四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8431号上诉人（原审原告）：洪敬新，男，1971年9月2日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：王晓晨，四川川达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪跃兴，男，1968年12月29日出生，汉族，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：袁琴，四川星奎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪亚美，女，1973年3月10日出生，汉族，住福建省南安市。上诉人洪敬新因与被上诉人洪跃兴、洪亚美民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初1487号判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人洪敬新的上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持洪敬新的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用及保全费用由洪跃兴和洪亚美共同承担。事实和理由：一、本案的争议焦点应为洪跃兴、洪亚美转账还款的1660万元中的1210万元是归还本案诉争借款还是清偿2014年7月23日所借的1000万元借款本息；二、一审法院认定洪跃兴、洪亚美转账还款的1660万元与2014年7月23日所借的1000万元借款无关，属事实认定错误。被上诉人洪跃兴辩称：一、2014年7月23日的款项并非洪敬新所称的借款，而是双方之间经济合作中的资金往来，并不存在洪跃兴向洪敬新出具借条的情况；二、若将2014年7月23日借款当作借款关系，不符合民间借贷交易习惯。因为在其他两笔借款均存在借条的情况下，尤其在后两笔仅相隔一天的情况下，不可能存在7月24日的借款有借条而7月23日的借款没有借条的情形；三、双方约定的利息是2.1%，现在洪敬新故意改成3.5%，没有依据。被上诉人洪亚美未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。上诉人洪敬新向一审法院提出诉讼请求：洪跃兴、洪亚美归还洪敬新借款1700万元并支付利息（利息计算方式:以借款本金700万元、1000万元为基数，分别自2014年3月31日、7月24日起按月息21‰计算至付清之日止，截止起诉之日，扣除已付利息450万元，尚欠利息为2727500元）。一审法院认定的事实：2014年3月31日，洪跃兴向洪敬新出具《借条》载明：“今向洪敬新借款人民币（大写）柒佰万元整，（小写）￥7000000元。利息为月息千分之贰拾壹。借款时间为2014年3月31日至还款为止。还款时，借款人一次性支付本息”。2014年7月24日，洪跃兴再次向洪敬新出具《借条》载明：“今向洪敬新借款人民币（大写）壹仟万元整，（小写）￥10000000元。利息为月息千分之贰拾壹。借款时间为2014年7月24日至还款为止。还款时，借款人一次性支付本息”。洪亚美与洪跃兴系夫妻关系，二人对洪敬新按上述两份《借条》出借1700万元款项不持异议。另查明，根据洪跃兴提交的银行转账凭证，洪跃兴、洪亚美向洪敬新转账支付事实如下：2014年9月23日，洪跃兴向洪敬新转账70万元。2014年11月6日洪亚美向洪敬新转账150万，2014年11月7日转账200万元，2014年12月1日转账70万元，2015年1月12日转账100万元，2015年1月14日转账100万元，2015年2月5日转账70万元，2015年2月15日转账150万元，2015年2月17日转账300万元，2015年11月3日分两次分别转账50万元、400万元，合计450万元。上述洪跃兴、洪亚美向洪敬新合计转账支付1660万元。再查明，本案诉争的两笔借款之间，洪敬新于2014年7月23日向洪跃兴、洪亚美转账支付1000万元。一审法院认为：洪敬新和洪跃兴、洪亚美对双方签订借款合同，洪敬新支付借款1700万元及洪跃兴、洪亚美于签订借款合同后转账还款1660万元无异议，予以确认。本案争议焦点在于洪跃兴、洪亚美转账还款的1660万元其中的1210万元是否归还本案诉争借款。洪跃兴、洪亚美尚欠洪敬新借款本金数额的确定在于2014年7月23日洪敬新向洪跃兴、洪亚美转账1000万元的性质，即双方争议的该1000万元属于洪敬新向洪跃兴、洪亚美支付借款的行为抑或属于洪敬新向洪跃兴、洪亚美归还借款的行为。就该1000万元转账，庭审中，洪敬新称系其支付洪跃兴、洪亚美向其所借款项，且洪跃兴、洪亚美上述2014年9月23日起至2015年2月17日转账支付的1210万元（1660万元-450万元）已经清偿该笔借款本金并支付了按月息3.5%计算的6个月的利息210万元，因该笔借款已经清偿，借条已被洪跃兴、洪亚美收回，无法提供证据证明该笔款项系其向洪跃兴、洪亚美支付的借款。洪跃兴、洪亚美则另行提供自2012年9月开始至2014年3月期间，也即本案诉争两笔借款之前的转账凭证，以证明洪跃兴、洪亚美曾向洪敬新共计转账支付4210.18万元，该1000万元即是洪敬新向洪跃兴、洪亚美归还所借款项。洪敬新针对洪跃兴、洪亚美关于1000万元系归还洪跃兴、洪亚美借款的陈述反驳称本案诉争的两张借条形成时间为2014年3月31日、7月24日，若2014年3月31日前洪敬新欠洪跃兴、洪亚美借款，则洪跃兴、洪亚美不可能向洪敬新借款，否则不合常理，洪跃兴、洪亚美出具本案诉争两份借条之前，洪敬新和洪跃兴、洪亚美之间账务已经结清，并针对洪敬新42**.18万元转账凭证提供证据予以佐证，且称截至借条出具时，洪敬新向洪跃兴、洪亚美转账总额多于洪跃兴、洪亚美向洪敬新转账总额，因时间太久，洪敬新部分银行卡也已注销，故仅能提供自2011年12月起至2013年2月期间合计2000万元转账凭证予以佐证。根据上述洪敬新和洪跃兴、洪亚美关于该1000万元的陈述及抗辩意见，洪跃兴、洪亚美向洪敬新转账支付的1660万元与上述1000万元转账无关。基于以下理由：第一,针对洪跃兴辩称该1000万元系洪敬新归还借款的意见，洪敬新称在洪跃兴向洪敬新出具借款700万元借条的情况下，洪敬新反向洪跃兴归还借款不符合常理，但根据洪跃兴、洪亚美自2012年9月至2014年3月期间向洪敬新的转账凭证显示，本案诉争借款发生前，洪跃兴、洪亚美向洪敬新共计转账支付4210.18万元，洪敬新则根据一审法院要求仅提供相同期间其向洪跃兴转账支付2000万元的转账凭证，故上述洪敬新和洪跃兴、洪亚美之间的转账凭证能够表明，洪敬新和洪跃兴之间存在时间较长、数额较大的账务往来，在此情况下，洪敬新不能提供证据证明双方就2014年7月23日转账1000万元达成借款合意。加之，本案诉讼所涉的2014年3月31日、7月24日的借款均有借条等借款凭证佐证，该1000万元无相应的借款合同佐证。其有关2014年7月23日的1000万元转账属于借款的理由不成立，一审法院不予采信。第二，洪跃兴抗辩其归还的1210万元系归还本案诉争的两笔借款，如果洪敬新所诉2014年7月23日转账1000万元属于借款为真，则洪跃兴、洪亚美还款的话，亦应是先归还2014年3月31日的借款，而非先归还后产生的2014年7月23日的款项，洪敬新称洪跃兴、洪亚美先归还后取得的款项，而不是归还先到期的借款，同样不符合常理。综合上述查明的事实及双方账务往来，洪跃兴、洪亚美的抗辩理由更具有可信性，故其抗辩理由成立，一审法院予以采信。第三，洪敬新称上述1210万元系归还借款1000万元及按月息3.5%计算的六个月的借款利息，但根据洪敬新和洪跃兴、洪亚美之间关于借款利息的约定及归还借款的事实，洪敬新没有证据证明双方约定月息为3.5%或者洪跃兴、洪亚美按照月息3.5%实际向洪敬新支付利息的交易习惯。结合本案所诉争的双方产生于2014年3月31日、7月24日的借款，利息均按月息2.1%计算，且2014年7月24日，洪跃兴取得了同为1000万元月息按2.1%计算的借款，却在前一天向同一人借款需要支付3.5%的月息，明显不符合常理，也不符合双方的交易习惯。故洪敬新上述陈述没有事实依据，其陈述的1210万元系归还2014年7月23日借款1000万元及按月息3.5%计算的六个月的借款利息210万元的理由不成立，一审法院不予采信。综上，洪跃兴向洪敬新借款1700万元，并先后还款1660万元，合同约定月息为2.1%，未约定还款期限，且虽本案借款合同由洪跃兴出具，但借款关系形成时，洪跃兴、洪亚美系夫妻关系，且洪亚美系借款的实际接收人，其应当知道且实际控制借款用途及借款流向，故上述债务属于洪跃兴、洪亚美的夫妻共同债务，洪亚美应当与洪跃兴承担共同还款任。两笔借款分别从2014年3月31日、7月24日起计算利息，截至2014年9月23日，洪跃兴归还70万元，视为按合同约定归还借款利息70万元，尚欠借款利息576570元﹝(7000000元×2.1%×12个月÷365天×177天)+(10000000元×2.1%×12个月÷365天×61天)-70万元﹞及本金1700万元,以此类推，计算如下表：据上表数据，截至2015年11月3日，洪跃兴归还借款利息1370520元及借款本金3129480元（4500000元-1370520元）后，尚欠借款本金4534915元（7664395元-3129480元），故一审法院对洪敬新要求洪跃兴、洪亚美归还借款本金1700万元的诉讼请求在4534915元范围内予以支持，对超出部分不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决洪跃兴、洪亚美于本判决生效之日起十日内归还洪敬新借款本金4534915元及利息（计算方式：以4534915元为基数，自2015年11月4日起按月息2%计算至付清之日止）；驳回洪敬新的其他诉讼请求。为支持其上诉主张，洪敬新在二审期间提交了如下证据：1.2014年7月23日，洪跃兴向洪敬新出具的《确认书》，拟证明2014年7月23日的转账是借款，并且已经履行了借款义务；2.2011年第1期成都南安商讯杂志封面及记载有洪跃兴职务和手机号码的杂志单页和洪跃兴名片，拟证明洪跃兴手机号码为139××××6377；3.（2017）云昆中衡证字14707、14708、14709三份公证书，拟证明洪敬新和洪跃兴之间的借款情况和资金往来；4.张丽交通银行昆明官渡支行银行对账单和张丽工行昆明关上支行银行对账单，拟证明往来账目中存在借款也存在还款。洪跃兴质证后认为，上述证据均在一审开庭前就已经客观存在，不属于本案新证据。对于证据1，真实性、合法性不予认可，关于关联性，《确认书》并非借条，仅仅是洪跃兴和洪敬新之间对洪敬新向归真堂公司提供借款的确认，并不能据此认定洪跃兴和洪敬新就这笔款项成立借款关系；对证据2，对真实性、合法性不予认可，对电话号码没有异议；对证据3，对真实性、合法性、关联性均不予认可，短信往来作为视听资料有被篡改的可能，没有其他证据予以佐证的情况下不能作为认定事实的依据，14709号公证书无法证明7月23日这笔款项有进行借贷的合意；对证据4，真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，洪跃兴虽对洪敬新在二审中提交的部分证据真实性有异议，但在法院给予其决定是否鉴定期间中未提交鉴定申请，由此产生的不利后果应由其自行承担。本院对洪敬新在二审中提交的证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明力将结合其他证据综合认定。本院除查明一审认定的事实外，另查明：1.洪跃兴向洪敬新出具《确认书》载明：2014年7月23日你向我的账户（开户行：招商银行成都分行营门口支行，账号：62×××85）汇入人民币大写：壹仟万元整，按照我们之间的约定，你汇入我账户内的上述款项是用于向福建归真堂药业股份有限公司提供借款，根据出资分享利润和承担风险，借款合同原件由我方保管。请你签名确认以上事实！传真件签字有效。出资人（签名）：张林代洪敬新（手写并捺印），确认人（签名）：洪跃兴（手写并捺印），落款时间为2014年7月23日。2.洪敬新与洪跃兴之间的公证短信显示：2014年8月21日，洪跃兴向洪敬新发送前述《确认书》照片后，又发送短信：“请回短信确认”及“敬新：你好！关于福建归真堂公司借款一事的确认书，你授权张林代签字，你同意吗？请回短信确认”，洪敬新回复：“同意，让张林代签！”。2014年9月7日，洪跃兴向洪敬新发送短信：“敬新：……给你通报一下，我前几天到归真堂去，是这样他们现在大股东已完成收购，第二大股东本来谈好是收一部分，现在要全部收购，要涉及税收较重现几个服务所正在协商解决，交谈中可以10月份收购完成停牌，还有费用回题说好两个月付一次……”。2014年9月23日，洪跃兴向洪敬新发送短信：“敬新：你好！已给你转归真堂70W，请查收。”洪敬新回复：“已收到，谢谢！”2015年2月4日，洪跃兴向洪敬新发送短信：“现在不方便接电话，稍后给您电话。”洪敬新回复：“好的，就是那个700万的款到底什么时候能还过来？我等着要用！还有归心堂的利息？”2015年2月6日，洪跃兴向洪敬新发短信：“昨天已给你卡上转70万，请查收。”洪敬新回复：“收到了，是归心堂费用吗？”本院认为，本案二审的争议焦点有三个，现分别评判如下：一、关于2014年7月23日洪敬新向洪跃兴、洪亚美转账支付1000万元，是否属于洪敬新向洪跃兴归还借款的问题。本院认为，从洪跃兴于2014年7月23日向洪敬新出具的《确认书》看，该款项用于向福建归真堂药业股份有限公司提供借款，洪敬新、洪跃兴根据出资分享利润和承担风险；因此，该款项并非洪敬新向洪跃兴归还的借款。洪跃兴在没有证据推翻该《确认书》的情况下，主张该款项系洪敬新向其归还借款，没有事实依据，本院不予支持。二、关于案涉1660万元转款，是否与2014年7月23日洪敬新向洪跃兴、洪亚美转账支付1000万元款项有关的问题。本院认为，根据洪敬新与洪跃兴之间的短信，该1000万元款项利息两个月付一次，每次为70万元；其中：2014年9月23日70万元转款，双方在短信中确认系归真堂支付的利息；2015年2月5日70万元转款，洪敬新前一天对归真堂利息进行了催要，在收款后又对是否属于归真堂费用进行了询问，结合整个短信内容，该70万元应为归真堂利息；2014年12月1日70万元转款，虽无双方的短信确认，但结合两个月支付一次的时间节点、金额以及2015年2月5日第三次付息时并未提到此前欠息的情况，应当认定该70万元为归真堂利息；对2015年2月5日之前的其他转款，由于洪敬新还在按该1000万元未归还本金收取利息，故不应为归还该1000万元的本金；对2015年2月5日之后的转款，从短信内容看，是与700万元款项有关的还款，与该1000万元无关，并且2015年2月5日之后总的转款也未超过1000万元，在洪敬新没有相应证据证明系归还该1000万元本金的情况下，应以付款人洪跃兴的意思表示为准，即2015年2月5日之后的转款系归还案涉1700万元借款的本息。综上，案涉1660万元转款中，洪跃兴于2014年9月23日、2014年12月1日、2015年2月5日分别向洪敬新转款70万元，共计210万元，应为2014年7月23日洪敬新向洪跃兴、洪亚美转账支付1000万元款项的利息，其余转款与该1000万元无关。三、关于案涉1700万元借款，洪跃兴、洪亚美还应向洪敬新偿还多少本息的问题。本院认为，两笔借款分别从2014年3月31日、7月24日起计算利息，截至2014年11月6日，洪跃兴归还150万元，视为按合同约定归还借款利息150万元，尚欠借款利息292998元【(7000000元×2.1%×12个月÷365天×221天)+(10000000元×2.1%×12个月÷365天×105天)-150万元】及本金1700万元,以此类推，计算如下表：据上表数据，截至2015年11月3日，洪跃兴归还借款利息1761408元及借款本金2738592元（4500000元-1761408元）后，尚欠借款本金7111780元（9850372元-2738592元），故本院对洪敬新要求洪跃兴、洪亚美归还借款本金1700万元的诉讼请求在7111780元范围内予以支持，对超出部分不予支持。综上所述，洪敬新的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审因洪敬新未提交全部证据且双方当事人不诚实诉讼，导致判决认定事实错误，本院二审基于新证据予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初1487号民事判决；二、洪跃兴、洪亚美于本判决生效之日起十日内偿还洪敬新借款本金7111780元及利息（计算方式：以7111780元本金为基数，从2015年11月4日起，按照年利率24%的标准计算至本金付清之日止）；三、驳回洪敬新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费140165元、诉讼保全费5000元，合计145165元，由洪敬新负担81528元，由洪跃兴、洪亚美负担63637元；二审案件受理费140165元，由洪敬新负担81528元，由洪跃兴、洪亚美负担58637元。本判决为终审判决。审判长  陈良谷审判员  吴 爽审判员  马 雯二〇一七年十二月二十日书记员  李秋林