湖北省应城市人民法院刑 事 判 决 书(2017)鄂0981刑初190号公诉机关应城市人民检察院。被告人陶强华，男，1962年1月10日出生，汉族，大学本科，湖北省应城市人，中共党员，原任孝昌县地方税务局党组书记、局长，应城市地方税务局党组书记、局长，户籍所在地湖北省应城市，住应城市。因涉嫌犯行贿罪，经应城市人民检察院决定，于2016年9月22日取保候审。2017年9月21日经本院决定取保候审。辩护人李宗毅。湖北锡爱律师事务所律师。应城市人民检察院以鄂应城检刑诉［2017］199号起诉书指控被告人陶强华犯行贿罪、贪污罪，于2017年9月21日向本院提起公诉。本院于同日决定受理，并依法组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭审理了本案。应城市人民检察院指派检察员万霞出庭支持公诉，被告人陶强华及其辩护人李宗毅到庭参加诉讼。现已审理终结。应城市人民检察院指控:㈠行贿罪:2007年至2012年春节前夕，先后担任孝昌县地方税务局局长、应城市地方税务局局长的被告人陶强华为了取得时任孝感市地方税务局局长张某对于工作上的支持以及对其职务上的调整，先后分6次以拜年的名义送给张某现金共计15万元。2008年至2014年春节前夕，先后担任孝昌县地方税务局局长、应城市地方税务局局长的被告人陶强华为了取得时任孝感市地方税务局副局长丁某1对于工作上的支持以及对其职务上的调整，先后分8次以拜年、看望病人等名义送给其现金共计5.1万元。㈡贪污罪:2008年至2014年春节前夕，先后担任孝昌县地方税务局局长、应城市地方税务局局长的被告人陶强华为了取得时任孝感市地方税务局副局长丁某1对于工作上的支持以及对其职务上的调整，先后分8次以拜年、看望病人等名义送给其现金共计5.1万元。其中0.8万元在孝昌地方税务局机关经费中列支，其中3.7万元在应城地方税务局机关经费中列支。案发后，陶强华自动向侦查机关投案。针对上述指控犯罪事实,公诉机关当庭出示或宣读了被告人陶强华的主体身份材料、证人证言、有关书证以及被告人陶强华的供述和辩解等相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人陶强华身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款数额较大；其还为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、行贿罪数罪并罚追究其刑事责任。公诉机关当庭发表的公诉意见还认为，被告人陶强华属自首，在追诉前主动交代行贿的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。被告人陶强华对公诉机关指控的犯行贿罪的罪名无异议，并当庭认罪。但其辩解行贿的犯罪事实中，其中涉案金额人民币4.5万元属单位行贿，应从行贿的犯罪金额中扣减；对公诉机关指控的犯贪污罪的罪名及犯罪事实均不能成立。其辩护人的辩护意见是，关于送给丁某1的5.1万元认定被告人行贿不当。理由是:4.5万元应认定是单位对丁某1的行贿，0.6万元是礼尚往来资金，不宜认定行贿;被告人没有非法占有公共财物的主观故意，送钱是经过班子成员集体研究决定，主观上没有非法占有的故意；其次，客观上被告人未据为己有，现有证据已证实全部送给了丁某1，且与报账金额相符；再则，春节送礼为了融洽上下级单位的关系，为的是单位利益，并非个人利益，个人从未假借单位名义牟取个人利益，因此不构成贪污罪。陶强华具有自首、坦白以及其他可以从轻或减轻处罚的量刑情节。综上所述，建议给予陶强华免予刑事处罚。经审理查明:2006年8月至2010年2月，被告人陶强华任孝昌县地方税务局党组成员、书记、局长，2010年2月至2016年7月任应城市地方税务局党组成员、书记、局长，2016年7月至案发，任孝感市地方税务局开发区分局科员。㈠行贿的犯罪事实:2007年至2012年春节前夕，先后担任孝昌县地方税务局局长、应城市地方税务局局长的被告人陶强华为了取得时任孝感市地方税务局局长张某对于工作上的支持以及对其职务上的调整，先后分6次以拜年的名义送给张某人民币共计15万元。2014年12月，陶强华在担任应城市地方税务局局长期间，为了取得时任孝感市地方税务局副局长丁某1对于工作上的支持以及对其职务上的调整，陶强华以丁某1之子结婚恭贺的名义送给其人民币6000元。2016年9月8日19时许，陶强华主动打电话给检察机关侦查员要求交代自己的行贿问题。次日9时，陶强华到应城市人民检察院如实交代了自己涉嫌行贿的犯罪事实。另查明:2015年8月25日,大冶市人民检察院在侦查原孝感市地方税务局局长张某受贿一案时，陶强华作为证人，在接受检察机关询问时将向张某行贿人民币共计15万元的事实全部予以了交代;2016年2月26日,孝感市人民检察院在侦查原孝感市地方税务局副局长丁某1受贿一案时，陶强华作为证人，在接受检察机关询问时将向丁某1行贿人民币共计5.1万元的事实全部予以了交代。陶强华涉嫌行贿罪决定立案。㈡单位行贿行为的事实:2008年至2009年春节前夕，陶强华在担任孝昌县地方税务局局长期间，经孝昌县地方税务局局党组研究决定，对相关部门进行春节慰问。为了取得时任孝感市地方税务局副局长丁某1对于孝昌县地方税务局工作上的支持，孝昌县地方税务局采取从该局先领款后列支的方式，先后分2次以拜年名义送给丁某1人民币8000元。2010年至2013年春节前夕，陶强华在担任应城市地方税务局局长期间，经应城市地方税务局局党组研究决定，对相关部门进行春节慰问。为了取得时任孝感市地方税务局副局长丁某1对于应城市地方税务局工作上的支持，应城市地方税务局采取从该局先领款后列支的方式，先后分5次以拜年、看望病人等名义送给丁某1人民币共计3.7万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实。主体身份材料1.干部履历表证实：陶强华于1980年2月参加工作，2006年8月至2010年2月，陶强华任孝昌县地方税务局党组成员、书记、局长，2010年2月至2016年7月任应城市地方税务局党组成员、书记、局长，2016年7月至案发，任孝感市地方税务局开发区分局科员。2.中共孝感市地方税务局党组孝地税党发[2006]58号文件证实:陶强华任孝昌县地方税务局党组成员、书记、局长，试用期限一年。3.2010年1月18日，中共孝感市地税局党组会议纪要证实:陶强华任应城市地方税务局党组成员、书记、局长。4.中共孝感市地方税务局党组孝地税党发[2010]13号文件证实:陶强华任应城市地方税务局党组成员、书记、局长。二、证人证言1.证人张某的证言证实：2006年3月，我到孝感地税局任局长、党组书记。2007年至2012年每年春节前，陶强华都给我拜年，每次都给现金，六次共计15万元。2007年送1万元，2008年送1万元，2009年送2万元，2010年送5万元，2011年送3万元，2012年送3万元。陶强华送这15万元因为我当时是孝感地税局局长，我是他的领导，他给我送钱，一是联络感情，二是感谢我对他工作上的支持，三是感谢我对他的提拔和调动。对工作上的支持主要是协调取得当地政府的支持。2006年他是应城市地税局副局长，我提拔他当孝昌县地税局局长，2010年我把陶强华从孝昌县调回应城市任地税局局长。2.证人丁某1的证言证实:陶强华是现任应城市地税局长，原来在孝昌县地税局任局长，我先后八次收受陶强华贿赂共计51000元。2010年2月，陶强华从孝昌县地税局调回应城市任地税局局长，我当时帮忙说了话。我们市地税局党组研究陶强华调回应城市地税局任局长的时候，我说陶强华是应城人，调回应城市任局长，既解决了他们夫妻两地分居的问题，也有利于应城市地税局工作，我个人同意陶强华调回应城市地税局任局长。3.证人朱某的证言证实：2006年初，省地税局发文在全省市局领导班子成员中实行任期制试点工作，孝感市把孝昌县定为试点单位，工作中，按照省局文件要求，完成所有规定动作，公开、公正、公平的完成了这次的试点工作。这次试点工作由人事科具体组织，按照省里的要求，包括报名、笔试、面试、考察等。最后考察完后提交党组会讨论决定，会上由我汇报竞争上岗入选孝昌县局长候选人的情况，党组集体决定由陶强华任孝昌县地税局局长。这次竞争上岗严格按竞争上岗方案程序执行，公开公正公平很成功，最后确定的四个人为考察对象，陶强华、郝某、袁某、沈某，此四人进入考察安排，无前后排名次序，陶强华、郝某由市局分管人事的副局长黄某带机关人员赴应城局组织考察。考察完后提交党组讨论，由党组定。一切按方案执行，不存在打招呼，领导有倾向等。张某在这次竞争上岗中没有跟我说过什么。4.证人彭某的证言证实：2010年至2013年春节期间，陶局长跟我说，过年代表应城地税跟市局丁某1副局长拜年，有些费用叫我处理，然后我就安排地税办公室把这个事处理了，还有次是2012年年底，丁某1病了，陶局长代表我们应城去看他，有2000元费用，因为叫我处理，我安排办公室的同志弄好发票，在机关经费中报销了。5.证人周某1的证言证实：2008年、2009年春节期间，陶局长跟我说，过年代表孝昌地税跟市局丁某1副局长拜年，有些费用叫我处理。2008年是3000元，2009年是5000元。我安排司机石德伟弄好发票，在机关经费中报销了。三、有关书证1.户籍证明证实：被告人陶强华的年龄、民族、籍贯等基本情况。2.孝感市地税局党组关于孝昌县地税局领导班子实行任期制试点的工作报告，2006年8月7日孝感地税局党组会议讨论孝昌地税领导班子记录，2010年1月18日孝感地税局党组会议讨论人事调整等资料记录证实:被告人陶强华任职前经过有关程序。3.孝昌县地方税务局出具的情况说明及财务凭证证实：陶强华向丁某1所送现金8000元在孝昌县地方税务局支出。4.应城市地方税务局出具的情况说明及财务凭证证实:陶强华向丁某1所送现金37000元在应城市地方税务局支出。5.（2016）鄂0981刑初110号刑事判决书证实：陶强华先后8次送给丁某1人民币5.1万元的犯罪事实已作认定。6.2016年9月7日陶强华亲笔书写的情况说明证实：对其行贿的事实供认不讳。四、被告人陶强华对犯行贿罪的犯罪事实供认不讳，其口供与上列证据证明的事实相吻合。五、有关量刑证据1.应城市人民检察院立案决定书证实:陶强华涉嫌行贿一案于2016年9月13日立案。2.到案经过证实：2016年9月8日19时许，陶强华主动打电话给侦查员汪晓强要求交代自己的行贿问题。次日9时，陶强华到应城市人民检察院如实交代了自己涉嫌行贿的犯罪事实。3.2016年7月15日，孝感市地方税务局文件《关于对陶强华同志所犯错误的处分决定》，已认定陶强华送张某、丁某1钱物20.1万元的事实，对其作出行政撤职、降级的处分。4.2015年8月25日大冶市人民检察院询问笔录证实:大冶市人民检察院在侦查原孝感市地方税务局局长张某受贿一案时，陶强华作为证人，在接受检察机关询问时将向张某行贿人民币共计15万元的事实全部予以了交代。5.2016年2月26日孝感市人民检察院询问笔录证实：孝感市人民检察院在侦查原孝感市地方税务局副局长丁某1受贿一案时，陶强华作为证人，在接受检察机关询问时将向丁某1行贿人民币共计5.1万元的事实全部予以了交代。被告人陶强华的辩护人为支持其辩护意见，当庭提供了相关书证，并有六名证人出庭予以作证。1.应城市地方税务局历年获奖证书证实:陶强华事业心强，工作勤勉敬业，成绩显著，得到上级部门肯定和认可。2.出庭证人证言⑴证人周某1、黎某、罗某的证言证实:周某1、黎某、罗某系原孝昌县地方税务局班子成员。2008年至2009年春节前夕，陶强华在担任孝昌县地方税务局局长期间，为了取得时任孝感市地方税务局副局长丁某1对于孝昌县地方税务局工作上的支持，经班子集体研究决定，对上级领导及相关部门春节慰问，采取从该局先领款后列支的方式，先后分二次以拜年名义送给丁某1人民币8000元。8000元是陶强华负责慰问的，该款在孝昌县地方税务局列支报销。⑵证人彭某、周某2、涂某的证言证实:彭某、周某2、涂某系原应城市地方税务局班子成员。2010年至2013年春节前夕，陶强华在担任应城市地方税务局局长期间，经应城市地方税务局局党组研究决定，对相关部门进行春节慰问。为了取得时任孝感市地方税务局副局长丁某1对于应城市地方税务局工作上的支持，应城市地方税务局采取从该局先领款后列支的方式，先后分五次以拜年、看望病人等名义送给丁某1人民币共计3.7万元。3.7万元是陶强华负责慰问的，该款在应城市地方税务局列支报销。公诉机关和辩护人提供的上述证据，经庭审举证、质证，确认属实。且证据之间能够相互印证，吻合一致并形成完整的证据锁链，足以证实本院审理查明的上述事实成立，本院予以确认。综合控辩双方的意见，庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院评判如下:1.关于陶强华是否构成贪污罪的问题。贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。可见，贪污罪最直接的表现形式就是将公款据为己有，采取的方式是利用职务之便侵吞、骗取、窃取，虚构隐瞒事实真相。综合本案查证的事实和相关法律规定，分析如下:首先，从主观方面看，陶强华没有非法占有公共财物的主观故意。从六名出庭证人接受控辩双方质询的证言可以证实，陶强华无论在孝昌县地方税务局还是在应城市地方税务局任局长期间，其对孝感市地方税务局副局长丁某1进行春节尉问时，慰问送钱都是经过班子成员集体研究决定的，慰问送钱的目的也都是为了本单位的工作得到上面领导的支持，融洽上下级单位的关系，为的是单位利益，并非个人利益，因此，陶强华主观上没有非法占有的故意。其次，从客观方面看，陶强华并未将公诉机关指控列支的人民币4.5万元据为己有。通过庭审出庭证人的证言以及丁某1的证言，孝昌县地方税务局、应城市地方税务局财务凭证证实，该款全部送给了丁某1，且与报账金额相符。六名出庭证人证言及财务凭证也证实，陶强华给丁某2映慰问送钱列支报账过程，并没有利用职务之便，也未采取侵吞、骗取、窃取，虚构隐瞒事实真相的手段。综上所述，公诉机关指控陶强华犯贪污罪的罪名不能成立，本院依法不予支持。陶强华及其辩护人认为构成贪污罪不能成立的辩解、辩护意见，本院应当予以支持。2.关于陶强华行贿金额的认定问题。首先，公诉机关指控陶强华犯贪污罪的犯罪金额人民币4.5万应属单位行贿的行为。其理由如下:⑴从主观方面来看，综观本案查证的事实，陶强华在孝昌县地方税务局和应城市地方税务局任局长期间，慰问送钱给孝感市地方税务局副局长丁某1是经过班子成员集体研究决定的，送钱的目的是为了本单位谋取不正当利益，因此，上述二单位主观上具有行贿的直接故意。⑵从客观方面来看，陶强华作为孝昌县地方税务局和应城市地方税务局的局长，属单位的直接负责人，其根据经过班子成员集体研究的意见，实施了对孝感市地方税务局副局长丁某1送钱的行为。且行贿的款项分别在上述二单位列支报销，而所得利益属上述二单位所有。⑶孝昌县地方税务局和应城市地方税务局属事业单位，而丁某1属国家工作人员。综上所述，孝昌县地方税务局和应城市地方税务局的上述行为属单位行贿行为。其次，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定，单位行贿数额在20万元以上的，应予立案调查。直接负责的主管人员和其他直接责任人员将单位行贿所取得的非法利益中饱私囊，归个人所有的，根据本条规定，应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照第389条、第390条规定按个人行贿罪处罚。本案中，孝昌县地方税务局和应城市地方税务局虽然符合单位行贿的构成要件，但其犯罪金额未达到立案调查的标准，因此，不能作犯罪处理。而陶强华既未侵吞报账的4.5万元，而且有证据证明已按春节慰问方案送给了丁某1，也未为了自己的一己私利用单位的钱行贿，并将非法利益中饱私囊，显然不构成个人行贿。其三、陶强华于2014年12月以丁某1之子结婚恭贺的名义送给丁某1人民币6000元，并非人情礼尚往来的范畴，也不符合本地区和本案的客观实际。从证人丁某1的证言，被告人陶强华的供述可见，陶强华主观上具有行贿的直接故意，客观上实施了对丁某1送钱的行为。上述事实应属行贿，不属于人情礼尚往来。综上所述，陶强华行贿金额应认定为人民币156000元。陶强华及其辩护人认为人民币4.5万元应从行贿总金额中扣减的辩解、辩护意见，依法予以采纳。辩护人关于陶强华以丁某1之子结婚恭贺名义送给丁某1人民币6000元属人情礼尚往来的辩护意见，依法不予采纳。3.陶强华行贿的犯罪行为能否免予刑事处罚的问题。首先，根据本案查明的证据显示，2015年8月25日，大冶市人民检察院在侦查原孝感市地方税务局局长张某受贿一案时，陶强华作为证人，在接受检察机关询问时将向张某行贿人民币共计15万元的事实全部予以了交代。2016年2月26日，孝感市人民检察院在侦查原孝感市地方税务局副局长丁某1受贿一案时，陶强华作为证人，在接受检察机关询问时将向丁某1行贿人民币共计5.1万元的事实全部予以了交代。2016年9月13日，应城市人民检察院以陶强华涉嫌行贿罪决定刑事立案。《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款之规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，对侦破大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第四条规定，“在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中，既要坚持从严惩处的方针，又要注意体现政策。行贿人、介绍贿赂人具有刑法第三百九十条第二款、第三百九十条第二款规定的在被追诉前主动交代行贿、介绍贿赂犯罪情节的，依法分别可以减轻或者免除处罚；行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交代行贿、介绍贿赂行为的，也可以酌情从轻处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”,是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。依据上述相关法律规定和查证的证据，陶强华应当具有在被追诉前主动交代行贿的情节。其次，2016年9月8日19时许，陶强华主动打电话给应城市人民检察院侦查员要求交代自己的行贿问题。次日9时，陶强华到应城市人民检察院如实交代了自己涉嫌行贿的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，陶强华的行为属自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。其三、2016年7月15日，孝感市地方税务局文件《关于对陶强华同志所犯错误的处分决定》，针对陶强华送张某、丁某1钱物20.1万元的事实，对其作出行政撤职、降级的处分决定。综上所述，综观陶强华一系列的情节，陶强华的犯罪行为属犯罪情节轻微，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，可以免予刑事处罚。其辩护人建议对其免予刑事处罚的辩护意见，本院依法予以采纳。本院认为，公诉机关指控被告人陶强华犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。公诉机关指控陶强华犯贪污罪的证据不足，指控罪名不能成立。陶强华为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。案发前，其主动到司法机关投案，如实供述其犯罪事实，其行为属自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节。其在被追诉前主动交代了全部的行贿事实，具有刑法第三百九十条第二款规定的在被追诉前主动交代行贿犯罪情节，可以免除刑事处罚。公诉机关认为陶强华属自首，在追诉前主动交代行贿犯罪事实的公诉意见，经查属实，依法予以采纳。综合陶强华的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，陶强华属犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。经本院审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十七条第一款，第三十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：被告人陶强华犯行贿罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 鹏审 判 员  桂映清人民陪审员  祁丽平二〇一七年十二月七日书 记 员  危智胜附相关法律条款:1.《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。2.《中华人民共和国刑法》第三百九十条:对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。3.《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款:犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。4.《中华人民共和国刑法》第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，赔礼道歉，赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款:为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。6.最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第四条:在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中，既要坚持从严惩处的方针，又要注意体现政策。行贿人、介绍贿赂人具有刑法第三百九十条第二款、第三百九十条第二款规定的在被追诉前主动交代行贿、介绍贿赂犯罪情节的，依法分别可以减轻或者免除处罚；行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交代行贿、介绍贿赂行为的，也可以酌情从轻处罚。7.《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条:在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭后，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决:㈠案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；㈡依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；㈢证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。