广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终4227号上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店，经营场所广东省惠州市惠城区河南岸演达路海燕玉兰花园C栋。负责人：张长兴，系该饭店总经理。委托诉讼代理人：刘展辉，系广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401。法定代表人：邹建华，该协会总干事。委托诉讼代理人：张有楷，系广东协远律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹志华，系广东协远律师事务所律师。原审被告：惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水开成大道北50号。法定代表人：朱一鸣。上诉人惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店（以下简称鲁惠饭店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音集协）、原审被告惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店（以下简称鲁惠公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁惠饭店委托诉讼代理人刘展辉到庭参加诉讼。被上诉人中国音集体协经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鲁惠酒店上诉请求：撤销惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初3003号民事判决的第一、第二项判决，依法改判。事实和理由：一、上诉人涉及本案作品均为音像作品，被上诉人主张著作权的放映权不成立，上诉人不构成对被上诉人著作权的侵权。据了解上诉人的涉案曲目均为音像作品，绝大部分为普通卡拉ok，音像作品中权利人所享有的权利包括复制权、发行权、出租权，通过信息网络向公众传播权，以及获酬权，但不具有放映权，本案涉案作品均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉OK，也不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不含多项假作性劳动的作品，因此被上诉人不能对上诉人主张这些作品的放映权。二、被上诉人诉上诉人侵权的作品中，大部分被上诉人未取得合法授权和取得著作权。(1)著作权的归属。著作权法第11条规定:著作权属于作者。而如何认定作者呢?法律通常以署名为准。在上诉人诉被诉的作品中，由作词作曲及演唱者署名的居多，而这些恰恰是被上诉人未取得作者授权的作品，而被上诉人本身也未取得著作权。(2)被上诉人是社会团体法人，其业务范围为专业交流、业务培训、国防合作、咨询服务等，与本案范围无关;而且其本身不享有涉案KTV歌曲的著作权。如果被上诉人业务范围改变、增加，依法应向登记机关批准和办理有关手续。(3)单独的印刷品不能证明涉及本案MTV、KTV著作权是被上诉人所指的人享有，印刷品可以是永久性的，而权利和授权是有期限及有限制条件的。(4)公证书及《音乐著作权转让合同》全部内容没有可以证明本案涉案KTV的内容，其内容与本案毫无关联性，合同没有载明包括本案涉案及侵权的作品名称在其内。(5)公证书中被上诉人与著作权人的委托合同已过期限，公证书失去合法依据。三、被上诉人没有证据证实上诉人实施了侵权行为。被上诉人提交的证据，说明被上诉人委派的人员在上诉人处点唱了本案涉及的曲目，而不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了这些曲目的事实，也就是说不能以你自己点播了的事实来证明其他人也点播了这些曲目的事实。截至今日，还未看到被上诉人向法庭提交的任何其他人及上诉人点唱播放涉案曲目的证据，而且公证书只能说明当时上诉人场所供应商安装的系统内有这些歌曲，但不能证明这些歌曲已被被上诉人和他人播放侵犯了被上诉人的著作权。这只能证明存在着他人点唱播放侵权的可能性，而不是一种事实。系统存在原曲目与上诉人是否点唱播放没有必然的因果关系。也不表示必然会发生。大家知道，系统里的歌曲，没有被人点唱操作，是不会自动播放的，因此被上诉人的证据与本案诉求的事实并没有直接关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，“应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”那么由被上诉人委派的人员点播歌曲是否是一次侵权的事实呢?这一次是被上诉人知道和有授权的，应该不属于一次侵权行为。如果是的话就是被上诉人与点播系统供应商的共同侵权，而不是上诉人或其他人侵权。四、关于上诉人是否存在主观过错的民事侵权责任问题。民事侵权责任是由侵权的主观意识、客观侵权行为和侵权结果构成的，本案中，上诉人的KTV歌库和点播系统是由合法供应商提供安装的，双方的合同中表明了供应商的合法经营资格，并由供应商保证用户获得软件的正版注册码和取得软件的歌曲版权合法使用权。加之目前对KTV系统软件没有规范管理，拥有著作权的主体众多，中外歌曲像大海一样繁多，KTV版权的归属、收费及保护没有规范和不透明等等客观因素，以至上诉人根本无法知道哪些歌曲是侵犯了被上诉人所代理的著作权。因此，上诉人毫无侵犯著作权的主观意识，不存在主观过错。对于侵权行业和侵权结果，正如上述所说，被上诉人毫无证据证明其歌曲曾经由上诉人或是他人播放过，只能证明上诉人当时的软件系统内可以点出这些歌曲的话，侵权者是谁呢?而侵权行为和结果又是什么呢?五、一审判决认定涉案的全部首作品中，有部分作品在本案之前，已经由被上诉人提起过诉讼并由法院作出了判决，本案被上诉人重新提起诉讼，涉嫌重复诉讼，不应予以支持。六、被上诉人诉求判令上诉人赔偿经济损失的数额没有事实和理由，不予支持。首先，被上诉人没有证据证明上诉人有侵害被上诉人歌曲著作权的行为和结果。其次，提出的数额也没有事实和依据。被上诉人未能举证证实因涉案侵权行为所致被上诉人实际损失或上诉人所谓的“违法”所得的数额。上诉人对KTV房的消费只收酒水、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌或包房费，上诉人的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利。而且上诉人在本案发生后已责令点歌系统供应商删除了这些歌曲，本案涉及的歌曲在系统里时间很短，而且近年来KTV房大部分在装修改造。一审判决判令上诉人向被上诉人支付赔偿经济损失是错误的。综上所述，一审判决认定错误，判决没有依据、事实和法律，所作的判决也是错误的，请求法院驳回被上诉人的诉讼请求，依法撤销(2017)粤1302民初3003号判决书的第二项判决，以维护法律的尊严及上诉人的合法权益。被上诉人中国音集协提交答辩状辩称，一、中国音集协是本案适格诉讼主体。二、中国音集协主张的歌曲摄制具有一定的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。三。鲁惠饭店在未经许可的情况下载场所内播放涉案音乐电视作品，其侵权行为已由北京市方正公证处进行公证，事实清楚，证据充分。四、鲁惠饭店作为专业的KTV从业者，对案涉音乐电视作品的使用，应当知道需要缴纳版权费用方可使用的原则，故鲁惠饭店在主观上存在过错。五、中国音集协有部分作品在本案之前已经另行起诉，但与该案件的案涉音乐电视作品并不相同，不属于重复侵权。六、经济赔偿数额是法院根据众多因素酌情决定。中国音集协一审主张的经济赔偿数额是根据当地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状以及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，中国音集协的维权合理费用而定，法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合法律规定。中国音集协向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币10000元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告主张被告未经其许可将下列音乐电视作品用于卡拉OK经营，侵犯了其合法权益：《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《流着泪的你的脸》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》、《再出发》。原告为证明对涉诉的音乐电视作品享有合法的权益，提交的证据是：一、《音像著作权授权合同》；二、DVD光碟。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定滚石国际音乐股份有限公司将依法拥有的音像节目的放映权、复制权（仅限卡拉OK经营场所）、广播权委托原告管理，包括滚石国际音乐股份有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权的音像节目内容，合同期限自2012年3月6日至2015年3月6日。原告可要求滚石国际音乐股份有限公司提交载有授权音像节目的载体，符合如下要求：卡拉OK版本一套，带有伴唱音轨及卡拉OK导唱字幕，适合KTV使用。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协议签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年，根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。原告提交了滚石国际音乐股份有限公司授权发行的卡拉OKDVD碟,以证明本案被授权音乐作品的来源，本案涉诉的音乐电视作品由滚石国际音乐股份有限公司出品。为证明被告实施了侵权行为，原告提交了（2015）京方正内经证字第17853号公证书。根据公证书证实的事实，2015年12月4日，北京市方正公证处公证员金某1工作人员吴长雪来到位于广东省惠州市××花园××栋的鲁惠国际饭店，在四层贵宾26包房，音集协代理人操作包房内点播器，点播下列10首歌曲，对被点播的画面进行了录像，公证书包含刻录的光盘一张，小票一张，照片两张。本院拆封了公证书封存的光盘，同时播放公证书封存的光盘与滚石国际音乐股份有限公司授权发行的DVD碟，全部作品画面一致。另查明，被告一惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司成立于1992年9月22日，经营范围为饮食服务；住宿；销售：五金交电、服装；零售：酒；脚部按摩（持许可证经营）；卡拉OK；桑拿；美容美发（持许可证经营）（以上项目全部另设分支机构）。企业类型为有限责任公司（自然人独资），目前仍处于经营存续状态。被告二惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店成立于2005年10月21日，经营范围为旅业、西餐制售、桑拿、沐足、卡拉OK歌舞娱乐服务、销售、预包装食品（酒精饮料）。企业类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），目前仍处于经营存续状态。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款的规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，涉诉十个音乐作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，涉诉音乐作品的著作权人是滚石国际音乐股份有限公司。原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，取得了滚石国际音乐股份有限公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权。因此，原告中国音像著作权集体管理协会对侵权人进行起诉、维权，其诉讼主体适格，本院予以确认。本案的焦点问题是被告二惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店是否构成侵权以及在侵权的情况下，被告应当按什么标准向原告赔偿？关于第一个问题。原告提交的涉案侵权公证书，符合《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，被告一、被告二未提交相反证据否定该公证书的效力，应当作为本案认定事实的依据。根据北京市方正公证处公证的事实，被告二惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，被告二将未经许可使用的音乐电视作品在经营场所中放映、用于营利的行为属于侵权行为。所以，对原告诉请被告二惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店停止侵权并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除的行为，本院予以支持。关于第二个问题。在确认被告侵权的情况下，被告应承担赔偿损失的法律责任。根据著作权法第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额；综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度、原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为3000元（已包括原告维权的合理费用）。由于被告二惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店系被告一惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此，原告要求两被告共同承担侵权赔偿责任符合法律规定，本院予以支持。被告一惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，不影响本案公开审理。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国著作权法》第八条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告二惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店应在本判决生效之日停止侵犯下列十个音乐电视作品【《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《流着泪的你的脸》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》、《再出发》】的行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；二、被告一惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司、被告二惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店自本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿3000元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案为侵害作品放映权纠纷，争议焦点为：1.涉案作品是否属于以类似电影的方法创作的作品；2.中国音集协是否取得涉案作品作者的合法授权；3.鲁惠饭店是否实施了侵权行为；4.中国音集协请求判令鲁惠饭店赔偿经济损失是否有事实和法律依据。关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。本案中,中国音集协请求保护的是【《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《流着泪的你的脸》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》、《再出发》】等10首作品,并认为鲁惠饭店未经许可在其经营的KTV内,以营利为目的放映了上述音乐电视作品,侵犯了中国音集协享有的放映权。根据中国音集协提供的上述作品的内容,其属于音乐电视(MTV)作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”本案所涉的10首音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材,通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动,将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上,并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案10首音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段,而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎,实现了音画合一的视听艺术效果，因此，涉案10首音乐电视作品属于以类似电影的方法制作的作品。鲁惠饭店上诉认为本案所涉作品均为音像作品,中国音集协不能对鲁惠饭店主张涉案作品的放映权,理由不成立,本院不予支持。关于中国音集协是否取得涉案作品作者的合法授权的问题。中国音集协提供的滚石国际音乐股份有限公司授权发行的DVD碟，证明本案被授权音乐作品的来源，本案涉诉的音乐电视作品由滚石国际音乐股份有限公司出品，表明滚石国际音乐股份有限公司是涉诉音乐作品的著作权人。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”本案一审阶段，中国音集协已经提供证据证明其系依法经批准成立的音像著作权集体管理组织，并证明其与滚石国际音乐股份有限公司签署了《音像著作权授权合同》，约定在授权有效期内有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。中国音集协提交的公证光盘中的涉案作品的名称和权利人署名均与滚石国际音乐股份有限公司制作的同名音乐电视作品内容相同，已证明了中国音集协已经取得了涉案10首作品权利人的合法授权，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权。在鲁惠饭店未提交相反证据予以反驳的情况下,原审判决认定中国音集协提交的涉案公证光盘中的电视音乐作品是滚石国际音乐股份有限公司授权中国音集协管理的音乐电视作品,中国音集协已经取得了涉案10首作品权利人的合法授权,本院予以支持。鲁惠饭店上诉认为中国音集协对涉案作品中的大部分作品未取得合法授权和取得著作权,理由不成立,本院不予支持。关于鲁惠饭店是否实施了侵权行为的问题。北京市方正公证处出具的（2015）京方正内经证字第17853号公证书证实，2015年12月4日，中国音集协的委托代理人黄昌宏、冯思磊及北京市方正公证处的公证人员金某2、工作人员吴长雪到位于广东省惠州市××花园××栋的鲁惠饭店，在四层贵宾26包房，冯思磊操作包房内点播器，点播了包括涉案10首歌曲在内的85首歌曲，黄昌宏对被点播的画面进行了拍摄。北京市方正公证处对上述过程进行了公证及证据保全。公证书包含刻录的光盘一张，小票一张，照片两张。原审法院拆封了公证书封存的光盘，经比对，涉案10首作品画面一致。上述证据足以证明鲁惠饭店未经许可擅自播放了涉案10首音乐电视作品，侵犯了中国音集协享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鲁惠饭店上诉认为中国音集协没有证据证实鲁惠饭店实施了侵权行为，本院不予支持。鲁惠饭店主张其不存在主观过错，理由主要是播放和使用的是向第三方购买的点歌系统里的作品，也不知道哪些歌曲侵犯了中国音集协代理的著作权。本院认为，鲁惠饭店经营范围包括卡拉OK歌舞娱乐服务，对涉案音乐作品的使用，应当知道需要缴纳版权费用后方可对外使用，鲁惠饭店无法证明其放映的涉案音乐作品具有合法来源，主观上存在过错，对于该项上诉理由，本院不予支持。关于中国音集协请求判令鲁惠饭店赔偿经济损失是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，由于中国音集协的实际损失或鲁惠饭店违法所得均难以确定，原审法院根据鲁惠饭店侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及鲁惠饭店的经营时间、经营规模、过错程度，中国音集协维权的合理费用等因素，酌定鲁惠饭店赔偿数额为每首侵权歌曲300元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。鲁惠饭店上诉认为原审判决确定的赔偿数额没有事实和理由，本院不予支持。鲁惠饭店主张本案存在重复诉讼的嫌疑，但没有提交证据予以证实，本院对该上诉理由不予认可。综上所述，上诉人惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱莉娜审 判 员 刘宇慧审 判 员 丁晓鹏二〇一七年十二月二十二日法官助理 师红梅书 记 员 黄苑婷