湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终1674号上诉人（原审原告）：湖南省工业设备安装有限公司。住所地：湖南省株洲市芦淞区七一路**号中旺锦安城。法定代表人：周慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹典型，该公司职工。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解。委托诉讼代理人：王紫源，湖北首义律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解。被上诉人（原审被告）：应城市鸿祥化工有限公司。住所地：湖北省应城市城中保丰路*号。法定代表人：周子明，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭定中，该公司员工。代理权限：代为出庭应诉，签收相关文件。上诉人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称湖南安装公司）因与被上诉人应城市鸿祥化工有限公司（以下简称鸿祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2017）鄂0981民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭于2017年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人湖南安装公司的委托诉讼代理人曹典型、王紫源，被上诉人鸿祥公司的委托诉讼代理人彭定中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人湖南公司上诉请求：1.请求二审法院依法对一审判决第一项的优先受偿权予以确认；2.本案的上诉费由鸿祥公司承担。事实与理由：一、一审法院对建设工程价款优先受偿权六个月的行使期限的起算点存在认识上的错误，导致一审判决错误，应予纠正。《最高人民法院关于建设工程优先受偿问题批复》第四条明确规定：承包人行使优先权的期限为6个月，注意是:自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案很明显仍属于在建工程，尚未竣工，一审判决查明的事实湖南安装公司也是认可的。但一审判决错误的将“阶段性验收”认定为该建设工程已竣工，而武断的认定优先受偿期限的起算点是2014年4月26日，从而得出了优先权的丧失错误。二、即使是一审判决认定的六个月的除斥期内，湖南安装公司也一直在主张权利，并非无证据证明行使该权利。1.湖南安装公司从未间断行使追讨工程款的权利。2014年4月26日，对已竣工工程结算后，湖南安装公司就一直找鸿祥公司的负责人彭定中等有关人员催要工程款，从未间断过。鸿祥公司开庭时从未否认过湖南安装公司行使权力的事实。2.湖南安装公司行使权力不但从未间断过而且非常及时、合法。2014年5月10日、6月12日，湖南安装公司得知当地政府要接管鸿祥公司的资产时，及时向孝感中院、应城法院递交了《欠款说明》，请求法院在破产清算或依法追缴周子明个人财产时，能及时优先支付工程欠款。三、本案六个月期限的起算点应为合同约定的竣工日期，而不是“阶段性验收”结算的日期。湖南安装公司与鸿祥公司所签订的《施工合同》第八条施工工期约定：由于甲方未能及时支付工程预付款、进度款而影响施工工程工期时，工期应顺延。事实上本案工程并未竣工，而且“阶段性验收”不等于工程竣工。故此，本案并未丧失优先受偿权。四、湖南安装公司的优先受偿权应依法得到保护。法律赋予承包人的优先受偿权，目前能适用的只有二个方面的规定：一是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》；二是最高人民法院于2011年下发的《关于印发的通知》。《批复》是法律、法规和司法层面上的唯一一个关于建设工程价款优先受偿权适用上的规定，具有法律效力。《纪要》不是司法解释，但在没有明确法律规定情况下是可以参照的。《纪要》第26条指出：非因承包人原因，建设工程未能在约定期限内竣工，承包人依据合同法第286条规定享有优先受偿权不受影响，并且规定了承包人行使优先受偿的期限自合同解除或终止之日起计算。湖南安装公司已于2017年9月19日依法通知了鸿祥公司解除合同，故此时间应为六个月期间的起算点。因此，本案不存在丧失优先受偿权的问题。综上，一审法院剥夺湖南安装公司的优先受偿权，既无事实依据，更无法律依据。请求二审法院依法支持湖南安装公司的上诉请求。被上诉人鸿祥公司二审答辩称，湖南安装公司说的事实比较清楚，鸿祥公司无异议。湖南安装公司向一审法院提出诉讼请求：1.鸿祥公司优先偿付湖南安装公司工程款人民币6202974.75元及相应利息。2.鸿祥公司优先偿付湖南安装公司垫付的工程材料款人民币1000000元及相应利息。3.由鸿祥公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年2月15日，湖南安装公司与鸿祥公司签订了《80000立方米油罐制作安装施工合同》一份，合同对质量、工期、造价、安全、工程款的偿付等都作了约定，由于鸿祥公司资金原因，该工程最后扫尾工程一直未完工，也未竣工验收。在履行合同期间，湖南安装公司还分别于2010年9月上旬和10月下旬应鸿祥公司法定代表人周子明要求为该公司在重庆綦江、广西平南县进行了油罐罐体焊接、工艺管线、消防管线、电气设备、仪器仪表等安装工程。鸿祥公司三项施工工程产生的费用具体明细如下：1.应城油库《80000立方米油罐制作安装施工合同》施工工程款为12850357.76元；2.重庆綦江油罐施工工程款为3691308.9元；3.广西平南县油罐施工工程款为2520749.7元。以上三项施工工程款为19062416.36元。从2009年3月至今，鸿祥公司累计付给湖南安装公司施工工程款共计12859641.61元整。还下欠湖南安装公司工程款6202774.75元至今未付。2013年12月由于鸿祥公司生产经营资金紧张，要求湖南安装公司项目部负责人曹典型借款人民币300万元，用于油库施工原材料的购买，为了施工合同如期履行，湖南安装公司以曹典型的名义实际借款人民币100万元用于鸿祥公司购买原材料，湖南安装公司、鸿祥公司双方对利息进行了约定。2014年4月26日经湖南安装公司与鸿祥公司双方结算确认，鸿祥公司欠湖南安装公司工程款6202774.75元和垫付材料借款100万元，共计7202774.75元。该款经湖南安装公司多次催要，鸿祥公司至今未付。湖南安装公司遂诉至一审法院。一审法院认为，湖南安装公司与鸿祥公司签订了《80000立方米油罐制作安装施工合同》和鸿祥公司要求为该公司在重庆綦江、广西平南县进行了油罐罐体焊接、工艺管线、消防管线、电气设备、仪器仪表等安装工程以及双方的借款，是湖南安装公司、鸿祥公司双方当事人真实意思的表示，内容合法有效。对湖南安装公司、鸿祥公司均具有约束力。合同签订后，湖南安装公司按照合同约定，组织人力、物力进场施工建设属实，虽然该工程收尾工作未能完成，主体工程未做竣工验收，但鸿祥公司对湖南安装公司已完成的工程作了阶段性验收，经湖南安装公司、鸿祥公司双方结算后，鸿祥公司欠湖南安装公司工程款人民币6202974.75元和湖南安装公司为鸿祥公司垫付的工程材料款人民币1000000元，合计人民币7202974.75元的事实清楚，证据充分。湖南安装公司要求鸿祥公司给付工程款人民币6202974.75元和逾期付款的利息（自2014年4月26日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）及材料垫付款100万元利息（自2014年6月27日起至判决生效之日止，按照月息1分2厘计算）的诉讼请求有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。对于湖南安装公司要求鸿祥公司优先受偿工程款人民币6202974.75元的请求，根据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条：承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案建设工程施工合同，主体工程未做竣工验收，但鸿祥公司对湖南安装公司已完成的工程作了阶段性验收，并于2014年4月26日进行结算。湖南安装公司优先受偿的期限是2014年10月26日，在此期间，湖南安装公司无证据证明行使该权利，故湖南安装公司优先受偿权已丧失，一审法院未予支持。但对于湖南安装公司要求鸿祥公司优先受偿材料垫付款100万元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，遂判决：一、鸿祥公司于判决生效后五日内给付湖南安装公司工程款人民币6202974.75元和逾期付款的利息（自2014年4月26日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、鸿祥公司于判决生效后五日内优先偿付湖南安装公司人民币100万元材料垫付款及利息（自2014年6月27日起至判决生效之日止，按照月息1分2厘计算）。三、驳回湖南安装公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72700元，由鸿祥公司负担。湖南安装公司二审向本院提交证据如下：证据一、欠款说明2份。拟证明：湖南安装公司曾就案涉工程款向法院主张优先受偿；证据二、通知、病危通知书。拟证明：湖南安装公司就案涉工程曾多次向鸿祥公司进行催讨，向法院主张优先受偿，不存在放弃主张优先受偿的主客观条件；证据三、解除施工合同的通知、关于工程价款偿付的说明。拟证明：根据法律及相关司法解释的规定，湖南安装公司主张工程款优先受偿的期限应当从2017年3月17日起算，一审法院以工程款中期结算表签发时间认定涉案工程款优先受偿权的起算时间，属于适用法律错误。鸿祥公司二审未向本院提交新证据。经庭审质证，鸿祥公司对湖南安装公司提交的证据均无异议。本院对湖南安装公司提交的证据的真实性予以确认。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明：1.本案湖南安装公司承建的鸿祥公司的工程为：鸿祥公司80000m³油罐区扩容工程、重庆綦江油罐施工工程、广西平南县油罐施工工程；2.湖南安装公司于2017年3月16日向鸿祥公司发出《解除施工合同通知》，要求解除涉案《80000立方米油罐制作安装施工合同》，2017年9月19日，鸿祥公司复函表示愿意解除合同。本院认为，本案湖南安装公司的上诉请求是要求对鸿祥公司下欠其的工程款6202974.75元及相应利息优先受偿，虽湖南安装公司、鸿祥公司均未对一审判决“鸿祥公司优先偿付湖南公司垫付的工程材料款1000000元及相应利息”提出上诉，但因为湖南安装公司对案涉工程是否优先受偿，关系到不特定第三人的利益，具有排除其他人权利的特征，故本院对此应当主动审查。即本案应当审查的焦点问题为：湖南安装公司就鸿祥公司下欠其的工程款6202974.75元及相应利息、湖南安装公司垫付的工程材料款1000000元及相应利息对案涉工程拍卖、变卖所得价款是否享有优先受偿权，湖南安装公司主张优先受偿权是否超过法律规定的期限。本院认为，1.根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》答复三：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包因发包人违约所造成的损失”。鸿祥公司下欠湖南安装公司的工程款6202974.75元本金及湖南安装公司垫付的工程材料款本金1000000元应当属于建筑工程价款的范畴，湖南安装公司就该两项费用（6202974.75元+1000000元=7202974.75元）对案涉工程拍卖、变卖所得价款应当享有优先受偿权。而欠付工程款6202974.75元的利息及垫付工程材料款1000000元的利息属于湖南安装公司因鸿祥公司违约所造成的损失，故湖南公司对此不享有优先受偿权。2.根据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》答复四：“承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但本案的工程并未竣工，湖南安装公司与鸿祥公司2014年4月26日对工程款的结算，是双方按照工程进度进行的阶段性的结算，并不能以此作为湖南安装公司行使优先受偿权的起算时间。因本案工程并不是因湖南安装公司的原因未能竣工，故湖南安装公司行使优先受偿权的期限应当从合同解除之日起计算。案涉合同的解除时间应当为2017年3月16日至2017年9月19日之间。因湖南安装公司于2017年6月12日向法院起诉主张优先受偿权，故湖南安装公司就案涉工程款行使优先受偿权未超过法定的期限。综上，上诉人湖南安装公司的上诉请求部分成立，对其请求成立的部分，本院予以支持。原审查明事实不清，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项的规定，判决如下：一、维持湖北省应城市人民法院（2017）鄂0981民初822号民事判决第一项；二、撤销湖北省应城市人民法院（2017）鄂0981民初822号民事判决第二、三项；三、应城市鸿祥化工有限公司于本判决生效后五日内给付湖南省工业设备安装有限公司人民币100万元材料垫付款及利息（自2014年6月27日起至本判决生效之日止，按照月息1分2厘计算）；四、湖南省工业设备安装有限公司在7202974.75元范围内就其承建的应城市鸿祥化工有限公司80000m³油罐区扩容工程、重庆綦江油罐施工工程、广西平南县油罐施工工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回湖南省工业设备安装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费55120元，由被上诉人应城市鸿祥化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  代绍娟二〇一七年十二月二十二日书记员  张 依附：适用法条《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；