重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民再58号再审申请人（一审被告）：巫溪县司法局，组织机构代码70931974—8，住所地重庆市巫溪县柏杨街道春申大道246号。法定代表人：孙怀光，局长。委托诉讼代理人：冉龙柱，重庆峡郡律师事务所律师。特别授权。被申请人（一审原告）：重庆建安建设（集团）有限公司，组织机构代码证71160918—9，住所地重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼。法定代表人：唐亚莉，公司总经理。委托诉讼代理人：谢朝洲，公司副总经理。特别授权。委托诉讼代理人：易海燕，男，汉族，1962年2月8日出生，重庆市巫溪县人，住巫溪县。被申请人（原审第三人）：郑承嗣（又名郑青松），男，1974年4月25日出生，汉族，重庆市巫溪县人，住巫溪县。再审申请人巫溪县司法局因与被申请人重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称建安公司）、郑承嗣建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2015）巫法民初字第57号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月8日作出（2017）渝02民申106号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，进行了再审。本案现已审理终结。巫溪县司法局申请再审称，请求：撤销巫溪县人民法院（2015）巫法民初字第57号民事判决，改判由被申请人退还再审申请人重复支付的15万元。事实与理由：1、巫溪县审计局【2016】48号《审计报告》与原审判决认定的事实存在矛盾。原审认为，涉诉办公楼三层楼房的喷淋消防设施属增加的建设项目，不在建安公司承建的消防主体工程范围内，郑承嗣所领的15万元消防工程款未纳入审计范围，不应计算在建安公司已领工程款之内。而巫溪县审计局【2016】48号《审计报告》载明：“审计发现的主要问题及责任界定……（三）新建办公楼工程款支付监管不到位，违规支付工程款385542.42元……2.违规决策拆分消防设施工程，导致重复付款15万元。”该消防设施工程项目在司法局与建安公司签订合同中已包含该消防工程并纳入结算范围。故司法局2011年4月支付给郑承嗣15万元属于重复支付。2、原审中，再审申请人坚持郑承嗣所领15万元消防工程款已纳入审计范围，应计算在建安公司已领取工程款之内。但原审法院采信证人证言，对郑承嗣所领15万元消防工程款是否包含在工程结算审定金额之内作出与《审计报告》相反的认定。再审申请人认为《审计报告》的证明力大于证人证言，应当予以采信。建安公司辩称，我司当时将整栋楼的消费工程承包给郑承嗣，说好的是34万，包括2-4楼的消防。至于巫溪县司法局另外单独支付郑承嗣15万元与我公司无关。郑承嗣辩称，巫溪县司法局办公楼2-4楼不完全是司法局的，还有其他单位，这三层楼的消防工程是我直接从司法局承包过来的，司法局找另外几家单位收款，我是与司法局结的钱，其他楼层的钱是建安公司给的。原审经审理查明：2006年，巫溪县发改委批准被告建设办公大楼，2007年12月，由湖南省岳阳市岳阳楼区鸿基工程公司巫溪项目部实施办公大楼建设桩基基础工程，被告支付给该项目部刘兰和李相富工程款20万元。2008年，巫溪县城乡建设委员会批准被告的建设方案及选址，同年启动招投标程序，原告为中标人。2008年8月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，确定开工日期为2008年11月1日，竣工日期为2009年8月30日，工程承包范围包含基础、主体、屋面、楼地面、门窗、初装修、给排水及消防设施等内容，合同价款416.0192万元，新增工程价款与合同价款同等对待。合同签订时，原告向被告缴纳履约保证金（实为垫资建设款）100万元，书面约定工程竣工验收合格且审计完毕后，被告将100万元退回承包方，没有约定具体的退还时间和是否给付利息。工程款支付约定：承包方进场施工时，发包方支付70万元；基础工程完工后，支付30万元（含已支付的20万元）；三楼楼板浇筑完成后，支付25万元；六楼楼板浇筑完成后，支付25万元；主体工程竣工后，支付30万元；水电、消防设施建成且经相关部门验收合格后，支付30万元；幕墙外装饰工程完成且经相关部门验收合格后，支付20万元；剩余部分，除扣除5％的质保金外，发包方应在工程验收合格完毕次日起10日内予以支付，逾期由发包方按年20‰支付利息。合同签订后，原告进场组织施工，被告按约定于2008年11月7日支付进场费70万元，原告借支20万元。2008年12月29日，原告借支20万元，又于2009年1月19日借支30万元。原告从2009年4月2日至2010年1月15日工程竣工之间借支工程款共计192万元，2010年1月16日至2010年10月28日工程竣工验收合格之间借支工程款120万元。2011年1月6日，原告借支35万元，于2012年1月16日和12月21日两次借支35万元，于2013年2月4日借支80万元。原告在被告处共计以借代领工程款602万元。在工程建设中，被告于2011年1月11日和4月11日两次直接支付给做消防工程的郑承嗣15万元。被告于2008年直接支付给重庆瑞博建筑工程咨询有限公司办公楼预算审核费用1.5万元。在原、被告合同签订之前的2007年12月24日由被告直接支付给湖南省岳阳市岳阳楼区鸿基工程公司巫溪项目部实施办公大楼建设桩基基础工程的刘兰和李相富工程款20万元，其中李相富的10万元为被告于2008年1月31日委托巫溪县国库支付中心代付。被告共计支付工程项目款638.5万元。2010年8月1日和2013年2月4日，原告两次支付给从事消防工程项目建设的郑承嗣（郑青松）消防工程款25万元。2010年10月28日，经建设、监理、设计、勘察、施工各参建单位综合验收为合格工程，同意交付使用。2011年9月7日，被告向巫溪县审计局送交办公大楼建设情况自查报告，工程建设竣工后，承建方结算送审价为人民币631.821708万元。巫溪县审计局于2013年7月29日作出审计结论，工程结算审定金额为560.554242万元，审减结算金额71.267466万元。办公大楼基础工程在原、被告合同签订之前已由湖南省岳阳市岳阳楼区鸿基工程公司巫溪项目部承建，被告已在送审工程款中包涵刘兰、李相富领取的20万元，原告也没有从事20万元的桩基施工，故此项工程款应当从审定金额中扣除。根据合同补充条款第5项的约定，原告应当领取的工程款总额为524.33761万元（即540.554242万元的97％），被告应当退还给原告履约保证金100万元，原告应领工程款和应退领履约保证金共计624.33761万元。根据合同补充条款第3项的约定，被告于2008年直接支付给重庆瑞博建筑工程咨询有限公司办公楼预算审核费用1.5万元应当由原告支付。被告于2011年1月11日和4月11日两次直接支付给做消防工程的郑承嗣15万元消防款，属于被告直接与郑承嗣协商对司法局办公大楼三层楼房的喷淋消防设施增加的建设项目，不在原告承建的消防主体工程之内，郑承嗣所领15万元消防款也未纳入审计范围，不应计算在原告已领工程款之内。原告已经领取的工程款和履约保证金总额为603.5万元。根据合同关于工程价款支付事项第8的约定，被告应扣5％的质量保证金为27.027712万元。按照质量保修期的约定，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程均为工程验收合格后两年，原告交付给被告使用近五年，没有出现质量问题。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保质期为五年，离约定保质期尚差5个月，但从交付使用以来，没有出现质量问题，且被告于2014年9月26日同意通过诉讼方式彻底解决争议，故被告扣留的质量保证金应当全额支付给原告。根据合同关于工程价款支付事项第6的约定，水电、消防设施建成且经相关部门验收合格后支付工程款30万元，原告已按合同约定将水电、消防设施项目分包给郑承嗣建成且交付给被告使用近五年，没有出现质量问题，其中三层楼房的喷淋消防系统项目属被告直接交由郑承嗣建设，该部分建设费用的多少和郑承嗣在被告处支取的工程款均与原告无关。司法局办公大楼水电消防系统工程整体验收由谁组织问题，应当由被告负责。被告直到2014年10月23日才向原告发出书面通知，且无证据证明原告是否收到此通知，其通知时间也在双方达成经过诉讼程序解决争议之后，不排除被告有意归避迟延支付工程款之责。因此，被告不应当再以消防工程未经验收之由拒付工程款。被告从2008年11月7日至2010年11月7日共计支付工程款453.5万元，应该扣留质量保证金27.027712万元。原告应当领取的工程款总额为524.33761万元，减去以借代领的工程款和应该扣留的质量保证金共计480.52771万元后，被告尚有43.8099万元属于违约支付，根据合同约定应当计算利息。2011年1月6日，原告以借代领的35万元工程款，应从2010年11月7日起按每月2％计算利息为1.4万元。2012年1月16日，原告以借代领的15万元款项中有8.8099万元属于被告迟延支付的工程款，其余6.1901万元为被告提前支付的质量保证金。迟延支付的8.8099万元工程款应从2010年11月7日起按每月2％计算利息为2.5255万元（14个月零10天，每月1762元）。2012年1月16日，被告提前支付的质量保证金6.1901万元，因双方约定的质量保证期尚未届满，不应计算利息。2012年12月21日，以借代领的20万元和2013年2月4日以借代领的80万元工程款，实为原告领回的履约保证金，因2013年7月29日审计结论才完成，按照双方约定，履约保证金的退回时间为审计结论完毕后，原告提前领回，故不应当主张计算利息。被告尚未支付的款项均属质量保证金，不应当计算资金利息。原告应领工程款和应退领履约保证金共计624.33761万元，已领取的工程款和履约保证金总额为603.5万元，被告尚欠工程质量保证金20.83761万元。根据原、被告2014年9月26日签订的《协议书》第三条“诉讼中产生的律师代理费用由败诉方承担”的约定，被告应承担律师代理费1.5万元。原审认为，原、被告在工程结算中产生争议的原因是多方面的，但主要是司法局法人更换，主管工程建设的领导调离，现任领导对建设工程情况不明，合同中的书面约定与工程建设中出现的新情况不一致。其次是在工程建设过程中没有严格按照工程建设的管理规范办事，对新增建设项目、项目建设的分包、工程款的支付、审批、管理都采取口头协商方式，没有签订书面补充协议，导致结算困难显属自然。现就双方争议较大的几个主要问题分别阐述如下观点和理由：一、办公大楼基础工程在原、被告合同签订之前已由湖南省岳阳市岳阳楼区鸿基工程公司巫溪项目部承建，被告支付给刘兰、李相富的20万元工程款，已列入审计范围，原告也没有从事20万元的桩基施工，也不享有领取此笔工程款的权利，故此项工程款应当从审定金额中减除。二、被告与郑承嗣协商对司法局办公大楼三层楼房的喷淋消防设施增加的建设项目，不在原告承建的消防主体工程范围之内，郑承嗣所领15万元消防款也未纳入审计范围，不应计算在原告已领工程款之内。三、原告依约缴纳的100万元履约保证金到被告处后，被告依照合同分期拨付的工程建设款，虽然被告是用原告的履约保证金支付的工程款，但不能认为在被告处领取的工程款是被告退回的履约保证金，根据合同约定，履约保证金的退还时间应当是在工程竣工验收合格且审计完毕之后。因此，原告领款的顺序应当是先工程款，在工程款中扣除5％的质量保证金后再领取履约保证金，最后才是领取质量保证金。四、关于利息支付问题。按合同中书写的按年20‰支付利息的字面理解是每月1000元给付利息1.67元。根据被告原法人代表徐世保和主管工程建设的副局长林培森证实，当时确实协商的是迟延支付工程款按每月100元支付2元的利息计算，绝对不是2厘，因双方都不懂银行的专业书写规则，属于笔误。本院采信原任司法局长徐世保和主管工程建设的副局长林培森二人的证词，确认迟延支付工程款按每月2%利率标准支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告巫溪县司法局在本判决生效后十日内支付原告重庆建安建设（集团）有限公司建设工程质量保证金208376元；二、被告巫溪县司法局在本判决生效后十日内支付原告重庆建安建设（集团）有限公司迟延支付建设工程款利息39255元；三、被告巫溪县司法局在本判决生效后十日内支付原告重庆建安建设（集团）有限公司律师代理费15000元。本院再审期间，再审申请人提交了巫溪县司法局【2016】48号《审计报告》，拟证明本案争议的15万元消防工程款包含在已审定金额560.554242万元中，应当予以扣除。被申请人建安公司经质证认为，该15万元与建安公司无关。被申请人郑承嗣经质证认为，该15万元是与巫溪县司法局口头说好的2-4楼消防工程款，由巫溪县司法局找其他单位另外收取。本院认为，该审计报告是对涉案工程价款依审计程序得出的审定价格，与本案工程款总价具有关联性，予以采信。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：巫溪县司法局另外支付郑承嗣的15万元消防工程款是否属于重复支付？从巫溪县审计局所做的审计报告，可以看出审定金额560.554242万元属于整个工程总价款，包括1-9楼消防工程款。按照合同约定工程款支付方式，所有工程款应当由巫溪县司法局直接支付给建安公司。本案中，巫溪县司法局将部分消防工程款15万元另行支付给原审第三人郑承嗣，而没有通过建安公司账户打款，属于程序错误。但该款属于整个工程项目款项的一部分，已经被巫溪县审计局纳入审计范畴，故巫溪县司法局单独支付郑承嗣15万元消防工程款属于重复支付，应当从审计工程总价款中予以扣除。综上，为了保护国有资产不被流失，本案因出现新的证据，导致原审判决部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持重庆市巫溪县人民法院（2015）巫法民初字第57号民事判决第二项、第三项；二、变更重庆市巫溪县人民法院（2015）巫法民初字第57号民事判决第一项为：巫溪县司法局在本判决生效后十日内支付重庆建安建设（集团）有限公司建设工程质量保证金58376元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9355万元，再审案件受理费3300元，由重庆建安建设（集团）有限公司负担4026元，巫溪县司法局负担8629元。本判决为终审判决。审 判 长  邹绍云代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一七年十二月十八日书 记 员  黄 洋