浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终6643号上诉人(原审被告)：杭州市西湖区好灶头饭店，住所地浙江省杭州市西湖区莫干山路***号。经营者：李红丽，女，1971年12月24日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区，委托诉讼代理人：汪建银，浙江尹天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李远松，男，1982年7月3日出生，汉族，户籍地河南省夏邑县，现住浙江省杭州市江干区，上诉人杭州市西湖区好灶头饭店(以下简称好灶头饭店)因与被上诉人李远松劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年5月16日，好灶头饭店为李远松出具《证明》1份，载明：“姓名：李远松；……单位地址：杭州市莫干山路181号好灶头饭店；……入职时间：2016年3月15日”。2016年10月15日，好灶头饭店为李远松出具《工作收入证明》1份，载明：“兹有员工李远松，……系我单位工作人员任职厨师职务，其本人月收入为￥6000元人民币，年收入为￥72000元人民币。”2016年10月16日，李远松出具收条1份，载明：“工资叁仟贰佰元已全部结清，计3200元。”后李远松离职。2016年10月25日，李远松向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求好灶头饭店补缴社会养老保险及医疗保险（2016年3月15日至2016年10月16日），支付李远松双倍工资42000元、经济赔偿金12000元、加班工资55517.2元，退还无故克扣的工资800元。该委于2017年1月3日作出裁决，驳回李远松的全部仲裁请求。另查明，好灶头饭店（甲方）与案外人凌荣华（乙方）签订《厨房承包合同》1份，约定：甲方将厨房承包给乙方自行组织及安排厨房工作分配，承包期限自2015年11月1日起至2016年10月31日止，乙方负责组建厨房人员，但不包括保洁、洗菜、煮饭人员，每月基本工资为5万元，包含加班费、节假日加班费、社保费用等各项费用，每月十日由乙方代表领取，自由支配；甲方如对厨师技术能力不满，有要求乙方更换的权利；厨房人事管理权归乙方代表，在保证餐厅正常运作的前提下，乙方代表有权自行安排工作和休息、请假等。合同还约定了其他权利义务。现李远松不服仲裁裁决，起诉至原审法院，请求判令：1、好灶头饭店为李远松补缴社会养老保险及医疗保险（2016年3月15日至2016年10月16日）；2、好灶头饭店支付李远松双倍工资42000元（按6000元/月计算7个月）；3、好灶头饭店支付李远松经济赔偿金12000元（按6000元/月计算2个月）；4、好灶头饭店支付李远松加班工资55517.2元；5、好灶头饭店退还李远松无故扣除的工资800元；6、本案的诉讼费用由好灶头饭店承担。原审法院认为：李远松在好灶头饭店处工作，好灶头饭店曾为李远松出具的《证明》和《工作收入证明》中显示李远松系好灶头饭店员工，据此可以认定双方存在劳动关系。好灶头饭店虽辩称李远松系由凌荣华自行招用并提交了其与凌荣华签订的《厨房承包协议》，但该证据不足以推翻好灶头饭店出具的《证明》和《工作收入证明》所载明的内容，且即使存在包厨事实，好灶头饭店并无证据证明李远松系凌荣华以其个人名义招用，也不能必然得出好灶头饭店系与凌荣华之间存在劳务关系的结论，故该院对好灶头饭店的该辩称意见不予采纳。李远松在职期间，好灶头饭店未为李远松缴纳社会养老保险及医疗保险，应当予以补缴。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，好灶头饭店未与李远松签订书面劳动合同，应当支付李远松自2016年4月15日起至2016年10月16日期间二倍工资不足部分，根据《工作收入证明》及好灶头饭店提供的工资表，李远松每月工资为6000元，故二倍工资不足部分金额为36000元。李远松出具的收条表明工资已全部结清，且庭审中李远松自认好灶头饭店已无拖欠工资，故对李远松要求好灶头饭店补发工资并支付加班工资的请求，该院不予支持。李远松提交的短信记录不足以证明好灶头饭店单方解除劳动关系，故对其要求支付赔偿金的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第（一）项、第一百零八条规定，判决：一、好灶头饭店为李远松补缴2016年3月15日至2016年10月16日期间的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），李远松应负担部分由李远松自行缴纳；二、好灶头饭店支付李远松未签订书面劳动合同二倍工资不足部分36000元；三、驳回李远松的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。宣判后，好灶头饭店不服，向本院提起上诉称：一、一审认定双方存在劳动关系属于事实认定错误，李远松是凌荣华以个人名义招用的。一审法院根据好灶头饭店为李远松出具《证明》和《工作收入证明》就认定双方存在劳动关系，属于片面的认定，没有结合全部案件事实。李远松提供的《证明》由凌荣华书写，老板签字处也是凌荣华，当时系因李远松与其妻子离婚，李远松的前丈母娘家中失火，怕警察怀疑，故李远松需要相关证明作为不在场证明用。另《工作收入证明》是李远松办理信用卡需要，李远松拿着空白的收入证明，自己填好后要求好灶头饭店盖章。所以二个证明均非基于双方的劳动关系，好灶头饭店只是出于好心帮忙。一审法院认为“《厨房承包协议》不足以推翻被告出具的《证明》和《工作收入证明》所载明的内容，且即使存在包厨事实，被告并无证据证明原告系凌荣华以其个人名义招用，也不能必然得出原告系与凌荣华之间存在劳动关系的结论。”好灶头饭店认为一审法院忽略了常理性的事实，即好灶头饭店既然将厨房承包给了凌荣华，由其自行组织及安排厨房工作分配，那么好灶头饭店就没有必要自己再聘用一名厨师，和凌荣华厨房团队一起工作，这是非常不利于饭店的管理的，可能给厨房内部工作分配带来矛盾。好灶头饭店显然不会这样做也没有这样做。另一方而，好灶头饭店已经提交了证人余某的证言，李远松系其介绍给凌荣华，一审判决对此却未予认定。根据《厨房承包协议》凌荣华承包了好灶头饭店的厨房，负责包括聘用厨房人员，管理厨房工作及相关请假事宜等。而李远松从事的正是厨师工作，只能由凌荣华聘请而来。根据《浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题解答(二)》第三条规定，实行“包厨”的饭店，如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。所以一审判决认定李远松与好灶头饭店之间存在劳动关系，属于认定事实错误。李远松出具的收条表明工资已全部结清，该收条也是出具给凌荣华方，系证明凌荣华对其己无拖欠工资，而不是好灶头饭店。一审判决对此事实认定错误。二、凌荣华已经为李远松补发了社保费用，一审判决好灶头饭店为李远松补缴2016年3月15日至2016年10月16日期间的养老、医疗保险，及支付未签订书面劳动合同二倍工资不足部分，系法律适用错误。根据凌荣华处2016年的月工资表显示，李远松的6000元月工资已经包括了社保补助800元，凌荣华已经将应承担的社保费用并入工资一并发放，由李远松自行购买。李远松均已在工资表上签名确认。而现在李远松却再次要求好灶头饭店为其补缴养老、医疗保险，显然没有道理，违反劳动合同法的规定，好灶头饭店并无该义务，一审判决好灶头饭店为李远松补缴社保费用，系法律适用错误。如前所述，好灶头饭店和李远松事实上并未建立劳动关系，也无劳动合同，一审判决好灶头饭店支付李远松未签订书面劳动合同二倍工资不足部分，不符合劳动合同法规定，系法律适用错误。综上，请求:1、依法撤销杭州市西湖区人民法院(2017)浙0106民初403号民事判决书，改判驳回李远松的全部诉讼请求；2、诉讼费用由李远松承担。被上诉人李远松答辩称：一、凌荣华和饭店不是承包关系，凌荣华是饭店的合伙人之一，李远松是以饭店的名义招录的。二、第一个月的工资凌荣华只支付给李远松5500元，实际上约定好是6000元，凌荣华扣了李远松500元。李远松问为什么要扣500元，凌荣华说自己不是老板。三、关于辞退的事情，饭店没有提前通知李远松，而是突然通知的，之前入职的时候双方是有约定的，如果要辞退最起码要提前一周告知，饭店存在过错。四、李远松对工资单的真实性有异议，因为李远松以前领取工资的时候是比较乱的，这份工资单很整齐。五、饭店没有为李远松补交社保。请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为：一、关于李远松与好灶头饭店之间是否存在劳动关系的问题。首先，好灶头饭店为李远松出具的《证明》和《工作收入证明》中已经明确李远松系好灶头饭店的员工，且李远松的工作内容也确属好灶头饭店的业务组成部分,该两份书证可以初步证明李远松与好灶头饭店存在劳动关系。其次，好灶头饭店主张该两份书证并非基于双方的劳动关系而出具，而是出于好心帮忙出具，理由不成立，本院不予采纳。再次，案涉《厨房承包协议》约定的系好灶头饭店与案外人凌荣华的内部关系，该协议的真实性难以确认，且即便真实,该协议也不能推翻《证明》和《工作收入证明》所载的好灶头饭店与李远松的外部关系。综上，原审法院认定好灶头饭店与李远松之间存在劳动关系，并无不当。二、关于补缴社保和未签订书面劳动合同双倍工资问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。好灶头饭店以发放的工资中包括了社保补助为由主张其无须再为李远松缴纳社会保险，理由不成立。在好灶头饭店并未举证证明其已经为李远松缴纳社会保险的情况下，原审法院判决其为李远松缴纳社会保险并无不当。前文已述好灶头饭店与李远松之间存在劳动关系，双方之间未签订书面劳动合同，原审法院依法判决好灶头饭店支付未签书面劳动合同双倍工资，并无不当。综上，好灶头饭店的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由好灶头饭店负担。本判决为终审判决。审判长  金瑞芳审判员  胡 宇审判员  张一文二〇一七年十二月二十六日书记员  赖雪珂