陕西省西安市长安区人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0116民初1754号原告：重庆龙扬建筑劳务有限公司。法定代表人：杜永红，系该公司总经理。委托代理人：杨丽娜，陕西吉尔律师事务所律师。委托代理人：冯永锋，陕西吉尔律师事务所律师。被告：陕西建隆建设有限公司。法定代表人：王喆，系该公司总经理。委托代理人：王银辉，男，1964年3月6日出生。被告：陕西实践房地产开发有限公司。法定代表人：张建学，公司总经理。委托代理人：王新锋，陕西唯成律师事务所律师。被告：王海军，男，1981年11月12日出生。原告重庆龙扬建筑劳务有限公司（以下简称重庆龙扬公司）诉被告陕西建隆建设有限公司（以下简称建隆公司）、陕西实践房地产开发有限公司（以下简称实践公司）、王海军建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨丽娜、冯永锋，被告陕西建隆公司委托代理人王银辉，被告陕西实践房地产公司委托代理人王新锋均到庭参加了诉讼。被告王海军经合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。原告重庆龙扬公司诉称，2014年6月11日原告与被告陕西建隆公司订立《工程劳务扩大分包合同》，约定由原告承包万泉现代城（工程地点是陕西省澄城县宝塔路）3#、4#、5#、6#楼剪力墙结构的劳务部分。原告公司的杜永文向被告建隆公司万泉现代城3#、4#、5#、6#楼工程项目部负责人王海军支付履约保证金人民币100万元，之后被告建隆公司、被告王海军一直未通知进场施工，且拒不退还原告所交纳的履约保证金。事后得知被告实践公司一直未启动万泉现代城3、4、5、6#楼工程项目工程。2015年10月原告向西安市灞桥区分局报案，控告王海军合同诈骗，灞桥分局经调查回复称：1、此案仅为经济纠纷，并不构成合同诈骗刑事犯罪。2、王海军已于2014年6月将此100万元作为签订《施工总承包协议书》的履约保证金转给实践公司。原告与被告建隆公司签订的《建筑主体工程劳务扩大承包合同》约定：若因被告建隆公司各种原因导致原告方不能正式施工“利息按合同总价的0.5%计算，合同继续有效”，被告须无条件退还原告保证金100万元，如再拖延退款时间每月按合同总价的0.5%计算违约金。另被告建隆公司与被告实践公司签订的《施工总承包协议书》中关于合同履约保证金的缴纳及返还的条款约定：双方签订协议，被告建隆公司垫资施工合同（施工协议）第一次付款时，实践公司须退回工程保证金40%，单体结构封顶退回剩余的60%保证金，若在45天内不能退回，愿意支付退款月息的2%的违约补偿，若该款项在半年内仍不能偿还本息，另增罚金2%。因此三被告应当承担连带责任，返还原告100万元的履约保证金，支付原告84万元违约金（2014年6月11日至2014年12月11日按月息2%的违约补偿为12万元，2014年6月11日至2016年6月12日按月息4%的违约补偿为72万元。）故原告诉至法院，请求判令：1、被告建隆公司向原告返还履约保证金100万元，被告实践公司、王海军承担连带返还责任；2、被告建隆公司向原告支付违约金84万元，被告实践公司、王海军承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。被告建隆公司辩称，被告王海军曾挂靠其公司，其公司从未授权王海军与原告签订任何合同，也从未向王海军出具过任命书。故其对《工程劳务扩大分包合同》的真实性不予认可。其对《施工总承包协议书》真实性也不予认可，因涉案项目至今不具备进场条件，在进场通知书上签字的凡云也并非其公司员工，且被告实践公司也不具备建筑资质，另其并不知情王海军与原告签订合同一事，因此就本案其不应承担任何责任。被告实践公司辩称，王海军是被告建隆公司的项目经理，王海军支付100万元其公司履约保证金属实，但其始终认为是王海军代表被告建隆公司交付。其是《施工总承包协议书》的承包方，其向被告建隆公司发出进场通知书，但被告建隆公司迟迟不进场施工，构成违约，原告主张与其无关。被告王海军经合法传唤未到庭进行答辩。经审理查明，2014年5月19日被告建隆公司与实践公司签订了《施工总承包协议书》，双方公司均盖章确认。约定：由建隆公司以包工包料的方式承包万泉现代城（工程地点是陕西省澄城县宝塔路）3#、4#、5#、6#楼工程建设。合同第八条约定：因甲方（即被告实践公司）手续不全造成乙方（即被告建隆公司）施工停工，造成一切损失由甲方承担。双方签订协议，甲方下达进场通知书，乙方在3个工作日内向甲方交付履约保证金300万元后合同生效。···如甲方不能45天内退回，甲方愿给乙方应退款月息2%的违约补偿。该款项如半年内不能偿还本息，另增罚金2%/月。2014年5月27日被告实践公司向被告建隆公司发出《进场通知书》，要求被告建隆公司就涉案项目进场施工。2014年6月11日杜永文代表原告公司与被告王海军签订《工程劳务扩大分包合同》，在该涉案合同上无任何公司盖章。约定由原告承包万泉现代城（工程地点是陕西省澄城县宝塔路）3#、4#、5#、6#楼剪力墙结构的劳务工程。合同第九条第4款约定：“为保证工程质量和进度，甲(即被告王海军)、乙（即原告）双方签订合同时，乙方向甲方交纳人民币壹佰万元后合同生效，打桩完成一半乙方补交壹佰万元保证金，若因甲方各种原因在叁个月之内不能保证乙方正式施工（利息按合同总价的0.5%计算，合同继续生效），甲方无条件退还乙方保证金壹佰万元人民币，如再拖延退款每月按合同总价0.5%计算违约金支付乙方。2014年6月13日原告委托公司职务经理杜永文通过银行卡转账方式向被告王海军个人账户转款100万元，作为涉案项目《工程劳务扩大施工合同》的履约保证金。另查，2014年8月20日被告实践房公司向被告建隆公司发出督促函督促建隆公司交纳履约保证金。庭审中，被告实践公司承认就涉案项目王海军向其公司交付100万元的履约保证金，涉案项目尚未取得建设手续。此后原告多次向被告王海军主张退款，被告王海军以各种理由推脱拒不退还履约保证金。另查，上述两份合同履行过程中，除原告向被告王海军交付100万元履约保证金，被告王海军向被告实践公司支付100万元履约保证金外，各方至今并未实际履行其他合同内容。截至目前涉案项目仍不具备进场施工条件。以上事实，有《施工总承包协议书》、《工程劳务扩大分包合同》、中国农业银行转账凭证、短信记录、照片、谈话笔录、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，公民、法人合法的权益系受法律保护。原告与被告王海军签订《工程劳务扩大分包合同》，因该合同上并无建隆公司盖章，因此被告王海军签订该合同行为无法证明系代表建隆公司履行职务之行为，原告虽然提供了“任命书”证明被告王海军系被告建隆公司的项目负责人等，因该“任命书”系复印件且被告建隆公司否认该证据的真实性，对此原告并未提供充分证据证明，因此原告请求被告建隆公司承担退付履约保证金100万元的主张无事实和法律依据，应由被告王海军退付保证金，依法予以支持。庭审中查明，原告2014年6月13日向被告王海军交付100万元履约保证金，被告实践公司承认就涉案项目王海军向其公司交付100万元的履约保证金，涉案项目尚未取得建设手续；现各方至今并未实际履行合同其他内容条款，且截至目前涉案项目仍不具备进场施工条件，因此被告实践公司应与被告王海军承担退付原告100万元履约保证金的连带责任。原告与被告王海军之间的《施工总承包协议书》明确约定甲、乙（即原告）双方签订合同时，乙方向甲方交纳人民币壹佰万元后合同生效，打桩完成一半乙方补交壹佰万元保证金，若因甲方各种原因在叁个月之内不能保证乙方正式施工（利息按合同总价的0.5%计算，合同继续生效），甲方无条件退还乙方保证金壹佰万元人民币，如再拖延退款每月按合同总价0.5%计算违约金支付乙方。现原告主张违约金一节，被告王海军应按双方约定的每月按100万元的0.5%支付原告从2014年9月14日起至实际付款之日止支付违约金，但根据合同具有相对性原理，原告对违约金的主张，被告实践公司不应承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告王海军于本判决生效后十日内一次性退还原告重庆龙扬建筑劳务有限公司履约保证金100万元，被告陕西实践房地产开发有限公司对上述100万元履约保证金承担连带退还责任。二、被告王海军于本判决生效后十日内一次性支付原告重庆龙扬建筑劳务有限公司违约金（每月按100万元的0.5%支付从2014年9月14日起至实际付款之日止）。三、驳回原告重庆龙扬建筑劳务有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费21360元，公告费800元，原告已预交，由被告王海军承担，被告王海军将其应承担的诉讼费及公告费在给付上述款项时直接支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  马 越人民陪审员  高永社人民陪审员  杨更利二〇一七年十二月二十日书 记 员  刘 红