新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终4098号上诉人(原审被告、反诉原告)：陈富强,男,1976年10月25日出生,汉族,住阿克苏市。委托诉讼代理人：袁波，新疆思睿律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：新疆龙工工程机械有限公司,住所地乌鲁木齐市新市区。法定代表人：陈炜棠，该公司董事长。委托诉讼代理人：周学义，新疆银石律师事务所律师。原审被告：王红兵,男,1975年9月30日出生,汉族,住阿克苏市。上诉人陈富强因与被上诉人新疆龙工工程机械有限公司（以下简称龙工机械公司）、原审被告王红兵分期付款买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2016)新0106民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈富强委托诉讼代理人袁波、被上诉人龙工机械公司委托诉讼代理人周学义到庭参加诉讼，原审被告王红兵经依法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。陈富强上诉请求：撤销一审判决第二项，第三项并依法驳回龙工机械公司要求陈富强支付违约金16860元及律师代理费3200元的诉讼请求。事实及理由：1.一审认定事实错误，一审龙工机械公司提交的买卖合同中手写部分系龙工机械公司单方私自添加，不是双方合意之后的意思表示，不应发生合同效力，一审认定该合同手写部分的合同效力属于事实认定错误。2.龙工机械公司主张的违约金数额过高，买卖合同中违约金的约定是龙工机械公司自行填写的，龙工机械公司要求陈富强支付违约金的诉讼请求没有法律依据，且该约定计算的违约金数额过高。3.违约责任中关于律师费的承担是龙工机械公司自行填写，不应由陈富强负担，一审判决陈富强负担对方律师费有违客观事实。龙工机械公司答辩：陈富强陈述的事实不是客观事实，王红兵收条显示其收到空白合同日期为2012年5月14日，双方签订合同的日期是2012年5月15日，在时某顺序上不矛盾，其次合同内容多处有空白横线一体打印，不存在另行打印的可能，违约责任和律师代理费的约定是打印的，不是手写的。陈富强欠付货款长达两年多，以民间借贷年利率24%为上限计算两年的违约金为欠付货款的48%，该数额远高于龙工机械公司主张的30%的数额，故不存在违约金过高的事实。双方合同约定了律师费的承担条款，一审判决正确。另提出陈富强于一审法院提交假证据，要求对其伪造证据的行为采取妨害民事诉讼的强制措施。原审被告王红兵未到庭答辩亦未提交书面答辩状。龙工机械公司向一审法院起诉请求:1.陈富强支付货款56,200元；2.陈富强支付违约金16,860元；3、陈富强支付律师代理费3200元；4.王红兵对陈富强上述债务承担连带责任。陈富强提出反诉请求：1.龙工机械公司支付运费1464元、购买机械配件费用38,500元；2.龙工机械公司出具购买LG6235H挖掘机的发票、返还GPS软件一套、钥匙一套。一审法院经审理查明，2012年5月14日，陈富强与龙工机械公司阿克苏分公司销售人员王红兵洽谈购买龙工机械公司的挖掘机壹台，向王红兵支付了挖掘机首付款150,000元，并签订了部分内容空白的《工业品买卖合同》。王红兵出具《收条》一张，载明：“今收到陈富强购LG6235H型挖掘机，整机销售价格96万，整机编号：9116235HMBB-1099069H，现收到首付款150,000元（壹拾伍万整）。注：签订工业品买卖合同及资料暂为空白。收款人：王红兵，身份证号：。2012年5月15日，龙工机械公司在该份合同上增加了手写内容，并在出卖人处加盖公章。合同编号为XJLG20120515的《工业品买卖合同》载明，陈富强从龙工机械公司处购买整机编号9116235HMBB-1099069H、产品型号LG6235H的龙工牌挖掘机壹台，结算方式、时某及地点：机械价格960,000元（含运费40,000元）。首付150,000元，剩余货款810,000元分期18个月，2012年6月20日至2013年11月20日每月还款30,000元，剩余270,000元分6个月付，2013年12月20日至2014年5月20日每月还款47,700元。（剩余270,000元按每月千分之十的利息收取）。出卖人对质量负责的期限：从购机之日起保修3000小时或18个月（以先到为准）。随机的必备品、配件、工具数量及供应办法：按产品装箱单清点随主机供应。标的物所有权自货款付清时起转移，但买某未履行支付价款义务的，标的物的所有权属于出卖人所有。交（提）货方式、地点：新疆龙工工程机械有限公司。违约责任：违约方承担总货款30%的违约金并承担律师费、诉讼费等相关费用。其他约定事项：合同标的物在使用期间买某不得以任何机械质量问题拒付或延付剩余货款。买某未履行支付当月货款或者其他义务的，出卖人有权拒绝保养及维修，出卖人可以行使对合同标的物的所有权。可以在不事先通知买某的情况下将合同标的物拖走或停机，买某因此遭受的误工损失和其他损失由买某负责。买某未支付到期货款，出卖人有权收回合同标的物，要求买某付清全部货款，有权将合同标的物重新销售以偿还货款及损失或解除合同。合同手写部分为合同编号、签订日期、结算方式、时某及地点。陈富强收到挖掘机后于2012年5月15日出具《整机收条》。另，王红兵向龙工机械公司出具《担保书》，承诺如陈富强不按《工业品买卖合同》约定付款，自愿承担连带保证责任至全部货款付清。截止2015年2月12日，陈富强通过王红兵向龙工机械公司支付首付款、分期付款共计920,000元，王红兵先后向陈富强出具11张《收条》，陈富强尚欠龙工机械公司分期付款56,200元。龙工机械公司未向陈富强出具销售发票。合同履行期间，龙工机械公司为陈富强涉诉挖掘机提供了50小时、250小时、500小时、1000小时、1500小时、2000小时的保养服务。诉讼期间龙工机械公司产生律师费3200元。一审另查明，2015年7月9日，龙工机械公司诉至法院，2015年11月13日（2015）头民二初字第387号民事裁定书驳回了龙工机械公司的起诉。2016年龙工机械公司再次起诉，之后于2016年6月13日申请撤诉，（2016）新0106民初73号民事裁定书准许龙工机械公司撤诉。一审法院认为，关于龙工机械公司的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题。龙工机械公司、陈富强之间签订合同系分期付款买卖合同，陈富强提交王红兵出具的11份《收条》，龙工机械公司已认可上述收条的真实性，故对11份《收条》的证据三性予以确认。其中2015年2月12日王红兵出具的《收条》载明，陈富强最后一次支付分期款50,000元。诉讼时效中断，故至龙工机械公司起诉，未过诉讼时效。关于陈富强与龙工机械公司签订合同时具体内容，陈富强提供证人陈述合同首部、编号、地点、时某、出卖人、买某、第一条都有，合同中打横线及手写部分均是空白的。龙工机械公司认为，合同中打横线部分与其他打印部分系一体打印的，只有手写部分是空白。从合同内容上看，合同其他打印部分及大横线部分系一体打印，从合同手写部分来看，与王红兵2012年5月14日出具的《收条》载明的合同总价款960,000元及首付款150,000元均一致。从陈富强提供的王红兵出具的其他10张《收条》内容来看，陈富强支付的均为分期款，合同履行过程中，陈富强对龙工机械公司合同添加部分并未提出异议且一直在履行，故对龙工机械公司提供的《工业品买卖合同》证据三性均予以确认。依法成立的合同从成立起即具有法律效力。本案中，龙工机械公司与陈富强在平等自愿、协商一致的基础上签订的《工业品买卖合同》系双方真实的意思表示，不违反法律规定，属有效合同。双方均应当依照合同约定，严格履行合同义务。龙工机械公司向陈富强履行了挖掘机交付义务，陈富强未按照约定付款，应当承担付款义务并承担违约责任。关于龙工机械公司要求陈富强支付货款56,200的请求，经庭审核实属实，符合法律规定，予以支持；关于龙工机械公司要求陈富强支付违约金16,860元（垫付金额56,200元×30%）的诉讼请求，合同约定违约金按照总货款30%计算，龙工机械公司的该项诉请，不违反法律规定，予以支持；3、关于龙工机械公司要求陈富强支付律师代理费3200元的诉讼请求，合同中约定了违约方承担律师费，龙工机械公司举证的律师代理费发票经审核属实，故该项请求符合法律规定，予以支持。龙工机械公司要求王红兵承担连带保证责任的诉讼请求，王红兵是陈富强货款960,000元的保证人，承诺承担连带保证责任，故龙工机械公司要求王红兵承担连带保证责任，符合法律规定，予以支持。反诉部分：关于陈富强要求支付运费1464元的请求，陈富强提供2013年9月18日王红兵出具的《收据》一张,载明回转马达组件运费1164元及阿克苏市博驰汽车养护馆出具的《收据》一张，载明转短平板费300元。用以证明在保修期内陈富强购买的挖掘机发生质量问题，由此产生运费应由龙工机械公司承担。龙工机械公司辩称，因龙工机械公司不当使用，挖掘机发生故障，双方口头约定马达费由龙工机械公司负担，运费由陈富强负担。仅就龙工机械公司主张的运费负担问题，根据谁主张谁举证的原则，陈富强未提供证据证明运费应由龙工机械公司负担，且鉴于陈富强向龙工机械公司的销售人员王红兵交纳运费的客观事实，龙工机械公司关于双方口头约定运费由陈富强负担的辩称理由较为合理，故对陈富强的该项请求，不予支持。关于陈富强要求支付配件费38,500元的请求，陈富强提供阿克苏润宝汽车服务有限公司收据二张、双龙桑塔纳汽配维修中心收据二张、乌鲁木齐经济技术开发区奥华汽配经销部出具增值税普通发票三张予以证明，龙工机械公司辩称在合同约定的保修期2年合理期间内陈富强没有履行通知义务，该期间为除斥期间，期间经过视为挖掘机符合合同约定，故陈富强该项主张已超过除斥期间，不应支持。且对陈富强提供的乌鲁木齐经济技术开发区奥华汽配经销部出具增值税普通发票时某与陈富强主张的维修费产生时某不符，故对真实性产生异议，对其他收据形式亦不认可，陈富强主张维修费发生在保修期内，而陈富强未提交有效证据证实在维修期间涉诉挖掘机产生了配件费38,500元及配件费应由龙工机械公司负担，故对陈富强该项请求，不予支持。关于陈富强要求交付返还GPS软件一套、备用钥匙一套、增值税发票的诉讼请求，龙工机械公司辩称，待陈富强交付全款可以出具增值税普通发票及备用钥匙，但GPS软件系统系厂家在售机时随机一并交付给了陈富强，不存在返还的问题。陈富强主张备用钥匙一套、增值税发票的请求系合同附随义务，龙工机械公司应当根据陈富强实际付款金额向其交付符合税法规定的增值税普通发票及备用钥匙一套。关于返还GPS软件系统，陈富强未提供相应证据，故不予支持。王红兵经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及质证等相应诉讼权利。一审判决如下：一、陈富强支付龙工机械公司货款56,200元；二、陈富强支付龙工机械公司违约金16,860元；三、陈富强支付龙工机械公司律师代理费3200元；四、王红兵对陈富强上述债务承担连带保证责任；五、龙工机械公司向陈富强交付增值税普通发票；六、龙工机械公司向陈富强交付备用钥匙一套；七、驳回陈富强要求龙工机械公司支付运费1464元的反诉请求；八、驳回陈富强要求龙工机械公司支付配件费38,500元的反诉请求；九、驳回陈富强要求龙工机械公司返还GPS软件的反诉请求。本院二审期间，各方均未提交新证据，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。陈富强提出龙工机械公司提交的买卖合同与事实不符，应当承担相应的举证责任，而其未能提交有效证据证实其主张，应当由其承担举证不能的不利后果。另外以合同的内容来看，手写部分的内容明确具体，且在之后的合同履行过程中陈富强亦遵照履行，足以证实陈富强对该约定内容是明知且认可的，故双方签订的买卖合同合法有效，均应遵照履行，而陈富强未能依约还款应当承担违约责任。对于二审双方争议的违约金计算方法和律师费是否承担在该合同中以打印字体在合同中明确约定，不存在手写添加的事实，双方应当依约履行。对于违约金是否需要调整应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，以公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中龙工机械公司的损失为欠付货款而造成的资金占用期间损失，其以合同约定的总价款30%违约金自愿减少至未付货款的30%，结合陈富强欠付货款已有两年多，龙工机械公司主张的违约金数额并不存在过高的情形。综上所述，陈富强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚；适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费301.5元，由陈富强负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建国代理审判员  化 豫代理审判员  谢 鹏二〇一七年十二月四日书 记 员  彭德翔