江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终10173号上诉人（原审被告）：上海超沅商务咨询有限公司，住所地在上海市浦东新区金湘路201弄15号1337室。法定代表人：徐建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：周捷，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄玉霞,女,1960年12月20日出生,住江苏省南京市秦淮区。原审被告：南京舜源股权投资基金管理企业（有限合伙），住所地在江苏省南京市鼓楼区绿城花园*号***室。执行事务合伙人：上海超沅商务咨询有限公司。上诉人上海超沅商务咨询有限公司（以下简称超沅公司）因与被上诉人黄玉霞，原审被告南京舜源股权投资基金管理企业（以下简称舜源合伙企业）合伙协议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超沅公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回黄玉霞全部诉讼请求，并由黄玉霞负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、2015年8月24日，舜源合伙企业财产净值跌破0.8，超沅公司通过电话、短信的方式通知合伙人，并于2015年9月2日在QQ群中召集了合伙人会议，大部分合伙人均同意继续操作，并未形成终止操作的决议。超沅公司已按《南京舜源股权投资基金管理企业（有限合伙）有限合伙合同》（以下简称合伙合同）约定召集合伙人会议并提请表决是否继续，并不存在违约情形。合伙合同约定的0.8预警线并非止损线，超沅公司的义务不是立刻终止操作而仅是在触及该预警线时通知合伙人并由合伙人会议决定是继续或终止，合伙人可以决定继续操作，也可以决定终止操作。如果既没有作出继续操作、也没有作出终止操作的情况下如何处理没有书面约定，则超沅公司在大多数合伙人要求继续操作的情况下，无理由也无权作出终止操作的决定。根据合伙合同约定，占合伙企业实收总资本总额50%以上的合伙人也可以提议召集合伙人会议，但其他合伙人一直无此动议，应认定各合伙人最终意见都同意操作。二、黄玉霞主张损失赔偿并不具备前提条件。舜源合伙企业尚未依法解散、清算，各合伙人剩余的权益并未明确，黄玉霞从舜源合伙企业取回财产未经合伙人会议决议应为无效，故该财产仍为舜源合伙企业财产的一部分，在企业剩余财产、利益无法确定的前提下，黄玉霞主张的损失亦无法确定。三、案涉股票类投资属于高风险投资，超沅公司并无恶意、谋私和明显违反合伙人明确操作指示的行为，况且案涉财产净值的持续下跌系系统性风险股灾引起，具有不可抗力因素，更应减轻或免除超沅公司的责任。黄玉霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。舜源合伙企业未作答辩。黄玉霞向一审法院起诉请求：1.超沅公司、舜源合伙企业归还黄玉霞投入基金的剩余款项56952元，并按照银行同期贷款利率支付该款自2015年6月26日至2016年7月22日以及按照银行同期存款利率支付该款自2016年7月23日起至实际还款之日止的利息；2.超沅公司、舜源合伙企业承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2015年6月22日，黄玉霞作为有限合伙人与超沅公司作为执行事务合伙人、舜源合伙企业作为合伙企业签订合伙合同，约定全体合伙人共同设立舜源合伙企业，合伙人包括普通合伙人和有限合伙人，普通合伙人即超沅公司，有限合伙人指向合伙企业实缴出资并被普通合伙人接受的投资者，执行事务合伙人指合伙企业的普通合伙人即超沅公司；合伙企业设立的目的为通过进行证券市场投资交易，谋求合伙企业财产的增值；合伙企业首轮投资期限为1年，合伙企业实收资本总额达到1500万元或者合伙人数量达到50人时开始首轮投资，提前或推迟首轮投资开始时间的，应当经过合伙人会议决议；执行事务合伙人，对于合伙企业日常经营事务享有独占及排他的执行权和管理权，承担为合伙人的最大利益处理合伙事务，恪尽职守、履行诚实、信用、谨慎、有效管理，妥善保管合伙企业业务的交易记录、原始凭证及资料，按照合伙企业稳健的约定向合伙人分配合伙财产收益、履行信息披露等义务；有限合伙人以其实缴出资为限对合伙企业的债务承担责任，有权监督执行事务合伙人执行合伙事务并检查其执行情况，有权单独或共同召集或出席合伙人会议，参与投票、进行表决、作出决议等；合伙人会议是合伙企业的最高权力机构，合伙人会议由执行事务合伙人负责召集，或者由占合伙企业实收资本总额50%及以上合伙人向执行事务合伙人提出书面提议，执行事务合伙人决定不召集的，占合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人有权自行或委托代表召集合伙人会议；合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时合伙会议方可召开，合伙人会议作出的决议，应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过；合伙企业投资于国内依法发行上市的股票、ETF、固定收益类工具（国债、金融债、央行票据、企业债、公司债、短期融资券、中期票据、债券回购）、货币市场基金和银行存款及无风险期现套利产品，合伙企业持有一家上市公司的股票、单个ETF以及单一债券，其市值不得超过合伙企业资产净值的50%；合伙企业财产设置预警线，预警线为0.8，合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会，决定是否继续操作，如果全体合伙人大会决定终止，则执行事务合伙人需按全体合伙人大会的决议出售全部股票，并办理退伙手续；合伙企业的所有收益原则上按照各合伙人出资比例对应约定进行分配，合伙企业的亏损原则上由合伙人按实缴出资比例分担，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿；合伙企业首轮投资期内，有限合伙人不得转让其合伙企业权益或者要求退伙，合伙人会议决议同意的除外，合伙企业首轮投资期限届满或提前终止时，有限合伙人应当办理变更手续，变更为普通合伙人，不愿变更的应当依据本合同的约定办理退伙手续；全体合伙人同意，由执行事务合伙人担任清算人，执行事务合伙人负责合伙财产的保管、变现、清理、确认和分配；执行事务合伙人按月披露合伙企业财产净值，信息披露方式可以采取电子邮件、电话、信函、QQ群等方式；合伙企业可能存在风险，执行事务合伙人将恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，但并不保证合伙财产的运用无风险，投资者在决定入伙前应谨慎衡量市场风险、管理风险、流动性风险、特别提示风险、税收风险、不可抗力及其他风险；合伙人或其他各当事方应严格遵守合伙企业文件的约定，任何一方违反部分或全部约定的，均应向守约方承担违约责任并赔偿因违约给守约方造成的损失等。上述合同尚有附件，附件一为《有限合伙人风险适合性调查问卷》，黄玉霞对风险承受能力自选“最好情况收益率5%-12%，最差情况损失15%的产品”，附件二为《入伙风险申明书》，其中载明了合伙企业不承诺保本和最低收益，合伙企业的投资具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者等。2015年6月26日，黄玉霞向舜源合伙企业账户转账10万元。2015年8月3日至2016年7月3日期间，超沅公司通过QQ群按月发布舜源基金2015年7月至2016年6月月报。其中，2015年7月月报列明有限合伙人共39人，出资额合计625万元，截止2015年7月31日合伙企业期末资产为502.3162万元，期末净值625万/502.3162万元=0.8037。自2015年8月起，每月月报所披露的期末净值均低于0.8。2016年7月3日发布的2016年6月月报披露截止2016年6月30日期末净值为0.65。2016年7月2日，舜源合伙企业召开合伙人大会，超沅公司于会后发布会议纪要，称当天实际到场25人，对于舜源合伙企业于2016年7月15日满一年后的运作合伙人未形成统一意见，会议决定在2016年7月15日前进一步沟通交流，形成切实可行的方案。2016年7月21日，超沅公司发布舜源合伙企业清算报告，称因合伙人大会无法达成继续投资的决定，根据合伙约定，办理退伙和清算事宜，合伙企业于2016年7月14日卖出所有股票，2016年7月18日转入银行账户，并进行结息，合伙企业总资产合计2690504元，按初始投资总金额625万元计算，净值为0.43048，故黄玉霞的清算分配资产为43048元。2016年7月24日，舜源合伙企业向黄玉霞退还投资款43048元。根据舜源合伙企业在光大证券股份有限公司开设的证券账户交易记录以及在中国光大银行开设的银行账户交易记录显示：在2015年6月至2016年7月期间，有多笔单一证券买入的市值超过合伙企业资产净值的50%；2016年7月14日，卖出所有证券，2016年7月18日自证券账户转出2690377.11元至银行账户，当日银行账户结余2690427.9元，证券账户资金余额77元。一审法院认为，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。本案中，黄玉霞及另外38人与超沅公司订立合伙合同，合伙成立舜源合伙企业，该合伙合同系双方真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合伙合同的约定履行各自的义务。黄玉霞提起本次诉讼，以超沅公司、舜源合伙企业违反合伙合同的多项约定致其损失为由，诉请超沅公司、舜源合伙企业承担违约赔偿责任，故本案的案由应为合伙协议纠纷。黄玉霞作为舜源合伙企业的合伙人之一，双方之间并非合伙合同关系，故黄玉霞要求舜源合伙企业承担违约赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条的规定，合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，黄玉霞与超沅公司签订的合伙合同中亦约定，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。超沅公司作为普通合伙人及执行事务合伙人，负有按约执行合伙事务之义务。根据超沅公司发布的舜源合伙企业月报显示，自2015年8月起，舜源合伙企业每月的期末净值均低于0.8，属于合伙合同约定的触及0.8预警线情形，超沅公司按约应通知全体合伙人，召集合伙人大会，由合伙人大会决定是否继续或者终止操作。但超沅公司并未遵守合同约定，而是在触及预警线0.8之后擅自决定继续操作，直到2016年7月18日按照净值0.43048的比例向包括黄玉霞在内的多名有限合伙人退还出资款。超沅公司违反合同约定对须经合伙人大会同意方可执行的事务擅自处理，给其他合伙人造成损失的，依法应承担赔偿责任。关于违约赔偿范围的问题。合伙合同中关于预警线0.8的约定，系包括黄玉霞在内的有限合伙人对超沅公司执行合伙事务的授权范围，对在此范围内的投资损失，黄玉霞应以其出资额为限予以分担。超沅公司在执行合伙事务中虽还存在其他违反合伙合同的行为，如对多笔单一证券买入的市值超过合伙企业资产净值的50%等，但其应承担的所致损失范围，根据合伙合同约定仍为超过预警线0.8的部分。对于黄玉霞主张的超沅公司违约赔偿责任，一审法院依法支持其出资额80%与退伙收回出资额之间的差额部分即36952元，以及自2016年7月22日起至实际还款日止期间，按照银行同期存款利率计算的逾期付款利息。对于黄玉霞主张的损失出资额于合伙期间的利息，一审法院认为，合伙人的出资在缴纳后成为合伙企业财产，在合伙期间所生孳息亦归合伙企业所有，黄玉霞作为合伙人在退伙后应按照合伙合同退还出资，但无权主张出资在合伙期间所生孳息，故对黄玉霞的该部分请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款、第六十七条、第九十七条、第一百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条规定，判决：一、超沅公司给付黄玉霞36952元，并按照银行同期存款利率支付该款自2016年7月22日起至实际还款之日止的逾期付款利息；二、驳回黄玉霞的其他诉讼请求。一审案件受理费1224元，公告费600元，合计1824元，由黄玉霞负担500元，超沅公司负担1786元。对一审判决认定的案件事实，超沅公司的异议同上诉状意见一致，黄玉霞不持异议。对双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。二审中，超沅公司向本院提供了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄玉霞对于证据的真实性、关联性不予确认。本院认证认为，超沅公司对于证据的真实性、关联性并无其他证据佐证，故本院不予确认。本院经审理查明，2015年8月21日，舜源合伙企业财产净值触及0.8预警线，同年8月24日跌破0.8预警线。2017年12月1日，超沅公司法定代表人由刘海变更为徐建平。本案二审争议焦点在于：1.2015年8月24日，舜源合伙企业财产净值跌破0.8预警线时，超沅公司仍继续进行投资操作，是否违约，应否承担赔偿责任；2.黄玉霞主张的损失如何认定。本院认为，超沅公司、舜源合伙企业与黄玉霞签订的合伙合同，系各方当事人真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。关于第1个争议焦点，本院认为，案涉合伙合同约定，合伙企业财产设置0.8预警线，当合伙企业财产净值触及该预警线时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人会议，决定是终止还是继续投资操作。2015年8月21日，舜源合伙企业财产净值触及0.8预警线，同年8月24日跌破0.8预警线。超沅公司上诉称其于2015年9月2日召开了合伙人会议，达成了继续投资操作的决议，故其有权继续操作。本院认为，超沅公司的前述意见缺乏事实和法律根据，应不予支持。理由为：一是超沅公司并未提供证据证明通过电话、短信等方式通知召开了该次全体合伙人会议，也不能证明按合同约定至少提前十个工作日公告了会议召开的通知，更不能证明在该日实际召开了合伙人会议并形成了会议决议，故应由其承担举证不能的法律后果。二是根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，执行事务合伙人仅为接受合伙人的委托对外代表合伙企业执行合伙事务。同时根据案涉合伙合同约定，合伙人会议是合伙企业的最高权力机构，反映的是合伙人意志，故超沅公司作为执行事务合伙人，其执行合伙事务的权利来源于合伙人会议的授权，未经全体合伙人会议授权，在合伙企业财产跌破0.8预警线时，其应及时停止操作，不能在既无法律规定也无合同约定的情况下擅自决定继续投资操作。三是即使如超沅公司所称形成了该会议决议，但超沅公司并未举证证明会议的召集、表决程序符合合伙合同约定的“合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时方可召开；经占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过”这一条件，并不能认定形成了有效决议。超沅公司上诉还主张因股票类投资的系统性风险导致合伙企业财产净值下降，但超沅公司并未提供证据证明在合伙企业财产净值跌破0.8，直至最终跌至0.43048期间，存在所谓系统性风险，也未能证明两者之间存在因果关系，况且案涉合伙合同并未将系统性风险约定为超沅公司免责的事由，也未将该风险作为超沅公司可以未经合伙人会议决议而擅自进行投资操作的事由，故对超沅公司该上诉意见，本院不予支持。案涉合伙合同约定执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以自有财产赔偿。超沅公司作为执行事务合伙人，在舜源合伙企业财产净值跌破0.8预警线时，其未经全体合伙人会议授权而擅自继续进行投资操作，已属违约，应由其赔偿因此给其他合伙人造成的损失。关于第2个争议焦点，本院认为，案涉合伙合同关于0.8预警线的条款属于黄玉霞作为有限合伙人对投资风险所带来的损失可承担范围的约定，故相对应的20%范围属于黄玉霞作为委托人确定可以承担的损失范围。超沅公司接受合伙人的委托执行合伙事务，如发生的亏损未超过前述范围，并非超沅公司违约所致，应由黄玉霞自行承担，故一审判决认定在不超过合伙企业财产净值20%即2万元范围内的损失应由黄玉霞承担并无不当，可予维持。超出前述范围的损失，即舜源合伙企业财产净值从0.8下跌至最终的0.43048范围所涉损失，属于超沅公司擅自继续投资操作违约所致，应由其以自有财产赔偿，故一审判决认定超沅公司赔偿该部分损失36952元（10万元-43048元-2万元），并无不当，可予维持。一审判决认定利息损失自2016年7月22日起至实际还款日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，双方均未对此提出上诉，视为服判，故本院予以确认。超沅公司上诉主张舜源合伙企业未经清算，剩余财产无法确定，故黄玉霞主张损失赔偿的计算前提无法确定。本院认为，案涉合伙合同约定首轮投资期限届满时不愿意变更为普通合伙人的应办理退伙手续。至2016年7月15日，舜源合伙企业的首轮投资期限已届满，舜源合伙企业已同意黄玉霞提出的退伙申请，并实际办理了退伙手续，将剩余财产退还给黄玉霞，应视为黄玉霞在合伙企业财产的剩余价值已得到确认。且本案系因超沅公司违约给黄玉霞造成损失的赔偿纠纷，按合伙合同约定，应由超沅公司自有财产进行赔偿，与舜源合伙企业有无清算并无关联，故本院对于超沅公司的前述上诉意见不予支持。综上所述，超沅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1224元，由上诉人超沅公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年十二月二十七日书记员  石晓英