浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终7095号上诉人（原审原告）：胡贤兵，男，1966年11月11日出生，汉族，住安徽省桐城市，上诉人（原审原告）：吴问启，男，1969年1月21日出生，汉族，住安徽省桐城市，委托代理人：张林，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州兴业市政园林工程有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区南北商务港大厦1001室。法定代表人：郭忠林，董事长。委托代理人：颜晓颖、郑婷，浙江朗铭律师事务所律师。上诉人胡贤兵、吴问启因与被上诉人杭州兴业市政园林工程有限公司（以下简称兴业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年11月10日，兴业公司与拱墅区城管办签订《园林绿化工程施工合同》，由兴业公司承建上塘高架挂箱改造工程三标。合同价款为10001672元。合同中载明兴业公司的项目经理为沈文武。2012年1月13日，该工程竣工并经验收确认合格。2015年12月11日，该工程经审计确定审核造价为8064983元。2010年10月7日，吴六明以拱墅区上塘高架挂箱改造工程三标项目部的名义（乙方）与兴业公司（甲方）、浙江名洪园林工程有限公司（丙方、担保方，以下简称名洪公司）签订《单位工程全额承包协议》，载明：乙方承包的工程为拱墅区上塘高架挂箱改造工程三标，开竣工日期及承包工程内容按总承包合同为准；工程造价10001672元；承包费率为甲方收取乙方工程管理费11%，工程款到位时同步扣除。另认定，吴六明为名洪公司法定代表人。兴业公司刻制“杭州兴业市政园林有限公司拱墅区上塘高架挂箱改造工程三标项目部技术专用章（用于合同无效）”印章（以下简称项目部技术章）一枚，于2010年11月12日交吴六明保管使用。2013年1月29日，兴业公司在都市快报登报声明该印章遗失作废。吴六明组织人员对工程进行了施工。2012年4月25日，吴六明向兴业公司出具《承诺书》一份，载明：拱墅区上塘高架挂箱改造工程三标段由我承包负责施工，到目前为止，兴业公司共收到工程款7001170.4元，扣取管理费770129元后，本人收到工程款6231041.2元。到目前为止，本人借款720000元，利息共计262000元，合同违约利息230000元，兴业公司帮我代管工程的过程中所发生的材料、人工等费用520877.6元。其中本人认可的费用：⑴缴纳公司该工程的管理费770129.2元；⑵借款本金720000元；⑶利息共计262000元；⑷兴业公司帮我代管工程的过程中所发生的材料、人工等费用155851.3元。……本人在此郑重承诺：因前期承包合同履行过程中，我没有尽到履行义务。今后有关于拱墅区上塘高架挂箱改造工程三标段的日常养护工作，我将严格按照拱墅区城管办及监理单位的要求认真实施。若不能做到，本人将承担以下费用……杨正作为证明人在该《承诺书》上签名。2012年9月29日，吴六明出具《上塘高架挂箱改造工程三标段不锈钢班组决算单》，载明：经双方精确核算后，高架三标不锈钢班组协议内余额工程款为1748000元，望公司尽快给予结清。备注：联系单部分等审计结束后按实计算。吴六明在该《决算单》上签名，并加盖了项目部技术章。2016年1月11日，吴六明在该《决算单》复印件上书写：此工程由吴问启、胡贤兵承包，此工程款余额174万元未结，等审计结束后结算。该日，吴六明还在《工程结算审核表》上的部分项目上打勾，并书写了：此工程由吴问启、胡贤兵承包，此工程款余额174万元未结，等审计结束后结算。2016年1月29日，胡贤兵、吴问启提起诉讼，要求兴业公司支付工程款。诉讼中，经原审法院释明，胡贤兵、吴问启仍表示其认为其合同相对方为兴业公司，要求兴业公司向其支付工程款。胡贤兵、吴问启的诉讼请求为：1、判令兴业公司支付胡贤兵、吴问启工程款余款1810401元；2、判令兴业公司按银行年利率6%的计算支付从2012年9月29日至余款清偿之日的利息，暂计算至2015年12月28日共计39个月计340860元；3、本案诉讼费用由兴业公司承担。原审法院认为：本案中当事人争议的焦点是：胡贤兵、吴问启的合同相对方是否为兴业公司；吴六明对工程量和价款的确认，其后果是否应当由兴业公司承担。原审法院认为，从兴业公司与吴六明之间的《单位工程全额承包协议》内容判断，兴业公司是将承接的工程整体转包给吴六明，兴业公司收取管理费。从吴六明出具的《承诺书》内容亦可以印证该事实，故应认定兴业公司与吴六明之间是转包关系。吴六明在施工过程中所作出的行为系对合同的履行，其本人不是兴业公司的工作人员，其行为不构成对兴业公司的职务代理。当然，不构成职务代理，兴业公司并不当然免责，权利人仍可以吴六明的行为构成表见代理要求兴业公司承担责任。对于吴六明的行为是否构成表见代理，原审法院认为，从本案查明的事实判断，胡贤兵、吴问启并未与兴业公司订立书面合同，无直接证据证明兴业公司作出过与该二人建立合同关系、履行合同内容的意思表示。在诉讼过程中，胡贤兵、吴问启陈述，其承揽工程时是与吴六明进行磋商。在问及吴六明当时是否出示过兴业公司的授权委托材料时，胡贤兵、吴问启陈述，当时确实没有出示过相关授权委托材料，也没有出示过其他的书面证明材料，其是根据当时获取的其他信息判断吴六明能够代表兴业公司。从胡贤兵、吴问启所提交的证据判断，其对于工程量确定以及工程款结算问题上，也是向吴六明主张权利。虽然胡贤兵、吴问启在诉讼中陈述，兴业公司向其支付过工程款，但兴业公司予以否认，且胡贤兵、吴问启对该主张也未向原审法院提交证据予以证明。综上，鉴于吴六明与兴业公司之间实质上是工程转包关系，且依据胡贤兵、吴问启所提交的证据不足以证明吴六明存在足以使胡贤兵、吴问启合理信任的权利外观并构成表见代理，故原审法院对胡贤兵、吴问启所主张的其与兴业公司直接建立了合同关系，不予支持。退一步说，即便认定吴六明在施工过程中的行为对兴业公司构成表见代理，但根据本案查明的事实，案涉工程整体于2012年1月13日竣工并经验收确认合格。以之判断，胡贤兵、吴问启施工的内容完工时间应早于该时间。工程完工后，项目部解散。从查明的事实可以认定，工程完工后吴六明与兴业公司亦产生纠纷，吴六明向兴业公司出具《承诺书》，承认其违约行为，兴业公司于2013年1月29日在都市快报登报声明项目部技术章遗失作废。故吴六明在2016年1月所作出的行为应认定为无权代理。胡贤兵、吴问启未提交证据证明在吴六明于2012年9月在《决算单》上签字后至提起诉讼期间，胡贤兵、吴问启向兴业公司主张了权利。故兴业公司在诉讼中提出时效经过的抗辩主张亦可以成立。另外，根据吴六明出具的《承诺书》内容及本案其他证据可以认定，兴业公司已支付给吴六明的款项数额已经超出吴六明所应得的款项数额，兴业公司对吴六明已不存在应付工程款。综上，胡贤兵、吴问启要求兴业公司向其支付工程款，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回胡贤兵、吴问启的诉讼请求。案件受理费减半收取12005元，由胡贤兵、吴问启负担。宣判后，胡贤兵、吴问启不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审法院对胡贤兵、吴问启提供的证据的真实性予以认定，而根据胡贤兵、吴问启提供的证据本案涉案工程的项目经理就是吴六明，这个事实是可以通过胡贤兵、吴问启提供的证据予以证明，第一，胡贤兵、吴问启提供《决算书》证据可以证明，该决算单有吴六明作为项目经理签字还有兴业公司的盖章确认，第二，兴业公司自己盖章确认的文件自认了吴六明项目经理负责人的身份，第三，拱墅法院和杭州中院在另案中已生效的判决书的形式确认了该工程项目的吴六明身份。此外，就吴六明作为项目负责人这个是本案涉案工程项目的基本事实，在施工的各班组以及相关施工人都知道，这个是个公认的事实。而一审法院对胡贤兵、吴问启提供的所有明确指明身份的证据却视而不见，认定另外人员“沈文武”作为项目经理，是完全的认定事实错误。本案中，胡贤兵、吴问启作为涉案工程项目的实际施工人是双方均没有异议，胡贤兵、吴问启施工后，兴业公司也是向胡贤兵、吴问启实际支付过部分工程款的，对于该事实兴业公司却在庭审时要求庭后核实，对于该部分兴业公司向胡贤兵、吴问启支付的部分工程款，胡贤兵、吴问启在庭审时也明确陈述了在何时何地由兴业公司以现金支票的方式支付，也明确了具体获得款项所在银行支行，一个基本的事实问题，在兴业公司的财务上和银行记录上均有记载，兴业公司却在庭审核实后给予否定的回答。对于这一反馈情况一审法院也未向胡贤兵、吴问启告知，对于该基本事实所需要的证据胡贤兵、吴问启无权向兴业公司或银行调取。兴业公司连这样基本的事实均予以否认，故胡贤兵、吴问启申请中级法院依职权调取该证据，以证明兴业公司向胡贤兵、吴问启支付款项的事实。此外，一审法院对于兴业公司盖章确认的《结算书》的真实性予以确认，即认可了兴业公司对该决算款项的确认。但对兴业公司盖章确认，并能直接证明本案涉案工程就是胡贤兵、吴问启与兴业公司之间产生的法律关系。这个基本事实一审法院却不予认定，反而却认定了兴业公司在确认结算单之后予以登报作废。胡贤兵、吴问启取该证据是在作废之前，对于作废之前确认的事实，兴业公司应当予以确认。二、一审法院认定事实错误，根据已发生效力的民事判决确认的事实，本案中三标项目部系拱墅区上塘高架挂箱改造项目工程三标项目部系兴业公司内部机构，而吴六明作为三标项目部负责人，其确认工程量和价款等系职务代理，约束力及于兴业公司。一审法院认为，基于《单位工程全额承包协议》，兴业公司与吴六明之间系工程整体转包。而在（2013）浙杭民终字第1705号民事判决书中，明确认定拱墅区上塘高架挂箱改造项目工程三标项目部系兴业公司内部机构，认定吴六明作为三标项目部负责人，其签订的协议约束力及于兴业公司。根据民事诉讼法司法解释第九十三条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实无需举证证明。此外，在杨正案件一审判决书中“被告辩称部分”，兴业公司明确提到“被告已通过项目经理吴六明将原告2011年9月至2011年12月工资付清”，可见兴业公司之前案件的庭审中即已自认吴六明系兴业公司项目经理。另外，胡贤兵、吴问启在一审中提交的证据《关于吴六明立即处理上塘高架挂箱改造工程三标段相关事宜第十一次发函》中，胡贤兵、吴问启自身明确了吴六明系三标项目部负责人的事实，结合前述生效判决中查明的三标项目部系兴业公司内部机构的事实，足以证明吴六明的身份，足以证明其与胡贤兵、吴问启达成协议、签署决算单系职务代理。因此，一审法院事实认定错误，根据已发生法律效力的（2013）浙杭民终字第1705号民事判决，本案中三标段项目部系兴业公司的内部机构，而吴六明作为三标段项目部负责人，其确认工程量和价款等系职务代理，约束力及于兴业公司。三、本案中，即使吴六明的行为不构成职务代理，其也构成对兴业公司的表见代理，兴业公司应当承担举证责任。因吴六明的代理行为客观上满足了形式要件，主观上胡贤兵、吴问启善意无过失，因此吴六明之于兴业公司的代理行为至少构成表见代理。四、本案中，主张兴业公司支付工程款的主张并未超过诉讼时效。（一）本案中胡贤兵、吴问启反复催讨工程款，曾被派出所记录在案，构成诉讼时效中断。本案中，由于兴业公司工程款一直未发放至胡贤兵、吴问启处，而胡贤兵、吴问启不断催讨，因此引发了纠纷，后小河派出所对此出警并记录在案。由此可见，在本案中，胡贤兵、吴问启确实不断向兴业公司催讨、主张权利，每次主张时诉讼时效均构成中断，故胡贤兵、吴问启主张工程款并未超过诉讼时效。（二）吴六明在2016年1月11日的《决算书》签字对于兴业公司构成表见代理，此时诉讼时效再度中断。本案中兴业公司对于项目部取消、项目经理吴六明解聘的事实并未通知胡贤兵、吴问启，因此吴六明于2016年1月11日在《决算书》上的签字对于兴业公司仍构成表见代理。在本案一审判决书第7页第二段中提到，“工程完工后，项目部解散”，进而认定吴六明在2016年1月所作出的行为系无权代理。但实际上胡贤兵、吴问启所负责的系工程中的不锈钢班组施工部分，对于案涉工程整体竣工并验收合格的时间、项目部解散的时间这两个时间节点，兴业公司也未举证证明其曾经通知过胡贤兵、吴问启：项目部已解散，吴六明不再任项目经理。因此，兴业公司未及时将项目部解散、吴六明不再担任项目经理的事实通知胡贤兵、吴问启，这导致胡贤兵、吴问启有理由相信吴六明仍然有权代表兴业公司，其于2016年1月所签字确认确认的决算单效力应当及于兴业公司，兴业公司应当承担责任。因此，吴六明于2016年1月11日在《决算单》上的签字对于兴业公司仍构成表见代理。故2016年1月11日，本案诉讼时效再度中断。退一步而言，即使认定2016年1月诉讼时效已经届满，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，则此时兴业公司所提诉讼时效届满抗辩也不应得到支持。五、一审法院在兴业公司庭后书面否认曾向胡贤兵、吴问启支付工程款后，未向胡贤兵、吴问启告知该核实情况且也未依职权调取银行记录，而径行认定胡贤兵、吴问启举证不能属于程序错误。一审判决书第7页中第14行开始，提到“虽然原告方在诉讼中陈述，兴业公司向其支付过工程款，但兴业公司予以否认，且原告方对该主张也未向本院提交证据予以证明。”实际上，在一审庭审中法院要求兴业公司说明其是否曾向胡贤兵、吴问启于2011年左右以现金支票方式支付一笔55万、一笔40万的工程款，兴业公司表示庭后核实。后兴业公司在庭后未提交任何证据、直接否认，一审法院对此并未告知胡贤兵、吴问启这一情况，致使胡贤兵、吴问启错过向一审法院申请调查令调查该银行流水的机会；同时，对于这一关系到兴业公司是否系本案合同相对方的关键事实，一审法院也未依职权调取，民事诉讼法第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。由于该银行流水证据直接可证明兴业公司是胡贤兵、吴问启的合同相对方，可明确本案一审的争议焦点，因此属于本案中的重要证据，同时基于当时付款采用现金支票的形式，胡贤兵、吴问启显然无法自行调取该证据。而一审法院在收到兴业公司无证据扶正证明的单纯书面否认后，既未向胡贤兵、吴问启告知核实情况且也未依职权调取银行记录，而径行认定胡贤兵、吴问启举证不能，显属程序错误。综上，请求：撤销原审判决，改判支持胡贤兵、吴问启的诉讼请求，并由兴业公司承担本案诉讼费用。针对胡贤兵、吴问启的上诉，兴业公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。二审举证期限内，胡贤兵、吴问启向本院提交如下证据材料：1、（2013）杭拱民初字第731号民事判决书，拟证明兴业公司在“被告辩称”部分明确提出“被告已通过项目经理吴六明将原告2011年9月至2011年12月的工资付清”。据此可知，兴业公司在之前案件的庭审中即已自认吴六明系兴业公司的项目经理；2、不锈钢加工检验批质量验收记录，拟证明验收记录上加盖的技术专用章注明“用于合同无效”，但在实际行使中却不仅仅用于合同无效，该章有超出其表面记载的实际功能，其效力范围等同于一般的公章，即对于项目部一般需公章事务，实际上均是由该章在行使效力。上述证据材料经出示，兴业公司发表意见称：证据1真实性无异议，证明对象有异议，该判决书是兴业公司与案外人的劳务纠纷，对本案无追溯力；证据2为复印件，其真实性无法确认，即使真实，不能达到胡贤兵、吴问启的待证目的，验收记录也属于技术领域，也可使用技术专用章。本院经审核认为，兴业公司对上述证据1的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。兴业公司认为证据2的真实性无法确认，因胡贤兵、吴问启未提交该证据材料的原件，故对该证据，本院不予采信。兴业公司向本院提交如下证据材料：不锈钢底座安装合同，拟证明兴业公司对外签订合同均使用兴业公司的合同专用章的事实。上述证据材料经出示，胡贤兵、吴问启发表意见称：该证据与本案无关联性，不能从该合同使用合同专用章而推定所有合同均使用合同专用章，故不能达到兴业公司的证明目的。本院经审核认为，胡贤兵、吴问启对该证据的异议成立，本院对该证据不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点是，胡贤兵、吴问启与兴业公司之间是否存在合同关系，以及如存在合同关系，胡贤兵、吴问启的请求是否超过诉讼时效。本院认为，关于兴业公司与吴六明之间的《单位工程全额承包协议》，本院认同原审法院的意见，其内容系兴业公司将承接的工程整体转包给吴六明，兴业公司收取管理费，故而双方之间系转包关系，吴六明出具，由杨正作为证明人签字的《承诺书》的内容亦可佐证上述意见。二审庭审中，经本院核实，胡贤兵、吴问启明确其在签订合同之时，吴六明曾出示过《单位工程全额承包协议》，故而本院认为吴六明的行为难以认定系职务行为，同时，也难以认定胡贤兵、吴问启具有足以信任吴六明可代表兴业公司的权利外观从而构成表见代理。据此，本院认为胡贤兵、吴问启与兴业公司之间不存在合同相对关系，胡贤兵、吴问启有无在诉讼时效内主张权利亦与本案处理结果无影响。胡贤兵、吴问启提出兴业公司直接向其支付款项，但并未提交相应的证据予以佐证，且提出主张的一方，应对其主张承担举证责任，付款一节的事实并非法院依照当事人申请调查取证的范围，故而原审法院对此节问题的处理结果并无不妥，程序亦无不当。综上，胡贤兵、吴问启的上诉理由依法不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24010元，由上诉人胡贤兵、吴问启负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  睢晓鹏审判员  胡 宇审判员  金瑞芳二〇一七年十二月二十五日书记员  徐森燕