北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9071号上诉人（原审被告）:计云龙，男，1971年9月25日出生，住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：孔祥春，河北省承德市双桥区奕帆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:薛某，男，1979年2月25日出生，住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：李慧杨，北京申辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨九洲，男，1972年1月25日出生，住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：张伟，北京市康达律师事务所律师。上诉人计云龙因与被上诉人薛某、被上诉人杨九洲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初1607号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月7日立案后，因无新事实，不开庭进行了审理。上诉人计云龙及其委托诉讼代理人孔祥春、被上诉人薛某及其委托诉讼代理人李慧杨、被上诉人杨九洲之委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。计云龙上诉请求：撤销一审判决，改判杨九洲赔偿薛某全部损失。事实和理由：我介绍薛某到杨九洲处打工，与薛某之间没有劳动关系或者雇佣关系，薛某起诉我赔偿主体不适格。杨九洲跟我不是发包关系，干活期间杨九洲安排我报工、代领工资而非工程款。薛某辩称，同意一审判决，不同意计云龙的上诉请求和理由。我直接受雇于计云龙，其与杨九洲之间的关系我不清楚，计云龙应当承担赔偿责任，杨九洲是连带责任。杨九洲辩称，同意一审判决，出于人道主义可以承担赔偿责任。计云龙以公司名义承包工程，我们之间结算工人工资是每人300元，计云龙发给工人每人200元，可见工人是受计云龙管理，我把工程发包给计云龙。薛某向一审法院起诉请求：l.判令计云龙、杨九洲支付我劳动报酬2800元。2.判令计云龙、杨九洲赔偿我医疗费1050元，住院伙食补助费1500元。3.判令计云龙、杨九洲赔偿我误工费48000元，护理费18000元、营养费24000元，交通费2000元、二次治疗费18000元、伤残赔偿金79277.99元(含被扶养人生活费34657.99元)、精神损害抚慰金10000元。4.判令计云龙、杨九洲承担鉴定费及诉讼费。一审法院认定事实：2016年6月24日下午4时，在北京市昌平区十三陵镇果庄村华严山禅村内，薛某在给禅村正殿内的柱子刮腻子时，其转身拿腻子的过程中，从高约2米、宽约20厘米的模板上掉了下来。事发时其并未佩戴安全带。薛某受伤后被送往中国人民解放军266医院进行治疗，共计住院30天，被诊断为右足跟骨粉碎性骨折等。另查，薛某系农村户口。薛文礼（1957年5月2日出生）、鲁凤霞（1955年8月22日出生），二人共生育三个子女，分别为薛淑萍、薛某及薛树军。薛某与董某系夫妻关系，二人共生育两个子女，分别为薛某1（2003年出生）、薛某2（2009年出生）。薛某申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及二次治疗费进行鉴定。法院依法委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心进行鉴定，其出具的鉴定意见为：1、被鉴定人薛某致残程度等级为十级；2、建议误工期为90-240日、护理期为60-90日、营养期为90-120日；3、待骨折骨性愈合后可取出内固定物，建议费用1.8万元人民币或按实际发生费用计算。为此，薛某预付鉴定费4050元。对该鉴定杨九洲不予认可，认为应当适用《人体损伤致残程度分级》，而非《人体损伤致残程度鉴定标准》进行鉴定。庭审中，杨九洲先称其是将禅村大佛维修工程发包给了江苏弘盛建设工程集团有限公司，但双方并未签订合同，是由计云龙负责施工。其提交了禅村维修大殿及附属用工明细单证明其作为发包方已经全部将工程款支付给了计云龙。该明细单显示，共出勤710个工，再加饭补5000元，共计21.8万元，报工人为计云龙。在第二次庭审中，杨九洲又称自己与上述工程并无关系，上述工程是由计云龙承包。计云龙辩称其与薛某之间并非雇佣关系。计云龙称其从杨九洲处拿钱是按照每人每天300元计算，发给其他人是按照大工与小工分别计算，其中包括伙食费。根据证人证言，工人每天的工资是200元到300元不等，计云龙平时负责发放工资及管理人员等。薛某的经济损失，经法院确认为：医疗费1050元、住院伙食补助费1500元、误工费30000元（200元/天×150天）、护理费7500元（100元/天×75天）、营养费3150元（30元/天×105天）、交通费500元、二次治疗费18000元、伤残赔偿金72924元（含被扶养人生活费28304元）、精神损失费5000元，以上共计139624元，上述损失数额尚未划分责任比例。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。杨九洲开始自认其发包的禅村维修大佛工程是由计云龙负责施工，后又否认其参与过该工程，根据禁反言的原则，并且结合计云龙向杨九洲报工，且杨九洲向计云龙支付工程款等事实，能够认定杨九洲应为上述工程的发包人。计云龙辩称其与薛某均系打工者，二人之间不存在雇佣关系，在施工过程中，根据证人证言及证据能够证明，计云龙负责发放工资及管理日常工作，并且计云龙应从杨九洲处领取的工程款与其应发放的工程款之间存在差额，虽其辩称该差额系伙食费，但实际上杨九洲与计云龙之间是另行发放饭补的。故对其辩称法院不予采信。故杨九洲将工程发包给计云龙，计云龙雇佣薛某进行施工，杨九洲与计云龙应当对薛某的受伤承担连带责任。薛某是在宽20厘米、高约2米处的模板上施工，具有一定的危险性，其应当尽到必要的注意义务，但其并未做好必要的防护措施，存在一定的过错，法院认定其应当承担20%的责任比例。杨九洲及计云龙应当承担80%的责任比例。医疗费、住院伙食补助费一节，薛某的诉讼请求，数额合理，法院予以支持；误工费一节，根据薛某受伤前的工资数额，结合鉴定意见书所确定的误工期间，并考虑到薛某的工作性质，法院酌情确定其误工天数为150天，误工费共计3万元；护理费一节，根据鉴定意见书及薛某的伤情，参照一般护理标准酌情确定；营养费一节，根据鉴定意见书确定的营养期及其伤情酌情予以确定；交通费一节，根据原告的伤情及就医情况酌情予以确定；二次治疗费，根据鉴定意见书确定其二次治疗费为18000元，法院对此予以认可；伤残赔偿金及被扶养人生活费一节，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。被扶养人的年龄计算至定残之日。法院按照农村人均年生活消费支出额计算伤残赔偿金及被扶养人生活费，经计算为72924元，精神损失费一节，薛某经鉴定为十级伤残，法院酌情确定为5000元。薛某所主张的劳务报酬一节，与本案并非同一法律关系，薛某可另行起诉主张其权利。薛某于2016年受伤，该伤害发生于《人体损伤致残程度鉴定标准》实施期间，鉴定意见书采用《人体损伤致残程度鉴定标准》进行鉴定，并无不当。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十八条第二款之规定，判决：一、计云龙于判决生效后十日内赔偿薛某各项经济损失111699.2元。二、杨九洲对上述第一项中的金额承担连带赔偿责任。三、驳回薛某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，计云龙提供以下证据：1.照片打印件，内容为杨九洲带安全帽在现场指挥工作，安排工人干活，证明杨九洲是雇主；2.当时拍照留存的手机截屏照片2张，证明2016年8月30日有两个条，其中一张有计云龙签字的收条内容为：6月10日进厂后共支取伍次工人工资共拾叁万柒仟元整（其中6月25日5万元，7月份5万元一次，叁万元一次，生活费伍仟元一次、贰仟元一次，每次都打借据。）今日打的总条已包括备注中的拾叁万柒仟元。3.住院收费票据，证明薛某在医院的花费是杨九洲出的，这钱是这5万元里面的就是和杨九洲结账里面的钱。薛某对证据1真实性认可，证明目的不认可，薛某受雇于计云龙。对证据2真实性不认可，证明目的不认可。对证据3真实性认可，证明目的不认可，不清楚具体情况。杨九洲认可证据1真实性，不认可证明目的。对证据2真实性不认可，没有原件。证明目的不认可，收条备注详细写了5次工人工资，如果计云龙所言为真，那么6月25日的5万元可以写的更清楚，应该把这5万元是治疗费标注出来，结合一审证据，21.8万元完全是工人工资，杨九洲给薛某的5万元和2000元都是额外给的。证据3认可真实性，5万元和2000都是杨九洲出的，不认可在21.8万元里面。本院对上述证据的认证意见为：证据1.照片打印件仅是现场人员的图片反映，不能说明图片中人员的身份情况，不能证实计云龙的证明目的；证据2.2016年8月30日收条为照片打印件，无原件可以比对，真实性无法核实，薛某、杨九洲亦不认可，其证明事项本院无法认定；证据3.医疗费支出情况，不能有针对性的说明与21.8万元款项的联系。上述证据均不足以说明计云龙提出的“给薛某支付的住院押金的5万元包括在21.8万元中”事实主张。另，一审法院查明事实属实，本院予以确认。上述事实，有双方当事人一、二审审理期间陈述、照片、医疗费收据在案佐证。本院认为，本案争议核心在于计云龙与薛某之间是否形成雇佣关系，薛某的合理经济损失计云龙是否应承担相应责任。第一，从对薛某提供劳务的管理方式看，计云龙作为报工人向杨九洲报人工数，作为结算工人工资的根据，应当视为工地日常管理工作由计云龙负责；第二，从劳动报酬的发放过程看，计云龙不仅计算出勤天数，且饭补一并核算，杨九洲将款项全数付给计云龙，再由计云龙向工人发放，结合一审出庭证人王某、马某、刘某、赵某的证言，说明工人均从计云龙处领取报酬；第三，一审证人赵某出庭陈述其日工资为200元，而计云龙从杨九洲处结算的人工费均按照每日300元，计云龙在一审2017年2月14日的开庭笔录中也向法庭陈述：我从杨九洲那是每天每人300元，但是发到下边是分小工和打工的，其中包括伙食费等。综合以上工人的管理方式、工资发放过程、证人证言情况，本院认为，计云龙在本次用工过程中并非仅为介绍人身份，其在工地负责日常管理并计算工人出工情况，结算劳务人员工资，且向工人发放。上述行为符合雇佣关系成立的特征，即雇员受雇主管理，并自雇主处获得报酬。综上，一审法院认定计云龙与薛某之间存在雇佣关系，计云龙作为雇主应对薛某的合理经济损失承担相应责任并无不当。二审诉讼中，计云龙虽否认从杨九洲处领取的款项与其发放给工人的报酬之间存在差额，但就21.8万元的构成仍旧不能作出符合逻辑的解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，计云龙对反驳对方诉讼请求所依据的事实，并未提供足以否定的证据，其应承担举证不能的不利后果。综上，计云龙的上诉请求，缺乏证据支持，应予驳回；一审法院认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2534元，由计云龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  白 云审 判 员  王国庆二〇一七年十二月十二日法官助理  任可娜书 记 员  赵倬希