四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终465号抗诉机关四川省彭州市人民检察院。原审被告人罗申宝，男，1975年1月8日出生于四川省黑水县，藏族，初中文化，原系中国石油岷江销售分公司彭州市新兴镇光辉加油站经理，户籍所在地四川省黑水县，住四川省彭州市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月23日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年12月30日被执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人罗申宝犯合同诈骗罪一案，于二〇一七年二月二十三日作出（2016）川0182刑初574号刑事判决。宣判后，四川省彭州市人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，原审被告人罗申宝到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，从2006年至2015年11月期间，时任彭州市新兴镇光辉加油站经理的被告人罗申宝与会计刘某3（另处）采取预存油款可优惠加油的方式，收取客户张某1、杨某1、谢某等人的预存油款2301829余元。被告人罗申宝将收取的预存油款用于个人做生意，后因生意亏损，造成1592377余元的油无法对客户履行。2015年11月22日被告人罗申宝与刘某3主动到其单位中国石油天然气股份有限公司岷江销售分公司汇报预存油款优惠加油的情况，在与公司核实收取预存油款账目时，单位报警，后被告人罗申宝与刘某3被办案民警带回彭州市公安局调查。另查明，彭州市公安局已将扣押刘某3随身财物银行卡4张、身份证1张、钱包1个、手机1部、钥匙4把和扣押被告人罗申宝随身财物身份证1张、手机1部、手表1只已返还刘某3和被告人罗申宝。原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人罗申宝与刘某3以彭州市光辉加油站名义向预存油款客户出具的收款收据、欠条、收款明细表、借记卡产品资料查询、中国农业银行银行卡交易明细清单、四川岷江销售分公司文件及其情况说明、通知、办案机关情况说明、被害人张某1、杨某1、谢某、贺某1、杨某2、席某、曾某1、李某1、钟某1、王某1、钟某2、何某、倪某、杨某3、王某2、刘某1、张某2、徐某、李某2、刘某2、夏某1、王某3、彭某1、郭某、孙某、史某、刘某5、雷某、曾某2、杨某4、王某4、易某的陈述，证人让央格西、彭某2、钱某、黄某、文某、刘某3的证言、被告人罗申宝的供述及其辩解等证据。原判认为，被告人罗申宝利用职务上的便利，将其单位收取的预存油款用于个人做生意，致使无法对客户履行加油义务，侵占金额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人罗申宝的犯罪事实成立，予以支持。指控被告人罗申宝犯合同诈骗罪的罪名不能成立，不予支持。被告人罗申宝在案发后，主动到中国石油天然气股份有限公司岷江销售分公司汇报预存油款优惠加油的情况，在与公司核实收取预存油款账目时，明知单位报警，而在现场等待，在被办案民警调查时主动供述其犯罪事实，系自首，应予从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第六十四条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告人罗申宝犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；二、对被告人罗申宝的违法所得继续依法予以追缴。宣判后，四川省彭州市人民检察院提出抗诉，认为原判认定事实错误，适用法律有误，致量刑畸轻，理由如下：1、本案中罗申宝系岷江公司进行检查时打电话要求其核实账目，并派人防止其逃跑，公司报警时未告之罗申宝，民警到现场将其抓获，其没有主动到案，也不存在罗申宝明知单位报警而在现场等待的情况，原判依据罗申宝的供述认定其具有自首情节的证据不足；2、岷江公司从未有预存款优惠活动，罗申宝也无权私自进行油价优惠活动和预收客户加油款，预存的加油款也是由罗申宝实际掌控，岷江公司对该资金并没有监管，是其个人行为，罗申宝在明知巨额亏空无法弥补时仍以提高优惠幅度收取更多预存油款的方式维持，其行为构成合同诈骗罪而非职务侵占罪；3、本案预存油款客户众多，多次到岷江公司要求退还油款，社会影响恶劣，应认定为合同诈骗罪，处十年以上有期徒刑。据此，提请二审依法改判。成都市人民检察院出庭检察员的支持抗诉意见与抗诉机关的意见一致。原审被告人罗申宝提出以下辩护意见：1、其是在加油站无法履行对预存油款客户的加油义务，且无法按时足额向岷江销售分公司交账的情况下主动联系公司领导反映情况，并按照公司通知前去核实情况，在单位对账过程中系明知单位报警，应属自首；2、造成亏空的原因系因为降价售油以及自己用预存油款做生意亏损，其继续加大优惠幅度收取客户预存油款是为了弥补前期亏空不被单位发现。二审经审理查明，光辉加油站系中国石油四川岷江销售分公司（以下简称中石油岷江公司）下属加油站点，被告人罗申宝于2006年5月18日被中石油岷江公司聘任为光辉加油站经理，刘某3于2006年5月调到光辉加油站工作任加油员、会计。从2006年至2015年11月期间，被告人罗申宝与刘某3（另处）违反公司规定擅自采取客户预存油款可优惠加油的方式，吸引了大量客户前来光辉加油站预存油款，油价优惠幅度从每升油优惠1角到1元以上不等，客户交了预存油款后由罗申宝、刘某3出具了预付油款收条，罗申宝在其出具的收条上加盖了光辉加油站公章，客户每次加油可享受优惠并直接从预存款中抵扣，所收取客户预存油款一部分由罗申宝收取，一部分由刘某3收取保管并负责记账，未如实向中石油岷江公司汇报及入账，在此期间被告人罗申宝将收取的预存油款用于个人做生意，后因降价售油和罗申宝生意亏损造成的亏空越来越大，直至光辉加油站无法将足额油款上交公司，对预存油款客户前来加油也无法继续履行，本案案发。经统计，被告人罗申宝与刘某3共收取客户张某1、杨某1、谢某等人的预存油款两百余万元，造成180余万元的油款无法对客户履行。2015年11月21日被告人罗申宝与刘某3接通知主动到其单位中石油岷江公司汇报收取预存油款优惠加油的情况，当日未能核实完账目，公司为二人在宾馆开房休息，次日二人继续到公司核实账目时，单位报警后被告人罗申宝与刘某3被办案民警带回彭州市公安局接受调查，罗申宝归案后如实供述了其犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：（一）书证和物证1、受案登记表、立案决定书，到案经过证实，2015年11月22日张某1到彭州市公安局新兴派出所反映彭州市光辉加油站骗取其预存加油站的加油款。据了解，光辉加油站站长罗申宝、会计刘某3以预存加油款可以优惠的方式骗取客户加油款。当日下午中国石油岷江销售分公司电话告知我所：罗申宝和刘某3正在该公司核实无法兑现的客户账目，我所民警立即赶往将罗申宝和刘某3挡获。随后带回彭州市公安局做进一步调查。次日公安机关对本案立案侦查。2、被告人基本情况、常住人口信息证实，被告人罗申宝的基本身份情况。3、被告人罗申宝及其妻黄某的协助调查财产通知书、借记卡产品资料查询、中国农业银行银行卡交易明细清单证实，被告人罗申宝及其妻黄某的收支情况。4、同案刘某3及其妻姚某协助调查财产通知书、借记卡产品资料查询、中国农业银行银行卡交易明细清单证实，同案刘某3及其妻姚某的收支情况。5、中国石油天然气股份有限公司四川岷江销售分公司文件、情况说明证实，罗申宝于2006年5月至被捕前系中国石油天然气股份有限公司四川岷江销售分公司光辉加油站经理的事实。6、刘某3提供的预存款加油对账明细证实，其经手记账不能履行的油款为876993元。（二）证人证言1、证人彭某2的证言证实，其是中国石油天然气有限公司四川岷江销售公司彭州片区经理，在2015年10月21日有预存油款的客户到加油站不能加油，当天我、光辉加油站站长罗申宝、刘某3到分公司，后面罗申宝、刘某3就在分公司对账，我和站长又回到加油站安抚客户，当天我才知道罗申宝、刘某3骗客户的钱。公司是一直禁止加油站收取客户预存加油款的，公司没有权利给客户优惠油，加油站更没有。还有公司要求加油站把公章交给片区统一管理，光辉加油站是交了的，至于罗申宝给客户写的收条上面盖有光辉加油站的章我就不清楚了。2、证人钱某的证言证实，罗申宝到我们加油站来上班开始就安排刘某3收取客户的预存油款，至于我和文某在上班时候，有预存油款的来加油记账我和文某就按照当天正常油价记账，至于罗申宝、刘某3给客户的优惠我们就不太清楚，每次收的客户的钱一般都是刘某3保管，站长肯定要从刘某3这里把这个钱拿走。3、证人文某的证言证实，罗申宝和刘某3开始到我们加油站上班的时候，罗申宝为了提高销量，就给我们说有些车子是他的客户，来加油直接记账（记在刘某3的本子上），把帐记好交给刘某3，刘某3就向罗申宝拿钱。才开始我不知道有没有给客户优惠，后面我知道预存油款有优惠两角。2015年9月份的时候，罗申宝向我借了13000元，后来我以娃娃要读书为由才从罗申宝那里要回了10000元，后面的3000元他一直没有还我。我才意识到罗申宝没有钱来补贴加油站的差价了，有人来加油站记账我就不给加油了，不久这个事情就暴露了。4、证人黄某的证言证实，其系被告人罗申宝的妻子，在罗申宝被抓后才知道他收了一些人的预存油款现在不能还上。听说他在做工地，就是给工地上送油，具体的情况他也没有给我说过。罗申宝的财产就是我们夫妻的共同财产，包括在彭州市天彭镇临江府邸小区的一套房子和一个车库，家里没有其他资产。罗申宝把他的工资拿回家庭用，其他就没有拿什么钱回来用过。5、证人刘某3的证言证实，2006年4月罗申宝调到新兴镇的光辉加油站当站长，我就跟着他正式到光辉加油站上班了，我跟着他工作多年了，可能他觉得我老实就把加油站的帐交给我管。刚开始把帐交给我管的时候都没有什么问题，无非就是一些加油站日常开支的帐，另外就是我们加油站会有一些客户会放一些加油款在我们加油站，但是公司有明文规定不允许这种行为，所以我们一直偷着这么做，这些钱我也没有入在公司的账上，而是记在另外单独的账上的。这期间罗申宝经常从客户预存油款里拿钱出去做生意，但隔不久就会还回来。在2007年初公司规定加油站不准再收取预存油款了，罗申宝并没有按公司规定执行，仍然偷偷在收.后来一直到2006年年底，罗申宝给我说他做生意失败了，赔钱了，然后就开始叫我从这个账上拿钱给他，刚开始拿了钱过几天就还了，但是后来罗申宝就拿出去的钱多还回来的钱少，账上就出现了窟窿，为了他挪用加油站的钱不被公司发现，他就给客户宣传预存油费到加油站有优惠，但公司实际是没有这项优惠的，所以优惠的钱需要去补贴，这样账上的窟窿越来越大，收的大部分预存油费都用来补贴窟窿了。在2011年的时候，有一次罗申宝从预存款里拿了10万，但做生意赔了。直到今年，预存油费远不够弥补窟窿，罗申宝开始加大优惠力度，吸引更多的司机预存油款，直到11月21日银行来收前一天的营业款，账对不上，公司的钱交不上去，公司知道这个事，通知我和罗申宝去财务对账，然后这些事情公司就都知道了。我们收了这些预存款都开的收条，我经手的我出具，罗申宝经手的他出具，预存数额大的，都要求我们加盖公章，因为我拿不到公章，我经手的都是白条子。我们加油站原来有两个公章，新的做好后旧的作废了，新的在2007年左右做的后来上交公司了，旧的这个在罗申宝手里，在收条上盖的就是这个章，经过公司对账后，我经手的有31个人的加油记录还差876993元，还有一个叫曾某1的客户记掉了，曾某1还剩余28039元没有加，加上其他人一共是905032元不能兑现。这个加油优惠活动都罗申宝自己搞的，我们宣传都是以加油站搞活动的方式宣传，收取的预存款也不能存到岷江公司账户上，是存在自己的账户上，给岷江公司对账的时候交的钱都是以加油量乘以单价，岷江公司收到相应的钱，事情就不会败露。客户交预存款，我记账后一部分交给罗申宝，一部分放在加油站保险箱。除了我收的预存款外，罗申宝自己也找了一些客户交钱，钱没有给我入账，只是罗申宝给我说了谁来加油时就加。2015年11月22日，因为我们没有钱来填补以前的窟窿，罗申宝就到公司去反映了情况，我和罗申宝就去公司对账，亏空的钱一部分是罗申宝自己做生意从里面拿出的钱，一部分是填补了优惠的漏洞的钱，罗申宝拿走最大的两笔是2011年5月和11月的10万、12万，后面他是陆陆续续还了，具体了他拿走多少还了多少我也弄不清楚了。（三）被害人的陈述1、被害人张某1的陈述，我是从去年3月份开始就把承包的两个大客车安排在彭州市光辉加油站加柴油的。刚开始是按市面上柴油的价格加的油，后来到去年的7、8月份，加油站的刘某3就告诉我可以在他们加油站预存油费，每升可以比市面价格优惠三角钱。于是我就第一次交了1万元给刘某3，他给我打了一张1万元钱的收条。今年9月份的时候，刘某3又告诉我在他们加油站如果存上10万元的话每升油价可以降价5角钱。我于是联系了公交车彭白线的另外10个司机，每个人出了1万元，合起来10万给刘某3，他收了钱也给我打了一张收条。之后我们在那儿加油的价格也比市面的价格每升优惠了5角钱。今年10月份的时候，光辉加油站的站长罗申宝给我打电话，说他们加油站在搞活动，只要在他们加油站一次性预存油费超过10万元钱的话，在预存款内加油每升只收3.6元钱。我为了省钱这次又交给了罗申宝13.5万元钱，罗申宝也是给我打了收条的。一直到今年的11月21日，我们去加油的时候，加油站的工作人员告诉我们加不到油了，目前我还有大概16万元钱的预存款没有收回来。附罗申宝出具的13.5万元预付油款收条，加盖光辉加油站公章。2、被害人杨某1的陈述，2015年10月底左右的一天，罗申宝给我打电话，说中石油领导手里有批计划柴油，大概共150吨，单价是每吨4850元，按照时价罗申宝告诉我这批柴油如果能买到，就能每升节约1元多，我就立即筹钱，并于11月4日给罗申宝转账194000元，向他预付购买40吨柴油。大概4、5天后，罗申宝再次联系我，说他手里有15000升柴油的计划，单价是4元每升，当时的时价是5.4元左右，这个优惠很吸引人，于是我于2015年11月11日再次给他转账40000元，向他预付购买10000升柴油。总共向罗申宝预付了234000元柴油款，但没有加到相对应柴油。附转款给罗申宝4万元、19.4万元的记录。3、被害人谢某、杨某2、贺某1的陈述，杨某2之前还剩19364元、贺某1还剩3717元加油款没有兑现。另外在彭州市斜桥附近的光辉加油站三人一共预存了32万元钱的加油款，完全没有兑现。附罗申宝出具的32万元预付油款收条，加盖光辉加油站公章。4、被害人席某的陈述，2015年11月18日前几天光辉加油站站长罗申宝联系我，给我说预存油款可以有优惠，我预存了5000升0号柴油，共交了21050元，加了4742元油（按正常油价计算的），现在剩余16308元钱没有加。附罗申宝出具的5000升预付油款收条，加盖光辉加油站公章。5、被害人曾某1的陈述，因为在光辉加油站预存油款可以有优惠，我就交了19.2万元钱给罗申宝，他给我打了23.2万元钱的加油款。后来退了9万元钱给我，算下来我的本钱还有10.2万元没有收回来。另外我还在刘某3那里剩有2万多的加油款还没有收回来。总共我就还有12.2万元钱没有收回来。附罗申宝出具的23.2万元预付油款收条，加盖光辉加油站公章。6、被害人李某1的陈述，我们有一辆运输炸药的汽车，以前加油只要在光辉加油站预存加油款他就会给我们优惠，一般都是每升油优惠几角钱不等。2015年8月13日，加油站工作人员刘某3给我们打电话说预存5万元加油费就可以购买一万升柴油，我们算下来一升就要优惠5角钱左右，于是我和我老公徐成洪就把5万元转到刘某3给我们指定的银行账户上。我们陆续加油，现在还剩14480元没有加。7、被害人钟某1的陈述，2015年10月6日，加油站的刘某3给我打电话说加油站有优惠活动，我一次性交了63000元预存款，购买了15000升柴油，一升未加，再加上我原来预存的钱大概还有5000元的油没有用完，共计现在还有约68000元的油没有加。附刘某3出具的6.3万元共15000升的预付油款收条以及以前刘某3出具的多张收条。8、被害人王某1的陈述，我2015年10月份的时候才听我们公交彭白线的朋友说新兴镇的光辉加油站可以加到低价的油，于是在2015年10月14日我去找到站长罗申宝，他说的交2万元就可以加5000升油，于是当天我就交了20000元现金给罗申宝，以我老公廖明建的名义交的。我加了7510元钱的油，现在还有12490元钱的加油款没有兑现，有一张2015年11月19日晚上我叫罗申宝补给我的收条。附罗申宝出具的2万元预付油款收条，加盖光辉加油站公章。9、被害人钟某2的陈述，大概两年前我开始在光辉加油站预存油款，开始时加油站是给我每升优惠两角。后来我们就协商我预存6万元，把每升油价买断固定每升5元，不管油价是升还是降。2015年7月3日，我就提了6万元的现金交给刘某3。我加了40896元的油（按正常价格算的），还有19104元的油没有加。10、被害人何某、倪某、杨某3、王某5的陈述，其四人均经营大客车（彭州市-白鹿镇的班车），都在新兴镇光辉加油站预存油款加油，其中何某还剩余25656元的油没有加、倪某还剩余14838元的油没有加、杨某3还剩余35190元的油没有加、王某5用的是老公李关某的名义还剩余14336元的油没有加。11、被害人刘某1的陈述，我听我姐夫说的他之前开货车到光辉加油站加油每升可以优惠一到两角钱。2015年2月24日我就和我姐夫开我的轿车到光辉加油站加油，刘某3给我说让我以固定的价格买断，固定每升5.82元的价格加油，我当时就同意了，就买了2000升93号汽油，当时在光辉加油站交了11640元给刘某3，他给我打了一张收条。我每次去加油都是按照当天正常油价记账的，我最后一次加油是2015年11月2日，当时我剩余的油款是7189元。附刘某3出具的11640元预付油款收条。12、被害人张某2的陈述，我经营大货车已经十多年了，2013年开始在新兴镇的光辉加油站加油，在加油站前面预存的油款记不清楚了，前面是加完了的。2015年9月给刘某32万元，2015年10月15日交给罗申宝8万元，2015年10月31日交给罗申宝3.6万元，这几次总共是13.6万元油款，加油73949元，剩余62051元加油款没有加，其中我已加的73949元是按照正常油价计算。附罗申宝出具的8万元（两万升油）以及1万升预付油款收条，加盖光辉加油站公章。13、被害人徐某、李某2、刘某2的陈述，其三人在2015年10月份时候听朋友夏某2说的光辉加油站站长罗申宝说的光辉加油站有一批油在搞活动，预存油款有优惠。徐某预存了4万元钱的加油款（还有27050元的加油款没有兑现）、李某2以老公黄维成名义共计预存了16万元的加油款（还有121415元的加油款没有兑现）、刘某2预存了4万元钱的加油款（还有18993元的加油款没有兑现），罗申宝均向三人出具了加盖了加油站公章的收据。附罗申宝出具给徐某的1万升、李某24万升、刘某21万升柴油预付油款收条，加盖光辉加油站公章。14、被害人夏某1的陈述，我是经营货车的，十多年前就和罗申宝认识，去年10月份罗申宝给我说他们光辉加油站预存油费有优惠活动，我前后一共预存了12万元在光辉加油站加油，都是给罗申宝的，直接给的现金，他给我打的收条，盖的光辉加油站的章，还剩68513元没有加。另外我还借了38万元钱给罗申宝，他说的拿去做油生意，就是从他们石油公司进油，这个钱罗申宝已经还我32万，还差6万没有还。附罗申宝出具的3万升预付油款收条，加盖光辉加油站公章。15、被害人王某6的陈述，我之前和经营彭州-白水河的大客车的车主（李某4、阳刚、沈某、李某5）在光辉加油站加油，之前预存油款交的少都是优惠的两角。2015年11月刘某3给我打电话说现在预存10000元以上可以每升优惠5角，预存12000元以上的油款可以优惠8角。我们六个车子一共交了80000元的油款，我们交给刘某3的，他给我们写了收条，后来我们找了站长罗申宝，喊他给我们盖的公章。现在已经加了18819元钱的油，剩余61181元的油款没有加。附刘某3出具的共8万元预付油款收条，以及罗申宝的保证书，加盖光辉加油站公章。16、被害人彭某1的陈述，最开始的时候我在光辉加油站加油，刘某3就对我说在加油站“开个户”，就是在加油站固定的油价预存油款。后来开始变成活动价格，固定优惠额度的形式了，还在加油站预存油款。我现在还有6820元的油款没有加完。17、被害人郭某的陈述，我听我亲家张某2说在光辉加油站预存油款可以优惠，于是我就跟罗申宝打电话问他是不是预存油款可以优惠，他说的是，于是我买了40000元钱，10000升油。但是我只加了15329元，还剩24671元钱的油不能加了。18、被害人孙某的陈述，我从2014年开始在光辉加油站预存油款，每次存的金额不等，1万、2万、3万、5万都有，我记不清楚具体存了多少油款，最后一次是5万元，还有34855元没有加完。每次都是刘某3联系我，他也没有给我写过收条，都是他记账，加完油我就和他一起算账，刘某3记账本记的是我儿子孙波的名字。19、被害人史某的陈述，我在通济石灰厂上班，我们厂的货车拉石灰就在光辉加油站加油，大概两年前我们厂就破产了，我也没有在厂里面上班了，而我在光辉加油站的预存油款还有1904元没有加完。刘某3都是直接叫我预存点油款可以给我优惠，一直是刘某3记账。20、被害人刘某5的陈述，大概2013年开始在光辉加油站预存油款，开始时加油站是给我每升优惠5角，我每次预存2万元以上的油款。后来刘某3说存5000升油（3万多）就给我优惠5角，我买了5000升油，钱是我转账到刘某3户上的。最后一次加油后，我还剩9549元的油没有加。21、被害人雷某的陈述，2015年年初我在光辉加油站预存油款，我一共在这个加油站交了两次油款，都是36000元，每次多给我加2000元的油，但第二次优惠2000元没有享受到。每次都是把钱交给刘某3的，刘某3也没有给我写收条。不能加油时，我还剩余6002元的油款没有加。22、被害人曾某2的陈述，我是开货车的，听同事说光辉加油站可以预存油款，我想的加油翘的时候也好方便加，就存了一万多元的油款，到了2015年11月份我听说光辉加油站的站长罗申宝因为骗钱被抓了。我还剩1815元没有加。23、被害人杨某4的陈述，去年10月份罗申宝跟我说他们光辉加油站预存油款有优惠，每升柴油以4元钱的价格卖给我，我当时就存了4万元，1万升的油。钱是给罗申宝的，直接给的现金。后来去加油站加不到油了，我就怀疑，2015年11月19日喊罗申宝给我写了一张收条，上面盖的光辉加油站的章，还写了我的货车车牌照号，许永泉是我老公。附罗申宝出具的1万升预付油款收条，加盖光辉加油站公章。24、被害人王某4的陈述，2014年开始我就在光辉加油站加油，2014年年中的时候刘某3给我说他们公司有内部油，可以每升优惠3角，我当时就同意了，优惠从3角到最后的1块，预存的油款也从开始的1万到后面每次预存2万。我最后还剩余16447元钱没有加，是以叶国强的名义记账。25、被害人易某的陈述，我经营货车，一直在光辉加油站加油，当时因为油紧张，经常加不到油，预存油款是为了保证每次能加到油，也没有优惠。2015年10月我又预存了15000元的油款，当时油价是5.4元每升，就给我算的5元每升，但是每次记账都是按照正常油价，最后大概我还剩余了9862元的油款没有加油，记账是老公张顺德的名字。26、被害人让央格西的陈述证实，本人于2015年6月25日给彭州市光辉加油站站长罗申宝打了19万元购买他加油站40吨柴油，这些油我一分钱没有加，2015年7月20日，通过朋友何尔甲协调，罗申宝就给我打了19万元欠条。附罗申宝出具的油款欠条19万元和转款记录。（四）被告人的供述和辩解被告人罗申宝的供述证实，2006年开始我到光辉加油站任站长，在2007年我以每升油优惠一角至两角钱来吸引客户到我们加油站加油，刚开始是为了充销量，但实际上公司的油价是固定的，降价只是我们加油站的单方面行为，为了给上面公司把账对好，我们就采取把油罐里面的遗余油卖给客户来填补由于降价造成的资金缺口，这期间自己有时候从加油站会计刘某3账上拿点钱来做生意做资金周转，过几天我都会把钱还回去，后来因为客户越来越多，降价后与公司账上的资金缺口越来越大，加油站卖遗余油都不能填补这个资金缺口，就只好采取更大的降油价幅度来吸引更多预存加油款的客户。为了能按时把公司账对上，我又采取了每升油降三、四角钱，后来慢慢每升油降五、六角钱到最近每升油以三元六角的价格来吸引客户，我之前收的客户预存加油款已经全部用来填补资金缺口，但是客户那边还有80多万的预存加油款现在都无法给他们兑现。我实在是没有办法，2015年11月21日就只好去都江堰中国石油四川岷江销售分公司找领导把这个事情跟他讲了，当天加油站的资金已经出现交不上账了，公司就要求我们加油站马上和公司财务对账，我就和刘某3到公司对账，直到11月22日才对完，然后我就被带到公安机关了。搞这个预存加油款具体是刘某3在主要负责，他是加油站的会计，他也是经过我同意来负责操作的，经我手操作的只有几笔。刘某3是记账员，每笔预存加油款的账目都是我安排他在记录。预存加油款的客户我自己找了一部分，我还叫刘某3去找了一部分。刘某3收的预存加油款都是他自己在保管，平时跟公司和客户资金对账都是他在操作，我有时候需要用钱就直接找他拿，还钱的时候也是直接还给他，客户预存款后来加油，就专门在预存客户的本子上签字，不会付钱，当预存的加油款不够时，刘某3就会给我打电话，我就找钱拿给刘某3，让他和公司结账。2006年我接手光辉加油站的时候，加油站有两个公章，去年按照公司规定我们需要把全部公章交回公司，我交了其中一个有代码的公章回公司，另外一个没有代码的公章我就留下了。后来这些客户要求在收条上加盖公章，我就用以前作废的公章盖了，之所以在收条上盖公章也是为了让客户相信我们加油站，好让他们把钱预存到我们加油站。所收的预存加油款我都拿来填补公司账上的资金空缺，中途我还拿了一部分钱出来做生意，后来我的生意赔了，我就开始从加油站拿的钱多还回去的少了，我在2007年、2011年5月、11月分别从刘某3拿里拿走过10万、10万、12万元自己做生意，但钱都是还回去了。按照规定，岷江公司每天都要和加油站对账，油价是公司定的，公司能够监控加油站每天加了多少油，该交给公司多少钱，第二天岷江公司的开户银行就会派运钞车来加油站收钱。我也以做生意的名义收到了谢某32万元，杨某123.4万元，曾某110.2万元，让央格西19万元，其他的交预存款的人都是刘某3在做账。二审中检察机关为支持抗诉意见，还补充出示了以下证据：1、中国石油四川岷江销售分公司出具的关于罗申宝案件报案经过的情况说明证实，2015年11月岷江公司在对罗申宝任经理的光辉加油站实施综合大检查的过程中发现加油站有部分客户加完油后未现场付款，便暂停了罗申宝的职务，并任命新的经理。后继续有客户来加油不缴款准备离开并称已向罗申宝预交了加油款，加油站遂向公司汇报，公司领导安排财务科长通知罗申宝和刘某3到公司配合调查核实情况，二人到公司后与财务科长核实罗申宝私收的资金数额和客户情况期间，公司安排了其他工作人员配合并同时看管二人。由于当天未能核实清楚，公司为二人在酒店订了客房住宿，公司人员离开了酒店，第二日二人继续到公司配合调查，待初步核实后，公司开会决定将二人移送司法机关，但未告知二人，公安机关到公司将二人带走。2、证人贺某2（岷江公司办公室主任）的证言，罗申宝、刘某3如何到公司其不清楚，公司领导班子开会后安排其和杨廷富到彭州市公安局刑警大队报案，报警的情况没有告诉过二人，民警到公司后将二人带走。公司不允许加油站自主经营，不允许私自收取客户资金，油价由总公司统一定价，不允许加油站自己定价。3、证人李某3（岷江公司财务科长）的证言，公司领导安排他通知罗申宝查一下罗申宝私收客户资金的事情，罗申宝也知道是查这个事来的公司。跟罗申宝、刘某3对账后，当天未能核实完，就给罗申宝和刘某3在酒店开了房间休息，二人第二日继续到公司来对账，其将工作情况向公司领导汇报后，公司开会讨论了如何处理二人，会议其没有参加，其不知道报警的事，罗申宝应该也不知道，后来警方就来公司将二人带走了。4、证人苏某（岷江公司法务）的证言证实，罗申宝和刘某3到公司后与李某3对账，其和交管科科长李某6负责看管二人，因账目比较混乱，当天未能核对完，李某3给罗申宝和刘某3在酒店开了房间，苏某就离开了，第二天公司又通知罗申宝和刘某3到公司对账，也是他们在看守，后来向公司领导汇报后，公司开会决定报警，报警过程中他们一直守着二人，罗申宝和刘某3事先不知道已经报警了。以上证据经庭审质证，具有真实性、合法性，且与本案事实相关联，并且具有证明力，本院予以采信。本院认为，原审被告人罗申宝在担任中国石油天然气股份有限公司四川岷江销售分公司光辉加油站经理期间，利用职务上的便利，采取预存油款后优惠加油的方式收取客户资金，向单位隐瞒收取客户资金的情况，并将收取的预存油款用于个人使用，致使无法对客户履行加油义务，侵占数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原审被告人罗申宝接单位通知主动到中石油岷江公司汇报预收加油款的情况并核对账目，此时其罪行尚未被司法机关发觉，在配合单位调查过程中主动交代自己罪行，应视为自动投案，单位报警后公安机关将其抓获，其到案后也如实供述了自己的犯罪事实，可认定为自首，予以减轻处罚。对于本案中控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：本案的第一个争议焦点在于罗申宝是否具有自首情节。抗诉机关提出本案中罗申宝系中石油岷江公司进行检查时打电话要求其核实账目，并派人防止其逃跑，公司报警时未告之罗申宝，民警到现场将其抓获，其没有主动到案，也不存在罗申宝明知单位报警而在现场等待的情况，原判依据罗申宝的供述认定其具有自首情节的证据不足。针对该争议，本院经审查认为，罗申宝辩称其是在无法履行对预存油款客户的加油责任，且无法按时足额向中石油岷江公司交账的情况下主动联系公司领导反映情况，并按照公司通知前去对账，在单位对账过程中系明知单位报警。而二审中检察机关补充出示中石油岷江公司出具的情况说明及公司相关人员的证言称系单位在前期检查中已发现有客户加油不付现金的情况下，通知罗申宝到公司核实情况，公司报警时并未告之罗申宝。控辩双方对罗申宝是否明知单位报案而在现场等待这一事实说法不一，根据二审中出现的新证据，本案确不能认定罗申宝属于明知单位报警而在现场等待的情形，抗诉机关所提原判据此认定罗申宝属自动投案证据不足的意见成立，但根据现有证据能够认定的到案事实是罗申宝接单位通知主动前往说明情况，在当日未能核对完账目，由公司安排到宾馆住宿后，次日仍继续前往公司对账，中途无逃跑情况，其行为属于罪行尚未被司法机关发觉，在配合单位调查过程中主动交代自己罪行，也应视为自动投案，加之其归案后如实供述自己的罪行，可认定为自首。因此，原判对于罗申宝具有自首情节的认定正确。本案的第二个争议焦点在于罗申宝的行为是构成职务侵占罪还是合同诈骗罪。抗诉机关提出中石油岷江公司从未有预存油款优惠活动，罗申宝也无权私自进行油价优惠活动和预收客户加油款，预存的加油款也是由罗申宝实际掌控，岷江公司对该资金并没有监管，是其个人行为，罗申宝在明知巨额亏空无法弥补时仍以提高优惠幅度收取更多预存油款的方式维持，其行为构成合同诈骗罪而非职务侵占罪。针对该争议，本院经审查认为，被告人罗申宝的行为应构成职务侵占罪，理由在于：在主体要件上，罗申宝系中石油岷江公司工作人员，被单位聘任为加油站经理，以单位名义对外开展加油收款业务，并接受单位的监督与管理，单位应对其实施的职务行为对外承担法律后果，其在此期间的身份具备职务属性符合职务侵占罪的主体要件。在主观方面，被告人产生侵占的犯意系以其所具有的职务为基础，其将应当由单位收取的油款用于个人做生意造成亏空，具备利用职务便利而侵占单位钱款的犯意。且从被告人罗申宝的供述并结合证人刘方军的证言来看，罗申宝不断提高优惠幅度收取预存油款主要是为了填补亏空，其目的是为了掩盖收款不入账造成亏空的行为不被单位发觉。在客体上，作为加油站经理的被告人以加油站名义收下客户交存的款项，并向客户出具加盖公章的收条，该些款项在法律属性上就已变更为单位的经营收入。被告人在收款后向单位隐瞒，不如实向单位入账，据此占有的款项在性质上应属单位的财物。因此，被告人罗申宝所侵犯的是所属单位的财产权利，符合职务侵占罪的客体要件。在客观方面，首先，客户听信罗申宝等人宣传向加油站预存了油款，并由加油站对客户履行加油义务，客户是基于对罗申宝职务身份的信任进而有理由相信其单位有优惠活动并预交油款，并非基于对罗申宝个人的信任而产生错误认识将钱款交由罗申宝个人掌控。其次，罗申宝利用职务上的便利，采取向单位隐瞒及将所收油款不纳入单位监管的欺骗手段，将本应属于单位的营收款侵占，其行为符合职务侵占罪的客观要件。故被告人罗申宝作为中石油岷江分公司光辉加油站经理期间，违反单位规定擅自给予油价优惠收取预存油款的行为，属于不当履行职务的行为，被告人于期间将预存油款用于个人做生意，私自占有的行为，构成职务侵占罪。关于本案犯罪数额的认定问题。公诉机关指控本案收取客户的预存油款为2301829余元，造成1592377余元的油款无法对客户履行，原判对此予以认定。二审中抗诉机关及原审被告人罗申宝均未对犯罪数额提出异议，但经二审全面审查，通过核对客户的报案陈述、收条，刘方军的记账明细及证言，罗申宝的供述，本案对客户不能履行的油款数额为180余万元，二审对此予以纠正。综上，原审审判程序合法。原判认定部分事实有误，但适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 查 理审判员 李万洪审判员 程哲渊二〇一七年十二月十九日书记员 章学玲