四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13077号上诉人（原审被告）：成都康城投资开发有限公司，住所地：成都市温江区永宁芙蓉古城（川西区11号）。法定代表人：李苛，总经理。委托诉讼代理人：郑宇亨，男，汉族，1986年12月14日出生，住四川省崇州市，公司员工。委托诉讼代理人：胡丹娜，女，汉族，1988年1月22日出生，住成都市温江区，公司员工。被上诉人（原审原告）：四川煤矿基本建设工程公司，住所地：成都市武侯区武科西四路9号2-3层。法定代表人：税建文，总经理。委托诉讼代理人：宋关平，四川致高律师事务所律师。上诉人成都康城投资开发有限公司（以下简称康城公司）因与被上诉人四川煤矿基本建设工程公司（以下简称煤矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2017）川0115民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康城公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回煤矿公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审对工程款和利息计算错误。依据案涉工程施工合同通用条款即专用合同条款第17.3条约定，康城公司在工程审计结算完毕，收到煤矿公司提交的付款申请单并审核无误后支付工程结算款。案涉工程于2015年7月13日审计结算完毕，煤矿公司于2015年8月28日提交付款申请，康城公司于2015年9月30日完成审核并支付工程结算款（除暂扣10万元违约金外）。故即使法院认定康城公司需要支付余下的10万元工程款，也应从2015年10月1日开始计算利息，并非2015年7月14日。关于质量保证金的问题。第二笔质量保修金9357.48元虽已到期，但根据案涉工程施工合同通用条款17.4及专用合同条款17.4.1条约定，煤矿公司应在质量保修期到期后提交退还申请，由康城公司审核无误后退还。煤矿公司至今未按约提交申请，故该第二笔质量保修金尚未达到退还条件，不应计算利息。二、康城公司已依约支付工程款，不存在欠付工程款及质量保修金。案涉工程核减率达到20.48%，根据案涉工程施工合同专用合同条款第25.1条约定，煤矿公司因此应承担的审计费用及违约金尚不足以抵扣剩余工程款，故康城公司已依约支付工程款，不存在欠付情形。康城公司在一审中提出的前述抗辩主张关系到工程款的具体构成，康城公司也未主张由煤矿公司另行支付超出剩余工程款部分的违约金，该抗辩主张并未超过煤矿公司的诉讼请求。案涉工程施工合同条款系双方真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，双方应当按照诚实信用原则履行，一旦出现违约情形，应当按照约定承担违约责任。而违约金即双方预期并认可在发生违约情形时应予支付的金额，即使法院根据当事人请求调整违约金，违约方也该就过分高于损失进行举证，但煤矿公司并未举证证明。同时，康城公司已在一审中举示政府相关文件，证明康城公司作为国有公司，项目结算核减率超过10%将受到严格的责任追究，煤矿公司的违约行为给康城公司造成较大的影响和损失。综上，康城公司不存在欠付工程款及质保金。煤矿公司辩称：一、根据施工合同约定，工程尾款10万元应于2015年7月14日支付，资金占用利息也该从此日起算。二、根据施工合同约定，第二笔质保金于2016年1月29日支付，康城公司拒不支付，利息从该日起算。三、煤矿公司已按约履行合同，未给康城公司造成除多支付审计费用以外的损失，康城公司所述高额违约金不成立。综上，请求驳回康城公司全部上诉请求。煤矿公司向一审法院起诉请求：1、判令康城公司支付煤矿公司工程尾款（含质保金）共118712.96元；2、判令康城公司支付煤矿公司资金占用利息，按照同期银行贷款利率，计算至付清之日止，暂计至2017年4月26日，共计12477.57元；3、判令康城公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月20日，煤矿公司与康城公司签订了《五斗渠改造一期（芙蓉大道板涵段）施工合同》，约定煤矿公司承包五斗渠改造一期（芙蓉大道板涵段）工程，合同专用条款第17.3条约定，工程竣工结算审计完毕……，工程款支付至审计金额总价的95%，余结算总价的5%作为质量保险金；合同专用条款第17.4条约定，质量保修金为结算总价的5%，分三次退还，1、工程竣工验收合格之日起1年后14日内……，发包人无息退还承包人剩余工程质量保险金总额的50%；2、保修期满2年后14日内……，发包人无息退还剩余工程质量保险金总额的40%，金额为【935748.23元×5%－23393.71元】×40%=9357.48元；3、保修期满5年后14日内……，将剩余工程质量保险金全部无息退还给承包人。第一次应退还的质保金康城公司已经给付煤矿公司，第二次康城公司应退还的质保金已经到期尚未给付，第三次的质保金尚未到期。合同专用条款第25.1条约定，若在承包人报送结算造价基础上审减幅度超过5%，则超过5%以上的部分所产生的审计费用由承包人承担。若审减幅度超过10%（不含10%），发包人有权按报送金额超过结算价款10%以上的双倍金额作为违约金从结算价款中扣除；2014年1月15日案涉工程竣工验收合格；2015年7月13日，成都市温江区审计局做出《项目竣工结算审计结果备案通知》案涉工程完成竣工结算审计，煤矿公司送审造价1176709元，审核确认造价935748.23元，核减率20.48%。庭审中，煤矿公司、康城公司双方共同确认，康城公司实际已支付煤矿公司工程款812354.53元，其中包含质保金23393.7元；康城公司尚欠煤矿公司工程余款100000元及已到期质量保修金9357.48元未支付；对于康城公司提出的已经支付的审计费4519.28元，煤矿公司同意从工程款中直接扣除。一审法院认为，本案系因对建设工程价款的支付存在争议而引发的诉讼，本案的争议焦点如下：1、康城公司是否应当支付剩余工程款和部分质量保修金；2、是否应在工程款结算价款中扣除超过结算价款10%以上的双倍金额作为煤矿公司应承担的违约金。首先，煤矿公司与康城公司签订的《五斗渠改造一期（芙蓉大道板涵段）施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。合同当事人均应按照合同的约定享受权利并承担义务。经温江区审计局审核确认案涉工程价款为935748.23元，康城公司已支付煤矿公司工程款812354.53元，尚有工程款100000元及已到期质量保修金9357.48元康城公司未支付，另外，康城公司主张超过5%以上的部分所产生的审计费用4519.28元应由煤矿公司承担，煤矿公司予以认可并同意承担，在康城公司应付工程余款和质量保修金中予以扣减4519.28元后，康城公司应当按约向煤矿公司支付工程余款100000元及已到期质量保修金4838.2元（9357.48元－4519.28元），康城公司未按约支付剩余工程款及到期质量保证金，构成违约应当承担违约责任，故对煤矿公司要求康城公司支付剩余工程款104838.2元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。其次，关于康城公司主张煤矿公司存在违约行为，应当按照合同约定在剩余工程款中扣除违约金的主张，一审法院认为，本案中康城公司只是对煤矿公司的诉讼请求提出抗辩，主张不应向煤矿公司支付工程款，但并未对违约金扣减或品迭提出独立的诉讼请求，其也未举证证明煤矿公司报送结算造价审减幅度超过10%的行为给康城公司造成实际损失的证据，故对康城公司的该抗辩主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、成都康城投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川煤矿基本建设工程公司支付工程款104838.2元；二、成都康城投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川煤矿基本建设工程公司支付工程款104838.2元的利息（其中100000元从2015年7月14日起，4838.2元从2016年1月29日起，均按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止；若康城公司未按本判决确定的给付之日支付工程款104838.2元，上述利息计算至该款项付清之日止）。二审中，双方当事人均未提供其他新证据，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点问题为：一是康城公司违约金扣减主张是否应当采纳；二是是案涉质量保修金是否应当给付。对于第一个问题，康城公司主张依据施工合同第三节专用合同条款第25.1条之约定扣减违约金，依该条约定“若审减幅度超过10%（不含10%），发包人有权按报送金额超过结算价款10%以上的双倍金额作为违约金从结算价款中扣除”。鉴于审减幅度已超过该约定的10%，故依该约定，康城公司有权依据该条款将违约金从结算价款中扣除。鉴于案涉工程审减幅度达到20.48%，故依该条约定计算的违约金的金额为（1176709–935748.23×1.1）×2，即294771.89元。同时，该25.1条不仅约定有违约责任，还对康城公司享有主动抵销权进行了约定，即康城公司可直接从结算款中扣除违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”之规定，于约定抵销场合，即使标的物不同亦可约定抵销；于本案中，康城公司主张债务抵销的标的物同为金钱，故为有效，因此康城公司可以将其对煤矿公司的案涉工程结算款债务与煤矿公司对其的违约金债务进行抵销。依煤矿公司于2015年8月31日签章申请支付工程尾款为287220.38元，经康城公司审核并注明“审减率超过5%部分的审计费具体金额未出来，故暂扣10万元，具体金额出来后按实调整”，并在将该次申请金额扣减10万元之后于2015年9月30日将余额187220.38元支付给煤矿公司，故在该9月30日时煤矿公司即应当知道康城公司扣款的事实。对于煤矿公司主张该条款显失公平的问题，本院认为，显失公平系指一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则；鉴于煤矿公司作为成立于1985年的建筑施工企业，应当清楚地知晓案涉施工合同的条款内容以及违约须承担的法律后果；同时，煤矿公司并未提交证据证明双方签订的该条款存在上述显失公平的情形，故对于煤矿公司的该主张，本院不予采纳。对于煤矿公司认为该违约金过高的问题，本院认为，双方合同中约定了违约金的计算方式，在煤矿公司违约后请求对违约金进行调整，实质系请求对于合同中关于违约金的约定进行变更。故煤矿公司应当提交相应的证据予以证明其违约行为所造成的损失远低于合同约定的违约金数额。但在本案中，煤矿公司未对违约金应当调整提交足以采信的证据予以证明，故煤矿公司请求调整违约金并无合同依据和事实依据，本院不予支持。综上，康城公司已于2015年9月30日已通过抵销方式消灭煤矿公司10万元的工程尾款给付请求权，煤矿公司不得再主张该工程尾款及其利息，故对于康城公司该项上诉请求，本院予以支持。对于上诉人康城公司主张被上诉人煤矿公司未依约定程序申请故未达到退还条件的问题，本院认为，双方关于质保金退还的程序性约定并不构成返还质保金的实质性要件，鉴于该笔质保金的质量保修期限已届满，达到返还条件，故康城公司以此程序性规定对抗煤矿公司返还质保金的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审认定该工程质保金应当退还并应支付利息正确，但鉴于该4838.2元系工程质量保修金，但一审将该款认定为工程款系对款项法律性质认定不当，本院予以纠正。综上，康城公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市温江区人民法院（2017）川0115民初1746号民事判决；二、康城公司成都康城投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向煤矿公司四川煤矿基本建设工程公司返还质保金4838.2元并支付利息（利息自2016年1月29日按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1462元，由四川煤矿基本建设工程公司承担1200元，成都康城投资开发有限公司承担262元；二审案件受理费2924元，由四川煤矿基本建设工程公司承担2400元，成都康城投资开发有限公司承担524元。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  尹 英审判员  袁晟翔二〇一七年十二月十九日书记员  何金凤