河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫02民终1710号上诉人（一审被告）：王巧玲，女，汉族，1970年5月5日生，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：王钢岭，男，汉族，1964年4月21日生，住河南省开封市顺河回族区。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：高萌萌，女，汉族，1989年1月26日生，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：姚斌，男，汉族，1990年4月28日生，住河南省开封市顺河回族区。代理权限为特别授权。上诉人王巧玲因与被上诉人高萌萌缔约过失责任纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（以下简称一审法院）(2017)豫0202民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王巧玲上诉请求：请求二审法院撤销一审法院(2017)豫0202民初字300号民事判决并依法改判。事实与理由：1、2016年8月王巧玲与高萌萌达成协议后，高萌萌起草一份幼儿园转让合同，王巧玲为慎重起见就合同内容咨询了相关部门，得到的答复是小博士幼儿园是小规模的自然人性质的，不是法人的，不存在办学许可证变更法定代表人的问题。所以王巧玲经与高萌萌协商就将原合同的第五条由“转让合同生效后，甲方应在本年幼儿园证件年审结束后协助办理所有产权更换手续…。”修改为“甲方责任更改为在年审过程中仅负责妇幼审核手续。”而后双方按照合同的规定，王巧玲将幼儿园占地及其房产上的使用权、小博士幼儿园名称的使用权与附属设施的产权(包括玩具、电视、空调、桌椅、室内室外的彩绘装修装饰、冰箱、厨餐具等)移交给高萌萌，高萌萌支付转让金35000元。后来王巧玲按照规定将小博士幼儿园(负责人王巧玲)的办学许可证交至龙亭区教育局申请停办。之后高萌萌由于经营不善、生源流失亏损、申请不下来办学许可证等原因被迫停办导致纠纷。王巧玲的义务就不包含负责幼儿园举办者或法定代表人的变更。2、小博士幼儿园属自然人性质的幼儿园，并不是法人性质的。小博士幼儿园的转让实质上就是在同一地点，由一个自然人依法变卖合法财产(包括名称使用权)，并申请停办幼儿园，而另一个自然人依法购买财产(包括名称使用权)并申请开办幼儿园的过程。并不存在分立、合并、变更举办者、法定代表人的过程，《幼儿园转让合同书》不存在违反法律法规的问题。即使《幼儿园转让合同书》违反了《中华人民共和国民办教育促进法》的规定也不能认定无效。不是所有违反法律、行政法规的合同必然无效。只有违反法律、行政法规的并且是效力性强制规定才可认定无效。3、一审判决由王巧玲返还转让款35000元，而高萌萌白白拿走王巧玲的价值60000元的冰箱、彩电、空调等幼儿园的设施和名称使用权等相关无形资产，王巧玲的上述财产高萌萌应予以返还。高萌萌答辩称，王巧玲的上诉不属实，其上诉理由不能成立。一审判决正确，予以维持。高萌萌向一审法院起诉请求：1、请求判令解除双方签订的幼儿园转让合同；2、王巧玲返还高萌萌转让金35000元；3、王巧玲赔偿高萌萌损失20500元。一审法院认定事实：2016年7月27日，开封市龙亭区教育文化体育局向小博士幼儿园送达了《民办学校变更与终止告知书》，该告知书载明：“未经审批机关核准同意，民办幼儿园不得随意停办、分立、合并、或者变更举办者、法定代表人、园名、地址或园长等。”王巧玲在该文件举办人签字处签名，落款时间为2016年7月27日。2016年8月29日，王巧玲与高萌萌签订一份《幼儿园转让合同书》。至法庭辩论终结前，高萌萌向王巧玲支付合同约定的转让费35000元。该合同第五条约定：“转让合同生效后，甲方（王巧玲）应在本年幼儿园证件年审结束后协助办理所有产权更换手续，若甲方不能如期办理完毕产权变更手续，乙方（高萌萌）有权要求扣留剩余未支付甲方转让金，并可自行继续经营。”后经双方协商，将第五条中甲方责任修改为“在年审过程中仅负责妇幼审核手续”。该合同第九条约定：“本幼儿园产权移交之日为2016年9月1日，在此之前所产生的债权债务及相关法律责任由甲方承担，在此之后所产生的债权债务及相关法律责任由乙方承担。在幼儿园法人转换为高萌萌之前，甲方不得擅自抵押证件，更改法人等违背本协议行为，如有违背所产生的一切债务及法律责任由甲方承担”。幼儿园转让之前尚正常经营，法庭辩论终结前本案所涉幼儿园已经停止经营。对以上事实各方当事人不持异议，一审予以确认。双方争议的事实为签订的《幼儿园转让合同书》中约定的产权转移中“产权”的概念。高萌萌认为“产权”应包含幼儿园举办人或法定代表人的转换，并主张王巧玲未履行并且不能履行该产权变更的合同义务，是根本违约，请求法院判决解除合同并赔偿高萌萌损失；王巧玲认为“产权”仅指地上的房产及附属设施产权的使用权，不包含法定代表人的变更，并以此主张王巧玲没有违约。针对上述争议事实，一审法院认为，双方签订的《幼儿园转让合同书》第九条约定：“本幼儿园产权移交之日为2016年9月1日，在此之前所产生的债权债务及相关法律责任由甲方承担，在此之后所产生的债权债务及相关法律责任由乙方承担。在幼儿园法人转换为高萌萌之前，甲方不得擅自抵押证件，更改法人等违背本协议行为，如有违背所产生的一切债务及法律责任由甲方承担”可以认定双方签订的《幼儿园转让合同书》中“产权”的概念内涵应包括幼儿园举办者或法定代表人的变更。另外，对于高萌萌因王巧玲违约而给自己造成的损失的大小，高萌萌未提供证据且王巧玲对于高萌萌的损失不予认可。对高萌萌主张的损失的事实一审不予认可。一审法院认为，本案中双方进行转让幼儿园的民事法律行为违反了《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》等法律及行政法规的强制性规定，而且，在王巧玲与高萌萌签订《幼儿园转让合同书》之前，开封市龙亭区教育文化体育局已经明确告知王巧玲，未经审批机关同意，民办幼儿园不得随意停办、分立、合并、或变更举办者、法定代表人、园名、地址或园长等。因此，本案双方签订的幼儿园转让协议应属无效。在订立《幼儿园转让合同书》前王巧玲有义务如实向高萌萌讲述所转让幼儿园的现状，高萌萌也同样负有确定该幼儿园是否经过教育部门的批准转让的注意义务。根据庭审中双方提交的证据及陈述可以认定，小博士幼儿园在双方签署转让合同之前还在正常经营，而现该幼儿园已不再营业。因此，合同无效后双方互相返还全部财产已无可能。考虑到对高萌萌的损失双方均有过错，综合考虑双方订立《幼儿园转让合同书》前王巧玲刻意隐瞒2016年7月27日开封市龙亭区教育文化体育局向小博士幼儿园送达了《民办学校变更与终止告知书》的事实，高萌萌向王巧玲交款共计35000元转让款的事实，以及在合同签订后的一段时间内高萌萌实际经营小博士幼儿园等因素，结合双方的过错程度，高萌萌要求王巧玲返还转让款35000元及因王巧玲违约给高萌萌造成的损失，一审酌定王巧玲返还给高萌萌35000元，对于高萌萌主张的因王巧玲违约给高萌萌造成的损失因没有事实及法律依据一审不予支持。依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条：“民办学校举办者的变更需由举办者提出在进行财务清算后经学校理事会或者董事会同意报审批机关核准”；《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”；第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审法院判决：一、高萌萌与王巧玲签订的《幼儿园转让合同书》无效；二、王巧玲于判决书生效后十日内退还给高萌萌转让款35000元；三、驳回高萌萌的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费594元、财产保全费570元，共计1164元，由王巧玲负担800元、高萌萌负担364元。二审期间，王巧玲提交原幼儿园照片十三张及有“邓影”“谢岩”“张欣悦”签字的财产转让清单一份。高萌萌对转让清单不认可，其亦称不认识邓影、谢岩、张欣悦三人。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条之规定，民办学校举办者的变更需由举办者提出，在进行财务清算后经学校理事会或者董事会同意报审批机关核准。本案双方于2016年8月29日签订《幼儿园转让合同书》约定的内容违反了《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条之规定，一审判决确认双方签订的《幼儿园转让合同书》无效正确。王巧玲认为双方的协议并不违反法律的效力性强制规定，不应认定为无效的上诉理由，本院不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故高萌萌应将其接收王巧玲幼儿园的设施等物品返还给王巧玲，由于双方在交接过程中对交接物品未形成双方签字认可的清单，在高萌萌返还王巧玲物品及设施时，双方如有争议可另案解决。综上所述，王巧玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由王巧玲承担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 洁二〇一七年十二月十七日书记员 殷亚娜