重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终1855号上诉人（原审被告）：谢永强，男，1972年12月17日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：谢迎春，重庆星空律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:黄波，男，1979年10月21日出生，汉族，城镇居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：刘远均，重庆剑直律师事务所律师。原审第三人：谢安强，男，1963年08月20日出生，汉族，城镇居民，住重庆市武隆区。上诉人谢永强因与被上诉人黄波、原审第三人谢安强合伙协议纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2017)渝0156民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢永强上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一是一审判决认定事实错误，三方对合伙并没有进行结算，案涉欠条并没有注明结算时间等，且内容系被上诉人自己打好后交由其签字的，该内容也不符合结算要求。二是适用法律错误，三方对合伙并没有清算，欠条不具有合伙清算性质，只是证明其对被上诉人投资款和借款的确认。黄波辩称，案涉欠条明确注明了工程款结算清楚，且经上诉人签字确认，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谢安强述称，对于合伙三方并没有进行结算，对于欠条其当时认为是对应归还被上诉人借款及投资款的大概确认而才签字的。黄波向一审法院起诉请求判令：１、谢永强支付其人民币147975元；２、以人民币287975元为基数，从2016年7月1日起至2016年9月14日按月５%计违约金35996元；以人民币147975元为基数，从2016年９月1５日起按月５%支付至履行完毕之日止；３、谢永强承担其支付的律师代理费人民币12000元。一审法院认定事实：2014年10月29日，黄波与谢永强、谢安强三方签订工程施工项目合伙协议书，约定三方共同承包建设罗州坝水电站工程及相关配套工程。该工程施工项目合伙协议书载明：“工程施工项目合伙协议书甲方：谢永强身份证号码：51232619721217××××（以下简称甲方）乙方：谢安强身份证号码：51232619630820××××（以下简称乙方）丙方：黄波身份证号码：51232219791021××××（以下简称丙方）依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他相关法律、法规之规定，甲、乙、丙三方共同承包建设罗州坝水电站工程及相关配套工程项目的施工（具体内容以分包合同为准），三方本着平等、自愿、公平和诚信的原则协商，现达成如下协议：第一章项目概况及合作条件1.1本工程项目总造价约万元人民币（具体以分包合同为准）。1.2经测算本项目的前期进场开工及后期运行等所产生的费用为50万元左右，因此本工程项目计划投资50万元。1.3本工程项目的投资比例分配如下：1.3.1甲方：谢永强投资15万元（大写：壹拾伍万元整）；1.3.2乙方：谢安强投资15万元（大写：壹拾伍万元整）；1.3.3丙方：黄波投资20万元（大写：贰拾万元整）；……第二章工程管理责任及分工2.1该项目工程管理责任及分工如下：2.1.1该项目由谢永强代表合伙三方与发包单位签订分包合同。2.1.2该项目的现场施工、质量安全等工作由谢永强主管；2.1.3该项目的出纳日常工作由谢安强负责管理，会计日常工作由黄波负责管理。……第三章利益分享和风险承担3.1利润、风险分配：3.1.1该项目的利润、风险分享承担标准为在扣除该项目的各项成本费用后，按照投资比例分享承担。甲方：谢永强分享承担三分之一；乙方：谢安强分享承担三分之一；丙方：黄波分享承担三分之一；……甲方（签字）：谢永强签约时间：2014年10月29日乙方（签字）：谢安强签约时间：2014年10月29日丙方（签字）：黄波签约时间：2014年10月29日”。协议签订后，2014年12月,三方按约定进行了投资，黄波投资21万元。谢永强组织施工，在施工过程中，黄波没有从事合伙事务的会计工作，谢安强也没有从事合伙事务的出纳工作，整个合伙事务的会计、出纳及日常管理工作由谢永强在管理。2014年11月20日，谢永强支付给黄波82000元。工程结束后，2016年6月21日，三方对合伙工程进行结算，谢永强应支付黄波各种费用327975元,双方对该款项的支付时间及违约责任进行约定，谢永强出具了欠条一份。该欠条载明：“欠条今欠黄波（身份证号码：51232219791021××××）共同承包建设武隆县江口镇罗州坝水电站（厂房）及相关配套工程项目工程款（已结算清楚）共计327975元整（大写：参拾贰万柒仟玖佰柒拾伍元整）。于2016年6月30日前一次性还清，逾期未还视为严重违约，每月按工程款总金额的５%进行赔付违约金，并承担黄波为实现本债权所支付的全部费用（包括诉讼费和律师费）。在场人：谢安强电话：1398358××××欠款人：谢永强电话：1345258××××2016年6月21日附：在场人身份证复印件欠款人身份证复印件”。谢永强分别于2016年8月18日支付20000元，2016年9月6日支付20000元，2016年9月14日支付140000元,共向黄波支付了180000元,余下的款项谢永强拒不支付。2017年5月5日,黄波起诉请求依法判决。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、谢永强是否应该支付黄波欠款147975元及违约金；二、违约金如何计算；三、谢永强是否应该支付黄波律师代理费12000元。针对争议焦点一，黄波与谢永强、谢安强三方签订工程施工项目合伙协议书，是双方当事人在自愿基础上达成的合意，未违反法律、行政法规的禁止性规定和损害社会公序良俗原则，合法有效，应受法律保护。合伙工程完工后，三方对合伙工程进行了结算，谢永强应支付黄波各种费用327975元,谢永强向黄波出具了欠条一份。谢永强已支付180000元，尚欠147975元。谢永强在2014年11月20日支付给黄波82000元，是在三方出资投资款及合伙工程进场前发生的，与本案无关，本案不作处理。谢永强、谢安强均辩称三方未对合伙工程进行结算，未提供证据予以证明，整个合伙事务的会计、出纳及日常管理工作由谢永强在管理，所有的会计原始凭证无证据证明在谁处，结合经验法则进行逻辑判断，应在谢永强处，但谢永强未提供出会计原始凭证来证明对合伙事务未结算，且谢安强庭审中陈述，算起来谢永强总共（包括借款）欠黄波41万元，还差31万元左右，也证明三方是结算的。对谢永强、谢安强这一主张，不予支持。谢永强已向黄波出具了欠条，该合伙款转化成黄波对谢永强享有的债权。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”；《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，现谢永强未支付欠款，其行为已违约，应当承担向黄波支付欠款147975元及违约金的违约责任。针对争议焦点二，谢永强与黄波在欠条上约定了逾期未还每月按工程款总金额的５%进行赔付违约金。但谢永强主张约定的违约金过高，请求调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对谢永强这一主张，予以支持，对违约金依法调整为每月按工程款总金额的2%计算，即从2016年7月1日起以本金287975元按月利率2%计算至2016年9月14日止；从2016年9月15日起以本金147975元按月利率2%计算，利随本清。针对争议焦点三，谢永强与黄波在欠条上约定了谢永强承担黄波为实现本债权所支付的全部费用（包括诉讼费和律师费），该约定未违反法律、行政法规的禁止性规定和损害社会公序良俗原则，合法有效，应受法律保护。黄波在本案中已委托代理人，支付了律师代理费12000元，故谢永强应承担向黄波支付律师代理费12000元的民事责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、谢永强在判决生效后七日内支付黄波欠款147975元及违约金（以本金287975元按月利率2%从2016年7月1日起计算至2016年9月14日止；以本金147975元按月利率2%从2016年9月15日起计算，利随本清）;二、谢永强在判决生效后七日内支付黄波律师代理费12000元；三、驳回黄波其余诉讼请求。本案案件受理费3500元，减半交纳1750元，由谢永强负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：在本案中谢永强是否应对案涉款项承担偿还责任。对此，本院作以下评判。现黄波举示谢永强签字确认的明确载明案涉合伙项目工程款已结算清楚的欠条，要求谢永强据此欠条的约定偿还欠款并承担相应的违约责任。谢永强虽抗辩提出该欠条并不能证明三方合伙事务已经清算，并对其当时签字确认该欠条的真实意思作出了解释，但其解释与常理不符，其不仅未举示充分证据推翻该欠条所明确载明的内容，且在欠条签字确认后向黄波分三次共支付了180000元，故本院对其该抗辩不予支持，一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。综上所述，谢永强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由谢永强负担。本判决为终审判决。审判长 李 健审判员 陈江平审判员 王梓言二〇一七年十二月二十八日书记员 吴 悠