.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市古冶区人民法院刑事判决书（2017）冀0204刑初157号公诉机关唐山市古冶区人民检察院。被告人张卫华，男，1971年11月6日出生于河北省武邑县，汉族，大学本科文化，唐山市开平区农林畜牧水产局农田水利水保办公室主任，户籍所在地及现住址唐山市。2016年8月8日因涉嫌犯受贿罪被唐山市公安局古冶分局刑事拘留，同年8月15日被取保候审于居住地。辩护人陈玉哲，河北陈玉哲律师事务所律师。辩护人张永旺，河北开原律师事务所律师。唐山市古冶区人民检察院以冀唐古检公诉刑诉[2016]139号起诉书指控被告人张卫华涉嫌犯受贿罪，于2016年12月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2017年6月20日作出（2016）古刑初字第160号刑事判决书，宣判后，唐山市古冶区人民检察院提出抗诉，唐山市中级人民法院于2017年10月27日作出(2017)冀02刑终第633号刑事裁定书裁定撤销（2016）古刑初字第160号刑事判决；发回本院重新审判，本院于2017年11月13日重新立案，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市古冶区人民检察院指派检察员杨雨出庭支持公诉，被告人张卫华及其辩护人陈玉哲、张永旺到庭参加诉讼。现已审理终结。唐山市古冶区人民检察院指控：被告人张卫华在担任唐山市开平区水务局农田水利水保办公室主任和唐山市开平区农林畜牧水产局农田水利水保办公室科长期间，利用自己主管农村饮水工程项目招投标工作的职务便利，帮助唐山市开平区开平钻井队和唐山市凿井有限公司中标农村饮水打井工程，后将上述单位部分中标项目分给自己既未出资又未实际参与管理、由张某1和张某2出资、张某1经营的不具备打井资质的所谓”三人合伙”打井队进行施工。2012年至2015年期间，张卫华利用职权，给张某1经营的打井队从中标单位中揽了22眼井，该打井队谋取利润共计77万元，实际已得利润52.5万元，张某1与张某2分给张卫华13.5万元。开庭过程中，被告人张卫华对指控其受贿罪罪名无异议，对部分事实有异议，为自己辩解称：打井利润没有那么高，7月18日左右，我回去后才知道，打井队的卡上还有六万三，2012年8月至11月这前三个月我开始说工人工资和流动资金是我垫付的，井队的经营过程中，我参与了管理，采购开支，材料文字的整理工作。被告人张卫华的辩护人陈玉哲及张永旺为其辩护称：1、被告人张卫华在赵某、杨某二人中标过程中提供的只是作为国家工作人员便民服务的帮助，其在其中起不到实质性作用，不能认为是利用职权的帮助，其分得的22口打井的商机不属于财物或物质利益。被告人张卫华取得该商机后不构成受贿；2、被告人张卫华分得的钱款属于正常的合伙经营收益，在打井过程中被告人张卫华进行了资金投入和劳务付出，其获利是正常的商业经营行为；3、公诉机关认定被告人张卫华取得钱款13.5万元，只是凭案件相关人员的口述推算每口井的利润，数额不准确；4、被告人张卫华最早笔录是2016年7月22日，证人杨某、赵某的笔录分别是2016年7月20日、7月21日，虽早于张卫华，但二证人笔录内容并无张卫华与张某1、张某2三人打井的事情，与纪委及检察机关掌握的张卫华涉嫌在招投标中经济犯罪的线索完全不同，依据最高法的相关解释，应认定张卫华有自首情节，依法可以对其从轻、减轻处罚；5、被告人张卫华当庭自愿认罪，但辩护人认为其行为不构成受贿罪，即使认定其有罪，应考虑其工伤赔付的18.5万元及张某1卡上留存的6.3万余元，张卫华积极退赃，系初犯，应在6个月以下量刑，并尽可能定罪免处。经审理查明，被告人张卫华在担任唐山市开平区水务局农田水利水保办公室主任和唐山市开平区农林畜牧水产局农田水利水保办公室科长期间，于2012年8月份与张某1、张某2成立开平区华鑫钻井队（开平区水务局钻井服务中心），张某1出资15万元，张某2出资20万元，存于张某1名下的中国农业银行卡，该银行卡由张卫华保管，其中的27万元用于购买钻井设备，剩余的8万元左右的钱用于购买钻头、钢管等设备材料，三人口头约定打井所得利润三人平分。打井过程中，被告人张卫华负责揽活和财务，作工资表，发工资，收取工程款，采购设备款项的支出等工作，张某1负责现场打井，张某2只是合伙人，不负责打井队的工作。2012年至2015年期间，被告人张卫华给华鑫钻井队（开平区水务局钻井服务中心）从中标单位唐山市开平区开平钻井队和唐山市凿井有限公司揽了22眼井，已支付工程款15眼，该打井队谋取利润共计77万元，首次回款时间为2012年11月20日后，至今已得利润52.5万元。2013年4月起至今，被告人张卫华给华鑫钻井队（开平区水务局钻井服务中心）承揽了8眼私人打井工程。打井期间，张某1分多次共计得款17万，张某2分多次共计得款22万，截止本案案发，张某1名下的中国农业银行卡仍有63112.80元余额。另查明，华鑫钻井队（开平区水务局钻井服务中心）2012年9、10月份工人工资共计人民币49995.10元由被告人张卫华先行垫付，打井队回款后被告人张卫华将垫付款收回。2012年11月，张某1联系田秋东与其到洼里镇娄子庄村打井（该眼井包含在已付工程款的15眼井中），工资由张某1发放，工作期间接受张某1的管理，田秋东在打井过程中受伤，2016年9月22日，田秋东与唐山市开平区钻井队达成和解协议，由张某1一次性支付田秋东受伤补偿费18.5万元。另查明，被告人张卫华于2016年7月18日被唐山市纪委工作人员带走调查，于2016年7月22日09时11分至10时25分做第一次询问笔录，供述了全部犯罪事实；证人杨某于2016年7月20日19时30分至21时35分做第一次询问笔录，于2016年7月21日10时10分至11时23分做第二次询问笔录，两次询问笔录均未提及被告人张卫华受贿的犯罪线索；证人赵某于2016年7月21日13时59分至14时35分做第一次询问笔录，亦未提及被告人张卫华受贿的犯罪线索；证人张某1于2016年7月22日18时30分至19时35分做第一次询问笔录；证人张某2于2016年7月22日19时50分做第一次询问笔录；证人张某3于2016年7月23日10时30分至11时35分做第一次询问笔录，以上三人笔录时间均晚于被告人张卫华的第一次询问笔录时间。另查明，被告人张卫华的受贿款已全部退缴。上述事实，有公诉机关及被告人张卫华的辩护人陈玉哲、张永旺提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、张卫华的任职材料2、案件来源3、扣押材料4、张某1名下卡号为×××的农业银行卡交易明细5、饮水工程招投标等材料6、被告人张卫华供述称：在2012年8月买设备之前，张某1找我商量说，我帮他揽工程，他负责买设备、施工，以后赚的钱我们三个人平分，我同意了，证实三人约定合伙利润平分。被告人张卫华供述称：1、栗园镇郑庄2眼井，工程款共计31.5万元，已全部付款。2、洼里镇娄子庄2眼井，工程款共计27.615万元，已经付了26.25万元，未付1.37万元。证实开平区水务局已经支付合同款的15眼井包括洼里镇娄子庄2眼井。被告人张卫华供述称：我负责揽活和财务，作工资表，发工资，收取工程款，采购设备款项的支出等工作；张某1负责现场打井，张某2不负责打井队的工作，他只是合伙人。张某1根据事先商量好的用工标准，统计好用工明细报给我，我作工资表，然后把工资给张某1，由张某1具体发放工资。这份材料的内容是我根据我们打井队打井的真实情况整理的，包括两部分内容，一部分是自2012-2015年期间，我们打井队从杨某的唐山市开平区钻井队以及赵某的唐山凿井有限公司这两家公司中标的打井工程中分到的打井工程，一共打了22眼井，包括工程款已经付款情况；另一部分是我们打井队打承揽的一些私人的打井工程，一共8眼井以及工程款情况。张某1出资了15万元，张某2出资了20万元，他俩这35万元应该是买设备材料了，我没出资，但是给工人发工资以及打井的一些花销基本上都是我先垫钱，然后回款之后再把垫的钱给我。我们合伙的打井队也接一些私人的打井工程，这些工程回款快，这部分工程款用于给工人发工资以及打井的一些花销了。证实被告人张卫华有垫付工人工资的行为。7、证人杨某、赵某、张某3的证言8、证人张某2的证言称：我出资了20万元，张某1出资了15万元，我和张某1去上海花了大约27万元买了一套钻井设备，剩下的钱也用于购买设备材料了。我已经收回了前期投资的20万元，另外，2016年年初张某1和我每人分了2万元现金，总共收到过22万元。佐证被告人张卫华有垫付工人工资的行为。9、证人张某1的证言称：在2012年8月买设备之前，我和张卫华商量说，赚的钱我、张卫华、张某2三个人平分，张卫华同意了。证实三人约定合伙利润平分。证人张某1的证言称：2012年8月，栗园镇郑庄打井2眼，已付工程款31.5万元，2012年10月，洼里镇娄子庄打井2眼，已付工程款26.25万元。证实开平区水务局已经支付合同款的15眼井包括洼里镇娄子庄2眼井。证人张某1的证言称：我出资了15万元，张某2出资了20万元，其中的27万元用于购买钻井设备，剩余的8万元左右的钱用于购买钻头、钢管的设备材料了。工程款都在张卫华那里，应该是从我们干工程的工程款里出的工人工资。另外我们打井队还承揽一些私人的打井工程，一共打了8眼井，这些工程回款快，这些工程款也有部分用于给工人发工资了。我负责我们打井队的实际经营，主要是材料采购，找工人，现场施工等工作，张某2不负责钻井队的工作，只是钻井队的合伙人，张卫华负责揽工程，另外我们打井队干完工程所有的已结工程款都在张卫华那里。张卫华一共从杨某、赵某那里给我们打井队揽到了22眼井的工程，这22眼井的工程我们钻井队全部施工了，另外张卫华还给我们打井队承揽了8眼私人打井工程。证实被告人张卫华存在前期垫资行为。10、户籍证明11、到案说明12、退款凭证13、被告人张卫华的辩护人陈玉哲、张永旺提交的（2016）冀02民终2038民事判决书、和解协议、田秋东收据、病历及药费单据证实2012年11月，张某1联系田秋东与其到洼里镇娄子庄村打井，工资由张某1发放，工作期间接受张某1的管理，田秋东在打井过程中受伤，2016年9月22日，田秋东与唐山市开平区钻井队达成和解协议，由张某1一次性支付田秋东受伤补偿费18.5万元，且于当日支付。14、被告人张卫华辩护人提交的中共唐山市纪律检查委员会对张卫华的处罚决定书一份，佐证被告人张卫华存在前期垫资行为。15、唐山市古冶区人民检察院反贪污贿赂局提交的开平区水务局钻井服务中心2012年9月份工资表，2012年10月份工资表。佐证被告人张卫华存在前期垫资行为。本院认为，被告人张卫华利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大的行为已构成受贿罪。唐山市古冶区人民检察院指控被告人张卫华的罪名成立，应依法追究其刑事责任。被告人张卫华辩解称：我垫付了2012年8月至11月三个月的工人工资和流动资金，且参与了井队的经营管理，2016年9月22日支付的18.5万的工伤赔偿款及张某1名下的中国农业银行卡余款6.3万应从受贿数额中予以扣除的辩解意见，经查，1、在卷证据及被告人张卫华的辩护人陈玉哲、张永旺提交的证据虽能证实被告人张卫华存在垫付2012年9、10月份工人工资的行为，但被告人张卫华垫资后并在工程回款中及时抽回的行为有别于合伙出资，且被告人张卫华包揽工程、制作工资表、管理打井队资金的行为是利用职务便利，谋取利益的表现，故对该辩解意见，本院不予采纳。2、被告人张卫华及证人张某1均能证实张卫华负责打井队的资金管理，虽开户名为张某1，但实际在被告人张卫华控制下，故对该辩解意见，本院不予采纳。3、公诉机关移交的被告人张卫华供述、证人张某1证言及被告人张卫华的辩护人陈玉哲、张永旺提交的（2016）冀02民终2038民事判决书、和解协议、田秋东收据、病历及药费单据、开平区华鑫钻井服务工程明细统计表能够证实2012年8月成立打井队时，被告人张卫华及证人张某1、张某2约定合伙利润平分；2012年11月，张某1联系田秋东与其到洼里镇娄子庄村打井，工资由张某1发放，工作期间接受张某1的管理，田秋东在打井过程中受伤；2016年9月22日，田秋东与唐山市开平区钻井队达成和解协议，由张某1一次性支付田秋东受伤补偿费18.5万元，且开平区水务局已经支付合同款的15眼井包括洼里镇娄子庄2眼井。故对该辩解意见，本院予以采纳。被告人张卫华的辩护人陈玉哲、张永旺为其辩护称：被告人张卫华与张某1、张某2三人是民事合伙行为，张卫华的参与行为是作为公职人员的违纪行为，其有垫资行为，等同于出资，构不成受贿罪。经查证，被告人张卫华在为其与张某1、张某2三人打井队中，其没有实际出资，打井过程中只是有垫资行为，但工程回款时其及时扣回了垫资，22眼井工程确系其从中标单位手中揽得并获利，有利用其职权便利行使为其和张某1、张某2谋取利益的行为，应属受贿行为，此辩护意见，本院不予采纳。被告人张卫华的辩护人陈玉哲及张永旺为其辩护称：在打井过程中会出现各种风险，导致打井队亏损，在处理钻井队工伤事宜时，张卫华等人支付了18.5万，张卫华最后的合伙收益应该按比例扣减的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。公诉机关关于被告人张卫华利润已经分配完毕，受贿已经形成，18.5万元工伤赔偿款不影响受贿数额认定的公诉意见，本院认为，公诉机关指控被告人张卫华的受贿数额为所得利润，虽然18.5万元工伤赔偿款在利润分配完毕后支出，但其工伤事故事实发生在分配利润之前，该支出仍属于成本，其赔偿时间不影响利润的计算，应按实际利润确定受贿数额，故被告人张卫华的受贿数额按比例扣减后为7.33万元（13.5万元-18.5万元/3人）。被告人张卫华的辩护人陈玉哲及张永旺为其辩护称：被告人张卫华有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚的辩护意见；经查，从公诉机关提供的证据上看，被告人张卫华虽被纪委带走调查，但其如实交代了办案机关未掌握的罪行，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条（2）的规定，没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。因此被告人张卫华如实供述自己犯罪事实的行为应认定为自首。故对该辩护意见，本院予以采纳。被告人张卫华的辩护人陈玉哲及张永旺为其辩护称：被告人张卫华积极退赃，没有造成较大的不良后果和影响，社会危害性小，系初犯，无任何前科劣迹，应在6个月以下量刑，并尽可能定罪免处的辩护意见，经查属实，故对该辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二、三款、第六十七条第二款、第六十四条之规定，合议庭评议结果如下：一、被告人张卫华犯受贿罪，免予刑事处罚。二、被告人张卫华退缴收受的贿赂款人民币7.33万元，予以没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长郝明红审判员胡琪人民陪审员董浩二○一七年十二月二十九日书记员蒋晓蕾