.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事判决书（2017）晋民再85号抗诉机关：山西省人民检察院。申诉人（一审被告，一审反诉原告，二审上诉人）宋国爱，女，1955年4月18日生，汉族，文水县人，住文水县。委托诉讼代理人：张学龙，男，1955年10月3日生，汉族，文水县人，住文水县，系宋国爱之夫。委托诉讼代理人：李庆威，山西介治律师事务所律师。被申诉人（一审原告，一审反诉被告，二审被上诉人）李桂香，女，1965年9月25日生，汉族，文水县人。被申诉人（一审原告，一审反诉被告，二审被上诉人）康吉林，男，1960年9月26日生，汉族，文水县人。委托诉讼代理人：弓兔珍，女，1962年12月22日生，汉族，文水县人，系康吉林之妻。被申诉人（一审原告，一审反诉被告，二审被上诉人）周二和，男，1963年10月2日生，汉族，文水县人。被申诉人（一审原告，一审反诉被告，二审被上诉人）宋国彦，男，1959年5月2日生，汉族，文水县人。以上四被申诉人共同委托诉讼代理人：温丽阳，山西攀岳律师事务所律师。申诉人宋国爱因与被申诉人李桂香、康吉林、周二和、宋国彦合伙协议纠纷再审一案，不服吕梁市中级人民法院（2014）吕民一终字第69号民事判决，向吕梁市人民检察院申请监督，吕梁市人民检察院提请山西省人民检察院抗诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2016]14000000036号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）晋民抗15号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员范战荣、范玮娜出庭。申诉人宋国爱及其委托诉讼代理人张学龙、李庆威，被申诉人李桂香、康吉林、周二和、宋国彦及四被申诉人共同委托诉讼代理人温丽阳，康吉林委托诉讼代理人弓兔珍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西省人民检察院抗诉认为，吕梁市中级人民法院（2014）吕民一终字第69号民事判决适用法律确有错误。理由如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：”当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”根据这一规定，首先，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，当事人应当向人民法院说明其逾期提供证据的理由。其次，逾期提供的证据，并不必然导致证据失权。本案中，宋国爱在原一审中虽认可《审计报告》，但在重审期间宋国爱却要求重新审计，并提供借条、欠条、运费条25份；已支出未入帐报销单17份；借收条24份，欲证明合伙期间的经营及合伙人借款、支出等事实。对这些证据，原审法院并未责令其说明逾期提供的理由，至使宋国爱的逾期提供证据的理由是否成立、这些证据是否采纳，失去了判断的标准。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条：”证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”质证，是当事人的权利，也是当事人的义务。经当事人互相质证，是人民法院审查核实证据最重要、最基本的方式。对于出示的证据，双方当事人无异议的，人民法院即可确认该证据的证明效力，有异议的，人民法院则应当对该证据做进一步的调查和核实。本案中，对宋国爱提供的逾期证据，对方当事人不予质证，就是对质证权利的放弃。而宋国爱提供的证据也就不属于未经质证而不应采纳的证据。申诉人宋国爱诉称：一、请求撤销之前作出的判决书、裁定书。二、要求法院依法对合伙账务进行重新审计，判令不承担给付李桂香42361.31元、宋国彦16585.3元、周二和16767.01元、康吉林15652.01元的还款责任。事实与理由：1、一审、二审法院依据的（鉴定报告）不能真实、客观反映合伙期间的基本事实。2、吕梁市中级人民法院所作出的判决程序错误，致使判决不公，申请人依法要求撤销。3、文水县人民法院决定对本案中申请人提供的66份证据进行补充审计，待审计后根据审计结果再研究此案，为此，申请人还交纳了审计费用，后此案草率下判决，在判决书中，还陈述此案经过审判委员会讨论决定，实属错误。4、申请人在山西省高级人民法院申请再审时，四被申请人都对申请人提供的66份证据没有异议，表示认可，但拒不提供原来账务，并称合伙账务已经销毁。根据有关财务管理规定，会计账务的保存应当在10年以上，四被申请人擅自毁坏合伙账务，应当承担对其不利的后果。5、申请人与被申请人所共同经营的安泰水泥厂是合伙企业，应当按照《合伙企业法》的规定进行清算，在清算后才能进行剩余财产的分配。6、申请人在2008年4月后，由于合伙企业没有会计，因此申请人身兼多职，保存有66张会计凭证，其中未收回的欠条25张金额61275元，支出票据17张，金额20053元，四被申请人借据24张，金额53346元，这些都是合伙期间的经营行为，而这些却没有得到审计，致使原判决侵害了申请人合法权益。四被申诉人共同辩称：一、本次审理答辩范围只限于抗诉书对本案适用法律错误的答辩，仅限抗诉支持当事人请求范围内审理。二、申诉人提供的证据不属于延长期限的范围，审计时这些证据都在申诉人手里，所谓66张票据不是逾期提供，而是放弃了手里的证据。李桂香、康吉林、周二和、宋国彦向文水法院起诉请求及理由：一、要求被告立即退还多分配款36898.38元，退还领取剩余电费2万元，归四原告所有。二、请求人民法院依法对申请人、被申请人共同经营的安泰水泥厂的账务进行清算，按各自的投资比例进行利润分配，或者亏损分担。三、要求被告承担诉讼费用。事实与理由：原、被告五合伙人共同经营安泰水泥厂，原告李桂香投资20万元人民币，原告宋国彦投资15万元人民币，原告康吉林投资5万元人民币，原告周二和投资5万元人民币，被告投资17万元人民币。于2005年5月投产，2008年1月停产，2010年6月将厂出售，售价26万元。扣除已付宋国应占地费用12000元、工资3000元，以及宋三谋的三年酬金5000元，实际售厂款剩余24万元人民币。该厂财务至今没有清算，利润、亏损也没有最后决算。请求依法清算，根据结算结果，按五合伙人各自的投资占总投资的比例进行利润分配或者亏损分担。宋国爱向文水法院反诉请求及答辩理由：一、原告李桂香等四人诉我退还利润分红款及电费款之诉讼请求与实际事实不符，要求人民法院依法驳回诉讼。二、要求将安泰水泥厂全部账务清算，债权、债务清偿，根据清算结果，按利润分成协议书进行利润分配或者亏损分担。三、要求反诉被告承担诉讼费用。事实与理由：1、2008年5月13日，安泰水泥厂全体股东商定，对会计与出纳核对账目后，出纳现金帐上的利润款338874.83元。根据2005年签订的《文水县北峪口村安泰水泥厂利润分成协议书》的约定，进行了利润分红（见全体股东利润分红领条）。分成协议书协议规定：厂长宋国爱负责外部事务的应酬和调节，全年在纯利润中抽取15％的资金作为这方面的特殊花费，条件是全年这方面的开支不超过3万元，有利润分红时抽取。该协议书是宋国彦找本村村民周长岐写的，后周二和、康吉林入股，同意此协议并签字摁印。2、电力公司退还的20000余元电费，这是安泰水泥厂共有财产，而且此款已支出，不存在退还问题。3、李桂香等四人向出纳宋国爱借厂款50341元，宋国爱要求立即归还，统一交回按利润分成协议进行分配。另外，宋国彦带人要回的水泥款，价值4500元的三轮车款，共约60000余元，统一交回按利润分成协议进行分配，上述两项款共计110341元，按利润分成协议宋国爱占利润的27.41％，应分得29946.5元。4、要求李桂香、宋国彦立即将账目算清，给全体股东一个交待，并承担由此造成的一切损失。文水县人民法院于2011年9月21日作出（2011）文民一初字第117号民事判决。查明，2005年7月，宋庆文（本案原告李桂香丈夫）、宋国彦、康吉林、周二和、宋国爱协商共同签订合伙协议，合伙成立安泰水泥厂，该厂未经工商行政管理部门注册登记，由宋庆文担任董事长，宋国爱担任厂长。同月，五合伙人签订了利润分成协议书。其中约定：一、董事长负责生产经营，厂长负责协调外部事务。二、全年在纯利润中抽取15％的资金作为这方面的特殊花费。三、全年备用的3万元的花费经董事会根据实际情况适当在15％的花费中予以调整或减免。2007年宋庆文病故后，其妻李桂香、宋国彦、康吉林、周二和、宋国爱重新签订投资协议书，约定李桂香为董事长，投资20万元占总投资额的32.25％，宋国爱为厂长，投资17万元占总投资额的27.41％，宋国彦投资15万元占总投资额的24.19％，周二和和康吉林分别投资5万元，各占总投资额的8.06％。该厂于2008年2月停产。2010年9月20日，四原告申请，文水县人民法院委托山西宝通会计事务所有限公司对原被告经营的安泰水泥厂账务进行审计。2011年1月26日，会计事务所出具了审计报告。审计报告显示截止2009年6月20日，安泰水泥厂账面现金为338714.83元、应收账款为199652元、其他应收账款为46594.62元、存货为108873.83元、固定资产为513175.80元、应付账款为48288元、股金为620041.35元、利润为440695.62元。李桂香领取分红70125元，宋国爱领取分红78952元，15％的纯利润抽取款50831元，宋国彦领取分红69677元，康吉林之妻弓兔珍领取分红13572元，周二和领取分红11011元。应收账款收回63080元，其他应收账款收回1500元，电费余额27864.83元已领回。固定资产连同10887.72元存货已由五合伙人以26万元卖给北峪口村的李黑牛，其中2万元支付案外人宋国应场地费和顾问调解人的报酬。应付账款中，欠安泰水泥厂4594元已归还，现应付账款应为43694元。该院认为,五合伙人虽经协商一致成立安泰水泥厂，并对利润分成、投资比例等达成协议，但因其未经工商行政管理部门登记，应认定为个人合伙；基于双方都同意对其政务进行清算，且对审计报告书均无异议，对该报告书该院应予确认；但因该厂于2008年2月已停厂，故对庭审中查明的近3年实际发生的与报告书不一致综合予以调整；账面现金应计算出纯利润扣除15%归被告宋国爱后与收回的应收账款，其它应收账款一并按五合伙人的投资比例进行分配;未收回的应收账款由五合伙人共同享有；未支付的应付账款由五合伙人共同负担；固定资产已处理部分该院不再判处；被告宋国爱主张宋国应应收账款的事实，还应付账款的事实及原、被告主张103.5吨库存水泥款的事实，因证据不充分，该院暂不判处；被告主张的开支情况，因在举证期间内无证据证实，该院不予支持；对反诉原告的反诉请求，因在举证期间内无证据证实，且反诉被告均予否认，该院对该反诉请求不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条之规定，判决如下:一、被告宋国爱于判决生效后十五日内给付原告李桂香43159.34元，给付宋国彦17183.88元；给付康吉林15851.46元，给付周二和16966.46元；二、驳回反诉原告宋国爱的反诉请求。宋国爱不服，提起上诉。吕梁市中级人民法院裁定：撤销原判，发回重审。文水县人民法院又于2013年9月20日作出（2012）文民初字第412号民事判决书认为，安泰水泥厂是由原、被告五人共同经营，并对投资额及比例做了约定，由于该厂未经工商行政管理部门登记，应认定为个人合伙。发回重审期间被告又提交票据要求补充审计，本院委托审计后，审计事务所以补充审计的票据应由全体合伙人共同确认后方可认定，仅凭一方提供的票据进行审计，无法确认其真实性，且不具备公平、公正性为由，不能对重审期间被告提供的票据进行补充审计。重审时被告虽然对审计报告中的数据提出异议，但被告在原审庭审时及询问笔录中均对审计报告无异议，所以本院对2011年1月26日审计事务所做出审计报告予以确认。由于该厂已于2008年2月停产，故对庭审中查明的实际发生的与审计报告不一致的部分予以调整。15％的提取款在协议中巳经做出约定，而且该款已经分配，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。审计报告显示现金为338714.83元，庭审中查明收回外欠64580元、电费退回27864.83元，三项共计431159.66元，扣除应付账款4594元后余款为426565.66元，分成协议书中约定的15％为63984.85元，426565.66元扣除63984.85元后的余款为362580.81元，按照各股东的投资比例分配，李桂香应分得116932.31元，扣除李桂香已领取分红70125元，再扣除吕梁市中级人民法院（2010）吕民一终字第573-1号民事调解书中约定的宋国爱折抵款4446元后即为李桂香应得的款额42361.31元，按投资比例宋国彦应分得87708.3元，扣除宋国彦已领取的分红69677元，再扣除吕梁市中级人民法院（2010）吕民一终字第573-1号民事调解书中约定的宋国爱折抵款1446元后即为宋国彦应得的款额16585.3元，按投资比例周二和应分得29224.01元，扣除周二和已领取的分红11011元，再扣除吕梁市中级人民法院（2010）吕民一终字第573-1号民事调解书中约定的宋国爱折抵款1446元后即为周二和应得的款额16767.01元，按投资比例康吉林应分得29224.01元，扣除康吉林已领取分红13572元后即为康吉林应得的款额15652.01元。应收账款和其他应收账款由五合伙人共同享有债权，应付账款由五合伙人共同负担债务，固定资产已经处理，本院不再判处。原告及反诉原告的其他请求由于没有有力证据支持，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告宋国爱应当在判决生效后十五日内，给付原告李桂香42361.31元，给付原告宋国彦16585.3元，给付原告周二和16767.01元，给付原告康吉林15652.01元。二、驳回反诉原告宋国爱的反诉请求。宋国爱不服上述判决，上诉于吕梁市中级人民法院。吕梁市中级人民法院于2014年4月11日作出（2014）吕民一终字第69号民事判决书认为，安泰水泥厂停产后，全体合伙人宋国爱、李桂香、宋国彦、康吉林、周二和均同意解散，本院予以尊重。五合伙人对安泰水泥厂债权债务进行分割产生争议诉至人民法院后，经文水县人民法院主持，本案五当事人均同意共同委托山西宝通会计事务所有限公司对安泰水泥厂的账务进行审计，原审法院据审计结果进行裁判，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人宋国爱主张其并未委托宝通会计师事务所审计，审计所依据的账目不全，审计结论不应作为认定案件事实的唯一依据。据本院查阅文水县人民法院关于本案的卷宗，上诉人宋国爱于2010年12月21日在《询问笔录》中陈述”我（宋国爱）与会计已做平衡表，所有账簿全在原告（李桂香、宋国彦、康吉林、周二和）处，我只有出纳帐，原告要审查就审查他们手里的帐吧”故从程序上，可以认定四被上诉人委托并提供会计资料审计系经上诉人宋国爱同意；从实体上看，上诉人宋国爱自认出纳账已与会计账核对平衡入账，上诉人宋国爱关于其所持部分票据应单独重新核算，与审计报告一并作为认定合伙债权债务之主张本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。经本院再审审理查明的事实与原一、二审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点问题是：一、关于针对合伙帐务所做的《审计报告》是否有效。二、申诉人主张的未予以审计的票据是否应当予以支持。安泰水泥厂由申诉人宋国爱与四被申诉人共同经营，各方对投资额及利润分成均做了约定，由于该厂未经工商行政管理部门注册登记，在解散后不应按照《合伙企业法》的规定进行清算，原一审法院以个人合伙协议纠纷处理并无不当。2010年12月20日，经四被申诉人申请，文水县人民法院委托山西宝通会计事务所有限公司对安泰水泥厂的账务进行审计。2011年1月26日，会计事务所出具了审计报告。该审计报告做出审计前，宋国爱于2010年12月21日在文水法院《询问笔录》中明确陈述”我（宋国爱）与会计已做平衡表，所有账簿全在原告（李桂香、宋国彦、康吉林、周二和）处，我只有出纳帐，原告要审查就审查他们手里的帐吧”，故原二审法院从程序上认定四被申诉人委托并提供会计资料审计系经申诉人宋国爱同意，从实体上认为申诉人宋国爱已自认出纳账与会计账核对平衡入账并无不妥。虽然宋国爱在吕梁市中级人民法院发回重审期间又提交66张票据要求补充审计，但其它合伙人以不是新证据为由不予确认，故山西宝通会计事务所回函，以仅凭一方提供的票据进行审计，无法确认其真实性，且不具备公平、公正性为由，不能对又提供的票据进行补充审计。对原审计报告各方对已审计部分均无异议，应予以确认。对宋国爱新提供的66张票据虽是合伙期间的帐务收支情况，其在原一审反诉时宋国爱也要求将安泰水泥厂全部账务进行清算，但在审计期间未对该66张票据予以提供，故该证据不属于在原一审法院举证期限届满后新发现的证据，亦不属于因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。宋国爱申诉认为依据的鉴定报告不能真实、客观反映合伙期间基本事实的理由，对此应承担举证不能的法律后果。综上，申诉人宋国爱的申诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持吕梁市中级人民法院（2014）吕民一终字第69号民事判决。本判决为终审判决。审判长周波审判员王莉审判员庞永平二○一七年十二月十九日书记员田显军