江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终9259号上诉人（原审被告、反诉原告）:苏州营建置业有限公司，住所地苏州市吴江区横扇文广路南、沧州荡西。法定代表人：彭吉国，董事长。委托诉讼代理人：梅峻岭，江苏普邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:吴江市林峰保温工程有限公司,住所地苏州市吴江区黎里汾湖大道东侧。法定代表人：廖海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢媛，江苏政纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊杰，江苏政纬律师事务所律师上诉人苏州营建置业有限公司（下称营建公司）因与被上诉人吴江市林峰保温工程有限公司（下称林峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初14585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。苏州营建置业有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决中反诉部分的判决，并判令被上诉人向上诉人支付工程维修款128938.46元。2、本案一审反诉部分、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据上诉人在诉讼中的举证足以证明“墙的立面不规则的龟裂”的裂纹是林峰公司自身施工不规范造成的。上诉人通知林峰公司维修外墙裂纹、林峰公司拒绝维修后，为及时解决业主质量投诉，不得已委托第三方对裂纹进行维修，并支付了维修费用，无任何过错。裂纹原因举证不能完全是林峰公司造成的，理应由林峰公司承担。被上诉人林峰公司在诉讼中答辩称：上诉人所说房屋质量问题是由于其主体结构问题引起的，被上诉人无需承担任何赔偿责任。针对上诉人提交的证据，短信无原始载体，真实性不予认可，当时被上诉人到施工现场对墙体裂缝进行现场观测，墙体产生裂缝，与被上诉人的保温墙施工无关。请求二审驳回上诉，维持原判。原审原告林峰公司向一审法院起诉请求：1、营建公司支付工程款121477.59元及利息（以121477.59元为本金，自2015年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算；后变更为以121477.59元为本金，自2017年1月21日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由营建公司承担。原审被告营建公司向一审法院提起反诉请求：1、判令林峰公司向营建公司支付工程维修款128938.46元；2、本案诉讼费用由林峰公司承担。一审法院认定事实：2012年9月19日，营建公司（甲方）与林峰公司（乙方）签订《外墙保温工程施工合同》两份，约定由林峰公司承建营建公司开发的横扇“营建望景华庭”商住小区6#-9#、19#-22#、10#楼及物业用房外墙水泥基复合保温及涂料工程项目。合同约定付款方式为甲方依据乙方当月施工实际进度（按成品单体）支付当月工程造价的70%，余下15%通过保温验收和消防验收后支付，竣工验收后支付10%，最后5%于两年质保期满后一次无息付清。合同约定上述工程保修期两年，自工程竣工验收通过之日起计算。在保修期间内，乙方负责免费对由于乙方施工质量所造成的质量问题进行维修；非乙方原因造成的维修费用则由甲方按合同价另行支付。2014年1月23日，6#-9#、19#-22#、10#楼工程通过竣工验收，2015年1月20日，物业用房工程通过竣工验收。双方关于工程款的结算为2396916元（已扣除检测费用40550元、32750元），该结算金额应扣除营建公司代付的322238.53元油漆材料款，后被告已支付工程款1953200元，营建公司尚结欠林峰公司工程款121477.59元。营建公司于2015年10月10日向林峰公司发出关于望景华庭外墙裂缝质量报修的联系函，称林峰公司施工的望景华庭商住小区一标段7#、8#、9#、10#(此系公安编号，施工编号分别为6#、7#、8#、9#、)、二标段11#、22#、23#、25#、26#楼（此系公安编号，施工编号分别为10#、19#、20#、21#、22#）及望景华庭物业用房存在部分外墙保温涂料开裂等工程质量问题，经确认部分开裂问题是由于贵司施工不当所致，以上问题属工程保修范围且在工程保修期内，急需你司履行保修义务，但你司至今未开展保修工作。现我司拟委托第三方维修，所产生的费用将在你司剩余工程款中扣除。营建公司委托第三方对涉案工程进行维修并支付了维修费用40万元。一审审理过程中，营建公司于2017年3月2日向一审法院申请对裂缝产生的原因进行鉴定，后于2017年3月23日撤回鉴定申请。以上事实，由林峰公司提交的外墙保温工程施工合同、结算单、营建公司提交的外墙保温工程施工合同、建设单位工程联系单、专项施工方案及报价单、快递单、确认单、维修工程合同、工程造价编制审查定案通知书、付款凭证、照片以及当事人的庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，林峰公司向本院提交外墙保温工程施工合同、结算单等，主张营建公司结欠其工程价款121477.59元，营建公司对此并无异议，本院依法认定此系双方对工程款的最终结算。林峰公司请求营建公司支付工程款于法有据，本院予以支持。关于林峰公司提出逾期利息自2017年1月21日起算的主张，本院认为，双方签订的外墙保温施工合同约定工程款的最后5%于两年质保期满后一次无息付清，根据竣工验收备案登记表显示，林峰公司承建的工程竣工验收时间分别为2014年1月23日、2015年1月20日，且上述工程的质保期均为二年，现林峰公司的主张有合同依据且不违反法律规定，本院予以采纳。关于营建公司提出的“林峰公司承建的部分外墙保温涂料工程在保修期内出现开裂等质量问题，应支付维修费用128938.46元”的主张，本院认为，根据双方签订的合同约定，在保修期间内，林峰公司应对由于其自身施工质量所造成的质量问题进行免费维修，但营建公司提供的工程联系单、专项施工方案及报价单、快递单、确认单、维修工程合同、工程造价编制审查定案通知书、付款凭证、照片等现有证据不足以证明裂缝系因林峰公司自身施工质量所造成，应承担举证不能的法律后果，其主张本院不予采纳。遂判决：一、被告（反诉原告）苏州营建置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）吴江市林峰保温工程有限公司工程款121477.59元及逾期付款利息（以本金121477.59元，自2017年1月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算。二、驳回被告（反诉原告）苏州营建置业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费2860元，由本诉被告苏州营建置业有限公司负担，反诉案件受理费减半收取1645元，由反诉原告苏州营建置业有限公司负担。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，营建公司与林峰公司签订的工程施工合同及结算单系当事人真实意思表示，均合法有效，双方均应按约履行。根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，营建公司共结欠林峰公司工程款121477.59元未付，林峰公司据此要求营建公司支付欠款及利息证据充分，应予支持。营建公司认为林峰公司承建的部分外墙保温涂料工程出现开裂等质量问题系林峰公司施工不当造成的，应承担相应举证责任。鉴于涉案房屋确因主体结构问题进行过维修，而营建公司在诉讼中撤回了进行工程质量鉴定的申请，根据营建公司已提供的工程联系单、专项施工方案及报价单、快递单、确认单、维修工程合同、工程造价编制审查定案通知书、付款凭证、照片、短信通知等现有证据不足以证明裂缝系因林峰公司自身施工质量所造成，故营建公司要求林峰公司承担墙面龟裂维修费用的诉讼请求证据不足，本院不予支持。据此，营建公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3290元，由上诉人苏州营建置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 雄审判员 曾雪蓉审判员 黄文杰二〇一七年十二月二十二日书记员 杨颖颖