吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉07民终1525号上诉人（原审被告）：张贺，身份证号码×××委托诉讼代理人:周海涛，吉林群兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李华，身份证号码×××委托诉讼代理人:陈更道，吉林睿旺律师事务所律师。上诉人张贺因与被上诉人李华民间借贷纠纷一案，前由吉林省松原市宁江区人民法院于2016年12月6日作出（2016）吉0702民初5261号民事判决，宣判后，上诉人张贺不服，向本院提出上诉，向本院提出上诉。本院作出（2017）吉07民终229号民事裁定，撤销原判，发回重审。松原市宁江区人民法院于2017年7月27日作出（2017）吉0702民初1971号民事判决，宣判后，上诉人张贺不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张贺及其委托诉讼代理人周海涛、被上诉人委托诉讼代理人陈更道到庭参加诉讼。现已审理终结。李华原审诉称：2014年8月16日，刘昊向李华借款20万元，为李华出具借据一枚，约定2015年8月15日前归还，如果不按期还款，逾期部分加收滞纳金按每日5%计算，张贺为担保人。借款到期后，刘昊未还款。现李华诉至法院，请求法院依法判令张贺立即偿还李华人民币贰拾万元整，并自2015年8月16日起至给付之日止按照年利率24%计算给付利息；诉讼费用由张贺负担（其中律师费8000元）。张贺原审辩称：此笔债务应当由债务人刘昊承担，不应由担保人承担。因为借款合同中约定该笔债务于2015年8月15日前还清，未约定担保期限，双方的担保期限应当适用法律规定的6个月，而李华于2016年10月27日才提起诉讼，在此之前，李华未向张贺主张过权利，已经超过担保期限，故张贺不应当承担保证责任。原审经审理查明：2014年8月16日，李华与刘昊签订借款合同一份，刘昊为李华出具借据一枚，借款合同中约定“刘昊向李华借款人民币200000.00元（小写）贰拾万元整（大写）。于2015年8月15日前还清甲方。…乙方如果不按期归还款，逾期部分加收取滞纳金每日5%计算。…借款期限1年，自2014年8月16日起至2015年8月15日止。”，张贺在借款合同中两处保证人处签字、摁印，苏某作为中间人���字、摁印。庭审中，证人苏某出庭证实，借款到期后，李华委托苏某自2015年8月20日左右起多次要求张贺还款未果。上述事实有借款合同一枚、借据一枚、双方的当庭陈述、证人苏某的证言在卷为凭，并经当庭质证、认证，足以认定。原审认为：张贺在李华、刘昊签订的借款合同中以保证人的身份签名、摁印，债权人李华与保证人张贺订立保证合同的意思表示真实，保证合同成立。张贺与李华未约定保证方式，应认定保证方式为连带责任保证。张贺与李华亦未约定保证期间，保证期间应为主债务履行期间届满之日起6个月。庭审中，张贺辩解在保证期间内，李华和中间人苏某未向其主张过权利，担保期限已过，不应当承担保证责任，但李华称其委托苏某在保证期间曾多次向张贺要求还款，并提供证人苏某出庭作证，能够证实李华委托苏某2015年8月20日左右向张贺主张过还款的事实，本院对证人证言予以采信，对张贺辩解不予采纳。李华在保证期间内曾要求保证人张贺承担保证责任，故张贺应承担保证责任。借款合同中约定刘昊于2015年8月15日前还清借款，又约定如果不按期归还款，逾期部分加收取滞纳金每日5%计算，双方对滞纳金每日5%的约定超出法律规定，但李华要求张贺自2015年8月16日起至给付之日止按照年利率24%计算给付利息的主张，不违反法律规定，故本院予以保护。李华主张张贺承担律师费用8000元，本院不予保护。张贺承担给付责任后可以向刘昊进行追偿。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十四条，《最高人民法院关于��理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、张贺于本判决生效后立即给付李华20万元，并自2015年8月16日起至给付之日止按照年利率24%计算给付利息。二、驳回李华的其他诉讼请求。如张贺未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，加倍支付延迟履行的债务利息。一审案件受理费人民币4420元，由被告张贺负担。原告李华已经预缴，本院不予退还，由被告张贺在支付上述款项时一并支付给原告李华。上诉人张贺上诉称：请求：撤销原判，改判上诉人不承担担保责任。1、本案中，被上诉人在原审中提供的证人，在开庭时称自己（证人）跟本案的上诉人主张过权利，并没有证实本案的被上诉人向上诉人主张过权利，还说就跟说一次，经过上诉人提出的上诉理由，证人又改口了，说是被上诉人让证人向上诉人主张的，证人的口供因为上诉人的异议而完善，这种证言明显就不是事实，不具有稳定性，更不具有证明效力，原审错误的认定证人的说法，明显属于认定事实错误。2、本案中，庭审笔录错误的将上诉人承认中间人只是在2016年9月30日给上诉人打过电话，其他时间根本就没和上诉人说过此事，但原审在庭审中错误的记载了被上诉人向上诉人多次主张，就是证人的证词，也没有证实被上诉人向上诉人主张过，因此说原审认定事实错误。3、原审适用法律错误。上诉人系担保人，在没有约定担保期限的情况下，担保期限为6个月，自主债务期限届满之日起计算，该期限为除斥期间，不适用诉讼时效终止、中断，本案中主债务期限届满在2015年8月15日，而被上诉人在2016年10月27日才向法院提起诉讼。原审凭借一个证人称自己向上诉人主张了，就认为担保人没有过担保期限，错误适用最高人民法院关于适用担保法若干问题解释第34条第二款的规定，该条实际是只在连带责任保证中应由债权人在担保期限内，向担保人主张权利，才能产生担保人承担保证责任的法律后果，而本案中，被上诉人并未向上诉人主张权利，证人只能证实，证人向担保人说过，但是已经过担保期限说的，因本案担保期限已过，上诉人不应对该笔债务承担连带保证责任。4、原审定案证据不足。原审仅凭一个存在重大疑点的证人证言定案明显不妥，经过庭审调查，该证人因为上诉人提出被上诉人没有向上诉人主张的情况下，证人又说是被上诉人委托自己向上诉人主张的权利，那么既然证人系委托追讨债务的还能作为诉讼时效的证人，并且证人证言只要上诉人提出异议，就能针对异议进行改变，不稳定的证言怎么作为定案证据呢。原���认定事实错误，适用法律错误。被上诉人李华委托诉讼代理人辩称，上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人争议的焦点：被上诉人李华对上诉人张贺承担连带保证责任的诉讼请求，是否超过了法律规定的保证期间，上诉人是否免除保证责任。本院认定：2014年8月16日，被上诉人李华作为甲方（出借人）与刘昊作为乙方（借款人）签订一份借款合同，该借款合同约定“刘昊向李华借款人民币200000.00元（小写）贰拾万元整（大写）。于2015年8月15日前还清甲方。…乙方如果不按期归还款，逾期部分加收取滞纳金每日5%计算。…借款期限1年，自2014年8月16日起至2015年8月15日止。保证人张贺为确保本契约的履行，愿与乙方负连带返还借款本息的责任”张贺在借款合同中两处保证人处签字、摁印，苏某作为中间人签字、摁印��该借款合同没有约定保证期间。刘昊为李华出具借据一枚，该借据载明：“借据：今欠李华人民币200000.00元整，定于2015年8月15日前还清，借款人：刘昊”借款逾期后，刘昊未能偿还借款。2016年10月27日，被上诉人李华以刘昊和张贺作为共同被告向原审提起诉讼，在原审审理过程中，李华撤回对刘昊的起诉。本院认为：根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，按照借款合同约定，上诉人张贺系连带责任的保证人，因其与债权人刘昊未约定保证期间，所以，保证期间为主债务履行期满之日起六个月，即为2015年8月15日起六个月。因上述法律规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。所以，关于债权人李华在此保证期间内是否向保证人要求承担保证责任是本案的争议焦点，对此，原审重审庭审中，李华称，“我委托中间人苏某向张贺主张权利”张贺称，“李华和苏某从未向我主张过任何权利，只有在2016年9月30日，苏某才与张贺通电话，问如何能找到刘昊”在原审第一次判决，即，原审作出的（2016）吉0702民初5261号民事判决的庭审中，中间人苏某证实“他们这笔债务是通过我借的，我是中间人，借款到期之前李华找我，找我要这个钱，说钱到期了，我找过刘昊，当时他没有接电话，2015年7月30日左右，在楼道中碰到张贺，我提醒过张贺找刘昊，钱要到期了。后期我找刘昊就找不到了，只能通过张贺找��昊。2016年8、9月份，我给张贺打过电话，他上我单位去过，到我办公室我跟他说了借款这个事，如果刘昊不还就要让你还，张贺当时表示了，如果刘昊不还他同意还。2016年9月30日我给张贺打电话，让他联系刘昊，2016年10月8日以后我又打过一次，他告诉我担保期过了”。从上述苏某的证言看，可以认定下列事实：“在借款到期之前，李华找苏某要钱，苏某找刘昊，刘昊没接电话。在2015年7月30日左右，苏某碰到张贺，并提醒张贺找刘昊。后期苏某找不到刘昊了，只能通过张贺找刘昊。2016年8、9月份苏某又给张贺打电话。”由此并不能认定苏某在保证期间内其代表刘昊向张贺主张过权利，只能认定在此期间内，苏某通过张贺找刘昊的事实。而苏某在原审重审庭审中称：“2014年8月16日，刘昊向李华借款20万元，我是中间人，张贺是担保人，钱款到期后，李华委托我向二人要求还款，我找张贺、刘昊还款，一开始刘昊能够找到，说暂时没有钱，等有钱才能给，我又找到张贺，并在借款的时候就告诉张贺，担保的事项，如刘昊不能偿还借款则张贺还款，张贺说没有钱，有钱就替还了，直到2016年9月30日，张贺说已经到了担保诉讼期了我就向李华说起诉吧”。因上述苏某的两次证言前后不一，前述证言证实苏某欲通过张贺找到刘昊，后述证言证实李华委托苏某向张贺主张权利，在没有其他证据进行佐证的情况下，原审重审判决仅根据证人苏某的后述证言认定张贺不予免除保证责任，属证据单一、不够充分，无法充分证明在保证期间内债权人李华委托苏某向张贺主张保证责任的事实确实存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，对于债权人是否在保证期间内向保证人主张权利的举证责任应为被上诉人李华，李华不能举出充分的证据证明其在保证期间内向保证人要求承担保证责任，应承担不利后果。综上，原审重审部分事实认定错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初1971号民事判决。二、驳回被上诉人李华的诉讼请求。一审案件受理费4420元、二审案件受理费4420元，共计8840元由被上诉人李华负担。本判决为终审判决。审判长  孙世雁审判员  徐 芳审判员  于 航二〇一七年十二月十日书记员  孙丽新