安徽省宿州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)皖13刑终28号原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈富，男，1968年6月2日出生于安徽省宿州市，汉族，中专文化，原任宿州市埇桥区大营镇卫生院副院长，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2016年2月24日被宿州市埇桥区人民检察院取保候审，2016年8月19日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审,2017年2月23日被本院决定取保候审。辩护人孙宇，安徽三联律师事务所律师。安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人陈富犯受贿罪一案，于2016年11月24日作出（2016）皖1302刑初704号刑事判决。原审被告人陈富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员宋冬梅、杨亚出庭履行职务，上诉人陈富及其辩护人孙宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，宿州市埇桥区大营镇卫生院系国有事业单位，院长为张立平（另案处理），被告人陈富于1998年6月22日被原宿州市卫生局任命为大营卫生院副院长。陈富在担任副院长期间，自2013年1月至2015年8月，在医疗过程中使用了果糖水、羟乙基淀粉、注射用丹参等药品供应商给予回扣的药品。张某平每月根据陈富所开处方中有回扣药品的用药量，按照一定的回扣比例，将相应的回扣款交给药品供应商张某，并安排张某将药品回扣款送给陈富。在上述期间，陈富收受药品回扣款共计人民币80491.50元。2015年11月18日，被告人陈富向宿州市埇桥区监察局退缴违纪款96000元。原判根据案发及抓获经过、宿州市卫生局宿市卫字（1998）025号“关于李某某等同志工作职务的通知”、宿州市埇桥区卫生局“关于陈富、郝某某、胡伟任大营镇卫生院副院长的情况说明”、药品消耗统计、陈富收取回扣一览表、收据等书证，证人张某、伍某飞、高某学、王某俊、张甲、王某永、马某、张某平证言，被告人陈富供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人陈富的行为已构成受贿罪，陈富在提起公诉前如实供述自己的罪行、积极退赃、真诚悔罪，可从轻处罚。鉴于陈富认罪、悔罪，宿州市埇桥区司法局出具的《社区影响评估意见书》认为对陈富适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，依法可对其适用缓刑。依照相关法律规定，以陈富犯受贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年，罚金人民币十一万元；追缴陈富违法所得人民币八万零四百九十一元五角。陈富上诉及其辩护人的辩护意见是，陈富没有参与药品采购，也没有多开、选择性开药，仅仅是普通医生的医疗行为，陈富的行为不构成受贿罪，且系从犯，有自首、认罪态度好、积极退赃等情节，请求二审法院对其免予刑事处罚。出庭检察员意见，原判认定陈富犯受贿罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。陈富的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理中，上诉人陈富及其辩护人未提交新的证据。对于上诉人陈富提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，审理认为：上诉人陈富身为宿州市埇桥区大营镇卫生院副院长，虽然在医药产品采购活动中没有利用职务上的便利，但该院院长张某平利用其药品采购的职务便利，通过陈富作为医生可以开具药品的处方权，为医药供应商谋取利益，陈富共收受药品回扣80491.50元归个人所有，数额较大，其行为构成受贿罪。在共同犯罪中，陈富起次要作用，系从犯；陈富系电话通知到案，虽如实交代办案机关已掌握的犯罪事实，其行为不符合职务犯罪自首的构成要件，应属坦白。原审根据胡伟犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处拘役六个月，缓刑一年，量刑并无不当。陈富及其辩护人提出陈富系从犯，认罪态度好，积极退赃等情节的上诉理由、辩护意见，本院予以采纳；陈富及其辩护人提出陈富不构成受贿罪，有自首情节的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。二审出庭检察员意见成立部分本院予以采纳。本院认为：上诉人陈富伙同国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，在经济往来中，违反国家规定，非法收受回扣款80491.50元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。陈富系从犯，且能如实供述自己的罪行，积极退赃，真诚悔罪，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 从 前审判员 王 鹏审判员 李建军二〇一七年十二月二十五日书记员 黄延续附：本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重的，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后,应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。