广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤刑终1249号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）覃文思，男，1993年2月4日出生，壮族，小学文化，户籍地广西壮族自治区来宾市武宣县，因本案于2016年9月3日被刑事拘留,同年10月6日被逮捕。现押于惠东县看守所。辩护人安风忠，广东崇越律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人覃文思犯故意伤害罪一案，于2017年7月5日作出（2017）粤13刑初33号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事部分没有上诉、抗诉,已发生法律效力。原审被告人覃文思对原审刑事部分判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和审查上诉、辩护材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年2月23日凌晨4时许，被告人覃文思的朋友樊某（已判决）与包某因争夺女友而发生争吵、推打。后樊某纠集覃文思，并持一把菜刀和尖刀去到惠东县黄埠镇金都酒店门前找包某，欲行报复。樊某、覃文思见包某、陈某1等人在该酒店门口时，即持刀上前与包某等人打斗。期间覃文思持尖刀捅伤陈某1腹部，后樊、覃二人趁乱逃跑。被害人陈某1受伤后被送医院经抢救无效死亡。经法医鉴定：死者陈某1系生前被他人用锐器（类单刃尖刀）刺戳右上腹致肝固有动脉、肝门静脉破裂、失血性休克而死亡。2016年9月3日，南宁铁路公安处桂平站派出所民警在平南南站出站口抓获被告人覃文思。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、现场勘验检查笔录、照片、鉴定意见、辨认笔录、视听资料以及被告人的供述和辩解等证实。另查附带民事诉讼原告人朱某、陈某5、陈某6、陈某7判令被告人覃文思赔偿丧葬费、死亡赔偿金、医疗费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、误工费，合计人民币983842元。原判认为，被告人覃文思无视国家法律，为琐事故意伤害他人身体，并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人覃文思除应承担刑事责任外，附带民事原告人朱某、陈某5、陈某6、陈某7提出要求被告人赔偿损失的诉讼请求有事实和法律依据的，应按照法定范围和法定标准确定被告人的赔偿责任。被告人覃文思应对（2014）惠中法刑二初字第38号、（2015）粤高法刑一终字第146号刑事附带民事判决书确认同案人樊某赔偿附带民事诉讼原告人朱某、陈某5、陈某6、陈某7人民币40069.11元的物质损失承担连带赔偿责任。鉴于被害人一方对本案引发存在一定责任，被告人覃文思受他人纠集参与作案，且具有坦白情节，依法可对被告人覃文思从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条，作出判决：一、被告人覃文思犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人覃文思应当在本判决生效后一个月内连带赔偿附带民事诉讼原告人朱某、陈某5、陈某6、陈某7的经济损失人民币40069.11元。上诉人覃文思上诉提出：是樊某让他带刀具去现场的,其当时只是想防身和吓唬对方,是对方先动手打他们，他才乱刺造成伤亡，其行为应是正当防卫；其对造成的后果表示后悔和自责,并有赔偿意愿，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出：1、本案的起因不是覃文思,覃是一时意气用事帮助樊某实施犯罪行为,起次要、辅助作用,应为从犯。2、主犯樊某只判十三年,与覃文思相比量刑不平衡。3、覃文思有赔偿意愿,只因对方要价太高无法协商。请求二审考虑其有悔罪表现，从轻或减轻处罚。经审理查明：2014年2月23日凌晨3时许，同案人樊某（已判决）与其女友王某1在惠东县黄埠镇金都酒店后一公寓门前遇到王的前男友包某，并被包殴打。樊某为此心生不忿，遂打电话给其同事上诉人覃文思，要覃与其一起去找包某。后樊某开车接到覃文思，覃文思上车后将一把菜刀交给樊某，二人一起到黄埠镇银都酒店门前找到包某，双方见面后发生打斗。在打斗过程中，上诉人覃文思持尖刀捅中包某叫来的被害人陈某1的腹部，后樊某、覃文思一起逃跑。陈某1后经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，陈某1系生前被他人使用锐器（类单刃尖刀）刺戳右上腹致肝固有动脉、肝门静脉破裂，失血性休克而死亡。2016年9月3日，南宁铁路公安处桂平站派出所民警在平南南站出站口抓获上诉人覃文思。认定上述事实的证据有：1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实：公安机关启动侦查程序的过程。2、惠东公（刑）勘[2014]45号现场勘验检查笔录、提取痕迹、物证登记表、现场方位图及照片，证实：中心现场于黄埠镇田富围大道11号银都酒店门前。银都酒店大门开在西南侧,在酒店大门南面12.2m地上在53cm×40cm范围内有滴落状血迹。公安机关依法提取现场血迹。3、尸体辨认照片，证实：陈某2辨认出照片死者是其弟弟陈某1。4、鉴定意见（1）法医学尸体检验报告，证实：死者右上腹、右中腹的梭形创口,创缘均整齐,创角均为一锐一钝,创深均及腹腔,据其损伤部位、损伤程度及损伤特征综合分析,系生前被他人使用锐器(类单刃尖刀)刺戳所致;结合尸表特征和解剖所见腹腔大量积血、右上腹的创口经肋弓下缘进入腹腔，致肝门静脉、肝固有动脉破裂。综合分析,死者陈某1系因生前被他人用锐器(类单刃尖刀)刺戳右上腹致肝固有动脉、肝门静脉破裂、失血性休克而死亡。（2）法医学物证检验鉴定书，证实：打架现场银都酒店门前地上用棉签擦拭提取的可疑血迹检见人血，其STR分型与死者陈某1血的STR分型一致。5、证人证言及辨认、指认笔录（1）证人包某的证言：2014年2月23日凌晨1时30分许，我朋友龚某2打电话给我,说和他女朋友王某2及王某2的一个姐妹在黄埠镇金都酒店后面一烤鱼店吃宵夜,叫我过去喝酒吃宵夜。到了凌晨3时许陈某2就先走了,我准备走的时候，王某2就说去华裕花园找他姐姐王某1（化名陈某思），接着我就和龚某2、王某2来到华裕花园,进到门口的时候，看见王某1和老五（樊某）一起从外面进来。王某2就问王某1要不要回去睡觉,王某1就说不回去。老五就在那里看着我,我就问老五看什么,老五就问王某1你们这些是什么鸡巴朋友,我就说老五你说什么屁话。接着我们双方就发生了争吵还互相推了几下,接着老五就去他的小轿车驾驶座拿了一把匕首出来。王某2看到后就跑,接着我和龚某2就往烤鱼店跑去我的小轿车里,这时龚某2就说王某2不见了,我就开着车在附近转了几圈找王某2,但是没有找到。这时陈某1就打电话问我在哪里,我就说在黄埠镇金都酒店这边,还说有人要拿刀砍我，陈某1就说要过来,我就说在银都酒店门口等他。等我到了银都酒店门口的时候就看见王某2在旁边的福建沙县小吃门口,接着我们三个人就在银都酒店门口等陈某1。到了4时许,陈某1就和他弟弟陈某3来到银都酒店门口，我和龚某2就下车,陈某1站在我前面就问我怎么回事,我说没什么事情,等明天再说。这时老五和一名男子开了一部白色面包车来到我们面前,我就和他们说他(老五)怎么带了一名男子过来,老五就从外套左边胸口袋子拿出一把匕首捅了陈某1肚子两刀（之后改称，称樊某拿的是一把菜刀，与樊某一起过来的那名男子有拿工具，听说是拿一把匕首。）,接着他们就上了面包车往车站方向跑了。我们就把陈某1送往黄埠镇医院,我就打110报警,这时黄埠镇医院的医生就说要转送吉隆镇医院,派出所民警也到了黄埠镇医院,这时我们就和派出所民警一起到吉隆镇第二人民医院,后我就到派出所反映情况。到了6时30分许,陈某1的堂哥陈某4打电话给我说陈某1在医院抢救无效死亡。包某还证实案发时樊某穿的是黑色外套,黑色的皮鞋，拿的是一把菜刀（一般家用的菜刀,长约30公分），是从外套内拿出来的。与樊某一起过来的那名男子有拿工具,后听说是拿一把匕首。包某通过混杂照片辨认出樊某就是在2014年2月23日在惠东县黄埠镇银都酒店门前参与故意伤害并捅伤受害人陈某1的“老五”。证人包某通过混杂照片辨认出其朋友陈某1。证人包某对2014年2月23日4时22分03秒现场监控视频截图进行指认，指认出王某1、陈某2等人。（2）证人王某1（曾用名陈某思）的证言：2014年2月23日凌晨两点许我朋友胡某打电话给我说去吃宵夜,我就叫樊某跟我一起出去。我跟樊某去到“留一手烤鱼店”旁边的一间公寓里喝酒,在吃宵夜过程中包某多次打电话给我,我都没有接听,后其到我的家里楼下等我。我跟樊某回去的时侯在门口看见包某在樊某的车子旁边,包某就说我姐不见了,然后我就准备打电话给我姐姐了,包某一句话都没说就跑过来打樊某,然后有几个人把他们两个拉开。我对着包某说昨天不是说过了,我们是不可能的,你是有家庭的人了,你想要怎么样，我是要结婚的。包某说好了不吵了,然后双方都停手也没有继续争吵,樊某就送我回家。到楼下了,我当时没有回去,我怕他又到回去打架。樊某就打电话叫了一名我不认识的男子,然后到蜀味居饭店后面的公寓载该名男子。在载到樊某的朋友时,樊某就告诉朋友被别人打了,他朋友问怎么一回事,樊某说也不知道怎么一回事,一来就被打了。樊某就叫他朋友一起去把事情弄清楚到底是什么一回事。后我们三人在经过银都酒店时，包某的车就停在银都酒店旁边的超市门口,包某身边还有另外两名男子。樊某将车停在银都对面,步行到银都酒店与超市的小巷路口处看见包某,樊某走到包某面前时还没来得及问,包某三人就上前打樊某,樊某的朋友看见樊某被打就跑过去一起打起来。我上前拦住包某,我转过身来看见包某的朋友蹲在地上流着血,一下子就没看见樊某和他朋友。过后包某抱着他朋友上了我姐夫叶耀华的小车，送往医院抢救。后我就打电话给樊某问他在哪里,樊某告诉我在黄埠车站,我就坐了一辆出租摩托车去黄埠车站等他。樊某在车站接到我后就往吉隆的方向走了,我问樊某是谁捅伤了那名男子都流血了,樊某说不是我,我拿的是菜刀,樊某的朋友说了什么我忘记了。后樊某说我们三人去自首吧，樊某的朋友说不去自首,然后樊某的朋友说给他点钱，具体多少钱我不知道,樊某的朋友就在丽洲酒店下车走了。我们两人当天就把车开到深圳去,因为樊某的眼睛被打的痛找他亲戚借钱，我在深圳睡了一觉醒了之后就看见我妹夫发信息给我说昨晚那个被捅的人不行了,后我们两人就过来黄埠派出所自首。我不知道樊某的菜刀哪里去了，当时我坐在小车的后面排坐,樊某的朋友坐在副驾驶室位置。包某的朋友是樊某和他的朋友捅伤，不知道是谁捅伤的，我没有看到。我听樊某说他持一把菜刀,樊某的朋友拿有什么我就不知道了。案发时樊某穿的是黑色外套，黑色皮鞋。证人王某1通过混杂照片辨认出覃文思是被其男友叫去参与伤害他人的犯罪嫌疑人。证人王某1指认2014年2月23日4时21分22秒和23秒的现场监控截图，辨认出在场的上诉人覃文思、被害人陈某1、被害人弟弟、包某、龚某1、陈某2、樊某以及其本人。（3）证人陈某3的证言：2014年2月23日凌晨4时30分许，我哥哥陈某1接到一个老乡的电话,就叫我和其一起坐三轮车到黄埠镇金都酒店门口。我和我哥哥走路去银都酒店门口看见我哥哥“老包”,“老包”对我哥哥说没事,我和我哥哥就准备离开。突然二个陌生人走在我哥哥陈某1的身边,当时我在银都酒店旁边的沙县小吃打电话,我看见其中一位陌生人从身上拿出一把匕首，后来就看见我哥哥倒下。看见我哥哥受伤我就跑过去追那二个陌生人,没追到那二个陌生人,我就送我哥哥(陈某1)去黄埠医院,并报警。（4）证人龚某1的证言：2014年2月23日凌晨零时许,我和我女朋友王某2、包某以及另外两名女性朋友在留一手烤鱼店吃夜宵,吃到凌晨3时许,我和王某2以及包某三人就说去对面公寓找王某1说说话。刚出门看到王某1以及一名男子迎面而来,我就走过去和王某1说话,后包某就和与王某1一起的男子发生争吵,并引起打架,我就过去劝架,被我劝开后,我三人就走到金都酒店正对面一小店坐了一会。后我女朋友喝醉酒离开了,我就追出去找她,追了五十米左右没找不到她，就折返到金都酒店正对面的小店,去到小店就看到包某扶着一名男子(死者),死者用右手捂着右腹部,听包某说其被人捅伤,捅伤其的人正是在留一手烤鱼店对面与王某1一起的男子,然后就送医院抢救了,后经抢救无效死亡。证人龚某1通过混杂照片辨认出樊某是案发前与被害人陈某1吵架的人。（5）证人王某2的证言：2014年2月23日凌晨1时左右,我姐打电话给我说到金都酒店后面烤鱼店吃宵夜。我和我男朋友龚某1就从我居住的地方坐了摩托车来到金都酒店后面烤鱼店,约一个小时后我男朋友龚某1就打电话给“包哥”叫他来吃宵夜。“包哥”过来就和我们一起吃宵夜了,然后吃完宵夜后我就和他们一起买单,途中我姐去买单时我就先离开了回我居住的住处。约今天早上6时至7时左右,我男朋友回到我们的住处时跟我说有人死了。他问我说我吃完宵夜去了哪里,说他们在到处找我,找不到我后他就回到我们吃宵夜的地方找我,然后就看到一名男子用双手握着肚子。证人王某2通过混杂照片辨认出樊某是其姐姐王某1的男朋友。（6）证人廉某的证言：2014年2月23日凌晨三、四时许,当时我在兴运公寓保安亭子里值班,兴运公寓一楼也有几名男子和女子在那里谈话,突然间有一名男子动手拍了另外一名男子一巴掌(拍在头部),后并在那互相推打,旁边几名女子拉开他们两人,后来有一名男子开小车离开兴运公寓了,其它事情我没有太留意了,我就坐在保安亭子里看电视了。（7）证人陈某4的证言：2014年2月23早上6时许在吉隆第二人民医院抢收无效死亡。他是被人用匕首捅死的。开始是我弟弟打电话给我说陈某1被人捅死了,我才到医院,医生抢救了大约一个小时没有抢救过来,医生说抢救无效死亡。（8）证人甘某的证言：2014年2月23日凌晨4时许,在惠东县黄埠镇银都酒店门前发生一宗故意伤害案,我知道，我没有目睹事情经过，当时我已经下班了。公安机关拷贝的是发生在银都酒店门前打架的录像，拷贝的是3号通道，23号凌晨4时至5时。酒店的录像时间与北京时间相差不大,大概是误差一分钟这样。6、同案罪犯的供述、指认及辨认笔录同案罪犯樊某供述：我因参与打架一事来派出所投案自首的，我于2014年2月23日凌晨4时许,在惠东县黄埠镇银都酒店门前路段参与打架，我不认识对方，我也不清楚是因什么事情发生打架,我一开始就被对方一名男子殴打，我和同事覃文思一起参与打架。2014年2月23日凌晨，陈某思接到她朋友的电话，邀请她去他家吃东西。后我载着陈某思到了黄埠镇金都酒店后面一个公寓门前，跟着她上去。到了三楼她朋友的房间,我们进去后就看到房间里有两男一女,他们在吃烤鱼、喝酒,然后我们就过去一起吃,其中一名男士就劝我喝酒,大约喝了两个小时左右,我就和陈某思准备离开,房间里的那名女子就送我们俩下去。到了一楼门口时看到陈某思的两个同事,我们就聊了几句,然后我和陈某思准备去取车,正要上车的时候就碰到陈某思的妹妹王某2、龚某1、还有一名不认识的男子。他们走过来后我听到他们其中一个人说你姐姐不见了。然后我就看到陈某思准备打电话,我就想拉陈某思上车,突然那名不认识的男子就冲过来打我,他用拳头朝我的头部打了几下,我还没反应过来陈某思就把那名男子拉开了,然后我就上车去拿警棍，陈某思看到这样的情况马上过来拦住找,并把我手中的警棍抢了过去,当时还有很多人在劝架。然后我和陈某思就上车,我准备载他回家,到了她家下面,她又不愿意回家,她就坐在车上哭。我说：你回去睡觉吧,没事,这件事情我忍了，放心吧,我不会去找对方算账的。她还是不肯回去,我没办法只好载着她往丽洲酒店方向开去,途中陈某思一直不知道和谁在通电话,然后我说:你看你交的什么朋友,无缘无故打了我一顿。说完我就掏出电话,打给我同事覃文思,电话通了之后我说：小覃,你赶快下来,跟我出去处理点事情。然后我就开着车到丽洲酒店旁边的蜀味居门前接覃文思,他一上车就掏出一把菜刀塞到我怀里,他说：领导,家伙(指菜刀)都给你拿来了。我说：去吓一下他们就行了。于是我就把菜刀装到我外套的内口袋里,紧接着我就载着他和陈某思到了黄埠镇海滨大道,我把车停到银都酒店附近。然后我们就走路过去,到了银都酒店门前时,我看到刚刚打我的那名男子和另外几名男子,那名男子就指着我说：就是他。然后他们几个人就冲过来打我，我被他们打了几下,覃文思看到他们几个人打我一个人,然后就冲上来帮忙,我打不过他们就一边往后退一边想把外套口袋里的菜刀拿出来，等把菜刀拔出来的时候覃文思就先跑了,我看到他跑了,我也跟着他跑,边跑边拿着菜刀说：你们别追了,我有刀,说完我就跑了。我往银都后面的一条小巷跑，覃文思就往银都对面跑,过了10分钟左右我打电话给覃文思,问他在哪里,他说:在你停车的地方附近。然后我就回到停车的地方,到了那里我看到覃文思,他突然掏出一把尖刀,说:领导,我弄了他一下。我被他吓了一跳,他还说：你闻一下刀,还有腥味呢。我下意识的把他的刀推开。于是我就打电话给陈某思,陈某思问我:你在哪里。我说在停车这里。陈某思说在黄埠汽车站门前。于是我就开车和覃文思去黄埠汽车站接她。等接到陈某思后我们就开车到了吉隆文明路一垃圾堆处丢弃刀具。我把菜刀扔到垃圾堆处,覃文思也把他的刀扔到那里。之后我就驱车载着他们到了丽洲酒店旁边的一间鞋料店门口,我对覃文思说:事情已经出了,我们去自首吧。覃文思说：我不去。然后他又说：到时候你去自首,不要说认识我,就说他是我在酒吧喝酒认识的朋友,说完他就下车走了。他走了之后我和陈某思准备去找个地方看一下眼睛,因为刚刚眼睛被他们打伤了,很痛。我们沿路找诊所,但是都没有开门,于是我就开车往吉隆白云仔收费站上了高速,一直把车开到了深圳市龙岗区我们就找了临时住宿休息。睡醒了之后已经是下午3点钟了。陈某思打电话给朋友了解这边的具体情况。得知这个事情严重,之后我就打110报警,110那边就把惠东的报警电话号码给我,然后我就打过去,打过去之后我又要求要黄埠的报警电话号码,然后他们就告诉我黄埠派出所的电话号码,后来我打通黄埠派出所的电话我说:我是昨晚在银都酒店门前打架的当事人,我现在过去自首。然后我就和陈某思从深圳赶往惠东县黄埠派出所。樊某还供述案发时穿黑外套黑皮鞋，到投案时没更换过，衣服、鞋子无血迹，没有用菜刀伤到人，覃文思拿的是一把类似尖刀,单刃,长约十几公分,晚上看像是银白色，记不起他当晚的着装，没有覃文思的电话，我联系他是拨打公司的短号，记得覃文思的短号是6893，其的短号是6750。樊某通过混杂照片辨认出覃文思是其打电话叫去参与打架的人。樊某指认了争吵、打架、扔作案工具的地点；指认了2014年2月23日4时21分22秒监控视频截图，确认视频中1号男子是其自己，2号男子是覃文思。7、上诉人供述、指认及辨认笔录上诉人覃文思供述：我具体时间记不清了，大概是2014年3月份左右一天晚上12点许，那天晚上我喝酒了在酒店宿舍睡觉。睡到半夜的时候，樊某打电话给我，让我出来一下。樊某到了我宿舍楼下之后，打电话给我问我有没有刀之类的，我说我没有。他继续问我宿舍旁边隔壁的有没有，他让我去隔壁宿舍借刀。我借到了一把刀，长约15公分，类似水果刀，以及我随身带了一把折叠刀，长为10公分。他叫我下去，于是我带了这两把刀下去了，下去之后，他叫我上车。上车之后，我看到一个女的跟樊某在一起，那个女的在车上哭，于是樊某载我出去了。樊某开车接到我之后，他把车停到离案发现场100多米远的地方，然后走路过去，樊某让我跟着他。那个女的一开始在车上，后面她也走下来，樊某走前头，那个女的跟着樊某，离樊某有十多米远。樊某向着一间宵夜档走过去，对方看到樊某走过去的时候，有七八个人站在路边，其中有一个人指着樊某说，就是他，就是他，然后对方就冲上去打樊某。我看见樊某被打，于是我就走上去，想拉樊某走。后面一群人围住樊某，于是我拿出我随身携带的折叠刀，说不要动，不要打，边说边挥着那把折叠刀，但是对方不停手，连我都打，后面对方有一个人抓住我的手，把我拖过一边，我弯下腰，我不知道被对方的啤酒瓶还是砖头砸到头部，当时就有点晕。我的脸也被对方打到了，对方砸到我头的时候，我拿着刀乱挥。等我清醒一点的时候，我拼命地挣扎，我就把他们推开，推开之后，我就往那小巷躲。我不知道樊某什么时候逃跑的，我不知道过了多久，樊某打电话给我，问我在哪里？过了一会儿樊某走路找到我，我们汇合之后，找到车之后开车走了。开车经过酒店的时候，我就下车回宿舍。我有拿出折叠刀，但不知道有无伤害到他人。他们开始打的时候，我看见樊某已经把刀拿出来了，但不知道有无伤害到他人。在回来的路上，我坐在车上往窗外丢了我随身携带的那把折叠刀。回到宿舍之后，我的酒醒过来了，我害怕那伙人找到我的住所报复我，不敢呆在宿舍，等到天亮之后，我和我女朋友就坐车去东莞。过了几天之后，我又坐车到我女朋友老家广西陆川。到了我女朋友家乡之后，女朋友又不敢带我回家，后来自己就回广西武宣老家。我走的时候，我观察了我那把折叠刀没有血迹。上诉人覃文思通过混杂照片辨认出樊某是打电话叫其来参与打架斗殴的带班经理樊某。上诉人覃文思指认出2014年2月23日4时21分22秒视频截图中1号人是樊某，2号人是他本人。8、调取证据通知书、手机通话清单，证实：同案人樊某所使用的号码188××××7750与6893短号在案发时间前后有9次通话。9、调取证据通知书、惠东县黄埠银都酒店、兴运公寓监控视频，证实：2014年2月23日樊某持菜刀、覃文思持匕首参与打斗并逃离现场的情况。10、到案经过，证实：上诉人覃文思2016年9月3日被公安机关抓获。11、户籍证明，证实：上诉人覃文思的身份情况。12、被害人人口基本信息、惠东县第二人民医院死亡医学证明，证实：被害人陈某1的身份情况，被害人于2014年2月23日死亡。13、（2014）惠中法刑二初字第38号、（2015）粤高法刑一终字第146号刑事附带民事判决书，证实：同案人樊某因本案判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年；赔偿附带民事诉讼原告人朱某、陈某5、陈某6、陈某7人民币40069.11元。对于上诉人覃文思上诉所提及其辩护人的辩护意见,经查：1、本案虽由樊某与他人引起,但覃文思积极参与并带备刀具，明显具有参与斗殴的故意,且造成伤亡后果，其行为不属正当防卫。2、根据被害人腹部致命伤的刀口、同案人樊某与覃文思供述、监控视频等证据，可足以认定覃文思持刀参与斗殴，其作为被害人死亡的直接致害人，原判认定其在共同犯罪中是主犯并无不当,同属主犯的同案罪犯樊某,因其有自首和赔偿,且获对方亲属谅解，量刑有所区别符合法律规定。3、上诉人覃文思有赔偿意愿并不等同实际赔偿,而赔偿与否,亦不必然从轻或减轻处罚。4、其归案后如实供述自己犯罪事实，具有坦白情节一审已作评价并作从轻处罚。综上，上诉人覃文思的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为,上诉人覃文思无视国家法律，为琐事结伙故意伤害他人身体，并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人一方对本案引发存在一定责任，上诉人覃文思在本案中受他人纠集参与作案，且具有坦白情节，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当,审判程序合法,上诉人覃文思的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 兵审判员 黄子奇审判员 潘惠莉二〇一七年十二月二十七日书记员 张颖思附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。