北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7475号上诉人（原审原告）：北京畅游天下网络技术有限公司，住所地北京市石景山区八角东街65号院主楼南座3号楼10层1007。法定代表人洪晓健，董事长。委托诉讼代理人李静传，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人李吉辉，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卫斌，男，1982年6月20日出生。委托诉讼代理人王振奋，北京市铭达律师事务所律师。上诉人北京畅游天下网络技术有限公司（以下简称畅游公司）因与被上诉人卫斌劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初6185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。畅游公司上诉请求：撤销一审判决，畅游公司无需支付卫斌违法解除劳动合同赔偿金以及2014年1月1日至2016年6月3日期间未休年休假工资。事实和理由：卫斌存在多次旷工，畅游公司是依法解除劳动合同。卫斌在2014年1月1日至2016年6月3日期间存在休假情况，已向畅游公司申请了年休假，畅游公司无需再向卫斌支付未休年休假工资。卫斌辩称：同意一审判决，不同意畅游公司的上诉请求及理由。畅游公司向一审法院起诉请求：1.判决畅游公司与卫斌解除劳动关系合法，畅游公司无需向卫斌支付违法解除劳动合同赔偿金361386元，无需向卫斌支付2014年1月1日至2016年6月3日期间未休年假工资报酬26924元，以上合计388310元；2.诉讼费由卫斌承担。一审法院认定事实：卫斌于2008年4月2日入职畅游公司关联公司北京畅游时代数码技术有限公司，双方于2011年4月30日签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2011年5月1日至2014年5月31日，约定职位为2D角色原画设计师。双方于2014年4月9日又签订无固定期限《劳动合同书》，约定职位为代理美术主管。2016年6月3日，畅游公司作出《解除劳动合同通知书》，载明：卫斌，您于2008年4月2日入职畅游公司承担全职工作，工作时间为标准工时。您在职期间，未按照畅游公司休假和外出流程提出休假或外出申请并完成审批，即多次脱离工作岗位造成旷工，并且您考勤打卡数据正常但实际并未在畅游公司工作的情况造成考勤数据虚假并获得相应出勤工资，您的上述行为严重违反了畅游公司《考勤管理与请假制度》中关于旷工和考勤数据方面弄虚作假的规定。按照公司制度畅游公司向您确认您与公司的劳动关系自2016年6月3日解除。当日，畅游公司出具《离职证明》，载明：卫斌，于2008年4月2日入职畅游公司工作，因严重违反公司规章制度，劳动合同于2016年6月3日解除，离职前担任代理美术主管职位。卫斌认为畅游公司系违法解除，向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求畅游公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资等多项损失，该仲裁委于2017年2月27日作出京劳人仲字第[602]号裁决书，裁决：一、畅游公司自裁决书生效之日起5日内，向卫斌支付违法解除劳动合同赔偿金361386元；二、畅游公司自裁决书生效之日起5日内，向卫斌支付2014年1月1日至2016年6月3日期间未休年假工资报酬26924元；三、驳回卫斌其他仲裁请求。畅游公司不服该裁决结果，于2017年3月13日提起本案诉讼。在本案诉讼过程中，畅游公司为证明其主张，提供《薪酬福利制度》、考勤系统考勤流程查询、修订前后两份《考勤管理与请假制度》以及监控录像等资料佐证。《薪酬福利制度》中“未休年度休假的保留”部分规定：公司职员当年可休年假到次年6月30日之前有效，超过上述期限的未休年假作废，公司不予补偿；但已休年度休假天数不足《职工带薪年休假条例》中规定的应享有带薪年休假天数的，不足部分可递延到次年的年底，仍未休完的部分按国家政策执行。修订前《考勤管理与请假制度》规定：标准工作时间为每周5个工作日，每日8小时，每周40小时，午餐时间为12时至13时，同时对弹性工作制的定义、类别进行了详细规定。该《考勤管理与请假制度》关于旷工定义为：一、未请假或请假未被批准擅自不到岗工作；二、假期已满未续假或续假未被审批擅自不到岗工作。关于旷工的处理规定为：一、旷工天数以0.5天为最小计算单位，不足0.5天按0.5天计，超过0.5天不足1天按1天计，扣除员工实际旷工时间的工资；二、旷工1次或累计旷工1日及以上者，予以书面警告，旷工2次或累计旷工2日及以上者，予以最终警告，旷工3次或累计3日及以上者，依据公司政策对其解除劳动合同。关于旷工申诉规定为：因请假或虚假未通过审批而旷工员工，可视具体情况向业务线总经理及以上级别管理者进行旷工申诉，由接受申诉的管理者根据实际情况调查裁定是否按旷工处理。修订后《考勤管理与请假制度》规定：工作时间为每周5个工作日，每日8小时，每周40小时，午餐时间为12时至13时，去除了关于弹性工作制的规定。该修订后《考勤管理与请假制度》关于旷工定义相比修改前的《考勤管理与请假制度》增加两项规定：一、上班时间未请假擅自离岗超过1小时的；二、比规定的上班时间晚0.5小时以上或比规定的下班时间早0.5小时以上，又无事先请假的。该修订后《考勤管理与请假制度》关于旷工的处理规定为：一、在当月工资中直接扣除相应的旷工时间的工资数；二、一旦出现旷工行为或累计旷工未超过1日（即8小时）者，予以出面警告，累计旷工超过1日不足3日者，予以最终警告，累计旷工3日及以上者，依据公司政策对其解除劳动合同。考勤系统考勤流程查询中“流程主题”栏涉及请假部分关于调休及年假未做明确区分，均显示为“[请假]调休/年假”样式。2016年4月22日录像显示卫斌于中午12时24分左右走出公司，于当日15时左右回到公司。2016年4月28日录像显示卫斌于中午13时32分左右走出公司，于当日18时11分左右回到公司。诉讼中，畅游公司对其修订后《考勤管理与请假制度》制定程序亦作了相应陈述。经询问，卫斌认可双方劳动关系于2016年6月3日解除，认可裁决书中认定的卫斌工资基数，认可仲裁结果。另查，北京市2015年度职工月平均工资为7086元。一审法院认为：用人单位在制定、修改或者决定有关工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位违反劳动法律规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据本案查明的事实，结合双方当事人的陈述，本案存在两个争议焦点：一是畅游公司解除与卫斌劳动合同行为是否合法；二是畅游公司是否应向卫斌支付相应未休年假工资报酬。关于第一个焦点，法院认为畅游公司解除与卫斌劳动合同系违法解除，理由如下：一、畅游公司以卫斌旷工及考勤作假为由解除与卫斌劳动合同系依据修订后的《考勤管理与请假制度》中关于旷工的相关规定；二、修订前后《考勤管理与请假制度》关于旷工的规定存在一定变化，该变化影响到职工切身利益；三、结合畅游公司提交的证据材料及畅游公司关于修订后《考勤管理与请假制度》修订程序的陈述，畅游公司修订《考勤管理与请假制度》过程中并未经畅游公司职工代表大会或者全体职工讨论，在正式发布前亦未向全体职工公示过相关修订内容，修订过程基本是畅游公司人力资源部与畅游公司IT部等相关部门小范围人员进行讨论；四、畅游公司提交的录像能够反映出卫斌两次进出畅游公司的时间点情况，但不足以反映卫斌行为全过程，畅游公司对卫斌该两次行为亦未采取依畅游公司考勤管理中规定的相应书面警告或相应扣减当月工资行为，结合卫斌工作性质及岗位特点，仅凭该两次进出时间点尚不足以证实卫斌行为系旷工行为，且即便卫斌该两次行为被认定为旷工，亦与畅游公司考勤管理中规定的累计旷工3日及以上方可解除劳动合同的规定相悖。基于上述分析，依照劳动相关法律规定，畅游公司违法解除与卫斌劳动合同，应向卫斌支付赔偿金，卫斌认可裁决书认定的赔偿金数额361386元（7086*3*8.5*2），法院对此不持异议并对该项数额予以确认。关于第二个焦点，法院认为畅游公司应向卫斌支付相应未休年假工资，理由如下：一、畅游公司主张卫斌已休相应年假，但畅游公司提交的考勤系统考勤流程查询证据中并未对调休和年假进行区分，无法体现出卫斌请假类别；二、畅游公司另主张即使卫斌未休年假，按照畅游公司相关规定，逾期未休的年假也已作废，该规定有违法律规定；三、畅游公司在其提交的卫斌工资明细表证据中证明事项之一为已支付卫斌未休年假补偿，该证明事项与畅游公司前两项主张亦存在矛盾。基于上述分析，依照劳动相关法律规定，畅游公司应向卫斌支付相应未休年假工资报酬，卫斌认可裁决书认定的其2014年1月1日至2016年6月3日未休年假工资报酬数额26924元（24400÷21.75*12*200%），法院对此不持异议并对该项数额予以确认。综合以上分析，法院对畅游公司的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、北京畅游天下网络技术有限公司于判决生效后七日内支付卫斌违法解除劳动合同赔偿金三十六万一千三百八十六元；二、北京畅游天下网络技术有限公司于判决生效后七日内支付卫斌二○一四年一月一日至二○一六年六月三日期间未休年假工资报酬二万六千九百二十四元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：2016年6月3日，畅游公司以卫斌旷工及考勤作假为由解除与卫斌的劳动合同。为证实卫斌存在旷工及考勤作假的行为，畅游公司向一审法院提交录像,该录像能够反映出卫斌两次进出畅游公司的时间点情况，但不足以反映卫斌行为全过程。仅以上述证据，再结合卫斌的工作性质及岗位特点，本院无法判断在所涉及的时间段内卫斌存在旷工的事实。并且畅游公司对卫斌的上述行为未依其公司的考勤管理规定，及时进行相应书面警告或扣减当月工资的处理。畅游公司修订前后的《考勤管理与请假制度》关于旷工的规定存在一定变化，该变化影响到职工切身利益，该修订过程应经畅游公司职工代表大会或者全体职工讨论，而畅游公司未经过该程序，且在正式发布前亦未向全体职工公示过相关修订内容，故该修订并不符合相关程序。依畅游公司的考勤管理规定，累计旷工3日及以上方可解除劳动合同，显然畅游公司所提供的相应证据不足。据此，本院认为畅游公司与卫斌解除劳动合同理由不充足，应系违法解除，依法应当向卫斌支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院此项判定数额适当，本院不持异议。畅游公司主张2014年1月1日至2016年6月3日期间卫斌已休相应年假，但畅游公司提交的考勤系统考勤流程查询证据中并未对调休和年假进行区分，无法体现出卫斌请假类别。畅游公司向一审法院提交的公证书也不足以证实卫斌已休相应年假的情况。因畅游公司对其上述主张提交的相关证据不足，本院无法认定畅游公司的上述主张。畅游公司应向卫斌支付相应未休年假工资。一审法院此项判定数额适当，本院亦不持异议。综上所述，北京畅游天下网络技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京畅游天下网络技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 瑞审判员 姜保平审判员 何 锐二〇一七年十二月十九日书记员 高天琪