江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣04民终2390号上诉人（原审被告）：汪勇，男，1978年8月5日出生，汉族，住修水县。委托代理人：陈宇，江西问章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:冷水冰，男，1985年10月1日出生，汉族，住修水县。被上诉人（原审被告）:徐清江，男，1974年5月14日出生，汉族，住修水县。上诉人汪勇因与被上诉人冷水冰、徐清江民间借贷纠纷一案，不服修水县人民法院(2017)赣0424民初1560号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人汪勇上诉请求：1.请求二审法院改判被上诉人徐清江向被上诉人冷水冰偿还本金和利息共计10万元，上诉人不承担责任。事实与理由：1.上诉人对两被上诉人之间债权债务的担保，仅仅是担保扣留工程款，且在担保中债权人向担保人做出有偿承诺，足以说明冷水冰希望得到汪勇配合扣留工程款。2.2016年10月29日所驳换欠条明显有改动。整张条据所有手动填写部分全部由债务人按手印进行确认，唯独该“月息2分”未经过手印确认。被上诉人未提供其他证据，亦不申请鉴定，应驳回被上诉人冷水冰“月息2分”的主张。《欠条》中“10万”元已经约定“2万”元利息，该利息已经计算至2016年12月10日。即使“月息2分”约定有效，也只能计算2016年12月10日至2017年5月28日的利息，即9445.16元，而非11200元。3.有偿扣留工程款2万元的有偿部分，应认定有效，免除汪勇该2万元部分的责任。被上诉人冷水冰辩称：借条上有担保的约定，利息约定2分属实，原审判决查明事实清楚，适用法律正确。被上诉人徐清江未答辩。原审原告冷水冰一审诉请：1.请求返还本金10万元。2.支付利息14000，并以114000元为基数按月利息2分计算支付从2017年5月29日起至付清为止的所有利息。3.请求承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2015年7月18日被告徐清江以做修水县上奉镇上奉新城工地需要资金周转为由，向原告借款5万元，当日原告支付现金5万元给被告，被告出具借条一张，载明“今向冷水冰借人民币现金伍万元，期限为3个月，借款人徐清江，担保人张茶花”。2015年8月19日，被告徐清江又向原告借款，原告当日支付现金3万元给被告，被告出具借条，载明“今向冷水冰借人民币叁万元，于2015年9月3日一次性还清，借款人徐清江，担保人张茶花”。2016年10月29日，被告驳换欠条，载明“因工程急需资金周转，今欠冷水冰人民币现金拾万元整，月息2分。还款期限于2016年12月10日一次性还清，欠款人徐清江，担保人汪勇”。2016年11月1日，原告冷水冰向被告汪勇出具“协议”，载明“今冷水冰承诺，徐清江向冷水冰借款由汪勇担保，如若徐清江到期未还，汪勇自愿承担还清全部欠款。冷水冰承诺收到全款后返还汪勇人民币贰万元整”。原审法院认为，依法成立并生效的合同对双方当事人产生约束力。自然人之间借款合同，以现金支付的，自借款人收到借款时生效。原告分别于2015年7月18日、2015年8月19日向被告徐清江支付现金总共8万元，徐清江出具借条，双方借款合同成立并生效。该两份借条均未载明利息，但基于被告徐清江于2016年10月29日驳换的欠条中将本金8万元变更为10万元的事实，可以认定原、被告间的借款至2016年10月29日计算利息2万元，该利息利率未超过年利率24%，原审法院予以支持。原告主张被告偿还借款本金10万元，原审法院仅支持本金8万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。第二十九第二款第（二）项的规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。被告汪勇认为，2016年10月29日的欠条载明月息2分不属实，其签名时并无此字样，且欠条上欠款人、借款金额、担保人处均有捺印，而月息2分处未有捺印与常理不符。原告冷水冰认为，该欠条所有书写体均为被告徐清江书写，笔迹一致，月息2分处未捺印系疏忽所致。原审法院认为，就月息2分字样的真实性，双方均未申请司法鉴定，肉眼可辨识该字样笔迹与欠条手写体笔迹基本一致，该字样为真实具有高度可能性，故原审法院采信原告陈述，认定原、被告约定的利率为月利率2%。故计算2016年10月29日至2017年5月28日的利息为11200元。被告汪勇在《欠条》中的担保人处亲笔签名并捺印，且无任何证据证明其签名捺印系受原告胁迫而为，故原告与被告汪勇间保证合同成立并生效。被告汪勇以原告冷水冰承诺在收到全款后返还被告汪勇2万元为由，认为被告汪勇与原告冷水冰间系委托合同关系。原审法院认为，被告汪勇担保在前，原告冷水冰承诺返还在后，且冷水冰承诺返还的前提是汪勇担保被告徐清江到期未还时承担还清欠款的责任，应视为债权人即原告冷水冰对担保人即被告汪勇及时承担担保责任的奖励，故原告冷水冰与被告汪勇间不构成委托合同关系。原告冷水冰与被告汪勇并没有对涉案借款的担保约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，故被告汪勇应承担连带担保责任。被告汪勇承担保证责任后，有权向被告徐清江追偿。被告徐清江经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第一项、第二十六条、第二十九条第二款第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告徐清江在本判决生效后三十日内偿还原告冷水冰借款80000元，支付截至2017年5月28日的利息31200元。后续利息以本金80000元按年利率24%计算自2017年5月29日起至还清之日止。二、被告汪勇对第一项债务承担连带清偿责任。案件受理费2580元，依法减半收取1290元，由被告徐清江、汪勇承担。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审查，查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为,原审法院判决徐清江承担本案所涉借款的还款责任，原审被告徐清江未上诉，视为其对本案所涉借贷关系的认可，二审期间未发现相反证据推翻上述借贷关系，故本院对于一审法院判决徐清江承担还款责任予以确认，二审对此不予审理。上诉人汪勇辩称其提供的担保，仅为担保扣留借款人徐清江在其工程项目中的工程款，其担保的意思表示并不真实。但上诉人汪勇具有完全民事行为能力，在其与徐清江向被上诉人冷水冰出具《欠条》及其与冷水冰达成的《协议》中，并未有仅仅担保扣留工程款的约定，且上述《欠条》和《协议》当中均有“担保人保证担保全部连带责任”“如若徐清江到期未还，汪勇自愿承担还清全部欠款”的自愿承担保证责任的表述，故在无其他证据表明上诉人汪勇出具《欠条》和签订《协议》时存在重大误解或受胁迫等情形的情况下，本院认定上诉人汪勇应对本案所涉借款承担保证责任。上诉人对于《欠条》所记“月息2分”提出异议，认为《欠条》载明月息2分不属实，未经捺印确认。冷水冰陈述该《欠条》所有书写体均为被告徐清江书写，“月息2分”处未捺印系疏忽所致。本院认为，本案《欠条》所记10万元借款系由之前徐清江与冷水冰借款8万元及2万利息构成，据此可以推定徐清江与冷水冷之间就之前的8万元借款约定了利息，双方结算后对结算后的债务再次约定利息符合常理。从《欠条》记述的内容来看，借贷双方就担保责任、利率、还款期限、违约责任等内容都作十分详细的约定也符合民间借贷的交易习惯。故在上诉人无法提供相反证据证明“月息2分”不属实的情况下，原审法院综合本案证据材料、交易习惯等因素推定《欠条》所记“月息2分”属实，并无不当。依《欠条》所记，徐清江与冷水冰贷款关系开始时间为2017年10月29日，其计算利息的时间当然应从双方借贷关系成立之日起算。原审法院自2017年10月29日开始核算本案所涉借款的利息符合法律规定，应予维持。上诉人关于利息核算有误的抗辩缺乏理据，不予认可。上诉人认为依据其与冷水冰的协议，其承担的担保责任应扣减双方约定的2万元有偿担保费用。本院认为，依《协议》约定“冷水冰承诺收到全款后返还汪勇人民币贰万元整”，上诉人应首先履行交付全款的义务后，再收取冷水冰返还的2万。上诉人要求直接扣减2万元的担保责任，不符合上述约定。故本院对其上述诉请不予支持。上诉人可在履行全款支付义务后，向被上诉人冷水冰另行主张。综上所述，一审法院查明事实清楚、程序适当，应予维持，上诉人上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由上诉人汪勇负担。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 罗柳军审判员 罗 乐二〇一七年十二月十二日书记员 黄 勇