北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终13065号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司，营业场所北京市朝阳区来广营西路55号三层301。负责人：苏红梅，总经理。委托诉讼代理人：徐岩，男，1982年1月19日出生。委托诉讼代理人：封建英，北京市汇源律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京星晨世家商贸有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院3号楼14层1406。法定代表人：陈红炜，经理。委托诉讼代理人：黄磊，女，1974年8月8日出生。委托诉讼代理人：崔全有，北京智深律师事务所律师。上诉人北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司（以下简称居然靓屋）与上诉人北京星晨世家商贸有限公司（以下简称星晨世家）因房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初7453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人居然靓屋之委托诉讼代理人徐岩、封建英，上诉人星晨世家之法定代表人陈红炜、委托诉讼代理人黄磊、崔全有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。居然靓屋上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判一审判决第二项、第三项、第四项、第五项、第八项；一审、二审诉讼费用由星晨世家承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。星晨世家是认可承诺书的真实性的，承诺书证实星晨世家经营至2016年5月31日，居然靓屋又给予了一周的撤场时间，星晨世家无正当理由拒不腾退居然靓屋北五环店DS66-1-1-016摊位（以下简称涉案房屋），直到2016年9月居然靓屋才按照双��约定强制清场，由此造成的损失应由星晨世家承担。星晨世家不申请评估，也不同意预交评估费，应当承担举证不能的不利后果，一审法院在原物还存在的情形下，认定灯具为完损，酌定居然靓屋赔偿星晨世家灯具损失10万元、灯泡损失1万元没有法律依据，也不符合逻辑。星晨世家在2014年5月1日实际接收、占用、控制并使用房屋，合同期内未向居然靓屋提出任何主张或异议，也未向居然靓屋返还或腾退房屋，在合同到期后无正当理由拒绝腾退并返还房屋，应参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。居然靓屋减免星晨世家2015年7月的租金和物业费是口头协议，现在星晨世家否认该口头协议，减免的依据发生变化，居然靓屋可以要求星晨世家支付该月租金。一审认定涉案房屋夹层面积（245平方米）部分未取得建设工程规划许可证，该部分房屋租赁合同无效，却依���合同约定的500元/平方米标准计算装修损失没有法律依据。居然靓屋承租房屋及转租星晨世家时，双方当事人均未对租赁房屋的权属状况进行必要的审查，双方对本案合同部分无效均有过错且过错相当。星晨世家辩称：合同虽然约定居然靓屋有权清场，但是应当合法清场并且保存相关家具饰品。居然靓屋破坏了灯具，损坏了星晨世家财产。居然靓屋并无执法权。一审庭审中明确问过居然靓屋，其答复称没有发出过恢复营业通知。星晨世家依据书面合同取得租赁权，停业也是依据居然靓屋的书面通知，现在居然靓屋主张恢复营业需要有书面证据证明。且居然靓屋通知停业之后也并没有整改消防隐患，不存在恢复营业的可能性。夹层没有规划许可证，属于禁止经营场地，恢复营业是不符合法律规定的。星晨世家上诉请求：撤销一审判决第五项、第六项，依法改判居然靓屋赔偿灯具损失3636952元，光源（灯泡）损失费235760元；家具饰品损失部分另行起诉；诉讼费用由居然靓屋承担。事实和理由：居然靓屋盗走了星晨世家360万元完好无损的商品灯具并将其破坏致报废，一审判决赔偿10万元明显错误。居然靓屋拉走的是完好的家具、饰品，一审判决返还的是报废的家具和饰品，家具、饰品已不具备原物返还的条件，因此判决是错误的，应予撤销。居然靓屋辩称：不同意星晨世家的上诉请求。不认可一审法院认定的灯具损失10万元，灯具和灯泡都还在，完好无损，可以返还。只有两箱灯泡居然靓屋清场时就是碎的，对这两箱灯泡双方有争议，其余物品都是原样保存。居然靓屋一直要求星晨世家尽快拉走灯具，不要占用居然靓屋的场地，星晨世家一直不来拉走。居然靓屋于2017年2月向一审法院起诉请��：1.判令星晨世家支付自2015年7月1日至31日房屋租金86800元、物业管理费5728.8元，合计92528.8元（免租期约定见合同第三条第2款，免租期之外的时间按照每日每平方米5元标准计算，560平方米*（5元+物业费0.33元）*31天，依据合同第四条第1款，物业费依据第五条第1款）；2.判令星晨世家支付2016年2月1日至4月30日房屋租金241006.68元（该期间租金居然靓屋已从货款里扣除10993.32元，共计应为90天*5元*560平方米）；3.判令星晨世家支付2015年7月租金及物业管理费滞纳金（依据合同第四条第3款及第十二条，以92528.8元为基数，自2015年7月1日按日千分之一标准计算至实际履行之日）；4.判令星晨世家支付2016年2月1日至4月30日租金及物业管理费滞纳金（依据合同第四条第3款及第十二条，以241006.68元为基数，自2016年2月1日起按日千分之一标准计算至实际履行之日）。星晨世��向一审法院提出反诉请求：1.判令居然之家招商合同2014版部分无效（涉案房屋夹层部分：245平方米，依据最高法对房屋租赁的司法解释第二条规定），并赔偿星晨世家夹层停业期间装修损失83300元（2015年4月22日至2016年4月29日，依据合同第18、19条，245平方米*500元*374天/550天）；2.判令居然靓屋退还已经扣划的夹层停业期间房屋使用费和物业费488387.9元（2015年4月22日至2016年4月29日，245平方米*（5元+物业费0.33元）*374天）以及居然靓屋扣除2015年7月租金和物业费共计92528.8元（560平方米*（5元+物业费0.33元）*31天）；3.判令居然靓屋赔偿星晨世家灯具损失3636952元、光源灯泡损失费235760元；4.判令居然靓屋返还饰品和家具56件；5.判令居然靓屋退还保证金4万元（依据合同第八条第4款，合同第五十条）、装修押金3000元（没有合同约定，2014年6月缴纳，8月装修结束后一直没有退还押金）。一审法院认定事实：当事人围绕本反诉诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。2014年，居然靓屋（甲方）与星晨世家（乙方）签订居然之家招商合同，约定：居然靓屋将涉案房屋出租给星晨世家；面积560平方米，星晨世家的产品经营类别为水晶灯，经营品牌为金枝玉叶。租赁期限为2014年5月1日至2016年4月30日，免租期为181天，2014年8月1日至2014年10月31日，92天；2015年2月1日至2015年4月30日，89天；具体计租期间为：2014年5月1日至2014年7月31日，2014年10月1日至2016年4月30日，其中：2014年5月1日至2016年4月30日租金标准为每平方米每日7元（双方均认可实际按照5元/平方米/日履行），租金支付方式为3个月一付。居然靓屋为星晨世家提供空调、保洁、保安等公用物业配套服务��星晨世家应向居然靓屋支付物业管理费，自2014年5月1日至2016年4月30日每平方米0.33元，支付方式为3个月一付。星晨世家在合同项下应向居然靓屋交纳保证金4万元，若双方不再续约，则居然靓屋在星晨世家所售商品或服务“三包”期满（以居然靓屋对外承诺的三年为准）6个月后，经核实星晨世家所售商品和服务不存在质量问题和纠纷，并且对居然靓屋没有任何未付债务时，居然靓屋将保证金余额（不计利息）返还星晨世家。星晨世家未按上述规定向居然靓屋支付租金等费用的，星晨世家应每日按未付金额的1‰向居然靓屋支付滞纳金；超过七天，居然靓屋视同星晨世家违约并有权随时终止合同。因居然靓屋原因导致合同提前终止，居然靓屋将装修费的净值赔付给星晨世家（装修费的净值=星晨世家投入的装修费*提前撤场的时间/合同期。星晨世家不能提供装修合同和发票，装修费用按每平方米500元计算）；如因星晨世家原因提前撤场，装修费一律不予赔偿。合同终止后，居然靓屋给予星晨世家的撤场时间不得少于5天，所有费用均计算至星晨世家撤场向居然靓屋完整交付场地之日止。星晨世家在居然靓屋规定的时间内未撤场的，居然靓屋有权清场并且无需承担因此而给星晨世家造成的任何损失。2015年4月21日，居然靓屋做出停业通知，载明：“一层各商户：为了确保你店的经营符合相关消防安全法规的要求，自即日起你店楼上部分暂时停止营业，请各位商户积极配合。”星晨世家主张其自此开始夹层部分停业。居然靓屋对此不予认可，称仅停业40天，但就此未举证。2015年6月18日，北京市规划委员会朝阳分局做出关于李某来访事项办理情况的回复，载明：“日前，您来我局信访，反映朝阳区来广营乡西路55号内��经审批私自加盖夹层问题，经我局核查，现将有关意见回复如下：您所反映的来广营乡西路55号内存在首层部分局部夹层的情况，我局未查到上述夹层的规划审批记载。根据北京市禁止违法建设若干规定，由城管部门负责查处，建议您向城管部门进行反映。”星晨世家主张涉案房屋夹层部分未经规划部门审批，居然靓屋对此予以认可，但称涉案房屋消防验收已合格。就此，居然靓屋提交2016年7月25日北京市朝阳区公安消防支队建设工程消防验收意见书，其中载明居然靓屋北五环灯饰城改造工程首层商户装修工程（工程地址：北京市朝阳区来广营西路55号）消防验收结论为：合格。星晨世家认可证据的真实性，但称不能证明涉案房屋夹层部分已经过规划部门审批。2016年4月7日，星晨世家职员黄磊向居然靓屋出具承诺书，载明：“由于经营困难，希望汪总把我��店门打开，正常经营处理货品，我们在2016年5月15日之前把合同期内未交的2月1日至4月30日的费用交纳，希望汪总能把我店长期漏水的损失折合一定的甩货期，确因损失惨重，减少损失。甩货最晚不晚于5月31日，撤场前一周费用补清，居然给一周撤场时间。”星晨世家认可证据的真实性，但称黄磊并无公司的授权委托，其个人向居然靓屋表示的意见不代表星晨世家。就租金和物业费交纳情况，居然靓屋提交费用明细表一份，其中显示星晨世家2014年5月1日至2016年4月30日期间的交费情况如表一：（图表略）星晨世家称，该证据系居然靓屋自行制作，从未见过，至于其中内容所反映的交费情况，除2015年7月租金和物业费实际已交纳外，其他均属实。就灯具损失、灯泡损失和要求返还的饰品、家具，星晨世家与居然靓屋于2017年5月26日共同到上述物品存放处进行清点并制作现场查验记录，由双方到场人员共同签字确认。星晨世家称，原有别墅及装饰灯具共计382件，价值共计3942732元，（部分价签被居然靓屋拿走，故该部分灯具价格和规格信息均保留在居然靓屋电脑系统中），其中双方现场签字认可部分303件，价值共计3564175元，未见实物79件，价值共计378557元；LED光源居然靓屋拉走2340个，现场实物422个，单价为100元/只；40W节能灯和白炽灯居然靓屋拉走181个，现场实物181个，单价为10元/只。居然靓屋称，仅认可现场勘验时签字确认部分，其他均不予认可。就现场勘验未见到的灯具或灯泡，星晨世家提交灯具照片若干张，居然靓屋不认可证据的真实性，称从照片中看不出灯具与价签的对应关系，也无法显示拍摄时间。就现场勘验见到实物的灯具或灯泡，经法院释明后，星晨世家坚持不就其实际损失价���申请评估，称商品价签均由居然靓屋制作，说明居然靓屋是商品的定价者，相应的商品价格和规格型号均应由居然靓屋举证；星晨世家不申请评估，“因为无法进行评估”。如果对方当事人认为需要评估或法院依职权进行评估，由法院依职权决定。法院表示，为查明案件事实，可以依职权启动相应评估程序，但评估费应由星晨世家预交。星晨世家则表示，不同意预交评估费，且称：其一，因为居然靓屋是专业卖家具的，如果他们认为商品还有价值，星晨世家同意由居然靓屋出售后三个月内将价款返还；其二，星晨世家认为没有机构具备评估的条件；其三，即使做了评估，星晨世家也要求居然靓屋进行维修，待符合出厂标准后星晨世家再接收。就定价一节，居然靓屋称合同第21条已经说明了，明码实价是居然靓屋向消费者出售商品时应以价签为准，不能随意的加价减价，商品的价格不是由商场的管理方决定而是商家自行决定。就饰品和家具，星晨世家称，居然靓屋拉走56件，价值共计893645元，其中双方现场签字认可49件，价值共计876515元，未见实物7件，价值共计17130元。详见表二，其中名称及价格内容均以星晨世家所列为准，编号52-56为现场未见实物部分：（图表略）星晨世家称，上述灯具、灯泡、家具、饰品均已不具备任何商品价值，全部毁损，要求赔偿。至于家具饰品损失评估，星晨世家意见同上。查，2016年，星晨世家曾以房屋漏水、要求赔偿为由将居然靓屋诉至法院，要求居然靓屋退还租金326778.38元、赔偿装修费112488.51元、赔偿灯具样品折旧费492356元、运输费及装修费16928.86元、赔偿家具及饰品损失折旧费33590.97元、赔偿家具运输费和安装费2359.78元、赔偿未返厂维修的受损灯具损失174877元、赔偿被浸泡的灯具返厂维修费151860元、赔偿被浸泡的灯具现场拆装费45533元、赔偿被浸泡的灯具返厂运输费2023.6元、赔偿因漏水造成的装修修复费44500元、赔偿停电关门造成的租金损失18900元、赔偿因漏水造成的经营损失94500元、退还物业费36555.75元。居然靓屋也在该案中提起反诉，要求星晨世家支付2015年7月1日至31日的房屋租金86800元、物业管理费5728.8元、2016年2月1日至5月31日期间的房屋租金362526.68元、物业管理费5728.8元、支付延迟支付各项费用的滞纳金86247.71元以及腾退并返还涉案房屋。该案最终以星晨世家申请撤销本诉，法院裁定予以准许；居然靓屋未在法院指定的时间到庭参加诉讼，其反诉按自动撤诉处理结案。在该案审理过程中，居然靓屋认可在星晨世家租赁涉案房屋的过程中曾发生5次漏水，但同时表示不同意退还租金或赔偿装修损失，因为漏水期间星晨��家仍在经营。星晨世家称，涉案房屋夹层自2015年4月21日至合同到期均未营业；居然靓屋则称，涉案房屋夹层自2015年4月21日至2015年6月3日是停业的，且双方已就此达成口头协议，减免2015年7月的租金和物业费作为补偿。星晨世家对此不予认可。在该案笔录中，星晨世家对于未交纳2015年7月租金、物业费以及2016年2月1日至2016年5月31日期间的租金均无异议。至于涉案房屋的腾退，在该案审理过程中，承办法官曾在现场勘验时明确告知双方当事人，涉案房屋及相应标的物未经评估鉴定不得擅自破坏或搬离，但居然靓屋于2016年9月私自将涉案房屋内全部物品搬出，将房屋腾空，造成涉案商品、家具、饰品等均处于涉案房屋之外，涉案房屋内装修被拆除的局面。经询，居然靓屋称，此举系为“防止损失进一步扩大”，涉案房屋已于2016年10月另行出租他人。另，就涉案���同夹层面积（245平方米）部分效力，星晨世家主张合同无效，居然靓屋对此予以认可，但称签订合同时，居然靓屋、星晨世家均未对涉案房屋的权属状况进行必要的审查，双方对本案部分合同的无效均有过错，其过错相当。就保证金退还时间，居然靓屋称星晨世家实际使用涉案房屋至2016年5月31日，根据合同约定，星晨世家应于2019年11月30日后再主张。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，居然之家招商合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同��效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现作为出租人的居然靓屋认可涉案房屋夹层面积（245平方米）部分未取得建设工程规划许可证，认可星晨世家主张的该部分房屋租赁合同无效，法院予以确认。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。现居然靓屋将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给星晨世家做经营灯具使用，未尽到出租人提供合法使用的租赁房屋之义务，故居然靓屋主张双方均有过错且过错相当，法院不予采信。星晨世家以夹层停业为由主张居然靓屋退还2015年4月22日至2016年4月29日期间房屋使用费和物业费488387.9元并赔偿装修损失83300元，法院均予以支持，但房屋使用费和物业费应以星晨世家实际缴纳金额为基数，按照245/560计算。2015年4月22日至4月30日期间交纳租金金额为：16447.2元*9天/89天=1663.2元，其后各期实收金额之和为753172.52元，（753172.52元+1663.2元）*245/560=330240.63元；装修费星晨世家主张按照合同约定的500元/平方米标准计算，法院不持异议，至于期限应以星晨世家主张的2015年4月22日至2016年4月29日374天/合同期731天计算，500元*245平方米*374天/731天=62674.42元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误��情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。星晨世家在前次诉讼过程中，已明确表示未交纳2015年7月的租金和物业费，而在本案中又坚称已被居然靓屋实际划扣，前后陈述矛盾。居然靓屋对此不予认可，星晨世家也未能证明其前次陈述是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，在此情况下，法院认定星晨世家实际未交纳2015年7月的租金和物业费。现星晨世家要求居然靓屋退还该笔费用，无事实依据，法院不予支持。居然靓屋明确表示，2015年7月的租金和物业费在双方合同履行过程中已被减免，且无论原因如何，该笔费用并非星晨世家拖欠所致，而双方均已按照该变更约定继续履行，居然靓屋在合同到期后要求星晨世家补交上述费用以及支付滞纳金，法院不予支持。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款���者报酬。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。星晨世家认可未足额支付2016年2月1日至4月30日期间的租金及租金金额，法院不持异议；居然靓屋要求星晨世家支付该期间租金，法院予以支持，但应扣除夹层面积部分：241006.68元*（560平方米-245平方米）/560平方米=135566.26元。至于滞纳金，双方均认可涉案合同采取出租方居然靓屋直接从星晨世���各期营业收入中直接扣划的方式，可见各期租金支付截至时间应为各期期末而非期初，故居然靓屋主张的滞纳金应自2016年5月1日开始计算，基数以双方当事人确认的当期欠费总金额135566.26元为准。滞纳金标准应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量。法院综合考虑上述因素，酌定本案滞纳金标准以每日万分之六为宜。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，居然靓屋在法院明确要求暂时搁置涉案标的物的情况下，私自将涉案房屋腾空，在没有其他方到场的情况下，居然靓屋将灯具、灯泡、家具和饰品等腾出。法院已向居然靓屋释明，相应不利的法律后果将由居然靓屋承担。现星晨世家坚持不申请评估，法院难以认定双方共同签字确认的现场勘验笔录中所列商品实际质量情况和损失金额，根据双方合同履行情况、星晨世家所售商品性质以及同类产品的市场价格等因素，法院酌定居然靓屋赔偿星晨世家灯具损失10万元、灯泡损失1万元。同理，星晨世家也在法院释明后坚持不申请家具饰品的评估鉴定，故法院难以判断具体家具饰品的质量存在问题，根据星晨世家的主张，法院判令居然靓屋将实地勘验时确定存在的物品返还给星晨世家（具体物品名称以星晨世家自行提交的表二内容为准）。装修押金3000元，居然靓屋同意退还，法院不持异议。至于保证金4万元，按照合同约定应在星晨世家所售商品或服务“三包”期满（以居然靓屋对外承诺的三年为准）6个月后，经核实星晨世家所售商品和服务不存在质量问题和纠纷，并且对居然靓屋没有任何未付债务��，居然靓屋将保证金余额（不计利息）返还星晨世家。双方合同期限到2016年4月30日，三年“三包”期满加6个月为2019年11月1日。居然靓屋虽称星晨世家实际经营至2016年5月31日，但其提交的证据不予足以证明其主张，法院对此不予采信。综上所述，一审法院判决：一、确认北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司与北京星晨世家商贸有限公司签订的居然之家招商合同中涉及夹层面积（245平方米）部分无效。二、北京星晨世家商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司2016年2月1日至2016年4月30日期间欠付的租金十三万五千五百六十六元二角六分，以及逾期支付租金的滞纳金（以十三万五千五百六十六元二角六分为基数，按照每日万分之六的标准，自2016年5月1日起计算至实际支付之日止）。三、北京居然靓屋灯饰有限公��来广营分公司于判决生效之日起七日内退还北京星晨世家商贸有限公司2015年4月22日至2016年4月29日期间夹层面积（245平方米）租金和物业费三十三万零二百四十元六角三分。四、北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司于判决生效之日起七日内赔偿北京星晨世家商贸有限公司夹层面积（245平方米）装修损失六万二千六百七十四元四角二分。五、北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司于判决生效之日起七日内赔偿北京星晨世家商贸有限公司灯具损失十万元和灯泡损失一万元。六、北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司于判决生效之日起七日内返还北京星晨世家商贸有限公司家具、饰品，具体物品以上述表二中编号“1”至编号“51”内容为准。七、北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司于判决生效之日起七日内退还北京星晨世家商贸有限公司装修押金三千元。八���驳回北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司的其他诉讼请求。九、驳回北京星晨世家商贸有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。就涉案房屋夹层是否恢复营业，居然靓屋主张：夹层的楼梯都是在各商户内部，一层没锁的情况下商户可以自行上下，居然靓屋无法控制夹层，夹层由商户自行控制；居然靓屋确曾发出通知要求商户不要使用夹层，其后于2015年6月3日恢复营业。星晨世家认可夹层需从商铺内部的一层走楼梯上去，每个商户内部都有楼梯走到夹层，但不认可夹层2015年6月3日恢复营业。居然靓屋就其主张提交了如下证据并申请证人出庭作证：1.市场收据，用以证明2015年6月之后，包括到2015年12月，星晨世家对夹层一直在主动交租金，夹层不是在停业状态。2.���业执照复印件，显示经营场所只有一层，结合居然之家招商合同面积包括一层和夹层,用以证明签订租赁合同时星晨世家知道夹层没有规划许可，对此是认可的，夹层部分合同无效双方均有责任。3.居然靓屋商户北京莲顺合灯饰有限公司、北京三鑫博瑞光电科技发展有限公司、诸某分别出具的证明及各自与居然靓屋签订的居然之家招商合同等，用以证明夹层部分于2015年6月恢复营业至今，双方口头协商给予整个摊位包括一层和夹层2015年7月1日至2015年7月31日租金和物业费免收的政策，作为夹层停业期间的补偿。4.证人王某（自述北京欧创空间灯饰有限公司店长）、蔡某（自述北京泰昌世纪灯饰有限公司总经理助理）、陈某1（自述北京三鑫博瑞光电科技发展有限公司董事长助理）、吴某（自述北京泰昌世纪灯饰有限公司合伙人）出庭作证，证明夹层在2015年4月、5月左右��业，居然靓屋给商户免了2015年7月份租金、物业费。关于恢复营业的时间及通知方式，王某陈述：店铺夹层停业一个多月就恢复了，但记不太清楚居然靓屋是否通知；蔡某陈述：知道当时停业了，但是不知道什么时候恢复的，因为本人不在这边上班；陈某1陈述：夹层停业一个多月，居然靓屋口头通知恢复营业，对自己家店铺的工作比较清楚，别的不太清楚；吴某陈述：2015年6月初恢复营业，开始是口头通知，后来给了书面通知。星晨世家的质证意见是：1.收据真实性认可，证明目的不认可，星晨世家交款是被迫的，因为居然靓屋强制关门，星晨世家没办法才交的租金；按约定租金是从星晨世家的货款里直接扣除，居然靓屋单方扣款不需要星晨世家配合。2.营业执照是居然靓屋代办的，只要拿身份证就能办理，星晨世家不清楚夹层是超规划的。3.不认可商户出具的证明���居然之家招商合同等证据的真实性，也不认可证明内容，与本案没有关联性。即使属实，商户诸某负债累累无法经营，其与居然靓屋有利益关系，很有可能作伪证；各商户与居然靓屋具有行政管理关系，有重大利害关系。4.从未见过四位证人，真实性不认可，身份也不认可；四位证人的证言也不能证明恢复营业的事实；所有证言均未涉及夹层的情况，所谓的恢复营业违法不成立，恢复营业本身就是违法的；居然靓屋主张有恢复营业通知，但是没有任何证明；居然靓屋始终认可没有书面通知恢复营业，证人之一吴某作证称有书面通知，显然是虚假的；夹层使用权的获得是根据合同，停止是根据停业通知，恢复也应该有书面通知。就星晨世家实际使用房屋的时间，居然靓屋主张，星晨世家实际经营至2016年5月31日，到六月初就没有店员上班了，居然靓屋出于管理安全于2016年6月7日锁的门。星晨世家对此不予认可，主张居然靓屋在其2015年、2016年经营期间多次锁门，不让经营。居然靓屋就其主张提交了如下证据：1.黄磊与陈红炜的身份证复印件，显示两人的户籍地是同一个地址，用以证明两人是夫妻关系，黄磊的意见能够代表星晨世家意见。2.第一次诉讼2016年6月24日庭审笔录复印件，用以证明夹层在2015年4月到6月都是停业状态，没有收租金，双方达成一致意见7月份的全部租金进行减免；现在一审判决返还一层7月份的租金否定了当时的口头协议，居然靓屋可以要求星晨世家支付该月租金。3.裁判文书网下载的（2016）京0105民初68099号民事判决书，显示案外人何某起诉称：“何某于2016年5月21日在北五环居然靓屋灯饰城一层星晨世家经营的‘金枝玉叶’店面购买了4套灯具”，用以证明星晨世家在2016年5月一直是在经营的状态；且这个案件中交易款也是星晨世家自行交接，并未通过居然靓屋，违反合同约定。星晨世家的质证意见是：1.身份证真实性认可，陈红炜和黄磊是夫妻关系，不认可证明目的，不能证明黄磊的意见代表星晨世家的意见。2.笔录真实性认可，不认可一层7月份的租金问题。3.判决书真实性认可，这是闭店之后星晨世家自行接单的，确实是在星晨世家这里购买的，只是不是在居然靓屋的店铺内销售的。关于星晨世家主张的灯具、灯泡和饰品、家具损失，星晨世家不认可灯具、灯泡尚有商品价值，亦主张饰品、家具已报废。星晨世家提交如下证据：1.江门市江海区萨芬奇灯饰电器厂（以下简称萨芬奇灯饰厂）、河北省照明电器协会分别出具的证明，显示萨芬奇灯饰厂、河北省照明电器协会看了星晨世家提供的资料、视频、照片等，认为灯具已达报废程度，没有丝毫商��价值和修复价值。2.萨芬奇灯饰厂出具的厂家建议零售价格清单及家具订货单，用以证明灯具、家具价格。3.萨芬奇灯饰厂出具的指定陈某2收款的证明及黄磊名下交通银行卡向陈某汇款交易明细，用以证明星晨世家向萨芬奇灯饰厂汇款，以证实交易的真实性及产品单价和总价。4.发货单、订货单和货运单，用以证明灯具的实际价格。居然靓屋的质证意见是：1.萨芬奇灯饰厂证明，身份无法核实，没有法定代表人的签字，证明内容显示看了灯具照片，但是不清楚看的是什么照片；陈述共计363件灯饰，但是仅凭照片无法看出有363件灯饰。河北省照明电器协会证明，身份无法核实，没有负责人签字，证明内容显示照片视频提供三百多张，具体提供哪些照片、是否与本案有关无法核实，没有证明力。2.不认可厂家建议零售价格清单，没有法定代表人签章，也不知道法定代表人���身份，价格清单是否与本案涉及的灯饰一致不确定；建议零售价格包含利润，与实际成本价格并不相同；涉案灯具都是样品，存在折损。家具订货单真实性不认可，关联性不认可，企业身份无法核实，没有法定代表人签字；所涉图片中的家具是否与本案的家具相同无法核实；单据内的客户名称是古镇金枝玉叶，不是本案星晨世家；单据订单日期是2016年11月15日，与本案没有关联性，时间不吻合。3.萨芬奇灯饰厂证明中公章真实性无法核实，也缺少法定代表人签名；正常交易应当打入公司账户并开具发票，这些均未出示，所以对证据的真实性及证明目的均不予认可。银行汇款交易明细显示从2014年6月15日到2016年5月24日即整个租赁合同期间，打款记录共1222195元，三年一共只向萨芬奇灯饰厂支付了122万余元；2016年5月5日、5月24日还有打款记录，在订购商品，可以证明2016年5月份星晨世家还在经营。4.发货单、订货单和货运单，萨芬奇灯饰厂的货运单一共是368件，运费共13988元，平均每件运费约38元。因星晨世家之前陈述其要求赔偿的灯具均是萨芬奇灯饰厂的，故对与萨芬奇灯饰厂无关的其他证据均不认可。双方清点的灯具型号与星晨世家提交的发货单的型号，一个都对不上，所以认可萨芬奇灯饰厂灯具的价格，但是与本案无关。灯具是否报废只有星晨世家的陈述，没有任何其他证据佐证，在原物尚存在的情况下应当返还，不能返还时才能主张赔偿。即使赔偿星晨世家也应当承担主要责任，双方合同中有腾退期内不腾退就承担后果的约定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年，居然靓屋（甲方）与星晨世家（乙方）签订居然之家招商合同，黄磊作为星晨世家的负责人在该合同乙方签约代表人处签字。黄磊向居然靓屋出具的承诺书应视为星晨世家的意思表示。居然之家招商合同载明居然靓屋将涉案房屋一层，面积为560平方米的场地租给星晨世家用于商业经营。星晨世家营业执照载明经营场所是涉案房屋一层。居然靓屋部分商户经居然靓屋口头通知于2015年6月初恢复夹层营业。星晨世家2016年5月21日尚在涉案房屋内经营。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。以上事实有当事人在二审期间的陈述及上述证据等在案佐证。本院认为：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此��受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，居然靓屋认可涉案房屋夹层面积（245平方米）部分未取得建设工程规划许可证，认可星晨世家主张的该部分房屋租赁合同无效，本院予以确认。关于夹层部分房屋租赁合同无效的过错责任，居然靓屋以星晨世家在签订租赁合同时即已知道夹层没有规划，主张星晨世家与居然靓屋均有过错且过错相当。星晨世家对此不予认可，主张星晨世家不知晓夹层是超规划建设。本院认为，星晨世家营业执照显示经营场所为涉案房屋一层，在居然之家招商合同中亦载明居然靓屋将涉案房屋一层租给星晨世家，在星晨世家不认可的情况下，仅凭合同中租赁面积为一层与夹层面积之和，不能证明星晨世家在签订合同时已知晓夹层是超规划建设的房屋；而星晨世家作为承租方，在已取得以涉案房屋一层为经营场所的营业执照的情况下，要求星晨世家对所租赁房屋某一部分是否属于超规划建设负审慎义务，显属过苛。故对居然靓屋所持双方均有过错且过错相当的主张，本院不予支持。居然靓屋将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给星晨世家做经营灯具使用，未尽到出租人提供可合法使用的租赁房屋之义务，应承担相应的过错责任。居然靓屋于2015年4月21日做出停业通知，要求各商户楼上部分暂时停止营业。星晨世家以此为由主张居然靓屋退还2015年4月22日至2016年4月29日期间房屋使用费和物业费并赔偿装修损失。居然靓屋对此不予认可，称仅停业40天，其虽申请证人出庭并提供商户证明，但上述证据仅可以证实部分商户经居然靓屋口头通知于2015年6月初恢复夹层营业，不能证明居然靓屋曾通知星晨世家恢复夹层营业的事实。且居然靓屋提交的建设工程消防验收意见书系北���市朝阳区公安消防支队于2016年7月25日作出，上述证据亦不能证实2015年4月22日至2016年4月29日期间，停业通知所载停业事由已解除。故对星晨世家所持自2015年4月22日起夹层未再营业的意见，本院予以采纳。一审法院对星晨世家要求居然靓屋退还2015年4月22日至2016年4月29日期间房屋使用费和物业费并赔偿装修损失的合理部分予以支持，并无不当。居然靓屋认可2015年7月的租金和物业费在双方合同履行过程中已被减免，双方均已按照该变更约定继续履行，现居然靓屋要求星晨世家补交上述费用并支付滞纳金，本院不予支持。星晨世家认可未足额支付2016年2月1日至4月30日期间的租金及租金金额，居然靓屋亦要求星晨世家支付2016年2月1日至4月30日期间的租金及滞纳金，一审法院扣除夹层面积部分后，对居然靓屋的租金请求予以支持，并综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定滞纳金的标准并无不当，本院予以确认。居然靓屋提交的（2016）京0105民初68099号民事判决书，可以证实星晨世家2016年5月21日仍在涉案房屋内进行经营。结合星晨世家职员黄磊向居然靓屋出具的承诺书，本院确认星晨世家在涉案房屋内经营至2016年5月31日。故按照合同约定应在星晨世家所售商品或服务“三包”期满（以居然靓屋对外承诺的三年为准）6个月后，经核实星晨世家所售商品和服务不存在质量问题和纠纷，并且对居然靓屋没有任何未付债务时，居然靓屋将保证金余额（不计利息）返还星晨世家。星晨世家实际经营至2016年5月31日，三年“三包”期满加6个月为2019年12月1日。关于灯具、灯泡和饰品、家具的返还及赔偿问题。居然靓屋在法院明确要求暂时不得擅自搬离或破坏涉案标的��的情况下，私自将涉案房屋腾空，其应对由此给星晨世家造成的损失承担赔偿责任。星晨世家要求居然靓屋赔偿损失，则应对损失数额承担举证责任。现居然靓屋称双方共同签字确认的现场勘验笔录中所列商品，除两箱灯泡在居然靓屋清场时就是碎的，其余物品都是原样保存。星晨世家对此不予认可，主张上述物品均已报废，已无残值。因星晨世家提供的证据不能充分证明上述物品已无残值，且就其实际损失价值坚持不申请评估，亦不同意预交评估费，其应当承担举证不能的不利后果。考虑只返还原物、不赔偿损失或仅赔偿损失、不返还原物，均不利于双方矛盾的彻底解决，返还原物及赔偿损失宜一并处理。故对星晨世家要求赔偿灯具、灯泡损失及返还饰品、家具的诉讼请求，本院均不予支持。双方可另行解决。综上所述，一审判决认定部分事实错误，���院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第四款之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初7453号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项、第八项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初7453号民事判决第五项、第六项、第九项；三、驳回北京星晨世家商贸有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8368元，由北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司负担5356元（已交纳），由北京星晨世家商贸有限公司负担3012元（北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司已交纳，北京星晨世家商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司）。反诉案件受理费22060元，由北京星晨世家商贸有限公司负担13439元（已交纳），由北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司负担8621元（北京星晨世家商贸有限公司已交纳，北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司于本判决生效之日起七日内支付北京星晨世家商贸有限公司）。二审案件受理费46711元，由北京居然靓屋灯饰有限公司来广营分公司负担9809元（已交纳），由北京星晨世家商贸有限公司负担36902元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  万丽丽审判员  林存义审判员  贾 旭二〇一七年十二月二十五日书记员  仵 霞书记员  卢园园