.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2017）内22民终1267号上诉人（一审原告、反诉被告）：沈阳市方圆给排水技术开发中心，住所地辽宁省沈阳市铁西区滑翔路**号。法定代表人：董巍，总经理。委托诉讼代理人：徐红娟，女，1978年7月21日出生，汉族，沈阳市方圆给排水技术开发中心职工，住辽宁省沈阳市和平区柳州街***号。委托诉讼代理人：徐丹，男，1952年12月8日出生，汉族，沈阳市方圆给排水技术开发中心职工，住辽宁省沈阳市和平区青年大街*****号-1-4-2。被上诉人（一审被告、反诉原告）：乌兰浩特市金地房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市胜利街文化路27-6号。法定代表人：赵洵，总经理。委托诉讼代理人：彭德志，男，1954年2月26日出生，汉族，乌兰浩特市金地房地产开发有限公司副总经理，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市洮河北路牧场北三巷7号。委托诉讼代理人：李树才，内蒙古宇阳律师事务所律师。上诉人沈阳市方圆给排水技术开发中心（以下简称方圆给排水中心）因与被上诉人乌兰浩特市金地房地产开发有限公司（以下简称金地房地产公司）联营合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2015）乌商初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方圆给排水中心的委托诉讼代理人徐红娟、徐丹，被上诉人金地房地产公司的委托诉讼代理人彭德志、李树才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方圆给排水中心上诉请求：一、撤销（2015）乌商初字第1号民事判决第三项，将此案发回重审或依法改判。二、判令被上诉人交付售楼款150万元。三、判令被上诉人协助办理剩余18套未出售房屋的产权手续。四、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定原告负责人于志杰于2006年底自愿退出和被告对外不可推卸责任而承接了该楼盘的全部后续工作不是事实，上诉人负责人不是自愿退出，是在被上诉人威逼、胁迫并将财会账目全部抢走的情况下才回到沈阳。后上诉人负责人及其他人员数次回乌与被上诉人协商交涉均遭拒绝。被上诉人抢走财会账目等手续后，接手诉争房屋，未予上诉人沟通，任意定价，将诉争房屋卖给他人。一审对此事实认定与常理不符，上诉人投入巨大资金建楼，不可能在该楼可以销售时却放弃获取售楼款和投资利润，一审称退出原因不能归责与事实相悖。二、在2016年10月初，上诉人即找到审计部门并以书面及电话方式向审计部门要求终止审计，但均未予答复，可见上诉人提出审计请求实属无奈。审计报告中张民全借款及费用支出575045元是其个人向被上诉人借款及支出费用，应由其个人承担。上诉人对诉讼代理费用支出904092元和应付未付诉讼代理费121760元，共计1025852元不知情，被上诉人也未提供已发生法律效力的法律文书加以证明，另以上费用金额巨大，对取费标准未加审查。被上诉人违约售房且销售价格明显不符合当时当地市场价格，严重损害了上诉人的合法权益。三、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定不适用本案。另双方2004年7月2日的《协议书》第一条第5项明确约定被上诉人无权销售上诉人房屋，被上诉人明显违约。请二审法院依法维护上诉人的合法权益，公正判决。金地房地产公司答辩称：上诉人的第二项、第三项上诉请求无证据支持，其对（2017）第001号审计报告存在异议与事实不符。上诉人因未有证据佐证其诉讼请求，故其一审时提出对被上诉人的财务账目包括被上诉人销售房屋的数量、收取的费用以及所有支出的费用进行审计，结论是销售楼盘剩余资金268688.69元，未售房屋9套，一审据此判决并无不当。上诉人主张被上诉人抢走其账目不是事实，全部72套房产中金地公司销售14套，其余房产由上诉人用于抵顶工程款和人防费用等，剩余9套房产，数量符合鉴定结果。本案事实是，于志杰、张民全和徐丹三人合伙挂靠被上诉人搞工程建设，其具体施工人是佟德坤，由于工程款不能及时到位，其同意用29套房产抵顶了材料款。由于仨合伙人一房多卖并私刻公章被拘留，致业主到政府上访。被上诉人多次联系仨合伙人，但其迟迟不来洽商。上级主管部门要求被上诉人完成后续工作，最终被上诉人通过应诉维护了上诉人的根本利益。上诉人所称随意定价的问题不存在，被上诉人出售14套房屋，用于后续工程的水、电、暖的费用支出，价格是2425107元，29套房屋的尾欠款是677555元，共计是3102662元，支出费用共计是2712213.31元，剩余268688.69元。现剩余房屋9套，上诉人要求办理18套房屋的产权证与事实不符。被上诉人承担义务的同时有权利管理并处分诉争房产，上诉人与被上诉人的协议是不平等的，该协议不能生效，应根据法律规定认定被上诉人应否出售诉争房屋。上诉人接受一审一、二项判决的事实证明，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，本案不存在改判和发回重审的条件，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。方圆给排水中心向一审法院起诉请求：判令被告向原告交付售楼款人民币1500000元（去除相关费用）；判令被告协助办理剩余18套未售出房屋的产权手续。一审法院认定的事实：2004年7月2日原告方圆给排水中心（于志杰、张民全、徐丹三人合伙投资）、被告金地房地产公司与乌兰浩特市都林办事处三方签订协议，约定方圆给排水中心以被告金地房地产公司商业楼项目部名义在乌兰浩特市铁西菜市场东侧进行开发建设，金地房地产公司为方圆给排水中心办理开发建设的相关手续并对开发建设的合法性、合理性进行监督，方圆给排水中心在其开发项目上自筹资金、独立核算、独立管理，金地房地产公司无权销售方圆给排水中心开发的房产。乌兰浩特市都林办事处对该协议条款进行鉴证；2004年9月原告方圆给排水中心开始组织拆迁并于2005年6月在合同约定地点以吉林省白城市东泰建筑工程公司为施工方开始建设金地综合楼。2006年底原告方圆给排水中心负责人于志杰在出售29套楼房后将金地综合楼的钥匙和账目资料留给金地房地产公司即返回沈阳，此后该中心其他合伙人亦撤离乌兰浩特市；2007年初因金地综合楼迟延交房、房屋预售、以房抵材料款等纠纷，购房户、施工人、债权人等纷纷提起诉讼，兴安盟住房和城乡建设局亦约谈金地房地产公司负责人，责成其在短期内完备交房条件，让业主入住，金地房地产公司遂接手处理该综合楼善后事宜并出售剩余楼房。2007年4月该楼房验收合格，截止原告方圆给排水中心提起诉讼，金地综合楼72套房屋由方圆给排水中心出售31套（于志杰出售29套、张民全出售2套）、金地房地产公司出售14套、抵顶工程款17套、抵顶人防费1套，剩余9套【2单元602室（46.24㎡）、3单元601室（46.24㎡）、4单元401室（53.14㎡）、4单元501室（53.14㎡）、4单元601室（38.75㎡）、4单元602室（47.77㎡）、5单元601室（47.77㎡）、5单元602室（38.75㎡）、6单元602室（38.75㎡）】未出售，该9套房屋产权现登记在金地房地产公司财务经理常林名下；审理中，原、被告双方均向该院提出司法鉴定申请，分别要求对各自在金地综合楼建设、销售、纳税等环节的账目进行审计，经兴安盟中级人民法院司法鉴定中心委托，白城天银会计师事务所出具白天银会专审字（2017）第001号、第002号审计报告，确认金地房地产公司共计收入金地综合楼售房款3102662元（含金地公司销售14套售房款2425107元，原告方圆给排水中心于志杰销售29套房屋的尾款677555.00元），金地房地产公司此项工程费用共计支出是2712213.31元（含五项支出：1、后期工程及管理费用478337.66元。2、支付佟德坤工程款344359.08元。3、诉讼代理费904092元。4、支付各项税金410379.57元。5、张民全借款及费用支出575045.00元），另外应付未付诉讼代理费为121760元，以上收支相减实际该工程剩余售房款项金额为268688.69元（3102662元-2712213.31元-121760元）；上述审计报告送达双方当事人后，原告方圆给排水中心对审计结果不认可，但未提出重新审计，被告金地房地产公司对此认可并据此变更了反诉请求。一审对上述事实有原告方圆给排水中心提供的挂靠协议、建设工程施工合同、商品房预售许可证(复印件)、建设用地批准书（复印件），被告金地房地产公司提供的建设工程施工许可证、金地综合楼工程验收报告、方圆给排水中心三投资合伙人合作经营协议书、预售房屋许可证、兴安盟住房和城乡建设局出具的情况说明在卷为证，一审法院予以确认。一审对双方有争议的证据认定如下：原告提供（2008）兴民初字第2号、（2009）大东民（三）初字第396号民事判决书用以证明金地综合楼是由原告投资，被告私自出售该楼房给原告造成损失，因该两份判决书认定的是债权人陈琦与原告三位合伙人之间的债权债务关系，不能证明原告所主张的事实，故对该两份证据该院不予确认；关于被告提供的土地出让金欠据和附属未完工程明细表，因该两项费用均未实际发生，即土地部门目前未收取该土地出让金，相关建设部门目前亦未要求被告进行附属工程建设，该院对该两份证据不予确认。一审法院认为，没有开发建设资质的企业挂靠有资质企业从事开发建设活动为我国法律所不允许，但同时《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条又规定”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，即挂靠人和被挂靠人对外要承担连带责任。而本案原、被告为挂靠合同的双方当事人，原告挂靠被告开发建设的金地综合楼从拆迁、建设、销售到业主入户等，对外的民事活动基本完成，对内双方最初约定由原告投资、被告仅提供相关手续和负责监督，但2006年底原告的负责人中途退出，关于退出的原因，双方各执一词，又均无确凿证据证明，一审法院无法查证，不能归责，而被告作为被挂靠方对外不可推卸责任，因此承接了该楼盘的全部后续工作，对原、被告双方关于开发建设金地综合楼过程中的权利义务，应本着公平、诚信的原则处理，即被告完成的后续工作费用应从该楼盘销售收入中扣减，最后结余部分（包含未售楼房和资金结余）应返还原告；关于原、被告提出申请并经兴安盟中级人民法院司法鉴定中心委托后出具的白天银会专审字（2017）第001号、第002号审计报告，原告对此不予认可，但经该院释明后原告并未提出重新审计的申请，故对于金地综合楼工程账目的最终结算应以上述审计报告为依据；原告提出的交付售楼款人民币1500000元及协助办理剩余18套未售出房屋的产权手续的诉讼请求，因原告对此既未提供售楼款的来源及计算依据，又未提供剩余18套房屋未售出的证据，而根据审计报告，现该楼盘剩余售楼款项金额为268688.69元、剩余未售出房屋为9套，对原告的诉讼请求，该院按审计结果予以维护；关于被告提出给付土地出让金和附属未完工程款，因该两项费用被告并未实际支出，相关部门亦未实际收取，对该反诉请求不予支持；被告提出要求原告将其出租的金地综合楼的三套房屋立即腾出交付给被告的反诉请求，因被告未能提供由原告出租该三套房屋的相关证据，原告亦对此不予认可，故对该反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条规定，判决：一、被告乌兰浩特市金地房地产开发有限公司给付原告沈阳市方圆给排水技术开发中心售房剩余资金268688.69元；二、被告乌兰浩特市金地房地产开发有限公司协助原告沈阳市方圆给排水技术开发中心办理剩余9套未售出房屋的产权手续【2单元602室（46.24㎡）、3单元601室（46.24㎡）、4单元401室（53.14㎡）、4单元501室（53.14㎡）、4单元601室（38.75㎡）、4单元602室（47.77㎡）、5单元601室（47.77㎡）、5单元602室（38.75㎡）、6单元602室（38.75㎡）】；三、驳回原告沈阳市方圆给排水技术开发中心其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）乌兰浩特市金地房地产开发有限公司反诉请求。判决生效后七日内执行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由原告沈阳市方圆给排水技术开发中心负担12970元，被告乌兰浩特市金地房地产开发有限公司负担5330元；反诉费11360元，由被告乌兰浩特市金地房地产开发有限公司负担。本判决生效后，负有义务方的当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定的义务履行期限届满之日起二年内向该院申请执行。经审理查明，本院二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院二审确定的争议焦点是，上诉人要求被上诉人给付售楼款150万元及协助办理18套房产相关手续的事实及法律依据。二审中，上诉人以一审认定事实不清，适用法律错误为由，请求撤销（2015）乌商初字第1号民事判决第三项，将此案发回重审或依法改判，并要求判令被上诉人交付售楼款150万元、协助办理剩余18套未出售房屋的产权手续。但经本院审查，上诉人对其以上上诉请求事项除其复举一审证据并予陈述说明外，并未提交其他新的相关证据加以证明，被上诉人对上诉人的上诉请求不予认可。本院认为，本案上诉人方圆给排水中心挂靠被上诉人金地房地产公司从事建设工程建设开发活动，违反了相关法律的规定。现上诉人挂靠被上诉人开发建设的金地综合楼的相关民事活动基本完成，双方最初约定金地综合楼的开发建设是由上诉人自行投资、独立开发建设，并由其单独进行核算和管理，被上诉人仅提供相关手续和负责监督，未有其他权利。上诉人主张其负责人于2006年底属被胁迫退出，并非自愿，是被上诉人抢走财会账目强行接手诉争房屋，但对此未有提供充分的证据加以证明，因此，退出本案诉争金地综合楼开发建设项目的原因在于上诉人自身，应由上诉人自行承担相应的责任，其主张被上诉人违约销售其房产，损害了上诉人的合法权益与事实不符。其对白天银会专审字（2017）第001号、第002号审计报告不予认可，对此亦未提供相反证据进行反驳，本院不予确认。上诉人的上诉请求证据不足，其主张的事实不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人方圆给排水中心的上诉请求应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人方圆给排水中心负担。本判决为终审判决。审判长倪宝林审判员罗延红审判员李英革二〇一七年十二月八日书记员宋嘉钰