安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终821号上诉人（原审被告）：李和伟，男，1979年12月8日出生，汉族，住河南省太康县。上诉人（原审被告）：陆福来，男，1975年9月12日出生，汉族，住江西省余江县。上述二位上诉人共同的委托诉讼代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中业建设集团有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市城东开发区，组织机构代码56067539-9。负责人：杜有龙，该分公司经理。委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。上诉人李和伟、陆福来因与被上诉人浙江中业建设集团有限公司滁州分公司（以下简称浙江中业滁州分公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院(2015)琅民一初字第1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李和伟、陆福来共同的委托诉讼代理人王欣，被上诉人浙江中业滁州分公司的委托诉讼代理人倪升山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李和伟、陆福来上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回浙江中业滁州分公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由浙江中业滁州分公司负担。事实与理由：1.原审认定安徽中信工程咨询责任公司的鉴定报告，属认定事实不清，适用法律错误。鉴定人不具备鉴定资质，鉴定过程中浙江中业滁州分公司提供的是不完整的施工图，不能说明工程的实际施工情况及工程变更，鉴定机构的两次现场查看也未实质查看，鉴定依据的2005定额标准未经双方选定，鉴定报告对于不在合同范围内的施工量随意确定施工单价，因此，案涉鉴定报告不应被采信。2.原审认定其返还工程款，属认定事实不清，适用法律错误。原审对于其提交的由甲方代表何益己签字认可的合同外增加工程量未予认定，认定的施工量并不完整，其施工的13＃楼应参照14＃楼夏加样合同价格165元/㎡、11＃楼应按夏加样8＃楼合同价117元/㎡、4＃－7＃楼应按照建设信息价格或市场价确定工程单价。浙江中业滁州分公司辩称，1.案涉鉴定报告客观公正，应作为判决依据，参与本次鉴定人员有三人，并非一人，不能否定鉴定报告的效力；2.本案涉案工程鉴定时间长达一年，鉴定人员在鉴定过程中组织双方数次到现场勘查，李和伟、陆福来有足够时间提供证据支持自己的主张，李和伟、陆福来没有提交，应视为放弃提供证据的权力；3.本案双方签订了书面合同，按合同约定价格结算工程款，即符合约定也符合交易习惯，李和伟、陆福来要求增加工程造价的诉求无事实依据，也不符合合同约定，不应获得支持。浙江中业滁州分公司向一审法院起诉请求：判令李和伟、陆福来返还工程款1521646.24元，并支付利息（自2015年3月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。诉讼过程中，浙江中业滁州分公司变更诉讼请求为：判令李和伟、陆福来返还工程款1846793.11元，并支付利息（自2015年3月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2010年9月18日，滁州仪邦置业有限公司将滁州仪邦奥特莱斯广场工程发包给浙江中业建设集团有限公司承建。2011年3月17日，浙江中业滁州分公司奥特莱斯广场项目部（甲方）与李和伟、陆福来（乙方）签订一份《分项工程施工承包协议》，约定甲方将滁州仪邦奥特莱斯广场项目12#、13#楼的全部木工（模板）工程分包给乙方施工，承包价格为按工程建筑面积104元/㎡计算总价款，项目部计时工大工按15元/时，小工10元/时。付款方式为地下室结构工程完成后15天时间内支付实际完成工程量的80%，以后每月按实际完成任务的工程量支付80%，主体完成任务后累计支付全部实际完成任务工程量总价款的90%，余款主体验收后60天时间内付清；工程款支付程序：阶段性付款经甲方施工员审核，现场负责人复核后，项目经理批准支付。合同签订后，浙江中业滁州分公司与李和伟、陆福来在《分项工程施工承包协议》增加了4#、5#、6#、7#的木工施工内容，同时浙江中业滁州分公司将8#楼（夏加样施工了一半）的另一半及11#楼的木工项目交给李和伟、陆福来施工。李和伟、陆福来组织人员对上述工程进行了施工。夏加样与浙江中业滁州分公司就8#楼木工工程约定按工程建筑面积117元/㎡计算工程款。合同履行过程中，浙江中业滁州分公司共付工程款8118800元，另支付点工款86050元、增加的256根构造柱工料款38400元及增加的人工费54850元（该费用浙江中业滁州分公司注明从林鹏华班组扣除），李和伟、陆福来从浙江中业滁州分公司处借款700000元，2015年初浙江中业滁州分公司代为支付工资1088400元。在本案审理过程中，根据浙江中业滁州分公司的申请，原审法院委托浙江中业滁州分公司与李和伟、陆福来共同选定的具有甲级鉴定资质的安徽中信工程咨询有限责任公司对本案李和伟、陆福来施工的工程造价进行鉴定。鉴定部门接受委托后，指派汪姜峰、刘传萍、陈二标进行鉴定，汪姜峰具有注册造价工程师资格、刘传萍具有工程造价员资格、陈二标在鉴定期间取得注册造价工程师资格。安徽中信工程咨询有限责任公司根据施工图纸、结合现场勘查、参照滁州市土地房产勘测中心的测绘结果并依据安徽省2005年消耗量定额建筑面积计算规则出具的鉴定结论为：4#-7#、8#（50%）、11#、12#、13#（含地下室）的工程量分别是51714.81㎡、3404.455㎡、7261.02㎡、7185.17㎡、11641.44㎡，价格合计8445517.08元。李和伟、陆福来未施工的4#、5#、6#、7#、8#（一半）、11#、12#、13#楼构造柱部分为118035.27元。工程总造价为8327481.81元。所有点工和增加的工程量均不在鉴定范围内。一审法院认为，本案签订《分项工程施工承包协议》的主体是浙江中业滁州分公司与李和伟、陆福来，李和伟、陆福来辨称工程由李和伟、陆福来与林维浪共同施工，系三人的内部关系，本案不应追加林维浪为当事人。安徽中信工程咨询有限责任公司系浙江中业滁州分公司与李和伟、陆福来共同选定的鉴定机构，该公司拥有甲级资质证书，鉴定人员汪姜峰具有注册造价工程师资格、刘传萍具有工程造价员资格、陈二标在鉴定报告作出前取得注册造价工程师资格，鉴定部门根据施工图纸、结合现场勘查、参照滁州市土地房产勘测中心的测绘结果并依据安徽省2005年消耗量定额建筑面积计算规则作出工程量鉴定依据充分、程序合法，可以作为定案依据。浙江中业滁州分公司与李和伟、陆福来在《分项工程施工承包协议》中约定了12#、13＃楼的单价是104元/㎡，后期在协议中增加了4#-7#楼的工程量，故合同约定的单价对4#-7#楼发生效力，4#-7#楼、12#、13#楼的工程款为（51714.81㎡+7185.17㎡+11641.44㎡）×104/㎡计7336307.68元。另双方增加了8#楼（一半）的工程及11#楼的工程，未约定单价，鉴于浙江中业滁州分公司与第三方就8#楼另一半工程签订的合同约定单价为117元/㎡，根据公平原则，应按117元/㎡计算8#楼（一半）的工程款，该项工程款为3404.455㎡×117元/㎡计398321.23元；浙江中业滁州分公司与李和伟、陆福来分别要求按104元/㎡、120元/㎡计算11#楼的工程款，该楼按（104元/㎡+120元/㎡）÷2计112元/㎡为宜，11#楼的工程款为7261.02/㎡×112元/㎡计813234.24元。综上，本案的工程造价为8547863.15元，扣除李和伟、陆福来未施工的4#-7#、8#（一半）、11#、12#、13#楼构造柱部分118035.27元，实际为8429827.88元。因李和伟、陆福来在鉴定过程中未提供增加工程的相关证据，鉴定部门的鉴定报告不包括增加工程量的工程款。李和伟、陆福来辩称13#楼的单价变更165元/㎡，4#-7#、11#楼的单价是120元/㎡，8#楼的单价是117元/㎡的意见，因未提供充分证据予以证实，且浙江中业滁州分公司亦不认可，不予采纳。李和伟、陆福来与浙江中业滁州分公司签订了《分项工程施工承包协议》，因李和伟、陆福来系自然人，无建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。故上述协议无效。虽然涉案施工协议无效，但李和伟、陆福来已将涉案工程施工完毕，并交付中业建设公司滁州分公司使用。浙江中业滁州分公司应当参照合同约定支付工程价款。浙江中业滁州分公司在合同履行过程中支付工程款8118800元、代为支付工资1088400元及李和伟、陆福来借款700000元共计9907200元，扣除本案的工程造价8429827.88元，浙江中业滁州分公司多支付1477372.12元，李和伟、陆福来应予返还。浙江中业滁州分公司主张自2015年3月1日起至付清之日止的利息，因浙江中业滁州分公司在支付工程款时双方未对工程进行结算，其多支付工程款的过错不在李和伟、陆福来，故对该项诉讼请求不予支持。浙江中业滁州分公司支付的点工款、增加的材料款及从林鹏华班组扣除的工程款，不是浙江中业滁州分公司支付的工程款，浙江中业滁州分公司要求李和伟、陆福来返还上述费用，不予支持。李和伟、陆福来质证称借款已全部在工程款中扣除，但未提供证据予以证实，不予采纳。李和伟、陆福来提出工程增加项目，但未提供证据证明增加项目的工程造价，对此不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李和伟、陆福来于判决生效后十日内返还浙江中业建设集团有限公司滁州分公司工程款1477372.12元；二、驳回浙江中业建设集团有限公司滁州分公司的其他诉讼请求。案件受理费21423元，由浙江中业建设集团有限公司滁州分公司负担3573元，李和伟、陆福来负担17850元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：李和伟、陆福来提供的招标文件、中标通知书和建设工程施工合同虽载明土建采用2000年定额，但该内容系滁州仪邦置业有限公司与浙江中业建设集团有限公司之间的约定内容，而非本案案涉合同当事人之间的约定内容，李和伟、陆福来主张应参照适用2000年定额计算建筑面积无事实和法律依据；李和伟、陆福来提供的建筑面积清单系其单方制作，未经对方或鉴定机构认可，不能作为定案依据。故本院对于上述证据的证明效力均不予采信。安徽中信工程咨询有限责任公司于二审期间进行了补充鉴定，并于2017年11月7日出具《关于对〈皖中信工鉴字（2016）070号鉴定报告〉的补充说明》，将《皖中信工鉴字（2016）070号鉴定报告》中第七条鉴定意见调整为：李和伟、陆福来施工的滁州仪邦奥特莱斯广场4＃～7＃楼、8＃楼（50%）、11＃楼、12＃楼、13＃楼（含地下室）木工工程造价经鉴定为：人民币8244385.82元；大写：捌佰贰拾肆万肆仟叁佰捌拾伍元捌角贰分。调减了16931.69元。该补充说明确定的工程量能够证实本案的相关案件事实，本院予以采信。当事人未提交其他新的证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：皖中信工鉴字（2016）070号鉴定意见能否作为本案的定案依据，涉案工程款数额应如何确定。安徽中信工程咨询有限责任公司系浙江中业滁州分公司与李和伟、陆福来共同选定的鉴定机构，该公司拥有甲级资质证书，鉴定人员汪姜峰具有注册造价工程师资格、刘传萍具有工程造价员资格、陈二标在鉴定期间取得注册造价工程师资格，因此，能够认定本案鉴定机构及鉴定人员具备相关的资格。李和伟、陆福来关于鉴定人不具备鉴定资质的上诉主张不能成立，本院不予支持。二审期间，根据李和伟、陆福来的申请，本院通知鉴定人员出庭作证，经庭审质证、询问，针对原《皖中信工鉴字（2016）070号鉴定报告》存在的缺陷问题，安徽中信工程咨询有限责任公司在当事人补充了图纸资料的情况下，依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）进行了补充鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《皖中信工鉴字（2016）070号鉴定报告》及补充说明，解决了鉴定依据施工图纸不完整的问题，同时，在双方当事人于合同中未对建筑面积的计算依据进行约定的情况下，按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）的规定计算建筑面积符合法律规定，《皖中信工鉴字（2016）072号鉴定报告》及补充说明所确定的工程量能够作为本案的定案依据。原审关于案涉各楼工程单价的确定符合双方的合同约定及公平原则，本院予以确认。李和伟、陆福来关于13＃楼应参照14＃楼夏加样合同价格165元/㎡、11＃楼应按夏加样8＃楼合同价117元/㎡、4＃－7＃楼应按照建设信息价格或市场价确定工程单价的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。依据原审确定的工程单价和安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《关于对〈皖中信工鉴字（2016）070号鉴定报告〉的补充说明》所确定的工程量，能够认定本案的工程造价为8465515.31元，扣除构造柱部分118035.27元，实际为8347480.04元，低于原审认定的8429827.88元，但鉴于浙江中业滁州分公司未提起上诉，应视为其认可了一审判决，本案仍应以原审认定的8429827.88元确定案涉工程的实际造价。对于李和伟、陆福来提出由何益己签字确认的合同外工程量的问题，因其提供的证据系复印件，且何益己签字确认的内容无具体工程签证单等其他证据相印证，李和伟、陆福来所举证据不能达到其证明目的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由其承担不利的法律后果，原审对李和伟、陆福来提出合同外增加的工程量部分未予处理正确，如果李和伟、陆福来有充分证据能够证明其主张的合同外工程量确系其施工，可另行主张权利。综上所述，李和伟、陆福来的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18097元，由上诉人李和伟、陆福来负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  刘 勇二〇一七年十二月十三日书记员  岳陈陈附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。