北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9455号上诉人（原审被告）:北京元泽融通资产管理有限公司，住所地北京市丰台区东管头1号2号楼1-15室。法定代表人：张雷，职务不详。委托诉讼代理人：谭会军，黑龙江达升律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：甄洋，男，1978年9月30日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：曾令，北京夏安律师事务所律师。原审被告、原告：北京中庆融通投资基金管理有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：季立宗，执行董事。委托诉讼代理人：谭会军，黑龙江达升律师事务所律师。原审被告：北京中财创亿资产管理有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街18号8层04-1217。法定代表人：程功，职务不详。委托诉讼代理人：谭会军，黑龙江达升律师事务所律师。上诉人北京元泽融通资产管理有限公司（以下简称元泽融通公司）因与被上诉人甄洋、原审被告（原告）北京中庆融通投资基金管理有限公司（以下简称中庆融通公司）、原审被告北京中财创亿资产管理有限公司（以下简称中财创亿公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人元泽融通公司、原审被告（原告）中庆融通公司及原审被告中财创亿公司共同委托诉讼代理人谭会军、被上诉人甄洋委托诉讼代理人曾令到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元泽融通公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判其无需支付甄洋2016年2月1日至7月27日期间的工资331856.32元。事实和理由：甄洋从2016年2月开始筹备与中庆融通公司相同类型的基金管理公司，严重违反法律及用人单位规定，且甄洋此后也没有在元泽融通公司出勤，故不应享受工资待遇。一审判决以税前工资计算赔偿标准是错误的，应以税后工资为标准进行计算。甄洋辩称：同意一审判决。中庆融通公司、中财创亿公司未上诉。甄洋向一审法院起诉请求：确认其与中庆融通公司2015年4月10日至2016年7月27日期间存在劳动关系，并要求中庆融通公司支付：1、2015年5月10日至2016年7月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额1241942.53元；2、2015年4月10日至2016年1月31日工资差额261620.69元；3、2016年2月1日至2016年7月27日期间工资490442.53元；4、解除劳动合同经济补偿金125250元；5、未提前30日以书面形式通知解除劳动关系待通知金83500元。元泽融通公司与中财创亿公司就上述支付义务承担连带责任。中庆融通公司向一审法院起诉请求：1、确认2015年4月10日至2016年7月27日期间公司与甄洋不存在劳动关系；2、公司无需向甄洋支付2016年2月1日至2016年7月27日期间工资490442.53元；3、无需向甄洋支付2015年4月10日至2015年5月31日及2015年9月11日至2016年1月31日期间工资差额145751.93元；4、本案诉讼费用由甄洋承担。一审法院认定事实：中庆融通公司、元泽融通公司、中财创亿公司、北京中财和瑞资产管理有限公司（以下简称中财和瑞公司）及北京中财鼎成资产管理有限公司（以下简称中财鼎成公司）系关联公司，元泽融通公司系集团公司，另外四公司系元泽融通公司的下设独立公司法人，五公司之间存在股东交叉，一套人员管理多个公司。其中中庆融通公司系元泽融通公司的全资子公司。各方当事人就与甄洋建立劳动关系的主体存在争议。甄洋称其与中庆融通公司存在劳动关系，中庆融通公司、元泽融通公司及中财创亿公司则均称甄洋与中财创亿公司存在劳动关系。甄洋就其主张提交了工作证、中财创亿公司工资结算表、银行对账单、仲裁庭审笔录、仲裁答辩状、社会保险缴费记录查询等证据。中庆融通公司就甄洋与该公司不存在劳动关系的主张提交了发文审批单、关于《甄洋同志人事任命通知》、费用资金申请及借款单、劳动合同书、劳动关系终止协议、薪酬确认书、社会保险缴费记录、北京中财创亿（6.1-9.10）工资结算表、2016年1月中庆融通公司工资发放表等证据。甄洋称其月工资标准为83500元，其中有27000元系绩效工资，除2015年7月、8月以及9月份部分天数外，在职期间中庆融通公司从未向其发放绩效工资，并据此主张工资差额；其余工资支付至2016年1月，自2016年2月起再未支付。甄洋称其在职期间陈羽通过外出登记表方式记录考勤，2016年2月份之后的员工考勤登记表均在中庆融通公司掌握，其正常出勤至2016年7月27日，因中庆融通公司自2016年2月起未向其发放工资，故其于7月28日以中庆融通公司拖欠工资为由以提起仲裁的方式解除劳动合同，双方劳动关系解除时间为2016年7月27日。中庆融通公司不予认可，称甄洋月工资标准为56500元，双方并未约定绩效工资，只是在2016年7月、8月及9月的部分天数支付了绩效工资，该部分绩效工资的支付背景为：甄洋等人围攻原公司副总赵某，赵某为平息甄洋发送员工闹事的事件，同意暂时支付该段期间的绩效工资，而实际情况是，甄洋自入职之后并未给公司带来任何基金收益；甄洋作为元泽融通公司的副总经理，主要负责中庆融通公司以及中财创亿公司的基金发放工作，其与元泽融通公司的实际负责人就绩效工资曾有口头约定，如果其完成发放任务后就有每月27000元的绩效工资，基金产品大概有3000万元，但甄洋未足额完成，其只卖出200万左右的基金产品，而且该部分基金产品的实际销售人为尚某而非甄洋，故此情况下甄洋并无绩效工资；甄洋正常工作至2016年1月底，自2016年2月起甄洋所在的办公区一直锁门，由于甄洋系公司负责人，公司联系不到甄洋，故未采取其他措施，后来公司又聘请了新的团队负责基金工作，后得知2016年2月1日甄洋违反公司规章制度和法律规定，自行筹备成立新公司，元泽融通公司董事长通过财务口头通知甄洋等四人转出社会保险关系，但其未转出，且根据甄洋提交的2016年1月工资表可见仅有甄洋签字即可向财务领取工资，而2016年2月无工资领取记录的情况亦能证明，甄洋与元泽融通公司的劳动关系已经于2016年2月1日解除。甄洋不予认可，称绩效工资系固定组成部分，而且其工作并非销售，而是成立基金。中庆融通公司就其主张提交了尚某的证人证言、京海劳人仲字[2016]第14838号仲裁裁决书、融通艺海公司网上工商登记信息、录音资料等证据。就本案中当事人认可真实性的证据部分，一审法院对其真实性亦不持异议。中庆融通公司提交的《关于甄洋同志人事任命通知》中未载明送达信息及甄洋确认信息，客观性不足，故对该证据的真实性不予采纳。甄洋对中庆融通公司提交的尚某的证人证言不予认可，鉴于尚某与融通艺海公司存在劳动争议纠纷，而甄洋系融通艺海公司股东之一，故尚某与本案存在利害关系，其证言证明力较低，故对其证人证言的证明力不予采纳。甄洋以要求确认与中庆融通公司存在劳动关系，并要求该公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、工资、违法解除劳动关系赔偿金以及未提前30日书面通知解除劳动关系代通知金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决中庆融通公司向甄洋支付：1、确认甄洋与中庆融通公司2015年4月10日至2016年7月27日存在劳动关系；2、中庆融通公司向甄洋支付2016年2月1日至2016年7月27日工资490442.53元；3、中庆融通公司向甄洋支付2015年4月10日至2015年5月31日及2015年9月11日至2016年1月31日工资差额145751.93元；4、驳回甄洋的其他仲裁请求。甄洋与中庆融通公司均不服裁决结果，于法定期限内提起诉讼，甄洋起诉在先。一审法院认为：鉴于各方对甄洋的入职时间不存在争议，法院对此亦不持异议。2015年6月30日中财创亿公司与甄洋签署该协议，约定双方劳动关系于当日解除，甄洋在其上签字，故其对此情况应当知晓；加之2015年4月10日至6月30日期间中财创亿公司为甄洋缴纳社会保险，并支付工资，故依法确认上述期间甄洋与中财创亿公司存在劳动关系。甄洋工作证上加盖的印章系中庆融通公司印章，其所提供劳动主要系中庆融通公司业务，甄洋签发的文件中既有中财创亿公司人事任命情况，亦有中财和瑞公司借款情况，能够证明甄洋为本案涉及关联公司均提供部分劳动；中财创亿公司向其发放部分工资，元泽融通公司财务人员赵某曾向甄洋转账发放工资，2016年1月甄洋的工资表由中庆融通公司制作；其社会保险由中财创亿公司缴纳。鉴于甄洋与元泽融通公司签订书面劳动合同书，甄洋应当明确知悉其用人单位主体情况，故应以劳动合同的签订主体即元泽融通公司作为甄洋2015年7月1日起的劳动关系主体较为适宜。就劳动关系解除时间，元泽融通公司作为负有管理责任的用人单位一方，应就劳动关系的解除时间负有举证责任，现该公司虽称双方劳动关系于2016年2月1日即行解除，但中财创亿公司为甄洋缴纳社会保险至2016年5月，中庆融通公司提交的陈羽与裴某的录音亦未能显示出此前双方劳动关系业已解除的情形，故法院对该公司的主张不予采信，对甄洋关于劳动关系解除时间的主张予以采信。综上，确认甄洋与中财创亿公司于2015年4月10日至2015年6月30日期间存在劳动关系，甄洋与元泽融通公司于2015年7月1日至2016年7月27日期间存在劳动关系。就未签订劳动合同二倍工资差额一节。鉴于甄洋于2016年7月28日申请仲裁，故其关于2015年7月29日之前未签订劳动合同二倍工资差额的请求已经超过仲裁及诉讼时效，法院不予支持。鉴于2015年7月1日甄洋与元泽融通公司已签订书面劳动合同书，而本院已确认彼时双方存在劳动关系，故甄洋关于2015年7月至2016年7月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。就甄洋的工资标准一节。甄洋虽称每月27000元的绩效工资系其固定工资组成，但其未就此举证；另外，绩效工资，顾名思义，应当系劳动者的工作成绩达到用人单位的某种考核要求时所获得的相应劳动报酬的对价，虽然2015年7月、8月及9月份的部分天数甄洋获得绩效工资，但并不能据此推定其每月均应获得绩效工资；再者，甄洋在职期间近一年半的时间中，甄洋从未就未发放绩效工资的情况提出异议。故综上，甄洋所持的每月有27000元绩效工资的主张依据不足，不予采信，依法确认甄洋月工资标准为56500元。进而，对于甄洋关于工资差额的请求，不予支持，中庆融通公司无需向甄洋支付2015年4月10日至2015年5月31日及2015年9月11日至2016年1月31日期间的工资差额145751.93元。就工资一节。元泽融通公司作为负有管理责任的用人单位，应当就甄洋的出勤情况负有举证责任，现该公司未就此举证，故法院对其主张不予采信，根据甄洋的主张，确认其正常出勤至2016年7月27日。鉴于甄洋的工资发放至2016年1月底，故元泽融通公司应当向甄洋补发2016年2月1日至2016年7月27日期间的工资331856.32元。就劳动关系解除一节。甄洋自认双方劳动关系于2016年7月27日解除，其于2016年7月28日申请仲裁，其在申请仲裁时主张的离职理由为“公司经营不善、老板跑路”，后又称系以中庆融通公司未足额支付工资为由以提起仲裁的方式解除双方劳动关系，现其并未举证证明在解除劳动关系时曾向用人单位提出上述解除理由，故法院对其主张不予采信，进而对其关于解除劳动关系经济补偿金及未提前30日书面通知解除劳动关系代通知金的诉讼请求，不予支持。鉴于各方当事人均认可三公司存在关联关系，且关联公司间存在一套人马多个公司的服务模式，故认定中庆融通公司、中财创亿公司及元泽融通公司对甄洋存在混同用工情形，中庆融通公司与中财创亿公司应就前述工资的给付义务承担连带责任。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决如下：一、确认二Ｏ一五年四月十日至二Ｏ一五年六月三十日期间甄洋与北京中财创亿资产管理有限公司存在劳动关系、二Ｏ一五年七月一日至二Ｏ一六年七月二十七日期间甄洋与北京元泽融通资产管理有限公司存在劳动关系；二、确认二Ｏ一五年四月十日至至二Ｏ一六年七月二十七日期间甄洋与北京中庆融通投资基金管理有限公司不存在劳动关系；三、北京元泽融通资产管理有限公司于判决生效之日起七日内向甄洋补发二Ｏ一六年二月至二Ｏ一六年七月二十七日期间工资331856.32元；四、确认北京中庆融通投资基金管理有限公司无需向甄洋支付二Ｏ一五年四月十日至二Ｏ一五年五月三十一日及二Ｏ一五年九月十一日至二Ｏ一六年一月三十一日工资差额145751.93元；五、北京中庆融通投资基金管理有限公司、北京中财创亿资产管理有限公司就上述第三项给付义务承担连带责任；六、驳回甄洋的其他诉讼请求；七、驳回北京中庆融通投资基金管理有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，元泽融通公司围绕上诉请求提交了北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初310号民事判决书复印件，该判决书认定甄洋在2016年筹备并成立与中庆融通公司相同类型的基金管理公司，元泽融通公司认为该认定可以证明甄洋此后没有在元泽融通公司出勤。本院组织当事人进行了证据交换和质证。甄洋对该判决书的真实性认可，但不认可其证明目的。一审法院经审理查明的相关事实本院予以确认。本院认为：元泽融通公司上诉认为，甄洋从2016年2月开始筹备与中庆融通公司相同类型的基金管理公司，故此后未在元泽融通公司出勤，自然不应享受工资待遇。但其一，元泽融通公司作为负有管理责任的用人单位，应当就甄洋是否提供劳动负有举证责任，然公司未就此提举充分的证据，其于二审提交的判决书复印件只能证明甄洋存在竞业行为，并不能由此直接推导出甄洋没有为元泽融通公司继续提供劳动的结论；其二，元泽融通公司主张甄洋从2016年2月开始就不再为其提供劳动，但根据查明的事实，其却继续为甄洋缴纳社会保险长达数月，亦未就双方的劳动合同做出解除或其他处理，此与常理不符。故本院认同一审判决作出的认定，对元泽融通公司的主张不予采信，进而采信甄洋的主张，确认其正常出勤至2016年7月27日。鉴于甄洋的工资发放至2016年1月底，故元泽融通公司应当向甄洋补发2016年2月1日至2016年7月27日期间的工资。至于元泽融通公司上诉认为一审判决以税前工资计算赔偿标准是错误的，应以税后工资为标准进行计算，该主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，元泽融通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京元泽融通资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 吴博文审判员 姚 红二〇一七年十二月十八日书记员 刘 佳