山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)晋03民终1032号上诉人（原审原告）：宋安业，男，1938年11月4日出生，汉族，阳泉市郊区人，无业，现住阳泉市。上诉人（原审原告）：宋贵忠，男，1968年7月10日出生，汉族，阳泉市郊区人，郊区鸿泰煤矿职工，现住阳泉市。上诉人（原审原告）：宋香兰，女，1963年8月2日出生，汉族，阳泉市郊区人，家政服务员，现住阳泉���。上诉人（原审原告）：宋拉换，女，1966年2月4日出生，汉族，阳泉市郊区人，无业，现住本市。上诉人（原审原告）：宋香壮，女，1970年11月2日出生，汉族，阳泉市郊区人，现住阳泉市。上诉人（原审原告）：宋喜忠，男，1973年5月7日出生，汉族，阳泉市郊区人，现住阳泉市。共同委托诉讼代理人：段春贵，山西君衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳泉市第三人民医院法定代表人：檀虎亮，院长委托诉讼代理人：杨秀琴，山西众晨律师事务所律师。委托诉讼代理人���李镔，阳泉市第三人民医院医务科副科长。上诉人宋安业、宋贵忠、宋香兰、宋拉换、宋香壮、宋喜忠因与被上诉人阳泉市第三人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2015）城民初字第01116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋喜忠及委托诉讼代理人段春贵、被上诉人阳泉市第三人民医院委托诉讼代理人杨秀琴、李镔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋安业、宋贵忠、宋香兰、宋拉换、宋香壮、宋喜忠上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法公正作出判决。事实和理由：1.质证权是当事人的诉讼权利，上诉人对病历提出异议是正当行使诉权，不能用拒绝鉴定或驳回诉求的方式限制上诉人的质证��，否则，相当于强迫上诉人同意对方提供的证据。2.鉴定机构拒绝鉴定是鉴定机构的问题，不能把鉴定机构拒绝鉴定的不利后果强加到上诉人头上。3.鉴定机构是法院委托的，对法院负责，不对当事人负责。法院应当向鉴定机构提供其认定的证据，而不是由鉴定机构组织质证。上诉人依法对提供鉴定的材料发表质证意见，法院可以依照证据规则予以确认或不予确认，但不能拒绝作出裁判。而本案的鉴定机构和法院均是“一言不合就撂了挑子”，是典型的司法不作为。综上，原审判决对上诉人提供的客观证据所证明的事实不予认定，违反了证据规则。在本案一审中，上诉人向法庭提供了上诉人与被上诉人主治医生的对话录音，清晰明了的证明了被上诉人提供的病历记载内容与实际采取的抢救措施不一致，但原审判决却对此不予认定，且不说明���何理由，违反了民事诉讼的证据规则。原审判决违反民事诉讼中关于医疗损害纠纷举证责任分配的规定。众所周知，医疗损害赔偿纠纷实行“举证倒置”原则，即由医疗单位“对其医疗行为与损害结果无因果关系”负举证责任，否则，推定因果关系成立。但原审判决要求上诉人承担举证责任，与前述裁判规则大相径庭。本案在诉前医疗纠纷调解委员会调解程序中，医调委和被上诉人均认可被上诉人存在医疗过错，只是因为赔偿数额的问题未能达成和解协议。但诉讼的结果却是变相要求上诉人承认对方的证据，原审判决明显违法。阳泉市第三人民医院辩称，上诉人在鉴定听证会上对本已认定的证据提出异议，导致终止鉴定，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人认为医疗损害纠纷的举证责任分配实行“举证倒置”原则，现已废止。上诉人未能提供实质性证据，故原审判决正确，应予维持。宋安业、宋贵忠、宋香兰、宋拉换、宋香壮、宋喜忠向一审法院起诉请求：请求判令被告阳泉市第三人民医院赔偿原告医疗费2000元、误工费14000、丧葬费24484元、死亡赔偿金216621元、交通费2000元、被扶养人生活费73185元、精神损害赔偿等各项损失150000元，各项损失共计482290元。诉讼中，变更各项损失共计100000元。一审法院认定事实：高秋梅生前与原告宋安业系夫妻关系，高秋梅系原告宋贵忠、宋香兰、宋拉换、宋香壮、宋喜忠之母。2015年1月28日16时，高秋梅因胸闷、气喘入住被告阳泉市第三人民医院进行治疗，于2015年1月30日2时46分抢救无效死亡。后六原告提起诉讼，要求判令被告赔偿其损失。诉讼中，被告阳泉市第三人民医院申请委托相关司法鉴定机构对其诊疗行为进行司法鉴定，该院委托阳泉市中级人民法院证据技术中心对阳泉市第三人民医院在对高秋梅医疗诊疗行为中是否存在医疗过错、诊疗行为与损害后果是否有因果关系、过错行为参与度为多少进行鉴定。阳泉市中级人民法院证据技术中心又委托北京××司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。在鉴定中，原告对被告提供的部分病历资料不予认可。2016年12月23日，北京明正司法鉴定中心出具《终止函》：“阳泉市中级人民法院我中心收到贵院委托的宋安业、宋贵忠等与阳泉市第三人民医院医疗损害责任纠纷一案的司法鉴定事项，已于2016年6月6日召开了由医患双方参加的听证会，听证会上患方提出病历造假、不认可病历、我中心已致函贵院说明相关情��，现收到贵院回函并说明将案件资料退回，故依据《司法鉴定程序通则》第二十九条第四款规定，我中心决定终止本次鉴定，退还全部鉴定材料”。2017年4月24日，阳泉市中级人民法院出具《终结委托鉴定通知》：“城区法院：因审理需要，我中心接受你院的委托，宋安业、宋贵忠、宋香兰、宋拉换、宋香壮、宋喜忠与阳泉市第三人民医院医疗损害赔偿纠纷一案中，阳泉市第三人民医院在对高秋梅医疗诊疗行为中诊疗行为与损害后果是否有因果关系？诊疗过程中是否存在医疗过错？过错行为参与度为多少进行鉴定。因原告对被告提供的病历资料不予认可，致使鉴定无法进行。现将该案及相关材料退回你院，请查收”。另查明，被告阳泉市第三人民医院支付鉴定费16000元。以上事实，有高秋梅的相关住院病历资料、原告提供的录音资料、2016年12月23日北京明正司法鉴定中心出具的《终止函》、2017年4月24日阳泉市中级人民法院出具的《终结委托鉴定通知》、鉴定费票据以及原、被告当庭陈述为证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，六原告所提供的证据不足以证明其主张，故六原告的诉讼请求，该院不予支持。判决：驳回原告宋安业、原告宋贵忠、原告宋香兰、原告宋拉换、原告宋香壮、原告宋喜忠的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告宋安业、原告宋贵忠、原告宋香兰、原告宋拉换、原告宋香壮、原告宋喜忠负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本案争议的焦点：关于被上诉人阳泉市第三人民医院是否应承担民事责任的问题。上诉人提出，1.病例中记载使用过呼吸机，但在实际抢救过程中并未对患者使用。使用呼吸机应有麻醉师操作的记录及患者家属的签字,但均无相关证据证明；在主治医生与患者家属的谈话中主治医生也认可未使用呼吸机，对此有谈话录音为证；当时是在病房进行的抢救，其他病人也能看到是否使用呼吸机。2.病历记录上存在抢救措施的时间前后不一致问题，时间相差半小时，在抢救中出现半小时的时间差对于患者很重要。死亡通知书上也没有患者家属签字，并非拒绝签字。3.在一审法院委托的鉴定机构鉴定过程中，上诉人并没有拒绝鉴定，而是鉴定机构因上诉人对病历有异议而拒绝鉴定。综上，对于上诉人的损害后果被上诉人应承担赔偿责任。上诉人针对其主张在一审中提供了相关证据。被上诉人认为，1.该院第一时间封存病历，主治医生在不知情情况下被录���，且录音时间距患者治疗时间间隔较长，主治医生对当时情况已记不清楚，故谈话录音虽是医生本人所讲，但应以病历记录为准。2.该院先对患者抢救再补记病历，不能以病历中出现时间差的问题就推定被上诉人有过错，上诉人应提供证据证明被上诉人的过错责任。3.被上诉人同意鉴定，因上诉人对病历有异议才导致终止鉴定，故被上诉人应承担相应的法律后果。本院认为，病历资料是医护人员对患者进行医疗活动全过程的记录和总结，真实性和完整性是其本质要求。同时，病历记录也是专业鉴定机构对医疗机构诊疗行为进行鉴定的重要依据。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者���绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。在本案中，上诉人提出被上诉人在病历上记载使用呼吸机的内容与实际不符，病历中还存在对治疗措施记录的时间不一致等问题，被上诉人对此均未能予以合理、明确的解释，也未能提供有力证据证明该部分内容的真实性、准确性。虽因上诉人对病历不予认可，导致司法鉴定中心出具《终止函》而未进行鉴定，但形成上诉人质疑的原因系被上诉人出具的病历与事实不符所致。因此，依据上诉人提供的相应录音资料结合病例中出现的问题及患者家属未签字的事实，本院推定被上诉人作为医疗机构存在一定过错行为，被上诉人应对其过错承担一定赔偿责任。鉴于造成患者死亡的损害后果与被上诉人行为是否存在因果关系，未经专业机构作出最终认定，故本院以上诉人起诉要求赔偿医疗费、误工费、��葬费、死亡赔偿金、交通费、被扶养人生活费、精神损害赔偿等各项损失482290元，酌情认定被上诉人承担20%责任，即被上诉人赔偿上诉人96458元。综上所述，宋安业、宋贵忠、宋香兰、宋拉换、宋香壮、宋喜忠的上诉请求部分成立,应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省阳泉市城区人民法院（2015）城民初字第01116号民事判决；二、被上诉人阳泉市第三人民医院于本判决生效后十日内支付上诉人宋安业、宋贵忠、宋香兰、宋拉换、宋香壮、宋喜忠赔偿款96458元；三、驳回宋安业、宋贵忠、宋香兰、��拉换、宋香壮、宋喜忠的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由宋安业、宋贵忠、宋香兰、宋拉换、宋香壮、宋喜忠共同负担89元，阳泉市第三人民医院负担2211元;二审案件受理费2300元，由宋安业、宋贵忠、宋香兰、宋拉换、宋香壮、宋喜忠共同负担89元；阳泉市第三人民医院负担2211元。本判决为终审判决。审判长  胡旭辉审判员  张卫华审判员  贾志强二〇一七年十二月四日书记员  任茹玉