广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终11687号上诉人（原审原告）:马开均，男，1973年3月12日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：陈巧玲，广东实丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）:佛山市新协力汽车运输有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：卢沛锋。上诉人（原审被告）:佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：胡元文。两公司的共同委托代理人：朱素雅，广东法岸律师事务所律师。两公司的共同委托代理人：叶超强，广东法岸律师事务所律师。上诉人马开均与上诉人佛山市新协力汽车运输有限公司(以下简称新协力汽车公司)、上诉人佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司(以下简称卓博公司)因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初8508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国公司法》第三条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市新协力汽车运输有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告马开均支付高温津贴1500元；二、被告佛山市新协力汽车运输有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告马开均支付未休带薪年休假工资1110.8元；三、驳回原告马开均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人马开均不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：1.请求依法撤销原审判决的第二项、第三项，依法改判新协力汽车公司、卓博公司支付马开均2013年1月3日至2017年3月11日的加班工资285171.7元、未休年休假工资7238.96元。2.一审、二审的诉讼费由新协力汽车公司、卓博公司承担。事实和理由：一、本案事实：马开均于2013年1月3日入职卓博公司从事保安后勤工作。先后与新协力汽车公司、卓博公司签订劳动合同。虽然合同与新协力汽车公司、卓博公司交叉签订，但马开均的工作岗位一直没有变动。且从2013年3月至今一直由新协力汽车公司为马开均购买社保。工资一直由新协力汽车公司发放。实际双方约定基本工资为3000元，每日工作12小时，每月休息两天，法定节假日均加班，新协力汽车公司、卓博公司没有支付足额的加班费。依据法律规定马开均每年应享有5天的带薪年休假，但新协力汽车公司、卓博公司从未放带薪年休假，也未支付应休未休的年休假工资，新协力汽车公司、卓博公司应支付应休未休年休假工资。马开均一直从事露天的工作，经常需要巡逻、查岗，新协力汽车公司、卓博公司应支付高温津贴。故马开均离职前十二个月的平均工资为9251元。2017年3月11日，马开均在正常上班时，卓博公司要求马开均在内的20多人下岗，马开均被强行停工。马开均认为新协力汽车公司、卓博公司为关联企业，应对诉讼请求承担连带责任。马开均的工作岗位一直没有发生变动，且工资一直由新协力汽车公司支付，社保也一直由新协力汽车公司购买，新协力汽车公司、卓博公司故意间开时间与马开均签订劳动合同是为了规避马开均的工作年限，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应当把新协力汽车公司、卓博公司的工作时间合并计算马开均的工作年限。二、一审法院存在以下错误：(一）一审法院认为马开均未能提供证据证明新协力汽车公司未足额支付加班工资，应由马开均承担举证不能的后果，是属于事实认定不清、法律适用错误。首先，马开均已经提供了足够的证据，如大良后勤排班表、黄某询问笔录及证人黄某、李某出庭作证等证据，证明其每天上班12小时，每月休息两天，法定节假日均加班的事实。马开均提交的大良后勤排班表是由新协力汽车公司的行政打印出来，分发给各班组贴到保安室，班组按照排班表执行的，一直以来都是没有新协力汽车公司的签章，本案新协力汽车公司也没有声明新协力汽车公司的排班表必须有签章或提交相反的有签章的排班表予以反驳，所以一审法院以大良后勤排班表没有新协力汽车公司签章而否认其真实性是不符合客观事实，是将自己主观认为的签章条件强加于本案的客观事实的无理要求。证人李某与马开均都在同一工作部门上班，又是领班班长，与马开均是一样的上班时间，最清楚马开均的上班时间；证人黄某与马开均亦有工作上的交集，所以知道马开均的上班时间，他们的证人证言是完全可信的，足以证明马开均的上班时间。马开均提交的询问笔录及李某、黄某证人证言和大良后勤排班表相互印证、相辅相成的足以可以证明马开均的上班时间，马开均作为劳动者已经穷尽了所有办法对其加班事实提供一系列证据，完成举证责任。新协力汽车公司作为用人单位，马开均上班是指纹打卡，这些考勤打卡的记录都掌握在其手里，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，新协力汽车公司应当承担相应的举证不能的不利后果。其次，对马开均在2015年3月26日至2017年3月11日这段期间的加班事实，应由新协力汽车公司承担举证责任，但新协力汽车公司并没有提供任何证据证明该事实，应承担举证不能的后果。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”，新协力汽车公司作为用人单位保存马开均的考勤记录应为两年，新协力汽车公司应对马开均在2015年3月26日至2017年3月11日期间的考勤情况承担举证责任，来确认马开均的考勤情况，但新协力汽车公司作为用人单位未能举证证明马开均在2015年3月26日至2017年3月11日期间的考勤情况，应承担举证不能的不利后果。故一审法院将这期间的举证责任强加给马开均是错误。因此在新协力汽车公司没有提供反驳证据的情况下，应按照马开均的主张来认定马开均在2015年3月26日至2017年3月11日这段期间的加班事实。最后，一审法院认定马开均的工资构成为基本工资+加班费,以此推算，除了最低基本工资以外的金额全部为加班费从而认定新协力汽车公司已足额支付马开均加班费是错误的。因为新协力汽车公司为了有效的提高员工工作的积极性，实行了考核机制，马开均的工资构成除了基本工资+加班费外，每月还有413元考核工资、10元的医药补贴，这一点新协力汽车公司是没有异议的，而且从新协力汽车公司提供的工资表上载明标准工资、加班工资、考核奖励、医药补贴的工资构成也可以得到证实，而且，马开均提交的询问笔录、黄某和李某的证人证言确认了马开均的工资构成中包含考核奖励和医药补贴。马开均与新协力汽车公司签订的劳动合同中虽然约定了马开均的基本工资，但这些都是新协力汽车公司按照佛山市地区最低工资去填写的，并不符合客观事实，实际上，新协力汽车公司与马开均约定的马开均每月的工资为2000元。另外有413元的考核工资和10元的医疗补贴，因此不能将考核工资、医疗补贴视为加班费。马开均的加班费应以2413元作为基数，并按照《广东省工资支付条例》第十八条，第二十条的规定来计算。所以一审判决仅仅将马开均的实收工资减去佛山市地区最低工资的数额作为新协力汽车公司已支付马开均足额的加班工资的认定，是明显不合理的。综上，马开均对其存在的加班事实的主张己经充分举证，而且马开均所提交的证据均能相互印证其主张。相反，新协力汽车公司没有尽到举证责任，应承担举证不能的法律后果。所以一审法院在马开均提交充分的证据的情况下，对马开均的主张不予釆信，是明显不合理，是错误的。(二）一审法院认为马开均的支付责任由新协力汽车公司承担，马开均主张卓博公司承担连带清偿责任缺乏法律依据，是属于事实认定错误。马开均与新协力汽车公司、卓博公司都存在劳动关系，马开均提交的银行流水、佛山市社会保险参保缴费证明显示马开均的工资、社会保险是以新协力汽车公司的名义来交，但是马开均受卓博公司的监督和管理，而且卓博公司在仲裁和审判阶段答辩时均承认马开均的劳动关系和劳动待遇由其承接，因此，卓博公司应对马开均承担支付责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，马开均工作年限从2013年1月3日至2017年3月11日。另外，新协力汽车公司、卓博公司是关联企业，均受广东新协力集团有限公司管理，马开均在卓博公司工作时也是由新协力汽车公司支付工资、购买社保，新协力汽车公司、卓博公司在用工管理上出现混同的情况，新协力汽车公司、卓博公司均应承担马开均的支付责任。(三）一审法院认为由马开均承担举证责任，证明其从2013年1月3日至2015年3月26日期间的工资构成以及新协力汽车公司未支付马开均带薪年休假，是属于事实认定错误。首先，马开均自入职以来，新协力汽车公司、卓博公司并没支付马开均带薪年休假工资，也没有让马开均签收工资条。根据《劳动争议调解仲裁法》第十一条的规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，现在新协力汽车公司作为用人单位，未提供有效的证据证明其支付了马开均2013年1月3日至2015年3月26日期间的带薪年休假工资，应由新协力汽车公司承担举证不能的责任。其次，一审法院计算带薪年休假工资时，对马开均的月工资的数额认定错误。根据《企业员工带薪年休假实施办法》第六条“未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”，如前所述马开均的月基本工资为3413元，应以3413元为基数计算年休假，所以一审法院以1510元来计算年休假是错误的。综上，一审判决认定事实错误，恳请二审法院依法判决，支持马开均的上诉请求。对于马开均的上诉，新协力汽车公司、卓博公司共同答辩称：一、马开均主张加班工资及未休年休假工资报酬无理，一审认定新协力汽车公司已足额支付加班费正确。1.新协力汽车公司已足额支付相应的加班工资及未休年休假工资报酬、医药补贴。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用综上，马开均的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请法院依法查明事实，驳回其全部上诉请求，以维护新协力汽车公司、卓博公司的合法权益。诉人新协力汽车公司、卓博公司亦不服原审法院上述判决，向本院上诉称：1.改判新协力汽车公司无需向马开均支付高温津贴1500元、未休带薪年休假工资1110.80元;2.本案一审、二审诉讼费由马开均承担。事实和理由：一、马开均主张未休年休假工资报酬无理，一审判决认定错误，应予纠正。1.新协力汽车公司已足额支付未休年休假工资报酬。新协力汽车公司已经依法提供马开均的工资表，证明已足额向马开均支付未休年休假工资报酬的事实，马开均主张缺乏事实和法律依据。2.未休年休假工资报酬不属于劳动报酬,属于惩罚性赔偿，该项主张已过一年仲裁时效。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入…。”《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排。”。《广东省工资支付条例》第五十四条规定：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，……但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入……。”《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据上述法律规定，300%的年休假工资报酬中包含100%的正常工作期间工资收入，其余200%是对用人单位应按法律规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，马开均应在权利被侵害之日起（即当年年底）开始主张。而马开均直至申请仲裁之日才主张。因此，其关于未休年休假工资报酬的主张已超出一年仲裁时效。一审判决没有对仲裁时效问题进行回应，导致一审判决认定错误应予纠正。二、马开均要求支付高温津贴错误，一审判决认定错误，应予纠正。1.新协力汽车公司已向马开均支付高温津贴。新协力汽车公司已经依法提供马开均的工资表，证明已足额向马开均支付高温津贴，马开均主张缺乏事实和法律依据。2.高温津贴应按月支付且不属于劳动报酬，马开均应在当年次月主张权利，其主张已过仲裁时效。本案马开均提起仲裁主张2013年至2016年期间的高温津贴。根据上述法律规定，高温津贴不属于劳动报酬，用人单位应于当年按月向劳动者支付高温津贴。因此，退一步说，即使认定马开均未支付高温津贴，马开均亦应自知道权利被侵害之日（即当年次月）向新协力汽车公司主张，因此其关于高温津贴的主张已超出一年仲裁时效。三、马开均的劳动关系和劳动待遇已由新协力汽车公司承接，卓博公司受新协力汽车公司委托代为发放工资及购买社保，一审判决认定卓博公司承担高温津贴及未休带薪年休假工资错误。新协力汽车公司与卓博公司是关联公司，均受广东新协力集团有限公司管理。马开均自2013年1月3日至2016年1月2日期间一直在新协力汽车公司工作。2016年1月3日，因人手调动需要，经双方协商一致，马开均调动至卓博公司工作。但2017年1月2日开始，马开均已重新调回新协力汽车公司工作至2017年3月10日。马开均相关劳动关系和劳动待遇已由新协力汽车公司承接，一审判决判令以卓博公司代新协力汽车公司发放工资及购买社保认定马开均与卓博公司存在劳动关系为由，要求卓博公司承担高温津贴及未休带薪年休假工资错误。综上，马开均关于高温津贴、未休带薪年休假工资的主张缺乏事实和法律依据，请二审法院依法查明事实，驳回其全部诉讼请求，改判支持新协力汽车公司、卓博公司请求，以维护新协力汽车公司、卓博公司的合法权益。对于新协力汽车公司、卓博公司的上诉，马开均答辩称，原审判决第一项对高温津贴的事实认定清楚，适用法律正确,应予以维持。新协力汽车公司、卓博公司提岀的上诉请求没有事实和法律依据,应予以驳回。一、新协力汽车公司、卓博公司并没有安排马开均年休假，也没有支付未休年休假工资，新协力汽车公司、卓博公司应当按照《企业员工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定支付未休年休假工资。新协力汽车公司、卓博公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。新协力汽车公司、卓博公司在仲裁期间提供的工资表是自行制作的工资表，是新协力汽车公司、卓博公司单方制作，并没有马开均的签字确认。事实上，新协力汽车公司、卓博公司并没有为马开均支付带薪年休假工资，马开均也没有签收过工资条，且一审法院对该证据的真实性不予确认，因此该工资表不应被采信。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。新协力汽车公司、卓博公司为用人单位，对员工的工资台帐有保管义务，现新协力汽车公司、卓博公司不能提供有效的证据证明其支付了马开均在职期间的带薪年休假工资，应由新协力汽车公司、卓博公司承担举证不能的责任。马开均与新协力汽车公司、卓博公司存在劳动关系，并实际工作至2017年3月11日，马开均在2017年3月申请劳动仲裁，其仲裁已于2017年3月31日受理，因此马开均主张的未休年休假工资报酬并没有过仲裁时效。二、新协力汽车公司、卓博公司应向马开均支付高温津贴，新协力汽车公司、卓博公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。工资表为新协力汽车公司、卓博公司自行制作的，其不应当被釆信，具体原因在第一点已阐述，不在此一一累赘。马开均一直只从事露天工作，经常要巡逻、査岗，按照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，新协力汽车公司、卓博公司应支付马开均高温津贴。马开均与新协力汽车公司、卓博公司存在劳动关系，并实际工作至2017年3月11日,马开均在2017年3月申请劳动仲裁，仲裁已于2017年3月31日受理，因此马开均主张的高温津贴并没有过仲裁时效。三、马开均与新协力汽车公司、卓博公司都存在劳动关系，马开均提交的银行流水、佛山市社会保险参保缴费证明显示马开均的工资、社会保险是以新协力汽车公司的名义来交，但是马开均受卓博公司的监督和管理，而且卓博公司在仲裁和审判阶段答辩时均承认马开均的劳动关系和劳动待遇由其承接。另外，新协力汽车公司、卓博公司是关联企业，均受广东新协力集团有限公司管理，马开均在卓博公司工作时也是由新协力汽车公司支付工资、购买社保；新协力汽车公司、卓博公司在用工管理上出现混同的情况，新协力汽车公司、卓博公司均应向马开均承担支付责任。综上，新协力汽车公司、卓博公司的上诉请求没有事实与法律依据，请二审法院依法驳回其上诉。马开均在二审期间提交询问笔录、社会保险参保缴费证明、账户交易明细、员工劳动合同各一份，拟证明范某与马开均在同一个班工作，每日工作12个小时，每月休息2天，刚入职固定工资为2800元每月，后来涨到了3000元。马开均另外有100元队长职务补贴，单位有考勤打卡。马开均无休过年假，都在室外工作。新协力汽车公司、卓博公司质证后认为，对社会保险参保缴费证明、账户交易明细、员工劳动合同真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。范某不是本案当事人，与本案无关。对询问笔录的真实性、合法性和关联性不予确认，范某无作为证人出庭且无身份证复印件。范某曾与马开均等人一起申请仲裁，但范某在开庭后自动撤诉，因此其所称的上班十二个小时无事实依据，才于开庭后申请撤诉，同样证明范某所称的马开均上班十二个小时也是与事实不符。范某与卓博公司、新协力汽车公司存在利害关系，其证言不予采信。对于马开均提供的上述证据的认证意见，本院在本案论述部分一并阐述。新协力汽车公司、卓博公司在二审期间均没有提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。根据双方的举证、诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：关于卓博公司是否应与新协力汽车公司承担连带责任问题。根据本案查明的事实，马开均的工资由新协力汽车公司支付，社会保险由新协力汽车公司缴纳，自2013年1月3日起马开均与新协力汽车公司存在劳动关系，并且马开均事实上亦在为新协力汽车公司提供劳动，因此，从劳动关系的建立、履行至劳动关系的内容，应当认定新协力汽车公司为马开均的用人单位，马开均与新协力汽车公司存在劳动关系，本案的支付责任应当由新协力汽车公司承担，原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。马开均上诉主张其与新协力汽车公司、卓博公司均存在劳动关系，缺乏事实与法律依据，对马开均主张卓博公司承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。二、关于新协力汽车公司是否拖欠马开均的加班工资的问题。马开均上诉主张其每天上班12小时，每月休息2天，法定节假日均加班，并认为其在原审中提交的证据已充分证明存在加班事实。首先，对于马开均的正常工作时间工资标准问题。根据马开均的劳动合同，马开均的正常工作时间工资标准为1510元/月（其中2015年3月至4月为1310元/月），该约定合法有效，因此，应当以双方约定的正常工作时间的工资标准作为核算马开均的加班费的基数。其次，对于马开均的加班时间，马开均虽然在原审中提交了相关证据，但其提供的证据要么属于其单方制作，要么无法证实经过新协力汽车公司的确认，均没有达到证据的合法性证明标准，因此，原审判决对马开均提交的证据不予采信正确。同时，诉讼中，马开均亦没有证据证明新协力汽车公司掌握了其加班事实的证据，因此，马开均应当承担举证不能的法律责任。再次，马开均2015年3月至2017年2月期间实收工资分别为3073.67元、2842.67元、3187.67元、2886.67元、2764.57元、3226.57元、2134.57元、2965.57元、2734.57元、2734.57元、2734.57元、2824.57元、2912.1元、2797.1元、2739.1元、2797.1元、2730.92元、2730.92元、2961.92元、2922.08元、2841.08元、2691.08元、2599.23元、2696.23元，按照上述正常工作时间的工资标准，新协力汽车公司实际支付的工资标准应当已经包含了加班工资。综上，对马开均支付加班工资的请求，本院不予支持。关于新协力汽车公司是否应向马开均支付高温津贴的问题。新协力汽车公司上诉主张，马开均的高温津贴已经随着工资一起支付，但其并不能提供经马开均签名确认的工资表，因此，应当承担举证不能的法律责任。原审判决认定新协力汽车公司应向马开均支付2015年3月27日至2017年3月11日期间的高温津贴1500元，符合法律规定，本院依法予以维持。关于新协力汽车公司是否需要向马开均支付未休带薪年休假工资的问题。马开均上诉主张，原审判决以1510元为基数计算其带薪年休假工资的标准错误，应当以其实际收取的工资作为基数。如上所述，双方在劳动合同中明确约定了马开均正常工作时间的工资为基本标准，该约定合法有效，因此，原审判决的计算标准无误。新协力汽车公司上诉主张其已经支付了带薪年休假工资，但在诉讼中并没有提供经马开均签名确认的工资表。另外，新协力汽车公司上诉称，带薪年休假工资依法不属于劳动报酬，马开均在本案中主张的带薪年休假待遇已经超过仲裁时效期间，带薪年休假待遇是劳动者依法应当享有的休息权利，在劳动者没有享受到带薪年休假时，用人单位应当按照法定标准支付相应的报酬，该报酬属于劳动者工资报酬的范围。因此，新协力汽车公司的该项上诉主张均不成立，本院不予支持。经核算，原审判决认定新协力汽车公司应向马开均支付带薪年休假工资1110.8元正确，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市新协力汽车运输有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 崔景诚审 判 员 林义学审 判 员 周 芹二〇一七年十二月六日法官助理 李敏娜书 记 员 郭倩怡