江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0682民初108号原告：顾立忠，男，汉族，1964年1月27日生，住如皋市。委托诉讼代理人：季月荣、杨建，白蒲法律服务所法律工作者，特别授权。被告：奚锦荣，男，汉族，1957年11月8日生，住如皋市。被告：如皋市锦荣铸造材料厂，住所地：如皋市白蒲镇唐堡村**组。负责人：奚锦荣。两被告共同委托诉讼代理人：祁春华，如皋市皋南法律服务所法律工作者，特别授权。原告顾立忠与被告奚锦荣、如皋市锦荣铸造材料厂（以下简称锦荣铸造）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案受理后适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顾立忠及其特别授权委托诉讼代理人季月荣、杨建，被告奚锦荣及两被告的特别授权委托诉讼代理人祁春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾立忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告工程劳务费51000元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方分别于2015年7月16日和2015年8月9日签订工程单包协议和合同书一份，双方约定被告请原告为其浇场地和做钢结构厂房四间，协议和合同书对工程的承包方式、价格、给付方式等均作了明确约定，原告带领工人按约完工后于2015年年底向被告追要该工程款，被告以没钱为由一直拖欠至今，根据合同约定，被告应当给付原告63500元（32000+31500），原告在为被告做厂房时共付了被告12500元，被告尚欠原告51000元。现诉至法院请求判如所请。原告为证明其主张，提交证据如下：证据1、工程单包协议和合同书各一份，证明2015年7月16日和2015年8月9日，原、被告双方各订立合同一份，约定被告将钢结构厂房4间和约3500平方米的场地给原告施工，双方约定了价格和给付方式。（签字为原件，内容为复印件）。证据2、出勤表3份，整场地、砌下水井、埋下水道管、场地边子的下水，浇场地大概有100个人工。有考勤，是从本上摘抄的，8、9、10，3个月中总瓦工数为273。电焊工77个人工（含钢结构和浇场地）。两被告质证认为：对证据1，合同的真实性、合法性没有异议，但需要说明围绕场地，虽然填的是3500平方米，那仅仅是预约，不是准确数额。当时的混凝土，原来设想的是由原告自己搅拌，但后来改变为被告购买的混凝土。虽然约定了工价，但后来进行了调整，不是按照合同来结算。关于钢结构，原告到目前为止还未完工。相应的付款已经付了18000元，在2016年9月5日已经进行了结算。对证据2，原告说有100个人工，原告在帮我施工时，也在给其他人施工。一般最多的一天，原告来5个人，场地前后6天，不可能有100个人。一天10多个人，场地也不可以施工。两被告辩称，1、原、被告双方曾经存在施工合同关系，原告为被告浇过厂房的场地，做过厂房的钢结构，浇场地的费用为12500元，已结清。钢结构的工资因原告无限期拖延工期，后经双方口头协商，于2016年9月5日进行了结算，折算工程款为18000元，当时有证人顾某1在场见证。2、被告奚锦荣于2016年2月为原告提供了借款担保，担保的金额为5万元。该借款到期后因原告无力偿还，双方于2016年9月5日就钢结构工程款及到期的贷款进行结算，并由原告委托被告奚锦荣代还了52666元。当时原告出资了10666元，钢结构结算下来为18000元，被告奚锦荣垫付了24000元，当天原告出具了借条，借款为24000元，且借条中明确规定了双方的账全部结完，还欠奚锦荣24000元，且承诺20天还款，并由原告请邵进华做24000元的还款担保人。该事实已经如皋法院白蒲法庭审理完毕，案号为（2016）苏0682民初10327号。3、原告的证据并不充分，原告仅仅提供了双方曾经有过的合同，并没有提供双方合同之后的结算单或签单，对其完成的工程的情况原告需要举证。原告主张的工程欠款是混淆是非，被告认为是虚假诉讼，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。两被告为证明其主张，提交证据如下：证据1、2016年9月5日由双方结账，然后原告出具了一份借条，在借条上可以证明与奚锦荣的账全部结完后，还欠奚锦荣24000元，并且规定20天归还，并由邵进华做了担保。该借条是奚锦荣所写。全部结完包括场地、钢结构等。证据2、提供顾某1的证明，申请证人顾某1，证明原、被告围绕钢结构厂房结账，最终的结算款是18000元。该18000元被告并没有实际支付，而是以原告的借款来抵算的。证据3、提供照片两张，证明原告到目前为止仍然没有彻底完工。虽然被告在使用，但下面的墙影响了被告正常的生产。原告发表质证意见如下：对证据1，内容是奚锦荣写的，我的名字是我写的，担保人邵进华的名字是邵进华本人所签。借钱到还钱，奚锦荣请人找我，让我凑凑，我向曹福平借10000元，家里有现金18000元，身上有现金600，向担保人邵进华借了100元，合计28700元。被告垫付了24000元。对证据2，证人证言并不能达到被告方的证明目的。1、证人对原、被告双方在他家中如何谈，怎么谈的，其并不清楚，因为其不在现场。而是事后听他们双方讲的有18000元。其并不知道这18000元是什么钱，如何得来的。2、关于信用社还贷款的事，2016年9月5日证人也不在场，其不清楚借条内容所写的账全部结完是指的什么账全部结完。3、整个施工过程，证人没有参与。所以其也不能证明双方合同履行的情况。4、证人证言同时反映了原、被告双方在证人家中并不是双方特地事先约好去结账的。当时事实情况是，原、被告在证人家中巧遇，原告向被告提出要结钢结构厂房的钱，双方谈妥，就钢结构扣除已付的12500元，还要给18000元。对证据3，照片能够证明原告已经按照合同的约定做了钢结构厂房且已经交付使用。如被告所讲如果腰二墙全部砌起，被告单位根本无法生产和使用，该墙没有再砌的必要，印证原告方的观点。综合以上证据并经审理查明：2015年7月16日的《工程单包协议》，甲方锦荣铸造，乙方顾立忠，双方约定：1、甲方所需施工面积约3500㎡（甲方厂内），2、甲方工程质量要求为混泥土结构，3、地面厚度为10㎝，中间地面为15㎝，4、全体地平公差不超过1㎝，5、工程周期日（指晴天），6、工程价格按9元/㎡计算总价值（按实际面积计算）设备基础另计算，7、结算方式：工程结束验收合格后第二天甲方结尽全部工程款，8、甲方供乙方施工人员一顿中午饭。2015年8月9日的《合同书》，甲方锦荣铸造、奚锦荣，乙方顾立忠，甲方现有钢架厂房肆间由乙方负责安装施工，经双方协定订立如下合同：1、甲方负责施工中所用材料的供应包括水电到现场，2、甲方提供乙方中午饭一顿，3、施工中安全问题由乙方自负概与甲方无关，4、施工质量及标准按甲方要求施工不得更改，5、建筑面积预计800平方米，价格人民币叁万贰仟元正，6、付款方式大梁上完甲方验收完毕甲方支付总价50%，余款工完账清（其中甲方扣留5%质量保证金）。2015年9月6日的《承诺书》一份，今有顾立忠为锦荣铸造材料厂建厂房，现承诺自2015年9月6日起十二个工作日完工验收标准为横平竖直±0.3㎝。承诺人顾立忠见证人顾某2。被告奚锦荣当庭陈述，场地浇铸已经完成，钢结构虽未按照约定完工，但被告已经在2015年12月开始使用钢结构厂房。2016年9月5日的《借条》一份，奚锦荣帮我担保奚斜信用社贷款伍万元，现我不能还由奚锦荣帮我代还，于奚锦荣的账全部结完，还欠奚锦荣贰万肆仟元正。借款人顾立忠担保人邵进华。证人顾某1于2016年9月25日出具的书面证词：“证明奚锦荣与顾立中结账事宜本人在现场，定款金额人民币壹万捌仟元账清事实。特此证明人顾某1”，并作为证人到庭作证，证明该书面证词是其本人所写，顾立忠是先建厂房的基础，然后浇地坪，最后盖屋面，钢结构至今没有完工，原、被告双方是在证人顾某1家门口告诉证人账结好了18000元，这些都是在奚锦荣帮顾立忠作担保借款之前。2016年10月21日奚锦荣依据2016年9月5日的《借条》起诉顾立忠、邵进华，要求两人连带向奚锦荣偿还借款24000元，(2016)苏0682民初10327号判决书判决：顾立忠于本判决生效后立即偿还奚锦荣24000元；邵进华对顾立忠的还款承担连带偿还责任。原告于2017年1月3日诉至本院，要求判如所请。以上事实有原、被告的陈述、《工程单包协议》、《合同书》、《承诺书》、《借条》等证据并经庭审质证确认在卷佐证。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告顾立忠为没有资质的实际施工人，其与被告签订的《工程单包协议》、《合同书》无效，但涉案建设工程已经实际交付使用，故原告可以参照《工程单包协议》、《合同书》中的约定向被告主张相关权利。本案中，原告主张被告给付工程价款共计51000元，包括《工程单包协议》约定的场地费31500元，《合同书》中约定的钢结构32000元，扣除被告已经实际支付的钢结构厂房费12500元，原告提供的证据为《工程单包协议》、《合同书》。对此，被告辩称，双方曾经存在施工合同关系，但双方并未完全按照合同的约定履行，《工程单包协议》当时约定9元/平方的场地浇铸费是要人工拌料、人工浇铸，但后来是我买的混凝土，就不再按照面积计算，顾立忠拿管理费，其他按人工算，当时约定的3500平方米也仅仅是预约，不是准确数字，原告为被告浇场地的费用为12500元，已结清。《合同书》中约定的钢结构厂房未施工结束，钢结构的工资因原告无限期拖延工期，后经口头协商，于2016年9月5日进行结算，折算工程款为18000元，有证人顾某1在场见证。但该18000元不是直接给付的现金，因被告奚锦荣曾于2016年2月为原告的5万元借款进行担保，到期后原告无力偿还，双方于2016年9月5日就钢结构工程款及到期的贷款进行结算，由原告委托被告奚锦荣代还了52666元（其中原告出资10666元，钢结构结算的18000元，奚锦荣垫付24000元），当天原告向被告出具了金额为24000元的借条，且双方在借条中明确规定双方的账目全部结完，顾立忠还欠奚锦荣24000元。就原、被告诉辩主张，结合本案其他证据，本院认为：首先，原、被告曾于2015年7月16日、2015年8月9日分别签订《工程单包协议》、《合同书》，双方在合同中约定由原告为被告浇铸场地以及搭建钢结构厂房，在合同的实际履行中，双方均对合同做出重大变更，浇铸场地由人工搅拌混凝土变为被告自购商品混凝土，钢结构厂房也未按照约定进行搭建，双方在实践中已经对原合同的主要内容进行了变更，现原告起诉要求按照原合同主张工程款，仅提供有原合同，未能提供其他书面结账依据；其次，原告所承建的工程均在2015年开工，在2015年12月被告就已经开始使用，正常情况下，双方应该已就工程的具体款项进行结算，但原告陈述案涉工程至今未结算，通过证人证言可知，2016年原、被告双方是在证人顾某1家门口告诉证人账结好了18000元，而该结账是在2016年9月5日原告向被告出具借条之前，在证人证言和2016年9月5日的借条中均出现“账已结好”的说法，该说法与被告抗辩的2016年9月5日被告出具借条时，已经结清全部账目，钢结构厂房折价18000元，用以抵算原告的借款能够印证。再次，被告的当庭陈述以及所举证据、证人证言能够基本反映当时的实际情况，反映案涉工程款在2016年9月5日借条出具之时已经结清，对钢结构厂房双方计结18000元，该18000元用以抵算被告代原告担保并代为偿还的借款，在工程款抵算借款后，原告还欠被告24000元，并立有借据，如果此时被告还欠付原告工程款应该一起予以抵算，此时不予抵算，明显与常情不符。最后，案涉工程在2015年12月就已经交由被告使用，按照原告说法工程虽已经使用但一直未结算付款，直至2016年10月21日奚锦荣起诉要求顾立忠偿还欠款24000元后，顾立忠才于2017年1月3日诉至法院要求被告支付工程欠款，未有证据表明原告曾于2016年10月21日被告起诉原告还款之前向被告主张过工程欠款。综上，纵观原、被告当庭陈述及所举证据，被告所举证据的证明力明显大于原告提供的证据，故对于原告的诉讼请求本院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零九条，《最高人民法院》第一条、第十四条，《最高人民法院》第二条、第三十四条、第七十三条之规定判决如下：驳回原告顾立忠的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1075元，由原告顾立忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费1075元（中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65审 判 长  许夕坤代理审判员  唐杨静人民陪审员  章瑞祥二〇一七年十二月四日书 记 员  葛洲花