贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6461号上诉人（原审原告）：聂文平，男，1972年5月10日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：杨涛，贵州听君律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨孝荣，贵州听君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。法定代表人：卢遵荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：应文婷，女，1987年3月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，系该公司员工。委托诉讼代理人：张钰，该公司员工。上诉人（原审被告）：湖南宏辉建筑有限公司，住所地湖南省衡阳县西渡镇滨江路6号。法定代表人：邹美南，该公司经理。委托诉讼代理人：廖俊东，湖南省衡阳县台源法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：赵春祥，男，1967年4月18日出生，汉族，住湖南省邵阳市邵阳县。上诉人聂文平、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称“中建四局”）、湖南宏辉建筑有限公司（以下简称“宏辉公司”）因与被上诉人赵春祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聂文平上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：贵州医科大学法医司法鉴定中心所做的鉴定意见书没有采信关键病历资料，即聂文平2016年12月27日在贵州医科大学所做的神经电生理检测中心肌电图检查报告单，该报告单结论明确聂文平双下肢均有神经源性损害，但鉴定意见书却未提及，所作的伤残等级也与聂文平的病情差距很大，故提出重新鉴定申请，但一审法院予以驳回，恳请二审法院予以准许。中建四局提起上诉请求：1、撤销原判，依法改判中建四局不承担责任；2、驳回聂文平的一审诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：1、原判适用《中华人民共和国建筑法》从而认定中建四局承担连带责任错误，《中华人民共和国建筑法》中关于连带责任的指向范围与对象都是特定的，仅指施工合同中的工程质量与实际施工人对建设单位承担连带责任，而并未要求在其他方面均承担连带责任，本案系侵权纠纷，原判适用《中华人民共和国建筑法》认定中建四局承担连带责任错误；2、聂文平的病历记载其有慢性酒精中毒症状，不排除其受伤系因自身安全常识欠缺导致，原判判决上诉人承担全部责任显然有失公允。宏辉公司提起上诉请求：1、撤销原判，改判明确各方当事人的责任比例；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：1、原判按城镇标准计算各项赔偿费用缺乏事实和法律依据；2、宏辉公司为聂文平垫付生活费10500元、医疗费190000余元，还支付鉴定费1900元，上述费用原判均未查实并扣减，恳请二审法院查清事实，依法改判。聂文平答辩称：一审我方提交了居住证明和租房合同，可以证明聂文平在城镇居住，原判按城镇标准计算赔偿费用符合法律规定。根据法律规定，中建四局和宏辉公司应承担连带责任。至于垫付费用问题，我方认可宏辉公司支付鉴定费1900元和生活费10500元，另外住院期间的医疗费也是宏辉公司垫付的，具体多少不��楚。中建四局答辩称：原审法院委托的鉴定程序合法，应予采信，不能因为该次鉴定伤残等级与聂文明自行鉴定的伤残等级相差大，就主观推断鉴定意见书不真实。至于连带责任问题，由于我公司没有雇佣聂文平，故不应对聂文平承担责任。宏辉公司答辩称：原审法院委托的鉴定程序合法，应予采信。赵春祥未到庭进行答辩。聂文平向一审法院起诉请求：一、中建四局、宏辉公司及赵春祥连带支付聂文平各项赔偿费用共计591431.37元（误工费78393.6元、护理费44028.42元、营养费23700元、住院伙食补助费5700元、交通费及住宿费5000元、残疾赔偿金270578.52元、后续治疗费40000元、被扶养人生活费91527.83元、鉴定费2500元、精神抚慰金30000元）；二、本案诉讼费用全部由中建四局、宏辉公司及赵春祥承担。一审法院认定事实:2015���8月7日，中建四局与宏辉公司签订《贵阳中天未来方舟E6组团洋房主体结构劳务分包合同》，约定：中建四局将未来方舟E6组团主体结构工程（钢筋工程、基础土方工程、预埋铁件工程、模板工程等）分包给宏辉公司。宏辉公司的经营范围：房屋建筑、土石方工程、混凝土预制构件生产、销售等。2014年11月20日，聂文平受赵春祥雇佣，到宏辉公司承包中建四局的贵阳中天未来方舟E6项目工程上从事放炮工作。2015年1月18日聂文平在工地上受伤，受伤后被送到贵阳医学院附属医院医治，经该院诊断为：1、腰2椎爆裂骨折并脊髓操作；2、右跟骨骨折。聂文平在住院治疗期间，赵春祥向其支付了大部分医疗费用。聂文平于2015年1月18日入院，于2015年3月16日出院，共住院57天。2015年9月14日，贵阳市开阳县城××镇东山村村民委员会出具《居住证明》聂文平及家人于2010年1月至今一直居住于贵阳市开阳县城××东山村××组。开阳县紫兴社区东兴居民委员会在该《居住证明》上盖章，并注有“情况属实”。聂文平作为农业家庭户户主，住址贵州省××××组。聂文平之妻张传珍1969年12月6日生；聂文平之长子聂明顺，1993年10月12日生；聂文平之长女聂明莉，2000年12月6日生。聂文平诉讼请求中被抚养人生活费包括聂明莉和王厚仙。聂文平自述王厚仙于1943年2月16日生，王厚仙育有五个子女。本案受理前，聂文平委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，该所于2015年5月25日出具《贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所法医临床鉴定意见书》（编号：市一医司鉴人[2015]临鉴字第115号），按照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病伤残等级分级》（GB/T16180-2006）标准鉴定，鉴定意见为：“1、伤残程度达五级；2、劳动能力鉴定属大部分丧失劳动能力；3、后期医疗费40000元；4、误工期365日，护理期180日，营养期180日”，鉴定费2500元。审理中，宏辉公司提出聂文平的自行委托的该鉴定的鉴定标准与本案案情不符合，应当以《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的标准进行鉴定，申请重新鉴定。后一审法院对外委托办公室依宏辉公司的申请，委托贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，贵阳医学院法医司法鉴定中心于2017年6月15日出具《贵州医科大学法医司法鉴定中心法医临床鉴定鉴定意见书》（编号：贵医大司法鉴定中心[2017]临鉴字第2077号），按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的标准进行了鉴定，鉴定意见为：“1、伤残等级鉴定：聂文平因外伤致腰2椎体爆裂性骨折行手术治疗评定为九级伤残。2、聂文平尚需行“腰2椎体骨折内固定取出术”，其后续治疗费用合计约为8000元-10000元。3、聂文平腰2椎体爆骨折并不完全性脊髓操作，右跟骨骨折，其三期评定为：休息期约为120-180日，护理期约为90-150日，营养期约为60-90日。”鉴定费1900元。聂文平对鉴定意见提出：对按照人身损害鉴定标准进行鉴定没有意见，但不认可该鉴定意见，认为不符合本案的客观事实，该鉴定意见并没有对聂文平相关病情进行相关的客观反映，聂文平伤情还有没有鉴定到的地方，鉴定意见书中鉴定依据的病历并不齐全，没有根据聂文平最新的检查情况进行鉴定。我方申请重新鉴定（聂文平提交了相应的鉴定申请）。中建四局表示认可鉴定意见，聂文平在鉴定时已经申明提交了应该提交的检材，现在主张有新的病历不符合鉴定的要求。宏辉公司表示对该鉴定意见书无异议。其余意见同中建四局意见一致。赵春祥表示对该鉴定意见书无异议。上述事实，有双方当事人陈述及提交的《贵阳中天未来方舟E6��团洋房主体结构劳务分包合同》《居住证明》《贵州医科大学法医司法鉴定中心法医临床鉴定鉴定意见书》、发票等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。一审法院认为，对聂文平在未来方舟E6组团工地提供劳务及受伤的事实，予以确认。该工程系由中建四局承包，后将部分工程分包给宏辉公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程��包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定。虽然宏辉公司有合法资质，但中建四局并未举证证明中建四局与宏辉公司分包合同属于总承包合同中约定的分包项目和不属于总承包合同中约定的分包，得到建设单位认可的证据。故中建四局应承担相应的赔偿责任。中建四局、宏辉公司为该工程的受益人，与赵春祥均应当为雇佣者，故中建四局、宏辉公司、赵春祥应当承担连带赔偿责任。中建四局、宏辉公司、赵春祥辩称不承担赔偿责任的理由不成立，不予采纳。聂文平系农村户口，但是贵阳市开阳县城××镇东山村村民委员会出具《居住证明》，证明：聂文平及家人于2010年1月至今一直居住于贵阳市开阳县城××东山村××组，聂文平已离开家乡在城镇做工，故应当按城镇居民标准计算伤残赔偿金。对于聂文平申请对《贵州医科大学���医司法鉴定中心法医临床鉴定鉴定意见书》（编号：贵医大司法鉴定中心[2017]临鉴字第2077号）进行重新鉴定。聂文平并未充分举证该鉴定不符合相关规定和达到重新鉴定条件，故一审法院不予准许。宏辉公司辩称聂文平提供的病历部分显示聂文平有慢性酒精中毒性精神障碍伴戒断症状，聂文平有过错，但聂文平并未充分举证证明其在事故当天存在上述疾病症状，故不予采纳。综上，中建四局、宏辉公司、赵春祥应当承担全部赔偿责任。关于具体的赔偿项目及数额，一审法院认定如下：1、误工费，受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日2017年6月15日前一天,即2017年6月14日，鉴定意见聂文平的休息期为120-180日，一审法院认定为180日，参照贵州省建筑业相关行业收入标准，贵州省建筑业职工平均工资42874元÷365天×180天=21143.34元；2、护理费，鉴定意见聂文平的护理期为90-150日，一审法院认定为150日，一审法院参照为贵州省居民及其他服务业平均工资确定为28437元/年÷365天×150天=11686.44元；3、营养费，以《贵州省省级党政机关差旅费管理办法》等相关标准并考虑经济发展及生活水平情况，确认营养费为100元/天×57天（住院天数）=5700元；4、住院伙食补助费，以相关标准并考虑实际情况计算，确认为100元/天×57天=5700元；5、交通费及住宿费，以相关标准并考虑实际情况计算，确认为5000元；6、伤残赔偿金，经鉴定聂文平的伤构成九级伤残，伤残赔偿金为2016贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元/年×20年×20％＝106970.48元；7、后续治疗费，有鉴定意见聂文平的后续治疗费用合计约为8000元-10000元，认定为10000元；8、被抚养人生活费，聂文平是九级伤残，仍有劳动能力，聂明莉已经年满16周岁，并且还有其母亲进行抚养，王厚���有其他四个子女，因此酌情支持10000元；9、聂文平自行去做的鉴定，鉴定费2500元，是在中建四局、宏辉公司、赵春祥不知情的情况下去做的鉴定，鉴定标准适用不当，该鉴定未通过相应司法程序，由聂文平单方面去做的鉴定，对此不予支持。一审法院依法委托的鉴定鉴定费1900元，有发票为据，予以照准；10、精神抚慰金，根据聂文平的伤残等级为九级，酌情确认为10000元。以上共计188100.26元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国建筑第四工程局有限公司、湖南宏辉建筑有限公司、赵春祥在本判决生效之日起十日内连带赔偿聂文平误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费及住宿费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金，共计188100.26元；二、驳回聂文平的其余诉讼请求。案件受理费4857元，由聂文平承担857元，中国建筑第四工程局有限公司、湖南宏辉建筑有限公司、赵春祥连带承担4000元（此款聂文平已预交，由中建四局、宏辉公司及赵春祥履行判决时支付给聂文平）。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏辉公司提交聂文平出具的收条一张，证明向聂文平支付住院期间生活费10500元。聂文平、中建四局对此无异议。宏辉公司还补充说明有四张医疗费发票金额总计181308.37元，已向一审法院提交，但一审法院未予认定。聂文平对该四张发票真实性予以认可，但认为根据上述发票记载的时间，可认定聂文平实际住院时间从2015年1月18日到6月15日，总计144天，原判按57天计算相关费用错误。中建四局对此无异议。二审审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。另查明，聂文平受伤后总计住院144天，分别在贵阳医学院附属医院和贵州省武警医院住院86天和58天。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律���干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中宏辉公司系具有建筑施工资质和安全生产条件的企业，宏辉公司可以单独承担赔偿责任，原判认定中建四局对聂文平承担连带责任错误，本院予以纠正。而宏辉公司将工程分包给没有资质的赵春祥，根据上述法律规定应与雇主赵春祥承担连带责任，对此本院予以维持。关于是否重新鉴定的问题，一审法院在委托鉴定事宜时，征求了各方当事人的意见，聂文平、中建四局和宏辉公司都要求在贵州医科大学司法鉴定中心进行鉴定，并且聂文平向鉴定机构提交了双下肢常规肌电图，该鉴定程序合法，适用标准正确，鉴定机构具有相应资质，原判采信该鉴定结论并无不当，本院对聂文平要求重新鉴定的申请不予准许。关于责任比例问题，虽然聂文平的病历上记载有慢性酒精中毒症状，但并没有证据证明事发时，聂文平饮用了酒并处于醉酒状态，无法证明聂文平的受伤自身存在过错，故对中建四局要求聂文平承担责任的主张不予支持。关于适用城镇标准还是农村标准问题，聂文平户籍所在地为开阳县××翁朵村，而其从2010年1月一直居住在开阳县城××镇，有居住地村委会和居委会出具的证明证实，原判适用城镇标准计算相关费用并无不当，本院予以维持。从宏辉公司提交的四张医疗费发票可以证实聂文平分别在贵阳医学院住院86天，在贵州省武警医院住院58天，原判在计算相关赔偿费用时按57天计算错误，本院予以纠正如下：住院伙食费100元×144天=14400元、营养费100元×144天=14400元。综上，聂文平因本次医疗事故造成的损失为：误工费21143.34元、护理费11686.44元、住院伙食补助费14400元、营养费14400元、交通费5000元、伤残赔偿金106970.48元、后续治疗费10000元、被扶养人生活费10000元、鉴定费1900元、精神抚慰金10000元，以上费用总计205500.26元，扣除宏辉公司已经垫付的费用10500元和鉴定费1900元，还余193100.26元由赵春祥和宏辉公司连带赔偿给聂文平。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第615号���事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第615号民事判决第一项为：赵春祥、湖南宏辉建筑有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿聂文平各项损失193100.26元；三、驳回聂文平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4857元，由聂文平负担2914元，由赵春祥、湖南宏辉建筑有限公司共同负担1943元；二审案件受理费4857元，由聂文平负担2914元，由赵春祥、湖南宏辉建筑有限公司共同负担1943元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  邹爱玲审判员  刘 静二〇一七年十二月十八日书记员  曹 然