山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终8408号上诉人（原审被告）：青岛市市北区人民政府合肥路街道办事处杨家群村民委员会，住所地青岛市市北区杨家群村。主要负责人：张忠辉，村主任。上诉人（原审被告）：青岛市市北区冷藏加工厂，住所地青岛市市北区杨家群村。法定代表人：张萍，厂长。二上诉人共同委托诉讼代理人：冯恩杰，山东慧勤律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人:薛东龙，山东慧勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于鸣燕，女，1970年2月11日出生，汉族，住青岛市市北区。委托诉讼代理人：张进财，山东源中律师事务所律师。原审被告：青岛麒麟食品有限公司，住所地青岛市市北区杨家群村。法定代表人：张正金，董事长。原审被告：张晓峰，女，1966年2月23日出生，汉族，住青岛市市北区。原审被告：张正发，男，1946年3月19日出生，汉族，住青岛市市北区。原审被告：刘方，男，1964年1月20日出生，汉族，住青岛市市北区。原审被告���青岛市杨家群工贸总公司，住所地青岛市市北区杨家群村。法定代表人：张忠辉，总经理。上诉人青岛市市北区人民政府合肥路街道办事处杨家群村民委员会（以下简称杨家群村委会）、上诉人青岛市市北区冷藏加工厂（以下简称市北冷藏厂）因与被上诉人于鸣燕、原审被告张晓峰、张正发、刘方、原审被告青岛麒麟食品有限公司（以下简称麒麟食品公司）、青岛市杨家群工贸总公司（以下简称杨家群工贸公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。于鸣燕向一审法院提出诉讼请求：1、判令麒麟食品公司、张晓峰、张正发、刘方归还于鸣燕借款50000元,并支付借款利息21300元；2、判令市北冷藏厂、杨家群工贸公司���杨家群村委会承担连带清偿责任；3、诉讼费由麒麟食品公司、张晓峰、张正发、刘方、市北冷藏厂、杨家群工贸公司、杨家群村委会承担。事实与理由：于鸣燕是麒麟食品公司的职工，张正金、张晓锋、张正发、刘方在承包麒麟食品公司期间，麒麟食品公司于2005年2月26日和2007年3月10日二次共向于鸣燕借款共计50000元，用于生产经营活动，并承诺每年按7.2%支付利息。自2010年初，于鸣燕多次向张正金、张晓锋、张正发、刘方索要借款，但以无钱为由拒绝归还。2011年，于鸣燕曾向市北区法院起诉麒麟食品公司、张正金、杨家群工贸公司归还借款及利息，但市北区法院以非法集资为由驳回了于鸣燕起诉。之后，于鸣燕曾多次向市北区公安局报案要求追究涉嫌非法集资犯罪，但公安机关均以不属于非法集资为由不予立案。市北区法院裁定生效后，于鸣燕发现麒麟食品���司已于2011年12月9日被吊销营业执照，该公司系市北冷藏厂与台湾投资举办的中外合作企业。同年12月9日，市北冷藏厂也被吊销了营业执照，该厂系杨家群村委会与杨家群工贸公司开办的企业，上述企业被吊销营业执照后，开办单位不组织清理债权债务，且存在投资不足和转移资产逃避债务的情况。为维护于鸣燕合法权益，根据2015年9月1日起实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，诉至法院，请求判如所请。张晓峰一审辩称，于鸣燕起诉借款系麒麟食品公司的借款行为，与我个人无关。张正发一审辩称，于鸣燕起诉，与我个人无关，我于2006年3月份已经退休，公司正常运转，杨家群村委到公司去查账，查明我在公司没有亏欠的项目，所以与我无关。刘方一审辩称，于鸣燕起诉的债务系麒麟食品公司所欠，麒麟食品公司是一个合资企业，不是合伙企业，公司设有董事会，张正金是企业的法人代表、董事长兼总经理，下设董事会成员，根据公司法的有关规定董事会由董事会成员组成并对企业负责，决定公司的经营计划和投资方向，总经理负责公司的日常管理，我既不是董事会成员也不是董事，没有参与董事会的决策。麒麟食品公司于2007年9月下旬，要求每位职工在5天内集资50000元用于公司生产经营，我也向公司出借了50000元。于鸣燕等人与公司的债权债务数额我不知道，因不是我经手的，也没有人告知我，如本案借款属实，这也是于鸣燕与麒麟食品公司的企业债务，我与他人联名承包，无论是否是风险承包均不改变债权债务的性质，债务仍应由麒麟食品公司承担。公司法中关于股东会、董事会的权限等基本构架的规定都属于强行法，是不能由当事人自由变更的。我既不是股东，也不是董事会成员，更不是合伙人，没有资格参与麒麟食品公司的实际决策，更没有权利对麒麟食品公司法人资格的改变，麒麟食品公司作为企业法人，仍应以其所有财产对外独立承担民事责任，杨家群工贸公司与个人的约定，并没有改变麒麟食品公司对外独立承担民事责任的法律规定。于鸣燕的借款理应由麒麟食品公司偿还，而不是由我来承担。我没有贪污、侵占、挪用这些款项的不法行为，所以不应承担民事责任。我对2008年与杨家群工贸公司签订的联名承包协议不予承认，因为那是张正金在我毫不知情的情况下代替我签的字，我不予承认，该行为无效。因此，我对2008年12月31日前麒麟食品公司所形成的所有债权债务不承担任何民事责任。我于2006年进入麒麟食品公司，只是一名维修工，领取普通工人的工资，就是这个工资在2009年下半年��长达5个月还没有及时拿到，最后是在有关部门的督促下才拿到的。2008以来我多次向公司讨要我的借款无果，我与另外24名职工曾起诉麒麟食品公司、张正金、杨家群工贸公司等，讨要自己的借款，这24名职工是我没有实际参与经营，也不是企业实际控制人的最好证明。（2011）北民三商初字第97号裁定书也确认于鸣燕的债务与我无关。根据2010年12月8日杨家群工贸公司股东大会决议，麒麟食品公司经营期间形成的债权债务由法人代表张正金负责，这就更加证明了我在麒麟食品公司的经营过程中不是实际控制人。综上，我对麒麟食品公司的借款没有赔偿义务，要求裁定驳回于鸣燕对我的起诉。市北冷藏厂、杨家群村委会、杨家群工贸公司一审辩称，市北冷藏厂、杨家群村委会、杨家群工贸公司与本案无关，不应当承担连带清偿责任。于鸣燕与麒麟食品公司及各承包经营人之间是否存在借款关系，三公司不知情，其借贷事实与三公司无关，不应当承担连带清偿责任；麒麟食品公司法人资格仍存在，应对外独立承担民事责任，与作为股东的市北冷藏厂无关，不应当承担连带清偿责任。麒麟食品公司于2011年12月9日被吊销营业执照，并未注销，仍具有独立人格，具有民事权利能力和行为能力，应独立承担民事责任；杨家群村委会、杨家群工贸公司与麒麟食品公司无直接关联，即使股东在法定情形下承担责任，只能追究第一层股东责任，不能连续追究，杨家群村委会与杨家群工贸公司不应承担连带清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无争议的证据，予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，该院确认如下：于鸣燕原系麒麟食品公司员工。��麟食品公司分别于2005年2月26日向于鸣燕借款10000元，2007年9月26日向于鸣燕借款40000元，二次借款共计50000元。该借款麒麟食品公司至今未还。麒麟食品公司系市北冷藏厂与台胞张守高合作经营的中外合作经营企业。市北冷藏厂及杨家群工贸公司系杨家群村委会开办的集体企业。2011年12月9日，麒麟食品公司、市北冷藏厂均因未年检被工商行政管理机关吊销营业执照。2004年、2005年，杨家群工贸公司（甲方）与麒麟公司的法定代表人张正金、张晓锋及张正发（三人作为乙方），2006年至2009年期间，杨家群工贸公司（甲方）与麒麟公司的法定代表人张正金、张晓锋及刘方（三人作为乙方）每年签订一份承包合同书，合同约定由乙方承包甲方的下属企业麒麟食品公司，乙方为独立法人代表，负责企业全面的经营管理，独立核算，自负盈亏，每年向甲方缴���不同金额的利润。如在承包期内出现的法律责任，债权、债务全部由乙方个人承担，不准用甲方集体财产顶债、抵押，不准对外做任何担保，甲方不受连带责任。2009年年底以前麒麟食品公司发生的债权、债务都归乙方所有，由乙方承担全部责任……。2010年12月10日，刘方曾以借款合同纠纷将麒麟食品公司、张正金、杨家群工贸公司诉至原审法院，法院以不属于人民法院受案范围裁定了驳回刘方的起诉。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：1、于鸣燕及刘方提交的承包合同虽系复印件，但各方对该承包合同的真实性均无异议，予以确认，但该承包合同系发包方杨家群工贸公司与各承包人之间的内部协议，本案的借款系于鸣燕与麒麟食品公司之间的债权债务关系，根据合同相对性原则，该债务仍应由麒麟食品公司承担；2、企业法人被吊销��业执照，其债权债务应由主管部门或清算组织负责清理。市北冷藏厂为麒麟食品公司股东，杨家群村委会为市北冷藏厂的开办单位及上级主管部门，应成立清算小组，对麒麟食品公司的债权、债务进行清算，但市北冷藏厂及杨家群村委会均未履行清算义务存在过错。因此，应对麒麟食品公司的债务承担相应的法律责任。原审法院另查明：诉讼中，于鸣燕申请撤回对张正金的起诉，予以准许。原审法院认为，于鸣燕与麒麟食品公司的借款行为未违反法律规定，应当认定为有效。于鸣燕已向麒麟食品公司实际出借款项，双方之间已经形成借贷债权债务关系，现于鸣燕要求麒麟食品公司归还借款本金50000元及偿付借款利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。但由于于鸣燕没有就自己主张的7.2%借款利息向法庭提供相关证据证明，因此于鸣燕要求按年息7.2%的标准支付利息的诉讼请求证据不足，不予支持。但麒麟食品公司应自于鸣燕第一次向法院提起诉讼之日的2010年12月10日起，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率标准，向于鸣燕支付至实际付清之日止的利息。又因麒麟食品公司被吊销营业执照后，作为麒麟食品公司股东的市北冷藏厂未依法组织对麒麟食品公司进行清算，存在过错，因此，市北冷藏厂应依法在麒麟食品公司不足以清偿本案债务范围内承担赔偿责任。由于市北冷藏厂因未年检也已于2011年12月9日被工商行政管理机关吊销了营业执照，而作为市北冷藏厂开办单位和主管部门的杨家群村委会也未依法组织清算，也存在过错，因此，杨家群村委会应依法在市北冷藏厂不足以清偿本案债务范围内承担赔偿责任。于鸣燕要求张晓锋、张正发、刘方、杨家群工贸公司归还借款，于法无据，不予支持。麒麟食品公司经公告送达，现公告期满未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第四款、第一百八十四条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条、《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、麒麟食品公司偿还于鸣燕借款本金50000元；二、麒麟食品公司支付于鸣燕逾期利息（以50000元为基数，自2010年12月10日（于鸣燕第一次向法院起诉之日）至实际付清之日，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算）。上述一、二项，麒麟食品公司于本判决生���后十日内付清。如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、市北冷藏厂在麒麟食品公司不足以清偿上述一、二项债务范围内承担赔偿责任；四、杨家群村委会在市北冷藏厂不足以清偿上述一、二项债务范围内承担赔偿责任；五、驳回于鸣燕对张晓峰、张正发、刘方、杨家群工贸公司的诉讼请求。案件受理费1583元、公告费600元，由麒麟食品公司负担，因于鸣燕已预交，麒麟食品公司应于判决生效后10日内支付给于鸣燕。市北冷藏厂、杨家群村委会被对上述诉讼费用承担赔偿责任。上诉人杨家群村委会不服原判上诉称：一、原审认定事实错误。上诉人及时组织麒麟食品公司进行财务、资产检查，妥善保管了财产和账目，麒麟食品公司财产没有贬值、流失、毁损或者灭失。二、原判证据不足。被上诉人未就上诉人未按时履行清算义务导致财产贬损、流失、毁损的情形提交证据予以证明，被上诉人应为此承担举证不能的责任。三、原审被告张正金、张晓峰、张正法、刘方作为承包经营人应对麒麟食品公司债务承担连带清偿责任。原审不应当准许被上诉人撤回麒麟食品公司主要实际人张正金的起诉，承包人应对所经营企业债务承担清偿责任。庭审中，上诉人杨家群村委会又补充上诉人意见：杨家群村委会不满足承担补充清偿责任的法定条件。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成��失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持”及第3款“上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，杨家群村委会承担责任的法定条件为：1、市北冷藏厂未在法定期限内成立清算组开始清算；2、该行为导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；3、上述前两项未清算损害结果由杨家群村委会原因造成。根据市北冷藏厂陈述意见，前两项条件并不满足，且本案麒麟食品公司债务纠纷和清算问题也非杨家群村委会原因所致，理由如下：首先，即便杨家群村委会系麒麟食品公司实际控制人，也不是法定的清算义务人，没有对麒麟食品公司的直接清算义务。第二，杨家群村委会积极对麒麟食品公司拖欠工资及对外债务进行处理，也积极对麒麟食品公司债权债务进行清查，��本案中并无过错。上诉请求：一、撤销原判，依法改判，或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人市北冷藏厂不服原判上诉称：基本上诉意见同杨家群村民委员会。补充上诉意见：市北冷藏厂不满足承担补充清偿责任的法定条件。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持”，本案中市北冷藏厂承担责任的法定条件为：1、未在法定期限内成立清算组开始清算；2、该行为导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，而市北冷藏厂不存在承担责任的法定要件，理由如下：（1）实际上市北冷藏厂及杨家群村委会已对麒麟公司进行财务、资产检查，妥善保管了财产和账目，纵使本案清算程序存在一定瑕疵，但市北冷藏厂及杨家群村委会积极履行法定义务，无主观过错；（2）麒麟食品公司财产没有贬值、流失、毁损或者灭失。2010年7月麒麟食品公司账面亏损4417430.41元，其注册资本为288万元，实际已资不抵债，可见麒麟食品公司2011年被吊销营业执照时已没有相应资产，即便本案上诉人未全面履行清算义务，也未给被上诉人造成损失。上诉请求：一、撤销原判，依法改判，或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人于鸣燕答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。麒麟食品司向于鸣燕借款50000元一直未归还，这一事实有于鸣燕一审提交的麒麟食品公司借款条为证。2011��12月9日麒麟食品公司被吊销营业执照后，市北冷藏厂作为麒麟食品公司股东，应依法组织清算，对麒麟食品公司的债权债务进行清算，但其没有履行清算义务。2011年12月9日市北冷藏厂亦被吊销营业执照，杨家群村委会是市北冷藏加工厂开办单位和上级主管部门，也应成立清算组，对市北冷藏加工厂的债权债务进行清算，但其亦没有组织清算，为此，市北冷藏厂和杨家群村委会对麒麟食品公司的债务应当承担赔偿责任。市北冷藏厂和杨家群村委会的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告杨家群工贸公司述称：涉案款项系张正金、张晓峰、张正发、刘方所借，用于麒麟食品公司的生产经营，应由上述主体承担还款责任。本院对原审法院查明事实予以确认。本院认为：麒麟食品公司向于鸣燕借款的事实清楚，双��均无异议,可以认定双方之间的民间借贷法律关系依法成立。在借款到期后，麒麟食品公司未能还款。2011年12月9日，麒麟食品公司与其股东市北冷藏厂同时被工商登记机关吊销营业执照，失去经营资格和能力。依照法律规定，作为市北冷藏厂开办单位的杨家群村委会对市北冷藏厂及市北冷藏厂投资的麒麟食品公司依法负有清算责任，并应在法定的期限内成立清算组组织清算，而实际上自市北冷藏厂、麒麟食品公司吊销营业照至今，市北冷藏厂、麒麟食品公司仍处于未清算状态，杨家群村委会始终未进行清算、清理，属怠于履行法定清算义务。杨家群村委会的过错，致使市北冷藏厂、麒麟食品公司的主要财产流失、账务不清。杨家群村委会怠于履行法定清算义务与市北冷藏厂、麒麟食品公司的财产流失、账务不清存在因果关系。虽然上诉人辨称财产没有流失、贬值以及麒麟食品公司在营业执照吊销之前就已资不抵债，但对此其无证据证明，故对二上诉人该主张本院不予支持。原判清算义务人杨家群村委会承担赔偿责任正确，应予维持。本案借款发生在麒麟食品公司和于鸣燕之间，张正金、张晓峰、张正发、刘方仅是麒麟食品公司承包经营人，非借款法律关系主体，且该个人与于鸣燕之间无借贷事实，因此，上诉人要求该四人承担还款责任，无法律依据，本院不予支持。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1583元，由上诉人青岛市市北区人民政府合肥路街道办事处杨家群村民委员会、上诉人青岛市市北区冷藏加工厂负担。本判决为终审判决。审判长 王立��审判员 张 仁 珑审判员 张 馨 月二〇一七年十二月二十日书记员 冯 耀 辉