安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终1849号上诉人（原审原告）：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路334号，统一社会信用代码91340000148940656D。法定代表人：范毓庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司六安分公司，住所地安徽省六安市梅山路电信大楼，统一社会信用代码91341500756808747D。法定代表人：张军，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱长忠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：牛士勇，安徽晟成律师事务所律师。上诉人安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称安徽一建）、中国电信股份有限公司六安分公司（以下简称六安电信）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院于2017年9月12日作出的（2017）皖1502民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安徽一建上诉请求：1.依法支持其要求六安电信支付土方运距调整费151432.19元及其利息、违约金的请求；2.一、二审诉讼费用由六安电信承担。事实和理由：其在一审中提交的双方认可的施工组织设计可以证明，最初设计方案中确认的所有土方为现场堆放，但在施工过程中因工程量增加及客观情况发生变化，导致部分土方必须进行外运，因此，在基础土方开挖前，其多次与六安电信联系确认土方外运事宜，六安电信也同意了土方外运，并派人进行了土方运距测算，外运距离为13KM。该项费用的增加系因情势变更引起，属于合同约定的风险范围外增加的费用，故对于该项费用应由六安电信承担，现结合鉴定报告可确认该费用为151432.19元，该价款应计入总工程价款中，六安电信迟延支付应承担相应违约责任。六安电信辩称，1、原审认定其不承担土方运距调整费，事实清楚，证据充分，应予维持。2、该调整费不属于情势变更理由，应当属于合同约定的安徽一建自行承担的风险范围。六安电信一审提交的工程量清单中明确约定，弃土运距调整，自行考虑，在总说明第二项中载明，工程量清单报价表中填入的综合单价，合价均包括人工费、机械费、管理费、利润、税金及采用固定价格的工程测算的风险金等全部费用。综上，安徽一建上诉理由不能成立。六安电信上诉请求：1.撤销原判第二、三、四项，并依法改判其不承担逾期利息、违约责任及鉴定费；二、本案一、二审诉讼费用由安徽一建承担。事实和理由：一、一审判决其支付自2012年1月1日起，以工程余款651316.02元为基数，以银行同期贷款利率为计息标准的利息，与事实不符，也违反相关法律规定，严重损害了其合法权益。二、一审判决其承担违约责任，既违反合同约定，也与《合同法》的相关规定不符。三、一审判决其承担涉案工程合同内增减签证部分的鉴定费96000元，既不符合相关法律规定，也对其显失公平。综上所述，安徽一建不配合其办理竣工验收，严重违反合同义务，违约在先，一审判决其承担逾期利息、违约责任和鉴定费用，与事实严重不符，也于法无据。安徽一建辩称，原审判决第二、三、四项正确，应予维持。一、其系施工方，也是总承包方，在施工过程中，六安电信擅自更换施工单位，将水电等装饰装修工程发包给其他单位，且擅自入住使用，使用前并未通知其进行竣工验收，后其要求进行竣工结算、支付工程款，六安电信单方鉴定认为超额支付，要求退还多支付的工程款，引发诉讼。按照合同33.2条约定，本案工程应当是经过竣工验收、审计、交付发包人使用，但六安电信未履行前述程序，擅自使用工程，违约在先。因此依据司法解释，六安电信应从擅自使用工程之日开始支付欠付工程款利息。二、根据合同专用条款第35条约定，发包人违约支付工程款时，应当按照同期贷款利率支付利息，并承担违约责任，利息和违约责任并列承担，一审判决符合合同约定，也符合法律规定。三、关于96000元鉴定费，2015年金安区人民法院第01669号案件中，六安电信依据单方鉴定结果要求其退还多支付的工程款，因为鉴定结论与事实不符，引发的对涉案工程增减工程签证不符的鉴定，鉴定费用96000元，法院委托鉴定的造价高于六安电信单方委托的造价，且法院不予认定六安电信单方委托的造价，鉴定费用的发生是法院为查明工程款数额的必要的合理费用，也是其维权成本，应当由六安电信承担。安徽一建向一审法院起诉请求：1.判令六安电信支付工程款651316.02元及利息和违约金暂计10000元（从工程交付之日即2011年1月4日起至付清止，按同期银行贷款利率的2.5倍计算）；2.判令六安电信支付基础挖土方运距调整费用151432.19元及利息和违约金暂计10000元（从工程交付之日即2011年1月4日起至付清止，按同期银行贷款利率的2.5倍计算）；3.判令六安电信支付因工程结算引起的鉴定费96000元；4.本案的诉讼费由六安电信承担。一审法院认定事实：2008年8月15日，六安电信因“中国电信股份有限公司六安分公司生产综合楼”工程项目对外招标，其招标文件《分部分项工程量清单》“序号”1-4对应的“平整场地、挖承台土方、挖底梁土方、挖土方”4个项目“项目特征及工作内容”表述均含有“弃土运距：自行考虑”。安徽一建是具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的企业，2008年9月18日，投标六安电信招标工程，总报价20485337.96元。其在《投标函》第2项确认“我方已详细审核全部招标文件(包括现场状况、工程量清单)，包括修改文件（如有时）及有关附件。”并在《分部分项工程量清单计价表》中对以上4个项目进行报价，其中“平整场地18814.54元、挖承台土方991.37元，挖底梁土方4469.68元，挖土方60085.38元”。2008年10月16日，安徽一建与六安电信签订《建设工程施工合同》（GF—1999—0201），约定：发包人六安电信，承包人安徽一建，工程地点：中国电信股份有限公司六安分公司梅山路局院内。工程内容：土建、装饰、安装。工程承包范围：施工图纸内容。计划开工日期：2008年10月28日（以开工令为准），工程总日历天数350天。工程质量标准：“合格”备案。签约合同价（即安徽一建投标总报价）：20485337.96元。资金来源：企业自筹。合同价款及调整：合同价款采用固定综合单价。合同价款中包括风险范围：（1）施工期间，钢材、水泥和“各类建材市场风险和国家及地方政策调整”等因素；（2）现场情况等因素。风险费用计入投标报价中，投标人自行承担。风险费用的计算方法：已包含在合同价款内。该合同第26条约定：甲方（六安电信）工程进度款累计付到工程合同价款的80%时，停止拨付。竣工验收合格并办理工程决算审计后再付15%，其余5%待工程保修期后一次付清（无息）。该合同另约定：发包人同意承包人分包“室内精装修”工程，分包施工单位由发包人指定。2008年10月20日，安徽一建制作案涉工程《施工组织计划》，在土方施工专项方案中计划：所有开挖土方不外运，待基础施工结束，回填后再进行余土平衡。同年11月7日,安徽一建填写“工程签证单”(编号:005),内容为：本工程设计有地下室,基础施工时施工现场无堆放土方的场地，基坑开挖后，土方全部外运13km在堆土场地堆放。基础地下室完工后，根据工程加封量需要，机械挖运至现场回填。工程监理部签署意见：现场情况属实，但工程量清单表明“弃土运距自行考虑”，最终性结论由业主审计明确。六安电信代表朱长忠签署意见：根据招标文件相关条款，此费用由承包人承担。2009年1月23日，案涉工程正式开工。2011年1月4日，该工程土建等项目工程完工，安徽一建、六安电信进行项目移交，“室内精装修”工程分包人深圳新科特种装饰公司入驻施工。竣工后，因合同履行过程中产生矛盾，双方未能有效配合履行验收程序，本案庭审结束时，案涉工程仍未办理正式竣工验收。2012年1月1日，六安电信在其招标工程未经验收合格情况下，自行入住使用至今。截止2015年2月15日，六安电信支付安徽一建工程款总计19001271.56元。2015年9月7日，六安电信与安徽一建因返还工程款等纠纷致讼，案号为（2015）六金民二初字第01669号。该案审理过程中，双方申请对案涉工程合同内有关增减签证及合同违约部分进行鉴定，并各自垫付费用，安徽一建垫付96000元。法院委托六安才兴工程咨询有限公司出具鉴定结论，其“鉴定说明”第5项确认：土方外运增加造价151432.19元，“合同内有关增减签证”第4项确认：工程总造价19652587.58元（未包含土方外运造价151432.19元）。2016年10月17日，法院判决：一、被告安徽省第一建筑工程公司支付原告中国电信股份有限公司六安分公司其他单位维修费用110840.98元，于本判决书生效之日起十日内一次性给付；二、被告安徽省第一建筑工程公司配合原告中国电信股份有限公司六安分公司办理中国电信股份有限公司六安分公司生产综合楼项目竣工综合验收及竣工验收备案的相关手续，于本判决生效之日起二十日内配合履行；三、驳回原告中国电信股份有限公司六安分公司其他诉讼请求。该判决业已生效，并准许安徽一建就下欠工程款及鉴定费另案起诉。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、六安电信支付工程余款的条件是否成就，是否应当支付逾期工程款利息和违约金以及支付标准；二、案涉工程基础挖土方运距调整费用151432.19元，在合同约定的风险范围之内，还是之外；三、鉴定费96000万元，由谁承担。该院具体分析认定如下：关于焦点一。安徽一建称涉案工程已于2011年1月4日交付六安电信，交付时间应为给付工程余款时间。六安电信称涉案工程至今尚未验收，未满足合同约定的给付条件。该院认为，2012年1月1日，六安电信在案涉工程未经竣工验收情况下擅自使用至今，依法确认其实际使用日为案涉工程竣工日，六安电信应于2012年1月1日支付安徽一建工程余款。2011年1月4日为安徽一建移交部分项目工程日，非六安电信占有使用全部项目工程日，故对安徽一建要求六安电信自2011年1月4日支付工程余款的要求不予认可。安徽一建诉请六安电信同时支付逾期工程款利息及违约金，工程款利息是法定孳息，违约金是一方的违约行为给对方造成损失的赔偿，二者性质不同，故可同时主张；且双方在案涉合同专用条款第35条有此约定，该院予以支持。双方对逾期支付工程款的违约责任约定不明，安徽一建要求以人民银行同期贷款利率150%为支付标准，与法不悖，予以支持。关于焦点二。安徽一建称该费用在招投标文件中约定不明，其提供的施工组织计划、现场签证单皆可证明该费用系合同履行过程中额外增加的费用，应适用合同专用条款第23条风险范围以外的合同价款约定，由六安电信支付。六安电信称该费用已在招标文件中告知包含在工程款总造价之内，诉争运距调整费属合同专用条款第23条约定风险范围内费用，无需另行支付。该院认为，安徽一建在《投标函》自认：在审核全部招标文件（包括现场状况、工程量清单）情况下进行投标报价，故认定安徽一建投标预算时，对招标文件《分部分项工程量清单》中“平整场地”等4个项目“弃土和取土运距：自行考虑”的计价风险已有预见，并愿意承担由此带来的风险后果。施工过程中，安徽一建在施工现场无堆放土方场地的情况下，虽然填写现场签证单，并实际完成土方全部外运13km及取土回填工作，但双方当事人约定按固定综合单价结算工程款，约定的风险范围包括“现场情况”，风险费用计入投标报价中，投标人自行承担。且六安电信在“工程签证单”(编号:005)签署意见为“根据招标文件相关条款，此费用由承包人承担”，也即拒绝了安徽一建增加诉争工程量费用的要求。综上，安徽一建诉请六安电信给付基础挖土方运距调整费用151432.19元，与双方当事人合同约定不符，且在实际履行过程中，未得到六安电信有效追认，该院不予支持。关于焦点三。安徽一建认为依据“谁败诉，谁负担”原则，鉴定费由六安电信承担。六安电信认为鉴定意见为证据材料，根据“谁主张、谁负担”原则，双方应当各自负担鉴定费用，其已自付40000元鉴定费，安徽一建也应自付。该院认为，鉴定费用的承担应综合考虑其支付的必要性和合理性以及双方当事人过错情况。六安电信在（2015）六金民二初字第01669号案件中，诉请安徽一建退还多付工程款，引发安徽一建申请对涉案工程合同内增减签证部分进行鉴定，并支出鉴定费96000元，确属必要。经鉴定，工程总造价19652587.58元，非六安电信主张的17837581.59元，六安电信实际欠付工程款651316.02元，且为法院裁判所采信，故96000元鉴定费为法院查明诉争工程款数额而发生的合理费用，系安徽一建合理维权的诉讼成本，应由六安电信承担。综上，安徽一建、六安电信双方签订的《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）合法有效，对双方均有法律约束力。该院据此依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决：一、被告中国电信股份有限公司六安分公司于本判决生效之日起十日内，支付原告安徽省第一建筑工程有限公司余欠工程款651316.02元；二、被告中国电信股份有限公司六安分公司于本判决生效之日起十日内，支付原告安徽省第一建筑工程有限公司逾期欠付工程款利息(以651316.02元为基数，自2012年1月1日起计算至付清工程款之日止，以中国人民银行同期贷款利率计息)；三、被告中国电信股份有限公司六安分公司于本判决生效之日起十日内，支付原告安徽省第一建筑工程有限公司逾期欠付工程款违约金(以651316.02元为基数，自2012年1月1日起计算至付清工程款之日止，以中国人民银行同期贷款利率上浮50%为标准计息)；四、被告中国电信股份有限公司六安分公司于本判决生效之日起十日内，支付原告安徽省第一建筑工程有限公司鉴定费9.6万元；五、驳回原告安徽省第一建筑工程有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13190元，由原告安徽省第一建筑工程有限公司负担2200元，由被告中国电信股份有限公司六安分公司负担10990元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于安徽一建主张的土方运距调整造价151432.19元应否支持问题，一审法院已做充分论述。即案涉工程系招投标工程，安徽一建与六安电信签订的《建设工程施工合同》系采用固定综合单价计算工程价款，该合同价款中的风险范围已包括“政策调整、现场情况等因素”，而招标文件中的《总说明》和《分部分项工程量清单》亦已明确说明“工程量清单报价表中所填入的综合单价和合价，均包括人工费、机械费……以及采用固定价格的工程所测算的风险金等全部费用”、“挖土方弃土运距：自行考虑”，说明六安电信在招标时即已告知投标人关于弃土运距要自行考虑。安徽一建在没有证据证明投标时六安电信曾承诺其可以在施工现场堆放土方的情况下，应该自行考虑可以现场堆放土方和外运土方的可能而进行综合的报价，其在此情况下所做的报价应当是考虑了风险因素的报价。诉讼中，安徽一建虽然提供了施工组织计划书以证明六安电信同意其现场堆放土方，但此不代表在现场无堆放土方场地时六安电信需要承担土方运距调整费用，安徽一建该项诉请不能成立。关于六安电信应否承担96000元鉴定费用问题。因鉴定程序系安徽一建认为六安电信主张超付工程款的诉请不成立而申请启动，后经鉴定六安电信的诉请确不成立，该项支出系安徽一建为反驳六安电信的诉讼主张的必要性支出，理应由六安电信承担。关于六安电信应否承担逾期利息及违约金问题。虽然双方签订的《建设工程施工合同》中对于工程款支付进度作了明确约定，但六安电信在涉案工程未经竣工验收的情况下已于2012年1月1日擅自入住使用，且涉案工程至今仍未办理竣工验收，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，从2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算欠付工程款利息，并无不当。安徽一建另主张根据《建设工程施工合同》专用条款第38条“本工程发包人同意承包人分包的工程：室内精装修；分包施工单位为：室内精装修由发包人指定施工单位”的约定，室内精装修可以由发包人六安电信指定施工单位，但是否分包的权利在于安徽一建，只有在安徽一建有意分包该部分工程时，才由发包人六安电信直接指定施工单位。六安电信在没有征求其意见的情况下，直接将室内精装修工程分包给他人施工；且在未依约定进行竣工验收、结算审计的情况下，擅自使用涉案工程，均属违约。根据专用条款第35条的约定，应该承担违约责任。本院认为，安徽一建该项主张可予支持，一审法院判令六安电信自2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50%支付违约金并无明显不当。综上所述，安徽一建及六安电信的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由安徽省第一建筑工程有限公司、中国电信股份有限公司六安分公司各自负担1600元。本判决为终审判决。审判长  何武审判员  许琛审判员  王丽二〇一七年十二月一日书记员  季敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。