陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕02民终390号上诉人（原审原告）：陕西荣鑫建筑工程劳务有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：杨青荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：闫红安，陕西哲勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜川住宅建设有限责任公司，住所地：陕西省铜川市王益区。法定代表人：张亚洲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李燕，陕西天地行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑凯，男，1963年9月11日生，汉族，住四川省南江县大河镇。委托诉讼代理人：高战祥，男，1988年4月7日生，汉族，住西安市户县。系被告郑凯女婿。被上诉人（原审被告）：张菊华，女，1963年9月23日生，汉族，住四川省南江县大河镇。系被告郑凯之妻。被上诉人郑凯、张菊花共同委托诉讼代理人：尚斐，陕西秦人律师事务所律师。上诉人陕西荣鑫建筑工程劳务有限公司（以下简称荣鑫公司）因与被上诉人铜川住宅建设有限责任公司（以下简称住宅公司）、郑凯、张菊华建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院（2017）陕0203民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人荣鑫公司的委托诉讼代理人闫红安，被上诉人住宅公司的委托诉讼代理人李燕，郑凯、张菊华的委托诉讼代理人高战祥、尚斐均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人荣鑫公司上诉请求：1、依法撤销一审判决主文第一项，改判解除双方《建设工程劳务扩大承包合同》；2、依法撤销原审判决主文第二项，改判由三被上诉人返还上诉人履约保证金200万元，利息96万元（暂计算至起诉之日）；3、依法改判由三被上诉人赔偿原告实际损失213800元；4、本案上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院认为上诉人和被上诉人签订的《建设工程劳务扩大承包合同》并未生效，是错误的。事实是上诉人和郑凯签订的《建设工程劳务扩大承包合同》已经成立，并且生效。理由如下：上诉人和被上诉人郑凯签订《建设工程劳务扩大承包合同》时，虽然没有被上诉人住宅公司的授权委托，但随后被上诉人住宅公司的项目部给上诉人开具了《进场通知单》，说明被上诉人住宅公司对该合同予以认可，因此，该《建设工程劳务扩大承包合同》对上诉人和被上诉人住宅公司及郑凯之间产生法律效力，应该依照该《建设工程劳务扩大承包合同》的有关规定条款承担责任。因此，被上诉人应该按照《建设工程劳务扩大承包合同》的约定，按照月利息2分（即年利率24%）支付上诉人利息。二、由于上诉人的违约，导致合同无法继续履行，因此，上诉人为履行合同而支付的材料运输费、装卸费及工人工资等经济损失应该由被上诉人予以承担。住宅公司答辩称：1、上诉人与住宅公司没有签订《建设工程劳务扩大承包合同》，住宅公司不是本案的适格主体。首先，上诉人将“幸福佳苑3号楼项目部的《进场通知单》冒充“幸福佳苑11和12号楼”的《进场通知单》。幸福佳苑11和12楼没有规划部门立项的文件，就是本案所谓的“11号12楼”属于当事人杜撰的工程，无论上诉人和被上诉人都不可能有该工程的客观存在，上诉人和其他被上诉人不能说明住宅公司知情此合同的存在。其次，2015年6月26日，上诉人与郑凯签订《建设工程劳务扩大承包合同》时，“幸福佳苑3号楼”的工程已经封顶，而在‘“幸福佳苑11和12号楼”没有经过规划审批，没有招投标，没有施工图，更没有甲方（建设方）的开工令的情况下，谈何进场施工。再次，上诉人签订的合同中“若六个月不能开工，被告按照2分钱的利息支付保证金的利息”，证明上诉人明知涉案工程没有开工令。并且，住宅公司作为国有企业，按照财务制度，若收取保证金，必须有财务部门出具相应的收款收据。任何工程自立项，必须经过规划图设计和审批、环评评估报告、工程施工设计等一系列的行政审批过程，方可进行招投标，这时才会由发包方与施工方签订施工合同。之后才可能有劳务合同，或者本案所谓的劳务分包。上诉人所述的“铜川市幸福佳苑商住楼11号和12号楼”没有立项的备案资料，怎谈施工劳务分包。上诉人是国有施工企业，涉案合同当事人不向住宅公司核实的情况下，直接发生交易的行为不得不让人怀疑其转账以及诉讼目的，不得不让人怀疑本案存在虚假诉讼或恶意诉讼的可能。2、住宅公司与郑凯、鲁绪勇没有任何法律关系，更没有与上诉人发生过财务关系。首先，郑凯和鲁绪勇与住宅公司之间不存在劳动关系，更没有委托关系，鲁绪勇是什么身份的举证责任不属于住宅公司；其次，住宅公司没有向原告收取所谓的履约保证金，也未指定郑凯或其他任何人收取工程履约保证金；再次，上诉人和住宅公司均是企业法人，在没有住宅公司签章合同和授权委托书的情况下，上诉人与郑凯之间的转账行为，不是上诉人与住宅公司的资金往来行为。综上所述，住宅公司不是本案适格主体，上诉人请求没有事实依据，请求依法驳回上诉人对住宅公司的起诉。郑凯、张菊华答辩称：1、答辩人认为一审法院认定答辩人与被答辩人签订的《建设工程劳务扩大承包合同》并未生效，符合法律规定。合同的甲方为住宅公司，乙方为荣鑫公司，答辩人郑凯并不是合同的一方主体，其虽在甲方委托代理人处签字，但实际上并没有代理权，对这一点被答辩人也知道，因为被答辩人并没有见到任何住宅公司给郑凯的授权委托书或者其他与授权相关的证明文件，事后也未得到住宅公司的追认。按照惯例郑凯是与被答辩人协商合同的相关事宜，但协商后的合同应经住宅公司的认可并盖章，合同才能成立。而2015年6月26日草签的《建设工程劳务扩大承包合同》并没有得到合同一方主体即住宅公司的认可并盖章，根据《合同法》第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”故合同最终并没有成立并生效。被答辩人在上诉状中提到虽然没有住宅公司的授权委托，但随后住宅公司给被答辩人开具了《进场通知单》，说明住宅公司对合同予以认可，这一观点明显错误，答辩人在一审中也明确说明了，被答辩人提交的《进场通知单》是3#楼的，与本案所涉及的11#楼没有任何关系，被答辩人的观点不能成立。郑凯是幸福佳苑3号楼的实际施工人，郑凯与住宅公司没有签订挂靠协议，鲁绪勇是一打工的，实际就是介绍挣差价的中间人。2、被答辩人起诉的第二诉讼请求是依据《建设工程劳务扩大承包合同》而诉请的违约责任，由于合同未生效，故合同的相关条款均不成立。一审法院判决按中国人民银行的同期贷款利率计算其损失符合法律规定与公平原则。3、被答辩人起诉的第三项诉讼请求由于没有任何的证据支持，故未得到一审法院的支持，符合我国的民事举证规则，属正确的判决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求贵院依法维持一审判决，驳回被答辩人的上诉。原告荣鑫公司一审诉称，2016年6月26日原告和被告委托代理人郑凯、执行经理鲁旭勇签订建设工程劳务扩大承包合同（意见简称“该合同”），合同约定：由原告分包被告承建的铜川幸福佳苑商住楼11号、12号楼的相关劳务工程，原告向被告交纳合同履约保证金200万元，若六个月不能开工，被告按月两分钱的利息支付保证金利息。合同签订后原告先后共计将200万元保证金支付至指定的郑凯及张菊华的银行账户。原告交付履约保证金后被告一直没有开工，经原告不断催促仍无法开工，已严重违约。原告多次找到被告要求退还保证金并支付利息，赔偿损失，但被告一直找各种理由推脱。现原告诉至本院要求：1、解除双方劳务合同；2、判令三被告立即退还履约保证金200万元；3、判令三被告按年利率24%支付利息给原告（利息计算至履约保证金全部清偿之日）96万元（利息从2015年6月19日暂计算至2017年6月26日）；4、请求判令三被告赔偿原告实际损失213800元；5、本案诉讼费用由被告承担。被告住宅公司一审辩称，首先，其与原告没有签订合同，也没有与其他被告之间存在委托关系，不是本案的适格被告。原告所谓的劳务合同是将铜川幸福佳苑11号、12号楼两个商住楼的工程合并发包，并直接将工程履约保证金打入第三方账户中，不符合交易习惯，原告陈述的铜川市幸福佳苑商住楼11号和12号楼室两个高层建筑，是不同的单体工程，不约定明确的建筑面积、合同价款、合同工期和单个工程开工时间，原告是施工企业，合同内容如此约定不符合法律规定和交易习惯。并且，合同没有被告铜川住宅建设有限责任公司签章，原告未核实情况下直接将其他被告交付履约保证金，不得不让人怀疑其转账以及诉讼的真实性和目的性，原告存在虚假诉讼或恶意诉讼的可能。其次，被告铜川住宅建设有限责任公司与郑凯与鲁绪勇没有委托合同关系。郑凯和鲁绪勇之间没有劳动关系，更没有委托关系，被告铜川住宅建设有限责任公司没有委托郑凯和鲁绪勇在2015年6月26日与原告签订的《建设工程劳务扩大承包合同》，没有向原告收取合同履约保证金，也没有指定郑凯或其他任何人收取工程履约保证金。综上，被告铜川住宅建设有限责任公司公司与郑凯和张菊华之间没有委托合同关系，与原告之间也没有合同关系，原告的起诉没有事实依据，请求依法驳回原告对其起诉。被告郑凯、张菊华一审辩称，认可收原告200万元的事实，并同意归还该款项，但不同意原告的其他诉讼请求。首先，原告起诉依据的是2015年6月26日签订的《建设工程劳务扩大承包合同》，但该合同并没有成立。合同甲方为被告铜川住宅建设有限责任公司，被告郑凯并不是合同的一方主体，其虽在甲方委托代理人处签字，但实际上其并没有代理权，这一点原告也知道，因为原告并未见到任何被告铜川住宅建设有限责任公司给郑凯的授权委托书或者其他与授权相关的证明文件。按照惯例郑凯是与原告协商合同的事宜，但协商后的合同应经被告铜川住宅建设有限责任公司的认可盖章，合同才能成立，而双方于2015年6月26日草签的《建设工程劳务扩大承包合同》并没有得到合同一方主体即本案被告铜川住宅建设有限责任公司认可和盖章，根据《合同法》第三十二条规定，该合同最终没有成立。其次，原告起诉的第三、四项诉讼请求均是依据《建设工程劳务扩大承包合同》而诉请的违约责任，由于合同没有成立，故合同的相关条款均不成立，原告即使要求被告承担责任，也应是低约过失责任，而不是违约责任。原告的诉讼请求明显超过实际损失，是以获利为目的主张赔偿金额，请求法院依法驳回。其认为原告损失应是其200万元资金被占用损失，应按中国人民银行的同期贷款利率计算其损失符合公平原则。最后，本案中过错并不全在被告，导致现在的局面，原告也有不可推卸的责任。《建设工程劳务扩大承包合同》签订后，由于政府原因，导致合同中约定的工程不能施工，故合同最终没有得到合同甲方的认可并盖章，合同没有成立。但被告为了原告不受损失，曾向何大海表示可以将原告承包的工程进行调换，可以让其承包其他两栋楼的劳务分包，但没有得到反馈，据查何大海被其他机关采取了强制措施，无法联系，后期原告也没有找被告协商此事，才导致200万元无法退还，故原告也有责任，应该自己承担部分损失。一审法院审理查明，被告郑凯、张菊华系夫妻。2015年6月26日，原告与被告铜川住宅建设有限责任公司签订《建设工程劳务扩大承包合同》，被告铜川住宅建设有限责任公司为工程建筑承包单位（甲方），原告为劳务分包单位（乙方），工程名称为“铜川幸福佳苑商住楼11#、12#楼”，工程地点在铜川市印台区延安路，该合同对双方权利义务、施工管理、工程款结算和违约责任及其他争议处理均做了约定。该合同第二十条补充条款第六项还约定：乙方愿交合同履约保证金贰佰万元，承包合同签订时预缴壹佰万元，进场一个星期后再交纳另外壹佰万元保证金，第一次单栋主体施工至正负零以上六层封顶完工后三个工作日第一次退还50%。单栋主体封顶完工后退完。若六个月不能开工，甲方按月两分钱的利息支付保证金利息。在该合同落款部分，甲方仅在委托代理人部分有被告郑凯签字，执行经理部分由鲁绪勇签字，被告铜川住宅建设有限责任公司没有盖章，乙方由何大海在委托代理人部分签字，并由原告陕西荣鑫建筑工程劳务有限公司盖章。2015年8月3日，原告收到以被告铜川住宅建设有限责任公司的名义发出的《进场通知单》。自2015年8月7日起至2015年9月16日，原告陆续给被告郑凯账户汇入合同约定的履约保证金155万元，2015年8月7日和2015年8月12日分两笔给被告张菊华账户汇入45万元，以上共计200万元。另查明，被告郑凯在与原告签订《建设工程劳务扩大承包合同》时并未取得被告铜川住宅建设有限责任公司的授权委托，被告铜川住宅建设有限责任公司事后也并未对合同进行追认。合同中甲方签字的郑凯并非被告铜川住宅建设有限责任公司员工，没有劳动关系。被告铜川住宅建设有限责任公司并未取得本案涉及的铜川幸福佳苑商住楼11#、12#楼的项目。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告根据与被告郑凯签订的《建设工程劳务扩大承包合同》中甲方署名为被告铜川住宅建设有限责任公司，要求被告铜川住宅建设有限责任公司承担赔偿责任，经过本院调查，被告郑凯并非被告铜川住宅建设有限责任公司员工，被告铜川住宅建设有限责任公司并未出具授权委托书给被告郑凯，授权其代为签订建设工程施工合同，被告郑凯委托代理人当庭也认可以上事实，故原告要求被告铜川住宅建设有限责任公司被告承担责任的诉讼请求，本院不予支持；因被告郑凯签订的《建设工程劳务扩大承包合同》时并未取得被告铜川住宅建设有限责任公司委托授权，被告铜川住宅建设有限责任公司在合同签订后没有对被告郑凯的行为进行追认，且被告铜川住宅建设有限责任公司也并未取得该项目的，故原告与被告郑凯签订的《建设工程劳务扩大承包合同》并未生效，被告郑凯属无权代理，原告要求解除双方合同的诉讼请求，本院不予支持；被告郑凯、张菊华委托代理人在庭审中承认确实收到过原告200万元履约保证金，并同意按银行同期贷款利率计算利息，原告主张应当按照年利率24%支付利息算至2017年6月26日，本院认定，双方签订的《建设工程劳务扩大承包合同》并未生效，且原告给被告郑凯账户汇入的200万元履约保证金是分多次陆续汇入，被告主张以银行同期贷款利率计息的方法合理，本院予以采纳，经计算，利息金额应为184939.93元（均计算至2017年6月26日）；原告还主张被告赔偿原告实际损失213800元，但未提交任何证据证明其实际损失，故原告该项诉讼请求，本院不予支持。因此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第五十八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陕西荣鑫建筑工程劳务有限公司对被告铜川住宅建设有限责任公司的起诉；被告郑凯、张菊华自本判决生效之日起三十日内返还原告履约保证金2000000元，利息184939.93元（利息计算截止2017年6月26日），共计2184939.93元，余下利息从2017年6月27日起至本判决指定履行期限届满之日支付；驳回原告其他诉讼请求。案件受理费32190元，减半收取16095元，由原告陕西荣鑫建筑工程劳务有限公司承担3955元，由被告郑凯、张菊华共同承担12140元。二审查明事实与一审一致，对一审查明事实予以认定。二审各方均未提交新证据。本院认为，本案焦点为：1、《建设工程劳务扩大承包合同》的效力问题及损失问题；2、利息问题。2015年6月26日住宅公司（甲方）与荣鑫公司(乙方)签订《建设工程劳务扩大承包合同》，该合同甲方无盖章，只有委托代理人郑凯、执行经理鲁绪勇签字。郑凯、荣鑫公司均认可签字时，未见住宅公司授权委托书。住宅公司否认委托郑凯、鲁绪勇签订该合同，且住宅公司未与开发商签订铜川幸福佳苑商住楼11号、12号楼建设工程施工合同。荣鑫公司上诉称住宅公司的项目部给其开具了《进场通知单》，说明住宅公司对该合同予以认可，但该章子内容为“住宅公司幸福佳苑3号楼”，郑凯称其是幸福佳苑3号楼的实际施工人，其实际没有签订铜川幸福佳苑商住楼11号、12号楼《建设工程劳务扩大承包合同》的代理权。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”荣鑫公司上诉称住宅公司的项目部给其开具了《进场通知单》，说明住宅公司对该合同予以认可的上诉理由于法无据，不予支持。该合同为无效合同。荣鑫公司上诉请求被上诉人承担因履行合同而支付的材料运输费、装卸费及工人工资等经济损失，但其一、二审未提交相关证据予以证明，该诉求证据不足，不予支持。因双方签订的《建设工程劳务扩大承包合同》并未生效，且荣鑫公司给被告郑凯、张菊华账户汇入的200万元履约保证金是分多次陆续汇入，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率计息并无不当。荣鑫公司请求按照年利率24%支付利息无合同依据，该上诉请求不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13689元，由上诉人陕西荣鑫建筑工程劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  康建军审判员  梁兴旗审判员  张 鲜二〇一七年十二月一日书记员  陈蕊妮