北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)京02刑终625号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯洪苇，男，1983年10月31日出生于北京市，大专文化，无业，2010年因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月22日被羁押，同年4月27日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人林东，北京市天正律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人冯洪苇犯诈骗罪一案，于二Ｏ一七年九月十九日作出（2016）京0106刑初1029号刑事判决。原审被告人冯洪苇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人冯洪苇，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2011年至2014年间，被告人冯洪苇在北京市丰台区太平桥东里等地，以为他人办理北京户口为由，骗取被害人吕某人民币35万元，骗取被害人边某人民币40万元。案发前，被告人冯洪苇退还被害人吕某人民币5万元。被告人冯洪苇于2016年3月22日被北京市公安局朝阳分局平房派出所查获。一审法院认定上述事实的证据有：被害人吕某、边某的陈述及辨认笔录，证人郭某、王某的证言及辨认笔录，证人刘某、冯某的证言，收条、借条，吕某、边某、郭某提供的短信，吕某提供的户口迁移证、档案接收函，鉴定意见，银行交易记录，刑事判决书，到案经过、身份信息等。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人冯洪苇无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。鉴于被告人冯洪苇曾因诈骗犯罪被判处缓刑，后仍不思悔改，再次犯罪，对此情节在量刑时予以考虑。故判决：一、被告人冯洪苇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万二千元。二、责令被告人冯洪苇退还被害人吕某人民币三十万元、退还被害人边某人民币四十万元。冯洪苇的上诉理由是：本案事实不清，证据不足，其不构成诈骗罪。1.郭某参与3起事实全过程，属犯罪嫌疑人，他却成为证人，动机不纯，他的证言不应采信；2.其与吕某不认识，没有为他办理北京户口；3.本案时间跨度大，在吕某长时间没有办成的情况下，仍引荐边某给其，不合常理；4.从报案到立案时间较长，原因不明；5.证人证言给其钱，时间、地点均不属实，应提供监控视频证实；6.其给郭某出具的收条、借条属于民间借贷，与本案无关；7.郭某、边某的证言前后矛盾，对郭某的证言应不予采信。其辩护人的辩护意见是：1.冯洪苇所写收条的相关款项的性质需进一步查实；2.现有证据仅有事主和事主朋友的共同指证，缺乏客观依据;3.郭某称2013年5月已告知吕某事情办不成并退还30万元后，吕某又于2014年1月转给冯洪苇5万元不合情理；4.在被骗时间上，吕某称是2012年初给郭某30万现金，直到2014年1月还汇给冯洪苇5万元;边某称是2013年3月给20万现金，在吕某付款一年多没有确实结果，还引荐冯洪苇，使得边某被骗，不合常理。故现有证据不能认定冯洪苇构成诈骗罪。经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）冯洪苇犯诈骗罪的事实是正确的。上述事实，有经一审法院庭审举证质证，本院经审核予以确认的以下证据证实：1.被害人吕某的陈述及辨认笔录证明：2011年其通过同学认识了郭某，郭某认识一个叫冯洪苇的人，称冯洪苇是通州区政府部门一个干部，能办北京户口。2012年初，其、郭某与冯洪苇在丰台区太平桥东里小区南侧一路边冯洪苇的车上，其将30万现金交给了郭某，由郭某转手给了冯洪苇。2012年6月，其将档案、身份证复印件、户口本复印件交给冯洪苇；同年7月3日，冯洪苇给其一张通州区卫生局的档案接收函，让其等消息。2013年初，其、郭某与冯洪苇见面，在冯洪苇的车上，冯洪苇让其在一张空白户口迁移证上填写了个人信息，其拍了张照片，然后冯洪苇就把户口迁移证拿走了。2013年7月，冯洪苇给其一张机打的户口迁移证原件，让其随时到派出所办理迁出户口手续。当天晚上冯洪苇又给其打电话说还差一个准入证明，让其再等等。2014年1月，冯洪苇说事情快办成了，还需要5万元费用打点，其通过网银转给冯洪苇5万元后就联系不上了。其共给冯洪苇35万元。2013年6月13日，冯洪苇给其账户转了5万元，那段时间其一直催冯，说如果办不成就还钱，那是冯洪苇还的5万元。后来郭某又给其24万，其总共收回29万元。经辨认，吕某从10张不同男性免冠照片中辨认出冯洪苇。2.被害人边某的陈述及辨认笔录证明：2013年3月，其朋友王某说认识一个人可以办北京户口，需要40万，问其办不办。其说钱不够，只能拿20万。他说他朋友叫郭某，事情一定能办成。后来其电话联系郭某问怎么回事，郭某说是走通州交通局的指标。后来其准备了20万元现金，在西客站南广场路边见到郭某。一会一个人开一辆本田轿车来到路边，上车后郭某介绍司机叫冯洪苇，并称就是冯洪苇给其办户口。冯洪苇说办户口的事没有问题，从他交通局叔叔手里拿指标。听后其就将20万元现金交给冯洪苇，冯洪苇数完钱后说事情一定能办成，大约2013年9月就能成。其说会将剩下的20万元转给郭某，让郭某给冯洪苇，冯洪苇同意。大约过了一个月，其往郭某的账户汇了20万元。给完钱，其问冯洪苇什么时候能办好户口，他让等等。2013年10月左右，冯洪苇给其一张通州区人事局的调档函，其将档案从原来的学校取出，在通州区一个咖啡厅给了冯洪苇。冯洪苇说已经和人事局领导说好，很快就能办好了。2013年12月，郭某带其去见冯洪苇，冯给了其一张户口迁移证，让其等通知。2014年3月，其发现户口迁移证可能有问题，就给通州区户籍科打电话，户籍科的人说迁移证是假的。其将此事告诉了郭某，后冯洪苇给其打电话让其不要瞎问户口迁移证的事，说这是走的特殊渠道，一个月内一定办下来。同年4月，其、冯洪苇、王某、郭某在咖啡厅见面，冯说给其迁移户口的所有手续。见面后冯洪苇说等户籍科打印新的迁移证，并多次进进出出说是拿手续，最后什么也没有。其急了，让冯洪苇退钱和档案。后，王某在中央美院北门给其20万元，郭某又给其转账20万元。经辨认，边某从16张不同男性免冠照片中辨认出冯洪苇。3.证人郭某的证言及辨认笔录证明：2011年其和朋友跟一个叫冯洪苇的吃饭，冯说他叔叔冯某是通州区政府道口办主任，单位有进京指标。后来相某的同学吕某想办进京户口，其就联系了冯洪苇，约了冯、相、吕一起吃饭。吃饭时，冯洪苇说自己叔叔冯某是通州区政府道口办主任兼区交通局副局长，区交通局有五六个进京指标，但只能办到二三个指标，需要35万元费用。吕某同意。2012年年初，其约冯洪苇、吕某到其家楼下马路边在其借给冯洪苇的红色桑塔纳车里见面，吕某把30万元给其，其转交给冯洪苇，其让冯打了一张30万元的借条。给完钱，冯洪苇让吕某填写了一张空白户口迁移证，之后就等着。期间，其给冯洪苇打电话问过这事，冯洪苇一直说正在办理。2013年春节后，再打电话冯洪苇就不接了。之后其去通州区交通局找过冯洪苇的叔叔冯某，冯某让其等等，说肯定能找到冯洪苇。直到现在也没有找到冯洪苇。吕某给了冯洪苇35万元，30万元现金，5万元汇款未经其手，中间冯洪苇还了吕某5万元，其还给吕某24万元。王某一个叫边某的朋友也要办北京户口，冯洪苇说要40万元。后来其也带王某、边某见过冯洪苇谈办理北京户口的事情。冯洪苇同意先给20万，在2013年4月王某和边某在丰台区西客站南广场找到其，冯洪苇开着黑色本田，在车上介绍了冯洪苇，边某给了冯洪苇20万元现金，后边某将剩下的20万转给其，其转给冯洪苇15万元，5万元现金给了冯洪苇。后来其听边某说冯洪苇给的户口迁移证是假的。其联系冯洪苇，冯不让声张，说是特殊渠道办的。后来边某北京户口的事还是没办成，其也一直催冯，冯总是推脱。2014年上半年，其和王某、边某、冯洪苇在咖啡厅见面，冯说审批已经到通州了，正在落，冯洪苇进进出出咖啡厅好多次，最后边某户口也没落成。让冯洪苇退钱，冯同意退，最后也没有退。边某向其催要40万元，其和王某商量，一起各拿20万元先还给了边某。经辨认，郭某从10张不同男性免冠照片中辨认出冯洪苇。4.证人王某的证言及辨认笔录证明：2013年3月左右，郭某说有朋友能办北京户口，需要40万元，是找一个叫冯洪苇的人办，冯的叔叔是交通局副局长。后来其将此事告诉了朋友边某，边某说想办。2013年4月左右，其叫边某拿上20万元在西客站南广场路边见到了郭某，不一会冯洪苇开着一辆本田车来了，在车上郭某介绍了冯洪苇。冯洪苇说是郭某朋友，保证能办成北京户口。边某听冯洪苇说能办就把20万元现金给了冯洪苇，给完钱，其和边某说剩下的20万元会交给郭某，由郭某交给冯洪苇，冯洪苇说可以。之后边某陆续将20万元交给郭某。给钱后，边某说办北京户口的事老办不成，其就让郭某约冯洪苇，说要是办不成就将档案和钱还给边源。冯洪苇总说等等，肯定能办成。因为事情没办成，其和边某是朋友，这件事是其和郭某的过错，所以郭某和其分别出20万元还给了边某。边某说冯洪苇给过他户口迁移证，户口迁不了。经辨认，王某从16张正面男性免冠照片中辨认出冯洪苇。5.证人刘某的证言证明：其通过一个叫李某的人帮人办北京户口，给这些要办户口的人找的是通州区交通局、卫生局、人事局，其收的办事的钱大部分给了李某，其留了一小部分。李某说自己在通州干工程，和通州区的领导关系好，后来知道她是通过一个叫冯洪苇的人办这事。其没有见过冯洪苇，他的叔叔冯某是通州区交通局副局长，其和另外几个人曾去找过冯某，他说事情不是他办的，让找李某。6.证人冯某的证言证明：其在通州区交通局工作，冯洪苇是其侄子，没有给其说过办北京户口的事。之前有人找其是因为冯洪苇给人办理北京户口的事情。7.郭某提供的收条、借条等书证分别记载：上有冯洪苇签名；内容分别为“今收郭某人民币三十万元整”“今收郭某人民币二十万元整”“今收郭某人民币十五万元整”“今收郭某人民币十万元整”。8.吕某提供的短信显示：对方名称“户口冯”，时间2014年1月15日，吕某发“冯，我明天上午10点直接过去吧”，对方没有回复。9.边某提供的短信显示：对方名称“冯宏伟二”，号码137XXXX****；时间11.9，边某发“冯哥，原计划我和领导原这周日去承德，周一回来。现在就看您这边的安排。我好做打算”；时间11.20，对方发“明天上午通电话”，边某回复“有问题吗”；11.21，边某发“冯哥，怎么样了”“我正在开会”，对方回复“一会回电话”。10.郭某提供的短信显示：对方名称冯洪苇，号码137XXXX****、156XXXX****；2013年8月21日郭某发“137XXXX****王某”；8月25日对方发“等回电话”；11月12日郭某发“有急事速回电，边某急了，明天去你单位找你，急急急”；11月13日对方发“等会”；12月19日郭某发“准迁证回来没有，不行我们就要回去了，该怎样就怎样吧”“你快点吧我们先去吃饭去”；12月22日对方发“大哥明天回电话”；12月26日对方发“稍等”；2014年1月16日对方发“大哥明天中午回电话”；1月17日对方发“抱歉，我很忙。请稍候来电”，郭某回复“你耍我是不是，速回电话”；1月27日郭某发“到底怎么样速回电话”，对方回复“稍等”；1月28日对方发“您稍等”；1月29日对方发“大哥明天上午10点给你打电话”。11.吕某提供的户口迁移证、北京通达法正司法鉴定中心出具的文书司法鉴定意见书证明：迁移人吕某，迁往北京市通州区卫生局；户口迁移证上盖有北京市公安局通州分局户口专用、北京市公安局新华派出所户口专用章，经鉴定，上述公章系伪造。12.吕某提供的档案接收函记载：吕某同志已被通州区卫生局录用，上盖有北京市通州区卫生局印章。13.银行交易记录证明相关账户资金交易情况，其中2013年7月5日郭某转账10万元给冯洪苇；冯洪苇2013年6月13日转给吕某5万元，2014年1月7日吕某转给冯洪苇5万元；李某账户与刘某、冯洪苇均有资金往来。14.刑事判决书证明冯洪苇曾因犯诈骗罪被判处刑罚的情况。15.到案经过、身份信息等书证证明：冯洪苇到案经过及身份信息。二审期间没有新的情节及新的证据。对于冯洪苇的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于冯洪苇是否与被害人相识的问题本院认为，虽然冯洪苇一直否认认识被害人，但：（1）被害人均称认识并辨认出冯洪苇；（2）被害人提供的短信反映出曾与标明为冯姓的人有过联系，被害人边某标明冯宏伟二的电话号码为137XX****XX，正是冯洪苇曾使用的电话号码；（3）郭某提供的短信反映曾与冯洪苇沟通过边某的事情；（4）王某亦可佐证冯洪苇与边某存在交往，并辨认出了冯洪苇；（5）吕某与冯洪苇的账户间存在资金往来情况，尤其是冯洪苇曾于2013年6月13日往吕某账户转款5万元，可证明冯洪苇知道吕某其人。综合以上情况，冯洪苇应与被害人吕某、边某相识。2.关于郭某在本案中的地位的问题本院认为，一审认定的两起诈骗事实，均系郭某牵线搭桥，郭某对犯罪过程了解比较全面，根据刑事诉讼法第六十条第一款的规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，即了解案情的人都可以作为证人，而不论其与案件当事人是何种关系，在案件中扮演何种角色；至于该证人所作证言是否采信，需要结合案件中的其他证据进行审查判断。故郭某在本案中作为证人并无不妥。3.关于从报案到公安机关立案时间较长的问题本院认为，吕某于2014年12月29日报案，2015年11月18日公安机关决定立案侦查，时间虽长，但目前尚无证据反映在此过程中公安机关有故意违法办案的行为存在。且该问题不影响对本案事实的认定。4.关于冯洪苇是否存在以为他人办理北京户口为名骗取钱财的行为本院认为，虽然冯洪苇否认曾答应帮人办理北京户口，并以此收取钱款，但：（1）吕某的陈述证明了冯洪苇以答应帮忙办理北京户口为名直接或通过郭某收取其钱款的事实，并提供了通州区卫生局接收函及北京市公安局通州分局新华派出所户口迁移证（经鉴定系伪造）佐证其陈述内容；证人郭某亦能证明上述过程，并提供了借条证明冯洪苇确实通过其收到了吕某的30万元；银行账单亦能佐证冯洪苇给吕某退款5万元后，于次年又收取5万元的情况。（2）边某的陈述证明了冯洪苇以答应帮忙办理北京户口为名通过郭某收取其钱款40万元的事实，同时在其陈述中亦提到冯洪苇曾给其通州区人事局调档函和通州区户口迁移证这一情况；证人郭某、王某亦能佐证该事实，且郭某提供了收条以佐证冯洪苇确实通过其收到了边某的40万元，银行账单亦能证明2013年7月5日郭某曾转款10万元给冯洪苇。（3）证人刘某所涉案件事实未在本案中指控，但其证言及相关银行账单能从另一方向印证冯洪苇亦可能存在别的以办理北京户口为名通过别人收取钱款的事实。且除曾找过冯洪苇叔叔冯某外，刘某与本案其他所涉人员均无交集，与其他人一起“共谋陷害”冯洪苇的可能性不大。综合以上证据，可以认定冯洪苇以办理北京户口为名骗取他人钱款的事实。而冯洪苇给郭某出具的收条、借条则系一个凭证，通过与其他证据印证，可以证明冯洪苇收到本案被害人通过郭某转交的钱款的事实。5.关于本案被害人陈述、证人证言间部分事实存在不一致的问题本院认为，考虑到时间间隔，上述人员对一些细节的描述不完全一致符合记忆特征，且本院在确认证据过程中，并非仅根据上述陈述及证言，而是结合客观证据并根据上述陈述、证言所证明内容相互印证的情况予以采信，并非证据间有不一致的情况就一律推翻证据所证明的内容。综上，本院认为现有证据足以证实冯洪苇以帮忙办理北京户口为名骗取吕某、边某钱款70万元的事实，上诉人冯洪苇的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）冯洪苇以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。冯洪苇曾因犯罪被判处刑罚，量刑时作为情节酌予考虑。一审法院根据冯洪苇犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，惟量刑过重，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（二）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2016）京0106刑初1029号刑事判决第二项，即责令被告人冯洪苇退还被害人吕某人民币三十万元、退还被害人边某人民币四十万元。二、撤销北京市丰台区人民法院（2016）京0106刑初1029号刑事判决第一项，即被告人冯洪苇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万二千元。三、上诉人（原审被告人）冯洪苇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万一千元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月22日起至2026年9月21日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳)。本判决为终审判决。审判长  谭劲松审判员  常 燕审判员  周 耀二〇一七年十二月二十六日书记员  陈 珊