江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终10483号上诉人（原审原告）：张家港中新置地置业有限公司，住所地张家港市杨舍镇国泰南路1号甲江南56幢3楼。法定代表人：任建宁，总经理。委托诉讼代理人：夏芙蓉，江苏金砖律师事务所律师。委托诉讼代理人：周静雯，江苏金砖律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：孙小雷，男，1981年6月16日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：石向生，江苏和嘉律师事务所律师。上诉人张家港中新置地置业有限公司（以下简称中新公司）因与上诉人孙小雷劳动争议纠纷一案，均不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初7100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。中新公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判为不支付被上诉人违法解除劳动关系的赔偿金134360.4元。事实和理由：销售执行价格审批单、江南十二府销售价格审批单均规定了每套商品房销售底价，《自营项目经营管理办法》规定突破低价销售必须经过有权限领导审批，孙小雷多次违反销售管理规定，擅自低于销售底价销售房屋，给其造成了严重经济损失，其解除与孙小雷的劳动合同有充分的事实和法律依据。其在解除劳动合同前征询过工会意见，在向孙小雷送达了解除劳动合同通知书前也多次听取孙小雷意见，故解除程序合法。孙小雷上诉请求：撤销原判，依法改判为中新公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金185185.34。事实和理由：中新公司解除劳动关系并没有合法的理由且程序也违法。其2016年1月工资清单中所载剩余年假2600元以及2016年4月中新公司发放其的奖金48224.94元,均系其被违法解除劳动关系前12个月的收入，再加上中新公司认可的月平均工资11196.7元,其被违法解除劳动关系前十二个月的平均工资为15432.11元。中新公司向一审法院起诉请求：判令其无需支付孙小雷2016年度工资差额404.45元及赔偿金172969.8元。一审法院认定事实：2011年3月，孙小雷进入中新公司工作，双方最近一份劳动合同为无固定期限劳动合同，合同期从2015年3月25日开始，工作岗位为市场销售部销售助理，工资报酬实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资每月7751元，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2016年1月起，孙小雷的基本工资调整为每月8339.41元。2016年4月26日，中新公司向孙小雷支付了2015年奖金48224.94元。2016年12月30日，中新公司向孙小雷发出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：孙小雷在2016年8月、10月先后五次违反公司销售管理规定和销售底价规定，未经公司审批流程，擅自决定以低于销售底价的价格销售房屋，认为孙小雷严重失职违纪，不仅给公司造成重大损失，而且严重扰乱了公司的管理秩序和销售秩序，造成了恶劣影响，鉴于孙小雷的严重失职行为发生多次且给公司造成重大损害，决定2016年12月30日解除与孙小雷的劳动合同。嗣后，孙小雷收到该份解除通知。同日，中新公司向张家港经济技术开发区（杨舍镇）总工会发出该通知书，总工会在当日日复函，认为：从目前企业单方面提供的材料看，无法了解企业涉及职工利益的规章制度是否已经依法履行了民主程序，也无法判定企业解除与孙小雷的劳动合同的行为是否符合法律、行政法规规定或者劳动合同约定的情形，为此希望能够听取和了解员工本人的意见和想法。孙小雷向张家港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、中新公司支付违法解除劳动合同的赔偿金195000元；2、中新公司支付2016年奖金50000元；3、中新公司支付2015年至2016年加班工资差额50000元。2017年5月15日，张家港市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字[2017]第177号仲裁裁决书，裁决：一、中新公司支付孙小雷办理2016年度工资差额404.45元；二、中新公司支付孙小雷违法解除劳动合同的赔偿金172969.8元；三、驳回孙小雷的其他仲裁请求。中新公司对该裁决不服，为此诉至一审，引起本案纠纷。一审审理中，中新公司为证实其解除与孙小雷劳动关系合法，提供了如下证据：1、五份商品房买卖合同及南京耕城房地产经纪有限公司、苏州新吉阳房地产经纪有限公司出具的房屋销售价格突破销售底价的情况说明各一份，证明孙小雷在2016年8月至10月间违法公司规定，擅自同意销售代理公司以低于销售底价销售房屋，其严重失职行为给公司造成了重大经济损失；2、销售执行价格审批单、江南十二府销售价格审批单及自营项目经营管理办法，证明公司规定房屋销售价格优惠金额在50元/平方米以下的，须经过副总裁审批，而有关销售底价是由孙小雷申请并经过公司审批确定，孙小雷完全知晓相应规定。孙小雷的质证意见为：对商品房买卖合同、两份价格审批单的真实性没有异议；两份情况说明系证人证言，应当由相应的证人出庭接受质询；经营管理办法是苏州公司而非中新公司制定的，该办法并没有规定破底销售如何进行处罚、是否可以直接解除劳动关系，因此该办法不能作为本案的证据使用。而且商品房销售最终并不是由孙小雷来决定是否订立合同和如何订立销售合同，不存在中新公司所述相应破底销售是经过孙小雷同意的情况。中新公司主张劳动关系解除前十二个月孙小雷的月平均工资为11196.7元（含个税），提供了孙小雷2015年12月至2016年11月的工资清单，主张应根据2015年12月至2016年11月工资清单中收入总额扣除社会保险和住房公积金中单位负担的部分，来计算月平均工资。且2016年1月份工资清单中载明的剩余年假2600元是孙小雷2015年未休年休假的补偿，2016年4月26日发放给孙小雷的48224.94元是2015年的奖金，该两项不应计算在解除劳动合同前12个月平均工资内。孙小雷对上述工资清单无异议，认为应根据工资清单中的基本工资、加班工资、社会保险和住房公积金中的个人负担部分、福利补贴、2015年未休年休假工资2600元及2015年奖金48224.94元，平均计算劳动关系解除前十二个月的月平均工资。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、银行交易明细、工资清单、解除劳动合同通知书、复函、商品房买卖合同、情况说明、审批单、自营项目经营管理办法及当事人在一审中的陈述等予以佐证。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实。没有证据或提供的证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于中新公司单方解除与孙小雷劳动关系之行为是否合法。中新公司认为系孙小雷违反公司规定，擅自同意以低于销售底价销售房屋，但一方面，中新公司未能提供证据证实《自营项目经营管理办法》系经过民主程序制定，并已公示或向孙小雷进行了告知；另一方面，有关中新公司所称孙小雷擅自同意以低于销售底价销售房屋之行为，仅有案外人出具的情况说明，而该两家经纪公司均与中新公司间存在利害关系，孙小雷对此也不予认可，在中新公司未有其他证据佐证的情况下，一审无法认定有关低于销售底价销售房屋系经由孙小雷同意。况且，中新公司在向张家港经济技术开发区（杨舍镇）总工会发出解除通知后，张家港经济技术开发区（杨舍镇）总工会明确答复无法判定企业解除与孙小雷的劳动合同行为是否符合法律、行政法规或者劳动合同的约定，并表示希望能够听取和了解员工本人意见。在此情形下，中新公司仍然单方面解除了与孙小雷的劳动关系，程序亦属违法。综上，中新公司单方解除与孙小雷的劳动关系，没有事实依据，亦违反法定程序，理应根据孙小雷的工作年限向其支付赔偿金。至于中新公司应当向孙小雷支付的赔偿金。根据双方确认一致的2015年12月至2016年11月期间工资清单，中新公司主张扣除工资清单中用人单位承担的社会保险费用及住房公积金，其他部分作为计算孙小雷在双方劳动关系解除前十二个月平均工资，不违反法律规定，一审予以确认。另外，双方一致确认2016年1月工资清单中所载剩余年假2600元为2015年未休年休假工资、2016年4月26日中新公司支付给孙小雷48224.94元系2015年奖金，该两笔款项理应根据比例折算到2015年12月应得收入，并计入双方劳动关系解除前十二个月平均工资计算基数内。经计算，孙小雷在2015年12月至2016年11月间工资总额为116226.13元（含2015年未休年休假工资2600元及2015年奖金48224.94元折算的部分），月平均工资为9685.51元。鉴于中新公司主张的月平均工资11196.7元尚高于上述计算的金额，系中新公司处分自身权利的自由，一审不予干涉，以中新公司主张的月平均工资作为赔偿金的计算标准，共计134360.4元。一审遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、张家港中新置地置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付孙小雷违法解除劳动关系的赔偿金134360.4元；二、驳回中新公司张家港中新置地置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中新公司以孙小雷先后五次违反公司销售管理规定和销售底价规定，未经公司审批流程，擅自以低于销售底价的价格销售房屋，给其造成重大损害为由，解除与孙小雷的劳动合同，依法应举证证明孙小雷有致其重大损害的事实以及所依据的规章制度。中新公司未提供证据证明《自营项目经营管理办法》经过民主程序制定，并已公示或向孙小雷告知。另外，该管理办法中没有未经审批流程低于销售底价销售房屋的给予解除劳动合同的相关规定。再者，案涉五份商品房买卖合同销售价与中新公司销售底价的总差额不足两千元，达不到法律规定的严重失职，给用人单位造成重大损害的程度。综合以上几点，中新公司解除其与孙小雷的劳动合同不符合法律规定。一审根据双方确认一致的2015年12月至2016年11月期间工资清单，结合其中的扣除部分，以及孙小雷2015年未休年休假补偿工资、2015年奖金的按比例折算部分，计算孙小雷月平均工资正确。一审以上述计算出的工资低于中新公司主张的孙小雷月平均工资，并采用中新公司主张的月平均工资，结合孙小雷工作年限认定中新公司应支付孙小雷的赔偿金金额，并无不当。综上所述，中新公司、孙小雷的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由张家港中新置地置业有限公司与孙小雷各负担5元。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一七年十二月二十五日书记员 郭婷婷