山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终3127号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司。委托诉讼代理人朱爱辉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张安荣，女，1950年9月22日出生，汉族，城镇居民，住曹县。被上诉人（原审原告）：王某。法定代理人：王朝生，系王某之父被上诉人（原审原告）：邢某。法定代理人：邢本洪，系邢某之父被上诉人（原审被告）:陈禄飞，男，1989年12月1日出生，汉族，农民，住曹县。被上诉人（原审被告）:刘传新，男，1981年2月5日出生，汉族，农民，住曹县。上诉人阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称阳光财保菏泽中心支公司）因与被上诉人张安荣、王某、刑城伟、陈禄飞、刘传新机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2017）鲁1721民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人阳光财保菏泽中心支公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人刑城伟的护理费判决标准应为农村人均纯收入，一审判决适用批发零售标准错误；2、商业险事故责任上诉人应当承担的赔偿比例应为70%，一审判决赔偿比例为85%不正确。被上诉人张安荣、王某、刑城伟辩称：1、刑城伟的父亲刑本洪从事商业经营，因涉案事故致刑城伟受伤住院，期间刑本洪为护理刑城伟，致使门市经营停业受损失是事实，一审判决护理费依照批发零售年平均收入计算正确；2、道路交通事故责任认定肇事司机陈禄飞承担涉案事故的主要责任、张安荣承担次要责任、王某、刑城伟无事故责任，一审判决以此划分的责任比例正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘传新答辩称，对一审判决没有意见，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈禄飞未答辩。被上诉人张安荣、王某、刑城伟向一审法院起诉请求：要求被告陈禄飞、刘传新、阳光财保菏泽中心支公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计6万元（暂定），诉讼费用由被告负担。庭审中,三原告变更诉讼请求，要求被告赔偿损失206880.14元。事实和理由：2017年4月27日13时许，原告张安荣驾驶的电动三轮车送孙子王某、外孙邢某上学，行驶至曹县珠江路曹邵路口西处时，被被告陈禄飞驾驶的刘传新所有的鲁Ｒ×××××轻型货车撞倒，此事故造成原告张安荣、王某、邢某受伤，车辆损坏。菏泽市公安局交通警察支队曹县大队【2017】第945号道路交通事故认定书认定被告陈禄飞承担此事故的主要责任，原告张安荣承担此事故的次要责任，王某、邢某无事故责任。鲁Ｒ×××××号货车在被告阳光财保菏泽中心支公司投保交强险和商业三者责任险。一审法院认定事实：2017年4月27日13时许，被告陈禄飞驾驶鲁Ｒ×××××轻型货车沿曹县珠江路由东向西行驶至曹县珠江路曹邵路口西处，与由南向北过路原告张安荣驾驶的电动三轮车发生交通事故，此事故造成张安荣及电动三轮车乘车人王某、邢某受伤，两车损坏。菏泽市公安局交通警察支队曹县大队2017年5月9日作出【2017】第945号道路交通事故认定书，认定陈禄飞承担此事故的主要责任，张安荣承担此事故次要责任，王某、邢某无事故责任。事发时被告陈禄飞持有准驾驶车型为C1的机动车驾驶证,有效期限2016年6月7日至2026年6月7日。被告刘传新系鲁Ｒ×××××号货车的所有人，被告陈禄飞系被告刘传新雇用驾驶员，系在履行劳务过程中发生的事故。鲁Ｒ×××××号货车检验有效期为2017年6月。鲁Ｒ×××××号货车在被告阳光财保菏泽中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔50万元商业三者险。事故发生在保险期间内。原告张安荣于受伤当日入曹县磐石医院住院治疗，经诊断：左桡骨远端粉碎性骨折，右锁骨骨折，右侧第1、11、12肋骨骨折，头面部外伤，脑震荡。原告住院46天，支付医疗费27598.5元。原告张安荣于2017年5月25日向本院提出申请请求对其伤残等级或误工时间、护理期限及人数、营养费、后续治疗费进行鉴定，本院委托了菏泽德衡司法鉴定所进行了鉴定，该所于2017年8月11日做出德衡司鉴所[2017]临鉴字第419号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张安荣道路交通事故致左桡骨远端粉碎性骨折遗留左腕关节功能部分丧失属九级伤残；护理时间拟为伤后60天,护理人员拟为1人;营养期限拟为伤后60天（营养费用建议30元∕天）；后续治疗费用评定依据不足。原告支付鉴定费3200元。原告张安荣住院期间由长女王凤英进行护理,护理人员王凤英系城镇居民。原告王某于受伤当日入曹县磐石医院住院治疗，经诊断：轻型闭合性颅脑损伤，脑震荡，左侧眼眶内侧壁骨折，左侧上颌窦前壁骨折，左侧上颌窦积液，左眼外伤，多处皮肤擦伤，多处软组织损伤。原告王某住院14天，支付医疗费6869.42元。原告王某于2017年5月25日提出申请请求对其伤残等级、护理期限及人数、后续治疗费进行鉴定，该院委托了菏泽德衡司法鉴定所进行了鉴定，该所于2017年8月11日做出德衡司鉴所[2017]临鉴字第420号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人王某道路交通事故致身体多处损伤后遗症尚未达到《人体损伤致残程度分级》标准规定之伤残范围；护理时间拟为伤后30天,其中住院期间一级护理期（11天）护理人员拟为2人，余时间护理人员拟为1人；后续治疗费用评定依据不足。原告支付鉴定费2900元。原告王某由父母郭鲁青、王朝生进行护理，原告王某的护理人员郭鲁青、王朝生系城镇居民。原告邢某于受伤当日入曹县磐石医院住院治疗，经诊断：右眼下睑皮肤裂伤，右眼上睑皮肤裂伤，头皮下血肿，多处软组织损伤，右额骨骨折。原告邢某住院14天，支付医疗费3851.9元。原告邢某于2017年5月25日向本院提出申请请求对其伤残等级、护理期限及人数、营养费用、后续治疗费进行鉴定，本院委托了菏泽德衡司法鉴定所进行了鉴定，该所于2017年8月11日做出德衡司鉴所[2017]临鉴字第421号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人邢某道路交通事故致身体多处损伤后遗症尚未达到《人体损伤致残程度分级》标准规定之伤残范围；护理时间拟为伤后20天,护理人员拟为1人；营养期限拟为伤后15天（营养费用建议30元∕天）；面部癍痕修复费用预计需人民币2000元左右。原告支付鉴定费3200元。原告邢某由其父亲邢本红进行护理，邢本红于事故前开办了曹县汇祥商贸有限公司，从事皮革、布料、沙发材料销售。原告张安荣、王某、邢某住院期间，被告刘传新支付医疗费10000元,被告阳光财保菏泽中心支公司支付医疗费10000元。另查明，山东省2016年度批发和零售业年平均工资58653元,山东省2016年度城镇居民人均纯收入34012元，曹县机关工作人员出差伙食补助标准本县内每天70元。一审法院认为，本次交通事故中，被告陈禄飞驾驶的车辆与原告张安荣驾驶的非机动车发生交通事故，此事故造成原告张安荣、王某、邢某受伤，车辆损坏。菏泽市公安局交通警察支队曹县大队道路交通事故认定书认定陈禄飞承担事故的主要责任，张安荣承担此事故的次要责任。该院对菏泽市公安局交通警察支队曹县大队认定的事实及责任的划分予以认定。被告陈禄飞应承担85%的赔偿责任。被告陈禄飞系被告刘传新雇用的驾驶员，故被告刘传新应承担赔偿责任。原告张安荣护理时间为60天，护理人员为1人，原告王某理时间为30天，11天护理人员为2人，19天护理人员为1人、邢某护理时间为20天，护理人员为1人。原告张安荣已超55周岁，且提供的证据不足以证明其存在误工损失，故原告张安荣请求误工费，不予支持。原告张安荣的护理人员系城镇居民身份，又无固定收入，且又未提供最近三年平均收入亦未平时误工情况，故护理费用应按山东省2016年度城镇居民人均纯收入34012元标准计算。原告王某护理人员郭鲁青、王朝生系城镇居民身份，又无固定收入，且又未提供最近三年平均收入亦未平时误工情况，故护理费用应按山东省2016年度城镇居民人均纯收入34012元标准计算。原告邢某护理人员邢本红，于事故前开办了曹县汇祥商贸有限公司，从事皮革、布料、沙发材料销售,未提供最近三年平均收入情况，故护理费用应按山东省2016年度批发和零售业年平均工资58653元标准计算。原告邢某请求整容费30000元，但未提供证据予以证明，不予支持。原告王某请求营养费，但未提供证据予以证明，不予支持。原告张安荣请求车辆损失费，但未提供证据予以证明，不予支持。原告张安荣的损失范围：医疗费27598.5元，营养费1800元,住院伙食补助费3220元，护理费5591元，残疾赔偿金91288.2元，交通费1500元，鉴定费3200元。被告陈禄飞的过错给原告张安荣精神上造成一定的损害，酌定原告精神损害抚慰金为2000元。以上原告张安荣的损失费用合计136197.7元。原告王某的损失范围：医疗费6869.42元，住院伙食补助费980元，护理费3820.5元，交通费600元，鉴定费2900元。以上原告王某的损失费用合计15169.92元。原告邢某的损失范围：医疗费3851.9元，住院伙食补助费980元，营养费450元,后续治疗费2000元,护理费3213.86元，交通费600元，鉴定费3200元。以上原告邢某的损失费用合计14295.76元。原告张安荣、王某、邢某以上损失费用合计165663.38元。鲁Ｒ×××××轻型货车在被告阳光财保菏泽中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔50万元商业三者险，事故发生在保险期间。关于责任承担的认定，因被告阳光财保菏泽中心支公司是事故车辆鲁Ｒ×××××轻型货车的交强险及商业三者险投保公司，故根据上述法律规定，原告张安荣、王某、邢某的损失应由被告阳光财保菏泽中心支公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿先行承担赔偿责任，不足部分由被告刘传新赔偿。被告阳光财保菏泽中心支公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告张安荣、王某、邢某医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费10000元；护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计108613.56元。原告张安荣、王某、邢某医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费不足部分37749.82元，由被告阳光财保菏泽中心支公司在不计免赔率商业三者保险限额50万元内赔偿32087.34元。原告张安荣、王某、邢某鉴定费共计9300元，由被告刘传新赔偿7905元。被告阳光财保菏泽中心支公司一共应赔偿原告张安荣、王某、邢某150700.9元,扣减已支付的10000元医疗费，被告阳光财保菏泽中心支公司应再赔偿原告张安荣、王某、邢某140700.9元。被告刘传新已支付原告张安荣、王某、邢某10000元，扣减后，多支付原告张安荣、王某、邢某2095元，原告张安荣、王某、邢某应予返还。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《山东省实施办法》第六十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司赔偿原告张安荣、王某、邢某医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计140700.9元（原告张安荣、王某、邢某应返还被告刘传新20**元，可于执行时在上述款项支付被告刘传新），于判决生效后5日内履行；驳回原告张安荣、王某、邢某的其他诉讼请求。案件受理费4403元，减半收取2201元,由原告张安荣、王某、邢某负担401元,被告刘传新负担1800元。二审期间，各方当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，一审期间，被上诉人刑城伟的护理人员刑本洪提交其经营的曹县汇祥商贸有限公司营业执照、法人证明书等证据，能够证明刑本洪在事故发生前从事经营皮革、布料、沙发材料销售的事实，一审法院结合其未提供最近三年平均收入的情况，对被上诉人刑城伟的护理费按照山东省2016年度批发和零售业平均工资计算并无不当。阳光财保菏泽中心支公司称被上诉人刑城伟的护理费计算标准适用错误的上诉主张依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”及《山东省实施办法》第六十六条第一款规定：机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。原审法院结合菏泽市公安局交通警察支队曹县大队【2017】第945号道路交通事故认定书认定肇事司机承担主要责任、被上诉人张安荣承担次要责任的意见，判决上诉人承担85%的赔偿责任并无不当。上诉人称张安荣驾驶的电动车属于机动车的主张，在一、二审期间均未提交证据证实，故对该上诉理由不予支持。综上，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵明军审判员  王英超审判员  张秀云二〇一七年十二月七日书记员  卢鲁鲁