河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫04民终4300号上诉人（原审被告）:徐永建,男,1977年4月15日出生,汉族,住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人:陈晓锋,河南倚天剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杜明真,男,1961年12月13日出生,汉族,住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人:闫国贤,平顶山市“148”法律服务所法律工作者。原审被告:平顶山燃气有限责任公司,住所地：平顶山市新城区纬一路(燃气大厦)。统一社会信用代码:91410400171751626X。法定代表人:张国昌,董事长。委托诉讼代理人:郑惠军，河南金豫律师事务所律师。原审被告:河南宏海建设有限公司,住所地:林州市美景园4号楼403号。统一社会信用代码:914105816871421867。法定代表人:路军伟,总经理。委托诉讼代理人：姜海波，男，汉族，1973年9月10日出生，住河南省平顶山市卫东区，系宏海公司员工。上诉人徐永建因与被上诉人杜明真、原审被告平顶山燃气有限责任公司（以下简称燃气公司）、河南宏海建设有限公司（以下简称宏海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院(2017)豫0403民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人徐永建的委托诉讼代理人陈晓锋,被上诉人杜明真及其委托诉讼代理人闫国贤,燃气公司的委托诉讼代理人郑惠军，宏海公司的委托诉讼代理人姜海波到庭参加诉讼。现已审理终结。徐永建上诉请求：撤销原判，改判驳回杜明真一审上诉请求。事实与理由：1、本案工程包干价是6万元，之后不管工程变更与否，工程款不变。对于杜明真提交的工程核算情况不知情，该核算是杜明真趁陈金洲、吕岩喝醉时让二人签的字，二人不知道签的是什么东西。2、根据当时施工合同铺管道是破水泥路面，成本较高，之后改走下水道，相应减少了一部分工程量，事实上不可能追加工程量。3、一审的鉴定意见不能采信。首先该鉴定不合法，属于单方鉴定，没有燃气公司、宏海公司参加,杜明真单方提供的检材不能真实反映施工情况；其次该鉴定是对于更改工程量进行的，徐永建和陈金洲将工程包给杜明真时对于基础工程量已经有了约定，且约定了基础工程价款，即便是增加了工程量，那么增加的工程款也是变更后的价款减去原来约定的基础价款，该鉴定将全部工程量进行鉴定得出的价款，不能作为徐永建支付的依据。杜明真辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立，陈金洲和吕岩喝酒后给被上诉人打条，这个情节不存在。在（2015）719号案件中陈金洲出庭把情况说得很清楚，在本案一审中陈金洲又自我否定；2、本案实际情况是一个工程存在两个过程，第一个过程是双方口头约定7万元的工程款，但是被上诉人施工一部分时因为设计变更，当地人不让再继续施工，上诉人给被上诉人3万元，之后才又发生变更后的工程。变更后的工程截止目前一分钱也没有给，因此上诉状认为目前的诉讼是包含在7万元内不符合客观事实。综上，一审认定事实正确，请求二审维持原判。平顶山燃气有限责任公司辩称，一审认定事实清楚，判决合法合理，我方不应当承担任何责任。河南宏海建设有限公司辩称，一审认定事实清楚，判决合法合理，我方不应当承担任何责任。杜明真向一审法院起诉请求：清求判令徐永建、平顶山燃气有限责任公司、河南宏海建设有限公司共同支付拖欠杜明真工程款45000元。一审法院查明的事实：2013年3月5日,燃气公司将平顶山开元石墨有限公司天然气中压专项土方工程发包给宏海公司,双方签订建设工程施工合同一份,并由燃气公司的委托代理人陈汝玉、宏海公司的委托代理人徐永建签字确认。后宏海公司将该工程转包给徐永建,徐永建又将该工程转包给杜明真施工,双方商定工程价款70000元。杜明真带领工人施工过程中,徐永建将已施工程的工程款30000元支付给杜明真。后需要更改施工路线,杜明真又带领工人施工。施工完毕后,2013年6月1日由徐永建派的员工陈金州在杜明真的2013年春季燃气管道更改工程核实情况上对施工量予以确认。2013年6月2日,该工程验收合格,并出具了工程验收报告。2014年6月12日,燃气公司向宏海公司支付工程款8326元。2014年10月16日,燃气公司向宏海公司支付工程款198878.81元。现燃气公司已将全部工程款支付完毕,但徐永建未支付杜明真剩余工程款,双方形成纠纷。另查明,一审法院于2015年6月2日受理的(2015)卫民初字第791号民事案件,即杜明真诉陈金洲、徐飞(本案被告徐永建)建设工程施工合同纠纷一案中,陈金洲到庭参加了诉讼,并陈述了徐飞(本案被告徐永建)将本案工程转包给杜明真的事实,徐永建经依法传唤未到庭参加诉讼。经杜明真申请,该院委托河南中企工程管理有限公司对杜明真的2013年春季燃气管道更改工程价格进行了鉴定及补充鉴定,该鉴定机构出具的鉴定意见及补充意见为:2013年春季燃气管道更改工程(未施工部分)价格7389.98元,2013年春季燃气管道更改(增加)工程价格51452.92元。在鉴定过程中,该院已经实际通知了徐永建参加鉴定。2016年10月24日,杜明真当庭表示撤回对陈金洲的起诉。再查明,杜明真请求徐永建支付工程款数额为44062.94元,并自愿放弃燃气公司与宏海公司承担责任。上述事实,由建设工程施工合同、工程验收报告、银行转账凭证、2013年春季燃气管道更改工程核实情况、工程造价鉴定意见书及补充意见书、(2015)卫民初字第791号庭审笔录、当事人陈述、庭审笔录等证据材料在案为凭,这些证据材料已经开庭质证和审核,可以采信。一审法院认为,燃气公司将平顶山开元石墨有限公司天然气中压专项土方工程发包给宏海公司,该公司将工程转包给徐永建后,徐永建将该工程转包给实际施工人杜明真施工,双方形成建设工程施工合同关系。杜明真带领工人进行施工,徐永建支付给杜明真工程款30000元,后工程需要更改路线,杜明真又带领工人进行施工,施工的更改工程量已由徐永建雇佣的员工予以确认,经鉴定机构对2013年春季燃气管道更改工程价格进行评估,杜明真所干燃气管道更改工程价格为51452.92元,减去其未施工部分工程的价格7389.98元。因杜明真不要求燃气公司、宏海公司承担责任,故杜明真请求徐永建支付工程款44062.94元的诉讼请求成立,予以支持。徐永建辩称理由不能成立,不子采信。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决:徐永建于判决生效后十日内支付杜明真工程款44062.94元。案件受理费925元,杜明真负担24元,徐永建负担901元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期问的利息。二审期间，各方当事人没有提交新证据。经审理查明，二审认定的事实与一审相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中徐永建将该工程转包给实际施工人杜明真施工,徐永建已支付给杜明真工程款30000元的事实,徐永建与杜明真均予以认可，应予以确认。后因工程需要更改路线,杜明真又带领工人进行施工,施工的更改工程量已由徐永建雇佣的员工陈金洲、吕岩予以签字确认,且陈金洲在(2015)卫民初字第791号民事案件的庭审中当庭认可上述事实，徐永建称“工程包干价是6万元，核算是杜明真趁陈金洲、吕岩喝醉时让二人签的字”的意见，没有提交相关的事实和证据证实，其主张本院不予支持。河南中企工程管理有限公司的鉴定及补充鉴定主要是依据陈金洲、吕岩签字确认的2013年春季燃气管道更改工程核算情况进行的，已经减去了未施工部分工程的价格7389.98元，鉴定时的案件当事人是杜明真与徐永建，并没有燃气公司、宏海公司，且徐永建经依法传唤未到庭参加诉讼，在法院通知了徐永建参加鉴定的情况下，徐永建没有参加，上述行为应视为徐永建对自己相关的权利的放弃，不影响案件的处理。综上所述，徐永建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费901元，由上诉人徐永建负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  王光辉审判员  李泉钦二〇一七年十二月二十一日书记员  王 伟中华人民共和国民事诉讼法：第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。