陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终1240号上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司延安分行。住所地：陕西省延安市宝塔区迎宾大道中段。法定代表人王胜利，该行行长。委托代理人樊刚，陕西屹立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）屈德权，男，汉族，中专文化，陕西省延安市志丹县人，中国农业银行股份有限公司延安分行退休职工，现住陕西省长安县委家属楼。委托代理人曹林宜，北京炜衡律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行因与被上诉人屈德权劳动争议一案，不服延安市宝塔区人民法院(2017)陕0602民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国农业银行股份有限公司延安分行上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不支付屈德权工资434661.17元、补偿金13038.67元，2、一二审案件受理费由屈德权承担。事实和理由：1、屈德权从未向上诉人提出上班请求，并非上诉人不给其安排工作。其没有付出劳动，不应当获得劳动报酬；2、补偿金不属于劳动报酬，其该项诉请超时效，不应支持。屈德权上诉请求：1、撤销一审判决，改判中国农业银行股份有限公司延安分行在一审判决第一项工资的基础上再向上诉人承担拖欠工资142814.96元，并改判其承担未签订书面劳动合同二倍工资23199元；2、本案案件受理费由中国农业银行股份有限公司延安分行承担。一审法院认定事实：被告系原告单位职工，工龄从1975年起计算。1999年3月，志丹县支行永宁营业所主任刘小兵携公款15万元外逃，1999年7月25日原告作出《关于志丹支行永宁营业所原主任刘小兵贪污挪用案件涉及人员的处理决定》（延农银党纪【1999】07号），对被告作出给予行政开除公职，党内开除党籍处分，落实责任赔款9087元，并处罚款3000元的处理决定。被告不服向延安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销原告的处理决定。延安市劳动争议仲裁委员会于1999年12月27日作出延劳仲案字【1999】第20号仲裁裁决书，撤销原告对被告作出的处理决定，仲裁裁决书送达后，双方均未向人民法院提起诉讼，该裁决生效。原告一直未安排被告上班，2015年11月22日，被告已到退休年龄。2016年1月被告向延安市劳动仲裁委员会申请仲裁，2016年12月15日，延安市劳动争议仲裁委员会作出延劳仲案字【2016】第241号仲裁裁决书，裁决：一、原、被告共同到当地养老保险经办机构为被告办理养老保险参保手续，并补交被告到原告单位工作期间（1999年7月至2015年12月）的各自应该承担的养老保险费；其缴纳标准、比例及金额均以保险经办机构计算核定数据为准，其中所产生的利息由原告承担；二、原告补发被告1999年7月至2015年12月份工资577476.13元；三、由原告支付被告上诉第二项工资25%的补偿金，共计144369.03元；四、由原告支付被告未签订书面合同二倍工资23199元；五、驳回被告其他申请请求。上列第二、三、四项共计745044.16元，由原告自收到本裁决书15日内一次性支付给被告。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第47、48、49、50条之规定，本裁决第一项为终极裁决，原告对上诉裁决不符的，可自收到本裁决书之日起30日内向延安市中级人民法院申请撤销本裁决。被人民法院裁决撤销的当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该项裁决向人民法院提起诉讼，原告对本裁决第二项至第五项不服的，可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；逾期不起诉的，该项仲裁裁决自作出之日开始发生效力。被告对本裁决不服的，可自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。原告不服于2016年1月13日，向延安市中级人民法院申请撤销，同时向延安市宝塔区人民法院提起诉讼。2017年4月16日，延安市中级人民法院作出（2017）陕06民特00020号民事裁定书，依据《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定：驳回申请人中国农业银行股份有限公司延安分行请求撤销延安市劳动争议仲裁委员会于2016年12月15日作出的延劳仲案字【2016】第241号裁决的申请。案件审理中，原告于2017年2月22日向法院提交书面情况说明，认可被告在1999年7月份前系原告职工的事实。另查明，原、被告从未签订书面劳动合同。原告从1999年7月至2015年11月22日被告退休未给被告缴纳养老保险费。1999年至2015年陕西省城镇职工社会平均工资分别为：6931元、7804元、9120元、10351元、11461元、13024元、14796元、16918元、21239元、25391元、30293元、34299元、39043元、44330元、48853元、52119元、56896元。一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。本案中被告屈德权受原告管理，在原告中国农业银行股份有限公司延安分行工作，原告在1999年7月前按月支付被告工资，故原、被告之间的关系符合劳动关系的构成要件，且原告于2017年2月22日向法院提交书面情况说明，认可被告在1999年7月份前系原告职工的事实,双方之间已形成事实上的劳动关系。关于原告主张不应补发被告工资，因经被告申请延安市劳动争议仲裁委员会于1999年12月27日作出延劳仲案字【1999】第20号仲裁裁决书，撤销原告对被告作出的行政开除公职等的处理决定。仲裁裁决书送达后，双方均未向人民法院提起诉讼，该裁决生效。原告一直未安排被告上班，亦未给被告发放工资，被告于2015年11月22日达到退休年龄。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条三款，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，原、被告视为已订立无固定期限劳动合同。原告中国农业银行股份有限公司延安分行解除与被告屈德权的劳动关系必须具备法定解除条件，原告主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除条件，原告也并未根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条一款，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定办理相应手续。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”之规定，原告中国农业银行股份有限公司延安分行应当继续履行劳动合同。故依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》三十条一款之规定，原告应当支付被告1999年7月至2015年11月工资。本案被告提供李春风的工资表及关于姜延峰工资的民事判决书作为参考主张同工同酬，原告不认可，又因1999年7月25日被告不再担任原告中国农业银行股份有限公司延安分行志丹支行顺宁营业主任职务，不符合同工同酬的构成要件：1、劳动者的工作岗位、工作内容相同；2、相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；3、同样的工作量取得了相同的工作业绩。故参照1999年至2015年陕西省城镇职工社会平均工资计算被告从1999年7月至2015年11月工资为434661.17元（6931元÷12个月×6个月＋7804元＋9120元＋10351元＋11461元＋13024元＋14796元＋16918元＋21239元＋25391元＋30293元＋34299元＋39043元＋44330元＋48853元＋52119元＋56896元÷12个月×11个月）。关于原告主张所欠工资等25%补偿金的仲裁请求超过仲裁时效期间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，被告2015年前工资25%补偿金的仲裁请求已超过仲裁时效期间，根据《陕西省企业工资支付条例》第三十七条之规定，原告应当支付被告所欠2015年工资25%的补偿金13038.67元（56896元÷12个月×11个月×25%）。关于原告主张被告二倍工资的请求已超仲裁时效期间，因被告自述其从1986年就到原告中国农业银行股份有限公司延安分行工作，且双方于1999年7月发生争议并经延安市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，而被告于2016年1月申请主张未签订书面劳动合同的二倍资已超过仲裁时效期间，故原告的主张能够成立。关于被告要求原告缴纳养老保险费的诉求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，不属于法院受理范畴，故本院不作处理。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》三十条一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条一、四款、《陕西省企业工资支付条例》第三十七条之规定，判决:一、原告中国农业银行股份有限公司延安分行在本判决生效之日起十日内支付被告屈德权1999年7月至2015年11月工资为434661.17元、2015年工资25%的补偿金13038.67元；二、驳回原告中国农业银行股份有限公司延安分行的其它诉讼请求。案件受理费11250元，原告中国农业银行股份有限公司延安分行已预交，减半收取，实际由原告负担5625元。本院认为,上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行（以下简称:农行延安分行）虽曾作出对上诉人屈德权除名并解除劳动关系的处理决定，但该决定已被延安市劳动争议仲裁委员会延劳仲案字[1999】第20号裁决书撤销，且该仲裁裁决书已经生效，当事人之间的劳动合同关系并未消失应继续存在。期间屈德权一直向农行延安分行及农行志丹县支行主张权利但均未得到落实。农行延安分行违反生效法律文书确定的义务及劳动法律相关规定，既不与屈德权签订书面劳动合同，又不安排屈德权上班事实清楚。原审法院判令农行延安分行按照陕西省城镇职工社会平均工资向屈德权支付欠付工资于法无据，应按照同工同酬原则向屈德权支付工资并支付补偿金。屈德权原审提供本院（2016）陕06民终322号判决书及志丹县人民法院（2015）志民初字第00629号判决书作为证据，证明农行延安分行应向屈德权应补发的工资1997年7月至2001年9月工资为10616元；2001年10月至2011年5月每月405元，计46980元；2001年10月至2013年6月工资及奖金357614.33元。劳动仲裁及原审阶段屈德权提供的李春风的工资及奖金收入，证明2013年7月至2015年12月的工资奖金为每月5408.86元，计162265.80元。原审庭审中农行延安分行对李春风的收入予以否认，但农行延安分行在劳动仲裁阶段对此已予以认可，故农行延安分行否认李春风工资表，与事实不符。本院（2016）陕06民终322号判决书及志丹县人民法院（2015）志民初字第00629号判决书虽被本院（2017）陕06民再10号生效判决撤销。屈德权得知后申请合议庭调取了（2017）陕06民再10号生效判决，该判决所认定的工资标准均高于屈德权上诉主张即（2016）陕06民终322号判决书及志丹县人民法院（2015）志民初字第00629号判决书认定的标准。因此，屈德权上诉主张补发1999年7月至2015年12月份工资在原审434661.17元的基础上增加142814.96元，共计577476.13元的上诉请求符合法律规定，应予以支持。《陕西省企业工资支付条例》第三十七条第一款规定：“用人单位克扣、拖欠劳动者工资或者不按照本条例规定支付加班工资、假期工资和特殊情况工资的，由劳动和社会保障行政部门责令限期足额支付所欠工资，并支付所欠工资25％的补偿金；逾期不予支付的，劳动和社会保障行政部门应当作出行政处理决定，并可按照所欠工资和补偿金总额处以二倍以上五倍以下的罚款。”据此，农行延安分行应向屈德权支付上述欠付工资577476.13元的25%即144369.03元补偿金亦符合法法律。《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，农行延安分行应支付屈德权11个月工资的二倍工资即23199元。劳办发〔1997]15号《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》第二条规定：在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。按照有关法律法规之规定，屈德权应补法工资应当按照同岗位同工龄同职务在职职工的工资标准包括工资、奖金、津贴补贴等标准确定；经济赔偿金、双倍工资差额的计算应当以应得工资为基数。法释（2001)14号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。按照以上规定，关于屈德权应得工资数额，屈德权已向本院提交了相应证据包括申请调取的（2017）陕06民再10号判决，但农行延安分行仅主张不予支付工资，未提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，一审判决认定部分事实属实，但处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一百七十条第二百零七条及其他法律法规之规定，判决如下：一、撤销延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初543号民事判决书；二、由中国农业银行股份有限公司延安分行向屈德权屈德权补发1999年7月至2015年11月22日（退休日)工资共计577476.13元；三、由中国农业银行股份有限公司延安分行向屈德权支付拖欠工资25％的补偿金144369.03元；四、由中国农业银行股份有限公司延安分行向屈德权支付未签订书面劳动合同二倍工资23199元；上述款项，于本判决生效后10日内履行完毕、五、驳回上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行、上诉人屈德权其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5625元，二审案件受理费13735元，（其中：中国农业银行股份有限公司延安分行预交7975元，屈德权预交5760元）合计19360元，由上诉人中国农业银行股份有限公司延安分行承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩永虎审 判 员  刘小涛代理审判员  高 敏二〇一七年十二月十八日书 记 员  李 惠