四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2579号上诉人（原审被告、原审原告）：成都东虹商业服务管理有限公司，住四川省成都市温江区万春镇场镇。法定代表人：石磊。委托诉讼代理人：陈凤英，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：闫萍，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、原审被告）：赵丽梅，女，1982年10月3日出生，汉族，住四川省峨眉山市。原审第三人：成都乐新投资有限公司，住所地：四川省成都市温江区万春镇卫星村国色天香德国馆。法定代表人：曾玲。委托诉讼代理人：肖坤坤，女，该公司工作人员。上诉人成都东虹商业服务管理有限公司（以下简称东虹公司）因与被上诉人赵丽梅、原审第三人成都乐新投资有限公司（以下简称乐新公司）劳动合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2015）温江民初字第4515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东虹公司上诉请求：请求撤销一审判决第一条并依法改判东虹公司不向赵丽梅支付赔偿金和加班工资。事实和理由：1、赵丽梅所在部门负责人多次与其沟通并对其进行东虹公司《成都东虹商管职员日常行为标准管理条例》的宣讲，但赵丽梅仍没有在工作中予以改进。对于赵丽梅连续考核不合格的不良工作情况，2015年6月起，东虹公司对赵丽梅进行了工作岗位的调整，将赵丽梅调往收银稽核组学习收银工作，现收银组在岗人员均可为此作证。经过一个月的学习，赵丽梅的工作表现仍然没有改进，2015年6月的绩效考核成绩依然为不合格。东虹公司针对赵丽梅多次对工作抵触、不完成部门工作任务、绩效考核连续不合格的不良工作表现，已经进行了相应岗位调整何沟通劝告，但赵丽梅始终未改变其工作状态、改善其工作表现，东虹公司依法解除劳动合同是维护自身合法权益和管理公司运作的维权之举，不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付赵丽梅赔偿金。2、赵丽梅在东虹公司处的工作年限一审判决中计算有误，与事实不符。3、赵丽梅的加班费，一审法院计算有误，东虹公司不予认可，赵丽梅与东虹公司签订的劳动合同中明确约定赵丽梅的岗位为综合工时制，东虹公司提供相关证据予以证明。赵丽梅辩称：东虹公司说的绩效考核存在三次E、三次D，不符合事实，赵丽梅的证据显示是2015年5月考评3次结果是D待考进，6月没有公示，不管是从绩效考核制度来看，还是员工手册来看，没有约定半年内有6次考核，也没有约定2月和3月、4月和5月两次合并考核需要分开计算次数，而且解除劳动合同通知书，注明的是两次待改进，两次待考核，并不是东虹公司所提出的三次E、三次D。一审时东虹公司提交的考核制度中有篡改行为。关于乐新公章使用记录问题，是乐新公司管理混乱，不应该由员工负责，且提交的多人使用记录为一个人字迹。东虹公司、乐新公司新出具的证据中有考勤表载明2015年8月26日，综上东虹公司违法解除劳动合同，且没有支付劳动赔偿金，工作计算年限应计算为10年，应该向赵丽梅支付赔偿金。乐新公司述称：1、赵丽梅是在乐新公司正常办理了离职手续后到其他公司入职。2、证明材料显示赵丽梅知道公章使用流程。3、考勤表中赵丽梅那份没有双方签字也没有公司公章，公司不认可。4、从国家相关网站都可以获取的信息看出东虹公司和乐新公司在2014年7月31日没有任何关系。赵丽梅向一审法院起诉请求：一、判令东虹公司向赵丽梅支付违法解除劳动合同的经济赔偿金98480元。二、判令东虹公司向赵丽梅支付加班费4902元。三、判令东虹公司向赵丽梅支付未休余假8248元。四、判令东虹公司向赵丽梅支付未付工资1480元。东虹公司向一审法院起诉请求：东虹公司无需支付经济赔偿金、节假日加班费、未休年休假工资、2015年7月工资。一审法院认定事实：2014年5月1日赵丽梅与以曾玲作为法定代表人的东虹公司签订劳动合同，合同期限为2014年5月1日起至2017年4月30日止，岗位为收入会计，工作时间执行综合计算工时工作制。2014年8月1日赵丽梅与以石磊作为法定代表人的东虹公司再次签订劳动合同，合同期限为2014年8月1日起至2017年7月31日止，岗位为收入会计，从事收入会计相关工作，工作时间执行综合计算工时工作制。2015年3月31日东虹公司作出《关于财务部赵丽梅的处罚通报》，内容为因赵丽梅无视公司管理制度，拒不服从部门负责人工作安排，影响办公区域正常秩序，根据《成都东虹商管职员日常行为标准管理条例》对赵丽梅处罚200元，行政记过一次。2015年7月9日东虹公司出具解除劳动合同通知书，认为赵丽梅“严重违反本单位劳动纪律和规章制度”，以及“半年内二次绩效考核‘待改进’，二次绩效考核‘不合格’，根据公司《绩效管理制度》规定，考虑岗位淘汰”，从2015年7月10日起解除与赵丽梅的劳动合同。《绩效管理办法》规定D为需改进，E为不合格；5.2.4.1规定“考虑淘汰：6个月内被考核者累计三次绩效等级为E，或6个月内累计五次绩效等级为D”。在扣除非常规性补贴、津贴、加班费用后赵丽梅离职前12个月平均工资为4120元，东虹公司每月固定支付加班费200元。2014年10月1、2、3、6、7日，2015年4月5、6日，5月1、3日，6月20日、21日赵丽梅均在上班，东虹公司2014年10月支付加班费510元，2015年4月、5月、6月分别支付加班费各170元。2015年7月17日赵丽梅向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求东虹公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金98480元;2支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4924元;3、支付加班加点工资6308.9元；4、支付2015年7月份未发工资1903元；5、支付19.5天余假工资4124元。温江区劳动人事争议仲裁委员会作出成温劳人仲委裁字（2015）第132号裁决：一、东虹公司支付赵丽梅违反规定解除劳动合同赔偿金63872元，未休年休假工资报酬7388元，补足节假日加班费4284元，未付工资1326元，共计76870元。二、驳回赵丽梅的其它请求。赵丽梅、东虹公司对该仲裁裁决均不服，分别向一审法院提起诉讼。一审另查明，2009年12月31日以张晓振为法定代表人的东虹公司鉴于2009年1月1日签订的劳动合同到期，向赵丽梅发出劳动合同续订书，双方约定续订劳动合同期限至2012年12月31日。2014年4月28日乐新公司出具工作证明，证明赵丽梅2005年8月26日入职，现任职8.5年，已与乐新公司签订3年劳动合同，期限为2013年3月1日起至2016年2月29日止。2014年5月1日乐新公司与赵丽梅签订解除劳动用工合同协议，同意解除双方签订的2013年3月1日至2016年2月29日的劳动用工合同，乐新公司支付不限于工资、经济补偿等。2014年7月31日乐新公司与赵丽梅再次签订与5月1日内容完全相同的解除《劳动用工合同》协议，赵丽梅并填写调离手续完备表，填写内容载明：原单位乐新公司，拟调往单位东虹公司，调离原因辞职，余假情况23天，并有内勤吕姣姣签名。财务部意见载明“乐新、工会、员工委员会无个人借款，黄琦雅。东虹、工会、员工委员会无个人借款，李佳”。物流组备注载明“乐新资产已移交，东虹资产在个人台账”。东虹公司2005年3月成立，2014年7月31日前曾玲为东虹公司法定代表人。乐新公司2011年11月成立，2014年4月曾玲、张晓振从成都立新投资咨询有限公司处购买乐新公司股权，2009年12月31日乐新公司成为由曾玲、张晓振2名股东共同出资设立的公司。2014年7月18日成都置信实业（集团）有限公司（以下简称置信公司）作出《关于东虹商管高层管理人员的职务任免决定》，该决定载明免去张晓振东虹商管总经理职务，免去曾玲东虹商管总经理助理职务。2014年7月31日东虹公司法定代表人变更为石磊。一审庭审中，赵丽梅为证明东虹公司与乐新公司系关联公司提供了员工手册，员工手册载明“国色天香乐园，由成都置信实业（集团）有限公司开发，旗下子公司成都东虹商业服务管理有限公司和成都乐新投资有限公司经营管理”。东虹公司认为员工手册在2014年7月31日后已不在适用。一审法院认为，关于东虹公司是否系违法解除劳动合同的问题。东虹公司以赵丽梅“严重违反本单位劳动纪律和规章制度”，以及“半年内二次绩效考核‘待改进’，二次绩效考核‘不合格’考虑岗位淘汰”为由解除与赵丽梅的劳动合同。根据《绩效管理办法》5.2.4.1规定“考虑淘汰：6个月内被考核者累计三次绩效等级为E，或6个月内累计五次绩效等级为D”，但赵丽梅只存在二次E，二次D,不符合淘汰的条件，且即使赵丽梅符合5.2.4.1的条件，也应先进行岗位调整，如仍不能胜任，才能进行淘汰。庭审中东虹提出赵丽梅的行为符合《成都东虹商管职员日常行为标准管理条例》的解聘条件，但庭审中赵丽梅表示未学习过该条例，东虹公司亦未提供证据证明赵丽梅知晓该条例，故该份证据的真实性一审法院不予确认。综上，东虹公司解除与赵丽梅的劳动关系无事实和法律依据，系违法解除，应支付赔偿金。关于赔偿金的支付年限问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“赔偿金计算年限自用工之日起计算”。根据员工手册以及东虹公司、乐新公司的陈述2014年7月31日前东虹公司与乐新公司均为置信公司旗下子公司，2014年7月31日后乐新公司从置信公司分立，结合调离手续完备表中载明的“原单位：成都乐新投资有限公司，拟调往单位：成都东虹商业服务管理有限公司”，且该表同时载明“乐新资产已移交，东虹资产在个人台账”、“乐新、工会、员工委员会无个人借款”、“东虹、工会、员工委员会无个人借款”，以及乐新公司出具的赵丽梅2005年8月入职的证明，加之庭审中乐新公司确认未支付赵丽梅离职补偿金的陈述，一审法院根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，本院认定赵丽梅在东虹公司的入职时间为2005年8月。虽然乐新公司陈述未支付补偿金为赵丽梅系自动离职，但其仅是以调离手续完备表中的辞职栏打了勾作为依据，无其它证据印证赵丽梅系自动离职的意见，对此一审法院不予采纳。东虹公司应支付赵丽梅赔偿金为4120元/月×10个月×2倍=82400元。关于余假19.5天的问题。一审庭审中赵丽梅陈述余假为整个工作年限内累计未休假得出，并提供考勤表证明。东虹公司对赵丽梅提供的考勤表不予确认。一审法院认为根据赵丽梅对余假的陈述以及诉请的余假的计算方法，该余假即为假日加班的累计，对于加班的事实，根据法律规定应由赵丽梅提供证据证明，但载明了累计未休假19.5天的2015年6月财务部考勤表无任何人签名以及东虹公司盖章，且亦无法律规定对于关联公司之间的加班情况，应将原用人单位加班时间合并计算至新用人单位。故对赵丽梅请求东虹公司支付余假工资的请求，一审法院不予支持。对于加班费问题。劳动合同虽然约定为综合工时制，但一审庭审中东虹公司提供的相关部门批准期间为2016年1月11日起至2017年1月10日，现无证据证明在赵丽梅工作期间综合工时制经过批准。东虹公司提供的考勤记录证明2014年10月1、2、3、6、7日，2015年4月5、6日，5月1、3日，6月20日、21日赵丽梅均在上班，上述时间中有法定假日6天，周末5天。因此，扣除赵丽梅在上述期间已领取的加班费1020元，东虹公司应补发的加班费为4284元（4120/月÷21.75天×6天×300%+4120/月÷21.75天×5天×200%-1020元）。2015年7月赵丽梅工作7天，东虹公司应支付工资1326元（4120元/月÷21.75天×7天）。庭审中赵丽梅提出要求东虹公司与乐新公司承担连带责任，但乐新公司未参加劳动仲裁审理，且关联公司承担连带责任无法律规定，赵丽梅的该意见，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、东虹公司于判决生效后十日内支付赵丽梅赔偿金82400元、2015年7月份工资1326元、加班费4284元，共计88010元;二、驳回赵丽梅的其它诉讼请求;三、驳回东虹公司的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由东虹公司负担。二审中，赵丽梅向本院提交了以下证据：证据一：2008年4月8日的饭卡领取单，拟证明其2008年就已入职。证据二：2007年至2013年的荣誉证书，拟证明其入职时间，与其工作表现中没有C、D、E，表现一直良好。2015年4次考核都是D、E是不公平、不合理的。证据三：东虹工作证明，拟证明其入职时间。东虹公司经质证认为，证据一、证据二真实性认可，但只能证明赵丽梅第一次入职时间。证据三中公章是财务章，是赵丽梅利用工作便利自己盖的，不认可该证据。证据四真实性不认可，员工自己建立的群，具体情况不清楚。乐新公司认为与其无关，不予质证。本院经审查认为，证据一、证据二的真实性予以确认，其关联性与证明目的在本院认为部分予以详述。证据三中加盖的公章虽为东虹公司财务专用章，但东虹公司无证据证明财务专用章系赵丽梅私自加盖，本院对该证据的真实性予以确认。该证据中的内容主要涉及入职时间和工资收入，对该部分事实应以劳动合同、实际用工和工资发放情况为准，故本院对该证据的证明力不予确认。本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：1、东虹公司是否应当支付赵丽梅违法解除劳动合同赔偿金；如果应当支付，赔偿金计算年限如何计算；2、东虹公司是否应当支付赵丽梅加班工资。对此，本院做如下评述：一、关于赔偿金的问题。（一）赵丽梅的绩效在2015年1月和4、5月被评定为D，在2、3月和5月被评定为E，即在2015年上半年存在二次D和二次E的评定。东虹公司认为2、3月份的E评定应算作二次，4、5月份的D评定应算作二次，即其在上诉状中称的三次E和三次D,但该解释与该公司向赵丽梅发放的《解除劳动合同通知书》中载明的“半年内二次绩效考核“待改进”，二次绩效考核“不合格”的说法并不一致，故本院认为东虹公司对于赵丽梅的考核情况应以该公司在2015年7月9日作出的通知内容为准。根据东虹公司《绩效管理制度》第5.1.6.1“每月20日前各级管理者必须对上月绩效等级评定为A/D/E员工进行绩效面谈。每月25日前各项目人力资源主管部门提交《绩效面谈记录表》于公司人力资源主管部门绩效专员处”的规定，东虹公司应当对赵丽梅2015年的绩效情况进行面谈，但该公司未提交相应证据。东虹公司也无事实证据证明其将赵丽梅的工作绩效评定为D和E的事实依据。同时根据上述文件第5.2.5.2“半年内绩效等级累计两次为E，视为员工不符合本岗位要求，可考虑对员工调岗调薪，由项目人力资源主管部门提报经项目分管领导审核的调薪名单及调薪等级至公司人力资源主管部门”的规定，在赵丽梅出现上述文件规定的情况下，可进行调岗调薪。但东虹公司作出解除劳动合同的决定于上述文件中5.2.4.1中考虑淘汰的情形并不相符，东虹公司以此解除和赵丽梅的劳动合同不符合该公司的规章制度。东虹公司也无证据证明赵丽梅存在“严重违反本单位劳动纪律和规章制度”的事实证据，故该公司与赵丽梅解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，东虹公司应当向赵丽梅支付违法解除劳动合同的赔偿金。（二）关于赔偿金的计算问题。东虹公司对于一审判决中赔偿金的计算年限异议。对此，本院认为，赵丽梅从2005年8月起在成都置信实业（集团）有限公司工作，于2007年与东虹公司签订劳动合同，于2013年3月与乐新公司签订劳动合同，又于2014年与东虹公司签订劳动合同，赵丽梅在此期间的工作地点一致在国色天香乐园。且在2014年从乐新公司到东虹公司时，赵丽梅的工作地点、工作岗位并未发生变化。虽然从2014年8月起，乐新公司与东虹公司之间不再具有关联性，但两家公司并不否认在此之前与置信集团的关系。而赵丽梅在2014年从乐新公司到东虹公司的变动，早在2014年5月赵丽梅就与东虹公司签订过一份劳动合同，说明用人主体的变更早在两家公司还是关联公司时就发生过。《调离手续完备表》中除了有拟调往单位为东虹公司的记录外，还有专门手写了“乐新资产已移交，东虹资产在个人台账”的说明，以及“财务部意见”栏中分别载明了赵丽梅在乐新与东虹的借款情况，能够证明赵丽梅在当时的工作内容已经涉及到两家公司。且赵丽梅与东虹公司签订劳动合同的时间与乐新公司、东虹公司的公司内部股东、股权变更的时间一致。赵丽梅的用人主体多次在置信集团和其子公司乐新公司、东虹公司之间变更，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，赵丽梅的赔偿金在计算年限上应适用该规定从2005年8月进行连续计算。东虹公司上诉中主张其与乐新公司现并非关联公司，不应连续计算工作年限的主张，与上述规定不符，本院不予支持。二、关于加班工资。因东虹公司与赵丽梅对一审判决认定的赵丽梅的实际上班时间均无异议，对此本院予以确认。虽然双方约定的工时制的综合计算工时制，但根据《工资支付暂行规定》的规定，赵丽梅仍有权取得延时加班工资。根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，赵丽梅在2014年10月1、2、3、6、7和2015年4月5、6日、5月1、3日、6月20、21日的加班应计算为延时加班工资，东虹公司在此期间向赵丽梅支付的加班工资1020元已经超过其延时加班工资的金额，故东虹公司无需再向赵丽梅支付加班工资。一审法院对加班工资的计算有误，本院予以纠正。综上所述，东虹公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但计算加班工资有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更成都市温江区人民法院（2015）温江民初字第4515号民事判决第一项为：成都东虹商业服务管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵丽梅赔偿金82400元、2015年7月工资1326元，共计83726元；二、撤销成都市温江区人民法院（2015）温江民初字第4515号民事判决第二项、第三项；三、成都东虹商业服务管理有限公司不向赵丽梅支付节假日加班费4284元；四、成都东虹商业服务管理有限公司不向赵丽梅支付未休年休假工资7388元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人成都东虹商业服务管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈进梅审判员  郑小茂审判员  罗健文二〇一七年十二月七日书记员  曾 蜜书记员  樊 浪