.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市中级人民法院p t ” > 民 事 裁 定 书(2017)晋09民终1873号上诉人（一审被告):朔州路桥建设有限责任公司。住所地，朔州市民福东街。法定代表人:王昀,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晏瑞，山西晋浩律师事务所律师。上诉人（一审被告):山西远方路桥（集团）有限责任公司。住所地：山西省大同市运新街*号。法定代表人:李文生,该公司董事长。委托诉讼代理人：陈锋，山西华祝律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李义超,男,1974年1l月10日生,土家族,重庆市酉阳县钟多镇红光巷***号*幢1-2人。一审被告：山西厚德建筑装饰集团有限公司,住所地：山西省太原市杏花岭区府东街25号l6层，现办公地址：太原市××区院内。法定代表人：郭旭光，系公司董事长。委托诉讼代理人：王海虎，该公司员工。一审被告：山西王家岭煤业有限公司,住所地：山西省忻州市保德县梅花东路。法定代表人：魏福林,系公司董事长。委托诉讼代理人：马稷，男，汉族，1980年10月27日出生，该公司员工。上诉人朔州路桥建设有限责任公司（下称朔州公司）、山西远方路桥（集团）有限责任公司（下称远方公司）因与被上诉人李义超，一审被告山西厚德建筑装饰集团有限公司，一审被告山西王家岭煤业有限公司（下称王家岭煤矿）建设工程合同纠纷一案,不服保德县人民法院（2017）晋0931民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。两上诉人的委托代理人、被上诉人李义超、一审被告山西厚德建筑装饰集团有限公司的委托诉讼代理人王海虎、一审被告山西王家岭煤业有限公司的委托诉讼代理人马稷到庭参加了诉讼。李义超向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告的余下工程款436762元及利息（总金额为1416762元,已支付980000元,未支付总工程款为436762元）。2、请求判决被告赔偿原告来回差旅费及误工费用100000元。3、请求判决被告承担本案诉讼费。事实与理由：2013年12月l日,原告与被告委任的项目经理王志玲签订保德县王家岭运煤专线《防护排水工程劳务合同》和《涵洞工程劳务承包合同》，由原告承建的保德王家岭运煤专线第二合同段和第三合同段的部分防护和涵洞工程,并于2014年6月1日全面完工（该工程书面中标单位为山西朔州路桥工程公司和山西远方路桥集团有限公司,而实际情况是山西厚德集团无路桥施工资质,挂靠在山西朔州路桥工程公司和山西远方路桥集团有限公司的名下，实际施工总承包方为山西厚德集团。工程完工后原告方与被告方的该工程项目经理王志玲,项目总工杨武胜,项目书记张庆义对原告承建的工程进行了验收和结算,但被告以各种理由迟迟不支付原告工程款,只在2015年腊月二十九日支付叁万元。至今尚欠有436762余元的工程款未支付给原告,后原告一直催促被告支付该工程款,被告以种种理由推脱,故提起诉讼,请判如所请。山西厚德建筑装饰集团有限公司在一审中辩称：我公司与李义超没有合同关系，我方认为本案与我公司无关。我公司与项目部也没有什么关系。我公司与二标段、三标段也没有关系。我公司与王家岭运煤专线的工程没有关系。我公司在保德王家岭运煤专线上没有项目部，我们在王家岭煤矿上有些高山水池的育苗棚工程。山西远方路桥（集团）有限责任公司、朔州路桥建设有限责任公司一审中辩称：我方与原告签订合同情况属实。原告称工程在2014年6月1日完成，情况与事实不符，需要进一步核实。我方并未与原告进行结算。原告要求10万元的损失无依据。我方同意在与原告结算后支付工程款，要与我公司财务对账结算。我方已支付款项为98.8万元。山西省保德县王家岭煤业一审中辩称：我公司与朔州公司和远方公司签订了施工合同。我公司第二标段和第三标段的工程分别由远方公司和朔州公司中标。第二标段工程上我公司给远方公司付款了83.38%，数额是71314000元。第三标段工程上我公司给朔州公司付款80%，数额是76975360元。我方依照合同履行，我方不能给原告支付工程款。我方不承担，我们依照合同如期如数给二标段和三标段付款。尾款待竣工结算后，提交给我方所有资料后，我方付款。被告二、被告三因为没有给我方报送竣工资料，所以没有结算完。一审法院经审理查明，2013年8月20日，保德县王家岭运煤专线第二合同段和第三合同段作为甲方与乙方李义超签订了《防护排水工程劳务承包合同》，由乙方承包二标和三标的防护排水浆砌片石工程，工程地点：王家庄村-孙家焉村-苇树局村-羊路河村-牧塔村，承包方式为单价承包，一次性包死，工程量按双方认可的实际完成数量进行结算。承包金额：以甲乙双方共同商定的单价和设计图纸的工程量为依据进行计算，核定承包单价为（包括涉及的人工、机械设备、材料、临建、材料和机械税票和5%质保金等，不包括3.285%的营业税），付款方式为：每月给付乙方所施工工程计量款的70%，剩余工程款在结算后全部付清（除质保金外）。并对”已完工程的验收确认”约定：甲方只确认设计图纸以内的，并经监理工程师签认合格的工程项目和数量，工程量验收核定应由甲乙双方共同派人进行丈量，填写已完成项目验收单，验收单应由双方代表签字，并经甲方分管副经理和项目经理审查核定签字后才能作为结算和付款的唯一依据。合同落款处有甲方代表王志玲及乙方李义超的签名，并有”保德县王家岭运煤专线第二合同段项目部”和”保德县王家岭运煤专线第三合同段项目部”的公章。2013年12月，保德县王家岭运煤专线第二合同段和第三合同段作为甲方又与乙方李义超签订了《涵洞工程劳务承包合同》，由乙方承包二标的一个2M管涵（K6+610）和三标的一个2M管涵（K9+552变更为箱涵）、三个箱涵（4MK9+857、3MK10+156.5、4MK10+775），以及涵洞附属的浆砌片工程。工程地点、承包方式、承包金额以及对”已完工程的验收确认”等约定同上述合同内容一致，付款方式稍有不同为：每月给付乙方所施工工程计量款的80%，剩余工程款在结算后全部付清（除质保金外）。合同落款处签章也同上述合同。山西王家岭煤业有限公司第二标段和第三标段的工程分别由远方公司和朔州公司中标。保德县王家岭运煤专线第二合同段项目部由远方公司设立，保德县王家岭运煤专线第三合同段项目部由朔州公司设立。王志玲是二三合同项目部的经理，张庆义是二三合同项目部分管副经理。杨武胜是二三合同项目部工程部长（负责计量），姚飞是二三合同项目部现场的施工员。对远方公司和朔州公司陈述的”已给付原告李义超98.8万元”，原告予以认可，故可以认定远方公司和朔州公司共支付给李义超工程款98.8万元（经计算与被告提供的付款凭证相投）。李义超无施工资质，具体内容是做护面墙、排水沟、截水沟、管涵、箱涵、拱形骨架等。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、原告提供的”李义超结算计价拨款申请表”，其上有保德县王家岭运煤专线第二、三合同段项目部共同经理王志玲的签字，以及张庆义的签字，其签字行为属于对李义超已完成工程量计价金额的确认即对工程价款的确认，故可以认定应支付李义超工程价款为1416762元（含质保金70348元），同时可以认定工程完工时间为2014年7月29日。同时在”结算计量申请表明细”第十五项中体现”业主质量罚款”扣20000元，可见上述1416762元工程价款中已经对业主质量罚款扣除了20000元，而王志玲所批示的”按合同结算，50000元进度罚款在质保金中扣除”，原告表示”5万元是王家岭煤业罚他们项目部的款，我从来没有见过罚款单，也没有听说过有罚款，也没有签过任何罚款单据，签订结算单的时候，如果我方不认罚款的话，项目部就不给我们签字办结算，如果被告提供了我签字的罚款单，我都认可”，而庭审中及庭后被告均未能向一审提供罚款单予以证实，也未能就此作出合理解释，故对5万元罚款一事不予认定；2、王家岭煤业公司提供的”工程进度及结算情况一览表”，其拟证明王家岭煤业与远方公司结算价为85532954元，累计付款为71314000元，付款比例为83.38%；与朔州公司结算价为96291927.34元，累计付款为76975360元，付款比例为80%，因该一览表系王家岭煤业公司单方提供，远方公司和朔州公司认为需要核实，故对王家岭煤业所提供的一览表一审不作认定，但可以认定的事实是被告王家岭煤业公司尚欠付远方公司、朔州公司近20%的工程款未支付。一审法院认为：本案所涉《防护排水工程劳务承包合同》和《涵洞工程劳务承包合同》，两个合同名为劳务承包合同，实为建设工程施工合同，故本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。本案中王家岭煤业公司为发包人，远方公司和朔州公司分别为王家岭运煤专线二标段和三标段的承包人，远方公司和朔州公司将二标段和三标段部分工程分包给李义超，李义超为本案所涉工程的实际施工人。该司法解释第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”远方公司和朔州公司将二标段和三标段部分工程违法分包给没有资质的李义超，故《防护排水工程劳务承包合同》和《涵洞工程劳务承包合同》均为无效合同。该解释第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，又第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故原告李义超起诉被告要求给付剩余工程款，理由正当，应予支持。而第二、三合同段项目部分别由远方公司、朔州公司设立，远方公司与朔州公司未分别与李义超签订合同，其项目部负责人也系同一人王志玲，远方公司与朔州公司未能就李义超分别在二标段和三标段作什么工程、具体工程量以及工程结算价分别是多少等事项予以举证说明，两公司业务存在混同，故被告远方公司与朔州公司应连带给付下欠原告李义超的工程款428762元，被告王家岭煤业公司应在欠付远方公司与朔州公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。关于利息，上述解释第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”而原告请求按6%年利率，从2014年8月1日结算之日计算至被告付款完毕为止，原告计息方式合情合理，故远方公司与朔州公司应连带给付原告李义超从2014年8月1日起直至付清工程款之日428762元所产生的利息，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算。关于原告主张的因索要欠款造成的差旅费及误工费用100000元，因原告未提供相应证据证明，但考虑到原告系重庆人，该费用系实际发生之必要合理费用，故酌情支持1000元。一审法院未能查明山西厚德建筑装饰集团有限公司与本案有牵连或有其他实质性法律关系，故山西厚德建筑装饰集团有限公司不承担责任。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，一审法院判决为：一、被告朔州路桥建设有限责任公司、山西远方路桥（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同偿还下欠原告李义超的工程款428762元，并支付原告李义超从2014年8月1日起直至付清全部工程款之日由428762元所产生的利息（按中国人民银行同期贷款年利率6%计算），两公司互负连带清偿责任；二、被告山西王家岭煤业有限公司在欠付朔州路桥建设有限责任公司、山西远方路桥（集团）有限责任公司工程款范围内对上述428762元欠款承担连带清偿责任；三、被告朔州路桥建设有限责任公司、山西远方路桥（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同给付原告李义超因索要工程款造成的差旅费等损失1000元；四、驳回原告李义超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9168元，由原告李义超负担1828元，由被告朔州路桥建设有限责任公司、山西远方路桥（集团）有限责任公司共同负担7340元。判后，山西远方路桥（集团）有限责任公司、朔州路桥建设有限责任公司不服此判。山西远方路桥（集团）有限责任公司的上诉理由主要内容为：一、一审法院认定事实错误。1、保德王家岭运煤专线第三合同段项目部是由山西厚德建筑装饰集团有限公司设立，上诉人与其没有合作关系，一审法院并未查清。上诉人作为承包方承包了山西王家岭煤业有限公司第二标段工程，后与山西厚德建筑装饰集团有限公司（山西厚德集团）合作建设，为此山西厚德集团设立了保德王家岭运煤专线第二合同段项目部，上诉人仅在第二合同段项目部与山西厚德集团有合作关系。保德王家岭运煤专线第三合同段项目部系由山西厚德集团另行设立，与上诉人无关。虽然两个项目部均由同一批人员负责，但两个项目的具体工程界限清晰，各自账目明确，业务不存在混同，被上诉人在一审诉讼请求中也很清楚明确两个项目各自的债务，故上诉人不应对朔州路桥公司承包的第三标段工程范围内的债务承担连带清偿责任。2、被上诉人并未对已完成工程量和上诉人进行结算，一审判决判令上诉人支付的工程款数额无事实依据。被上诉人称工程在约定期限内已经完成，但并未向上诉人申请验收、与上诉人进行结算。被上诉人本应按规定走完结算程序后以双方最终确认的数据向上诉人申请支付剩余工程款，但被上诉人仅向项目部提交了”李义超结算计价拨款申请表”，该表上仅有项目部负责人的签字，未经上诉人项目部财务负责人进行审核确认。一审法院仅凭被上诉人提供的”李义超结算计价拨款申请表”就认定上诉人对工程价款进行了确认，系认定事实错误。3、被上诉人已完成的工程存在质量问题和拖延工期问题，一审法院也未查清。综上所述，上诉请求：依法撤销原判；依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。朔州路桥建设有限责任公司的上诉理由主要内容为：一、一审法院认定事实错误。1、保德王家岭运煤专线第二合同段项目部是由山西厚德建筑装饰集团有限公司设立，上诉人与其没有合作关系，一审法院并未查清。上诉人作为承包方承包了山西王家岭煤业有限公司第三标段工程，后与山西厚德建筑装饰集团有限公司（山西厚德集团）合作建设，为此山西厚德集团设立了保德王家岭运煤专线第三合同段项目部，上诉人仅在第三合同段项目部与山西厚德集团有合作关系。保德王家岭运煤专线第二合同段项目部系由山西厚德集团另行设立，与上诉人无关。虽然两个项目部均由同一批人员负责，但两个项目的具体工程界限清晰，各自账目明确，业务不存在混同，故上诉人不应对山西远方公司承包的第二标段工程范围内的债务承担连带清偿责任。2、被上诉人并未对已完成工程量和上诉人进行结算，一审判令上诉人支付的工程款数额无事实依据。被上诉人称工程在约定期限内已经完成，但并未向上诉人申请验收、与上诉人进行结算。被上诉人本应按规。定走完结算程序后以双方最终确认的数据向上诉人申请支付剩余工程款，但被上诉人仅向第三合同段项目部提交了”李义超结算计价拨款申请表”，该表上仅有项目部负责人的签字，未经上诉人项目部财务负责人进行审核确认。一审法院仅凭被上诉人提供的”李义超队结算计价拨款申请表”就认定上诉人对工程价款进行了确认，系认定事实错误。3、被上诉人已完成的工程存在质量问题和拖延工期问题，一审法院也未查清。综上所述，上诉请求：依法撤销原判；依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人李义超答辩称，上诉人在一审中自认了二、三项目部与厚德公司无关，项目部负责人系同一人王志玲负责，工作人员也是一样的，所以一审法院认定两公司人员和财务存在混同是正确的。结算申请表是由甲方签字认可的，是工程款认定的有效证据，二上诉人在一审时无法说明各自的工程量及其价款，判决连带是正确的。不存在工程质量和拖延工期问题。一审判决结果没有超过请求数额。请求维持原判。本院认为，上诉人山西远方路桥（集团）有限责任公司、朔州路桥建设有限责任公司系依法成立、依法登记、没有关联股东的各自独立的企业公司法人。一审法院关于”被告远方路桥公司与朔州路桥公司未能就李义超分别在二标段和三标段做什么工程、具体工程量以及工程结算价分别是多少、两公司分别支付原告工程款等事项予以举证说明，两公司业务存在混同，故被告远方路桥公司与朔州路桥公司应连带给付下欠原告李义超的工程款428762元”的认定，其基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销保德县人民法院（2017）晋0931民初517号民事判决；二、发回保德县人民法院重审。上诉案件受理费15477元，退还上诉人山西远方路桥（集团）有限责任公司7731元；退还上诉人朔州路桥建设有限责任公司7746元。审判长陈爱萍审判员孙建新审判员梁晓峰二〇一七年十二月十四日书记员刘鑫