湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终1716号上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司常德武陵支行，住所地常德市武陵区城西办事处贾家湖居委会12组洞庭大道中段。负责人：龚真军，该行行长。委托诉讼代理人：苏武训，男，该行员工。委托诉讼代理人：贾凌云，女，该行员工。被上诉人(原审被告)：文杰，男，1974年9月2日出生，汉族，住湖南省临澧县安福镇迎宾路***号。被上诉人(原审被告)：湖南锦新房地产开发有限公司，住所地常德市武陵区城西办事处贾家湖社区育才路(金色文苑办公楼3栋7楼)。法定代表人：郭大祥，该公司董事长。上诉人中国农业银行股份有限公司常德武陵支行(以下简称农行武陵支行)因与被上诉人文杰、湖南锦新房地产开发有限公司(以下简称锦新房产公司)金融借款合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农行武陵支行的委托诉讼代理人苏武训、贾凌云到庭参加了诉讼，被上诉人文杰、锦新房产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行武陵支行上诉请求：判令文杰承担抵押担保责任，即农行武陵支行享有优先受偿权。事实与理由：其与吴秀英、锦新房产公司在签订的《个人购房担保借款合同》中明确约定了文杰在向农行武陵支行借款时用其所购买的相关房产作抵押，并在常德市房地产产权管理处办理了预购商品房抵押预告登记，故该债务应为担保债务。文杰、锦新房产公司未答辩。农行武陵支行向一审法院起诉请求：1、判决文杰立即向农行武陵支行偿还贷款本金人民币400904.92元及利息人民币16666.92元(以上截止2017年5月31日)，以及从2017年6月1日起至实际偿清贷款之日止的利息、复利及罚息以及本案诉讼费；2、判决文杰承担抵押担保责任，即农行武陵支行享有优先受偿权；3、判决锦新房产公司对上述本金、利息承担连带保证责任。一审法院认定事实：2014年1月12日，文杰与锦新房产公司签订了一份《商品房预售合同》预购买了位于常德市武陵区芙蓉南路旭明花园小区A栋1103的房产一套，合同约定部分房款采用银行贷款方式付款，贷款金额为430000元，以该套商品房作抵押。2014年1月23日，文杰向农行武陵支行申请贷款，签订了《同意房产抵押承诺书》。2014年2月11日，文杰、锦新房产公司与农行武陵支行签订了《个人购房担保借款合同》，约定文杰向农行武陵支行借款人民币430000元，借款期限240个月，按月等额本息还款，借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次贷款基准利率为基础，贷款逾期罚息利率在原有贷款利率基础上上浮50%，复利按中国人民银行规定计收。借款担保方式为阶段性保证+抵押方式，以位于常德市武陵区芙蓉南路旭明花园小区A栋1103的商品房作抵押，由锦新房产公司提供连带责任保证。同时，农行武陵支行与锦新房产公司于2013年1月16日签订了《一手房贷款业务银企合作协议》，约定锦新房产公司为购房人因购买旭明花园项目房屋而依借款合同产生的债务提供连带责任保证。2014年2月14日，农行武陵支行发放了贷款。合同履行过程中，文杰未按合同约定履行还款义务，截止2017年5月31日，文杰尚欠本金人民币400904.92元，利息16666.92元。一审法院认为，农行武陵支行与文杰、锦新房产公司签订的《个人购房担保借款合同》合法有效，双方均应按合同约定享受权利并履行义务。文杰未按时清偿贷款本息，违反了合同约定，文杰应承担偿还贷款及违约的民事责任。锦新房产公司对贷款提供了保证担保，锦新房产公司对上述贷款承担连带责任。故对农行武陵支行提出的要求文杰偿还贷款本金、利息及要求锦新房产公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。文杰虽以位于常德市武陵区芙蓉南路旭明花园小区A栋1103的商品房作抵押，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”农行武陵支行未提供其与文杰对涉案房办理了抵押登记的证据，故农行武陵支行要求对该房屋享有抵押权并享有优先受偿权无事实和法律依据，不予支持。文杰、锦新房产公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，符合缺席审判的条件。据此判决：一、文杰于本判决生效之日起十日内向中国农业银行股份有限公司常德武陵支行偿还贷款本金400904.92元，利息16666.92元(已计算至2017年5月31日，此后的利息、复利及罚息按合同约定计算至清偿之日止)；二、湖南锦新房地产开发有限公司对判决第一项中文杰对本金、利息的偿还义务承担连带责任；三、驳回中国农业银行股份有限公司常德武陵支行的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7570元，减半收取3785元，由文杰、湖南锦新房地产开发有限公司共同负担。二审期间，农行武陵支行向本院提交了常房预武字第0091606号抵押预告登记证书，拟证明抵押是属实的，农行武陵支行享有对文杰所抵押的房屋优先受偿的权利。文杰、锦新房产公司未质证，本院经审查认为，常房预武字第0091606号抵押预告登记证书只能证明农行武陵支行对文杰所购买的房屋进行了预告登记，其享有的只是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，不能证明其享有了对该房屋的现实抵押权，故对其证明目的不予确认。二审查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是农行武陵支行是否对文杰抵押的房屋享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条明确规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，文杰和锦新房产公司、农行武陵支行签订《个人购房担保借款合同》后，虽然向农行武陵支行出具了《同意房产抵押承诺书》，双方也到房地产管理局办理了预购商品房抵押预告登记，但农行武陵支行对文杰抵押的房屋不享有优先受偿权。一、房屋设立的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的性质和效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，即预购商品房抵押预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。而抵押权设立登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。二、预购商品房预告抵押登记不同于在建建筑物的抵押登记。虽然预购商品房属于在建建筑物，但从《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款的立法本意看，其中规定的正在建造的建筑物抵押并不应包括预购商品房抵押，不能当然参照引用。在建建筑物抵押登记主要解决的是在建工程的融资问题，其抵押价值主要体现在土地方面，这与预购商品房抵押主要体现在房屋价值以及预告登记主要解决的是购房人与银行之间的贷款风险问题存在本质的区别，因此，预购商品房抵押权预告登记不能视同在建建筑物的抵押登记，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定处理本案属适用法律不当。三、在房产公司和购房人可以协同办理预抵押登记的情况下，如果房屋具备办证条件或房屋已登记在购房人名下时，可以进行抵押登记；如果购房人和房产公司不予配合，则由银行部门提起诉讼，判令购房人和房产公司协助办理抵押登记，以实现预抵押与正式抵押登记的衔接。而本案中，文杰的房屋虽然进行了预购商品房抵押预告登记，但因该整体工程至今未竣工验收，涉案房屋尚不具备物权登记的条件。因此，农行武陵支行在文杰的房屋预售商品房上的抵押预告登记尚未转换成房屋抵押登记之前，行使房屋优先受偿权依据不足，对其上诉请求不予支持。综上所述，一审判决虽然适用法律存在瑕疵，但认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7570元，由中国农业银行股份有限公司常德武陵支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  文晓桃审 判 员  喻译婵代理审判员  张 利二〇一七年十二月十二日书 记 员  侯雨彤