重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终7304号上诉人（原审被告）：重庆市昊宇建筑工程有限公司，住所地重庆市潼南区宝龙镇政府办公楼二楼，统一社会信用代码91500223762675020X。法定代表人：周汝兴，董事长。委托诉讼代理人：杨刚强，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：玖龙纸业（重庆）有限公司，住所地重庆市江津珞璜工业园，统一社会信用代码915000007958882415。法定代表人：张茵，董事长。委托诉讼代理人：张玉川，男，汉族，1982年7月22日出生，改公司员工，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：游奇省，男，汉族，1994年9月25日出生，改公司员工，住四川省华蓥市。上诉人重庆市昊宇建筑工程有限公司（以下简称重庆昊宇建司）因与被上诉人玖龙纸业（重庆）有限公司（以下简称玖龙纸业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第4070号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆昊宇建司的委托诉讼代理人杨刚强、被上诉人玖龙纸业公司的委托诉讼代理人张玉川、游奇省到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆昊宇建司上诉请求：1、撤销重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第4070民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：由于涉案合同没有获得建设用地规划许可、建设工程规划许可、建设工程施工许可，违反法律和行政法规的强制性规定，应属无效合同，但原审法院以生效判决已确认涉案合同为有效，上诉人又未举示相反证据证明涉案合同的效力，从而认定上诉人主张合同无效的理由不成立，明显错误。同时，重庆市建设工程质量检验测试中心出具的《司法鉴定检验报告书》事实依据明显不足，程序明显违法，不应当作为本案的定案依据，但原审法院以该《司法鉴定检验报告书》认定涉案工程质量不合格，并判决上诉人将已经受领的工程款赔偿被上诉人的损失，属于法律适用错误。玖龙纸业公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。玖龙纸业公司向一审法院起诉请求：1、重庆昊宇建司赔偿玖龙纸业公司工程款损失986903元；2、重庆昊宇建司赔偿玖龙纸业公司拆除围墙的费用449286.54元；3、重庆昊宇建司赔偿玖龙纸业公司重新修建围墙新增费用505009.27元；4、重庆昊宇建司赔偿玖龙纸业公司司法鉴定费30000元。一审法院认定事实：2007年7月24日，玖龙纸业公司与重庆昊宇建司签订《建筑工程施工合同》，约定：“一、工程概况和承包内容乙方（重庆昊宇建司）承包甲方（玖龙纸业公司）生活园区所有围墙及围墙边便道发包给重庆昊宇建司施工，以及与本工程有关的配套工程、零星工程……三、质量要求：合格，符合国家规范的验收标准。四、合同价款：包工包料，所有均由乙方自己组织。1、围墙部分：按258元/米，单价为完成图纸上围墙工程的所有费用……。若围墙施工方案施工图纸发生变更，单价按实际情况协商调整。2、便道部分：按48元/米，单价为完成围墙林间道路工程的所有费用（包括直接工程费、措施费、规费、企业管理费、利润、税金、风险费、其他需要发生的所有费用等全部费用），并包括围墙林间道路工程因高差较大时设置梯步和因地质条件超深开挖因此而增加的费用，结算时只以竣工验收合格的林间道路长度结算。单价不含围墙施工图上待定的真石漆施工。若便道施工方案施工图纸发生变更，单价按实际情况协商调整。3、合同以外发生的一切工程量均单列，均需办理现场签证，费用单列。……5、乙方如没按甲方的要求完成所有工程，所完工程部分结算时单价只按合同约定单价的50%给予结算，乙方不能以各种理由拒绝承认。……六、其他约定：1、甲方应在合同签订后向乙方提供施工图纸，施工图纸需甲方签字确认。签字确认的图纸作为合同的一部分进入合同。13、图纸和设计变更（1）、乙方必须按施工图及甲方要求施工。（3）、有设计变更的经甲方同意后按设计变更施工。（6）、所有验收或现场收方计量须有甲方相关人员二人以上签字（盖章），人员必须有甲方的授权委托书。”后玖龙纸业公司向重庆昊宇建司提供围墙示意图，重庆昊宇建司在示意图上签章。2007年10月16日，玖龙纸业公司（发包人，甲方）与重庆昊宇建司（承包人，乙方）签订《合同补充协议》，约定：“一、本补充协议的适应范围：1、生活区所有的围墙（含场地整理、砍伐植被、土石方开挖回填、围墙基础、围墙墙柱体、压顶、插玻璃、围墙外排水沟）；2、与本工程有关的配套工程、零星工程（含内抹灰、装饰部分、主冲沟涵洞部分、设计新增项目部分、其他零星工程、其他甲方临时委托项目）；3、便道部分按原设计施工、按原合同约定单价执行；未施工的便道不再施工；4、本协议和原合同调整不妥部分，按本协议执行；本协议未涉及部分仍按原合同条款执行。二、协议价款：包工包料，所有材料机具均由乙方自己组织。（一）、围墙部分：1、施工做法为：见后附图；围墙外侧为清水砖墙，水泥砂浆沟缝，内侧不抹灰；为围墙距地高度不低于2.5米；围墙按坡势分台阶；围墙外侧随坡势做排水沟，排水沟宽度不低于600×400。2、单价约定：按396元/米，单价为完成围墙工程的场地整理、砍伐植被、土石方开挖回填、围墙基础、围墙墙柱体、墙体、墙体上的泄水孔、压顶、插玻璃、围墙外排水沟等的所有费用（包括直接工程费、措施费、规费、企业管理费、利润、税金、风险费、其它需要发生的所有费用等全部费用），并包括围墙工程因地质、地梁等因素条件超深开挖换填基础凿石等因此而增加的费用，该部分结算时只以验收合格的围墙长度结算。本单价不含内抹灰装饰部分、不含主冲沟涵洞部分。（二）、与本工程有关的配套工程、零星工程（含内抹灰、装饰部分、主冲沟涵洞部分、设计新增项目部分、其他零星工程、其他甲方临时委托项目）：1、施工做法：按设计施工；2、计价约定：按重庆市1999年版《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》及其费用定额、重庆市发布的有关文件和合同约定，此价格为含工程所在地建安发票。2007年7月，重庆昊宇建司进场施工至2008年10月，共完成围墙3650米，便道355米。玖龙纸业公司分别于2007年10月31日、2007年11月7日、2007年12月17日、2008年7月23日、2008年9月3日向重庆昊宇建司支付工程款211932元、240156元、247340元、118555元、152460元，合计970443元。其中，便道部分工程款为17040元（355×48元/米）。2009年12月，玖龙纸业公司曾诉至重庆市江津区人民法院，该院以（2009）津法民初字第07039号民事判决书确认玖龙纸业公司与重庆昊宇建司于2007年7月24日签订的《建筑工程施工合同》及2007年10月16日签订的《合同补充协议》已于2008年10月6日解除，并认定重庆昊宇建司共完成围墙3650米，便道355米，该判决已生效。在该案中，重庆市江津区人民法院根据玖龙纸业公司之申请，依法委托重庆市建设工程质量检验测试中心对重庆昊宇建司修建的3650米围墙的施工质量进行鉴定，鉴定意见如下：1.围墙基础不符合设计要求；2.围墙墙身存在砌筑砂浆不饱满、开裂、倾斜、砌筑不规范及砖柱底部悬空等现象；3.围墙墙体砌筑砂浆厚度、垂直度不满足施工规范要求；4.所抽测围墙砖的抗压强度试验结果满足设计MU10砖要求；5.围墙砂浆强度采用回弹法检测结果不满足设计M5要求。2012年12月25日，玖龙纸业公司再次向重庆市江津区人民法院起诉，要求重庆昊宇建司赔偿损失，重庆市江津区人民法院作出（2013）津法民初字第00265号民事判决书，重庆昊宇建司不服该判决上诉于重庆市第五中级人民法院，玖龙纸业公司在二审过程中撤回起诉。在该案一审过程中，重庆市江津区人民法院依据玖龙纸业公司的申请，委托重庆嘉川建设工程咨询有限公司对涉诉围墙拆除及重建费用进行鉴定，作出《重庆嘉川建设工程咨询有限公司司法鉴定报告书》，载明，鉴定意见为：（一）、拆除原3650米围墙工程造价（不含基础超深部分）为：449286.45元；（二）重建3650米围墙工程造价（不含基础超深部分）为：1705409.27元。该鉴定产生鉴定费30000元。另查明，涉案工程至今未拆除重建。在本案审理过程中，重庆市江津区人民法院向原涉案工程质量鉴定机构重庆市建设工程质量检验测试中心发出《咨询函》，针对涉案工程拆除重建的必要性以及涉案工程的整改费用向其咨询。重庆市建设工程质量检验测试中心于2017年3月27日向重庆市江津区人民法院出具《咨询意见书》，载明：“1、……对于该工程而言，围墙存在的施工质量问题很多，且各段围墙可能存在一项或多项施工质量不合格的情况，施工质量整改至满足设计、规范要求可行性很差，且多数围墙需拆除重修才能达到整改目标，技术上建议不以将施工质量整改合格为目标。2、若该工程全部或局部整改维修至工程质量合格，除技术上不推荐外，根据工程经验，整改维修的费用极大可能高于拆除重建费用。”另外，重庆昊宇建司在庭审中明确表示不再对涉案工程进行整改、维修。一审法院认为：玖龙纸业公司与重庆昊宇建司于2007年7月24日签订的《建筑工程施工合同》与2007年10月16日签订的《合同补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。就双方的争议焦点作如下评述：一、关于《建筑工程施工合同》、《合同补充协议》效力问题。（2009）津法民初字第07039号民事判决书（已生效）已明确认定《建筑工程施工合同》、《合同补充协议》合法有效，重庆昊宇建司仅在庭审中口头抗辩涉案围墙未取得规划许可，属于违章建筑，《建筑工程施工合同》、《合同补充协议》应属无效合同，但未举示相反的证据对两份合同的效力予以反驳，对其辩称不予采信。二、关于重庆昊宇建司是否应当赔偿玖龙纸业公司相关损失的问题。玖龙纸业公司和重庆昊宇建司一致认可双方于2007年7月24日签订的《建筑工程施工合同》及2007年10月16日签订的《合同补充协议》已于2008年10月6日解除，并已经重庆市江津区人民法院（2009）津法民初字第07039号民事判决书确认。合同解除后，因一方的违约行为给另一方所造成的损失应当赔偿。由于重庆昊宇建司承包的围墙工程存在严重质量问题，并且经咨询重庆市建设工程质量检验测试中心，涉案围墙有拆除重建的必要性，故重庆昊宇建司的行为根本违约，应当赔偿玖龙纸业公司围墙工程款损失。根据付款凭证的记载，玖龙纸业公司已向重庆昊宇建司支付工程款970443元，扣除便道工程款17040元，重庆昊宇建司应赔偿玖龙纸业公司围墙工程款损失953403元。玖龙纸业公司关于工程款请求的损失超出上述部分，不予支持。而玖龙纸业公司尚未对涉案围墙进行拆除以及重建，其拆除以及重建的损失尚未实际发生，故其关于拆除、重建的损失，不予支持。待玖龙纸业公司实际拆除、重建围墙后，该损失可另案主张。因玖龙纸业公司关于拆除、重建围墙的损失未在本案中得到支持，故鉴定拆除、重建围墙费用而产生的司法鉴定费亦不予支持。综上，为了保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、被告重庆市昊宇建筑工程有限公司赔偿原告玖龙纸业（重庆）有限公司工程款损失953403元；二、驳回原告玖龙纸业（重庆）有限公司的其余诉讼请求。如果被告重庆市昊宇建筑工程有限公司未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用18300元，由原告玖龙纸业（重庆）有限公司负担5300元，由被告重庆市昊宇建筑工程有限公司负担13000元（限被告在本判决生效后七日内向本院交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为：本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》及《合同补充协议》效力；2、被上诉人要求上诉人赔偿工程款损失的请求，应否得到支持。现就双方的争议焦点评析如下：1、关于上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》及《合同补充协议》效力问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》及《合同补充协议》的效力，已经被重庆市江津区人民法院（2009）津法民初字第07039号民事生效判决书确认为合法有效。现上诉人认为涉案工程因未取得建设工程规划许可审批手续，违反法律、法规的强制性规定，故上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》及《合同补充协议》应属无效，但上诉人并未举示相应证据予以证实，因此，上诉人认为涉案合同无效的上诉理由，本院不予采纳。2、关于被上诉人要求上诉人赔偿工程款损失的请求，应否得到支持问题。由于上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》及《合同补充协议》，已经被重庆市江津区人民法院（2009）津法民初字第07039号民事生效判决书确认于2008年10月6日解除，但在合同履行过程中，上诉人所施工工程经重庆市建设工程质量检验测试中心鉴定存在严重质量问题，并经一审法院咨询重庆市建设工程质量检验测试中心涉案工程存在拆除重建的必要性。鉴于上诉人施工的工程质量不符合双方合同约定，构成根本违约，被上诉人要求上诉人将其已支付的工程款作为损失进行赔偿，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，重庆昊宇建司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费18300元，由上诉人重庆市昊宇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 渝审判员 韩 艳审判员 张泽兵二〇一七年十二月十二日书记员 刘冬梅