陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终14643号上诉人（原审���告）：刘剑锋，男，1969年6月26日出生，汉族，无业，住江西省吉安市吉水县。委托诉讼代理人：郭鑫，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：任婧，陕西恒达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：占方七，男，1967年10月15日出生，汉族，福建天闽建筑装饰有限公司西北分公司负责人，住江西省上饶市玉山县。委托诉讼代理人：叶肃杰，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王龙，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江佳汇装饰工程有限公司，住所地浙江省永康市飞凤路67号。法定代表人：刘飞龙，该公司总经理。原审被告：绿地集团西安北城实业有限公司，住所地陕西省西安经济技术开发区凤城九路65号绿地国际城海珀兰轩。法���代表人：李蓟，该公司董事长。委托诉讼代理人：郗华莉，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜婉，北京市炜衡（西安）律师事务所实习律师。上诉人刘剑锋、占方七因与被上诉人浙江佳汇装饰工程有限公司（以下简称：佳汇公司）及原审被告绿地集团西安北城实业有限公司（以下简称：绿地公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘剑锋及其委托诉讼代理人郭鑫，占方七委托诉讼代理人叶肃杰，原审被告绿地公司委托诉讼代理人郗华莉、姜婉到庭参加诉讼，被上诉人佳汇公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘剑锋上诉请求：一、撤销原判第二项；二、变更原判第一项为：占方七向刘剑锋支付工程款70531元及利息（以70531元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2012年11月21日起至实际支付之日止）；三、佳汇公司对占方七第二项中的付款义务承担连带清偿责任；四、一、二审诉讼费由占方七、佳汇公司承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误。佳汇公司与占方七为挂靠关系，根据法律规定，双方应当对刘剑锋支付工程款承担连带责任。1、根据一审中占方七员工孔某的证人证言以及刘剑锋与占方七在长达10年的合作过程中了解的情况可知，占方七实际上是借用佳汇公司的名义，承包了绿地公司的工程项目，并且以佳汇公司的名义与绿地公司签订了承包合同。占方七实质上是挂靠佳汇公司承包了涉案工程，并且在承包后，将涉案工程分包给刘剑锋。2、根据刘剑锋一审中提交的（2014）雁民初字第06538号民事判决中认定的事实，黄鹏飞、孔某均为福建天闽西北飞公司的员工，占方七为公司总经理。刘剑锋提交的付款申请单及结算表显示，黄鹏飞、孔某为佳汇公司的员工，占方七为公司总经理。根据常理，同一时间段内，黄鹏飞、孔某不可能同时在两个公司任职，根据佳汇公司员工孔某及刘新根的证人证言可知，占方七有时挂靠佳汇公司，有时挂靠福建天闽公司承包工程，但他们实际上是和占方七存在长期合作关系，属于占方七的员工。3、从已付款情况来看，刘剑锋与占方七就涉案工程以及占方七挂靠的其他公司承包的项目，工程款均是由占方七个人支付，被挂靠的包括佳汇公司在内的所有公司均从未向刘剑锋支付过任何工程款项。签订承包合同主体为佳汇公司，付款主体却为占方七，由此可以证明双方为挂靠关系。4、从涉案��包协议来看，发包方加盖佳汇公司项目部的印章，但佳汇公司否认该印章为其公司加盖，但却未提出鉴定，理应承担举证不能的法律后果。一审法院没有认定佳汇公司的付款责任，没有法律依据。二、一审法院以最后一次付款时间作为利息起算点没有法律依据。利息起算应当自竣工之日起算。刘剑锋一审中提交的付款申请书中显示，结算总价款为2965962元，时间为2012年11月21日。众所周知，只有工程竣工之后才可能进行结算，也就是说涉案工程最晚于2012年11月21日已经竣工。涉案工程分包协议于2011年3月16日签订，约定的工期为1年，结合该协议可以认定该工程最晚于2012年11月21日之前已经竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，占方七、佳汇公司至少应当自结算之日起付款，即使质保期限为1年，根据协议约定，最晚也应当于2013年12月28日向刘剑锋付清质保金。占方七辩称，一审中，刘剑锋没有任何证据可以证明占方七挂靠佳汇公司对涉案工程进行施工。佳汇公司是承包方，占方七是该公司的项目经理，占方七的行为是职务行为。刘剑锋所称的挂靠关系没有依据。利息起算点的问题，占方七与刘剑锋之间不存在法律关系。即便存在法律关系，刘剑锋主张的起算利息的时间也没有依据。佳汇公司未提出答辩意见。绿地公司述称，一审法院没有判决其承担责任，其不发表意见。占方七上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回刘剑锋全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由刘剑锋承担。事实及理由：一、一审法院认定事实存在诸多明显错误。1、一审法院认定占方七的下属与刘剑锋签订《工程分包协议》，事实上是认定占方七个人��涉案工程分包给刘剑锋，存在明显错误。首先，《工程分包协议》上签字的梁金财与占方七不存在代理关系，梁金财个人签字的后果与占方七没有任何关系。一审法院认定梁金财为福建天闽公司西北分公司的员工，没有任何事实依据。即便梁金财为福建天闽公司西北分公司的员工，其签字也只能代表该公司，而不能代表占方七个人。其次，占方七关于涉案工程项目的对外行为均为职务行为，该职务行为衍生的法律后果应当由佳汇公司承担。一审法院认定涉案工程项目是由绿地公司分包给佳汇公司，绿地公司与佳汇公司的工程分包合同中明确约定占方七是佳汇公司的工地代表，此职务类似于项目经理，占方七只是佳汇公司的员工，这一点佳汇公司一直都是认可的。因此占方七关于涉案工程项目的职务行为的后果均应当由佳汇公司承担，而非占方七个人承担。再次，一审法院认定涉案工程项目是绿地公司分包给佳汇公司，同时又认定刘剑锋所提交证据不足以证明占方七与佳汇公司之间就涉案工程存在挂靠关系，那么工程分包怎么从佳汇公司变成了占方七？最后，刘剑锋在诉状中明确认可其是与佳汇公司一直有业务关系，其系从佳汇公司承包了涉案工程，其是与佳汇公司签订的《工程分包协议》。因此一审法院认定占方七将涉案工程项目分包给刘剑锋，与刘剑锋所述事实完全不符。2、一审法院认定刘剑锋完成了承包的施工工程、刘剑锋与占方七进行了结算、占方七已经支付了大部分工程款，没有事实依据。首先，一审中佳汇公司至始至终都不认可刘剑锋承包了涉案工程项目。其次，占方七从未就涉案工程与刘剑锋进行结算。刘剑锋一审中提交的《工程款结算表》、《付款申请书》均没有原件，一审法院仅仅依据复印件即认为其中的“占方七”签字为占方七本人签字，严重违反基本的证据采信规则。即使占方七的签字真实，也是代表佳汇公司的职务行为，并非占方七个人与刘剑锋之间的结算。最后，占方七从未向刘剑锋支付涉案工程款。占方七与刘剑锋之间的账务往来，均是刘剑锋在与福建天闽公司西北分公司合作过程中，占方七代表福建天闽公司西北分公司与刘剑锋之间的工程款项往来。没有任何证据显示占方七就涉案工程向刘剑锋支付了大部分工程款。3、一审法院查明2016年9月13日占方七向刘剑锋支付5万元后，下欠质保金70531元，该事实明显错误。刘剑锋要求支付质保金70531元的依据是其提交的《工程款结算表》、《付款申请书》复印件。这两份材料出具的日期均为2012年11月21日，其上显示该涉案工程总价款为2965962元，前期已付款262200元，本次付款273431元，扣除质保金为70531元。如果该���份证据属实，发包方在2012年底时也只拖欠刘剑锋70531元。如果2016年9月13日，占方七向刘剑锋支付的5万元为涉案工程款，那么下欠的质保金应当减去5万元，应当为20531元，那么一审判决结果中的工程款数额就存在明显错误。事实上，刘剑锋在雁塔法院起诉福建天闽公司西北分公司的案件中，已经将该5万元转账作为其在与福建天闽公司西北分公司合作过程中，占方七代表福建天闽公司向刘剑锋支付的工程款进行计算，因此该款项与涉案工程无关。4、一审法院违反证据规则，对刘剑锋提供的复印件予以采信，并据此认定事实，导致错判。一审法院据以认定工程款、质保金数额的关键证据，《工程款结算表》、《付款申请书》均为复印件。一审法院依据复印件认定案件事实，违反了法定程序，应当予以纠正。二、刘剑锋一审起诉时已超过两年诉讼时效，应当驳回其全部���讼请求。涉案工程竣工时间是2012年底，如刘剑锋所述属实，双方结算的时间是2012年11月21日，刘剑锋于2016年9月提起诉讼，已经超过了两年诉讼时效期间。即便向刘剑锋支付的最后一笔工程款时间为2016年9月13日，在此之前诉讼时效已经届满，并不能产生诉讼时效中断的法律效果。一审中，佳汇公司、占方七、绿地公司明确提出诉讼时效抗辩，一审法院无视诉讼时效的法律规定，对刘剑锋超过诉讼时效的请求予以支持，严重违反了民诉法时效的规定。占方七为维护合法权益，提起上诉。刘剑锋辩称，一审法院认定事实清楚。孔某、刘新根的证言可以证明占方七与佳汇公司是挂靠关系。刘剑锋与占方七之间存在多个工程的承揽关系。2016年9月13日的5万元并非涉案工程中的工程款，而是双方之间其他工程的工程款。双方结算后刘剑锋每年年末均向占方七主张工���款，因此涉案工程款的诉讼时效没有届满。佳汇公司未提出答辩意见。绿地公司述称其不发表意见。刘剑锋向一审法院起诉请求：佳汇公司、占方七、绿地公司支付刘剑锋工程款70531元；佳汇公司、占方七、绿地公司支付工程款利息16289.76元（暂计算至起诉日，后期利息以70531元为基数，按银行同期贷款利率从起诉日2016年9月26日计算至实际支付日）；诉讼费由佳汇公司、占方七、绿地公司承担。一审法院认定事实：绿地公司将海珀兰轩6#楼包括工程施工及装饰装修等工程发包给佳汇公司。2011年3月16日，刘剑锋（乙方、承包方）与浙江佳汇装饰工程有限公司西安绿地海珀兰轩项目部（甲方、发包方）签订《工程分包协议》，约定：乙方承包西安海珀兰轩内装6#楼及入户大堂的吊顶、墙面木基层、墙面瓷砖等除防火门扶手外所有装饰项目；工期2010年8月1日至2011年7月31日；标准层及复式层依建筑面积355元/平方米结算包干价；工程完工并验收合格后一月内支付总工程款的95%，预留5%质保金，质保金在竣工验收之日起，一年期满后，若无任何质量问题，一周内付清（质保金不计息）。该《协议》甲方落款处有梁金财签字并加盖“浙江佳汇装饰工程有限公司西安绿地海珀兰轩项目部”印章。《协议》签订后，刘剑锋即开始施工。2012年11月21日《工程款结算表》载明：结算金额2965962元、前期累计已付款2622000元、扣除质保金70531元、本次结算支付金额273431元；项目部签字栏有梁金财签字、审核会签栏有黄鹏飞签字、批准人签字栏有孔某签字。同日的《付款申请书》载明：海珀一期内装6#楼工程结算总款2965962元、前期已付款2622000元、质保金70531元、本次付款273431元；部门经理栏有梁金财签字、事业部经理栏有孔某签字、总经理栏有占方七签字。占方七向刘剑锋支付了大部分工程款，2016年9月13日，占方七向刘剑锋支付5万元后，下欠质保金70531元。占方七系福建省天闽建筑装饰有限公司西北分公司负责人，梁金财、黄鹏飞、孔某均为该公司员工。佳汇公司对《工程分包协议》不予认可，称其与刘剑锋没有合同关系、其没有该枚项目部印章、且签字人员梁金财没有其公司的授权。关于利息，刘剑锋称2012年11月21日工程竣工，明确其计算方法为，以70531元为基数，从2012年11月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日。一审法院认为，刘剑锋签订《工程分包协议》承包涉案工程，因刘剑锋没有相关资质，故《工程分包协议》因违反法律、行政法规的禁止性规定，应属无效。根据刘剑锋所提交的证据和庭审查明的事实，在占方七未到庭提供相反证据证明的情况下，可以认定：占方七的下属与刘剑锋签订《工程分包协议》、刘剑锋完成了承包的施工工程、刘剑锋与占方七进行了结算、占方七已经支付大部分工程款尚欠70531元等事实。现刘剑锋要求占方七支付工程款70531元，于法有据，予以支持。关于利息，刘剑锋称2012年11月21日工程竣工，主张以70531元为基数、从2012年11月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日。刘剑锋计算的基数和标准不违反法律规定，予以准许，但未提供证据证明工程竣工的具体时间，计算的起止时间不适，应调整为从占方七最后一次付款的次日即2016年9月14日起计算至判决给付之日。刘剑锋以占方七挂靠佳汇公司承包工程为由，要求佳汇公司承担付款责任，佳汇公司对此不予认可，且刘剑锋所提交的证据不足以证明占方七与佳汇公司之间就涉案工程存在挂靠关系，故对刘��锋要求佳汇公司支付工程款及利息的诉请，依法不予支持。关于刘剑锋主张绿地公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任一节，因刘剑锋未提供证据证明绿地公司作为工程发包方欠付工程价款，故对该请求，依法不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、占方七于判决生效之日起十日内给付刘剑锋工程款70531元及利息（以70531元为基数、从2016年9月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决给付之日）；二、驳回刘剑锋其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人��共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1970元，由占方七负担。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：2017年1月11日，刘剑锋提起本案诉讼。一审中，占方七没有提出诉讼时效抗辩。二审中，刘剑锋申请证人孔某、李某出庭作证。孔某作证称：其是占方七的员工，现已经离职；在占方七挂靠佳汇公司承包海珀兰轩装修工程时，其担任项目副总；刘剑锋提供的《付款申请书》以及《分包工程结算表》中的“孔某”是其本人所签，占方七也在《付款申请书》中签字确认，该两份证据原件均由占方七持有；自2013年至2015年，每年临近春节时，刘剑锋均向占方七追索该项目的工程款。李某作证称：在占方七挂靠佳汇公司承包海珀兰轩装修工程时，其是海珀兰轩3#楼内装项目的分包人；自2013年至2015年，每年临近春节时，刘剑锋均向占方七追索6#楼内装项目的工程款。刘剑锋与占方七均称刘剑锋于2016年9月13日收到的5万元工程款与本案无关。刘剑锋称该款是占方七与其其他合同中的工程款。占方七则称该款是福建天闽公司西北分公司向刘剑锋支付的工程款。本案争议的焦点问题是：一、刘剑锋所主张债权的诉讼时效期间是否已经届满；二、佳汇公司、占方七应当向刘剑锋清偿工程款及利息的数额。本院认为：一、关于刘剑锋所主张债权的诉讼时效期间是否已经届满的问题。权利人向义务人提出履行请求后，诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，刘剑锋申请的证人孔某、李某出庭作证。孔某作证均称在占方七挂靠佳汇公司承包海珀兰轩装修工程时，其担任项目副总；刘剑���提供的《付款申请书》以及《分包工程结算表》中的“孔某”是其本人所签，占方七也在《付款申请书》中签字确认，该两份证据原件均由占方七持有。由此可知，刘剑锋与占方七于2012年11月21日进行了结算，涉案工程款应当在1年质保期届满后予以支付。孔某、李某作证均称2013年至2015年期间，每年临近春节时，刘剑锋均向占方七追索涉案工程项目的工程款。由此可知，2013年至2015年期间，刘剑锋所主张工程款的诉讼时效多次中断。占方七在一审中没有提出诉讼时效抗辩，因此占方七上诉所提出刘剑锋要求支付的工程款已超过两年诉讼时效的主张，本院依法不予支持。二、关于佳汇公司、占方七应当向刘剑锋清偿工程款及利息的数额的问题。如前所述，占方七与刘剑锋于2012年11月21日进行了结算，因此占方七应当于1年质保期届满后支付刘剑锋工程质保金70531元。占方七迟延付款，应当向刘剑锋赔偿自工程质保期届满之日起的利息损失。占方七上诉称其关于涉案工程项目的对外行为均为职务行为，法律后果应当由佳汇公司承担，因佳汇公司一审中不认可其与刘剑锋存在合同关系，故占方七的该项主张本院依法不予采信。刘剑锋提交的证据不足以证明其与佳汇公司设立了分包合同法律关系，因此其要求佳汇公司承担民事责任的主张不能成立，本院依法不予支持。综上所述，刘剑锋的上诉请求部分成立，占方七的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：一、撤销西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初1442号民事判决第二项；二、变更西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初1442号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，占方七支付刘剑锋工程款70531元及利息（以70531元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2013年11月22日起至判决给付之日止）；三、驳回刘剑锋其余诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1970元，二审案件受理费3126元，共计5096元，由占方七负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一七年十二月十五日书记员  汪靖朝