山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1740号上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江正泰中自控制工程有限公司，住所地浙江省杭州市经济技术开发区6号大街260号中自科技园1号楼6楼。法定代表人:陈国良，董事。委托诉讼代理人：陆亚文，女。委托诉讼代理人：赵伟，男。被上诉人（一审被告、反诉原告）：山东弘聚新能源有限公司，住所地山东省莒县夏庄镇海右经济开发区（李家官庄村）。法定代表人：白瑞玉，经理。委托诉讼代理人：董兰兰，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈孝山，山东名律律师事务所律师。上诉人浙江正泰中自控制工程有限公司（以下简称正泰公司）因与被上诉人山东弘聚新能源有限公司（以下简称弘聚公司）买卖合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2017）鲁1122民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。正泰公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担违约金4.3万元的诉讼请求；2、被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实有误。因被上诉人迟迟未交付完整的工程设计图纸，双方之间多次通过电子邮件、电话沟通，导致上诉人未能按照合同约定的时间交货，上诉人不存在违约行为。2、从签订合同到收货安装案涉DCS系统，被上诉人一直未向上诉人提出迟延交货的异议。弘聚公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人有违约行为应当承担相应的违约责任，也就是支付违约金4.3万元，并开具增值税专用发票。正泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决弘聚公司支付货款81万元；2、诉讼费用由弘聚公司负担。事实和理由：2014年10月30日，正泰公司与弘聚公司签订《工业品买卖合同》一份，约定正泰公司向弘聚公司出售5万吨/年顺酐项目DCS一套，合同总价86万元，弘聚公司分期付款。2016年4月1日弘聚公司签收正泰公司发送的货物，根据合同约定，货到初步验收合格无质量问题后，弘聚公司应当向正泰公司支付合同金额的30%。但弘聚公司收到货物已超过一年，仅向正泰公司支付5万元，仍欠本阶段应付货款20.8万元。后正泰公司多次催讨，弘聚公司均拒绝支付。现正泰公司的主合同义务已经履行完毕，依据法律规定，可以要求弘聚公司支付全部价款或解除合同。现正泰公司请求弘聚公司一次性支付合同剩余全部货款81万元。弘聚公司一审答辩称：双方签订买卖合同属实，正泰公司应举证证明履行开具发票义务及供货义务。弘聚公司一审提出反诉请求：1、判令正泰公司支付违约金4.3万元；2、判令正泰公司开具86万元的增值税专用发票；3、反诉费由正泰公司承担。事实和理由：弘聚公司与正泰公司于2014年10月30日签订《工业品买卖合同》一份，合同第三条约定合同生效后一个月内全部交货，正泰公司应当在2014年11月30日完成供货义务，但是其到2016年4月1日才完成供货，合同第七条约定“出卖人违约应向买受人支付合同总价款5%违约金并另行赔偿损失”。正泰公司针对反诉答辩称：正泰公司已交付货物，弘聚公司亦签收，且并未提出任何异议，故其主张的违约金无依据；关于增值税发票，发票是合同交易的附属义务，按双方合同第六条的约定，意味着正泰公司交货一个月后，弘聚公司应首先付款30%，正泰公司才开具发票，请求驳回弘聚公司的反诉请求。一审法院认定：2014年10月30日，正泰公司（卖方）与弘聚公司（买方）签订编号为T2014160的《工业品买卖合同》一份，约定买方向卖方购5万吨/年顺酐项目DCS一套，金额86万元；合同生效后一个月内全部交付；出卖人送货至买受人住所地仓库，落地交货；随货提供货物清单、产品出厂检测报告单、使用说明书及技术协议中要求的质量证明文件；出卖人免费现场指导安装和调试及培训买受人操作人员；按国家标准、技术协议、合同附表及买受人的要求验收货物，货到需方后，买卖双方对货物的数量、规格、型号和表面质量进行初步检验，数量以买受人计量为准；付款方式为货到初步验收合格无质量问题后付30%，设备安装完成正常运行一个月无质量问题且开具全额17%增值税专用发票后付60%；留10%质保金正常运行一年无质量问题后无息结算，质保金的退回并不免除出卖人在质保期内的质量保证责任；出卖人违约应向买受人支付合同总价款5%的违约金并另行赔偿损失；合同总价含运杂费、增值税发票、售后服务等必要费用。合同签订后，2016年4月1日，正泰公司将合同约定的货物交付弘聚公司，迟于合同约定的交货日期。2016年4月4日，弘聚公司给付正泰公司货款5万元，剩余货款至今未付。正泰公司未为弘聚公司开具增值税发票。一审法院认为，正泰公司与弘聚公司签订的《工业品买卖合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，系有效合同，双方应认真全面的履行。案涉《工业品买卖合同》签订后，正泰公司履行了合同约定的交货义务，将案涉设备交付弘聚公司，弘聚公司认可已收到合同中所购货物，对该事实应予认定；案涉合同中的货款，弘聚公司已累计给付5万元，尚欠货款81万的事实清楚，证据确实充分，应予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。案涉合同，正泰公司已履行完给付货物的义务一年有余，但弘聚公司至今仅给付5万元货款，不足货款总额的五分之一，正泰公司要求弘聚公司支付货款81万元，具有事实和法律依据，应予支持。弘聚公司主张案涉《工业品买卖合同》在履行过程中，正泰公司于2016年4月1日履行完供货义务，属逾期供货，构成违约，合同中明确约定了出卖人违约应向买受人支付合同总价款的5%（即4.3万元）的违约金，故弘聚公司要求正泰公司支付该合同的违约金4.3万元的诉讼请求，应予支持。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。从以上法律规定看，开具发票是货物出卖方应履行的法定义务，弘聚公司与正泰公司在合同中约定，正泰公司应为弘聚公司开具增值税专用发票，符合法律规定应予支持。弘聚公司请求正泰公司开具86万元增值税专用发票，符合合同约定，符合法律规定，应予支持。综上所述，正泰公司诉讼请求中要求弘聚公司给付货款81万元的主张应予支持；弘聚公司要求正泰公司给付违约金4.3万元及开具86万元增值税发票的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、弘聚公司于判决生效后十日内给付正泰公司货款81万元；二、正泰公司于判决生效后十日内给付弘聚公司违约金4.3万元；三、正泰公司于判决生效后十日内为弘聚公司开具86万元的增值税专用发票。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，由弘聚公司负担；反诉案件受理费438元，由正泰公司负担。二审中，上诉人正泰公司围绕上诉主张提交如下证据：1、《山东弘聚新能源有限公司5万吨/年顺酐项目DCS系统技术协议》（以下简称《技术协议》），证明《技术协议》对双方当事人的合同义务进行了更为详细的约定，被上诉人没有按技术协议的约定全面履行合同义务，上诉人不应当承担违约责任。2、（2017）浙杭西证民字第8744号公证书，证明上诉人与被上诉人在合同签订后就产品的相关技术参数要求通过邮件沟通，被上诉人在2016年3月份还在向上诉人提供技术参数，上诉人不可能在合同签订后一个月内供货。3、证人张某证言，证明内容同证据2。被上诉人对证据1、2的真实性没有异议，但认为证据内容不能证实上诉人主张的事实,证据2中电子邮件联系人韩玉龙并非被上诉人工作人员；对证据3，认为证人与上诉人之间存在管理与被管理的关系，证人与本案具有利害关系，证人证言内容不属实。本院认为，上述证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，且内容能够相互印证，应为本案有效证据。根据双方当事人陈述及一、二审采信的证据，本院认定：上诉人与被上诉人于2014年10月30日签订的《工业品买卖合同》中约定5万吨/年顺酐项目DCS系统规格型号、技术要求、供货范围等详见技术协议、合同附表。与案涉《工业品买卖合同》同日签订的《技术协议》“用户责任”部分约定，用户（弘聚公司）负责提供详细的仪表位号清单、名称、工程单位、量程、联锁设定点、注释等，提供详细的控制系统数据及参数。第三章第二部分“开工会”部分约定，签约后将适时组织开工会，经双方确认的文件作为技术附件，具有合同附件同等效力。合同签订后，双方应为开工会作如下准备工作：用户提供所购系统在用户计算机房和控制室内安装布置的方案图纸，同时标明必要的尺寸数据；用户提供本厂工艺装置所使用的现场变送器、阀门定位器及其他需要由所购系统I/O卡件供电仪表的供电标准及所需资料；供货方提供设计、制造、调试、测试验收等与本项目有关的工程进度，用户提供现场安装、联调、开车投运等与本项目有关的工程进度，并得到双方的确认；用户提供与本项目有关的自控设备一览表、控制室平面布置图、常规控制方案、带控制点的工艺流程图、复杂控制方案、信号及连锁原理图、报表清单、工艺简介或岗位操作方法；系统硬件详细设计与现场工程设计之间的协调，由供货方组织联络协调工程进度，任何时候双方确认的文件及修改版都成为合同技术附件。霍永言代表被上诉人弘聚公司在《技术协议》上签字确认，赵启田代表上诉人正泰公司在《技术协议》上签字确认。自2014年9月6日至2016年3月4日，上诉人工作人员张某利用其“ｚｈａ×××＠126.ｃｏｍ”电子邮件系统与地址标注为“山东晨曦集团”、“chenxi201313”、“晨曦小韩”的电子邮件系统收发30余份电子邮件，就“山东弘聚新能源5万吨/年顺酐项目”有关事宜进行沟通。“晨曦小韩”的电子名片显示，该邮件系统使用人韩玉龙，仪表工程师，ｃｘｈ×××＠163.ｃｏｍ,山东弘聚新能源有限公司项目部，地址山东省莒县日兰高速与206国道交汇处西行1公里，电话、手机、传真号码等。2014年10月30日，“晨曦小韩”向ｚｈａ×××＠126.ｃｏｍ发送题为“技术协议-山东弘聚新能源有限公司5万吨/年顺酐项目（正式版）”的电子邮件。2014年12月10日，ｚｈａ×××＠126.ｃｏｍ向“晨曦小韩”发送题为“山东弘聚新能源5万吨/年顺酐项目工作联系单”的电子邮件，内容为：“霍工、韩工：您好。顺酐项目DCS商务合同已经签订完毕，现在进入系统设计阶段，公司工程设计部提出了工作联系单上所述问题，我回答了一部分，有需要你们补充或者纠正的地方，请为补充完整。工作联系单所列需要的工艺流程图等资料，烦请尽早提供，谢谢！”该邮件的附件为“山东弘聚新能源5万吨/年顺酐项目工作联系单-张某已作答部分内容”，该联系单注明的联系事由为“关于山东弘聚新能源5万吨/年顺酐项目资料问题”，上诉人就操作台、SNET、通讯电缆、控制模板、机柜模板分配、安全栅柜、电源分配柜等设计问题提出若干问题要求被上诉人给予答复。2014年12月11日，“晨曦小韩”向ｚｈａ×××＠126.ｃｏｍ发送题为“弘聚工艺流程图”的电子邮件，在该邮件附件中对上述工作联系单中提出的问题给予了答复，并备注“另外，设计院的I/O清单还正在整理中，现在先把顺酐项目的带控制回路的工艺流程图发至，请作为参考。”2014年12月31日，ｚｈａ×××＠126.ｃｏｍ向“晨曦小韩”发送题为“山东弘聚新能源项目”的电子邮件，催促提供I/O清单、冗余点清单、机柜平面布置图、电源柜内部要求、两台U**如何应用要求等资料。“晨曦小韩”当日回复收到该邮件，并称尽快向霍工落实。2015年3月10日，ｚｈａ×××＠126.ｃｏｍ向“晨曦小韩”发送题为“工作联系单2015.3.10”的电子邮件，该邮件附件工作联系单内容为：“至：山东弘聚新能源有限公司顺酐项目部：贵我双方于2014年12月签订了一份DCS供货合同，约定了一个月的供货期。因贵方未能及时提供本项目所需的I/O清单、冗余点清单、机柜平面布置图、电源柜内部要求、UPS应用要求等生产必须的资料，导致我方无法进行生产设计及安排备货，具体发货日期以我方收到所需资料之日起计算供货期。”2015年9月17日，“晨曦小韩”向ｚｈａ×××＠126.ｃｏｍ发送题为“山东弘聚新能源顺酐项目dcs点表”的电子邮件，内容为“这是设计院发过来的DCS/SIS点表及回路控制图，请查收。”此后，双方通过邮件多次就案涉顺酐项目设计问题进行沟通，直至2016年3月4日，ｚｈａ×××＠126.ｃｏｍ向“晨曦小韩”发送题为“顺酐项目DCS流程图”的电子邮件，发送了该项目部分流程图。上诉人工作人员张某二审出庭作证称，《技术协议》“用户责任”部分中要求的技术参数是上诉人生产产品的先决条件，在上诉人与被上诉人签订《技术协议》时被上诉人未能提供上述技术参数，其后由证人与被上诉人负责该项目仪表的工程师韩玉龙通过电子邮件断断续续进行沟通，书面材料以电子邮件的形式提供到2015年10月20日，后期通过电话联系补充了一些，直到上诉人发货后，证人还在与被上诉人工作人员进行沟通，要求其补充技术资料；案涉项目的招标人是晨曦集团，投标保证金也是打给晨曦集团的。本院确认一审法院查明的其他事实。本院认为，本案上诉争议的焦点问题是上诉人未能按照合同约定时间交货是否构成违约，应否支付违约金。上诉人与被上诉人签订《工业品买卖合同》的同时签订了《技术协议》，《技术协议》系对《工业品买卖合同》的补充和完善，亦是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有拘束力，双方均应按约履行各自义务。根据《技术协议》“用户责任”和第三章第二部分“开工会”部分的约定，被上诉人需向上诉人提供诸如仪表位号清单等控制系统数据及参数，以及自控设备一览表、控制室平面布置图等一系列图、表等，以便上诉人设计、生产案涉DCS系统，故虽然《工业品买卖合同》中约定供货期限为合同生效后一个月，但上诉人事实上能否按照约定时间交货，有赖于被上诉人相关技术资料的提交时间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，被上诉人作为技术资料的提供义务人，应承担对其提供完整技术资料的具体时间进行举证的责任，上诉人虽提交公证书、证人证言等证据证明被上诉人未能在案涉合同生效后一个月内提交上诉人所需技术资料，但被上诉人的举证责任不因上诉人举证其未能按时提交技术资料而发生转换，鉴于被上诉人在本案中未能提供证据证实其向上诉人提供完整技术资料的具体时间，则无从判断上诉人交货时间晚于合同约定期限是否构成违约，一审判令上诉人向被上诉人支付违约金4.3万元不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉主张成立，本院予以采纳。一审认定逾期交货的事实不清，处分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定,判决如下：一、维持莒县人民法院（2017）鲁1122民初3180号民事判决主文第一项、第三项及本诉案件受理费负担部分；二、撤销莒县人民法院（2017）鲁1122民初3180号民事判决主文第二项及反诉案件受理费负担部分；三、驳回被上诉人山东弘聚新能源有限公司其他反诉请求。一审反诉案件受理费438元，二审案件受理费875元，均由被上诉人山东弘聚新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  韩文卓审判员  李晓艳二〇一七年十二月八日书记员  徐文娟