四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14495号上诉人（原审被告）：成都鑫熠生态园林开发有限公司，住所地：四川省成都市金牛区沙湾路168号2楼。法定代表人：易德君，董事长。委托诉讼代理人:齐元义，四川扬雄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省阳光送变电工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路南一段13号群益商务大厦7A-02-08。法定代表人：喻玲，总经理。委托诉讼代理人:赵枫，四川蜀天律师事务所律师。上诉人成都鑫熠生态园林开发有限公司（以下简称鑫熠公司）因与被上诉人四川省阳光送变电工程有限公司（以下简称阳光送变电公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人鑫熠公司上诉请求：一、撤销四川省成都市郫都区（2017）川0124民初311号民事判决；二、请求发回重审或驳回阳光送变电公司的诉请请求；三、阳光送变电公司承担一审、二审诉讼费用。主要事实与理由：一、一审法院以俞小英既非阳光送变电公司工作人员，亦非阳光送变电公司授权签约代表认定俞小英与鑫熠公司经理田某签订《补充协议及计划》无效，以此为由以鑫熠公司与阳光送变电公司签订的《建设工程承包合同》约定包干价支持阳光送变电公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。一、俞小英构成表见代理，俞小英一直都是以阳光送变电公司的名义洽谈合同，并持有阳光送变电公司的资质。鑫熠公司有理由相信俞小英参与案涉工程具有代理权，故田某与俞小英于2013年6月4日签订的《补充协议及计划》合法有效。本案中，俞小英虽未提交授权委托书，但是在本案前期接洽、合同签订到后来签订补充协议，包括发信息催款都证明了俞小英从头至尾参与了工程，在《建设工程承包合同》未能按内容履行的情况下，鑫熠公司也是按照补充协议如实履行义务，阳光送变电公司对此无异议。二、阳光送变电公司的诉讼请求不应得到支持，案涉建设工程承包合同双方虽然约定的是总包干价，但总干价的含义是阳光送变电公司报价中包含了鑫熠公司要求的所有工程量，但本案中阳光送变电公司实际施工和投标报价有明显改变，造成工程价格上有较大的差异。案涉合同于2012年12月5日签订，阳光送变电公司都未实际履行合同，案涉工程实际开工日期，支付工程款方式都是在签订补充协议后按协议履行，说明双方已经对案涉工程承包合同进行了变更，故结算应按照实际履行的协议执行。被上诉人阳光送变电公司答辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，俞小英不构成表见代理；二、案涉工程在2013年已经移交给鑫熠公司，鑫熠公司使用至今，且未提出过任何异议。阳光送变电公司向一审法院提起诉讼请求：1、鑫熠公司支付阳光送变电公司工程款950000元及资金利息损失；2、鑫熠公司承担本案全部诉讼费。一审法院经审理查明，2012年12月5日，双方签订《建设工程承包合同》，约定由阳光送变电公司承包鑫熠公司的“鑫熠.小城故事”项目商住楼供电工程施工。合同约定：工程内容：“1#、3#、5#商住楼的供电施工，以甲方确认的乙方报价为准，此价格为施工图纸设计及设计变更后的包干价格”；工程承包范围：“1#、3#、5#商住楼的供电施工管理、设备供应及技术规范所含全部工程内容，包括施工、完成工程修复、工程缺陷、竣工验收和施工资料及保修，及5#楼临时外线及分支箱安装。临时电缆采用铝芯电缆”；合同工期为75日；合同约定：“2013年2月20日前全部竣工，供电局相关部门参加的三方竣工验收合格，竣工验收完成之日起30个日历天配合总包方和甲方完成规划验收、竣工备案”；“移交：2013年2月20日前移交总包方和甲方；本工程质量标准为：合格。”合同约定工程总包干价为1500000元，付款方式为：“合同签订后五个工作日内付乙方工程款100000元；户表1#、3#、5#楼安装完成达到临时用电要求，付乙方500000元；本工程新装630KVA箱变安装完成并通过供电局相关部门验收通电后五个工作日内甲方付乙方工程总价的95%，剩余5%的工程款为本项目的质保金，期限为一年，到期后五个工作日内付清”。该合同由双方加盖公章，并由阳光送变电公司委托代理人罗川及鑫熠公司委托代理人吴鑫签字。另查明，2013年6月4日，由陈某、田某、俞小英签订一份补充协议及计划，载明：“1、放线（4天）；2、箱压接地整改；3、配电箱（现场装表）；4、验收=？；5、供电（供用电合同）设计通过先付50万元，6月6日进场，10日完工。上述1234条30天完;6、通电双方按竣工图为决算后付款。”同时查明，田某系鑫熠生态园林公司副总，陈某经营电器设备业务,俞小英从事供电工程业务,田某与陈某系朋友关系。涉案工程由田某交由陈某，因陈某没有安装资质，陈某便找到与其有合作关系并从事供电工程的俞小英与鑫熠公司接洽工程前期的合同洽谈事宜。又查明，2012年12月5日双方签订《建设工程承包合同》中，阳光送变电公司提供电话中的139××××5573系俞小英所有，俞小英系阳光送变电公司对上述合同签订的代表罗川的母亲，在该合同签订和履行过程中俞小英曾经参与。还查明，涉案工程实际开工时间为2013年6月，于2013年9月完工。并经供电局验收合格后挂表通电。鑫熠公司于2013年6月6日向阳光送变电公司支付工程款50万元，于2014年4月30日向阳光送变电公司支付工程款5万元。现涉案工程已交付鑫熠公司使用。上述事实，有阳光送变电公司提交的当事人身份信息、《建设工程承包合同》、郫县供电局就该工程验收合格投入使用通知书、产权移交审批表、现场照片、证人胡某、辜某的证言，鑫熠公司提交的补充协议、投标计价表、转账凭据、证人田某、陈某的证言以及双方当事人在一审庭审中的一致陈述等证据在案为证。一审法院认为，双方签订建设工程承包合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，属合法有效。案件的争议焦点为：1、俞小英在2013年6月4日所签订的补充协议及计划上的签字行为能否代表鑫熠公司；是否构成表见代理；2、鑫熠公司是否应按双方《建设工程承包合同》的约定向阳光送变电公司支付工程款。关于俞小英2013年6月4日在《补充协议及计划》上签字的行为效力，根据本院查明事实，一方面俞小英既非阳光送变电公司工作人员，也非阳光送变电公司授权的签约代表，无权代表阳光送变电公司签订合同。而鑫熠公司主张俞小英的签字行为构成表见代理，仅提供证人证言及能够证明俞小英系《建设工程承包合同》所列联系电话的机主证据，未提供其他有效证据证明俞小英的行为符合构成表见代理的主、客观要件，故该主张证据不足，一审法院不予采纳。关于鑫熠公司应否按合同约定支付工程款问题：结合案件事实，双方合同约定工程价款为包干价1500000元。对该合同的履行情况，一方面阳光送变电公司方提供了终端电表的移交单、验收合格投入使用的整改通知单等证据，同时，涉案工程确已移交鑫熠公司，鑫熠公司已接收并投人使用，鑫熠公司并未提供向阳光送变电公司以书面或其他形式提出异议方面的证据。故阳光送变电公司诉称已按约完成了合同施工内容的主张，具备证据优势。鑫熠公司辩称的阳光送变电公司未完成全部工程内容且存在缺项的主张，因未提供有效证据证明，故其抗辩理由一审法院不予采纳。一审法院院对阳光送变电公司要求鑫熠公司按照合同约定支付尚余工程款及资金利息的请求，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼诉法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：鑫熠公司于判决生效之日起十日内支付阳光送变电公司四川省阳光送变电工程有限公司工程款950000元及资金利息损失（从2015年7月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至该款付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13300元，由鑫熠公司承担。二审中，鑫熠公司认为一审判决认定案涉合同签订和履行俞小英曾经参与与事实不符，认为俞小英是案涉工程的实施者。对一审查明的各方无异议的事实部分，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审确认案外人俞小英签订补充协议及计划的行为不构成表见代理的结论是否正确；2、鑫熠公司认为案涉工程应根据工程量据实结算的主张是否成立。一、根据本案查明事实，结合二审中鑫熠公司自认，俞小英订立补充协议及计划时，并未取得阳光送变电公司的相应授权，也没有其他证据证明其身份，足以使鑫熠公司工作人员相信其有权利代表阳光送变电公司签订合同。俞小英为促成合同订立以及后续的履行所进行的一系列活动，显然不足以证明其签订补充协议及计划时，构成有权代理或者表见代理，一审判决据此确认俞小英的行为不构成表见代理的结论正确，本院依法予以维持。二、根据本案查明事实，双方在合同中明确约定案涉工程为总价包干，并无根据工程实际施工情况据实结算的约定，加之案涉工程完工并实际投入使用后，鑫熠公司从未就工程施工内容、施工质量等情况提出过异议，故对于鑫熠公司上诉认为案涉工程应根据工程量据实结算的主张，本院依法不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费13300元，由成都鑫熠生态园林开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐骥审判员  夏伟审判员  龚耘二〇一七年十二月二十五日书记员  马莉