山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终8881号上诉人（原审被告）：王振东，男，1969年6月24日出生，汉族，住山东省平阴县。被上诉人（原审原告）：尹逊君，男，1979年3月28日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：罗防，山东光敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天健阿胶有限公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：刘燕，执行董事兼经理。上诉人王振东因与被上诉人尹逊君、山东天健阿胶有限公司（以下简称天健公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市平阴县人民法院（2016）鲁0124民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王振东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回尹逊君诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由尹逊君、天健公司承担。事实与理由：1.一审法院认定尹逊君从王振东处分包该屋面工程属于认定事实错误。王振东没有与尹逊君签订过关于天健公司轻钢结构岩棉复合板屋面工程的分包合同。王振东之前不认识尹逊君，尹逊君在一审起诉中也明确认可是天健公司负责人魏传国介绍其承包的该项目的屋面工程；王振东与天健公司签订的建设施工合同施工内容中虽然约定包括轻钢结构岩棉复合板屋面，但在实际施工中对合同约定的施工内容已经发生了变更。尹逊君施工的是琉璃瓦屋面，王振东予以认可。故尹逊君施工的具体内容已经发生了重大变更，一审法院仅依据建设施工合同中包含该屋面工程认定王振东将屋面工程分包给尹逊君是明显错误的；王振东对涉案屋面工程的施工面积、施工内容、建筑材料及工程价格不知情，尹逊君没有证据证实王振东与尹逊君就施工内容变更达成一致；在王振东起诉天健公司支付工程欠款（案号为2016鲁01**民初3023号）一案中，王振东已明确对屋面工程进行了甩项，天健公司也予以认可，该屋面工程的价款已经在工程价款中予以扣除，该判决已经生效。故天健公司认可该屋面工程不包括在王振东施工的工程范围内，天健公司也未就该屋面工程向王振东支付工程款；2.一审法院认定支付给尹逊君的一万元系工程款，系认定事实错误。王振东主张涉案一万元款项系借给尹逊君的，属于借款，该借款是通过王振东儿子王兴亮的银行账户支付的，尹逊君也从未向王振东出具收到工程款项的收到条。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。尹逊君辩称，1.天健公司是发包人，王振东是承包人，尹逊君是从王振东处分包的涉案工程，尹逊君与王振东之间存在工程分包关系。王振东提交了天健公司与王振东之间的《建设工程施工合同》，可以证明王振东与天健公司的承包合同关系。根据该合同内容，王振东承包的工程范围为办公房等全部工作内容，其中就包括王振东分包给尹逊君的屋面工程。尹逊君从王振东处分包涉案屋面工程，是经人介绍与王振东直接进行协商的。且尹逊君全部履行了施工内容，王振东仅支付了1万元工程款。尹逊君与王振东协商分包工程时，确定了涉案工程的施工面积为549平方米，施工单价为每平米90元，且在尹逊君分包该屋面工程时，就已经约定，施工材料为琉璃瓦屋面，并取得了发包人的同意。双方达成口头协议后，王振东通过其儿子王玉亮向尹逊君支付了1万元工程款。对此，尹逊君提交了其交易明细；2.王振东辩称其支付的1万元工程款为借款的主张不能成立。首先，根据王振东陈述，王振东与尹逊君之间并不认识，其不可能向不认识的人提供借款。其次，王振东在开庭时，一会陈述是王振东借给尹逊君的款项，一会辩称是王玉亮出借给尹逊君的款项，其陈述前后不一，目的仅仅是为了逃避责任而做的虚假陈述。最后，假如王振东主张成立，该1万元是借款，王振东应提供尹逊君向其出具的借据予以证实。本案中，王振东并未提供证据证明其主张，因该1万元的真实用途就是工程款，王振东也不可能提供出尹逊君向其借款的证据；3.王振东放弃向天健公司主张部分工程款的权利，并不能免除其向尹逊君支付工程款的义务。王振东与天健公司是承包关系，在该关系中，王振东与天健公司互为合同相对人。而在尹逊君与王振东之间的分包关系中，尹逊君与王振东是该分包关系的相对人，根据双方的分包关系，尹逊君有权要求王振东支付未付工程款。在王振东向天健公司主张工程款一案中，对于其自愿放弃要求天健公司支付部分工程款的行为，是其在民事活动中对其权利的处分，其有权放弃自己的权利。但并不能因为其放弃了要求天健公司向其支付部分工程款的权利，就免除其向尹逊君支付工程款的义务。综上所述，王振东的上诉请求不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。天健公司未作陈述。尹逊君向一审法院起诉请求：1.判令王振东立即支付拖欠尹逊君的款项41410元及利息；2.本案诉讼费、保全费由王振东、天健公司承担。诉讼过程中，尹逊君变更诉讼请求为：1.责令王振东支付尹逊君工程款45559.45元及利息；2.要求天健公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由尹逊君、天健公司承担。一审法院认定事实：2016年3月21日，王振东与天健公司签订建设工程施工合同，约定将天健公司办公房的办公房基础、主体、轻钢结构岩棉复合板屋面等全部工作内容承包给王振东，双方全部工程内容包工包料全费用建筑面积每平方米630元一次性包死价。王振东承包后，将屋面部分工程转包给了尹逊君。王振东于2016年5月4日通过转账方式支付给尹逊君1万元工程款。该屋面部分工程尹逊君已施工完毕，并经天健公司验收合格。王振东基于上述与天健公司签订的建设工程施工合同，于2016年11月28日向一审法院起诉天健公司、魏传国，要求天健公司、魏传国支付工程款184694.34元及利息，一审法院于2017年8月17作出（2016）鲁0124民初3023号民事判决，认定天健公司已支付王振东工程款8万元，再扣除屋面工程价款，判决天健公司应支付王振东工程款146813.71元，该判决书已生效。审理中，经尹逊君申请，一审法院委托山东启新国润工程项目管理有限公司对该屋面部分工程进行造价鉴定，该公司于2017年8月2日作出启新国润鉴咨字（2017）002号工程造价鉴定书，建筑工程造价55559.45元，其中规费2705.14元、税金1717.56元。尹逊君为此支付鉴定费5000元。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，王振东将承包的天健公司的办公房等工程中的屋面部分转包给尹逊君，仅支付给尹逊君工程款1万元，因尹逊君未提交规费、税金的缴费凭证，一审法院认定规费2705.14元、税金1717.56元不计入工程造价，工程款应为51136.75元，尚欠41136.75元工程款，王振东虽未向天健公司主张该屋面工程价款，但不能免除其支付尹逊君该工程款的责任，故对尹逊君要求王振东支付工程款41136.75元及其利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息，则应以41136.75元为基数，自尹逊君起诉之日2016年10月12日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。尹逊君要求天健公司在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院认为，天健公司为该工程的发包人，只在欠付王振东工程价款范围内对实际施工人尹逊君承担责任。鉴定费5000元，一审法院认为应当由王振东承担。判决：一、王振东于判决书生效后10日内支付尹逊君工程款41136.75元；二、王振东于判决书生效后10日内支付尹逊君工程款利息（以41136.75元元为基数，自2016年10月12日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、王振东于判决书生效后10日内支付尹逊君鉴定费5000元；四、山东天健阿胶有限公司在欠付王振东工程款范围内对上述第一、二项向尹逊君承担付款责任；五、驳回尹逊君的其他诉讼请求。如尹逊君、山东天健阿胶有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1064元，由尹逊君负担93元，由王振东、山东天健阿胶有限公司负担971元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，王振东及尹逊君均对涉案的屋面工程系尹逊君施工并无异议，双方争议的焦点问题是双方之间是否存在分包合同关系。王振东主张其子王兴亮向尹逊君支付的1万元系王兴亮向尹逊君出借的款项，并非工程款，但未提交证据予以证实。一审法院结合天健公司的办公房的办公房基础、主体、轻钢结构岩棉复合板屋面等工程由王振东承包，尹逊君施工的屋面工程系上述工程的一部分的事实，认定涉案的1万元系王振东向尹逊君支付的工程款并无不当，本院亦予以认定。因尹逊君已施工了屋面工程，且王振东已向尹逊君支付了1万元工程款，故一审法院认定双方之间存在分包合同关系并无不当，本院予以维持。综上所述，王振东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1064元，由王振东负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  刘 洋审判员  李 静二〇一七年十二月二十日书记员  郭婷婷