贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6732号上诉人（原审被告）：张世厚，男，1971年8月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：何大富，贵州鼎晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈寅，男，1986年1月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：沈双双，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：潘子义，国浩律师（贵阳）事务所律师。原审被告：贵阳金阳金豪建筑设备租赁站，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳街道办事处大关村*组。经营者：张华兰，女，1984年4月18日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：王波，男，1983年2月6日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区。上诉人张世厚因与被上诉人陈寅及原审被告贵阳金阳金豪建筑设备租赁站（以下简称“金豪租赁站”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张世厚上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回陈寅的诉讼请求或者将本案发回重审；2本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，原判认定张世厚与陈寅之间构成雇佣关系错误，双方实为承揽关系。张世厚将钢管吊装业务全部发包给陈寅，陈寅具有吊车操作资质，从事吊装工作的吊车为陈寅所有，双方费用按台班1000元/天结算，陈寅带工人杨英龙、潘建红一起工作，该二人的工资均由陈寅发放；2、本案事故发生实际上是由于杨英龙不具备吊车操作资质而操作吊车导致陈寅被砸伤，应由杨英龙承担责任；3、28900.76元医疗费没有正式医疗发票，仅凭医院出具的证明即认定该费用，不具客观性。而且上述费用中有19000元是张世厚垫付，原判对此也未予认定；4、原判仅凭大关村委会的证明就认定陈寅在城镇居住满一年，残疾赔偿金按城镇标准计算错误，陈寅户籍在农村，应按农村标准计算相关费用。陈寅答辩称：1、一审法院对本案定性正确，张世厚打电话给陈寅为其搬家，陈寅叫上两个伙计一起帮忙，陈寅的工作按照张世厚和金豪租赁站的指示操作，吊装钢管之前的解扣、搬运、装车及装车之后的运输均由张世厚自己完成，陈寅仅是提供劳务。而费用也是按照每人每天100元劳务费、车辆每天500元结算，双方构成雇佣关系；2、陈寅受伤是因为其在对钢管解扣过程中，被堆放在旁的钢管倒塌而砸伤，陈寅从事的钢管解扣工作并非其工作范围，是张世厚临时安排陈寅的工作，陈寅受伤时吊车并未实际使用；3、原判计算的医疗费和残疾赔偿金符合法律规定，恳请二审法院予以维持。金豪租赁站答辩称：租赁站不应承担责任，我方同意张世厚的上诉意见。陈寅向一审法院起诉请求：1、请求判决张世厚、金豪租赁站连带赔偿其医疗费28900.76元、误工费27037.2元、护理费5898.6元、交通费2000元、营养费6000元、住院伙食补助费4500元、残疾赔偿金49159.28元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费19002元、后续治疗费10000元、被扶养人生活费23679.88元，以上赔偿金额共计：169076.04元；2、本案诉讼费由张世厚、金豪租赁站承担。一审法院认定事实:2016年3月24日，张世厚电话联系陈寅叫其到金豪租赁站搬运钢管，陈寅遂叫上案外人杨英龙、潘建红一同前往，在搬运钢管的过程中，因钢管倒塌导致陈寅受伤。陈寅受伤后，被送往白云华夏中医骨伤医院住院治疗45天，花费医疗费共计28086.3元。2016年9月26日，贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定作出贵警院司鉴中心【2016】法临鉴字第1339号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈寅因钝性外力致左髋臼后柱粉碎性骨折经内固定术等治疗后，现遗留左髋关节活动功能部分丧失，该损伤构成十级伤残，后期医疗费用8000元-10000元，误工期120日、护理期45日、营养期60日。另查明，事故发生时，陈寅已在贵阳市××区大关村××一年。陈寅多次就赔偿事宜与张世厚、金豪租赁站协商未果，故诉至一审法院，提出如前诉请。一审法院认为，陈寅与张世厚达成口头协议，约定陈寅到金豪租赁站的所在地搬运钢管，由张世厚向其支付报酬，陈寅与张世厚之间系雇佣关系，陈寅系雇员，张世厚系雇主，金豪租赁站不是本案的侵权责任主体，故陈寅请求金豪租赁站承担赔偿责任的诉请，一审法院不予支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，陈寅在提供劳务的过程中，遭受人身损害，张世厚作为雇主，应该承担赔偿责任，但陈寅作为完全民事行为能力人，其在明知搬运钢管过程中会有危险，而未尽到安全谨慎义务，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，故陈寅亦应对其损害承担相应的责任，结合本案案情，张世厚对陈寅的损害后果承担80%的责任，陈寅对其损害后果承担20%的责任。关于陈寅的各项损失，一审法院综合相关证据和事实认定如下：1、医疗费28900.76元，根据陈寅提供的医疗发票和相关病历,一审法院认可共花费医疗费28900.76元；2、误工费27037.2元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，经鉴定陈寅的误工期为120天，陈寅系从事特种车驾驶职业，故参照交通运输、仓储和邮政业及就业人员的平均工资标准计算误工费为21536元，陈寅诉请超出部分，不予支持；3、护理费5898.6元，经鉴定，陈寅的护理期为45日，因其未提交护理人员的收入证明，故参照本地居民服务、修理和其他服务业工资标准计算，护理费计算为4380元，陈寅诉请超出的部分，不予支持；4、交通费2000元，考虑到陈寅因事故受伤后交通费的必然产生，结合陈寅住院的时间、地点等因素，酌情支持1000元；5、营养费6000元，经鉴定,其营养期为60日,结合陈寅住所地经济发展状况和现实生活水平综合考虑，以每天50元计算为宜，计算为3000元，陈寅诉请超出部分，不予支持；6、住院伙食补助费4500元，陈寅住院45天，按照国家机关工作人员出差伙食补助标准计算其住院伙食补助费为4500元，予以支持；7、残疾赔偿金49159.28元，陈寅的伤情经鉴定为伤残十级，陈寅有证据证明其在遭受损伤时已在城镇居住满一年的事实，故确定本案按上一年度贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算为49159.28元，对陈寅的诉请，予以支持；8、精神抚慰金10000元，陈寅因该事故造成十级伤残，遭受一定程度的精神损害，酌情支持5000元；9、鉴定费1900元，有正式票据为证且该费用是陈寅主张权利而产生的费用，予以支持；10、后续治疗费10000元，参照鉴定书意见，结合陈寅伤情，认可9000元，陈寅诉请超过部分，不予支持；11、被扶养人生活费23679.88元，陈寅的损伤并未达到完全丧失劳动能力，故对该诉请，不予支持。陈寅因本次事故造成损失共计128376.04元，张世厚承担80%的赔偿责任即为128376.04×80%=102700.83元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张世厚于本判决生效之日起10日内赔偿陈寅损失总计102700.83元；二、驳回陈寅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1840元，由陈寅负担368元，张世厚负担1472元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张世厚提交如下证据：1、照片四张，证明照片中的吊车为陈寅所有，陈寅是吊车出租的老板，吊车上的电话为陈寅的电话，张世厚仅是承租该吊车，由陈寅对钢管进行吊装。陈寅不认可照片中的吊车为其所有，但认可电话是其使用的电话号码，发生事故当天使用的吊车是其所有，但事故发生并非吊车所致；2、金豪租赁站2016年考勤表一份，证明考勤表中没有陈寅的名字，其不是金豪租赁站雇佣的员工。陈寅对考勤表真实性不予认可，即使该考勤表真实，也只能证明金豪租赁站与表上人员的劳动关系，不能证明没有雇佣陈寅，因为双方之间是临时雇佣关系；3、预交医疗费发票四张，证明为陈寅垫付医疗费19000元。陈寅认为该票据不属于新证据，请法院依法核实真伪；4、陈寅出具领条2张，证明本次发生事故的吊装业务费用按吊车台班1000元/天结算，之前吊装业务按吊装一车200元结算。陈寅认可事故发生后第二天在医院收到张世厚支付的2000元，但记不清楚是否在领条上签字。陈寅提交大关村委会证明一份，证明其从2014年9月23日至今一直居住在大关村。张世厚对该证据合法性和真实性不予认可，认为村委会无权对流动人口的居住情况进行认定。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另，张世厚和陈寅在二审中均陈述在本次发生事故之前，张世厚多次打电话叫陈寅吊装钢管，吊车由陈寅提供，双方从未签订过书面合同。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，关于张世厚与陈寅之间是承揽还是雇佣关系的问题，首先，陈寅是具有吊车操作资质的从业人员，其在为张世厚吊装钢管过程中，吊车由其自行提供，并且还有自己带去的工作人员一起工作，其系以自己的设备、技术和劳力完成钢管的吊装工作；其次，在报酬的结算上，陈寅称是按工人100元/天、车辆500元/天结算；张世厚称是按吊车一个台班1000元/天结算，虽然双方陈述不一样，但根据张世厚提交的领条来看，领条上载明“金豪公司吊车费两个台班贰仟元整￥2000.00元，经手人：陈寅。2016年3月25日”。张世厚的说法更符合该领条所载明的事实，也进一步证实张世厚是将整个吊装业务发包给陈寅，由陈寅完成后交付工作成果给张世厚。故本院认为原判认定张世厚与陈寅之间构成雇佣关系错误，本院予以纠正，张世厚与陈寅之间系承揽合同法律关系。张世厚作为定作人，在选择承揽人时虽然考虑了陈寅具备吊车操作资质，但吊装场地系由张世厚提供，张世厚对吊装场地的安全状况未做充分保障和提示，导致吊装过程中，陈寅因旁边钢管倒塌被砸伤，本院酌情认定张世厚承担20%的责任，即128376.04元×0.2=25675.21元，扣除张世厚已经支付的19000元后，还余6675.21元应支付给陈寅。关于医疗费问题，虽然陈寅因为部分票据遗失，导致没有提交正式医疗费发票，但华夏中医骨伤医院出具相关证明，可以证实其产生的医疗费为28900.76元，原判据此认定并无不当，本院予以维持。关于是否适用城镇标准问题，陈寅在一审和二审中提交的观山湖区大关村委会的证明可以证实其在城镇居住满一年以上，而张世厚提交的照片和自身的陈述都可以证明陈寅是以吊车为主从事生产经营活动，其主要收入来源已脱离农村土地，原判以城镇标准计算相关费用并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国合同法》二百五十一条、二百五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3719号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3719号民事判决第一项为：张世厚于本判决生效之日起十日内赔偿陈寅损失6675.21元；三、驳回陈寅其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1840元，由陈寅负担1472元，由张世厚负担368元；二审案件受理费3680元，由陈寅负担2944元，由张世厚负担736元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  邹爱玲审判员  刘 静二〇一七年十二月二十五日书记员  曹 然