广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终18708号上诉人（原审原告）：聂平会，男，汉族，1981年4月5日出生，身份证住址湖南省衡阳县。被上诉人（原审被告）：广州弘洲装饰设计有限公司，住所地广东省广州市天河区棠安路119号临商（部位：之一713A）。法定代表人：刘海军，该公司总经理。委托代理人：白铭，该公司职员。被上诉人（原审被告）：聂要林，男，汉族，1966年6月11日出生，身份证住址湖南省衡阳县。原审被告：广州基本食粮餐饮有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路77号102房首层之03铺。法定代表人：朱建芬，该公司总经理。委托代理人：周俊杰，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人聂平会因与被上诉人广州弘洲装饰设计有限公司（以下简称弘洲公司）、聂要林、原审被告广州基本食粮餐饮有限公司（以下简称食粮公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人聂平会上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决弘洲公司、聂要林共同承担向聂平会支付人工费40425元的连带清偿责任；3、判决弘洲公司、聂要林共同承担返还聂平会垫付的材料款11493元的连带清偿责任；4、弘洲公司、聂要林承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、关于事实认定问题。一审法院查明，弘洲公司承包了食粮公司店铺装修项目，弘洲公司以包工包料的形式承包给了聂要林施工，聂平会对以上认定没有异议，但是弘洲公司认为聂平会仅是聂要林指派的涉案工程的施工人员与事实不符。首先，据聂平会了解，弘洲公司法定代表人刘海军与聂要林之间是有血缘关系的亲属，聂要林是刘海军的舅舅，他们之间有诸多的经济往来，也存在诸多的理不清的账目，请二审法院予以认定。其次，本案的事实是2016年8月25日，聂平会经弘洲公司、聂要林同意，上述涉案工程劳务(人工)由聂平会承包，未签订书面合同，但根据市场行情口头约定，人工费按每人每日350元计算等等。因此聂平会与弘洲公司、聂要林之间存在事实上的劳务承包合同关系，请二审法院予以认定。再次，聂平会承包上述涉案工程劳务(人工费)，由聂平会组织了朱永禄等12个泥工、木工、电工、扇灰工、杂工进入施工场地施工。2016年9月25日该装修工程已进入工程扫尾阶段，因弘洲公司、聂要林恶意拖欠聂平会人工工资40425元及垫付工程材料款11493元，施工工人因进入现场施工一个月，没有拿到一分钱工资而停工退场，由于弘洲公司、聂要林长期拖欠聂平会的劳务费，12个泥工的基本生活得不到保障，导致聂平会不得不停工退场，请二审法院予与认定。最后，聂平会停工退场不久，涉案工程扫尾工程由他人完工并投入使用，不存在所谓由于聂平会在施工过程中存在工期拖延及质量问题，请二审法院予以认定。二、关于法律适用问题。首先，弘洲公司承包涉案工程后，将该项工程转包给聂要林，由于聂要林没有营业执照，更没有施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定弘洲公司将涉案工程转包给聂要林的行为无效，应当将相关的工程款发放给聂平会。其次，由于弘洲公司将涉案工程转包给聂要林是违法的，因此，弘洲公司应当对涉案工程转包给聂要林的债务承担连带清偿责任。再次，一审判决认为由于聂平会明确表示其系以与弘洲公司产生合同纠纷提起本案诉讼，而聂要林是否应向聂平会支付施工费用，则属于另一个法律关系，在本案中不予调处，是错误的。因为根据本案事实和证据，聂平会与弘洲公司、聂要林存在装饰工程劳务承包合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案应作处理。被上诉人弘洲公司答辩称：一、弘洲公司是涉案装修工程的承包方，根据施工需要，通过与聂要林协商，安排聂要林作为涉案装修项目的负责人，完成该工程的施工工作，故弘洲公司与聂平会不存在合同关系，聂平会实际上仅是聂要林施工队伍的一员，聂平会不是本案的适格当事人。二、弘洲公司与聂要林约定涉案工程的承包费用为60000元，并由聂要林组织人员物资包工包料，十五天内完成全部施工工作，但由于施工进度一拖再拖，超过30天也未能完成计划工作，且施工质量也存在问题，无法满足业主要求，鉴于业主对工期的要求，弘洲公司重新组织施工队伍支付额外款项完成后续工程。三、聂要林在负责该工程施工的过程中，弘洲公司一直按照约定支付相关费用，共计8次，总计为52316元。由于后期工程进度拖延且施工质量达不到要求，且业主对于施工进度及质量不满，聂平会也消极对待施工工作，且多次阻扰正常施工工作，故未再支付后续费用。四、由于聂要林组织的施工队伍未完成涉案工程装修，弘洲公司另行组织其他人员完成剩余工作，额外支付费用35214.50元，给弘洲公司造成经济损失，弘洲公司保留追究该项损失的权利。综上所述，聂平会的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。被上诉人聂要林没有提交答辩意见。原审被告食粮公司述称：装修装饰合同的当事人为食粮公司、弘洲公司，但食粮公司已全面履行了合同，聂平会不是涉案合同的当事人。在涉案合同的履行过程中，食粮公司已按约定分四次向弘洲公司支付涉案工程款合计102766.28元。由于涉案工程延误，经与弘洲公司协商，并在弘洲公司的默许下另找装修公司接手涉案工程的装修。为此，弘洲公司另支付了50000元工程款才让工程完工。食粮公司还于2016年9月14日支付了最后一笔工程款18000元给弘洲公司。聂平会与弘洲公司存在雇佣合同关系与食粮公司无关，其劳动报酬应向弘洲公司主张。食粮公司已经支付了涉案工程的对价给弘洲公司，就算食粮公司没有支付对价也是食粮公司、弘洲公司之间的纠纷，与聂平会无关。食粮公司与聂平会不存在装饰装修合同关系，聂平会基于涉案合同要求食粮公司支付工程款和垫付的材料款没有法律依据，请求法院依法驳回。2017年1月2日，聂平会向一审法院起诉请求：1、弘洲公司、聂要林、食粮公司向聂平会支付装修工程款40425元；2、弘洲公司、聂要林、食粮公司返还聂平会垫付的材料款11493元；3、弘洲公司、聂要林、食粮公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：弘洲公司（乙方、承包方）与食粮公司（发包方、甲方）签订了合同编号为HZ-GC-20160817的《建筑装饰工程施工合同》，约定工程名称为广州基本食粮餐饮有限公司店铺装修项目，工期自2016年8月19日开工，于2016年9月5日竣工，工期定为16天（日历天），工期计算以实际开工期、甲方提供符合进场的条件及大厦管理处批准后，乙方进场施工当天起计，并经双方签字为准，合同价款为113951.82元，增、减项目经甲乙双方签字同意后，按实际工程量结算；乙方指派李运为驻工地代表，负责合同履行。除此之外，甲乙双方还对工程质量及验收、工程价款及结算等内容进行了详细的约定。上述合同签订后，弘洲公司指派施工工人进行施工。聂平会表示由其承包了弘洲公司的上述涉案工程的施工。弘洲公司不确认聂平会的上述陈述，并表示如下：弘洲公司承接食粮公司的涉案工程后，以包工包料的形式承包给了聂要林施工，但双方未签订书面的合同，口头约定工程款为60000元，聂平会仅是聂要林指派的涉案工程的施工人员，且聂平会在施工过程中存在施工进度拖延及工程质量问题，该事实由聂平会自己提供的《证明》可以证实；由于聂平会在施工中存在工期拖延及质量问题，且工程最后以烂尾形式结束，食粮公司最终仅向弘洲公司支付工程款102766.28元；由于施工存在上述问题，弘洲公司也仅向聂要林支付52316元后，未再向其支付剩余承包费，并另行支付费用组织其他施工队伍施工。弘洲公司为证明上述事实，提交了如下证据：1、弘洲公司的法定代表人刘海军与聂要林关于沟通涉案工程的微信聊天记录，其中2016年9月14日弘洲公司法定代表人刘海军发给聂要林的微信记载“记得明天带安全帽吧。”“做不做，马上确定告诉我。”聂要林在2016年9月28日发给弘洲公司的法定代表人刘海军的微信记录显示“……，另工钱也难付，他们会同意吗？我也没这心。”“现在我也没办法，他们都问我要钱，再说我没钱，你能想个好的解决办法，不伤和气。”2、转款给聂要林的微信转款手机截屏打印件及账户名为刘海军的中国农业银行银行卡交易明细清单；3、材料采购清单及支付凭证，证明弘洲公司在后期另行组织施工工人采购物品及支付款项的相关费用。聂要林对上述证据质证后表示，确认收到弘洲公司支付的上述款项52316元，但该款项中的20000元系承包弘洲公司的另外一个工程的款项，剩余的32316元才是涉案工程的款项，且该款项均用于涉案工程的施工；至于弘洲公司支付给其他人员的款项，聂要林不清楚，当时涉案工程还有些手尾，但弘洲公司表示自己完成；对于与弘洲公司的微信聊天记录无异议。聂要林另表示，涉案工程是由其与聂平会共同承包的，承包形式为包工包料，但与弘洲公司当时未签订书面合同，也未具体明确承包费金额。聂要林对于弘洲公司支付的款项52316元中包含另外一个工程的款项20000元未提供证据予以证明。弘洲公司明确表示其支付给聂要林的款项均系涉案工程的工程款。关于施工费金额，聂平会表示，实际上当时谈的承包形式是包工包料，施工费金额为7、8万，但后来增加了工程项目，故工程款无法计算，除了聂要林在施工过程中向聂平会支付过6000元左右的工程款外，聂平会还在涉案工程中垫付材料款5493元，还拖欠其他施工工人的工资40425元。聂平会为证明其承包了涉案工程，提交了食粮公司的法定代表人朱建芬出具的《证明》，载明：“聂平会承包广州市越秀区寺右新马路77号102房首层之03铺（广州基本食粮餐饮有限公司店铺）装修工程。自2016年8月25日施工队进场施工，至2016年9月25日施工队伍不能完成工程，最后以工程烂尾退场，情况属实。”食粮公司表示，食粮公司法定代表人朱建芬出具上述《证明》的前提是聂平会带了所谓的工人到施工现场闹事，食粮公司为避免扩大损失，被迫写给聂平会的，从该份证据也可以看出聂平会未完成施工，以烂尾退场。另，食粮公司也确认仅向弘洲公司支付涉案工程款项102766.28元。聂平会另表示，其系以与弘洲公司存在承包合同关系，弘洲公司未向其支付承包费为由提起一审诉讼。一审法院认为，聂平会以其是涉案工程的承包方，弘洲公司未向其支付涉案工程承包款项为由提起本案诉讼。弘洲公司不确认聂平会系涉案工程的承包方，无须向聂平会支付任何款项，且表示已将涉案工程的款项支付给工程承包方聂要林，故本案争议的焦点为聂平会是否是涉案工程的承包方，一审法院对此评析如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，弘洲公司不确认聂平会是涉案工程的承包方，且提供了相应的证据。在此情况下，聂平会对此负有举证证明其系涉案工程实际承包方的义务。而聂平会提交的证据仅能证明其参与了涉案工程的施工，不能证明其是涉案工程的承包方。反而从弘洲公司提交的微信聊天记录及转款凭证显示，涉案工程的沟通均是由弘洲公司与聂要林联系，弘洲公司也将承包款项支付给了聂要林，故弘洲公司辩称聂平会不是涉案工程的承包方的理由合法有据，一审法院予以采信。聂平会以与弘洲公司存在承包关系，并要求弘洲公司支付工程款40425元及材料款11493元的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。食粮公司仅与弘洲公司存在装饰装修合同关系，而与聂平会不存在直接的合同关系，故聂平会要求食粮公司在本案中承担责任的依据不足，一审法院不予支持。由于聂平会明确表示其系以与弘洲公司产生合同纠纷提起本案诉讼，而聂要林是否应向聂平会支付施工费用，则属于另一个法律关系，在本案中不予调处，故聂平会要求聂要林在本案中承担责任的依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2017年6月27日作出判决：驳回聂平会的全部诉讼请求。案件受理费1098元，由聂平会负担。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，聂平会一审期间提交其与刘海军之间的短信截图，双方之间的对话依次为“东宏装饰材料城”、“刘总没有D出口”、“C出口”。弘洲公司对该证据的真实性确认，对关联性不予确认。二审期间，聂平会陈述其与聂要林约定扣除工人工资后，剩余工程款双方各分一半。聂平会与弘洲公司陈述，聂平会与聂要林之间、弘洲公司法定代表人刘海军与聂要林之间均有亲属关系。本院认为，本案争议焦点在于聂平会与弘洲公司之间是否存在承包关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。聂平会主张其与弘洲公司之间存在承包关系，但聂平会提交的短信截图并无直接反映该内容。聂平会提交的食粮公司法定代表人出具的《证明》中并无明确聂平会自何人处承包涉案工程，且食粮公司作为发包人，并非转包关系的当事人或实际施工人，其所作出的《证明》不具备证明力。虽然聂要林陈述是其与聂平会共同承包涉案工程，但弘洲公司不予确认，且弘洲公司提交的微信聊天记录与转款凭证显示弘洲公司一直是与聂要林进行沟通，聂平会也无其他证据证明其与弘洲公司之间存在直接的承发包关系。因此聂平会主张其与弘洲公司之间存在承发包关系，弘洲公司应向其支付工程款，理据不足，本院不予支持。聂平会陈述其与聂要林约定了工程款的分配方式，是其内部之间的关系，由于聂平会明确其系以与弘洲公司之间存在合同关系为由提起诉讼，故本案对聂平会要求聂要林支付工程款的诉请不予调处，聂平会可另循途径解决。综上所述，上诉人聂平会的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1098元，由上诉人聂平会负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 蔡培娟审判员 黄春成二〇一七年十二月十九日书记员 张 利彭诗敏