安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1469号上诉人（原审被告）：上海中瀚投资集团宁国国安邦宁药业有限公司，住所地安徽省宁国市经济技术开发区竹峰路58号。法定代表人：杨凌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：段登亮，安徽向群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州永恒钢结构有限公司，住所地浙江省富阳市太源镇工业功能区。法定代表人：丁利文，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈正明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曹国宝，宁国市港口镇法律服务所法律工作者。上诉人上海中瀚投资集团宁国国安邦宁药业有限公司（以下简称“邦宁药业公司”）因与杭州永恒钢结构有限公司（以下简称“永恒钢构公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁国市人民法院（2017）皖1881民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月06日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人邦宁药业公司的委托诉讼代理人段登亮，被上诉人永恒钢构公司的委托诉讼代理人陈正明、曹国宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邦宁药业公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判邦宁药业公司给付永恒钢构公司工程款22.8129万元及不支付滞纳金。事实与理由：1、永恒钢构公司承建的部分钢结构厂房屋面防水工程存在严重质量问题，邦宁药业公司自行维修花费570780元，应在工程价款中扣减。①根据《建设工程质量管理条例》第40条和《房屋建筑工程质量保修办法》第6、7条规定，屋面防水工程及外墙防渗漏的保修期限最低为5年。案涉工程未超过法定最低保修期限，永恒钢构公司理应负责维修或更换。②即使案涉工程质量问题超过了法定的最低保修期限，永恒钢构公司仍应承担瑕疵担保责任。案涉工程虽已通过检测且投入使用，不能因此免除永恒钢构公司对工程质量的瑕疵担保责任。2、永恒钢构公司未按合同约定向邦宁药业公司提供有效税务发票，导致邦宁药业公司财务无法入账抵扣增值税进项税款。3、邦宁药业公司一审提交了9张照片，永恒钢构公司对9张照片的真实性、合法性、关联性均无异议，仅认为达不到证明目的，一审法院对该证据不予认定错误。4、一审存在程序错误。一审开庭前，邦宁药业公司向法院递交了中止审理申请书并附有相关证据，证实邦宁药业公司已就工程质量问题另行起诉，并且已申请法院委托鉴定机构对案涉钢结构厂房屋面防水工程质量进行鉴定，本案与该案源于同一合同，该案的鉴定及最终裁判结果将是本案的重要裁判依据。一审法院没有裁定中止审理，其判决程序明显错误。永恒钢构公司辩称，1、一审中，邦宁药业公司对永恒钢构公司提供的证据材料无异议，认可欠款数额，只是陈述工程质量存在问题。2、邦宁��业公司所述的质量问题是指厂房使用的材料过差，导致积水不能排走，造成墙面、屋面板锈蚀，该问题即使存在，也是设计的问题，跟永恒钢构公司没有任何关系。3、《建筑工程管理条例》中关于屋面防水和墙面防渗漏的规定针对的是土建工程，而非钢结构，且该规定系管理性规定，而非强制性规定。双方约定的保修期是365天，依约定大于法定的规则，本案工程保修期是365天。4、该工程2012年已完工交付使用，并通过了质量检测，在申报办理房产证时，邦宁药业公司也对工程质量无任何异议，现案涉工程已实际使用5年，邦宁药业公司方提出工程质量的异议，无事实和法律依据。关于工程质量问题邦宁药业公司另案起诉为恶意诉讼。5、关于工程款发票问题，永恒钢构公司在一审中已提供工程明细表，邦宁药业公司对该工程明细表无任何异议，该工程明细表反映出2013年到2016年应付工程款的票据已全部开具，邦宁药业公司陆续向永恒钢构公司支付工程款，均没有提及发票问题。邦宁药业公司以永恒钢构公司开具的票据不符合要求为由拒不支付工程款，无事实和法律依据。6、邦宁药业公司在一审提举的9张照片达不到其证明目的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。永恒钢构公司一审诉讼请求：1、判令邦宁药业公司立即支付永恒钢构公司工程款79.8909万元并自2016年5月1日起按日千分之一计算滞纳金（利息）至实际付清之日止；2、本案诉讼费、保全费由邦宁药业公司承担。一审法院认定事实：2011年7月8日，永恒钢构公司与邦宁药业公司签订《钢结构承揽合同》一份，约定由永恒钢构公司承揽加工邦宁药业公司综合车间、青霉素车间钢结构厂房，合同总造价280万元，配合服务费另计11.2万元，并约定合同签订之日起3日内发包方支付25%预付款、主体钢构件进场3日内支付合同价的30%、屋面、墙面材料进场3日内支付合同价的25%，工程完工后五日内发包方支付合同价的15%，余5%作为质保金一年内付清。如发包方拖欠工程款，应向承揽方支付日千分之一的滞纳金，及质量应达到国家或相关行业质量检验评定标准等。合同签订后，永恒钢构公司按约定进行施工。2011年11月4日，永恒钢构公司与邦宁药业公司因钢材市场价格变化签订《补充协议》，就进场施工及完工时间、工程款数额等进行了补充约定。2012年7月25日，永恒钢构公司与邦宁药业公司签订《补充协议》，就在前述合同基础上增加预留车间钢构工程签订补充协议，约定新增的预留车间钢构工程工期、价款支付等，后并在该补充协议上商定该部分总价款为76万元等。2013���4月10日，永恒钢构公司与邦宁药业公司签订《钢结构承揽合同》一份，约定由永恒钢构公司承揽邦宁药业公司雨棚、停车棚等附属工程，工程总价款为34.94万元，工程质量应达到国家或相关行业质量检验评定标准，承建方按规定对工程实行保修，自验收之日起保修期为365天，质保金按工程总价的5%计算，保险金为365天内结清。2012年12月，邦宁药业公司竣工投入试生产。永恒钢构公司施工完工后，于2013年12月26日向邦宁药业公司提交工程决算书，要求确认工程量及工程款。2015年3月27日，邦宁药业公司确认综合车间、青霉素车间、预留车间、配套费、成品库雨棚、制剂厂房之间雨棚、停车棚、成品库（加固、拆、安装）、小成品库（拆安装）、综合制剂车间与青霉素车间增加工程，总工程款467.8909万元。永恒钢构公司已将全额发票提交给邦宁药业公司。截止2016年2月3日，邦宁药业公司已付永恒钢构公司工程款人民币共计388万元。余款79.8909万元，后经永恒钢构公司多次催要未果。另，2012年3月19日，安徽省建筑工程质量监督检测站受邦宁药业公司委托，对邦宁药业公司综合制剂车间、青霉素车间、成品库钢结构工程质量进行检测；2012年11月16日，安徽省建筑工程质量监督检测站受邦宁药业公司委托，对邦宁药业公司预留车间等钢结构工程质量进行检测，检测结果符合《钢结构工程施工质量验收规范》。2013年4月15日，邦宁药业公司就上述竣工的厂房向房管部门申请办理了房地产权证，并对永恒钢构公司施工的工程进行全面的使用。一审法院认为，本案的争议焦点是永恒钢构公司主张邦宁药业公司支付余欠工程款有无事实和法律依据。本案中，永恒钢构公司、邦宁药业公司签订的《钢结构承揽合同》、《补充协议》，系双方当事人��实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定，全面适当的履行。案涉工程综合制剂车间、青霉素车间、成品库、预留车间钢结构工程已完工并通过检测且投入使用，永恒钢构公司已履行了合同约定的义务，合同目的已实现；案涉附属工程雨棚、停车棚已完工，虽未经验收，但已投入使用，永恒钢构公司已履行了合同约定的义务。建筑工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收的或验收未通过的，发包人不得提前使用。邦宁药业公司作为建设单位明知案涉雨棚、停车棚等工程未经竣工验收，仍擅自使用，工程竣工并申请办理房产证的2013年4月应为转移占有建设工程之日，双方约定的365日（一年）的质保期已于2014年期满。邦宁药业公司已实际使用案涉工程，依据相关法律规定，发包人擅自使用后，以使用部分存在质量问题为由主张权利的不予支持，故，对邦宁药业公司以其已经提起质量纠纷为由要求中止本案审理的辩解意见，不予采纳。至于永恒钢构公司、邦宁药业公司之间是否存在其他工程质量纠纷，不在本案审理范围之内。综上，永恒钢构公司主张余欠工程款人民币79.8909万元及自2016年5月1日起至给付清结之日止按日千分之一计算的滞纳金，有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条之规定，判决：上海中瀚投资集团宁国国安邦宁药业有限公司于判决生效之日起十日内给付杭州永恒钢结构有限公司工程款人民币79.8909万元及滞纳金（自2016月5月1日起按日千分之一计算至判决确定给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14866元，保全费5000元，合计19866元，由上海中瀚投资集团宁国国安邦宁药业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提举新证据。本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明：邦宁药业公司已就案涉工程质量另行起诉要求永恒钢构公司承担案涉工程维修款57万余元。本院认为：案涉工程综合制剂车间、青霉素车间、成品库、预留车间钢结构工程已经完工并通过质量检测且投入使用；案涉附属工程雨棚、停车棚已完工，虽未经验收合格，但已投入使用，依据法律规定，该部分视为质量合格，邦宁药业公司应当按双方约定支付工程款，逾期未支付工程款，除应依约给付工程款外，还应按照约定支付滞纳金。邦宁药业公司尚欠永恒钢构公司工程款798909元，依法依约应向永恒钢构公司支付其欠付的工程款798909元及滞纳金（自2016年5月1日起按日千分之一计算至本判决确定给付之日止）。若工程存在归属于承建人的质量问题，发包人可以依法要求承包人修理、返工、改建或者承担自行维修支付的合理维修费用，也可以要求承包人减少工程价款，但不能既要求承包人修理、返工、改建或者承担自行维修费用，又以工程质量存在问题为由拒付工程价款。本案中，邦宁药业公司已就案涉工程质量问题另行起诉，要求永恒钢构公司给付57万余元的修理费用，在本案中就不能再抗辩不支付余欠的79万余元未付工程款，且邦宁药业公司在本案中也未提供证据证明案涉工程存在的质量问题是由永恒钢构公司的原因造成及其因案涉工程质量存在问题可以少付的工程款数额，故邦宁药业公司关于案涉工程存在质量问题应当扣减工程价款的上诉理由不能成立。邦宁药业公司上诉称永恒钢构公司未按合同约定提供有效税务发票，本院认为，双方的合同约定并未将开具有效发票作为支付货款的前提条件，永恒钢构公司已完成工程建设的主合同义务，邦宁药业公司应当按照合同约定支付工程款，不能以永恒钢构公司未履行开具有效发票的合同附属义务为由拒绝履行支付工程款的主合同义务。同时，双方合同并未约定永恒钢构公司应向邦宁药业公司开具何种发票，合同履行过程中，邦宁药业公司陆续向永恒钢构公司支付工程款，永恒钢构公司已将票据全部开具给邦宁药业公司，邦宁药业公司在收到发票后，在合理时间内未提出异议。综上，邦宁药业公司现以永恒钢构公司未开具有效发票为由拒不支付工程款，无事实和法律依据。另���邦宁药业公司就其所称的案涉工程存在严重质量问题另行提起诉讼，该诉讼结果不是本案的裁判依据，一审未中止本案审理并无不当。对于邦宁药业公司一审提举的9张照片，鉴于邦宁药业公司已就工程质量问题另案诉讼，该证据与本案无关联，一审不予认定并无不当。综上，邦宁药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4722元，由上诉人上海中瀚投资集团宁国国安邦宁药业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡德明审 判 员 赵 萍审 判 员 周宏韬二〇一七年十二月十八日法官助理 李 娜书 记 员 崔 旺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……