江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终4028号上诉人（原审原告、反诉被告）：星玛快速电梯有限公司(原名大连星玛电梯有限公司)，住所地辽宁省大连市开发区松岚街2号。法定代表人：秦学，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建明，江苏双泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：严龙芳，江苏双泽律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：胥正洋，男，1955年10月5日生，汉族，江苏省审计大学经审学院院长，住江苏省南京市秦淮区。上诉人（原审被告、反诉原告）：邵其海，男，1954年2月6日生，汉族，盐城广润置业有限公司会计，住江苏省盐城市亭湖区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。原审第三人：盐城杭奥电梯工程有限公司，住所地江苏省盐城市华邦西厦13楼1303室。法定代表人：王爱红，该公司董事长。原审第三人：王爱红，男，1967年1月2日生，汉族，盐城市杭奥电梯工程有限公司董事长，住江苏省盐城市盐都区。原审第三人：陈东，男，1961年10月29日生，汉族，盐城杭奥电梯工程有限公司业务代表，住江苏省阜宁县。上诉人星玛快速电梯有限公司（下称星玛公司）、上诉人胥正洋、邵其海因与原审第三人盐城杭奥电梯工程有限公司（下称杭奥公司）、王爱红、陈东买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星玛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定缪峰于2010年6月4日签订的补充协议有效，该认定是在双方当事人对证据以及签名没有取得一致意见的情况下作出的，没有事实依据。即使该补充协议有效，但双方并没有实际履行。电梯是杭奥公司安装，盐城市银润宏发置业有限公司（下称银润公司）和杭奥公司之间签订了总承包协议。按照一审查明的事实，银润公司和杭奥公司之间的总承包协议得到了履行。星玛公司并未安装电梯，一审判决要求承担逾期安装违约金显然不符合客观事实。针对星玛公司的上诉请求，胥正洋、邵其海辩称：1、补充协议是真实有效的，双方也是按照该协议履行的，星玛公司合同签订人就是缪峰，缪峰有权代表星玛公司签订补充协议。星玛公司提出异议后，一审要求缪峰到庭，但是缪峰拒绝出庭。一审法院也曾经要求对缪峰的签名进行鉴定，但是由于星玛公司没有能缴纳鉴定费用而放弃了，第三人已证实补充协议是缪峰所签，故一审法院认定补充协议是真实有效是有依据的；2、根据补充协议，电梯的价格和安装的费用包括安装、检测以及调试等所有费用均包含在17.98万元中，星玛公司认为电梯合同和安装合同是分开的，这个观点是错误的。银润公司虽然和杭奥公司签订安装合同，但是该合同是根据星玛公司的要求与杭奥公司签订，杭奥公司的代表人注明是备案所用，因此不存在安装和买卖是分开的。针对星玛公司的上诉请求，杭奥公司、王爱红述称：杭奥公司与星玛公司本身就是两个独立的法人，买卖合同是由星玛公司直接签订的，与杭奥公司无关，杭奥公司仅仅负责电梯安装。胥正洋、邵其海上诉请求：1、一审判决少判星玛公司应承担的违约金110793.82元；2、诉讼费用由星玛公司负担。事实和理由：一审对星玛公司应付的违约金计算错误。1、7部电梯应在2010年10月31日前验收合格，实际验收合格时间是2010年11月4日，延迟3天，违约金857.28元。2、37部电梯应在在2010年10月31日前验收合格，实际验收合格时间是2011年4月11日，延迟161天，违约金为243183元，一审少算了20天违约金。3、47部电梯37部电梯应在在2010年10月31日前验收合格，实际验收合格时间是2011年4月22日，延迟172天，违约金330013.7元，一审少算了42天违约金。针对胥正洋、邵其海的上诉请求，星玛公司辩称：1、胥正洋和邵其海的上诉理由中关于原审违约金错误问题，并没有对其他事实提出异议，胥正洋、邵其海已经没有对其他事实提出异议的资格；2、违约金的计算有一个前提是星玛公司应该要承担违约责任，但这个前提不成立，因为原审法院查明的事实和作出的判定非常明确，星玛公司仅仅负责卖电梯，而电梯的安装是由杭奥公司和银润公司之间依据独立的合同以及独立的财务结算进行的，显然将他人的行为要星玛公司来承担责任，不要说从法律上，就是从常识上来说也不能成立。正因为星玛公司无需对杭奥公司的电梯安装行为承担逾期与否的任何责任，故违约金就不应该由星玛公司承担，更不用谈计算错误问题。3、一审鉴定申请是胥正洋、邵其海提出来的，一审法院也没有通知过星玛公司缴纳鉴定费，更没有对方代理人陈述的事实。针对胥正洋、邵其海的上诉请求，杭奥公司、王爱红述称，7部电梯不存在违约金，上诉状中的验收合格时间错误。后面的37部电梯早就安装好了，但是不符合验收条件，不符合验收条件的原因在于现场没有正式电源，施工现场只是临时的施工用电，所以验收不了。陈东未作陈述。星玛公司向一审法院起诉请求：1.判令胥正洋、邵其海支付货款1119150元；2.胥正洋、邵其海支付自2012年4月29日起至2013年6月10日按日万分之三计算的违约金136649元。胥正洋、邵其海向一审法院反诉请求：判令星玛公司赔偿违约金106万元。一审法院认定事实：2009年7月20日，星玛公司(卖方)与原盐城市银润宏发置业有限公司(下称银润公司)（买方）签订清华学仕园电梯销售合同一份，约定：1、卖方向买方提供下列产品：星玛公司产电梯84部，该84部电梯含税总价为11214000元；2、合同签订后7天内，买方将一期22台电梯设备款含税总价的10%作为定金支付给卖方；二、三期62台电梯每台支付3000元作为定金支付；3、买方在本合同规定装运时间前30天，向卖方付至电梯设备款含税总价的60%，卖方收到此款后按期发货（若分批次发货则付该批次实际出货电梯设备款含税总价的60%）；4、电梯设备到达工地7天内，买方将设备款含税总价的10%支付给卖方（若分批次发货则支付该批次实际出货电梯设备款含税总价的10%）；5、卖方在电梯安装调试完毕并经当地技术监督部门验收合格并取得合格证后，通知买方在7天内支付设备款含税总价的30%（若分批次发货则支付该批次实际出货电梯设备款含税总价的30%），买方付款最迟不可超过货到工地之日起五个月，同时卖方须向买方提供金额为电梯设备款含税总价的5%有效期同质保期的银行质量保函。在收到上述款项后，双方办理电梯交接手续；6、本合同生效后，除不可抗力原因外，买卖双方中任何一方单方废止合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为合同总金额的5%；7、本合同所定价格不包括安装费，根据《特种设备安全监察条例》的规定，为维护用户的利益，买方应与卖方同意的安装单位签订安装合同；8、一方逾期交货或付款的，均按逾期部分日万分之三向对方支付违约金并不解除继续交货或付款的义务，违约金的累计不超过合同总价的5%；签订该合同星玛公司的代表为缪锋，银润公司的代表为刘华、单正寿。2010年3月，星玛公司与银润公司（买方）签订清华学仕园电梯销售合同一份，约定：1、卖方向买方提供下列产品：星玛公司产电梯7部，该7部电梯含税总价为1169000元；该合同的其他条款与双方于2009年7月20日订立的条款内容相一致；签订该合同星玛公司的代表为缪锋，银润公司的代表为朱玉清。2010年6月4日，星玛公司与银润公司签订补充协议一份，约定：2009年7月20日买、卖双方就电梯91部买卖签订合同两份，在履行中因双方对合同部分内容产生争议，现双方经协商达成如下补充协议，一、双方同意对合同第三条付款方式及交货期限作如下变更：1、买方所购电梯，卖方应在2010年10月底前全部货到买方清华学仕园及清华名居工地并安装调试合格，至时买方付设备总价款的70%，电梯经当地技术监督部门验收合格并取得合格证后，再付设备总价的25%,余款5%作为设备质保金，质保金在验收合格后满二年，设备无质量问题时付清；2、原合同第三条付款方式中的条款与本协议有冲突的地方，均以本协议为准；第三条没有变更的部分，仍然有效。二，双方同意对合同第五条作如下变更：1、交货地点、方式，由卖方送货，交货地点为盐都区清华学仕园工地和双园路清华名居工地；2、运费由卖方承担。三、91部电梯，均价为17.98万元（此价为含税价，包含设备款、安装费、保养费、检测费、二年期内的免费维修等费用），免费维修材料由卖方另无偿提供。四、卖方负责电梯安装，并承担一切安全、经济责任。五、买、卖双方如在履约过程中发生争议，双方应协调解决；协调不成的，由设备交货地人民法院处理。六、本协议与原电梯购销合同具有同等效力，原合同与本协议有冲突之处，以本协议为准。星玛公司代表缪锋、银润公司代表朱玉清均在合同中签字确认。2010年12月27日，银润公司（甲方）与星玛公司谢希文、王爱红、陈东（乙方）订立协议书一份，协议内容为：根据《电梯销售合同》及承诺书约定，“清华学仕园”所有电梯安装须在2010年12月31日前全部结束。至2010年12月27日，小区仍有21部电梯未安装，根据《电梯销售合同》中违约金占合同总额5%和安装承诺书违约金50万元的规定，乙方已构成事实违约，违约金计106万元（壹佰零陆万元）。为减少矛盾，保证小区尽快交房，乙方除继续履行上述合同及承诺外，须承担甲方与清华学仕园每个购房户产生的违约赔偿，赔偿金额按甲方赔偿给购房金额计算。朱玉清、谢希文、王爱红、陈东在协议书下方签名。银润公司（甲方）与杭奥公司（乙方）签订清华学仕园、清华名居二期电梯总承包协议一份（该合同未载明签订日期），约定：根据项目具体要求，甲方开发的清华学仕园商住楼电梯工程数量为84台，单价为179800元/台，计币为15103200元；清华名居二期商住楼电梯工程数量为7台，单价为179800元/台，合计为1258600元，两项工程电梯数量合计91台，总造价为16361800元。本价格包括：设备价、运输费、脚手架费、安装调试费、电梯检测费、电梯两年人工免费保养维修。具体配置及功能按电梯设备合同执行。甲方与星玛公司签订设备合同的付款方式由甲方执行（支付），安装费支付按安装合同付款方式执行，剩余工程款支付给乙方。电梯安装验收合格后一周内甲方支付按实际安装台量结算款项的95%给乙方，乙方收到以上款项后，双方办理电梯移交手续。余款在电梯两年维保结束后，无质量问题，由甲方在一周内付清所有余款给乙方。银润公司（甲方）与杭奥公司（乙方）订立电梯安装合同一份（该合同未载明订立时间）言明：1、乙方负责甲方电梯的安装及本合同第八条第一款规定的免费保养。项目名称：清华学仕园、清华名居二期。2、该（91）部电梯安装合同总价为3047800元。该合同还约定了付款方式、施工工期等事项。2011年12月2日，银润公司与王爱红、陈东、案外人谢希文形成星玛电梯有限公司电梯及安装费结算清单一份，内容为：一、合同总价16361800元，1、91部电梯12383000元（已开来发票10份），2、安装费3978800元；二、付款总额10777819.48元，1、付款七次8466800元（详见附表：其中陈东垫付325000元），2、陈东三次付安装费1300000元（详见附表），3、代扣安装费开票税金192929.48元（3978800-付款已扣税600000元，余3378800元乘以5.71%），4、扣质保金818090元（16361800乘以5%其中设备616150元、安装费198940元）；三、一减二余5583980.52元（其中设备3297050元、安装费2286930.52元）合计应付：伍佰伍拾捌万叁仟玖佰捌拾元五角贰分。银润公司向星玛公司支付款项具体时间及数额分别为：2009年8月26日支付50万元、同年9月21日支付1940400元、2010年6月22日支付1883100元、116900元、2010年10月12日支付325000元、2010年3月18日支付701400元、2010年11月10日支付300万元、2012年1月11日支付1297050元、2012年6月25日支付承兑汇票150万元，以上数额合计为11263850元。原告、被告及第三人对该款项支付时间及数额均无异议。银润公司向杭奥公司支付安装费具体时间及数额分别为：2010年2月10日支付陈东20万元、2011年1月30日支付陈东50万元、2011年1月30日支付陈东、王爱红565740元、2012年1月9日支付杭奥公司1086930.52元、2013年4月24日银润公司用房屋一套抵扣杭奥公司应得电梯安装费962442元，对上述款项第三人杭奥公司表示认可。2011年1月30日，第三人王爱红出具借条一份，言明：今借到人民币捌拾万元整。2011年12月7日，王爱红、陈东出具收条一份，言明：今收到朱玉清贰拾万元（现金）；杭奥公司否认收到这两笔款项。电梯具体安全验收检验合格日期为：其中9部电梯为2010年11月4日、37台电梯为2011年4月11日、47部电梯为2011年4月22日。一审另查明，银润公司股东为胥正洋、邵其海，2013年6月10日，银润公司被依法注销。一审法院认为，本案争议焦点为：1.星玛公司与银润公司签订补充协议一份的性质及效力；2.关于星玛公司与银润公司、杭奥公司的关系；3.违约责任及违约金的承担；4.胥正洋、邵其海的反诉请求是否能够成立。依法成立的合同，受法律保护。银润公司与星玛公司之间订立的两份电梯销售合同均为有效合同，对双方当事人均有约束力。（一）关于星玛公司与银润公司于2010年6月4日签订补充协议的性质及效力问题。在2009年7月20日、2010年3月银润公司与星玛公司订立两份电梯销售合同时，星玛公司的代表均为缪锋，银润公司有理由相信缪锋具有签订补充协议的代理权，缪锋的行为构成表见代理，其表见代理行为的法律后果应由星玛公司承担；故星玛公司与银润公司于2010年6月4日签订补充协议对双方均有约束力。该协议是对双方之前订立的两份电梯销售合同部分内容的变更，对该协议未约定的违约责任，应当根据双方订立的电梯销售合同中的约定处理。（二）关于星玛公司与银润公司、杭奥公司的关系。虽然星玛公司与银润公司签订补充协议中约定了每部电梯的均价，并且此价格中包含了设备款、安装费等价款，但从银润公司与杭奥公司订立的电梯安装合同、银润公司与王爱红、陈东、案外人谢希文形成星玛公司电梯及安装费结算清单以及银润公司分别向星玛公司、杭奥公司分别支付货款、安装费用的实际情况来看，星玛公司仅负责向银润公司销售电梯，而杭奥公司负责电梯的安装。（三）关于违约责任及违约金的承担的问题。1.胥正洋、邵其海应支付货款数额为12383000元，减去银润公司已支付货款11263850元，胥正洋、邵其海应支付货款1119150元。2.关于违约责任。在星玛公司与银润公司签订的补充协议中，双方对91台电梯的价款、付款方式及交货期限等事项进行了重新约定，按照该协议星玛公司应当在2010年10月底前全部货到买方清华学仕园及清华名居工地并安装调试合格，至时买方付设备总价款的70%，电梯经当地技术监督部门验收合格并取得合格证后，再付设备总价的25%,余款5%作为设备质保金，质保金在验收合格后满二年，设备无质量问题时付清。根据双方订立电梯销售合同约定，一方逾期交货或付款的，均按逾期部分日万分之三向对方支付违约金并不解除继续交货或付款的义务，违约金的累计不超过合同总价的5%。（1）星玛公司的违约责任。星玛公司未能向法庭举证下列91部电梯到买方清华学仕园及清华名居工地并安装调试合格的时间，根据星玛公司将91台电梯安装调试合格的时间：其中9部电梯为2010年11月4日、37台电梯为2011年4月11日、47部电梯为2011年4月22日，星玛公司未按照补充协议约定的时间将电梯安装调试合格，构成违约，应承担相应的违约责任。因星玛公司不能说明91部电梯中哪个型号、价格的电梯运至工地并安装调试合格，故本院依法取91部电梯的平均价格计算其违约责任，电梯平均价格为每136076.923元，其中：9台电梯迟延安装调试合格时间为3天，按照逾期部分日万分之三计算，违约金为1102.22元；47台电梯迟延安装调试合格时间为130天，按照逾期部分日万分之三计算，违约金为249429元；37台电梯迟延安装调试合格时间为141天，按照逾期部分日万分之三计算，违约金为212973.99元；上述违约金合计为463505.21元。（2）胥正洋、邵其海的违约责任。星玛公司主张违约金承担的起止时间自2012年4月29日至2013年6月10日，该主张不违反法律规定，一审依法予以准许。按照双方订立的补充协议约定，星玛公司应当在2010年10月底前全部货到买方清华学仕园及清华名居工地并安装调试合格，至时买方付设备总价款的70%，电梯经当地技术监督部门验收合格并取得合格证后，再付设备总价的25%,余款5%作为设备质保金，质保金在验收合格后满二年。根据该约定，胥正洋、邵其海应当在2012年4月29日前支付星玛公司总货款的95%，应为11763850元，实际履行中，银润公司在2012年4月29日前支付总货款9763850元，少支付原告200万元，截止2012年6月25日，按照逾期部分日万分之三计算，为违约金336000元；在2012年6月25日银润公司支付原告承兑汇票150万元，至2013年6月10日，银润公司违约支付货款金额为50万元，违约计算时间为350天，按照逾期部分日万分之三计算，为违约金52500元；根据补充协议的约定，银润公司在2012年10月底前支付星玛公司总货款的5%的设备质保金，其数额为619150元，银润公司未支付，截止2013年6月10日，按照逾期部分日万分之三计算，为违约金46250元；以上违约金合计434750元。现星玛公司要求被告承担违约金的数额为136649元，该主张不违反法律规定，一审依法予以准许。（四）胥正洋、邵其海的反诉请求是否能够成立的问题。胥正洋、邵其海反诉所依据的是2010年12月27日银润公司与案外人谢希文、王爱红、陈东订立的协议书，庭审中，胥正洋、邵其海未能举证案外人谢希文具有代表星玛公司与银润公司订立协议、合同的代理权限的相关证明，故该协议的内容对星玛公司没有约束力，星玛公司的违约责任应当按照星玛公司与银润公司订立的两份电梯销售合同和补充协议的约定承担。综上，一审法院判决如下：一、胥正洋、邵其海应当于判决生效后十日内支付星玛公司货款1119150元、违约金136649元。二、星玛公司应当于判决生效后十日内支付胥正洋、邵其海违约金463505.21元。一审本诉案件受理费16102元；反诉案件受理费14340元，依法减半收取7170元；合计23272元。由星玛公司负担4126元，胥正洋、邵其海负担19146元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案争议焦点：1.涉案的补充协议对星玛公司是否有约束力？2.星玛公司是否应当承担违约责任以及违约金数额应为多少？本院认为，关于补充协议对星玛公司是否有约束力。胥正洋、邵其海称涉案补充协议为星玛公司员工缪锋所签，对此星玛公司虽予否认，但在一审法院多次要求缪峰本人出庭作证的情况下，星玛公司既未申请缪峰出庭作证，亦未对缪峰的签名申请笔迹鉴定，星玛公司主张补充协议的签字并非为缪峰本人所签依据不足，一审认定补充协议系缪峰本人所签并无不当。星玛公司在与银润公司订立电梯销售合同时，系由缪峰与银润公司协商，并代表星玛公司与银润公司签订，缪峰代表星玛公司参与了整个电梯销售过程，因此银润公司有理由相信缪锋具有签订涉案补充协议的代理权限，缪锋的行为构成表见代理，涉案补充协议应认定为有效，星玛公司受该补充协议约束。关于星玛公司是否应当承担逾期安装的违约责任以及违约金数额问题。星玛公司上诉认为其系电梯销售单位，而非电梯安装单位，由于电梯实际为第三人杭奥公司安装，故上诉人不应承担逾期安装电梯的违约责任。对此本院认为，双方电梯销售合同中约定“买方应与卖方同意的安装单位签订安装合同”，故本案杭奥公司与银润公司签订电梯安装合同并负责安装电梯，对此上诉人星玛公司是知晓和同意的。鉴于本案杭奥公司与星玛公司双方之间存在业务代理关系，星玛公司虽然不是电梯安装单位，但星玛公司在补充协议作出了“在2010年10月底前全部货到清华学仕园及清华名居工地并安装调试合格”的承诺，该承诺义务既包括电梯送货义务，也包括电梯安装义务，承诺对此并未作出明确区分，应视为星玛公司愿意为杭奥公司的电梯安装逾期提供保证责任。由于本案存在电梯逾期安装事实，故一审判决星玛公司承担责任并无不当。造成电梯逾期安装调试的原因很多，既可能是销售单位星玛公司的责任，也可能是安装单位杭奥公司的责任，亦可能是发包单位银润公司方面的责任，一审法院综合本案查明的案情，酌情确定星玛公司违约金计算天数并无明显不当，对此本院予以维持。综上所述，星玛公司、胥正洋、邵其海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18618元，由星玛公司承担16102元，胥正洋、邵其海承担2516元。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  张 雷二〇一七年十二月一日书记员  吉元昌