江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终6322��上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区紫庄镇人民政府，住所地徐州市贾汪区紫庄镇。法定代表人：杨竞永，该镇镇长。委托诉讼代理人：刘新伟，该镇法律顾问。被上诉人（原审原告）：冯现明，男，1966年10月27日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏浩然风律师事务所律师。原审被告：徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村村民委员会，住徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村。法定代表人：赵大均，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：鹿桂民，该村委会工作人员。上诉人徐州市贾汪区紫庄镇人民政府（以下简称紫庄镇政府）因与被上诉人冯现明、原审被告徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村村民委员会（以下简称阮庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区���民法院（2017）苏0303民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人紫庄镇政府委托诉讼代理人刘新伟，被上诉人冯现明及其委托诉讼代理人樊吉磊，原审被告阮庄村委会委托诉讼代理人鹿桂民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人紫庄镇政府上诉请求：1.撤销一审判决中关于违约金承担部分，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由冯现明承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。违约责任使用的前提是合同有效，但本案为无效合同，一审法院也予以确认，但又将合同约定的违约条款予以适用，违反法律规定。二、一审法院对诉讼费用分担分配不公。冯现明诉请数额为10289640元，一审判决数额为8659211元，其中未支持的1630429元诉讼费用应由冯现明承担，一审法院分配不公，应予调整。被上诉人冯现明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，紫庄镇政府的上诉无事实及法律依据。一、涉案合同虽认定无效，但工程已竣工验收，且投入使用，双方之间对于付款节点及抵押金给付时间均有明确约定和明确的违约条款，一审法院按照该约定进行判决，符合相关法律规定。二、对于诉讼费用分配问题，一审法院在判决时已对诉讼费用进行了分配，紫庄镇政府的观点不能成立。原审被告阮庄村委会述称，没有意见。冯现明向一审法院起诉请求：判令紫庄镇政府、阮庄村委会支付拖欠的工程款1028.964万元及利息（自2013年9月28日计算至付清之日）。一审庭审结束后，冯现明变更利息诉请为：其中800万元按照同期银行贷款利率计算利息，其余工程款按照合同约定计算违约金。一审法院认定事实：2010年9月2日，阮庄村委会（发包人）与徐州市贾汪区建筑工程总公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人将位于贾耿路中段路南的阮庄新村工程发包给承包人承建，工程内容1#-14#，承包范围为按照施工图全部内容（1#-12#工程内容由框架结构变更为砖混结构），建筑面积约44209.1㎡，商铺13#14#为框架结构，建筑面积为5760㎡，最终计算面积按照实际施工面积为准结算总价，不含小区道路和室外工程，绿化及其他配套工程。开工日期为2010年9月6日前，竣工日期2011年5月31日。工程质量标准合格。合同价款29620097元（不含商铺造价）。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。工程款支付方式和时间：地下室楼面浇完拨总造价的10%260万元，二楼楼面浇完（不含地下室）拨总造价20%520万元，四层封顶拨总造价20%520万元，12栋楼封顶验收合格拨付总造价15%，内外装饰工程结束拨总造价15%，工程竣工验收合格拨付总造价15%，5%留作质保金。（此工程指1#2#3#4#5#7#8#10#11#12#）共10栋楼，面积约38861㎡，计26036870元。6#、9#、商铺13#、14#由承包方出资建设，单独核算，具体见附加协议。若发包方付款违反约定期限，应以欠款为基数按日万分之一向承包方支付违约金。保修期地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。双方还约定了其他内容。紫庄镇政府在合同下方“签证方”处加盖印章。2010年9月10日，阮庄村委会（甲方）与徐州市贾汪区建筑工程总公司（乙方）签订《协议书》一份，约定乙方因阮庄��村项目建设，根据合同约定，乙方垫资金800万元，为保障资金安全，经双方协商达成如下协议：甲方指定在贾汪区农村信用合作联社开设的账户贾汪区紫庄镇、账号3203050801201000019258为阮庄新村项目专用拨款、结算账户……乙方根据约定向该账户打入800万元作为阮庄新村建设项目工程垫付款，专款专用。双方约定，甲方工程进度款总计26036870元，甲方拨付到2000万时，甲方同时归还乙方资金200万元，1#2#3#4#5#7#8#10#11#12#共10栋楼全部竣工验收合格之日起，除按照建筑工程施工合同约定支付工程进度款外，还应在10栋楼竣工验收合格起七日内归还乙方借款600万元。上述合同签订后，冯现明对阮庄新村工程进行了施工，2013年9月28日，1#-12#楼工程经竣工验收合格。2013年10月22日，紫庄镇政府向冯现明及贾建总公司发函，内容为：经过各方的共同努力，阮庄新���已进入工程扫尾阶段。为使阮庄新村上房工作能够尽快顺利结束。特函告如下：一、关于工程建设账务问题，请贾建总公司及冯现明对工程量及工程造价进行决算，并进行审计。二、在审计结果结束前，阮庄村先预付现金200万打入贾建总公司账户，由贾建总公司和阮庄村委会共同支配。待审计结果出来10天内，阮庄村和紫庄镇政府按经双方认可的审计结果付清贾建总公司及冯现明所有账款。2017年3月15日，冯现明与紫庄镇政府进行结算后出具结算、付款明细单，载明阮庄新村工程建设结算合计：3260.858万元，冯现明交工程抵押金款800万元，已付工程款合计3011.894万元，经镇财政所直接付给冯现明、贾汪建筑工程总公司工程款合计1349-94=1255万元（13#楼基础工程94万元应扣除）。欠贾汪建筑工程总公司、冯现明工程款1048.964万元。结算单下方施工单位处冯现明签���，建设单位处加盖紫庄镇政府印章。冯现明自认双方结算后阮庄村委会、紫庄镇政府支付工程款20万元。对于冯现明主张的欠付工程款1028.964万元，双方一致确认其中800万元为工程抵押金（垫资款），其余为工程款。一审庭审中，冯现明陈述其与徐州市贾汪区建筑工程总公司系挂靠关系，并提供徐州市贾汪区建筑工程总公司出具的证明，该证明载明：徐州市贾汪区紫庄镇阮庄新村项目工程，实际为冯现明承包施工，我公司未在该项目中出资施工。施工中产生的费用均由冯现明负责。阮庄村委会、紫庄镇政府认可阮庄新村工程的实际施工人为冯现明。一审法院认为：冯现明不具有从事建筑活动主体资格，其借用徐州市贾汪区建筑工程总公司的资质与阮庄村委会签订《建设工程施工合同》，该合同违反了合同法第五十二条的（五）项的规定，应认定无效。但涉案工程经竣工验收合格，冯现明请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于欠付工程款数额，双方已于2017年3月15日对账结算，确定欠付工程款（包括工程抵押金）为1048.964万元，之后阮庄村委会、紫庄镇政府又支付20万元，尚欠工程款1028.964万元。按照双方约定，工程抵押金800万元，应当于10栋楼竣工验收合格起七日内返还完毕，阮庄村委会、紫庄镇政府至今未返还，应当返还。关于工程款，根据合同约定，应当将工程总价款的5%留作质保金，目前尚在质保期内，质保金付款条件未成就，故冯现明主张的工程款，一审法院支持865.9211万元[1028.964万元-(3260.858万元*5%）]。对于冯现明主张的逾期付款利息及违约金，其中工程抵押金800万元，按照双方约定，应于涉案工程竣工验收合格七日内返还完毕，双方对于逾期返还工程抵押金违约责任没有约定，冯现明主张按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息，一审法院予以支持，起算时间应自2013年10月6日起，至实际支付之日。工程款65.9211万元，双方约定逾期付款违约金按照欠付工程款的日万分之一计算，应自2013年9月29日起，按照日万分之一计算至实际支付之日。关于阮庄村委会、紫庄镇政府的付款责任问题，阮庄村委会系建设工程施工合同的相对方，且其已支付部分工程款，冯现明要求其支付工程款，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。紫庄镇政府在建设施工合同中虽然是以签证方的名义盖章，但其向冯现明发函自愿与阮庄村委会共同承担付款责任，且参与工程的结算，并实际支付部分工程款，故对于欠付的工程款（包含工程抵押金），仍应承担付款责任。综上，一审法院判决：徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村村民委员会、徐州市贾汪区紫庄镇人民政府于判决生效之日起十日内，支付冯现明欠款865.9211万元并支付利息及违约金（其中工程抵押金800万元，按照同期银行贷款利率自2013年10月6日起计算至实际支付之日的利息；工程款65.9211万元，按照日万分之一自2013年9月29日起计算至实际支付之日的违约金）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：关于一审判决违约金问题。本案中，冯现明诉请主张支付利息，后在一审庭审结束后变更利息诉请为其中800万元按照同期银行贷款利率计算利息，其余工程款按照合同约定计算违约金。当事人变更、增加诉讼请求，应当在法庭辩论终结前提出，故冯现明诉讼请求仍应以其起诉状中主张为准，对其余工程款主张利息，一审法院判决阮庄村委会、紫庄镇政府承担违约金��当。且涉案合同因系冯现明借用他人资质而签订，应属无效，违约条款亦属无效，当事人主张违约责任的承担不应支持。关于冯现明主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于冯现明对一审法院判决的金额不持异议，该金额亦未超过按照同期同档贷款利率计算所得数额，故本院以此标准确定阮庄村委会、紫庄镇政府应付利息。关于一审诉讼费用分担问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案中，一审案件受理费为83538元，一审法院根据冯现明诉请数额及实际判决数额，确定由冯现明承担3538元，由阮庄村委会、紫庄镇政府承担80000元，不违反法律规定。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下：一、变更徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初2110号民事判决，即“徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村村民委员会、徐州市贾汪区紫庄镇人民政府于判决生效之日起十日内，支付冯现明欠款865.9211万元并支付利息及违约金（其中工程抵押金800万元，按照同期银行贷款利率自2013年10月6日起计算至实际支付之日的利息；工程款65.9211万元，按照日万分之一自2013年9月29日起计算至实际支付之日的违约金）”，为“徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村村民委员会、徐州市贾汪区紫庄镇人民政府于本判决���效之日起十日内，支付冯现明8659211元及逾期利息（以抵押金800万元为本金，按照同期银行贷款利率，自2013年10月6日起计算至实际支付之日止；以工程款659211元为本金，按照日利率万分之一，自2013年9月29日起计算至实际支付之日止）”；二、驳回冯现明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83538元，由冯现明负担3538元，由徐州市贾汪区紫庄镇阮庄村村民委员会、徐州市贾汪区紫庄镇人民政府负担80000元；二审案件受理费2300元，由徐州市贾汪区紫庄镇人民政府承担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  单德水二���一七年十二月二十日书记员  李昱莹