陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10923号上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西方隆实业有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区大庆路213号。法定代表人：张炜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李志山，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张焱，陕西合恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：西安市玉林工贸总公司，住所地西安市莲湖区大庆路15号。法定代表人：郭安利，系该公司总经理。委托诉讼代理人：石磊，陕西方新律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：西安市玉林汽配批发市场有限责任公司，住所地西安市大庆路15号。法定代表人：徐海，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王志杰，男，1961年1月17日出生，汉族，该公司职员，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：闫少峰，男，1964年4月3日出生，汉族，该公司员工，住西安市莲湖区。原审第三人：陕西石油化工装备实业公司，住所地西安市大庆路213号玉林汽配市场7排3楼3号。法定代表人：崔文彦。上诉人陕西方隆实业有限公司（以下简称方隆实业公司）因与被上诉人西安市玉林工贸总公司（以下简称玉林工贸公司）、西安市玉林汽配批发市场有限责任公司（以下简称玉林汽配公司）及原审第三人陕西石油化工装备实业公司（以下简称石化装备公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2016)陕0104民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方隆实业公司委托诉讼代理人李志山、张炎，被上诉人玉林工贸公司委托诉讼代理人石磊，被上诉人玉林汽配公司委托诉讼代理人王志杰、闫少峰到庭参加诉讼；原审第三人石化装备公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方隆实业公司上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回玉林工贸公司一审诉讼请求，支持其一审诉讼请求或裁定发回重审；本案诉讼费用由玉林工贸公司、玉林汽配公司负担。事实和理由：一审认定事实错误。玉林工贸公司在与石化装备公司签订《合作经营协议书》之前，已将涉案场地出租给玉林汽配公司，玉林工贸公司并非《合作经营协议书》的合同主体，故其与玉林工贸公司之间不存在直接的租赁关系。一审认定其逾期支付租金错误。《合作经营协议书》签订后，石化装备公司并未按照合同约定支付租金，而是每年分两次支付租金，玉林工贸公司均予以接受。从《三方协议》中约定“甲乙双方在合作协议签订后均依约按时履行了相关合同义务”可以得出玉林工贸公司认可之前实际履行的付款方式，双方已就《合作经营协议书》中第五条第2款约定的付款方式予以变更。其亦是按照变更后的付款方式支付房租。即便按照原合同关于付款方式的约定，其也不存在违约付款的情况。《合作经营协议书》签订后，石化装备公司支付保证金100万元，其承继了石化装备公司相关权利义务，一审遗漏审理其所支付的保证金100万元错误。玉林工贸公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。方隆实业公司主张其并非涉案合同主体与事实不符。涉案场地在其与石化装备公司签约前是由玉林汽配公司使用。但在2008年其与石化装备公司签订《合作经营协议书》时，双方商定由其将涉案场地收回后投入合作并拟定另行成立新的公司。但因石化装备公司不能一次性出资验缴800万元，且当时政府就本地区规划有新的规定，即不允许成立以租赁为主要内容的新的公司，故双方约定涉案场地由其收回后仍使用玉林汽配公司名义对外经营，玉林汽配公司工商审核所需手续由其提供。合同履行期间，其与方隆实业公司往来函件均可证明双方明确知晓合同相对人。方隆实业公司在一审中亦未以此抗辩，且对其出示的通知书并无异议。方隆实业公司主张双方就付款方式变更已达成合意与事实不符。本案中，双方均认可《合作经营协议书》关于付款方式的约定，现方隆实业公司以实际履行形成的交易习惯证明其主张，没有事实和法律依据。方隆实业公司2016年2月付款已构成违约。事实上，除了2016年2月3日外，之前方隆公司均在每年的第一季度之前交纳了房租。方隆实业公司迟延付款已构成根本违约。方隆实业公司在一审中未就保证金100万元主张权利，一审不予处理合法。玉林汽配公司辩称，同意玉林工贸公司答辩意见。石化装备公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。玉林工贸公司向一审法院起诉请求：⒈请求解除其与石化装备公司签订的《合作经营协议书》《合作经营补充协议》以及其与方隆实业公司、石化装备公司签订的《三方协议》；⒉请求判令方隆实业公司从经营场地限期搬离并承担至实际腾交之日止的占有使用费；⒊本案诉讼费由方隆实业公司负担。方隆实业公司向一审法院反诉请求：⒈判令玉林工贸公司排除妨害，停止扰乱其正常经营；⒉判令玉林工贸公司继续履行《合作经营协议书》；⒊本案诉讼费由玉林工贸公司负担。一审法院认定事实：玉林工贸公司系全民所有制企业法人，2005年在其合法享有国有土地使用权的位于大庆××××号设立玉林轻工批发市场。2007年8月，玉林工贸公司与石化装备公司就玉林轻工批发市场转型为汽车配件市场达成合作意向。2007年8月29日，玉林工贸公司作为甲方与第三人石化装备公司（乙方）签订《合作经营补充协议》，约定：一、甲方允许乙方装修期限为三个月，具体时间为甲方交付营业场地时开始计算，乙方在甲方允许的装修期间不向甲方支付营业收入。……四、正式合作经营期间，乙方按照协议执行的同时必须按季度及时向甲方支付职工的各种养老基金，包括个人交纳部分，个人交纳部分在日常工资中扣除。2008年6月18日，玉林工贸公司作为甲方与第三人石化装备公司（乙方）签订《合作经营协议书》，约定：一、合作原则。⒈以合作形式，成立有限责任公司；⒉甲方以现有经营房屋，土地等作为投资，其余投资开发、装修、招商等由乙方负责。（乙方投资金额不得低于800万元）；⒊由甲方出任法人代表，执行董事（由法人代表担任）、财会人员一名，乙方出任总经理和财会人员一名；⒋合作经营期间，乙方必须确保甲方每年正常经营收入300万元（包括递增部分）以及职工工资，福利及其它社保等不受损失，并确保国有职工目前收入及工资的正常提升和福利的增加；⒌合作协议生效之日起，乙方必须一次性付甲方200万元；⒍合作期间盈亏由乙方负责。二、合作期限。共10年，自2008年6月18日至2018年6月17日。四、利润递增。合作期间，为确保甲方正常运营，进一步提高企业效益就利润分成部分形成递增形式，具体如下：第一年至第三年，甲方收入300万元，不递增；第四年至第五年，甲方收入递增10万元，即310万元；第六年至第九年，甲方收入递增20万元，即320万元；第十年，甲方收入递增30万元，即330万元；累计十年递增130万元。五、付款方式。⒈自签订合同之日起，乙方一次性付甲方200万元，其中100万元为保证金，另外100万元做为甲方当年收入的一部分，剩余部分200万元须在三个月之内一次付清。保证金则做为合作经营期满后甲方退付各经营户保证金的保障，不足部分乙方必须于期满前一年一次性补足甲方；⒉乙方必须在每年第一季度前一次性付清甲方当年收益300万元及递增部分。六、违约处罚及责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止合同，并接受乙方所有投资，保证金不予退还。⒈乙方支付甲方正常收入逾期15日以上；⒉擅自终止合同或收回投资。……双方还约定其他事项。《合作经营协议书》《合作经营补充协议》签订后，双方依约履行。2012年（合同中无签订日期），甲方玉林工贸公司与乙方石化装备公司及丙方方隆实业公司签订《西安市玉林汽配市场项目三方协议》，鉴于：⒈甲方西安市玉林工贸总公司与乙方陕西石油化工装备实业公司于2008年6月18日签订的《合作经营协议书》及《合作经营补充协议》（以下简称合作协议），合作经营西安市玉林汽配市场项目（以下简称合作项目）；⒉根据合作协议，甲方西安市玉林工贸总公司是西安市玉林汽配市场项目公司（西安市玉林汽配批发市场有限责任公司）的控股股东，项目公司的盈亏由乙方负责；⒊甲、乙双方在合作协议签订后均依约履行了相关合同义务，享受了合同权利；⒋乙方现由于自身经营问题无法满足合作项目经营的要求，甲方同意乙方将其合作协议中的一切权利义务转让给丙方。三方均对上述内容知晓并认可，经过充分协商，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，对合作协议权利义务的转让事宜达成协议如下，以资信守。第一条，甲乙丙三方同意乙方将其在合作协议中的权利义务转让给丙方，由丙方接替乙方在合作协议中的所有权利和义务。第二条，转让基准日为2012年7月30日，基准日后乙方在合作协议中所有权利、义务由丙方继受，与乙方无关。第三条，甲乙双方在合作协议中约定合作期限十年，自2008年6月18日至2018年6月17日止，三方同意该期限不变。第四条，本协议签订后三日内，乙方须完成对项目公司所有人员、工作及手续的移交，并向市场内所有商户发出转移的公告通知。同时乙方应当配合丙方对项目公司的一切相关权利、义务交接，甲方同意由丙方在交接完成之日起开始履行合作协议的权利、义务……第五条，协议任何一方违反上述条款的，在继续履行本协议及合作协议的同时，还应承担对守约方造成的损失。甲乙丙三方均在协议中签字盖章。其中，崔文彦既是乙方的法定代表人，又是丙方的法定代表人。2012年8月2日，丙方方隆实业公司法定代表人变更为李文展，李文展在协议上签字盖章。玉林汽配公司为玉林工贸公司下属子公司，玉林工贸公司在与石化装备公司履行合同过程中，并未执行《合作经营协议书》第一条第一项的约定成立新的有限责任公司，而是以第三人玉林汽配公司为双方合作项目公司，交纳管理费均是以玉林汽配公司名义向玉林工贸公司交纳，并由玉林工贸公司开具收款收据。方隆实业公司受让合同权利义务后亦按此执行。2012年以前，合同双方关于交款数额没有争议，但都是分次交纳，并未严格按照合同约定的支付方式履行。2012年6月以后，方隆实业公司受让合同权利义务后，均采取每年分两次交纳管理费的方式，即年中一次，年末一次，每次交款169万元。2015年以前，玉林工贸公司、方隆实业公司就合同款项交纳数额没有异议。2015年7月2日，方隆实业公司交纳管理费169万元，玉林工贸公司开具收款收据，载明：今收到西安市玉林汽配批发市场有限公司管理费169万元。2015年7月16日，方隆实业公司向玉林汽配市场各商户发出通知：为了适应市场和行业的发展，公司决定改变玉林汽配城的经营业态，不再经营汽配市场。各商户房屋租赁合同到期后不再续签，本公司将提供大兴国际汽配城予以安置并给予搬迁补偿，给予2个月的搬迁过渡期；如对其他经营场所有意向的商户，须于2015年9月25日前搬离。并在市场内张贴标语：大兴国际汽配城10月盛大开业，玉林市场整体搬迁大兴国际汽配城。2015年12月26日，方隆实业公司发出通知：玉林汽配市场将于2016年2月29日正式关闭。2016年1月21日，玉林工贸公司向方隆实业公司发出律师函提出：一、方隆实业公司单方变更合作经营协议的经营范围、经营期限，是违约行为，若坚持以上违约行为，玉林工贸公司将依法解除协议书。二、方隆实业公司未按协议约定时间缴纳相关费用，也未按协议约定时间向市场聘用的公司人员发放工资、三金及福利。玉林工贸公司多次催讨，方隆实业公司屡次口头申请延期支付却每每违约，现再次通告，延迟支付对价是根本性违约，如果方隆实业公司不能在接函后三日内按原付款方式向玉林工贸公司支付上述款项，玉林工贸公司将依法解除合同。三、要求方隆实业公司按消防安全整改限期进行整改。2016年2月3日，方隆实业公司从其公司账户直接向玉林工贸公司账户分两次分别转入100万元和69万元，玉林工贸公司开具收款收据，载明今收到西安市玉林汽配批发市场有限公司2015年度管理费169元。2016年3月11日，玉林工贸公司向方隆实业公司发出解除合同通知书，通知因方隆实业公司单方面改变经营范围且逾期付款，玉林工贸公司解除与方隆实业公司签订的《西安市玉林汽配市场项目三方协议》、《合作经营协议书》、《合作经营补充协议》，要求方隆实业公司在收到通知七日内搬离经营场地。方隆实业公司在接到解除通知后，未在玉林工贸公司约定时间办理经营场地，玉林工贸公司遂于2016年4月19日起诉。起诉后，方隆实业公司仍然管理市场至今。2016年4月26日，玉林工贸公司在玉林市场张贴布告：因诸多原因，西安市玉林工贸总公司与陕西方隆实业有限公司合作的“玉林汽配城”项目，双方产生根本性分歧，目前已进入司法程序，我方坚决反对任何单方面改变经营范围的行为。提请投资客户谨慎投资，由此产生的纠纷与西安市玉林工贸总公司无任何法律关系。庭审中，玉林工贸公司与方隆实业公司均认可涉案经营场所的位置和具体四至为：位于大庆××××号，土地19.6亩及其地上附着物，东临玉林工贸公司家属院，西临汽车市场，北临玉森市场，南临大庆路。一审法院认为，本案的焦点有三：一、本案涉及合同的性质,究竟是合作经营合同还是土地建筑物租赁合同。二、名为合作经营实为租赁合同的效力认定。三、玉林工贸公司与石化装备公司以及与方隆实业公司在合同履行过程中，实际分次支付管理费的行为是否构成合同约定支付方式的变更。焦点一，关于合同性质。虽然合同名称为合作经营协议，但合同约定玉林工贸公司以现有经营房屋、土地等作为投资，乙方必须确保玉林工贸公司每年正常营业收入300万元，合作期间盈亏由乙方负责。此约定实质就是不参与经营、不承担风险，明显不符合合作经营的基本特征，而是将房屋土地租赁给乙方经营使用，并收取固定利润，完全符合租赁合同将租赁物交付承租人使用收益，承租人支付租金的特征，即合作经营协议中约定名为合作经营，实为租赁，应认定为租赁合同。焦点二，关于合同效力。玉林工贸公司与石化装备公司签订的《合作经营协议书》《合作经营补充协议》，玉林工贸公司、方隆实业公司、石化装备公司签订的《三方协议》，均系各方的真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，应认定有效，各方均应依约履行。焦点三，虽然在合同的实际履行中，特别是玉林工贸公司、方隆实业公司的合同履行期间，实际每年分两次向玉林工贸公司交纳管理费（实为租金），但《三方协议》中未就此进行约定，玉林工贸公司并不认可存在协商变更的事实，方隆实业公司就双方变更协议也没有提交证据证明，故对方隆实业公司该辩解意见，不予采信，玉林工贸公司、方隆实业公司仍应按照原协议履行。根据《三方协议》的约定，方隆实业公司继受石化装备公司在《合作经营协议书》中的全部权利义务，按照《合作经营协议书》第五条付款方式第2项约定，方隆实业公司必须在每年第一季度前付清玉林工贸公司当年收益300万元以及递增部分，但方隆实业公司未依约履行，仅于2016年2月3日支付169万元，构成违约。故玉林工贸公司依据合同约定提出解除合同，依法予以支持。唯玉林工贸公司发出合同解除通知书的时间为3月11日，而合同约定的支付期限为每年第一季度前，即每年的3月31日前，约定的支付期限未届满，故应以玉林工贸公司起诉时间为合同解除时间。合同解除后，方隆实业公司应将涉案经营场地腾交玉林工贸公司使用，故玉林工贸公司起诉要求方隆实业公司腾交经营场地，合法有据，依法支持。方隆实业公司所支付场地租金至2016年7月30日，合同解除后其仍然管理玉林汽配市场，故应自2016年8月1日比照合同约定的租金数额向玉林工贸公司支付场地的占有使用费，至实际腾交场地之日止。关于方隆实业公司反诉请求第一项，属于侵权之诉，本案涉及的纠纷是合同违约之诉，不是相同的法律关系，反诉请求无法吞并本诉，故本案不予处理。关于方隆实业公司反诉请求第二项，请求判令玉林工贸公司继续履行合同，因本案已经对合同予以解除，该诉请应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第八十八条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第二百一十二条规定，判决：一、原告西安市玉林工贸总公司与第三人陕西石油化工装备实业公司签订的《合作经营协议书》、《合作经营补充协议》，原告西安市玉林工贸总公司、被告陕西方隆实业有限公司、第三人陕西石油化工装备实业公司签订的《西安市玉林汽配市场项目三方协议》解除；二、本判决生效后三十日内，被告陕西方隆实业有限公司将涉案经营场地（位于大庆××××号，土地19.6亩及其地上附着物，东临玉林工贸公司家属院，西临汽车市场，北临玉森市场，南临大庆路）腾交原告西安市玉林工贸总公司使用；三、本判决生效后三十日内，被告陕西方隆实业有限公司向原告西安市玉林工贸总公司支付经营场所占有使用费，按年租金320万元计算，自2016年8月1日至经营场所腾交之日止；四、驳回反诉原告陕西方隆实业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费600元，由陕西方隆实业有限公司负担；反诉案件受理费16600元，由陕西方隆实业有限公司负担（本诉案件受理费西安市玉林工贸总公司已预交，陕西方隆实业有限公司在执行本判决时一并向西安市玉林工贸总公司支付。）二审中，方隆实业公司提交《玉林（西安）国际汽车项目》、陕西力投房地产开发有限公司网站新闻及证人杨某的证言，用以证明玉林工贸公司2016年与陕西力投房地产开发有限公司就改造、开发方隆公司所承租场地的事宜进行实质性合作，玉林工贸公司企图解约并提前收回租赁场地是其提出本案之诉的根本目的。玉林工贸公司对该组证据的真实性及证明目的均不认可。认为，证据所述玉林国际汽车城已经建成，与本案无关；若证人杨某证言属实，其所陈述场地也是已经盖成的场地，并非诉争场地。方隆实业公司违约的原因，其在一审中已经明确，即方隆实业公司擅自改变租赁场地用途并迟延交付租金，与汽配市场经营无关。玉林汽配公司对该组证据的真实性及证明目的均不认可。认为，方隆实业公司主张的项目时本案一审起诉之后进行的，且两个场地独立使用，与诉争场地无关。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，玉林工贸公司与石化装备公司签订的《合作经营协议书》《合作经营补充协议》，玉林工贸公司、方隆实业公司、石化装备公司签订的《三方协议》，均系各方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方均应按照约定履行各自义务。方隆实业公司主张玉林工贸公司并非合同相对方，但未提交充分证据证明，本院依法不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百一十三条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人适用、收益，承租人支付租金的合同。”本案中，涉案合同约定玉林工贸公司以现有经营房屋、土地等作为投资，乙方必须确保玉林工贸公司每年正常营业收入300万元，合作期间盈亏由乙方负责。由此约定可以看出玉林工贸公司实质是不参与经营、不承担风险，明显不符合合作经营的基本特征，而是将房屋土地租赁给乙方经营使用，并收取固定利润，即涉案合同虽名为合作经营，实为租赁。一审认定涉案合同性质为租赁合同，于法有据，并无不当。虽然在合同的实际履行中，特别是玉林工贸公司、方隆实业公司的合同履行期间，实际每年分两次向玉林工贸公司交纳管理费（实为租金），但《三方协议》中未就此进行约定，玉林工贸公司并不认可存在协商变更的事实，方隆实业公司就双方变更协议也没有提交证据证明，故一审对方隆实业公司主张双方已就租金交纳达成变更合意，不予采信，并无不妥。现方隆实业公司未依约履行，且单方变更承租场地的实际用途，构成违约。故玉林工贸公司依据合同约定提出解除合同，依法应予以支持。一审综合本案实际情况认定双方合同于玉林工贸公司起诉时解除，亦无不妥。合同解除后，方隆实业公司应将涉案经营场地腾交玉林工贸公司。鉴于涉案标的现在仍由方隆实业公司占有使用，而方隆实业公司支付租金至2016年7月30日，故方隆实业公司应自2016年8月1日起按照合同约定的租金数额向玉林工贸公司支付场地的占有使用费，至实际腾交场地之日止。方隆实业公司主张玉林工贸公司排除妨害，停止扰乱其正常经营属于侵权之诉，因与本案非同一法律关系，故本案不予处理。因双方合同已经解除，故本院对方隆实业公司继续履行合同的主张，不予支持。方隆实业公司主张玉林工贸公司2016年与陕西力投房地产开发有限公司就改造、开发方隆公司所承租场地的事宜进行实质性合作，玉林工贸公司企图解约并提前收回租赁场地是其提出本案之诉的根本目的，但其提交的证据不足以证明其主张，本院依法不予采信。方隆实业公司主张一审漏审保证金100万元，因方隆实业公司在一审中未就此主张权利，故本院对方隆实业公司的该项主张依法不予支持。综上所述，方隆实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33800元，由陕西方隆实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜亦君代理审判员  赵羽嘉代理审判员  林 瀚二〇一七年十二月二十二日书 记 员  侯力萌