湖北省大冶市人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0281民初3325号原告（反诉被告）：武钢绿色城市建设发展有限公司（以下简称武钢绿色城建公司），住所地：武汉市青山区冶金大道122号。法定代表人：汪平刚，系公司总经理。委托诉讼代理人：龚科，湖北羚圣律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：武汉米塔尔膜结构有限公司（以下简称武汉米塔尔公司），住所地：武汉市江汉区三眼桥路167号15层1501、1504单元。法定负责人：张招，系公司总经理。委托诉讼代理人：曾峻峰，湖北民本律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告（反诉被告）武钢绿色城市建设发展有限公司诉被告（反诉原告）武汉米塔尔膜结构有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案受理。依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）武钢绿色城市建设发展有限公司的委托诉讼代理人龚科、被告（反诉原告）武汉米塔尔膜结构有限公司的委托代理人曾峻峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）武钢绿色城建公司的诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告支付工程款1576972.5元及逾期付款的违约金1144882.03元（从2016年10月1日起计算至本判决执行完毕之日止，暂计算到2017年5月31日，每天按拖欠金额的千分之三计算违约金）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年3月，原被告间签订了《首届湖北（黄石）园林博览会主展馆、一号桥、三号桥钢结构制作安装分包合同》。合同签订后，原告依合同约定履行完了合同义务，而且该合同项下工程已在2016年9月由业主投入使用。被告于2016年12月制作出《工程分包决算表》，直接将该工程决算价定为2291550元。再根据双方合同的约定，经核算被告应支付到期工程款2176972.5元，已付600000元，故累计欠款1576972.5元,故提起诉讼。被告（反诉原告）武汉米塔尔膜结构有限公司答辩并反诉请求：一、请求法院依法判令被反诉人赔偿给反诉人逾期完工处罚金2582160元；（从2016年6月l日起算，算至2016年9月26日）请求法院依法判令被反诉人赔偿反诉人购买膜材的损失575120元；三、判令本案的诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：2016年3月，反诉人承接了黄石园博园的膜结构工程，将其中的钢结构工程分包给了被反诉人，与被反诉人签订了一份《首届湖北（黄石）园林博览会主展馆、一号桥、三号桥钢结构制作安装分包合同》。该合同约定了工期，其中主展馆花瓣钢结构：2016年3月17日进场，2016年5月30日完工，工程范围包括：钢结构的采购、制作、安装、报验、检测、资料提交、钢构施工完成后的竣工图提交等；奖惩制度：完工总工期逾期一天，按照分包总价的l％天处罚。合同签订后，被反诉人迟迟末进场施工，业主、监理、反诉人多次下函催告方才进场，进场之后，施工极其缓慢，严重逾期，直至园博园开园之前都未全部完工，且至今未向反诉人提交竣工图，未办理竣工验收手续，导致反诉人的膜结构既不能在黄石园博园开园之前安装完毕，开园之后，业主方也不再让反诉人安装。黄石园博园是黄石市的一项重点工程，而主展馆的花瓣膜结构则是重中之重，是整个黄石园博园的亮点工程。但由于被反诉人的严重逾期行为，导致亮点成了笑点，黄石市领导对此非常不满，业主方至今不给反诉人办理竣工验收（工程未完工），不办理结算。为了主展馆花瓣膜结构，反诉人购买的575120元整的膜材，至今仍然放在仓库。被反诉人的钢结构工程严重逾期，按照双方签订合同的条款，第九条奖惩制度：完工总工期逾期，一天，按照分包总价的1％天处罚。反诉人只计算至黄石园博园开园之日，被反诉人应向反诉人赔偿逾期完工处罚金2582160元。由于业主方至今未同意反诉人安装膜材，导致反诉人购买的膜材无法使用，构成损失。花瓣钢结构只是花瓣膜结构工程的一个部分，膜至今未装，谈何使用？综上所述，恳请贵院依法驳回原告的所有诉讼请求，支持反诉人的反诉请求。原告（反诉被告）武钢绿色城建公司就被告武汉米塔尔公司的反诉提出答辩意见如下：1、本案的反诉原告没有按照合同约定支付合同欠付款，其违反了该合同第四项的约定，应当承担相应的违约责任并且承担相应的违约赔偿。对其违约损失缺少相关证据支持，应负责举证。2、关于承担膜材损失我方认为不属于合同内容，不承担这部分损失。3、我方不存在拖延窝工的行为，导致工程进展不顺利的责任在反诉原告，其未向我方提供合同约定施工的条件。4、由于该项目反诉原告不断要求增加工作量，变更图纸，导致工程顺延。综上所述我方认为反诉原告为了在完工一年内不支付工程款，却在反诉的时候提出我方违约，实属技术操作与常理不符，因此我方要求反诉人讲求合同诚信，履行合同付款义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原被告认为有异议的证据，本院根据案件的事实和证据进行综合认定。经本院审理认定的事实如下：2016年3月，原告武钢绿色城市建设发展有限公司（原名称：武汉钢铁建工集团有限责任公司）与被告武汉米塔尔膜结构有限公司签订了《首届湖北（黄石)园林博览会主展馆、一号桥、三号桥钢结构制作安装分包合同》一份，工程承包人为武汉米塔尔膜结构有限公司（甲方），工程分包人为武汉钢铁建工集团有限责任公司（乙方），该合同约定：项目名称为首届湖北（黄石）园林博览会主展馆，1号桥、3号桥钢结构制作安装工程。工程专业分包方式及范围：本工程钢结构部分：乙方应完善钢结构材料的采购，钢结构的创作、安装、防腐、报验、检测、养护、验收、技术服务、资料提交，钢构施工完成后的竣工图提交等等均属本合同的内客，以及整个系统的检测、培训、售后服务及技术支持等相关服务，提供技术资料等工作内容，由此项工程施工中造成的一切损坏需无条件恢复至原状。乙方必须为工程提供工程保险，乙方在项目管理施工过程中产生的一切安全责任由乙方全部负责承担。工程量、合同金额及结算方式：该合同暂估合同总价为2226000元。1.1号桥、3号桥钢结构制安工程暂定工程量：90吨，综合固定单价人民币：11000元/吨，合计990000元；（本合同为暂定总价款，现场实际工程量超出暂定量2%，则依据现场实际工程量再行据实结算）2.主展馆钢结构制安工程暂定工程量：103吨。综合固定单价人民币：12000元/吨，合计1236000元（本合同为暂定总价款，现场实际工程量超出暂定量2%，则依据现场实际工程量再行据实结算）；工期：开工时间为主展馆花瓣钢结构：2016年3月17日，施工管理人员开始进场，2016年5月30日前完成全部安装工程内容。三号桥钢结构和其他辅助钢结构：2016年4月22日，主构件开始进场，全部安装工程内容35天内完成，2016年5月27日前完成全部工程量。一号桥钢结构栏杆：2016年3月21日，构件开始进场，全部安装工程内容20天内完成，2016年4月10日前完成全部工程量。付款方式：本合同付款无预付款，每月30日支付上月核定月进度工程量的70%，项目完工经甲方验收合格后，双方办理结算，并支付至结算总价的90%，待该项目经业主方审计完成后支付至决算总价的95%，其余工程款5%作为质量保证金，工程质保两年。本工程质量标准完全依据甲方与建设方签订的施工合同书和施工图纸对于工程安全及质量的质量要求标准。乙方必须完全按照甲方提供的图纸施工。工期奖惩制度：若完工总工期逾期一天，按照分包总价的1/天处罚；甲方不按时向乙方支付工程劳务款，则按拖欠全额的3‰每天向乙方支付违约金。乙方协调解决独立使用的生产、生活临时设施、工作用水、用电及施工场地。主展馆花瓣钢构完工前5日，乙方向甲方提交现场钢构竣工图，若不能提交，由此给甲方造成的后续损失均由乙方承担。还约定了与本合同相关联的合同决算确认单等条款。上述合同签订后，2016年3月底，原告武钢绿色城建公司组织人员进入涉案工程现场施工。在施工过程中，因被告武汉米塔尔公司未向原告武钢绿色城建公司提交土建中交资料，电梯井立柱除与花瓣连接部位，其余均为悬空立，土建安装预埋件出现偏差，中心偏移，与设计图纸不符，造成原告武钢绿色城建公司材料、作业人员无法安装，要求工期时间顺延，并于2016年3月31日致《工作联系单》。事后，被告武汉米塔尔公司回复函，针对上述存在的事实，并提出了解决方案。但认为土建中交资料与土建桥梁不存在任何关系，总包方沟通后同意工期顺延，花瓣结构部分必须于5月1日前进场安装。2016年4月，被告武汉米塔尔公司要求原告武钢绿色城建公司对合同约定外的二号桥栏杆进行材料采购和加工。同年4月28日，原告武钢绿色城建公司致被告武汉米塔尔公司《工作联系单》要求被告按约定支付工程款。事后，因工期滞后，被告武汉米塔尔公司多次致《工作联系单》、《工作联系函》催促并要求原告武钢绿色城建公司在指定期限内完工，但对于支付工程款未予答复。2016年6月4日花瓣钢结构构件、花瓣膜均没有到涉案工程施工现场。2016年7月，被告武汉米塔尔公司根据需要对桥架与型钢节点工程以及景观桥铺贴等部分工程进行了设计变更。另外，对主展馆、一、二、三号桥工程的工程量进行了部分增加。原告武钢绿色城建公司按约定完成了涉案工程，在未经办理竣工验收的情况下，于2016年9月26日已交付使用至今。2016年12月23日，被告武汉米塔尔公司驻黄石园博园项目部负责人黎良玉向原告武钢绿色城建公司出具了《武汉米塔尔膜结构有限公司工程分包决算表》一份，主要内容为：主展馆钢结构实际工程量101吨，决算价1212000元，1、2、3号桥工程量93.5吨，价款1028500元，主展馆增补价款35775元，1、2、3号桥增补价款15275元。上述款项合计决算价款2291550元。原告武钢绿色城建公司对此决算表表示认可。2016年5月至2016年7月间，被告武汉米塔尔公司除已支付原告武钢绿色城建公司工程款60万元外，其余尚欠工程款1576972.5元及质量保证金114577.5未能偿付给原告武钢绿色城建公司。2017年6月10日，武汉钢铁建工集团有限责任公司在工商管理部门办理了变更手续，变更后名称为武钢绿色城市建设发展有限公司。在诉讼过程中，被告武汉米塔尔公司针对原告武钢绿色城建公司的起诉提出了反诉，并要求赔偿逾期完工处罚金2582160元、赔偿购买膜材料的损失575120元。但被告武汉米塔尔公司未能缴纳反诉费用。本院认为，当事人应当按约定全面履行自己的义务。原告（反诉被告）武钢绿色城建公司具有建筑工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级资质，被告（反诉原告）武汉米塔尔公司具有钢结构工程专业承包叁级资质。原告（反诉被告）武钢绿色城建公司与被告（反诉原告）武汉米塔尔公司签订了《首届湖北（黄石)园林博览会主展馆、一号桥、三号桥钢结构制作安装分包合同》合法有效。建设工程承包人设立项目部负责人具体负责承建项目关系事宜，受承包人的委托从事有关民事活动行为，项目负责人因此对外出具项目工程结算单的行为应视为履行职务行为，因此被告（反诉原告）武汉米塔尔公司黄石园博园项目部负责人黎良玉向原告（反诉被告）武钢绿色城建公司出具了《武汉米塔尔膜结构有限公司工程分包决算表》系该项目部负责人黎良玉代表被告（反诉原告）武汉米塔尔公司履行职务行为。由于涉案工程未办理竣工验收，在建设工程未经过竣工验收或者合格未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或者强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者工程质量不合格其自愿承担质量责任。由于原被告双方的合同已经履行完毕，建筑工程视为被告已经认可，并且已经交付使用，故被告应当参照合同约定支付下欠原告的工程款，故原告（反诉被告）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。但原告（反诉被告）请求的违约金数额超过造成损失的30%的，根据公平原则和诚实信用原则，应予以适当减少，酌情以其损失的20%为宜。被告（反诉原告）武汉米塔尔公司的反诉逾期完工处罚金的请求，符合法律规定，予以支持。被告（反诉原告）反诉购买主展馆花瓣膜结构的膜材料损失，因膜材料不属于涉案合同约定的内容，与原告（反诉被告）无关，故不予支持。被告（反诉原告）武汉米塔尔公司的反诉请求数额过高，应予以适当减少，酌情以合同约定的分包总价的20%为宜。由于双方均存在违约情形，且双方的过错程度相当，各自承担50%的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）武汉米塔尔膜结构有限公司应偿还原告（反诉被告）武钢绿色城市建设发展有限公司工程款1576972.5元及逾期付款违约金315394.5元；二、原告（反诉被告）武钢绿色城市建设发展有限公司应赔偿被告（反诉原告）武汉米塔尔膜结构有限公司逾期完工处罚金445200元；三、驳回原告（反诉被告）武钢绿色城市建设发展有限公司的其他损失请求；四、驳回被告（反诉原告）武汉米塔尔膜结构有限公司的其他反诉请求。此款定于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28576元，由被告（反诉原告）武汉米塔尔膜结构有限公司负担21831元，原告（反诉被告）武钢绿色城市建设发展有限公司负担6745元；反诉费32058元，原告（反诉被告）武钢绿色城市建设发展有限公司负担7978元，被告（反诉原告）武汉米塔尔膜结构有限公司负担24080元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费28576元，款汇湖北省黄石市中级人民法院。开户行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行。户名：湖北省黄石市中级人民法院。账号：17×××18。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王碧人民陪审员  刘丰人民陪审员  刘军二〇一七年十二月十三日书 记 员  田晶