河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）冀05民终4149号上诉人(原审原告、原审被告）：马晓杰，男，1982年6月29日出生，汉族，现住邢台县。委托诉讼代理人：杨晋山，男，1955年12月5日出生，现住邢台县，系马晓杰的舅舅。被上诉人(原审被告、原审原告）：河北仙翁水泥股份有限公司，住所地邢台县南石门镇皇台底村。法定代表人：孟增臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王振海，河北兴天律师事务所律师。上诉人马晓杰因与被上诉人河北仙翁水泥股��有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2017）冀0521民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马晓杰上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、确认双方存在无固定期限劳动关系，判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金108000元，二倍工资的差额工资345900元及不能补办补缴社会保险的一次性损失赔偿26000元。三、一审及二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、2003年7月双方建立劳动关系时，被上诉人故意违反《中华人民共和国劳动法》第十六条规定不与上诉人订立书面劳动合同。2008年1月1日《中华人民共和国劳动法》实施后，被上诉人又未与上诉人补签书面劳动合同。此外。被上诉人在支付工资时也未按照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，向上诉人提供工资清单，更没有向上诉人发放过工作证。因此上诉人无法向法院提供书面劳动合同、工资清单及工作证件。由于被上诉人对上诉人实行的是计件工资。上诉人提供的“水泥销售发货单”、“包装车间计件账单”、“工资欠条”、“马亮的证人证言”等证据，充分证明双方存在劳动关系。并非是一审法院认定的上诉人未能提供充分证据证明双方存在劳动关系。2、被上诉人虽在其举证范围内，向一审法庭提供了由被上诉人掌握管理的“职工花名册”、“工资表”，但被上诉人为了规避法律责任，弄虚作假故意隐瞒了上诉人的相关记录。出于被上诉人提供的“职工花名册”、“工资表”不全面、不客观、不真实，又是由被上诉人掌握管理的，不应当作为本案认定双方不存在劳动关系的定案依据。3、《��动部和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确规定：“用人单位招用劳动者未订立书而劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。上诉人完全具备该条规定的三种情形，应当认定双方的劳动关系成立。因此，原审判决认定双方不存在劳动关系的事实错误。二、原审判决适用法律错误。1、《劳动部和社会保障部关系确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，是确立劳动关系成立的法律依据。该通知第二条规定，是认定双方存在劳动关系时可以参照的凭证，并非是应当参照和必须参照的强制性规定，因此，一审法院适用该通知第二条规定，认定双方不存在劳动关系，违背该通知的基本原则。2、由于劳动争议案件与其他民事案件不同。用人单位处于优势地位，与争议事项有关的证据均由被上诉人掌握管理。上诉人无法提供，因被上诉人没有如实提供相关证据，才导致上诉人败诉，其原因是一审法院适用法律错误、举证责任分配错误。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误。应当依法予以改判或发回重审。河北仙翁水泥股份有限公司辩称，原审法院事实认定清楚，适用法律正确。一、被上诉人根本没有招录过马晓杰为公司员工，不存在劳动关系，因此没有劳动合同、工资清单及工作证件是理所应当的。上诉人认为被上诉人提供的职工花名册、工资表存在弄虚作假情形，不全面、不客观、不真实，也未提供相关证据予以证实，根据证据规则及���关规定，被上诉人在原审法院所提交的证据是真实有效的，且对本案的事实认定清楚。二、原审法院适用法律正确，举证责任分配正确。马晓杰向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告存在无固定期限劳动关系；2、判令被告向原告支付二倍工资的差额工资345900元，违法解除劳动关系的赔偿金108000元；3、判令被告按社会保险经办机构规定的缴费比例为原告补办补缴2003年7月至2017年6月养老保险、医疗保险及失业保险，若不能补办补缴，则一次性赔偿原告损失26000元。河北仙翁水泥股份有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告双方不存在劳动关系；2、原告不予支付违法解除劳动关系赔偿金108000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告马晓杰以与被告河北仙翁水泥股份有限公司存在劳动关系为由，向邢台��劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，邢台县劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月4日作出仲裁裁决书，裁决内容为：1、2003年7月至2017年2月4日期间马晓杰与河北仙翁水泥股份有限公司之间存在劳动关系，其中2009年1月1日至2017年2月4日期间双方为无固定期限劳动合同关系；2、由河北仙翁水泥股份有限公司支付马晓杰违法解除劳动关系赔偿金108000元；3、驳回申请人其他仲裁请求。裁决作出后，原被告双方均不服该仲裁裁决，并向本院提起诉讼。一审法院认为，用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业��的组成部分。并可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位发放的工作证或服务证、用人单位招工招聘的招用记录、考勤记录及其他劳动者的证言等进行认定。本案中，原告马晓杰未能提供充分证据证明与被告河北仙翁水泥股份有限公司存在劳动关系，被告河北仙翁水泥股份有限公司在举证范围内提供的证据中亦未发现原告马晓杰的相关记录，原告马晓杰应当承担举证不利的法律后果。综上所述，原告马晓杰与被告河北仙翁水泥股份有限公司之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审判决：原告（被告）马晓杰与��告（原告）河北仙翁水泥股份有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告（被告）马晓杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。马晓杰提交证据二份，证据一东侯兰村委会的证明，拟证明马晓杰在河北仙翁水泥股份有限公司的包装车间上班，其工作内容是给河北仙翁水泥股份有限公司生产的水泥装袋、装车。证据二马晓杰取保候审决定书，拟证明马晓杰等是在工作期间偷卖的水泥，与河北仙翁水泥股份有限公司存在劳动关系。河北仙翁水泥股份有限公司质证意见：证据一不具有客观性、真实性，作为一个法人单位不能证明此项内容。证据二取保候审决定书上没有双方有劳动关系的内容记录，与本案没有关联性。河北仙翁水泥股份有限公司提交证据三份：证据一、邢台县社会��险事业管理所证明，拟证明马晓杰没有参加工伤保险和养老保险。证据二、工商银行开元支行出具的开卡登记及工资发放单据，拟证明公司为职工办卡，统一发放工资。证据三、历年河北仙翁水泥股份有限公司包装水泥车间承包人及单位名单，拟证明2003-2017年包装水泥车间承包人。马晓杰质证意见：对证据一不认可，该证据不真实。河北仙翁水泥股份有限公司没有给马晓杰缴纳养老保险和医疗保险，但给马晓杰缴纳了工伤保险。对证据二，马晓杰在河北仙翁水泥股份有限公司单位工作期间，都是领取的现金，往工资表上签字，河北仙翁水泥股份有限公司从未给马晓杰办理过工资卡。证据三仅仅是河北仙翁水泥股份有限公司的陈述，不能作为证据使用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东侯兰村委会的证明与马晓杰是否在河北仙翁水泥股份有限公司工作无直接关联。对马晓杰取保候审决定书的真实性予以确认，但与本案不具有关联性。邢台县社会保险事业管理所证明能够证实马晓杰未在邢台县社会保险事业管理所缴纳工伤保险费。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的工作证或服务证等能够证明身份的证件、用人单位招工招聘的招用记录、考勤记录及其他劳动者的证言等进行认定。马晓杰主张与河北仙翁水泥股份有限公司存在劳动关系，要求其支付工资��额和赔偿金。马晓杰未与河北仙翁水泥股份有限公司签订劳动合同，不能提供工作证或服务证等能够证明身份的证件，也不能提供工资卡、缴纳各项社会保险费的记录等其他确实有效的证据证明双方存在劳动关系。河北仙翁水泥股份有限公司提交的职工基本情况登记表、职工工资表等证据未载明马晓杰信息。马晓杰一审提交的水泥销售发货单、水泥包装袋等证据不属于证明双方存在劳动关系的有效证据，本院不予采信。马晓杰一审提交包装车间计件账单、工资欠条未加盖任何公司的印章，河北仙翁水泥股份有限公司不予认可，本院不予采信。马晓杰二审期间申请法院调取公司为其向邢台县人力资源和社会保障局缴纳工伤保险费的相关记录。河北仙翁水泥股份有限公司提交邢台县社会保险事业管理所的证明，证明河北仙翁水泥股份有限公司正常为职工参加企业职工养老保险和工伤保险，其中无马晓杰的参保信息。因此马晓杰主张河北仙翁水泥股份有限公司为其交纳工伤保险的意见，本院不予采信。马晓杰二审期间申请法院调取2013年邢台县公安局、邢台县人民检察院关于马晓杰涉嫌盗窃一案的审查起诉材料。因其涉嫌盗窃案件与本案不存在直接关联，不属于法院调取证据的范围，本院不予准许。综上，马晓杰提交的证据不能证明其与河北仙翁水泥股份有限公司存在劳动关系，应当承担不利的后果。综上所述，马晓杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马晓杰负担。本判决为终审判决。审判长  刘孟印审判员  邓永胜审判员  毕建军二〇一七年十二月十一日书记员  张姿巍