湖北省襄阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)鄂06民终3478号上诉人（原审原告）：李海群，女，汉族，生于1954年11月4日，住南漳县。上诉人（原审原告）：童超，男，汉族，生于1988年3月19日，住南漳县。上诉人（原审原告）：童闻博，男，汉族，生于1980年1月2日，住南漳县。上诉人（原审原告）：何文英，女，汉族，生于1934年2月5日，住南漳县。四上诉人共同委托诉讼代理人：熊汉明，湖北水镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南漳县卫生和计划生育局。住所地：南漳县城关镇玉印路138号，统一社会信用代码：11420624011191201Ｗ。法定代表人：郭太山，该局局长。委托诉讼代理人：黄峻，湖北水镜律师事务所律师。上诉人李海群、童超、童闻博、何文英因与被上诉人南漳县卫��和计划生育局劳动争议纠纷一案，不服襄阳市南漳县人民法院（2017）鄂0624民初1271号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李海群、童超、童闻博、何文英上诉请求：请求撤销原审判决，改判被上诉人赔偿一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金、丧葬补助金、精神损害抚慰金共计1033509.6元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定童先保生前与被上诉人之间不形成劳动关系，属于公务员或者参公人员的事实错误。童先保生前工种是司机，编制为机关工作工勤编制，属后勤服务性质的工勤人员。依据《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第三条规定，只要是后勤服务性质的工勤人员，都应当实行劳动合同制度，都应当适用劳动法来调整。因此，童先保生前与被上诉人之间按规定���成了事实劳动合同关系，应当适用劳动法律关系的调整，适用《工伤保险条例》的规定。二、未申请工伤认定的是被上诉人的责任。被上诉人是申请工伤认定的第一责任人，但其即未在30日内为童先保申请工伤，也未告知童先保家人要在一年内申请工伤。因此，童先保受伤没有工伤认定结论是被上诉人的过错，依据《工伤保险条例》第十七条规定，应当判决被上诉人负担工伤待遇相关费用。三、童先保的受伤行为应认定为工伤，其死亡与因工受伤致残存在直接的因果关系。依据《工伤保险条例》第35、39条精神，上诉人应当享受一次性工亡补助金、安葬补助金、供养亲属抚恤金等待遇，依照《侵权责任法》第2、22条规定，应当赔偿上诉人精神损害抚慰金。李海群、童超、童闻博、何文英向一审法院起诉请求：南漳县卫生和计划生育局依法赔偿一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金、丧葬补助金、精神抚慰金共计1033509.6元。一审法院认定事实：李海群、童超、童闻博、何文英的亲属童先保于1970年12月入伍，1978年4月退伍。1980年童先保被安置到南漳县卫生局工作（工勤编），任该局小车司机。2014年2月，南漳县卫生局与南漳县人口和计划生育局合并为南漳县卫生和计划生育局。2012年4月8日被告安排童先保开车（车号:鄂Ｆ×××××）去武汉出差，2012年4月9日返回南漳。2012年4月10日南漳县卫生和计划生育局安排童先保开车载张学同、章俊、鲁德政、李应继到老河口学习，当晚18时40分行至河南省邓州市邓九公路李洼街东边车辆发生滚翻，致车辆损坏，童先保及乘车人张学同、章俊、鲁德政、李应继不同程度受伤，经邓州市公安交通警察大队认定，童先保负事故的全部责任。事故发生后童先保被送往襄阳中心医院住院��疗，入院诊断:童先保颈椎骨折滑脱并截瘫，于2012年6月11日出院，共住院62天。出院诊断为双肺感染、呼吸衰竭、颈椎滑脱并截瘫、肝功能不全、低蛋白低血症、缺血缺氧性脑病；建议回当地医院继续抗炎、化痰、营养支持对症治疗。随后童先保到南漳县人民医院对症治疗，期间所花医药费（医保报销除外）及护理费均由南漳县卫生和计划生育局支付。2017年5月23日，童先保因右侧臀部及骶尾部ⅢI期褥疮并感染、双肺感染、感染性休克、脓毒血症、多器官功能衰竭死亡。另查明，何文英系死者童先保母亲，李海群系死者童先保妻子，童文博、童超系童先保之子。2017年7月24日李海群、童超、童闻博、何文英以南漳县劳动争议仲裁委员会不受理其仲裁申请为由向一审法院提起诉讼。上述事实有双方当事人的陈述、道路交通事故认定书、李海群、童超、童闻博、何文英的��属童先保的病历资料及死亡证明、李海群、童超、童闻博、何文英户口本以及童先保档案资料。上述证据来源合法，相互印证，一审法院予以确认。一审认定本案的争议焦点：1、李海群、童超、童闻博、何文英的亲属童先保生前和南漳县卫生和计划生育局是否形成劳动合同关系？2、童先保的死亡是否适用《工伤保险条例》？3、李海群、童超、童闻博、何文英的亲属童先保受伤后或者死亡后未经工伤认定能否直接向人民法院起诉？结合案件事实及各方观点，一审法院评析如下；李海群、童超、童闻博、何文英的亲属童先保生前和南漳县卫生和计划生育局是否形成劳动合同关系？一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。也就是说，劳动法适用于上述国家机关等单位所雇佣的合同工或临时工。正式的公务员跟单位之间是组织关系和人事关系，由编制确定，不用劳动合同来确定。根据《原劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条的规定，“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。因此，公务员与用人单位之间的关系不受劳动法、劳动合同法调整。因李海群、童超、童闻博、何文英的亲属童先保是南漳县卫生和计划生育局的正式在编的工作人员，故童先保与南漳县卫生和计划生育局之间不形成劳动合同关系。童先保的死亡是否适用《工伤保险条例》？一审法院认为，《中华人民共和国公务员法》第二条规定，“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。李海群、童超、童闻博、何文英的亲属童先保生前在南漳县卫生和计划生育局工作，有正式编制，由当地财政发放工资及福利待遇，属于公务员或参公人员。《工伤保险条例》第六十五条规定，“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或患职业病的，由所在单位支付费用；具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定”。南漳县卫生和计划生育局属国家行政机关，不属于参加工伤保险的用人单位，童先保因公致残或死亡不适用《工伤保险条例》的规定。李海群、童超、童闻博、何文英的亲属童先保受伤后或者死亡后未经工伤认定能否直接向人民法院起诉？一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定，“职工因工作原因受到事���伤害或者患职业病，且经过工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”。李海群、童超、童闻博、何文英亲属童先保受伤后未依法进行工伤认定，而直接向人民法院提起民事诉讼不符合法律规定。工伤认定是社会保险行政部门依据法律的授权，对职工因事故受到伤害或者患职业病的情形是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，是受到事故伤害或者患职业病的职工享受工伤保险待遇的前提。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告李海群、童超、童闻博、何文英的起诉。本院认为，上诉人李海群、童超、童闻博、何文英的亲属童先保生前在南漳县卫生和计划生育局工作，南漳县卫生和计划生育局是国家行政机关，童先保虽然是该单位工勤人员，但其有正式编制，工资及福利待遇均由当地财政发放，因此，童先保主张的相关待遇应参照国家机关工作人员处理。根据《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）交纳工伤保险费。”第六十五条“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或患职业病的，由所在单位支付费用；具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定”的规定，国家机关工作人员的工伤处理不在《工���保险条例》调整范围内，而应该按照国家机关工作人员的工伤政策执行。故本案不属人民法院民事诉讼的受案范围。综上，李海群、童超、童闻博、何文英的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一七年十二月七日书记员  付亚男