安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终2685号上诉人(原审原告):谈国然，男，1979年6月19日出生，汉族，住安徽省凤阳县，委托诉讼代理人：陈树春，凤阳县大庙镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):叶世伟，男，1989年10月14日出生，汉族，住安徽省凤阳县，委托诉讼代理人：薛玉元，男，1979年11月21日出生，汉族，住安徽省凤阳县，被上诉人(原审被告):凤阳县华星石英砂有限公司，住所地安徽省凤阳县大庙镇邬岗社区，统一社会信用代码913411267430583778。法定代表人：叶柏永，该公司总经理。上诉人谈国然因与被上诉人叶世伟、凤阳县华星石英砂有限公司（以下简称华星公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院(2017)皖1126民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谈国然上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。谈国然、华星公司、叶世伟于2015年8月30日共同签订了一份《借款合同》，在该借款合同上有叶世伟签名和华星公司公章，而一审法院以无借款合同原件对照，华星公司不认可该笔债务为由，驳回了谈国然对华星公司的诉讼请求，明显与事实不符，借款合同上有华星公司公章足以说明，对该笔借款华星公司应当承担连带清偿责任，并且根据《借款合同》第四条约定，双方约定的违���金是双方真实的意思表示，一审认定利息的方式和数额错误，属适用法律错误。叶世伟辩称，借款合同为实践性合同，自借款交付时生效，本案涉及大额借款，谈国然应当提供交付凭证用于证明出借人已实际完成交付借款义务，否则借款合同未生效，借款人不承担责任。实际上叶世伟没有借过谈国然的钱，本案借款事实不存在，一审没有查清本案借款合同记载的借款是个人借款还是公司借款，没有查清款项的用途是用于公司经营还是叶世伟个人使用，华星公司在借款合同上盖有公司公章，即使借款事实存在借款也是用于公司经营的，是公司借款，应当由公司偿还，叶世伟没有使用该笔借款，其在借款合同上的签名意思表示也不真实，不应当承担偿还责任。综上，一审法院没有查清叶世伟借款的意思表示是否真实，也没有查清借款是否交付，其作出的判决事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，发回重审，或改判叶世伟不承担偿还责任。华星公司未予答辩。谈国然向一审法院起诉请求：叶世伟、华星公司立即偿还谈国然借款本金100000元;二、自2016年9月1日按每日1%计算违约金至实际付清之日止）。一审法院查明事实，2015年8月30日，叶世伟与谈国然签订借款合同一份，双方约定借款100000元，期限到2016年8月30日止，如未按时偿还，则按照每日1%支付违约金，叶世伟签字确认。谈国然向叶世伟、华星公司催要借款未果，向原审法院提出上述诉讼请求。一审法院认为，叶世伟出具的借款合同，系其真实意思表示，能够证实叶世伟欠谈国然借款100000元的事实成立。债务应当清偿。谈国然要求叶世伟偿还借款100000元的请求，符合法律规定，予以支持；要求从2016年9月1日起按照每日1%支付违约金的诉讼请求，违反法律规定，不予支持，应当按照年利率6%支付资金占用期间的利息为宜；法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谈国然要求华星公司承担共同偿还借款的诉讼请求，因无借款合同原件对照，华星公司又不认可该笔债务，一审法院对该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告叶世伟于本判决生效后十日内偿还原告谈国然欠款100000元及资金占用期间的利息（按��年利率6%从2016年9月1日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告谈国然的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告叶世伟负担。二审中，谈国然提供了矿石销售合同和录音视听资料各一份，共同证明华星公司与叶世伟对案涉债务互相承担连带清偿责任。叶世伟质证意见为，矿石销售合同系复印件，无法核实其真实性，且与本案无关，对该证据的证明目的不予认可；对录音视听资料真实性认可，系谈国然强行到公司闹事，有胁迫的意思，该录音不能作为证据使用。在录音资料中叶世伟并没有明确承认借谈国然钱款的具体数额，本案是否具有借款事实，借款数额多少应当由谈国然提供借款交付凭证。本院认证意见为，对矿石销售合同因系复印件，其真实性无法核实，且与本案无关联性，对其证明目的不予认可；对录音视听资料，因叶世伟对其真实性认可，本院对该录音视听资料的真实性予以确认。二审中，叶世伟、华星公司均未提供新的证据。经二审审理查明，2015年8月30日，叶世伟、华星公司（乙方）与谈国然（甲方）签订借款合同一份，双方约定借款100000元，期限到2016年8月30日止，双方未约定借款期间内的利息，并且该借款合同第三条约定如叶世伟、华星公司未按时偿还，则需按照每日1%支付违约金，叶世伟签字、华星公司（盖章）予以确认。谈国然向叶世伟、华星公司催要借款未果，向原审法院提出上述诉讼请求。另查明，谈国然曾于2017年8月15日至华星公司讨要欠款。华星公司法定代表人于2016年六、七月份通过微信方式分三次向谈国然转账合计5000元。本院认为，根据各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点：谈国然要求叶世伟、华星公司共同偿还10万元本金及违约金（自2016年9月1日按每日1%计算违约金至实际付清之日止）的请求是否应当得到支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，案涉的借款合同上有叶世伟签名和华星公司加盖印章，本院对该借款合同的真实性予以确认，通过录音视听资料的内容可以反映出，叶世伟认可该笔债务，只是没有能力偿还，结合借款合同的内容，及华星公司法定代表人叶柏永偿还了5000元的事实，对谈国然要求叶世伟、华���公司承担偿还责任的请求予以支持，根据借款合同的内容，双方没有约定借款期间的利息，叶柏永偿还的5000元应当视为给付本金。谈国然主张叶世伟、华星公司支付自2016年9月1日起按每日1%计算违约金的请求超过法律规定的限额，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本院按照年利率24%计算违约金予以调整，超过部分，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项的规���，判决如下：一、维持安徽省凤阳县人民法院(2017)皖1126民初3602号民事判决第二项，即“驳回原告谈国然的其他诉讼请求”；二、撤销安徽省凤阳县人民法院(2017)皖1126民初3602号民事判决第一项，即“被告叶世伟于本判决生效后十日内偿还原告谈国然欠款100000元及资金占用期间的利息（按照年利率6%从2016年9月1日起计算至实际清偿之日止）”；三、叶世伟、凤阳县华星石英砂有限公司于本判决生效后十日内偿还谈国然欠款95000元及违约金（按年利率24%从2016年9月1日起计算至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由叶世伟、凤阳县华星石英��有限公司；二审案件受理费2300元，由叶世伟、凤阳县华星石英砂有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柳 冰审 判 员  高 峰审 判 员  董凡睿二〇一七年十二月十九日法官助理  刘先勇书 记 员  司晓丽附相关法律条文：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法��对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；