四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终1218号上诉人（原审原告）：四川海宇装饰有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区门街36号1幢3楼315号，统一社会信用代码：91510107779817830Q。法定代表人：赵小军，该公司总经理。委托诉讼代理人：阳昕，四川益州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川华地教育发展有限公司，住所地：四川省古蔺县古蔺镇迎宾路碧水兰庭18幢4层4—2号，组织机构代码：59505847-0。法定代表人：郑钟彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张定凯，四川朝旭律师事务所律师。上诉人四川海宇装饰有限责任公司（以下简称海宇公司）因与被上诉人四川华地教育发展有限公司（以下简称华地公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2017）川0525民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海宇公司的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款1317676.1元、停工待料费及违约金（按照合同约定暂定总价1521390元为基数，停工待料费以0.5%/天从2015年1月5日计算至竣工验收日即2015年6月11日，违约金以0.5%/天从2015年6月12日计算至付清之日止）。其主要上诉理由是：一、一审认定事实错误。1、工程为固定单价合同，且经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，不应当对工程造价进行鉴定。2、一审判决对计价面积认定事实错误。上诉人认为双方签订合同约定的实际施工面积=套内面积+赠送面积+公摊面积。双方签订的《建设工程装饰施工合同》第11.2条约定“合同造价总金额双方约定按照实际施工的建筑面积3000元/平方米不含税底价计算（即售房面积+甲方赠送客户的实际面积）”。此处载明的售房面积法定含义就是套内建筑面积和分摊的公用建筑面积，鉴定机构对此也予以认同。3、一审法院认为施工合同并未明确约定赠送面积包含的具体内容系错误认识。合同第11.2条约定，结算方式按建筑面积计算，阳台、露台、平台按实际施工面积计算。4、鉴定机构所作鉴定结论是一份诸多保留意见的结论，而一审法院采信部分内容作为定案依据不当。5、关于停工待料费，双方合同有明确约定，且尾款付款协议也证明了工期延误是甲方的原因，应当计算。6、一审判决认定违约金过高，法院酌情降低，降得过低。因甲方原因停工，不可能知道什么时间复工，上诉人作为一家外地装修公司，人员的组织安排都造成损失。同时，上诉人根本无法在银行拿到基准贷款利率的信用贷款，被上诉人拖欠工程进度款与尾款的行为，给上诉人造成的损失远远大于银行基准贷款利率。被上诉人自2015年1月10日隐蔽工程竣工验收合格后就多次拖欠工程进度款、工程尾款，一审法院以最后拖欠金额为基数，从2015年6月27日计算，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院适用法律错误。本案不涉及垫资，是正常的拖欠工程款，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条错误，一审法院也未遵循第十七条的规定，有约定从约定，计算违约金标准过低。综上，请求二审法院查清事实依法改判。华地公司答辩称：一、上诉人一审时均主张停工待料费和违约金，一审法院认为没有证据支持停工待料费的问题是正确的，且按照每天0.5%计算违约金过高，一审法院调整也是符合法律规定的。二、一审法院同意被上诉人对综合单价进行鉴定的申请是基于合同价3000元/平方米是暂定价而非固定价，履行中双方对价格的争议也较大。面积问题涉及合同价格的变动，按照合同约定，上诉方应当提供装饰装修材料明细表，但未提供，故无法确定工程造价达3000元/平方米。三、上诉人对面积的问题有错误认识。合同第11.2条约定总金额按照实际施工面积是指套内面积计算，与建筑面积实际包含套内面积和公摊面积相互矛盾，2015年5月5日的付款协议第3条也明确了以实际施工面积进行计算，所以一审法院判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。海宇公司向一审法院起诉的诉讼请求：1.判令华地公司向海宇公司支付其拖欠的工程款1317676.1元；2.判令华地公司向海宇公司支付停工待料费及违约金，（按照合同暂定造价总额每天0.5%计算，应计算至实际回收之日止，截止2017年1月15日为447300元；3.华地公司承担本案诉讼费。一审法院认定：2014年11月15日，海宇公司（承包方、乙方）与华地公司（发包方、甲方）签订《成都市建筑工程装饰施工合同》，华地公司将其开发建设的位于古蔺县城华地曦城小区的样板房承包给海宇公司装饰装修，双方在合同中约定了相关的权利和义务，主要内容包含有“工程地点：古蔺县城。工程暂定造价1521390元。工程承包内容：装修样板房3套包括1栋C－502（后房号改为C－504），面积约80.98平方米；3栋1－101，面积约314.71平方米；1栋B502，面积约111.11平方米；最终决算面积以最后核定为准。工程承包方式：乙方以包工包全部材料、设备的（见附件五乙方提供装饰装修材料明细表，注：该表海宇公司一直未提供鉴定）包干单价方式承包（包工包料、包工期、包质量、包成品保护、包安全、包文明施工、包市场风险、包材料和资料、包产品和原材料检验等所有费用）。工程期限65天，开工日期2014年11月18日，竣工日期2015年1月23日。甲方委托乙方按照甲方要求设计施工图纸，因为时间原因，乙方进场后，设计与施工同时进行，设计费0元每平方米，最终施工图纸以甲方书面确认为准。工程项目或施工方式如需变更，甲方必须向乙方发出书面通知，否则乙方有权拒绝变更，同时调整相关工程费用及工期。对因工程量增加或设计变更造成竣工日期延误等，经甲方书面确认后工期相应调整。甲方未按合同约定条件支付工程款，则合同工期可以按付款滞后天数相应顺延。本工程质量达到国家质量评定优良标准，施工过程中对工程质量发生争议，申请由当地或四川省建设主管部门对工程质量予以认证。本工程质量保修金为本合同暂定总金额的5%，自验收合格双方签字之日起保修期为1年。甲方在扣除任何由承包人原因造成的费用支出后，将剩余保修金在期满后无息返还乙方。验收合同签字后，填写工程保修单。工程款支付方式：合同签订后，乙方进场前支付工程总价30%，隐蔽工程验收合格后支付40%,油漆面层涂料施工前验收合格后支付20%，竣工验收全部合格移交后支付5%；5%质保金一年期满后支付。合同造价总金额双方约定按照实际施工的建筑面积3000元每平方米不含税底价计算（即售房面积+甲方赠送给客户的实际面积）。结算方式按建筑面积计算，阳台、露台、平台按实际施工面积计算。该合同包干单价包含基础装修、主材、装饰品、洁具、必要的家具等费用，不含中央空调及所有电器。”双方签订合同后，海宇公司按约定进场边设计边施工，华地公司按约定支付了相应的款项。2014年12月30日，双方对合同外增加的工程进行核定，技术、经济签证1、2号核定单载明总金额为17636.4元。2015年1月10日，海宇公司因隐蔽工程已完成向华地公司提交了请款书，申请支付工程款608556元，华地公司的工程负责人王立群签字确认。2015年3月21日，海宇公司又向华地公司要求支付第三次进度工程款，华地公司工程负责人签字认可，预算部签待验收合格后付款。2015年4月27日，海宇公司提交了古蔺华地曦城样板房装饰工程竣工验收报告书。2015年5月5日，因华地公司未按约按时支付海宇公司工程施工进度款产生争议，经双方协商达成协议“由海宇公司垫资尽快将样板房工程收尾工作完全完成并交付华地公司使用，海宇公司安装完毕即向华地公司申请竣工验收，双方按照合同相关约定进行决算，即按照实际施工面积乘以单价进行决算，签订项目中未签订价格部分，按照四川成都最新清单定额决算。决算结果双方达成一致后，海宇公司将工地钥匙交予华地公司，华地公司接收钥匙后即表示验收合格。华地公司必须在海宇公司将样板房工程验收交接之日起15日内付完剩余工程款尾款。”2015年6月11日，华地公司在海宇公司提交的上述竣工验收报告书上盖章确认。后经海宇公司多次催收华地公司支付工程款未果。海宇公司遂于2017年1月17日诉至一审法院，同日，申请四川省成都市蜀都公证处对上述样板房工程现状进证据保全，公证处工作人员与华地公司项目工作人员在海宇公司法人及委托诉讼代理人的参与下对该工程进行查看拍照，公证处于2017年1月23日作出（2017）川成蜀证内民字第3695号公证书。2017年2月21日，古蔺县不动产登记中心载明样板房1幢C504号房屋套内面积67.26平方米，分摊面积13.98平方米，建筑面积81.24平方米；3幢1－101号房屋套内面积290.77平方米，分摊面积15.29平方米，建筑面积306.06平方米；1幢B502号房屋套内面积92.27平方米，分摊面积19.17平方米，建筑面积111.44平方米。另查明，华地公司从2014年11月17日至2015年3月30日期间已支付海宇公司工程款1065009元。审理中，华地公司认为双方对面积、总价等未进行确认，海宇公司的施工要求达不到3000元每平方米的价值，质量也不符合标准，申请对该争议工程项目进行价格造价鉴定，一审法院依法组织委托四川长信工程造价咨询有限公司对本案涉案工程进行了司法鉴定。2017年8月，四川长信工程造价咨询有限公司作出了川长信（2107）鉴辽1**号鉴定报告书，并对双方提出的异议作出了回复，该鉴定报告按双方的合同约定计价为1350900元（不含增加量17636.40元），估算造价为1138194.61元（含增加量17636.40元）。华地公司因鉴定支付各种费用50594元。一审法院认为:依法成立的合同受法律保护，当事人应当按合同约定的内容自觉履行应尽的义务。海宇公司与华地公司签订的《成都市建筑工程装饰施工合同》（以下简称施工合同）和付款协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自应尽的义务。本案中，施工合同约定的价格是“暂定造价”不是固定造价，且是边施工边设计图纸，双方争议的主要焦点之一是价格应按实际造价还是按施工合同约定的每平方米3000元不含税底价进行计价。虽然双方在施工合同中约定了按每平方米3000元不含税底价进行计价，但未对该3000元的标准构成进行具体的约定，故华地公司认为海宇公司的装修价值不能达到3000元每平方米申请进行价格鉴定，属于合理的请求，经依法委托四川长信工程造价咨询有限公司（以下简称工程造价公司）进行鉴定后，认为该装饰工程实际估算费用为1138194.61元，与海宇公司主张的计算方式和工程造价公司的鉴定结论即按实际施工面积3000元每平方米计价1350900元相比较，其价格相差不大，且也应准许承包人具有一定的合理利润空间，因此，海宇公司为华地公司装饰样板房工程的计价按实际施工面积计价为1350900元是完全符合标准的。双方争议的主要焦点之二是海宇公司为华地公司装饰的样板房面积应当如何计算。施工合同中明确约定了应按实际施工面积计算，而实际施工的建筑面积不等于商品房销售面积，不动产登记中心记载的建筑面积（售房面积）是包含了套内面积和分摊面积，按照行业标准和生活实际，分摊面积不是海宇公司应当装饰装修的内容，海宇公司并没有也不会对该分摊面积进行实际投入，故海宇公司主张装修面积包含了分摊面积的理由完全不能成立，一审法院不予采信，该样板房中的分摊面积不应计入工程总价内计算。海宇公司要求装修面积还应包括赠送面积，但工程造价公司认为其主张的前提必须按2009年四川省建设工程工程量清单计价定额里建筑面积计算规则之规定能够计算建筑面积，才有所谓赠送面积，且约定的阳台、露台、平台等也是不能计算建筑面积的，一审法院认为，施工合同中并未明确约定赠送面积包含的具体内容，工程造价公司的鉴定结论客观真实，符合行业鉴定标准和生活实际，一审法院予以采信。双方对增项增量部分的价格为17636.40元无异议，一审法院予以认定。双方对华地公司已支付工程款1065009元无异议，予以认定。综上所述，华地公司还应支付海宇公司工程款共计303527.4元（1350900+17636.4－1065009），税费由华地公司负担。海宇公司主张华地公司支付停工待料费的主张无证据加以证明，一审法院不予采信。海宇公司要求华地公司按合同约定支付违约金的请求过高，一审法院支持其按中国人民银行同期同类贷款利率规定计算资金利息，计算时间按双方于2015年5月5日付款协议约定的时间开始计息即从2015年6月27日起开始计算。华地公司认为海宇公司违约未提交证据予以证明，应当承担举证不能的后果。华地公司认为该工程未交付验收，质量存在问题，但根据海宇公司提交的竣工验收表和公证处现场查看的情况等证据，应当认定为已交付使用，华地公司认为因其管理人的工作原因导致验收把关不严，其可按内部管理进行追责，华地公司认为工程质量不合格，但未在合理期限及时主张，现已无法查明样板房的真实情况，故华地公司的辩解理由不能成立，一审法院不予采信。华地公司认为海宇公司的造价不符合合同约定申请价格鉴定，但其结果并无较大的变化，故因鉴定产生的各种费用应由华地公司自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、由被告四川华地教育发展有限公司于本判决生效后10日内支付原告四川海宇装饰有限责任公司装饰装修样板房工程款303527.4元，并从2015年6月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率的规定计算该款的利息至该款付清时为止。二、驳回原告四川海宇装饰有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20684元，减半收取10342元，财产保全费5000元，合计15342元，由原告四川海宇装饰有限责任公司负担10000元，被告四川华地教育发展有限公司负担5342元（原告已预交，执行时被告应承担部分由被告一并支付原告）。”二审期间，双方均未提交新的证据。上诉人向本院提交了鉴定人出庭作证申请，要求鉴定人出庭接受质询。被上诉人认为申请鉴定人出庭应当在一审中申请。本院审查认为，上诉人提交的鉴定人出庭申请书载明的理由与其在鉴定机构初稿出具后的意见内容一致，针对该意见内容，鉴定机构已作书面回复，且上诉人在一审中未书面申请鉴定人出庭或申请重新鉴定，故本院对其二审申请鉴定人出庭不予准许。本院二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉样板房装修工程款应当如何确定；二、海宇公司主张停工待料费和违约金是否有相应的事实和法律依据，应当如何计算。结合查明的法律事实，本院综合评判如下：一、关于工程款的确定问题。上诉人认为，工程款应当以固定单价3000元/平方米×面积（套内面积+赠送面积+公摊面积）计算。本院审查认为，本案双方当事人就案涉样板房的装修签订了《成都市建筑工程装饰施工合同》（以下简称施工合同）及《华地曦城样板房装修项目尾款付款协议》（以下简称尾款协议），双方应依照上述协议履行权利义务。首先，施工合同第1.2条约定工程暂定总价1521390元，并未约定固定工程价款总额。第1.4条工程承包方式为海宇公司以包工、包全部材料、设备的包干单价方式承包，但海宇公司并未提供合同附件五即装饰装修材料明细表，且施工中实际对电缆等材料产生了签证费用，故该3000元/平方米并非固定单价，双方签订的并非固定单价合同，故一审法院准许被上诉人对案涉工程造价申请鉴定并无不当。其次，对于面积问题。一方面，施工合同第11.2条约定按照实际施工的建筑面积计算，通常理解建筑面积应指不动产权属证书载明面积，包括套内面积和公摊面积，合同同时又备注括号内容“（即售房面积+甲方赠送客户的实际面积）”，该备注中的赠送面积与前述条款互相矛盾。另一方面，尾款协议中双方协商达成的内容是按照实际施工面积乘以单价计算，签证项目中未签价格部分，按照四川成都最新清单定额计算。据此，双方应当按照尾款协议约定按照实际的施工面积计算。第三，双方当事人对面积和单价发生争议，也无双方签字确认的竣工图纸，基于公平原则，鉴于以上两方面原因，应以鉴定机构对案涉样板房工程进行的实际造价鉴定结果即1138200万元作为工程总价款。上诉人所持应当按照3000元/平方米乘以面积（包括套内面积、公摊面积、赠送面积）计算缺乏明确合同依据和关于赠送面积的事实依据，本院不予支持。但鉴于被上诉人华地公司未就一审确认的工程总价1368536.4元（1350900元+签证费用17636.4元）向本院提出上诉，视为其接受该工程总价，扣减华地公司已支付的1065009元，还应支付工程尾款303527.4元。二、关于上诉人主张的停工待料费和违约金。首先，施工合同约定海宇公司在华地公司无正当理由不支付工程进度款时可以停工待料，并要求对方支付停工待料费。但本案双方在停工后协商达成了尾款协议，该协议中海宇公司同意将占用华地公司的商铺清理，不影响施工进度，同意垫资尽快将样板房收尾工作完成并交付华地公司使用，视为双方已经就进度款支付及停工事实达成了共识，故上诉人主张的停工待料费不应支持。对于上诉人主张按0.5%/天计算工程尾款违约金的请求，根据法律规定，对于当事人约定违约金过高的，人民法院可以进行调整，一审法院根据诚实信用原则和本案具体情况确定违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，根据尾款协议关于竣工验收（2015年6月11日）之日起15日内支付尾款的约定，确定以尾款303527.4元为基数从2015年6月27日起支付违约损失至付清止，并无明显不当，本院予以维持。综上，海宇公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17954元，由四川海宇装饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  范升山审判员  王志红审判员  李 霞二〇一七年十二月十二日书记员  贾滟茹