山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁03民终3612号上诉人（原审原告）：刘俊英，女，1964年12月1日出生，汉族，无业。委托诉讼代理人：尹华伟，山东润普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博世龙房地产开发有限公司。法定代表人：聂子涵，总经理。委托诉讼代理人：牛振海，淄博临淄闻韶法律服务所法律服务工作者。原审被告：刘翠华，女，1965年11月23日出生，汉族，无业。原审被告：吕成武，男，1968年4月10日出生，汉族，无业。上诉人刘俊英因与被上诉人淄博世龙房地产开发有限公司（以下简称世龙公司），原审被告刘翠华、吕成武申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘俊英及其委托诉讼代理人尹华伟，被上诉人世龙公司的委托诉讼代理人牛振海到庭参加诉讼。原审被告刘翠华、吕成武经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘俊英上诉请求：1、依法撤销（2016）鲁0305民初2417号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决程序违法。本案在第一次开庭时上诉人要求变更诉求，法官告知另行通知开庭日期，但未经再次开庭法官径行判决，在第一次开庭时系一个法官审理，判决时却注明合议庭。本案的审理期限超过法定期限；2、一审判决认定事实错误。涉案房屋未办理产权登记的原因在于被上诉人迟延履行合同义务所致，非因上诉人预查封房产所致。刘翠花、吕成武通过支付现金及向银行按揭贷款已经支付房屋全款及各项费用，涉案房屋已经实际交付给刘翠花、吕成武。上诉人要求刘翠花、吕成武清偿债务，在无力清偿时，双方同意以涉案房产抵顶债务，符合法律规定，双方在清偿债务时无需让刘翠花、吕成武扣除按揭贷款。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。世龙公司辩称，上诉人刘俊英的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告刘翠华、吕成武未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。刘俊英向一审法院起诉请求：准许执行淄博市高新区世滕园28-021102号（产籍号79.00-9200-（2007）F00758-28#房产。一审法院认定事实：1.一审法院于2011年12月23日作出的（2013）临民初字第2473号民事调解书，协议如下：一、刘翠华、吕成武归还刘俊英借款95万元，于2014年1月15日前付清。二、刘俊英自愿付清其他诉讼请求。2.法院于2015年1月6日作出的（2014）临执字第434号执行裁定书裁定如下：一、将刘翠华及其共有人吕成武名下的坐落于淄博市高新区世滕园28#楼021102号（产籍号79.00-9200-(2007)F00758-28#）房产一处交付申请执行人刘俊英抵偿案件款。二、申请执行人刘俊英可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。3.一审法院于2016年3月28日作出（2014）临执字第434-3号执行裁定书，裁定撤销（2014）临执字第434号执行裁定书。4.一审法院于2016年3月28日作出（2015）临执异字第14号执行裁定书，裁定中止对淄博市高新区世滕园28-201102号（产籍号79.00-9200-(2007)F00758-28#）房产的执行。另查明，2011年1月5日，刘翠华、吕成武与世龙公司签订商品房买卖合同购买涉案房产，价款为752749.00元，刘翠华于2011年1月7日向世龙公司交付购房款382749.00元，剩余房款370000.00元向银行按揭贷款。合同约定世龙公司应于2012年10月31日前为刘翠华办理完毕房屋权属登记。2011年1月14日，刘翠华、吕成武、世龙公司与中国农业银行淄博市高新区支行签订了个人购房担保借款合同一份，约定由世龙公司提供担保，中国农业银行淄博市高新区支行为刘翠华、吕成武提供涉案房产的按揭贷款，同日中国农业银行淄博市高新区支行将刘翠英按揭贷款370000.00元转入世龙公司账户。刘翠华按月归还按揭贷款，至2014年7月31日累计欠中国农业银行淄博市高新区支行按揭贷款逾期本金6945.40元、利息16175.13元、罚息176.93元、复利411.49元，未到期贷款344341.55元。刘翠华、吕成武向刘俊英借款1000000.00元未能归还，其于2013年10月24日起诉，并于2013年10月28日申请依法预查封了刘翠华、吕成武的涉案房产。世龙公司未为刘翠华、吕成武办理涉案房产的权属证明，涉案房产亦未办理抵押登记。2015年1月7日，中国农业银行淄博市高新区支行向淄博市高新区人民法院起诉，要求刘翠华、吕成武、世龙公司归还按揭贷款本息共计388120.50元，诉讼过程中，世龙公司代刘翠华、吕成武垫付贷款本金344341.55元、利息35898.19元、罚息0.02元、复利5.26元、诉讼费3400.00元、诉讼保全费2346.00元，共计385991.03元。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第二十一条规定，当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生法律效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。建设部第168号令颁布《房屋登记办法》第六十七条规定，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。《城市商品房预售管理办法》第10条规定：商品房预售，开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。本案中，涉案的房产未依据物权法的规定办理过预购商品房预告登记，只是依据建设部《城市商品房预售管理办法》的规定办理了登记备案。对于登记备案能否等同于预告登记，本院认为，预告登记是物权法确定的一种物权登记制度，预告登记后，其请求权产生权利保全的效力，未经预告登记的权利人同意处分该项不动产的，不发生物权效力，且具有排斥后来的物权变动的效力，形成对现实登记权利人处分权的限制；《城市商品房预售管理办法》属于部门规章，其关于合同登记备案的规定，是房地产管理部门出于行政管理的目的，对商品房预售合同进行的备案，属于行政管理范畴，与物权法规定的不动产预告登记制度存在本质区别。根据物权法定原则，仅办理了商品房预售合同登记备案，并不当然产生预告登记的物权效力。刘翠华、吕成武与世龙公司签订了商品房买卖合同，并进行了备案登记，但没有进行预告登记，且双方并未办理涉案房产的物权转移登记，故涉案房产物权未发生物权变动。因刘翠华、吕成武未能偿还银行按揭贷款，致使中国农业银行淄博市高新区支行起诉刘翠华、吕成武与世龙公司，在刘翠华、吕成武无力偿还按揭贷款的情况下，世龙公司替其归还按揭贷款本金、利息、罚息、复利、诉讼费、诉讼保全费等，至此，刘翠华、吕成武对涉案房产实际仅支付了首付及按揭贷款的部分本息，并未支付全部购房款。因刘俊英申请预查封了涉案房产，世龙公司无法为刘翠华、吕成武办理涉案房产的物权转移登记。退一步讲，即使世龙公司为其办理了不动产登记，根据刘翠华、吕成武、世龙公司与中国农业银行淄博市高新区支行签订了个人购房担保借款合同约定，刘翠华、吕成武应当在能够进行登记时，及时通知中国农业银行淄博市高新区支行并在法定期限内办妥抵押登记，对其按揭贷款进行担保。刘俊英在要求刘翠华、吕成武清偿债务时也应扣除按揭贷款。综上所述，涉案房屋在交易过程中未办理物权法规定的预告登记不产生物权法上的效力，涉案房屋因世龙公司合法建造的事实行为而享有所有权。世龙公司就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，对刘俊英要求执行淄博市高新区世滕园28-021102号[产籍号79.00-9200-（2007）F00758-28#]房产的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事物权法》第九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三第二款规定，判决：驳回刘俊英的诉讼请求。案件受理费100.00元，由刘俊英负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明：案涉房屋已经交付刘翠华、吕成武。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点为被上诉人世龙公司是否对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。2011年1月14日中国农业银行淄博市高新区支行将刘翠英按揭贷款370000.00元转入世龙公司账户，刘翠华、吕成武已经完成足额支付房款的义务。之后，世龙公司交付案涉商品房，刘翠华、吕成武已经实际占有、使用该房屋，双方合同的主要义务已经履行完毕，世龙公司主张按照双方商品买卖合同约定刘翠华、吕成武逾期30日支付房款从而世龙公司解除商品房合同的抗辩理由不成立。产权登记作为一种拟制事实，登记表彰的权利状态并不总能反映真实不动产物权关系，当产权登记的记载与真实权利不符，应以真实的权利人为准。案涉商品房买卖合同已经履行完毕，刘翠华、吕成武已经实际占有、使用该房屋，虽然世龙公司未依照合同约定办理房屋产权登记，但并不能因此认定世龙公司系该房产的实际权利人。2015年世龙公司代刘翠华、吕成武偿还银行贷款本金、利息等行为系其履行的保证合同约定的保证义务，原审判决将此认定为刘翠华、吕成武未足额支付房款，属于认定事实错误。世龙公司履行保证义务后，享有对刘翠华、吕成武的追偿权，该权利系一般债权，故对世龙公司案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人刘俊英的上诉理由成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第二项规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初2417号民事判决。二、准予执行淄博市高新区世滕园28-021102号[产籍号79.00-9200-（2007）F00758-28#]房产。一审案件受理费100.00元；二审案件受理费100.00元，均由淄博世龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵绛帼审判员  沈 峰审判员  马清华二〇一七年十二月七日书记员  赵 佳