山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终8768号上诉人（原审原告）：郭晓明，女，1957年10月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：胡安沁（系郭晓明之夫），男，1955年11月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：扈泉城，山东融冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地：济南市。负责人：李亚力，总经理。委托诉讼代理人：王娇，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：司光玲，山东金诚诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马洪贝，女，1989年5月16日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：朱博，男，1984年5月11日出生，汉族，住济南市。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：张光明，山东鼎舜律师事务所律师。上诉人郭晓明、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称财产保险济南分公司）因与被上诉人马洪贝、朱博机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郭晓明上诉请求：依法撤销一审判决第三项、第八项、第九项、第十项、第十三项，并依法改判赔偿郭晓明精神损害抚慰金10000元、营养费12000元、护理费44028.8元(不包含判决书第二项的护理费)、交通费5001元、被扶养人生活费2579.4元，共计73609.2元；一、二审诉讼费用由马洪贝、朱博、财产保险济南分公司承担。事实和理由：一、原审法院对精神损害抚慰金认定数额过低。马洪贝在此次事故中对郭晓明造成了严重伤害，构成两处十级伤残，由于右大腿粉碎性骨折距离膝关节很近，影响关节功能，活动仍然受限。主治医生称郭晓明的伤情不可能恢复到受伤前了，对郭晓明造成了永久伤害。并且膝关节到现在还天天疼痛难忍，天天睡不好觉，造成了不可消除的精神创伤。同时也给家人带来巨大的痛苦。原审法院判处赔偿精神损害抚慰金1000元，明显偏低，应当判决财产保险济南分公司赔偿郭晓明精神损害抚慰金10000元。二、原审法院对营养费、护理费的认定属于事实认定错误。2017年5月8号郭晓明进行伤残鉴定时，郭晓明仍不能直立行走，是司机师傅帮助一起抬上救护车的，到鉴定单位后，也是抬到走廊，法医也看到了，鉴定意见也有描述。当时，郭晓明已经出院五个月了，根本不能下床，医生也嘱咐半年内不能负重，郭晓明骨折伤害远远没有痊愈，仍然需要柱双拐缓慢行走，仍然是天天疼痛，还需要增强营养、需要专人护理。并且，郭晓明是老年人，在此年龄遭受如此重大的创伤，恢复十分缓慢，郭晓明认为金正司法鉴定所鉴定护理期限、营养期限均为四个月，而且还包括二次手术的护理和营养期限，明显与事实不符，与法律规定相悖。法院应首先执行最高法院的司法解释，不能简单按鉴定意见判决。郭晓明认为护理期限自受伤之日起计算10个月(包含后续治疗期间)，营养期限自受伤之日起计算8个月。三、关于护理费的计算标准，护理人胡少英每月工资9000元，因护理郭晓明收入减少是有证据证实的，郭晓明的关于护理费标准的证据已经形成完整的证据链条，原审法院仅仅采信纳税证明明显与事实相悖，属于事实认定不清。护理费应当为71400元(1800元+9000元×6个月+120元/天×5个月×30天)，扣除判决书第二项的护理费27371.2元，第九项判决应当改判为44028.8元。关于营养费的标准，郭晓明属于老年人，与年轻人相比恢复更为漫长，所需营养更多。并且郭晓明为恢复期伤情，购买了大量的营养品，支出将近30000元，这也是有证据证实的。与此同时，随着居民生活水平的提高，在司法实践中，营养费的标准已经由原来的每天30元，提高到每天50元，因此第八项判决营养费改判为12000元。原审法院关于交通费属于事实认定错误。四、2016年11月26日，发生事故后郭晓明被救护车送往医院，救护费有发票。12月8日出院时自找救护车l次，出院后6次到医院复查伤情(分别有2月19日，22日，5月4日，12日，31，6月2日门诊病历及发票印证)，1次到鉴定单位进行伤残鉴定，郭晓明出院后，根本不能下床，医生也嘱咐半年内不能负重，所以必须乘救护车才能去就医、复查，无法乘坐普通交通工具，只能乘救护车去。(两位救护车司机为:何师傅151XXXX33、韩师傅150XXXX16)每次花费230元，有发票证明。郭晓明一共9次乘救护车到医院治疗、复查，交通费2070元应该全额赔偿，另外，郭晓明的亲属因看望、看护郭晓明而前往医院产生的交通费也应考虑。原审法院只酌情支持800元，明显与事实不符。因此第十项交通费应当改判为5001元。五、被扶养人生活费2579.4元，应当支持。在司法实践中，被扶养人生活费的计算就是依据伤残等级来计算，而且，构成伤残必定造成劳动能力的减少。与此同时，同一地区应当同样的适用法律，以维护法律的统一，同样的伤残等级，其他法院支持被抚养人生活费，原审法院也应当支持。马洪贝、朱博辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郭晓明的上诉请求，维持原判。财产保险济南分公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，针对郭晓明的上诉请求，维持原判。财产保险济南分公司上诉请求：依法撤销一审判决第十二项，并依法改判；马洪贝、朱博承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：对于诉讼费、鉴定费按合同约定保险公司不承担赔偿责任。一审庭审中，财产保险济南分公司答辩时已答辩诉讼费、鉴定费属于间接损失，不予承担，并且在质证时，对鉴定费发票也进行了质证。根据中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第二十六条约定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；……”对该费用，财产保险济南分公司不应承担。该条通过自体加黑的方式进行了提示，并且将该条款同保险合同及保单一同交给马洪贝、朱博。已尽到了提示义务及明确说明义务。一审判决财产保险济南分公司承担，是错误的。综上，财产保险济南分公司不应承担诉讼费、鉴定费，望二审法院依法改判。马洪贝、朱博辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭晓明述称，请求法院依法裁判。郭晓明向一审法院提出诉讼请求：1、判令马洪贝、朱博、财产保险济南分公司赔偿医疗费125589.6元、住院伙食补助费4600元、后续治疗费19000元、营养费12000元、护理费82800元、误工费24330元、交通费5001元、被抚养人生活费2579.4元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金81628.8元、残疾辅助器具费383元、财产损失费1377.5元、停车费76元、司法鉴定费2900元、病历复印费57元，共计372319.3元；2、判令保险公司在交强险和商业三者险范围内优先承担赔偿责任，不足部分或者保险不予赔偿部分由马洪贝、朱博承担赔偿责任；3、诉讼费用由马洪贝、朱博、财产保险济南分公司承担。一审法院认定事实如下：2016年11月26日17时许，马洪贝驾驶鲁AXXX**号小型客车沿二环东路由北向南行驶至葛家庄路口左转弯向东行驶时，与由西向东在人行道上行走的郭晓明发生碰撞，造成郭晓明受伤的道路交通事故。经交警部门认定，马洪贝承担全部责任，郭晓明无责任。郭晓明伤后在山东省千佛山医院治疗，住院31天。郭晓明之伤经山东金正法医司法鉴定所鉴定，右膝关节功能障碍构成十级伤残，左膝关节功能障碍构成十级伤残；伤后误工时间为12个月（包括二次手术取出内固定误工时间）；伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理4个月（包括二次手术取出内固定护理时间）；伤后营养期限为4个月(包括二次手术取出内固定营养期限)；建议后续治疗费约18000元。鲁AXXX**号小客车登记车主系朱博，该车在财产保险济南分公司投保交强险和商业险50万元及不计免赔。马洪贝已支付郭晓明医疗费20000元，护理费3960元。财产保险济南分公司已支付郭晓明医疗费10000元。一审法院认为，济南市公安局交通警察支队历下区大队出具的道路交通事故认定书，事实清楚，责任明确，一审法院对该认定书作为有效证据予以确认。马洪贝应对郭晓明的相关损失承担全部赔偿责任。郭晓明未能举证证实朱博对事故的发生存在过错，朱博不应对郭晓明的损失承担赔偿责任。郭晓明主张医疗费125589.6元，并提交门诊病历、住院病历、会诊记录、用药明细、门诊医疗费发票、住院医疗费发票、自购药发票、收据、医疗费收据予以佐证，经审查郭晓明提交的医疗费单据数额为121567.3元，一审法院支持医疗费121567.3元，郭晓明提交的自购药发票无法证实与本次交通事故存在因果关系，一审法院不予支持，对于郭晓明主张的复查费，其未提交证据予以佐证，一审法院不予支持。郭晓明主张住院伙食补助费4600元，住院31天，后续治疗住院约15天，按100元/天计算，一审法院认为后续治疗期间的住院天数无法确定亦未实际发生，一审法院支持住院伙食补助费3100元。郭晓明主张后续治疗费19000元，并提交鉴定意见书予以佐证，证实后续治疗费18000元，出院后仍需复查，主张1000元，一审法院认为郭晓明未能提交证据证实复查费的产生，一审法院支持后续治疗费18000元。郭晓明主张营养费12000元，并提交鉴定意见书、发票予以佐证，证实伤后营养期限7个月，后续治疗期间营养1个月，共8个月，按50元/天计算，一审法院认为郭晓明经鉴定营养期限为4个月，且已包含二次手术期间的营养期限，郭晓明的主张过高，一审法院支持营养费3600元。郭晓明主张残疾赔偿金81628.8元，并提交鉴定意见书予以佐证，证实郭晓明构成两处十级伤残，按34012元×20年×12%计算，一审法院予以支持。郭晓明主张误工费24330元，并提交家政服务合同、月嫂服务合同、月嫂身份证复印件予以佐证，证实郭晓明儿子第一个月支出月嫂费6330元，之后四个月每月支出4500元，现因郭晓明受伤，无法看护孩子，由此支出月嫂费24615元，一审法院认为郭晓明自述其已退休，并不存在误工损失，对郭晓明的该项诉讼请求，一审法院不予支持。郭晓明主张护理费82800元，并提交护理协议书、护理费发票、护理人身份证复印件、收入证明、工资停发证明、纳税证明、工资发放表、银行流水予以佐证，证实住院31天，由胡少英和樊倍花护理，胡少英工资扣发9000元，支出樊倍花护理费1800元；出院后一人护理10个月，前六个月由胡少英护理，每月9000元，后四个月按照护工标准每天120元计算；二次手术期间，住院期间一人预计支出2000元护理费，出院后一人护理一个月，按照每天120元计算，一审法院认为护理时间及人数应以鉴定意见书为准，马洪贝已支付郭晓明住院期间1人护理22天的费用3960元，对该段时间的护理费不应重复计算，胡少英事故发生前三个月的平均工资为6908元，一审法院对护理费予以调整，护理费本院支持36340元（1800元+6908元+6908元×4个月）。郭晓明主张被抚养人邱桂兰生活费2579.4元，并提交邱桂兰身份证复印件、户口本、证明予以佐证，一审法院认为郭晓明未能举证证实其已丧失劳动能力，对郭晓明的该项诉讼请求，一审法院不予支持。郭晓明主张精神损害抚慰金10000元，并提交鉴定意见书予以佐证，一审法院认为郭晓明的主张过高，一审法院酌情支持1000元。郭晓明主张残疾辅助器具费383元，并提交收据、发票予以佐证，一审法院予以支持。郭晓明主张交通费5001元，并提交交通费发票予以佐证，一审法院认为交通费系伤者入院、出院、复诊和进行司法鉴定的必要交通费用，一审法院认为郭晓明的主张过高，酌情支持800元。郭晓明主张财产损失费1377.5元，并提交财产损失发票、收据予以佐证，一审法院认为鉴于郭晓明的伤情其衣服确因此受损，郭晓明的主张过高，酌情支持700元。郭晓明主张停车费76元、病历复印费57元，并提交停车费发票、病历复印费发票予以佐证，一审法院认为郭晓明的该项主张于法无据，不予支持。郭晓明主张鉴定费2900元，并提交发票予以佐证，一审法院予以支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”根据相关规定，该责任限额为122000元，其中包括死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。据此，财产保险济南分公司应当在交强险限额范围内承担赔偿责任，超出部分由马洪贝承担赔偿责任。上述郭晓明主张的医疗费10000元、残疾赔偿金81628.8元、护理费27371.2元、精神损害抚慰金1000元、财产损失700元由财产保险济南分公司在交强险限额范围内承担，因财产保险济南分公司已垫付医疗费10000元，一审法院在判决中不再涉及。超出部分的医疗费111567.3元、后续治疗费18000元、住院伙食补助费3100元、营养费3600元、护理费8968.8元、交通费800元、残疾辅助器具费383元、鉴定费2900元由马洪贝承担。鲁AXXX**号小型客车在财产保险济南分公司投保商业险50万元及不计免赔，财产保险济南分公司辩称医疗费应扣除10%非医保用药，鉴定费、诉讼费不予承担，未提交证据予以佐证，对财产保险济南分公司的辩称一审法院不予采信，上述由马洪贝承担赔偿责任的费用应由财产保险济南分公司在商业险范围内承担，马洪贝已支付的20000元可在保险赔偿款中予以扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条之规定，一审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内向郭晓明赔偿残疾赔偿金81628.8元。二、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内向郭晓明赔偿护理费27371.2元。三、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内向郭晓明赔偿精神损害抚慰金1000元。四、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内向郭晓明赔偿财产损失700元。五、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向郭晓明赔偿医疗费111567.3元。六、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向郭晓明赔偿后续治疗费18000元。七、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向郭晓明赔偿住院伙食补助费3100元。八、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向郭晓明赔偿营养费3600元。九、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向郭晓明赔偿护理费8968.8元。十、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向郭晓明赔偿交通费800元。十一、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向郭晓明赔偿残疾辅助器具费383元。十二、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向郭晓明赔偿鉴定费2900元。十三、驳回郭晓明的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6890元，减半收取3445元，由郭晓明承担1040元，中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司承担2405元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，邱某某，女，1924年11月11日出生，系某某村村民，其丈夫已故，无其他收入来源，育有五个女儿，郭晓明为其二女儿。又，二审期间本院责令财产保险济南分公司限期提供涉案保险投保单，财产保险济南分公司未予提供。本院认为，关于一审认定的精神损害抚慰金数额是否过低问题。涉案交通事故造成郭晓明身体两处十级伤残，影响关节功能，活动受限，根据该侵权行为造成的严重后果及影响范围，一审法院认定的精神损害抚慰金数额1000元，数额偏低，本院酌定支持3000元。关于营养费、护理费问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书显示伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理4个月（包括二次手术取出内固定护理时间）、伤后营养期限为4个月（包括二次手术取出内固定护理时间）。上诉人郭晓明认为护理期限自受伤之日起计算10个月(包含后续治疗期间)，营养期限自受伤之日起计算8个月，但并未提交充分有效证据予以证明其主张，同时也未提供有效证据足以反驳上述鉴定意见，根据上述规定，应由其承担不利后果，一审法院关于营养期限及护理期限的认定并无不当。关于护理费的计算标准，根据已查明的事实，胡少英事故发生前三个月的平均工资为6908元，一审法院以6908元为基数进行计算并无不当。关于营养费的计算标准，郭晓明认为应当按照每天50元进行计算，本院认为根据本案实际情况，其主张上述数额并未超出合理范围，应予支持，本院支持营养费数额为6000元。关于交通费数额问题。郭晓明主张其共9次乘救护车到医院治疗、复查，但其并未提交充分有效证据证明9次乘救护车均属确有必要。综合考虑郭晓明受伤实际情况及郭晓明伤后治疗、复查情况并结合郭晓明提供的相关交通费用票据等证据，一审判决赔偿交通费800元，数额偏低，本院酌情支持2500元。关于被扶养人生活费问题。根据已查明的事实，邱桂兰作为郭晓明的被扶养人，符合应支付被扶养人生活费的法定情形。一审法院对此未予支持欠当，本院予以纠正。经审查，郭晓明主张的被扶养人生活费2579.4元符合法律规定，应予支持。上述被扶养人生活费2579.4元应计入残疾赔偿金，由财产保险济南分公司在商业险范围内承担。关于财产保险济南分公司应否承担诉讼费、鉴定费问题。财产保险济南分公司主张诉讼费、鉴定费属于间接损失，根据中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第二十六条的约定，财产保险济南分公司不应承担上述费用。但是财产保险济南分公司没有提供涉案保险投保单也没有提供其他充分有效证据证明其已经就保险条款中的免责条款向投保人尽到明确说明义务，故该免责条款对投保人不产生法律效力，因此，财产保险济南分公司上述上诉理由依法不能成立。综上所述，上诉人郭晓明的上诉请求部分成立。上诉人财产保险济南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1271号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项、第十一项、第十二项及诉讼费负担部分。二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1271号民事判决第三项、第八项、第十项、第十三项。三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效之日起10日内在交强险限额内向上诉人郭晓明赔偿精神损害抚慰金3000元。四、上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效之日起10日内在商业险限额内向上诉人郭晓明赔偿营养费6000元。五、上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效之日起10日内在商业险限额内向上诉人郭晓明赔偿交通费2500元。六、上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效之日起10日内在商业险限额内向上诉人郭晓明赔偿残疾赔偿金2579.4元。七、驳回上诉人郭晓明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1690元，由上诉人郭晓明负担1000元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担690元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  武绍山审判员  王立强二〇一七年十二月二十一日书记员  曹 鸿