北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终13952号上诉人(原审被告):张雅婷，女，1987年8月4日出生。委托诉讼代理人：朱业清，北京市齐致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍玉葵，女，1965年4月18日出生。上诉人张雅婷因与被上诉人鲍玉葵保证合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第39190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张雅婷之委托诉讼代理人朱业清，被上诉人鲍玉葵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张雅婷上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回鲍玉葵的诉讼请求。事实和理由：鲍玉葵与鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司（以下简称鲁商联盟公司）签署的北京鲁商宝赢投资中心（有限合伙）《合伙协议》系主合同，鲁商联盟公司因非法吸收公众存款罪导致其负责人被判刑，故主合同因违反强制性法律规定，应属无效，张雅婷与鲍玉葵基于《合伙协议》而签订的保证合同，因主合同无效，担保合同也应当认定为无效。按照担保法的规定，担保合同无效后，根据双方的过错承担民事责任，张雅婷、鲍玉葵都有过错，张雅婷仅有责任承担不超过鲁商联盟公司不能清偿鲍玉葵部分的三分之一的责任；鲍玉葵已经被列为刑事案件的受害人，鲁商联盟公司的资产已被查封扣押，鲍玉葵可以从查封扣押的财产中获得赔偿，张雅婷不是刑事案件的受害人，张雅婷在承担担保责任后不能向鲁商联盟进行追偿，一审法院判决张雅婷承担全部担保责任属适用法律错误。鲍玉葵辩称，同意一审判决，根据相关司法解释，涉刑合同并不当然无效，鲍玉葵是因为张雅婷的保证才购买的产品，现出现问题，张雅婷作为保证人当然应当承担保证责任。鲍玉葵向一审法院起诉请求：张雅婷清偿投资本金20万元并且按照年利率10%的标准支付自2014年7月10日至实际还款日的收益。一审法院认定事实：2014年7月10日，鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司作为普通合伙人与鲍玉葵作为有限合伙人签署编号为LSBY2014（商业）第LS1-1［000140B］号北京鲁商宝赢投资中心（有限合伙）合伙协议（以下简称《合伙协议》），约定：本企业为合伙企业，是全体合伙人根据协议自愿组成的共同经营体；合伙企业名称：北京鲁商宝赢投资中心（有限合伙）普通合伙人：鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司，执行事务合伙人：鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司，本协议任何条款不得视为对有限合伙人给予任何形式的固定回报之承诺。本协议及其任何附件不构成有限合伙企业、普通合伙人、管理人及其各自的关联方就有限合伙企业经营绩效向任何有限合伙人做出的任何保证。全体合伙人认缴出资人民币2000万元（以实际募集金额为准），由普通合伙人鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司、有限合伙人联合发起设立，全体合伙人共同组成。有限合伙人应在有限合伙人签署本协议之日或普通合伙人通知其付款之日实际缴付出资，各有限合伙人的出资均由各有限合伙人按照其认缴出资额的100％缴付。基金预期收益为：20万≤认购金额〈50万元，第一年10％／年，第二年12％／年，有限合伙人对本基金认购金额为人民币贰拾万元，预期年化收益率为10％，基金自成立之日起六个月后进行首次收益分配，分配比例为有限合伙认购金额所对应的年化收益率的50％，即5％，基金投资期届满后，分配比例为有限合伙人认购金额所对应的年化收益率的50％，即5％，同时返还有限有限合伙投资本金贰拾万元，如分配后仍有盈余部分，有普通合伙人享有。在有限合伙企业在本协议第三章约定的存续期满时，合伙人可以退伙并给予相应的收益回报，有限合伙企业存续期满清算时，合伙人按照实现的收益率获得收益回报。有限合伙人认购本基金资金到帐后的次日为基金起息日，基金工商登记完成之日为基金成立日，基金起息日与成立日期间为募集期，募集期不超过10个自然日的，募集期内收益按同期银行活期利率计算，募集期超过10个自然日的，募集期内收益计算公式如下：收益=本金＊10＋本金＊预期年化收益率＊（募集期-10）；收益回报起始日以基金成立日为开始进行计算；每六个月分红一次，首次分红为基金成立之日起六个月的最后一个自然日（如当日非工作日则顺延到下一个工作日）。资金本金就剩余收益返还日为基金成立之日起十二月的最后一个自然日（如当日非工作日则顺延到下一个工作日），基金清算日相关规定参见本协议第十九章等。同日，鲍玉葵签署了《北京鲁商宝赢投资中心（有限合伙）风险声明书》，载明：鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司作为基金的普通合伙人及管理人，在此郑重声明：1.……2.不承诺保本和最低风险，投资具有一定的风险，适合风险势必额、风险评估、风险承受能力较强的合伙人；3.投资人作为基金的有限合伙人，争议认缴的出资额为限对基金债务承担责任，普通合伙人对基金债务承担无限连带责任；4.在签署投资文件前，您应当仔细阅读本申明书及相关的投资文件，谨慎作出是否签署投资文件的决定，您签署了本申明书则表明您已认真阅读并理解所有的投资文件，并愿意依法承担相应的投资风险。鲍玉葵同时签署的文件还包括《北京鲁商宝赢投资中心（有限合伙）私募备忘录》、《北京鲁商宝赢投资中心（有限合伙）入伙申请书》。2017年7月10日，张雅婷向鲍玉葵出具《个人担保承诺》，今张雅婷（身份证×××）对鲍玉葵于2014年7月20日签订北京鲁商宝赢投资中心（有限合伙）合伙协议予以承担无限连带责任，合伙协议编号：LSBY2014（商业）第LS1-1［000140C］号，共计投资金额200000元，贰拾万元整。到期结束日前保证期资金安全，本期产品半年付息，年化收益10％，一年期，其中有8％即16000（壹万陆仟元整）在7月18日之前打入鲍玉葵账户，作为购买产品补贴。双方在庭审中确认，个人担保承诺编号与合伙协议的编号由差异系笔误造成，上述个人承诺担保函系针对LSBY2014（商业）第LS1-1［000140B］合伙协议作出。2014年7月10日，鲍玉葵向北京鲁商宝赢投资中心（有限合伙）账户付款20万元。双方确认针对涉案合同鲍玉葵未取得收益。一审法院认为，鲍玉葵作为有限合伙人与普通合伙人鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司签订《合伙协议》，虽鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司相关行为可能会涉嫌非法吸收公众存款罪，但该罪名规制的是市场准入资格而非合同行为本身，属于管理性强制规定而非效力性强制规定；鲍玉葵作为投资人签订该协议的真实意思亦非与鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司共同实施违法犯罪行为，故该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。张雅婷自愿对鲍玉葵上述合同下的本金收益出具《个人担保承诺》，其与鲍玉葵之间构成保证合同法律关系。张雅婷针对涉案的合伙协议向鲍玉葵出具个人担保承诺，该担保函作为上述《合伙协议》的从合同，明确约定张雅婷的保证责任性质为连带保证责任，同时对于保证范围作出了明确的规定。虽然涉案的合同约定为合伙协议，但协议中对于鲍玉葵按月取得利息及返还本金的权利作出了明确约定，张雅婷亦在担保函中对投资期间的收益和到期返本作出了承诺，因此该《合伙协议》的性质不影响张雅婷保证责任的承担。依据我国担保法的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，由于主债务人未能按约定支付收益，故鲍玉葵有权向连带保证责任人张雅婷主张权利，故法院对于鲍玉葵主张的返还本金及支付利息收益的请求予以支持。依据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。北京鲁商宝赢投资中心（有限合伙）作为有限合伙企业（以下简称鲁商合伙企业）在合同期满后未按约定返还本金并支付收益，鲍玉葵有权要求其按照协议约定的年化收益率继续支付利息，故张雅婷亦应当就此部分利息承担连带保证责任。需要指出的是，在张雅婷向鲍玉葵履行了付款责任后，鲍玉葵不能再向主债务人重复主张，张雅婷就在其付款范围内向主债务人追偿。判决：一、张雅婷于判决生效之日十日内偿还鲍玉葵本金二十万元；二、张雅婷于判决生效之日十日内支付鲍玉葵收益。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张雅婷向本院提交了（2016）京0105刑初440号判决书一份（复印件），证明鲁商联盟公司构成了非法吸收公众存款罪，判决中也体现出扣押和退还相关财物，鲍玉葵可以通过刑事判决获得赔偿。鲍玉葵对该份判决的证明目的不予认可，认为其有权依据保证合同要求张雅婷承担保证责任。本院经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。非法吸收供公众存款罪规制的是市场准入资格而非合同行为本身，并非效力性强制性规定，就本案的《合伙协议》来说，该协议并未违反法律、行政法规强制性规定，从鲍玉葵后续签订的《北京鲁商宝赢投资中心（有限合伙）风险声明书》、《北京鲁商宝赢投资中心（有限合伙）私募备忘录》、《北京鲁商宝赢投资中心（有限合伙）入伙申请书》等可知该《合伙协议》系双方真实意思表示，故一审法院认定《合伙协议》有效，并无不当。张雅婷自愿对鲍玉葵上述合同下的本金收益出具《个人担保承诺》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，其与鲍玉葵之间构成保证合同法律关系，张雅婷应当按约承担保证责任。张雅婷主张《合伙协议》无效，《个人担保承诺》无效缺乏法律依据，本院不予采纳。《个人担保承诺》明确约定张雅婷的保证责任性质为连带保证责任，同时对于保证范围作出了明确的规定。本案中，由于主债务人鲁商合伙企业未能按约定支付收益，在合同期满后亦未按约返还本金并支付收益，鲍玉葵有权要求鲁商合伙企业返还本金及按照约定的收益支付利息，并且就合同到期后继续按照合同约定支付利息。根据《个人担保承诺》，鲍玉葵请求张雅婷对上述债务承担连带保证责任，于法有据，本院予以支持。需要指出的是，在张雅婷履向鲍玉葵履行了付款责任后，鲍玉葵不能再向主债务人重复主张，张雅婷就在其付款范围内向主债务人追偿。综上所述，张雅婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3420元，由张雅婷负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  王 奔审 判 员  张玉娜二〇一七年十二月十四日法官助理  孟 磊书 记 员  左 爽