陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终13833号上诉人（原审被告）:江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市大庆东路8号。法定代表人：ＸＸ强，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜殿龙，男，该公司西安分公司负责人，住江苏省东台市。被上诉人（原审原告）:西安山江建筑劳务有限公司,住所地陕西省西安市雁塔区沙井村新村北排5号2楼。法定代表人：张发玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙武胜，男，该公司法律顾问，住陕西省富平县。委托诉讼代理人：蒋玉红，男，该公司项目经理，住原审被告:王寅定,男,陕西省西安市雁塔区原审被告:王寅定,男,。原审被告:王寅定,男,1962年5月9日出生，汉族,国基建设西安西北分公司副经理，住原审被告:江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司,住所地陕西省西安市碑林区红缨路9号11702号。陕西省西安市雁塔区原审被告:江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司,住所地陕西省西安市碑林区红缨路9号11702号。。原审被告:江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司,住所地陕西省西安市碑林区红缨路9号11702号。负责人：姜殿龙，分公司经理。上诉人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）因与被上诉人西安山江建设劳务有限公司（以下简称山江公司）及原审原告被告王寅定、江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司（以下简称建兴公司陕西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2017)陕0111民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人建兴公司委托诉讼代理人姜殿龙，被上诉人山江公司委托诉讼代理人孙武胜、蒋玉红，原审被告王寅定，建兴公司陕西分公司负责人姜殿龙当庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建兴公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回山江公司对建兴公司的诉讼请求；2、诉讼费用由山江公司负担。事实和理由：一、原审判决书认定的2011年10月26日山江公司与建兴公司签订的河滨丽景B1#、B2#楼工程主体劳务合同不属实。该合同是份虚假合同，也是一份依法应认定为无效的合同，一审中己查明合同签订人王寅定，其非建兴公司人员，也非项目部工作人员，没有权利代表建兴公司签订合同，并收取保证金。由建兴公司承担返还保证金的赔款损失没有逻辑关系。二、一审法院审理期间，建兴公司曾经表明涉案工程已经于2011年9月5日进行了主体结构劳务分包。三、一审期间已经查明王寅定收取的保证金，滑艇出具的借条，建兴公司未收取该款。4、山江公司与建兴公司从无账务经济往来。山江公司辩称，双方签订的合同是真实意思表示，并且建兴公司与建设方签订了建设工程施工合同，这份合同并非虚假合同。双方合同上面的建兴公司公章在另案中使用过，是真实的。建兴公司对合同上的公章未提出任何质疑。双方之间的合同是真实的，合法的，山江公司也按照约定支付了100万元，收条上也盖有建兴公司的项目部公章。请求依法驳回上诉请求。王寅定述称，对应当还款其没有异议，但建兴公司不应当承担连带责任。建兴公司陕西分公司述称，认可建兴公司的上诉请求。山江公司向一审法院起诉请求：判令建兴公司、建兴公司陕西分公司、王寅定连带返还合同履行保证金68.3万元及损失60万元（按合同总造价的20%计算）。一审法院认定事实：山江公司于2011年10月26日与建兴公司陕西分公司签订《建设工程主体结构施工劳务合同》一份，约定，甲方（建兴公司陕西分公司）将河滨丽景苑B1#、B2#楼工程主体结构工程分包给乙方（山江公司）。承包总面积约10万平方米，以施工蓝图结算为主。承包单价为430元/平方米，以99概算定额的相关规定计算建筑面积。乙方进场日期2011年11月30日，主体施工日期（以甲方开工通知为准）。为了保证工程进度，双方约定本项目工程劳务承包，乙方向甲方交纳合同保证金100万元。当乙方签订合同后2天内向甲方交/元，其余保证金由乙方进场后一次付清，不交视为违约。如果甲方不能按合同约定时间将工程交由乙方施工，超过约定期限15日，甲方应无条件退还保证金，并支付所交保证金5%的违约金。双方必须遵守合同，如任何一方违约，赔偿此工程合同总造价2%违约金等合同内容。落款甲方处盖有建兴公司陕西分公司公章，法定代表人或委托人处王寅定签名；乙方处盖有山江公司公章，法定代表人或委托人处蒋玉红签名。合同签订后，山江公司于2011年10月26日、11月21日分两次，通过案外人蒋永根的银行账户，向王寅定指定的李乐忠银行账户上转保证金共计100万元，王寅定收到该款项后向山江公司出具收款收据两张，王寅定签名，建兴公司陕西分公司河滨丽景苑项目部加盖印章。涉案建设工程因故至今未开工，王寅定向山江公司退还保证金31.7万元。一审法院另查明，建兴公司陕西分公司河滨丽景苑项目部负责人为滑艇，王寅定非该项目部工作人员。一审法院认为，山江公司与建兴公司陕西分公司、王寅定签订的《建设工程主体结构施工劳务合同》是其双方真实意思表示，且合同内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。双方当事人应当严格按照合同的约定享受权利、履行义务。山江公司已按合同约定履行交付100万元保证金的义务。根据涉案合同“乙方进场日期2011年11月30日。如果甲方不能按合同约定时间将工程交由乙方施工，超过约定期限15日，甲方应无条件退还保证金，并支付所交保证金5%的违约金。双方必须遵守合同，如任何一方违约，赔偿此工程合同总造价2%违约金。”的约定，建兴公司、建兴公司陕西分公司、王寅定因故至今不能让山江公司进入工程进行施工，显系违约行为，应当承担违约责任。山江公司要求建兴公司、建兴公司陕西分公司、王寅定返还保证金并承担违约责任，于法有据，依法应予支持。当事人约定的赔偿损失已经成就，山江公司要求建兴公司、建兴公司陕西分公司、王寅定赔偿60万元损失，未超过涉案合同“赔偿此工程合同总造价2%违约金（100000㎡×430元/㎡=43000000元）”的约定，依法予以支持。王寅定非建兴公司及其西安分公司的工作人员，在涉案合同签订时，其在甲方落款处签名，其收取山江公司支付的保证金，也是其向山江公司退付的部分保证金，况且其愿意退还下余保证金。故王寅定、建兴公司西安公司作为涉案合同一方相对人，依法连带返还山江公司保证金、赔偿违约造成的损失。但根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，建兴公司陕西分公司不具备法人资格，与山江公司因涉案《建设工程主体结构施工劳务合同》所产生的法律后果，应由建兴公司承担。故山江公司要求建兴公司陕西分公司承担民事责任，于法无据，不予支持。建兴公司、王寅定应当连带承担违约责任。判决：一、建兴公司、王寅定于判决生效后十日内，连带返还山江公司保证金683000元；二、建兴公司、王寅定于判决生效后十日内，连带赔偿山江公司损失600000元；三、驳回山江公司要求建兴公司陕西分公司承担违约责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费16348元，由建兴公司、王寅定负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建兴公司二审提交的印章使用管理承诺书、（2013）西民四终字第00266号判决书，山江公司对真实性无异议，对证明目的不认可。由于印章使用管理承诺书仅系建兴公司与滑艇的内部约定，而（2013）西民四终字第00266号判决书也证明建兴公司与案外人就涉案工程订立合同时，使用的便是项目部印章，因此，对该两份证据的真实性本院予以确认，对其证明目的不予认定。本院认为，本案争议的焦点问题是建兴公司是否应当对还款承担连带责任。王寅定虽然不是建兴公司的员工，但订立争诉合同时其持有建兴公司项目部的印章，足以使山江公司认为其有权代表建兴公司订立合同，加之收款收据上也加盖了该印章，故原审判决建兴公司、王寅定连带返还山江公司保证金683000元，并无不当。但双方合同约定“如果甲方不能按合同约定时间将工程交由乙方施工，超过约定期限15日，甲方应无条件退还保证金，并支付所交保证金5%的违约金。双方必须遵守合同，如任何一方违约，赔偿此工程合同总造价2%违约金”，因此，原判判令赔偿山江公司损失600000元不妥，退还保证金应当支付的违约金为5万元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院(2017)陕0111民初1330号民事判决第一项；二、变更西安市灞桥区人民法院(2017)陕0111民初1330号民事判决第二项为：江苏建兴建工集团有限公司、王寅定于判决生效后十日内，连带支付西安山江建筑劳务开发有限公司5万元；三、变更西安市灞桥区人民法院(2017)陕0111民初1330号民事判决第三项为：驳回西安山江建筑劳务开发有限公司其余诉讼请求。一、二审案件受理费32696元，由西安山江建筑劳务开发有限公司负担12696元，由江苏建兴建工集团有限公司、王寅定负担2万元。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一七年十二月七日书 记 员  ＸＸＸ