广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤13刑终471号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，汉族，小学，户籍所在地：吉林省和龙市和龙县，曾因犯贩卖毒品罪于2015年11月6日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑10个月，2016年5月13日刑满释放。因涉嫌毒品犯罪，于2016年7月19日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，同年8月25日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。上诉人（原审被告人）高军正，男，汉族，初中文化，户籍所在地：黑龙江省穆棱市，因涉嫌毒品犯罪，于2016年7月19日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，同年8月25日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人邹斌，广东慧达律师事务所律师。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人ＸＸ、高军正犯运输毒品罪一案，于2017年3月14日作出（2016）粤1323刑初1184号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ、高军正不服，提出上诉。惠州市中级人民法院于2017年5月25日作出（2017）粤13刑终141号裁定书，认为原审判决认定上诉人ＸＸ、高军正犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，发回重新审判。广东省惠东县人民法院重新审理本案，于2017年10月28日作出（2017）粤1323刑初373号刑事判决书,宣判后，原审被告人ＸＸ、高军正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，被告人高军正因想购买毒品甲基苯丙胺吸食，便委托被告人ＸＸ寻找购买渠道。2016年7月17日晚上，被告人高军正、ＸＸ为购买毒品驾驶车牌号为粤Ｂ×××××的小汽车从深圳来到惠东县黄埠镇。次日凌晨2时许，被告人高军正、ＸＸ在黄埠镇圆盘附近以2800元的价格向他人购得毒品甲基苯丙胺一包。接着，高、李某将购得的上述毒品放在车上，并驾车前往平海镇海滨温泉。当日凌晨5时许，公安民警在海滨温泉将高军正、ＸＸ抓获，当场从上述小汽车内查获二人购买的上述毒品50.19克。原判决认定上述事实的证据有：受案登记表及立案决定书、现场勘验检查笔录、现场照片、扣押清单、抽样提取笔录、理化化验检验报告、被告人供述、辨认笔录、刑事判决书与释放证明、被告人ＸＸ的同步审讯录像、称重同步录音录像、抓获经过、人口信息等。原判决认为，被告人ＸＸ、高军正明知是毒品甲基苯丙胺而予以运输，毒品数量大，其行为已构成运输毒品罪。被告人ＸＸ曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条、第五十五条、第五十六条、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人ＸＸ犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币二万元。二、被告人高军正犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万五千元。三、公安机关依法扣押的作案工具黑色粤Ｂ×××××现代牌小轿车一辆，依法没收，上缴国库；扣押的涉案毒品，依法没收，予以销毁。上诉人ＸＸ上诉提出：1、案发时，黄埠警察当场缴获的毒品，在派出所称重为50.13克，这与我们购买的数量不符合，在被抓获前我们不知道毒品的重量，提审时我们也没有说过毒品约重50克，只知道我们一共购买了40个毒品，此次称重严重超出了我们购买的数量；2、一审开庭第二次取证时，称重的结果净重是49.15克，加上抽样化验的0.63克，总计为49.78克，办案人员也进行了同步录音录像，我与高军正均签名画押，但在一审开庭时对此次称量结果和材料没有提及；3、二次审理开庭前，2017年8月30日，黄埠警察再次提审我们，我看到办案人员拿出要称重毒品袋子没有封条，我就知道这次的重量一定比上次多，称量结果是49.55克。且二次审判采用了此次称量的结果，这对我们不公平有损我们的合法权益；4、本案存在特勤引诱，在办案过程中，办案人员没有详细追究毒品的来源和贩毒人员的具体情况，似乎有意包庇贩卖人员，如果公安肯抓住贩卖人，那么案件真像会更清楚，我和高军正也不会被判那么重；我们在购买完毒品时，在途中路边的美宜佳买了吸食毒品的工具，车上没有人，车已经熄火，这完全是最佳的抓捕时机，但警察一直跟随我们到海滨温泉，才抓获我们；且二次开庭审理时，公诉人称，案发时是派出所接到线人举报，后查到道路监控录像跟踪我们到平海温泉，才抓获我们，如果是接到线人举报再追踪我们抓获归案，为什么我们刚到海滨温泉就被抓，这从时间上看不合理，这分明就是黄埠警察利用线人布局，引诱我们犯罪；5、我和高军正买毒品是为了自己吸食，并不是非法运输毒品，我们只非法持有了毒品。上诉人高军正上诉提出，1、本次判决比第一次判决加重了对本人的处罚，（2016）粤1323刑初1184号判决没有判决没收本人的车辆，而（2017）粤1323刑初373号判决依法没收本人的车辆，这违背了上诉不加刑的规则；2、本案存在特情引诱，欺骗钓鱼执法行为；我有疾病在身，购买毒品是供自己吸食以减轻病痛折磨，我与ＸＸ出资购买40个冰毒，我们只是要求购买2800元的毒品，按正常的黑市交易每个冰毒应该是0.7克，40个冰毒应该28克左右，但由于贩卖毒品的女子是办案机关的线人，在我和ＸＸ不知情的情况下将贩卖毒品的重量增重到50克左右，且为了诱使我们构成运输毒品罪，公安没有在最佳时机抓捕我们（毒品交易时，以及完成毒品交易后，ＸＸ在美宜佳买吸毒工具，我带女儿上厕所时），而是等待我们将车开到海滨温泉酒店（所谓的“完成运输过程”）才抓捕我们，而真正的线人没有被抓捕归案，更加说明了本案存在着特情引诱、钓鱼执法的行为；3、毒品的交易过程全部是ＸＸ操办的，整个过程我都一直没有见到过毒品；4、在公安机关办案人员的审讯记录上，办案人员让我写上“重量与我无关”，我才在笔录上签字确认的。上诉人高军正辩护律师提出，1、原审认定事实不清，定性不准确；原审认定被告人高军正所涉毒品数量有误；ＸＸ与高军正分别出资700元、2100元人民币购买毒品，故被告人非法持有的毒品只能按份共有；2、被告人高军正的行为应认定为非法持有，而不是运输毒品罪；3、原审法院对被告人高军正的行为量刑过重，罪行不相适应；4、本案公安机关在办案过程中使用“特情人员”参与本案查办，降低了案件的社会危害性，因此告人的行为应当减轻处罚；5、本案在审理过程中严重违反诉讼程序：本案中，侦查机关再次提交两份补充侦查证据是违反证据规则的，不能作为本案的主要证据，故补充后的“称重记录”、“情况说明”严重违法，不应予以采信；原审适用法律错误，原审法院多次引用纪要作为定案依据，违反了我国刑事审判判案的基本依据。综上，恳请贵院在查明事实的基础上依法改判上诉人较轻的刑罚，依法撤销广东省惠东县人民法院（2017）粤1323刑初373号的刑事判决，依法按上诉人高军正涉嫌非法持有毒品罪定罪量刑。经审理查明，上诉人（原审被告人）高军正因想购买毒品甲基苯丙胺吸食，便委托上诉人（原审被告人）ＸＸ寻找购买渠道。2016年7月17日晚上，高军正、ＸＸ为购买毒品驾驶车牌号为粤Ｂ×××××的小汽车从深圳来到惠东县黄埠镇。次日凌晨2时许，高军正、ＸＸ在黄埠镇圆盘附近以2800元的价格向他人购得毒品甲基苯丙胺一包。接着，高、李某将购得的上述毒品放在车上，并驾车前往平海镇海滨温泉。当日凌晨5时许，公安民警在海滨温泉将高军正、ＸＸ抓获，当场从上述小汽车内查获二人购买的上述毒品50.13克。上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。2、抓获经过，证实2016年7月18日凌晨5时许，公安机关将上诉人（原审被告人）ＸＸ、高军正抓获归案。3、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片，证实抓捕现场的方位、地点、概貌及周边情况。4、扣押清单，证实公安机关从上诉人（原审被告人）高军正处扣押车牌号为粤Ｂ×××××黑色现代牌小轿车一辆、白色晶体状疑似冰毒一袋（重50.13克）。5、上诉人（原审被告人）供述材料及辨认笔录（1）上诉人（原审被告人）ＸＸ的供述材料及辨认笔录，证实被告人ＸＸ与高军正本是朋友关系，高军正让ＸＸ通过电话联系一女子准备购买毒品“冰毒”。2016年7月17日10时许，ＸＸ与高军正驾车到达惠东县黄埠镇转盘附近的优城客餐厅，然后联系该女子。该女子到达转盘附近路边后，由高军正出资，给了她1800元向别人购买“冰毒”，然后二人便在餐厅内等待。次日凌晨2时左右，该女子拿到毒品并上了ＸＸ、高军正所驾驶的汽车后座，高军正坐在驾驶位，ＸＸ坐在后座，ＸＸ将高军正的1000元交给了她，她把装着毒品的黑色袋子交给了ＸＸ，买来40个冰毒，称重约有50克。交易完成后，ＸＸ、高军正便驾车来到平海海滨温泉，高军正下车后带着他女儿去开房，ＸＸ前去停车，不久便被公安机关抓获，并在车上缴获涉案毒品，随后又将高军正抓获。经辨认，被告人ＸＸ从混杂照片中辨认出高军正就是于2016年7月17日与其一起购买毒品的男子。（2）上诉人（原审被告人）高军正的供述材料及辨认笔录，证实高军正因想购买“冰毒”吸食，便让“阿某”帮忙联系买家，“阿某”在深圳打电话给一惠东女子，该女子承诺能在惠东找到“冰毒”，二人便来惠东找该女子。高军正、ＸＸ于2016年7月17日10时许到达黄埠镇转盘附近的优城悦客餐厅，然后“阿某”便联系该女子。女子过来后，高军正、“阿某”先在转盘附近的路边给了该女子定金，在该女子去拿“冰毒”时，二人在餐厅等候。次日凌晨2时左右，这个女子交给二人“冰毒”，高军正、“阿某”便驾车到平海海滨温泉。到达后，高军正带着其女儿去开房，“阿某”前去停车，这时公安机关前来将高军正抓获，公安机关抓获高军正、ＸＸ时，在高军正的黑色现代牌小轿车后排座上（车牌号：粤Ｂ×××××）缴获一包用密封塑料袋包装的“冰毒”，称重显示约50克。经辨认，高军正从混杂照片中辨认出ＸＸ就是介绍其购买“冰毒”的“阿某”。6、称量笔录，证实经公安机关对涉案毒品进行称重，涉案毒品净重50.13克，上诉人（原审被告人）高军正在该称量笔录上签名确认。7、抽样提取笔录，证实公安机关对涉案毒品提取0.64克抽样送检。上诉人（原审被告人）ＸＸ、高军正在该抽样提取笔录上签名确认。8、《理化化验检验报告》，证实公安机关从被告人高军正的车上缴获可疑毒品一包，经抽样检查，检出甲基苯丙胺成分。9、刑事判决书与释放证明，证实2015年11月6日，被告人ＸＸ因犯贩卖毒品罪，被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元，于2016年5月13日刑满释放。10、上诉人（原审被告人）ＸＸ的同步审讯录像，证实公安机关对被告人ＸＸ审讯的过程，被告人ＸＸ供述内容与讯问笔录基本一致。11、情况说明，证实公安机关接线人举报获知上诉人（原审被告人）ＸＸ、高军正购买毒品“冰毒”后，对上诉人（原审被告人）高军正驾驶的车辆进行锁定、追踪，并在合适的时机将二人抓捕。12、上诉人（原审被告人）ＸＸ的人口信息、被告人高军正的户籍证明，证实被告人ＸＸ、高军正的个人身份等基本情况及作案时具有完全刑事责任能力。本院认为，上诉人ＸＸ、高军正违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而购买并予以运输，毒品数量大，其行为均已构成运输毒品罪。上诉人ＸＸ曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。对上诉人ＸＸ、上诉人高军正及其辩护律师上诉所提意见，综合评析如下：1、关于本案的定性。“运输”毒品，是指利用飞机、火车、汽车等交通工具或者采用随身携带的方法，将毒品从这一地点运往另一地点的行为。就本案而言，上诉人ＸＸ、高军正于2016年7月18日凌晨，在黄埠镇转盘附近与“上家”交易毒品后，携带涉案毒品驾驶汽车从惠东县黄埠镇前往惠东县平海镇海滨温泉，后在海滨温泉被抓获。公安民警当场在高军正、ＸＸ驾驶的小汽车内查获二人购买的毒品甲基苯丙胺一包。经称重，净重为50.13克。综上可见，上诉人高军正、ＸＸ在交易完成后，已经实际控制涉案毒品，并明知毒品是甲基苯丙胺仍予以运输，从惠东县黄埠镇驾车运至平海镇。上诉人ＸＸ、高军正的行为符合运输毒品罪的构成要件，应认定为运输毒品罪。上诉人ＸＸ、高军正及辩护人邹斌提出本案应定性为非法持有毒品罪的意见，不能成立。2、关于上诉人ＸＸ、高军正及辩护律师邹斌对涉案毒品称重提出的辩解意见。经查，上诉人ＸＸ、高军正被抓获当天即2017年7月18日，公安民警即当着两上诉人的面，并在见证人在场的情况下对涉案毒品进行称量，称量笔录及称量照片有上诉人高军正签名画押，现场照片亦证实上诉人ＸＸ在称量现场。可证实公安机关对涉案毒品的称量是依法依规的，符合证据的三性要求，应作为定案的依据。3、关于本案是否存在特情引诱的问题。对此，公安机关出具了《情况说明》，证实案件是接到线人举报后对涉案车辆予以追踪，并选择合适时机抓捕涉案人员。两上诉及辩护人认为本案存在特情引诱，及线人存在陷害两上诉人的情况，只是自己的主观猜测，并未提交相关线索和证据予以证明。故本院不予采信。4、涉案车辆粤Ｂ×××××小轿车为上诉人ＸＸ、高军正运输毒品所用，是作案工具，且该机动车所有人为上诉人高军正。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。5、针对涉案毒品出资问题，根据上诉人ＸＸ、高军正的供述材料分析，两上诉人对毒品出资问题说法不一，且供述不稳定。但根据案情反映，上诉人ＸＸ系受上诉人高军正委托联系购买毒品，联系卖家后，上诉人ＸＸ、高军正于2017年7月17日驾车前往惠东进行毒品交易，且上诉人ＸＸ、高军正明知是毒品甲基苯丙胺仍从惠东县黄埠镇驾车运至平海镇，因此上诉人ＸＸ、高军正应当按照缴获的毒品数量承担刑事责任。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 静审判员 邱志勇审判员 李汉加二〇一七年十二月十五日书记员 廖惠颖附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。