广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终2012号上诉人（原审原告）：胡长云，男，1962年6月12日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：徐朝阳，广东言通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林祥辉，男，1962年8月4日出生，汉族，住广东省南雄市。上诉人（原审被告）：蒲书勇，男，1975年1月15日出生，汉族，住广东省南雄市。上诉人（原审被告）：徐道武，男，1967年11月12日出生，汉族，住广东省南雄市。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：林勋华，广州金鹏律师事务所律师。上诉人胡长云及林祥辉、蒲书勇、徐道武因买卖合同纠纷一案,不服广东省南雄市人民法院（2016）粤0282民初80号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。胡长云上诉请求：1.将原审判决第一项改判为：林祥辉、蒲书勇、徐道武在判决生效之日十日内向胡长云支付143653.4元及利息（利息按年利率24%计算，从2013年2月6日起至还清之日为止）；2.判决林祥辉、蒲书勇、徐道武向胡长云支付自2006年1月1日起至2013年2月6日止的利息61433元；3.一审受理费5292元及审计费15000元，共计20292元由林祥辉、蒲书勇、徐道武负担；4.二审案件受理费由林祥辉、蒲书勇、徐道武负担。事实和理由：首先，原审法院认定事实不清，林祥辉、蒲书勇、徐道武与胡长云发生最后交易的时间为2013年2月6日，故林祥辉、蒲书勇、徐道武拖欠利息计息起算时间应为2013年2月6日，非胡长云的起诉时间2015年5月19日。其次，林祥辉、蒲书勇、徐道武自2006年1月1日起至2013年2月6日止，与胡长云发生交易，欠款单及审计报告可证明，林祥辉、蒲书勇、徐道武拖欠胡长云在此期间的利息共计61433元，原审法院遗判了此利息。最后，本案纠纷系林祥辉、蒲书勇、徐道武拒绝向胡长云支付货款引起的，且林祥辉、蒲书勇、徐道武在一审败诉，原审法院判决诉讼费及鉴定费由胡长云负担，缺乏法律依据。综上所述，原审法院认定事实不清，法律引用错误，请求二审法院依法公平裁判。林祥辉、蒲书勇、徐道武亦上诉请求：1.撤销原审判决书的全部判决；2.裁定驳回胡长云对林祥辉、蒲书勇、徐道武的起诉；3.判决胡长云承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决未正确认定胡长云对林祥辉、蒲书勇、徐道武的起诉已过诉讼时效。本案所涉每次交易均单独结算独立成立合同关系，故应根据每次交易时间分别单独起算诉讼时效，诉讼时效期间应从赊欠饲料单据出具之日的第二天开始计算。且诉讼时效属于胡长云的证明责任，原审判决认定诉讼时效为林祥辉、蒲书勇、徐道武的证明责任是错误的，胡长云亦未提供证据证明未超过诉讼时效。即使按胡长云自认的最后一次结算对账时间起算诉讼时效，自2012年8月26日起算两年至2014年8月25日，因本案并无诉讼时效中断、中止的情况，故胡长云于2015年5月19日向法院起诉的行为已超过诉讼时效。原审判决中列示的欠条出具日期为2016年2月6日是明显的错误，2016年本案正处于诉讼过程中，根本不存在出具日期为2016年2月6日的欠条。二、本案不存在原审判决中所谓的“交易习惯”，原审判决以未查明、不存在的“交易习惯”作为本案的判决依据，是明显的事实认定错误。三、原审仅判定林祥辉、蒲书勇、徐道武承担共同责任是错误的。不能仅凭货款通过林祥辉账户支付，即认定林祥辉与胡长云形成合同关系，亦不能据此证明林祥辉应对胡长云请求承担共同责任。如未查明本案所涉饲料均用于林祥辉、蒲书勇、徐道武共同经营的猪场，无论如何查明货款支付情况，对胡长云要求林祥辉、蒲书勇、徐道武承担共同责任的诉求均无意义。四、原审判决以审计报告作为判决的依据是错误的。本案审计报告并未在法院指定的举证期限内申请，不应该作为判决的依据。且林祥辉、蒲书勇、徐道武对审计报告的内容提出了异议，该异议完全基于审计材料、审计规则及审计报告表述，不存在原审判决所谓需要提出证据佐证的问题；胡长云亦对审计报告的内容、结论性意见提出异议。在此情况下，鉴定人应出庭作证，否则该审计报告不得作为认定事实的根据。在上述情况下，林祥辉、蒲书勇、徐道武依法对审计报告不予质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。另外，原审判决认定结果与审计结论矛盾。审计报告中的结论性意见未体现林祥辉、蒲书勇、徐道武共同欠款。五、原审判决认定“三被告证明及通话记录”是错误的。本案并不存在所谓的“三被告证明”，对胡长云提供徐道武、蒲书勇的所谓证明，徐道武、蒲书勇、林祥辉均不予认可。而所谓通话记录并不能反映与本案所涉事实有关联，胡长云亦无法证明该通话记录录音证据为合法取得，也未提供录音证据的原物，林祥辉、蒲书勇、徐道武基于上述理由依法对该证据不予质证，原审判决将该通话记录作为认定案件事实的依据，是严重的程序违法。另外，“三被告证明及通话记录”均是在诉讼时效超过之后形成的，其中并未体现胡长云有明确的催收表示，也未体现林祥辉、蒲书勇、徐道武有继续履行的意思表示，故并不构成对“原债务的重新确认”。原审判决将“三被告证明及通话记录”错误视为诉讼时效中断情形，是明显的事实认定不清、法律适用错误。六、原审判决认为林祥辉、蒲书勇、徐道武未到庭参加诉讼，应承担举证不能后果的观点是错误的。林祥辉、蒲书勇、徐道武已委托律师出庭，不存在未参与诉讼的问题，就本案也不存在未到庭则承担举证责任的法律规定。在胡长云未完成其证明责任的情况下，林祥辉、蒲书勇、徐道武不负任何证明责任，胡长云应对其未完成的证明责任承担举证不能的不利后果。七、原审判决认定“三被告在南雄水口镇经营一间猪场”没有任何证据支撑，也无证据支撑林祥辉、蒲书勇、徐道武互为承担连带清偿责任。综上所述，胡长云对林祥辉、蒲书勇、徐道武的起诉无任何事实及法律依据，原审判决存在显著的事实认定及法律适用错误，请二审法院依法判决。胡长云于2015年5月19日向广东省南雄市人民法院起诉请求：１、判令林祥辉、蒲书勇、徐道武共同向胡长云支付货款266124.45元；２、诉讼费用由林祥辉、蒲书勇、徐道武负担。在该院审理阶段，胡长云变更诉请为：1、判令林祥辉、蒲书勇、徐道武共同向胡长云支付货款276124.45元，其中累计饲料款本金142059元，2012年8月至2013年2月6日欠款利息为61433元，2013年2月6日至2015年3月6日欠款利息为66029元，2015年3月6日至2015年5月19日欠款利息为6603.45元。该院经过审理，于2015年8月12日作出（2015）韶雄法民二初字第76号民事判决书，判决：林祥辉、蒲书勇、徐道武在判决生效之日起十日内向胡长云支付276124.45元。林祥辉、蒲书勇、徐道武互为承担连带清偿责任。林祥辉、蒲书勇、徐道武不服该判决，向本院提出上诉，本院经过审理，于2015年11月19日作出（2015）韶中法民二终字第151号民事裁定书，裁定：一、撤销广东省南雄市人民法院（2015）韶雄法民二初字第76号民事判决；二、发回广东省南雄市人民法院重审。原审法院认定事实：2005年至2013年期间，胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武之间进行猪饲料交易，但买卖关系没有书面合同约定，而是采取边赊边还的方式进行饲料交易，根据相关欠款凭据显示，胡长云认为林祥辉、蒲书勇、徐道武仍欠饲料款及利息266124.45元，并向法院提出申请：1.请求法院调取胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武买卖饲料过程中银行的交易记录；2.对胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武买卖饲料款的交易事项进行审计计算。原审法院依法调取了胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武在银行的交易情况，原审庭审中，并组织双方就胡长云提交的欠款凭据等证据和法院调取的银行交易记录进行质证。林祥辉、蒲书勇、徐道武认为胡长云提交的欠款凭据存在有涂改的现象，三性均不予认可，但未提出对欠款凭据进行鉴定，也未提交任何证据予以佐证。根据胡长云提出的申请，要求对胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武买卖饲料交易事项进行审计结算，原审法院依法委托韶关市智杰会计事务所对胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武买卖饲料交易事项进行审计结算。审计报告结论：蒲书勇、徐道武尚未归还欠款143653.4元，其中，徐道武担保31793.2元，欠款凭据未显示欠款人，所有欠款凭据中，未显示林祥辉签名，胡长云对审计报告无异议，林祥辉、蒲书勇、徐道武对审计报告有异议，但未提交证据予以佐证。另，林祥辉、蒲书勇、徐道武经原审法院传票传唤，必须到庭，但均未到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，林祥辉、蒲书勇、徐道武应对案件的事实承担举证不能的法律后果。经原审法院主持调解，因双方对争议标的分歧过大，未能达成和解协议。原审法院认为，双方争议焦点一：关于林祥辉与胡长云是否存在买卖（饲料）关系的问题。从胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武买卖饲料欠款凭据、银行交易记录显示，林祥辉通过银行汇款给胡长云的交易次数达43次，交易额约1296000元之多，林祥辉在银行给胡长云转账的交易行为是胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武买卖饲料款的交易习惯，蒲书勇、徐道武为同一养猪场购买饲料，林祥辉、蒲书勇为同一养猪场支付饲料款，根据《中华人民共和国合同法》第二十六条之规定，根据交易习惯和诚信原则，足以认定林祥辉与胡长云买卖（饲料）关系成立，林祥辉是购买饲料的买受人之一。双方争议焦点二：关于胡长云的诉讼请求是否有法律事实证实林祥辉、蒲书勇、徐道武共同承担偿还所欠饲料款的问题。根据胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武买卖饲料的交易情况显示，林祥辉、蒲书勇、徐道武为同一养猪场购买饲料及支付饲料款，林祥辉、蒲书勇、徐道武没有证据证明买卖过程中的饲料为其他猪场所用，胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武买卖饲料的交易习惯均有蒲书勇、徐道武在买卖饲料欠款凭据的签名，银行转账有林祥辉、蒲书勇的交易记录，林祥辉、蒲书勇、徐道武提出胡长云的诉讼请求没有法律事实的抗辩，事实不清，理由不充分，证据不足，不予采信，本案中，胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武进行买卖饲料款交易行为，虽无明确支付日期，但依据双方长期在交易中形成的习惯做法，林祥辉、蒲书勇、徐道武应及时向胡长云支付购买饲料款项。双方争议焦点三：关于胡长云提交的诉讼请求超过诉讼时效的问题。胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武买卖饲料的欠款凭据显示，双方并没有其他约定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，胡长云的主张未超过诉讼时效，林祥辉、蒲书勇、徐道武提出胡长云的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩，事实不清，证据不足，不予采信。双方争议焦点四：关于审计机构的审计结论是否有法律效力的问题。因案件审理需要及胡长云的申请，原审法院依法委托韶关市智杰会计事务所对胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武买卖饲料交易事项进行专项审计，该所审计程序合法有效，予以采信。综上所述，合法的买卖关系受法律保护,当事人应当按照约定履行自己的义务，胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武进行买卖饲料交易未违反法律规定，双方的买卖行为应受法律保护，胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武买卖饲料交易经审计结算显示，蒲书勇、徐道武欠胡长云饲料款143653.4元，其中，徐道武担保31793.2元，欠款凭据未显示欠款人，但根据胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武的交易习惯及银行交易记录，足以认定林祥辉、蒲书勇、徐道武与胡长云存在同一买卖关系，所欠购买饲料款143653.4元，应由林祥辉、蒲书勇、徐道武共同承担清偿责任。胡长云提出的要求林祥辉、蒲书勇、徐道武偿还饲料款143653.4元，事实清楚，证据充分，依法予以支持。至于胡长云提出要求林祥辉、蒲书勇、徐道武偿还饲料款的利息问题，根据林祥辉、蒲书勇、徐道武与胡长云的交易习惯，无法区分胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武交易额所指向的具体每张交易凭据的数额，双方也未及时清算、释明，因此，胡长云主张的饲料款利息应从其主张权利之日起计算，从胡长云与林祥辉、蒲书勇、徐道武买卖饲料的欠款凭据显示，双方约定年利率符合法律规定，按双方约定的年利率计算，即从2015年5月19日起按年利率24%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、林祥辉、蒲书勇、徐道武在判决生效之日起十日内向胡长云支付143653.4元及利息（利息按年利率24%计算，从2015年5月19日起至还清之日止）；二、林祥辉、蒲书勇、徐道武承担连带清偿责任；三、驳回胡长云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5292元，审计费15000元，共计20292元。由胡长云负担13000元，林祥辉、蒲书勇、徐道武负担7292元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审认定事实一致。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据上诉人的上诉意见，本案争议的焦点在于：一、林祥辉、蒲书勇、徐道武与胡长云是否存在买卖合同关系，林祥辉、蒲书勇、徐道武应否共同对货款承担付款责任；二、胡长云的诉请是否已过诉讼时效；三、欠款利息起算时间的问题。关于焦点一的问题。虽然双方当事人未签订书面的买卖合同，但根据《赊欠饲料单据》的内容反映，双方存在饲料买卖的交易事实，故双方形成买卖合同关系。虽然《赊欠饲料单据》上的签名是蒲书勇或徐道武（路狗）个人签名，但是其二人并未提供证据证明在涉案时间段内除了经营涉案的养猪厂外，还单独经营其他的养猪厂，需要向胡长云购买饲料。因此，原审法院认为涉案欠款为其二人共同所欠，并无不当。关于林祥辉是否为共同经营者的问题。从双方银行交易情况看，涉案货款多由林祥辉通过银行汇款方式支付，交易数额巨大，原审法院认定林祥辉参与经营涉案养猪厂，符合本案事实情况，本院予以维持。林祥辉、蒲书勇、徐道武应共同对所欠货款承担付款责任。胡长云起诉主张的本金为142059元。在重审期间，并未变更诉请，原审法院判决林祥辉、蒲书勇、徐道武支付饲料款143653.4元，超过了胡长云诉请范围，本院予以纠正，林祥辉、蒲书勇、徐道武应支付的饲料款为142059元。关于焦点二的问题。《赊欠饲料单据》上未明确具体付款日期，胡长云可以随时向林祥辉、蒲书勇、徐道武主张权利，胡长云的诉请未超过法律规定的诉讼时效。关于焦点三的问题。根据《赊欠饲料单据》显示，利息按两段计算：欠货款六个月内按月息1%计，超过六个月后按月息2%计。该约定并无超过法律年利率24%的规定，且是双方当事人真实意思表示，该约定合法有效，2012年8月至2013年2月6日欠款利息为61433元，2013年2月6日至2015年3月6日欠款利息为66029元，2015年3月6日至2015年5月19日欠款利息为6603.45元。林祥辉、蒲书勇、徐道武对上述利息应承担支付责任。综上所述，林祥辉、蒲书勇、徐道武的上诉请求，理据不足，本院不予支持。胡长云的上诉请求，部分有理，本院予以部分维持。原审判决认定部分不清，本院予以部分纠正。林祥辉、蒲书勇、徐道武应向胡长云支付本息共计276124.45元。依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、变更广东省南雄市人民法院（2016）粤0282民初80号民事判决第一项为：林祥辉、蒲书勇、徐道武在本判决生效之日起十日内向胡长云支付本息共计276124.45元；二、维持广东省南雄市人民法院（2016）粤0282民初80号民事判决第二项；三、撤销广东省南雄市人民法院（2016）粤0282民初80号民事判决第三项；四、驳回胡长云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5292元、审计费15000元、二审案件受理费5015.88元，共计25307.88元，由林祥辉、蒲书勇、徐道武负担。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  危 晖审判员  李飞洲二〇一七年十二月二十二日书记员  龙 娟