陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终1124号上诉人（原审被告）：蒋庆福，男，1964年2月10日出生，汉族，住址四川省蓬溪县天福镇双合村6社**号。委托诉讼代理人：程利生，陕西兢业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王家洪，男，1971年7月9日出生，汉族，住四川省成都市温江区涌泉同兴东路**号。委托诉讼代理人：李波，汉台区汉中路法律服务所法律工作者。原审第三人：陕西东方建筑有限责任公司，住所汉中市汉台区天坛路。法定代表人：王少波，该公司董事。委托诉讼代理人：尹继祥，该公司职员。上诉人蒋庆福因与被上诉人王家洪、原审第三人陕西东方建筑有限责任公司合同纠纷一案，不服南郑县人民法院（2017）陕0721民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋庆福的委托诉讼代理人程利生、被上诉人王家洪及其委托代理人李波、原审第三人陕西东方建筑有限责任公司的委托诉讼代理人尹继祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被上诉人（原审原告）向一审法院起诉请求：1、诉请依法确认原、被告于2014年7月18日所签订的《协议》无效；2、判令被告退还原告所交保证金100万元；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求：要求被告承担100万元保证金占用期间的利息18万元和主张权利产生的住宿费、交通费2万元及要求第三人承担连带责任。一审判决书认定的事实：被告与第三人系挂靠关系。2014年3月4日，第三人与陕西荣威置业有限公司签订了《汉水华庭酒店装修合同》，约定陕西荣威置业有限公司将汉水华庭酒店装修工程发包给第三人，合同中约定由第三人向陕西荣威置业有限公司支付合同履约保证金200万元，装修开工日期为2014年3月4日，竣工日期2014年11月30日。2014年2月26日，第三人向被告出具了委托书，授权被告为汉水华庭酒店装修工程项目负责人，全权负责该工程的施工、质量、安全、进度等现场管理相关工作。2014年7月18日，原、被告签订《协议》一份，约定被告将汉水华庭酒店装修工程转包给原告。原告于2014年7月17日和2014年8月1日两次向被告汇去工程保证金共计100万元。2015年11月19日，原、被告又签订一份《补充协议》，该协议注明2014年7月18日的协议签订后，非因原、被告双方的原因至今该工程无法开工，原告所交纳的工程履约保证金也无法退回，双方并约定：2014年7月18日所签协议是双方自愿达成，该协议继续有效，双方应遵照执行；鉴于原告家人患有重病，经济困难，被告自愿借款50万元给原告；本协议签订后，原、被告双方应相互配合共同向第三人及陕西荣威置业有限公司追讨原告所交纳的工程履约保证金；在追要原告交纳的工程保证金期间原告不得以任何手段，任何方式要求被告现行支付或垫付其向第三人交纳的工程履约保证金，在追要原告交纳的工程履约保证金期间被告也不得向原告要求归还50万元借款；原、被告双方一致同意在本协议签订后由被告负责协调在2015年12月30日前通过司法程序向法院起诉追要原告交纳的工程履约保证金。《补充协议》签订当天，被告借给原告50万元，原告向被告书写了借条，借条中约定该款在原告收到保证金后归还。另查明，2014年2月28日，第三人向陕西荣威置业有限公司交纳了200万元装修保证金。2015年7月17日，第三人与陕西荣威置业有限公司及保证人签订了一份《退还款协议》，该协议约定：第三人向陕西荣威置业有限公司交纳履约保证金200万元情况属实；陕西荣威置业有限公司违反装修合同约定，现自愿在本协议签订之日起73日内向第三人退还保证金200万元。2015年12月24日，第三人向被告出具了一份委托书，委托被告处理陕西荣威置业有限公司违约退还保证金一事。一审法院认为，被告通过挂靠第三人从陕西荣威置业有限公司取得了汉水华庭酒店装修工程，并向陕西荣威置业有限公司交纳了200万元保证金，后被告将该装修工程又转包给原告，并收取了原告的100万元保证金，但之后该装修工程合同并未实际履行。从第三人与陕西荣威置业有限公司签订的《退还款协议》内容看，《汉水华庭酒店装修合同》已无履行可能，陕西荣威置业有限公司也愿意返还收取的200万元保证金，但至今未返还。被告辩称本案案由应定为债权债务概括转移合同纠纷，该案由是合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人，且应当征得合同另一方的同意，但本案案情显然不符合这种情形。被告称将该工程转让给原告，工程发包方陕西荣威置业有限公司是认可该转让行为的，为证明这一事实被告提交了陕西荣威置业公司副总经理赵小刚出具的情况说明，在情况说明中赵小刚只是陈述陕西荣威置业有限公司对原告的施工能力进行了考察予以认可，但并未说明陕西荣威置业有限公司已同意被告将该装修工程转让给原告，原、被告也未与陕西荣威置业有限公司签订任何书面协议，故被告的该观点不予采纳。原告所起诉的案由为建设工程施工合同纠纷，该案由是指发包人与施工人就完成工程施工达成协议，在履行此协议过程中发生的纠纷。本案中是工程在转包过程中所发生的纠纷，工程并未实际履行，也不是发包人与施工人产生的纠纷，不符合建设工程施工合同纠纷案由的适用条件，故按照本案实际情况，本案案由应定为合同纠纷。被告以第三人名义承揽了陕西荣威置业有限公司发包的汉水华庭酒店装修工程，合同签订方为第三人和陕西荣威置业有限公司，该装修工程无法履行后依然是第三人和陕西荣威置业有限公司签订的《退还款协议》，原告和第三人、陕西荣威置业有限公司之间未有任何书面材料，原告所汇的100万元保证金也全部是汇给被告个人，可见原告未和第三人、陕西荣威置业有限公司发生任何直接的法律关系，现汉水华庭酒店装修工程实际已无法履行，原告汇给被告的100万元保证金理应由被告返还，第三人不承担退还责任。原告诉请确认原、被告于2014年7月18日所签《协议》无效，根据庭审查明的事实，与陕西荣威置业有限公司签订协议的是第三人，原、被告之间签订的转让工程的《协议》并没有第三人的印章，第三人也没有给被告授权，故该协议无效。对原、被告所签订的《补充协议》中约定的原、被告共同向第三人及陕西荣威置业有限公司追要保证金，该条并不是约定原、被告双方的权利义务，而是约定向第三方追要保证金的权利，对是否应当由第三方承担退还责任或谁有权利向第三方追要，这应当由法律或有第三方参与的协议来认定，故《补充协议》第三条无效，且《补充协议》第四条约定被告负责协调在2015年12月30前通过司法程序向法院起诉追要保证金，但被告至今未向法院起诉，原告的合法权益已遭到损害，其有权通过司法程序要求被告退还保证金。原告要求被告承担100万元保证金占用期间的利息及主张权利产生的住宿费、交通费，对保证金占用期间的利息，双方协议中并无约定，且原、被告之间的协议未能履行并非被告的责任，协议无效原告亦有责任，故原告主张100万元保证金占用期间的利息不予支持；对主张的住宿费、交通费，原告未提交相关证据，不予支持。被告在答辩意见中称如果判决被告退还保证金应扣除被告依据《补充协议》借给原告的50万元，经查，虽然原告向被告借款这一事实与本案分属不同的法律关系，但借款却因本案事实引起，双方抵扣借款和保证金，利于双方债权债务的解决，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第九条、第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决：一、被告蒋庆福应于本判决生效之日起十日内退还原告王家洪保证金100万元（该100万元与原告向被告所借的50万元折抵，被告蒋庆福实际再退还原告王家洪50万元）；第三人陕西东方建筑有限责任公司不承担责任；二、驳回原告王家洪的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由被告蒋庆福负担13800元，原告王家洪负担1800元。上诉人蒋庆福上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不全，部分事实认定错误，以致认定法律关系错误，上诉人与被上诉人系因债权债务概括转让而发生的纠纷，一审确定案由为合同纠纷不合适。2、一审认定上诉人与被上诉人之间签订的《承包装修协议》和《补充协议》第三条无效，属适用法律错误。3、一审判决由上诉人退还被上诉人保证金缺乏事实和法律依据。上诉人将《汉水华庭酒店装修工程合同》权利义务转让给被上诉人王家洪，事实清楚，且发包方陕西荣威置业有限公司是认可的。收取被上诉人保证金的主体是陕西荣威置业有限公司，退款主体理应是陕西荣威置业有限公司，造成被上诉人未能施工的原因并非上诉人违约，而是发包方荣威置业公司，根据双方2015年11月19日补充协议第三条约定，被上诉人与上诉人应向陕西荣威置业有限公司主张权利，而不是直接向上诉人主张。被上诉人王家洪答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持原审判决、驳回上诉人的上诉请求。被上诉人与陕西荣威置业有限公司没有任何关系，不管蒋庆福与哪个公司承包工程，被上诉人都没有做过任何工程，被上诉人都不认识第三人陕西东方建筑有限责任公司、陕西荣威置业有限公司公司，不应该向其要钱，被上诉人只向蒋庆福要钱。关于补充协议内容提到，就是蒋庆福要向荣威公司起诉，蒋庆福收了被上诉人的钱，就应该偿还。原审第三人陕西东方建筑有限责任公司答辩称，本案是蒋庆福和王家洪之间的个人行为，与第三人陕西东方建筑有限责任公司无关。二审期间，当事人均没有提交新证据，二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人蒋庆福与原审第三人陕西东方建筑有限责任公司系挂靠关系,2014年3月4日蒋庆福以陕西东方建筑有限责任公司名义与陕西荣威置业有限公司签订了汉水华庭酒店装修合同,合同约定竣工日期为2014年11月30日。2014年7月18日,上诉人蒋庆福与被上诉人王家洪签订一份汉水华庭酒店装修工程承包协议,按照该协议内容,被上诉人王家洪先后二次向上诉人蒋庆福汇款100万元保证金。上诉人蒋庆福与被上诉人王家洪系合同关系。关于本案返还保证金的义务主体问题，经查，被上诉人王家洪按照与上诉人签订的协议向上诉人汇款100万元保证金，现该装修工程承包协议因第三方原因无法履行，致使其签订合同的目的无法实现，上诉人蒋庆福作为该协议的对方当事人理应向被上诉人返还其已收取的保证金。虽然上诉人、被上诉人在补充协议中约定，在向陕西东方建设有限责任公司追要保证金期间，被上诉人不得主张该保证金，但该协议同时也约定了上诉人在2015年12月30日前通过司法程序向法院起诉追要被上诉人交纳的工程保证金,然上诉人至今未提起诉讼。现被上诉人要求上诉人返还其交纳的保证金，符合法律规定，故上诉人认为自己不承担返还保证金责任的上诉请求及理由不能成立，依法不予支持。上诉人与被上诉人之间签订的汉水华庭酒店装修工程承包协议确系合同关系，现因该合同目的无法实现，属合同的法定解除情形，一审法院认定该合同无效，属适用法律错误，予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元由上诉人蒋庆福负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 平代理审判员  于云江代理审判员  袁 媛二〇一七年十二月六日书 记 员  李 洋