山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1930号上诉人（原审被告）：范金保，男，1966年1月19日出生，汉族，住五莲县。委托诉讼代理人：何恩玺，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘挺，山东名律律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王义亮，男，1962年10月15日出生，汉族，住五莲县。委托诉讼代理人:李淑超，山东汇公律师事务所律师。上诉人范金保因与被上诉人王义亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服五莲县人民法院（2017）鲁1121民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。范金保上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由王义亮承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程由范金保承包错误。涉案工程由山东博优机械科技股份有限公司（以下简称“博优公司”）自行组织施工，不仅所有原材料由博优公司提供，博优公司还负责扎钢筋、支模板，范金保仅仅提供摊灰劳务和帮助王义亮承揽磨面工作，博优公司现场指挥、管理。如果说承包，至多也是范金保承包了摊灰劳务，不存在承包涉案工程的情况。二、王义亮未能提交有效证据证实范金保是王义亮的雇主，一审法院即认定范金保是王义亮的雇主错误。三、王义亮承揽了磨面的劳务工作，应当对自己的损失承担责任。1、王义亮独立完成磨面工作，按照每平方米1元收取劳务费，是一种典型的承揽。2、王友森、丁元相、丁立林证实王义亮根据灰面情况决定磨面，不受范金保的管理，也不是范金保雇佣的员工。王义亮多年的合作伙伴邬学军也证实王义亮专业从事磨面工作，王义亮、邬学军经常合伙磨面，工具有时由自己租赁（劳务报酬1.5元/平方米），有时由定作人提供，劳务报酬每平米1元/平方米。本案中，王义亮所使用的磨光机是由范金保提供的，只是对计算劳务报酬的标准有影响，不影响王义亮承揽了涉案磨面工作。四、博优公司未将涉案工程发包给具有施工资质的建筑单位，而是自行组织施工，且施工过程中未提供必要的安全生产条件，博优公司存在过错，对王义亮的损失应承担赔偿责任。范金保对王义亮的受伤不存在过错，不应当承担赔偿责任。五、一审程序严重违法。1、王义亮起诉的是范金宝，并不是范金保，一审法院变更被告没有依据，也未在判决书中说明。2、王义亮起诉了范金保和博优公司，博优公司参加了一审的所有程序，一审判决漏掉了博优公司的相关信息，也没有说明博优公司在本案中的相关情况。王义亮答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。涉案工程摊灰、打磨地面均由范金保承包，每平方米5元。范金保找王义亮打磨地面，每平方米给付王义亮1元，工具由范金保提供。王义亮向一审法院起诉请求：判令范金保赔偿王义亮医疗费损失90000元，承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月14日18时许，王义亮在博优公司院内钢结构二楼楼面工程磨面的过程中，不慎从二楼坠落，致王义亮脑干损伤，创伤性蛛网膜下腔出血等，先后于2017年4月14日至2017年5月22日入住五莲县人民医院、五莲县中医医院、日照市人民医院治疗，分别支出医疗费4498.76元、28541.67元、62224.29元。2017年4月17日，范金保给博优公司打地面，5元每平方米，面积为1935平方米，共计9675元。范金保承包此工程后，联系王义亮，王义亮负责地面磨面工作，范金保支付王义亮每平方米1元，由范金保提供磨面机、磨面机所用汽用。范金保于2017年4月17日给博优公司出具出面证明一份，载明“3月1日—4月16日2017年给戴打地面1935平方×5元=9675元承包人范金宝2017年4月17日”。庭审中，范金保为证实其主张，提供邬学军、王友森、丁元相、丁立林四位证人到庭作证，主张王义亮与其间不是雇佣关系，而是范金保将磨地面的活以每平米1元的价格包给王义亮，王义亮不受范金保范金保管理。一审法院认为，本案的争议焦点是范金保对王义亮的损失是否应承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，范金保认可王义亮由其联系施工涉案工程，并由其提供磨光机等劳动工具、提供磨光机油料，但主张王义亮并非由其雇佣，其与王义亮间应为承揽合同关系。虽然范金保提供的四名证人均陈述王义亮不受范金保的管理，其单独完成磨面工作，不是范金保雇佣的工人，但四证人陈述的情况均是听说，而无其他直接证据予以佐证，但从范金保给博优公司出具的书面材料看，摊灰、打磨地面等工程均由范金保承包，每平方米5元，由其提供劳动工具等，王义亮负责打磨地面工作，范金保每平方米支付王义亮1元的劳务费用，因此，在涉案工程中，王义亮的雇主应认定为范金保，故对雇员在施工过程中遭受的人身损害，范金保应承担相应的损害赔偿责任。同时，王义亮作为一个完全民事行为能力人，在缺乏防护措施及对操作风险估计的情况下，倒退着打磨地面从二楼掉下，王义亮自身也存在方法不当、疏忽大意的过错，故依法应当减轻范金保的赔偿责任比例，结合本案事实，一审法院酌定范金保承担王义亮所受损失的比例为70%。综上所述，王义亮因受伤所产生的医疗费90000余元，现暂诉90000元，范金保按照70%的责任比例承担赔偿责任，即应赔偿的医疗费损失数额为63000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十一条、第十七条规定，一审判决：一、范金保赔偿王义亮医疗费63000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回王义亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取计1025元，由王义亮负担337元，范金保负担688元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2017年5月16日，王义亮以“范金宝”、“博优公司”为被告提起本案诉讼。2017年6月6日第一次庭审时，王义亮确认其起诉书中的“范金宝”即是本案的“范金保”，并申请变更“范金宝”为“范金保”。2017年8月9日，王义亮提交撤诉申请书一份，申请撤回对博优公司的起诉，并经一审法院准许。本院认为，范金保承包涉案工程的摊灰、打磨地面等工作后，即联系王义亮负责地面的磨面工作，劳务费由范金保支付，且磨面所使用的磨面机、磨面机所用的汽油等设备、工具由范金保提供，范金保与王义亮具备支配与服从的关系，能够认定双方存在雇佣关系。范金保主张王义亮承揽了涉案工程的磨面工作，并申请证人出庭作证予以证实，但范金保未能提交其他证据对证人证言予以佐证，且根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定，范金保关于双方系承揽关系的主张无事实和法律依据，一审法院认定双方存在雇佣关系并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，王义亮在雇佣活动中遭受人身损害，范金保作为雇主应当承担赔偿责任。王义亮在诉讼过程中撤回对博优公司的起诉，系对自身权利的处分，且经一审法院许可，未违反法律规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二五条规定，“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，王义亮申请变更被告、王义亮诉讼过程中撤回对博优公司的起诉，一审法院未在判决书中进行说明，虽存在瑕疵，但并非属于“严重违反法定程序”，范金保关于一审法院严重违反法定程序的主张不能成立。综上所述，范金保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由范金保负担。本判决为终审判决。审判长  张宝华审判员  苗自富审判员  刘 芳二〇一七年十二月六日书记员  裴凤文