河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫15民终4198号上诉人（原审被告）：信阳中正置业有限公司，住所地：平桥区丰泽园小区。法定代表人：谷新桥，该公司经理。委托代理人：陈晓刚，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭军，男，汉族，1961年10月15日生，住址信阳市浉河区。委托代理人：邹万泓，信阳市浉河区协调指挥中心法律工作者。被上诉人（原审第三人）：信阳市东方建筑有限公司。法定代表人张贤军，该公司经理。委托代理人：陈诗强，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郑忠强，男，汉族，1965年1月11日生，户籍地信阳市浉河区。上诉人信阳中正置业有限公司因与被上诉人彭军、信阳市东方建筑有限公司、郑忠强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初4558号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳中正置业有限公司的委托代理人陈晓刚，被上诉人彭军及其委托代理人邹万泓，被上诉人信阳市东方建筑有限公司的委托代理人陈诗强，被上诉人郑忠强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人信阳中正置业有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2016）豫1503民初4558号民事判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定本案的基本事实错误、适用法律错误，混淆了基本法律关系且相互矛盾。一、在一审中诉讼主体错误。被上诉人信阳市东方建筑有限公司应为被告而不是第三人，另外郑忠强分包了彭军的工程，分包合同主体是郑忠强和彭军，该分包合同关系与本案的建筑合同关系不是同一法律关系，本案标的与郑忠强没有任何利害关系，其无权参加本案诉讼。二、彭军是实际施工人，同时也应认定建筑施工合同无效。彭军诉称的基础是“实际施工人”，上诉人与彭军没有合同关系，根据合同相对性的原则，彭军无权直接依据《建设工程施工合同》起诉上诉人，只能以实际施工人的身份起诉。彭军与信阳市东方建筑有限公司之间签订的《经营目标责任书》，从内容可以看出，本案工程信阳市东方建筑有限公司只收取1.5%的管理费，不承担其他任何义务，没有任何投资或参与施工管理，很明显彭军作为实际施工人是借用信阳市东方建筑有限公司的资质承揽本案工程或是信阳市东方建筑有限公司承揽工程后违法分包给彭军。依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定和第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可见《建设工程施工合同》显然是无效的。三、一审法院判决上诉人给付工程款没有依据。实际施工人彭军请求支付工程款的法定前提是验收合格，但本案工程未经验收，不具有实际施工人请求支付工程款的法定前提条件。一审法院也混淆了验收合格和实际交付使用两个法律概念，将实际使用代替验收合格是明显错误的。同时本案建筑工程存在严重的质量问题无法验收，被上诉人未按照图纸施工，实际已成烂尾工程，本案工程未竣工验收合格，不具有结算条件，未进行结算。被上诉人彭军口头答辩称，一、关于诉讼主体，东方建筑公司依法可以列为第三人参加诉讼，因为实际欠款主体为上诉人，东方公司为名义签订合同人不是使用人，并且尚欠的工程款也没有转入到东方公司账户上，同时施工中，大部分工程款也是上诉人直接支付的，并对另外第三人写的有书面承诺，其引用相关法律解释属于断章取义，本案中东方公司无论是分包人还是发包人均可作为当事人参加诉讼。郑忠强作为第三人也是符合法律规定的，即便其没有参加诉讼法院也应该追加其为第三人，因为郑忠强作为农民工领班人，在拖欠农民工工资数年后，一直不支付给钱，上诉人对郑忠强有书面承诺，其参加诉讼符合法律规定；二、彭军作为实际使用人主张权利与认定东方建筑公司签订合同有效并不矛盾，正是因为有了实际使用人这个说法，才有实际施工人以发包人或分包人之解释之说，不影响双方合同结算；三、该工程早已交付上诉人并已提前使用，应视为质量合格，同时在被上诉人彭军交结算报告之前，已经将竣工报告交给了技术员，迟迟不验收，根本原因是在上诉人手续不全；四、彭军已经将结算报告实际交付给了上诉人，由上诉人会计亲笔签名，并且在交付报告之前，已经给谷新桥打电话，谷新桥说把报告放在会计那；五、关于质量和面积问题，门窗俱全，电梯不在结算范围内，也不在施工范围内，因为地基施工是上诉人进行的。因此上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。被上诉人信阳市东方建筑有限公司的委托代理人陈诗强口头答辩称，一、诉讼主体符合法律规定；二、本案的建设施工合同是否有效不影响彭军作为实际施工人主张权利；三、上诉人是否应当给付工程款应当按照合同和法律。一审判决正确应当维持。被上诉人郑忠强口头答辩称，同上述答辩意见，要求维持原判。被上诉人彭军向一审法院起诉请求：1、被告立即连带支付拖欠工程款及农民工工资326万元及利息；2、本案的诉讼费及实际费用由被告承担。重审庭审中原告彭军将被告信阳市东方建筑有限公司变更为第三人，并增加诉讼请求为379.2万元。被上诉人重审后申请参加诉讼，请求：1、请求准许申请人参加本案的诉讼；2、请求依法判决被告直接将本案诉争工程款中的51.2万元给付申请人；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2012年3月1日发包人中正公司与承包人东方公司签订《建设工程施工合同》，约定“…第三部分。专用条款。…六、合同价款及支付。23、合同价款及调整。…（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：以施工图承包范围和现场签证为依据，预算执行《河南省建设工程工程量清单综合综合单价》（2008）定额和国家有关文件、政策(含社会保险费)规定进行预算和决算，建筑材料价格按同期《信阳市建筑材料价格信息》执行”。2012年3月10日甲方东方公司与乙方丰泽园1＃楼工程项目部签订《信阳市东方建筑有限公司丰泽园1＃楼工程项目经营目标责任书》，约定“经业主与甲方认可，同意乙方负责承建丰泽园1＃楼工程，…一、该工程合同价为约陆佰贰拾万元，总价以实际决算为准，…三、公司授权项目部自主经营，自负盈亏。在施工和其他工作运行过程中，发生的一切质量、安全、工程进度、民工工资、债权、债务等法律责任事故或经济责任，均由项目部负责解决，并承担一切费用，…”并手写注明“可以在发包方领款”，该责任书末尾乙方丰泽园1＃楼项目部负责人处落款为原告彭军。责任书签订后，彭军作为实际施工人即组织施工。施工完成后，2014年5月1日，东方公司编制《建筑安装工程结算书》，载明丰泽园1＃楼的预算总价为9363446.19元。2014年5月26日，中正公司会计黄春荣出具“收条”，载明“今收到彭经理送来丰泽园1＃楼《建筑安装工程结算书》壹套”。中正公司收到后在规定期限内未答复。原审中原告提供两份河南省农村信用社进账单复印件并认可已得到工程款为5283000元，东方公司称原告从中正公司领走5612000元，并提供中正公司向宋明臣、彭军、东方公司、王祖田各项预付账款46笔共计5612000元，其中宋明臣190000元，彭军332000元，东方公司1500000元，王祖田602000元，均为复印件但加盖有中正公司的印章。另查明，原告彭军与2012年2月8日与第三人郑忠强签订《建筑劳务承包合同》，约定：工程名称：信阳丰泽园1＃楼。…承包方式：乙方包工不包料。…开工日期：12年2月8日，竣工日期14年2月8日。…合同单价：按照甲乙双方约定，按施工图纸建筑面积计算，其单价为390元/m2。…付款方式：主体结构六层封顶后甲方付给乙方已完成工程量的60%，主体结构封顶后甲方再付给乙方已完成工程量的40%，粉刷完成一半后甲方再付给乙方已完成工程量的50%，粉刷全部完成验收合格后甲方应付够总工程款的90%给乙方，余款10%一年内全部付清。2014年4月5日被告中正置业有限公司出具承诺书“信阳中正置业有限公司承诺，于2014年5月5日之前将所欠农民工工资伍拾壹万贰仟零壹拾元整（小写：512010元）如数支付。”并加盖账务印章。该款被告信阳中正置业有限公司至今未付。诉讼中，彭军提供购房合同、照片，信阳市中级人民法院查封裁定、拍卖公告，证明丰泽园1#楼虽未验收，中正置业公司已擅自使用。原审法院认为，本案是因建设工程施工合同产生的纠纷，被告信阳市中正置业有限公司与第三人信阳市东方建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院予以确认。后第三人信阳市东方建筑有限公司与丰泽园1＃楼项目部签订《信阳市东方建筑有限公司丰泽园1＃楼工程项目经营目标责任书》约定由该项目部“自主经营、自负盈亏”并“可以在发包方领款”，原告彭军作为该项目部的负责人、实际施工人享有给付请求权，属于适格的原告。本案被告信阳中正置业有限公司作为发包方，属于被原告主张有给付义务的人，即为适格的被告，故被告信阳中正置业有限公司辩称《建设工程施工合同》为无效合同，原告主体不适格，本院不予支持。原告彭军为主张其应得到工程款379.2万元向本院提供被告信阳中正置业有限公司会计黄春荣出具的“收条”以证明原告按照合同约定向被告交付竣工结算文件，被告在约定期限内没有答复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”之规定，原告彭军要求被告中正置业有限公司按照结算书决算金额9363446.19元支付拖欠的工程款，本院予以支持。对于赔偿利息问题，因被告信阳中正置业有限公司迟延履行付款义务，原告要求支付逾期付款利息的的主张，本院予以支持。原告彭军向本院提供被告信阳中正置业有限公司会计黄春荣出具的“收条”以证明其进行决算，并向本院提交购房合同、照片、信阳市中级人民法院查封裁定、拍卖公告以证明丰泽园1#楼虽未验收，但被告信阳中正置业有限公司已擅自使用，本院予以支持。故被告中正置业公司关于工程未决算、验收的辩称，本院不予采纳。原告彭军变更诉讼请求被告于2013年12月26日向其借款2万元，因与本案不是同一法律关系，本案不予处理，原告彭军可另行主张权利。第三人郑忠强要求原告彭军及被告信阳中正置业有限公司连带支付拖欠的劳务费512000元，原告彭军认可，被告信阳中正置业有限公司出具有承诺书，对此本院予以支持，但是原告彭军的工程款应当相应扣减512000元。故被告信阳中正置业有限公司拖欠原告彭军的工程款数额为9363446.19元减去5612000元，减去原告认可的400000元，再减去第三人郑忠强的512000元，被告信阳中正置业有限公司应当支付原告彭军工程款2839446.19元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、被告信阳中正置业有限公司在本判决生效后十五日内付给原告彭军工程款2839446.19元并支付利息（按照同期人民银行同类贷款利率从2014年6月26日计算至清偿之日止）。二、被告信阳中正置业有限公司在本判决生效后十五日内付给第三人郑忠强农民工工资512000元，原告彭军承担连带责任。三、原告彭军的其他诉讼请求，不予支持。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的诉讼费32880元，由被告信阳中正置业有限公司承担30000元，原告彭军承担2880元。本院二审审理期间，双方当事人未提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，一、关于本案的诉讼主体资格及合同效力问题。本案中上诉人信阳市中正置业有限公司与被上诉人（原审第三人）具有建筑资质的信阳市东方建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审确认为有效合同正确。合同签订后，被上诉人信阳市东方建筑有限公司又与丰泽园1＃楼项目部负责人彭军签订了《信阳市东方建筑有限公司丰泽园1＃楼工程项目经营目标责任书》，该经营目标责任书约定从内容上，项目部为自主经营、自负盈亏，形式上项目部可以在发包方领款，该项目部为挂靠被上诉人信阳市东方建筑有限公司，被上诉人彭军为实际施工人。《建设工程施工合同》在实际履行过程中，工程款均由被上诉人彭军与上诉人信阳市中正置业有限公司直接进行了结算。工程完工后，原审卷宗证据证明，所承建丰泽园1#楼虽未验收，但上诉人信阳中正置业有限公司部分已使用，故被上诉人彭军己完成了施工任务，实际施工人有权得到工程款，诉请发包方上诉人信阳中正置业有限公司支付拖欠的工程款，主体适格，原审法院判决并无不当。二、关于上诉人信阳中正置业有限公司是否应承担支付工程款的义务。被上诉人彭军诉请的款项为拖欠未支付的工程款范围内，被上诉人信阳市东方建筑有限公司并没有向实际施工人支付工程款，且上诉人信阳中正置业有限公司作为发包方和实际工程的收益方，拖欠工程款已构成违约。三、对于被上诉人（原审第三人）郑忠强诉请被上诉人彭军及上诉人信阳中正置业有限公司连带支付拖欠的劳务费512000元，经审查，该款为诉争工程款中的劳务费，被上诉人彭军无异议，上诉人信阳中正置业有限公司于2014年4月3日，出具有承诺书在卷佐证，应以认定。二审上诉人信阳中正置业有限公司因未有新的证据，其上诉理由不予支持。综上所述，上诉人信阳中正置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33610元，由上诉人共同负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  任明乐二〇一七年十二月九日书记员  杨晓雯