.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院民事判决书（2017）内02民终2488号上诉人（一审被告）：郭鹏飞，男，1970月9月29日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张军民，内蒙古卓铄律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：包头市家和物业服务有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区民族东路117号日月大厦107。法定代表人：张洁勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚恩哲，内蒙古铭法律师事务所律师。上诉人郭鹏飞因与被上诉人包头市家和物业服务有限责任公司（以下简称家和物业）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郭鹏飞的上诉请求：1、撤销一审判决，请求依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由家和物业负担。其上诉主张所依据的事实和理由是：一、家和物业与业主签订的《日月豪庭小区物业管理委托合同》应当认定为无效。首先，涉案合同应为前期物业合同，应当由开发商与通过法定程序选定的物业服务企业之间签订，而本案所涉合同的当事人是业主与物业服务企业，合同主体错误；其次，家和物业并非是由开发商选定的物业服务企业亦未取得物业服务资质，故家和物业无权与业主签订物业服务合同；再次，因业主只有与家和物业签订物业服务合同，业主才能领取房屋钥匙，故业主与家和物业签订物业服务合同并非其真实意思表示。综上，涉案合同因合同主体错误，意思表示不真实、缺乏合同生效的必要条件，应当认定为无效。二、家和物业作为一审原告诉讼主体不当。《日月豪庭小区物业管理委托合同》中受托方为包头市家和物业管理有限责任公司，并非一审原告包头市家和物业服务有限责任公司，包头市家和物业服务有限责任公司向一审法院提供的仅是公司名称变更登记登记申请书，是否已经变更不得而知，一审法院据此认定家和物业管理公司已经变更为家和物业服务公司属于认定事实不清。三、家和物业主张的物业费数额证据不足。业主拖欠物业费统计表是家和物业单方制作，无法确定其真实性，故该证据并不能作为认定郭鹏飞欠付物业费数额的依据。四、2016年10月家和物业被解聘后，并未及时退出小区，也未与新物业公司办理交接手续，至今仍在涉案小区内提供物业服务，这种行为既严重违法又严重违约。五、家和物业违法从事物业服务活动，故其无权向业主主张物业费。具体表现在以下几个方面：1、家和物业未经法定程序入驻日月豪庭小区，违反了法律规定。2、家和物业在未取得物业服务资质的情况下从事物业服务违反法律规定。3、家和物业在未取得收费许可证的前提下，物业费收费项目、收费标准、收费办法未经有关部门核定的情况下，擅自进行收费活动，违反国家法律规定。4、家和物业擅自利用电梯间、楼道、自行车车棚等物业共用部位、共用设施设备进行违法经营活动，也并未向业主公布相关收入情况以及使用情况。六、家和物业未按约定履行合同义务，且家和物业所提供的服务亦不符合质量标准。具体表现为以下几个方面：1、家和物业对小区内公共部位、共用设施设备的日常运行、维护工作不及时、不到位。例如：小区防盗门损坏、供暖管道漏水均未能得到及时修理；电梯日常维护不到位；监控摄像头不能正常使用，形同虚设。2、小区内卫生条件差，生活垃圾不能得到及时清理。3、小区内绿地基本无人养护。4、小区内安全巡查制度不到位，安全防范措施不健全，盗窃案频发。七、家和物业主张物业费已过诉讼时效。2015年之前的物业费由于家和物业未能及时主张，已过诉讼时效。八、家和物业通知缴纳物业费的方式违法。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，物业公司应当向业主发出书面催缴通知单，家和物业通过发布公告向业主收取物业费的方式不符合法律规定。九、2016年涉案小区业主已不再向家和物业缴纳物业费，家和物业亦拒绝向业主收取物业费，双方当事人之间已不存在物业服务合同关系，且根据三方协议的内容，涉案小区业主委员会已从代收结余的电梯费中支付了家和物业两个月的职工工资，作为提供物业服务的补偿，故家和物业无权再向业主收取2016年物业费。家和物业答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。家和物业向一审法院起诉请求：1.判令郭鹏飞向家和物业支付拖欠的物业费7867元；2.判令郭鹏飞承担案件诉讼费。一审法院认定的事实：郭鹏飞是包头稀土高新技术产业开发区日月豪庭小区5栋404号的业主，房屋面积为131.51平方米。双方签订的《日月豪庭小区物业管理委托合同》中约定，物业费为每平米0.65元∕月，电梯费为每平米0.65元∕月。郭鹏飞拖欠家和物业2012年1月1日至2016年10月31日的物业费及2012年1月1日至2013年12月31日、2016年1月1日至2016年10月31日的电梯费，共计7864元。一审法院认为，家和物业如约履行了其与郭鹏飞签订的《日月豪庭小区物业管理委托合同》，郭鹏飞作为日月豪庭5栋404号业主，接受了家和物业提供的物业服务，郭鹏飞也应按照合同约定履行交纳物业费的义务。故郭鹏飞应当向家和物业交纳2012年1月1日至2016年10月31日的物业费及2012年1月1日至2013年12月31日、2016年1月1日至2016年10月31日的电梯费，共计7864元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告郭鹏飞于本判决生效之日起十日内给付原告包头市家和物业服务有限责任公司物业费、电梯费7864元。案件受理费50元，减半收取计25元（原告包头市家和物业服务有限责任公司已预交），由被告郭鹏飞负担。二审中，郭鹏飞提交视频资料一份，拟证明家和物业诉讼主体不当。家和物业质证称，对真实性认可，对证明目的不认可，这是新闻报道，不是我方的直接陈述。二审经审理查明，2009年3月24日，郭鹏飞（甲方）与家和物业（乙方）签订了《日月豪庭小区物业管理委托合同》，关于委托管理事项，合同约定：共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，包括共用的上下水道、落水管、共用照明、电梯；公共环境卫生，包括公共场所的清洁卫生、垃圾的收集、清理；业主和物业使用人房屋自用部位、自用设施及设备的维修、养护，在当事人提出委托时，乙方应接受委托合同并合理收费等。关于乙方的义务，合同约定：对业主和物业使用人违反法规、规章的行为，提请有关部门处理；对业主和物业使用人违反管理规约的行为，针对具体行业并根据情节严重，采取批评、规劝、警告、制止等措施对业主和物业使用人违反《管理规约》的行为进行处理等。关于物业管理服务质量，合同约定：房屋外观美观整洁；设备运行按要求维护；共用部位、共用设施设备的维护和管理定期检查，并协调相关部门进行维护；环境卫生做好日常清洁工作；绿化定期进行浇水、清理、维护；交通秩序与车辆停放井然有序，无乱停乱放；保安，配合协助当地公安机关进行安全监控和不定期巡视，维护小区公共秩序，物业公司不承担对业主及物业使用人的人身、财产保管、保险义务及其相关责任。合同对物业费用的开支项目予以了明确，主要包括：管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等；物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用（不含无负压二次给水设备的运行维护费用、电费，不含电梯日常运行维护费、电费、年检费）；物业管理区域的清洁卫生、绿化养护、秩序维护及办公费用等。另查明，家和物业向日月豪庭小区提供物业服务期间，存在较为大量的垃圾未及时清运、楼道内小广告较多、小区内车辆无秩序停放等情形。再查明，2016年6月21日，因家和物业未对其管理使用的日月豪庭小区48部电梯进行经常性维护保养和定期自行检查，并作出记录，包头市质量监督局稀土高新技术产业开发区分局向家和物业下达了《特种设备安全监察指令书》，责令家和物业于2016年7月11日前予以改正。2016年7月12日，因家和物业逾期未按上述指令改正，该分局再次向家和物业下达了《特种设备安全监察指令书》及《质量技术监督查封决定书》，责令家和物业停止使用上述48部电梯，并决定对上述48部电梯予以查封，查封期限为30天。同日，该局向日月豪庭小区业主发布了《关于对日月豪庭住宅小区在用电梯违法运行的封停通告》。还查明，双方当事人签订合同时，家和物业的全称为包头市家和物业管理有限责任公司，后该公司名称变更为包头市家和物业服务有限责任公司。以上事实有《日月豪庭小区物业管理委托合同》、视频资料、《特种设备安全监察指令书》、《关于对日月豪庭住宅小区在用电梯违法运行的封停通告》、《公司登记变更申请书》、《中华人民共和国物业服务企业资质证书》及当事人陈述在案佐证。二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，郭鹏飞与家和物业签订的《日月豪庭小区物业管理委托合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方争议的焦点问题为：1、郭鹏飞与家和物业签订的《日月豪庭物业管理委托合同》是否有效；2、家和物业的诉讼主体是否适当；3、郭鹏飞是否应当向家和物业交纳物业服务费、电梯费及数额。一、关于郭鹏飞与家和物业签订的《日月豪庭物业管理委托合同》是否有效的问题。郭鹏飞提出的关于案涉合同无效的理由不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定事由，故郭鹏飞的该上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于家和物业的诉讼主体是否适当的问题。家和物业提交的《公司登记变更申请书》和《中华人民共和国物业服务企业资质证书》能够证明，包头市家和物业管理有限责任公司的名称于2011年变更为包头市家和物业服务有限责任公司。故家和物业作为本案所涉合同的物业服务提供方提起诉讼主体适格。郭鹏飞的该项上诉主张不能成立。三、关于郭鹏飞是否应当向家和物业交纳物业服务费、电梯费及数额的问题。首先，郭鹏飞作为日月豪庭小区业主，与家和物业签订了合同并接受了物业服务，应当依约支付相应的物业服务费用。家和物业提交的《日月豪庭小区物业管理委托合同》能够证明其与郭鹏飞约定的物业服务费用收取标准。郭鹏飞认为家和物业主张的物业费数额证据不足，但其未提交相反证据予以反驳，故对其该项上诉主张不予支持。其次，二审中，家和物业对电视台对日月豪庭物业有关情况进行了采访报道及其他媒体对日月豪庭小区的小区环境等相关情况进行过报道的事实予以认可。从电视台录制的情况反映出，日月豪庭小区存在较为大量的垃圾未及时清运、楼道内小广告较多、小区内车辆无秩序停放等情形，以上情形的存在，与《日月豪庭小区物业管理委托合同》第三条关于物业管理服务质量的约定不符，即家和物业存在违约情形。另外，从楼道内小广告较多这一情形也可以看出，家和物业对小区内公共秩序的维护亦不到位，未完全尽到合同义务。第三，《包头市物业管理条例》第五十条规定：“物业服务企业应当提供以下物业服务：（一）共用部位、共用设施设备的正常运行和日常维护管理；……”该条例第六十五条第一款规定：“物业服务企业应当按照有关技术规范和标准对电梯、避雷、消防和供水二次加压设施设备等涉及人身、财产安全和生活保障以及其他有特定要求的设施设备，进行定期检查和维护，确保设施正常、安全运行，并委托专业机构进行维修和养护。”根据上述规定可知，对电梯等涉及人身、财产安全和生活保障的设施设备，进行定期检查和维护，确保设施正常、安全运行，并委托专业机构进行维修和养护既是物业服务企业的合同义务，也是法定义务。家和物业称小区电梯因未及时维保是因小区业主欠费造成，但作为物业服务企业，如小区业主欠交物业服务费用，其应当通过积极的、合法的方式主张其权利，而非以对电梯等关乎业主人身安全的设备设施不进行定期检查和维护等消极方式不履行其义务。该行为既违反合同约定，亦违反《包头市物业管理条例》的相关规定。综上，郭鹏飞的部分上诉主张成立，综合本案确认的事实，郭鹏飞应当向家和物业支付物业服务费用（包括物业服务费和电梯费）7867元的80%，即6293.60元。郭鹏飞提出的其他上诉主张证据不足，本院不予支持。因家和物业亦存在违约行为，故其提出的郭鹏飞应当支付滞纳金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定部分事实不清，郭鹏飞的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291民初1319号民事判决；二、上诉人郭鹏飞于本判决生效后十日内给付被上诉人包头市家和物业服务有限责任公司物业费、电梯费共计6293.60元；三、驳回被上诉人包头市家和物业服务有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费75元，由上诉人郭鹏飞负担60元，由被上诉人包头市家和物业服务有限责任公司负担15元。本判决为终审判决。审判长丰悦审判员魏晓燕审判员董婷婷二○一七年十二月十二日书记员邢海峰附：本判决适用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。