重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终1164号上诉人（原审被告）：鄢邦凯，男，1966年10月10日出生，土家族，住重庆市两江新区。委托诉讼代理人：穆绪，重庆辉腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴代红，男，1963年8月5日出生，苗族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：杨再军，重庆渝鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪巍，女，1978年1月21日出生，土家族，住重庆市黔江区。被上诉人（原审被告）：肖某1，女，2003年9月23日出生，土家族，住重庆市黔江区。法定代理人：汪巍，身份信息同上。被上诉人（原审被告）：肖某2，女，2014年10月3日出生，土家族，住重庆市黔江区。法定代理人：汪某。被上诉人（原审被告）：肖仕龙，男，1946年9月5日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：庞俊超，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉景荣，女，1949年8月9日生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：庞俊超，重庆光界律师事务所律师。上诉人鄢邦凯因与被上诉人吴代红、汪巍、肖某1、肖某2、肖仕龙、冉景荣民间借贷纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0242民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日受理本案后，依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人鄢邦凯的委托诉讼代理人穆绪、被上诉人吴代红及其委托诉讼代理人杨再军、被上诉人肖仕龙和被上诉人冉景荣的共同委托诉讼代理人庞俊超到庭参加诉讼。被上诉人汪巍、肖某1、肖某2经本院传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。鄢邦凯上诉请求：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0242民初862号民事判决；二、改判驳回吴代红对上诉人鄢邦凯的诉讼请求；三、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。具体如下：（一）一审判决认定事实错误：1.一审判决认定案涉三张借条为同一笔借款，进而将上诉人认定为本案共同借款人，属事实认定错误。本案实际借款人为肖长春，上诉人非本案共同借款人。2.本案借贷关系未成立。自然人之间的民间借贷合同属实践性合同。本案《借条》系肖长春出具，一审原告吴代红并未就实际履行《借条》约定的资金出借义务承担举证证明，双方借贷关系未成立。一审法院仅凭三张借条及一审原告单方出具的询问笔录作为认定案件的证据，认定借贷关系成立，明显事实认定错误。3.一审判决认定本案借款约定利息错误。吴代红出具的2016年4月7日的《借条》并未载明利息，一审判决在错误认定三张借条系同一笔借款的情形下，违背借贷双方真实意思表示与我国法律关于民间借贷利息规定，推定本案借款约定了利息。（二）一审判决适用法律错误：1.一审判决违反了我国民事诉讼证据规则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，当事人向法院提交证据应当提交原件或原物。本案中，一审原告吴代红向法院提交的两份《借条》复印件，一审法院将其作为认定本案主要案件事实的关键证据采信不当。2.一审判决违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。一审法院仅凭借条便认定民间借贷关系成立，认定在借条非借款人栏空白处的上诉人签字为共同借款人，认定本案系有息借款，均违反了《规定》第十六条、第二十一条、第二十五条的规定，属于适用法律错误。（三）一审法院审理程序错误。一审庭审结束后，一审法院于2017年9月5日传唤吴代红制作询问笔录，上诉人鄢邦凯对此不知情，该询问笔录未经上诉人质证即作为证据采信，剥夺了上诉人的诉讼权利。被上诉人吴代红答辩称，上诉人的上诉理由不成立，借款事实客观存在，上诉人应当偿还借款本金和利息。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。一审法院并没有以单方询问笔录作为认定事实的证据，而是对相关事实的调查核实，本案事实的认定根据是吴代红举示的其他证据证明，一审法院审理程序并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人肖仕龙、冉景荣答辩称，一审中，一审原告吴代红已经撤回对被上诉人肖仕龙、冉景荣的诉讼，并且两被上诉人已经放弃对肖长春遗产的继承权，二被上诉人不应当承担责任。被上诉人汪巍、肖某1、肖某2未答辩。吴代红向一审法院起诉请求：一、判由被告偿还原告借款本金及利息169000元（以10万为计算基数按月息3%计算从2014年10月27日至2016年10月27日）；二、判令由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：鄢邦凯因做工程需资金周转找吴代红借款，2009年10月27日吴代红将现金100000元交付给鄢邦凯，鄢邦凯向吴代红出具了一张借条，双方约定月息3分，每年结算一次利息，重新出具借条。2010年鄢邦凯支付了利息36000元。2011年鄢邦凯支付了利息36000元。2012年鄢邦凯支付了利息36000元。2012年10月27日，鄢邦凯出具了借条，借条载明“今借到吴代红人民币壹拾叁万陸仟元整（￥136000元）于2013年10月27日归还。此据。鄢邦凯。2012.10.27.”2013年鄢邦凯支付了36000元利息。2014年3月13日，鄢邦凯出具了借条，借条载明“今借到吴代红人民币壹拾叁万陸仟元整（￥136000元）借款人：鄢邦凯。2014年10月27日归还。”2014年10月28日，鄢邦凯支付了利息36000元。鄢邦凯尚欠吴代红本金10万元，利息支付到了2014年10月27日。2016年4月7日，鄢邦凯的工程合伙人肖长春给吴代红出具了一张借条，鄢邦凯在借条上亲笔签名，借条载明“今借到吴代红人民币壹拾陆万玖仟元整（169000元）限于2016年10月27日全部归还。此据。借款人：肖长春。鄢邦凯。2016年4月7日。”庭审过程中，原告吴代红撤回了对被告汪巍、肖某1、肖某2、肖仕龙、冉景荣的起诉。一审法院认为：2009年鄢邦凯向吴代红借款10万元并出具了借条，吴代红履行了支付借款义务，双方之间的借款合同成立并生效。鄢邦凯应履行按期还款及支付利息的义务。鄢邦凯支付了到2014年10月27日的利息，其仍应偿还本金和利息。从三张借条的记载的时间和金额上可以认定为同一笔借款。关于2016年4月7日后，鄢邦凯与吴代红之间的借款应由谁偿还问题。2016年4月7日肖长春出具的借条，其内容没有明确载明债务转移，鄢邦凯也没有明确载明其身份是见证人，且鄢邦凯未提交与肖长春之间约定债务转移的证据，因此该债务并未发生转移。对鄢邦凯与吴代红之间的借款，由肖长春重新出具借条，鄢邦凯在上面签字的行为，应认定为肖长春与鄢邦凯作为共同借款人，因此二人皆有到期还款义务。作为共同借款的债权人，吴代红可以向任何一名债务人主张清偿债务的权利。鄢邦凯辩称该笔借款已经转给肖长春一人承担，鄢邦凯只是作为见证人在借条上签字，吴代红保存借条的行为视为同意债务转移的理由不成立。关于诉讼时效问题。该借款的还款期限为2016年10月27日，因此吴代红于2017年3月9日向本院起诉，未超过两年诉讼时效，对鄢邦凯关于鄢邦凯该借款已经超过两年诉讼时效的辩解意见不予采纳。关于利息的计算问题。双方之间的借款虽然表面上未约定利息，但双方是将利息计算后重新计入本金，其利息的计算标准是按照年利率36%计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，吴代红主张鄢邦凯偿还借款本息169000元，超过了最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，只支持以100000元为计算基数，按年利率24%计算自2014年10月28日起至2016年10月27日的资金利息即48000元。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告鄢邦凯限于本判决生效之日起二十日内偿还原告吴代红借款本金100000元及资金利息48000元；二、驳回原告吴代红的其他诉讼请求。案件受理费3680元，由被告鄢邦凯负担3223元，原告吴代红负担457元，原告预交诉讼费余款3223元退回原告。二审中，双方当事人均没有举示新的证据。二审查明：一审庭审中，吴代红对三张《借条》形成的缘由作了详尽的陈述，即双方借款发生时间是2009年，借款金额10万元，约定利息3分，以后每年支付利息36000元并转换一次《借条》，自2014年10月支付利息后未再支付本息。2016年4月7日的《借条》所载借款金额169000元包括了未支付利息。以上陈述事实有三张《借条》佐证。一审中，吴代红分别举示了2012年10月27日《借条》、2014年10月27日《借条》、2017年4月7日《借条》各一张，其中2016年4月7日《借条》为原件，该《借条》载明：今借到吴代红人民币壹拾陆万玖仟元整（169000元，）限于2016年10月27日全部归还。借款人签名栏有肖长春、鄢邦凯的签名。经鄢邦凯的代理人质证，认为三张借条不能证明系同一借款，2012年和2014年的借据已经超过了诉讼时效，而2016年的借条鄢邦凯没有在借款人一栏签字，只是见证人。足见其对鄢邦凯在三张《借条》上签名的事实没有否认。虽然第二次庭审中鄢邦凯要求吴代红举示《借条》原件，否则不予认可借贷关系，而吴代红举示的2016年4月7日的《借条》即为原件，鄢邦凯对此没有再发表意见。当审判人员问“吴代红现金支付你10万元是否为事实？”鄢邦凯回答“不是事实。所有的债务关系我都不是借款人，我只是见证人。”经查，除2016年4月7日《借条》上有肖长春签名外，没有其他任何证据佐证肖长春与吴代红之间的借贷事实。且2016年4月7日《借条》上并没有设置“见证人”栏，故鄢邦凯关于肖长春才是借款人，自己只是“见证人”的辩解证据不充分。本院审查认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，证据包括当事人的陈述、书证等。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。本案中，鄢邦凯对三张《借条》的真实性并没有提出异议，也没有否认自己的签名，故该三张《借条》的合法性、客观性、关联性本院予以采信。同时，吴代红的陈述本身即为证据的一类。其陈述的内容得到案涉三张《借条》佐证。可认定以下事实：2009年10月27日，鄢邦凯向吴代红借款10万、约定的利息为月息3分，自2010年10月起至2014年10月止，鄢邦凯每年分别向吴代红支付了利息4次，每次各36000元，共计144000元。自此之后未再支付利息。遂于2016年4月7日重新出具《借条》，肖长春、鄢邦凯在借款人栏签名。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限偿还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案中，上诉人鄢邦凯向吴代红借款未还，应当承担返本付息的支付义务。由于先前支付的利息未超过月利率3分（年利率36%），故不存在充抵本金的问题，本金仍为10万元。又由于2016年4月7日中《借条》所载的部分款额为本金加利息，而利息又未实际支付，故应当依法重新核定利息。关于利息问题。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中，被上诉人吴代红陈述，双方有利息的约定。结合三张《借条》分析如下：2012年10月27日的《借条》、2014年10月27日的《借条》中均有本金加利息总和数额的记载。依此惯例，2016年4月7日的《借条》中所载明的借款数额也是将本金与利息相加后计入借款总额，且吴代红对此予以了认可。由此可以认定，双方有关于利息的约定，其利率为月利率3分（即年利率36%）。上诉人鄢邦凯关于一审法院适用法律错误，错误推定利息，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十一条、第二十五条的规定的上诉理由不成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十一条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。如果当事人约定的利率超出24%（年利率）且已经实际支付的，在年利率24%至36%（包括本数）范围内人民法院应予认可；超出年利率36%（不包括本数）的部分不予认可，只能抵充本金；如果还没有实际支付，则只能以年利率24%为限予以支持。本案中，虽然虽然双方约定的利息是月息3分，对于已经支付的利息部分，本院表示认可。对于未支付的利息部分，只能按照月利率2分（年利率24%）计息。由于吴代红请求的利息只计算到2016年10月27日截止，经测算利息当为48000元。关于上诉人诉称一审判决认定事实错误问题，经二审查明，一审判决认定事实并没有错误。如前所述，三张借条实指向同一笔借款，而非不同的三笔借款。同时，由于2009年借款人为鄢邦凯，在2016年4月7日的《借条》中将肖长春列为“借款人”，但鄢邦凯并没有退出借贷关系，仍为借款人，肖长春在《借条》上的签名实为债务加入行为，不能由此认定借贷关系双方为肖长春和吴代红之间，也不能因此免除鄢邦凯的清偿责任。故鄢邦凯关于一审判决认定事实错误的理由不成立。关于上诉人鄢邦凯上诉称一审法院审理程序违法，剥夺其诉讼权利问题。一审法院单独对吴代红的询问，只是对已经查明的事实进行核实，该询问笔录本身不是证据。一审将其作为认定事实的证据确有不妥。如前所述，吴代红的陈述本身即为证据一类，其在一审庭审中的陈述即为证据。本案的事实可依据其法庭陈述和书证认定，故不存在依据询问笔录作为认定本案事实的关键证据。换言之，即便没有对吴代红的询问笔录，也能对本案事实作出认定。故上诉人鄢邦凯的该上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3260元，由上诉人鄢邦凯负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 徐婷婷二〇一七年十二月二十六日法官助理 申 嫒书 记 员 何杰洪