四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川10民终1145号上诉人（一审原告、反诉被告）：四川华高建设工程有限公司。住所地:四川省成都市高兴区新园大道。法定代表人：雷煜，董事长。委托诉讼代理人:陈琼，四川发现律师事务所律师。委托诉讼代理人:苟江林，该公司员工。上诉人（一审被告、反诉原告）：杨山，男，汉族，1972年5月15日出生,四川省蓬安县。委托诉讼代理人:赵钟鸣，四川匀天律师事务所律师（特别授权）。上诉人四川华高建设工程有限公司（以下简称“华高建司”）与上诉人杨山因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院(2017)川1024民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华高建司的委托诉讼代理人陈琼、苟江林,上诉人杨山的委托诉讼代理人赵钟鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华高建司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审驳回上诉人诉讼请求的判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人杨山承担。事实和理由：1.一审中上诉人提供的工程结算表是第三方项目部提供，足以证明被上诉人杨山多收26万余元的工程款，应得到法院的支持。2.一审法院认定上诉人杨山索款证据不足是正确的。其索款证据是靠证人证言来证明的，且这此证人证言又是证人自制的孤证，更没有第三方机构结算依据，一审法院认定其证据不足是正确的。3.涉案项目的结算表是上诉人的结算依据，也是与被上诉人杨山结算的依据，杨山在一审法院两次庭审都没有举证令他人信服的结算依据，应承担举证不能的民事责任。4.被上诉人杨山多次向省、市质检部门举报工程质量问题又撤销的证据是充分的。一审法院未支持上诉人的被上诉人向上诉人赔礼道歉，为上诉人消除影响的诉讼请求错误，请求二审法院依法纠正。杨山辩称：1.一审已认定华高建司与四川公路桥梁建设集团有限公司内威荣高速公路项目部8分部签订的《工程劳务分包合同》对杨山没有约束力，项目部的结算结果仅约束华高建司，华高建司将对已方有利的项目结算结果认定为法定结算结论的主张不应得到支持。2.华高建司主张的转包无事实依据，其与杨山更无建工合同关系，双方属委托关系，一审判决不支持杨山主张的委托关系与查明的事实不符。3.一审判决驳回答辩人的反诉请求与查明的事实不符。4.华高建司主张项目部与华高公司的结算依据就是华高建司与杨山的结算依据不符合法律规定。5.本案是委托合同关系的结算纠纷，一审认定系建设工程合同纠纷与查明的事实不符。请求二审法院依法驳回华高建司的上诉请求。杨山上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，并判决被上诉人向上诉人支付垫付的工程款375620元。事实和理由：1.被上诉人与上诉人系委托合同关系，无建设工程合同关系，一审认定本案的法律关系为建设工程施工合同纠纷事实不清，证据不足。2.一审驳回上诉人请求一审法院判决被上诉人华高建司支付上诉人垫付的和尚对外欠农民工工资及器材租赁费等375620元的诉讼请求于法无据。上诉人协助华高建司的负责人邓力管理期间,被上诉人代为支付相关费用共计1318090元,而华高建司实际向上诉人仅支付了工程款942470元,上诉人垫付了工程款375620元,该款应由被上诉人华高建司向上诉人支付。华高建司辩称：1.本案双方当事人的法律关系属建设工程合同关系，而非委托关系。杨山向华高建司交纳保证金及杨山在一审中提供的五名证人证言均证实，从工地工人的招聘、房屋的租赁、材料的购买及支付都由杨山自主决定，无须任何人审批。且对外所有赊欠款项均是以自己的名义。2.华高建司以《劳务承包协议》相关约定与杨山进行结算有事实依据且符合公平原则。华高建司虽未与杨山约定双方的权利义务，但华高建司结算的依据是由与本案无关的第三方即内威荣高速公路项目部出具的。该依据不仅是华高建司与杨山结算的依据，也是华高建司与项目部结算的依据，其客观、真实；杨山要求华高建司实报实销结算无事实依据，更不符合逻辑。杨山提交法庭和给华高建司要求实报实销票据绝大部分是由杨山自己书写的，而无其它第三方出具的正式票据予以支持。3.杨山要求华高建司支付垫付的工程款缺乏事实依据。请求二审法院依法驳回杨山的上诉请求。华高建司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告杨山返还不当得利261169.44元；2.依法判决被告向原告支付占用不当得利的利息至全部归还为止；3.向原告赔礼道歉，为原告消除影响；4.承担因不当得利造成的一切损失。杨山向一审法院的反诉请求：依法判决华高建司归还杨山垫付的工程款575620元及利息，并驳回华高建司的诉讼请求。一审法院认定事实：1.2013年，原告华高建司与内威荣高速公路项目经理部8分部签订了《工程劳务分包合同》。该工程地点威远县，工程名称为内威荣高速公路08合同段K40+420-K42+000路基土石方、挡防排水、涵洞工程。工程自2013年8月15日起至2014年8月14日止。2.2013年9月14日，被告杨山向原告交纳了200000元的保证金。杨山对华高建司承包的内威荣高速公路8合同段的路基土石方、挡防排水、涵洞工程进行了施工。2016年2月23日，杨山与原告法定代表人雷煜协商，形成《会议纪要》,载明：“一、工程项目位于四川威远县；二、杨山施工的项目及标段为内威荣高速公路08合同段MK+833—MK41+855、AK0+924—AK0+967左侧片石混凝土挡墙，FK0+2045—FK0+275右侧片石混凝土挡墙，MK41+836、MK0+922、FK0+285涵洞，BK0+110.221—BK0+195右侧浆砌护脚墙，线外工程（便桥浆砌条石墙身及C30混泥土台冒），DK0+335、GK0+185圆管涵基础混泥土；三、工程施工中，杨山已经领取的工程款及雷煜公司代付吊车租金共计942470元；四、双方争议：杨山认为雷煜及公司应当实报实销（包含杨山购买的发电机两套及钢模），钢管及扣件的租金由雷煜支付；雷煜认为工程款支付了942470元已经超额支付20余万元，不应当再另行支付工程款，钢管及扣件的租金由杨山自行支付；五、此次商议后，双方及双方工作人员、亲属均不得再向第三方包括国家行政主管单位控告本工程项目质量问题；会议后，杨山及雷煜自行清理各方的单据及已付和还应付的金额并就此事再次进行商议”。杨山及雷煜在该《会议纪要》上签字。3.原、被告双方就杨山施工的工程量、工程价款、材料和设备的供应责任、拨款和结算均无书面约定。4.原告华高建司认为本案的法律关系为建设工程施工合同纠纷，被告杨山则认为是委托合同关系。2016年6月1日，原告华高建司以不当得利向四川省蓬安县人民法院起诉，要求1.被告杨山返还不当得利261169.44元；2.依法判决被告向原告支付占用不当得利的利息至全部归还为止；3.向原告赔礼道歉，为原告消除影响；4.承担因不当得利造成的一切损失。被告杨山则认为原告还欠自己工程款，提起反诉。四川省蓬安县人民法院认为本案是因内威荣高速公路08合同段工程结算发生纠纷而提起的诉讼，本案的法律关系应为建设工程施工合同纠纷，故将本案移送一审法院审理。庭审中，原告认为1.本案案由为建设工程施工合同；2.自己与内威荣高速公路08合同段项目部签订的《工程劳务分包合同》，已转包给杨山。因原告的法定代表人雷煜与杨山是发小，且合同规定不能转包，故原告与杨山未签订书面合同，但口头告知了杨山是以原告与内威荣高速公路08合同段项目部签订的《工程劳务分包合同》中的约定来结算。3.四川公路桥梁建设集团有限公司按照杨山所做的实际工程量计算出杨山所做的工程价款是2064247.351元，杨山承包工程所花费的人工费、钢筋材料费、混凝土材料费、机械使用费、柴油费、钢管扣件回场运输费等共计1600553.04元，其中因杨山阻碍施工，被罚款2000元，原告另找他人施工支出284391.8元，原告只应支付杨山681320.55元（含杨山交纳的保证金200000元），现已支付了942470元，多支付了261169.44元；4.原告支付杨山的费用本就是第三方即四川公路桥梁建设集团有限公司计算出来的，不再另行鉴定或者评估计算。杨山不认可该结算，应由杨山承担举证不能的责任；5.杨山应支付的利息以本金261169.44元、自原告起诉之日起按年利率6%计算；6.放弃第四项诉讼请求。被告杨山则认为1.自己与原告并未签订书面合同，施工中，因每月工资、材料等费用支出都是上报给原告，由原告审核后再拨付款项，再由自己发放给每个工作组，故自己与原告之间是委托管理关系。因与雷煜是发小，故也未约定管理费如何计算，一直到最后结算，自己也未领到工资；2.施工过程中，应支付人工工资、房租水电、辅材费用、租赁费用等共计153360元，未支付187157元，原告支付了942470元外，自己还垫付了403533元，应由原告支付给自己；3.原告另找他人施工的支出284391.8元不应计算在自己的费用里；4.原告与四川公路桥梁建设集团有限公司的结算方式与自己无关，自己也不需要再另行鉴定评估。故请求驳回原告的诉讼请求，支持自己的诉讼请求。经一审法院释明，原、被告均不要求另行鉴定或评估工程量、工程价款的计算。一审法院认为：建设工程合同是包括勘察、设计与施工在内的承包人进行施工建设、发包人支付价款的合同。本案中当事人华高建司的法定代表人雷煜与杨山于2016年2月23日座谈后形成《会议纪要》中，双方均认可杨山施工的工程位于四川威远县，施工的项目及标段为混凝土挡墙、涵洞及浆砌护脚墙工程。且在庭审中，双方当事人均认可杨山为此工程交纳了保证金200000元，由此可以认定本案法律关系为建设工程施工合同纠纷，由杨山对此工程进行施工。依照《中华人民共和国合同法》的三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同”之规定，杨山认为自己与华高建司是委托合同关系，但未向一审法院提交与华高建司系委托关系的书面合同证据，且提交的证据也不能证明自己与原告之间有口头委托的约定。则杨山认为对施工工程是受华高建司委托进行管理与查明事实不符，一审法院不予采信。建设工程合同应当采用书面形式。本案中，杨山与四川华高建设工程有限公司之间没有书面建设工程承包协议的事实清楚。因双方未签订书面合同，没有明确的权利义务关系，在没有签订书面建设工程施工合同的情况下，杨山进场施工。现杨山与华高建司对工程如何施工、如何计算工程款等问题未达成一致，双方亦未能进行结算。华高建司认为自己与四川公路桥梁建设集团有限公司内威荣高速公路项目经理部8分部签订的《工程劳务分包合同》是转包给了杨山，与杨山的结算方式也应以该合同的约定为依据，庭审中，杨山对此意见不予认可，则华高建司与四川公路桥梁建设集团有限公司内威荣高速公路项目经理部8分部签订的《工程劳务分包合同》对杨山没有约束力。且杨山并不具备承包工程的相应资质，故杨山与华高建司之间的建设工程施工合同无效。虽双方的建设工程施工合同无效，但涉案工程已完工并经验收合格，故双方仍应参照合同约定支付工程价款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，杨山有权要求华高建司支付工程款。由于双方就工程质量、工程造价、材料和设备的供应责任、拨款和结算、双方相互协作等条款均无书面约定，双方之间的权利义务关系不明确，且经一审法院释明，原、被告均不要求另行鉴定或评估，故无法确认工程价款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告华高建司主张多付了杨山工程款261169.44元及被告杨山反诉主张华高建司支付垫付的403533元均没有证据证明，因此华高建司本诉主张及杨山反诉主张没有事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、驳回原告四川华高建设工程有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告杨山的反诉请求。二审中，华高建司为支持自己的主张向二审法院提交如下证据：潼南县真诚建筑材料租赁部工商查询信息1份，其主要内容为该机构核准时间是2014年12月10日，用于证明杨山一审中出具的该部分票据是在该租赁部成立之前产生，票据不真实。杨山质证认为，工商查询信息无法核实，不能作为证据使用。本院认证认为，该证据没有加盖工商部门鲜章，其真实性有待核实，故对其真实性、合法性本院不予认可并不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，根据本案双方当事人的上诉请求及答辩意见，归纳本案争议焦点为：本案双方争议法律关系的性质是建设工程合同关系还是委托合同关系；在双方当事人无合同约定情况下，依据何标准进行工程量结算。对二审法院归纳的上述两个争议焦点双方当事人均无异议。本案双方争议的法律关系性质是建设工程合同关系还是委托合同关系。经审理认为，本案双方的权利义务性质即法律关系的性质为建设工程合同关系，其理由：（1）根据本案查明的事实：双方当事人共同认可杨山为所具体施工工程交纳了保证金20万元。该事实与杨山主张的委托合同关系的法律特征不符，且未提交足以反驳的证据；（2）在本案双方当事人履行合同中，大小事务均由杨山自行决定，没有证据表明杨山在施工过程中其重大事项由委托人决定或征求委托人意见的情形，在无书面合同约定的情况下，杨山主张的委托合同证据不足，且不符合常理。故一审判决认定本案双方当事人的法律关系为建设工程合同关系并无不当。杨山上诉主张委托合同关系，工程结算主张实报实销既无合同约定，也无法律依据，也与本案已查明的事实不符，其该上诉理由不能成立；华高建司抗辩主张双方的法律关系为建设工程合同关系的理由成立。在双方当事人无合同约定情况下，依据何标准进行工程量结算。由于本案中，华高建司与杨山就工程如何结算没有合同约定，即丧失了依据双方合意进行结算的客观依据。在双方因结算发生争议时或后，也未就依据何标准进行结算达成一致，在一审中双方也均表示对工程量不申请鉴定。因此，本案双方争议的工程造价的结算问题没有事实基础，对双方的主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一审法院对华高建司的原诉主张及杨山的反诉主张均予以驳回并无不当。华高建司、杨山有关工程结算的上诉请求均不能成立。综上所述，华高建司、杨山的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费共计8685元，由上诉人四川华高建设工程有限公司承担5218元，由上诉人杨山承担3467元。本判决为终审判决。审判长 叶 波审判员 裘南晶审判员 易小峰二〇一七年十二月十一日书记员 钟 凯