重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1922号上诉人(原审被告)：李坤英，女，1967年8月2日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：张亚峰，重庆索通（万州）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：胡开武，男，1962年3月20日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：张亚峰，重庆索通（万州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：余致福，男，2000年9月26日出生，汉族，住重庆市云阳县。法定代理人：解书兰，女，1975年4月9日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：谭飞，重庆益安律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆西南医院，住所地：重庆市沙坪坝区高滩岩正街30号，组织机构代码：73981486-2。法定代表人：郭继卫，系该院院长。委托诉讼代理人：余静波，重庆钧儒律师事务所律师。上诉人李坤英、胡开武因与被上诉人余致福、重庆西南医院健康权纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2015)云法民初字第02209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李坤英、胡开武及其委托诉讼代理人张亚峰、被上诉人余致福的法定代理人解书兰和委托诉讼代理人谭飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李坤英、胡开武上诉请求:撤销一审判决，改判我方不承担赔偿责任。事实和理由：李坤英作为执业医师，虽然在非医疗机构为余致福进行治疗，但治疗行为本身不存在过错。而且鉴定机构也未认定其医疗行为存在过错。余致福只是在李坤英处断断续续进行治疗，而且余致福在西南医院入院时并不存在身体机能下降或者明显的病情恶化。而西南医院初期治疗方案也并非对其进行截肢，而是由于手术并发症而进行截肢。其截肢并非我方治疗造成的结果。同时，我方再次申请进行过错和因果关系鉴定。一审程序违法。本案系由一名审判员和两名人民陪审员组成，但开庭时，只有一名审判员和一名人民陪审员参加。而且出庭的人员陪审员与一审判决中的审判人员不一致。我方申请调取一审开庭时的监控录像予以核对或者申请人民陪审员出庭接受质询。余致福的残疾赔偿金应按照农村标准计算。残疾辅助器具费的年限不能超过20年，只能支持三次。精神损害抚慰金过高。余致福自行申请的鉴定花费的鉴定费用自行承担。重庆西南医院与余致福之间的医疗鉴定与上诉人无关。余致福辩称，余致福到上诉处治疗，两天后出现红肿。上诉方告知并无大碍。但病情持续了一个多月，余致福就到镇医院治疗，但均不接诊，后来才到重庆西南医院治疗。上诉人的医疗行为与余致福的截肢之间的因果关系无法举证，应由上诉人承担责任。余致福的父母在城镇购买了房屋，余致福一直在此居住，并在城镇就读。对于上诉人的医疗行为与余致福的损害后果之间的因果关系的问题，我方找了很多鉴定机构，均不进行鉴定。余致福截肢时才14周岁，截肢对其造成了严重的精神损害。重庆西南医院未到庭参加答辩余致福向一审法院起诉请求：1.判令原审被告连带赔偿损失共计971880.58元；2、本案的诉讼费及鉴定费由原审被告承担；一审法院认定事实：余致福左脚跟被竹签扎伤后，于2014年8月30日在其爷爷陪同下在胡开武开的巨琪大药房就诊。胡开武和其妻子李坤英给余致福诊断后，由李坤英简单消毒处理后给余致福包扎起来，之后余致福一直在胡开武的药房治疗，分别由胡开武、李坤英给余致福包扎伤口、配口服西药、打针，持续治疗到2014年9月23日左右，余致福的伤情出现恶化，于2014年9月27日到重庆西南医院住院治疗。2014年10月4日，重庆西南医院给余致福实施了“左小腿中下段截肢术”，余致福于2014年10月24日出院。2014年11月18日，重庆市云阳司法鉴定所对余致福伤情出具鉴定意见：被鉴定人余致福系六级伤残；余致福后期康复、对症治疗预估医疗费3500元；余致福安装国产普及型假肢需人民币30000左右，使用年限，18岁前每2年更换一次，18岁以后每5年更换一次，每年维修费用需人民币1500元。诉讼中受一审法院委托，四川华西医学鉴定中心2015年11月24日出具司法鉴定意见书：第三军医大学西南医院对余致福的诊疗行为存在过错；医方过错与余致福的左小腿截肢的后果之间存在一定的因果关系；医方过错参与度建议约为20%左右。胡开武、李坤英申请对余致福的康复对症治疗费、安装假肢费用、假肢更换周期、每年维修费用进行重新鉴定，受一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心2017年1月17日出具司法鉴定意见：被鉴定人余致福目前无康复费用；被鉴定人余致福安装假肢费用约为25000元人民币；被鉴定人余致福从18岁开始计算，假肢使用年限6年；被鉴定人余致福目前无相应的维修费用。另查明，胡开武无医疗人员从业资质，其所有的巨琪大药房无医疗机构资质，李坤英系执业医师，但是其对余致福实施诊疗行为在非医疗机构内，亦无足够完备的病历资料。就余致福主张的各项损失，一审法院认定如下：余致福主张医疗费129570.58元，提供了129140.78元的医疗费票据佐证，一审法院支持余致福医疗费129140.78。余致福主张住院伙食补助费1350元、护理费2700元与实际住院天数相符，一审法院予以支持。余致福主张残疾赔偿金290060元，原审被告对余致福的六级伤残无异议，余致福提交了足够的证据证明其在城镇居住一年以上，一审法院支持余致福伤残补助金290060元。余致福主张交通费、住宿费4826元，但未提交足额的票据，考虑余致福受伤治疗的实际需要，以及余致福作为未成年人，其治疗有监护人陪同的实际情况，一审法院酌情支持余致福交通费1000元、酌情支持其住宿费800元。余致福主张残疾辅助器具费按照18周岁之前更换两次，18周岁至76周岁按照五年一次更换12次，总共更换14次共计420000元，受一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见：被鉴定人余致福安装假肢费用一次约为25000元人民；被鉴定人余致福从18岁开始计算，假肢使用年限6年；被鉴定人余致福目前无相应的维修费用。余致福住院治疗结束后即安装了假肢实际支出30000元并提交了相关发票，庭审中余致福陈述已经第二次更换假肢花费35000元，但是并未提交发票佐证，其是否实际更换以及更换费用，一审法院无法核实。考虑到物价浮动因素，结合本案实际，一审法院酌情支持余致福的残疾辅助器具费180000元（25000元/次×6次+30000元），若余致福以后确需继续配制残疾辅助器具，可根据法律规定另行提起诉讼。余致福主张残疾辅助器具维修费93000元，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定：目前无维修费用，余致福主张的维修费93000元，一审法院不予支持。余致福主张精神抚慰金100000元，考虑到本案余致福受伤致残的实际情况，一审法院酌情支持精神抚慰金25000元。一审法院认为，余致福左足被竹签扎伤后，到胡开武的药店治疗，胡开武、李坤英在未对余致福伤口彻底清创的情况下进行敷药包扎，并给予口服药及针剂进行治疗，持续诊治二十多天。胡开武无医疗人员从业资质，其非法诊疗行为有过错，李坤英系执业医师，但是其在非医疗机构对余致福实施诊疗，未对余致福的治疗过程建立足够完备的病历资料，其诊疗过程亦未对余致福伤口彻底清创，其治疗行为不当，具有过错。虽然胡开武、李坤英的过错行为与余致福的损害后果之间各鉴定机构均无法鉴定其因果关系，但是胡开武、李坤英在其开设的药店内的诊疗行为使余致福长时间未得到科学的治疗，导致余致福身体机能下降进而病情恶化，后直接送至重庆西南医院治疗，胡开武、李坤英的诊疗行为不当与余致福的损害后果有较大的因果关系。重庆西南医院在对余致福的诊疗过程中有一定的过错，其过错行为与余致福的损害后果有一定的因果关系。余致福作为未成年人受伤后，在其爷爷的带领下到胡开武的药店进行治疗，在治疗一段时间病情未好转，余致福继续在该药店治疗，未能及时到正规医疗机构诊治，其本身对病情的加重及后面的损害后果有一定的责任。综上所述，余致福的医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、住宿费、残疾辅助器具费共计605050.78元，由重庆西南医院承担121010.16元，胡开武、李坤英承担363030.47元，余下损失由余致福自负。精神抚慰金25000元，由重庆西南医院承担7500元，李坤英、胡开武承担17500元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、重庆西南医院在本判决生效后十日内赔偿余致福医疗费、精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费共计128510.16元；二、胡开武、李坤英在本判决生效后十日赔偿余致福医疗费、精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费共计380530.47元；三、余致福垫付鉴定费10100元，李坤英垫付2000元。由余致福负担3000元，重庆西南医院负担6000元，胡开武、李坤英负担3100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5240元，由重庆西南医院负担800元，余致福负担2240元，胡开武、李坤英负担2200元，此款余致福已垫付，在履行本判决时，原审被告一并支付给余致福。二审中，余致福提交了以下两组证据，第一组证据系卫生费收据、重庆市云阳县天然气有限责任公司出具的抄表记录明细和国网重庆市电力公司云阳县供电分公司的营销电费明细，证明余致福在学校就读期间居住在云阳县栖霞镇的事实。胡开武、李坤英对以上证据质证认为，对于以上证据反映的用量与日常生活不符，对此不予认可。第二组证据系云阳县云安镇三湾村村民委员会出具的证明，云阳县栖霞镇小丫口社区4组组长、楼长和居民代表共同出具的证明，重庆市云阳县云硐初级中学教导处出具的证明，重庆市义务教育阶段学生休学、复学申请表等证据材料，证明余致福在2011年9月至2013年7月在云阳县栖霞乡栖霞小学就读，2013年9月至2017年6月在云阳县云硐初级中学就读。胡开武、李坤英对余致福就读的事实无异议。胡开武、李坤英在二审中向本院提供了云阳县栖霞镇小丫口社区居民委员会出具的证明、云阳县云安镇三湾村村民委员会和云阳县云安镇人民政府共同出具的证明，证明余致福在受伤前并未居住在云阳县栖霞镇。因以上两份证明与余致福在一审中提交的证据所证明的事实相矛盾，双方当事人均申请对以上两份证明的真实性进行核实。本院认为，本案的争议焦点是：胡开武、李坤英的责任认定问题；余致福的损失范围的认定问题；一审法院是否违反法定程序问题。针对本案的争议焦点评判如下：关于胡开武、李坤英的责任认定问题，余致福左足被竹签扎伤后，到胡开武和李坤英开设的药店治疗。胡开武、李坤英对余致福的伤口进行敷药包扎，并给予口服药及针剂治疗，持续诊治二十多天。因一直无法好转，余致福到重庆西南医院治疗，最终造成余致福被截肢的损害后果。对于胡开武、李坤英的治疗行为是否存在过错以及过错与余致福的损害后果之间的因果关系，余致福在一审诉讼中申请进行鉴定。一审法院委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，但该鉴定机构无法对此作出鉴定。余致福再次要求申请委托其他鉴定机构进行鉴定。一审法院经双方当事人同意委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，但该鉴定机构以无法进行鉴定为由予以退回。余致福随后又向一审法院申请对胡开武、李坤英的治疗行为是否存在过错以及过错与余致福的损害后果之间的因果关系进行鉴定。一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心，但该鉴定机构以现有资料无法明确判断医疗行为与损害后果之间的因果关系为由未对胡开武、李坤英的治疗行为是否存在过错以及过错与余致福的损害后果之间的因果关系进行鉴定。胡开武、李坤英现上诉仍申请对其治疗行为是否存在过错以及过错与余致福的损害后果之间的因果关系进行鉴定，但因一审中多次委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构均无法进行鉴定。故，本院对其申请不予准许。对于胡开武、李坤英的治疗行为是否存在过错以及过错与余致福的损害后果之间的因果关系的问题，胡开武不具备医疗从业资质，对余致福进行治疗。而李坤英虽系执业医师，但是其在非医疗机构对余致福实施诊疗，且未对余致福的治疗过程建立足够完备的病历资料，从而导致鉴定机构无法对胡开武、李坤英的治疗行为是否存在过错以及治疗行为与余致福的损害后果之间的因果关系进行鉴定，应当由胡开武、李坤英承担举证不能的不利后果。故，一审法院酌情认定胡开武、李坤英对余致福的损害后果承担60%的责任并无不当。对于重庆西南医院的责任，经一审法院委托四川华西医学鉴定中心作出司法鉴定意见认为，其诊疗行为存在过错；过错与余致福的损害后果存在一定因果关系。故，一审法院参照鉴定机构的意见酌情认定重庆西南医院对余致福的损害后果承担20%的责任亦无不当。胡开武、李坤英对该鉴定意见提出异议，但并未提供充分证据予以反驳，本院对其提出的对余致福的损害后果不承担赔偿责任上诉请求不予支持。关于余致福的损失范围的认定问题，主要涉及残疾赔偿金的计算标准、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金的具体数额和鉴定费的分担问题。对于残疾赔偿金的计算标准，余致福在一审中提交了云阳县栖霞镇小丫口社区居民委员会、云阳县公安局栖霞派出所以及云阳县栖霞人民政府共同出具的居住证明，证实余致福一家从2009年7月29日在栖霞镇小丫口集镇购买房屋居住。同时，余致福在二审中向本院提交了卫生费收据、重庆市云阳县天然气有限责任公司出具的抄表记录明细和国网重庆市电力公司云阳县供电分公司的营销电费明细，证明余致福在学校就读期间居住在云阳县栖霞镇的事实。胡开武、李坤英同时也认可余致福就读学校离余致福的户籍所在地相隔一个小时车程。从余致福的户籍所在地到其就读学校的距离上来看，其每日从户籍所在地往返就读学校的可能性较小，从而证明了余致福在就读期间居住在云阳县栖霞镇的事实。而其提供的云阳县云安镇三湾村村民委员会出具的证明，云阳县栖霞镇小丫口社区4组组长、楼长和居民代表共同出具的证明，重庆市云阳县云硐初级中学教导处出具的证明，重庆市义务教育阶段学生休学、复学申请表等证据材料，证明余致福在2011年9月至2013年7月在云阳县栖霞乡栖霞小学就读，2013年9月至2017年6月在云阳县云硐初级中学就读。胡开武、李坤英对余致福就读的事实无异议。对于余致福在二审中提供的卫生费收据、重庆市云阳县天然气有限责任公司出具的抄表记录明细和国网重庆市电力公司云阳县供电分公司的营销电费明细，胡开武、李坤英认为，其反映的用量与日常生活不太相符，但余致福系在就读时独自居住在此，而其父母均在外地务工，很少与余致福居住在此，其所反映的用量与日常生活不太相符也属正常。胡开武、李坤英在二审中向本院提供的云阳县栖霞镇小丫口社区居民委员会出具的证明、云阳县云安镇三湾村村民委员会和云阳县云安镇人民政府共同出具的证明，证明余致福在受伤前并未居住在云阳县栖霞镇。因以上两份证明与余致福在一审中提交的证据所证明的事实相矛盾，经双方当事人申请对以上两份证明的真实性进行核实，本院对以上两份证明的出具人进行电话核实，均认可余致福早年便到云阳县栖霞镇读书。胡开武、李坤英在听取了电话录音后未发表意见。故，胡开武、李坤英提供的以上证据不能否认余致福在云阳县栖霞镇就读以及居住在云阳县栖霞镇的事实。一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。对于残疾辅助器具费的认定，根据余致福的年龄和损害后果等因素，其赔偿年限一般不超过20年。如超过本院确定的赔偿年限仍需给付的，余致福可再次向人民法院提起诉讼。同时，余致福向本院承诺，对于残疾辅助器具费先主张20年，待该赔偿年限到期后，再另行主张。故其残疾辅助器具费应为105000元（25000元/次×3次+30000元）。对于精神损害抚慰金的认定，余致福左小腿中下段截肢，经鉴定为六级伤残，对其精神造成了严重的损害，一审法院根据侵权行为的过错程度以及对余致福的损害后果的严重程度酌情认定25000元精神损害抚慰金并无不当。对于鉴定费的分担问题，余致福对于其伤残等级、后期康复治疗费、安装假肢费用、重庆西南医院的过错程度以及过错与损害后果之间的因果关系进行鉴定，共垫付了10100元鉴定费。而胡开武、李坤英也针对余致福的康复费用、安装假肢费用进行重新鉴定垫付了2000元鉴定费。一审按照胡开武、李坤英的过错程度等因素，酌情认定其分担3100元鉴定费并无不当。关于一审法院是否违反法定程序问题，一审法院在公开审理本案时的审理人员是审判长张海波、人民陪审员陈明、喻光权。虽然一审判决中的人民陪审员是陈明、唐中贵，但经本院核实，一审法院对案件进行评议时的人民陪审员是陈明和喻光权。而一审判决中的人民陪审员唐中贵系笔误。一审法院已对该判决进行补正，并送达了双方当事人。同时，人民陪审员陈明、喻光权也证明，均参加了本案一审的开庭审理。至于胡开武、李坤英提出的要求调取一审开庭监控录像的问题，因一审开庭时并无监控录像。本院无法予以调取。综上所述，因二审中出现新证据，上诉人胡开武、李坤英的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市云阳县（2015）云法民初字第02209号民事判决第三项和案件受理费的负担；二、撤销重庆市云阳县（2015）云法民初字第02209号民事判决第一项和第二项；三、重庆西南医院在本判决生效后十日内赔偿余致福医疗费、精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费共计113510元；四、胡开武、李坤英在本判决生效后十日赔偿余致福医疗费、精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费共计335530元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2302元，由胡开武、李坤英负担2030元，余致福负担272元。本判决为终审判决。审判长  铁晓松审判员  李迪云审判员  黄能萍二〇一七年十二月四日书记员  舒 莹