黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑03民终906号上诉人（原审被告）密山市富源供销社（以下简称富源供销社）。法定代表人：王世平，主任。委托诉讼代理人：张兴臣，系黑龙江立江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黑龙江倍丰农业生产资料集团旭丰农业生产资料有限公司（以下简称旭丰公司）。法定代表人：曹凤荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：常凤林，该公司区域经理。委托诉讼代理人：周建军，黑龙江铁兵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王玉汉，男，1975年8月25日出生。委托诉讼代理人：王吉胜，男，1951年9月9日出生。上诉人富源供销社因与被上诉人旭丰公司、王玉汉买卖合同纠纷一案，不服密山市人民法院（2016）黑0382民初606号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富源供销社的委托诉讼代理人张兴臣，被上诉人旭丰公司的委托诉讼代理人常凤林、周建军，被上诉人王玉汉的委托诉讼代理人王吉胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富源供销社的上诉请求，1.撤销原审判决。2.驳回被上诉人旭丰公司的诉讼请求。3.一审、二审诉讼费用及鉴定费用由二被上诉人承担。理由是：1.一审认定事实错误。一审中王玉汉不存在对《化肥滚动销售协议》未提出异议认可公章系其私刻的事实。从欠条上看，显然是事先打好，找王玉汉签字、盖章。而王玉汉本身不具备这个能力，那么就是旭丰公司事先打好字了，找王玉汉签字盖章。证实了旭丰公司与王玉汉存在恶意串通损害上诉人的情况。2.根据先刑事后民事原则，本案应移送公安机关处理。第一次开庭王玉汉认可欠条上的公章是私刻的，该案就涉嫌诈骗。由于本案存在恶意串通损害上诉人利益的情况，因此本案应移送公安机关侦查处理。3.本案应属个人欠款，与上诉人无关。（1）从欠条上看，明确写明欠款人王玉汉，证明旭丰公司承认是王玉汉个人欠款，所以在事先打字上写明欠款人，让王玉汉签字。如果上诉人欠款应找上诉人盖章而被上诉人旭丰公司没找，证明其认可是个人欠款。（2）从密山市富源供销合作社宝泉农业生产资料第二服务站营业执照上看，第二经销部没有化肥经销权，无权对外签订化肥销售合同，对此旭丰公司是明知的，而旭丰公司不找上诉人签订，其《化肥滚动销售协议》是否真实有待法院核实，而一审法院没有核实就判决是错误的。（3）王玉汉在开庭时承认与上诉人是承包关系，在2014年就不承包了，由于双方都认可的事实并且旭丰公司没有异议就不需要上诉人举证。一审判决要求上诉人举证是错误的，王玉汉个人经销化肥与上诉人无关，上诉人不应承担责任。另外，一审法院委托了司法鉴定，鉴定结论为欠条上、协议上的公章均是假的，一审判决书上没有体现，鉴定费4000元也没确认由谁承担，一审认定事实错误。王玉汉辩称，1.关于公章和执照，王玉汉从2000年至2014年12月13日至2015年6月16日止一直是密山市富源供销合作社宝泉农业生产资料第二服务站（以下简称第二服务站）负责人，执照由供销社办理，公章由王玉汉自己拿执照、按照刻章，行使各种业务，每年向供销社交5000元管理费，各店都是这样办的，所以王玉汉公章和执照使用都是合法的。2.关于经营范围和时间，2014年3月的收据证明，密山市农友化肥农药经销公司收取第二服务站农资连锁经营加盟费，2014年还在经营。3.第二服务站执照2015年6月16日注销，欠据在此日前发生，以上证明王玉汉经营是合法的。旭丰公司辩称，1.一审认定事实清楚，判决正确。上诉人主张旭丰公司与王玉汉恶意串通不成立，没有证据证明。第二服务站为富源供销社的非法人分支机构，并领取了营业执照，应承担清偿责任。现第二服务站已被注销，富源供销社作为其法人单位，应对第二服务站的行为承担责任。2.原审判决程序合法。王玉汉是作为第二服务站负责人签订的协议及加盖的单位公章。本案不构成诈骗，上诉人未向公安机关报案，公安机关也未立案，不存在先刑事后民事问题。3.上诉人主张属王玉汉个人欠款不成立。王玉汉作为第二服务站负责人，以第二服务站名义签订协议，化肥运输到第二服务站销售，因此不属于其个人欠款。营业执照上经营范围包括化肥的代销。上诉人未提供证据证明王玉汉是承包。鉴定结论虽然说协议和欠条上的公章与富源供销社备案的公章不符，但王玉汉作为第二服务站负责人，刻制公章应视为第二服务站认可和同意，因此不能认定公章是伪造的。王玉汉作为第二服务站负责人，以第二服务站名义签订合同，双方已实际履行，合同成立并生效。旭丰公司向一审法院起诉请求，1.要求被告富源供销社给付货款本金76794.50元，利息7602.66元，合计84397.16元；2.要求被告王玉汉对上述款项及诉讼费用承担连带责任。一审法院认定事实：第二服务站系被告富源供销社下设非法人单位。2013年度，该服务站实际经营者为被告王玉汉。2013年4月9日，第二服务站、王玉汉与原告旭丰公司签订《化肥滚动销售协议》，约定旭丰公司按照第二服务站的需求，向其提供化肥品种及数量。王玉汉为第二服务站提供保证担保。旭丰公司按照协议约定全部履行了化肥交付义务。但第二服务站、王玉汉未按约定付清欠款。经旭丰公司催要，第二服务站、王玉汉于2015年6月4日为旭丰公司出具了数额为76794.50元的欠据一份。双方约定欠款于2015年6月30日前付清，如未能全部付清欠款，自2015年7月1日起按照月利率1.5分计算利息，至欠款还清为止。第二服务站、王玉汉未按约定付清欠款。旭丰公司认为第二服务站系富源供销社下设的非法人分支机构，并已领取营业执照，现第二服务站已于2015年6月16日依法注销。富源供销社作为其法人单位应当承担清偿责任。故诉讼至法院，要求富源供销社给付货款本金76794.50元，利息7602.66元，合计84397.16元。并要求王玉汉对上述款项承担连带责任。富源供销社称旭丰公司与第二服务站签订的《化肥滚动销售协议》以及第二服务站向旭丰公司出具的《欠据》中第二服务站的公章均系王玉汉私刻，故签订协议及出具欠据的行为均系王玉汉个人行为，与第二服务站无关。故富源供销社不应承担责任，并因此提出司法鉴定申请，要求对2013年4月9日签订的《化肥滚动销售协议》、2015年6月4日欠据中加盖的第二服务站的公章与密山市市场监督管理局备案的第二服务站公章是否为同一公章进行司法鉴定。经双方当事人选定，本院依法委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2017年5月11日作出〔2017〕文鉴字第（28）号司法鉴定意见书，鉴定意见为，2013年4月9日签订的《化肥滚动销售协议》、2015年6月4日欠据中加盖的第二服务站的公章均与密山市市场监督管理局备案的公章非同一公章盖印。一审法院认为，本案争议的焦点是被告富源供销社是否应承担给付责任。富源供销社下设非法人单位第二服务站在原告旭丰公司处赊购化肥，经核对账目后，第二服务站又向旭丰公司出具欠据，应按约定及时给付欠款。富源供销社对此提出异议，称第二服务站签订合同以及出具欠据时加盖的公章均系王玉汉私刻，且第二服务站系王玉汉承包经营，因此富源供销社不应承担责任。经审查，第二服务站与旭丰公司签订《化肥滚动销售协议》时，王玉汉系工商行政管理部门核准的该服务站经营人，其提供第二服务站营业执照，并以第二服务站的名义与旭丰公司签订合同，且双方依合同已实际履行。虽加盖的第二服务站公章系王玉汉私刻，但不影响双方所签订合同的成立并生效。又因第二服务站确系富源供销社非法人分支机构，且富源供销社在审理中未能提供证据证实第二服务站系王玉汉个人承包经营的事实，现第二服务站被依法注销。故根据法律规定，富源供销社作为第二服务站的法人单位，应对第二服务站的行为承担法律责任。故旭丰公司要求富源供销社给付化肥款及利息的诉讼请求，应予支持。王玉汉虽以担保人的身份与旭丰公司签订《化肥滚动销售协议》，但第二服务站向旭丰公司出具欠据时，王玉汉以共同欠款人的身份签字，系其自愿与第二服务站共同承担给付责任。故旭丰公司要求王玉汉共同承担给付义务的诉讼请求，一审法院予以支持。王玉汉经合法传唤，在第二、第三次开庭时，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃抗辩权利。综上所述，原告旭丰公司的诉讼请求，符合法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告密山市富源供销合作社、王玉汉共同给付原告黑龙江倍丰农业生产资料集团旭丰农业生产资料有限公司化肥款本金76794.50元，利息7602.66元，合计84397.16元。于判决生效后三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1910元，由密山市富源供销合作社、王玉汉负担。二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，一审依富源供销社申请，委托鉴定部门对第二服务站的备案公章和本案协议及欠据上的公章进行鉴定，结论为备案印章与协议上的印章及备案印章与欠据上的印章不是同一枚印章。王玉汉的代理人在二审庭审中亦承认，是因为富源供销社只给其营业执照没有给其公章，所以王玉汉拿着营业执照自行刻制了公章。本院认为：上诉人主张其不应承担偿还货款的责任，从二审查明的事实看，第二服务站与旭丰公司签订《化肥滚动销售协议》时，王玉汉系工商行政管理部门核准的该服务站负责人，其提供第二服务站营业执照，并以第二服务站的名义与旭丰公司签订合同，且双方依合同已实际履行。因富源供销社未将公章交与第二服务站负责人王玉汉，王玉汉虽在协议和欠据上加盖了其自行刻制的公章，但因其是第二服务站负责人，所购化肥是第二服务站销售，因此原审认定不影响双方所签订合同的成立并生效并无不当。因第二服务站系富源供销社非法人分支机构，且富源供销社未能提供证据证实第二服务站系王玉汉个人承包经营的事实，现第二服务站已被注销，富源供销社作为第二服务站的法人单位，应对第二服务站的行为承担法律责任。故原审认定富源供销社和王玉汉共同承担给付旭丰公司化肥款的责任并无不当。综上所述，上诉人富源供销社的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1910元、一审鉴定费4000元，由上诉人密山市富源供销合作社负担。本判决为终审判决。审判长  郭卫丽审判员  杨桂荣审判员  杜 平二〇一七年十二月二十六日书记员  陈 昊记录员  马绪菲