江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终4538号上诉人（原审被告）：吴学高，男，1965年11月17日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。上诉人（原审被告）：周霞，女，1981年10月18日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：周雨石，江苏兢慎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨新波，男，1978年11月29日生，汉族，住江苏省连云港市新浦区。委托诉讼代理人：孙森林，江苏知本律师事务所律师。原审被告：盐城市瑞成消防检测服务有限公司，住所地在江苏省盐城市人民中路9号宝龙城市广场2幢1-811室。法定代表人：孟令君，该公司总经理。上诉人吴学高、周霞因与被上诉人杨新波、原审被告盐城市瑞成消防检测服务有限公司（下称瑞成公司）股东收益纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初字第3674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴学高、周霞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、协议第七条公司承担股东保底收益的约定无效，股东承担差额补足责任为从责任亦无效。公司法规定股东以认缴的出资额承担责任，一审判决两上诉人股东承担补充责任显然违反了该规定。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条1项规定的精神适用于本案双方合作经营的情形，被上诉人应共担风险，本案保底条款是无效的。2、协议第七条约定的意思是两上诉人承担差额部分，2013年度收入总额近300万元，按此计算上诉人应承担差额部分为37万元。3、被上诉人招聘的消防工程实际是空挂、虚假的，工程师没有实际到公司上班，也对公司取得江苏省消防技术服务机构资质证书未发生作用。原判决认定被上诉人履行了招聘工程师义务，但未查明被上诉人并无支付该工程师的任何工资和费用，被上诉人不构成100万保底的对价，一审判决上诉人承担100万元实属被上诉人的不当得利。杨新波辩称：1、协议中关于公司营业额21%的条款约定和上诉人补足差额条款约定之间并不是主从关系；2、联营合同的司法解释无论是否仍然生效在本案中并不适用；3、江苏省高级人民法院2015苏商终字第00444号民事判决书已经生效，确认了本案所涉的协议书有效，各方均应诚实履行，上诉人应当按照协议约定向被上诉人支付股东收益款。瑞成公司未作陈述。杨新波向一审法院起诉请求：1、判令瑞成公司、吴学高、周霞共同支付约定的2013年的股东收益99.995万元并支付自2014年1月1日起至判决确定履行给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2、瑞成公司、吴学高、周霞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：瑞成公司系股东吴学高出资480万元、周霞出资120万元于2012年10月10日登记设立的有限公司，法定代表人为周霞。2012年11月1日，周霞、吴学高作为甲方与柴一鸣作为乙方、杨新波作为丙方签订了一份协议，约定吴学高、周霞同意将其持有的瑞成公司百分之三十的股权无偿转让给柴一鸣、将其持有的瑞成公司另百分之三十的股权无偿转让给杨新波；柴一鸣、杨新波成为瑞成公司股东后，共同协助瑞成公司依法取得《江苏省消防检测中介服务组织资格证书》，共同协助瑞成公司依法取得具备从事消防设施、电气安全检测的资格；杨新波成为瑞成公司股东后，杨新波承诺于2012年11月18日前为瑞成公司招聘不低于6名持有江苏省消防技术服务执业资格证书的高级工程师或工程师、与瑞成公司签订劳动合同书；杨新波负责招聘的上述工程师的工资报酬以及与瑞成公司发生劳动争议所产生的全部费用均由杨新波承担，与瑞成公司无关；福利及社保费用由瑞成公司负责；杨新波成为瑞成公司的股东后，瑞成公司于每年的12月31日前按照该会计年度营业额的21%的比例向杨新波支付股东收益，但每年最低不得少于人民币100万元，差额由吴学高、周霞补齐；100万元的付款方式为每个月支付8.3333万元，超出部分于每年的12月31日一次性结清；瑞成公司每月营业额应统计成帐册书面送达柴一鸣和杨新波，每个月分别付款给柴一鸣8.3333万元和杨新波8.3333万元，会计年度年终按营业额结算。合同并约定了其他相关事项。合同签订次日即2012年11月2日，周霞向杨新波转让了其持有的瑞成公司120万元股权、吴学高向柴一鸣转让了其持有的瑞成公司180万元股权及向杨新波转让了其持有的瑞成公司60万元股权；转让后吴学高持有瑞成公司240万元的股权（占公司全部股权的40%），柴一鸣持有瑞成公司180万元的股权（占公司全部股权的30%），杨新波持有瑞成公司180万元的股权（占公司全部股权的30%），原公司法定代表人由周霞变更为吴开兵，各方当事人并在公司登记机关办理了股权的变更及法定代表人的变更登记。上述合同签订后，柴一鸣、杨新波按约为瑞成公司招聘了王大江等14名具有电气、电气工程、电子工程等专业资格的工程师（含2名高级工程师），该14名工程师并于2012年10月25日与瑞成公司分别签订了劳动合同。瑞成公司于2014年4月1日取得江苏省消防技术服务机构资质证书。2014年10月21日盐城东诚亿佳会计师事务所接受一审法院委托后对瑞成公司2012年12月至2013年12月期间的经营成果进行财务审计，该所出具了（2014）004号审计报告，结论为：瑞成公司2012年12月份收入总额0元、支出总额154960元、利润总额-154960元；2013年度收入总额2948009.72元、支出总额2156719.26元、利润总额791290.46元；2012年12月1日至2013年12月31日收入总额2948009.72元、支出总额2311679.26元、利润总额636330.46元。瑞成公司未依据2012年11月1日四方当事人签订的协议向杨新波支付股东权益分配款项。杨新波后经向瑞成公司、吴学高、周霞主张权利未果，诉至一审法院。一审另查明，2014年11月27日吴学高、周霞以柴一鸣、杨新波为被告、瑞成公司为第三人诉至本院，要求解除2012年11月1日其与柴一鸣、杨新波签订的协议；柴一鸣、杨新波返还持有的瑞成公司各30%的股权并协助办理工商变更登记手续。本院经审理后作出（2014）盐商初字第0315号民事判决书，判决：一、解除吴学高、周霞与柴一鸣、杨新波于2012年11月1日签订的协议书；二、柴一鸣于判决生效后十日内返还吴学高瑞成公司30%的股权；杨新波于判决生效后十日内返还吴学高瑞成公司10%的股权、返还周霞瑞成公司20%的股权；柴一鸣、杨新波协助办理工商变更登记手续；案件受理费35600元，由柴一鸣、杨新波负担。宣判后，柴一鸣、杨新波不服，向省高院提出上诉，省高院经审理后于2015年11月11日作出（2015）苏商终字第00444号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判决。一审法院认为，一、关于2012年11月1日杨新波、柴一鸣与吴学高、周霞签订的协议书中关于杨新波收益分配部分的约定内容是否合法有效问题。2012年11月1日杨新波、柴一鸣与吴学高、周霞签订的协议第七条约定“乙方（杨新波）和丙方（柴一鸣）成为瑞成公司的股东后，瑞成公司于每年的12月31日前按照该会计年度营业额的21%的比例向乙方（杨新波）支付股东收益，但每年最低不得少于人民币100万元，差额由吴学高、周霞补齐”，上述内容实为就公司的盈余及股东的收益分配所作出的约定，其中按年度营业额的21%的比例为固定比例分配条款、每年最低不得少于人民币100万元则为保底分配条款，关于协议中上述固定比例分配条款及保底分配条款的效力问题，应以现行公司法的规定为依据，结合公司法理作出判定。公司法为贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益，规定股东进行股利分配的资金来源只能是公司的利润，而不能是公司的资本，否则就意味着允许向公司股东返还出资，进而蚕食公司资本、降低公司的实际偿债能力、损害公司债权人的利益。我国公司法第一百六十六条规定“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足弥补以前年度亏损的，在依照前述规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或股东大会决议，还可从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”本案中，杨新波等与吴学高、周霞签订的协议中不论瑞成公司当年是否有利润可供分配、亦未依法用当年利润弥补以前年度亏损及提取法定公积金，即约定按瑞成公司年度营业额的21%的固定比例向股东杨新波分配股利或保底分配股利100万元，脱离了公司的经营业绩、明显违反了公司利润分配中应坚持的无盈不分原则、资本维持原则及公司法的上述强制性规定，损害了公司及债权人的利益，故其该部分约定应为无效；但其约定由股东吴学高、周霞对保底应分得的100万元承担差额补足责任实为补充责任，该部分约定系当事人的真实意思表示且不违反法律及行政法规的禁止性规定，亦不损害公司及债权人的利益，应为有效，在瑞成公司未能履行向杨新波分配100万元利润的情形下，吴学高、周霞应依约对差额部分承担补偿责任。二、关于该协议已经法院判决解除，杨新波是否有权主张协议解除前的股东权利的问题。首先，2012年11月1日杨新波、柴一鸣与吴学高、周霞签订的协议经盐城中院（2014）盐商初字第0315号民事判决书判决予以解除，并经省高院（2015）苏商终字第00444号民事判决予以维持，故该协议的解除日期应为二审判决生效之日即2015年11月11日。其次，探究2012年11月1日当事人所签协议的性质，该协议因约定杨新波受让吴学高、周霞转让的股权成为瑞成公司的股东后，持续地享有其作为公司股东的权利，故而依其性质应属于持续性合同，而非一时性合同。根据合同法理及相关规定，对持续性合同因合同解除的不具有溯及力，解除前的合同关系仍然有效，只是从合同解除之日起尚未履行的义务被免除、尚未享有的权利不再行使。故本案中，2012年11月1日杨新波、柴一鸣与吴学高、周霞签订的协议虽已经法院判决予以解除，但作为合同当事人的杨新波仍然有权主张合同解除前的2013年期间其作为瑞成公司股东享有的权利，其2013年间的股东权利不因合同解除而丧失。三、关于2013年协议履行中杨新波是否存在未招聘到消防工程师的违约事实、如存在该事实则瑞成公司、吴学高、周霞是否享有合同履行抗辩权的问题。（一）关于杨新波是否存在未招聘到消防工程师的问题，盐城中院及省高院生效的民事判决中均已认定杨新波、柴一鸣已为瑞成公司按约招聘了王大江等14名具有电气、电气工程、电子工程等专业资格的工程师（含2名高级工程师），该14名工程师并于2012年10月25日与瑞成公司分别签订了劳动合同；瑞成公司由此于2014年4月1日取得了江苏省消防技术服务机构资质证书。基于生效裁判的既判力及证明责任分配规则，杨新波对该已为人民法院发生法律效力的民事判决所确认的事实无须举证证明，本案中瑞成公司、吴学高、周霞亦未能举证相反证据予以推翻，故一审法院对杨新波主张的该事实予以认定。（二）即使存在杨新波未招聘到消防工程师的事实，因杨新波负责招聘到消防工程师仅是合同中的从义务，并非合同中的主要义务，与杨新波享有合同权利及股东权利之间并不构成合同上的对价关系，故瑞成公司亦仅可依据合同追究杨新波的违约责任，其并不能成为瑞成公司不履行公司对股东应尽义务、阻却股东行使权利的抗辩理由。综上所述，吴学高、周霞未依约及时向杨新波补偿该保底股利款100万元，还应承担该款项按约定分配之日起至实际付款之日止的同期银行贷款利息。一审法院对杨新波的诉请予以部分支持，对吴学高、周霞的辩称不予采信；对瑞成公司的辩称予以采信。一审法院遂判决如下：一、吴学高、周霞补偿杨新波2013年度股东应得收益99.995万元，并支付自2014年1月1日起至实际履行付款义务之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回杨新波的其余诉讼请求。案件受理费13800元，由吴学高、周霞负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案主要争议焦点为：协议第七条中关于股东承担差额补足责任的约定是否有效，上诉人在本案是否应承担差额补足责任，金额是多少。本院认为，吴学高、周霞与杨新波签订的协议第七条约定杨新波“成为瑞成公司的股东后，瑞成公司于每年的12月31日前按照该会计年度营业额的21%的比例向丙方（杨新波）支付股东收益，但每年最低不得少于人民币100万元，差额由吴学高、周霞补齐”，一审判决以双方协议中瑞成公司支付股东收益的条款违反无盈不分原则、资本维持原则及公司法的强制性规定，损害公司及债权人利益为由，认定该部分内容约定为无效，双方对此认定均无异议。上诉人吴学高、周霞上诉认为，协议中瑞成公司支付股东收益的约定和“但每年最低不得少于人民币100万元，差额由吴学高、周霞补齐”的约定为主从关系，前者被认定无效，后者约定也无效。对此本院认为，从合同是指必须以其他合同的存在为前提才能存在的合同，而本案两上诉人主张的“但每年最低不得少于人民币100万元，差额由吴学高、周霞补齐”的约定部分可以独立存在，虽与瑞成公司支付股东收益的约定之间具有关联性，但两者之间并非主从关系，因此，上诉人以协议对瑞成公司支付股东收益的条款约定无效，主张其承担差额补充责任的约定亦无效的上诉理由不能成立。协议约定“每年最低不得少于人民币100万元，差额由吴学高、周霞补齐”，该约定内容是两上诉人的真实意思表示，即保证被上诉人每年最低不少于100万元的收益，由于瑞成公司支付股东收益的约定被认定无效，且瑞成公司亦未向被上诉人分配利润，故一审判决两上诉人承担支付100万元的补充责任并无不当。关于被上诉人是否实际履行了招聘工程师的合同义务，是否向工程师支付了工资和相关费用。本院认为，被上诉人已按照协议约定招聘了持有江苏省消防技术服务执业资格证书的高级工程师或工程师，这些工程师已与瑞成公司签订劳动合同，并协助瑞成公司取得江苏省消防技术服务机构资质证书，上述事实已经生效判决所认定，一审予以认定并无不当。至于上诉人上诉提出的被上诉人招聘的工程师是否实际到瑞成公司上班，是瑞成公司的管理问题，即使未实际上班的事实存在也不能成为阻却上诉人向上诉人主张股东收益的正当理由。至于被上诉人是否向工程师发放了工资和相关费用的问题，与本案无关，本院对此不予理涉。综上所述，吴学高、周霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由吴学高、周霞承担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  张 雷二〇一七年十二月二十八日书记员  吉元昌