重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终7826号上诉人（原审被告）：重庆市帅升房地产开发有限公司，住所地重庆市北部新区人和街道黄山大道中段5号1幢B2-2-1、B2-2-2、B2-2-3号，统一社会信用代码91500000202815515M。法定代表人：郭锐生，董事长。委托诉讼代理人：沈根，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方光强，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市巴南区向南小额贷款有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲湾街道巴滨路1号8幢2-商1，统一社会信用代码91500113567887562K。法定代表人：熊浩，董事长。委托诉讼代理人：王荣，重庆格林威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张禄兵，男，1971年5月26日出生，汉族。重庆市帅升房地产开发有限公司（以下简称帅升公司）与重庆市巴南区向南小额贷款有限公司（以下简称向南公司）、张禄兵民间借贷纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初4904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人帅升公司委托诉讼代理人方光强、被上诉人向南公司委托诉讼代理人王荣、被上诉人张禄兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。帅升公司二审上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不对被上诉人张禄兵的借款本金、利息及公告费承担连带清偿责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人从未与被上诉人向南公司签订过任何《最高额保证合同》，被上诉人向南公司在一审程序中举示的合同上加盖的上诉人的印章是虚假的。2、被上诉人向南公司与案外人重庆昌茂机械制造有限公司签订了《最高额抵押合同》。被上诉人向南公司主动放弃行使抵押权，故应当在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除上诉人的担保责任。被上诉人向南公司答辩称，上诉人在一审审理程序中对合同并无异议且自动放弃了对印章的鉴定。一审判决正确，请求维持。被上诉人张禄兵答辩称，借款和担保均是事实，借款也是用于上诉人的开发项目。请求驳回上诉人的上诉请求。向南公司一审起诉请求：1.判令被告张禄兵归还原告借款300万元及利息（利息自2015年11月13日起，以300万元为基数按月利率2.175%计算至本金还清之日止，截止2017年2月12日为143.55万元）；2.判令被告张禄兵支付原告律师费10万元；3.判令被告帅升公司对第1、2、4项诉讼请求中被告张禄兵之义务承担连带清偿责任；4.判令被告张禄兵承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明以下案件事实：向南公司系经重庆市金融办公室同意开业的小额贷款公司。2015年5月14日，向南公司与张禄兵签订《重庆市巴南区向南小额贷款有限公司最高额循环借款合同》，合同编号为：向南小贷（2015）年借字第0068号）。合同主要约定：2.1合同项下价款最高额度为300万元；2.2被告张禄兵使用上述循环借款额度的期限为自2015年5月14日起至2016年5月14日止，该期限内，张禄兵可循环使用借款额度，但在该期限内任一时点上的借款总余额不得超过合同借款的最高额度；2.3张禄兵每次提款的借款期限自其实际提款日起至约定还款日止，以借据的记载为准；3.1合同项下借款利率按每次提款约定的利率执行，按月结息，结息日为每月的10日或每季度的10日，借款到期，利随本清；6.2张禄兵严格按照借据上记载的到期日和金额归还借款；7.1合同项下借款担保方式为保证和抵押；10.3借款到期，张禄兵未按约偿还的，自逾期之日起，向南公司对未归还本金再合同项下执行利率的基础上加收50%的利息；10.7张禄兵按照合同约定归还到期的借款本金、利息、违约金和其他费用的，向南公司有权追偿，向南公司产生的律师费、交通费、诉讼费等由张禄兵负担；12.1双方在履行合同中发生争议的，可协商解除，协商解决不成的，向原告所在地人民法院起诉。同日，向南公司还与帅升公司及案外人王世华、重庆元泰建筑安装工程有限公司（以下简称元泰公司）、重庆昌茂机械制造有限公司签订（以下简称昌茂公司）《最高额保证合同》，约定：为确保张禄兵与向南公司签订的《最高额循环借款合同》的履行，帅升公司及三名案外人愿向向南公司提供保证担保，保证方式为连带责任保证，担保范围包括但不限于所有主合同下的全部本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的律师费、交通费和所有其他应付费用，担保的每笔借款合同的保证期间单独计算，自每笔借款合同确定的还款期届满之次日起两年，如合同确定的借款分批到期的，则每批借款的保证期间自每批借款的还款期届满之次日起两年。同日，向南公司与昌茂公司签订《最高额抵押合同》，约定昌茂公司以其机器设备为张禄兵在向南公司处的借款提供抵押担保。2015年11月13日，张禄兵向向南公司提交循环借款提款通知书，向向南公司提出于2015年11月13日将300万元划入起开设于中国农业银行的账户，借款利率以借据记载为准，用款期为1个月，到期日为2015年12月13日，并出具转账付款书。向南公司于张禄兵通知当日将300万元借款划入其指定账户，张禄兵在向南公司借款借据上签字确认借款金额为300万元，借款用途为流动资金周转，借款当期执行率为17.4%，借款期限1个月，贷款发放日为2015年11月13日，贷款到期日为2015年12月13日，还款方式为利随本清。借款期满后，张禄兵未归还借款本息。向南公司与重庆市格林威律师事务所于2017年2月22日签订《法律事务委托合同》，约定格林威律所指派王荣为向南公司与张禄兵、帅升公司民间借贷纠纷庭法律服务，律师服务费约定为10万元。随后向南公司起诉要求判如所请，起诉前，向南公司向本院申请了诉前保全，并支付诉前保全费用5000元。2017年6月5日，向南公司支付律师服务费5万元。帅升公司向一审法院申请鉴定印章真实性，但未在鉴定机构指定期限内交纳鉴定费用，被鉴定机构不予受理其鉴定申请。帅升公司向一审法院申请律师调查令，拟调查借款关系中抵押权是否已实现，一审法院开具律师调查令后，截止一审判决之日，帅升公司未提交相应证据。一审法院认为，本案《最高额循环借款合同》、《最高额保证合同》系当事人在平等自愿、协商一致的基础上签订和达成，合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”张禄兵向向南公司借款后，约定的借款期限届满而未还款，应承担归还借款300万元及相应利息的民事责任。对向南公司诉请的利息标准，一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”当事人之间法律关系为民间借贷纠纷，向南公司诉求的利率标准超过年利率24%，应按法律规定调整为年利率24%。对向南公司第2项诉讼请求，双方合同约定实现债权的律师费用应由张禄兵负担，但向南公司实际支出的律师费用为5万元，张禄兵承担的费用应以向南公司实际损失即5万元为限。对于向南公司的第3项诉求，帅升公司辩称向南公司应首先实现担保物权，一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”张禄兵在本案借贷中未自己提供物的担保，向南公司有权要求保证人承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”帅升公司应在张禄兵未能归还借款本息时向向南公司承担连带清偿责任，对向南公司第3项诉求予以支持。帅升公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担不到庭的法律责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第一款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告张禄兵于本判决生效后十日内归还原告重庆市巴南区向南小额贷款有限公司借款300万元及利息（以300万元为基数，从2015年11月13日起按年利率24%计算至借款还清之日止，截止2017年9月12日利息为132万元）；二、被告张禄兵于本判决生效后十日内支付与原告重庆市巴南区向南小额贷款有限公司律师服务费5万元；三、被告重庆市帅升房地产开发有限公司对被告张禄兵第一、二项判决主文所负义务承担连带清偿责任；四、驳回原告重庆市巴南区向南小额贷款有限公司对被告张禄兵、被告重庆市帅升房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费19715元、诉前保全费5000元，共计24715元，由被告张禄兵负担，由被告重庆市帅升房地产开发有限公司承担连带清偿责任。本院二审审理中，当事人均未提交新的证据，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，上诉人虽对《最高额保证合同》的真实性持有异议，但其未提供任何证据否定该保证合同的真实性，应当承担举证不能的不利后果。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，判令上诉人对张禄兵第一、二项主文所负义务承担连带清偿责任并无不当。综上，上诉人帅升公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39430元，由重庆市帅升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊 群审判员 倪洪杰审判员 夏兴芸二〇一七年十二月十一日书记员 孙 锋