贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终5461号上诉人（原审原告）：胡波，男，1985年4月5日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：邱金诚，贵州威驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘明春，男，1969年8月27日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：刘涛，清镇市威清法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：袁明荣，男，1971年2月5日出生，彝族，住贵州省。被上诉人（原审被告）：袁春林，男，1977年12月14日出生，彝族，住贵州省。上诉人胡波因与被上诉人刘明春、袁明荣、袁春林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡波上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判发回重审，或依法改判为被上诉人刘明春赔偿上诉人各项损失159793.36元，被上诉人袁明荣、袁春林承担连带责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案是人身损害赔偿中的提供劳务者受害责任纠纷，是侵权法律关系，不是承揽合同纠纷，不是承揽法律关系，也不是合伙纠纷，不是合伙法律关系，原判认定的“承揽关系”、“合伙关系”是认定事实错误，适用法律错误，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《侵权责任法》第三十五条的相关规定，作为发包方、雇主和接受劳务者，刘明春必须对上诉人在施工中受到的人身损害依法承担赔偿责任；2、我国《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条明确规定，农民兴建两层（含两层）以上住宅的要求承建人具备相应资质，本案中，刘明春并没有建房施工批准手续，因此应当认定刘明春将其二层房屋发包给无相应资质的袁明荣修建有重大过错，刘明春应承担全部赔偿责任，而袁明荣、袁春林应当承担连带责任；3、上诉人没有任何过错，不应承担任何责任，事故发生时其不顾自身安危在施救过程中与塔机一同摔下，而袁明荣、袁春林因此受益，上诉人的主观愿望及行为应当值得肯定和赞许；4、一审判决计算的上诉人遭受人身损害应获得的赔偿，其中两项计算错误，住院伙食补助费，现国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为100元/天，应计算为100元/天×21日=2100元，残疾赔偿金因我国户籍制度改革，取消城镇居民与农村居民的差别，统一采用同一标准即城镇居民标准，应计算为26742.62元×20×10%=53485.24元。刘明春辩称，1、刘明春在准备建房时找到了袁明荣进行协商，包给袁明荣修建，达成口头协议，包工不包料，由袁明荣自行修改，完成房屋修建之后，刘明春支付了相应款项，因此他们之间形成了承揽关系；2、根据法律规定，本案的承揽关系不适用《建筑法》，因此刘明春的房屋是没有强制要求承建人有相关的建筑资质，刘明春并无不当行为，刘明春的房屋取得了准建手续，一审中没有提交是因为当时找不到了，并且这是行政处罚的问题，与本案的承揽关系是没有法律关系的；3、事发当天，在给刘明春建房时，要安装一台塔机，是袁明荣等人自行搭建的，不久塔机就垮塌了，胡波也因此受伤，胡波与袁明荣袁春林之间是合伙关系，本次事件胡波自己应当负主要责任，胡波从事建筑工作是有经验的，因此在塔机发生垮塌的时候，他自己也能有所发觉，还依然在塔机附近，受伤了是他自己的责任；4、对于户籍改革制度，我国的改革制度一直都在变化，依照这个来参照不恰当；5、住院伙食补助费请求法院依法认定。袁明荣辩称，我们是合伙关系，我不能赔付上诉人这么多钱，也无法承受。袁春林辩称，我们之间是合伙关系，我不应当赔付胡波钱，他受伤是他自己的事，与我无关。胡波向一审法院提出诉讼请求：1、判决刘明春、袁明荣、袁春林承担连带责任；2、判决刘明春、袁明荣、袁春林共同赔偿其医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项费用共计173549.36元；3、案件诉讼费由刘明春、袁明荣、袁春林承担。一审法院认定事实：刘明春欲在清镇市××村××组修建房屋一栋，与袁明荣达成口头协议，将修建房屋工程承揽给袁明荣，每平方220元。袁明荣邀约曾多次共同承建农房的袁春林、胡波为刘明春修房。房屋开始修建后，由胡波负责找板子安装在所修房屋第二层的塔机在拉第二车沙时倒塌（板子起固定塔机作用），正在塔机旁边的胡波见状去拉塔机，因无法承载塔机重量便随塔机一起摔下受伤。胡波受伤后先后在清镇市中医院、清镇市第一人民医院、贵州省骨科医院治疗，共住院21天，胡波自行支付医疗费共49346.12元。胡波于2017年4月19日申请伤残程度等鉴定，经鉴定，鉴定意见为：1、胡波损伤达十级伤残；2、后期治疗费用为8000至10000元之间；3、误工期为240日，护理期为90日、营养期为90日。审理中，胡波称刘明春将房屋承包给袁明荣承建后，袁明荣邀约自己去做活。袁明荣则辩称与胡波不是雇佣关系，而是合伙关系，并且与胡波以前也曾多次合伙修房，与胡波协商报酬给付方式为待房屋竣工支付工人工资后，由袁明荣、袁春林、胡波平均分配，对此胡波未持异议。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、胡波与刘明春之间是否构成雇佣关系以及刘明春是否应承担赔偿责任；2、袁明荣、袁春林与胡波是否构成雇佣关系以及袁明荣、袁春林是否应承担赔偿责任。对第一个焦点，刘明春与袁明荣口头约定，由袁明荣完成刘明春房屋的修建工作，刘明春作为定作人支付报酬，袁明荣作为承揽人交付工作成果，刘明春与袁明荣之间形成承揽关系。而胡波与刘明春之间没有进行任何约定，胡波的报酬亦非由刘明春支付，同时根据《中华人民共和国建筑法》第83条以及《村庄和集镇规划建设管理条例》第21、23条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅的才要求承建人有相应资质，刘明春修建的房屋为两层，法律未强制要求承建人必须有相关资质，故刘明春将其二层房屋承揽给无相关资质的袁明荣修建并无不当，加之胡波未提供证据证明与刘明春系雇佣关系，故对胡波诉称系受刘明春雇佣，要求刘明春承担赔偿责任的诉请，无事实和法律依据，不予支持。对第二个焦点，胡波对袁明荣辩称的胡波在本次事故之前，袁明荣、袁春林、胡波就曾多次合伙承建农房以及本次为刘明春修房，三人获取报酬的方式为支付工人工资后三人平均分配不持异议，由此可认定三人中胡波身份不属于工人，即胡波的报酬不是由袁明荣发放工资，而是与袁明荣、袁春林共同分钱，三人之间应是合伙关系而非雇佣关系。但鉴于袁明荣、袁春林与胡波三人系长期合作关系，分别用自己的技能多次共同创造劳动成果获得报酬。胡波在塔机倒塌时，未顾及自身安危，出于本能去拉塔机未成，导致胡波同塔机一同摔下受伤，对胡波的损失，于情于理，作为长期合作伙伴的袁明荣、袁春林均应给予适当的赔偿，结合本案实际，由袁明荣、袁春林分别承担10%的赔偿责任为宜，其余责任由胡波自行承担。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，胡波因本次受伤遭受的各项经济损失，核实如下：1、医疗费49436.12元，依据胡波提供票据计算；2、住院伙食补助费1680元（80元/日×21日）；3、营养费2700元（30元/日×90日）；4、护理费8760元（按居民服务、修理和其他服务业每人平均工资35528元/年÷365天×90天计算）；5、误工费31612元，按农、林、牧业、渔业每人每年平均工资48077元/年÷365天×误工期240天计算；6、残疾赔偿金24726元（12363/年×20年×10%），胡波非城镇居民，故应按农村居民人均纯收入标准计算；7、后续治疗费，鉴定意见为8000元-10000元，酌情支持9000元；8、交通费800元，根据事故受害人必然支出交通费用的事实予以酌定。9、鉴定费1900元，凭票据支持。胡波已核定的9项损失共计177691.12元。袁明荣、袁春林分别承担10%的赔偿责任计算为17769元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第83条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、袁明荣、袁春林于本判决生效之次日起十五日内分别赔偿胡波17769元；二、驳回胡波的其他诉讼请求。案件受理费1885元（已减半收取），由胡波负担1000元，由袁明荣、袁春林负担885元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，雇佣合同与承揽合同的主要区别在于：雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。本案中，刘明春为修建自家房屋，经与袁明荣协商，将房屋修建工程承包给袁明荣，袁明荣又邀约袁春林和胡波共同进行修建，故刘明春与袁明荣、袁春林、胡波之间形成的合同符合承揽合同的法律特征，成立承揽关系，并非雇佣关系，袁春林、袁明荣与胡波三人之间系合伙关系。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“建筑法”）第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。参照建设部规章建质[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第(三)项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅的建设活动……。根据该规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层(含两层)以下的住宅，不适用《建筑法》，故没有特别规定的就应适用合同法应定为承揽合同。因此，本案不能适用《最高人民法院》第十一条与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而应适用该解释第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任,但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案中，刘明春的房屋属于农民自建低层住宅，又因2004年国务院已经取消了《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款中关于村镇建筑工匠从业资格的行政审批，故刘明春将涉案房屋承揽给无资质的袁明荣等人修建未违反法律规定，在本案中并无过错，不应当承担本案的赔偿责任。胡波在修建房屋过程中，本身未尽到安全注意义务造成自身损害，应自担后果，一审法院基于情理，结合案情，认定由袁明荣与袁春林分别承担10%的责任并无不当，但在认定胡波的损失时计算错误，胡波的损失应为130614.12元，故本院予以纠正，袁明荣与袁春林应分别赔偿胡波13061.41元。综上所述，上诉人胡波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初1575号民事判决；二、袁明荣于本判决生效之日起十日内赔偿胡波13061.41元；三、袁春林于本判决生效之日起十日内赔偿胡波13061.41元；四、驳回胡波的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费3770元，由胡波负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  黄智静审判员  陈 伟二〇一七年十二月八日书记员  王 颖