陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终1148号上诉人（原审被告）：任进恩，男，1970年5月14日出生，陕西省略阳县人，住陕西省略阳县。委托诉讼代理人：周宪，略阳县徐家坪法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：任存鹏，男，1994年9月9日出身生，陕西省略阳县人，住址同上，系被告任进恩之子。被上诉人（原审原告)：李都，男，1944年6月3日出生，甘肃省徽县人，住陕西省略阳县。委托诉讼代理人：李飞龙，略阳县“148”法律服务所法律工作者。上诉人任进恩、任存鹏因与被上诉人李都健康权纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2017）陕0727民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人任进恩及其委托诉讼代理人周宪，被上诉人李都委托诉讼代理人李飞龙到庭参加诉讼，上诉人任存鹏经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任进恩、任存鹏上诉请求：依法撤销陕西省略阳县人民法院（2017）陕0727民初538号民事判决。事实与理由：一、一审程序违法。现场勘验结果未经当庭质证就以查明的事实写入判决书中；二、上诉人承担误工费无法律依据。73岁的老人无务工证明，而被酌情判决误工费与法相悖；三、过错责任认定错误。被上诉人李都如走田间道路就没有此次事故的发生，其抄捷径穿过上诉人家承包地，对可能发生的危险完全应当认知，却不走田间道路引起事故发生，应当承担本次事故的主要责任。李都答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。李都向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令二被告赔偿损失61887.7元；2、请求人民法院依法判令二被告互负连带赔偿责任；3、本案诉讼费由二被告共同负担。一审法院认定事实：2016年7月20日上午，原告前往二被告砍树附近的水泉取水用于做饭烧开水，返回时经过二被告正在砍树的地里，树倒下时树梢上的树枝将原告砸到，致其受伤。经实地勘验，被告是在自己承包地砍树，树倒下的方向和位置在其地里，原告取水返回时通过被告正在砍树的地里，树倒下时造成原告受伤。事故发生后，被告将原告送往略阳县天津中医院治疗,因原告户籍地在徽县，为便于合疗报销，遂将原告送往徽县医院治疗6天。因原告伤势严重，于2016年7月25日将原告转院至略阳县天津中医医院治疗，被诊断为：1、右侧股骨转子下骨折；2、右下肢静脉血栓形成。因伤势过重，又于2016年7月26日将原告转院至三二0一医院救治。原告共住院28天。原告住院期间被告任进恩护理20天，其余由原告之子李世明护理。二被告垫付医疗费共计57806.72元，治疗结束后合疗报销21653元。2017年4月11日汉中汉航法医司法鉴定所依法作出陕汉航司所[2017]法临鉴字第369号司法鉴定意见书，认定：1、李都右侧粗隆下粉碎性骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级；2、其后期医疗费评估为6000元；3、住院时间评估为25天；4、其误工期评定为270日，护理期评定为180日，营养期评定为180日。原告支付鉴定费2280元。一审法院认为，公民身体健康权受法律保护，被告任进恩、任存鹏砍树时未采取在周围设置警示标志或在地边提醒路人等防护措施，砍倒的树梢将原告打伤，造成的结果与该行为之间具有因果关系，被告任进恩、任存鹏应承担侵权赔偿责任，且二被告共同实施砍树行为造成原告损害，二被告应当承担连带责任。原告李都取水时未走地边的河堤小路，而是抄捷径穿过任某承包地，进入被告正在砍树的承包地，该承包地为平地，视野开阔，原告应当预见被告砍树所带来的风险而没有预见，对此原告亦有过错，可以减轻被告的民事责任。综合双方过错程度，酌情确定被告任进恩、任存鹏对原告的损害承担80%的赔偿责任，另20%的责任由原告自行承担。原告要求被告赔偿营养费3600元、住院伙食补助费1590元、残疾赔偿金13154.4元、鉴定费2280元、精神抚慰金2000元理由正当，数额合理，该院予以支持。关于原告主张的医疗费，原告在徽县白氏正骨医院住院医疗费2464.72元，在略阳县天津中医院住院期间的医疗费1918.6元，在汉中市三二0一医院住院期间的医疗费62832.49元、1039.6元，出院后在略阳县铁路中心医院的检查费用93元，在略阳县天津中医院的卫生材料费14元，二次手术费6000元，以上费用共计74362.41元，被告均无异议，该院予以确认。原告主张的1050元医药费、在三二0一医院产生的67元费用没有正式票据，该院不予支持。原告出院后在徽县万民医药超市买药的费用2129.7元，被告认为原告已经接受住院治疗，对自行购买中药和其他药物产生的费用不予认可，该院支持。经该院确认，原告的医疗费为74362.41元，扣除合疗报销医疗费21653元，剩余医疗费52709.41元。关于护理费，原告主张护理天数180日，住院期间被告任进恩护理20天，其余时间由原告之子李世明护理，李世明平均工资为117元/天，故护理费为18720元（160天×117元/天）。原告主张误工费50元/天×270天，共计13500元，被告认为过高。原告李都已经73岁，未能提交收入证明，该院认为原告虽年过七十，但身体健康，在家从事一些简单的日常劳务活动。事故发生时，原告背50斤水，其有一定的劳动能力，故该院酌情确定按30元/天确定误工费，误工费为8100元（30元/天×270天）。原告主张交通费2399元，其中99元的票据发生于原告李都出院回家之后，该院不予支持，交通费确定为2300元。原告主张住宿费500元，原告之子李世明表明发生于原告李都在徽县住院期间，被告任进恩辩称徽县住院李世明只护理了一天，住宿费只认可100元，被告辩称合理，该院予以支持。故依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的赔偿范围、项目和标准，原告的损失确定为：1、医疗费52709.41元。2、误工费8100元；3、护理费18720元；4、营养费3600元（180日×20元/日）；5、住院伙食补助费1590元（53日×30元/日）；6、残疾赔偿金13154.4元；7、鉴定费2280元；8、交通费2300元；9、住宿费100元；10、精神损害抚慰金2000元。上述各项费合计104553.81元，由被告任进恩、任存鹏承担80%，即83643.05元，其余20%由原告自行承担。二被告已支付医疗费57806.72元，折抵后被告任进恩、任存鹏最终赔偿原告各项损失25836.33元（83643.05元-57806.72元）。为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条、第十九条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、十一条之规定，判决：一、被告任进恩、任存鹏于判决生效后十日内赔偿原告李都各项损失25836.33元，二被告对以上给付互负连带责任；二、驳回原告李都的其他诉讼请求。二审中被上诉人提交略阳县白水江镇林家山村民委员会证明一份，证明被上诉人李都在本案事故发生前给任志立看管大棚蔬菜，有收入。上诉人对被上诉人李都在事故发生前看管大棚蔬菜的事实认可，但对该份证据的证明目的不予认可。另，上诉人对一审法院所作的现场勘查照片及笔录质证后，对其真实性认可。经审查，本院对被上诉人提交的证明予以采信。经审理查明，一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。砍树作业属于高度危险行为，会对周边不特定人产生安全威胁，行为人理应设置警示牌及采取相应的防护措施，避免不安全事故发生。本案中上诉人任进恩、任存鹏未在周边设置警示标志及防护措施，造成被上诉人李都经过时被砍倒的树梢砸伤，应当承担侵权赔偿责任。被上诉人李都在取水过程中不走田间道路而抄捷径穿过上诉人的承包地，对上诉人正在砍树有可能置自己于危险境地未引起足够注意，对自身受到损害也有过错，可以减轻上诉人的责任。综合双方的过错程度，酌情确定上诉人任进恩、任存鹏对被上诉人的损害承担70%的赔偿责任，其余30%由被上诉人自行承担较为妥当。上诉人认为被上诉人应承担本次事故主要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院酌定上诉人承担80%的责任比例欠妥，本院予以纠正。上诉人关于不应承担被上诉人误工费的上诉理由无法律依据，本院不予支持，应予驳回。综上，任进恩、任存鹏的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省略阳县人民法院（2017）陕0727民初538号民事判决；二、被上诉人李都因本次事故造成的各项损失合计104553.81元，由上诉人任进恩、任存鹏承担70%，即73187.67元，除已支付57806.72元外，上诉人任进恩、任存鹏再赔偿被上诉人李都15380.95元，于本判决生效后十日内履行清结。其余30%损失由被上诉人李都自行承担。三、驳回被上诉人李都的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费445元，由上诉人任进恩、任存鹏负担267元，被上诉人李都负担178元。本判决为终审判决.审 判 长  鲁卫平代理审判员  李俊霞代理审判员  张菊红二〇一七年十二月八日书 记 员  王 蓓