安徽省定远县人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1125民初827号原告（反诉被告）:定远县基宇置业有限公司,住所地安徽省定远县，统一社会信用代码91341125087592386R。法定代表人：闫如江，该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，安徽凯安律师事务所律师。被告（反诉原告）:南京大舍房地产投资顾问有限公司,住所地南京市，统一社会信用代码913201047871320733（2/2）。法定代表人：李志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：周荣华、张强，江苏金长城律师事务所律师。原告（反诉被告）定远县基宇置业有限公司（以下简称基宇公司）与被告（反诉原告）南京大舍房地产投资顾问有限公司（以下简称大舍顾问公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案,本院受理后,被告大舍顾问公司提出反诉，本院依法合并审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。基宇公司的委托诉讼代理人ＸＸ，大舍顾问公司的委托诉讼代理人周荣华、张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告基宇公司向本院提出的诉讼请求：依法解除原告与被告的销售代理合同，被告依合同约定承担违约金30万元，由被告承担本案全部诉讼费用。基宇公司所陈述的事实和理由：原告系房地产开发、销售企业，被告系专业代理全程策划、营销公司。2014年9月28日，原、被告签订《定远县炉桥镇金地财富广场房地产项目全程营销策划代理合同》，根据合同第11条第1款约定：被告自合同生效后应在原告楼盘售楼部每天安排适格售楼人员为五人，作为该楼盘销售接待人员。同时该合同第6条第1款约定：原告在取得项目楼盘预售许可证之前每月预付给被告5万元，待取得预售许可证后从被告销售楼房代理费和溢价款中扣减。合同生效且履行的前半年双方均能遵守约定，此后因房地产市场持续疲软，销售前景暗淡，被告逐渐减少原告楼盘代理销售人员，为此原告也在预付月费中有迟延现象。2015年9月29日，被告曾有催讨款，接下来的十多天双方协商达成迟延付款的谅解协议（口头），此后原告继续给付每月预付款，然而被告一直未能按合同约定要求在原告售楼部安排销售人员。2016年5月底因被告持续拖欠其安排的销售人员工资，导致此前被告安排的售楼人员全部辞职，至此被告彻底违约。原告正在建造并销售的楼盘无销售接待人员。销售中断一段时间后，原告无奈中只能自行组织售楼人员。2016年9月底，原告连续三次发函给被告希望尽快派人来协商处理该违约事件，只是被告拒绝协商，至今未果。综上，原告自签订协议的次月始取得预售许可证后，原以为被告方能将原告楼房大部分销售，没想到被告方消极怠工，直至最后彻底违约，导致原告方委托销售合同目的落空。同时，此前预付50万元代理销售费用也无法从后续被告销售提成中冲抵，给原告造成不应有的经济损失，为维护原告的合法权益特提起诉讼，请求依法公正判决。被告大舍顾问公司辩称：被答辩人的主张与事实不符、且无法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。一、被答辩人主张是因答辩人拖欠员工工资，造成员工辞职，进而导致代理销售活动无法进行，违反了双方签订的代理销售合同。但该情形是本次纠纷产生的结果，原告恰恰在于被告答辩人没有按照合同第6条第1项约定及时按月支付营销策划费用（每月5万元），造成答辩人无法支付工资（这批员工就是答辩人为该销售项目专门招聘的），进而导致员工辞职。被答辩人违约在先，违背了诚信原则。本销售代理合同签订于2014年9月28日，合同载明从该年10月份起，被答辩人应该每月支付营销代理费用5万元，直至本项目取得预售许可证并开盘销售次月止。被答辩人于2015年11月份取得预售许可证，即应支付到2015年12月份，共计15个月。而被答辩人只支付了50万元，10个月的费用，尚拖欠答辩人5个月共计25万元的费用。房屋开售后，自2015年11月至2016年5月，答辩人的员工共售出9套房产，销售额共计2769433元，被答辩人应该按照合同第六条第二项约定支付代理佣金，应付36002元，但被答辩人分文未予支付，以上款项共计286002元。二、答辩人为积极履行合同义务，在被答辩人拖欠代理费用之后，在催要同时，自己垫付员工工资及日常运转费用，自2014年10月至2016年5月，答辩人各项垫资共计612540.2元。代理销售合同中并没有规定如果被答辩人支付费用不及时，答辩人有垫资的义务，但为了该项目的运转以及项目营销工作推进，答辩人还是垫了资。最终因为被答辩人拖欠费用过多，造成答辩人无力继续负担，原告被拖欠三个月工资后也都辞职了，销售活动彻底中断。被答辩人在诉状中声称只能自行组织售楼人员，如果需要支付工资的话，应该将工资打给答辩人。三、被答辩人作为违约方无权主张解除合同，其关于解除合同并支付违约金的主张无法律依据，也不符合合同约定，应当予以驳回。综上，请求法院依法驳回原告的诉请。反诉原告大舍顾问公司向本院提出的诉讼请求：要求被告反诉人支付反诉人所欠营销策划费用25万元，支付所欠营销代理佣金36002元，解除双方签订的营销代理合同，被反诉人支付合同违约金30万元，由被反诉人承担本案的诉讼费用。反诉原告大舍顾问公司向本院陈述的事实和理由：2014年9月28日双方签订定远县炉桥镇“金地财富广场”房地产项目全程营销策划代理合同，合同第六条第一项约定从10月份起到取得预售许可证并开盘销售次月止，被反诉人每月支付5万元营销代理费用。该笔钱用来维持反诉人该项目的运转，铺垫前期销售宣传等活动。被反诉人于2015年11月份取得预售许可证，即应支付到2015年12月份，共计15个月。而被反诉人只支付了50万元，10个月的费用，尚拖欠反诉人5个月共25万元的费用。被反诉人在此期间就有拖欠行为，反诉人曾经发函催款，被反诉人又支付了部分，反诉人只能勉力维持局面。项目开盘后，反诉人积极组织原告销售，自2015年11月至2016年5月，共售出9套房产，销售额共计2769433元，被反诉人应按照合同第六条第二项约定支付代理佣金，应付36002元，但被反诉人分文未支付。至此，从2016年2月份起，反诉人连工资都无力负担，前期所得费用全部用于维持项目，现在还要倒贴钱合作。员工坚持了三个月之后也都辞职了，被反诉人在费用上一再拖欠是本次合作破裂的根本原因。反诉人认为本合同已无履行的可能，并且由于被反诉人的违约行为，反诉人被卷入多起劳动纠纷，所受损失巨大。按照合同第十三条第一项第二项约定，被反诉人的行为已构成根本违约，应当支付反诉人违约金50万元，同时反诉人有权解除本合同。综上，请求依法驳回被反诉人的诉请，支持反诉人的诉请。反诉被告基宇公司辩称：违约金过高，反诉被告不存在违约，有迟延预付的行为，违约金最多2万元。1、反诉原告要求支付策划费用25万没有证据证明实际支出25万，2、应该给代理佣金36002元是存在的，但是该费用应从反诉被告已经给付的预付款中扣除。3、同意反诉原告的第三项诉请。4、结合反诉被告的积极履行合同行为，即便有迟延，最大违约金为2万元；5、我们不承担诉讼费用。针对对方事实理由：1、反原承认他们应得的佣金是依据合同第六条第二项36002元，每月5万元只是给反诉原告的预付款，将来要扣减的；2对于反诉原告反复说支付员工工资一事，这是原告与反诉原告内部的事情，与其无关；3、反诉原告所说违约金过高，前面已经解释；4、持续违约的情况下才有履行瑕疵，反诉被告不构成违约，不承担除反诉原告第三项诉请以外的责任。本院经审理确认事实如下：2014年9月28日，基宇公司（甲方）与大舍顾问公司（乙方）签订《定远县炉桥镇“金地财富广场”房地产项目全程营销策划代理合同》，该合同载明：涉案项目坐落于定远县炉桥镇××路。该合同第二条约定：乙方营销策划代理范围为该项目所有的可售房源。甲方为了取得开发土地整体规划而与第三方房屋拆迁置换的总面积约1000㎡（包含住宅和商业）；甲方自留不作销售的房屋面积约9000㎡，此两项不作为本协议代销房屋，应扣减，不支持佣金。该合同第三条约定：该项目代理期限自项目首期取得预售许可证并达到开盘销售条件下18个自然月内，乙方实现项目销售面积达到该项目可销售总面积的90%（若因国家宏观调控、地方性政策、办事效率以及甲方工程延误等原因影响乙方销售任务完成进度的，由甲乙双方商定，目标销售任务可顺延3个月）。合同到期后，本合同自行终止，如需继续合作，由甲方、乙方另行签订合同。合同第六条约定：在本合同签订之日起第10天为甲方支付乙方营销代理月费之日，甲方每月须支付乙方营销代理费用人民币五万元，直至本项目取得预售许可证并开盘销售次月止，该费用可以从后期销售佣金中扣除。营销代理佣金的计提标准为乙方实现该项目住宅总销售额的1.3%＋销售底价外的溢价的30%奖励。本合同期间该项目所有的广告、营销活动、市场推广等费用由甲方承担。合同第七条约定：甲方应积极办妥该项目房屋预测面积表并及时提供给乙方，乙方在收到房屋预测面积表后10日内编制出该项目的《一房一价销售代理底价表》，并经甲、乙双方共同签章后作为本合同附件，与本合同具有同等效力。合同第十一条约定：每栋楼开盘销售前二天至第十天乙方保证售楼部自上午八点至下午六点时段有10名员工在岗工作接待，其余销售期间应有5名员工在岗且正常上班时段正常接待。乙方拥有选任、管理自由工作人员的权利，并承担销售人员统一着装、联系电话、人员薪资全部费用。合同第十三条约定：甲方如未按本合同约定付佣条款而逾期支付乙方各项费用，逾期支付超过15日的，乙方有权中止本合同项下所有约定的义务并无需承担由此造成的各项责任和损失，甲方逾期支付超过三十日的视为根本违约，乙方有权解除合同，甲方须承担根本违约责任并按本合同约定向乙方一次性支付完毕所有应付费用并承担违约责任。甲、乙双方不得违背本合同约定条款，否则违约方须向被违约方支付违约金50万元（此违约金不适用于本合同条款的第三条第一项）。另查明涉案房屋于2015年11月16日取得商品房预售许可证并开盘销售。基宇公司共计支付大舍顾问公司营销费用50万元。本院认为：本案的争议焦点为：一、原、被告双方签订的《定远县炉桥镇“金地财富广场”房地产项目全程营销策划代理合同》应否解除；二、基宇公司按月支被告大舍顾问公司的营销策划月费能否从后期代理佣金中扣除；三、基宇公司是否应支付大舍顾问公司营销策划费用25万元、佣金36002元及违约金30万元；四、关于基宇公司与大舍顾问公司是否违约及违约金负担问题。关于焦点一、基宇公司与大舍顾问公司签订的《定远县炉桥镇“金地财富广场”房地产项目全程营销策划代理合同》系双方真实意思的表示，不违反有关法律、法规强制性规定，为有效合同。双方之间均应当按照合同约定全面履行各自义务。因双方均主张且同意解除该策划代理合同，故本院依法解除双方所签订的《定远县炉桥镇“金地财富广场”房地产项目全程营销策划代理合同》。关于焦点二、原、被告双方签订的《定远县炉桥镇“金地财富广场”房地产项目全程营销策划代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，属合法有效合同，双方均应按合同约定进行履约行为。合同第六条第一项约定甲方每月支付乙方营销代理费用五万元，直至本项目取得预售许可证并开盘销售次月止，该费用可以从后期销售佣金中扣除。同时该条第三项约定本合同期间项目所有的广告、营销活动、市场推广等费用由甲方承担。因营销策划月费与佣金系两种不同的费用计价科目，营销月费作为营销代理公司前期的投入，应按合同约定从后期的销售佣金中予以扣除。焦点三、该合同第六条约定了在本合同签订之日起第10天为基宇公司支付乙方营销代理月费之日，基宇公司每月须支付大舍顾问公司营销代理费5万元，直至本项目取得预售许可证并开盘销售次月止，该费用可以从后期销售佣金中扣除，因涉案房屋取得预售许可证日期为2015年11月16日，即大舍公司支付营销代理费期间为2014年10月至2015年12月，共计15个月。基宇公司共计支付大舍顾问公司10个月月费，下剩5个月应予以支付。合同履行期间，大舍顾问公司共计销售住房9套，房款共计2769433元，按照合同约定，反诉原告主张佣金36002元的诉请应予支持。焦点四、双方合同履行期间，基宇公司应按合同约定，基宇公司应每月支付大舍顾问公司月费，结合本案，基宇公司在只支付10个月月费，下剩5个月月费未能支付已构成违约。大舍顾问公司在合同履行期间未能按照合同约定足额派驻销售人员，保证销售工作的顺利开展也够构成违约，大舍顾问公司称系因基宇公司未能按期支付月费导致其工作人员辞职，基宇公司在费用上一再拖欠是本次合作破裂的根本原因。因在基宇公司违约之时，大舍顾问公司有权要求解除合同并主张违约损失，因其未能向其主张权利，故大舍顾问公司并不能以基宇公司的违约行为作为其自身违约的理由。关于违约金，合同第十三条约定，甲乙双方不得违背合同约定条款，否则违约方须向被违约方支付违约金50万元，庭审中经本院释明，大舍顾问公司认为对方主张的违约金30万元适中，基宇公司认为对方主张的违约金30万元过高，故对基宇公司要求大舍顾问公司承担违约金30万元的诉请予以支持。对大舍顾问公司要求基宇公司承担违约金30万元，因庭审中基宇公司抗辩违约金过高，承认其有迟延预付的行为，认可违约损失有2万元，且大舍顾问公司并未举证证实其损失，故本院酌定基宇公司应向大舍顾问公司支付违约金2万元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除定远县基宇置业有限公司与南京大舍房地产投资顾问有限公司签订的《定远县炉桥镇“金地财富广场”房地产项目全程营销策划代理合同》；二、本诉被告南京大舍房地产投资顾问有限公司于本判决生效后三日内支付本诉原告定远县基宇置业有限公司违约金30万元；三.反诉被告定远县基宇置业有限公司于本判决生效后三日内支付反诉原告南京大舍房地产投资顾问有限公司月费250000元，营销代理佣金36002元，违约金20000元；四、驳回本诉原告定远县基宇置业有限公司与反诉原告南京大舍房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。本诉受理费5800元，由被告（反诉原告）南京大舍房地产投资顾问有限公司负担;反诉费4830元，由原告（反诉被告）定远县基宇置业有限公司负担2400元，由被告（反诉原告）南京大舍房地产投资顾问有限公司负担2430元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  李保林人民陪审员  陈玲琍人民陪审员  徐友高二〇一七年十二月十一日法官 助理  张 伟书 记 员  杨 梅附本案所适用的相关法条：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。