福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽06民终2050号上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州美益建材有限公司（以下简称漳州美益公司），住所地福建省漳州市漳浦县古雷港经济开发区杏仔村大路口。法定代表人：谢芳，董事长。委托诉讼代理人：张书伟，福建兴世通律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾小玮，福建兴世通律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：腾龙芳烃（漳州）有限公司（以下简称腾龙公司），住所地福建省漳州市漳浦县古雷半岛。法定代表人：胡殿选，董事长。委托诉讼代理人：林占锦，北京盈科（厦门）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：翔鹭石化（漳州）有限公司（以下简称翔鹭公司），住所地福建省漳州市漳浦县古雷经济开发区腾龙路3号。法定代表人：赵会玉，董事长。委托诉讼代理人：林占锦，北京盈科（厦门）律师事务所律师。漳州美益公司与腾龙公司、翔鹭公司买卖合同纠纷一案，漳州美益公司、腾龙公司、翔鹭公司均不服福建省漳浦县人民法院作出的（2015）浦民初字第4719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。漳州美益公司委托诉讼代理人张书伟、曾小玮，腾龙公司、翔鹭公司的共同委托诉讼代理人林占锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人漳州美益公司上诉请求：1.判令撤销（2015）浦民初字第4719号民事判决书，改判支持漳州美益公司一审提出的全部诉讼请求；2.判令腾龙公司、翔鹭公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院判决驳回漳州美益公司大部分的违约金诉求，缺乏事实依据。根据双方签订的编号A09CIC005A《混凝土供应合约》第9.4条约定违约金应按整个供货周期内应付全部货款的总额度10%来计算。腾龙公司应付混凝土货款为人民币71,184,204.59元，则对应的违约金不超过人民币7,118,420.46元；翔鹭公司应付混凝土货款为人民币59,225,584.90元，则对应的违约金不超过人民币5,922,558.49元。2.一审法院判决驳回漳州美益公司关于不可回收的原材料损失以及预期利益损失的诉求，系认定事实错误，应予改判。由于合同是对方单方面解除，没有给上诉人任何提前的告知，造成漳州美益公司实际损失579008.93元。依据合同约定，腾龙公司、翔鹭公司确保于2015年12月31日前向漳州美益公司发出的混凝土需求总量不少于60万立方米。实际上，从2011年1月4日起，腾龙公司、翔鹭公司及其关联企业共计向漳州美益公司购买了490681.8立方的混凝土，尚有109318.2立方的不足量部分。而相应的成本漳州美益公司已实际投入。经核实，漳州美益公司在本案项目中的利润约为20-30元/立方，漳州美益公司自愿取区间的下限作为预期利益的计算依据。因此，漳州美益公司的预期利益损失为20×109318.2=2186364元。上诉人腾龙公司、翔鹭公司针对漳州美益公司的上诉辩称：1.一审法院支持对方违约金的诉讼请求没有事实与法律依据，应予驳回。2.漳州美益公司以合同总价的10%来计算本案的违约金，明显超出法律规定，应予以调整。一审法院按照其认定的尚欠款项10%的比例支持，具有一定的合理性。关于一审法院驳回漳州美益公司不可回收原材料以及预期利益损失的诉请，该项判决正确。首先，漳州美益公司未就有关损失原材料以及有关事实证据进行举证，其主张的损失没有证据证明。其次，关于逾期利息的部分，因剩余的砼供货未实际履行，漳州美益公司未就其履行合同约定时应付出多少，享有多少利益进行举证。该上诉主张，没有事实和法律依据，应予以驳回。上诉人腾龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回漳州美益公司关于要求腾龙公司支付货款及违约金的诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，依法改判支持腾龙公司的反诉请求；3.本案的诉讼费用由漳州美益公司承担。事实与理由：1.一审法院依据漳州美益公司提供的真实、关联、合法性均无法确认的证据，认定腾龙公司、翔鹭公司尚欠漳州美益公司货款是错误的。腾龙公司、翔鹭公司、漳州美益公司合同中明确约定对腾龙公司要求的货物需要明确“四方确认”。漳州美益公司提供的所有供货单仅有施工单位盖章，与约定、实际情况均不相符。从一审法院确认的腾龙公司、翔鹭公司提供的统计表报表、月完成报表、核对报表及请款单等证据证明对应月份的应结砼量、款项与漳州美益公司主张的不符；一审法院径行采信漳州美益公司的证据并采纳漳州美益公司主张的应结货款，存在错误。腾龙公司、翔鹭公司均申请追加各方施工单位为本案第三人，但一审法院未予以准许，系草率的。2.漳州美益公司、翔鹭公司与漳州美益公司签订的A09CIC005A《混凝土供应合约》及其补充协议，约定合同履行期内，腾龙公司、翔鹭公司免费提供场地给漳州美益公司使用，但水电费等费用需漳州美益公司自行承担。但漳州美益公司于合同期间内生产超过550992.6立方米的砼，所耗费的水、电费依约应由漳州美益公司承担。因漳州美益公司系在腾龙公司场地使用，有关电费系腾龙公司先行垫付的，该费用应由漳州美益公司向腾龙公司支付。关于费用的标准，腾龙公司一审中提出请求对生产每立方米的砼所需耗费的水、电量进行司法鉴定，一审法院未予以采纳鉴定申请，未予以支持上诉人的反诉请求是错误的。另外，腾龙公司为漳州美益公司代垫的修建隔离围墙款263220元也应由漳州美益公司承担。3.漳州美益公司请求的2013年8月份之前违约金，已经超过诉讼时效。按照讼争合同6.1条的约定，货款按月结算支付，所以，各月的债权独立适用诉讼时效的规定。鉴于此，漳州美益公司2015年9月起诉，2013年8月份之前的违约金已经超过诉讼时效。上诉人漳州美益公司针对腾龙公司的上诉辩称：1.漳州美益公司与腾龙公司之间从来没有关于四方确认混凝土用量的约定。从月完成统计表的格式上看，腾龙公司所诉的四方确认在合同的早期确有得到部分的履行，但是到了合同违约的中后期，腾龙公司拒绝确认相应的月完成统计表。在腾龙公司单方面拒绝再出具月完成统计表的情况下，漳州美益公司为保留相应证据与各家施工单位进行混凝土用量的结算，是唯一的证据保存途径。漳州美益公司提交的证据足以形成完整的供货体系，从供货的第一个月至供货结束的最后一个月，都保留了相应的供货证据也就是月完成统计表。腾龙公司所提交的月完成统计表只有不到一百份，漳州美益公司提交了全部两千多份。漳州美益公司在某年某月向腾龙公司提供的月完成统计表只是单月的数个表格中的一份，并非单月全部的供货量，腾龙公司只截取其中的一份，意图证明该份是单月的总供货量，事实上是不客观的，确切来说，腾龙公司的月完成统计表实际只包含在漳州美益公司的月完成统计表当中。2.腾龙公司所垫付的水电费以及修复围墙等费用，其提供证据不足，依法不应支持。3.关于诉讼时效的问题，事实上双方一直处在对账付款的流程当中，直至交易后期也附有函件往来，足于构成诉讼时效中断。上诉人翔鹭公司对腾龙公司的上诉请求、事实和理由，均无异议。上诉人翔鹭公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回漳州美益公司关于要求翔鹭公司支付货款及违约金的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由漳州美益公司承担。事实与理由：1.为区分翔鹭公司需要之货物与施工方可能自行需要的货物（砼），翔鹭公司与漳州美益公司就货物数量、价款的确认约定以“四方确认单”为依据，所有的砼供应的数量需经过漳州美益公司、施工方、监管方、翔鹭公司四方确认。翔鹭公司、腾龙公司一审中提供了四方确认单，翔鹭公司、腾龙公司与第三方施工单位签订的《承包合同》，翔鹭公司、腾龙公司的应结算砼款（量），应以有翔鹭公司、腾龙公司签章的四方确认单为准。本案漳州美益公司提供的所有供货单仅有施工单位盖章，与约定、实际情况均不相符。从一审法院确认的翔鹭公司提供的统计表报表、月完成报表、核对报表及请款单等证据证明对应月份的应结砼量、款项与漳州美益公司主张的不符；四方确认与漳州美益公司提供的仅有单方确认的情况下，一审法院采信漳州美益公司的证据并采纳漳州美益公司的主张应结货款，存在错误。2.翔鹭公司、腾龙公司均申请追加各方施工单位为本案第三人，但一审法院未予以准许，系草率的。3.漳州美益公司请求的2013年7月份之前的货款及违约金，已经超过诉讼时效。上诉人漳州美益公司针对翔鹭公司的上诉辩称：答辩意见与针对腾龙公司上诉的答辩意见一致。腾龙公司对翔鹭公司的上诉请求、事实和理由，均无异议。漳州美益公司向一审法院起诉请求：1.判令腾龙公司向漳州美益公司支付尚欠的货款1272688.33元及逾期付款违约金7118420.46元（违约金以应付款总额的10%为限）；2.判令翔鹭公司向漳州美益公司支付尚欠的货款4622176.10元及逾期付款违约金5922558.49元（违约金以应付款总额的10%为限）；3.判令腾龙公司、翔鹭公司共同向漳州美益公司赔偿不可回收的原材料损失650826.9元；4.判令腾龙公司、翔鹭公司共同向漳州美益公司赔偿预期利益损失（具体金额以鉴定结果为准）。诉讼过程中，漳州美益公司变更第一、二项诉讼请求为：1.判令腾龙公司向漳州美益公司支付尚欠的货款1272688.33元及逾期付款的违约金至实际付清之日止，暂计至开庭之日2015年11月26日为1644036.84元（合同约定违约金最高不超过应付款总额度10%，即7118420.46元）；2.判令翔鹭公司向漳州美益公司支付尚欠的货款4622176.10元及逾期付款的违约金至实际付清之日止（合同约定违约金最高不超过应付款总额度10%，即5922558.49元）。腾龙公司向一审法院提出反诉请求:1.判令漳州美益公司向腾龙公司支付代垫的水电费150万元（以实际鉴定计算的为准）；2.判令漳州美益公司向腾龙公司支付代垫的修建隔离围墙款263220元。一审法院认定事实：（一）2009年7月13日，案外人厦门美益建材公司（以下简称“厦门美益公司”、合同乙方）与腾龙公司（合同甲方）签订合同编号为A09CI005A的《混凝土供应合约》，主要约定：1、乙方向甲方供应混凝土，乙方供应的预拌混凝土数量，以随车“交验单”为凭证，经甲方现场人员验收签证，作为混凝土实际供应数量的结算依据。2、甲方免费提供场地给乙方用于建设混凝土搅拌站，建设搅拌站所需的费用及生产运转（含水、电费用）费用由乙方自行承担。3、结算方式、时间：按月结算，结算日为每月5日，一个结算周期为上月1日至上月月底止，乙方根据甲方和甲方委托的第三方现场签订的《交验单》，编制当月《预搅拌混凝土结算明细表》提供给甲方，作为货款结算依据，甲方对乙方编制的《预搅拌混凝土结算明细表》确认无误并收到乙方提供的结算款全额发票后30天内，甲方支付混凝土货款的90%给乙方，其余10%待浇筑满90天且甲方未发现质量问题后支付。4、甲方应依照合同规定，按时支付乙方应得的混凝土货款。如因甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方应按拖欠款项的日万分之五的标准向乙方支付逾期付款违约金，违约金额累计不超过应付款总额度的10%。2010年9月27日，厦门美益公司（合同乙方）、漳州美益公司（合同丙方）与腾龙公司（合同甲方）签订合同编号为A09CIC005B的《混凝土供应合约补充协议》，约定：乙方就主合同项下的所有权利与义务均由丙方继受享有和承担。2010年11月，漳州美益公司（合同乙方）与腾龙公司（合同甲方）签订合同编号为A09CIC005C的《混凝土供应合同补充协议》，约定：甲、乙双方根据市场的实际情况，甲方同意调整原合约执行单价。2011年1月4日，漳州美益公司（合同乙方）与腾龙公司（合同甲方）、翔鹭公司（合同甲方）签订合同编号为A09CIC005D的《混凝土供应合同补充协议》，甲方责任主要约定：⑴自本协议签订之日起，甲方确保于2015年12月31日前向乙方发出的混凝土需求总量不少于60万立方米（该数量的定义包含甲方关联企业和关联项目、乙方对外的全部供应量）。2015年12月31日期满后，甲方需求总量未达前述要求总量的，乙方有权继续免费使用场地，直到2015年12月31日以后供应了达到前述不足量的两倍或者2018年12月31日止（两者以先到为准）。⑵签约后，依据建设要求甲方及时提供场地给乙方，提供电源、水源接点。前述场地供乙方免费使用，电费、水费按照实际发生数量及费用由乙方承担。（二）合同签订后，因混凝土原材料水泥的价格持续大幅度上涨，漳州美益公司与腾龙公司、翔鹭公司协商后采取水泥款补差的形式继续履行合同。2010年间，厦门美益公司及漳州美益公司共向腾龙公司供应混凝土57446.8立方米；厦门美益公司及漳州美益公司共向翔鹭公司供应混凝土2864立方米。自2011年1月4日至2014年1月，漳州美益公司共向腾龙公司供应混凝土175942.5立方米；自2011年1月4日至2014年3月，漳州美益公司共向翔鹭公司供应混凝土167296.3立方米。供应给腾龙公司总货款为71184204.59元，已支付货款69911516.26元，尚欠货款1272688.33元未支付。供应给翔鹭公司总货款为59225584.9元，已付货款（包括水泥补差价）57095170.81元，尚欠货款4622176.1元未支付。（三）2013年9月14日、2014年3月4日、2014年6月5日，腾龙公司向漳州美益公司多次发函，通知拆除搅拌站、解除合同。2014年6月10日，腾龙公司向漳州美益公司发出《合同解除函》，通知解除合同。经当事人双方当庭确认合同已实际解除。一审法院认为，厦门美益公司、漳州美益公司与腾龙公司、翔鹭公司签订的合同编号为A09CI005A的《混凝土供应合约》、合同编号为A09CIC005B的《混凝土供应合约补充协议》、合同编号为A09CIC005C的《混凝土供应合同补充协议》、合同编号为A09CIC005D的《混凝土供应合同补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人均有约束力，当事人应当依照合同的约定，全面履行合同义务。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。对合同是否履行由负有履行义务的当事人承担举证责任。漳州美益公司在本案中对交付混凝土数量的事实负有举证责任。腾龙公司、翔鹭公司在本案中支付货款多少给漳州美益公司的事实负有举证责任。漳州美益公司提供的证据足以证明其已经按照合同约定履行向腾龙公司、翔鹭公司交付合格的货物及增值税税收发票的义务，腾龙公司、翔鹭公司应当按合同约定期限支付相应货款。因腾龙公司、翔鹭公司未按照合同编号为A09CIC005D的《混凝土供应合同补充协议》的约定确保自签订本协议之日起，于2015年12月31日前向漳州美益公司需求混凝土总量不少于60万立方米，其行为已经构成违约，依法应承担违约责任。现双方已解除合同，腾龙公司、翔鹭公司应付清货款而未付清。腾龙公司、翔鹭公司辩解已支付全部货款，但未能提供相应证据予以佐证，辩解理由不能成立，不予采纳。因此，漳州美益公司要求腾龙公司支付尚欠货款1272688.33元，要求翔鹭公司支付尚欠货款4622176.1元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。腾龙公司、翔鹭公司辩解漳州美益公司于2015年9月起诉2013年8月份之前的违约金已经超过诉讼时效，且主张的违约金过高，应予调整。一审法院认为，腾龙公司、翔鹭公司逾期付款的违约责任，属债权，应自起诉之日起的前二年开始予以保护，即自双方解除合同之日起向前倒推两年，双方于2014年6月正式解除合同，漳州美益公司于2015年9月起诉，未超过两年诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，漳州美益公司主张的违约金确过分高于造成的损失，应当予以减少，结合本案双方履约情况，漳州美益公司主张的违约金应予调整，酌定腾龙公司支付违约金127268.83元，翔鹭公司支付违约金462217.61元。漳州美益公司请求腾龙公司、翔鹭公司赔偿不可回收原材料损失及预期利益损失，属于其公司自身营运成本，其请求没有事实和法律依据，不予支持。腾龙公司反诉请求漳州美益公司支付代垫的水电费及修建隔离围墙费用，但未提供相关证据予以证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，腾龙公司的反诉请求不予支持。关于腾龙公司申请追加第三人参加诉讼的申请，根据查明的事实已无追加的必要，不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、腾龙公司应于本判决生效之日起十日内支付漳州美益公司尚欠货款1272688.33元及违约金127268.83元；二、翔鹭公司应于本判决生效之日起十日内支付漳州美益公司尚欠货款4622176.1元及违约金462217.61元；三、驳回漳州美益公司其他诉讼请求；四、驳回腾龙公司的反诉诉讼请求。一审本案本诉受理费139320元，由漳州美益建材有限公司负担74529.63元，腾龙公司负担17399.61元，翔鹭公司负担47390.76元；反诉受理费10344.49元，由腾龙公司负担。二审期间，经本院释明后，腾龙公司就本案涉及的水电费及围墙费提交四组证据：1.2009年10月起至2014年5月之间漳州美益公司所用的电费统计表，合计为833647.32元；2.2010年2月起至2015年10月之间漳州美益公司所耗费的水费统计表，合计为74626.9元；3.水电费由腾龙公司实际缴费的原始凭证；4.腾龙公司2013年12月份《记账凭证》第贰佰零肆本，凭证号100009550的原始凭证，体现围墙费用是526440元，由两家混凝土公司分摊，其中一半由漳浦港福混凝土公司承担，另一半由漳州美益公司承担，金额为263220元。共同用于证明：腾龙公司现场经办、领导及部门负责人依据漳州美益公司现场所用水电费统计核对制作每月报告表，具体费用是由腾龙公司根据每月交的水电费总金额除以总数量得出单价，再乘以每月提取的漳州美益公司水电表中所耗费的电量和水量，最终得出每月所耗费的水费和电费，并有原始凭证相互印证。漳州美益公司实际产生的应由其承担的水电费908274.22元；以及施工过程中为漳州美益公司修建的隔离围墙时，由腾龙公司垫付的费用263220元。以上三项合计：1171494.22元，都是由腾龙公司代垫，应在腾龙公司欠付漳州美益公司的货款中扣除。漳州美益公司对腾龙公司提交的四组证据质证如下：对证据一、二的三性不予认可。系腾龙公司单方面制作的，不能体现漳州美益公司每个月的用电量和用水量，并且有部分已超过诉讼时效。对证据三的真实性认可，经审核，每月所耗费的水电费全部统计表与财务原始凭证中逐年逐月均能相互对应，但对其关联性不予认可，该组证据体现的是腾龙公司缴交的水电费，其中有多少是有漳州美益公司产生的无法确认。对证据四的三性不予认可，围墙是腾龙公司单方面修建，费用不应由漳州美益公司承担。本院对腾龙公司所举四组证据认证如下：腾龙公司提供证据一、二水电费全部统计表，从2009年到2015年间均有腾龙公司经办人员（如张士敏）、部门经理（如蒋春林）、厂长（如许金林）、总经理（如郭毅）的层层签名确认，并在证据三实际缴费财务原始凭证中逐年逐月均有相对应，统计表与实际缴费财务原始凭证能够相互印证。漳州美益公司虽对证据一、二的三性及证据三的关联性有异议，对证据三原始凭证的真实性无异议，且认可证据一、二中每月所耗费的水电费全部统计表与证据三财务原始凭证中逐年逐月均能相互对应。漳州美益公司对每月生产砼时所用水电费用由腾龙公司代垫的事实并无异议，只是对具体耗用多少水电费用有异议，但未能提供相反证据予以证明其具体耗用的水电费数额。综上，本院对腾龙公司提供证据一、二、三的真实性予以确认，可以证实本案中漳州美益公司实际产生的应由其承担的水电费为908274.22元。对证据四腾龙公司《记账凭证》可以证实代垫建设围墙费用为526440元，由两家混凝土公司分摊，其中一半由漳州美益公司承担为263220元，结合A09CIC005A号《混凝土供应合约》第一条“供应方式：建设搅拌站所需的费用由乙方承担，生产运转（含水电费）费用由乙方自行承担”的约定，故对证据四的真实性及证明内容予以确认，可以证实腾龙公司为漳州美益公司代垫建设围墙费用为263220元。漳州美益公司提供两张收款收据：证据1，编号0035202收款收据，用于证明：腾龙公司收到漳州美益公司2009年至2012年7月水电费现金人民币664725.61元；证据2，2012年12月19日出具的编号0035214收款收据，用于证明：腾龙公司收到漳州美益公司2012年8月至10月水电费现金人民币50077.13元。以上证据共同证明漳州美益公司已向腾龙公司付清2009年至2012年之间产生的水电费，合计金额714802.74元。这些款项是在2012年之前通过多次多笔现金交付水电费给腾龙公司，汇总后开具收据的。腾龙公司质证如下：对两张收据中的财务章的真实性没有异议，但收款收据中没有负责人、会计、出纳、记账签名，不符合腾龙公司的财务具体流程，且腾龙公司没有收到过漳州美益公司的任何现金，收款收据也体现不出漳州美益公司曾经如何支付、向谁支付、每次支付金额多少的情况。而且按照合同约定，有关的水电费由漳州美益公司承担，但从约定和惯例看，水电费应当在工程款当中进行抵扣，而无需由漳州美益公司直接现金支付。如此大数额的款项，没有任何经办人签名确认，没有任何转账记录，明显不符合常理。因此，对漳州美益公司该两份证据的三性，本院均不予认可。本院对漳州美益公司所举的两份收款收据认证如下：这两张票据中都没有相关的开具人、交款人、具体经办人签名确认，且漳州美益公司主张是2012年之前通过多笔现金交付水电费给腾龙公司，但如此多笔、长时间、大数额现金分别交给谁，如何交纳，却未能自圆其说，亦未能举证证明；且根据双方合同约定，水电费完全可以在腾龙公司所欠漳州美益公司砼款当中进行抵扣，无需由漳州美益公司直接进行现金支付；腾龙公司对其三性又不予以认可。综上，本院对这两张票据的三性不予确认。二审经审理查明，漳州美益公司对一审法院判决查明认定的事实没有异议。腾龙公司与翔鹭公司对一审法院判决查明认定的事实中，除对一审法院认定的漳州美益公司向腾龙公司、翔鹭公司供应的砼量与数量以及应结货款数额有异议外，对其他事实没有异议。对一审法院判决查明认定的事实，三方当事人均无异议的部分，本院予以确认。另查明，A09CIC005A号《混凝土供应合约》第一条约定“供应方式：建设搅拌站所需的费用由乙方承担，生产运转（含水电费）费用由乙方自行承担”。2009年到2015年间，漳州美益公司混凝土搅拌站每月所耗用水电费用，均由腾龙公司代垫。本案中漳州美益公司实际产生的应由其承担的水电费用为908274.22元；腾龙公司代垫漳州美益公司混泥土搅拌站建设围墙费用为263220元。以上水电费与建设围墙费用合计为1171494.22元。本案争议的主要焦点：1.关于一审法院认定本案漳州美益公司与腾龙公司、翔鹭公司之间供货的数量及尚欠货款金额是否正确的问题。2.漳州美益公司上诉主张按整个供货周期内应付全部货款的总额度来计算违约金能否成立，是否已过诉讼时效？3.漳州美益公司上诉主张不可回收原材料损失及逾期利益损失是否有依据？4.腾龙公司上诉主张的水电费和修建隔离围墙费用是否能成立？本院分别分析认定如下：（一）关于一审法院认定本案漳州美益公司与腾龙公司、翔鹭公司之间供货的数量及尚欠货款金额是否正确的问题。经查，一审法院认定，2010年，厦门美益公司及漳州美益公司共向腾龙公司供应混凝土57446.8立方米、向翔鹭公司供应混凝土2864立方米。自2011年1月4日至2014年3月，漳州美益公司共向腾龙公司供应混凝土175942.5立方米、共向翔鹭公司供应混凝土167296.3立方米。供应给腾龙公司总货款为71184204.59元，已支付货款69911516.26元，尚欠货款1272688.33元未支付。供应给翔鹭公司总货款为59225584.9元，已付货款（包括水泥补差价）57095170.81元，尚欠货款4622176.1元未支付。以上事实，有漳州美益公司在一审期间提供的证据2010年1月—2014年4月美益营销月报表，2010年-2014年供应腾龙公司、翔鹭公司的各月明细报表，对腾龙芳烃公司发票汇总、翔鹭石化公司发票汇总等证据为证，并经庭审质证、认证，足以认定。腾龙公司、翔鹭公司虽对一审法院上述认定有异议，上诉提出合同中明确约定对货物需要“四方确认”，本案腾龙公司、翔鹭公司的应结算砼款（量），应以有腾龙公司或翔鹭公司签章的四方确认单为准，漳州美益公司提供的所有的供货单仅有施工单位盖章，与约定、实际情况均不相符等理由，但腾龙公司、翔鹭公司在一审期间提供的统计表报表、月完成报表、核对报表及请款单等证据，仅仅是反映个别月份情况的证据，无法提供全面、完整的合作期间证据材料，不能证明其所要证明的内容，且明显与双方合作期间的实际供货情况不相符；二审期间，腾龙公司、翔鹭公司亦未能提供新的证据证明其上诉主张。故腾龙公司、翔鹭公司该上诉理由，缺乏依据，不予采信。关于腾龙公司、翔鹭公司申请追加第三人参加诉讼的申请，根据查明的事实，一审法院认定已无追加的必要而不予准许，并无不当，本院予以维持。（二）漳州美益公司上诉主张按整个供货周期内应付全部货款的总额度来计算违约金能否成立？经查，因腾龙公司、翔鹭公司未按照合同编号为A09CIC005D的《混凝土供应合同补充协议》的约定确保自签订本协议之日起，于2015年12月31日前向漳州美益公司需求混凝土总量不少于60万立方米，一审法院认定其行为已构成违约，依法应承担违约责任，并无不当。腾龙公司、翔鹭公司辩解漳州美益公司主张违约金已经超过诉讼时效，与经查证的事实不相符，不予支持。但漳州美益公司上诉主张违约金按整个供货周期内应付全部货款的总额度来计算违约金，即腾龙公司应付混凝土货款为人民币71,184,204.59元，则对应的违约金不超过人民币7,118,420.46元；翔鹭公司应付混凝土货款为人民币59,225,584.90元，则对应的违约金不超过人民币5,922,558.49元，明显过高，且腾龙公司、翔鹭公司均主张违约金过高，应予调整。据此，一审法院认定结合本案双方实际履约情况，对漳州美益公司主张的违约金予以调整，酌定腾龙公司支付违约金127268.83元，翔鹭公司支付违约金462217.61元，并无不当，应予以维持。漳州美益公司上诉主张按整个供货周期内应付全部货款的总额度来计算违约金，依据不足，不予采信。（三）漳州美益公司上诉主张不可回收原材料损失及逾期利益损失是否有依据？经查，如上述焦点（二）分析，腾龙公司、翔鹭公司因未依约向漳州美益公司需求混凝土总量不少于60万立方米，一审法院已认定其行为构成违约，并判处了相应的违约金。漳州美益公司又以腾龙公司、翔鹭公司存在违约为由，请求腾龙公司、翔鹭公司赔偿不可回收原材料损失及预期利益损失，但未能提供充分证据证明其存在损失及其与腾龙公司、翔鹭公司违约有存在因果关系，据此，一审法院认定属于其公司自身营运成本，其请求缺乏依据而不予支持，并无不当，应予维持。（四）腾龙公司上诉主张的水电费和修建隔离围墙费用是否能成立？经查，2009年到2015年间，漳州美益公司每月生产砼时所耗用水电费用，均由腾龙公司代垫。本案中漳州美益公司实际产生的应由其承担的水电费用为908274.22元。腾龙公司代垫漳州美益公司混泥土搅拌站建设围墙费用为263220元。根据A09CIC005A号《混凝土供应合约》第一条约定，建设搅拌站所需的费用由漳州美益公司承担，生产运转（含水电费）费用由漳州美益公司自行承担。因此，腾龙公司替漳州美益公司代垫的水电费及混泥土搅拌站建设围墙费用合计1171494.22元，应由漳州美益公司承担。故腾龙公司上诉主张替漳州美益公司代垫的水电费及混泥土搅拌站建设围墙费用合计1171494.22元，从腾龙公司应支付给漳州美益公司的工程款中抵扣的理由成立，本院予以支持。综上所述，本院认为，如上述焦点（四）分析，腾龙公司上诉主张代垫的水电费和修建隔离围墙费用应予抵扣货款的理由成立，本院予以支持。抵扣后，腾龙公司尚欠漳州美益公司货款为（1272688.33元-1171494.22元）＝101194.11元，违约金亦相应调整为10119.41元。漳州美益公司上诉提出应按整个供货周期内应付全部货款的总额度来计算本案违约金，以及腾龙公司、翔鹭公司因违约应当赔偿其不可回收原材料损失及逾期利益损失的主张，经查，如上述焦点（二）（三）分析，均缺乏依据，应予驳回。另腾龙公司、翔鹭公司还分别上诉提出其他主张，经查，均缺乏依据，应予驳回。一审法院判决除涉及腾龙公司代垫的水电费和修建隔离围墙费用应予抵扣尚欠货款及相应调整违约金外，其他判决内容并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、维持福建省漳浦县人民法院（2015）浦民初字第4719号民事判决第二、三项；二、撤销福建省漳浦县人民法院（2015）浦民初字第4719号民事判决第一、四项；三、腾龙芳烃（漳州）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给漳州美益建材有限公司货款101194.11元及违约金10119.41元；四、驳回腾龙芳烃（漳州）有限公司的其他上诉请求。五、驳回漳州美益建材有限公司的上诉请求；六、驳回翔鹭石化（漳州）有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费139320元，由漳州美益建材有限公司负担74529.63元，腾龙芳烃（漳州）有限公司负担17399.61元，翔鹭石化（漳州）有限公司负担47390.76元；反诉受理费10344.49元，由腾龙芳烃（漳州）有限公司负担3471.49元，由漳州美益建材有限公司负担6873元。二审案件受理费128052元，由漳州美益建材有限公司负担69887元，腾龙芳烃（漳州）有限公司负担10774元，翔鹭石化（漳州）有限公司负担47391元。本判决为终审判决。审判长 林 立审判员 林银木审判员 苏雅冰二〇一七年十二月十五日书记员 曾剑坤附引用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。