安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)皖03刑终394号抗诉诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）段某超（乳名同心），男，1967年12月6日出生于安徽省临泉县，汉族，文盲，农民，住临泉县。因犯贩卖毒品罪于2014年被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元，2014年8月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年5月5日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年5月27日被该局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。辩护人赵耀，安徽众商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某银（乳名小龙），男，1965年1月12日出生于蚌埠市，汉族，文盲，无业，户籍地蚌埠市禹会区，住蚌埠市禹会区。因犯流氓罪于1993年被判处有期徒刑二年；因犯故意伤害罪于2003年被判处有期徒刑三年；因犯非法持有毒品罪于2012年被判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元，2012年5月13日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2014年被判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，2016年12月28日减余刑释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年4月27日被蚌埠市公安局龙子湖分局决定刑事拘留，同年4月28日被执行刑事拘留，同年5月27日被该局执行逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。上诉人（原审被告人）王某明，男，1963年3月11日出生于蚌埠市，汉族，文盲，无业，户籍地蚌埠市禹会区，住蚌埠市禹会区。因犯贩卖毒品罪于2009年被判处有期徒刑十一个月；因犯贩卖毒品罪于2011年被判处有期徒刑一年三个月；因犯贩卖毒品罪于2015年被判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，2015年11月4日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年4月27日被蚌埠市公安局龙子湖分局决定刑事拘留，同年4月28日被执行刑事拘留，同年5月27日被该局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人段某超、杨某银、王某明犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月1日作出（2017）皖0302刑初263号刑事判决。宣判后，蚌埠市龙子湖区人民检察院提出抗诉，段某超、杨某银、王某明提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利、陈龙出庭支持抗诉，上诉人段某超及其辩护人赵耀、上诉人杨某银、王某明到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年3月，被告人王某明应被告人杨某银要求，陪同杨某银至安徽省临泉县找被告人段某超购买毒品，但没有找到段某超。同年4月下旬的一天，杨某银、王某明再次来到临泉县，经王某明联系，段某超在临泉县光明北路老汽车站附近与杨某银、王某明见面，段某超同意向杨某银出售毒品，双方约定择期交易。同年4月25日，杨某银按照段某超的要求，将毒资7万元汇入段某超之子段某的工商银行账户。同年4月27日7时许，王某明陪同杨某银从蚌埠市乘坐大巴车至阜阳市长途汽车站南站。当日11时许，杨某银、王某明与段某超在该站附近的加油站见面，三人随后至加油站中的厕所，段某超将装有毒品的袋子交给杨某银，11时22分三人离开。12时20分，王某明用其身份证购买阜阳至蚌埠的汽车票，与杨某银返回蚌埠。15时47分许，杨某银、王某明在蚌埠市淮上区淮上大道与朝阳路交叉口西侧下车后被警察抓获，杨某银将随身携带的装有毒品及配料的塑料袋扔出，警察随即找到该袋子，内有白色粉末状物质一包（重99.84克）、配料一包（重110.39克）。经蚌埠市公安司法鉴定中心毒品检验：在白色粉末状物质中检出海洛因成分。另查实，被告人段某超、杨某银归案后如实供述犯罪事实。上述事实有称重视频截图、汇款及取款凭证、交易明细清单、汽车票、扣押物品清单、收缴毒品专用收据、检定证书、公安机关出具的抓获经过、刑事判决书、释放证明书、离监犯综合信息表，毒品检验报告，辨认笔录、称重笔录、现场勘验笔录，视听资料，证人段某的证言，被告人段某超、杨某银、王某明的供述和辩解等证据证实。原判认为：被告人段某超违反国家对毒品的管制，向他人出售毒品海洛因99.84克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨某银从阜阳市购买毒品海洛因99.84克，采用随身携带方式运回蚌埠市；被告人王某明明知杨某银实施毒品犯罪而为其居间介绍、帮助将毒品从阜阳市运至蚌埠市，其行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控成立。关于被告人杨某银辩解其行为应构成非法持有毒品罪，本院不予采信。因为，杨某银购买毒品海洛因99.84克后，在运输过程中被当场查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量，应以运输毒品罪定罪处罚。被告人杨某银、王某明系共同犯罪，杨某银起主要作用，是主犯；王某明起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。三被告人在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且因贩卖毒品罪被判过刑，又犯此类罪，系毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人杨某银、王某明另有前科，酌情予以从重处罚。被告人段某超、杨某银如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。被告人王某明当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人段某超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；二、被告人杨某银犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；三、被告人王某明犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；四、扣押在案的海洛因99.84克、配料110.39克，予以没收；五、责令被告人段某超退出违法所得人民币70000元，予以没收。检察机关抗诉称：原判未将王某明前罪中未执行的附加罚金刑与新罪所判处的附加罚金刑并罚属适用法律错误，提请依法判处。段某超上诉称：其归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，毒品未流入社会，危害性相对较小，应当对其减轻处罚。杨某银上诉称：原判证据不充分，量刑过重。王某明上诉称：其对杨某银与段某超从事毒品交易不知情，也不在交易现场，请求撤销原判，公正判决。二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本案事实有以下证据证实：本案证据均经一、二审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。针对检查机关的抗诉意见及各上诉人的上诉理由，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.针对检察机关抗诉称原判未将王某明前罪中未执行的附加罚金刑与新罪所判处的附加罚金刑并罚属适用法律错误的意见。经审查，最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪任何处理的批复》规定的“在执行剥夺政治权利期间又犯新罪的，应依照刑法第七十一条的g规定数罪并罚”是针对剥夺政治权利期间犯新罪的这一特殊附加刑所作的解释，并不能当然适用于罚金刑。同时，全国人大常委会法制工作委员会《关于对被告人在罚金刑执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚问题的答复意见》（法公办复【2017】2号）明确指出，“刑法第七十一条中的‘刑罚执行完毕以前’应是指主刑执行完毕以前。如果被告人主刑已执行完毕，只是罚金尚未执行完毕的，根据刑法第五十三条的规定，人民法院在任何时候发现有可以执行的财产，应当随时追缴。因此，被告人前罪主刑已执行完毕，罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚。”因此，检察机关的抗诉意见不能成立，不予支持。2.针对王某明的上诉意见，经审查，王某明应杨某银要求联系段某超购买毒品，并陪同杨某银至临泉县找段某超购买毒品，该事实不仅有王某明的供述，且有同案犯杨某银、段某超的供述在卷佐证，足以证实王某明明知杨某银与段某超从事毒品交易而为其居间介绍，并帮助杨某银将毒品运输至蚌埠市，其行为构成运输毒品罪。其辩称对杨某银与段某超从事毒品交易不知情，也不在交易现场理由不能成立，不予支持。本院认为：上诉人段某超违反国家对毒品的管制，向他人出售毒品海洛因99.84克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人杨某银从阜阳市购买毒品海洛因99.84克，采用随身携带方式运回蚌埠市；上诉人王某明明知杨某银实施毒品犯罪而为其居间介绍、帮助将毒品从阜阳市运至蚌埠市，其行为均已构成运输毒品罪。原判已充分考虑上诉人段某超、杨某银自愿认罪等情节，并酌情予以从轻处罚，量刑并无不当。综上所述，抗诉机关的抗诉意见及三上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐传佳审 判 员 饶 钢审 判 员 秦 玉二〇一七年十二月二十七日法官助理 季 灿书 记 员 张 倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。