河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫16民初30号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码：91131100601682537K。法定代表人：姚奎章，公司董事长。委托诉讼代理人：王治国，河南明治律师事务所律师。被告：河南郑新天源食品有限公司，住所地：河南省新郑市新村镇北城区107国道旁，统一社会信用代码：91410184668855199R。法定代表人：张长俊。委托诉讼代理人：李俊波、武廷辉，河南良承律师事务所律师。被告：同意项城市水寨王群副食部，经营场所：项城市西大街。经营者：张兰英，女，汉族，1948年11月8日出生，住项城市。原告河北养元智汇饮品股份有限公司与被告河南郑新天源食品有限公司、同意项城市水寨王群副食部知识产权权属、侵权纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告河北养元智汇饮品股份有限公司委托诉讼代理人王治国，被告河南郑新天源食品有限公司委托诉讼代理人李俊波、武廷辉，被告同意项城市水寨王群副食部经营者张兰英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告河北养元智汇饮品股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告河南郑新天源食品有限公司、同意项城市水寨王群副食部立即停止生产、销售侵犯原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令被告河南郑新天源食品有限公司赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币30万元；3.判令被告河南郑新天源食品有限公司承担本案诉讼费用。事实和理由：河北养元智汇饮品股份有限公司自1997年成立以来，一直以“专注于提供优质的健脑核桃饮品，致力于提高人生智慧”为己任，秉承“先机而作，创新品类”的发展战略，十数年如一日地专注于核桃饮品的研发、培育与推广，并投入生产。原告于2005年独创“六个核桃”核桃饮料品牌，次年向国家商标局申请注册“六个核桃”商标、2009年获得该商标专用权，并邀知名主持人鲁豫作形象代言。2011-2014年央视广告投入分别为3400万元、4900万元、6700万元、6800万元，经过原告十多年的巨资推广，已成为家喻户晓、众所周知的核桃饮料品牌。2010年10月获得“中国食品产业最具成长性企业金奖”、2010年12月原告获得中国农业部授予的“全国农产品加工示范企业”称号、2010年10月8日“YANGYUAN及图”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标、2012年10月原告生产的“养元六个核桃”品牌被中国广告协会授予“消费者信赖的知名品牌”称号、2012年以来先后获得国家专利局授予的产品包装外观设计专利三十余件、2012年11月“六个核桃”饮料被河北省工商行政管理局依法认定为知名商品、2014年12月原告被河北省人民政府认定为“河北省农业产业化重点龙头企业”、2015年6月“六个核桃”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标、2014年度销量被中国饮料工业协会认定为全国同行业排名第一位。原告独创的“经常用脑，多喝六个核桃”广告语及带有鲁豫形象等显著特征的产品包装风格已与原告建立了特定的联系，该品牌商品深受消费者喜爱。原告通过网络监测发现被告河南郑新天源食品有限公司在中起食品饮料招商网（http：//hnzxtysp.5999.tv/NewProduct-2.html）“产品展示”页面所列“核桃花生露”等产品包装装潢与原告产品外观极为近似，且在国内多个大型食品饮料招商平台知名网站大肆进行侵权产品的招商宣传，所列产品手提袋、包装箱、罐体的包装装潢与原告产品外观极为近似。2017年3月3日在公证处监督下原告工作人员在位于河南省周口市项城市西大街（项城市第一人民医院）的被告门店（门头标示为“大用牛肉糖烟酒副食批发”）购买河南郑新天源食品有限公司生产的“核桃花生露”饮料一箱。该商品所使用的手提袋、包装箱、罐体的包装、装潢设计，在文字、图案、色彩以及整体布局上均与原告的“六个核桃”商品极为近似，容易使消费者产生混淆或误认，构成对原告享有的知名商品特有包装、装潢等权利的侵犯，既侵害了消费者合法权益又给原告造成了巨大的经济损失。原告为维护合法权益，故依据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》、《反不正当竞争法》及其司法解释等法律法规提起诉讼。被告河南郑新天源食品有限公司辩称，河南郑新天源食品有限公司不构成侵权；原告的损失没有事实和法律依据，河南郑新天源食品有限公司不应承担赔偿责任。本案的诉因是不正当竞争纠纷而非专利权侵权纠纷，河南郑新天源食品有限公司是否对原告构成不正当竞争是主要的矛盾点，原告属于全国知名大企业，被告是地方性小型企业，二者之间无竞争可比性，被告亦无不正当竞争的故意，不正当竞争法前提是鼓励竞争，而本案中被告与原告间根本不存在不正当竞争关系；其次，原告所生产的产品包装与被告包装在图文和色彩上有一定的相似性但是根据新修订的不正当竞争法强调的是产品的标识性，本案中被告的产品包装在文字上和商标使用上有明显的标识性，其标识都与原告无关，从产品的混淆度上不容易造成混淆，被告与原告之间不存在不正当竞争关系。被告同意项城市水寨王群副食部辩称，张兰英亲戚走亲戚拿来一件案涉产品，张兰英没有吃，拿来卖了，在同意项城市水寨王群副食部那找不到第二件涉案产品。当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，河南郑新天源食品有限公司对河北养元智汇饮品股份有限公司提交的证据质证意见为：“证据的真实性均无异议，对证据1到证据11的证明目的没有异议，但与本案无关联性，河南郑新天源食品有限公司所使用的商标上不存在六个核桃和养元标识，对证据12、13的真实性和证明目的均没有异议，对证据14商标档案信息，该证据不能证明双方是不正当竞争关系，迎露已经获得国家商标局批复，河南郑新天源食品有限公司在核桃饮品等领域有使用权，与原告之间不存在不正当竞争关系。对证据15真实性无异议，对证明目的有异议，该案河北养元智汇饮品股份有限公司、河南郑新天源食品有限公司之间是以调解结案，河南郑新天源食品有限公司以撤诉终结程序，根据民诉法规定，和解书不能作为本案侵权证据，且不能证明河南郑新天源食品有限公司对原告有侵权的事实。对证据16，河南郑新天源食品有限公司在截图上明确表明迎露商标和核桃花生露等通用产品名称，未显示六个核桃和养元商标，不构成对原告的侵权。对证据17没有异议。对证据18、19，我国未实行判例法制度，且在案件中未显示相关侵权人侵权的事实和证据，不能作为本案的参考依据。”同意项城市水寨王群副食部对原告提交的证据未发表意见。河北养元智汇饮品股份有限公司对河南郑新天源食品有限公司提交的证据质证意见为：“对证据一真实性、合法性认可，关联性不能达到河南郑新天源食品有限公司的证明目的，民事裁定书基于双方的和解协议产生，和解协议第一条是双方同意3日内停止生产销售侵权产品，签订日期为2016年9月20日，裁定书日期为次日。而本案涉案产品生产日期为2017年1月1日，因此该案行为与上述案件行为为两个侵权行为，不存在重复起诉。该裁定书及和解协议已明确认可河南郑新天源食品有限公司停止侵权行为并向原告支付56300元，如果再生产侵权产品自愿向原告支付20万违约金，河南郑新天源食品有限公司的第一组证据反而证明其实施本案侵权行为属于明显故意。对证据二，迎露商标真实性无异议，不能达到其证明目的。对证据三，其真实性不予认可，如河南郑新天源食品有限公司证明目的所述：类似的包装在不同企业进行了登记并获得专利局授权，可见外观设计专利的授权其主管机关只对登记申请进行形式审查而不进行实质性审查。从申请日期来看，原告的涉案产品登记日期为2013年8月28日，早于河南郑新天源食品有限公司产品使用日期。对证据四，真实性无法核实。一个申请人可以向权利主管机关进行多次权利申请。”同意项城市水寨王群副食部对河南郑新天源食品有限公司提交的证明没有意见。原告提交的证据除证据14外均能达到其证明目的，本院予以采信，原告提交的证据14不能达到其证明目的，本院不予采信。河南郑新天源食品有限公司提交第一组证据涉及的事实与本案事实不同，达不到其证明目的，本院不予采信。河南郑新天源食品有限公司的第二组证据达不到其证明目的本院不予采信，原告对河南郑新天源食品有限公司提交的第三、四组证据真实性有异议，上述证据无授权机关签章，本院不予采信。本院认为，本案争议的焦点为：1.河南郑新天源食品有限公司、同意项城市水寨王群副食部生产销售案涉商品是否存在侵犯河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，2.河北养元智汇饮品股份有限公司请求判令河南郑新天源食品有限公司赔偿其经济损失及合理开支共计人民币30万元的诉讼请求应否予以支持。针对上述焦点评析如下。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。根据上述规定，产品的包装、装潢要获得反不正当竞争法的保护，必须具备产品知名、包装装潢特有两个条件。就产品知名而言，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”河北养元智汇饮品股份有限公司2006年向国家商标局申请注册“六个核桃”商标、2009年获得该商标专用权，并邀知名主持人鲁豫作形象代言。2010年10月获得“中国食品产业最具成长性企业金奖”、2010年12月原告获得中国农业部授予的“全国农产品加工示范企业”称号、2010年10月8日“YANGYUAN及图”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标、2012年10月原告生产的“养元六个核桃”品牌被中国广告协会授予“消费者信赖的知名品牌”称号、2012年11月“六个核桃”饮料被河北省工商行政管理局依法认定为知名商品、2014年12月原告被河北省人民政府认定为“河北省农业产业化重点龙头企业”、2015年6月“六个核桃”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标、2014年度销量被中国饮料工业协会认定为全国同行业排名第一位。综上，涉案产品无论是在宣传力度上，还是在产品销量上均处于行业领先地位，其获奖及受保护情况进一步佐证了该产品在行业内的知名程度。本院认为涉案产品应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。就包装、装潢特有而言，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”现有证据显示，涉案产品的易拉罐、纸盒、手提袋的装潢在经过河北养元智汇饮品股份有限公司的长期使用后，能够起到区分商品来源的作用，属于法律意义上的特有装潢。至于包装，由于涉案产品所采用的圆柱形金属易拉罐、纸盒、手提袋是饮料领域内常见的盛装容器，其本身缺乏区别商品来源的显著特征，故不构成法律意义上的特有包装。综上，涉案产品的装潢属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品的特有装潢，应受法律保护。对比双方产品的装潢，原告涉案产品装潢指定使用产品为植物饮料。其装潢特点为：1、长方体手提袋以红、蓝作为主色调，以大红作为底色，手提袋的前后视图、左右视图中心位置均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌白色文字；手提袋前后视图右下方为一女性半身肖像，下方分别对称为两条蓝色飘带向侧面飘散；2、长方体包装箱以蓝、白为主色调，主视图为罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带延伸飘过，在飘带与罐体之间有溅起的核桃乳花，主视图左上角为红色椭圆标识；俯视图、仰视图中间有一横放的如挂画飘起的长方形蓝色图形，中间镶嵌白包文字；3、细长圆柱形罐体以蓝、白为主色调，前后视图中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图案，图案中间为白色字体，前后视图的中下部为核桃仁溅起的乳花，右下方为女性半身肖像。河南郑新天源食品有限公司案涉产品“核桃花生露”也是植物饮料。1、手提袋以红、蓝作为主色调，以大红色作为底色，主视图有一个底色为蓝色的如挂画飘起的长方形图案，图案中间内嵌白色文字，手提袋前后视图下方分别为两条蓝色飘带向侧面飘散，右下方为一女性半身肖像；2、长方体包装箱以蓝、白为主色调，俯视图为罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带延伸飘过，在飘带与罐体之间有溅起的乳花；3、罐体以蓝、白为主色调，前后中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图案，图案中间为白色字体，罐体的中下部为核桃仁溅起的乳花，右下方为女性半身肖像。通过比对，河南郑新天源食品有限公司的产品在文字、图案、色彩以及整体布局上与原告的“六个核桃”商品有很大的近似，本院认为，被诉产品所使用的装潢，不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法意义上的装潢近似。河南郑新天源食品有限公司的行为构成不正当竞争行为。因河北养元智汇饮品股份有限公司无充分证据证明其因侵权所遭受的损失或河南郑新天源食品有限公司因侵权所获得的利益，本院在综合考虑侵权行为的性质、被诉产品的生产规模及销售范围、商标的声誉等因素，以及河北养元智汇饮品股份有限公司为制止侵权而聘请律师、委托公证等事实，本院酌情确定河南郑新天源食品有限公司赔偿原告包括制止侵权合理开支在内的损失数额6万元。综上所述，河北养元智汇饮品股份有限公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告河南郑新天源食品有限公司、同意项城市水寨王群副食部自本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为；二、被告河南郑新天源食品有限公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支共计6万元；三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如被告河南郑新天源食品有限公司按本判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，河北养元智汇饮品股份有限公司负担4640元，河南郑新天源食品有限公司负担1160元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  王红飞审判员  杜文杰审判员  方贝贝二〇一七年十二月二十二日书记员  魏 婷