.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事裁定书（2017）晋民申1963号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：王建伟，男，1978年8月30日出生，汉族，霍州市大张镇大张村1区146号居民，霍州市东盛钢材经销部个体经营者。委托代理人：杨平忠，霍州市北环街道法律服务所法律工作者。委托代理人：成建国，山西锋镝律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人)：沈阳隆达环保节能集团有限公司。地址：沈阳市浑南新区高迎路**号。法定代表人：包洪丰，该公司董事长。委托代理人：包洪军，该公司公司经理。委托代理人：韩海燕，该公司法务。再审申请人王建伟因与被申请人沈阳隆达环保节能集团有限公司（以下简称沈阳隆达公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院于2017年3月24日作出的(2017)晋10民终439号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。王建伟不服二审判决，向本院申请再审。理由是：（一）原审判决认定的事实缺乏证据证明。首先，原审判决关于”沈阳隆达环保节能集团有限公司未设立'沈阳隆达环保节能集团有限公司土建工程项目部'，也未启用'沈阳隆达环保节能集团有限公司土建工程项目部'的公章，程涛出具的带有被申请人字样的公章属于伪造”的事实认定缺乏证据证明。其一，原审法院作出的该认定只是基于被申请人沈阳隆达公司的单方陈述，并无其他证据予以佐证。其二，伪造公章一案，公安机关在2016年9月7日已出具了受案回执，一年多的时间无任何进展。其次，原审判决关于”被申请人沈阳隆达公司于2016年5月19日直接给再审申请人王建伟支付的10万元属于委托付款”的事实认定错误。其一，再审申请人王建伟与被申请人沈阳隆达公司销售经理王雯短信联系要求付款的时间是2016年4月28日，相关短信内容显示，直至2016年5月18日，沈阳隆达公司销售经理王雯一直同意付款。其二，再审申请人王建伟与被申请人沈阳隆达公司销售经理王雯的微信通讯记录显示，在2016年5月19日被申请人沈阳隆达公司支付货款10万元后，被申请人沈阳隆达公司列明钢材的具体型号，继续要求再审申请人供应钢材。因此，原审法院基于被申请人沈阳隆达公司提交的2016年5月18日签订的”关于工程款代付说明”认定10万元为代付款是错误的。第三，即使被申请人沈阳隆达公司将土建工程分包江苏浦壹公司事实存在，被申请人沈阳隆达公司应该知道实际施工人在施工过程中是以被申请人沈阳隆达公司的名义进行。其一，被申请人沈阳隆达公司原审时提供了其与霍州煤电集团有限责任公司于2014年7月1日签订的建设工程施工合同，该合同通用条款第38条第38．1约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。发包人推荐的分包人应经承包人考察最终确定。从该合同的专用条款第38条第38．1中的约定可看出：发包人不同意承包人分包任何工程。则基于违法分包的事实，江苏浦壹公司在工程建设时必然不能以自身名义，而要以被申请人沈阳隆达公司的名义进行。其二，2014年7月1日霍州煤电集团有限责任公司与被申请人沈阳隆达公司签订的建设工程施工合同的总价款为2400万元，2014年7月5日被申请人沈阳隆达公司与江苏浦壹公司签订的建设工程施工合同的总价款为1200万元，被申请人沈阳隆达公司将大部分的工程予以分包，显然不可能得到发包方霍州煤电集团有限责任公司的同意。其三，与再审申请人王建伟签订欠款合同的乙方就是被申请人沈阳隆达公司，并不是”沈阳隆达环保节能集团有限公司土建工程项目部”。（二）原审判决适用法律错误。基于原审认定事实的错误，原审适用的法律必然是错误的。为此，再审申请人王建伟请求：1、撤销临汾市中级人民法院（20l7）晋l0民终439号民事判决；2、改判维持霍州市人民法院（2016）晋1082民初331号民事判决；3、诉讼费用由被申请人沈阳隆达公司承担。沈阳隆达公司答辩称：二审法院对事实的认定清楚。关于公章的问题，已经在公安局正式立案。程涛代表的是江苏浦壹公司，与沈阳隆达公司没有任何关系。关于分包的事实，甲方是认可的，而且合同已经实际履行了。应当驳回王建伟的再审申请。本院再审时，被申请人沈阳隆达公司向本院提交四份证据。证据1：沈阳隆达公司与霍州煤电集团有限责任公司签订的《山西省建设工程施工合同》复印件；证据2、沈阳隆达公司与江苏浦壹公司签订的《建设工程施工合同》复印件；证据3、2017年8月12日的临汾市公安局霍东分局的立案告知书；证据4、委托付款协议。沈阳隆达公司盖章及吴进忠签字；宏鸣程公司盖章及程涛加盖印章；江苏浦壹公司盖章。本院再审查明：霍州市人民法院（2016）晋1082民初331号民事判决载明，沈阳隆达公司提供施工合同复印件，主张将工程的土建施工发包给江苏浦壹公司......沈阳隆达公司在一审庭审终结前也未向该院提交合同原件、合同相对方即江苏浦壹公司营业执照、建筑资质及程涛代理身份等证明。本案二审时，据临汾市中级人民法院（2017）晋10民终439号民事判决，沈阳隆达公司未提交新证据。被申请人沈阳隆达公司提交的其与霍州煤电集团有限责任公司签订的《山西省建设工程施工合同》，关于工程分包，合同通用条款第38.1条（见该合同第30页）约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。发包人推荐的分包人应经承包人考察最终确定。合同专用条款第38.1条（见该合同第43页）显示，发包人没有同意承包人分包任何工程。被申请人沈阳隆达公司提交的《委托付款协议》，合同当事人沈阳隆达公司盖章及吴进忠签字；宏鸣程公司盖章及程涛加盖印章；江苏浦壹公司盖章。本院当庭与签订该合同的沈阳隆达公司的代理人吴进忠电话确认，系程涛个人拿着加盖好宏鸣程公司公章及江苏浦壹公司公章的《委托付款协议》找被申请人沈阳隆达公司盖章签字。另查明：沈阳隆达公司于2016年7月25日以程涛伪造公司印章向临汾市公安局霍东分局报案，临汾市公安局霍东分局于2017年8月12日下发立案告知书。关于再审申请人王建伟主张”原审判决认定的事实缺乏证据证明”的问题。首先，关于再审申请人王建伟提出”二审法院关于程涛出具的带有沈阳隆达公司字样的公章系伪造”的事实认定缺乏证据证明问题。本院认为，被申请人沈阳隆达公司主张实际施工人程涛伪造公司印章，但自其2016年7月25日报案至2017年8月12日公安局立案，并无程涛私刻公章的刑事犯罪事实成立的刑事认定。二审法院基于沈阳隆达公司的单方陈述，作出”沈阳隆达环保节能集团有限公司未设立'沈阳隆达环保节能集团有限公司土建工程项目部'，也未启用'沈阳隆达环保节能集团有限公司土建工程项目部'的公章”的事实认定，无事实依据，不能成立。王建伟的该项再审理由成立。其次，关于再审申请人王建伟提出”二审法院关于沈阳隆达公司给付给王建伟的10万元属于委托付款”的事实认定错误的问题。本院认为，其一，《委托付款协议》由程涛一人代表江苏浦壹公司、宏鸣程公司与沈阳隆达公司签订，而江苏浦壹公司、宏鸣程公司也未派人员出庭说明相关情况。该《委托付款协议》依法不应采信。况且，据霍州市人民法院（2016）晋1082民初331号民事判决，被申请人沈阳隆达公司在一审庭审终结前也未向霍州市人民法院江苏浦壹公司营业执照、建筑资质及程涛代理身份等证明，以及双方签订的施工合同原件；二审及再审，被申请人沈阳隆达公司亦未提供。且未提供宏鸣程公司的营业执照、程涛法定代表人身份证明以及签订委托付款协议的沈阳隆达公司、江苏浦壹公司、宏鸣程公司三方当事人之间存在何种法律关系的相关证据。一审法院基于沈阳隆达公司提供的只有双方施工合同复印件，对”沈阳隆达公司主张将工程的土建施工发包给江苏浦壹公司”不予认定是正确的。二审法院关于”沈阳隆达公司主张将工程的土建施工发包给江苏浦壹公司，以及采信三方协议作出江苏浦壹公司同意沈阳隆达公司将工程余款直接付给沈阳宏鸣程公司”的认定，无事实依据。其二，被申请人沈阳隆达公司认可程涛系土建工程的实际施工人；认可王雯、刘玉萍系该公司工作人员。但主张程涛伪造公章、王雯不清楚钱款是否应该支付、刘玉萍联系质量问题，不能作为定案依据。本院认为，程涛伪造公章的事实，现有证据难以认定；王雯、刘玉萍的职务权限属于被申请人沈阳隆达公司内部管理事宜，不属于再审申请人王建伟审查义务范围。实际施工人程涛及其所属施工人员以沈阳隆达公司土建项目部的名义与王建伟洽谈钢材买卖事宜，所购钢材用于土建工程，且向王建伟出具的欠条上均加盖了”沈阳隆达环保节能集团有限公司土建工程项目部”印章。供货过程中，再审申请人王建伟向沈阳隆达公司工作人员刘玉萍提交钢材质量材质单；与沈阳隆达公司工作人员王雯沟通支付货款事宜。且在2016年5月18日，沈阳隆达公司工作人员王雯短信回复”财会办完我通知你”后，沈阳隆达公司于2016年5月19日向再审申请人王建伟指定的账户打入10万元。上述事实说明，二审法院关于”沈阳隆达公司给付给王建伟的10万元属于委托付款”的认定是错误的，应予纠正。王建伟的该项再审理由成立。第三，根据再审查明的事实，发包人霍州煤电集团有限责任公司并未同意承包人即被申请人沈阳隆达公司分包任何工程；沈阳隆达公司再审称，与江苏浦壹公司的合同已经全部履行完毕，与其一审时辩称”已在支付程涛工人工资后，终止土建工程施工合同。至于工程款的结算，待工程项目竣工验收后才能与程涛结算”相矛盾，且一审、二审、再审均未提交其向江苏浦壹公司支付工程款等相关证据，佐证其与江苏浦壹公司履行完毕，工程款已结清的事实成立，本院依法不予采信。因此，再审申请人王建伟关于”即使被申请人沈阳隆达公司分包工程给江苏浦壹公司的事实成立，基于违法分包的事实，沈阳隆达公司应当知道实际施工人在施工过程中以其名义进行”的再审理由成立。综上，再审申请人王建伟提出”原审判决认定的事实缺乏证据证明”的再审主张成立，本院予以支持。关于再审申请人王建伟提出二审判决适用法律错误的问题。本院认为，二审法院对程涛行为不符合表见代理的事实认定错误，但不存在适用法律错误的问题。再审申请人王建伟的该项再审主张不能成立，本院依法不予支持。综上，王建伟的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项”原裁定认定的基本事实缺乏证据证明”规定情形。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：本案由本院提审。审判长谢红雯审判员王永胜审判员宋政富二○一七年十二月六日书记员智慧