广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终3375号上诉人（原审原告）曹伟国，男，汉族，1974年X月X日出生，住址：广东省惠东县，委托诉讼代理人罗毅，系广东力臣律师事务所律师。上诉人（原审被告一）蔡少良，男，汉族，1974年X月X日出生，住址：广东省揭西县，委托诉讼代理人李振良，惠州市惠阳区中心律师服务所律师。被上诉人（原审被告二）深圳市宝安区福永宝顺运输经营部，地址：深圳市宝安区福永街道怀德社区翠岗工业三区旁6号105。经营者张启勇。委托诉讼代理人丘海波，该公司员工。被上诉人（原审被告三）天安财产保险股份有限公司深圳分公司龙岗支公司，地址：深圳市龙岗区中心城清林中路39号新城市大厦7楼703A。负责人张伟兵。委托诉讼代理人梁利华，系广东江畔律师事务所律师。委托诉讼代理人陈汝洪，系广东江畔律师事务所实习律师。原审第三人惠州市第六人民医院，地址：惠州市惠阳区淡水街道爱民东路*号。法定代表人罗清华。上诉人曹伟国、蔡少良因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠阳区人民法院（2017）粤1303民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人曹伟国请求：1、依法改判被上诉人一、二赔偿上诉人护理费21600元、被扶养人生活费29524元；2、判令被上诉人在交强险及商业险范围内对上诉人承担赔偿责任3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审对于护理费认定过低，上诉人住院期间聘请护理工，护理费为200元/天；二、原审判决被扶养人生活费不妥，应按城镇标准计算上诉人的被扶养人生活费。上诉人蔡少良请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院遗漏诉讼当事人。涉事粤Ｂ×××××号重型专项作业车的挂靠人蔡志光和被挂靠人深圳市宝安区福永宝顺运输经营部对被上诉人吴贯聪的损害应当承担连带责任。涉事车辆投保人蔡志光与被上诉人天安保险公司之间是保险合同关系，投保蔡志光对其涉事车辆的投保具有保险利益。不管蔡志光是涉事车辆的投保人，还是挂靠在被上诉人深圳市宝安区福永宝顺运输经营部的挂靠人，原审法院都应当追加蔡志光为被告参与本案的诉讼，故原审法院遗漏诉讼当事人；二、原审法院认定上诉人是被上诉人深圳市宝安区福永宝顺运输经营部雇佣的员工错误，上诉人是蔡志光雇佣的员工，而不是被上诉人深圳市宝安区福永宝顺运输经营部雇佣的员工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，上诉人在此次交通事故中对被上诉人吴贯聪造成的损失，应由蔡志光承担赔偿责任；三、天安保险公司应在商业险范围内承担赔偿责任，投保人蔡志光签字一栏并非蔡志光所签，被上诉人天安保险公司并未履行提示说明义务，该免责条款不生效；四、原审法院支持被上诉人曹伟国的后续治疗费48200元不符合司法实务，涉及后续医疗费过高的，原则上待实际产生后再另行主张。被上诉人辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请维持原判。原审原告曹伟国向一审法院起诉请求：1、请求判令被告一、二连带赔偿原告各项损失共计人民币190574.7元；2、判令被告三在交通事故责任强制保险及第三者商业责任险内承担垫付赔偿责任向第三人直接支付原告所欠医疗费人民币36525元；3、判令被告三在交通事故责任强制保险及第三者商业责任险内承担垫付赔偿责任向原告支付人民币154049.7元；4、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2016年1月12日18时50分许，被告一蔡少良驾驶粤Ｂ×××××号重型专项作业车（粤Ｂ×××××号重型集装箱半挂车）由淡水往惠东方向行驶，途径惠阳区沙田镇S356线114km+500m处停靠在路边作业时，与同方向行驶由原告曹伟国驾驶的无号牌两轮摩托车（乘客：吴贯聪）相碰撞，造成吴贯聪、原告曹伟国受伤及两车损坏的交通事故。该事故经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队作出的第C0015号《道路交通事故认定书》认定：蔡少良负此事故同等责任，曹伟国负此事故同等责任，吴贯聪不负此事故责任。事故发生后，原告立即被送往惠州第六人民医院住院治疗，《惠州第六人民医院疾病证明书》的治疗意见中写明：“住院期间留陪护1人”。《出院小结》的出院诊断中写明：1、右肩胛骨粉碎性骨折；2、双侧上颌骨骨折；3、右侧上颌骨牙槽区骨折；4、上下颌多发牙齿缺失；5、舌骨右侧骨折；6、下颌及下唇挫裂伤；7、肺挫伤；8、多发肋骨骨折。出院医嘱中写明：1、骨科门诊随访1月，指导康复锻炼；2、五官科随访治疗。原告住院时间为2016年1月12日至2016年4月29日，共计住院108天。原告接受治疗及住院共产生医疗费用51453.5元，其中被告一支付了医疗费及急诊费用共7428.5元，被告三支付了10000元，原告仍欠第三人惠州第六人民医院医疗费36525元。原告的住院病人费用明细清单显示，原告住院时已接受了牙齿治疗及修补手术。另查明，案外人吴贯聪也因本次交通事故中受伤，并住院接受治疗，共产生医疗费94686.9元，并已向法院另行提起诉讼进行主张。2016年9月18日，原告委托广东西湖司法鉴定所对自己的外伤与疾病的关系、伤残等级评定及后续医疗费用进行评估。2016年9月22日，广东西湖司法鉴定所出具了广湖司鉴所[2016]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2、原告右肩胛骨粉碎性骨折拌右肩关节活动部分受限，构成十级伤残；3、原告安装义齿费用评估20400元人民币，更换周期为10年，计至70周岁，尾数按10年计。原告的此次鉴定产生鉴定费2500元，由原告自行垫付。被告二是粤Ｂ×××××号重型专项作业车的登记所有人，事故发生时，粤Ｂ×××××号重型专项作业车由被告一驾驶。被告一是被告二雇佣的员工。事故发生时，被告一未取得特种车辆操作资格证。该车依法在被告三处投保了交强险和100万元赔偿限额的商业第三者责任险（有购买不计免赔），事故发生时，均在保险期间内。另查明，原告在2014年3月1日至2015年9月1日期间在惠东县润隆鞋材有限公司工作，任业务员一职；2015年9月30日、2015年12月18日，原告与惠州皇达电梯工程有限公司分别签订了一份《电梯安装施工安全责任协议书》，原告受该公司委托共安装了两台电梯。原告共育有三名子女，其中儿子曹X斌2002年X月X日出生，女儿曹X霞2000年X月X日出生，女儿曹士心在事故发生时已成年，三子女均为农业家庭户口。原告父亲曹秋强1951年X月X日出生，母亲谢平兰1955年X月X日出生，均为农业家庭户口。原告的父亲与母亲共育有四名子女。一审法院认为：本案为交通事故责任纠纷案件，各方当事人应按过错承担相应的民事责任。惠州市公安局惠阳区公安分局交通警察大队作出的第C0015号《道路交通事故认定书》，其认定程序合法、结论准确，本院对该《交通事故认定书》予以确认。该《交通事故认定书》认定：蔡少良负此事故同等责任，曹伟国负此事故同等责任，吴贯聪不负此事故责任。因此，被告一蔡少良应承担50%的民事责任，原告曹伟国应承担50%的民事责任。事故发生时，该车虽然由被告一驾驶，但被告二是粤Ｂ×××××号重型专项作业车的登记所有人，被告一是被告二雇佣的员工，事故发生时是履行职务行为，因此，被告一在此次交通事故中对原告造成的损失，应由被告二承担赔偿责任。被告三作为粤Ｂ×××××号重型专项作业车交强险和100万元赔偿限额商业第三者责任险的承保公司，根据《道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条之规定，应在法律规定的在其交强险承保的限额内对原告的损失承担赔偿责任。被告三以被告一在事故发生时未取得相应的吊车操作资格证为由，依据商业第三者责任险条款第六条第（七）款第6项的约定，主张被告三不应承担商业第三者责任险的赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条的规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”对于无证驾驶等违反法律、行政法规中的禁止性规定情形仅要求提示就可以免责，被告三在商业第三者责任险的保险条款中以加粗字体并下划横线的方式履行了提示免责条款的义务，投保人在保险单上签字予以确认，故该免责条款生效，本院对被告三的上述主张予以采纳，被告三不应在商业第三者责任险的赔偿限额内予以赔偿。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，原告因该次交通事故遭受的损失如下：1、医疗费51453.5元：根据原告提供的《惠州第六人民医院证明》、住院费用明细清单以及庭审时各方当事人的陈述，可确定原告因此次交通事故产生的医疗费用共计为51453.5元。2、后续治疗费40800元：广东西湖司法鉴定所出具的广湖司鉴所[2016]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定：1、原告的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2、原告右肩胛骨粉碎性骨折拌右肩关节活动部分受限，构成十级伤残；3、原告安装义齿费用评估20400元人民币，更换周期为10年，计至70周岁，尾数按10年计。因此，原告主张后续治疗费，有《司法鉴定意见书》予以证明，本院予以支持，后续治疗费共计为40800元（=20400元×2次）。3、住院伙食补助费10800元：原告于2016年1月12日入院，于2016年4月29日出院，共住院108天，因此，原告的住院伙食补助费为10800元（=108天×100元/天）；4、营养费1500元：事故造成原告十级伤残，伤情较重，故本院酌情支持营养费1500元。5、误工费37986元：原告于2016年1月12日受伤入院接受治疗，于2016年4月29日出院，共住院108天。原告在住院期间无法正常工作，故请求被告赔偿误工费，理由充分，本院予支持，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间可计算至定残日前一天即2016年9月21日，共计为253天，原告请求按照225天计算，符合法律规定，本院予以支持。但原告提供的证据无法证明其在事故发生前一年有固定收入，也没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同行业或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告请求误工费参照惠州建筑安装行业职工年平均工资61621元计算，理由充分，本院予以支持，误工费计算为37986元（=61621元/年÷365天×225天）。6、护理费8640元：原告因此次交通事故造成十级伤残，其住院期间的护理是必要且合理的。原告共住院108天，故护理时间为108天。原告仅提供一张护理费发票，没有其他护理人员信息的相关证据予以佐证，无法核实其真实性，因此，原告请求护理费按照发票显示的200元/天，缺乏充分证据，本院不予支持，护理费酌情按照80元/天计算，为8640元（=80元/天×108天）。7、交通费1000元：虽然原告未提供相应的票据，但原告进行治疗确实会产生交通费用，本院酌情支持1000元。8、残疾赔偿金69514.4元，经广东西湖司法鉴定所鉴定，原告因本次交通事故造成十级伤残，庭审时被告均对该伤残等级予以认可，因此本院对该伤残等级予以采信。原告虽然为农村户口，但原告提供的《劳动合同书》、《电梯安装施工安全责任协议书》可以证明原告的收入来源于城镇，因此，残疾赔偿金应按城镇标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》三十条的规定，原告的残疾赔偿金可以按照受诉法院所在地（即惠州）上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，为69514.4元（=34757.2元/年×20年×10%）。9、被抚养人生活费12768.4元：事故发生时，原告儿子曹X斌、女儿曹X霞在事故发生时均未年满18周岁，原告父亲曹秋强、母亲谢平兰均已年满60周岁。原告对其子女承担1/2的抚养责任，对其父亲、母亲承担1/4的抚养责任。由于原告及其子女、父母均为农村户口，且原告未举证证明其子女、父母在事故发生前一年的居住情况，因此，被扶养人生活费应按农村标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十八条的规定，被抚养人生活费可以按照受诉法院所在地（即惠州）上一年度农村居民人均年生活费支出标准计算，为儿子曹X斌2220.6元（=11103元/年×4年×1/2×10%），女儿曹X霞1110.3元（=11103元/年×2年×1/2×10%），父亲曹秋强4163.6元（=11103元/年×15年×1/4×10%），母亲谢平兰5273.9元（=11103元/年×19年×1/4×10%），总计12768.4元。10、伤残鉴定费2500元，有相关鉴定费票据，予以支持。11、财产损失费，原告未提供相关证据证明其车辆的损失程度，故本院原告该项请求不予支持。12、精神损害抚慰金，原告因此次交通事故造成十级伤残，考虑原告对此负同等责任，本院酌情支持5000元。上述各项共计为241962.3元，其中第1-4项合计为104553.5元，此次事故中，另一伤者吴贯聪因此次交通事故造成医疗费损失共计160086.9元，并向本院另行提起了诉讼，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”故被告三应当在交强险医疗费用赔偿限额10000元赔偿原告3951元【=10000元×104553.5元÷（160086.9元+104553.5元）】，庭审时经原被告各方确认，被告三已垫付10000元医疗费，因此，被告三在本案中应赔付的交强险医疗费用赔偿款已用尽，多余的6049元在被告三应赔付的交强险伤残赔偿金额内予以扣减。剩余款项100602.5元（=104553.5元-3951元），按照事故责任划分，应由原告自行承担50%的责任，被告一承担50%的赔偿责任即50301.25元（=100602.5元×50%），事故发生后，被告一共支付了7428.5元，仍应赔偿42872.75元（=50301.25元-7428.5元），该款项由被告二予以赔偿给原告。第5-12项合计137408.8元，此次事故中，虽然另一伤者吴贯聪与原告在另案中就交强险死亡伤残赔偿的分配问题达成了一致意见（即按照原告占40%、被告三占60%），但该约定违反了法律的强制性规定，是没有法律效力的，因此，应根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定来确定原告与伤者吴贯聪之间的赔偿比例。伤者吴贯聪在此次事故中，该部分的损失总计为42909.6元，因此，被告三应在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告83823.8元【=110000元×137408.8元÷（137408.8元+42909.6元）】，扣减被告三已支付的6049元，仍需赔偿77774.8元。超出该赔偿范围的款项，应由原告自行承担50%的责任，被告一承担50%的责任即26792.5元【=（137408.8元-83823.8元）×50%】，该款项由被告二予以赔偿给原告。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告三天安财产保险股份有限公司深圳分公司龙岗支公司于本判决发生法律效力之日起十五日内在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内予以赔偿77774.8元给原告曹伟国。二、被告二深圳市宝安区福永宝顺运输经营部于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿69665.25元给原告曹伟国（其中36525元直接支付给第三人惠州第六人民医院）。三、驳回原告曹伟国的其它诉讼请求。本案受理费4111元，由原告曹伟国负担931元，由被告二深圳市宝安区福永宝顺运输经营部共同负担3180元。本院审理查明:原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，受害人的合法权益应予以保护。本院仅对上诉人的诉请进行审查，对双方无异议的部分予以确认。原审认定护理费和被抚养人生活费的依据充分、合理，上诉人曹伟国的诉请不予支持。上诉人蔡少良二审期间提交蔡志光的声明和涉案车辆挂靠在深圳市宝安区福永宝顺运输经营部的证据，但是由于深圳市宝安区福永宝顺运输经营部没有出庭应诉，上诉人蔡少良不能证实其证据内容的真实性；其二，上诉人蔡少良在原审庭审时自认与深圳市宝安区福永宝顺运输经营部是雇佣关系，二审反言与蔡志光是雇佣关系，诉讼不诚信，在无其他当事人核实认可的情形下，对其提交的证据的证明内容不予认可；其三，原审判决深圳市宝安区福永宝顺运输经营部承担赔偿责任，深圳市宝安区福永宝顺运输经营部对其承担责任也无异议，综上，不予认可蔡志光与深圳市宝安区福永宝顺运输经营部存在挂靠关系，故上诉人蔡少良认为原审遗漏当事人没有事实依据，要求蔡志光承担责任没有事实依据，不予支持。保险公司履行了保险免责条款的提示义务，由投标人蔡志光在保单上签字为证，故上诉人蔡少良诉请保险公司承担商业险赔付责任没有事实依据。上诉人蔡少良的其他上诉无理，不予支持。综上所述，两上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费3792元，由上诉人曹伟国负担543元，由上诉人蔡少良负担3249元。本判决为终审判决。审 判 长 卫书平审 判 员 曾求凡审 判 员 邹 戈二〇一七年十二月十日法官助理 朱锦梓书 记 员 严 倩