安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1492号上诉人（原审被告）：浙江贤升建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤镇陶里村岙则山。法定代表人：沈云康，该公司董事长。委托诉讼代理人：张英，浙江越泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：李湾湾，浙江越泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张均政，男，1971年1月4日出生，汉族，居民，住浙江省绍兴县。委托诉讼代理人：徐健，安徽徐健律师事务所律师。上诉人浙江贤升建设有限公司（以下简称贤升公司）与被上诉人张均政建设工程分包合同纠纷一案,安徽省旌德县人民法院受理后作出(2015)旌民一初字第00477号民事判决，贤升公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2016）皖18民终1242号民事裁定，将该案发回重审。安徽省旌德县人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2017年7月5日作出(2017)皖1825民初90号民事判决。贤升公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贤升公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张均政的诉讼请求或裁定将本案发回重审。事实与理由：1.原判决认定俞国卫系案涉工程项目总指挥，依据为俞国卫代表贤升公司与安徽路邦投资有限公司（以下简称路邦公司）签订的《建设工程施工合同》，但张均政未提举该合同原件，其提举的合同复印件不能作为认定案件事实的依据；2.张均政提供的《木工制作承包协议》（面积约为3万平方米）为复印件，不能证明该协议的真实性，张均政据此主张存在返还该合同约定的20万元保证金，缺乏事实依据。张均政辩称，1.俞国卫系案涉工程总指挥的事实，业经人民法院生效判决确认。贤升公司为案涉《建设工程施工合同》当事人，该合同原件由贤升公司持有，张均政无法取得合同原件，且其于本案中提举的《意向书》也能够明确俞国卫的身份。2.俞国卫出具的收条所载款项均为案涉工程的保证金，一审依据分包合同有关保证金的约定认定保证金数额，部分支持张均政的诉请，对其他款项其将另行主张。贤升公司仅以案争《木工制作承包协议》为复印件为由抗辩，理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。张均政向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《木工制作承包协议》《钢筋制作承包协议》《钢结构内部承包协议》；2.判令贤升公司返还履约保证金80万元。诉讼中，其变更诉讼请求第一项为：确认上述《木工制作承包协议》、《钢筋制作承包协议》、《钢结构内部承包协议》无效。一审法院认定事实：贤升公司系经营房屋建筑工程、市政公用工程、地基与基础工程、钢结构工程、建筑装饰装修工程的有限责任公司。2013年10月23日，贤升公司与路邦公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由贤升公司承建安徽路邦标准化厂房项目，开工期为2013年11月2日，竣工期为2014年6月28日；俞国卫担任项目的总指挥，负责工程项目现场所有事宜，包括现场工程变更签证及工程量增减签证及其他工作的协调等，并由俞国卫作为贤升公司的委托代理人在合同上签名。2013年11月6日俞国卫与张均政签订《木工制作承包协议》二份，约定因安徽路邦标准化厂房工程项目施工需要，委托张均政对工程的所有木工制模工程进行包工作业，双方对承包方式等内容进行了约定；同时约定为保证协议履行，张均政自愿在签订协议时向贤升公司支付20万元作为履约保证金。同日，张均政与俞国卫签订了《钢筋制作承包协议》二份，俞国卫委托张均政对安徽路邦标准化厂房工程项目所有的钢筋制作工程进行包工承包施工，双方对承包方式等内容进行了约定；为保证协议履行，张均政自愿在签订协议时支付20万元保证金。2013年11月24日，张均政又与俞国卫签订《钢结构内部承包协议》一份，约定将安徽路邦标准化钢结构厂房工程项目中的钢结构厂房分包给张均政施工，工程面积约2.4万平方米，总工程款1350万元（按实际结算）等，该协议中未约定履约保证金。张均政分别于2013年11月5日、11月19日向俞国卫支付履约保证金30万元、10万元，俞国卫分别于2013年11月6日、11月19日向张均政出具收条，认可收到保证金30万元和10万元。嗣后，张均政进驻工地施工。2014年3月13日，贤升公司与张均政、案外人包军华签订《意向书》，约定由张均政、包军华接手原由俞国卫负责的工程建设等内容。2014年5月6日，旌德县住房和城乡建设委员会以旌德县路邦电子产业园工程未办理开工手续为由，向路邦公司发出建设工程停止施工通知书，通知工程停止施工，办理施工许可，工程全面停工。安徽路邦标准化厂房项目，至今未取得建设工程规划许可证，未办理施工许可证。另，（2015）旌民二初字第00168号生效民事判决已认定贤升公司承建安徽路邦标准化厂房项目的项目总指挥是俞国卫。2015年8月25日，张均政诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，建设工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。案涉工程建设单位在未办理建设工程规划许可证、开工许可证的前提下擅自施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，故案涉《木工制作承包协议》《钢筋制作承包协议》《钢结构内部承包协议》均属无效合同，张均政主张确认上述合同无效的诉讼请求，应予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，张均政要求返还履约保证金40万元的诉讼主张，符合法律规定，予以支持。张均政认为《钢结构内部承包协议》口头约定了40万元履约保证金，未提供相应证据，不予支持。贤升公司认为俞国卫不是其公司的委托代理人亦不是项目的负责人，但其未提供证据反驳张均政提举的贤升公司与路邦公司签订的《建设工程施工合同》，且生效判决已认定俞国卫是项目总指挥，该抗辩理由不成立。因张均政提供的合同中仅有《木工制作承包协议》《钢筋制作承包协议》约定了履约保证金计40万元，与俞国卫出具的收条相印证，故认定履约保证金为40万元。贤升公司有关其未收取履约保证金的抗辩意见，不予采纳。案涉意向书的内容，该约定是以路邦公司标准化厂房项目的有序建设为前提的，案涉工程不具备开工条件，意向书亦属无效合同，贤升公司因无效合同取得的财产应予返还。贤升公司抗辩认为其与路邦公司的施工合同未解除，业主资金到位后合同仍有履行可能，但该工程至今未取得建设工程规划许可证和施工许可证，与张均政有关的合同属无效合同，因无效合同取得的财产应予返还，其抗辩理由不成立，亦不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告张均政与被告浙江贤升建设有限公司签订的《木工制作承包协议》2份、《钢筋制作承包协议》2份、《钢结构内部承包协议》1份均无效；二、被告浙江贤升建设有限公司于判决生效之日起十日内返还原告张均政履约保证金40万元；三、驳回原告张均政的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，由原告张均政负担5900元，被告浙江贤升建设有限公司负担5900元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：1.本院作出的（2016）皖18民终1018号民事判决，认定俞国卫系案涉项目总指挥，该判决已发生法律效力。2.俞国卫于2013年11月19日出具的收条，载明:“今收到张均政在路邦工地木工、钢筋工清工包承包协议信誉金壹拾万元整”。本院认为，本案二审争议的焦点为问题为：1.俞国卫是否为案涉工程项目负责人，其与张均政签订分包协议是否属于履行职务的行为；2.案涉《木工制作承包协议》（面积约为3万平方米）是否真实，其中的履约保证金条款有无履行。关于争议焦点1。其一，经查，案涉路邦公司的标准化厂房项目系由贤升公司承建，俞国卫以贤升公司委托代理人身份在双方的《建设工程施工合同》上签名。贤升公司虽对张均政提举的该合同复印件持有异议，但其作为合同相对方应持有合同原件，因贤升公司未能提供原件推翻张均政的该节主张，且生效判决业已确认俞国卫的身份系案涉项目总指挥，故原判决认定俞国卫系案涉项目负责人，依据充分。其二，俞国卫作为贤升公司委派的项目负责人，其与张均政签订的分包协议均与履行案涉工程项目相关，属于贤升公司承建案涉项目的合同范围，故案争协议的订立依法应认定俞国卫系为履行贤升公司职务的行为。贤升公司以案涉《建设工程施工合同》不真实为由否定俞国卫的身份，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点2。其一，张均政与俞国卫签订的其中一份《木工制作承包协议》（面积为2.5万平方米），该协议中未约定履约保证金。张均政提供的另一份《木工制作承包协议》（面积约为3万平方米）复印件，约定了20万元履约保证金。其二，张均政与俞国卫签订的《钢筋制作承包协议》约定了保证金20万元，双方签订的其余分包协议未约定保证金，但俞国卫出具的的保证金收条总额为40万元。结合俞国卫出具的收条来看，能够明确其收取了木工分包协议约定的保证金，故俞国卫收取该履约保证金的合同依据应认定为面积约为3万平方米的《木工制作承包协议》。原判决据此确认案争《木工制作承包协议》（面积约为3万平方米）客观真实、张均政支付了该协议约定的履约保证金20万元，并无不当。综上所述，贤升公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人浙江贤升建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 瑛审判员 陈月银审判员 陈前香二〇一七年十二月十三日书记员 林再松