山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁03民终3511号上诉人（原审原告）：淄博市周村昌祝工贸有限公司，住所地，山东省淄博市周村王村镇北河东村。法定代表人：王法明，董事长。委托诉讼代理人：李科，淄博周村建民法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：刘辉，男，1974年7月18日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市周村区。委托诉讼代理人：张文亭，山东靖安律师事务所律师。上诉人淄博市周村昌祝工贸有限公司（以下简称“昌祝工贸公司”）因与被上诉人刘辉劳动争议一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昌祝工贸公司的委托诉讼代理人李科，被上诉人刘辉的委托诉讼代理人张文亭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昌祝工贸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人系劳动关系，被上诉人工资按计件发放，单位每年一月二月不上班时每月按1500.00元发放基本工资。被上诉人12个月的月平均收入应为2782.00元。仲裁裁定书按每月3040.00元计算一次性伤残补助金和停工留薪工资及伤残津贴错误。被上诉人住院期间是上诉人派人护理，不存在护理费的问题。被上诉人刘辉辩称，一审判决正确，适用法律正确，维持原判。昌祝工贸公司向一审法院起诉请求：1.判决昌祝工贸公司不支付刘辉一次性伤残补助金69938.40元及停工留薪期工资24326.40元；2.判决昌祝工贸公司不支付刘辉伤残津贴7297.92元及按月支付伤残津贴2432.64元、不支付住院护理费11232.00元；3.诉讼费用由刘辉承担。一审法院认定事实：刘辉系昌祝工贸公司职工，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险费用。2016年6月17日，刘辉在维修厂房过程中从房顶跌落导致受伤，于当日至中国人民解放军第八十九医院进行救治，诊断为1.胸12/腰1骨折脱位伴截瘫；2.腰椎横突多发骨折。2016年12月22日，淄博市周村区人力资源和社会保障局作出周人社工决字[2016]246号认定工伤决定书认定刘辉为工伤。2017年2月27日，经淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘辉劳动功能障碍程度为叁级，生活自理障碍程度为部分无生活自理障碍。事故发生后，昌祝工贸公司已支付刘辉赔偿款28000.00元。2017年3月30日刘辉向淄博市周村区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决昌祝工贸公司支付一次性伤残补助金73600.00元、伤残津贴532480.00元、住院伙食补助费4080.00元、生活护理费336960.00元、停工留薪期工资25600.00元、残疾辅助器具费600.00元，扣除已支付的28000.00元，还应支付945320.00元。2017年5月12日，该委员会作出周劳人仲案字[2017]第37号仲裁裁决书，裁决：1.昌祝工贸公司支付刘辉一次性伤残补助金69939.40元、停工留薪期工资24326.40元、住院伙食补助费1584.00元、残疾辅助器具费600.00元共计96148.80元，扣除28000.00元，应支付68448.80元；2.昌祝工贸公司一次性向刘辉支付自劳动能力鉴定结论作出之日的当月至本裁决作出之日的当月的伤残津贴共计7297.92元，自裁决作出之日的次月开始按月向刘辉支付伤残津贴2432.64元，遇伤残津贴标准调整按山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅文件规定的标准执行；3.昌祝工贸公司一次性向刘辉支付出院之日的当月至裁决作出之日的当月的生活护理费11232.00元，自裁决作出之日的次月开始按月向刘辉支付生活护理费1404.00元，遇伤残津贴标准调整按山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅文件规定的标准执行；4.驳回刘辉的其他申请请求。昌祝工贸公司不服上述裁决，诉至法院。一审法院认为：用人单位未参加工伤保险期间，职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。本案中，刘辉因工致残，昌祝工贸公司作为用人单位，未为刘辉缴纳工伤保险，应当依照法律规定支付刘辉相关工伤保险待遇。关于刘辉的本人工资数额，劳动者的劳动报酬用人单位负有相应的举证责任，现昌祝工贸公司主张刘辉的本人工资为2782.00元，但未能提交刘辉本人遭受事故伤害前12个月全部工资发放记录，应承担举证不能的法律后果。对刘辉主张的本人工资为3040.80元的事实，予以采信。刘辉的各项工伤待遇依据相关法律法规定，确认如下：1.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，昌祝工贸公司应予以支持。依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条的规定，刘辉的停工留薪期可以认定为8个月，昌祝工贸公司应支付刘辉停工留薪期工资24326.40元（3040.80元×23个月）；2.一次性伤残补助金。刘辉劳动能力障碍程度叁级，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定，昌祝工贸公司应支付刘辉23个月本人工资的一次性伤残补助金即69938.40（3040.80元×23个月）；3.伤残津贴。刘辉主张昌祝工贸公司应支付自鉴定作出之日至仲裁裁决之日期间三个月伤残津贴7297.92元，符合法律规定，予以支持。另根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项的规定，昌祝工贸公司应自仲裁裁决作出之日的次月即2017年6月起按月向刘辉支付本人工资80%的伤残津贴即2432.64元（3040.80元×80%），且根据相关政府部门的调整办法适时调整；4.住院伙食补助费1584.00元，昌祝工贸公司无异议，且符合法律规定，予以确认；5.残疾辅助器具费用600.00元，昌祝工贸公司无异议，且符合法律规定，予以确认；6.生活护理费。刘辉生活自理障碍程度为部分无生活自理障碍，刘辉主张昌祝工贸公司支付自出院至仲裁裁决之日八个月的生活护理费11232.00元，符合法律规定，予以支持。另根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，昌祝工贸公司应自仲裁裁决作出之次月即2017年6起按照统筹地区上年度职工月平均工资的30%按月向刘辉支付生活护理费即1404.00元（4680.00元×30%），且根据相关政府部门的调整办法适时调整。综上，昌祝工贸公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回淄博市周村昌祝工贸有限公司的诉讼请求；二、淄博市周村昌祝工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付刘辉停工留薪期工资24326.40元、一次性伤残补助金69938.40元、住院伙食补助费1584.00元、残疾辅助器具费用600.00元，共计96448.80元。扣除已支付的28000.00元，还应支付68448.80元；三、淄博市周村昌祝工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付刘辉伤残津贴7297.92、生活护理费11232.00元；四、淄博市周村昌祝工贸有限公司自2017年6月起按月向刘辉支付伤残津贴2432.64元、生活护理费1404.00元至丧失领取条件时止，且根据相关政府部门的调整适时调整。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由淄博市周村昌祝工贸有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审期间查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于原审认定的被上诉人刘辉的月平均工资是否正确的问题。上诉人昌祝工贸公司主张其单位每年一、二月份不上班仅发放1500.00元基本工资，但上诉人并未提供相关证据证实该主张，原审依据上诉人提供的工资表认定被上诉人刘辉的月平均工资为3040.00元，并据此计算被上诉人的一次性伤残补助金、停工留薪期工资和伤残津贴并无不当。上诉人昌祝工贸公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于原审认定的生活护理费是否适当的问题。因原审认定的被上诉人刘辉的生活护理费为其出院后至仲裁裁决之日八个月的护理费，而非住院期间的护理费。故上诉人昌祝工贸公司主张被上诉人住院期间其派人护理不应支付护理费的上诉理由不成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人昌祝工贸公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人淄博市周村昌祝工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈燕萍审 判 员  吕桂欣审 判 员  马士军二〇一七年十二月十三日法官 助理  袁世普代理书记员  孙梦莹