四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2595号上诉人（原审被告）：宋朝钢，男，生于1974年2月8日，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：王倩，四川林志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:左琼红，女，生于1964年8月6日，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：王芝茂，四川蜀华律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：王浩，男，生于1968年8月29日，汉族，户籍住址：四川省三台县。上诉人宋朝钢因与被上诉人左琼红，原审第三人王浩民间借贷纠纷一案，不服三台县人民法院（2016）川0722民初3429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋朝钢的委托诉讼代理人王倩，被上诉人左琼红及其委托诉讼代理人王芝茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋朝钢上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任，一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：现有证据不能证明左琼红与王浩之间存在民间借贷关系，亦不能证明宋朝钢与王浩之间存在债务关系，且无三方关于债权债务转让的合意，一审认定本案为“债权债务的转让”属适用法律错误；上诉人给被上诉人出具借条后未收到相应款项，合同未生效；证人未出庭作证，一审采信证人证言不当。被上诉人左琼红答辩称：原审判决正确，应予维持。一审原告左琼红向一审法院起诉请求：1.调解或判决被告归还借款400000元，并从起诉之日起按银行商业贷款利率计算利息；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月12日，左琼红向王浩个人工商银行账户转账300000元，并向其支付现金100000元。同日，王浩向左琼红出具收条一张，载明“今收到左琼红处人民币100000元，大写壹拾万正。”2011年8月15日，左琼红与王浩补签书面协议一式两份，该协议载明“甲方左琼红，乙方王浩，经甲乙双方议定，甲方以人民币400000元（大写肆拾万元）现金方式投资乙方代表之一王浩与他人合作的通过政府拍卖获得的位于朱家脊的打石场项目。项目经营活动由乙方全权负责，甲方不参与该项目的经营和与该项目经营活动相关的事宜。乙方须进行合法经营活动，由此项目产生的任何行为，甲方不承担任何责任，也不承担任何亏损。甲方按甲方投资的总金额的40%每年分取红利，时间分上下两段算取红利（2月28日和8月28日）。若甲方需用资金（提前半个月告知乙方）可半年收回本金和该分取的红利。为了保证甲方所投资风险系数，乙方将位于灵兴镇福源农牧公司部分资产（相当于甲方双倍本金和红利的资产）抵押给甲方做风险保障。协议签订后，甲方一次性将投资额全额交付给乙方。本协议一式两份，经双方签字后生效。”2014年6月9日，宋朝钢在三台县子原渔港河鲜会所用该会所便签向左琼红具借条一张，该借条载明“今借到左琼红现金人民币400000元，大写肆拾万元正，定于2014年12月归还。”2016年9月28日，左琼红通过其电信号码（153××××5656）向宋朝钢移动号码（158××××7777）发出催告短信，该短信载明“朝钢，你好！我是左琼红，很久一段时间（从去年初至今）就打不通你的电话了，也不知道你现在在哪里？你给我打的借条已经又是两年多了，借条上承诺的2015年12月底还我钱，现在过了一年半了，请问你到底什么时候还？你若是这个月底还不与我联系，不见面谈怎么办，我准备在2016年10月上旬向人民法院起诉你，到时候你就不要责怪我没有给你面子。”但事后宋朝钢未回应。2016年12月6日，左琼红向一审法院提起民事诉讼，要求判令宋朝钢归还借款。诉讼中，宋朝钢于同月22日通过其移动号码（158××××7777）向左琼红移动号码（136××××9222）发出iMessage（苹果公司推出的即时通信软件，即使对方锁屏状态，也可以将该信息直接推送到对方屏幕上）信息。该信息由两部份组成，上部份是左琼红与王浩于2011年8月15日所签协议之拍摄图片；下部份为文字信息，内容是“公务员法规定，你们不能对外投资，我将会把这个交给你们的有关部门。”2017年1月12日，左琼红按一审法院的要求将整件事情的来龙去脉作了书面陈述，并于事后到庭接受了询问。2017年5月9日，证人胡某到庭证实：2014年6月9日其到子原渔港河鲜会所时，正见宋朝钢给左琼红打借条，听王浩、左琼红他们说该借款以后就由宋朝钢归还，当时宋朝钢也点头同意。借条打好以后，宋朝钢向左琼红要回了一张纸，A4大小的打印纸（像协议），宋当场撕毁。因宋朝钢也欠证人借款185000元未还[注：一审法院（2016）川0722民初字37号判决书认定了该债权债务]，当时宋朝钢还用子原渔港河鲜会所的便签向证人重新出具了借条。2017年5月15日，宋朝钢在一审法院向其调查询问时拒绝回答问题。经一审法院反复释明法律后果，仍未配合，称有问题可问其代理人，其愿承担任何后果。2017年5月19日和26日，一审法院分赴三台、绵阳移动公司进行了调查，证实136××××9222系左琼红手机号码，158××××7777系宋朝钢手机号码。因苹果公司iMessage软件只耗流量不产生费用，移动公司无法证实宋朝钢曾向左琼红发送过iMessage信息，但左琼红苹果手机中至今仍留存有该信息内容。诉讼中，电信公司证实左琼红曾于2016年9月28日向宋朝钢发送过短信（内容见前述）。审理中，为查明案件事实，一审法院于2017年1月17日依法通知王浩作为无独立请求权第三人参加诉讼，并公告送达了相关法律文书，但直至庭审王浩仍下落不明，未到庭应诉。以上事实，有收条、转账单、协议、手机短信、苹果公司iMessage信息、移动公司和电信公司出具的书面证据、当事人的陈述、证人的询问笔录等证据在卷可稽。一审法院认为：本案争议焦点有四：一、协议的性质？二、原协议中的乙方主体如何认定？三、是债权债务转让？还是两个不同的民事借款行为并存？四、该债权债务转让行为是否合法有效？一、协议的性质该协议约定甲方左琼红向乙方王浩“投资”四十万，不参与项目经营，不承担任何责任及亏损，且按投资总金额的40%每年固定分取红利。《中华人民共和国民法通则》第三十条明文规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”由此可见，个人合伙需同时具备共同出资、共同经营、共负盈亏三大特征。而纵观本案，甲方左琼红与乙方王浩之间不具备任何符合个人合伙的法律特征。1.合伙需双方共同投入，或资金或实物或技术，但协议中未见有乙方需投入的约定；2.合伙需共同经营，但协议中约定甲方不参与经营；3.合伙需共负盈亏，但协议中设定了保底条款，且甲方不承担乙方任何经营风险。故综上，本案应定性为名为投资实为借贷。二、原协议中的乙方主体如何认定原告左琼红诉称系第三人王浩和被告宋朝钢共同向其借款，且被告宋朝钢用其公司部分资产作抵并在协议上加盖有公章。但检视原告左琼红所提交之协议，未见有被告宋朝钢签名，也未见有公司公章，同时也无抵押物清单及相关抵押登记证明，故根据现有证据应认定原协议中的乙方主体是第三人王浩一人。三、是债权债务转让？还是两个不同的民事借款行为并存？原告左琼红陈述系第三人王浩与被告宋朝钢二人共同借款事后改由被告宋朝钢一人承担还款责任；而原告代理人则认为是第三人王浩借款后转由宋朝钢承接债务。无论原告或其代理人持何种观点，其主张的借款行为均系一个，区别仅在于债务主体范围的缩小或变更。被告方代理人则认为涉案借款行为有两个，一个是原告左琼红与第三人王浩之间的借款行为，一个是原告左琼红与被告宋朝钢之间的借款行为，所不同的是第三人王浩收到了款项，而被告宋朝钢与原告左琼红之间的借款合同从未实际履行，并以此为由进而要求原告左琼红出示转款或现金交付之依据，否则不担责。一审法院认为，被告代理人抗辩角度依托的是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，但本案并不涉及到该条款的法律适用，因为适用该条款的前提是需原告左琼红与被告宋朝钢之间客观真实存在借贷合意。事实上，案涉借贷行为仅一个（第三人王浩向原告左琼红借款），而非两个借款行为共存。经综合分析全案各种证据，并结合法律逻辑推理、日常生活经验法则、法官自由心证和高度盖然性原则等，同时依据民事诉讼法司法解释相关规定，一审法院认为，本案之法律事实应认定为债权债务转让即第三人王浩借款之债转由被告宋朝钢承接。理由如下：（一）被告具有完全民事行为能力被告系成年人，且长期从事商业行为，其对事物的感知、认知和商业风险意识超乎常人，其应当知晓出具巨额借条后会产生何种法律后果。（二）被告代理人的辩称不符合当地交易惯例认定交易惯例有两个视角，一个是当地通行的交易惯例，一个是当事人以个体差异形式表现出的交易惯例。受诉法院所在地之交易习惯通常表现为先收款后具条或者“一手交钱一手交货”。而被告的个体交易习惯因其拒绝接受一审法院询问，也未举证证明其日常交易习惯有何与众不同，故不能认定其在本案中所表现出的先具条后收款的行为系正常交易习惯。（三）被告起诉前后的言行不合常理1.被告起诉前的言行不合常理如果真如被告代理人所称具条后没有实际收到款项，那么按正常人的做法通常会表征出积极的状态，如：数次找原告催要借款；或打电话、发短信申明权利；或向法院提起诉讼要求原告履行合同或解除合同云云。尤其是当原告以最后通牒的方式向其讲明如再不还款将诉至法庭时，其既未主动找原告论理，也未打电话发短信予以驳斥，而是置之不理、搁置一旁。这些现象显然与一个权利被侵害的正常人所通常表现出来的状态大相径庭，反倒是原告的状态符合权利被侵害的特征。2.被告在诉讼中的言行不合常理通常权利被侵害方反遭对方起诉时，会主动找原告讨说法，积极应诉答辩，配合法院调查等，以正视听。然而事实上被告既未庭前提交答辩状，也未到庭说明情况，更为反常的是连法院调查询问也拒绝配合。开庭前被告曾向原告发送过一条iMessage信息，其内容不是申辩借款实际履行之真伪，而是“提示”原告作为公务员涉嫌违规“投资”经商。种种迹象表明，被告的言行显与权利被侵害人所通常表征出来的状态不符。（四）证人证言与原告陈情基本吻合证人胡某证实其当场看见被告宋朝钢自愿承接债务并出具借条，同时还提到当时被告宋朝钢也向其重新换了借条。经检视证人胡某和原告左琼红的两张借条，查明：两张借条的出具人均为被告宋朝钢；出具时间均系2014年6月9日；出具借条的便签也一样（子原渔港会所的便签）。经综合其他证据分析，应认定胡某在场人身份为真。证人胡某证实的内容与原告左琼红的陈情基本吻合，故对该证言予以采信。（五）以新具借条的形式代替债权债务转让协议的签署在当地民间交易惯例中客观存在从严谨的角度讲债权债务转让通常应有三方签约文书，或有债务转让通知，或有其他足以证明债权债务转让事实存在的依据。但当事人毕竟不是法律人，其法律素养与法律人之间存在差距是客观事实。法律不能强普通人所难，要求当事人所进行的所有民事行为均符合法律形式要件和实质要件，显然与实然状况不符。事实上，在实际交易惯例中以简化的方式来替代法律繁琐规定的情况是客观存在的。(六)全案证据所折射的法律事实与原告陈情基本吻合本案证据如从单一或分拆的维度看，的确难以勾勒出整个事情的全部进程。本案书证主要有三：一是一张与第三人王浩有关的十万元收条和三十万元的转账单；二是源自被告宋朝钢发送给原告左琼红的一份“投资”协议；三是被告宋朝钢向原告左琼红出具的一张四十万元的借条。从书证表面看，被告宋朝钢似乎与第三人王浩借款无关，不排除存有两个各自独立借款行为的可能。但断案不能仅凭书证，得将所有证据用法律逻辑、生活经验、交易习惯等并结合法官的自由心证以及法律的相关规定来进行综合分析、推理和研判。该“协议”虽非原件，但源自被告宋朝钢，且双方当事人也未对其真伪提出明确异议，同时该“协议”中的合同主体、投资金额、签订时间等核心内容与原告左琼红所举书证中的收款人、收款金额和收款时间等相吻合，故应认定第三人王浩与原告左琼红之间的借贷事实客观成立。被告宋朝钢代理人虽抗辩被告出具借条的行为与第三人王浩借款行为无关，但被告宋朝钢在起诉前后所表征出来的不合逻辑、不合交易惯例的言行与其代理人之抗辩内容大相径庭。证人虽系第三人王浩前妻，存有利害关系的理论可能，但法律并未禁止当事人的亲友不能作证，加之证人所证实之内容与本案其他证据相吻合，能够形成证据锁链。同时，根据民事诉讼法司法解释的规定，如当事人拒绝到庭或拒绝接受询问，且待证事实又欠缺其他证据证明的，法院可对其主张的事实不予认可，故综合前述，应认定被告代理人抗辩主张不能成立。四、该债权债务转让行为是否合法有效本案债权债务转让系三方合意，内容未违反国家、行政法规的强制性规定，未损害公共利益、国家利益、集体利益或第三方利益，亦不具以合法形式掩盖非法目的之情形，故该债权债务转让行为合法有效，应受法律保护。综上所述，一审法院认为，诚实信用乃法治社会之应然，系民众为人处事之底线。“言必信，行必果。”，自上古以来诚信便为中华民族伦理标准之一。孝、悌、忠、信、礼、义、廉、耻系圣人孔子所彰之人生八德，其中就涵盖了信、义、耻。信乃有信、守信；义即道义、正义；耻谓固良，知羞。被告乃七尺男儿，当一言既出，驷马难追，既许承诺，事后纵遇千难万险，亦当效季布一诺千金，以维声名，而不应推张指李、问诸水滨甚至混淆视听。刘向曾说“人背信则名不达”，诚然，人无信不立，业无信不兴，国无信则衰，是以，做人不可因一时之利而忘却本根。被告出身布衣，入行伍受教经年，其良知应高乎常人。数月前法院执行保全裁定羁扣其车辆时，虽遇其前妻力阻，但其识大体主动现身配合执行，足见其本性尚可。其庭询拒答，致案情扑朔，实乃因利蔽其心持侥幸之态矣，而非良心泯灭。司法断讼之义在于引人向善，在于教化华夏树诚信、明礼、仁爱云云之念，是故，冀被告践行承诺，勇担责任，以维正义。正所谓“以实待人，非惟益人，益已尤人”，如能“知耻近乎勇”，未曾不是幸事！本案讼争缘起各方立约疏漏，故当罚共担讼费，以儆效尤。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第六十条、第八十四条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条、第一百零八条、第一百一十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、限被告宋朝钢于本判决生效之日起十五日内向原告左琼红偿还借款本金400000元及利息，利息从起诉之次日即2016年12月7日起按年利率6%支付；二、第三人王浩不承担还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，诉讼保全费2620元，合计9920元由原告左琼红负担2300元，被告宋朝钢负担7620元。二审中，宋朝钢的委托诉讼代理人王倩陈述：宋朝钢没有给左琼红发过短信，也没有收到过左琼红发的短信，宋朝钢下载有拦截软件，不在白名单或加入黑名单号码的电话、短信均不显示。左琼红所称发短信的时间是2016年9月28日10点22分，电信查询记录显示其发送短信的时间是2016年9月28日10点16分43秒、53秒、58秒，不能认定左琼红所称短信为其发出的短信，同时，从左琼红提交的短信记录可以看出她从2015年初就打不通宋朝钢的电话，自然也收不到她的短信。本院认为：本案双方当事人争议的焦点是是否存在债务转移？左琼红称宋朝钢系代王浩承担债务而向其出具借条，宋朝钢称系其欲向左琼红借款而向其出具借条，后因左琼红未支付借款导致借贷关系未生效。一方面，从整个诉讼中宋朝钢的陈述看，其在2014年6月9日给左琼红出具借条后，左琼红未支付借款，在此情况下，其既未要求左琼红支付借款，亦未要求左琼红退还借条，而是将左琼红的电话号码设置为无法联系状态，至其无法接收左琼红的电话或信息，该处理方式明显不符合常理；另一方面，从左琼红提交的证据看，有其向王浩转款的证据以及王浩向其出具的收条、宋朝钢向其出具的借条，结合本案其他证据，本院认为左琼红的证据具有优势，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院认定本案为债务转移；第三，关于证人证言，证人虽未出庭作证，其证言不能作为直接证据，但从其证明的内容以及原审法院（2016）川0722民初37号民事判决书认定的内容看，内容具有一致性，可作为间接证据使用。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人之上诉理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人宋朝钢负担。本判决为终审判决。审判长 张  兵审判员 于 红 霞审判员 肖 玉 生二〇一七年十二月十三日书记员 毛玉红1