西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)藏01民终609号上诉人（原审原告）：赵培红，男，汉族，现住拉萨市。委托诉讼代理人：卢文杰，拉萨市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：拉萨市体育局，住所地西藏拉萨市柳梧新区新村北路1号。负责人：钟传彬，该局局长。委托诉讼代理人：廖奕，西藏崇博律师事务所律师。原审被告：拉萨市教育局，住所地西藏拉萨市林聚路20号。负责人：中楚成，该局局长。委托诉讼代理人：杜鹏，男，1982年12月11日出生，拉萨市教育局干部，现住拉萨市。上诉人赵培红，上诉人拉萨市体育局与原审被告拉萨市教育局劳动争议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。赵培红上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判第一项，改判被上诉人支付上诉人拖欠的工资109200元；二、请求二审法院依法撤销原判第二项，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金22400元；三、请求二审法院依法撤销原判第四项，改判被上诉人支付上诉人加付拖欠工资的赔偿金109200元、双倍工资差额173600元、加班工资39321元及加付赔偿金39321元。四、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：（一）原审判决上诉人月工资不包括2000元的车辆补贴与事实不符。上诉人2013年9月到原拉萨市教体局所管的拉萨市体育彩票管理中心上班，主要负责送票工作。当时约定工资为每月5000元（基本工资3000元、用车补贴2000元）再加送票提成，彩票管理中心送票均是用上诉人的车辆，因此，该2000元用车补贴费用计入到基本工资。被上诉人下属的彩票管理中心只支付了第一个月的用车补贴2000元外，之后的用车补贴作为风险抵押金一直未发放，该事实有被上诉人2013年10月份制作的工资表可以体现。上诉人是2013年9月上班，不存在8月份的工资，之所以有8月份的试用期工资，是由于被上诉人体现出该车补项目而虚构的试用期工资。被上诉人一审庭审时提供的其单方制作的送票统计及出库单也是虚假的，均是想掩饰其2013年8月份工资表的虚假反应。在相同情况下，同事的工资均为3000元左右，但上诉人自带车辆工作的情形也是被上诉人认可的事实，由此计算，被上诉人拖欠的工资以及经济补偿金数额。（二）原审认为上诉人要求加付拖欠工资赔偿金的诉请法律依据，上诉人认为有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项的规定，上诉人在申请劳动仲裁前就已经向劳动监察部门反应过，但是被上诉人并不给付拖欠工资，因此，被上诉人应支付赔偿金。（三）原审法院判决上诉人的加班费和赔偿金的诉请未提交相应的证据予以证实而不予支持，上诉人认为有误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定”劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，有用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。由于被上诉人工资表上均有同事的加班体现，证明被上诉人应有加班的记录和考勤表，并且上诉人每天送票均有纪录，上诉人在一审时提出调取被上诉人的以上记录和考勤表，但未调取，被上诉人也没提供，应当由被上诉人承担不利的后果，并采纳上诉人的诉请。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。拉萨市体育局辩称，1、赵培红与我方不存在劳动关系；2、对拖欠的工资数额只认可9000元；3、因不存在劳动关系，赵培红的诉讼请求应驳回。拉萨市教育局的辩称意见与拉萨市体育局。拉萨市体育局上诉请求：一、请求撤销（2017）藏0102民初1127号民事判决书；二、请求法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、请求法院判令由被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实及理由：（一）原审法院举证责任分配不当，认定事实错误。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号），认定劳动关系的成立需要同时具备三个条件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间完全不存在管理与被管理的隶属关系，上诉人无法就一个根本不存在的事实进行举证。如果被上诉人认为其处于被管理的地位，应由其承担举证证明责任，被上诉人仅向法院提交了”工资领取单”，而该份证据并不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，”工资”一词并不专属于劳动工资，也可以是劳务工资。即使属于劳动工资，也应区分全日制劳动工资与非全日制劳动工资。由于被上诉人为上诉人向各彩票网点递送即开型彩票，从未在上诉人单位上班，上诉人根本无法证明被上诉人的具体工作时间，该项举证责任也应由被上诉人承担。在无其他证据相互印证的情况下，原审判决仅凭被上诉人提交的”工资领取单”认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，且未进一步明确双方之间究竟系全日制用工或非全日制用工，属于认定事实错误或不清。（二）原审判决对上诉人应向被上诉人支付工资的期限认定不合理。原审判决在认定被上诉人于”2016年12月14日离开用人单位”的情况下，仍判令要求上诉人向被上诉人支付工资至2017年4月24日，有失公允。被上诉人在原审中提出的诉讼请求第一项为要求上诉人支付”拖欠”的工资。上诉人在劳动仲裁阶段及原审庭审中均自认尚欠9000元未向被上诉人支付。至于2016年12月14日之后，由于被上诉人未继续为上诉人送票，也不再产生相应的报酬及拖欠工资一说。综上，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。赵培红辩称，双方存在劳动关系，其诉请应得到支持。拉萨市教育局辩称意见与拉萨市体育局的上诉理由一致。拉萨市教育局未提交书面答辩意见。赵培红提交书面答辩意见。赵培红向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠的工资109200元，并加付赔偿金109200元；2.被告支付经济补偿金22400元；3.被告支付双倍工资差额173600元；4.被告支付带薪年休假工资3855元；5.被告支付加班工资39321元，并加付赔偿金39321元；6.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审予以确认。1.原告提交解除劳动关系通知书复印件、邮件单原件，欲证明2017年4月24日原告与被告解除劳动关系的事实。二被告对该组证据的三性均无异议，一审予以采纳；2.原告提交领取工资凭证复印件44张，欲证明原告于2013年9月开始上班，做体彩送票工作，原告自带车送票，每月有2000元的补贴，工资每月5000元。二被告对该组证据的三性均无异议，一审予以采纳；3.被告市体育局提交代理销售电脑型中国体育彩票合同书，欲证明原告于2013年至2017年一直在经营彩票销售网点，其与市体育局并未建立劳动关系。原告对该证据的真实性无异议，一审予以确认；4.被告体育局提交管理制度、值班表，欲证明原告不受被告的有关规章制度的约束，与被告不存在隶属关系。该组证据为被告单方制作，在无其他证据相互印证的情况下，一审不予采纳；5.被告市体育局提交原告送票统计及出库单，欲证明2013年8月1日至2016年12月14日总计858个工作日，原告总计送票805天，原告并非每个工作日都需要送票；原告总计送票3620家，平均每天送票4.5家，平均每工作日送票4.22家，送票量非常少。该组证据均为被告单方制作，在无其他证据相互印证的情况下，一审不予采纳；6.被告市体育局提交百度地图查询信息说明、网点信息表，欲证明原告每天送票所需时间非常少。在无其他证据相互印证的情况下，不足以证实其证明目的；7.被告市体育局提交原告车辆加油交易凭证、原告加油时间、数量统计表，欲证明2014年8月22日至2016年12月14日共计586个工作日，原告共加油9081.65元，按最有利于原告的数据的推算，原告每天行车距离低于51.6公里，时间少于3.44小时；除2016年4月20日外，原告所有的加油都发生在13点前，可以推测一般情况下原告下午不用出车。原告对加油卡由教体局充值没有异议，但认为有时卡上没钱自己在付，因此每月用车补贴为2000元。在无其他证据相互印证的情况下，不足以证实被告市体育局的证明目的。一审法院认为，依据庭审查明的事实以及原、被告的陈述及提交的证据，能够证实原告与二被告的前身拉萨市教育（体育）局之间虽未签订劳动合同，但事实上原告在拉萨市教育（体育）局的管理下从事劳动，该局为其提供劳动报酬，双方之间形成事实上的劳动关系。原告于2013年8月起在原拉萨市教育（体育）局从事送票工作，于2017年4月25日解除劳动关系（通知到达用人单位）。另，原拉萨市教育（体育）局现分立为被告市教育局和被告市体育局，二被告均为原单位的权利义务承担者。对于原告要求二被告支付拖欠的工资及加付赔偿金的诉请，依据庭审查明的事实以及原、被告的陈述及提交的证据，能够认定原告的月工资为3000元。原告主张工资除3000元外还包括2000元的车辆补贴，但对此未提交证据予以证实，一审不予采信。原告虽于2016年12月14日离开用人单位，但双方之间的劳动关系自2013年8月至2017年4月25日一直存续，二被告应向原告支付该期间的工资。二被告认可2016年10月起未向原告支付工资。原告主张二被告向其支付于2016年10月至2017年4月24日期间的工资，一审予以确认并核算为20400元（3000×6+3000÷30×24＝20400）。二被告辩解原告属非全日制用工，对此未提供充分证据予以佐证，对其抗辩不予采信。对于加付赔偿金的诉请，无法律依据，一审不予支持。对于原告要求二被告支付经济补偿金的诉请，依据相关法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。结合本案，原告于2013年8月入职，于2017年4月25日与用人单位解除劳动关系，工作已有三年七个月二十五天，一审认定二被告向原告支付经济补偿金为12000元（3000×4＝12000）。对于原告要求二被告支付双倍工资差额的诉请，原告与被告于2013年8月建立劳动关系，但直至2016年12月双方一直未订立书面劳动合同。二被告提出已过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效的起算点自用工之日起满一个月的次日即2013年9月1日，原告于2017年申请仲裁，已超过申请仲裁的时效。故原告的该项诉请，一审依法不予支持。对于原告要求二被告支付带薪年休假工资的诉请，二被告未提出仲裁时效，一审不主动审查。本院参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。故原告的主张，未超出相关规定，一审予以支持。对于原告要求二被告支付加班工资及加付赔偿金的诉请，原告未提交相应的证据予以证实，一审依法不予支持。综上所述，依据庭审查明的事实及原、被告的陈述、提交的证据，一审依法对原告的诉讼主张予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告拉萨市体育局、被告拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵培红支付工资20400元（大写：贰万零肆佰圆）；二、被告拉萨市体育局、被告拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵培红支付经济补偿金12000元（大写：壹万贰仟圆）；三、被告拉萨市体育局、被告拉萨市教育局自本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵培红支付带薪年休假工资3855元（大写：叁仟捌佰伍拾伍圆）；四、驳回原告赵培红的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由拉萨市体育局、拉萨市教育局负担。二审中，涉案当事人均未提交新证据。赵培红向本院提交调取原始配送彩票记录的申请，经核实，调取内容与原审法院一致。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点：一、”工资表”、解除劳动关系通知书可否认定双方间劳动关系的存在；二、”出库单”、”工资表”、”送票统计表”可否认定月工资数额、加班事实以及经济补偿金、赔偿金、双倍工资差额、加付赔偿金。1、劳动关系方面：虽然拉萨市教育（体育）局与赵培红未签订劳动合同，但自2013年8、9月起发放的工资表可以证实，赵培红在其管理下从事劳动，其视为默认存在劳动关系。本院对该事实予以确认。一审法院对该事实的认定正确。2、月工资数额、加班事实以及经济补偿金、赔偿金、双倍工资差额、加付赔偿金方面：（1）除2013年8、9月赵培红领取的工资【2000元为8月份试用工资，2500元为9月份工资】外，一审调取的所有工资表，均证实赵培红每月领取的工资数额为3000元及送票提成（每月不等），均未体现2000元的车辆补贴，亦未体现月工资为5000元，故本院确认赵培红每月领取的工资数额为3000元。赵培红主张其是从2013年9月开始才在用人单位负责送票工作与用人单位向其支付试用工资并无矛盾；（2）基于双方存在劳动关系，赵培红诉请支付尚欠工资、经济补偿金、带薪年休假工资于法有据，，原审法院按月工资3000元计算上述款项并无不当，本院予以支持；（3）关于未订立书面劳动合同的双倍工资问题，因赵培红超仲裁时效主张权利，一审未予支持并无不当。（4）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”送票统计表”虽注明彩票种类、数量及送票日期，但”送票统计表”无法证明送票人员信息，且该证据无其他证据予以佐证，不能证明赵培红加班的事实，故赵培红主张支付加班工资、加付赔偿金的诉请应当不予支持。综上，赵培红、拉萨市体育局的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人赵培红负担10元，由上诉人拉萨市体育局负担10元。本判决为终审判决。审判长 叶  存审判员 边  珍审判员 白  玛二〇一七年十二月二十日书记员 尼玛央宗