文书内容安徽省休宁县人民法院刑 事 判 决 书(2017)皖1022刑初108号公诉机关安徽省休宁县人民检察院。被告人邵锡君，男，1986年2月13日出生，汉族，初中文化，务工，浙江省桐庐县人，住浙江省桐庐县。被告人邵锡君因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月23日被休宁县公安局刑事拘留，2017年1月21日被休宁县公安局取保候审，同年11月24日被休宁县人民检察院决定取保候审。休宁县人民检察院以休检刑诉[2017]111号起诉书指控被告人邵锡君犯非法经营罪，于2017年11月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序审理，于2017年12月14日公开开庭审理，休宁县人民检察院指派检察员吴莺燕出庭支持公诉，被告人邵锡君到庭参加诉讼，现已审理终结。休宁县人民检察院指控：2016年7月份以来，被告人邵锡君未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信联系卖家，购买12.7余万元品牌卷烟，其中部分已被出售。休宁县人民检察院认为，被告人邵锡君的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。为支持指控公诉机关向本院提交了相应的证据材料。被告人邵锡君对起诉书指控犯罪事实不持异议，当庭表示自愿认罪。经审理查明：2016年7月份以来，被告人邵锡君未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，使用“sxj987654321sxj”、“YPF77777777”微信账号联系微信账号为“xhongxy”、“h11989666”、A1325965920”、“LAOwu88885555”、“cx315cx315”、“chongfengyancao”等卖家购买品牌卷烟。从2016年7月至2016年12月邵锡君的上述两个微信账号向上述卖家的微信账号共转账货款127637元。邵锡君将所购买的部分卷烟通过微信推广货物等方式予以销售。2016年12月16日，休宁县烟草专卖局在邵锡君原经营的休宁县俏佳人养生馆及其原租赁的休宁县海阳镇古城路宁亲亲306室内查获中华硬盒、中华软盒、利群长嘴软盒、利群（软红长嘴）利群长嘴硬盒、芙蓉王硬盒、牡丹软盒等品牌卷烟共105条。经中国烟草总公司安徽省公司鉴证，上述卷烟市场零售价格为50500元。经安徽省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。案发后，被告人邵锡君于2016年12月23日到休宁县公安局投案，但前期未作如实供述,后期如实供述了自己的犯罪事实。被告人邵锡君自愿退出违法所得5000元（该款暂存于休宁县公安局）。上述事实，经庭审质证、认证的下列证据予以证明：一、书证：1.休宁县公安局出具的人口信息，证明被告人的身份信息；2.休宁县公安局出具的到案经过，证明邵锡君系主动到案,但到案后未如实供述；3.休宁县烟草专卖局移送材料（含该局证据先行登记保存通知书、询问笔录、检查笔录、涉案烟草专卖品核价表等材料），证明该局于2016年12月16日，在邵锡君原经营的休宁县俏佳人养生馆及其原租赁的休宁县海阳镇古城路宁亲亲户306室内查获中华、利群等品牌卷烟共105条，上述卷烟市场零售价格为50500元。该局于同月29日将此案移送休宁县公安局。4.财付通支付科技有限公司提供的微信交易记录明细，证明邵锡君2016年7月至同年12月通过微信账号购买卷烟金额为127637元。5.中国烟草总公司安徽省分公司出具的涉案卷烟价格鉴证明细表和结论书，证明2016年12月16日休宁县烟草专卖局查获涉案卷烟价格为50500元。6.快递单，证明邵锡君通过快递送达方式购买及销售涉案卷烟。7.个体工商户登记信息，证明邵锡君与其妻子经营的休宁县俏佳人养生馆的经营范围是服务及化妆品零售。8.租赁协议，证明原经营的休宁县俏佳人养生馆店面及休宁县海阳镇古城路306室是邵锡君租赁房屋。9.休宁县公安局代为保管财物登记单、邵锡君自愿退赃凭证等，证明邵锡君自愿退出违法所得5000元。10.浙江省社区矫正审前社会调查表，证明邵锡君符合社区矫正条件。二、证人证言1.夏某、吴某1、陈某的证言及吴某1、陈某辨认笔录；证明夏某通过网络从邵锡君处购买利群一条，卷烟是假的；吴某1在邵锡君向其推销卷烟时予以拒绝；邵锡君曾向陈某推销卷烟。2.武娟娟（系邵锡君妻子）证明：其与邵锡君经营的养生馆没有烟草经营许可，店里被查获卷烟是邵锡君从网上购买的，案发后其陪同邵锡君投案等事实。3.何菊华（系邵锡君经营养生馆的员工）证明：2016年12月16日，休宁县烟草专卖局在邵锡君原经营的休宁县俏佳人养生馆及其原租赁的休宁县海阳镇古城路宁亲亲306室内查获中华、利群等品牌卷烟共105条。该局工作人员并当着其面履行查封、送检等手续。4.程志通、程东东（快递员）证言及辨认笔录，证明邵锡君通过快递取件及寄件情况。5.郑维成、宁某亲证明：邵锡君夫妇租赁郑维成店面、宁某亲房屋的情况。三、被告人邵锡君的供述与辩解，证明2016年7月至12月其通过微信支付方式在网上购买卷烟及销售假烟，从中获利。四、休宁县公安局制作提取的视听资料及制作的视听资料说明书，证明邵锡君通过快递方式从网上购买及销售卷烟，其中有邵锡君取件情况。五、安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证明2016年12月16日休宁县烟草专卖局从邵锡君处查获的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。本院认为，被告人邵锡君违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱社会秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人邵锡君虽主动投案，但未能如实供述犯罪事实，其行为依法不构成自首。邵锡君自愿退出违法所得，且当庭表示自愿认罪，在量刑时酌情予以从轻处罚。根据被告人邵锡君的犯罪事实、情节、认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：被告人邵锡君犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向黄山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长陈丽秀审判员朱利力人民陪审员叶彩霞二Ｏ一七年十二月十四日书记员余志强附《中华人民共和国刑法》条文：第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。