重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8117号上诉人(原审被告)：孟传富，男，1968年11月23日生，汉族，住重庆市开州区。被上诉人（原审原告）：重庆锦庆建筑工程有限公司，住所地重庆市万盛区金桥镇金灵庙011818号，统一社会信用代码91500110203906048J。法定代表人：龚娅，董事长。委托诉讼代理人：毛成勇，重庆市荣昌区昌元法律服务所法律工作者。上诉人孟传富因与被上诉人重庆锦庆建筑工程有限公司（以下简称“锦庆公司”）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2017)渝0153民初4298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孟传富上诉请求：1.撤销重庆市荣昌区人民法院(2017)渝0153民初4298号民事判决，依法判令被上诉人支付未与上诉人签订无固定期限劳动合同的2倍工资差额共计56个月（2012年6月-2017年1月）×6000元=336000元；2.依法判令被上诉人支付单方面解除劳动关系经济补偿金5个月×6000元=30000元（按工作年限2012年6月-2017年1月，4年零8个月折算）。因其第一项上诉请求与仲裁申请不一致，经释明后，又改为依法判令被上诉人支付未与上诉人签订书面劳动合同的2倍工资差额共计56个月（2012年6月-2017年1月）×6000元=336000元，第二项请求不变。事实和理由：上诉人于2012年6月到被上诉人单位工作，上诉人已履行了自己的劳动合同义务，孟传平与公司的合同及资金支付与上诉人无关，被上诉人在孟传平被采取刑事强制措施后全面接管该工程，上诉人继续在工地履行自己的劳动义务，被上诉人没有提出任何异议，被上诉人是依法注册登记的有限责任公司，具有合法的用工主体资格，应当主动和上诉人签订书面劳动合同，但被上诉人没有尽到自己的法律责任，违法解除与上诉人的劳动关系，应当支付相应的工资差额和经济补偿。锦庆公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。锦庆公司一审向法院起诉请求:1.锦庆公司不支付孟传富经济补偿金；2.本案诉讼费由孟传富承担。一审法院认定事实：锦庆公司系依法成立的有限责任公司，经营范围为建筑工程施工总承包壹级等。2011年12月8日，荣昌县城乡建设委员会作为发包人与锦庆公司作为承包人签订荣昌县永荣煤矿棚户区改造工程广顺建材厂片区房屋建筑一标段（棚户区居民安置住房14#、17#、18#楼及物管房）《建设工程施工合同》。2012年8月20日，锦庆公司作为甲方与孟传平作为乙方关于该工程签订《工程项目内部承包合同》，约定：乙方按工程总造价的1.5%上缴给甲方作管理费（含企业所得税0.5%），乙方所承包的项目实行独立核算，自负盈亏，承包项目实现的利润和亏损由乙方全额享受和承担；承包工程项目所形成的债权债务由乙方享有和偿还；工程款汇入公司银行账户时，扣除承包费和税金后，财务部填制工程项目承包款领款预先核准通知单，报主管工程项目全面管理的总经理签注意见后，按付款审批程序付款；在支付时，根据工程情况确定不超过所收工程款的20%资金直接支付该项目承包人，由项目承包人掌握使用，其余资金在公司财务部经理的监督下直接支付给供应商、民工工资、缴纳税金以及其他与工程建设有关的费用。2014年3月24日，锦庆公司作为甲方与孟传平作为乙方关于荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段工程签订《工程项目内部承包合同》，约定：乙方向甲方缴纳按工程结算价款总额（含建设方供材）的1.5%承包费，企业所得税0.5%；乙方所承包的项目实行独立核算，自负盈亏，承包项目实现的利润和亏损由乙方全额享受和承担；承包工程项目所形成的债权债务由乙方享有和偿还；工程款汇入公司银行账户时，扣除承包费和税金后，由承包人（若是委托人办理，承包人必须到财务部面签委托书）到财务部办理领款事宜后，按甲方付款审批程序付款；在支付时，根据工程情况确定不超过所收工程款的20%资金直接支付该项目承包人，由项目承包人掌握使用，其余资金在公司财务部经理的监督下直接支付给供应商、民工工资、缴纳税金以及其他与工程建设有关的费用。2014年4月4日，荣昌县城乡建设委员会作为发包人与锦庆公司作为承包人签订荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段《建设工程施工合同》。2014年7月8日，锦庆公司向荣昌县城乡建设委员会出具《项目印章启用函》，载明：“我公司已组建‘荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程三标段’项目部，并开始运行，鉴于本工程项目管理的需要，现刻工程项目资料专用章一枚，作为工程技术管理用章，但不作为经济合同用章，从即日起启用。特此函告。”2016年4月11日，开县公安局经济犯罪侦查大队向锦庆公司出具《关于建议暂停与孟传平进行单方面结算的函》，载明：“我局正在侦办的孟传平涉嫌非法吸收公众存款一案，在侦查中发现孟传平挂靠贵单位承揽了荣昌区永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段工程项目，经侦查发现该工程由孟传平一方先期独立垫资承建，其垫付的资金是向社会公众非法吸收得来，属犯罪所得……特建议贵单位暂停与孟传平进行单方面结算。”孟传富与孟传平系兄弟关系，孟传富经孟传平招用至荣昌县永荣煤矿棚户区改造工程广顺建材厂片区房屋建筑一标段（棚户区居民安置住房14#、17#、18#楼及物管房）工程和荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段工程从事材料管理工作，未通过锦庆公司的招录程序，也未与锦庆公司签订书面劳动合同。锦庆公司、孟传富均陈述，大约在2015年3月孟传平被公安机关采取刑事强制措施，2015年6月锦庆公司派遣其员工龚声林、刘俊胜等人到项目上对涉案工程进行监督。孟传富作为乙方与锦庆公司员工龚声林签订《协议书》，该协议书为打印件，其抬头部分载明的甲方为锦庆公司，乙方为孟传富。《协议书》载明：“由我公司承建的荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段工程，现该工程已全部完工，根据项目实际情况甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，达成如下协议：一、自2017年1月31日起解除孟传富同志一切职务并于2017年2月1日起停发工资。二、截止2017年1月31日甲方欠乙方薪酬福利等所有待遇共计50000元。三、甲方承诺余下薪酬福利等所有待遇50000元，在本项目审计结算完成后（即荣昌区审计局出具正式审计报告）或2017年12月31日前以银行转账方式汇入乙方个人银行账户上。四、自2017年2月1日起双方劳动关系解除。甲方与乙方基于劳动关系所产生的其它一切权利义务均已了结，双方权利义务终止。不存在任何争议。乙方无权以任何理由向甲方主张任何权利或提出任何要求。五、劳动关系解除后，乙方应于2017年2月9日前将一切业务工作交接手续，包含乙方掌握或应当掌握和使用的公司和项目部一切文件、资料、信息、数据、图表、工作记录、包括电子文档及有关物品费等向甲方移交清楚；同时交接经手过的工作事项……六、本协议经甲、乙双方签名（盖章）后生效，一式两份，甲、乙双方各执一份，均具同等法律效力。”该《协议书》由龚声林在甲方处签字，落款日期为2017年2月7日，锦庆公司并未加盖印章；由孟传富在乙方处签名捺印，落款日期为2017年2月27日。锦庆公司主张《协议书》并未加盖锦庆公司印章，龚声林因对法律不了解，没搞清楚劳动关系和劳务关系的区别，才在未取得锦庆公司授权的情况下签订《协议书》。2017年4月19日，孟传富向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1.锦庆公司立即支付孟传富2012年6月至2017年1月不与孟传富签订劳动合同的二倍工资336000元；2.锦庆公司立即支付孟传富2012年6月至2017年1月单方解除劳动关系的经济补偿金30000元。该委于2017年7月19日作出渝荣劳人仲案字（2017）第167号《仲裁裁决书》，裁决：一、由锦庆公司支付孟传富解除劳动合同经济补偿金30000元；二、驳回孟传富的其他仲裁请求。锦庆公司不服该仲裁裁决，向荣昌区人民法院提起诉讼。庭审中，为证明孟传富在锦庆公司处上班，孟传富举示了入库单、送水卡、挖掘机租用工作单、收据、整改回复、维修整改通知。上述证据无锦庆公司签章，也无锦庆公司认可的相应工作人员签字。锦庆公司对上述证据的证明目的不予认可。为证明锦庆公司向孟传富发放工资，孟传富举示邮政储蓄银行账户交易明细，具体为：2016年2月5日转账24000元，2016年4月29日转账6000元，2016年8月4日转账12000元，2017年1月26日转账15000元。孟传富陈述其和孟传平约定工资6000元/月，该工资由孟传平从2012年2月至2015年7月通过现金形式发放给孟传富，此后孟传富的工资由锦庆公司以转账形式发放。锦庆公司对上述银行账户交易明细的真实性予以认可并认可孟传富的劳务工资是6000元/月，但主张由锦庆公司转账的款项系孟传平被刑事拘留后，经孟传平或孟传平之子孟杰造表同意后，由锦庆公司代孟传平向孟传富发放的劳务费。为证明与锦庆公司存在劳动关系，孟传富举示由锦庆公司于2014年3月12日向荣昌县城乡建设委员会出具的《承诺书》，载明：“我公司参加荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段的投标，做出以下承诺。我公司承诺拟派项目班子配备成员均系本单位正式员工，非经招标人同意，不得擅自撤换。”锦庆公司对该承诺书真实性予以认可，但主张孟传富并非其拟派的项目班子成员，不能达到孟传富的证明目的。孟传富另举示《防雷产品购销合同》、《钢筋套筒买卖合同》、《永生陶瓷外墙砖购销合同》、《荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段看守电缆人员工资表》、《起重机械租赁交付通知单》，上述证据的落款时间均在2015年6月以前，在锦庆公司盖章处锦庆公司均未加盖公司印章，仅有项目部印章或资料专用章，以及孟传富在经办人处的签字。锦庆公司对《荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段看守电缆人员工资表》真实性不予认可，主张上面加盖的系资料专用章，不能用于确认工资情况。锦庆公司对除工资表以外的其他证据真实性予以认可，但主张不能证明锦庆公司、孟传富之间存在劳动关系。对于资料专用章由谁保管，锦庆公司陈述该章经锦庆公司同意后由孟传平刻制，交由孟传平雇佣的人员保管。孟传富陈述该章由资料员保管，孟传富能够拿到该资料章对外签订合同，所以庭审中举示的相关合同及工资表原件存于孟传富处，交复印件给锦庆公司。孟传富举示由锦庆公司加盖印章的《收入证明》一份，该证明载明：“兹证明孟传富在本公司荣昌县棚户区改造曾家山三标段项目部担任材料员工作，在项目部工作期间月收入为6000元。此证明只作为处理孟传富打架事件索赔专用，不做其他用途。特此证明。2016年8月15日。”锦庆公司对该份《收入证明》真实性予以认可，但主张当时因孟传富被打，应派出所的要求处理侵权赔偿问题而出具的该份证明，并不能证明双方之间存在劳动关系。为证明孟传富向锦庆公司催要工资的事实，孟传富举示其分别与丁平、龚声林的通话录音光盘，孟传富陈述丁平系锦庆公司技术总工程师。锦庆公司对与丁平的通话录音不予认可，因该录音不能显示通话对象；对与龚声林的通话录音真实性予以认可，主张通话录音中孟传富要求龚声林支付的工资系由锦庆公司代孟传平支付的劳务费，且该费用已经支付完毕，不能证明孟传富与锦庆公司存在劳动关系。关于孟传富在本案工程工作期间接受谁的管理。孟传富主张其先后经项目经理张锐、项目经理易光发的管理，从2015年6月开始受到锦庆公司派至工地的项目负责人龚声林的管理，平时是项目经理安排孟传富的工作；孟传富不清楚锦庆公司的规章制度，但每月要开两次报告会向锦庆公司汇报工地进展情况，买东西要向锦庆公司的账目管理人员报账，平时锦庆公司对其进行考勤，但其手中没有依据。锦庆公司主张孟传富在2015年6月之前受孟传平管理，2015年6月之后，工程实际管理人是孟传平之子孟杰，锦庆公司仅派龚声林、刘俊胜、余斌三人监督工程质量、进度及资金的使用情况。为证明上述主张，锦庆公司举示2015年4月至2015年7月的《重庆锦庆建筑工程有限公司项目工资表》，该组工资表由易光发在“制表”处签字，由龚声林在“资金监管人签字”处签字，由孟传平在“孟总签字”处签字，工资表载明了易光发、孟传富、孟柄章等人的工资发放情况，并有相应的领款签字。孟传富对上述工资表真实性予以认可。锦庆公司另举示由孟杰签署“同意支付”，由龚声林在“监管人”处签字的工资表一份，该表载明孟传富2016年3月1日至2016年12月31日期间作为材料员的工资金额为60000元，实发工资为15000元。孟传富认可已领取该工资表上的15000元工资。此外锦庆公司申请证人孟杰出庭作证，孟杰陈述:其是孟传平之子，与孟传富系叔侄关系;孟传富经孟传平聘请至涉案工程工作，工资与孟传平协商并由孟传平发放；涉案工程由孟传平负责管理，孟传平被刑事拘留后委托其管理涉案工程，由锦庆公司协助其进行管理；对锦庆公司举示的分别由孟传平和其签署的工资表真实性予以认可，工资表上载明的人员均为孟传平聘请的人员，并非锦庆公司的员工，锦庆公司对孟传平班组人员工资的发放进行监管，由易光发制作工资表经孟传平或孟杰本人签字确认后才能在建委拨给锦庆公司的工程款中进行领取；孟传平被采取刑事强制措施后，孟传平与锦庆公司之间的内部承包合同继续履行，工程的权利义务应由孟传平承担，工程款由孟传平和锦庆公司进行结算，锦庆公司收取管理费；孟传富在孟传平被采取刑事强制措施前由孟传平管理工作，之后由孟传平聘请的项目经理易光发进行管理，易光发由其管理。锦庆公司对证人证言予以认可，孟传富对证人证言不予认可。上述事实，有锦庆公司、孟传富陈述及《建设工程施工合同》、《工程项目内部承包合同》、项目印章启用函、入库单、送水卡、挖掘机租用工作单、收据、银行账户交易明细、《关于建议暂停与孟传平进行单方面结算的函》、《协议书》、《承诺书》、《防雷产品购销合同》、《钢筋套筒买卖合同》、《永生陶瓷外墙砖购销合同》、《荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段看守电缆人员工资表》、《起重机械租赁交付通知单》、《收入证明》、《重庆锦庆建筑工程有限公司项目工资表》、通话录音资料、仲裁裁决书、庭审笔录、民事判决书、证人证言等证据材料为证。一审法院认为，锦庆公司、孟传富双方因未签订书面劳动合同而就双倍工资和经济补偿金等问题产生纠纷，继而导致本案诉讼。锦庆公司、孟传富之间并未签订书面劳动合同，双方是否存在事实劳动关系系本案争议的焦点。锦庆公司主张孟传富系实际施工人孟传平雇佣，锦庆公司、孟传富之间不成立劳动关系。庭审中，孟传富举示相关证据拟证明其与锦庆公司之间的事实劳动关系成立，其中：入库单、送水卡、挖掘机租用工作单、收据、整改回复、维修整改通知，以上证据均无锦庆公司签章，也无锦庆公司认可的相应工作人员签字，且锦庆公司对上述证据的证明目的不予认可，故以上证据不能证明孟传富在锦庆公司上班，不予采信；《收入证明》载明处理打架事件索赔专用，且内容并未对双方是否存在劳动关系进行确认，故不能达到孟传富证明其系锦庆公司员工的证明目的，不予采信；《协议书》由龚声林与孟传富签订，孟传富未举证证明龚声林签订关于解除与孟传富的劳动关系的《协议书》具有锦庆公司授权，且该《协议书》未加盖锦庆公司印章，不能证明锦庆公司认可锦庆公司、孟传富之间存在劳动关系，不予采信；《承诺书》虽载明锦庆公司承诺拟派项目班子配备成员均系本单位正式员工，但锦庆公司不认可孟传富属于拟派的项目班子成员，孟传富也未举证证明孟传富属于《承诺书》中的拟派成员，不予采信；孟传富所举示的买卖合同、工资表、交付通知单等证据虽有孟传富签字，但均未加盖锦庆公司印章，不能证明孟传富以锦庆公司员工身份处理合同及工资确认相关事宜，不予采信；对孟传富举示的通话录音，该录音内容不能反映出锦庆公司工作人员确认锦庆公司、孟传富之间存在劳动关系，不予采信。综上所述，孟传富举示的相关证据不能证实锦庆公司与其存在劳动关系。另根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动……”庭审中，锦庆公司举示的《重庆锦庆建筑工程有限公司项目工资表》与孟杰的证人证言能够相互印证，可以认定孟传富工资的发放由孟传平聘用的管理人员制作工资表，经孟传平或孟杰确认后方可发放工资的事实。在本案中，《工程项目内部承包合同》约定孟传平独立核算、自负盈亏，并向锦庆公司缴纳管理费，孟传平系本案工程不具有用工主体资格的实际施工人。孟传富经孟传平雇佣到本案工程中从事材料管理工作，孟传富与孟传平成立劳务关系。根据《工程项目内部承包合同》的约定，涉案工程收取的工程款除20%直接支付给项目承包人外，其余资金在锦庆公司财务的监督下直接用于支付民工工资等与工程建设有关的费用。孟传平被采取刑事强制措施后，锦庆公司依照此前孟传平与孟传富约定的工资标准，代孟传平向孟传富发放劳务工资，系锦庆公司继续履行其与孟传富、孟传平签订的《工程项目内部承包合同》的行为，不能以此认定锦庆公司、孟传富双方存在事实劳动关系。孟传富未对其主张的接受锦庆公司工作安排和管理的事实举示充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故认定锦庆公司、孟传富之间不存在劳动关系。根据相关法律规定，未签书面劳动合同的双倍工资与经济补偿金的支付要以用人单位与劳动者存在劳动关系或解除劳动关系为前提，故对于孟传富的上述两项主张，不予采信，对于锦庆公司的诉讼请求，予以支持。综上，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：重庆锦庆建筑工程有限公司不支付孟传富经济补偿金。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由孟传富负担。本案二审审理期间，孟传富主张直至2017年10月其交还工地钥匙，与锦庆公司工作交接完毕，他才向锦庆公司发出通知解除了双方的劳动关系，双方此前劳动关系一直存续。为证明其主张，孟传富提交了以下证据：1.《劳动合同》，甲方为锦庆公司，乙方为孟传富，孟传富的落款时间为2016年1月1日，甲方落款处盖有锦庆公司公章，没有签字和时间，合同期间从2014年8月1日起工程完工时止，工作地点为重庆市荣昌县广顺镇曾家山矿管站片区三标段。工资为计件工资100元/天；2.孟传富2017年10月23日向锦庆公司发的《解除劳动合同通知书》，内容为：“因孟传富与贵公司签订有书面劳动合同，贵司未依法支付2017年2、3、4、5、6、7、8、9、10月工资共计54000元，生活费9个月×600元/月共计5400元，总计59400元，也未依法缴纳社会保险，现孟传富根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项之规定，向贵司提出解除书面劳动合同。”3.《收条》，证明锦庆公司工作人员2017年12月13日收到孟传富交还的进户门钥匙490套。4.重庆市荣昌区人民法院（2017）渝0153民初1673号民事判决书，证明其每月工资是6000元，且一直在上班；5.重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会渝荣劳人仲案字[2017]第167号仲裁裁决书，证明其与锦庆公司之间存在劳动关系；6.《预拌砼供应合同》《委托书》《土地例会签到表》、2015年8月和9月上班《签到表》《2016年两会期单项目部值班表》《锦庆公司与荣昌县泰和预拌混凝土有限公司决算单》以及2015年8月、9月的《费用报销单》，证明其代理锦庆公司对外签订合同，参与对外决算及费用报销等工作。锦庆公司对证据3、4、5、6的真实性无异性，但认为不能达到证明目的；对证据1、2的真实性不认可，认为孟传富可以通过孟传平拿到盖有公司印章的空白合同，且其证据来源不合法。孟传富发出的解除劳动合同通知书未收到，是其单方陈述，不认可其仍在上班。孟传富在二审中陈述，锦庆公司于2016年1月与工地人员每人都签订了劳动合同，但签订之后说要办工伤保险就收回了，因资料员2016年8、9月离开后资料室钥匙交由其保管，一审结束后到资料室找到了合同。上述证据中，证据1、5、6，均不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定的“新的证据”，且证据5系一审已提交过的未生效的仲裁裁决书，系重复提交，本院不予采信。证据2、3虽系一审庭审结束后新产生的证据，但与本案无关联性，本院亦不予采信。证据4为生效判决书，判决锦庆公司支付孟传富劳务工资50000元，对该证据的真实性、合法性本院予以确认，但该生效判决认定的事实和判决事项与本案孟传富基于劳动关系产生的各项请求冲突，不能实现孟传富的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人应当围绕诉讼请求和自己的主张及时提供证据。孟传富在仲裁和一审中均陈述其2012年6月-2017年1月间未与锦庆公司签订过书面劳动合同，还陈述其多次找锦庆公司签订合同，锦庆公司都说不用签，并要求锦庆公司支付这期间56个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审败诉后却又在二审中拿出了《劳动合同》，其对于该份证据的来源以及为何前后陈述不一致缺乏合理性解释。即便锦庆公司曾与孟传富签订了该份合同，但合同约定与本院查明的事实情况不符，且根据孟传富与锦庆公司员工龚声林签订的《协议书》中第四条之约定：“自2017年2月1日起双方劳动关系解除。甲方与乙方基于劳动关系所产生的其它一切权利义务终止。不存在任何争议。乙方无权以任何理由向甲方主张任何权利或提出任何要求。”因此，无论孟传富与锦庆公司之间是否成立劳动关系，孟传富均已无权再要求锦庆公司支付2012年6月-2017年1月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额和解除劳动合同经济补偿金。综上所述，孟传富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孟传富负担。本判决为终审判决。审判长  祝来新审判员  吴 杰审判员  叶 欢二〇一七年十二月二十二日书记员  郭丹丹