湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终1001号上诉人（原审原告）：彭永清，男，1979年7月28日出生，土家族。委托诉讼代理人：张应明，吉首市华兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：吉首市协力广告部。经营者：李建平，男，土家族，1976年1月22日出生。委托诉讼代理人：程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。上诉人彭永清与上诉人吉首市协力广告部（以下简称“协力广告部”）提供劳务者受害责任纠纷一案，彭永清、协力广告部不服湖南省吉首市人民法院（2017）湘3101民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人彭永清及其委托诉讼代理人张应明，上诉人协力广告部的委托诉讼代理人程柳泉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。彭永清的上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判，由被上诉人负担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对于上诉人误工期间的认定存在遗漏，按照医嘱计算，上诉人的误工期间应为4个月，而非一审判决认定的55天；二、一审判决在责任承担的划定上，适用法律错误，作出了错误的责任认定。一审判决认定上诉人自负50%的法律责任，实属不公；三、上诉人腰部伤愈后，腰一直不能挺直并带有驼背，一审期间经吉首市人民法院指定张家界天正司法鉴定所鉴定，上诉人已经造成九级伤残，上诉人请求赔偿精神抚慰金，一审判决不予支持，属于错误裁判。针对上诉人彭永清的上诉，被上诉人协力广告部答辩称：己方的上诉请求即为答辩理由。协力广告部的上诉请求：1、撤销原判，依法予以改判，驳回被上诉人彭永清的诉讼请求；2、被上诉人彭永清负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实错误。1、原判认定双方当事人系雇佣关系错误，实际上，该案应为承揽合同关系，被上诉人彭永清承揽了上诉人户外广告业务。2、原判认定护理费和误工费过高，应予调整。二、原判遗漏医保报销部分费用的核减。被上诉人彭永清住院期间，上诉人缴纳了医疗费用25000元，产生医疗费用23944.09元，且出院后被上诉人彭永清报销了12209.66元住院费用，剩余的13265.57元医疗费，被上诉热彭永清应当返还给上诉人。针对上诉人协力广告部的上诉，被上诉人彭永清答辩称：一、一审判决双方当事人系雇佣关系，认定事实清楚，适用法律正确；二、一审判决认定护理费、误工费的标准和数额符合法律规定，应予维持；三、关于答辩人彭永清在社保部门报销的数额，不能作为减免赔偿责任的理由。上诉人彭永清作为原审原告，向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告残疾赔偿金125136元、护理费8858元、营养费3000元、误工费22146元、被抚养人生活费63053元、伙食补助费4000元、精神抚慰金20000元、伤残鉴定费1500元，总计损失人民币247693元。二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月3日下午三时许，吉首市协力广告部经营者李建平雇佣原告彭永清与被告的两名员工一起在吉信高速路旁从事户外广告安装。在安装过程中，原告未采取任何安全防护措施，不慎从广告安装架上坠跌致身体受伤。原告被送往湘西自治州人民医院住院治疗40天出院。原告住院期间医疗费25000元，被告已支付，同时支付原告住院生活费5000元，被告出院医嘱为出院后休息半月。2017年3月21日，原告的伤情经湘西州擎天司法鉴定中心分别鉴定为10级伤残和8级伤残，三期时限评定为误工期150日，护理期60日，营养期60日。因被告对其原告的伤残等级鉴定不符申请重新鉴定。2017年8月3日，经张家界市天正司法鉴定所法医临床司法鉴定原告伤残为9级伤残。另查，彭永清与其妻生育儿子彭博梵（2006年8月15日出生）住吉首市镇溪办事处吉新社区环城路50号。彭永清的父亲彭志武系退休工作人员，彭永清的母亲吴俊桃（1954年3月23日出生）与彭志武居住，身患清光眼疾病多年，无经济来源，已丧失劳动能力，居住农村。彭志武与吴俊桃生育一子彭永清、一女彭丽君已成年。2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入31284元，城镇居民人均消费型支出21420元，农村人均消费型支出10630元，职工工资收入每年度53889元。一审法院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷，本案的焦点为1.原、被告之间的关系认定。2.原告损失的确认。3.承担责任的划分。一、被告承揽广告进行安装，广告材料的购买和安装任务均由承揽人被告提供。原告彭永清是被告雇请与被告职工共同安装，故应认定被告与原告之间是雇佣关系；二、原告的损失：伤残赔偿金为20年×31284元/年×20%=125136元，护理费为53889元/年×55天=8120元，误工费为53889元/年×55天=8120元，被抚养人生活费彭博梵：8年×21420元/年×0.2÷2=17136元，吴俊桃：17年×10630元/年×0.2÷2=18071元，住院伙食补助：40天×100元/天=4000元，共计：180583元。三、承担责任的划分，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告没有广告安装相应资质，但已从事广告安装12年之久，原告在户外高空从事广告安装没有采取任何防护安全措施，其自身存在过错。被告作为接受提供劳务的一方，且为广告制作安装的专业单位，其应知晓在从事高空作业必须要采取安全防护措施，具有安全防护意识的重要性。原告在施工过程中，被告没有有效履行提醒原告采取安全防护措施的告知义务，其存在一定的过错。综合本案的实际情况，按原、被告各承担50%的责任划分。原告诉请的精神抚慰金、鉴定费、营养费无事实依据，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下；一、被告吉首市协力广告部于本判决发生法律效力后五日内赔偿原告彭永清伤残赔偿金、护理费、误工费、伙食补助费、被抚养人生活费共计90291.5元（包含已经支付的5000元生活费）；二、驳回原告彭永清其他诉讼请求。案件受理费1856元，减半收取928元，由被告吉首市协力广告部承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人彭永清提交了湘西土家族苗族自治州民终中医院疾病诊断证明书，用以证明误工期限为四个月。本院经审查认为，对该份证据的真实性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的。上诉人吉首市协力广告部提交了湖南省龙山县城乡居民医疗保险住院报销结算单，用以证明彭永清住院报销12209.66元的事实。本院经审查认为，对该份证据的真实性予以确认，可以作为认定案件事实的依据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，协力广告部承揽业务广告进行户外安装作业，协力广告部雇请彭永清进行户外广告安装作业，广告材料和安装任务均由协力广告部提供，彭永清与其他工作人员一同完成户外广告牌的安装作业。因此，一审判决认定双方当事人之间系提供劳务者与接受劳务者的法律关系，符合该法律关系的构成要件，本院对一审判决认定的法律关系的事实予以确认。至于一审判决划分的责任比例“五五开”，属于一审法院根据案件实际情况，独立行使民事审判自由裁量权的结果，与追求公平、公正的价值理念不相违背，对于一审判决自由裁量权行使的结果，本院经审查认为，没有正当理由和充足依据撤销或者变更一审判决。因此，本院对于一审判决根据实际情况确定的“五五开”的责任划分比例予以确认。此外，一审判决计算人身损害赔偿各项款项符合客观事实，于法有据，本院予以维持。至于彭永清个人通过医疗保险渠道报销的医药费，是否应当在协力广告部赔付的医疗费用中进行核减的问题。本院经审查认为，人民法院行使司法权所确定的赔付金额，与彭永清个人通过医疗保险渠道报销的医疗费用，属于两个法律关系，前者属于因提供劳务受害引发的赔偿义务关系，后者属于社会保险法律关系，上诉人彭永清医疗费用已获得新农合报销的客观事实，并不能作为减免上诉人协力广告部支付人身损害赔偿款的理由。综上所述，上诉人彭永清、协力广告部的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1856元，由上诉人彭永清负担928元，由上诉人吉首市协力广告部负担928元。本判决为终审判决。审 判 长  彭志友审 判 员  龙少松审 判 员  曾浩恒二〇一七年十二月二十七日代理书记员  丁乐融附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。