山东省淄博市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)鲁03刑终238号原公诉机关淄博市张店区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑家普（曾用名郑嘉诚），男，1976年7月4日出生于淄博市博山区，汉族，中专文化，淄博凯骏机电销售有限公司负责人，户籍所在地淄博市张店区，住张店区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。辩护人王峰，山东正大至诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李燕，女，1981年11月25日出生于山东省泰安市岱岳区，汉族，大专文化，淄博凯骏机电销售有限公司法定代表人，户籍所在地淄博市张店区，住张店区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年9月3日被取保候审。辩护人夏洋，山东正大至诚律师事务所律师。淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人郑家普犯生产、销售假药罪、伪造公司、企业印章罪，原审被告人李燕犯生产、销售假药罪一案，于二〇一七年十月十日作出(2017)鲁0303刑初240号刑事判决。宣判后，原审被告人郑家普、李燕不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、生产、销售假药犯罪事实2015年9月至2016年8月，被告人郑家普、李燕夫妇在租住的山东省淄博市张店区东二路南首建安小区2-2-201室家中及山东省淄博市张店区洪沟铁路小区6-3-302室，私自加工治疗股骨头坏死的药丸并对外销售牟利，至案发时销售金额达2005741.16元。上述事实，有下列证据予以证实：（一）书证1.淄博市食品药品管理局涉嫌犯罪案件移送书、关于通报投诉举报网络销售假药有关线索的函、受案登记表、补充侦查报告书等证实，该案移送及立案、补充侦查情况。2.发破案及抓获情况说明证实，公安机关采取集中行动捣毁加工窝点、控制人员、查获成品药丸及相关物品等情况。3.快递单一宗，证实发货情况等。4.涉案账户、支付宝查询明细及情况说明证实，涉案账户资金流水情况。5.被告人郑家普、李燕手机及QQ号相关信息证实，涉案相关信息资料。6.打款记录凭条截图、银行业务回单、银行存款记录、交易明细、网页截图、相关网页打印资料等证实，相关人员与被告人联系及购药、打款、被告人郑家普QQ空间及被告人郑家普、李燕手机内相关内容等情况。7.笔记本四本（编号001-004）证实，被告人李燕所记录的患者信息及发药情况等。8.被告人郑家普、李燕户籍资料证实，被告人身份情况。（二）证人证言1.证人陈某、王某1证实，2016年6、7月份开始，陈某与母亲王某1给郑家普、李燕夫妇打工，主要负责包装、发货。还证实郑家普、李燕生产地点、产品特征、包装规格、加工数量、发货流程、发货数量等情况。2.证人封某证实，帮助李燕、郑家普发送特快专递的相关情况。3.证人杜某证实，网上认识郑家普并加为好友，向郑家普咨询股骨头坏死治疗情况，郑家普向其宣传固元糕、谷谷粉，后加入角色健康群。2015年11月开始购买角色谷谷固元糕、谷谷粉，共购买九个月，只支付两个月货款3000元，后来对方觉得其经济条件差就没再收费。并证实群里相关内容以及固元糕、谷谷粉的服用方法及注意事项，服用效果、产品特征等相关情况。4.证人边某证实，通过朋友认识郑家普，郑家普向其推荐治疗股骨头坏死药及注意事项，并添加角色健康群。自2016年4月至8月花7500元从郑家普处购买治疗股骨头坏死药品。以及群里相关内容、付款及发货方式、服用效果、药品特征、无发票收据及国家批文字号的情况。5.证人王某2证实，郑家普给其建议治疗方案、加入健康群，花7500元钱购买了五个月的药。并证实付款方式、服药注意事项、发货方式、药品特征、治疗效果等。6.证人徐某、曹某、王某3、房某、孟某、崔某、朱某、高某、任某、赵某证言及崔某、任某、朱某、金某3等亲笔书写材料证实，徐某自2016年正月十六支付9000元、曹某自2016年3月支付3000元、王某32015年12月至2016年6月支付9000元、房某2016年1月至7月支付10500元、孟某支付6000元、崔某支付4500元、朱某支付9000元、任某支付9000元、赵某支付9000元、高某证实支付13500元、金某3支付13500元购买郑家普治疗股骨头坏死药。高某还证实与郑家普见面，郑家普向其了解病情并说明治疗方案，加入QQ角色健康群及群里相关内容、付款发货方式、产品特征等。房某还证实，郑家普说他的产品是保健品，是一种食品，是食疗法。7.证人邱某证言及所提供的相关QQ资料，证实自己加工生产固元膏并对外销售情况及郑家普夫妇到潍坊找其看病，帮助郑家普治愈股骨头坏死等情节。（三）物证照片，显示搜查、扣押的谷谷粉、谷谷固元糕照片；扣押的上网及通讯设备情况。（四）现场勘验、搜查、辨认笔录及扣押、发还清单证实，被告人郑家普、李燕加工制作角色谷谷固元糕、谷谷粉现场情况；陈某、王某1辨认出郑家普、李燕；封某辨认出李燕、王某1、郑家普；杜某、王某2、徐某、孟某辨认出郑家普。及本案搜查及扣押、发还情况。（五）检验报告和认定意见1.淄博市食品药品监督管理局关于对涉案产品按假药论处的认定，证实涉案产品按假药论处。2.山东省食品药品检验研究院检验报告，证实涉案产品未检验出药品成分。（六）视频资料及电子数据检验工作记录，证实对QQ及微信聊天记录检验情况等。并附有患者视频资料、光盘。（七）被告人供述1.被告人郑家普供述：大约从2013年11月开始做固元糕，一部分自己服用，一部分免费提供给患股骨头坏死的病人服用。2015年10月起，不再免费提供产品，以一个月1500元的标准收费。谷谷粉其实从淘宝网上买来的桶装五谷粉分装的，主要成分是茨实、薏米、芝麻等，没有什么治疗作用。角色谷谷固元糕是我自己研制的配合外敷发汗的产品，颜色为棕色，丸状固体，锡箔纸包装。固元糕和谷谷粉的适用人群是股骨头坏死患者。这些产品之所以起这样的名字而不叫某某药或偏方，是为了防止触犯国家法律法规，我从网上搜索知道若使用“药品”、“治疗”、“理疗”、“康复”等字眼是违法的。为了推销产品，大约在2013年我注册了QQ号，号码是244788925，昵称是“角色”，最初在空间里发布我作为股骨头患者好转的图片资料，后来上传一些病友食用固元糕前后对比视频资料，一些知道我有治疗股骨头坏死病方法的病友就向其他患者推荐，告诉他们我的QQ号，其他患者会登入，让我帮助治疗。大约在2013年底或2014年初，我用QQ号建了一个名为“角色健康群”，成员300余人，全是股骨头坏死患者。对想让我帮助治疗的患者，我先是要求看一下他们的X光片，我认为能行就让患者将邮寄地址、收件人信息、联系方式等发给我，我将收款账户和金额告诉患者，患者往我使用的我母亲孟祥芝的农行账户转账后，我对象李燕再联系快递公司安排发货。我加工生产的药丸和药粉销售给了股骨头坏死患者，这些药丸和药粉是用来治疗股骨头坏死的。我母亲孟祥芝的账户开户后一直由我使用，用于接受患者汇款和客户交易，患者给我汇款账户、时间、次数记不清了，汇款金额为1500元或倍数及与此相差不大的金额都是患者给我的汇款。空间里发布的视频主要是患者走路的视频，分服用我的产品前后两种情形，形成鲜明对比，也有服用前后的X光片，与患者交流信息等，这样QQ用户就都能看到，起到服用我的产品后有效的作用。生产的固元糕、谷谷粉没有经国家及相关部门批准，没有相关许可证和资质，没有行医资格证书。《角色不得不说》、《角色治疗概况》两篇文章是我根据自身经验整理出来并发布到我QQ空间的文章。还供述，生产产品时间、地点、所用设备、原材料、操作流程、雇佣人员、销售去向、发货方式、汇款方式、生产数量、成本利润、用法用量、产品特征、服用期间注意事项以及在角色健康群聊天等情况。2.被告人李燕供述：固元糕是郑家普配的一种食品，有治疗股骨头坏死的功效，大约2013年开始生产。郑家普用昵称“角色”的QQ号建了一个“角色健康群”，里面都是郑家普的病友。因为郑家普的病情通过服用固元糕恢复得很好，很多病友就咨询，郑家普给他们耐心讲解固元糕的功效以及服用后的注意事项，还有就是股骨头坏死患者服用固元糕之后恢复不错的视频资料，服用前后走路的对比情况，目的是对我们产品的疗效做宣传推广。为了宣传推广第一是郑家普在QQ群里发布自己治愈前后的一些对比照片让病友观看，第二是在QQ群里发布郑家普组织病友登泰山的视频及照片，第三是郑家普在QQ群里发布病友治愈前后的对比视频，第四是郑家普在自己的QQ空间里发布抄袭潍坊邱某的一些治愈股骨头坏死的文章。2013年至2015年10月免费向患者提供，后来由于人多，我们没有能力免费提供，从2015年10月开始对外有偿销售角色谷谷固元糕。患者先在群里跟郑家普讲一下他们的病情，郑家普根据患者的描述及所拍的片子情况向患者讲解治疗方案以及治疗期间注意事项，患者只有认可了以后我们才帮助患者治疗，患者通过我的QQ号将收货地址发给我，并获得我的收款账号，患者打款后我通过快递给他们发货。收款都是用我婆婆孟祥芝的农行账号，目的是为了不和家里的其他资金掺和，我婆婆的这张农行卡主要用于收取卖我们产品的货款。生产销售固元糕有记录，每一次的发货情况我都记录到一个黑色皮子的本子上。除了生产销售角色谷谷固元糕外，还有谷谷粉，成分就是五谷粉，是我从淘宝上买的，不添加任何东西然后进行再包装。我主要负责购买外包装、发货、收款，郑家普主要负责采购原材料、在QQ群里与患者沟通。患者要连续服用九个月，一个丸子搭配一包粉是一天的量，一个月需要1500元。产品成本没仔细算过，说不上来，从销售角色谷谷固元糕开始销售收入大约一百八九十万，应该不到两百万。我们生产销售固元糕、谷谷粉没有相关资质，没有开具发票收据，之所以生产销售，主要是为了帮助患者，也为了获取利益。还证实固元糕生产销售的起因、产品特征、主要成分、销售去向、生产流程、雇佣人员、宣传销售方式、发货付款方式、服用方法、收入去向等情况。二、伪造公司、企业印章犯罪事实2016年8月17日，淄博市公安局直属分局民警在被告人郑家普、李燕夫妇租住的山东省淄博市张店区东二路南首建安小区2-2-201室家中扣押印章24枚，其中山东明昊机电设备有限公司财务专用章、山东顺亨达冶金石化设备有限公司质检专用章、淄博腾达铸造有限公司财务专用章等16枚印章系郑家普私自刻制。上述事实，有下列证据予以证实：（一）鉴定意见文件检验鉴定书证实，对相关涉案公章鉴定情况。（二）书证情况说明、企业信息资料、记账凭证、付款通知单、银行承兑汇票、收款收据、发票、入库单、过磅单等证实，被告人私刻印章所涉相关企业信息和业务往来等情况。（三）物证扣押印模、印章等，证实私刻印章情况。（四）证人证言1.证人秦某证实，一直负责保管淄博鑫亚工贸有限责任公司财务专用章，没有外借，与淄博凯骏机电设备有限公司没有业务关系，不认识郑家普、郑嘉诚。2.证人王某4证实，莱芜市铸鑫锻造有限公司与郑嘉诚曾经有过一笔业务，已全部处理完毕，公司公章从未出借过。3.证人张某证实，博山丰田工程机械有限责任公司的公章没有外借，自己不认识郑家普等情况。4.证人刘某证实，泰安市岱岳区金虎机械厂没有出借过公章及与郑嘉诚的业务往来等情况。5.证人彭某证实，淄博远洋金属板业有限公司与泰安的金虎机械厂业务往来情况。6.证人康某证实，其夫郑家淳是淄博博山天体真空设备有限公司法人，自己负责保管公章，没有外借。7.证人李燕证实，2008年10月份我和郑家普在东二路5号院租了一间店铺经营阀门生意，2011年注册了淄博凯骏机电销售有限公司，主要经营阀门、机电、五金等，注册资金10万元，我是公司的法人，郑家普担任监事，公司近两年的业务不是很多，我们基本也不去公司了，公司现在没有专门的财务，我们都是找人定期做账。及被告人郑家普私刻公章的相关情况。8.被告人郑家谱供述，公安机关搜查发现的24枚公章，18枚或17枚是自己私自刻制的，以及私自刻制公章的时间、地点、用途等情况。原审法院认为，被告人郑家普、李燕生产、销售假药，情节特别严重，其行为均构成生产、销售假药罪。被告人郑家普伪造公司、企业印章，其行为构成伪造公司、企业印章罪。被告人郑家普在实施生产、销售假药罪的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李燕在实施生产、销售假药罪的共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人李燕归案后认罪态度较好，可酌定从轻处罚。被告人郑家普一人犯二罪，应数罪并罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十九条第一、二款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以生产、销售假药罪判处被告人郑家普有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；以伪造公司、企业印章罪，判处其拘役六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元。以生产、销售假药罪判处被告人李燕有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。所扣押的被告人郑家普、李燕用于生产、销售假药的台式电脑、移动硬盘、手机、打碎机、封口机等以及假药与生产假药的原材料、被告人郑家普所伪造的公司、企业印章予以没收。原审被告人郑家普的上诉理由：对淄博市食品药品监督管理局认定其产品按假药论处有异议；原审判决认定其销售数额事实不清，证据不足。其辩护人以相同观点为其辩护。原审被告人李燕的上诉理由：涉案产品系食材，不是药品，不构成生产、销售假药罪。其辩护人以相同观点为其辩护。二审审理查明的事实和证据与一审一致。关于上诉人郑家普及其辩护人所持“对淄博市食品药品监督管理局认定其产品按假药论处有异议”及上诉人李燕和其辩护人所持“涉案产品系食材，不是药品，不构成生产、销售假药罪”的上诉理由和辩护意见。经查，在卷杜某、边某、崔某、任某等证人的证言、QQ空间的相关内容能够证实，上诉人郑家普、李燕针对股骨头坏死患者特定人群，宣传涉案产品能够治疗股骨头坏死，并为患者制定治疗方案，规定用法用量、说明注意事项及服用禁忌等，与上诉人郑家普、李燕的供述相互印证，足以认定上诉人郑家普、李燕将涉案产品作为药品生产、销售，且未经食品药品监督管理部门批准。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，对于“假药”“劣药”难以确定的，可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。经淄博市公安局直属分局委托，淄博市食品药品监督管理局出具《关于对涉案产品按假药论处的认定》，符合法律规定，综合在案证据，依法应予采信。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人郑家普及其辩护人所持“原审判决认定其销售数额事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，在卷孟祥芝银行账户查询明细及情况说明证实，2015年10月至2016年8月，该账户合计转入2005741.16元。上诉人郑家普供述，使用孟祥芝账户接受患者汇款，金额1500元、1500元倍数及和这些数额相差不大的数额，都是患者汇款；上诉人李燕供述，孟祥芝尾号6379农行卡主要用于接收销售涉案产品的货款，与杜某、边某等证人证言、汇款/存款记录、银行业务回单、快递单等书证相互印证，足以认定转入孟祥芝账户内的2005741.16元均系上诉人郑家普、李燕销售假药货款，事实清楚，证据确实充分。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人郑家普、李燕生产、销售假药，情节特别严重，其行为均构成生产、销售假药罪。上诉人郑家普伪造公司、企业印章，其行为构成伪造公司、企业印章罪。上诉人郑家普犯数罪，依法应数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人郑家普起主要作用，系主犯；上诉人李燕起次要、辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。上诉人李燕认罪态度较好，可酌定从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郑家普、李燕的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 孙一文审 判 员 李浩正审 判 员 成玉华二〇一七年十二月七日法官助理 张 金书 记 员 张 琳