贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终1980号上诉人（原审被告）：贵州首黔资源开发有限公司盘县杨山煤矿，住所地：贵州省六盘水市盘县（现为盘州市）羊场乡朝阳村，统一社会信用代码：915200005692482545。法定代表人：胡军，系该煤矿董事长。委托诉讼代理人：王明克，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202200710936799。被上诉人（原审原告）：何诗动，男，1973年11月27生，汉族，住贵州省盘县，委托诉讼代理人：张德甫，系盘州市翰林街道法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409041100101。上诉人贵州首黔资源开发有限公司盘县杨山煤矿因与被上诉人何诗动劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州首黔资源开发有限公司盘县杨山煤矿上诉请求:撤销原判，改判驳回被上诉人的各项诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1、一审认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系属于事实认定错误。一审判决仅仅依据被上诉人提交的没有任何人签名、真伪不明的工资表就认定事实劳动关系成立，违反了有关法律法规的规定；2、一审认定被上诉人在上诉人处工作的时间没有依据。在没有合法有效证据证明的情况下，认定被上诉人的工作时间缺乏基本的事实依据。二、一审判决适用法律错误。支付经济补偿金需要有相应的事实依据，并且符合法律规定的有关条件，一审故意违背有关法律规定，判决严重错误。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，依法应予撤销，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人二审中未提交书面答辩意见。何诗动向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告的劳动关系；2、依法判决因解除劳动合同被告应支付原告经济补偿金28000元（2013年7月至2016年12月工作了3年零5个月，需支付3.5个月的经济补偿金，即8000元/月×3.5个月＝28000元）。一审法院认定事实：贵州首黔资源开发有限公司盘县杨山煤矿系国有控股公司，于2011年4月7日成立。原告在被告处从事井下采煤工作，未签订劳动合同。被告于2016年8月15日停产，停产后被告未安排原告工作及支付报酬，也未与原告解除劳动合同关系。2017年3月16日，原告向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，盘县劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月12日作出盘劳人仲案字[2017]第185号仲裁裁决书，裁决：驳回李绍华等97名申请人的仲裁请求。原告不服该裁决，于2017年7月19日向法院提起诉讼。另查明，2016年六盘水市城镇单位从业人员在岗职工年平均工资为53214元，月平均工资为4434.50元。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：1、原被告之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，是否应当解除；2、关于原告入职时间及工作年限；3、被告是否应当向原告支付经济补偿金。关于原被告之间是否存在劳动关系，是否应当解除的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）进行认定。原告提供了部分职工工资发放表，经杨山煤矿盖章确认，与原告工资卡流水账号相互印证，能够证明原告系被告职工，被告对原告进行了管理，并向原告发放劳动报酬的事实，原被告之间形成事实劳动合同关系。杨山煤矿已于2016年8月停产至今，已无法向原告提供劳动条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，因此，原告主张解除劳动合同关系的诉讼请求予以支持。关于入职时间及工作年限的问题。原告提供了部分工资表册及申请调取了工资卡银行流水，但原告居于被管理者的地位，不能提供原告工资的全部情况，而被告处于管理方的地位，工资表册等反映入职时间及工作年限状况的证据均系被告掌握管理，因此，被告对于原告提出的入职时间、工作年限及工资收入应当提供证据证明而没有提供，应当承担不利后果，故原告的入职时间及工作年限应以原告陈述的时间和年限为准，原告的入职时间为2013年7月，至2016年8月工作年限为3年零1个月。关于被告是否应当向原告支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条规定，被告应当向原告支付经济补偿金，因被告未提供原告完整的工资记录，无法计算原告解除劳动合同前12个月的平均工资，故原告的月平均工资应按照贵州省六盘水地区的在岗职工平均工资计算，2016年六盘水市城镇单位从业人员在岗职工年平均工资为53214元，月平均工资为4434.50元，原告在被告处工作3年零1个月，故经济补偿金按原告三个半月工资进行计算，即为3.5个月×4434.50元＝15520.75元。综上所述，对被告认为与原告没有形成劳动关系，不应支持原告诉请的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、原告何诗动与被告贵州首黔资源开发有限公司盘县杨山煤矿之间已于2016年8月15日解除劳动合同关系；二、由被告贵州首黔资源开发有限公司盘县杨山煤矿于判决生效后十日内一次性支付原告何诗动经济补偿金15520.75元。案件受理费5元，由被告贵州首黔资源开发有限公司盘县杨山煤矿负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、双方当事人之间是否存在事实劳动关系；2、被上诉人在上诉人处工作的时间应当如何确定；3、上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金。关于双方当事人之间是否存在事实劳动关系的问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”的规定，在被上诉人提交了加盖有上诉人印章的部分职工工资发放表及工资卡银行交易流水的情况下，应当认定双方当事人之间存在事实劳动关系。关于被上诉人在上诉人处工作的时间应当如何确定的问题。上诉人主张一审法院认定被上诉人在上诉人处工作的时间证据不充分。本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条的规定，工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录等有关凭证由用人单位负举证责任。上诉人作为用人单位，应就被上诉人的入职时间及工作年限承担举证责任，因其未尽到举证责任，一审法院依据被上诉人的陈述确定被上诉人在上诉人处工作的时间并无不当。关于上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位向劳动者支付经济补偿。本案中，上诉人已于2016年8月停产，无法向被上诉人提供劳动条件，被上诉人提出解除劳动合同后，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。综上所述，贵州首黔资源开发有限公司盘县杨山煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州首黔资源开发有限公司盘县杨山煤矿负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 朱会峰审判员 张 丽二〇一七年十二月十九日书记员 江凤鸣