重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)渝04刑终91号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹学庆，绰号邹小莽、邹莽子，男，汉族，1971年2月1日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县），初中文化，无业，住彭水县。因犯盗窃罪，于2009年1月14日、2011年11月11日，分别被四川省大邑县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1000元，被重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院判处有期徒刑三年零两个月，并处罚金5000元，2013年10月27日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪，于2016年7月11日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年8月19日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕，10月24日被取保候审，2017年9月7日被逮捕，现羁押于黔江区看守所。上诉人（原审被告人）王敏，男，汉族，1974年5月14日出生于重庆市彭水县，专科文化，务工，住彭水县。因涉嫌犯赌博罪，于2016年7月11日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年8月19日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于黔江区看守所。上诉人（原审被告人）蒋豪，男，汉族，1982年4月4日出生于重庆市涪陵区，初中文化，无业，住彭水县保家镇（户籍所在地涪陵区）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月30日被抓获，31日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。辩护人黄光甫，重庆云霁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林才政，男，汉族，1983年8月6日出生于福建省厦门市，初中肄业，个体，住福建省厦门市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月30日被抓获，同月31日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。辩护人张玉金，重庆纵深律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄磊，男，汉族，1987年1月10日出生于重庆市彭水县，高中文化，个体户，住彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月30日被取保候审，2017年9月6日被逮捕，现羁押于黔江区看守所。辩护人汪小平，重庆渝东律师事务所律师。上诉人(原审被告人)廖海霞，曾用名廖昌林，男，苗族，1977年2月19日出生于重庆市彭水县，初中文化，个体，住彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月30日被抓获，同月31日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。原审被告人魏春，曾用名卫春华，男，汉族，1968年3月4日出生于重庆市彭水县，初中肄业，个体，住重庆市黔江区（户籍所在地彭水县）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月11日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年8月19日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于黔江区看守所。原审被告人庞一庆，绰号庞七，男，汉族，1981年8月28日出生于重庆市黔江区，初中文化，无业，住黔江区。因犯盗窃罪、故意伤害罪、抢劫罪，分别于2000年10月24日、2005年4月5日、2008年10月10日，被黔江区人民法院判处有期徒刑一年零两个月、有期徒刑两年零六个月、有期徒刑四年，并处罚金5000元。又因犯聚众斗殴罪、抢劫罪，于2010年2月27日被黔江区人民法院判处有期徒刑三年、有期徒刑四年，并处罚金3000元，与2008年所判刑罚数罪并罚，执行有期徒刑十年，并处罚金8000元，2015年12月24日被刑满释放。又因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月27日取保候，2017年8月31日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。原审被告人张世波，男，汉族，1986年2月25日出生于重庆市彭水县，小学文化，无业，住彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月4日被取保候审。原审被告人魏光洪，男，汉族，1976年8月14日出生于重庆市彭水县，高中文化，驾驶员，住彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月31日被取保候审。原审被告人王芙蓉，女，汉族，1975年11月10日出生于重庆市黔江区，小学文化，个体，住黔江区（户籍所在地黔江区）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月22日被取保候审。原审被告人冉龙富（绰号冉五），男，土家族，1975年1月18日出生于重庆市黔江区，初中文化，驾驶员，住黔江区（户籍所在地黔江区）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月22日被取保候审。原审被告人杨永平，别名杨小平，男，汉族，1975年7月16日出生于重庆市彭水县，高中文化，无业，住彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月8日被取保候审。原审被告人焦联启，别名焦小华，苗族，男，1980年11月30日出生于重庆市彭水县，小学文化，务工人员，住彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月2日被取保候审。原审被告人廖光万，别名廖万，男，汉族，1973年11月7日出生于重庆市彭水县，初中文化，务工，住彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月8日被取保候审。原审被告人黄涛，男，汉族，1976年11月1日出生于重庆市彭水县，中专文化，个体，住彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月12日被取保候审。原审被告人罗冲，男，汉族，1987年8月24日出生于重庆市彭水县，高中文化，个体，住彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月31日被刑事拘留，同年9月7日变更为取保候审。原审被告人向国伟（小名向三毛），男，汉族，1982年5月21日出生于重庆市彭水县，初中文化，派出所夜巡队工作人员，住彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月8日被取保候审。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人邹学庆、王敏、蒋豪、林才政、廖海霞、黄磊、魏春、庞一庆、张世波、魏光洪、焦联启、黄涛、王芙蓉、冉龙富、罗冲、杨永平、廖光万、向国伟犯开设赌场罪一案，于2017年9月2日作出（2017）渝0114刑初94号刑事判决。原审被告人邹学庆、王敏、蒋豪、林才政、廖海霞、黄磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第四分院指派检察官罗敏、检察官助理徐贝出庭履行职务，上诉人邹学庆、王敏、蒋豪、林才政、廖海霞、黄磊及辩护人黄光甫、张玉金、汪小平出庭参加诉讼，现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决查明，被告人邹学庆、王敏、蒋豪、廖海霞、林才政、黄磊、魏春、庞一庆、张世波、魏光洪、王芙蓉、冉龙富、焦联启、杨永平、廖光万、罗冲、黄涛、向国伟在未取得重庆市福利彩票发行中心授权的情况下，借用“重庆时时彩”官方开奖结果，租赁网络赌博平台，以该平台上规定的玩法接受他人投注以此获利。一、2016年5月，被告人王敏、邹学庆与葛明兵、刘朋（两人另案处理，下同）经商量决定租赁网络赌博平台，自己坐庄，开设店面或发展他人开设店面，在店内使用租赁的网络赌博平台接受他人投注以此获利。之后，由王敏在网上租赁网络赌博平台，与邹学庆等人一起，除自己开设店面外，先后在彭水、黔江等地发展被告人向国伟、廖光万、杨永平、焦联启、黄涛、罗冲、魏春、庞一庆、冉龙富、王芙蓉等人开设店面，利用前述方法营利。具体事实如下：（一）2016年6月初，被告人邹学庆发展被告人魏春等人在重庆市黔江区城东街道河街137号门市部开设了一个门店，魏春同时负责该门店的经营、管理活动。经双方商议，魏春等人获得邹学庆给该店提的下注金额的3%作为营利。6月27日至7月11日，该店下注金额为2032969元，赢213076.9元。（二）2016年6月1日，被告人邹学庆发展被告人魏春，魏春又发展被告人王芙蓉，二人共同出资在重庆市黔江区育才路608号门市部开设了一个门店，王芙蓉同时还负责该门店管理活动。经商议，魏春、王芙蓉共同获得邹学庆给该店提的下注金额的3%作为营利。6月27日至7月11日，该店下注金额为788272元，赢102502.9元。（三）2016年6月2日，被告人邹学庆发展被告人魏春在重庆市黔江区濯水镇濯水大道13号门市部开设了一个门店。魏春又联系被告人冉龙富，由冉龙富参与管理该门面及与打票员算账等事宜，二人共同获得邹学庆给该店提的下注金额的3%作为营利。6月6日至7月11日，该店下注金额为1075204元，赢73936元。（四）2016年6月20日左右，被告人邹学庆发展被告人魏春，魏春又发展被告人庞一庆共同出资在庞某某（另案处理）位于重庆市黔江区沙坝十字村2组42号门市部茶馆内开设了一个门店。经商议，魏春、庞一庆、庞某某共同获得邹学庆给该店提的下注金额的3%作为营利。6月27日至7月10日，该店下注流水795037元，赢95282.5元。以上四店，均开至2016年7月11日。自2016年6月20日左右至店被公安机关查获期间，被告人魏春除获得上述四店下注金额的3%返利之外，还与被告人王敏、邹学庆等人在店内共同坐庄营利。（五）2016年5月底6月初，被告人王敏发展被告人向国伟、廖光万等人出资在重庆市彭水县保家镇小地名“苟树坪”开设店面。几日后，向国伟、廖光万及被告人杨永平出资将店搬至保家镇鹿山社区5组44号门面继续经营。向国伟、廖光万、杨永平负责店面的经营、管理活动，并平分王敏等人给该店提的下注金额的3%作为营利。其中，向国伟在店搬至鹿山社区后一周左右退出，该店开业至向国伟退出期间下注金额共计140万元，廖光万在该店搬至鹿山社区后两周左右退出。之后，杨永平将该店继续经营至2016年7月11日。（六）2016年6月1日，被告人邹学庆出资在彭水县平安镇4组212号门市部开设了一家门店。开店过程中，发展被告人罗冲联系门店及打票员，由罗冲负责管理店面等，罗冲获得邹学庆给该店提的下注金额的1.5%作为营利，该店开至同年7月11日。6月27日至7月6日，下注金额为730090元，赢68150元。（七）2016年6月初，被告人邹学庆等人在重庆市彭水县高谷镇狮子社区2组288号被告人黄涛家门市部开设了一个店面。开店过程中，黄涛将自家租房的信息告知邹学庆，垫资购买了店内日常用品，联系了打票员，并负责看管店面。黄涛获得邹学庆等人给该店提的下注金额的1.5%作为营利，该店开至同年7月11日。（八）2016年5月16日，被告人王敏发展被告人焦联启，在焦联启租住的彭水县龙溪镇周家村4组116号门市部开设了一个店面，焦联启负责管理店面、打票、算账等。前两周、之后几周，焦联启分别获得王敏等人给该店的下注金额的2%、3%作为营利，该店开至同年7月11日。5月16日至6月26日、7月4日至7月11日，该店下注金额共计2413852元，赢268178元。（九）2016年6月至7月11日，被告人王敏、邹学庆等人发展王世于（另案处理）在彭水棣棠、胡云高（另案处理）等人在彭水保家、吴相卫（另案处理）在彭水保家、被告人黄磊、魏光洪等人在彭水清平，及发展其他人在彭水普子、新田、桑柘、润溪、龙射、酉阳丁市等地开设或经营、管理店面。（十）2016年6月，被告人黄磊、蒋豪联系到被告人王敏，商量好由王敏提供网络赌博平台，黄磊等人发展下线店面，共同坐庄获利。同月20日左右，黄磊发展被告人魏光洪、何泽彪（另案处理）在重庆市彭水县保家镇清平10组魏光祥家门面开设了一个店面，魏光洪负责管理该店面。三人共同平分庄家给该店提的下注金额的3%作为营利，该店开至同年7月11日。（十一）2016年6月份，被告人黄磊、蒋豪与王敏商量，由王敏提供网络赌博平台，几人共同坐庄营利。之后，被告人蒋豪联系到被告人张世波，在张世波位于彭水保家老街的居民楼房开设了一个店面，由张世波负责管理店面等。张世波获得庄家给该店提的下注金额的3%作为营利，该店开至7月11日。7月4日至10日下注金额为287640元，庄上输7702元。（十二）2016年6月，被告人黄磊、蒋豪经与王敏商量，由王敏提供网络赌博平台，几人共同坐庄营利后，被告人蒋豪、黄磊发展谭海（另案处理）在彭水郁山、谢刚兵（另案处理）在彭水芦塘，及发展其他人在彭水白云、河堡等地开设或者管理店面。二、被告人蒋豪在被告人邹学庆、王敏、魏春、王芙蓉等人被公安机关抓获后，联系到被告人廖海霞、林才政，在林才政处获得了网络赌博平台。2016年7月14日，被告人蒋豪、黄磊将网络赌博平台提供给之前用王敏提供的网络赌博平台发展的下线店面，与林才政、廖海霞共同坐庄获利，直至2016年7月30日。7月14日至7月30日，郁山店、芦塘店、白云店、河堡店、被告人张世波在重庆市彭水保家老街居民楼房底楼的门店，下注金额分别为813848元、339562元、61391元、33798元、1833977元，分别赢107492元、38746元、7053.2元、4982.6元、254873.4元。7月25日至7月30日，黄磊、魏光洪等人在彭水保家清平10组开设的店面下注金额为121603元，赢34847.6元。2016年7月11日，被告人邹学庆、王敏、魏春、王芙蓉被抓获归案。同月30日，被告人林才政、蒋豪、廖海霞被抓获归案。同年8月4日，被告人张世波被抓获归案。被告人冉龙富、庞一庆、焦联启、黄磊、魏光洪、罗冲、向国伟、杨永平、廖光万、黄涛经公安机关电话通知到案。另查明，被告人邹学庆因犯盗窃罪，于2009年1月14日被四川省大邑县人民法院判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金1000元；于2011年11月11日被重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院判处三年二个月，并处罚金5000元，2013年10月27日刑满释放。被告人庞一庆因犯故意伤害罪，于2005年被本院判处有期徒刑一年二个月；因犯抢劫罪，于2008年10月13日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；因犯聚众斗殴罪，于2010年2月27日被本院判处有期徒刑三年，犯抢劫罪，被判处有期徒刑四年，并处罚金3000元。与前述抢劫罪所判刑罚数罪并罚，执行有期徒刑十年，并处罚金8000元，2015年12月24日被刑满释放。被告人邹学庆被收缴赃款236400元，被告人庞一庆被收缴赃款3000元，被告人王敏被收缴赃款157200元，被告人廖海霞被收缴赃款30000元，被告人林才政被收缴赃款89900元，被告人蒋豪被收缴赃款20000元，被告人张世波被收缴赃款10000元，被告人黄磊被收缴赃款25000元，被告人魏光洪被收缴赃款5000元，被告人罗冲被收缴赃款10000元，被告人焦联启被收缴赃款30000元，被告人冉龙富被收缴赃款3000元。被告人黄磊、向国伟在归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，经查证属实。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；电子证据检查笔录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、电子证据检查工作记录；情况说明；刑事判决书及释放证明；户籍信息；到案经过；辨认笔录及照片；提取笔录及照片；扣押及发还清单；银行卡交易明细；公安行政处罚决定书；证据保全清单及证据保全决定书;提取笔录及现场查获照片;账本两个;办案说明;证人庞某某、何某某、龚某某等人的证言；被告人邹学庆、王敏、蒋豪、黄磊、廖海霞、林才政、魏春、庞一庆、张世波、魏光洪、王芙蓉、冉龙富、杨永平、焦联启、黄涛、罗冲、廖光万、向国伟的供述与辩解；黄磊提交的举报信、情况说明、收监执行决定书；向国伟提交的立案决定书、讯问笔录、询问笔录、补充说明及向国伟的陈述。重庆市黔江区人民法院认为，被告人邹学庆、王敏、蒋豪、林才政、廖海霞、黄磊在未取得福利彩票发行中心授权的情况下，积极寻找网络赌博平台，利用该平台提供的赌博方式，以重庆时时彩为依托开设实体店，并发展被告人魏春、王芙蓉、冉龙富、庞一庆、杨永平、廖光万、向国伟、罗冲、黄涛、焦联启、张世波、魏光洪开设店面，为不特定人员提供赌博活动场所和条件，通过在下注流水中提成营利，其行为均已构成开设赌场罪。其中，被告人邹学庆、王敏、蒋豪、黄磊、林才政、廖海霞、魏春或自己开设店面，或发展他人开设店面，通过坐庄营利，所开设店面的下注额流水短时间内即上百万元，所涉范围广、人员众多，属情节严重。在被告人邹学庆、王敏、蒋豪、黄磊、林才政、廖海霞、魏春的共同犯罪过程中，被告人邹学庆与王敏，蒋豪、黄磊与林才政积极实施犯罪，作用相当，均系主犯，被告人廖海霞、魏春起次要作用，系从犯，对廖海霞、魏春予以减轻处罚。在被告人邹学庆、王敏、蒋豪、黄磊、林才政、廖海霞、魏春与其余十二名被告人各自实施的共同犯罪过程中，被告人邹学庆、王敏、蒋豪、黄磊、林才政、廖海霞、魏春系主犯，被告人冉龙富、王芙蓉、庞一庆、廖光万、向国伟、杨永平、罗冲、黄涛、焦联启、魏光洪、张世波系从犯，依法对系从犯的被告人予以从轻处罚，并根据各被告人的具体情节在量刑时予以区别。被告人邹学庆、庞一庆因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人冉龙富、庞一庆、杨永平、廖光万、向国伟、罗冲、黄涛、焦联启、魏光洪经公安机关电话通知到案后主动供述了自己的犯罪事实，系自首，均依法予以从轻处罚。被告人黄磊经公安机关通知到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，且具有立功情节，对其予以减轻处罚。被告人邹学庆、王敏、林才政、廖海霞、蒋豪、魏春、王芙蓉、张世波到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，均依法予以从轻处罚。被告人向国伟在归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人邹学庆、庞一庆、王敏、廖海霞、林才政、蒋豪、张世波、黄磊、魏光洪、罗冲、焦联启、冉龙富积极退缴赃款，均酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条、第二十六条、第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十五条，第六十八条，第五十二条、第五十三条，第七十二条、第七十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邹学庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人王敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万八千元。三、被告人蒋豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万六千元。四、被告人林才政犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人黄磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。六、被告人廖海霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。七、被告人魏春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。八、被告人庞一庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。九、被告人张世波犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。十、被告人魏光洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。十一、被告人王芙蓉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。十二、被告人冉龙富犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。十三、被告人杨永平犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。十四、被告人焦联启犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。十五、被告人廖光万犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十六、被告人黄涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十七、被告人罗冲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十八、被告人向国伟犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元。十九、对在案扣押的被告人的违法所得依法予以没收并上缴国库，对被告人的其余违法所得继续予以追缴并上缴国库。上诉人邹学庆提出：1.其行为只是借助网络进行赌博，不构成开设赌场罪，应定为赌博罪。2.一审量刑过重，对上诉人在三年以下量刑更为合适，因为资金流水存在错票、空票、网络测试等问题，银行流水数据不能作为认定依据；实际分得利润不多；认罪态度好，犯罪危害不大。3.户名为邹勤的银行卡上的23万元中，有部分不是赌博的资金，不应没收。4.他有检举他人犯罪的行为。上诉人王敏提出：1.其行为不构成开设赌场罪，只是赌博行为；2.不是主犯；3.电脑流水数据不准确。上诉人蒋豪及其辩护人提出：1.蒋豪没有联系上线和下线，是下面的人要求他去找盘口，他在共同犯罪中起次要作用，系从犯。2.蒋豪本人也参与了赌博，输了很多钱，应在犯罪金额中扣除。3.同案人中有的发展假彩票店的数量和涉案金额都比蒋豪多，却量刑更轻。4.因存在测试数据、空票、错票因素，电子数据显示的下注金额与实际下注购买彩票金额差距较大，不应认定为情节严重。上诉人林才政及其辩护人提出：1.林才政的行为不构成开设赌场罪，他们只是利用别人的网站，赌博网站只是一个计数器，自己也参与赌博，属于赌博行为。2.存在错票、空票、测试等问题，一审认定的犯罪金额不清。3.有中间抽头的138000元，林才政没有参与分成，不能作为林才政犯罪的数额。4.林才政被抓当天还有12万元左右的赌博金额发生，不应认定为林才政的犯罪数额。5.林才政在共同犯罪中所起作用不大，系从犯。6.林才政系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好，已全部退赃。上诉人黄磊及其辩护人提出：1.黄磊在共同犯罪在系从犯。2.黄磊在二审期间有检举立功情节。3.黄磊系初犯。4.黄磊对其行为是否属于犯罪有认识错误，主观恶性较小，请求判处缓刑。上诉人廖海霞提出：1.他们的行为不构成开设赌场罪，仅构成赌博罪。2.他和蒋豪、林才政只分了两次钱，第三次分钱还没到结账日，所以相应的17万多元不应算在他的犯罪金额中。3.他实际只分得了21000多元，公安机关扣了30000多元，多出的钱是其合法财产，应予以退还或抵扣罚金。4.2016年7月30日他被抓后产生的赌博资金和他没有关系，他不应承担责任。5.同案人魏春与其犯罪情节相当，但量刑比他轻。出庭检察官认为，原判认定的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，对上诉人邹学庆、王敏、蒋豪、林才政、廖海霞的定罪量刑适当，应予以维持，对上诉人黄磊应在查清其二审立功情况后，依法判决。二审查明的事实和证据与原判一致。另在二审中查明，上诉人黄磊协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。认定上述事实的证据有：证明、抓获经过、拘留证、受案登记表、立案决定书、情况说明、在逃人员登记表等。本院认为，上诉人邹学庆、王敏、蒋豪、林才政、廖海霞、黄磊伙同原审被告人魏春、王芙蓉、冉龙富、庞一庆、杨永平、廖光万、向国伟、罗冲、黄涛、焦联启、张世波、魏光洪通过租用的网络赌博平台，开设实体门店，利用网络赌博平台提供的赌博方式和网络连接，向社会不特定人员提供赌博活动的场所和条件，并从中营利，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人邹学庆、王敏、蒋豪、黄磊、林才政、廖海霞和原审被告人魏春涉案金额巨大，发展多个实体门店，并坐庄营利，属于情节严重。在共同犯罪中，上诉人邹学庆、王敏、蒋豪、黄磊、林才政起主要作用系主犯，上诉人廖海霞和原审被告人魏春、庞一庆、张世波、魏光洪、焦联启、黄涛、王芙蓉、冉龙富、罗冲、杨永平、廖光万、向国伟起次要作用，系从犯，依法可分别予以减轻或从轻处罚。上诉人邹学庆和原审被告人庞一庆系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人冉龙富、庞一庆、杨永平、廖光万、向国伟、罗冲、黄涛、焦联启、魏光洪有自首情节，可依法予以从轻处罚。上诉人黄磊有自首情节和立功情节，可予以减轻处罚，另在二审中查明黄磊有新的立功情节，依法予以从轻改判。上诉人邹学庆、王敏、林才政、廖海霞、蒋豪和原审被告人魏春、王芙蓉、张世波到案后如实供述主要罪行，系坦白，依法可予以从轻处罚。原审被告人向国伟在归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可予以从轻处罚。原审被告人邹学庆、庞一庆、王敏、廖海霞、林才政、蒋豪、张世波、黄磊、魏光洪、罗冲、焦联启、冉龙富退缴赃款，可酌情予以从轻处罚。关于部分上诉人及辩护人提出本案原审被告人的行为不构成开设赌场罪，只构成赌博罪的上诉理由及辩护意见。经查，本案各原审被告人通过分工协作，租用网络赌博平台，建立实体投注门店，吸引社会公众到门店里参与赌博活动，网络平台和门店共同组成了一个固定的赌博场所，并从中营利，各原审被告人的行为构成开设赌场罪，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于部分上诉人及辩护人提出存在错票、空票、测试等问题，一审判决认定的犯罪金额不清的上诉理由和辩护意见。经查，根据各原审被告人的供述和证人的证言，打票员在打票时出现的错票只有极少的金额，而且大部分由打票员或门店管理者自行承担了错票的费用，因此不影响对各原审被告人定罪量刑。空票是参赌人员下注后未实际付钱的情况，该情况下，仍应认定参赌者进行了实际投注，只是参赌者欠门店管理者的费用，应当认定为赌博资金。在以邹学庆、王敏提供赌博平台的犯罪事实中，大部分门店的流水数据并非该门店开店初期的数据，故不存在测试数据问题，另外原判认定的数据已作为各原审被告人之间计算门店反水和庄家输赢的依据，并有相关联的原审被告人的供述予以佐证，故不存在测试数据。在林才政、廖海霞、蒋豪、黄磊提供赌博平台的犯罪中，从网站上提取的数据，均被林才政、蒋豪、廖海霞等人作为了给庄家计算获利和给下家计算反水的依据，并实际分配了赃款，说明相关数据的真实性得到了认可，而且上诉人林才政供述测试数据是用的一个独立账户，并不包含在侦查人员提取的数据里。另外，认定原审被告人的行为是否属于情节严重，不仅仅是凭流水数据，还有各原审被告人非法获利数额、发展门店的情况以及社会影响等情节，可能存在的极小的流水数据误差，不影响本案的定罪量刑。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邹学庆提出其分得利润不多，他认罪态度好，犯罪危害不大，原判量刑过重，应在三年以下量刑的上诉理由。经查，上诉人邹学庆归案后认罪态度较好，但其伙同多人开设赌博门店进行违法活动，社会危害严重，且本人又系累犯，应从重处罚，原判对其量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邹学庆提出户名为邹勤的银行卡上的23万元中，有部分不是赌博的资金，不应没收的上诉理由。经查，上诉人邹学庆在侦查机关供述被查扣的户名为邹勤卡上的资金是其用于经营赌场的费用，以及下面门店交纳的资金，交易记录也反映魏春等人将收取的大量赌资打到该银行卡上，因此，该银行卡上的资金系用于犯罪的资金和违法所得的赃款，依法应予以没收。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王敏提出其不是主犯的上诉理由。经查，上诉人王敏不但提供网络平台，还发展下线门店，并参与坐庄营利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人邹学庆提出他有检举他人犯罪的行为的上诉理由。经查，上诉人邹学庆检举的线索尚未查证属实，故不予采纳。关于上诉人蒋豪及其辩护人提出他没有联系上线和下线，是下面的人要求他去找盘口，他在共同犯罪中起次要作用，系从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人蒋豪伙同黄磊最先利用王敏提供的网络赌博平台，发展多个门店，共同坐庄营利。在王敏被抓后，又联系廖海霞和林才政提供新的赌博平台，利用之前的门店，继续经营赌博场所获利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人蒋豪及其辩护人提出蒋豪本人也参与了赌博，输了很多钱，应在犯罪金额中扣除的上诉理由和辩护意见。经查，蒋豪本人参与赌博所输的钱也属于赌博活动的资金，应计入其开设赌场罪的犯罪金额，不应扣除，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林才政及其辩护人提出有44万元的流水及从中应抽头的138000元，林才政没有参与分成，不能作为林才政犯罪的数额的辩解和辩护意见。经查，林才政伙同他人共同开设赌场谋利，其赌场所发生的流水即下注的赌资，已由门店收取，均应计入其犯罪数额，其未实际分得抽头并不影响犯罪数额的认定，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人廖海霞、林才政及其辩护人提出二上诉人被抓当天所发生的赌博金额，不应计入犯罪数额的辩解及辩护意见。经查，上诉人林才政、廖海霞与他人共同开设赌场吸纳公众赌博营利，在二人被抓获后，其之前的犯罪行为所产生的结果并未完全中断，相关场所仍在接受下注进行赌博，故被抓当日的下注流水仍与二人犯罪行为之间具有因果关系，应计入犯罪金额，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林才政及其辩护人提出林才政在共同犯罪中所起作用不大，系从犯；林才政认罪、悔罪态度好，已全部退赃的上诉理由和辩解。经查，上诉人林才政在与蒋豪等人的共同犯罪中，其不但提供赌博网站的账号、密码，而且还共同坐庄营利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，而非从犯。原判已认定林才政认罪、悔罪态度好，全部退赃的情节，并在量刑时考虑，本院不再重复评价。关于上诉人林才政、黄磊及其辩护人提出二人系初犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人林才政、黄磊犯罪情节严重，初犯不能成为对二人从轻处罚的量刑情节，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人黄磊及其辩护人提出黄磊在共同犯罪中系从犯的上诉理由。经查，上诉人黄磊不仅发展了多个门店，而且伙同他人坐庄营利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄磊及其辩护人提出黄磊在二审期间有检举立功情节的上诉理由和辩护意见。经查成立，本院予以采纳。关于上诉人黄磊及其辩护人提出黄磊对其行为是否属于犯罪有认识错误，主观恶性较小，请求判处缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人黄磊等人在实施开设赌场犯罪中，虽然是打着时时彩的名义进行，但其与他人一起坐庄营利，并将销售收入在私人间分成，这些情况并非正常的福利彩票销售行为，其主观上应当明知是违法行为，但其仍然积极参与，主观恶性并非较小。上诉人黄磊的犯罪情节较重，不宜适用缓刑，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人廖海霞提出他和蒋豪、林才政只分了两次钱，第三次分钱还没到结账日，所以相应的17万多元不应算在他的犯罪金额中的上诉理由。经查，虽然廖海霞、蒋豪、林才政还没有进行第三次分钱，但此期间下面门店所接收的赌博资金仍是三人开设赌场行为所造成的后果，应计入其犯罪数额。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人廖海霞提出他实际只分得了21000多元，公安机关扣了30000元，多出的钱是其合法财产，应予以退还或抵扣罚金的上诉理由。经查，上诉人廖海霞虽供述其非法获利为22000多元，但从蒋豪、廖海霞、林才政之间的银行交易记录来看，蒋豪在2017年7月14日后给廖海霞汇入了资金14万余元，而廖海霞转给林才政的资金为9万多元，廖海霞和林才政在公安机关均供称还有1万多元应分给林才政的赃款尚在廖海霞处，廖海霞实际分得的赃款和保管的应分给林才政的赃款总数已超过30000元，均应依法没收，故该上诉理由不能成立，本院不予以采纳。关于上诉人廖海霞、蒋豪及其辩护人提出原判在同案人之间的量刑不公平的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人蒋豪发展了多个门店，并先后参与了王敏、林才政提供的两个网络赌博平台下的犯罪活动，其参与时间较长，并坐庄分成，情节严重，原判对其量刑适当；上诉人廖海霞在与林才政、蒋豪等人的共同犯罪中，所起作用较小，分赃相对较少，原判已认定其为从犯，对其量刑适当。对于其他未上诉的同案人的量刑是否适当不属于上诉范围，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、维持重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114刑初94号刑事判决第一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九项，即“被告人邹学庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元”；“被告人王敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万八千元”；“被告人蒋豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万六千元”；“被告人林才政犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元”；“被告人廖海霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元”；“被告人魏春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元”；“被告人庞一庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元”；“被告人张世波犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元”；“被告人魏光洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元”；“被告人王芙蓉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元”；“被告人冉龙富犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元”;“被告人杨永平犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元”;“被告人焦联启犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元”；“被告人廖光万犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元”；“被告人黄涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元”；“被告人罗冲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元”；“被告人向国伟犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元”；“对在案扣押的被告人的违法所得依法予以没收并上缴国库，对被告人的其余违法所得继续予以追缴并上缴国库。”二、撤销重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114刑初94号刑事判决第五项，即“被告人黄磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元”。三、上诉人黄磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年9月6日至2018年9月5日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  万晓佳审判员  侯 迅审判员  段成一二〇一七年十二月二十四日书记员  蹇东立