重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终6288号上诉人(原审被告，反诉原告)：北京领邦仪器技术有限公司，住所地北京市海淀区永丰产业基地永捷北路3号标准厂房（现代企业加速器B座）3层，统一社会信用代码91110108775467976C。法定代表人：崔忠伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：桑士东，北京德恒律师事务所律师。被上诉人(原审原告，反诉被告)：重庆嘉陵特种装备有限公司，住所地重庆市沙坪坝区双碑自由村100号，统一社会信用代码915000007592845392。法定代表人：黄艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐融曦，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：陈浪，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人北京领邦仪器技术有限公司（以下简称领邦公司）因与被上诉人嘉陵特种装备有限公司（以下简称嘉陵公司）合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区法院（2016）渝0106民初15391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案进行了调查、询问。公开开庭进行了审理。嘉陵公司的委托代理人陈浪，北京领邦仪器技术有限公司的委托代理人桑士东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。领邦公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的全部诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实和理由：1、被上诉人违约在先，上诉人未交付货物是行使先履行抗辩权，而非违约；2、被上诉人延迟付款，根据合同约定应向上诉人支付仓库占用费；3、被上诉人不具备单方解除合同的条件。嘉陵公司答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。嘉陵公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告已支付的合同预付款948000元；2、判令被告支付违约金158000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年11月26，原告重庆嘉陵公司就采购GK产品自动化检测设备2台进行国内招标，招标文件主要内容为：一、设备名称及数量1、设备名称：GK产品自动化检测设备2、设备数量：2台。二、设备用途：GK产品成品尺寸及明显的外观缺陷检查。三、检测对象及技术要求……四、设备主要规格及技术参数……五、技术资料1）提供设备使用说明书、包括安装、调试、操作说明、维修资料2套/台2）提供设备采用标准、技术规范、设备精度检测记录表及合格证明3）提供设备传动系统图、电器原理图、控制系统图和液压系统图，以及主要原器件规格型号、制造厂家4）提供随机配件、易损件、专用工具清单及供货厂家和价格。六、技术培训……七、包装运输及安装调试……八、验收程序A、设备验收标准……B、验收程序验收分为预验收和终验收。预验收在生产厂进行，终验收在需方现场。……A）预验收内容如下：1、……5、当达到和满足技术要求时，双方签署预验收报告，作为供方发货的依据。B）、终验收在需方共存进行，供方在接到需方到货通知后，应在1周内到达需方现场，共同参与开箱检查、清点，免费指导设备安装、并负责设备调试工作。供方通过调试确认合格后，以书面的形式通知需方验收。由需方组织有关部门人员，按照技术规范要求进行检查验收，机床连续空转8小时无故障后，允许不合格品中有不大于5%的合格品，当设备各项技术指标和要求达到技术要求时，方为通过终验收。双方签署终验收报告后，质保期从验收之日起开始计算。……交货期为：合同签订后5个月。评标方法：综合评价法其他额外评分因素和标准共100分，包括技术部分55分（含涉及方案的完整性、设计深度、设备配置及其技术参数选择的合理性、系统主要功能、结构设计的合理性）、商务部分10分（含交货期、付款条件、优惠条款、售后服务承诺及内容、质保期限等）及投标报价35分。招标文件第七部分合同条款资料表载明付款方法和条件为：合同签订后，支付合同总价30%的预付款，预验收合格后合同总价款30%，按照验收合格后支付金额为合同总金额的30%，质保金为10%。被告领邦公司参加投标并中标，中标通知书载明：项目名称及中标货物名称为GK产品自动化检测设备，数量为二台（套），中标金额为316万元，合同签订时间为2010年2月8日前。2010年1月28日，原告作为委托方（甲方）、被告作为研究开发方（乙方）共同签订了GK产品自动化检测设备《技术开发合同》（合同编号TZsb201001005），双方约定：研究开发计划共计五个月，研究开发经费和报酬（人民币）3160000元，于合同生效后10日内支付合同总价的30%（人民币948000元）；预验收合格后10日内支付合同总价的30%，终验收合格后10日内支付合同总价的30%，质量保质期到期后10日内支付合同总价的10%；每次付款前乙方需出具相应金额的正式发票。此项研究开发产生的技术成果或知识产权，双方共有。未经对方同意，任一方不得将该技术成果或知识产权向第三方提供或许可第三方使用。关于风险责任承担，在履行本合同的过程中，因在现有水平和条件下难以克服的技术困难，导致研究开发部分或全部失败所造成的损失，责任全部由乙方承担；如项目研发失败，设备各项参数未达技术协议要素，乙方应在确认之日后5日内向甲方全额返还甲方向乙方所支付的所有款项。关于违约金或者损失赔偿额的计算，（一）违反本合同第四条约定，甲方应承担以下违约责任：每逾期1天，支付违约金为合同额的0.1%，最多不超过合同总额的5%；（二）违反本合同第五条约定，乙方应承担以下违约责任：每逾期1天，支付违约金为合同额的0.1%，最多不超过合同总额的5%；（三）由于甲方延迟交付，造成设备占用乙方仓库的，每逾期1天，支付合同额0.1%的仓库占用费作为乙方损失的赔偿；（四）因乙方原因不能按期执行合同，如设备延迟交付超过50日的，甲方有权单方终止合同，乙方除应向甲方支付逾期交付设备违约金外，还应向甲方赔偿因合同为履行所造成的损失。合同还约定了技术协作及技术指导、履行期限、地点和方式、技术成果的归属和分享发票形式、解决纠纷的方式等内容。双方确认：标的技术的内容、范围及要求、应达到的技术指标和参数、履行方式、验收的标准和方式均详见合同附件《GK产品自动化检测设备技术协议》；2010年2月3日，双方签订《GK产品自动化检测设备技术协议》，主要内容为：一般要求、技术要求与指标、系统配置、技术资料、设备验收、技术培训、保修与服务、保障要求。其中“一般要求”部分约定：制造GK产品自动化检测设备型号为“Leaderech09-GK/80”,共计制造两台。同日，双方签订《GK产品自动化检测设备验收规范》：主要内容：验收分两次，分别为预验收和正式验收。系统研发结束，完成出厂试验后，由乙方通知甲方系统已具备预验收条件，并提出预验收申请，预验收应在甲方接到申请10日内完成；系统在甲方现场安装完毕自检合格后，由乙方通知甲方系统已具备正式验收条件，并提出正式验收申请，正式验收应在甲方接到申请后10日内完成。在乙方提出验收申请后，因甲方原因，未能按上述时限完成验收，不视为乙方拖延交货时间，按准时交货处理。甲方需对系统是否满足验收规范所规定的各项条款作出明确判断（即合格或不合格判断），验收完毕后，甲方应明确给出验收结论，并签署验收报告。预验收项目及正式验收项目均包括完备性检查部分，检查方法为通过目视点验，按照表1检查货物是否齐全，外观是否完好。合格标准为货物齐全完好。表1GK产品自动化检测设备配置表（两台）。合同签订后，原告于2010年4月12日向被告支付了首付款948000元。2012年12月23日，原告就1台设备进行验收，除第8项测试效率功能检查及第13项设备尺寸检测误废率检查不合格以外，其他项目（完备性检查、技术资料检查、通电检查、软件功能等项目）均为合格。验收结论：本次验收设备一台，产品型号为Leaderech09-GK/80,出厂编号LT-12-04-01。甲、乙双方一致认为验收结论为：合格。对不合格项，甲方同意让步接收。甲乙双方同意商务协商处理该问题。2014年11月12日，嘉陵公司向领邦公司寄送《关于解除的函》，以被告经多次催告，至今仍未履行交付义务，导致合同项下的两天设备无法按期验收，严重拖延原告整个综合技改项目的进度，给公司造成重大经济损失和信誉损失，同时导致合同目的不能实现，已经构成根本违约为由，通知解除双方签订的《技术开发合同》，并要求返还预付款948000元及相应利息。2014年11月25日，嘉陵公司向被告领邦公司发出《催款函》，要求退还预付款及相应利息，并赔偿损失。庭审中，北京领邦仪器技术有限公司认为其多次与重庆嘉陵公司联系付款事宜，重庆嘉陵公司一直以领导审批为由推诿妥协，至今没有支付。自预验收合格后，重庆嘉陵公司既不支付后续研发费用也不告知我公司不支付款项的理由，导致我公司不知道是应该继续履行合同，还是处理掉已经制造的第一台设备，所以已经制造好的第一台设备在此期间一直占用着我公司的仓库。按照合同第11条第3款的约定，重庆嘉陵公司应当支付我公司自2013年1月3日至反诉提起之日的仓库占用费461676元，以及反诉提起之日至庭审之日的仓库占用费。一审法院认为，原被告就采购GK产品自动化检测设备招投标后，双方签订了《技术开发合同》及《GK产品自动化检测设备技术协议》，该合同及附件系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照系争合同的约定全面、恰当地履行自己的义务，促成合同目的实现。《技术开发合同》第十一条明确约定：因乙方原因不能按期执行合同，如设备延期交付超过50日的，甲方有权单方终止合同。被告领邦公司应于合同签订之日起5个月内向原告交付两台设备，即便按照被告辩称的“原告对设备进行预验收视为以事实行为对合同履行期限进行了变更”，但在原被告双方2012年12月23日进行预验收之后，被告领邦公司仍然未能在50日内向原告提供2台设备。被告辩称涉案合同的主要标的是技术方案，而2台设备是终验收时才需交付。本院认为，根据原被告双方签订《技术开发合同》载明“数量：2套”，履行方式及验收方式均载明设备数量要求为两台。结合双方就涉案两台设备采购进行了招投标的事实可以确定：被告向原告交付两台台设备为《技术开发合同》的重要履行内容。对于未按期交付两台设备，被告辩称因原告在验收报告签署“对于不合格项，甲方同意让步验收，甲乙双方同意商务协商处理该问题”，故应由原告方提出商务协商的方案。预验收后，被告一直在催原告拿出商务协商方案，被告处于等待原告拿出商务方案的状态，不存在迟延履行主要债务的行为，无继续履行内容。本院认为，首先，被告未举示其一直催告原告提出尚未协商方案。其次，被告按照合同约定继续履行合同是其应有之义务，无需由原告通知其继续履行。对于被告未按期交付两台设备，应按合同约定承担相应的后果。被告辩称原告没有对被告进行催告，不满足法律规定的解除合同的条件。在本案中，原告依据合同约定解除合同，不属于合同法九十四条第三款“乙方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的情形。根据我国合同法九十三条第二款之规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。因此，只要解除合同条件成就即刻解除，被告辩称已经制造的一台设备可以交付使用即合同至少可以部分履行，原告不具有法定的合同解除权的抗辩不能成立。合同法九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。原告于2014年11月12日向领邦公司寄送《关于解除的函》，该《解除函》落款日期与被告收到的《解除函》落款时间虽有两天差异，但被告确认收到解除函，不影响该《解除函》的法律效力。据此，原被告双方签订的《技术开发合同》实际于北京领邦仪器技术有限公司自2014年11月27日收到嘉陵公司的通知时解除。根据我国合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案原、被告提出的本、反诉诉请，对2010年1月28日签订的《技术开发合同》解除合同后的后果处理的主张。被告迟延履行合同，导致合同解除，原告有权要求被告退还已支付款项，并支付逾期交付设备的违约金。针对北京领邦仪器技术有限公司的反诉请求，因《技术开发合同》已反诉原告北京领邦仪器技术有限公司收到嘉陵公司《解除函》时解除，领邦公司要求解除合同的请求无实际意义。因反诉被告不存在违约行为，其依据合同约定行使解除权，对合同解除并无过错，反诉原告无权要求反诉被告嘉陵公司赔偿其在技术研发过程中所支付的成本。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十一条第（二）项、第九十三条第（二）项、第九十六条、第九十七条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、北京领邦仪器技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆嘉陵特种装备有限公司违约金人民币158000元；二、北京领邦仪器技术有限公司于本判决生效之日起十日内退还重庆嘉陵特种装备有限公司人民币948000元；三、驳回北京领邦仪器技术有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14754元（原告已预交14700元），反诉案件受理费8224元，减半收取4112元，合计18866元，由被告北京领邦仪器技术有限公司负担，被告北京领邦仪器技术有限公司限本判决发生法律效力后立即给付原告重庆嘉陵特种装备有限公司14700元，并向本院缴纳54元。本院二审期间，上诉人举示照片四张，拟证明其以生产研发出一台设备，并存放于上诉人处；另举示要求继续履行合同的函一张，拟证明其向被上诉人要求过继续履行合同。被上诉人对照片的三性均不予认可，对上诉人于2014年11月28日发出的函关联性不予认可，因为被上诉人已于2014年11月27日通过发函的形式解除了合同。对上诉人举示的证据，本院对其不予采信，理由如下：1、对于上诉人生产研发了一台设备是已经查明的事实，无需上诉人再行举证；2、对于上诉人于2014年11月28日发出的函，本院对其真实性予以确认，但因被上诉人已于2014年11月27日通过发函的形式解除了合同，上诉人在收到被上诉人的函之后才发函要求继续履行合同，达不到其证明目的。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，双方争议焦点为：1、上诉人是否违约，被上诉人是否享有合同的单方解除权；2、被上诉人是否应向上诉人支付仓库占用费。根据各方当事人陈述，再结合本案的证据，本院对争议的焦点问题评判如下：1、关于上诉人是否违约，被上诉人是否享有合同的单方解除权的问题。双方签订的《技术开发合同》第十一条明确约定：因乙方原因不能按期执行合同，如设备延期交付超过50日的，甲方有权单方终止合同。上诉人应于合同签订之日起5个月内向被上诉人交付两台设备，即便按照上诉人辩称的“原告对设备进行预验收视为以事实行为对合同履行期限进行了变更”，但在双方2012年12月23日进行预验收之后，上诉人仍然未能在50日内向被上诉人提供2台设备确属违约，上诉人现称其未交付第二台设备的原因是被上诉人未按约付款，但合同中对于付款进度的约定是“预验收合格后10内支付合同总价的30%”，根据该条约定，被上诉人应在两台设备均预验收合格后才支付第二笔货款，现上诉人并未按约提供第二台设备，一审法院认定上诉人违约，并认定被上诉人根据合同约定享有单方解除合同的权利并无不当。2、关于被上诉人是否应向上诉人支付仓库占用费461676元的问题。对于仓库占用费，上诉人在一审反诉中并未提出该项诉讼请求，而是要求被上诉人支付其研发支出461676元，现上诉人在二审中要求被上诉人支付其仓库占用费属于改变诉讼请求，该上诉请求不属于一审审理范围，本院对该请求不予支持。综上所述，北京领邦仪器技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8224元，由北京领邦仪器技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞旭东代理审判员  马金明代理审判员  张晋鹏二〇一七年十二月一日书 记 员  高 月