甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终3115号上诉人（原审原告）：甘肃及安达物流有限公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人：徐武，公司总经理。委托诉讼代理人：韩兆周，甘肃韩兆周律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明，甘肃韩兆周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）金某某，女，1984年4月2日出生，汉族，住甘肃省天祝藏族自治县。委托诉讼代理人：吕锦伟，甘肃吕锦伟律师事务所律师。上诉人甘肃及安达物流有限公司（以下简称及安达公司）因与被上诉人金某某劳动争议纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。及安达公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实认定有误。被上诉人之夫与上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人之夫徐某某系石某某雇佣的司机。上诉人从中国邮政集团公司兰州市分公司处承包车辆，又将甘****64号车辆分包给石某某，石某某自己雇佣司机徐某某驾驶其个人承包的车辆，报酬也由石某某从每趟的承包费里支付给徐某某，支付标准由他们自己约定、一审法院认定死者徐某某生前为甘肃及安达物流有限公司的员工与客观事实不符。庭审中，上诉人申请的证人出庭作证，均证明甘****64号车辆系由石某某承包，石某某再另行招聘司机。而被上诉人向法庭提供的石某某书面证明一份，该份证据书写人石某某不仅与徐某某系同乡关系，而且作为徐某某的雇主，与本案存在重大利害关系，又未出庭作证接受询问。因此，对于石某某的该份证明不应予以采纳，不能作为定案依据。被上诉人向法庭提交的银行交易明细显示，徐刚向银行卡汇款，原因是因为石某某的卡丢失，在征得石某某同意后，徐刚才将款项汇至徐某某卡内，该款项不是上诉人发放的工资。另，上诉人向法庭提交的发车日报表也显示，甘****64号车辆出车时派车驾驶员为石某某，徐某某系石某某雇佣。因此，发生事故时驾驶员为徐某某，这也可以说明徐某某由石某某雇佣。在本案中，被上诉人在向法庭提交的证据中，并没有直接证据证明徐某某与上诉人之间存在劳动关系。而一审法院却以上诉人不能提供证据证明徐某某与石某某系雇佣关系，认定双方系劳动关系是不正确的。二、法庭辩论终结后，中国邮政集团公司兰州市分公司出具证明一份，该份证据属新证据，该份证据可以证明甘****64号车辆由石某某承包。又因该证明系开庭后才取得，一审法院未组织质证，故只有通过二审才能查明案件的客观事实，才能还原事实的本来面目。综上所述，一审法院认定事实有误，且本案存在新证据。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。金某某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审人民法院维持原判，驳回上诉。1、被上诉人丈夫徐某某是为上诉人工作，受上诉人管理，工资报酬由上诉人发放，其与上诉人之间存在劳动关系；2、被上诉人丈夫徐某某与石某某之间没有雇佣关系，二人均为上诉人的雇佣司机；3、被上诉人一审证据能够充分证明被上诉人丈夫徐某某与上诉人存在劳动关系。综上所述，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。及安达公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认被告之夫徐某某与原告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月28日，原告及安达公司与中国邮政集团公司兰州市分公司（以下简称邮政兰州分公司）签订《兰州至乌鲁木齐自办邮路承揽协议(试行)》，约定：”甲方（邮政兰州分公司）认可乙方（及安达公司）为其提供邮件运输服务，乙方愿意并有能力根据甲方的需要提供相应线路的劳务承揽服务；乙方按照甲方要求为其提供兰州至乌鲁木齐一干邮路的正班往返邮件运输、交接、装卸服务；甲方提供七台邮政封闭13.5米箱式货车给乙方使用，以执行兰州至乌鲁木齐一干邮路的邮件正班运输；运费标准：承揽费用17000元／趟（往返）。其中包含：油料费、过路过桥费、停车费、维修费、轮胎损耗、车辆审验费、第三者商业险、人员工资等各项运行费用;”同时，该协议乙方责任中又约定：乙方应确保其履行本协议的人员（驾驶人员）具备相应的上岗资格，驾驶人员，年龄不得超过45岁，大型车辆驾龄必须在五年以上，两年内无”一般事故”以上的交通事故。乙方应与驾驶人员签订劳动合同，投保社会保险，配备劳保用品;等。本案审理中，及安达公司称其于4月20日将其承包的邮政兰州分公司所属的甘****64号”东风”牌重型半挂牵引车运输业务分包给了第三方石某某，由石某某负责该车辆的特定运输任务；又称其将该车辆承包给石某某后，石某某又自行招聘徐某某为该车辆副驾驶。但未提供相应证据。2016年6月4日，徐某某驾驶甘****64号”东风”牌重型半挂牵引车（乘载石某某）沿哈密连霍高速G30线2839公里加600米处与由西向南右转弯驶出道路由机动车驾驶人杭建平驾驶的新L-18**号大货车发生碰撞，造成交通事故，导致徐某某死亡，石某某受伤。2017年1月9日，经新疆维吾尔自治区哈密市伊州区公安局交通警察大队哈市公交认字（2017）第S20170001号《道理交通事故认定书》，认定：”根据第《中华人民共和国道路交通安全实施条例》九十一条、《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第二项之规定：1、机动车驾驶人杭建平在此次事故中承担主要责任。2、机动车驾驶人徐某某在此次事故中承担次要责任。3、机动车乘车人石某某在此次事故中无责任。”2017年3月7日，及安达公司与金某某以及徐某某的父亲徐商禄、母亲牛玉秀等其他亲属签订《协议》，约定：”因交通肇事一案，徐某某家属现因经济困难，经双方友好协商，双方达成如下协议：一、及安达公司于2017年3月5日前付徐某某家属垫付现金人民币160000元，甲方（金某某及徐某某家属等）承诺收到上述款项后不再到邮政兰州分公司上访，影响其正常工作秩序。二、及安达公司前期垫付的款项及本次预付的款项待最终结案后计入及安达公司应付款项之内。三、甲方承诺收到上述款项后，双方共同等待新疆哈密法院对杭建平（交通肇事案当事人）案件判决生效，在此之前再不找及安达公司谈垫付事宜。四、甲方收到以上垫付款后，若再发生上方及阻碍邮政兰州分公司及相关单位正常生产、办公等事件时，乙方有权通过法律手段追回所有垫付款项。”徐某某与本案原告金某某系夫妻关系。2017年5月，金某某向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：”1、依法确认申请人（金某某）丈夫徐某某与被申请人（及安达公司）之间存在劳动关系；2、本案案件受理费及其他费用由被申请人承担”。该委作出七劳人仲裁字［2017］第54号裁决书，裁决：”申请人同被申请人之间存在劳动关系。”及安达公司不服该裁决，诉讼法院要求处理。一审法院又查，本案在审理中，及安达公司调度员杨鑫以证人身份出庭作证时称：”甘****64号”东风”牌重型半挂牵引车的承包人是石某某；”又称：公司与邮政兰州分公司签订承包协议后，只有第一趟出车，每辆车安排1名司机，之后都是安排2名司机。在本院庭审询问：”甘****64号”东风”车，除承包人石某某外配备的司机是谁”时，其回答”是徐某某，当时公司要求石某某必须再找一个司机，石某某找的徐某某，徐某某的身份信息公司也复印了”。但金某某提供的石某某书面证明称：”本人自2015年到及安达公司务工，从事物流押运工作，2016年4月经本人介绍徐某某到及安达公司从事驾驶员工作，工资由公司支付。2016年6月4日，徐某某驾驶的甘****64号车辆在为及安达公司送货途中，发生交通事故死亡。”但石某某未出庭作证。一审法院再查，本案在审理中，及安达公司提供中国邮政储蓄银行兰州市雁南路营业所的汇款收据及银行交易明细均证实自2015年12月7日至2016年9月1日，徐刚(账号:)向石某某(账号:)多次汇款，以证实及安达公司付款都是付给承包人石某某；金某某也提供徐刚(账号:)分别于2016年4月16日、4月22日、4月30日、5月7日向徐某某（账号：）银行卡汇款，每笔金额均为12000元的凭证，以证明及安达公司向徐某某发放工资。庭审中，徐刚作为及安达公司证人出庭作证，称：石某某承包甘****64号”东风”牌重型半挂牵引车辆，承包期是从2015年7月30日至2016年6月4日；并称：其曾向徐某某汇款其原因是由于石某某银行卡丢失，经石某某同意其才向徐某某汇款；对该事实金某某不予认可，及安达公司未提供相应证据。又，及安达公司的证人张志坤（甘****95车辆驾驶员）亦在庭审时作证称：”甘****64号”东风”牌重型半挂牵引车的承包人是石某某”。另，及安达公司提供的2016年4月16日、23日、30日”及安达发车日报表”显示甘****64号车辆出车时安排的驾驶员为石某某。另查，及安达公司系自然人投资或控股的有限责任公司，其股东为徐武、徐刚，其二人除公司股东外，徐武还担任公司法定代表人及执行董事兼经理，徐刚担任公司监事一职。一审法院认为，本案原告及安达公司与被告金某某所争议的焦点是及安达公司与金某某丈夫徐某某生前双方是否存在事实劳动关系。首先，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，及安达公司主张其将甘****64号”东风”牌重型半挂牵引车以承包方式承包与石某某个人，但对上述主张及安达公司未提供相应证据，其证人徐刚、杨鑫及张志坤三证人虽出庭作证，但以上三位证人中的徐刚系该公司监事，杨鑫又系该公司调度员，张志坤又系及安达公司甘****95车辆的驾驶员，以上三人均与及安达公司有利害关系，故本院对上述证言不予采纳。其二、根据法律规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者所从事的工作内容系用人单位的业务组成部分。据此，本院认为及安达公司与徐某某之间存在事实劳动关系，其理由：1.本案中，石某某作为甘****64号车辆司机之一，其虽未到庭作证，但其证词与及安达公司调度员杨鑫的证言，均可证实甘****64号”东风”牌重型半挂牵引车配备了2名司机，系石某某与徐某某；2.根据及安达公司提供的”及安达发车日报表”和新疆维吾尔自治区哈密市伊州区公安局交通警察大队的《道理交通事故认定书》均可证实，当时事故发生时甘****64号”东风”车辆由徐某某驾驶，石某某为驾乘人员；且事故发生地亦为及安达公司与邮政兰州分公司双方《兰州至乌鲁木齐自办邮路承揽协议(试行)》约定的兰州至乌鲁木齐一干邮政线路；因此可认定徐某某作为甘****64号车辆的驾驶员之一，其工作内容系及安达公司业务的组成部分，其服从于及安达公司指挥及管理，在及安达公司作出指令的情况下从事劳动；3.从徐刚（账号：）分别于2016年4月16日、4月22日、4月30日、5月7日向徐某某（账号：）账户汇款，每笔汇款12000元来看，虽不能证明支付的系工资，但对支付款项中是否包括工资，及安达公司未提供相应证据；4.从及安达公司与邮政兰州分公司签订的《兰州至乌鲁木齐自办邮路承揽协议(试行)》来看，双方以合同约定方式将”及安达公司应与驾驶人员签订劳动合同，投保社会保险，配备劳保用品”作为及安达公司的责任进行了约定；审理中，及安达公司虽未提供与徐某某签订《劳动合同》的证据，但其对徐某某系石某某雇佣亦未提供相应证据。综合以上事实及证据，可认定及安达公司与徐某某之间符合劳动关系的特征，故，本院对及安达公司主张其与徐某某之间不存在事实劳动关系的诉请，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条、《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条规定，判决：原告甘肃及安达物流有限公司与被告金某某丈夫徐某某生前存在事实劳动关系。本案诉讼费10元，减半收取5元，由原告及安达公司负担。二审期间，及安达公司围绕上诉请求向本院提交中国邮政集团公司兰州市分公司出具的证明一份，并申请2位证人出庭作证。经质证，被上诉人对证明有异议，认为系伪证；对2位证人证言有异议，认为证人证言不真实可信，也不能证明上诉人的上诉请求成立。经二审查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人及安达公司与被上诉人金某某丈夫徐某某之间是否存在劳动关系。根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位是否与劳动者之间具有劳动关系应从以下三个因素综合判定：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。综合以上因素，本案中，及安达公司与中国邮政集团公司兰州市分公司签订的《兰州至乌鲁木齐自办邮路承揽协议(试行)》中明确约定：”......及安达公司应与驾驶人员签订劳动合同，投保社会保险，配备劳保用品”。而徐某某在及安达公司从事邮件运输工作，听从及安达公司的指派出车运送邮件，报酬亦按出车的趟数由及安达公司支付。及安达公司认为其与石某某系承包关系，向徐某某打款系石某某银行卡丢失的主张没有相应的证据证实，且及安达公司二审提交的证明及证人证言与及安达公司和中国邮政集团公司兰州市分公司签订的《兰州至乌鲁木齐自办邮路承揽协议(试行)》相悖，亦不能充分证明及安达公司与石某某之间是承包关系。及安达公司主张徐某某系石某某雇佣司机的主张，经审查，及安达公司要求每辆车必须要配备两位驾驶员工作，其对徐某某系事故车辆的驾驶人员应是明知的，石某某对雇佣徐某某不予认可，及安达公司亦无充分的证据证明徐某某系石某某的雇佣人员。因此，及安达公司与徐某某虽没有订立书面劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。双方劳动关系成立。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃及安达物流有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李志勇审 判 员  张惠东代理审判员  李孔攀二〇一七年十二月二十六日书 记 员  刘 娟????????1