甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终1070号上诉人(原审原告)赵某某，男，汉族，1970年1月20日生，甘肃省陇西县人，个体户，住甘肃省陇西县巩昌镇六一村古楼社**号。上诉人(原审被告)范某某，男，汉族，1972年12月4日生，甘肃省陇西县人，个体户，住甘肃省陇西县巩昌镇翡翠新城*******室。上诉人赵某某与上诉人范某某因担保责任追偿权纠纷一案，不服陇西县人民法院（2017）甘1122民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵某某，上诉人范某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。赵某某的上诉请求：一、原判驳回赵某某要求范某某支付借款利息17.4万元的诉请不当，请求二审予以改判。二、由范某某承担诉讼费用。事实和理由：本案诉争借款利息，赵某某、范某某与曹某某三方口头约定为月息三分，并在实际履行中也是按此执行，其按月息三分请求利息有充分的事实根据。范某某虽在诉讼中否认口头约定利息，但有赵某某的陈述和出借人的证言可以证实。尤为重要的是，有三方实际履行行为可佐证，即曹某某在支付借款时按月息三分计算将借款2月期限的利息1.2万元予以扣除，实际转款18.8万元，对此三方均认可。原判以利息无约定为由，驳回其利息请求显然不当；原判认定“原告不能证明其具体偿还时间及数额”，仅是主观分析，与本案证据不符，属认定事实错误。范某某通过赵某某向曹某某借款20万元，约定期限2个月，月息三分，三方分别在借条上签字确认，当日，曹某某扣除2月利息1.2万元后将18.8万元借款转入赵某某帐上。后赵某某将该款如数支付给范某某。借款逾期后经多次催要，范某某一直未归还。赵某某在曹某某催逼无奈的情况下，于2014年1月18日清算了帐目，确认自借款日2011年6月29日至2014年1月共31个月，按月息三分计算，利息18.6万元，除借款时预扣1.2万元，实际欠利息17.4万元，本息合计37.4万元，全部由赵某某清偿。以上事实有借条、双方陈述和辩解、曹某某证明及询问材料等证据充分证实。范某某的上诉请求：一、撤销原判，改判原判误判的18.8万元。二、由赵某某承担相应的诉讼费用。事实和理由：1、原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当。自2011年以来，范某某一直给赵某某承揽工程，并如期完工，并交付使用，所承揽的工程款共计1860060.14元，已结算工程款1418917元，已支付1343940元（含材料款先后两次结252300元、291500元），赵某某尚欠工程款517117.94元，冲减法院（2016）甘112民初0204号判决确定的282136.28元，赵某某尚欠233983.76元，以上事实有陇西县法院委托天一中信会计事务所审计报告为据。原判将赵某某借曹某某的钱给范某某支付18.8万元工程款认定为范某某借曹某某款显属不当。原判将范某某支付2万元评估费用做出的审计报告不予认可不当。2、原判显失公平，与常规法理相悖。赵某某一直欠范某某大额工程款，怎么会借款给范某某。3、本案显然为赵某某与曹某某恶意串通伪造证据。范某某在借条上签字，只代表范某某拿了这笔钱，这是赵某某应支付的欠款。赵某某向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告代为偿还的借款20万元，利息17.4万元，共计37.4万元。2、案件保全费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：自2010年起原、被告有工程来往，被告范某某开始用原告经营的保温材料，该材料除了用在承揽原告赵某某的工程中外，还有用在被告承揽的其他工程项目中。2011原告赵某某分别承包了金泰润园、和泰花园、宏福家园、同济医院等处的楼房外墙保温和涂料粉墙项目工程，在具体施工过程中，又将部分项目工程中的人工部分承包给被告范某某。2011年6月29日，原、被告同到岷县，在岷县经营建材的曹某某处借款20万元，原、被告签字出具了借条，约定借款期限2月。当日出借人曹某某在扣除二月利息1.2万元后即将借款18.8万元转入原告账户，回陇西后原告便将该款项支付给被告，该款到期后，原告陆续向出借人曹某某偿还了本息。2013年11月，原、被告结束工程来往后，对被告施工的部分工程款进行了结算，部分工程款未结算。另查明：2015年4月8日，范某某起诉本院，要求赵某某支付拖欠的人工费260661.36元，赵某某反诉要求范某某偿还借款本息、所欠材料款667476元。本院以赵某某反诉的借款与本案不属于同一法律关系，应另行起诉，驳回了要求范某某偿还所欠材料款578451元的请求，支持了范某某要求赵某某支付欠款284975.4元的请求。赵某某不服上诉，定西市中级人民法院审理后裁定撤销原判，发回重审，重审时，经双方申请，本院委托甘肃天一中信会计事务所对双方争执的人工费、材料款及借款进行了审计鉴定，出具了初步意见书，赵某某对该意见书不服提出异议，2017年3月15日鉴定机构给本院的答复为“上次出具的沟通意见稿可能于最终出具的正式报告存在不一致的地方，你院应对不确定事项判定后我们出具最终的正式报告结果为准”。其次，原告要求鉴定人员出庭接受质询，经本院通知，鉴定人员并未出庭，故（2016）甘1122民初02041号判决中也没有采纳该报告书，审理中，赵某某对借款请求撤诉，2017年5月18日本院判决原告赵某某支付所欠被告范某某工程款282136.28元，判决生效后，原告赵某某于2017年8月4日再次起诉本院，要求被告范某某偿还借款本息37.4万元。一审法院认为，原、被告与出借人签订的民间借贷合同，系三方真实意思表示，为有效合同。合同签订后原告依约支付被告18.8万元，被告对于该款数额并无异议，应予以认定，被告关于该款系原告向其支付的工程款并已抵消的辩解，本院不予认定，因为原告所欠被告的工程款在（2016）甘1122民初02041号判决中已确定为282136.28元，该判项中并不包括借款，且判决已生效，被告又无证据证实，故原告的诉讼请求，其中18.8万元借款本金，应予支持。关于利息，因无约定，原告又与出借人之间有买卖业务，双方互负债权、债务，分期抵偿，原告不能证明具体偿还时间及数额，故不予支持。综上所述，原告合法有据的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决：一、被告范某某偿还原告赵某某借款188000元，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6910元，减半收取3455元、案件申请费2020元，共计5475元，由被告范某某负担。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是18.8万元是借款还是赵某某给范某某的工程款，若是借款，是否应付利息。从证据材料看，18.8万元是赵某某和范某某从曹某某处所借，曹某某当日将该款打到赵某某帐户，回陇西后赵某某将18.8万元支付给范某某，双方均认可。该款由范某某实际使用。范某某称18.8万元是赵某某支付的工程款，证据不足。陇西县人民法院（2016）甘1122民初02041号判决中已确定赵某某欠范某某工程款为282136.28元，该判项中不包括18.8万元借款。曹某某给赵某某、范某某借款时未书面约定利息，且赵某某、曹某某对还息说法不一。故对赵某某上诉要求范某某支付利息的请求，本院不予支持。对范某某要求撤销原判的请求，亦不予支持。综上，原判认定基本事实清楚，证据充分，上诉人赵某某、范某某的上诉理由均不能成立，其请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7840元，由赵某某负担3780元，范某某负担4060元。本判决为终审判决。审判长  李爱勤审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇一七年十二月十三日书记员  潘海燕