河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫15民终4039号上诉人（原审被告）：信阳盛祥晟实业有限公司。法定代表人周金，系公司总经理。住所地：信阳市浉河区金牛物流产业集聚区107国道***号。委托诉讼代理人：李永，河南涵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢福存，河南涵信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省信阳安装总公司。住所地：信阳市工区路***号。法定代表人曹光福，系公司董事长。委托诉讼代理人：梅秀成，该公司项目经理。委托诉讼代理人：彭秀臣,河南冠南律师事务所律师。上诉人信阳盛祥晟实业有限公司因与被上诉人河南省信阳安装总公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初1612号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳盛祥晟实业有限公司的委托诉讼代理人李永、谢福存，被上诉人河南省信阳安装总公司的委托诉讼代理人梅秀成、彭秀臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人信阳盛祥晟实业有限公司上诉请求：1、撤销（2017）豫1502民初1612号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决查明事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人《建筑工程施工合同》中明确约定工程完成竣工验收及工程审计结算完成后并经双方确认后，支付至工程总决算价的95%。该工程尚未竣工，不可能进行决算。2、双方约定按照工程决算结算工程款，一审法院将上诉人提供的工程预算书认定为工程决算书，并以此作为依据进行判决，枉顾事实。3、上诉人法定代表人周金给被上诉人出具的收条所指向的决算书与本案无关，该决算书系其他工程的决算书，一审予以认定，明显错误。4、一审法院查明的220万元与上诉人实际已经支付给被上诉人工程款400多万元，的事实不符。二、为了准确查明工程总价款，上诉人在诉讼过程中向一审法院申请对工程鉴定，一审法院没有解释地不予支持。三、双方签订的《建筑工程施工合同》约定的工程款为600万元，双方在工程未经过大的设计变更的情况下一审法院在上诉人已经支付了400多万元后又另行判决再支付11659655元，不合常理，判决结果严重错误。被上诉人河南省信阳安装总公司答辩称，一、工程已经施工了95%，应按照实际完成的工程量来结算；关于决算书和预算书是笔误而非概念错误。二、程序不违法。被上诉人河南省信阳安装总公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告工程款12151030.24元及利息，返还原告保证金60万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2013年1月17日，河南省信阳安装总公司与信阳盛祥投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》一份,合同主要约定:信阳盛祥投资发展有限公司将信阳金润国际物流园A栋、B栋及C栋的户外钢结构制作和安装工程交由河南省信阳安装总公司施工。合同工期180天,合同价款陆佰万元正(暂定),在第二部分约定条款中双方约定,本合同价款采用甲乙双方认可的固定总量(具体见工程量清单)，清单缺项部分经双方认可后可以计入工程决算。结算执行2008《河南省建筑工程工程量清单综合单价》、《信阳建设工程造价信息》、《信阳建设工程造价信息》未包含的材料价格，双方协商确认，决算后总价下浮5％，双方约定的��程款（进度款）支付的方式和时间：本工程按形象进度拨付工程款，工程完成制作并经发包人确认后支付合同总价款的40％，构件进场并经检验合格后支付合同总价款的20％，工程完工验收合格后付至合同总价款的80％；工程完成竣工验收及工程审计结算完成并经双方确认后，支付至工程总决算价的95％，留5％的质量保修金在保修期满后一月内一次性无息支付。竣工结算中约定，发包人收到承包人递交的竣工结算及结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见。经发包人对竣工结算报告进行审计认可后，向承包人支付工程竣工结算价款、、、、、、。合同签订后，原告于2013年8月16日进场施工，因甲方原因，土建施工还未把安装钢结构连廊的牛腿制作好，乙方不能按时进场，2014年5月5日，乙方停止施工，将B栋、C栋交付甲方，（因拨付工程款没有及时到位，工程尚未完工）。后原告委托信阳金兰建筑勘察设计有限责任公司对金润国际建材家居博览中心钢构。B.C区连廊工程量进行建筑工程预算。预算书预算工程造价为14351030.24元（含人工费、文明施工费、社会保障、保险、图纸外人工、图纸外材料费、税收等计4523536元）。2016年10月29日，被告公司派驻工地项目工程师在建筑工程预算书上签字，内容为：“按形象进度，工程量基本属实”。2016年11月11日，周金给原告出具收条一份，内容为:“今收到梅秀成消防、钢结构、决算书壹套”。另查明，原告进场施工时向被告交付履约保证金60万元，被告分别于2013年9月26日付工程款150万，2014年1月29日付工程款50万元，2014年3月25日付工程款20万元。信阳盛祥投资发展有限公司于2013年7月17日变更为信阳盛祥置业有限公司，2015年8月4日，信阳盛祥置业有限公司又更名为信阳盛祥晟实业有限公司。一审法院认为，公民、法人的合法民事权益应受法律保护，本案原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告按约定履行义务及时进场施工。虽本案原告所完成工程量，双方没有按合同进行验收、审计。但因被告未按约定付款，原告有权要求被告支付已完成工程的工程款，并承担违约责任，为追要工程款，原告虽单方委托信阳金兰建筑勘察设计有限责任公司对上述工程量进入预算，但该预算书确认的工程量已得到被告公司认可，并有被告公司韩洪程在预算书上签名认可，且原告已将建筑工程预算书送给被告公司法人周金，对该预算书本院予以认可。被告在庭审中提出重新鉴定要求，本院不予支持。故被告应按原告已完成的实际工程量支付工程款并退还保证金。因双方在合同中明确约定决算后总价��浮5%，故应按上述约定计算总价款。但国家法律规定代征代缴税费，国家规定建筑工程造价地区的定额和市场信息计算的工程款，非竞争费用（安全文明施工费、文明补贴费用、农民工工资）等不允许下浮，故上述费用不应下浮，应按实际工作量给付，被告应给付实际下欠工程款为（14351030元-4523536元）×95%+4523536元=13859655元-2200000元（扣除已付工程款2200000元）=11659655元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决一、被告信阳盛祥晟实业有限公司于判决书生效后十五日内给付原告河南省信阳安装总公司工程款11659655元及逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2017年3月23日起至判决书确定履行之日止）。��、被告信阳盛祥晟实业有限公司于判决书生效后十五日内返还原告河南省信阳安装总公司保证金60万元。二审期间，上诉人信阳盛祥晟实业有限公司向本院提交被上诉人委托代理人梅秀成出具的收款票据共计620.8636万元（同时期双方签订三个施工合同的总收款），经双方质证后，均认可三个工程上诉人共支付给被上诉人578.368万元，减掉另两个工程的款项310万元和20万元，双方均认可本案所涉工程已支付款项为248.368万元。其他事实与一审法院认定基本一致。本院认为，本案争议焦点有两个。一是原审法院按照预算书确认工程款项是否适当？首先，从预算书的制作时间看，该预算书系在工期完成后的2016年制作的；其次，该预算书经上诉人派驻的工程师韩洪程签字确认，双方签订的建设工程施工合同上显示，韩洪程同时具备上诉人委托代理人身份；��三，韩洪程在2016年10月29日同一天分别在双方当事人同时期内的三个工程的预算书上签字确认了工程量，那两份预算书同时被生效的（2017）豫1502民初1398号民事判决书及（2017）豫1502民初1285号案件采纳，作为认定工程量的依据；第四，信阳金兰建筑勘察设计有限公司的建设工程造价员范宏雨表示该预算书上记载的工程量是到现场核查后确定的工程量，“基本可以算决算书”；第五，周金于2016年11月11日出具“今收到梅秀成消防、钢结构决算书壹套”后，没有提出异议，周金认为收到的是决算书非涉案预算书，但限期内没按要求提供决算书。综上，该涉案的预算书实际就是对已完成工程量的确认，一审法院按预算书注明的工程量，认定工程价款是客观的。关于上诉人到底支付给被上诉人多少工程款的焦点问题，经核实，双方均认可涉案工程共支付工程款248.368万元，被���诉人应给付工程款为（14351030元-4523536元）×95%+4523536元=13859655元-2483680元=11375975元。综上所述，上诉人信阳盛祥晟实业有限公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审法院审理程序合法，但认定工程款支付部分有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2017）豫1502民初1612号民事判决的第二项；二、变更上述判决的第一项为：信阳盛祥晟实业有限公司于本判决生效后十五日内给付河南省信阳安装总公司11375975元及逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2017年3月23日起至判决书确定履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，���倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费98306元，由信阳盛祥晟实业有限公司承担90000元，河南省信阳安装总公司承担8306元。本判决为终审判决。审判长  谭晓燕审判员  付 巍审判员  朱永超二〇一七年十二月二十日书记员  穆 青