河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）豫04民终4036号上诉人（原审被告）：河南金梦房地产开发有限公司。法定代表人：马中临，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国胜，河南博识律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南九众基础工程有限公司法定代表人：徐玺，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨龙尤，河南前行律师事务所律师。上诉人河南金梦房地产开发有限公司（以下简称金梦公司）因与被上诉人河南九众基础工程有限公司（以下简称九众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金梦公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回九众公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由九众公司承担。事实和理由：九众公司在施工过程中擅自停工，违约在先，金梦公司不应当支付工程款；一审判决认定“在鉴定期间因在现场勘验时，九众公司、金梦公司不能有效配合致使鉴定工作不能正常进行”与事实不符，当时现场有四家单位的管理人员和工程技术人员在场，但九众公司代表以“不当家”为由拒不签字。九众公司辩称，金梦公司在上诉请求中陈述的事实理由不客观，涉案工程已经不符合鉴定条件，依法不应当委托司法鉴定机构对涉案工程量进行司法鉴定，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。金梦公司向一审法院起诉请求：1、依法判令金梦公司支付九众公司工程款及鉴证费1484038元；2、依法判令金梦公司支付九众公司违约金50.4万元。（自2016年1月1日至2016年6月30日按日千分之一计算）；3、依法判令金梦公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月28日以原告九众公司为乙方，被告金梦公司为甲方，双方签订《基坑支护施工合同》，约定：由九众公司对金梦公司开发的舞钢市懿馨园小区项目边坡永久性支护工程进行施工。合同内容：二、1、约定合同工程量：预计总支护面积约2400平方米，造价约2800000元；2、工程单价：1、1200元/平方米；2、设计、评审费60000元；3、工程结算：以实际丈量表面积乘以单价为结算依据；三、工程款支付：支护付款：合同签订后，乙方按甲方要求设备人员进场，施工全部完成后甲方支付支护工程总造价的60％，所有支护工程款在2015年12月30日前付清。四、施工工期：本工程按甲方要求日期开工，有效工期50天，由于停水、停电甲方原因和不可抗力因素造成停工，工期顺延。六、其他约定：3、甲方应按合同付款，如有违约按合同法执行并承担违约赔偿责任，违约金按合同总款日千分之五计取。合同签订后，2015年5月4日九众公司应金梦公司要求进入工地进行施工，在施工过程中因施工工地水电不能正常使用，致使九众公司不能全部履行合同义务。2016年5月4日经九众公司施工人员和金梦公司工程技术人员赵亚对九众公司所完成工程量确认如下：695.02＋67.35＋301.32=1063.69平方米、支锚杆及井字梁面积为：301.32平方米；喷浆面积为：695.02平方米；有钢筋未浇筑面积为：67.35平方米（庭审中九众公司委托代理人对该工程主张价格为每平方四百多元）；庭审中金梦公司对九众公司所完成工程量及质量提出异议，并于2016年12月27日申请技术鉴定，但在鉴定过程中，因金梦公司方在通知的时间未提供完整的鉴定材料，无法完成委托，技术部门于2017年2月20日退回金梦公司鉴定申请；该案在宣判前金梦公司强烈要求对涉案工程量及工程质量和工程造价进行技术鉴定，同时于2017年5月6日再次向一审法院提出书面申请。技术部门受理后，在鉴定期间因在现场勘验时，九众公司、金梦公司不能有效配合，致使鉴定工作不能正常进行，一审法院技术部门于2017年8月1日以上述理由为由退回鉴定委托，致使金梦公司申请无法完成。一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。本案九众公司、金梦公司双方在2015年4月28日签订的《基坑支护施工合同》系双方真实意思的表达，且不违反国家法律政策之规定，属有效合同。合同双方应按约履行义务，本案九众公司虽未全部完成施工义务，但金梦公司技术人员已对九众公司完成工程量进行确认，确认后金梦公司应当向九众公司履行付款义务，依据双方协议确定的每平方1200元价格，双方实际完成工程量为：支锚杆及井字梁面积：301.32平方米×1200元=361584元；喷浆面积：679.02平方米×1200元=814824元；有钢筋未浇筑面积为：67.5平方米，因九众公司在庭审中主张每平方四百多元，一审法院酌定每平方米400元，即67.5平方米×400元=27000元；以上三项金梦公司应付九众公司工程款为：1203408元；针对九众公司主张金梦公司应承担鉴证损失款272020元及金梦公司应自2016年1月1日至2016年6月30日按日千分之一支付违约金50.4万元的请求，因九众公司完成的是合同约定的部分工程，双方在确认已完成工程量时，原合同已履行终结，后期双方在确认工程量时并未对金梦公司付款时间、鉴证损失及违约责任进行约定，且金梦公司不予认可，其诉请理由不能成立，不予支持；关于九众公司庭后向法院要求金梦公司应承担在合同中约定的设计、评审费60000元，因九众公司起诉时未曾诉请，不做审理，九众公司可另行主张权利；关于金梦公司的辩称理由，因两次鉴定均无法完成，且无提供有效证据予以印证，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告河南金梦房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十五日内向原告河南九众基础工程有限公司支付工程款1203408元。二、驳回原告河南九众基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22692元、保全费5000元，由河南金梦房地产开发有限公司承担案件受理费15631元、保全费5000元，河南九众基础工程有限公司承担案件受理费7061元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，1.金梦公司与九众公司双方签订《基坑支护施工合同》的时间为2015年4月18日，一审判决对双方合同签订时间认定有误。2.九众公司所干工程有钢筋未浇筑面积为67.35平方米，其在一审庭审中对该工程主张的价格为每平方米300多元，一审判决对该部分工程的价款在计算上有误。3.鉴定机构于2017年8月1日出具的退鉴说明中写明：由法庭、技术科、鉴定单位、九众公司、金梦公司共同勘验现场时，九众公司、金梦公司不能有效配合，致使鉴定工作不能正常进行，特退回此项鉴定。4.二审中，金梦公司申请对九众公司已施工部分工程质量进行鉴定。除此外，其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：金梦公司应否向九众公司支付工程款1203408元。1.九众公司与金梦公司在2015年4月28日签订的《基坑支护施工合同》系双方真实意思表达，且不违反国家有关法律、政策的规定，属有效合同，合同双方应按约定履行义务。本案九众公司虽未全部完成施工义务，但金梦公司技术人员已对九众公司完成的工程量进行了确认，金梦公司应当向九众公司履行付款义务。金梦公司上诉所称九众公司擅自停工、违约在先的理由，因未提供充分的证据证明，本院不予采信。2.金梦公司认为鉴定被退回系九众公司的过错导致，但金梦公司的说法不能否定鉴定机构的退鉴说明，本院不予认可。3.二审中，金梦公司申请对九众公司已施工部分工程质量进行鉴定。因一审中金梦公司已经提出申请，在相关鉴定被退回后金梦公司未再申请，应视为其对该项权利的放弃，故对于金梦公司在二审提出的申请鉴定请求本院不予准许。4.九众公司所干工程有钢筋未浇筑面积67.35平方米，其在一审庭审中对该工程主张的价格为每平方米300多元，二审酌定按每平方米300元计算。一审判决对该部分工程的价款在计算上有误，应为20205元（67.35平方米×300元）。因此，金梦公司应向九众公司支付工程款1196613元，二审对此予以修正。综上所述，金梦公司的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审判决对部分工程款的计算依据有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481民初1688号民事判决第二项，即：驳回原告河南九众基础工程有限公司的其他诉讼请求；二、变更河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481民初1688号民事判决第一项为：河南金梦房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十五日内向河南九众基础工程有限公司支付工程款1196613元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22692元、保全费5000元，由河南金梦房地产开发有限公司负担案件受理费13659元、保全费5000元，河南九众基础工程有限公司负担案件受理费9033元；二审案件受理费15631元，由河南金梦房地产开发有限公司负担9408元，河南九众基础工程有限公司负担6223元。本判决为终审判决。审 判 长 王瑞英审 判 员 彭 莉审 判 员 张姗姗二〇一七年十二月十一日法官助理 郭锦雯书 记 员 杨晓超