重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6745号上诉人（原审原告）：郭兵，男，汉族，1971年9月21日出生，住重庆市大足区。委托代理人：唐国明，重庆市东川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆申重速递有限公司九龙坡区分公司。住所地重庆市九龙坡区石坪桥青龙村11号附3号，统一社会信用代码915001075656304216。负责人：周同法，经理。委托代理人：张建军，重庆合融律师事务所律师。委托代理人：申君，重庆合融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆申重速递有限公司。住所地重庆市渝北区双凤桥街道长东路1号2幢1/2-1，统一社会信用代码91500112666427908L。法定代表人：赵昕，总经理。委托代理人：陈鹏，公司工作人员。上诉人郭兵因与被上诉人重庆申重速递有限公司九龙坡区分公司（以下简称申重九龙坡分公司）、被上诉人重庆申重速递有限公司（以下简称申重公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初14249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭兵上诉请求：撤销一审判决并依法改判被上诉人支付上诉人被迫解除劳动关系的经济补偿金33000元，从2005年8月-2016年7月工作年限10年零11个月，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1.根据根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照工资支付凭证或记录、缴纳社保记录、服务证、工作证等身份证明、招工招聘登记表、报名表、考勤记录、劳动者的证言等。2.上诉人提交了被上诉人缴纳社保的记录，被上诉人出具的《收入证明》、提供的工作服，证人证明把枪由承包人自己购买，承包人揽件费与未承包情形下，差距很大，被上诉人为上诉人提供住宿，证明被上诉人为上诉人提供了劳动条件。被上诉人还电话通知上诉人收发快递，每月结算，按件按比例扣除工资余额交被上诉人，快递价格亦由被上诉人规定，且快递划片管理，均证明上诉人接受被上诉人安排与管理。上诉人的收发快递业务也是被上诉人的业务组成部分。3.上诉人因被上诉人未依法支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等接触劳动合同，按照法律规定，被上诉人应支付上诉人经济补偿金。4.因被上诉人之间系总分公司关系，应承担连带支付责任。5.一审法院混淆劳动关系与劳务承包关系，属于认定事实及适用法律错误。申重公司与申重九龙坡分公司共同辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭兵向一审法院起诉请求：申重公司与申重九龙坡分公司共同支付郭兵经济补偿金132000元。主要事实及理由：郭兵于2005年8月1日到申重九龙坡分公司处从事快递员工作，月平均工资为12000元。工作期间，申重九龙坡分公司未与郭兵签订书面劳动合同，未为郭兵缴纳社会保险，未及时足额支付劳动报酬，未按规定提供劳动安全卫生保护条件，郭兵于2016年7月12日向申重九龙坡分公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，解除与申重九龙坡分公司的劳动关系。而申重九龙坡分公司系申重公司的分支机构，代表总公司进行活动，申重公司与申重九龙坡分公司应共同承担清偿责任。申重九龙坡分公司与申重公司共同辩称：申重九龙坡分公司与郭兵建立的是承包经营关系，郭兵独立经营，独立核算，申重九龙坡分公司从未向郭兵支付过工资，郭兵的主要收入来源为揽件的截留费用，并与申重九龙坡分公司进行结算。郭兵每月还向申重九龙坡分公司缴纳固定的承包费用。双方不存在劳动关系，请求法院驳回郭兵的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年7月15日，郭兵向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决申重公司与申重九龙坡分公司支付郭兵：1、解除劳动关系的经济补偿金132000元；2、未休年休假工资66206.90元；3、失业保险待遇损失21000元；4、拖欠郭兵2016年2月、2016年4月1日至2016年7月12日期间的工资54000元。该委于2016年7月25日作出《超时未决定受理案件证明书》。郭兵遂向一审法院起诉。另查明：申重九龙坡分公司于2010年11月15日成立。郭兵系城镇户口。庭审中，郭兵举示了：1、《被迫解除劳动关系通知书》、EMS快递单、快递查询回执。《被迫解除劳动关系通知书》载明：“申重九龙坡区分公司：因你单位存在诸多违反《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》以及其他劳动法律法规的情形，如：未依法与劳动者签订书面劳动合同、未依法为劳动者缴纳社会保险费及提供相关福利、未及时支付劳动者的劳动报酬、未依法提供带薪年休假、未按规定提供劳动安全卫生保护条件、单位规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；……本人现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，被迫通知与你单位从即日起解除劳动关系（劳动合同）……”；EMS快递单载明收件地址为重庆市九龙坡区石坪桥青龙村11号附3号，投递时间为2016年7月13日；快递查询回执载明上述EMS快递单号对应的投递结果为单位收发章签收。申重九龙坡分公司不认可收到上述《被迫解除劳动关系通知书》。2、《收入证明》、《重庆市社会保险参保证明（个人）》、工作牌照片、工作服。《收入证明》载明：“兹有郭兵同志，身份证号码510230197109211831，……自2005年8月至今在我单位工作，任投递员职务。该同志的劳动用工形式属于正式，月收入为叁仟元正……”。《重庆市社会保险参保证明（个人）》载明郭兵养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险各缴费1个月，工伤保险缴费2个月，参保单位为申重九龙坡分公司。郭兵陈述《收入证明》系因购房所需找申重九龙坡分公司负责人的老婆许英开具的。申重九龙坡分公司对《收入证明》中印章的真实性不予认可，但未申请鉴定，并陈述《收入证明》中载明的内容与郭兵陈述矛盾，也无落款时间；对《重庆市社会保险参保证明（个人）》的真实性无异议，陈述因郭兵无法以个人名义参加职工保险，而将保险关系挂靠到申重九龙坡分公司名下，保险费用由郭兵自行承担。不能以保险关系反推劳动关系成立；对工作牌照片、工作服的真实性无异议，陈述工作服由郭兵本人出资购买，工作牌恰好证明郭兵承包了该区域的快递业务，而不是申重九龙坡分公司根据经营需要对其进行调配。3、证人万玺、邹德平的证言。证人万玺出庭作证称：自己从事电商工作，因为经常寄件，开始拨打申通公司的客服电话，郭兵是这个区域固定的快递员，送货时间久了后就直接给郭兵打电话；寄件价格是郭兵告诉自己的。证人邹德平出庭作证称：自己是申重九龙坡分公司公司的快递员，两人系同事关系；因为社会保险问题发生纠纷，申重九龙坡分公司就为一部分人缴纳了社会保险；收件由公司安排；工作需使用的摩托车、巴枪由自己购买；派件费用为0.9元/件，提成费用按收件的运费的10%计算；送件过程中产生的赔偿费用由证人自行承担，揽件后产生的赔偿问题，由申重九龙坡分公司承担；申重九龙坡分公司对寄件费用规定了最低价格，不能低于该价格；自己与申重九龙坡分公司签订过承包协议。申重九龙坡分公司举示了：1、结算单据5张、《借条》1张。其中《借条》载明：“今借申通公司许英4100元整，2015的账目”，落款为“郭兵”，拟证明郭兵独立核算、自负盈亏，收件后按6-8元的单价支付条码分配单据费、对方派件费、航空费、操作费、流量费等给申重九龙坡分公司。郭兵对上述证据郭兵签字的真实性予以认可，陈述从结算单据中看不出郭兵是在自负盈亏、独立核算，只是申重九龙坡分公司用于与郭兵对账，计算提成的依据；《借条》是郭兵与申重九龙坡分公司对账后，因郭兵揽件收取的费用高于派件应得的费用，郭兵还要补钱给申重九龙坡分公司，所以才出具了上述《借条》，这些欠款在结算时进行冲抵。2、《代收货款记录》1张、《到付记录》1张、《快递信息查询》复印件1张、《条码分配单据》1张，拟证明郭兵独立核算，自行承担经营风险。郭兵对上述证据的真实性不予认可，认为该证据反而印证了郭兵接受申重九龙坡分公司管理。3、《申通快递贵重物品交接清单》2张、《特运中心条码分分配单据》。申重九龙坡分公司陈述上述部分《条码分配单据》为证人万玺寄件的快递单，上面载明的快递费用与证人陈述不符，郭兵在其中赚取了差价。郭兵对该证据的真实性无异议，陈述上述证据恰好证明了证人的证言，证人因发件量大，经郭兵向申重九龙坡分公司反映后，才调整的价格，证明了揽件价格是由申重九龙坡分公司决定。申重公司的质证意见与申重九龙坡分公司的意见一致，且未举示证据。郭兵陈述：郭兵于2005年8月1日开始在申重总公司工作，2011年到申重九龙坡分公司从事快递员工作；郭兵揽件收取的费用要与派件的费用进行核算；工资实行计件制，派件费用为0.9元/件，揽件按快递费的10%计算提成，郭兵主要收入为派件与揽件之间的差价，除此之外申重九龙坡分公司未向郭兵发放过工资；工资结算周期不固定，结算时间也不固定；工作中所需的摩托车、手机是郭兵自己购买的，但申重九龙坡分公司要进行补贴；郭兵很少请假，偶尔有请假的情况都是让老婆帮忙；若发生赔偿责任，由申重九龙坡分公司承担赔偿责任后，对郭兵进行加倍罚款，并在派送费用里面扣除;22元以内的揽件费用申重九龙坡分公司让郭兵随便收，如果是大件就要按重量收取运费，收取的运费有些交回申重九龙坡分公司，有些没有交回，申重九龙坡分公司凭借发货单据记录再结算工资。申重九龙坡分公司陈述：申通是注册商标，由申通公司总部授权给申重九龙坡分公司，申重九龙坡分公司享有申通公司的商标使用权，申重九龙坡分公司再将商标使用权授予郭兵；郭兵与申重九龙坡分公司双方都是借用申通公司的名义从事快递业务；郭兵与申重九龙坡分公司之间是承包经营关系，郭兵独立经营、独立核算且自负盈亏；派件由申重九龙坡分公司从发件方处提取0.9元/件向郭兵支付费用；郭兵揽件价格由其自行同客户商定，郭兵收取寄件费后将货物交由申重九龙坡分公司发货，并需向申重九龙坡分公司支付派件费、操作分摊费、信封费、扫描费等，成本费用在3元左右，在扣除上述成本费用后剩余的寄件费用由郭兵自行收取，申重九龙坡分公司从未向郭兵支付过工资，郭兵的主要收入为揽件后的截留费用；郭兵的经营过程中，申重九龙坡分公司未对郭兵进行过管理。一审法院认为：本案的争议焦点在于郭兵与申重九龙坡分公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间建立的劳动用工关系，劳动关系的特征是劳动者提供劳动，用人单位接受劳动并支付相应报酬，而其本质特征是劳动者接受用人单位的管理，劳动者与用人单位之间具有一定的人身隶属和财产关系。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，郭兵举示了《收入证明》、《重庆市社会保险参保证明（个人）》等证据，具备认定劳动关系的外在显征，但《收入证明》系因郭兵为购房的目的开具，《重庆市社会保险参保证明（个人）》显示的购买保险时间仅有1至2个月，考虑到现实生活中购买社会保险的情况复杂多样，加之申重九龙坡分公司举示的结算单据、《代收货款记录》等证据大多以数字的形式显示，未载明数字所对应的项目名称，郭兵与申重九龙坡分公司对上述证据又各执一词，郭兵与申重九龙坡分公司之间是否存在劳动关系，应进一步结合当事人陈述和举示的其他证据予以确认。首先，结合当事人的陈述，郭兵的收入来源是派送费及揽件收取的快递费，除此之外，申重九龙坡分公司未向郭兵支付过其他费用，可见申重九龙坡分公司未以工资的形式向郭兵支付过劳动报酬。其次，虽然郭兵与申重九龙坡分公司对揽件费用的计算标准表述并不一致，但从当事人的陈述看，郭兵对揽件收取的快递费用可以自行调整；申重九龙坡分公司对郭兵的投递业绩并不进行考核，郭兵不享有保底工资或者基本工资；而快递的遗失和损坏最终由郭兵自行赔付，申重九龙坡分公司并不对郭兵工作中造成的运营风险承担责任；郭兵还陈述工作中存在揽件费用与派件费用经结算后郭兵需向申重九龙坡分公司补钱的情形，也与申重九龙坡分公司所举示的《借条》形式一致。由此可见郭兵是自主经营、自负盈亏。再次，郭兵并未举示证据证明申重九龙坡分公司依据劳动用工关系对其进行了考勤管理，也没有举示证据证明自己受申重九龙坡分公司规章制度的约束。最后，郭兵从事快递工作所需的交通工具和通讯工具均是自行购买，虽然郭兵陈述申重九龙坡分公司要进行补贴，但郭兵举示的证据中并未显示申重九龙坡分公司对其进行了补贴，可见郭兵在经营过程中需自备经营资金、购买设备；同时郭兵还陈述偶有请假的情况，可以让自己老婆代为帮忙，因此郭兵对于投递工作也享有自主安排的权利，可见申重九龙坡分公司未对郭兵进行用工管理，郭兵与申重九龙坡分公司存在人身隶属关系的证据不足。综上，结合郭兵与申重九龙坡分公司的陈述，以及当事人举示的证据，郭兵与申重九龙坡分公司之间并不符合劳动法上的财产关系和人身隶属关系的基本特征，郭兵以与申重九龙坡分公司存在劳动关系为由，诉请该申重九龙坡分公司支付经济补偿金，并主张申重九龙坡分公司重庆申重速递有限公司承担共同责任，因缺乏事实基础，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回郭兵的诉讼请求。本案案件受理费5元，本院予以免收。二审中，郭兵举示的《介绍信》载明，申重公司于2007年5月10日介绍郭兵承接国内（港澳台）及国际快件事宜。并申请了证人邹腊梅出庭作证，邹腊梅陈述其在公司看到郭兵早上8:00～8:30上班，并接受申重九龙坡分公司的考勤管理。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，依据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故判断劳动者与单位是否存在劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合认定。本案中，郭兵从事快递投递工作，属于申重九龙坡分公司的业务组成部分，其举示的《收入证明》、《重庆市社会保险参保证明（个人）》、工作牌照片、工作服等证据，以及证人的证言符合认定劳动关系的外在显征。但郭兵主张其与申重九龙坡分公司存在劳动关系，还应举证证明其与申重九龙坡分公司具备成立劳动关系的本质特征即从属性。简言之，郭兵应接受申重九龙坡分公司的管理，遵守其各项规章制度，服从其指挥，且在人身、经济方面对申重九龙坡分公司具有依附性。而郭兵从事快递工作的主要生产资料即交通工具等均由其自行配备；郭兵没有底薪，其收入来源系投送快递的计件收入和揽收快递的价差提成，且郭兵可以自行调整其揽件收取的快递费金额，申重九龙坡分公司也没有以工资形式向郭兵支付过劳动报酬；郭兵对其投递工作享有自主安排的权利，快递的遗失或损坏最终均由其自行赔付，而申重九龙坡分公司对郭兵工作中造成的运营风险并不承担责任。据此，郭兵与申重九龙坡分公司并不存在人身和财产的隶属关系。郭兵主张其与申重九龙坡分公司建立了劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，郭兵要求申重公司与申重九龙坡分公司共同支付其被迫解除劳动关系的经济补偿金33000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年十二月十五日书 记 员  徐一佳