文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终12933号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市南油消防安全工程有限公司。法定代表人：尹再安。委托诉讼代理人：王艳红，广东邦德尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈日，广东邦德尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金禾田实业（深圳）有限公司。法定代表人：史立平。委托诉讼代理人：李景飞，广东国晖律师事务所律师。上诉人深圳市南油消防安全工程有限公司（以下简称：南油消防公司）因与被上诉人金禾田实业（深圳）有限公司（金禾田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南油消防公司上诉请求：l、撤销原审判决第二项，改判金禾田公司立即支付南油消防公司工程款人民币1425016.32元；2、由金禾田公司承担本案的评估费用及受理费。事实与理由：一、一审判决认定合同价款为包干价，与事实不符，也有失公平。1、一审判决漏查了：湛江市第X建筑工程公司（以下简称湛江十建）向金禾田公司出具的《委托书》。该委托书明确了南油消防公司在承接湛江十建与金禾田公司间的消防工程合同权利时，由南油消防公司按投标清单价及工程量与金禾田公司结算。该委托书由金禾田公司法定代表人于2013年10月31日签名确认同意。随后，即2013年11月2日，由金禾田公司与南油消防公司签署了《消防工程合同》。因此，该委托书应作为南油消防公司与金禾田公司工程价款结算方式的真实意思的补充。2、《消防工程合同》第一条约定了承包范围以消防图纸为准，工程量增加时按增加工程量结算；表明工程量为变量；合同第十七条，表明附件消防工程工程量清单，是合同组成部分。一审查明了金禾田公司至今并未提供图纸给金禾田公司；这表明南油消防公司在签署合同时根本不清楚图纸所示工程量，也不清楚207万元对应的清单工程量与图纸存在怎样的差距。在南油消防公司根本无法评判图纸工程量的情形下，只能根据工程量清单来评判量价是否合适。但事实上，金禾田公司让南油消防公司施工的范围，远超附件清单工程量。根据《评估报告》，该附件清单中没有的工程量子目部分，评估价为572105.85元。而在清单中已有的子目录，也存在增量事实。金禾田公司在让南油消防公司施工的范围远超附件清单，且一直未提供图纸给南油消防公司即工程量并不确定的情形下，主张按合同约定的207万元支付工程款，显然是金禾田公司单方意思，也显失公平。因此，一审判决认定本合同所涉工程价款为包干价207万元，属认定事实错误，导致南油消防公司施工量与收益严重失衡。3、合同对工程量的约定自相矛盾，系南油消防公司过错所致。合同第一条和第十七条，均是合同内容的组成部分。第十七条本是对第一条承建范围及工程量的明确细化，内容本应不相矛盾，只因原告将工程量分列错误，未将设计图纸所显示的工程量列入《消防工程量清单》，亦未交付南油消防公司图纸，从而导致合同对工程量约定自相矛盾，该过错应归属金禾田公司。金禾田公司应对其缺列工程量、未向被告交付设计图纸之过错行为给南油消防公司所造成的损失，承担赔偿补偿责任，应按实际完成工程量计付工程款。4、按实际完成工程量计付工程款，也符合合同第十一条第二项的约定。因合同约定金禾田公司按南油消防公司每月实际完成工程量的70%计付南油消防公司工程进度款，而非按合同总价款的百分比来支付工程进度款。而根据每月实际完成的工程量，金禾田公司应付南油消防公司的工程款总额就是实际工程量所相应的工程总价款。5、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第19条规定，及南油消防公司提供的金禾田公司拒绝签证工程量的证据，本案也应以实际工程量作为双方结算工程量。综上所述，一审判决认定工程价款为包干价，认定事实错误，也导致显失公平。南油消防公司认为按照实际工程量及评估报告评估价来结算工程款，有事实依据，也符合公平原则。一审判决查明了消防工程的竣工验收须提供涉案工程竣工验收报告等资料，查明了金禾田公司就涉案工程至今未取得竣工验收这一事实，但仍判决让南油消防公司承担消防工程未竣工验收的后果，而认定付款条件未成就，显属适用法律错误。如果金禾田公司一直不办理涉案工程的竣工验收手续，那么，消防一直无法竣工验收合格。而依一审判决的认定，南油消防公司将一直无法获得工程款，显然，金禾田公司人为阻止了付款条件的成就。根据《合同法》第45条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”之规定，一审判决的认定与该法律规定相悖。因此请二审法院予以改判。三、补偿款16万元并非本案工程款。因补偿款16万元是根据《消防工程补偿协议》形成的，是原告对地下消防材料损坏腐烂致工程返工等经济损失给予被告补偿，且该事宜发生在本案《消防工程合同》签订之前，故与本案无关，非本案工程款。一审判决将已付款项I6万元，计入分期工程款，属错误的计算方式。综上所述，一审判决认定南油消防公司与金禾田公司间约定为包干价，且认定付款条件未成就，而驳回南油消防公司的反诉请求，属认定事实错误和适用法律错误。请二审法院予以改判如上诉请求。金禾田公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回南油消防公司上诉请求，维持原判。金禾田公司向一审法院起诉请求：1、南油消防公司十五天内履行完成合同的全部义务，包括向金禾田公司提交竣工验收合格的资料，若南油消防公司不能在法院判决的履行期内完成工程、提交竣工验收合格的资料，逾期应赔偿金禾田公司损失2.5万元每天；2、南油消防公司支付违约金12.42万元；3、诉讼费用由南油消防公司承担。南油消防公司向一审法院反诉请求：1、金禾田公司支付南油消防公司欠付的工程款人民币1,360,977.25元及利息（自2014年6月20日起按中国人民银行贷款利率计至付款之日止，暂计人民币20,000元）；2、由金禾田公司承担本案诉讼费用。南油消防公司当庭变更第一项反诉诉讼请求中的工程款数额为人民币1,425,016.32元。一审法院认定事实：2013年11月20日，金禾田公司（甲方）与南油消防公司（乙方）签订《消防工程合同》，相关约定如下：1、甲方将金禾田实业（深圳）工业区（X期）厂房、宿舍工程发包给乙方承包，承包范围为湛江市第X建筑工程公司承包金禾田厂房、宿舍所有的消防水、消防电、防排烟、加压送风等一切属于消防的范围（以甲方提供给乙方现有消防图纸为准），施工过程中超过图纸的按增加工程量结算。减少的工程量，甲方则按现有的图纸工程结算给乙方；2、承包方式为包工、包料、包消防审核与合格、包消防资料；3、工程质量标准以消防验收合格为准；4、合同价款金额人民币2,070,000元。合同价款的确定采洽谈方式确定。每月甲方向乙方支付（乙方当月实际完成工程量）工程量70%作为进度款，当乙方将本消防工程合格验收文件交给甲方时，甲方在一个星期内将该消防工程款一次性付清给乙方（留5%保修金待两年保修期满后一次性结清）；5、工程竣工验收标准为国家和行业现行各项验收标准及甲乙双方的有关约定。工程竣工验收合格后，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。之后双方参照本合同书约定的合同价款及补充条款约定的合同价款调整等内容，进行工程竣工结算。金禾田公司、南油消防公司于庭审中均确认在湛江市第X建筑工程公司将涉案工程分包给南油消防公司时，该公司已向南油消防公司提供了消防图纸，南油消防公司系按照该消防图纸施工的，双方签订合同之后，金禾田公司未再向南油消防公司提供新的图纸。金禾田公司作为甲方、湛江市第X建筑工程公司作为乙方，南油消防公司作为丙方，签署了《合同权益转让承接协议书》。三方约定：由于甲方与乙方达成终止金禾田实业工业区（X期）厂房及宿舍的施工合同协议，双方已于2013年8月13日签订了该项工程的结算协议。现三方根据上述协议约定：1、三方同意丙方与乙方或乙方项目负责人林某某在2011年2月29日所签订的分项工程分包协议（合同）的权利义务全部转让给甲方，甲方同意承接乙方或乙方项目负责人林某某与丙方所签订的分项工程分包协议（合同）中全部权利义务；2、甲、乙、丙三方确认乙方或乙方项目负责人林某某在上述分包协议（合同）履行中已经支付给丙方的工程款总额为人民币515,639元。2013年11月15日，金禾田公司与南油消防公司签署《消防工程补偿协议》，主要内容为：2010年10月29日，金禾田实业工业厂区（X期）厂房、宿舍工程项目，由湛江市第X建筑工程公司竞标中得总承包权，并与金禾田公司签订了施工总承包合同，金禾田公司与湛江市第X建筑工程公司（林某某）为发包人，又与南油消防公司陈某某签订了消防工程合同；由于湛江市第X建筑工程公司正式开始施工后严重违反了施工总承包合同，造成了本工程停工，甲、乙双方终止了施工合同。由于停工期间湛江市第X建筑工程公司没有采取有效措施，对已完成的分项工程实行保护，致使厂房地下室被水淹泡数月之久，直接造成地下室消防工程的材料损坏、线管腐烂堵塞需要工程返工，及上部施工增损人工费等一定的经济损失。湛江市第X建筑工程公司迟迟不与陈某某达成补偿协议。因急于复工，金禾田公司与陈某某协商同意，由金禾田公司代湛江市第X建筑工程公司向陈某某一次性支付人民币16万元补偿整项消防工程经济损失（不含税款）。该款项另作独立费待消防工程竣工验收合格后列入结算总造价支付。金禾田公司、南油消防公司于庭审中均确认该16万元已支付。2014年3月18日，南油消防公司向金禾田公司发出《工作联系单》，关于消防施工进度缓慢，南油消防公司陈述如下：因室外土建项目施工与消防室外地下网有冲突，经甲、乙双方相关人员协商后同意根据土建进度延期，南油消防公司室外消防地下管网管材料已经购买回工地。因室外土建项目造成南油消防公司无法施工。根据南油消防公司项目负责人陈某某承诺于2014年3月25日竣工。因此造成工期逾期没法竣工，南油消防公司不负任何违约责任。2014年6月20日，金禾田公司向南油消防公司发函称，关于南油消防公司承包金禾田公司金禾田实业工业厂区厂房、宿舍消防工程，现消防工程已100%完成（除整改工作外），请南油消防公司明确何时能取得消防验收合格证交付给金禾田公司。请南油消防公司收到此函后五日内明确回复，否则金禾田公司将会单方面处理，期间产生的一切费用均由南油消防公司承担。2014年10月15日，南油消防公司向金禾田公司寄送竣工结算报告，结算总价为3,006,962.19元。金禾田公司对南油消防公司提交的该份竣工结算报告不予认可，认为该报告是南油消防公司单方制作的，且系在金禾田公司提起诉讼之后才作出的。金禾田公司、南油消防公司双方工程造价存在争议。金禾田公司主张双方约定的是总价包干；南油消防公司主张应依据图纸确定的工程量以及合同投标工程量清单所列单价计算工程造价，且施工过程中因设计变更产生了增加工程量。金禾田公司、南油消防公司均提交了设计修改通知单（改字01号）及（改字04号），确认发生了设计变更。一审经南油消防公司申请，一审法院依法委托深圳市航招工程造价咨询有限公司对涉案的金禾田实业（深圳）工业区（X期）厂房、宿舍消防工程进行造价评估。深圳市航招工程造价咨询有限公司于2015年12月23日出具《评估报告》，评估结果为：1、以金禾田公司主张的《消防工程合同》约定为总价包干合同作为评估依据，评估造价为2,253,798元（包含合同价款2,070,000元+消防材料补偿费160,000元+消防工程设计修改通知单变更增加部分23,798元）；2、以南油消防公司提供的相关图纸计算的工程量作为评估依据，评估造价3,071,001.07元（包含合同附件预算清单已有子目2,338,895.22元+合同附件预算清单没有子目部分572,105.85元+消防工程经济损失补偿费160,000元）。金禾田公司对上述评估结果第一项2,253,798元的评估造价没有异议，并认为评估结果第二项已经超出涉案工程按合同包干价来结算的要求；南油消防公司对上述评估结果的第二项没有异议，并认为合同约定不存在总价包干的问题，故对评估结果第一项不认可。一审另查，1、金禾田公司、南油消防公司均确认金禾田公司已向南油消防公司支付了工程款1,645,984.75元，其中包括金禾田公司直接向南油消防公司支付的款项人民币1,130,345.75元，以及金禾田公司在南油消防公司承接工程之前，已向湛江市第X建筑工程公司支付了其完成的工程量相应的工程款515,639元。2、南油消防公司具有消防设施工程设计专项甲级资质，可从事相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。3、南油消防公司主张无法办理消防验收的原因，一是金禾田公司的设计图纸发生了变更，但未办理变更后图纸的备案手续；二是因为金禾田公司未与南油消防公司确认工程量；金禾田公司主张系因双方就工程结算价款发生争议所致，南油消防公司一直未向提及变更设计图纸的备案问题，也没有提供过其已向消防部门提交验收的申请和相关资料，亦未提出需要金禾田公司配合的要求。一审法院认为，金禾田公司与南油消防公司就涉案工程签订《消防工程合同》，系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。根据当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、南油消防公司未就涉案工程向金禾田公司提交经由消防部门验收合格的证书或文件，是否已构成违约？二、合同约定的工程款结算方式是否为总价包干？涉案工程的合同价款为多少？关于第一个争议焦点。金禾田公司、南油消防公司于合同中约定的承包方式为包括“包工、包料、包消防审核与合格、包消防资料”，金禾田公司付清剩余工程款亦以南油消防公司向其交付消防验收合格证明文件为前提。但双方关于竣工验收与竣工结算的条款中，并未明确约定办理竣工验收的具体程序及双方的责任，则应按照相应的法律法规规定执行。《中华人民共和国消防法》第十三条规定，按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。《建设工程消防监督管理规定》第八条规定，建设单位须依法申请建设工程消防设计审核、消防验收，依法办理消防设计和竣工验收消防备案手续并接受抽查。第二十一条规定，建设单位申请消防验收应当提供包括工程竣工验收报告和有关消防设施的工程竣工图纸等材料。第二十四条规定，建设单位办理消防竣工验收备案，亦须提供第二十一条规定的材料。由此可知，金禾田公司作为涉案消防工程的建设单位，负有依法申请建设工程消防验收或办理消防竣工验收备案的义务，即便南油消防公司能够代为办理，亦须金禾田公司提供包括工程竣工验收报告在内等材料，并非作为施工单位的南油消防公司能够独立完成。现南油消防公司主张未成功办理消防验收的原因在于金禾田公司未提交土建工程的竣工验收报告，金禾田公司亦无证据证明其已向南油消防公司交付了竣工验收报告等办理消防验收所必须的材料，故其诉请南油消防公司继续履行向其提交经由消防部门验收合格的证书或文件的合同义务，并支付违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点。金禾田公司主张双方约定的是总价包干；南油消防公司主张应依据图纸确定的工程量以及合同投标工程量清单所列单价计算工程造价。本案中，金禾田公司、南油消防公司于《消防工程合同》中约定，南油消防公司的承包方式为包工、包料、包消防审核与合格、包消防资料，合同价款为人民币2,070,000元，工程承包范围以金禾田公司提供给南油消防公司的图纸为准，施工过程中超过图纸的按增加工程量结算。由此可知，双方对于图纸范围内的工程量的工程价款约定了固定总价。南油消防公司主张应依据图纸确定的工程量以及合同投标工程量清单所列单价计算工程造价，与合同约定不符，一审法院不予采信。经评估，消防工程设计修改通知单变更增加部分23,798元。因此，涉案工程造价应为合同约定价款人民币2,070,000元、消防材料补偿费人民币160,000元、消防工程设计修改通知单变更增加部分人民币23,798元三项之和，计为人民币2,253,798元。关于应付工程款金额。金禾田公司、南油消防公司于庭审中均确认金禾田公司已向南油消防公司支付工程款1,645,984.75元及消防材料补偿费160,000元，则金禾田公司尚余工程款人民币447,810.25元未付。根据双方约定，每月向南油消防公司支付工程量（南油消防公司当月实际完成工程量）70%作为进度款，当南油消防公司将涉案消防工程合格验收文件交给金禾田公司时，金禾田公司在一星期内将消防工程款一次性付清给南油消防公司（留5%保修金待二年保修期满后一次性结清）。由此可知，金禾田公司的付款方式为按进度支付70%的工程款，剩余款项待取得消防工程合格验收文件时支付，现金禾田公司已支付的工程款数额已超过工程总造价的70%，而金禾田公司、南油消防公司均确认尚未取得消防工程合格验收文件，则付清剩余工程款的条件尚未成就。南油消防公司反诉请求金禾田公司支付剩余工程款的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、驳回金禾田公司的诉讼请求；二、驳回南油消防公司的反诉诉讼请求。一审受理费人民币1,392元，由金禾田公司负担；反诉费人民币8,524元，由南油消防公司负担。评估费人民币50,000元，由金禾田公司负担人民币25,000元，南油消防公司负担人民币25,000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查，金禾田公司在一审期间确认涉案工程已于2014年6月完工，但主张南油消防公司未提供竣工及消防验收合格资料导致工程无法验收。南油消防公司在二审期间提交了涉案工程的《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，用以证明涉案工程已完成了工程竣工验收消防备案。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一审法院关于上诉人南油消防公司与被上诉人金禾田公司所签订的涉案《消防工程合同》合法有效的认定正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为涉案工程款结算争议应如何认定。涉案《消防工程合同》明确约定涉案工程总价为人民币207万元，工程承包范围以金禾田公司提供给南油消防公司的图纸为准，施工过程中超过图纸的按增加工程量结算，故一审法院认定双方对于图纸范围内的工程量实行固定总价结算并无不当，本院予以维持。由于双方当事人在一审庭审期间均确认湛江市第X建筑工程公司已将消防工程图纸提供给了南油消防公司，南油消防公司系按照该图纸施工，金禾田公司并未提供新的图纸给南油消防公司，而南油消防公司也无充分证据证实存在其他超出图纸的增加工程量，因此涉案工程应当按照约定的固定总价进行结算。由于办理涉案工程竣工验收消防备案本系建设单位金禾田公司的法定责任，南油消防公司亦提供证据证实涉案工程已经完成了竣工验收消防备案，加之涉案合同已投入使用，金禾田公司并无证据证实涉案工程被有关部门认定存在质量问题，因此金禾田公司支付剩余工程款项的条件已经成就，金禾田公司应向南油消防公司支付欠付工程款447813.25元。对于该工程款的利息，因涉案工程已于2014年6月20日完工，金禾田公司关于涉案工程因南油消防公司原因无法完成工程竣工验收消防备案的意见并无充分证据证实，故金禾田公司应于2014年6月27日前向南油消防公司支付95%工程款，剩余5%的工程款2253798×5%=112689.9元应于两年期满2016年6月27日支付。金禾田公司应自2014年6月28日起向南油消防公司支付剩余工程款447813.25-112689.9=335123.35元的利息，自2016年6月28日起向南油消防公司支付剩余工程款112689.9元的利息。综上所述，南油消防公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第1041号民事判决第一项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第1041号民事判决第二项；三、金禾田实业（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市南油消防安全工程有限公司支付工程款人民币447813.25元以及利息（其中以335123.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年6月28日计至本判决确定的款项付清之日止，以112689.9元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年6月28日计至本判决确定的款项付清之日止；）；四、驳回深圳市南油消防安全工程有限公司在原审的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费人民币1392元、评估费人民币50000元，其负担按照一审判决执行；一审反诉受理费人民币8524元，由金禾田公司负担人民币3524元，南油消防公司负担人民币5000元；二审受理费人民币17625.14元，由金禾田公司负担人民币7200元，南油消防公司负担人民币10425.14元。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 聂    效审判员 吴  春  泷二〇一七年十二月二十五日书记员 林晓翔（兼）