陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终14469号上诉人（原审原告）陕西兆兴制药有限公司，住所地西安市高新区科技一路28号。法定代表人黄胜良，总经理。委托代理人杨雷，陕西学进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴磊，男，1984年10月25日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。委托代理人王科，陕西仁和万国律师事务所律师。委托代理人轩磊，陕西仁和万国律师事务所实习律师。原审第三人西安兆兴实业有限公司,住所地西安市高新技术开发区科技一路28号。法定代表人赵海龙，董事长。委托代理人王芸，陕西锦园律师事务所律师。委托代理人袁珏洁，陕西锦园律师事务所律师。上诉人陕西兆兴制药有限公司因与被上诉人吴磊、原审第三人西安兆兴实业有限公司劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，2006年8月，被告吴磊进入西安兆兴公司工作。2013年1月2日，第三人西安兆兴公司与被告吴磊签订了书面《劳动合同书》，约定的合同期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止。双方随后两次对合同期限进行了变更，分别续期8个月和2个月，最后续期的劳动合同期限至2014年10月31日；工资实行计件工资制，每月十五日前支付上月工资。西安兆兴公司与吴磊劳动合同约定的工作地点在西安市。2014年10月17日，陕西兆兴公司（甲方）与吴磊（乙方）签订了《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2014年10月17日至2015年4月30日止，工作地点位于陕西省；每月15日为工资发放日，委托银行发放，工资标准实行计件工资制，定额单价不低于原西安兆兴工资；甲方为乙方提供食宿，乙方每月可返回西安2次。经询，陕西兆兴公司称当月工资在次月发放。至一审法庭辩论终结时，陕西兆兴公司、西安兆兴公司尚未向吴磊支付经济补偿金、未为吴磊向社会保险经办机构依法缴纳社会保险费。经核算，吴磊在2014年5月至2015年4月的平均工资为4082.09元。吴磊以陕西兆兴公司、西安兆兴公司为被申请人向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委裁决：1、陕西兆兴公司支付吴磊解除劳动关系经济补偿金32558.8元。2、陕西兆兴公司支付吴磊2014年10月17日至2015年4月30日的应休未休年休假工资798.4元。3、西安兆兴公司为吴磊补缴2006年8月至2014年10月16日的各项社会保险费用；陕西兆兴公司补缴2014年10月17日至2015年4月30日的各项社会保险费用。5、驳回吴磊的其余请求。陕西兆兴公司不服裁决，提起诉讼。庭审中，吴磊提交了加盖有陕西兆兴公司印章的《承诺书》照片打印件，该承诺书的落款日期为2014年10月15日，落款署名公司是陕西兆兴公司、江苏仁寿药业有限公司。《承诺书》载明：“根据双方合作进程，我方现已进入独立生产阶段，但仍需西安兆兴实业有限公司派出技术工人予以支援生产。为贵方派出人员在我方工作期间的各项权益有所保障我方特作如下承诺：1、贵方派出人员在我方工作期间其工资待遇由我方负责支付。劳动定额不低于贵方派出人员在贵方工作时的劳动定额。2、我方负责贵方派出人员在我方工作期间的食宿安排，费用由我方承担。3、贵方派出人员最少两周可回西安休假两天，西安至汉中的往返交通或者交通费用由我方负责解决。4、根据国家相关规定贵方派出人员在我方工作期间应与我方签订劳动合同，劳动合同至少签订六个月。合同期内我方承诺不辞退员工”。庭审中，陕西兆兴公司以无原件供核对、内容不清晰及未提及被告名字和委派字样等为由对《承诺书》不予认可。西安兆兴公司对《承诺书》的真实性不予认可，认为是原告单方承诺，西安兆兴公司不知情。另经查询国家企业信用信息公示系统，陕西兆兴公司成立于2014年4月8日，成立时为法人独资有限责任公司，2014年4月15日投资人（股权）由西安兆兴公司变更为案件外其他公司；同年7月1日投资人（股权）由案外人其他公司变更为江苏仁寿药业有限公司，法定代表人由赵大海变更为孙大正。至2017年8月，陕西兆兴公司属法人独资有限责任公司，工商登记的股东为江苏仁寿药业有限公司。原审上述事实，有劳动合同、仲裁裁决书、银行交易明细、工商登记信息、承诺书、上岗证、庭审笔录等相关证据在卷佐证。原审法院认为，关于被告吴磊是否属非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的问题。经审理认为，被告吴磊属非因本人原因被原用人单位安排至新用人单位的情形。理由如下：虽然被告吴磊提交的《承诺书》是照片打印件，未提供原件供核对，但该《承诺书》所载内容均在陕西兆兴公司和吴磊签订的《劳动合同书》中予以体现，二者之间能形成相互印证，且在《承诺书》上署名的公司与陕西兆兴公司及其股东信息亦能形成相互印证；另外，该《承诺书》形成的时间亦与陕西兆兴公司的股东变化及法定代表人变更的时间相接近，《承诺书》所载的“双方合作进程，我方现已进入独立生产阶段，但仍需西安兆兴实业有限公司派出技术工作人员予以支援生产”的内容并非臆测之语，符合陕西兆兴公司股东及法定代表人变更背后的经济往来背景。还需说明的是，从《承诺书》的内容来看，该《承诺书》的收件人并非被告吴磊，被告吴磊不能提供《承诺书》原件亦在情理之中，不能仅据此对《承诺书》的真实性予以否定。故应对《承诺书》的真实性予以认定。《承诺书》和《劳动合同书》所载内容完全可以反映出被告吴磊非因本人原因而至原告陕西兆兴公司工作的事实。退一步来讲，即使第三人西安兆兴公司对该《承诺书》不知情，该《承诺书》亦是原告陕西兆兴公司作出的不违反法律禁止性规定或者社会公共利益的意思表示，属原告陕西兆兴公司作出的民事法律行为，具有法律约束力，相应的民事法律责任亦应由原告陕西兆兴公司承担。综上，应依法认定本案被告吴磊属非因本人原因被原用人单位安排至新用人单位的情形。由上来看，本案中应将被告吴磊在第三人处的工作年限合并计算为原告陕西兆兴公司的工作年限。现被告陕西兆兴公司认可被告吴磊在第三人的工作时间自2006年8月起，且有上岗证、工资发放记录等事实佐证，故应认定被告吴磊在离职前的工作年限为自2006年8月起至2015年4月，离职前十二个月平均工资为4082.09元。原告陕西兆兴公司、第三人西安兆兴公司未依法为被告吴磊缴纳社会保险费，该情形属用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定事由，因陕西兆兴公司是被告吴磊非因本人原因而被安排到的新用人单位，故应由原告陕西兆兴公司依法向被告吴磊支付经济补偿金。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算的工作年限和月平均工资计得原告陕西兆兴公司应支付的经济补偿金为30615.68元（月平均工资4082.09元×7.5年）。至于年休假工资的问题，原告陕西兆兴公司亦应按照合并计算后的工作年限支付应休未休年休假工资，又因被告吴磊对仲裁裁决认定的应休未休年休工资798.4元无异议并予以认定，且其认可的金额在法律允许的范围内，故原告陕西兆兴公司应向被告吴磊支付年休假工资798.4元。另，因社会保险费缴纳事宜，不属于人民法院民事诉讼的受理范围，故对本案缴纳社会保险费用的问题不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、原告陕西兆兴制药有限公司于本判决生效之日起十日内向被告吴磊支付经济补偿金30615.68元；二、原告陕西兆兴制药有限公司于本判决生效之日起十日内向被告吴磊支付2014年10月17日至2015年4月30日的应休未休年休假工资798.4元；三、驳回原告陕西兆兴制药有限公司的诉讼请求、被告吴磊的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告负担。宣判后，陕西兆兴制药有限公司不服提起上诉称：1、原审判决认定被上诉人非因本人原因被原单位安排至新单位是事实认定错误。被上诉人举证其“非因本人原因被原单位安排至新单位“为一张《承诺书》手机照片，该证据属于电子证据，庭审并未出示该电子证据的载体，也未说明该电子载体的制作过程制、收集人采集时间等等，不能出示该电子载体的原因也未作任何说明，仅出示了照片复印件。上诉人及第三人均不认可其真实性，原审法庭却予以采信，并以此确认“上诉人非因本人原因被原单位安排至新单位是事实”是事实认定错误。2、经济补偿金的工作年限合并计算的起止时间认定错误，被上诉人提供证据证实第三人的两段劳动关系中间终止过一年以上。3、计算经济补偿金的金额错误，应当是被上诉人离职前12个月的平均工资为计算依据．但是原判将多个不明款项。入离职前12个月工资当中，是事实认定错误。二、法律适用错误。1、双方半年期劳动合同期满后，上诉人并未辞退被上诉人，也没有拒绝续订劳动合同。直接判定给付经济补偿金是法律适用错误。2、即使劳动者行使单方解除权，也应当针对2个单位的2个劳动关系分别解除，上诉人与第三人各自支付与自己建立的劳动关系经济补偿金。3、上诉人作为原劳动仲裁第三人，“被”缺席，仲裁第一次开庭．未向申请人送达各种文书，法庭调查和质证阶段均“被缺席”。4、仲裁裁决法律关系混乱，未确认各方劳动关系存续状态的情况下判令支付经济补偿，且仲裁庭审严重违反程序，原审受仲裁错误思路影响认定事实错误，法律适用错误。故请求：请求撤销原判决，依法改判上诉人不承担第三人用工的工作年限合并计算的经济补偿金。被上诉人吴磊辩称：1、上诉人所说事实均与客观事实不符，一审查明的事实正确，对于承诺书的认定于法有据；2、工作年限的合并计算，原审提供了确凿有效的证据证明了其入职时间以及诉讼前的连贯工资流水，不存在中止一年以上的情形；3、原审法院依据劳动者提供的离职前十二个月的流水计算的平均工资计算的经济补偿金是正确的；4、上诉人所说仲裁庭被缺席以及没有列陕西兆兴公司为被申请人的说法严重与事实不符，事实上，仲裁庭多次联系上诉人及第三人，仲裁庭第一次开庭时第三人拿出了其与陕西兆兴的合同，所以当事人当庭追加了上诉人为被申请人，且仲裁庭随后就联系了陕西兆兴，上诉人与第三人注册地完全一致，是一直逃避诉讼，而不是被缺席，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人西安兆兴实业有限公司述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方认可吴磊的平均工资为3999.9元。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。本案中，上诉人陕西兆兴制药有限公司之前的出资人为西安兆兴实业有限公司，营业执照显示两公司住所地同为“西安市高新区科技一路28号”，由此可见，两公司之间具有客观上的承继性。被上诉人提供的《承诺书》虽然是照片复印件，但上面“陕西兆兴制药有限公司”印章清晰可见。该照片复印件与前述两公司出资情况、住所地情况综合看，并非孤证。因此，该《承诺书》上的“委派”内容可以认定属实。又结合被上诉人吴磊之前与西安兆兴实业有限公司签订《劳动合同》期限未满，即与陕西兆兴制药有限公司签订《劳动合同》的情形，足以认定：被上诉人吴磊在两公司的工作情况，符合上述《解释》第五条中（二）、（三）、（四）项规定的情形。因此，一审判决对被上诉人吴磊在两公司的工作年限予以合并计算并无不当。至于上诉人陕西兆兴制药有限公司称被上诉人吴磊的两段劳动关系中间终止过一年以上一节，因无证据支持，本院不予采信。综上，上诉人陕西兆兴制药有限公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，除对判决第一项因双方同意对月平均工资进行调整应予变更外，其余应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9713号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9713号民事判决第一项为：陕西兆兴制药有限公司于本判决生效之日起十日内向吴磊支付经济补偿金29999.25元.如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费一、二审合计20元，由陕西兆兴制药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 浩审判员 刘志愿审判员 张 静二〇一七年十二月二十二日书记员 梁 丹