四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12916��上诉人（原审被告）：广东秒创网络科技股份有限公司（曾用名：广东秒创网络科技有限公司），住所地广州市越秀区寺右新马路21号泰恒大厦第六层自编612。法定代表人：解放。委托诉讼代理人：代渠阳，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泠竹，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都云端助手科技有限公司，住所地成都高新区天府二街138号2栋5楼506号。法定代表人：杨云，总经理。委托诉讼代理人：黄祥骏，男，汉族，1990年2月14日出生，住四川省黑水���，系该公司员工。委托诉讼代理人：罗婧，女，汉族，1993年9月6日出生，住成都市双流区，系该公司员工。上诉人广东秒创网络科技股份有限公司（以下简称秒创公司）因与被上诉人成都云端助手科技有限公司（以下简称云端公司）合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秒创公司上诉请求：一、依法撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初1708号民事判决，改判驳回云端公司的一审全部诉讼请求；二、一审、二审案件受理费由云端公司负担。主要事实和理由：一、依据案涉合同的约定，秒创公司与云端公司之间建立的合同关系并非游戏买卖关系，而是联营合同关系。二、应付账款确认函系云端公司单方制作，秒创公司系在受到胁迫的情况下签署印章的，不是秒创公司的真实意思表示。即便该函件的真实性能够得到确认，因内容违反法律关于联营合同中保底条款无效的规定，该函件应认定为无效。综上，合同双方为合作分成关系，在渠道商拖欠经营收入的情况下，云端公司要求秒创公司支付全部分成收入不符合双方之间真实的法律关系。一审对此认定错误，应予撤销���改判。云端公司辩称，一、双方的确存在游戏营运合作关系，但并非联营合同关系。二、案涉合同并无所谓保底条款的约定，云端公司要求秒创公司支付的款项具有约定依据，且已经秒创公司确认，秒创公司具有付款义务。综上，秒创公司的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。云端公司向一审法院起诉请求：一、判令秒创公司向云端公司支付合同分成款4355039.3元；二、判令秒创公司向云端公司支付逾期违约金，从2017年5月31日起至实际履行之日止按每日1%计算；三、本案诉讼费用由秒创公司承担；四、云端公司为申请财产保全向保险公司支付的保险费12500元由秒创公司承担。一审法院认定事实：2016年5月16日，秒创公司（甲方）与云端公司（乙方）签订了《手机游戏软件授权运营合作协议》（含附件），约定：1.乙方授权甲方在合作平台上发布、宣传、推广及运营合作游戏，合作平台指甲方拥有所有权或有合法授权运营的移动应用推广运营下载平台，平台名称为：掌炫，包括但不限于向用户提供移动应用下载服务的PC端、手机端、网站端等的产品及相关各项服务；合作游戏指乙方提供的其拥有知识产权的或有合法授权的（并拥有转授权权利）的、乙方通过本协议并按照本协议约定的条件给予甲方适当授权运营推广的手机游戏产品（详见附件二）。2.甲方对因宣传、推广及运营合作游戏所带来的可分配收益按本协议约定的分成比例向乙方支付分成款。可分配收益指终端用户在合作游戏内发生的消费总额在扣除支付渠道费用之后的收益额；终端用户指通过合作平台下载并使用合作游戏的游戏移动客户端用户，消���总额指终端用户在合作游戏中进行的消费行为，包括但不限于充值、购买道具/装备/游戏币等增值服务或激活游戏、购买游戏权限等所付出的的金额总和；支付渠道指终端用户在合作游戏中进行消费时可用的付费方式，包括但不限于电信运营商支付（包括但不限于短代支付与手机充值卡等）与第三方支付方式（包括但不限于支付宝、财付通、银联支付等），短代支付指终端用户在合作游戏中进行消费时通过电信运营商（包括中国电信、中国联通、中国移动）提供的手机短信代扣手机话费的一种支付方式。3.乙方对甲方的此种授权是一种可撤销的、非独家的、不可转让的、不可分授权的有限授权。4.合作期限为一年，从2016年5月16日至2017年5月15日；授权区域：中国大陆（不含香港、澳门、台湾）。5.分成款=可分配收益×分成比例，可分配收益=消费总额×（1-支付渠道渠��费率）[不适用于“短代计费”的支付渠道方式，另行约定]，协议附件一“合作游戏清单”详细列明了合作游戏名称、分成比例、支付渠道费率、合作期限。6.结算周期为1个月，签订协议日至当月月底不足15日的，累积到下一个结算周期结算，超过15日（含）的即时结算。因使用甲方的支付渠道对游戏进行收费，甲方作为分成款的付款方，应按月向乙方支付分成款。甲方应当在每个自然月第3个工作日之前通过快递或电子邮件向乙方提供加盖甲方公章或财务专用章的上一个结算周期的结算数据（或对账单）的原件或扫描件，若乙方对结算数据、对账单有异议的，通过电子邮件向甲方提出异议，甲方应当在收到乙方书面异议后1个工作日内进行复核并将复核的详细依据及复核结果通过电子邮件书面通知乙方，经复核，乙��对结算数据、对账单无异议时，则按复核后的数据（金额）进行结算。若甲方未在每个自然月第3个工作日之前向乙方提供上一个结算周期的结算数据(对账单)或甲方在收到乙方的书面异议后未按本协议约定期限将复核结果通知乙方的，乙方有权将己方自行计算（统计）的相关数据作为上一个结算周期的计算数据，甲方应当按乙方提供的结算数据（对账单金额）进行结算、付款，甲方对该结算数据不得提出异议。若甲、乙双方对任一结算周期的结算数据、金额不能达成一致的，经复核仍然不能达成一致意见或一方不愿复核、不予复核的，双方确认按约支付乙方的分成款以乙方提供的数据(对账单)为准进行结算。当结算数据有争议时，不影响甲方按照乙方提供的结算数据（金额）向乙方支付乙方分成款。双方应当在每个自然月第10个工作日之前通过电子邮件向对方提供��一个结算周期（即争议数据所在月）己方的结算数据（包括结算的详细依据），并在合作期满时（即最后一个计算周期）进行合同期满前的最后结算，并按以下情形处理：（1）双方各自的统计数据误差率不超过0.1%（误差率=双方统计数据差值/甲方统计数据），则仍按照甲方提交的结算数据结算；（2）双方各自的统计数据误差率超过0.1%，则甲方应当先对无争议部分进行确认、结算，对双方数据的差值部分，双方再进行最终复核，仍不能达成一致的，甲方自行承担统计数据误差率超过0.1%的部分，否则，甲方应当以乙方提供的结算数据为依据。若甲方未按照本协议约定期限进行结算周期的数据（金额）结算，或未按照协议约定支付乙方分成款的，乙方有权要求甲方立即足额支付乙方分成款，乙方还有权单方解除本协议，有权立即停止相关授权及服务，并有��要求甲方支付违约金。7.双方计算出乙方应得分成款金额后的3个工作日内，乙方需向甲方出具同等金额的增值税专用发票。甲方应当将乙方每个自然月应得分成款至迟在下一个月的第10个工作日之前支付至乙方指定的银行账户，逾期支付的，每逾期一天按逾期支付金额的百分之一向乙方支付违约金。8.甲方作为乙方分成款的付款方，负责双方合作游戏中的收入数据统计；甲方应向乙方开通可查询合作游戏消费总额的后台、通道，并应保证乙方可通过该后台、通道可查询到精确到每个合作游戏的终端用户的详细的消费数据信息。9.甲方违约时，乙方可以单方解除本协议，并有权要求甲方支付（承担）应付的分成款及违约所致的一切费用（包括但不限于：违约金、违约所致损失、诉讼费、财产保全费等）。10.本协议履行过程中任何一方所有向对方发送的发票、对账单、确认函或其他意思表示均需按本协议所载通讯地址和联系电子邮箱送达，其中，甲方电子邮箱为：ｈｅｎ×××＠ｃａｌｌｗａｎ.ｃｏｍ，乙方电子邮箱为：ｋｆｙ×××＠ｋｕａｉｆａｚ.ｃｏｍ。《手机游戏软件授权运营合作协议》签订后，双方即开始合作。云端公司提供的（2017）川国公证字第18918号《公证书》显示，利用公证处电脑，在桌面点击开始→运行，输入“pingwww.callwan.com”,出现IP地址窗口122.13.201.104界面，重复操作后，出现IP地址窗口122.13.201.103。同时，打开IE浏览器，在地址栏输入www.callwan.com，为“狂玩游戏平台”，显示网站网站备案号：粤I**备12047843号。进入工业和信息化ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，在公共查询中输入前述网站备案号，显示主办单位��称为广州秒创网络科技有限公司。云端公司自行从相关服务器统计的终端用户的充值数据显示，2016年7月至2017年2月期间，共计充值金额为11688173元。掌炫公司的股东有季文扬。掌炫公司于2016年11月8日向云端公司付款80万元，季文扬于2016年10月18日向云端公司付款436669.84元，于2016年11月2日付款918805.48元，共计2155475.32元。2017年1月10日，云端公司依自己的数据向秒创公司发送了2016年12月前的对账单，并催促秒创公司核对后付款。2017年2月23日，秒创公司向云端公司出具《应付账款确认函》，载明，2016年3月1日至2017年1月31日，秒创公司已付云端公司2155475.3元，欠款5355039.3元。秒创公司同意于2017年5月31日前还清欠款5355039.3元，并承诺于2017年3月31日前还部分欠款230万元。双方确认，诉讼过程中云端公司收到掌炫公司代秒创公司支付分成款100万元，未付分成款为4355039.3元。一审法院另查明，诉讼中，云端公司申请对秒创公司财产进行保全，为提供担保，云端公司向中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司投保了诉讼财产保全责任保险，并支付了保险费12500元。一审法院认为，云端公司放弃本案部分诉讼请求，系其自由处分民事权利的行为，予以准许。联营合同是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间就进行经济联合经营而形成的协议，因此而产生的权利义务关系为联营合同关系。联营合同一般应约定联营投资、盈余分配、债务承担等内容，联营活动以联合经营、风险共担、盈亏共负为原则。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。”本案中，《手机游戏软件授权运营合作协议》约定云端公司授权秒创公司在合作平台上发布、宣传、推广及运营其拥有知识产权的或有合法授权的合作游戏，因使用秒创公司的支付渠道对游戏进行收费，秒创公司对因宣传、推广及运营合作游戏所带来的可分配收益按本协议约定的分成比例向云端公司支付分成款，分成款=可分配收益×分成比例，可分配收益指终端用户在合作游戏内发生的消费总额在扣除支付渠道费用之后的收益额；终端用户指通过合作平台下载并使用合作游戏的游戏移动客户端用户，消费总额指终端用户在合作游戏中进��的消费行为。故，秒创公司向云端公司支付分成款的基础为终端用户在合作游戏中进行了消费，即合作项目产生了收入，故其并非联营合同中的保底条款，而系双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对当事人均有约束力。合同履行过程中，云端公司向秒创公司提供了游戏软件，云端公司利用自身平台或有合法授权运营的他人平台（掌炫）进行游戏的发布、宣传、推广及运营，终端用户（通过合作平台下载并使用合作游戏的游戏移动客户端用户）实际已进行了消费，支付了价款，按照约定，秒创公司应当按月向云端公司支付分成款。秒创公司抗辩称，案涉付款方式仅建立在使用其自身平台付款为支付渠道的前提下，并不适用在他人平台付款的情况。一审法院对此认为，纵观《手机游戏软件授权运营合作协议》全文，云端公司仅提供游戏软件，秒创公司提供平台进行运营，由秒创公司负责向客户收款，秒创公司向云端公司付款，并未进一步就通过秒创公司主办平台或他人主办平台渠道付款时的分成方式进行约定，且协议载明合作平台为掌炫，即在掌炫平台下的相关合作收入，应按约定方式分成。秒创公司通过与他人合作的方式取得他人平台的合法运营授权，并通过该渠道收取终端用户的消费款项，亦应理解为“因使用秒创公司的支付渠道对游戏进行收费”。故对秒创公司的抗辩观点不予采纳。秒创公司向云端公司出具了《应付账款确认函》，对2016年3月1日至2017年1月31日期间未付分成款金额予以确认，同时载明了付款方为秒创公司，现《手机游戏软件授权运营合作协议》约定的付款时间已届至，秒创公司应向云端公司支付欠款。庭审中，秒创公司举示了何立出具的《关于成都云��助手科技有限公司情况说明》以证明《应付账款确认函》系受胁迫签订，一审法院认为，该份证据系证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”之规定，何立未出庭作证，且何立系秒创公司的工作人员，与秒创公司有利害关系，秒创公司未提供其他证据对其观点予以佐证，其证言不能采信；其次，《关于成都云端助手科技有限公司情况说明》中，亦仅载明后续附件中的承诺付款日期系受胁迫签署，未对《应付账款确认函》的真实意思提出异议，故无法达到秒创公司的证明观点，秒创公司的该项抗辩主张，一审法院亦不予采纳。双方确认，诉讼过程中云端公司收到掌炫公司代秒创公司支��分成款100万元，未付分成款为4355039.3元，此款秒创公司应支付给云端公司。《手机游戏软件授权运营合作协议》约定，秒创公司应当将云端公司每个自然月应得分成款至迟在下一个月的第10个工作日之前支付至云端公司指定的银行账户，逾期支付的，每逾期一天按逾期支付金额的百分之一向乙方支付违约金。《应付账款确认函》中秒创公司承诺，于2017年5月31日前还清欠款5355039.3元。秒创公司未按约定时间向云端公司支付分成款，应承担违约责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。之规定，根据秒创公司请求，并考虑云端公司的实际损失多为资金的占用利息、合同的履行情况、秒创公司的过错程度等，一审法院酌情确定违约金的标准为每日万分之五。关于云端公司主张的保险费12500元，一审法院认为，双方合同约定“甲方违约时，乙方可以单方解除本协议，并有权要求甲方支付（承担）应付的分成款及违约所致的一切费用（包括但不限于：违约金、违约所致损失、诉讼费、财产保全费等）”，云端公司支出的12500元实际是诉讼中申请对秒创公司财产进行保全，为提供担保向中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司投保了诉讼财产保全责任保险的保险费，此款未明确���定负担方式，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，申请人在申请财产保全时，向人民法院提供担保的方式包括现金、不动产等，向保险公司购买诉讼财产保全责任保险并非唯一的方式，亦不是必然的开支，因此支付的费用不属于秒创公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故云端公司的该项诉请，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第五款、���一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条规定，判决：一、秒创公司于判决生效之日起十日内向云端公司支付分成款4355039.3元及以此款为基数、按每日万分之五从2017年5月31日起计算至全部结清之日止的违约金；二、驳回云端公司的其他诉讼请求。案件受理费20870元、保全费5000元，共计25870元，由秒创公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实无异议。二审中，云端公司提交《合作结算对账单》8份，拟证明秒���公司在合同履行期间与云端公司进行过结算以及秒创公司确系付款义务人的事实。秒创公司质证认为，对证据的真实性、合法性以及云端公司应当分成的数额不持异议，但该组证据不能证明秒创公司系付款义务人。本院对一审查明的事实予以确认。对于云端公司二审中提交的证据，因秒创公司对真实性、合法性无异议，本院予以确认，对证据的关联性及证明力将结合全案证据在后文评述。本院认为，本案双方当事人对于云端公司按照案涉合同的约定享有分成款的数额并无争议，争议焦点在于该分成款应否由秒创公司直接向云端公司支付。本院现就二审争议焦点评析如下：首先，从案涉合同关于“乙方（云端公司）授权甲方（秒创公司）在合作平台上发布、宣传、推广及运营合作游戏，合作平台指甲方拥有所有权或有合法授权运营的移动应用推广运营下载平台，平台名称为：掌炫，包括但不限于向用户提供移动应用下载服务的PC端、手机端、网站端等的产品及相关各项服务”秒创公司的合同义务所约定的内容不难看出，合作平台系秒创公司拥有所有权或有合法授权运营的移动应用推广运营下载平台。因此，即便秒创公司对于合作平台不拥有所有权，根据上述约定，秒创公司与合作平台之间的费用是否结算，均不影响秒创公司成为案涉分成款项的给付义务主体。其次，从案涉合同关于“因使用甲方（秒创公司）的支付渠道对游戏进行收费，甲方作为分成款的付款方，应按月向乙方（云端公司）支付分成款。”之约定内容分析，双方在��结合同时已明确将秒创公司确定为案涉分成款项的给付义务主体。秒创公司虽认为只对自己控制的支付渠道收取的款项负责分成，但并未提交相应的证据，且该辩解意见明显与约定内容的本意不符，本院不予采纳。再者，在案证据《应付账款确认函》上有秒创公司的签章，该函件记载内容完整、清晰，与云端公司在本案二审中提交的证据已形成证据链，能够相互印证云端公司主张的事实。秒创公司关于其在胁迫情况下出具《应付账款确认函》的上诉意见，缺乏相应证据予以证明，本院不予采纳。综上，一审基于案涉合同的约定并结合秒创公司在《应付账款确认函》所确认的相关事实，认定秒创公司应向云端公司支付分成款4355039.3元，与查明事实相符，本院予以确认。至于案涉合同的性质及是否存在保底条款的问题，一审认定结论并无不当，本院不再赘述。综上所述，秒创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41740元，由广东秒创网络科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范  伟审 判 员 毛  星审 判 员 黄  强二〇一七年十二月十二日法官助理 敖旭��书 记 员 陈 代 丽