山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁03民终3403号上诉人（原审原告）：山东安泰建工有限公司。法定代表人：周宪玉，总经理。上诉人（原审原告）：周宪胜，男，1963年3月1日出生，汉族。两上诉人共同委托诉讼代理人：娄焕资，山东前方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安君占，男，1969年4月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：安旭，男，1999年1月25日出生，汉族，系安君占之子。上诉人山东安泰建工有限公司（以下简称安泰建工）、周宪胜因与被上诉人安君占建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周宪胜、安泰建工及其共同委托诉讼代理人娄焕资，被上诉人安君占及其委托诉讼代理人安旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周宪胜、安泰建工上诉请求：1、依法撤销（2017）鲁0303民初2651号民事判决，改判支持我方诉讼请求或发回重审；2、一审、二审案件受理费由被上诉人安君占承担。事实与理由：（2016）齐鲁法司鉴字2号载明人工费561412.63元，而上诉人实际支付的工程人工费为633400.00元，上诉人在有新证据的情况下起诉，非重复起诉。本案中，淄博长远工程造价事务所和山东齐鲁工程审计监理有限公司由于工作需要进行兼并，该情况真实有效，其出具的证明具有法律效力，鉴定程序符合法律规定，上诉人的证据确实充分，综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。安君占辩称，上诉人周宪胜、安泰建工的上诉理由不成立，上诉人提供的山东齐鲁工程审计监理有限公司出具的鉴定报告不合法，张店法院未委托该公司进行司法鉴定，我方未收到鉴定报告，上诉人主张的工程费无事实及法律依据。本案系重复起诉，且上诉人的主张已超诉讼时效，不应得到支持，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。周宪胜、安泰建工向一审法院起诉请求：1、安君占返还人工费、鉴定费、上诉费等共计107151.37元、赔偿经济损失27355.00元；2、诉讼费由安君占承担。一审法院认定事实：2006年8月10日，安君占与周宪胜签订协议一份，约定为确保72433部队淄博经济适用房33#、36#、38#住宅楼及1#、2#、3#地下室库水、电、暖、喷淋、消防室安装工程保质、保量按时竣工，由安君占负责承包安装（承包方式为清工），结算方式以工程竣工后甲方（安泰建工有限公司）与建设单位最终工程量为准，在工程未结算前，按实际工程量付款。安泰建工依约进入工地施工。2013年1月，安君占起诉安泰建工、周宪胜及中国人民解放军72433部队要求其支付涉案工程款216283.00元、逾期付款利息70000.00元，并承担本案诉讼费用。法院于2013年12月6日作出（2013）张民初字第456号民事判决，判决安泰建工支付安君占工程款199883.00元及逾期付款利息52243.39元；安泰建工不服，提起上诉。淄博市中级人民法院于2014年9月10日作出（2014）淄民一终字第223号民事裁定，撤销（2013）张民初字第456号民事判决并发回本院重审。山东省淄博市张店区人民法院（以下简称张店法院）另行组成合议庭，公开开庭进行了审理并于2015年10月20日作出（2014）张民初字第3577号民事判决书，判决安泰建工支付安君占工程款199883.00元及逾期付款利息52243.39元；安泰建工仍不服，提起上诉。淄博市中级人民法院于2016年4月6日作出（2015）淄民一终字第898号民事裁定，认为：本案系上诉发回重审后又上诉的案件。上次本案系以“原审判决认定基本事实不清，证据不足，审判程序违法”为由，予以发回。上次发回重审的意见函写明：因涉案《协议书》约定安君占结算方式以工程竣工后安泰建工与建设单位最终工程量为准，周宪胜在原一审中也表达了“进行鉴定”的意思表示，而张店法院未就该问题进行释明。在本次一审中，安泰建工提出了司法鉴定申请，张店法院同意了安泰建工的司法鉴定申请，也选定了鉴定机构，移交了鉴定材料，但鉴定机构以“联系申请鉴定方（山东安泰建工有限公司）预交鉴定费用50000.00元，经多次催交，至今未能支付”为由，决定暂将本案退回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条等相关鉴定规定，鉴定费用确定后，如安泰建工不主动交纳，张店法院应当向安泰建工指定期限，并告知其如不在指定期间内交纳鉴定费用，应承担举证不能的法律后果。然而，张店法院制作的司法鉴定交费及举证通知书并没有写明限期交费的时间及金额。也无证据证明，在山东仲泰工程造价咨询有限公司向张店法院出具退回函后，原审法院向安泰建工告知了限期交费的时间及不按期交费的法律后果。因此，原审法院在未向安泰建工指定鉴定费交纳期限及告知应当交纳的鉴定费数额的情况下终止鉴定，侵害了安泰建工的诉讼权利，属于程序违法。裁定撤销了张店法院于2015年10月20日作出的（2014）张民初字第3577号民事判决书，发回重审。张店法院依法另行组成合议庭[案号为（2016）鲁0303民初3177号]，进行审理。在审理过程中，安泰建工申请对涉案工程人工费进行司法鉴定。经协商确定鉴定机构为：淄博长远工程造价事务所(以下简称长远事务所)。鉴定过程中，安君占于2016年11月7日撤回起诉，同日，张店法院依法作出（2016）鲁0303民初3177号裁定予以准许。2016年11月10日，山东齐鲁工程审计监理有限公司（以下简称齐鲁监理公司）作出（2016）齐鲁法司鉴字2号鉴定报告，经鉴定，人工费用561412.63元，并另附加盖了长远事务所和齐鲁监理公司公章的证明一份：由于工作需要淄博长远工程造价事务所并入山东齐鲁工程审计监理有限公司，原淄博长远工程造价事务所业务均有山东齐鲁工程审计监理有限公司经办。现周宪胜、安泰建工依据该鉴定报告等证据，提起诉讼，要求安君占返还其多支付的人工费71987.37元及鉴定费、上诉费、经济损失等费用。安君占认为，其在前案中委托的鉴定机构是长远事务所，撤诉时长远事务所未作出鉴定报告，其并未委托齐鲁监理公司进行过鉴定，齐鲁监理公司的鉴定报告与其无关，不是法院的委托，不予认可，至今周宪胜、安泰建工仍欠其涉案工程人工费。另，淄博安泰建工有限公司后变更名称为山东安泰建工有限公司，周宪胜系安泰建工项目部经理。2017年5月17日企业信息显示长远事务所和齐鲁监理公司企业状态为在营企业。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。周宪胜、安泰建工提交的齐鲁监理公司（2016）齐鲁法司鉴字2号鉴定报告系其证明本案主张的主要证据之一，但该鉴定报告系在安君占起诉周宪胜、安泰建工案件[（2016）鲁0303民初3177号]由安泰建工向法院提出鉴定申请，法院同意后，依照法定程序，安泰建工与安君占协商确定了鉴定机构为长远事务所。现未经安君占同意的情况下，将鉴定机构变更为齐鲁监理公司，且安君占不予认可，鉴定程序不符合法律法规相关规定，该鉴定报告不予采信。虽长远事务所与齐鲁监理出具了证明，但该证明内容与企业信息显示内容不一致，不具有证明力。故周宪胜、安泰建工要求安君占返还多支付的人工费及经济损失的诉求，证据不足，不予支持。对周宪胜、安泰建工要求安君占支付鉴定费及安君占起诉周宪胜、安泰建工案件中的上诉费的诉求，于法无据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回山东安泰建工有限公司、周宪胜的诉讼请求。案件受理费2991.00元，减半收取1495.50元，由山东安泰建工有限公司、周宪胜负担。二审中，上诉人周宪胜、安泰建工提交证据淄博长远工程造价事务所及山东齐鲁工程审计监理有限公司出具的书面证明一份，拟证明淄博长远工程造价事务所并入山东齐鲁工程审计监理有限公司，且符合法律程序。被上诉人安君占对证明的真实性及证明内容均有异议，主张从淄博工商登记中可以看出上述两个公司是两个不同的公司，没有合并，且该证据是上诉人出具的，不具有法律效力，没有相关司法机关的证明予以佐证。另查明，鉴定报告后所附的鉴材系《安装工程预算表》，安君占对鉴材不认可。本院认为，案涉鉴定程序系在（2016）鲁0303民初3177号案件中启动，鉴定意见是在该案件结案后一段时间才做出，安君占对鉴材真实性不认可并主张其已经将提交的鉴材撤回，上诉人也不能提交证据证明鉴定意见依据的鉴材系经过法院组织双方质证并移交，故一审法院未采信鉴定意见正确。综上所述，上诉人周宪胜、安泰建工的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2991.00元，由上诉人周宪胜、山东安泰建工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵绛帼审判员  沈 峰审判员  马清华二〇一七年十二月五日书记员  赵 佳