北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9456号上诉人（原审被告、原告）:北京中庆融通投资基金管理有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街18号8层04-1219。法定代表人：季立宗，执行董事。委托诉讼代理人：谭会军，黑龙江达升律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：韦巍，女，1982年6月17日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：曾令，北京夏安律师事务所律师。原审被告：北京元泽融通资产管理有限公司，住所地北京市丰台区东管头1号2号楼1-15室。法定代表人：张雷，职务不详。委托诉讼代理人：谭会军，黑龙江达升律师事务所律师。原审被告：北京中财创亿资产管理有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街18号8层04-1217。法定代表人：程功，职务不详。委托诉讼代理人：谭会军，黑龙江达升律师事务所律师。上诉人北京中庆融通投资基金管理有限公司（以下简称中庆融通公司）因与被上诉人韦巍、原审被告北京元泽融通资产管理有限公司（以下简称元泽融通公司）、原审被告北京中财创亿资产管理有限公司（以下简称中财创亿公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人中庆融通公司、原审被告元泽融通公司及原审被告中财创亿公司共同委托诉讼代理人谭会军、被上诉人韦巍委托诉讼代理人曾令到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中庆融通公司上诉请求：撤销一审判决第二项及第三项，改判其无需向韦巍支付2016年2月1日至2016年7月27日期间工资96913.79元以及2015年7月29日至2016年4月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额133388.51元。事实和理由：韦巍从2016年2月开始随甄某筹备与中庆融通公司相同类型的基金管理公司，严重违反法律及用人单位规定，且韦巍此后也没有在元泽融通公司出勤，故不应享受工资待遇。另外，韦巍是甄某任命的管理人员，应由甄某和陈某负责签订劳动合同并由陈某保管合同，因此不存在未订立劳动合同的情形。韦巍辩称：同意一审判决。元泽融通公司、中财创亿公司未上诉。韦巍向一审法院起诉请求：确认其与中庆融通公司2015年4月10日至2016年7月27日期间存在劳动关系，并要求中庆融通公司向其支付：1、2015年5月10日至2016年7月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额245413.79元；2、2016年2月1日至2016年7月27日期间工资96913.79元；3、解除劳动合同经济补偿金24750元；4、未提前30日以书面形式通知解除劳动关系待通知金16500元。元泽融通公司与中财创亿公司就上述支付义务承担连带责任。中庆融通公司向一审法院起诉请求：1、确认2015年4月10日至2016年7月27日期间其公司与韦巍不存在劳动关系；2、其公司无需向韦巍支付2016年2月1日至2016年7月27日期间工资96913.79元；3、其公司无需向韦巍支付2015年7月29日至2016年4月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额136754.59元；4、本案诉讼费用由韦巍承担。一审法院认定事实：中庆融通公司、元泽融通公司、中财创亿公司、北京中财和瑞资产管理有限公司（以下简称中财和瑞公司）及北京中财鼎成资产管理有限公司（以下简称中财鼎成公司）系关联公司，元泽融通公司系集团公司，另外四公司系元泽融通公司的下设独立公司法人，五公司之间存在股东交叉，一套人员管理多个公司。其中中庆融通公司系元泽融通公司的全资子公司。各方当事人就与韦巍建立劳动关系的主体存在争议。韦巍称其与中庆融通公司存在劳动关系，中庆融通公司、元泽融通公司及中财创亿公司则均称韦巍与中财创亿公司存在劳动关系。韦巍就其主张提交了工作证、中财创亿公司工资结算表、银行对账单、仲裁庭审笔录、仲裁答辩状、社会保险缴费记录查询等证据。中庆融通公司就韦巍与该公司不存在劳动关系的主张提交了发文审批单及任命通知、社会保险缴费记录、北京中财创亿（6.1-9.10）工资结算表、2016年1月中庆融通公司工资发放表等证据。各方均认可韦巍在职期间应发月工资标准为16500元，韦巍的工资发放至2016年1月底。韦巍称其在职期间陈某通过外出登记表方式记录考勤，2016年2月份之后的员工考勤登记表均在中庆融通公司掌握，其正常出勤至2016年7月27日，中庆融通公司自2016年2月起未向其发放工资，故其于7月28日以中庆融通公司拖欠工资为由以提起仲裁的方式解除劳动合同，双方劳动关系解除时间为2016年7月27日。中庆融通公司不予认可，称韦巍正常工作至2016年1月底，自2016年2月起韦巍所在的办公区一直锁门，由于甄某系公司负责人，公司联系不到甄某，故未采取其他措施，后得知2016年2月1日甄某违反公司规章制度和法律规定，自行筹备成立新公司，韦巍等三人一同到新公司，元泽融通公司董事长通过财务口头通知韦巍等四人转出社会保险关系，但其未转出，且根据韦巍提交的2016年1月工资表可见仅有甄某签字即可向财务领取工资，而2016年2月无工资领取记录的情况亦能证明，韦巍与中财创亿公司的劳动关系已经于2016年2月1日解除。中庆融通公司就其主张提交了尚某的证人证言、京海劳人仲字[2016]第14838号仲裁裁决书、融通艺海公司网上工商登记信息、录音资料等证据。韦巍称其在职期间中庆融通公司未与其签订劳动合同，三公司均不予认可，称韦巍入职之初与中财创亿公司签订了期限自2015年4月10日起至2016年1月31日止的劳动合同，因陈某系行政人力总监，负责人员招聘并签订劳动合同，故韦巍的劳动合同在陈某处保管。中庆融通公司未就此主张进行举证。韦巍虽对中财创亿公司《关于韦巍、赵建磊、杨锴同志人事任命通知》的真实性不予认可，但其认可真实性的发文审批单中显示的发文日期、文件名及文件编号均与上述任命通知相同，该证据内容较为客观可信，故法院对上述任命通知的真实性予以采纳。韦巍对中庆融通公司提交的尚某的证人证言不予认可，鉴于尚某与融通艺海公司存在劳动争议纠纷，而韦巍于2016年6月17日起担任融通艺海公司法定代表人，故尚某与本案存在利害关系，其证言证明力较低，法院对其证人证言的证明力不予采纳。韦巍以要求确认与中庆融通公司存在劳动关系，并要求该公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、工资、违法解除劳动关系赔偿金以及未提前30日书面通知解除劳动关系代通知金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决中庆融通公司向韦巍支付：1、确认韦巍与中庆融通公司2015年4月10日至2016年7月27日存在劳动关系；2、中庆融通公司向韦巍支付2016年2月1日至2016年7月27日工资96913.79元；3、中庆融通公司向韦巍支付2015年7月29日至2016年4月9日未签订劳动合同二倍工资差额136754.59元；4、驳回韦巍的其他仲裁请求。韦巍与中庆融通公司均不服裁决结果，提起诉讼，韦巍起诉在先。一审法院认为：本案争议焦点在于韦巍劳动关系主体问题。根据本案查明事实可见，韦巍被任命为中财创亿公司业务副总经理；其工作证上加盖的印章系中庆融通公司印章，其所提供劳动主要系中庆融通公司业务；中财创亿公司向其发放部分工资，元泽融通公司财务人员赵某曾向韦巍转账发放工资，2016年1月韦巍的工资表由中庆融通公司制作；其社会保险由中财创亿公司缴纳。又鉴于各方当事人均认可三公司存在关联关系，且关联公司间存在一套人马多个公司的服务模式，现三公司未充分举证证明中财创亿公司曾与韦巍签订书面劳动合同，故中庆融通公司、中财创亿公司及元泽融通公司对韦巍存在混同用工情形，此种情况下以劳动者选择的劳动关系主体作为其用人单位主体为宜。因此，依法确认韦巍系与中庆融通公司存在劳动关系。双方对韦巍的入职时间不存在争议，法院对此亦不持异议。就劳动关系解除时间，中庆融通公司作为负有管理责任的用人单位一方，应就劳动关系的解除时间负有举证责任，现该公司虽称双方劳动关系于2016年2月1日即行解除，但中财创亿公司为韦巍缴纳社会保险至2016年5月，中庆融通公司提交的陈某与裴某的录音亦未能显示出此前双方劳动关系业已解除的情形，故对该公司的主张不予采信，对韦巍关于劳动关系解除时间的主张予以采信，并依法确认韦巍与中庆融通公司之间于2015年4月10日至2016年7月27日期间存在劳动关系。就未签订劳动合同二倍工资差额一节。鉴于韦巍于2016年7月28日申请仲裁，故其关于2015年7月29日之前未签订劳动合同二倍工资差额的请求已经超过仲裁及诉讼时效，法院不予支持。中庆融通公司未充分举证证明业已与韦巍签订劳动合同，故应当向韦巍支付2015年7月29日至2016年4月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额133388.51元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，自2016年4月10日起视为中庆融通公司已与韦巍订立无固定期限劳动合同，故韦巍要求该公司支付2016年4月10日至2016年7月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求，不予支持。就工资一节。中庆融通公司作为负有管理责任的用人单位，应当就韦巍的出勤情况负有举证责任，现该公司未就此举证，故对其主张不予采信，根据韦巍的主张，确认其正常出勤至2016年7月27日。鉴于韦巍的工资发放至2016年1月底，故中庆融通公司应当向韦巍补发2016年2月1日至2016年7月27日期间的工资96913.79元。就劳动关系解除一节。韦巍自认双方劳动关系于2016年7月27日解除，其于2016年7月28日申请仲裁，其在申请仲裁时主张的离职理由为“公司经营不善、老板跑路”，后又称系以中庆融通公司未足额支付工资为由以提起仲裁的方式解除双方劳动关系，现其并未举证证明在解除劳动关系时曾向中庆融通公司提出上述解除理由，故对其主张不予采信，进而对其要求中庆融通公司支付解除劳动关系经济补偿金及未提前30日书面通知解除劳动关系代通知金的请求，不予支持。如前所述，中庆融通公司、元泽融通公司及中财创亿公司存在混同用工情形，故元泽融通公司与中财创亿公司应就前述未签订劳动合同二倍工资差额以及工资的给付义务承担连带责任。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条之规定，判决如下：一、确认二Ｏ一五年四月十日至二Ｏ一六年七月二十七日期间韦巍与北京中庆融通投资基金管理有限公司存在劳动关系；二、北京中庆融通投资基金管理有限公司于判决生效之日起七日内向韦巍支付二Ｏ一五年七月二十九日至二Ｏ一六年四月九日期间未签订劳动合同二倍工资差额133388.51元；三、北京中庆融通投资基金管理有限公司于判决生效之日起七日内向韦巍补发二Ｏ一六年二月一日至二Ｏ一六年七月二十七日期间工资96913.79元；四、北京元泽融通资产管理有限公司、北京中财创亿资产管理有限公司就上述第二、三项给付义务承担连带责任；五、驳回韦巍的其他诉讼请求；六、驳回北京中庆融通投资基金管理有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，中庆融通公司围绕上诉请求提交了北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初310号民事判决书复印件，该判决书认定甄某在2016年筹备并成立与中庆融通公司相同类型的基金管理公司，中庆融通公司认为该认定可以证明韦巍此后没有在其公司出勤。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韦巍对该判决书的真实性认可，但不认可其证明目的。一审法院经审理查明的相关事实本院予以确认。本院认为：中庆融通公司上诉认为，韦巍从2016年2月开始筹备与中庆融通公司相同类型的基金管理公司，故此后未在元泽融通公司出勤，自然不应享受工资待遇。但其一，中庆融通公司作为负有管理责任的用人单位，应当就韦巍是否提供劳动负有举证责任，然公司未就此提举充分的证据，其于二审提交的判决书复印件只能证明韦巍存在竞业行为，并不能由此直接推导出韦巍没有为中庆融通公司继续提供劳动的结论；其二，中庆融通公司主张韦巍从2016年2月开始就不再为其提供劳动，但根据查明的事实，其却继续为韦巍缴纳社会保险长达数月，亦未就双方的劳动合同做出解除或其他处理，此与常理不符。故本院认同一审判决作出的认定，对中庆融通公司的主张不予采信，进而采信韦巍的主张，确认其正常出勤至2016年7月27日。鉴于韦巍的工资发放至2016年1月底，故中庆融通公司应当向韦巍补发2016年2月1日至2016年7月27日期间的工资。至于中庆融通公司上诉主张其与韦巍订立了劳动合同并由陈某保管合同，因没有证据支持，本院不予采信。一审判决判令中庆融通公司向韦巍支付未订立劳动合同二倍工资差额，该判决正确，本院予以确认。综上所述，中庆融通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京中庆融通投资基金管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 吴博文审判员 姚 红二〇一七年十二月十八日书记员 刘 佳