贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6439号上诉人（原审原告）：贵阳美威行汽车销售有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路226号。法定代表人：韩旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭英，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓叶，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张恒磊，男，1987年6月13日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：秦开洪，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈全波，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。上诉人贵阳美威行汽车销售有限公司（以下简称美威行公司）因与被上诉人张恒磊劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初5237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美威行公司上诉请求：依法撤销原判，改判美威行公司不支付张恒磊经济赔偿金69104元。事实和理由：张恒磊入职美威行公司后任售后经理一职，后因美威行公司经济情况发生重大客观变化，导致双方原劳动合同无法完全履行。美威行公司根据生产和工作需要对张恒磊工作岗位进行了调整，并未主动开除、辞退张恒磊，而是要求张恒磊到行政部报到，另行安排工作，张恒磊不服从美威行公司安排，单方提出解除劳动关系。在美威行公司无违法解除劳动关系的情况下，原判支持张恒磊赔偿金无法律依据。张恒磊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予以维持。美威行公司向一审法院起诉请求：依法判令美威行公司不支付张恒磊经济赔偿金69104元。一审法院认定事实：2014年6月27日，张恒磊（乙方）与美威行公司（甲方）签订固定期限《劳动合同书》，合同期限从2014年2月18日至2016年2月18日（应为从2014年6月27日至2016年6月26日），乙方同意根据甲方工作需要，安排售后销售部门承担前台主管工作任务。甲方实行40小时/周工作制。因生产（工作）需要加班加点的，按国家规定支付工资或补休。2015年11月1日，美威行公司法定代表人韩旭出具两份《法定代表人授权委托书》，内容分别为：“本人韩旭，身份证号：。特委托贵州旅游商业控股有限公司，注册号：520000000072510，全权代表本人办理贵阳美威行汽车销售有限公司委托经营事宜。贵阳美威行汽车销售有限公司原有债权债务由韩旭本人承担”、“本人韩旭，身份证号：。特委托蒲世兰，身份证号：522522197905017827全权代表本人办理贵阳美威行汽车销售有限公司委托经营事宜。贵阳美威行汽车销售有限公司原有债权债务由韩旭本人承担。”2015年11月6日，美威行公司作出《通知》，内容为：“鉴于贵阳美威行目前出现的情况，蒲世兰受韩董事长全权委托（以文件为准），宣布以下事宜：1、贵阳美威行留用人员与贵阳美威行签订的劳动合同继续有效；2、留用人员薪资、待遇保持现有水平；3、留用人员若不愿继续留用，到行政部门报到。现公布留用人员名单（见附表）。”同日，美威行公司向张恒磊作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“张恒磊：根据《劳动合同法》的相关规定，贵阳美威行汽车销售有限公司因公司内部调整于2015年11月6日与您提出解除此前订立的劳动合同（合同期限：2014年6月27日至2016年6月26日）。您的劳动合同于2015年11月6日解除。您需要结算一下薪资和补偿金事项：1、您薪资结算至2015年11月6日；2、此种情况下，公司需向您支付相当于5个月工资的经济补偿金；您需要办理以下交接手续：1、按照岗位工作要求办理工作交接。2、交接事项需要接收人确认签字。”张恒磊于当日签收该通知书。2015年11月9日，张恒磊与美威行公司工作人员办理完毕交接工作，双方并在《工作交接清单》上签字。2016年5月6日，美威行公司与张恒磊因经济赔偿金、误工损失费等发生争议，张恒磊作为申请人，美威行公司作为被申请人，向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法裁决美威行公司立即向张恒磊支付经济赔偿金84608元；二、依法裁决美威行公司立即支付因其违法解除劳动合同给张恒磊造成的误工损失10576元；三、本案受理费及其他相关费用由美威行公司承担。2016年7月13日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2016]第0115-2号裁决书，裁决：一、贵阳美威行汽车销售有限公司支付张恒磊违法解除劳动合同赔偿金肆万伍仟壹佰伍拾贰元整（￥45152.00）；二、驳回申请人张恒磊关于误工损失的仲裁请求；三、驳回申请人张恒磊关于受理费及其他相关费用的仲裁请求。此后，因美威行公司不服该裁决，遂诉至法院。审理中，美威行公司还提交下列证据：1、贵阳市南明区人民法院《民事判决书》一份、贵阳市云岩区人民法院《执行裁定书》一份、工商银行及建设银行电子回单各一份、贵阳市南明区国家税务局甘荫塘税务分局《税务事项通知书》两份，证明美威行公司经营出现困难公司客观情况发生重大变化，导致无法与张恒磊继续履行合同，因此按照双方合同约定调整张恒磊岗位或解除劳动合同；张恒磊对上述证据真实性无异议，但认为该证据与本案无关，美威行公司未采取正当程序与张恒磊解除合同，应承担相应赔偿责任。2、谈话录音及文字整理资料各一份，证明美威行公司现在是接受贵州旅游商业控股有限公司委派的人员进行管理，美威行公司自始至终未解聘或开除张恒磊，是张恒磊单方面要求解除合同，并要求美威行公司出具解聘通知书；张恒磊认为该录音是在美威行公司已经张贴留用人员名单以及部分员工已经收到解除劳动关系通知书后所录，与事实不符，不能达到美威行公司的证明目的。3、《解除劳动合同通知书》及留用人员名单各一份，证明美威行公司因资产负债问题需对员工进行内部调整，在留用人员名单中的员工（含刘菲、严鸣）工作岗位不发生变化，其余员工根据公司客观情况调整岗位，解除劳动合同通知书是在张恒磊要求下出具的；张恒磊对上述证据真实性无异议，但认为解除劳动合同通知书是美威行公司单方面作出的，并不是经张恒磊要求作出，且虽然刘菲、严鸣在留用人员名单中，但因该二人未与张恒磊就留用问题协商一致，美威行公司也对该二人作出了解除劳动合同通知书。4、《员工考勤管理规定》一份，证明张恒磊每日工作时间为6.5小时，每周工作时间为39小时，未超出双方合同的约定；张恒磊对该证据真实性不予认可，张恒磊并不清楚该规定的内容，该规定并不能证明每天的工作时间，但该证据证明美威行公司已认可张恒磊每周工作时间为6天。5、考勤表一份、工资表一份，证明张恒磊如有加班情况，则应在考勤及工资表上予以体现，现在上述证据中并未体现张恒磊存在加班情况；张恒磊对上述证据真实性无异议，但认为上述证据仅是张恒磊平时工作考勤及工资的发放情况，并不能证明美威行公司所陈述的加班工资发放情况，同时认为张恒磊主张的其每周周六加班的加班费，并非超出6天工作日以外的加班费。张恒磊还提交下列证据：1、张恒磊2014年11月至2015年10月的工资表及张恒磊银行流水各一份，证明张恒磊在美威行公司处的工资收入情况及张恒磊与美威行公司解除劳动关系前12个月的平均工资；美威行公司认为工资金额以美威行公司方提交的财务凭证的工资表为准。2、社会保险缴纳证明及明细各一份，证明美威行公司未在2015年4月至6月及2015年11月为张恒磊缴纳社保；美威行公司对该证据真实性无异议。3、贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会《庭审笔录》一份，证明张恒磊每周加班工作一天的事实；美威行公司对该证据真实性无异议，但认为该笔录仅能证明张恒磊每周工作六天，但并不能证明其每周加班一天。另查，美威行公司、张恒磊均认可张恒磊于2012年2月到美威行公司工作，在2015年11月6日从美威行公司离职。张恒磊2014年11月工资为7893元、12月工资为9856元、2015年1月工资为11417元、2月工资为4361元、3月工资为9721元、4月工资为12814元、5月工资为10599.45元、6月工资为6042元、7月工资为8862元、8月工资为7523元、9月工资为6571元、10月工资为8033元。张恒磊离职前十二个月平均工资为8638元。另查，张恒磊作为原告向贵阳市南明区法院提起诉讼于2016年7月29日立案受理，张恒磊作为原告的诉讼请求为：一、依法判决美威行公司立即向张恒磊支付经济赔偿金84608元；二、依法判决美威行公司立即向张恒磊支付因其违法解除劳动合同给张恒磊造成的误工损失10576元。本案于2016年8月8日立案受理。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。……”在本案中，首先，美威行公司称其因系经营状况发生重大客观变化，导致与张恒磊的劳动合同无法继续履行，根据生产和工作需要对张恒磊工作进行调整，但美威行公司提交的《执行裁定书》、《税务事项通知书》等证据仅能证明美威行公司需缴纳的税款及其应偿还的债务，并不能证明美威行公司在与张恒磊订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；其次，因美威行公司仅提交谈话录音及文字整理资料用于佐证其系经与张恒磊协商调整岗位无果后，经张恒磊要求作出解除劳动合同，但鉴于该录音内容并不清晰，且无法核实谈话人员的真实身份，故该证据并不能达到张恒磊的证明目的；最后，在美威行公司出具的《通知》、留用人员名单、《解除劳动合同通知书》中已载明张恒磊并不在其留用人员名单之中，系美威行公司向张恒磊单方作出的解除劳动合同通知。综上，对美威行公司认为系其公司经营状况发生重大客观变化，导致与张恒磊的劳动合同无法继续履行，经与张恒磊协商调整岗位无果后，经张恒磊要求作出解除劳动合同的辩称，不予采信；则可以认定美威行公司系违法解除与张恒磊签订的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。因美威行公司、张恒磊均认可双方劳动关系存续期间为2012年3月至2015年11月6日，张恒磊离职前十二个月平均工资为8638元，则美威行公司向张恒磊支付的经济赔偿金应为8638元×4个月×2=69104元。因本案美威行公司诉请的事实及内容，法院已在（2016）黔0102民初5139号案件已作出裁判，故本案不再重复处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：驳回原告贵阳美威行汽车销售有限公司的诉讼请求。本案不收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：美威行与张恒磊于2014年6月27日签订的《劳动合同书》载明固定合同期限自2014年2月18日至2016年2月18日止。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于赔偿金问题。本案中，美威行公司与张恒磊的劳动合同于2016年2月18日到期。美威行公司在诉讼中提供了美威行公司于2015年11月6日出具的《解除劳动合同通知书》和留用人员名单等证据，欲证明美威行公司因资产负债问题需对员工进行内部调整，《解除劳动合同通知书》是在张恒磊要求下出具的。张恒磊对上述证据的真实性不持异议，但张恒磊主张《解除劳动合同通知书》是美威行公司单方面作出的，并不是经张恒磊要求作出。美威行公司在诉讼中未能提供《解除劳动合同通知书》是在张恒磊要求下出具的证据，美威行公司应当承担举证不能的法律后果，根据《解除劳动合同通知书》载明的内容，能够证明美威行公司在双方合同期限内单方解除劳动合同，原判认定美威行公司系违法解除并无不当，本院对美威行公司关于美威行公司根据生产和工作需要对张恒磊工作岗位进行了调整，并未主动开除、辞退张恒磊，而是要求张恒磊到行政部报到，另行安排工作，张恒磊不服从美威行公司安排，单方提出解除劳动关系，在美威行公司无违法解除劳动关系的情况下，原判支持张恒磊赔偿金无法律依据的上诉理由不予支持。关于赔偿金金额问题。因张恒磊离职前十二个月平均工资为8638元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原判认定美威行公司向张恒磊支付的经济赔偿金应为8638元×4个月×2=69104元并无不当，本院予以维持。综上所述，美威行公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳美威行汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  周 俊审判员  谌致华二〇一七年十二月十四日书记员  邢 海