江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终3354号上诉人（原审被告）：盐城市亭湖区福寿陵园，住所地盐城市亭湖区南洋镇龙庙村���组。法定代表人：陈飞，该陵园总经理。委托诉讼代理人：唐红林，上海以恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜兴市建筑陶瓷厂有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇赵庄村。法定代表人：黄文新，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐博、朱旭峰，宜兴市经济开发区法律服务所法律工作者。原审被告：盐城市亭湖区南洋镇人民政府，依据地盐城市亭湖区南洋镇盐海路24号。法定代表人：于婷婷，该镇镇长。上诉人盐城市亭湖区福寿陵园(以下简称福寿陵园)因与被上诉人宜兴市建筑陶瓷厂有限公司(以下简称建陶公司)、原审被告盐城市亭湖区南洋镇人民政府(以下简称南洋镇政府)定作合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2016)苏0282民初8353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8���10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福寿陵园上诉请求：撤销一审判决，依法改判。二审诉讼费由建陶公司负担。事实及理由：一审判决罔顾事实，违反法律程序，适用法律错误。一、双方定作合同关系已于2011年7月终止。2011年2月7日签订九龙壁定作合同后，建陶公司未能按约提供数量和合格的龙龙壁配件和主材。一审审理中，建陶公司未能提供制作图纸，也未能还原销售清单中的材料能制作一副九龙壁，其次，建陶公司单方制作的销售清单1份，未能提供其签收证明，不能证明其收到销售清单的材料，建陶公司陈述由第三方物流配送，也未能提供相关的运输凭证。再次，一审判决未能客观认定合同和实际的结算价格，未提供发票印证货款，片面认定九龙壁制作的实际价格如合同约定。正是由于建陶公司未能提供合乎合同约定且���能提供全部合格和全部数量的材料，导致九龙壁不能实际安装，双方协商以预付款6万元终止合同关系。二、建陶公司催讨证据，违背事实和法律程序，不应采信。一是证人王某1与本案有直接利害关系，其证言不能采信，证人王某2未到庭接受质询，所作陈述一审法院予以采信明显违背法定程序。二是2013年5月11日、9月25日由宜兴开往盐城的汽车票更是孤证，未能与本案的构成相互印证。综上，一审判决不当，应予纠正。建陶公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，福寿陵园的上诉请求不能成立，应予驳回。一、根据双方于2011年2月17日签定的合同，其向福寿陵园提供九龙壁一副，确定价款为20万元，九龙壁早已完工且正常使用至今，福寿陵园仅支付6万元，理应支付剩余价款14万元及合同约定的运费2000元。二、诉讼时效问题，合同约定付款期满后直���诉讼前，其多次与福寿陵园协商沟通，福寿陵园法定代表人陈飞避而不见，找到后又推脱经济困难无力支付，拖延至今，期间派人催款无果，曾于2015年起诉，本案其主张价款未过诉讼时效。对此，一审判决正确，应予维持。建陶公司一审诉称：福寿陵园向其定制价值20万元一套九龙壁及相关配件，现其已按约定供货及安装，福寿陵园仅支付6万元，结欠142000元（其中运输费2000元）未付。又福寿陵园由南洋镇政府出资组建，故诉至法院，请求判令福寿陵园归还142000元并承担逾期付款损失，南洋镇政府承担连带清偿责任。福寿陵园一审辩称，其与建陶公司合同履行完毕，由于建陶公司未完全交付货物及安装，双方口头协议由其支付6万元，对此建陶公司无异议，且建陶公司请求已超过诉讼时效，依法应不予支持。南洋镇政府一审辩称，其与建陶公司无合同关系与业务关系，不应当承担责任。一审法院认定事实：福寿陵园由南洋镇政府出资组建民办非企业单位，截止2010年12月1日止，福寿陵园投资者南洋镇政府已将开办资金10万元委托陈飞存入中国建设银行股份有限公司盐城市车站分理处。又查明，2011年2月17日，建陶公司作为乙方与福寿陵园作为甲方签订合同书1份，约定乙方向甲方提供九龙壁一幅，并附有相关尺寸、配件，甲方按照乙方提供的图纸上的尺寸进行墙体施工。乙方将提供35.141平方米九龙壁一幅及相关附属配件（九龙壁画、客仿、主柱、回纹边、顶层板、3＃盖瓦、3＃底瓦、3＃滴水、3＃花沿、2＃正脊、龙正吻、3＃正当、3＃斜当、二戗脊、二戗脊包头），甲方支付乙方货款20万元（含施工费）。乙方应按订单规定的数量、时间准时送货至甲方所在地或甲方指定地，运���2000元由甲方承担。付款方式为签订合同后，甲方应向乙方支付30%的预付款，在九龙壁抵达工地安装完毕验收合格后即支付到总货款的65%。剩余35%的货款甲方承诺在2011年年底前一次性付清。自合同生效之日起60日内完成，乙方将尽快速度为甲方赶制。合同经双方签字盖章后，建陶公司收到福寿陵园30%预付款后生效。当日福寿陵园向建陶公司支付预付款6万元。一审中，建陶公司提供署期2011年6月12日№9782372销货清单，乘车日期为2013年5月11日、2013年9月25日由宜兴至盐城汽车客票，向王某2调查笔录，中国建设银行盐城分行出具的企业活期明细查询等证据，称其于2011年6月12日按合同制作完九龙壁与配件，运至福寿陵园施工现场进行安装，付款期满至诉讼前多次派人去要求支付欠款。同时，根据企业活期明细查询2011年1月24日、3月29日分别从福寿陵���银行账号中转至曹恒琴6万元、陈飞3.9万元，南洋镇政府未证明款项用途，存在抽逃注册资金情形。并申请九龙壁制作者王某1到庭作证，证明其已安装九龙壁，且王某1多次陪同业务员到盐城催要欠款。销货清单中署名单位为洪俊杰（系建陶公司与福寿陵园九龙壁交接业务员）。向王某2调查笔录载明王某2系洪俊杰朋友，自2012年起洪俊杰每年都到盐城来要款，且每次均陪洪俊杰去福寿陵园。王某1到庭称其系建陶公司技术员，也是九龙壁生产制作者，洪俊杰与陈飞确定业务后开始制作，运至盐城后将九龙壁安装好，最后一次与洪俊杰一起去盐城时间为2013年5、6月份。福寿陵园称销货清单不能证明建陶公司向福寿陵园交付标的物；由于建陶公司未提供财务报销及帐册，同时建陶公司未有证据印证该车票系本次业务花费，不认可存在关联性；对王某2调查笔录只是口述，对证人证言合法性不认可；福寿陵园由陈飞作为股东出资建设，按指令向公司营运及对外业务支出，不存在资金抽逃情况。现九龙壁已正常使用，部分建陶公司现场制作提供，部分由福寿陵园自行制造，双方口头协议以6万元结算。南洋镇政府称政府仅是辖区内管理单位，福寿陵园由陈飞出资到位，现福寿陵园完全可以承担对外债务，不存在资金抽逃情况。建陶公司提出该二张车票由洪俊杰自己保管，因该业务货款未全部收到，其未给予报销车票。建陶公司于2015年6月8日向法院起诉，又于2016年4月11日撤回起诉。对欠款利息主张自起诉日即2016年8月22日至给付之日止按中国人民银行规定逾期付款利率计算。以上事实，有合同书、车票、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，当事人应按照约定全面履行。福寿陵园辩称与建陶公司所涉九龙���合同履行完毕，由于建陶公司未完全交付货物及安装，双方口头协议由其以支付6万元了结，对此建陶公司否认双方存在口头协议，又福寿陵园无证据予以证明口头协议及建陶公司未履行协议约定交付货物及安装，法院对福寿陵园辩称意见不予采信。同时建陶公司提供证据能证明其一直向福寿陵园主张权利，未存在超过诉讼时效情形，故福寿陵园应向建陶公司支付约定款项142000元，并承担该款自起诉日即2016年8月22日至给付之日止按中国人民银行规定逾期付款利率计算利息损失。建陶公司根据企业活期明细查询从福寿陵园银行账号中转至曹恒琴6万元、陈飞3.9万元，认为南洋镇政府存在抽逃注册资金情形，缺乏事实法律依据，对建陶公司该请求法院不予支持。一审法院判决：一、福寿陵园于判决发生法律效力之日起10日内给付建陶公司款项142000元，并承担该���自2016年8月22日至给付之日止按中国人民银行规定逾期付款利率计算利息损失。二、驳回建公司对南洋镇政府的诉讼请求。本案诉讼费3450元，由福寿陵园负担。本院二审中，对一审查明的事实，除王某2调查笔录未经到庭作证不予认可外，二审予以确认。二审中，建陶公司进一步提供证据，1、2017年10月28日摄于福寿陵园现场的九龙壁照片4张，九龙壁左下角落款为王某1制，王某1系九龙壁实际制作者，原系建陶公司工程师，证明福寿陵园已收到建陶公司全部材料并制作完成。2、业务员洪俊杰于2011年7月5日上传QQ空间的福寿陵园九龙壁完工前的施工现场照片4张，与上述2017年10月28日现场照比对，可证明建陶公司在2011年已向福寿陵园交付九龙壁，且施工安装结束，与现存九龙壁未有改动，福寿陵园诉称部分任务由其委托第三方完成无事实根据。福寿陵园书面质证认为，1、2011年7月5日上传QQ空间的4张照片，不属新证据，且缺少必备的形式要件，未采取公证措施，不予质证。2、2017年10月28日的照片，不可认定为新证据，只是对现存于其处的标的物现状的说明和印证，但存在缺陷，即其从未否认该标的物部分配件和局部由建陶公司制作和提供，建陶公司仍不能提供证据证明标的物全部由己提供和制作。本院认为，建陶公司与福寿陵园签订的九龙壁一套定作合同合法有效。福寿陵园支付预付款6万元后，建陶公司交付定作物的配件和材料，并进行安装施工，定作完成的九龙壁正常使用至今。一、二审诉讼中福寿陵园均称，建陶公司完成部分定作任务，未完成部分其自行委托第三方完成，至此双方口头协商约定涉案定作合同以支付价款6万元了结，但未提供相应证据加以证明，建陶公司也不予认可。对此，应以��同约定为准，认定建陶公司完成定作任务，福寿陵园尚有价款142000元未予支付。建陶公司为证明其向福寿陵园主张价款，提供了2013年5月11日、2013年9月25日合同经办人洪俊杰由宜兴至盐城的汽车客票，及申请九龙壁生产制作者王某1一审出庭作证，王某1也陈述多次陪同洪俊杰前往盐城向陈飞催要价款等，对此，福寿陵园无法举证否认上述票据非因催收案涉债权发生，故从保护债权人角度，认定上述票据及证言能够起到本案所涉债权诉讼时效中断的效力较为合理。此后2015年6月建陶公司起诉，又后撤诉，直至本案再次起诉，一审法院认定建陶公司向福寿陵园主张债权未过诉讼时效期间并无不当。综上所述，福寿陵园的上诉请求及其理由不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，由福寿陵园负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一七年十二月十一日书 记 员  卢志鹄