.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2017）宁04民终834号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏金昱元广拓能源有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市。法定代表人：余军华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏，宁夏辅德律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏石油化工建设有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。法定代表人：李国庆，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴树洪，男，1965年4月1日出生，汉族，系该公司大正分公司经理，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李秀芝，北京市盈科（银川）律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人宁夏金昱元广拓能源有限公司（以下简称金昱元能源公司）与被上诉人宁夏石油化工建设有限公司（以下简称石油化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2015）原民初字第2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金昱元能源公司的委托诉讼代理人徐建华及胡彦梅、被上诉人石油化工公司的委托诉讼代理人吴树洪及李秀芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金昱元能源公司上诉请求：1.请求撤销固原市原州区人民法院（20l5）原民初字第2999号民事判决第二、三、四、五项，并改判石油化工公司支付工期延期违约金90万元；金昱元能源公司支付工程款566848.22元：驳回石油化工公司的其他反讼请求；石油化工公司承担全部司法鉴定费用，或者将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由石油化工公司承担。事实和理由：一、原判适用法律错误。原判适用《中华人民共和国招标投标法》第三条认定涉案合同无效错误。涉案工程依法不属于必须进行招投标的项目，涉案合同应合法有效。二、原判程序违法，鉴定机构对已完工程量进行鉴定程序违法，鉴定机构对施工图总造价进行鉴定不符合法律规定和合同约定，双方签订的《建设工程施工合同》约定采用固定价结算工程价款，工程量发生增减，办理工程量签证单等。依合同及相关法律规定，鉴定机构只能对工程增减部分进行鉴定，即只能对施工图未做内容和变更签证进行鉴定，无权对施工图总造价进行鉴定。人民法院对石油化工公司申请对已完工程进行鉴定，应不予支持。故金昱元能源公司应付工程款总额为11743799.68元（合同固定价13300000元-施工图未做内容1232498.34元+变更签证75298.02元-劳保基金13300000元×3％），未支付工程款金额应为566848.22元（应付工程款总额11743799.68元-已付款9176951.46元-债务转移2000000元）。三、原判错误理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的内容，该条规定即使合同无效，也可以参照合同约定支付工程价款。涉案合同即使无效，也应当是参照合同约定的固定价结算工程价款。四、金昱元能源公司要求石油化工公司支付工期延期违约金有事实和法律依据。合同对延误工期违约责任有明确约定，石油化工公司应当承担工期延误违约责任，支付违约金。石油化工公司辩称，1、对合同效力的认定由法院根据实际情况予以认定。2、石油化工公司不存在违约情况，相反金昱元能源公司违约在先，金昱元能源公司未按约定提供通电通水条件；金昱元能源公司未按约定付款时间支付工程进度款；金昱元能源公司对工程设计的频繁变更；天气因素属于不可抗力，以上四点可以证实金昱元能源公司违约在先，工期按合同约定应当相应顺延。3、对金昱元能源公司提到的固定总价，石油化工公司认为固定总价只是相对价格，不是最终的决算价，且要求工程量没有变更工程设计的情况下才可以执行固定总价，但涉案工程设计发生严重变更，因此虽然约定为固定总价，但是同时补充约定合同价款的其他调整因素为工程量发生增减，说明当工程设计工程量发生变更时固定总价的性质发生相应变更，应当按照据实结算。综上，一审对工程价款的认定合理合法。4、原判从工程款中扣减3%的劳保基金，石油化工公司认为是原审在事实认定和法律适用上出现的重大错误，理由如下，合同补充条款47条第四款，明确约定”此合同中标价已包含了本工程的劳保基金”，即双方明确了劳保基金是工程款的组成部分，不是金昱元能源公司额外支付的，显然不能从应得的工程款中扣除。但因诉讼长达2年多时间，为尽早执行石油化工公司对此未提出上诉。金昱元能源公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的建设工程施工合同；2.由石油化工公司支付工期延期违约金90万元（自2014年11月12日起算至2015年5月10日止，共计180天，即180天×5000元＝90万元）；3.由石油化工公司交付工程材料及工程发票；4.本案诉讼费由石油化工公司承担。石油化工公司向一审法院反诉请求：1.判令金昱元能源公司支付剩余工程款3257278元；2.判令金昱元能源公司支付中国人民银行发布的同类同期贷款利率的利息的损失368125元（应计算至法院判决之日）；3.判令金昱元能源公司支付司法鉴定费用90263元；4.本案的诉讼费用由金昱元能源公司承担。一审法院认定事实：2014年8月，金昱元能源公司将位于固原市原州区中河乡上店村的真空制盐项目卤水净化土建工程通过内部招标形式发包给石油化工公司承建。同年8月19日，双方签订了建设工程施工合同，双方约定的合同价款为固定总价13300000元，合同内价款中风险为无（即不可调整），价款的其他调整因素为：”工程量发生增减，办理工程量签证单”，开工日期为2014年8月19日，竣工日期为2014年11月11日，工期为85天。该工程于2014年8月19日开始施工。2015年4月底，石油化工公司因故退出施工工地。同年5月10日，涉案工程未经验收，金昱元能源公司对该工程进行了使用。本案审理过程中，石油化工公司申请对涉案工程已完成造价进行司法鉴定，经依法委托宁夏斯奥建设工程造价咨询公司进行鉴定，经鉴定，该工程的施工图总造价为15415130.01元，其中卤水净化车间为5607193.79元，室外设备基础为9807936.22元，扣减施工图未做的项目内容1232498.34元，增加施工图以外装饰内容164848.04元，变更签证75298.02元，发电机组安装调试费用11451.73元，已完成部分工程造价总计14434229.46元。该司法鉴定计费90263元，由石油化工公司垫付30000元，余款未付。另查明，在施工过程中，金昱元能源公司已向石油化工公司支付工程款9176951.46元。2016年1月6日，金昱元能源公司、石油化工公司及案外人宁夏惠世源工贸公司三方协商一致，石油化工公司将其欠案外人宁夏惠世源工贸公司的债务2000000元转移给金昱元能源公司负责偿还。一审法院认为，金昱元能源公司、石油化工公司签订的合同虽系双方真实意思表示，但涉案工程未进行公开的招投标，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备，材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的目标必须进行招标”，因该工程涉及公共安全，未进行公开的招投标，违反法律的强制性规定，该合同为无效合同。对金昱元能源公司要求解除合同及由石油化工公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。对于金昱元能源公司要求石油化工公司交付工程资料及交付工程款发票的诉讼请求，应予以支持。关于涉案工程的工程价款。鉴定机构依照自治区计价定额计算原则，按照施工图纸、现场勘查记录内容计算的工程造价，是有事实依据的，予以认可。双方约定”合同价款为固定总价13300000元，合同内价款中风险为无，即不可调整，价款的其他调整因素为工程量发生增减，办理工程量签证单”，故对鉴定意见中变更、增加部分予以认定。对于金昱元能源公司有异议的”另行计入柴油发电机组的安装、调试费用”，因涉案工程的供电系统在2015年5月才投入运行，而石油化工公司在施工过程中采用了柴油发电机组进行发电，故上述费用合理，予以支持；对于金昱元能源公司有异议的外饰部分，鉴定意见将其列入汇总表中增加的属于施工图以外装饰内容，予以确认，对此项费用金昱元能源公司亦应承担；对于是否应对鉴定结论给出的合同总价按照一定比例调整，该建设工程合同虽属无效，但根据法律规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因双方在合同中明确约定工程定价按照三类工程四类取费，依合同约定鉴定机构按照四类工程计算工程总价并无不当，故应当按照鉴定机构鉴定的价格计算。金昱元能源公司主张按照合同约定扣减3%劳保基金，因合同对此有明确约定，该约定对承包人应得的工程款数额有直接影响，应当予以扣除，故金昱元能源公司的该项诉请与法有据，予以支持。综上，经审查核定的金昱元能源公司未支付的工程款总额为：2824251.12元〔14434229.46×97%（扣减3%的劳保比例）-9176951.46元（已付工程款）-2000000元（双方同意债务转移）〕。关于石油化工公司主张的损失是否应当支持。因金昱元能源公司就涉案工程未公开招标，加之未完全支付石油化工公司涉案工程款，确给石油化工公司造成了一定的经济损失。金昱元能源公司的行为确有过错，对于石油化工公司要求金昱元能源公司承担赔偿损失的诉请予以支持，但对于该损失应以认定的未付工程款为基数、分不同阶段按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算利息。第一阶段，从金昱元能源公司实际占有使用建设工程之日2015年5月11日起至2016年1月5日，以拖欠的工程款4824252.12元为基数按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算利息。第二阶段，以拖欠的工程款2824251.12元为基数从2016年1月6日起至本判决确定给付之日支付至本判决确定的给付款项之日止。关于本案工程鉴定费用应由谁承担。从涉案工程款的支付、工程施工进度、工程量的变更、工程的竣工等方面来看，双方在实际施工过程中存在着事实上的变更，且对合同无效及工程未能按时竣工双方均有过错，双方应当共同承担本案的鉴定费用。综上所述，因涉案工程未经招投标程序，该合同为无效合同，故金昱元能源公司要求解除合同及承担违约责任的诉请，不予支持，金昱元能源公司要求石油化工公司返还工程资料及已付工程款发票的诉请予以支持。对于石油化工公司要求金昱元能源公司支付其工程款及损失的诉请，予以支持。对于鉴定费用，应由双方共同承担。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第三项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一款第三项、第十七条、第十八条的规定，判决：一、由宁夏石油化工建设有限公司于本判决生效之日起十日内向宁夏金昱元广拓能源有限公司交付涉案真空制盐项目卤水净化工程的工程资料及支付工程款的相应发票；二、驳回宁夏金昱元广拓能源有限公司的其他诉讼请求；三、由宁夏金昱元广拓能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁夏石油化工建设有限公司工程款2824251.12元；四、由宁夏金昱元广拓能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁夏石油化工建设有限公司的损失，即以拖欠工程款4824251.12元为基数从2015年5月11日起至2016年1月5日和以拖欠工程款2824251.12元为基数从2016年1月6日起至本判决确定给付之日的银行利息，利息按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算；五、工程鉴定费90263元，由宁夏金昱元广拓能源有限公司负担45131.5元，由宁夏石油化工建设有限公司负担45131.5元（已付30000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12800元（宁夏金昱元广拓能源有限公司预交）由宁夏金昱元广拓能源有限公司负担10000元，由宁夏石油化工建设有限公司负担2800元。反诉案件受理费41931元（宁夏石油化工建设有限公司预交），由宁夏石油化工建设有限公司负担7128元，由宁夏金昱元广拓能源有限公司负担34803元。二审中，双方当事人均未提供证据。二审查明：双方签订的建设工程施工合同约定，工程款支付方式为工程款按照进场后的实际进度分四次支付，完成灰土回填、地面以下设备基础、厂房基础，出地面后付40%，完成一层主体及全部设备基础后付30%，竣工后付10%，剩余部分竣工后2年付清。并约定此合同内中标价已经包含本工程的劳保基金。另外，合同约定取费费率为4类工程，3类企业。鉴定机构亦按此取费标准对涉案工程鉴定事项予以鉴定。一审查明的”该工程的施工图总造价为15415130.01元，其中卤水净化车间为5607193.79元，室外设备基础为9807936.22元及已完成部分工程造价总计14434229.46元”事实，二审不予确认。一审查明的其余事实，二审予以确认。本院认为，本案主要争议焦点是：涉案建设工程施工合同的效力；涉案工程总价款如何确定及尚欠工程款数额；金昱元能源公司主张的延期交工违约损失是否支持。关于涉案建设工程施工合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号）第二条规定：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油...等能源项目；（二）铁路、公路...等交通运输项目；（三）邮政、电信...等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉...等水利工项目；（五）道路、桥梁...等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电等市政工程项目；（二）科技、教育、文化项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。本案所涉工程并不属于前述法律、规章规定的必须进行招标工程范围。故涉案建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。一审认定该合同为无效合同不当。因涉案工程在未经验收情况下，由金昱元能源公司实际使用，涉案合同已不存在是否解除问题，因此，金昱元能源公司请求解除合同的主张本院不予支持。关于涉案工程总价款如何确定及尚欠工程款数额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中合同明确约定工程总价款为13300000元，根据前述法律规定，应仅仅对双方有争议的工程增减项及未完成的工程价款进行鉴定。一审对已完工程及工程总造价进行司法鉴定不符法律规定。因涉案合同约定取费费率为4类工程，3类企业，鉴定机构亦按此取费标准对涉案工程鉴定事项进行鉴定，且本案诉讼历时较长，为减少诉累，因此，对工程的增减项价款应参照鉴定机构已鉴定的数额确定为宜。庭审中，金昱元能源公司对该鉴定意见涉及的”扣减施工图未做内容1232498.34元”、”变更签证75298.02元”无异议，应予确认。金昱元能源公司对”增加施工图以外装饰内容164848.04元”及”发电机组安装调试费用11451.73元”不予认可，认为”增加施工图以外装饰内容”属于合同约定内的工程项目，但石油化工公司对此未予认可，金昱元能源公司又未提供相关证据证实，故”增加施工图以外装饰内容164848.04元”应由金昱元能源公司支付。关于”发电机组安装调试费用11451.73元”，合同明确载明，水、电、电讯线路施工时已经具备，但从石油化工公司提供的证据证明，直至2015年4月10日通电设备才正常使用，因此，前由石油化工公司自行安装的发电机组所花费的费用11451.73元，应由金昱元能源公司支付。另外，合同约定工程价款中包含劳保基金，一审对该劳保基金依3%的标准从工程总价款中予以扣减。石油化工公司对此虽提出异议，但其未提出上诉，故二审确认依总工程价款的3%扣减劳保基金。综上，金昱元能源公司尚欠石油化工公司工程款为：合同约定工程总价款13300000元-扣减施工图未做内容1232498.34元+变更签证75298.02元+增加施工图以外装饰内容164848.04元+发电机组安装调试费用11451.73元-劳保基金399000元（13300000元×3%）-已付工程款9176951.46-债务转移2000000元=743148元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，对于所欠工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息：其中，2743148元自金昱元能源公司实际使用涉案工程之日即2015年5月10日起算至债务转移之日2016年1月5日止；743148元自2016年1月6日至本判决确定给付之日止。关于金昱元能源公司主张违约损失的请求。从双方提供的证据来看，金昱元能源公司存在逾期支付工程进度款及未及时保障供电设施正常运行情形；石油化工公司存在逾期完工及部分工程未予施工情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”规定，双方均存在违约情形，对金昱元能源公司主张的违约损失不予支持。综上所述，金昱元能源公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第一项规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2015）原民初字第2999号民事判决第一、五项，即”一、由宁夏石油化工建设有限公司于本判决生效之日起十日内向宁夏金昱元广拓能源有限公司交付涉案真空制盐项目卤水净化工程的工程资料及支付工程款的相应发票；五、工程鉴定费90263元，由宁夏金昱元广拓能源有限公司负担45131.5元，由宁夏石油化工建设有限公司负担45131.5元（已付30000元）”；二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2015）原民初字第2999号民事判决第二、三、四项，即”二、驳回宁夏金昱元广拓能源有限公司的其他诉讼请求；三、由宁夏金昱元广拓能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁夏石油化工建设有限公司工程款2824251.12元；四、由宁夏金昱元广拓能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁夏石油化工建设有限公司的损失，即以拖欠工程款4824251.12元为基数从2015年5月10日起至2016年1月5日和以拖欠工程款2824251.12元为基数从2016年1月6日起至本判决确定给付之日的银行利息，利息按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算”；三、由宁夏金昱元广拓能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁夏石油化工建设有限公司工程款743148元，并由宁夏金昱元广拓能源有限公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付所欠工程款利息：其中，2743148元自2015年5月10日起算至2016年1月5日止；743148元自2016年1月6日至本判决确定给付之日止；四、驳回宁夏金昱元广拓能源有限公司一审其他诉讼请求；五、驳回宁夏石油化工建设有限公司一审其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12800元，由宁夏金昱元广拓能源有限公司负担10000元，宁夏石油化工建设有限公司负担2800元；一审反诉案件受理费35803元，由宁夏金昱元广拓能源有限公司负担27210元，宁夏石油化工建设有限公司负担8593元；二审案件受理费12800元，由宁夏金昱元广拓能源有限公司负担9728元，宁夏石油化工建设有限公司负担3072元。本判决为终审判决。审判长刘万德审判员李凤玲审判员刘秀萍二○一七年十二月十三日书记员李刚