陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民终第2514号上诉人（一审被告）：华县少华山庄餐饮有限公司。法定代表人：郭金领，该公司执行董事。委托诉讼代理人：田新光，陕西恪是律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：史建武，男。上诉人华县少华山庄餐饮有限公司（以下简称少华山庄餐饮公司）因与被上诉人史建武建设工程合同纠纷一案，不服渭南市华州区人民法院（2017）陕0503民初630号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人华县少华山庄餐饮有限公司委托诉讼代理人田新光，被上诉人史建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人少华山庄餐饮公司上诉请求：l、撤销华州区人民法院(2017)陕0503民初630号民事判决，改判发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定史建武、少华山庄餐饮公司之间存在建设工程合同关系与客观事实不符，该案实为承揽合同，双方当事人之间无合同关系。1、我国《合同法》中的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被上诉人明确表示其土方工程及工程款的支付都是通过杜晋阳完成的，交付的是平整土地成果，且重要的是合同价款的结算方式并非双方议定的承包价格，而是对劳务工程量的人工、机械等费用的计算累加，不是建设工程合同关系，而是交付劳动成果的承揽关系。2、法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。3、根据我国《合同法》的规定，建设工程合同应当采用书面形式；而承揽合同即可以是书面的亦可以是口头形式。本案中，作为承揽人的被上诉人就其工作成果向定做人杜晋阳负责，杜晋阳向上诉人负责，上诉人与被上诉人之间并无权利义务关系，被上诉人的报酬款项也是杜晋阳支付给被上诉人的，与上诉人无关，一审判令上诉人支付报酬给被上诉人无法律依据。二、一审判决遗漏了该案必要共同诉讼参与人杜晋阳。原审法院己查明杜晋阳于2014年5月份将该工程中前期场地平整工程分包给史建武，被上诉人举证的结算单上杜晋阳签字注明下欠工程款429655元，被上诉人也承认每次的工程款也是杜晋阳支付给他的，且杜晋阳与被上诉人在西安等地还有其他的经济往来，在杜晋阳未出庭的情况下，法院如何认定结算单上签字的就是杜晋阳本人的签字。综上所述，原审判决对认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法判决。被上诉人史建武答辩意见为：一、上诉人在上诉状中提出：“原审法院认定史建武、少华山庄餐饮公司之间存在建设工程合同关系与客观事实不符，该案实为承揽合同，双方当事人之间并无合同关系”不符合本案的客观事实。该案的客观事实是史建武取得该工程，是经杜晋阳介绍后与上诉人法定代表人郭金领在一起协商的，在史建武施工期间，郭金领、杜晋阳均给史建武支付过工程款，在工程完工后，史建武找郭金领、杜晋阳结算，郭金领要求史建武找少华山庄餐饮有限公司的现场负责人杨德民确认后再结算，史建武根据施工的实际情况制作了少华山庄餐饮有限公司工地机械费用及石料、人工结算单，该结算单经少华山庄餐饮有限公司现场负责人杨德民核对无异后签字确认，杜晋阳作为给付工程款的一方，经核实在该结算单上签字确认。涉案工程面积约为39亩地，26000多平方米，属于少华山中的斜坡地，平整该土地，史建武共计花费约102万，史建武作为实际施工人和少华山餐饮公司及杜晋阳虽未签订建设工程施工合同，但鉴于史建武与杜晋阳是多年的老关系，杜晋阳称他和郭金领的关系也非常好，所以史建武在没有签订建设工程施工合同的情况下，才干了该工程，故原审认定本案属建设工程合同关系是正确的。二、关于上诉状中提出“原审法院一审判决遗漏了该案必要共同诉讼参与人杜晋阳，将杜晋阳作为案外人属明显法律适用错误”的问题。在该工程施工过程中，由于杜晋阳曾多次给史建武支付过工程款，故足以证明该工程是杜晋阳转包给史建武的，而事实上郭金领也曾给史建武付过工程款。该案中，杜晋阳将付款的数额已经明确作了确认，而上诉人在原审中也确认现在还有未付工程款100多万，故该案中上诉人欠工程款的事实是清楚的，原审审理中未将杜晋阳作为当事人进行诉讼，并不影响该案对事实的确认，原审程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判，体现法律的公正。史建武向原审法院提出诉讼请求为：1、请求判令华山庄餐饮有限公司立即给付工程款429655元；2、诉讼费用由华山庄餐饮有限公司承担。原审判决认定，2014年，被告少华山庄餐饮公司将其在少华山景区武家坪工地的酒店建设工程整体发包给案外人杜晋阳承建，杜晋阳于2014年5月份将该工程中前期场地平整工程分包给原告史建武，双方均系口头协议并未签订书面合同。协议达成后，原告于2014年6月18日开始施工，2014年9月份将前期场地平整工程完成交工。完工后，被告公司工地技术员杨德民在原告出具的结算单上签名对用工用料情况予以认可。之后，杜晋阳和被告公司向原告支付了工程款60万元。2015年5月3日，杜晋阳在该结算单上书写“少华山工地已付史建武场地平正、机械费用等已付60万元整，余款未付，情况属实”，并签名认可。下余工程款，原告多次催要未果，遂向本院起诉，要求被告支付下欠工程款429655元。上述事实有结算单、证人杨德民、郭福红、王晓峰、郝晓怀、白向宏的证明材料、被告公司关于少华山庄工程情况的说明以及原被告当庭陈述在卷为证。原告认为被告公司技术员杨德民作为甲方代表在结算单上签名，可以认定原被告之间存在建设工程合同关系；被告不认可原告的意见，认为杨德民的签名仅代表对工程量的认可，并不能说明原被告双方存在建设工程合同关系，其辩称原告是从杜晋阳手中承揽的工程，与被告公司无关系；原审法院2017年8月30日与杨德民电话通话中，杨德民称其系被告公司派往工地负责技术问题的技术员，其签名仅证明工程的用料、用工情况，合同、工程价款及付款情况他均不清楚。审理中，被告称其公司下欠杜晋阳工程款一百万元左右，杜晋阳下欠原告工程款二、三十万元；对其辩称杜晋阳下欠原告二、三十万元一节，被告未向法庭提供证据证实。本案在审理过程中，双方意见分歧较大，无法达成一致意见。原审法院认为，本案争议的焦点为：上诉人华县少华山庄餐饮有限公司与被上诉人史建武之间是否存在建设工程合同关系，华县少华山庄餐饮有限公司是否应向史建武支付下欠工程款。华县少华山庄餐饮有限公司公司将酒店建设工程整体发包给案外人杜晋阳，案外人杜晋阳将工程前期的场地平整工程分包给史建武，华县少华山庄餐饮有限公司向案外人杜晋阳支付工程价款，案外人杜晋阳就史建武分包的工程向史建武支付工程款。本案涉及的工程是比较大型的建设项目，并非标的较小的定作项目，分包人与承包人就其工作成果向发包人承担连带责任，故本案双方的合同关系应为建设工程合同关系，被告辩称双方系承揽合同关系一节不能成立。在建设工程合同关系中，被告公司作为发包人应在欠付杜晋阳工程价款的范围内对作为实际施工人的原告承担责任。被告辩称杜晋阳下欠原告工程款为二、三十万元一节，无据证实，本院不予采信；下欠工程款应为杜晋阳在结算单上认可的余款429655元。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：被告华县少华山庄餐饮有限公司于本判决生效后十五日内在欠付工程总价款的范围内向原告史建武支付拖欠工程款429655元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7744元，由被告华县少华山庄餐饮有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。史建武提供了以下证据并申请法庭对杜晋阳进行调查，以核实工程结算单的事实。证据1、少华山餐饮公司施工工地现场视频、照片及施工图纸。证明该工程实际施工范围为39亩地，约26000平方米。现该工程上已建楼4栋，约11000平方米。平整土地工程总计工程款1029655元。证据2、郭金领向史建武索要银行卡号及付工程款银行凭证。证明2016年11月10日，郭金领向史建武索要银行卡号支付工程款。2016年12月4日，郭金领通过亲属向史建武支付工程款10000元。本院根据史建武的申请对杜晋阳进行了调查。杜晋阳证明史建武向法庭提供的“少华山庄餐饮有限公司工地机械费用及石料、人工结算单”上“少华山工地已付史建武场地平正、机械费用等已付60万元整，余款未付，情况属实”的说明及“杜晋阳”的签名是杜晋阳本人书写，杜晋阳对真实性予以确认，认为原审判决是正确的。本院对上述证据的证明效力予以认定。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人华县少华山庄餐饮有限公司与被上诉人史建武之间是否存在建设工程合同关系，少华山庄餐饮公司是否应向史建武支付下欠工程款。少华山庄餐饮公司将酒店建设工程整体发包给案外人杜晋阳，案外人杜晋阳将工程前期场地平整工程分包给史建武，少华山庄餐饮公司向案外人杜晋阳支付工程价款，案外人杜晋阳就史建武分包的工程向史建武支付工程款。原审对上述事实的认定是正确的。二审审理中，对上述事实亦对杜晋阳进行了调查核实。故原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决少华山庄餐饮有限公司在欠付工程总价款的范围内向史建武支付拖欠工程款429655元认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。少华山庄餐饮公司持该案应为承揽合同纠纷、其与史建武之间无合同关系等上诉理由，未提供相关证据予以证明，且与本院查明事实不符，其所持上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7744元,由华县少华山庄餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  王争跃审判员  杨 军二〇一七年十二月二十五日书记员  闵珍珍