安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终7140号上诉人（原审原告）：唐立清，男，1975年7月11日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：颜礼新，安徽正茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥日月热镀锌有限公司，住所地安徽省肥东县撮镇镇合肥循环经济示范园纬六路北侧。法定代表人：蔡圣军，总经理。委托诉讼代理人：温海清，该公司销售部经理。委托诉讼代理人：蔡爱明，该公司副总经理。上诉人唐立清因与被上诉人合肥日月热镀锌有限公司（以下简称日月公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院(2017)皖0122民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐立清上诉请求：撤销一审判决，改判支持唐立清的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、日月公司一直没有与唐立清签订书面劳动合同，没有为唐立清购买社保，没有为唐立清安排年休假，没有支付未休年休假工资，且克扣唐立清的工资。因日月公司的上述行为，唐立清才提出解除劳动关系。唐立清离职前12个月的平均工资为3988元，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条、46条规定，日月公司应当支付经济补偿金25870元。2、唐立清在日月公司工作6年2个月，应当享受25天年休假，按月平均工资3988元计算，日月公司应当支付未休年休假工资6633元。3、依据《安徽省工资支付规定》第4条规定，用人单位支付工资应当遵循诚实信用、按时足额的原则，不得克扣或无故拖欠劳动者工资。唐立清2016年9月工资应为4200元，但日月公司实际发放3130元，拖欠1070元。另，唐立清2016年10月工作14天，拖欠工资2000元。以上共拖欠工资3070元。4、日月公司在仲裁及一审期间对未签订书面劳动合同双倍工资并未以时效提出抗辩，一审法院主动适用时效，违反法律规定。故日月公司应当支付唐立清未签订劳动合同双倍工资43780元。5、唐立清在日月公司每天工作11个小时，每月工作28至30天，劳动关系存续期间累计加班516天，日月公司从未支付过唐立清加班工资。一审法院认定唐立清存在加班事实，但酌定日月公司已经支付了加班工资错误。6、唐立清从事的镀锌行业是重污染行业，电镀使用大量有毒有害的化学材料，在保管和使用过程中会散发不同程度的气体，吸入后会对人体内脏造成损害。根据《职业病防治法》第36条第2款，日月公司作为用人单位，应当为唐立清办理劳动关系解除前职业健康体检。7、唐立清申请仲裁的时间为2016年12月，之前劳动关系一直存续，故日月公司应当为唐立清缴纳2011年10月至2016年12月期间的社会保险。8、一审法院适用简易程序审理，于2017年2月7日立案至2017年9月11日判决，审限长达7个多月，程序严重违法。日月公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。1、唐立清从2016年9月21日就开始无故旷工，之后一直没来，也没有办过任何手续，属于单方离职，日月公司不应支付经济补偿金。2、关于年休假工资，认可一审判决。3、唐立清2016年9月的工资是按其实际上班天数发放的，2016年10月唐立清没来上班，不存在拖欠工资。4、日月公司在仲裁及一审期间均对双倍工资问题提出时效抗辩。5、唐立清实行的是计件工资，不存在加班，有活就干，没活就在家。6、日月公司为国家电网的铁塔做镀锌防腐处理，属于来料加工。唐立清不在车间工作，是在室外对已加工好的钢材根据不同型号做分拣工作，不属于职业病的范围。唐立清向一审法院起诉请求：1、判决双方劳动关系自2016年12月15日解除；2、判决日月公司支付解除劳动合同经济补偿金25870元；3、判决日月公司支付未休年休假工资6633元；4、判决日月公司支付未签劳动合同双倍工资43780元；5、判决日月公司支付加班工资136905元；6、判决日月公司为唐立清办理劳动关系解除前职业健康体检；7、判决日月公司支付拖欠唐立清2016年9月、2016年10月1日至2016年10月14日工资3070元；8、判决日月公司为唐立清补缴2011年10月至2016年12月期间的社会保险。一审法院认定事实如下：唐立清于2011年10月11日到日月公司上班，之后一直被安排在分拣、包装工作岗位上工作。工作期间，双方未签订劳动合同，日月公司未给唐立清办理社会保险，唐立清一直未休年休假，日月公司也没有给唐立清发放未休年休假工资。日月公司一直发放唐立清工资至2016年9月份。唐立清于2016年9月份离开日月公司，于2016年12月10日向肥东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁裁决如下：一、日月公司于裁决书生效之日起十日内支付唐立清未休年休假工资2299元；二、日月公司于裁决书生效之日起十日内为唐立清办理2011年10月至2016年9月的社会保险，唐立清应缴纳以上社会保险个人承担的费用；三、驳回唐立清的其他仲裁请求。因唐立清对仲裁裁决的各项内容均不服，遂诉至法院。一审另查明，唐立清离职前十二个月平均工资为3988元/月。一审法院认为，唐立清提交的中国农业银行出具的工资发放清单证明双方存在劳动关系，予以认可。唐立清工作期间自2011年10月至2016年9月30日，其与日月公司之间的劳动关系于2016年9月30日解除，日月公司已支付唐立清2016年9月份工资。故对唐立清主张2016年9月、10月工资的请求不予支持。唐立清于2011年10月11日到日月公司工作，双方未签订劳动合同，日月公司应自2011年11月11日起至2012年10月10日每月支付唐立清两倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，唐立清应自2012年10月11日起一年内主张权利，但唐立清工作期间一直未向日月公司主张权利。故唐立清主张支付未签订劳动合同两倍工资的请求已超过仲裁时效，不予支持。唐立清工作期间未向日月公司主张加班工资，视为双方已约定工作时间和劳动报酬，且唐立清的实发工资中已包含加班工资。故对唐立清主张加班工资的请求不予支持。唐立清工作期间，日月公司未为唐立清办理社会保险。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位应为劳动者办理工作期间社会保险，缴纳社会保险费。故日月公司应为唐立清办理2011年10月至2016年9月的社会保险。唐立清主张的未休年休假工资，根据《安徽省工资支付规定》，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存两年以上备查。唐立清于2016年9月离职，日月公司应保存2014年9月以来唐立清工作期间相关工资发放情况。日月公司未能提供相关证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。故日月公司应当支付唐立清2011年10月至2016年9月未休年休假工资，唐立清月平均工资为3988元，其中包含加班工资，仲裁委酌定唐立清月基本工资为2500元，予以认可。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条规定，日月公司应支付唐立清未休年休假工资2299元（2500元/月/21.75天×10天×200%）。唐立清申请劳动仲裁要求解除双方劳动关系，系唐立清本人解除与日月公司的劳动关系，故唐立清主张解除劳动关系经济补偿金的请求，不符合法律规定，不予支持。唐立清对其工作岗位未举证证明属于国家规定的有毒、有害工作岗位，故对其要求日月公司办理劳动关系解除前职业健康检查的请求，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条规定，判决：一、日月公司于判决生效之日起十日内支付唐立清未休年休假工资2299元；二、日月公司于判决生效之日起十日内为唐立清办理2011年10月至2016年9月的社会保险，唐立清应缴纳以上社会保险个人承担的费用；三、驳回唐立清其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取为5元，由唐立清负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明事实部分予以确认。二审另查明，日月公司在仲裁期间针对唐立清的请求，仅提出双方之间不存在劳动关系的抗辩；在一审期间，也未明确针对唐立清主张的未签订书面劳动合同双倍工资提出仲裁时效的抗辨。本院认为，唐立清工作期间，日月公司未为唐立清缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，唐立清可以单方要求解除劳动合同并主张经济补偿金。唐立清的该项上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。日月公司应当支付唐立清解除劳动合同经济补偿金17946元（3988元×4.5个月），唐立清主张数额超过的部分，本院不予支持。唐立清自2011年10月11日起到日月公司工作，日月公司未与唐立清签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，日月公司应当支付唐立清自2011年11月11日至2012年10月10日期间每月两倍的工资。日月公司未在仲裁及一审期间对唐立清的该项主张提起仲裁时效抗辩，故唐立清该项上诉请求成立，本院予以支持。日月公司应当支付唐立清未签订书面劳动合同双倍工资43868元（3988元×11个月），唐立清上诉主张的金额为43780元，本院予以支持。唐立清上诉要求确认其与日月公司的劳动关系于2016年12月解除，并据此要求日月公司为其补缴社会保险至2016年12月以及日月公司应当支付2016年9月和10月的工资差额，因日月公司提交的考勤表能够证明唐立清工作至2016年9月20日，唐立清主张其自2016年10月15日正式离开公司，并未提交证据证明。唐立清的上述三项上诉请求均不能成立，本院不予支持。唐立清上诉主张其年休假工资应按月平均工资3988元计算25天，根据工资支付相关规定，日月公司未能对唐立清2014年9月至2016年9月期间已经安排唐立清年休假或者支付未休年休假工资举证加以证明，故一审法院判决日月公司承担该两年期间共10天的未休年休假工资，并无不当。唐立清未对2014年9月之前日月公司未安排其年休假或支付未休年休假工资举证加以证明，故其上诉主张应享受25天的年休假不能成立，本院不予支持。日月公司一审中虽对仲裁委认定的月平均工资3988元中包含加班工资的事实并未提出异议，但因其无法明确加班工资的具体金额，故对唐立清的月平均工资仍应按3988元计算。一审法院在计算未休年休假工资数额时，对唐立清月平均工资进行酌定的理由不当。唐立清上诉主张应按3988元计算，本院予以支持。故日月公司应当支付唐立清未休年休假工资3667元（3988元/21.75×10天×200%），唐立清主张数额超过的部分，本院不予支持。唐立清上诉主张加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。仲裁委虽然认定日月公司支付的工资中包括加班工资，但按唐立清主张其每天工作11个小时，每月工作28至30天，劳动关系存续期间累计加班516天，唐立清对该基本事实的存在并未举证加以证明，其仅以日月公司认可工资中含有加班工资即认为其主张的加班事实全部成立，依据不足，对其该项上诉请求，本院不予支持。唐立清上诉主张日月公司应当为其办理劳动关系解除前的职业健康体检，但其未提交证据证明其工作岗位属于国家规定的有毒、有害岗位，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，唐立清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初496号民事判决第二项即：合肥日月热镀锌有限公司于本判决生效之日起十日内为唐立清办理2011年10月至2016年9月的社会保险，唐立清应缴纳以上社会保险个人承担的费用；二、撤销安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初496民事判决第三项；三、变更安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初496号民事判决第一项为：合肥日月热镀锌有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐立清未休年休假工资3667元；四、合肥日月热镀锌有限公司于本判决生效之日十日内支付唐立清解除劳动合同经济补偿金17946元；五、合肥日月热镀锌有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐立清未签订书面劳动合同双倍工资43780元；六、驳回唐立清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由合肥日月热镀锌有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇一七年十二月二十九日书记员  罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。