江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终3424号上诉人（原审被告）:王大永，男，1969年5月22日出生，汉族，住辽宁省辽阳市宏伟区。委托代理人陆费红，江苏久顺律师事务所律师。委托代理人张凯力，江苏久顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:苏州市投资有限公司，住所地江苏省苏州工业园区跨塘工业区。法定代表人王渝涵，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋少华，江苏智择律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛春艳，江苏智择律师事务所律师。原审被告：苏州苏美非融资性担保有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区吴中商城7幢B03室。法定代表人：沈敏。上诉人王大永因与被上诉人苏州市投资有限公司(以下简称苏投公司)、原审被告苏州苏美非融资性担保有限公司（以下简称苏美担保公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王大永上诉请求：1、依法撤销苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民��1041号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：《最高额借款担保合同》是真实有效的，该合同上有苏投公司法定代表人张国庆签字、盖章及苏投公司盖章，从证据上也显示苏投公司系连带保证人的事实。该案中上诉人虽然暂时撤回了对苏投公司的起诉，但并未放弃要求苏投公司承担连带保证责任的权利，苏投公司是否应当承担连带保证责任目前没有生效的法律文书予以确认。基于张国庆的特殊身份，合同相对人有理由相信苏投公司及张国庆的盖章、签字均真实有效。上诉人在受让债权时已尽合理审慎义务，对苏投公司的财产保全是合理的行使法律赋予的诉讼权利。在苏投公司提出异议后，上诉人积极核实事况并适时暂行撤回起诉，避免了苏投公司可能存在的损失。本案适用过错原则，王大永无过错，不应当承担任何责任。被上诉人苏投公司在诉讼中答辩称：上诉人对被上诉人的财产保全存在明显的恶意及过错。首先，上诉人申请的财产保全，保全的标的价值明显是高于他起诉的金额的，甚至要超过十倍以上。在被上诉人提出疑义并提供足额返担保财产要求解封保全财产的时候，上诉人依然不同意并且拖延了一个多月才同意解封。其次，上诉人起诉的时候从他写的诉状中我们苏投公司的主体信息就可以知道，上诉人在起诉时明知被上诉人的法定代表人已经是王渝涵。与所涉借款合同中的被上诉人的法定代表人张国庆并不一致，但是他没有尽到基本的审查义务，因此上诉人是存在过错的。第二本案中案涉的借款合同。并不构成表见代理。本案所涉的借款合同签订时间是2014年的3月18日，在该时间，被上诉人的法定代表人早已更换为王渝涵，并同时将���司的公章和法人章进行了更换，所以在合同签订的时候，张国庆并非被上诉人的法定代表人，因此它的印章并不构成表见代理。更何况张国庆本人明确，他从未代表被上诉人向杨亿文也就是原始的债权人提供过担保。所以无论从法律上还是事实上张国庆的印章都不构成对被上诉人的表见代理。请求驳回上诉，维持原判。原审原告苏投公司向一审法院起诉请求：1、判令王大永赔偿苏投公司5000000元保证金的利息损失581292.25元；2、判令王大永赔偿苏投公司借用东吴黄金公司金水湾花园2幢房屋的费用175087.5元；3、赔偿苏投公司的律师费损失279946元。一审法院认定事实：2015年6月3日，本案被告王大永起诉摩本公司和本案原告苏投公司，该案中王大永提出的诉讼请求为：要求摩本公司归还借款本金7000000元和相应利息及违约金（暂计2404422元），苏投公司���摩本公司的责任承保连带责任。其事实和理由为：2014年3月18日，杨忆文与摩本公司签订《最高额借款担保合同》，摩本公司向杨忆文借款1000万元，月息2.0%，借款期限为2014年3月18日至2014年6月17日，苏投公司对此负连带责任。同日，杨忆文分两次向摩本公司汇款500万元和500万元，共计1000万元，摩本公司出具收条。借款到期后，摩本公司未按约支付本、息。2014年9月15日，摩本公司向杨忆文归还本金300万元，其余款项一直未付。2015年5月22日，杨忆文与王大永签订债权转让协议，杨忆文自愿将上述借款本、息债权全部转让给王大永，并将债权转让相关事宜通过邮寄方式告知摩本公司和苏投公司。摩本公司辩称：对杨忆文与其的借款合同的真实性有异议，而且从未让苏投公司在该合同上担保盖章。摩本公司的法定代表人张国庆亦称：其在2013年6月份之前是苏投公司的��定代表人，该借款合同上的公章是当时在苏投公司担任负责人时候所持有的，但在2013年7月后其不再是该公司法定代表人，该借款合同上的公章已被收回，本借款合同上的苏投公司的公章是不是可能盖的。苏投公司辩称：该借款合同上加盖的苏投公司的公章是假的，其公司没有担保过这笔借款，也没有担保过任何最高额借款。关于该合同上加盖苏投公司的公章，王大永陈述其并不清楚，该合同是从杨忆文处取得的，按常理是在2014年3月18日盖章的。在该案审理过程中，王大永申请保全摩本公司和苏投公司价值950万元的等价财产，苏美担保公司为该诉讼保全提供了担保，担保范围为由于诉讼保全不当造成摩本公司、苏投公司的损失，苏州市吴中区人民法院在该案中根据王大永的申请，于2015年7月依法冻结摩本公司和苏投公司名下银行存款950万元（实际冻结到��投公司银行存款51903.44元和46374.57元），并查封了登记在苏投公司名下的东大街83号房屋（建筑面积2915.38平方米）、东大街7-1号房屋（建筑面积72.19平方米）和东大街7-2号（建筑面积120.33平方米）房屋。在该案中，苏投公司于2015年7月8日向法院提出异议，要求解除对其房屋和银行存款所采取的查封和冻结措施，并愿意以其全资子公司东吴黄金文化有限公司的金水湾花园2幢房屋以及另外再提供现金作为反担保，其于2015年7月27日再次对该案对其财产所采取的保全措施提出异议，愿意以其全资子公司东吴黄金文化有限公司的金水湾花园2幢房屋以及提供540万元现金至法院作为诉讼保全的反担保，苏州市吴中区人民法院在听取双方意见后同意苏投公司的反担保措施，苏投公司于2015年8月11日将现金540万元缴纳至法院帐户作为反担保，苏州市吴中区人民法院于2015年8月12日另查封了东吴黄金文化有限公司拍卖取得的金水湾花园2幢房屋（建筑面积319.82平方米）一套，同时解除了对苏投公司银行存款的冻结以及东大街83号房屋、东大街7-1号房屋和东大街7-2号房屋的查封。2015年11月30日，王大永申请撤回对苏投公司的起诉，同日苏州市吴中区人民法院裁定准许王大永撤回对苏投公司的起诉，并组织王大永与摩本公司达成了调解，双方自愿达成如下协议：一、苏州摩本通讯科技有限公司于2015年12月31日前支付王大永借款本金人民币700万元。二、王大永放弃要求苏州摩本通讯科技有限公司支付利息以及逾期付款违约金的诉讼请求。三、双方就再无纠葛。四、案件受理费减半收取人民币38815.5元、保全费5000元，合计人民币43815.5元，由苏州摩本通讯科技有限公司负担40000元，王大永负担3815.5元。2015年12月8日，王大永以其与摩本公司达成调解为由申请解除对苏投公司财产所采取的查封措施，苏州市吴中区人民法院将苏投公司作为担保的现金500万元返还了苏投公司，并解除了对前述房屋的查封。另查，2013年6月17日苏投公司的法定代表人由张国庆变更为王渝涵，2013年6月18日苏投公司的公章及法人章予以变更，新的法人章为王渝涵印，新的公章编号为3205017983013。一审法院认为，在民事诉讼过程中因一方当事人申请保全而产生的损害责任纠纷从其性质来看应属于侵权责任纠纷，当事人申请保全的行为是否应当承担赔偿责任亦应当从侵权行为的相关构成要件来分析。本案中，因王大永申请财产保全导致苏投公司的房屋及银行账户被查封，因苏投公司在该时因需要以被查封的房屋申请贷款，其为了避免贷款失败而提供了现金540万元以及另外一套房屋作为反担保财产，因此王大永的申请保全的行为确实造成了苏投公司房屋使用上和资金利用上的损失，王大永的行为与苏投公司的损害结果具有法律上的因果关系。在侵权行为中，一般需要存在相应的行为以及因行为产生的损害结果，以及行为人存在过错。因此需要进一步分析王大永申请保全的行为是否存在民法上的过错。就杨忆文与摩本公司之间的借款合同上的担保问题。尽管该借款合同保证人处加盖了“苏州市投资有限公司”字样的公章（公章编号为：3205000082100）并加盖了张国庆的法定代表人印章，但在2013年6月17日苏投公司的法定代表人由张国庆变更为王渝涵，在2013年6月18日苏投公司的公章及法定代表人印章予以变更，新的法定代表人印章为王渝涵印，新的公章编号为3205017983013，因此在2013年6月18日后不能直接以张国庆签名和加盖原公章直接认定为苏投公司的意思表示行为。本案所涉的借款合同签订时间为2014年3月18日，该时苏投公司的法定代表人和公章均早已变更，且在王大永诉摩本公司、苏投公司借款合同纠纷一案中，摩本公司、苏投公司以及该合同一方的经办人张国庆均否认苏投公司为该借款提供了担保，王大永在该案审理过程中以及在本案审理过程中均未提供其他充分证据证明苏投公司为上述借款合同提供了担保。尽管王大永是从杨忆文处受让的该债权，其认为该合同上加盖了苏投公司的公章，其作为受让人有理由苏投公司为该借款的担保人，即使事后证明该公章不发生法律效力，其非借款合同的当事人，其并无过错，不应当承担赔偿责任。然而王大永虽非该借款合同的当事人，但其作为受让人享有原合同当事人同样的权利和承担相同的义务，其应当对其受让的债权包括担保权的真实性合法性进行审查，如未尽审查义务，则具有民法上的过错。在���大永受让该债权时，其完全可能通过查阅相应的工商登记资料对该借款合同上的公章以及法定代表人印章进行核实，很容易去鉴别公章和法定代表人印章的合法性、真实性和有效性，但显然其并未尽到该审慎义务。退一步讲，如该借款合同中的债权并未转让而由杨忆文起诉摩本公司和苏投公司并申请查封了苏投公司的相应财产，在现有的证据仍无法证明苏投公司为该借款作了担保的情况下，杨忆文应对申请的错误保全承担损害赔偿责任，因此在杨忆文将债权转让给王大永之后，并不能因为该债权转让行为可以豁免受让的错误申请保全的赔偿责任。至于王大永承担了赔偿责任之后的问题。就债权转让而言，债权人将债权转让给受让人时，债权人应当保证其转让的债权系真实合法有效的，包括该债权的担保是真实、合法、有效的，如其转让的债权是虚假包括该债权的��保是虚假的，应当对受让人承担相应的赔偿责任。因此，不能以债权人与受让人之间内部的关系来对抗无过错的第三人。因此王大永在借款合同纠纷一案的申请保全的行为构成了侵权行为，造成了苏投公司的损失，应当承担损害赔偿责任。关于苏投公司的损失大小的问题。苏投公司于2015年8月1日将540万元现金作为反担保，2015年12月8日王大永申请解除相应的财产保全措施，在该段期间的利息损失确属苏投公司合理的损失，本院参考同期同类贷款基准利率，在根据本案实际情况，酌情确定，该期间的利息应为72500元。另外，关于王大永错误申请查封了苏投公司的房屋，导致苏投公司反担保提供了金水湾房屋的损失问题，该反担保仅系对该房屋进行权利查封，并不影响该房屋的使用，但因该房屋的权能受限，确实亦对该房屋的权能产生一定影响，本院酌情确定���失为50000元。以上合计苏投公司的损失为122500元。关于苏投公司主张的律师费问题，并不是因为王大永的申请保全行为造成的，该损失与申请保全行为无法律上的因果关系，本院不予支持。关于苏美担保公司的责任问题。因在王大永申请诉讼保全时，其为该申请保全行为作为担保，因此其应当对王大永的上述赔偿责任承担连带清偿责任。遂判决：王大永于判决生效之日起十日内返还苏州市投资有限公司定金2万元并支付苏州市投资有限公司违约金269920元。案件受理费7384元、减半收取3692元，由王大永负担。二审审理期间，上诉人王大永向本院提交了一份落款时间2014年1月3日的“苏州市投资有限公司股东/董事会决议”，内容为“同意本公司（保证人）对苏州摩本通讯科技有限公司（借款人）履行其与杨忆文（出借人）签署的编号为（空白）的《借���担保合同》项下之义务（包括但不限于借款本息、违约金、赔偿金及出借人实现债权支付的一切费用）提供连带责任保证。同时股东/董事自愿同意为借款人提供个人连带责任保证，具体内容参照本公司作为保证人的相关承诺和约定。在该决议“出席股东/董事签字盖章”栏签名的有：张国庆、陆平、“王渝函”，并加盖张国庆印和“苏州市投资有限公司”字样的公章。苏投公司在诉讼中表示对于上诉人提供的这份证据的真实性不予认可。其质证意见为：首先从这份证据上可以看出这份决议的时间是2014年的1月2日，但是在这个时间被上诉人公司的公章和法人章已经进行变更，现在苏投公司公章的编号以及法定代表人均不是该份决议中体现的样式。该决议上的“王渝函”非苏投公司法定代表人的王渝涵本人的签字，甚至连名字都写错了。所以被上诉人为这份是伪造的，其次，这份决议中所指的合同的名称叫做“借款担保合同”，而我们案件中所涉的合同名称叫做“最高额借款担保合同”，所以根本不是同一份合同。所以，被上诉人对于这份证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。二审查明的其他事实与原审查明事实相一致。本院认为，根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，苏投公司法定代表人及其公章已于2013年6月进行了变更。而王大永在本案中提供的“最高额借款担保合同”（签订时间：2014年3月18日）及“苏州市投资有限公司股东/董事会决议”（签订时间：2014年1月3日）上加盖的变更前的苏投公司公章及法定代表人私章，这两份书证并不足以证明苏投公司系本案所涉2014年3月18日“最高额借款担保合同”的连带责任保证人。鉴于王大永在诉讼中对申请的财产保全措施在客观上给苏投公司造���了相应的财产损失，苏投公司据此要求财产保全的申请人王大永及财产保全的担保人苏美担保公司予以赔偿，符合法律规定，应予支持。一审法院参考同期同类贷款基准利率并根据本案实际情况，对苏投公司损失数额的认定属一审法院依法裁量范围，并无不当。据此，王大永的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9520元，由上诉人王大永负担。本判决为终审判决。审判长 郑 雄审判员 黄文杰审判员 周 红二〇一七年十二月十八日书记员 杨颖颖