重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终399号上诉人（原审原告）：杨贤祥，男，1969年1月26日出生，汉族，住重庆市秀山县。委托诉讼代理人：高定重，重庆驰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：付国政，重庆海力律师事务所律师。上诉人（原审原告）：田应碧，男，1953年5月5日出生，土家族，住重庆市秀山县。委托诉讼代理人：高定重，重庆驰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：付国政，重庆海力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒲志友，男，1965年1月24日出生，汉族，住重庆市秀山县。委托诉讼代理人：张怀文，重庆中钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖杰，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张英文，男，1969年3月12日出生，汉族，住重庆市秀山县。上诉人杨贤祥、田应碧与上诉人蒲志友以及被上诉人张英文合伙协议纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民初字第00065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田应碧、杨贤祥及其委托诉讼代理人高定重、付国政，上诉人蒲志友及其委托诉讼代理人张怀文、肖杰，被上诉人张英文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨贤祥、田应碧上诉请求：1.依法撤销重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民初字第00065号民事判决，并依法改判蒲志友、张英文支付杨贤祥、田应碧合伙分配款3762072.81元；2.本案诉讼费用、鉴定费全部由蒲志友、张英文承担。事实和理由：1.合伙项目应共同投入资金570万元，但全体合伙人实际只投入资金520万元。蒲志友未按约定投资285万元，实际只投资170万元，其欠付的投资款应当认定为合伙对其享有的债权，杨贤祥、田应碧超过协议约定投资金额部分应当认定为合伙所欠债务，合伙债务在合伙终止时应当以合伙财产偿还。2.应当先退回投资款，再进行利润分配。蒲志友辩称，1.合伙财产的分配应当按照合伙协议的约定分配。2.合伙的成本无法确定，不应分配利润。蒲志友上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民初字第00065号民事判决书第一项，并在查清事实的基础上依法予以改判；2.案件诉讼费、鉴定费等费用由杨贤祥、田应碧承担。事实和理由：1.一审判决存在程序错误。首先，田应碧不是本案适格原告，因田应碧与蒲志友不具有合伙关系，其只是在蒲志友、张英文、杨贤祥合伙过程中，与张英文、杨贤祥形成了第二层合伙关系。其次，张英文在一审审理过程中参与了部分庭审，对杨贤祥、田应碧所举示证据进行了质证并发表意见，但判决书中未反映。最后，蒲志友在一审中对重庆市渝证会计师事务所有限公司审计费提出不具关联性的意见，但一审判决中却认定蒲志友对三性无异议。2.一审判决认定施工成本为12067294.14元明显错误。一是一审法院采信的鉴定意见不能反映实际完工时的客观真实数据，不应作为认定工程量的证据。二是审计报告提供的工程量是工程完工时所形成的，更能反映验收时的客观情况。三是鉴定意见的部分数据、数值不客观，就鉴定所需材料未进行明确说明，遗漏部分必然产生的费用，故不应将此鉴定意见作为认定案件事实的依据。3,一审判决法律适用错误。首先，本案清算过程中，蒲志友一方积极配合，并实际提交了能够提交的所有材料，通过司法审计仍然无法清算的，应驳回杨贤祥，田应碧的诉讼请求。其次，按照一审认定的事实，杨贤祥于2011年3月起已未实际参与合伙事务，合伙关系应在此时实际解除，双方清算时间点截止到该时间。即使计算至合伙事务完成时，杨贤祥、田应碧仅以相应票据未经其签字为由不予认可，而法院予以支持，对蒲志友一方不公平。最后，鉴定费作为被杨贤祥、田应碧的举证费用，不应由蒲志友承担。杨贤祥、田应碧辩称，1.合伙协议是当事人的真实意思表示，田应碧履行了出资义务，是适格的原告。2.蒲志友没有足额履行出资义务。3.一审对工程成本的鉴定符合客观事实。被上诉人张英文同意蒲志友的上诉意见和答辩意见。杨贤祥、田应碧向一审法院提出诉讼请求：1.解除杨贤祥、田应碧与蒲志友、张英文之间的合伙关系；2.判决蒲志友、张英文返还杨贤祥、田应碧投资本金240万元；3.判决蒲志友、张英文支付杨贤祥、田应碧33.4%的合伙期间所得利润（具体金额以鉴定结论为准），在分配利润前以240万元为基数按月息3%计算利息至判决分配利润之日止（截止起诉之时为273.2万元）。4.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由蒲志友、张英文承担。一审法院认定的事实：2010年6月1日，重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称黔程建设公司）与酉阳县隆达公路建设投资有限公司（以下简称隆达公司）签订了《酉阳县板溪至楠木公路路面工程项目BT融资建设合同书》，项目为酉阳县板溪乡至楠木乡，全长18.612公里，三级公路标准。项目合同采取总价合同承包形式，合同总价＝投资额+融资财务成本+投资回报。其中项目工程投资额（投标价）为1590万元，以总价包干，并接受酉阳县审计部门依法进行审计。投资额包括为实施和完成合同工程所需的劳务（含进出场）、材料（含损耗）、取土弃渣、机械（含进出场费）、质检（含自检）、试验、安装、缺陷修复、管理、利润、有关税费、保险费、临时设施费、保护性施工安全防护费、工程维护费、风险费和法律法规规定费用。项目建设工期200天，开工时间为2010年6月10日，完工时间为2010年12月30日，如因桥梁工程不能按期交工，合同工期顺延，在桥梁工程交工后30天内完成。2010年6月1日，黔程建设公司授权委托李源担任酉阳县板溪至楠木公路路面工程的项目经理，负责协调处理工程的相关事宜；授权委托蒲志友为项目副经理，负责全权处理工程施工现场管理及工程资金结算的相关事宜。2010年8月1日，蒲志友、田应碧、张英文签订《蒲志友、田应碧、张英文三人合资修建酉阳板楠公路路面工程协议书》，其中载明：三人本着共同投资、共同收益，做到投资均摊，利益均分，经营修建中资金做到明确、明白，共同监管方针；一、协议项目总投资（合同价）1590万元，全长18.86公里。二、首批投入资金400万元，蒲志友应投入200万元，田应碧、张英文应投入200万元，共400万元；首批资金实际投入蒲志友135万元，田应碧、张英文投入265万元。三、股份的分配，蒲志友与酉阳方占50%，田应碧、张英文占50%。四、工程投入资金及工程拨款资金的管理。资金管理由蒲志友管理存折，田应碧管理密码，张英文监督执行，资金使用三人都知道；工程资金的开支实行购货签字报销制度，账目由会计做账后每月向三人各报送一份资金运用及消耗表。五、首批投资400万元的运作方式，由于资金的投入不等，三人本着按谁有钱先投入的原则，同时又不能让先投入者吃亏，所以首批投入资金400万元，经三人共同研究同意按三分利息从工程总决算利润中支付，即每月应支付利息12万元，支付时间从2010年3月10日起，到工程决算本金收回为止。六、工程运行中资金不足需另行投资，原则上应该是按分利股份进行投入，如一方临时困难，另一方资金充足时双方可协商解决。但决不准拖延工程正常进行。七、该工程总负责人蒲志友，财务负责人田应碧，协调人张英文。2010年8月2日，田应碧、张英文、杨贤祥签订《三人路面工程投资》，载明：“一、总投资265万元，其中田应碧投资109万元，张英文投资81万元，杨贤祥投资75万元；二、利润分配时平均分配；三、工程资金缺少时三人平均出资。”2010年8月4日，蒲志友、杨贤祥、张英文签订《蒲志友、杨贤祥、张英文三人合资修建酉阳板楠公路路面工程协议书》，其中载明：三人本着共同投资、共同收益，做到投资均摊，利益均分，经营修建中资金做到明确、明白，共同监管方针；一、项目总投资（合同价）1590万元，全长18.86公里。二、首批投入资金400万元，蒲志友应投入200万元，杨贤祥、张英文应投入200万元，共400万元；首批资金实际投入蒲志友135万元，杨贤祥、张英文投入265万元，两人多投入65万元。三、股份的分配，蒲志友与酉阳方占50%，杨贤祥、张英文占50%。四、工程投入资金及工程拨款资金的管理。资金管理由蒲志友管理存折，杨贤祥管理密码，张英文监督执行，资金使用三人都知道；工程资金的开支实行购货签字报销制度，账目由会计做账后每月向三人各报送一份资金运用及消耗表。五、首批投资400万元的运作方式，由于资金的投入不等，三人本着按谁有钱先投入的原则，同时又不能让先投入者吃亏，所以首批投入资金400万元，经三人共同研究同意按三分利息从工程总决算利润中支付，即每月应支付利息12万元，支付时间从2010年3月10日起，到工程决算本金收回为止。六、工程运行中资金不足需另行投资，原则上应该是按分利股份进行投入，如一方临时困难，另一方资金充足时双方可协商解决。但决不准拖延工程正常进行。七、该工程总负责人蒲志友，财务负责人杨贤祥，协调人张英文。2010年8月10日，田应碧在2010年8月1日签订的《蒲志友、田应碧、张英文三人合资修建酉阳板楠公路路面工程协议书》上批注：“本人自愿将板楠路与蒲、张二人合伙投资的项目资金及分管项目全权交给杨贤祥执行，所有债权债务由杨贤祥承担。”同日，杨贤祥批注“本人愿意全部承担”。2010年9月10日，杨贤祥、田应碧、张英文签订《酉阳板楠路工程田应碧、张英文、杨贤祥三人第二次出资情况》，载明“张英文出资12万元，田应碧出资12万元，杨贤祥出资11万元，三人合计出资35万元。”2010年10月22日，蒲志友、杨贤祥、张英文签订《入股股金》，载明:“第二次入股张英文、杨贤祥35万元整，蒲志友出资35万元整。”在该协议下方，备注了田应碧投资12万元，杨贤祥投资11万元，张英文投资12万元。2011年1月20日，张英文、蒲志友、杨贤祥签订《入股资金》，载明：第三次入股金杨贤祥、张英文入股金额伍拾万元（50万元）。协议下方备注田应碧投资17万元、杨贤祥投资16万元，张英文投资17万元。按照前述协议约定，三次出资杨贤祥共投资102万元，田应碧投资138万元，张英文投资110万元，蒲志友投资170万元。2011年以来，杨贤祥、田应碧与蒲志友、张英文因账目纠纷产生矛盾。2011年3月后，杨贤祥不再参与合伙事务的管理。2011年11月28日，双方因账目问题产生矛盾，杨贤祥、田应碧等人到板楠公路工地阻止施工，蒲志友等人将田应碧等人致伤。2013年1月14日，酉阳县人民法院判决，蒲志友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。之后，杨贤祥未参与案涉工程管理，由蒲志友、张英文管理至2012年7月完工。2012年9月20日，黔程建设公司、重庆育才工程咨询监理有限公司向隆达公司报送了《酉阳县板溪至楠木公路LM2010-06-5合同段路面工程结算审核表》，隆达公司审签同意工程结算并盖章。2012年9月27日，蒲志友代表黔程建设公司向隆达公司移交了《板溪至楠木路面工程LM2010-06-5合同段竣工资料》。2013年8月23日，隆达公司出具《证明》，载明：“我单位作为酉阳县人民政府委托的酉阳至楠木公路路面工程项目订购人与收购人（业主），兹证明重庆黔程建设集团公司作为建设单位代建的该工程目前尚处于审计阶段，其审计结果尚未出炉，委托人、订购人、代建人等各方对工程量、工程价款等尚未进行结算。”2014年6月12日，隆达公司工程部部长张广雷在法院调查询问时陈述，酉阳县板溪至楠木公路路面工程的结算以审计金额为准。同日，隆达公司出具的《板溪路路面工程保证金及工程款支付明细》中载明，截止2014年1月1日隆达公司已支付黔程建设公司工程款1181.9839万元。2014年11月12日，酉阳县审计局出具《审计报告》（酉阳审报〔2014〕36号），其中载明：酉阳县板溪至楠木公路路面工程于2012年8月22日完成交接，工程送审结算金额为15534782元，审计组审核金额为15028322元，审减金额506460元；责令隆达公司按照审定的15028322元办理工程建安费结算。另查明，张玉仙系蒲志友妻子。2011年12月23日，蒲志友向黔程建设公司出具《委托书》，委托张玉仙办理工程的有关事宜和资金拨付工作。黔程建设公司出具的《板楠公路工程收付款明细表》《酉阳板楠路工程款支付明细表》载明，蒲志友、张玉仙、张英文共申领工程款16199537元。双方庭审中均认可该16199537元中包含审计结算的合伙工程款15028322元、剩余退还保证金1171215元，并认可案涉工程款均已领取。蒲志友在庭审中陈述，案涉工程款已领取完毕，最后一期领取工程款的时间是2015年5月6日。张英文自己不能从黔程建设公司领取工程款，杨贤祥、田应碧未领取工程款。2011年7月4日，蒲志友向黔程建设公司出具的《收条》中载明：“酉阳县板楠路路面工程隆达公司工程款壹佰伍拾万元整，其中肆拾玖万元转入张英文账上。”张英文陈述该笔款项已用于支付水泥款。还查明，杨贤祥、田应碧曾向秀山县人民法院起诉蒲志友、张英文，后于2013年6月24日撤回起诉。杨贤祥、田应碧于2013年8月14日向一审法院起诉后，一审法院于2014年6月12日作出（2013）渝四中法民初字第00031号民事判决，判决驳回杨贤祥、田应碧的诉讼请求。杨贤祥、田应碧不服上诉，重庆市高级人民法院以（2014）渝高法民终字第00313号裁定发回重审。本案以（2013）渝四中法民初字第00031号案号审理过程中，杨贤祥、田应碧申请对合伙期间工程支出金额进行会计鉴定，在委托重庆渝证会计师事务所有限公司鉴定过程中，鉴定机构认为因本案涉及的会计财务不规范，大部分为白条收据，不能作出会计鉴定，于是作出《杨贤祥、蒲志友、张英文三人合伙修建酉阳县板楠公路支出清理报告》，其中载明：财务制度极不健全，多为白条及自开收据，对单据真实性，无法核实。一审法院审理过程中，经杨贤祥、田应碧申请，法院委托重庆中天工程造价咨询有限公司，对杨贤祥、田应碧与蒲志友、张英文合伙修建的酉阳县板楠公路路面工程的工程建设成本进行鉴定。一审法院于2015年11月27日委托重庆市建设工程质量检验测试中心，对酉阳县板楠公路K3+600～K22+212.545路面工程的工程量进行司法鉴定。重庆市建筑工程质量检验测试中心出具的《司法鉴定意见书（补充鉴定）》（司法J/J[2016]第02号），其中“工程量检测结果汇总表”载明：沥青混凝土面层面积126172.88㎡，方量5797.72m³；水泥稳定碎石料基层面积123410.53㎡，方量19089.40m³；填隙碎石底基层123410.53㎡，方量5706.16m³；路肩17944.4㎡，方量4657.62m³。重庆中天工程造价咨询有限公司出具的《杨贤祥、田应碧与蒲志友、张英文施工合同纠纷工程造价鉴定意见》（渝中天司法鉴定〔2017〕第001号），其中“第四项鉴定结论意见”载明：1.可确定结论意见。按审计报告提供的工程量施工成本鉴定总额为12948297.92元；按检测报告提供的工程量施工成本鉴定总额为12067294.14元。2.无法确定部分结论意见。停窝工费用，从实际竣工时间来看存停、窝工现场。但由于本项目主要工程部分已分包，相应的分摊了停窝工费用风险。由于举证资料不全，因此，作为无法确定部分结论意见。财务费用，根据委托鉴定的“杨贤祥、田应碧与蒲志友、张英文”工程建设成本，而建设工程成本中摊入每一项目的财务费用为企业经营过程所产生的费用。而“杨贤祥、田应碧与蒲志友、张英文”的财务费用为项目所发生的资金筹集，且此项证据不足，因此，作为无法确定部分结论意见。“第五项特殊说明”载明：”本次鉴定结果，根据现有鉴定资料、鉴定依据以及上述鉴定过程及分析，就鉴定依据、鉴定范围、鉴定原则进行确认。本报告鉴定总额的使用，由贵院根据相关法律、法规判定。”另查明，杨贤祥、田应碧预交的鉴定费用为：重庆渝证会计师事务所有限公司鉴定费80000元，重庆中天工程造价咨询有限公司鉴定费用189807.53元，重庆市建设工程质量检验测试中心鉴定费130000元、检测修复费7500元，共计407307.53元。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.田应碧是否具有诉讼主体资格；2.杨贤祥、田应碧与蒲志友、张英文双方之间的合伙关系应否解除；3.蒲志友应否返还杨贤祥、田应碧投资款240万元；4.蒲志友、张英文应否支付杨贤祥、田应碧约定的资金利息以及合伙利润。1.田应碧是否具有诉讼主体资格问题。本案中，2010年8月10日，田应碧在《蒲志友、田应碧、张英文三人合资修建酉阳板楠公路路面工程协议书》上批注“自愿将板楠路与蒲、张二人合伙投资的项目资金及分管项目全权交给杨贤祥执行，所有债权债务由杨贤祥承担”，杨贤祥批注“本人愿全部承担”。田应碧与杨贤祥之间的约定，是田应碧退出与蒲志友、张英文之间合伙关系的意思表示。按照2010年8月4日《蒲志友、杨贤祥、张英文三人合资修建酉阳板楠公路路面工程协议书》，田应碧将债权债务转移给杨贤祥后，蒲志友、杨贤祥、张英文三人形成了第一层次的合伙关系。蒲志友、杨贤祥、张英文于2010年10月22日签订第二次《入股股金》，于2011年1月20日签订第三次《入股资金》，田应碧均没有作为投资人签名，也佐证前述第一层次合伙关系的组成情况。2010年8月2日，田应碧、张英文、杨贤祥签订《三人路面工程投资》时约定：“利润分配时平均分、工程资金缺少时三人平均出资”。张英文、杨贤祥也认可田应碧第二次、第三次出资的金额，因此该三人间则形成了第二层次的合伙关系。民事诉讼中认定当事人是否适格，应判断当事人是否属于法律上有利害关系的对立双方。田应碧虽然不是第一层次的合伙人，但在本案中起诉蒲志友，是基于其认为蒲志友有义务分配所控制的合伙财产，双方之间存在法律上的利害关系。田应碧分配合伙财产的请求必然和蒲志友相关，也与第一层合伙关系相牵连，因此田应碧具备诉讼主体资格。同时，为了减少当事人的诉累，妥善化解矛盾纠纷，田应碧也应一并参加诉讼。2.关于杨贤祥、田应碧与蒲志友、张英文双方之间的合伙关系应否解除的问题。合伙终止，是指由于法律规定的原因而使合伙事业终结，合伙关系在法律上归于消灭。合伙终止的原因，包括合伙合同约定的存续期间届满、合伙人全体一致同意终止合伙合同、合伙经营的事业已经完成或者无法完成、因违法活动而被有关部门解散等等。本案中，2010年8月1日《蒲志友、田应碧、张英文三人合资修建酉阳板楠公路路面工程协议书》，以及2010年8月4日《蒲志友、杨贤祥、张英文三人合资修建酉阳板楠公路路面工程协议书》，均约定合伙事务为修建酉阳县板楠公路路面工程。该工程已经完工并于2012年8月22日完成交接，酉阳县审计局也进行了审计，涉案工程款已经领取完毕。因此，双方当事人约定经营的合伙事业已经完成，合伙已经自然终止，因此无需判决解除双方之间的合伙关系。3.关于蒲志友应否返还杨贤祥、田应碧投资款240万元的问题《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”合伙财产包括合伙人的出资和合伙经营过程中积累起来的财产，对合伙财产的处理首先应依据书面协议约定。本案中，杨贤祥共向合伙投资102万元，田应碧投资138万元，该投资均已转化为合伙财产。在2010年8月4日《蒲志友、杨贤祥、张英文三人合资修建酉阳板楠公路路面工程协议书》中，并未约定合伙财产分配中应先返回投资本金，原告也未举证证明有退还投资本金的其他书面协议，因此对其退还240万元投资的诉讼请求不予支持。4.关于蒲志友、张英文应否支付杨贤祥、田应碧资金利息和利润分配问题杨贤祥、田应碧关于资金利息和利润分配的请求，实质是关于合伙财产的分配请求。第一，关于案涉工程建设成本、利润和合伙财产如何认定。重庆中天工程造价咨询有限公司出具的《杨贤祥、田应碧与蒲志友、张英文施工合同纠纷工程造价鉴定意见》（渝中天司法鉴定〔2017〕第001号）载明：“1.可确定结论意见。按审计报告提供的工程量施工成本鉴定总额为12948297.92元；按检测报告提供的工程量施工成本鉴定总额为12067294.14元。”因合伙账务不规范，大部分为白条收据，对双方未签字确认的单据的真实性无法确定，无法通过票据内容认定合伙开支成本。因此，通过委托工程造价鉴定和现场检测工程量，更能准确认定案涉工程建设成本和实际工程量的情况。按照重庆市建筑工程质量检验测试中心通过现场检测提供的工程量数据，应认定工程施工成本（可确定结论意见）为12067294.14元。蒲志友虽辩称工程建设中存在后期建设费用、其他隐性费用等支出，但举示的支付凭据未得到原告方签字认可，不能确定其真实性，其该项主张因证据不足不予支持。综上，酉阳板楠公路路面工程的施工成本为12067294.14元，工程利润为2961027.86元（审计工程款15028322元-施工成本12067294.14元＝2961027.86元）。前述利润加之各方投入合伙的520万元（并未分配），累积的合伙财产为8161027.86元（5200000元+2961027.86元＝8161027.86元）。第二，关于合伙财产的分配。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……。”第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”2010年8月4日签订的《蒲志友、杨贤祥、张英文三人合资修建酉阳板楠公路路面工程协议书》中载明：“三人本着共同投资、共同收益，做到投资均摊，利益均分，经营修建中资金做到明确、明白，共同监管方针；……三、股份的分配，蒲志友与酉阳方占50%，杨贤祥、张英文占50%。……五、首批投资400万元的运作方式，由于资金的投入不等，三人本着按谁有钱先投入的原则，同时又不能让先投入者吃亏，所以首批投入资金400万元，经三人共同研究同意按三分利息从工程总决算利润中支付，即每月应支付利息12万元，支付时间从2010年3月10日起，到工程决算本金收回为止。……”该合伙协议签订后，双方并未达成新的合伙份额协议或合伙财产分配协议，因此应按照协议约定分配合伙财产。首先，按照协议第五条约定，应在工程决算利润金额2961027.86元范围内分配合伙财产，即以400万元为基数按照每月三分利息计算，从2010年3月10日起计算至工程决算本金收回的2015年5月6日为止（共计1883天）。但以该种方式计算的利息为7428822元，超过了利润金额，因此利息只能计算至利润实际可供分配之日为止。在第一次出资的400万元中，杨贤祥出资75万元、田应碧出资109万元、张英文出资81万元、蒲志友出资135万元，具体对应计算杨贤祥应分得555192.72元、田应碧分得806880.09元、张英文分得599608.14元、蒲志友分得999346.91元，合计2961027.86元。其次，合伙协议约定合伙份额蒲志友一方占50%，杨贤祥、张英文占50%。杨贤祥、田应碧起诉按照33.4%的比例分配合伙利润，也是其对占有33.4%合伙份额的认可。因此，剩余合伙财产应按约定的合伙份额比例分配。合伙期间累积的财产为8161027.86元，扣除按照每月三分利息分配的2961027.86元后，剩余5200000元。2010年8月2日，田应碧、张英文、杨贤祥签订的《三人路面工程投资》中约定：利润分配时平均分配，工程资金缺少时三人平均出资。因此，该三人在50%的份额比例中各占三分之一。综上，杨贤祥、田应碧应分配的合伙财产合计为3095406.15元（1421859.39元＋1673546.76元＝3095406.15元）。因黔程建设公司授权委托蒲志友为项目副经理，全权处理工程资金结算事宜，蒲志友也自认工程款已经全部领取完毕，且张英文不能从黔程公司领取工程款，杨贤祥、田应碧未领取工程款。因此，蒲志友作为项目负责人和工程款的实际控制人，应承担支付合伙财产的义务。张英文后期虽参与了工程管理，现有证据仅能证明2011年7月4日蒲志友委托黔程建设公司向张英文支付了49万元，未超过张英文应分配的合伙财产数额，因此其不承担返还原告合伙财产的责任。因此，蒲志友应向杨贤祥、田应碧返还合伙财产3095406.15元。关于鉴定费用负担问题，重庆渝证会计师事务所有限公司鉴定费80000元，重庆中天工程造价咨询有限公司鉴定费189807.53元，重庆市建设工程质量检验测试中心鉴定费130000元、鉴定检测修复费7500元，共计407307.53元，按照起诉得到支持的比例负担（原告起诉金额为5132000元），杨贤祥、田应碧应负担161636.79元，蒲志友应负担245670.74元。关于杨贤祥、田应碧主张的保全费问题，本案由黔江区人民法院移送一审法院审理，黔江区人民法院和一审法院均未作出诉讼财产保全裁定，因此对保全费5000元不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.蒲志友于本判决生效后十日内支付杨贤祥、田应碧合伙分配款3095406.15元；2.驳回杨贤祥、田应碧的其他诉讼请求。案件受理费47724元，由杨贤祥、田应碧负担18939元，蒲志友负担28785元。鉴定费407307.53元，由杨贤祥、田应碧负担161636.79元，蒲志友负担245670.74元。二审中，当事人没有提交新证据。蒲志友申请证人出庭作证，因蒲志友拟以证人证言证明一审的司法鉴定结论有误，且申请出庭的证人与蒲志友具有利害关系，本院认为蒲志友申请证人出庭作证对本案事实认定并无意义，故本院对其申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.田应碧是否为本案的适格原告；2.案涉工程建设成本金额如何认定；3.杨贤祥、田应碧应当分得合伙财产的数额；4.鉴定费用应如何承担的问题。1.关于田应碧是否为本案的适格原告的问题。首先，本案存在两层合伙关系，田应碧自转让其权利义务给杨贤祥后，即退出原有的第一层合伙关系，杨贤祥、蒲志友、张英文形成第一层合伙关系，田应碧、杨贤祥、张英文签订合伙协议则为第二层合伙关系。其次，从本案查明的事实来看，案涉工程已经完工，相关工程款项已经结算，蒲志友也认可收到了全部工程款，故无论是第一层合伙关系还是第二层合伙关系，分配条件均已经成就。最后，虽然本案包括杨贤祥、蒲志友、张英文合伙关系和田应碧、杨贤祥、张英文合伙关系两个法律关系，本应分别予以处理，但考虑到本案诉讼拖延时间较长，且所有合伙人均已参与本案诉讼，为减少当事人诉累，本案一并对两个合伙关系进行审理，并不违反法律的规定。因此，蒲志友关于田应碧主体资格的上诉理由不成立，本院不予支持。2.关于案涉工程建设成本金额应如何认定的问题。首先，酉阳县审计局出具的《审计报告》，主要是为案涉工程结算提供依据。在当事人合伙财产分配中可以作为重要的参考依据，但并不当然予以适用。其次，因合伙账务不规范，存在大量的白条收据，也存在不符合合伙协议约定需要各方签字认可的单据，故无法通过票据内容认定合伙开支成本，为平衡各个合伙人的利益，通过委托工程造价鉴定和现场检测工程量，更能准确认定案涉工程建设成本和实际工程量的情况。最后，虽然蒲志友称鉴定结论没有包括部分成本支出，但其证据均不足以证明。故一审法院根据鉴定结论认定案涉工程成本为12067294.14元并无不当。蒲志友关于工程成本的上诉理由不成立，本院不予支持。3.关于杨贤祥、田应碧应当分得合伙财产的数额问题。首先，从杨贤祥、蒲志友、张英文之间的合伙协议以及实际投资的情况来看，杨贤祥、张英文对蒲志友实际投入的金额予以认可，并约定了相应的分配方案，之后投入的资金各合伙人也无异议。对于杨贤祥、田应碧要求先退回投资款，各方在合伙协议中并无此约定，也不符合法律的规定。故杨贤祥、田应碧的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，合伙财产的分配应遵从有约定从约定的原则。一是根据蒲志友、杨贤祥、张英文的合伙协议关于首批投入资金400万元按三分利息从工程总决算利润中支付，从2010年3月10日到工程决算本金收回为止的约定，应先按蒲志友投入的135万元，杨贤祥和张英文投入的265万元按每月三分的标准分配合伙所得的利润2961027.86元（15028322元-12067294.14元=2961027.86元），因合伙所得的利润不足以按三分利息分配至工程决算本金收回为止，故应从2010年3月10日计算至所得利润实际可供分配之日为止。据此，可得出蒲志友应分得999346.90元，杨贤祥和张英文应得1961680.96元。二是根据蒲志友、杨贤祥、张英文的合伙协议中合伙份额蒲志友占50%，张英文、杨贤祥共占50%的约定，合伙所得利润之外的合伙财产520万元，蒲志友应分得的合伙财产为260万元，杨贤祥和张英文应分得合伙财产260万元。杨贤祥、张英文在第一层合伙关系中应分得的合伙财产为4561680.96元（1961680.96元+260万元=4561680.96元）。三是根据田应碧、张英文、杨贤祥签订的合伙协议关于三人平均分配的约定，杨贤祥和张英文在第一层合伙中分得的4561680.96元应由三人平均分配，杨贤祥应分得合伙财产为1520560.32元，田应碧应分得合伙财产为1520560.32元。最后，根据查明的事实，合伙财产均由蒲志友持有，故应由蒲志友向杨贤祥、田应碧支付所应分得的合伙财产。综上，一审法院对合伙财产分配的数额认定有误，本院予以纠正。4.关于鉴定费用的问题。对于重庆渝证会计师事务所有限公司鉴定费80000元，其属于杨贤祥、田应碧的举证责任，且未有结论，应由杨贤祥、田应碧负担。对于重庆中天工程造价咨询有限公司鉴定费189807.53元，重庆市建设工程质量检验中心鉴定费130000元，鉴定检测修复费7500元，共计327307.53元。应属杨贤祥、田应碧的举证责任，但考虑到蒲志友为合伙执行人，相关证据由其掌握，故该鉴定费用各自承担50%为宜，即杨贤祥、田应碧承担163653.77元，蒲志友承担163653.76元。综上所述，杨贤祥、田应碧的上诉请求不成立，应予驳回；蒲志友的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民初字第00065号民事判决；二、蒲志友在本判决生效后十日内支付给杨贤祥合伙财产分配款1520560.32元；三、蒲志友在本判决生效后十日内支付给田应碧合伙财产分配款1520560.32元；四、驳回杨贤祥、田应碧的其他诉讼请求。一审案件受理费47724元，由田应碧、杨贤祥承担14317.2元，蒲志友承担33406.8元。鉴定费407307.53元，由杨贤祥、田应碧负担243653.77元，蒲志友负担163653.76元。二审案件受理费42029.92元，由田应碧、杨贤祥承担12608.98元，蒲志友承担29420.94元。本判决为终审判决。审 判 长  张 翀审 判 员  冯衍昭代理审判员  赵粹李二〇一七年十二月二十九日书 记 员  苏秋丹