湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂05民终2811号上诉人（原审被告）：湖北秦鄂建设工程有限公司，住所地枝江市仙女镇仙女经贸区。统一社会信用代码91420583726125590C。法定代表人：钟泽显，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨斌，湖北骁阳律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨大喜，男，1973年8月16日出生，汉族，住湖北省枝江市，系该公司工作人员。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张天进，男，1969年12月19日出生，汉族，宜都市人，住宜都市。委托诉讼代理人：胡金如，湖北启方律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：余成清，男，1969年3月4日出生，宜都市人，汉族，住宜都市。委托诉讼代理人：幸纪权，男，1976年12月21日出生，汉族，住湖北省宜都市，系余成清之妻弟。特别授权代理。上诉人湖北秦鄂建设工程有限公司因与被上诉人张天进、原审被告余成清民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2017）鄂0581民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，审判员王瑞菊、肖小月参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖北秦鄂建设工程有限公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回一审诉讼请求；由张天进承担诉讼费。事实与理由：一审认定余成清向张天进借款的行为属于湖北秦鄂建设工程有限公司的职务行为，其法律后果应当由湖北秦鄂建设工程有限公司承担，不符合本案的事实，没有法律根据。一、余成清虽然是宜都车管所办证大厅及室外工程的项目负责人，但实际上余成清就是实际施工人，什么是实际施工人？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定，是指借用有资质的施工企业名义签订合同的一方，该项目施工过程中的所有人力、物力、财力、设备材料等全部由其投入，有资质的施工企业并不投入任何资金和人力，只是收取管理费。业主的工程款到达有资质的施工企业账户后，该企业在扣除管理费后全部支付给实际施工人或者支付到实际施工人指定的账户。本案中余成清只是向湖北秦鄂建设工程有限公司按照工程款的千分之六缴纳管理费，其余的工程款全部都属于余成清个人。那么作为签订合同的施工企业湖北秦鄂建设工程有限公司在收到宜都车管所拨付的工程款后，都是在扣收千分之六管理费后按照余成清的指示支付余下的工程款。所以不能仅凭余成清自己写的叫湖北秦鄂建设工程有限公司把余下工程款支付给谁就认定秦鄂公司知晓并认可此借款是用于宜都车管所工程。二、余成清的借款行为不是职务行为，湖北秦鄂建设工程有限公司不应承担还款责任。1.虽然湖北秦鄂建设工程有限公司出具了授权委托书，但他只是负责该项目的施工，该公司并没有授权余成清可以在外以公司名义借款。2.余成清在本案中的借款完全系其个人在外面的民间借贷，涉案的借款不论是100万还是200万，都没有到达湖北秦鄂建设工程有限公司账户，该公司也从未追认过此笔借款为公司借款。3.即使余成清作为该项目的施工负责人，对项目的管理行为属于职务行为，但张天进并没有证据证实涉案200万元借款是用于车管所项目的人工工资和材料支出。4.张天进诉称的200万，其中只有100万是张天进直接转给余成清的，另外100万是转给方友华的，显然这100万是替余成清偿还的债务，现无证据表明该款项用于车管所工资和材料款。5.余成清的借款金额只能认定为100万本金，再减去已经偿还的余下的才是实际欠款（另外的100万是张天进与方友华之间的往来）。综上所述，一审判决将余成清的个人民间借贷认定为代表湖北秦鄂建设工程有限公司的职务行为，缺乏基本的事实依据和法律依据，希望二审法院予以纠正。被上诉人张天进辩称：一、余成清因承建工程而施工，包括对外借款用于工程施工的行为，不仅是履行职务行为和代理行为，而是湖北秦鄂建设工程有限公司的经营行为，法律后果依法应由湖北秦鄂建设工程有限公司承担。从2012年8月30日湖北秦鄂建设工程有限公司与宜都市公安局签订的《宜都市公安局交通警察大队车辆管理所办证大厅及室外工程施工合同》、2012年9月8日湖北秦鄂建设工程有限公司签发的《授权委托书》、2012年10月10日向中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司所投的《建筑施工人员团体意外伤害保险保险单》、2012年11月29日宜都市住建局《单项备案》和《宜都市建筑行业企业备案证书》、2014年6月18日湖北秦鄂建设工程有限公司出具的收据、余成清在湖北秦鄂建设工程有限公司处按指示办理的领款单及湖北秦鄂建设工程有限公司同意还款已完善的财务手续等客观证据，到承建工程的具体建筑施工、验收、结算等足以证明。余成清是湖北秦鄂建设工程有限公司驻宜都市公安局交通警察大队车辆管理所办证大厅及室外工程施工的负责人，代表湖北秦鄂建设工程有限公司处理工程施工过程中的相关事宜，代理期间为工程开工至竣工验收全阶段，经营施工主体是湖北秦鄂建设工程有限公司，借款款项用于车辆管理所工程施工，且经湖北秦鄂建设工程有限公司同意或认可，并非余成清的个人行为或实际施工人行为，上诉人的诉称并无任何证据予以证明，本案是民间借贷纠纷，并非施工合同纠纷，不论湖北秦鄂建设工程有限公司是承建方，或余成清是实际施工人，根据法律相关规定，余成清的借贷，用于承建的工程施工及发放施工工人工资，是履行湖北秦鄂建设工程有限公司的职务行为，其后果应由湖北秦鄂建设工程有限公司承担。张天进向其出借本金200万元，已还本金50.9万元，下欠本金149.1万元，有银行转款凭证和经办人出具借条为证，其中100万元，受湖北秦鄂建设工程有限公司指示直接通过银行转款给方友华。张天进提供的证据已形成了完整的证据链，证明借款行为是授权行为和职务行为，故原判认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告余成清辩称，与张天进的辩护意见一致。张天进向一审法院起诉请求：判令湖北秦鄂建设工程有限公司、余成清连带偿还张天进借款本金1848840元，自2015年8月27日起按月利率2%支付利息至借款还清之日止；由湖北秦鄂建设工程有限公司、张天进承担律师费90000元并承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2012年8月30日，湖北秦鄂建设工程有限公司与宜都市公安局签订《宜都市公安局交警大队车辆管理所办证大厅及室外工程施工合同》，合同约定由湖北秦鄂建设工程有限公司承建宜都市公安局交警大队车辆管理所办证大厅建筑装饰安装及室外工程。2012年9月8日，湖北秦鄂建设工程有限公司授权余成清为施工项目负责人，代表湖北秦鄂建设工程有限公司负责处理该工程施工过程中的相关事宜。2013年6月4日，张天进通过中国邮政储蓄银行向余成清转款1000000元。2013年6月14日，张天进通过中国工商银行向余成清指定的收款人方友华转款1000000元。2014年6月18日，余成清向张天进出具借条一份，载明借款金额为1500000元。当日，湖北秦鄂建设工程有限公司会计戴海艳出具收据一份，载明收到宜都市车管所工程管理费9000元。当天余成清出具领款单及承诺请示各一份，载明余成清领到宜都市车管所工程款1500000元，扣除管理费9000元后，要求湖北秦鄂建设工程有限公司直接将工程款1491000元全额支付给张天进。2015年6月18日，余成清出具借条一份，认可其在2013年6月向张天进借款2000000元，截止2014年6月18日本息合计2480000元，偿还本息980000元（本金500000元、利息480000元），扣除代缴管理费9000元后实际下欠本金1491000元，按月利率2%计算，截止2015年6月18日欠本息1848840元（1491000元+1491000元×2%×24），并承诺延期一年，若到期未还则以借款本金1491000元为基数，按月利率2%计算利息。一审法院认为：一、余成清向张天进借款行为的认定。庭审中，张天进向一审法院提交了一份2012年9月8日湖北秦鄂建设工程有限公司向余成清出具的授权委托书，湖北秦鄂建设工程有限公司对授权委托书的真实性不认可，认为授权委托书和施工合同上湖北秦鄂建设工程有限公司印章不一致，即便委托书是真实的，也不能证明余成清的借款行为是公司行为，应当认定是余成清个人行为，与公司无关。一审法院认为该授权委托书上有湖北秦鄂建设工程有限公司法定代表人钟泽显及余成清的签字，并加盖有湖北秦鄂建设工程有限公司的印章，湖北秦鄂建设工程有限公司对授权委托书上公司印章有异议，但未提交证据加以证明，也未申请对印章进行鉴定，故对湖北秦鄂建设工程有限公司授权余成清作为宜都市公安局交警大队车辆管理所办证大厅及室外工程施工项目负责人处理该工程施工过程中的相关事宜的事实予以认定。余成清在2015年6月18日出具的借条且当庭认可其向张天进所借款项2000000元，用于湖北秦鄂建设工程有限公司承建宜都市公安局交警大队车辆管理所办证大厅建筑装饰安装及室外工程购买材料、发放施工人员工资。同时，2014年6月18日湖北秦鄂建设工程有限公司在收取宜都市车管所工程管理费时，余成清提出将工程款1500000元在扣除管理费9000元后，直接将剩余工程款1491000元全额支付给张天进，并且余成清在湖北秦鄂建设工程有限公司财务办理了9000元管理费和150万元宜都车管所工程款领款单手续，领款单备注栏余成清批注：“直接支付到张天进账户上”，余成清当天给公司出具承诺请示一份，内容为“此款实际用于宜都市车管所农民工工资，请公司第一笔拨款直接全额支付（1491000.00元）”，根据上述事实，可以认定湖北秦鄂建设工程有限公司对余成清向张天进借款用于支付宜都市车管所项目工程款的事实是知情的，并办理财务手续予以认可。故可以认定余成清向张天进的借款行为是代表湖北秦鄂建设工程有限公司的职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故余成清的行为后果应当由湖北秦鄂建设工程有限公司来承担。现要求湖北秦鄂建设工程有限公司承担还款责任，予以支持。二、本案借款、下欠借款的具体金额及其他费用的承担。根据张天进提交的证据及庭审查明的事实可以认定，余成清接受湖北秦鄂建设工程有限公司的委托后，因宜都市公安局交警大队车辆管理所办证大厅建筑装饰安装及室外工程项目购买材料、发放施工人员工资缺资金，向张天进借款2000000元。2013年6月4日，张天进通过中国邮政储蓄银行向余成清转款1000000元。2013年6月14日，张天进通过中国工商银行向余成清指定的收款人方友华转款1000000元。2014年6月18日，偿还借款本金509000元、支付截止2014年6月18日的利息480000元。截止2015年6月18日，下欠张天进借款本金1491000元（2000000元-509000元）及从2014年6月19日至2015年6月18日按月利率2%计算的利息357840元（1491000元×2%×12），合计1848840元。现张天进仅主张从2015年8月27日开始计算利息，是对自己权利的处分，符合法律规定，予以支持。律师代理费是张天进向湖北秦鄂建设工程有限公司、余成清主张权利而发生的费用。2015年6月18日，余成清向张天进出具的借条中承诺，逾期还款应承担律师代理费等损失。虽然在委托代理合同中约定的代理费是90000元，但实际开具发票金额只有40000元，故对律师代理费酌情按照40000元予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、湖北秦鄂建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张天进借款本金1491000元及利息357840元（截止2015年6月18日）、律师代理费40000元，合计1888840元；并支付以1491000元为基数按照年利率24%从2015年8月27日起至借款付清之日止计算的利息。二、驳回张天进对余成清的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费因适用简易程序减半收取11125元，保全费5000元，合计16125元，由湖北秦鄂建设工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、关于本案争议借款合同的性质认定问题。虽然借款转款发生在张天进和余成清之间，但根据被上诉人张天进的举证可以看出，2012年9月8日湖北秦鄂建设工程有限公司向余成清出具的授权委托书，该授权委托书上有湖北秦鄂建设工程有限公司法定代表人钟泽显及余成清的签字，并加盖有湖北秦鄂建设工程有限公司的印章，同时，余成清在2015年6月18日出具的借条且当庭认可其向张天进所借款项2000000元，用于湖北秦鄂建设工程有限公司承建宜都市公安局交警大队车辆管理所办证大厅建筑装饰安装及室外工程购买材料、发放施工人员工资；2014年6月18日湖北秦鄂建设工程有限公司在收取宜都市车管所工程管理费时，余成清提出将工程款1500000元在扣除管理费9000元后，直接将剩余工程款1491000元全额支付给张天进，并且余成清在湖北秦鄂建设工程有限公司财务办理了9000元管理费和150万元宜都车管所工程款领款单手续，领款单备注栏余成清批注：“直接支付到张天进账户上”，余成清当天给公司出具承诺请示一份，内容为“此款实际用于宜都市车管所农民工工资，请公司第一笔拨款直接全额支付（1491000.00元）”，根据上述事实，可以认定湖北秦鄂建设工程有限公司对余成清向张天进借款用于支付宜都市车管所项目工程款的事实是知情的，并办理财务手续予以认可。故从以上事实，可以认定余成清向张天进的借款行为是代表湖北秦鄂建设工程有限公司的职务行为，证据之间也能相互印证余成清所有行为均是职务行为。余成清的行为后果应当由湖北秦鄂建设工程有限公司来承担，现一审判决湖北秦鄂建设工程有限公司承担还款责任，并无不当。2、关于借款本金认定的问题。余成清接受湖北秦鄂建设工程有限公司的委托后，因宜都市公安局交警大队车辆管理所办证大厅建筑装饰安装及室外工程项目购买材料、发放施工人员工资缺资金，向张天进借款2000000元。2013年6月4日，张天进通过中国邮政储蓄银行向余成清转款1000000元。2013年6月14日，张天进通过中国工商银行向余成清指定的收款人方友华转款1000000元。余成清在2015年6月18日出具的借条且法院当庭认可其向张天进所借款项2000000元，用于湖北秦鄂建设工程有限公司承建宜都市公安局交警大队车辆管理所办证大厅建筑装饰安装及室外工程购买材料、发放施工人员工资。以上可以认定双方原实际借款本金为2000000元。综上，上诉人湖北秦鄂建设工程有限公司的上诉请求和理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21800元，由上诉人湖北秦鄂建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 昊审 判 员  王瑞菊审 判 员  肖小月二〇一七年十二月十二日法官助理  皮 慧书 记 员  熊芳园