.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2017）青28民终518号上诉人（原审被告）：浙江吉天建设有限公司，住所地：浙江省嘉兴市嘉兴总部商务花园7号楼302室，统一社会信用代码：×××。法定代表人：马驰峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘湘杰，浙江开发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭郑州，男，汉族，1961年10月24日生，个体，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：郑淑蓓，青海法脉律师事务所律师。上诉人浙江吉天建设有限公司因与被上诉人郭郑州建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2017）青2801民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人浙江吉天建设有限公司的委托诉讼代理人刘湘杰、被上诉人郭郑州的委托诉讼代理人郑淑蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江吉天建设有限公司上诉请求：1.发回重审或查明事实后依法改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实与理由：1.原判认定上诉人与案外人河南省恒昌防水防腐有限公司青海分公司签订的《施工合同》无效，并判决上诉人向被上诉人支付工程款及逾期付款利息等，存在认定事实和适用法律错误。本案中上诉人与案外人签订的《施工合同》合法有效，而被上诉人不是该合同的当事人，故其不具备相应的诉讼主体资格，依法应当驳回被上诉人的起诉。2.一审法院未对工程量和质量未予查明，涉案工程实际未完成也未验收，原判认定事实错误。3.本案所涉工程款已过诉讼时效。郭郑州答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。郭郑州向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方于2013年6月15日签订的《施工合同》；2.要求被告支付原告工程款145944元；3.判令被告赔偿利息损失20000元（2013年12月至2016年12月，按照同期银行贷款利率的4.75%计算，为20797元，仅主张20000元）；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月20日被告与格尔木庆华矿业有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》一份，发包人为格尔木庆华矿业有限责任公司，承包人为浙江吉天公司，合同约定，工程位于格尔木市乌图美仁乡尕林格选矿厂B区职工公寓楼工程二标段（3#、4#和5#），包括土建、水电暖安装、装饰装修工程等施工图纸范围内的全部工程。承包方式为包工包料，承包方与集团公司供应公司签订主要材料代购供应补充协议。工期自2012年4月15日至2012年11月30日。工程质量标准一次性交验合格。合同价款为金额大写陆佰玖拾伍万元（￥6950000）。2012年6月10日被告与格尔木庆华矿业有限责任公司再次签订一份《建设工程施工合同》约定，工程位于格尔木市乌图美仁乡尕林格选矿厂B区职工公寓楼工程一标段（1#、2#），包括土建、水电暖安装、装饰装修工程等施工图纸范围内的全部工程。承包方式为包工包料，工期自2012年5月25日至2012年11月30日，质量标准一次性交验合格。合同价款为柒佰肆拾伍万元（￥7450000元），合同其他内容与2012年4月20日签订的合同一致。2013年6月15日被告浙江吉天公司与河南恒昌防水防腐有限公司青海分公司签订《施工合同》约定，工程名称尕林格选矿厂生活区B区职工宿舍楼工程屋面防水，施工面积以实际面积计算，单价58元/㎡，承包方式：包工包料；付款方式：2013年7月31日前完工支付拾陆万元（160000元），工程验收合格后支付除5%质保金后全部付清，质保期五年结束后，无质量问题支付质保金。合同还约定了其他权利义务。该合同加盖有河南恒昌防水防腐有限公司青海分公司印章并有原告郭郑州的签字及被告浙江吉天公司印章和代理人赵陆、杨培芝的签字。2017年5月15日河南恒昌防水防腐有限公司青海分公司出具《说明》，载明：”2013年6月15日，郭郑州挂靠我单位河南恒昌防水防腐有限公司青海分公司在浙江吉天建设有限公司签订一份施工合同，我公司与郭郑州仅为挂靠关系，郭郑州其实为工程的实际施工人，此工程的工程款由浙江吉天建设有限公司应当直接支付给郭郑州，与我公司没有关系。”因此，原告郭郑州系本案涉案工程的实际施工人。2013年7月因被告与格尔木庆华矿业有限责任公司之间约定的施工工程停工，致使原告与被告签订的《施工合同》中所约定工程亦无法继续施工。2013年7月7日杨培芝向原告出具《证明》一份，载明：”郭郑州在庆华公司尕林格生活B区宿舍楼工程做屋面防水4780㎡，单价每平方米58元，合计277240元，由于甲方原因于2013年7月6日停工，所以现已完成总工程量的60%以上。”2013年11月28日赵陆、杨培芝向原告出具《承诺书》一份，载明：”老郭在我浙江吉天公司承包的庆华宿舍工程做的屋面防水工程款一事，公司承诺将在12月20号前解决应付工程款”。另查明，2016年10月19日浙江吉天公司向一审法院起诉要求解除与格尔木庆华矿业有限责任公司在2012年4月20日、2012年6月10日签订的两份《建设工程施工合同》并要求格尔木庆华矿业有限责任公司支付其工程款4713694.87元。本案的涉案工程及工程款包含在该案件中，2017年1月3日一审法院就该案作出（2016）青2801民初1486号民事判决书：1.解除浙江吉天公司与格尔木庆华矿业有限责任公司于2012年4月20日、2012年6月10日签订的两份《建设工程施工合同》；2.格尔木庆华矿业有限责任公司支付浙江吉天公司工程款4713694.87元。格尔木庆华矿业有限责任公司不服该判决上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院，2017年6月7日青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出（2017）青28民终146号民事判决书：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原告郭郑州没有建筑施工资质，借用有资质的河南恒昌防水防腐有限公司青海分公司名义与被告签订《施工合同》，根据《最高人民法院》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故原、被告于2013年6月15日签订的《施工合同》系无效合同，原告要求解除该《施工合同》的诉讼请求不予支持。《最高人民法院》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告施工完成的工程及该工程款均包含在已生效的（2016）青2801民初1486号民事判决书及（2017）青28民终146号民事判决书中，应视为验收合格，故原告要求被告支付工程价款的诉讼请求予以支持。原告提交2013年7月7日由《施工合同》甲方浙江吉天公司签订人杨培芝出具的《证明》可证实，原告屋面防水工程总面积为4780㎡，单价为每平方米58元，至2013年7月6日工程停工，原告已完成60%以上的工程量，杨培芝出具《证明》的行为属职务行为，对该《证明》予以确认，故原告按照4780㎡的60%主张工程款即166344元，扣除已支付的工程款20400元，剩余145944元，被告理应支付。原告要求被告赔偿利息损失20000元，自2013年12月至2016年12月，按照银行同期贷款利率的4.75%计算，原告提交2013年11月28日由《施工合同》甲方浙江吉天公司签订人杨培芝、赵陆共同出具的《承诺书》可证实被告浙江吉天公司承诺在2013年12月20日前向原告解决应付的工程款，杨培芝、赵陆出具《承诺书》的行为属职务行为，对该《承诺书》予以确认，因该工程款至今未支付，故原告按照银行同期贷款利率主张应付工程款逾期利息20000元，予以支持。关于被告辩称工程停工至今已有四年，公司的实际负责人也已离职，本案涉案工程是否由原告施工并不确定，故对原告施工人身份有异议，即使涉案工程系原告施工，该工程没有竣工验收，对原告的施工量和施工质量是否符合质量要求不得而知，故原告的诉求缺乏法律依据的意见，一审法院认为，原告提交的证据能够证实其系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告未提交证据证实涉案工程为原告以外的第三方施工，亦未提交证据证实，原告施工的工程被发包方通知不符合质量要求进行维修，故对被告的该辩称意见不予采信。被告辩称本案已经超过诉讼时效，从2013年至今，原告的诉讼权利不再受法律保护的意见，因被告浙江吉天公司与格尔木庆华矿业有限责任公司于2012年4月20日、2012年6月10日签订的两份《建设工程施工合同》经（2016）青2801民初1486号民事判决书、（2017）青28民终146号民事判决书判决于2017年6月9日生效而解除，在上述两份《建设工程施工合同》解除的情况下，原、被告之间就屋面防水工程《施工合同》亦无法继续履行，原告诉求并未超过诉讼时效，被告的该辩称意见不予采纳。根据《最高人民法院》第一条、第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告郭郑州要求解除其与被告浙江吉天建设有限公司于2013年6月15日签订的《施工合同》；二、被告浙江吉天建设有限公司支付原告郭郑州工程款145944元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告浙江吉天建设有限公司支付原告郭郑州逾期付款利息20000元，于本判决生效之日起十日内付清。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人郭郑州一审提交的河南恒昌防水防腐有限公司青海分公司出具的《说明》及杨培芝出具的《证明》均可证实其为案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。...”的规定，上诉人浙江吉天建设有限公司称被上诉人郭郑州不具备诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。案涉工程及工程款均包含在已生效的（2016）青2801民初1486号民事判决书及（2017）青28民终146号民事判决书中，应视为验收合格，故上诉人浙江吉天建设有限公司称工程未完成、不应支付工程款的上诉理由，本院不予采纳。案涉工程在2017年6月9日上述两份判决书生效之日起确定被上诉人郭郑州无法继续施工，本案并未超过诉讼时效，故上诉人浙江吉天建设有限公司称本案超过诉讼时效应驳回起诉的上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。综上，上诉人浙江吉天建设有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3619元，由上诉人浙江吉天建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长巴学农审判员党雪仁审判员彭建玉二〇一七年十二月二十八日法官助理张彦书记员马峰