四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终1032号上诉人（原审被告、反诉原告）：洋浦乾鸿保险经纪有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区浦馨苑9号楼二层201号。法定代表人：肖跃进，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王松，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李晓红，女，1972年7月30日出生，汉族，住四川省蓬溪县。委托诉讼代理人（一般授权）：胥平（李晓红之夫），住四川省蓬溪县。上诉人洋浦乾鸿保险经纪有限公司（以下简称乾鸿保险经纪公司）因与被上诉人李晓红企业承包经营合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乾鸿保险经纪公司的委托诉讼代理人王松、被上诉人李晓红的委托诉讼代理人胥平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乾鸿保险经纪公司上诉请求：1.维持四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初497号民事判决第二项；2.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初497号民事判决第一项，改判解除双方的承包经营合同关系并驳回李晓红的其他诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费等全部费用（包括但不限于保全费、律师费等）由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人为上诉人员工系法律适用错误。上诉人与被上诉人之间不存在委托关系，双方应当为合作关系，被上诉人并不是因为上诉人的委托才进行成立洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司（以下简称乾鸿保险遂宁公司），乾鸿保险遂宁公司是在双方签订《内部经营承诺书》后才开始着手成立的，并由被上诉人负责办理相关手续，包括但不限于公司工商登记、场地租赁、装修等等，上诉人仅有协助办理相关手续的义务，乾鸿保险遂宁公司系双方合作的产物；2.根据双方签订的《内部经营承诺书》，被上诉人应当将公章上交给上诉人进行统一管理，但被上诉人没有遵守双方的约定，未能及时将相关印章上交公司，且内部管理也十分混乱，未能执行上诉人的相关内部管理规定，对上诉人下发的《通知》等也置之不理，拒不依法履行《内部经营承诺书》中的相关承诺，造成被上诉人对乾鸿保险遂宁公司的各项管理陷于瘫痪，为了确保上诉人的合法权益不受到侵害，故在被上诉人上交公司印章之前上诉人没有为其申请从事保险经纪的许可。本案的纠纷在于被上诉人不遵守双方的约定上交公章，且根据双方的约定自负盈亏，故在成立乾鸿保险遂宁公司时所花费的一切费用均应当由被上诉人自行承担，一审判决租金、装修费用、印章刻制费用、被上诉人工资由上诉人承担系错误裁判。李晓红辩称，1.《内部经营承诺书》明确了需要乾鸿保险遂宁公司正式成立且达到正常经营必要条件之后，经营期间的费用才由李晓红自行承担。在本案中，是先由乾鸿保险经纪公司委托李晓红组建成立乾鸿保险遂宁公司，待乾鸿保险遂宁公司达到正常经营所有的必要条件后，该承诺书生效。而实际情况是因为上诉人单方面原因，未能为乾鸿保险遂宁公司申请到从事保险经纪的许可证，导致乾鸿保险遂宁公司至今无法营业，乾鸿保险遂宁公司尚处于成立未完成期间，不具备承包给被上诉人经营的条件，乾鸿保险经纪公司作为乾鸿保险遂宁公司的主体法人，理应承担因自身原因造成的经营损失，故乾鸿保险遂宁公司在此期间的房屋租金、装修费用、李晓红受委托期间的劳动报酬以及印章刻制费用，均应由上诉人支付；2.因上诉人自身原因，至今未能申请到乾鸿保险遂宁公司的保险经纪许可证，按照《船山区工商登记制度改革“先照后证”市场主体登记信息抄告通知单》要求，乾鸿保险遂宁公司应依法注销或变更经营范围，对此，被上诉人积极配合，退还上诉人所有印章，变更乾鸿保险遂宁公司负责人。李晓红向一审法院起诉请求：1.判令解除李晓红与乾鸿保险经纪公司之间的承包经营合同关系；2.判令乾鸿保险经纪公司赔偿李晓红房屋租金、装修、劳动报酬损失、印章刻制费用共计74600元；3.本案诉讼费由乾鸿保险经纪公司承担。乾鸿保险经纪公司向本院提出反诉请求：1.解除李晓红与乾鸿保险经纪公司之间的企业承包经营法律关系，判令李晓红将乾鸿保险遂宁公司的印章全部移交给乾鸿保险经纪公司；2.判令李晓红立即配合乾鸿保险经纪公司办理乾鸿保险遂宁公司负责人的工商变更登记；3.李晓红承担案件全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月27日，乾鸿保险经纪公司为成立其在遂宁的分公司，向遂宁市船山区工商行政管理局作出《关于任命李晓红为洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司临时负责人的报告》，该报告载明：“因公司开展业务需要，经董事会研究决定在四川省遂宁市设立洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司，并任命李晓红女士为洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司临时负责人。”为此，李晓红于2016年5月28日签订了《内部经营承诺书》主要承诺事项如下：“……11.分支机构必须服从总公司的人事、财务制度安排，需报送当地保监局及总公司的各类报表（包括月报、季报、年终报表等）应及时上报……12.按中国保监会的相关规定，全国性保险经纪机构的分支机构不具备二级法人资格，因此分支机构印章需上交总公司，由总公司统一管理使用。13.在经营期间，所产生的一切经营费用（包括房屋租赁费用、人员劳动报酬、交通费用、接待费用、员工社会保险按当地社保规定投保及所有行政办公支出等）均由分公司/服务部全部自行承担。14.分支机构需向总公司缴纳一定的管理费用，逐年递增，上缴金额视经营情况而定……”李晓红在签订了《内部经营承诺书》后，即开始进行成立乾鸿保险遂宁公司的工作。因乾鸿保险遂宁公司办公场所需要，2016年4月26日李晓红之夫胥平代表其与案外人邹清签订《门面房租赁合同》，主要约定：李晓红租赁邹清位于物流港西部机械城6-1-5号门面，共计53平方米；租赁期限为2016年5月1日至2019年4月30日，租金为7500元/年。租赁合同签订后，李晓红支付了第一年租金7500元及租房押金3000元。租赁合同签订后，李晓红拟对该房屋进行装修。2016年5月1日，李晓红与案外人唐利平签订《房屋装修合同》，主要约定：按包工包料600元/平方米的价格对租赁的房屋进行装修；工程价款32400元，进场时支付20000元，余款在工程验收合格后一次性支付。李晓红于装修合同签订的当日支付了唐利平装修款20000元，工程完工后，于2016年6月16日支付了唐利平装修款12400元。2016年5月16日，乾鸿保险遂宁公司进行工商注册登记，并取得《营业执照》。同日，遂宁市船山区工商行政管理局向李晓红发放《船山区工商登记制度改革“先照后证”市场主体登记信息抄告通知单》，该通知要求李晓红在5个工作日内向中国保监委申请行政许可，并在20个工作日内办理保险经纪许可，未取得许可，不得开展业务，并应依法注销或变更经营范围。乾鸿保险遂宁公司完成公司工商注册登记后，李晓红即刻制了“洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司”、“洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司财务专用章”、“洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司发票专用章”、“分公司负责人印章”的印章，产生刻制费用1140元，以上印章现均由李晓红保管。根据船山区工商局的要求，乾鸿保险遂宁公司应在20个工作日被取得保险经纪的许可才可开展业务，但乾鸿保险经纪公司并未为乾鸿保险遂宁公司申请到中国保监委关于乾鸿保险遂宁公司从事保险经纪的许可，致使乾鸿保险遂宁公司无法完全成立，无法开展业务。为此，李晓红于2016年8月11日向乾鸿保险经纪公司邮寄辞职申请，申请辞去乾鸿保险遂宁公司负责人的职务，并要求乾鸿保险经纪公司结清租金、装修费、办公设备费、印章刻制费以及李晓红劳动报酬等，共计104340元。因乾鸿保险遂宁公司无法取得保险经纪许可，导致乾鸿保险遂宁公司无法正常成立，2017年2月，李晓红解除了与案外人邹清关于物流港西部机械城6-1-5号门面的租赁合同，并腾退了上述门面。一审法院认为，虽然李晓红与乾鸿保险经纪公司均认为本案系企业承包经营合同纠纷，但从本案查明的事实看，本案的纠纷发生于乾鸿保险遂宁公司成立阶段，且至今乾鸿保险遂宁公司尚不具备可以对外经营的市场主体资格；因乾鸿保险遂宁公司不具备相应的市场主体资格，其亦不能承包给李晓红进行经营；李晓红前期所做的工作系根据乾鸿保险经纪公司的委托，李晓红根据乾鸿保险经纪公司的委托为成立乾鸿保险遂宁公司进行工作，故双方应系委托合同关系。因本案双方均要求解除双方之间的合同关系，故一审法院予以支持。本案的争议焦点为：1.李晓红为成立乾鸿保险遂宁公司而支付的房屋租金、装修费用及李晓红的劳动报酬，乾鸿保险经纪公司是否应予支付。根据李晓红向乾鸿保险遂宁公司作出的承诺：“在经营期间，所产生的一切经营费用（包括房屋租赁费用、人员劳动报酬、交通费用、接待费用、员工社会保险按当地社保规定投保及所有行政办公支出等）均由分公司/服务部全部自行承担。”该承诺明确了需要乾鸿保险遂宁公司正常营业期间的费用由李晓红自行承担；但因为乾鸿保险经纪公司未能为乾鸿保险遂宁公司申请到从事保险经纪的许可，致使乾鸿保险遂宁公司至今无法营业，乾鸿保险遂宁公司尚处于成立未完成期间，故乾鸿保险遂宁公司尚不具备承包给李晓红经营的条件；乾鸿保险遂宁公司作为乾鸿保险经纪公司的分支机构，其成立期间的费用应当由乾鸿保险经纪公司承担，故一审法院对李晓红主张的房屋租金7500元及装修费用32400元予以支持。对于李晓红主张的劳动报酬，李晓红主张从乾鸿保险经纪公司任命其为乾鸿保险遂宁公司负责人的2016年4月27日至其提出辞职申请的2016年8月11日，期间按月劳动报酬6000元，计算为30000元。李晓红接受乾鸿保险经纪公司的委托，为成立乾鸿保险遂宁公司付出了劳动，其应当得到相应的劳动报酬，故对李晓红要求支付劳动报酬的诉讼请求予以支持。虽然李晓红主张按月薪6000元的标准支付劳动报酬，但并未提供相应依据予以证明，故参照四川省高级人民法院发布的2016年度四川省居民服务、修理和其它服务业年平均劳动报酬36218元/年，予以确认。即月劳动报酬为3018元/月（36218元/年÷12个月），劳动报酬的计算时间为3.5个月（2016年4月27日至原告提出辞职申请的2016年8月11日），即李晓红的劳动报酬总计为3018元/月×3.5个月=10563元。2.李晓红是否应当返还乾鸿保险遂宁公司的印章给乾鸿保险经纪公司，李晓红是否应当配合乾鸿保险经纪公司变更乾鸿保险遂宁公司负责人的工商登记。因双方之间系委托合同关系，李晓红系按乾鸿保险经纪公司的委托为成立乾鸿保险遂宁公司工作，李晓红在委托范围内刻制的“洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司”、“洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司财务专用章”、“洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司发票专用章”、“分公司负责人印章”属于履行职务行为，该四枚印章属于乾鸿保险经纪公司所有，故李晓红应当将上述印章退还乾鸿保险经纪公司，乾鸿保险经纪公司应当将印章刻制费用1140元支付给李晓红。同时，李晓红已主动辞去乾鸿保险遂宁公司临时负责人的职务，故李晓红应当配合乾鸿保险经纪公司对乾鸿保险遂宁公司负责人进行变更。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八、第四百零五条规定，判决：一、洋浦乾鸿保险经纪有限公司于本判决生效之日起十日内支付李晓红房屋租金7500元、房屋装修费32400元及劳动报酬10563元、印章刻制费1140元；二、李晓红于本判决生效之日起十日内将“洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司”、“洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司财务专用章”、“洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司发票专用章”、“分公司负责人印章”四枚印章退还给洋浦乾鸿保险经纪有限公司，并协助洋浦乾鸿保险经纪有限公司进行洋浦乾鸿保险经纪有限公司遂宁分公司负责人的变更登记。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费830元，由洋浦乾鸿保险经纪有限公司负担；反诉费250元，由李晓红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的2016年10月20日乾鸿保险遂宁公司行政处罚信息，拟证明乾鸿保险遂宁公司未按照规定期限办理纳税申报和报送纳税资料受到遂宁市船山区国家税务局城区第一税务分局的行政处罚，被上诉人对该证据无异议，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点有二：一是上诉人和被上诉人之间是何种法律关系；二是上诉人是否应支付被上诉人为筹备设立乾鸿保险遂宁公司而产生的房屋租金、房屋装修费、印章刻制费和劳动报酬。本院对上述争议焦点评析如下：一、关于乾鸿保险经纪公司和李晓红之间的法律关系问题。《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案中，乾鸿保险经纪公司任命李晓红为乾鸿保险遂宁公司的临时负责人系向李晓红发出双方建立承包经营合同关系的要约，李晓红向乾鸿保险经纪公司出具《内部经营承诺书》系李晓红对双方建立承包经营合同关系作出的承诺，故乾鸿保险经纪公司和李晓红虽未签订书面合同，但双方之间的企业承包经营合同关系已于承诺生效时成立，双方在要约和承诺中所约定的内容不违反法律法规的禁止性规定，均应按约履行。一审法院认定乾鸿保险经纪公司和李晓红建立了委托合同关系缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。二、关于乾鸿保险经纪公司是否应向李晓红支付其为筹备设立乾鸿保险遂宁公司而产生的房屋租金、房屋装修费、印章刻制费和劳动报酬的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”一审中，李晓红起诉要求解除与乾鸿保险经纪公司的承包经营合同关系的主要理由是乾鸿保险经纪公司未能为乾鸿保险遂宁公司申请到从事保险经纪的许可，导致乾鸿保险遂宁公司无法完全成立并开展业务，其承包经营乾鸿保险遂宁公司的合同目的不能实现。本院经审查认为，由于办理保险经纪许可是乾鸿保险遂宁公司开展业务的必要前提条件，故在双方当事人均认可只能由乾鸿保险经纪公司为乾鸿保险遂宁公司申报办理保险经纪许可的情况下，乾鸿保险经纪公司却怠于履行合同义务，一直未能为乾鸿保险遂宁公司办理保险经纪许可，应当视为其违约行为致使李晓红不能实现承包经营乾鸿保险遂宁公司的合同目的，李晓红有权行使法定解除权。乾鸿保险经纪公司认为李晓红未取得资格认证、未将印章上交属于违约在先，但在双方的企业承包经营合同关系成立前后，李晓红为履行合同义务进行了工商登记、租房、装修、考取资格认证等一系列工作，而乾鸿保险经纪公司在与李晓红建立承包经营合同关系时对其是否具有资格认证是知晓的，现有证据也无法证明在李晓红取得资格认证后不能继续办理保险经纪许可，且乾鸿保险经纪公司并无证据证明上交印章是为乾鸿保险遂宁公司办理保险经纪许可的前提条件。因此，因乾鸿保险经纪公司的违约行为致使李晓红不能实现承包经营乾鸿保险遂宁公司的合同目的，李晓红要求解除与乾鸿保险经纪公司的承包经营合同关系的理由成立；其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”和第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，现因乾鸿保险经纪公司的违约行为导致合同解除，不属于《内部经营承诺书》中载明的经营期间的费用由分公司自行承担的情形，故乾鸿保险经纪公司应当赔偿李晓红的相关损失，该损失既包括李晓红为筹备乾鸿保险遂宁公司实际支出的房屋租金、房屋装修费、印章刻制费等相关费用，也包括合同在适当履行后可以实现和取得的预期利益即乾鸿保险遂宁公司正常经营的情况下李晓红应当取得的收益损失。一审法院虽然将李晓红应取得的收益损失认定为劳动报酬不当，但一审法院参照四川省居民服务、修理和其它服务业年平均劳动报酬对该费用予以确认已经充分考虑了当事人的违约程度、违约后果及违约方的可预见性，符合本案的实际情况，本院认定李晓红应当取得的收益损失为10563元。综上所述，乾鸿保险经纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初497号民事判决第二项。二、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初497号民事判决第一项。三、解除浦乾鸿保险经纪有限公司与李晓红之间的企业承包经营合同。四、洋浦鸿保险经纪有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿因其违约给李晓红造成的相关损失：房屋租金7500元、房屋装修费32400元、印章刻制费1140元及李晓红应当取得的收益损失10563元。五、驳回李晓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费830元，由洋浦乾鸿保险经纪有限公司负担；反诉费250元，由李晓红负担。二审案件受理费1660元，由洋浦乾鸿保险经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚梓佳审判员  唐克洪审判员  魏 星二〇一七年十二月十二日书记员  李 环