四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终3084号上诉人（原审原告）：刘畅，女，汉族，生于1985年2月4日，住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：李锦，四川雁南飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司，住所地：四川省绵阳高新区绵兴东路。负责人：李图玖，公司副总经理。委托诉讼代理人：郑毅，四川春雷律师事务所律师。原审第三人：绵阳市经开区尖峰通讯店，住所地：四川省绵阳市经开区机场东路***号*楼。经营者：廖烽皓。原审第三人：齐少路，男，汉族，生于1982年1月4日，住安徽省蚌埠市淮上区。上诉人刘畅因与被上诉人中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司(以下简称：联通绵阳分公司)、原审第三人绵阳市经开区尖峰通讯店（以下简称：绵阳尖峰通讯）、原审第三人齐少路电信服务合同纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2016）川0792民初994号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘畅的委托诉讼代理人李锦，被上诉人联通绵阳分公司的委托诉讼代理人郑毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘畅上诉请求：撤销原判并依法改判被上诉人为上诉人补办156××××1111的手机号，并承担实现权利的损失10000元。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。1.2007年上诉人花费近30万元在被上诉人处实名购买了号码为156××××1111的手机号，并按约定交纳了预存话费。该号码一直是上诉人的丈夫在使用，从未欠费。2016年上诉人的丈夫因触犯刑法被判刑16年。该刑事案件侦办期间，该手机号码一直被公安机关扣押。2016年5月上诉人去补办卡号时才知道该号码已过户给他人，由此才起诉至人民法院。一审法院应该查清第三人齐少路向被上诉人购买该卡号花费了多少钱，钱是否交给了被上诉人，还是被其他人非法所得占为己有。然后应当对上诉人的诉讼请求进行释明，并告知上诉人。2.本案不适用善意取得。156××××1111的手机号是使用权，而非绝对的所有权，不是购买人以后不使用了，该号码就完全消失，被上诉人应当为上诉人补办该号码的号卡。3.被上诉人与原审第三人齐少路恶意串通，他们之间的过户行为是无效的。被上诉人联通绵阳分公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人所有上诉请求。理由如下：1.上诉人在上诉事实理由部分认为2007年上诉人花近30万元在被上诉人处购得156××××1111号码，不符合事实，且上诉人在一审、二审中也未举证加以证明。2.从2012年1月开始，上诉人就应该得知涉案手机号已经发生变更，而其未向被上诉人主张过任何权利，直到2016年向人民法院提起诉讼。3.上诉人认为一审法院应该对第三人齐少路向被上诉人购买卡号所花的钱进行释明，被上诉人认为，一审法院法官作为中立裁判者，没有权利和义务向上诉人对该事项进行释明。4.上诉人补充认为被上诉人与第三人存在恶意串通，这一情形不属实，且上诉人在一审中也未提供证据加以证明。5.针对上诉人提出本案不适用于善意取得。被上诉人认为此点与本案无关。上诉人刘畅一审请求：1.判令被告联通绵阳分公司为原告刘畅补办号码为156××××1111的手机号卡，并保证正常使用；2.判令被告联通绵阳分公司赔偿原告刘畅损失10000元。诉讼过程中，刘畅变更第一项诉讼请求为：判令被告联通绵阳分公司为原告刘畅补办号码为156××××1111的手机号卡，并保证正常使用；或者向原告刘畅提供尾号为5555555、6666666、7777777、8888888、9999999的同资费手机号卡一张。一审法院认定：156号段的手机号卡是工业和信息化部分配给中国联通公司经营的电信资源，原告刘畅经申请成为了156××××1111手机号卡（下称涉案手机号）的持卡用户，并于2010年6月1日将该卡资费变更为“WCDMA(3G)-96基本套餐B”。2011年12月18日，被告联通绵阳分公司与第三人绵阳尖峰通讯签订《业务代理协议》，授权第三人绵阳尖峰通讯在2012年1月1日至2012年12月31日期间代理其经营的电信业务。2012年1月21日，涉案手机号在第三人绵阳尖峰通讯处办理客户变更业务，持卡用户由原告刘畅过户为罗建华。随后，涉案手机号持卡用户又先后三次进行变更，分别由罗建华变更为刘强（2012年6月4日）、由刘强变更为张凡（2012年6月7日）、由张凡变更为第三人齐少路（2012年11月15日）。2016年6月27日，被告联通绵阳分公司向原告刘畅出具证明，证实涉案手机号2012年1月21日前系统显示的登记机主为原告刘畅。另查明：1.被告联通绵阳分公司所提交涉案手机号GSM业务查询结果打印件显示：涉案手机号已发生的前述四次持卡用户变更业务，办理过程中均形成了纸质化资料，除由原告刘畅变更为罗建华时无客户证件审验记录外，此后发生的持卡用户变更均是客户双方持有效证件办理，且在张凡变更为第三人齐少路时还提供了手机号卡原卡；2.被告联通绵阳分公司未能提供涉案手机号持卡用户由原告刘畅变更为罗建华时形成的纸质化资料；3.涉案手机号持卡用户由原告刘畅变更为罗建华时，不存在已逾期未交纳电信费用达90日以上的情形；4.原告刘畅因委托四川蜀仁律师事务所律师代理本次诉讼，于2016年6月27日向该所支付了律师代理费5000元；5.被告联通绵阳分公司有权管辖、经营的手机号卡资源中，尾号为7个相同数字的手机号卡均已在网使用；6.根据工业和信息化部《电话用户真实身份信息登记规定》（第25号令）的规定，我国从2013年9月1日起开始实施电话用户实名登记制度，要求电信业务经营者在办理电话入网手续（含开户、过户等）时如实登记用户真实身份信息，并要求电信业务经营者告知已在网的老用户补办实名登记，但该部令并未明确规定补办时限、逾期后果，直至最高法、最高检、公安部等联合发布的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》（2016年09月23日），才明确规定电话实名率在2016年底必须达到100%，在规定时间内未完成真实身份信息登记的一律予以停机。关于涉案手机号持卡用户是否是经原告刘畅申请才变更为罗建华的问题。原告刘畅的经常居住地为黑龙江省佳木斯市前进区，与第三人绵阳尖峰通讯的经营场所相距数千公里，而根据被告联通绵阳分公司所提交证据显示，涉案手机号于2012年1月21日在办理持卡用户变更业务时，并未进行客户有效证件的审验，加之被告联通绵阳分公司又不能出示此次业务办理过程中形成的纸质资料，证实本次持卡用户变更是由原告刘畅或其委托的代理人到场办理，依据现有证据并不足以高度确信本次持卡用户变更是由原告刘畅申请并办理，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该院对被告联通绵阳分公司所称的该事实主张不予认定。一审法院认为：原告刘畅与被告联通绵阳分公司就涉案手机号达成真实、有效的电信服务合同后，原告刘畅即合法取得了涉案手机号的使用权。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及我国《电信条例》的相关规定，被告联通绵阳分公司负有为原告刘畅提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务的义务，不得无正当理由变更、解除合同和终止服务。2012年1月1日至2012年12月31日期间，第三人绵阳尖峰通讯是被告联通绵阳分公司授权的电信业务代理商，然而其在被告联通绵阳分公司授权的代理期限内，却未经原告刘畅同意擅自将涉案手机号过户给他人，导致原告刘畅对涉案手机号不能继续实现使用权，在事实上造成原告刘畅与被告联通绵阳分公司之间的电信服务合同关系被无故解除，故依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”和合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告联通绵阳分公司应当对第三人绵阳尖峰通讯所实施代理行为承担民事责任，原告刘畅有权要求被告联通绵阳分公司继续履行采取补救措施或赔偿损失。至于被告联通绵阳分公司所称因原告刘畅未办理实名登记，其有权注销号码、停止服务的理由，明显缺乏法律依据，该院不予采纳。关于原告刘畅提出的诉讼请求。鉴于涉案手机号的持卡用户已发生数次变更，且由张凡变更为第三人齐少路时，客户双方既出示了效证件，还提供了手机号卡原卡，足以认定第三人齐少路是善意取得涉案手机号的使用权，原告刘畅要求被告联通绵阳分公司为其补办涉案手机号号卡，恢复其对涉案手机号的使用权的请求，在事实上已无法实现；原告刘畅要求被告联通绵阳分公司采取的补救措施（交付尾号为7个5或7个6、7个7、7个8、7个9的同资费手机号卡一张），因被告联通绵阳分公司有权管辖、经营的此类型手机号卡均已在网使用，原告刘畅提出的补救措施在法律上和事实上也已不能实现；故，依照合同法第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，该院对原告刘畅提出的手机号卡交付请求不予支持。至于因被告联通绵阳分公司不能继续履行合同或采取补救措施，可能给原告刘畅造成的损失，因原告刘畅在本案中未提出赔偿请求，故该院在本案中不作处理。另外，原、被告因涉案的电信服务合同发生纠纷后，原告刘畅委托四川蜀仁律师事务所律师代理诉讼，四川蜀仁律师事务所律师也已履行代理职责，且原告刘畅已支付代理费5000元也未超过行业指导价，该委托代理行为是原告刘畅基于法律规定和经常居住地客观情况作出的合理选择，所发生代理费用应属于原告刘畅为实现债权产生的合理费用，应当认定为原告刘畅因合同相对人的违约行为已客观造成的损失，故被告联通绵阳分公司应当予以赔偿。至于原告刘畅主张的其他损失5000元，因无相关证据予以佐证，故该院不予支持。综上所述，原告刘畅提出的部分诉讼请求成立，应当依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、被告中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告刘畅损失5000元；二、驳回原告刘畅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125元，由被告中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司负担。二审期间，双方均未提交新的证据。本案二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：根据二审双方诉辩理由，本案的争议焦点有四点：一、本案原判是否应查清第三人齐少路向被上诉人购买案涉156××××1111号卡花费了多少钱，钱是否交给了被上诉人的事实并向上诉人刘畅予以释明；二、上诉人刘畅在本案中所主张的权利是否已过诉讼时效；三、被上诉人联通绵阳分公司能否直接向上诉人刘畅补办案涉156××××1111号卡；四、被上诉人联通绵阳分公司在本案中应当向上诉人刘畅赔偿的损失数额。现分述如下：一、关于本案原判是否应查清第三人齐少路向被上诉人购买案涉156××××1111号卡花费了多少钱，钱是否交给了被上诉人的事实并向上诉人刘畅予以释明的问题。上诉人刘畅在本案所主张的损失仅是因解决本案纠纷所产生的诉讼成本损失，并不是基于案涉156××××1111号卡本身作为稀缺卡号资源的财产性损失。故第三人齐少路向被上诉人购买案涉156××××1111号卡花费了多少钱的事实与本案应当处理的诉讼请求之间缺乏关联性，原判对此不作审查且不向上诉人进行释明并无不当。上诉人刘畅于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。二、关于上诉人刘畅在本案中所主张的权利是否已过诉讼时效的问题。本案被上诉人联通绵阳分公司对于案涉156××××1111号卡在过户前由上诉人刘畅的前夫在使用的事实并无异议。而上诉人刘畅的前夫于2011年5月起至今因涉及刑事案件被限制人身自由，其客观不能实际使用该号卡。故该号卡被过户给他人的实际情况上诉人刘畅并不能及时发现和知晓，因此本案若以案涉156××××1111号卡的过户时间作为上诉人刘畅权利主张的诉讼时效起算时间并不妥当。现被上诉人联通绵阳分公司主张上诉人刘畅在本案中所主张的权利已过诉讼时效，却并未就上诉人刘畅知晓或者应当知晓其156××××1111号卡已被过户的时间超过三年的事实予以举证。故本案不能认定上诉人刘畅在本案中所主张的权利已过诉讼时效。三、关于被上诉人联通绵阳分公司能否直接向上诉人刘畅补办案涉156××××1111号卡的问题。上诉人刘畅对于该号卡使用权的丧失是基于被上诉人联通绵阳分公司当时的代理商--绵阳尖峰通讯违规操作过户所致。被上诉人联通绵阳分公司作为被代理人对代理商绵阳尖峰通讯违规操作的行为承担被代理人责任。站在上诉人刘畅与被上诉人联通绵阳分公司电信服务合同关系的角度，被上诉人联通绵阳分公司有合同责任和义务为上诉人刘畅补办案涉156××××1111号卡。但案涉156××××1111号卡在上诉人刘畅向被上诉人联通绵阳分公司申办取得时，被上诉人联通绵阳分公司就已经丧失了对该号卡使用权的控制权。该号卡使用权至此已进入市场流通领域。只有在该号卡长期欠费的情况下，被上诉人联通绵阳分公司才有可能将该号卡使用权收回并重新由自己掌控。从本案客观事实来看，被上诉人联通绵阳分公司从未将该号卡使用权收回由自己掌控。该号卡经几次自然人个人之间的过户，其使用权在本案第三人齐少路处。本案原判以第三人齐少路办理案涉号卡过户手续时，具备号卡原卡及双方的合法身份证件构成善意取得为由，认定被上诉人联通绵阳分公司已无权利向上诉人刘畅补办案涉156××××1111号卡，上诉人刘畅于此的请求已事实上履行不能。二审期间，上诉人刘畅上诉认为本案不适用善意取得。对此，本院认为：第一、上诉人刘畅要求人民法院查实齐少路获得该号卡使用权所支付的款项数额，表明其实质是认可号卡使用权具备一定的财产价值，而财产价值本身是财产性权利的体现。同时，号卡使用权不属于禁止流通范围；第二、尽管电话号卡使用权是一种无形的权利，但其不仅有身份识别和象征作用，更兼具财产所有权占有、使用、收益、处分的四种权能作用。因此，上诉人刘畅所称号卡使用权不是绝对的所有权的理由不能成立。就被上诉人联通绵阳分公司与原审第三人齐少路是否恶意串通的问题。本院认为，首先，被上诉人联通绵阳分公司在本案中承担的是被代理人责任，且案涉156××××1111号卡第一次由刘畅名下过户至他人名下是由被上诉人联通绵阳分公司当时的代理商--绵阳尖峰通讯在其店内操作，而之后的过户虽然在被上诉人联通绵阳分公司的自营店内，但过户均在自然人个人之间并不再需要上诉人刘畅的个人资料。尽管案涉156××××1111号卡存在频繁过户的情况，但被上诉人联通绵阳分公司在此后该号卡过户过程中的身份只是手续办理人，不是过户相对人，更不是过户利益享有人。被上诉人联通绵阳分公司没有与原审第三人齐少路恶意串通的现实需要；其次，本案目前没有证据证实被上诉人联通绵阳分公司与第三人齐少路恶意串通。故原判适用善意取得认定上诉人刘畅要求补办案涉156××××1111号卡已事实上履行不能并无不当。故本案中，即使被上诉人联通绵阳分公司有向上诉人刘畅补办案涉156××××1111号卡的合同义务和责任，但在该号卡上有新的合法使用权人齐少路存在时，被上诉人联通绵阳分公司已无权利向上诉人刘畅补办案涉156××××1111号卡。上诉人刘畅于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。四、关于被上诉人联通绵阳分公司在本案中应当向上诉人刘畅赔偿的诉讼损失数额问题。首先，本案原判已支持上诉人刘畅5000元的律师代理费，而其二审并未向本院提交任何超过5000元律师代理费的依据；其次，本案一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条并明确载明“因联通绵阳分公司不能继续履行合同或采取补救措施，可能给刘畅造成的损失，因刘畅在本案中未提出赔偿请求，故在本案中不作处理。”的裁判意见，其实质已告知上诉人刘畅可向被上诉人联通绵阳分公司另案主张不能继续履行合同或采取补救措施的损失赔偿责任。而上诉人刘畅依然上诉请求要求补办案涉号卡则属于其自行增加的诉讼成本。故被上诉人联通绵阳分公司在本案中应当向上诉人刘畅赔偿的诉讼损失数额为5000元。上诉人刘畅于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由上诉人刘畅负担。本判决为终审判决。审判长  周琳堤审判员  李华峰审判员  李 维二〇一七年十二月二十六日书记员  李林峻