广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终16973号上诉人(原审原告)：曹静，女，1963年7月4日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：李金刚，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东轻出旅游用品有限公司，住所地：广州市越秀区德政南路52号十二楼。法定代表人：郑建辉，该公司总经理。原审第三人：广东省轻工进出口股份有限公司，住所地：广州市越秀区德政南路52号。法定代表人：马爱丽，该公司董事长。被上诉人、原审第三人共同委托诉讼代理人：谢靖华，广东金轮律师事务所律师。被上诉人、原审第三人共同委托诉讼代理人：张訸，广东金轮律师事务所律师。上诉人曹静因与被上诉人广东轻出旅游用品有限公司、原审第三人广东省轻工进出口股份有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：上诉人于2010年6月1日入职被上诉人处工作,并与被上诉人签订期限分别为2010年6月1日至2012年6月1日、2012年6月1日至2014年5月31日的劳动合同，双方签订的劳动合同于2014年5月31日期满后没有续签劳动合同。2014年6月11日，被上诉人出具《关于解除曹静劳动合同的公告》，该公告的主要内容为：因曹静在工作期间严重违反公司规章制度，给公司造成经济损失，依据《劳动合同法》第三十九条第二、三款和《广东省轻工进口股份有限公司员工手册》第五章第二条的规定，被上诉人决定从2014年5月31日起解除与曹静的劳动合同。经查，被上诉人是原审第三人的子公司，被上诉人与原审第三人均具有独立的法人资格。上诉人于2016年8月25日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。上诉人主张其本人与被上诉人的劳动关系仍存续，其本人在被上诉人处最后工作至2014年10月，其本人在2014年6月至2014年10月期间负责处理理赔事宜，其本人与被上诉人签订过两次固定期限的劳动合同，故其本人在没有明确回复不与被上诉人续签劳动合同的情况下，被上诉人没有法律依据解除与其本人的劳动关系。为此，上诉人提供以下证据加以证明：1、《广东轻出旅游用品有限公司货物采购与出口流程控制(ERP)》；2、《包袋业务2012年出口情况》、《旅游公司汽配押汇业务2012年汽车配件出口情况》、《其他业务2012年出口情况》、《旅游公司汽配押汇业务2012年汽车配件出口情况》，均为打印件；3、《协议》两份，记载合同甲方为被上诉人，乙方为佛山市南海奥强电气科技厂；4、上诉人名下社保参保证明；5、《关于曹静反映个人劳动合同解除不符合“劳动合同法”及其他问题的信访事项复函》（粤轻股监[2015]72号）；6、《证明》，由广东省总工会信访室出具，内容为证明上诉人于2016年1月27日反映有关劳动争议等问题；7、流程解释，由上诉人自行制作；8、订单出口情况表；9、赔付通知书。被上诉人及原审第三人质证意见如下：证据1、证据2均是上诉人自己制作不予确认；证据3均是复印件或扫描件，三性不予确认；证据4真实性无异议，但不能证明上诉人的真实月收入情况，事实上解除劳动合同前上诉人工资是1600元；证据5真实性确认，是上诉人知道被上诉人解除劳动合同后向原审第三人信访，原审第三人对此作出的回应，原审第三人与上诉人没有劳动关系，故上诉人的信访不构成诉讼时效的中断；证据6真实性确认，但已过仲裁时效，不构成仲裁时效中断；证据7至证据9上诉人自行制作三性不予确认。上诉人因与被上诉人及原审第三人广东省轻工进出口股份有限公司的劳动争议向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求一、确认被上诉人自2014年06月01日起已与上诉人签订无固定期限劳动合同；二、被上诉人违法不与上诉人订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日（即2014年06月01日）起至今按月工资4620元为基数向上诉人每月支付二倍的工资共人民币240240元。仲裁委于2016年11月9日作出穗劳人仲【2016】4490号《仲裁裁决书》，裁决驳回上诉人的全部仲裁请求。上诉人不服诉至原审法院。原审法院认为，上诉人虽在2013年7月4日年满50周岁，但被上诉人仍为其缴纳社保，上诉人未办理领取社保退休待遇，且上诉人在2013年7月4日后仍为被上诉人提供劳动，故双方仍构成劳动关系，本案属于劳动争议。关于确认被上诉人自2014年06月1日起已与上诉人签订无固定期限劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。据此，签订无固定期限劳动合同是由用人单位与劳动者约定并签订，故在上诉人与被上诉人签订的劳动合同于2014年5月31日期满后，被上诉人未向上诉人提出续签劳动合同，并于2014年6月11日公告作出解除劳动合同的意思表示，可见被上诉人并无与上诉人延续劳动合同关系的意愿。上诉人要求确认被上诉人自2014年6月1日起已与上诉人签订无固定期限劳动合同的仲裁请求，原审法院不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张与被上诉人的劳动关系在劳动合同到期后仍存续，且其本人在被上诉人处最后工作至2014年10月，并提供相关证据加以证明，但被上诉人及原审第三人均不予确认，且上诉人未能提供《赔付通知书》、《中国银行对公客户收款通知单》、《现需曹静配合完成的事项》以及《关于旅游用品公司需要解决的问题》的原件予以核对，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第十条、第六十九条第（四）项的规定，原审法院不予认可以上证据的证明力；对于原审第三人出具的《关于曹静反映个人劳动合同解除不符合“劳动合同法”及其他问题的信访事项复函》（粤轻股监【2015】72号），原审法院认为，虽然被上诉人为原审第三人的子公司，但被上诉人与原审第三人均具有独立的法人资格，故在上诉人与被上诉人存在劳动关系的情况下，应该以被上诉人作出的《关于解除曹静劳动合同的公告》为准，即上诉人与被上诉人的劳动合同已于2014年5月31日结束，故上诉人要求被上诉人支付自2014年6月1日起未签订无固定期限劳动合同二倍工资的主张缺乏依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国社保保险法》第六十三条规定，上诉人要求的补缴社保、住房公积金不属于人民法院劳动争议案件处理范围，上诉人可向相关部门主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国社保保险法》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年3月21日作出判决：驳回上诉人的全部诉讼请求。本案一审受理费10元由上诉人负担。判后，曹静不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决；2、撤销被上诉人作出的《关于解除曹静劳动合同的公告》；3、确认被上诉人自2014年6月1日起已与上诉人签订无固定期限劳动合同；4、判令被上诉人自应当订立无固定期限劳动合同之日起（即2014年6月1日）起至2017年12月止暂计30个月按省直社保参保证明载明上诉人月工资4620元为基数向上诉人支付二倍工资共277200元；5、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉的主要事实与理由：一、原审认为被上诉人在两次与上诉人签定劳动合同后有权单方解除劳动合同属于法律适用不当和事实认定不清。上诉人与被上诉人先后签订两次劳动合同，按照劳动合同法第十四条第三款的规定，除出现法定条件外，被上诉人应当与上诉人订立无固定期限劳动合同。被上诉人在双方劳动合同期满后十多天，才通过《公告》形式宣布解除而不是终止与上诉人的劳动合同，证明了被上诉人明知双方当时已处在有效的劳动关系。上诉人对该公告有异议，向被上诉人的主管人事的领导潘某和副总李某表达异议，并于2014年6月18日向广州市总工会反映与被上诉人的劳动争议事宜，拒绝办理解除劳动合同手续。在没有得到被上诉人任何答复和解释后，上诉人才按照被上诉人领导的指令找到原审第三人，原审第三人于2015年6月2日签发了“粤轻股监(2015)第72号文”；该文明确载明：在收到上诉人不同意公告的异议后“已及时交由被上诉人调查处理”；以上事实表明，上诉人已及时、有效地通过对被上诉人解除劳动合同表达异议的方式，明确提出续订劳动合同的诉求。被上诉人违背事实与法律，捏造上诉人“严重违反公司规章制度”的材料和事由，并据此规避其与上诉人履行签订无固定期限劳动合同的法定义务。被上诉人提交的《业务亏损证明》报表与双方发生争议前在被上诉人单位ERP系统自动生成的数据和报表不一致。直至本劳动争议仲裁提起前，上诉人从来没有收到过这份盈亏表。很明显，这是被上诉人纯粹为了仲裁和诉讼而赶制的报表。被上诉人应当向法庭提交制作该“亏损证明”所依据的财务原始凭证。另外，被上诉人向法庭提交的证据材料十九和二十《曹静工资表》，其记载的工资数额与上诉人打印并向仲裁庭和法庭提交的《广东省直社会保险参保证明(个人)》记载的被上诉人为上诉人年度缴费工资清单记载金额明显不同。被上诉人存在涉嫌欺骗社保机关和克扣上诉人工资的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，应当采信《广东省直社会保险参保证明(个人)》记载的被上诉人为上诉人年度缴费工资清单载明的上诉人的工资数额；二、一审判决基于上诉人无法提供由被上诉人持有且无正当理由拒不提供的《赔付通知书》、《中国银行对公客户收款通知书》等材料的原件(原件在用人单位)而驳回上诉人关于上诉人主张与被上诉人的劳动关系在劳动合同到期后仍存续的诉请，明显违反了法律的规定，显属失当和不公。从劳动仲裁起，上诉人已分别向仲裁庭和一审法庭提交了上述材料的复印件，而从众所周知的事实和日常生活经验法则，能推定这些材料的原件完全掌握在被上诉人的财务账册内，属于由被上诉人持有的书证。上诉人也向法庭提交过工作记录证明材料。一审法院违反法律规定强制上诉人承担应当由被上诉人承担的举证义务，于法于理均有悖于事实和法律；三、上诉人在劳动仲裁程序已提出撤销被上诉人签发的《关于解除曹静劳动合同的公告》，一审庭审时再次重申了该诉请。被上诉人辩称该诉请没有经过劳动仲裁前置程序与事实不符。作为提出“确认被上诉人自2014年06月01日起已与上诉人签订无固定期限劳动合同”诉请的前置条件和逻辑顺序，上诉人早在提交的“劳动仲裁申请书”的第四页第3点明确要求：“被申请人终止或解除与申请人订立无固定期限劳动合同的行为，显属违法，理应被撤销、纠正。”一审庭审时上诉人再次重申了该诉请。据此，上诉人请求撤销一审判决，支持其上诉请求。被上诉人二审答辩称，一、上诉人上诉要求撤销《关于解除曹静劳动合同的公告》的请求违反了劳动争议仲裁前置的规定，法院不应受理，并理应驳回；二、双方在劳动合同中明确约定上诉人违反被上诉人的规章制度和劳动纪律，被上诉人有权根据规章制度进行处理并解除劳动合同。被上诉人将《员工手册》等作为单位规章制度，并经上诉人签收确认(被上诉人一审证据三)，上诉人在劳动争议仲裁庭审时已经确认被上诉人提供的规章制度的真实性，证明上诉人了解被上诉人的规章制度，上诉人理应接受《员工手册》等规章制度的约束；三、上诉人在任职期间，存在着严重违反被上诉人的单位规章制度，利用被上诉人的公司资源做私人生意、营私舞弊，同时与其他单位存在劳动关系的情形，被上诉人已依法自2014年5月31日起解除与上诉人的劳动合同，上诉人诉请无理，法院理应予以驳回。(一)上诉人在被上诉人处任职期间，投资设立了广州鑫炎汽车配件有限公司(下称“鑫炎公司”)，并以其母亲李某的名义代为持股。上诉人隐瞒了与鑫炎公司之间的利害关系，作为被上诉人的业务员，在2011年至2013年期间，多次促成与鑫炎公司的汽车配件买卖业务，从中进行利益输送。上诉人利用被上诉人的公司资源做私人生意、利用工作之便谋取私利、营私舞弊、损害被上诉人利益，严重违反《员工手册》的规定，被上诉人有权解除与上诉人的劳动合同。(二)上诉人在被上诉人处任职期间，以广州铁越金属制品有限公司(下称铁越公司)销售部经理等名义作为铁越公司业务联系人，并以被上诉人的公司注册地址作为铁越公司的企业地址和通讯地址，利用被上诉人的公司资源做私人生意，并同时与铁越公司存在劳动关系，严重违反《员工手册》的规定，被上诉人有权解除与上诉人的劳动合同；四、上诉人在任职期间，存在着严重违反被上诉人的单位规章制度，营私舞弊、严重失职，给被上诉人造成严重经济损失的情形，被上诉人已依法自2014年5月31日起解除与上诉人的劳动合同，上诉人诉请无理，法院理应予以驳回。(一)上诉人在2012年6月1日至2013年5月31日第一年合同期间亏损2609621.59元、在2013年6月1日至2014年2月28日第二年合同期间亏损387965.53元，已经连续亏损两年，被上诉人依据上诉人签名确认的《年度经营核算和奖励分配方案(试行)》的规定，有权解除与上诉人的劳动合同。(二)上诉人作为业务履行第一责任人，违反被上诉人的规章制度，使被上诉人遭受重大损失，被上诉人根据《劳动合同法》第三十九条、《员工手册》和《核算和分配方案》的规定，有权解除与上诉人的劳动合同。根据被上诉人的《业务管理暂行规定》(粤轻股业【2009】203号的规定和《核算和分配方案》第七条的规定，上诉人是业务履行第一责任人。上诉人在2012年劳动合同期内，个人造成的亏损高达二百多万元，使被上诉人遭受严重损失，这并不是市场风险，完全是上诉人的过错所造成的，上诉人对此应负全部责任，上诉人将因自身过错导致被上诉人的重大损失推脱为经领导审批和市场风险的观点是不能成立的；五、被上诉人已自2014年5月31日起合法解除与上诉人的劳动合同，上诉人在劳动合同解除后已经离职，没有在被上诉人处进行劳动，双方的劳动合同己不能继续履行，上诉人在劳动合同解除两年多后要求确认所谓与被上诉人自2014年6月1日起已签订无固定期限劳动合同及支付所谓的两倍工资没有事实和法律依据，应予全部驳回。上诉人明知被上诉人自2014年5月31日起己解除了双方的劳动合同，上诉人也自2014年5月31日起就没有在被上诉人处工作，却仍要求确认所谓自2014年6月1日起已与被上诉人签订无固定期限劳动合同及支付所谓的两倍工资是毫无道理的，依法应予驳回。双方签订的2012年劳动合同第十二条第三款“本合同解除或终止后，乙方同意在甲方规定的期限内办理下列事项”第(1)项明确约定“从事进出口业务工作的职工，如解除或终止劳动合同，无论其是否已与公司办结解除或终止劳动合同手续，承诺完成经办业务所涉及的应收款项(含应收外汇)的追收……”，即上诉人承诺在劳动合同解除或终止后，上诉人仍有义务完成经办业务所涉及的应收款项(含应收外汇)的追收，即使上诉人在劳动合同解除或终止后对其承诺的义务的履行并不构成双方存在劳动合同关系的依据。被上诉人已经充分举证证明上诉人存在《劳动合同法》第三十九条第(二)、(三)项的情形，被上诉人也已经解除了双方的劳动合同，因此上诉人无权要求签订无固定期限劳动合同；六、上诉人在上诉中称其月工资为4620元是虚假的，上诉人将其2013年的社会保险缴费基数谎称为其在2013年7月至2014年5月在被上诉人处任职期间的月工资是显然不能成立的。上诉人2013年的社会保险缴费基数是上诉人在2012年年度的月平均工资，并不是上诉人2013年7月至2014年5月在被上诉人处任职期间的月工资。2013年10月，被上诉人下发了《旅游公司业务人员浮动工资实施方案》规定从2013年12月起，上诉人的月工资由3000元调整为1600元，因此上诉人谎称其月工资为4620元是没有事实依据的。据此，上诉人上诉请求无理，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。原审第三人二审答辩称，上诉人的上诉请求和理由没有依据，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。本院二审除查明原审事实以外，还查明以下事实：上诉人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请：1、确认被上诉人自2014年6月1日起已与上诉人签订无固定期限劳动合同；2、被上诉人违法不与上诉人订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日（即2014年6月1日）起至今按月工资4620元为基数向上诉人每月支付二倍工资240240元。一审中，上诉人承认没有在仲裁提出撤销被上诉人发出的解除劳动合同的公告。二审中，经本院向上诉人释明，若法院认定被上诉人解除劳动合同违法，同时，在被上诉人不同意恢复劳动关系的情况下，上诉人是否变更其诉讼请求，要求被上诉人进行赔偿。上诉人明确表示，不同意变更诉讼请求，坚持要求确认双方已存在无固定期限的劳动合同。上诉人向本院提供署名为“何某”的《关于旅游公司原业务员曹静的业务情况报告》，拟证明2013——2014年，上诉人在被上诉人处工作期间的业务情况，间接证明上诉人在此期间一直在被上诉人处工作。被上诉人对此不予确认。本院认为，关于上诉人请求撤销被上诉人作出的《关于解除曹静劳动合同的公告》的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”的规定，用人单位有权在法律允许的范围内建立管理劳动者的规章制度，依法对劳动者行使管理权。本案中，被上诉人根据其管理制度对上诉人发出处分公告，属于用人单位行使企业自主管理权，不属于法院的调整范围。故此，上诉人请求撤销被上诉人作出的《关于解除曹静劳动合同的公告》本院不予审查。关于上诉人请求确认与被上诉人自2014年6月1日起已签订无固定期限劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”的规定，被上诉人已于2014年5月31日解除与上诉人的劳动合同，无意与上诉人继续签订劳动合同。上诉人二审提供的证据也不足以证明在解除劳动合同之后为被上诉人提供了劳动，故此，上诉人请求确认与被上诉人已签订无固定期限劳动合同缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人支付自2014年6月1日起至今的未签订劳动合同的二倍工资问题。如前所述，双方已于2014年5月31日解除劳动合同，上诉人提供的证据不足以证明其自2014年6月起至今一直向上诉人提供了劳动，因此，其请求被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由上诉人曹静负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  叶嘉璘审判员  康玉衡二〇一七年十二月一日书记员  张树苑邹沛玲