甘肃省永靖县人民法院民 事 判 决 书(2017）甘2923民初2126号原告:陈芳莲，女，汉族，生于1934年4月1日，小学文化，住甘肃省永靖县。委托诉讼代理人：孔更吉，男，汉族，生于1965年8月12日，小学文化，个体工商户，住址同上。系原告之子。委托诉讼代理人：李勤彦，临夏平湖律师事务所律师。被告:永靖县市政环卫管理局（以下简称县市政局）。统一社会信用代码：×××。法地代表人：陈洪，职务：局长。委托诉讼代理人：马登岳，男，汉族，生于1976年9月14日，住甘肃省永靖县，系该局副局长。身份证号：×××。委托诉讼代理人：王明生，甘肃正天合律师事务所律师。原告陈芳莲与被告县市政局公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，本院于2016年10月26日立案后，依法作出（2016）甘2923民初1690号民事判决，被告县市政局不服，于2017年6月16日上诉于临夏回族自治州中级人民法院，该院于2017年10月9日作出（2017）甘29民终488号民事裁定，裁定撤销本院（2016）甘2923民初1690号民事判决，发回我院重审。本院于2017年11月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了重新审理。原告陈芳莲的委托诉讼代理人孔更吉、李勤彦,被告县市政局的委托诉讼代理人马登月、王明生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈芳莲向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告承担医疗费11834.84元、住院伙食补助费720元、营养费360元、护理费7140元、交通费800元、残疾赔偿金7457元、后续治疗费28265.4元、鉴定费7100元，合计63677.24元。事实和理由：2016年5月26日早晨8时许，原告将家中废纸箱用小推车拉到永靖县消防队附近的废品收购站后，返回途径食药局附近的拐角处时，由于该路面一处雨水井盖缺失，原告右脚陷入其中，无法行走。后被同村的罗某、废品收购人王某氏、出租车司机杨某等人发现后，从下水井中将原告拖出并由罗某搀扶送至家中。次日原告到临夏市接骨匠（临夏骨科医生）处治疗，后原告在永靖县人民医院住院治疗18天，经诊断为右侧外、后踝骨折。出院医嘱：1.定期换药，术后两周拆线；2.逐步加强患肢股四头肌功能锻炼及肺部功能锻炼；3.一月后拍片复查；4.门诊随诊。由于该路段管理人为被告，根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，被告应当承担侵权责任，据上，请求依法支持原告上述诉请。县市政局辩称，首先原告受伤后没有向被告通知其受伤的事实，也没有证据证明其掉入雨水井的事实，并且住院病历记录原告是在劳动时不慎摔伤，因此原告受伤不是因为被告管理的道路井盖缺失导致。其次原告三次伤残鉴定，第一次甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定意见为原告构成九级伤残，第二次甘肃科信司法医学鉴定所鉴定意见为原告不构成伤残，均依据《人体损伤致残程度分级》进行伤残等级评定，第三次甘肃金鳞司法医学鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》评定，鉴定意见为原告构成九级伤残，该依据适用不合法，因此应以甘肃科信司法医学鉴定所鉴定意见为依据，原告不构成伤残。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了举证质证、当庭陈述，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和本案事实，认定如下：2016年5月26日8时许，原告行走至永靖县食药局门口附近的拐角处时，右脚陷入该路边缺失井盖的排水井中，导致原告摔倒并无法自己拖出右脚，出租车司机杨某途经该处，企图帮助原告拖出右脚，但原告疼痛难忍，杨某便将原告扶正后离开，后原告在他人帮助下拖出右脚并送至家中。次日，原告被其子送到临夏接骨医生处治疗，经检查告知原告应住院治疗。原告于2016年5月28日至2016年6月15日在永靖县人民医院住院治疗18天，花去医疗费23707.89元。出院诊断：右侧外、后踝骨折。出院医嘱：1.定期换药，术后两周扯线；2.逐步加强患肢股四头肌功能锻炼及肺部功能锻炼；3.一月后拍片复查；4.门诊随诊。2016年8月12日原告在合作医疗报销医疗费11873.05元。原告住院期间由其亲属护理，其亲属为农民。本院认为，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及误工减少的收入，造成残疾的还应当赔偿残疾赔偿金。本案争议焦点是：一.被告是否存在侵权行为，并且与原告的损害结果是否具有因果关系；二.原告伤残等级应依据哪份司法鉴定意见书予以确定；三.原告诉求的各项损失是否合理合法。对以上焦点认定如下：一、被告是否存在侵权行为，并且与原告的损害结果是否具有因果关系原告围绕该焦点提交证据为罗某、杨某、王某、王某氏调查笔录及视听资料各一份，证明2016年5月26日8时许原告行走至永靖县食药局门口附近的拐角处时，右脚陷入该路边缺失井盖的排水井中，导致原告右踝骨受伤的事实。被告提出异议，认为王某和杨某所述井盖缺失情况不一致，并且该四份证人证言为原告提供，因此不予认可。根据本院对杨某的谈话笔录及（2016）甘2923民初1690号案卷庭审笔录中杨某的证人证言，本院对原告陈芳莲行走至永靖县食药局门口附近的拐角处时，右脚陷入该路边缺失井盖的排水井中，导致原告右踝骨受伤的事实予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款：”窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”之规定，被告作为该路段雨水井管理者，在井盖缺失后未及时安装井盖，亦未设置警示标志，导致原告踩入井内并受伤，对此被告未提供其尽到管理职责的相关证据，故被告存在侵权行为，该侵权行为是造成原告受伤的主要原因，因此被告应对原告的损害结果承担主要责任；原告受伤时间为2016年5月26日8时许，当时未下雨，原告作为完全行为能力人在行走时没有注意到前方危险，未能确保自身安全，亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，原告对此次事故应承担次要责任。二、原告伤残等级应依据哪份司法鉴定意见书予以确定因原告提出申请，要求对原告的伤残等级、后续治疗费、护理期限进行鉴定。我院经征求双方当事人的意见，指定甘肃政法学院司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费、护理期限进行鉴定。该中心于2017年2月21日依照《人体损伤程度鉴定标准》作出甘政司2017（法临）鉴字第021号司法鉴定意见书，鉴定意见为：”（一）被鉴定人陈芳莲右外、后踝骨折。鉴定为9级伤残；（二）后续治疗费预评需人民币合计28265.4元；（三）比照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》双踝骨折：护理30-60日。被鉴定人陈芳莲误工期为60日（从事故发生之日算起）。”对此，被告以该鉴定不符合国家鉴定标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》九级伤残规定及后续治疗费评定为28265.4元不当为由，于2017年3月18日向本院提出重新鉴定申请。本院遂委托甘肃科信司法医学鉴定所对原告伤残等级、后续医疗费进行重新鉴定，该鉴定所于2017年4月6日作出鉴定意见：1.被鉴定人陈芳莲不构成等级伤残；2.被鉴定人陈芳莲的后续医疗费评定为12047.72元。对此，原告以两次鉴定结果不一致为由，于2017年4月20日向本院提出再次鉴定申请。本院遂委托甘肃金鳞司法医学鉴定所对原告伤残等级、后续医疗费进行鉴定，2017年5月16日该鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出鉴定意见：被鉴定人陈芳莲构成九级伤残；后续医疗费评定为人民币15106.91元。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：”当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”及第二十七条：”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”之规定，依据原告申请，我院经征求双方当事人的意见，指定甘肃政法学院司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费、护理期限进行鉴定，该鉴定意见不存在重新鉴定的情形，故合法有效，应予认定。甘肃科信司法医学鉴定所及甘肃金鳞司法医学鉴定所对原告伤情进行重新鉴定不符合相关法律规定，因此，对以上两次的鉴定意见，本院不予采纳。关于临夏州中级人民法院2017年10月9日发还重审函指明本案存在的问题：甘肃金鳞司法医学鉴定所于2017年5月16日对陈芳莲伤残作出司法鉴定，该鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，而该规定适用于职工工伤与职业病致残等级的鉴定，本案应适用《人体损伤程度分级》。经本院征求原、被告是否同意重新鉴定的意见，原、被告均同意重新鉴定，但对于鉴定机构原告提出由我院指定，而被告要求自己选择，对此原告不同意被告意见。后我院依法指定相关鉴定机构，但被告不同意交纳鉴定费用，认为应由原告预交，对此原告也不同意预交鉴定费用，故对被告提出鉴定机构依据标准不适当的主张，本院视为其放弃该项请求。因此，本院依据甘肃政法学院司法鉴定中心的鉴定意见予以确定原告的伤残等级、后续治疗费及护理期限。三、原告诉求的各项损失是否合理合法医疗费，关于原告主张的医疗费11834.84元，原告提交了永靖县人民医院医疗费票据及合作医疗报销记录各一份，证明原告住院花费医疗费23707.89元，后在合作医疗报销11873.05元，剩余11834.84元为原告主张医疗费的金额。被告对此提出异议，认为不能辨别原告提交证据的真实性，故不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，对被告提出的异议不予采纳，原告提交证据真实有效，予以认可，故医疗费确定为11834.84元。护理费，关于原告主张的护理费7140元，原告依据甘肃政法学院司法鉴定中心评定原告护理期限为30-60日及住院18天，护理天数确定为68天，原告由他人护理，护理人员为农民，故护理费依据68天×105元/天=7140元计算。被告对此提出异议，认为原告护理期及每天105元的标准均过高，不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，甘肃政法学院司法鉴定中心对原告出院后的护理期作出了鉴定意见，故对被告提出的异议不予采信，原告诉求符合相关法律规定，故护理费确定为7140元（即68天×105元/天）。住院伙食补助费，关于原告主张的住院伙食补助费720元，原告依据住院18天，每天40元，即18天×40元/天=720元计算。被告对此提出异议，认为原告已经80岁，不应按照在职工作人员的补助标准进行计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，被告提出的异议不符合相关法律规定，不予采信，对原告的该诉求予以支持，故住院伙食补助费确定为720元（即40元/天×18天）。营养费，关于原告主张的营养费360元，原告依据住院18天，每天20元，即18天×20元/天=360元计算。被告提出异议,认为原告该诉求没有相关医嘱，不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：”营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，因相关医疗机构未出具该意见，故被告异议成立，原告的该项请求本院不予支持。交通费，关于原告主张的交通费800元，原告依据临夏接骨一次、兰州鉴定三次往返费用计算。被告提出异议，认为原告未提供相关票据，不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：”交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，根据原告伤情、治疗及三次鉴定的事实，对原告的此项诉求予以支持。残疾赔偿金，关于原告主张的残疾赔偿金7457元，原告根据2017年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准农村居民纯收入7457元/年，以及甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定意见，原告伤残等级评定为九级予以计算。被告提出异议，认为应依据甘肃科信司法鉴定所出具的”原告不构成伤残等级”的鉴定意见确定，故对原告该项主张不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，依据甘肃政法学院司法鉴定中心的鉴定意见，对被告异议不予采信，原告该项请求及计算依据和标准符合相关法律规定，故原告残疾赔偿金确定为7457元（即7457元/年×5年×20%）。后续治疗费，关于原告主张的后续治疗费28265.4元，原告依据甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定意见”后续治疗费预评需人民币合计28265.4元”予以主张，被告提出异议，认为应按照甘肃科信司法鉴定所出具的”后续治疗费评定为12047.72元”的鉴定意见确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：”医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，甘肃政法学院司法鉴定中心对原告的后续治疗费作出了鉴定意见，故对被告提出的异议不予采信，原告诉求符合相关法律规定，故后续治疗费确定为28265.4元。鉴定费，关于原告主张的鉴定费7100元，原告依据甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定费2900元及甘肃金麟司法医学鉴定所鉴定费4200元，合计7100元计算。被告对此提出异议，认为以上两次鉴定均由原告申请，故不予承担。本院认为，甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定意见合法有效，故对鉴定费2900元予以认定；甘肃金麟司法医学鉴定所重新鉴定不符合相关法律规定，故对鉴定费4200元，本院不予支持。据上，原告鉴定费确定为2900元。以上,原告陈芳莲各项损失为：医疗费11834.84元、残疾赔偿金7457元、后续治疗费28265.4元、住院伙食补助费720元、护理费7140元、鉴定费2900元、交通费800元，合计59117.24元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告永靖县市政环卫管理局于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈芳莲各项损失59117.24元的90%，即53205.52元；剩余损失5911.72元由原告陈芳莲自己承担。二、驳回原告陈芳莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1983元，由原告陈芳莲负担750元，由被告永靖县市政环卫管理局负担1278元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省临夏回族自治州中级人民法院。审 判 长  姬良芬审 判 员  姚 华人民陪审员  田瑞亭二〇一七年十二月十四日书 记 员  王小霞