广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终11688号上诉人（原审原告）:徐巨荣，男，1959年10月19日出生，汉族，住广西桂平市。委托诉讼代理人：陈巧玲，广东实丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）:佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：胡元文。被上诉人（原审被告）:佛山市新协力汽车运输有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：卢沛锋。两公司的共同委托代理人：朱素雅，广东法岸律师事务所律师。两公司的共同委托代理人：叶超强，广东法岸律师事务所律师。上诉人徐巨荣与上诉人佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司(以下简称卓博公司)、被上诉人佛山市新协力汽车运输有限公司(以下简称新协力汽车公司)因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初8509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国公司法》第三条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告徐巨荣支付高温津贴1500元；二、被告佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告徐巨荣支付未休带薪年休假工资1110.8元；三、驳回原告徐巨荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人徐巨荣不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：1.请求依法撤销一审判决，依法改判新协力汽车公司、卓博公司支付徐巨荣2007年12月29日至2017年3月11日期间的加班工资134182.95元，应休未休年休假工资4373.44元、高温津贴2400元。2.一审、二审的诉讼费由新协力汽车公司、卓博公司承担。事实和理由：一、本案事实：徐巨荣于2007年12月29日入职新协力汽车公司从事保安后勤工作。双方签订一份劳动合同，期限自2007年12月29日至2008年12月28日，自2008年12月29日起，徐巨荣与卓博公司每年签订一次劳动合同，合同期限均为一年，最后一次劳动合同期限自2016年12月29日至2017年12月28日。实际上徐巨荣与新协力汽车公司、卓博公司约定每月基本工资为2413元，每日工作8小时，每月休息两天，法定节假日均加班，新协力汽车公司、卓博公司没有支付足额的加班费。依据法律规定徐巨荣每年应享有5天的带薪年休假，但新协力汽车公司、卓博公司从未安排徐巨荣放带薪年休假，也未支付应休未休的年休假工资，新协力汽车公司、卓博公司应支付应休未休年休假工资。徐巨荣一直从事露天的工作，经常需要巡逻、查岗，新协力汽车公司、卓博公司应支付高温津贴。故徐巨荣离职前十二个月的平均工资为5057.11元。2017年3月11日，徐巨荣在正常上班时，卓博公司要求徐巨荣在内的20多人下岗，徐巨荣被强行停工。徐巨荣认为新协力汽车公司、卓博公司为关联企业，应对诉讼请求承担连带责任。徐巨荣的工作岗位一直没有发生变动，新协力汽车公司、卓博公司故意间开时间与徐巨荣签订劳动合同是为了规避徐巨荣的工作年限，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应当把新协力汽车公司、卓博公司的工作时间合并计算徐巨荣的工作年限。二、一审法院存在以下错误：(一）一审法院认为徐巨荣未能提供证据证明新协力汽车公司、卓博公司未足额支付加班工资，应由徐巨荣承担举证不能的后果，是属于事实认定不清、法律适用错误。首先，徐巨荣己经提供了足够的证据，如新协力集团旧机保安考勤表、黄某询问笔录及证人黄某出庭作证等证据，证明其每天上班8小时，每月休息两天，法定节假日均加班的事实。徐巨荣提交的新协力集团旧机保安考勤表是由班长安排岗位，证人黄某最后负责整理汇总每个班的考勤、加班工时、考核工资,并在考勤表上备注栏上做相应的备注。班组按照排班表执行的，一直以来都是没有新协力汽车公司、卓博公司的签章，本案新协力汽车公司、卓博公司也没有声明新协力汽车公司的排班表必须有签章或提交相反的有签章的排班表予以反驳，所以一审判决以新协力集团旧机保安考勤表没有新协力汽车公司、卓博公司签章而否认其真实性是不符合客观事实，是将自己主观认为的签章条件强加于本案的客观事实的无理要求。证人黄某是徐巨荣的领班班长，与徐巨荣是一样的上班时间,最清楚徐巨荣的上班时间及考勤情况，证人黄某也是最后负责整理汇总每个班的考勤、加班工时、考核工资的人。他的证人证言是完全可信的，足以证明徐巨荣的上班时间。徐巨荣提交的询问笔录及黄某证人证言和新协力集团旧机保安考勤表相互印证、相辅相成的足以可以证明徐巨荣的上班时间，徐巨荣作为劳动者已经穷尽了所有办法对其加班事实提供一系列证据，完成举证责任。新协力汽车公司、卓博公司作为用人单位，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，新协力汽车公司、卓博公司应当承担相应的举证不能的不利后果。其次，对徐巨荣在2015年3月26日至2017年3月11日这段期间的加班事实，应由新协力汽车公司、卓博公司承担举证责任，但新协力汽车公司、卓博公司并没有提供任何证据证明该事实，应承担举证不能的后果。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”，新协力汽车公司、卓博公司作为用人单位，对徐巨荣的考勤记录保存期限应为两年，新协力汽车公司、卓博公司应对徐巨荣在2015年3月26日至2017年3月11日期间的考勤情况承担举证责任，来确认徐巨荣的考勤情况，但新协力汽车公司、卓博公司作为用人单位未能举证证明徐巨荣在2015年3月26日至2017年3月11日期间的考勤情况，应承担举证不能的不利后果。故一审法院将这期间的举证责任强加给徐巨荣是错误。因此在新协力汽车公司、卓博公司没有提供反驳证据的情况下，应按照徐巨荣的主张来认定徐巨荣在2015年3月26日至2017年3月11日这段期间的加班事实。最后，一审法院认定徐巨荣的工资构成为基本工资+加班费,以此推算，除了最低基本工资以外的金额全部为加班费从而认定新协力汽车公司、卓博公司已经足额支付徐巨荣加班费是错误的。因为新协力汽车公司、卓博公司为了有效的提高员工工作的积极性，实行了考核机制，徐巨荣的工资构成除了基本工资+加班费外，每月还有413元考核工资、10元的医药补贴，这一点新协力汽车公司、卓博公司是没有异议的，而且从新协力汽车公司提供的工资表上载明标准工资、加班工资、考核奖励、医药补贴的工资构成也可以得到证实，而且，徐巨荣提交的询问笔录、黄某证人证言确认了徐巨荣的工资构成中包含考核奖励和医药补贴。徐巨荣与新协力汽车公司、卓博公司签订的劳动合同中虽然约定了徐巨荣的基本工资，但这些都是新协力汽车公司、卓博公司按照佛山市地区最低工资去填写的，并不符合客观事实，实际上，新协力汽车公司、卓博公司与徐巨荣约定的徐巨荣每月的工资为2000元，另外有413元的考核工资和10元的医疗补贴，因此不能将考核工资、医疗补贴视为加班费。徐巨荣的加班费应以2413元作为基数，并按照《广东省工资支付条例》第十八条，第二十条的规定来计算。所以一审判决仅仅将徐巨荣的实收工资减去佛山市地区最低工资的数额作为新协力汽车公司、卓博公司已支付徐巨荣足额的加班工资的认定，是明显不合理的。综上，徐巨荣对其存在的加班事实的主张已充分举证，而且徐巨荣所提交的证据均能相互印证其主张。相反，新协力汽车公司、卓博公司没有尽到举证责任，应承担举证不能的法律后果。所以一审法院在徐巨荣提交充分的证据的情况下，对徐巨荣的主张不予采信，是明显不合理，是错误的。(二）一审法院认为徐巨荣基于新协力汽车公司、卓博公司是关联公司要求新协力汽车公司、卓博公司承担支付责任缺乏法律依据，是属于事实认定错误。徐巨荣与新协力汽车公司、卓博公司都存在劳动关系，而且卓博公司在仲裁和审判阶段答辩时均承认徐巨荣的劳动关系和劳动待遇由其承接。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，徐巨荣工作年限从2007年1月3日至2017年3月11日。另外，新协力汽车公司、卓博公司是关联企业，均受广东新协力集团有限公司管理，另外新协力汽车公司、卓博公司在一审提交的《员工手册》的最后一页、证人黄某的询问笔录及证人证言、徐巨荣的荣誉证书落款（广东新协力集团有限公司）都可以证明新协力汽车公司、卓博公司是属于广东新协力集团，新协力汽车公司、卓博公司在用工管理上出现混同的情况，新协力汽车公司、卓博公司均应向徐巨荣承担支付责任。(三）一审法院认为由徐巨荣承担举证责任，证明其从2007年12月29日至2015年3月26日期间的工资构成以及新协力汽车公司、卓博公司未支付徐巨荣带薪年休假及高温津贴，是属于事实认定错误。首先，徐巨荣自入职以来，新协力汽车公司、卓博公司并没有支付徐巨荣带薪年休假工资，也没有让徐巨荣签收工资条。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，现在新协力汽车公司、卓博公司作为用人单位，未提供有效的证据证明其支付了徐巨荣2007年12月29日至2015年3月26日期间的带薪年休假工资，应由新协力汽车公司、卓博公司承担举证不能的责任。其次，一审法院计算带薪年休假工资时，对徐巨荣的月工资条的数额认定错误。根据《企业员工带薪年休假实施办法》第十一条“未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”，如前所述徐巨荣的月基本工资为2413元，应以2413元为基数计算年休假，所以一审法院以1510元来计算年休假是错误的。综上，一审判决认定事实错误，恳请法院依法判决，支持徐巨荣的上诉请求。对于徐巨荣的上诉，新协力汽车公司、卓博公司答辩称：一、徐巨荣主张加班工资及未休年休假工资报酬无理，一审认定新协力汽车公司、卓博公司已足额支付加班费正确。1.新协力汽车公司已足额支付相应的加班工资及未休年休假工资报酬、医药补贴。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用上诉人卓博公司亦不服原审法院上述判决，向本院上诉称：1.请求改判卓博公司无需向徐巨荣支付高温津贴1500元、未休带薪年休假工资1110.80元；2.本案一审、二审诉讼费由徐巨荣承担。事实和理由：一、徐巨荣主张未休年休假工资报酬无理，一审判决认定错误，应予纠正。1.卓博公司已足额支付未休年休假工资报酬。卓博公司已经依法提供徐巨荣的工资表，证明已足额向徐巨荣支付未休年休假工资报酬的事实，徐巨荣主张缺乏事实和法律依据。2.未休年休假工资报酬不属于劳动报酬，属于惩罚性赔偿，该项主张已过一年仲裁时效。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入……。”《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排……”。《广东省工资支付条例》第五十四条规定：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，……但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。……”。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据上述法律规定，300%的年休假工资报酬中包含100%的正常工作期间工资收入，其余200%是对用人单位应按法律规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，徐巨荣应在权利被侵害之日起(即当年年底）开始主张。而徐巨荣直至申请仲裁之日才主张。因此，其关于未休年休假工资报酬的主张已超出一年仲裁时效。一审判决没有对仲裁时效问题进行回应，导致一审判决认定错误，应予纠正。二、徐巨荣要求支付高温津贴错误，一审判决认定错误，应予纠正。1.卓博公司已向徐巨荣支付高温津贴。卓博公司已经依法提供徐巨荣的工资表，证明已足额向徐巨荣支付高温津贴，徐巨荣主张缺乏事实和法律依据。2.高温津贴应按月支付且不属于劳动报酬，徐巨荣应在当年次月主张权利，其主张已过仲裁时效。本案，徐巨荣于提起仲裁主张2007年至2017年期间的高温津贴。根据上述法律规定，高温津贴不属于劳动报酬，用人单位应于当年按月向劳动者支付高温津贴。因此，退一步说，即使认定未向徐巨荣支付高温津贴，徐巨荣亦应自知道权利被侵害之日（即当年次月）向卓博公司主张，因此其关于高温津贴的主张已超出一年仲裁时效。综上，徐巨荣关于高温津贴、未休带薪年休假工资的主张缺乏事实和法律依据，请二审法院依法查明事实，驳回其全部诉讼请求，改判支持卓博公司请求，以维护卓博公司的合法权益。对于卓博公司的上诉，徐巨荣答辩称，徐巨荣认为卓博公司提出的上诉请求没有事实和法律依据,应予以驳回。一、卓博公司并没有安排徐巨荣年休假，也没有支付未休年休假工资，卓博公司应当按照《企业员工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定支付未休年休假工资。卓博公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。卓博公司在仲裁期间提供的工资表是自行制作的工资表，是卓博公司单方制作，并没有徐巨荣的签字确认。事实上，卓博公司并没有向徐巨荣支付带薪年休假工资，徐巨荣也没有签收过工资条，且一审法院对该证据的真实性不予确认，因此该工资表不应被采信。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。卓博公司为用人单位，对员工的工资台账有保管义务，现新协力汽车公司、卓博公司不能提供有效的证据证明其支付了徐巨荣在职期间的带薪年休假工资，应由新协力汽车公司、卓博公司承担举证不能的责任。徐巨荣与卓博公司存在劳动关系,并实际工作至2017年3月11日，徐巨荣在2017年3月申请劳动仲裁，其仲裁已于2017年3月31日受理，因此徐巨荣主张的未休年休假工资报酬并没有过仲裁时效。二、卓博公司应向徐巨荣支付高温津贴，新协力汽车公司、卓博公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。工资表为卓博公司自行制作的，其不应当被采信，具体原因在答辩状的第一点已阐述，不在此一一累赘。徐巨荣一直只从事露天工作，经常要巡逻、查岗，按照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，卓博公司应支付徐巨荣高温津贴。徐巨荣与卓博公司存在劳动关系，并实际工作至2017年3月11日，徐巨荣在2017年3月申请劳动仲裁，其仲裁己于2017年3月31日受理。因此徐巨荣主张的高温津贴并没有过仲裁时效。综上，卓博公司的上诉请求没有事实与法律依据，请二审法院依法驳回其上诉。徐巨荣、卓博公司、新协力汽车公司在二审期间均没有提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。根据双方的举证、诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。关于新协力汽车公司是否应与卓博公司承担连带责任问题。根据本案查明的事实，徐巨荣自2008年12月29日起在卓博公司工作，为卓博公司提供劳动，接受卓博公司的管理，徐巨荣与卓博公司存在劳动关系，因此，卓博公司应当作为用人单位承担相应的责任与义务，原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。徐巨荣上诉主张其与新协力汽车公司、卓博公司均存在劳动关系，缺乏事实与法律依据，对徐巨荣主张卓博公司承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。关于卓博公司是否拖欠徐巨荣的加班工资的问题。徐巨荣上诉主张其每天上班8小时，每月休息2天，法定节假日均加班，并认为其在原审中提交的证据已充分证明存在加班事实。首先，对于徐巨荣的正常工作时间工资标准问题。根据徐巨荣的劳动合同，徐巨荣的正常工作时间工资标准为1510元/月（其中2015年3月至4月为1310元/月），该约定合法有效，因此，应当以双方约定的正常工作时间的工资标准作为核算徐巨荣的加班费的基数。其次，对于徐巨荣的加班时间，徐巨荣虽然在原审中提交了相关证据，但其提供的证据要么属于其单方制作，要么无法证实经过新协力汽车公司的确认，均没有达到证据的合法性证明标准，因此，原审判决对徐巨荣提交的证据不予采信正确。同时，诉讼中，徐巨荣亦没有证据证明卓博公司掌握了其加班事实的证据，因此，徐巨荣应当承担举证不能的法律责任。再次，徐巨荣2015年3月至2017年2月期间实收工资分别为2598元、2694元、2694.5元、2693.5元、2598元、2598.5元、2886元、2982元、2598.5元、2598元、2694元、2435元、2598元、2694元、2742元、2695.5元、2599元、2672元、2694元、2877.5元、2598.5元、2598元、2694元、2599元，按照上述正常工作时间的工资标准，卓博公司实际支付的工资标准应当已经包含了加班工资。综上，对徐巨荣支付加班工资的请求，本院不予支持。关于卓博公司是否应向徐巨荣支付高温津贴的问题。卓博公司上诉主张，徐巨荣的高温津贴已经随着工资一起支付，但其并不能提供经徐巨荣签名确认的工资表，因此，应当承担举证不能的法律责任。原审判决根据举证责任分配规则认定卓博公司应向徐巨荣支付2015年3月27日至2017年3月11日期间的高温津贴1500元，符合法律规定，本院依法予以维持。徐巨荣上诉主张卓博公司应当支付高温津贴2400元，并无事实依据，本院不予支持。关于卓博公司是否需要向徐巨荣支付未休带薪年休假工资的问题。徐巨荣上诉主张，原审判决以1510元为基数计算其带薪年休假工资的标准错误，应当以其实际收取的工资作为基数。如上所述，双方在劳动合同中明确约定了徐巨荣正常工作时间的工资为基本标准，该约定合法有效，因此，原审判决的计算标准无误。卓博公司上诉主张其已经支付了带薪年休假工资，但在诉讼中并没有提供经徐巨荣签名确认的工资表。另外，卓博公司上诉称，带薪年休假工资依法不属于劳动报酬，徐巨荣在本案中主张的带薪年休假待遇已经超过仲裁时效期间，带薪年休假待遇是劳动者依法应当享有的休息权利，在劳动者没有享受到带薪年休假时，用人单位应当按照法定标准支付相应的报酬，该报酬属于劳动者工资报酬的范围。因此，卓博公司的该项上诉主张均不成立，本院不予支持。经核算，原审判决认定卓博公司应向徐巨荣支付带薪年休假工资1110.8元正确，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 崔景诚审 判 员 林义学审 判 员 周 芹二〇一七年十二月六日法官助理 李敏娜书 记 员 郭倩怡