.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事裁定书（2017）晋民申2183号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：闫三巴，男，1958年11月16日出生，汉族，住山西省古交市。委托诉讼代理人：范红娟，山西济德律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘美连，女，1966年4月11日出生，汉族，住山西省岚县。再审申请人闫三巴因与被申请人刘美连合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11民终1608号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。闫三巴申请再审称：（一）有新的证据足以推翻原判决。1.二审判决下达后，闫三巴获知，2015年1月16日，也就是刘美连非法侵入闫三巴之子闫志勇住宅后，本案一审刘美连起诉之前，案外人张明开曾就闫三巴与刘美连之间的经济纠纷向处理过二人纠纷的岚县公安局经侦队队长陈某打电话确认闫三巴与刘美连己无任何债务纠纷事宜，同时进行了录音。电话中陈某明确陈述当时处理纠纷时，刘美连确认，闫志勇与刘美连签订协议并支付40万元后，闫三巴与刘美连之间的所有经济纠纷均解决，不可能再存在其他债务。2.二审中，刘美连提供的证人并未出庭接受质证，刘美连提供的二人书面证言不能反映木案全而情况。现当时参加结算调解的中间人吴某作为证人愿意出庭证明2009年11月30日结算时，闫三巴与刘美连就二人之间的全部业务，包括刘美连在东六度煤厂投资款、供应电煤及闫三巴为刘美连岚县沙场的投资，最终结算价为40万元。双方之间不存在其他的未履行的协议。综上，上述新证据完全可以证明，闫三巴己向刘美连履行了约定债务，而所谓的本案债权根本不存在。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院认定”2009年11月30日闫三巴与刘美连签订的协议书与2011年7月6日案外人闫志勇、胡玉良与刘美连签订的协议书所载明的并非同一笔债权”，”2011年8月2日闫志勇支付给刘美连的40万元系退还给刘美连东六度洗煤厂的入股金，并非本案债权”与事实不符。事实上，2009年11月30日闫三巴与刘美连所签协议约定的是对双方所有业务（包括闫三巴应退还刘美连的50万元煤场股金、闫三巴应支付刘美连的煤款和运费，刘美连应支付闫三巴的沙场投资款）所作总结算后，确定为40万；而2011年7月6日案外人闫志勇与刘美连签订协议约定的是支付东六度煤厂股金，该份协议载明的债权应包含在上述2009年11月30日协议载明的债权内。也就是说，两份协议约定的债权内容应该是前者包含后者的关系。故2011年8月2日，闫志勇支付给刘美连的40万元，应当视为闫三巴是在向刘美连履行2009年11月30日协议所约定的总结算债务40万元，也正是本案债权。此后，刘美连对闫三巴已不存在其他债权。佐证以上事实的证据有：（1）2009年5月13日双方签订的《协议书》约定”债权为闫三巴退还刘美连50万元的东六度煤场入股金，以闫三巴一辆广本小轿车抵25万元”；2009年11月30日签订的《协议书》约定”以前双方所打的条据全部作废，包含25万元的车辆顶账约定也作废，从即日起，以本协议为准”。上述约定中，2009年11月30日协议作废了以前双方以前的所有条据，尤其是25万元的本田车顶账事宜，也就是作废了2009年5月13日协议，闫三巴向刘美连单独退还东六度煤场50万股金的事实依据己经消失，在双方之间不存在2009年11月30日协议所确定的，本案40万债权之外的其他债权。故2011年8月2日，包括2010年4月14日，闫志勇支付给刘美连的也不可能是履行其他债务，只能是本案债权。（2）2011年7月6日，案外人闫志勇、胡玉良与刘美连签订协议约定”50万元为支付刘美连东六度煤厂股金50万元”。该协议载明的债权内容是错误的。因为2009年11月30日闫三巴与刘美连签订协议进行的是总结算，东六度煤厂股金50万经过和其他结算内容相抵扣，最终己没有退还东六度煤厂股金这个单独的债权项目。现在单独分离出来，无疑是错误的。当时案外人闫志勇等人为了尽快解决闫三巴向刘美连的纠纷，在闫三巴涉案被限制人身自由无法沟通的情形下，未征得闫三巴同意及委托，仅凭刘美连的一面之词，便草率签订了协议。该份协议在闫志勇、胡玉良存在重大误解且未取得闫三巴委托的情形下所签，且未得到闫三巴追认，不能以此认定退还东六度煤场股金50万元是一份单独债权内容。2.二审法院认定”2009年双方结算时不包含对东六度洗煤厂入股金50万元”明显错误。（1）刘美连在一、二审提交的一份欠款明细表是刘美连证明本案债权（供电煤与沙场投资款40万来源）的重要证据，系双方于2009年11月30日结算时闫三巴亲笔书写，标题为岚县投资，内容列明了数年合作中刘美连的全部投资，最后一项内容载明的正是东六度煤厂的股金50万元。一、二审认为刘美连的东六度煤场股金已由闫志勇履行退还，且非本案争议债权，但对作为本案债权书面证据的上述欠款明细表为何会包含东六度煤场股金50万元的内容，对其中的自相矛盾避而不谈，明显错误。（2）2009年11月30日总结算时，双方确认的包括东六度煤厂股金50万元在内的刘美连总投资额1843375元（双方均认可），扣除闫三巴己支付刘美连的1216000元，余60多万元，最终确定为40万元。这也与一、二审中刘美连提供的证人吴某所述的数字吻合。而二审法院却认为闫三巴所提供的的支付1216000元的凭据均不足以直接证明闫三巴已支付。对闫三巴显失公平。第一，闫三巴支付给大贤村委及青州市永光机械厂的两张135000元土地征用费、管理费、机械费系闫三巴为岚县沙厂实际投资，而岚县沙厂是刘美连名义开具，故闫三巴为沙场支付的投资款在结算时抵作已支付给刘美连的款项；第二，刘美连所借闫三巴的20000元借款在结算中抵作己支付给刘美连的款项；第三，有5张票据系闫三巴提供的往刘美连的银行卡账户存款时银行柜台给闫三巴的确认回单，完全可以证明钱支付给刘美连，二审法院”不能排除刘美连的银行卡由闫三巴持有”不予认定该5张票据的结算金额是错误的。理由是刘美连主张自己的银行卡由闫三巴持有，应由刘美连举证证明，无法举证则不能认定。同时退一步说，不论银行卡由谁实际持有，上述5张票据的款项确实由闫三巴处存进了刘美连的账户，在刘美连不能提供闫三巴在存款后又实际提取上述款项的证据情形下，当然应该认定该5笔款项己实际支付刘美连的事实。综上，闫三巴与刘美连在总结算中对刘美连的投资，包括投资电煤及东六度煤厂股金合计1843375元作了确定，扣除了闫三巴给刘美连的沙场投资、闫三巴对刘美连的出借款项、闫三巴给刘美连的账户存款合计1216000元，在60余万款项的基础上，最终确定为40万元，符合双方的真实结算过程，二审认定2009年1月30日结算不包括对煤厂股金50万元的结算明显错误。（三）原判决适用法律确有错误。二审法院认为，2010年3月6日至2014年9月5日闫三巴在监狱服刑期间，刘美连的诉讼时效中止。这属于适用法律错误。依据《民法通则》第139条规定，”在诉讼时效期间的最后六个月内，因发生不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。”服刑期间不属于不可抗力，也不属于其他障碍不能行使请求权。理由是：债务人服刑期间，债权人主张债务的法律救济手段并没有消失，其可以通过诉讼来行使权利，尤其是我国民事诉讼法还详尽规定了对于被监禁的人进行诉讼的管辖法院。如果债务人下落不明，可以依法公告送达。本案中，从刘美连2010年1月6日向岚县公安局的申诉材料来看，她十分清楚闫三巴已被太原警方羁押，对其下落一清二楚，如果闫三巴真对其负有债务40万，则不存在影响其行使请求权的障碍，不影响其进行诉讼。二审法院认定闫三巴服刑期间刘美连诉讼吋效中止明显错误。综上所述，闫三巴的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（一）、（二）、(六）项的规定，请求山西省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。本院经审查认为，再审申请人闫三巴提交2015年1月16日案外人张明开与陈秀明的电话录音书面材料，认为可以证明闫三巴与刘美连之间的经济纠纷已处理完毕。2015年1月16日，闫三巴与被申请人刘美连合同纠纷一案尚未受理，且不能证明通话另一方是陈秀明，另陈秀明是职务行为，如其作证应是以公安机关名义出具证明，故该通话录音不能证明当事人双方之间的经济纠纷处理完毕。闫三巴主张吴某愿证明2009年11月30日结算包含双方之间所有的业务，双方之间不存在其他的未履行协议，但其未提供吴某的证言。故闫三巴主张有新的证据能推翻原判决的理由不成立。闫三巴主张2009年11月30日协议书与2011年7月6日协议书载明的是同一笔债权。2009年协议确认的是电煤欠款和投资岚县沙厂纠纷一事，本金加利息计40万元；2011年协议是就双方合作经营娄烦东六度星火洗煤厂刘美连入股50万元一事，2010年4月14日退还10万元，确认欠40万元。两份协议载明的经营项目不一致、确定的债权金额不一致。不能确定两份协议载明的是同一笔债权。闫三巴主张2009年协议包含股金50万元，其提供有5张给刘美连银行卡转款凭证，认为给刘美连归还款项，刘美连二审开庭时认为银行卡是在闫三巴手中使用，是闫三巴自己转账使用，闫三巴在庭审时未对银行卡是否在自己手中并使用进行回答，闫三巴提供的证据不能证明其实际支付刘美连款项的具体金额，其关于2009年协议包含股金50万元的主张不能成立。关于诉讼时效问题，闫三巴诈骗罪一案，太原市中级人民法院2010年12月15日作出二审判决，2009年协议载明的最后还款时间为2009年12月30日，诉讼时效期间至2011年12月30日，其时闫三巴尚在监狱服刑，刘美连正常应不知闫三巴的服刑地，但刘美连又知闫三巴在服刑，不属于债务人下落不明的情形。符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条”有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的”其他障碍”，诉讼时效中止：......（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。”的规定，可以认定在此期间诉讼时效中止。二审法院认定事实清楚，适用法律正确。闫三巴的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回闫三巴的再审申请。审判长许文杰审判员刘慧慧审判员闫成先二○一七年十二月四日书记员寇晓云