江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣03民终774号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区竹子林福安大厦西座四楼，统一社会信用代码：9144030089218633X2。主要负责人：尤程明，总经理。委托诉讼代理人：宁国云，江西甘雨律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：幸发贵，男，1965年11月13日出生，汉族，住江西省，委托诉讼代理人：周世敏，江西萍实律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄博，女，1990年8月18日出生，汉族，住萍乡市，委托诉讼代理人：黄跃中，男，1960年6月23日出生，汉族，住萍乡市芦溪县，系被上诉人黄博的父亲。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称“平安财保深圳公司”）与被上诉人幸发贵、黄博机动车交通事故责任纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初526号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年11月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人平安财保深圳公司的委托诉讼代理人宁国云，被上诉人幸发贵的委托诉讼代理人周世敏，被上诉人黄博的委托诉讼代理人黄跃文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保深圳公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。首先，上诉人在交通事故发生后，先行在交强险医疗限额范围内垫付了10000元的医药费给医院用于被上诉人幸发贵治病，一审法院却没有在赔偿金额予品除。其次，上诉人在一审法院举证期间内提出了对被上诉人幸发贵的伤残等级的重新鉴定申请，一审法院在第一次开庭后组织各方选定鉴定机构，上诉人交纳了鉴定费用，当上诉人派工作人员到达现场后被告知需要先做精神病的法医学鉴定。针对一审法院司法技术室阐明的上诉人与被上诉人之间协商由江西精神病学司法鉴定所进行司法鉴定上诉人根本就不知道，上诉人只知道协商由江西神舟司法鉴定中心作为被上诉人幸发贵的重新鉴定机构。退一步讲，被上诉人幸发贵作为了被鉴定人已经到场，上诉人不到场并不影响鉴定进行。其三，一审法院依职权调取了被上诉人幸发贵在单位内退至今有每月工资1154.7元，在被上诉人幸发贵没有提供其他任何证据证明因交通事故减少收入的情况下而认定误工费100元/天属认定事实不清。幸发贵辩称：医疗费是成立的，由法院判决。鉴定费这块是上诉人的安排问题，不是我们的责任，我们去了两次南昌都没有得到回应，找对方了解时对方明确表示不来，一审判决是正确的，应予维持。黄博辩称：没有意见。幸发贵在一审起诉请求：1.黄博赔偿幸发贵因交通事故受伤的经济损失如医疗费、伤残赔偿金等费用计529666.4元；2.平安财保深圳公司在承保的交强险与第三者责任商业险范围内赔付上述损失，并在交强险责任限额范围内优先赔偿精神抚慰金等费用；3.黄博和平安财保深圳公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年2月15日晚，黄博驾驶粤Ｂ×××××号小车从芦溪沿320国道往萍乡市区方向行驶，20时30分许，行驶至320国道萍乡市安源区工业园路段（1058KM公桩处），超越前方正在左转弯由幸发贵驾驶的赣Ｊ×××××二轮摩托车时，粤Ｂ×××××号小车右前部与赣Ｊ×××××二轮摩托车左侧发生碰撞，造成幸发贵受伤及两车受损的道路交通事故。2015年2月24日，江西省萍乡市公安局交通警察支队安源大队作出萍公交安（高坑事故）认字（2015）年第108号《道路交通事故认定书》，认定黄博驾驶小车在前车正在左转弯时超车，是造成此事故的根本原因，应负此次事故的全部责任，幸发贵不负事故责任。事故发生后，幸发贵即日被送往萍乡市第二人民医院治疗，于2015年11月24日出院，共住院281天，出院诊断为：1、双额叶脑挫裂伤，2、右额骨、顶骨骨折，3、颅内积气，4、颅底骨折，5、蛛网膜下腔出血，6、左拇指肌腱断裂，7、左足皮肤裂伤，8、多处软组织挫伤、擦伤，该院并出具护理证明一份，主要内容：幸发贵因现病情需要，自2015年2月15日至2015年4月30日共计73天需两人护理，自2015年4月30日至出院之日计108天需一人护理。幸发贵住院期间共花费医疗费120002.38元，其中幸发贵支付了了800元，平安财保深圳公司支付了1万元，其余医药费109202.38元由黄博支付，另外，黄博还向幸发贵支付了护理费和伙食费7100元和摩托车修理费800元。2016年3月21日，宜春赣西精神病学司法鉴定所作出[2016]司鉴字第202号《法医精神司法鉴定意见书》，主要内容为：幸发贵目前患有脑挫裂伤所致中度器质性智能损害和脑挫裂伤所致精神障碍，为此，幸发贵在宜春市第二人民医院共花费门诊检查费1968.4元。2016年4月5日江西吴楚司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第3129号《法医学鉴定意见书》，主要内容为：幸发贵的损伤评定伤残七级，后续医药费1500元，为此幸发贵花费鉴定费800元和材料打印费50元。审理中。平安财保深圳公司与被告黄博协商一致同意扣除非医保用药18225元。幸发贵系非农业家庭户口，2009年12月从高坑煤矿内退，系高坑煤矿内退职工，内退时的工资为860元/月，2017年1月起调整为1154.7元/月。其儿子幸开胜出生于2002年12月18日。粤Ｂ×××××号小车登记所有人为黄博，在平安财保深圳公司投保了交强险和不计免赔50万的商业第三者责任险，保险期间均为2014年3月12日0时至2015年3月11日24时。一审法院认为，本案属侵权纠纷，案由为机动车交通事故责任纠纷。侵权人侵害了他人合法权益的，对于受害人的损害，侵权人应当依法按责任进行赔偿。本案的主要争议焦点是原告在本案中的合理损失及其承担。对于幸发贵在本案中主张的损失，作如下认定：1.医疗费，幸发贵提供了相应的住院收费票据为120002.38元，且各方均无异议，予以确认。2、后续治疗费，主张1500元，并提供了江西吴楚司法鉴定中心所作的[2016]临鉴字第3129号《法医学鉴定意见书》，且各方均无异议，故予以确认。3.误工费，主张为61820元（220.8元×281天），各方对计算时间和标准均有异议，第三次开庭时，幸发贵将赔偿标准降为100元/天。幸发贵因本次交通事故住院281天，而幸发贵于2009年12月从高坑煤矿内退，内退时的年龄为44岁，工资仅为860元/月，2017年1月起才调整为1154.7元/月，因此，在幸发贵内退后另行从事工作并不违背日常生活经验法则，现要求按100元/天计算误工费，符合常理，其标准也适当，故对幸发贵主张的误工费28100元（100元/天×281天）予以确认。4.护理费，幸发贵主张42480元（120元/天×354天），各方提出标准过高，时间过长，根据其提供的就诊机构即萍乡市第二人民医院出具的“幸发贵因现病情需要，自2015年2月15日至2015年4月30日共计73天需两人护理，自2015年4月30日至出院计108天需一人护理”护理证明的内容，可以确认护理费的计算时间累计为254天，而护理是一种特殊的行业，所付出的劳动时间和精力与一般的工作相当甚至更多，幸发贵主张的120元/天，并未超过2016年度江西省居民服务行业在岗职工日平均工资，故确认幸发贵的护理费为30480元（120元×254天）。5．伙食补助费，幸发贵主张为8430元（281天×30元/天），因各方均无异议，予以确认。6.营养费，幸发贵主张为5620元（281天×20元/天），各方对计算标准无异议，但提出已对营养费时间申请重新鉴定，应以鉴定的时间为准。因为幸发贵实际住院时间为281天，虽然各方对幸发贵主张的营养期提出异议，但只有平安财保深圳公司对幸发贵的营养期申请了重新鉴定，而在重新鉴定过程中，公司经通知拒不到达鉴定现场致使鉴定无法进行被退回委托鉴定，对此，应承担不配合鉴定所导致的法律上的不利后果，故对幸发贵主张的营养费5620元（281天×20元/天），予以确认。7．残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条应“将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”之规定，故对伤残赔偿金损失分幸发贵本人的伤残赔偿金和被抚养人生活费两部分进行确认，其中，幸发贵本人残疾赔偿金部分，幸发贵主张202000元（26500元/年×20年×40%），黄博和平安财保深圳公司对计算标准和年限无异议，但伤残等级有异议，提出以重新鉴定结果为准。因为江西吴楚司法鉴定中心所作的[2016]临鉴字第3129号《法医学鉴定意见书》已经评定幸发贵的损伤为伤残七级，虽然对幸发贵此鉴定意见书提出异议，但只有平安财保深圳公司申请了重新鉴定，而在重新鉴定过程中，该公司经通知拒不到达鉴定现场致使鉴定无法进行被退回委托鉴定，对此，应承担不配合鉴定所导致的法律上的不利后果，而幸发贵仅主张本人的残疾赔偿金202000元系对自身权利的处分行为，并未违反法律规定，故对幸发贵主张本人的伤残202000元，予以确认。对于被抚养人生活费部分，幸发贵主张35124元（16732元/年×4年÷2人），黄博和平安财保深圳公司对计算年限、标准和扶养人人数无异议，但提出应按重新鉴定的伤残等级来计算。因为江西吴楚司法鉴定中心作出的[2016]临鉴字第3129号《法医学鉴定意见书》已经评定幸发贵的损伤为伤残七级，虽然黄博和平安财保深圳公司对幸发贵此鉴定意见书提出异议，但只有平安财保深圳公司申请了重新鉴定，而在重新鉴定过程中，该经通知拒不到达鉴定现场致使鉴定无法进行被退回委托鉴定，对此，应承担不配合鉴定所导致的法律上的不利后果，故确认被抚养人生活费为13385．6元（16732元/年×4年×40%÷2人）。因此，确认幸发贵的残疾赔偿金为215385．6元（幸发贵本人残疾赔偿金202000元＋被抚养人生活费13385．6元）。8.精神损害抚慰金，幸发贵主张20000元，黄博和平安财保深圳公司提出应以重新鉴定的结果按3000元一个等级计算比较合理。因为江西吴楚司法鉴定中心作出的[2016]临鉴字第3129号《法医学鉴定意见书》已经评定幸发贵的损伤为伤残七级，虽然黄博和平安财保深圳公司对幸发贵此鉴定意见书提出异议，但只有被安财保深圳公司申请了重新鉴定，而在重新鉴定过程中，该被告经本院通知拒不到达鉴定现场致使鉴定无法进行被退回委托鉴定，对此，应承担不配合鉴定所导致的法律上的不利后果，故本院根据原告的伤残等级，综合本地平均生活水平和审判实际，确认为18000元。9．摩托车修理费，原告主张800元，虽未提供相应票据，但因为被告平安财保深圳公司在庭审答辩中对此予以认可，故本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”之规定，对该损失予以确认。10．交通费，原告主张2000元，虽然原告提供的该组票据形式上存在瑕疵，不被采纳，但鉴于该原告住院期间确实需要花费交通费用，且两被告均同意由法院酌情认定，故本院根据原告住院281天及本地生活水平、去南昌重新鉴定等情形，酌情确认为1800元。11．鉴定费，幸发贵主张2768元，并提供了宜春市第二人民医院共花费门诊检查费1968.4元和江西吴楚司法鉴定中心的鉴定费800元，黄博和平安财保深圳公司对鉴定费金额无异议，只是认为不应由其承担，故对幸发贵主张的鉴定费2768元予以确认，而鉴定系本次交通事故发生后，原告为查明损失的必要开支，属于直接损失，且保险条款对此并未明确排除，故该鉴定费应纳入保险理赔范围，平安财保深圳公司关于不应由其承担的抗辩意见，于法不符，不予采纳。综上，确认幸发贵的合理损失为：医疗费120002.38元、后续治疗费1500元、误工费28100元、护理费30480元、伙食补助费8430元、营养费5620元、残疾赔偿金为215385.6元（原告本人残疾赔偿金202000元＋被抚养人生活费13385.6元）、精神损害抚慰金18000元、摩托车修理费800元、交通费1800元、鉴定费2768元等合计432885.98元。对于幸发贵合理损失的承担问题。首先，本案所涉交通事故，经交警部门勘查，认定黄博驾驶粤Ｂ×××××号小车在前车正在左转弯时超车，是造成此事故的根本原因，应负此次事故的全部责任、幸发贵不负事故责任，各方对此无异议，故将该道路交通事故责任认定书予以认可并作为划分双方责任的依据，幸发贵合理的损失由侵权人即黄博承担，其次，由于粤Ｂ×××××号登记所有人为黄博，在平安财保深圳公司投保了交强险及不计免赔50万的商业第三者责任险，而本次交通事故发生在保险期限间内，因此，根据保险法和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定和平安财保深圳公司与被告黄博协商一致同意扣除非医保用药18225元的情形，幸发贵的损失先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同，扣除非医保用药费用以外予以赔偿。据此，幸发贵的合理损失432885.98元由平安财保深圳公司在交强险保险责任限额内赔付120800元，剩余损失312085.98元（432885.98元－120800元），由平安财保深圳公司在不计免赔50万的商业第三者责任险限额内赔付293860.98元（312085.98元－医保外费用18225元），由黄博赔偿18225元，但鉴于在幸发贵主张的赔偿费用当中，黄博向幸发贵支付了109202.38元医药费、7100元护理费和伙食费、800元摩托车修理费，故幸发贵在获得上述赔偿后，应予以返还117102.38元（109202.38元＋7100元＋800元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险责任限额内赔付幸发贵1208**元。二、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在商业三者险责任限额内赔付幸发贵2938**.98元。三、黄博赔偿幸发贵182**元。四、幸发贵向黄博返还医疗费等117102.38元。上述款项，限在判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回幸发贵的其他诉讼请求。本案一审案件受理费9096元，由幸发贵承担1301元、黄博承担7795元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的其它事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于本案鉴定的问题，被上诉人幸发贵欲证明其损害结果已经提交了相应的司法鉴定意见书，上诉人平安财保深圳公司以“被申请人幸发贵没有通知申请人情形下，单方委托司法鉴定机构所，在没有申请人监督下作出的鉴定结果有违公平，该鉴定机构无资质进行精神类的鉴定，没有经过国家权威机构的检测，作出的结果主张随意性比较大，有违公正。”等原因申请重新鉴定（见一审卷宗正卷第80页重新鉴定申请书），一审法院经当事人的申请启动重新鉴定程序后，基于上诉人平安财保深圳公司经通知后拒不到达鉴定现场致使鉴定无法进行，上诉人平安财保深圳公司应当承担相应的法律后果。上诉人平安财保深圳公司并未提交证据推翻和反驳本案现有的司法鉴定意见书，而重新鉴定程序启动的目的在于进一步保障上诉人对于鉴定程序的参与权和知情权，结合上诉人平安财保深圳公司申请重新鉴定的理由和重新鉴定后拒不到达鉴定现场的实际情况，一审判决依据被上诉人幸发贵提交的司法鉴定意见书计算赔偿费用并无不当。关于误工费的计算问题，根据一审查明的事实，被上诉人幸发贵已于2009年12月从高坑煤矿内退。虽然被上诉人幸发贵未向高坑煤矿提供劳动，在其他场所务工也仅有陈述，但结合其年龄以及正常的劳动能力，事故发生前其依然可以通过劳动获得收入，一审判决计算100元/天误工费并无不当，上诉人平安财保深圳公司要求核减误工费的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于交强险垫付的10000元医疗费问题，根据一审查明的事实，上诉人平安财保深圳公司垫付了10000元医药费，被上诉人幸发贵在一审庭审中亦予以认可。但一审判决未核减该10000元，本院依法予以纠正，上诉人平安财保深圳公司在交强险内承担的赔付责任应为110800元（120800-10000元）。综上所述，上诉人平安财保深圳公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初526号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初526号民事判决第一项；三、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险责任限额内赔付幸发贵1108**元。上述赔偿款于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费9096元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 杨发良审判员 黄 薇二〇一七年十二月十九日书记员 易丽娟