江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终3386号上诉人（原审被告)：钱立君，男，1972年11月2日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：缪申周，江苏申越律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈蕴琦，江苏申越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡秀娟，女，1969年6月11日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：尹协卿，江苏振强律师事务所律师。原审被告：吴娜，女，1975年1月15日出生，汉族，住江阴市。上诉人钱立君与被上诉人胡秀娟，原审被告吴娜民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。钱立君上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费由胡秀娟承担。事实与理由：1.钱立君于2011年6月16日汇给胡秀娟的882万元，应与胡秀娟在本案中主张的借款相抵销。钱立君的陈述与证人丁某的证言可以互相印证，882万是钱立君与丁某等人投资河北秦皇岛铁矿时准备支付的投资定金，后一直存放在胡秀娟处未使用。相反，胡秀娟认为该882万元系其丈夫钱忠投资浙江矿产的分红款，并无证据证明。因此，两笔款项在本案中可以抵销。2.本案应为抵销权纠纷，而非民间借贷纠纷。胡秀娟答辩意见：1.882万元不是钱立君投资河北秦皇岛铁矿的投资定金，而是钱立君支付给钱忠的浙江矿产的分红款，钱立君为了避税，才将882万元汇入了胡秀娟账户。2.证人丁某的陈述前后矛盾，其对本案事实也不清楚，也无法作为定案依据。3.882万元的款项发生在钱立君向胡秀娟借款之前，而后双方就案涉借款500万元签订了还款协议，如果存在债务抵销，则无须签订还款协议。吴娜未发表答辩意见。胡秀娟向一审法院起诉请求：1.判令钱立君、吴娜归还借款本金500万；2.钱立君、吴娜支付500万元在2016年1月5日之前的利息318.5万元、500万元自2016年1月6日至2017年1月5日利息75万元；3.钱立君、吴娜支付500万自2017年1月5日起至实际给付之日按年利率15%标准计算的逾期付款利息；4.钱立君、吴娜承担律师费33万元；5.案件诉讼费用由钱立君、吴娜承担。一审法院认定事实：2011年8月3日，钱立君向胡秀娟借款300万元，胡秀娟通过转账及开具本票的方式向钱立君交付了借款；2012年1月5日，钱立君又向胡秀娟借款，胡秀娟通过开具本票的方式向钱立君交付了借款。2016年1月3日，胡秀娟（作为出借人、甲方）、钱立君（作为借款人、乙方）就上述借款形成还款协议一份，载明：“鉴于乙方多次向甲方借款，甲乙双方就借款偿还事宜经协商一致，订立本合同：一、借款事实双方确认：于2011年8月3日借300万元，另一笔2012年元月5日借200万结算利息按年息1分半计算，至2016年元月5日止，利息计：318.5万元，共计借款本金及利息现金818.5万元整。以后约定利率为年息15%，乙方至今未支付任何本息；该借款甲方已经于签订前交付给乙方。二、还款方案乙方承诺：①今约定借款伍佰万元本金利息，以年息壹分半计算；②到2016年底付2016年元月3号至2017年元月4号利息计算柒拾伍万元整；③所有余款双方协商。三、借款利息为年息15%利息计算：从第一条确认的2016年元月5日未支付利息之日计算。四、违约责任如乙方未能按时偿还本金及利息，乙方应当承担逾期利息，逾期利息以本金为基数，按银行同期贷款利息四倍计算。五、因乙方违约，甲方为实现债权（包括抵押权）所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、评估费、公告费、拍卖费）由乙方承担。双方产生纠纷的由甲方所在地法院管辖。六、协议一式两份，各方各执一份。本协议自各方签字或盖章后生效。”截至目前，钱立君未归还上述还款协议约定的借款本金及利息。因本案诉讼，2017年1月21日，胡秀娟与江苏振强律师事务所签订委托代理合同一份，胡秀娟委托该所指派律师作为代理人参加诉讼，胡秀娟应向该所支付代理费33万元，约定在合同生效后立即支付。该所向胡秀娟开具了金额为33万元的代理费发票，后该所指派律师参加本案诉讼。另查明：钱立君与吴娜系夫妻关系，于1997年5月20日登记结婚。2011年6月16日，钱立君向胡秀娟银行账户转账882万元。钱立君称，该款系钱立君与他人为投资河北秦皇岛铁矿的定金，于2011年6月16日打给胡秀娟，放在胡秀娟处，但此后该款一直没有使用。2016年1月双方签订上述还款协议时，钱立君要求就该882万与上述500万元借款本息抵销，胡秀娟不同意，后来钱立君多次提出抵销，胡秀娟均未予理睬。2017年1月18日钱立君在与胡秀娟通电话时向胡秀娟提出就882万与本案借款进行抵销。胡秀娟称，该882万元是胡秀娟的丈夫钱忠投资浙江矿产的分红款，当时为了避税汇至胡秀娟的账户，与本案借款无关，且钱立君也从未提出用882万元抵销本案借款的事实。钱立君为证明其主张，提供了下列2份证据：1.2017年1月18日钱立君与胡秀娟通话录音一份，其中钱立君要求与胡秀娟丈夫钱忠对账，钱立君说“大家要和钱忠一起对账……你借给我钱，但是我的钱在里面”；胡秀娟说“我借给你钱我找你，你们股东你找他（指钱忠）”；钱立君说“我知道找他的，但是你们是夫妻啊，我们把那个钱折掉最好啦”。2.证人丁某于2017年4月25日的证言笔录，称其与钱立君、钱忠于2011年开始准备合起来做河北秦皇岛的铁矿，由胡秀娟统一负责钱财进出，当时对方要求先付投资定金，钱立君已经准备了800多万，钱立君就把这些钱先支付给胡秀娟，准备支付投资定金。2016年以来，钱立君要求把800多万和胡秀娟的借款抵销掉，但是一直没有谈好，就在2016年12月底、2017年初，钱立君还打电话约胡秀娟一起算账、抵销，丁某也在场听到。对于上述2份证据，胡秀娟对2017年1月18日钱立君与胡秀娟通话记录的真实性无异议，但认为这份录音从未提过就2011年6月16日882万元款项抵销的请求，录音的主要内容是关于钱立君与案外人钱忠之间的款项，与本案没有关联性。关于丁某在2017年4月25日的证言笔录，胡秀娟对其真实性提出异议，一审法院通知丁某于2017年5月27日到庭作证。丁某到庭称，“2012年之前秦皇岛铁矿的事情是钱立君在负责管理，当时钱立君告诉丁某说要让钱忠的老婆胡秀娟管理，也听钱立君说要交投资秦皇岛铁矿的定金的事情，但后来钱立君怎么准备钱，丁某不清楚，也不清楚钱立君是否将钱交给了胡秀娟。此外，2017年1月份（阴历春节前）下午吃晚饭前，钱立君曾在其位于江阴市友谊桥的公司里打电话给胡秀娟，当时开的免提，丁某也在旁边，丁某听钱立君提到跟胡秀娟的钱，说‘我也有钱在你那里，我们就折折掉’，‘折折掉’就是抵销的意思，但不知道钱立君说的是哪两笔款项。以前证言笔录与当庭陈述不一致的，以当庭陈述为准。”对于丁某的当庭陈述，胡秀娟认为丁某的当庭陈述不真实、与本案没有关联、可信度不高；钱立君认为，丁某的当庭陈述是客观的，能够反映钱立君确实向胡秀娟支付过款项而且要求过抵销。上述事实，有钱立君与吴娜结婚登记申请表、本票复印件、银行交易明细、委托合同、律师费发票、电话录音、证人丁某的证言及双方当事人的陈述等在卷佐证。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款。胡秀娟主张的借款事实有相关本票及银行交易明细、还款协议予以证明，对此钱立君并无异议。双方的主要争议焦点在于胡秀娟的借款是否已经被抵销及本案的借款是否属于钱立君与吴娜的夫妻共同债务。一审法院认为，胡秀娟出借的款项没有抵销，故对钱立君主张抵销的意见不予支持，理由：第一，钱立君主张本案两笔借款在借款发生之日即2011年8月3日、2012年1月5日已经被抵销，但钱立君在2016年1月3日仍与胡秀娟形成还款协议一份，对相关借款本金和利息进行了明确。第二，抵销应当以双方互付到期债务为前提，本案中，一方面，钱立君提供的通话录音中有“钱立君陈述：大家要和钱忠一起对账……”的内容，从上述内容也可以看出，钱立君自己认可还需要对账，故胡秀娟或钱忠是否结欠钱立君债务，截至目前仍未明确；另一方面，钱立君提供的丁某的证人证言前后矛盾，且钱立君没有提供其他证据证明胡秀娟结欠其具体、明确的到期债务，且胡秀娟也不认可结欠钱立君债务，故不足以认定胡秀娟结欠钱立君数额明确的到期债务，因此尽管钱立君提供的通话录音中提到“折掉最好啦”的内容，但钱立君以自己单方面主观认为胡秀娟结欠其到期债务进而主张抵销，没有法律依据。双方在还款协议中未明确借款本金于何时归还，胡秀娟有权随时主张。故胡秀娟主张钱立君归还借款本金500万元，应予以支持。关于钱立君应付的利息。本案中，钱立君、胡秀娟在还款协议中确认的借款利息为15%，现胡秀娟主张2016年1月5日之前的借款利息合计318.5万元及2016年1月6日起至2017年1月4日期间的利息75万元，与双方还款协议的约定一致，也未超过法律、司法解释规定的利率上限，应予以支持。关于胡秀娟主张的500万元自2017年1月5日起至实际给付之日止的逾期利息。胡秀娟主张按年利率15%的标准，该标准未超过双方约定的中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，系当事人自行处分其合法的民事权利，钱立君对此也无异议，故予以支持。还款协议第五条约定，因钱立君违约，胡秀娟为实现债权所产生的费用包括律师费由钱立君承担。现钱立君未按期偿还借款利息、也未在胡秀娟主张权利后及时归还借款本金，构成违约，因此胡秀娟因本案产生的律师费应由钱立君承担。胡秀娟主张律师费为33万元，该金额未超过本地区律师收费指导意见规定的标准，钱立君、吴娜对该金额的合理性也未提出异议，应予以支持。胡秀娟主张本案借款属于钱立君与吴娜的夫妻共同债务、吴娜应与钱立君共同承担责任；钱立君、吴娜认为不属于夫妻共同债务。对此一审法院认为，关于夫妻共同债务，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中，钱立君的借款发生在钱立君与吴娜夫妻关系存续期间，且钱立君借款时也称是用于生意，因生产经营收益属于夫妻共同财产，故因生产经营所负债务，理应由夫妻共同归还。本案钱立君所借款项系出于共同生活目的，从事经营活动所引起的债务，故应首先推定为夫妻债务。钱立君、吴娜提出该借款并未用于夫妻共同生活，不是夫妻共同债务，应承担相应的举证责任，但钱立君、吴娜并未提供相应的证据证明本案借款为钱立君的个人债务或其他不属于夫妻共同债务的情形，故该抗辩意见，不予采纳，上述500万元借款及由此产生的利息、律师费，应由钱立君与吴娜共同偿还。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款之规定，判决：一、钱立君、吴娜于判决发生法律效力起十日内归还胡秀娟借款本金500万元并支付利息（2017年1月4日之前的利息393.5万元及500万元自2017年1月5日起至实际给付之日止的按年利率15%计算的利息）。二、钱立君、吴娜于判决发生法律效力起十日内支付胡秀娟律师费33万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76655元、保全费5000元，合计81655元（胡秀娟已预交），由钱立君、吴娜负担（胡秀娟同意其预交案件受理费、保全费由钱立君、吴娜直接向其支付，钱立君、吴娜负担的81655元于判决发生法律效力之日起十日直接向胡秀娟支付）。二审中双方对借款的事实没有异议，但对882万款项性质有争议。胡秀娟陈述：该款项源于浙江长兴矿产的分红。该矿有两个股东，一是金瑞君，占股30%，二是以江阴市东源特钢有限公司名义（以下简称东源公司）出资入股，占股70%，后者实际由钱忠、钱立君和丁某投资，由于东源公司的股权架构是钱忠占30%、钱立君占30%，丁某占40%，因此浙江长兴矿产的分红比例是金瑞金30%，钱忠为21%，钱立君为21%，丁某为28%。浙江长兴矿产的变卖总价为5700万元，分两期支付，一期为1500万元，第二期为4200万元，因此钱忠第一笔矿产分红款为1500*21%=315万元，第二笔矿产分红款为4200*21%=882万元。为此，胡秀娟提供了：1.出票日期为2011年6月8日，金额为315万元，申请人为钱立君的中国农业银行本票；2.申请法院调取钱立君在同一时期的农业银行账户往来，其中大额往来为2011年6月8日转开3，050,924.46元，6月9日转支1，960，800元，6月15日转存22，000,000元，6月15日转支5,000,000元，6月16日转支8,820,000元（本案争议款项），6月17日转支1，000,000元，同日还转支7，000，000，胡秀娟认为这些频繁支出可证明钱立君在支付浙江长兴矿产的分红款。钱立君则陈述：浙江长兴县的企业名称为长兴县和平镇苏泉建筑石矿，该石矿为钱立君一人投资，并无其他人。该石矿于2001年11月29日注册成立，钱立君实际投资日期为2003年，注销核准时间为2008年8月26日，与胡秀娟陈述的出资人以及分红时间并不吻合。并提供了该矿的工商登记资料予以证明。并陈述：2011年6月9日转支1，960，800元，系钱立君与刘泽敏发生的借款往来；6月15日转存22，000,000元，6月15日转支5,000,000元，系钱立君汇给金瑞君的投资款；6月16日转支8,820,000元（本案争议款项），6月17日转支1，000,000元，系汇给何美英的借款；同日还转支7，000，000元，系钱立君本票背书转给自己的，用于还贷、支付工程款、借款等，并提供了银行卡取款业务回单、中国农业银行个人结算业务申请书、东源公司情况说明、收据、投资协议等予以佐证。胡秀娟则认为：1.对于有相应汇款凭证的汇款予以确认，但对汇款用途无法确认，尤其是2011年6月15日汇给金瑞君的500万元，与投资协议书的第三条关于应当由金瑞君和钱忠将投资款付给钱立君的约定不符，且汇款时间在达成投资协议之前。2.另外，钱立君没有将2011年6月15日转存的2200万元情况进行说明，而这笔款项无论从时间还是金额上看，都与我方认为的分红款有巨大关联。3.至于东源公司、丁某出具的情况说明，因为丁某在一审作证前后矛盾，故不予认可。本案争议焦点为：882万元能否在本案借贷纠纷中抵销。本院认为：本案源于胡秀娟要求钱立君归还借款，故案由为民间借贷纠纷，债务人钱立君就882万元款项主张抵销权，不影响本案案由的确定，本案应基于民间借贷这一事实进行审理。至于抵销权的行使，根据《合同法》第九十条，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。据此，行使抵销权的前提是债务真实存在。但是本案中，882万元性质不明，钱立君主张是投资秦皇岛铁矿的投资定金，胡秀娟主张是投资浙江长兴铁矿的分红款，双方说法不一，且根据双方提供的证据，也无法确定882万元是否确定应由胡秀娟返还。根据一审中的录音资料以及丁某的证言，钱立君与钱忠之间的投资关系还未经过对账，因此该笔882万元应否返还尚不确定。综上，882万元的性质存在争议，故在本案中不能直接抵销。本案为民间借贷纠纷，双方可就882万元款项争议另行诉讼。综上，钱立君的上诉请求不能支持。原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76655元，由钱立君承担。本判决为终审判决。审 判 长  姜丽丽审 判 员  胡 伟代理审判员  包梦丹二〇一七年十二月十一日书 记 员  吴 君