湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终9050号上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂，住所地长沙经济技术开发区。负责人：解佃峰，厂长。上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇沙阳路老牛湾村北。法定代表人：徐和谊，董事长。两上诉人共同委托代理人：徐翠，1986年7月15日出生，汉族，住长沙市岳麓区岳麓大道569号，系公司员工。被上诉人（原审原告）：代树武，男，1985年1月8日出生，汉族，住长沙县。委托代理人：田鑫，湖南开阳律师事务所律师。上诉人北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂（以下称长沙汽车厂）、北汽福田汽车股份有限公司（以下称北汽福田公司）因与被上诉人代树武劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2017)湘0121民初3767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长沙汽车厂、北汽福田公司的委托代理人徐翠，被上诉人代树武的委托代理人田鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙汽车厂、北汽福田公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回代树武要求支付经济补偿金和年休假工资的请求；三、本案及一审诉讼费用由代树武承担。事实和理由：本案双方劳动合同关系解除时，上诉人并不存在未为被上诉人参加社保的情形，一审法院以缴纳社保费的缴费基数低于被上诉人的实际工资水平属于未依法缴纳社保费为由，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。代树武辩称：1、代树武实际工资高于单位缴纳社保的缴费基数，存在没有足额缴纳社保的情况，且存在部分年段欠缴社保的情况，单位没有依法足额缴纳，应支付经济补偿金；2、单位没有依法按照劳动者应当享有的年限享受年休假，应支付未休年休假工资。代树武向一审法院起诉请求：1、长沙汽车厂向代树武支付经济补偿金48697.71元；2、长沙汽车厂向代树武支付未休年休假工资44779元；3、长沙汽车厂向代树武支付近两年休息日工资35823.6元；4、长沙汽车厂向代树武支付近两年平时加班工资14553元；5、长沙汽车厂支付代树武未结算工资4000元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、为查明案件事实，法院依法通知北汽福田公司作为被告参加诉讼。长沙汽车厂系北汽福田公司的分公司，代树武于2004年2月1日入职北汽福田公司，实际工作地点在长沙汽车厂，社保缴费单位和工资发放单位均为长沙汽车厂，社会保险费于2007年1月开始缴纳，缴费基数低于代树武的实际工资水平。2015年12月8日，代树武与北汽福田公司签订了无固定期限劳动合同，合同期从2016年1月1日开始。2、代树武、北汽福田公司、长沙汽车厂均认可本案中应由北汽福田公司享有、承担的一切权利义务都由长沙汽车厂享有、承担。3、代树武曾以长沙汽车厂为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项不包括本案第五项诉讼请求。该会作出长县劳人仲字［2017］第73号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人年休假工资4104.79元；二、驳回申请人的其他诉讼请求。代树武不服裁决，向法院提起诉讼。长沙汽车厂未就该裁决提起诉讼表示异议。4、代树武离职前十二个月的月平均工资为4058.14元。代树武尚未发放的未休年休假工资为4104.79元。二、双方当事人有争议的事实。1、双方解除劳动合同的方式。代树武主张因长沙汽车厂、北汽福田公司存在未依法缴纳社保、未支付加班工资、未安排年休假等，代树武于2017年3月1日向长沙汽车厂、北汽福田公司寄送了解除劳动合同函。长沙汽车厂、北汽福田公司均确认收到了代树武的解除劳动合同函，但不认可解除的理由，并主张代树武有旷工的情形，公司根据管理制度于2017年3月13日作出与代树武解除劳动合同的处理决定并向代树武寄送解除劳动合同的通知，系合法解除劳动合同。法院认为，解除权系形成权，自解除劳动合同的处理通知到达受通知方即发生法律效力，根据邮寄查询单，代树武寄送的解除劳动合同函于2017年3月2日到达长沙汽车厂、北汽福田公司，长沙汽车厂、北汽福田公司是在收到代树武的解除劳动合同函后才向代树武寄送解除劳动合同的通知，代树武的解除劳动合同函先于长沙汽车厂、北汽福田公司的解除劳动合同通知发生法律效力，故法院确认双方解除劳动合同的方式为2017年3月2日代树武主张解除劳动合同。2、代树武平时或休息日是否存在加班的情形。代树武认为其在平时或休息日存在加班情形；长沙汽车厂、北汽福田公司均主张未安排代树武加班，代树武也实际未加班。法院认为，劳动者应对自己主张加班的事实举出证据予以证明，现代树武并未能提供任何证据，故法院认定代树武平时或休息日不存在加班情形。一审法院认为：本案立案案由为经济补偿金纠纷，但根据代树武的诉求，除主张经济补偿外，还主张了加班工资、年休假工资，故本案案由应定为劳动争议纠纷为宜。代树武与北汽福田公司签订劳动合同，虽然其实际工作地点在长沙汽车厂，工资发放和社保缴纳单位均为长沙汽车厂，但因长沙汽车厂为北汽福田公司的分公司，故法院认为代树武与北汽福田公司之间存在劳动关系。代树武和北汽福田公司、长沙汽车厂均认可北汽福田公司在本案中享有、承担的一切权利义务均由长沙汽车厂享有、承担，不违反法律规定，法院予以确认。长沙汽车厂为代树武缴纳社会保险费的缴费基数低于代树武的实际工资水平，属于未依法缴纳社会保险费，且长沙汽车厂尚欠代树武未休年休假工资4104.79元，代树武可以据此解除劳动合同并主张经济补偿，故代树武要求长沙汽车厂支付经济补偿的请求法院予以支持，根据代树武的工作年限及工资标准，经济补偿计算为38552.33元（4058.14元/月×9.5个月）。长沙汽车厂尚欠代树武的未休年休假工资4104.79元应当支付给代树武。因代树武未能提供证据证明存在加班情形，故法院对其主张的平时和休息日加班工资不予支持。代树武的第五项诉讼请求未经仲裁，法院不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、限长沙汽车厂在判决生效后五日内支付代树武经济补偿38552.33元；二、限长沙汽车厂在判决生效后五日内支付代树武未休年休假工资4104.79元；三、驳回代树武的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由长沙汽车厂负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：长沙汽车厂是否应支付代树武未休年休假工资和经济补偿金。一、关于未休年休假工资，长沙汽车厂、北汽福田公司未就仲裁裁决进行起诉,一审庭审时长沙汽车厂、北汽福田公司及代树武均对仲裁裁决的长沙汽车厂应支付代树武未休年休假工资4104.79元予以认可，故对长沙汽车厂要求无需支付代树武未休年休假工资的上诉请求本院不予支持。二、关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法缴纳社会保险的……”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，长沙汽车厂认可为代树武缴纳社保的基数低于其实际工资水平，故其确实存在未及时足额为代树武购买社会保险的情形，代树武以此为由提出解除劳动关系，长沙汽车厂应向代树武支付解除劳动关系的经济补偿。长沙汽车厂、北汽福田公司上诉主张其为代树武缴纳社保的基数是经社保部门核准，且经过代树武签字认可，故不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，无需支付经济补偿金，但长沙汽车厂、北汽福田公司未提交代树武签字认可社保缴费基数的证据，对该主张本院不予采信，故一审判决长沙汽车厂支付代树武经济补偿金并无不当。综上所述，长沙汽车厂、北汽福田公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂、北汽福田汽车股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 熊晓震审判员 戴 莉二〇一七年十二月二十二日书记员 曾 锦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。