江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终7968号上诉人（原审被告）：苏州桃源建筑有限公司，住所地苏州市吴江区桃源镇华盛大道488号。法定代表人：钱永祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅俊波，江苏李云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阿特拉斯.科普柯（南京）建筑矿山设备有限公司，住所地南京市经济技术开发区恒泰路2号。法定代表人：ANNPETRACAROLINAGRANDINSON,该公司总经理。委托诉讼代理人：郑章俊，江苏锦程律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌燕，江苏锦程律师事务所律师。上诉人苏州桃源建筑有限公司（以下简称桃源公司）因与被上诉人阿特拉斯.科普柯（南京）建筑矿山设备有限公司（以下简称阿特拉斯公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初6672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桃源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、上诉人自2016年7月以后即安排施工人员对涉案建筑物进行维修，因为降雨和高温天气导致上诉人的施工进度没有达到双方约定，后双方于2017年7月18日又对施工进度重新做了调整，但又因为持续高温天气导致上诉人无法按照约定时间完成施工。2017年7月底至8月初，上诉人和被上诉人进行了协商，但被上诉人一直都想找第三方维修，其在上诉人已经完成部分维修内容的情况下直接找了第三方维修。上诉人一直积极配合被上诉人的维修工作，不存在故意怠于履行维修义务，因此，第三方维修产生的费用不应由上诉人承担。二、2017年8月1日，被上诉人向上诉人发的短信通知中明确了双方一致同意在维修中使用南京先声牌防水卷材，其自行寻找的第三方也会使用该品牌的防水卷材，实际上被上诉人选择了价格高的东方雨虹牌防水卷材，被上诉人造成上诉人扩大的损失应由被上诉人自行承担。阿特拉斯公司辩称，上诉人应当预见到南京地区在7、8月份为高温天气，但上诉人与被上诉人在会议纪要中并未将该情况作为延迟维修的原因进行约定，被上诉人多次书面与上诉人联系要求其在约定的期限内进行维修，上诉人均未能依约完工，且双方在发生纠纷之后，被上诉人仍然给予上诉人最后期限协商施工工期，上诉人仍然未能回应，因此，上诉人未能在合理的期限内完成维修义务的责任在于其自身。关于维修中使用的东方雨虹防水材料，双方在之前（2015）栖民初字第3647号案件中，上诉人认为除了美国格雷斯品牌的防水卷材外，其他国产的防水卷材都可以接受。同时，上诉人还提出应当使用原防水品牌或者东方雨虹防水材料。至于上诉人所提到应当使用南京先声牌防水材料，南京先声牌防水材料属于PE防水卷材，东方雨虹是属于SBS防水卷材。根据被上诉人向投标公司咨询的专业意见，SBS防水卷材比PE卷材的防水性更好，而且在前一案中被上诉人所要求使用的美国格雷斯防水卷材也属于SBS防水卷材，结合以上情况，被上诉人使用东方雨虹SBS防水卷材来代替美国格雷斯防水卷材并非上诉人所称的扩大损失的行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。阿特拉斯公司一审诉讼请求：判令桃源公司承担阿特拉斯公司因委托第三方维修漏水所产生的费用计人民币242496元。一审法院认定事实：2011年4月19日，阿特拉斯公司（发包人、甲方）与桃源公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为阿特拉斯公司新建研发中心和生产线搬迁项目、物流中心项目土建、安装工程；承包范围包括（1）新建研发中心和生产线搬迁项目，其中包括研发中心、生产厂房二、实验及测试间、消防泵房及水池、门卫一、门卫二、室外配套工程；（2）物流中心项目包括机修车间、室外配套工程。上述建设工程施工合同附件3《工程质量保修书》中约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起；屋面防水、外墙面渗漏、有防水要求的房间质量保修期均为5年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之后7天内派人修理；承包人不在约定期限内，派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。上述合同签订后，桃源公司依约完成了工程建设，并于2012年6月通过竣工验收。2015年3月27日，阿特拉斯公司向桃源公司发函，提出涉案上述工程出现漏水并要求桃源公司进行维修。后阿特拉斯公司又就漏水维修事宜多次向桃源公司发函。桃源公司于2015年8月24日就漏水原因及维修方案等问题向阿特拉斯公司回函。但因双方对于维修方案及费用承担等问题未能协商一致，阿特拉斯公司遂于2015年10月29日起诉桃源公司至该院，要求判令桃源公司向阿特拉斯公司支付因委托第三方维修好房屋漏水将产生的所有费用并赔偿阿特拉斯公司因房屋漏水而遭受的损失86476.35元。桃源公司在该案审理过程中提出，因工程屋面防水仍在保修期内，因此同意继续维修并对于阿特拉斯公司提出的维修方案也无异议。该院于2016年6月6日作出（2015）栖民初字第3647号民事判决，认定阿特拉斯公司主张桃源公司怠于履行维修义务并要求桃源公司承担第三方维修将生产的费用以及已发生的损失86476.35元，缺乏事实和法律依据；桃源公司辩称仍应由其进行维修，予以采信，据此判决驳回了阿特拉斯公司的诉讼请求。上述判决生效后，阿特拉斯公司即联系桃源公司对涉案工程漏水问题进行维修。2016年7月4日，双方签订《漏水维修会议纪要》，约定：1、桃源公司认可阿特拉斯公司出具的施工方案（详见附件）；2、2016年7月5日提供美国格雷斯SBS防水卷材同规格的防水材料信息给阿特拉斯公司；3、2016年7月9日进场，进行打孔，工期为两天，7月10日结束，打孔方案为前期杨惠新和王伟沟通的方案，不影响办公室正常办公；4、施工工期，屋面防水施工工期20天（为天气没有下雨的工期），动工时间为2016年7月12日……；6、室内装修修复等屋面防水结束后第二天开工，施工工期为4个周末。上述会议纪要签订后，因桃源公司未能按工程节点完工，双方于2016年7月18日再次签订《漏水维修会议纪要》，约定：1、屋面清理以及打孔7月19日开始，7月26日结束，总共开20个孔；2、在天气不下雨的情况下10天内将所有的屋面防水处理完毕，严格按照前期沟通的施工工序来处理屋面防水；……；4、室内装修修复等屋面防水结束后第二天开工，施工工期为4个周末。后因桃源公司仍未能按约定的节点完成维修，阿特拉斯公司于2016年7月29日向桃源公司发出通知，要求：漏水屋面的清理和打孔应当在2016年7月30日之前完成，漏水屋面的防水处理应当在2016年8月9日之前完成，防水处理结束后的室内装修修复应当在2016年9月4日之前完成；桃源公司所有施工都应当按照桃源公司所认可的《研发楼漏水维修施工方案技术方案》实施；若桃源公司未按照上述要求按时适当履行任何一项义务，由此产生的一切不利后果将由桃源公司自行承担，包括但不限于阿特拉斯公司自行寻找第三方对研发大楼漏水进行维修（会按照桃源公司所认可的《研发楼漏水维修施工方案技术方案》实施维修）并由桃源公司承担所有费用。同时，阿特拉斯公司通过短信告知桃源公司的杨惠新上述通知事宜。桃源公司短信回复“看天气而定”。2016年8月1日，阿特拉斯公司短信通知桃源公司，因截止8月1日，桃源公司连第一项工作“漏水屋面清理和打孔”都未按时完成，故自8月2日起阿特拉斯公司自行寻找第三方按照桃源公司认可的维修方案进行维修；对于防水卷材，也会使用双方确认的南京先声PE防水卷材；阿特拉斯公司向第三方支付的所有费用将由桃源公司承担。桃源公司于次日回复短信给阿特拉斯公司称，桃源公司在2016年7月以后已经派人进行维修，但前期连遇大雨以及之后高温，影响到施工进度，也造成桃源公司施工人员中暑，时间的迟延过错并不在桃源公司，因此请阿特拉斯公司配合桃源公司尽快完成维修工作，如阿特拉斯公司仍安排第三方维修，费用由阿特拉斯公司自行承担。对此阿特拉斯公司回信称，7月23日至8月1日并未出现大雨和中暑情况，桃源公司若还希望能继续维修，请务必在8月3日上午10点前告知阿特拉斯公司对于施工工期的合理安排，以便阿特拉斯公司作出最终决定；若桃源公司未在10点之前给出答复，阿特拉斯公司将继续寻找第三方施工维修，所有费用将由桃源公司承担。2016年8月3日11点05分，阿特拉斯公司发短信告知桃源公司，因截止11点，阿特拉斯公司未从桃源公司收到后续对漏水屋面维修施工的具体安排，故阿特拉斯公司最终通知桃源公司，阿特拉斯公司将自行寻找第三方维修施工，所有费用由桃源公司承担。2016年8月24日，阿特拉斯公司就涉案工程漏水屋面维修工程，通过招投标方式确定由报价最低的江苏省建安建筑集团有限公司（以下简称建安公司）中标并使用东方雨虹防水卷材。2016年9月2日，阿特拉斯公司与建安公司签订《研发中心大楼屋面防水维修及内墙翻新施工合同》，约定由建安公司进行防水维修，合同价款为242496元；屋顶防水层全部施工完毕，经验收达到约定的质量标准，7日内发包人支付给承包人已完工程量的90%合同款项，剩余10%的工程款自动转作质保金，在竣工验收24个月后14日内支付。后建安公司依约完成了屋面漏水维修事宜，并于2016年10月20日向阿特拉斯公司开具242496元的工程款发票。阿特拉斯公司于2016年11月25日向建安公司支付了90%的工程款，即218264.4元。庭审中，桃源公司举证2016年7月21日至8月1日的现场维修照片、施工日志、医院门诊病历以及2016年7月的天气情况清单，证明桃源公司已经进行了维修，但因高温导致施工进度未达到阿特拉斯公司要求。阿特拉斯公司对此提出异议，并认为7、8月份本来就是大雨和高温并存的天气，这是常识，双方约定打孔期为8天，但从7月23日桃源公司开始屋面清理打孔直到8月份，桃源公司也未能依约完成工作，故桃源公司确实存在施工拖延。桃源公司还举证2016年8月5日出具给阿特拉斯公司的《回复》，具体内容与之前8月2日桃源公司发给阿特拉斯公司的短信相同。阿特拉斯公司对此提出异议，并认为并未收到该函件。一审法院另查明，桃源公司在（2015）栖民初字第3647号案件审理过程中陈述，“对于阿特拉斯公司提供的技术方案中，除了阿特拉斯公司提出需要使用美国格雷斯品牌的防水卷材有异议外，其他方案都认同”、“我方认为应该使用原防水品牌或者南京普遍使用的东方雨虹防水材料”。一审法院认为：双方当事人于2011年4月19日签订的《工程质量保修书》系双方真实意思表示，依法成立并生效，双方均应当按照约定履行各自义务。现因在工程保修期内出现漏水问题，阿特拉斯公司要求桃源公司进行维修，桃源公司也同意维修，双方还于2016年7月4日约定了具体的维修内容和时间节点，但桃源公司未能依照约定时间节点完工。双方于2016年7月18日再次约定维修内容和时间节点，但桃源公司仍未能依约完工。后阿特拉斯公司通过发函、短信等方式多次与桃源公司协商，要求桃源公司及时进行维修并合理安排施工工期，否则阿特拉斯公司将自行寻找第三方维修施工，所有费用由桃源公司承担，但桃源公司仍未按照阿特拉斯公司要求时间节点完成维修工作，也未在阿特拉斯公司限定的期间内与阿特拉斯公司另行协商施工工期，导致阿特拉斯公司为了尽早解决屋面漏水问题，通过招投标的方式委托建安公司完成了维修工作。依照《工程质量保修书》的约定“承包人不在约定期限内，派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除”，桃源公司上述多次违反双方约定迟延维修的行为，已严重违反合同约定，依约应当赔偿阿特拉斯公司另行委托第三方维修所支付的费用，故对于阿特拉斯公司要求桃源公司支付维修费242496元的诉请，依法予以支持。关于桃源公司辩称，阿特拉斯公司起诉违反一事不再理的原则，但阿特拉斯公司在本案所提诉讼请求以及所依据的事实和理由与之前（2015）栖民初字第3647号案件均不相同，故对于桃源公司上述答辩意见，不予采信。桃源公司还辩称，桃源公司未在合理期限内完成维修义务的原因是高温天气和阿特拉斯公司不配合维修，但天气并非双方约定的可以迟延维修的原因，也非不可抗力，而阿特拉斯公司多次与桃源公司联系要求其在约定期限内维修，桃源公司均未能依约完工，双方发生纠纷后，桃源公司也未能在限定的最后期限内与阿特拉斯公司另行协商施工工期，故桃源公司未能在合理期限内完成维修义务的责任在于桃源公司自身，因此对于桃源公司上述答辩意见，亦不予采信。桃源公司又辩称，阿特拉斯公司自行委托第三方维修的价格过高，但桃源公司就此未能提供充分的证据，相反，阿特拉斯公司通过招投标方式确定了报价最低的建安公司作为中标方，而建安公司依据双方当事人之前确定的维修方案确定维修价格242496元并进行维修，所使用的东方雨虹防水卷材也是桃源公司在之前的案件中认可的防水卷材，故阿特拉斯公司据此支付维修费242496元，并无不当，因此对于桃源公司上述答辩意见，亦不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决:苏州桃源建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付阿特拉斯.科普柯（南京）建筑矿山设备有限公司维修费242496元。案件受理费4937元，由苏州桃源建筑有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审查明的事实没有异议，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力。双方当事人签订的《工程质量保修书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应当按照约定履行各自义务。因涉案工程在保修期内出现漏水问题，阿特拉斯公司多次要求桃源公司进行维修，桃源公司虽同意维修，并明确了具体的维修内容和时间节点，但桃源公司始终未能依约完成维修工作，也未在阿特拉斯公司指定的期间内另行协商施工工期。桃源公司多次迟延维修的行为，已违反合同约定，一审法院根据《工程质量保修书》中“承包人不在约定期限内，派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除”的约定，判令桃源公司赔偿阿特拉斯公司另行委托第三方维修所产生的费用242496元并无不当。桃源公司虽主张阿特拉斯公司向其发送的短信通知中明确了双方一致同意在维修中使用南京先声牌防水卷材，实际上选择了价格高的东方雨虹牌防水卷材，认为造成桃源公司的扩大损失应由阿特拉斯公司承担，但阿特拉斯公司通过招投标方式确定了报价最低的建安公司作为中标方，建安公司依据双方当事人之前确定的维修方案进行维修，所使用的东方雨虹防水卷材也是桃源公司在前案中认可的防水卷材，故对该项上诉主张，本院不予支持。桃源公司关于未在合理期限内完成维修义务的原因是高温天气的主张，因天气因素并非不可抗力，也非双方约定的迟延维修的事由，故上诉人的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，桃源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4937元，由桃源公司负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年十二月一日书记员  朱亚芳