.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2017）宁民终185号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏寅亿投资置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：宋雨泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈继胜、赵永辉，宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆西江建设（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市。负责人：杨银锋，该公司经理。委托诉讼代理人：王兆铎，男，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：严财昌，宁夏新中元律师事务所律师。上诉人宁夏寅亿投资置业有限公司（以下简称寅亿公司）与被上诉人重庆西江建设（集团）有限公司宁夏分公司（以下简称西江宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月22日对本案公开开庭进行了审理。上诉人寅亿公司的委托诉讼代理人陈继胜，被上诉人西江宁夏分公司的委托诉讼代理人王兆铎、严财昌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。寅亿公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第六项，改判支持寅亿公司一审反诉请求；2.请求撤销一审判决第四项，改判在西江宁夏分公司没有修复质量问题之前不予退还西江宁夏分公司保证金；3.本案一审反诉案件受理费及二审上诉费用由西江宁夏分公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。本案纠纷的产生系西江宁夏分公司擅自停工及施工质量不合格造成。一审判决认定西江宁夏分公司承建的工程未竣工验收存在工程质量问题，但对双方纠纷产生的另外一个重要原因，即西江宁夏分公司擅自停工基本事实没有查明和认定。寅亿公司基于此事实向一审法院提交了寅亿公司及西江宁夏分公司在银川市××区主持下达成的承诺，以及银川市金凤区劳动监察大队向一审法院出具的证明均能证实西江宁夏分公司擅自停工、单方解约的重大违约事实，一审法院未予认定，影响到寅亿公司的反诉请求。（二）一审判决明显失当，有失公平公正。寅亿公司不仅存在擅自停工的重大违约事实，而且存在工程质量不合格的违约事实，一审判决寅亿公司向西江宁夏分公司返还保证金，违反了公平公正原则。一审法院在西江宁夏分公司存在重大违约行为时，还判令寅亿公司向西江宁夏分公司返还履约保证金显然不符合相关法律规定。故请求二审法院依法纠正。西江宁夏分公司辩称，寅亿公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。第一，寅亿公司提到的施工质量问题在一审已经提到，双方均有违约并且承担了违约责任，一审判决中陈述清楚，对方的陈述和上诉不成立。第二，返还保证金判项正确，本案双方合同已经解除，且已经承担了相应违约责任，同时寅亿公司在一审中未能就质量不合格所发生的实际损失提供合法有效的证据，所以退还保证金符合法律规定也符合双方合同约定。双方的施工合同是在一审诉讼期间达成解除协议，西江宁夏分公司在该协议达成后退出原施工场地，寅亿公司承诺在融资到位后首先对无争议的1000万元保证金予以退还，即合同解除退离施工现场是退还保证金的条件，该条件已经成就，寅亿公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回。一审法院审理查明，2013年10月15日,寅亿公司作为发包人，西江宁夏分公司作为承包人，双方签订一份《建设工程施工协议》，约定承包工程名称为雅仕兰邸公寓城，工程内容为按相关部门批准的规划总平面图总建筑面积约12.6万平方米，最终以审批的施工图面积为准，工期从2013年10月15日至2015年12月31日，承包方式为包工包料，承包范围施工图纸所包括的土建工程、安装工程、基本装饰工程等。质量要求为合格工程。工程造价最终按实际完成合格工程量计价结算。工程取费标准执行宁夏回族自治区2008年《建筑工程计价定额》、《装饰装修工程计价定额》及《安装工程计价定额》、《宁夏回族自治区商品混凝土定额》、《宁夏回族自治区机械台班定额》及相关文件，切除项不计入决算，但发包方应支付切除部分工程总造价的1.5%给予配合费，劳保基金由甲方（发包方）代扣代缴，按宁夏回族自治区相关政策执行。按工程类别取费即项目属于哪类工程按哪类工程取费，但措施费均按企业资质降低一类别取费，人工费调差按2013年相关政策文件执行，施工期间若有新规定按新规定起始时间后的工程量计价执行新标准，材料价格按宁夏回族自治区××区同期材料信息计取。在承包人接到发包人书面进场通知后，进场前三日内一次性缴纳履约保证金1000万元，4#、6#楼施工至正负零以上三层封顶，发包方返还保证金300万元；4#、6#楼施工至12层封顶返还保证金300万元；4#、6#楼主体封顶返还保证金300万元，4#、6#楼达到初验返还剩余保证金100万元，保证金不计付利息。承包人在每月25日前向监理工程师及发包方代表提交已完工工程量报告，监理工程师及发包方代表收到后三日内审查复核完毕并报发包人核定，发包人收到后5日内核定，经发包人核定认可的工程量作为月工程款支付依据，并在次月5日前支付上月已完成合格工程量的进度款。发包方第一次支付工程款的时间为4#、6#楼基础至正负零，10#、12#、13#楼连接商铺封顶，经监理工程师、发包方现场代表、预算部及施工方共同认可的合格工程量的70%支付承包人工程进度款，此后按承包人每月完成工程量的70%支付工程进度款，其余25%以房屋顶账方式支付，剩余5%作为保修金。单栋工程完成，通过验收合格后付至已完合格工程量的80%。本工程的保修期按国家相关规定执行，保修期以竣工验收合格备案之日起计算。若发包人未能按施工节点支付工程款，经双方共同核算确认后发包方给予承包人补偿，补偿标准为双方确认后应付工程款额度的日万分之五，该项补偿以发包方签字确认付款十日后开始计算，若承包人未能按施工节点完成并交付相应合格工程量，经双方共同核算确认后承包人给予发包方补偿，补偿标准为承包人应完成合格工程量的差额部分额度的日万分之五，该项赔偿生效后上述补偿不成立且发包方停止拨付工程款直至承包人完成节点合格工程量。2013年10月11日，西江宁夏分公司向寅亿公司缴纳保证金500万元，2013年10月25日，西江宁夏分公司向寅亿公司缴纳保证金500万元。2013年10月25日，寅亿公司向西江宁夏分公司发出《入场通知》，通知西江宁夏分公司于10月26日入场，进行前期准备工作。2013年11月12日，寅亿公司向西江宁夏分公司发出《通知》，通知于2013年11月16日正式开工,要求快速完善施工现场布置；做出完整的单体工程施工组织设计和施工方案（2、4、6#楼正负零以下，13#楼主体框架以内）等。2014年4月15日，寅亿公司通知西江宁夏分公司，其成立的雅仕兰邸建设项目工程部由李建军、邹峰、宋家猛、赵云、李建敏、刘琪、刘婷等七人组成。2014年4月18日，寅亿公司向西江宁夏分公司发出建设工程变更通知单，载明由于5、6#楼使用功能的变动，需要对5、6#楼重新进行设计，据此通知西江宁夏分公司接到此通知后立即将6#楼已经绑扎的基础钢筋、剪力墙、柱钢筋以及已经安装的塔吊一并拆除。2014年1月12日、2014年4月20日、2014年5月20日、2014年5月23日、2014年6月20日，西江宁夏分公司向监理公司发出工程款支付申请表，请求支付2#、4#、6#、13#商铺等的工程款，监理单位同意支付。2014年1月13日，西江宁夏分公司向寅亿公司及监理单位发出工程量签证单，载明由于进入冬季施工，产生相应的冬施保温材料费、冬施砼、人工费费用，监理单位签字确认情况属实。2014年5月至6月，西江宁夏分公司多次向寅亿公司发出《工作联系单》，要求寅亿公司支付工程进度款、退还保证金以及要求寅亿公司承担因6#住宅楼设计变更导致拆除塔吊费用8万元。2014年7月25日，西江宁夏分公司向寅亿公司发出《律师函》，要求寅亿公司支付工程款、退还保证金等。2015年5月9日，寅亿公司向西江宁夏分公司出具《收条》，载明收到2#、4#、6#、13#楼冬施签证单各一份，13#楼钢筋变更签证单，开工典礼签证单，地面硬化签证单以及工程进度款支付申请表及工程进度预算书等材料。寅亿公司对是否存在冬季施工有异议，西江宁夏分公司从2014年7月10日至2014年8月6日分9次收到寅亿公司支付的工程款730万元，西江宁夏分公司认为其中50万元由寅亿公司直接支付给了商砼供应商，20万元付劳务队误工费。2014年8月5日，寅亿公司出具承诺书，载明经寅亿公司、西江宁夏分公司以及劳务公司三方协商，就本次停工（2014年7月21日至2014年8月12日）寅亿公司承担20万元停工费。2014年10月27日，寅亿公司向西江宁夏分公司发出《解除建设工程施工协议通知书》，以西江宁夏分公司存在违约行为为由要求解除双方签订的《建设工程施工协议》。2014年10月28日，西江宁夏分公司向寅亿公司发出《复函》，载明是因为寅亿公司未按约支付工程款、退还保证金等违约行为致使停工，西江宁夏分公司不存在违约行为。西江宁夏分公司在施工过程中租赁了塔吊、钢管等，西江宁夏分公司认为因寅亿公司未支付工程进度款，从2014年7月21日至11月20日，2015年3月至4月产生机械材料占用费1544508元，人员工资270000元，共计1814508元。寅亿公司对此不认可。施工过程中，形成工程量签证单6份，工程量签证单上均有监理单位的签字，其中两份上还有建设单位李宏洲的签字，西江宁夏分公司认为合同外增加项目92969.99元。经一审法院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了司法鉴定并出具司法鉴定意见书，经勘察2#楼施工至9层，4#楼施工至12层，6#楼施工至基础垫层，13#楼封顶，其中6#楼因设计变更原因停止施工，西江宁夏分公司已完成工程图纸范围内项目为18177106.19元，异议项目为4777941.4元。2015年8月25日，案外人候忠录与寅亿公司形成《承诺书》，载明因西江宁夏分公司租赁候忠录塔吊用于6#楼，寅亿公司自愿代西江宁夏分公司支付塔吊租赁费8万元后，将塔吊拆除。2015年9月7日，寅亿公司向候忠录转账77256元，候忠录出具收条，载明收到塔吊租赁费77256元，因未开发票扣除税款2744元。西江宁夏分公司撤出涉案雅仕兰邸工地后，寅亿公司与宁夏凯达祥劳务公司签订了《劳务分包合同》。寅亿公司申请对2#、4#、6#、13#楼整体工程质量合格与否进行鉴定，一审法院依法委托宁夏回族自治区××区进行鉴定，后因寅亿公司未能按时交纳鉴定费，被宁夏回族自治区××区依法退回鉴定。后寅亿公司缴纳相应的鉴定费，鉴定部门继续完成鉴定工作，宁夏回族自治区银川市国安公证处对鉴定过程进行了公证。宁夏回族自治区××区楼出具NO.-2016-JC101号检测报告，载明地下室混凝土强度不符合设计要求，其他单个构件的混凝土强度有的不符合设计要求；地下室、一至九层钢筋保护层厚度检测结果不合格；该工程混凝土楼板厚度检测结果不合格。就雅仕兰邸4#住宅楼出具NO.-2016-JC102号检测报告，载明一至三层墙混凝土强度不符合设计要求；地下室、一至十二层钢筋保护层厚度检测结果不合格；该工程混凝土楼板厚度检测结果不合格。一审法院认为，寅亿公司与西江宁夏分公司签订的《建设工程施工协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方之间形成建设工程施工合同关系，均应按约履行。合同履行过程中，西江宁夏分公司2#楼施工至9层，4#楼施工至12层，6#楼施工至基础垫层，13#楼封顶，其中6#楼因设计变更原因停止施工。西江宁夏分公司按照寅亿公司的要求开始了2#、4#、6#、13#楼的施工，但经宁夏回族自治区××区鉴定，西江宁夏分公司的施工质量存在不合格的事实，构成违约；同时，寅亿公司没有按照《建设工程施工协议》的约定支付工程款和退还保证金，亦构成违约。现西江宁夏分公司、寅亿公司均请求解除双方签订的《建设工程施工协议》，一审法院予以准许。对于本诉部分，西江宁夏分公司依据《建设工程施工协议》的约定，完成了2#楼主体九层、4#楼主体十二层、6#楼基础部分、13#楼商铺主体、内装饰、现场临时设施等内容。涉案工程未经决算，经一审法院委托鉴定机构评估涉案工程造价无争议项为18177106.19元，有争议项为4777941.4元，分别为临建工程1393513.19元，冬季施工项目1476950.22元，合同外变更增加项目92969.99元，机械材料租赁费及项目管理人员工资1814508元。对于存在争议的4777941.4元寅亿公司不予认可。关于临建工程1393513.19元，因西江宁夏分公司承包雅仕兰邸工程约12.6万平方米，临建设施是依据12.6万平方米建设工程需要一次性搭建。工程实际只完成了一小部分，在扣除实际完成工程中所含的临时设施费后，临建设施费为1393513.19元，该部分费用应计入工程造价，应由寅亿公司支付。关于冬季施工项目1476950.22元，依据西江宁夏分公司提交的工程签证单、混凝土配合比设计单、设计变更单以及施工方案，可以认定涉案工程存在冬季施工的事实，故冬季施工项目1476950.22元，该部分费用应计入工程造价，应由寅亿公司支付。关于合同外变更增加项目92969.99元，有西江宁夏分公司提交的工程量签证单为证，该签证单上监理公司均签字确认，其中2张签证单上有寅亿公司工作人员的签字，故寅亿公司应当支付合同外变更增加项目92969.99元。关于机械材料租赁费及项目管理人员工资1814508元，由于涉案建设工程施工过程中，双方当事人均有违约情形，故对于该部分损失应当各自承担50%，寅亿公司应向西江宁夏分公司支付机械材料租赁费及项目管理人员工资损失907254元。综上，寅亿公司应支付西江宁夏分公司工程款及损失共计22047793.59元。西江宁夏分公司收到寅亿公司支付的工程款730万元，西江宁夏分公司认为其中50万元由寅亿公司直接支付给了商砼供应商，20万元付劳务队误工费。2014年8月5日，寅亿公司出具承诺书，载明经寅亿公司、西江宁夏分公司以及劳务公司三方协商，就本次停工（2014年7月21日至2014年8月12日）寅亿公司承担20万元停工费。因西江宁夏分公司是包工包料，寅亿公司支付的商砼款应视为向西江宁夏分公司支付的工程款，故西江宁夏分公司收到工程款710万元。寅亿公司尚欠14947793.59元。因西江宁夏分公司履行合同中存在违约行为，对西江宁夏分公司要求寅亿公司承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。西江宁夏分公司请求判令就涉案工程项目拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依据《建设工程施工协议》西江宁夏分公司向寅亿公司缴纳了1000万元的保证金，现双方均同意解除该合同，故寅亿公司应当退还西江宁夏分公司保证金1000万元。合同约定保证金不计付利息且西江宁夏分公司在履行合同过程中亦存在违约行为，故西江宁夏分公司要求寅亿公司就保证金部分向其支付违约金的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。对于反诉部分，寅亿公司请求解除双方之间签订的《建设工程施工协议》的诉讼请求，一审法院予以准许。寅亿公司请求判令西江宁夏分公司支付造成的损失，其中寅亿公司要求西江宁夏分公司承担因西江宁夏分公司擅自停工造成向拆迁户赔偿7158780元、拆迁补偿费2475000元，因寅亿公司的证据不足，一审法院不予支持。关于西江宁夏分公司主张的6#楼塔吊拆除费77256万元，该塔吊的拆除是因为寅亿公司变更了6#楼的设计，要求西江宁夏分公司拆除。在6#楼已施工工程造价中，仅计算了已施工部分对应的机械费，对拆除费用没有计入。故6#塔吊拆除费用应由寅亿公司负担。寅亿公司主张的二次进场费1266203.61元不符合法律规定，一审法院不予支持。经宁夏回族自治区××区鉴定，西江宁夏分公司的施工质量存在混凝土强度不符合设计要求等瑕疵，寅亿公司主张的修复费766690.65元，但寅亿公司没有提交该笔修复费实际发生的证据，一审法院不予支持。就混凝土强度不符合设计要求等瑕疵问题，待设计部门验算并提出修复方案，寅亿公司修复后可向西江宁夏分公司另行主张。寅亿公司主张西江宁夏分公司离场后其产生的人员工资2112000元，因其证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条、第十条之规定，判决，一、解除原告（反诉被告）重庆西江建设（集团）有限公司宁夏分公司与被告（反诉原告）宁夏寅亿投资置业有限公司于2013年10月15日签订的《建设工程施工协议》；二、被告（反诉原告）宁夏寅亿投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）重庆西江建设（集团）有限公司宁夏分公司工程款14947793.59元；三、如被告（反诉原告）宁夏寅亿投资置业有限公司不能按期支付上述工程款，原告（反诉被告）重庆西江建设（集团）有限公司宁夏分公司就涉案工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；四、被告（反诉原告）宁夏寅亿投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）重庆西江建设（集团）有限公司宁夏分公司保证金10000000元；五、驳回原告（反诉被告）重庆西江建设（集团）有限公司宁夏分公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）宁夏寅亿投资置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费220235元，保全费5000元，由原告重庆西江建设（集团）有限公司宁夏分公司负担25379元，被告宁夏寅亿投资置业有限公司负担199856元；鉴定费195902元，由原告重庆西江建设（集团）有限公司宁夏分公司负担15902元，被告宁夏寅亿投资置业有限公司负担180000元。反诉案件受理费53183元，由被告（反诉原告）宁夏寅亿投资置业有限公司负担。二审中，双方当事人均坚持一审时的举证质证意见，双方均未向法庭提交新的证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，寅亿公司与西江宁夏分公司签订的《建设工程施工协议》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点：1.寅亿公司在一审中反诉请求支付停工造成的损失能否得到支持；2.寅亿公司提出的西江宁夏分公司因工程质量问题导致的修复的损失能否得到支持；3.涉案的保证金是否应予退还。（一）关于寅亿公司在一审中反诉请求支付停工造成的损失能否得到支持的问题。本案合同履行过程中，西江宁夏分公司2#楼施工至9层，4#楼施工至12层，6#楼施工至基础垫层，13#楼封顶，其中6#楼因设计变更原因停止施工，寅亿公司没有按照《建设工程施工协议》的约定支付工程款，寅亿公司无证据证实西江宁夏分公司擅自停工的事实，一审法院认定西江宁夏分公司不承担停工损失的责任是正确的，寅亿公司的该项上诉请求本院不予支持。（二）关于寅亿公司提出的西江宁夏分公司因工程质量问题导致的修复的损失能否得到支持的问题。寅亿公司主张的修复费766690.65元，一审法院以寅亿公司未提交实际发生该笔修复费的相关证据，不予支持，处理并无不当。寅亿公司提出的该项上诉请求本院不予支持。（三）涉案的保证金是否应予退还的问题。双方的合同已经解除，一审法院依据《建设工程施工协议》约定，西江宁夏分公司向寅亿公司缴纳了1000万元的保证金，寅亿公司应将西江宁夏分公司缴纳的保证金予以退还，对此，一审法院处理正确。综上所述，寅亿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费162271元，由宁夏寅亿投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李荣华审判员吴锋代理审判员卓光泽二〇一七年十二月七日书记员刘培育