河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）豫04民终3808号上诉人（一审被告）：李学谦，男，1991年2月8日出生，汉族，个体工商户，住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：李迎春，河南倚天剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚旭征，男，1989年2月8日出生，汉族，个体工商户，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：庄海博，河南炳东律师事务所律师。一审第三人：河南鹏昊汽车销售有限公司，住平顶山市卫东区。统一社会信用代码：91410400597618961B。法定代表人：杨三朝，总经理。一审第三人：丁伟峰，男，1973年8月22日出生，汉族，住平顶山市卫东区，现因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。上诉人李学谦与被上诉人姚旭征及一审第三人河南鹏昊汽车销售有限公司（以下简称鹏昊公司）、丁伟峰民间借贷纠纷一案，平顶山市卫东区人民法院于2016年8月25日作出（2016）豫0403民初1256号民事判决：李学谦于本判决发生法律效力之日起十日内偿还姚旭征借款本金150000元，并自2015年1月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至全部款项付清时止。判决送达后，李学谦不服提起上诉，本院于2016年11月14日作出（2016）豫04民终3072号民事裁定：撤销原判，发回重审。平顶山市卫东区人民法院依法另行组成合议庭，对本案进行审理作出（2016）豫0403民初3593号判决后，李学谦不服，提出上诉。本院于2017年11月2日受理此案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。李学谦及其委托诉讼代理人李迎春，姚旭征及其委托诉讼代理人庄海博到庭参加诉讼。一审第三人河南鹏昊汽车销售有限公司、丁伟峰经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李学谦上诉请求：撤销原审判决，改判驳回姚旭征对李学谦的诉讼请求，案件受理费用、保全费均由姚旭征承担。事实与理由：1.一审法院使用其单方面调取的姚旭征母亲的询问笔录，未经双方质证，便片面的认定姚旭征母亲证言的真实性故而得出结论，实为错误。首先，姚旭征母亲的询问笔录未经法庭质证，严重违反了我国民事诉讼的规定。其次，对于李学谦提供的同为李学谦和姚旭征朋友的证人张某的证言，在接受了法庭质证后，认为“张某与被告是初中同学一二十年，双方有利害关系，其证言不能被采信”，而姚旭征母亲的询问笔录却作为了定案依据。姚旭征母亲的前后矛盾的说辞，恰恰证实了姚旭征和其母亲的不诚信，存在证据矛盾的恰恰是姚旭征。事实上，姚旭征母亲的代姚旭征与丁伟峰签订《还款协议》，就已经确定了姚旭征就150000元与丁伟峰之间的债权债务关系，还款主体只能是丁伟峰、鹏昊公司，而非李学谦。在当时的环境下，在长期的讨债过程中，出款人不一定每次都自己出面，由其家属代替场面要钱是再正常不过的，符合常情常态，丁伟峰、鹏昊公司正是基于此，完全有理由相信作为姚旭征的母亲有权利代表姚旭征进行借款还款事宜的商谈和决定，这符合法律规定的表见代理的构成要件，签订的《还款协议》理当约束姚旭征和丁伟峰、鹏昊公司。2.一审法院遗漏一审李学谦提供的证据，对关键事实未认定。本案中姚旭征多次庭审称借给李学谦150000元是因为知道李学谦是家中做生意需要才借的这150000元，但没有要求利息，与常理不合，也与李学谦2015年9月27日转给姚旭征2300元的事实矛盾，不符合常情常理。既然没有利息约定，那么为什么李学谦会转账2300元给姚旭征，对此姚旭征的解释自相矛盾。以上情况说明李学谦和姚旭征之间并不存在真实的借款关系，姚旭征的说辞前后矛盾，无法取信。3.本案中150000元的资金只有一笔，不可能由姚旭征享有两份债权，而姚旭征和丁伟峰、鹏昊公司之间的借款关系，已经通过《还款协议》等明确确定,现原审第三人涉嫌非法吸收公众存款罪，为了查明案件事实，也应当中止本案的审理。姚旭征辩称，李学谦的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。姚旭征一审提交的李学谦亲自签字的借条及给李学谦150000元的转款凭证，足以证明双方是合法的借贷关系，李学谦称双方是代理关系，后又称是介绍关系，没有事实和证据。该借条系李学谦自愿签字，不存在胁迫、欺诈，并且该款也打给了李学谦，李学谦应承担相应的还款责任。双方的借款期限是三个月，李学谦再把该款借给丁伟峰、鹏昊公司六个月，这是李学谦与丁伟峰、鹏昊公司之间的法律关系，李学谦的所有证据及证言都不能改变或推翻该事实，具体双方之间是否有利息等说法都不能改变基本事实。一审程序合法，没有违法之处，对姚旭征母亲一审只是询问笔录，姚旭征母亲的说法并不影响本案的定性。姚旭征一审很明确说明事先不知情，事后不认可，因此一审程序合法。丁伟峰书面答辩称，姚旭征、李学谦都是其公司的客户，其公司给姚旭征、李学谦出具的有还款协议和欠条，具体数额以还款协议、欠条为准。姚旭征向一审法院起诉请求：1.李学谦偿还姚旭征借款本金150000元及利息9375元，共159375元（利息自2015年1月30日截止到2016年4月30日为9375元，之后利息按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际清偿借款之日止）；2.本案诉讼费、保全费由李学谦承担。一审法院查明事实：2014年10月29日，李学谦向姚旭征借款150000元，借期三个月，未约定利息，有姚旭征出具的借条和银行转账凭证为凭，能够证明双方之间的借贷关系，予以采信；对李学谦提供的证据，不能证明姚旭征与鹏昊公司有直接的借贷关系。该院另对姚旭征的母亲彭某某进行了询问，称其代替姚旭征去担保公司签字未经姚旭征授权，一直到起诉姚旭征才知道她去签字。签字的时候她没有和姚旭征一起居住，2014年10月29日，姚旭征借给李学谦钱的事当时她也不知道。故李学谦证据之间有诸多矛盾点，不符合相关法律规定和客观实际，该院不予采信。另查明，2017年5月31日，丁伟峰的妻子张某某向法院提交申请，以丁伟峰涉嫌非法吸收公众存款犯罪要求对涉及丁伟峰的民间借贷纠纷案件裁定驳回起诉或中止执行。一审法院认为，李学谦向姚旭征借款150000元，有借条和银行转账凭佐证，事实清楚，证据确凿，双方之间已形成民间借贷民事法律关系。故姚旭征主张李学谦偿还借款本金150000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）款规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。姚旭征请求李学谦自2015年1月30日起至实际清偿借款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，低于法律的规定，是对自己权利的处分，予以支持。李学谦辩称的双方之间的借款合同关系不存在，李学谦只是将姚旭征款项借给了丁伟峰及其湛河区龙擎峰小额贷款公司的抗辩理由缺乏证据支持，不予采纳。丁伟峰涉嫌非法吸收公众存款的行为与本案无直接关系，故本案不应中止审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：李学谦于本判决发生法律效力之日起十日内偿还姚旭征借款本金150000元，并自2015年1月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至全部款项付清时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3488元，诉讼保全费1316元，由李学谦负担。二审庭审中，本院组织各方对一审法院询问姚旭征母亲彭某某的笔录进行了质证，李学谦认为彭春平的证言不实，不应采信。姚旭征认为彭某某的证言真实可信。李学谦当庭自认湛河区龙擎峰小额贷款公司不认姚旭征去存款，只认其本人取存款。姚旭征当庭自认收到李学谦2300元款项，但认为系李学谦对其借款的补偿；李学谦称该款项系支付给姚旭征的利息。二审查明的其他事实与原审判决查明事实相一致。本院认为，姚旭征向李学谦主张债权的依据有李学谦签字的借条及姚旭征向李学谦转款的银行凭证，可以证实双方之间存在民间借贷关系。李学谦辩称本案所涉款项实际借款人是丁伟峰、鹏昊公司，但其提供的证据仅能证明李学谦与该二者之间存在借款关系。至于李学谦提供的显示有姚旭征名字的还款协议，上面名字不是姚旭征所签，姚旭征对此亦不予认可，故无法根据该协议认定姚旭征与丁伟峰、鹏昊公司之间就本案所涉款项存在借贷关系或姚旭征同意免除李学谦的还款责任。根据合同相对性原理，李学谦对丁伟峰、鹏昊公司享有的债权不应影响其对姚旭征应承担的债务。故原审判令李学谦对姚旭征承担还款义务有事实和法律依据，本院予以确认。二审中，当庭对一审法院询问彭春平的笔录进行了质证，且亦无证据表明丁伟峰所涉犯罪与本案有直接关系，故李学谦上诉称一审程序违法，得出结论错误的上诉理由及本案应中止审理的上诉理由不能成立，本院不予采信。姚旭征当庭认可收到李学谦2300元款项，双方对该2300元款项的性质说法不一，视为没有约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该款应按照先利息，后主债务的顺序在执行中予以抵充。李学谦上诉称该2300元未予认定的理由成立，应予采信。一审判决认定事实部分不清，应予纠正，但判决结果正确，可以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3681元，由李学谦负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳丽审判员  高东方审判员  张泰东二〇一七年十二月二十二日书记员  杨谱说