江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终8546号上诉人（原审原告）：阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司，住所地苏州高新区鸿禧路129号。法定代表人：刘志清，该公司总裁。委托诉讼代理人：李悦，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州和瑞税务师事务所（普通合伙），住所地苏州高新区东浜新苑*幢***室。执行事务合伙人：周旦，该所主任。委托诉讼代理人：陈佳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。上诉人阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司（以下简称阿克苏公司）与被上诉人苏州和瑞税务师事务所（普通合伙）（以下简称和瑞事务所）侵权责任纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院(2017)苏0505民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。阿克苏公司上诉请求：1.撤销苏州市虎丘区人民法院(2016)苏0505民初1098号民事判决，依法改判支持阿克苏公司一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由和瑞事务所承担。事实和理由：一、一审认定和瑞事务所不存在恶意错误。1、（2016）苏0505民初5314号案件和瑞事务所的诉讼请求为要求阿克苏公司立即支付服务费等费用，如阿克苏公司不积极应诉，损害结果必然发生；2、和瑞事务所并非直接撤诉，而是在经过了两次庭审，已达到搜集证据的目的后，基于继续诉讼会导致败诉的考量才提起撤诉申请，未尽到谨慎、诚信诉讼的义务；3、和瑞事务所曾为阿克苏公司提供过税务鉴定服务，并明知阿克苏公司已支付相应款项，特别是第一笔277万元的情况下贸然提起的代位权之诉，并编造阿克苏公司拒不向中鸿事务所付款的身世，存在滥用诉讼权利的故意。二、一审认定和瑞事务所存在提起代位权诉讼的基础事实错误。和瑞事务所提供的证据仅能证明其对中鸿事务所享有债权，但债权金额并不明确，且中鸿事务所并不怠于行使其到期债权。而阿克苏公司为了应付该案花费了大量人力物力，搜集证据、参与庭审，已造成一定经济损失。和瑞事务所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案侵权纠纷，要有加害行为，具有违法性，有损害结果发生，两者之间有因果关系，才能构成可以得到支持的基于侵权的损失赔偿，本案各要素都不符合。在（2016）苏0505民初5314号案件中，和瑞事务所作为原告，没有加害的故意，没有必要，也没有损害结果发生，诉讼费用都是和瑞事务所承担。综上，请求二审驳回阿克苏公司的上诉请求，维护原判。阿克苏公司向一审起诉请求：1.和瑞事务所向阿克苏公司赔付71411.5元（70000元律师费、883.5元交通费及528元住宿费）；2.和瑞事务所承担本案的案件受理费。一审认定事实如下：2012年9月11日，案外人中鸿税务师事务所有限公司（以下简称中鸿事务所）与和瑞事务所签订《合作协议》一份，约定双方就阿克苏公司高新技术企业复审、资质维护及享受税收优惠服务业务达成协议，阿克苏公司因投资方审批要求，单独与中鸿事务所签订《高新技术企业复审、资质维护及享受税收优惠服务合同》，实际对其的服务工作由双方共同完成；中鸿事务所通过《高新技术企业复审、资质维护及享受税收优惠服务合同》向阿克苏公司收取的首期肆拾伍万元的服务费以及此后每年按税收优惠收取的服务费产生的利润由双方共同分享；中鸿事务所负责向阿克苏公司收取全部上述服务费并全额开具发票，收取全部款项，在扣除相应的费用后，所获利润双方各获百分之五十的利润分成，在阿克苏公司付款给中鸿事务所的十日内，中鸿事务所将此次业务所得利润的百分之五十支付和瑞事务所，同时和瑞事务所按收到的费用金额向其开具正式发票。2016年11月17日，和瑞事务所以阿克苏公司为被告、中鸿事务所为第三人，向虎丘法院提起债权人代位求偿权诉讼，案号为（2016）苏0505民初5314号，其诉讼请求为：1.判令阿克苏公司支付和瑞事务所3366540.44元，并自起诉之日按银行同期贷款利率的1.3倍向和瑞事务所支付利息；2、诉讼费用由阿克苏公司承担。其诉状的事实与理由部分称：2012年9月10日，和瑞事务所与中鸿事务所签订《合作协议》，约定双方共同为阿克苏公司税务服务，分享利润并由中鸿事务所与阿克苏公司签订服务合同。同时中鸿事务所与阿克苏公司签订合同，约定阿克苏公司就高新技术企业复审项目向中鸿事务所支付服务费用45万元及优惠税额的15%。和瑞事务所与中鸿事务所因上述服务费用分享收益问题产生纠纷，后经南京市中级人民法院终审判决，和瑞事务所与阿克苏公司应平均分配收益。现中鸿事务所怠于行使对阿克苏公司的债权总计金额6733080.87元，故和瑞事务所依法代位求偿。就上述案件，虎丘法院立案受理后，向阿克苏公司邮寄送达了诉状副本、证据及应诉通知书、开庭传票。阿克苏公司为参加该诉讼，与北京盈科（上海）律师事务所签订了《委托代理合同》，委托该所李悦律师作为其代理人参加诉讼，为此支付律师费7万元。在该案诉讼过程中，李悦律师参加2016年12月21日9时30分的听证以及2017年1月19日13时30分的庭审，花费交通费883.5元、住宿费528元，合计1411.5元。在2017年1月19日的虎丘法院庭审中，阿克苏公司与中鸿事务所确认2013年、2014年因税收优惠产生的服务费已经按照双方的服务合同结清了。中鸿事务所确认其因后期的税收优惠产生并收到的服务费分别为277万元和396万元。2017年2月21日,和瑞事务所向虎丘法院提出撤诉申请,虎丘法院裁定予以准许。本案一审诉讼中，阿克苏公司向一审提交了其向中鸿事务所支付服务费的明细，载明其于2014年11月14日支付45万元，于2015年11月13日支付277万元，于2016年6月24日支付396万元。一审另查明，2015年5月25日，阿克苏公司与和瑞事务所签订《税务鉴证业务约定书》，约定阿克苏公司委托和瑞事务所对其2014年度企业研发费用加计扣除申报鉴证业务。一审法院认为，阿克苏公司诉讼请求为要求和瑞事务所赔偿损失,其主张的依据是认为和瑞事务所之前提起的代位权诉讼为恶意之诉,存在滥用诉讼权利的行为,构成侵权,其请求权基础是侵权责任,故一审据此将本案案由变更为侵权责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故和瑞事务所是否应当承担侵权责任应按照侵权责任的一般构成要件来判断,包括加害行为、损害结果、加害行为与损害结果之间存在因果关系以及加害方有过错，阿克苏公司对于上述要件的存在负有举证责任。关于和瑞事务所是否存在加害行为以及是否有过错的问题，一审认为，不能仅以前案的诉讼结果为依据，而应当从和瑞事务所的主观认知角度判断，审查其是否有恶意，是否滥用诉讼权利，其主张的基础事实是否成立。对此，一审认为，首先，和瑞事务所此前提起的代位权诉讼最终以撤诉告终，也未对阿克苏公司采取财产保全措施，其均无故意追求对阿克苏公司造成财产损害后果的发生，即使如阿克苏公司所称和瑞事务所系为获取证据起诉，则就其主观认知来讲，阿克苏公司只需到庭陈述事实提交付款证据即可，并无必要发生其他费用，因此，一审无法据此认定和瑞事务所存在恶意。其次，和瑞事务所提起的代位权诉讼是有其基础事实的，根据其与中鸿事务所签订的合作协议，和瑞事务所可以向中鸿事务所主张其因后期的税收优惠产生并收到的服务费，代位权诉讼的提起只要存在债权即可，并不以获得生效法律文书为要件。而通过一审庭审调查的事实也足以说明中鸿事务所确实收到了服务费，该服务费按照双方的合作协议应当按比例支付给和瑞事务所。第三，阿克苏公司提供的证据不足以证明和瑞事务所知晓或应当知晓其已经向中鸿事务所付款的事实，因此，即便如阿克苏公司所称和瑞事务所系为获取证据起诉，则和瑞事务所并未违反诚实信用原则，不存在滥用诉讼权利的行为。综上，一审法院认为，从现有证据来看，和瑞事务所不存在加害行为，也不存在过错，因此对于阿克苏公司要求其承担侵权责任的主张，于法无据，不予支持。遂判决：驳回阿克苏公司的全部诉讼请求。案件受理费1586元，减半收取793元，由阿克苏公司负担。二审经审理查明的事实与一审一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，侵权责任纠纷是指因行为人侵害他人民事权益而引起的纠纷，侵权行为构成要件包括：加害行为、损害事实的存在、加害行为与损害事实之间存在因果关系、行为人主观上有过错。根据现有证据，和瑞事务所提起（2016）苏0505民初5314号案件诉讼，并非针对阿克苏公司的加害行为，系其依法行使民事权利，亦不存在过错。阿克苏公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1586元，由上诉人阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 冯月青审判员 孙晓蕾二〇一七年十二月十二日书记员 朱雯俊附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。