江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终10100号上诉人（原审被告、反诉原告）:浙江中豪威尔集团有限公司，住所地在浙江省杭州市江干区季青街道汉嘉大厦702室。法定代表人：应旭根，该公司总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：兰溪正茂投资有限公司，住所地在浙江省兰溪市云山街道办事处工业办公室。法定代表人：应旭根，该公司总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：吴倩，女，1990年1月3日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人（原审被告）：吴国中，男，1968年11月11日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。上诉人（原审被告）：江苏中豪威尔企业投资集团有限公司，住所地在江苏省南京市江东中路315号501室。法定代表人：应旭根，该公司总经理。五上诉人共同的委托诉讼代理人：钱锦斌，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邢志，男，1969年5月1日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区，现住海南省海口市秀英区。委托诉讼代理人：米威，海南昌宇律师事务所律师。原审第三人：海南陆邦六福酒店管理有限公司，住所地在海南省海口市国贸大道A5-5寓成大厦B楼2号。法定代表人：宋大伟。上诉人浙江中豪威尔集团有限公司（以下简称浙江中豪公司）、兰溪正茂投资有限公司（以下简称正茂公司）、吴倩、吴国中、江苏中豪威尔企业投资集团有限公司（以下简称江苏中豪公司）因与被上诉人邢志、原审第三人海南陆邦六福酒店管理有限公司（以下简称陆邦公司）股权转让纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初6209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭进行了审理，五上诉人共同委托诉讼代理人钱锦斌、被上诉人邢志及其委托诉讼代理人米威到庭参加了诉讼，原审第三人陆邦公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五上诉人共同上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项及第三项,改判驳回邢志的一审全部诉讼请求并支持其一审反诉请求，诉讼中其变更上诉请求为：撤销一审判决第二项，改判浙江中豪公司、正茂公司不承担或少承担违约金；由邢志承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，上诉人没有违约。邢志以江苏中豪公司股东及吴倩债权受让人的身份实际行使了作为江苏中豪股东的权利。2.邢志主观上认为其已经取得江苏中豪公司100%的股权，对外能够代表江苏中豪公司。3.邢志在履行合同过程中存在违约行为，没有按约支付款项，上诉人可以解除合同，该协议已经解除。根据协议约定，吴倩将债权转让给邢志后，邢志应将剩余2500万元支付给吴倩，但未支付，应承担违约责任。4.一审法院按照年利率24%计算违约金过高，邢志没有损失，应不予支付违约金，即便支付最多按照同期银行贷款利率计算，上诉人应不承担违约金或少承担违约金。邢志辩称，1.根据合同约定，双方履行义务存在先后顺序，合同签订当日邢志支付800万元，浙江中豪公司、正茂公司在2015年5月份前将江苏中豪公司的股权全部转让给邢志，其后邢志在2015年5月31号前支付1000万元，6月30号前支付500万元，7月31日前支付1000万元。故邢志未支付剩余股权转让款，系行使抗辩权的体现，不构成违约。2.浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩于2016年3月23日向邢志发出一份关于解除合同的律师函，用自身行为表示毁约。且其在发出解除合同律师函之前，以债权人的身份向第三人另外收取2500万元的款项，违反了合同约定。3.浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩不具有解除合同的权利，其向邢志发出的解除通知不具有法律效力，涉案合同应当继续履行。4.一审法院已经将合同约定的违约金进行调整，按照24%年利率计算违约金，并不过高，符合法律规定。陆邦公司未答辩。邢志向一审法院起诉请求：1.判令浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩继续履行与邢志签订的《股权及债权转让框架协议》。2.判决浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩、江苏中豪公司共同赔偿邢志截至2017年1月17日总计3456.76万元损失，并且从2017年1月17日起至江苏中豪公司全部股权实际工商登记过户时按每天5.39万元计算违约金。3.判令浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩、江苏中豪公司返还超出合同约定的转让款1000万元。4.本案诉讼费用由浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩、江苏中豪公司承担。浙江中豪公司、正茂公司、吴倩向一审法院提出反诉请求：1.解除《股权及债权转让框架协议》。2.邢志向浙江中豪公司、正茂公司、吴倩支付延迟履行违约金460万元（2500万元×0.0008×230天）。3.邢志向浙江中豪公司、正茂公司、吴倩支付解除协议违约金250万元。4.反诉诉讼费用由邢志承担。一审法院认定事实：2015年2月11日，浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩与邢志签订《股权及债权转让框架协议》，约定2013年7月30日，江苏中豪公司与吴倩就将所持有的琼中中豪威尔置业有限公司（以下简称琼中中豪公司）全部股权转让给陆邦公司，签订《项目收购框架协议书》，协议约定项目收购价款为16000万元，若项目应付款超过2200万元，超过部分则调减收购价款。截止本协议书签署日，陆邦公司通过增资及股权受让方式持有琼中中豪公司60%股权、江苏中豪公司持有26%股权、吴倩持有琼中中豪公司14%股权。第二条约定：1.浙江中豪公司于2015年5月份前将所持有的98.5%的江苏中豪公司股份转让给邢志；2.正茂公司于2015年5月前将所持有的1.5%的江苏中豪公司股份转让给邢志；3.本协议签订生效后，吴倩将应收陆邦公司债权权益转让给邢志。第三条约定：邢志收购浙江中豪公司、正茂公司的股权价格，以及收购吴倩应收陆邦公司债权权益价格，经各方确认一致，本协议交易概述中的股权与债权转让价格为3300万元。第四条约定：1.本协议生效后，根据2015年2月20日所签订的《和解协议》，邢志应收吴国中的借款本息800万元直接抵充邢志应付的股权与债权转让价款；2.在2015年5月31日前，邢志向浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩支付股权及债权转让款1000万元，2015年6月30日前支付500万元，2015年7月31日前支付1000万元。后双方对于800万元股权转让款已支付均予以认可，浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩至今未能将江苏中豪公司的股权变更登记为邢志所有。一审法院另查明，2013年7月31日，江苏中豪公司、吴倩与陆邦公司签订《项目收购框架协议书》，第一条约定陆邦公司收购江苏中豪公司、吴倩持有的琼中中豪公司的100%股权，收购价为16000万元；第二条约定2013年7月31日，陆邦公司将第一期款3000万元以投资款名义增资到琼中中豪公司。在办理好增资手续后当日，陆邦公司将上述3000万元以借款的方式支付到江苏中豪公司、吴倩指定的公司帐户（其中2500万元支付给邢志），付款后上述3000万元即视为已支付3000万元股权收购款。在完成增资后，江苏中豪公司与陆邦公司签订股权转让协议，将其持有的琼中中豪公司30%的股份转让给陆邦公司，转让价格5000万元，付款期限2014年1月31日前，江苏中豪公司、吴倩同意先办理股权变更手续。在2014年7月31日前，双方签订股权转让协议，约定江苏中豪公司、吴倩将其持有的琼中中豪公司40%股权作价8000万元转让给陆邦公司或者陆邦公司指定的股权承接人。16年1月19日，陆邦公司出具承诺书载明“江苏中豪公司、吴倩：根据我司与贵方于2013年7月31日签订《项目收购框架协议书》，我司已向贵方支付了8000万元股权收购款。现双方已就第3笔股权收购款达成协议，双方确认第3笔股权收购款由8000万元调整为6000万元，我司同意向贵方支付6000万元，其中已扣除：第一、吴国中先生于2013年11月向我司承诺让利的1000万元；第二、双方在《项目收购框架协议书》约定琼中中豪公司应付款数额如超过2200万元的，超过部分由贵方负担，现双方确认应付款超出部分为1000万元，为此江苏中豪公司、吴倩应承担应付款超出部分1000万元。现我司在此承诺：1.贵方在同意贷款的股东会决议签字的同时，我司向贵方支付1000万元股权收购款。2.琼中中豪公司在取得贷款当日，我司负责通过琼中公司向贵方支付1500万元股权收购款。3.剩余股权收购款按照之前的约定向贵方支付…。”22016年2月23日，江苏中豪公司出具委托书，委托陆邦公司将股权转让款1000万元汇至吴国中帐户。同日，陆邦公司向吴国中分三笔共计汇款1000万元。一审法院认为，当事人应当按约履行合同。根据2015年2月11日浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩与邢志签订的《股权及债权转让框架协议》，浙江中豪公司应当于2015年5月份前将所持有的江苏中豪公司98.5%股份转让给邢志，正茂公司应当于2015年5月份前将所持有的江苏中豪公司的1.5%股份转让给邢志。另关于邢志股权转让款的支付，约定为协议签订后，第一期付款800万元以其他债权充抵。第二期于2015年5月31前支付1000万元。现双方均认可第一期股权转让款800万元已经支付完毕，按约定浙江中豪公司、正茂公司应先将江苏中豪公司的股权变更登记为邢志所有，邢志再支付后续股权转让款。故邢志要求浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩继续履行合同，办理股权变更手续的诉讼请求，一审法院予以支持。邢志要求浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩赔偿违约金，依《股权及债权转让框架协议》约定，若因浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩原因，不能按协议约定将股权转让给邢志，则在2015年7月31后每延迟一天，按已收取款项，浙江中豪公司、正茂公司、吴国中须向邢志支付日万分之八的违约金。现双方均认可，邢志已支付800万元股权转让款。一审法院认为，邢志主张按日万分之八计付违约金，结合邢志的损失综合考虑，违约金以已经支付的800万元为基数，按年利率24%从合同约定的2015年7月31日起计付至实际履行之日止。邢志要求浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩、江苏中豪公司返还超出合同多收的转让款1000万元，一审法院认为，本案讼争为股权转让协议，双方之间其它的债权债务关系，不宜在本案中一并处理，双方可另行主张。浙江中豪公司、正茂公司、吴倩反诉要求解除《股权及债权转让框架协议》，一审法院认为，该协议系双方真实意思表示，双方均应当按约履行。浙江中豪公司、正茂公司、吴倩要求解除该协议，并支付解除协议违约金250万元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。浙江中豪公司、正茂公司、吴倩另要求判令邢志支付延迟履行违约金460万元（2500万元×0.0008×230天），一审法院认为，因浙江中豪公司、正茂公司、吴倩未能按约履行股权变更，故邢志享有履行抗辩权，系浙江中豪公司、正茂公司、吴倩违约在先，故对浙江中豪公司、正茂公司、吴倩的该诉讼请求一审法院亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决：一、继续履行双方于2015年2月11日签订的《股权及债权转让框架协议》，浙江中豪公司于判决生效后十日内将其持有的江苏中豪公司98.5%的股权变更登记为邢志所有。正茂公司于判决生效后十日内将其持有的江苏中豪公司1.5%的股权变更登记为邢志所有；二、浙江中豪公司、正茂公司于判决生效后十日内赔偿邢志违约金（违约金以800万元为基数，从2015年7月31日起按年利率24%计付至实际履行之日止）；三、驳回浙江中豪公司、正茂公司、吴倩的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费289400元，由邢志负担266248元，浙江中豪公司、正茂公司共同负担23152元，一审反诉案件受理费144700元，由浙江中豪公司、正茂公司、吴倩共同负担。对一审判决认定的案件事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。二审争议焦点在于:上诉人是否应当承担违约金及违约金如何认定。本院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，各方当事人于2015年2月11日签订的《股权及债权转让框架协议》系各方当事人真实意思表示，依法成立并生效，具有法律约束力。浙江中豪公司、正茂公司未按合同约定的时间即2015年5月前将涉案股权转让给邢志，构成违约，应当依法承担违约责任。邢志按约支付首期款800万元之后，在上诉人未将股权转让给邢志的情况下，邢志享有先履行抗辩权，拒绝支付股权转让款给上诉人，故上诉人主张邢志未按约支付款项，构成违约，缺乏法律依据，本院不予支持。关于违约金如何计算的问题，应首先尊重当事人的意思自治，只有在符合法律规定的情况下才宜对违约金进行适当调整，以实现当事人利益平衡。一审判决已考虑到邢志的损失等综合因素，将合同约定的过高违约金进行调整，降低为按照年利率24%进行计算，符合法律规定，并无明显不妥，可予以维持。上诉人主张一审法院酌定的违约金过高，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41360元，由上诉人浙江中豪公司、正茂公司、吴国中、吴倩、江苏中豪公司负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  周毓敏审判员  曹廷生二〇一七年十二月二十七日书记员  石晓英