贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0221民初3543号原告：周健，男，1983年4月11日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，委托诉讼代理人：滕丽（系原告之妻），女，1985年7月30日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，被告：贵州中盛祥建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区环北巷7号，统一社会信用代码：915200005872762670。法定代表人：袁桂祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐龙洋，贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201510674767。委托诉讼代理人：方曦，贵州勤维律师事务所实习律师，实习证号：23081702210222。被告：水城县卫生和计划生育局，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区双水大道，统一社会信用代码：11520221009475088T。法定代表人：王彬达，系该局局长。委托诉讼代理人：赵晨希，贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200610773197。原告周健与被告贵州中盛祥建筑工程有限公司（以下简称“中盛祥公司”）、水城县卫生和计划生育局（以下简称“卫计局”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年11月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告周健的委托诉讼代理人滕丽，被告贵州中盛祥建筑工程有限公司的委托诉讼代理人徐龙洋、方曦、水城县卫生和计划生育局的委托诉讼代理人赵晨希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周健向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决二被告连带支付原告工程款104480元以及违约金27338.93元（违约金以104480元为本金，按合同约定的5%的月利率计算，从2017年5月12日起计算至2017年10月16日，实际应计算至还清全部款项之日止），合计131818.93元；2、水城县卫生和计划生育局在未付工程款范围内对被告中盛祥公司应付工程款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：被告中盛祥公司将其从卫计局处承包的水城县南开乡中心卫生院建设项目（一期）的部分工程分包给原告施工。2016年8月26日，原告与被告中盛祥公司签订了一份《沥青工程施工合同》，该合同对工程名称、工程地点、施工范围、承包方式、合同价款、工期等进行了约定。后原告按约定保质保量完成施工，该工程已经验收合格并交付使用。2017年5月12日被告中盛祥公司与原告对沥青工程进行了完工结算，并签订《沥青工程完工结算确认书》，确认此次工程价款为144480元。后被告支付了40000元的工程款，余款104480元，经原告多次催要，被告拒绝支付。综上，原告已按合同约定将工程施工完毕，并经竣工案首合格交付使用，被告未按合同约定履行付款义务，故特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告中盛祥公司辩称：1、欠款是事实，但是原告没有提供有资质的鉴定机构检验合格报告，致使中盛祥公司不能如期拿到该工程款，待中盛祥公司拿到工程款后，再支付原告；2、本案中，是因原告不能提供检验合格报告，系原告责任，所以中盛祥公司不应当承担违约金，且违约金计算过高，故原告要求承担违约金的诉讼请求不应得到支持；3、本案的欠款是原告与中盛祥公司之间的合同关系，与卫计局没有关系，卫计局不应对该笔款项承担连带清偿责任。被告卫计局辩称：1、请求依法驳回原告诉请我方支付款项和违约金的诉请；2、南开乡项目是卫计局作为包方的工程项目，原告不是该工程的合同当事人，与我方之间没有合同权利义务，原告的诉请没有法律依据和合同依据；3、该项目至今未验收和结算，卫计局支付款项的义务还未达到支付条件。本院经审理认定事实如下：2016年被告卫计局与被告中盛祥公司签订《建设工程施工合同》，约定由卫计局将水城县南开乡建设项目（一期）发包给中盛祥公司。2016年8月26日，原告（乙方）周健与被告（甲方）中盛祥公司签订《沥青工程施工合同》，约定:中盛祥公司将水城县南开乡卫生院项目中的沥青工程发包给原告；施工费用为每平方米84元，合同价款为117600元，最终结算金额以施工后甲乙双方共同收方面积为准；工程完工后，甲方应在7日内组织收方，确认实际工程量；工程完工后，甲方应在10天内对本工程进行验收，如到期未进行验收，则视为甲方对本工程验收合格；付款方式为工程完工后当日内，甲方结清实际工程量的90%，剩余部分在两个月内付清；工程完工后，如甲方不按时支付全部工程款，甲方按照工程总价的5%承担违约金。合同还就双方权利和义务等事项进行了约定。合同签订后，原告即按照合同约定进行施工，该工程于2016年8月20日开始施工，于2016年8月30日完工。2017年5月12日，被告中盛祥公司与原告签订《沥青工程完工结算确认书》一份，双方对工程总面积及应付结算工程款144480元进行了确认。后被告中盛祥公司向原告支付40000元工程款,剩余部分工程款原告经向二被告多次催要欠款无果，遂诉至本院。另查明，原告周健不具备建筑施工所应具备的资质条件；贵州中海铭诚建筑安装有限公司系贵州中盛祥建筑工程有限公司的前称;水城县南开乡卫生院于2017年8月搬入中盛祥所建工程内办公。上述事实，有当事人陈述、当事人身份证明材料、《沥青工程施工合同》、《沥青工程完工结算确认书》、《建设工程施工合同》在卷佐证，足以认定。本院认为，1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，该沥青工程已经投入使用，且被告中盛祥对工程质量合格已经确认，故该沥青工程应视为已竣工验收合格；原告虽不具备建筑施工企业所应具备的承包资质，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告中盛祥公司应当支付原告104480的工程欠款。2、关于违约金问题，原告与中盛祥公司于2017年5月12日对工程结算并对价款进行了确认，故原告违约金计算时间从2017年5月起暂算至本案庭审时，原告主张的违约金月利率5%过高，从原告的实际损失来考虑，参照中国人民银行同期贷款基准利率计算，本院酌情支持违约金2894元。3、对于被告卫计局是否承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的……,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”卫计局作为本案工程的总发包人，应当在未付工程款范围内与被告中盛祥公司对工程款104480元承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一款第（三）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、由被告贵州中盛祥建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告周健工程款104480元，违约金2894元，共计107374元；二、被告水城县卫生和计划生育局在未付工程款范围内与被告贵州中盛祥建筑工程有限公司对工程款104480元承担连带清偿责任；三、驳回原告周健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2936元，因适用简易程序，减半收取计1468元，由原告周健负担285元，由被告贵州中盛祥建筑工程有限公司负担1183元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  鄢世萍二〇一七年十二月十六日书记员  张尧尧