新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终3815号上诉人（原审原告）：张鹏，男，1988年10月11日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：康明亮，乌鲁木齐亚心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：高九华，乌鲁木齐亚心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新疆欧乐商城有限公司。住所地：乌鲁木齐市天山区新华北路***号*层**室。法定代表人:曾卫峰，新疆欧乐商城有限公司董事长。委托诉讼代理人：杨智闳，女，1971年7月26日出生，汉族，新疆欧乐商城有限公司人事经理，住乌鲁木齐市。上诉人张鹏因与被上诉人新疆欧乐商城有限公司（以下简称欧乐公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初5477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人张鹏及其委托诉讼代理人康明亮，被上诉人欧乐公司的委托诉讼代理人杨智闳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张鹏上诉请求：1.支付2015年10月至2017年3月期间延时加班工资44337.3元；2.支付2015年10月至2017年3月双休日加班费17322.6元；3.支付2015年10月至2017年3月法定假日加班工资4751.7元。事实和理由：一、劳动者只要证实存在加班事实且用人单位未付加班工资的情形下，即应支付加班费用。一审法院仅以电工岗位含休息时间未超过8小时及夜班值守不应认定为加班为由即驳回我除法定节假日加班工资之久的主张，没有法律依据。我所提交的“薪资通知单”与我发放工资金额相符应作为证据认定，一审法院以无公章为由不予认定，却将欧乐公司的工资明细予以认定，导致错误认定在工资中发放加班费922元的事实；二、电工工种按2015年劳动力市场工资指导价分为高、中、低价位分别为3906、3231、2803元，欧乐公司陈述工资标准为减去加班费后的2300元没有依据。综上，请求二审法院依法判决。欧乐公司辩称，张鹏的工作为三班两运转，月基本工资为2300元，我们已发放了加班工资。一审法院判决正确，应予维持。张鹏向一审法院起诉请求：1.确认2017年5月16日双方解除劳动关系，欧乐公司出具解除劳动关系证明书；2.支付2015年10月至2017年3月期间延时加班工资44337.3元；3.支付2015年10月至2017年3月双休日加班费17322.6元；4.支付2015年10月至2017年3月法定假日加班费4751.7元。一审法院认定事实：2015年5月18日，张鹏入职欧乐公司，从事电工工作。2015年6月1日，双方签订了为期三年的劳动合同。第五条约定：“根据甲方要求，乙方同意在工程科岗位从事电工工作。甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位”。第七条B约定：“甲方实行三班制，安排乙方实行三班二运转工作制”。第九条第一款约定：“甲方严格遵守国家有关加班加点工作规定，保证乙方的休息与身心健康，甲方确因工作需要安排乙方加班加点的，应征的工会和乙方协商同意。延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。并依法给予乙方补休或支付加班加点工资。法定节假日加班必须支付加班工资。”第十二条第三项A约定：“乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为2300元”。第三十条约定“甲乙双方约定本合同增加以下内容：加班费的计算：不包括任何绩效工资和任何补贴形式的工资，仅以基本工资数计算加班费”。2015年7月，欧乐公司安排张鹏上白班和夜班。白班为10点20分至19点30分、夜班为19点30分至次日11点。7月排白班15天和夜班12天、8月排白班15天和夜班12天、9月排白班11天和夜班15天、10月排白班11天和夜班10天，休息10天、11月排白班10天和夜班10天，休息10天、12月排白班4天和夜班19天，休息8天；2016年1月排白班5天和夜班15天，休息11天（含元旦补休1天）、2月排夜班17天，休息12天（含春节调休补休3天）、3月排白班8天和夜班11天，休息12天（含补休3天）、4月排白班5天和夜班13天，休息12天（含补休2天）；2016年5月，欧乐公司调整白班为10点至18点、夜班为18点至次日10点。5月排白班10天和夜班11天，休息10天、6月排白班10天和夜班10天，休息10天、7月排白班10天和夜班11天，休息10天、8月排白班10天和夜班10天，休息11天、9月排白班10天和夜班10天，休息10天、10月排白班10天和夜班10天，休息11天、11月排白班10天和夜班10天，休息10天、12月排白班11天和夜班10天，休息10天、2017年1月排白班11天和夜班10天，休息10天、2月排白班8天和夜班10天，休息10天、3月排白班11天和夜班10天，休息10天、4月排白班10天和夜班10天，休息10天。张鹏2015年7月应发工资为3440元（基本工资2300元+津贴188元+加班费952元）、8月应发工资为3440元（基本工资2300元+津贴188元+加班费952元）、9月应发工资为3638元（基本工资2300元+津贴188元+加班费952元+业务奖金198元）、10月应发工资为3630元（基本工资2300元+津贴378元+加班费952元）、11月应发工资为3630元（基本工资2300元+津贴378元+加班费952元）、12月应发工资为3630元（基本工资2300元+津贴378元+加班费952元）、2016年1月应发工资为3630元（基本工资2300元+津贴378元+加班费952元）、2月应发工资为3630元（基本工资2300元+津贴378元+加班费952元）、3月应发工资为3630元（基本工资2300元+津贴378元+加班费952元）、4月应发工资为3630元（基本工资2300元+津贴378元+加班费952元）、5月应发工资为3630元（基本工资2300元+津贴378元+加班费952元）、6月应发工资为3630元（基本工资2300元+津贴378元+加班费952元）、7月应发工资为3630元（基本工资2300元+津贴378元+加班费952元）、8月应发工资为3630元（基本工资2300元+津贴378元+加班费952元）、9月应发工资为3630元（基本工资2300元+津贴378元+加班费952元）、10月应发工资为3580元（基本工资2300元+津贴328元+加班费952元）、11月应发工资为3580元（基本工资2300元+津贴328元+加班费952元）、12月应发工资为3580元（基本工资2300元+津贴328元+加班费952元）、2017年1月应发工资为3580元（基本工资2300元+津贴328元+加班费952元）、2月应发工资为3580元（基本工资2300元+津贴328元+加班费952元）、3月应发工资为3580元（基本工资2300元+津贴328元+加班费952元）、4月应发工资为3580元（基本工资2300元+津贴328元+加班费952元）。欧乐公司安排张鹏2016年元旦上班1天、春节上班3天、2016年8月15日至16日补休清明节、劳动节2天、8月27日至28日补休端午节、肉孜节2天假、9月26日至27日补休古尔邦节2天假、10月14日补休古尔邦节1天假、11月19日至20日补休中秋节、国庆节2天假、12月7日至8日国庆节2天假、2017年2月19日至20日补休元旦、春节2天假、4月9日补休春节1天假、4月25日至26日补休春节、清明2天假、5月5日补休劳动节1天假。2017年7月14日，欧乐公司给张鹏出具了解除劳动合同证明书，张鹏一审中当庭撤回了第一项诉讼请求，一审法院予以准许。一审庭审中，张鹏称其上夜班一般是巡视商场，看灯光是否正常；如遇夜间施工，需安装照明。检修水电正常后，可回值班室在沙发上休息。2017年5月16日，张鹏提出仲裁申请。2017年6月19日，市仲裁委作出（2017）乌劳人仲裁字第478-2号仲裁裁决书，裁决：一、2017年5月16日，张鹏与欧乐公司解除劳动合同，欧乐公司给张鹏出具的解除劳动合同的证明；二、驳回张鹏的其它申请请求。一审法院认为，一、关于法定休假日加班工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬”。由此可见，法定休假日安排劳动者工作的，不能用补休来替代加班，应当支付劳动者300%的工资报酬。本案欧乐公司法定休假日安排张鹏工作，又以补休代替支付法定休假日加班工资的行为，不符合法律规定，应当按张鹏正常工作时工资300%补发加班工资。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当支付工资”。欧乐公司支付张鹏工资中已包含法定休假日一倍的工资，故应补发张鹏二倍的工资。因正常工作时工资不包括加班工资，故欧乐公司应按张鹏正常工作时工资标准，补发张鹏2016年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、肉孜节、古尔邦节、中秋节，共计上班12天工资2955.03元[（基本工资2300元+津贴378元）÷21.75天/月×200%×12天]；国庆节、2017年元旦、春节，共计上班7天工资1691.58元[（基本工资2300元+津贴328元）÷21.75天/月×200%×7天]，以上合计4646.61元。张鹏要求欧乐公司支付2015年10月至2017年3月法定假日加班费4751.7元的诉讼请求，一审法院在4646.61元范围内予以支持。二、关于延时及双休日加班工资问题。《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作８小时、每周工作４０小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》：“一、企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行‘双休日’而安排每周工作六天，每天工作不超过6小时40分钟？根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天……”从规定来看，每周不超过40小时，每周至少保证休息一天，否则即满足加班认定的时间条件，但加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，至于在该时间内容劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配工作任务所致，应当综合劳动者岗位工作的情况，用人单位的业务特点及报酬的给付标准来认定。本案双方合同约定欧乐公司实行三班制，安排张鹏实行三班二运转工作制。张鹏系欧乐公司的电工，白天工作时间扣减午餐等合理时间外，未超过8小时。夜班实际上属于一种值守，预防状态，且可在值班室沙发上休息，不应当认定为加班。且欧乐公司给张鹏支付的工资中包含了加班工资。欧乐公司每周至少保证张鹏休息一天。故张鹏要求欧乐公司支付2015年10月至2017年3月期间延时加班工资44337.3元及双休日加班费17322.6元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。一审法院判决：一、新疆欧乐商城有限公司支付张鹏法定假日加班费4646.61元；二、驳回张鹏要求新疆欧乐商城有限公司其余诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均再未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一、关于张鹏的工资标准问题。张鹏上诉称按其工资发放明细金额及劳动力市场工资指导价均可印证其月工资标准高于一审认定的2300元，本院认为，张鹏基本月工资2300元系双方在劳动合同中明确约定，在未违反法律规定的情形下该约定大于法定，且其实际领取工资中确包含其他补贴及加班工资，故张鹏现以实发工资及市场价工资高于约定工资欲否定双方的合同约定，没有法律依据。一审法院依据双方约定的基本月工资并结合补贴工资计算其工资标准，合法有据，本院亦予维持。二、关于张鹏主张的延时及双休日加班工资，本院认为，张鹏任职电工岗位存在值班的工作需要，所实行的三班两运转工作制即是因岗位性质决定。该工作制决定张鹏的工作时间存在双休日及法定节假日排班的可能，但同时也能够调休。且该工作制中还包含没有实际生产任务的值班部分，该值班性质与正常时间的工作性质不同不属于加班。因双方对一审认定事实没有异议，在欧乐公司通过调休及发放加班工资已予补偿的情形下，张鹏再行主张延时及双休日加班工资依法不予支持。三、关于张鹏主张的法定节假日加班工资，因一审法院已予支持，而其主张的工资标准所计算金额如前所述没有法律依据，不存在差额补足，故本院对一审认定的法定节假日加班工资金额予以维持。综上所述，张鹏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（张鹏已预交），由张鹏负担。本判决为终审判决。审判长  崔晓东审判员  王 晴审判员  韩 璟二〇一七年十二月十九日书记员  王朋坤