贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔04民终895号上诉人（原审被告）：蒋艳，女，1979年5月13日生，汉族，云南省昭通市人，住昭通市盐津县，上诉人（原审被告）：何正涛，男，1975年6月4日生，汉族，云南省昭通市人，住昭通市盐津县，二上诉人委托代理人：杨冬艳、李旭，贵州听君律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：吴永贵，男，1952年2月5日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区，委托代理人：吴弦，男，1974年5月6日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区，系吴永贵之子。代理权限：特别授权。上诉人蒋艳、何正涛与吴永贵借款合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。蒋艳、何正涛上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。上诉理由：一审认定事实错误：一、本案合伙协议约定签订协议之后打入35万元，实为自然人之间的借贷行为，是实践性合同。但原告提交的银行流水凭证不能证明被上诉人已经支付了35万元，在取款金额、给款地点和时间上也存在矛盾；二、一审认定“何正涛被采取强制措施系公安实施”，却又称“何正涛没有举证证明其受到了违反其自愿的强制行为”，存在矛盾。被上诉人吴永贵二审未作书面答辩。吴永贵一审诉称：2013年5月4日，被告何正涛与原告签订合作协议，由原告向被告何正涛的工程投入资金人民币叁拾伍万元，并保证原告在三个月内收回投资成本人民币叁拾伍万元，六个月内收回投资利润人民币壹拾叁万元。协议签订后，原告按照约定向被告何正涛的帐户内打入了人民币叁拾伍万元的投资款，但在双方约定的期限内，被告何正涛并未将原告的投资款项及利息给原告。后原、被告双方在2015年7月20日重新签订还款协议，由被告何正涛、蒋艳在签订协议当天归还给原告人民币叁万元，2015年9月30日前支付给原告人民币壹拾万元，余下款项在2016年2月8日前全部还清，若还不清，按照每万元加收人民币贰佰元的利息，同时双方约定，如二被告不履行该协议的管辖法院为安顺市西秀区人民法院。只在协议签订当日，被告何正涛、蒋艳归还了原告人民币叁万元，至今二被告都未履行该协议约定的义务。为此诉请要求：1.判决二被告连带赔偿原告的投资款人民币320000元，从2015年7月30日起截止至2017年5月30日的利息人民币134400元，合计人民币454400元，并利随本清；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年5月4日，原告（乙方）与被告何正涛（甲方）签订《合作协议》，双方约定：“一、甲方现有工程，经乙方实地考察确认后，经双方商定，乙方自愿向甲方工程投入现金叁拾伍万元整，在施工中所发生的一切事故均与乙方无关，此资金投入后由甲方自行安排使用，合理调配。二、甲方必须确保乙方资金安全回笼及利润，此资金自投入之日起，叁个月乙方收回本金叁拾伍万元，六个月内收回利润壹拾叁万元，共计肆拾捌万元整。……甲方：何正涛（签名捺印）乙方：吴永贵（签名捺印）2013年5月4日”。协议签订同日，原告按约定向被告何正涛支付了现金35万元，并被告何正涛同日出具收条1份交原告收执，该收条载明：“今收到吴永贵投资款叁拾伍万元（￥350000.00）元整。收款人：何正涛（签名捺印）2013、5、4”。上述协议签订后，被告何正涛并未按约定将原告的投资款项及利息付给原告，后原、被告于2015年7月20日签订《还款协议》，对被告给付原告的上述投资款还款重新约定，该《还款协议》载明：“还款协议甲方：何正涛蒋艳乙方：吴永贵甲方因与乙方合作，由乙方先支付叁拾伍万元给甲方做工程（详见合作协议）甲方承诺工程完工后，共支付给乙方肆拾捌万元。现由于甲方工程做亏，故现经双方协商达成如下协议：一、甲方在签订本协议之日支付乙方叁万元，待甲方被取保后一周内再支付乙方贰万元。二、乙方对甲方表示谅解，并希望公安机关对甲方予以取保候审。三、甲方于2015年9月30日前再支付给乙方拾万元，余下的款项于2016年春节前（2016年2月8日）还清。若还不清，按每万元加收贰佰元月息计算利息。以上协议一式两份，经双方签字后生效。若本协议履行合同发生争议，由西秀区人民法院管辖。甲方：蒋艳（签名捺印）何正涛（签名捺印）乙方：吴永贵（签名捺印）担保人：蒋艳（签名捺印）在场人：……2015年7月20日”。《还款协议》签订后，原告自认被告何正涛、蒋艳已偿还原告5万元，余款30万元未按约定偿还本息，并至今未付，原告向二被告索款无果，致成诉讼。同时查明，被告何正涛曾于2015年7月15日因涉嫌合同诈骗罪被安顺市公安局西秀分局刑事拘留，于2015年7月21日因证据不足，达不到逮捕条件被释放。一审法院认为：本案原告与被告何正涛约定的原告付给被告何正涛的投资款35万元，名为投资款实为借款，应认定为借贷法律关系。原告向被告出借借款，有《合作协议》、收条、本人帐户取款记录等证明，应认定原告与被告何正涛借贷关系合法有效。被告蒋艳作担保人签字确认，对原告与被告蒋艳的保证关系予以确认。对借款金额的认定，经审理查明被告已付原告5万元，被告何正涛现欠原告的借款金额为30万元。本案当事人对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，被告蒋艳应按连带责任保证承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，原告有权主张二被告对原告的借款承担偿还责任。关于被告向原告支付利息的计算，原告主张从2015年7月30日起按双方约定的每月1万元给付200元利息（即年利率24%计息）并计算至借款本金付清之日止，因不符双方签订的《还款协议》约定，据该约定应认定被告自2016年2月9日起对未付款按每月1万元给付200元利息，故确认被告何正涛支付原告自2016年2月9日起，以30万元为借款本金按照年利率24%计算至本金偿清之日止的利息。被告何正涛委托诉讼代理人主张原告与被告何正涛名为合伙实为自然人借款，符合本案案情，予以采纳，其主张被告何正涛未实际收到35万元借款，不符本案查明的事实，不予采纳，对其主张被告何正涛是被强制书写的《还款协议》，因被告何正涛被采取强制措施系公安机关实施，并未举证证明被告何正涛受到了违反其自愿的强制行为，故认定并不影响《还款协议》合法性效力。被告蒋艳不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。综上所述，被告何正涛长期未按《还款协议》履行还款付息义务，被告蒋艳亦未承担担保责任向原告履行义务，显属无理，故对原告主张被告偿还原告借款和支付利息的诉请，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告何正涛于本判决生效之日起15日内偿还原告吴永贵借款本金人民币30万元及利息（利息的计算：以人民币30万元为基数按照年利率24%计算，从2016年2月9日起计算至借款偿清之日止）；二、被告蒋艳对上述借款及利息给付承担连带保证责任，被告蒋艳在承担保证责任后，有权向被告何正涛追偿。案件受理费人民币8116元，减半收取人民币4058元，由被告何正涛、蒋艳负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院组织双方庭询调查，吴永贵自认在签订《合作协议》即2013年5月之后，支付给何正涛的金额为12万元，何正涛已分两次共还款5万元。吴永贵的委托代理人称何正涛是以合作协议的形式借的款，本金35万元、利息13万元，总计48万元，35万元为之前的债务累计金额。蒋艳、何正涛的委托代理人主张一审吴永贵未出庭，应以其二审中本人的陈述为准；当事人之间的欠款不是基于《合伙协议》形成，吴永贵所说双方之前的债权债务与本案无关，上诉人认可曾欠吴永贵12万元，已还5万元，尚欠7万元。另提出吴永贵起诉状非本人签名，其一审代理人涉嫌虚假诉讼。本院经审理，确认一审所查明吴永贵与何正涛、蒋艳之间签订《合作协议》《收条》《还款协议》的事实。另查明，在《合作协议》签订之后，吴永贵于2013年5月3日给付何正涛12万元，后何正涛分2次还款共计5万元。本院认为：一审认定当事人以签订《合作协议》的形式约定吴永贵付给何正涛投资款的35万元实为借款，双方成立借贷法律关系，各当事人对该事实不持异议，本院经审查亦予以确认。现双方就借款金额产生争议，上诉人主张何正涛在签订协议后实际收到12万元；一审时吴永贵未到庭参与庭审，其委托代理人称吴永贵于2015年5月3日在云南将35万元现金取出后交给何正涛；二审中吴永贵陈述其2015年5月3日取款交付何正涛的金额为12万元，《合作协议》将款项明确为35万元系何正涛此前累积的欠款加上该笔12万元的总金额，此后双方再无其他借款。本院认为，吴永贵作为当事人，其陈述证明力更大，且能与银行凭据相印证，应予采信；吴永贵一审代理人所称35万元均系现金支付，但无证据证明，不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中何正涛实际收到的借款为12万元，且双方均对已经偿还5万元的事实不持异议，故本院确认何正涛尚欠吴永贵7万元，应予偿还，利息部分按双方《还款协议》所补充约定的计算。对于吴永贵主张何正涛在2013年5月之前另有欠款及利息未偿还，因未提供证据证明，本院难以支持，吴永贵可另诉处理。关于上诉人提出的吴永贵起诉状非本人签名，其一审代理人涉嫌虚假诉讼的问题，本院认为民事起诉状中“吴永贵”的签名虽与笔录签名字迹不一，但二者另有捺印，不能仅从签名推断民事起诉状系伪造；且通过二审庭询可知，诉请判决何正涛偿还欠款确系吴永贵的真实意思，故对上诉人所提不予处理。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2218号民事判决；二、何正涛于本判决生效之日起15日内偿还吴永贵人民币7万元及利息（利息的计算：以人民币7万元为基数按照年利率24%计算，从2016年2月9日起计算至借款偿清之日止）；三、蒋艳对上述借款及利息给付承担连带保证责任；四、驳回吴永贵的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费4058元，由蒋艳、何正涛负担1350元、吴永贵负担2708元；二审案件受理费8116元，由吴永贵负担。本判决为终审判决。审判长 廖  美  娟审判员 辜  贤  莉审判员 宋    颂二０一七年十二月七日书记员 陈美玲（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。