河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀11民终1827号上诉人（原审被告）：浙江省东阳市南方建筑工程有限公司。地址：浙江省金华市东阳市佐村镇上村。法定代表人：何品群，总经理。委托诉讼代理人：何康健，男，汉族，1989年7月11日出生，系被告公司员工。委托诉讼代理人：马国峰，河北中衡诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:河北盛伟基业玻璃钢集团有限公司。地址:河北省枣强县富强北路***号。法定代表人：郑超，总经理。委托诉讼代理人：郑振营，男，汉族，1955年2月25日出生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张洪满，河北晨虹律师事务所律师。原审被告：何品群，男，汉族，1962年11月19日出生，现住浙江省金华市东阳市。委托诉讼代理人：何康健，男，汉族，1989年7月11日出生，系被告何品群之子。上诉人浙江省东阳市南方建筑工程有限公司（以下简称东阳公司）因与被上诉人河北盛伟基业玻璃钢集团有限公司（以下简称盛伟基业公司）、何品群承揽合同纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院(2016)冀1121民初1581号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人委托代理人何康健、马国峰，被上诉人委托代理人郑振营、张洪满，原审被告何品群的委托代理人何康健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人浙江省东阳市南方建筑工程有限公司上诉请求：原审法院认定事实不清，致使认定事实错误，且适用法律错误，请求法院依法撤销原审判决，依法发回重审或依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、河北省枣强县人民法院受理一审案件的程序违法。被上诉人起诉我公司及何品群一案，与我公司内部承包人包飞在呼和浩特市赛罕区人民法院起诉被上诉人一案，为同一事实、同一法律关系，即均为买卖合同关系。该两个案件由两地法院先后分别予以受理。而在一审案件中，我公司向一审法院提出了管辖权异议，要求将该案移送至赛罕区法院审理，而在赛罕区法院审理的案件中，被上诉人并未提出管辖权异议。因此，按照民事诉讼法相关规定，一审法院应当将案件移送至赛罕区人民法院同时审理。而一审法院并未将案件移送审理造成了一审的审理程序已违反了相关法律的规定。因此，程序的违法必将造成一审审理结果的不公和错误。事实上，一审法院审理该案，始终缺少案件的当事人也即买卖合同的相对方包飞。2、被上诉人一审起诉状中陈述的事实和理由不属实，我公司至今根本不存在拖欠被上诉人货款及维修费的事实，且我公司该项目实际施工人包飞已超额支付被上诉人货款，我公司该项目实际施工人包飞就已超额支付部分的货款，已向内蒙古呼和浩特市赛罕区人民法院起诉要求被上诉人返还，案件已开庭审理，被上诉人也已到庭应诉。一审案件纠纷实际上为买卖合同纠纷，被上诉人提供的合同系产品购销合同，被上诉人在庭审中多次明确陈述我公司向其购买玻璃钢管，从未提及我公司向其定作加工玻璃钢管，一审法院以案由、主体不同为由驳回我公司提出的移送合并审理的请求，不合理也不合法，明显存在错误。一审案件合同所涉及的标的物是玻璃钢管，而该管道均属通用件，无需定作，只需购买即可，而一审法院将该买卖关系定性成加工承揽明显违反一事不再理的原则。3、被上诉人在庭审中向一审法院提交了两份合同原件及一份合同复印件，枣强县人民法院认定是加工承揽合同，实际是产品购销合同。我公司从未与被上诉人签订过任何合同，也未委托他方与被上诉人签订一审案件合同。这三份合同下方落款处“需方”（即我公司）所盖印章及签字落款均系被上诉人伪造，首先我公司不存在此技术资料专用章，系被上诉人凭空捏造，且被上诉人提供的三份合同中所盖的技术资料专用章也非同一印章，被上诉人的伪造印章的行为极为拙劣，一审承办法官肉眼即可辨别，但一审法官却置之不理；其次，其中一份合同落款处“包飞”的签名也非包飞本人所签，且被上诉人在庭审中承认从未与包飞有过接触，庭审笔录中可查，此言论与被上诉人提供的证据完全相左，证明被上诉人撒谎，陈述不可信；再次，其中一份合同主文及落款完全系电脑打印，与另两份合同形式不同。我方已在第一次开庭中向承办法官提出鉴定申请，并已向法院提交申请鉴定的书面申请，根据民诉法第七十六条规定，法院应当予以准许。而法院未对该合同及印章进行鉴定且凭该虚假合同就轻易的作出判决，明显存在偏袒包庇的嫌疑。4、一审法院在判决书中对于被上诉人提供的三份加盖虚假的技术资料专用章的合同的真实性、合法性、关联性予以确认。试问，该三份合同中的印章是虚假的，签字是虚假的，怎么就真实合法了？一审承办法官连这最基本的法律素养都不具备，如何能公平、公正的审理案件？5、既然一审法院认定被上诉人提供的三份合同是真实的、合法的、与本案有关联的，那么，合同中约定的结算方式及期限条款中明确约定了：按照甲方进度款支付。而一审案件所涉项目审定结算造价为26797387元，甲方支付给上诉人6200000元，包飞从甲方处私自领走3674667.41元，因此甲方支付的进度款占总工程款的37%。而一审法院认定被上诉人材料款总额为10616208元，上诉人已支付5450000元，已支付款项占总款项的51%。因此，被上诉人并不具备结算付款的条件。既然未具备结算付款的条件，又何来的支付货款及赔偿利息损失呢？所以，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求，而不是轻易的作出判决支持被上诉人的无理请求。如具备了付款条件，也必须通过双方审核确定，并由被上诉人按合同约定的比例开具当地税务部门的正式发票，才可以付款。6、被上诉人方所依据的合同是由被上诉人方内蒙古办事处经理辛林与包飞的委托人李洪两人在无第三人在场的情况下签订的，而辛林与李洪都是因损害了双方各自企业的利益而构成刑事犯罪被人民法院判处有期徒刑的罪犯。试问，这两人为满足其个人私欲所签订的合同如何能约束我公司？并且，在我方提供的李洪刑事判决书中，事实认定部分明确认定了包飞系我工程内部承包人，而李洪仅仅是包飞的委托人。因此，李洪就不具有代表我公司对外签订合同的权力，更构不上表见代理。而一审法院对于该事实完全予以忽略。7、退一万步讲，即使技术资料专用章非被上诉人伪造，根据印章管理使用规范以及最高院的相关指导判例，技术资料专用章具有特定用途，仅用于开工报告，设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上。尽管诉争产品用于涉案工程，但买卖合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，实际施工人对外签订的买卖合同不是对涉案项目建设工程施工合同的履行，《买卖合同》上加盖技术资料专用章超越了该公章的使用范围，在未经我公司追认的情况下，不能认定《买卖合同》是我公司的意思表示。根据合同相对性原则，被上诉人应当向李洪或包飞追讨货款，而不应当向我公司追讨。而一审承办法官连这最基本的法律常识都没有，又如何能公平公正的审理本案？8、一审案件审理过程中，一审原、被告双方都一直围绕着包飞向被上诉人方所购买的材料的价格与数量进行争论，因此，包飞在一审案件中是不可或缺的当事人，而一审法院在审理过程中也未对包飞进行传唤，故一审案件事实也无法查清。而一审法院在无法查清事实的情况下就轻易的下判决，试问该判决如何做到公平公正？9、被上诉人提供的合同中载明的“单价”、“数量”有误。合同记载的产品单价为1058元/米，该数字与我公司承接该项目的招标文件中所列的价格一致。但招标文件中所列单价是由材料单价、人工工资、税收、维修、利润等等费用组成，若以该价格结算，意味着我公司签订了该合同就将损失几百万元。而呼和浩特赛罕区人民法院审理的包飞诉一审案件被上诉人买卖合同纠纷一案（2016年内0105字第7895号）中对于该货物的数量与价格其双方共同委托了评估单位进行审计并已作出评估报告，该报告显示该产品的市场价格仅为500元/米。因此，该合同所载单价明显不符合市场规律，显然是被上诉人与李洪串通伪造以此损害我公司利益。而一审法院以该虚假合同将该产品单价认定为1058元/米明显存在包庇、怂恿、放纵犯罪的态度。10、被上诉人起诉中所述的供货数量与包飞收到的实际数量不符，被上诉人依据的货物交付清单可以明显看出系被上诉人伪造，比如“李洪”的签名在证据中出现各种版本，不仅字迹不同，甚至还出现“李红”的错别字，而且多数收货人处的签字落款不知何人，而被上诉人在庭审过程中提供的证人证言中，也可以明显发现该证人证言存在虚假成份。并且，根据证人证言可以发现，被上诉人提供的发货单均由被上诉人单方制作，相关收货人也都是由被上诉人方自行联系的。通过证人证言的描述，其许多货物都并非发往我公司内部承包人包飞所施工的项目工地上，收货人也非我公司人员。呼和浩特赛罕区人民法院审理的包飞诉一审案件被上诉人买卖合同纠纷一案（2016年内0105字第7895号）中对于该货物的数量与价格其双方共同委托了评估单位进行审计并已作出评估报告，评估单位通过现场勘察以及当事人双方提供的相关证据材料得出的数量与被上诉人所提供的发货单数量明显不符，并且一审案件被上诉人在收到该报告后也一直未提出任何异议，这也从反面证实了被上诉人方存在造假的行为。而一审法院对于如此明显的虚假事实也未进行调查就轻易的下判决，承办法官将法院的公平、公正置于何地？综上，原审法院在未查清案件基本事实的情况下草率下判，严重损害了上诉人的合法权益。为此请求法院依法撤销原审判决，依法发回重审或依法予以改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人河北盛伟基业玻璃钢集团有限公司辩称：一审判决书认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，判决正确，被答辩人上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。一、一审程序问题。一审法院严格按照法律程序进行的审理，没有违反法律程序之处。⑴本案与包飞在呼和浩特市赛罕区人民法院提起的诉讼并非为同一事实、同一法律关系，且当事人不相同。赛罕法院案件原告是包飞，并非东阳公司，东阳公司在案件中不是当事人中的任何一方。⑵包飞并非本案当事人，也不能够具有本案诉讼主体资格。根据被答辩人陈述举证和呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105刑初267号刑事判决书显示的内容，包飞和东阳公司之间应当存在”经营责任制承包”关系，该经营责任制承包关系并不能等同于平等主体之间的工程承包，对外包飞只能以东阳公司的名义从事业务，只是东阳公司的代理人，并且包飞无资格以自然人的身份从事该案工程施工、管道安装等业务。⑶本案工程中的合同签订、预决算及工程结算主体均是东阳公司，答辩人一方始终是与东阳公司之间产生业务关系而并非包飞个人。基于上述三点，本案与包飞在赛罕区法院的案件没有合并审理的法定条件，包飞不是本案中的当事人也不能够成为本案诉讼当事人。赛罕区人民法院于2017年6月30日作出（2016）内0105民初7893号民事裁定书，裁决”驳回原告包飞的起诉”，此后包飞上诉，呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终3836号民事裁定书裁定：”驳回上诉，维持原裁定”。现在，包飞诉讼案件已告终结，两审裁决书证明了答辩人以上陈述的事实。二、本案双方当事人签订的合同名称为”加工承揽产品购销合同”，合同中虽然确定了规格型号，但是，玻璃钢产品合同的签订需要合同双方对产品的规格型号、原材料、介质、钢度、拉伸度等特定技术要求做出约定，且连接部件需要根据连接部位的不同进行加工制作，不能当做通用产品在市场门店销售，不属于通用产品，应当属于承揽合同的范围，并非向被答辩人所称的”均属通用件，无需定做，只需购买即可”，所以，一审法院定性准确。三、关于合同中印章和手写、打印及包飞签字问题，一审法庭调查中答辩人已经做出了明确的陈述。作为被答辩人一方的李洪是负责本案工程的现场负责人，赛罕区人民法院（2016）内0105刑初267号刑事判决书确定了李洪在工程中的这一身份，枣强县人民法院在调查金桥污水处理厂郭智勇和内蒙古第三建筑工程有限公司郭禄的调查笔录中也证明李洪是东阳公司人员，所以能够确定：李洪是东阳公司人员，是本案工程的现场负责人。李洪在与答辩人签署合同过程中，虽然使用了技术资料专用章，但是，答辩人始终是与东阳公司之间发生业务关系，并将货物已经用于东阳公司承揽的退水管网工程，实际履行了合同义务。答辩人与被答辩人之间于2015年6月28日签订的协议书应当视为东阳公司对李洪签章行为和本案事实的确认。进一步说明，合同中的盖章签字均是李洪所为，技术资料专用章也并非是赛罕区人民法院（2016）内0105刑初267号刑事判决书中确定的伪造印章，答辩人认可三份合同中加盖技术专用章和并非包飞签字的事实，合同打印件是为了进一步规范合同形式而为，并未更改合同内容。被答辩人要求对当事人双方均认可的事实予以鉴定，无任何法律意义。四、关于结算问题。合同约定，按照甲方进度款支付，应当理解为按照工程进度和答辩人供货进度结算货款。答辩人于2013年11月底之前已经完成了供货义务，即应当进入双方的结算阶段，2015年1月26日，建设单位呼和浩特市金桥污水处理厂项目部出具了建设工程竣工报告，证明工程已经完工，此后，因被答辩人违约迟延付款造成本案纠纷，被答辩人应当依约支付管道款是本案不争的事实。五、本案当事人双方业务关系的形成和关于包飞、李洪在本案中身份认定及包飞诉讼地位的问题。本案工程项目是呼和浩特市人民政府责成春华水务开发有限责任公司立项的市政工程，春华水务将工程交与呼和浩特市金桥污水处理厂作为甲方向外发包，工程项目名称为”呼和浩特市金桥污水处理厂退水管网工程”，答辩人作为该工程中DN1000玻璃钢管供货厂家是由甲方金桥污水处理厂指定的供货单位，货物采购价格也是由甲方确定。以此为前提，东阳公司作为工程承包人与答辩人一方签订供货合同，双方才形成了合同关系。据被答辩人称，包飞是其内部承包人，既然是内部承包人，对外也只能是以东阳公司委托代理人身份发展业务关系。李洪虽然是该案工程现场负责人，但应当在东阳公司的授权范围内行使权利，二人的行为所产生的法律后果则应当由东阳公司承担。答辩人与被答辩人于2015年6月28日形成协议书的过程中，被答辩人对双方的合同签订、价款、结算、履行等内容均未提出任何异议，充分证明东阳公司对自己为合同一方以及合同内容及履行情况是明知的，协议书是对债务如何履行的约定，是以东阳公司承担付款责任为前提。包飞不具有本案诉讼主体资格，包飞、李洪的代理行为产生的法律后果应当由被答辩人承担。六、合同价格问题。合同中确定的货物单价为1058元/米，该价格是由甲方金桥污水处理厂指定的材料价格，也是甲方要求签订合同时承包方东阳公司采购DN1000玻璃钢管的单价。比如说某户主装修房屋时，要求施工方去某商店购买一台某型号冰箱，价格是1000元，施工方必须按照户主的指定去购买同种型号、价格的冰箱是一个道理。工程中，答辩人是材料供应方，管道价格就是1058元/米；被答辩人负责管道安装施工，人工工资、材保费和利润等均包含在施工费用中，被答辩人的陈述实为混淆视听之举，以达到赖账的目的，所以，双方应当严格按照合同价格进行结算。关于被答辩人所称的评估报告，包飞在赛罕区法院的案件已告终结，赛罕区人民法院（2016）内0105民初7893号民事裁定书在本院认为中载明：“经本院释明，原告坚持申请对规格型号为DN1000玻璃钢管在2013年河北省枣强县的市场价格所做的评估由于双方的买卖合同应以约定价格为准，故该鉴定结论与本案无关”，故此，鉴定结论不能作为本案证据。应当进一步说明的是，该次评估并非如被答辩人所言是双方共同委托了评估单位进行的评估，答辩人因不同意价格评估而未参与评估程序，评估只是被答辩人和赛罕区法院的行为，况且，同种型号的玻璃钢管道因材质、介质、钢度、拉伸强度等要求造成价格各不相同，故鉴定结论不具有客观性和真实性，答辩人不予认可。七、供货数量问题。本案证据中，“建设工程竣工验收报告”证明建设面积长度为10.7公里（10700米），DN1000玻璃钢管供货单位为两家，一是答辩人，二是托克托县中石环保设备限公司，托克托县中石环保设备限公司用于施工的管道数量是2042米，照此计算，其余8658米是答辩人的管道。但是，答辩人实际交付管道9456米，因为“建设工程竣工验收报告”中的10.7公里是直线距离，不包括弯道部分和施工中管道破损更换部分的损耗，并且，在枣强县法院现场勘查中，留存在污水处理厂用于维修更换的备用管道18根，施工中破损的管道9根，弯头3件。答辩人的实际供货量有被答辩人方现场接收货物后在货物交付清单上的签字和受托运方证人王某、胡某、刘某证言予以证明。答辩人在运输货物过程中，与运输公司形成合同关系，将货物交付运输公司时有明确的交货数量和装车清单，运输公司必须按照要求将货物运抵至收货方，才证明完成了货运业务。虽然货物交付清单上的签名有的并非李洪本人所签和有其他人员所签述，但是，货物交付的形式符合市场交易习惯，受托运方人员只能是将托运货物按照要求送达施工现场并联系李洪后由现场人员签收货物。收货签字人员有六位，即李洪、付力、孟凡永、邢占云、杨文、王琪礼，郭智勇调查笔录证明上述六人是施工单位（即东阳公司）人员。货物交付清单和证人证言，能够合理解释被答辩人方签收货物的事实，证明答辩人所主张的交货事实，以上答辩意见，敬请法庭参考，依法作出判决。盛伟基业公司向一审法院起诉请求：1.要求依法判令二被告连带承担给付原告货款及维修费共计人民币5594008元；2.判令被告承担逾期利息；3.诉讼费由被告承担。庭审中将诉讼请求第一项价款部分变更为5394008元，利息诉求部分要求被告应当自2016年2月6日起按基数5394008元按照中国人民银行同期贷款基准利率至给付之日止。一审法院查明事实：2012年被告东阳公司在承揽呼和浩特市金桥污水处理厂退水管网工程时，将管道工程中的部分玻璃钢夹砂管道交由原告定作，原告为被告东阳公司定作：玻璃钢管、钢制弯头、排气阀、专用三通、排泥三通和各种型号的弯头等。原告业务人员辛林与被告公司代表李洪联系开始供货，在此过程中，双方于2012年8月10日和2013年6月18日以合同形式明确了货物名称、规格、数量、价款等权利义务关系，合同总价款为9048668元，并约定以实际发货量结算。至2013年11月24日原告履行了供货义务，其中玻璃钢管道DN1000共788根，合计9456米，单价1058元/米，合款10004448元；配件玻璃钢弯头DN1000*30°5个，单价9800元，合计49000元；玻璃钢弯头DN1000*35°2个，单价10500元，合计21000元；玻璃钢弯头DN1000*45°7个，单价10500元，合计73500元；玻璃钢弯头DN1000*60°2个，单价12900元，合计25800元；玻璃钢三通L4000的2个，单价9680元，合计19360元；玻璃钢三通L6000的20个，单价15680元，合计313600元；玻璃钢三通L6000DN300的1个，单价16900元，合计16900元；O型密封圈DN1000*25的1852根，单价50元，合计92600元。原告实际供玻璃钢管道及配件价款为10616208元。原告履行合同义务后，被告仅给付部分货款致原告提起诉讼，2015年6月28日，原告和被告东阳公司、何品群、李洪、包飞达成了庭外和解协议书，协议主要内容为：呼和浩特市春华水务开发集团有限责任公司“呼和浩特市金桥污水处理厂退水管网工程”项目中被告东阳公司所欠原告管道及配件款3000000元分四次由被告东阳公司及包飞、李洪给付，被告何品群担保，并约定了双方的权利及义务等，该协议李洪、包飞未签字确认，原告按协议约定申请撤诉。协议签订后，被告何品群分别于2015年6月30日、同年7月3日、9月25日给付原告1000000元、500000元、200000元，李伟给付200000元。自2015年9月25日起至起诉之日止原告未向被告何品群主张过权利。被告东阳公司先后给付原告货款5450000元，剩余货款5166208元未给付。另查明：呼和浩特市金桥污水处理厂退水管网工程项目中，管道长度为10.7千米，管径D1000，施工单位为被告东阳公司，管材供货单位为原告和托克托县中石环保设备有限公司，工程长度为10.4958千米使用原告管材，剩余2042米使用的托克托县中石环保设备有限公司的管材。被告为维修在工地存放部分原告的玻璃钢夹砂管道。2015年1月25日被告东阳公司作为施工单位提交了建设工程竣工报告，2015年1月26日建设单位呼和浩特市春华水务开发集团有限责任公司金桥污水处理厂项目部出具了建设工程竣工验收报告。一审法院认为：被告东阳公司承揽的呼和浩特市金桥污水处理厂退水管网工程项目，已施工完毕并验收，检验报告及验收报告均显示被告东阳公司施工使用的管材为原告定作，本院实际调查也显示该项目供货单位为原告和托克托县中石环保设备有限公司，被告虽否认双方签订的合同及送货清单，但无证据反驳上述事实，本院对原告主张与被告东阳公司加工玻璃钢管道的事实依法予以确认。李洪作为被告方的委托代理人，有生效的呼和浩特市赛罕区人民法院刑事判决书已确认其身份，被告以李洪涉嫌犯罪且侵犯被告东阳合法权益对其代理身份不予认可的理由不能成立。原告与被告东阳公司签订的合同，虽然在形式上存在瑕疵，但原告已按合同要求履行完毕，且被告东阳公司以施工单位的名义参与工程验收，故双方签订的合同应为有效合同，对双方均有约束力。被告以签订合同所用公章为技术资料专用章、超出了技术资料专用章的使用范围且被告东阳公司未追认的情况下，不予确认合同效力的抗辩理由不能成立。原告提供的送货清单虽有瑕疵，但根据证人当庭证言、发包方单位证明、及我院的调查笔录、结合被告施工完成该项目并验收通过等证据相互印证，能够证明原告发货清单的货物送达至被告工地，对送货清单中的货物名称及数量予以确认。原告要求被告给付现场糊口款227800元，其提交的证据没有糊口单价，亦未证据证明该费用应由谁承担，对原告要求糊口费用的主张，不予支持。综上，被告东阳公司应给付原告玻璃钢管道及配件货款5166208元。原告向被告何品群主张权利是否超过担保期限的问题。协议约定被告东阳公司最后一笔还款时间为2015年9月25日，被告何品群的担保期限双方未约定，依法应为最后一笔应还款期限后六个月，原告的起诉时间为2016年9月22日，原告无证据证明在担保期限内向被告何品群主张过权利，被告何品群以担保超过期限为由免除担保责任的抗辩理由成立，应予支持。综上所述，被告东阳公司应给付原告玻璃钢管道及配件货款5166208元，被告何品群的担保责任因超过担保期限而免除。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告浙江省东阳市南方建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告河北盛伟基业玻璃钢集团有限公司玻璃钢管道款人民币5166208元及自2016年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清之日止。驳回原告河北盛伟基业玻璃钢集团有限公司对被告何品群的诉讼请求。驳回原告河北盛伟基业玻璃钢集团有限公司要求被告浙江省东阳市南方建筑工程有限公司给付维修费人民币227800元的诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49558元，财产保全费5000元，合计54558元，由原告河北盛伟基业玻璃钢集团有限公司负担2093元，被告浙江省东阳市南方建筑工程有限公司负担52465元。二审期间，为查清案件事实，委托一审法院调取部分证据：二审调取的相关证据：1、从内蒙古佳世达工程项目管理有限公司调取了上诉人对“退水管道工程施工”的投标文件，该文件显示：投标人是“浙江省东阳市南方建筑工程有限公司”，法定代表人或代理人栏内是“周昌和”。2、两份《中间验收记录》中,施工单位一栏内加盖有“浙江省东阳市南方建筑工程有限公司呼和浩特市金桥污水处理厂管网工程项目部技术资料专用章”。3、《建设工程竣工验收报告》中，施工单位一栏内填写的是“浙江省东阳市南方建筑工程有限公司”，在对应的项目经理一栏内填写的是“周昌和”。4、从呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司法务部调取《建筑工程施工合同》，合同显示：2012年4月25日呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司与上诉人签订合同的工程内容是“土方开挖、管道安装、井室浇筑、土方回填”，合同价款是14597017元。合同显示，项目经理是周昌和。5、8份《工程联系单》的施工单位一栏中，加盖有“浙江省东阳市南方建筑工程有限公司”公章，还有“周昌和”的签字，2份《工程签证单》的施工单位一栏内加盖有“浙江省东阳市南方建筑工程有限公司”公章，还有“周昌和”的签字；6、法院在调查金桥污水处理厂退水管网工程负责人王健民和金桥污水处理厂退水管网工程春华水务方代表郭智勇时，二人证明：“东阳公司承揽项目的现场管理、验收、部分结算等所有事物均有李洪代理，李洪应为东阳公司项目负责人；施工过程中有因施工不当毁坏管道现象发生；付力、孟凡永是东阳公司技术员；实际施工中也存在所需管道数量超过具体施工长度现象，比如说在拐弯处；施工项目在2015年已验收竣工投入使用，东阳公司已报决算审计，现正在结算审计中”。7、在调查春华水务物业公司董事长董高跃证明：退水管网工程中所使用的玻璃钢管道是经其单位多方考察，并经询价对比，建议玻璃钢管道供货商为:河北盛伟基业玻璃钢集团有限公司，并向东阳公司推荐了这家供货商，其认识李洪，工地现场由李洪负责。8、上诉人与甲方的施工图纸。双方当事人对调取证据的质证意见：上诉人质证意见：周昌和原系东阳公司的建筑工程师，现已经不在东阳公司工作；调查情况说明的真实性不予认可。1、调查情况说明因调查主体为一审原办案人员，故对其真实性不予认可。2、在证据四显示东阳公司在多处使用技术资料专用章与客观实际不符。关于技术专用章的说明不客观具体。在证据四所显示的施工单位项下的三枚技术资料专用章形状各异，技术专用章显示的全称也不一样，说明技术专用章不是浙江省东阳市南方建筑工程有限公司刻制，南阳公司从未使用过该章，该章系他人私自刻制使用，不能代表东阳公司。在赛罕区人民法院对李洪的刑事判决已经认定，关于施工金桥污水处理厂过程中李洪伪造东阳公司多枚印章（包括公章、财务章、项目章），由于东阳公司从未有过技术资料专用章，故李洪私刻该技术资料专用章因不符合伪造公司印章罪的构成要件，故对其没有作出刑事处罚，但该枚章同样系李洪私刻，不是南阳公司刻制使用。另外技术资料专用章中“周昌和”也并非本人签字。周昌和从未到过金桥污水处理厂，也从未在关于金桥污水处理厂相关资料上签过字。三枚技术资料专用章是在决算书中所加盖显示，决算书的制作为李洪，决算书中第一页所加盖东阳公司的公章在刑事判决书中也已经认定为李洪伪造东阳公司公章所加盖，因此，决算书系李洪伪造东阳公司印章之后所制作，决算书不是东阳公司所制作出具，里面的内容自然就不是东阳公司所出具，三枚技术资料章显然也不是东阳公司加盖，因此，三枚加盖技术资料专用章为东阳公司使用的说法不符合客观真实性。3、关于调查说明中管道长度的说明，真实性不予认可。东阳公司使用玻璃钢管道的供货商不仅有盛伟基业公司还有另外一家当地公司进行供货，在第一次庭审询问过程中，也证实了关于金桥污水处理厂的玻璃钢管道的供货商并非是盛伟基业一家。调查说明中关于共使用盛伟基业生产的玻璃钢夹砂管道计8705米缺乏证据证实，具有主观臆断。另外现场剩余管道27根无法证明为盛伟基业所生产。4、关于湖口及弯头因不属于本案上诉审理范围之内与本案不具有关联性。5、对于郭志勇、王建民的调查笔录真实性不予认可。两个人不属于东阳公司施工人员，关于施工中管道是否有损坏，损坏的管道来自哪个供货商两人并不知道，因此，两人的证言真实性有异议，而且两人对管道有损坏，由于二人不能确定损坏的管道是否为盛伟基业所供销，与本案所要待证事实不具有关联性。本次调查郭志勇、王建民在调查时同时在场，不能完全反应出是否为两个人真实意思表示。6、关于调查董高跃的调查笔录，明显具有诱导性。董高跃作为发包方的工作人员，关于供货单位的挑选和商谈价格为东阳公司。而且在调查笔录中并没有提到董高跃在东阳公司与盛伟基业商谈价格时在场，董高跃就回到盛伟基业的钢管价格为1058元／米，显然不是其真实意思表示，具有诱导性。另外调查笔录所问董高跃的两个问题本身就存有问题。退水管网工程使用玻璃钢管道如何确定生产厂家，该问题不应由发包方的负责人来回答，调查人询问的两个问题有意在诱导董高跃说出东阳公司从盛伟基业购货的价格。董高跃所述的玻璃钢管价格是不符合客观事实的。东阳公司中标的价格为1058元／米，该价格包括了税票、挖槽、回填等费用，东阳公司以中标价格向盛伟基业购买钢管，显然不符合客观实际，有违常理。如按照董高跃所述购买钢管为东阳公司中标价格，那么东阳公司一经购买钢管就是赔钱，这显然不是一个公司正常民事行为，有悖常理。因此，董高跃的证人证言同样不具有客观性。通过对郭志勇、王建民的调查，其中，郭志勇所述东阳公司与涉案工程的建设单位甲方并没有结算，现正处于审计结算中，从该事实也能印证现在并不是上诉人要支付被上诉人货款的时间段。按照被上诉人与上诉人签订的协议书，也约定了在东阳公司与建设单位结算工程款后，再对被上诉人核算货款，因此，被上诉人现主张要求东阳公司支付货款缺乏事实依据。被被上诉人对调查证据的质证意见：与本案具有关联性、真实性、合法性。根据证据内容显示，上诉人是本案争执工程是承包人，施工方，调查的证据均系上诉人一方向有关部门就该工程所做的相关资料。周昌和在证据中多次显示为该工程的项目经理，在中间验收记录多次显示加盖的印章为技术资料专用章，且有周昌和的签字。说明，用此印章，系上诉人的行为所致。同时，证据显示了施工长度，以及在施工中存在弯道部分，以及有施工中损毁部分等内容的增量。同时，证据证明了糊口部分以及我方提供的弯头、法兰的数量以及价款，证据中都有显示。被上诉人对证人证言的质证意见：董高跃是春华水务派驻该工程的负责人，以及王建民、郭志勇在工程中的身份，均系该案工程的负责人。其证人证言具有真实性，合法性。该部分证据证明了我方在本案中所陈述的事实。本院对以上证据的认证意见：上诉人对调取的证据的部分内容，虽然持否认意见，但未提交相反证据支持其观点，故，本院对依职权调取证据的真实性、关联性、合法性予以确认。上诉人二审期间提交新证据：《玻璃钢夹砂管道投标材料价格组价表》、《呼和浩特市金桥污水处理厂及管网工程项目》，证明：招标文件东阳公司关于金桥污水处理厂退水管网工程，对于玻璃钢管的中标价为1058元，在中标玻璃钢管道的中标价格中包含着税费、管理费、工程施工费等，来印证东阳公司以1058元每米的价格从盛伟基业公司来购买玻璃钢管，不符合客观实际。并印证在玻璃钢管价格外，东阳公司所需要支付的相关的费用的具体数额。被上诉人质证意见：上诉人提交的证据，均系复印件，1058元是双方当事人在合同中约定的购进价格。该价格为甲方春华水务公司指定的价格。本案诉讼的玻璃钢管道，应当是在上诉人施工过程中的材料费，本案应当依照双方约定的合同价为依据。上诉人的证据，不能证明其陈述以及其证明目的。本院认证意见：上诉人提交的《建设工程施工合同》因与本院调取合同内容一致，故对该证据的真实性给予确认。二审查明的其他事实，与一审相同。本院认为：关于案由的确定。承揽合同是一方当事人按照另一方的要求完成某项工作并交付工作成果，另一方当事人接受工作成果并支付工作报酬的合同。双方在合同中，对本案的标的物---玻璃钢管道及配件，约定有特定的规格型号、质量和技术指标要求，管道连接配件要根据连接部位的不同进行加工制作，标的物具有特定性，不属于通用产品的范围。上诉人认为本案合同是买卖合同的上诉理由缺乏事实及法律依据，一审法院按承揽合同确定本案案由符合案件的实际情况。赛罕区人民法院（2016）内0105民初7893号案件已裁定驳回原告包飞的起诉，该法律文书已经发生法律效力，且与本案系非必须合并审理的同一法律关系案件，不存在法定必须合并审理的条件。一审法院受理本案，并无不当。关于合同效力问题。首先，2012年8月10日合同及2013年6月18日合同中，包飞、李洪签字的地方均加盖有“浙江省东阳市南方建筑工程有限公司呼和浩特市金桥污水处理厂管网工程项目部技术资料专用章”。上诉人在涉案工程施工过程中，也多次在对外签署的《中间验收记录》中使用过该枚印章，由此说明，该枚“技术资料专用章”系上诉人对外行为的有效印章。其次，呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105刑初267号刑事判决书中认定：上诉人将涉案工程内部承包给包飞，李洪是包飞工程中的代理人，上诉人在上诉状中也自认二人与上诉人之间存在以上关系，而且，李洪的签字不但出现在案涉合同中，也多次出现在上诉人与工程发包方（甲方）签署的相关文件中。本案一、二审审理过程中，工程的发包方（甲方）人员多人证实李洪系上诉人方的施工人员。因此，被上诉人有理由相信包飞和李洪是上诉人方的施工代表。再次，为解决涉案后续货款支付问题，上诉人及其法定代表人何品群与被上诉人签署了2015年6月28日《协议书》，协议中，上诉人不但没有提及2012年8月10日合同、2013年6月18日合同印章和李洪、包飞签字效力问题，而且上诉人的法定代表人何品群为履行协议，先后三次共给付被上诉人工程款170万元，上诉人及其法定代表人的以上行为应认定系上诉人对案涉合同内容和效力的再次追认行为；第四、双方在合同履行中，上诉人不但接收了被上诉人的玻璃钢管道，而且将该定作物用于了自己承揽的工程中，工程完工后，该管道和上诉人承揽的工程一并已被第三方验收合格，并投入使用，上诉人接收、使用定作物的行为，既是履行合同行为，也是对合同内容的追认行为。为此，包飞和李洪在合同上的签字行为，系有权代理行为，合同上使用的“技术资料专用章”是上诉人对外行为的有效印章。原审法院认定案涉合同合法有效正确，本院予以确认。因合同有效，合同约定的内容，对上诉人具有约束力，上诉人应按接收被上诉人定作物的数量，依据合同约定，严格履行自己应尽的付款义务。上诉人不能因其企业内部疏于对包飞、李洪的管理，致使李洪伪造上诉人的公文印章违法犯罪，而给自己造成了损失，转而对外去否认李洪、包飞持有上诉人在工程中多次对外使用过的印章与被上诉人签署的涉案合同效力，从而达到免于支付合同价款的目的。因此，上诉人关于涉案合同无效的上诉主张，本院不予支持。关于合同标的物的结算价格问题。上诉人在与呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司（甲方）签订的金桥污水处理厂退水管合同中，承包内容是“土方开挖、管道安装、井室浇筑、土方回填”工程，案涉合同是上诉人针对工程所需材料中的玻璃钢管道，与被上诉人签署的合同，而且，前一合同标的额远远大于后一合同，两个合同中玻璃钢管道的价格是否一致，并不必然造成上诉人的经营亏损，因为案涉“玻璃钢管道”只是该工程中的施工材料之一，而且，在案涉合同中，双方对该标的物的单价有明确约定，定作物单价为1058元/米，上诉人主张应依据其他案件中的玻璃钢管道评估价格，作为本案欠款的结算依据的主张，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于被上诉人交付的货物数量问题。上诉人虽然对一审法院认定的收货数量提出异议，对上诉人方的具体收货人员提出异议，但其并不否认在工程中使用了被上诉人管道、向工程甲方交付了工程、与甲方结算工程款时涉及到的玻璃钢管道的具体长度，上诉人对这一事实没有做合理解释，而且，被上诉人交付给上诉人的货物是通过第三方---运输承运人交付的，结合承运人证人证言、承运人交还给被上诉人的用于结算运费的《货物交付清单》中的管道长度、上诉人在工程中使用的被上诉人管道情况、使用涉案玻璃钢管道的实际施工长度；地下管道工程在施工过程中出现的毁损特点；工地现场仍然遗留有剩余管道；以及法院对金桥污水处理厂郭智勇、王建民和内蒙古第三建筑工程有限公司郭禄的调查笔录中，有关管道施工时的具体情况的内容；上诉人与甲方施工图纸中，管道设计多处出现拐弯等证据分析，各证据之间能够形成一个完整的证据链条，相互印证，证实退水管网工程实际所需管道长度超出了图纸中具体施工长度。一审法院按货物的承运人交付给被上诉人用于结算运费的《货物交付清单》上载明的收货数量，认定上诉人收到被上诉人交付管道及配件的数量并无不妥，且，上诉人对该问题的上诉请求，并未提交相应的有效证据支持其观点，故本院不予支持。综上，上诉人浙江省东阳市南方建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47963元，由上诉人浙江省东阳市南方建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李希平审 判 员 倪庆华审 判 员 张宝芳二〇一七年十二月二十日法官助理 安厚泽书 记 员 怡艳平