.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2017）宁民终134号上诉人（一审原告）：深圳市中建南方建设集团有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市。负责人：郑华，该公司经理。委托诉讼代理人：吴艳，宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宁夏亘元房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。法定代表人：樊永宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秀丽，宁夏北民太德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振宁，男，该公司设计室副主任，住宁夏回族自治区银川市。上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称中建宁夏分公司）因与被上诉人宁夏亘元房地产开发有限公司（以下简称亘元房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日对本案公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人吴艳，被上诉人的委托诉讼代理人李秀丽、刘振宁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中建宁夏分公司上诉请求：1.请求依法撤销（2015）银民初字第248号民事判决，改判亘元房地产公司支付中建宁夏分公司工程款4207266元及逾期付款利息1009743.84元（计算至款项付清之日止），或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由亘元房地产公司承担。事实与理由：1.亘元房地产公司应付尚欠中建宁夏分公司工程款4207266元。双方于2011年1月7日签订了《工程施工合同》，约定中建宁夏分公司承包银川香溪美地国奥村景观（示范区）的土建工程、绿化种植工程、喷泉喷灌工程，其他附属工程水体、水岸、景观照明、围墙隔栅等项目，工程总面积约1.6万平米，工程总价款为6227266.9元。2011年6月13日国奥村领导及宁夏回族自治区××区绿化工程已达到验收标准。中建宁夏分公司就将涉案工程交付给亘元房地产公司使用至今。中建宁夏分公司一审中提交的证据完全可以证实中建宁夏分公司按合同、图纸、工程量清单的要求完工的事实，不存在诉讼请求无事实依据的情形。中建宁夏分公司完成了该项工程并通过了宁夏回族自治区××区绿化委员会办公室及亘元房地产公司的验收，作为该项工程的发包方依法应当承担给付所欠工程款及利息的责任。2.中建宁夏分公司施工的工程不存在施工方较多，鉴定范围无法明确的情形。2011年底亘元房地产公司人事变动及分公司解散，对涉案工程不予结算，不继续支付工程款，中建宁夏分公司无法继续养护，2013年亘元房地产公司与北京国宇嘉物业管理有限公司签订了维修改造合同，该公司在一审中向法庭提交了《证明》，负责人出庭作证证明维修工程是在中建宁夏分公司已完工的工程上进行的为期17天的简单维修整改工作，国宇嘉公司与亘元房地产公司的结算清单对国宇嘉公司施工的范围和补种的树木名称、规格有明确记载，不存在和中建宁夏分公司所种植的树木无法区分的情形。2009、2010年涉案土地虽经银川市绿化养护管理站建设养护，但是在银川市绿地认建认养协议书、占地面积统计书及占地苗木统计清单中与中建宁夏分公司所栽种的树木在树种及规格上都存在明显不同，不存在区分不开的情形。即使存在无法区分的情形，中建宁夏分公司也多次与鉴定机构沟通中建宁夏分公司可以从总工程量中对无法区分的树木予以扣减。3.一审判决认定2011年4月15日支付中建宁夏分公司5万元工程款属认定事实错误。2011年4月15日的转账凭证明确记载是移植费并非工程款，领款人也并非是中建宁夏分公司。2011年3月8日亘元房地产公司的分公司与北京国宇嘉物业管理有限公司宁夏分公司签订了一份合同价款为5万元的苗木移植工程协议书，约定苗木移植费5万元。亘元房地产公司2011年4月15日支付的是该笔费用，与中建宁夏分公司无关，一审法院将该款计入已付工程款明显认定错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实。亘元房地产公司答辩称，中建宁夏分公司并未按照合同约定履行合同义务，中建宁夏分公司擅自停工弃管工程，停工后也未将施工工程向亘元房地产公司移交，给亘元房地产公司造成了重大损失，其本身存在重大过错。双方对涉案工程并未进行验收与结算，一审法院委托鉴定机构出具终止鉴定意见客观真实。本案涉案工程存在施工方较多，施工范围无法明确的客观情况。中建宁夏分公司应当就其主张支付工程价款所依据的事实情况承担举证责任，中建宁夏分公司无法举证应当承担举证不能的法律后果。涉案工程亘元房地产公司已经支付了305万元工程款，根据中建宁夏分公司施工情况，其施工的工程并未达到305万元价款标准，亘元房地产公司已经超额支付，不存在欠付工程款的情形，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院审理查明，2011年1月7日，中建宁夏分公司与国奥分公司签订一份《园林绿化建设工程施工合同》，合同约定由中建宁夏分公司承建银川香溪美地国奥村景观（示范区）的土建工程、绿化种植工程、喷泉喷灌工程，其他附属工程水体、水岸、景观照明、围墙隔栅等。工程总面积约1.6万平方米。工程总价款为6227266.9元，本合同价款为暂定价，后续再以设计变更工程量作为最终合同价款。开工日期是2010年11月7日，竣工日期为2011年5月31日。中建宁夏分公司派驻工地代表是徐鹏飞，国奥分公司派驻工地代表是崔晨。每月15日前，中建宁夏分公司向国奥分公司的园林主管提交已完成工程量。中建宁夏分公司提交报告15个工作日内，国奥分公司逾期未核实工程量的，中建宁夏分公司报告中列的工程量将视为被确认并作为工程价款支付的依据。本工程的质量保修期：土建工程二年、绿化种植工程三年、喷泉喷灌工程二年、其他附属工程二年。质量保修期自工程竣工验收通过之日起计算。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，中建宁夏分公司进行施工。亘元房地产公司于2011年3月22日、4月13日、4月15日分三次向中建宁夏分公司支付305万元工程款。2013年6月5日，国奥分公司被注销。亘元房地产公司致函银川市工商行政管理局兴庆区一分局表明注销后国奥分公司的债权债务由其承担。2013年8月，亘元房地产公司将银川香溪美地国奥村景观示范区绿化工程发包给他人重新进行改造建设，结算工程价款135万元。2016年5月24日，中建宁夏分公司申请对中建宁夏分公司在银川香溪美地国奥村景观（示范区）承建的实际工程量和工程造价进行鉴定。宁夏农林科学院园艺研究所接受一审法院委托进行鉴定。2017年1月4日，宁夏农林科学院园艺研究所出具”关于终止鉴定委托的决定”，认为鉴定标的物中工程施工方较多，鉴定范围无法明确，提供检材缺乏有利依据支持实际发生工程量和工程造价评估的进行，一审法院予以终结委托。另查明，涉案土地在2009年、2010年（中建宁夏分公司施工前）经银川市绿化养护管理站建设养护。一审法院认为，中建宁夏分公司与国奥分公司签订的《园林绿化建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。中建宁夏分公司对涉案工程进行建设施工，亘元房地产公司亦支付中建宁夏分公司工程款305万元。合同约定本合同价款为暂定价，后续再以设计变更工程量作为最终合同价款。中建宁夏分公司提供的证据未能充分证明中建宁夏分公司、亘元房地产公司进行了工程验收和结算。一审法院接受中建宁夏分公司申请委托宁夏农林科学院园艺研究所对中建宁夏分公司实际工程量和工程造价进行鉴定。宁夏农林科学院园艺研究所决定终止鉴定委托。中建宁夏分公司请求亘元房地产公司向中建宁夏分公司支付工程款4207266元及逾期付款利息1009743.84元，本案诉讼费用由亘元房地产公司承担的诉讼请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回中建宁夏分公司的诉讼请求。案件受理费48319元，由中建宁夏分公司负担。二审中，双方当事人均坚持一审的举证质证意见，中建宁夏分公司向法庭出示了如下新证据：证据一，企业信息、企业变更信息（原件各一份），证明目的：证明中建宁夏分公司企业名称于2017年4月11日变更为深圳市中建南方建设集团有限公司宁夏分公司。证据二，委托鉴定需提供材料说明（复印件一份）、鉴定委托提供证据材料目录（原件一份），证明目的：证明鉴定机构鉴定需要中建宁夏分公司提供的材料，中建宁夏分公司已经按需提供了全部材料，部分材料已经超出鉴定机构需要的材料清单。故不存在中建宁夏分公司向鉴定机构提供的检材缺乏问题，而是鉴定机构鉴定方法不当和鉴定能力有限导致鉴定终结。因此，为案件公平、公正、客观的审理，应重新委托有资质有能力的鉴定部门进行案涉工程有关工程量和工程造价的司法鉴定。证据三，国奥村景观示范区改造工程施工合同、国奥村景观示范区改造工程交工验收报告、香溪美地-国奥村周边环境景观工程（示范区）施工图（原件各一份），证明目的：证明2013年8月19日，亘元房地产公司将案涉工程1.1万平方米承包给北京国宇嘉物业管理有限公司宁夏分公司进行维修改造，合同对工程的施工范围、分部分项工程量进行了详细约定。北京国宇嘉物业管理有限公司宁夏分公司提交的交工验收报告中对其施工的工程量也予以明确，亘元房地产公司也认同。施工图证实中建宁夏分公司施工范围及内容非常明确。因此，中建宁夏分公司施工的工程量能够跟北京国宇嘉物业管理有限公司宁夏分公司施工的工程量进行区分，工程鉴定中扣除北京国宇嘉物业管理有限公司宁夏分公司的施工量就能确定中建宁夏分公司的施工量，故鉴定范围能够予以明确，鉴定机构以无法区分鉴定为由终结鉴定不公正、不客观。法院应重新委托鉴定机构进行鉴定。证据四，苗木移植工程协议书（原件一份），证明目的：证明亘元房地产公司实际支付给中建宁夏分公司的工程款为300万元，不是305万元。5万元系亘元房地产公司欠付北京国宇嘉物业管理有限公司宁夏分公司的5万元树木移植费，并不是亘元房地产公司支付给中建宁夏分公司的工程款，一审中亘元房地产公司举证证明的5万元的转款凭证并没有银行经手办理业务所盖公章，不能认定亘元房地产公司将5万元转账给中建宁夏分公司。故一审法院认定亘元房地产公司支付中建宁夏分公司工程款305万元的事实错误。亘元房地产公司质证如下：对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。对证据二的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可。涉案工程无法鉴定是因为鉴定的客观条件缺失，一审委托鉴定机构明确表示因涉案工程施工方较多，施工范围无法明确，故无法鉴定。对证据三的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的均不予认可。改造工程施工合同是亘元房地产公司与案外人签订的合同，与中建宁夏分公司没有权利义务关系，与本案没有关联性。该组证据不能证明中建宁夏分公司的施工范围。因涉案工程施工方较多，不能简单以扣除北京国宇嘉物业管理有限公司宁夏分公司的施工内容来确定中建宁夏分公司的施工范围。对证据四的三性和证明目的均不予认可。在一审庭审中，亘元房地产公司已经举证证明，向中建宁夏分公司支付305万元工程款。该证据是亘元房地产公司与案外人签订的协议，与本案没有关联性。本院对双方当事人提交的证据认证如下：以上证据均不属于二审新证据，对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的本院予以采信；证据二仅可以证实中建宁夏分公司按照鉴定机构的要求提交了检材的证明目的，其他证明目的本院不予采信；证据三的真实性予以认可，但无法达到中建宁夏分公司的证明目的，对该证据的证明目的不予采信；证据四与本案不具有关联性，且中建宁夏分公司一审就5万元的转款凭证质证认可真实性、合法性、关联性，该证据不足以证明其证明目的，对该证据本院不予采信。中建宁夏分公司、亘元房地产公司均对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中建宁夏分公司与国奥分公司签订的《园林绿化建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。中建宁夏分公司对涉案工程进行建设施工，亘元房地产公司认为已支付中建宁夏分公司工程款305万元。中建宁夏分公司主张涉案欠付工程款，亘元房地产公司认为中建宁夏分公司对涉案工程未按合同约定施工完毕弃管离场，致使亘元房地产公司又委托北京国宇嘉物业管理有限公司宁夏分公司进行了后续施工，且中建宁夏分公司入场前，涉案工程是由银川市园林局管护。一审法院依法委托宁夏农林科学院园艺研究所对中建宁夏分公司建设的实际工程量和工程造价进行鉴定，现宁夏农林科学院园艺研究所依据涉案工程现场已不具备原始地貌，中建宁夏分公司提供的鉴定材料均无双方签字确认的工程量，且在鉴定机构在多次组织双方去现场勘验的基础上，依据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第（四）项之规定，终止本次委托。本案中，中建宁夏分公司从离场至起诉长达四年之久，诉讼时未能提交有效证据证实其离场时的实际施工工程量，且法院依法委托鉴定机构致使无法鉴定的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，中建宁夏分公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院据此驳回中建宁夏分公司要求亘元房地产公司支付工程款的诉讼请求并无不当。中建宁夏分公司称2011年4月15日亘元房地产公司支付的5万元系其向案外人北京国宇嘉物业管理有限公司宁夏分公司支付的苗木移植费，并非涉案工程款。中建宁夏分公司在一审证据交换时认可该5万元转款凭证的真实性、合法性、关联性，且其在二审中所提供的证据并不能有效证明上述主张，故其该项上诉请求亦不能成立。综上，中建宁夏分公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48319元，由上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司宁夏分公司承担。本判决为终审判决。审判长李荣华审判员吴锋审判员魏元景二〇一七年十二月十五日书记员刘培育