江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终9026号上诉人（原审被告）：苏州工业园区旺稳得富餐饮店，住所地江苏省苏州工业园区西华林街**号邻瑞广场F421-F421A。经营者：潘耀祖。委托诉讼代理人：陈东鸣，江苏德策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨梅，女，1990年12月4日出生，汉族，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：张洁，江苏元融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州三希堂文化传播有限公司，住所地江苏省苏州高新区新升新苑16幢206室。法定代表人：杜鸣。上诉人苏州工业园区旺稳得富餐饮店（以下简称旺稳得富餐饮）因与被上诉人杨梅、苏州三希堂文化传播有限公司（以下简称三希堂）劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏05891民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旺稳得富餐饮上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担连带责任。事实和理由：2015年12月14日其将餐厅承包给了三希堂，并签订了《承包经营合同》，杨梅自2016年1月1日起系与三希堂存在劳动关系，与其不存在劳动关系，不能以考勤表头上写有“旺稳得富”字样就认定其要承担连带责任。杨梅向一审法院起诉请求：1、判令旺稳得富餐饮、三希堂支付2016年8-11月未发工资13003.4元；2、旺稳得富餐饮、三希堂支付加班工资58810.4元；3、旺稳得富餐饮、三希堂支付年终奖1680元；4、旺稳得富餐饮、三希堂支付经济补偿金11770元。一审法院认定事实：杨梅的出入证显示商铺编号为F421-421A，商户名称为旺。2016年1月15日，杨梅收到3100元，备注为旺餐厅12月工资，2016年3月15日，杨梅收到1680元，备注为旺餐厅13薪。杨梅提供2014年4月至2016年10月的考勤表，该考勤表抬头为旺稳得富考勤表，记录包含杨梅在内的其他劳动者每日出勤情况，旺稳得富餐饮、三希堂对该考勤表不予认可。2016年10月21日，杨梅书写辞职报告，以公司拖欠多月工资为由提出自2016年11月1日离职，辞职报告下方注明“同意10月31日辞职”，并注明“8月1900、9月4500、10月5000+1336，合计12736”，加盖印章“绮鲜堂”，下方由杜鸣签字注明“已知”，并书写三希堂名称。旺稳得富餐饮、三希堂提供的名片显示，杨梅职务为经理，店招为绮鲜堂餐饮，地址为邻瑞广场F421-F421A，杨梅对该名片不予认可。一审另查明：2015年12月14日，甲方旺稳得富餐饮的经营者潘耀祖与乙方三希堂的法人杜鸣签订《承包经营合同》，约定潘耀祖将苏州工业园区邻瑞广场F421-F421A旺稳得富餐饮门店，以及在邻瑞广场承租房屋的使用权、门店现有设备物品使用权及门店经营管理权发包给杜鸣，承包期限为二年，自2016年1月1日起，承包经营用途以旺稳得富餐饮的营业执照经营范围为准，并约定甲方应在合同生效且乙方支付第一期租金后依法解除旺稳得富餐饮与全体员工的劳动关系，乙方自行选用员工，依法通员工签署劳动合同，并承担员工的工资、社保、公积金等，在承包期限内，乙方应当以乙方实际控制的三希堂为签约主体，与员工、供应商、合作商等第三方签署合同，如发生纠纷，乙方自行解决；并约定甲方法定代表不变更为乙方，旺稳得富餐饮的法定印鉴、对公账户及各项证照原件由甲方保管，发票由甲方代为申领等。潘耀祖与杜鸣分别签字，并加盖三希堂的公章。已生效的苏园劳仲案字[2017]第8号仲裁裁决书查明，2016年1月1日后邻瑞广场F421-F421A餐厅员工工资由三希堂法定代表人杜鸣以现金形式发放，平日考勤由前厅和厨房负责人汇报给杜鸣，认定2016年1月1日后餐厅的实际经营方是三希堂，三希堂为该餐厅四十一名劳动者的用人单位，三希堂拖欠四十一名劳动者2016年1月1日后劳动报酬的事实。一审庭审中，杨梅陈述，2014年3月入职，从事前厅收银等工作，工作地点一直在F421-F421A，未签订劳动合同及缴纳社保，杨梅在职时工资由领班发放现金，部分情况由潘永红发放，加班工资计算基数按照离职前12个月平均工资3923.3元计算，认可仲裁认定的2015年11月23日至2015年12月31日加班工资1624元，对2015年前的其余加班工资不再主张。旺稳得富餐饮陈述，杨梅2014年4月入职，做收银，2016年1月1日后由三希堂管理，不清楚，员工知晓旺稳得富餐饮与三希堂签订承包经营合同，店招及Logo改变，聘用留任均是由三希堂负责，终止与杨梅的劳动关系，未支付经济补偿，杨梅的工资有转账有现金，16年1月1日前杨梅平均工资2900元左右。一审再查明：杨梅于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2017年4月1日裁决旺稳得富餐饮支付杨梅2015年11月23日至2015年12月31日加班工资1624元；三希堂支付杨梅2016年8月至10月工资12736元、2016年1月至2016年10月加班工资20204.8元、2016年年终奖1400元、经济补偿金11770元，不予支持杨梅的其他仲裁请求。杨梅遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实，有出入证、转账记录、考勤表、承包经营合同、辞职报告、名片、苏园劳仲案字[2017]第108号仲裁裁决书、以及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于杨梅的劳动关系及责任承担，首先，杨梅主张入职时间为2014年3月，旺稳得富餐饮认为杨梅2014年4月入职，就杨梅的入职时间，旺稳得富餐饮作为用人单位未提供证据予以证实，且双方均确认未签订劳动合同，用人单位应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定杨梅的入职时间为2014年3月，杨梅与旺稳得富餐饮自2014年3月存在劳动关系；其次，已生效的仲裁裁决确认涉案餐厅自2016年1月1日起由三希堂实际经营管理，且餐厅员工确认工资发放及考勤管理由三希堂的法定代表人杜鸣操作，表明该餐厅的用工主体自2016年1月1日起为三希堂；再次，杨梅提供的考勤表自2014年起至2016年10月抬头均为旺稳得富餐饮，且杨梅自入职以来工作未发生变更，旺稳得富餐饮虽提供与三希堂签订的承包经营合同，但该承包经营合同系旺稳得富餐饮与三希堂的内部约定，该合同中明确约定餐厅的法定代表人未变更，作为劳动者无法知悉旺稳得富餐饮与三希堂之间的关系，无法辨析实际的用工单位，且旺稳得富餐饮确认未支付杨梅经济补偿，亦未提供证据证实旺稳得富餐饮已与杨梅终止劳动关系，故一审法院认定杨梅并非因本人意愿变更用工主体，发包方旺稳得富餐饮与承包方三希堂均应对杨梅的劳动关系法律责任承担连带责任。关于杨梅主张的拖欠工资，首先，杨梅书写的离职证明上三希堂法定代表人杜鸣已签字确认拖欠其2016年8月至10月工资12736元；其次，仲裁裁决三希堂支付杨梅2016年8月至10月工资12736元，三希堂未在法定期限内以法定形式提出异议，应当视为其对仲裁裁决的认可；再次，杨梅虽主张拖欠工资为13003.4元，但未提供证据予以证实，故一审法院认定三希堂支付杨梅2016年8月至10月工资12736元。关于杨梅主张的经济补偿金，杨梅以拖欠工资为由提出辞职，而三希堂的法定代表人签字知晓，且三希堂拖欠杨梅的2016年8月至10月劳动报酬属实，故杨梅以用人单位存在过错为由，提出解除劳动关系，用人单位应当支付经济补偿。就杨梅离职前12个月的工资情况，旺稳得富餐饮、三希堂作为用人单位，未提供证据理应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定杨梅离职前12个月月平均工资为3923.3元。仲裁认定的经济补偿金11770元，金额在法律允许范围内，且旺稳得富餐饮、三希堂均不持异议，故一审法院予以确认。关于杨梅主张的加班工资，就2015年11月23日至2015年12月31日期间加班工资，仲裁裁决旺稳得富餐饮支付杨梅2015年11月23日至2015年12月31日加班工资1624元，双方均不持异议，一审法院予以确认；就2016年1月至10月期间加班工资，三希堂作为用人单位，未提供考勤记录，理应承担举证不能的不利后果，双方未对加班工资计算基数明确约定，故杨梅主张按照离职前月平均工资3923.3元为加班工资计算基数，符合法律规定，一审法院予以采纳。根据杨梅提供的考勤记录，仲裁认定2016年1月至10月加班工资20204.8元，金额符合法律规定，且三希堂未提异议，一审法院予以确认。关于杨梅主张的年终奖，杨梅与旺稳得富餐饮已确认2016年3月支付2015年年终奖1680元的事实，且因旺稳得富餐饮、三希堂拖欠工资，存在过错，杨梅要求解除劳动关系，故一审法院认定旺稳得富餐饮、三希堂应按照杨梅的在职期间支付2016年年终奖。仲裁裁决的2016年年终奖1400元，金额符合法律规定，且旺稳得富餐饮、三希堂不持异议，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州工业园区旺稳得富餐饮店于判决生效之日起十日内支付杨梅2015年11月23日至2015年12月31日加班工资1624元。二、苏州三希堂文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付杨梅2016年8月至10月工资12736元、2016年1月至10月加班工资20204.8元、2016年年终奖1400元、经济补偿金11770元，苏州工业园区旺稳得富餐饮店对上述付款义务承担连带责任。三、驳回杨梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州工业园区旺稳得富餐饮店负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为旺稳得富餐饮应否就三希堂对杨梅的劳动关系法律责任承担连带责任。本案中，杨梅提供了自2014年起至2016年10月的考勤表，抬头均为旺稳得富餐饮，且杨梅自入职以来工作未发生变更。旺稳得富餐饮虽提供与三希堂签订的承包经营合同，该承包经营合同系旺稳得富餐饮与三希堂的内部约定，且该合同中明确约定餐厅的法定代表人未变更，作为劳动者无法知悉旺稳得富餐饮与三希堂之间的关系，无法辨析实际的用工单位，旺稳得富餐饮亦未提供证据证明其已与杨梅终止劳动关系或向杨梅支付过经济补偿金，故本院认为旺稳得富餐饮与三希堂2016年1月1日后存在用工混同，旺稳得富餐饮应就三希堂对杨梅的劳动关系法律责任承担连带责任。综上所述，旺稳得富餐饮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由苏州工业园区旺稳得富餐饮店负担。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰审 判 员 蔡燕芳审 判 员 王小丰二〇一七年十二月四日法官助理 俞 渊书 记 员 王 贞