四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2986号上诉人（原审被告）：陈建梅，女，汉族，生于1983年7月，四川省绵阳市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：杨明，男，汉族，生于1978年8月，四川省三台县，系陈建梅之夫。委托诉讼代理人：陈小鹿，四川睿桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国邮政集团公司绵阳市分公司，住所地：绵阳市临园路西段49号。负责人：黄全明，该分公司总经理。委托诉讼代理人：樊大，四川道融民舟律师事务所律师。陈建梅与中国邮政集团公司绵阳市分公司劳动争议一案，陈建梅不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2017)川0703民初3422号民事判决，向本院起诉上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，上诉人陈建梅及其委托诉讼代理人陈小鹿、杨明，被上诉人中国邮政集团公司绵阳市分公司的委托诉讼代理人樊大到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈建梅上诉请求：撤销原判，改判中国邮政集团公司绵阳市分公司向陈建梅支付违法解除劳动合同赔偿金139920元。事实与理由：1.一审认定事实错误。2002年4月1日起，陈建梅进入中国邮政集团公司绵阳市分公司工作，只是在2016年1月1日前在岗位等没有变动的情形下与某劳务公司签订过两份劳务合同；因邮政系统产假政策未作调整是中国邮政集团公司绵阳市分公司单方陈述，不能作为反驳理由；2016年6月8日应休产假期满后，陈建梅希望到岗上班，但岗位已经被其他员工顶替，无班可上。2016年6月份的工资没有发放，上诉人4、5月份的的工资也不是2226.3元，解除合同后补发工资及缴纳社保的行为不能阻却违法解除行为。此外，中国邮政集团公司绵阳市分公司要求陈建梅承认旷工才办理失业保险也是剥夺陈建梅权利的行为，中国邮政集团公司绵阳市分公司也可以隐瞒未依法批准延长产假的事实，一审曲解了2015年5月13日的通知，该通知以旷工5天为由将陈建梅辞退，2016年7月14日、29日系违法解除行为后的约谈，系中国邮政集团公司绵阳市分公司意图骗取陈建梅返岗上班，规避法律责任，但解除劳动合同作出就生效，况且陈建梅2016年6月8日希望上班却无班可上，中国邮政集团公司绵阳市分公司也不予理会。2.一审适用法律错误。是否违法解除劳动合同的举证责任在中国邮政集团公司绵阳市分公司，若不能证明则应当由中国邮政集团公司绵阳市分公司承担举证不能的责任。中国邮政集团公司绵阳市分公司答辩称，陈建梅提起劳动仲裁认为用人单位在2016年5月13日与其解除了劳动关系，但中国邮政集团公司绵阳市分公司当时并没有与陈建梅解除劳动关系，后来在陈建梅产假期满后还要求陈建梅上班，但陈建梅拒绝上班，2016年10月份，中国邮政集团公司绵阳市分公司才正式与陈建梅解除劳动关系。请求维持原判。中国邮政集团公司绵阳市分公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不向被告支付解除劳动合同赔偿金139920元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：被告陈建梅于2016年1月1日与原告签订《劳动合同书》开始建立劳动关系，安排其在绵阳邮政直属局工作。之前陈建梅是通过劳务派遣方式在邮政系统岗位工作。2015年12月25日，陈建梅出具请假条请产假98天（从2016年1月1日起至4月7日止），并按期休假。请假之时，国家有关产假期限尚未作调整。假期届满前，所在部门领导提前通知陈建梅需在请假期届满后按时上班，陈建梅表示国家和省级机关已经调整产假期限，产假时间已经增加60日，要求按规定休完法定产假。因为邮政系统休假制度尚未及时修订，下级单位无权擅自调整假期，就于2016年5月13日书面向陈建梅下发通知，告知她请假时间在2016年4月8日已届满，之后未履行请假手续，通知其应回单位上班，否则将按照考勤制度作相应处理。邮政公司2016年5月13日只是要求陈建梅在所请产假期限届满后应当回单位上班或继续请假，并告知如果不上班将按照单位规章制度进行相应处理，并没有立即解除其劳动合同的内容和意思，陈建梅没有回单位上班也未请假。2016年5月底，邮政公司电话通知根据新的产假规定，公司同意陈建梅增加产假60日，产假期限至2016年6月8日止，到期后陈建梅仍没有回单位上班。邮政公司多次电话通知和请回办公室当面告知陈建梅应上班，但陈建梅仅口头表示不上班，要求单位开除她去享受失业保险。2016年10月，邮政公司按照员工解除劳动合同程序依法解除了与陈建梅的劳动关系。本案中，陈建梅虽是哺乳期女职工，但与邮政公司之间存在合法的劳动合同关系，应当依法遵守用人单位的规章制度，陈建梅严重违反单位规章制度，原告依法解除其劳动关系合法有效，依法不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认定的事实：被告陈建梅从2002年4月1日起通过劳务派遣形式在原告处工作。2016年1月1日，原、被告签订《劳动合同书》，合同期限自2016年1月1日起至2018年12月31日止，约定被告在邮政储蓄营业岗位工作。同日，被告与中国邮政集团公司绵阳市直属分公司签订《岗位合同书》。2015年12月25日，被告向原告提出请产假98天的申请（从2016年1月1日起至4月7日止），之后，被告按期休假。被告休假期间，时逢国家新的产假规定公布并实施。被告所请产假届满前，其所在部门要求其在假期届满后按时上班，被告表示应当按照新的规定延长产假60天。因邮政系统休假制度尚未及时修订，产假期限未作调整，故2016年5月13日被告所在部门领导就被告产假事宜与被告进行了会谈，并形成了《会议记录》，载明：陈建梅的请假时间为2016年1月1日起至4月7日止，结束后未上班也未请假；组织学习了《绵阳邮政公司员工考勤办法》。办法规定旷工5天就可辞退；陈建梅要求执行国家新的产假规定，不愿上班。在此之后，原告扣发了被告4、5月工资。2016年6月20日，原告向被告补发4、5月工资2226.3元。从2016年6月8日起，原告未在向被告发放工资。原告为被告缴纳社保直至2016年9月。2016年6月7日之后，被告未按时到岗上班，2016年7月14日、7月29日被告所在部门领导通过会谈的方式再次通知其上班，被告予以拒绝。2016年8月31日中国邮政集团公司绵阳市直属分公司经报请中国邮政集团工会绵阳市直属分公司委员会同意，解除了其与被告签订的《岗位合同书》。2016年10月30日，原告以“陈建梅从2016年1月1日至2016年6月7日休产假158天，2016年6月8日产假结束后未到岗上班也未履行任何请假手续。直属分公司多次联系通知陈建梅上班，但其至今仍未到岗上班，连续旷工已达103天。……同时，根据《绵阳市邮政员工考勤办法》第6条第11款规定，‘员工连续旷工5天（含5天）或连续12个月内累计旷工10天（含10天）以上，属于严重违反企业规章制度的行为’”为由决定解除与被告的劳动合同关系，并向被告邮寄送达了解除劳动合同的决定，被告拒绝签收。另查明，被告以原告违法解除劳动关系为由向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决原告支付违法解除劳动合同赔偿金135256元。该委员会于2017年6月12日作出绵涪区劳人仲裁（2016）379号仲裁裁决书，裁决原告支付被告违法解除劳动合同关系赔偿金139920元。原告不服该裁决，遂提起诉讼。一审法院认为，2016年1月1日前，被告通过劳务派遣形式在原告处工作。2016年1月1日，原告与被告签订《劳动合同书》，双方自此建立劳动合同关系。被告于2015年12月25日向原告请产假98天（2016年1月1日起至4月7日），时逢《四川省人口与计划生育条例》（2016.1.22修正）公布施行，延长女方生育假60天，按此规定被告产假应当延长至2016年6月7日。被告产假到期后，从2016年6月8日起未按时上班或履行请假手续，截止2016年9月19日连续旷工103天，故关于原告以此为由于2016年10月30日作出的解除与被告的劳动关系的决定，一审法院认为符合法律规定，被告虽然拒绝签署原告邮寄送达的《关于解除陈建梅劳动合同的决定》，但并不影响双方劳动合同的解除。被告虽辩称原告于2016年5月13日已表示开除被告，但结合2016年5月13日的《会议记录》内容，以及原告于2016年6月20日补发之前扣发的4、5月工资2226.3元、为被告缴纳社保费用直至2016年9月、在被告于2016年6月8日产假到期后多次要求被告上班的行为，一审法院认为原告在2015年5月13日并没有立即解除与被告劳动合同的意思表示，故被告的该抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决如下：原告中国邮政集团公司绵阳市分公司不支付被告陈建梅违法解除劳动关系的赔偿金139920元。本案案件受理费5元，由被告陈建梅负担。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2016年5月13日，中国邮政集团公司绵阳市分公司向陈建梅出具通知，该通知中并没有解除陈建梅劳动合同的内容，从当天的会议纪要看，也没有明确要解除与陈建梅的劳动合同，故陈建梅称2016年5月13日中国邮政集团公司绵阳市分公司与陈建梅解除了劳动合同与事实不符。事实上，中国邮政集团公司绵阳市分公司在2016年7月14日、29日通知陈建梅到岗上班，陈建梅自认为中国邮政集团公司绵阳市分公司与其解除了劳动关系，因而拒绝上班，中国邮政集团公司绵阳市分公司在2017年10月30日以陈建梅旷工为由向陈建梅送达了解除劳动合同的通知，陈建梅拒绝签收。因此，陈建梅称中国邮政集团公司绵阳市分公司在2016年5月13日违法解除劳动合同的理由没有事实依据，对陈建梅据此主张赔偿金的请求不予支持。综上，上诉人陈建梅的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈建梅负担。本判决为终审判决。审判长 赵 志审判员 陈兴旺审判员 田 苑二〇一七年十二月十五日书记员 杨 丽