.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2017）宁民终196号上诉人（原审原告、反诉被告）：雷占斌，男，1969年11月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：贾晓芸，宁夏鸣钟律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵金田，男，1969年11月9日出生，汉族，宁夏宝路通市政工程有限公司董事长，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：马丽蓉，宁夏君元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏宝路通市政工程有限公司，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区香山西街。法定代表人：韩永旺，该公司总经理。委托诉讼代理人:万军，宁夏君元律师事务所律师。上诉人雷占斌与上诉人赵金田、宁夏宝路通市政工程有限公司（以下简称宝路通公司）因合伙协议纠纷一案，均不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2016）宁05民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷占斌及其委托诉讼代理人贾晓芸，上诉人赵金田的委托诉讼代理人马丽蓉，上诉人宝路通公司的委托诉讼代理人万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷占斌上诉请求：一、撤销一审判决，改判由赵金田、宝路通公司向雷占斌返还投资款40万元、可分利润1852892元，合计2252892元；二、本案一、二审诉讼费用由赵金田、宝路通公司承担。事实和理由：1.原判决认定宝路通公司向雷占斌支付651504.22元计算错误。360万元合伙投资款应当计入总收入，雷占斌应分得投资款和利润1111416.29元。2.部分案件事实认定错误。一审认定赵金田从2014年4月-9月期间为涉案工程支付工程款1871020.31元的事实错误，向案外人支付的款项，是从工程进度款中支付的，赵金田于2012年6月1日以后在涉案工程上没有投资。3.一审认定涉案工程的成本和利润数额有误，涉案工程的成本为34460000.68元，而不是35162415.44元，实际收回的工程款利润为5801164.32元。4.一审法院遗漏了赵金田这一责任承担主体，赵金田应当与宝路通公司共同向雷占斌返还投资款40万元，并支付可分的利润1852891.9元。赵金田辩称：1.雷占斌主张将各合伙人的投资本金全额返还后，再将项目已实现利润5098749.56元进行分配，并以此请求返还投资款40万元后另分得利润1852892元，该种计算方式没有事实和法律依据。2.赵金田足额履行了自己的出资义务。会计事务所出具的鉴定结论说明，赵金田个人付宝路通公司的7330650元，用于涉案项目前期工资、差旅费、机械费、房租、沥青款、柴油费及夹砂费的数额为2496445元。3.价值98万元的设备出资人是宝路通公司，涉案项目资金既未向宝路通公司支付设备价款，也未支付租赁费。4.赵金田不应当承担向雷占斌支付项目利润的责任。宝路通公司辩称：雷占斌上诉要求宝路通公司与赵金田共同向其返还投资款40万元、可分利润1852892元没有事实和法律依据。1.宝路通不是本案合伙协议签约人，不属于投资合伙人，宝路通公司不是本案一审适格主体。涉案项目工程一直处于持续维修状态，最终工程成本及利润无法确定，各合伙人客观上也无法分配利润。2.一审认定涉案工程成本及利润数额有误。价值98万元的设备由宝路通公司出资购买，合伙项目资金并未向宝路通公司支付该设备款，也未付设备的租赁费。赵金田上诉请求：撤销一审判决，改判驳回雷占斌的诉讼请求，雷占斌赔偿赵金田项目管理损失854327.15元；一审、二审诉讼费用由雷占斌承担。事实和理由：一、一审法院对会计事务所鉴定结果适用存在重大疏漏，导致认定的部分事实错误。1.鉴定结果显示，赵金田的投资金额为2496445元。应当按照其实际的出资额计算投资比例，并以此计算赵金田应当分配的利润。2.价值98万元的设备款，系合伙项目的债务，应当先计入机械成本并用项目资金向宝路通公司支付后，再由各合伙人按照比例分割设备的剩余价值。3.关于向李广军及雷占斌支付的220万元，系李广军承包涉案项目土方及给排水工程而支付的工程款，应当计入项目成本。4.宝路通公司已向刘建民退还合伙投资款6万元。二、一审判决宝路通公司承担向雷占斌支付款项的义务，系对法律关系的判断错误。宝路通公司不是项目合伙人，宝路通公司只能以第三人的身份参与诉讼。三、一审法院遗漏合伙协议中关于项目管理费计提标准的约定及雷占斌离职后再未参与项目管理的重大事实。雷占斌作为项目管理人，严重违反了《宝路通项目合伙投资协议》关于项目管理费计提标准的约定，并扩大支付范围，雷占斌因违约行为应向其余合伙人赔偿项目整体超支的854327.15元管理费。雷占斌离职后，项目盈利与否以及利润如何分配，是其他合伙人之间的问题，与雷占斌无关。宝路通公司述称：认可赵金田的上诉请求及事实理由。宝路通公司上诉请求：撤销一审判决，改判宝路通公司不承担责任；一审、二审诉讼费用由雷占斌承担。事实和理由：1.一审法院以宝路通公司为被告，判决宝路通公司承担向雷占斌支付款项的义务，与事实不符且没有法律依据。宝路通公司不是项目合伙人，不是本案适格被告。2.宝路通公司出资为涉案项目购买的98万元机械设备，应当由项目资金向宝路通公司支付。3.雷占斌离职后，涉案项目的利润分配与雷占斌无关。赵金田述称：认可宝路通公司的上诉请求及事实理由雷占斌针对赵金田和宝路通公司的上诉辩称：1.一审法院认定宝路通公司为本案被告，判决其向雷占斌承担付款义务事实清楚，适用法律正确。2.既然宝路通公司、赵金田、雷占斌均认可涉案工程机器设备是由宝路通公司购买，那么，项目成本就应扣除98万元，实际成本应当为34182415.44元。设备一直由宝路通公司占有使用，且已从项目资金中向宝路通公司支付设备租赁费528322元，98万元的设备款应当由宝路通公司自行承担。3.工程量增加导致工期顺延，使得项目管理费用增加，所有产生费用均为合理开支，增加费用应当由全部合伙人承担。雷占斌提出的离职申请不能当然认为是退伙行为，该离职申请与退伙是两种法律关系。4.《鉴定意见书》认定赵金田用于涉案项目前期费用2496445元，从而认定赵金田需出资的216万元已到位，但上述费用中有1960159元，是从发包方所付的工程款200万元中予以支付的，不能将该笔费用认定为赵金田的投资款。5.支付给李广军的130万元、雷占斌的90万元，共计220万元不应计入涉案工程的成本，原审对该笔款项的认定事实清楚。雷占斌向一审法院起诉请求：1.赵金田、宝路通公司共同向雷占斌返还项目投资本金144万元及分配利润700万元，总计844万元；2.案件受理费70880元、保全费5000元、诉讼保全责任保险费25320元均由赵金田、宝路通公司承担。赵金田向一审法院反诉请求：1.雷占斌向赵金田赔偿项目管理损失1347150.57元、承担亏损573040.18元，共计1920190.75元。2.诉讼费用及反诉费用由雷占斌承担。一审法院认定事实：赵金田、雷占斌、李广军等人为宝路通公司股东，雷占斌为宝路通公司聘用的法定代表人。2011年9月30日，宝路通公司中标并签订合同承建宁东能源基地市政工程六标段工程，工程内容为宁东镇服务区银河路二标道路及给排水工程，工期自2011年10月1日至2012年6月15日共为258天，工程价款为3750万元。为了招投标，宝路通公司支付了一定的费用。2011年10月26日，宝路通公司为该项目施工方便在灵武建行开设账户为×××。随后，宝路通公司决定该工程由公司职工合伙投资承建，公司提取一定费用。2011年11月至12月期间，雷占斌及宝路通公司职工朱爱文、韩永旺、邵国宝、吕爱宁、李建红、刘建民、马建军、张文武、肖全孝将筹集的资金144万元（其中，雷占斌40万元、刘建民6万元、朱爱文2万元、韩永旺13万元、邵国宝20万元、吕爱宁2万元、张文武36万元、李建红10万元、马建军10万元、肖全孝5万元）付到宝路通公司为该项目设的账户中。2012年6月1日，合伙人（甲方）赵金田（以下甲方均指赵金田）与合伙人（乙方）雷占斌（以下乙方均指雷占斌）正式签订了《宝路通项目合伙投资协议》，协议约定：为了充分调动甲乙双方积极性和能动性，通过以项目合伙的方式，本着平等互利、公平自愿的原则，就宝路通公司中标的宁东基地市政工程六标段（银河路）工程项目合伙投资事宜达成协议如下：第一条合伙投资项目工程概况：1.宁东能源化工基地市政工程六标段（银河路）市政道路工程；2.建设单位为宁东能源化工基地管委会；3、中标单位为宝路通公司；4.中标工程造价3750万元。第二条合伙投资原则：1.合伙人共同出资、共同经营、共担风险，按出资共负盈亏；2.合伙人的投资不能占用项目发包队伍的资金，分包作业层不经甲方同意不得参与项目合伙股份；3.投资启动资金由项目负责人确定。第三条合伙投资期限，自本协议签字生效之日至该项目工程完工合格。第四条出资方式：1.经甲乙双方协商，预计该项目工程启动资金为360万元，以360万元为总股本，甲乙双方按照6比4的比例进行投资（甲方投资60%即216万元，乙方投资40%即144万元），乙方投资比例不得低于总额股本的30%，不高于总额股本的40%，双方所投入资金均以现金形式缴入项目专用银行账户；2.前期先由乙方投入144万元，在工程款支付过程中，甲方按工程款支付进度配补乙方所支付工程款的60%；3.如果启动资金360万元不足支付前期首付工程款，则需要继续投资，继续投资超过部分由甲方单独投资，甲方投资后将双方全部投资稀释乙方投资比例，甲乙双方的投资比例以最终实际投资比例为准。第五条项目成本组成：1.项目固定成本（按照合同价的6.2%计提），（1）项目市场经营业务费，按照合同价的4%计提；（2）资质使用管理费，按照合同价的2%计提；（3）招投标服务费，按照合同价的2‰计提。2.项目可变成本及成本管理，（1）施工队工程款、材料款。根据经营预算部核定的工程产值，由项目部统一支付计划。（2）项目管理费。项目管理费包括管理人员工资、福利、个人社保金、生活费、通讯费、交通费等，按照合同价的2%计提，计入项目成本，当月的项目部管理费依据当月项目部完成的工程量产值核定。项目实施过程中以当月核定项目管理费的80%控制支付，剩余部分在完成竣工备案后支付；项目结束后，经公司项目会议决定继续留用人员，由公司发放实际生活费并交纳社保金，进行利润分成时由公司扣回所有费用。各项税金及其他费用等依据实际发生计入成本。第六条利润、利润分配和亏损承担：1.确定项目预期利润指标为25%；2.工程完工后30日内计提完毕本协议约定的全部成本；3.工程完工后两个月内返还乙方投资本金；4.项目利润指标之内的分红在工程竣工计算后的三个月内分配完毕；5.项目利润指标之外的分红必须在工程款回收达到90%后分配完毕；6.盈利和亏损以宝路通公司财务部决算为准。7.利润分配：（1）实现利润指标，按照双方最终实际投资比例进行分配，乙方各合伙人按照各自的出资比例在所得利润范围内进行再分配；（2）超过规定的利润指标时，超过预定利润的部分由项目部和公司按照5:5的比例分配；（3）亏损承担。若项目亏损，甲乙双方按照最终实际投资比例倒置承担相应的亏损。第七条项目管理考核指标：1.安全指标，无安全事故发生。若发生安全事故，按事故性质，依据公司调查组的处罚意见，经会议决定后执行；2.质量指标，无质量事故发生。若发生工程质量事故，按照事故性质，依据公司调查组的处罚意见，经会议决定后执行；3.工期指标，合同工期为258天。若甲方调整工期，按照调整工期执行，因项目业主拆迁等因素致使工期顺延，将增加项目管理费用，相关费用由项目与业主进行索赔，以索赔费用支付因工期顺延而增加的项目管理费用，若赔偿不成，此项目费用从乙方项目利润中扣除。第八条合伙人分工及权限，双方分工：（1）甲方负责协调与建设方等外部关系，暂办工程款；（2）乙方全权负责工程项目施工、工程质量、财务收支、工程竣工验收、审计定案等一系列工作。甲方的权限：（1）有权对乙方的施工管理工作进行指导、检查、监督、协调，必要时给予临时紧急干预措施；（2）有权将项目的工程分包给社会专业公司；（3）乙方违法、不执行国家标准不按规范进行管理施工、违反相关法律的情况下，甲方有权进行纠正，责令停工整改、予以经济处罚。乙方的权限：（1）代表甲乙双方实施项目管理，全面履行施工合同，遵守国家法律法规，执行强制性标准、规范和甲方相关管理制度；（2）组建项目经理部，主持项目经理部全面工作；（3）项目经理确定作业层人员和分包队伍，优先考虑宝路通公司内部人员、少数关键岗位的管理人员原则上从社会选聘；确定管理人员职责、权限、目标任务，并组织考核奖惩；（4）在甲方授权的范围内自行组织物资采购和设备租赁，优先租赁宝路通公司的设备；（5）按照宝路通公司财务管理制度，行使资金支配权；（6）按照以收定支、效率优先的原则，依据核定的项目管理费总额，自主决定项目部人员的计酬方式，工资奖金的分配方案；（7）根据宝路通公司的授权，协调处理与项目有关的内外部事项，重点跟踪后续工程项目和参与其他项目的经营活动。第九条财务及施工手续管理：1.项目部财务管理归公司统一管理；2.宝路通公司为工程项目专设银行账户，由乙方指定出纳管理；3.乙方必须及时准确、完整地向宝路通公司提供施工资料及工程进度报告等。第十条入伙和退伙：1.入伙，经合伙人同意，公司其他股东可以入伙，但须另外签订补充协议。补充协议与本协议具有同等效力。2.退伙，在合伙过程中不得退伙。如果合伙人死亡或患有重大疾病完全或者丧失大部分劳动能力的，可以协商退伙。但只能以合伙人提出退伙之日的财务决算为准。第十一条合伙终止，1.合伙期满；2.合伙人协商同意；3.合伙投资项目因政府或建设方而终止；4.其他法律规定的情况。《宝路通项目合伙投资协议》签订后，雷占斌组织人员按协议权限进行管理、施工。2014年2月21日，雷占斌以劳动合同到期和工作变动为由，向宝路通公司提出离职申请之后，未到工地管理，但是参与涉案工程的部分事务，张文武对后期事务进行管理。在雷占斌管理期间，宝路通公司完成的工程量价款为24876514.03元（按照中标价计算所得），其余工程由宝路通公司的张文武负责完成。2014年5月9日，涉案工程竣工。2014年9月3日，涉案工程经过发包方竣工验收合格。另查明，双方在合伙期间，截止2015年5月13日，应收入的工程总价款为43406093.83元（其中含有工程的增减变更量），实际收入工程款40261165元。该款汇入宝路通公司账户中，尚余3144928.83元未到账。双方的涉案工程项目应支出的成本费用总计35162415.44元，应实现利润为8243678.39元，其中以货币体现5098749.56元，以债权体现3144928.83元。双方在合伙期间购买设备SMR222型机械式压路机43万元，SPR260型单钢轮压路机45万元，测量性GPS10万元，累计共98万元，目前闲置未处理。在施工期间，为该项目购置管道预付宁夏青龙管业股份有限公司20万元，收回10万元，尚余10万元未能收回。一审法院认为，赵金田与雷占斌签订的《宝路通项目合伙投资协议》，系双方真实意思表示，不损害他人利益，属合法有效协议，双方应按照协议约定行使权利、履行义务。由于涉案工程在2014年9月3日竣工验收合格，符合双方约定的合伙期满的条件，合伙终止，但赵金田没有按照协议”工程完工后两个月内返还雷占斌投资本金，项目利润指标之内的分红在工程竣工计算后的三个月内分配完毕”的约定履行义务，构成违约。本案在审理过程中，确认各方当事人争议问题有：一是主体问题，其中，1.宝路通公司是否为合伙主体，是否为本案适格被告；2.以雷占斌为合伙协议主体的投资人朱爱文、韩永旺、邵国宝、吕爱宁、李建红、刘建民、马建军、张文武、肖全孝是否为合伙主体，是否为必须参加诉讼的当事人。二是雷占斌、赵金田的合伙投资款是否到位。三是合伙利润的计算问题，1.雷占斌、李广军从涉案工程中支取的220万元是涉案工程的成本，还是非涉案工程的支付；2.涉案工程中是否存在支付其他工程的账款；3.涉案工程中购买的设备与租金如何认定；4.宝路通公司招投标所支出的费用，应不应当计算为合伙成本。四是雷占斌申请离职能否认定为退伙，离职应不应当对合伙承担责任的问题。对于问题一，宝路通公司是否为本案适格被告，从《宝路通项目合伙投资协议》约定的内容来看，宝路通公司不是《宝路通项目合伙投资协议》的签约方，不应认定为涉案工程合伙人，但涉案工程以宝路通公司名义承建，宝路通公司从涉案工程中获取一定利益，并承担支付涉案工程款，包括在合伙利润确定后按照分配意见向合伙人支付利润的义务，故宝路通公司为本案的适格被告。宝路通公司、赵金田主张宝路通公司不是本案适格被告的理由不能成立，不予支持。对于在雷占斌名下其他投资人是否为合伙人的确定，依据合同相对性，其他9位投资人不是《宝路通项目合伙投资协议》的签约人，表面上看不应认定为《宝路通项目合伙投资协议》的合伙人，但结合赵金田和雷占斌认可的”涉案工程由宝路通公司职工投资合伙承建”的事实，及其他9位投资人为宝路通公司职工的事实，应认定其他9位投资人为涉案工程的合伙人。由于除刘建民外的其他8位投资人自愿放弃由雷占斌为其主张权利而自行主张，且涉案合伙各方对于投资份额和利润分配份额明确做了约定，属于按份共有，其他8位投资人有权处分自己的诉权，故其他8位投资人不属于本案必须参加诉讼的当事人，可以不参加诉讼，投资人刘建民愿意在雷占斌名下参加诉讼，故雷占斌可以向合伙人赵金田主张权利。对于问题二，从双方出具的宝路通公司的收据来看，雷占斌及其他9位投资合伙人的投资款已到位。赵金田主张其投资了7330600元，但是赵金田没有按约定”双方所投入资金均以现金形式缴入项目专用银行账户”的方式打入资金，从《宝路通项目合伙投资协议》约定”前期先由乙方投入144万元，在工程款支付过程中，甲方按工程款支付进度配补乙方所支付工程款的60%；如果启动资金360万元不足支付前期首付工程款，则需要继续投资，继续投资超过部分由甲方单独投资，甲方投资后将双方全部投资稀释乙方投资比例，甲乙双方的投资比例以最终实际投资比例为准”的内容来看，双方没有共同确认赵金田主张的款项为合伙投资款。宁夏瑞衡联合会计事务所中卫分所对此审计提出”2011年12月赵金田个人支付宝路通公司7330600元，与宝路通公司其他经营资金混在一起记账核算。经审核，该资金陆续用于支付项目前期投标费用、保证金、工资、差旅费、机械费、房租、沥青款、柴油费及夹砂费合计2496445元。因此赵金田需出资216万元已到位，对赵金田自报出资金额7330600元，无法认定”的审计意见，雷占斌对此提出：1.2011年陆续用于支付项目前期投标费用、保证金等费用，因宝路通公司提取相关费用，不应认定为合伙应支出的费用；2.宁夏瑞衡联合会计事务所中卫分所认定的工资、差旅费、机械费、房租、沥青款、柴油费及夹砂费是用建设单位给付的工程款支付的，不是赵金田的7330600元中支出的辩解意见，从审计报告所依据的宝路通公司宁东项目银行收支明细来看，赵金田在发包方给付工程款不足以支付涉案工程应付款时，从2014年4月-9月期间，为涉案工程支付工程款1871020.31元，符合双方约定，应认定为合伙投资款，但对于由赵金田2011年陆续用于支付项目前期投标费用、保证金等费用，雷占斌的辩解意见成立，应予采纳。考虑到双方约定雷占斌投资比例不超过投资款360万元的40%的约定和双方没有约定赵金田投资不到位雷占斌投资可以稀释赵金田投资比例的事实，应视为赵金田在涉案工程施工中，补齐了约定的合伙投资款216万元。对于问题三，雷占斌提出赵金田收购其与李广军股份后，因宝路通公司尚有财产未计入需要核算的财产中，赵金田给予其与李广军的补偿款220万元，不应计入涉案工程成本，如果赵金田主张计入涉案工程的成本，应由赵金田提供相应工程结算凭证等证据证实的意见。赵金田认为对该220万元，有协议、付款凭证证实为涉案工程成本。原审法院认为，雷占斌提供的李广军、孟涛的证言、万军的录音等证据，其优势明显大于赵金田证据，且赵金田未能出示相关工程结算凭证等证据印证其辩解意见，故对雷占斌的主张予以采纳，该220万元不应计入涉案工程的成本。从审计报告的结论来看，涉案工程利润8243678.39元，是剔除工程直接成本、间接成本、税收、宝路通按约提取的各种费用后，合伙人之间的净利润。对于雷占斌提出审计报告计入其他工程的费用，因经过审计予以扣除，故应以审计报告的意见确认；对于雷占斌诉讼提出涉案工程中尚有未支付的债务，因审计报告已计算了工程全部成本，应由宝路通公司支付。对于雷占斌诉讼中提出在涉案工程中购买了设备，经宁夏瑞衡联合会计事务所中卫分所进行审计确定，合伙人之间尚有价值98万元的设备（SMR222型机械式压路机43万元，SPR型单钢轮压路机45万元，测量性GPS10万元）应计算为合伙人的盈利，由合伙人协商作价或拍卖确定的价值，按照协议约定的比例分割。对于庭审后，赵金田提出委托评估设备价值的请求，因各方当事人没有主动提出留用该设备，可通过协商先行变卖，也可在执行时委托相关机构评估拍卖，在审判环节无评估的必要。对于赵金田提出涉案工程尚处在保修阶段，维修费用正在发生，且尚有3144928.83元工程款尾款未能收回，无法分割的意见，由于双方约定”工程完工后两个月内返还乙方投资本金；项目利润指标之内的分红在工程竣工计算后的三个月内分配完毕”，现工程竣工已2年9个月，经审计确定涉案工程存在利润，故应由宝路通公司退还合伙投资人的投资款，并对利润进行分配，故雷占斌提出分配利润的诉讼请求成立，予以支持。对于雷占斌提出分配利润700万元的诉讼请求，按照合伙协议，虽在雷占斌名下投资款为144万元，但属于雷占斌的投资款为40万元，以及愿意以雷占斌名义主张的刘建民合伙投资款6万元，其他8人不愿意以雷占斌名义诉讼，由其自行主张，故雷占斌及刘建民的46万元的投资款在以雷占斌名下投资合伙款144万元中占比31.94%。因合伙利润为8243678.39元，按约先从利润中返还投资款360万元，包括雷占斌40万元和刘建民6万元后，剩余利润为4643678.39元，再除去尚未收回的工程款3144928.83元，收回的工程款中纯利润为1498749.56元，按照6:4的比例分割，雷占斌名下可分得599499.82元。因雷占斌、刘建民的投资款占雷占斌名下投资款的31.94%，可分得191504.22元。对于尚未收回的工程款3144928.83元和宁夏青龙管业股份有限公司10万元的债权，因该债权尚未实现，待债权实现后，雷占斌再行主张；对于尚未处置的设备，在变价或拍卖后，可按照该比例分割。故对雷占斌主张应分得700万元的诉讼请求，符合上述应分割的部分予以支持，对于其他部分，因其证据不足，不予支持。对于合伙款的支付主体，因该款保管人为宝路通公司，应由宝路通公司向雷占斌支付。对于问题四，本案中，赵金田、雷占斌等人以约定投入的资金进行合伙。从双方约定”在合伙过程中不得退伙。如果合伙人死亡或患有重大疾病完全或者丧失大部分劳动能力的，可以协商退伙”的退伙条件来看，雷占斌提出的离职，不符合双方约定的退伙条件，故对雷占斌的离职不应认定为退伙。赵金田提出其通过通知的形式告知雷占斌退伙，与其约定不符，不予采纳。因不能认定雷占斌退伙，赵金田提出的反诉请求丧失了支持的依据，故予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、宝路通公司于判决生效后15日内支付雷占斌651504.22元；二、合伙期间购买的SMR222型机械式压路机、SPR型单钢轮压路机、测量性GPS，于判决书生效后60日内由合伙人协商作价或法院拍卖后，由宝路通公司按照雷占斌（包括刘建民）在合伙体中的出资占比15日内予以支付；三、驳回雷占斌其他诉讼请求。四、驳回赵金田的反诉请求。案件受理费70880元，反诉费11041元，鉴定费7万元，保全费5000元，保全担保费30320元，由雷占斌负担67220元，由赵金田负担88521元。二审中，各方均表示坚持一审时的举证、质证意见。雷占斌、宝路通公司未提交新证据。二审庭审后，赵金田围绕上诉请求依法提交了《收款单》、《客户收付款入账通知》各一份，证明2016年5月17日，由宝路通公司向刘建明返还合伙投资款本金6万元。本院组织当事人进行了质证，雷占斌及宝路通公司均对该证据无异议，本院予以认定。二审期间，本院针对雷占斌提出360万元应计入总收入及赵金田、宝路通公司提出98万元设备应由合伙资金支付的问题，向鉴定机构进行了质询，鉴定机构作出回复认为：360万元合伙投资款不能计入总收入，但散伙清算时应在清理完债权债务后退回投资款及项目分红；98万元的设备是由宝路通公司出资为合伙项目所购买，合伙项目未支付过租金。本院组织各方当事人进行了质证：雷占斌认为两台压路机虽然是宝路通公司购买，但一直由其使用，合伙项目使用压路机时支付了租金；赵金田、宝路通公司认为360万元投资本金返还后，应核减利润。对原审查明的事实，雷占斌无异议，赵金田提出异议认为，涉案工程项目应当支出的成本费用总计金额应当为38442415.44元，而不是35162415.44元；应当实现利润为4963678.39元，不是8243678.39元，以货币体现应为1818749.56元，不是5098749.56元。一审对上述事实的认定，是将李广军220万元工程款从涉案成本中剔除，根据会计事务所的计算结果所得。98万元的机械设备因项目资金未支出，现属于债务，应当剔除，10万元青龙管业的预付款支出后至今未收回系项目债权。同时，会计事务所鉴定时将该108万元未计入成本，而列为特别说明事项。宝路通公司提出异议认为，98万元的设备是由宝路通公司代为购买的，宝路通公司对合伙项目享有98万元的债权。经查，98万元的机械设备款，应列入项目成本，赵金田和宝路通公司关于98万元机械设备款的异议成立，其他部分异议不成立。对原审查明的其他事实，本院依法予以确认。本院二审查明，2016年5月17日，宝路通公司向刘建明返还合伙投资款本金6万元。本院认为，赵金田与雷占斌签订的《宝路通项目合伙投资协议》，是当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，各方应依约履行。本案双方当事人争议的焦点是：1.赵金田是否已足额出资；2.合伙利润是多少；3.雷占斌可分得的投资款及利润是多少；4.赵金田、宝路通公司是否承担返还投资款和支付利润的责任。一、关于赵金田是否已足额出资的问题。虽然赵金田没有按照《宝路通项目合伙投资协议》的约定，将投入资金以现金形式缴入项目专用银行账户中，但是根据宁夏瑞衡联合会计师事务所对合伙投资情况进行审计后确认：”2011年12月赵金田个人支付宝路通公司7330650元，与宝路通公司其他经营资金混在一起记账核算。经审核，该资金陆续用于支付项目前期投标费用、保证金、工资、差旅费、机械费、房租、沥青款、柴油费及夹砂费合计2496445元。因此赵金田需出资216万元已到位”。宁夏瑞衡联合会计师事务所司法鉴定意见书虽然确认赵金田个人支付宝路通公司7330650元中，用于支付涉案项目的费用为2496445元，但因宝路通公司已按照合同价的2‰提取招投标服务费，项目前期投标费用、保证金等本应由宝路通公司支付，故赵金田用于支付涉案项目的费用2496445元，应视为赵金田已按照约定足额出资。赵金田主张应当按照其实际的出资额计算投资比例，并以此计算应当分配的利润的上诉理由不能成立。雷占斌主张向案外人支付的款项，是从工程进度款中支付的，赵金田在涉案工程上没有投资的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。二、关于合伙利润数额问题。宁夏瑞衡联合会计师事务所的鉴定意见，将合伙项目利润列为无争议项应为6043678.39元，有争议项应为8243678.39元，争议焦点是李广军给排水工程合同挂账220万元是否应计入合伙项目成本。赵金田主张该款是李广军承包涉案项目土方及给排水工程而支付的工程款，应当计入项目成本。但其未提交确实充分的证据予以证明，一审法院依据雷占斌提交的相关证据，认定该220万元不应计入涉案项目工程成本并无不当，赵金田主张应当计入项目成本的上诉理由不成立。合伙项目利润应为8243678.39元。三、关于雷占斌可分得的投资款及利润是多少的问题。合伙项目投资款共计360万元。其中雷占斌出资40万元、刘建民出资6万元。刘建民出资的6万元已由宝路通公司向其返还。因合伙项目投资款不能计入总收入，未包含在利润中，应从合伙项目利润以外向雷占斌返还投资款40万元。一审法院先从合伙项目利润中返还投资款，然后再分配利润的计算方法不当，应予以纠正。经宁夏瑞衡联合会计师事务所鉴定确认，合伙项目利润为8243678.39元。其中，以债权体现3144928.83元（尚未收回的工程尾款），以货币体现5098749.56元。因98万元的设备是由宝路通公司出资为合伙项目所购买，合伙项目也未支付过租金，故应由合伙项目向宝路通公司支付设备款98万元，合伙人可分配的利润为4118749.56元。雷占斌及其代表的刘建民共投资46万元，占合伙项目投资款360万元的12.78%，可分得利润526376.19元。综述，雷占斌可分得利润526376.19元（含刘建民应分得的利润），应返还投资款40万元，雷占斌可分得的投资款及利润共计926376.19元。赵金田、宝路通公司主张98万元设备款应从合伙项目资金中支付，以及宝路通公司主张已返还刘建民投资款6万元的上诉理由成立，本院予以支持。四、关于赵金田、宝路通公司应否承担返还投资款和支付利润的责任问题。合伙项目是由宝路通公司职工出资，以宝路通公司名义进行施工的，虽然宝路通公司不是合伙项目的投资人，但其在合伙项目中提取了市场经营业务费、资质使用管理费、招投标服务费等费用，且合伙项目资金一直由其保管，向合伙人返还投资和支付利润的责任理应由其承担。赵金田、宝路通公司主张宝路通公司不应承担返还投资款和支付利润责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。赵金田虽是宝路通公司的股东之一，但在合伙项目中与其他合伙人的地位是平等的，雷占斌要求赵金田与宝路通公司共同向其返还投资款和支付利润无事实和法律依据，其主张赵金田承担责任的上诉理由不能成立。雷占斌作为项目管理人，虽然在管理期间，所支出的管理费超出了合伙协议中约定的管理费计提标准，但其承担的只是管理责任。雷占斌在离开公司后，只是对项目未再进行管理，同没有参与项目管理的其他投资人一样，仍然有权分得利润。赵金田、宝路通公司主张雷占斌在管理项目期间管理费超标，其离开公司后就无权分得利润的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对部分实体问题处理欠妥，上诉人雷占斌、赵金田、宝路通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2016）宁05民初6号民事判决第二、三、四项；二、变更宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2016）宁05民初6号民事判决第一项为：宁夏宝路通市政工程有限公司于判决生效后15日内向雷占斌返还投资款40万元，支付利润526376.19元（含刘建民应分得的利润），共计926376.19元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70880元，反诉费11041元，鉴定费7万元，保全费5000元，保全担保费30320元，由雷占斌负担67220元，由赵金田负担88521元，由宁夏宝路通市政工程有限公司负担31500元。二审案件受理费41874.54元，由雷占斌负担19216.54元、由赵金田负担12343元，由宝路通公司负担10315元。本判决为终审判决。审判长王利芬代理审判员卓光泽代理审判员沙玲二〇一七年十二月五日书记员晏润芝