.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2017）宁03民终904号上诉人(原审被告)：马文碧，男，1961年5月26日出生，回族，住宁夏回族自治区泾源县。被上诉人(原审原告)：宋万寿，男，1953年9月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区中宁县。上诉人马文碧因与被上诉人宋万寿建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月05日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马文碧，被上诉人宋万寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马文碧上诉请求：依法撤销（2017）宁0303民初837号民事判决书，并依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人为涉案工程发包方并承担付款义务错误。涉案工程系羊槽液化气有限公司在2000年6月27日与红寺堡开发区社会事业局签订建设协议立项开发，动工时间在2000年11月10日截止到2001年10月30日，建设项目的名称是商业服务办公楼，建筑面积是1800平方米，总投资额是324.8万元，所以开发单位为羊槽液化气有限公司并非马文碧本人，另外此项目作为自然人的马文碧也不具有发包资格，所以原审判决认定上诉人马文碧为涉案工程发包方并承担付款义务明显错误。二、原审判决认定被上诉人宋万寿系涉案工程承包方也不正确。被上诉人宋万寿作为自然人无合法的建设工程承包资质，此涉案工程跨度近一年，工程项目投资数额巨大，如像原审判决所述办公楼回填系其个人承包完成，作为被上诉人宋万寿应当依据民事证据规则的规定提供完整的施工资料，不能仅提供一张造价预算科,还应当提供工程机械租赁合同、劳务合同、购买材料的发票、施工图纸等相关证据材料，但是被上诉人仅提供了一份造价预算科的证据并未提供其他有效证据予以佐证。另外从被上诉人自己提供的《建设工程施工合同》来看很明显承包单位是宁夏中宁县市政建设工程公司，法定代表人姓于，而被上诉人只是作为委托代理人的身份签字，原审判决认定被上诉人宋万寿系涉案工程承包方也不正确。三、工程造价咨询报告书的鉴定程序违法，所依据的鉴定材料不完整，该鉴定报告不应当作为判决依据。根据鉴定程序的相关法律规定，应当由双方当事人对送检的鉴定材料由法院组织进行证据交换，明确施工主体、施工范围以及工程量后再由双方当事人选定鉴定机构，选定的鉴定机构在对涉案工程进行现场勘验时也必须通知双方当事人到场确认，最后鉴定机构再出具鉴定报告，而本案该鉴定报告并未履行上述鉴定程序，鉴定所依据的材料也未在送检前经双方当事人质证、认证，并且鉴定机构所依据的鉴定材料也不完整，故该鉴定报告不应当作为原审法院判决的依据。宋万寿辩称，工程造价鉴定是法院委托做的，这些费用应当由上诉人承担。我做预算也是上诉人让我做的，但现在上诉人不认可。对于我没有承包资格的问题，承包时上诉人要找挂靠单位，我就找的中宁市政建筑公司，但工程实际是我干的，钱也应该给我支付。宋万寿向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款88170元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：经案外人李存虎介绍，原告宋万寿与被告马文碧协商后，被告将”羊槽液化气公司办公楼”地基工程发包给原告。2002年5月17日，经原、被告核对，共同在《宁夏工程造价预算科》上签名确认，内容为：今有马文碧工地地基（三七回土）预算，望预算核准。1．工程基础长58米，宽15米，高1．3米；2．三七回土基础已告结束，望算造价。2002年5月17日”（”回”字应该为”灰”）。本案审理期间，原告提交了《建设工程施工合同》和《宁夏工程造价预算科》各一份，被告认为两份证据均系伪造，要求鉴定，经双方协商并由本院委托宁夏证泰司法鉴定所鉴定，证泰司鉴所［2016］鉴（文书）字第014号鉴定意见书内容为”标注日期2001年8月31日《建设工程施工合同》第52页上法定代表人（签字）处'马文碧'签名字迹与样本上马文碧签名字迹不是同一人所写”，证泰司鉴所［2016］鉴（文书）字第015号鉴定意见书内容为”标注日期2002年5月17日《宁夏工程造价预算科》下方'马文碧'签名字迹与样本上马文碧签名字迹是同一人所写”，被告支付两份鉴定意见书的鉴定费共计2400元。原告申请对涉案工程价款进行鉴定，经本院委托宁夏永恒信建设工程咨询有限公司鉴定，”宁夏红寺堡开发区液化气公司综合楼基础换填工程鉴定总造价74683．57元”，原告向该咨询公司支付鉴定费共计3000元。一审法院认为，原告宋万寿为被告马文碧建设”羊槽液化气公司办公楼”地基工程，双方共同在《宁夏工程造价预算科上》签名确认，可见被告认可原告所完成的工程量是”工程基础长58米，宽15米，高1．3米，三七回土基础”，现被告并未提供证据证实工程质量不合格，所以被告应向原告支付工程价款。经鉴定，原告所完成工程总造价为74683．57元，被告应予支付，故对原告要求被告支付工程价款88170元的诉讼请求，予以支持74683．57元。对被告关于原告诉讼主体错误，被告并非涉案工程发包人的辩解意见，与本案查明事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：被告马文碧于本判决生效后十日内一次性支付原告宋万寿工程款74683．57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2004元，原告宋万寿负担307元，被告马文碧负担1697元；工程造价鉴定费3000元，由原告宋万寿负担；笔迹鉴定费2400元，由被告马文碧负担。本院二审期间，上诉人马文碧提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人宋万寿认可2002年6月19日的3000元借条是其出具，是干涉案工程预支的钱，对该证据本院予以认定；2002年4月16日借条宋万寿不认可，该借条内容亦反映不出与本案有关联性，故不予认定。被上诉人宋万寿二审中未提交证据。二审审理查明，2002年6月19日宋万寿出具借条，载明”今借到羊草液化汽公司现金叁仟元整（3000.元）”，宋万寿认可该3000元是预支的涉案工程款。一审查明的其他事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。马文碧上诉主张涉案工程的开发单位为宁夏泾源县羊槽液化气有限责任公司，马文碧并非工程发包人，宋万寿亦非涉案工程承包人，马文碧不应承担工程款支付责任。经核，马文碧在诉讼中陈述宁夏泾源县羊槽液化气有限责任公司由其成立，该公司已经注销，且注销之后并无其他公司承继该公司的债权债务。且工程完工后，2002年5月17日马文碧与宋万寿双方签字形成《宁夏工程造价预算科》，该《宁夏工程造价预算科》中明确记载了工程基础的长、宽、高数据，并写明”三七回土基础已告结束，望算造价”，该证据记载的内容可以直接证明宋万寿起诉主张的”羊槽液化气公司办公楼”地基工程施工已经结束，故一审法院支持宋万寿的诉请，判令由马文碧承担工程款的支付责任，并无不当。马文碧上诉还主张一审法院委托做出的工程造价鉴定报告程序违法，不能作为判决依据。本院认为，2016年9月18日一审法院针对宋万寿申请对涉案工程造价进行司法鉴定的问题，征询过马文碧意见，且在工程造价咨询报告书做出后向双方当事人送达鉴定结论，鉴定人亦出庭接受质询，并就鉴定中相关的问题予以充分陈述说明，马文碧对该鉴定报告质证后虽有异议，但不申请重新鉴定，也未提交相关证据能够推翻该工程造价司法鉴定结论。故，上诉人马文碧该上诉主张本院不予支持。经鉴定，被上诉人宋万寿所完成的工程总造价为74683.57元，二审中马文碧提交证据证实2002年6月19日宋万寿出具借条借到3000元，宋万寿认可该3000元系涉案工程预支款项，故，该3000元应从马文碧应支付的工程款中予以扣除，马文碧还应支付宋万寿工程款为71683.57元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初837号民事判决；二、上诉人马文碧于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人宋万寿工程款71683.57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2004元，上诉人马文碧负担1629元，被上诉人宋万寿负担375元；二审案件受理费2004元，上诉人马文碧负担1629元，被上诉人宋万寿负担375元；工程造价鉴定费3000元，由被上诉人宋万寿负担；笔迹鉴定费2400元，由上诉人马文碧负担。本判决为终审判决。审判长苏永生审判员马克军审判员马春燕二〇一七年十二月二十二日书记员王利武附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。