湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘06民终1516号上诉人（原审原告、反诉被告）：岳阳亦翔置业有限公司。住所地：岳阳市五里牌正湘行*楼。法定代表人：白建国。委托诉讼代理人：郑云中，湖南金鹗律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢何清，湖南金鹗律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：白平华，男，汉族，1958年1月8日出生，住岳阳市四化建南区。上诉人岳阳亦翔置业有限公司（以下简称“亦翔置业公司”）因与被上诉人白平华建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民吕初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017���8月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人亦翔置业公司的委托诉讼代理人郑云中、卢何清，被上诉人白平华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。亦翔置业公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、由被上诉人向上诉人退还已支付的多余款项224074元；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工大清包合同》是双方在平等协商的基础上，综合考虑建筑施工实际需求签订的劳务分包合同，而不是建筑工程分包合同，该合同合法有效。2、一审法院采信恒兴公司作出的鉴定报告明显错误。该报告对合同价执行的部分及定额计价的部分脱离双方之间合同的约定，得出的扣减单价明显低于约定和实际情况，致使鉴定的工程总价过高，依法不应认定。其一，对按合同价执行的部分：地下室砌体��程及外墙抹灰贴面工程、二次构建（模板、钢筋）工程、脚手架（人工）工程、塔吊（含外用电梯）、管理费及其他（民工住宿、水电费）扣减的单价鉴定错误，地下室砌体工程及外墙抹灰贴面等工程，合同约定的单价是在综合考虑工程整体难易平衡后得出的单价，合同双方都对此予以认可，鉴定机构脱离双方的约定，直接将整体部分拆分得出的扣减单价，依法不应当被认定，该各项工程应当以合同约定的单价予以扣减；其二，对定额计价部份的鉴定未考虑工程劳务分包的实际情况，对9、10栋基础工程及9、10栋基础签证中计收的企业管理费、安全文明费都存在多取费的情况，被上诉人仅完成了部分工程，鉴定报告对此未进行考虑，直接计取全额费用，不符合法律规定和双方的约定。3、一审法院认定材料、设备殘值19.96万元错误。一审法院依照上诉人提交的工程退场结算书的第四项至第十一项目认定材料、设备的殘值损失，但未对该结算书中第十二项至第十八项的恢复、损失费用予以核减，而被上诉人主张的殘值是必然导致上诉人对退场后工程进行恢复清洁的，一审法院不综合考虑相关情况，片面支持殘值损失是错误的。白平华辩称，1、被上诉人不具备建设工程施工资质，其与上诉人签订的《建设工程施工大清包合同》为无效合同；2、湖南天翔工程造价咨询有限公司出具的审计报告客观、真实、合理、合法，应作为本案结算的依据；3、一审判决遗漏了9、10栋基础工程中的材料设备费56777.67元和上诉人扣除的二次结构费17983.38元，请求二审将该二笔款判给被上诉人。亦翔置业公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间所签订的建设工程施工承包合同；2、由被告向原告支付违约金896631.2元；3、由被告退回原告多支付的资金153566元；4、本案的一切诉讼费用由被告承担。白平华向一审法院反诉请求：1、由被反诉人向反诉人支付所欠工程款1130926元，2、由被反诉人退还反诉人押金200000元，3、由被反诉人向反诉人赔偿各项损失共计278526元，4、诉讼费用由被反诉人承担。一审法院查明，2013年10月18日，原告将自己承包建设的湖滨清华苑中的C区9栋--13栋五栋住宅楼建设工程转包给被告承包施工。双方签订了湖滨清华苑项目C区9栋－13栋的《建设工程施工大清包合同》。合同约定：工程款按350元/㎡计结算，被告向原告交纳20万元合同保证金。双方还对工程承包内容、范围、工程质量标准等及各自的权利、义务进行了详细约定。另，合同后附有工程各项价格详表。合同签订后，被告即进场施工。后在施工过程中，双方因工程价格发生争议，导致工程停工。9��、10栋被告只做了地下工程,完成工程量建筑面积为2250.85㎡。2014年5月底，11、12栋楼主体工程被告已完成至七层，13栋楼主体工程已完成至四层，三栋共完成建筑面积8991.69㎡（含地下工程面积4760㎡）。原告坚持以合同约定的350元/㎡结算工程款，而被告则要求按原告曾经口头承诺的按430元/㎡结算，否则工地不准开工。原告遂于2014年6月26日提起诉讼,要求解除双方之间所签订的建设工程施工承包合同；由被告向原告支付违约金896631.2元；退回原告多支付的资金153566元。被告提出反诉，要求原告支付所欠工程款1130926元，退还押金200000元，并要求原告赔偿各项损失共计278526元。诉讼中，2014年7月1日，原告以被告阻止原告施工、为保证工程顺利按时完工为由，向一审法院提出先予执行申请，请求人民法院依法裁定解除双方所签订的建设工程施工合同；责令被告停止阻挠原告施工的违法行为。一审法院于2014年7月7日下达（2014）楼民吕初字第97号民事裁定书，裁定被告停止阻挠原告在本案双方建设工程施工合同所涉建设工程。该裁定书送达双方后，双方均未提出异议。被告于2014年5月30日退场。双方自行解除了双方所签订的建设工程施工合同。后原告另行继续组织施工完成了工程任务。被告退场前，原告于2013年12月24日退还被告所交合同保证金20万元，并于2014年1月22日至5月13日分九次共支付被告工程款2425670元。另外，因被告于2014年5月31日向其施工队的钢筋制作工常世久出具了欠其5万元工资欠条，后常世久占着场地不走。原告凭被告向常世久出具的5万元工资欠条，代被告向其支付了5万元，作为原告向被告支付工程款冲抵了被告所欠向常世久5万元工资。诉讼前，双方对被告已完成的工程量结算存在分歧。诉讼中，被告对其已完成的工程量向���审法院申请评估鉴定，一审法院依法委托湖南安信工程造价事务所对被告已完成的工程量进行评估鉴定，该所以无法确定双方之间具体工程数据和造价为由退回。2015年10月28日，一审法院另行委托湖南天翔工程造价咨询有限公司（以下简称“天翔公司”）进行评估鉴定。2016年7月5日，天翔公司出具湘天翔（2016）造字第F209号鉴定报告。其鉴定意见为：“执行合同大包干价，工程造价为2934608.16元；执行项目价格表清单综合单价，工程造价为2706110.40元；上述两种计价方式造价相差228497.76元”。对被告诉求的退场时留置在原告方工地上的材料、设备残值费用没有进行评估鉴定。原、被告双方对该鉴定结论均不服。原告认为其中没有完成的部分，有的没有扣除，有的项目扣少了。被告认为地下室及架空层外墙贴面不该扣的扣了。原告申请重新评估鉴定。2016年10月8日，一审法院委托湖南恒兴工程咨询有限公司（以下简称“恒兴公司”）对被告已完成的工程量进行重新评估鉴定。2017年3月20日，恒兴公司出具湘恒兴基审字（2017）第101号鉴定报告。其鉴定意见为：“本案项目被告已完成工程部分的工程量造价为2719118.88元”。对被告退场时留置在原告方工地上的材料、设备残值费用没有进行评估鉴定。原、被告双方均未提供鉴定费相关票据。一审法院组织双方对该鉴定报告进行了质证。原、被告双方对该鉴定结论仍提出异议。原告认为：9、10栋地下工程按定额计算了不该计算的间接费；没有完成的部分扣少了。被告认为：地下室及架空层外墙贴面不是合同内容的范围，但鉴定时按没有做扣了45%；地下室及架空层的架桥，合同和图纸都没有要求做，但鉴定时按没有做扣了45%；9、10栋地下工程应当按合同价和答辩人实际施工量计算，不应按定额价计算。一审法院认为，一、原告将自己承包开发建设的建筑工程发包给不具备施工资质的被告施工，双方所签订的《建设工程施工承包合同》，违反了法律相关禁止性规定，是无效的。故原告诉请要求被告按合同约定向其支付违约金，被告反诉要求原告赔偿其各项损失的反诉请求，均没有事实和法律依据。双方终止合同后，原告另行继续组织施工，完成了建设工程，并已验收合格。被告要求原告按时支付尚未支付的工程款，予以支持。二、关于被告已完成工程造价的认定问题。诉讼中，依双方当事人的申请，对双方存在争议的被告已完成的工程量造价，经委托鉴定机构进行了评估鉴定。第一次天翔公司所作出的鉴定结论，双方均提出异议。原告申请重新鉴定后，恒兴公司重新所作出的鉴定结论，双方仍提出异议。双方所签合同后附有工程各项��格详表，两次鉴定均按该工程各项价格表分别作出了鉴定，以此作为鉴定工程造价依据，符合双方当事人的真实意思表示，且鉴定结论相近，恒兴公司重新鉴定时，对双方争议的地下室砌体工程、地下室架空层外墙粉贴按已完成的工程量占整个工程的百分比进行了综合考虑，其结论更接近客观实际，予以采信。关于被告诉请的合同外工程，已纳入鉴定范围，原告签证确认的部分，鉴定报告予以了确认，予以采信；另外部分工程签证单没有原告方签证认可，鉴定机构未予结算工程造价是正确的，被告的该诉请证据不足，不予支持。三、关于被告退场时留滞在原告方工地上的材料、设备的残值费及设备利用费用分摊的问题：该问题双方存在争议，鉴定也未作出评估，被告没有提供确凿证据证明其所购材料和设备的价值。根据双方所签合同后所附工程各项价格表中第13项���设所需材料、设备的单价为32元/㎡，应当按此标准计算被告所购置的材料、设备总价值，其总价值为553152元（32元/㎡×17286㎡=553152元。关于被告材料、设备残值费，原告在被告退场后，对11-13栋主体工程退场结算书中（第四项至第十一项）被告退场所留滞的材料、设备残值予以了确认，共计19.96万元，应当以此予以确认。至于被告诉请按其已完成的工程量与未完成的工程量要求原告分摊设备利用费用问题，因原告已补偿了被告退场时留滞在工地上材料、设备的残值，原告不应再重复分摊设备利用费用。四、关于原告向被告的钢筋工制作工常世久支付的5万元工资问题。被告向常世久出具了欠其工资5万元的欠条，被告于2014年5月31日已退场，被告应当及时与常世久进行结算，但被告没有进行结算。时隔两个月后，因常世久在工地阻工，原告凭被告出具的久条向常世久垫��其所欠的工资以冲抵应付被告的工程款并无不妥，故应当认定原告向被告支付了工程款5万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）岳阳亦翔置业有限公司与被告白平华所签订的湖滨清华苑项目C区9栋--13栋的《建设工程施工大清包合同》无效。二、原告（反诉被告）岳阳亦翔置业有限公司在判决生效后十日内支付被告（反诉原告）白平华工程款243448.88元（2719118.88元—2475670元=243448.88元）、材料、设备残值199600元，两项合计人民币443048.88元。逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。三、驳回原告（反诉被告）岳阳亦翔置业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被��（反诉原告）白平华的其他反诉请求。五、本案工程造价两次鉴定费，由原、被告各承担一半。案件受理费14200元，反诉费8742元，合计22942元由原告（反诉被告）岳阳亦翔置业有限公司承担18173元，由被告（反诉原告）白平华承担4769元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，亦翔置业公司与白平华签订的《建设工程施工大清包合同》对地下室砌体工程、外墙抹灰贴面工程、模板钢筋工程等如何计算工程款进行了约定，其中地下室砌体工程按施工面积每米20元计算。恒兴公司鉴定结论是按照白平华已完成工程量的比例确定的上述工程的工程款。对于企业管理费和安全文明费恒兴公司的鉴定是按白平华完成的工程量套用定额确定的。本院认为，本案争议的焦点为：一、亦翔置业公司与白平华签订的《建设工程施工大清包合同》是否合法有效；二、恒兴公司的鉴定结论是否可以作为本案结算的依据；三、白平华是否应当承担残值部分的恢复、拆缷费。关于焦点一，亦翔置业公司与白平华签订的《建设工程施工大清包合同》约定亦翔置业公司将湖滨清华苑小区C区9至13栋建筑工程承包给白平华承建，该合同约定的是建设工程的承包不是劳务承包，白平华又不具备建设施工质资，故该合同违反了法律的禁止性规定，为无效合同。亦翔置业公司提出其与白平华签订的《建设工程施工大清包合同》是劳务承包合同不是建筑工程承包合同与事实不符，其要求认定合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，恒兴公司的鉴定报告是依据双方所认可的工程量根据合同约定的价格及建设工程造价并考虑工程��实际完工的实际情况所得出的鉴定结论，虽然合同对地下室砌体工程、外墙抹灰贴面工程等约定了价格，但该价格包含了地下工程部份的价格，而涉案工程又未完工，以合同的价格计算该部分工程款不合理，恒兴公司的鉴定以白平华完成工程量的比例确定该部分工程款较为客观、公正。另外，对企业管理费和安全文明费恒兴公司的鉴定也是按白平华完成的工程量套用定额确定的。故恒兴公司的鉴定客观、公正，可作为本案工程结算的依据。亦翔置业公司提出恒兴公司的鉴定结论未按合同约定计算地下室砌体工程、外墙抹灰贴面工程等部分的工程价款，而是采取完成工程量的比例计算该部份工程量，企业管理费、安全文明费未按完成工程量的比例计算，恒兴公司的鉴定报告不能作为本案结算依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点三，白平华退场后留滞的材料、设备由亦翔置业公司使用，亦翔置业公司应当支付相应使用费。亦翔置业公司提出该材料、设备使用完后，应由白平华负责恢复并承担恢复费、拆缷费的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上，亦翔置业公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10740元，由岳阳亦翔置业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）。审判长  胡中岳审判员  袁学良审判员  李明霞二〇一七年十二月十一日书记员  张周舟