江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2527号上诉人（原审原告）：糜玲，女，1990年6月11日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：杨峻鹏，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州三盛房地产开发有限公司，住所地在扬州市文汇西路152号。法定代表人：林荣滨，董事长。委托诉讼代理人：季学俊，江苏石立律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，江苏石立律师事务所律师。上诉人糜玲因与被上诉人扬州三盛房地产开发有限公司（以下简称三盛公司）商品房销售合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初4200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理本，案现已审理终结。上诉人糜玲上诉请求：请求二审依法查明事实，正确适用法律，对原判依法改判或发回重审。事实与理由：1、原审认定“糜玲与罗志纯签订租赁合同，由罗志纯租赁案涉糜玲所购房屋，并授权罗志纯在租赁物符合交附条件是，直接与三盛公司办理交付手续，2015年8���31日罗志纯同三盛公司办理了上述房屋的交接手续”属主观臆断。在一审期间，糜玲以口头及书面方式向法院表明了案涉房屋购买过程与签署相关文件的背景，也提供了一审法院处理相关案件的情况，用以证明罗志纯实际为三盛公司代理人或员工，糜玲对其与三盛公司所房屋签交接手续的真实性一直持有异议和合理怀疑，请求二审查明事实予以纠正。2、截至目前糜玲始终未收到三盛公司办理房屋交付手续的通知，仅被告知案涉房屋面积误差超出合同约定面积（38.37平方米）15平方米左右，并要求糜玲按合同面积单价补足差价77万余元。糜玲购买该房本是投资行为，面积误差比达35%之多，是否可认定三盛公司为根本违约？如前所述，糜玲根本不知道罗志存的存在及所谓的“指示交付”，依据合同相对性原则，三盛公司没有向糜玲履行法定的和约定的交房义务，依法应承担违约责任。3、糜玲于2016年4月9日通过EMS方式向三盛公司寄送了解除合同通知书，三盛公司在法定期限内没有提出异议，则案涉商品房买卖合同自三盛公司收到糜玲解除合同通知的2016年4月11日起，即发生解除合同的法律效力。4、关于案涉房屋面积问题，对此双方虽签订有补充协议，但三盛公司在补充协议中没有采取合理的方式提示糜玲注意协议条款，按照该条款所选择的结果明显排除了糜玲可以退房的合法权利。请求二审审查确认该补充协议中排除买方糜玲退房权利的条款不具有法律效力。三盛公司答辩意见：一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、根据2014年4月糜玲与罗志纯签订的租赁合同约定的事项，罗志纯可以代为糜玲接受本案讼争房屋。2015年8月31日罗志纯签署书面接收材料，确认讼争房已经交付���且由罗志纯出租给第三方经营；2、关于房屋面积误差的约定，应当遵从合同记载事项，双方在合同以及补充协议中均明确约定按实结算房价款，多退少补；3、糜玲解除合同的通知不产生法律效力，依据合同法93条、94条的规定，糜玲行使合同解除权必须符合法定的条件，故糜玲单方解除无效。原告糜玲向一审提出诉讼请求：被告立即退还原告全部购房款198万元，并偿付该款自2014年4月9日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。事实与理由：2014年4月8日，原、被告双方在扬州签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的位于邗江中路358号三盛国际广场2幢123号商铺一间，合同对于双方权利及义务主要包括原告所购买商铺的基本情况、计价方式与价款、付款方式及期限、买受人逾期付款的违约责任、出卖人逾期交房的违约责任等方��都作出了明确约定。当日，原告即按照合同约定向被告支付了全部购房款。然而，截至至今，被告未能将以上商铺在合同约定交付日期（2015年8月31日）交付给原告使用，也未曾对原告行使相关合法合理通知及告知义务。原告于2016年4月9日通过寄送邮政特快专递方式向被告行使了合同解除权。原告认为双方所签合同真实有效，应受法律保护，被告不讲诚信，不能依约按时交付商铺已构成根本违约，依据双方约定，原告享有解除合同的权利并已实际行使。被告拖延拒不履行合同解除后续相关结算义务严重侵害了原告的经济利益。被告三盛公司辩称，原告无权要求被告退还购房款198万元。2014年4月8日，原告与罗志纯签订租赁合同书，该合同书第4条和第9条明确约定罗志纯可以代为原告接收本案诉争的商铺，2015年8月31日罗志纯已经签署房屋交接单及房屋交付确认书，也就是说被告已经向原告交付了房屋。在原告诉讼之前，原、被告双方实际上就诉争房屋的面积问题进行多次协商，因协商未果，原告以逾期交付超过90日向法院进行起诉要求返还购房款。本案的诉争的房屋于2015年11月19日已经具备交付的条件，绝大部分购房户都已经接收房屋，因为被告存在一定的特殊性，这个房产项目包括商场、商铺、办公楼及高层住宅，被告并不否认因为主商场的提前开业影响了包括原告在内的一些购房户的房屋交付，但是就本案而言，因为原告委托第三方代为接收房屋，双方对交付的问题实际已经达成一致。因此，原告主张解除合同返还购房款、赔偿诉讼损失的诉讼请求均不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。依据双方提供的证据���一审认定事实如下：2014年4月8日，原、被告双方签订商品房买卖合同一份，约定：原告购买被告开发的三盛国际广场2幢123号房屋，房价198万元，出卖人应当在2015年8月31日前将符合以下条件且符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、取得建设工程规划许可证、2、取得工程竣工验收备案证明、3、取得商品房交付使用备案证明；因降雨、大风、降雪等恶劣天气原因导致施工无法正常进行，应当按照天气原因的天数相应顺延交付（降雨原因为一昼夜超过70mm者，大风原因为风力达6级者，天气原因皆以气象局的资料为准）；出卖人逾期交房的违约责任为：逾期不超过90日的，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之2的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同的通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金；商品房交付后，产权登记与合同约定面积发生差异，双方同意按双方自行约定的附件五补充协议中的方式处理。该合同附件五补充协议约定，原告购买的房屋与产权登记面积误差按如下约定处理：合同中约定的建筑面积与产权登记面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，按实结算房价款，多退少补；合同中约定的建筑面积与产权登记面积误差比绝对值在3%以上（不含3%）的，买受人无权选择退房，按实结算房价款，多退少补。原、被告双方一致确认原告购买的房屋��权面积与合同约定的面积误差超过3%。同日，原告与罗志纯签订租赁合同书一份，约定罗志纯租赁原告2号楼123号店面，原告授权罗志纯可在租赁物符合交付条件时直接与三盛公司办理租赁标的物的交付手续，对于罗志纯与开发商办理的交付手续，原告予以认可。2015年8月31日，罗志纯与三盛公司办理了2幢123室房屋的交接手续。一审另查明，2012年5月1日至2015年7月17日，扬州日降水量≥70.00毫米天数为2天，降雪天数为23天，最大风速≥6级天数为94天。2014年4月8日，原告与罗志纯签订租赁合同书一份，约定由糜玲将其购买的三盛国际广场2号楼123号店面租给罗志纯，原告授权罗志纯可在租赁标的符合交付条件时直接与租赁标的物的开发商即三盛公司办理租赁物的交付手续。2015年8月31日，罗志纯与三盛公司办理了房屋交付确认书。2015年11月19日，被告取得涉案房屋的工程竣工验收备案证明。2015年12月1日，被告取得三盛国际广场1号、2号地上建筑、3号SOHO房屋的交付使用备案证明。2016年4月9日，原告通过邮政EMS向被告邮寄了解除合同通知书，通知被告因其逾期交房，解除双方签订的房屋买卖合同并退还房款、支付违约金，该邮件的投递结果显示为前台收。本案一审争议的焦点为：原、被告双方签订的房屋买卖合同是否已经解除。一审认为，原、被告双方签订的房屋买卖合同并未解除。原、被告之间签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且无违反法律法规禁止性规定情形，应认定为合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。依据合同约定，被告应于2015年8月31日前向原告交付房屋，被告取得商品房交付使用备案证明的日期为2015年12月1日，该房屋自2015年12月1日起符合交付条件，自2015年9月1日至2015年12月1日，间隔时间为91天。但依据合同约定，因降雨、大风、降雪等恶劣天气原因导致施工无法正常进行，应当按照天气原因的天数相应顺延交付，依据查明的事实，2012年5月1日至2015年7月17日，扬州日降水量≥70.00毫米日数为2天，降雪天数为23天，最大风速≥6级天数为94天，扣除施工期间合同约定应当顺延的交付日期，被告迟延交付的天数明显低于90天。虽然罗志纯于2015年8月31日办理房屋交付手续时该房屋尚不具备交付条件，但至2015年12月1日时该房屋已经具备交付条件，三盛公司的交付行为应认定为有效，故原告以被告至今未向其交付房屋主张解除房屋买卖合同的理由不成立。出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。本案双方在合同中约定建筑面积与产权登记面积误差绝对值在3%以上（不含3%）的，原告无权选择退房，按实结算房价款，多退少补。依据该约定，虽然原告购买的房屋建筑面积与产权登记面积误差绝对值在3%以上，双方合同仍然应当继续履行。综上，原告向被告发出的解除通知不产生解除合同的效力，原告要求解除房屋买卖合同、返还购房款、支付违约金及利息的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告糜玲的诉讼请求。一审案件受理费22620元，保全费5000元，合计27620元，由原告糜玲负担。本院经审理查明，一审认基本定事实无误，二审予以确认。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。二审另查明，案涉《商品房买卖合同》第五条，关于面积确认���面积差异处理项下载明，合同约定面积与登记面积有差异的，以产权登记面积为准；买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付房款退还，并按中国人民银行同期活期存款利率付给利息；第十一条，关于房屋交接，双方约定，第十一条房屋交接约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条约定的证明文件即，1、取得建设工程规划许可证、2、取得工程竣工验收备案证明、3、取得商品房交付使用备案证明；并签署房屋交接单；出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。2016年4月9日，糜玲通过EMS方式邮寄的《解除合同通知书》，经其对EMS单证跟踪查询，结果显示三盛公司已于2016年4��11日签收。糜玲在上述通知中指出，三盛公司违反合同约定，经其多次催促至今未能尽到交房义务，故根据合同相关条款约定，通知三盛公司，自本通知到达时起，解除双方签订的《商品房买卖合同》，并由三盛公司承担违约责任及约定义务。对于糜玲诉讼请求解除合同的事由，其在一、二审当庭表示：1、三盛公司延期交付房屋；2、交付房屋面积差异的因素；3、目前房屋质量存有重大问题，一审中没有证据能够提供，现向二院提出相关补充证据，案外人即涉案房屋承租人韩震东给予我方的部分现场图片。对于房屋面积问题，三盛公司表示，在糜玲起诉之前，双方就讼争房屋面积问题进行了多次协商，因协商未果，糜玲以逾期交付房屋超过90日为由，提起本案诉讼，要求返还购房款；在收到糜玲解除合同通知书前后，曾电话告知糜玲存在面积误���，双方也经历过几次沟通。对于案涉房屋实际交付问题，三盛公司在二审表示，除罗志纯在本案中代为糜玲签署交接确认手续外，其有没有再行书面通知糜玲前来办理房屋交付确认事项。2016年8月26日，三盛公司对案涉房屋在扬州市不动产登记机构进行登记，登记建筑面积51.99㎡。经计算，房屋建筑面积误差比即：产权登记平方面积-合同约定平方面积÷合同约定平方面积×100%（51.99㎡-38.37㎡÷38.37㎡×100%）≈35.5%。2014年4月8日，糜玲向三盛公司支付案涉房屋购房款198万元。对超出合同约定面积部分的房屋价款，双方当事人尚未进行结算。本案二审的争议焦点：一、涉案房屋是否已经交付以及交付是否符合合同的约定？二、双方所签订的《商品房买卖合同》是否已经解除？关于争议焦点一。本院认为，根据双方当事人2014年4月8日签订的《商品房买卖合同》约定，出卖人三盛公司应当在2015年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件，且符合本合同约定的商品房交付买受人糜玲使用即：取得建设工程规划许可证；取得工程竣工因受备案证明；取得商品房交付使用备案证明。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同上述约定的证明文件，并签署房屋交接单；出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。现三盛公司在诉讼中自认，除其与罗志纯签署过案涉房屋交接确认手续之外，没有再另行书面通知糜玲前来办理房屋交付确认手续。本案现有事实和证据表明，在2015年8月31日三盛公司与罗志纯办理《��屋交付确认书》的时间节点，三盛公司尚未取得上述合同约定的交付房屋所需的文件资料，其时案涉房屋并不具备和满足其履行交付房屋的条件，故不能视为其对糜玲的有效交付，三盛公司认为糜玲已接收房屋的理由和主张，缺乏事实和证据支撑，不能成立。关于争议焦点二。本院认为，1、对于房屋面积确认及面积差异处理，双方在商品房买卖合同及补充协议中约定，合同约定的面积与产权登记面积误差比绝对值在3%以上（不含3%）的，买受人无权选择退房，双方按实结算房价款，多退少补。上述合同约定房屋建筑面积为38.37平方米，而在不动产登记部门审核、登记的房屋建筑面积为51.99平方米。经计算，如若实际交付，则交付面积大于合同约定面积，且面积误差比超过35%。虽然双方对面积确认及面积差异处理问题，有合同及补充协��的约定，但是对于合同中该加重买房人糜玲负担义务的条款，从合同的订立过程来看，没有证据证明三盛公司与糜玲就面积误差条款进行过充分协商的基本事实；从合同的形式来看，补充协议属于三盛公司提供的格式合同文本，其中三盛公司也没有以足以引起买房人注意的文字、字体、符号或其他明显标志，向糜玲作出提示并明确说明的情形。案涉房屋工程业经竣工验收，现状下三盛公司难以对该房屋套内面积结构实施调整更改，在其与糜玲就房屋面积处理问题沟通、协商过程中，双方亦未能达成一致。根据《江苏省城市房地产交易管理条例》第十七条规定，当事人双方虽在预售合同中约定以实际交付面积为准，但实际交付面积大于或者小于预售合同约定面积超过3%的，预购人有权退房。据此，按照三盛公司使用的关于房屋面积确认及面积差异处理的协议条款，及其所售房屋的实际登记面积，加重了糜玲的负担，并排除了糜玲选择退房的权利，不应对糜玲发生合同的法律约束力，糜玲有权选择退房。能够引发买受人退房的事实和行为，导致的法律后果是双方合同的解除与权利义务关系的终止。2、法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。2016年4月9日，糜玲通过邮寄方式向三盛公司发出解除案涉商品房买卖合同的通知，按照糜玲提出解除合同的事由，结合在诉讼中双方当事人主张和陈述，既因由三盛公司逾期交付房屋的行为，也基于房屋存在面积误差过高的问题，故对于糜玲一方要求解除合同主张，应认定���概括性解除事由。根据本案事实和证据，糜玲提出与三盛公司解除商品房买卖合同及补充协议的主张，有事实和法律依据。糜玲解除合同的通知已到达三盛公司，且三盛公司并未在法律规定期限内提出异议，已然对三盛公司产生合同解除的法律效力。据此，本院确认，2014年4月8日糜玲与三盛公司签订的案涉商铺《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，于2016年4月11日解除。依照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因三盛公司没有向糜玲有效交付房屋，构成违约导致合同解除，其应承担违约责任；同时还由于三盛公司在其格式补充协议中，排除了糜玲选择退房的权利，交付的房屋面积误差比过分高于买受人糜玲的预期，致使糜玲的合同目的不���实现，糜玲有权选择退房并解除合同。综合上述三盛公司未能有效交付房屋、出卖房屋面积误差比过大和糜玲主张合同解除、选择退房两方面的因素，在案涉合同解除后，三盛公司应向糜玲返还购房款198万元，并支付相应的银行利息。对于利息计算标准和期限，虽案涉合同载明，按已付房款同期银行活期存款利率给付利息；双方合同约定，逾期交房超过超90日后，出卖人按买受人累计已付款的2%，向买受人支付违约金。但该利息与违约金的数额显然不足以弥补糜玲的实际损失。糜玲主张自2014年4月9日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，计算其已付购房款利息损失，从双方利益衡平角度考量，符合本案的实际，对此本院予以认同，并依该利率标准对糜玲主张的利息损失幅度给予调整。综上所述，上诉人糜玲的上诉请求成立，主张案涉商铺《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，于2016年4月11日解除，有事实和法律依据，本院予以确认。本案一审认定基本事实无误，但判决适用法律错误，本院予以撤销并改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初4200号民事判决；二、扬州三盛房地产开发有限公司在本判决送达之日起十日内，退还糜玲购房款198万元并支付银行利息（利息以购房款198万元为基数，自2014年4月9日起至实际退还购房款之日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》���二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22620元，保全申请费5000元；二审案件受理费22620元，合计50240元（糜玲以预交），由扬州三盛房地产开发有限公司负担（扬州三盛房地产开发有限公司在履行本判决第二项时。直接向糜玲支付50240元）。本判决为终审判决。审判长  宦广堂审判员  邱世国审判员  陈少君二〇一七年十二月十九日书记员  陈 诚