广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终2606号上诉人（原审被告）：惠州市光子科技有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区平南电子产业区50号小区。法定代表人：崔剑。委托代理人：段艳红，广东汇和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王松杰，男，汉族，1968年7月1日出生，住址：广东省揭东县。被上诉人（原审原告）：李杰光，男，汉族，1970年12月26日出生，住址：广东省揭阳市榕城区。以上两被上诉人的共同委托代理人：刘厚顺，系广东泰伦律师事务所律师。原审被告：刘桂方（曾用名：刘桂芳），男，汉族，1957年8月18日出生，住址：广东省惠州市仲恺区。原审第三人：张李青，男，汉族，1970年12月1日出生，住址：广东省惠州市惠城区。原审第三人：惠州市海燕建筑工程有限公司，住所地：惠州市东湖西路238号和庆花园A栋14-C号。法定代表人：朱建华。上诉人惠州市光子科技有限公司因与被上诉人王松杰、李杰光、原审被告刘桂方、原审第三人张李青、原审第三人惠州市海燕建筑工程有限公司合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人段艳红，被上诉人王松杰、李杰光及其共同委托代理人刘厚顺，原审第三人张李青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市光子科技有限公司上诉请求：1、撤销(2017)粤1302民初3号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人王松杰、李杰光全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人王松杰、李杰光承担。事实和理由：一、一审查明事实错误，误将第三人张李青无委托授权认定为有委托授权进行结算。一审判决第八页倒数第二行，认定“2015年6月7日，第三人惠州市海燕建筑工程有限公司授权第三人张李青与高告李杰光就《钢材购销合同》的供货情况进行结算……”，该事实没有证据予以支持。被上诉人一审提交的证据三《法人授权委托证明书》有效期限为“至2014年12月31日”，而该确认行为发生在2015年6月7日，时隔委托授权到期半年之久，此时张李青己无权代表海燕公司做结算的意思表示。且在仲裁及一审阶段，被上诉人均未提供证据证明张李青重新获得授权或延长授权期限的事实，因此，一审法院依据己过期半年的授权委托书认定为张李青获得惠外I市海燕建筑工程有限公司的授权行为无事实依据，一审判决存在事实认定错误。二、一审法院在举证责任分配及保证期间起诉存在法律适用错误。1、一审法院错误分配举证责任，以倒推的方式作为逻辑基础认定上诉人与被上诉人之间存在保证合同关系属于适用法律错误。1)被上诉人对于上诉人存在保证合同关系负有举证证明责任。被上诉人作为本案一审原告，主张与上诉人存在保证合同关系，应提供保证合同证明该主张成立。但被上诉人一审所提供的证据五中上诉人法定代理人签名的一段话与证据六《承诺书》均未能证明上诉人有提供保证的意思表示，无法证明双方存在保证合同关系。在待证事实真伪不明的情况下，被上诉人作为主张双方保证合同关系成立的一方负有举证责任，应继续提供证据证明这一待证事实，使其达到高度盖然性完成举证责任。但被上诉人在仲裁及本案一审中，均未能提供其他证据予以证明，导致案件事实真伪不明，被上诉人作为负有举证责任的一方，就应该承担败诉的法律后果。2)一审判决采用倒推方式判决上诉人与被上诉人之间成立保证合同关系存在逻辑错误。一审法院认为上诉人未能提供证据证明其向被上诉人出具的承诺书系基于其他法律关系的情况下，法院认定双方保证合同关系成立一审法院采用倒推的方式错误分配举证责任，以上诉人不能证明是A就是B的逻辑认定双方存在保证合同关系属于举证责任分配错误。只有在特殊侵权中才能采用无过错责任，只要无法证明没有过错就应承担赔偿责任。但本案属于合同纠纷，应按照谁主张、谁举证的原则分配举证责任。从仲裁到一审，被上诉人提供的证据材料均不具备《担保法》第十五条规定的担保合同必备要素，仅凭“光子科技负责”就推定是保证的意思表示过于牵强。一审法院以上诉人不能证明是保证以外的法律关系就推定保证合同成立的没有法律依据。被上诉人所提供的证据无法对待证事实达到高度盖然性的标准就应该承担败诉的后果。3)被上诉人一审提交证据七《委托支付去确认函》可以充分证明上诉人与被上诉人之间是委托付款关系而非担保合同关系。一审法院片面依据“光子负责”认定双方保证合同关系存在，而忽略距离起诉时间最近经两位第三人及被上诉人签名确认的光子科技是委托付款的事实。如果被上诉人认为光子科技是保证人，就不应该在该份证据上签名确认。2、一审认定被上诉人在保证期间主张权利属于法律适用错误。假设保证合同关系成立，被上诉人未在保证期间向保证人主张保证权力，该权利归于消灭。一审认定第三人与被上诉人之间债务未约定履行期间，故保证期间从被上诉人向保证人主张权利时算，并将2016年7月29日视为保证人主张权利的起点。如果将被上诉人一审提交证据五视为保证合同，那证据六由光子科技出具的《承诺书》应该理解为被上诉人己向保证人主张保证责任的凭证。被上诉入主张保证期间的起诉点不应是一审认定的时间。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院驳回被上诉人全部诉请，依法改判上诉人不承担保证责任，一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。李杰光、王松杰辩称：请求二审法院裁定驳回上诉人的上诉请求维持原判。张李青意见：与被上诉人一致，请求二审法院裁定驳回上诉人的上诉请求维持原判。李杰光、王松杰向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告向原告共同连带支付钢材货款5514234元及逾期付款违约金暂计1706262元（逾期付款违约金自2015年2月20日起以人民币5514234为基数按照月利率2%的标准计至清偿之日止，以上共计7220496元；2、本案财产保全费、诉讼费由两被告共同负担。一审法院认定事实：被告惠州市光子科技有限公司将其位于惠州市潼湖三和工业园的建设工程施工项目发包给第三人惠州市海燕建筑工程有限公司承建。第三人惠州市海燕建筑工程有限公司于2014年3月22日授权张李青，为其联系及管理被告惠州市光子科技有限公司（华南）产学研基地一期工程业务事宜。2014年11月19日，第三人张李青作为第三人惠州市海燕建筑工程有限公司的代理人，与原告李杰光签订《钢材购销合同》，约定：由原告李杰光向第三人惠州市海燕建筑工程有限公司出售钢材供给第三人惠州市海燕建筑工程有限公司承建的上述工程项目之用；钢材价格按广州市钢材批发网公布的当日上浮350元/吨计算，此价格含运输费、吊机费、不含税，以韶钢网价结算；购买方提前1日以电子传真形式通知供货方所需的钢材规格、数量，经双方确认后，供货方保证在收到购买方供货通知起48小时内将钢材运至指定地点；所购钢材由供货方负责运输至潼湖三和工业园项目工程工地内，其包装费用、运输费、装卸费等由供货末负责；付款按合同签订之日起后的第一批进场日计算，90天为一个结算周期，90天内进的若干批次货物在第90天到期之日一次性结清，以后依前模式，依此类推；购买方未按时付清货款，需每日按应付货款的千分之一点五向供货方支付违约金，如超过30天以千分之二计算。该合同约定，双方如发生争议可向工程所在地的仲裁机构申请仲裁。2014年12月1日，两原告签订了《合伙协议》，约定：由两原告共同出资购买钢材供给第三人惠州市海燕建筑工程有限公司承建的上述工程项目之用，两原告各占50%的股份，出资及利润分配均按前述比例进行处理。合伙期间，由原告李杰光对外负责签署相关的法律文书，并处理对外合伙事务，原告王松杰负责处理合伙期间的对外债权、债务问题，并委托相关诉讼代理人参加诉讼、仲裁等活动。2015年6月7日，第三人惠州市海燕建筑工程有限公司授权第三人张李青与原告李杰光就《钢材购销合同》的供货情况进行结算，认定：惠州市光子科技有限公司工地2014年11月份至2015年2月份期间所欠钢筋货款金额为5514234元。被告惠州市光子科技有限公司的法定代表人崔剑于2015年7月10日在该结算单上出具意见并签名：“以上款项由光子科技负责支付，税票由海燕公司负责，利息照算，三个月内付清。”2015年10月19日，被告惠州市光子科技有限公司出具《承诺书》，承诺书载明：“本公司开出的支票如期兑现，如果不能兑现利息每月百分之陆，外加本金的百分之十的违约金，支票金额陆百壹拾柒万元整”；第三人张李青在该《承诺书》中具意见：“同意按照上面条件付款”,并签名捺印；被告刘桂方在《承诺书》中以见证人及担保人的名义分别签名和捺印。2015年11月30日，第三人惠州市光子科技有限公司向惠州市惠城区海铭建材经销部开具了总计617万元材料款的三张支票。原告诉称惠州市惠城区海铭建材经销部的经营者为原告李杰光，并表示该三张支票未能兑现。2016年4月22日，第三人惠州市海燕建筑工程有限公司出具《委托支付确认函》。《委托支付确认函》载明：“惠州市光子科技有限公司，兹有贵司华南LED产学研基地，工程钢筋款陆百壹拾柒万元人民币，由甲方（惠州市光子科技有限公司）于2015年11月30日直接支付给供货人李杰光，后续还款问题由甲方拟还款计划书，余它问题和李杰光协商，该笔款项从总工程款里扣除，款项付清后由海燕建筑公司出据工程发票。附此前的单据支票和承诺书”。该《委托支付确认函》中还注明：“海燕：朱建华，该款应先入公司帐户。2016.4.22”。第三人张李青在该《委托支付确认函》中手写：“同意海公司意见付款，张李青，2016.4.22”；原告李杰光在该《委托支付确认函》中签名并捺指印。2016年7月29日，两原告以两第三人、两被告作为共同被申请人，以其未履行偿付前述钢材款及违约金为由将其向惠州仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决四被申请人向申请人共同连带支付钢材货款人民币5514234元、违约金人民币551423.4元、利息暂计人民币1485693.6元（利息按本金人民币5514234元、月息按2.5%计算，利息14856916元自2015年2月起计算暂计至2016年7月27日，最终的利息总额实际计算至四被申请人还清所有款项之日止。以上共计人民币7551351元；2.裁决本案仲裁费由四申请人共同负担。惠州仲裁委员会于2016年12月8日作出（2016）惠仲案字第440号裁决书，裁决：(一）被申请人惠州市海燕建筑工程有限公司向申请人李杰光支付购买钢材货款人民币5514234.00元及逾期付款违约金（逾期付款违约金自2015年2月20日起以人民币5514234.00元为基数按照月利率2%的标准计至清偿之日止)；（二）本案仲裁费人民币67440元，由申请人二李杰光承担人民币6744元，由被申请人二惠州市海燕建筑工程有限公司承担人民币60696.00元；（三）申请人二李杰光的其他仲裁请求不予支持。该《裁决书》认为，其对被申请人三、四（即本案两被告）不具有管辖权。申请人二（即本案原告李杰光）要求被申请人三、四对钢材货款、违约金承担连带责任问题，仲裁庭不予审查。申请人二可以另循法律途径解决。2017年1月3日，原告诉至本院，要求判如所请。庭审中，原告称被告刘桂方以6170000元为基数，按月利率6%替被告惠州市光子科技有限公司向其支付了拖欠钢材款2015年10月、11月的利息合计720000元，并向本院提交了《账户明细查询》一份，该明细显示2015年10月23日，原告李杰光的银行账户存折转入人民币720000元，但明细未显示对方的账户名，被告刘桂方对此予以否认，称其没有向原告李杰光支付过利息与款项。另查，本院依两原告申请，于2017年1月18日作出（2017）粤1302民初3号《民事裁定书》，裁定：一、查封被申请人惠州市光子科技有限公司名下位于惠州××新区潼湖镇××ＸＮＹ03-03-01Ｚ地块的国有土地使用权(国有土地使用证号：惠府国用【2014】第XX号,使用权面积:101478.7平方米)，查封价值以人民币4000000元为限；二、冻结被申请人惠州市光子科技有限公司的银行名下的银行存款人民币1500000元。一审法院认为，本案双方争执的焦点为：一、原被告间的保证合同关系是否成立；二、如成立，两被告是否因已过保证期间而免除保证责任。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”、《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由上述法律条文可知，(1)保证是保证人与债权人的约定，而第三人代为履行则由债权人与债务人约定。(2)保证中的第三人产生代为履行的效力是债务人不履行债务时发生的，而第三人代为履行则相反，约定了由第三人先行履行，债权人也应先请求第三人代为履行债务。(3)根据合同的相对性原则，合同保证人在主债务人未履行时，承担代为履行的责任，具有诉讼与强制执行力，而第三人代为履行则不负义务，法律后果由债务人承担。保证合同主要包括以下几种情况：一是保证人与债权人订约作为保证合同成立的典型形式；二是保证人与债权人、债务人共同订立合同；三是保证人单独出具保证书。本案中，原告李光杰与第三人惠州市海燕建筑工程有限公司于2015年6月7日对双方之间的钢材购销往来进行结算，确认第三人尚有钢材款人民币5514234元未支付。被告惠州市光子科技有限公司在双方结算后分别于2015年7月10日、2015年10月19日单方承诺由其支付第三人所欠原告李杰光的钢材款，并承诺如不能兑现支票，利息按百分之六外加本金百分之拾的违约金。被告惠州市光子科技有限公司在庭审中称上述承诺函是其向第三人惠州市海燕建筑工程有限公司出具的，但上述承诺意见或承诺书的原件均由原告李杰光持有，被告亦未提交的相应的证据予以佐证，其抗辩意见，不能成立。被告惠州市光子科技有限公司就第三人惠州市海燕建筑工程有限公司所欠原告李杰光的钢材款单方承诺由其偿还，并自愿承担一定的违约责任，显然不符合《合同法》第六十五条规定的第三人代履行合同构成要件。被告惠州市光子科技有限公司不是原告与第三人惠州市海燕建筑工程有限公司之间购销合同的当事人，其自愿承诺对第三人惠州市海燕建筑工程有限公司所欠原告李杰光的上述主债务承担偿还责任，虽其出具的承诺意见或承诺书中没有明确注明“保证”字样，但其与保证都是单方的法律行为，出具方受承诺或保证的制约。在被告惠州市光子科技有限公司未能提供相应证据证明其向原告出具的承诺书系基于其他法律关系的情况下，本院认定原告与被告惠州市光子科技有限公司的保证合同关系成立。被告刘桂方在被告惠州市光子科技有限公司出具的617万元的承诺书中作为担保人签名、捺印，其与原告李杰光的保证合同关系亦成立。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证人应按照连带责任保证承担保证责任。两被告在承诺书中未对保证方式进行明确约定，其应对第三人惠州市海燕建筑工程有限公司所欠原告李杰光的钢材款本息应承担连带保证责任。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人没有约定保证期间的，债权人有权自主债权履行期届满之日起六个月要求保证人承担保证责任。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限届满之日起计算。”的规定，本案中，二被告在承诺书中未对保证期间进行明确约定，根据上述规定，应认定本案的保证期间为六个月。第三人惠州市海燕建筑工程有限公司与原告李杰光在《钢材购销合同》中约定，付款按合同签订之日起后的第一批进场日计算，90天为一个结算周期，90天内进的若干批次货物在第90天到期之日一次性结清。但双方实际结算时间为2015年6月7日，并未按合同约定进行结算，应视为双方对原结算方式进行了变更。双方在结算后，又未对货款支付时间进行明确约定。因此，本案的保证期间应自原告李杰光要求第三人惠州市海燕建筑工程有限公司履行义务的宽限届满之日起计算。被告惠州市光子科技有限公司按约定于2015年11月30日向原告开具支票，经原告李杰光承兑未果。2016年4月22日，第三人惠州市光子科技有限公司在《委托支付确认函》中写明：“后续还款问题由甲方（惠州市光子科技有限公司）拟还款计算书，余款问题和李杰光协商”。原告李杰光亦在该确认函中签字、捺印，应视为原告李杰光要求第三人惠州市海燕建筑工程有限公司履行义务的宽限届满之日。原告李杰光于2016年7月29日以两第三人、两被告作为共同被申请人，以其未履行偿付前述钢材款及违约金为由向惠州仲裁委员会提起仲裁，后又于2013年1月3日向本院提起诉讼，要求两被告承担保证责任，未超过六个月的保证期间。两被告提出原告提起本案诉讼已过保证期间而应免除其保证责任的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。原告李杰光与第三人惠州市海燕建筑工程有限公司因钢材购销往来所形成的债权债务关系，已经惠州仲裁委员会作出的（2016）惠仲案字第440号裁决书予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，二被告作为保证人，应对第三人惠州市海燕建筑工程有限公司应向原告李杰光支付的钢材货款及违约金承担连带清偿责任。故，原告要求被告惠州州市光子科技有限公司、刘桂方对第三人惠州市海燕建筑工程有限公司应向原告李杰光支付购买钢材货款人民币5514234.00元及逾期付款违约金（逾期付款违约金自2015年2月20日起以人民币5514234.00元为基数按照月利率2%的标准计至清偿之日止)承担连带清偿责任的诉讼请求，具有相应的事实与法律依据，本院予以支持。保证关系是从属于主债权关系而存在的，保证合同也因而具有从属性，是从属于主合同而存在的。原告王松杰与李杰光虽就涉案钢材销售签订有合伙协议，但该协议只是两原告的内部约定，仅对合同双方具有约束力。涉案钢材购销合同的签订双方为原告李杰光与第三人惠州市海燕建筑工程有限公司，二被告保证担保的主债权的债权人为原告李杰光，原告王松杰要求二被告对涉案债务向其承担保证责任，于法无据，本院不予支持。判决如下：一、被告惠州市光子科技有限公司、刘桂方应对第三人惠州市海燕建筑工程有限公司应向原告李杰光支付购买钢材货款人民币5514234.00元及逾期付款违约金（逾期付款违约金自2015年2月20日起以人民币5514234.00元为基数，按照月利率2%的标准计至清偿之日止)承担连带清偿责任。二、驳回原告王松杰的诉讼请求。本案受理费62343元、保全费5000元、合计67343元，由被告惠州市光子科技有限公司、刘桂方负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：如何认定惠州市光子科技有限公司的承诺行为？是否应承担责任？本案中，李杰光与惠州市海燕建筑工程有限公司于2015年6月7日对“送光子工地2014年11月份-2015年2月份钢筋货款”对账，确认“总欠金额5514234元”。惠州市光子科技有限公司分别于2015年7月10日、2015年10月19日单方承诺由其上述货款，并承诺如不能兑现支票，利息按百分之六外加本金百分之拾的违约金。本院认为，惠州市光子科技有限公司作出的上述单方承诺意见或承诺书的行为，应认定为“债务加入”，即惠州市光子科技有限公司作为第三方介入涉案的债权债务关系，承担法律责任。惠州市光子科技有限公司承诺“以上货款（5514234元）由光子科技负责”及出具承诺书，属于债务加入，应对李杰光承担付款责任。综上所述，惠州市光子科技有限公司上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62343元，由惠州市光子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐国华审 判 员 沈 巍审 判 员 陈金升二〇一七年十二月二十六日法官助理 刘计亭书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。