重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3349号上诉人（原审原告）:张江洪，男，1963年5月21日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：朱代恒，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王祖惠，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市兴远建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区。委托诉讼代理人：邓继军，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭达贵，男，1961年1月2日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人张江洪因与被上诉人重庆市兴远建筑工程有限公司（下称兴远建筑公司）、彭达贵民间借贷纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初10725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张江洪委托诉讼代理人王祖惠，被上诉人兴远建筑公司委托诉讼代理人邓继军，被上诉人彭达贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张江洪上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。主要事实和理由：一审判决主要证据没有查证属实，认定事实错误，兴远建筑公司应当对彭达贵因承包綦江区南州中学学生食堂改扩建工程向上诉人借款用于承包工程的行为承担连带责任。兴远建筑公司系涉案工程的施工承建单位，重庆市璧山县第三建筑工程有限公司与綦江南州中学的《重庆市建设工程施工合同》，系彭达贵以委托代理人的身份签订的。彭达贵是涉案项目的项目部经理，负责该项目的现场管理工作，事实上彭达贵一直负责该项目的全面管理工作。彭达贵出具的借条上有涉案项目部资料专用章。彭达贵借款用于涉案工程，是兴远建筑公司的企业经营行为，兴远建筑公司没有提供证据证明彭达贵向上诉人的借款不是用于涉案工程。彭达贵的借款行为符合表见代理的行为特征。兴远建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彭达贵答辩称，一审判决与事实有出入，涉案工程系其全部负责，是其自行凑资修建整个工程，没有收到兴远建筑公司的任何拨款。张江洪向一审法院起诉请求：请求判令二原审被告立即连带向其偿还到期借款188万元，并以188万元为基数从2014年9月6日起，按每月2%的利率支付利息至付清借款本息。一审法院经审理查明，綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目由重庆市璧山县第三建筑工程有限公司中标，2012年12月26日，彭达贵以重庆市璧山县第三建筑工程有限公司代理人的名义与重庆市綦江南州中学签订建筑施工合同约定由重庆市璧山县第三建筑工程有限公司承建綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目，同日，重庆市璧山县第三建筑工程有限公司向綦江南州中学发出成立“綦江南州中学学生食堂改扩建工程”项目部的通知，任命杨秉云为项目经理，负责该项目全面管理工作，任命彭达贵为现场负责人，负责该项目现场管理工作。重庆市璧山县第三建筑工程有限公司将该项目以内部承包的方式承包给彭达贵，由张江洪作为内部承包合同的联系人在内部承包合同上签字予以确认。2014年8月11日，重庆市璧山县第三建筑工程有限公司变更登记为重庆市兴远建筑工程有限公司。彭达贵因该工程急需资金，分别向张江洪借款后，于2013年4月25日出具借条载明：“今借到张江洪现金（150000.00元）壹拾伍万元，此款用于南州中学食堂改扩建项目支付原材料及民工工资，月息为2%支付，在工程验收合格甲方拨款后支付清楚。借款；彭达贵（签字捺印）2013.4.25，续借此款，彭达贵（签字捺印），2015.3.4，在签字旁加盖重庆市璧山县第三建筑工程有限公司綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目部资料专用章”、于2013年9月6日出具借条载明：“今借到张江洪转借冉平人民币700000.00元（柒拾万元）此款用于綦江南州中学食堂改扩建建设项目材料及民工工资支付专用。（月息2%），该款在本工程竣工验收合格后壹周内全部支付利息和本金。借款；彭达贵（签字捺印）2013.9.6，续借此款，彭达贵（签字捺印），2015.8.25，在签字旁加盖重庆市璧山县第三建筑工程有限公司綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目部资料专用章”，2013年10月9日出具借条载明：“今借到张江洪现金壹拾万元正（100000.00元），此款用于南州中学食堂改扩建项目支付原材料及民工工资，月息为2%支付，在工程完后全部支付。借款；彭达贵（签字捺印）2013.10.9，续借此款，彭达贵（签字捺印），2015.9.10，在签字旁加盖重庆市璧山县第三建筑工程有限公司綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目部资料专用章”，2013年12月31日出具借条载明：“今借到张江洪人民币100000.00元（拾万元），此款用于南州中学食堂改扩建项目支付原材料及民工工资，月息为2%支付，在工程全部验收合格后全部支付完。借款；彭达贵（签字捺印）2013.12.31，续借此款，彭达贵（签字捺印），2015.11.20，在签字旁加盖重庆市璧山县第三建筑工程有限公司綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目部资料专用章”，2014年1月29日出具借条载明：“今借到张江洪人民币550000.00元（伍拾伍万元），此款用于南州中学食堂改扩建项目支付原材料及民工工资，月息为2%支付，在工程验收合格后本金及利息全部支付完清。借款；彭达贵（签字捺印）2014.1.29，续借此款，彭达贵（签字捺印），2016.1.3，在签字旁加盖重庆市璧山县第三建筑工程有限公司綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目部资料专用章”，2014年5月8日出具借条载明：“今借到张江洪现金壹拾万元￥100000.00元，此款用于南州中学食堂改扩建项目支付原材料及民工工资，此款在验收合格后按月息为2%支付。借款；彭达贵（签字捺印）2014.5.8，续借此款，彭达贵（签字捺印），2016.4.2，在签字旁加盖重庆市璧山县第三建筑工程有限公司綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目部资料专用章”，2014年10月31日出具借条载明：“今借到张江洪人民币壹拾捌万元（180000元），此款由公司领导分管领导、张总、潘总、冉经理、项目负责人彭达贵一起共商定，支付最后一次民工工资。在工程决算完后扣除的支付给张江洪。已核实，冉平，2014年10.31日，借款；彭达贵（签字捺印）2014.10.31，请这次还清借款，本息至2016年10月31日，彭达贵（签字捺印），2016.3.13”，2016年2月29日，重庆市綦江区审计局出具綦江申报[2016]16号审计报告，重庆市綦江南州中学应按照审定的工程建安造价7436276.3元与重庆市兴远建筑工程有限公司办理价款结算。张江洪与2016年8月20日向彭达贵函载明：“彭达贵：你于2013年4月至2014年10月期间，向我借款人民币188万元用于你承包的‘重庆綦江南州中学学生食堂改扩建工程’，你承诺工程完工后向我偿还借款。为此，现特书面通知，请你在2016年国庆节还清我的全部借款本金和利息，逾期我将采取法律措施保护我的权益。函告人：张江洪。2016年8月20日。收到，此款全部用于重庆市綦江区南州中学学生食堂改扩建项目周转用，彭达贵（签字捺印）。2016.8.23.”。现重庆市綦江区南州中学食堂改扩建项目已经竣工后投入使用，张江洪曾于2015年8月14日以二原审被告拖欠前述借款中除最后一笔18万元以外的170万元借款为由将二原审被告诉至法院，于2015年11月25日向本院申请撤诉。庭审中，张江洪陈述因彭达贵管工地，项目部资料章在彭达贵处，在彭达贵办公室由彭达贵盖的项目章，彭达贵对原审原告的陈述予以认可。一审法院认为，彭达贵向张江洪借款，理应按期归还，彭达贵逾期未还，依法应当承担违约责任，故对张江洪要求彭达贵归还借款及其利息的请求，该院依法予以支持；因张江洪作为该工程内部承包的联系人，张江洪提供了彭达贵的任职文件证明，彭达贵只负责该工程的现场管理而非项目经理，重庆市兴远建筑工程有限公司的前身重庆市璧山县第三建筑工程有限公司并未授权彭达贵对该项目进行借款，张江洪作为该工程内部承包的联系人，应当知道彭达贵的权限和职责中没有对该项目借款的权利，虽然彭达贵在借条上所盖的綦江南州中学学生食堂改扩建工程项目部资料专用章，但彭达贵并不能以此取得重庆市兴远建筑工程有限公司对该项目借款授权的权利外观，不能构成表见代表行为，故对张江洪要求重庆市兴远建筑工程有限公司归还借款及其利息的请求，该院依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、彭达贵在判决生效后立即归还张江洪借款188万元及其利息（利息按月息2%计，并以188万元为基数从2014年9月6日起至付清借款本息）；二、驳回张江洪的其余诉讼请求。如果彭达贵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费减半收取15024元，由彭达贵承担。二审中，上诉人张江洪提交了下列证据：1、重庆市璧山县第三建筑工程有限公司关于成立“綦江南州中学学生食堂改扩建工程（璧山三建[2012]38号）”项目部的通知；2、綦江南州中学学生食堂改扩建工程人工挖孔桩验收会议纪要；3、签证单（部份）；4、温仲生领条；5、宋宗才领条；6、重庆市璧山三建綦江南州中学项目部工资表、领借款申请单；7、模工班组(卢晓洪组)工资及其他费用结算；8、梅正开班组工资支付证据4份；9、外墙漆收方单、外墙保温层工程量、朱代平（保温）班组工人工资表；10、黄浩收条2份、刘小华领借款申请单、黄波钢领条；11、王世模收条；12、（2015）綦法民初字第04898号案庭审笔录。以上证据证明彭达贵是该项目的项目部经理即总负责人，拥有对该项目的全面管理职责，不仅负责对项目的施工、计量、质量等现场管理，还包括项目支付材料费、人工费、机械费等进行审核的财务权。其管理职责包括了人、财、物权。彭达贵质证称，南州中学工程是兴远公司转包给他的，以上证据是其个人经办，完全属实，没有异议。兴远建筑公司质证称，1、上诉人举示的上述证据不符合民诉法关于二审新证据的规定。2、证据1是指彭达贵系项目部经理并非项目经理，只是部门负责人，并非项目负责人，项目部经理不是兴远建司在建筑法上的委托代理人，彭达贵无权代表兴远建司对外借款。3、上述证据的内容，不能证明彭达贵具有真实的借贷关系，不能证明所借款项被兴远建司收取并用于该项目工程。4、上述证据无论从形式还是程序上，均不能达到上诉人的证明目的。对于张江洪提交的上述证据，被上诉人对真实性均无异议，且与本案具有关联性，依法予以采纳。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，彭达贵以重庆市璧山县第三建筑工程有限公司委托代理人的身份，与重庆市綦江南州中学校签订《重庆市建设工程施工合同》，并不代表重庆市璧山县第三建筑工程有限公司已委托彭达贵全面负责该工程项目的职权和地位。其次，重庆市璧山县第三建筑工程有限公司关于成立“綦江南州中学学生食堂改扩建工程（璧山三建[2012]38号）”项目部的通知，虽然能够证明彭达贵系涉案工程项目部经理，但该通知同时载明，彭达贵系负责该项目的现场管理工作，即彭达贵并不具有代表该项目部对外借款的职权。再次，涉案借条明确载明，借款人系彭达贵，从加盖涉案项目部资料专用章的位置及效力上看，均无法证明该项目部系共同借款人；从张江洪2016年8月20日向彭达贵发函中亦可以看出，其催款的对象明确系彭达贵，而没有包括兴远建筑公司，即再次证明本案的借款人系彭达贵。还有，虽然张江洪在二审中提交的证据能够证明，彭达贵对相关工程量等具有审核权，但也应属于彭达贵现场管理工作职权的职责范围，并不代表彭达贵具有对涉案项目的全面管理职责。最后，张江洪及彭达贵在本案中没有举示任何证据证明涉案借款用于了涉案项目工程。因此，张江洪在本案中举示的证据不能证明兴远建筑公司系涉案款项的共同借款人，也不能证明彭达贵借款是履行其在兴远建筑公司中的职务行为，也不能证明涉案款项用于兴远建筑公司的项目工程，理应承担举证不能的不利法律后果。即张江洪要求兴远建筑公司对涉案款项承担连带清偿责任的上诉请求不能成立，对其相应上诉理由不予采纳。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30048元，由上诉人张江洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  张应洪代理审判员  赵 克代理审判员  陈 霞二〇一七年十二月七日书 记 员  魏 来