重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终7396号上诉人（原审被告）：重庆六合成消防工程有限公司，住所地重庆市江北区红黄路10号20-16，统一社会信用代码91500105676123043F。法定代表人：祝文淋，总经理。委托诉讼代理人：龚相波，男，汉，1976年12月15日出生，住所地重庆市綦江区。委托诉讼代理人：杨永宏，重庆周立太（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市雄吉通风设备有限公司，住所地重庆市南岸区铜元局街道铜元局新村18号9栋26-2，统一社会信用代码91500108699261828F。法定代表人：孙俊，总经理。委托诉讼代理人：串炳香，重庆峰珲律师事务所律师。委托诉讼代理人：华春，重庆峰珲律师事务所实习律师。上诉人重庆六合成消防工程有限公司（以下简称六合成公司）因与被上诉人重庆市雄吉通风设备有限公司（以下简称雄吉公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人六合成公司的委托诉讼代理人杨永宏、龚相波，被上诉人的委托诉讼代理人串炳香、华春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六合成公司上诉请求：撤销原判，依法改判，更换不合格设备并协商损失，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决错误。事实与理由：1.货款金额认定错误，总金额应该是354901.96元，未付货款应为194901.96元。上诉人与被上诉人实际履行的是口头约定，双方约定好产品的规格、型号、数量、质量等各方面要求和货款结算标准（按货款总金额折扣8%结算）后，按照口头约定履行，可以从两个方面得到证实：第一、上诉人与被上诉人是先供货、后补签的供销合同；从双方的供货单可以看出，被上诉人送货时间在2015年6月至8月，供销合同是2015年10月27日才补签的，充分说明上诉人与被上诉人之间先予履行的条件是基于双方的口头协议。第二、货款结算标准为按货款总金额折扣8%结算，这一结算标准在口头协议中就已经约定，就该约定，在上诉人提交的与被上诉人的通话录音中可以进一步得到证实，被上诉人是认可的。双方履行的是口头协议，根据对账，货款总金额为385763元，扣除8%，实际货款总额为354901.96元，已经支付16万元，未付货款额应为194901.96元。2.对违约金的相关认定是错误的。第一，上诉人并不是不按期付款，导致延期支付货款是被上诉人不讲诚信造成的，双方约定货款要折扣8%计算，但被上诉人在结算时不按这个约定执行，所以导致双方一直没有结算清楚才延期付款，责任在被上诉人，上诉人不应当承担违约责任。第二，根据合同第八条1、2款的约定，支付货款至总额的97%是在安装调试、消防验收合格后，而本案设备消防验收合格时间是2016年8月3日，一审法院认定2015年12月27日为违约金的计算起始时间是错误的。雄吉公司所供货物存在严重的质量问题，维修严重滞后，严重违约，我方之所以不付款，是因为被上诉人没有解决产品的质量问题。被上诉人应该对问题产品予以更换。雄吉公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、合同金额是经被上诉人的员工龚相波多次确认；2、关于质量问题，按照合同第六条约定，供方的产品不符合本合同约定，需方即上诉人应在本合同约定的保修期内，向供方提出书面异议，并由供方进行复验，若需方在上述时间没有提出书面异议，即视为供方向需方交付的产品完全合格，且通过了消防验收，因此不存在质量问题。雄吉公司一审诉讼请求：1、请求判决六合成公司向雄吉公司支付货款214190.11元，并以此为基数从2015年12月27日起按照每日3‰支付违约金至付清时为止；2、诉讼费由六合成公司承担。事实和理由，2015年10月27日雄吉公司和六合成公司双方签订了《通风设备供销合同》，约定六合成公司向雄吉公司购买低噪方形壁式轴流风机、离心风机箱等产品。合同签后雄吉公司按照合同约定履行了供货义务，但六合成公司未按照约定向雄吉公司支付货款，为此向法院起诉。六合成公司一审辩称，雄吉公司提供的产品不符合双方约定；雄吉公司未按照合同约定及时向六合成公司提供服务；对雄吉公司主张的货款金额不予认可，货款总金额应该是357000元，我们支付了16万元，还剩余197000元未付；雄吉公司未按照合同约定提供发票，违反合同约定；雄吉公司和六合成公司双方在签订合同前口头约定按重庆银翔摩托车制造有限公司（以下简称银翔公司）的付款进度来支付雄吉公司的货款，现在银翔公司未向六合成公司支付货款，未达到支付货款的条件。雄吉公司主张的违约金过高，请法院予以降低。一审认定事实：从2015年6月4日起至2015年8月19日雄吉公司作为供货方向六合成公司提供通风相关设备，货款金额共计385763元。2015年10月27日，雄吉公司、六合成公司双方签订了《通风设备供销合同》，由雄吉公司向六合成公司指定的银翔摩托车项目摩托车生产厂房、零部件生产厂房提供通风设备，合同成交单价为421821元（双方以实际供货的数量进行结算），产品到达需方后，需方应及时对货物是否符合本合同约定进行检验；若需方经检验后认为产品外观、规格、型号等不符合本合同约定的，应由需方在该批产品到货3日内向供方提出书面整改要求，供方在接到需方书面整改要求后24小时内负责处理；若供方的产品不符合本合同约定，需方应在本合同约定的保修期内向供方提出书面异议，并由供方进行复验，若需方在上述时间没有提出书面异议，即视为供方向需方交付的产品完全合格。结算方式及期限：供方应按需方工程进度及书面订货通知分批次供货，货到本合同约定的交货地点后，需方应向供方支付该批次货款的70%，调试完毕，消防验收合格后（防排烟系统）付至合同总额97%，安装调试完毕三个月等同消防验收，双方特别约定需方应于消防验收的当日向供方书面提交消防验收是否合格的情况说明并附消防验收资料，若需方未向供方提供消防验收是否合格的情况说明及消防验收资料，供方完成产品的安装调试后三个月，视为需方已通过消防验收。剩余本合同产品货款总额的3%作为质保金，本合同约定的质保期限届满后三日内，需方向供方支付完毕。质保期：自本合同约定的产品送至需方指定的现场之日起贰年为质保期。若本合同任何一方违约，则违约方应按违约金额每日千分之三向守约方支付违约金。2016年8月3日重庆市合川区公安消防支队向工程发包方银翔公司出具《建设工程消防验收意见书》，验收意见为：综合评定该工程消防验收合格。六合成公司分别于2015年12月31日、2016年1月31日、2016年11月11日向雄吉公司支付货款10万元、4万元、2万元，共计16万元。以上事实有雄吉公司举示的《通风设备供销合同》、《消防验收意见书》、《送货单》及一审庭审笔录等在案佐证，事实清楚，足以认定。一审法院认为，双方签订的《通风设备供销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。双方均应按照约定履行义务。雄吉公司已经按照约定向六合成公司提供了设备，六合成公司应当按照约定向雄吉公司支付货款。关于实际货款金额问题，根据一审审理查明的事实，雄吉公司是先供货后才签订的合同，对于供货数量及金额，六合成公司工作人员龚相波均签字确认，六合成公司对收到雄吉公司提供的设备也无异议，六合成公司辩称货款金额应为双方确认金额的92%，8%予以扣免，但并未举示充分证据予以证明。且以双方确认的货款金额385763元为依据，扣除8%，其实际金额为354901.96元，与六合成公司主张的357000元也不相符。故一审法院认为实际货款金额为385763元，按照双方的约定，六合成公司应当向雄吉公司支付实际货款金额的97%即374190.11元，在扣除六合成公司已经支付的16万元后，尚欠214190.11元未支付。关于雄吉公司提供的设备是否存在质量问题，双方在合同中明确约定了检验时间、存在问题时的处理方式等，六合成公司辩称设备存在质量、服务等问题，但并未举示证据证明该设备存在何种质量问题、存在问题后在双方约定的时间内向雄吉公司提出等，依法应当承担举证不能的不利后果。六合成公司举证的联络函、工作函均是工程承包方向六合成公司提出的，并不涉及本案雄吉公司。故对六合成公司辩称雄吉公司提供的设备存在质量问题的答辩意见不予采信。关于雄吉公司未提供发票问题，双方在合同中并未约定，我国《合同法》中也未规定买卖合同中供货方提供发票的责任义务。且提供发票是供货方的附随义务，并不能构成对未支付货款的主合同义务的抗辩，故对六合成公司辩称因雄吉公司未提供发票，六合成公司不应支付货款的意见不予采纳。关于雄吉公司主张的违约金过高的问题，依照《最高人民法院关于审理〈中华人民共和国合同法〉解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。雄吉公司已经按照约定将设备提供给了六合成公司，六合成公司未按照约定支付货款已构成违约，依法应承担继续履行、赔偿损失、支付违约金的违约责任。雄吉公司主张按照双方约定的每日3‰支付违约金，与六合成公司未付款项的实际损失相比确实过高，一审法院参照处理民间借贷纠纷中年利率24%来进行调整，超过年利率24%的部分一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理〈中华人民共和国合同法〉解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、六合成公司于判决生效之日起5日内向雄吉公司支付货款214190.11元，并以此为基数从2015年12月27日起按照年利率24%支付违约金至付清时为止；二、驳回雄吉公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4662元，减半收取2331元，由六合成公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。六合成公司举示了其工作人员龚相波与雄吉公司的工作人员卞沁心（微信号为bianqinxin，昵称为沁沁，手机号为1862305****，雄吉公司二审中当庭认可该微信号的号主为雄吉公司业务员）的微信聊天记录，在微信聊天记录中，六合成公司工作人员称（图片中）“这种型号的风机坏了”，雄吉公司的工作人员答复“那就去处理呗”，六合成公司工作人员称“从没有去修过这幢厂房”，雄吉公司的工作人员答复“好，我给售后说”，六合成公司工作人员答复“我昨天就打电话给他的”，六合成公司工作人员称“我们都不说这些，账没有按当初约定按公司核价单为准再下浮8%计算价格，我们不会付款给你们的，你可以给你们老板商量下，把账对清楚了下浮，所有货款我们该支付的就支付你们”，雄吉公司的工作人员答复“扯远了”等内容。二审重新对一审中已经举示过的龚相波与卞沁心的电话通话录音组织进行了质证，通话录音中龚相波称“我们最初的协议当初是照银翔公司的批价下浮8个点”，卞沁心答复：“是照银翔公司的批价下浮8个点，我那是给你下的撒，当时对（账）的时候你也没有说啥子的嘛”等内容。对于微信聊天记录，雄吉公司当庭认可与六合成公司工作人员进行联系的是其工作人员，对该微信聊天记录的真实性本院予以确认。对于电话通话录音，由于其中有关价格下浮8%等内容与微信聊天记录中的相关内容能够相互印证，雄吉公司虽然否认真实性但没有申请进行鉴定，对该通话录音的真实性本院亦予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当初对合同价格存在一个口头约定，即按照银翔公司的批价下浮8%，但在之后补充签订的合同中对此没有明确，而且2016年12月20日，六合成公司的工作人员龚相波在对账时，对雄吉公司所供货物的金额进行了对账确认，应当视为双方以新约定代替了之前的口头约定，因此本案争议货款应认定为对账确认的金额385763元。结合微信聊天记录的记录内容、合同中有关产品送至需方指定的现场之日起贰年为质保期的约定，以及送货单载明的最早送货时间为2015年6月4日的记录，本院认定在本案合同约定的两年质保期内，六合成公司就质量问题向雄吉公司提出了质量异议。一审中六合成公司只是提出违约金过高，没有对违约金起算时间提出抗辩。本院认为，关于本案双方当事人履行的合同的问题，本案双方当事人送货时间为从2015年6月4日起至2015年8月19日。2015年10月27日，双方又签订了《通风设备供销合同》，因该书面合同订立时双方实际已经供货完毕，因此双方履行的是口头合同。关于本案合同价款金额的问题，按照六合成公司在上诉状中的陈述，该协议是补签的合同，虽然双方实际履行的是之前的口头合同，且口头合同中存在按照银翔公司的批价下浮8%的约定，但在之后补充签订的合同中对此没有明确，而且2016年12月20日，六合成公司的工作人员在对账时，对雄吉公司所供货物的金额进行了对账确认，应当视为双方以新约定代替了之前的口头约定，因此本案争议货款应认定为对账确认的金额385763元。关于本案六合成公司是否应当支付违约金的问题，六合成公司没有主张拒绝支付违约金，也没有对一审确定的违约金标准提出上诉，只是要求自消防验收合格之日起支付违约金。根据合同约定，货到合同约定的交货地点后，需方应向供方支付该批次货款的70%，没有按时支持即应承担逾期付款的违约责任，但六合成公司是在2015年12月31日之后才分三次支付了16万元，应当承担相应的违约责任，违约责任本应从供货之日起算，但雄吉公司起诉时请求自2015年12月27日计算，其也没有主张本已逾期支付的16万在逾期时间内的逾期违约责任，是对自身权利的放弃，因此货款总额的70%扣除已支付的16万元即110034.1元，应当自2015年12月27日计算违约金。其余的货款，按照合同约定应在消防验收合格后（防排烟系统）付至合同总额97%，本案消防验收是2016年8月3日，应当自此时起承担逾期付款的违约责任。根据二审查明的微信聊天记录表明，六合成公司就质量问题向雄吉公司提出了质量异议，并要求维修，但其在本案中提出的请求是不予支付货款，更换不合格设备，并协商损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”的规定，其要求更换不合格产品的请求是请求被上诉人履行一项行为给付，应当属于反诉，可另寻其他途径救济。综上所述，根据六合成公司对违约金起算时间新的上诉意见，六合成公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初2423号民事判决；二、重庆六合成消防工程有限公司于判决生效之日起30日内向重庆市雄吉通风设备有限公司支付货款214190.11元并支付相应的违约金（违约金分别以110034.1元为基数从2015年12月27日起，以104156.01元为基数从2016年8月4日起，按照年利率24%支付至付清时为止）；二、驳回重庆市雄吉通风设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4662元，减半收取2331元，由重庆六合成消防工程有限公司负担;二审案件受理费4662元，由重庆六合成消防工程有限公司负担3269元，重庆市雄吉通风设备有限公司负担1393元。本判决为终审判决。审 判 长  刘玉妹审 判 员  吴贵平代理审判员  柳光洪二〇一七年十二月二十七日书 记 员  李明霞