湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘03民终1544号上诉人（原审被告）：陈水军，男，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：谢华平、吴优，湖南红都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周建军，男，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：郝宇峰，湖南潭州律师事务所律师。原审被告：王一林，男，汉族，住郴州市桂阳县。原审被告：娄底佳速达物流有限公司，住所地娄底市经济开发区仙人桥梅子湾安置房19栋96号。代表人：李志军。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司，住所地娄底市娄星区氐星路14号（新一佳对面）。代表人：谭春源，该公司经理。委托诉讼代理人：肖文斌，湖南宇能律师事务所律师。上诉人陈水军因与被上诉人周建军、原审被告王一林、娄底佳速达物流有限公司（以下简称物流公司）、中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院作出的（2017）湘0321民初581号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月8日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并对上诉人陈水军及其委托诉讼代理人谢华平、吴优，被上诉人周建军的委托诉讼代理人郝宇峰，原审被告保险公司的委托诉讼代理人肖文斌进行了询问。本案现已审理终结。上诉人陈水军上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判；2、上诉人合理负担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人周建军系个体工商户，按城镇居民标准计算伤残补偿金证据不足；二、被上诉人在一审提供的鉴定结论与其受伤后的实际情况明显不符，上诉人申请重新鉴定。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应当予以改判。被上诉人周建军答辩称，第一，被上诉人在一审阶段提交了营业执照、门面摊位承包协议、响水乡村委会的证明，能够证明被上诉人在城镇务工的事实；第二，关于鉴定意见，一审法院给各方当事人送达了应诉手续及举证通知书，各方当事人应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，在举证期限内申请重新鉴定。本案上诉人及原审被告在一审没有在法律规定期限内行使自己的权利，就视为对自己权利的放弃，二审中各方当事人没有权利提出重新鉴定事项。请二审法院依法判决。原审被告保险公司陈述称，第一，上诉人的上诉理由成立。被上诉人是农村户口，且并未向法院提供居住证、流动人口登记表、租房合同等证据，因此，被上诉人提供的证据不能形成完整的证据链来证明其经常居住地在城镇，其损失只能按农村标准计算；第二，原审被告保险公司当庭对被上诉人周建军的伤情申请重新鉴定，一审法院不予准许，剥夺了当事人的诉讼权利，现上诉人在二审阶段提供新证据证明被上诉人周建军确实没有鉴定结论所述的严重，因此上诉人申请重新鉴定，符合法律规定，请求二审法院予以准许。周建军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令陈水军、王一林、物流公司、保险公司赔偿周建军因此次交通事故造成的损失1536661.03元；2、本案全部诉讼费由陈水军、王一林、物流公司、保险公司承担。一审法院认定事实：2016年10月21日19时00分许，陈水军驾驶湘C5M3**小型轿车（搭乘周建军、杨焕妙）沿208省道由韶山市往云湖桥镇七里铺方向行驶，途经湘潭县云湖桥镇七里村艺岛茶楼前地段，与同向前方停放在路面上由王一林驾驶的湘K093**号重型自卸货车相撞，造成周建军、陈水军、杨焕妙受伤、两车损坏的交通事故。本次事故经湘潭县公安局交通警察大队于2016年11月22日作出第2016-686号《交通事故认定书》，认定：陈水军饮酒驾驶机动车在夜间行驶时，对道路前方情况观察不够，忽视交通安全，是造成事故发生的主要原因，应负事故的主要责任。王一林驾驶机动车机件不符合技术标准具有安全隐患的机动车，夜间在道路上临时停车时，未开启危险报警闪光灯，是造成事故的次要原因，应负事故的次要责任。事故发生后，周建军被送往湘潭市江南医院进行抢救，并于2016年10月22日转院至湘潭市中心医院，于2016年11月15日出院，同日又转至湘潭市第六人民医院住院治疗，于2016年12月24日出院，共计住院64天，其中湘潭市江南医院医疗费1457.3元，湘潭市中心医院医疗费73725.39元，湘潭市第六人民医院医疗费21038.87元。2017年1月3日，周建军再次在湘潭市中心医院住院治疗，于2017年1月17日出院，共计住院14天，花去医疗费8248.33元。门诊费19元。2017年2月16日，周建军委托湖南锦程司法鉴定中心进行伤残鉴定及后期休息治疗评定，2017年2月20日湖南锦程司法鉴定中心作出湘锦程司鉴中心[2017]临鉴字第132号《法医临床司法鉴定意见书》，结论：周建军所受损伤构成二级伤残。存在大部分护理依赖。后期仍需医院康复治疗，根据湘潭市中心医院康复科意见，建议继续康复治疗3个月，日均费用需750元左右。事故车辆湘K093**号重型自卸货车挂靠在物流公司，该公司在保险公司购买了交强险（责任限额为死亡伤残110000元、医疗费10000元、财产损失2000元）和商业三者险（限额100万元，购买不计免赔险），保险期限均为2016年8月27日至2017年8月26日止，此事故发生在保险期限内。湘C5M3**号小型轿车未购买车上人员责任险。周建军自2015年起至今与其妻子李友元在湘潭市红旗村农贸市场内鸡鸭摊位从事家禽宰杀销售业务。周建军因交通事故导致的经济损失为：1、医药费104488.89元（非医保用药费按15％的比例核减，计15673.33元）；2、住院伙食补助费3900元（50元/天×78天）；3、后续治疗费67500元（750元/天×90天）；4、营养费8000元；5、误工费15725.55元（参照2015年度湖南省批发和零售业46667元/年计算，即127.85元/天×123天）；6、护理费347768元（参照2015年度湖南省居民服务业和其他服务业42494元/年计算，即116元/天×78天＋116元/天×365天×10年×80%）；7、残疾赔偿金601668元［残疾赔偿金563112元（按2015年度湖南省城镇居民人均可支配收入31284元/年计算，即31284元/年×20年×90%）＋被扶养人生活补助费38556元（周建军之母喻纯英，1944年10月2日出生，共生育4个子女，按2015年度湖南省城镇农村居民人均消费性支出21420元/年计算，计算8年，即21420元/年×8年×90%÷4人）］；8、精神损害抚慰金45000元；9、交通费390元；10、鉴定费3000元，以上合计1197440.44元。陈水军垫付54000元，王一林垫付15000元，保险公司垫付10000元。一审法院认为：本次事故系陈水军、王一林违反交通安全法律法规，造成周建军受伤的后果，湘潭县公安局交通警察大队作出的《交通事故认定书》，符合客观事实，责任划分准确，可以作为认定本案事实的依据，予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项的规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。陈水军负主要责任，王一林负事故的次要责任，周建军无责任，周建军因本次交通事故造成的损失由陈水军与王一林按7:3比例分担赔偿责任。王一林驾驶的湘K093**号重型自卸货车挂靠在物流公司从事货运经营活动，在保险公司投保了交强险和限额100万元的商业三者险，不计免赔率，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。综上，周建军的损失已超出交强险责任限额，故先由保险公司在交强险责任限额内承担120000元，交强险不足的，由保险公司在商业三者险责任限额内承担317630.13元（总损失1197440.44元－交强险赔偿120000元-非医保用药费15673.33元－鉴定费3000元）×30%]，合计437630.13元；商业三者险仍不足的，由王一林赔偿原告5602元[（总损失1197440.44元－交强险赔偿120000元）×30%－商业三者险317630.13元]，因王一林驾驶的湘K093**号重型自卸货车挂靠在物流公司从事道路运输经营活动，故由物流公司和王一林承担连带责任；由陈水军赔偿周建军754208.31元[（总损失1197440.44元－交强险赔偿120000元）×70%]。陈水军赔偿周建军54000元、王一林垫付的15000元以及保险公司垫付的10000元均可以在赔偿款中予以抵扣。周建军主张其残疾赔偿金和被扶养人生活费参照城镇标准予以计算，提供了从事家禽销售业务的营业执照、门面摊位承包协议、湘潭市雨湖区红旗市场的证明以及湘潭市雨湖区响水乡响水村村民委员会的证明，证据之间能够相互印证，且与原审法院核实的情况一致，故对周建军的该项主张予以支持。周建军主张按20年给付后期护理费用，原审法院考虑到周建军的年龄、病情并结合本案的实际情况，确定护理期限为10年，日后超过确定的护理期限，周建军可向法院起诉请求继续给付护理费用。保险公司辩称，王一林驾驶的湘K093**号重型自卸货车系靠边停放，没有违法行为，不应承担本次事故的责任，因与本案查明的事实不符，被告保险公司的抗辩意见不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由保险公司在交强险责任限额内赔偿周建军因道路交通事故造成的经济损失120000元，在商业三者险责任限额内赔偿周建军因道路交通事故造成的经济损失317630.13元，合计437630.13元（已付10000元）；二、由王一林赔偿周建军因道路交通事故造成的经济损失5602元（已付15000元），由物流公司承担连带责任；三、由陈水军赔偿周建军因道路交通事故造成的经济损失754208.31元（已付54000元）；四、驳回周建军的其他诉讼请求。上述应付款项，在判决生效之日起十五日内付清。本案受理费18630元，由周建军负担2000元，陈水军负担11641元，王一林和物流公司共同负担4989元。本院二审期间，上诉人陈水军向本院提交了如下证据：视频，拟证明：1、该视频中喝酒的镜头证明上诉人与被上诉人事发当天在一起喝酒，被上诉人周建军明知陈水军和他一起喝酒，当时仍然强行要搭车同行。可见，周建军忽视自身安全，依法也应当承担一定的责任。2、该视频中另一个镜头是证明被上诉人周建军伤后恢复情况良好，能自行扶着栏杆走路，其表现的特征不符合二级伤残的情况，应当对其伤情进行重新鉴定。被上诉人周建军对上诉人陈水军提交的证据经质证后认为，该视频第一个镜头不符合法定的证据形式。该镜头不能证明是周建军强行要搭车。上诉人明知道自己喝了酒，还要驾驶车辆，是故意要加大自身危险性，对他人的安全不予保护，这种行为应该得到严惩。该视频的另一个镜头不能说明周建军不符合二级伤残。周建军作为受害人，在法定期限内做伤残鉴定，该鉴定具有鉴定资格的鉴定机构作出，具有专业性和客观真实性。如果仅仅通过扶着栏杆走就说明不构成二级伤残，那么鉴定机构就没有存在的必要。原审被告保险公司对上诉人陈水军提交的证据经质证后认为，该视频的第一个镜头是客观情况的反映，周建军作为完全民事行为能力人，其应当预见到上诉人陈水军喝酒后驾车可能会发生的危险，不应该搭乘陈水军驾驶的车辆。其对本次事故造成自身的损伤，应该承担一定责任。该视频另一个镜头显示周建军可以扶着栏杆大步行走，不符合二级伤残构成的特征。本院经审查后认为，上诉人陈水军提交的证据不能达到其证明目的，对该证据本院不予采信。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、周建军的残疾赔偿金是否应按照城镇标准计算；二、对于周建军的伤残情况是否应当进行重新鉴定。关于焦点一，周建军向一审法院提交的营业执照、红旗村农贸市场门面摊位承包协议、湘潭市雨湖区红旗市场的证明、湘潭市雨湖区响水乡响水村村民委员会的证明、以及原审法院作出的调查笔录，足以证明被上诉人周建军在事故发生前一年的收入来源于城镇。原审法院按城镇居民的标准计算周建军的残疾赔偿金并无不当。上诉人提出“一审法院认定被上诉人周建军系个体工商户，按照城镇标准计算伤残补偿金证据不足”的上诉意见，本院不予采纳。关于焦点二，一方面，上诉人陈水军在一审对湖南锦程司法鉴定中心就被上诉人周建军伤残鉴定及后期休息治疗评定作出的鉴定意见书虽提出了异议，但未申请重新鉴定，应视为对其权利的放弃；另一方面，上诉人陈水军提交的证据不足以证实上述鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，其在本案二审阶段申请重新鉴定，无法律依据及正当理由，本院不予准许。综上，上诉人陈水军的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11342元，由上诉人陈水军负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲代理审判员  许 姣二〇一七年十二月二十一日代理书记员  胡 骞附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……