江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终3780号上诉人（原审被告）：梁继贵，男，1965年8月24日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：苏雷鸣，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张根苗，男，1951年6月27日生，汉族，住上海市。上诉人梁继贵因与被上诉人张根苗民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2017）苏0722民初3917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁继贵的委托诉讼代理人苏雷鸣、被上诉人张根苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梁继贵的上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人无需承担还款义务；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实不清，适用法律错误，且严重违反法定程序。首先，原审法院认定上诉人与被上诉人之间成立借贷关系并已经将借款交付于上诉人证据不足。本案中借条只是借贷的合意，并不能证明该笔款项已经交付于上诉人。同时，上诉人并没有指示被上诉人将借款汇入到指定账户，该举证责任在于被上诉人。其次，原审法院在上诉人没有收到传票的情况下开庭，以上诉人“经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼”缺席审理判决，违反了《民事诉讼法》的相关规定。再次，被上诉人提供借条明确约定还款日期为2013年7月31日，即使该笔借款已实际发生，被上诉人于2017年6月14日提起诉讼，已超过了诉讼时效。综上，恳请二审法院查清事实，依法改判。被上诉人张根苗答辩称：1.上诉人认为原审法院认定被上诉人之间成立借贷关系并已经将借款交由上诉人证据不足的上诉理由不成立，事实是在上诉人出具本案借据之前被上诉人已经将款项汇入上诉人的指定账户，一审被上诉人出具的由上诉人亲笔签字的借据当中已经明确载明梁继贵在本借据上签字，表示梁继贵已于2012年7月26日收到该借款。被上诉人今日提供新证据也可证明上诉人在一审判决前始终承认已经收到被上诉人的出借款。2.本案程序合法。3.本案也不存在超过诉讼时效的问题，一审中被上诉人提供的催款函载明自2013.8.1起每年春节前后及平时被上诉人多次向上诉人要求归还本案本金及利息，但上诉人以莫须有的，所谓被上诉人欠上诉人人民币30万元等理由拒不归还，还经常到被上诉人家中骚扰，敲诈被上诉人，被上诉人已经报警，无奈提出起诉。且向上诉人的催款函中写明五日的异议期间，上诉人未在期限内提出异议，没有提出超出期限的问题。一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，不存在时限问题，请求维持原判。张根苗向原审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告归还借款人民币50000元；从2012年7月27日起至2013年7月31日止，被告按年利率12%向原告计付利息6082元；自2013年8月1日起至还清之日止，以56082元为基数按每日0.84‰向原告支付逾期归还的利息损失；2、案件受理费由被告负担。事实和理由：2012年7月26日，被告向原告出具借据载明：原告出借给被告人民币50000元，该借款利息由被告按每月1%利率计付，该借款、利息被告于2013年7月31日前还清。如逾期按每日0.84‰向出借人支付违约金；被告在本借据上签字，表示被告已于2012年7月26日收到该笔借款。被告在出具借据时，原告就从自己中国工商银行账户中将人民币50000元跨行汇款到被告指定银行账户内。然而，被告拒不归还借款、利息。自2013年8月1日起原告每年多次向被告催要还款付息，但被告以原告欠其款项数十万元为由多次无理取闹，拒不归还该借款、利息。被告的行为迫使原告提起本案诉讼，请法院依法支持原告的诉讼请求。原审法院认定事实：2012年7月26日，被告梁继贵经张荣根担保向原告张根苗借款人民币50000元，约定借款利息按按每月1%利率计付；该借款于2013年7月31日前还清。如逾期按每日0.84‰向出借人支付违约金。被告梁继贵、案外人张荣根向原告张根苗出具借据一份。原告张根苗依约支付被告梁继贵借款50000元。借款到期后，经原告张根苗催要，被告梁继贵、案外人张荣根未还。为此，原告张根苗提起诉讼。原审法院认为，被告梁继贵向原告张根苗借款人民币50000元，并约定利息、违约金及还款时间，事实清楚。被告梁继贵应当按照约定及时偿还借款及利息，而被告梁继贵拖欠不付，应依法承担相应民事责任。原告张根苗主张的借款及利息、违约金，其中借款本金以50000元计算，利息、违约金依照法律及相关规定计算，原告张根苗主张中不当部分，依法予以调整。综上，原告张根苗诉讼请求中的合法部分，予以支持。被告梁继贵既不答辩，也不到庭参加诉讼，应承担举证不能及判决于其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院遂判决：被告梁继贵于本判决生效之日起五日内偿还原告张根苗借款人民币50000元及利息（利息以本金50000元计算，其中2012年7月26日至2013年7月31日期间，以每月1%利率计付；2013年8月1日以后，以年利率24%计算至还清款之日止）。案件受理费1202元，减半收取601元，由被告负担（原告已预付，待被告还款时一并付给原告）。本院二审期间，上诉人梁继贵未提供新证据。庭审中，被上诉人张根苗为证明其主张，向本院提交了股权转让协议书一份，证明该证据是由梁继贵在（2016）苏0722民初2075号案件中提供的证据；第四条中载明甲方（梁继贵）于2012.7.26向乙方被上诉人借得5万元款；该借款事实在2016.6，梁继贵是书面认可的。上诉人梁继贵的质证意见为：该证据的形成时间不符合新证据的规定，根据被上诉人陈述该份证据形成于2016.6，早于被上诉人起诉上诉人的时间，如果被上诉人认为该证据应作为本案证据使用应在一审时提出。其次，即便是该份证据真实，但其内容已经明确甲方（上诉人）自愿将自己在连云港赛赛现代农业科技有限公司的全部股权转让给乙方（被上诉人），同时约定由被上诉人在2015.10.31前付清转让款。第四条也明确约定在2014.2.20底前双方结算确定股份款时由甲方向乙方还本付息或一并抵扣，该协议已明确表明股权由被上诉人承受，被上诉人应向上诉人支付股权转让款，于被上诉人起诉上诉人承担还款的民间借贷纠纷相矛盾。即被上诉人在取得股权之时已经将抵扣过的款项再次起诉。被上诉人张根苗质辩称：该股权转让协议签订后上诉人没有出示付款依据，虽然签字，但是协议书上股权转让的数额都是空白的，实际上到今天为止他拿不出任何的投资依据。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为，一、本案借贷关系是否成立；二、原审是否违反法定程序；三、本案借贷是否超过诉讼时效。本院认为，根据上诉人梁继贵签字的借据可以认定其向张根苗借款人民币伍万元，且于2012年7月26日确认收到该笔款项。同时，原审中张根苗提供了银行账户明细证明其根据梁继贵指示将伍万元汇入指定账户。该两份证据不仅证明了本案民间借贷关系中因借据产生的借贷合意，且有转账的实质交付及梁继贵本人收到该笔款项的签字确认可以相互印证，同时，梁继贵在（2016）苏0722民初2075号案件中提交的2013年12月9日股权转让协议中再次对借款5万元进行了确认。因此应当认定本案的借贷关系成立。原审法院于2017年6月16日向梁继贵邮寄起诉状、传票等应诉材料，被其妻子拒签，有原审法院邮寄回单及直接送达时梁继贵妻子拒签时所拍照片予以证明，其拒签之日即视为送达之日。因此原审法院不存在违反法定程序的情形。关于本案是否超过诉讼时效的问题，本院认为，张根苗于2017年3月29日邮寄催款函一份给梁继贵，催款函中写明“如果你有异议，请你在本函到达你住址之日起伍日内向本人送达书面异议；如逾期，视为你对本函内容的认可”，梁继贵于2017年4月2日签收后五日内并未对该催款函的内容向张根苗提出异议，视为对该催款函所载内容的认可。故根据催款函中张根苗所述的自2013年8月1日起至2017年3月29日止每年春节前、后及平时向梁继贵催要借款本息的内容可见本案并未超过诉讼时效。综上，原审判决认定事实、适用法律并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1202元，由上诉人梁继贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 刘亚洲审 判 员 任李艳二〇一七年十二月十一日法官助理 殷 然书 记 员 崔皓然法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。