江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终9431号上诉人（原审原告）：张家港市协泰铝业有限公司,住江苏省张家港市凤凰镇双塘村。法定代表人：邬建柯，总经理。委托诉讼代理人：刘军，张家港市暨阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汤军,男,1973年4月8日生,汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：王恩厚，江苏和舟律师事务所律师。上诉人张家港市协泰铝业有限公司（以下简称协泰公司）因与被上诉人汤军劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。协泰公司上诉请求：请求撤销一审判决，支持一审起诉请求。事实和理由：双方存在劳动关系，虽未签订书面劳动合同，但工资报酬体现在工资表中，应当以工资表的金额认定月工资。录音记录中的人员并非公司法定代表人或股东，其无权代表公司确定年薪，一审法院仅凭录音证据认定工资金额欠妥。协泰公司向一审法院起诉请求：1、撤销张劳人仲案字[2017]第25号仲裁裁决；2、判决协泰公司支付汤军2016年7月26日至8月12日期间的二倍工资差额1800元。一审法院经审理查明：汤军为协泰公司职工，双方未签订书面劳动合同，协泰公司未为汤军缴纳社会保险，协泰公司已向汤军支付5000元。汤军向张家港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，要求：协泰公司支付2016年8月5日至2016年10月23日的二倍工资差额25000元；2、协泰公司支付2016年7月5日至2016年10月23日的工资37500元；3、协泰公司支付赔偿金12500元。2017年1月17日仲裁委员会作出（2017）第25号仲裁裁决书，裁决：1、协泰公司支付汤军2016年7月5日至2016年10月23日期间的工资差额37500元；2、协泰公司支付汤军2016年8月5日至10月23日期间的二倍工资差额25000元。以上事实，有《仲裁裁决书》以及一审庭审笔录等证据予以证实。一审中由于双方意见不一，调解未成。一审审理中双方的争议焦点为：汤军工资计算标准及汤军具体出勤天数。协泰公司认为：汤军是从2016年7月26日进入协泰公司处工作，工作至10月18日。基本工资为1800元。并提供：证据1、2016年5-6月份工资表2页，2016年7-10月考勤表，证明汤军基本工资1800元、7-8月份的出勤情况。证据2、邬建柯结婚证复印件，证明邬建柯作为协泰公司单位的老板，其妻子为潘惠娟，而非徐某。证据3、2016年7月1日至11月1日何某制作的工作日志，证明协泰公司提供的考勤表与何某记录的工作日志相符。证据4、财务代理记账劳动合同一份，证明协泰公司方的会计系劳动合同乙方。证据5、出庭证人徐某的证人证言：其是公司的行政人员，每个月按照员工的出勤天数制作考勤表。生产厂长何某记有工作日报，日报上有出勤名单，其根据日报表每月月底制作考勤表。如果何某不在公司时其会用便签纸记录，或者通过口头转达给何某出勤情况。其并不是协泰公司的财务人员也不是老板娘，仲裁委的委托书及劳动监察大队笔录上对其身份的记载有出入。证据6、出庭证人何某的证人证言：其在2016年4、5月份进入协泰公司，管理车间生产，每天记录工作日志，日志中有出勤和大致的上下班时间，具体考勤是由办公室负责。办公室根据我交给他们的工作日志做考勤。其将工作日志放在办公室，办公室有无专门的人负责其不知道。如果其不在就等上班后再补工作日志，根据车间的监控查看出勤情况，补记的工作日志就没有记录上下班时间。上班时间是早7点到晚7、8点，没什么活就早下班。加班工资怎么发放不清楚，因为其不加班，工资也不是其发的。汤军对上述证据的质证意见为：对证据1、不予认可。对证据2系复印件，不予认可，关于结婚的事实与该案没有关联性。对证据3、真实性不予认可，系协泰公司单方行为。该证据中没有显示出由谁记录的，与汤军的实际出勤也不一致，与协泰公司在庭审中所说的出勤天数也不一致。说明该证据前后矛盾，不应采纳。对证据4、真实性无法确认，不能证明协泰公司所证明的内容。协泰公司请一名财务与请N名财务，不影响本案仲裁时徐某所述身份。对证据5、关于证人身份问题，证人认可其在仲裁委庭审笔录的真实性，在庭审笔录中对其身份已作了明确的记录，同时在仲裁阶段证人系该案协泰公司的委托代理人，其与该案协泰公司明确具有重大的利害关系，其所作的证言不能作为定案的依据，同时在一审庭审询问中其所述与仲裁庭审所述有明显的矛盾，其所述的内容与何某的证人陈述也有明显的矛盾，所以对其证言应当不予采信。对证据6、何某的证言不应当被法院采信，理由如下：1、何某现是协泰公司处工作人员，且担任领导职务，与协泰公司存在重大利害关系。2、何某的证言前后矛盾，比如：（1）何某说自己在7-8月份有请假的，而其在记录中并没有显示；（2）在仲裁庭审陈述中何某表示其记录的工作日志中不涉及上下班时间，而且并不是每天每次都记录考勤，也就是说考勤是不完整的，而在本次庭审中，他认为每天都记录考勤的，至少都要补上的；（3）何某本人不在时无人记录，但第二天看录像或者问劳动者再行记录，期间并没有其他人给他考勤，而在上次庭审中证人徐某所述是在何某不在时由其记录，并且将记录结果送达给何某；（4）何某认为车间有监控但实际上在7月份的时候没有监控，后来才有监控。也就是说何某的证言前后矛盾，与事实相差较大，加之其与协泰公司的重大利害关系，因此对其证言应当不予采信，应当依仲裁庭审时查明的事实为依据。关于工资的标准，何某在庭审中否认其所记录的内容与工资发放有关联，且自己并不知情将自己的记录交予何人处理，这就说明协泰公司代理人所述其记录作为工资发放的依据是没有事实依据的。因此，应当按照仲裁时查明的事实处理其工资标准。汤军认为：汤军于2016年7月5日进入协泰公司处工作，一直工作至10月23日，早上7点上班，晚上7点下班。仲裁庭审中双方已确认汤军的工资为年薪15万元。提供证据1、报警记录，证明双方之间的劳动关系及因工资问题发生的纠纷这一事实。证据2、录音证据一份，录音证据有多段，双方主要针对生产废料赔偿事宜进行交涉，交谈过程中徐某称“第一，我是给你年薪的。第二，你是过来做生产管理的……”。汤军称“当初我来的时候是这样说的，是说工资么给你150000一年，是不是？”徐某回答“年薪，对呀”；徐某说：“是我邀请你过来，但不代表你花了天的弄”；汤军说：“管理都是徐总在管理，对不对？”，徐某回答：“对呀，质量你在管理啊。”证明双方之间的劳动关系以及协泰公司拖欠汤军工资的事实。对于录音里面的内容，双方在仲裁庭审均已出庭证实了录音内容的真实性，尤其是证明了汤军的工资为年薪15万元。证据3、补充提交两类送货单共15份复印件，一部分是协泰公司送往其他单位的，另外的是其他单位送到协泰公司的。证明协泰公司提供的出勤情况是不真实的，在协泰公司没有记录出勤的情况下，汤军是在正常出勤工作的，有的是在接货，有的是在送货。其中一份7月5日的送货单是氮化厂送到送货到协泰公司这里来，汤军签收的。协泰公司的质证意见为：对证据1，真实性予以认可。但其只能证明汤军曾向协泰公司讨要工资这一事实。对证据2，谈话内容没有异议。徐某并非法定代表人老板娘和公司股东，其在外所作出的任何言论和承诺都无权代表公司，徐某是行政人员。对证据3、因是复印件，对真实性无法确认。在一审审理中，协泰公司认为汤军就其入职之前的收入陈述，存在虚假陈述的嫌疑，申请本院就汤军之前工作单位的收入情况进行调查。一审至张家港金宇铝业科技有限公司作调查，金宇公司老板娘郭英称，汤军在金宇公司工作了一年多，自2015年5、6月份至2016年5、6月份。工资是按12500元每月计算，没有提成，一年差不多15万元左右，已经全部结清，发的现金，也为其缴纳了社保。协泰公司、汤军对真实性均无异议。一审法院认为：首先，关于汤军在协泰公司处工作时间段及出勤情况。协泰公司作为用人单位，应当建立和完善各项规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。其中建立和完善考勤管理制度是用人单位应尽的法定义务。协泰公司主张根据何某记录的工作日志再制作考勤表，并且提供证人何某及徐某的证人证言。在协泰公司的提供的工资表中每月均有“加班工资”的项目的计算，但无论是根据何某的工作日志还是协泰公司提供的考勤表均无法看出员工具体的加班时长情况，但协泰公司也未就如何计算出加班工资做出具体说明。何某证明“上班时间是早7点到晚7、8点，没什么活就早下班”，但从何某的工作日志中其记载的下班时间绝大多数为下午5点左右，并没有晚7、8点下班的情形；何某证明本人不在时无人记录，通过看录像或者问其他人再行记录补记，但证人徐某又证明何某不在时由其记录，并且将记录结果转交或者口头告知何某。故，何某、徐某的证言与协泰公司所提供的其他证据之间存在矛盾之处，协泰公司所提供证据不能证明其对汤军的出勤情况作了完整的考勤记录，不利的后果应当由作为用人单位的协泰公司承担。一审审理中，汤军就入职经过到庭进行了陈述，但协泰公司未就汤军的入职经过作出详细陈述。汤军举证证明了其在2016年7月5日代表协泰公司签收了外来单位的送货单，协泰公司认为系复印件真实性无法确认，一审法院要求协泰公司提供业务单位送货单的往来，但协泰公司未能按要求提供。因此采纳汤军主张的事实，即汤军于2016年7月5日进入协泰公司处工作，一直工作至10月23日，早上7点上班，晚上7点下班。其次关于汤军的工资标准。协泰公司主张汤军的工资由基本工资和加班费、津贴组成，基本工资为1800元，但在协泰公司提供的8月工资表中载明汤军的基本工资为1850元、补贴200元、加班工资为130元，合计2180元；9月份工资表载明基本工资1850元、补贴50元，合计1900元（绩效另算）。协泰公司提供的工资表反映的应发给的工资与协泰公司诉讼请求及事实与理由也不相符，协泰公司有违诉讼诚信。从徐某与汤军的对话可以看出徐某是代表协泰公司与汤军就废料赔偿事宜进行交涉，过程中提及汤军年薪15万元。一审法院根据协泰公司的申请至汤军原工作单位张家港金宇铝业科技有限公司进行了调查，原单位证明汤军在之前单位年收入15万元。故汤军主张其工资标准为年薪15万元，扣除协泰公司已向汤军支付的5000元，协泰公司应支付汤军2016年7月5日至10月23日工资差额37500元，对此予以支持。用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。协泰公司未与汤军订立书面劳动合同，协泰公司应当向汤军支付二倍工资差额。汤军主张自2016年8月5日起计算至2016年10月23日止，合计金额为25000元，本院对此予以支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第五十条，参照《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十条之规定判决：1、张家港市协泰铝业有限公司于判决生效后10日向汤军支付2016年7月5日至2016年10月23日期间的工资差额37500元，2016年8月5日至2016年10月23日期间二倍工资差额25000元，合计62500元；2、驳回张家港市协泰铝业有限公司诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者提供正常劳动，用人单位应当按照约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，根据协泰公司与汤军的一审陈述及举证，可以证明汤军与协泰公司之间存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，协泰公司已支付汤军工资5000元。双方对汤军的出勤天数及工资标准意见不一，协泰公司主张汤军工作期间为2016年7月26日—2016年10月18日，基本工资为1800元，依据为工资表、考勤表、工作日志、证人证言等，首先，根据制作考勤表和工作日志的证人徐某、何某在一审中作出的陈述，其证人证言之间及与其他证据之间均存在矛盾之处；其次，考勤表、工作日志与工资表中“加班工资”金额的计算无法相互印证；再次，汤军提供的送货单与考勤记录中出勤的情况不相符，且协泰公司未提供相反的证据证明，综上，一审法院未采信协泰公司提供的考勤记录并无不当。一审法院采纳汤军主张的工作期间为2016年7月5日—2016年10月23日，上班时间为早7点至晚7点的事实正确。关于工资金额，一审法院依据录音证据，结合依公司申请所做的调查笔录，认定汤军年收入15万元，扣除已支付的5000元，协泰公司应当支付汤军2016年7月5日—2016年10月23日期间工资差额37500元并无不当，予以维持。协泰公司未与汤军订立书面劳动合同，应当支付二倍工资差额，一审认定自2016年8月5日至2016年10月23日期间二倍工资差额25000元正确，予以维持。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张家港市协泰铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一七年十二月四日书记员 包 芳