江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏01行终654号上诉人(原审原告)马晓霞,女,1964年9月14日生,汉族，住南京市鼓楼区。委托代理人张金明、金园园，江苏天淦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市城市管理行政执法局,住所地南京市鼓楼区湛江路65号。法定代表人许卫宁，南京市城市管理行政执法局局长。委托代理人臧宇飞，南京市城市管理行政执法局工作人员。委托代理人韩惠，江苏苏韬律师事务所律师。上诉人马晓霞因与被上诉人南京市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）不履行城市管理法定职责一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初527号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，对本案进行了审理。因案情复杂，本案报经江苏省高级人民法院延长审限3个月。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，涉案垃圾中转站位于本市××××附近，始建于1991年，由当时的鼓楼区环卫所取得土地使用权及相关建设工程规划许可手续，后该权利经调整至市城管执法局，但实际使用、管理人为鼓楼环卫公司。马晓霞于2000年购买鼓楼区紫竹林30号201室房屋，该房屋距离涉案垃圾中转站较近。2006年，涉案垃圾中转站因设备升级而改建。后马晓霞因认为涉案垃圾中转站属于违章建筑并产生气味、噪音等各种问题导致其生活遭受不便，选择向相关部门反映，并于2016年5月25日通过其代理人向市城管执法局提交了（2016）苏天律函字第027号《律师函》，认为涉案垃圾中转站存在诸多违法之处，市城管执法局作为该站的管理者和所有人已经构成侵权，且系城市管理者，要求市城管执法局履行职责，拆除涉案垃圾中转站。市城管执法局收到后，联系并通过市环境整治指挥部于2016年7月9日将该举报转至鼓楼区环境综合整治指挥部，要求其核实查处并上报处理情况。后因涉案垃圾中转站未被实际拆除，马晓霞不服，认为市城管执法局未履行法定职责，故诉至法院。一审庭审中，市城管执法局述称，其与各区城管执法局之间各自职责明确，即市城管执法局主要负责办法的组织实施，只有重大复杂的、跨区域的和市领导交办的涉嫌违章建筑案件，才由市城管执法局调查处理，其余案件均由各区城管执法局调查处理。原审法院认为，要求相关行政机关履行相应职责的前提是该行政机关需具有该法定职责。根据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（以下简称南京市集中城管处罚办法）第三条第一款的规定，市城管执法局负责该办法的组织实施，区执法局按照规定的职权负责辖区内的相对集中行政处罚权工作。本案中，马晓霞所举报的涉案垃圾中转站位于鼓楼区紫竹林片区，属于鼓楼区行政区域内，根据上述规定，涉案垃圾中转站是否属于违章建筑、应否予以拆除等调查处理应由鼓楼区城管执法局调查处理，非市城管执法局的法定职责。马晓霞因认为涉案垃圾中转站违章而向市城管执法局举报，市城管执法局收到后将该举报通过相关途径转至特定部门，已履行了相应的职责，马晓霞要求市城管执法局直接调查、认定并拆除涉案垃圾中转站，缺乏相应的法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回马晓霞的诉讼请求。案件受理费50元，由马晓霞承担。上诉人马晓霞上诉称：一、原审法院违反行政诉讼程序，侵犯上诉人的诉讼权利。1、被上诉人负责人无正当理由未到庭，一审法院对于上诉人要求被上诉人负责人出庭的合法诉求不予采纳，违反程序开庭审理。2、一审法院受理案件后，从未向上诉人明示错列主体，直接以告错主体为由判决驳回诉讼请求，侵犯了上诉人的知情权。二、市城管执法局是本案适格被告。1、涉案垃圾中转站属于被上诉人所有，被上诉人具有管理权和管理义务。2、被上诉人作为南京市城市管理者，对南京市内城市违章违法建筑负有管理职责。区城管执法局只是被上诉人进行城市管理的机构，受被上诉人支配和管理，不能因其将权力授予区城管执法局而否认被上诉人的管理义务。3、在没有上级部门批准的情况下，冀望由下级部门直接对上级部门违法违章建筑进行拆除，既不切实际，且无法实现。三、被上诉人对主体问题没有异议，认可违章及侵权存在的事实，同意在居民有反对意见的情况下拆除涉案垃圾中转站。南京市鼓楼区建设房产和交通局已明确涉案垃圾中转站属于违章建筑，上诉人及周边居民遭受多年侵扰，长期维权，明确反对，但被上诉人未进行民意调查，隐瞒事实。四、上诉人的诉讼请求共有四个方面，一审法院未针对上诉人的诉讼请求审理案件，违反法定程序。五、行政职权的范围不仅仅包括处罚权，一审法院仅以南京市集中城管处罚办法为依据认定被上诉人的职权，属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。被上诉人市城管执法局答辩称：一、根据法律规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。本案一审开庭时，被上诉人已委托工作人员参加庭审，符合法律规定。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。市城管执法局收到举报后通过相关途径转至特定部门，即已履行了相应的职责。涉案垃圾中转站位于鼓楼区行政区域内。根据南京市集中城管处罚办法的规定，对涉案垃圾中转站的调查处理应由鼓楼区城管局进行。三、原告的诉请是围绕涉案垃圾中转站违法所提出的，一审法院针对原告的诉讼请求，适用南京市集中城管处罚办法第三条第一款规定正确，该规定是对违章建筑以及拆除等行政处罚权的具体实施和分配方面的规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人马晓霞向本院提起上诉后，原审法院已将双方当事人在原审中提交的证据随案移送本院。原审判决经审理查明一段中的“市城管执法局”应为“南京市城市管理局（以下简称市城管局）”，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，2016年9月6日，马晓霞通过EMS快递方式向市城管局邮寄了《确认并拆除违章建筑申请书》，申请事项为：确认案涉垃圾中转站系违法违章建筑，并依法予以拆除。市城管局收到该申请书后，认为申请书内容与此前马晓霞通过其代理人向市城管提交的《律师函》反映问题相同，未作转办处理，也未对马晓霞作出回复。本院认为，根据上诉人的诉讼请求及诉状所列事实和理由，马晓霞系以市城管局不履行法定职责为由提起本案行政诉讼的。在不履行法定职责的行政诉讼中，被告是否具备相应的法定职责或者管辖权，是案件的审查重点之一。审查行政机关是否负有作为义务，应当以相关法律、法规、规章及其他规范性文件的规定为依据。南京市集中城管处罚办法第三条规定：“南京市城市管理行政执法局负责本办法的组织实施。区执法局按照规定的职权负责辖区内的相对集中行政处罚权工作。市、区城市管理行政执法机构受执法局的委托，在委托的范围内依法实施行政处罚和采取行政强制措施。”第十五条规定：“未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。”上述规定明确了市、区两级执法局在城市规划管理领域中执法活动的基础和范围，对不同地域、不同级别的执法局之间的管辖权作出了具体分工。本案中，马晓霞要求查处的涉案垃圾中转站位于鼓楼区紫竹林片区，属于鼓楼区行政区域内，根据属地管辖原则，应由违法建设所在区城市管理行政执法局负责查处。市城管局将马晓霞的查处申请转至相关部门处理，符合南京市集中城管处罚办法关于违法建设行政处罚权职责分工的规定，已履行了相应的职责。虽然市城管局对马晓霞2016年9月6日邮寄的申请未作转办等处理，但从该申请内容和事项看，实质上是对之前《律师函》要求查处事项的重复申请，市城管局未对该申请进行处理，并未损害马晓霞的合法权益。马晓霞申请对涉案垃圾中转站进行查处，应当向直接具有管辖职权，能够直接解决其具体请求的行政机关提出。原审法院认定马晓霞要求市城管执法局对其举报直接进行认定和查处缺乏相应的法律依据，并据此驳回马晓霞的诉讼请求并无不当。上诉人马晓霞认为一审法院未经释明，直接以错列主体为由驳回其诉请，系其对一审判决认定市城管执法局针对涉案举报并无直接查处职责的误读，对其该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人马晓霞提出被上诉人负责人一审庭审时无正当理由未到庭，一审法院开庭审理违反程序的问题。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。本案一审庭审时，市城管执法局已委托其工作人员出庭，并当庭对负责人不能出庭应诉原因进行了说明，符合上述规定。一审法院对此也向马晓霞进行了法律释明，告知其在行政机关已委托工作人员出庭的情况下，行政机关负责人未出庭应诉不是阻却庭审继续进行的法定事由。马晓霞关于一审法院违反程序的上诉主张，于法无据，本院亦不予支持。关于原审判决是否错列被告的问题。经审查，马晓霞以涉案垃圾中转站系违法违章建筑为由向市城管局提出查处请求，进而以市城管局不履行法定职责为由，将市城管局列为被告提起本案诉讼。但其在收到市城管执法局提交的行政诉讼答辩状后，并未提出异议。且其在一审法院开庭审理时，对市城管执法局以被告名义出庭应诉亦未提出质疑，应推定其认可市城管执法局作为本案被告参加诉讼。原审法院根据市城管局和市城管执法局机构编制系“两块牌子、一套班子”的实际情况，结合市城管执法局在承担城市管理相对集中行政处罚权工作中的职责，将市城管执法局列为被告，并无不当。综上，上诉人马晓霞的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马晓霞负担。本判决为终审判决。审判长  董学峰审判员  魏法永审判员  谢宇飞二〇一七年十二月二十五日书记员  曹 洁