山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1738号上诉人（原审被告）：山东舜和酒店集团枣庄大酒店有限责任公司（枣庄大酒店有限责任公司），住所地山东省枣庄市市中区解放北路139号。法定代表人：任兴本，该公司董事长。委托诉讼代理人：张勇，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李素龙，男，1975年2月8日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：马兆远，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。上诉人山东舜和酒店集团枣庄大酒店有限责任公司（枣庄大酒店有限责任公司）因与被上诉人李素龙劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第3333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东舜和酒店集团枣庄大酒店有限责任公司（枣庄大酒店有限责任公司）上诉请求：1．依法改判驳回被上诉人李素龙的起诉或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。一、一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误。上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同，自2003年1月1日至2003年12月31日，合同期满后双方未续签合同，而且被上诉人期满后无任何正当理由不再到上诉人处上班工作，根据《劳动法》第二十三条、《劳动合同法》第四十四条之规定，劳动合同期满劳动合同即行终止。上诉人在一审向法庭提交的枣庄日报公告证据，足以证明上诉人与被上诉人之间的劳动合同已经期满终止。并且一审判决书中也认定了被上诉人一直未向上诉人提供劳动，因此一审判决上诉人与被上诉人之间的劳动关系未解除显然与事实不符，判决上诉人向被上诉人支付2014年12月至2015年11月的生活费没有任何事实与法律依据，判决错误。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。一审上诉人已经向法庭提交的枣劳人仲字【2015】第225号不予受理通知书足以证明被上诉人确已超过仲裁申请期限。另外，被上诉人也未举任何证据证明存在不可抗力或者其他正当理由，因此，根据上述法律规定，应依法驳回被上诉人的起诉。综上所述，一审认定事实错误，判决错误，应予纠正，请求依法改判或者发回重审。李素龙辩称，一、上诉人与被上诉人之间于2003年1月至2003年12月31日签订一年的劳动合同，合同到期后，上诉人未再与被上诉人签订劳动合同，但一直在上诉人处工作直至2008年底，仍未签订劳动合同，依据合同法14条第三款的规定，应视为双方存在无固定期限劳动关系。同时，被上诉人自1992年参加工作就在上诉人处，到2008年底已经超过十年，依据劳动合同法第十四条第三款第一项规定，超过十年的应该签订无固定期限劳动合同。基于上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同，所以一审按照山东省企业工资支付标准，支付被上诉人70%的最低工资标准的生活费，符合法律规定。二、关于上诉人称在枣庄日报登公告，证明上诉人与被上诉人之间终止劳动合同关系的问题。其理由不能成立。关于登公告的规定，劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的复函，劳办法（1995）179号文件，该答复中明确能用直接送达或邮寄送达方式而不用的，视为无效。因此上诉人使用公告送达的方式，不能成立。三、关于时效问题，劳动争议申请仲裁的实效为一年，一审法院判决支持提起仲裁前十二个月的生活费，并无不当。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李素龙向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告生活费63161元；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1992年原告到枣庄大酒店工作，且原告的养老保险缴至2002年。2002年12月30日原告与被告枣庄大酒店有限责任公司签订一份《劳动合同书》，约定合同期限自2003年1月1日至2003年12月31日，原告在被告枣庄大酒店有限责任公司处从事酒店工作。原告诉称被告自2008年9月让其在家待岗。另查明，2000年枣庄市商业总公司出具一份枣商总字（2000）31号《关于枣庄大酒店企业改制方案的报告》，关于企业改制形式内容为：根据枣庄大酒店资产状况和经验现状，在经过职工代表大会讨论签名通过改制方案的基础上，按照市委、市政府枣发【1998】7号《关于深化企业改革的实施意见》的规定，拟采取产权“零”价整体转让的改制形式，由现枣庄大酒店法定代表人张茂安为主发起人与现领导班子成员牵头并联合企业内部职工在自愿的基础上共同出资，并按照《公司法》有关规定和法定程序组建民有民营的有限责任公司。改制后的新公司接受原企业的全部资产，承担原企业的一切债权债务，安置原企业的全部职工，接受全部退休人员，原企业法人拟报经市工商行政管理局注销。枣庄市深化企业改革领导小组办公室在对上述报告出具书面意见“同意枣庄大酒店的改制方案和形式”，并加盖公章。2000年枣庄市深化企业改革领导小组办公室出具一份枣企改办字【2000】25号《关于对枣庄大酒店改制有关问题的批复》，其主要内容为：一、同意枣庄大酒店采取产权整体转让的改制形式，鉴于该企业净资产为-942.83万元的实际情况，同意转让价格为“零”价。二、同意由枣庄大酒店现任法人代表张茂安与现领导班子成员牵头，联合企业内部职工，在自愿的基础上共同出资，组建枣庄大酒店有限责任公司。枣庄大酒店有限责任公司接受枣庄大酒店的全部资产，承担一切债权债务，安置全部职工，接受全部退休人员。再查明，原告作为申请人以被告作为被申请人向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁定被申请人支付生活费63161元。2015年11月17日枣庄市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，于2015年11月17日作出枣劳人仲案字【2015】第226号不予受理通知书。原告不服该不予受理通知书，在法定期间内向法院提起诉讼。一审法院认为，原、被告于2002年12月30日签订《劳动合同书》，劳动合同期满后，被告未与原告解除劳动合同，因此原、被告劳动关系仍然存在。虽然原告陈述自2008年未向被告提供劳动，但基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此被告应向原告支付基本生活费。原告于2015年11月17日提出仲裁申请要求被告支付基本生活费63161元，部分生活费的请求已超出了法律规定的时效，且被告已提出时效抗辩，因此参照枣庄市市中区最低工资标准的70%，支持被告应支付原告自2014年12月至2015年11月的基本生活费共计11970元（1350元×70%×3个月+1450元×70%×9个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院》第六条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、被告枣庄大酒店有限责任公司于判决生效后十日内支付原告李素龙生活费11970元；二、其他仲裁请求和诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄大酒店有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人提交了如下证据，枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民终1645号关于邵长年与枣庄大酒店的民事裁定书，证明上诉人和被上诉人之间的劳动关系的争议是属于政府改制而形成的，不属于人民法院受案范围，相同的案件已经终审裁定，证明一审法院是错误的，不应按照劳动争议案件处理。被上诉人对上述证据质证认为，民事裁定书是复印件，真实性无法确定，但确实有这个事，这个案件与本案无关联性。邵长年是2000年之前就离开单位不再工作，本案被上诉人到2008年底一直还在上诉人处工作。李素龙二审中未提供新证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面通知，该解除劳动合同的书面通知自送达劳动者之日发生法律效力。本案中上诉人并未提供充分有效的证据证明其已依法定程序解除了与被上诉人的劳动合同关系，上诉人诉称的与被上诉人已解除劳动合同关系的主张不能成立，一审法院认定双方劳动关系的存续期间准确，本院予以确认；同时劳动部《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中亦明确规定，企业作出的处理决定应直接送达至职工本人，本人不在的交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明或者采用上述送达方式无法送达的情况下，方可采用张贴公告或通过新闻媒介通知方式送达。本案中上诉人并未采用上述规定的程序解除与被上诉人的劳动合同关系，故上诉人主张的已解除了与被上诉人之间劳动合同的程序违法，应视为无效；关于上诉人提出的本案已过仲裁期限的主张亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，山东舜和酒店集团枣庄大酒店有限责任公司（枣庄大酒店有限责任公司）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东舜和酒店集团枣庄大酒店有限责任公司（枣庄大酒店有限责任公司）负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  孙中海审判员  朱海燕二〇一七年十二月一日书记员  蓝 月