河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终16554号上诉人（原审原告）：李雪华，男，1971年2月9日出生，汉族，住郑州市。委托代理人：徐志刚、蔡幸燕（实习），河南嘉泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地，西太康路121号。法定代表人：俞海雷，总经理。委托代理人：杨水龙、张娇（实习），河南良善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙高中，男，1975年8月2日出生，汉族，住河南省杞县。上诉人李雪华、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称中保财险郑分公司）因与被上诉人孙高中机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104初字3960号民事判决，李雪华、中保财险郑分公司于2017年11月8日向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。李雪华委托代理人徐志刚、蔡幸燕，中保财险郑分公司委托代理人杨水龙，原审被告孙高中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李雪华上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，在该项基础上增加���偿金额19739元；2、本案一、二审诉讼费用由孙高中、中保财险郑分公司负担。事实和理由：李雪华与孙高中承担责任比例应分别为20%、80%，一审判决认定为30%、70%属于适用法律错误。孙高中驾驶的是机动车，负事故的主要责任，李雪华驾驶的是电动车即非机动车，负事故的次要责任，按照适当减轻的原则，李雪华、孙高中承担责任比例分别为20%、80%。一审法院未按照“先由交强险赔偿、不足部分再由商业三责险与侵权人依法赔偿”的规则确定赔偿责任，属于适用法律错误。同时，一审判决未依法支持李雪华误工费、矫形器具费、轮椅费、鉴定费等诉请错误。一审判决以李雪华的工资并非通过银行转账方式发放，而且企业未依法为员工缴纳社保的情况普遍存在，并以此为由对李雪华月工资3500元的事实不予认定错误。李雪华受伤后两次住院，根���医嘱需要配备矫形器具、轮椅，该费用应予以支持。本次事故造成李雪华人身损害，且孙高中负事故主要责任，鉴定费用不应按此比例予以赔偿，应由孙高中全部赔偿。中保财险郑分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判中保财险郑分公司承担责任为40899元（不服金额为9543元）；2、撤销一审判决中“孙高中垫付李雪华的医疗费4000元可另行向保险公司主张”的认定；3、李雪华、孙高中承担本案全部诉讼费用。事实和理由：医疗费应当扣除10-20%的非医保用药，是交强险条例规定和保险条款约定；误工费参照服务业标准计算没有依据，应参照城镇可支配收入标准计算。交强险和三者险均明确约定，保险公司不承担鉴定费等间接损失，应由孙高中、李雪华按比例承担鉴定费用。一审判决认定孙高中垫付费用可向中保财险郑分公司另行主张错误，应当予以撤销。李雪华辩称，医疗费应扣除百分之十到百分之二十的非医保用药不成立，保险公司无证据证明那些是非医保用药。关于误工费，参照农村可支配收入标准算没有依据，误工费应按照实际损失计算。鉴定费应按照诉讼费用缴纳办法确定，保险合同约定不能排除法律规定，鉴定费应由二被上诉人承担。中保财险郑分公司辩称，一审法院认定超出交强险部分按照百分之七十比例是适当的，一审法院经审理查明是因李雪华载人高速驶向机动车并主动碰撞，且李雪华车辆的车速明显超过电动车的规定。没有认定城市工资标准是正确的，按照行业标准是错误的，没有证据证明其实际工作。轮椅是被上诉人出院后六个月购买的，并非医疗器械，且原告未评定为伤残，一审法院认定正确。关于诉讼费应当按照比例负担。孙高中辩称，鉴定费���应让我承担，应当是按照比例负担，我垫付四千，应由保险公司打给我直接扣除。李雪华一审诉讼请求：1.孙高中赔偿李雪华已经发生的医药费51321.3元，中保财险郑分公司在承保范围内承担赔偿责任，交通费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等其他费用待做完伤残鉴定后另行增加；2.本案的诉讼费、鉴定费等费用由孙高中个、中保财险郑分公司承担。诉讼过程中，李雪华变更和增加诉讼请求，要求孙高中赔偿李雪华已发生的医药费、住院伙食补助费、矫形器具费、轮椅费、鉴定费、护理费、营养费，误工费，交通费等费用共计105,491.3元；中保财险郑分公司在承保范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2016年12月3日，郑州市公安局交通警察支队第三大队作出[2016]郑公交认字[2016]第00862号《道路交通事��认定书》，证明2016年11月20日，李雪华驾驶二轮电动车载贾伟芬沿郑州市航海路机动车道由西向东行驶至紫荆山路口西50米处，遇孙高中驾驶豫Ａ×××××丰田轿车从路南侧起步向东行驶变更车道，双方发生碰撞，致车辆损坏，李雪华受伤。交警三大队认为此事故系孙高中驾驶机动车变更车道时未确保安全和李雪华驾驶二轮电动车违反载人规定、未实行分道通行而共同造成的，孙高中承担本事故主要责任，李雪华承担次要责任。事故发生后，李雪华被送往郑州仁济创伤显微外科医院进行治疗。其伤情经诊断为：1.右胫腓骨粉碎性骨折；2.高血压。入院经相关检查后，急诊在硬腰联合麻醉下行“右胫腓骨骨折切开复位内固定术”，医院的长期医嘱记录单显示：需“陪护一人”。李雪华于2016年的12月30日出院，住院40天。出院医嘱记载：1.加强营养，注意卧床休息；2.术后每���月复查X线片一次，根据骨折愈合情况酌情拄拐下地行不负重功能练习；3.继续行股四头肌功能锻炼；4.如有不适及时来诊。该次住院花费医疗费用49,404.7元。2017年1月1日，李雪华因本次事故受伤，再次入住郑州仁济创伤显微外科医院，入院诊断为：1.右胫骨骨折内固定术后；2.高血压。2017年1月26日李雪华出院，出院医嘱记载：1.加强营养，注意休息；2.两个月后复诊，复查右小腿X线片，根据骨折愈合情况酌情拄拐下地行右下肢不负重功能练习；3.1个月复查一次右小腿X线片，根据骨折愈合情况行内固定物取出术；4.继续专科治疗高血压病。此次住院25天，花费医疗费用1,527.6元。李雪华在郑州骨科医院门诊检查，于2016年12月20日花费放射费140元，于2017年2月2日，花费检查费及一般诊疗费149元，于同年6月22日花费检查费140元。庭审中，李雪华、孙高中双方均认可，在李雪华���院期间，孙高中为李雪华垫付医疗费4,000元，中保财险郑分公司为李雪华垫付医疗费10,000元。经李雪华申请，该院委托郑州陇海法医司法鉴定所对李雪华本次损伤后的伤残程度及其误工期、护理期、营养期进行鉴定，2017年7月25日，鉴定机构出具鉴定意见为：1.被鉴定人李雪华不构成伤残；2.被鉴定人李雪华误工期为出院后140日，护理期为出院后50日，营养期为出院后50日。同年8月31日，郑州陇海法医司法鉴定所根据该院要求，出具情况说明一份，上载明鉴定意见书第2项内容指第一次出院后的误工期、护理期、营养期，起始时间为2016年12月31日。原审法院另查明，豫Ａ×××××丰田牌轿车车主为孙传永,孙高中是该车的承包人,该车在中保财险郑分公司投保有交强险和保险金额为20万元的商业三者险（含不计免赔）。该次事故发生在保险期内。一审法院认为，公民享有健康权，当其遭受侵害时，赔偿权利人有权要求侵权人给予赔偿。本次事故孙高中负事故主要责任，李雪华负事故次要责任，已经公安交警部门认定，该院予以采信。因豫Ａ×××××丰田轿车在被告中保财险郑分公司投保有交强险和商业三者险，李雪华的损失，先由中保财险郑分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。超出交强险限额部分的损失，由中保财险郑分公司在商业三者险保险金额范围内按照责任比例承担。仍有不足的，由孙高中负责赔偿。根据案情，该院酌定被告孙高中对李雪华损失承担70%的赔偿责任。对于当事人争议的损害赔偿项目及数额，该院根据其主张、相关的事实及法律规定作如下确定：（1）医疗费。李雪华在郑州仁济创伤显微外科医院共计花费医疗费50,932.2元，在郑州骨科医院花费检查费等289元。李雪华提交了诊断证明、住院病历、医疗费票据���证明了均为此次治疗而支出的费用，对上述费用共计51,361.3元，该院予以确认。（2）误工费。李雪华提交其与郑州帝湖物业管理有限公司劳务合同一份、2017年8月15日加盖有“郑州物业帝湖管理有限公司”印章的证明一份，拟证明李雪华月工资3,500元，自2016年11月20日至今李雪华未上班，停发未上班期间工资。孙高中、中保财险郑分公司对上述证据中的工资表真实性有异议，且李雪华未提交工资卡、工资流水明细以及社保情况相互印证，该院对李雪华月工资3,500元证明不予认定。根据李雪华工作性质,参照我省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资33,857元的标准计算李雪华第一次住院40天，再根据鉴定机构出具的鉴定意见书及说明，误工期间为40+140=180天，经计算误工费为33,857÷365×180天≈16,697元。（3）护理费。李雪华第一次住院40天，根据鉴定机构出具的鉴定意见书及说明，护理期限为40+50=90天，医院长期医嘱记录单中载明“需陪护一人”，参照我省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资33,857元的标准计算。经计算护理费为:33,857÷365×90=8,348元,该院予以确认。（4）住院伙食补助费。李雪华要求的住院伙食补助费，每天按照30元计算，李雪华住院65天，故住院伙食补助费为1,950元。（5）营养费。李雪华第一次住院40天，根据鉴定机构出具的鉴定意见书及说明，营养期为40+50=90天,每天按照20元计算，故营养费为1,800元。（6）交通费。交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符；李雪华因本次事故受伤就医，必然产生交通费用，结合本案实际，李雪华的交通费损失该院酌定为400元。（7）鉴定费，李雪华因本次交通事故受伤，鉴定费1,300元应由孙高中、中保财险郑分公司支付。（8）矫形器具费、轮椅费。李雪华未提交有关矫形器具费支出的证据，且因李雪华损伤不构成伤残，无需使用残疾辅助器具，对该项诉讼请求该院不予支持。上述费用，共计81,856.3元应由中保财险郑分公司在交强险医疗费用限额部分赔偿10,000元，现中保财险郑分公司已实际支付李雪华。李雪华超出交强险限额部分的损失71,856.3元，由中保财险郑分公司在商业三者险保险金额范围内按照责任比例进行赔偿。因孙高中负事故主要责任，故被告中保财险郑分公司应承担70%的赔偿责任，为50,299元（71,856.3元×70%）。孙高中垫付李雪华的医疗费4,000元,可另行向被告中保财险郑分公司主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法��若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决中保财险郑分公司于该判决生效之日起十日内赔偿李雪华王雪华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费共计50,299元；驳回华李雪华的其他诉讼请求。案件受理费2,410元，减半收取计1,205元，由孙高中负担575元,由李雪华负担630元。本案二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实部分一致。本院认为：一、关于赔偿责任承担比例。（法条：《道路交通安全法》第七十六条第一款第二项）原审根据公安机关对事故责任认定，认定孙高中对李雪华的损失承担70%的赔偿责任。李雪华上诉称，原审对双方责任承担比例认定不当，孙高中应当承担80%的赔偿责任。本院认为，公安机关认定孙高中负事故主要责任，李雪华负事故的次要责任。原审根据公安机关的事故责任认定，确定的损害赔偿比例适当，李雪华的该项主张没有法律住所，本院不予支持。二、关于交强险赔偿限额。李雪华上诉称，原审仅确定10000元属于交强险赔偿限额，李雪华的其他损失按比例承担，属于适用法律错误。本院认为,李雪华受伤不构成伤残，根据交强险保险条款，对李雪华赔偿应当适用医疗费用赔偿限额，该项赔偿项下包括医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等费用，而李雪华仅医疗费一项就超过交强险的医疗费用赔偿限额。故原审仅认定10000元为医疗费赔偿限额，并无不当。李雪华的���项上诉理由不成立，本院不予支持。关于误工费、矫形器具费、轮椅费、鉴定费。李雪华上诉称，一审法院未依法支持上诉人的误工费等项诉请，适用法律错误。本院认为，李雪华仅提供劳务合同、单位证明，证据证明效力不足，不能证明李雪华工资数额。一审对其工资证据不予采信，认定正确。李雪华主张矫形器具费、轮椅费，但没有提供实际支出二项费用证据，原审不予支持正确。原审认定鉴定费用应当由被告承担，在计算总费用时，又由双方按比例承担，认定不当，应予纠正。综上，李雪华关于误工费的上诉主张成立，其他主张证据不足，没有法律依据，本院不予支持。财险郑州分公司上诉称，原审认定孙高中垫付4000元费用可向财险郑州分公司另行主张，认定错误，应予撤销。本院认为，原审认定财险郑州分公司赔偿款数额时，没有扣除孙高中��李雪华垫付款4000元，认定不当，该款项应当从赔偿总额中扣除，并由财险郑州分公司返还给孙高中。故财险郑州公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。财险郑州分公司关于医疗费、误工费、鉴定费的上诉主张没有证据证明，亦无法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，李雪华、财险郑州分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审部分事实认定不清，适用法律错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初3960号民事判决第一项即“被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李雪华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费共计50299元”为“上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李雪华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费共计46689元”；二、驳回上诉人李雪华的其他上诉请求；三、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的其他上诉请求。一审案件受理费1205元，二审案件受理费432元，二项共计1637元，由上诉人李雪华负担968元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担139元，被上诉人孙高中负担530元。如果未按照本判决指定的期限履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 石 红 振审判员 ��马常有审判员 李 文 兵二〇一七年十二月七日书记员 胡 保 亚