北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终11285号上诉人（原审被告）：北京诺金鼎基础工程有限公司，住所地北京市密云区工业开发区（中友公司院内）。法定代表人：孙卓慧，总经理。委托诉讼代理人：逯宁，北京浩泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京蓝建伟业机械工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇西芦城村村委会西500米。法定代表人：仇建生，总经理。委托诉讼代理人：张晓元，北京恒拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇建红，女，1968年9月30日出生，北京蓝建伟业机械工程有限公司法务部主任，住公司宿舍。原审被告：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路552号。法定代表人：陈华元，董事长。委托诉讼代理人：姜传德，男，1980年4月25日出生，中建三局集团有限公司职员，住公司宿舍。上诉人北京诺金鼎基础工程有限公司（以下简称诺金鼎公司）因与被上诉人北京蓝建伟业机械工程有限公司（以下简称蓝建伟业公司）及原审被告中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2015)朝民初字第51803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诺金鼎公司委托诉讼代理人逯宁、被上诉人蓝建伟业公司委托诉讼代理人仇建红、张晓元及原审被告中建三局委托诉讼代理人姜传德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诺金鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判诺金鼎公司无需向蓝建伟业公司支付任何工程尾款及利息，或将本案发回重审。2.一二审诉讼费由蓝建伟业公司承担。事实与理由：一、一审认定的基本事实不清，存在明显错误。1.判决书第六页第二段中就中建三局与诺金鼎公司签署《智能电网科技研发交流中心工程土方开挖及外运工程补充协议》（合同编号115-A-FB001-B2，以下简称B2合同）中涉及的项目实际上是昌平区流沙镇的国家电网培训中心种植土回填项目，诺金鼎公司在一审中就此专门作了书面说明，补充协议文本中第三条有甲方另行委托的场地素土回填等表述。一审法院简单地以诺金鼎公司未提供证据和主张的工程内容与合同不符，以及不同工程进行一并结算不符合建筑行业惯例为由不予采信。但实际上一审法院对此基本事实根本就没有给诺金鼎公司举证机会，对于诺金鼎公司辩称系其他项目并未告知举证证明，就以所谓现有证据不予认可。是否是其他项目这是一个基本事实问题，一审法院在一审开庭到判决时间历时7个多月，对这一基本事实的认定却根本没有给诺金鼎公司举证机会，导致判决认定基本事实错误。2.判决书第十五页最后一段称，诺金鼎公司和蓝建伟业公司虽未签署书面合同，但结合双方数笔资金往来的书面确认可认定对付款金额及方式已经进行了约定。判决书确认蓝建伟业公司应按照诺金鼎公司实际支付金额的2.52%返还给诺金鼎公司。但对于诺金鼎公司主张在扣除2.52的返点每方土再扣除3元一节，一审法院称结算单上虽记载了按出土量35万方计每方扣除3元，但双方没有已经达成合意的意思表示，且之后2013年11月的工程款小结中未提及每方扣除3元的问题，故认定双方未达成合意，对诺金鼎公司主张不予采信。一审法院对此问题的认定自相矛盾，同一张结算单上的内容不可能部分予以认可，部分不予认可，且对诺金鼎公司关于3元钱的主张并未给诺金鼎公司任何进一步举证的机会，就简单不予采信，明显存在事实不清的问题。事实上蓝建伟业公司明确承诺每方土扣除3元，否则不会出现结算单中的相关表述。3.2014年1月9日和2014年1月18日，赵某和仇建生借王某共15万元，2014年2月24日，王某转给田某20万元，上述均有签字或转账凭证证明，诺金鼎公司也已经提交一审法院，但不知为何未在判决中列明及计算，如此明显的事实未予以查清，导致计算错误，应当予以纠正。二、一审法院适用法律错误，审判程序存在严重问题。1.诺金鼎公司在一审中明确指出，蓝建伟业公司不具有实体上的原告资格；2.蓝建伟业公司主张其系工程的实际施工人没有法律和事实依据；3.一审法院违反审限规定，审判过程存在明显瑕疵。蓝建伟业公司辩称，不同意诺金鼎公司上诉请求。我方同意一审判决。对于B2合同，诺金鼎公司和中建三局从未提过B2合同是在昌平施工的，中建三局在一审中明确了B2合同就是四惠项目。本次二审中，我方认为中建三局提交的证据不符合要求；就3元钱问题，诺金鼎公司提交的承诺书是2012年的，王某是对方公司的返聘人员，对方应在一审中提交相关证据但从未提交，这个不符合新证据的要求；就35万元，诺金鼎公司一审从未提交相关证据，且诺金鼎公司提交给我方的总结算表也没有这一项；就法律适用问题，一审法院在另案14人与蓝建伟业公司、诺金鼎公司及中建三局纠纷中已经认定蓝建伟业公司是实际施工人问题，包括诺金鼎公司提交的大兴区法院的判决也认定了蓝建伟业公司是实际施工人，而对方不能提交其系实际施工人的证据；关于审限问题，中建三局和诺金鼎公司原因导致一审延迟，是否具体违反审限，我方不清楚。原审被告述称，我方是总承包方，我方将四惠桥项目部智能电网科技研发交流中心工程（以下简称涉案工程）合法分包给诺金鼎公司，2014年发生群体诉讼时才知蓝建伟业公司的存在，我方是和诺金鼎公司发生的合同关系；就B2合同问题，涉案工程是华北电网的工程，另外在昌平有一个项目准备开工，前期工程委托诺金鼎公司施工，但昌平的项目没有中标，考虑到存在实际支出，故将该结算放在涉案工程一起结算，且合同中工作内容写的很清楚，有地上地下管线的保护，涉案工程是不存在这个的；针对一审判决第二条，判决中建三局在质保金尾款范围内承担责任，但这笔款项由于诺金鼎公司与我方也存在纠纷，因此我方想予以扣留。一审法院认定事实如下：仇建生为蓝建伟业公司法定代表人。2012年5月,中建三局（甲方）与诺金鼎公司（乙方）签署《四惠桥项目部智能电网科技研发交流中心工程土方开挖及外运工程分包合同》（合同编号：115-A-FB001，以下简称001合同），约定中建三局将北京市朝阳区东四环四惠桥西北角四惠桥项目部智能电网科技研发交流中心工程的土方开挖及外运工程分包给诺金鼎公司，分包工程承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工。承包范围包括：甲方要求的场地平整、土方开挖以及外运消纳（含冠梁处土方开挖及消纳）、人工配合机械修坡、人工挖探沟、桩身土及桩头渣土的外运消纳、地上地下建筑物及障碍物的破除及外运、地上地下管线保护、雨季施工排水措施、基坑等防护架搭拆、场地内外安全文明施工等。本分包合同采用固定单价包干，合同价款为2365万元。开工日期为2012年5月30日，竣工日期为2013年7月2日。合同《专用条件》第七条第一款载明乙方现场代表为仇建生，其职务为项目经理，其权限为负责施工现场的全面工作，根据合同规定处理现场有关事宜，代表分包方参加相关会议，作出决定和按总包、监理公司、业主的指示工作。第十三条约定，工程竣工后，质量保修期为基坑验收移交后六个月，甲方扣留保修金为：无。第十四条约定工程进度款的支付为：每三个月由乙方向甲方报送已完成工程量，经甲方审核确认后，扣除分包方因违反相关规定而支付违约金后，向其支付确认工程款的60%，乙方向甲方提交建安业发票及纳税证明后，甲方再向乙方进行支付。结算款的支付为：土方开挖、外运工程施工完毕，经业主、甲方验收合格后，并办理完结算，三个月内支付至结算额的80%，在基坑工程验收移交六个月内甲方向乙方支付工程款至结算价款的100%，且乙方向甲方提交建安业发票及纳税证明后，甲方再向乙方进行支付。合同附件2为《授权委托书》，授权单位为诺金鼎公司，内容为诺金鼎公司及其法定代表人孙某就本合同授权委托王某为公司代理人，并以孙某的名义办理收款事宜，中建三局支付给王某银行账号的资金视同公司收款，代理人所签署的一切有关文件和处理与之有关的一切事务，公司予以承认。合同附件4为乙方现场管理人员名单，包括项目经理仇建生、项目副经理赵某1、项目商务经理王某、安全负责人张某、安全员赵某、安全员仇某、办公室田某、机械员张某1、机械管理员王某1、保安员杨某、财务郭某，上述现场管理人员均有权代表乙方签署往来函件，履行乙方权利和义务。2013年8月29日，中建三局与诺金鼎公司签署《四惠桥项目部智能电网科技研发交流中心工程土方开挖及外运工程补充协议》（合同编号115-A-FB001-B1，以下简称B1合同），约定在双方订立001合同的基础上，因受现场地质条件、与护坡桩和基础桩工程同时施工等多种因素，导致出现大量淤泥同时增加机械现场倒运台班，针对上述情况达成补充协议，完工日期为至2013年10月10日完成所有工况图要求土方工程，暂定协议金额为15018855元，工程内容包括淤泥挖运、地下障碍物破除及外运、其他单位外购渣土外运、破碎桩头外运、挖机、渣土车及工期节点奖，协议价款支付及其他未尽事宜执行001合同的约定。2013年9月16日，中建三局与诺金鼎公司签署B2合同，约定在双方订立的001合同基础上签订本合同，工作内容为甲方另行委托的场地素土回填、种植土外购，以及地上地下管线保护、场地内外安全文明施工等，暂定协议金额709891元，工程进度款的支付为每月由乙方向甲方报送已完成工程量，经甲方审核确认后，扣除分包方因违反相关规定而支付违约金后，向其支付确认工程款的70%。工程结算款的支付为合同范围内的本工程施工完毕，经业主、总包方、监理验收合格并办理完结算后支付至合同额的100%。一审庭审中，诺金鼎公司主张该合同约定的施工内容实际上并不是涉案工程，而是昌平区流沙镇的国家电网培训中心种植土回填项目，但就此未提交证据证明；中建三局则表示本补充协议并不涉及昌平项目，就是针对涉案工程签订。此后，中建三局与诺金鼎公司又签署《四惠桥项目部智能电网科技研发交流中心工程土方开挖及外运工程补充协议》（合同编号：115-A-FB001-B3，以下简称B3合同）,约定在双方订立的001合同、B1合同及B2合同的基础上，因政府部门关于环境治理的政策有较大变化，急需土方单位重新办理渣土消纳证，针对上述情况订立补充协议，协议金额70万元，包含项目土方施工期间所有渣土消纳证办理费用，一切由渣土消纳证而引起的责任（包括不限于再次办理渣土消纳证、增加费用、工期延长等）由乙方承担，因渣土消纳证外的原因引起的责任仍按原合同及补充协议相关条款执行。上述合同签订后，涉案工程开始施工。2014年5月26日，中建三局与诺金鼎公司进行结算，并形成《分包工程最终结算编制书》及《土方开挖及外运分包工程最终结算表》，确认001、B1、B2、B3合同总金额共计40078746元，最终结算价为39243864.31元，税金抵扣1305655.65元，最终结算总造价37938208.66元，土方开挖、外运工程施工完毕，经业主甲方验收合格后，并办理完结算，三个月内支付至结算额的80%，在基坑工程验收移交六个月内中建三局向诺金鼎公司支付工程款至结算价款的100%，且诺金鼎公司向中建三局提交收据后，中建三局再向诺金鼎公司进行支付，税金由中建三局代扣代缴。涉案工程施工中，中建三局陆续向诺金鼎公司支付工程款，诺金鼎公司收到款项后，部分款项由仇建生及相关人员领取。经三方核对并提交相应付款资料，法院认定付款经过如下：1.2012年至2013年2月4日，中建三局向诺金鼎公司支付300万元，全部由蓝建伟业公司领取，有2013年2月4日蓝建伟业公司盖章及仇建生签字的《四惠项目结账证明》予以证明。2.2013年4月20日，中建三局向诺金鼎公司开出转账支票两张，金额分别为1588400元及771600元，其中1588400元由仇建生领取，771600元由王某留存。就此，诺金鼎公司提交仇建生、赵某签字的计算单一张，上载“本次结土方工程款计：贰佰叁拾陆万元整，扣除税金6%，壹拾肆万壹仟陆佰元整。二、按出土量35万方计，每方扣除3元，按结账的60%付予63万元。三、本次扣除63万元，加上税金141600元，共计771600元；四、本次付给（乙方）仇建生2360000-771600=1588400元。”3.2013年6月1日、6月4日、7月1日、7月17日及8月1日，中建三局向诺金鼎公司出具转账支票五张，金额共计650万元，诺金鼎公司收到后扣除6%税金，剩余由仇建生收取，仇建生、赵某在转账支票复印件下方签字确认。4.2013年8月14日，中建三局给付诺金鼎工程款10万元，由诺金鼎公司自留。5.2013年8月16日，中建三局向诺金鼎公司出具300万元转账支票一张，次日，王某向田某账户转账173万元，8月19日又转账10万元，其余款项诺金鼎公司自留。6.2013年9月2日、9月13日、9月27日，中建三局向诺金鼎公司出具共550万元转账支票，诺金鼎公司收到后转交仇建生，仇建生、赵某、仇某签字确认，并确定9月2日收到的200万元已支付税金。7.2013年10月10日，王某向田某转账30万元，款项用途为给仇建生的借款。8.2013年10月22日，中建三局向诺金鼎公司出具300万元转账支票一张，该支票于2013年10月31日由仇建生领取，由蓝建伟业公司盖章、仇建生签字确认，并注明此工程款中还王某三十万元欠款。2013年11月1日，蓝建伟业公司自张某2账户向王某转账20万元，2013年11月12日、13日又分别向王某账户转账5万元。9.一审庭审中，诺金鼎公司提供2013年11月《四惠项目工程款小结》，内容为：“自2012年10月31日至2013年1月22日，四惠项目仇建生共拿走工程款贰千壹佰壹拾伍万元整，其中含税部分为壹千捌百壹拾伍万元，王某退给仇建生一千八百壹拾伍万元税金（3.48%），计18150000*3.48%=631620元，从2013年10月底后每结一笔款，仇建生要按王某付给工程款每笔款数额的2.52%返给王某现金，总包按每笔工程款总额的3.48%扣除，此笔款为仇建生交纳。”仇建生在小结下方签字并书写“同意”字样。10.2013年11月14日，中建三局向诺金鼎公司出具70万元转账支票一张，款项为办渣土证费用，由仇建生领取并签字确认。11.2013年11月22日、11月29日及12月2日，王某向田某账户转账共计229万元。就该款项，诺金鼎公司提交2013年12月1日字条一张，内容为“今有仇建生与王某协商王某同意将在2013年12月1日下午之前提前支付给仇建生169万元，仇建生同意中建三局11月份24647000工程款由王某收走（其中17万元加631620元改为捌拾万元工程款。还王某陆十万元借款。此笔工程王某没有扣百分之2.52税金”，仇建生在字条下方签字确认。2013年12月1日，中建三局向诺金鼎公司出具2464700元转账支票一张，该笔款项由诺金鼎公司留存。12.2013年12月11日、2014年1月3日、2014年1月18日、2014年3月14日及2014年4月4日，中建三局向诺金鼎公司出具五张转账支票，金额共计8433300.9元，全部由仇建生收取，仇建生、赵某予以签字确认。13.2015年2月16日，中建三局向诺金鼎公司出具367369.51元转账支票一张，诺金鼎公司留存。在诺金鼎公司对该笔款项的收入凭单上记载：“本次结款止：付到总款95%。”庭审中，蓝建伟业公司称除上述留存票据的款项外，还有诺金鼎支付的部分款项未留存单据，但认可就涉案工程收到诺金鼎公司支付的款项为31441700.9元，诺金鼎公司则主张仇建生领取的款项总数为32441700.9元。关于双方主张数额差距的100万元，经核对，诺金鼎公司将2013年10月10日王某向田某转账的30万元及2013年11月14日仇建生领取的70万元办理渣土证费用计算在工程款内，蓝建伟业公司则认为借款30万元已经偿还，70万元渣土证费用不应当计算到结算款中，应当由中建三局承担。关于税金的问题，诺金鼎公司主张中建三局开始要扣6%的税金，后来改成了3.48%，这笔税金由中建三局代收代缴；此外，诺金鼎公司与仇建生约定在所有工程量里，诺金鼎公司每方土扣3元后，用于交通、消防和公司利润，同时还应该再返2.52%给公司。蓝建伟业公司则称接工程时诺金鼎公司称中建三局给出的价格是每方土单价24.5元，所以扣除3元作为给诺金鼎公司转让工程的报酬，但实际施工时才知道价格是每方土21.5元，没有3元的利润空间，且仇建生从来没有认可过给诺金鼎公司2.52%的返点，即使有也是给王某个人的好处费，同时，3元和2.52%都是在知道单价是21.5元之前约定的，知道之后诺金鼎公司付款时没有再扣除该笔款项。2015年年中，李某、蒋某等14人将蓝建伟业公司、诺金鼎公司及中建三局诉至法院，称为涉案工程进行施工作业，蓝建伟业公司及仇建生以书面方式确认了应向其支付的工程款数额，但未实际支付相应款项。在该案件中，中建三局同意在未付工程款范围内代诺金鼎公司向上述14人支付欠款，蓝建伟业公司均表示同意，诺金鼎公司同意在中建三局未付款范围内承担给付责任，但认为超出部分应当由蓝建伟业公司承担。蓝建伟业公司在该案中陈述其为本工程实际施工人，但诺金鼎公司对此不予认可。经法院调解，中建三局向上述14人共支付工程款1706640元，诉讼费17130元。本案审理中，蓝建伟业公司及诺金鼎公司对上述中建三局垫付的数额均予以认可，并同意将该笔金额自欠付工程款总额中扣除。中建三局及诺金鼎公司均陈述就涉案工程中建三局目前未付款金额为68210.25元，但中建三局表示因工程尚未竣工验收，故合同约定的质保金支付条件尚未成就，剩余款项不同意再行支付。另查，蓝建伟业公司的经营范围包括：许可经营项目为普通货运，一般经营项目为专业承包土石方挖掘、租赁机械设备、销售建筑材料、装饰材料、五金交电、化工产品、机械电气设备。一审庭审中，蓝建伟业公司主张为涉案工程实际施工人，并提供公司记账凭证及工资表，证明为涉案工程支出了各项费用并组织了施工，张某3、张某2、赵某、仇某（仇某）、田某均在工资表之列。诺金鼎公司认为上述材料均属于蓝建伟业公司内部资料，对其真实性无法核实，但对本公司自行进行了涉案工程施工一节未提供任何证据证明。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案争议焦点有四：一是涉案工程的实际施工人，二是蓝建伟业公司与诺金鼎公司之间的法律关系，三是涉案工程的工程款数额，四是中建三局的付款责任。一、涉案工程的实际施工人是谁？根据庭审查明的事实及现有证据，法院确认蓝建伟业公司为涉案工程实际施工人。理由如下：第一，蓝建伟业公司法定代表人仇建生虽以诺金鼎公司项目经理的身份在诺金鼎公司与中建三局的001合同中出现，但现有证据显示开工后由蓝建伟业公司实施土方拉运、租赁机械、组织施工人员等并支付相应费用，诺金鼎公司虽称对涉案工程进行了实际施工，但不能提交任何施工相关材料，法院无法采信。第二，王某为诺金鼎公司授权代理人，负责涉案工程的一切事务，其行为应视为诺金鼎公司行为。诺金鼎公司收取中建三局支付的每一笔款项后，在扣除部分金额的基础上均将剩余金额支付给蓝建伟业公司，并由王某签字确认，蓝建伟业公司领取款项时除有仇建生、赵某签字外，部分还加盖蓝建伟业公司公章。诺金鼎公司自行提供的2013年2月4日《四惠项目结账证明》更明确载明“项目工程款由蓝建公司收走”，即诺金鼎公司收到的每一笔中建三局的款项都与蓝建伟业公司进行结算确认；同时，结合诺金鼎公司提供的仇建生与王某签署的相关领款凭证及文件可知，二人不仅就领款数额进行确认，同时就税金扣除、借款、返点等问题均予以明确，此种款项支付方式及约定明显与诺金鼎公司主张的其为涉案工程实际施工人，仇建生只是项目经理的说法相悖。第三，在之前工人讨薪案件中，工人提交的相关工程欠款凭证均由蓝建伟业公司或仇建生盖章签字确认，诺金鼎公司与中建三局签署的001合同附件四现场管理人员名单中的大部分人员包括田某、仇某、赵某等均为代表蓝建伟业公司员工，曾代表蓝建伟业公司收取诺金鼎公司支付的款项。上述事实及证据均能够证明蓝建伟业公司是涉案工程的实际施工方，仇建生作为公司法定代表人与诺金鼎公司办理收款事宜，而非作为诺金鼎公司项目经理办理公司内部的领款及工程款支付手续。二、蓝建伟业公司与诺金鼎公司是何法律关系？中建三局为涉案工程的总包方，其将涉案工程分包给诺金鼎公司，诺金鼎公司承包后并未施工，而由蓝建伟业公司进行实际施工，双方虽无书面合同，但成立事实上的转包合同关系。根据合同法规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。诺金鼎公司作为承包人将工程全部转包给蓝建伟业公司，违反了合同法的禁止性规定，双方之间的转包合同关系应为无效。三、涉案工程的工程款如何结算？中建三局将涉案工程分包给诺金鼎公司，双方签订001、B1、B2、B3四份合同，并统一结算，诺金鼎公司虽辩称B2合同所涉并非本案涉案工程，但就此未提供任何证据证明，其主张的其他工程内容亦与合同约定不符，不同工程进行一并结算亦不符合建筑行业惯例，法院对其抗辩不予采信，确认四份合同均为涉案工程。根据中建三局与诺金鼎公司签署的《最终结算表》及《分包工程最终结算编制书》，涉案工程结算造价为37938208.66元，该金额已经扣除3.48%的税金，双方均签字认可，并明确约定税金由中建三局代扣代缴，法院予以确认。因诺金鼎公司将自中建三局分包的涉案工程全部转包给蓝建伟业公司，而蓝建伟业公司与诺金鼎公司并无书面合同，诺金鼎公司与中建三局就涉案工程已经进行结算，故蓝建伟业公司与诺金鼎公司之间的结算应当参照诺金鼎公司与中建三局之间的结算数额进行。蓝建伟业公司与诺金鼎公司之间的转包合同关系虽然无效，但涉案工程内容为土方开挖、渣土消纳等基础隐蔽工程，中建三局与诺金鼎公司进行结算即表明该部分工程已经完工并投入使用，蓝建伟业公司有权要求诺金鼎公司参照结算金额支付工程款。诺金鼎公司与蓝建伟业公司虽未签署书面合同，但结合双方数笔资金往来的书面确认可以认定对付款金额及方式已经进行了约定。根据诺金鼎公司提供的2013年4月27日、2013年11月、2013年12月1日仇建生签字的工程款小结及费用报销单，仇建生均签字确认同意承担总包按照3.48%扣税，同时返给王某2.52%，即蓝建伟业公司与诺金鼎公司就中建三局扣税的承担方及诺金鼎公司将涉案工程整体转包给蓝建伟业公司后获得的利润已经达成合意。因诺金鼎公司与中建三局的结算金额已经扣除了3.48%的税款，故在该最终结算金额的基础上，蓝建伟业公司应按照诺金鼎公司实际支付款项的2.52%返还给诺金鼎公司，诺金鼎公司应将剩余部分支付给蓝建伟业公司。此外，因蓝建伟业公司为实际施工人，相应工人工资、工地费用及诉讼费均应由蓝建伟业公司负担，中建三局在其未向诺金鼎公司付款的金额范围内代为支付了上述费用，故该部分费用应当自诺金鼎公司需要支付给蓝建伟业公司的剩余款项中扣除。关于诺金鼎公司主张在扣除2.52%的返点后每方土再扣除3元一节，在仇建生与赵某2013年4月27日签署的结算单上虽记载了按出土量35万方计每方扣除3元，但并无双方就每方扣除3元已经达成合意的意思表示，且在之后2013年11月仇建生签字确认的工程款小结中，对2012年10月31号至2013年10月22日的工程款结算情况均进行了总结，约定了税金的承担及返点的比例，并未提及每方扣除3元的问题，之后的款项支付中也未再扣除该款项，故可以认定双方并未就此达成最终合意，法院对诺金鼎公司的该主张不予采信。关于蓝建伟业公司与诺金鼎公司主张的诺金鼎公司已支付款项的100万元差额，根据诺金鼎公司自行提供的证据显示，2013年10月10日，王某借给仇建生30万元，该笔款项于2013年11月1日由张某2账户转给王某，付款用途载明为还款，即该笔款项已经偿还，不应计入诺金鼎公司向蓝建伟业公司已支付的工程款中。关于2013年11月14日70万元渣土证费用问题，诺金鼎公司与中建三局签署的B3合同专门约定土方消纳证费用，即该笔费用专门用于办理土方施工期间所有渣土消纳证办理，双方结算时该笔费用亦计入结算总金额，该笔费用中建三局支付给诺金鼎公司后由蓝建伟业公司领取，故该数额应当计入诺金鼎公司已支付的工程款总额中。四、中建三局是否承担付款责任？实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据诺金鼎公司及中建三局的自述，目前中建三局尚余68210.25元工程款未付。中建三局与诺金鼎公司之间的合同约定的付款条件为基坑工程验收移交六个月内，现中建三局虽主张涉案工程未经过竣工验收，但其与诺金鼎公司约定在验收合格的基础上办理结算，现双方已经进行了结算并支付了绝大部分款项，且涉案工程为基础性隐蔽工程，是后续工程进行的基础，2013年即已开工，可以认定已经通过验收并投入使用，中建三局所述因质保期未到而拒绝支付剩余款项没有事实和法律依据，其应当在未付款范围内对蓝建伟业公司承担连带付款责任。关于工程款利息问题，因蓝建伟业公司与诺金鼎公司之间就工程款付款时间没有约定，双方亦未进行结算，又无证据表明涉案工程的具体交付时间，故法院以蓝建伟业公司起诉之日起计算利息，蓝建伟业公司主张的利率标准符合法律规定，法院予以支持。判决：一、北京诺金鼎基础工程有限公司于判决生效后七日内向北京蓝建伟业机械工程有限公司支付工程尾款三百一十一万六千六百九十四元九角，并以三百一十一万六千六百九十四元九角为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向北京蓝建伟业机械工程有限公司支付二〇一五年九月二十四日至实际给付之日的利息；二、中建三局集团有限公司于判决生效后七日内在六万八千二百一十元二角五分范围内对北京蓝建伟业机械工程有限公司承担连带付款责任；三、驳回北京蓝建伟业机械工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66416元，由北京蓝建伟业机械工程有限公司负担39850元（已交纳33208元，余款于判决生效后七日内交纳），由北京诺金鼎基础工程有限公司负担26566元（于判决生效后七日内交纳）。公告费260元，由北京蓝建伟业机械工程有限公司负担（已交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：争议事实之一：B2合同所涉工程是否是昌平国家电网管理学院项目。诺金鼎公司提交1.杨某1的证明，证明一审查明的B2合同是涉案工程的合同是错误的，实际上，B2合同签订是为了结算在昌平国家电网管理学院运土方的工程；2.李某2、金某的情况说明，证明B2合同项下的工程是诺金鼎公司委托李某2、金某给国家电网管理学院运土共计三千车，蓝建伟业公司认为三人并未出庭，对该组证据真实性、关联性不认可。中建三局对于该组证据的真实性、合法性及关联性均认可，并提交一份“中建三局关于国家电网管理学院土方及种植土回填的情况说明”，载明B2合同系中建三局为与诺金鼎公司就昌平流沙镇的国家电网管理学院回填土方进行结算所签订的合同，并表示因中建三局一审代理人不了解具体情况，一审陈述有误。诺金鼎公司对此予以认可。蓝建伟业公司不予认可，认为中建三局在二审中否定了其一审陈述，是为了达到配合诺金鼎公司不给付蓝建伟业公司工程款的目的，即使中建三局代理人一审所述有误，但代理人是中建三局委托的，中建三局应当承担相应的责任。诺金鼎公司申请证人李某出庭作证，证明其在2013年6月至9月期间为国家电网管理学院运送种植土，共运送3000车，王某直接付给他钱。蓝建伟业公司对证人证言不认可，认为昌平项目既无合同也无任何票据和资金往来凭证，证人陈述也存在矛盾之处。中建三局对证人证言不发表意见。对该组证据，本院将结合本案具体情况在本判决裁判理由部分予以说明。争议事实之二：蓝建伟业公司与王某关于每方土返3元的约定。诺金鼎公司提交2012年5月20日蓝建伟业公司与王某签订的承诺书，以证明蓝建伟业公司每方土支付王某3元钱，蓝建伟业公司对该承诺书第一页的真实性不予认可，且认为该承诺书不属于新证据。中建三局对该节事实不清楚，对该证据不发表意见。因该证据第一页无签字或盖章，整个文本亦无骑缝章，在蓝建伟业公司予以否认的情况下，对该证据第一页的真实性本院不予认定，因该证据第二页上有蓝建伟业公司和仇建生、王某的签字，且蓝建伟业公司和诺金鼎公司均认可其真实性，本院对该页的真实性予以确认。争议事实之三：蓝建伟业公司是否是涉案工程实际施工人。诺金鼎公司提交（2014）大民初字第8070号、（2014）大民（商）初字第12031号民事判决书，以此证明涉案工程实际施工人不止蓝建伟业公司一家；蓝建伟业公司对该组证据的真实性予以认可，但认为虽在该两案诉讼中，蓝建伟业公司主张大成公司与蓝建伟业公司均为涉案工地的实际施工人，但法院最终未采纳其意见，蓝建伟业公司与大成公司最终按照债权债务关系解决的纠纷，故对诺金鼎公司的证明目的不予认可。诺金鼎公司提交机动车综合信息查询，证明蓝建伟业公司如果是实际施工人，和其目前持有的设备、工具情况不符；蓝建伟业公司不认可其证明目的，并陈述称蓝建伟业公司原来共有17辆车，因与他人发生纠纷，将车辆抵债了，且车辆可以租借，不能以此证明蓝建伟业公司没有施工能力。中建三局称对该组证据不清楚，不发表意见。因诺金鼎公司与蓝建伟业公司对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。争议事实之四：诺金鼎公司所称赵某、仇建生借王某15万元以及王某曾转给田某20万元钱款问题。诺金鼎公司提交2014年1月9日、1月18日两张借据及费用报销单，证明赵某、仇建生借王某15万元；2014年2月24日费用报销单及北京农商银行活期储蓄转账（交易回单），证明王某曾转给田某20万元。蓝建伟业公司对该组证据的关联性不予认可，认为仇建生与王某之间不止涉案这一个工程，从2010年以来一直有资金来往，这是哪个工地发生的不清楚，因此认为与本案无关。中建三局称对该组证据不清楚，不发表意见。对该组证据，本院将结合本案具体情况在本判决裁判理由部分予以说明。本院查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本案争议焦点有四：一、B2合同项下的工程是否是涉案工程；二、双方是否有每方土蓝建伟业返还王某3元的约定；三、蓝建伟业是否是涉案工程实际施工人；四、诺金鼎公司所称赵某和仇建生借王某15万与王某转给田某20万应否在本案中予以处理。一、B2合同项下的工程是否是涉案工程，对此，中建三局在一审中确认B2合同项下的工程是涉案工程，但在二审中出具证明称B2合同实际系昌平流沙镇的国家电网管理学院的回填土方工程，中建三局具体安排诺金鼎公司于2013年9月实施完毕。诺金鼎公司同时申请证人出庭，证明昌平国家电网管理学院的工程系由李某负责实施的。但经我院多方与国家电网管理学院联系，均未得到正面回应，因证人李某与诺金鼎公司的关系、诺金鼎公司是否实际施工昌平流沙镇的国家电网管理学院的回填土方工程、国家电网管理学院的回填土方工程是否纳入B2合同项下予以结算，均缺乏相应的证据予以支持，在中建三局一审确认B2合同系本案工程项下的合同、二审否认但无其他证据予以佐证的情况下，本院难以仅凭B2合同及中建三局二审提交之说明认定B2合同系针对昌平流沙镇的国家电网管理学院的回填土方工程结算。且如一审法院所认为，不同工程进行一并结算亦不符合建筑行业惯例，综上，在现有证据情况下，本院对诺金鼎公司主张的B2合同项下的工程系昌平流沙镇的国家电网管理学院的回填土方工程无法采信。二、双方是否有每方土蓝建伟业公司返还王某3元的约定。因诺金鼎公司二审提供蓝建伟业公司与王某在2012年5月20日签订的承诺书第一页无任何签字或盖章，在蓝建伟业公司予以否认的情况下，该承诺书第一页难以作为认定本案事实的依据。一审法院综合双方后期结算的情况，判定双方未就每方土扣除3元达成最终合意并无不当。三、蓝建伟业是否是涉案工程实际施工人。诺金鼎公司提交（2014）大民初字第8070号、（2014）大民（商）初字第12031号民事判决书，在该两案中，蓝建伟业公司均主张大成公司也是涉案工程的实际施工人，用以证明涉案工程的实际施工人并非一家。对此，本院认为，虽然蓝建伟业公司曾在另案诉讼中主张大成公司也是涉案工程的实际施工人，但该主张并未被法院采纳，法院最终也未认定大成公司是涉案工程的实际施工人。诺金鼎公司虽否认蓝建伟业公司为实际施工人，但未提供充分的证据予以证明，一审法院结合蓝建伟业公司与诺金鼎公司的财务往来、人员情况和另案的相关证据，综合认定蓝建伟业公司系实际施工人是正确的，本院予以确认。四、诺金鼎公司所称赵某和仇建生借王某15万与王某转给田某20万的问题，因诺金鼎公司没有提交充分证据证明该钱款与涉案工程有关，各方如有纠纷可另行解决。综上所述，诺金鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31734元，由北京诺金鼎基础工程有限公司负担（已交纳26566元，余款于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马立红审 判 员 林存义审 判 员 杨 夏二〇一七年十二月五日法官助理 史晓霞法官助理 刘艳辉书 记 员 席 颖