云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终837号上诉人（原审被告）：丁舒凡，女，1986年8月26日生，彝族，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。委托诉讼代理人：袁竹山，云南青茂律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：殷家正，云南青茂律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马畅，男，1981年3月18日生，汉族，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：张志兵，云南辞宏律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人丁舒凡因与被上诉人马畅合伙协议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人丁舒凡及其委托诉讼代理人袁竹山、殷家正，被上诉人马畅及其委托诉讼代理人张志兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丁舒凡上诉请求：一、依法撤销红塔区人民法院（2017）云0402民初1249号民事判决；二、驳回被上诉人马畅的所有诉讼请求。事实及理由：马畅与丁舒凡之间的合伙是基于恋爱关系，2011年7月8日，马畅向丁舒凡转账的40万元是为今后双方“从此过上幸福生活”的长远目标而授权丁舒凡随机无具体定向使用的40万元合伙款，马畅在向丁舒凡转账时应银行业务部门的要求向银行表明的“支付房款”的汇款用途，仅仅是为了方便银行汇款，该“支付房款”的汇款目的属丁舒凡和马畅之间的合伙约定的投资目标之一而并非唯一，马畅在合伙六年后要求退伙是因其于2016年10月29日得知双方共同投资的57.3万元合伙财产已经遭遇刑事诈骗，面临必然减损甚至血本无归的巨大风险，才提出的。如果如马畅所说，投资仅限于房产，那么从2012年之后其就应当知道自己的投资款最少有四分之三没有用于自己的投资目标，就可以提出退伙或者退款的要求，而近五年的时间马畅并没有提出相应退伙退款的要求，这也证明了马畅的投资不仅限于房产而是对丁舒凡存在着更宽泛的授权，故马畅与丁舒凡之间依法成立的合同受法律的保护，马畅应当按照约定全面履行合同义务，而不能够在合伙投资遭遇风险时要求退伙，如一定要退伙至少应当按照个人合伙的法律规定承担合伙投资的相应风险，即丁舒凡在电话里与马畅协商的，依照个人合伙的法律规定，共同受骗的57.3万元的风险各承担50%，否则解除合伙协议根本不可能。一审法院在认定事实不清的基础上将马畅所诉的合伙协议纠纷等同于委托合同纠纷，以处理委托合同纠纷的方式处理合伙协议纠纷案，判决解除双方的合伙协议，由合伙一方归还另一方的全部合伙款，属于适用法律错误，应予以改判。被上诉人马畅答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马畅向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的合伙协议；2、由丁舒凡向马畅归还投资款40万元；3、本案诉讼费、保全费由丁舒凡承担。一审法院认定事实：马畅与丁舒凡双方系朋友关系，2011年7月8日，马畅向丁舒凡汇款40万元，其汇款凭证上注明资金用途为“支付房款”，该款被丁舒凡于2014年投资于“泛亚金属”。一审法院认为，马畅、丁舒凡双方口头约定马畅将40万元汇款给丁舒凡用于“支付房款”，该约定合法有效，予以确认，双方当事人均应按协议的约定履行各自的义务。丁舒凡未按约定投资购买相应的房产，其行为已构成违约，马畅主张的是基于“支付房款”汇款给丁舒凡用于投资，丁舒凡现没有任何证据证明其用该40万购买相应的房产。丁舒凡辩称其投资了房产后因市场原因退出，但经庭审调查，丁舒凡也仅当庭表示在收到马畅的汇款后缴纳了一部分订金，其后已经退回，其并未出示相关证据，其余大部分资金并未作任何房产投资行为；丁舒凡也辩称其后又投资园林及投资“泛亚金属”，丁舒凡对上述辩解均不能提供证据予以证明其投资园林及投资“泛亚金属”是经马畅、丁舒凡双方协商的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。故对于马畅要求丁舒凡返还40万元投资款的诉讼请求予以支持。对于丁舒凡在诉讼过程中提出，马畅的起诉超过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。根据马畅所提交的录音资料，本案马畅、丁舒凡就该40万元投资款争议一直存在，丁舒凡曾经承诺2016年12月31日前解决该争议，后也几次承诺只要要到钱就给马畅。本案的诉讼时效因丁舒凡多次同意履行义务，存在多次中断，现马畅起诉并未超过诉讼时效，故丁舒凡以超过诉讼时效抗辩主张不成立，对该抗辩主张不予支持。为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：“一、解除马畅与丁舒凡之间的口头合伙协议；二、由丁舒凡于本判决生效后十日内返还马畅投资款40万元。案件受理费7300元，减半收取3650元，保全费2520元，由丁舒凡负担。”本院二审期间，上诉人丁舒凡向本院提交了以下五组证据：第一组证据：上诉人祖母以及母亲的病情资料，其中包括：上诉人祖母施凤英向峨山县甸中民政所提交的大病救助申请复印件一份、审批表复印件一份、昆明医科大学第一附属医院病情证明、医疗费用结算单、出院诊断、出院证复印件各一份、玉溪市人民医院出具的上诉人的母亲丁秀珍的出院诊断证明及出院记录各一份，以证明上诉人奔走于昆明、玉溪两地之间照顾重症手术后的祖母和受伤的母亲；第二组证据：上诉人与原审法官的通话录音，以证明上诉人曾与原审法官发生过争执，以至于原审处理有失偏颇；第三组证据：中国工商银行股份有限公司玉溪北苑支行出具的银行流水账以及中国建设银行股份有限公司玉溪红塔支行的银行流水账，以证实除了本案涉及的40万元以外，马畅还与丁舒凡之间存在其他投资往来款项；第四组证据：昆明泛亚有色金属交易所股份有限公司交易对账单，以证实本案所涉款项已经投资到昆明泛亚有色金属交易所；第五组证据：照片及QQ邮箱截图，以证实二人之间存在男女朋友关系。经质证，被上诉人马畅认为上诉人丁舒凡提供的第一,二组证据与本案无关联性，第三、四、五组证据系丁舒凡于庭审结束后向法庭提交，已超过举证期限，故不予质证。被上诉人马畅向本院提交了以下两组证据：第一组证据：两段视频资料及彩票两张，第一段视频为2017年3月24日被上诉人到上诉人的彩票店，针对购买商铺的款项以及如何归还的问题进行协商，最后协商无果，双方报警。以证实：在该段视频中上诉人承认马畅用于购买商铺的投资款40万元被上诉人丁舒凡私自用于投资泛亚金属；第二段视频为2017年7月18日晚，马畅在上诉人丁舒凡彩票店购买彩票，该视频与两张彩票以证实：上诉人欺骗法官，当日其在彩票店中，能如期开庭；第二组证据：1、录制于2017年7月19日的两段通话录音；2、录制于2017年8月17日晚的两段通话录音，以证实：上诉人丁舒凡一方已经多次承诺返还本该是用于购买商铺的投资款40万元，并提出了返还的方案。对于以上证据，本院认为，上诉人丁舒凡提交的第一、二组证据以及被上诉人提交的2017年7月18日晚，马畅在上诉人丁舒凡彩票店购买彩票的视频及彩票两张与本案不具有关联性，本院不予采信；上诉人丁舒凡提交的第三、四、五组证据与本案待证事实无直接关联，本院也不予采信；对于被上诉人提交的其它通话录音及视频资料，除上诉人认为存在剪辑外，其认可该录音的真实性，本院认为，对于上诉人提出录音存在剪辑的问题并未提交证据予以证实，故本院不予采纳，对于以上证据本院结合本案其他事实，综合予以认证。经二审审理，双方当事人对原审认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。另，二审中双方均认可存在合伙关系，关于40万元的用途，马畅陈述，其所汇的40万元是用于购买商铺，但丁舒凡将款项投资泛亚已构成违约，要求解除双方的合伙关系。丁舒凡陈述40万元开始确实是用于购买商铺，因商铺没有买成，其将款项投资于泛亚，其已将投资情况告知过马畅，不同意解除双方的合伙协议。本院认为，结合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：马畅与丁舒凡之间的口头合伙协议是否应当解除及马畅的汇款40万元应如何处理？本案中，双方对口头合伙协议及马畅汇款40万元的事实均无异议，但对具体的合伙事项、投资比例、盈亏分担等存在争议。马畅主张其投资的40万元是交由丁舒凡购买商铺，如盈利后双方进行分配，且有其提交的汇款凭证予以证实，丁舒凡则抗辩认为双方基于恋爱关系，马畅将40万元交给其无定向使用，起先其确实按约定购买了商铺，但因商铺没有买成，后又经马畅同意将款项投资于泛亚，但马畅对此均不予认可。现双方对40万元之后用于投资泛亚及是否存在无定向使用的约定各持己见，综合各方当事人提供的证据及所作陈述本院对此评判如下：首先，丁舒凡针对双方系男女朋友关系，且该款项属于无定向使用并未提供充分的证据加以证明；其次，丁舒凡主张40万元在没有购买成商铺后投资于泛亚其已告知过马畅，也未提供相应的证据加以证明；综上，由于丁舒凡没有按照双方的约定购买商铺，而是将款项投资于泛亚，导致不能按双方的投资目的进行盈利分配。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第三项及第四项之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。故，原审根据查明的案件事实及上述法律规定判决解除双方的合伙关系正确。丁舒凡不同意解除合伙关系的理由不成立，不予支持。此外，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因双方的合伙关系已解除，马畅要求返还40万元的投资款依据充分，丁舒凡不同意返还的主张不成立，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费维持，二审案件受理费7300元，由上诉人丁舒凡负担。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 吴 仟审判员 韩顺平二〇一七年十二月二十一日书记员 顾 维