江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终4071号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司宜兴支行，住所地宜兴市宜城街道太西路106号。负责人：邹晓星，该支行行长。委托诉讼代理人：倪荣，江苏谋盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊，江苏谋盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梅桂芬，女，1966年10月17日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：黄建新，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司宜兴支行（以下简称中国银行）因与被上诉人梅桂芬借记卡纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初3732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国银行上诉请求：请求撤销原判，改判驳回梅桂芬的诉讼请求。事实与理由：1、中国银行对外发行的银行卡的技术指标符合人民银行和银监会要求，没有泄露持卡人的密码，故中国银行在履行双方合同过程中，不存在任何过错，不应承担责任；2、银行卡密码由持卡人设定，他人无法知晓，而梅桂芬存在将银行卡出借给他人使用的情况，没有妥善保管银行卡及密码，对于涉案借记卡被盗刷存在过错，应当自行承担责任；3、梅桂芬款项被盗刷系他人刑事犯罪所为，梅桂芬也已报案，如本案中要求银行承担责任，则会使梅桂芬因同一事实获得两次赔偿。梅桂芬辩称，1、本案款项盗刷系伪卡交易造成，中国银行未尽到安全保障义务，导致储户利益损失，中国银行应承担全部责任；2、梅桂芬曾委托儿子去银行办理过付款手续，并非一审法院认定的借给儿子使用，不存在过错，发现盗刷后也及时采取了报案等相关措施。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。梅桂芬一审诉讼请求：1、中国银行赔偿梅桂芬存款损失304953.49元并赔偿该款自2017年4月7日起至实际支付之日止按银行活期存款利率计算的利息损失；2、中国银行赔偿他因本案聘请的律师费损失16450元；3、本案诉讼费由中国银行承担。一审法院认定事实：2013年5月31日，梅桂芬向中国银行申请办理长城借记卡并填写了个人账户开户及综合服务申请表一份，申请书附件个人账户开户及综合服务协议书第三条载明：申请人应妥善保管资金凭证和各类交易密码，以申请人资金凭证和密码进行的一切交易均视为申请人亲自办理。后中国银行为梅桂芬办理了卡号为62×××81的借记卡。2017年4月7日上午11时01分-11时25分，涉案借记卡在香港发生10笔交易（含4笔ATM取现及4笔手续费、2笔POS机消费），金额合计304953.49元。同时，梅桂芬收到中国银行客服号码95××6关于上述交易的短信通知，梅桂芬立即电话至中国银行客服电话95××6进行了临时挂失并至宜兴市公安局张渚派出所报案，派出所进行了接处警并记录了涉案借记卡卡号。同日上午11：37分，梅桂芬又至中国银行张渚支行自动柜员机进行了查询操作并被自动柜员机吞卡。梅桂芬与中国银行协商无果后委托江苏天哲（宜兴）律师事务所诉至一审法院，并主张由此需支付律师费16450元。诉讼中，中国银行提供了涉案借记卡的历史交易清单及2017年2月17日第三人使用涉案借记卡存款的视频及照片，证明梅桂芬将涉案借记卡借给他人并且将密码泄露给第三方，梅桂芬质证后对证据的真实性无异议，称其确实将涉案借记卡出借给其儿子王健使用过,其提供了居民户口簿、王健居民身份证并申请王健本人到庭，中国银行对户口簿与居民身份证等证据的真实性无异议，但对视频中人员是否即王健本人无法做到准确对比，由法院依法认定。以上事实，有梅桂芬提供的短信通知、交易清单、接处警工作登记表、自动柜员机吞卡凭证、历史交易明细清单、委托合同，中国银行提供的开户申请表、历史交易清单及视频、照片及当事人陈述等证据在卷予以佐证。一审法院认为，梅桂芬与中国银行签订的个人账户开户及综合服务申请表系双方当事人的真实意思表示，并未违法法律、行政法规的强制性规定，梅桂芬与中国银行之间形成了合法有效的借记卡合同关系，双方当事人均应按约履行自己的合同义务。本案的争议焦点在于：1、涉案交易是否属于伪卡交易；2、梅桂芬、中国银行对借记卡被盗刷的过错认定；3、本案是否适用先刑后民而中止审理。4、中国银行是否需要赔偿梅桂芬的律师费损失。关于争议焦点1：一审法院认为，涉案交易应当认定系伪卡交易。首先，案涉的10笔交易均发生在香港，交易发生的时间在2017年4月7日上午11时01分至同日上午11时25分期间，而在该时间段梅桂芬正处于江苏省宜兴市张渚镇，从时间、空间上，梅桂芬均无法做到在香港交易后立即返回宜兴；其次，根据梅桂芬短时间内到公安机关报案并至中国银行ATM机进行查询操作并被ATM机吞卡的事实可知，案涉交易发生期间真卡系掌握在梅桂芬手上，据此可以断定在香港发生交易、消费的并非真卡。综上，梅桂芬为证明涉案交易系伪卡交易已经尽到了其相应的举证义务，可以认定涉案交易系他人持伪卡进行的交易，虽中国银行对此予以否认，但并未提供证据证明其主张。关于争议焦点2：一审法院认为，中国银行对梅桂芬借记卡被盗刷存在全部过错。第一，商业银行法规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯；商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本息。由此可见，保护储户存款安全既是银行的合同义务也是其法定义务。第二、中国银行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。诉争伪卡交易能够进行，说明梅桂芬持有的真卡卡内数据信息可以被复制并存储到伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易，因此中国银行制发的借记卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，无法充分尽到对涉案借记卡的交易安全保障义务；第三、梅桂芬作为持卡人，按照借记卡合同的约定，负有妥善保管其密码的义务，此外，基于诚实信用原则，持卡人亦负有通知、协助、保密等附随义务。涉案交易发生后，梅桂芬立即进行了电话挂失并至公安机关报案，其已经尽到了持卡人的基本审慎注意义务。第四、根据梅桂芬提供的居民户口簿可以确认王健与梅桂芬系母子关系，经法院将中国银行提供的视频、照片等影像资料与王健本人仔细对比，可以确认影响资料中的存款人即为王健本人。对于梅桂芬将卡借给其儿子王健使用的行为，考虑到二人系母子关系，应属对借记卡的合理使用范畴，且梅桂芬出借借记卡的行为并不必然导致密码泄露，信息、密码泄露原因存在多种可能，在公安机关尚未查实之前，尚不能得出梅桂芬违反了妥善保管信息、密码义务的结论。综上，中国银行未能尽到对梅桂芬借记卡账户资金的安全保障义务，由于其借记卡以及交易系统的缺陷导致梅桂芬账户资金被伪卡交易，其应当对梅桂芬借记卡被盗刷承担全部过错，中国银行并未提供足够的证据证明梅桂芬存在泄露密码的过错，其应当承担举证不能的法律后果。关于争议焦点3：一审法院认为，梅桂芬与中国银行之间系储蓄合同关系，双方之间的纠纷与银行卡被盗刷的刑事犯罪之间属于不同的法律关系，本案的审理并不受刑事犯罪事实查明和刑事侦查程序的影响；根据最高人民法院《关于存款人泄露银行储蓄卡密码导致存款被他人骗取引起纠纷应否作为民事案件受理的请示》的批复，因银行储蓄卡密码泄露他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依据其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。故根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应当嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案不属于“先刑后民”的情形，不需移送公安机关处理，中国银行关于本案应当移送公安机关处理的抗辩意见没有事实依据，法院不予采信。关于争议焦点4：首先，关于律师费的承担，我国的民事诉讼法允许当事人以自己的名义参与诉讼，并不要求当事人的诉讼行为必须由律师代理，因此律师费损失并非是诉讼必然发生的费用，也并非是因诉讼而造成的必然损失；其次，除有部分纠纷由法律特别规定律师费由败诉方承担以外，当事人之间可以自行约定律师费的承担，但梅桂芬未能提供证据证明其与中国银行因借记卡纠纷所产生的律师费由中国银行承担的合同依据，故梅桂芬的该项诉请无事实及法律依据，法院不予支持。综上，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，现中国银行未能尽到对梅桂芬借记卡资金安全的保障义务导致卡内资金被盗刷已构成违约，梅桂芬基于合同违约责任的请求权基础，主张中国银行赔偿其304953.49元的存款损失及按银行活期存款利率计算的利息损失的诉讼请求于法有据，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款之规定，一审法院判决：一、中国银行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿梅桂芬存款损失304953.49元及利息（以304953.49元为基数，自2017年4月7日起至实际支付之日止按中国人民银行公布的人民币活期存款利率计算）。二、驳回梅桂芬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6708元减半收取3354元，由中国银行负担，该款已由梅桂芬垫付，由中国银行于判决发生法律效力之日起10日内向梅桂芬直接支付。二审中，除梅桂芬对一审判决关于其将借记卡借给儿子使用的陈述有异议外，双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，亦未提供新证据，本院对于双方均无异议的事实予以确认。经双方当事人确认，本案争议焦点为如何确定本案所涉借记卡被盗刷造成损失的责任承担？本院认为，银行作为借记卡提供商和服务商，交易规则、交易流程、交易要素均由其制定、设计，支持交易完成的相关设备及技术亦处于工商银行掌控之下。相对于客户个人，无论在程序设计还是交易环节，银行有更多防范风险的能力与条件，有义务为客户提供安全保障。该安全保障义务具体包括为储户银行卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等。银行作为借记卡的发卡单位及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的储蓄存款合同关系中占据优势地位，应承担相应的举证责任。本案中，有证据证明案涉借记卡在异地被刷时，梅桂芬本人和借记卡均在江阴，不具备异地刷卡的条件，故可以认定为伪卡交易，由此证明中国银行提供的交易系统存在漏洞和安全隐患，不能有效识别伪卡，违反了安全保障义务，应承担因此造成的经济损失。中国银行虽举证证明他人曾使用过梅桂芬的借记卡，但经一审法院查明，该他人系梅桂芬儿子，梅桂芬委托家人使用借记卡的行为未超出合理使用范围，不足以证明梅桂芬存在过错导致密码泄露，故本院对中国银行不承担赔偿责任的上诉意见不予支持。此外，就本案借记卡被盗刷一事，梅桂芬虽已向公安机关报案，但公安机关并未有处理结果。且即使存在案外人盗刷的事实，该刑事犯罪行为与本案银行卡纠纷属于不同的法律关系，不影响梅桂芬依据储蓄合同关系向中国银行主张责任承担，中国银行承担违约责任后可依法请求相关行为人承担赔偿责任，不存在梅桂芬重复赔偿问题。综上所述，中国银行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6708元，由中国银行负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇一七年十二月十一日书记员 吴 赟