北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9107号上诉人（原审原告）：武强，女，1987年10月30日出生。委托诉讼代理人：常晓燕，北京市紫锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京走向未来文化发展有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇黄土店泰华龙旗广场2号楼312室。法定代表人：张巨海，董事长。委托诉讼代理人：郝苗苗，女，北京走向未来文化发展有限公司员工。委托诉讼代理人：曹慧敏，北京市浩东律师事务所律师。上诉人武强因与被上诉人北京走向未来文化发展有限公司（以下简称走向未来公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武强及其委托代理人常晓燕、被上诉人走向未来公司之委托代理人郝苗苗、曹慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武强上诉请求：撤销一审判决第四项、第五项，改判走向未来公司支付其违法解除劳动合同赔偿金45205元，本案诉讼费由走向未来公司承担。上诉理由为：1、走向未来公司认为武强不胜任工作，但未对武强进行调岗或培训，直接以绩效不达标为由解除劳动合同，属于违法解除；2、一审举证责任分配不当。武强是否不胜任工作应当由走向未来公司承担举证责任，其本人不应承担举证责任；3、武强被走向未来公司辞退时处于怀孕期间，公司因武强怀孕与其解除劳动合同，属于违法解除。走向未来公司辩称，不同意武强的上诉请求，其公司与武强解除劳动合同不属于违法解除。1、其公司与武强解除劳动合同的依据是武强严重违反公司薪酬考核制度，武强未完成工作任务又不接受工资降级，其公司解除劳动合同合理合法；2、2016年薪酬绩效考核制度及责任人会签系双方协商一致达成的，武强签字承诺如其未完成绩效任务，其公司可以调薪、调岗或者辞退；3、王武强虽然没有对其业绩进行签字确认，但通过工资发放可以看出武强未达到薪酬考核要求。武强向一审法院起诉请求：要求走向未来公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金45205元，诉讼费由走向未来公司承担。一审法院认定事实：武强于2014年7月14日入职走向未来公司，担任区域主管，双方签订了劳动合同书，约定合同期限自2014年7月14日至2017年7月13日，试用期3个月，试用期内月薪总额2600元，转正后月薪（含岗位绩效）总额为3500元。2016年1月1日，走向未来公司制定2016年薪酬绩效考核制度，确定员工的薪资结构及相应的任务、考核要求，注明销售任务按照季度考核，如连续2季度不达标，公司有权调薪、调岗或辞退。武强选定了基本工资为5500元的档位及对应的任务并签字。2015年8月16日至2016年8月15日，走向未来公司通过法定代表人张巨海个人账户向武强账户转账发放工资及提成工资金额分别为：3433元（2015年7月工资）、6250元（提成）、3506元（2015年8月工资）、3522元（2015年9月工资）、3508元（2015年10月工资）、22130元（提成）、3535元（2015年11月工资）、3482元（2015年12月工资）、20864.75元（提成）、5192元（2016年1月工资）、5426元（2016年2月工资）、5502元（2016年3月工资）、5468元（2016年4月工资）、5648元（提成）、5522元（2016年5月工资）、654元（2016年6月工资）、5503元（2016年7月工资）。2016年8月19日，走向未来公司向武强出具辞退函，内容有：“根据本公司与您签订的商务部2016年薪酬绩效考核制度，制度中明确规定各自档位相对应的任务要求，销售增长额、样书学校数和新开办学校数，按照季度考核、季度考核不达标自动降档，已发薪资需扣回，连续2个季度不达标，公司有权辞退。因您拒绝签字2016年1-2季度绩效考核薪资调整确认函，公司决定终止合同，薪资结算到2016年8月19日，请于2016年8月19日离开本公司，并于下班前将客户资料整理好交给部门主管。”2016年9月8日，武强向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求走向未来公司：1、支付2016年6月工资差额8387元；2、支付2016年8月1日至2016年8月19日期间的工资7904元；3、支付2014年7月14日至2016年8月19日期间未休年假工资12480元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金45205元。走向未来公司提出反申请，要求武强返还超额领取的工资14000元。2016年12月10日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会作出京昌劳人仲字[2016]第3849、4292号裁决书，裁决:1、走向未来公司支付武强2016年6月工资差额4896元；2、走向未来公司支付武强2016年8月1日至2016年8月19日期间工资3401.61元；3、走向未来公司支付武强2015年1月1日至2016年8月19日期间未休年假工资6124.13元；4、驳回武强的其他申请请求；5、驳回走向未来公司的申请请求。之后，武强对仲裁裁决书不服，于法定期限内诉至法院。走向未来公司未就仲裁裁决书提起诉讼。一审庭审中，走向未来公司提交武强2014年至2016年绩效表格及确认函，证明武强2016年1、2季度未完成任务并拒绝在确认函上签字。武强对绩效表格及确认函均不予认可。一审法院查明上述事实，有京昌劳人仲字[2016]第3849、4292号裁决书、劳动合同书、辞退函、银行卡交易明细、薪酬绩效考核制度、责任人会签、电子邮件、工资表等证据及双方当事人陈述在案佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。仲裁裁决走向未来公司支付武强2016年6月工资差额4896元、2016年8月1日至2016年8月19日期间工资3401.61元、2015年1月1日至2016年8月19日期间未休年假工资6124.13元，双方均未就该裁决事项提起诉讼，视为双方对该项裁决予以认可，法院予以确认。根据武强提交的银行流水及走向未来公司提交的工资表，可以计算武强离职前12个月平均工资金额高于武强所主张的9041元，故法院对武强提出其离职前12个月平均工资为9041元的主张予以采信。走向未来公司制定的2016年薪酬绩效考核制度确定了员工的薪资结构及相应的任务、考核要求，注明销售任务按照季度考核，如连续2季度不达标，公司有权调薪、调岗或辞退，武强选定了基本工资为5500元的档位及对应的任务并签字。现走向未来公司虽主张武强2016年1、2季度均未完成任务，但未提交充分有效的证据予以证明，武强亦未提交证据证明其已完成相应任务，故视为由走向未来公司提出、与武强协商一致解除劳动合同，走向未来公司应支付武强解除劳动合同经济补偿金22602.50元（9041元×2.5）。武强虽主张走向未来公司在明知其怀孕的情况下与其解除劳动合同，但未提交证据予以证明，故其要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京走向未来文化发展有限公司于判决生效后十日内支付武强2016年6月工资差额4896元；二、北京走向未来文化发展有限公司于判决生效后十日内支付武强2016年8月1日至2016年8月19日期间工资3401.61元；三、北京走向未来文化发展有限公司于判决生效后十日内支付武强2015年1月1日至2016年8月19日期间未休年假工资6124.13元；四、北京走向未来文化发展有限公司于判决生效后十日内支付武强解除劳动合同经济补偿金22602.5元；五、驳回武强的其他诉讼请求。二审中，武强提交诊断证明书及化验单据，证明其被走向未来公司解除劳动合同时正处于孕期，且走向未来公司对其怀孕事实知情。走向未来公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，主张诊断证明系其公司与武强解除劳动合同后才出具，武强从未向其公司提交怀孕的相关证明，其公司不知道武强怀孕一事。本院对武强提交的诊断证明及化验单据的真实性予以确认，根据化验单据显示，最早的化验结果于2016年8月22日出具，显示武强孕周为3-4周。走向未来公司于2016年8月19日与武强解除劳动合同，根据现有诊断证明显示的情况，无法得出走向未来公司作出解除决定时知晓武强怀孕的结论，故本院对该证据的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为走向未来公司与武强解除劳动合同是否合法。首先，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，走向未来公司主张因武强连续两个季度工作未达标，拒绝签字薪资调整确认函而与武强解除劳动合同，但该公司提交的武强相关绩效情况均系该公司自行制作，并无武强签字确认，从武强的工资发放情况亦无法得出武强未完成工作业绩的结论，鉴于走向未来公司未能举证证明武强存在其主张的解除劳动合同的事实依据，应当承担举证不能的不利后果。其次，走向未来公司主张武强未完成工作指标严重违反公司规章制度，属于合法解除劳动合同。但走向未来公司主张的薪酬绩效考核制度仅适用于商务部员工，且通过“制度”的形式确立了劳动合同法规定的法定解除情形之外的合同解除条件，显属不当。第三，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金。本案中，走向未来公司以武强未完成工作任务为由与武强解除劳动合同，符合上述以“末位淘汰”方式与劳动者单方解除劳动合同的情形。综上所述，从举证责任、制度效力、单方解除权行使等方面综合分析，走向未来公司与武强解除劳动合同确有不当，属于违法解除。一审法院对解除劳动合同原因的举证责任分配不当，本案并不存在双方协商解除劳动合同的情形，属于认定事实错误，本院予以纠正。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额。武强主张其离职前十二个月的平均工资为9041元，该数额不高于其实际收入，本院对武强以该数额计算违法解除劳动合同赔偿金的主张不持异议。经本院核算，走向未来公司应向武强支付违法解除劳动合同赔偿金45205元。综上所述，武强的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初511号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初511号民事判决第四项、第五项；三、北京走向未来文化发展有限公司于本判决生效后十日内支付武强违法解除劳动合同赔偿金45205元。如北京走向未来文化发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费十元，由北京走向未来文化发展有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费十元，由北京走向未来文化发展有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘佳洁审判员  赵 斌审判员  刘 芳二〇一七年十二月十九日书记员  王可欣