安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1197号上诉人（一审被告）：孙朝发，男，1977年7月28日出生，汉族，城镇居民，户籍地安徽省合肥市，现住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：李文忠，安徽南宣律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：罗政峰，男，1979年8月5日出生，汉族，城镇居民，住安徽省宣城市。委托诉讼代理人：管必合，安徽杰灵律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽勤超建筑工程有限公司，住所地安徽省广德县经济开发区隆兴花园商业B区108号。法定代表人：孟春花，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈继，安徽渊源律师事务所律师。上诉人孙朝发为与被上诉人罗政峰、安徽勤超建筑工程有限公司（以下简称勤超公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省广德县人民法院（2016）皖1822民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。孙朝发上诉请求:撤销一审判决，改判孙朝发支付工程款19933元或发回重审。事实与理由：1、孙朝发仅将8#、16#、17#楼及地下室水电预埋及安装工作交由罗政峰施工，后期工作均由案外人王某某安排人员施工。审计部门核准的水电工程造价为604525.27元，但罗政峰完成的工程量部分价款为342585元，扣除应缴纳税款4.45%及约定管理费8%，实际结算工程款为299933元，因罗政峰已领取工程款280000元（含朱某某转付的10000元），孙朝发实际尚欠19933元。2、孙朝发挂靠勤超公司承建诉争工程，勤超公司应在未付工程款范围内对本案诉争工程款承担连带清偿责任。罗政峰辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回孙朝发上诉请求。1、审计部门核准8#、16#、17#楼及地下室部分工程造价为720000元，并非孙朝发所称604525.27元，罗政峰在一审中以604525.27元作为工程总量，其余部分在审计内容里已剔除，罗政峰领取的270000元工程款，其中包含朱某某给付的10000元；2、罗政峰认可勤超公司在应付工程款范围内对本案诉争工程款承担给付义务。勤超公司辩称：1、孙朝发与勤超公司之间关于案涉工程的工程款争议仍在诉讼中，如有剩余工程款未付，勤超公司同意在应付工程款范围内承担清偿责任；2、案涉工程部分材料款系孙朝发与勤超公司支付，罗政峰于一审中未举证证明其全部履行了合同约定的义务，罗政峰以合同确认其工程价款不适当。罗政峰向一审法院起诉请求：判令孙朝发、勤超公司支付工程款282035元，并自起诉之日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算利息。一审法院认定事实：广德经济开发区L-5地块安置小区三期一标段工程系政府安置房项目。勤超公司是该项目的承包方。勤超公司在承包该项目后将工程分包给孙朝发及其余案外人。2012年9月12日，罗政峰与孙朝发等人签订水电工程承包合同，合同内容为包工包料。付款形式为按勤超公司与业主（开发区管委会）签订的合同付款方式为准，按合同进度付款。该项工程完工后，经审计部门审计8#、16#、17#及地下室的水电工程的造价为604525.27元（双方对此均无异议）。罗政峰陆续在孙朝发处领取工程款270000元，罗政峰认为其在扣除应缴纳税款4.45%及约定的管理费8%，尚余604525.27×[1-（4.45%+8%）]-270000=259261.88元未领取。孙朝发已垫付材料款25909元。一审法院认为：孙朝发等以勤超公司L-5三期一标段工地项目部的名义与罗政峰签订《水电工程承包合同》是否为有效合同？依据《合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同的主体具有限定性，即自然人个人不能为承包人，该规定属禁止性规定。依据《合同法》第五十二条第五项的规定涉案合同属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。广德经济开发区L-5地块安置小区三期一标段工程在2016年上半年已审计完毕，罗政峰请求参照合同约定支付工程价款的诉求，应予支持。罗政峰未领取工程款259261.88元，扣除孙朝发已垫付材料款25909元，未领取工程款为233352.88元，孙朝发未及时支付此笔款项，对纠纷的产生应负相应的法律责任。勤超公司和孙朝发称罗政峰资金不足，后期约十几万元材料款由其支付，还有委托工资支付，后期罗政峰在施工过程中途撤离，其重新安排人员施工的辨解意见，未能提供相应证据予以证明，不予采信。罗政峰诉请要求勤超公司承担责任并要求自起诉之日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算利息，没有法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙朝发于判决生效之日起十日内支付罗政峰工程款233352.88元；二、驳回罗政峰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5530元，由罗政峰负担2000元，孙朝发负担3530元。二审中，孙朝发向本院提交如下证据：证据一、王某某、朱某某当庭证人证言一份，拟证明罗政峰并未按照合同约定履行自己全部义务，有部分工作量是由王某某完成；证据二、监理公司出具的情况说明一份，拟证明罗政峰仅施工了8#、16#、17#楼水电预埋工作，后期工作由王某某班组施工；证据三、销货清单二十一张及收款收据四张，拟证明孙朝发购买材料共计花费49531.20元，包括电缆线、电表箱、线卡、电缆配件及开关等；证据四、客户回单一份及发货清单复印件6份，客户回单拟证明案外人朱某某转付给罗政峰1万元，发货单拟证明诉争工程的材料均由孙朝发购买。罗政峰发表质证意见：证人王某某、朱某某与孙朝发均有亲属关系，且存在其他经济往来，所作证词与事实不符，对证据一不予认可。证据二情况说明没有时间、没有对象，所作内容与事实严重不符，对该份证据的真实性与合法性不予认可。对证据三真实性无异议，但不能证明销货清单与收款收据所载材料用于案涉三栋楼，其中8404号销货清单上明确载明是2号楼；6955、6958号销货清单记载退货字样；6943、9907、9898号销货清单所涉1.5mm单铜线并非用于涉案工程；6758、6759、6717、6817、9905、9912号销货清单内容记载属于消防；1002676、0467172、0467221号收款收据没有任何人签字；9928、9932号销货清单载明的明线盒与线卡系用于安装明线所用，而罗政峰设置的是暗线；8388销货清单和0230412号收款收据记载的金额属于原审已经扣除的25909元；8404、8408、8391、8475号销货清单里的电表箱属于供电局购买，在起诉时已扣除，未计算在工程款范围内；6265号销货清单记载的属于地下室的消防。证据四与本案不具有关联性，发货单未提交原件，对真实性不予认可。勤超公司表示对证人证言不发表意见，对其余三组证据的情况不清楚。本院经审查认为：1、证人王某某与孙朝发系亲属关系，且孙朝发陈述王某某为后期进场施工人员可能与本案有利害关系，其证言可信度较低，且无其他证据佐证，本院不予采信。朱某某和孙朝发系亲属关系，其证言内容并无罗政峰未完成合同约定义务的直接陈述，对该证人证言不予采信。2、对证据二监理公司出具的情况说明，该证据无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，对该证据不予采信。3、证据三销货清单及收款收据，在罗政峰提出合理质疑后，孙朝发并未作出合理解释，该组证据不能证明所载材料用于案涉三栋楼及地下室施工，罗政峰质证意见成立，对该组证据不予采信。4、证据四中客户回单所载汇款人为刘兰萍，且无证据证明该笔款项与双方争议工程款相关，该份证据与本案不具有关联性，不予采信；发货单复印件罗政峰不予认可，且无原件供核对，真实性无法确认，不予采信。罗政峰、勤超公司二审未提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明，孙朝发就案涉广德经济开发区L-5地块安置小区三期工程I标段工程起诉勤超公司、广德县国有资产投资经营有限公司建设工程合同纠纷一案，由广德县人民法院另案进行审理。孙超发在该案中诉讼请求之一为勤超公司向其支付工程款13888942元以及逾期利息。该案经广德县人民法院审理，于2017年5月15日作出（2017）皖1822民初288号民事判决，驳回孙朝发全部诉讼请求。该判决已生效。本院认为，孙朝发将广德L-5三期一标段工地8#、16#、17#楼及地下室工程中水电安装部分工程以包工包料的形式承包给罗政峰，项目完工后，经审计部门审计造价为604525.27元，罗政峰对其履行完合同义务已承担了相应的举证责任，罗政峰据此诉请孙朝发支付工程款并无不当，应予支持。孙朝发上诉称罗政峰实际完成工程量的价款为342585元，后期工作均由王某某负责并安排人员进场施工，但未提举充分证据证实，应承担举证不能的法律后果，对该上诉理由不予采信。孙朝发关于勤超公司应在未付工程款范围对诉争工程款承担连带清偿责任的上诉意见，因主张勤超公司承担责任系罗政峰的诉讼权利，罗政峰对此并未提起上诉，孙朝发对此提起上诉没有法律依据，该上诉主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5530元，由上诉人孙朝发负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨学军审 判 员 胡继泽审 判 员 魏牟莉二〇一七年十二月十四日法官助理 陶缘希书 记 员 杨 洋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……