重庆市高级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)渝刑终130号原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。上诉人（原审被告人）曹晋，男，1972年2月29日出生于河南省陕县，汉族，初中文化程度，中兴国投（北京）国际投资有限公司（以下简称中兴国投公司）负责人，居住地北京市顺义区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月13日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人张起淮，北京市蓝鹏律师事务所律师。辩护人何馨，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）时建奎，男，1986年10月14日出生于河北省黄骅市，回族，专科文化程度，中兴国投公司技术部总监，居住地北京市海淀区。因涉嫌诈骗罪于2015年8月13日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人陈琦，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马亭，男，1988年5月15日出生于河北省定州市，回族，专科文化程度，中兴国投公司市场部总监，居住地北京市海淀区。因涉嫌诈骗罪于2015年8月13日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。上诉人（原审被告人）范云，女，1989年6月4日出生于河南省陕县，汉族，专科文化程度，中兴国投公司法定代表人兼出纳，居住地北京市海淀区。因涉嫌诈骗罪于2015年8月13日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年9月18日经重庆市公安局九龙坡区分局决定取保候审，2016年7月27日经重庆市人民检察院第五分院决定取保候审，2017年7月27日经重庆市第五中级人民法院决定取保候审。2017年8月4日被逮捕，现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人王晓伟，重庆智策律师事务所律师。原审被告人杨旭，男，1980年9月10日出生于北京市，汉族，大学文化程度，中兴国投公司技术部技术员，居住地北京市朝阳区。因涉嫌诈骗罪于2015年8月13日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年9月18日经重庆市公安局九龙坡区分局决定取保候审，2016年7月27日经重庆市人民检察院第五分院决定取保候审，2017年7月27日经重庆市第五中级人民法院决定取保候审。原审被告人李阳，男，1981年6月18日出生于北京市，汉族，大学文化程度，中兴国投公司技术部技术员，居住地北京市西城区。因涉嫌诈骗罪于2015年8月13日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年9月18日经重庆市公安局九龙坡区分局决定取保候审，2016年7月27日经重庆市人民检察院第五分院决定取保候审，2017年7月27日经重庆市第五中级人民法院决定取保候审。原审被告人张洪静，女，1988年11月25日出生于天津市，汉族，大学专科文化程度，中兴国投公司会计，住天津市武清区。因涉嫌诈骗罪于2015年8月13日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年9月18日经重庆市公安局九龙坡区分局决定取保候审，2016年7月27日经重庆市人民检察院第五分院决定取保候审，2017年7月27日经重庆市第五中级人民法院决定取保候审。重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控被告人曹晋、时建奎、马亭、范云、杨旭、李阳、张洪静犯诈骗罪一案，于2017年7月31日作出（2016）渝05刑初96号刑事判决。原审被告人曹晋、时建奎、马亭、范云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅卷宗、讯问上诉人和原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市第五中级人民法院认定，2013年8月9日，曹晋等人共同出资成立了中兴国投公司。中兴国投公司购买软件搭建了中兴国投矿石产品交易平台（以下简称中兴平台），导入国际黄金、白银数据冒充矿石产品交易数据，通过全国各地的代理商吸引被害人向中兴平台投入资金，并通过手动调整汇率、手动发布行情、剔除在线用户、设置一定时间内不接受交易、重置IP黑名单等操作，对后台数据进行实际操纵，以赚取被害人亏损、手续费、仓储费的方式非法获取利益。曹晋系中兴国投公司主要出资人和实际控制人，负责公司全面管理；时建奎任技术部总监，负责中兴平台整体运行；马亭于2014年4月进入中兴国投公司成为业务员，同年11月任市场部总监，负责公司在全国发展代理商；范云为中兴国投公司法定代表人兼出纳，负责管理、汇总中兴平台资金，处理代理商返佣和公司日常开支；杨旭、李阳系技术部工作人员，协助时建奎维护中兴平台运行；张洪静系财务部会计，负责核算员工工资、提成及代理商佣金等。从2013年9月24日至2015年8月13日，在中兴平台参与交易客户净亏损人民币31,608,352.57元（以下所涉币种均为人民币），支付仓储费3,080,081.7元，交易佣金45,871,887.5元，总亏损80,560,321.77元，其中，2014年11月1日至2015年8月13日交易客户总亏损48,849,540.95元。2015年8月13日，公安机关将各被告人抓获归案。杨旭、李阳分别自愿退赔被害人经济损失25万元，张洪静自愿退赔被害人经济损失5万元。认定上述事实有《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、《情况说明》、《公司设立登记申请书》、《企业法人营业执照》、《变更登记申请书》、《股东出资信息》、《北京市金融工作局复函》、《营业执照》、《网上代销协议合同》、《傲林藏金宝黄金在线订货平台销售合同》、《续约附加合同》、《说明》、《客户重要数据处理通知函》、《客户系统维护需求处理通知函》、《服务器托管合同》、《IDC开通确认单》、《省级加盟商代理协议书》、《矿石订购合同》、《电子证物检查工作记录》、《易极付电商网关支付合同》、《合同解除协议》、《人民币单位银行结算账户管理协议》、《中国工商银行账户历史明细清单》、《中国农业银行账户交易明细》、《提取笔录》、《审计报告》、银行凭证、提现明细、发票等证据，被害人江某某、吴某某、夏某某、李某甲等人的陈述，证人麦某某、张某某、霍某某、任某某、时某某、曹某某、李某乙、胡某某等人的证言，被告人曹晋、时建奎、马亭、范云、杨旭、李阳、张洪静亦供认。重庆市第五中级人民法院认为，曹晋、时建奎、马亭、范云、杨旭、李阳、张洪静以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取投资者资金，其行为均已构成诈骗罪；其中，曹晋、时建奎、范云、杨旭、李阳、张洪静应对犯罪金额80,560,321.77元承担刑事责任，马亭应对犯罪金额48,849,540.95元承担刑事责任，均属数额特别巨大。在共同犯罪中，曹晋、时建奎起组织、领导作用，系主犯，应对所犯全部罪行承担刑事责任。马亭作为公司要害部门的直接负责人，积极参与犯罪活动，在具体完成诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪后果承担刑事责任。范云、杨旭、李阳、张洪静起次要和辅助作用，系从犯，依法可予以减轻处罚，根据杨旭、李阳、张洪静在公司中的地位、作用和实施的具体行为，并考虑到三人认罪态度较好，积极赔偿被害人的经济损失，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法对杨旭、李阳、张洪静适用缓刑。各被告人在所涉犯罪金额内承担连带赔偿责任，犯罪所得赃款赃物依法予以追缴；被扣押、冻结的被告人财物未随案移送，由扣押、冻结机关重庆市公安局九龙坡区分局负责处置；杨旭、李阳、张洪静已退出的55万元依法退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第四十七条之规定，判决如下：一、被告人曹晋犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人时建奎犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人马亭犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金一百万元。四、被告人范云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。五、被告人杨旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。六、被告人李阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。七、被告人张洪静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金十万元。八、扣押、冻结在案的赃款依法退赔给被害人，由扣押、冻结机关重庆市公安局九龙坡区分局进行处置；扣押的宝马牌汽车一辆由扣押机关重庆市公安局九龙坡区分局依法处置后将所得款项退赔给被害人；被告人杨旭、李阳、张洪静已退出的五十五万元依法退赔给被害人；不足部分继续予以追缴，并由各被告人在所涉犯罪金额内承担连带赔偿责任。上诉人曹晋及其辩护人提出：曹晋不具有非法占有的目的，没有虚构事实，隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪，而是非法经营罪，原判定罪错误；原判认定犯罪金额有误，各代理商从中兴国投公司分得佣金的部分应当予以扣除；原判量刑过重。曹晋的辩护人还提出审计报告中被害人应当支付的仓储费和交易佣金并未实际交付给曹晋等人，将这部分资金算作犯罪金额不当，应予扣除。上诉人时建奎及其辩护人提出：时建奎没有非法占有的主观目的，也没有实施隐瞒真相、虚构事实的客观行为，其行为不构成诈骗罪，原判定罪错误；原判认定的诈骗犯罪金额有误，应当将曹晋分给代理商的五千余万元予以扣除；原判量刑过重。上诉人时建奎还提出自己不是公司股东，没有从公司分红，也没有参与组建中兴国投公司和搭建中兴平台，在公司工作期间只参与了修改后台数据，并没有任何欺骗客户的行为，原判认定其为主犯不当。上诉人马亭提出：原判定性错误，应当认定为非法经营罪；其在公司担任市场总监系挂名，实际在诈骗犯罪中并无作用，主观上对非法占有被害人资金并不明知，原判认定其系主犯不当；原判量刑过重，请求二审法院依法对其减轻处罚。范云及其辩护人提出：其系从犯、初犯，犯罪后认罪态度好，愿意退还赃款和交纳罚金，原判量刑过重，请求二审法院对其判处缓刑。重庆市第五中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对本案各上诉人及其辩护人提出的辩解理由和辩护意见，结合本案的事实、证据和相关法律，本院综合评判如下：第一、关于上诉人曹晋及其辩护人、上诉人时建奎及其辩护人、上诉人马亭提出其行为构成非法经营罪，原判认定为诈骗罪有误的辩解理由和辩护意见。经查，曹晋等人设立的中兴国投公司搭建中兴平台，以国际黄金和白银数据伪造成矿石1号、2号、3号、4号交易数据，在并没有任何真实矿石交易的情况下，对客户宣称中兴平台上交易的就是黄金矿石和白银矿石，存在虚构事实、隐瞒真相的客观行为；曹晋等人搭建中兴平台吸纳客户资金后，通过后台操作以操纵汇率、手动发布数据、设置一定时间不接受交易、剔除在线客户、设置IP黑名单等方式让客户在平台上少盈利多亏损，具有非法占有客户资金的主观目的；综上，曹晋等人侵犯的是被害人的财产所有权，其行为构成诈骗罪，故该辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。第二、关于上诉人曹晋及其辩护人、上诉人时建奎及其辩护人提出原判认定犯罪金额有误，各代理商分得佣金的部分应当从犯罪金额中予以扣除的辩解理由和辩护意见。经查，曹晋等人通过中兴国投公司与其他个人和公司签订代理协议，由这些代理商对外招揽客户将资金投入中兴平台，每月按照代理协议的约定将客户交易产生的交易费用和亏损作为佣金返还一部分给代理商，吸纳被害人的资金越多，代理商可能获得的佣金也就越多，返还佣金是中兴平台发展壮大的犯罪成本；双方基于事前共谋分取被害人损失，作为共同犯罪的主犯应当对全部犯罪金额承担刑事责任；返还佣金发生在曹晋等人实际占有被害人资金之后，是诈骗行为完成后对资金的处置，不应当予以扣除，故该辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。第三、关于上诉人曹晋的辩护人提出审计报告中被害人应当支付的仓储费和交易佣金并未实际交付给曹晋等人，将这部分资金算作犯罪金额不当，应予扣除的辩护意见。经查，各被害人在中兴平台上操作的模式是将资金投入平台后，按照事先签订的合同约定，通过交易产生仓储费和交易佣金，曹晋等人通过后台操作将这些资金划入特定账户之后予以提取，故这些资金在被害人交易产生后，就已经处于曹晋等人的控制和支配下，应当算作犯罪金额，不予扣除，该辩护意见不能成立，不予采纳。第四、关于上诉人时建奎提出其不是公司股东，没有从公司分红，也没有参与组建中兴国投公司和搭建中兴平台，在公司工作期间只参与了修改后台数据，并没有任何欺骗客户的行为，原判认定其为主犯不当的辩解理由。经查，时建奎系中兴国投公司股东，有中兴国投公司前财务主管胡某某、前股东戴某某的证言，实际控制人曹晋、市场总监马亭、技术部工作人员杨旭和李阳、法定代表人范云等人的供述证实，且能与中兴国投公司的工商登记等书证相印证；范云和曹晋均证实时建奎参与了公司分红，且能与银行账户交易明细等书证相印证；在搭建中兴平台时，时建奎作为技术部主管负责购买软件、租借服务器、设置数据、技术调试等重要工作，有证人上海傲林软件技术有限公司运营总监麦某某、北京天鸿汇通网络科技有限公司销售总监姜某某的证言，被告人曹晋、李阳和杨旭的供述证实，侦查阶段时建奎亦供认不讳，且与软件销售合同、服务器托管合同等书证相印证；时建奎作为中兴国投公司的股东之一，在公司成立之初搭建了中兴平台，担任该公司的技术部主管，在平台运行过程中负责平台数据维护和后台操纵数据，而中兴平台是本案各被告人实施诈骗犯罪的重要工具，故时建奎的行为在整个诈骗犯罪中尤为关键，原判根据其在共同犯罪中的地位和作用认定其为主犯并无不当，该辩解理由不能成立，不予采纳。第五、关于上诉人马亭提出其在公司担任市场总监系挂名，实际在诈骗犯罪中并无作用，主观上对非法占有被害人资金并不明知，原判认定其系主犯不当的辩解理由。经查，马亭于2014年4月进入中兴国投公司市场部，同年11月起担任市场部总监，负责为中兴国投公司在全国发展代理商，被告人曹晋、时建奎、范云、张洪静等人供述均能证实，且与重庆代理商李某乙、曹某某、胡某某的证言、省级加盟商代理协议书、马亭电脑中提取的市场部工作计划等主客观证据相印证，马亭在侦查阶段也供认不讳，足以认定，故其辩称自己并不负责市场部的辩解理由不能成立；李某乙和曹某某还证实马亭曾告知其中兴国投公司并没有矿石交易的资质，马亭自己的供述也承认其知道中兴国投公司并没有矿石交易，而是通过做市商模式与客户对赌，时建奎调整系统指数让客户多亏少赚，故其辩称自己主观不明知的辩解理由不能成立；马亭作为市场部主管，为中兴国投公司招揽代理商，而各代理商则直接吸引被害人投入资金到中兴平台，其行为对于诈骗犯罪的实施具有重要作用，也是诈骗金额发展壮大的关键，原判根据其在共同犯罪中的地位和作用认定其为主犯并无不当；综上，该辩解理由不能成立，不予采纳。第六、关于上诉人曹晋及其辩护人、上诉人时建奎及其辩护人、上诉人马亭、上诉人范云及其辩护人提出原判量刑过重的辩解理由和辩护意见。经查，曹晋等人通过中兴国投公司在全国范围内发展客户，吸纳两千余名被害人资金，犯罪金额高达八千余万元，案发后被害人的绝大部分损失亦没有挽回，原判综合考虑各被告人在共同犯罪中的地位作用、犯罪后果和社会影响等各种量刑情节，对其判处刑罚并无不当，该辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人曹晋、时建奎、马亭、范云、原审被告人杨旭、李阳、张洪静以非法占有为目的设立中兴平台，虚构矿石交易的事实吸纳客户投资资金，再通过后台操作造成客户资金损失，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法处罚。在共同犯罪中，曹晋、时建奎、马亭起主要作用，系主犯，范云、杨旭、李阳、张洪静起次要作用，系从犯。杨旭、李阳、张洪静积极赔偿被害人的经济损失，可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董 华审判员 田 野审判员 贾婷婷二〇一七年十二月二十七日书记员 王梦玲