重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0154民初4621号原告陈某某,男,汉族,1957年10月5日出生。委托诉讼代理人李勇（特别授权），重庆言民律师事务所律师。被告重庆市开州区某某保安服务有限公司。法定代表人潘某某，系重庆市开州区某某保安服务有限公司总经理。委托诉讼代理人徐君（系特别授权），重庆市开州区汉丰法律服务所法律工作者。原告陈某某与被告重庆市开州区某某保安服务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年07月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了独任审理。原告陈某某及其委托诉讼代理人李勇，被告重庆市开州区某某保安服务有限公司委托诉讼代理人徐君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈某某诉称，我从2007年至今一直是被告重庆市开州区某某保安服务有限公司员工，并与被告签有劳动合同。2016年2月9日，我在工作期间不慎摔伤，导致左脚踝粉碎性骨折，于同年11月24日经重庆市开州区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。后我向仲裁委申请仲裁，重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会因我超过法定退休年龄而不予受理，我收到不予受理通知书后向人民法院提起工伤保险待遇纠纷诉讼，要求被告按工伤保险待遇给予赔偿。后经我方律师审核，认为我已经于2012年12月办理了退休手续，属于最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定的情形，应按劳务关系进行处理。故我方请求变更案由为提供劳务者受害责任纠纷，请求法院判决：1、被告赔偿我方医疗费共计21420.1元；2、误工费43200元；3、护理费14760元；4、伙食补助费3150元；5、营养费2000元；6、残疾赔偿金59220元；7、鉴定费1900元；8、精神抚慰金10000元；9、交通费1000元。以上共计156650.1元。为证明其诉讼请求，原告方当庭向法庭提交了以下证据予以证实：1、原告身份证复印件、户口页；2、被告身份信息；3、退休证、劳动合同、工作证明、工伤认定书、劳动能力鉴定书；4、医疗费发票两张（一张复印件金额为人民币14709.1元、一张原件金额为人民币6711.68元）、住院清单及病历；5、不予受理通知书及送达回证；6、鉴定费发票原件一张，金额为1900元；7、鉴定意见书。被告方对原告方1、2、3、5、7组证据均无异议；认为第4组医疗费发票中的14709.1元已报销，对住院病历本身无异议，但住院病历上没有加强营养的注明；第6组的鉴定费鉴定内容为两项，鉴定费1900元偏高。对原告方当庭提交的7组证据，对被告方无异议的部分，本院予以确认。关于鉴定费发票，真实可信，本院予以确认。被告重庆市开州区某某保安服务有限公司的委托诉讼代理人辩称，原告陈某某从2007年一直在被告处上班是事实，中途原告曾经离开，2013年7月再次进入被告公司上班。对原告陈某某受伤的事实无异议，对本案变更案由无异议。原告是在工作中不慎受伤，自己有过错，应当承担部分责任。关于原告诉求的赔偿项目及标准，医疗费中原告已经报销14709.1元，本案中不应处理，原告从社保局已领取一次性伤残补助金25783.47元，如原告将已领取的报销过的医疗费和一次性伤残补助金退还社保局，我公司愿意承担；住院病历上没有加强营养的注明，原告主张的营养费不应支持；误工费主张18个月时间太长，第一次评残是2014年，不能以第二次评残来计算，只能按第一次评残时间算；护理费共住院63天，评定的是35天，同时指的是部分护理，应按80元每天的标准的百分之四十计算；对伙食补助费、鉴定费无异议；精神抚慰金原告主张过高，十级伤残最多2000元；交通费无票据，请法院酌情认定。被告方当庭提交领单一份，证实原告于2016年12月9日从社保局领取了一次性伤残补助金25783.47元。原告陈某某及其委托诉讼代理人对此均无异议，表示对社保报销的医疗费和一次性伤残补助金，在本案判决后将退还给社保局。对被告方提交的领单，本院予以确认。经审理查明，原告陈某某于2007年进入被告重庆市开州区某某保安服务有限公司工作，于2012年12月办理了退休手续，2013年7月再次进入被告公司上班。2014年7月1日，原告陈某某与被告重庆市开州区某某保安服务有限公司签订劳动合同。2016年2月9日，陈某某在工作期间不慎摔伤，导致左脚踝粉碎性骨折，于同年11月24日经重庆市开州区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。后陈某某向重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因陈某某超过法定退休年龄不予受理。陈某某收到不予受理通知书后向人民法院提起工伤保险待遇诉讼，要求被告按工伤保险待遇给予赔偿。案件审理前，重庆市开州区社保局为原告陈某某报销医疗费14709.1元，发放一次性伤残补助金25783.47元。在审理过程中，陈某某变更诉讼请求，要求本案按提供劳务者受害责任纠纷进行审理，被告方未提出异议。本案审理过程中，原告陈某某申请对伤残等级和出院后护理期进行司法鉴定，经重庆市万州司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人陈某某左踝关节功能障碍属十级伤残。2、陈某某出院后的护理期评定为35天（部分护理）。原告陈某某请求法院判决：1、被告赔偿我方医疗费共计21420.1元；2、误工费43200元；3、护理费14760元；4、伙食补助费3150元；5、营养费2000元；6、残疾赔偿金59220元；7、鉴定费1900元；8、精神抚慰金10000元；9、交通费1000元。以上共计156650.1元。另查明，原告陈某某在重庆市开州区某某保安服务有限公司工作期间，月工资为1870元。以上事实，原告陈某某及其委托诉讼代理人，被告重庆市开州区某某保安服务有限公司的委托诉讼代理人均无异议，且有经当庭举证并质证的原、被告身份信息，退休证、劳动合同、工作证明、工伤认定书、劳动能力鉴定书，医疗费发票，住院清单及病历，不予受理通知书及送达回证，鉴定费发票，鉴定意见书，一次性伤残补助金领单，原、被告当庭陈述等予以证实，足以认定。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案原告陈某某已经办理退休手续，关于原告方变更案由为提供劳务者受害责任纠纷的申请，被告方未提出异议，符合法律规定，本院予以准许。重庆市开州区社保局给陈某某报销的医疗费和发放的一次性伤残补助金，不属于本案处理范围，本案中不予处理。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。......”本案原告陈某某为被告重庆市开州区某某保安服务有限公司提供劳务，原告陈某某在被告重庆市开州区某某保安服务有限公司人授权及指示范围内从事劳务活动，劳动报酬由被告重庆市开州区某某保安服务有限公司支付，双方形成雇佣关系。原告陈某某在提供劳务过程中受伤，事实清楚，证据充分，被告作为雇主应当承担赔偿责任。对原告陈某某要求被告重庆市开州区某某保安服务有限公司赔偿损失的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据庭审查明的事实，原告陈某某系在工作中下台阶时不慎扭伤左踝关节，自身具有一定的过错，应当承担相应的责任。根据本案实际，本院确定原告陈某某承担30%责任，被告重庆市开州区某某保安服务有限公司承担70%责任。对被告重庆市开州区某某保安服务有限公司的委托诉讼代理人关于原告陈某某应承担部分责任的辩解意见，本院予以支持。关于本案的具体损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”对原告方诉讼请求中符合法律规定的部分，本院予以支持。本院根据相关规定对原告的各项诉讼请求作如下审定：1、医疗费。医疗费发票两张，分别为14709.10元和6711.68元，共计21420.78元，对医疗费本院予以支持。2、误工费。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中审理查明，原告陈某某在被告重庆市开州区某某保安服务有限公司工作期间，月工资为1870元，应视为有固定收入，误工费标准应按其固定收入计算。重庆市开州区劳动能力鉴定委员会于2016年11月24日作出“工伤职工劳动能力初次鉴定结论书”，2017年8月所作鉴定系因诉讼中改变案由需要重新鉴定，故误工费计算至第一次鉴定定残之日，即从2016年2月9日至2016年11月24日，每月按30天计算，即9个月15天，误工费损失为17765元。3、护理费。原告陈某某共住院治疗63天，鉴定结论书建议出院后护理期35天（部分护理），原告陈某某第二次入院系手术取出内固定物，出院后护理期不予考虑。根据本案实际情况，本院确定原告陈某某护理期共98天，护理级别为部分护理，护理费按80元每天计算，护理费共计98天×80元/天×50%=3920元。4、伙食补助费。原告陈某某共住院治疗63天，伙食补助费按50元每天计算，伙食补助费共计63天×50元/天=3150元。5、营养费。原告陈某某系左脚踝受伤，虽出院医嘱并未明确要求加强营养，但骨骼受伤后加强营养有利于病情恢复，本院酌情认定营养费1000元。6、鉴定费。鉴定费1900元，本院予以支持。7、伤残赔偿金。原告陈某某1957年10月5日出生，发生事故时未满60周岁，经鉴定陈某某为十级伤残，按照相关规定，其伤残赔偿金为29610×20×10%=59220元。8、交通费。本院酌情认定500元。9、精神抚慰金。本院酌情认定2000元。以上1-8项损失共计108875.78元，原告陈某某承担30%共计32662.73元，被告重庆市开州区某某保安服务有限公司承担70%共计76213.05元，精神抚慰金2000元系本院酌情确定，由被告重庆市开州区某某保安服务有限公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告重庆市开州区某某保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告陈某某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计人民币78213.05元。二、驳回原告陈某某其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3433元，减半收取1716.5元，由原告陈某某负担500元，被告重庆市开州区某某保安服务有限公司负担1216.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审判员  曾杰二〇一七年十二月十九日书记员  刘俊