云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云23民终1501号上诉人(原审原告)：董正洪，男，1962年6月13日生，汉族，初中文化，农民，住禄丰县，委托诉讼代理人：施继刚，云南周贤江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省禄丰县广通联兴物流有限公司，住所地：云南省禄丰县广通镇明新路40号，统一社会信用代码：91532331757155362N。法定代表人：刘宏波，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨海斌，该公司职工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘碧波，同舟法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人董正洪因与被上诉人云南省禄丰县广通联兴物流有限公司（以下简称广通联兴公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2017）云2331民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董正洪及其委托诉讼代理人施继刚、被上诉人广通联兴公司的委托诉讼代理人杨海斌、刘碧波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董正洪上诉请求：一、撤销云南省禄丰县人民法院（2017）云2331民初1367号民事判决，改判支持董正洪的以下请求:1、解除双方的劳动关系，由广通联兴公司出具解除(终止)劳动关系证明书;2、广通联兴公司补缴2007年5月起至2016年12月的社会保险；3、广通联兴公司支付2016年6月至2017年5月止的基本生活费14160元(1180元×12月)；4、广通联兴公司支付解除劳动合同经济补偿金12000元(10年×1200元/年)；5、广通联兴公司支付自2016年l月至2016年12月止的双倍工资13200元(11月×1200元)；6、广通联兴公司支付失业金损失17016元(709元×24月)；二、本案上诉费由广通联兴公司承担。事实和理由：1、一审法院将董正洪与广通联兴公司之间的关系定性为劳务关系是错误的，应当为劳动关系。董正洪系广通联兴公司的保安和押运员，董正洪提供的所有证件、单据上皆署名广通联兴公司。广通联兴公司具有云南省内部保安服务许可证，且也只能是有了保安服务许可证的单位才能招用保安。工作中，董正洪是以广通联兴公司的名义进行工作，受广通联兴公司的管理和安排，所从事的押运业务系广通联兴公司经营十多年的主营业务，如果系劳务关系，只能由劳务派遣公司来派遣，因为用人单位不得向本单位或者所属单位派遣劳动者。若系劳务关系，广通联兴公司也不可能长期招用临时工来完成主营业务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。2、从董正洪提交的证据材料可以看出，董正洪自被招至广通联兴公司从事押运工作后，董正洪作为公司保安和押运员，服从公司管理，公司有点名、值班、请假和考勤制度，对外以公司名义从事押运工作，且董正洪的押运工作已成为广通联兴公司业务的组成部分，广通联兴公司对董正洪的工资有分配的权利，双方早已建立了事实劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》、《云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定的劳动关系认定范围，双方已经形成了事实劳动关系。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以改判。被上诉人广通联兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，上诉请求不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。董正洪向一审法院起诉请求：1、判决解除双方的劳动关系，由广通联兴公司为董正洪出具解除（终止）劳动关系证明书；2、判决广通联兴公司退还董正洪押金1500元；3、判决广通联兴公司为董正洪补缴2007年5月起至2016年12月的社会保险；4、判决广通联兴公司支付董正洪2016年6月至2017年5月止的基本生活费14160元（1180元×12个月）；5、判决广通联兴公司支付董正洪解除劳动合同经济补偿金12000元（10年×1200元/年）；6、判决广通联兴公司支付董正洪自2016年1月至2016年12月止的双倍工资13200元（11个月×1200元）；7、判决广通联兴公司支付董正洪失业金17016元（709元×24个月）。一审法院认定事实：2007年5月董正洪到广通联兴公司从事货物押运工作，经培训合格取得相应资质后（押运员资格培训由广通联兴公司负责召集，费用由董正洪自行负担），董正洪即在广通联兴公司从事押运工作。董正洪押运货物时，根据押运目的地每趟与广通联兴公司签订《货物押运承揽协议》，约定：董正洪自愿承揽广通联兴公司货物押运工作，董正洪承揽的货物押运工作以趟数计数，趟数时间不确定，以实际押运趟数进行结算，广通联兴公司付给董正洪的报酬为每完成一次押运后，按押运费的71%支付（含差旅费、生活费、住宿费），协议上载明了押运的始发站和终点站，还约定了其他内容。另查明，董正洪在广通联兴公司从事押运工作期间董正洪无需每天到广通联兴公司报到，广通联兴公司也未对董正洪进行考勤，押运协议每次一签，费用按押运次数与广通联兴公司一次一结，董正洪没有固定工资或保底工资，期间也不享有广通联兴公司的其他福利待遇，也不参与广通联兴公司其他事务的管理。2016年4月起广通联兴公司口头通知董正洪，不用再到广通联兴公司处从事押运工作。2017年5月11日禄丰县劳动人事争议仲裁委员会以双方间不属于劳动关系为由作出禄劳人仲案（2017）149号仲裁裁决书，驳回了董正洪要求广通联兴公司支付双倍工资及补偿金等费用的仲裁请求事项。一审法院认为，劳动关系是用人单位与自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系，其包含债、身份和社会关系，双方间存在管理与被管理及支配与被支配的行政隶属关系，劳动者是用人单位的一员，有权参与单位事务，劳动者除获得工资报酬外，还享有保险及其他福利，其具有持续性和稳定性；劳务关系是根据平等主体间的约定，劳动者在一定期限内向用工者提供劳务，用工者按约定支付报酬的一种有偿服务法律关系，其是一种单纯的债的关系，是以直接提供劳务为目的，不具备产业性和分工性特征，工作成果具有独立性，不内化为用人单位产业链上待协调完善的一环，劳动者是一事一议提供劳务获取报酬，通常是即时清结的一次性支付，除此之外不再有其他的待遇，用人单位也没有将劳动者纳入单位组织体内的意图，劳动者无权参与另一方的相关事务，其具有临时性和一次性；而承揽关系是承揽人按定作方的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作人，定作人接受工作成果并支付酬金的法律关系，其是以完成工作成果为目的，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成工作，合同履行中所产生的风险由完成工作的承揽人自行承担，承揽人在工作过程中具有独立性，双方不具有隶属关系。本案中，董正洪自2007年起到广通联兴公司处从事押运工作，工作期间董正洪无需每天到广通联兴公司处报到，广通联兴公司不对董正洪进行考勤，费用按押运次数与广通联兴公司一次一结，董正洪没有固定工资或保底工资，没有押运任务广通联兴公司不支付费用，期间也不享有广通联兴公司的其他福利待遇；董正洪独立完成货物押运，也不参与广通联兴公司的其他事务管理，广通联兴公司只监督董正洪的工作完成情况，其特征不符合劳动法律关系或承揽法律关系的构成要件，董正洪、广通联兴公司之间依法形成劳务法律关系。董正洪认为其为广通联兴公司工作，工作期间接受广通联兴公司的管理并由广通联兴公司支付工资，双方之间是劳动法律关系，但庭审中董正洪对其主张并没有提交确凿有效的证据予以证实，证据不足的法律后果依法应由董正洪自行承担。董正洪基于双方是劳动关系要求解除双方之间的劳动关系、补缴社会保险并支付双倍工资、基本生活费、失业金和经济补偿金等请求，没有事实和法律依据，不予支持。对董正洪提出要求广通联兴公司退还押金1500元的诉讼主张，因董正洪未提交证据证实其向广通联兴公司缴纳过该笔费用，故对董正洪该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回董正洪的诉讼请求。案件受理费10元（已交），由云南省禄丰县广通联兴物流有限公司负担（因董正洪已预交，现由云南省禄丰县广通联兴物流有限公司在履行判决时一并支付给董正洪）。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，董正洪对一审判决认定的事实提出以下异议：1、对“另查明……未对董正洪进行考勤”有异议，认为广通联兴公司在2014年之前都打考勤，自2014年开始才不打考勤；2、对“押运协议每次一签，押运费用按押运次数与广通联兴公司一次一结”有异议，认为每个月支付2-3次工资，工作期间不是每年都订一次《货物押运承揽协议》，有时是一年一次，有时是两年签一次。除此之外，对其余事实无异议。广通联兴公司对一审判决认定的事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对双方提出的争议问题，将结合争议焦点进行评判。二审中，广通联兴公司针对其答辩理由提交了以下证据：1、禄丰县劳动人事争议仲裁委员会禄丰劳动人事仲裁（2016）52号仲裁裁决，欲证实徐琼荣与广通联兴公司之间的关系不符合劳动关系构成要件，驳回了徐琼荣劳动仲裁请求事项；2、2016年度广通甸尾押运员承揽押运统计表，欲证实在广通联兴公司登记拥有押运员资格，可以从事押运业务的人员有320人，及每个押运员的押运次数。经质证，董正洪对证据的三性无异议，但认为不能证实广通联兴公司的主张。本院认为，董正洪对广通联兴公司提供的两份证据三性无异议，故对该两份证据本院予以采信，能够证明徐琼荣申请仲裁的请求被禄丰县劳动人事争议仲裁委员会驳回以及在广通甸尾登记的押运员从事押运业务的情况。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：董正洪与广通联兴公司之间是否存在劳动关系；如存在劳动关系，董正洪的上诉请求是否成立。本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2015）12号文件第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，董正洪与广通联兴公司虽然都是符合法律法规规定的劳动关系当事人主体，董正洪提供的劳动也是广通联兴公司的业务组成部分，但广通联兴公司的规章制度并不适用于董正洪，广通联兴公司也不对董正洪进行劳动管理，董正洪完全可根据自己的意愿选择到广通联兴公司进行押运工作，既可以长期在广通联兴公司申请押运，也可以不来或间歇性来申请押运，董正洪来或不来以及何时来，都由自己自由安排，只有董正洪申请并经广通联兴公司安排押运任务后，双方才按签订的《货物押运承揽协议》履行相关的权利义务。董正洪没有固定工资或保底工资，也不享有广通联兴公司的其他福利待遇，其报酬是按照押运的次数进行计算，没有押运任务不支付报酬，一押一结，不押运就没有报酬，广通联兴公司对董正洪不具有行使工资、奖金的分配权利。因此，双方之间不符合劳动关系的构成要件，不存在劳动关系，董正洪基于双方是劳动关系而要求解除双方之间的劳动关系、补缴社会保险并支付基本生活费、双倍工资、失业金和经济补偿金的请求不成立，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。董正洪的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董正洪负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一七年十二月十五日书记员  曾琳媛