北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9048号上诉人（原审被告）：李振，男，1983年5月10日出生。被上诉人（原审原告）：余正福，男，1973年2月21日出生。被上诉人（原审被告）：王喜荣，男，1992年7月2日出生。委托诉讼代理人：王建新，河北方程律师事务所律师。上诉人李振因与被上诉人余正福、王喜荣民间借贷纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2017）京0109民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李振上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回余正福的全部诉讼请求，诉讼费由余正福承担。事实和理由：1.余正福让王喜荣使用其信用卡属于自愿行为，应自行承担后果，不应让李振承担还款责任。2.余正福未将信用卡借给李振使用，李振也没有直接使用。3.余正福到王喜荣老家讨要刷卡款项，可以证明信用卡是王喜荣使用。余正福讨要未果将李振诉至法院有所不当。余正福辩称，不同意李振的上诉请求。卡就是李振使用的，李振承诺过使用的金额、滞纳金、利息都由其负担。是李振带着余正福去王喜荣家要钱的，不能说明李振没有使用余正福的信用卡。余正福自行使用信用卡的钱已经当着李振的面给了王喜荣，王喜荣给了李振。王喜荣辩称，不同意李振的上诉请求，同意一审判决。王喜荣受李振指派到余正福处拿的信用卡，并交给李振使用。通过李振在一审法院当庭将信用卡还给余正福可见，信用卡的实际持有人是李振。余正福向一审法院起诉请求：1.判令李振偿还余正福浦发银行、交通银行、中信银行、华夏银行等信用卡内应还款、迟延还款的利息及滞纳金共计78916.2元（利息、滞纳金截止到2017年5月）；2.判令王喜荣对上述请求承担连带责任；3.案件受理费由李振、王喜荣承担。一审法院认定事实：1.关于涉案信用卡的转移占有情况。余正福称，李振因春节进货曾向其表示借用信用卡，2015年12月14日，因需使用其手机开卡，李振让王喜荣开车将其从住处带至北京王平金麦克商店（以下简称金麦克商店），开卡时原、被告三人在场，之后将四张信用卡交给了李振使用，李振当时表示信用卡使用后的还款、滞纳金和利息均由其负担。王喜荣对余正福的陈述予以认可，其称当时李振的金麦克商店需要进货，为此借用余正福的信用卡。李振对余正福、王喜荣的陈述均不予认可，称其没有向余正福借用信用卡，并称于2016年11月，余正福将四张信用卡扔到金麦克商店，让其偿还信用卡欠款。为此提供了段海凤的证人证言，证人出庭证明：2016年某日，天气尚未变冷，在金麦克商店其看到余正福将几张银行卡扔给李振。余正福、王喜荣对该证言的真实性不认可。2.关于涉案信用卡的使用情况。余正福称，截止2017年5月，涉案四张信用卡欠款、利息与滞纳金减去其自己消费数额，被告需偿还78916.2元，为此余正福提供了四张信用卡对账单。二被告对该对账单真实性不持异议。经查，2015年12月至2016年12月期间，该四张卡使用方式包括购买商品、提现、订购机票等，经核实该四卡在金麦克商店存在连续、大额消费情况，一年间的消费额达11万余元，占四张信用卡该期间总消费额相当大的比例。王喜荣辩称信用卡的使用与己无关，李振亦不认可是其所用，不清楚涉案信用卡在其商店内的消费情况。经法院释明后，李振亦不能提供2016年度其商店的账目明细、流水单据等。经询问，李振称金麦克商店月营业利润1.5万元左右，扣除房租等纯利润为六、七千元。3.关于涉案信用卡的还款情况。银行对账单显示，涉案信用卡还款包括跨行转账还款、支付宝还款等方式。经查询，李振于2016年1月12日通过ATM机向浦发银行转账还款100元；王喜荣通过其建设银行、邮政储蓄银行等银行账户转账还款达15万余元。李振辩称，该还款与其无关，是王喜荣的行为。王喜荣认可还款事实，但辩称系李振给付其现金，通过其账户转账还款。王喜荣就此提供其与余正福的通话录音。李振对录音真实性不认可，认为余正福与王喜荣存在串通、密谋。余正福对录音的真实性无异议，并进一步确认涉案信用卡确系李振持有使用，与王喜荣没有关系，王喜荣转账还款就是李振先把钱给王喜荣，王喜荣再通过自己账户转账还款。一审判决认为，本案的争议焦点为：出借信用卡行为的性质与效力如何认定、清偿债务的主体为何人、清偿债务的范围。关于出借信用卡行为性质与效力。2017年6月19日开庭当日，李振将四张涉案信用卡归还余正福，就此可确认李振之前为该信用卡的实际持有人。虽李振提供了段海凤的证人证言，但结合王喜荣的自认、李振的还款行为、金麦克商店营业额度与利润、涉案信用卡在金麦克商店持续大额消费且李振难以说明缘由等事实，该院认为证人证言的证明力明显较低，李振作为涉案信用卡的借用人这一事实具有高度可能性，故认定余正福与李振之间存在信用卡出借与借用关系。就该信用卡出借与借用的性质而言，其实质上通过出借信用卡的方式，履行款项交付的义务，在法律关系上类似于借款合同的债权债务关系，故可以参照借款合同规定规制双方之间的合同关系，同时本案中信用卡借用行为不存在违反法律、行政法规的情形，应为有效。关于王喜荣辩称诉讼主体错误、原告责任自担等意见，其主要针对银行与持卡人之间的关系，而非信用卡出借人与借用人之间的关系，故该意见缺乏事实与法律依据，该院不予采信。关于责任的承担主体。合同法规定，借款人应当依法返还借款。信用卡借用人李振在使用涉案信用卡进行消费或提现后，应当及时履行还款义务，对此自不待言。同时在本案中，大额还款人王喜荣亦应就其还款与借卡并无干系进行证明，以排除一般人所认为的不借款为何还款的合理怀疑。但在诉讼中，余正福坚持认为涉案信用卡确系李振持有使用，与王喜荣并无关系，虽经该院进一步释明，余正福在聘有诉讼代理律师情况下，其仍不调整要求王喜荣承担连带责任的事实与法律依据，并称如法院判决李振独立承担责任，亦不持异议。该院认为，余正福虽然将王喜荣列为共同被告，但其实质上并无要求王喜荣承担连带责任的真实意思表示，故对其主张王喜荣承担连带还款付息责任的诉讼请求，该院不予支持。关于承担责任的范围。涉案信用卡借用所引起的民间借贷纠纷，其借款数额、损害赔偿的认定和处理具有一定特殊性。故该院参照信用卡业务相关管理规定、余正福与发卡行之间的法律关系，将李振未偿还的信用卡到期账款视为借款本金，将产生的滞纳金、利息等视为因未积极还款履约所负损害赔偿责任。合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在余正福诉金麦克商店、王喜荣不当得利纠纷一案中，该院已经向其释明及时还款，避免扩大损失而承担不利的风险，但余正福没有采取适当措施，故该院就其扩大的损失不予支持。经核定截止2016年12月涉案信用卡未还款、滞纳金、利息等共计71358.1元，扣除余正福自己消费的3483.6元，李振应给付余正福67874.5元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，判决：1.李振于判决生效之日起七日内给付余正福67874.5元。2.驳回余正福其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。诉讼中，李振称其虽然是金麦克商店的个体工商户，但在2015年至2016年其并没有实际经营该商店，2013年之后金麦克商店的实际经营者是王喜荣，故其无法解释在金麦克商店刷卡款项的用途。李振另称通过其账户的还款并非李振本人所还。诉讼中，余正福称，虽信用卡是李振所借，但是由王喜荣拿走的，所以其最初向王喜荣主张权利。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，结合在案证据及各方当事人的诉辩意见，应认定案涉信用卡为李振借用，理由如下：其一，李振主张案涉信用卡并非其借用，但其在一审诉讼中将案涉信用卡当庭交给余正福，证明李振在开庭前实际持有涉案信用卡，该事实与余正福和王喜荣陈述的李振派王喜荣拿走其信用卡相符。其二，涉案信用卡在李振经营的金麦克商店进行了多次大额消费，与商店的营业额度、利润明显不符，对此李振未能说明缘由。其三，李振主张金麦克商店由王喜荣实际经营，通过其账户还款并非其本人操作，案涉信用卡实为王喜荣所借，但对这些主张均未提交充分证据予以证明。其四，虽余正福向王喜荣主张过权利，但王喜荣已作出合理解释，该情形不足以作为认定王喜荣是实际借款人的依据。综上，余正福关于向李振出借信用卡的主张的达到了高度盖然性要求，本院予以支持。余正福向李振出借信用卡，李振亦实际使用，余正福履行了款项交付义务，李振应按实际使用的金额承担相应还款责任，故双方通过借用信用卡的方式形成了民间借贷关系，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。一审法院对余正福诉讼请求中合理的部分予以支持并无不当，本院亦予支持。综上所述，李振的上诉意见均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1497元，由李振负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄占山审 判 员  刘海云代理审判员  刘 婷二〇一七年十二月十三日法官 助理  张 岩书 记 员  韩悦蕊