安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终6120号上诉人（原审原告、反诉被告）：巢湖金泰投资有限公司，住所地安徽省巢湖市柘皋镇东湾居委会。法定代表人：钱太金，董事长。委托诉讼代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玲，安徽美林律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽常青建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区宿松路3888号。法定代表人：胡国春，董事长。委托诉讼代理人：戴正有，安徽承义律师事务所律师。上诉人巢湖金泰投资有限公司（以下简称巢湖金泰公司）与上诉人安徽常青建设集团有限公司（以下简称常青建设公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第03396号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。巢湖金泰公司上诉请求：1、对安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第03396号民事判决第二项予以改判，常青建设公司应增加支付逾期竣工违约金392000元（按500元/天计算至2016年1月5日，之后顺延计至合同解除之日）；2、撤销安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第03396号民事判决第三项，改判驳回常青建设公司的全部反诉请求。事实与理由：一、一审判决认定部分事实错误。1、涉案工程是巢湖金泰公司通过招投标确定的，与安徽金泰投资集团有限公司（以下简称安徽金泰公司）无关，两公司并非同一主体。2009年6月14日与常青建设公司签订《建设工程施工合同》的主体是安徽金泰公司，合同中约定的工程范围与本案工程也不尽相同，且该合同并没有履行。一审判决认定的“金泰公司”并非巢湖金泰公司，而是安徽金泰公司。另，常青建设公司庭审中提交的与管朝文、邱果签订的《建筑施工承包合同补充协议》仅为复印件，不能作为本案证据使用，且根据补充协议第三条第三款约定，该补充协议也没有生效。2、（2012）合民一初字第00161号案件中认定的巢湖金泰公司已支付常青建设公司工程款17382300元，该款仅系工程进度款，非工程款。另，该案审理过程中为确定工程进度款虽就当时已完工程量进行了造价审计，鉴定机构也出具了（2013）第309号工程造价鉴定报告。但该审计是常青建设公司单方申请、与审计事务所单方配合完成，对于该审计巢湖金泰公司一直持异议态度。审理法官也明确表示，该造价审计仅是为了判断该案的工程款支付节点是否违约，仅是参考意见，并不能作为工程款结算的依据。同时，该案中关于已付工程款的认定也是依据工程进度款的原则认定的，如2010年6月30日邱果领取门票11880元、周霄汉领取门票5000元，判决书中明确了应在最后工程款中结算。二、一审判决关于预期竣工违约金的起始时间计算错误，应增加支付该部分违约金。关于开工、竣工时间应以《建筑工程施工许可证》上载明的时间为准，即开工时间为2009年12月1日，竣工时间为2011年1月5日。一审判决认定的开工时间是涉案工程实际开工时间，而常青建设公司拖延开工就已经属于违约，此时就应当承担违约责任，一审判决扣除此期间的违约金明显错误。三、一审判决关于“涉案工程于2014年3月7日处于基本完工状态，且当时已有小区业主入住，逾期竣工的事实已不存在”的认定混淆了建设工程合同纠纷的关键事实。建设工程合同纠纷中关于“工程竣工”在法律上有严格意义的定义。（2012）合民一初字第00161号案件审理中，已经查明此时尚有部分楼栋没有穿电线、门窗没有安装，“基本完工”就是工程还没有竣工，绝不等同于已经竣工。另，关于小区有部分业主入住问题，本案没有任何证据证明常青建设公司将涉案工程竣工后交付给巢湖金泰公司，故巢湖金泰公司也无从交付业主入住。事实上是由于常青建设公司严重违约拖延工期，部分购房户因种种原因通过政府上访，与实际施工人交涉私自入住的，与巢湖金泰公司没有任何关系。一审判决对此部分事实没有查清，将该后果强加于巢湖金泰公司，显失公平。四、一审判决支付工程款没有事实与法律依据。1、涉案工程至今没有办理竣工验收手续，且质量存在重大瑕疵，不符合支付工程款的条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十条规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。根据上述规定，建设工程施工合同解除后，支付工程价款的前提是建设工程质量合格。但涉案工程至今未竣工验收，且工程存在诸多质量问题，对此巢湖金泰公司也举证加以证明，但一审法院不予审查，直接判令巢湖金泰公司支付工程款，违反法律规定。2、本案审理中，关于涉案工程质量与竣工验收是重要的争议焦点，一审法院也曾调解组织双方进行竣工验收，也向常青建设公司释明对涉案工程进行工程质量鉴定，但因常青建设公司未如期交纳鉴定费造成工程质量鉴定工作未能进行。同时，涉案工程为小区住宅，没有竣工验收合格的住宅一直是临时用水用电，不能办理正式入户等手续，存在诸多安全隐患。一审法院不顾案件基本事实和法律依据，回避工程质量问题，直接判令巢湖金泰公司将工程款支付给常青建设公司，势必造成老百姓无法拿到房产证、房屋质量无法得到保障的诸多隐患。3、合同解除与结算工程款两者之间没有必然法律关系，一审判决所谓的“付款条件已成就”没有合同依据及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同解除是一个独立的法律事实，合同解除后是否需要承担违约责任或工程款的结算，这是另外一个相对独立的法律事实。也就是说，常青建设公司应按照双方合同约定的条件主张结算程序，一审法院也应严格依据合同及法律规定居中裁判。五、一审判决程序违法。本案审理严重违反法律规定的期限，审判人员也进行更换。常青建设公司上诉请求：撤销安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第03396号民事判决第二项，改判驳回巢湖金泰公司的诉讼请求。事实与理由：常青建设公司不应承担违约责任并支付逾期竣工违约金520500元。一、常青建设公司一审提交了2011年6月29日会议纪要、2011年7月23日会议纪要，从会议纪要的内容来看，巢湖金泰公司明显存在拖欠工程进度款的行为。虽然（2012）合民一初字第00161号民事判决书认定，巢湖金泰公司在总额上没有拖欠常青建设公司的工程进度款，但并不代表巢湖金泰公司在施工过程中的各个节点没有拖欠工程款的行为。同时，会议纪要中对于拖欠工程款造成工期的延长，双方是明知的，常青建设公司也同意按会议纪要的约定进行后续施工。因此，巢湖金泰公司不能追究常青建设公司的逾期竣工责任。二、巢湖金泰公司主张常青建设公司没有履行工期延长的监理手续，该理由不能成立，也不公平。涉案工程自招标、开工、施工都存在诸多不规范的情形，且常青建设公司在巢湖金泰公司拖欠进度款时，本着协商和解决问题的态度，多次同意继续施工。双方虽未经监理确认，但造成工期延长的原因主要在于巢湖金泰公司，至少应当承担50%的责任。三、（2012）合民一初字第00161号案件的庭审笔审中载明，部分房屋已经有业主入住，常青建设公司提交的回访表也予以证实。巢湖金泰公司主张是常青建设公司让业主入住或是业主强行入住，明显不合常理。常青建设公司无权让业主入住，更不清楚业主是谁，且常青建设公司在未取得工程款的情形下，怎么可能让业主入住。而巢湖金泰公司则不可能在不知情的情形上，让业主入住。故巢湖金泰公司构成“发包人擅自使用”这一法律事实。四、双方关于工程款事宜早在2012年就形成诉讼，从情理上讲，诉讼期间一般不可能继续施工，且当时法院也主持双方进行调解并组织竣工验收，由于巢湖金泰公司不同意，最终调解未成，但此案审理期间造成的工期延长不应当由常青建设公司全部承担。五、巢湖金泰公司明知工期已超过合同约定，在常青建设公司未继续施工的情形下，也怠于履行自己的催告义务，应当承担一部分的责任。巢湖金泰公司针对常青建设公司的上诉辩称，一、关于工期和进度款的会议纪要最早形成的时间是2011年6月，根据双方确定的竣工时间应是2011年1月。常青建设公司一直拖延工程，造成工程无法在合同约定期限内交付，常青建设公司一直处于违约状态。常青建设公司起诉时，实际施工人还在施工，巢湖金泰公司也一直在正常支付进度款。二、因为常青建设公司的起诉，导致涉案工程无法竣工验收，在政府组织下，实际施工人才把房屋交给业主入住。常青建设公司一直未履行竣工验收和交付手续，涉案房屋存在安全隐患。常青建设公司针对巢湖金泰公司的上诉辩称，一、关于逾期竣工违约金，常青建设公司不应承担，且对此也提起了上诉，具体答辩意见同上诉理由。二、2009年6月14日合同虽然加盖的是安徽金泰公司的印章，但合同签订主体应为巢湖金泰公司。该事实在（2012）合民一初字第00161号判决书中已经查明。三、（2013）第309号工程造价鉴定报告可以作为工程款结算依据。无论是工程进度款，还是总工程款，关于已完工工程的价款是不会变的。至于在（2012）合民一初字第00161号案件中未认定的已付款，巢湖金泰公司若在本案中主张，则应当举证证明。四、关于业主入住问题，同常青建设公司的上诉理由。五、涉案工程于2014年3月7日已处于基本完工状态，不存在进度款问题。六、一审审理期限过长主要在于工程质量鉴定，而巢湖金泰公司拒绝工程质量鉴定。巢湖金泰公司向一审法院起诉请求：1、解除双方当事人之间的建设工程施工合同关系；2、常青建设公司应向巢湖金泰公司支付逾期竣工违约金912500元（按500元/天计算，自2011年1月6日计算至2016年1月5日，其后顺延）。常青建设公司向一审法院提出反诉请求：1、解除双方当事人之间的建设工程施工合同关系；2、巢湖金泰公司应向常青建设公司支付工程款6287754.47元，并自起诉之日按银行同期贷款利率的两倍支付利息至款清之日止。一审法院认定事实如下：2009年6月14日，常青建设公司与巢湖金泰公司签订一份《建设工程施工合同》，约定巢湖金泰公司将巢湖市柘皋镇柘皋二期南苑小区工程发包给常青建设公司承建，开工日期为2009年11月21日（以开工令为准），竣工日期为2010年9月21日，合同工期总日历天数300天，常青建设公司若延期竣工，每天应支付合同价款万分之五的违约金。合同签订当日，巢湖金泰公司又与管朝文、邱果签订了《建筑施工承包合同补充协议》，约定巢湖金泰公司将上述工程交由管朝文、邱果施工，其他内容基本同前述《建设工程施工合同》，该合同加盖了常青建设公司的印章。2009年10月16日，巢湖金泰公司对巢湖市柘皋镇柘皋二期南苑小区工程进行招投标，在招标文件中明确：建设规模共10栋，工期400日历天；拖延工期自中标施工期满后开始计算，每延期一天，罚款500元。同年11月12日，常青建设公司中标，中标通知书中要求常青建设公司于2009年11月30日与巢湖金泰公司签订合同，开工日期按合同日期确定，但此后双方并未签订书面合同。2012年，常青建设公司向合肥市中级人民法院提起诉讼，要求巢湖金泰公司支付其工程款1600万元，案号为（2012）合民一初字第00161号。在此案审理过程中，常青建设公司就已完工工程申请造价鉴定。安徽鼎信工程咨询管理有限公司于2014年4月作出皖鼎信建审[2013]第309号工程造价鉴定报告，结论为已完工程造价为23670054.47元。在该案的判决书中认定：巢湖金泰公司已支付常青建设公司工程款17382300元，因合同未解除，巢湖金泰公司应当支付已完工程价款23670054.47元的70%即16569038.13元，故巢湖金泰公司不存在拖欠工程款的事实。合肥市中级人民法院判决驳回了常青建设公司的诉讼请求。此后，常青建设公司未对涉案工程进行过施工，巢湖金泰公司亦未向常青公司支付过工程款。2015年10月，巢湖金泰公司向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，巢湖金泰公司与常青建设公司现一致同意解除双方之间的建设工程施工合同关系，不违反法律规定，予以认定。关于本诉部分，巢湖金泰公司要求常青建设公司支付其逾期竣工违约金。案涉工程的开工和竣工时间，巢湖金泰公司认为应以《建筑工程施工许可证》上的开工日期2009年12月1日、竣工日期2011年1月5日为准。在（2012）合民一初字第00161号案件的庭审笔录中，巢湖金泰公司自认案涉工程具体的开工日期是2010年3月份，结合开工报告中的开工日期2010年3月26日，故一审法院认定涉案工程的开工日期为2010年3月26日。在（2012）合民一初字第00161号民事判决书中，合肥市中级人民法院认定应以招、投标文件作为本案所涉建设工程合同的依据，在不与招投标文件实质内容相违背的情况下，可以参照《建设工程施工合同》来处理争议。故根据招标文件，工期为400日历天，拖延工期自中标施工期满后开始计算，每延期一天，罚款500元，故应完工日期为2011年4月30日。在（2012）合民一初字第00161号案件的开庭笔录中，巢湖金泰公司亦认可开庭当时即2014年3月7日工程已处于基本完工状态，且当时已有小区业主入住。故至2014年3月7日，逾期竣工的事实已不存在，亦不再产生其他损失。双方当事人均未提供其他证据证明小区业主入住的时间，故逾期竣工违约金计算至2014年3月7日，常青建设公司应支付巢湖金泰公司的违约金应为520500元[500元/天×1041天（自2011年5月1日至2014年3月7日）]。常青建设公司虽认可违约的事实存在，但提出责任不在常青建设公司，未提供充分证据予以证明，不予采信。关于反诉部分，常青建设公司要求巢湖金泰公司支付其工程款6287754.47元，并自起诉之日按同期银行贷款利率的两倍支付利息至款清之日止。根据（2012）合民一初字第00161号民事判决书，常青建设公司已完工程造价为23670054.47元，巢湖金泰公司已支付常青建设公司工程款17382300元。巢湖金泰公司认为该份判决中认定的工程款并不是结算工程款。根据目前的情况，在合肥市中级人民法院对该案作出判决后，常青建设公司未对涉案工程进行过施工，巢湖金泰公司亦未支付过常青建设公司的工程款，且双方之间的建设工程施工合同关系现已解除，故该工程价款可以视为结算的工程款，巢湖金泰公司付款的条件已成就，其应支付常青建设公司工程款6287754.47元。常青建设公司要求巢湖金泰公司支付利息的依据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决：一、解除巢湖金泰公司与常青建设公司之间的建设工程施工合同关系；二、常青建设公司应支付巢湖金泰公司逾期竣工违约金520500元，于判决生效后10日内一次性付清；三、巢湖金泰公司应支付常青建设公司工程款6287754.47元，于判决生效后10日内一次性付清；四、驳回巢湖金泰公司和常青建设公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费12930元，由巢湖金泰公司负担7000元，常青建设公司负担5930元。反诉案件受理费27905元，由巢湖金泰公司负担25000元，常青建设公司负担2905元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，（2012）合民一初字第00161号民事判决书中认定，2009年6月14日《建设工程施工合同》上发包人名称是巢湖金泰公司，但发包人加盖的单位公章是安徽金泰公司，由巢湖金泰公司法定代表人钱太金签字。故比较发包单位名称和法定代表人签字的出错概率和单位公章盖错概率，安徽金泰公司的陈述以及事后的合同履行情况等因素考虑，应当认定合同主体中的发包人是巢湖金泰公司，而非安徽金泰公司。此外，在该判决书中还认定邱果系施工现场项目负责人，对于邱果经手的部分款项认定在巢湖金泰公司已付工程款17382300元范围内，但其中邱果于2010年6月30日领取门票款11880元未认。另有一笔周霄汉领取门票款5000元的费用未在该判决中给予认定。常青建设公司在本案一审庭审中，对邱果领取门票款11880元予以认可，同意抵扣，现二审中亦表示同意抵扣，但对周霄汉的5000元以及（2012）合民一初字第00161号民事判决中未认可的其他款项不同意抵扣。在（2012）合民一初字第00161号案件中的庭审中，巢湖金泰公司称涉案工程的主体工程完成了，现在处于基本完工等待验收阶段。常青建设公司认为若存在逾期完工事实，则对于巢湖金泰公司主张的按500元/天计算逾期完工违约金不持异议。本院认为，（2012）合民一初字第00161号生效民事判决已经认定，2009年6月14日《建设工程施工合同》的主体应为巢湖金泰公司。巢湖金泰公司上诉认为一审判决关于该部分事实认定错误，理由不能成立，本院不予采信。关于逾期完工的时间问题，巢湖金泰公司认为应以《建筑工程施工许可证》上载明的时间为准即开工时间为2009年12月1日，但该日期载明的是“合同开工日期”，而合同约定以开工令为准。巢湖金泰公司提交的开工报告明确载明计划开工时间为2010年3月36日，且其在（2012）合民一初字第00161号案件中亦认可涉案工程的具体开工日期为2010年3月。故一审法院认定开工时间应为2010年3月26日，并按工期400日历天计算，据此认定应完工日期为2011年4月30日，有事实依据，本院予以确认。常青建设公司对于其存在逾期完工的违约事实予以认可，但上诉认为责任不全在其自身，巢湖金泰公司拖欠进度款，作为发包方至少应承担50%的责任。因（2012）合民一初字第00161号民事判决书已经认定巢湖金泰公司不拖欠工程进度款，故常青建设公司的该项上诉主张无任何事实依据，本院不予采信。在（2012）合民一初字第00161号案件审理中，经本院委托，鉴定机构对常青建设公司已完工程造价进行审计，确定为23670054.47元。因该案解决的是在巢湖金泰公司与常青建设公司未解除建设施工合同关系的情况下，巢湖金泰公司不存在拖欠工程进度款的事实。但该案在作出判决后，常青建设公司未再对涉案工程进行过施工，巢湖金泰公司亦未再支付常青建设公司的工程款。根据巢湖金泰公司的陈述，涉案工程处于基本完工且等待验收阶段。现双方之间的建设工程施工合同关系已经解除，故巢湖金泰公司与常青建设公司应当对工程款进行结算。巢湖金泰公司上诉认为因双方未对涉案工程进行竣工验收，且常青建设公司对于其已完工程存在质量问题，故无法进行结算。因常青建设公司的已完工程造价款业经司法鉴定予以确认，巢湖金泰公司若认为工程质量不合格，其不具备支付相应工程款的条件，则应当对质量问题承担举证责任。但巢湖金泰公司并未向法院申请对涉案工程质量进行司法鉴定，且小区部分业主已经入住确属客观事实。巢湖金泰公司认为小区业主入住系常青建设公司或实际施工人行为所致，亦无充分有效的证据加以证明。故一审法院认为（2012）合民一初字第00161号案件中确认的常青建设公司已完工程造价款23670054.47元可以作为本案双方工程款结算的依据，并无不当，本院予以确认。关于巢湖金泰公司已付工程款数额，（2012）合民一初字第00161号民事判决书中已经认定巢湖金泰公司向常青建设公司支付的工程款为17382300元，对于未认定的邱果领取门票款11880元，常青建设公司已在本案中予以认可且同意抵扣，系常青建设公司对其诉讼权利的处分，故本院予以支持。对于其他未认定部分，因本案中巢湖金泰公司所举证据不足以证明款项经办人以及款项的性质与涉案工程有关，且常青建设公司不予认可，故本院不予采信。根据以上认定，巢湖金泰公司应向常青建设公司支付工程款为6275874.47元（23670054.47-17382300-11880）。综上，巢湖金泰公司的上诉请求部分成立。常青建设公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第03396号民事判决第一项即：解除巢湖金泰投资有限公司与安徽常青建设集团有限公司之间的建设工程施工合同关系；二、安徽常青建设集团有限公司应支付巢湖金泰投资有限公司逾期竣工违约金520500元，于本判决生效后10日内一次性付清；二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第03396号民事判决第四项；三、变更安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第03396号民事判决第三项为：巢湖金泰投资有限公司应支付安徽常青建设集团有限公司工程款6275874.47元，于本判决生效后10日内一次性付清；四、驳回巢湖金泰投资有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安徽常青建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担部分按一审判决执行。二审案件受理费67563元，由巢湖金泰投资有限公司负担58558元，安徽常青建设集团有限公司负担9005元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇一七年十二月二十九日书记员  罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。