贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终7137号上诉人（原审原告）：赵某1，男，汉族，2005年6月24日出生，住仁怀市。法定代理人：赵某2，1980年2月11日出生，系赵某1之父。委托诉讼代理人：赵云，系仁怀市酒都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘青才，男，汉族，1969年11月7日出生，住仁怀市。被上诉人（原审被告）：吴比，男，汉族，1992年7月10日出生，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：林富豪，系贵州止争律师事务所律师。上诉人赵某1因与被上诉人刘青才、吴比健康权纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。赵某1上诉请求：撤销原审判决，改判二被上诉人承担连带赔偿责任，赔偿上诉人医疗、护理、住院伙食补助、营养、交通、残疾赔偿等损失120878.93元。事实和理由：一、被上诉人在本案中存在两个过错，一是未经审批即购买土地修建酒厂，违反了土地管理法的相关规定。该过错虽然不是人民法院审理本案主动审查的事项范围，但是应当作为推定被上诉人是否存在过错的前提条件。二是被上诉人修建酒厂过程中，未在现场周围采取任何防护措施，亦未修建围墙和安装安全防护措施。场地挖坏后，遗留下陡坎和乱石嶙峋一片。停工后，也未雇请人员看管，导致未成年的上诉人到该场地玩耍摔伤。若被上诉人雇请人员看管，遇上诉人进入被挖坏的场地玩耍便及时制止，就不致有上诉人摔伤结果产生。二、一审判决混淆了《侵权责任法》第六条规定的“行为人”的概念，适用法律错误。刘青才、吴比在二审中书面答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵某1向一审法院起诉请求：由刘青才、吴比连带赔偿赵某1损失120878.93元。一审法院认定事实：2012年，刘青才、吴比合伙在仁怀市××镇玉坪社区小地名“背户”购买土地修建酒厂。建厂过程中，刘青才、吴比修建简易道路与村道相接，在简易道路外至今遗留有建厂时堆放的乱石。2015年6月13日，赵某1与伙伴林爽在该简易道路旁玩耍时摔下受伤。赵某1之伤经诊断为1.左胫骨开放性骨折；2.失血性贫血；3.左小腿皮肤缺损。赵某1住院46天，支付治疗费51404.53元；其伤经鉴定为伤残十级，鉴定费为600.00元。2016年7月4日，赵某1提起诉讼要求刘青才、吴比承担赔偿责任，后撤回起诉。另查明，赵某1摔倒处离刘青才、吴比修建的简易道路相隔三米。一审法院认为：赵某1以刘青才、吴比在简易道路外的斜坡处堆放乱石未设置安全警示标志为由要求刘青才、吴比承担赔偿责任，但赵某1摔倒的地点离简易道路相隔三米，且其未举证证明刘青才、吴比的行为必然导致赵某1正常通行的危险增加，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，赵某1未举证证明刘青才、吴比在本案中存在过错，故对其诉请不予支持。刘青才、吴比辩称本案已过诉讼时效，因赵某1于2016年7月4日向本院主张权利，致诉讼时效中断。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵某1的起诉。案件受理费452.00元（已减半），由原告赵某1承担。二审期间，双方当事人未向法院提交新证据。一审认定事实证据充分，应予确认。本院根据一审卷宗中的证据认定如下事实：事发地乱石旁的简易道路为赵某1及家人回家的必经之路。事发当日与赵某1一同在乱石堆玩耍的林爽在一审庭审中陈述当天学校放假，其与赵某1路过那里，看见一堆石头，就过去看一下。赵某1受伤后先后在仁怀市中医院和遵义市第一人民医院治疗。遵义市第一人民医院出具的关于赵某12015年7月29日的出院记录上“十二天后返院换药，查看植皮区愈合情况”。赵某1在2015年9月1日、2015年9月16日分别到遵义市第一人民医院复查。2015年9月1日该院的诊断证明书显示“十二天返院换药，查看植皮区愈合情况”。2015年9月16日该院出具的DR检查报告单显示“左侧胫骨下段及腓骨上段骨折，胫骨内固定取出术后改变，骨折愈合中”。赵某1提供的医疗发票显示除住院期间外，其在2015年8月14日、2015年9月16日有后续治疗情况。赵某1的定残时间为2015年9月28日。本院认为,根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”以及第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，一方面，根据双方当事人的陈述和一审出庭证人赵亮、廖永聪的证言，事发地的乱石是刘青才、吴比修建酒厂时遗留而来，乱石边上修建的简易道路与村道相接，是村民回家的必经之路，刘青才、吴比修建酒厂属于其开展经营活动之自由，修建简易道路方便通行亦是利人利己之举，但其在酒厂修建完毕后在临近通行道路的陡坡处遗留一堆乱石，其应当预见在靠近通行道路且地理位置本身较危险的地方遗留一堆乱石会给路人特别是贪玩的小孩带来一定的安全隐患，其没有预见，未采取如设置防护网、设立安全警示标志等任何防护措施，其对本案损害结果的发生具有一定过错。另一方面，事发时，赵某1尚差十日年满十岁，虽然根据当时适用的法律规定，其为无民事行为能力人，但是其对到坡度较陡的乱石堆中玩耍的危险性具有一定的认知能力，同时当天学校放假，其监护人对其也具有比在校期间更多的安全管理义务，但赵某1与同伴基于好奇在乱石堆中玩耍后摔伤，其自己及未尽到安全管理义务的监护人具有较大过错。结合本案案情，比较各方过错之大小及原因力比例，本院酌定由刘青才、吴比承担20%的责任，由赵某1及其监护人自行承担80%的责任。赵某1认为刘青才与吴比应承担责任的上诉理由成立，应予支持。一审驳回赵某1的全部诉讼请求错误，应予纠正。关于赵某1的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，结合赵某1的主张，本院依法认定如下：1、医疗费，赵某1主张51804.53元，有仁怀市中医院和遵义市第一人民医院的医疗费票据及病历资料、用药清单等证据为证，刘青才、吴比对该证据的真实性认可，故依法应予支持。2、残疾赔偿金，赵某1主张45096.42元（22548.21元×20年×10%），因赵某1一审中提交了遵义市第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见书证明其伤残十级，刘青才、吴比对该证据的真实性无异议，其受伤时受诉人民法院上一年度城镇居民人均可支配收入为22548.21元，故其主张的残疾赔偿金45096.42元符合法律规定，依法应予支持。3、护理费，赵某1主张13033.52元（45307元／365天×105天），首先，关于护理费标准。虽然赵某1未提供证据证明护理人员的收入情况，但根据其伤情，其确需一人护理，故参照其受伤时受诉人民法院上一年度居民服务行业的平均工资28437元／年的标准计算，其主张按照45307元／年的标准计算于法无据，不应支持。其次，关于护理时间。赵某1从2015年6月13日受伤住院至2015年7月29日共46天，其提交的遵义市第一人民医院出院记录上显示其出院后需要后续治疗，其提交的该院出具的2015年9月1日的诊断证明书和2015年9月16日的DR检查报告单能够证明其出院后截止到2015年9月16日仍在继续治疗。根据其2015年9月16日的DR检查报告单显示的内容，其伤情仍未痊愈，此时距其受伤之日为95天，结合其定残之日为2015年9月28日，此时距其受伤之日为107天，本院对其主张的105天护理期予以支持。由此，赵某1的护理费应为8180.51元（28437元／365天×105天）。4、住院伙食补助费，赵某1主张9300元（93天×100元），赵某1主张按照国家机关工作人员出差伙食补助标准100元／天计算合法合理，应予支持，但因赵某1的住院时间为46天，依法支持46天，故其住院伙食补助费为4600元（100元×46天），对于超出部分不予支持。5、交通费，赵某1主张1200元（二合至中枢包车200元，二合至遵义五次1000元），虽然赵某1未提供证据证明，但因其居住地在仁怀二合，其分别在仁怀市中医院和遵义市第一人民医院治疗，必然产生一定交通费，故综合考虑其居住地与就医地的汽车票价、就医次数、就医和必须陪护人员数等因素，并区分事发当天情况紧急和之后复查阶段并非紧急的情况，本院酌情支持1000元，对超出部分不予支持。6、鉴定费，赵某1主张600元，有鉴定费票据为证，刘青才、吴比对该票据的真实性亦认可，应予支持。由此，赵某1因2015年6月13日的摔伤全部损失为111281.46元（医疗费51804.53元+残疾赔偿金45096.42元+护理费8180.51元+住院伙食补助费4600元+交通费1000元+鉴定费600元）。根据刘青才、吴比应承担的责任比例，其应当赔偿赵某122256.29元（111281.46元×20%），其余部分由赵某1及其监护人自行承担。综上所述，赵某1的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实有误，应予改判。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382民初3643号民事判决；二、由刘青才、吴比于本判决生效后十日内赔偿赵某1医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费和鉴定费共计22256.29元；三、驳回赵某1的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费452元（已减半），二审案件受理费904元，共计1356元，由刘青才、吴比负担1085元。由赵某1负担271元。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 田  滔审判员 令狐荣强二〇一七年十二月八日书记员 王 艳 莉