陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终14037号上诉人（原审被告）：西安市市政建设（集团）有限公司，住所地陕西省西安市碑林区环城南路中段20号。法定代表人：马松涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁厚玉，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建博，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安市第一市政工程公司第三工程处，住所地陕西省西安市碑林区火炬路2号。法定代表人：安宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁厚玉，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建博，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中北交通建设集团有限公司，住所地陕西省西安市太白南路39号金石柏朗大厦。法定代表人：王亚彬，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨菲，女，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：孟金刚，男，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。上诉人西安市市政建设（集团）有限公司（以下简称：市政建设公司）、西安市第一市政工程公司第三工程处（以下简称：第三工程处）因与被上诉人中北交通建设集团有限公司（以下简称：中北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。市政建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回中北公司对市政建设公司的全部诉讼请求；2、改判中北公司承担一、二审的受理费。事实和理由：1、一审基本事实认定不清，市政建设公司已向第三工程处付清了工程款，一审法院认定市政建设公司未付清，属于事实认定不清；2、一审判决超出了中北公司的诉讼请求。中北公司起诉状仅要求法院判令市政建设公司、第三工程处支付中北公司工程款4711450元，然而一审法院却判令市政建设公司、第三工程处连带支付工程款，超出了中北公司的诉讼请求；3、一审适用法律错误。一审适用合同法第60条、第107条判令市政建设公司承担连带责任，但该条文与连带责任没有任何关系，适用法律明显错误。综上，请求二审法院查明案件事实，支持市政建设公司的上诉请求。针对市政建设公司的上诉，中北公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，且未超出中北公司一审诉讼请求。一审市政建设公司提交的付款凭证上并未注明款项的性质，凭证中显示的付款方是西安市第一市政公司，并非市政建设公司，该款项究竟是什么钱，无从知晓，不能证明市政建设公司已经向第三工程处付清了工程款。一审笔录中，中北公司已经明确要求市政建设公司承担连带责任，市政建设公司还就此发表了辩论意见；2、一审没有依据合同法第60条及第107条判令市政建设公司承担连带责任。一审本院认为部分写明市政建设公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，由此可知一审是依据最高院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条判决的，市政建设公司理解存在严重错误；3、一审认定工程总价款17494729.78元正确。中北公司与第三工程处签订的《劳务分包合同》附件《单位工程造价汇总表》明确显示工程总造价17494729.78元，附件中的《分部分项工程清单计价表》、《措施项目清单计价表》也可以与《单位工程造价汇总表》对应，经过一审质证的《工程款支付证书》中的《支付证书汇总表》合计处也有显示有总金额17494729.78元。因此，一审法院认定工程总价款并无不当；4、一审法院认定涉案工程变更增加的数额，有证据支持。对于变更增加部分，一审中北公司提交了两张《工程签证单》及一套《工程款支付证书》，一审据此认定工程变更增加的数额为143562.78元，依据充分；5、依据本案事实和法律，市政建设公司应对欠付的工程款承担连带责任。市政建设公司与第三工程处对涉案工程进行了共同管理，施工中，市政建设公司涉案工程项目部直接向中北公司下达了通知、检查数份，并持有加盖有市政建设公司印章的工程签证单两份，市政建设公司未向第三工程处付清款项，应承担带连带付款责任。综上，请求驳回市政建设公司的上诉，维持原判。针对市政建设公司的上诉，第三工程处述称，同意市政建设公司的上诉请求。第三工程处上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回中北公司对第三工程处的全部诉讼请求；2、改判中北公司承担本案一、二审的受理费。事实和理由：一审基本事实认定不清。涉案工程尚未结算，一审法院判令第三工程处向中北公司支付工程款违背客观事实。一审法院将预算价认定成工程价款，明显背离合同约定，属于严重认定事实错误。涉案工程2014年12月9日竣工验收，但一审认定该工程2009年底投入使用有误。一审提及的《支付证书汇总表》未经第三工程处质证。一审认定增加工程量143562.78元，没有任何事实依据。针对第三工程处的上诉，中北公司的答辩意见与其对市政建设公司的答辩意见相同。针对第三工程处的上诉，市政建设公司述称，同意第三工程处的上诉请求。中北公司向一审法院起诉请求：1、判令市政建设公司、第三工程处连带支付中北公司工程款4711450元；2、判令市政建设集团、第三工程处支付迟延付款利息1658360.99元（利息按照人民银行同期贷款利率计算）；3、案件诉讼费用由市政建设公司、第三工程处承担。一审法院认定事实：市政建设公司中标西安市东月路工程A标段（河堤路-东三环），后市政建设公司将该工程转包给第三工程处。2008年10月10日,中北公司与第三工程处签订《劳务分包合同》，约定由中北公司对第三工程处东月路“浐河桥工程”劳务进行分包。合同第三条约定：1、本合同价款总计为人民币壹仟陆佰柒拾玖万肆仟玖佰肆拾元（￥16794940元）。工程劳务分包费用详见附件。本合同附表所列单价已综合包括了完成本合同所列作业项目所需全部费用，在合同执行过程中不做任何调整（除工程发生影响造价的重大变更外）。2、结算工程量是实际完成的，并经本合同约定甲方有关人员签认的合格工程量，且结算工程量不得超出设计工程量。附件：单位工程造价汇总表约定，工程名称：西安市东月路道路排水工A标（河堤路-东三环）总造价为：17494729.78元。中北公司按照合同约定履行了合同义务（该工程于2009年底投入使用）。2008年11月20日，中北公司与第三工程处就已完成工程量进行了部分结算，在《支付证书汇总表》中确定的原有总金额与合同附件中总造价17494729.78元相同，《清单支付表》中约定的材料单价与合同附件：分部分项工程清单计价表中约定的材料单价相同。庭审中，中北公司表示施工过程中增加部分工程量并提供工程签证单二份及工程补充（变更）图纸通知单一份。2013年1月30日，中北公司与第三工程处确认第三工程处已支付工程款3971320元，2017年1月26日第三工程处又支付工程款10万元，共计已付工程款4071320元。期间扣除各项材料费等费用8920122.08元（合同约定应由中北公司承担，实为第三工程处承担，在结算中予以扣除）。一审法院认为，本案双方争议第一焦点为：工程款总额双方认定不一致。中北公司认为工程款总额应以合同附件中单位工程造价汇总表确定造价17494729.78元为准，第三工程处表示应以合同约定工程款16794940元为准。合同第三条第一款中虽约定了工程款为16794940元，但同时约定“本合同附表所列单价已综合包括了完成本合同所列作业项目所需全部费用，在合同执行过程中不做任何调整”，附件：单位工程造价汇总表约定，工程名称：西安市东月路道路排水工程A标（河堤路-东三环）总造价为：17494729.78元。在合同约定工程总价款与合同附件约定的工程总价款不一致时，应以合同双方在实际履行过程中确认的价款为准。根据中北公司提供的2008年11月20日中北公司与第三工程处曾就已完成部分工程进行结算的结算单可以认定，双方确认的在《支付证书汇总表》中确定的原有总金额与合同附件中总造价17494729.78元相同，《清单支付表》中约定的材料单价与合同附件：分部分项工程清单计价表中约定的材料单价亦相同。故法院认定中北公司与第三工程处就此次工程合同总价款应以附件：单位工程造价汇总表约定的总造价为准，即17494729.78元。双方争议第二焦点为：中北公司增加工程量的确定。庭审中，中北公司主张合同履行过程中中北公司工程变更增加为208162.3元，第三工程处表示因双方最终没有结算，工程增加量无法确认。根据中北公司提供的编号：09-04-06工程签证单二份及2008年11月20日中北公司与第三工程处曾就已完成工程进行了部分结算材料中：工程补充（变更）图纸通知单，可以认定中北公司工程变更增加量，结合合同附件《分部分项工程清单计价表》中约定单价，法院认定中北公司增加工程量总价为143562.78元。双方争议第三焦点为：市政建设公司是否承担连带责任。实际工程施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实施施工人承担责任。庭审中，市政建设公司表示其与第三工程处就该工程已经结算完毕并付清工程款并提供付款凭证证明，但该付款凭证中显示付款方为西安市第一市政公司，并非市政建设公司，且付款凭证上不能体现该工程款为西安市东月路道路排水工程A标（河堤路-东三环）工程款，该组证据不能认定市政建设公司已经付清工程款之事实，法院认定市政建设公司应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。第三工程处辩称，因双方至今没有结算，故不同意中北公司的诉讼请求，根据双方签订合同第三条之约定：本合同附表所列单价已综合包括了完成本合同所列作业项目所需全部费用，在合同执行过程中不做任何调整（除工程发生影响造价的重大变更外）。可以认定双方约定工程价款为固定值（除工程发生影响造价的重大变更外），即合同附件中单位工程造价汇总表确定造价17494729.78元。中北公司在此之前与第三工程处已经进行过部分结算，第三工程处亦支付过工程款，且该工程已于2009年底交付使用，故第三工程处表示中北公司在工程款尚未结清时不主动与第三工程处进行结算，不符合常理，法院对第三工程处该意见不予采信，对第三工程处该抗辩不予支持。中北公司要求市政建设公司、第三工程处连带支付下欠工程款之诉讼请求，法院依法予以支持，数额为4646850.48元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。中北公司要求第三工程处按照同期银行贷款利率计算利息之诉讼请求，于法有据，依法予以支持。因该工程已于2009年交付使用，利息支付时间应从2010年1月开始计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决：西安市市政建设（集团）有限公司、西安市第一市政工程公司第三工程处于判决生效后十日内连带支付中北交通建设集团有限公司下欠工程款4646850.48元并按照银行同期贷款利率支付利息（2010年1月至实际履行完毕时止）。案件受理费56388元，中北公司已预交，由市政建设公司、第三工程处连带承担。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，涉案工程施工中，市政建设公司东月路工程项目部多次向中北公司发出《通知》，其中2008年12月24日的通知中提及涉案工程已经进入架桥准备阶段，龙门架、架桥机已经架设完毕，市政建设公司东月路工程项目部要求中北公司进行安检备案、上岗证报监理审批、架桥机荷载及运转情况检测等内容。二审中，市政建设公司提交第三工程处、第一市政公司出具的《情况说明》各一份，欲证明第一市政工程公司向第三工程处支付的款项系代市政公司支付。第三工程处、中北公司并未提交新证据。本案二审争议的焦点问题是：1、一审认定中北公司涉案合同内工程造价为17494729.78元，变更增加部分造价143562.78元，是否有误；2、一审判决的利息计算方式有无问题；3、市政建设公司应否对第三工程处欠付中北公司的工程款承担责任。本院认为，关于工程总造价问题。虽然中北公司与第三工程处签订的《劳务分包合同》第三条虽然约定合同价款总计16794940元，但第三条同时约定“附表所列单价已综合包括了完成本合同所列作业项目所需全部费用，在合同执行过程中不做任何调整（除工程发生影响造价的重大变更外）”，双方合同附件《单位工程造价汇总表》上明确注明涉案工程含税工程造价为17494729.78元。2008年11月20日《支付证书汇总表》上，双方再次确认合同总金额为17494729.78元。从上述事实可以看出，虽然双方在合同第三条约定合同内工程造价为16794940元，但从合同附件及2008年11月20日《支付证书汇总表》的内容看，中北公司与第三工程处就涉案工程合同内部分造价约定的总金额应为17494729.78元，由于中北公司已经实际完成了合同内工程施工内容，一审法院据此认定涉案工程合同内部分造价为17494729.78元，并无问题。关于合同外部分。从2008年11月20日《支付证书汇总表》的内容看，工程施工至2008年11月20日时已经出现49939.11元的变更金额，而本案一审中北公司提交了加盖有市政建设公司、监理公司印章的签证单两张，上述证据可以涉案工程施工中存在变更增加工程量，一审法院支持中北公司按照两张签证单确定的工程量、合同附件清单计价表约定的单价计算的合同外工程造价为143562.78元并无问题。由于第三工程处已付4071320元，应扣材料费8920122.08元，下欠4646850.48元（17494729.78元＋143562.78元一8920122.08元－4071320元=4646850.48元），一审法院判令第三工程处向中北公司支付，并无问题。关于利息问题。第三工程处上诉主张涉案工程2014年12月9日竣工验收，主要依据是西安市市政公用局出具的《关于中北交通建设集团有限公司申请信息公开的回复》，该回复载明东月路工程A标段中标单位为市政建设公司，竣工时间为2014年12月9日。由于本案第三工程处发包给中北公司的仅为浐河桥工程，第三工程处以整个标段的竣工验收时间作为中北公司施工的浐河桥工程竣工验收时间，显然不妥。中北公司、第三工程处签订的《劳务分包合同》第七条约定的工期为2008年9月28日至2009年1月30日，双方所有往来中，从未提及工期逾期；从2008年12月24日市政建设公司东月路工程项目部向中北公司发出的《通知》内容看，在2008年12月底工程已经达到桥面架设阶段，故一审法院认定涉案工程在2009年底完工，并认定工程款应在2010年1月起支付并无不当。按照劳务合同第六条的约定，涉案工程质保期为两年，质保金为造价的5%，即881915元（17638292.56元×5%=881915元）。按照合同约定质保金两年后退还，故质保金的利息应从2012年1月起算，一审将质保金的利息也从2010年1月起诉不妥，本院应予纠正。关于市政建设公司应否承担责任的问题。虽然涉案劳务合同是第三工程处与中北公司签订，但施工中，市政建设公司多次直接向中北公司发出通知，可见市政建设公司清楚中北公司实际负责浐河桥工程施工的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，市政建设公司将其中标的工程转包给第三工程处，第三工程处又将浐河桥工程分包给中北公司，中北公司实际完成了施工。按照上述法律规定，市政建设公司应在欠付第三工程处的工程款范围内承担责任。虽然第三工程处、西安市第一市政工程公司出具了工程款已经支付完毕的情况说明，但由于本案市政建设公司、西安市第一市政工程公司、第三工程处具有关联关系，仅凭情况说明不足以证明工程款已经实际结算并支付完毕。市政建设公司提交的付款证明付款方并非市政建设公司，而是西安市第一市政工程公司，款项性质也无法证明，依据市政建设公司现有证据不足以证明其已经完成了付款责任，一审法院判令其与第三工程处共同承担责任，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、变更西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初1804号民事判决为：西安市市政建设（集团）有限公司、西安市第一市政工程公司第三工程处于本判决生效之日起十日内连带支付中北交通建设集团有限公司下欠工程款4646850.48元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（利息以3764935.48元为基数，从2010年1月计算至实际支付之日止；以881915元为基数，从2012年1月计算至实际支付之日止）；二、驳回中北交通建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担，按一审判决内容执行。二审案件受理费112776元（上诉人市政建设公司预交56388元、上诉人第三工程处预交56388元），由上诉人市政建设公司负担56388元，由上诉人第三工程处负担54000元，由被上诉人中北公司负担2388元。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一七年十二月二十一日书 记 员  ＸＸＸ