贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6190号上诉人（原审原告）：王敦礼，男，1947年3月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团贵州有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路19号。法定代表人：刘雪峰，该公司经理。委托诉讼代理人：龙伟林，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张光燕，贵州富迪律师事务所实习律师。上诉人王敦礼因与上诉人中国移动通信集团贵州有限公司（以下简称移动通信集团贵州公司）电信服务合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初4009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王敦礼上诉请求：1、维持贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初4009号民事判决的第一判项及一审诉讼费用的负担情况；2、判令移动通信集团贵州公司将4月17日王敦礼尾号为3364的手机号遭他人盗打无端扣取的已入账的1209元话费损失的表述更正为”退还”而不是”减免”，并要求移动通信集团贵州公司按照《中华人民共和国消费者权益保护法》有关”退一赔三”的规定赔偿1209元话费损失的3倍3627元给王敦礼；3、判令移动通信集团贵州公司对无正当理由中止王敦礼手机停机7天的严重错误向王敦礼赔礼道歉，适当赔偿损失；4、判令移动通信集团贵州公司就其对王敦礼的侮辱诽谤、对人格尊严的侵害作书面检讨，向王敦礼赔礼道歉和适当赔偿损失；5、二审诉讼费用由移动通信集团贵州公司承担。事实和理由：1、一审判决的认为有缺失，该判决应在认定的”移动通信集团贵州公司作为王敦礼使用的手机号码139××××3364的运营商，对该号码的使用负有安全保障义务。在王敦礼未申请开通国际漫游前提下”内容之后增加移动通信集团贵州公司一审答辩状中已承认的”未关闭王敦礼国际漫游业务”和贵州通讯用户申诉受理中心上报贵州省通讯管理局《关于王敦礼上门投诉处理的情况说明》中的”客户所反映的未开通国际电话业务，为何可以正常拨打国际电话”等内容。2、移动通信集团贵州公司停机的前提应是”欠费停机”，但王敦礼的手机话费恢复正常时，至4月28日查询结果余额尚有301.72元，因此，移动通信集团贵州公司将王敦礼的手机作欠费停机的处理前提显然是不能成立的。3、从提交的证据来看，号码为+881780539333的匿名无地区电话入侵与盗打的起始时间分别为4月16日9:58分和4月17日9:09分，通话时长分别为20秒及40分17秒，通信类型分别为省际漫游出访及国际长途，实际通信费为0.4元及1209元。通信类型均应为国际长途，为何计费不一致？拨号方式一为长号一为短号，长号在手机上有留存，王敦礼尚有万分之一误触碰导致巨额话费之可能，可短号呼出表明绝无可能由王敦礼本人打出。在处理该电信合同纠纷案过程中，移动通信集团贵州公司不从自己部门管理上有无过错、技术上有无漏洞找原因，听不进王敦礼尚在故乡时对话费异常、手机被无正当理由停机的合理诉求，对待王敦礼的申诉态度简单粗暴，并对王敦礼依法依事实维护自身合法权益的行为侮辱诽谤为”不诚信行为”，王敦礼被迫中断探亲返程登门申诉，使王敦礼精神上、身体上均遭受长时间的折腾，经济上也有一定的损失，为此移动通信集团贵州公司不但应进行赔偿还应作出书面检讨，向王敦礼赔礼道歉。移动通信集团贵州公司辩称，一审判决第二判项适用法律正确，对该判项应予维持。其余答辩意见同于上诉意见。移动通信集团贵州公司上诉请求：1、撤销贵阳市云岩区人民法院作出的（2017）黔0103民初4009号民事判决第一项，依法改判为驳回王敦礼的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费用由王敦礼负担。事实和理由：1、本案中，即使因移动通信集团贵州公司的系统故障使王敦礼的手机开通了海事卫星长途电话的功能，但如果没有王敦礼的拨打行为不可能产生话费，王敦礼的话费损失主要责任在于其自身，且王敦礼的该手机号码被盗用这一事实认定缺乏证据支撑，因此王敦礼的损失不应由移动通信集团贵州公司全部承担，一审认定责任与案件事实不符、适用法律错误、违反公平原则。2、王敦礼支出的交通费、寄存费、出租车费的损失产生与移动通信集团贵州公司是否违约不具有关联性，寄存费用、出租车费均非合理支出且实际可以避免，因此以上费用应由王敦礼自行承担。故一审认定责任错误，判决移动通信集团贵州公司承担交通费等损失不符合事实和法律。王敦礼辩称，因移动通信集团贵州公司管理不到位，技术上存在一定的漏洞，未关闭王敦礼手机的国际漫游系统导致王敦礼的手机被盗打产生1209元的话费损失，移动通信集团贵州公司在处理王敦礼的申诉时态度简单粗暴，并对王敦礼依法依事实维护自身合法权益的行为侮辱诽谤为”不诚信行为”，故移动通信集团贵州公司应作出书面检讨，并向王敦礼赔礼道歉，赔偿王敦礼的损失。王敦礼向一审法院起诉请求：1.判令移动通信集团贵州公司将1209元话费退还王敦礼，并按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条”经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍，增加赔偿金额不足500元为500元”的规定由移动通信集团贵州公司赔偿王敦礼3627元；2.判令移动通信集团贵州公司赔偿王敦礼被迫中断探亲回贵阳的返程交通费538元，王敦礼返回贵阳是采取适当的措施防止损失的扩大；3.判令移动通信集团贵州公司对王敦礼手机无正当理由停机7天造成亲友联系不便、被迫中断探亲行程造成王敦礼综合损失赔偿2200元；4.涉及本案的诉讼费及相关费用由移动通信集团贵州公司承担。一审法院认定事实：2010年3月28日，王敦礼向移动通信集团贵州公司申请开通贵阳神州行本地卡，王敦礼作为甲方、移动通信集团贵州公司作为乙方分别签署《贵州移动通信客户入网服务协议》、《业务受理单》，王敦礼取得139××××3364的手机号码。入网服务协议载明：二、6若甲方对乙方收取的话费存有异议，乙方有责任进行调查、解释，并告知甲方核实处理的结果；四、1、在下列情况下，乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务，由此给甲方造成的损失，乙方不承担责任：（2）甲方预付费使用完毕而未及时补交款项（包括预付费账户余额不足以划扣下一笔预付费用）的；（4）甲方突然出现超过自己此前三个月平均通信费用5倍以上通信费用的；5、因甲方保管不善等原因导致其移动电话被他人非法使用，甲方应及时办理停机手续，并向公安部门报案；8、一方违约给对方造成损失的，应当依法承担赔偿责任，但任何一方应承担的赔偿损失的责任范围不包括对方未实现的预期利润或利益、商业信誉的损失、数据的丢失、第三方损失以及其他间接损失。业务受理单载明：增加新业务为国内漫游（0元/天）（神州行新轻松卡）、神州行新轻松卡套餐（本地）、神州行新轻松卡套餐贵阳安顺（漫游），贵阳神州行新轻松卡，MMS主产品。未包含国际漫游业务。2017年4月17日，王敦礼在回乡滨海县期间，其手机号码139××××3364于该日上午9时9分24秒通过海事卫星呼出国际长途电话008××××9333，通信时长40分钟17秒，产生通信费1209元。为处理此事，王敦礼于2017年4月20日赶回贵阳，产生交通费503元。经王敦礼申诉，2017年5月24日，贵州通信咨询服务和用户申诉受理中心组织被告双方调解形成以下调解意见：一、建议移动通信集团贵州公司加强系统优化工作，对因此给申诉人造成的使用不便进行道歉并按承诺退还费用（1209元）；二、鉴于目前被申诉人已提出相应处理方案，同意补偿用户1800元话费。建议双方通过友好协商，尽力达成和解；三、建议移动通信集团贵州公司加强工作人员培训，针对重点客户特殊投诉的处理要建立处置方案避免用户投诉升级；四、出具调解意见书后，我中心就此申诉工作结案处理。因王敦礼不同意该调解意见，该调解未实际履行，王敦礼遂诉至法院。另查明，2017年4月26日，移动通信集团贵州公司向王敦礼涉案手机账户返还话费1209元。庭审中，王敦礼另提交以下证据：寄存费发票两张，拟证明王敦礼为处理此事产生寄存费15元。对于出租车费无票据。移动通信集团贵州公司表示对关联性有异议，寄存费与本案无关，出租车费无票据真实性不予认可。一审法院认为，王敦礼与移动通信集团贵州公司签订的《贵州移动通信客户入网服务协议》、《业务受理单》均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律或行政法规强制性规定，应属有效协议。移动通信集团贵州公司作为王敦礼使用的手机号码139××××3364的运营商，对该号码的使用负有安全保障义务。在王敦礼未申请开通国际漫游前提下，王敦礼该号码因遭他人盗用产生的损失，根据法律规定及双方约定，理应由移动通信集团贵州公司负担。本案中，王敦礼所主张的话费损失1209元，移动通信集团贵州公司已向王敦礼返还，故无再返还必要，故对王敦礼要求移动通信集团贵州公司返还手机话费1209元的诉请，于法无据，不予支持。关于王敦礼以移动通信集团贵州公司具有欺诈行为要求赔偿三倍话费损失3627元的诉请。移动通信集团贵州公司收取话费1209元的前提为王敦礼持有的涉案手机号码账户中产生了相应的消费，但王敦礼并未举证证明移动通信集团贵州公司收取该话费系具有欺诈行为，应承担举证不能后果，王敦礼该诉请于事实法律无据，不予支持。关于王敦礼要求移动通信集团贵州公司赔偿交通费538元的诉请。对其中503元支出系因移动通信集团贵州公司违约导致，并已实际发生，应由移动通信集团贵州公司负担。其中15元寄存费作为王敦礼为处理此事所实际支出合理费用，应由移动通信集团贵州公司负担。出租车费20元，王敦礼虽未提供票据，但考虑该费已实际产生，酌情予以支持。故对王敦礼该诉请，予以支持。关于王敦礼要求移动通信集团贵州公司赔偿损失的诉请。王敦礼未能举证证明该费已实际发生，应承担举证不能后果，故对王敦礼该诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款”当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：一、被告中国移动通信集团贵州有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王敦礼交通费损失538元；二、驳回原告王敦礼的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告中国移动通信集团贵州有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审审理中，王敦礼向本院提交了短信记录5条及移动通信集团贵州公司一审中已提交过的通话记录1份。其中，发送时间为4月14日21:01的手机短信主要内容载明”尊敬的三星用户，您查询的手机（139××××3364）当前的通用话费余额为：322.96元。2017年04月的话费总计：93.92元”；发送时间为4月17日09:49的手机短信主要内容载明”您好，截止2017年04月17日09时49分，您本账期已产生通信费用989.82元，提醒您特别关注。中国移动”；发送时间为4月17日09:50的手机短信主要内容载明”尊敬的客户，至4月17日9时，您的号码139××××3364已经欠费585.84元，现已被限制主叫通话，即将被停机。欠费停机将影响您的通信畅通和信用星级，建议您尽快缴纳话费，缴费后即可恢复正常通信。话费查询请拨1008611[中国移动]”；发送时间为4月17日21:19的手机短信主要内容载明”尊敬的三星客户，您查询的手机（139××××3364）当前已经欠费：899.24元。2017年04月的话费总计：1316.12元”；发送时间为4月17日21:19的手机短信主要内容载明”尊敬的客户：您反映的情况，我公司正在紧急处理，一有结果，我公司将会在第一时间内通知您，请您耐心等待，感谢您对我公司的支持[中国移动]”。欲证明王敦礼手机至4月14日尚有话费余额为322.96元，但是2017年4月份的话费就无端损失了900多元，这些费用不是王敦礼本人消费的，移动通信集团贵州公司应赔偿王敦礼的损失。另，移动通信集团贵州公司一审中提交的王敦礼手机的通话记录载明一个是短号拨打方式，一个是长号拨打方式。王敦礼再次提交该通话记录，欲证明短号拨打方式不是王敦礼本人主动拨打的，也不是误触碰通话记录中的长号打出去的电话，而且不是王敦礼的手机卡的服务。经质证，移动通信集团贵州公司认为王敦礼二审中提交的5条手机短信记录均是在一审开庭以前就产生的，通话记录是移动通信集团贵州公司一审中提交的，以上证据均不属于二审的新证据。另查明，二审审理中，经本院释明，王敦礼明确其上诉请求第二、第三项中”适当赔偿损失”的金额为1100元。同时，王敦礼认可其上诉请求第二、第三项中有关责令移动通信集团贵州公司作出书面检讨并向王敦礼赔礼道歉的请求为二审新增加的请求。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于要求移动通信集团贵州公司将4月17日王敦礼尾号为3364的手机号遭他人盗打无端扣取的已入账的1209元话费损失的表述所使用的词语由”减免”更正为”退还”以及责令移动通信集团贵州公司作出书面检讨并向王敦礼赔礼道歉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因王敦礼一审中第一项诉讼请求明确为”判令移动通信集团贵州公司将1209元话费退还王敦礼”，一审经审理查明以后，认为移动通信集团贵州公司已将手机话费1209元返还给王敦礼，对王敦礼的该项请求不予支持，二审中王敦礼所提的”要求移动通信集团贵州公司将4月17日王敦礼尾号为3364的手机号遭他人盗打无端扣取的已入账的1209元话费损失的表述由减免更正为退还”的请求应为王敦礼二审中新增加的请求，同时王敦礼有关责令移动通信集团贵州公司作出书面检讨并向王敦礼赔礼道歉的请求亦为其二审中新增加的请求，而本案未能调解，故本院对王敦礼二审中新增加的以上请求均不予处理。关于王敦礼以移动通信集团贵州公司具有欺诈行为要求赔偿3倍话费损失计3627元的请求应否得以支持的问题。本案中，移动通信集团贵州公司收取话费1209元的前提为王敦礼所持有的涉案手机号码账户中产生了相应的消费。对此，王敦礼称短号拨打方式不是其本人主动拨打的，也不是误触碰通话记录中的长号打出去的电话，该话费的消费记录不是其本人拨打电话所产生的。但王敦礼二审中向本院提交的手机短信记录仅能证明该手机号码至4月14日尚有话费余额为322.96元及之后欠费的情况，通话记录仅能证明拨号方式分别为长号和短号，以上证据均不能直接证明移动通信集团贵州公司收取该1209元话费具有欺诈行为，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原判认定王敦礼应承担举证不能的后果，对其有关要求移动通信集团贵州公司赔偿3倍话费计3627元的请求不予支持并无不当，本院予以维持。王敦礼的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于王敦礼要求移动通信集团贵州公司赔偿交通费538元的请求应否得以支持的问题。王敦礼与移动通信集团贵州公司于2010年3月28日签订《贵州移动通信客户入网服务协议》、《业务受理单》时，明确王敦礼的手机号码139××××3364未包含国际漫游业务，但涉案争议的手机话费1209元的产生系通过海事卫星呼出国际长途电话所产生，王敦礼的手机因欠费被停机，王敦礼只得及时赶回贵阳处理此事，由此支出交通费等费用共计538元，原判综合本案的实际情况支持王敦礼的该项请求并无不当，本院予以维持。移动通信集团贵州公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于王敦礼要求移动通信集团贵州公司适当赔偿损失1100元的请求应否得以支持的问题。因本案中对于王敦礼有关责令移动通信集团贵州公司作出书面检讨并赔礼道歉的请求不予处理，且王敦礼诉讼中亦未直接举证证明该项损失的实际发生，故王敦礼应承担举证不能的后果，本院对王敦礼的该项请求亦不予支持。综上所述，王敦礼、中国移动通信集团贵州有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由王敦礼、中国移动通信集团贵州有限公司各负担25元。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  周 俊审判员  谌致华二〇一七年十二月十四日书记员  宋小艳