重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8430号上诉人(原审被告)：重庆腾翔实业有限公司，住所地九龙坡区走马镇金马路24号2单元4-2号。统一社会信用代码：915001077562413148。法定代表人：朱元锋，职务：董事长。委托代理人：高程，系公司员工，特别授权。被上诉人(原审原告)：李怡熹。委托代理人：史青，重庆金仓律师事务所律师，特别授权。上诉人李怡熹与被上诉人重庆腾翔实业有限公司（下称腾翔公司）商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初16755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托代理人高程，被上诉人诉讼委托代理人史青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾翔公司上诉请求:1.依法判令撤销（2017）渝0107民初16755号《民事判决书》第一、二、三项判决；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实不清；2.上诉人未违反合同约定，不应支付逾期交房违约金和逾期办证违约金；3.上诉人与被上诉人签订的关于2号房的2份《重庆市商品房买卖合同》时间相隔久，期间商品房价格上涨，存在恶意行为；4.合同约定，除上诉人只承担18号房过户产生的手续费外，应由被上诉人承担18号房过户产生的税费。被上诉人李怡熹辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。李怡熹向一审院提出诉讼请求：1.判令腾翔公司向与李怡熹支付逾期交房违约金（以370万元为基数，按每日万分之一从2014年12月31日起至实际交房之日止）、逾期办证违约金（以370万元为基数，按每日万分之一从2015年1月31日起至实际取得登记受理单之日止）；2.判令腾翔公司退还李怡熹5万元房款，并按同期贷款利率计算利息从2014年12月31日起至实际退还房款之日止；3.由腾翔公司承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2011年3月26日，李怡熹与重庆腾翔实业有限公司签订了《重庆市商品房买卖合同》。合同约定腾翔公司将位于重庆市九龙坡区上邦路5号33幢3号附18号房屋（18号房），以总价1113750元出售给李怡熹。李怡熹于2011年3月26日将房款1113750元及大修基金9026.50元、契税33412.5元、印花税5元、测量费73.8元、土地调查费15元支付给腾翔公司。2011年9月4日，双方签订了《上邦国际社区“岭上观”预留房源确认书》，确认腾翔公司为李怡熹预留位于九龙坡区上邦路2号附1号110幢2号的独栋别墅（2号房），并载明以18号房换2号房，李怡熹补差价。2011年12月25日，双方签订了《重庆市商品房买卖合同》、《上邦国际社区3期（仰止）项目置业计划书》，双方约定2号房总价款为375万元，扣除已经支付的1113750元及9026.50元后，李怡熹还应当向腾翔公司支付包括房款和代收费（包括大修基金、契税、印花税、测量费、土地调查费）共计2760230元。当天，李怡熹即向腾翔公司支付了2760230元。《重庆市商品房买卖合同》约定交房时间为2013年6月30日前，逾期交房的，按照最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，腾翔公司按日按李怡熹已经支付房款万分之一支付违约金；办理产权登记的时间为在实际交付使用之日起60日内，双方向登记机构提出申请，并取得登记受理单，逾期办证的，按照约定之日起至实际取得受理单之日止，腾翔公司按日按李怡熹已经支付房款万分之一支付违约金。2013年6月23日，李怡熹根据腾翔公司的接房通知书前去腾翔公司处接房时，被腾翔公司告知，需要补交房款1128981元，未补交不得接房。故接房未果。2014年12月13日，双方签订了《重庆市商品房买卖合同》，合同约定房屋为现房交易，房屋位于九龙坡区上邦路2号附1号110幢2号（2号房），房屋价款为370万元，支付方式为一次性支付。约定交房时间为2014年12月31日前，逾期交房的，按照最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，腾翔公司按日按李怡熹已经支付房款万分之一支付违约金；办理产权登记的时间为该合同签订之日起30日内（2015年1月14日前），双方向登记机构提出申请，并取得登记受理单，逾期办证的，按照约定之日起至实际取得受理单之日止，腾翔公司按日按李怡熹已经支付房款万分之一支付违约金。2017年8月25日，腾翔公司职工袁桦出具情况说明，内容为2011年9月腾翔公司同意将李怡熹购买的18号房更换为2号房，李怡熹于2011年12月缴纳房款2627223.5元，其余房款由18号房的房款转入。由于18号房产权已经办理，故18号房由公司原价回购，因手续复杂一直未办理过户手续，过户手续产生的费用由腾翔公司公司承担。2017年8月28日，李怡熹将18号房过户至腾翔公司名下。一审法院认为，对于李怡熹用购买的18号房更换为2号房这一事实，预留房源确认书明确载明以18号房换2号房，李怡熹补差价。腾翔公司职工的情况说明也证实了这一事实，李怡熹在付清18号房房款后，又支付了2号房的房款差价，故对于换房的事实一审法院予以确认。换房后，李怡熹购买的房屋仅仅是2号房，且李怡熹在2011年补齐差价后就已经付清了2号房的房款，故18号房的过户与否与2号房的房款付清没有关联性；同时，双方是在18号房的产权证未办理的情况下，协商一致将18号房更换为2号房，故腾翔公司作为开发商，一是不应当将18号房的产权证办理在李怡熹名下，二是即使将18号房的产权证办理在李怡熹名下后，也应当自行承担将18号房的产权变更至腾翔公司名下的后果，故18号房产权未办理至腾翔公司名下，李怡熹没有过错。尽管18号房在2017年8月已经过户至腾翔公司名下，由于李怡熹事实上仅购买了2号房，故18号房产权过户与否与本案没有关联性。同时，由于李怡熹与腾翔公司签订了购买2号房的合同，且李怡熹已经付清了所有房款，故腾翔公司应当为李怡熹办理2号房的产权证并将2号房交付李怡熹。腾翔公司未按约交房和办证，无论是依据2014年12月13日双方签订的《重庆市商品房买卖合同》还是依据2011年12月25日双方签订的《重庆市商品房买卖合同》，腾翔公司均应当承担违约责任。对于2014年12月13日双方签订的《重庆市商品房买卖合同》，李怡熹认为系双方真实意思表示，是有效合同，且是在腾翔公司2013年6月未交房、未办证的情况下签订，是对交房时间、办证时间的重新约定，由于逾期交房和办证，所以总房价减少5万元；腾翔公司认为是总房价减少5万元，是为了避税，损害了国家利益，故该合同无效。根据查明的事实，双方在2011年12月25日签订的《重庆市商品房买卖合同》中，约定总房价是375万，但是交房时间为2013年6月30日前，逾期交房的，按日按李怡熹已经支付房款万分之一支付违约金；办理产权登记的时间为在实际交付使用之日起60日内，逾期办证的，按日按李怡熹已经支付房款万分之一支付违约金。但是在2014年12月13日双方签订的《重庆市商品房买卖合同》中，双方约定的交房时间为2014年12月31日前，办理产权登记的时间为该合同签订之日起30日内（2015年1月14日前）。故从交房时间和办证时间的约定看，2014年12月13日的合同在交房时间和办证时间上，比2011年12月25日的合同向后延迟了18个月，如果按照2011年12月25日的合同计算逾期交房和逾期办证的违约金，腾翔公司的违约成本更大，交房时间和办证时间的延后显然对腾翔公司更为有利，因此，一审法院认定2014年12月13日的合同是双方真实意思表示，是对2011年12月25日的合同的变更，故双方应当按照2014年12月13日的合同执行。腾翔公司辩称总价从375万变更为370元是为了避税的意见，不符和常识常理，一审法院不予采信。对于李怡熹陈述是因为腾翔公司根据2011年12月25日的合同已经存在逾期交房和逾期办证，所以在总价中减少5万的意见，一审法院认为符合当时的真实情况和双方的利益，一审法院予以采信。对于腾翔公司于2013年6月23日通知李怡熹接房，李怡熹在接房时腾翔公司又以李怡熹需要补交房款为由不予办理的事实，腾翔公司认为应当视为李怡熹接房；李怡熹认为没有接房。一审法院认为，接房是指腾翔公司将房屋及钥匙交付给李怡熹，李怡熹在验房后在接房单上签字确认的行为。腾翔公司要求李怡熹补交房款后才接房，而事实上李怡熹已经付清了房款，在接房单上也没有李怡熹的签字，腾翔公司也未举证证实是李怡熹拒绝接房，结合双方在2014年再次签订商品房买卖合同的事实看，一审法院认定2013年6月腾翔公司未和李怡熹办理接房手续。由于腾翔公司未向一审法院提交2号房的接房手续和2号房的办理产权登记的房屋登记机构的受理单，也未向一审法院提交腾翔公司已经通知李怡熹接房及办理产权登记的通知书，故一审法院认定腾翔公司未办理产权登记，也未通知李怡熹接房。根据2014年12月13日原、腾翔公司签订的《重庆市商品房买卖合同》中关于接房和办证的约定，腾翔公司已经构成违约。合同约定交房时间为2014年12月31日前，逾期交房的，按照最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，腾翔公司按日按李怡熹已经支付房款万分之一支付违约金；办理产权登记的时间为该合同签订之日起30日内（2015年1月14日前），双方向登记机构提出申请，并取得登记受理单，逾期办证的，按照约定之日起至实际取得受理单之日止，腾翔公司按日按李怡熹已经支付房款万分之一支付违约金。根据该约定，腾翔公司应当于2014年12月31日前交房，于2015年1月14日前办理产权登记。腾翔公司逾期交房和办证，构成违约，应当承担违约责任。腾翔公司应当从交房截至时间的第二天即2015年1月1日起，至实际交房之日止，以李怡熹已经支付的房款370万元为基数，按日万分之一支付违约金，李怡熹主张从2014年12月31日起开始计算违约金，起算时间有误，一审法院调整起算时间后予以支持；除了逾期交房违约金外，根据合同约定腾翔公司还应当承担逾期办证的违约责任，腾翔公司应当从签订合同之日2014年12月13日起30日内即2015年1月14日前办理房产证，故从2015年1月15日起至腾翔公司办理房产证即取得房屋登记机构的登记受理单之日为止，以李怡熹已经支付的房款370万元为基数，按日万分之一支付违约金，李怡熹主张从2015年1月31日起开始计算违约金，一审法院予以支持。对房屋总价款，由于合同约定是370万元，虽然李怡熹支付了375万元，但是由于存在逾期交房和逾期办证的问题，经双方协商后将总价款由原来的375万元变更为370万元，交房时间和办证时间也做了顺延，故一审法院认定合同金额为370万元，对于李怡熹多支付的5万元，腾翔公司应当予以退还。双方签订合同之日为2014年12月13日，付款之日为2011年12月，故签订合同之日，腾翔公司就应当退还李怡熹5万元，腾翔公司逾期未支付，应当承担资金占用损失，李怡熹主张从2014年12月31日起按照银行同期贷款利率支付利息，一审法院予以支持。对于个人所得税的问题，腾翔公司主张为李怡熹垫付了12821元，要求李怡熹支付。李怡熹认为该费用系过户18号房所产生的费用，应当由腾翔公司承担。一审法院认为双方协商一致，以18号房换2号房，腾翔公司职工也确认了18号房过户一切费用由腾翔公司承担。虽然个人所得税应当由出售方支付，但是由于18号的产权办理是腾翔公司原因造成，故一切费用包括个人所得税应当由腾翔公司承担。综上，依照《中华人民共和国合法同》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆腾翔实业有限公司自本判决生效之日起五日内向李怡熹支付逾期交房违约金，计算方式为以370万元为基数，按每日万分之一从2015年1月1日起至实际交房之日止。二、重庆腾翔实业有限公司自本判决生效之日起五日内向李怡熹支付逾期办证违约金，计算方式为以370万元为基数，按每日万分之一从2015年1月31日起至实际取得房屋登记机构产权登记受理单之日止。三、重庆腾翔实业有限公司自本判决生效之日起五日内退还李怡熹房款5万元，并以5万元为基数，从2014年12月31日起至5万元退还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。四、驳回李怡熹其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5474元由重庆腾翔实业有限公司负担。二审中，上诉人提交了下列证据：1.《重庆市预购商品房买卖合同备案登记证明》,证明18号房屋是在2011年5月23日进行了合同登记备案；2.《业务受理通知书》和《不动产登记通知单》，证明18号房屋房产办理至被上诉人名下和转回上诉人名下的时间和所需文件；3.《重庆市房屋买卖合同》，证明双方当事人就18号房屋于2017年8月28日，才转回上诉人名下。经庭审质证，被上诉人质证意见为：对《重庆市预购商品房买卖合同备案登记证明》真实性无异议，对证明内容有异议，该证据仅作为登记过户的证明，并不是办理产权证书的证明，在登记证的第五项有明确标注。对《重庆市房屋买卖合同》真实性无异议，是根据上诉人请求，被上诉人配合过户所签订的合同，与本案没有关联性。对当事人举示的证据，本院认定如下：双方当事人曾就涉案18号房屋办理了不动产登记手续，现该18号房屋登记证上诉人名下。二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认本院认为，本案的争议焦点为：上诉人主张撤销一审判决的诉请是否成立。现评判如下：依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。上诉人主张一审判决认定事实错误为由，要求撤销该一审判决，但根据本案查明事实，上诉人并未举示相关证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。故上诉人的上诉主张，本院依法不予支持。综上所述，重庆腾翔实业有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10948元，由上诉人重庆腾翔实业有限公司负担。本判决为终审判决审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年十二月二十日书 记 员  孙婧媛