黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑06民终1904号上诉人(原审被告)：首欣建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡小郊亭村东。法定代表人：陈文君，该公司董事长。委托诉讼代理人：李学成，北京元坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟尚彪，男，1985年2月23日出生。被上诉人(原审原告)：江苏南通二建集团有限公司。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：李红超，黑龙江智胜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大庆油田房地产开发有限责任公司。法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵平，男，1962年1月21日出生。上诉人首欣建设集团有限公司(以下简称首欣公司)因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司(以下简称南通公司)、大庆油田房地产开发有限责任公司(以下简称房开公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人首欣公司委托诉讼代理人李���成、被上诉人南通公司委托诉讼代理人李红超、被上诉人房开公司委托诉讼代理人赵平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。首欣公司上诉请求：撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院(2016)黑0604民初792号民事判决，依法改判驳回南通公司对上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由南通公司、房开公司承担。事实与理由：一是原审判决适用法律错误，《工程分包协议》无效且没有实际履行。1.《工程分包协议》为无效合同。涉案工程为政府投资项目，首欣公司按照法定招投标程序中标涉案工程，进场后发现涉案工程已施工完毕。后经房开公司协调，才得知涉案工程在我方中标前已被房开公司违法分包给南通公司。我方迫于房开公司行使甲方职权的压力与南通公司签订了该协议。房开公司利用甲方的权力违法将涉案工程分包给南通公司，本质就是以合法的分包形式掩盖房开公司将涉案工程违法分包给南通公司的事实，是典型的以合法形式掩盖非法目的，依据合同法第五十二条的规定应为无效合同；2.《工程分包协议》没有实际履行。该协议是在涉案工程施工完毕后，由房开公司协调事后补签的协议，所有施工行为均发生在南通公司与房开公司之间。房开公司与南通公司之间存在着已经实际履行完毕的建设工程施工关系，该协议是没有履行的协议。南通公司也未履行结算办法约定的义务，涉案工程的资料没有提交首欣公司，导致首欣公司无法向业主方结算。二是原审判决认定事实错误。1.原审判决认定南通公司按照《工程分包协议》约定进行施工与事实不符。南通公司自认2012年与房开公司达成建设工程施工合同，南通公司依照其与房开公司的建设工程施工合同进行施工。《工程分包协议》是在工程施工完毕后补签的协议��事实上是无法履行的，原审判决认定南通公司依据《工程分包协议》施工显然是错误的；2.《司法鉴定情况报告书》不应作为认定事实的依据。南通公司就涉案工程造价提出鉴定申请，大庆彤新原工程咨询有限公司出具该报告书，我方不认可该鉴定报告，因为该鉴定依据的竣工图纸、竣工文字、确认单、预算书、票据等等均为南通公司提交，上述资料发生在南通公司与房开公司之间，我方进场后才发现已施工完毕，施工过程我方不知情，故对上述资料的真实性、合法性均不认可，上述资料不应作为鉴定依据；南通公司没有按中标图施工，工程现状与图纸不符，鉴定过程中我方多次要求鉴定机构对工程现状鉴定，鉴定机构仍按南通公司单方提交的资料进行鉴定；3.检查井、化粪池单价依据的是南通公司单方提供的三张收据，该收据未经质证。南通公司自认涉案工程在2012年6月30日前完工，而三张收据的时间是2015年5月25日，该收据显然与本案无关；4.创业城一期三级网结算办法第三条约定，图纸以外的工作内容须经大庆市建设局认可的标准格式办理相关审批手续，方可进行结算。南通公司提交的工程确认单未经审批不应作为结算依据；5.结算办法第四条约定结算价以总包单位的中标文件中的投标清单价格结算，鉴定意见采用《2011年大庆市建设工程材料结算及计价定额地区单价表》与结算办法约定不符。鉴定意见的鉴定依据、取费存在诸多违法、违约之处，我方对此提出异议，原审判决仍将鉴定意见作为判决依据显属错误。三是原审判决程序违法。民事诉讼法第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或是法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。我方不认可鉴定意见，提出诸多异议，鉴定人员没有出庭作证程序违法。��上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，严重侵害上诉人的合法权益，请求予以改判。南通公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。涉案工程施工完毕后，我方与首欣公司及房开公司达成了工程分包协议，且首欣公司履行了部分给付工程款（20万元）的义务，根据庭审查清的事实，剩余的工程款应由首欣公司承担给付义务。故原审认定事实清楚，鉴定结论符合客观事实，请求依法维持原判。房开公司辩称：我公司受政府委托管理此项目，我方不是投资方。一审法院认定事实：2012年3月1日在房开公司的协调下，南通公司与华冉建设集团有限公司（已更名为首欣建设集团有限公司）签订关于创业城一期外系统三级网工程分包协议，协议约定，工程地点：大庆市让胡路区乘风庄���区，北临南二路，南至南三路，东临创业大道，西靠乘风住宅小区。分包范围：2区块20#、21#、28#、34#－36#、2－C、2－D。分包形式：包工包料。合同暂定价为894,001.4元。开工时间为2012年3月1日，竣工时间为2012年6月30日。工程质保金为结算总价5%，质保期为二年。该合同上有原、被告的公章，房开公司以协调方的名义加盖了公章。双方达成协议后，南通公司按约定进行施工，现已全部施工完毕，工程已竣工验收并投入使用。另查明：2012年4月11日，乘风庄地区系统环境及公共设施建设项目指挥部与房开公司签订了关于创业城公共设施及环境配套工程建设管理委托协议，协议约定乘风庄地区系统环境及公共设施建设项目指挥部委托房开公司对大庆市外国语学校、创业城九年一贯学校、外国语小学校及乘风庄地区公共设施及系统环境工程等项目建设施工全过程管理，行使甲方职责，负责项目的施工单位、监理单位招标、施工过程中的安全、质量、进度等工作。乘风庄地区系统环境及公共设施建设项目指挥部负责大庆市外国语学校、创业城九年一贯制学校、外国语小学校及乘风庄地区公共设施及系统环境工程等项目的工程款拨付、设计变更、技术核定等改变工程投资的审核，并负责监督房开公司按政府投资项目履行基本建设程序。另查明：依南通公司的申请，一审法院依法委托大庆彤新原工程咨询有限公司鉴定，经鉴定，结论为：南通公司施工创业城一期三级网工程（范围：创业城2区块20#、21#、28#、34#－36#、2—C、2－D）施工当年的工程造价为：773,525.03元。南通公司鉴定费花费10,230元。另查明：南通公司庭审时自认首欣公司已经支付给原告200,000元工程款。上述事实有建设工程分包协议、情况说明、工程验收检查记录、工程量确认单、分部工程质量验收记录、南通公司制作的工程结算书、建设工程施工合同、创业城公共设施及环境配套公司建设管理委托协议、鉴定报告及鉴定费票据、庭审笔录在卷证实。一审法院认为：合同应当履行。2012年3月1日在房开公司的协调下，南通公司与首欣公司签订的关于创业城一期外系统三级网工程分包协议合法、有效，双方均应当履行。南通公司已将涉案工程全部施工完毕，该工程已经竣工验收，并投入使用，首欣公司已经给付南通公司200,000元，剩余工程款，首欣公司亦应当给付。关于利息的起算点，南通公司庭审时没有出示应付进度款具体时间的证据，因双方合同中约定的竣工时间为2012年6月30日，最后一笔质保金应于二年质保期满后支付，也就是至2014年6月30日首欣公司应将全部工程款支付给南通公司，故利息按银行同期贷款利率从2014年6月30日支持至实际付款日。综上所述，一审法院对南通公司要求首欣公司给付涉案工程的剩余工程款573,525.03元，并按银行同期贷款利率支付从2014年6月30日至实际付款日的利息的主张予以支持，对南通公司要求房开公司承担共同给付责任的诉讼请求不予支持。判决：一、首欣公司于本判决生效之日起十日内一次性给付南通公司剩余工程款573,525.03元，并按银行同期贷款利率支付从2014年6月30日至实际付款日的利息;二、驳回南通公司的其他诉讼请求。案件受理费9535元，鉴定费10,230元、保全费5000元均由首欣公司承担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审期间在通知鉴定人出庭接受质询后，2017年10月31日，鉴定人向本院提交了《大庆彤新原工程咨询有限公司鉴定补充意见》一份，本院组织各方当事进行质证，并通知鉴定人出庭接受质询。首欣公司质证称，我方不认可该补充意见。因为该补充意见是以大庆彤新原工程咨询有限公司制作的(2017)鉴字第1号工程司法鉴定意见书(以下简称原鉴定意见)为基础而进行的补充鉴定，我方在原审及二审诉讼过程中均不认可原鉴定意见，因原鉴定意见依据的图纸为南通公司单方制作，且为一审未经质证的图纸，鉴定依据的工程量确认单没有经过大庆市建设局审批，不符合三方签订的结算办法第三条的约定，图纸、工程量确认单是确定工程造价的基础，基础错误必然导致结论错误，加上鉴定依据没有经过质证，鉴定没有依据三方签订的协议，原鉴定意见无论是从实体还是程序都是错误的，严重侵害了我方的合法权益。补充意见是在错误的原鉴定意见上进行的补充鉴定，并仅对水电费进行的补充鉴定，亦是在二审诉讼中��作的，我方认为该补充鉴定违法，违反两审终审的民事诉讼原则。由于鉴定机构没有提供相应的预算表，我方无法核实补充鉴定意见中的金额是否正确。我方认为本案不应当进行补充鉴定，应当依据双方认可的工程资料、依据实际的工程施工情况，依据三方签订的协议对工程进行重新鉴定，而不是补充鉴定。南通公司质证称：对补充意见的真实性无异议，结算确实含水电费用，但我方已支付施工期间产生的水电费用，据双方签订的合同第四页关于补充条款第13.4的约定，甲方负责协调现场电源，提供临时水源位置，乙方承担水电安装的费用。因我方已按照合同约定缴纳完毕，首欣公司应当按照鉴定认定的结算数额给付工程款。房开公司质证称，对补充意见的真实性无异议，但我方认为一审启动鉴定过于草率，不应进行鉴定，对补充意见不发表意���。本院认为，该证据系二审新证据，因各方当事人对该鉴定意见的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。首欣公司与南通公司在房开公司的协调下，在涉案工程施工完毕且投入使用后，补签了《工程分包协议》，各方当事人对该事实没有异议，本院予以认定。一、关于一审判决适用法律是否正确问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”之规定，首欣公司没有提交证据证明房开公司在协调其与南通公司签订《工程分包协议》的过程中，存在利用职权胁迫双方签订协议的行为，也未举证证明《工程分包协议》存在以合法形式掩盖非法目的的情形，并已实际履行了部分给付义务，因此，在涉案工程已投入使用的情况下，该协议虽系补签，可以认定为双方当事人真实意思表示，且我国法律亦未明文禁止补签合同，同时南通公司是否依约定向首欣公司交付涉案工程相关施工资料，并非评判《工程分包协议》效力的依据，故一审法院认定《工程分包协议》合法有效并无不当，本院对首欣公司关于一审法院适用法律错误的上诉理由不予支持。南通公司没有按照约定履行交付涉案工程相关施工资料的问题，与本案无关，首欣公司可另案主张权利。二、关于一审判决认定事实是否错误问题1.关于首欣公司提出的与施工图纸不符的PPRDN65管及预制化粪池等问题。因上述争议部位已由鉴定机构根据实际情况进行重新组价，且首欣公司未提出新证据否认鉴定机构的组价，故一审法院对该部分鉴定意见予以采信并无不当，本院予以支持。2.关于首欣公司提出的鉴定机构所依据的竣工图纸、工程量确认单等施工资料由南通公司单方提供，因此对上述资料的真实性、合法性不予认可的问题。本院认为，上述资料虽系南通公司单方提供，但已经房开公司和第三方即监理方签字认可，符合进行鉴定的基本条件和要求，首欣公司亦未提交其他证明否认上述相关施工资料，且涉案工程已交付使用，故鉴定人所依据的竣工图纸、工程量确认单等相关资料真实、公正，能够客观地反映施工情况。又因鉴定机构除对与图纸不符的部位进行重新组价外，其余均依据三方协议的中标单价进行结算，且首欣公司未举证推翻上述结算依据，同时，在二审中，鉴定机构提交的补充意见已说明在各方当事人均未提交证据证明房开公司支付水电费的情况下，该笔水电费应计算在鉴定结论中，因首欣公司及房开公司未提交相关证据证明房开公司已支付水电费，故鉴定机构将该笔费用计算在涉案工程整体造价中符合第三方评估的行业规范，综上，一审法院依据鉴定意见对工程总体造价事实的认定正确，本院予以维持。3.关于首欣公司提出的化粪池等三张收据与本案无关的问题。本院在庭审中查明该款系南通公司在施工中赊购化粪池等预制件的费用，工程完工后返还货款时由卖家补开的收据，因首欣公司未举示证据否认该项支出，故一审法院对该笔费用纳入涉案工程整体造价事实的认定并无不当，本院予以支持。又因首欣公司未能举示证据证明鉴定机构在取费上有违法行为，故本院对首欣公司关于鉴定机构在取费上存在违法行为的上诉理由不予支持。三、关于一审程序是否违法问题。在��方当事人争议不定、事实真伪难辩的情况下，为了便于查清事实，提升审判效率，减轻当事人诉累，一审法院组织鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定并公开开庭质证，是依法履行人民法院的工作职责，于法有据。在首欣公司单方对鉴定意见存有异议的情况下，一审法院虽未通知鉴定人出庭作证，程序上存有瑕疵，但并未影响对案件事实的认定，且本院已于二审期间通知鉴定人出庭，各方当事人已对鉴定意见及补充意见进行质证，故本院对首欣公司的该项主张不予支持。综上，首欣公司上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9535元，由上诉人首欣建设��团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 周铁峰审 判 员 齐少游审 判 员 米沧星二〇一七年十二月十五日法官助理 赵 博书 记 员 苏麟诺