江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣09民终1521号上诉人（原审被告）：罗锡初，男，1979年7月20日出生，汉族，住江西省奉新县，委托诉讼代理人：郑学平，江西添翼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李滨睦，女，1941年11月23日出生，汉族，住江西省奉新县，被上诉人（原审原告）：钟承秀，女，1960年3月9日出生，汉族，住江西省奉新县，被上诉人（原审原告）：刘丁香，女，1980年9月13日出生，汉族，住江西省奉新县，以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：熊本祥、熊昕，江西东昉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奉新县澡溪乡人民政府，住所地：江西省奉新县澡溪乡，组织机构代码：01473967-4。法定代表人：帅玉斌，该乡乡长。委托诉讼代理人：陈香淼，江西智泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎方，男，1978年3月10日出生，汉族，住江西省奉新县，委托诉讼代理人：金小喜，江西康拓律师事务所律师。原审被告：宜春市公路管理局，住所地：江西省宜春市明月北路999号，统一社会信用代码：123608004920007940。法定代表人：邓寄鹏，该局局长。委托诉讼代理人：熊勇，宜春市公路局奉新分局副局长。委托诉讼代理人：罗贤勇，江西利元律师事务所律师。上诉人罗锡初与被上诉人李滨睦、钟承秀、刘丁香、奉新县澡溪乡人民政府（以下简称澡溪乡政府）、黎方以及原审被告宜春市公路管理局地面施工致人损害责任纠纷一案，不服江西省奉新县人民法院（2017）赣0921民初483号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人罗锡初上诉请求：1、请求二审法院依法改判罗锡初只承担20%的民事赔偿责任即130136.33元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定本案系在公共道路上砍伐道路两旁树木的作业过程中造成他人损害的一起民事纠纷，从而认定罗锡初是本案的施工者，然后判决其承担40%的赔偿责任是错误的。本案中，澡溪乡政府和黎方之间是一种承揽关系，而罗锡初和黎方之间并非是一种承揽关系，而是一种雇佣关系，罗锡初仅是帮黎方提供劳务。罗锡初提供劳务是将树砍倒和装车，劳务报酬是计件取酬，本案中汽车运输树木也是承包的一个部分，而罗锡初在本案中仅仅提供的是砍树和装车的劳务，黎方才是真正的施工者，罗锡初在提供劳务过程中的过错责任是相当小的，维护交通秩序和现场的责任主要是澡溪乡政府和黎方。被上诉人李滨睦、钟承秀、刘丁香答辩称：1、上诉人罗锡初上诉理由仅是对其承担的责任比例有异议，且仅限于澡溪乡政府和黎方承担责任的比例有异议。2、上诉人罗锡初并没有对各项损失费用共计650681.63元有异议。3、作为死者和受伤一方，持续时间较长、受损害较大，想要赔偿款项尽快到位，所以没有上诉。死者在南昌住院长达两个月，住宿、餐饮等费用仅算1530元与实际支出费用两万多相差甚远，尽管如此，我们对自负25%责任也接受了。被上诉人澡溪乡政府答辩称：1、澡溪乡政府将清除道路两旁树木和移栽道旁樟树等绿化树种的施工发包给黎方后，黎方又将清除道旁树木的施工转包给了上诉人罗锡初，承包和转包都签订了书面合同，其内容都是由承揽人交付工作成果，并约定了造成任何安全事故全部由承揽方负责。2、上诉人提出一审适用法律错误的理由无依据。3、一审判决澡溪乡政府承担15%的赔偿责任有失公允。一审法院认为我方并不是施工人而是发包人，且合同也约定了造成任何安全事故全部由乙方（承揽人）负责，故不应由我方承担责任，基于受害者系澡溪乡的村民和避免诉累，而没有提起上诉，既然罗锡初已提起了上诉，希望二审法院能纠正一审法院对澡溪乡政府欠公正的判决。被上诉人黎方答辩称：1、上诉人罗锡初上诉称其与黎方之间不是承揽关系，而是雇佣关系，完全是不顾事实。罗锡初与黎方签订的协议书是承包协议，且在一审庭审中，罗锡初也不可争辩的承认协议书的真实性，砍树清障的六个作业人员都是罗锡初邀请雇佣的，报酬也是由罗锡初承担的，与黎方毫无关联。2、一审法院判令罗锡初承担本案40%的责任，明显是畴轻的，协议书约定黎方仅是协助罗锡初维护现场及交通秩序，罗锡初在施工过程中，必须注意过往行人、车辆及施工人员自身安全，造成任何安全事故全部由乙方负责，显然施工作业中的主体责任人完全是罗锡初，一审判令罗锡初承担40%的责任太轻。3、一审判令黎方承担20%的责任缺乏依据、理由和法律规定，完全代人受过。黎方与澡溪乡政府签订承包协议后，黎方即将协议书约定的砍树权利、义务一并承继转让给了罗锡初并签订了协议，对此，澡溪乡政府知晓并同意，黎方与澡溪乡政府协议书中的协助义务转移给了对罗锡初履行，黎方不存在双重对罗锡初履行协助义务，黎方在本案中不存在任何责任，当初借给受害人家属巨款也是出于对受害方的同情和帮助，也基于此未提起上诉。李滨睦、钟承秀、刘丁香向一审法院起诉请求：1、责令罗锡初、澡溪乡政府、黎方共同赔偿其各项经济损失465835.20元；2、本案诉讼费由罗锡初、澡溪乡政府、黎方共同承担。一审法院查明：李滨睦系曾祥清的母亲，钟承秀系曾祥清的妻子，刘丁香系曾祥清的继女。2017年3月1日18时许，曾祥清驾骑摩托车（车载钟承秀）自中源乡往澡溪乡坑头村方向返回家中，途径澡溪乡九仙路段时，正逢罗锡初等人在公路旁进行道路扩建前清障工作中的树木砍伐作业，作业人员在现场未设置警示标志；事发时，澡溪乡政府派往协助维护现场秩序的人员已下班回家，现场仅有罗锡初安排维护作业秩序的人员在道路上拦阻过往行人与车辆。该路段系直行路段且无建筑物或其他障碍物阻隔视线，曾祥清注意到前方路旁有施工人员正在砍伐树木，故将车速放缓；恰在此时，因砍伐与固定树木倒向的人力不足，罗锡初安排在现场拦阻过往行人与车辆的人员遂去帮助矫正树木倒向，导致作业现场维持交通秩序的人员不足，曾祥清驾骑摩托车转向左侧通行时，其与钟承秀恰好被作业现场倒下树木的树梢砸伤。事故发生后，曾祥清被送往奉新县人民医院抢救，并于次日转入南昌大学第一附属医院住院治疗43天；入院诊断：创伤性血气胸，急性呼吸衰竭，胸部脊髓损伤，胸椎骨折、纵膈后血肿，胸骨骨折，多发性肋骨骨折，皮下血肿。2017年4月14日，曾祥清出院，出院医嘱：1.继续给予呼吸机辅助呼吸，抗感染等治疗；2.门诊随诊；曾祥清的医疗费合计为309828.43元（8465.43元+267853.26元+17750元+113元+3500元）。曾祥清于出院当日死亡。曾祥清系农业家庭户口，其母即李滨睦膝下共育有三子三女。自2012年起，曾祥清根据毛竹原料的供应情况，不定期在靖安县中源凉席厂务工；其中事发前一年，曾祥清于2016年4月、5月领取工资2523元和3010元，于2017年2月领取工资1333元。另查明，上富至龙头坳坳上线升级改造工程属于宜春市公路管理局立项的合港至上富段二级公路改建工程的一部分，工程前期准备工作由当地政府组织实施。2017年2月14日，澡溪乡政府作为甲方与黎方作为乙方签订协议书一份，协议书载明：“因上富至龙头坳坳上线升级改造急需开工，现甲方将澡溪路段道路两旁杨树承包给乙方清除，经甲、乙双方共同协商，具体达成协议如下：1.乙方上交甲方承包方5000元；2.乙方必须在2月底前将道路两旁树木清除，并负责移栽道路两旁樟树等绿化树种，费用在承包费中相互抵扣，不再进行多退少补；3.乙方在施工过程中，甲方需派人协助乙方维护现场及交通秩序；4.乙方在施工过程当中，必须注意过往行人、车辆及施工人员自身安全，造成任何安全事故全部由乙方负责；5.本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自签订之日起生效”。2017年2月17日，黎方作为甲方与罗锡初作为乙方签订协议书一份，协议书载明：“因上富至龙头坳坳上限升级改造急需开工，现甲方将澡溪路段道路两旁杨树承包给乙方清除，经甲、乙双方共同协商，具体达成协议如下：1.乙方负责将树砍倒并装车，按每吨126元结算，装完付款；2.乙方砍伐时要给工人买责任意外险。乙方在施工过程中必须注意过往行人、车辆及施工人员自身安全，造成任何安全事故全部由乙方负责；3.乙方在施工过程中，甲方需派人协助乙方维护现场及交通秩序；4.乙方必须将树全部清除完成，否则甲方有权扣除乙方伍仟元为违约金；5.本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自签订之日起生效”。澡溪乡政府将清除杨树及绿化工程承揽给黎方后，澡溪乡政府按照协议书的约定，派员并且委托奉新县公安局澡溪乡派出所派出了协警共同维持秩序和阻拦过往车辆，并提供了荧光衣、警戒带和隔离墩；黎方将清除杨树的项目转包给罗锡初后，自始至终未按照双方协议约定派人协助维护现场及交通秩序；施工过程中，罗锡初采取安排人员拦阻的方式维护现场及交通秩序；澡溪乡政府确也安排人员予以协助，但事发时澡溪乡政府安排及委派的人员已下班离开。一审法院认为，根据《中国人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款之规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”，本案系在公共道路上砍伐道路两旁树木的作业过程中造成他人损害的一起民事责任纠纷，故原立案案由生命权、健康权、身体权纠纷应变更为地面施工致人损害责任纠纷。本案地面施工致人损害纠纷是罗锡初在组织施工过程中，未设置警示标志并采取安全有效的保障措施，仅采取人力拦阻方式来维持作业现场交通秩序，加之澡溪乡政府协助施工方维护现场及交通秩序的人员已下班离开和黎方自始至终未派人到场协助，才导致拦阻人力不足而发生本次安全事故。曾祥清驾驶摩托车理应密切注意通行道路的路况，却试图变道通过，其行为与其他安全事故引发因素共同导致本次事故的发生。虽然澡溪乡政府与黎方，黎方与罗锡初所签订的两份协议书均约定了“乙方在施工过程中必须注意过往行人、车辆及施工人员自身安全，造成任何安全事故全部由乙方负责”，但同时也作了“乙方在施工过程中，甲方需派人协助乙方维护现场及交通秩序”的约定，澡溪乡政府、黎方、罗锡初均意识到施工地点为交通要道，施工现场秩序和交通秩序安全的至关重要性；事实上除黎方外，澡溪乡政府不仅派员到场，还协调澡溪乡派出所提供了警示交通安全的警戒带、隔离墩和荧光衣，用于维护交通秩序和现场秩序；但遗憾的是，澡溪乡政府并未自始至终严格履行协助义务，黎方更是从未履行协助义务。罗锡初在协助维持交通秩序的人员已下班后，仍然组织施工，导致本案的悲剧发生。因此，纵观本案事实，根据各方的过错大小，该院认为罗锡初承担40%的事故责任，澡溪乡政府承担15%的事故责任，黎方承担20%的事故责任，曾祥清承担25%的事故责任为宜。钟承秀在本起事故中无过错行为，不需承担事故责任；因曾祥清已死亡，其近亲属有权提起本起诉讼，但曾祥清自身应承担的责任应由李滨睦、钟承秀、刘丁香承担。本案涉诉地面清障工程系公路改建工程开工前的辅助性项目，项目建设方与项目所在地人民政府已约定由当地政府组织实施，故本案所涉地面施工致人损害安全事故与宜春公路管理局并无关系，宜春市公路管理局对本次事故不应承担民事责任。李滨睦、钟承秀、刘丁香主张扣除黎方垫付款250000元后，李滨睦、钟承秀、刘丁香自付曾祥清的医疗费为100000元；但黎方对此不予认可；曾祥清的医疗费应在本案中一并处理为宜。对李滨睦、钟承秀、刘丁香的各项损失认定为：李滨睦、钟承秀、刘丁香主张的护理费4400元（100元/天×44天）、丧葬费26068.50元（52137元/年÷2）、住院伙食补助费为2200元（50元/天×44天）、死亡赔偿金为242760元（12138元/年×20年）和被抚养人生活费为7606.70元（9128元/年×5年÷6人），符合法律规定，应予以支持；医疗费为309828.43元（8465.43元+267853.26元+17750元+113元+3500元）；误工费为4488元（参照上一年度江西省城镇私营单位农林行业标准26620元/年÷12月÷21.75天×44天）；交通费酌定为1800元；精神抚慰金酌定为50000元；李滨睦、钟承秀、刘丁香主张餐旅费20000元，考虑到办理丧事人员存在误工、交通等费用支出，该支出根据本地的消费水平及距离程度和按3人5天计算标准即为1530元（26620元/年÷12月÷21.75天×3人×5天），故认定该项损失为1530元。李滨睦、钟承秀、刘丁香主张急救费用4200元，根据其提交的南昌急救中心出具金额为3500元的收款票据，认定该急救费用为3500元，该费用已计算至曾祥清医疗费中。李滨睦、钟承秀、刘丁香的各项经济损失合计为650681.63元。其中由澡溪乡政府承担97602.24元（650681.63元×15%），黎方承担130136.33元（650681.63元×20%），罗锡初承担260272.65元（650681.63×40%），李滨睦、钟承秀、刘丁香自负162670.41元（650681.63元×25%）。因黎方已垫付250000元，故李滨睦、钟承秀、刘丁香在收到上述赔偿款后，应返还黎方垫付款119863.67元（250000元-130136.33元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款、第六条第二款、第十六条、第十八条、第二十二条、最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、奉新澡溪乡人民政府于判决生效之日起10日内向李滨睦、钟承秀、刘丁香支付赔偿款97602.24元；二、罗锡初于判决生效之日起10日内向李滨睦、钟承秀、刘丁香支付赔偿款260272.65元；三、李滨睦、钟承秀、刘丁香在收到上述赔偿款后应立即返还黎方垫付款119863.67元；四、驳回李滨睦、钟承秀、刘丁香其他诉讼请求。案件受理费8288元，由奉新澡溪乡人民政府负担1243.20元，由黎方负担1657.60元，由罗锡初负担3315.20元，由李滨睦、钟承秀、刘丁香负担2072元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：上诉人罗锡初与被上诉人黎方签订协议承包了澡溪路段道路两旁杨树清除工作，应系本案施工人，上诉人罗锡初主张其仅是提供劳务、黎方是本案施工人的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。本案事故发生在罗锡初组织人员的施工路段，上诉人罗锡初仅采取安排人员拦阻的方式维护现场及交通秩序，并未合理设置明显施工警示标志和采取安全措施，且在澡溪乡政府安排及委派的协助人员已下班离开的情况下依然组织施工，对事故的发生存在较大过错，一审法院据此判决罗锡初承担40%的赔偿责任并无不当，故对于上诉人罗锡初主张其仅承担20%的赔偿责任的上诉请求，本院亦不予支持。综上，上诉人罗锡初的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费2903元，由上诉人罗锡初承担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 琳审 判 员  周 晟审 判 员  杨 柳二〇一七年十二月二十九日代书记员  张晓倩