广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终16900、16901号上诉人[原审（2017）粤0106民初12472号案原告、（2017）粤0106民初12710号案被告]：吴庆云，女，1986年9月15日出生，壮族，住广西扶绥县。委托诉讼代理人：王肇文，广东高睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓海玲，广东高睿律师事务所实习律师。被上诉人[原审（2017）粤0106民初12472号案被告、（2017）粤0106民初12710号案原告]：广州世外高人实业有限公司，住所地：广东省广州市天河区瘦狗岭路413号3002房、3005房、3013房。法定代表人：郑旭纯，该公司董事长兼经理。委托诉讼代理人：梁瀚昕，广东正大方略律师事务所律师。上诉人吴庆云因与被上诉人广州世外高人实业有限公司劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初12472、12710号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院查明：2016年6月6日，上诉人入职被上诉人担任销售组长，双方签订了2016年6月6日起至2017年6月5日止的劳动合同，月工资4800元。2016年10月31日，被上诉人向上诉人发出《解除劳动合同通知书》，以公司因决策性原因将终止经营，并依法对员工进行遣散，通知上诉人于2016年10月31日终止劳动合同。上诉人最后上班日期为当天，被上诉人已实际发放了上诉人2016年7月至10月份的工资分别为4615元、5036.30元、4707.41元、4552.57元。2016年10月31日晚，上诉人告知被上诉人其怀孕的事实，后其向被上诉人发出邮件，以上班路途较远，孕期身体状况不是很好，向被上诉人申请长假，长假从2016年11月1日起至符合休产假结束，要求享受“三期”合法待遇，被上诉人需要给予其87000元补助，并请与被上诉人具体核算商议。2016年11月1日，上诉人签收了《解除劳动合同通知书》，并于当天下午向被上诉人发出邮件，告知兹于被上诉人决策性原因停止经营，并依法对员工进行遣散，其怀孕的事实，并以上班路途较远，孕期身体状况不是很好，向被上诉人要求协商解除劳动关系，并列明补偿项目。2016年11月3日，被上诉人向上诉人发出了《关于对员工吴庆云所反馈事假情况的回复函》，根据上诉人反馈的2016年10月31日已确认怀孕5周的情况，被上诉人取消《解除劳动合同通知书》，通知上诉人继续履行双方签订的劳动合同；告知由于经营决策原因，现公司办公地址正在搬迁中，上诉人可暂时不需返回公司办公，待办公室搬迁完成后提前一天通知回办公室继续原岗位工作。2016年11月4日、11月7日、11月9日、11月14日，上诉人分别发送邮件给被上诉人，主要内容为就解决双方的劳动争议的协商内容，上诉人提出的方案一为关于经济赔偿解除劳动合同，方案二为考虑到自身情况，也避免不必要的意外发生，其本人申请在怀孕期休长假的请示。2016年11月4日，被上诉人向上诉人发出《员工吴庆云所提出协商方案的回复函》，针对上诉人所提出的两个方案进行回复。2016年11月8日，被上诉人向上诉人发出《关于员工吴庆云所提出协商方案的回应及通知》，针对上诉人提出的协商方案进行回应，并通知上诉人11月1日－11月8日为公司通知待岗，期间可享有原薪金及社保、五险一金全额；通知上诉人自2016年11月9日依时返回公司上班，如病不能返回请于此前向公司行政部出示合法医生证明文件，则视作病假，如不能提供上述文件则按旷工处理。2016年11月28日，被上诉人向上诉人寄发《关于留任返岗上班的通知》，通知认可上诉人于11月17日出示的为期7天的医院病假证明，11月1日至11月8日作正式上班计，通知上诉人于收到通知次日后到公司新办公地广州市东风中路515号东照大厦36楼到返岗上班，并补办相关的事假和病假手续。2016年12月7日，被上诉人向上诉人发出《通知》，通知上诉人因公司银行帐户资料调整，自2016年11月起工资领取的方式调整为现金支付，请上诉人在每月工资发放日到公司财务部领取，并告知公司地址搬迁至广州市越秀区东风中路515号东照大厦36楼。2016年12月10日，被上诉人向上诉人寄发了《关于限期返岗上班的函》，告知上诉人其司于2016年1月30日才收到上诉人提交的病假诊断证明书，要求该司给予三天（11月30日至12月2日）的病假申请，即正常上班日期应为12月4日，但至今仍没有到公司上班，并未能提供病假证明资料及未理任何请假手续，告知上诉人公司考勤制度，并再次通知上诉人收到函件后2个工作日返回公司上班，补办请假相关手续；逾期未能到岗工作及无法提供相关证明，视为自动离职处理。2016年12月20日，被上诉人向上诉人寄发《关于解除劳动合同通知书》，以上诉人经多次通知返岗上班工作，并补办相关请假手续，上诉人因个人原因拒绝上班及补办假期的申请手续为由，于2016年12月20日解除与上诉人的劳动合同。上诉人主张其怀孕的情况及被上诉人2016年10月31日解除与其劳动关系给其造成一定的身心压力，提供了《门诊病历及病假建议书》、《孕产妇围产期保健登记本》。被上诉人对上述证据予以确认，但现在才看到《孕产妇围产期保健登记本》，上诉人存在旷工行为。上诉人主张其享有未休年休假，提供了《广州市劳动合同》。被上诉人对该证据不予确认。上诉人为主张生育医疗费，提供了医疗费票据。被上诉人对医疗费票据的真实性予以确认。被上诉人主张其司提前解散，提交了《股东大会决议》及《公司章程》。上诉人对《股东大会决议》不予确认，对《公司章程》的关联性不予确认。被上诉人主张上诉人知悉公司的规章制度，提交了《员工手册》及《确认书》。上诉人对该证据的关联性不予确认。另，上诉人于2016年12月1日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被上诉人：1、支付违法解除劳动合同赔偿金4000元；2、支付代通知金4000元；3、支付拖延发放2016年9月工资50％的滞纳金2353.70元；4、支付拖延发放2016年10月工资50％的滞纳金2326.28元；5、支付2016年未休年休假1天的工资363.62元；6、支付赔偿金25％的滞纳金3260.90元；7、补缴2016年8月至2016年11月的住房公积金及社会保险费；8、支付三期待遇72000元；9、支付精神损失费。2017年4月25日，该委作出穗天劳人仲案［2016］4485号仲裁裁决书，裁决：1、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金4000元；2、被上诉人向上诉人支付2016年11月1日至2017年2月24日期间的孕期工资8076.44元；3、驳回上诉人本案其他仲裁请求。双方当事人均不服该裁决分别向原审法院提起诉讼。原审法院认为：上诉人与被上诉人双方存在合法有效的劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。关于解除劳动合同的问题。被上诉人于2016年10月31日因停止经营而决定终止与上诉人的劳动合同，上诉人收到通知后便将怀孕的事实告知被上诉人，被上诉人遂通知上诉人取消《关于解除劳动合同通知书》，并告知继续履行双方的劳动合同，此后双方就履行劳动合同或经济补偿进行协商，在双方未就补偿达成一致意见的情况下被上诉人多次通知上诉人返回单位上班，并在上诉人未依通知上班的情况下，再次于2016年12月20日作出《关于解除劳动合同通知书》解除与上诉人的劳动合同。本案中，被上诉人于2016年10月31日发出的《关于解除劳动合同通知书》，因上诉人向被上诉人告知怀孕事实后，被上诉人已取消了该通知，且双方也就相关事项进行协商，该通知因取消而丧失了法律效力，故上诉人主张被上诉人于2016年10月31日违法解除与其的劳动合同依据不足，原审法院对此不予采纳。上诉人在被上诉人多次通知未返回被上诉人处上班，且上诉人也未举证向被上诉人进行请假，故被上诉人于2016年12月20日作出《关于解除劳动合同通知书》并不违反法律规定，原审法院予以确认。现上诉人因旷工而离职，被上诉人无须向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于未休年休假工资的问题。上诉人于2016年6月6日入职被上诉人处，也未举证连续工作满1年，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，上诉人应自2017年6月7日起方可享受有带薪年休假，故上诉人该请求依据不足，原审法院不予支持。关于三期损失、生育费及营养费的问题。上诉人最后的工作日为2016年10月31日，被上诉人认可上诉人在2016年11月1日至8日为公司通知待岗，期间可享有原薪金及社保、五险一金全额，故被上诉人应向上诉人支付该段时间的工资1324.14元（4800元÷21.75天×6天）。上诉人的其他诉讼请求，因上诉人系旷工而离职，且从2016年11月9日起也未为被上诉人提供正常的劳动，故上诉人的该请求依据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，于2017年7月17日作出判决：一、广州世外高人实业有限公司自判决发生法律效力之日起5日，向吴庆云支付2016年11月1日至8日期间的工资1324.14元；二、广州世外高人实业有限公司无须向吴庆云支付违法解除劳动合同赔偿金4000元；三、驳回吴庆云的其他诉讼请求；四、驳回广州世外高人实业有限公司的其他诉讼请求。两案受理费共计20元，由被上诉人负担。判后，吴庆云不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金4727.82元；3、改判被上诉人向上诉人支付2016年未休年休假工资434.74元；4、改判被上诉人向上诉人赔偿孕期、产期、哺乳期工资损失109609.16元；5、改判被上诉人向上诉人赔偿生育医疗费、营养费等损失10000元；6、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉的主要理由：一、被上诉人于2016年10月31日已向上诉人发出《解除劳动合同通知书》单方违法解除了双方的劳动关系。被上诉人不存在提前解散公司的事实，无法据此解除双方的劳动关系。被上诉人发出的《解除劳动合同通知书》送达至上诉人时已产生法律效力。一审判决认为该通知因取消而丧失了法律效力的认定明显无法律依据；二、双方劳动关系于2016年10月31日被解除后即终止，双方并未协商一致恢复劳动关系。在双方往来的邮件中，上诉人针对被上诉人违法解除劳动合同的行为提出两种后续协商方案：一是被上诉人需为违法解除行为承担相应的赔偿金，二是上诉人提出附条件恢复劳动关系。无论是录音资料、微信记录以及短信记录均显示双方对恢复劳动关系未达成一致意见。上诉人也没有实际到岗，履行劳动合同等情况；三、被上诉人依照规章制度以旷工为由对上诉人作解除劳动合同的处理，对上诉人不产生法律效力。双方根本未恢复劳动关系，被上诉人此后单方发出的文件当然不能对上诉人产生法律约束力。被上诉人的《员工手册》不能作为管理依据。因为该规章制度未经合法程序制定，也未向上诉人公示、告知，故不能作为管理依据。被上诉人二审答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。本院二审除查明原审事实以外，还查明以下事实：二审中，上诉人提供：一、上诉人与被上诉人法定代表人的通话记录，拟证明双方从2016年11月1日至12月就被上诉人的违法解除劳动合同的行为进行沟通，双方未协商一致恢复劳动关系，被上诉人一直变更方案损害上诉人的合法权益；二、上诉人与被上诉人法定代表人的微信聊天记录、与林小姐的短信记录，拟证明双方未协商一致恢复劳动关系，上诉人在2016年11月、12月均已表明不愿意恢复劳动关系。被上诉人对上诉人提供的证据质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。上诉人承认其于2016年10月31日确诊怀孕，在双方协商过程中，先后向被上诉人请假两次，共七天。被上诉人现已停止营业，其他员工已被解散。本院认为，关于双方劳动合同的解除问题。首先，被上诉人在知悉上诉人怀孕时，已及时向上诉人发出函件，表示撤销2016年10月31日发出的《解除劳动合同通知书》，恢复双方的劳动合同，并告知上诉人后续事宜的安排。故此，被上诉人2016年10月31日发出的《解除劳动合同通知书》不再发生效力。上诉人主张该通知一经送达已发生效力，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。原审对此认定并无不当，本院予以维持。其次，上诉人其后也按照被上诉人的要求提交诊断证明履行请假手续，表明其接受被上诉人的管理。因此，上诉人主张双方并未恢复劳动关系与事实不符，本院不予采纳。再次，由于被上诉人已停止经营，经营发生重大变化，已向上诉人明确表示无法安排原工作岗位，需要另行安排工作地点及工作岗位。对于被上诉人安排的工作岗位上诉人不接受，即双方不能就工作岗位的变更达成一致意见。最后，从上诉人提供双方沟通的电子邮件以及微信聊天记录、短信记录等显示，上诉人以身体不适为由无意继续上班，要求被上诉人给予一定的补偿并解除双方的劳动关系。上诉人在被上诉人2016年12月10日发出《关于限期返岗上班的函》后，仍不接受被上诉人的安排。结合以上的事实，本院视为上诉人在双方无法就变更劳动合同协商一致的情况下提出解除劳动合同。被上诉人在无法提供原劳动条件，又在双方对变更劳动合同未协商一致的情况下，以上诉人旷工为由解除劳动合同，缺乏事实依据。原审认定事实有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”、第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉人解除劳动合同前的月平均工资为4727.82元【（4615元+5036.3元+4707.41元+4552.57元）÷4】。上诉人在被上诉人处工作不足半年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金2364元。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同，事实依据不充分，本院不予采纳。上诉人请求支付解除劳动合同的经济赔偿金、孕期工资、产期工资、哺乳期工资、生育医疗费、营养费缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初12472、12710号民事判决第一、三、四项；二、变更广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初12472、12710号民事判决第二项：广州世外高人实业有限公司向吴庆云支付解除劳动合同的经济补偿金2364元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审诉讼费20元由广州世外高人实业有限公司负担，二审诉讼费20元，由吴庆云负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  叶嘉璘审判员  康玉衡二〇一七年十二月一日书记员  张树苑邹沛玲