浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0782民初3033号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告：方乐，男，1994年12月8日出生，汉族，住金华市婺城区。被告：斯展雄，男，1995年1月6日出生，汉族，住义乌市。原告义乌市掌中数码产品有限公司(以下简称掌中数码公司)与被告方乐、斯展雄合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案后，依法适用简易程序审理。后因需向被告斯展雄公告送达相关的诉讼材料，故本案裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。原告掌中数码公司的委托诉讼代理人锁鸿，被告方乐到庭参加诉讼。被告斯展雄经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告掌中数码公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方于2015年1月7日签订的《零预存话费营销协议》。2、判令被告方乐支付协议内剩余入网月最低消费额9108元并支付违约金3600元。3、判令被告方乐赔偿本案邮政EMS快递费18.5元。4、判令被告方乐承担本案律师代理费3300元。5、判令被告斯展雄对上述请求承担连带责任。事实和理由：2015年1月7日，原、被告签订《零预存话费营销协议》一份，担保人为被告斯展雄。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为156××××0303；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送被告的156××××0303这个号码已于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函两被告并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。被告方乐答辩称，2015年1月7日被告在金职院上学期间，被告和同班同学斯展雄等七人，被同班同学叶莹莹组织带去义乌做兼职。到了义乌，叶莹莹带来一个叫商振健、一个叫邓小志的碰头。商振健和邓小志把我们同去的同学带到义乌掌中数码手机店门口，说是手机店老板让他们组织人，帮忙给手机店刷销量，叫我们一起去手机店签合约机，把签领到的合约机交给他们，他们再把手机交还给手机店老板，并承诺一个月内让手机店老板保证帮我们撤销合同，不会找我们什么事的。他们给了我们每人1000元，让我们拿着这1000元钱给这家手机店，帮他们去签苹果6的合约机。我们进去签完协议领到手机，出门就把手机交给商振健和邓小志了。他们拿走我们的合约机，给了我们每人70元的兼职费，然后我们就回学校了。2016年1月被告收到义乌法院的传票和义乌掌中数码产品有限公司的律师函，被告才知道受骗上当了。为此，我们同学几人到义乌稠城派出所报案，但派出所没有给一个明确结果，只是出具了接受案件回执单和案件情况说明。2016年8月被告收到了法院的撤诉裁定书，还以为此事就此了结。但是，2017年4月4日被告又收到了义乌市掌中数码产品有限公司的起诉状，被告希望公安部门将调查结果提供法院，还被告一个公道。签订合同并非出自被告本意，存在重大误解。原告称其与诈骗犯之间没有关系，没有证据证明。被告不承担原告所提出的违约金这些责任。被告斯展雄未作答辩。针对被告的答辩意见，原告补充陈述称，被告方乐在答辩中称原告安排商振建、邓小志对他们进行诈骗，原告代理人认为与事实不符，据原告所知商振建、邓小志已经被抓，邓小志已经被判刑，原告及其法定代表人没有受到影响，况且派出所多次到原告处了解情况，没有证据表明原告指使过任何人对被告进行行骗。被告所称的诈骗嫌疑人认识原告的老板，说什么刷销量，已经很明确是骗子在虚构事实隐瞒真相来对被告进行诈骗。原告掌中数码公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：证据1，《零预存话费营销协议》（原件）一份，证明原、被告之间的合同关系。证据2，律师函（复印件）一份、快递面单（原件）两份，证明被告违约，原告通知解除合同及要求被告承担违约责任。证据3，拆机证明（原件）一份，证明被告在本案协议里绑定的联通号码的消费情况。证据4，律师费发票、委托代理合同（原件）各一份，证明原告诉讼成本。被告方乐对原告提供的证据质证如下：证据1，名字是被告签的，但是有重大误解存在，斯展雄的名字也是他自己签的。证据2，没有收到过这份律师警告函。证据3，并没有使用过手机，也没有拿到过这只手机。证据4，律师费用不应由被告承担。被告方乐为支持自己的抗辩，向本院提供如下证据：证据1，叶莹莹与陈德伟的QQ聊天记录（打印件）一份，证明包括被告在内的同学都是到义乌来做兼职的。证据2，义乌市稠城派出所情况说明（复印件）一份、接受案件回执单（复印件）一份（原件在第一次起诉的案件中），证明派出所关于本案正在侦查过程中，案件的进一步调查结果还没有出具给被告。原告掌中数码公司对被告方乐提供的证据质证如下：证据1，证据三性均有异议，被告提供的是打印件，应当向法庭提供打印件的载体，其真实性没有办法核实。叶莹莹是什么身份，与本案无关，对被告的证明目的有异议。证据2，情况说明及接受案件回执单的真实性请法庭予以核实，对被告证明目的有异议，情况说明不能证明公安机关已经对该案决定立案侦查，接受案件回执单也只能说明被告斯展雄向义乌市公安局稠城派出所报案，也不能证明公安局已经立案侦查。被告斯展雄未向本院提供证据，其经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。根据原、被告的举证、质证意见以及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：原告提供的证据1，该证据系原件，由被告签字确认，故本院对其真实性予以确认，其中协议右上角空白处的显著位置手写标注了“预存4001300”的内容，原告解释，400元是向联通公司预存的话费，1300元是什么意思现在无从查证。对此，本院认为，根据原告陈述及标注内容可以确认被告在签订合同后共向原告支付了1700元的费用，其中400元根据协议上的文字字面意思可以理解为被告预交的话费；至于其余1300元，根据涉案协议约定被告无需支付手机产品的对价，故本院认定该1300元系被告为其将来履行协议可能产生的费用而预交给原告的款项；证据2，快递面单系EMS寄件人存一联的原件，本院对真实性予以认定；结合快递面单，对邮寄给被告的律师函的真实性予以确认，但律师函只是催告被告继续履行，并承担相应的违约责任，故对原告证明目的中关于原告已主张解除合同的内容不予确认；证据3，该证据加盖了联通公司义乌分公司的公章，本院对其真实性予以确认，该证据载明156××××0303号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告方乐、担保人为被告斯展雄，于2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机，实际使用时间为1个月，可以说明原告与联通存在协议以及被告已经违约的事实；证据4，该证据的委托代理合同及律师费发票系原件，本院对其证明力予以确认。被告方乐提供的证据1，不能证明QQ聊天对象的真实身份信息，对被告的证明目的本院不予认定；证据2，义乌市公安局稠城派出所出具的《情况说明》只能说明商振健涉嫌诈骗方乐、斯展雄等人，不能否认本案双方当事人之间构成的合同关系，故不影响民事案件的审理；义乌市公安局稠城派出所出具的《接受案件回执单》，对其真实性本院予以认定，但该证据仅能证明斯展雄有报案过，对被告的证明目的不予认定。本院经审理认定事实如下：2015年1月7日，被告方乐（甲方）、被告斯展雄（丙方）与原告掌中数码公司（乙方）签订《零预存话费营销协议》一份。其中协议第一条约定，甲方自愿参加乙方推出的零预存话费营销活动，协议期限为自本协议签订之日起24个月；第三条约定，乙方提供苹果品牌6型号手机终端一台，手机市场零售价为5988元；第四条约定，乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：156××××0303，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费为396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；第六条违约责任第1项约定，甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；第六条违约责任第2项约定，乙方提前终止本协议，手机无偿归甲方所有；第八条约定，甲方为非本地客户的，丙方可凭本地区身份证作为甲方的担保人，担保人对本协议的履行承担连带保证责任。协议还对甲、乙双方的其他权利义务作了约定。协议签订后，被告为其将来履行协议可能产生的费用而向原告交纳了1300元款项，并领取了苹果6手机一台和156××××0303号码一个。同时被告预存了一个月400元话费，涉案合约机号码156××××0303仅在网一个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年6月4日办理拆机。2015年6月15日，浙江岱昌律师事务所通过EMS快递分别向被告方乐、斯展雄发送《债务催告及法院起诉警告函》，为此共花费快递费18.5元。2015年12月31日，原告掌中数码公司与浙江智科律师事务所为本案诉讼签订《委托代理合同》，后缴纳律师代理费2500元。本院认为，本案被告对其签订《零预存话费营销协议》的事实并无异议，其虽认为是受商振健、邓小志诈骗签订，但义乌市公安局稠城派出所出具的《情况说明》及《接受案件回执单》的内容仅涉及商振健涉嫌诈骗被告，并无证据证明商振健是原告掌中数码公司的员工或者具有代表原告的其他身份，或者原告具有与商振健合谋诈骗的嫌疑；按照被告的陈述，其二人签订协议均是受商振健、邓小志诱使，并未受到原告的虚假陈述，也未向原告表明过是刷销量而非真实订立合同关系，故应认定本案双方当事人之间构成合同的民事法律关系，原、被告签订的《零预存话费营销协议》对双方均具有法律约束力，原、被告应承担合同的民事责任。根据庭审查明，原告已按协议约定向被告提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。被告方乐应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务。被告方乐在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成根本违约，故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议约定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使156××××0303号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故本院予以确认。但在原告未就其除手机价值损失以外的其他损失向本院提供相应证据的情况下，其实际损失应认定为手机剩余价值（合同约定手机价值5988元，同时根据手机在网月份数对手机价值进行调整），故本院根据被告的请求对原告所主张的违约金进行调整，对超过造成损失的百分之三十以上的部分，不予支持，酌定其违约金为（5988元-5988元÷24个月×1个月）×130%=7460元。但被告在领取手机时交纳的1300元，应在违约金中予以抵冲。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。快递费18.5元，依据充分，本院予以支持。被告斯展雄作为连带责任保证人，应对本案债务承担连带清偿责任。综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持。被告斯展雄经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证和抗辩等权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告方乐、斯展雄于2015年1月7日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告方乐于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费额及违约金共计6160元。三、被告方乐于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司为实现债权支出的律师代理费及EMS快递费共计2518.5元。四、被告斯展雄对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担150元，由被告方乐、斯展雄负担50元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  骆巧梅人民陪审员  朱翠玉人民陪审员  黄杭生二〇一七年十二月二十二日代书 记员  吴旭璐???