江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终9630号上诉人（原审原告）：苏州政仪科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区渭塘镇玉盘路东侧凤阳路南侧。法定代表人：王伟，总经理。委托诉讼代理人：黄诗忠，江苏盛乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周新民，男，1964年7月4日出生，汉族，住江苏省靖江市。被上诉人（原审被告）：苏州环伟无尘电子材料有限公司，住所地江苏省苏州市工业园区顺达商业广场1幢632室。法定代表人：沈冬敏。上诉人苏州政仪科技有限公司（以下简称政仪公司）因与被上诉人周新民、苏州环伟无尘电子材料有限公司（以下简称环伟公司）经济补偿金纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。政仪公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：被上诉人周新民与被上诉人环伟公司签订有全日制劳动合同，一审认定其与周新民存在劳动关系明显错误。其与周新民解除用工关系，是由周新民错误所致。周新民在工作时间与他人聊天，利用工作之便经营个人业务，给其管理造成了负面影响，其基于此解除也周新民的用工关系并无不当。周新民辩称，认可一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。环伟公司未作答辩。政仪公司向一审法院起诉请求：判令其与周新民之间不存在劳动关系，且其无需支付周新民赔偿金22000元。一审法院认定事实：周新民于2015年5月12日进入政仪公司处工作，从事聚氨酯发泡的研发工作，上班地点为政仪公司注册地址，即苏州市相城区渭塘镇玉盘路东侧凤阳路南侧。2015年6月至2016年1月期间，政仪公司每月通过其公司固定账号向周新民账户内发放2至3笔款项。2016年1月29日，政仪公司人事部向周新民开具《开除通知》一份，载明：“周新民：因工作给公司带来重大损失，自即日起解除与你的雇佣关系，特此通知！”2016年3月28日，周新民为申请人，以政仪公司、环伟公司为被申请人，向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与政仪公司之间存在劳动关系，政仪公司、环伟公司支付欠发工资、经济补偿金，并为其补交社保等。该委于2016年5月16日作出相劳人仲案字[2016]354号仲裁裁决书，裁决政仪公司与周新民之间存在劳动关系；政仪公司向周新民支付2016年1月工资11000元、赔偿金22000元，合计33000元；驳回周新民对政仪公司的其他仲裁请求；驳回周新民对环伟公司的仲裁请求。政仪公司不服该裁决，遂诉至一审。一审另查明，政仪公司的经营范围为研发、生产、销售：高温合金材料及制品、复合硅酸盐保温材料；销售：无尘设备及耗材、新型环保材料、聚酯制品、塑料制品；批发与零售：预包装食品等。环伟公司的经营范围为研发、销售：无尘电子材料；销售：电子产品；从事无尘电子材料及电子产品的进出口业务。一审审理中，政仪公司、周新民共同确认：政仪公司与周新民于2016年1月29日解除工作关系；政仪公司未向周新民发放2016年1月工资。上述事实，由营业执照、身份证复印件、工商登记信息、仲裁裁决书、银行流水明细、开除通知复印件以及当事人在一审中的陈述等为证，一审予以确认。一审法院认为，本案的政仪焦点为政仪公司与周新民之间是否存在劳动关系，如存在，则政仪公司解除与周新民之间的劳动关系是否属违法解除。针对第一项争议焦点，政仪公司提供周新民与环伟公司签订的《苏州工业园区全日制劳动合同书》复印件1份（其上载明的工作期限为2015年5月12日至2016年5月11日，试用期为2015年5月12日至2015年8月11日；工作地点为本市本区渭塘镇玉盘路700号；职位为工程师；试用期工资及此后的工资均为3500元/月。合同下方双方均未签落款日期，但约定合同于2015年5月12日生效），证明周新民系与环伟公司签订的劳动合同，系该公司员工，因政仪公司与环伟公司之间系关联公司（环伟公司原先是的法定代表人所开办，2014年年底公司法人代表变更登记为沈冬敏，但之后双方合伙未成功，政仪公司的法人代表想找沈冬敏将环伟公司重新进行变更登记，但此后沈冬敏下落不明，故一直未处理），故由环伟公司将周新民派遣至政仪公司处工作。周新民对该劳动合同不予认可，认为其自始即与政仪公司之间存在劳动关系，该合同系在其试用期结束时，政仪公司拿了一份空白合同让其签字，故合同上的签名确系其本人所签，但并非与环伟公司之间存在劳动关系；政仪公司与环伟公司间未签订派遣协议，且环伟公司也不具有派遣资质。对此，一审认为，政仪公司所提供的《苏州工业园区全日制劳动合同书》系复印件，且政仪公司未能提供任何证据证明其所陈述的与环伟公司之间系关联公司、以及周新民系由环伟公司派遣至其公司工作的主张，故对该《苏州工业园区全日制劳动合同书》一审不予采信。政仪公司在周新民至其公司工作的次月开始即每月以固定账户在向周新民账户内发放两笔至三笔工资，周新民在政仪公司处所从事的工作亦属于政仪公司的主营业务范围，故根据上述事实行为并结合庭审中当事人陈述，一审认定政仪公司与周新民之间存在劳动关系。针对第二项争议焦点，政仪公司提供微信照片打印件2页、QQ聊天记录打印件6页，证明周新民在工作期间，从事本职工作以外的事宜（私自出售东西及与别人聊天），给其公司造成不良影响。周新民确认政仪公司所提供的微信及QQ聊天记录上显示的账号确系其本人所有，但不认可上述证据系其与别人的聊天记录，也无法证明其在上班时间有与本职工作无关的经营行为，且上述证据系政仪公司通过非法手段获取，不应采信。对此，一审认为，政仪公司以周新民因工作给其公司带来重大损失为由向被告周新民开具《开除通知》，但就此仅提供微信及QQ聊天记录，未能就被告周新民确实存在工作时间自营其他业务或与他人聊天，以及上述行为对公司造成严重影响及重大损失，进而其公司可据此解除双方之间劳动关系进行举证。同时，政仪公司亦未就该解除行为给予了周新民申辩机会并向工会进行告知，并获得工会同意等进行举证，故结合上述情形，一审认定政仪公司单方解除劳动合同行为违法，应向周新民支付违法解除劳动关系赔偿金。关于周新民所主张的各项赔偿。一、经济赔偿金，周新民于2015年5月12日进入政仪公司处工作，双方于2016年1月29日解除劳动关系，故政仪公司应支付被告周新民2个月工资的经济赔偿金。周新民主张其试用期内工资为11000元/月，试用期为三个月，此后的工资为15000元/月；政仪公司则认为周新民在其处上班期间工资均为11000元/月左右。政仪公司对此未予举证，周新民则仅提供其与政仪公司法定代表人之间的录音光碟，但该录音中政仪公司法人并未对周新民所陈述的工资标准进行明确陈述及肯定的表示，故无法仅凭该证据认定周新民所陈述的工资标准。一审根据周新民提交且政仪公司亦认可的银行流水明细进行核算，经计算，周新民在解除劳动关系前的平均工资为10735.21元[（7760元+10485.72元+11802.92元+11252元+11291元+11097元+11097元+11096元）÷8个月]，故一审认定政仪公司应支付周新民经济赔偿金21470.42元。二、2016年1月工资，政仪公司确认未支付周新民2016年1月工资，愿意按照11000元/月的标准进行支付，此系政仪公司对其实体权利的处分，可予准许。三、2015年8月至12月期间工资差额。鉴于一审已对周新民所主张的转正后工资标准为15000元/月作出了否定的判断，故对周新民要求补发工资差额的主张，一审不予支持。四、2015年5月至2016年1月期间的社会保险及公积金，因该项主张不属于法院受理范围，故在本案中对此不予理涉。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十八条、第八十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告苏州政仪科技有限公司支付被告周新民违法解除劳动合同经济赔偿金21470.42元、2016年1月工资11000元，合计人民币32470.42元，于判决生效之日起十日内履行。一审案件受理费收取人民币10元、公告费600元，合计人民币610元，由原告苏州政仪科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案政仪公司与周新民双方均符合法律、法规规定的主体资格；政仪公司的规章制度适用于周新民，周新民受政仪公司劳动管理，从事政仪公司安排的有报酬的劳动；周新民提供的劳动是政仪公司业务的组成部分，故双方符合劳动关系的特征。一审认定政仪公司与周新民双方存在劳动关系符合法律规定。至于政仪公司上诉提出的周新民与环伟公司存在劳动关系，周新民与其不存在劳动关系，在周新民不认可，且周新民一直在为政仪公司工作情况下，政仪公司仅凭其提供的周新民与环伟公司之间的劳动合同，不能证明其该项主张。政仪公司以周新民因工作给其带来重大损失为由向周新民出具开除通知，依法应举证证明周新民因工作致其有重大损失的事实以及所依据的规章制度，但政仪公司提供的微信及QQ聊天记录等并不能证明周新民因工作致其重大损失，故政仪公司依法应承担举证不能的相应不利后果。一审认定政仪公司违法解除与周新民的劳动合同，并根据周新民的工资状况和入职年限确定赔偿金金额，并无不当。综上所述，政仪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由苏州政仪科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一七年十二月五日书记员 郭婷婷