北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9057号上诉人（原审原告）：张国民，男，1952年10月7日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李晶波，北京市佳泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张胜辉，男，1977年2月8日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：陈晓华，北京市盈科律师事务所律师。上诉人张国民因与被上诉人张胜辉股权转让纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初3816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国民上诉请求：撤销一审判决，改判支持张国民的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审程序严重违法，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于一审案件审理期限的规定。二、一审判决认定事实不清，适用法律不当。《股份转让协议》中转让的标的是“成立一餐饮公司”股权的4％，但张胜辉是否有股权，公司各股东的实际出资情况，公司是否申请注册，谁是公司的发起人，对实际出资的管理情况均未查明，属于事实认定不清。依据《中华人民共和国公司法》等相关法律法规的规定，在公司不能成立时，对公司不能成立无过错的出资人的出资应当予以全额返还。《股份转让协议》签订之时，张胜辉没有告知张国民火锅店是租用北京金辉永强餐饮有限责任公司（以下简称金辉公司）的场地和营业执照进行经营。租用营业执照系违法行为，张胜辉向张国民转让的是《股东协议》约定的餐饮公司的股权，而非金辉公司的股权。一审判决也没有查清张胜辉与金辉公司之间是否有租赁合同，所有事实都来自于张胜辉的陈述。张胜辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意张国民的上诉理由。双方签订《股份转让协议》时，张国民已经到店内进行了考察，并看了《股东协议》。本案是公司设立中的股权转让，需要办理相应的公司成立手续，成立中的公司是有股份和股权的，火锅店实际已经投入并经营。在新的营业执照办理过程中借用原房东的营业执照进行经营，后由于各种原因无法经营下去，这些都是经营风险，张国民亦应承担相应的风险。根据张胜辉的举证，张国民对火锅店前期的流水是了解的。张胜辉也没有实际参与经营，主要是北京尚品香国际餐饮管理有限公司（以下简称尚品香公司）在经营。根据《股份转让协议》的约定，张国民没有经营管理权。火锅店现场装修花费了大约100万元，各股东都已经实际出资，张国民配合办理了卫生许可证，其对公司情况是知晓的。张胜辉已经将公司的经营情况及经营不下去的原因告知了张国民。张胜辉退给案外人王彩平的2万元，是基于朋友关系对其损失的补偿，不是返还股权转让款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张国民向一审法院起诉请求：1.判令张胜辉返还张国民股权转让款5万元；2.判令张胜辉赔偿张国民损失6000元，以5万元为本金，自2014年12月14日起至2016年12月14日止，按照年利率6％计算；3.案件受理费由张胜辉承担。一审法院认定事实：2014年11月1日，尚品香公司与张胜辉、杨丽等人签订《股东协议》一份，约定：为推广“鱼恋虾”品牌，合作各方经充分协商，一致同意共同出资成立一餐饮有限公司，具体名称以工商注册为准，开办“鱼恋虾”火锅直营店。店址位于北京市海淀区定慧北路永安里3号楼1楼，公司经营范围以工商注册为准：出资情况为：尚品香公司以自身拥有的“鱼恋虾”品牌等无形资产出资，占公司总股份的20％，尚品香公司同时出资40万，股权比例32％，张胜辉出资30万，股权比例24％，合作期间各合伙人的出资比例为共同财产，不得随意请求分割，合作终止时，各股东按该店的残值按协议的约定进行分配；股东权利义务：各方缴纳出资后，即成为公司股东，公司股东（鱼恋虾定慧店）按其所持有的股份的比例，享有权利，承担义务；股东向股东以外的人转让其股份时，必须经过全体股东半数以上同意，股东以其所认缴的出资额为限对公司债务承担责任，在餐厅开始设计装修后，不得抽回出资；入资、退资、股份转让：新股东入资，必须经全体股东同意。新股东必须承认并签署本合作协议。入资的新股东与原股东享有同等权利，承担同等义务；自愿退资：在经营期限内，有下列情形之一时，股东可退资：（1）合作协议约定的退资事由出现；（2）经全体股东书面同意退资；（3）发生股东难以继续参加合作企业的法定事由；股份转让：允许合作人转让其在合作中的全部或部分股权份额，如向合作人以外的第三人转让，第三人应按新入资对待。嗣后，张胜辉向张国民出示了上述《股东协议》，二人协商张胜辉将上述火锅店的部分股份转让于张国民。2014年12月10日，张胜辉作为甲方与张国民作为乙方签署了《股份转让协议》，该协议载明：“甲方转让给乙方鱼恋虾定慧店4％股份，转让金50000元，乙方享有众筹股东同等分红权益，不参与店内具体经营，如遇经营困难，乙方同样承担相应股东义务，不得退股”。2014年12月14日，张国民向张胜辉汇款50000元。2015年3月8日，《股东协议》中列明的尚品香公司、杨丽等其他股东出具《同意书》，确认各股东同意张胜辉将其持有的“鱼恋虾火锅店”的部分股份转让给张国民。2015年1月，“鱼恋虾火锅店”在北京市海淀区永安东里3号楼1层开业经营。但张胜辉自认，因经营场地及手续等问题之故，各方并未依据《股东协议》设立餐饮有限公司，但各股东已实际出资完毕。经询问，张胜辉认可“鱼恋虾火锅店”使用的是金辉公司之营业执照，系承租该处房屋时将证照一并租赁使用。金辉公司之注册地与“鱼恋虾火锅店”的营业地一致。2016年度“鱼恋虾火锅店”已停止营业。现张国民以“鱼恋虾火锅店”并非张胜辉所有、无法进行股权转让为由要求张胜辉退还出资款并赔偿损失。另查，经询问，张国民称，在“鱼恋虾火锅店”开业后，曾几次前往店面就餐，并曾协助过该店办理餐饮卫生许可证照，但其当时并未留意也不知晓“鱼恋虾火锅店”所使用的营业执照名称。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据张国民的诉讼主张和张胜辉的答辩意见，本案争议焦点在于张胜辉是否应当向张国民返还5万元出资款。对此该院分析如下：第一，根据涉案《股东协议》，签约各方欲设立一有限责任公司，且允许合作人转让其全部或部分股权份额。现张胜辉与张国民协商一致，张胜辉将其部分股份转让于张国民，《股东协议》中的其他股东对此亦予以认可，张国民自此成为拟成立公司之股东，亦应当遵守《股东协议》之约定。张国民认可其在签订《股份转让协议》前已看过《股东协议》，现《股东协议》中约定的退资事由并未出现，故张国民要求张胜辉向其退还出资，并无合同依据。第二，根据已查明的事实，虽《股东协议》中拟设立的公司未能成立，但涉案“鱼恋虾火锅店”已经开业经营，如张国民认为张胜辉对于公司未能成立的结果存在过错，其可要求张胜辉就设立行为所产生的费用等承担相应责任，而非要求张胜辉退还出资。另一方面，张国民在与张胜辉签订《股份转让协议》时，其未对拟受让的股份、公司情况等提出异议，且根据双方签订的《股份转让协议》，张国民享有股东同等分红权益，承担股东义务，不得退股。据此，张国民现要求退资亦不符合双方约定。故此，张国民要求张胜辉返还出资款并赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回张国民的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据材料。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，经二审询问，张国民称其要求张胜辉返还5万元转让金并赔偿损失的理由为其向张胜辉购买股权，但张胜辉实际没有股权。就此本院认为，首先，张国民与张胜辉签署的《股份转让协议》中约定转让的是“鱼恋虾定慧店4％股份”，而非张国民所主张的公司股份；其次，在签订《股份转让协议》之时，张胜辉向张国民出示了《股东协议》，《股东协议》上，明确写明了“餐饮有限公司”尚未成立，同时亦约定张胜辉对预成立的公司占有24％的股权比例。从而可认定张胜辉对预成立的公司实际享有投资份额，且张国民在签约前已明确知晓公司尚未成立的事实；再次，张国民与张胜辉并未在《股份转让协议》中约定以“餐饮有限公司”的实际成立作为合同生效的前提，亦未约定在“餐饮有限公司”不能成立的情况下，张胜辉须全额退还转让金。综合以上情况，张国民以张胜辉实际没有股权为由，要求全额返还转让金的诉讼请求，明显缺乏合同依据，不予支持。张国民的其他上诉理由，无事实及法律依据，不予采信。综上所述，张国民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由张国民负担。本判决为终审判决。审 判 长 甄洁莹审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇一七年十二月八日法官助理 苑 珊书 记 员 郭 岩