安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖17民终523号上诉人（原审原告）：汪玉香，女，1978年10月29日出生，汉族，农民，住安徽省池州市石台县。委托诉讼代理人：柯达，安徽始信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成胜，男，1974年10月5日出生，系汪玉香丈夫。被上诉人（原审被告）：安徽省滨江路桥工程有限公司，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇三孝路200号，统一社会信用代码91340827704946961U。法定代表人：汪成鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：舒志民，男，1968年12月9日出生，系该公司项目部经理。上诉人汪玉香因与被上诉人安徽省滨江路桥工程有限公司（以下简称滨江公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省石台县人民法院(2017)皖1722民初15号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪玉香及其委托诉讼代理人柯达、李成胜，被上诉人滨江公司的委托诉讼代理人舒志民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪玉香上诉请求：撤销原判并依法改判或发回重审。事实与理由：1、原审法院未依法向汪玉香送达鉴定意见书，导致汪玉香无法在开庭前对鉴定意见书提出任何异议，这严重的侵害了汪玉香的诉讼权利，汪玉香希望二审对伤残等级、三期等进行重新鉴定，并依据新的鉴定作出判决；2、汪玉香的实际护理费、误工费远超鉴定意见书鉴定的数额。根据实际住院情况及医嘱，汪玉香的护理期达到325天，远超鉴定的150天，而且一个人护理不能满足实际需要。汪玉香自受伤至今已近两年仍无法站立、行走，更不能劳动，鉴定认定误工期720天亦远低于实际期限。该鉴定明显存在程序和实体上的错误；3、原判认定由汪玉香承担100元诉讼费不当，该诉讼费用应由滨江公司负担。二审庭审中，上诉人提出一审漏判了被扶养人父母的生活费，后明确主张其父亲的为11238.55元，其母亲的为11830.05元，要求被上诉人予以给付。滨江公司辩称，鉴定是汪玉香自己申请的，我方不知情，也没有参与，一审判决正确。二审期间上诉人提出需支付其父母的生活费，因上诉人仅需抚养其父亲，对该部分的费用同意二审将此纳入应赔付的款项中一并处理解决。汪玉香向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令滨江公司支付汪玉香误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等经济损失合计198931.04元；2、本案鉴定费、诉讼费由滨江公司承担。一审法院认定事实：滨江公司是石台县香源公路二期工程的承建方，汪玉香受其雇请清理公路排水沟。2015年10月12日，汪玉香在石台县仙寓镇珂田村上湖曹组清理公路排水沟时，公路路基挡墙发生坍塌，致其受伤。汪玉香受伤后，当即被送往安庆市立医院救治，入院诊断为：双侧胫腓骨开放性粉碎性骨折、双侧小腿挤压伤、右侧腓总神经损伤、失血性休克。经治疗，汪玉香于2015年12月14日出院。此次出院后，汪玉香又因后续治疗，先后于2016年1月12日至2月20日、2016年5月8日至5月16日、2016年5月17日至5月22日三次住院，其四次住院共计115天。经安徽秋江司法鉴定所鉴定，汪玉香因此次事故受伤，目前遗留右腓总神经损伤致右足下垂，不能主动背伸，右足部分肌瘫，肌力3级；左膝关节活动受限；右膝关节活动受限；左踝关节活动受限的后遗症，分别构成《人体损伤致残程度分级》标准中九级伤残、十级伤残、十级伤残、十级伤残。汪玉香左、右胫骨，左腓骨内固定物取出手术费用以临床实际发生为准，现评估为15000元。汪玉香双下肢大面积皮肤缺损伴感染，双侧胫腓骨开放性粉碎性骨折，双侧小腿挤压伤，右侧腓总神经损伤，失血性休克，其损伤后误工（休息）期限应设720天，护理期限应设150天，营养期限应设150天。（含二次手术期间的“三期”）原判另查明，汪玉香生育有两个女儿，长女李丽琴现年17周岁，次女李语涵现年11周岁。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，汪玉香系滨江公司雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，滨江公司应当承担赔偿责任。对于汪玉香提出的要求滨江公司承担鉴定费用的诉讼请求，因未提供证据予以证明，不予支持。对于滨江公司提出的汪玉香对事故发生以及损害结果扩大均存在过错的辩论意见，因未提供证据予以证明，不予采信。对于滨江公司提出的垫付医疗费用的辩论意见，由于汪玉香未提出该项诉讼请求，且滨江公司庭审中未明确表示垫付医疗费用的处理方式，在此不作处理。经核算，汪玉香可以获得的赔偿项目及数额如下：1、误工费61315.20元（720天×85.16元／天）。2、护理费15150元（150天×101元/天）。3、交通费686元。4、住院伙食补助费6900元（115天×30元/天×2人）。5、营养费4500元（150天×30元/天）。6、残疾赔偿金，汪玉香伤情经鉴定，分别构成《人体损伤致残程度分级》标准中九级伤残、十级伤残、十级伤残、十级伤残，结合本案伤情及案件事实，酌定伤残赔偿附加指数为1%，故确认残疾赔偿金为63376.04元[11720元/年×20年×（20%+1%+1%+1%）+被扶养人生活费10287元/年÷2×（1+7）年×（20%＋1%+1%+1%）]。（依法将被扶养人生活费计入残疾赔偿金）7、残疾辅助器具550元。8、精神损害抚慰金，本案中汪玉香在从事雇佣活动中遭受人身损害，经依法鉴定，其身体伤情分别构成《人体损伤致残程度分级》标准中九级伤残、十级伤残、十级伤残、十级伤残，其要求精神抚慰金的诉讼请求，依法应予以支持。一审法院结合汪玉香的伤情与本地经济发展水平，酌定精神损害抚慰金为11500元。9、后续治疗费15000元。赔偿数额合计178977.24元。综上，滨江公司应赔偿汪玉香误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失合计178977.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、滨江公司于判决生效后十日内赔偿汪玉香误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失178977.24元；二、驳回汪玉香的其他诉讼请求。案件受理费1294元,由汪玉香负担100元、滨江公司负担1194元。二审中，汪玉香围绕上诉请求提交三份证据：证据一系石台县人民医院出具的医嘱一份，证明汪玉香的实际医疗情况超过鉴定意见结果；证据二系汪玉香父母的户口本以及石台县大演乡新农村委会出具的证明，证明汪玉香父亲汪传来系汪玉香的被抚养人，汪传来有四个抚养义务人；证据三系鉴定费发票，证明鉴定费用为2700元。滨江公司针对汪玉香证据的质证意见为：鉴定系汪玉香自己申请，滨江公司没有参与，汪玉香自己最清楚，汪玉香的父亲健在，被抚养人生活费及鉴定费由法院审查决定。结合举证及质证意见，对汪玉香的证据本院认定如下：汪玉香对自己的伤情治疗及相关期限的鉴定意见书虽有不同意见，但并未在一审中提出重新鉴定及其理由，故石台县人民医院出具的医嘱不能作为认定相关期限的依据；滨江公司对证据二、三没有提出异议，对该两份证据予以采信。二审查明：汪玉香父亲汪传来1955年12月2日出生，育有四个子女。汪玉香因本案鉴定花去鉴定费2700元。其他事实与原判查明事实一致。本院认为，汪玉香系在为滨江公司提供劳务过程中受伤，其伤情及相关期限经鉴定后，汪玉香将该鉴定意见书作为己方的证据来主张权利，且在一审程序并未提出重新鉴定。汪玉香在上诉状中虽提出要重新鉴定，但并未提出正式申请，也没有提出符合重新鉴定的理由，故其认为鉴定意见书错误的主张不予支持，一审依据鉴定意见来认定相关损失并无不当。汪玉香伤情经评定构成伤残，其主张相关被抚养人抚养费的请求应予以支持。本案中汪玉香的父亲有四个扶养义务人，汪玉香作为抚养义务人之一，其应承担的相应抚养费亦应计入残疾赔偿金一并计算,上诉人关于其母亲抚养费的主张因未能提供相应证据证明，该部分请求不予支持。因上诉人的二个女儿及其父亲需上诉人抚养，故被扶养人生活费数额为：10287元/年×【1+（1/2+1/4）×6+1/4×12】×（20%＋1%+1%+1%）=20111.08元，扣除一审已认定的被抚养人生活费9464.04元，尚需支付被扶养人生活费10647.04元，原判未计算上诉人父亲的抚养费，被上诉人同意二审中予以一并处理，故对该笔费用予以纠正。汪玉香就伤情进行相关鉴定符合法律规定，其因此支付的鉴定费2700元应由滨江公司承担。另原判适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款有误，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，二审予以纠正。综上所述，汪玉香的部分上诉理由成立，对其相应请求予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销石台县人民法院(2017)皖1722民初15号民事判决。二、安徽省滨江路桥工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿汪玉香误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失192324.28元。三、驳回汪玉香的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1294元,由汪玉香负担100元、安徽省滨江路桥工程有限公司负担1194；二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  叶 春审 判 员  余 玮审 判 员  田 蓓二〇一七年十二月二十八日法官助理  杨似友书 记 员  张愿其