重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终50号上诉人（原审原告，反诉被告）：重庆建安建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼，统一社会信用代码91500101711609189T。法定代表人：唐亚莉，董事长。委托诉讼代理人：余波，重庆三力晟铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹雯，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：重庆市巨金房地产有限公司，住所地重庆市黔江区城西街道水井湾社区城西五路，统一社会信用代码91500114660875478R。法定代表人：杨胜超，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁利军，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆腾胜实业集团有限公司，住所地重庆市黔江区正阳镇朝阳居委一组，统一社会信用代码91500114771773378N。法定代表人：杨胜超，该公司董事长。上诉人重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称建安建设公司）因与被上诉人重庆市巨金房地产有限公司（以下简称巨金房地产公司）、被上诉人重庆腾胜实业集团有限公司（以下简称腾胜实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民初字第00080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。建安建设公司的诉讼委托代理人余波、邹雯，巨金房地产公司与腾胜实业公司的法定代表人杨胜超、巨金房地产公司的委托诉讼代理人梁利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建安建设公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判巨金房地产公司支付逾期支付工程款的违约金7031367元（逾期支付进度款违约金438016元，逾期支付尾款违约金6593351元）以及支付从2012年2月11日起以欠付的工程尾款金额为基数，按照年利率24%支付资金占用费。事实和理由：1.为了息诉宁人，建安建设公司对一审判决确认的工程结算价款87964174.21元及巨金房地产公司实际支付价款73958087.5元予以认可。2.巨金房地产公司支付的总款项中包含了退还建安建设公司为履行施工合同缴纳的保证金300万元，一审法院将退还保证金的款项认定为支付的工程款，属于事实认定错误。3.一审判决对巨金房地产公司逾期支付工程款的时间点及金额没有依法查清。根据案涉三份合同的约定，存在多处应付款时间节点，结合双方举示的施工进度证据，可以计算出巨金房地产公司应支付每一笔工程价款的应付款时间及应付金额。4.巨金房地产公司故意拖延尾款支付时间，意在占用本属于建安建设公司的资金。巨金房地产公司单方委托造价公司出具的工程结算审核书，经过了双方当事人签字确认，应该得到执行。但巨金房地产公司单方推翻了结算审核书，指使造价公司出具延迟付款的函件。付款时间应依据法律规定或双方约定，对尾款金额的争议并不能免除巨金房地产公司的违约责任。巨金房地产公司答辩称，1.建安建设公司对一审判决载明的工程结算价款和巨金房地产公司支付的工程款予以确认属于当事人对自己权利处分，巨金房地产公司予以尊重。2.建安建设公司提交民事补充上诉状的制作时间是2017年4月18日，而一审判决制作时间是2016年9月18日，建安建设公司提出民事补充上诉状的上诉事实和理由超过了法定上诉期限，法院还是应该围绕建安建设公司最初提交的民事上诉状记载的理由来进行审理。3.建安建设公司未在一审确认已付款时提及保证金的退还，也没有指出巨金房地产公司支付的哪一笔工程款是退的保证金，不应作为二审法院审理事项和范围。4.巨金房地产公司支付进度款的前提是工程量的确认。建安建设公司在一审中除了提及一审判决载明的三次要求支付工程款的申请表外，没有向巨金房地产公司要求确认其余工程量以及支付工程款的申请。5.巨金房地产公司不支付工程尾款是因为造价公司通知暂停支付，不存在拖欠尾款的主观恶意。建安建设公司在复核结论出来之前，对尾款的数额也不能确定，如何要求巨金房地产公司承担资金占用费。腾胜实业公司的答辩意见与巨金房地产公司的答辩意见一致。建安建设公司向一审法院起诉请求：1.巨金房地产公司立即支付工程款2000万元，并按照重庆市农村商业银行同期贷款利率的三倍支付自2012年1月11日起的资金占用费；2.巨金房地产公司立即支付违约金1500万元（建安建设公司在一审庭审中明确该笔违约金组成为进度款违约金2818762元和尾款违约金1152万元）；3.腾胜实业公司对1、2项债务承担连带责任；本案的诉讼费及保全费由巨金房地产公司、腾胜实业公司负担。巨金房地产公司提出如下反诉请求：1.请求人民法院判令建安建设公司支付巨金房地产公司逾期交房违约金188万元；2.立即向巨金房地产公司开具金额为9002164.17元的收款发票；3.建安建设公司承担全部诉讼费用。一审法院查明：重庆市超龙房地产开发有限公司（以下简称超龙地产开发公司）作为发包人与建安建设公司作为承包人于2009年5月16日签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同对工程概况、承包范围、合同工期、合同价款、工程竣工、质量与检验、安全施工、工程款支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、质量保修、违约索赔等进行了具体的约定。同日，双方签订了《协议条款》（以下简称《协议条款》），该条款同样对工程概况、承包范围及内容、工程工期、合同价款及工程竣工结算借款、工程结算、履约保证金、工程款支付、保修、工程验收、施工准备、安全责任、违约与违约责任等内容进行了具体的约定。《施工合同》通用条款第26条第1款约定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的应付款，与工程款（进度款）同期结算。”。2009年8月20日，甲方重庆超龙矿产品有限责任公司（以下简称超龙矿产品公司）、超龙地产开发公司联合向乙方建安建设公司作出承诺：1.按合同第十条4小条约定：“若甲方不能按期付款，甲方同意乙方将已建成房屋中部分房屋抵押并由乙方按能够销售的价格销售冲抵甲方应付工程款，直至回收所投资工程款为止，并承担乙方应收工程款的资金占用费按重庆市农村商业银行同类同期贷款利率的三倍计算”。2.若第一条不能履行或因其他原因无法履行，则由超龙矿产品公司矿业（煤矿、非金属矿等）作为抵押以确保工程款得以实现。超龙地产开发公司于2009年9月10日对涉案的西西里公寓1、2号楼工程发出开工令后建安建设公司进场施工。2009年12月10日，超龙地产开发公司取得涉案工程的建设工程施工许可证。2010年11月24日，超龙地产开发公司（作为甲方）与建安建设公司（作为乙方）签订了《西西里公寓建设工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》），该合同第一条约定：甲方必须按照合同约定对本工程保证足够的资金，在工程质量自检合格，资料齐全，符合主合同的条件下，乙方在递交资料经监理签字送甲方审核后在12个工作日内向乙方拨付工程款，资金必须按时到位。该合同第二条第（一）1、2号楼建设相关问题第1项约定：“1号楼的交房时间：乙方必须按相关部门规定的新交房标准（包括分户验收），在2011年11月15日之前；2号楼在2011年12月31日前向甲方交付验收合格的商品房（包含相关合格的验收资料）。”2011年2月21日，巨金房地产公司发出巨金地产函字[2011]1号《关于公司更名和启用新印章的函》，明确从2011年1月25日起，超龙地产开发公司更名为巨金房地产公司。2010年1月13日，建安建设公司向巨金房地产公司请求按工程进度支付1209610.52元的工程进度款，重庆建新建设监理咨询有限公司审核工程属实，巨金房地产公司审核同意按照70%支付工程进度款，巨金房地产公司于2010年1月19日支付工程款789645元，后于2010年2月8日再次支付工程款140万元。从2009年9月8日起，巨金房地产公司通过直接支付建安建设公司账户或建安建设公司工作人员账户、代扣税款、对外代付材料款或商砼款、噪声污染费等方式共计向建安建设公司支付工程款73958087.5元，建安建设公司共向巨金房地产公司开具了69533070.46元的工程款发票，涉案的1、2号楼于2012年1月11日全部通过竣工验收。2012年3月16日，购西西里公寓房屋业主代表张荣、向业海等五人（作为甲方）与巨金房地产公司（作为乙方）达成协议书。该协议书约定：“一、甲方在乙方购的房屋延期交房时间从2012年3月1日起计算至乙方将西西里拿到备案登记证时为准；二、赔付比例按原购房合同中的万分之三计算；三、赔付时间定于2012年4月10日起由甲方各业主到乙方处领取；四、甲方同意放弃2012年1至2月的赔偿款。”涉案的西西里公寓1、2号楼的工程总造价经重庆银努工程造价咨询有限公司（以下简称银努工程造价公司）第一次审定为80508064.74元，后巨金房地产公司发现该审核报告有误，另行委托重庆鑫林工程咨询有限公司进行复核，复核结果与该审定结论有出入，遂致函银努工程造价公司要求重新复核，银努工程造价公司收到致函后函复巨金房地产公司，原审核报告确有错误，并要求巨金房地产公司暂停支付工程款以防超付，巨金房地产公司收到此函复后，致函建安建设公司，要求建安建设公司派人与巨金房地产公司一起核对工程款。在一审庭审中，双方均同意共同委托银努工程造价公司就双方对工程造价有异议的部分再行复核，银努工程造价公司复核的结果为涉案工程总造价78964174.21元。一审法院另查明：骆大发、骆大全、陈守全、刘健、马亚琴均为建安建设公司承包建设西西里公寓1、2号楼项目的工作人员。双方在一审庭审中认可骆大发为涉案西西里公寓1、2号楼的项目经理，腾胜实业公司自认如果巨金房地产公司应当对建安建设公司承担的责任部分，其愿意承担连带支付责任。对于工程款总造价问题，一审法院认定如下：虽然双方之前经银努工程造价公司对涉案工程造价进行了审定，但由于银努工程造价公司自认该报告有误，且没有按程序进行纠正。因此，巨金房地产公司与建安建设公司关于工程造价的总金额的主张均难以得到直接支持。后经双方同意，由银努工程造价公司根据双方的委托对之前作出的造价审定报告进行复核，复核结论为：涉案工程总造价为78964174.21元。虽然双方对该结论有一部分异议，但均未举示充分证据证明该复核结论确有错误，因此，一审法院认定涉案工程的工程总造价为78964174.21元。对于已支付工程款问题，一审法院认为：根据巨金房地产公司提供的已付工程款的明细表及建安建设公司的自认，可以认定双方无争议的已支付的工程款为：2009年12月19日实际支付的804781元、2010年1月19日实际支付的789645元、2010年2月8日支付的140万元、2010年8月16日支付的200万元、2010年8月25日支付的100万元、2010年9月21日支付的200万元、2010年10月19日支付的420万元、2010年11月9日支付的145万元、2010年11月10日支付的449800元、2010年11月18日支付的200万元、2010年11月25日支付的200万元、2010年11月29日支付的100万元、2010年12月3日直接支付的260.3万元、2010年12月13日支付的300万元、2010年12月22日支付的100万元、2011年1月5日支付的100万元、2011年1月6日支付的50万元、2011年1月24日支付的150万元、2011年1月26日支付的255万元、2011年3月16日支付的30万元、2011年3月21日支付的150万元、2011年3月22日支付的100万元、2011年4月2日支付的180万元、2011年4月28日支付的200万元、2011年5月3日支付的139万元、2011年6月8日支付的174万元、2011年7月7日支付的201万元、2011年8月12日实际支付的2083592.84元、2011年8月22日支付的50万元、2011年9月8日支付的1089234元、2011年9月15日实际支付的150万元、2011年10月19日支付的300万元、2011年11月7日支付的1658652元、2011年12月15日支付的100万元。合计：5381.870484万元，一审法院对该金额予以确认。对于建安建设公司不认可的部分，一审法院认定如下：1.第一笔：安全文明施工费139610.46元。建安建设公司主张收到该款项，但不应计入工程款范围。经审查，涉案工程的造价审核报告中并未包括安全文明施工费用项目。因此，建安建设公司的抗辩理由成立，一审法院对巨金房地产公司主张该笔款项作为已付工程款予以扣除的请求不予支持；2.第二笔：2009年9月8日支付给周创30万元。对于该款的借支，有建安建设公司西西里公寓项目的盖章，且巨金房地产公司在签字同意借支时明确表明在工程款中予以扣除，因此，该笔30万元应当视为巨金房地产公司支付的工程款；3.第三笔：2009年9月10日支付给何明超20万元。对于该20万元，巨金房地产公司举示的借支单上载明的借款人系建安建设公司，且该款有建安建设公司工作人员陈守全的签字确认，不管建安建设公司借支该笔款项的用途如何，均应认定为建安建设公司因工程承包向巨金房地产公司的借款，可以作为已付工程款予以扣除；4.第四笔：2009年12月14日支付第三人范列清33.853050万元。对于该笔款项，巨金房地产公司举示了支票底根一张，该支票底根上载明了所支付款项的性质和对象，有建安建设公司工作人员陈守全的签字认可，足以认定该笔款项系支付给建安建设公司的工程款；5.对于第五、六笔：其中分别扣税45040元、44194元。巨金房地产公司没有举示其已经实际对外缴纳该笔税款的证据，一审法院对巨金房地产公司的主张不予支持；6.第八、九、十笔：分别于2010年6月28日、29日、7月1日共计支付给刘健的190万元。该笔支付有项目经理骆大发的支付委托书，且骆大发在委托书中明确表明在工程款中予以扣除，因此，对于巨金房地产公司主张该190万作为已付工程款予以扣除的请求，一审法院予以支持；7.第十一笔：2010年8月5日支付给骆大发的200万元。对于该笔支出，有转款凭证、骆大发的支付委托书等证据予以佐证，一审法院对巨金房地产公司主张对该笔款项作为已付工程款扣除的请求予以支持；8.对于第14-17笔：分别于2010年8月31日、9月7日、9月17日、9月20日支付给刘健的30万元、10万元、80万元、75万元共计195万元。其中8月31日支付的30万元，有借支单和转款凭条为证，足以认定该笔款项属于建安建设公司借支的工程款；其中9月7日支付给刘健的10万元，有工程款预付申请表为证，一审法院予以认可；对9月17日支付的80万元和9月20日支付的75万元，虽然只有转款凭条，但结合巨金房地产公司举示的其他证据足以认定刘健的收款行为系职务行为，可以认定为建安建设公司收取的工程款；9.第十九笔：2010年10月16日抵胡廷波的购房款。巨金房地产公司举示的证据销售不动产发票上载明的购房人系超龙地产开发公司，付款金额为288702.20元，其举示的支付申请表上载明用该笔款预付西西里商品房，但从该两份证据均难以看出该笔款项与建安建设公司的关系，因此，对于巨金房地产公司主张该笔10万元作为已付工程款予以抵扣的请求不予支持；10.第二十一笔:2010年11月2日支付给刘健的30万元，有建安建设公司加盖公章的资金拨付审批表为证，一审法院对巨金房地产公司主张该笔款项作为已付工程款予以抵扣的请求予以支持；11.第二十七笔:罚款1.7万元，对于巨金房地产公司主张的该笔罚款，没有举示建安建设公司认可该罚款1.7万元的证据，且资金拨付申请表上载明的监理公司注明的扣除1.7万元的性质是履约保证金而非罚款，因此，对巨金房地产公司主张该1.7万元罚款作为已付工程款予以抵扣的请求不予支持；12.第二十八笔:2010年12月10日支付给刘健的5万元。对于该5万元，除了转款凭条之外，还有借款单予以佐证，证明该笔款项系借支的工程款，理应在作为已付工程款予以抵扣；13.第二页第五笔:2011年6月21日支付给刘健的13万元。巨金房地产公司出具的借款单上载明的借款人系建安建设公司，且收款人系巨金房地产公司工作人员刘健，刘健的行为属于职务行为，可以认定该13万元属于建安建设公司收到的工程款；14.第二页第七笔:巨金房地产公司代缴416407.16元税款。巨金房地产公司举示了已经缴纳税费的依据，且缴纳税款属于建安建设公司的法定义务，巨金房地产公司代为缴纳后理应作为已付工程款予以抵扣；15.第二页第十笔:2011年9月14日支付刘健的25万元，有支付凭证及借款依据为证，足以认定该款属于建安建设公司借支的工程款，理应在已付工程款中予以抵扣；16.第二页第十一笔:代建安建设公司支付的50万元。虽然巨金房地产公司举示了支付该50万元的依据，但并没有举示建安建设公司欠弘龙公司50万元及建安建设公司同意代付的依据，因此，一审法院对巨金房地产公司主张该50万元作为已付工程款扣除的请求不予支持；17.第二页第十三笔：2011年11月7日代付商砼款341348元。建安建设公司举示的购货单位为重庆建安集团有限公司西西里项目部的增值税发票一张及1658652元的结算业务申请书、资金拨付审批表均不能证明建安建设公司委托或同意巨金房地产公司代付341348元并在工程款中抵扣，因此，对巨金房地产公司主张该款项作为已付工程款予以抵扣的请求不予支持；18.第二页第十五笔：2012年1月19日支付给刘健的360万元。有支付凭据和骆大全、刘健签名的领条为证，足以认定是领取的工程款，对巨金房地产公司主张将该笔款作为已付工程款予以抵扣，一审法院予以支持；19.第二页第十六-十八笔：2012年1月20日代付给莫世学的材料款、2012年4月24日支付给饶启明的材料款、2012年4月24日支付给张万琼的材料款，巨金房地产公司举示的支付凭据及相应的代付依据，一审法院予以确认，即巨金房地产公司主张该三笔共计223500元作为已付工程款扣除的请求，一审法院予以支持；20.第二页第十九笔：对于142599元噪声排污费。巨金房地产公司举示了支付的依据，且按理噪声污染费应有实际施工的施工方承担，一审法院对巨金房地产公司主张该笔款项作为已付工程款的请求予以支持；21.第二页第二十笔：支付27556元的电费。巨金房地产公司未举示充分的证据证明该笔费用的实际支出及建安建设公司同意巨金房地产公司代为支付，因此，对巨金房地产公司主张该笔费用作为已付工程款扣除的请求不予以支持；22.第二页第二十一-二十四笔:2012年5月10代付给杨红彬的材料款158000元、代付余显军的材料款82750元、7月27日代付黄成奎的材料款23750元、8月29日代付刘福明的材料款17万元，有支付凭据及代付依据为证，一审法院对巨金房地产公司主张作为工程款抵扣的请求予以支持；23.第二页第二十五笔：2012年9月20日支付给马亚琴的168000元。该笔款系以借条方式支出，有建安建设公司工作人员骆大全的签名，可以作为已付工程款予以抵扣；24.第二页第二十六笔：2012年9月24日支付给马亚琴的1766444元。有支付凭据和收条证明该款的用途其已经实际支付，足以认定该款为工程款。因此，对于巨金房地产公司主张该笔款项作为已付工程款扣除的请求，予以支持；25.第二页第二十七笔：2012年12月24日代付的416200元。有支付凭据和代付依据为证，足以认定该款系建安建设公司同意代付的款项，理应在已付工程款中予以抵扣；26.第二页第二十八笔：2013年2月7日付给马亚琴的105万元。巨金房地产公司举示的收条上载明的内容足以认定该笔款系借支的工程款，理应作为已付工程款予以扣除；27.第二页第二十九笔：2013年5月7日代付程正江的材料款44652元。有支付凭证和代付依据为证，理应作为已付工程款予以扣除；28.第二页第三十笔：2013年5月15日的50万元。巨金房地产公司举示了建安建设公司工作人员马亚琴为收款人的转款凭条及建安建设公司缴纳201600元的缴税依据及借条为证，足以认定建安建设公司向巨金房地产公司借支了50万元，该款理应作为已付工程款予以扣除；29.第二页第三十一笔：2013年8月9日代付刘福明的材料款47700元。巨金房地产公司举示的付款凭证和代付依据足以证明该笔款项系在建安建设公司同意之代建安建设公司支付的款项，理应在工程款中予以扣除；30.第二页第三十二、三十三笔：2013年10月18日两次支付给马亚琴的301万元。巨金房地产公司举示的付款凭证及收条足以认定该笔款项系支付给建安建设公司的工程款，理应作为已付工程款中予以扣除；31.第二页第三十四笔：2013年12月5日支付的塔吊租赁费282000元，巨金房地产公司举示了支付凭证及代付依据，足以认定该款系建安建设公司同意巨金房地产公司代付，理应作为工程款予以扣除；32.第二页第三十五笔：2014年1月30日支付给骆大发的20万元、代付陈俊芳的23.76万元。建安建设公司自认骆大发为项目经理，且巨金房地产公司举示的收条上载明的借款用途也是工程款，因此，该20万元应当认定为骆大发代表建安建设公司收取的工程款，对于代付陈俊芳的部分，有支付凭证和代付依据为证，足以认定，一审法院对巨金房地产公司主张该笔款作为已付工程款扣除的请求予以支持；33.第二页第三十六、第三十七、第三十八、第四十笔：分别于2014年3月12日支付给杨永福的16000元、于2014年3月17日支付给莫世学的158000元、2014年6月16日支付给蒲友华的6000元、2014年10月30日支付给黄成奎的1250元。巨金房地产公司均举示了支付凭据和代付依据，足以认定系建安建设公司同意巨金房地产公司代为支付，理应作为工程款予以扣除；34.第二页第三十九笔、第四十一笔整改费用。因无证据证明建安建设公司同意该笔费用纳入工程款一并核算，巨金房地产公司可以另行主张权利，一审法院不作为已付工程款予以抵扣；35.第二页第四十笔：代付万黔建材的材料。巨金房地产公司仅仅举示了一份万黔建材公司与巨金房地产公司签订的一份合同，难以证明建安建设公司欠万黔建材公司的款项以及建安建设公司同意在三方债务中一并结算，因此，对巨金房地产公司主张抵扣该笔款项的请求，一审法院不予支持。综上，对于建安建设公司不认可的部分，一审法院认定巨金房地产公司支付工程款的金额为20139382.66元。一审法院最终认定巨金房地产公司已付建安建设公司的工程款为：20139382.66元+53818704.84元=73958087.5元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、巨金房地产公司还应向建安建设公司支付的工程款金额的认定；二、巨金房地产公司是否存在延期支付工程进度款，应否支付违约金以及违约金数额的确定；三、巨金房地产公司是否存在拖欠支付工程尾款，应否支付相应的违约金以及违约金的数额的确定；四、巨金房地产公司是否存在拖欠支付工程余款，应否承担资金占用费；五、建安建设公司在是否存在违约行为，巨金房地产公司主张的损失应否由建安建设公司承担责任以及损失的认定；六、建安建设公司是否存在未足额向巨金房地产公司开具已付工程款的发票的事实，应否承担开具相应未付款金额的发票的责任。现逐一分析评述如下：（一）关于焦点一。根据前述事实争点的认定，涉案西西里公寓1、2号楼的总工程造价为78964174.21元，一审法院认定巨金房地产公司已经支付的工程款为73958087.5元，那么巨金房地产公司还应支付的工程款金额为5006086.71元。（二）关于焦点二。对于延期支付工程进度款问题。建安建设公司在庭审中主张有三笔进度款违约金，即申请工程款时间为2010年1月13日、申请金额为1209610.52元、业主审定金额为846727元、实际支付789645元的一笔。从建安建设公司举示的工程款支付申请表上载明的内容来看，业主审定的金额为846727元，监理审定工程量的时间为2010年1月13日，又根据双方签订的建设工程施工合同通用条款第26条的约定，在确认计量结果14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。从该约定来看，巨金房地产公司应当在2010年1月27日内支付工程款846727元，但巨金房地产公司于2010年1月19日支付工程款789645元后，于2010年2月8日再次支付工程款140万元。因此，该笔款项有846727元-789645元=57082元存在逾期付款的违约事实。从2010年1月28日至2010年2月8日，建安建设公司主张9天的违约期限合理，一审法院予以支持。即一审法院认定巨金房地产公司存在金额为57082元违约时间为9天的违约事实，应当承担相应的违约金，对于违约金的计算方式，双方签订的建设工程施工合同中没有具体约定，而建安建设公司主张的按日千分之五计算违约金仅仅在《补充合同》里有约定，但在巨金房地产公司存在的违约事实发生时《补充合同》还未签订，显然不能约束协议签订之前的行为。但巨金房地产公司同意按照年利率24%支付违约金，一审法院予以认可。因此，巨金房地产公司应当按照年利率24%以57082元为基数支付9天的违约金。金额为：337.8元。对于建安建设公司主张的第二笔违约金为：申请金额为2010年8月16日申请金额为300万元，业主审定金额为300万元、实际支付200万元的一笔。对于巨金房地产公司主张的该笔违约金。建安建设公司没有举示资金拨付申请表予以佐证，即使建安建设公司主张的申请金额是属实的，巨金房地产公司已经在建安建设公司主张的付款期限即2010年10月2日前分别于2010年8月16日和8月25日共支付了300万元，故建安建设公司主张该笔进度款存在违约的事实不成立；第三笔为：申请金额为2010年8月16日申请金额为14848485元、业主审定金额为355万元的这一笔。建安建设公司举示了资金支付申请表佐证了其主张的金额及业主审定金额，其主张在2010年10月2日前巨金房地产公司应支付355万元，而巨金房地产公司分别于2010年8月31日、9月7日、9月17日、9月20日、9月21日共计支付了工程款395万元，因此，建安建设公司主张该笔工程进度款存在违约的事实不成立。（三）关于焦点三。对于工程尾款的违约金问题。因双方委托银努工程造价公司做出工程结算审核书后，巨金房地产公司事后发现该结算审核报告的审定结论有错误而向银努工程造价公司报告后，银努工程造价公司认为该报告确实存在问题发函要求巨金房地产公司暂停拨付工程款，而非巨金房地产公司恶意在工程款确定后延期支付工程尾款，因此，建安建设公司主张要求巨金房地产公司承担延期支付工程尾款的违约金的请求，一审法院不予支持。（四）关于焦点四。关于建安建设公司提出的资金占用费的问题。既然巨金房地产公司未支付工程余款是因为银努工程造价公司通知其暂停支付，那么其并不存在故意拖欠尾款的主观恶意，因此，也不存在支付工程尾款的违约行为，建安建设公司主张支付资金占用费的请求无事实依据，一审法院不予支持。（五）关于焦点五。对于巨金房地产公司主张建安建设公司支付延期交房造成的违约损失问题。本案中，从巨金房地产公司和建安建设公司签订的补充协议的约定来看，1号楼的交房时间为2011年11月15日前、2号楼的交房时间为2011年12月31日前；而双方均认可涉案的1、2号楼的竣工时间为2012年1月11日。因此，建安建设工程因晚于约定的交房时间竣工，显然存在逾期交房的违约行为。但从2011年11月15日、12月31日的约定交房时间到2012年1月11日的房屋竣工时间的这个时间段内，建安建设公司的违约行为给巨金房地产公司造成的损失，建安建设公司理应赔偿。从巨金房地产公司举示的证据看，其对购房户因延期交付支付的违约金的起算时间均为2012年3月1日至巨金房地产公司获得备案登记证的期间。即是说巨金房地产公司在2012年3月1日前即使对购房户有违约行为，也因购房户的自愿放弃而未支付相应的违约金。因此，从巨金房地产公司举示的证据来看，其举示的证据均不能证明其在建安建设公司的违约时间段内对购房户有支付违约金或给其造成了其他损失，对于巨金房地产公司主张的逾期交房违约金的诉求，一审法院不予支持。（六）关于焦点六。对于巨金房地产公司请求建安建设公司开具发票的问题，建安建设公司同意就收到的款项部分开具发票。本案中，巨金房地产公司认可建安建设公司已经开具了金额为69533070.46元的发票，巨金房地产公司已经支付的工程款的金额为73958087.5元，因此建安建设公司还应为巨金房地产公司开具73958087.5元-69533070.46元=4425017.04元的工程款发票。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.巨金房地产公司支付建安建设公司工程款5006086.71元，限于该判决生效后十日内付清；2.巨金地产有限公司支付建安建设公司逾期支付工程进度款违约金337.8元，限于该判决生效后十日内付清；3.腾胜实业公司对上述一、二项承担连带支付责任；4.建安建设公司在该判决生效后十日内向巨金房地产公司开具金额为4425017.04元的工程款发票；5.驳回建安建设公司的其余诉讼请求；6.驳回巨金房地产公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费229800元，由巨金房地产公司负担30598元，由建安建设公司负担199202元；反诉案件受理费10860元，由巨金房地产公司负担。本院二审期间，巨金房地产公司为证明已付工程款73958087.5元中不包含已退还的工程保证金300万元，提交了如下证据：1.2011年5月10日的委托书。委托人为案涉工程实际施工人骆大发，委托事项为委托陈守全、刘建前往超龙地产公司办理履约保证金150万元的退款事宜，并将款项存入户名为刘涛的银行卡上。2.2011年5月10日巨金房地产公司向刘涛打款150万元的银行凭证。3.2011年5月3日的收据，金额为150万元，收款事由注明1号楼在3月22日已封顶，按合同退保证金，2号楼在4月30日已封顶，按合同退保证金。收据盖有案涉工程项目部的印章。4.2012年6月12日巨金房地产公司向建安建设公司打款200万元的电汇凭证。5.2012年6月13日的收据，载明收到巨金房地产公司150万元的工程保证金，案涉工程项目部在收据上盖章。建安建设公司发表质证意见：对前述证据的真实性均不予认可。腾胜实业公司发表意见称，对巨金房地产公司举示的证据的真实性、关联性、合法性无异议。本院认为，巨金房地产公司举示的证据符合证据基本形式要求，建安建设公司虽然对证据真实性提出异议，但没有举示相反证据予以证明，因此本院对巨金房地产公司举示证据的真实性予以认可。二审经审理查明，《施工合同》专用条款第26条“工程款（进度款）支付的方式和时间”中约定“1.单栋基础工程款的支付方式：基础（±0.000以下结构）施工完毕，资料齐全，支付基础垫资工程款50%，施工至十层支付剩余的50%。2.单栋±0.000以上的主体工程款的支付方式：在资料完善，自检合格后，按月进度支付已完工程量的70%。3.主体竣工结算：全部工程完工验收合格后三十日内支付到结算总价的90%，竣工验收，经相关单位验收合格，收到验收合格证之后起除扣留3%的质保金后，甲方（巨金房地产公司）在三十日内向乙方（建安建设公司）支付余下的全部工程款。”二审另查明，建安建设公司的委托诉讼代理人在一审庭审中确认除了该公司主张的三笔逾期支付进度款的违约金，巨金地产公司支付的其余进度款均没有违约。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、巨金房地产公司已付的工程款金额。二、巨金房地产公司应支付的延期支付工程进度款违约金的金额。三、巨金房地产公司是否应否支付延期支付工程尾款的违约金以及违约金的金额。四、巨金房地产公司是否应支付延期支付工程尾款的资金占用费及金额。一、巨金房地产公司已付的工程款金额。本院认为，巨金房地产公司实际支付的工程款金额是73958087.5元。事实和理由：1.建安建设公司上诉认为一审确认的巨金房地产公司已付工程款中包含了退还的履约保证金300万元，但不能指出一审确认的多笔已付款款项中哪一笔或哪几笔属于巨金房地产公司退还的履约保证金。2.巨金房地产公司否认一审确认的已付款中包含了退还的履约保证金，并举证证明退还的300万元履约保证金不在一审确认的已付款范围内。虽然建安建设公司对巨金房地产公司举示的相关证据真实性提出异议，但不能举示相反的证据证明。综上，建安建设公司的该项上诉理由不能成立，一审认定巨金房地产公司已付工程款金额为73958087.5元并无不当。二、关于巨金房地产公司应支付的延期支付工程进度款违约金的金额。建安建设公司在一审中仅主张存在三笔延期支付工程进度款的违约金，现该公司上诉提出在一审审理的三笔进度款违约金之外，巨金房地产公司还存在多次延期支付进度款的情况，均应支付相应违约金，该请求超出了建安建设公司在一审诉求的范围，本院不予审理。而一审依据现有证据做出的延期支付进度款违约金337.8元的认定并无不当，本院予以确认。三、关于巨金房地产公司应否支付延期支付尾款的违约金以及违约金数额的确定问题。本院认为,巨金房地产公司不应支付延期支付尾款的违约金。事实和理由：1.《施工合同》专用条款第26条约定“……3.主体竣工结算：全部工程完工验收合格后三十日内支付到结算总价的90%，竣工验收，经相关单位验收合格，收到验收合格证之后起除扣留3%的质保金后，甲方在三十日内向乙方支付余下的全部工程款。”该条约定实际对工程尾款支付条件作了限制性规定，即工程要验收合格并且确定了结算总价。虽然巨金房地产公司在银努工程造价公司第一次出具的审核结果上进行了确认，但双方当事人并未以该审核结果作为案涉工程的最终结算依据，案涉工程是以银努造价公司的复核结果作为结算依据。因此即使巨金房地产公司对银努工程造价公司第一次出具的审核结果进行过确认并不代表工程完成了结算。案涉工程直到本案一审审理期间才得以确定最终的结算价款，即合同约定支付尾款的条件此时才全部具备。2.案涉工程在本案一审审理期间才完成结算并非因为巨金房地产公司的原因。根据一审查明的事实，巨金房地产公司发现银努工程造价公司出具的审核报告有误，另行委托其他工程造价公司进行复核，又依据复核结果致函银努工程造价公司要求重新复核，银努工程造价公司以原审核报告确有错误为由复函要求巨金房地产公司暂停支付全部工程款。银努工程造价公司最终的复核结果也证实了第一次审核的工程造价确有错误。综上，巨金房地产公司主观上没有拖延结算或迟延支付工程尾款的故意，客观上也不存在未按合同约定支付工程尾款的行为，因此不应承担相应的违约责任。四、关于巨金房地产公司是否应支付延期支付工程尾款的资金占用费的问题。本院认为，合同约定的支付工程尾款的条件直到本案一审审理期间才成就，巨金房地产公司不存在延期支付工程尾款的事实，因此不应支付延期支付工程尾款的资金占用费。综上所述，建安建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费229800元，由重庆建安建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐亚林代理审判员  黄 巍代理审判员  陈青青二〇一七年十二月二十五日书 记 员  ＸＸ平