江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终7099号上诉人（原审原告）：霍斯利机械（徐州）有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区庙山路18号。法定代表人：HERMANHUBERTUSJACOBUSDEFAUWES，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈红喜，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚南，女，1988年8月27日生，汉族，该公司员工，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：黄河，男，1976年2月7日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：杨忠豫，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：修羽，江苏它石律师事务所实习律师。上诉人霍斯利机械（徐州）有限公司因与被上诉人黄河劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人霍斯利机械（徐州）有限公司的委托诉讼代理人陈红喜、王亚南，被上诉人黄河的委托诉讼代理人杨忠豫、修羽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人霍斯利机械（徐州）有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，维持原审第三项；2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、十三薪是一种奖金的性质，并非属于法律规定的强制给付的范畴，而公司的员工手册和劳动合同上明确规定了必须是发放时仍然在职的员工才符合发放的条件，从员工提起的诉讼来看，员工是认可解除的决定的，可以确认在发放时与员工之间已经不存在劳动关系，所以不符合发放的条件，一审法院认为应当发放十三薪是错误的。2、上诉人的实际情况是符合客观情况发生的重大变化。在一审中上诉人提供了2013、2014、2015、2016年的员工个人所得税纳税情况，可以看出到2016年以后员工收入是比前三年降低非常多的，特别是解除员工劳动关系之前降低的幅度非常大，从订单的数量来看更是非常明显，公司的持续运营必须要考虑的公司富余人员的成本，而劳动行政部门针对裁员的行为不予任何审批备案的。所以，上诉人公司符合客观情况发生重大变化情形，裁员的行为是符合法律规定的。被上诉人黄河答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉。1、十三薪是上诉人规章制度中明文规定的一个待遇，被上诉人工作到2016年12月底，上诉人违法解除双方劳动关系，解除之日是在2016年12月27日。上诉人以违法行为为由拒发十三薪的理由违背了诚信原则，也有悖公平，侵犯了劳动者的权益。2、上诉人单位效益一直不好，被解除前被上诉人每月存在加班工资，加班较多，不存在生产不足的情形。且客观情况和客观经济情况是不同的法律情形，上诉人不仅在解除依据上不能成立，在解除程序上也存在严重违法。霍斯利机械（徐州）有限公司向一审法院起诉请求：霍斯利机械（徐州）有限公司无须向黄河支付违法解除劳动合同赔偿金28380.88元和“十三薪”2696元。一审法院认定事实：黄河于2013年4月到霍斯利机械（徐州）有限公司工作，2015年3月26日双方签订期限自2015年4月1日起到2018年3月31日止的劳动合同书。2016年12月25日，霍斯利机械（徐州）有限公司向徐州经济技术开发区东环街道办事处工会委员会邮寄发出《解除劳动关系告知工会书》，将其与黄河解除劳动关系的决定告知工会。2016年12月26日，该工会签收。同日，霍斯利机械（徐州）有限公司向黄河邮寄发出《解除劳动关系通知书》，以霍斯利机械（徐州）有限公司业务严重下滑、订单减少这一客观情况发生重大变化，且与黄河协商变更劳动合同无法达成一致为由，于2016年12月27日解除与黄河的劳动关系。黄河于2016年12月28日收到该通知书。黄河2016年12月出勤19天，霍斯利机械（徐州）有限公司发放其该月工资1459.88元。原审法院另查明，黄河申请劳动仲裁要求霍斯利机械（徐州）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金37304元、支付12月份工资和“十三薪”合计7358元、为其办理社保、档案转移及失业金领取手续。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月3日裁决霍斯利机械（徐州）有限公司向黄河支付违法解除劳动合同赔偿金28380.88元和“13”薪2696元，并为其办理社保关系、档案的转移手续及协助办理失业保险领取手续。一审法院判决：1、劳动合同法第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该案中，霍斯利机械（徐州）有限公司作为用人单位没有提前三十日书面通知作为劳动者的黄河，没有证据证实其向黄河额外支付一个月工资，也没有证据证实其与黄河进行协商变更劳动合同，故，其解除劳动合同行为不符合第四十条的程序性规定。从实体角度，霍斯利机械（徐州）有限公司辩称发生业务下滑、订单减少等情况变化，一审法院认为，即使霍斯利机械（徐州）有限公司辩称属实，双方订立的劳动合同也没有载明该情形属于劳动合同法第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况的范围，故，应认定霍斯利机械（徐州）有限公司解除与黄河的劳动关系违法。2、黄河认可已收到2016年12月份工资且无异议，其主张霍斯利机械（徐州）有限公司扣减工资没有证据证实，故，对其该项诉请不予支持，并据此确定黄河2016年12月份的实发工资水平。3、用人单位违法解除劳动合同的，应向劳动者支付赔偿金。赔偿金是经济补偿金的二倍，经济补偿金的计算方法为劳动者在用人单位的工作年限，每满一年用人单位按照劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资的标准支付劳动者一个月工资。根据江苏省工资支付条例第六十二条规定，应以每月应发工资数额为基数来确定黄河解除劳动合同前十二个月的平均工资。该案中，对黄河的应发工资，霍斯利机械（徐州）有限公司作为用人单位未提供相应证据，对照黄河提供的银行交易流水明细和工资单，明细中载明的工资数额为实发数额，与工资单上载明的应发工资数额主要相差在霍斯利机械（徐州）有限公司承担的五险一金费用。对黄河的应发工资，霍斯利机械（徐州）有限公司作为用人单位未提供相应证据，一审法院根据黄河提供的部分月份（2016年1月、3-6月）的工资单，确定霍斯利机械（徐州）有限公司每月承担黄河五险一金费用的平均数额为982.7元，结合银行交易明细载明的2016年1月至2016年11月的实发工资数额39795.12元及2016年12月份发放工资数额1459.88元，进而确定黄河解除劳动合同前十二个月平均工资为4420.6元，即（39795.12元+1459.88元+982.7元/月×12个月）÷12个月；黄河在霍斯利机械（徐州）有限公司工作3年零9个月，则赔偿金数额为35364.8元（即4420.6元/月×4个月×2倍）。4、关于“十三薪”的问题，霍斯利机械（徐州）有限公司称属于年终奖性质，且发放对象限于12月31日仍在岗的员工，黄河不具备领取资格。一审法院认为，年终奖是对劳动者全年工作的奖励，黄河已工作至2016年12月27日，霍斯利机械（徐州）有限公司以黄河已不在岗为由拒发“十三薪”显失公平，故，对黄河要求支付“十三薪”的请求应予支持，数额为黄河的月基本工资2696元。5、双方均确认已办理完毕黄河的社保关系、档案转移等手续，故对黄河的该项诉请，该案不予理涉。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资条例》第四条、第六十二条规定，判决：一、霍斯利机械（徐州）有限公司于本判决生效之日起十日内向黄河一次性支付违法解除劳动合同赔偿金人民币43420元和“十三薪”人民币2765元；二、驳回霍斯利机械（徐州）有限公司的诉讼请求；三、驳回黄河的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，被上诉人黄河在上诉人霍斯利机械（徐州）有限公司工作，双方自2013年起成立劳动合同关系，后霍斯利机械（徐州）有限公司单方解除与黄河的劳动合同关系，黄河遂要求霍斯利机械（徐州）有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金、12月份工资及“十三薪”。一、关于霍斯利机械（徐州）有限公司解除与黄河的劳动合同是否系违法解除的问题。霍斯利机械（徐州）有限公司单方解除与黄河的劳动合同关系，没有提前三十日书面通知黄河，亦没有证据证实其向黄河额外支付一个月工资，故其单方解除劳动合同的行为违法。虽然霍斯利机械（徐州）有限公司主张该公司发生业务下滑、订单减少等重大变化，但该辩称即便属实亦不应认定为劳动合同法所规定订立劳动合同所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，故本院对于霍斯利机械（徐州）有限公司的该上诉主张不予采信。二、关于霍斯利机械（徐州）有限公司是否应当向黄河支付十三薪的问题。根据霍斯利机械（徐州）有限公司制定的员工手册的内容来看，公司为员工每年提供十三薪，在每年一月份发放，新入职员工不满一年按比例发放，该十三薪具备年终奖的性质。虽然员工手册同时规定十三薪的发放对象为12月31日仍在岗员工，但本案系因霍斯利机械（徐州）有限公司单方违法解除劳动合同致使黄河不符合员工手册规定的十三薪领取的条件，应当视为黄河符合领取十三薪的条件，故一审法院判决霍斯利机械（徐州）有限公司向黄河支付十三薪并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人霍斯利机械（徐州）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 李 琳审判员 孟 娟二〇一七年十二月二十八日书记员 汤璐菲