辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽14民终1817号上诉人（原审原告）：何建国。委托诉讼代理人：孙玉玺，天津宁一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司。法定代表人：张亚龙，该公司经理。委托诉讼代理人：鲍文革，男，该公司总经理助理。被上诉人（原审被告）：黄庆清。委托诉讼代理人：连庆德（黄庆清的妻弟）。被上诉人（原审被告）：葫芦岛市福隆房地产开发有限公司。法定代表人：张宗福，该公司经理。委托诉讼代理人：孙彬，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：冯培铭，辽宁一鸣律师事务所律师。上诉人何建国因与被上诉人东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）、黄庆清、葫芦岛市福隆房地产开发有限公司（以下简称福隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何建国的委托诉讼代理人孙玉玺，被上诉人金城公司的委托诉讼代理人鲍文革，被上诉人黄庆清的委托诉讼代理人连庆德，被上诉人福隆公司的委托诉讼代理人孙彬、冯培铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何建国上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判金城公司、黄庆清立即支付拖欠的工程款144.98万元及利息（自2016年7月30日起至付清之日止）；二、改判福隆公司在欠金城公司、黄庆清工程款范围内承担连带给付义务；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、本案的劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的分包合同，是建设工程施工合同的一部分，根据法律规定，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，一审判决认为本案为承揽合同纠纷是错误的。2、何建国作为实际施工人有权向黄庆清、金城公司主张拖欠的工程款。3、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。何建国要求福隆公司在欠付工程款的范围内承担给付义务是于法有据的。4、一审判决认定何建国对保证金30万元应另案主张是错误的。涉案工程已全部完工并交付使用，虽未经福隆公司验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现案涉工程应视为竣工验收合格。故30万元保证金应同工程款一并支付。5、一审判决利息按照中国人民银行同期贷款利率计付是错误的。当事人双方对违约金约定按月息3分计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”故双方约定的利率未超过年利率24%的部分，应当予以给付。6、一审判决存在超审限的严重违法情形。金城公司辩称，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。其在庭审中同意何建国给付保证金30万元，但认为保证金30万元不应该计算利息。黄庆清辩称，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。福隆公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回何建国上诉请求，维持一审判决。何建国向一审法院起诉请求：1、请求法院判令金城公司、黄庆清给付欠工程款人民币164.98万元及利息（按月息3分自2016年7月30日起至付清之日止）；2、福隆公司在欠金城公司、黄庆清工程款的范围内承担连带给付义务；3、诉讼费由金城公司、黄庆清、福隆公司承担。一审法院认定事实：金城公司营业执照内容：经营期限为1985年3月13日至2051年3月13日；经营范围包括工业与民用建筑工程施工，市政工程施工，设备安装，水利电力、道路、港口与航道施工，装修装饰，钢结构、建筑防水、隧道、古建筑、大型土石方工程施工，安防工程设计施工，建筑工程总承包，承包境外工业与民用建筑工程和境内国际招标工程，上述境外工程所需设备、材料出口。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。福隆公司营业执照内容：经营期限为2011年3月9日至2021年3月8日；经营范围包括房地产开发、商品房销售、物业管理。（国家限制及禁止经营的项目和品种除外、涉及许可经营的、批准后经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2013年8月9日，金城公司为工程承包人与劳务分包人何建国签订《建设工程劳务施工分包合同书》，合同主要内容为：“……2、劳务分包工作对象及提供劳务内容：工程名称：葫芦岛国际五金机电城一期工程16#-20#楼……3、分包工作期限：开始工作日期：暂定2013年8月14日，结束工作日期：2014年8月13日前，总日历工作天数为：240天（不含11月15日至次年3月15日的冬期施工时间）……4、质量标准：……本工程必须达到质量评定合格等级……17、劳动报酬：17.1、本工程的劳务报酬采用下列（1）方式计算：（1）固定劳务报酬（含管理费，不含税）；……17.5、采用第（1）种方式计价，完成全部工作成果的综合单价为：建筑面积按法定面积计算，即按辽宁省2008年定额中建筑面积计算规则计算。综合劳务分包单价为320元/m2，暂定建筑面积暂定40000m2，劳务总价暂定1280万元……19、劳务报酬的中间支付：19.2、劳务分包人与承包人双方约定的劳务工程款支付方法为：劳务分包人自愿垫付全部（5幢）主体结构封顶，主体结构全部封顶后十天内支付该部分主体结构工程总款的80%，二次结构完成后十天内支付二次结构部分工程量的80%，主体通过验收合格后支付到总工程款的90%，装修工程在全部完成后十天内支付装修工程量的80%，工程通过验收合格后支付到总工程款的90%，所有余款在工程验收后3个月内全部付清……24、劳动报酬最终支付：24.1、全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式，在约定的时间内进行，劳务报酬的最终支付……25、违约责任：25.1、当发生下列情况之一时，工程承包人应承担违约责任：（1）工程承包人违反本合同第19条、第24条的约定，不按时向劳务分包人支付劳务报酬……25.2、工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息……。”2016年8月15日，何建国通过转账汇款的方式付给黄庆清30万元作为保证金。2015年2月2日，金城公司在福隆五金机电城工程一标段项目中中标，承诺2015年3月20日开工、2015年11月30日竣工、日历工期256天。2015年2月11日，福隆公司为发包人与承包人金城公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：“……一、合同概况：1.合同名称：葫芦岛市福隆五金机电城工程一标段（10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#）……6.工程承包范围：总包土建、总包水电安装。二、合同工期：计划开工日期：2015年3月20日。计划竣工日期：2015年11月30日。工程总日历天数：256天。……三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：人民币（大写）￥143,759,131.08元……”2015年12月16#-20#楼实际交付使用，且何建国与黄庆清就工程款进行了结算。内容为：到2016年2月6日止共计支付何建国劳务工程款为1167.60万元（其中包括天津芦台饭店项目的20万工程款，该款需何建国与财务共同核对），另外何建国在项目中领用的材料款，其他班组帮何建国施工的费用，同何建国的罚款相抵扣，不再另外扣除。【经双方核对，尚欠何建国劳务人工费为114.98万元（不包括何建国保证金30万元及芦台饭店项目中的工程款20万元）】该款在2016年7月30日前支付，如不能支付则利息同李兴水条件一致。胡利民【东北金城建设股份有限公司（葫芦岛市福隆国际五金城项目部）经办人】、黄庆清、何建国等签字，日期：201⒍⒋13。黄庆清的委托诉讼代理人连庆德于2016年2月2日给李兴水劳务队出具的承诺书载明：如不能付清工程款按三分利息计算。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，定作人应当按照约定的期限支付报酬。劳务合同是当事人双方就一方提供劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议。黄庆清为实际施工人，并挂靠金城公司；金城公司为福隆公司建设福隆国际五金城16-20#楼的承包人；福隆公司为建设单位。何建国在黄庆清处承揽木工、钢筋工、抹灰、砌墙等工程，并签订《建设工程施工劳务分包合同》，由黄庆清支付劳务费。何建国与金城公司签订的劳务合同，即承揽合同不违反法律规定，一审法院依法予以确认。依法成立的合同受法律保护。对于何建国和金城公司提供的结算证据，一审法院对金城公司提供的证据予以确认，因何建国提供的证据不但对关键字“不”有勾抹，而且结合案件事实，天津芦台工程款20万元与本案无关联，30万元为保证金，应另案主张，故，对何建国提供的此项证据一审法院不予认定；因违约金约定不明确，另与李兴水约定三分利息亦超出法律保护范围，故利息应依照双方合同约定，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。何建国的合理诉讼请求部分应由黄庆清负担，金城公司负连带给付责任。另根据合同相对性原则，福隆公司不是金城公司与何建国劳务合同的相对人，无需承担支付劳动报酬的责任，福隆公司在本案不承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、黄庆清于本判决生效之日起十日内一次性给付何建国劳务费114.98万元，并自2016年7月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；二、东北金城建设股份有限公司对前款内容承担连带给付责任；三、葫芦岛市福隆房地产开发有限公司在本案不承担责任；四、驳回何建国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9824元，由黄庆清和东北金城建设股份有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金城公司与何建国签订的《建设工程劳务施工分包合同书》第34.7条约定：劳务分包人在双方签订劳务分包合同3天内向工程承包人交纳30万元的工程质量、安全、工期保证金，施工中出现重大工程质量、安全问题、工期迟延的罚款、违约金及拖欠农民工工资的在保证金中扣除和先予以支付。工程竣工验收后无严重质量、安全问题、农民工工资全部付清后30天内退还剩余保证金，保证金不计息。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，福隆公司作为发包人将葫芦岛市福隆五金机电城工程一标段的工程发包给了金城公司，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同合法有效，本院予以确认。2013年8月9日，金城公司作为承包人与何建国签订《建设工程劳务施工分包合同书》，何建国分包了木工、钢筋工、抹灰、砌墙等工程项目，双方之间形成了劳务分包合同关系。劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，一审判决将金城公司与何建国签订的《建设工程劳务施工分包合同书》认为是承揽合同，双方之间存在承揽合同关系不当，本院予以纠正。完工后，双方经结算不包括30万元保证金，金城公司尚欠工程款114.98万元。金城公司承诺该款于2016年7月30日前支付，金城公司未按约定支付，系违约行为。黄庆清系金城公司项目经理，并与金城公司存在挂靠关系，一审法院只判决黄庆清承担给付拖欠工程款责任，而未判决金城公司承担给付工程款责任不当，本院予以纠正。关于金城公司、黄庆清是否在本案中应当给付保证金30万元，庭审中金城公司同意给付保证金，不同意给付利息。经查，《建设工程劳务施工分包合同书》中约定，工程竣工验收后无严重质量、安全问题、农民工工资全部付清后30天内退还剩余保证金，保证金不计息。依据此约定，何建国请求返还的保证金30万元应给付利息的诉讼请求，本院不予支持。考虑本案30万元保证金由黄庆清收取，金城公司亦同意其返还，且符合约定退还事由，故保证金30万元应由金城公司和黄庆清共同返还。关于114.98万元工程款的利息计算标准，由于在结算材料中双方只约定利息同李兴水条件一致，而何建国提供的由连庆德出具的承诺书中虽有给付李兴水3分利息的承诺，但连庆德是否能够代表金城公司作出承诺，何建国对此节没有提供证据予以证明，可见，何建国请求按此承诺内容确定计算利息标准缺乏关联性，且承诺书为复印件，故双方对工程款的计息标准系属约定不明，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，一审法院对此节判决并无不当。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，福隆公司应当在欠付工程价款范围内对何建国承担连带责任，本院对何建国的该上诉请求予以支持。综上所述，何建国的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律不当，应予以纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402民初916号民事判决；二、东北金城建设股份有限公司、黄庆清于本判决生效之日起十日内一次性给付何建国工程款114.98万元及利息（自2016年7月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本判决确定的给付之日止）；三、东北金城建设股份有限公司、黄庆清于本判决生效之日起十日内一次性给付何建国保证金30万元；四、葫芦岛市福隆房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对何建国承担连带责任；五、驳回何建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9824元，二审案件受理费19648元，合计29472元，由东北金城建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 钟金芹审判员 朱 丹二〇一七年十二月十一日书记员 孙敬伟本判决书援引的相关法律条款：一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。……”