河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终14124号上诉人（原审被告）：郑州君利建安房地产开发有限公司，住所地:新郑市孟庄镇人民政府院内。法定代表人:刘鹏飞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:樊东辉，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人:卜松涛，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟金枝，女，1970年4月29日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：郭丹慧，河南豫新律师事务所律师。委托诉讼代理人：李书伟，河南豫新律师事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汤平安，男，1985年3月9日出生，汉族，住新郑市。原审第三人：河南省银基建设有限公司，住所地：济源市文昌中路760号。法定代表人：吕庆平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵伟利，河南俊卿律师事务所律师。上诉人郑州君利建安房地产开发有限公司（以下简称君利公司）因与被上诉人孟金枝、汤平安、原审第三人河南省银基建设有限公司（以下简称银基公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院(2017)豫0184民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，上诉人君利公司的委托诉讼代理人樊东辉、卜松涛，被上诉人孟金枝的委托诉讼代理人郭丹慧，原审第三人银基公司的委托诉讼代理人赵伟利到庭参加诉讼，被上诉人汤平安经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。君利公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人孟金枝的诉讼请求，或将本案发回重审。二、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，被上诉人孟金枝与被上诉人汤平安之间借贷关系真实性不能确认。二、综合案件证据来看，即便该笔借款存在，性质上应属于被上诉人汤平安代表第三人河南省银基建设有限公司的职务行为，应当由银基公司承担责任。三、第三人银基公司已经偿付了全部借款本息，此项证据未能在一审中进行认定，导致案件关键事实未能查清。四、被上诉人孟金枝和被上诉人汤平安作为债权人和债务人相互串通，骗取上诉人担保，损害了上诉人利益，依法应当认定担保无效。即便担保有效，至本案起诉时，被上诉人孟金枝从未向上诉人君利公司主张过保证责任，已经超出法定的保证期间。五、为查明案件事实，上诉人申请将孟某1列为第三人参加诉讼。综上，在债务人汤平安没有出庭却积极承认债务，债权人的款项来源不清，交付方式不清，是否包括利息、资金流向存在疑点、实际债权人作为证人出庭作证、关键证据没有在一审中出示的情况下，应当谨慎审查、综合判断是否属于虚假民事诉讼。孟金枝辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。银基公司辩称：其公司对双方借款事实不清楚，请求二审依法裁判。其公司确实向济源市公安局报案，并以汤平安涉嫌伪造公章罪立案侦查。孟金枝向一审法院起诉请求：1、要求被告返还原告现金4000000元及利息（利息按月利率2%自2015年10月29日起计付至4000000元借款本金还清之日止）；2、要求被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月29日，汤平安向孟金枝借款400万元，并给孟金枝出具《借据》及《收据》各一份。《借据》注明：今借孟金枝现金人民币大写肆佰万元整，大写4000000.00元，借款期限90日，借款日期2015年7月29日至2015年10月29日，如到期不能还款，且不能履行其它手续，借款人自愿接受每天5%的违约金，担保人负有连带偿还责任。借款人汤平安2015年7月29日。君利公司于2015年8月4日在《借据》担保人处加盖公章，并注明：同意从工程款中扣除，高海平。《收据》中注明：今收到孟金枝现金人民币大写肆佰万元整，小写4000000.00元收款人：汤平安2015年7月29日。2016年10月21日，汤平安向孟金枝出具下述内容：2015年7月29日欠孟金枝4000000元（肆佰万圆整）至今未还，同意从银基公司君利雅居悦项目工程款中扣除。孟金枝陈述，本案《借据》中所载明的400万元借款，系汤平安多次向孟金枝的哥哥孟某1借款，后经三方协商，孟某1将上述借款债权转让给孟金枝，由汤平安直接给孟金枝出具借条，并向法庭提交了孟某1在银行多次的取款记录及汤平安向孟某1之前出具的借条复印件，用以证明借款的交付方式。君利公司认为，孟金枝提交的证据不足以证实借款的交付，实际出借人应为孟某1，汤平安系银基公司在君利雅居悦项目实际负责人，借款用于该项目工地，汤平安的行为系职务行为，银基公司应为实际借款人，银基公司已向孟某1偿还借款450万元，涉案借款已由银基公司偿还完毕，并且该笔借款君利公司的保证期间已经超过，因此君利公司不应当承担责任。一审庭审中，孟金枝申请证人孟某1、孟某2出庭作证，孟某1陈述，涉案借款系其和孟金枝二人共同出借的，经孟金枝、孟某1和汤平安三方协商，由孟金枝享有该笔债权，因与汤平安存在多笔借款，经三方结算后，由汤平安向孟金枝出具了该400万借款的《借据》及《收据》，之前的借条由汤平安收回。孟某2陈述，其与孟金枝多次去君利公司要账，差不多一个月去一次，君利公司高海平称，还欠汤平安工程款，孟金枝的借款到时候从工程款中扣除。君利公司认为上述两个证人与孟金枝均有利害关系，其证言不应采信。上述借款到期后，汤平安至今没有偿还给孟金枝，君利公司也没有承担保证责任。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。汤平安向孟金枝借款，有汤平安出具的《借据》及《收据》可以证实，结合本案的庭审调查可以认定，孟金枝与汤平安之间的民间借贷关系客观存在，汤平安没有按照《借据》上约定的日期向孟金枝返还借款，已构成违约，应承担相应的违约责任，《借据》上约定，如到期不能还款且不履行其他手续，借款人自愿接受每天5%的违约金，故孟金枝请求汤平安返还借款400万元并自2015年10月29日起以400万元为基数按月利率2%的标准支付利息至本金还清之日止的利息的诉讼请求予以支持。君利公司作为汤平安的连带责任保证人，在汤平安没有履行还款义务时，君利公司也未履行保证责任，故孟金枝请求君利公司承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。君利公司承担连带保证责任后，有权向汤平安追偿。君利公司辩称，该借款已超过保证期间，孟金枝申请证人孟某2出庭作证，可以证实孟金枝在保证期间内多次向君利公司主张权利，故君利公司的该部分辩称主张不予支持。君利公司辩称银基公司应为实际借款人，并且银基公司已将该借款偿还给了孟某1，其所提交的证据不足以证实该主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，判决如下：一、被告汤平安应于本判决生效之日起十日内返还原告孟金枝400万元并支付逾期付款利息（利息自2015年10月29日起以400万元为基数按月利率2%的标准支付利息至本金还清之日止）。二、被告郑州君利建安房地产开发有限公司对本判决第一项承担连带保证责任。三、被告郑州君利建安房地产开发有限公司承担连带保证责任后，有权向被告汤平安追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，共计43800元，由被告汤平安负担。二审期间上诉人君利公司提交四份转款作证，予以证明2015年10月至2016年2月，第三人银基公司分四次向孟某1转款470万元，已经偿还了所谓欠款。银基公司对该转款事实是否属实以及是否与本案具有关联性需要与公司核实后告知法庭。但孟金枝质证意见除同银基公司外，另认为，该银行转账作证用途标明是工程款和劳务款，该款系付银彬与银基公司工程合作款项，与本案借贷纠纷无关。二审经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，根据汤平安向被上诉人孟金枝出具的借据、收据、证明以及汤平安在出具借据之前向案外人孟某1出具的多张借条、孟某1银行流水、以及孟某1证人证言等证据，能够认定汤平安向孟金枝出具借据的真实性，由于汤平安没有按照借据约定还款，已构成违约，且上诉人君利公司也没有承担担保责任，一审判决认定由汤平安承担还款责任并承担借款利息，上诉人承担连带保证责任并无不当。关于上诉人君利公司称银基公司已向孟某1支付470万元并在二审时提交了被上诉人银基公司向孟某1通过银行转账的方式支付470万元银行转账凭证，认为即便本案借款存在，也已偿还完毕的理由，本院认为，根据开庭时银基公司对该证据不予认可，且该转款凭证上明确注明系付孟某1工程款及劳务款，上诉人君利公司提供的该470万元转款凭证并不能证明系银基公司替汤平安偿还本案借款。关于上诉人君利公司上诉称汤平安的借款系职务行为，该借款应当由银基公司承担的理由没有证据支持。关于上诉人君利公司上诉称孟金枝在保证期间内未向其主张权利，已过担保期间，其不应当承担担保责任的理由，根据孟某2的证言能够认定在担保期间内孟金枝多次向上诉人主张要求承担还款责任。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人郑州君利建安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  顾立江二〇一七年十二月十四日书记员  时婉秋