.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院行政判决书（2017）晋行终927号上诉人（原审被告）长治县人民政府，地址：长治县迎宾街295号。法定代表人王现敏，该县县长。委托代理人王君，长治县人民政府法制科工作人员。委托代理人张名林，山西大路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）长治县三宝化工厂。法定代表人程光锁，该厂厂长。委托代理人郑鹏旭，山西恒烨律师事务所律师。长治县三宝化工厂诉长治县人民政府强制拆除一案，长治县人民政府不服晋城市中级人民法院（2017）晋05行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长治县人民政府的委托代理人王君、张名林，被上诉人长治县三宝化工厂的法定代表人程光锁及委托代理人郑鹏旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，长治县三宝化工厂由长治县北呈乡沥青厂、长治县北呈乡三宝油毡厂演变而来。自1984年起多次与南呈村委通过签订租赁合同、征地协议、临时占地合同书等方式，租用南呈村大桥粉房大院及其他土地作为经营场地和厂房，并办理了企业法人营业执照，1999年，营业执照被长治县工商行政管理局吊销。后程光锁将上述厂房部分转租他人用于洗煤厂，部分转租他人用于秸秆回收利用制造。2016年12月8日，中共长治县委、长治县人民政府制定《长治县”五道五治”行动实施方案》，方案决定自2016年12月1日起，在权限范围内开展”五道五治”专项行动，其中”整治任务”要求对整治范围内的残垣断壁、破旧建筑、店外店、店外棚、简易房、采石挖沙点、废品回收点等有碍观瞻建筑场所和违章建筑进行依法拆除，并明确此项任务以乡（镇、区）为实施主体。此外，还成立了长治县”五道五治”行动领导组、长治县”五道五治”政策研究组、长治县”五道五治”督促检查组。2017年4月12日，长治县”五道五治”督促检查组向北呈乡党委、政府下发长县道督字﹝2017﹞37号《督办通知书》，内容为：”北呈乡党委、政府：县”五道五治”督促检查组于2017年4月7日至10日对你辖区”五道五治”工作进行督查，发现省道227长晋线北呈道班、三宝化工厂、南呈粮站施工围挡占用公路控制红线问题仍未办理，再次予以督办。请你乡引起高度重视，迅速按照《长治县道路沿线环境整治标准》予以研判处置，并于5个工作日内将办理结果书面报县督促检查组，予以验收。如限期内不能办结，写明原因，书面向县”五道五治”行动领导组办公室和督促检查组报告。”2017年4月17日，北呈乡”五道五治”领导组向原告下发《通知》，内容为：”原三宝化工厂，按照长治市和长治县政府关于开展”五道五治”行动的工作要求，经县”拆违”研判组实地查看和查阅资料，你厂没有土地手续，属于违法建筑，限你在收到本通知后7天内自行拆除，逾期不拆除，县”五道五治”领导组将组织力量依规拆除”。另查明，2017年4月18日原告因不服北呈乡”五道五治”领导组于同月17日下达的《通知》，提起行政诉讼。又查明，2017年4月30日、2017年5月2日，原告长治县三宝化工厂转租用于洗煤厂的建筑物分两次被强行拆除。原审法院认为，关于本案中被告长治县人民政府是否适格的问题。本院对长治县北呈乡人大主席高飞、长治县北呈乡党委书记王燕进行询问，二人不能统一口径，且长治县北呈乡在承认自己是实施拆除行为的主体后，未能提供任何有关此次拆除活动的会议记录或其他资料予以证明。结合长治县三宝化工厂提供的电话录音及当地电视台的新闻报道，认定实施拆除行为的主体为长治县人民政府，即长治县三宝化工厂所诉长治县人民政府适格。关于长治县人民政府拆除长治县三宝化工厂拆除行为是否合法的问题。本院在三宝化工厂诉长治县人民政府撤销北呈乡”五道五治”领导组向原告下发的通知书即（2017）晋05行初20号一案中，已经认定北呈乡”五道五治”领导组向长治县三宝化工厂下发的《通知书》拟定了限期拆除的义务，系设定行政强制执行的行为。而在下发该《通知书》之前，未履行调查、责令改正、责令限期拆除、催告、听取行政相对人陈述申辩、作出强制执行决定等法定程序，构成程序违法。那么在该诉讼尚未终结前，被告长治县人民政府径行对三宝化工厂房屋进行强制拆除，违反《行政强制法》第四十四条的规定。综上，原告三宝化工厂涉案房屋系由被告长治县人民政府违法强制拆除。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认长治县人民政府强制拆除长治县三宝化工厂建筑的行政行为违法。长治县人民政府上诉称，一、一审认定上诉人被告主体资格适格，属事实认定不清，依法应予撤销。”五道五治”文件明确是属地管理。上诉人提供的长县委发（2016）29号文件和长发（2016）22号文件，均证明根据市、县的《五道五治》文件规定拆违实施属地管理，即各乡管各乡，即本案的行政行为是北呈乡政府所为，并非长治县人民政府。同时根据《城乡规划法》第六十五条和《山西省城乡规划条例》第六十四条的规定，对违建行为的停工、拆除是由乡、镇人民政府行使权力。原审以电视台的录像中有一名副县长在拆迁现场为由认定上诉人的被告资格，理由不充分。二、一审认为上诉人给乡政府下发了《督办通知书》，却未履行调查、责令改正、责令限期拆除，催告、听取行政相对人陈述申辩等法定程序，故而确定上诉人行政行为违法。上诉人主张《督办通知书》仅是让北呈乡政府研判处置，一审判决在没有查清行政行为实施主体的情况下，就确认行政行为违法，属事实不清，证据明显不足，请二审法院依法予以撤销。长治县三宝化工厂答辩称，一、上诉人的被告主体资格适格。2017年4月17日，长治县北呈乡人民政府下发《通知书》。从形式上看，该《通知书》是长治县北呈乡政府作出的，但是该《通知书》是在《督办通知书》下发给长治县北呈乡人民政府后，上诉人长治县人民政府督促和委托下制作的。从内容上看，《通知书》完全是上诉人实施的行政行为。因此，答辩人依据《行政诉讼法》第二十六条第五款的规定，将上诉人列为被告提起行政诉讼是有法可依的。二、上诉人强制拆除答辩人建筑物的事实清楚，证据确凿，上诉人的被告主体资格适格。2017年4月18日，答辩人因不服上诉人作出《督办通知书》的处置意见提起行政诉讼，上诉人在4月30日提交的答辩状中认可了其强制拆除答辩人部分建筑物的事实。答辩人与曾参加现场拆除的南呈村村长张云刚的通话中，张云刚声称本次拆除是长治县人民政府主持的行动。三、上诉人于2017年5月2日实施强制拆除行为，正值国家法定节假日。当晚长治县电视台新闻报道播放了拆除现场的实况。本案庭审中，答辩人提供了大量证据，均能相互印证，证明上诉人强制拆除答辩人建筑物的事实。拆除答辩人建筑物的行政行为并不是属地管理的长治县北呈乡政府实施的。四、从答辩人提供的视频资料证据，充分证实王联斌副县长是在拆除现场的中心地发号施令全权指挥的。上诉人是本案的适格被告。综上所述，充分说明原审判决所查事实清楚，证据确凿，理由充分。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院对原判认定的基本事实予以确认。但原审错误认定长治县三宝化工厂对县”五道五治”领导组于2017年4月17日下达的《通知》提起行政诉讼，应予纠正。本院认为，关于长治县人民政府的被告资格是否适格问题。2017年5月3日，长治县三宝化工厂诉长治县人民政府行政处理一案（（2017）晋05行初20号），长治县人民政府提交的答辩状中（该案一审长治县三宝化工厂提交的证据3）自认本案由长治县人民政府确定被上诉人的占地行为为违法建筑，并依法由其发出通知，要求其限期拆除。另外，长治县北呈乡人民政府于2017年4月17日发出的《通知书》中载明”限原长治县三宝化工厂收到本通知7天内自行拆除，预期不拆除，县”五道五治”领导组将组织力量依规拆除”，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十条第一款的规定，”行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”，二审庭审中，上诉人自认县”五道五治”领导组是长治县人民政府下设的临时机构，其拆除行为由长治县人民政府承担法律责任。因此，长治县人民政府是本案的适格被告。关于长治县人民政府拆除长治县三宝化工厂的行政行为是否合法的问题。长治县人民政府拆除长治县三宝化工厂时，未履行催告、听取陈述申辩、作出强制执行决定等法定程序，构成程序违法。另外，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第一款的规定，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。上诉人于2017年5月2日对长治县三宝化工厂实施强制拆除行为时，正值国家法定节假日。关于长治县三宝化工厂诉长治县人民政府《督办通知书》一案已经本院审理并作出（2017）晋行终887号行政裁定，裁定确认《督办通知书》为内部行政行为，不属于行政诉讼受案范围，而长治县三宝化工厂未针对长治县北呈乡人民政府于2017年4月17日作出的《通知书》提起行政诉讼。原判将长治县三宝化工厂诉长治县人民政府于2017年4月12日下发的《督办通知书》与长治县北呈乡人民政府于2017年4月17日作出的《通知书》混淆，据此认定诉讼尚未终结，并依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定认定拆除行为程序违法欠妥，应予纠正。综上，原判结果正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人长治县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长刘群审判员程彦斌审判员郑宏二○一七年十二月十二日书记员高天