吉林省吉林市丰满区人民法院民 事 判 决 书(2016)吉0211民初1682号原告：吉林松花湖弥勒文化园建设委员会，住所地吉林省吉林市。负责人：陈庆财，该委员会主任。委托诉讼代理人：李熙，该委员会会计。委托诉讼代理人：曲红智，吉林金风律师事务所律师。被告：沈阳钱鑫铜艺术工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市。法定代表人：石洪祥，该公司经理。委托诉讼代理人：贾果毅，该公司工程师。委托诉讼代理人：王新阳，辽宁辉弘律师事务所律师。第三人：蔡宏瑞，男，住辽宁省抚顺市。委托诉讼代理人：杨燕，辽宁辉弘律师事务所律师。第三人：李新财，男，住辽宁省法库县。委托诉讼代理人：袁宝淑，辽宁辉弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨燕，辽宁辉弘律师事务所律师。原告吉林松花湖弥勒文化园建设委员会（以下简称弥勒委员会）诉被告沈阳钱鑫铜艺术工程有限公司（以下简称钱鑫铜公司）、第三人蔡宏瑞、李新财承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。弥勒委员会的委托诉讼代理人李熙、曲红智、钱鑫铜公司的委托诉讼代理人贾国毅、王新阳、蔡宏瑞的委托诉讼代理人杨燕、李新财的委托诉讼代理人袁宝淑、杨燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弥勒委员会向本院提起诉讼请求：1.判令钱鑫铜公司10日内将至今拖欠弥勒委员会兜率天宫铜屋面数百件“铜瓦件”加工完成并运送至施工现场（见附件明细）；2.钱鑫铜公司拒绝将本案数百件“铜瓦件”加工及交付弥勒委员会，已经影响弥勒寺工程安装全部如期完工，判令钱鑫铜公司必须将至今拖欠弥勒委员会委托其加工的约10吨剩余的“铜板材”返还给弥勒委员会，或按国标铜板材市场价返还10吨铜板材的价款39.22万元；3.判令钱鑫铜公司承担尚欠数百件“铜瓦件”，弥勒委员会委托其加工和制作尚欠“铜瓦件”加工制作经济损失费51.84万元；4.判令钱鑫铜公司承担弥勒殿“铜屋面”、“铜围脊”加工及安装施工质量问题返工以及尚未完工部分铜屋面安装施工费用经济损失130万元。事实与理由：首先，2015年6月28日，弥勒委员会与钱鑫铜公司签订《吉林松花湖弥勒寺弥勒殿屋面铜瓦加工制作及安装施工承包合同》（以下简称《承包合同》），由钱鑫铜公司全面负责承包本案弥勒殿屋面铜瓦加工制作供货及安装工程。2015年6月29日，弥勒委员会与钱鑫铜公司及中铝洛阳铜业有限公司签订了《吉林松花湖弥勒文化园弥勒铜殿国际铜板订购合同》，订购铜板77吨并约定弥勒委员会付款后将铜材直接运至钱鑫铜公司加工场地，钱鑫铜公司向弥勒委员会出具《收货单》。2015年7月17日至2015年9月23日，钱鑫铜公司累计收到铜板材79.933吨。截止2016年7月1日，钱鑫铜公司没有完成全部进场铜材加工任务，钱鑫铜至今尚欠“勾头铜瓦112个、筒瓦626个、滴水板瓦122个、板瓦80个、园钉（钉冒）60个、套兽4个、风铃8个、围脊和戗脊的异形铜板共93米”。2016年8月19日，弥勒委员会向钱鑫铜公司发出《关于追要尚欠弥勒殿“铜瓦件”特别告知函》，依法向钱鑫铜公司索要上述“铜瓦件”，钱鑫铜公司虽表示确实拖欠数百件“铜瓦件”，但其至今没有交付“铜瓦件”，严重侵犯弥勒委员会合法权益。本案79.933吨铜板材是弥勒委员会购买，是弥勒委员会财产，但钱鑫铜公司至今仍未交付尚欠的数百“铜瓦件”，应判令钱鑫铜公司返还剩余和尚欠加工约10吨的铜板材，或按国际铜板材市场价返还10吨铜板材的价款39.22万元。现弥勒委员会已将上述“铜瓦件”及铜材加工成型并运送至弥勒寺，共计发生加工费51.84万元。钱鑫铜公司应依法承担弥勒委员会加工费经济损失的赔偿责任。其次，《承包合同》第二部分“21.2承包人安装施工质量不合格，由承包人承担返工费用，且工期不予顺延；若承包人拒绝返工或返工后仍不合格的，承包人除返还已支付的工程款外，还需按合同包干总价款的20%支付违约金”。自2016年6月4日钱鑫铜公司未经弥勒寺委员会批准，擅自将安装工人全部撤离施工现场，至今已经停工达120余天，虽经弥勒委员会多次催促，但钱鑫铜公司至今未复工。钱鑫铜公司擅自停工后，2016年6月28日、2016年9月1日，吉林工程质量监督站先后几次对吉林松花湖弥勒寺弥勒殿质量问题进行监督检查，并下达了《建设工程质量问题告知书》，通知钱鑫铜公司对工程质量问题进行返工、整改。此后，弥勒委员会及工程监理又多次书面及口头通知钱鑫铜公司，要求其对弥勒殿铜屋面返工、整改，但钱鑫铜公司至今没有对存在严重工程质量的弥勒殿“铜屋面”、“铜围脊”进行返工，亦未对未完工工程继续施工。无奈，2016年9月13日弥勒委员会委托吉林省荣建装饰工程有限公司对本案存在的工程质量问题的“铜屋面”、“铜围脊”进行返工，并对未完成工程部分继续施工，因此共需要材料费及施工费等共计130万元，钱鑫铜公司理应承担弥勒委员会的经济赔偿责任。综上，弥勒委员会诉至法院，请求依法支持其诉讼请求。钱鑫铜公司辩称，首先双方合同的内容是吉林市松花湖弥勒寺弥勒殿工程，弥勒委员会主张的是尚欠弥勒寺兜率天宫的铜瓦件，其主张的兜率天宫非合同内容，与本案没有关联性。其次，弥勒委员会的第二项诉讼请求是选择性诉讼，应予以明确是要求返还铜板材，还是返还折价款。另，钱鑫铜公司不欠弥勒委员会任何的铜瓦件，铜板材按照合同内容进行加工，现无剩余。弥勒委员会的第一项诉讼请求与第三项诉讼请求是选择性诉讼。本案是加工承揽合同，法律特征为交付即是验收，钱鑫铜公司已按弥勒委员会的指示和合同约定完成了交付，所以其主张加工及安装的施工质量问题，应明确是加工的问题还是安装的质量问题，弥勒委员会的请求同样不确定，就加工而言，已经经过弥勒委员会的同意并完成了铺装，该加工产品合格、合法。弥勒委员会的诉状中事实和理由部分与诉请内容不对应，合同专用部分21.2文字表述的是承担违约责任即给付20%的违约金，该段话对应的弥勒委员会主张的经济损失130万元，弥勒委员会应释明该130万元的主张是依据合同的约定，还是依据实际发生的费用，且该损失是安装的损失费用，与钱鑫铜公司加工的产品质量没有关联。蔡宏瑞、李新财共同述称，蔡宏瑞与李新财受弥勒委员会指示负责屋面铜瓦、屋脊、包檐板、山花绶带安装工程，但在实际过程中，除了上述内容，弥勒委员会还要求蔡宏瑞、李新财完成铜瓦装饰帽、角花套兽、总体结构承载架安装等内容，发生了大量的人工费，但弥勒委员会并未向蔡宏瑞、李新财支付上述费用，尚欠20余万元的安装费用没有支付。蔡宏瑞、李新财负责案涉工程的安装施工，因弥勒委员会未安装安全网等措施，没有搭设脚手架，不能及时提供材料，施工作业不具备施工条件，现场吊搭、铲车等机械不能及时配合等违约行为导致不能进行后续安装。对于蔡宏瑞、李新财负责安装的工程，不存在任何质量问题，弥勒委员会一直派人进行质量监督，并每天检查，没有因质量问题提出过异议，现弥勒委员会以质量问题要求赔偿经济损失，该项诉请无任何事实及法律依据，应予以驳回。对于弥勒委员会其他诉讼请求，答辩意见同钱鑫铜公司。经审理查明：2015年6月28日弥勒委员会与钱鑫铜公司签订《承包合同》，弥勒委员会将吉林松花湖弥勒寺弥勒殿屋面铜瓦加工制作及安装施工工程发包给钱鑫铜公司，双方在合同第一部分中约定：钱鑫铜公司全面承包弥勒殿屋面铜瓦（含筒瓦、板瓦、勾头、滴水）、屋脊、包檐板、山花绶带以及铜配件（正吻、宝顶双龙、走兽、铜铃等）加工制作供货及安装工程，达到国家规定的铜工程技术质量施工及验收标准，并满足交付使用标准和条件。具体承包范围包括但不限于以下内容：1.包铜瓦屋面工程施工图设计；2.包铜瓦加工制作；3.包铜筒瓦、板瓦成活后的“样品”制作并报弥勒委员会验收后，双方“封样”，作为检验铜瓦件技术质量标准的依据；4.包铜瓦配件铸造；5.包彩绘施工管理；6.包屋面铜瓦安装；7.包施工质量、施工安全、施工工期、包铜屋面工程整体竣工验收交付使用；8.经双方确认的施工图所涵盖的其他相关项目。本合同采用按包干总价结算方式结算，包干总价为570万元，铜板材约300万元（由弥勒委员会供料），加工费230万元，安装费40万元（含人工费、骨架材）由弥勒委员会直接与施工单位结算。双方在合同第二部分第21条第2款第3项约定：若承包人安装施工质量不合格，由承包人承担返工费用，且工期不予顺延；若承包人拒绝返工或返工后仍不合格的，承包人除返还发包人已支付工程款外，还需按合同包干总价款的20%支付违约金。第22条约定：因铜瓦及配件质量问题发生争议，须邀请双方认可的质量检测机构对产品质量进行鉴定，如产品质量符合合同约定质量标准，鉴定费用弥勒委员会承担。否则，鉴定费用由钱鑫铜公司承担，造成损失的由钱鑫铜公司予以赔偿。若钱鑫铜公司监管加工方冲压“半成品”铜瓦产品达不到合同约定质量验收标准，钱鑫铜公司配合弥勒委员会责令加工方无条件进行更换，更换后仍达不到标准要求，弥勒委员会有权责令加工方全部退货，并赔偿因此给弥勒委员会造成的经济损失。2015年6月29日，弥勒委员会与中铝洛阳铜业有限公司、钱鑫铜公司签订《吉林松花湖弥勒文化园弥勒铜殿国际铜板订购合同》，弥勒委员会向中铝洛阳铜业有限公司采购铜板材77吨并给付价款3019940元，中铝洛阳铜业有限公司将铜板材送至钱鑫铜公司的厂区。2015年7月17日起至9月23日止钱鑫铜公司共计收到铜板材79.933吨。2016年1月15日弥勒委员会与钱鑫铜公司签订《补充协议书》，协议由钱鑫铜公司承包兜率天宫金殿外廊铜板包饰及金色油漆工程，费用按实际制作及安装进度协商付款。另弥勒委员会表示弥勒寺弥勒殿更名为弥勒寺兜率天宫金殿。另查明，吉林市建设工程质量监督站于2016年6月28日针对案涉工程作出建设工程质量问题告知书，于2016年9月1日再次作出建设工程质量问题告知书，上述告知书于2016年9月2日由弥勒委员会通过吉林市江城公证处公证保全的方式邮寄给钱鑫铜公司。2016年7月1日弥勒委员会以邮件方式向钱鑫铜公司发出《关于弥勒殿铜瓦件现场盘点意见函》，内容主要为：截止2016年7月1日，钱鑫铜公司尚欠进场的铜瓦件：勾头铜瓦112个、筒瓦626个、滴水板瓦122个、板瓦80个、园钉（钉冒）60个、套兽4个、风铃8个、围脊和戗脊的异形铜板共93米。2016年7月5日钱鑫铜公司以邮件方式回复《关于松花湖弥勒寺工程屋面防水、材料盘点及工人复工的函》，主要内容为：现未进场材料统计为勾头68个，滴水板瓦81个，板瓦37个。铜瓦多进场19个。审理中，双方对加工费用进行对账，截止至今弥勒委员会已实际给付钱鑫铜公司加工费180万元，安装费用钱鑫铜公司表示现无法进行对账。双方在履行合同过程中因拖欠铜瓦件、工程质量问题、现场施工人员停工、拖欠工人工资等事由发生纠纷，现弥勒委员会诉至本院要求钱鑫铜公司交付尚欠铜瓦件、返还剩余铜板材，并赔偿经济损失等。审理中，弥勒委员会申请对尚未完工铜瓦件（以现场实际盘点为准）的加工费及安装费进行工程造价鉴定，申请对弥勒寺兜率天宫铜屋面的“铜瓦件”的全部铜瓦重量进行鉴定，上述鉴定申请，均因缺乏鉴定条件，被鉴定机构退案。钱鑫铜公司表示现剩余铜板材加工后的余料7603千克,弥勒委员会对此无异议。认定上述事实的证据有：《承包合同》、《吉林松花湖弥勒文化园弥勒铜殿国际铜板订购合同》、《补充协议书》、公证书、《关于弥勒殿铜瓦件现场盘点意见函》、《关于松花湖弥勒寺工程屋面防水、材料盘点及工人复工的函》、退卷函等。根据弥勒委员会的诉讼请求与钱鑫铜公司的答辩意见及蔡宏瑞、李新财的陈述，归纳本案的争议焦点：弥勒委员会的各项主张是否有事实及法律依据，应否予以支持。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于弥勒委员会要求钱鑫铜公司给付拖欠的勾头铜瓦112个、筒瓦626个、滴水板瓦122个、板瓦80个、园钉（钉冒）60个、套兽4个、风铃8个、围脊和戗脊的异形铜板共93米或如不能给付上述铜瓦件，需赔偿弥勒委员会委托加工、制作上述铜瓦件费用的经济损失51.84万元，因上述拖欠明细系弥勒委员会单方制作数据，未经对方确认，依现有证据本院无法确认其真实性、客观性，但钱鑫铜公司回函中自认尚有未进场的勾头68个，滴水板瓦81个，板瓦37个，故钱鑫铜公司应将上述产品交付弥勒委员会；对于其主张的经济损失51.84万元，该损失尚未实际发生，且弥勒委员会申请对尚未完工铜瓦件的加工费及安装费进行工程造价鉴定，因缺乏鉴定条件导致鉴定无法进行，故其主张经济损失51.84万元缺少事实与法律依据，本院不予支持。关于弥勒委员会要求钱鑫铜公司返还10吨铜板材或给付变价款39.22万元，弥勒委员会申请对施工现场全部铜瓦重量进行鉴定，用钱鑫铜公司已收到的铜板材重量减去鉴定出的重量及3%的损耗量得出应返还的重量，钱鑫铜公司对此计算方法提出异议，经本院释明鉴定风险后，弥勒委员会坚持申请鉴定，但因双方无法确认出库量、收货量等原因导致该鉴定无法进行，审理中，钱鑫铜公司表示铜板材已全部加工，尚剩余加工后的铜材余料7603千克，弥勒委员会对此数额并无异议且要求返还，故钱鑫铜公司应将铜材加工后的余料7603千克返还弥勒委员会。关于弥勒委员会要求钱鑫铜公司承担弥勒殿“铜屋面”、“铜围脊”加工及安装施工质量问题返工以及尚未完工部分铜屋面安装施工费用经济损失130万元，弥勒委员会主张已将案涉工程的返工、返修工程发包给吉林省荣建装饰工程有限公司施工并已给付返工、返修费用93万元，因弥勒委员会、钱鑫铜公司双方未对返工、返修的内容、损失进行确认或鉴定，现弥勒委员会所举证据不足以证明其损失的客观、合理及必要性，故对其该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告沈阳钱鑫铜艺术工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告吉林松花湖弥勒文化园建设委员会给付拖欠的勾头68个、滴水板瓦81个、板瓦37个并返还铜材加工后的余料7603千克，运送至吉林市松花湖松滨东路188号吉林松花湖弥勒寺施工现场；驳回原告吉林松花湖弥勒文化园建设委员会的其他诉讼请求。案件受理费24485元，保全费5000元，合计29485元，由原告吉林松花湖弥勒文化园建设委员会负担26817元，被告沈阳钱鑫铜艺术工程有限公司负担2668元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  于萍楠审 判 员  马 冰人民陪审员  原 泽二〇一七年十二月十九日书 记 员  王伯婷