杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0106民初7731号原告：常卫，男，1921年7月1日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。原告：郭秀，女，1931年2月2日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。两原告共同委托诉讼代理人：蒋国忠、方骁珏，浙江初册律师事务所律师。被告：张鸿福，男，1977年11月1日出生，汉族，户籍地：江西省上饶市鄱阳县，现住浙江省杭州市。被告：叶丽娟，女，1983年5月31日出生，汉族，户籍地：浙江省建德市，现住浙江省杭州市。两被告共同委托诉讼代理人：赵启新、邵灿秀，浙江方策律师事务所律师。被告：常城，男，1988年12月14日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：冯宏萍，浙江浙联律师事务所律师。原告常卫、郭秀诉被告张鸿福、叶丽娟、常城房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年11月7日公开开庭进行了审理。两原告委托诉讼代理人蒋国忠，被告张鸿福及被告叶丽娟、张鸿福的共同委托诉讼代理人赵启新，被告常城的委托诉讼代理人冯宏萍到庭参加诉讼。后当事人申请司法评估，本院委托司法鉴定机构对涉案房屋价值进行评估。本案于2017年1月5日转为普通程序并组成合议庭，并于2017年3月1日再次公开开庭进行了审理，两原告委托诉讼代理人蒋国忠，被告张鸿福及被告叶丽娟、张鸿福的共同委托诉讼代理人赵启新，被告常城的委托诉讼代理人冯宏萍到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：1、确认被告常城于2016年4月18日将浙江省杭州市松木场铁路新村10幢30号101室房屋转让给被告张鸿福、叶丽娟的行为及合同无效；2、被告张鸿福、叶丽娟将浙江省杭州市松木场铁路新村10幢30号101室房屋返还给两原告、并协助两原告办理产权过户。事实与理由：两原告系夫妻，育有一子四女，因对独子常海燕与其前妻婚后养育的儿子即被告常城与两原告并无祖孙血缘关系的事实不知情，而将两原告唯一居住的浙江省杭州市松木场铁路新村10幢30号101室房屋于2014年11月3日过户给被告常城。后两原告于2016年4月份得知被告常城与其并无血缘关系真情后，即于2016年4月11日起诉至杭州市西湖区人民法院，请求撤销与被告常城的房屋买卖合同，该案经西湖区人民法院审理，于2016年7月25日判决撤销该买卖合同。现判决己生效。原告将房屋过户给被告常城后，被告常城因向被告张鸿福、叶丽娟借款而于2016年1月11日将房屋抵押给被告张鸿福、叶丽娟，抵押期限自2016年1月11日至2016年6月1日。但是，在两原告与被告常城诉讼期间，被告常城的债务履行期限尚未届满，作为抵押权人的被告张鸿福、叶丽娟还未到受清偿时，被告常城即将涉案房屋于2016年4月18日过户张鸿福、叶丽娟。两原告认为，原告与被告常城就涉案房屋的买卖合同己被撤销，被告常城将房屋过户转移给被告张鸿福、叶丽娟的行为违反了我国《担保法》、《物权法》等法律规定，应属无效，涉案房屋应返还两原告。两原告提供了下列证据材料：1、（2016）浙0106民初3333号民事判决书。证明两原告转让给被告常城的涉案房屋买卖合同被依法撤销。2、房屋登记信息查询记录。证明被告常城在案涉房屋抵押期限未届满，债权未受清偿时，将案涉房屋转让给被告张鸿福、叶丽娟的事实。3、房屋登记信息查询记录。证明被告张鸿福、叶丽娟于2016年5月9日将案涉房屋抵押给叶利洪的事实。4、告知函、EMS快递单及查询单（2016年5月）。证明原告委托律师告知被告张鸿福案涉房屋存在争议的事实。被告张鸿福、叶丽娟辩称：被告常城与被告张鸿福、叶丽娟的借款约定按月支付利息，但被告常城未能按月支付利息。为防止损失扩大，被告常城要求将房屋出售给被告张鸿福、叶丽娟，并将其借款与售房款抵冲。被告常城在签订房屋转让合同时对房屋享有合法登记的物权。即使无权转让，据我国物权法第106条规定，被告张鸿福、叶丽娟亦属于系善意取得，该善意表现为，抵押权设定时间早于2016年4月过户时间，更早于本案原告诉讼时间。故被告张鸿福、叶丽娟与被告常城间的房屋转让合同及协议书合法有效，请求驳回两原告的全部诉讼请求。被告张鸿福、叶丽娟提供了下列证据材料：1、抵押借款合同。2、借款合同、中国农业银行回单、收条、银行交易明细、收条、照片。3、借款合同、收条。证明被告常城需借款2800000元用于归还张增山的借款，而从被告张鸿福、叶丽娟处借款2800000元的事实；常城以涉案房屋作抵押的事实。4、抵押借款合同、房产档案。证明被告常城向张增山借款的事实。5、协议书。证明被告张鸿福与常城因常城未能按时支付利息，按约定对抵押房屋进行处置并作结算的事实。6、房屋他项权注销登记证明、杭州市房屋转让合同、购房发票、房产证。证明为履行上述协议书，被告张鸿福与常城办理房屋过户手续，且已过户至被告张鸿福与叶丽娟名下的事实。7、告知函、快递单。证明两原告函告及被告张鸿福回复告知的事实。8、结婚证。证明张鸿福与叶丽娟为夫妻关系的事实。被告常城辩称：被告常城与被告张鸿福、叶丽娟签订房屋转让合同及过户时，被告常城对涉案房屋享有物权，房屋转让及过户手续合法，房屋转让合同并不存在无效情形，请求驳回两原告的全部诉讼请求。被告常城未举证。审理中，两原告及被告张鸿福、叶丽娟均申请对涉案房屋的价值进行司法评估，本院依法委托浙江博南土地房地产评估规划有限公司进行了司法评估，该公司出具了浙博房估（2016）第1112号评估报告书。当事人对证据材料的质证意见及本院认证意见如下：经质证，被告张鸿福、叶丽娟对两原告提供的证据1无异议，但房屋买卖合同被撤销，并不意味着被告常城对房屋的处分无效，房屋在符合产权登记情况下，被告常城有处分的权利。证据2三性均无异议。证据3三性均无异议，但与本案没有关联性。证据4形式真实性无异议。被告常城对两原告的证据1无异议，但被告常城于2016年5月10日收到法院的诉讼材料。证据2无异议。证据3、4被告常城不是当事人，真实性不清楚。两原告对被告张鸿福、叶丽娟提供的证据1形式真实性无异议。证据2中借款合同的形式真实性无异议，但该合同第7条第1项约定同意甲方处理抵押物，为事先处理了抵押物的归属，违反了物权法第186条的规定，系无效合同；农业银行回单、收条的真实性无异议；银行交易明细清单、收条、照片的形式真实性无异议，但不能证明是2016年1月11日借款合同项下的借款款项。证据3的形式真实性无异议，但该借款与本案的抵押借款合同无关系，该份合同并未明确涉案房屋设定抵押。证据4形式真实性无异议，但与本案无关。证据5形式的真实性无异议，但内容真实性有异议，协议中未写明欠利息多少不符合常理，同时该协议第3条为留置契约，系无效约定。证据6形式真实性无异议，被告2不是抵押权人，不是债权人，在协议上签名违法。证据7真实性无异议。证据8形式真实性无异议。被告常城对被告张鸿福、叶丽娟提供的证据均无异议。两原告对评估报告书质证认为估价低于房屋的实际价值，涉案房屋在G20之前中介提供的价格在320—330万元，在G20之后中介提供的价格在3500000元。被告张鸿福、叶丽娟、被告常城对评估报告书三性均无异议。经审查，两原告提交的证据1、2、4的真实性被告均无异议，本院予以确认。证据3与本案讼争无关联性。被告张鸿福、叶丽娟提交的证据的真实性两原告及被告常城均无异议，本院予以确认。浙博房估（2016）第1112号评估报告书本院依法委托司法评估，程序合法，予以确认。根据认定的有效证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：两原告系夫妻，育有一子四女。两原告儿子常海燕与孙小容于1983年5月1日登记结婚。1988年12月14日，孙小容生育一子，取名常城。1993年2月9日，常海燕与孙小容登记离婚，约定常城由孙小容负责抚养。实际生活中被告常城一直与两原告共同生活，在两原告照管下成长。2011年5月13日，常海燕诉至本院，请求判决常海燕与被告常城不存在亲生父子血缘关系。2013年7月23日，本院作出(2013)杭西民初字第1076号判决书，判决确认常海燕与常城不存在亲生父子血缘关系，该判决于2013年8月发生法律效力。2007年11月23日，两原告取得位于杭州市西湖区房屋所有权。该房屋建筑面积为124.52平方米，且系两原告唯一的住所，一直居住至今。2014年11月3日，两原告与被告常城签订《杭州市房屋转让合同》一份，约定两原告将案涉房屋以10万元的价格转让给被告常城。双方于当天办理了房屋过户登记手续。被告常城仍与两原告共同居住在该房屋内，直至2016年1月从该房屋处搬离。2016年4月14日,两原告诉至本院，要求撤销两原告与被告常城于2014年11月3日签订的《杭州市房屋转让合同》。2016年5月10日，被告常城签收了该案的诉讼材料。2016年7月25日，本院作出（2016）浙0106民初3333号民事判决书，判决撤销两原告与被告常城于2014年11月3日签订的《杭州市房屋转让合同》，该判决于2016年8月13日发生法律效力。2015年7月13日，被告常城以案涉房屋抵押向张增山借款3000000元，借款期限为2015年7月13日至2016年1月12日，于2015年7月13日办理了抵押登记手续。2016年1月11日，被告常城及妻子杜婷（两人为乙方）与被告张鸿福（甲方）签订了《借款合同》一份，约定：乙方向甲方借款2500000元，借款利率为银行同期贷款利率的4倍，自借款之日起于每个月10日前支付，借款期限从2016年1月11日至2016年6月10日；甲方可以选择现金方式支付借款款项或者支付至乙方指定的账户，即张增山名下的农行账户62×××76的方式支付借款款项；违约责任约定，如乙方利息支付或本金到期逾期五日以上，乙方同意甲方处理抵押实现其债权。同日，被告常城与被告张鸿福签订《抵押借款合同》一份，约定：主债权数额为2800000元，常城以涉案房屋抵押给张鸿福作为借款担保，双方协商该房屋价值为3000000元，担保范围包括本金、利息及实现债权的全部费用。同日，被告张鸿福通过被告叶丽娟的农行账户转账2100000元至张增山名下的农行账户62×××76，并由张增山、被告常城共同签名出具了一份收条，载明：今收到常城抵押借款人民币贰佰壹拾万元整（备注：由叶丽娟代常城还张增山共计人民币2100000元），此款由农业银行转账汇款，所有债务关系已清。同日，涉案房屋办理了常城向张增山抵押借款的解除抵押登记以及常城向张鸿福抵押借款的抵押登记。同年1月13日，被告张鸿福通过自己账户转账丁惠芳（注：系杜婷母亲）账户100000元，同时，被告常城出具收条一份，载明：今收到张鸿福转账给丁惠芳拾万元整。同年1月21日，被告常城出具收条一份，载明：今收到张鸿福现金人民币叁拾万元整。同年1月30日，被告常城（乙方）与被告张鸿福（甲方）签订《借款合同》一份，约定：乙方向甲方借款300000元，借款利率为银行同期贷款利率的4倍，自借款之日起于每个月29日前支付，借款期限从2016年1月30日至2016年2月29日；甲方以现金方式支付借款款项。同日，被告常城出具收条一份，载明：本人常城今收到张鸿福人民币叁拾万元整，现金支付。借款后，被告常城未能按约支付借款利息。2016年3月31日，被告常城（乙方）与被告张鸿福（甲方）签订了《协议书》一份，载明：鉴于乙方为向张增山归还借款及资金周转之需，累计向甲方借款2800000元，并以乙方名下涉案房屋作了房产抵押登记(房产证号为:杭房权证西移字第××号)，现因乙方未能按时支付利息，按借款合同的约定，甲方要求按违约责任条款执行，现就相关事宜作如下约定:1、因乙方自借款日开始未能按合同约定的时间支付借款利息，同意甲方提前结束所有借款的借款期并按借款合同约定处置抵押房产。2、乙方将涉案房屋转让给甲方及甲方的妻子叶丽娟，转让价2800000元，考虑到税负问题，在房管局备案合同中将按转让价2500000元填写，实际按2800000元计算。房屋产权过户的相关税费由乙方承担。3、各借款至2016年3月31日的利息均按银行同期贷款利率的4倍计算，鉴于目前乙方无力支付，甲方同意免除，但若上述第二条操作，因乙方被查封或起诉而不能过户的，至使甲方的房产权利不能实现的，则该利息不予免除。4、鉴于乙方目前仍欠甲方借款本金2800000元及利息，购房款无须甲方再行走帐支付，乙方欠甲方的借款以及甲方应付乙方的购房款双方两清，但上述第3条约定的情况除外。5、乙方应于本协议签订之日起一个月内协助甲方至房管局办理好房屋过户给甲方的过户手续。6、若乙方不依约协助过户，乙方除应归还甲方借款2800000元之外，还应支付各笔借款的约定利息以及违约金20万元。2016年4月18日，双方到相关部门办理房屋过户手续，被告常城将涉案房屋过户登记为被告张鸿福、叶丽娟名下（杭房权证西移字第××号）。为此，当日，双方作为抵押人和抵押权人共同申请注销他项权即原抵押登记，办理了涉案房屋的抵押注销登记。同时，双方以相关部门提供的示范文本签订了《杭州市房屋转让合同》一份，合同约定：房屋转让总价为2500000元，房款于合同签订之日起1天内一次性支付，房屋于合同签订之日起1天内交付，双方同意向房屋登记机构申请办理房屋权属转移登记手续。2016年5月4日，两原告委托律师向被告张鸿福、叶丽娟发送告知函，函称：两原告在2016年3月份住院期间才得知道被告常城与其没有血缘关系，故起诉法院请求撤销两原告与被告常城间的房屋买卖合同，该案已由杭州市西湖区人民法院受理并在审理中。现该房屋所有权归属存在争议，希望被告张鸿福、叶丽娟暂停行使处分涉案房屋的权利。2016年5月9日，被告张鸿福、叶丽娟将涉案房屋抵押登记给案外人叶利洪，债权数额为2800000元。2016年5月10日，被告张鸿福、叶丽娟向两原告回复发送告知函，函称：被告张鸿福、叶丽娟于2016年4月18日依法取得涉案房屋所有权，取得了房屋产权证，并己多次告知两原告相关事宜，要求两原告收到函后3日内立即腾退。两原告收函后一直居住至今。审理中，两原告陈述，涉案房屋变更过户至被告张鸿福、叶丽娟前，被告张鸿福、叶丽娟从未到两原告处观看过房屋。被告张鸿福、叶丽娟陈述，涉案房屋在借款抵押时、变更过户前去观看过房屋，变更过户后未去观看过，被告常城未告知其与两原告并无血缘关系事实，仅告知两原告尚居住房屋里，尽快搬出，双方实际未进行房屋交接。被告常城陈述，被告张鸿福、叶丽娟去观看过房屋几次，且有碰到两原告，但均未说起借款、房屋抵押之事，未告知被告张鸿福、叶丽娟其与两原告并无血缘关系事实，双方实际未进行房屋交接。审理中，经双方当事人申请，本院委托浙江博南土地房地产评估规划有限公司进行了司法评估，该公司出具了浙博房估（2016）第1112号评估报告书。经评估，涉案房屋在2016年4月18日时点时价值为2971800元。本院认为，本案争议的焦点有二。一、常城对涉案房产的处分行为是否合法有效；二、对涉案房产，张鸿福、叶丽娟是否构成善意取得。针对上述争议焦点，本院作如下分析：1、关于涉案房产在转让时的权利状态。根据查明的事实，从2014年11月3日至2016年4月18日，涉案房产登记在常城名下，形式上常城系该房产所有权人，但两原告在2016年4月11日已就该房产的权属争议向本院提起诉讼，本院于2016年4月14日准予立案，因而在常城与张鸿福、叶丽娟于2016年4月18日房产交易发生转让时，该房产存在着权属争议，其权利归属处于一种不确定状态。2、常城处分涉案房产的行为及其法律评价。常城在作为涉案房产的所有权人期间，对该房产实施了一系列的处分行为，包括：（1）、2015年7月13日，因其与案外人张增山的借款合同，将该房产抵押于张增山；（2）、2016年1月11日，因其与本案张鸿福的借款合同，将该房产抵押于张鸿福；（3）、2016年4月18日，为履行其与张鸿福的合同之债，将该房产转让于张鸿福夫妇。对于前述处分行为，其中的两项抵押行为均发生于权利确定的状态下，且依法办理了抵押登记，其处分行为应为合法有效，但对于转让行为，因其发生于存在权属争议的状态下，其处分可能涉及他人利益，故需根据相关事实对该处分行为进行细致考量。根据《中华人民共和国民法总则》之规定，民事主体从事民事活动应当遵循诚实信用的原则，民事法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定、不得违背公序良俗。而常城转让涉案房产的行为违背了上述原则：（1）对两原告有失诚信。常城明知其取得涉案房产系因两原告误认为自己与常城存有血缘关系，亦理当知晓倘若两原告确知血缘关系并不存在之时可能会就该房产权属发生争议，故其在处分该房产本当小心谨慎，并应将相关情况告知交易对方以及利害相关人，以彰诚信。但在本案中，常城不仅未将其即将转让涉案房产的情况告知两原告，且当两原告在2016年3月份得知常城并非亲孙子、与常城间不存在血缘关系时，却于同年3月31日在与张鸿福的借款合同主债务尚未到期的情形下，与张鸿福签署了以涉案房产清偿债务协议，并于4月18日办理过户登记将该房产转至张鸿福、叶丽娟夫妇名下。常城的行为显然有违诚实信用的民法原则。（2）有悖于公序良俗。敬老孝亲为中华传统美德，应该代代传承、发扬光大。常城虽然与两原告不存在血缘关系，但因其自幼父母离异，形影孤立，一直由两原告躬亲抚养。常城既已成家立业，本应全心侍奉两原告。然而，常城却置两位耄耋老人的晚年安居于不顾，将权属不清的房产未经告知纷争径自售卖，常城的行为与传统美德背道而驰，有悖于公序良俗。（3）违反法律、行政法规规定。常城在2016年4月18日办理完成了涉案房产的产权转让登记。根据《不动产登记暂行条例》第十六条、第二十二条之规定，申请不动产登记应该提交“与他人利害关系的说明材料”，存在尚未解决的权属争议的不予登记。在当时，涉案房产的权属争议已然存在，但常城并未将该房产涉及的利害关系如实告知登记机关。综上，常城转让涉案房产的行为违背诚实信用、违背公序良俗、违反了行政法规。3、涉案的房屋转让合同及其法律评价。本案中，涉案房产的转让基于下述行为而完成：首先是2016年1月11日常城与张鸿福达成的抵押借款合同；其次是2016年3月31日常城与张鸿福达成的协议书；再次是常城与张鸿福、叶丽娟夫妇于2016年4月18日签署的杭州市房屋转让合同。现根据上述行为对双方的转让合同做出如下分析：（1）涉案房产移转名为转让，实为流质。所谓流质，也称绝押，即质权人（抵押权人）和质押人（抵押人）约定，债务履行期届满时，质权人（抵押权人）未受清偿的，质押物（抵押物）的所有权转移至债权人。流质与转让虽然都引起物的所有权的移转，但两者具有不同的表现：如，流质的发生必须存在两个不同的法律关系，即债权债务关系和为实现该债权债务关系而产生的担保法律关系；又如，流质所涉及的物的折价通常与债务数额一致；再如，流质发生的真正目的并非在于实现其所涉物（担保物）之让渡，而在于实现债权债务关系中债权人之利益。合同中的流质约定也不同于一般的抵押或质押担保，主要表现在：①一般的质押或者抵押，担保物权人（债权人）享有并实现的是对担保物的优先受偿权，从而来维护其主债权的实现，即其权利并不及于担保物本身；而在流质约定中，担保物权人（债权人）对担保物所享有的“优先受偿权”已经蜕变为对担保物的“所有权”。②一般的担保物权的实现，应在主债权期限届满后依照法定方式实现；而在流质约定中，均系当事人依照双方在主债务履行期限届满前约定的方式来实现。本案中，三被告签订的杭州市房屋买卖合同，其目的在于履行常城与张鸿福于2016年3月31日所达成的协议书，而该协议书签署的依据是该两被告于2016年1月11日签订的抵押借款合同以及于2016年1月11日、2016年3月31日签订的两份借款合同。协议书签署的目的在于实现张鸿福在上述借款合同和抵押借款合同中所设立的债权和担保物权。抵押借款合同约定，常城以涉案房产作价3000000元为其对张鸿福的2800000债务本金和利息提供担保，主债务期限为2016年1月11日至2016年6月1日，期限届满常城未履行债务的，张鸿福有权申请查封担保房产。两份借款合同均约定，张鸿福在常城不能如约归还本金、支付利息或者违约时，有权解除合同并行使抵押权。协议书则约定，基于常城未能按约支付利息，张鸿福提前解除借款合同，并以抵押之房产（即本案的涉案房产）作价2800000冲抵常城应予归还的借款。从上述约定可以看出，借款合同与协议书的相关约定违反了担保的基本原理，构成“流质”抵押，其理由如下:首先，物的担保的设定，其本意在于通过在担保物上设置优先受偿权，从而在主债权不能实现时从处置担保物的价款中获得优先受偿，以保证主合同的履行。而协议书约定直接以担保物冲抵主债权，超越了“优先受偿”的担保原理。其次，担保权的行使，一般应该在主债务期限届满后依照法定方式实现。这里涉及两个要素，一是时间要素，二是行为方式要素。就时间要素而言，意味着只能在主债务期限届满后，方能行使担保权。既然该债权已获特殊物之担保，那么，即使在合同履行期间债务人出现违约情形或者债权人认为债务人有违约之可能，但对于在期限届满后，债权人实现其债权仍当无虞。因此，在设置担保的情形下，仅因债务人未能履行债务而提前解除合同并行使担保物权实属不该，否则担保与担保制度便失去其存在意义。本案所涉协议书对于抵押物之处置正是基于借款合同中“……有权解除合同并行使抵押权”的约定，显然，该约定有违担保的基本原理。因此，借款合同、协议书的相关约定实际上构成“流质契约”，本案三被告签署并履行杭州市房屋转让合同实质上是对该“流质契约”的履行。张鸿福、叶丽娟辩称此非系流质，而是先有交易后有抵充，属因果颠倒，并非因为有交易而才发生抵充，而是为了抵债而进行交易。（2）涉案房产转让违反我国“禁止流质”的法律规定。我国的《物权法》、《担保法》对当事人之间的“流质条款”都做了禁止性的规定，即不允许当事人在债务履行期限届满前约定在履行期限届满后担保财产归债权人所有。可见，“禁止流质”不允许当事人在主债务履行期限届满前以“以物抵债”的方式处置担保物，实现担保物权。因该做法不仅可能对债务人（抵押人）而言有失公平，而且亦有可能危及与抵押物存在利害关系的第三人的利益。综上，本案涉及的房产转让实为“流质”抵押，违反法律规定。4、从本案查明的事实，尤其从时间节点上看，三被告存在恶意串通重大可能。本案三被告的行为有诸多疑点，比如，常城因经济困难而将房屋抵押给他人借款，为何不继续保持现状向张增山借款，在借款数额没有增加的情形下却大费周折向张鸿福借款；常城于2016年1月向张鸿福借款后，在主债务履行期未届满时即签订以物抵债协议书，而协议书签订后未即时进行过户登记，但在两原告2016年4月14日起诉要求撤销合同之后却立即进行过户登记；既然常城称于2016年1月11日向张鸿福借款2800000元，于当日转账2100000元后，剩余300000元于2016年1月30日现金支付，那么常城于1月30日签订的借款合同中约定的主债务履行时间应与1月11日签订的借款合同的主债务履行时间一致，但1月30日的借款合同约定的主债务履行期却为2016年2月29日止，而该时间恰恰在三被告签订协议书之前；两原告于2016年5月初函告张鸿福要求退房后，张鸿福、叶丽娟即于同年5月9日将涉案房屋抵押登记给案外人叶利洪。诸多疑点表明，三被告间存在恶意串通重大可能。5、张鸿福、叶丽娟取得涉案房产不构成善意取得。基于前述分析，本案所涉房产转让无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二十一条规定，因合同无效而受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持。退一步讲，即使本案所涉房产转让有效，本案中张鸿福、叶丽娟仍然不构成善意取得，常城虽然在处分涉案房产时在形式上登记为该房产的产权人，但对该房产不具有处分权，属于《物权法》第一百零六条所指的无处分权人，但根据《物权法》第一百零六条之规定，构成善意取得，必须同时具备：受让时为善意、转让价格合理、已依法登记。本案中，且不论张鸿福主观上是否为善意，其转让价格显然不合理。根据司法评估报告，该房产在2016年4月18日的评估价格2971800元，但常城、张鸿福约定的价格为2800000元，且实际交付借款款项仅为2100000元，综合其它情形，交易价格显然不合理。综上，三被告转让涉案房产的行为与合同无效，对两原告的第一项诉讼请求，本院予以支持。但是，基于目前在涉案房产上另行设定了他项权利，涉及案外第三人的利益，故对两原告的第二项诉讼请求，本院不予支持。两原告可另行处理。根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百四十三条，《在中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百八十六条之规定，判决如下：一、确认常城于2016年4月18日将浙江省杭州市松木场铁路新村10幢30号101室房屋转让给张鸿福、叶丽娟的行为及合同无效。二、驳回常卫、郭秀的其他诉讼请求。案件受理费26724元，财产保全申请费5000元，由常城、张鸿福、叶丽娟共同负担。鉴定费10114元，由常城、张鸿福、叶丽娟负担，于本判决生效之日起十日内径直支付常卫、郭秀5057元。原告常卫、郭秀于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告常城、张鸿福、叶丽娟于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  金孟贵人民陪审员  王景莉人民陪审员  陈建华二〇一七年十二月三十日书 记 员  杨 慧