广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终2494号上诉人（原审被告）：佛山市固盾原子锁业有限公司，住所地:广东省佛山市禅城区规划华远东路西侧、澜石二马路南侧自编B座17、18号。法定代表人：钟景荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡华东，广东骏和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市乐可多五金科技有限公司，住所地:广东省中山市小榄镇埒西一海威路G-23之二，经营场所:广东省中山市小榄镇埒西一联润街3号（编号E-4之2）。法定代表人：沈强，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢自成，中山市科创专利代理有限公司专利代理人。委托诉讼代理人：胡犇，中山市科创专利代理有限公司专利代理人。上诉人佛山市固盾原子锁业有限公司（以下简称固盾公司）因与被上诉人中山市乐可多五金科技有限公司（以下简称乐可多公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。固盾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回乐可多公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由乐可多公司承担。事实与理由：1.本案被诉侵权产品是固盾公司向案外人永康市攀宇工贸有限公司（以下简称攀宇公司）购买，具���合法来源，应当免除固盾公司的赔偿责任；2.固盾公司没有侵权主观恶意，公司成立时间短、规模小，销售的被诉产品数量极少，一审判决认定的赔偿数额过高。乐可多公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。乐可多公司向一审法院起诉请求：1.判令固盾公司停止侵害涉案外观设计专利权产品的销售行为，销毁库存侵权产品；2.判令固盾公司赔偿乐可多公司经济损失及因调查、制止侵权行为所支付的合理费用150000元。一审法院认定事实：沈强设计并于2013年11月1日向国家知识产权局申请名称为“锁面板（B40）”的外观设计专利，于2014年2月26日获得授权，专利号为ＺＬ20133053××××.2。2016年5月19日，上述专利的专利权转移至乐可多公司。该专利最新一期年费缴纳日是2016年8月29日。该外观设计专利产品属于锁配件，用于装在锁表面，设计要点在整体造型，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。该专利授权公告图片如附件一所示。2016年11月24日，乐可多公司法定代表人沈强的委托代理人刘建刚在广东省佛山市珠江公证处公证人员的陪同下，来到位于佛山市禅城区澜石不锈钢五金配件中心1座17-18号门楣上方标有“佛山固盾原子锁业”广告招牌的店铺，以普通消费者身份现场购买货物一批共11件，支付货款1115.5元，获得收据、送货单、名片各一张以及“固盾原子”宣传图册一本。刘建刚使用该公证处提供的相机对上述店铺外观及周边环境、所购物品拍摄了照片，公证人员对所购物品进行了封存。上述公证处对此出具（2017）粤佛珠江第1041号公证书。公证书所附收据载明“2016年11月24日，今收到中山板芙镇宏达门业货款1115.5元，固盾原子锁业”；所附送货单抬头“固盾原子锁业”，载明“销售地址：佛山市澜石不锈钢五金配件中心1座17-18号，厂址：佛山市南海区罗村明进工业区6座；2016-11-24，GD929-红古铜-鸟头（大把手）1付，145元”等内容；所附宣传图册展示了多款不同型号、外观的门锁及配件图片，封面及内页顶端显示“家有固盾别无锁求，美在工艺贵在品质，中国工程建设推荐产品”等内容，封底展示有“中国工程建设推荐产品”“中国名优产品”“全国消费者放心满意品牌”“绿色环保首选产品”“质量服务诚信AAA企业”等证书照片，并印制“佛山市固盾原子锁业有限公司、佛山市南海区固盾原子五金制品厂，营销中心、工厂地址、电话、传真、手机、免费服务热线”等内容。当庭拆开公证封存物，一大包装箱内有11件黑、红两种小包装盒装载的货物，大包装箱上印制“固盾原子钢锁，佛山市固盾原子锁业有限公司��等信息，红色包装盒印有“固盾”等标识。拆开其中一黑色小包装盒，内有带执手、尾板的内外面板一付，该面板以及执手即本案以及（2017）粤73民初1321号案被诉产品。本案被诉产品图片如附件二所示。乐可多公司称被诉产品及其黑色包装盒均无生产厂家标识、信息，大包装箱印有固盾公司名称，如上所述宣传图册印制固盾公司制造及服务方面的信息，显示固盾公司具有生产能力；乐可多公司在取证时发现固盾公司经营场所的柜台陈列有被诉产品，只是限于公证取证的难度没有拍照，由此可推定固盾公司还制造、许诺销售了被诉产品。固盾公司确认以上货物均由其销售，宣传册由其印制，但称从红黑两种包装盒可以区分货物来源；如与固盾公司相关的产品会印制公司的品牌标识，如红色盒所示，而被诉产品用黑色盒装载，因该盒装产品可拆卸成多部分，固盾公司销售该类产品是根据市场客户的需要对各部件进行组合，这些部件需要向其它厂家调货；宣传图册中也没有展示被诉产品；固盾公司使用自己的品牌在相关产品的包装盒上也不代表就是有生产行为，故其不存在制造、许诺销售被诉产品的行为。将被诉产品设计与涉案专利授权外观设计比对，乐可多公司认为两者均为锁面板：从整体造型看，面板整体呈长条形板状，头部具有一皇冠，中部具有一较大的安装孔，下部具有雕花，在安装孔与皇冠之间也具有雕花，并具有一较小的安装孔，上部雕花与下部雕花之间具多条纵向的条纹；面板两侧具有4条由叶子首尾相接组成的条状纹路，条状纹路的端部具有一圆丘；上部雕花的两片花类似双手斜举，两片花之间设有一具有多条弧形花丝的雕花，两片花的下方具有向两侧下方延伸的茎叶；前述较小安装孔外侧���有花环，该花环具有两条花藤，花藤上具有多片叶子，花藤顶端延伸到上述茎叶位置，花藤下端缠绕并向两侧下方延伸；下部雕花包括一类似呈八字形的雕花，上端相接位置具有多个小丘，八字形雕花之间设有一具有多条弧形花丝的雕花；面板背部具有多个圆凸起。二者在整体视觉效果上无差异，构成相同。固盾公司认为存在如下差异：1.被诉产品设计中，皇冠下部分布有9颗圆形的凸点，圆形凸点下方即上部雕花两片花之间的小雕花之间具有一空心的圆点，而授权外观设计中没有；2.被诉产品设计虽具备授权外观设计中的两个安装孔，但中部的大孔呈椭圆形，区别于授权外观设计的正圆形；在该大孔之下还分布一个圆形孔和可拆卸的小手栓，授权外观设计中没有该设计。由于被诉产品有以上自己的创新点，故二者不相同。双方确认小手栓拆卸后的面板该���置处显示为圆形孔。另查明，固盾公司系钟景荣独资设立的有限责任公司，成立日期2014年8月4日，注册资本100000元，经营范围为销售锁具及其配件。乐可多公司请求适用法定赔偿，并提交了由佛山市珠江公证处开具的广东省非税收入（电子）票据一张，显示“2017年2月23日，金额3420元”等内容。乐可多公司称该票据适用于多起诉讼，因其在固盾公司处购得多款产品，该公司经营规模大，有自己的销售网络，抄袭乐可多公司专利设计情节严重。固盾公司则称盒装产品由多个部件组成，单独销售被诉产品面板的价格应较低。固盾公司为证明其销售的被诉产品具有合法来源，提交了：1.微信聊天记录截屏；2.攀宇公司产品画册（附卢桔栽名片）；3.攀宇公司“PY图形+攀宇”商标信息以及国家企业信用信息公示系统查询的攀宇公司信息网页���印件。固盾公司认为被诉产品面板背部印制的、包装盒上印制的“PY”标识与该商标标识相同，证明系攀宇公司的产品；攀宇公司由法定代表人卢桔栽、监事卢桔叶设立，该两人也是平时固盾公司业务往来的联系人。乐可多公司经质证认为证据3与本案无关；证据1、2不能确认真实性，微信聊天记录截屏无法确认聊天对象以及聊天时间，故对聊天记录的内容不予认可；固盾公司没有提交与攀宇公司之间的购销合同、支付相关货物的付款记录等，不能认定固盾公司的合法来源。经确认，上述微信聊天记录截屏抬头显示“攀宇老板娘”，部分聊天时间显示2016年8月、9月、10月，无法体现聊天内容；产品画册标注“攀宇锁业”，封底印有攀宇公司名称、地址、门市部及电话等信息，第19页展示一款PY8808-2红古铜的产品图片，该图片显示的面板外观与被诉产品相同；第12265977号���PY图形+攀宇”注册商标由攀宇公司于2013年3月14日申请注册，注册公告日期2014年8月21日，使用商品/服务为第6类保险柜、弹簧锁、挂锁、关门器（非电动）、金属包装容器、金属钩（扣钉）、金属门、金属锁（非电）、五金器具、钥匙；攀宇公司系卢桔栽、卢桔叶设立的有限责任公司，法定代表人卢桔栽，注册资本50万元，登记成立日期2010年3月16日。经查验，被诉产品面板背部及包装盒上并未印制“PY”标识。一审法院认为，乐可多公司是名称为“锁面板（B40）”、专利号为ＺＬ20133053××××.2外观设计专利权人，该专利起诉时合法有效，乐可多公司的外观设计专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。关于被诉产品设计是否落入涉案外观专利权保护范围的问题。外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院认定外观设计是否相同或相近时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时���一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。本案被诉产品锁面板，与涉案专利产品种类相同。将被诉产品设计与授权外观设计比对，两者存在固盾公司所述的皇冠下部分布9颗圆形凸点、圆形凸点下方小雕花间分布一空心圆点、安装孔的形状及数量、可拆卸小手栓的区别，但由于该面板整体呈长条形，具备授权外观设计中自上而下按比例分布皇冠、带内有小安装孔花环的上部雕花、带大安装孔的纵向条纹以及下部雕花、两侧分布叶状条纹五大要素设计，小手栓可拆卸，拆卸后形成的圆形孔亦是安装孔，在安装孔是由技术功能决定的设计特征不予考虑的情况下，结合圆形凸点占皇冠部分设计要素、空心圆点占上部雕花部��设计要素的比例极小，乃至占整个面板设计空间的比例更小的客观事实，按照一般消费者的认知能力，上述区别通常不容易被注意到，不会对该面板的整体视觉效果产生实质性差异。由此可认定两者近似，被诉产品设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，被诉产品是侵权产品。固盾公司所述的创新设计导致二者不相同，没有事实依据，不能成立，一审法院不予采纳。关于固盾公司被诉侵权行为是否成立的问题。涉案公证书证实乐可多公司自固盾公司处公证购得被诉产品，固盾公司对销售被诉产品的事实予以确认，据此可认定；因被诉产品系工业制品，具较复杂的造型、图案及细微花纹设计，需有专用的模具、机械设备及特定的生产环境实施制造，固盾公司的经营范围仅为销售锁具及其配件，涉案公证书并无体现固盾公司的营业场所具备制造、加工条件���虽然随被诉产品一并获得的送货单显示厂址信息，宣传册显示制造及服务等信息，但一方面宣传册并未展示被诉产品，并且还印制“佛山市南海区固盾原子五金制品厂”信息，制造信息可能针对该厂的宣传；另一方面，被诉产品黑色包装盒区别于乐可多公司同时公证获得的其他产品，该些产品红色包装盒印有“固盾”标识，在本案盒装产品可拆卸成多部件、各部件可自由组合形成新的盒装产品的情况下，不排除存在固盾公司陈述的被诉产品非其制造的可能性。至于装载所有货物的大包装箱上印制的信息，并不能直接证明与本案被诉产品相关，乐可多公司也无其他证据证实固盾公司制造、许诺销售了被诉产品，一审法院对该指控予以驳回。关于固盾公司如何承担法律责任的问题。固盾公司未经专利权人许可，为生产经营目的销售落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，侵害了乐可多公司的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。乐可多公司诉请固盾公司停止销售侵权产品的行为，于法有据，予以支持。公证书并无反映取证时，固盾公司的店铺内有库存其他的侵权产品，乐可多公司关于销毁库存侵权产品的主张，一审法院不予支持。至于固盾公司提出的侵权产品具备合法来源的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，并应承担举证不利的法律后果。现固盾公司提交的微信聊天记录截屏没有具体的聊天内容，没有其他证据佐证固盾公司与攀宇公司之间存在真实业务往来，被诉产品面板背部及包装盒亦未印制“PY”标识指向与攀宇公司相关，攀宇公司未到案陈述，攀宇公司产品画册中“PY8808-2红古铜”产品亦不能直接对应本案侵权产品“GD929-红古铜-鸟头（大把手）”。固盾公司现有证据无��形成完整的证据链直接指向侵权产品来源于攀宇公司，对其提出的合法来源抗辩，一审法院难以支持。固盾公司仍应就其销售侵权产品的行为承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额如何确定的问题。乐可多公司无证据确定其因固盾公司侵权导致的实际损失，也无法确定固盾公司因侵权所获利，本案亦无专利许可费予以参照适用，综合考虑涉案专利类型、固盾公司侵权行为的性质和情节、固盾公司的经营规模经营方式以及销售侵权产品店铺所处的环境，结合乐可多公司为调查、制止侵权行为所必要的合理开支，如确实发生的侵权产品购买费、聘请专利代理人参加诉讼、在多案中予以分摊的公证费等，考量这些费用的必要、正当性，以及购买的盒装产品中还包括另一起诉讼中的被诉产品，一审法院酌情确定固盾公司赔偿乐可多公司经济损失及合理开���40000元。乐可多公司主张赔偿金额超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，一审法院判决：一、佛山市固盾原子锁业有限公司自判决发生法律效力之日起停止销售侵害专利号ＺＬ20133053××××.2、“锁面板（B40）”外观设计专利权产品的行为；二、佛山市固盾原子锁业有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿中山市乐可多五金科技有限公司经济损失及合理开支共计40000元；三、驳回中山市乐可多五金科技��限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由中山市乐可多五金科技有限公司负担1210元，佛山市固盾原子锁业有限公司负担2090元（该受理费已由中山市乐可多五金科技有限公司预交，一审法院不作退回，其同意佛山市固盾原子锁业有限公司应负担部分于上述判决履行期限内向其径付）。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。乐可多公司是名称为“锁面板（B40）”、专利号为ＺＬ20133053××××.2的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否具有合法来源；2.一审判决赔偿数额是否合理。关于被诉侵权产品是否具有合法来源的问题固盾公司为证明被诉侵权产品具有合法来源，提交了微信聊天记录、攀宇公司宣传画册、攀宇公司的企业信息及其所享有的商标权信息，并主张被诉产品即是宣传画册中型号为“PY8808-2红古铜”的产品。本院认为，前述证据不足以证明被诉侵权产品来源于攀宇公司。理由如下：首先，固盾公司至今未能提交任何能够证明其与攀宇公司实际发生交易的证据，如正常市场交易中采用的购销合同、支付凭证、发票、送货单等。其次，固盾公司提交的证据无法确定该微信聊天记录的聊天对象是否确系攀宇公司相关人员，且从该记录无法看出所涉及的产品即是本案的被诉侵权产品。该微信聊天记录的真实性、关联性均无法确认，本院不予采纳。最后，被诉产品及其外包装上未有任何能够指向攀宇公司的标识，而仅凭攀宇公司宣传画册中的一张“PY8808-2红古铜”产品图片，无法确认其与被诉产品是同一产品，更无法证明被诉产品来源于攀宇公司。故固盾公司关于被诉侵权产品来源于案外人攀宇公司、其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获���的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人均未能举证证明乐可多公司被侵权的实际损失及固盾公司的侵权获利，也无专利许可使用费供参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、固盾公司的经营规模和方式以及乐可多公司的合理维权开支等因素，酌情确定固盾公司赔偿乐可多公司经济损失及合理维权费用共计40000元并无不当。固盾公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，固盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：��回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人佛山市固盾原子锁业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邱永清审 判 员 喻 洁审 判 员 肖海棠二〇一七年十二月十四日法官助理 张胤岩书 记 员 孙燕敏附件一：专利授权公告图片主视图俯视图后视图仰视图左视图立体图附件二：被诉侵权产品图片（产品图）主视图后视图左视图立体图