吉林省高级人民法院行 政 裁 定 书(2017)吉行申866号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）长春市工商行政管理局，住所地吉林省长春市绿园区景阳大路1199号。法定代表人张洪彬，该局局长。委托代理人徐华东。委托代理人刘艳成。被申请人（一审原告、二审上诉人）魏方，住吉林省长春市二道区。被申请人（一审原告、二审上诉人）李泽强，住吉林省长春市二道区。一审第三人吉林省温馨鸟集团有限公司，住所地吉林省长春经济技术产业开发区昆山路1-2号。法定代表人李玉红，该公司董事长。委托代理人张小东，吉林兢诚律师事务所律师。委托代理人王博昱，吉林朗业律师事务所律师。再审申请人长春市工商行政管理局（以下简称市工商局）因诉被申请人魏方、李泽强、一审第三人吉林省温馨鸟集团有限公司（以下简称温馨鸟集团）行政处罚一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01行终35号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。市工商局申请再审称，请求撤销二审判决，维持一审判决或提审、指令再审；一、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：（一）二审判决将《中华人民共和国公司法》第一百九十八条曲解为发起人申请设立公司登记，排除对公司设立后提交虚假材料的情形，属适用法律错误。（二）《中华人民共和国公司法》第二十二条是对“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式”违法作出的规定，而市工商局是对“提供虚假材料进行变更登记”作出行政处罚，两者存在本质不同。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式不属于公司登记行为，不具有对外公示效力，该内部问题不属于市工商局处罚范围。二审判决认定本案不影响该条法律规定的适用，属于适用法律错误。（三）国务院法制办作出的《对国家工商总局关于公司登记管理条例适用有关问题的复函》，明确公司登记行为包括设立、变更、终止登记。二审判决以本案登记行为系变更登记，不是设立登记，排除复函关于时效问题的适用，属于适用法律错误。（四）二审判决认为申请变更登记属于虚假材料，认定事实主要证据不足。股东会决议属民事问题，其效力与是否为虚假材料无关。市工商局处罚的是虚假登记行为，而非对股东会决议效力问题的认定，撤销虚假登记对股东会决定效力不能产生影响，两者不能混为一谈。最高人民法院制定的《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》也仅要求“人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责”，亦未确定股东会决议效力问题。故温馨鸟集团完全可以依据股东会决议进行变更登记，无需提交虚假材料骗取登记。魏方、李泽强辩称，(一)市工商局以行政处罚方式撤销温馨鸟集团的工商变更登记属于适用法律错误。撤销公司变更登记是对行政许可的撤销，不属于行政处罚，不适用行政处罚程序。(二)市工商局对温馨鸟集团十年前的行为进行行政处罚超过两年的追诉时效。(三)市工商局在处罚决定书中适用《中华人民共和国公司法》第一百九十八条错误，该条的适用对象是设立公司登记的行为，撤销变更登记应适用《公司登记管理条例》第四十条和《中华人民共和国公司法》第二十二条。温馨鸟集团的股东会议决议和备案章程已由代表三分之二以上表决权的股东表决通过，应为合法有效。温馨鸟集团陈述意见称，案涉行政处罚决定事实清楚、程序合法、用法律正确，应予维持。二审判决适用法律错误，该条不仅指公司设立登记，也包括公司变更、注销登记行为，二审法院认为该条仅适用于公司设立登记，属对条文理解错误。只要违法行为处于持续状态，不应受2年时效的限制。本院认为，(一)《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”《行政许可法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”第七十九条规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚种类不包括“撤销”，《中华人民共和国行政许可法》第六十九条和第七十九条均规定了撤销行政许可，但这两条规定分别属于监督检查和法律责任两章。可见，《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定的撤销行政许可是对于已被准予的行政许可进行监督检查的一种手段，是一种补正或是纠正机制；第七十九条规定的“行政处罚”要求的是一种法律责任，而此处的“行政处罚”显然不能涵盖“监督检查”章节中第六十九条规定的“撤销行政许可”。《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》规定：“三、正确行使处罚裁量权应当注意的若干问题。（一）明确行政处罚种类之间的轻重关系。就工商行政管理机关较常使用的几种行政处罚而言，通常情况下，警告是最轻微的一种行政处罚形式；责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照是较重的行政处罚形式。”在该规范性文件中行政处罚种类没有包括撤销工商登记。因此，《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定的撤销行政许可和《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定的撤销公司登记属于行政处理，不属于行政处罚。市工商局按照行政处罚程序和工商行政处罚相关规定作出撤销温馨鸟集团2006年工商变更登记的决定，适用法律和程序不符合法律规定。(二)《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”《中华人民共和国公司法》对于公司登记的规定相对于《中华人民共和国行政许可法》而言是特别法，应当优先适用。依照《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定，提交虚假材料撤销公司登记，属于“情节严重”的情形。市工商局作出撤销决定的事实依据是李晓霞投诉书、对李晓霞和李美玉询问笔录、温馨鸟集团出具的情况说明、吉林常春司法鉴定所出具的鉴定意见，理由是温馨鸟集团在申请变更登记时提交虚假材料，侵犯了公司、股东和债权人的合法权益。但市工商局在作出行政行为时未收集和提供案涉变更登记存在侵犯公司、股东和债权人的合法权益的相关证据，即该撤销决定没有属于“情节严重”情形的事实依据。案涉行政处罚决定证据不足、适用法律错误、程序违法，二审予以撤销符合法律规定。综上,市工商局的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：驳回长春市工商行政管理局的再审申请。如不服本裁定，可依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十五条规定，向人民院检察院申请抗诉。审 判 长  郭 岩代理审判员  孔德岩代理审判员  孙慧源二〇一七年十二月十二日书 记 员  张 杉