.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省白银市中级人民法院民事判决书(2017)甘04民终1186号上诉人（原审原告）：杜卫功，靖远县人。委托诉讼代理人：张文旺，甘肃岱峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳鹏武，靖远县人。上诉人杜卫功因与被上诉人岳鹏武建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2016）甘0421民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日受理后，依法组成合议庭，因无新的事实经询问当事人同意后不开庭进行了审理，杜卫功及其诉讼代理人张文旺、岳鹏武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜卫功上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持杜卫功的所有诉讼请求。一审判决认定杨玉军向杜卫功支付的50万元未计入已付工程款，但事实是杜卫功每收到一笔工程款都会向岳鹏武出具借条，杨玉军所付款项已经包含在岳鹏武提供的收条之中了。岳鹏武答辩：一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。杜卫功一审诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程款1013680元，利息86320元，共计1100000元；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2013年5月8日，原、被告签订了一份《基建承包合同》，约定由原告为被告建设位于靖远县东升乡政府门口国道109线南侧的楼房工程，工程面积2681.4平方米，单价为每平方米1200元，总造价为3217680元。工程款给付方式为；按工程总额的三分之一付给原告起动资金，后按工程进度付给原告工程资金。被告的职责和权利为：根据质量验收标准对该工程项目管理和验收，对不符合工程质量的工程有权责令返工和停工。在工程建设期间，原告的职责为：承担因不按施工要求施工而造成的返工和停工费用等。未约定工程工期。合同签订后，原告组织人员对建设工程进行了施工，房屋建成后被告已向原告支付工程款2704000元，剩余工程款513680元，经原告多次催要，被告至今未能给付。庭审中，被告以原告为其承建的建设工程存在质量问题为由，申请对该工程的质量进行司法鉴定。经本院委托甘肃陇兴司法鉴定所实对被告所称由原告承建，存在质量问题的楼房工程地勘察后，该所形成了甘陇兴（2017）司鉴字第06号司法鉴定意见书，鉴定意见为：该三层现浇房屋存在以下质量问题：1、一层抗侧移刚度较小，部分构件不满足《危险房屋鉴定标准JGJ125-2016》第5.3.3条的要求。根据《危险房屋鉴定标准JGJ125-2016》第6.3.5条第3款可知该房屋危险等级评定为C级。2、屋面防水层不符合《屋面工程技术规范（GB50345-2012）A.0.1条屋面工程用防水及保温材料》的标准。3、建议该房屋加固维修处理。对上述质量问题，鉴定单位在鉴定意见书上提出了加固方案。另查明，原告提交的证据，被告岳鹏武为其给付工程款的账单一份。该账单中存在以下问题，1、账单中记录的每笔付款相加不能等于2204000元；2、账单中记录的每笔付款中未包含被告岳鹏武借杨玉军的500000元，该500000元原告杜卫功承认杨玉军未付给被告岳鹏武，而是直接汇入了原告本人在信用社的个人银行卡中。一审法院认为，原告杜卫功与被告岳鹏武签订的基建承包合同，是其双方对建设工程发包、承包的真实意思表示。合同签订后，原告对承建工程进行了施工，被告岳鹏武在原告施工期间，向原告给付了部分工程款，此行为均系当事人依照合同约定在履行各自义务。庭审中，原告陈述其承建被告岳鹏武的建设工程已完工。而被告岳鹏武辩称原告承建的楼房建设工程未进行工程竣工验收且工程质量不合格，因被告岳鹏武对此抗辩未提交原告杜卫功对承建工程确实未完工的相关证据，且有事实证实原告给承建的房屋已于2013年9月底向外出售并实际投入使用。故对被告岳鹏武抗辩其与原告未对建设工程进行竣工验收的该项辩称理由不予采信。对被告岳鹏武关于原告杜卫功为其承建的工程质量不合格的抗辩，因被告辩称发包给原告杜卫功承建的工程不合格给其造成的经济损失未提交证据予以证实且未提起反诉主张权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告岳鹏武作为工程发包人，在原告对承建工程正常施工及工程结束后，已经实际向原告给付了工程款2704000元，剩余工程款513680元至今未付。据此，原告要求被告给付剩余工程款的理由成立。对原告主张剩余工程款的数额，应当按照查明的未付工程款数额513680元予以认定。关于利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定。原告要求被告给付拖欠工程款的理由成立，依法应予支持。因原、被告就工程建设期限未约定亦未进行竣工验收，故对原告主张给付欠付工程款利息的起算时间应按原告承建工程被告实际投入使用之日起计算。原告请求的利息计算为：本金513680元X1085天（2013年10月1日起至2016年9月20日起诉之日，共2年11个月另20天）X0.284%*360天=43968.15元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条一款（三）项、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：被告岳鹏武于本判决生效后六十日内给付原告杜卫功剩余工程款513680元并给付欠款期间的利息损失43968.15元，合计557648.15元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由原告杜卫功负担5323.52元，被告岳鹏武负担9376.48元。本院二审期间，岳鹏武持有的杜卫功所出具收条，与杜卫功一审提交的岳鹏武付款清单核对一致，证明岳鹏武已付款2204000元的事实清楚。杜卫功提交个人账户2013年交易明细对账单，欲证实其将杨玉军2013年5月15日转入的50万元与2013年4月20日岳鹏武转入的20万合在一起，于2017年5月27日给岳鹏武出具了70万元的收条。岳鹏武不予认可。审查认为，该明细单未经银行机构加盖印章确认，证据形式有瑕疵，不能作为定案证据，且该明细对账单与杜卫功提交的岳鹏武付款清单记录完全不能吻合，不能证明其所主张的事实。岳鹏武提交其与马俊海2013年5月11日签订的借款协议书一份及银行明细账查询单一份，欲证明其向马俊海借款50万元，马俊海于2013年5月15日向其账户转账支付借款50万元，其收到款项后当天即向杜卫功支付，杜卫功所提2013年5月15日进账50万元即为杨玉军支付款项不属实。审查认为，岳鹏武提交的证据仅证明其向马俊海借款，并不能证明其向杜卫功支付50万元的事实。对双方当事人二审提交的证据均不予采信。二审查明事实与一审一致。本院认为，双方当事人对签订《基建承包合同》，由杜卫功为岳鹏武建设楼房工程，总造价为3217680元，该楼房工程已实际使用无异议，对杜卫功出具收条的已付款项2204000元亦无异议，本院予以确认。双方当事人对岳鹏武向杨玉军借款50万元，由杨玉军直接转入杜卫功账户无异议，分歧仅在于该笔款项是否包含在杜卫功出具的收条中。杜卫功提交个人账户2013年交易明细对账单，该对账单形式不符合证据要求，内容亦不足以证明其所主张的事实。且杜卫功一审提交的岳鹏武付款明细所载的收款时间、数额均不能与杨玉军付款印证一致，而鹏武付款明细与收条一一对应，故杨玉军付款与收条亦不能印证一致。在杜卫功不能提供有效证据的情况下，无法认定杨玉军付款包含于已出具收条的款项中。一审查明账单中记录的每笔付款相加不能等于2204000元错误，应予纠正。综上所述，杜卫功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人杜卫功负担。本判决为终审判决。审判长苏军霞审判员高鞥云代理审判员于燕二○一七年十二月二十日书记员王露