河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫04民终3979号上诉人(原审被告）：海宝集团有限公司，住所地宝丰县产业集聚区光伏产业园，统一社会信用代码914104215710280589（1-1）。法定代表人：王爱军，董事长。委托诉讼代理人：陈军校、郭艺珍，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宝丰县产业集聚区管理委员会，住所地宝丰县产业集聚区2号路，组织机构代码证55315653-1。法定代表人:赵二成，主任。委托诉讼代理人：王德洲，河南碧野律师事务所律师。上诉人海宝集团有限公司（以下简称海宝集团公司）因与被上诉人宝丰县产业集聚区管理委员会（以下简称宝丰县集聚区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝丰县人民法院（2017）豫0421民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人海宝集团公司的委托诉讼代理人陈军校、郭艺珍，被上诉人宝丰县集聚区管委会的委托诉讼代理人王德洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海宝集团公司上诉请求：撤销原判，改判驳回宝丰县集聚区管委会的诉讼请求或将本案按审级提审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人宝丰县产业集聚区管理委员会（以下简称管委会)未按约支付公租房补贴款,造成工程迟延，是实际违约方。上诉人与被上诉人签订的《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议书》第五条规定：“甲方（被上诉人管委会）负责协调该项目工程行政性收费的减免政策落实和同意并负责落实乙方（上诉人海宝集团）享受上级关于公共租赁住房的所有优惠政策，同时负责于该项目主体四层完工前，按序时进度，以每平方米不低于400元的标准暂垫付政府补贴的公租房补助，以作为对项目建设的扶持。”本案涉及的公租房一期项目工程，上诉人海宝集团自2012年初进行设计、筹划等前期工作，并按约组织开工，于2012年5月主体四层就已经封顶。按照合同约定，被上诉人管委会应按照公租房项目总面积250000平方米、每平方米不低于400元的标准垫付政府补贴的公租房补助，以作为对项目建设的扶持，这一部分资金合计1亿元，应按约定支付给上诉人海宝集团。但被上诉人管委会迟迟没有支付公租房补助，给公租房项目建设和上诉人海宝集团的资金流转造成极大影响，被上诉人管委会迟延支付补贴款的行为已经违反合同约定，构成重大违约。后来，这一违约行为一直持续。2012年5月底，主体六层完工后，被上诉人管委会仍没有向上诉人海宝集团支付工程补贴款。上诉人海宝集团筹资，于2012年6月7日向施工单位支付了六层以下已完工程量的工程款，保证了施工队的正常施工。期间，上诉人海宝集团多次向被上诉人管委会催要资金，但管委会总是以各种理由推诿。2012年9月份，公租房主体工程十二层已经全部完工，但被上诉人还是没有支付补贴款，上诉人海宝集团筹资，于2012年10月26日向施工单位支付了十二层以下已完工程量的工程款，保证了公租房项目的顺利建设。直至2012年11月份，公租房一期项目工程已经全部封顶，管委会都没有向上诉人海宝集团支付工程款或补贴款。迫不得已的情况下，上诉人海宝集团又筹措资金，于2012年11月7日向施工单位支付了下欠的部分工程款。至此，上诉人海宝集团在公租房一期项目工程中，已经筹资数千万元，投入的资金及对外所欠材料款总投入超过1亿佘元！公租房一期项目主体工程完工，被上诉人管委会都没有支付一分补贴款，已经构成严重违约！正是因为被上诉人管委会一而再再而三的迟延支付补贴款的违约行为，才造成工程资金紧张无法正常进行建设，也是上诉人海宝集团竭尽全力筹措资金、对外欠账才维持工程得以继续进展。因此，本案的实际违约方是被上诉人管委会,而不是上诉人海宝集团。被上诉人管委会作为违约方，不享有解除合同的权利。二、一审判决解除合同却对解除合同后的相关问题不予处理，严重损害上诉人的合法利益，更使双方纠纷“案结事不了”，致使判决没有实质的执行内容和意义。1、根据双方协议约定，上诉人投资建设的项目被上诉人可以回购，被上诉人支付价款回购后才拥有公租房所有权，如不支付价款回购则上诉人享有房屋所有权。所以，不管哪一方违约，如果不解决回购问题，仅仅判决解除合同，并不能剥夺上诉人对所建设项目的所有权，仅判决解除合同但纠纷并没有解决，双方相关的权利义务仍处于纠纷状态。2、上诉人已经建设的项目、投入的资金没有依法清算和裁决。判决解除双方之间的合同，但因没有清算、没有裁决已经建设的资产移交，致使判决“案结事不了”，使上诉人的合法权益严重受损。但判决书中仅以被上诉人“愿意在本案终结后和海宝集团公司另行协商”为托词而草率结案，显然此判决没有任何执行的内容和意义。三、一审违犯级别管辖范围为的规定，程序严重违法。本案解除的合同涉及的合同标的为2.75亿，最高院法发（2015）7号文关于一审高级法院和中级法院管辖一审民商事标准的通知规定，河南省高院管辖诉讼标的额3亿以上的民商事案件，所辖的中原诉讼标的3000万以上3亿元以下的民商事案件。宝丰县法院管辖诉讼标的3000万以下的民商事案件，本案存在严重的超标地管辖的违法情况，属于严重违法，应当撤销一审判决。四、一审中李保印无权代表上诉人参加诉讼，但一审未查明其诉讼代理人的代理资格，造成无权代理的情形，上诉人的法定代表人及其他员工未收到一审应诉通知、传票、起诉状，也没有委托诉讼代理人参加诉讼，上诉人的实际控制人王君昌因涉嫌刑事案件在鲁山看守所羁押，对所诉的案件不知情。李保印系伪造授权书，诉讼无效。五、一审程序违法，在判决书已经作出的情况下，又对当事人进行询问，核实相关事实，存在先判后审的情形，卷第73页2017年10月16日的告知笔录，是在判决作出后的情况下以告知笔录的形式对相关的案件进行调查。宝丰县集聚区管委会辩称，1、被上诉人没有支付补贴款及工程款违约是不属实的，被上诉人不但支付了工程款，且还多支付了1亿多元；2、一审判决没有处理合同解除后的有关问题属于被上诉人所诉的权利，第一步先把合同解除掉，解除后的遗留问题我们另案起诉，与法律并不违背；3、本案的管辖，被上诉人仅要求解除代建合同，没有涉及本案的标的款。如另案起诉涉及双方的债权债务，如果标的达到中院的管辖，我们就要另案起诉；4、李宝印一审向法庭提交有加盖上诉人公章的授权委托书，符合参加诉讼的资格。宝丰县集聚区管委会向一审法院起诉请求：1、判令解除宝丰县集聚区管委会与海宝集团公司签订的《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议》和《宝丰县产业集聚区公共租赁住房回购协议书》；2、诉讼费由海宝集团公司承担。一审法院查明的事实：2012年1月16日，甲方宝丰县集聚区管委会和乙方海宝实业有限公司签订了《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议书》一份，协议约定“为解决宝丰县产业集聚区入驻企业职工的住宿问题，为项目企业提供有力的后勤保障，进一步完善产业集聚区的配套服务功能，经研究决定，在产业集聚区实施公共租赁住房和配套服务基础设施建设。该项目总投资约3.15亿元，建筑面积约20万平方米，一期约为10万平方米。……一、该项目用地由县政府采用划拨方式直接供给甲方。乙方在划拨土地范围内，按照甲方的设计要求和上级有关公共租赁住房的规定组织实施。二、乙方做为项目建设单位，负责该项目资金的筹措和严格按照甲方同意的图纸设计、招标投标、规划办证、聘请监理等工程建设的相关程序、手续的组织实施，并严格按照设计要求，完善各项配套设施和物业管理等，同时接受甲方和有关单位的监督管理。三、该项目一期约10万平方米的建设工程必须在2012年2月底前同时开工，2012年10月底必须全部封顶，2013年2月底前建成并投入使用。二期工程2012年12月底前启动，2013年底前完工。……”后海宝实业有限公司名称变更为海宝集团有限公司。2012年11月10日，甲方宝丰县集聚区管委会和乙方海宝集团公司又签订了《宝丰县产业集聚区公共租赁住房回购协议书》一份，约定了《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议书》承建项目的回购事宜，其中显示海宝集团有限公司和海宝实业有限公司为一个公司。《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议书》签订后，海宝集团公司进行施工，但未按时交工，且工程自2015年1月停工至今。一审法院认为，合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，合同相对方可以解除合同。本案中，宝丰县集聚区管委会和海宝集团公司签订《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议书》，不违反法律规定，属于有效合同。协议书签订后，海宝集团公司未按合同约定按时交付建筑工程，且停工至今，致使合同履行不能，合同目的不能实现，合同相对方可以解除合同。《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议书》中约定由海宝集团公司承建宝丰县产业集聚区公共租赁住房及其配套基础设施建设，约定一期建设工程在2012年2月底前开工，2012年10月底前封顶，2013年2月底前建成并投入使用；二期工程2012年12月底前启动，2013年底前完工。协议签订后，海宝集团公司开始进行施工，但未按约定交工，且工程于2015年1月停工至今，施工项目至今没有完工，海宝集团公司存在违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。海宝集团公司在存在违约和履行不能的情况下，宝丰县集聚区管委会要求解除《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议书》，符合法律规定和事实情况，予以支持。《宝丰县产业集聚区公共租赁住房回购协议书》系《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议书》的补充协议，回购协议的前提是《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议书》中约定工程的交付使用，海宝集团公司未按约定将承建工程交付，则该回购协议无法继续履行，合同目的亦不能实现，因此宝丰县集聚区管委主张解除《宝丰县产业集聚区公共租赁住房回购协议书》的诉讼请求，予以支持。海宝集团公司辩称，海宝集团公司的违约行为是因为其实际控制人王君昌被刑事羁押所造成，不同意解除协议。因该辩称理由不能否定海宝集团公司未按合同约定交付承建工程以及承建工程停工至今的事实，也不能成为不履行合同约定的合理理由和法定事由。故海宝集团公司的该项辩称不予采信。海宝集团公司辩称，在本案诉讼之前，审计部门对已建工程的评估价值过低，要求在本案中对现有承建工程进行评估，经释明，海宝集团公司未提交评估申请和检材，且海宝集团公司未就该主张在法定期间内提起反诉。宝丰县集聚区管委会亦未在起诉中对已建工程工程量及其工程款的支付提起主张，经释明后，宝丰县集聚区管委会称海宝集团公司关于已建工程价值的陈述，不在本案的诉讼主张中，但愿意在本案终结后和海宝集团公司另行协商。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。法院审理案件要围绕当事人的诉讼请求审理，本案中，对于解除《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议》和《宝丰县产业集聚区公共租赁住房回购协议书》的后果处理，宝丰县集聚区管委会未提起主张，海宝集团公司亦未提起反诉，故对海宝集团公司的此项主张不予处理。经一审法院审判委员会讨论决定，宝丰县集聚区管委会的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百五十二条之规定，判决：解除宝丰县集聚区管委会与海宝集团公司签订的《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议》和《宝丰县产业集聚区公共租赁住房回购协议书》。案件受理费100元，由海宝集团有限公司负担。本院二审审理期间，海宝集团公司提交证据：其中证据1-7，证明宝丰县法院一审受理该案件违反级别管辖的规定，程序违法；证据8-10，证明李宝印没有代理权，李宝印与上诉人没有任何投资和职务上的关系，李宝印的授权时间不明，形式不合法，更缺乏真实性。上诉人在一审诉讼时不知道有这个案件；证据11-12，证明被上诉人违约在先，不具有解除合同的权利。截止部目前公租房的补助只支付了六千多万元，还有四千多万元没有支付。房屋没有回购前所有权归上诉人所有，协议是不能解除的；证据13-14，证明被上诉人没有按照合同约定支付补助资金，直到2012年12月13日才首次支付公租房专项资金。目前，楼房的主体工程已经全部建成，1、2号楼全部完工，被上诉人有能力可以将后续工程完工。宝丰县集聚区管委会对上述证据质证后认为：1、上诉人已经严重违约，造成长期不能交工且停建的后果。作为被上诉人起诉的时候仅要求解除代建协议，不涉及有关标的和债权债务，且也向法庭示明有关债权债务和其他有关问题另案起诉，目的是为了尽快回复工程的建设，减少损失，也是省级有关部门所要求的。一审具有管辖权。上诉人提供的其它案例，中国的法制不是案例法。提供是的案例与本案也不属于同一性质，本案是施工建设，上诉人提供的是撤销借款合同，借款合同标的是明确的，我们要求的是解除合同，没有可比性；2、李宝印是否具有代理权，主要看李宝印是否持有当事人的授权委托书，上诉人认为李宝印的委托书是盗取的，应当提供有关盗取的证据予以印证。至于其它的问题没有写日期以及法定代表人证明是提前出好的，这些均是上诉人自己的问题，是内部管理混乱。王爱军的证明不具有效力性，有印章授权是合法有效的。如上诉人认为李宝印是盗取委托的，涉嫌刑事犯罪，可以另行向公安部门提出控告。如公安机关认为李宝印是盗取的授权，我方才承认该事实；3、双方合作的模式，上诉人与被上诉人所签订协议的协议是由上诉人自己筹集资金进行代建，代建后政府根据评估的价格回购，被上诉人以每平方米400元进行补贴，合作模式的前提是上诉人自己投资建好后政府再回购。不是政府全部出资建设后政府再回购。而双方合作的过程中是政府出资建设，不存在回购。上诉人的利润是在建设中所获得的建设利润。上诉人诉称2012年5月4层封顶，2012年6、7月6层封顶，2012年11月已经全部封顶，而被上诉人没有在封顶的节点内按照支付工程款、补贴款，并以此说明被上诉人违约。事实是2012年9月之前还没有施工，截止到现在还远远没有完成建设，所有已经完成的工程量总的建筑面积131029.49平方米，总的造价是103280088.72元。而被上诉人已经支付给上诉人总价款是2.2265354987亿元，被上诉人已经多支付给上诉人1亿多元，正是因为该原因造成上诉人的实际掌控人王君昌涉嫌诈骗正在中级法院审理中。由此看出被上诉人不存在违约，违约的是上诉人。宝丰县集聚区管委会提交证据：证据1宝丰县审计局的审计报告，证明所完成的建筑面积是131029.49平方米，总的造价是103280088.72元。而被上诉人已经支付给上诉人总价款是2.2265354987亿元；证据2支付凭证以及会计的财务明细，证明已经支付给上诉人的款项共计218183549.87元，代上诉人支付给农民工工人工资明细第43页，共计447万元，证明总共该工程不是人支付了222653549.87元；证据3两份施工合同，上诉人与施工方签订的施工合同，签订的日期是2012年5月21日，施工的时间是2012年6月29日，施工的总天数是390天，证明2012年7月1日前还没有开始施工建设，不存在上诉人上诉称的2012年5月4层就封顶了；证据4刑事起诉书，间接证明上诉人实际控制人王君昌因为该工程骗取1亿元工程款被追究的事实。海宝集团公司质证后认为：1、审计报告的内容真实性有异议，已经完成的工程量是142295000.4元，审计数字不准确，属于宝丰县政府单方的审计，单方做出的审计造价师不能作为认定事实的依据，刑事诉讼中，也没有采信这一审计报告的结论，目前刑事案件发回重审，中院刑二庭正在重新寻找审计中心，不能证明用来完工的总价款；2、支付凭证，进一步证实了被上诉人违约付款的情况，涉案的工程有施工进度资料，能够证实施工进度的各个时间节点。施工资料证实2012年初进行设计和开工，2012年5月主体开始施工，2012年6月6层以下完工，2012年9月全部公租房主体全部完工。第一笔钱是2012年12月13日，最后一笔是2014年6月19日，每平方米400元的补贴并没有全部支付完毕；证据2不能证明政府没有违约，能够证明政府违约了。付2.18亿元不完全真实，相当一部分款项回流到政府财政，实付款1.4亿万元；证据3建设施工合同无异议，起诉书无异议，关于涉及本案的是合同诈骗，中院审理后上诉河南省高院，高院发回，不能证明上诉人实收款项，也不能证明王军昌构成诈骗。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案是宝丰县集聚区管委会提起诉讼要求解除双方签订的《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议》和《宝丰县产业集聚区公共租赁住房回购协议书》，在诉讼中一审法院立案后向海宝集团公司邮寄了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，海宝集团公司收到上述文书后，出具授权委托书（海宝集团公司加盖印章）委托李保印作为委托诉讼代理人（特别授权）参加诉讼，李保印到庭后提交了授权委托书等有关手续，并参加了第一次庭审活动，随后一审法院再次向海宝集团公司邮寄了开庭传票，该公司收到开庭传票后李保印再次到庭并参加了第二次庭审活动，李保印在一审法院所留的当事人送达地址确认书上，有海宝集团公司加盖的印章予以确认，一审法院送达回证显示海宝集团公司的一审判决由李保印领取，在一审法院宣判笔录中显示李保印表示是否上诉要和当事人（海宝集团公司）协商后决定。从海宝集团公司提起上诉的情况并结合上述情况来看，说明李保印已经将一审的情况及判决情况告知了海宝集团公司。故海宝集团公司上诉称“一审中李保印无权代表上诉人参加诉讼，上诉人的法定代表人及其他员工未收到一审应诉通知、传票、起诉状，也没有委托诉讼代理人参加诉讼”的意见不能成立，本院不予采信。海宝集团公司与宝丰县集聚区管委会签订公共租赁住房建设协议书后，海宝集团公司与河南鑫聚工程建设有限公司于2012年5月21日签订建设工程施工合同，海宝集团公司将上述公共租赁住房1、2、3号楼发包给河南鑫聚工程建设有限公司，并约定开工日期为2012年5月21日；海宝集团公司与河南省兴华建安工程有限公司于2012年5月29日签订建设工程施工合同，海宝集团公司将上述公共租赁住房5、6、7、8、9、10、11号楼发包给河南省兴华建安工程有限公司，并约定开工日期为2012年5月29日。上述情况能够印证海宝集团公司没有按照双方签订的《宝丰县产业集聚区公共租赁住房建设协议》第三条中的2012年2月底前同时开工的约定履约，海宝集团公司上诉称其“按约组织开工，于2012年5月主体四层就已经封顶”的主张，并没有证据予以印证。故其该意见不能成立，本院不予采信。一审法院已经查明涉案工程于2015年1月停工至今，海宝集团公司至今但未按约定交工，一审法院根据上述情况认定海宝集团公司存在违约，并无不当。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，法院审理案件要围绕当事人的诉讼请求审理。一审法院在审理中，宝丰县集聚区管委会仅要求解除合同，不要求解决解除合同后的后果问题，愿意在本案终结后和海宝集团公司另行协商解除合同后的相关问题，协商不成再另行诉讼，海宝集团公司对该问题也没有要求解决，也没有提起反诉，只是称审计部门对已建工程的评估价值过低，但未提交评估申请和检材，经一审法院释明后，海宝集团公司表示先和宝丰县集聚区管委会协商，协商不成会起诉的。一审法院在综合考虑上述因素的基础上，经审判委员会讨论决定作出的判决，并无不当。综上所述，海宝集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人海宝集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  王光辉审判员  李泉钦二〇一七年十二月二十日书记员  王 伟中华人民共和国民事诉讼法：第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。