四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川06民终1905号上诉人（原审原告）：四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司，住所地成都市武侯区南桥二路99号，统一社会信用代码915100002018829865。法定代表人：唐本东。委托诉讼代理人：许怀国，四川凯盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏明贵，男，出生于1973年12月7日，汉族，住四川省广汉市。委托诉讼代理人：顾伦，四川旭辉律师事务所律师。上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司因与被上诉人夏明贵劳动争议纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2017）川0603民初2540号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人许怀国、被上诉人的委托诉讼代理人顾伦到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司的上诉请求：一、请求撤销德阳市旌阳区人民法院作出的(2017)川0603民初2540号民事判决并发回重审。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、因双方根本不存在劳动关系，一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条属于适用法律错误。被上诉人受伤从根本而言不属于工伤，因此一审适用《工伤保险条例》第六十二条亦是适用法律错误；二、一审酌定按德阳市城镇职工月平均工资确定被上诉人工资3680每月属于事实认定错误；三、一审未查明安排被上诉人劳务造成其受伤后果的当事人，一审对上诉人申请司法鉴定不予以理睬被等严重违反法定程序，因此应当发回重审。被上诉人夏明贵答辩称：一、是否存在劳务关系的问题，本案是有各种行政部门及一、二审法院的认定，确认双方存在劳务关系且夏明贵存在工伤情况。上诉方的上诉理由是在拖延时间并不是双方不存在劳务关系。二、标准的问题，劳动仲裁到一审法院进行判决，夏明贵属于四级伤残，根据劳动法《工伤处理办法》及《劳动合同法》法律法规称呼完整、仲裁中关于工伤赔偿的相关文件，是依照相关规定进行赔偿并不是依照单一行业的标准进行赔偿，一审法院对工伤的计算及使用标准是正确的。三、一审法院以工伤进行认定是正确的，不存在适用法律不当的问题。四、（1）上诉方提到的再次鉴定的问题，夏明贵出院之后还有9个月的空白时间，鉴定从时间还是当事人的实际情况来看不存在上诉方所称的时间问题。如果不服此鉴定意见需要在15天内申请重新鉴定但是上诉方所提出的时间已过相应的时效，故不应支持上诉方的上诉意见。（2）夏明贵之后的几次住院情况，夏明贵是多处肋骨受伤而导致感染的情况并不是上诉方所称的治疗没有完成就进行鉴定地情况，上诉方所称的情况是完全不真实的。五、后续医疗费的认定是根据德阳市人民医院出具的病情治疗书认定的，法院认定的数额是减少的。此费用是多次执行后上诉方才进行支付，上诉方所称的上诉意见被上诉方认为是拖延时间。一审认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉方的上诉请求。原审原告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司的一审诉讼请求：一、请求确认原被告之间不存在劳动关系（该项诉讼请求原告已在庭审中申请撤回）；二、请求判令原告不为被告补缴2014年3月至2015年9月期间的基本养老保险、生育保险、工伤保险、失业保险，不为被告确定被告月工资标准为3680元每月，不为被告补缴2015年10月至2017年3月期间的基本医疗保险，不为被告确认伤残津贴标准为2760元每月（该项诉讼请求原告已在庭审中申请撤回）；三、请求判令原告不向被告支付经济补偿金12880元；四、请求判令原告不向被告支付工伤保险待遇708909.99元；五、请求判令原告不向被告支付申请执行费用800元及财产保全费5000元；六、请求判令原告不向被告支付工伤医疗费用110000元（该项诉讼请求原告已在庭审中申请撤回）；七、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原、被告之间未签订书面劳动合同，但原告安排被告在其承建的工程中工作，形成了事实上的劳动关系。被告在原告公司工作期间，原告未依法为被告缴纳社会保险费，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定劳动者可以解除劳动合同的情形，被告于2017年3月20日通过邮寄送达方式向原告作出的解除劳动关系的行为有效，双方劳动关系于2017年3月20日终止。被告自述与原告口头约定工资为4500元/月，但被告无证据证明，且原告不予认可，由于被告实际工作时间未达到一个工资支付周期，故酌定被告工资按照其遭受工伤当年度（2014年）德阳市城镇职工月平均工资3680元计算。2015年1月16日，被告夏明贵因支付工伤保险待遇争议向德阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并于2015年1月19日向该委提起裁决先予执行申请，要求裁决先予执行原告支付被告工伤医疗费60000元。该委于2015年1月19日作出德劳人仲先裁字（2015）1号仲裁裁决书，裁决：原告于裁决送达之日支付被告工伤医疗费60000元。该裁决现已执行完毕。2016年12月14日，被告夏明贵向德阳市劳动人事争议仲裁委员会申请财产保全，请求冻结原告银行存款110万元或查封、扣押其相应价值的财产，2017年3月16日，该委将保全申请书等提交本院。2017年3月17日，德阳市旌阳区人民法院作出（2017）川0603财保12号民事裁定书，裁定：冻结原告银行存款110万元或查封、扣押其相应价值的财产。该裁定现已执行完毕。2017年3月23日，被告夏明贵因支付工伤保险待遇、支付经济补偿金、补缴社会保险争议向德阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决终止原、被告之间的劳动关系，裁决原告向被告支付经济补偿金15750元（4500元/月×3.5个月）；二、裁决原告为被告补缴2014年3月至双方劳动关系终止前的社保费用，若不能补交，应承担赔偿责任；三、裁决原告向被告一次性支付各项工伤保险待遇共计1069450.5元（不含前期原告支付的医疗费）；四、本案的申请先予执行费800元、保全费5000元由原告承担。2017年5月8日，该委作出德劳人仲裁字（2017）133-1号仲裁裁决书，裁决：原告于裁决生效后三十日内到德阳市社会保险局为被告补缴2014年3月至2015年9月期间的基本养老保险、生育保险、工伤保险、基本医疗保险、失业保险，申请人月工资标准为3680元/月；为被告补缴2015年10月至2017年3月期间基本医疗保险，被告伤残津贴标准为2760元/月。该裁决书为终局裁决，裁决书自作出之日起即发生法律效力；被告对该裁决书不服，可自收到裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；如原告有证据证明该裁决有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第49条所列情形的，可自收到该裁决之日起三十日内向德阳市中级人民法院申请撤销。同日，该委作出德劳人仲裁字（2017）133-2号仲裁裁决书，裁决：确认双方劳动关系于2017年3月20日终止；原告于裁决生效后7日内支付被告经济补偿金12880元、工伤保险待遇708909.99元、执行申请费800元以及财产保全费5000元。原告不服向被告支付经济补偿金12880元、工伤保险待遇708909.99元、执行申请费800元以及财产保全费5000元的裁决，向一审法院提起诉讼。因德劳人仲裁字（2017）133-1号仲裁裁决书为终局裁决，不属于德阳市旌阳区人民法院受理范围，不予评判。关于支付经济补偿金的问题。原、被告之间未签订书面劳动合同，但原告安排被告在其承建的工程中工作，形成了事实上的劳动关系。被告在原告公司工作期间，原告未依法为被告缴纳社会保险费，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形，被告于2017年3月20日通过邮寄送达方式向原告作出的解除劳动关系的行为有效，双方劳动关系于2017年3月20日终止。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，本案中，原告未依法为被告缴纳社会保险费，劳动合同因此解除，原告应当向被告支付经济补偿金12880元（3680元/月×3.5个月）。另外，值得一提的是，该问题本属于劳动合同纠纷处理的范畴，应当另案处理，但考虑到本案实际，为减少当事人诉累，降低诉讼成本，本案在处理工伤待遇纠纷时一并处理，亦不违反法律规定。关于支付工伤保险待遇的问题。根据四川省德阳市中级人民法院作出的（2016）川06行终字第47号行政判决书内容，被告在原告承建的德阳市中嘉实业有限公司低温多效海水淡化设备制造技改项目中受伤属于工伤，符合《工伤保险条例》第六十二条之规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之情形，原告应当依法向被告支付工伤保险待遇705909.99元[垫付医疗费27568.06元、伙食补助费12元/天×365天+15元×237天=7935元、就医交通费酌情支持5000元、辅助器具费用700元+1500元+6500元×2=15200元、停工留薪期工资3680元/月×18月+3680元/月×11÷30=67589.33元、护理费90元/天×560天=50400元、一次性伤残补助金3680元/月×21月=77280元、终止劳动关系前伤残津贴3680元/月×75%×17月+3680元/月×75%×20÷31=48700.65元、终止劳动关系前生活护理费1104元/月×3月+1202.1元/月×14月+1202.1元/月×20÷31=20916.95元、终止劳动关系后一次性工伤长期待遇4007.5元/月×76.8月（一次性伤残津贴）+4007.5元/月×9.6月（一次性医疗补助金）+4007.5元/月×9.6月（一次性生活护理费）=384720元、劳动能力鉴定费600元]。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第六十二条之规定，判决：一、原告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司与被告夏明贵之间的劳动关系于2017年3月20日解除；二、原告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告夏明贵支付经济补偿金12880元；三、原告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告夏明贵支付工伤保险待遇705909.99元；四、驳回原告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人提出重新鉴定申请。本院认为，初次鉴定结论出来后，上诉人有申请重新鉴定的权利，但其在收到鉴定结论后并未在有效的时间内（15天）提出重新鉴定，应视其认可该鉴定结论，且被上诉人称夏明贵之后的几次住院情况，是多处肋骨受伤而导致感染的情况而住院治疗，故重新鉴定的申请，本院不予准许。二审审理查明，四川东嘉建筑工程有限公司成立于1996年7月31日，2017年5月17日经四川省工商行政管理局批准，变更为四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司。夏明贵于2014年3月9日开始在四川东嘉建筑工程有限公司承建的德阳市中嘉实业有限公司低温多效海水淡化设备制造技改项目从事行车走道护栏安装工程工作。2014年3月19日14时30分，夏明贵在进行护栏自检作业过程中从行车主梁坠落受伤。二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、关于上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司与被上诉人夏明贵之间是否存在劳动关系的问题；二、关于被上诉人夏明贵的工资标准如何确定的问题。争议焦点一：关于上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司与被上诉人夏明贵之间是否存在劳动关系的问题本院认为，上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司与被上诉人夏明贵之间存在劳动关系。其一，工伤认定书等资料载明夏明贵的用人单位为四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司，工伤认定书、《初次（复查）鉴定结论书》已依法送达四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司，其没有在规定期限内申请重新鉴定；其二，仲裁裁决书裁决双方劳动关系于2017年3月20日终止，上诉人对该项不服提起诉讼，要求确认双方不存在劳动关系，但一审时又当庭撤回了该项诉讼请求，现在二审中又提出该上诉理由，又无其他证据佐证，本院不予支持。争议焦点二：关于被上诉人夏明贵的工资标准如何确定的问题上诉人提出，根据德阳市人民政府发布的权威资料：2014年，德阳市建筑业工资为36734元，据此计算月平均亦仅为3061元。一审以德阳市城镇全部单位就业人员平均工资为44169元，确定被上诉人月平均为3680元错误的。被上诉人答辩称：一审法院按照3680元进行认定，夏明贵实际工资150一天，实际工资是超过一审法院所认定的数额。本院认为，被上诉人夏明贵实际工作时间未达到一个月，被上诉人提出的口头约定4500元/月又没有证据所证明，故一审法院结合以上情况及被上诉人的工作内容等情况，酌定被上诉人工资按照其遭受工伤当年度（2014年）德阳市城镇职工月平均工资3680元计算，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费10元，由上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李玉兰审判员  罗德东审判员  青加彬二〇一七年十二月二十二日书记员  张 娇