广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终22432号上诉人（原审原告）：卢润民，男，1961年7月28日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人（原审原告）：卢润祥，男，1958年8月24日出生，汉族，住广州市越秀区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王明华，广东启兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕艳芬，女，1963年5月5日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：杨庆、何富杰，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东长城建设集团有限公司，住所地广州市越秀区寺右新马路4号之8。法定代表人：马华新。委托诉讼代理人：杨庆、许志华，广东海际明律师事务所律师。原审第三人：广州禾城房地产有限公司，住所地广州市越秀区文德路仁康里42号101房。法定代表人：马林建，职务：董事长。委托诉讼代理人：周冬云，广东天胜律师事务所律师。上诉人卢润民、卢润祥因与被上诉人吕艳芬、广东长城建设集团有限公司（以下简称“长城公司”）、原审第三人广州禾城房地产有限公司（以下简称“禾城公司”）物权保护纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初11043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。卢润民、卢润祥上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持卢润民、卢润祥一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由吕艳芬与长城公司承担。事实和理由：1、文德路仁康里10号101铺一直被吕艳芬与长城公司占用做画框生意，卢润民、卢润祥面临无处安身的境遇。一审法院却先是裁定驳回起诉，现又判决驳回卢润民、卢润祥的诉讼请求，置拆迁户本应被优先保护的合法权益于不顾。2、涉案房屋所在楼宇A栋房屋的首层早已有生效判决支持可以用于安置给拆迁户，本案被拆迁人的合法权益也应予以保护。3、一审判决继续适用被二审法院（2017）粤01民终7404号民事裁定书认定为不当适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款的规定，让卢润民、卢润祥申请恢复与禾城公司签订的《和解协议》的执行，但《和解协议》既不存在欺诈、胁迫，也不存在当事人不履行和解协议的情况。且因历史原因导致涉案房屋办不了房产证，并不是恢复执行就能解决的。4、文德路仁康里的安置回迁较为混乱，到处都是张冠李戴的历史遗漏问题。同一情况的（2017）粤0104民初5537号案，判决卢润民向对方支付房屋使用费，但本案却没有支持。该案二审已经调解结案，卢润民、卢润祥搬出了占用的房屋，并赔偿了对方的损失。卢润民、卢润祥占用别人的房屋已经归还，他人占用卢润民、卢润祥的房屋也应该归还。5、一审判决认为卢润民、卢润祥没有取得涉案房屋的产权证，就无权要求吕艳芬与长城公司搬迁及支付房屋使用费。但是本案卢润民、卢润祥主张的是用益物权，用益物权也属于物权保护的范畴。综上，请求二审法院依法予以改判，让居者有其屋。吕艳芬与长城公司辩称，1、对方主张用益物权，根据物权法的法定原则，用益物权包括土地承包经营权、宅基地使用权等，但不包括卢润民、卢润祥主张的权利。2、卢润民、卢润祥没有提交与禾城公司就涉案房屋关于用益物权的有效约定或者协议，也未提供禾城公司将涉案房屋给卢润民、卢润祥使用的证明，其应该承担举证不能的后果。用益物权的实际使用以占有为前提，而禾城公司未曾将涉案房屋交付给卢润民、卢润祥使用，故其要求吕艳芬与长城公司支付占用使用费没有事实和法律依据。3、物权的取得有两种方式，即房屋产权登记证明或者人民法院生效法律文书确认。卢润民、卢润祥并没有提供上述有效证明。4、一审判决适用法律正确，卢润民、卢润祥未穷尽法律救济形式就提起本案诉讼，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条，要求卢润民、卢润祥恢复执行或者通过第三人继续履行的方式实现其权利，适用法律正确。5、吕艳芬与长城公司使用涉案房屋是基于合同依据，长城公司与广东省福利南方图书公司（以下简称“南图公司”）有承包拆迁协议，明确了由南图公司提供涉案办公室给长城公司作为拆迁回迁安置使用。在双方之间的合同没有完全履行的情况下，吕艳芬与长城公司使用房屋有合同依据，是合法有效的行为。6、卢润民、卢润祥未能回迁安置的真正原因是禾城公司将200多套回迁安置房屋出卖给案外人，而导致无法回迁。禾城公司述称，1、同意卢润民、卢润祥的上诉理由。2、一审判决驳回卢润民、卢润祥的诉讼请求法理依据不足。卢润民、卢润祥与禾城公司的《和解协议》合法有效。卢润民、卢润祥有权选择恢复执行，也有权选择按照和解协议继续履行。禾城公司与卢润民、卢润祥愿意共同履行和解协议，应该受到法律保护。3、卢润民、卢润祥的权利来源是拆迁安置协议，卢润民、卢润祥是被拆迁房屋的产权人。拆迁后，拆迁单位有义务将回迁房交付给卢润民、卢润祥。虽然涉案房屋登记在禾城公司名下，但实质产权归属卢润民、卢润祥。因此，卢润民、卢润祥享有涉案房屋的占有、使用、收益和处分权利。故卢润民、卢润祥有权利要求吕艳芬与长城公司迁出房屋，房屋登记只是确认权利的手段，并不能阻碍卢润民、卢润祥行使该权利。因本案纠纷，卢润民、卢润祥于2016年7月27日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、吕艳芬、长城公司立即搬离文德路仁康里10号101房屋（以下简称涉案房屋），并将房屋腾空交还给卢润民、卢润祥；2、吕艳芬、长城公司向卢润民、卢润祥支付占用房屋的使用费（从2015年7月12日至吕艳芬、长城公司搬离并腾空交还房屋给卢润民、卢润祥时止，参照房管部门公布的同时期同地段同类房屋租金参考价确定）。一审法院认定事实：卢亚芬是广州市中山四路原长塘街23号房屋的产权人，南图公司是该屋地段房屋的拆迁人。1993年7月17日，南图公司、广东长城建设总公司文德路拆迁办公室（以下简称“长城公司拆迁办”）（为甲方）与卢亚芬（为乙方）签订《房屋拆迁补偿协议书》，约定：乙方同意甲方拆除座落中山四路××号房屋；甲方将自有的座落在中山四路长塘街9—65号第首层有建筑面积157平方米的房屋（包括分摊楼梯、走廊面积共—平方米在内）划归给乙方所有,作为拆除乙方原址房屋的产权调换,并于1996年12月31日交付使用。同日，上述两方签订《划拨建设用地拆迁房屋临迁、回迁安置协议书》，约定甲方应于1996年12月31日在中山四路长塘街9—65号第首层产权属卢亚芬所有的房屋安置甲方回迁；（第五条第二款）如甲方不按本协议第三条规定的房屋面积安排给乙方回迁的，乙方可依照法律程序，有权要求在属甲方所有的房屋中选择任何部位和楼层，要回同等面积的房屋作回迁安置；原产权面积156.2514平方米，回迁安置157平方米（包括卢细、卢润民住户回迁面积在内），按产权总面积157平方米分为四个套间，每个套间39.25平方米，首层安置四个套间，每个套间设一厅二房一厨一厕。同日，南图公司、长城公司拆迁办（为甲方）与卢细（为乙方）签订《划拨建设用地拆迁房屋临迁、回迁安置协议书》，约定乙方于1995年3月10日前迁出原址房屋，迁往甲方提供的前进路蟠龙里20号之8号3楼全层临时居住，乙方实际居住人口6人（原告卢润祥属该户内）；甲方应于1996年12月31日在中山四路长塘街9—65号第首层产权属卢亚芬所有的房屋安置甲方回迁；（第五条第二款）如甲方不依期安置乙方回迁，则乙方罚甲方的滞迁费每月270元；如甲方不按本协议第三条规定的房屋面积安排给乙方回迁的，乙方可依照法律程序，有权要求在属甲方所有的房屋中选择任何部位和楼层，要回同等面积的房屋作回迁安置。同日，南图公司、长城公司拆迁办（为甲方）与卢润民（为乙方）签订《划拨建设用地拆迁房屋临迁、回迁安置协议书》，约定乙方于1993年8月15日前迁出原址房屋，乙方愿意自行解决临时搬迁。甲方按乙方实际居住人口4人发给乙方临迁补助费每月450元至通知乙方回迁之日止；甲方应于1996年12月31日在中山四路长塘街9—65号第首层产权属卢亚芬所有的房屋安置甲方回迁；（第五条第二款）如甲方不依期安置乙方回迁，则乙方罚甲方的滞迁费每月90元；如甲方不按本协议第三条规定的房屋面积安排给乙方回迁的，乙方可依照法律程序，有权要求在属甲方所有的房屋中选择任何部位和楼层，要回同等面积的房屋作回迁安置；临迁费每月补助450元，包括卢亚芬在内，每月补助交通费60元。上述协议签订后，卢亚芬、卢细户及卢润民户迁出中山四路××号房屋，交给南图公司拆除。1995年4月5日，南图公司与其他公司共同成立了中外合资经营企业广州兴胜房地产有限公司（以下简称“兴胜公司”），经营文德北路大塘小区南片地段的开发、建设等。1998年10月26日，广州市国土局发出穗国土建用函（1998）288号《关于土地使用权问题的复函》，批准上述地段改由兴胜公司使用，用地性质为回迁房。2001年11月20日，广东省韶关市中级人民法院发函给禾城公司，同意上述文德北路大塘街地块回迁楼收尾工作回迁户安置由禾城公司先出资完成，所需费用从拍卖该地款项中优先支付。2003年10月16日，根据广州市国土资源和房屋管理局发出（2003）915号《关于尽快安置文德路大塘小区回迁户的函》，由禾城公司接管该拆迁地块。一审另查明，卢细是卢润民、卢润祥的父亲，卢细于1997年9月6日死亡。卢亚芬于1988年11月31日，在广州市东山区公证处立下《遗嘱书》，表示在其死亡后，其所有的中山四路××号房屋交由卢润民、卢润祥承受。2003年8月12日，卢亚芬死亡，卢润民、卢润祥于2008年5月27日在广州市越秀区公证处办理了《取得遗产公证书》，承受了卢亚芬的中山四路××号房屋。2008年5月29日，卢润民、卢润祥向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、南图公司及禾城公司立即在与广州市文德路仁康里同等地段范围内购买有建筑面积157平方米、首层、新建的房屋补偿给卢润民、卢润祥，并办理产权过户手续；2、南图公司及禾城公司支付临迁补助费、交通费、滞迁费给卢润民、卢润祥，其中支付给卢润祥户交通费为（从1999年8月1日起计至2007年12月31日，每月按60元计算）、滞迁费为（从1997年1月1日起计至2007年12月31日，每月按270元计算）；支付给卢润民户交通费为（从1999年8月1日起计至2007年12月31日，每月按60元计算）、滞迁费为（从1997年1月1日起计至2007年12月31日，每月按90元计算）、临迁补助费为（从1999年8月1日起计至2007年12月31日，每月按450元计算）。一审法院于2008年10月4日作出（2008）越法民三初字第1690号民事判决：一、南图公司及禾城公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，在与广州市文德路仁康里同等地段范围内购买有建筑面积157平方米、首层、新建、分为4个套间、每个套间39.25平方米的房屋交付给卢润祥、卢润民回迁使用,作为对征拆原中山四路××号房屋的产权调换补偿。二、南图公司及禾城公司应于履行完上述第一项判决之日起六十日内，协同卢润祥、卢润民到房管部门办理所购买房屋属卢润祥、卢润民所有的房产证。三、南图公司及禾城公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，将从2005年12月13日起至2007年12月31日止的交通费（每月按60元计算）一次性支付给卢润祥户。四、南图公司及禾城公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，将从2005年12月13日起至2007年12月31日止的滞迁费（按每月270元计付）一次性支付给卢润祥户。五、南图公司及禾城公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，将从2005年12月13日起至2007年12月31日止的交通费（每月按60元计算）一次性支付给卢润民户。六、南图公司及禾城公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，将从2005年12月13日起至2007年12月31日止的滞迁费（按每月90元计付）一次性支付给卢润民户。七、南图公司及禾城公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，将从2005年12月13日起至2007年12月31日止的临时搬迁补助费（按每月450元计付）一次性支付给卢润民户。八、驳回卢润祥、卢润民的其它诉讼请求。该案已发生法律效力，因南图公司及禾城公司没有履行上述判决义务，卢润民、卢润祥向一审法院申请强制执行，一审法院以(2010)越法执字第595号立案，在执行过程中，卢润民、卢润祥（乙方）与禾城公司（甲方）签订《和解协议》，其中约定：甲乙双方就（2008）越法民三初字第1690号民事判决内容，经协商，达成以下和解协议：1、甲方将广州市越秀区文德路仁康里42号1023房安置给卢润民回迁居住，归其所有；将42号1223房安置给卢润祥回迁居住，归其所有。2、甲方将广州市越秀区文德路仁康里10号101铺安置给乙方回迁，两人各占1/2，其中卢润民占101铺南边，卢润祥占北边。3、判决书3、4、5、6、7项关于交通费、滞迁费、临迁费，以及上述回迁房屋面积与被拆迁房屋原产权面积相差部分的结算另行协商解决。4、上述3项和解协议的履行解决，以作为执行（2008）越法民三初字第1690号民事判决的内容，并要求法院出具裁定书，予以确认执行上述协议，办理房地产登记。2010年9月15日，一审法院作出（2010）越法执字第595-2号执行裁定书，其中载明“本案在执行过程中，一审法院依法于2009年12月30日向被执行人发出限期执行通知书，责令被执行人在2010年1月4日前履行清偿义务，但被执行人没有在限期内履行。2010年9月15日申请执行人与被执行人达成执行和解协议履行判决，申请执行人同意本案在履行执行和解协议期间本案终结本次执行”，裁定：（2010）越法执字第595号案件终结本次执行。卢润民、卢润祥表示：至今未收到一审法院关于裁定文德路仁康里10号101铺归其所有的裁定书，也未办理该铺的产权证。长城公司为证明其是涉案地块的动迁单位，涉案房屋一直用作拆迁办公室，禾城公司一直拖欠其拆迁承包款，提供了：1、长城公司（为乙方）与南图公司（甲方）于1992年8月28日签订的（92）福长合同第01号《承包文德北路工程拆迁合同书》（复印件）；2、长城公司（为乙方）与兴胜公司（甲方）于1992年签订的《文德北路大塘小区回迁安置补充协议》（复印件）；3、（2002）穗中法民二初字第00121号民事判决书，该民事判决书的判决主文为：一、兴胜公司于本判决发生法律效力之日起10日内向长城公司支付拆迁工程款19332763.76元及利息（以欠付工程款为本金，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，支付从2002年9月4日起至实际付清上述工程款时止）。二、南图公司对兴胜公司的上述债务承担连带清偿责任；4、（2004）穗中法执字第2093号民事裁定书，该裁定书的主文为：（2002）穗中法民二初字第121号民事判决中止执行。卢润民、卢润祥对证据1的真实性不予确认，该证据是拆迁合同，但已是过去式；对证据2的真实性不予确认，现在涉案房屋只有禾城公司有安置权，长城公司已没有任何依据使用涉案房屋；对证据3的真实性没有异议，该证据是工程款纠纷，与本案没有关联性；对证据4的真实性没有异议，与本案没有关联性。吕艳芬对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议。涉案房屋现由吕艳芬经营字画。一审法院认为：涉案房屋是基于在(2010)越法执字第595号执行案件中卢润民、卢润祥与禾城公司达成和解而由禾城公司另行安置给卢润民、卢润祥回迁的房屋，执行案件的目的是为了彻底解决当事人的纠纷，使案件案结事了。因此，禾城公司重新安置给卢润民、卢润祥的房屋应该是能领取房地产权证，卢润民、卢润祥能入住回迁的房屋，但现在禾城公司重新安置给卢润民、卢润祥的涉案房屋不但至今未能领取房地产权证，且有其他人在使用，造成又产生了新的本案纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款规定“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复原生效法律文书的执行”，鉴于卢润民、卢润祥仍未取得涉案房屋的产权证，现其仍不是涉案房屋的所有权人，卢润民、卢润祥要求吕艳芬与长城公司搬迁及支付房屋使用费理由不成立，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，于2017年9月7日作出判决如下：驳回卢润民、卢润祥的诉讼请求。本案受理费1450元，由卢润民、卢润祥共同负担。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。二审过程中，卢润民、卢润祥向本院提交了两份证据：1、（2017）粤01民终18689号民事调解书，拟证明卢润民、卢润祥原先占用他人的房屋已经归还他人，现在无房居住，请求吕艳芬与长城公司尽快归还占用卢润民、卢润祥的房屋。2、（2006）穗中法民五终字第1540号民事判决书，拟证明涉案房屋所在楼宇A栋于2006年之前已经建成，涉案房屋的隔壁是南图公司的办公室，被判决安置给回迁户，所以长城公司用于办公室的本案诉争房屋应当归还给卢润民、卢润祥。对于卢润民、卢润祥二审提交的证据，吕艳芬与长城公司发表质证意见如下：对于证据1，该案与本案的案情不同，与本案没有关联性，其真实性、合法性由法院认定。对于证据2，三性均不予确认。对于卢润民、卢润祥二审提交的证据，禾城公司发表质证意见如下：没有异议。吕艳芬与长城公司向本院提交了广州市越秀区人民法院（2012）穗越法执字第5274-2号执行裁定书及广州市仲裁委（2012）穗仲案字第2088号裁决书，拟证明本案卢润民、卢润祥未能回迁的原因在于禾城公司将回迁房屋对外出售，导致卢润民、卢润祥无房屋回迁。对于吕艳芬与长城公司二审提交的证据，卢润民、卢润祥发表质证意见如下：吕艳芬与长城公司提交的证据没有原件，不能核实其真实性，对合法性、关联性也不确认。即使该证据是真实的，也是禾城公司与案外人通过合法途径确认房屋的产权。而且，卢润民、卢润祥回迁的房屋是1楼，上述证据与本案无关。对于吕艳芬与长城公司二审提交的证据，禾城公司发表质证意见如下：对该证据的三性不予确认。即使通过法院审查确认该证据是真实的，也与本案无关，不影响本案的处理。另，二审中，禾城公司表示案涉房屋未经大确权，无法办理产权证。关于卢润民、卢润祥与吕艳芬、长城公司二审提交的证据，因对本案的处理没有实质的影响，故本院不予采纳。本院认为，卢润民、卢润祥在拆迁安置纠纷中的权利已经一审法院（2008）越法民三初字第1690号生效民事判决处理确认，在法院强制执行该判决过程中，卢润民、卢润祥与禾城公司达成和解协议，并经一审法院（2010）越法执字第595-2号执行裁定书确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款规定“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复原生效法律文书的执行”的规定，禾城公司通过执行和解安排给卢润民、卢润祥回迁居住的房屋，既无法办理产权证，也无法实际入住，导致执行和解协议实际无法履行，禾城公司并未实际履行完毕判决确认的义务，卢润民、卢润祥应向法院申请恢复执行一审法院（2008）越法民三初字第1690号生效民事判决书，而不是另案提起诉讼。因此，一审法院据此判决驳回卢润民、卢润祥的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上，卢润民、卢润祥上诉缺乏理据，本院不予支持。一审判决处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人卢润民、卢润祥负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤君审判员  韩志军审判员  刘 卉二〇一七年十二月二十六日书记员  眭 翘李倩妤