安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1549号上诉人（原审原告）：汪邵凤，女，1975年9月8日出生，汉族，宾馆服务员，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：许恒华，安徽南宣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宣城市宏程农庄酒店，住所地安徽省宣城市宣州区梅溪路****号。经营者：甚荷英，该酒店负责人。委托诉讼代理人：罗艳，该酒店工作人员。上诉人汪邵凤与上诉人宣城市宏程农庄酒店（以下简称宏程酒店）劳动争议一案，双方均不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汪邵凤上诉请求：撤销原判，改判支持汪邵凤原审诉讼请求。事实与理由：汪邵凤每天工作时间是12小时，相关交接单、日报表等已提交宏程酒店，宏程酒店拒不提供，应承担举证不能的不利后果，原审未支持汪邵凤加班工资错误。宏程酒店答辩称：酒店没有汪邵凤加班的证据，若有加班在当月工资中就已发放。宏程酒店上诉请求：撤销原判，改判驳回汪邵凤原审诉讼请求。事实与理由：汪邵凤2016年3月在宣城同乐商贸有限公司（以下简称同乐公司）上班并领取工资，宏程酒店2016年4月份的工资表中没有汪邵凤名字，表明其4月份也不在宏程酒店上班。5月至9月是否在酒店上班不清楚，另汪邵凤月工资没有2500元。汪邵凤答辩称：宏程酒店原审中已认可汪邵凤在酒店上班的事实。汪邵凤向原审法院起诉请求：1、宏程酒店支付汪邵凤休息日工作的双倍工资12877.88元；2、宏程酒店支付汪邵凤延长工作时间的加班工资16930.16元；3、宏程酒店支付汪邵凤清明节、端午节、五一节三天未发的双倍工资1034.46元；4、宏程酒店支付汪邵凤2016年4月至9月未签订劳动合同期间的双倍工资45842.50元；5、宏程酒店支付汪邵凤解除劳动用工关系经济补偿2500元；6、宏程酒店为汪邵凤补办劳动关系存在期间的社会保险，补交社保费。原审法院认定事实：2016年3月6日汪邵凤到宏程酒店宾馆部上班，月工资2500元。工作期间，宏程酒店未与汪邵凤签订书面劳动合同，也未给汪邵凤办理基本社会保险。2016年9月8日，双方因用工发生纠纷，后汪邵凤未到宏程酒店处提供劳动，宏程酒店亦未再对汪邵凤进行用工管理。原审法院认为，合法的劳动关系受到法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。汪邵凤称2016年3月8日入职宏程酒店，宏程酒店否认汪邵凤入职的时间，但未提交相应证据。宏程酒店作为用人单位，应当保存考勤记录、工资表，且有义务提交，其未提交，应当承担不利的法律后果，故确定汪邵凤于2016年3月8日入职宏程酒店。汪邵凤称2016年9月8日与宏程酒店解除劳动关系，宏程酒店对时间并未否认，故确定双方之间劳动关系于2016年9月8日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，宏程酒店应当自2016年4月9日起支付汪邵凤二倍工资，故宏程酒店应当支付汪邵凤二倍工资差额12500元（2500元/月×5个月）。宏程酒店称汪邵凤主动离职，未提交证据证明，亦未举证证明存在依法解除或终止劳动关系的情形。宏程酒店亦未依法为汪邵凤办理社会保险，应当向汪邵凤支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，宏程酒店应当支付汪邵凤经济补偿金2500元（2500元/月×1个月）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。汪邵凤未提供证据证明加班的事实，也未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对汪邵凤加班工资及休息日工作的双倍工资的请求不予支持。补办社会保险系社会保险征缴部门的行政职权，不属于人民法院的受案范围，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宣城市宏程农庄酒店于判决生效之日起十日内支付汪邵凤未签订书面劳动合同二倍工资12500元；二、宣城市宏程农庄酒店于判决生效之日起十日内支付汪邵凤经济补偿金2500元；三、驳回汪邵凤的其他诉讼请求。义务人如果未按期履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，宏程酒店为支持其诉讼主张提交如下证据：1、同乐公司考勤表和工资表各一份，证明2016年3月，汪邵凤在同乐酒店工作20多天，领取1140元工资；2、宏程酒店2016年4月份工资表一份，证明宏程酒店2016年4月的工资表中没有汪邵凤，即汪邵凤4月份不在酒店上班。汪邵凤发表质证意见认为：对证据1的真实性、关联性无异议，达不到证明目的。考勤表上记载上班17天是因汪邵凤系酒店促销人员，已提前告知同乐公司3月初要去宏程酒店上班，工作的酒店在汪邵凤已完成任务的情况下，同意在考勤表上反映出她整月的工作量；对证据2工资表的真实性、合法性、关联性都有异议，表格未完整反映整体员工的工资发放情况，汪邵凤上班时也没有签过这样的工资表，汪邵凤不在工资表上，也不能证明汪邵凤不在宏程酒店上班。本院经审查认为：汪邵凤对宏程酒店所举证据1真实性无异议，本院对该证据予以采信。该证据证明2016年3月17日前，汪邵凤在同乐酒店工作。宏程酒店所举证据2工资表中，有领取工资人员的签名，且各人员姓名和工资数额与汪邵凤的陈述能相对应，本院对该证据亦予以采信。汪邵凤二审未提交新证据。依据宏程酒店二审所举新证据，本院认定，汪邵凤2016年3月、4月未在宏程酒店上班。其他事实与原审认定一致。本院认为：汪邵凤虽主张从2016年3月8日起在宏程酒店上班，但其对此并未提供任何证据，且与宏程酒店二审中所举证据相矛盾，故对其主张的该部分事实本院不予确认。宏程酒店在原审中认可汪邵凤曾在酒店上班，二审中对该事实亦未否认，故认定汪邵凤在宏程酒店上班时间开始于2016年5月1日，双方对汪邵凤2016年9月8日离开宏程酒店并无异议，本院确认汪邵凤劳动关系终止于2016年9月8日。依据上述事实，宏程酒店应当支付汪邵凤二倍工资差额8420元（2500元/月×3个月+2500元/月÷21.75×8），支付汪邵凤经济补偿金1250元（2500元/月×0.5个月）。宏程酒店二审提交的工资表中，王敏2016年4月工资为2560元，汪邵凤工作性质与王敏相近，原审认定汪邵凤月工资为2500元并无不当，宏程酒店上诉称汪邵凤月工资不足2500元没有证据，该上诉理由不能成立。汪邵凤未提供证据证明其加班的事实，且宏程酒店工资表体现对加班人员已发放加班工资，汪邵凤主张宏程酒店支付加班工资缺乏事实依据，该上诉理由不能成立。综上，宏程酒店的上诉理由部分成立，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初1647号民事判决；二、宣城市宏程农庄酒店于判决生效之日起十日内支付汪邵凤未签订书面劳动合同二倍工资8420元；三、宣城市宏程农庄酒店于判决生效之日起十日内支付汪邵凤经济补偿金1250元；四、驳回汪邵凤的其他诉讼请求。义务人如果未按期履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费免收，二审案件受理费10元，由宏程酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨学军审 判 员 胡继泽审 判 员 魏牟莉二〇一七年十二月二十八日法官助理 朱 林书 记 员 奚 望附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……