广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0607民初4750号、4825号原告（被告）：佛山市富信物业服务有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街三达路28号绿湖城市花园南146号，统一社会信用代码91440607751053031M。法定代表人：庞志富，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶谋，广东树本律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝新东，广东树本律师事务所律师。被告（原告）：甘诞芬，男，1959年4月3日出生，汉族，住广东省佛山市三水区，委托诉讼代理人：赖树艺，广东浩淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆品源，广东浩淼律师事务所实习律师。原告佛山市富信物业服务有限公司（以下简称富信公司）与被告甘诞芬劳动合同纠纷一案，本院于2017年11月16日立案。被告甘诞芬不服佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会同一仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院于2017年11月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭对两案进行合并审理。原告的委托诉讼代理人郝新东、被告甘诞芬及其委托诉讼代理人赖树艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富信公司向本院提出诉讼请求：1、原告与被告在2015年1月1日至2017年9月7日期间存在劳动关系；2、原告无需向被告支付2017年9月1日至9月7日期间的工资579.3元、2015年9月8日至2017年9月6日期间的未休年休假工资差额2317.2元、2015年9月8日至2017年9月7日期间的高温津贴1500元；3、原告无需向被告支付解除劳动关系经济补偿金19600元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告甘诞芬于2015年1月1日入职原告处从事绿化管理工作，双方在被告入职当天签订了劳动合同。2017年7月开始，原告变更出资人并出台了更为严格的管理制度，被告因此提出辞职并提起劳动仲裁。在仲裁庭审时，原告未派员举证和出庭。三水区仲裁委以富信公司缺席仲裁且未举证，应承担举证不能的责任为由，采纳了被告的主张，从而确定被告的工作年限始于2011年1月。事实上，被告对其工作年限也未提交任何证据，仲裁委以被告的陈述来确认其工作年限，对证据的认定存在随意性、片面性，所作出的仲裁裁决难免草率、有失公正以及有损法律的尊严。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》中只规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”而没有规定举证不能的法律后果，对当事人未提供证据或者待证事实真伪不明的情形也没有涉及。从法理上说，举证不能的当事人所应承担的法律后果，只是败诉的风险，但并不等于必然的败诉。因此，仲裁委遵循“举证不能就败诉”的思路，支持被告提出的年休假工资、高温津贴请求缺乏依据。虽然因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实负举证责任，但是，劳动者主张用人单位解除劳动合同，而用人单位否认的，应由劳动者举证。本案中，仲裁委一方面认定“双方都未能提供证据”，另一方面却“视为用人单位主动提出解除劳动关系”，进而裁决原告向被告支付经济补偿金，此举过于片面和武断，于法无据。佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出的三劳人仲案非终字〔2017〕4079号仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。被告不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。针对富信公司的起诉，甘诞芬辩称，原告的诉讼请求缺乏依据，请求法院予以驳回。甘诞芬向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告在2011年1月9日至2017年9月6日期间存在劳动关系；2、原告向被告支付2017年8月、9月的工资共5600元；3、原告向被告支付2015年9月1日至2017年9月6日期间休息日加班工资14440.46元、法定节假日加班工资4582.07元、未休年休假工资4165.51元；4、原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金39200元；5、原告向被告支付2011年至2017年9月的高温津贴5100元。事实和理由：被告于2011年1月9日入职原告处从事绿化管理工作，每月固定工资2800元，原告每月以现金方式向被告发放上个月的工资。虽经多次催促，但原告一直未与被告签订书面劳动合同，也没有为被告缴纳社会保险费。2017年9月7日，原告以口头形式解除与被告之间的劳动关系，但一直未结清被告2017年8月、9月的工资共5600元。在职期间，原告安排被告每周休息1天，法定节假日也要上班，被告存在加班事实，但原告一直不支付加班工资。在2015年9月1日至2017年9月6日期间，被告休息日加班104天，法定节假日加班22天，故原告应支付被告休息日加班工资14440.46元（1510元/月÷21.75天×104天×200%）、法定节假日加班工资4582.07元（1510元/月÷21.75天×22天×300%）。此外，被告每年可享受年休假10天，但原告从未安排被告休年休假，也未支付年休假工资，故原告应支付被告年休假工资4165.51元（1510元/月÷21.75天×20天×300%）。被告从事绿化管理工作，属于高温作业人员，但原告一直未向被告发放高温津贴，故要求原告支付2011年至2017年9月的高温津贴5100元（750元/年×6年＋150元/月×4个月）。双方劳动关系的解除是因原告口头辞退被告所致，此属违法解除劳动合同的行为，应向被告支付赔偿金39200元（2800元/月×7个月×2倍）。被告对三劳人仲案非终字〔2017〕4079号仲裁裁决不服，遂向法院提起诉讼。针对甘诞芬的起诉，富信公司辩称，原、被告双方自2015年1月1日起存在劳动关系，因被告已于2017年9月7日离职，被告的工资仅计发至2017年9月7日，被告主张其工资计发至2017年9月30日缺乏依据。根据劳动合同的约定，被告工作时间为每天8小时，每周工作5天，虽然被告自述每月工作26天，节假日也要加班，但被告对此未能举证予以证明，应当承担举证不能的责任。即使被告曾经加班，原告也已支付了加班费。对于年休假工资问题，被告应当及时、积极的主张权利，而不应将年休假工资发放的举证责任无限期地归于原告，根据《工资支付暂行条例》第六条和《广东省工资支付条例》第十六条的规定，原告对被告年休假资料的保存期限为两年，对被告追索两年前的年休假工资，应由被告负举证责任。被告的工作岗位是住宅小区绿化管理员，不属于高温作业岗位，即使如此，原告也曾向被告发放高温津贴。被告主张原告以口头形式解除双方的劳动关系，但被告对此未能举证予以证明，事实上，原告于2017年7月变更了老板，并开始实行更为严格的管理制度，包括被告在内的一批员工因此提出辞职。因双方的劳动关系是因被告主动提出辞职所致，原告无需向被告支付经济补偿金，更无需支付赔偿金。综上，请求法院驳回被告的诉讼请求。针对争议问题，双方当事人的举证、质证情况如下：一、原告富信公司提供的证据及被告的质证意见1、证人许某的书面证言一份，拟证明被告的离职原因。被告对该证据不予确认。2、三劳人仲案非终字〔2017〕4079号仲裁裁决书一份，拟证明本案争议事项已经劳动仲裁前置程序。被告对该证据无异议。二、被告甘诞芬提供的证据及原告的质证意见工作牌一个，拟证明被告的入职时间。原告对该证据无异议。综合审查原、被告提供的证据，结合双方的陈述，本院认定事实如下：被告甘诞芬入职原告富信公司，被安排在三水绿湖城市花园从事绿化管理工作，双方签订了书面劳动合同，期限从2015年1月1日起至2017年12月31日止。被告入职后，原告未为被告参加社会保险。被告自2017年9月8日起没有再回原告处上班，其离职前的月平均工资为2800元。离职当天，被告以富信公司为被申请人提出仲裁申请，要求确认双方的劳动关系，并要求富信公司支付拖欠的工资、加班工资、未休年休假工资、高温津贴及解除劳动合同赔偿金共计71699.54元。佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月2日作出三劳人仲案非终字〔2017〕4079号仲裁裁决书，裁决：1、确认富信公司与甘诞芬从2011年1月9日至2017年9月6日期间存在劳动关系；2、富信公司于本裁决书生效之日起三日内向甘诞芬支付2017年8月至9月7日期间的工资3701.1元、2015年9月8日至2017年9月6日期间的未休年休假工资差额2317.2元、2015年9月8日至2017年9月7日期间的高温津贴1500元、解除劳动关系经济补偿金19600元，合共27118.3元；3、驳回甘诞芬的其他仲裁请求。本院认为，被告甘诞芬入职原告富信公司从事绿化管理工作，原、被告之间建立了劳动关系，双方的合法权益应当受到劳动法律法规的保护。一、关于双方劳动关系问题。庭审中，双方确认被告自2017年9月8日起没有再回原告处上班，双方劳动关系存续期至2017年9月7日，本院对此予以确认。原告主张被告的入职时间为2015年1月1日，而被告则主张其入职时间为2011年1月9日，双方对被告的入职时间发生争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”依照该规定，原告作为被告的用人单位，应当对被告的入职时间承担举证责任。对于双方争议的被告入职时间问题，原告未能提供能够反映被告入职时间的入职登记表、考勤记录等相关证据。从被告提供的工作牌来看，该工作牌中载明了被告的职务及入职时间，并加盖了“佛山市富信物业服务有限公司绿湖花园管理处内部专用章”，且原告对此不持异议，因此，本院对被告关于其入职时间的主张予以采信，而对原告的主张不予采信。综上，本院认定被告入职原告处的时间为2011年1月9日，并确认原、被告之间在2011年1月9日至2017年9月7日期间存在劳动关系。二、关于被告2017年8月、9月的工资问题。庭审中，双方确认被告离职前的月平均工资为2800元。因被告自2017年9月8日起没有再回原告处上班，现诉请支付2017年9月8日至9月30日期间的工资缺乏依据，本院不予支持，而对其诉请2017年8月1日至9月7日期间的工资，因该期间被告在原告处正常提供劳动，原告依法应支付被告该期间的工资。由于双方均未能举证证明被告2017年8月1日至9月7日的具体工资数额，本院以被告离职前的月平均工资2800元作为标准，核算出原告应支付被告该期间工资为3453.33元（2800元+2800元/月÷30天×7天）。三、关于加班工资问题。1、加班事实和加班时间。庭审中，被告主张其在职期间存在加班事实，原告对此予以确认，但随后反悔而否认被告存在加班事实。对此，本院认为，原告在庭审中对被告主张存在加班事实予以确认，因该期间不存在欺诈、胁迫、重大误解等情形，此为原告的真实意思表示，虽然原告随后反悔予以否认，但未能提供考勤表、工资表、加班登记表等足以推翻的相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，本院对被告该主张予以采信，并确认被告在原告处工作期间存在加班事实。被告主张其每周上班6天，每月仅休息4天，法定节假日也要上班，但原告每逢法定节假日仅支付被告50元作为当日的加班工资，其余加班工资至今未支付。根据《广东省工资支付条例》第十六条“工资支付台账应当至少保存二年。”的规定，用人单位对工资支付台账应当至少保存两年，对于两年内的加班工资支付情况应由用人单位承担举证责任，对于两年前的工资支付台账，因法律上并没有强制性规定用人单位保存，若劳动者追索两年前的工资应遵循“谁主张谁举证”的原则，应由劳动者负举证责任。本案中，被告于2017年9月8日申请劳动仲裁，依照上述规定，被告2015年9月9日之后的加班工资支付情况的举证责任在于原告，2015年9月8日之前的加班工资支付情况的举证责任在于被告。由于被告未能提供2015年9月8日之前的加班工资支付情况的证据，故本院仅支持2015年9月9日之后的加班工资请求。对被告诉请2015年9月1日至2015年9月8日期间的加班工资，本院不予支持。对于休息日加班时间，虽然双方在劳动合同中约定被告每周工作5天，但因原告未能就被告每周工作天数提供考勤表等相关证据予以证明，故本院确认被告存在休息日加班的事实。综合本案的情况，本院酌定被告在2015年9月9日至2017年9月7日期间休息日加班98天。对于法定节假日加班时间，被告主张其根据原告的安排每个法定节假日均要上班，原告对此予以否认。考虑到被告在住宅小区从事绿化管理工作，具有不同于其他行业的工作特性，根据日常生活经验法则，本院对被告提出其法定节假日上班的主张予以采信。因上述期间休息日与法定节假日部分重叠，结合双方的陈述，本院酌定被告在2015年9月9日至2017年9月7日期间法定节假日加班18天。2、加班工资的计算标准。根据本院查明的事实，被告在原告处工作期间存在休息日及法定节假日加班的事实，因原告未能就其已足额支付被告加班工资的事实提供充分证据予以证明，故原告应向被告支付2015年9月9日至2017年9月7日期间的加班工资。庭审中，双方均未能就加班工资的计算标准提供证据予以证明，视为双方对加班工资的计算标准没有约定，综合双方的陈述，本院以佛山地区最低工资标准1510元/月作为原告2015年9月9日至2017年9月7日期间加班工资的计算基数。3、加班工资的支付情况及差额。被告主张原告未足额支付加班工资，原告则主张即使被告曾经加班，原告也已支付了加班工资，双方对原告是否需向被告支付加班工资事项发生争议。本案中，被告在休息日加班工作后，原告并未安排被告补休，也无证据显示已支付加班工资，而被告在法定节假日加班工作后，原告除支付加班工资50元外均未安排被告补休。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。根据上述规定，被告在休息日加班工作后未被安排补休，原告应按照200%的标准支付加班工资，被告在法定节假日加班工作后，原告应按照300%的标准支付加班工资。从本案情况来看，被告确认原告曾向其支付法定节假日的部分加班工资，但从未支付休息日加班工资，对于原告是否已足额支付加班工资，应当根据被告的加班情况综合确定。本案中，被告在2015年9月9日至2017年9月7日期间休息日加班98天，法定节假日加班18天，根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，原告应向被告支付上述期间休息日加班工资13607.36元（1510元/月÷21.75天/月×98天×200%），法定节假日加班工资3748.97元（1510元/月÷21.75天/月×18天×300%）。扣减已支付加班工资900元（50元/天×18天），原告仍需支付被告加班工资差额16456.33元（13607.36元＋3748.97元－900元）。四、关于年休假工资问题。被告于2011年1月9日入职原告处工作，因被告未能举证证明其工作经历情况，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，被告入职原告处满1年不满10年，每年可以享受带薪年休假5天。因原告未能举证证明已安排被告休年休假，原告依法应向被告支付未休年休假工资。如前所述，对于被告主张原告没有安排休年休假的事实以及没有支付年休假工资的情况，在被告申请仲裁时倒推两年内的举证责任在于原告，而超过两年的举证责任在于被告，因原告未能就2015年9月9日之后已安排被告休年休假的事实以及支付年休假工资的情况提供证据予以证明，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，原告应按被告日工资收入的300%向被告支付未休年休假工资报酬。综合双方的陈述，本院以佛山地区最低工资标准1510元/月作为被告2015年9月9日至2017年9月7日期间未休年休假工资的计算标准。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，本院折算确定被告在2015年9月9日至2017年9月7日期间可以享受年休假9天。由于被告在未休年休假期间正常上班并已领取了正常工作时间的工资，故被告的未休年休假工资仅按其日工资收入的200%计算。综上，原告应向被告支付未休年休假工资差额为1249.66元（1510元/月÷21.75天×9天×200%）。五、关于高温津贴问题。被告入职原告处，被安排在住宅小区从事绿化管理工作。因被告上班期间需要在室外公共区域工作，而每年6月至10月期间天气炎热，被告长时间处于高温环境下工作，因此，原告应向被告发放该期间的高温津贴。如前所述，对于高温津贴的发放情况，在被告申请仲裁时倒推两年内的举证责任在于原告，而超过两年的举证责任在于被告，因原告未能就2015年9月9日之后高温津贴发放情况提供证据予以证明，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《关于高温津贴发放的管理办法》第三条以及《关于公布我省高温津贴标准的通知》的有关规定，在每年6月至10月期间，原告应以每月150元的标准按月向被告发放高温津贴，因此，原告应向被告支付2015年9月9日至2017年9月7日期间的高温津贴1495元（150元/月×9个月+150元/月÷30天×29天）。六、关于解除劳动关系赔偿金问题。本案中，被告自2017年9月8日起没有再回原告处上班。至于被告的离职原因，原告主张是被告主动提出辞职所致，被告则主张是原告口头辞退被告所致，双方对被告的离职原因发生争议，且对各自的主张均未能提供证据予以证明。从本案的情况来看，被告离职时并未出具相关的辞职材料，而原告也未作出相关的辞退材料，从证据上难以反映被告的离职原因。鉴于双方的劳动关系已事实上解除，在双方均无法举证证明被告离职原因的情况下，视为原告提出且经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金。现被告诉请支付经济赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告向被告支付解除劳动关系经济补偿金的数额，应当根据被告离职前十二个月的平均工资及其在原告处的工作年限综合确定。经查明，被告离职前十二个月的平均工资为2800元，其在原告处的工作年限为6年7个多月，故原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金19600元（2800元/月×7个月）。综上所述，原告富信公司与被告甘诞芬在2011年1月9日至2017年9月7日期间存在劳动关系，且原告需向被告支付拖欠的工资3453.33元、加班工资差额16456.33元、未休年休假工资差额1249.66元、高温津贴1495元、解除劳动关系的经济补偿金19600元，合计42254.32元。现原告诉请双方在2015年1月1日至2017年9月7日期间存在劳动关系，以及无需支付上述工资等项目缺乏依据，本院不予支持，而被告诉请支付上述工资等项目共计73088.04元，超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《广东省工资支付条例》第十六条、第二十条、第四十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《关于高温津贴发放的管理办法》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下：一、确认原告佛山市富信物业服务有限公司与被告甘诞芬在2011年1月9日至2017年9月7日期间存在劳动关系；二、原告佛山市富信物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告甘诞芬支付工资3453.33元、加班工资差额16456.33元、未休年休假工资差额1249.66元、高温津贴1495元、解除劳动关系的经济补偿金19600元，合计42254.32元；三、驳回原告佛山市富信物业服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告甘诞芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）粤0607民初4750号案件受理费减半收取，计5元，由原告佛山市富信物业服务有限公司负担；（2017）粤0607民初4825号案件受理费减半收取，计5元，本院免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  林志伟二〇一七年十二月二十七日书记员  朱秋红