四川广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川08民终1390号上诉人（原审被告）：中铁十四局集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张挺军，董事长。委托诉讼代理人：方友良，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李大斌，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：冉安源,男,1972年8月14日出生,汉族，住四川省苍溪县。被上诉人（原审原告）：马九州,男,1986年12月15日出生,汉族，住四川省苍溪县。共同委托诉讼代理人：刘明祥，四川致中吉律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：曹念，四川致中吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苍溪县众鑫建筑劳务有限责任公司，住所地四川省苍溪县陵江镇。法定代表人：孙泽军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志富，男，该公司职工。原审被告：孙泽军，男，1968年5月19日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县陵江镇。上诉人中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）因与被上诉人冉安源、马九州、苍溪县众鑫建筑劳务有限责任公司（以下简称众鑫公司）及孙泽军买卖合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2017）川0824民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，于2017年12月25日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十四局的委托诉讼代理人，被上诉人马九州、冉安源以及委托诉讼代理人刘明祥、曹念，被告众鑫公司委托诉讼代理人张志富到庭参加诉讼。被告孙泽军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十四局上诉请求：撤销原判第一项中“被告中铁十四局集团有限公司承担连带偿付责任”的内容，驳回被上诉人冉安源、马九州对上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审法院没有查清本案买卖合同的当事人，将《委托开采砂石合同》与本案买卖合同混淆，造成诸多错误。《委托开采砂石合同》为承揽合同法律关系与本案买卖合同法律关系不相关联，依据三份结算单及材料入库单，可证明众鑫公司与冉安源之间成立买卖合同。2、一审法院错误地将冉安源认定为《委托开采砂石合同》当事人，以必要共同原告审理本案。3、一审法院歪曲了《委托开采砂石合同》的履行，错误地将冉安源向众鑫公司交付的货物的行为认定为对《委托开采砂石合同》履行方式的变更，遗漏了本案买卖合同法律关系的认定，未查明本案买卖合同当事人。4、一审法院错误地将对非当事人提交的非涉案合《工序承包合同》认定为工程转包合同，对付款流程认定错误。二、一审法院适用法律错误，程序违法，导致判决结果显失公正，应予纠正。冉安源、马九州辩称，1、上诉人与被上诉人冉安源、马九州签订了砂石委托开采合同，前期开采的目的是由上诉人办理相关的砂石开采手续并交纳相关资源费用，在指定地点开采，开采出来的品种、型号等他们去收，但是由于上诉人的原因没有办理任何批准手续，仅仅交了20万元的资源开采费，所以被上诉人为了继续完成合同，就另行组织了开采合同约定的砂石向他们交付。2、交付过程中是上诉人指派的代表进行了验收、结算。3、关于马九州和冉安源主体的问题。合同中抬头虽然只写了马九州，但是合同署名处由马九州和冉安源签字，砂石供应材料的组织、交付、结算是冉安源参与办理，冉安源、马九州是合伙做的，二人具有诉讼主体资格。4、关于一审审理程序的问题，一审最开始按简易程序进行审理，后来变更为普通程序，答辩期限是符合法律规定的，一审调取证据也是符合法律规定的，不存在程序问题。5、关于上诉人与被上诉人之间的法律关系，虽然上诉人与众鑫公司签订了工序承包合同，其中约定的内容就是人工、材料等一切都是众鑫公司承包，但是众鑫只有劳务承包的资质，上诉人与众鑫公司有内部结算，根据工序承包合同约定，总造价1亿余元由众鑫公司承担，收取了众鑫公司4.89%的管理费，所以是非法转包关系，众鑫公司是实际施工人，实际施工人产生的权利、义务，众鑫公司是直接责任主体，发包人是连带责任主体。请求驳回上诉人的上诉请求。众鑫公司辩称，1、冉安源、马九州的砂石供应是与上诉人签订的砂石供应合同，并且上诉人在苍溪有项目章，以项目的名义签订的。2、众鑫公司与上诉人的关系，当时中标单位是上诉人，虽与我公司签订了工序承包合同，但实际是非法转包，众鑫公司和上诉人有一系列案件，也认定了就是非法转包合同，因此一审判决正确。请求驳回上诉人的上诉请求。孙泽军未提交书面的答辩意见。冉安源、马九州向一审法院起诉请求：1.被告立即支付砂石款600560元，并从结算之日起按月息2%计付资金利息；2.三被告承担连带清偿责任。3.承担本案受理费、保全费。一审法院认定的事实：1．中铁十四局与众鑫公司之间的关系。2013年7月23日中铁十四局中标苍溪县嘉陵江二桥建设项目，并成立了中铁十四局苍溪县世行贷款第二批项目项目部（以下简称“中铁十四局项目部”）。众鑫公司系独立法人企业。该企业资质等级证书载明：承包工程范围为模板作业、砌筑作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、水暖电安装作业等劳务分包。安全生产许可证载明：许可范围为建筑施工。2013年8月28日中铁十四局项目部与众鑫公司签订了工序承包合同。承包内容：道路、桥梁、交通照明及其他工程工序施工；承包范围苍溪县嘉陵江二桥合同内的所有施工任务，承包方式为工序承包；质量标准：工程质量达到国家交通部现行的工程质量验收标准，单位工程一次检验合格率百分之百，主体工程零缺陷；合同价款为各项工序的综合单价与各相应计量数量乘积之和。第四部分特殊条款中约定：甲方（中铁十四局）管理费为500万元。甲方缴纳涉及本项目的所有税费由乙方（众鑫公司）承担，在乙方计量款中扣除。2016年8月27日签订的协议条款的第二条明确应计付给众鑫公司的工程款为1.087亿，双方约定并按合同已扣除管理费4.898%。因此，双方存在工程转包关系。在工程施工过程中费用结算的方式采取由众鑫公司进行材料签收、结算认证，再出具委托付款证明，由中铁十四局进行付款。2.委托开采合同的订立。2013年9月15日以马九州为乙方与中铁十四局项目部签订的委托开采砂石合同。合同约定马九州自备设备，在项目部申请后经政府批准的范围内采料。开采的砂石料应满足建设施工期间的需要。同时约定开采三种规格的砂石材料，约定了规格和方量。其中，其他混合石料每方支付8元。开采费用结算方式为一月一统计，双方签字办理结算、付款，由双方协商折抵资源费后一月结算一次。合同上加盖了中铁十四局项目部印章，并由孙泽军作为代表签名。原告马九州、冉安源作为乙方签名。合同空白处填写的内容均由冉安源执笔。3.合同履行及结算情况。委托开采合同签订后，由于中铁十四局项目部未取得行政机关许可的砂石开采审批手续。经被告同意，原告仍向二桥工地提供砂石混合料，经当时工地负责材料的吴真剑结算，按委托开采合同价格每立方米8元计算，总计砂石材料款为600560元。原告提交的三张结算单应予以认定为结算依据。一审法院认为，被告中铁十四局中标后成立的中铁十四局项目部与被告众鑫公司签订的工序承包合同，从其合同内容和结算协议书审查，实为工程转包合同，并非单纯的劳务承包合同。被告众鑫公司只具有建筑劳务的分包资质，中铁十四局将工程转包给无施工资质的企业，违反了法律法规的强制性规定。因此，双方签订的工序承包合同无效。二原告系亲属关系，又一直联合从事砂石开采，在与中铁十四局项目部签订委托开采合同时，虽然合同首部乙方只写有马九州的名字，与合同落款署名不一致，存在一定瑕疵。但在审理过程中被告没有提交与原告所提交合同内容不一致的合同原件以对抗原告，故认定开采合同乙方为原告冉安源、马九州。同时，中铁十四局项目部与原告签订开采合同时孙泽军作为其代表签名后，加盖有项目部的印章。后由于中铁十四局的原因导致开采合同无法履行，并未通知原告解除合同，而是变更合同履行方式，接收了冉安源、马九州组织的混合砂石材料用于二桥建设工地。在结算过程中，鉴于中铁十四局与众鑫公司的工程转包关系，双方对工程款的支付方式、运行流程进行了商定。即中铁十四局支付货款前必须要有众鑫公司对材料的签收及支付对象的确认。原告持有的材料款结算单由众鑫公司人员吴真剑出具，所交付材料的结算价格仍在执行开采合同价格，即每立方米8元，并加盖了众鑫公司的印章，符合中铁十四局与众鑫公司商定的支付条件。因此，冉安源、马九州向二桥建设工地交付材料的事实成立，中铁十四局辩称与马九州签订的合同没有履行，冉安源交付的材料与中铁十四局无关的理由不成立。二原告多次催收砂石材料款，被告中铁十四局和众鑫公司相互推诿，一直没有得到支付。被告孙泽军系众鑫公司的法定代表人，在委托开采合同上签名是由于与中铁十四局存在合同关系，属于公司行为，故孙泽军本人不应承担偿还责任。综上，一审法院认为，原告向中铁十四局承建的苍溪县嘉陵江二桥建设工地交付材料的事实成立。委托开采合同中的印章和签名、双方结算方式上的牵连，足以让原告有理由相信所交材料的货款应由中铁十四局与众鑫公司承担。因中铁十四局与众鑫公司之间存在转包关系，实际施工人是众鑫公司，结算单据也是众鑫公司出具，故众鑫公司应承担直接付款责任，中铁十四局承担连带偿付责任。由于双方没有对延迟付款的违约责任进行约定，应当按相关法律规定按同期贷款利率支付逾期付款的资金利息。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、苍溪县众鑫建筑劳务有限责任公司应向原告冉安源、马九州支付砂石材料款600560元，并从2014年6月11日起至付清货款之日止按商业银行同期贷款利率计付资金利息。限本判决发生法律效力后十日内付清。被告中铁十四局集团有限公司承担连带偿付责任；二、驳回原告冉安源、马九州的其他诉讼请求。二审期间，上诉人提交了以下证据：上诉人公司文件及任命书、施工方案报审表、各种建材的买卖合同和机械租赁合同、沥青混凝土承包合同及结算书、收据、下部结构劳务承包合同及结算书、道路桥梁工程劳务承包合同及结算书、苍溪县建设局回复。拟证明中铁十四局成立了项目班子安排了人员进行管理，材料采购、管理等都是中铁十四局进行的，并且在施工过程中有其他单位参与了施工，中铁十四局与众鑫公司不是非法转包关系。被上诉人马九州、冉安源对上述证据三性均不认可，一是这些证据是单方形成的证据，不是新证据，二是以上诉人设立项目部开展相关合同是挂靠人和实际施工人必须要有的，所产生的法律后果应当是上诉人。被上诉人众鑫公司经质证认为该证据与本案无关联性，整个工程造价1.14亿，而给众鑫公司算的是1.15亿，不可能有1.15亿的劳务费，而且还有管理费，无法证明不是非法转包。被上诉人马九州、冉安源提交了下列证据：本院（2017）川08民终748号民事判决书、协议书、起诉状，拟证明上诉人与众鑫公司已经生效法律文书认定是转包关系，上诉人按结算协议收取众鑫公司管理费，且上诉人已依据该协议提起诉讼。上诉人经质证对证据的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，而且上诉人已对（2017）川08民终748号案件申请再审并已立案。二审庭审时被上诉人冉安源当庭陈述，当时与中铁十四局项目部签订了合同，约定由对方办理开采证，后来水务局批准了，但要交80万元，对方只交了20万元，所以他们只开采了2个月就停了，后他们又按合同约定的型号组织砂石向案涉工地提供。同时上诉人申请本院调取四川省苍溪县人民法院（2016）川0824民初1685号民事案件庭审笔录，经本院调取，内容与二审庭审中冉安源当庭陈述一致。本院同时查明，《委托开采砂石合同》第十二条约定中铁十四局项目部因要在嘉陵江进行水下施工，需做围堰和便道，要求乙方配合，将开采的石料按甲方指定的区域进行堆码，费用按混合料8元/立方米，本院二审审理查明的其他案件事实与一审认定的案件事实一致,本院予以确认。本院认为，虽然中铁十四局项目部与马九州、冉安源签订的《委托开采砂石合同》首部的乙方只有马九州一人，但合同尾部的署名处有马九州、冉安源二人签字，中铁十四局项目部也在尾部盖有印章，合同实际履行人也包括冉安源，故该合同的主体一方为马九州、冉安源，冉安源具有本案的诉讼主体资格。对于上诉人是否应当承担本案所涉责任。上诉人认为虽然项目部在《委托开采砂石合同》上盖了章，但该合同未履行，被上诉人冉安源、马九州起诉的是买卖合同纠纷，而砂石开采合同是承揽合同，认为其不应承担责任。本院认为，上诉人应当承担本案所涉责任的理由如下：一、虽然双方签订的是砂石开采合同，但在合同履行过程中，由于中铁十四局项目部未按约办理开采证，导致委托砂石开采不能履行，但合同另一方的冉安源为完成合同义务组织砂石材料供应至案涉工地，在供应砂石期间，上诉人并未就该行为提出异议，该合同已实际变更为买卖合同。二、根据被上诉人马九州、冉安源提供的《委托开采砂石合同》，该合同载明吴真剑为上诉人指派的代表，虽然上诉人提供了一份复印的《委托开采砂石合同》用以证明其并未指派，但结合被上诉人提供的入库单、结算单，被上诉人主张已向上诉人供应砂石材料的证据明显优于上诉人。三、案涉材料款结算单虽由众鑫公司加盖印章确认，但被上诉人马九州、冉安源依据的是与上诉人签订的合同供货，被上诉人马九州、冉安源相信的交易对象是上诉人，故在众鑫公司承担付款责任的同时，上诉人亦应承担相应的民事责任。故上诉人关于其不应承担民事责任的上诉请求不成立，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9806元，由上诉人中铁十四局集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  夏茂中审判员  熊剑洪审判员  吕 晶二〇一七年十二月二十六日书记员  王汇锋