贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终515号上诉人（原审原告）：张涛，女，1971年2月17日生，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人：任永强，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省瑞翼房地产开发有限公司，住所地贵州省龙里县龙山镇腾龙路1号。法定代表人：王定金，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨宗睿，贵州驰援律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州龙里县苗都国际大酒店有限公司，住所地贵州省龙里县冠山街道荷花井（药都路）6号。法定代表人：李明权，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：贵州龙里县明麒麟酒店管理有限责任公司，住所地贵州省龙里县关山街道荷花井（药都路）6号。法定代表人：李明权，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李泽明，男，1967年10月14日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：李萍，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李泽清，男，1966年8月6日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：李萍，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人张涛因与被上诉人贵州省瑞翼房地产开发有限公司（以下简称瑞翼房开）、贵州龙里县苗都国际大酒店有限公司（以下简称苗都酒店）、贵州龙里县明麒麟酒店管理有限责任公司（以下简称明麒麟公司）、李泽清、李泽明建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2016年12月26日作出(2016)黔27民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案案件事实清楚且各方当事人无异议，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张涛上诉请求：请二审法院依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决被上诉人瑞翼房开不是本案的发包单位而对劳务工程款不承担支付责任是错误的。（1）本案中被上诉人瑞翼房开是实际上的所有权人，对该项工程享有法律权利，因此应依法承担再支付工程款的法律义务。（2）本案中被上诉人瑞翼房开与被上诉人苗都酒店、被上诉人麒麟公司对该项目是共同开发、共同共有的法律关系，应承担共有人对该项工程款的连带支付责任。（3）上诉人张涛的300万元保证金是交给被上诉人瑞翼房开的，并且安排该公司的出纳王丽娟代表该公司作为双控人员对该笔资金进行监管，且至今未将该笔保证金退回。（4）上诉人张涛于2015年4月2日与被上诉人苗都酒店、被上诉人麒麟公司的代表李泽明、李泽清订立的《建筑工程劳务内部合作合同》，此时被上诉人瑞翼房开还是该地块的土地所有权人和项目所有权人，并且也是以项目所有人的身份收取上诉人300万元保证金的，不管此后该地块所有权是否转让，被上诉人瑞翼房开均应对此前产生的项目债务承担支付责任。二、一审法院认定上诉人张涛与被上诉人苗都酒店、被上诉人麒麟公司的代表李泽明、李泽清订立的《建筑工程劳务内部合作合同》无效是错误的。（1）该合同明确讲明是内部合作合同，并且是内部劳务合作合同，这类合同与工程总承包合同具有本质的区别，一审法院引用工程总承包的相关条款来处理内部劳务承包合同显然是错误的，一审认定该内部劳务合同无效是错误的，并且以合同无效为由判决驳回上诉人的诉讼请求，无论在程序法上还是实体法上都是没有依据的，既不符合法理也不符合情理。（2）各方经过法庭质证，已经确认被上诉人尚欠上诉人保证金100万元及相关损失的事实，同时也确认了上诉人张涛完成劳务工程量10,430,562.04元的事实。在上列被上诉人不履行劳务工程款支付义务的前提下，上诉人提供诉讼方式主张该劳务工程款是完全合法的，是符合要求支付劳务工程款条件的。被上诉人瑞翼房开答辩称，关于瑞翼房开是否适格被告，是否应当与其他施工单位连带责任的问题。（1）瑞翼房开将取得的该块地开发权已经转让给了苗都酒店，瑞翼房开根本不是本项目的所有权人。瑞翼房开对该过错也没有任何权利，上诉人在一审中也没有提供证据证明被上诉人瑞翼房开对该项目有权利。（2）上诉人称该项目是瑞翼房开给予苗都酒店共同开发的，共同共有的法律关系，上诉人在上诉中也没有提供证据予以证明。（3）上诉人以他交的3,000,000元的保证金部分交到了苗都酒店和瑞翼房开的共管账户上而认定被上诉人对该项目拥有收益权，我们认为这是两个不同的法律关系。第一，该保证金是上诉人依照她与李明权、李泽明所签订的合同，被上诉人瑞翼房开也是基于李明权的苗都酒店所签订的合同来交的保证金，其目的是为了保证在取得该土地开发以后，按照整体的以县政府的总体开发规划项目把它建成酒店，而不能作为其他用途。因此我们认为它是两层关系，不能因此而认定瑞翼房开对该项目拥有所有权和共同开发的关系。（4）上诉人认为他们在2015年4月2日就与苗都酒店签订了合同，而这个时候土地的转让手续并没有完成，以这个为理由认为被上诉人应当承担连带责任是不成立的。第一，如果该土地的所有权人仍然是瑞翼房开，上诉人就应当与被上诉人瑞翼房开来签订合同。第二，被上诉人苗都酒店也是在与被上诉人瑞翼房开达成了意向协议，同时李明权、李泽清达成协议以后，张涛再基于李明权、李泽明、李泽清所达成合同的前提下才签订的劳务合同。所以上诉人的这几点理由，认为被上诉人瑞翼房开是适格的主体，既没有事实依据，也没有证据支撑。瑞翼房开已经将该地块的开发权全部转让给了苗都酒店，则瑞翼房开对该地块不享有任何权利，也不承担任何义务，因此瑞翼房开不是本案适格的主体。第二，我们认为一审判决认定上诉人与李泽明、李泽清签订的内部劳务合作合同无效是正确的。（1）苗都酒店在还没有办理工程规划许可用地许可施工的情况下，上诉人就已经开始施工。（2）涉案项目楼层高达28层，上诉人张涛及被上诉人李泽清、李泽明为自然人，不具备相应的施工资质，因此他们签订的合同无论认定为建设工程施工合同还是认定为劳务合同均是无效的。一审判决符合法律规定。被上诉人李泽明、李泽清答辩称，瑞翼房开为此还专门设立了一个双控账户，由李泽明和被上诉人瑞翼房开的出纳人员王丽娟作为双控人员对该笔保证金进行了管控。在本案中被上诉人李泽明和李泽清他们也是受损的，作为受损害方，他们不应该承担任何的一笔费用。上诉人张涛向一审法院提出诉讼请求：1、判决瑞翼房开、苗都酒店、明麒麟公司三单位连带支付所欠张涛工程劳务费10,430,562.04元及计至本案执行完毕时止的利息损失；2、判决瑞翼房开、苗都酒店、明麒麟公司、李泽明、李泽清连带返还张涛保证金100万元及利息损失60万元（以后算至本案执行完毕时止）；3、本案诉讼费用由瑞翼房开、苗都酒店、明麒麟公司、李泽明、李泽清依法承担。一审法院认定事实：2012年，瑞翼房开取得西南药都的开发项目。2014年4月，瑞翼房开通过招商引资的方式，引入李明权独资建设西南药都宾馆主楼（即为本案涉案的苗都国际大酒店）。后李明权与他人于2014年9月在龙里分别注册苗都酒店、明麒麟公司。瑞翼房开将该酒店地块4,619.39平方米及与之相关的酒店项目开发权转让给苗都酒店并报批。经龙里县人民政府批复后，2015年6月29日，龙里县国土资源局为该土地办理了变更登记，变更使用权人为苗都酒店。2015年8月1日，瑞翼房开与苗都酒店、明麒麟公司订立了《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》，该协议明确约定瑞翼房开将上述土地使用权证中规划为酒店主楼的建设用地以零地价转让给苗都酒店，由苗都酒店自筹资金建设龙里县苗都国际大酒店，并自主选择合格的施工单位和材料供应商，酒店建成后，由苗都酒店自行经营。双方在协议中还约定解除瑞翼房开与李明权签订的《西南药都宾馆建设协议》，解除瑞翼房开与明麒麟公司签订的《西南药都宾馆建设补充协议》和《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》等事项。2015年4月1日，李明权以中晟路桥建筑有限公司贵州分公司之名与李泽明、李泽清以贵州省冶金建设公司之名订立《劳务清包合同》，由李泽明、李泽清以劳务清包的方式承建苗都国际大酒店，根据约定，需交纳工程保证金300万元。但因李泽明、李泽清的资金原因该合同未能实施。2015年4月2日，李泽明、李泽清与张涛订立《建筑工程劳务内部合作合同》，由张涛对龙里县苗都国际大酒店进行施工。双方在合同中约定，由张涛为工程垫资并承担所有劳务清包内容的施工。以李泽明、李泽清二人与承建方签订的主合同为准，负责提供包括前期保证金在内的工程全部资金和工程施工过程中的垫资。双方还在合同中约定拨款方式以李泽明、李泽清与承建方签订的主合同为准。合同签订后，李泽明、李泽清二人收取了张涛保证金300万元。并将该300万元保证金交给苗都酒店关联公司明麒麟公司与瑞翼房开共同设立的共管账户。经李泽清、李泽明作为发包方确认，包括张涛与瑞翼房开实施的案外工程款3007,640.51元在内，张涛施工本案工程已产生的劳务费及租赁工具等辅材费、依约返还保证金及保证金的资金占用，共计12,030,562.04元，但该费用未得到苗都酒店、明麒麟公司及瑞翼房开的认可。现张涛以发包方无力支付劳务工程款，致使施工无法进行；不返还保证金及利息为由提起本案诉讼。一审法院认为：综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案的争议焦点主要有二，一是李泽明、李泽清与张涛订立《建筑工程劳务内部合作合同》的性质及效力如何认定；二是瑞翼房开应否成为本案涉案工程的发包单位。关于焦点一，首先是《建筑工程劳务内部合作合同》的性质问题，在该劳务内部合作合同订立之前，李泽明、李泽清以贵州省冶金建设公司之名与李明权以中晟路桥建筑有限公司贵州分公司之名订立《劳务清包合同》，由李泽明、李泽清以劳务清包的方式承建苗都国际大酒店，虽然该合同未实施，但从《建筑工程劳务内部合作合同》约定的因李泽明、李泽清劳务清包该工程后，由于资金短缺，李泽明、李泽清引入张涛并与之订立该《建筑工程劳务内部合作合同》，由张涛作为工程的劳务垫资方及实际操作方，并承担工程项下的所有劳务清包内容的施工，根据张涛向一审法院主张的价项，仅体现在劳务及因劳务所用辅材产生的费用，且未有证据证明该工程的建筑主材由张涛支付并承担，因此一审法院认定该合同为工程劳务承包合同；其次是《建筑工程劳务内部合作合同》的效力问题，一是从施工主体上分析，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”和第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，我国法律明文规定建设工程和劳务承包人的主体应当具有相应的施工资质，否则由此订立的施工合同和劳务承包合同无效。李泽明、李泽清作为自然人，其二人将建设工程交由同为自然人的张涛施工并订立合同，其行为已违反上述法律和司法解释关于施工主体的禁止性规定；二是从工程实施上分析，根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”和第八条“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件”的规定，我国对建筑工程实行施工许可制度，未经许可不得施工。本案中，尚无任何证据证实该工程达到施工许可的实质条件，也无任何证据证实该工程在开工前已申领施工许可证并获颁发。因此上述合同应当认定为无效合同。关于焦点二，如前述，一方面，瑞翼房开已将其土地使用权中规划为酒店主楼的建设用地转让给苗都酒店，由苗都酒店自筹资金建设龙里县苗都国际大酒店，并自主选择合格的施工单位和材料供应商，酒店建成后，由苗都酒店自行经营；另一方面，没有证据证明龙里县苗都国际大酒店的业主单位为瑞翼房开。同时根据合同的相对性，无论从瑞翼房开与苗都酒店、明麒麟公司订立的《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》的约定还是从李泽明、李泽清以贵州省冶金建设公司之名与李明权以中晟路桥建筑有限公司贵州分公司之名订立的《劳务清包合同》，都不能证明该工程的发包方是瑞翼房开。因此对张涛关于由瑞翼房开承担合同责任的主张，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于本案讼争的张涛与李泽清、李泽明签订的《建筑工程劳务内部合作合同》为无效合同，而张涛向法院主张的是工程价款及按约定返还工程保证金的诉讼请求，由于该工程未达《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的建设工程经竣工验收合格、承包人请求参照合同约定支付工程价款的付款条件；且张涛也未提出因合同无效而产生的赔偿诉求，故相关款项返还的基础应依法律规定而非双方合同约定，因此对其以合同约定部分返还保证金及承担资金占用费的权利主张，一审法院不予支持。由于涉及到张涛主张的合同效力与一审法院认定的合同效力不符，经庭后与张涛委托诉讼代理人释明，其表示由人民法院对本案涉案合同的效力作出司法判定。因此关于一审法院认定合同无效后产生的法律后果，相关权利人可另案主张权利。综上，一审判决如下：驳回张涛的诉讼请求。案件受理费93,983元，由张涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审提交的证据本院认证如下：1、上诉人向本院提交证据，瑞翼房开施工方代表邓先烈出具的证明。拟证明本案实际是由瑞翼房开和苗都酒店共同建设的项目，张涛是实际施工人，所以张涛作为原告是于法有据的。瑞翼房开质证认为，对这份证明的三性和证明目的均有异议，证人应该出庭作证。邓先烈不是我方的职工，这份证据不能作为认定案件的依据。李泽明、李泽清质证意见与瑞翼房开一致。本院认为，该证人证言的内容没有其他证据佐证，不足以证明瑞翼房开系项目的建设方，对该证据本院不予采信。2、瑞翼房开向本院提交《不动产登记查询复函》（2017年6月6日），拟证明其与苗都酒店签订转让协议后，已经将该地块的所有权转让给了苗都酒店，并向苗都酒店颁发了土地使用证，也证明了其对该地块没有任何权利。张涛质证称，这个证据不符合法定形式，证人没有出庭作证，这个证据不能排除瑞翼房开应该对这块地承担责任。李泽明、李泽清认可该证据的三性。本院认为，该证据系国家主管部门出具，系记载土地使用权的有效证明，与本案具有关联性，本院对该证据予以认定。本院认定事实与一审认定事实一致。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方二审诉辩，本案二审争议焦点为：1、《建筑工程劳务内部合作合同》的性质和效力如何认定；2、张涛所主张的工程款应否支持。一、关于《建筑工程劳务内部合作合同》的效力。李泽清、李泽明（甲方、监督管理层）与张涛（乙方、劳务操作层）签订的《建筑工程劳务内部合作合同》，载明了“工程合作范围：以甲方与承建方签订的主合同为准”、“甲方负责对本劳务清包工程进行全过程监督工作，并收取本工程总价3%的管理费，甲方拥有对本工程各项事宜的建议权，并负责协调沟通承建方、监理对本工程进行监督，负责催款、收款事宜”、“拨款方式：以甲方与承建方签订的主合同为准，到拨款期以及保证金退款后，乙方可在保证工程顺利进行的情况下，逐步收回所垫付的资金，并在工程顺利完工后给付甲方全额管理费”等内容，从前述约定可以看出，张涛以劳务清包的形式对案涉工程进行施工，其施工工程系从李泽清、李泽明处非法转包而来。张涛系自然人，不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，其与李泽明、李泽清签订的《建筑工程劳务内部合作合同》属无效合同。二、关于张涛主张工程款的诉讼请求应否支持的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院建设工程司法解释》的规定，非法转包、违法分包中的实际施工人起诉的，一般应当以与其有合同关系的转包人、分包人，以及依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。上已述及，张涛作为实际施工人，其施工工程系从李泽明、李泽清处非法转包而来，李泽明、李泽清系其合同相对方。此外，苗都酒店作为发包方，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，亦应在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，张涛主张工程款的对象为瑞翼房开、苗都酒店、明麒麟公司，未依据合同相对性原则向合同相对人主张权利，系其对自身权利的处分，本院予以尊重。但是，在其未向合同相对人主张工程价款，亦未举证证明发包方苗都酒店欠付工程款数额的情况下，本院对其主张由苗都酒店支付工程款的请求不予支持。另，瑞翼房开、明麒麟公司并非本案的发包方或转包方，与张涛之间也无合同关系，没有向张涛支付工程款的义务。本院对张涛诉请由瑞翼房开、苗都酒店、明麒麟公司连带支付工程款的诉请不予支持。张涛所主张的保证金系李泽明、李泽清收取，该款后由李泽明交给了案外人“明麒麟公司李明权”。本院认为，李泽明、李泽清依据无效的《建筑工程劳务内部合作合同》收取保证金没有合同依据，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，该款应由李泽明、李泽清返还张涛。双方并无关于返还保证金日期的约定，本院酌定从张涛起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付。李泽明、李泽清返还该款后，可另行向案外人“明麒麟公司李明权”主张权利。综上所述，张涛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院人民法院(2016)黔27民初137号民事判决；二、李泽明、李泽清于本判决生效十五日内返还张涛保证金100万及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年8月15日起计算至清偿之日止）；三、驳回张涛的其他诉讼请求。一审案件受理费93,983.00元，由一审原告张涛负担86,171.00元，由一审被告李泽明、李泽清共同负担7,812.00元。二审案件受理费93,983.00元，由上诉人张涛负担86,171.00元，由被上诉人李泽明、李泽清共同负担7,812.00元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  贾鸿雁二〇一七年十二月二十日书记员  刘 竹