湖北省安陆市人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0982民初1745号原告：万红，男，1968年10月18日出生，汉族，湖北省安陆市人，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：王锡楚，湖北维天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锡斌，安陆市府城法律服务所法律工作者。被告：安陆市汽车运输总公司,住所地：湖北省安陆市太白大道南。组织机构代码：91420982MA48BA6J2N。法定代表人：余转红，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯平安，湖北维天律师事务所律师。委托诉讼代理人：程启宝，湖北维天律师事务所律师。第三人：邱美洲，男，1976年12月20日出生，汉族，湖北省安陆市人，住湖北省安陆市。原告万红与被告安陆市汽车运输总公司、第三人邱美洲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月29日作出(2015)鄂安陆民初字第01073号民事判决后，原告万红、被告安陆市汽车运输总公司不服判决，上诉至湖北省孝感市中级人民法院。孝感市中级人民法院作出（2016）鄂09民终716号民事裁定，撤销本院(2015)鄂安陆民初字第01073号民事判决，将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行审理。原告万红委托诉讼代理人李锡斌、被告安陆市汽车运输总公司委托诉讼代理人侯平安、程启宝等到庭参加诉讼。第三人邱美洲经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案审理过程中，原告万红申请对案涉工程造价进行社会审计，但因原、被告双方均未能提交审计机构所需的基本资料，故无法移送审计，本次委托司法鉴定程序终止。本案现已审理终结。原告万红向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款73.6万元并从2012年3月19日起按照同期银行贷款利率支付利息至全部工程款支付完毕日止；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2011年12月20日签订土方回填工程协议书，被告将位于安陆市南城太白大道115号的客运中心站站前广场、站后停车场、进站通道、出站通道的土方回填工程按照每立方米25元的价格承包给原告施工，工期为三个月，工程合同价为73.6万元，根据协议约定，工程完工经验收合格后结清全部工程款的95%，余款待一年后如无质量问题全部结清。原告按期完工后，被告总是以各种理由拖延拒付工程款。原告万红围绕诉讼请求，依法提交了如下证据：证据一：原告万红的身份证、被告组织机构代码,拟证明原、被告诉讼主体身份。证据二：《土方回填工程协议书》复印件，拟证明原、被告签订土方回填工程合同的事实及双方责任义务，对工程价款和支付方式的约定。证据三：被告安陆市汽车运输总公司在另外一起民事诉讼案件中向法院的回复函（系本案第三人邱美洲曾经起诉本案被告安陆市汽车运输总公司，安陆市人民法院在该案审理过程中向安陆市汽车运输总公司发出一份通知书，安陆市汽车运输总公司向法院的回复函）、被告安陆市汽车运输总公司在该案中申请追加本案原告万红为该案诉讼当事人的申请书、及该案的开庭笔录复印件，拟证明原告万红为案涉工程承包人及工程款为73.6万元。证据四、原告万红与案外人余明勇签订的《土方回填运输协议书》，万红向余明勇支付工程款的收据，拟证明原告万红承包案涉工程并交由余明勇具体施工的事实。证据五、案外人余明勇在土方回填工程施工完成后于2016年12月27日向原告万红催要土方回填工程款的《告知函》，以及2016年9月12日湖北枫叶律师事务所受余明勇委托向万红发出的《律师函》，拟进一步证实本案工程由原告万红实际承包并交由余明勇施工完毕的事实。证据六、安陆市环境卫生管理局2016年9月5日出具的《证明》（经办人张华），拟证明原告万红为案涉工程的承包人和实际施工人，在实际施工过程中曾因出现影响环境问题被该局处理。证据七、湖北维天律师事务所2015年5月18日受万红委托向安陆市汽车运输总公司发出的催要工程款《律师函》、快递凭证及EMS快递查询单复印件，拟证明原告一直在向被告主张权利的事实。证据八、安陆市汽车运输总公司土方回填工程现场回填的照片一组，拟证明工程已完工且交付被告使用。被告安陆市汽车运输总公司辩称，1、原告诉讼主体资格存疑。土方回填工程动工于2011年12月，验收于2012年12月，《土方回填工程协议书》实际签订于2013年7月，签订该协议的目的是为了依法审计便于结算工程款，实际施工人邱美洲并未在该协议承包人处签字，万红仅为代表人签字，如果认定合同有效，那么万红仅为代表人，并非实际承包人；另外，涉案工程发包给无任何资质的个人，该合同应认定为无效，该合同一式三份，一份作为附件交审计局审计，另两份仍由安陆市汽车运输总公司保存，由于邱美洲拒绝在该合同上签字，该合同并未实际生效；邱美洲为涉案工程的实际施工人，并领取了部分工程款，与本案有利害关系，应为本案第三人。因此，万红的原告主体资格存疑；2、依据《土方回填工程协议书》约定以及被告公司的性质，安陆市汽车运输总公司属于国有企业，涉案工程属于政府投资项目，工程结算价款应当以审计结果为准。被告安陆市汽车运输总公司为支持其抗辩理由，依法提交了如下证据：证据一、被告的营业执照、法定代表人身份证明书，拟证明被告的诉讼主体资格。证据二、邱美洲制作的《建筑工程造价计算书》，拟证明案涉工程系邱美洲提供的造价计算，与原告无关。证据三、邱美洲《借支单》两份，拟证明邱美洲已经领取了涉案工程款40万元。证据四、《土方工程回填协议书》（同原告提交的《土方工程回填协议书》），拟证明：1.工程价款要以审计结果为准；2.原告仅为工程承包方的代表人，不具备原告的诉讼主体资格；3.该协议未实际生效，因为三份合同原件都在被告手里。证据五、邱美洲2015年提起诉讼的民事诉状及该案民事裁定书，拟证明邱美洲与涉案工程有利害关系，应追加为本案第三人。证据六、建筑工程预（结）算书一份、安陆市汽车运输总公司要求安陆市审计局出具涉案工程审计报告的函，拟证明案涉工程必经审计局审计才能结算工程款。第三人邱美洲在本案重审过程中未提出意见，未到庭参加诉讼，其在原一审过程中述称：1.被告安陆市汽车运输总公司与其之间具有土方回填合同关系；2.被告已经支付了60万元的工程款，原告万红在第三人与被告土方回填合同履行期间从未参与本合同的施工及领款；3.原告与被告签订的土方回填工程协议书，应当属于无效协议；4.该诉讼与其无关。第三人邱美洲在本案原一审过程中提交了如下证据：证据一：第三人的身份证明，拟证明第三人的身份。证据二：案涉工程总平面布局图，拟证明第三人邱美洲和被告安陆市汽车运输总公司按照平面布局图施工、第三人邱美洲与被告安陆市汽车运输总公司存在土方回填合同的事实。证据三：土方回填工程的总平面自然标高布局图，拟证明工程已验收，工程量为33339.89平方米的事实。证据四：借支单四份，拟证明邱美洲已领取了60万元土方工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年12月20日，原告万红与被告安陆市汽车运输总公司签订《土方回填工程协议书》，约定将被告安陆市汽车运输总公司位于安陆市南城四里村的安陆市客运中心站土方回填工程承包给原告万红，工期为三个月，合同价格约定每立方米25元，工程量以实际发生的工程量为准，具体数据以双方认可的有资质的工程造价单位测算数据为准，经双方协商约定工程合同价款为73.6万元，具体结算以审计报告为准；还约定付款方式为经被告验收合格后结清全部工程款的95%，剩余5%作为质保金。原、被告签订《土方回填工程协议书》中的填土工程已于2012年3月13日完工，被告安陆市汽车运输总公司已实际使用。原告万红向被告安陆市汽车运输总公司主张《土方回填工程协议书》中的工程款未果，故诉讼来院。同时查明，案涉土方回填工程，第三人邱美洲参与了实际施工，并于2011年11月24日和2013年6月13日分别领取了20万元土方工程款。本案审理过程中，原告万红申请对安陆市客运中心站土方回填工程价款进行社会审计，但原、被告双方均未能提供案涉工程的原始自然地面和实际完成地面平面图、高程或进场实际测量方格网图等社会审计鉴定所需的基本资料，本院无法移送社会审计，本次司法鉴定程序终止。本院认为，《土方回填工程协议书》系原、被告自愿签订，客观真实，该合同合法有效。原告万红系合同当事人，具有依据合同提起诉讼的权利，是适格原告主体。现原告万红要求被告安陆市汽车运输总公司按合同约定的工程价款73.6万元支付工程款，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”；第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定”，本案原、被告签订的《土方回填工程协议书》，虽然约定工程款为73.6万元，但同时又约定具体结算以审计报告为准，因而以审计结论作为工程款结算依据是原、被告明确的合意，对双方当事人均具有约束力，故案涉工程应当依照该约定进行审计后结算工程款。本案审理过程中，原、被告均未提供审计结论，也未提供工程价款司法鉴定所需的基本资料，司法鉴定无法进行，工程款结算的最终依据审计结论未形成，原告万红主张按73.6万元支付工程款，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告万红的诉讼请求。本案受理费5580元，由原告万红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  孙小波审 判 员  杨 静人民陪审员  吴 俊二〇一七年十二月二十七日书 记 员  杨金瑜