.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院刑事判决书（2017）辽02刑终29号原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁斌，男，汉族，1971年5月24日出生，高中文化，原大连国际机场集团有限公司机场宾馆销售经理，住大连市甘井子区。2014年12月1日曾因犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪被大连市中级人民法院判处拘役四个月，缓刑6个月，并处罚金人民币5000元。因本案于2015年6月16日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人袁斌犯贪污罪一案，于2016年12月1日作出（2015）甘刑初字第886号刑事判决。宣判后，原审被告人袁斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员付薇薇到庭履行职务，上诉人袁斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人袁斌于2007年9月1日与大连国际机场集团有限公司机场宾馆（原大连周水子国际机场宾馆，以下简称”机场宾馆”）签订劳动合同成为机场宾馆的正式员工，从事市场营销工作。2010年4月8日，王某1以大连市甘井子区山东路晟通会议服务处名义与机场宾馆签定订房合作协议，协议约定由机场宾馆为该处预留房间，该处为机场宾馆揽客，每周该处到机场宾馆结算房费差价。机场宾馆定期向大连市甘井子区山东路晟通会议服务处返佣金。2011年3月16日王某1以大连市西岗区晟通会议服务处名义与机场宾馆续签订房合作协议。2012年8月1日王某1以袁斌母亲刘春荣为经营者的大连市沙河口区晟通会议服务处（以下简称”晟通服务处”）名义再次与机场宾馆续签订房合作协议。该处同时委托袁斌全权办理与机场宾馆订房合作事宜相关事项。起初，晟通服务处的客户多系王某1招揽，2012年之后由袁斌自已招揽。被告人袁斌以机场宾馆销售经理的身份将大连橡胶塑料机械股份有限公司及114两个客户的住宿人员招揽到机场宾馆住宿后，自2012年8月至2014年5月，袁斌将上述两家客户当作晟通服务处的客户，以晟通服务处客户需要返佣金为由制作返佣表，机场宾馆据此向晟通服务处返佣金223462元并转入袁斌银行账户被其占为己有，与王某1四六分成。原判认定上述事实的证据有，证人王某1、王某2、王某3、温某、伊某、程某、王某4、杨某等人的证言，大连国际机场集团有限公司机场宾馆营业执照、机场宾馆出具的证明、袁斌身份证复印件、员工登记表、袁斌与机场宾馆之间的劳动合同、袁斌录用通知单、工资发放标准、工资表、机场宾馆情况说明、大连橡胶塑料机械股份有限公司证明材料、中国联合网络通信有限公司大连分公司情况说明、个体信息查询、授权委托书、订房合作协议、袁斌建设银行账户明细查询、机场宾馆前台结算单、返佣明细表、锦州银行袁斌进账单、取款凭条、机场宾馆记账凭证、发票、收款收据，机场宾馆供应商明细账、辅助明细账、晟通会议2012年8月至2014年5月服务费、锦州银行沙河口区晟通服务处入账单、进账单案件来源、到案经过、刑事判决书等书证以及被告人袁斌的供述等。原审法院认为，被告人袁斌作为国家工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，已构成贪污罪。被告人袁斌有犯罪前科，酌情予以从重处罚。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人袁斌犯贪污罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币20万元。二、赃款人民币223462元继续予以追缴并上缴国库。上诉人袁斌的上诉理由是，返佣表不是由袁斌制作的；主要证人王某2、王某3、温某、伊某、王某4、杨某等人的证言与2012年8月至2014年5月佣金审核和发放的事实行为无法相互印证；其是先以履行订房协议的身份进入到机场宾馆，后成为宾馆工作人员的；机场宾馆的工作人员没有明确告知其以机场宾馆销售经理的身份招揽的客户不是晟通客户；联通114公司是晟通公司的客户；原判量刑过重,请求从轻处罚。二审经审理查明，被告人袁斌于2007年9月1日与大连周水子国际机场宾馆（现大连国际机场集团有限公司机场宾馆，以下简称”机场宾馆”）签订劳动合同成为机场宾馆的正式员工，从事市场营销工作。2010年4月8日，王某1以大连市甘井子区山东路晟通会议服务处名义与机场宾馆签订订房合作协议，协议约定由机场宾馆为该处预留房间，该处为机场宾馆揽客，每周该处到机场宾馆结算房费差价。因此，机场宾馆定期向大连市甘井子区山东路晟通会议服务处返佣金。2011年3月16日王某1以大连市西岗区晟通会议服务处名义与机场宾馆续签协议。2012年8月1日王某1以袁斌母亲刘春荣为经营者的大连市沙河口区晟通会议服务处（以下简称晟通服务处）名义再次与机场宾馆续签合同。该处同时委托袁斌全权办理与机场宾馆订房合作事宜相关事项。起初，晟通服务处的客户多系王某1招揽。2012年之后由袁斌自己招揽。袁斌以机场宾馆销售经理的名义将大连橡胶塑料机械股份有限公司的住宿人员介绍到机场宾馆住宿，自2012年8月至2014年5月，袁斌将不属于晟通服务处客户的大连橡胶塑料机械股份有限公司以系沙河口区晟通服务处客户需要返佣金为由制作返佣表，机场宾馆据此向晟通服务处返佣金56345元。认定上述事实的证据与原审一致，二审期间，上诉人未提供新的证据。本院认为，上诉人袁斌作为国家工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占位己有，数额较大，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，已构成贪污罪。上诉人袁斌有犯罪前科，予以从重处罚。关于上诉人袁斌提出的上诉理由，本院评判如下：大连橡胶塑料机械股份有限公司出具的证明材料证实，该公司在大连国际机场宾馆为公司客户订房，一直是公司名义直接与机场宾馆市场营销部销售经理袁斌联系订房，从未通过其他中介及个人到机场宾馆预订客房，据此，大连橡胶塑料机械股份有限公司不应认定为晟通公司客户，该公司客户住宿部分机场宾馆不应向晟通公司返还佣金；但依据证人王某3、温某的证言，在预订单上标注有晟通字样的就是晟通公司的客户，才给晟通公司返佣，据此大连橡胶塑料机械股份有限公司客人的预订单中出现晟通字样的客人返还佣仅的金额可以从犯罪金额中予以扣除。证人王某1证实，114是晟通公司的客户，该证人证实的内容与上诉人袁斌二审期间当庭的供述相互吻合；相关证据能够证实晟通公司与机场宾馆确实签订有合作协议，且晟通公司委托袁斌处理晟通公司与机场宾馆之间的业务；证人王某1的证言以及银行账户明细可以证实袁斌确实存在向114相关公司付款的情况，现有证据难以排除上诉人袁斌关于114系晟通公司客户，其系代表晟通公司提取佣金后向114相关公司支付佣金的合理怀疑，故114公司客户在机场宾馆住宿后返还佣金的金额应从犯罪金额中予以扣除。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2015）甘刑初字第886号刑事判决第一项对被告人袁斌的定罪部分，即”被告人袁斌犯贪污罪”；二、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2015）甘刑初字第886号刑事判决第一项对被告人袁斌的量刑部分，即”判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币20万元”和第二项，即”赃款人民币223462元继续予以追缴并上缴国库”；三、上诉人袁斌犯贪污罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币十万元。赃款人民币56345元继续予以追缴并上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月16日起至2017年12月15日止。罚金自判决生效后10日内缴纳）本判决为终审判决。审判长薛凯审判员陈超凡审判员王雍二〇一七年十二月十一日书记员龙国红（代）附：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。