河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终6635号上诉人（原审被告）：洛阳中腾物业管理有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道洛龙科技园区。法定代表人：戴锋，董事长。委托诉讼代理人：冯军雅，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟浩飞，河南达兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高喆，女，汉族，1979年2月17日出生，住河南省洛阳市涧西区。上诉人洛阳中腾物业管理有限公司(以下简称中腾物业)与被上诉人高喆因劳动争议纠纷一案，不��河南省洛阳市洛龙区人民法院(2017)豫0311民初3816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中腾物业委托诉讼代理人冯军雅、翟浩飞，被上诉人高喆参加了诉讼。此案现已审理终结。中腾物业上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、本案诉讼费用由高喆承担。事实与理由：1、高喆请求支付解除劳动合同的赔偿金，并未要求支付经济补偿金，一审判决直接判经济补偿金属于超出诉讼请求判决。2、高喆从洛阳龙海置业有限公司离职后再到中腾物业处上班，中间相隔近一个月，高喆与中腾物业、洛阳龙海置业有限公司均签订有劳动合同，一审判决将高喆在洛阳龙海置业有限公司工作期间的经济补偿金也让腾物业承担是错误。3、高喆通过微信向中腾物业提出辞职，属于主动解除劳动关系，一审认定中腾物业在解除劳动关系上存有过错属事实认定错误。高喆辩称，1、中腾物业在劳动合同未到期时，无故辞退高喆，且未出具解除或终止劳动合同的证明，属于违法解除劳动合同。2、高喆从龙海公司到其全资子公司中腾物业工作，系工作需要，领导谈话后入职。3、中腾物业提供微信证据系孤证，无其他证据予以佐证，对其证明效力不予确认。中腾物业未能提供其他有效证据，应承担举证不能的法律后果。综上事实及法律规定证明中腾物业属于违法解除劳动合同。高喆一审法院起诉：判令中腾物业支付高喆因违法解除劳合同的赔偿金60410元、2016年12月份的工资报酬6275元、培训期间费用1440元；判令中腾物业为高喆办理档案、社会保险关系、公积金转移手续。一审法院认定如下事实：2016年9月26日，高喆到中腾物业任综合管理部经理，同日双方签订劳动��同，期限为2016年9月26日起至2019年9月25日止。2016年12月21日晚，高喆在微信上向中腾物业公司经理提出辞职，中腾物业没有就高喆离职下发相应文件，后高喆未到单位上班，亦未到中腾物业办理离职手续。2017年4月14日，高喆向洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中腾物业支付其赔偿金60410元、2016年12月份工资报酬6275元、培训期间费用1440元，并为其办理档案、社会保险关系、公积金转移手续。2017年6月20日，洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会作出洛龙劳人仲案字[2017]第47号仲裁裁决书，裁决中腾物业支付高喆2016年12月1日至2016年12月21日期间工资3142.05元，并为其办理档案、社会保险关系、公积金转移手续，驳回高喆的其他仲裁请求。高喆认为该仲裁裁决书认定事实不清、适用法律错误，向本院提起诉讼。一审法院认为：中腾物业、高喆签订劳动合��，双方均应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。变更、解除、终止合同应当依照《中华人民共和国合同法》和有关法律规定执行。本案高喆在工作期间，因工作原因和物业公司总经理发生争执，负气向领导提出辞职，公司同意其辞职请求，但未按相关规定为高喆办理解除劳动合同手续，仅以律师发函形式敦促高喆到公司办理交接。高喆微信辞职之后，再未到公司上班，亦未到公司办理交接手续。故此，本院认为原中腾物业解除劳动合同，双方均存在过错，不能认定中腾物业公司违反规定解除或者终止劳动合同,对于解除劳动合同的双方均应承担相应的责任。一审法院参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳��合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，确认高喆从洛阳龙海置业有限公司到其全资子公司中腾物业工作，系工作需要,领导谈话后入职，其原工作单位的签订合同时间为2013年6月7日，将该时间视为最初入职时间较为适当,原工作单位的工作年限可延续至中腾物业。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二���月的平均工资。”高喆离职时，其工作年限应视为三年零五个月，鉴于高喆离职时，公司没有按照法律规定办理解除劳动合同手续，高喆以微信方式向领导辞职，亦没有再到公司上班，与公司解除合同同样存在过错。故高喆主张判令中腾物业支付高喆因违法解除劳合同的赔偿金60410元（其依据是2015年12月至2016年11月高喆个人每月应发工资数额总额72493元/年÷12个月×5个月×2倍=60410元）主张，一审法院不能全部支持。考虑过错双方及平衡各方利益，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，酌定中腾物业单位支付高喆三个半月的平均工资为16670元（根据张喆提供的银行流水，计算其离职前12个月工资的平均值为4763元）作为补偿；《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。庭审中，中腾物业亦认可未支付高喆2016年12月份的工资，高喆实际出勤天数为15天，中腾物业应按规定由财务部门核算支付高喆工资数额。至于高喆主张支付其培训期间的费用1440元及中腾物业提出的高喆在中腾物业的借款2000元，高喆应当及时向中腾物业提交相应发票，中腾物业在收到发票后应及时给高喆报销。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条之规定，判决：一、中腾物业于本判决生效十日内,支付高喆经济补偿金16670元。二、中腾物业于本判决生效十日内,支付高喆2016年12月份工资（由公司财务部门按高喆出勤天数计算实际工资数额）。三、高喆于本判决生效十日内,向中腾物业提交有关培训期间费用1440元及所借公司款项2000元的相应发票，由中腾物业财务部门审核后，及时给予报销。三、中��物业在判决书生效后一个月内，为高喆办理档案、社会保险关系及公积金转移手续。四、驳回高喆的其他诉讼请求。本案受理费10元，由中腾物业承担。本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为：关于双方在解除劳动合同过错问题。高喆因工作原因和物业公司的总经理在微信中发生争执，提出辞职，公司同意其辞职请求，但公司未按相关规定为高喆办理解除劳动合同手续，高喆也未到公司上班。一审法院据此认定双方在解除劳动关系上均存在过错，本院认为一审法院的定性并无下妥，予以认定。关于高喆劳动时间问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”高喆从洛阳龙海置业有限公司到其全资子公司中腾物业工作，系工作需要,领导安排，把其原工作单位的工作时间计入到在中腾物业工作时间中，是正确的。综上，中腾物业的上诉因无相应证据予以证实，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中腾物业负担。本判决为终审判决。审判长 王  春  峰审判员 ���姬秋萍审判员 范  振  洋二〇一七年十二月十八日书记员 王    飒