北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9378号上诉人（原审被告）：贵州华电安顺华荣投资有限公司普定县坪上乡普琼煤矿，住所地贵州省安顺市普定县坪上乡白水村。负责人：娄晓勇，安全矿长。委托诉讼代理人：许胜忠，北京祥文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州华电安顺华荣投资有限公司，住所地贵州省安顺市西秀区头铺村（贵黄路旁）。法定代表人：李智，董事长。委托诉讼代理人：谭森林，贵州乐圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：白宏宏，贵州乐圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京诚田恒业煤矿设备有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼9层。法定代表人：石洪起，董事长。委托诉讼代理人：付建东，北京市承光律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛克银，男，1954年9月7日出生，汉族，北京诚田恒业煤矿设备有限公司总经理助理，住北京市门头沟区大峪黑山北小街11号院1楼。上诉人贵州华电安顺华荣投资有限公司普定县坪上乡普琼煤矿（以下简称普琼煤矿）、贵州华电安顺华荣投资有限公司（以下简称华荣投资公司）因与被上诉人北京诚田恒业煤矿设备有限公司（以下简称诚田恒业公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2017）京0109民初2519号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普琼煤矿上诉请求：1、撤销一审判决第一项并依法改判；2、撤销一审判决第二项。事实和理由：一、一审判决认定的部分事实，与客观事实不符。1、双方在2014年3月13日签署的合同约定，收到预付款后40日到货。同年3月17日，普琼煤矿支付了预付款，因此最迟交货时间为2014年4月26日，但是诚田恒业公司实际到货时间为2014年5月6日。诚田恒业公司确实延迟交货了。双方无需在合同之外，确定最后的交货时间。2、本案涉及的两份合同均约定，诚田恒业公司负有义务负责指导支架安装、调试，诚田恒业公司提交法院的2014年11月18日普琼煤矿给其的复函中明确涉及了上述内容。虽然，诚田恒业公司提交了两份内容矛盾的证据，但是法院应该按照证据规则的规定，对该事实进一步核实。法官对于相矛盾的证据，应该到现场查验，不能武断认定。诚田恒业公司供应的设备，至今未进行调试，是客观事实。二、一审判决适用法律错误。1、质保就是产品品质的保证，是任何产品都具备的基本属性；质保期是指厂家承诺的产品正常使用的情况下，不会危及人身和财产安全的时间段。因此，设备的质保期，应当从产品开始使用后开始计算。本案中，诚田恒业公司提交的设备至今不仅没有使用，而且没有进行调试。质保金，应当在约定的质保期满，未发生危及人身和财产安全的情况下，才支付的款项；未经调试的设备，其质保期应当顺延。双方对于质保金的约定，违背了质保期的理论基础，属于格式条款。判决未进入使用阶段的设备质保金，失去了法律概念上质保金的真正含义；2、法律对于违约金过高的程度没有明确的规定。但是就本案而言，诚田恒业公司提交的设备至今没有调试，还未使用。一审判决支持诚田恒业公司主张的与货款几乎相当的违约金，对于普琼煤矿是不公平的。另外，按照双方合同中分期付款的约定，第一阶段违约金的起算日期应为2014年9月17日，而非2014年9月13日，第一阶段违约金的截止日期应为2015年5月15日，而非2015年5月13日，因此违约金应当减少。华荣投资公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、依法调整一审判决中的违约金数额，调整为不高于实际损失的30％，依法改判华荣投资公司不承担连带责任；3、一、二审诉讼费由诚田恒业公司承担。事实与理由：1、一审判决判定的违约金过高且于法无据，依法应调整至法律规定的范围内。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案中，诚田恒业公司起诉的货款本金为1457300元，即实际损失为1457300元，但是一审判决中判定支付的违约金高达925529.45元之多，明显高于造成损失的30％，应当依法作出调整。2、普琼煤矿与华荣投资公司仅仅是名义上的挂靠关系，双方是各自经营、自负盈亏的，不是法律意义上的总公司与分公司的关系。一审法院不顾这一事实，仅仅以工商登记就判定华荣投资公司在本案中承担连带责任，有违法理，侵犯了华荣投资公司的合法权益。诚田恒业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法予以维持。诚田恒业公司向一审法院起诉请求:1、普琼煤矿、华荣投资公司偿还货款本金1457300元；2、普琼煤矿、华荣投资公司支付违约金925529.45元（计算方法为：以2074400元为本金，自2014年9月13日起至2015年5月13日止（242天），按照日万分之五的标准计算为251002.4元；以2357300元为本金，自2015年5月14日起至2016年3月21日止（312天），按照日万分之五的标准计算为367738.8元；以2157300元为本金，自2016年3月23日起至2016年6月14日止（83天），按照日万分之五的标准计算为89527.95元；以1957300元为本金，自2016年6月16日起至2017年1月24日止（222天），按照日万之五的标准计算为217260.3元）；3、支付违约金，以1457300元为本金，自2017年1月26日起至实际付清日止，按照日万分之五的标准计算）。一审法院认定事实：2014年3月13日，甲方诚田恒业公司与乙方普琼煤矿签订工业品买卖合同（以下简称合同一），约定：“标的物为ZH2000/16/24Z（Q）组合液压支架82架，单价34500元，总价2829000元。交付标的物或提取标的物的方式、时间、地点：自甲方收到预付款40日陆续到货，发货时甲方提供所发货物清单，双方签字确认。成套设备的安装与调试：由甲方负责指导支架安装、调试。结算方式、时间及地点：银行结算。合同签订后7个工作日内乙方向甲方付总价款30％的预付款；设备全部到矿之日起计算满4个月后，7个工作日内乙方再一次性支付总价款的60％；留总价款的10％作为质保金，设备全部到矿之日起计算满12个月后，7个工作日内乙方一次性付清余款。甲方须在支付60％货款前提供全额专用增值税发票给乙方。违约责任：甲方如未按照合同的期限交付货物的，自本合同规定的交付期限的第七日起至实际交付之日止，甲方按未交付货物货款部分的日万分之五，向乙方支付违约金；乙方如未按照合同规定的期限支付货款的，自本合同规定的支付期限的第七日起至实际交付之日止，乙方按未付货款部分的日万分之五，向甲方支付违约金。”2014年4月9日，甲方诚田恒业公司与乙方普琼煤矿签订工业品买卖合同，约定：“标的物为DH12-500/125S（51）双向液压支柱260根，单价1450元，总价377000元。交付标的物时间：合同签订后22天到货；由甲方负责指导支架安装、调试；设备全部到矿之日起计算满4个月后，7个工作日内乙方一次性支付377000元；违约责任：甲方如未按照合同的期限交付货物的，自本合同规定的交付期限的第七日起至实际交付之日止，甲方按未交付货物货款部分的日万分之五，向乙方支付违约金；乙方如未按照合同规定的期限支付货款的，自本合同规定的支付期限的第七日起至实际交付之日止，乙方按未付货款部分的日万分之五，向甲方支付违约金。”2014年4月23日，普定县普琼煤矿名称变更为普琼煤矿。合同签订后，普琼煤矿于2014年3月17日支付预付款84.87万元。诚田恒业公司于2014年4月26日向普琼煤矿交付货物，最后一批货物交付时间为2014年5月6日。普琼煤矿分别于2016年3月22日向诚田恒业公司支付货款20万元，于2016年6月15日支付货款20万元。2016年10月24日，普琼煤矿出具还款计划承诺书，主要内容为：“我公司于2014年3月13日及4月9日与贵公司签订合同，合同货款总计3206000元。贵公司按照合同约定履行了交货、指导安装调试及现场人员培训等义务，我公司也已经支付了1248700元货款，至今尚欠贵公司货款1957300元。我公司郑重承诺，于2017年1月10日前给诚田恒业公司支付100万元货款，余款在2017年6月30日之前付清。”后，普琼煤矿于2017年1月25日支付货款50万元。现普琼煤矿尚欠诚田恒业公司货款145.73万元。一审庭审时，当事人对以下事实发生争议：一、货物是否延迟交货。诚田恒业公司主张合同一中明确约定收到预付款40日陆续到货，诚田恒业公司于2014年3月17日收到预付款，其于2014年4月26日至5月6日期间交付货物符合合同约定；普琼煤矿认为应当是收到预付款后40日内到货，即全部货物应于2014年4月26日到货，诚田恒业公司最后一批货物到货时间为2014年5月6日，属于延迟交货。经一审法院询问，双方一致认可未明确约定最迟到货时间。二、质保期是否届满。诚田恒业公司主张按照合同约定设备全部到矿之日起计算满12个月后的7个工作日即为质保期届满日，最后一批货物到货为2014年5月6日，则质保期应为2014年5月7日至2015年5月6日，质保金理应于2015年5月13日付清。普琼煤矿认为质保金应双方共同验收以后才能给付，现在未到期不应给付。三、附随义务是否履行。诚田恒业公司提交技术服务信息反馈表证明其已履行安装调试等附随义务，普琼煤矿认可该证据的真实性，但表示设备未运行未调试完毕。四、违约金的计算问题。诚田恒业公司主张按照合同约定的每笔货款的金额、付款期限，结合普琼煤矿实际付款时间和数额，分段计算截止至最后一笔款项给付前的违约金为925529.45元及2017年1月26日至实际付清日止的违约金；普琼煤矿对于各时间段的计算金额、起止时间均无异议，但认为违约金的计算标准每日万分之五过高，应按照每日万分之二点一计算。经一审法院释明，普琼煤矿对其提出的诚田恒业公司未依约履行合同义务的主张不提出反诉。另查，普琼煤矿系华荣投资公司下属的分公司。诉讼中，诚田恒业公司支出保全费10000元。一审法院认为：当事人的合法权益受到法律保护。诚田恒业公司与普琼煤矿签订的工业品买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。庭审时双方对于合同中货物交付时间的约定理解存在差异，合同中载明“收到预付款40日陆续到货”，但未明确指出40日内必须到货，结合普琼煤矿出具还款计划承诺书明确表示时均未对交货情况提出异议，且经一审法院释明后普琼煤矿表示不对诚田恒业公司提出反诉的事实，一审法院综合认定诚田恒业公司从2014年4月26日陆续至5月6日的交货符合合同约定。还款计划承诺书中明确载明诚田恒业公司履行了指导安装调试及现场人员培训义务，且诚田恒业公司提供技术服务信息反馈表，足以证明诚田恒业公司履行了调试等附随义务。普琼煤矿关于诚田恒业公司未履行调试等附随义务的辩称意见，缺乏依据，一审法院不予采信。故诚田公司履行合同符合约定，普琼煤矿应当支付全部货款。现普琼煤矿同意支付剩余货款145.73万元，一审法院不持异议。普琼煤矿辩称质保金未到期不应给付，但其同意支付的剩余货款中已包含了该笔质保金，且合同中载明的质保期已届满（设备全部到矿之日起计算12个月，即质保期间为2014年5月7日至2015年5月6日），普琼煤矿关于质保金的辩称意见前后矛盾，一审法院不予采信，故诚田恒业公司要求给付剩余货款145.73万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。因普琼煤矿未依约付款，构成违约，应向诚田恒业公司支付违约金。合同中明确载明违约金的计算标准为每日万分之五，该标准未超过法律规定的上限，一审法院予以支持。普琼煤矿主张按照每日万分之二点一的标准计算违约金，缺乏依据，一审法院不予支持。诚田恒业公司按照实际违约情况分段计算违约金金额，有事实及依据，一审法院予以支持。另，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担，故华荣投资公司关于其不承担责任的辩称意见，一审法院不予采信。综上所述，依照合同法第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十四条的规定，一审法院判决如下：一、普琼煤矿、华荣投资公司于判决生效之日起十日内给付诚田恒业公司货款本金1457300元及违约金925529.45元，共计2382829.45元；二、普琼煤矿、华荣投资公司于判决生效之日起十日内给付诚田恒业公司违约金（1457300元为本金，自2017年1月26日起至实际付清日止，按照每日万分之五的标准计算）。本院二审期间，华荣投资公司向本院提交以下证据：华荣投资公司和贵州安顺世纪华荣投资有限公司于2013年10月30日签订的协议书，证明普琼煤矿只是挂靠在华荣投资公司，是独立核算的，其对外债务应由其自己承担。经质证，普琼煤矿对该证据予以认可。诚田恒业公司认可上述协议书的原件和复印件一致，但认为该协议书不是二审新证据，与本案没有关联，也不能证明普琼煤矿的对外债务由其自己独立承担。本院认为，鉴于普琼煤矿与诚田恒业公司对该证据真实性予以认可，本院对其真实性予以确认，但根据普琼煤矿的营业执照，其为华荣投资公司的分公司，而上述协议仅为华荣投资公司与贵州安顺世纪华荣投资有限公司之间的内部协议，仅凭此不能证明普琼煤矿的对外债务由其自己承担，而不由华荣投资公司承担。本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个争议焦点问题：一、诚田恒业公司与普琼煤矿签订的工业品买卖合同中载明的是“收到预付款40日陆续到货”，但并未明确指出40日内必须到货。而且，普琼煤矿向诚田恒业公司事后出具的还款计划承诺书中，明确表示诚田恒业公司按照合同约定履行了交货等义务。另外，普琼煤矿并未对诚田恒业公司提出反诉。在没有足够相反证据的情况下，一审法院综合考虑上述因素，认定诚田恒业公司从2014年4月26日陆续至5月6日的交货符合合同约定，并无不当，本院予以支持。二、普琼煤矿向诚田恒业公司出具的还款计划承诺书中，明确认可诚田恒业公司履行了指导安装调试及现场人员培训义务，而且，诚田恒业公司提供的技术服务信息反馈表中亦载明了诚田恒业公司的技术人员提供了令普琼煤矿满意的技术服务，其上还有普琼煤矿的相关负责人员的签字。上述证据足以证明诚田恒业公司履行了调试等附随义务。一审法院关于诚田恒业公司履行了调试等附随义务的认定正确，本院予以支持。三、诚田恒业公司与普琼煤矿签订的工业品买卖合同中明确约定设备全部到矿之日起计算满12个月后，7个工作日内普琼煤矿一次性付清余款。而该余款中包含了质保金。根据查明的事实，设备全部到矿的时间为2014年5月6日。因此，在没有足够相反证据的情况下，质保期间应认定为2014年5月7日至2015年5月6日。普琼煤矿关于设备的质保期应当从设备开始使用后开始计算的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院的相关认定正确，本院予以支持。四、公司法第十四条第一项规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，根据普琼煤矿的营业执照，其为华荣投资公司的分公司，其民事责任应该由华荣投资公司承担。华荣投资公司称其与普琼煤矿仅仅是名义上的挂靠关系，双方是各自经营、自负盈亏的，缺乏证据支持，本院不予采信。五、普琼煤矿未依约付款，构成违约，应向诚田恒业公司支付违约金。普琼煤矿逾期付款的行为，给诚田恒业公司造成的损失实际为资金占用的损失，普琼煤矿逾期付款的时间越长，诚田恒业公司资金占用的损失越大，普琼煤矿须支付的违约金应相应增加。双方合同中明确约定违约金的计算标准为每日万分之五，该标准未超过法律规定的上限，一审法院予以支持并无不当。普琼煤矿、华荣投资公司关于上述违约金的计算标准过高的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，按照诚田恒业公司与普琼煤矿签订的工业品买卖合同中分期付款的约定，即“设备全部到矿之日起计算满4个月后，7个工作日内乙方再一次性支付总价款的60％，留总价款的10％作为质保金，设备全部到矿之日起计算满12个月后，7个工作日内乙方一次性付清余款”，再结合各方当事人的诉辩主张，第一阶段违约金的起算日期应为2014年9月17日，截止日期应为2015年5月15日，相应的，第二阶段违约金的起算日期应为2015年5月16日。按照每日万分之五的计算标准，经分段核算，2014年9月17日至2017年1月24日期间，普琼煤矿应付的违约金应为921097.75元，并非一审法院认定的925529.45元，对此本院予以纠正。综上所述，华荣投资公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持，普琼煤矿的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决审理程序合法、适用法律正确，但认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市门头沟区人民法院（2017）京0109民初2519号民事判决第二项；二、变更北京市门头沟区人民法院（2017）京0109民初2519号民事判决第一项为：贵州华电安顺华荣投资有限公司普定县坪上乡普琼煤矿、贵州华电安顺华荣投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京诚田恒业煤矿设备有限公司货款本金1457300元及违约金921097.75元，共计2378397.75元；三、驳回北京诚田恒业煤矿设备有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费51726元，由贵州华电安顺华荣投资有限公司普定县坪上乡普琼煤矿负担25863元（已交纳）、由贵州华电安顺华荣投资有限公司负担25863元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  董 伟二〇一七年十二月二十二日法官助理  习亚伟书 记 员  万 晶