山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)鲁02民终8417号上诉人（原审被告）：施君平。委托诉讼代理人：杨晓明。被上诉人（原审原告）：孙凯。委托诉讼代理人：张雪松，山东中苑律师事务所律师。上诉人施君平因与被上诉人孙凯抵押权纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初5545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。被上诉人孙凯及其委托诉讼代理人张雪松到庭参加诉讼。上诉人施君平的委托诉讼代理人杨晓明在庭审中以终止施君平对其的授权委托为由，未经法庭许可中途退庭。本案现已审理终结。上诉人施君平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审中上诉人提交了被上诉人孙凯因其抵押权被注销后而申请复议的相关材料。孙凯持有的编号为青房地权市他字第20××33号的《房地产他项权证》已经被青岛市不动产登记中心注销，为此孙凯申请行政复议，但一直未果。既然孙凯的抵押登记已被注销，孙凯就不再享有抵押权。对于孙凯的损失，孙凯应当申请国家赔偿；2.因孙凯的抵押登记被注销，案外人青岛农村商业银行股份有限公司中韩支行（以下简称青岛农商行）办理抵押时经查询得知抵押房产没有任何抵押登记，于是才办理了抵押登记并放款，尽到了合理的注意义务。即使有其他抵押登记，青岛农商行也不知情，故青岛农商行的抵押权取得属于善意。即使孙凯的抵押登记存在，亦应排在青岛农商行之后。即使孙凯的抵押权又被青岛市不动产登记中心非法恢复，也不具有和青岛农商行共享此房产拍卖价值的资格。对此房产，孙凯无权干涉；3.孙凯提交的证据不足以证明施君平仍有承担抵押担保的义务。被上诉人孙凯歪曲了最高人民法院于2016年2月12日作出的（2015）民提字第149号民事判决书的意思，该判决书中关于“施君平在借款关系中系抵押人的地位”的原意只是对孙凯主张施君平为共同借款人的推翻和否定，并非确认施君平在上述房地产他项权证被注销后仍有承担抵押担保的义务。孙凯以该判决书中的一句话来断章取义，不能作为施君平仍需承担抵押担保义务的证据；4.孙凯提出的由青岛市不动产登记中心出具的关于“涉案房产具有两个抵押权且均合法有效”的证据，是非法证据，应予排除。青岛市不动产登记中心在2010年11月26日注销上述《房地产他项权证》时，未经施君平本人签字确认，便擅自注销，构成欺骗、侵权。在注销该他项权证后十分钟内，便以此房产为青岛农商行办理了抵押手续，青岛市不动产登记中心是明白的。青岛市不动产登记中心在2016年1月21日，未经该房产所有人施君平同意，又恢复了孙凯的他项权证，这是非法行为，严重侵害了上诉人的合法权益。该房产归上诉人所有，该房产抵押权归青岛农商行所有，任何其他人或行政机构无权将个人合法财产随意抵押给他人；5.本案争议的焦点并非一审判决所述的银行是否善意取得抵押权及谁先享有优先受偿权，而是他项权证被注销之后原担保人是否仍承担担保义务的问题及青岛市不动产登记中心是否有权未经当事人同意将此房产又抵押给孙凯的问题以及此房产在已抵押给银行之后是否仍有条件或资格再恢复之前的担保资格问题。被上诉人孙凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。孙凯向一审法院起诉请求：1.判令依法拍卖或变卖施君平所有的位于青岛市市南区燕儿岛路22号丙（青房地权市字第20××74号）的房产，拍卖或变卖所得价款由孙凯在施君平抵押担保的范围内优先获得受偿；2.诉讼费用由施君平承担。一审法院认定事实：2010年11月15日，孙凯与李洪、施君平签订编号为A101115号的《抵押借款合同》一份，约定李洪向孙凯借款1500万元，施君平以其位于青岛市市南区燕儿岛路22号丙（青房地权市字第20××74号）作为抵押担保。该合同最后一页备注：以借款借据记载的内容为准。同日，青岛中天德投资管理有限公司签订第A101115号担保书，载明：施君平以其位于青岛市市南区燕儿岛路22号丙（青房地权市字第20××74号）设定抵押1500万元向放贷人孙凯借款壹仟万元整，借款期限2个月，借款利率2%（月）。青岛中天德投资管理有限公司提供100万元担保。该担保书下方备注：《抵押借款合同》编号：A101115号。2010年11月16日，孙凯与施君平就抵押房产办理了抵押登记，房地产他项权证号为：青房地权市他字第20××33号。2010年11月26日，案外人青岛农商行与青岛君平中联盟健康管理有限公司、施君平签订编号为（0102）流借字（2010）年第398号《流动资金借款合同》，约定青岛君平中联盟健康管理有限公司、施君平向青岛农商行借款1300万元，借款期限自2010年11月26日至2012年11月25日。同日，青岛农商行与施君平签订（0102）抵字（2010）年第398号《抵押合同》，约定由施君平对前述借款以青岛市市南区燕儿岛路22号丙（青房地权市字第20××74号）房屋提供抵押担保，并办理了抵押物登记手续。2012年8月23日，孙凯对案外人李洪提起诉讼后，因孙凯在青岛市房地产登记中心无法查询到相关抵押登记，向青岛市国土资源和房屋管理局提出行政复议。最高人民法院于2016年2月12日作出（2015）民提字第149号民事判决，生效法律文书最终确认的债权为本金1000万元、利息300万元及孙凯实现债权的费用损失由借款人李洪承担。此判决第7页该院认为中，确认施君平在此案法律关系中应当是抵押担保人的地位。2016年5月19日，青岛市不动产登记中心出具《青岛市不动产登记信息》查询资料一宗，施君平所有的位于青岛市市南区燕儿岛路22号丙（青房地权市字第20××74号）房产，为孙凯系债权人的1500万元借款本金及息费提供抵押担保，该涉案房屋已于2010年11月16日办理了抵押登记，他项权证号为：青房地权市他字第20××33号。2016年5月19日查询证明显示，上述房产的权属状况为抵押2笔。2015年，案外人青岛农商行向青岛市崂山区人民法院提起（2015）崂民二商初字第1161号金融借款合同纠纷诉讼，崂山区人民法院在审理该案过程中，青岛市市南区人民检察院以施君平涉嫌贷款诈骗罪向青岛市市南区人民法院提起公诉，将青岛农商行列为受害人，指控施君平骗取贷款，但最终青岛市市南区人民法院以高利转贷罪判处施君平有期徒刑三年。因此崂山区人民法院认定检察机关指控的骗取贷款罪不成立，青岛农商行不是此案的刑事受害人，故青岛农商行与施君平之间签订的《借款合同》及《抵押合同》合法有效。2016年6月13日，崂山区人民法院作出（2015）崂民二商初字第1161号民事判决，该生效法律文书确定了青岛农商行对施君平所有的位于青岛市市南区燕儿岛路22号丙（青房地权市字第20××74号）房屋享有优先受偿权。孙凯作为申请人向青岛市市南区人民法院提起申请实现担保物权，施君平为被申请人，青岛农商行为利害关系人。青岛市市南区人民法院于2016年6月15日作出（2016）鲁0202民特26号民事裁定，确认此案在担保物权上存在较大争议，不适用特别程序审理，驳回申请人孙凯的申请。2016年1月21日，青岛市不动产登记中心，向孙凯和青岛农商行出具《告知书》，告知书确认在涉案房产上共存在两个抵押权，上述抵押登记均合法有效。一审法院就该告知书已向青岛市不动产登记中心的工作人员作了询问笔录，确认了该告知书确系青岛市不动产登记中心出具，内容属实。一审法院认为，孙凯与施君平签订合法有效的《抵押借款合同》，孙凯依约支付了借款，并办理抵押登记手续，抵押借款合同依法成立且抵押有效。最高人民法院的判决亦在该院认为部分确认了施君平的抵押担保人地位，因此，孙凯在本案中应享有抵押权，且就该抵押房产享有优先受偿权。本案争议焦点是，施君平在庭审中提交青岛市崂山区人民法院在（2015）崂民二商初字第1161号民事判决作为证据，证明该生效法律文书已经确认青岛农商行对涉案房产享有优先受偿权。经查，在银行办理抵押的时候，孙凯的抵押登记已经被撤销，对该情况，银行并不知情，也没有证据证明银行与施君平之间存在恶意串通的行为。那么，抵押权能否适用善意取得；在本案中，银行是否构成善意取得。该院认为，两个抵押权同时存在，即使抵押权适用于善意取得，在本案中，抵押权作为公示性权利，孙凯有理由相信其抵押权已经合法登记，已经排除了可能存在善意第三人的情况。本案当事人的抵押权登记时间在先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十八条第二款规定，因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。因此，本案当事人孙凯的债权应当享有就抵押房产的优先受偿权。崂山区人民法院作出相应判决时未能查明相关事实，其判决结果不能否认本案中孙凯享有的抵押权。孙凯要求确认其享有抵押权，对施君平名下的位于青岛市市南区燕儿岛路22号丙（青房地权市字第20××74号）房产在施君平抵押担保的范围内享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：孙凯就施君平抵押担保的范围内对施君平设定抵押的位于青岛市市南区燕儿岛路22号丙（青房地权市字第20××74号）房产享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权。案件受理费100元，由施君平负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为被上诉人是否享有抵押权。本案中，上诉人与被上诉人及案外人李洪之间签订有《抵押借款合同》，并就该《抵押借款合同》项下抵押物办理了抵押登记，被上诉人作为权利人取得了编号为青房地权市他字第20××33号的《房地产他项权证书》。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中，上诉人以其名下房产为涉案债务向被上诉人提供抵押担保，办理了抵押登记，该抵押权自登记时依法设立，且青岛市不动产登记中心出具的《告知书》亦确认该抵押登记合法有效。故，一审法院认定被上诉人在本案中享有抵押权，并无不当。综上所述，上诉人施君平的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人施君平负担。本判决为终审判决。审判长 宿 敏审判员 汪青松审判员 谷林平二〇一七年十二月一日书记员 李邓可