安徽省旌德县人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1825民初808号原告：余观木，男，1949年10月30日生，汉族，农民，住安徽省旌德县。委托诉讼代理人：余江明（系原告余观木之子），男，1971年10月17日生，汉族，农民，住安徽省旌德县。被告：黄金平，男，1976年6月26日生，汉族，农民，住安徽省旌德县。原告余观木与被告黄金平合伙协议纠纷一案，本院于2017年10月16日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年11月14日公开开庭进行了审理，原告余观木及其委托诉讼代理人余江明、被告黄金平到庭参加诉讼。同年11月29日本院第二次公开开庭进行了审理，原告余观木的委托诉讼代理人余江明到庭参加诉讼，被告黄金平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余观木向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还借款140000元并承担该款自2012年12月31日起借款利息129015元；2、案件受理费由被告负担。庭审中，余观木变更第一项诉讼请求，即判令被告立即返还转让款140000元并承担该款自2013年1月1日起至该款还清之日止，按月息1分5计算的利息。事实与理由：原、被告系同村村民，原合伙经营灵芝店。2012年8月25日，被告买受原告在该店份额，计转让款140000元，当日被告向原告出具借条1份，并约定于2012年12月31日前付清。到期后，被告仅于2014年4月10日返还15000元，余款未付。原告经多次催要，被告以各种理由拖延。2017年3月被告承诺于5月底前支付5000元，但仍未兑现。原告现具状法院，要求被告立即返还该款。黄金平辩称：对原告陈述的事实无异议。“旌德灵芝店”是由被告和原告以及张立忠三人合伙在浙江省义乌市商博路开的，由原告一人投资，后因经营状况不好，原告便找被告商量将店铺转让给被告。2012年8月25日该店铺以17万元转让给被告经营，当日被告支付原告转让款30000元，尚欠转让款140000元，被告出具借条1份给原告，约定2012年12月31日前还款，并按月息1分5计息。当时，原告口头说如果店铺赚钱了，就按月息1分5计息，如果没有赚钱，就不要利息了。并辩称，其已经付给余观木本金35000元，尚欠本金105000元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据有：1、余观木身份证1份，证明余观木原告诉讼主体适格；2、借条1份，证明2012年8月25日余观木将灵芝店转让给黄金平，黄金平出具借条1份，约定黄金平欠余观木转让款140000元，按月息1分5计算利息，及还款期限的事实。上述证据本院予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据，双方当事人质证及本院认定如下:余观木提交的《协议》1份，证明余观木、黄金平及张立忠三人协商一致将灵芝店转让给黄金平，由黄金平一个人经营，转让款14万元的事实。并称，店铺是由余观木一个人出资的，总共投资近21万元，张立忠和黄金平都没有出资，所以跟张立忠没有关系。黄金平认为协议上张立忠没有签字，所以协议是无效的。本院审查认为，结合本院向张立忠所作的调查，虽然该协议张立忠未签字，但其在知道余观木与黄金平签订该协议后，未表示异议，并认可该协议，视为对该协议效力的追认，故黄金平的质证意见不成立，本院对该证据予以认定。本院依职权向张立忠所作的电话调查笔录1份，证实浙江义乌旌德灵芝专卖店由余观木、黄金平和张立忠三人合伙设立，由余观木一人垫资，以及2012年8月25日余观木与黄金平签订转让协议后，张立忠事后知道余观木将专卖店转让给黄金平一人经营，张立忠未表示反对，并认可余观木与黄金平之间签订的转让协议的事实。根据对上述证据的认证、本院依职权所作的调查并结合当事人的陈述，本院认定本案的法律事实为：余观木与黄金平系同村村民。2012年4、5月间，余观木、黄金平、张立忠三人合伙，由余观木一人垫资，在浙江省义乌市设立灵芝专卖店，并领取了个体工商户营业执照，由黄金平负责经营，并约定盈利共享、亏损共担。2012年8月25日余观木与黄金平签订协议，约定将专卖店作价140000元（其中包括代理证和灵芝产品库存等）转让给黄金平一人经营，黄金平于2012年12月31日前（协议上为“2013年12月31日前”）将140000元付给余观木，与张立忠无关。当日，黄金平向余观木出具借条1张，借条载明：“今借到余观木人民币140000元，事由：灵芝店转让款，息1.5分，还款日期为2012年12月31日”。协议签订后，黄金平分别于2012年农历腊月二十七（或二十八）给付余观木20000元，于2013年腊月二十六（或二十七）给付余观木10000元，于2014年5月份给付余观木5000元，共计35000元。庭审中，余观木认为35000元是黄金平给付的利息。嗣后，黄金平未再向余观木支付款项。另查明：2012年8月25日余观木与黄金平签订的协议，张立忠未在协议上签名，张立忠对该协议未表示反对，并认可余观木与黄金平之间签订的协议。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告虽未提供书面合伙协议，但余观木、黄金平、张立忠三人对由余观木一人垫资合伙设立灵芝专卖店，并经工商行政管理部门核准登记，由黄金平负责经营以及对盈利共享、亏损共担等事实不持异议，故余观木、黄金平、张立忠三人形成了事实上的个人合伙关系。2012年8月25日原、被告签订的转让协议，张立忠虽未在协议上签名，但对该协议未表示反对，并认可余观木与黄金平之间签订的协议，应视为张立忠对该协议效力的追认，故该协议合法有效。被告未按双方约定的期限给付原告转让款，显然违约，应承担违约责任。被告抗辩2012年8月25日双方签订的协议无效的理由不能成立，本院不予采信。原、被告双方约定了转让款给付期限并按照月利率1分5计算利息，被告未按期给付转让款，应按约定支付利息。原告认可被告分别于2012年农历腊月二十七（或二十八）给付余观木20000元，于2013年腊月二十六（或二十七）给付余观木10000元，于2014年5月份给付余观木5000元，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务并且当事人没有约定时，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，被告2012年农历腊月二十七或二十八（公历2013年2月7日或8日）给付余观木20000元，其中：支付利息2660元〔从被告逾期还款之日即2013年1月1日起至2013年2月7日止，为38天，按本金140000元、月利率1.5%计算，利息为2660元（即：140000元×月利率1.5%÷30天×38天=2660元）〕，余款17340元应为给付的本金。被告2013年腊月二十六（或二十七）给付的10000元和2014年5月给付的5000元，尚不足以支付利息，应先扣除拖欠的利息。故被告抗辩其已给付原告转让款本金35000元的理由不能成立，本院不予采信，本院认定被告尚欠原告转让款122660元。综上，原告要求被告立即给付拖欠的转让款，并按双方约定的利率支付利息的诉讼请求，本院予以支持。但被告已给付原告转让款17340元和支付的17660元利息，应在总拖欠的转让款和应支付的利息中予以减扣。故被告尚欠原告转让款122660元及利息，利息应从2013年2月8日起，以122660元为基数、按月利率1.5%计算，扣除已支付的利息15000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄金平于本判决生效之日起三十日内给付原告余观木转让款122660元并支付利息（利息从2013年2月8日至本判决确定给付之日止，以122660元为基数、按月利率1.5%计算，扣除已支付的利息15000元）；二、驳回原告余观木其他诉讼请求；三、案件受理费5340元，由原告余观木负担700元，被告黄金平负担4640元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  吴利民审 判 员  江春芳人民陪审员  张迪泓二〇一七年十二月十八日书 记 员  李欣欣附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务并且当事人没有约定时，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。……