江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终3219号上诉人（原审被告）：薛学武，男，1984年4月12日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：张颖，江苏石立律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘曙光，江苏石立律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏长江重工科技有限公司，住所地扬州市广陵经济开发区银焰路16号。法定代表人：严月兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马丽，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟诗月，江苏尚鼎律师事务所律师。上诉人薛学武因与被上诉人江苏长江重工科技有限公司（以下简称长江公司）追偿权纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初4057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛学武上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.判令长江公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院对薛学武的身份认定存在错误。薛学武与长江公司签订《2009年工程处经营细则责任书》时,尚不是长江公司内部员工；薛学武组建的第八工程处系挂靠长江公司，从事经营活动，违反法律规定，故双方的《2009年工程处经营细则责任书》无效。二、案涉工程所需材料系长江公司提供。薛学武在对案涉工程施工完毕后，工程资料未能妥善保管，导致无法提供案涉工程的材料系长江公司供应的直接证据，但依据《2009年工程处经营细则责任书》即可认定材料系长江公司供应。三、薛学武向长江公司交纳了10万元保证金，即使长江公司认为案涉工程的质量问题系薛学武原因所导致，也应先用该10万元支付给惠众公司，余款由其垫付后，再向薛学武追偿。四、长江公司向薛学武主张的税款为58256.05元，而案涉项目合同预算的税金金额为27267.57元，超出的30988.48元应由长江公司承担。长江公司辩称，1.薛学武与长江公司签订《2009年工程处经营细则责任书》时实际系长江公司的员工，与长江公司之间是内部承包关系。退一步讲，即便在签订协议时薛学武不是长江公司的正式员工，案涉的惠众公司工程的合同签订日期是2010年4月12日，此时薛学武已是长江公司的正式员工。双方的内部承包协议不违反法律强制性规定，合法有效。2.关于10万元保证金，双方在协议中未约定保证金的使用和抵销的方式，该保证金涉及到双方整体的结算及《2009年工程处经营细则责任书》终止的问题，不应在本案中解决。3.工程预算仅仅是薛学武为了承接工程向公司的报价，不是最终和薛学武订立合同的价格，更不是确定对长江公司所造成的实际损失的依据。故薛学武主张只承担预算中的税款27267.57元，缺乏依据。其应承担全部税款58256.05元。4.薛学武主张案涉工程的材料系长江公司提供，虽然在《2009年工程处经营细则责任书》有相关的约定，但实际履行中案涉工程没有向长江公司采购材料。请求驳回上诉、维持原判。长江公司向一审法院起诉请求：判令薛学武赔偿因承包经营给长江公司造成的损失183001.05元。一审法院认定事实：1.2009年9月7日，江苏长江钢业重工有限公司（2014年3月27日更名为长江公司）与薛学武签订2009年工程处经营细则责任书。责任书约定：薛学武组建长江公司第八工程处，第八工程处属于长江公司的外挂部门，其备案的管理人员不属于长江公司计划内在编人员，人员工作分配由工程处负责人即薛学武安排；第八工程处由薛学武自主经营、自负盈亏；第八工程处所有经营活动报长江公司备案，长江公司同意后发放公司资质文件；第八工程处向长江公司缴纳工程管理费4.5%；根据不同的工程税费，公司统一按5%收取；需开具外出经营证明单项税金在实际缴纳的基础上加收1.4%。责任书还约定了其他事项。薛学武为长江公司职工，双方签订了劳动合同，并于2015年12月10日辞职。薛学武按此责任书自2009年至2013年挂靠在长江公司名下承揽多项工程。2.2010年4月12日，长江公司与惠众公司签订建设工程施工合同和补充协议各一份。施工合同约定：由长江公司承建惠众公司单位内厂房（建筑面积为2092m2）的钢结构屋盖工程，合同价款为人民币61万元，付款方式为合同签订后付合同价格的40%，钢结构主钢架开始进场付合同价格的20%，主钢架安装结束付合同价格的20%，竣工结束后付合同价格的10%，余款10%作为质量保证金一年内付清，在合同专用条款第32条竣工验收中承包人提供竣工图的约定：工程竣工后十五天内提供竣工图及工程档案资料两套。补充协议约定：长江公司施工时间为30天，工程总造价61万元是开票价；长江公司承诺对惠众公司钢构屋面实行终身保修，其中无偿保修五年。长江公司承诺整个屋面上瓦用0.6mm，下瓦用0.4mm（宝钢板），彩钢瓦总厚度不少于7.5cm，容重不少于12克，钢梁、钢柱、支架、拉条等厚度、宽度尺寸按图纸规定制造和施工，并无偿提供两边山墙预埋铁，梁进行焊接或拉接好；双方如违约，违约方赔偿全部损失并按合同总造价10%给予罚款赔偿对方。合同签订后，长江公司开始组织施工，施工期间至结束后惠众公司己累计给付长江公司工程款51.6万元。施工结束后，惠众公司发现长江公司承建的钢结构屋盖工程项目存在质量问题，遂向长江公司提出交涉，2011年8月15日，长江公司向惠众公司作出书面《钢结构屋面钢梁调整方案》。此后长江公司并未按调整方案为惠众公司进行屋盖调整校正，双方为此发生争执，经自行协商未果，惠众公司向法院提起诉讼。诉讼中，长江公司也提起反诉。诉讼中，经法院委托鉴定，鉴定报告中工程质量问题评价结果如下：1、《屋面工程质量验收规范》第7.3.8条：“金属板材屋面的檐口线、泛水段应顺直，无起伏现象”。案涉厂房屋面的檐口和屋脊均有起伏现象，西面檐口最大高差为41mm，东面檐口最大高差为45mm，屋脊最大高差为171mm。上述质量问题不符合规范要求。2、根据双方补充协议约定，屋面上瓦用0.6mm。案涉厂房屋面面板厚度在0.511mm～0.514mm之间，平均厚度为0.514mm,不符合合同约定。3、根据双方补充协议约定，彩钢瓦总厚度不少于7.5cm。案涉厂房屋面彩钢板总厚度分别是70mm、72mm、69mm，不符合合同约定。4、根据设计要求，屋面面板为0.5mm角驰760型压型板，即为咬合型屋面板。案涉厂房屋面面板不是角驰760型压型板，不符合合同约定。5、案涉厂房西面檐口下方有透光现象，檐沟侧边与彩钢板之间有较大缝隙，不符合屋面构造设计要求。鉴定结论为：1、案涉厂房屋面檐口和屋脊均有起伏现象，西面檐口最大高差为41mm，东面檐口最大高差为45mm，屋脊最大高差为171mm。上述质量问题不符合《屋面工程质量验收规范》第7.3.8条要求。2、案涉厂房屋面面板厚度不符合合同约定。3、案涉厂房屋面彩钢板总厚度不符合合同约定。4、案涉厂房屋面面板为搭接型压型板，不是角驰760型压接板，不符合合同约定。5、案涉厂房西面檐口下方有透光现象，檐沟侧边与彩钢板之间有较大缝隙，不符合屋面构造设计要求。修复处理建议为：根据《建设工程施工质量验收统一标准》GB50300－2001第5.0.6条的规定，本次鉴定对于部分虽然不符合设计、合同要求的质量问题，但不影响安全使用的项目（部位），将不提出修复方案，该类质量问题该如何赔偿请法庭裁定。经分析，鉴定结论中第1条～第4条的质量问题，不影响房屋的安全使用，本次鉴定将不提出修复方案。第5条质量问题，影响房屋的使用，应进行修复。修复方案为：修复范围，案涉厂房西面檐口。修复方法，沿天沟侧板与彩钢板之间的缝隙，用1∶3水泥砂浆全部填塞密实。长江公司与惠众公司对上述鉴定意见无异议。法院终审判决：一、长江公司应于本判决生效后十五日内向惠众公司支付违约及损失赔偿金计96000元（己扣除惠众公司未给付的工程款9.4万元），同时应向惠众公司开具已收工程款的发票、交付竣工图及工程档案资料两套；二、驳回惠众公司的其他诉讼请求；三、驳回长江公司的反诉请求。一审本诉案件受理费7300元，保全费1800元，合计9100元（惠众公司预交），由惠众公司负担3200元，长江公司负担5900元；反诉案件受理费1700元（长江公司预交），由长江公司负担；鉴定费2万元（惠众公司预交），由长江公司负担。二审案件受理费7300元（长江公司预交），由长江公司负担。薛学武作为该案件委托诉讼代理人参加诉讼。上述案件执行过程中，长江公司被法院扣划124745元（包括执行款96000元、本诉案件受理费5900元、鉴定费2万元，执行费用2845元），开具51.6万元发票垫付税款58256.05元，合计183001.05元。3.惠众公司工程实际由薛学武组织人员进行施工。薛学武称惠众公司工程所需材料由长江公司提供，但其未提供证据证明，长江公司对此予以否认。一审法院认为，薛学武作为长江公司的职工组建第八工程处挂靠长江公司进行经营活动，根据双方签订的责任书，对惠众公司工程因质量问题产生的法律责任，应当按约予以承担。但长江公司怠于生效民事判决产生的执行费用2845元，不应向薛学武追偿。薛学武称惠众公司工程所需材料由长江公司提供，因此引起的质量问题造成的损失，应由长江公司承担，但其未提供证据证明，长江公司对此予以否认，故对薛学武的该辩由不予采信。薛学武主张风险押金，因该请求涉及双方责任书终止问题，本案中不予处理。薛学武认为其组建第八工程处挂靠长江公司进行经营活动，长江公司涉嫌违法，建议其向建设行政主管部门进行举报。综上所述，长江公司的请求中除执行费用2845元外，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款的规定，判决：薛学武于本判决生效之日起十五日内向长江公司支付欠款180156.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3950元（长江公司已预交），由长江公司负担50元，薛学武负担3900元（薛学武应负担之款于本判决生效之日起十五日内直接交付给长江公司）。二审中当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。另查明，薛学武与长江公司签订劳动合同时间为2010年4月10日。二审争议焦点为，1.长江公司是否有权依据《2009年工程处经营细则责任书》向薛学武行使追偿权？2.薛学武缴纳的10万元保证金是否应在本案中先行冲抵？3.薛学武主张案涉工程中的税款其只能承担27267.57元，是否有依据？本院认为，关于争议焦点1，长江公司有权依据《2009年工程处经营细则责任书》向薛学武行使追偿权。薛学武虽主张签订《2009年工程处经营细则责任书》时，其尚未正式与长江公司签订劳动合同，故其不是长江公司的职工，双方的《2009年工程处经营细则责任书》无效。但引发本案纠纷的惠众公司合同签订时，薛学武与长江公司之间已签订了劳动合同，薛学武系长江公司正式员工，故本案所涉惠众公司合同履行期间，双方当事人之间具有劳动关系，双方的《2009年工程处经营细则责任书》属内部承包合同性质，不违反法律强制性规定，双方应按合同约定履行义务。薛学武主张相关材料系长江公司所供，未举证证实，本院不予采信。《2009年工程处经营细则责任书》约定薛学武自主经营、自负盈亏，故对于薛学武对外承建的工程出现质量问题，长江公司对外承担赔偿责任后，依该《2009年工程处经营细则责任书》约定，有权向薛学武追偿。关于争议焦点2，薛学武缴纳的10万元保证金并非必须在本案中冲抵。理由如下：该保证金系《2009年工程处经营细则责任书》项下的保证金，薛学武所做的并非仅有惠众公司一个工程，长江公司主张该10万元保证金在双方就《2009年工程处经营细则责任书》进行最终结算时再作冲减，而不是在本案中冲减，具有合理性，本院予以采信。关于争议焦点3，薛学武主张案涉工程的税款其只应承担27267.57元，缺乏依据，本院不予采信。长江公司因薛学武实际施工的工程而被法院判决承担责任，并开具发票，实际支出的税款为58256.05元，其有权按实向薛学武追偿。薛学武主张只应承担工程预算确定的税金27267.57元，缺乏依据。综上所述，上诉人薛学武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费3950元，由薛学武负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  邱世国审判员  陈少君二〇一七年十二月二十日书记员  王 媛