山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终8517号上诉人（原审被告）：张明德，男，1961年11月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李新振，山东邦源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘西艳，女，1975年6月27日出生，汉族，无业，住山东省泰安市。委托诉讼代理人:司光玲，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘芬，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人张明德因与被上诉人刘西艳医疗服务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明德上诉请求：依法撤销一审判决书，发回重审或改判驳回刘西艳的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法��错误。一、一审法院使用陈旧法规规章、僵化思维判案，认定张明德违法行医，合同无效，无论从事实还是适用法律均存在错误。1、张明德是根据十八大后国家创新驱动发展、鼓励创新创业、变前置审批为事中事后监管的精神及“放、管、服”的精神申办成立康桥不孕研究所，采用辅助生殖技术为高龄妇女再生孩子，为社会做出了巨大贡献。一审判决适用的《医疗机构管理条例》、《人类辅助生殖技术管理办法》中对医师执业的限制条款和事前审批，已被十八大后新的法规规章取代，《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》(国发(2015]27号)，《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》(国卫医发[2015]71号)，国家已经取消了第三类医疗技术临床应用准入审批。因此《人类辅助生殖技术管理办法》规定的“事前审批”已经取消，不再适用。同时，2016年最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次界定了“非法行医”的规定，2017年新的《医师执业注册管理办法》对医师自由执业的规定，对《医疗机构管理条例》相关限制性规定作出了修改和废除。2、《人类辅助生殖技术管理办法》是2001年卫生部的规章，辅助生殖技术是一项非常成熟的普通医疗技术。2013年十八大后，国家实行简政放权，2015年国务院取消第三类医疗技术临床应用审批，同年国家卫计委也发文取消三类和二类医疗技术审批，仅限制代孕。自此，辅助生殖技术就不是一禁用技术。退一步讲，即使辅助生殖技术管理办法有效，张明德仅使用该技术为民造福，未做任何代孕、性别筛选等违法事项，处罚仅为3000元，而不是承担合同无效和全额退还医疗费的责任。天桥卫计局同时处罚张明德没收l8万元���再加上以前、本案和以后退款，这将使张明德倾家荡产，与国家鼓励创新创业，鼓励各种层次的医疗发展，与国务院放管服政策背道而驰，与国务院提倡的审慎包容的监管方式格格不入。况且张明德仅做了非医疗的实验室工作，根本不是行医执业，与非法行医不沾边。二、一审判决否定张明德在协议书签字是职务行为，认定事实错误。张明德2008年即创办了济南现代康桥医院，依法取得了《医疗机构执业许可证》，并按规定校验合格，依法存续执业至今。张明德担任院长、法定代表人，系医学博士，具有执业医师证书。对刘西艳的临床治疗也是聘请有资质的专家进行的，是合法的诊疗行为。刘西艳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。刘西艳向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的协议无效；2、判令张明���返还治疗款50000元、移植费800元、捐卵费10000元，共计60800元并支付利息（以60800元为基数，自起诉之日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由张明德负担。一审法院认定事实：2012年10月29日，济南现代康桥医院（甲方）与刘西艳（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方为乙方治疗不孕症，费用共计伍万元。该协议书由张明德在甲方处签名，未加盖济南现代康桥医院印章。2012年11月1日，张明德出具收条一份，载明：“今收到不孕症治疗费伍万元整、移植费800元”。2015年8月28日，张明德出具收条一张，载明：“今收到（代收）捐卵费壹万元（贰万元用3次）。”另查明，济南现代康桥医院经营范围为：预防保健科、内科、外科、妇产科；妇科专业、急诊医学科、医学影像科、X线诊断专业；心电诊断专业、中医科���凭许可证经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，张明德辩称其与刘西艳签订的《协议书》主体应为济南现代康桥医院，其在该协议书上签字的行为应为职务行为，但协议并未加盖济南现代康桥医院印章，仅有张明德在协议甲方处签名，故对于张明德的该辩称意见，不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《医疗机构管理条例》、《人类辅助生殖技术管理办法》的相关规定，人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准，任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。张明德未能举证证明济南现代康桥医院及其本人取得了卫生行政部门批准，可以实施人类辅助生殖技术，因此刘西艳、张明德签订的协议违反了行政法规的强制性规定，应为无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述规定，张明德应当向刘西艳返还已付治疗款并赔偿其利息损失，但利息损失以计算至判决生效之日止为宜，即以60800元为基数，自2017年4月14日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于刘西艳主张的超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条规定判决：一、刘西艳与张明德于2012年10月29日签订的《协议书》为无效协议。二、张明德于判决生效之日起十日内返还刘西艳治疗费60800元。三、张明德于判决生效之日起十日内赔偿刘西艳利息损失，以60800元为基数，自2017年4月14日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1320元，由张明德负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，张明德以济南现代康桥医院的名义与刘西艳签订协议，为刘西艳治疗不孕症，但协议未加盖济南现代康桥医院的印章，仅张明德在协议甲方处签名，刘西艳亦主张与张明德签订协议，因此，本案协议的双方应为张明德与刘西艳。根据《医疗机构管理条例》、《人类辅助生殖技术管理办法》的相关规定，涉案医疗行为须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。张明德未举证证明其已经过批准实施辅助生殖技术，因此，涉案协议违反了法律法规的强制性规定，应为无效。张明德主张，根据《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》、《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》，国家已经取消了第三类医疗技术临床应用的准入审批，经审查，上述文件并未涉及人类辅助生殖技术，其主张不能成立。另，张明德被有关部门予以行政处罚，不影响其本案中民事责任的承担。一审判决张明德向刘西艳返还已付治疗费并赔偿利息损失，依据充分。综上所述，张明德的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二���案件受理费1320元，由张明德负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  武绍山审判员  王立强二〇一七年十二月二十五日书记员  曹 鸿