广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1142、1143号上诉人（原审36号案原告暨31号案被告）：付雄辉，男，1962年6月18日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：王俊杰，广东骑士律师事务所律师。上诉人（原审36号案被告暨31号案原告）：韶关市粤运汽车运输有限公司韶关汽车客运西站。地址：广东省韶关市武江区工业东路*号。负责人：吴润涛。委托诉讼代理人：叶景春，广东韶大律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖进流，广东韶大律师事务所律师。上诉人[原审第三人(31号、36号案）]：韶关市粤运汽车运输有限公司。住所地：广东省韶关市东河执信路*号。法定代表人：袁立新，董事长。委托诉讼代理人：叶景春，广东韶大律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖进流，广东韶大律师事务所律师。原审第三人（31号、36号案）：包祥林，男，1977年10月28日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：刘卫东，男，1967年12月14日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人付雄辉、韶关市粤运汽车运输有限公司韶关汽车客运西站（以下简称客运西站）、韶关市粤运汽车运输有限公司（以下简称粤运公司）因与原审第三人包祥林劳动争议纠纷两案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初31、36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人付雄辉及其委托诉讼代理人王俊杰，客运西站和粤运公司的委托诉讼代理人叶景春、廖进流，原审第三人包祥林及其委托诉讼代理人刘卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付雄辉上诉请求：1、维持原审判决书第一项；2、撤销原审判决第二、第三项，改判为支持付雄辉的一审诉讼请求；3、判令客运西站、粤运公司承担本案全部诉讼费用。上诉理由：一、关于违法解除劳动关系经济赔偿金涉及的事实认定与法律适用问题，判定本案是否产生违法解除劳动关系经济赔偿金的关键，是要对付雄辉是否存在严重违反用人单位规章制度的事实做出认定。首先，仲裁与一审阶段已经确定了以下事实：l、付雄辉请假事由真实、正当；2、付雄辉曾以口头形式(电话和当面)向用人单位的管理人员请过假；3、付雄辉最早提出请假的时间是2016年6月14日，而离岗的时间是6月21日，请求返岗上班时间是7月5日；4、付雄辉完全按照用人单位的规定提出请假；5、包祥林以付雄辉旷工十几天为由，将其解雇。其次，包祥林提出的将付雄辉解雇的理由是付雄辉违反了单位请假制度擅自离岗并旷工多日，即包祥林在一审答辩状中所声称的，请假三天以上要书面申请而且要经过其本人批准，而付雄辉既没有书面请假也没有得到其的批准，然而在仲裁与一审中，包祥林并没有提供请假三天以上要书面申请的规定的证明材料，也没有提供证据证明其没有批准付雄辉的请假，事实上，包祥林提交的证据材料《韶关专线司机条例合同》第4条根本没有提到要包祥林批准，而是规定“由公司批准”，而客运西站，同样也没有提供付雄辉的请假没有得到单位批准的证据。再者，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条与《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，所以，付雄辉严重违反用人单位规章制度的证明责任在客运西站或包祥林，若不能证明付雄辉的请假未经批准，就不能证明付雄辉违反了用人单位的规章制度。最后，假设付雄辉旷工，为何包祥林或用人单位没有对付雄辉进行口头或书面的警告，这根本不符合现代企业人事管理的正常逻辑，而且，包祥林在仲裁阶段承认其曾要付雄辉写辞职书才同意退还保证金，这与其声称因付雄辉违反单位管理规定才将付雄辉开除的说法自相矛盾。一审法院违反劳动争议案件的举证规则，对当事人的举证责任进行错误的分配，听信了包祥林没有任何有效证据支持的单方面的陈述，从而错误认定用人单位不存在违法解除劳动关系的情形，由此错误地驳回了付雄辉要求支付违法解除劳动关系经济赔偿金的主张。二、关于加班工资涉及的法律适用问题。由于客运西站、包祥林对付雄辉主张的上班时间超过八小时以及在法定节假日上班，皆没有表示异议，一审法院以客运西站提交了实行不定时工作制批准文件为由，驳回付雄辉加班工资的诉求的做法，明显属于适用法律错误。三、关于未休的带薪年休假工资涉及的事实认定与法律适用问题。一审法院因对劳动者应休未休年休假工资的错误定性，以致于错误理解了年休假工资的支付规则与错误适用了相关的时效规则，从而对付雄辉应获得的未休年休假工资报酬数额做出错误的认定与判决。四、关于未足额发放工资涉及的事实认定与法律适用问题。关于2015年l2月的病休工资。尽管目前国内没有统一的规定可供适用，但参照广州市的做法，一审法院判给的金额未免过低，应根据当前物价和付雄辉实际工资水平以及在用人单位工作的年限，加以综合考量，适当地提高付雄辉应获得的病假工资。关于2016年3月的待班工资。付雄辉的待班(未出车)并非由于自身的原因所造成，而是服从用人单位的工作安排与调度的结果，用人单位不能以此为理由减少劳动者的工资待遇，而一审法院却以“无证据证实是客运西站及包祥林故意安排”为理由，认为付雄辉领取低于当地最低工资标准的720元工资“并无不当”，从而驳回付雄辉的请求是毫无事实和法律依据的，理应纠正。客运西站、粤运公司上诉请求：一、撤销(2017)粤0203民初31、36号民事判决第一项、第二项及第四项，维持第三项判决；二、依法改判客运西站与付雄辉从2010年9月至2016年6月期间不存在劳动关系；三、本案全部诉讼费用由付雄辉承担。事实与理由：一、原判决认定客运西站与付雄辉存在劳动关系，属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误。首先，客运西站从未聘请过付雄辉，付雄辉属于包祥林的雇佣人员。客运西站与包祥林于2012年8月1日依法签订《道路客运车辆承包经营管理合同》，客运西站与包祥林是承包合同关系，依据合同约定，客运西站将相关标的物发包给包祥林，包祥林按约定交付相关承包费用，包祥林自行负责相关人员的劳动报酬及管理工作。包祥林雇佣付雄辉或其他人员，与客运西站无关。其次，客运西站严格的招聘、请假、工资支付、考勤等管理制度，不适用付雄辉。付雄辉由包祥林雇佣，相关报酬、考勤、请假等由包祥林负责，与客运西站无关；并且包祥林与付雄辉自行签订了《韶关专线司机条例合同》，由包祥林支付相关工资给付雄辉。再者，付雄辉与包祥林约定的劳动报酬形式完全体现出雇佣关系。付雄辉与包祥林约定出车一个来回55元，后升至70元，一天一般往返两个来回合计l40元等，该约定属于雇佣关系的体现。对此，付雄辉在仲裁阶段及原审诉讼阶段均承认其劳动报酬一直由包祥林发放。而客运西站、粤运公司作为国有企业，对工资、考勤、请假等管理制度有严格规定，与付雄辉、包祥林之间约定的劳动报酬形式完全不同。因此，客运西站与付雄辉不存在事实劳动关系，客运西站与付雄辉不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项规定，未满足确立劳动关系的条件。二、原审法院判决客运西站支付安全生产岗位保证金3000元及利息给付雄辉，属于违法裁决。客运西站从未收取过付雄辉相关安全生产岗位保证金3000元，付雄辉、包祥林均认可安全生产岗位保证金3000元由包祥林收取。且包祥林亦同意退回付雄辉相关安全生产岗位保证金3000元。因此，原审法院判决客运西站支付安全生产岗位保证金3000元及利息给付雄辉，不符合客观事实，属于违法裁判。一审法院认定事实：包祥林自2005年起承包了客运西站韶关至翁源段的客运专线。从双方于2012年8月1日签订的《道路客运车辆承包经营管理合同》显示，双方在合同中约定由客运西站提供具备营运资格和拥有营运线路的道路客运车辆给包祥林使用，车辆的所有权和管理权属于客运西站，包祥林享有线路车辆的经营权和使用权。包祥林每月向客运西站缴纳管理费42500元等费用。司乘人员的招聘、劳动报酬、福利待遇由包祥林负责。同时，包祥林及其招聘人员需遵守车站的管理制度，并约定由客运西站负责驾乘人员的审核、培训和管理工作，为上述人员进行岗前和在职学习培训，每月举办2次安全学习培训班等内容。付雄辉称于2010年9月进入客运西站处工作，岗位为韶关至翁源客运线的班车司机，但未与客运西站签订书面劳动合同。包祥林则表示付雄辉由其招聘，工资也由包祥林发放。工资主要以司机的出勤趟数为依据，工资报酬项目包括:“出勤趟数、岗位工资、社保金、工资津贴、安全奖励、提成、进新江、其他。”工作时间实行轮班制，工作两天休息一天，每天上午7点-8点从客运西站载客出发至翁源，平均一天往返两个来回，下午5点30分左右回韶关。员工的考勤也由包祥林负责。但为了配合客运西站的管理制度，付雄辉等司机办理了客运西站的工作卡，每月还要接受客运西站1-2次的安全培训学习。2016年6月14日，付雄辉因其妻子患病住院，付雄辉遂向包祥林聘请的管理人员刘卫东、刘宝贵口头请假，但未办理书面的请假手续。一审庭审中，包祥林表示对付雄辉的请假并未批准，按照两人签订的《韶关专线司机条例合同》第5条“休息时间需提前2天申请，或同对班司机商量，由公司批准，没批准私自休息按旷工处理，旷工1天罚款500-1000元，旷工2-3天按自动离职处理，不计工资，不退违约金。”的规定，请假三天以上需经包祥林的批准，其管理人员刘卫东无权批准。付雄辉在2016年7月5日回去上班时，被包祥林的管理人员口头告知，其因多日旷工被解雇。付雄辉认为解除行为违法，同时在职期间有关待遇不合理，遂向韶关市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金48000元；2、支付法定节假日加班费23004.9元；3、支付带薪年休假工资17929.5元；4、退还违法收取的安全生产岗位保证金3000元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至全部清偿之日止；5、补交2010年6月至2016年6月的社会保险费用；6、支付延长工作时间加班工资96142.46元。2016年12月8日，韶关市劳动人事争议仲裁院作出韶劳人仲案非终字[2016]102号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人事实劳动关系成立：即事实劳动关系存续期间为2010年9月-2016年6月；二、被申请人和第三人支付申请人带薪年休假工资4047.59元（2934.5元/月÷21.75天/月×15天×200%）;三、第三人退还申请人安全生产岗位保证金3000元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。付雄辉和客运西站均不服上述劳动仲裁裁决，为此诉至本院要求解决。另外，付雄辉、粤运公司、客运西站及包祥林均确认付雄辉离职前十二个月的工资为2015年7月3670元、8月3518元、9月3778元、10月4600元、11月4273元、12月740元、2016年1月2445元、2月2760元、3月720元、4月2730元、5月4080元、6月2210元（以上平均为2934.5元）。但付雄辉对于2015年12月及2016年3月的工资数额有异议，认为并未足额发放，共拖欠3300元（2015年12月拖欠1220元、2016年3月拖欠2080元），遂在本案中径行要求粤运公司、客运西站予以支付。根据付雄辉提交的服兵役证明，其在1981年1月应征入伍，故付雄辉主张每年可享受15天的带薪年休假。第三人对并未安排付雄辉休假的事实予以确认。另外，包祥林对于收取了付雄辉安全生产岗位保证金3000元不持异议，但付雄辉坚持要求客运西站对此承担返还责任，在本案中对于第三人包祥林没有任何诉讼请求。第三人包祥林、粤运公司对于本案争议没有独立的诉讼请求。再查明：韶关市人力资源和社会保障局于2014年3月24日作出韶人社函[2014]126号《关于广东省韶关市汽运集团有限公司申请继续实行不定时工作制的复函》，同意对司乘人员岗位实行不定时工作制。一审法院判决：一、付雄辉与韶关市粤运汽车运输有限公司韶关汽车客运西站从2010年9月至2016年6月期间事实劳动关系成立；二、（2017）粤0203民初36号、31号案件第三人韶关市粤运汽车运输有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付一年时效内未休带薪年休假工资4047.59元、2015年12月的病假工资968元及拖欠工资的额外经济补偿242元、安全生产岗位保证金3000元及利息（从2010年12月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至本判决确定的履行之日止）给（2016）粤0203民初36号案件原告付雄辉；三、驳回（2016）粤0203民初36号案件原告付雄辉的其他诉讼请求。四、驳回（2016）粤0203民初31号案件原告韶关市粤运汽车运输有限公司韶关汽车客运西站的全部诉讼请求。二审中，付雄辉围绕上诉请求依法提交了证据：投保人员缴费清单。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方确认：该清单记载付雄辉自2007年10月开始缴交养老保险费，至2017年9月共缴费67个月，其中2007年10月至2016年6月合计缴费52个月。对于原审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对付雄辉与客运西站、粤运公司的上诉意见，本案二审争议焦点：付雄辉与客运西站在2010年9月至2016年6月期间事实劳动关系是否成立，付雄辉的诉讼请求应否予以支持。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第1条个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定的解答精神，个人承包经营，承包人自行招用的劳动者不受发包人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人存在劳动关系的，一般不予支持。发包人须承担相应责任的，可结合具体的案情并参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第l3条规定处理。本案中，付雄辉在岗期间驾驶的韶关至翁源客运线的客运车辆是包祥林向客运西站承包的。根据包祥林与客运西站签订的《道路客运车辆承包经营管理合同》约定，客运车辆司乘人员的招聘、劳动报酬、福利待遇由包祥林负责。结合是包祥林招聘付雄辉，双方签订《韶关专线司机条例合同》，包祥林收取付雄辉安全生产岗位保证金，负责安排付雄辉工作、考勤和发放工资，客运西站除为付雄辉办理了工作卡、付雄辉参加客运西站组织的安全培训学习外，客运西站并无支付工资给付雄辉，付雄辉也不受客运西站的管理和支配等事实，付雄辉与客运西站之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，本院认定付雄辉与客运西站之间劳动关系不成立。一审判决付雄辉与客运西站从2010年9月至2016年6月期间事实劳动关系成立不当，本院予以纠正。在付雄辉与客运西站之间的劳动关系不成立的情况下，付雄辉的全部诉讼请求没有依据，本院不予支持。鉴于付雄辉明确表示在本案中对于包祥林没有任何诉讼请求，故本院对付雄辉与包祥林之间的争议不作审理。综上所述，客运西站、粤运公司的上诉请求成立，本院予以支持。付雄辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、付雄辉与韶关市粤运汽车运输有限公司韶关汽车客运西站之间从2010年9月至2016年6月期间劳动关系不成立；二、驳回付雄辉的全部诉讼请求。两案一审案件受理费小计20元，二审案件受理费小计20元，合计40元，由上诉人付雄辉负担。韶关市粤运汽车运输有限公司韶关汽车客运西站预交的一审案件受理费10、二审案件受理费20元，由一审法院和本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 韩文锋审 判 员 赖凯文审 判 员 庄少山二〇一七年十二月一日法官助理 赖政良书 记 员 罗稀蕾