重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0106民初17632号原告：谢开，女，1982年10月24日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：贺飞亚，重庆瑞海律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳，重庆瑞海律师事务所律师。被告：重庆新汇源实业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区烈士墓磁建村1号，统一社会信用代码915001065042841586。法定代表人：秦将军，重庆新汇源实业有限公司董事长。委托诉讼代理人：万亨博，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦思涵，重庆潜卫律师事务所律师。原告谢开与被告重庆新汇源实业有限公司（以下简称新汇源公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案受理后，本案依法由审判员马劲东独任审判，适用简易程序于2017年8月22日、2017年12月4日公开开庭进行了审理。原告谢开的委托诉讼代理人贺飞亚、杨柳，被告新汇源公司的委托诉讼代理人万亨博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失118240元。2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年3月4日，原被告签订《重庆市商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的国盛·图腾绿岛（又称国盛三千城，下称三千城，地址为重庆市沙坪坝区磁建村88号）小区房屋一套。该房屋建筑面积118.24㎡。合同签订前，被告对外宣称，三千城为50万方大盘，分为两期，配备幼儿园、游泳池、球场、高端会所等配套设施。现三千城已交房，其配套设施与被告宣传不符。原告认为，被告就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，是双方签订的《重庆市商品房买卖合同》的组成部分，对合同订立时房屋价格有重大影响。现涉案小区缺少部分设施设备，楼盘总面积、容积率均与合同约定不符，涉案房屋价值远低于双方约定。被告的违约行为造成原告损失。为维护原告合法利益，依法起诉。暂按1000元/㎡核算损失，具体损失金额以司法鉴定为准。望判如所请。被告辩称，被告向原告交付的房屋，符合合同约定，被告不存在违约行为，不应当承担违约责任。本院经审理认定事实如下：2014年3月4日，原告（乙方、买方）与被告（甲方、卖方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定被告将位于重庆市沙坪坝区某村*号*幢*-*成套住宅出售给原告。该商品房项目暂定名为国盛·三千城或国盛·图腾绿岛。该预售商品房为清水房，建筑面积为118.24㎡，建筑面积单价为6219.50元/㎡，总成交价为735394元，支付方式为按揭付款。甲方应当在2014年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。合同附件五之合同补充协议第一条第4款约定，甲方与乙方的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，甲方通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料，或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件、本补充协议之中的，对甲方没有约束力。乙方不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求。双方同意：甲方雇佣的任何人员（包括销售人员）所出具或签署的与本合同有关的任何文件，均应在甲方予以书面授权或确认的情况下方对甲方具有约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同和补充协议不一致的，不构成合同内容。乙方确认：对于本合同订立以及对于该房屋价格有重大影响的因素，乙方已充分知悉，并已全部列入合同中。签订合同后，原告依约向被告支付了全部购房款，被告向原告交付了涉案房屋。本院经审理另认定事实如下：被告开发建设的涉案国盛·三千城项目总用地面积为38811㎡，总建筑面积329605.64㎡。被告在销售涉案商品房过程中，以广告宣传单、海报、官方微博等形式宣传涉案国盛·三千城项目有一期、二期且项目总建筑面积50万平方米，有12000平方的中庭休闲区。但被告在广告宣传单上明确声明，“本广告一切图文资料仅供参考，最终细节均以签定合同为准”。审理中，原告举示重庆市公共资源交易网打印件，拟证明沙坪坝组团B分区B12/02号宗地即三千城对外宣称的二期用地，该宗土地使用权已于2017年3月被万科（重庆）房地产有限公司取得，已不可能成为三千城二期用地。被告对该证据的真实性予以认可，但不同意原告的证明目的，被告从来没有承诺过要为原告配套建设三千城二期设施。经本院核实，重庆市沙坪坝组团B分区B12/02号宗地土地面积26325㎡，已于2017年3月13日通过招拍挂出让给万科（重庆）房地产有限公司。审理中，本院于2017年9月20日向重庆市规划局沙坪坝区分局调查核实：一、被告新汇源公司在开发建设重庆市沙坪坝区磁建村88号国盛·三千城项目过程中，是否提出了规划许可变更申请，提出了哪些规划许可变更申请，规划许可变更申请是否获得批准？二、被告新汇源公司在开发建设重庆市沙坪坝区磁建村88号国盛·三千城项目是否已经进行了整体规划验收？该项目已经通过规划验收部分是否符合该项目已获得的规划许可？绿化率、农贸市场、幼儿园、文体活动室、垃圾收集点等内容是否属于建设工程规划许可证及附图的内容，该部分是否符合规划验收规定？2017年10月17日，重庆市规划局沙坪坝区分局向本院出具《关于磁建村88号国盛·三千城项目情况的复函》（渝规沙函【2017】154号）一份。该函载明：一、磁建村88号国盛·三千城项目建设过程中，我局根据建设单位申请，同意了业主单位申请的地下室设计方案、8号楼方案及施工图设计、地下车库车位布置进行了调整。其余调整未同意。二、磁建村88号国盛·三千城项目已竣工并申请核实的楼栋进行了核实确认（包括配套部分），核实确认部分符合规划要求。在该函的附件：《建设工程规划设计方案审查意见函》（渝规沙坪坝方案函【2013】0022）中载明，规划室外停车位为54个。2017年11月1日，重庆市规划局沙坪坝区分局向本院出具《关于磁建村88号国盛·三千城项目情况的补充复函》（渝规沙函【2017】167号）一份。该函载明：一、根据《重庆市城乡规划条例》的规定，建设项目可采取分栋核实确认，后期不需要整体核实确认。二、该项目1-7、15号楼及配套的农贸市场、幼儿园符合规划要求，已通过规划核实确认。三、该项目部分车库、8号楼以及许可在8号楼的配套（社区组织用房、物管用房、垃圾收集点、文体活动室）因未竣工未申请，我局未进行规划核实确认。四、绿地率不属于规划许可的内容，同时也不是规划核实确认的内容。原告对重庆市沙坪坝区规划局关于涉案项目情况的复函及附件和补充复函及附件的真实性无异议，但认为：第一，因涉案小区核实确认未完成，故室外停车位是否实际修建不能用复函来证明；第二，补充复函认为绿地率不属于规划许可内容，同时也不是规划核实确认的内容，故小区绿化是否与规划一致，不可用规划局的相关文件予以证明。被告对该证据的真实性无异议，同时认为：第一，该证据可以证明被告不存在违反规划的建设行为；第二，因涉案小区建设项目尚未全部核实确认，原告不能证明被告没有达到合同约定及规划确定的建设指标。审理中，原告认为，1、被告宣传涉案项目分两期开发，总方量为500000㎡，实际仅为330000㎡；2、被告宣传涉案项目有12000㎡中庭，但实际并无此中庭；3、被告宣传涉案项目有54个地面车位，但实际并无此设施。因被告的上述宣传与实际情况不符，致使原告购买涉案房屋的价格高于双方签订合同当日的涉案房屋的市场价格而遭受损失。原告为证明其损失向本院申请对涉案房屋在原被告签订《重庆市商品房买卖合同》当日的市场价格进行司法评估。上述事实，有双方当事人在庭审中的陈述以及当事人提交的《重庆市商品房买卖合同》、销售不动产统一发票、宣传单、重庆市新建商品房房屋使用说明书、质量保证书、【2017】渝证字第49247号公证书、建设工程规划许可证、建设工程规划许可证附图、《关于磁建村88号国盛·三千城项目情况的复函》（渝规沙函【2017】154号）、《关于磁建村88号国盛•三千城项目情况的补充复函》（渝规沙函【2017】167号）等证据在案为凭，这些证据的真实性、合法性、关联性经开庭质证和本院审查，可以作为认定事实的依据。本院认为，原被告签订的《重庆市商品房买卖合同》，包含合同附件五之合同补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本院现就原被告的争议焦点分项评述如下：关于涉案国盛·三千城项目有一期、二期且项目总建筑面积50万平方米，12000平方米中庭休闲区、涉案小区地面建设54个室外车位是否构成合同内容的问题。第一、关于出卖人就房屋及相关设施所作的说明和允诺应当视为合同内容的条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，以应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。可见，出卖人就房屋及相关设施所作的说明和允诺视为合同内容，应当符合以下三个条件：1、在商品房开发规划范围内；2、具体明确；3、对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。第二、关于被告在广告宣传时就50万平方米项目规模、中庭休闲区、54个室外车位所作的说明和允诺是否在商品房开发规划范围内并且具体明确的问题。其一、被告对外宣传涉案国盛·三千城项目有一期、二期且项目总建筑面积50万平方米，出卖人就房屋及相关设施所作的该说明和允诺属于具体明确的说明和允诺，但是，正如原告所主张的，被告拟用于二期开发的土地的国有土地使用权，已被其他单位取得，可见，有关二期开发的说明和允诺，有关项目总建筑面积50万平方米的说明和允诺，不在被告已经取得规划许可的规划范围内，不属于出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。其二、被告对外宣传涉案国盛·三千城项目有12000平方米中庭休闲区，属于出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，且具体明确。其三、原告并未举示证据证明被告对外宣传时具体明确地说明和允诺涉案小区地面将建设54个室外车位，不能证明被告就商品房开发规划范围内的54个室外车位存在具体明确的说明和允诺。第三、关于被告在广告宣传时就50万平方米项目规模、中庭休闲区所作的说明和允诺是否对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响问题。被告在广告宣传单上已明确声明，“本广告一切图文资料仅供参考，最终细节均以签定合同为准”。而且原被告双方在合同附件五之合同补充协议中约定，合同内容以《重庆市商品房买卖合同》及补充协议的书面约定为准，被告广告宣传时所作的说明和允诺，凡未列入《重庆市商品房买卖合同》及附件、补充协议之中的，对被告没有约束力。因此可以认定，被告广告宣传时所作的说明和允诺不会对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生重大影响。综上，被告在广告宣传时就50万平方米项目规模、中庭休闲区所作的说明和允诺不构成合同内容。即使前述说明和允诺，属于原被告签订的《重庆市商品房买卖合同》的内容，但原被告双方已经通过合同附件五之合同补充协议将合同内容变更为：“甲方（即被告）与乙方（即原告）的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，甲方通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料，或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件、本补充协议之中的，对甲方没有约束力”，“乙方确认：对于本合同订立以及对于该房屋价格有重大影响的因素，乙方已充分知悉，并已全部列入合同中”。可见，双方的合同内容，应以《重庆市商品房买卖合同》及补充协议的书面约定为准，被告在广告宣传时就50万平方米项目规模、中庭休闲区所作的说明和允诺不构成合同内容。关于被告的违约责任问题。以上评述充分说明，被告在广告宣传时就50万平方米项目规模、中庭休闲区所作的说明和允诺并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，不应视为合同内容；被告在广告宣传时就54个室外车位未作说明和允诺，亦不应视为合同内容；原告也未举示证据证明被告存在违约行为，原告要求被告承担违约责任，赔偿损失，不符合合同约定和法律规定，本院对原告的请求不予支持。关于被告是否违反规划许可的问题。根据重庆市规划局沙坪坝区分局渝规沙坪坝方案函【2013】0022号《建设工程规划设计方案审查意见函》，涉案小区规划修建室外停车位54个，故被告应当按照规划部门的审批意见进行开发建设。但是，重庆市规划局沙坪坝区分局向本院出具的《关于磁建村88号国盛•三千城项目情况的复函》及补充复函已确认，涉案项目已竣工并申请规划部门核实的部分，规划部门核实确认该部分符合规划要求，因涉案项目尚有部分工程未完工且未经规划部门规划核实确认。因此，被告是否在涉案项目整体通过规划部门核实确认前修建54个室外停车位处于待定状态，原告以被告目前未按规划许可要求修建54个室外车位构成违约为由，要求被告承担违约责任，赔偿损失，于法无据，本院不予支持。关于是否准许原告申请对涉案房屋在原被告签订《重庆市商品房买卖合同》当日的市场价格进行司法评估的问题。如上所述，原告在本案中要求被告承担违约责任，赔偿损失，没有事实依据和法律依据，本院不予支持，其为确定损失而申请的司法评估司法鉴定已无必要，本院对原告提出的司法鉴定申请不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告谢开的诉讼请求。案件受理费2666元，减半交纳1333元（原告已预交），由原告谢开负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审判员  马劲东二〇一七年十二月二十八日书记员  韩先华