江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4522号上诉人（原审原告、被告）：马瑶瑶，女，1989年9月14日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告、原告）：徐州市人力资源和社会保障信息中心，住所地徐州市西安南路122-2号。法定代表人：张昊，该单位主任。委托诉讼代理人：朱韵颐，江苏金合律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、第三人）：徐州市劳动保障代理服务中心，住所地徐州市人力资源服务中心*楼。法定代表人：魏宁，该中心经理。上诉人马瑶瑶因与被上诉人徐州市人力资源和社会保障信息中心（以下简称信息中心）、徐州市劳动保障代理服务中心（以下简称代理服务中心）劳动争议纠纷案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初3075、3149号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。马瑶瑶上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：1、马瑶瑶是信息中心直接招聘录用的，不属于劳务派遣。马瑶瑶与代理服务中心从未签订书面劳动合同。2、马瑶瑶在信息中心工作期间周末一直加班，未有调休，且未能依法享受年休假。一审法院未判决支持加班费与未休年休假的三倍工资错误。3、信息中心对马瑶瑶的工作评价不符合客观事实，应当支付停止损害、恢复名誉的精神损失费4000元。4、马瑶瑶的请求在仲裁阶段未能详细列明，但属于法院可以一并处理。综上，一审法院认定事实错误。信息中心辩称，一审判决信息中心不承担责任正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。代理服务中心未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。马瑶瑶向一审法院起诉请求：1、判令代理服务中心支付马瑶瑶2016年2月的工资差额1656.5元；2、判令代理服务中心支付马瑶瑶未履行提前三十日通知义务而终止劳动合同的赔偿金3665.5元；3、判令代理服务中心支付马瑶瑶违法解除劳动合同经济赔偿金21260元；4、判令代理服务中心支付拖欠马瑶瑶的2012年5月至2015年3月的加班费17080元；5、判令信息中心支付马瑶瑶停止侵害、恢复名誉相关的精神损失费4000元；6、判令代理服务中心支付马瑶瑶2014年和2015年度应休未休的年休假的三倍工资2440元；7、判令代理服务中心支付马瑶瑶未续签劳动合同的双倍工资29232.5元。信息中心向一审法院起诉请求：判令信息中心不承担徐劳人仲案字【2016】第117号仲裁裁决书确定的支付马瑶瑶工资1656.5元和违法解除劳动关系赔偿金21140元的连带责任。一审法院认定事实：2006年9月，经徐州市政府批准，徐州市劳动和社会保障局开通徐州市12××3电话咨询服务系统，坐席服务人员通过劳动代理招聘配备，工资和社会保险采取政府购买公益岗位的形式，由市财政从再就业专项经费中列支。2012年3月，马瑶瑶经招聘作为坐席服务人员由代理服务中心劳务派遣至信息中心从事12××3电话咨询服务工作，并于该月起为其缴纳社会保险费。代理服务中心与马瑶瑶订立了固定期限劳动合同，劳动合同期限至2015年12月31日止。合同到期后，双方劳动关系继续履行，但直至2016年2月27日没有续签书面劳动合同。2016年2月1日下午，由于对劳动报酬发放有意见，马瑶瑶与其他电话咨询服务人员开始不接听服务电话，至2016年2月5日，用工单位徐州人社信息中心要求马瑶瑶等人在会议室待岗。2016年2月26日，徐州人社信息中心以马瑶瑶“拒绝工作三天，严重违反劳动纪律”为由作出退工决定，并向徐州劳保代理中心发出退工函。2016年2月27日，徐州劳保代理中心以用工单位反映严重违反劳动纪律及相关规定为由与马瑶瑶解除劳动合同。徐州人社信息中心聘用工作人员管理办法（试行）第十八条规定，未经允许或批准的情况下擅自不上班的，以及不服从组织调动和工作分配，不到工作岗位报到或未履行职责的，视同旷工。旷工连续超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，退回派遣单位。徐州人保局12××3电话政策咨询服务中心工作人员考核细则规定，周六周日值班，安排在周二至周五调休。旷工连续超过10天或一年内累计超过30天的，退回劳务派遣单位。马瑶瑶所在的12××3电话咨询岗位周末轮流上班并安排调休，法定节假日正常放假。另查明，马瑶瑶月平均工资2657.5元。一审法院认为，马瑶瑶与代理服务中心成立劳务派遣关系，后者应向马瑶瑶履行用人单位义务，徐州人社信息中心系用工单位。1、关于马瑶瑶诉请的由代理服务中心支付其2016年2月的工资差额1656.5元的问题。马瑶瑶已实际收到该月份工资1001元，信息中心和代理服务中心认为马瑶瑶拒绝工作，不应支付该月份剩余部分工资。但上述两家用人单位和用工单位均无证据证明马瑶瑶拒绝工作的事实。马瑶瑶月平均工资为2657.5元，扣除已支付的1001元，代理服务中心应支付马瑶瑶工资差额1656.5元。根据马瑶瑶的诉请，信息中心无需就此承担连带责任。2、关于马瑶瑶诉请的由代理服务中心支付其因未履行提前三十日通知义务而终止劳动合同的赔偿金3665.5元。马瑶瑶的该项诉请是基于劳动合同法第四十条规定，但代理服务中心与其解除劳动关系不属于上述法条规定的情形，该项诉请无法律依据，法院不予支持。3、关于马瑶瑶诉请的由代理服务中心支付其违法解除劳动合同经济赔偿金21260元的问题。劳动合同法规定，用人单位与劳动者解除劳动合同应依照劳动合同法规定的条件和程序。用人单位代理服务中心与马瑶瑶解除劳动关系的依据，是用工单位信息中心“退工函”。但根据查明的事实，马瑶瑶即使存在“拒绝工作3天”的事实，也未构成其劳动纪律或其规章制度中所规定的退回劳务派遣单位的情形。劳动合同法第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。代理服务中心这一将劳动者退回劳务派遣单位的行为，不符合劳动合同法上述规定，代理服务中心据此与马瑶瑶解除劳动关系，属于违法解除劳动合同。根据劳动合同法第四十八条的规定，代理服务中心应当支付马瑶瑶赔偿金21260元（2657.5元/月*4个月*2倍），根据马瑶瑶的诉请，信息中心无需承担连带责任。4、关于马瑶瑶诉请的由代理服务中心支付其2012年5月至2015年3月的加班费17080元以及2014年和2015年度应休未休的年休假的三倍工资2440元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，马瑶瑶虽然举证证明周末存在加班的事实，但其提供的证人证言同时亦证明周末加班后安排调休。因此，马瑶瑶的加班费17080元的诉请，法院不予支持。另外，证人吴某、杨某的证言也能够证明法定节假日正常放假，马瑶瑶没有证据证明2014年和2015年度存在年休假应休未休的事实，其有关三倍工资2440元的诉请法院不予支持。5、关于马瑶瑶诉请的由信息中心支付其停止侵害、恢复名誉的精神损失费4000元。该项诉请没有事实依据，法院不予支持。6、关于马瑶瑶诉请的由代理服务中心支付其未续签劳动合同的双倍工资29232.5元。从查明的事实来看，双方签订了固定期限劳动合同，但至书面约定的劳动合同期限2015年12月31日到期后，双方劳动关系仍存续和履行，但代理服务中心没有与马瑶瑶续签书面劳动合同。根据劳动合同法第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。代理服务中心应自2016年2月1日起支付马瑶瑶二倍的工资2657.5元。信息中心和代理服务中心主张该诉请未经仲裁不应予以处理以及该诉请超出仲裁时效，但根据马瑶瑶仲裁申请内容来看，该诉请与其仲裁申请事项之末项属同一性质诉求，应视为已经仲裁前置程序处理。超出仲裁时效的主张无事实依据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第五十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、代理服务中心于判决生效之日起十日内向马瑶瑶支付工资差额1656.5元、二倍的工资差额2657.5元、违法解除劳动合同赔偿金21260元，合计25574元。二、驳回马瑶瑶的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于马瑶瑶上诉主张的双倍工资。马瑶瑶在二审中陈述，其主张的未签订书面劳动合同的双倍工资是2012年4月至2013年2月的11个月工资。在一审2016年9月8日的庭审笔录中，马瑶瑶明确陈述仲裁机构让其取消了该项请求。针对马瑶瑶的上述请求，信息中心一审抗辩该请求未经仲裁前置，且超过仲裁申请时效；代理服务中心一审抗辩该请求未经仲裁前置。由于马瑶瑶在仲裁阶段提出的请求为“支付未签订无固定期限劳动合同的赔偿金68705元”，该请求基于双方已建立无固定期限劳动合同关系这一事实，而马瑶瑶诉讼主张的双倍工资是基于2012年3月起建立的固定期限劳动合同关系，故本院认为马瑶瑶在诉讼阶段提出的双倍工资的请求不应合并审理，马瑶瑶应先行向仲裁机构申请仲裁。关于马瑶瑶上诉主张的加班费、精神损失费、未休年休假的三倍工资。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。马瑶瑶在本案中主张2012年5月至2015年3月存在周末加班，不能调休的事实，但马瑶瑶提供的证人证言能够证明，证人工作期间，信息中心安排调休；信息中心提供的考勤记录显示，有电子考勤设备后，马瑶瑶不存在周末加班的事实，故本院对马瑶瑶所主张的加班事实不予认定，对马瑶瑶主张的加班费不予支持。2、马瑶瑶主张信息中心对其工作进行不实评价，造成其精神损害，应支付精神损害抚慰金。本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的抚慰金建立在侵权致人精神损害，造成严重后果的事实基础上，本案马瑶瑶主张的精神损害赔偿金并无此事实基础，本院不予支持。3、国务院《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依照职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。根据上述规定，对于带薪年休假工资问题，应属于劳动行政部门职权范围，马瑶瑶起诉主张的带薪年休假工资，不属于法院受理范围，法院不予理涉。综上所述，马瑶瑶的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  史善军审判员  程 叶二〇一七年十二月二十六日书记员  孙晓明