新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1811号上诉人（原审被告）：昌吉岩力混凝土有限公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市高新技术开发区建设路17号3号钢构厂房。法定代表人：雷励，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春林，新疆新蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆昌吉天山混凝土有限责任公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市榆树沟镇建材工业园（08-011-00009地块）。法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓荣，新疆巨百律师事务所律师。上诉人昌吉岩力混凝土有限公司因与被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司债权转让合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2017)新2301民初4607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后,依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人昌吉岩力混凝土有限公司的委托诉讼代理人张春林、被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人李晓荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人昌吉岩力混凝土有限公司上诉请求:撤销一审判决，改判上诉人支付欠款547082.05元，其中155007.5元以现金方式支付，其余392074.55元以砂石料抵账，上诉人不承担违约金。事实与理由：2017年9月19日的上诉人与被上诉人、昌吉市张峰建材经销部三方达成抵账协议，由昌吉市张峰建材经销部供应被上诉人价值62932.95元砂石料冲抵本案的相应欠款，欠款数额应为547082.05元；2016年6月8日签订的还款协议已取代2016年商品混凝土购销合同，该协议未对155007.5元的还款期限约定，因被上诉人未通知上诉人运送砂石料，没有约定何时供应完毕，也未约定运送地点才导致未履行，在没有解除或撤销前，该还款协议仍属有效，应当继续履行；一审上诉人承诺在2018年6月1日至6月30日将剩余砂石料供应完毕，承诺到时不能供应愿意承担责任，也未得到法院支持，一审判决违约金没有法律依据。还款协议是独立的协议，一审法院依照2016年4月1日的合同判决违反法律规定。被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司辩称，1、同意本案货款扣减62932.95元；2、达成还款协议后，上诉人并未按照还款协议约定供应砂石料，庭审中被上诉人提出解除还款协议，解除协议通知自到达上诉人之时还款协议解除；不同意以砂石料折抵货款；3、上诉人存在违约行为应当给付违约金。原审原告新疆昌吉天山混凝土有限责任公司向一审法院起诉请求：1、被告支付商砼款610015元;2、被告支付违约金18300元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月1日，昌吉天山屯河混凝土有限责任公司（甲方，以下简称昌吉屯河混凝土公司）与被告（丙方）、新疆中佳建筑安装工程有限公司（乙方）签订了一份商品混凝土购销合同，合同约定，甲方向乙方供应商品砼，甲方负责生产并提供生产发票，乙方负责使用甲方所供给的商混、提供客户信息及发票名称;丙方负责销售、运输、发货单确认并签字、收款，并负责开具承运发票;丙方负责结清全部货款（含甲方生产部分货款同时由丙方代付甲方）;供货价款结算与付款：每月26日双方对帐、挂帐，2016年10月25日支付累计货款的35%，2016年12月25日支付累计货款的50%，2017年5月25日结清所有剩余货款（双方确认原材料、水泥、砂石料）顶帐方式支付。违约责任：丙方未按合同约定支付价款，应向甲方支付违约价款3%的违约金。合同签订后，原告按约履行供货义务，被告与昌吉屯河混凝土公司于2017年6月25日双方签署认证函，确认截止到2017年6月25日共欠商砼款610015元。后昌吉屯河混凝土公司（甲方）与被告(乙方)达成还款协议，协议约定：一、协议签订后当日乙方向甲方支付100000元......剩余155007.5元以现金、支票、电汇、汇票方式支付。二、剩余欠款455007.5元，经双方协商由乙方以原材料（石子）冲抵，石子到位价格为45元/方（约10111.28方）。三、约定供货时间从6月10日起开始拉运。后被告未按期履行支付货款的义务，也未按约向原告供应原材料（石子）。另查，昌吉屯河混凝土公司将其与被告所签订的所有商品混凝土采购合同项下的所有的欠付商砼款项全部转让原告，由原告收取被告欠付昌吉屯河混凝土公司的所有商砼款，该转让事实昌吉屯河混凝土公司通知了被告。诉讼中，原告因诉讼保全支付保全费3663元。一审法院认为，被告购买昌吉屯河混凝土公司商品砼，双方之间形成买卖合同关系，该买卖合同合法有效，应受法律保护。被告在收到货物后未按约定以及还款协议履行付款义务，其理应承担违约责任。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。昌吉屯河混凝土公司将其与被告所签订的所有商品混凝土采购合同项下的所有债权转让于原告，并通知被告，故该债权转让对被告发生效力。现原告要求被告支付货款610015元的请求合理合法，依法予以支持。原告要求被告支付违约金18300元，因合同中约定被告未按合同约定支付价款，应向原告支付违约价款3%违约金。本案中，被告未按合同约定以及还款协议履行付款义务，其行为构成违约，原告该项请求合理合法，依法予以支持。原告要求被告支付保全费3663元，因该费用系原告为实现债权而产生的费用，应由被告承担，原告的该项请求合理合法，依法予以支持。遂判决：一、被告昌吉岩力混凝土有限公司应支付原告新疆昌吉天山混凝土有限责任公司货款610015元;二、被告昌吉岩力混凝土有限公司应支付原告新疆昌吉天山混凝土有限责任公司违约金18300元;三、被告昌吉岩力混凝土有限公司应支付原告新疆昌吉天山混凝土有限责任公司保全费3663元。以上应付款项，被告昌吉岩力混凝土有限公司须于被判决生效后十五日内给付。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明：上诉人通过案外人向被上诉人供应了价值62932.95元的砂石料，被上诉人同意从欠付货款610015元中扣减62932.95元。案外人昌吉天山屯河混凝土有限责任公司与上诉人签订《还款协议》在双方签署《认证函》之前。除上述事实外，本院查明事实与一审法院查明的其他事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司同意从欠付货款610015元中扣减62932.95元，故本院确认上诉人欠付被上诉人的款项数额为547082.05元，上诉人应向被上诉人承担给付货款547082.05元的责任。关于涉案《还款协议》，在该协议签订后，债权人与债务人之间因以物抵债成立新债务，与旧债务并存。在新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。由于上诉人昌吉岩力混凝土有限公司并未完全履行该协议，致使以物抵债协议目的未能全部实现，在此种情况下，被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司有权请求上诉人昌吉岩力混凝土有限公司履行旧债务，故一审判决金钱给付方式偿还债务并无不当，本院予以支持。关于违约金，因上诉人昌吉岩力混凝土有限公司未按约定履行所负义务，其行为有违诚实信用原则，已构成违约，故本院按欠款数额547082.05元的3%计算，违约金确认为16412.46元。综上所述，上诉人昌吉岩力混凝土有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2017)新2301民初4607号民事判决第三项，即：”三、被告昌吉岩力混凝土有限公司应支付原告新疆昌吉天山混凝土有限责任公司保全费3663元”；二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2017)新2301民初4607号民事判决第一项、第二项，即：”一、被告昌吉岩力混凝土有限公司应支付原告新疆昌吉天山混凝土有限责任公司货款610015元；二、被告昌吉岩力混凝土有限公司应支付原告新疆昌吉天山混凝土有限责任公司违约金18300元”；三、上诉人昌吉岩力混凝土有限公司于本判决生效后十五日内给付被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司货款547082.05元；四、上诉人昌吉岩力混凝土有限公司于本判决生效后十五日内给付被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司违约金16412.46元；五、驳回原审原告新疆昌吉天山混凝土有限责任公司一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5042元，二审案件受理费10120元，合计15162元，由上诉人昌吉岩力混凝土有限公司负担13600元，被上诉人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司负担1562元。本判决为终审判决。审 判 长 樊健健审 判 员 郑洪彪审 判 员 马玉文二〇一七年十二月十五日法官助理 李静蓉书 记 员 武 帆