江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣11民终1760号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘琴元，男，1957年1月30日生，汉族，江西省兴国县人，高中文化，江西铜业集团铜材有限公司职工，住江西省贵溪市，委托诉讼代理人：胡亮，江西信江律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：铅山县富达矿产实业有限公司。住所地：江西省铅山县河口镇胜利路33号，组织机构代码75676558-0。法定代表人：傅保民，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢兵，江西融冰（南昌）律师事务所律师。上诉人刘琴元因与被上诉人铅山县富达矿产实业有限公司（以下简称富达公司）确认合同无效纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院（2017）赣1124民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘琴元上诉请求：1.依法撤销原审判决第三项，即驳回原告（反诉被告）刘琴元的其他诉讼请求；2.判决被上诉人归还上诉人预付款20万元及利息，利息按照年率6.55%自2012年8月21日计算至归还时止；3.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实有重大错误，上诉人有充分证据证明支付了31万元预付款。（一）原审回避证据采信问题，使案件真相成为无源之水。在原审、二审中，上诉人提交了证据，被上诉人均作了质证，但原审对证据没有作出是否采信的意见；（二）原审应当但没有认定10万元收条的预付款性质。原审虽然认定傅保民收到10万元的事实，但没有明确该10万元的预付款性质，这就为下文否定20万元预付款做准备；（三）原审不支付已付20万元预付款事实的理由令人难于置信；二、原审适用法律存在严重错误，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。（一）原审严重违反“谁主张、谁举证”的原则。上诉人提供的证据足以形成一个完整的证据链，完全能够证明被上诉人共收到31万元预付款的事实，而被上诉人在没有提任何有证明力的证据予以反驳否定的情况下，原审认为上诉人主张已付20万元证据不足，违反了我国民事诉讼的举证规则；（二）原审适用法律采用双重标准，明显偏袒被上诉人。1.原审对被上诉人提交的证据一律认可，而对上诉人提交的证据除《协议》外几乎全盘否定，这是适用法律典型的双重标准。2.原审对被上诉人会计林方电的当庭证词不去甄别真假一律采信，而黄景茂的当庭证词却是鸡蛋里挑骨头，这也是适用法律典型的双重标准；（三）原审回避了被上诉人举证不能的法律后果。根据我国民事诉讼证据规则，被上诉人不能举证否定上诉人的主张和上诉人持有不利己的证据不出具的，被上诉人应当承担不利的法律后果。富达公司辩称：一、原审法院认定事实清楚。虽然合同约定支付预付款，但在多次庭审中被答辩人都没有提供有效证据证明其支付了20万元的预付款。二、被答辩人应当承担举证不能的不利后果。根据“谁主张、谁举证”的原则，被答辩人对于支付20万元的预付款诉求主张不能提供有效证据，应当承担不利于其的法律后果。从事实情况来看，答辩人公司会计以及法定代表人傅保民都否认收到被答辩人20万元预付款，因此，有关预付款的举证责任在被答辩人而不是答辩人一方。对于答辩人提起反诉，要求被答辩人赔偿答辩人损失应当得到支持。原来抢手的尾砂矿现在一文不值，这种市价损失是众所周知的，依据证据规则，无需举证。根据双方约定尾砂总量有数万吨，按最低数量一万吨计算也有30万元，如果当时被答辩人没有答应承销这些尾砂，其他客户早就承销了，因此，这些明显的实际损失被答辩人应当承担相应的赔偿责任。刘琴元向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的尾砂矿买卖协议无效；2.判决被告归还原告预付款291,441元及利息，利息自2012年8月21日计算至归还时止；3.本案诉讼费用由被告承担。富达公司向一审法院反诉请求：1.请求判令原告（反诉被告）继续履行合同，或解除合同并赔偿被告（反诉原告）的损失300,000元；2.本案的诉讼费用由原告（反诉被告）承担。一审法院认定事实：2008年8月21日，甲方铅山县富达矿产实业有限公司与乙方余文朝、刘琴元签订了一份尾砂矿买卖《协议》，协议约定：一、将水利口尾砂矿以每吨30元的干基量出售给乙方（刘琴元）加工，加工选料期间挂靠铅山县富达矿产实业有限公司，甲方（富达公司）不承担任何费用。二、将天柱山选矿厂尾砂矿以每吨6元的干基量出售给乙方（刘琴元）。甲方（富达公司）不承担费用。三、数量以过磅为准，水分以化验为准，限期4年完成。四、首预付三十万元整，余款协商付款。结算方法：以过磅数量减去水分，尾砂矿干基量乘以单价结算（内含铅锌矿归甲方所有）。在签订协议前即2008年8月15日原告（反诉被告）刘琴元给付被告（反诉原告）富达公司法定代表人傅保民人民币100,000元，傅保民出具了一张收条给刘琴元。同年10月9日，傅保民的驾驶员郭发林又代傅保民收取人民币10,000元，郭发林出具了收据给刘琴元。2008年10月24日，余文朝与周建敏签订汽车运输协议，协议约定由周建敏提供汽车为余文朝从港东老选厂运尾砂矿至张家湾砖厂。庭审中原、被告双方确认原告方已从港东老选厂水口选厂拉走尾砂矿705吨，水分按10%结算。另查明，2014年12月30日余文朝向该院出具《证明》一份，载明“我余文朝与刘琴元合伙投资港东，现在我与刘琴元经结算，与铅山县富达有限公司的债权与我无关，合伙期间的债权债务全部由刘琴元所有和负责清偿，与刘琴元、铅山县富达矿业有限公司买卖合同纠纷案我不参与诉讼”。再查明，2014年5月5日，富达公司的法定代表人由傅保民变更为傅江赟，现又变更为傅保民，其营业执照登记的经营范围为：硫精矿、铜精矿、铅锌矿、萤石矿、钨锡精矿。根据当事人的诉辩意见，一审法院归纳的争议焦点为：一、刘琴元、余文朝与富达公司签订的尾砂矿买卖协议是否有效？能否继续履行？二、刘琴元向富达公司交纳的尾砂矿款是310,000元还是110,000元？扣除已运走的尾砂矿款后剩余部分是否应当返还？是否应当支付逾期付款的利息？三、反诉被告刘琴元是否违约，应否赔偿反诉原告的经济损失300,000元？该反诉请求是否超过诉讼时效？关于焦点一，一审法院认为，铅山县富达矿业实业有限公司（甲方）与余文朝、刘琴元签订的尾砂矿买卖《协议》系甲乙双方的真实意思表示，原告（反诉被告）未举证证明签订本协议存在违反法律规定和重大误解或损害第三人及和社会公共利益的情形，且一直未提出撤销申请，甲方是销售尾砂矿，而非从事尾砂矿的加工与冶炼，当时没有法律明确规定尾砂矿属于国家禁止买卖与运输的范畴，所以该尾砂矿买卖《协议》也不违反法律的强制规定。尽管富达公司营业执照批准的经营范围未载明尾砂矿销售，但依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，尾砂矿不属于限制、特许或禁止经营的范畴，据此该院认为，原、被告双方签订的尾砂矿买卖《协议》合法有效，原告（反诉被告）请求确认《协议》无效的诉讼请求，该院不予支持。因《协议》约定期限4年完成，该《协议》的履行期限至2012年8月20日届满，根据《中华人民共和国合同法》第四十六条的规定“附终止期限的合同，自期限届满时失效”，该《协议》因履行期限届满失效，故反诉原告要求反诉被告继续履行的请求，该院不予支持。《协议》已失效，无需再予解除，所以反诉原告要求解除合同的反诉请求，该院亦不予支持。关于焦点二，一审法院认为，富达公司收取刘琴元尾砂款110,000元有傅保民与其驾驶员郭发林出具的收条为凭，庭审中傅保民亦予以认可该110,000元买尾砂款，故对该事实该院予以认定。原告（反诉被告）主张其在签订协议之日还支付傅保民买尾砂款200,000元，该院不予认定，理由如下：1.原告（反诉被告）提供的对林方电的电话录音光盘中的声音含糊不清，且从原告（反诉被告）整理的记录来看，刘琴元的问话存在指证问证之嫌。该录音记录第一页开始是问吨数和水分的问题，林方电回答“我也不清楚。”刘琴元即说“这么久了我也没办法，一共31万元啊，是吧，那一万进了账吗？”林方电仍回答“我也不清楚。”刘琴元又问“31万呢？一开始30万。”林方电回答“我没收到钱。”刘琴元接着问“这个账上记了31万，一万丢了可惜，是31万吧？”林方电回答“是有，是800吨。”在记录的第三页刘琴元又问“反正账上有31万，肯定有的，”林方电回答“是”。由此可见反复提及310,000元都是刘琴元作引导性提问，林方电再回答。2.林方电在（2014）铅民二初字第647号案件的第四次庭审中当庭作证，称其并没有做已收到刘琴元310,000元的账目，只是在自己的记事簿里记载应收到刘琴元300,000元尾砂款，且记账本记载有“按合同港东水利口的尾砂每吨30元，高坡岭尾矿每吨6块钱，运800吨未结算，按合同先付预付款未付”,从这些内容看，只是记事而非公司资金往来的经济账目。原告（反诉被告）提供的电话录音资料与林方电的当庭作证的证词相互矛盾。3.被告（反诉原告）在原告（反诉被告）不服该院（2015）铅民二初字第983号民事判决提出上诉的二审阶段，提供了该公司的一本账本，该账本亦无收取200,000元尾砂款的记载。4.原告（反诉被告）提供第8-15份证据只能说明其向余文朝、郭宏杰等人借过钱，以及其与周勇、王凯之间的资金往来，这些借款、资金往来与原告（反诉被告）、傅保民之间交付的200,000元尾砂款不能形成完整的证据链，不能因8月20日原告（反诉被告）向他人借过钱就得出他借的这些钱就是交给了傅保民的结论。原告（反诉被告）刘琴元岳父黄景茂到庭作证也未证实其看到刘琴元交付200,000元给傅保民。5.2012年2月20日刘琴元与叶建国之间的协议只能证明刘琴元又将其依据协议取得的尾砂矿购买权转让给叶建国，即使叶建国向傅保民核实了刘琴元以310,000价款元买尾砂矿，也不能证明其已付清310,000元的预付款给被告（反诉原告）。从一般交易习惯及财务制度来看，会计做账应当依据收款凭证做账给被告，而不应以合同作为做账凭证。傅保民收取100,000元及其司机收取10,000元均开具了收据，而交纳200,000元却不开具收据凭证与一般商业交易习惯不符。原告称交款时傅保民说在《协议》里载明，而原、被告双方签订的《协议》第四条只载明“首付三十万元整，余款协商付款”，并没有载明首付300,000元已在签订本协议时付清。从《协议》第四条的文义来看，只是要求首付300,000元，并没有载明已经付清300,000元首付款。综上，原告（反诉被告）的举证尚不能形成完整的证据链，故其主张签订协议之日又支付给傅保民200,000元的事实，因证据不足该院不予支持。原、被告双方签订的尾砂矿买卖《协议》合法有效，该《协议》的履行期限届满日期为2012年8月20日，协议未就在有效期内如未拉完预付款所购买的尾砂矿数量应如何结算，预付款应如何处理进行约定。合同履行期限届满双方应当各自返还财产，故被告（反诉原告）应当在合同履行期限届满后返回剩余的购买款，被告（反诉原告）至今尚未归还，应当支付其资金占用期间按年利率6%计算的利息。关于焦点三，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”，原、被告双方签订的《协议》履行期限至2012年8月20日届满，在2014年8月14日铅山县人民法院审理的（2014）铅民二初字第647号尾砂矿买卖合同协议一案的第一次庭审中，反诉原告就提出要求反诉被告刘琴元继续履行合同，并赔偿损失的请求。从《协议》履行期限届满到2014年8月14日提出赔偿请求，以及2014年8月14日至2015年9月在原告（反诉被告）提起诉讼时被告（反诉原告）提出反诉请求均未超过诉讼时效期间2年，据此，反诉被告刘琴元认为反诉原告的反诉请求超过2年诉讼时效的抗辩意见，该院不予采纳。因《协议》未就4年内应当拉走多少尾砂矿进行约定，也未约定违约责任，同时反诉原告亦未能举证证明其存在经济损失，以及经济损失的计算标准和计算方式的依据，故反诉原告请求反诉被告赔偿损失的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第四十六条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）刘琴元与被告（反诉原告）铅山县富达矿产实业有限公司签订的尾砂矿买卖《协议》从2008年8月21日至2012年8月20日有效；二、被告（反诉原告）铅山县富达矿产实业有限公司返还原告（反诉被告）刘琴元人民币90,965元【110,000元-705吨×（1-10%）×30元/吨】及从2012年8月21日起至付清之日止按年利率6%计算的利息，该款限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告（反诉被告）刘琴元的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）铅山县富达矿产实业有限公司的反诉请求。案件受理费5,670元，反诉费2,900元，由原告（反诉被告）刘琴元负担4,006元，被告（反诉原告）铅山县富达矿产实业有限公司负担4,564元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院二审审理查明，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点在于刘琴元向富达公司交纳的尾砂矿款是31万元还是11万元？刘琴元认为其支付了31万元尾砂矿款，其中20万元是双方签订《协议》前，在傅保民别墅给付；富达公司则否认收到20万元款项。双方当事人各执一词。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于20万元款项是否交付，应由刘琴元负有举证责任，但其并未举出充分证据证明签订《协议》的当天给付20万元，故一审法院对其要求20万元款项及利息的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，刘琴元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,300元，由刘琴元负担。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  罗 玮审判员  周立峰二〇一七年十二月二十日书记员  林 炜