山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终8878号上诉人（原审被告）：山东华牧药业有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：冯虎，董事长。委托诉讼代理人：张桂青，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成璐，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东招标股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘文杰，总经理。委托诉讼代理人：孙浩智，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿国玉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原审被告：山东广安文化传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：崔洪吉，总经理。委托诉讼代理人：田立会，男，1965年2月15日出生，汉族，该公司职工，户籍地山东省泰安市，现住济南市市中区丽山大厦511号。原审第三人：山东西王置业有限公司，住所地邹平西王工业园。法定代表人：ＸＸ。上诉人山东华牧药业有限责任公司（以下简称山东华牧公司）因与被上诉人山东招标股份有限公司（以下简称山东招标公司）、原审被告山东广安文化传媒有限公司（以下简称山东广安公司）、原审第三人山东西王置业有限公司（以下简称山东西王公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东华牧公司上诉请求：1.撤销原审判决第五项，改判山东华牧公司不承担保证责任或者将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用由山东招标公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清、证据不足，本案涉嫌虚假诉讼。1.山东招标公司与山东广安公司2012年11月8日签署的借款协议及2015年山东广安公司出具承诺书，均是田立会一人所为，田立会本身为民主与法制社山东记者站站长，不是山东广安公司的职工也不是其授权代表，山东广安公司及山东华牧公司印章为田立会私自加盖，山东华牧公司法人代表签名亦为他人冒签。由于山东广安公司代理民主与法治社在山东地区的广告、发行业务，田立会利用民主与法治社山东记者站站长身份胁迫山东广安公司为其借款，用于偿还其个人债务，并非山东广安公司真实意思表示，而是田立会盗用广告传媒印章私自加盖。山东招标公司明知实际借款人为田立会及民主与法治社山东记者站，却故意唆使田立会盗盖山东广安公司印章，借款协议不能生效。田立会为民主与法制社山东记者站站长，其身份山东招标公司非常清楚，因此田立会不构成表见代理，山东招标公司在签订借款合同时没有审查田立会是否获得授权、及山东华牧公司的股东会及董事会决议，构成重大过失，不构成善意，因此担保合同不成立。2.山东西王公司并不是山东招标公司的股东。山东华牧公司企业信息登记没有任何股东为山东西王公司。3.山东华牧公司在2012年7月16日就已经与济南市土地储备交易中心签署了国有土地使用权收回（购）合同，土地由政府按市场机制供地。山东西公司、山东招标股份有限公司以及山东广安公司等公司间所谓的合作开发或借款均与山东华牧公司没有关系，也无法产生关联性。因此，山东华牧公司对借款合同及承诺书不知情也合情合理。田立会与山东招标公司陈述借款是为了开发民法大厦，与事实不相符，根据一审田立会提供的资金流向凭证，借款资金转给东营的一家公司，田立会也承认偿还了东营这家公司的欠款，据了解该欠款为田立会个人所欠，一审没有查清上述事实，认定借款用途为建民法大厦，事实不清。根据最高人民法院1998年印发的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财务归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任；”由于田立会与山东招标公司串通，所借款项实为偿还田立会个人欠款，已经涉嫌虚假诉讼及诈骗罪，一审法院回避资金用途，为田立会及山东招标公司逃脱刑事责任。4.关于山东招标公司资金来源是否合法，是否构成挪用资金犯罪，一审法院并没有查清，也没有责令山东招标公司提供全面的账目资料。二、一审程序严重违法。1.依据民事诉讼法第149规定，一审应当在六个月内审结。而一审没有任何延长依据和理由情况下自2015年9月30日立案至2017年7月3日出具判决时间长达一年九个月。一审法院在开庭时多次违反规定，在法庭调查结束后，多次重复组织法庭调查，并且每次开庭都没有按照传票下达的开庭时间开庭；山东华牧公司土地被违规查封时间超过十三个月，严重影响山东华牧公司的土地开发利用。2.对于该案实际借款人田立会及民主与法治社山东记者站，山东招标公司多次强调及书面申请追加，一审法院未追加，对于没有厉害关系的山东西王公司却违反事实与法律追加为第三人参加诉讼。山东招标公司对于实际借款人非常清楚，却故意规避不起诉实际借款人，不追究实际借款人的法律责任，在明知山东广安公司没有履行能力的情况下，要求担保人承担担保责任，很明显与田立会恶意串通侵害担保人利益。3.鉴于民主与法制社也在借款承诺书上盖章，对是否承担保证责任具备同样的利害关系，山东华牧公司在一审中书面提出追加承担共同连带保证的保证人民主与法制社作为本案的被告，一审法院却违法不同意追加，故意规避法律规定。依据担保法第二十九条的规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”根据上述规定，该承诺书应当无效，即使承担责任也应当是民主与法治社存在过错承担过错责任。一审没有追加真实借款人及对第三人身份选择任意性、随意性，相关认定追加程序违法，损害了担保人及借款人的利益。三、一审适用法律严重错误。1.借款协议、承诺书不是三方面签，山东招标公司招标股份明确知道田立会的主体身份（田立会不是山东广安公司有及山东华牧公司的工作人员），田立会在招标股份授意下盖章没有授权书为无权代理。山东招标公司应当审查田立会是否有授权书及山东华牧公司股东会及董事会决议。一审认定加盖公章是山东华牧公司的真实意思表示没有法律及事实依据。依据公司法第16条规定：公司向其他企业提供担保应当依公司章程由董事会议、股东会议决定。担保法解释第11条：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。而承诺书仅仅加盖了公章无法定代表人、负责人签字，所以明显可以认定相对人山东招标公司知道田立会个人无权加盖公章，田立会盗盖公章的行为无效。2.依据最高院（2014）民提字第178号民事判决可以对公章的裁判原则：协议加盖公章虽然真实，但因协议形成与印章加盖行为具有相对独立性，协议形成行为是双方合意行为的反应形式，而印章加盖行为是双方确认合意即协议的行为，二者相互关联又相互独立。对于证据意义，印章真实一般推定合意形成行为真实，但在有证据否定或者怀疑合意形成行为真实的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性，也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。而本案加盖公章确实不是山东华牧公司本意，山东招标公司及田立会均十分清楚。加盖山东华牧药业公司公章没有履行任何用章程序。法律后果应当由山东招标公司及田立会承担。一审如此认定没有真实意思表示的山东华牧公司承担不利后果没有法律依据。3.田立会与山东招标公司之间合同约定借款用途与实际用途在一审庭审已经查明不符。山东招标公司代理人庭审中明确知晓借款用于民法大厦，而合同约定用于广安公司经营。约定借款期限一个月对于民法大厦开发周期及资金周转明显不足，依然约定高额违约金滞纳金。而承诺函所承诺的滞纳金1047万元也没有明确的计算方式。这显然是双方恶意欺诈。依据合同法52条第二项规定应当认定为无效担保。4.承诺书不具备新的保证合同成立要件：承诺书记载山东广安公司于2012年向山东招标公司借款---承诺支付滞纳金1047万元。该承诺书是借款人山东广安公司向山东招标公司做出的还款承诺不是山东华牧公司的承诺保证还款。此后表述：若逾期，贵公司可依法提起诉讼，追究担保单位山东华牧药业有限责任公司、《民主与法治时报》山东记者站的经济责任和法律责任（注：这里并不是保证责任）。因此，在超过保证期间后，该承诺书不是山东华牧公司做出担保还款的保证承诺。依据担保法解释第22条第一款、第二款规定：该承诺书不是单方出具的保证书。并且承诺记载广安逾期还款，山东招标公司提出诉讼追究担保单位法律责任。这里山东华牧公司没有任何继续承诺保证责任的意思表示。因此，承诺书内容不具备保证合同成立要件，与保证合同无任何关联。四、一审判决结果显失公平公正。山东招标公司授意田立会利用山东广安公司签订借款合同之初以及履行合同过程中，均知晓田立会的记者站站长身份，也明确知道山东广安公司无经济能力。依然约定借款并且是短短一个月的高额利息借款。履行过程中从没有向山东华牧公司主张过任何保证责任。在三年之久本金无法归还情况，就承诺短短两个月归还本息448万元（这对滞纳金994万元无任何承诺的情况下），如逾期继续支付滞纳金1047万元。该承诺书还款不但继续计算利息，还计算滞纳金。在承诺书之后不久山东招标公司就一纸诉状要求山东华牧公司承担保证责任。可见，山东招标公司与山东广安公司以及田立会之间存在不正当的串通欺诈。一审通过超长审限查封土地、拒绝追加民主与法制社及田立会为被告、在查明山东华牧公司全然不知情的情况下依然判决山东华牧公司承担保证责任违背法律公正基本原则。五、山东华牧公司虽然对公章存在疏于管理，但对借款协议书及承诺书的内容及盖章均不知情，且承诺书是在超过担保期间、担保责任免除后形成的，承诺书不是山东华牧公司自愿对涉案债务进行担保的真实意思表示，加之承诺书的内容及形式也不符保证合同的成立要件，因此，山东华牧公司不应对涉案债务承担担保责任。首先，一审法院已经查明涉案借款协议书和承诺书落款处山东华牧公司的公章均为山东华牧公司的委托诉讼代理人田立会在山东华牧公司不知情的情况下自行加盖，且借款协议书中山东华牧公司的法定代表人落款中“王传武”的签字也是虚假签字，且山东招标公司及广安公司在签署以上文件后直至山东华牧公司收到本案起诉状时并未告知盖章事实，可见山东华牧公司对涉案所谓的担保并不知情，涉案协议及承诺书因缺乏山东华牧公司的真实意思表示依法应当无效。其次，涉案承诺书是在超过担保期间，担保人已经依法免责的情况下形成的，根据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”本案中，涉案承诺书的成立需要具备保证合同的法定成立要件。但根据本案一审查明的事实，承诺书仍系山东华牧公司的委托诉讼代理人在山东华牧公司不知情的情况下自行加盖，并非山东华牧公司真实意思表示；且就承诺书的内容来看，“若逾期，贵司可依法提起诉讼，追究担保单位山东华牧药业有限公司、《民主与法制时报》山东记者站的经济和法律责任”该句话明显不构成山东华牧公司自愿同意担保的意思表示，也不符合担保法规定的自愿担保的原则，因此，承诺书依法不符合保证合同的法定成立要件，山东华牧公司不应承担保证责任。六、虽然山东华牧公司对公司的印章存在疏于管理，但山东招标公司及借款人对借款协议及承诺书的形成并非善意，因此，承诺书依法对山东华牧公司不发生法律效力。首先，从山东华牧公司、山东招标公司及山东广安公司的三方行为目的及关系上看：第一，对于作为出借人的山东招标公司来说，其出借资金的目的是在保证资金安全的情况下获取高额利息收益。未达到此目的，依据社会常理，出借人在订立合同前应当审查借款人和担保人的资质、资信情况，在签订借款合同时保证合同的真实性，查验相关委托代理人的授权范围，在放款后对借款人和担保人进行贷后监督检查，以确保其资金和收益的安全。但本案中，根据一审查明的事实，借款人对借款协议、承诺书的签订、委托授权、担保人的资信状况等漠不关心，明显不符合常理，而且其明知田立会的真实身份，并非山东华牧公司的代理人，由此判断山东招标公司对涉案协议与承诺书形成并非善意；第二，对于作为借款人的广安公司来说，根据其与山东西王公司的合作协议，借款人明知其授权范围是办理合作项目的审批手续，并无对外担保授权的前提下，未经山东华牧公司同意两次擅自加盖担保人印章，且事后也未告知山东华牧公司，其行为明显存在恶意；第三，对山东华牧公司而言，其之所以将公章交与田立会保管，目的是为了让其办理合作项目的审批手续，其对山东招标公司并不知晓，也无任何联系。而且从社会常理分析，企业以追求商业利益为中心，企业间的担保行为一般都会彼此间有相应的利益平衡交易关系，而本案中，山东华牧公司与广安公司也无对应的利益关系，山东华牧公司没有理由同意为广安公司在已经脱保的情况下对其巨额债务担保。七、田立会擅自加盖公章的行为系无权代理，在山东华牧公司不予追认的情况下，承诺书对山东华牧公司不发生法律效力。根据合同法第四十八条第一款、民法总则第171条第一款的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权被终止后以被代理人的名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力。”本案中，之所以山东华牧公司将公章暂时交由田立会保管，是根据山东西王公司与山东广安公司的合作协议，目的是为了由田立会办理合作项目的审批手续。因此田立会擅自加盖山东华牧公司公章的行为属于无权代理。同时，对于山东招标公司来讲，在明知田立会非山东华牧公司工作人员的情况下，在签署协议及承诺书时其应当审慎的审查田立会是否有相应的授权及授权范围，但其并未审查，可见，山东招标公司并无理由相信田立会具有合法的代理权，该代理行为依法应被认定无效，承诺书对山东华牧公司不发生法律效力。八、涉案借款协议书属于企业间借贷行为，其因违反相关金融法规而依法应被认定为无效，而承诺书因是基于对借款协议的还款承诺，因此也应当无效。根据贷款通则第61条的规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”又根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”据此，本案中，承诺书所依据的借款协议书在2012年11月签订，属于企业间借贷，其依法属于无效合同，因此，涉案承诺书也因此丧失合法依据而无效。山东招标公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，山东华牧公司应当承担保证责任。1.山东华牧公司放任他人使用其公章，一审法院认定其对涉案借款保证担保合法有效，认定事实清楚、适用法律正确。根据一审中山东广安公司代理人田立会陈述及一审法院查明的事实，时为山东华牧公司股东的山东西王公司与田立会因民法大厦项目合作，开发山东华牧公司名下土地。在项目实施中，两方以山东广安公司名义办理各种手续并进行融资，同时山东西王公司将山东华牧公司的公章、营业执照、税务登记证等均交由田立会保管、使用。而涉案借款，系山东广安公司违反合同约定用途，实际用与该项目建设，所以在借款协议及承诺函签订过程中，田立会均加盖山东华牧公司公章，由其提供保证担保。由此可见，山东华牧公司因项目合作，将其公章放置于田立会处保管，其实际已经默认田立会可以以其名义对外签订合同，其也应当承担相应法律后果。一审法院认定山东华牧公司对涉案借款保证担保合法有效，认定事实清楚、适用法律正确。2.山东华牧公司保证担保并未超过保证期间，其应当承担保证责任。借款逾期后，山东广安公司于2015年4月30日向山东招标公司出具承诺函，承诺展期还款。该承诺函中明确载明，若山东广安公司再次逾期，山东招标公司有权向保证人即本案山东华牧公司主张权利，且山东华牧公司在承诺函中保证人签章处加盖公章。一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定，认定山东华牧公司与山东招标公司形成新的债务履行协议，成立了新的保证合同，适用法律正确。山东招标公司在保证期间内向人民法院提起诉讼，山东华牧公司应当承担保证责任。二、借款协议书及承诺函真实有效，山东华牧公司称本案涉嫌虚假诉讼，没有任何事实依据。1.山东广安公司以经营需要向山东招标公司借款650万元，由山东华牧公司提供担保，三方签订借款协议书，借款协议书落款处加盖有山东广安公司、山东华牧公司公章，山东招标公司有理由相信上述印章及借款、担保责任的承担是山东广安公司、山东华牧公司的真实意思表示，该合同合法有效。2.山东广安公司因逾期偿还借款及利息，在山东招标公司多次催要的情况下，山东广安公司、山东华牧公司于2015年4月30日出具承诺书，承诺展期还清山东招标公司借款本息，山东华牧公司承诺继续承担保证责任。山东广安公司及山东华牧公司在承诺书上加盖公章后送至山东招标公司处，山东招标公司有理由相信该承诺书系山东广安公司、山东华牧公司真实意思表示，该承诺函合法有效。3.协议签订后，山东招标公司依约向山东广安公司支付了全部借款，山东广安公司也先后偿还了部分借款及利息，同时根据庭审中山东华牧公司提交的田立会与山东华牧公司原股东山东西王公司负责人通话录音也可以看出，可见该借款协议书及承诺函是各方真实意思表示，且已实际履行，不存在山东华牧公司所称的山东招标公司与他人故意串通、虚假诉讼的情况。三、最高人民法院（2014）民提字178号民事判决不应作为本案裁判参考依据。山东华牧公司提到的最高人民法院（2014）民提字178号民事判决对公章的裁判原则，是最高人民法院基于伪造协议中文字与公章形成时间不一致的特定情况下所做的论述，该论述所对应的案件事实具有特殊性，本案事实与该判决对应事实不一致，该判决不应作为本案裁判的参考依据。综上所述，借款协议书、承诺函均合法有效，山东华牧公司基于借款协议书及承诺函应当就涉案借款承担连带保证责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回山东华牧公司上诉请求。山东广安公司述称，请求法院依法判决。山东西王公司未作陈述。山东招标公司向一审法院起诉请求：1.山东广安公司偿还山东招标公司借款本金2842000元及利息（利息以实际借款金额为基数，按年利率15%，暂计算至2015年8月25日为1646540元，最终计算至判决生效之日）；2.山东广安公司支付山东招标公司违约金1047万元；3.山东华牧公司对上述款项承担连带清偿责任；4.山东广安公司、山东华牧公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月8日，山东招标公司与山东广安公司和山东华牧公司签订借款协议书一份，山东广安公司系借款人（甲方），山东招标公司系出借人（乙方），山东华牧公司系保证人（丙方）。借款协议书第一段载明：“因甲方受《民主与法制》社的委托，依法代理《民主与法制》杂志、《民主与法制时报》、民主与法制网山东频道在山东地区的发型、广告经营工作的需要，以山东华牧药业有限公司持有的历城国用（2000）字20***号土地证、地号051******的土地做保证向乙方借款。”借款协议书第一条约定借款金额为650万元，借款期限自2012年11月8日起至2012年12月25日止；第二条约定利息为年利率15%；借款协议书第三条、第四条分别约定了甲方的声明、保证及权利、义务，第五条、第六条分别约定了乙方的声明、保证及权利、义务，其中第六条约定“本协议生效后，应及时按照协议的付款日期将借款转至甲方账户。如乙方未按本协议约定的日期和数额付款，逾期一天向甲方支付票据金额日3‰的违约金及其他经济损失。”借款协议书第七条约定“丙方对甲方的价款及利息承担无限连带责任，并自愿将持有的历城国用（2000）字20***号土地证、地号051******的土地作为保证。”借款协议书第八条约定了争议解决方式，第九条约定了其他内容，其中第3项约定本借款协议书自甲、乙、丙三方签字或盖章之日起生效。借款协议书中未约定保证期间。借款协议书落款处有山东招标公司公章及“毕耜林”印章、山东广安公司公章及“刘光君”签名、山东华牧公司公章及“王传武”签名。在借款协议书的“合同签订日：”的左侧空白处，加盖有“《民主与法制时报》山东记者站”印章。借款协议书的签订日期为2012年11月8日。同日，山东招标公司通过银行电汇将650万元款项汇至山东广安公司的银行账户。该笔借款的资金来源，山东招标公司提交公司银行账户流水及利润表、资产负债表，称系公司经营所得。山东招标公司用于借款转账汇款的银行账户，因长期不用清理账户，于2016年10月8日被撤销。上述借款到期后，山东广安公司未按期还款。后经山东招标公司催要，山东广安公司于2013年4月19日返还借款100万元，于2013年7月2日返还借款100万元，于2013年9月26日返还借款55万元，于2013年12月19日返还借款75万元，于2013年12月20日返还借款30万元，共计还款360万元。2015年4月30日，经山东招标公司催要，山东广安公司向山东招标公司出具承诺书一份，载明：“我公司于2012年11月8日受《民主与法制》社的委托，因经营需要向贵司借款650万元。按协议应于2012年12月25日归还。时至2015年4月30日仍欠款本金290万元、利息151万元，以及滞纳金994万元，合计1435万元。我公司承诺于2015年6月30日前结清全部本息448万元，其中本金290万元，利息158万元（计算至2015年6月30日）。若2015年6月30日前本息仍未结清，我司承诺支付滞纳金1047万元。若逾期，贵司可依法提起诉讼，追究担保单位山东华牧药业有限公司、《民主与法制时报》山东记者站的经济责任和法律责任。挪作他用的款项对相关责任人追究相关的责任，我们予以支持。”承诺书的落款处载明“借款人：山东广安文化传媒有限公司”并加盖公章、“保证人：山东华牧药业有限公司”并加盖公章、“保证人：《民主与法制时报》山东记者站”并加盖印章。后山东广安公司于2015年7月17日返还山东招标公司借款本金58000元。山东广安公司尚欠山东招标公司借款本金284.2万元。山东招标公司在借款发生后、承诺书形成之前，未向山东华牧公司要求承担保证责任。关于利率，借款协议书关于年利率15%的约定，不违反法律规定，本院予以认定。关于利息数额，承诺书载明截至2015年6月30日的利息数额为158万元，系山东招标公司与山东广安公司的真实意思表示，该利息数额不违反法律规定，予以认定。按照年利率24%、每年按360天、每月按30天计算，根据山东广安公司返还借款的事实，分段计算，自2012年11月8日计算至2015年6月30日期间的利息数额为2505700元。上述借款协议书和承诺书均不是山东招标公司、山东广安公司及山东华牧公司三方当面签订，借款协议书和承诺书上山东华牧公司的公章均系由山东广安公司的委托诉讼代理人田立会在持有山东华牧公司印章期间自行加盖，并在加盖山东广安公司的公章和《民主与法制时报》山东记者站印章、民主与法制社驻山东记者站印章后，由田立会交付给山东招标公司的。田立会述称其在上述借款协议书和承诺书中加盖山东华牧公司的印章时，未将盖章事宜告知山东华牧公司。《借款协议书》中，山东华牧公司落款中“法定代表人（或授权人）签字”处的“王传武”系他人代签，不是时任山东华牧公司法定代表人王传武本人所签。关于借款用途，山东广安公司提供记账凭证、支票使用登记簿各一份，并述称款项大部分已用于返还因济南市民法大厦及宿舍项目向他人进行的借款。民主与法制社于2008年10月28日聘用山东广安公司的委托诉讼代理人田立会任民主与法制社驻山东事业发展中心主任。田立会后改任民主与法制时报山东记者站负责人。民主与法制时报山东记者站于2014年9月1日更名为民主与法制社驻山东记者站。山东广安公司自2009年4月9日起受民主与法制社委托，依法代理民主与法制社在山东地区的发行、广告等经营工作。民主与法制社山东事业发展中心与山东西王公司分别于2009年8月21日和2009年12月19日签订三份《济南市民法大厦及宿舍项目合作协议书》，约定双方合作建设济南市民法大厦及宿舍项目，由民主与法制社山东事业发展中心负责将土地过户至山东西王公司名下并办理相关建设手续等，由山东西王公司负责提供资金并组织项目建设等。三份合作协议书的落款处，甲方处加盖民主与法制社山东事业发展中心印章，并由田立会签名；乙方处加盖山东西王置业有限公司合同专用章，并由相关人员签名。田立会述称，因山东西王公司投资不足，上述项目停滞至今。另查明，山东西王公司原系山东华牧公司的股东，后于2015年7月31日将其原持有的山东华牧公司的股权转让给案外人山东水总置业有限公司，山东水总置业有限公司现为山东华牧公司的股东。2012年7月16日，山东华牧公司与济南市土地储备交易中心签订国有土地使用权收回（购）合同，约定济南市土地储备交易中心收购山东华牧公司的土地使用权及地上建筑物，待土地由政府按市场机制供地后，双方按一定比例对土地出让价款进行分成。所收回的土地使用权证号为历城国有（2000）字第20***号，地号为051******，与上述借款协议书中约定的提供担保的土地系同一块土地。田立会述称，上述济南市民法大厦及宿舍项目所使用土地即为该块土地。山东华牧公司提交录音四份，系对山东西王公司相关负责人王金涛与田立会就本案相关情况进行通话的录音，田立会在通话中对本案有关诉讼情况与王金涛进行了沟通，并不存在与山东招标公司故意进行串通、损害山东华牧公司利益的内容。再查明，田立会曾就上述济南市民法大厦及宿舍项目的合作与原告山东招标公司进行过初步协商，但最终双方未合作。在山东广安公司提出借款时，山东招标公司知晓田立会系民主与法制社驻山东记者站站长，山东广安公司和民主与法制社驻山东记者站是广告代理关系。山东招标公司系根据田立会提供的民主与法制社委托山东广安公司依法代理该社在山东地区的发行、广告等经营工作的委托书，书写的借款用途。关于借款的目的，山东招标公司述称“因为我们知道被告做民法大厦项目，如果做成，我们也想买或租用他们的地方，所以我们向被告借款。另外，还有一部分利息，但利息低于市场价。”田立会另述称，因民主与法制社山东事业发展中心没有从事市场经营的资格，需要以山东广安公司的名义，具体实施济南市民法大厦及宿舍项目。虽然是以民主与法制社山东事业发展中心的名义与山东西王公司签订了济南市民法大厦及宿舍项目合作协议书，但项目进行中，如需办理其他手续，则会以山东广安公司的名义进行办理。同时，因该项目资金需要而进行的借款，也是以山东广安公司的名义进行的借款。因系与山东华牧公司和山东西王公司合作进行的项目，为了办理相关手续的方便，山东西王公司将山东华牧公司的公章、营业执照、税务登记证等交给了民主与法制社山东事业发展中心，由田立会进行保管。因系用于项目建设，所以在加盖山东华牧公司的印章时，田立会认为没有必要将借款及提供担保的事宜告知山东华牧公司和山东西王公司。一审法院认为，山东招标公司与山东广安公司签订的借款协议书系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。山东华牧公司主张借款协议书无效，证据不足，不予采信。上述借款协议书签订后，山东招标公司按约向山东广安公司提供了借款650万元，山东广安公司未按约履行返还全部借款的义务，构成违约。山东广安公司应当按合同约定返还尚欠借款。借款协议书约定了借款利息，该约定不违反法律规定，依法应予支持。山东招标公司要求山东广安公司返还借款284.2万元并支付利息，有事实及法律依据，予以支持。关于违约金，借款协议书中未约定违约金和滞纳金，但承诺书中约定了滞纳金。山东招标公司主张该“滞纳金”系违约金，山东广安公司在第一次庭审时认可系违约金，但在第二次庭审时主张系利息。根据承诺书的内容，利息与滞纳金是并列出现、分别约定的，承诺书第二段中约定“若2015年6月30日前本息仍未结清，我司承诺支付滞纳金1047万元”，说明“滞纳金”是在山东广安公司存在违约行为之后，应当另行支付的费用，足以认定该“滞纳金”实际系双方根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，对因违约产生的损失赔偿额的计算方法的约定，且山东广安公司也未提交充足证据证实该“滞纳金”是利息的事实。因此，依法认定承诺书中的“滞纳金”系双方对违约金的约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，山东招标公司一并主张利息及违约金，总计超过年利率24%的部分，不予支持。截至2015年6月30日，山东广安公司欠付利息为158万元，与违约金1047万元之和为1205万元，而按照年利率24%计算的自2012年11月8日至2015年6月30日期间的利息数额为2505700元，对超出的9544300元（计算方式：1205万元-2505700元）不予支持。对于违约金，按925700元（计算方式：2505700元-158万元）予以支持。关于山东华牧公司保证担保的效力问题。一审法院认为，山东华牧公司对借款的保证担保合法有效。理由如下：1、借款协议书落款处加盖有山东华牧公司公章，山东招标公司有理由相信该印章的加盖及担保责任的承担系山东华牧公司的真实意思表示；2、山东华牧公司未尽到对公司公章的妥善保管义务，在对公章失去控制的情形下，未采取应对措施，放任他人对公章的使用，应承担由此产生的不利法律后果；3、山东华牧公司未提交充足证据足以证实山东招标公司与山东广安公司或田立会之间存在串通行为。因此，山东华牧公司为本案所涉借款提供的保证担保合法有效。关于山东华牧公司保证责任的承担问题。首先，借款协议书约定山东华牧公司承担连带保证责任，但未约定保证期间。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月，而山东招标公司在该期限内并未在该期限内要求山东华牧公司承担保证责任。因此，山东华牧公司基于借款协议书的约定应承担的保证责任已消灭。其次，山东华牧公司在承诺书中加盖了公章，根据一审法院上述对山东华牧公司保证担保效力问题的论述，该印章在承诺书中的加盖，同样应视为山东华牧公司真实意思的表示。山东广安公司作为承诺人向山东招标公司出具的承诺书中，明确了承诺还款的期限、金额及违约责任，同时载明：“若逾期，贵司可依法提起诉讼，追究担保单位山东华牧药业有限公司、《民主与法制时报》山东记者站的经济责任和法律责任”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，山东华牧公司以保证人的身份在承诺书中加盖公章，系对承诺内容的认可，足以认定山东华牧公司与山东招标公司形成了新的债务履行协议，成立了新的保证合同。山东华牧公司应作为保证人对山东广安公司在承诺书中载明的债务承担保证责任。第三，承诺书对保证方式、保证范围及保证期间没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条规定，山东华牧公司依法应承担连带责任保证担保，保证范围为承诺书约定的全部债务，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即自2015年6月30日起的六个月内。山东广安公司逾期未履行承诺书约定的债务，山东招标公司于2015年9月30日提起诉讼，未超出保证期间。据此，山东招标公司要求山东华牧公司承担连带清偿责任，有事实及法律依据，予以支持。山东华牧公司承担保证责任后，有权向山东广安公司追偿。山东华牧公司关于借款协议书和承诺书不是其真实意思表示，其在承诺书上的盖章行为没有形成新的保证合同，对其不产生法律效力，其不应承担保证责任的辩解意见，证据不足，于法无据，不予采信。判决：一、山东广安公司返还山东招标公司借款284.2万元；二、山东广安公司支付山东招标公司借款利息158万元（该利息计算至2015年6月30日）；三、山东广安公司支付山东招标公司自2015年7月1日起至判决确定的履行期限届满之日或山东广安公司在判决确定的履行期限内自觉履行义务之日止，以284.2万元为基数，按照年利率15%计算的利息；四、山东广安公司支付山东招标公司违约金925700元；五、山东华牧公司对上述第一、二、三、四项判决款项承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向山东广安公司追偿。以上给付，限山东广安公司、山东华牧公司于判决生效之日起10日内履行。案件受理费111551元，由山东招标公司负担61851元，由山东广安公司、山东华牧公司负担49700元；保全费5000元，由山东广安公司、山东华牧公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审另查明，1.在2016年1月5日一审第一次庭审中，山东招标公司的委托诉讼代理人述称：“该承诺书是借款人没有按期归还借款，我们协商达成一致后由广安传媒签订了承诺书，由华牧药业公司进行担保，具体形成过程我们不清楚，是广安传媒给我们拿过来的，应该是广安传媒与华牧药业一起做的。”2.山东招标公司在2017年6月23日一审第三次庭审中提交山东华牧公司与济南市土地储备交易中心签订国有土地使用权收回（购）合同一份，拟证明山东华牧公司应当知道山东广安公司向山东招标公司借款的事实并自愿提供担保。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为山东华牧公司是否应承担连带保证责任及山东华牧公司若承担责任应承担何种责任。一、关于本案是否涉嫌虚假诉讼问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”本案中，山东招标公司与山东广安公司签订涉案借款协议书后，山东招标公司依约向山东广安公司交付借款650万元。借款到期后，山东广安公司未按期还款。后经山东招标公司催要，山东广安公司于2013年偿还借款360万元。2015年4月30日，经山东招标公司催要，山东广安公司向山东招标公司出具涉案承诺书。因此，山东广安公司虽未依约履行偿还全部借款本息义务，但亦已偿还部分借款，故山东招标公司与山东广安公司签订的借款协议书及山东广安公司向山东招标公司出具的承诺书系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。山东华牧公司主张本案涉嫌虚假诉讼的理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审程序是否严重违法的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权的。”本案中，虽然民主与法制社驻山东记者站与山东华牧公司同样在涉案承诺书中以保证人的身份加盖公章，但山东招标公司依法可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。而且，山东华牧公司所称一审超审限的瑕疵亦不属于严重违反法定程序的情形，因此，山东华牧公司以一审程序严重违法为由请求发回重审的上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于涉案借款协议书和承诺书中的保证条款是否对山东华牧公司发生法律效力问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权被终止后以被代理人的名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”本案中，民主与法制社山东事业发展中心与山东西王公司分别于2009年8月21日和2009年12月19日签订三份《济南市民法大厦及宿舍项目合作协议书》，约定双方合作建设济南市民法大厦及宿舍项目，由民主与法制社山东事业发展中心负责将土地过户至山东西王公司名下并办理相关建设手续等，由山东西王公司负责提供资金并组织项目建设等。为了方便办理相关手续，山东华牧公司此时的股东山东西王公司将山东华牧公司的公章、营业执照、税务登记证等交给了民主与法制社山东事业发展中心，由田立会进行保管。因山东华牧公司并未委托田立会在涉案借款协议书及承诺书上加盖公章承担保证责任，故田立会在涉案借款协议书及承诺书上加盖山东华牧公司公章的行为属于无权代理。由于田立会擅自加盖山东华牧公司公章的行为未经山东华牧公司追认，因此，涉案借款协议书和承诺书中的保证条款对山东华牧公司不发生法律效力。四、关于山东招标公司与山东华牧公司是否成立保证合同关系问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第三条规定：“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，山东招标公司主张山东华牧公司承担连带保证责任，故山东招标公司应承担其与山东华牧公司成立保证合同关系的举证责任。因涉案借款协议书和承诺书均不是山东招标公司、山东广安公司及山东华牧公司三方当面签订，借款协议书和承诺书上山东华牧公司的公章均系由山东广安公司的委托诉讼代理人田立会在持有山东华牧公司印章期间自行加盖，并在加盖山东广安公司的公章和《民主与法制时报》山东记者站印章、民主与法制社驻山东记者站印章后，由田立会交付给山东招标公司。且，田立会在一审中述称其在上述借款协议书和承诺书中加盖山东华牧公司的印章时，未将盖章事宜告知山东华牧公司；借款协议书中，山东华牧公司落款中“法定代表人（或授权人）签字”处的“王传武”系他人代签，不是时任山东华牧公司法定代表人王传武本人所签。而山东广安公司的委托诉讼代理人在一审中亦述称：“该承诺书是借款人没有按期归还借款，我们协商达成一致后由广安传媒签订了承诺书，由华牧药业公司进行担保，具体形成过程我们不清楚，是广安传媒给我们拿过来的，应该是广安传媒与华牧药业一起做的。”故，山东招标公司提供的涉案借款协议书及承诺书不能充分证明山东招标公司与山东华牧公司已达成山东华牧公司为涉案借款提供连带保证责任的合意。2.因山东招标公司在一审庭审中提交的山东华牧公司与济南市土地储备交易中心所签国有土地使用权收回（购）合同的签订时间为2012年7月16日，而涉案借款协议书的签订时间为2012年11月8日，且借款协议书中约定的提供担保的土地与济南市民法大厦及宿舍项目所使用土地及上述国有土地使用权收回（购）合同中的土地均系同一块土地，由于涉案借款协议书的签订时间晚于山东华牧公司与济南市土地储备交易中心签订国有土地使用权收回（购）合同的时间，因此山东招标公司提交的该国有土地使用权收回（购）合同不能证明山东华牧公司应当知道山东广安公司向山东招标公司借款的事实并自愿提供担保。综上，仅凭涉案借款协议书及承诺书不能证明在山东招标公司与山东华牧公司之间形成保证合同关系，山东招标公司应承担举证不能的不利后果。因此，本院认定，山东招标公司与山东华牧公司的保证合同关系未依法成立。五、关于山东华牧公司是否应承担责任及承担何种责任的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，山东招标公司作为出借人，在签订涉案借款协议书及山东广安公司向其出具承诺书时，在并非山东招标公司、山东广安公司和山东华牧公司三方当面签订及协商的情况下，应向山东华牧公司核实山东华牧公司是否系自愿为涉案借款提供保证担保，因此，山东招标公司未尽审慎义务，对涉案保证合同关系未依法成立存在过错。而山东华牧公司对其公章的保管、使用未尽责任，致使田立会擅自加盖其公章，客观上损害了山东招标公司的合法权益，故山东招标公司与山东华牧公司对涉案保证合同关系未依法成立均存在过错，双方应以过错程度承担相应的缔约过失责任。因缔约过失责任损害赔偿请求权适用2年的诉讼时效，且山东招标公司起诉时并未超过诉讼时效，故本院酌定由山东华牧公司对涉案借款在济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3207号民事判决第一、二、三、四项中确定的山东广安公司不能偿还借款本息及违约金的部分，向山东招标公司承担30%的赔偿责任。综上所述，山东华牧公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3207号民事判决第一、二、三、四项及案件受理费负担项；二、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3207号民事判决第五项；三、山东华牧药业有限责任公司对涉案借款在济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3207号民事判决第一、二、三、四项中确定的山东广安文化传媒有限公司不能偿还借款本息及违约金的部分，向山东招标股份有限公司承担30%的赔偿责任。二审案件受理费111551元，由山东华牧药业有限责任公司负担33465元，由山东招标股份有限公司负担78086元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  李 静审判员  刘 洋二〇一七年十二月二十五日书记员  郭婷婷