安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖13民终2964号上诉人（原审被告）：程婀娜，女，1970年6月21日出生，汉族，住安徽省灵璧县，委托诉讼代理人：胡业亚（系程婀娜之夫），男，1971年9月20日出生，汉族，住安徽省灵璧县，委托诉讼代理人：马敏，安徽杜文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕荣洲，男，1981年7月10日出生，汉族，住安徽省灵璧县，委托诉讼代理人：任彩瑕，安徽安友律师事务所律师。上诉人程婀娜因与被上诉人吕荣洲建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程婀娜上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院委托鉴定机构对案涉工程量进行测量时并未通知程婀娜到现场指认，导致审核报告计算的面积大于实际工程量1000多平方米。程婀娜对审核报告进行质证时欲提出证据予以反驳但一审法院未予接收，剥夺了当事人的辩论权利。2.鉴定机构将吕荣洲未施工的579.61平方米及其施工前由案外人施工的价值11374元面积计入审核报告，上述两笔款项均应扣除。3.案涉工程并未竣工验收，一审法院判令程婀娜支付工程款无法律依据。4.本案涉及合同效力、争议标的不清，双方权利义务不明确，不宜适用简易程序审理。5.吕荣洲原材料资料未做、原材料未送检，应扣除35000元。吕荣洲辩称，1.鉴定机构系双方共同选定，经一审法院委托，现场测量时已经通知程婀娜，其未到场与吕荣洲无关，现场测量时只是对吕荣洲实际施工部分进行测量。2.双方在合同中约定竣工时间，但程婀娜违约，未做好基础工程，导致吕荣洲不能进行施工。3.吕荣洲施工的工程已经实际使用，应视为质量合格，一审判决程婀娜支付工程款并无不当。4.双方在协议中约定了单价，结合鉴定施工面积确定价款正确，一审法院适用简易程序并无不当。吕荣洲向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年9月22日签订的外墙保温工程承包合同；2.程婀娜支付剩余工程款172000元，并赔偿材料损失30000元；3.由程婀娜承担本案的诉讼费用。庭审中变更诉讼请求为：程婀娜给付拖欠工程款187600元，赔偿材料损失30000元。一审法院认定事实：2016年9月22日，吕荣洲、程婀娜签订外墙保温工程承包合同一份，约定吕荣洲从程婀娜处承包灵璧县灵城镇K12地块安置房27号、28号两栋楼及26号楼门面的外墙保温施工工程，承包方式为包工包料包工具，施工单价为39元每平方米，付款方式为吕荣洲垫资，外墙施工一半付100000元，外墙结束再付150000，外墙结束40天之内验收完毕付总工程款的95％。合同签订后，吕荣洲对本案涉及工程进行了施工，后因工程前期的工程施工程序，及支付工程款等问题，双方产生纠纷。吕荣洲停止施工。胡业亚向吕荣洲出具暂时结算单据一份，主要内容为：暂时按18000平方米保温面积计算，18000平方米×39元=702000元、质量保证金5%计35100元、前期共支取370000元、暂扣资料检测费10000元、吊篮暂扣10台，租金48天计24000元、工人未戴安全帽罚款20000元、原来别人打的保温底11374元。2017年1月21日，吕荣洲出具收条一张，主要内容为：收条今收到程婀娜工程款540000元整，工人工资已全部结清吕荣洲2017年1月21日。诉讼中，吕荣洲申请对本案涉及工程的工程量进行鉴定，经一审法院委托安徽淮海建设咨询有限公司做出《灵城镇K12地块安置房26、27及28号楼外墙保温工程审核报告》，经审核本案涉及工程的工程量为17534.15平方米，支付鉴定费5000元。一审法院认为，2016年9月22日，吕荣洲与程婀娜签订的《外墙保温工程承包合同》系双方真实的意思表示，但因双方均并不具备建筑等相应工程的施工资质，且程婀娜在庭审中也未提供任何证据证明其具有发包本案涉及工程权利的相关材料，故，涉案合同违反法律、法规的强制性规定，应属无效合同。在诉讼中吕荣洲以程婀娜委托代理人出具暂时结算单据主张其已经完成的工程量是18000平方米，程婀娜认为是吕荣洲自己申报的工程量加之是春节，所以才出具该结算单据。在诉讼中吕荣洲申请经一审法院委托安徽淮海建设咨询有限公司做出《灵城镇K12地块安置房26、27及28号楼外墙保温工程审核报告》，经审核本案涉及工程的工程量为17534.15平方米，支付鉴定费5000元。程婀娜虽对该鉴定不认可，但没有提供充分证据和理由证明该鉴定存在事实上或程序上的错误。故该鉴定结论应视为吕荣洲已经完工的工程量。鉴于案涉合同无效，且工程虽未经验收但程婀娜已经实际使用的事实，程婀娜应依法对已完工工程进行折价补偿。根据鉴定报告认定工程量为17534.15平方米，双方对工程单价39元每平方米均没有异议，一审法院认定由程婀娜对吕荣洲已完工的工程折价17534.15平方米×39元每平方米－已经支付540000元=143831.85元进行补偿。至于吕荣洲要求赔偿材料损失30000元问题，由于其没有提供任何证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、2016年9月22日，吕荣洲与程婀娜签订的《外墙保温工程承包合同》无效；二、程婀娜在判决书生效后十日内一次性支付吕荣洲工程款143831.85元；三、驳回吕荣洲的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2165元，吕荣洲负担165元，程婀娜负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程婀娜提供如下证据：1.证明一份，以证明工程尚未竣工；2.2017年12月10日拍摄照片四张，以证明工程正在施工，还有部分外墙保温工程裸露在外，一部分外墙保温未做；3.2017年4月7日、4月21日拍摄照片，以证明一审鉴定时将并非吕荣洲施工工程包含在内。吕荣洲质证认为，证据1虽加盖监理部的印章，但系个人出具证明，真实性不予认可；证据2与本案无关；证据3吕荣洲只是对其施工的工程申请鉴定。本院对上述证据认证意见如下：本案只涉及外墙保温工程，证据1与本案无关；证据2、3无法显示吕荣洲实际施工的工程量，本案不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，吕荣洲与程婀娜签订合同后进行施工，因双方产生纠纷，吕荣洲撤出场地，遂提起诉讼。因双方对于实际施工的工程量存在争议，吕荣洲申请进行鉴定，经一审法院委托安徽淮海建设咨询有限公司对案涉工程量进行审核，该公司出具的审核报告显示系对已施工的外墙保温进行的测量，且该报告后附有胡业亚出具的暂结算清单，程婀娜认为该报告多测量工程量，但未能提供有效证据证明。一审法院依据该报告认定的施工面积，按照双方约定的单价计算出吕荣洲施工工程价款，并扣除双方均无争议的已付工程款后，认定程婀娜尚欠吕荣洲工程款143831.85元并无不当。程婀娜认为吕荣洲原材料资料未做、原材料未送检，应扣除35000元，吕荣洲不予认可，程婀娜也未能提供证据证明上述主张，故其该项意见本院不予采纳。因吕荣洲撤离工地后将工程交付程婀娜，程婀娜亦在该工程基础上继续施工，其在本案一二审中也未提供证据证明吕荣洲施工的工程存在质量问题，故一审判令程婀娜支付工程款并无不当。程婀娜此节上诉意见不能成立，本院不予采纳。另，程婀娜一审时对于适用简易程序也未提出异议，一审法院适用简易程序审理本案并未违反法律规定。吕荣洲与程婀娜之间就案涉已施工工程量存在争议的情况下，经吕荣洲申请，一审法院委托的鉴定机构亦作出审核报告，程婀娜在对审核报告进行质证时提出有相应证据，一审法院虽未组织质证，程序存在瑕疵，但二审其就相关上诉主张提供证据，且程婀娜在一审庭审中充分发表了辩论意见，并未剥夺其辩论权。故，其认为一审法院程序违法，应发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，程婀娜上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3177元，由程婀娜负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 伟审 判 员  吴昊彧审 判 员  赵 路二〇一七年十二月十九日法官助理  Ｘ Ｘ书 记 员  朱贝贝附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。