山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁1311民初3235号原告：张雷。委托诉讼代理人：杨静，山东品众元律师事务所律师。被告：临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司；住所地：临沂市罗庄区盛庄办事处孟园社区。法定代表人：褚向前，总经理。被告：孟祥义。原告张雷与被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司、孟祥义提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张雷及其委托诉讼代理人杨静、被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司法定代表人褚向前、被告孟祥义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张雷向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等共计30万元；2、诉讼费及其他一切费用均由二被告负担。事实和理由：2016年7月初，二被告雇佣了原告张雷及胡幸福、孟祥刚等七人在孟园社区菜市场北建钢结构大棚。2016年7月5日晚上12点左右，原告张雷在建钢结构大棚过程中，从柱子上跌落下来，致使腿部摔伤。孟祥刚和孟祥义指派的人将原告送往临沂市人民医院进行治疗，住院26天，医生诊断原告的伤情为：右胫腓骨远端开放性骨折。后经临沂民信法医司法鉴定所鉴定，原告损伤构成八级伤残。原告因该事故致右腿残疾，至今不能从事任何工作，原告多次找到二被告协商赔偿事宜，二被告均以各种理由拒绝，为此诉至法院。被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司、孟祥义共同辩称，一、被答辩人诉状中称是答辩人于2016年7月初雇佣了张雷、胡幸福及孟祥刚等七人，为临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司在孟园社区菜市场北建钢结构大棚，答辩人认为被答辩人的叙述与事实不符，答辩人并没有直接雇佣张雷，并且之前也不认识张雷，何来雇佣之说？事实是，答辩人需要建钢结构大棚，联系了孟祥刚，把这个工程包给了孟祥刚，因为孟祥刚经常作为工头从事钢结构大棚建造，所以才找到孟祥刚，张雷是孟祥刚招来的员工；二、答辩人认为孟祥刚组织张雷等为答辩人建造大棚是承揽行为，因为答辩人要求的是建大棚的结果，保质保量完成工程，至于工作的过程、工具的提供、安全措施都是孟祥刚及其团队自己负责，报酬也是孟祥刚直接负责或在其安排下发放，答辩人没有决定他们的工作过程和报酬发放。再者，答辩人当时要和孟祥刚签订安全协议，孟祥刚表示安全问题由其自己的施工队负责，与答辩人没有关系。三、至于被答辩人张雷在施工中受伤，答辩人也非常同情，但是从法律上讲，答辩人认为没有赔偿的法律责任。综上，答辩人认为，被答辩人所述的事实和理由都不充分，答辩人请求法院查明事实，驳回被答辩人的诉讼请求。原告围绕诉讼请求向法庭提交以下证据：一、原告身份证明一份，证实原告身份情况，户口性质为城镇户口；二、原告在临沂市人民医院住院期间的诊断证明、病历、用药明细，证实原告伤情及住院时间；三、医疗费单据三张、复印费单据一张，证实原告支出医疗费66764.85元，复印费117.5元；四、民信法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实原告伤残等级、误工期、护理期、营养期；五、鉴定费单据一组，证实支出鉴定费800元；六、与孟祥义录音一份及对应书面材料，证实涉案钢结构大棚系二被告合伙建造，二被告雇佣了原告为其建造钢结构大棚，原告在雇佣期间受伤，原告每天工资为500元；七、孟祥刚、胡幸福等证人证言两份及身份证复印件，证实被告雇佣原告建造钢结构大棚，每天工资500元，2016年7月5日晚12点，原告在工作中受伤；八、护理人员蒋文翠身份证及户口本，证实护理人员与原告的关系，从而证实护理费用；被告对以上证据质证认为，证据一无异议，证据二不了解，证据三、四、五需要核实，证据六真实性无异议，但被告孟祥义认为通话存在律师引导，合伙不应由其单方面陈述，被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司法定代表人称与孟祥义仅系同学关系，委托其找人建大棚，并不存在合伙关系；证据七证人所述与事实不符，孟祥刚的陈述并不属实；证据八无异议。庭后被告对证据四鉴定结论提出异议，向本院申请对原告的伤情重新鉴定，在第二次开庭时原、被告对该份重新鉴定结论均无异议，第二次开庭审理时被告称有与孟祥刚录音一份以证实孟祥刚承认当时揽活时认可责任自负，但表示录音当庭未带需于庭后提交，原告认为举证已经超过举证期限，不予质证，且即使存在内部约定也不能对抗第三人。案件审理过程中，被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司、孟祥义要求追加孟祥刚为本案被告，原告不同意追加。综合提供的证据及法庭调查，据此认定以下事实：2016年7月初，被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司欲建钢结构大棚一处，通过被告孟祥义联系到案外人孟祥刚，孟祥刚又联系包含原告在内的七人从事该项工作，2016年7月5日晚12时左右，在安装完大梁后原告从钢结构上部下来时摔落受伤，随后被孟祥刚及被告处人员送往临沂市人民医院检查治疗，诊断为右胫腓骨远端粉碎性骨折，住院26天，应得住院伙食补助费780元，支出住院费66544.84元、门诊费220.01元，病历复印费117.5元。2016年11月22日，原告委托临沂民信法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定结论为原告右胫腓骨远端粉碎性骨折、踝关节面破坏导致踝关节创伤性关节炎形成，根据《职工工伤与职业病致残等级分级》标准之规定，构成八级伤残，误工期180日、护理期60日、营养期60日，内固定器材取出费用建议以实际发生费用为准；原告支出鉴定费800元；被告对该鉴定结论不予认可，申请重新鉴定，经双方共同选定，本院技术室委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对原告伤情重新鉴定，意见为参照《人体损伤致残程度分级》评定为九级伤残，误工期180日、护理期60日、营养期60日。原告另主张残疾赔偿金189270元、误工费90000元、护理费5185.2元、营养费1800元、交通费800元、精神抚慰金5000元。本院认为，原告在为被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司建钢结构大棚提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任，被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司违规雇佣不具备钢结构大棚建设资质的个人从事建筑活动，夜间作业，未尽充分安全保障义务，应对原告的损失承担主要责任，原告作为完全民事行为能力人，不具备钢结构建筑从业资质，夜间作业未尽安全注意义务，对自身损害发生亦具有过错，综合双方情况，由被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司承担原告损失的70%为宜；原告依据录音内容主张被告孟祥义自认二被告合伙建造钢结构大棚，但庭审时被告孟祥义予以否认，被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司亦不予认可，根据现有证据无法认定二被告系合伙关系，因此对原告要求被告孟祥义共同承担赔偿责任的诉讼请求依法不予支持；二被告辩称并未直接雇佣原告，而系将钢结构大棚建造工作承包给案外人孟祥刚，但双方并未签订承揽协议，孟祥刚不予认可，根据庭审中对原告和证人的询问，无法认定孟祥刚承揽该项工程或在实际施工过程中处于类似于雇主的施工负责人的地位，对于被告的该项主张不予认可，且即使存在承揽事实，被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司将该工程交由不具备资质的个人承揽，原告亦有权要求被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司承担赔偿责任；在无充分证据证实孟祥刚系实际承揽人的情况下，原告不同意追加孟祥刚为本案被告，本院对二被告的该项追加申请不予支持。关于原告的损失，其中医疗费合计为66764.85元，有原告提供的住院及门诊收费发票证实，且与住院病历、诊断证明等相互印证，依法应予支持；关于残疾赔偿金，临沂沂蒙法医司法鉴定所系双方共同选定后由本院技术室委托的评估机构，其根据《人体损伤致残程度分级》评定原告伤残等级为九级，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定误工期180日、护理期60日、营养期60日，鉴定依据合法、鉴定结论客观，依法予以采纳，临沂民信法医司法鉴定所作出的鉴定结论系原告单方委托依照《职工工伤与职业病致残等级分级》作出，鉴定依据错误，依法不予采纳，由此产生的鉴定费800元由原告自行承担；原告居住地系城镇规划区，应得残疾赔偿金126180元；关于误工费，原告主张本次夜间建造钢结构大棚约定日工资为500元，但该工资并非经常性的平均收入，据此主张缺乏客观性和合理性，参照人身损害赔偿建筑业的收入标准，按照每日132.4元计算为宜，根据法医鉴定意见结合定残时间，依法支持误工费23832元。关于护理费，原告未提供护理人员收入，参照无固定收入城镇居民标准结合鉴定意见，主张5185.2元合理，依法应予支持；关于营养费，参照法医鉴定意见主张1800元合理，依法应予支持；关于交通费，根据原告住院天数、住院地点结合伤情等实际情况，酌情支持300元；综上原告损失为医疗费66764.85元、复印费117.5元、残疾赔偿金126180元、误工费23832元、护理费5185.2元、营养费1800元、住院伙食补助费780元、交通费300元，共计224959.55元，被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司赔偿70%即157471.7元；关于精神抚慰金，根据原告伤残等级酌情支持1000元，综上，被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司共计应赔偿原告各项损失158471.7元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张雷各项损失共计158471.7元。二、驳回原告张雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告临沂市罗庄区金亿保温材料有限公司负担3064元，原告张雷负担2736元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提供副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  董明君审 判 员  陈黎明人民陪审员  吕全军二〇一七年十二月四日书 记 员  王贝贝