四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终1644号上诉人（原审被告）：刘建，男，汉族，生于1970年10月30日，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：陈素芳，四川信和信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广安颐园房地产开发有限公司，住所地四川省广安市广安区平安大道200号，统一社会信用代码915116005607447453。法定代表人：易明元，董事长。委托诉讼代理人：张茂琴，四川路石律师事务所律师，特别授权。上诉人刘建因与被上诉人广安颐园房地产开发有限公司（以下简称颐园房产公司）服务合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2017）川1603民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘建的委托诉讼代理人陈素芳、被上诉人颐园房产公司的委托诉讼代理人张茂琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建上诉请求：1.撤销原判，改判刘建不向颐园房产公司开具票面金额为3188696元的增值税发票。2.一、二审诉讼费由颐园房产公司承担。事实和理由：一、刘建领取佣金以及与颐园房产公司佣金尾款结算均发生在《关于全面推开营业税改增值税试点》实施以前，因此，刘建不是增值税纳税人。二、颐园房产公司诉请刘建开具增值税发票，实为单方请求变更双方达成的“佣金系税后价”的约定，但颐园房产公司并未提供证据证明变更的事由，且超过了法定期限。三、一审判决认定颐园房产公司法定代表人出具的情况说明中的“佣金计算（佣金计提比例）”为“佣金结算支付”的基本事实，缺乏证据。事实是刘建一直按口头约定领取的佣金，仅仅是佣金的计提方式参照合同约定的比例计算。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。颐园房产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，予以维持。颐园房产公司向一审法院起诉请求：判令刘建向颐园房产公司开具票面金额为3581591元的增值税发票。一审法院认定事实：颐园房产公司在广安区开发“锦绣时代”商品房，董伟、刘建等人以费用报销的形式在颐园房产公司报销销售佣金共计392895元。2010年9月26日，颐园房产公司成立并取得营业执照，法定代表人为易明元。2010年5月22日，易明元（甲方）与成都恒瑞地产投资顾问有限公司（乙方）签订《颐园天城国际项目的全程营销委托合同》，合同约定：甲方向乙方支付佣金标准为，住宅按合同销售金额的1.0%-1.2%，商业按合同销售金额的1.5%-1.8%，乙方税费由乙方负责。该合同还对双方责任、定价、退房的处理、销售进度、违约与赔偿等内容进行了约定。易明元签名，成都恒瑞地产投资顾问有限公司签章、刘建作为委托代理人签名。刘建称该合同签订后并未实际履行，对颐园天城国际房产以及花桥镇的“锦绣时代”商品房的销售工作，实际是刘建与易明元口头协商参照上述合同相关条款结算并支付佣金，佣金实行税后价，他不需要提供相应佣金金额的发票。为支持此说法，刘建提交2016年11月9日成都恒瑞地产投资顾问有限公司出具的《情况说明》予以证明；2016年8月4日易明元签名捺印的《情况说明》予以印证，主要内容为“刘建或刘建指定的人领取佣金时，应在领款单上签字并出具收条确认，刘建所领的佣金，均作为颐园公司的经营成本。”和2017年5月22日易明元签名捺印的《情况说明》予以印证，主要内容为：“双方口头约定：刘建销售房产按相应比例提取的佣金实行税后价；刘建组织的销售人员工资和住宿等费用由其自行负责；公司事后也按此约定向刘建或其指定的人员支付的佣金，其只需到公司财务室签收领款凭条或出具收条确认，刘建是不需要提供相应佣金金额的发票。”，颐园房产公司认可易明元出具证明的真实性，但认为这不影响颐园房产公司请求刘建开具发票的权利，也不能对抗法律的强制性规定。颐园房产公司在与刘建销售“颐园天城国际项目”合同中，已向刘建支付佣金2919270元，法院判决颐园房产公司还应向刘建支付佣金269426元及利息。一审法院认为，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第三条“纳税人兼有不同税目的应当缴纳营业税的劳务（以下简称应税劳务）、转让无形资产或者销售不动产，应当分别核算不同税目的营业额、转让额、销售额（以下统称营业额）”的规定，销售不动产的纳税人应当缴纳营业税。根据《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》的规定，经国务院批准，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税试点，房地产业全部营业税纳税人，纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。根据《营业税改征增值税试点实施办法》第一条第一款“在中华人民共和国境内（以下简称境内）销售服务、无形资产或者不动产（以下简称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。”、第三款“个人，是指个体工商户和其他个人。”第十条“销售服务、无形资产或者不动产，是指有偿提供服务、有偿转让无形资产或者不动产。”的规定，个人销售房地产所得的佣金，从2016年5月1日后应当缴纳增值税，个人符合缴纳增值税的主体。本案所涉在2016年5月1日前属于营业税范围，由于当时未开具相关税票，现在补开，应当适用现在的规定，因此刘建认为其不具备开具和申请代开增值税发票的主体资格的意见不能成立。根据《中法人民共和国发票管理办法》第三条“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”、第十六条“需要临时使用发票的单位和个人，可以凭购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。依照税收法律、行政法规规定应当缴纳税款的，税务机关应当先征收税款，再开具发票。税务机关根据发票管理的需要，可以按照国务院税务主管部门的规定委托其他单位代开发票。”、第十九条“销售服务、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”、第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”的规定，颐园房产公司向刘建销售房产的佣金，刘建应当向颐园房产公司开具发票。虽然颐园房产公司的法定代表人易明元在诉讼期间出具说明证实“佣金系税后价”，但是，刘建并非颐园房产公司的职工，其销售房产所得佣金应当纳税，现在无证据证明颐园房产公司已经将刘建应纳税款已经缴纳并开具发票，同时双方之间的佣金系参照易明元（甲方）与成都恒瑞地产投资顾问有限公司（乙方）签订《颐园天城国际项目的全程营销委托合同》计算执行，该合同中明确约定乙方税费由乙方负责。因此，刘建在销售该合同约定的房产时，所得佣金系税后价的说法，证据不足，刘建的辩称意见法院不予采信。颐园房产公司要求刘建开具“颐园天城国际小区”商品房的增值税发票，依法予以支持。刘建在颐园房产公司开发的广安区的“锦绣时代”处所领取的佣金是否应当开具相应发票问题。由于刘建与颐园房产公司在该处的合同已履行完毕，同时颐园房产公司并未提供证据证明该处销售合同中约定刘建的佣金性质，因此，颐园房产公司主张刘建开具在广安区销售“锦绣时代”房产所得佣金的增值税发票的请求缺乏证据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和《中法人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下：一、被告刘建在本判决书生效后十五日内向原告广安颐园房地产开发有限公司开具票面金额为3188696元的增值税发票。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告广安颐园房地产开发有限公司负担25元，被告刘建负担25元。二审中，刘建举示了前锋区税务局第三税务所出具的2016年10月10日颐园天城国际征收台账（销售）5页，拟证明纳税项目已经缴纳了营业税，不应该再缴纳增值税。颐园房产公司质证认为：该证据不是新证据，且与本案没有关联性，该证据记载的销售营业税纳税主体是颐园房产公司，其征税对象是公司销售其开发的不动产，而产生的；刘建销售颐园天城国际项目是一种委托销售，实际是经纪代理义务，两者的纳税主体不同，增收对象不同。本院认证认为：对该证据的真实性予以认可，但是该证据记载的营业税与刘建取得佣金所应缴纳的营业税不同，该证据与本案无关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实除与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，颐园房产公司将其开发的房地产委托刘建销售，刘建提供销售中介服务并收取佣金的行为，属于应税劳务。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”的规定，刘建是营业税的纳税主体。因刘建未缴纳营业税，《营业税改征增值税试点实施办法》施行后，刘建应该缴纳的营业税改为增值税，刘建成为增值税的纳税主体。刘建在颐园房产公司领取了佣金，就应当向颐园房产公司开具发票。虽然颐园房产公司的法定代表人易明元于2017年5月22日出具情况说明证实“刘建领取佣金时不需要提供发票”，但该情况说明是易明元在2016年8月4日出具佣金领取方式的情况说明之后在一审诉讼过程中再次出具，且作为颐园房产公司法定代表人的易明元所作出的该情况说明与颐园房产公司的诉讼主张不一致，加之开具发票是收款方的法定义务，故对易明元关于不需要刘建开具发票的情况说明，本院不予采信。至于双方是否约定佣金实行税后价，系税款的最终承担问题，不影响收款方刘建作为纳税主体和开具发票主体向付款方颐园房产公司履行开具发票的义务。综上所述，刘建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘建负担。本判决为终审判决。审判长 胡 成审判员 黄 平审判员 张登贵二〇一七年十二月二十六日书记员 程静平附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。