陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕02民终370号上诉人（原审被告）：徐州恒天德尔重工科技有限公司。住所地：徐州市丰县徐丰公路北侧*号。法定代表人：罗国征，董事长。委托诉讼代理人：李亭,男,1969年2月28日生,汉族,住江苏省丰县。系徐州恒天德尔重工科技有限公司职工。委托诉讼代理人：孙凯，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：铜川市巨能建材有限公司。住所地：铜川市耀州区南大街南段。法定代表人：宋少婷，经理。委托诉讼代理人：梁安，陕西兰天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陕西宏力工程机械销售有限公司。住所地：西咸新区沣渭新城三桥天台路**号。法定代表人：杨栋，执行董事。委托诉讼代理人：陈灏，陕西德尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛萍，陕西德尊律师事务所律师。上诉人徐州恒天德尔重工科技有限公司（以下简称恒天德尔公司）与被上诉人陕西宏力工程机械销售有限公司（宏力机械公司）、铜川市巨能建材有限公司（以下简称巨能公司）买卖合同纠纷一案，铜川市耀州区人民法院2011年10月26日立案后,于2012年11月16日作出（2011）耀民初字00449号民事判决。宣判后，被告恒天德尔公司不服，依法提起上诉，铜川市中级人民法院于2013年4月6日作出（2013）铜中民一终字第00012号民事裁定书认定：原判决认定事实不清，撤销铜川市耀州区人民法院（2011）耀民初字第00449号民事判决书，发回铜川市耀州区人民法院重审。铜川市耀州区人民法院2013年4月28日受理后，同年10月8日作出（2013）耀民重字第00003号民事判决。宣判后，被告恒天德尔公司不服，向铜川市中级人民法院提起上诉，铜川市中级人民法院于2014年4月2日作出（2014）铜中民二终字第00002号民事裁定书认定：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。撤销铜川市耀州区人民法院（2013）耀民重字第00003号民事判决书，发回铜川市耀州区人民法院重审。该院于2014年5月22日受理后，原告巨能公司向一审法院申请追加宏力机械公司为本案被告，一审法院予以准许。被告宏力机械公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，请求将本案移送至西安市未央区人民法院审理。铜川市耀州区人民法院于2014年8月11日作出（2014）耀民重字第00002号民事裁定书：被告宏力机械公司对管辖权提出的异议成立，本案移送西安市未央区人民法院立案审理。原告巨能公司与被告恒天德尔公司不服该裁定，依法向铜川市中级人民法院提起上诉，铜川市中级人民法院于2014年11月21日作出（2014）铜中民二终字第00069号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。西安市未央区人民法院收到耀州区人民法院移送的本案后，认为铜川市耀州区人民法院对本案具有管辖权，铜川市耀州区人民法院移送错误，层报陕西省高级人民法院指定管辖。陕西省高级人民法院于2016年7月5日作出（2016）陕民辖4号民事裁定书：撤销铜川市中级人民法院作出的（2014）铜中民二终字第00069号民事裁定及铜川市耀州区人民法院作出的（2014）耀民重字第00002号民事裁定；本案由铜川市耀州区人民法院管辖。铜川市耀州区人民法院于2017年7月13日作出(2017)陕0204民初205号民事判决，恒天德尔公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院2017年9月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。上诉人恒天德尔公司委托诉讼代理人孙凯、李亭，被上诉人巨能公司的委托诉讼代理人梁安，被上诉人宏力机械公司的委托诉讼代理人陈灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒天德尔公司上诉请求:1、依法驳回被上诉人巨能公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案定性错误。陕西省高级人民法院（2016）陕民辖4号裁定书认定本案是产品质量纠纷，一审法院仍以买卖合同审理并作出判决，缺乏法律依据。二、一审法院程序违法。铜川中院二次审理本案后应径直作出判决，驳回巨能公司的诉讼请求，不应再次发回重审。上诉人于2017年7月17日接到判决书，在7月24日又收到宣判的传票，定于7月13日宣判，法院处理程序颠倒。三、一审法院认定事实错误。①本案主体不适格，购机人不是巨能公司，是侯景洋、段龙江两位自然人，况且侯景洋作为巨能公司的法定代表人，个人财产不能混同为公司财产，一审法院应驳回巨能公司的诉讼请求。②上诉人与被上诉人宏力机械公司之间是代理经销关系，不是委托代理销售关系，一审法院认定上诉人与巨能公司存在买卖关系错误。③一审法院不能凭售后服务维修单认定产品存在重大质量瑕疵，代理商代理人没有亲临现场，售后服务部长陈述的一些事实不能成立。④本案是产品质量纠纷，认定产品存在质量问题，未经质量鉴定，仅凭售后服务单、被上诉人的陈述，认定挖掘机存在质量问题，明显不能成立。⑤法院确定本案的车款、间接损失更是荒谬。车款折旧依据企业所得税条例，间接损失仅依据被上诉人的证据材料认定，况且，本案中即使有间接损失，依法也是不支持的。综上，一审判决定性错误，程序违法，事实不清，应查清事实后驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人铜川市巨能建材有限公司辩称:本案定性准确，法院有权根据查明的事实重新确定案由。一审认定事实清楚，程序合法，一审法院重审本案有法律依据。首先，本案主体适格，侯景洋、段龙江在购买挖掘机时是巨能公司的工作人员，购买挖掘机也是为了巨能公司使用不是其个人使用，属于履行职务的行为；一审认定恒天德尔公司与宏力机械公司之间是代理关系，证据充分，上诉人在一审对双方签订的代理经销协议也是认可的。挖掘机在诉讼后一直未使用，上诉人远程操作锁机，挖掘机无法使用。更换的挖掘机大臂已被上诉人全部收回，鉴定检材没法提取，挖掘机一年内维修八次，其中一次上诉人将挖掘机拉回厂子维修，足以证实挖掘机质量不符合约定，挖掘机的损坏不需要鉴定。一审认定的车款和损失符合规定，判决的损失仅是直接损失，没有间接损失。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。被上诉人陕西宏力工程机械销售有限公司辩称,第一，上诉人的上诉请求中没有与我方有关的上诉内容，二审应当围绕上诉请求审理，上诉人作为一审的被告无权对同为被告的宏力机械公司提出上诉请求。且上诉人在上诉状中认可一审追加宏力机械公司错误，因此，上诉人的上诉与宏力机械公司无丝毫关系。第二、一审程序合法，本案不属于一审由中级法院管辖的案件，上诉人在上诉状事实部分提出，宏力公司应当与上诉人承担连带责任没有法律依据，销售者和生产者如何承担责任的选择权在本案的一审原告而不在于生产商。本案挖掘机销售时，挖掘机的销售权属于上诉人，所有权也属于上诉人，因此，上诉人应当向一审原告承担法律责任。且一审原告在诉讼中未要求宏力机械公司承担责任，符合权利处分原则。一审判决适用法律正确，应予维持。原告巨能公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告恒天德尔公司赔偿车价款982000元；2、依法判令被告恒天德尔公司赔偿租赁损失50万元；3、本案诉讼费用由被告恒天德尔公司承担。原审判决认定:2009年12月30日，被告恒天德尔公司（甲方）与被告宏力机械公司（乙方）签订了《德尔挖掘机代理经销协议书》。协议约定：为拓展甲方的产品销售市场，密切产销协作，本着互惠互利、合作共赢的原则，经过充分协商，双方代理经销的合作事宜达成如下协议：一、代理经销产品：DEER生态智能全液压履带式挖掘机；……三、代理期限：2010年1月1日至2010年12月31日；四、代理销售目标量：按“月度销售计划”执行，如连续三个月完不成销量计划时，甲方有单方终止本协议并收回样机的权力；五、代理产品结算价：见附件产品“代理型号、结算价及最高限价”或通知……；六、付款方式与发货：……2、总价款未付清前挖掘机产权属甲方所有。3、甲方的收款收据为本协议指定的银行帐号，乙方的其他任何方式付款均视为无效，甲方不承担任何责任。4、所有的合同、协议条款具备后3个工作日内发货；……七、甲方的责任和义务：……2、甲方在收取乙方缴纳的样机保证金及运费前提下向乙方提供样机，具体条件和要求见“样机保管协议书”；……5、甲方提供产品质量保证一年或2000小时（以先到为准）的免费技术服务；如委托乙方服务，甲方支付质保期内的服务费……6、甲方指派销售代表和售后服务支持人员，负责双方及按揭或融资合作、后续服务的沟通协调；……八、乙方的责任和义务：……2、在本协议规定的区域、期限内积极宣传、推销甲方产品，完成销售目标等内容。双方在“样机保管协议书”中对样机产权归甲方所有、存放地点及乙方在提取样机前向甲方支付样机保证金等事项进行了约定。2010年1月22日，被告宏力机械公司向被告恒天德尔公司提交了样机申请书，申请DEER323ELZN黄色一台。同日，被告恒天德尔公司向被告宏力机械公司出具了发运通知单，挖掘机型号为323ELZN，编号为2010078。2010年1月26日,段龙江（系巨能下属工作人员）、侯景洋（系巨能公司经理）与宏力机械公司签订了《工程机械购销合同》。合同约定段龙江、侯景洋在宏力公司购买323ELZN德尔挖掘机1台,价格为99万元。合同同时约定：“……二、1、质量要求及技术标准：根据所购工程机械的制造企业标准执行；2、保修范围：按所购工程机械制造企业标准执行；3、质量保证期：自交货之日起12个月或2000小时,以先到为准。……买方分期付款：买方首付40万元，余款两次付清；（还款时间：2010.6.26、2010.11.26；还款金额：30万元、29万元）……十一、如产品在使用过程中出现质量问题，按生产厂家的三包服务条例执行，买方不得以此为理由拒绝偿还货款……”。合同签订后，原告巨能公司实际向被告宏力机械公司给付车款982000元。该挖掘机交付并投入使用后，因故障进行了8次维修：2010年7月14日，更换了挖掘机大臂；2010年11月12日,整车返厂（被告恒天德尔公司处）维修了大臂；2011年1月16日,焊接了大臂；2011年1月25日,更换了大臂；2011年2月11日,检查了起动机电路；2011年4月3日,维修大泵；2011年8月29日,更换大臂、显示屏、空调面板、仪表罩；2011年9月21日,维修发动机掉速，对此陕西宏力工程机械销售有限公司均出示了相应的售后服务报告。更换的大臂均由被告恒天德尔公司提供。其中，在维修期间2010年11月4日，被告徐州恒天德尔重工科技有限公司出具《关于2010078号挖掘机故障解决方案》：“2010078号挖掘机2010年8月19日更换仪表时工作935小时，截止2010年11月1日总计工作1452小时，出现驾驶室后方副梁开裂，动臂开裂，上车架动臂底座支耳磨损。公司处理方案如下：更换新动臂；焊接修复副梁；对动臂支耳磨损处进行修复，并对修复处在正常三包期后延长1500小时质保期。徐州恒天德尔重工科技有限公司，2010年11月4日。”2011年9月27日,被告宏力机械公司对侯景洋、段龙江提出挖掘机质量问题进行答复,答复函为“段龙江、侯景洋先生：就您提到的所购买的德尔牌挖掘机的质量问题,经我公司相关人员会商研究,现书面答复如下：您所提的挖掘机质量问题,不是我公司销售过程中所产生的,与我公司没有关系,我公司不承担任何责任。如果您有异议可与生产商协商解决,如果协商不成可在你们当地通过法院诉讼解决。陕西宏力工程机械销售有限公司，2011年9月27日。”2010年1月30日,被告恒天德尔公司（乙方）与被告宏力机械公司（甲方）签订《徐州恒天德尔重工科技有限公司销售合同》一份。合同约定被告宏力机械公司在被告恒天德尔公司处购买DEER323ELZN挖掘机一台，出厂编号是2010078，发动机号为257014，车价738000元，运费宏力机械公司自付，交货总价748512元。合同同时约定：“……乙方保证本合同的商品质量符合生产厂家标准。提车之日起12个月或2000小时内（以先到为准）为质量保证期。若甲方需要安装液压锤或其它附件时应向乙方出具书面申请，经批准后方可同时质量保证期减半；因使用不当损坏的由买方自行负责，在质量保证期内甲方必须使用原厂配套的零部件，否则，乙方不承担质量保证书中应承担的义务和责任……”2011年12月8日，宏力机械公司致函被告恒天德尔公司：“截止至2011年12月1日我公司已将2009078号挖掘机（客户段龙江）最后一笔车款付清。因该车是分期销售，合格证一直抵押在贵公司。望贵公司将该车合格证速还我公司。陕西宏力工程机械销售有限公司。2011年12月8日。”被告恒天德尔公司致函陕西宏力工程机械销售有限公司：“贵公司2011年12月8日发来的‘关于德尔78号挖掘机合格证的情况说明’传真已收悉。根据分期销售合同现将该挖掘机的合格证邮寄给贵公司,望贵公司转交给购机人(段龙江)。徐州恒天德尔重工科技有限公司。2011年12月8日。”本案在审理期间，原告巨能公司陈述两被告之间系代理关系，被告宏力机械公司只是代理商，处于代理人的法律地位，被告恒天德尔公司是实际的销售商。两被告签订的挖掘机销售合同在原告巨能公司购买之后，对原告巨能公司没有约束力。被告恒天德尔公司辩称两被告有代理经销协议，有一种模式是分机销售合同、还有银行按揭贷款，连环销售、连环买卖。车款是由代理商被告宏力机械公司付给被告恒天德尔公司。被告宏力机械公司陈述，两被告系销售代理关系，被告宏力机械公司以被告恒天德尔公司代理商的名义销售。在本案审理期间，原告铜川市巨能建材有限公司提出，在挖掘机故障维修期间,其租赁铜川市耀州区羊里屏石料厂的挖掘机，并提供四份与该石料厂签订的工程机械租赁合同及收款收据4张，四次租赁挖掘机的总租赁费共计为501200元。另，段龙江在2011年9月27日出具书面证明：所购挖掘机的所有权属侯景洋,其本人对挖掘机纠纷放弃权利。另查明，原告巨能公司的法定代表人由侯景洋变更为宋少婷。原审法院认为:本案的争议焦点是：1、本案属于产品质量纠纷还是买卖合同纠纷；2、本案原告巨能公司的主体是否适格；3、被告恒天德尔公司与被告宏力机械公司之间是否存在委托代理关系；4、被告恒天德尔公司是否应承担赔偿原告巨能公司购车款及支付掘机维修期间租赁费损失的责任。关于本案的第一个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”故侵权责任是指使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款规定“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应该承担赔偿责任。”据此可以明确产品侵权责任并不是产品自身质量问题或者自身损害造成的财产损失，而是产品因缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的。本案系因购买挖掘机本身的质量问题引起的维修、更换、退货、赔偿的权利、义务关系，故本案应为买卖合同纠纷。关于本案的第二个焦点问题。被告恒天德尔公司辩称，本案原告巨能公司主体不适格，原告应为侯景洋、段龙江两位自然人。但原告巨能公司提供的段龙江的证明表明其放弃了权利,挖掘机所有权属侯景洋,从原告巨能公司提供的购买挖掘机时的营业执照内容可知侯景洋在购买挖掘机时为本案原告巨能公司的法定代表人,其购买挖掘机的行为属职务行为,原告巨能公司的经营范围、侯景洋的经理身份及书面证据相互印证,原告巨能公司的主体资格适格；关于本案的第三个焦点问题。原告巨能公司与被告宏力公司之间签订的《工程机械购销合同》，未违反法律、法规的相关规定，合法有效，对该《工程机械购销合同》的效力予以认定。在被告恒天德尔公司与被告宏力机械公司之间签订的《德尔挖掘机代理经销协议书》中，双方对代理经销产品、代理期限、代理销售目标量、代理产品结算价及总价款未付清前挖掘机产权属被告恒天德尔公司所有等事项进行了明确约定。并且双方在代理经销协议签订后，经过被告宏力机械公司的申请，被告恒天德尔公司于2010年1月22日向被告宏力机械公司发运了型号为DEER323ELZN、出厂编号是2010078的挖掘机一台。虽然被告宏力机械公司在2011年12月8日致函被告恒天德尔公司的内容载明是“2009078号挖掘机”。但依据原告巨能公司提供的被告宏力机械公司出具的售后服务报告及被告恒天德尔公司提供的相关证据可以得知，原告巨能公司购买的就是被告宏力机械公司于2010年1月22日申请的样机即出厂编号为2010078的挖掘机。故原告巨能公司于2010年1月26日购买挖掘机时，两被告之间系代理关系，被告宏力机械公司在向原告巨能公司销售出厂编号为2010078挖掘机时，并未取得该挖掘机的所有权，原告巨能公司与被告宏力机械公司签订了《工程机械购销合同》的实际相对方和售车人应为被告恒天德尔公司。依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定:“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”故本案因工程机械购销合同导致的民事责任，应由被告恒天德尔公司承担。被告恒天德尔公司与被告宏力机械公司于2010年1月30日签订的挖掘机销售合同，是在原告巨能公司购买挖掘机之后形成，系内部约定的销售规则，对作为第三人的购车人即原告巨能公司不具有约束力。根据本案查明的事实，原告巨能公司将被告恒天德尔公司销售的挖掘机投入使用后，同年就因出现故障进行了维修，在购买一年多的时间里共维修了八次，被告恒天德尔公司作为销售商，亦出具和实施了相应维修方案，但进行维修后挖掘机仍然不能正常使用，显然质量不符合约定。原告巨能公司订立合同目的无法实现。对于被告恒天德尔公司辩称其更换大臂是因原告巨能公司擅自使用破碎锤，使用不当造成的，但从被告恒天德尔公司提供的现有证据看不足以认定。原告巨能公司要求被告恒天德尔公司赔偿购车款的诉讼请求，实质上是要求退货并返还购车款，因被告恒天德尔公司提供的挖掘机不符合约定，原告巨能公司可以要求被告恒天德尔公司承担退货及赔偿损失的违约责任。被告恒天德尔公司应返还原告巨能公司的购车款，但原告巨能公司也应将已购车辆向被告恒天德尔公司退还。鉴于原告巨能公司对挖掘机已投入使用,必定会造成损耗，该挖掘机应予以折旧。由2010年1月26日（原告巨能公司购买之日）算至2011年10月26日（原告巨能公司向本院提起诉讼时）,本案争议挖掘机的使用年限接近两年，参照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》的相关规定，本案争议挖掘机计算折旧的最低年限为10年，因此，折旧费依法计算为196400元（982000元÷10年×2年）。对于原告巨能公司主张挖掘机维修期间租赁费的损失，结合案件事实，综合考虑酌情认定为250000元。被告宏力机械公司系受托人，依法不承担责任。原告巨能公司在本案中亦不主张由被告宏力机械公司承担责任，系其处分行为，本院不予干涉。综上所述，对原告巨能公司的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第四百零二条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款的规定,判决：一、原告铜川市巨能建材有限公司退回被告徐州恒天德尔重工科技有限公司323ELZN德尔挖掘机一台,被告徐州恒天德尔重工科技有限公司返还原告铜川市巨能建材有限公司车款785600元；二、被告徐州恒天德尔重工科技有限公司赔偿原告铜川市巨能建材有限公司损失250000元。三、驳回原告铜川市巨能建材有限公司的其他诉讼请求。上述判项在判决生效后20日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17400元，铜川市巨能建材有限公司负担6400元，恒天德尔重工科技有限公司负担11000元。二审中，上诉人提交了江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐商终字第0542、0543号民事判决书复印件及2010078号车的发票原件，以证明上诉人与宏力公司之间系买卖关系。巨能公司质证认为，判决书无原件，不能作为证据使用，不予质证。此判决书与本案无关，不能否认一审提供的代理经销书。巨能公司购买在前，签订销售合同在后，上诉人提交的挖掘机销售合同对巨能公司没有约束力，巨能公司购买挖掘机时宏力机械公司告知巨能公司其是代理上诉人销售的。对于发票巨能公司没有收到2010078号车的发票，发票也看不出挖掘机的型号，上诉人的证明目的不能成立。宏力机械公司质证意见为：判决书没有制作时间，但从案号看是2015年，在本案一审开庭前该证据已产生，但上诉人未向法庭提交，不能作为新证据，该判决审理的是恒天德尔公司与宏力机械公司之间的买卖关系，并没有审理双方之间的代理关系，对证据的关联性及证明目的均不予认可。上诉人提交的判决书不属于新证据，不予采信。提交的发票无法证明与本案有关联性，不具有证据效力，不予采信。二审另查明，巨能公司成立于2010年1月4日，工商登记为侯景洋独资的有限责任公司。恒天德尔公司主张动臂焊缝开裂系使用人擅自使用液压锤造成的，不能证明其主张的事实。恒天德尔公司提供的车载GPS系统数据记录光盘，系挖掘机使用状态的客观记录，应当予以采信。巨能公司提供的租赁羊里屏石料厂挖掘机的合同四份，租赁期限均为一个月，约定租金均为83800元，提供的租金收据共四份，其中三份金额为83800元，但2011年9月3日的收款收据金额为249800元，与租赁合同约定租金不一致。再查明，巨能公司第一次起诉的时间为2011年10月26日，庭审中，巨能公司委托代理人称挖掘机使用至起诉，结合江苏吉美思物联网产业股份有限公司出具的书面证明，应为2011年11月13日，之后巨能公司是否继续使用挖掘机进行生产，没有证据证明。涉案挖掘机现仍存放于巨能公司。又查明，铜川市人民政府价格认定中心，目前工程机械的折旧年限为12-18年，挖掘机台班费为973.66元（2009年标准）。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、本案的定性是否错误；2、本案程序是否违法；3、本案巨能公司的主体是否适格；4、恒天德尔公司与宏力机械公司之间是否存在委托代理关系；5、恒天德尔公司是否应承担赔偿巨能公司购车款及维修期间租赁挖掘机的损失。6、本案车款的折旧依据是否合法.关于本案的定性问题。上诉人认为陕西省高级人民法院（2016）陕民辖4号裁定书认定本案是产品质量纠纷，一审法院仍以买卖合同审理并作出判决，缺乏法律依据。我国《产品质量法》既规定了产品瑕疵担保责任，又规定了产品责任。产品瑕疵担保责任是指出卖人违反担保义务，出售的产品存在瑕疵而应承担的的违约责任。产品责任是指产品存在缺陷给受害人造成人身伤害或产品以外的财产损失，是一种特殊的侵权责任。涉案挖掘机出现的问题主要是动臂开裂造成三次更换。动臂开裂只是产品本身存在问题，并未造成人身或者该产品以外的其他财产损害，不符合关于缺陷产品的规定。巨能公司要求赔偿车款等损失的请求属于违约责任，符合《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款的规定，一审认定本案为买卖合同纠纷并无不当。上诉人主张本案为产品质量纠纷与本案的事实不符，不能成立。关于本案程序是否违法的问题。上诉人主张程序违法的理由缺乏法律依据和事实依据，不能成立，一审程序合法。关于本案巨能公司的主体是否适格的问题。虽然本案买卖合同的一方不是巨能公司，挖掘机是以侯景洋个人名义购买，但是挖掘机不是个人消费品，而是生产设备，也在侯景洋个人独资的巨能公司进行生产，巨能公司也主要从事石料加工销售业务，因此，一审认定侯景洋系职务行为并无不当，巨能公司具有诉讼主体资格。上诉人仅以买卖合同系侯景洋所签为由主张巨能公司主体不适格，该理由不能成立。关于恒天德尔公司与宏力机械公司之间是否存在委托代理关系的问题。2009年12月30日，被告恒天德尔公司（甲方）与被告宏力机械公司（乙方）签订了《德尔挖掘机代理经销协议书》。协议约定：代理期限为：2010年1月1日至2010年12月31日。2010年1月22日，宏力机械公司向恒天德尔公司提交了样机申请书，申请DEER323ELZN黄色一台。同日，恒天德尔公司向宏力机械公司出具了发运通知单，挖掘机型号为323ELZN，编号为2010078。2010年1月26日,段龙江、侯景洋与宏力机械公司签订了《工程机械购销合同》，购买323ELZN德尔挖掘机1台，基于本案的上述事实，一审认定恒天德尔公司与宏力机械公司之间存在委托代理关系并无明显不妥。被上诉人宏力机械公司系受托人，依法不应承担责任。关于恒天德尔公司是否应承担赔偿巨能公司购车款及支付挖掘机维修期间租赁费损失的责任。根据本案查明的事实，巨能公司将恒天德尔公司销售的挖掘机投入使用后，当年就因出现故障进行了维修，在购买后一年多的时间里曾多次维修，其中一次整车返厂维修，但仍然不能正常使用，不具备产品应当具备的使用性能。恒天德尔公司辩称挖掘机存在问题是由于被上诉人巨能公司使用不当造成的，产品存在质量问题，未经质量鉴定，仅凭售后服务单、被上诉人的陈述，认定挖掘机存在质量问题，明显不能成立。本院认为，上诉人提交的证据不足以认定挖掘机出现问题系被上诉人使用不当造成，本案产品是否存在质量问题，多次维修的事实足以印证，无需鉴定，且双方当事人均未申请鉴定。上诉人的辩称理由不能成立。《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合产品或者其包装上注明采用的产品标准；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式标明的质量状况的。从该规定看，上诉人对其售出的产品负有瑕疵担保义务，由于上诉人提供的产品不具备产品应当具备的使用性能，因而，应承担相应的违约责任。被上诉人巨能公司一审诉请赔偿车款及损失，二审庭审中，被上诉人巨能公司明确要求赔偿车款及损失并将车辆退还上诉人，由于本案的挖掘机多次出现故障经维修仍不能正常使用，致使购买人的合同目的不能实现，一审判决支持巨能公司赔偿车款及维修期间的损失的请求符合法律规定。但是对于巨能公司主张的维修期间租赁挖掘机的损失，由于上诉人对该部分损失的证据不予认可，根据价格认证中心目前采用的挖掘机台班费价格，一审对该部分损失的认定不当，应予变更。参照价格认证中心的计价标准及目前的市场行情，结合本案挖掘机的施工地点，本案维修期间的租车损失酌定为每月4万元，损失期间结合上诉人提交的证据酌定为2个月。关于适用《中华人民共和国企业所得税法实施条例》的相关规定，对车辆进行折旧是否合理的问题。首先，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》属于行政法规；其次，根据本案调查的铜川市价格认证中心采用的工程机械的折旧年限（12-18年），本案适用《中华人民共和国企业所得税法实施条例》折旧年限为10年，被上诉人巨能公司对依据上述规定年限折旧无异议，同时适用该规定并不损害上诉人的利益。故，一审判决关于车辆折旧年限的认定应予以维持。综上，本案系买卖合同纠纷，一审判决适用法律不当，应予纠正；对维修期间的损失认定依据不足，应予变更；原审判决其他正确，应予以维持。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持铜川市耀州区人民法院(2017)陕0204民初205号民事判决主文第一项、履行期限及诉讼费负担部分。二、撤销铜川市耀州区人民法院(2017)陕0204民初205号民事判决主文第三项。三、变更铜川市耀州区人民法院(2017)陕0204民初205号民事判决主文第二项为：被告徐州恒天德尔重工科技有限公司赔偿原告铜川市巨能建材有限公司损失80000元。四、驳回被上诉人铜川市巨能建材有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费14120元，上诉人徐州恒天德尔重工科技有限公司负担12338元，被上诉人铜川市巨能建材有限公司负担1782元。本判决为终审判决。审判长  任平印审判员  董 敏审判员  张 鲜二〇一七年十二月十四日（院印）书记员  陈蕊妮