广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终10682号上诉人（原审被告）：谭其成，男，1976年1月1日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：余江，重庆市开县鼎天法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：胡邦宣，男，1970年2月21日出生，汉族，住湖南省新田县。委托诉讼代理人：夏雪涛，湖南盛仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区涛汇房产开发有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：黎炳煊，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨辉，广东盛隽律师事务所律师。上诉人谭其成因与被上诉人胡邦宣、佛山市顺德区涛汇房产开发有限公司（以下简称为涛汇房产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初12384号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。胡邦宣向一审法院起诉请求判令：谭其成、涛汇房产公司连带赔偿胡邦宣医疗费2375.8元、护理费23000元、住院伙食补助费5000元、误工费58869元、营养费10000元、交通费1355元、残疾赔偿金194639.2元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1800元、后续治疗费20000元、住宿费675元，合共337714元。一审法院认定事实：谭其成雇用胡邦宣做建筑施工工作。涛汇房产公司在顺德区杏坛镇开发房地产，因其中一个地下停车场里面的墙体需要拆除，遂将该工程发包给谭其成。2015年11月26日下午3时左右，胡邦宣在拆除墙体的过程中，墙体的砖倒塌砸伤胡邦宣。胡邦宣受伤后被送往医院住院治疗，至2016年1月14日出院，共住院治疗48天，住院期间需一人陪护，共产生医疗费272977.07元，由涛汇房产公司全额支付。经医生诊断，胡邦宣的伤情为：一、右锁骨远端骨折；二、左尺骨鹰嘴粉碎性骨折；三、左尺桡骨下段粉碎性骨折；四、左右胫腓骨下段粉碎性骨折；五、右跟骨、右足舟骨粉碎性骨折；六、右拇指近节骨折；七、左拇指、左第二掌骨骨折。出院时，医生建议胡邦宣：一、加强患肢功能锻炼，术后2-3个月拔出左手克氏针；二、建议暂休息6个月，术后一年拆内固定物，费用约需20000元；三、定期复查，不适随诊。出院后，胡邦宣继续门诊治疗，自行支付了医疗费2375.8元。2017年4月12日，中山大学法医鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，评定胡邦宣身体九级伤残四项、十级伤残二项。事故发生后，涛汇房产公司另向胡邦宣支付了30000元。另查明，胡邦宣的户籍性质是农村居民，胡邦宣在事故发生前一年已在本市工作和生活，且有固定收入；谭其成未开办建筑方面的企业，亦未取得建筑方面的施工资质。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案涛汇房产公司将其所开发的房地产的地下停车场的墙体拆除工程发包给谭其成，双方之间形成建设工程施工合同关系。谭其成未开办建筑方面的企业，其以个人名义雇用胡邦宣，故谭其成与胡邦宣之间形成雇佣关系。胡邦宣在从事雇佣活动过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故谭其成应对胡邦宣遭受的人身损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”事发时，胡邦宣从事雇佣活动，其未采取足够安全防护措施，对自身的人身安全未尽到足够的注意义务，对本次事故的发生有一定的过错，根据上述规定，应减轻谭其成的赔偿责任。综合本案的案情，一审法院酌定减轻谭其成20%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。涛汇房产公司在谭其成未开办建筑方面的企业，亦未取得建筑方面的施工资质的情况下，将涉案的建筑工程发包给谭其成，应对胡邦宣的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”故胡邦宣请求赔偿误工费、残疾赔偿金等，理由充分，一审法院予以支持。胡邦宣的损失如下：一、医疗费：275352.87元（272977.07+2375.8）。二、后续治疗费：20000元。三、住院伙食补助费：100元/天×48天=4800元。四、护理费：70元/天×（48+30×6）天=15960元。五、营养费：考虑到胡邦宣身体多处受伤且伤情较为严重，一审法院酌定为5000元。六、交通费：法院酌定为1300元。七、误工费：胡邦宣从事建筑业，胡邦宣的工资标准参照上一年度国有同行业在岗职工年平均工资56313元计算，误工的时间自胡邦宣受伤之日计至定残前一日共503天，即：56313元/年÷365天/年×503天=77603.94元；胡邦宣主张按58869元计算，是其对自己的诉讼权利的处分，按胡邦宣主张的58869元计算。八、住宿费：675元。九、残疾赔偿金：按胡邦宣主张的194639.2元。十、精神损害抚慰金：一审法院酌定为20000元。上述一至九项合共576596.07元，谭其成应赔偿胡邦宣461276.86元（576596.07×80%）。扣减涛汇房产公司在事故发生后支付的302977.07元（272977.07+30000），谭其成还需向胡邦宣赔偿158299.79元及精神损害抚慰金20000元，合共178299.79元。胡邦宣的诉讼请求超出上述部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、谭其成于判决发生法律效力之日起十五日内，向胡邦宣赔偿各项损失合共178299.79元；二、涛汇房产公司对谭其成的上述赔偿费用承担连带赔偿责任；三、驳回胡邦宣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2098.58元，由胡邦宣负担598.58元，由谭其成、涛汇房产公司共同负担1500元；鉴定费3140元，由谭其成、涛汇房产公司共同负担。上诉人谭其成上诉请求判令：1.依法撤销一审判决，驳回胡邦宣的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由胡邦宣负担。事实和理由：一、一审法院认定谭其成与胡邦宣之间形成雇佣关系没有事实依据，胡邦宣也没有证据证明双方是一种雇佣关系。胡邦宣应承担“谁主张、谁举证”的责任。二、一审法院对责任主体的认定和赔偿责任划分不当。根据胡邦宣和涛汇房产公司的陈述，胡邦宣在拆除案涉墙体的过程中被假横梁砸伤，且胡邦宣自称有该方面的经验，谭其成并没有在现场，胡邦宣也没有证据证明该工作是由谭其成具体安排和指使。因此，胡邦宣所称被假横梁所伤，说明胡邦宣没有采取足够安全防护措施，对自身的人身安全没有尽到足够的注意义务，也说明涛汇房产公司在该涉案工地存在安全隐患。据此，本案承担责任的主体不仅仅是谭其成，涛汇房产公司也应予承担，承担主要责任应在于胡邦宣。三、一审法院计算胡邦宣的损失有所不当，具体如下：（一）护理费应按50元/天计算，护理天数应为48天。（二）营养费没有医嘱或营养费用的鉴定依据，误工费已包含生活费，胡邦宣不应享受营养费。（三）误工费应按农业年平均工资26184元计算，误工时间应计算至治疗终结之日，共计228天。（四）住宿费，胡邦宣住宿是在其误工收入中支出的，其也没有举证证明因医疗过程必然产生住宿费。（五）残疾赔偿金，胡邦宣的户籍性质为农村居民，其也没有提供确凿、充分的证据证明在顺德连续居住一年以上且有固定收入，故不能按城镇居民标准计算残疾赔偿金，应按农村居民标准计算。（六）一审法院确定精神损害抚慰金为20000元过高，应酌定为10000元为宜。被上诉人胡邦宣辩称，关于雇佣关系的问题。谭其成是到胡邦宣居住的房屋，叫胡邦宣去工作的,并且不止一次。一审法院认定胡邦宣负次要责任，胡邦宣对此有异议，只是胡邦宣想尽快得到处理而已。打墙全程是由谭其成指挥的，如果知道是假墙的话，胡邦宣是不会听从谭其成的。胡邦宣作为雇员，其听从谭其成的指挥是理所当然的。关于护理费，胡邦宣认为应以每天150元计算。关于营养费，综合考虑胡邦宣的受伤情况，一审法院酌定的数额是合理的。关于误工费与住宿费，一审法院认定正确。关于残疾赔偿金，胡邦宣一直在佛山工作，也有出租屋服务站出具的居住证明予以佐证。关于精神损害抚慰金，一审法院酌定的数额正确。综上，一审判决合理合法，请求予以维持。被上诉人涛汇房产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据谭其成的上诉主张，对本案二审争议焦点作如下审查及认定：关于责任承担方面。本案中，涛汇房产公司主张其将案涉工程发包给谭其成，胡邦宣则认为其由谭其成安排具体工作，因此，根据当事人之间的陈述及综合考虑案件的实际情况，可以认定谭其成与胡邦宣之间形成劳务关系。谭其成否认该法律关系，理据不足，本院不予支持。现胡邦宣在工作中受伤，谭其成作为接受劳务一方，应提供安全的工作环境及采取足够的安全防护措施，但其未能尽到自身的责任，对胡邦宣的受伤存在较大过错。而胡邦宣作为提供劳务一方，在施工过程中也疏于注意自身的安全，存在一定过错。综合考虑事发原因、双方的过错程度等因素，一审法院酌定由谭其成承担80%的赔偿责任，胡邦宣自行负担20%的责任，并无不当，本院予以维持。谭其成认为主要责任在于胡邦宣，理据不足，本院不予支持。另外，谭其成认为涛汇房产公司也应承担责任，但未能提供确凿、充分的证据证明涛汇房产公司对胡邦宣的受伤存在过错，故本院对谭其成的主张不予支持。关于损失数额的认定。一、营养费方面。胡邦宣在工作中受伤，其损伤经鉴定构成九级伤残四项、十级伤残二项，损害后果较为严重。根据胡邦宣的伤残情况，一审法院支持营养费5000元并无不当，本院予以维持。二、护理费方面。胡邦宣身体多处受伤且伤情较为严重，一审法院确定其护理时间包括住院期间及出院后六个月（出院医嘱建议休息六个月），合理有据，本院予以维持。对于护理费标准，根据本案的实际情况，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬70元∕天进行计算，并无不当，应予维持。因此，一审法院计算的护理费正确，本院予以维持。三、误工费方面。胡邦宣从事建筑业工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，一审法院参照上一年度国有同行业在岗职工年平均工资标准从受伤之日至定残前一日计算误工费，并无不当，本院予以维持。谭其成对误工费提出的异议，理据不足，本院不予支持。四、关于住宿费。根据胡邦宣提交的证据及案件实际情况，一审法院支持住宿费675元并无不当，本院予以维持。五、关于残疾赔偿金。经审查，胡邦宣提交的《租房协议》、佛山市顺德区伦教街羊额流动人员和出租屋综合管理服务站出具的《证明》能够证实事发时胡邦宣已在佛山地区居住、生活一年以上，故残疾赔偿金应按照城镇标准予以计算，一审法院对此认定正确，本院予以维持。由于上述证据已能证明案件事实，故谭其成二审申请法院调取胡邦宣的原始居住登记信息资料和出租屋管理巡查记录表并要求对其真伪及形成时间进行鉴定，缺乏充分理据，本院不予准许。六、关于精神损害抚慰金。胡邦宣因本次事故造成身体多处伤残，损害后果严重，综合考虑本案各方面的因素，一审法院酌定精神损害抚慰金为20000元并无不当，本院予以维持。谭其成主张10000元，理据不足，本院不予支持。综上所述，谭其成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1391.5元，由上诉人谭其成负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 琴审 判 员  王志恒代理审判员  陈 云二〇一七年十二月十五日书 记 员  卢俊霖