重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2787号上诉人(原审原告)：易良平，男，1972年7月22日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：付顺万，重庆市万州区龙沙法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：黄维娜，女，1965年5月10日出生，汉族，住所地辽宁省大连市西岗区，经常居住地重庆市万州区。委托诉讼代理人：金骅，重庆渝万律师事务所律师。上诉人易良平与被上诉人黄维娜抵押合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初5445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。易良平上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由黄维娜承担。事实与理由：1、一审审理程序违法。一审中止审理时，易良平递交了解除其与黄维娜在2014年12月8日订立的30万元借款合同的增加诉讼请求申请书，但一审未予审理即把增加诉讼请求申请退还不当。2、一审认定事实错误。一审认定黄维娜与易良平的30万元抵押合同是为黄维娜与钱路波的20万元的抵押担保错误。易良平提交的30万元的借款合同不容否认；黄维娜提交的通话录音载明钱路波否认了黄维娜与易良平的30万元借款合同及抵押合同登记是为黄维娜与钱路波借款20万元进行的抵押登记；易良平为向黄维娜借款30万元，应黄维娜要求，给黄维娜出具了如不如期还款可以由黄维娜卖房的委托书；黄维娜与钱路波的20万元的借款合同签订日期为2014年11月8日，载明当日给了6000元现金，该借款合同生效日应为2014年11月8日；一审评判钱路波恶意与黄维娜签订买卖易良平房屋的合同为增加借款保障的认识错误；一审评判易良平在未获得借款一年多才诉讼有违常理的认识错误。黄维娜答辩称，1、一审程序合法。没见到易良平关于增加诉讼请求申请，如果法官直接退回，其可另案起诉。2、30万元的借款合同是钱路波向黄维娜借款20万元合同的变形版本，可与黄维娜与钱路波的通话录音及黄维娜与易良平的通话录音佐证；易良平上诉称钱路波的通话录音中否认了黄维娜与易良平的30万元借款合同及抵押合同登记是为黄维娜与钱路波借款20万元进行的抵押登记是断章取义；卖房委托合同解除不影响本案，不能理解为借款合同也应解除；借条载明时间不是借款履行时间；黄维娜是法律意识淡薄，没要求易良平在20万元的借款合同上签字；易良平没在30万元借款合同的借款人处签字，其只在抵押人处签字。易良平向一审法院起诉请求：1、判决解除易良平、黄维娜于2014年12月8日订立的房屋抵押合同；2、判决黄维娜退还编号为301房地证2007字第XXXXX号房屋产权证书一本；3、本案诉讼费由黄维娜承担。一审法院认定事实：黄维娜与案外人钱路波曾于2014年签订《借款合同》一份，约定：钱路波向黄维娜借款20万元，借款期限12个月，自合同签订之日起2014年11月至2015年11月8日，借款利率按月利率3%计算；还款方式为2015年11月8日连本带息还款20万元。合同尾部钱路波在借款人一栏，黄维娜在出借人一栏分别签名及捺印。合同尾部签署时间填充一栏填写的是2014年11月8日，黄维娜在其签名下签署的时间为2014年12月8日。同时，钱路波于2014年11月8日向黄维娜出具借款20万元借条一份，并载明出借款通过银行转账19.4万元，现金支付6000元。该借条尾部由黄维娜注明了转账账号并同样签署时间为2014年12月8日。2014年12月8日，黄维娜通过蒋巧玲的账户向钱路波转账19.4万元。2014年12月8日，易良平与黄维娜签订《重庆市房地产抵押合同》，约定易良平将其位于万州区住房一套（产权证号：301房地证2007字第XXXXX号）抵押给黄维娜，贷款金额30万元，并于2014年12月8日办理了抵押登记。除此之外，钱路波还与黄维娜签订了一份《房屋买卖合同》，该买卖合同所载钱路波出售的房屋同样系上述办理抵押登记的易良平名下的该套房屋。除上述借款合同、抵押合同以及房屋买卖合同外，2014年12月8日，易良平、黄维娜之间还签订了一份借款金额30万元的《个人借款合同》。该合同首部借款人、抵押人栏均填写的易良平，抵押权人黄维娜，借款期限12个月，同样系以编号为301房地证2007字第XXXXX号房屋作抵押。该借款合同的尾部由易良平在抵押人一栏签名，黄维娜在抵押权人一栏签名，借款人一栏签名空缺。一审法院认为，本案双方争议的焦点集中在易良平、黄维娜之间是否有关于借款30万元并用易良平名下房屋提供担保的真实意思表示？易良平名下产权证号为301房地证2007字第XXXXX号的房屋系为案外人钱路波向黄维娜借款20万元提供的抵押担保，还是易良平本人准备向黄维娜借款30万元提供的抵押担保？一审法院结合庭审查明事实及双方所举示证据评析如下：黄维娜举示的其与钱路波的借款合同、借据以及转账流水记录证明，二人之间有达成借款20万元的合意。虽然合同成立的时间是2014年11月8日，但黄维娜实际交付出借款的时间是2014年12月8日，借款实际发生时间应为2014年12月8日。而同一天，易良平、黄维娜之间又签订了一份借款30万元的借款合同，同时签订了一份房屋抵押合同，并于同一天办理了抵押登记。易良平主张双方签订了该份借款金额30万元的借款合同，其有向黄维娜借款30万元的意思表示。但该合同文本双方确认均不持有，仅存档于万州区国土资源和房屋管理局，系黄维娜起诉钱路波及易良平民间借贷纠纷一案后易良平从房管部门复制而来。同时，该合同系格式合同，合同首部及正文内容均非易良平、黄维娜所填写，是否由钱路波书写双方说法不一。同时，虽然首部借款人一栏所载系易良平，但尾部的借款人一栏签名空缺，易良平仅在抵押人一栏签名捺印。因此，该借款合同文本内容存在一定瑕疵，且合同当事人双方均不持有，并不符合通常的民间借贷交易习惯。合同的成立，除主体适格外，合同当事人还需要通过协商对主要条款达成合意，也即各方当事人意思表示一致，通常情况下当事人也应当具有明确的订立合同的目的。倘若易良平、黄维娜之间真正就借款30万元进行过磋商并成立了一份借款30万元的借款合同，并且易良平还以其名下房屋设置抵押并办理抵押登记，时隔一年多时间，黄维娜一直未将出借款30万元交付，易良平实际一直未获得该笔借款且未就借款合同以及抵押合同的处理提出主张，也明显有违一般生活常理。易良平、黄维娜之间并无借款30万元的真实意思表示，易良平系为案外人钱路波向黄维娜的借款提供的抵押担保。除前述理由外，通过黄维娜与易良平之间的通话录音也能够证明。该证据系黄维娜起诉钱路波以及易良平民间借贷纠纷一案后易良平、黄维娜之间的一次通话录音，一定程度上也反映了纠纷的来源以及双方商议的处理经过，易良平一方亦认可了该录音资料的真实性。通话中，黄维娜说到钱路波找她拿了20万元，问给了易良平10万还是20万时，易良平回答“肯定是10万撒”，并说：“他（钱路波）当时说借30万，我还说，你借30万做啥子？他说是给你评估的30万，是这样把我忽倒的”。同时提及，因为钱路波向黄维娜借款，因此易良平的房子抵押在黄维娜那里，易良平想把10万元给黄维娜而将房产证拿回去。谈话中只字未提是易良平本人向黄维娜借款30万元，均是围绕钱路波向黄维娜的借款，以及易良平的房屋抵押担保在协商。该录音记录能够反映易良平的确有为钱路波向黄维娜的借款提供房屋抵押担保的客观事实。倘若真如易良平所说，其与黄维娜之间成立过一份借款30万元的借款合同，而黄维娜又未实际履行交付出借款的义务，其为何又认可从钱路波手中拿到10万元，且同意以归还黄维娜10万元的方式取回自己的房产证？易良平在本案中的陈述明显疑点较多，且有违一般常理。而黄维娜所述的本案中涉及的所谓30万元的借款合同并非真正成立，仅系易良平为钱路波向黄维娜借款提供抵押担保，在办理抵押登记时需要提交借款合同而临时所写，并非双方达成的真实借款协议。相较而言，黄维娜的陈述以及所提交的证据更能客观还原当时的真实情况。同时，钱路波还与黄维娜签订过一份房屋买卖合同，所指向的标的物也系易良平提供担保的抵押物，而钱路波并无权处分易良平的财产，黄维娜关于想增加一层回收借款保障的解释更符合当事人的真实心态，也进一步印证了黄维娜的说辞。故，钱路波向黄维娜借款20万元并由易良平提供抵押担保的事实应当得到认定，易良平、黄维娜之间抵押担保合同关系成立并生效。抵押合同是抵押权人与抵押人签订的担保性质的合同，当债务人不能履行债务时，抵押权人可以依法以处分抵押物所得价款优先受偿。然而，在本案涉及的抵押担保的债务尚未履行，债权人亦无免除债务人债务的情形，同时抵押权人对抵押人提出的解除抵押合同的请求持否定态度，双方亦不能协商解除，也即案涉合同在既无法定解除的情形，亦无约定解除的情形时，易良平在本案中提出的诉讼请求并不能得到支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条、第九十四条之规定，判决：驳回易良平在本案中提出的全部诉讼请求。案件受理费5800元，由易良平负担。二审中，易良平提交了以下证据材料：1、增加诉讼请求申请书，并陈述该申请书提交时审判长不在，交给另外的法官的，在开庭当天退还的。2、(2016)渝0101民初701号民事判决书，易良平已就该判决提出上诉，否认给钱路波借款担保。3、(2016)渝0101民初2564号民事判决书，已判决解除卖房委托合同，证明易良平向黄维娜借款30万元的真实性。黄维娜质证认为，1、黄维娜没收到增加诉讼请求申请，无法判定一审法官是否收到增加诉讼请求申请。2、对两份判决书的真实性没异议，不能达到易良平的证明目的，卖房委托合同的解除与本案无关。黄维娜二审未提交新证据材料。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本案一审立案时间为2016年5月13日，于2016年7月14日进行了第一次开庭，后因需要黄维娜起诉钱路波、易良平民间借贷案(即前述701号案)的判决结果为依据于开庭后中止审理。上诉人易良平在2017年8月25日才提出增加诉讼请求申请，超过了法律规定的提出增加诉讼请求申请的时间，一审未予接受并退回其增加诉讼请求申请并未违反法定程序。本院对易良平上诉称一审程序违法的理由不予支持。上诉人易良平一审提交的30万元的借款合同只是名称叫“个人借款合同”的格式合同文本复印件，该合同文本原件并不为本案当事人双方或案外人钱路波持有，且合同文本借款人落款处没有任何人签字，而确定合同文件是否是当事人的真实意思表示不在于文件的名称及文件内容抬头部分的称呼，关键在于当事人自己落款的确认。因该资料载明易良平系在抵押人处签字确认，借款人处没有任何人签字确认，故易良平所谓的其与黄维娜在2014年12月8日订立的30万元金额的“个人借款合同”并非借款的合意，根据当事人落款的确认，也是一份抵押合同，抵押人为易良平，抵押权人为黄维娜。一审综合当事人双方的陈述、书面证据、电话录音资料认定上诉人易良平以房屋为钱路波向黄维娜借款20万元提供抵押担保并无不当。综上，上诉人易良平的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人易良平负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李学文代理审判员  应志敏二〇一七年十二月七日书 记 员  肖志涓