四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终1048号上诉人（原审被告、反诉原告）：中交（巴中）投资发展有限公司。住所地：四川省巴中市巴州区。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢成，四川中奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张锐，男，1970年7月3日出生，汉族，大学文化，四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：魏从文，四川巴蜀律师事务所律师。上诉人中交（巴中）投资发展有限公司（以下简称中交公司）与被上诉人张锐房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中交公司上诉请求：1.撤销（2017）川1902民初1653号民事判决第三项，驳回被上诉人除该判决第二项外的其他诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.双方签订有认购单，但该认购单中并未约定安装电梯；2.认购单未约定签订正式商品房买卖合同时间，也未约定何时退还购房款；3.不存在因房价上涨不愿意签订正式商品房买卖合同的情况；4.本案系被上诉人未按期缴纳认购单所约定的首付款而导致无法签订商品房买卖合同，故系被上诉人违约导致的；5.一审按照民间借贷2%月利率计算损失缺乏合同和法律依据。被上诉人张锐辩称：1.签订认购单时，上诉人工作人员承诺有观光电梯，且该事实得到了上诉人高级管理人员的认可，但上诉人至今未安装电梯，甚至连规划都没有，存在恶意，我们仍然愿意签订继续履行合同，但上诉人无法兑现其承诺，导致无法签订正式商品房买卖合同；2.对于损失问题，按照民间借贷利率计算损失符合相关规定，但该计算方式仍然不能弥补被上诉人遭受的实际损失。故请求法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2013年11月24日，张锐与中交公司签订《中交·王府景认购单》（以下简称认购单）约定：“张锐购买中交公司王府景18A-1-1（1-4层）号独栋商业商铺，建筑面积475.23平方米（暂估），认购单价10350元/㎡，认购总价4918631元人民币（暂估），付款方式：贷款：按照60%的比例付认购款2958631元。该认购单同时约定：认购款全部缴纳完毕后，视为认购成功；该物业的最终面积及总价款以《商品房买卖合同》中所列为准；开发商通知客户签署《商品房买卖合同》之日起7日内，客户未能向开发商缴付剩余部分房款或办理余款的按揭贷款，即视为客户违约，开发商有权解除认购单，将物业收回另行出售，并于通知期满后15日内将认购款无息退还。”认购书签订后，张锐于2013年12月25日交房款55万元（收据下面载明：定金5万元），2013年12月31日交房款45万元，2015年1月7日交房款25万元，2015年1月8日交房款15万元，2015年4月3日交房款30万元，5次共向中交公司交房款170万元。后张锐、中交公司双方因电梯安装事宜未达成一致意见，张锐未再交付房款，双方也未签订正式的《商品房买卖合同》。2017年1月4日，中交公司向张锐邮寄《关于张锐购买中交王府景二期商铺未交房款的催缴函》，要求张锐于2017年1月15日前到中交公司售楼处进行剩余房款补缴并办理《商品房买卖合同》的签订工作。张锐于2017年2月17日收到该催缴函后随即又与中交公司进行交涉。因签订认购单时，中交公司提供的房屋图纸上显示，该涉案独栋商铺有独立的观光电梯一直未进行安装，张锐分别于2016年12月31日、2017年3月28日、4月13日多次与中交公司对此进行交涉，但始终没有就此达成一致的解决方案。2017年4月25日，中交公司向张锐邮寄《请前来处理解约遗留问题的函》，称该认购单已经解除，要求张锐前来处理解约的遗留问题，张锐表示收到了该函。2017年5月2日，张锐起诉提出前述请求。一审法院受理后，中交公司提起反诉，要求解除与张锐签订的认购书。一审第一次庭审时，中交公司认为，其与张锐之间所签订的认购书系预约合同且已经解除，张锐已交款170万元为定金，并明确表示不同意与张锐签订正式的房屋买卖合同。休庭后，张锐以中交公司在诉讼过程中认为签订的认购单为预约合同而非本约合同，缴纳的170万元为定金，且不愿意履行合同为由，要求变更原诉讼请求为：由中交公司向其双倍返还定金340万元并承担本案诉讼费。在第二次庭审中，中交公司辩称张锐所交的170万元中仅有5万元为购房定金，其余为认购款，并提供2013年12月25日所开具的收据中载明的定金5万元加以证明。同时认定，中交公司发放的宣传图纸显示张锐所购商铺应安装电梯；同为中交公司商铺购买者证人张某出庭证实，销售顾问在向其推荐该商铺时曾表示商铺有独立的消防电梯和独栋电梯；张锐提供的录音录像光盘显示，中交公司法定代理人王伟承诺：自己公司销售的商铺二楼以上均会安装电梯。本案中所涉独栋楼《商品房预售许可证》是在2013年12月9日颁发的，现涉案的独栋商铺，第一层由中交公司自行投入使用，第二、三、四层仍旧处于闲置状态。涉案房屋产权已经变更为4个独立的产权。一审法院认为：第一次庭审中，张锐要求履行认购协议，双方对认购协议的性质系预约还是本约发生争议，在中交公司明确表示不愿意履行签订《商品房买卖合同》，并请求解除双方签订的《认购单》后，张锐变更继续履行合同的诉求，请求判令中交公司双倍返还定金340万元。张锐变更诉讼请求的行为表明，对中交公司反诉要求解除《认购单》的请求以及认购协议的性质系预约还是本约已无实质争议。本案争议的焦点在于张锐、中交公司谁存在违约行为，以及违约责任如何承担。中交公司在宣传、销售案涉商铺时所提供的商铺图纸内容具体明确，展示并发放给他人的行为也表明其愿意受商铺图纸的约束，张锐也据此与中交公司签订《认购单》，故该图纸和中交公司与张锐订立的《认购书》应为合同的组成部分。商铺图纸显示应安装电梯，中交公司理应受此约束，按照图纸的要求安装电梯。中交公司虽辩称商铺图纸系未盖章的复印件，但未否认其真实性结合证人张某的证言、中交公司法定代理人王伟的承诺，对涉案商铺有安装电梯的约定予以确认。中交公司作为开发商，预约格式合同的提供者，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按对方的要求，对该条款予以说明。”第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”的规定，按照预约合同的规则具体到本案，张锐的义务是按照预约规则交纳一定数量的定金为日后签署正式合同提供担保，中交公司的权利是在法律规定的范围内向张锐收取定金，其定金的数额在本案中不应超过合同价款4918631元的20%即983726元。2013年11月24日，中交公司与张锐签署《认购单》时，尚不具备签订正式的《商品房买卖合同》。2013年12月9日，中交公司取得所涉独栋楼《商品房预售许可证》。在签订正式的《商品房买卖合同》条件具备后，中交公司未及时通知签订正式合同，而是按照《认购单》继续向张锐收取购房款直至2017年1月4日。在张锐就电梯安装事宜与中交公司于2016年12月31日进行交涉无果后，中交公司才向张锐邮寄《关于张锐购买中交王府景二期商铺未交房款的催缴函》，要求张锐于2017年1月15日前到中交公司售楼处进行剩余房款补缴并办理《商品房买卖合同》的签订工作。中交公司在随后通知解除合同的情况下又未向张锐及时退还房款。自2013年12月9日至2017年1月4日，长达三年多的时间，中交公司一直在收取、占有和使用张锐的资金，而不与张锐签订《商品房买卖合同》。庭审中，中交公司再次表示因房价上涨，不愿再与张锐签订《商品房买卖合同》。中交公司的上述行为有违诚实信用原则，主观恶意明显，对张锐已构成违约，理应承担相应的违约责任。在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。张锐主张将所交纳的170万元认定为定金，中交公司违约，应承担双倍返还定金的责任，即按总额340万元予以赔偿。中交公司在第一次庭审过程中认可170万元为定金，在张锐变更诉讼请求后，认为定金实为5万元，并提交2013年12月25日开具的收据加以证明。本院认为，如适用定金法则，按2013年12月25日开具的收据中明示的5万元定金确定中交公司的违约责任，明显不符张锐的初衷，也显失公平。本案中，张锐与中交公司签订《认购单》并陆续交纳170万元购房款后，有理由相信中交公司会按约定履行订立本约合同的义务。现中交公司违约且明确表示不愿再继续履行《认购单》确定的签订《商品房买卖合同》的义务，张锐的投资行为未获得相应回报。在中交公司占用资金期间，张锐也丧失将自有资金进行其他投资获得收益的机会。因此，中交公司因违约给张锐造成的损失可参照法律所保护的民间借贷利率的标准（月利率2%）进行计算，起始时间为交款之日，截止时间为张锐起诉之日（2017年5月2日），损失计算为1175534元。据此判决：一、解除张锐与中交（巴中）投资发展有限公司于2013年11月24日签订的《中交·王府景认购单》；二、由中交（巴中）投资发展有限公司于一审判决生效之日起三日内返还张锐已付款170万元；三、由中交（巴中）投资发展有限公司于一审判决生效之日起三日内向张锐支付违约赔偿金1175534元。二审经审理查明，一审中张锐提供的录音录像光盘是中交公司副总经理王伟光承诺该商铺二楼以上均会安装电梯，而非法定代表人王伟，同时二审中上诉人承认销售时承诺该商铺会安装观光电梯，但该商铺销售时并没有安装电梯的规划，目前电梯安装仍处于规划审批之中。以上事实有庭审笔录附卷为据。二审查明的其他基本事实与一审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案争议焦点为中交公司是否存在违约行为以及违约后造成的损失问题。对于中交公司是否违反合同约定问题。本院认为，中交公司与张锐构成预约合同关系，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”而本案诉争房屋作为分布在一至四层的商铺，按照日常社会生活经验，是否安装有电梯对该商铺的使用价值以及对张锐是否购买具有重大影响，故2013年11月24日双方签订认购单时中交公司销售人员销售时所作出的安装观光电梯允诺应当为合同主要内容。但截止本案审理终结时，上诉人中交公司仍未安装电梯且连安装电梯所必须的行政审批均未完成，故中交公司未按照预约合同约定安装电梯是导致双方不能继续履行预约合同并签订正式商品房买卖合同的根本原因。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”规定，中交公司应当承担违约责任赔偿损失。对于中交公司辩称张锐未足额缴纳购房首付款构成违约的问题。本院认为，双方于2013年11月24日建立的预约合同中约定该房屋安装有电梯，但截止本案审理终结时中交公司既未安装电梯也未提供安装电梯的相关规划设计审批手续，依据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”规定，张锐应当缴纳购房首付款，而中交公司应当为该房屋安装电梯，在中交公司没有安装电梯甚至不能提供电梯安装规划设计审批手续的情况下，张锐有权行使同时履行抗辩权，拒绝先行支付全部购房首付款。故本院对中交公司该意见不予采纳。关于违约后的损失赔偿数额问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”规定，违约导致的损失赔偿兼具有赔偿性和惩罚性的功能，既要确保守约当事人损失得到充分赔偿，又要对违约当事人予以适当惩戒，故违约损失赔偿数额在不过分高于造成的损失的情况下，法律应当予以保护，从而体现其惩罚性并促进诚实信用原则在民事行为中的贯彻，因本案中双方未对损失赔偿数额予以约定，故一审法院将违约导致的损失数额参照民间借贷法律规范所保护的年利率24%标准计算已交付房款被中交公司占用期间的利息损失，符合法律规定，并无不当，故本院予以支持。综上所述，中交公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46520元由上诉人中交（巴中）投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄晓东审 判 员 郭 毅审 判 员 黎 明二〇一七年十二月十三日法官助理 苟绍阳书 记 员 邓雨欣