重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终8360号上诉人（原审被告）：四川峻祥建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金丰路6号7栋1单元11层11104号，统一社会信用代码91510000078874664M。法定代表人：刘文，经理。委托诉讼代理人：谢厚良，四川君合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王德明，男，汉族，1964年2月9日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：甘国静，重庆瀚沣律师事务所律师。上诉人四川峻祥建设工程有限公司（以下简称峻祥公司）因与被上诉人王德明工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初7286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月11日进行了询问，上诉人峻祥公司的委托诉讼代理人谢厚良，被上诉人王德明的委托诉讼代理人甘国静到庭参加询问。本案现已审理终结。峻祥公司上诉请求撤销原判并改判，本案一、二审诉讼费用由王德明承担。主要事实和理由：1.峻祥公司与王德明之间系劳务关系，而非劳动关系，故不应当承担工伤保险待遇的支付责任。2.即使存在劳动关系，王德明在2016年3月10日停工留薪期满后未回单位工作，应视为其主动解除劳动关系，原判认定劳动关系当庭解除错误。3.一审判决认定王德明月工资过高，判决支付生活津贴和护理费缺乏法律和事实依据。王德明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王德明向一审法院起诉请求：判令解除王德明与峻祥公司之间的劳动关系；峻祥公司向其支付一次性伤残补助金135000元、一次性伤残就业补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、停工留薪期待遇9万元、生活津贴28965元、住院伙食补助费1450元、护理费2900元、交通费500元。事实和理由：王德明系峻祥公司员工，其于2015年10月29日开始在峻祥公司承建的长寿综合应急救援大队项目上班。2015年11月10日8时15分许，王德明乘坐案外人廖勇驾驶的中型客车沿南涪路长寿支线由长寿区江南往扇沱方向行驶，途经长寿区南涪路长寿支线4公里300米（大水凼）处时发生交通事故致王德明受伤。后送往重庆市长寿区人民医院住院29天，聘请了一名护工护理。经公安交通部门认定王德明不承担责任。2016年8月5日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定王德明所受的伤为工伤。2017年4月20日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会鉴定王德明的伤为玖级伤残。现依据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》起诉至人民法院，望判如所请。一审法院认定事实：2015年11月10日8时15分许，王德明乘坐廖勇驾驶的中型客车沿南涪路长寿支线由长寿区江南往扇沱方向行驶，途经长寿区南涪路长寿支线4公里300米（大水凼）处时发生交通事故，致使王德明受伤。公安机关交通管理部门认定王德明不承担事故责任。同日，王德明被送往重庆市长寿区人民医院住院治疗，经诊断为：1、左侧胸第9-12肋骨骨折2、左侧胸腔少量积血3、腰1-3左侧横突骨折。王德明共计住院治疗29天。2016年8月5日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决字[2016]444号《认定工伤决定书》，认定王德明所受的伤为工伤，该决定书上载明用人单位为峻祥公司。2016年8月23日，峻祥公司不服该《认定工伤决定书》，向一审法院提起行政诉讼，要求依法撤销重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认决字[2016]444号《认定工伤决定书》，一审法院于2016年10月20日作出（2016）渝0115行初138号行政判决书，判决驳回峻祥公司的诉讼请求。峻祥公司不服该行政判决书，上诉至重庆市第一中级人民法院，该院于2017年6月15日作出（2017）渝01行终60号行政判决书，判决驳回峻祥公司的上诉，维持原判。2017年2月9日，王德明向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2017年4月20日作出渝长劳初鉴字[2017]160号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定王德明为伤残玖级，无生活自理障碍。另，2016年5月26日，王德明与峻祥公司因劳务合同纠纷在一审法院达成调解协议，一审法院制作了（2016）渝0115民初2453号民事调解书，该调解书载明“被告四川峻祥建设工程有限公司于2016年9月15日之前一次性支付王德明工资7500元……”。2017年8月16日，王德明向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求峻祥公司支付一次性伤残补助金135000元、一次性伤残就业补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、停工留薪期工资9万元、住院伙食补助费1450元、护理费2900元、交通费500元。该委于2016年8月24日作出《逾期未作出决定案件证明书》。王德明遂起诉至一审法院。以上事实，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。另，王德明于2017年9月28日当庭要求解除其与峻祥公司存在的劳动关系。审理中，王德明向一审法院举示了2016年2月2日出具的《工资承诺书》，该承诺书载明“王德明同志系四川峻祥建设工程有限公司长寿项目部（长寿区综合应急救援大队项目）的工作人员，月工资15000元（大写：壹万伍仟元正），从2015年10月29日工作，现发放至2016年11月10日的工资，计半月工资7500元正。承诺人四川峻祥建设工程有限公司长寿项目部唐鹏”。王德明同时提交（2016）渝0115民初2453号《民事调解书》一份。王德明拟以上述证据证明其月工资为15000元，并称该承诺书中载明的“发放至2016年11月10日的工资”，系笔误，应为“2015年11月10日”，即该承诺书上载明的半个月7500元的工资为调解书上载明的工资7500元。峻祥公司对《工资承诺书》不予认可，称该承诺书上加盖的印章不是其公司印章，其公司从来没有雕刻过项目部的印章，如王德明的月工资标准为15000元，王德明应提供相应的缴税证明。峻祥公司对《民事调解书》的真实性予以认可，但对其关联性不予认可，因该调解书载明该案系劳务合同纠纷，其公司基于劳务合同纠纷向王德明支付的劳务工资，与本案王德明主张的事实相矛盾。一审法院依职权调取了（2016）渝0115行初138号行政案件中重庆市长寿区人力资源和社会保障局在该案中举示的川峻祥建设字【2015】第166号《任命书》，该《任命书》载明“经公司研究决定：任命唐鹏为项目负责人、任命王德民为项目经理、任命陈如高为技术负责人、任命唐云峰为安全员……”。王德明对该证据无异议，峻祥公司对该证据不予认可，认为该证据来源不清楚，该任命书上加盖的印章不是其公司的印章。庭审中，峻祥公司未能就唐鹏的签字并非其本人所签及《任命书》上署名为峻祥公司的印章并非峻祥公司的印章提供其他充分证据予以证明，以明确表示不申请鉴定《工资承诺书》上唐鹏的签字及《任命书》上峻祥公司的印章，峻祥公司应承担举证不能的法律后果。故一审法院对《工资承诺书》、《任命书》及《民事调解书》予以采信。一审法院认为，关于双方是否建立劳动关系的问题及解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，峻祥公司称其与王德明系劳务合同关系，因（2016）渝0115民初2453号《民事调解书》中确定的案由为劳务合同纠纷，其公司是基于劳务合同向王德明支付的劳务工资，因民事案件的调解是基于双方的自愿原则，且劳动关系的建立并不以确定的案由为准。同时，峻祥公司是具备用工主体资格的用人单位，王德明系峻祥公司任命的项目经理，其从事的工作系峻祥公司的业务组成部分，王德明称其是从2015年10月29日起到峻祥公司工作，峻祥公司未提供证据证明其晚于该时间到其公司工作，故一审法院确认王德明自2015年10月29日起与峻祥公司建立劳动关系。因王德明于2017年9月28日当庭要求解除其与峻祥公司存在的劳动关系，即其请求于2017年9月28日当庭到达了峻祥公司，故一审法院确认双方的劳动关系于2017年9月28日解除。峻祥公司未为王德明参加工伤保险，王德明在峻祥公司工作时受伤，并经人力资源和劳动社会保障部门认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，无生活自理障碍，故峻祥公司应按法律规定向王德明支付相应的工伤保险待遇。关于王德明的本人工资问题。王德明称其月工资约为15000元，并举示了《工资承诺书》和（2016）渝0115民初2453号《民事调解书》予以证明，因《工资承诺书》中明确了王德明的月工资为15000元，其后载明的计半月工资7500元正，与《民事调解书》中载明的金额一致，同时，因王德明系2015年10月29日上班，2015年11月10日发生交通事故，即王德明称《工资承诺书》载明的时间2016年11月10日系笔误，合情合理，且峻祥公司未能就其所称《民事调解书》确认的工资与《工资承诺书》载明的工资系不同事项提供相应证据，故一审法院依法确认王德明的本人工资为15000元/月。关于停工留薪期待遇的问题。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的有关规定，因工受伤职工停工留薪期工资由所在单位以原工资福利待遇按月支付。王德明受伤被诊断为：1、左侧胸第9-12肋骨骨折2、左侧胸腔少量积血3、腰1-3左侧横突骨折。该伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》最长停工留薪期为4个月。故王德明应享受的停工留薪期工资为15000元/月×4个月=6万元。关于生活津贴的问题。停工留薪期满应当进行劳动能力鉴定，在劳动能力鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资。本案中，王德明的鉴定期间为2017年2月9日至4月20日，即王德明应获得生活津贴为（15000元/21.75天×14天+15000元/21.75天×23天+15000元/21.75天×13天）×70%=24137.93元。关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。王德明经劳动能力鉴定为伤残玖级，故王德明应享受的一次性伤残补助金为9个月×15000元/月=135000元。关于一次性伤残就业补助金的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，王德明经鉴定为伤残玖级，其于2017年9月28日解除与峻祥公司存在的法律关系，且其距法定退休年龄6年以上不满7年，故应按60%享受一次性伤残就业补助金。即王德明应享受的一次性伤残就业补助金为5616元/月×9个月×60%=30326.40元。关于一次性工伤医疗补助金的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。本案中，王德明经鉴定为伤残捌级，其于2017年9月28日解除与峻祥公司存在的法律关系，故王德明应享受的一次性工伤医疗补助金为5616元/月×4个月=22464元，现王德明自愿要求峻祥公司向其支付一次性工伤医疗补助金20700元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于交通费问题。因王德明未提交证据证明其已产生交通费及交通费的具体金额，故对于王德明要求峻祥公司支付交通费500元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于护理费的问题。因王德明受伤后住院治疗29天，其称聘请一名护工护理，其要求每天按照100元的标准计算护理费，符合本地当时的市场行情，故对王德明要求峻祥公司支付护理费2900元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于住院伙食补助费的问题。因王德明受伤后住院治疗29天，故峻祥公司应向其支付住院伙食补助费为29天×8元/天=232元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王德明与四川峻祥建设工程有限公司之间存在的劳动关系于2017年9月28日解除；二、四川峻祥建设工程有限公司在本判决生效之日起10日内向王德明支付停工留薪期工资6万元、生活津贴24137.93元、一次性伤残补助金135000元、一次性伤残就业补助金30326.40元、一次性工伤医疗补助金为20700元、护理费2900元、住院伙食补助费232元等工伤保险待遇共计273296.33元；三、驳回王德明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由四川峻祥建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交举示证据。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定王德明所受的伤为工伤，该决定书上载明用人单位为峻祥公司。在《认定工伤决定书》发生法律效力，本案系工伤待遇赔付纠纷的情况下，对峻祥公司与王德明之间关系性质、峻祥公司是否应当承担工伤保险待遇的支付责任不予审理。王德明因工伤的停工留薪期虽在2016年3月10日届满，但在劳动能力初次鉴定结论没有作出前，即使未回单位工作，也不能作为工伤职工主动解除劳动关系的依据，峻祥公司关于劳动关系于2016年3月10日解除的理由不成立。峻祥公司作为用工单位，应对劳动关系的解除承担举证责任。峻祥公司没有举示证据证明一审庭审日前已经解除劳动关系，在王德明当庭要求解除劳动关系的情况下，原判认定劳动关系当庭解除并无不当。峻祥公司作为用工单位，应由其对王德明的工资标准承担举证责任。在俊祥公司没有举示证据证明王德明的工资标准的情况下，原判采信王德明举示证据载明其工资标准并无不当。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期届满的工伤职工，不能从事工作的由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。据此原判依据前述规定支持鉴定期间生活津贴正确。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。王德明系骨折伤，原判依据前述规定支持住院期间的护理费正确。综上所述，峻祥公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川峻祥建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赖生友审判员  刘 毅审判员  乔 艳二〇一七年十二月十八日书记员  陈 胜