江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)苏民申3163号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南京英普信建设工程有限公司。住所地：江苏省南京市栖霞区栖霞街道红梅村社区中*组。法定代表人：张金秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤崇永，该公司法律顾问。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司。住所地：江苏省镇江市丹徒区辛丰镇龙山村龙恩木屋*号。法定代表人：丁成钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜文轩，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：何继康，该公司法务部主任被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京润阳建设集团有限公司。住所地：江苏省南京市浦口区星甸镇工业园区**号。再审申请人南京英普信建设工程有限公司（以下简称英普信公司）因与被申请人江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司（以下简称白鹭岛公司）、南京润阳建设集团有限公司（以下简称润阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2016）苏11民终2243号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。英普信公司申请再审称，1.一、二审判决认定事实的主要证据是伪造的。虽然镇江市国土资源局作出的镇国土资监处徒[2013]157号《行政处罚决定书》认定白鹭岛公司非法占地，责令该公司退还非法占用的土地，没收土地上新建的建筑物和其他设施，并处以罚款。但该处罚决定书作出至今，尚无人因批准用地承担刑事责任，处罚决定书申请法院强制执行也没有执行到位。实际上，涉案项目是镇江市两级政府同意的重点项目，辛丰镇人民政府与白鹭岛公司、润阳公司均签有用地协议，当地土地管理部门不可能不知晓，故该处罚决定书实际是为了将项目再转让其他企业，多收钱少还债，属于伪造的证据。2.一、二审判决适用法律错误。白鹭岛公司、润阳公司与辛丰镇人民政府签订有用地协议，前述《行政处罚决定书》也认定涉案项目符合土地利用总体规划。英普信公司与上述两公司签订建设工程施工合同，对村集体土地上已经完成大部分土建的休闲娱乐设施进行装修并施工部分基础工程，不违反土地管理法及规划法，涉案合同应属合法有效。即使合同无效，依据最高人民法院相关司法解释的规定，英普信公司也有权向白鹭岛公司和润阳公司主张工程款。英普信公司主张的工程款也就是英普信公司的实际损失，无需变更诉讼请求为赔偿损失。一审法院在开庭后通过电话及书面方式释明英普信公司变更诉讼请求，属于释明程序违法。一、二审法院以施工合同无合法用地手续导致无效，工程涉嫌违法建设，建设方无法取得合法的建设标的物为由，认定诉讼请求只能变更为赔偿实际损失，应属适用法律错误。3.二审法院违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利。二审法院仅由承办法官组织了一个半小时的询问，合议庭未开庭审理本案，明显剥夺了当事人的辩论权利。4.二审法院未经传票传唤、缺席判决，程序违法。白鹭岛公司已被润阳公司全资收购，英普信公司二审中要求法院将润阳公司的传票送达至白鹭岛公司的地址，但二审法院不向润阳公司送达传票即开庭审理，故本案应当提起再审。综上，请求撤销二审判决，依法改判白鹭岛公司、润阳公司共同支付英普信公司工程款2500万元，一、二审诉讼费用均由白鹭岛公司、润阳公司承担。白鹭岛公司提交意见称，1.英普信公司主张一、二审判决认定事实的主要证据是伪造的，缺乏事实根据。自2010年7月开始，白鹭岛公司未经国土部门批准擅自在农用地上进行违法建设，镇江市国土资源局依法于2013年10月25日作出镇国土资监处徒[2013]157号《行政处罚决定书》，责令退还非法占用的土地，没收土地上新建的建筑物和其他设施，并处以罚款。后经国土部门申请，镇江市丹徒区人民法院已于2014年5月13日作出（2014）徒非诉行审字第00104号行政裁定书，裁定予以强制执行，现正在执行中。英普信公司主张该《行政处罚决定书》是伪造的，没有事实根据。2.英普信公司主张一、二审判决适用法律错误，不符合法律规定。白鹭岛公司至今没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用证，故涉案建设工程施工合同和补充协议依法应认定无效。依据《合同法》第五十八条的规定，一审法院已当庭释明无效合同不应主张结算工程款，只能请求赔偿实际损失，但英普信公司坚持按照合同约定结算工程款。一审驳回英普信公司主张工程款的诉请请求，二审法院予以维持，应属适用法律正确。3.双方在二审中均围绕争议焦点进行了充分的辩论，英普信公司主张二审违反法律规定，剥夺其辩论权利，不符合事实。4.英普信公司主张润阳公司未到庭，二审缺席判决违反法律规定，不符合事实。二审法院依法送达传票给润阳公司，润阳公司无正当理由拒不到庭，二审法院依法缺席判决，不违反法律规定。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回英普信公司的再审申请。本院经审查认为，关于一、二审判决认定事实的主要证据是否为伪造的问题。镇江市丹徒区人民法院于2014年5月13日作出的（2014）徒非诉行审字第00104号行政裁定书载明，镇江市国土资源局于2013年10月25日作出镇国土资监处徒[2013]157号行政处罚决定，因白鹭岛公司未在法定期限内申请行政复议和提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定规定的义务，2014年4月24日镇江市国土资源局向法院申请强制执行。该院审查后作出裁定:“申请人镇江市国土资源局申请执行的镇国土资监处徒[2013]157号行政处罚决定，本院准许强制执行”。英普信公司主张涉案行政处罚决定书系伪造与上述行政裁定书载明的事实不符，亦无其他相反证据予以反驳，故该再审申请理由不能成立。关于一、二审法院是否适用法律错误的问题。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”本案中，涉案土地为集体土地，白鹭岛公司在涉案地块上组织英普信公司进行建设，没有依法获得批准，违反上述法律规定。英普信公司在一、二审中主张其施工项目包括土建、水电安装及装饰装修等内容，故涉案建设工程施工合同因违反法律强制性规定，应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，涉案建筑物及其他设施已于2013年10月25日被镇江市国土资源局作出的《行政处罚决定书》决定予以没收，白鹭岛公司无法获得涉案建筑物及其他设施，英普信公司与白鹭岛公司、润阳公司亦未曾就结算价款形成最终确认，故一审法院释明英普信公司变更诉讼请求为赔偿损失，符合上述法律规定。英普信公司在法院释明后仍坚持主张结算工程款，不符合法律规定，一、二审判决驳回其主张工程款的诉讼请求并无不当。关于二审法院程序是否违法的问题。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”本案中，英普信公司在二审中并没有提出新的事实、证据或者理由，二审法院经过阅卷并询问当事人，且英普信公司在询问中已充分发表了意见，故合议庭决定不开庭审理符合上述法律规定，英普信公司关于二审法院未开庭审理，剥夺其辩论权利的主张不能成立。至于英普信公司主张二审法院未传唤润阳公司到庭即缺席判决的问题。本院认为，本案二审并未开庭审理，润阳公司对此亦未提出异议，英普信公司以此为由申请本案再审，本院不予支持。综上，英普信公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回南京英普信建设工程有限公司的再审申请。审判长  葛晓明审判员  陈 皓审判员  陈 丽二〇一七年十二月一日书记员  朱亚萍