江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终10225号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省东海建设集团有限公司，住所地在南京市玄武区九华山19号。法定代表人：严光海，该公司董事长。委托诉讼代理人：王瑞成，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔志培，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京兰叶建设集团有限公司浦口分公司，住所地在南京市浦口区永宁镇工业集中区202-31号。负责人：刘涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张重亚，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。上诉人江苏省东海建设集团有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人南京兰叶建设集团有限公司浦口分公司（以下简称兰叶浦口分公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初10204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东海公司上诉请求：撤销一审判决第三项并改判支持东海公司反诉请求；诉讼费用由兰叶浦口分公司承担。事实与理由：兰叶浦口分公司存在迟延供货的违约行为，迟延供货23个小时，双方在《商品混凝土买卖合同》中约定：每延时1小时兰叶浦口分公司应向东海公司支付误工损失费2000元，兰叶浦口分公司应当承担违约责任。每月结算中没有涉及迟延供货，并不能视为放弃追究违约责任。兰叶浦口分公司辩称，一审判决适用法律正确，应驳回东海公司的上诉请求。东海公司主张的反诉请求及误工损失系其单方书写，并未加盖兰叶浦口分公司公章；根据书写的内容所示，每小时不少于六车，每车延误一小时罚款2000元，该施工进度目前无任何建筑公司可以达到，显失公平。另东海公司一审中提交的证据无法证明具体的延误时间，且其未提供实际性的扣款证据，只是口头陈述有误工损失。兰叶浦口分公司向一审法院提交了《用户意见反馈表》，东海公司已明确表示兰叶浦口分公司在供货过程中并不存在延误情形。兰叶浦口分公司向一审法院起诉请求：东海公司向其支付货款309452.5元、违约金31589元、代理费15000元，合计356041.5元。东海公司向一审法院提出反诉请求：兰叶浦口分公司向其支付误工损失费46000元。一审法院认定事实：2015年10月24日，兰叶浦口分公司与东海公司签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定：兰叶浦口分公司向东海公司承建的位于南京市江宁区东南大学九龙湖校区内桃园学生宿舍土建项目供应商品混凝土，根据工程进度，混凝土供应时间初定为2015年10月25日至2016年7月30日；付款方式及期限为：每月结算一次，并于次月25日前支付上月所供砼量的70%的砼款，以此类推，余款在结构封顶后6个月内无质量问题（是否存在质量问题由双方共同确定的有资质的检测中心确认，6个月无异议，则视为无质量问题）付清尾款，并提供全额发票；供货时间一经双方商定，兰叶浦口分公司必须保证及时将混凝土运至指定工地，不得无故拖延（不可抗力因素除外）；兰叶浦口分公司应按时并足量保证商品混凝土连续供应，如不能连续供应，给东海公司造成延误工期、误工等损失由兰叶浦口分公司承担（注：基础不少于6车/小时，正负零以上结构不少于4车/小时，每延时1小时应向东海公司支付误工损失费2000元，以此类推）；违约责任：东海公司按合同条款付款，如有一期未按合同付清合同进度款或发生其他使合同无法履行的行为，兰叶浦口分公司可要求东海公司付清全部款项，并视为合同终止，并承担该工程混凝土款2%的违约金及兰叶浦口分公司因主张欠款产生的诉讼费、代理费；在每月双方混凝土结算中，为提高结算效率，东海公司授权项目部盖章或严国平签字与兰叶浦口分公司结算确认混凝土方量及金额，东海公司予以认可。《商品混凝土买卖合同》签订后，兰叶浦口分公司于2015年10月1日开始向东海公司指定工地供货至2016年9月8日止。2015年12月10日，兰叶浦口分公司与东海公司对自2015年10月1日起至2015年11月25日止的供货量进行结算，金额为306275元；2016年1月8日，双方对自2015年11月26日起至2015年12月25日止的供货量进行结算，金额为520125元；2016年1月28日，双方对自2015年12月26日起至2016年1月25日止的供货量进行结算，金额为294510元；2016年4月1日，双方对自2016年1月29日起至2016年2月24日止、自2016年2月26日起至2016年3月25日止的供货量分别进行结算，金额为6265元、79425元；2016年5月8日，双方对自2016年3月26日起至2016年4月25日止的供货量进行结算，金额为116670元；2016年6月13日，双方对自2016年4月26日起至2016年5月25日止的供货量进行结算，金额为100810元；2016年7月1日，双方对自2016年5月26日起至2016年6月25日止的供货量进行结算，金额为34630元；2016年8月13日，双方对自2016年6月26日起至2016年7月25日止的供货量进行结算，金额为36807.5元；2016年9月23日，双方对自2016年7月26日起至2016年9月8日止的供货量进行结算，金额为83935元。上述供货合计1579452.5元，东海公司仅支付货款1270000元，尚欠309452.5元。2017年6月7日，兰叶浦口分公司向东海公司发出《催款函》一份，要求东海公司在收函后5日内按约支付剩余货款。但东海公司未予回复。2017年7月5日，兰叶浦口分公司与南京市江宁区江宁法律服务所签订《民事委托代理合同》一份，约定兰叶浦口分公司委托该服务所张重亚担任与东海公司买卖合同纠纷一案的代理人，代理一审诉讼，代理费为15000元。2017年8月8日，兰叶浦口分公司支付了代理费15000元。庭审中，东海公司提交了自2015年11月4日起至2015年12月30日止的《预拌混凝土送货单》，用以证明兰叶浦口分公司在上述时间段迟延供货合计23小时，应当赔偿其误工损失费46000元。兰叶浦口分公司认为混凝土泵车每车供应量为20至25立方，而该组送货单上每车的供应量仅为10至15立方，很明显是按照东海公司工程进度要求进行供货，当时东海公司要求其作出排货计划，当计划排完后，工程中有少量零星工程需要混凝土浇筑，其按照东海公司要求发出找零车进行浇筑，这些找零车并不在当天排货计划中，并非其迟延供货；如果确系其迟延供货导致东海公司发生误工损失，双方结算时东海公司应当直接向其提出并予以扣减，而东海公司与其结算时从未向其提出有迟延供货情形，东海公司从未函告其存在供货延误并要求其整改，东海公司也未能提供任何证据证明存在误工损失。兰叶浦口分公司提交《用户意见反馈表》一份，用以证明其不存在迟延供货，该反馈表载明：2015年12月2日，东海公司桃园学生宿舍工程现场负责人吴旭平对泵车到场是否准时作出的评价为准时，对供货是否及时作出的评价为及时。东海公司认为该《用户意见反馈表》的抬头不是兰叶浦口分公司，与本案缺乏关联性；时间为2015年12月2日，而其提供的《预拌混凝土送货单》时间至2015年12月30日，送货尚未结束，反馈表无法作出有效评判；根据日常经验，意见反馈表都是为了帮助送货单位考核使用，通常情况下会作出好评。庭审中，东海公司还认可涉案工程结构封顶时间是在2016年10月。一审法院认为，兰叶浦口分公司与东海公司之间签订的《商品混凝土买卖合同》系双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。兰叶浦口分公司供应了货物，有权获得货款。东海公司未能付清货款，系违约行为，应负纠纷的违约责任。双方经结算，确认东海公司尚欠兰叶浦口分公司货款309452.5元，东海公司应予支付。《商品混凝土买卖合同》约定：东海公司未按约付款，应当承担该工程混凝土款2%的违约金。根据该条约定，违约金应为31589.05元（1579452.5元×2%）。《商品混凝土买卖合同》还约定：东海公司应当在结构封顶后6个月无质量问题付清尾款。东海公司在庭审中认可结构封顶时间为2016年10月，东海公司应当在2017年4月30日前付清余款，逾期则应当承担违约责任。以余款309452.5元为基数，自2017年5月1日起至2017年9月20日法庭辩论终结止按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算的利息损失为21238.76元。东海公司认为其不存在违约行为，不同意支付违约金，属于根本性抗辩，一审法院对兰叶浦口分公司主张的违约金过高部分予以核减，酌定东海公司承担违约金21238.76元。兰叶浦口分公司主张的为实现其债权聘请法律工作者所支付的代理费用，系实现其债权的合理费用，该费用符合相关收费标准及《商品混凝土买卖合同》的约定，东海公司应予以支付。故对兰叶浦口分公司要求东海公司支付货款309452.5元、违约金31589元、代理费15000元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。东海公司辩称其不存在违约行为，不应当支付违约金。东海公司未按约付清余款，应当承担违约责任，但对于违约金可以予以核减。此辩解意见，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。东海公司辩称代理费并未实际发生，不应纳入本案处理范畴。兰叶浦口分公司为实现其债权支付了相应的代理费用且符合其与东海公司的合同约定，兰叶浦口分公司也提供了相应的代理合同、代理费发票予以佐证，东海公司应当按约支付代理费。故此辩解意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。东海公司提供的《预拌混凝土送货单》并不能证明兰叶浦口分公司在混凝土供货过程中存在迟延情形，东海公司也未能提供任何证据证明其因兰叶浦口分公司供货造成了误工损失。如果兰叶浦口分公司在2015年11月至12月期间的确存在供货迟延并给东海公司造成了误工损失，那么双方在每月进行结算时东海公司不可能不向兰叶浦口分公司提出损失赔偿要求。而兰叶浦口分公司提供的《用户意见反馈表》则载明东海公司现场施工人员在2015年12月2日认可兰叶浦口分公司准时供应了混凝土。故东海公司要求兰叶浦口分公司赔偿误工损失费46000元的反诉请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东海公司于判决发生法律效力之日起10日内支付兰叶浦口分公司货款309452.5元、违约金21238.76元、代理费15000元，合计345691.26元；二、驳回兰叶浦口分公司的其他诉讼请求；三、驳回东海公司的反诉请求。一审本诉部分案件受理费减半收取3320元、财产保全费2520元，反诉部分案件受理费475元，合计6315元，由兰叶浦口分公司负担97元，由东海公司负担6218元。对一审判决认定的案件事实，双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。二审中，双方均未向本院提供新证据。二审争议焦点在于,兰叶浦口分公司是否构成延迟供货行为及应否承担违约责任。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。首先，兰叶浦口分公司提供的《用户意见反馈表》有东海公司工作人员签字，系对兰叶浦口分公司是否如约履行合同义务的评价，可证明东海公司对兰叶浦口分公司按时交货、不存在迟延交货的事实予以确认。虽该《用户意见反馈表》未明确所评价的供货期间，但根据其出具时间，该《用户意见反馈表》至少是对2015年12月2日当天兰叶浦口分公司供货情况的评价。其次，双方在合同中约定：东海公司应向兰叶浦口分公司提供周计划、月计划，以便兰叶浦口公司备料。且东海公司应在每次浇筑砼前24小时书面向兰叶浦口分公司提交所浇筑砼数量、强度、部位、技术要求及时间，以便兰叶浦口分公司安排供货时间。东海公司提供的《预拌混凝土送货单》，仅能证明兰叶浦口分公司的送货时间，不能证明到货时间。东海公司也不能提供证据证明其提前24小时以书面形式通知兰叶浦口分公司所浇筑砼的数量及供货时间，故东海公司主张兰叶浦口分公司存在迟延供货的行为,应承担违约责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，东海公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人东海公司负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年十二月二十九日书记员  胡 戎