广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1829号上诉人(原审原告、反诉被告)：蒲瑛玥，女，1985年6月20日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人(原审原告、反诉被告)：廖达，男，1985年2月28日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人(原审原告、反诉被告)：何永根，男，1965年11月6日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：凌国涛，男，1980年10月21日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人蒲瑛玥、廖达、何永根因与被上诉人凌国涛合伙协议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院(2017)粤0203民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蒲瑛玥、廖达、何永根的委托诉讼代理人刘国明、被上诉人凌国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒲瑛玥、廖达、何永根上诉请求：1、请求撤销一审判决，支持蒲瑛玥、廖达、何永根诉讼请求；2、本案诉讼费及其他费用由凌国涛负担。事实和理由：一审法院认定事实、证据错误，适用法律错误。经一审法院审理查明，2015年8月4日，蒲瑛玥、廖达、何永根与凌国涛签订一份《Wayparty酒吧合伙合同》，约定由四人各出资4万元合伙经营“Wayparty酒吧”，合伙期限从2015年8月4日至2020年8月4日。合同签订后，注册成立“威派对酒吧”，经营者为凌国涛。但凌国涛未取得其他合伙人同意擅自终止“威派对酒吧”的经营并将“威派对酒吧”所在场所的装修、设施设备转让给了案外人朱汉明经营，而且还擅自注销。蒲瑛玥、廖达、何永根得知“威派对酒吧”转让等相关事实后，向凌国涛质问“威派对酒吧”的账务。但经过协商，凌国涛告知蒲瑛玥、廖达、何永根，其个人已承包“武江区新地名酒吧”，同时也命名为“Wayparty酒吧”进行经营，并提出愿意将“武江区新地名酒吧”的盈利用作归还之前合作经营“威派对酒吧”所欠的合作款，因此蒲瑛玥、廖达、何永根偶尔协助凌国涛经营“武江区新地名酒吧”。蒲瑛玥、廖达、何永根认为“威派对酒吧”的合伙合同因工商注销而终止，且蒲瑛玥、廖达、何永根基于追回合作款项偶尔协助凌国涛经营“武江区新地名酒吧”，不存在继续履行原合伙合同的可能。“威派对酒吧”是蒲瑛玥、廖达、何永根与凌国涛签订了合伙合同，凌国涛在注销工商登记时应通知其他合伙人，因此凌国涛应当对其已通知其他合伙人承担举证责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，支持蒲瑛玥、廖达、何永根的诉讼请求。蒲瑛玥、廖达、何永根二审庭询期间补充：根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，也未经工商登记，但具备合伙条件且有两个无利害关系人证明的，人民法院可以认定合伙双方有合伙关系。蒲瑛玥、廖达、何永根与凌国涛之间没有协商任何合伙事项、没有合伙经营酒吧，也没有签订合伙书面协议或口头协议，一审法院认定蒲瑛玥、廖达、何永根在新酒吧经营行为属于双方继续履行合伙协议的行为，属认定事实错误。综上，凌国涛将双方共同经营的威派酒吧注销并转包给他人，违法和合同约定，应当赔偿蒲瑛玥、廖达、何永根的损失。凌国涛辩称，四人原来合伙经营的酒吧因有噪音问题被投诉，环保部门和派出所均向酒吧作出了处理决定。凌国涛与蒲瑛玥、廖达、何永根达成口头协议，将酒吧搬迁至原新地酒吧继续经营。蒲瑛玥、廖达、何永根同时表示，由于凌国涛是法定代表人，故由凌国涛在承包合同书签名即可。蒲瑛玥、廖达、何永根在新酒吧实际经营时，也是以合伙人的身份管理且支配了酒吧的收入，如果他们不是合伙人，不可能随意支出凌国涛酒吧的资金。蒲瑛玥、廖达、何永根向一审法院起诉请求：1、解除蒲瑛玥、廖达、何永根与凌国涛订立的《Wayparty酒吧合伙合同》；2、凌国涛赔偿蒲瑛玥、廖达、何永根共12万元投资款；3、案件受理费由凌国涛负担。凌国涛的反诉请求：1、判令凌国涛与蒲瑛玥、廖达、何永根解除合伙关系；2、蒲瑛玥、何永根、廖达分别支付合伙经营期间的消费挂账款项7372元、5090元、25000元；3、蒲瑛玥、廖达、何永根共同承担合伙经营期间的合伙债务114634.5元；4、本案的反诉诉讼费用由蒲瑛玥、廖达、何永根负担。一审法院认定事实：2015年8月4日，凌国涛（甲方）与蒲瑛玥（乙方）、廖达（丙方）、何永根（丁方）签订一份《Wayparty酒吧合伙合同》，约定由四人各出资4万元，合伙经营“Wayparty酒吧”，经营地址位于韶关市武江区芙蓉东路万通国际花园一楼铺面A10-A11。合伙期限从2015年8月4日至2020年8月4日。合同签订后，双方注册成立了“武江区威派对酒吧”开始经营合伙事务，经营者登记为凌国涛。2015年10月，凌国涛将“武江区威派对酒吧”转移至原“武江区新地名店酒吧”的场所继续经营。2015年12月15日，凌国涛将“武江区威派对酒吧”原先在韶关市武江区芙蓉东路万通国际花园一楼铺面A10-A11经营场所内的装修、设施设备等转让给案外人朱汉明经营。之后，蒲瑛玥、廖达、何永根认为凌国涛擅自将“武江区威派对酒吧”原先的场地设施转让给他人，违反了合同的约定，但为了凌国涛能按原合同的比例分配利润，蒲瑛玥、廖达、何永根在新的经营场所中继续协助凌国涛经营。凌国涛称酒吧实际经营到2016年4月17日，正式注销在2016年11月10日，但蒲瑛玥、廖达、何永根称凌国涛实际经营是到2017年2月份。2016年9月8日韶关市武江区人力资源和社会保障局对武江区威派对酒吧作出韶武人社行理字（2016）第33号《劳动保障监察行政处理决定书》和韶武人社行罚字（2016）第33号《劳动保障监察行政处罚决定书》，责令武江区威派对酒吧退还劳动者押金16386元、支付劳动者工资77640元、加付赔偿金38820元以及罚款20000元。上述款项未实际支付给债权人，仍处于执行阶段。庭审中经询问双方表示无法自行清算，并表示不申请对合伙期间收入、支出、利润申请审计。一审法院认为，蒲瑛玥、廖达、何永根与凌国涛虽然对武江区威派对酒吧的实际经营结束时间存在分歧，但双方均承认酒吧现已结束经营，因此蒲瑛玥、廖达、何永根提出解除双方签订的《Wayparty酒吧合伙合同》以及凌国涛根提出解除双方合伙关系的诉讼请求，有事实和法律依据,该院予以支持。至于蒲瑛玥、廖达、何永根要求凌国涛赔偿12万元投资款的请求。凌国涛把原酒吧场所转让给他人并在其他地方继续经营“武江区威派对酒吧”，蒲瑛玥、廖达、何永根实际也参与了新店的经营，足以证明蒲瑛玥、廖达、何永根对酒吧搬迁事宜是知晓的，双方也在继续履行合伙协议的约定。而蒲瑛玥、廖达、何永根也未提交证据证明酒吧为凌国涛擅自注销。因此，蒲瑛玥、廖达、何永根以凌国涛擅自将酒吧转让给他人导致协议无法履行等原因为由,要求凌国涛返还投资款12万元的请求，并无事实和法律依据，该院不予支持。至于凌国涛要求蒲瑛玥、廖达、何永根支付经营期间的挂账款以及承担合伙债务的请求。本案中，蒲瑛玥、廖达、何永根与凌国涛对经营期间的支出以及收入存在争议，但在该院释明后双方均表示不申请对合伙项目进行财务审计，从凌国涛提供的证据材料该院亦无法对蒲瑛玥、廖达、何永根与凌国涛整个合伙项目的财务状况进行认定，在合伙组织未进行清算前,凌国涛径直要求分割合伙组织的债权债务，并无法律依据。因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，凌国涛应承担举证不能的法律后果，故对凌国涛要求蒲瑛玥、廖达、何永根支付挂账款以及承担合伙债务的诉讼请求该院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解蒲瑛玥、廖达、何永根与凌国涛于2015年8月4日签订的《Wayparty酒吧合伙合同》，双方合伙关系解除；二、驳回蒲瑛玥、廖达、何永根的其他诉讼请求；三、驳回凌国涛的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由蒲瑛玥、廖达、何永根负担；反诉案件受理费1670.96元，由凌国涛负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明：《Wayparty酒吧合伙合同》约定：“……第九条：合伙负责人及合伙事务执行。全体合伙人决定，委托甲方（本院注：凌国涛）为合伙负责人，其权限为：对外开展业务，订立合同；对合伙事项进行全面日常管理；订立经营价格，购进常用货物；支付合伙债务……第十一条：禁止行为1.未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；如其业务获得利益归全体合伙人，造成的损失由该合伙人个人全额进行赔偿；2.禁止合伙人参与经营与本合伙项目相似或有竞争的业务；3.除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易；4.合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动……第十三条：合伙的终止和清算1.合伙因下列情形解散：合伙期限届满；全体合伙人同意终止合伙关系；已不具备法定合伙人数；合伙事务完成或不能完成；被依法撤销；出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因……第十四条：违约责任：（1）合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失；如果逾期10日仍未缴足出资，按退伙处理；（2）合伙人未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按退伙处理，转让的合伙人应赔偿其他合伙人因此而造成的全部损失；（3）合伙人私自以其在合伙企业中的财产份额出资的，其行为无效，由此给其他合伙人造成损失的，该合伙人承担全部赔偿责任；（4）合伙人严重违反本协议或因重大过失或因违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任；（5）合伙人违反本协议第九条规定，应按其他合伙人实际损失进行全额赔偿，对劝阻不听者，可由其他合伙人集体决定除名。”本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对蒲瑛玥、廖达、何永根的上诉意见，本案争议焦点是：凌国涛是否应当赔偿蒲瑛玥、廖达、何永根的损失。从双方签订的《Wayparty酒吧合伙合同》来看，双方虽然约定合伙经营的酒吧的经营场所为万通国际花园一楼铺面A10-A11，但双方并未约定凌国涛不能变更经营场所，否则将承担违约责任。而从一审法院查明的事实来看，凌国涛将“武江区威派对酒吧”转移到原“武江区新地名店酒吧”的场所继续经营后，酒吧的名字仍然为“武江区威派对酒吧”，而蒲瑛玥、廖达、何永根为了凌国涛能按原合同的比例分配利润，蒲瑛玥、廖达、何永根在新的经营场所中继续协助凌国涛经营。可见，虽然凌国涛将经营的场所进行了变更，但蒲瑛玥、廖达、何永根已知晓，而且蒲瑛玥、廖达、何永根也未因凌国涛变更了经营场所而向凌国涛提出解除合伙协议。蒲瑛玥、廖达、何永根还愿意继续按照合伙协议的约定，继续协助凌国涛经营并按照《Wayparty酒吧合伙合同》的约定分享利润，由此可见蒲瑛玥、廖达、何永根也同意凌国涛对合伙协议中约定的经营场所进行变更。而且，虽然凌国涛注销了原在万通国际花园一楼铺面A10-A11的“武江区威派对酒吧”的工商营业登记，但并未影响双方合伙协议的履行。故蒲瑛玥、廖达、何永根认为凌国涛变更了合伙企业经营场所的行为，违反了双方的合伙协议约定而要求凌国涛赔偿其损失的理由不成立，一审法院驳回蒲瑛玥、廖达、何永根的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，蒲瑛玥、廖达、何永根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由蒲瑛玥、廖达、何永根负担。本判决为终审判决。审判长  陈俊东审判员  陈东阳审判员  李 罡二〇一七年十二月十四日书记员  李 盈