四川省眉山市东坡区人民法院刑 事 判 决 书(2017)川1402刑初588号公诉机关眉山市东坡区人民检察院。被告人张付举，男，1990年7月15日出生，河南省上蔡县人，汉族，初中文化，住河南省上蔡县。因犯诈骗罪于2015年2月10日被河南省新密市人民法院判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月19日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，2017年6月22日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。辩护人徐东风，四川清正律师事务所律师。被告人代阳涛，男，1977年10月24日出生，四川省成都市新都区人，汉族，初中文化，住四川省成都市新都区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月18日被眉山市公安局东坡区分局抓获，并于次日刑事拘留，2017年6月22日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。辩护人彭英全，四川博深律师事务所律师。眉山市东坡区人民检察院以眉东检公诉刑诉[2017]588号起诉书指控被告人张付举、代阳涛犯诈骗罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院依法适用组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员段某出庭支持公诉，被告人张付举及其辩护人徐东风，被告人代阳涛及其辩护人彭英全到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称：2017年4月，被告人张付举、代阳涛在明知所持多张借记卡内的资金系李位位（另案处理）、党某1（另案处理）、朱某2（另案处理）、范某（另案处理）诈骗所得的情况下，仍多次在四川省成都市太升南路赛格广场“锦达通讯器材经营部”内为其刷卡套现748760元。一、2017年4月19日，党某1、朱某2、范某三人合谋由党某1冒充消防大队警察请被害人司某（住山东省临沂市平邑县）代某，骗取被害人司某将98000元汇入尾号为6478的中国农业银行借记卡。被告人张付举、代阳涛在明知系诈骗所得资金的情况下，仍予以刷卡套现。同年4月20日，党占征、朱全伟、范风华以同样方式骗取被害人蒋某（住江苏省常州市金坛区）将40000元汇入尾号为4802的中国邮政银行借记卡，并由被告人张付举、代阳涛予以刷卡套现。二、2017年4月25日，李位位（另案处理）冒充消防大队警察请被害人厉进（住江苏省如东县掘港镇）代购架子床，骗取厉进将272160元汇入尾号为2208的中国建设银行借记卡，并由被告人张付举、代阳涛予以刷卡套现。同日李位位以同样方式骗取被害人严某（住安徽省蚌埠市蚌山区）将100000元汇入尾号为4962的中国邮政银行借记卡，并由被告人张付举、代阳涛予以刷卡套现。4月27日，李位位以同样方式骗取被害人刘某1将18×××00元汇入尾号为7833的中国建设银行借记卡，并由被告人张付举、代阳涛予以刷卡套现。三、2017年4月27日，“毛驴”（在逃）冒充消防大队警察请被害人刘某2（住湖南省新宁县代购架子床，骗取刘某2将58000元汇入尾号为9878的中国农业银行借记卡，并由被告人张付举、代阳涛予以刷卡套现。公诉机关提交相应证据认为，被告人张付举、代阳涛诈骗公私财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究二被告人刑事责任。被告人张付举、代阳涛有坦白情节，被告人代阳涛协助司法机关抓获同案犯张付举，有立功情节，诉请本院依法判处。被告人张付举对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪。被告人张付举之辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，但认为被告人张付举在犯罪中起次要作用，是从犯，有自首情节，请求对其减轻处罚。被告人代阳涛对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称其并不知道刷卡套现的钱是电信诈骗所得；至于构成何种罪名，以法庭查明认定的为准。被告人代阳涛之辩护人认为被告人代阳涛不构成诈骗罪，而是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同时提出如下辩护意见：1、被告人代阳涛在主观上不具有诈骗他人财物的故意，客观上没有与张付举等人事前通谋，也没有参与诈骗活动，其对诈骗实施人、诈骗手段、方式方法、诈骗对象等均不知情；2、被告人代阳涛有坦白、立功情节，请求对其减轻处罚。经审理查明：2017年初，被告人张付举为了谋取非法利益，明知李位位、党某1、“毛驴”等人欲实施电信诈骗，提前与该三人通谋，协商为其将要实施的诈骗活动办理银行卡套现，约定套现手续费为30%。被告人张付举为了降低风险、方便操作又联系了被告人代阳涛，约定由被告人张付举提供银行卡，被告人代阳涛为其刷卡套现，张付举给付被告人代阳涛8%的手续费。被告人张付举在2017年4月初告知了被告人代阳涛，银行卡中款项来路不正，被告人代阳涛仍然为其刷卡套现748760元。一、2017年4月19日，党某1、朱某2、范某三人合谋由党某1冒充消防大队警察请被害人司某（住山东省临沂市平邑县）代某，骗取被害人司某将98000元汇入尾号为6478的中国农业银行借记卡后，通知被告人张付举将该银行卡内的款项全部套现。被告人张付举遂通知被告人代阳涛前往四川省成都市太升南路赛格广场“锦达通讯器材经营部”将该诈骗款项全部套现。同年4月20日，党占征、朱全伟、范风华以同样的方式诈骗被害人蒋某（住江苏省常州市金坛区）将40000元汇入尾号为4802的中国邮政银行借记卡后，由被告人张付举、代阳涛刷卡套现。二、2017年4月25日，李位位（另案处理）冒充消防大队警察请被害人厉进（住江苏省如东县掘港镇）代购架子床，骗取厉进将272160元汇入尾号为2208的中国建设银行借记卡后，由被告人张付举、代阳涛予以刷卡套现。同日李位位以同样方式骗取被害人严某（住安徽省蚌埠市蚌山区）将100000元汇入尾号为4962的中国邮政银行借记卡后，由被告人张付举、代阳涛予以刷卡套现。4月27日，李位位以同样方式骗取被害人刘某1将18×××00元汇入尾号为7833的中国建设银行借记卡后，由被告人张付举、代阳涛予以刷卡套现。三、2017年4月27日，“毛驴”（在逃）冒充消防大队警察请被害人刘某2（住湖南省新宁县代购架子床，骗取刘某2将58000元汇入尾号为9878的中国农业银行借记卡，以同样的方式由被告人张付举、代阳涛予以刷卡套现。另查明，2017年5月18日，警察将被告人代阳涛抓获，同年5月19日代阳涛带领警察将被告人张付举抓获。被告人张付举、代阳涛被动到案后如实供述了自己的罪行。还查明，被告人代阳涛违法所得五万余元，被告人代阳涛之近亲属代其退缴了违法所得人民币五万元。被告人张付举曾因犯诈骗罪于2015年2月10日被河南省新密市人民法院判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。缓刑考验期于2017年2月25日止。上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的如下证据予以证实：1、受案登记表、受案回执、立案决定书移送案件通知书，载明2017年4月20日司某向平邑县公安局报案称被一个自称是平邑县消防大队的刘指导员以采购麻袋的名义骗去98000元，平邑县公安局2017年4月20日立为刑事案件侦查。2017年8月11日平邑县公安局将该案移送眉山市公安局东某区分局；2017年4月21日蒋某打电话向常州市公安局金坛分局报警称自己被诈骗了40000元，金坛分局立案侦查该案；2017年4月25日厉进到江苏省东如县掘港镇掘港派出所报警称自己被诈骗了380160元，掘港派出所对该案立案侦查；2017年4月26日严某用电话向蚌埠市公安局报警称自己被诈骗了50000元，蚌埠市公安局经济开发区分局对该案立案侦查；2017年4月27日唐双莉向眉山市公安局东某区分局报警称刘某1被骗了180600元，2017年5月5日东某区公安分局立案侦查；2017年4月27日刘某2到新宁县公安局报警称自己被诈骗了58000元，新宁县公安局立案侦查。2、户籍证明、刑事判决书、解除社区矫正证明书、证明，证实被告人张付举、代阳涛是完全刑事责任能力人。被告人张付举曾因犯诈骗罪于2015年2月10日被河南省新密市人民法院判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。缓刑考验期于2017年2月25日止。被告人代阳涛无违法犯罪前科。3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及发还清单，载明眉山市公安局东某区分局依法对代阳涛的出租屋进行搜查，依法扣押涉案物品：一台金色OPPO手机、15张银行卡、一台银联POS机、一台黑色笔记本电脑、一台白色索立信平板电脑、一支Longines牌手表、一个蓝色双肩包、一串黄绿相间的手串、一张身份证、一个挎包。依法扣押张付举的一部黑色VIVO手机。黑色VIVO手机于2017年6月29日发还党笑雨，所扣押的代阳涛的所有物品于2017年5月20日发还陈化春。4、张付举、代阳涛等人涉嫌诈骗案明细表，载明2017年4月20日，蒋某被诈骗40000元（其通过存现的方式向秦后良卡号为62×××02的账户存现40000元），该笔钱已被被告人刷卡套现；2017年4月25日，厉进被诈骗了380160元（其用他自己的卡号为43×××07的账户向张晨旭卡号为62×××08的账户转入272160元，这笔钱已刷卡套现；同日厉进用上述账户向任亮亮卡号为62×××95的账号转入108000元，这笔钱未被被告人张付举等人刷卡套现；2017年4月26日，严某被诈骗了100000元（其通过超级网银和卡号为62×××82的账户向王某卡号为62×××62的账户转入100000元），这笔钱已被被告人张付举刷卡套现；同日还有两笔通过超级网银转款的、一名柜台存现、一名卡号为62×××38的账户向王某该账户转入金额共计254500元，并且这四笔交易已被被告人刷卡套现，上述四次交易公安机关未核实到受害人；2017年4月27日，刘某2被诈骗58000元（其通过许某卡号为62×××35的账户向张晨旭卡号为62×××78的账户转入58000元），该笔钱款已被被告人刷卡套现；同日刘某1被诈骗18×××00元（其通过唐双莉卡号为62×××09的账户向张剑武的卡号为62×××75的账户转入18×××00），该笔钱已被被告人刷卡套现。5、到案经过、情况说明，载明2017年5月18日，民警在成都市新都区蓉都大道南一段333号香城小区7栋1单元1001号将代阳涛抓获。被告人代阳涛到案后供述，其知道被告人张付举在成都市新都区的住处，后侦查员在代阳涛的带领下于次日在成都市新都区我的大学小区地下停车场将张付举抓获。6、沂源县公安局逮捕证，证实党某1、朱某2、范某因涉嫌诈骗被沂源县公安机关执行逮捕。7、客户回单、协助查询财产通知书、银行客户交易查询、华夏银行刷卡小票、银联POS签购单，载明王某尾号为6478的银行卡于2017年4月19日由司某转入98000元，同日在青羊区锦达通讯器材经营部刷卡消费98000元；秦后良尾号为4802的银行卡于2017年4月20日由蒋某汇入40000元，同日在青羊区锦达通讯器材经营部刷卡消费40000元；张晨旭尾号为9878的农业银行卡于2017年4月27日由厉进转入272160元，同日在青羊区锦达通讯器材经营部刷卡消费272160元；王某尾号为4962的银行卡于2017年4月26日由严某转入10000元，同日在青羊区锦达通讯器材经营部刷卡消费10000元；张剑武尾号为8875的银行卡于2017年4月27日由唐双莉尾号为5009的银行卡转入18×××00元，同日在青羊区源泰通讯经营部刷卡消费；张晨旭尾号为9878的农业银行卡于2017年4月27日由许某尾号为3935的银行卡转入58000元，同日在青羊区锦达通讯器材经营部刷卡消费58000元。8、被害人司某、蒋某、厉进、严某、刘某1、刘某2的陈述，证实司某被人以采购麻袋款的名义骗去98000元，蒋某被人以采购麻袋款的名义骗去40000元，厉进被人以采购架子床的名义骗去272160元，严某被人以采购架子床的名义骗去100000元，刘某1被人以采购架子床的名义骗去18×××00元，刘某2被人以采购架子床的名义骗去58000元。9、证人朱某1、何某、许某的证言，证实被害人刘某1被人诈骗了18×××00元。被害人刘某2被人诈骗了58000元。10、证人赵某的证言及辨认笔录，其主要内容是：我经营的摊位在成都市青羊区太升南路赛格广场二楼C2225号，店铺名称叫青羊区锦达通讯器材经营部。我的店铺里安装了两台P**机，一台在中信银行开的端口，绑定的是赵某尾号为6804的中信银行卡，一台在招商银行开的端口，绑定的是赵某尾号为2275的招商银行卡。代阳涛多次找我刷卡套现，其中有两次是在我拿到隔壁源泰通信的POS机上去刷的，其余都是在我的店铺刷的。每次刷卡成功以后有两张小票，一张小票给代阳涛签字后留存，一张给代阳涛，代阳涛拿到钱以后按刷卡金额的0.8%给付我手续费。辨认留存的小票，最近一次刷卡是2017年4月27日，上午刷了两次是我拿到隔壁的源泰通信去刷的华夏银行的POS机，下午第一笔是在中信银行POS机刷的尾号为9878的银行卡，刷卡金额为14800元，第二笔刷的43200元，签名刘超。4月26日来刷过5笔，第一笔是尾号为4962的银行卡刷了82500元，第二笔是尾号为4962的银行卡刷了100000元，第三笔是尾号4962的银行卡刷了50000元，第四笔是尾号为4962的银行卡刷了72000元，第五笔是尾号为4962的银行卡刷了50000元。4月25日刷过6笔，第一笔是尾号为2208的银行卡刷了49980元，第二笔是尾号为2208的银行卡刷了46620元，第三笔是尾号为2208的银行卡刷了49520元，第四笔是尾号为2208的银行卡刷卡47080元，第五笔是尾号为2208的银行卡刷了43560元，第六笔是尾号为2208的银行卡刷了35400元。4月20日来刷过2笔，第一笔是尾号为4802的银行卡刷了20000元，第二笔是尾号为4802的银行卡刷了20000元。4月19日来刷过2笔，第一笔是尾号为6478的银行卡刷卡20000元，第二笔是尾号为6478的银行卡刷卡98000元。辨认出被告人代阳涛就是来刷卡套现的男子。11、证人李某的证言，其主要内容是：我是华夏银行的工作人员，庞正社是我名下的POS账户，他的店铺位于赛格广场二楼C97。庞正社的老婆称2017年4月27日刷了两笔90300元的客户是赵某。12、同案犯党某2的供述及辩解，其主要内容是：我和朱某2、范某一起通过冒充消防大队警察让被害人代某的方式，骗取了被害人的麻袋款。张付举知道我是冒充消防大队搞诈骗的，2017年春节的时候张付举在老家找到我，说想干诈骗取款的事情，我给了张付举几张网上买来的银行卡。2017年4月的一天，我和朱某2、范某实施了两次诈骗，张付举在四川为我刷卡套现，一次20000元，一次98000元。过了两天，我和朱某2、范某以同样的方法又实施了一次诈骗，骗取被害人40000元，也是找张付举在四川刷卡套现。套现的钱张付举说来河南的时候给我，但是我被抓了，就没有给。13、同案犯朱某2、范某的供述与辩解，其主要内容是：党某2、朱某2、范某一起通过冒充消防大队警察让被害人代某的方式，骗取了被害人98000元的麻袋款。诈骗来的钱由党某2找专人负责套现，套现的人收取30%—40%的费用，具体是谁套现不清楚，没有见过。14、被告人张付举的供述及辨认笔录，其主要内容是：我在2014年的时候因为电信诈骗被判有期徒刑一年，缓刑二年，以前是自己打电话行骗，自己买银行卡，自己套现。现在没有收入来源，又想通过这种方式来钱，但是又想风险小的，就不再具体操作，只负责帮行骗图团伙套现取现。我知道老家有人在搞电信诈骗，因为这个圈子消息是通的，所以我给李位位说，让他帮我宣传下，有人做电信诈骗要取钱套现就联系我，手续费为30%。后来李位位和另外几个陌生人就加了我的微信，2017年3月底4月初我返回河南老家的时候党某2给了我十张银行卡，他在给我之前就把卡号记下了，每次实施诈骗之前先让我去查查卡能否正常使用，不能使用就要告诉他让他换卡。如果是李位位、毛驴需要用这个卡，需要让我去查下银行卡能否使用，再告诉他们，他们再去告诉受害人，并且在打款之前通知我，让我去POS机旁边守到，有钱进来就全部刷卡套现。为了降低风险，方便操作，我通过我姐姐党娜认识了一个新都本地开烟酒行的男子，叫代阳涛，让他帮我刷卡套现。2017年3月我回到新都后找到代阳涛约定由我提供卡，代阳涛帮我刷卡套现，我支付其8%的手续费，他把手续费扣除了以后把剩余的钱以现金的形式给我。如果我喊代阳涛准备取钱，又没有钱进账的话，我就给他200元一天的辛苦费。都准备好以后，我就给我微信里面的那几个人说让他们需要套现就找我。2017年4月初，党某2就联系我，让我提供银行卡和密码给他，后来我帮他取了三笔钱，一笔20000元，一笔98000元，都是同一天用两张卡取的。隔了一天左右，我又帮党某2取了40000元，这些钱我没有给党某2，因为听说他被抓了，我就给了党某2老婆。后来李位位让我发卡号密码给他，我帮他取了三天的钱，每天一张卡，第一天取了三笔，分别是96600元、96600元、78960元（合计272160元）；第二天取了五笔钱，分别是82500元、100000元、50000元、72000元、50000元（合计354500元）；第三天取了两笔，分别是90300元、90300元（合计18×××00元）。这些钱我通过ATM机存了2万元给李位位，通过担保公司存了10万元给李位位，还通过ATM机给李位位存了40万过去。在帮李位位最后一次刷卡的那天，我还给“毛驴”刷了两笔，分别为14800元、43200元（合计58000元），这些钱我是4月30日在郑州给了“毛驴”。我知道他们这些钱都是电信诈骗来的。李位位那笔18×××00元是在成都周边骗的，其他的我不清楚。我是在2017年4月初从河南返回新都时候告诉过代阳涛这个钱来路不明，但是没有告诉他具体的。我听代阳涛提过这个钱是在赛格广场套现的，具体地方不清楚。辨认出手机照片中“工20000+98000工40000伟96600+96600+78960伟82500+100000+50000+72000+50000伟90300+90300驴14800+43200”是在2017年4党某2战征、李位位、毛驴刷卡套现后记录在手机里面的金额。其中“工党某2战征，“伟”指李位位，“驴”指“毛驴”。辨认出代阳涛就是帮其刷卡套现的男子。辨党某2战征、李位位就是让其刷卡套现的男子。15、被告人代阳涛的供述及辨认笔录，其主要内容是：我平时会通过网络及实体店卖一些鸡蛋、大米、红酒等物品，偶尔做下刷卡套现的生意。2016年我通过党娜认识了张付举，他让我帮他刷卡套现。并说有大笔金额就找其他地方刷，如果我去一次赛格广场没有刷到钱，就给我200元辛苦费，刷到钱就给我手续费8%。2017年3月底4月初张付举来找我，给了我十张银行卡，还把密码告诉我，让我去查询卡是否能正常使用，每次要刷卡之前他会提前通知我，让我立即去刷POS机套现。他在2017年4月初给我说过钱是骗来的，如何骗的没有说，但是我不相信，因为卡里有钱才能刷，没有就不能刷，我只管收取我的手续费，也没管那么多。通过辨认刷卡小票，我一赵某凤梅处分五天刷卡19次，套现金额1023260元。2017年4月27日，上午刷卡2次，套现180600元，下午刷卡2次套现58000元。4月26日我分五次刷卡套现354500元，分别是50000元、72000元、100000元、82500元、50000元。4月25日我分六次刷卡套现272160元，分别是43560元、35400元、49980元、46620元、47080元、49520元。4月20日我分两次刷卡套现40000元，分别是20000元、20000元。4月19日我分两次刷卡套现118000元，分别是20000元、98000元。刷完的卡我会按照张付举的要求销毁或者丢弃。套现赵某凤梅扣除0.8%的手续费后给我现金，我再扣除8%的手续费后将钱给张付举，最终我获利是7万多元。辨认出刷卡小票上的时间、卡号、金额都是属实的，除了90300元那两张小票的签赵某的妹妹拿到隔壁店铺去刷，代其签署的之外，其他都是其自己签署的。同时辨认出张付举就是让其刷卡套现的男子。本院认为，被告人张付举为了谋取非法利益，明知他人实施电信诈骗，提前与之通谋，协商为其实施的诈骗活动办理银行卡套现，共同实现诈骗他人财物的目的，数额特别巨大，其行为已触犯了刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。关于公诉机关指控被告人代阳涛犯诈骗罪，数额特别巨大的意见。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，予以转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任，实施该行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助他人转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以诈骗罪的共同犯罪论处。从审理查明的事实来看，被告人代阳涛虽在客观上实施了通过POS机刷卡套现，帮助他人转移诈骗款的行为。但其是否明知张付举等人实施电信诈骗，以及与他们有无事前通谋则是认定被告人代阳涛触犯何种罪名的关键。而“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。本案中，第一、被告人代阳党某2战征、李位位、“毛驴”等人均不认识，与被告人张付举也是经人介绍认识并无过多交往，代阳涛对诈骗实施人、诈骗手段、方式方法、诈骗对象、诈骗金额等均不知情，无事前的通谋行为。被告人张付举的供述也证实其并未告诉代阳涛该款项的具体来源，只说是来路不正。第二、被告人代阳涛在套现活动中收取手续费8%，除去赵某凤梅0.8%手续费外，实际收取了7.2%。这与被告人张付举收取30%手续费差异较大。第三、被告人代阳涛一直在从事代他人信用卡套现的活动，并不是在张付举联系其之后才开始的，且其无刑事犯罪前科，没有因为电信网络诈骗受过处罚。综合上述分析，本院认为，公诉机关根据代阳涛收取的手续费较正常刷卡套现费高5%，以及张付举在与之交流中存在较多不正常表现来推定被告人代阳涛明知他人实施电信网络诈骗犯罪，并与之事前通谋，证据不充分。根据现有证据及相关规定，被告人代阳涛明知该款项系犯罪所得，还通过销售点终端机具刷卡的非法途径予以套现，更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚更能体现刑法主客观一致以及罪责刑相适应的原则。公诉机关指控被告人代阳涛犯诈骗罪不当，本院予以变更。关于被告人代阳涛之辩护人提出的“其行为不构成诈骗罪而构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的辩护意见成立，本院予以支持。被告人代阳涛明知是犯罪所得予以套现转移，情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在张付举与他人实施的诈骗共同犯罪中，被告人张付举没有提出犯意，也并未参与具体实施诈骗行为，只是在诈骗款项到账后实施套现转移，对诈骗活动的开展、终结、诈骗数额等未起到决定或者主要作用，可以认定其为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。对被告人张付举之辩护人提出“被告人张付举系从犯”请求对其减轻处罚的辩护意见，本院予以支持。被告人代阳涛协助公安机关抓捕同案犯，是立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人张付举、代阳涛被动到案后，均如实供述其罪行，是坦白，可以从轻处罚。关于被告人代阳涛之辩护人提出“被告人代阳涛有立功情节、坦白情节，请求对其减轻处罚”的辩护意见与查明的事实及法律规定相符，本院予以支持。关于被告人张付举之辩护人提出“被告人张付举是自首”的辩护意见，与查明事实与法律规定不符，本院不予支持。被告人张付举有犯罪前科，且在上次犯罪缓刑考验期满后不久又再次实施同类犯罪，主观恶性较深，酌情从重处罚。被告人代阳涛之近亲属代其退缴了违法所得，对其可酌情从轻处罚。综合二被告人的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，本院决定对二被告人减轻处罚，并对被告人代阳涛宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百一十二条第一款，第二十七条，第六十八条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释二百四十一条第一款第（二）项之规定判决如下：一、被告人张付举犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月19日起至2024年5月18日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）二、被告人代阳涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）三、责令被告人张付举在本判决生效后五日内退赔被司某学磊经济损失人民币98000元，退赔被蒋某建民经济损失人民币40000元，退赔被害人厉进经济损失人民币272160元，退赔被严某保乐经济损失人民币100000元，退赔被刘某1廷刚经济损失人18×××0000元，退赔被刘某2桂娥经济损失人民币58000元；四、对被告人代阳涛的违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长  白 晟审 判 员  李 杜人民陪审员  周正宏二〇一七年十二月二十八日书 记 员  胡 盼四川省眉山市东坡区人民法院刑事裁判文书附录(2017)川1402刑初588号附相关法律条文及司法解释：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。第六十七条第三款被告人不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；