江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终8958号上诉人（原审原告）：苏州工业园区东仕高进出口有限公司，住所地苏州工业园区娄葑通园路368号1幢大森商务楼第四层403-404室。法定代表人：向才勇，总经理。委托诉讼代理人：李朝宾，江苏海联律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚宏状，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋平，男，1981年2月2日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：臧涛，江苏中盟（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪兆红，江苏中盟（苏州）律师事务所律师。上诉人苏州工业园区东仕高进出口有限公司（以下简称东仕高公司）因与被上诉人蒋平劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东仕高公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、双方未续签劳动合同，系因蒋平自身拖延。2、蒋平最后一期工资及加班费，其已足额发放。东仕高公司向一审法院起诉请求：1、判令其无须支付蒋平违法解除劳动合同赔偿金85956元；2、判令其无须支付蒋平加班工资17001.24元。一审法院认定事实：2011年4月1日，蒋平入职东仕高公司，双方签订劳动合同，期限自2011年4月1日至2011年9月30日，约定从事客服工程师工作，实行标准工时工作制，劳动报酬约定为工资加奖金，未约定加班工资的计算基数。后双方五次变更劳动合同期限，每次延长1年，延长至2016年9月30日。2016年9月22日，东仕高公司工作人员向蒋平发送电子邮件，通知签订劳动合同事宜，2016年9月23日，蒋平回复东仕高公司，表示同意续签劳动合同，并提出该合同版本条款有变动，要求公司履行告知义务等。2016年10月9日，东仕高公司邮件通知蒋平，提出有意见的条款及建议，以供公司参考。2016年10月10日，蒋平邮件回复针对合同条款的意见，并提出签订无固定期限劳动合同，提供劳动社保局的标准合同或原版本合同签订。2016年10月15日、18日，东仕高公司工作人员与蒋平沟通签订劳动合同事宜，蒋平明确新版本的劳动合同不同意签订。2016年10月18日，东仕高公司向蒋平发出书面通知，以公司多次催促签订劳动合同，或提出对合同的建议，该合同中未改变薪资及工作，未降低待遇，但蒋平未提供具体建议，表示不签订合同，故通知于当日办理工作交接手续，双方劳动关系即日起终止。另查明：东仕高公司向蒋平发出的劳动合同模板显示，为固定期限劳动合同。解除劳动关系前，蒋平有补休假29.25天，尚未补休，其中延时加班13.75天，休息日加班15.5天。双方当事人确认蒋平离职前十二个月月平均工资为7163元。2016年10月工资单显示，基本薪资1500元，奖金13741元，平时加班费及公休日加班费、法定日加班费均为0。东仕高公司陈述，2016年10月工资中包含加班费8741元和奖金5000元；其对蒋平要求签订无固定期限劳动合同，未明确拒绝。另查明:蒋平于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2017年2月13日裁决东仕高公司支付蒋平违法解除劳动合同赔偿金85956元及加班工资17001.24元，不予支持蒋平的其他仲裁请求。东仕高公司对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有劳动合同书、合同变更情况表、电子邮件、工资单及苏园劳仲案字[2017]第173号仲裁裁决书以及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除劳动合同，东仕高公司以蒋平不同意续签劳动合同为由，解除与蒋平的劳动合同。蒋平入职时，双方当事人签订了一份固定期限的劳动合同，到期后双方自2011年9月30日起，每年以变更劳动合同期限的形式5次延长劳动合同期限各一年，可视为双方连续签订立了5次固定期限劳动合同，蒋平已具备签订无固定期限劳动合同的条件。根据双方的往来邮件和东仕高公司的证据，可以证实双方当事人在2016年10月初就续签劳动合同进行过沟通与协商，期间蒋平就东仕高公司提供的劳动合同版本提出意见，并提出要求续签无固定期限劳动合同，但对于蒋平的意见以及签订无固定期限劳动合同的要求，东仕高公司未予回复，且东仕高公司通过电子邮件发送给蒋平的劳动合同模板明确为固定期限劳动合同。故一审法院认定在东仕高公司未能举证证明向蒋平提出续签无固定期限劳动合同以及蒋平拒绝签订无固定期限劳动合同的情况下，以蒋平拒签劳动合同为由解除劳动关系，已构成违法解除劳动合同。东仕高公司应依法根据蒋平的工作年限与离职前十二个月月平均工资向蒋平支付赔偿金。仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金85956元（7163×6×2），金额符合法律规定，且蒋平不持异议，一审法院予以确认。关于未补休的加班工资，双方确认的补休登记表显示，蒋平在职期间延时加班13.75天，休息日加班15.5天，且蒋平未补休，东仕高公司应当支付相应的加班工资。首先，就加班工资计算计算，东仕高公司认为应当按工资条上基本工资1500元为加班计算基数，蒋平则认为应当按照离职前平均工资7163元计算，双方签订的劳动合同中未明确约定工资金额及加班工资计算基数，故蒋平主张按照离职前平均工资计算，有相应的法律依据，一审法院予以采纳。其次，东仕高公司虽主张已支付加班费8741元，但当月工资条上显示加班工资均为0，仅显示基本薪资和奖金，且双方签订的劳动合同中约定工资构成为工资加奖金，故东仕高公司的主张，缺乏事实依据，一审法院不予采信。仲裁认定的未补休加班工资17001.24元，金额符合法律规定，且蒋平未以法定形式提出异议，应当视为其认可，故一审法院予以确认。关于蒋平仲裁时主张的2011年4月至2016年10月期间延时、休息日加班工资，仲裁不予支持，蒋平未在法定期限内以法定形式提出异议，应当视为其对仲裁裁决的认可，故一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州工业园区东仕高进出口有限公司于判决生效之日起十日内支付蒋平违法解除劳动合同赔偿金85956元及未补休加班工资17001.24元。二、驳回苏州工业园区东仕高进出口有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由苏州工业园区东仕高进出口有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于东仕高公司解除行为是否合法，东仕高公司系以蒋平不同意续签劳动合同为由，解除与蒋平的劳动合同。蒋平入职时，双方当事人签订了一份固定期限的劳动合同，到期后双方自2011年9月30日起，每年以变更劳动合同期限的形式5次延长劳动合同期限各一年，可视为双方连续签订立了5次固定期限劳动合同，蒋平已具备签订无固定期限劳动合同的条件。根据往来邮件，双方在2016年10月初就续签劳动合同进行过沟通与协商，东仕高公司向蒋平提供的续签劳动合同版本为固定期限劳动合同，蒋平就东仕高公司提供的劳动合同版本提出意见，并明确要求续签无固定期限劳动合同，但对蒋平的意见以及签订无固定期限劳动合同的合法要求，东仕高公司未予回复。现东仕高公司未能举证证明其向蒋平提出续签无固定期限劳动合同而蒋平拒绝签订，东仕高公司以蒋平拒绝续签劳动合同为由解除劳动关系，已构成违法解除劳动合同，应向蒋平支付赔偿金。关于未补休的加班工资，东仕高公司主张已支付加班费8741元，双方签订的劳动合同中明确约定蒋平的工资构成为工资加奖金，当月工资条也显示为基本薪资和奖金，与双方劳动合同中的约定相符，同时显示加班工资均为0，故东仕高公司主张其已支付了加班费，无事实依据，本院不予采信。综上所述，东仕高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由苏州工业园区东仕高进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰审 判 员 蔡燕芳审 判 员 王小丰二〇一七年十二月四日法官助理 俞 渊书 记 员 王 贞