湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂11民终2415号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司。主要负责人：冯冠华，该中心支公司经理。被上诉人（原审原告）：张敬宝，男，1955年9月26日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县。委托诉讼代理人：王礼军，湖北亨迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜发明，男，1980年8月17日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称太平洋财保中山支公司）因与被上诉人张敬宝、姜发明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院(2017)鄂1126民初1360号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财保中山支公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回张敬宝的误工费诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由张敬宝负担。事实和理由：一、一审判决支持张敬宝的误工费主张没有事实依据。本案交通事故发生时，张敬宝已年满61周岁，且其未提交证据证实其仍然在从事劳动，一审认定其从事农业生产劳动，获得一定的经济收入而支持其误工费没有依据。张敬宝辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。姜发明未予答辩。张敬宝向一审法院起诉请求：一、请求判令姜发明赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失合计104856.88元；后当庭变更为：109740.49元（含医疗费18887.29元、住院伙食补助费3700元、营养费3000元、护理费8100元、误工费15514.20元、残疾赔偿金50900元、交通费800元、精神损害抚慰金4500元、鉴定费1339元、摩托车修理费3000元）；二、太平洋财保中山支公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任商业险（以下简称商业三者险）限额范围内对上述损失优先承担赔偿责任；三、由姜发明、太平洋财保中山支公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月2日下午，姜发明持C1D证驾驶粤Ｔ×××××号牌小型轿车，经蕲春县铺咀村向该镇马桥村方向行驶，当行驶至横车××组路段时，与张敬宝驾驶的两轮摩托车发生碰撞，致张敬宝受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，张敬宝被送到蕲春县人民医院住院治疗74天，支付医疗费18887.29元（其中张敬宝当庭自认姜发明垫付医疗费18590.97元）。经蕲春铭鉴法医司法鉴定所鉴定：张敬宝伤残程度构成IX（九）级、误工日180天、护理日90天。本次事故经蕲春县公安局交通警察大队认定，姜发明负主要责任，张敬宝负次要责任。姜发明驾驶的粤Ｔ×××××号牌小型轿车系其所有，该车在太平洋财保中山支公司投保了交强险和500000元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。姜发明驾车致张敬宝身体受伤，负事故主要责任，张敬宝负事故次要责任，有交警部门出具的道路交通事故认定书予以证实，予以采信。事故车辆粤Ｔ×××××号牌小型轿车在太平洋财保中山支公司处投保了交强险及500000元不计免赔的商业三者险，本起交通事故发生于交强险及商业三者险保险期间内，太平洋财保中山支公司应在保险责任限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由张敬宝与姜发明按责分担，依据交警事故责任认定，确定张敬宝承担30%的民事赔偿责任，姜发明承担70%的民事赔偿责任。关于张敬宝的各项损失，依法核定如下：1.医疗费，张敬宝主张18887.29元，有医疗机构票据及病历资料等证据证实，予以认定。太平洋财保中山支公司辩称，张敬宝医疗费用中应扣减非社保用药，但该公司既未提供证据证实哪些属非社保用药，亦未提供证据证明保险合同中存在该约定并就该免责条款向投保人做出了解释说明，其辩解不予采信。2.住院伙食补助费，张敬宝主张3700元，属合理范围，予以认定。3.营养费，张敬宝主张3000元，有医疗机构的医嘱佐证，但主张数额偏高，酌定为1110元（15元/天×74天）。4.护理费，张敬宝主张8100元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限参照鉴定机构的鉴定意见没有法律依据，参照2017年湖北省道路交通事故损害赔偿居民服务、修理和其他服务业标准认定其护理费用为6624.93元（32677元／年÷365天×74天）。5.误工费，张敬宝主张15514.20元。太平洋财保中山支公司辩称，张敬宝在事发时已经年满61周岁，该项费用计算没有法律依据。经查，张敬宝系农村居民，其虽年满60周岁，但未丧失劳动能力，仍从事农业生产劳动，获得一定的经济收入，误工损失客观存在。张敬宝主张参照鉴定机构鉴定意见误工日180天没有法律依据，其住院74天，出院医嘱休息1个月，认定其误工日为104天，参照2017年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农、林、牧、渔业标准计算，认定其误工损失为8964.52元（31462元／年÷365天×104天）。6.残疾赔偿金，张敬宝主张50900元，参照2017年湖北省道路交通事故损害赔偿农村居民人均可支配收入标准认定其损失为48355元{12725元／年×［20年-（受害人实际年龄61周岁-60）］×伤残等级系数20％}。7.交通费，张敬宝主张800元，酌定为400元。8.精神损害抚慰金，张敬宝主张4500元。根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等，酌定为4200元。9.鉴定费，张敬宝主张1339元，有鉴定费发票佐证，予以认定。10.摩托车修理费，张敬宝主张3000元，有修理费发票及修理清单佐证，酌情予以认定。张敬宝以上损失合计96580.74元。其中，第1、2、3项损失合计23697.29元，由太平洋财保中山支公司在交强险10000元医疗费用赔偿限额范围内赔偿，超出部分13697.29元由太平洋财保中山支公司在商业第三者责任险限额范围内按责任比例赔偿；第4、5、6、7、8项损失合计68544.45元，由太平洋财保中山支公司在交强险死亡伤残110000元限额范围内赔偿；第10项摩托车修理费3000元，由太平洋财保中山支公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿2000元，超出部分1000元由太平洋财保中山支公司在商业三者险限额范围内按责任比例赔偿。故太平洋财保中山支公司在交强险范围赔偿张敬宝80544.45元，在商业第三者责任险限额范围内承担10288.10元［（13697.29元+1000元）×70%］；第9项法医鉴定费1339元，依据本次交通事故双方的责任比例，由姜发明承担937.30元，余下401.70元由张敬宝自行承担。姜发明在事故发生后为张敬宝垫付费用18590.97元，扣除其应承担的鉴定费937.30元，余下17653.67元，可由太平洋财保中山支公司赔偿张敬宝时予以返还。综上所述，张敬宝的诉讼请求部分成立，部分予以支持。遂判决：一、太平洋财保中山支公司于判决生效之日起十日内赔偿张敬宝各项损失共计90832.55元，其中向张敬宝支付73178.88元，向姜发明支付17653.67元；二、驳回张敬宝其他诉讼请求。本案二审期间,双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审认定的事实属实。另查明，张敬宝在一审诉讼中提交其户籍所在地蕲春县出具的书面证明一份，证明其从事泥工工作，并耕种自家承包土地。本院认为，本案的争议焦点是张敬宝在交通事故发生时已年满61周岁，原审认定其误工费损失是否符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张敬宝因交通事故受伤误工属实；虽然其在交通事故发生时已年满61周岁，但太平洋财保中山支公司并未举证证明张敬宝已丧失劳动能力；同时，法律亦未对已达法定退休年龄的受害人取得误工费的权利作出禁止性规定，且张敬宝在一审中提交其户籍所在地蕲春县崇岩村民委员会出具的书面证明，证明其从事泥工工作，并耕种自家承包土地。故依据上述法律规定和案件事实，一审确认张敬宝存在误工费损失符合法律规定；同时，一审参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业标准计算张敬宝的误工损失对太平洋财保中山支公司并无不利，张敬宝对此未提出上诉，本院不予变更。太平洋财保中山支公司认为本案交通事故发生时，张敬宝已年满61周岁，且其未提交证据证实其仍然在从事劳动，一审判决支持其误工费主张没有依据的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上，上诉人太平洋财保中山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费824元，由中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 宋顺国审判员 张 敏二〇一七年十二月十一日书记员 黄 宁