.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终7351号上诉人(原审被告)：大连顺发建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区湾家村红旗中路89号。法定代表人：李明华，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱爱民、李晓光，辽宁建方律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱经滨，男，1963年10月9日出生，汉族，无业，住大连市金州区。委托诉讼代理人：谭凤生，辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：谭成入，男，1954年3月5日出生，汉族，无业，住大连市甘井子区。原审被告：大连第一有机化工有限公司，住所地大连普湾新区松木岛化工园区松源街9号。法定代表人：孙逢武，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴玉娟，辽宁文柳山律师事务所律师。上诉人大连顺发建筑工程有限公司（以下简称”顺发公司”）因与被上诉人朱经滨、谭成入、原审被告大连第一有机化工有限公司（以下简称”第一有机公司”）建设工程施工合同纠纷一案，大连市普兰店区人民法院曾作出（2014）普民初字第2449号民事判决，顺发公司和第一有机公司均不服该判决，提起上诉。本院作出（2016）辽02民终2871号民事裁定，撤销该判决，发回重审。重审后，大连市普兰店区人民法院作出（2016）辽0214民初5047号民事判决。顺发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连顺发建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱经滨的原审诉讼请求。主要事实和理由：1、顺发公司不是案涉工程的一方主体，朱经滨是与谭成入就案涉工程形成施工合同法律关系。根据合同相对性原则，朱经滨向顺发公司主张工程款系主体不适格，原审法院适用法律错误。根据合同相对性原则，合同只能在特定当事人之间发生法律约束力，本案中，顺发公司已将案涉工程施工项目转包给大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司（以下简称鑫顺分公司），鑫顺分公司再整体转包给谭成入，由谭成入对外联系分包项目的施工人并签订合同。而朱经滨系由谭成入就案涉工程对外联系的实际施工人，案涉项目的分包合同关系存在于朱经滨和谭成入之间，朱经滨应向谭成入主张工程款。而谭成入既非顺发公司的雇员，也不是顺发公司授权委托人，朱经滨不应向顺发公司主张权利。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原则上是不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。该规定将能够突破合同相对性的适用范围作出明确规定，没有允许除农民工工资以外的情形可以突破合同相对性。乔恺作为原告向顺发公司主张的系工程款，不是农民工工资。并且案涉工程尚未结算，亦无从确认顺发公司是否欠付谭成入工程款。因此，朱经滨作为原告主张工程款，不满足可以突破合同相对性原则而向顺发公司主张工程款的条件，一审判令顺发公司连带给付责任属于适用法律错误。朱经滨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，顺发公司的上诉请求，应予驳回。第一有机公司辩称，同意一审判决。谭成入未出庭，亦未提交书面答辩意见。朱经滨向一审法院起诉请求：1、顺发公司、谭成入共同给付工程款318,617元，餐费16,444元，被告谭成入借款60,000元，更改材料造成的损失经双方签字确认为100,100元，另有鉴定费4000元，两次公告费1800元，合计500,961元；2、第一有机公司在未支付款项内承担连带给付责任。一审法院认定事实：2010年9月24日，被告顺发公司与被告第一有机公司签订了一份建设工程施工合同书，被告顺发公司承建了被告第一有机公司发包的位于松木岛化工园区大连第一有机化工有限公司综合楼的四层框架结构，面积为2650平方米，承包方式为包工包料，承包范围包括土建、装饰、防水、水暖、给排水、电气、消防等专业的建筑安装工程，合同总价款约为4,000,000元。施工合同签订后，被告顺发公司将该工程整体交由其下属非独立法人的鑫顺分公司施工。在顺发公司与第一有机公司签订施工合同前，2010年9月20日，鑫顺分公司与被告谭成入签订《工程承包合同》，鑫顺分公司将被告顺发公司所承建的有机化工公司综合楼工程整体转包给谭成入施工，鑫顺分公司收取15%管理费。被告谭成入承包后又将工程分包，其中理石、楼梯、窗台板、洗浴和卫生间防水等工程由原告朱经滨分包进行施工。原告分包施工的工程，经本院司法技术处委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定，工程造价合计为318,617元（此费用含社会保障费9178元），原告为此支付鉴定费4000元。原告诉称其施工过程中，被告谭成入的工人在原告食堂用餐，产生用餐费用共计16,444元。为证明自己的主张，原告向一审法院提交两份用餐明细表（便笺），一份明细表中载明2011年5月11日至6月11日用餐费用为11,472元，2011年6月21日，被告谭成入作为负责人在用餐明细表下面签字时，明确注明”没有孙得财签字合（核）实不予结算”字样。事隔一年半之后，即2013年1月16日，案外人”孙德财”在谭成入签字下方签字。对原告主张的另一笔2011年6月12日至6月27日用餐费用为4972元，原告提供的证据形式同上。原告承包工程系包工包料。2011年10月4日，被告谭成入雇佣的经理杨日君向原告出具书面材料，证明因图纸改变导致原告购买的理石剩余400平方米（65元/平方米）、角线1600米（45元/米），另因民工宿舍盖漏雨谭成入用原告卷材15捆（140元/捆），上述材料价款合计为100,100元，由谭成入负责与原告一起结算。2012年12月21日，谭成入向原告借款60,000元用于支付抹灰人工费，借款同时谭成入向原告出具了借条，并承诺于2013年1月30日还清。另查明：自2010年12月30日至2012年11月9日，被告有机化工公司分六次向顺发公司或鑫顺分公司合计支付工程款7,000,000元，被告顺发公司虽与被告谭成入结算了部分工程款，但并未提供双方已全部结算完毕的证据。2011年10月份，被告有机化工公司接受使用合同相对人被告顺发公司所承建的综合楼，但双方至今未就工程进行决算。再查：2013年3月10日，被告谭成入所雇佣的杨日君为追索劳动报酬向普兰店市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被申请人顺发公司支付工资69,000元。同年5月23日，仲裁委作出仲裁决定书，裁决顺发公司给付杨日君工资66,900元。顺发公司对该裁决不服，依法向普兰店市人民法院提起民事诉讼。一审法院作出（2013）普民初字第3284号民事判决书，认定2010年9月20日，顺发公司与谭成入签订《工程承包合同》，顺发公司将其承包的有机化工公司综合楼工程承包给谭成入施工，期间，谭成入欠其所雇佣的杨日君工资47,500元。因顺发公司将其承揽的有机化工公司综合楼工程转包给无资质的谭成入施工，顺发公司作为用工主体，被判决向杨日君支付工资47,500元。宣判后，顺发公司不服提起上诉，本院审理查明的案件事实与原审判决认定的事实相一致，后作出（2013）大民五终字第863号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，被告顺发公司承揽有机化工公司综合楼工程后，虽以鑫顺分公司名义将上述工程整体转包给谭成入，但因鑫顺分公司系顺发公司下属非独立法人的分公司，且依据与案涉工程相关的业已生效的普兰店市人民法院（2013）普民初字第3284号民事判决书及（2013）大民五终字第863号民事判决书所认定的事实及判决结果，一审法院对被告谭成入承建的有机化工公司综合楼工程系由总承包人顺发公司转包且转包无效的事实予以确认。依据法律规定，建设工程合同总承包人，不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，被告顺发公司作为总承包人，将其所承揽的工程全部以其分公司名义转包给没有施工资质的谭成入，之后，谭成入又将工程肢解分包给同样没有施工资质的原告，故顺发公司与谭成入之间所签订的《工程承包合同》无效，谭成入与原告之间的分包行为亦属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述法律规定，有关原告是否属于实际施工人的问题。《解释》中共有四条规定提及实际施工人，根据最高院在公布该《解释》时所作的相关解答，对”实际施工人”的阐释是：”承包人与发包人订立建设施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人”。实际施工人，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人，即为无效合同当事人。本案中，被告顺发公司承揽工作后，将工程违法转包给没有施工资质的谭成入，之后，谭成入又将工程肢解违法分包给同样没有施工资质的原告，原告即应为实际施工人。被告辩称原告并非是农民工的身份和地位，因此其无权依据《解释》第26条第2款规定直接向顺发公司等主体主张权利。对此一审法院认为，《解释》中的实际施工人，并非只限于农民工的身份和地位，虽然《解释》第26条第2款创设的目的是为了保护农民工的利益，但该条意在通过对缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护，进而达到维护农民工利益的目的。换而言之，实际施工人并非仅指农民工，且依据原建设部于2001年10月25日颁布的107号文件《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费的组成主要包括材料费和人工费（即工资，包括农民工工资）两类，即建设工程施工合同中实际施工人诉求的工程价款与农民工工资存在本质区别，故被告将《解释》第26条中的实际施工人仅限于农民工身份和地位明显与法律规定不符。就案涉工程，原告虽与发包人有机化工公司及总承包人顺发公司之间没有签订承包合同，但被告顺发公司将有机化工公司工程整体无效转包给谭成入，谭成入又将工程肢解无效分包给原告，原告作为实际施工人，在其合同相对方谭成入下落不明，导致原告不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下，原告则有权突破合同的相对性直接向被告有机化工公司及顺发公司主张权利。有关原告的诉讼请求额是否合理合法的问题。原告所施工的工程，工程造价经大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定为318,617元，被告对该鉴定结论虽持有异议，但并无相反证据予以反驳，故一审法院对谭成入欠其工程款318,617元予以确认，鉴定费4000元亦应由被告谭成入承担。有关原告所主张的餐费、材料损失费及借款，毕竟是原告在分包工程中与转包人谭成入之间所发生，为避免诉累并简约诉讼成本，可在本案中一并处理。原告诉求的餐费16,444元，依据原告所提供的证据，谭成入在用餐明细上的签字并非是对餐费的确认，且2013年1月16日签字的”孙德才”与注明中的”孙得财”并不相同，故原告主张餐费16,444元应由谭成入承担证据不足，不予支持。原告主张的材料费损失费100,100元，依据案外人杨日君所出具的书面说明，虽证明有因图纸改变导致原告购买的材料剩余等情况，但说明中只是表述由谭成入与原告结算，而非由被告谭成入直接承担材料损失费100,100元。另剩余材料当时还实际存在，也存在使用价值，在双方对材料如何处理未予以明确的情况下，原告仅以价款来确定所谓的材料损失，明显与事实不符，故原告要求被告谭成入承担材料费损失100,100元证据不足，不予支持。原告所主张的借款60,000元，依据谭成入所出具的借条，一审法院对该借款予以确认。在被告谭成入未提供还款证据的情况下，原告依据借条要求被告谭成入承担还款责任，合理合法，予以支持。该借款非工程款，与被告顺发公司及有机化工公司无关，亦不应由两公司承担还款责任。对原告所主张的工程款318,617元三被告应如何承担的问题。原告作为实际施工人向发包人被告有机化工公司主张权利的款项应当限于工程及”欠付工程价款范围内”。本案中，被告有机化工公司作为发包人，首先对顺发公司违法转包工程并不知情。因有机化工公司综合楼工程未决算，无论是原告、被告顺发公司与谭成入，均无证据证明有机化工公司尚存在欠付工程价款的情况。从合同的履行情况看，合同约定价款约为4,000,000元，而有机化工公司已实际支付工程款7,000,000元，足以证明被告有机化工公司与被告顺发公司之间不存在怠于结算工程款的情况，故原告要求有机化工公司对谭成入所欠工程款在未付工程款范围内承担责任证据不足，不予支持。有关原告要求被告顺发公司与谭成入承担共同付款责任问题。一审法院认为，建设工程施工合同具有较强国家管理性，《解释》第26条本身即是对合同相对性原则的一定突破，目的即在规范建设工程合同行为，侧面也加大了对实际施工人及实际施工人施工过程中所雇佣的农民工合法权益的保护力度。据此，与实际施工人施工部分所形成的债权相关的总承包人、转包人等对实际施工人承担全部的连带责任更符合法律规定之内涵和目的，故本案中，被告顺发公司对谭成入欠原告工程款318,617元应承担全部的连带清偿责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告谭成入于判决生效之日起15日内给付原告朱经滨工程款318,617元及借款60,000元，合计378,617元；被告大连顺发建筑工程有限公司对上述工程款318,617元的给付与被告谭成入承担连带给付责任。二、驳回原告朱经滨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9924元，鉴定费4000元，公告费1800元，由被告大连顺发建筑工程有限公司和被告谭成入共同承担11,879元，由原告朱经滨承担3845元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理除对一审判决中”自2010年12月30日至2012年11月9日，被告第一有机公司分六次向顺发公司或鑫顺分公司合计支付工程款7,000,000元”一节事实不予认定外，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院补充查明：在一审法院第一次审理本案时，第一有机公司提供12张付款凭证及收据，拟证明已付工程款为7,000,000元，但是顺发公司质证称该7,000,000元涉及到五个项目，并非全部系案涉工程款。经审查，在该12张付款凭证及收据中，有3笔款记载系”综合楼”，有1笔未注明工程款类型，有2笔注明系爱柏斯工程等，即不是所有付款凭证及收据上均明确注明系案涉工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从该条文内容来看，未见有总承包人、转包人、分包人对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任之意，且本条规定中的发包人只限于建设单位，总承包人、转包人、分包人均并非发包人，故应严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不可随意对法律规范进行扩大解释，任意扩大上述条款的适用范围。本案中，依据已查明的事实，各方当事人均没有争议的事实是案涉综合楼工程的发包人系第一有机公司，总承包人系顺发公司，转包人系鑫顺分公司和谭成入，谭成入承包了案涉综合楼工程并拆分后，将案涉理石、楼梯、窗台板、洗浴和卫生间防水等工程分包给朱经滨。朱经滨既未直接与总承包人顺发公司签订施工合同，亦未直接与转包人鑫顺分公司签订施工合同，仅与谭成入形成口头施工合同。根据合同相对性原则，合同当事人一方不能向与其无合同关系的第三人主张合同权利，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，朱经滨与顺发公司并无合同关系，故无权要求顺发公司承担其与谭成入订立的合同约定的义务，且顺发公司并非该《解释》第二十六条规定的发包人，故一审判令顺发公司对欠付工程款承担连带给付责任，于法无据，本院予以纠正。鉴于朱经滨与谭成入之间存在合同关系，故朱经滨要求谭成入支付工程款有充分的事实和法律依据，一审判令谭成入向朱经滨支付工程款318,617元并无不当，本院依法予以维持。至于谭成入向朱经滨的借款60,000元，虽与本案并非同一法律关系，不应一并处理，但鉴于一审判决后，谭成入未对此提起上诉，故本院不予调整。综上，顺发公司的上诉请求有事实和法律依据，一审判决认定事实有误，适用法律欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初5047号民事判决第二项；二、变更大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初5047号民事判决第一项为：谭成入于本判决生效之日起15日内给付朱经滨工程款318,617元及借款60,000元，合计378,617元；三、驳回朱经滨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9924元，鉴定费4000元，公告费1800元，合计15,724元（朱经滨已预交），二审案件受理费9924元（大连顺发建筑工程有限公司已预交），均由谭成入负担。本判决为终审判决。审判长董凯审判员吕瑛审判员刘畅二〇一七年十二月四日书记员王亮