四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终1044号上诉人（原审原告）：李清勇，男，生于1983年10月29日，汉族，住四川省崇州市。委托诉讼代理人：刘阳，四川泰常律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈伟，男，生于1968年1月5日，汉族，住四川省仁寿县。被上诉人（原审被告）：李晓梅，女，生于1988年6月8日，汉族，住四川省仁寿县。上列二被上诉人的委托诉讼代理人：陈江，四川蜀航律师事务所律师。上诉人李清勇因与被上诉人陈伟、李晓梅合伙纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院(2017)川1421民初3849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李清勇的上诉请求是：1、撤销（2016）川1421民初3849号民事判决；2、改判由陈伟、李晓梅返还李清勇合伙利润123.19725万元；3、本案一、二审诉讼费由陈伟、李晓梅负担。事实和理由：1、一审法院在事实认定中已确认2013年12月29日，李清勇与陈伟进行了结算，并形成了《巴中市政绿化工程供货清单》，清单中载明：序号1-46及48项已核实清楚，由李清勇供货。此外李清勇还提供了上述货物的购买收据及四川省美亚园林景观有限公司（以下简称：美亚公司）的入库单。该购买清单与入库单无论在苗木的名称、数量均吻合，故该苗木系上诉人李清勇供货，李清勇已收回162.4227万元，根据陈伟与美亚公司的结算，美亚公司已于2014年1月28日将案涉工程款320.4227万元全部支付给了陈伟，按照合伙利润均分的原则，李清勇应分得84.16135万元。因陈伟已向美亚公司结算，故陈伟负有向李清勇返还代收款84.16135万元的义务。同时李清勇向陈伟转款49.47万元用于合伙经营，但陈伟无法举证证明合伙盈亏，应承担举证不能的法律责任。为便于清算，将49.47万元作为陈伟的借款，应由陈伟归还。两项合计应由陈伟归还133.63135万元。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，陈伟作为合伙经营者之一，负责经营期间日常事务帐目管理，理应提供合伙期间的帐目进行结算，但一审法院引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，属于适用法律错误，加重了上诉人李勇清的举证责任。原审原告李清勇在一审中的诉讼请求是：1、判令陈伟、李晓梅与李清勇进行合伙清算，返还李清勇合伙款项111.36万元，并自2013年12月24日起按年利率5%计算至付清时止；2、本案诉讼费用由陈伟、李晓梅承担。一审判决认定的事实：2011年11月，李清勇与陈伟协商合伙运作美亚公司在巴中的一市政绿化项目。2011年12月2日和5日，陈伟先后以其名义与美亚公司签订了两份《花草树林（材料）采购协议》。之后，陆续供货。2013年12月29日，李清勇与陈伟进行了结算，并形成了巴中市政绿化工程供货清单（四川美亚园林公司），结算单载明：1、植物规格填写清楚；2、序号1-46及48已核实清楚，由李清勇供货；3、47号由李清勇及陈伟进一步核实数量；4、同公司核实15cm天竺桂供货单价。除序号为47号李清勇、陈伟需进一步核实数量外，其余货款总计236.14995万元。本案有争议的事实为：一、合伙资金是否为李清勇一人垫付，供货总货款；二、李清勇的出资总额；三、合伙利润分成比例。就以上争议点李清勇方提供了2013年12月29日巴中市政绿化工程供货清单、2015年8月4日美亚公司情况说明（载明总货款320.44227元，双方均认可其中包含陈伟单独供货部分，及12号天竺桂3**株）、徐军出具的购苗木收据2本（共计金额152.1万元）、银行转款明细（共计支付陈伟、李晓梅49.47万元）。就李清勇共计转款49.74万元给陈伟、李晓梅，陈伟没有异议，但认为只是陈伟用李晓梅的卡进行交易，不能认定为夫妻共同债务；陈伟方对供货清单的真实性没有异议，但陈伟认为应扣除一些苗木款，并且多结算了一些苗木；美亚公司情况说明的真实性也无异议，但其中有陈伟单独供货部分，内容不能反映双方的最终结算；对收据的三性不予认可。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、2013年12月29日巴中市政绿化工程供货清单，双方除需进一步核实的外，其余总货款为236.14995万元，但根据李清勇诉称的总货款的计算方式，缺乏事实依据，故对李清勇陈述的总货款291.77万元不予认定；2、李清勇购买苗木，虽有徐军出具的收据，但不能证实购买苗木的款项全部由李清勇支付，不能证实李清勇总的出资额为49.74万元加上收据上的金额计201.84万元，也不能证实201.84万元由李清勇一人垫付，故对李清勇陈述总的出资为201.84万元不予认定；3、由于双方没有书面合伙协议，李清勇、陈伟对利润分配方式陈述不一致，致使无法查清合伙的利润分配方式，故对李清勇陈述利润按八二开不予认定。一审判决认为，李清勇与陈伟对合伙的事实没有争议，对双方的合伙事实予以认定。但李清勇主张合伙分配应当举出充分的证据证实合伙项目总的货款、合伙投入及利润分配方式，否则承担不利后果。故李清勇的诉讼请求不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：驳回原告李清勇的诉讼请求。本案受理费16076元，由李清勇负担。二审审理中，陈伟向本院提交了如下证据1、（2014）仁寿民初字第670号应诉通知书、起诉状副本及判决书。拟证明：①本案诉争事实李清勇于2014年1月向仁寿县人民法院起诉，案由为买卖合同纠纷，要求支付苗木款本金为1183099.50元。②李清勇在该诉状中陈述的事实和理由为：2011年12月2日、12月5日，陈伟与美亚公司签订了2份《花草树木（材料）采购协议》。③（2014）仁寿民初字670号民事判决书确认对四川美亚《工程材料入库验收单》双方对该证据真实性没有异议，该判决载明李清勇提交的收条载明的是陈伟收到尹显林的苗木清单，故双方结算应当以美亚公司《工程材料入库验收单》为依据进行结算。该判决是生效判决，对判决确认的事实、二审法院应当认可。2、（2015）仁寿民初字第2389号应诉通知书和起诉状副本。拟证明：①本案诉争事实李清勇已于2015年5月向仁寿县人民法院起诉，案由为合作协议纠纷，要求陈伟返还合伙期间占用款1058872.50元。②诉状陈述合伙利润分成9比1。③2011年12月2日、12月5日，陈伟与美亚公司签订了2份《花草树木（材料）采购协议》。与美亚公司合同签订后，李清勇积极筹资并按合同向美亚公司巴中项目供货。3、《花草树木（材料）采购协议》拟证明陈伟于2011年12月2日、12月5日与美亚公司签订了该两份协议，协议总价为301500元，与李清勇的三案一审陈述的为履行协议及双方签署的《巴中市政绿化工程供货清单》中的结算数据差额巨大。4、《巴中市政绿化工程供货清单》、《工程材料入库验收单》。拟证明：上述两单存在不符，应以验收单为准，具体不符为：①900126号天竺桂ф1515株不合格×1600元/株=24000元；②9000831号天竺桂ф1250株全部断尖、断头，未达到规定要求×950元=47500元（不合格）；③9000861号不合格：金叶女贞3000株×0.5元/株=1500元、红继木2000株×0.8元/株=1600元；④9000918号和9000817号红继木多计数量扣除28000株×0.9元/株=25200元；⑤9000918号和9000817号金叶女贞多报数量扣除26050株×0.55元/株=14327.5元；⑥清单47项实际数目为170株且天竺桂ф12。故应扣除清单47项列明的天竺桂2**株×1600元/株=321600元，同时加上实际天竺桂ф12170株×950元/株=161500元。根据本数据计算扣除金额为435727.5元，增加实际天竺桂ф12170株×950元/株=161500元，合计应从清单结算金额中扣除274227.5元，清单价在抵扣后应当为2408872元。2、该结算价为合伙期间供货总价，而非纯利润或者成本价。5、巴中市城市道路景观绿化改造工程植物供货协议等。拟证明陈伟为实施巴中诉争绿化项目，与张鸿、李其全等签订供贷协议，购买了大约15万元的苗木用现金直接当面结算；同时向杜红英也购买了价值60余万元苗木但未签订合同用现金直接当右结算用于该项目。郫县文书琴向陈伟巴中项目供货70万元左右。6、陈伟与美亚公司于2011年12月8日、9日、15日、27日、28日、2012年元月9日、2月6日签订的《花草树木（材料）采购协议》。拟证明陈伟除与李清勇合伙做巴中市政绿化工程外，还与其他人合伙经营巴中市政绿化工程。李清勇的质证意见为：证据1的三性认可，但不能达到陈伟的证明目的。该判决书第四页可以证明李清勇与陈伟夫妇系合伙关系，合伙利润五五分成，由陈伟负责联系业务，因此陈伟才以自己的名义与美亚公司签订采购协议，就该案中李清勇主张陈伟夫妇向其支付供货清单中所购苗木的总货款268.3099万元，陈伟承认此部分苗木系李清勇出资。即便陈伟向尹显林购买苗木，仍不能证明该部分供货中存在陈伟夫妇的出资。对证据2的三性予以认可，但不能达到陈伟的证明目的。该证据不能证明陈伟垫资购买供货清单苗木，本案李清勇已撤诉。证据3的三性予以认可，但不能达到被上诉人的证明目的。两份采购协议与供货清单的金额差额巨大的原因是陈伟未如实提供全部采购协议。陈伟在证据1的证明目的中已阐述双方应当以美亚公司的（入库验收单）为结算依据，因此两份采购单协议并非双方最终的结算依据。证据4的三性予以认可，但不能达成陈伟的证明目的。22张入库验收单显示入库时间为2011年11月15日至2011年12月29日，经双方于2012年1月3日签字确认，而供货清单的时间为2013年12月24日，晚于入库验收单时间，因此供货清单中双方确认的苗木数量已经扣除不了不合格苗木，并且为实际供货苗木。证据5的三性不予认可。两份采购协议均未提及供货品种、数量及价款，并不能证明陈伟出资150万元购木买苗木。陈伟称共采购150万元苗木，却未出示任何支付凭据或有力的证明，不能证明其在双方合伙经营中的真实供货成本。6、花草树木(采购)协议7份，该7份采购协议符合陈伟与李清勇合伙期间以陈伟名义与美亚公司签订合同的约定。7份采购协议均是以陈伟个人名义签订，不能反映陈伟与其他人与美亚公司有合伙关系。320余万元供货中认可84万元是陈伟供货，但陈伟并未提供其采购84万元苗木的采购价，因此应承担举证不能的法律后果。李清勇提交了四川省仁寿县人民法院（2015）仁寿民初字第2389号民事裁定书，拟证明李清勇于2015年5月向仁寿县人民法院起诉后，于2015年10月13日已撤回起诉。一审法院已于2015年10月16日裁定准许李清勇撤回起诉。陈伟、李晓梅的质证意见为：对该证据的三性没有异议。本院认为，从陈伟提供的工程材料（入库）验收单能够与李清勇提供的《巴中市政绿化工程供货清单》相印证，能够证明该工程清单中载明的序号为1-46及48号花草树木由李清勇供货，其供货总价为236.14995万元。二审经理查明，李清勇与陈伟合伙经营巴中市政绿化工程。2011年12月2日、5日、8日、9日、15日、27日、28日、2012年元月9日、2月6日陈伟（乙方）与美亚公司（甲方）分别签订了一份《花草树木（材料）采购协议》，协议约定美亚公司向陈伟订购花草树木，双方对花草树木的单价、规格、交货日期、风险责任等。该工程所有绿化项目于2013年12月底已全部完工。2013年12月24日，李清勇与陈伟就巴中市政绿化工程供货进行结算，并形成了《巴中市政绿化工程供货清单》，该供货清单载明入库单号、植物名称、植物数量、单价、合价。同时该供货清单载明：1、植物规格填写清楚。2、序号1-46及48已核实清楚，由李清勇供货。47号由李清勇与陈伟进一步核实数量。李清勇、陈伟在该供货清单上签名。该供货清单中载明李清勇供货总价款为236.14995万元。李清勇购买该供货清单中载明的花草树木的采购价为152.1万元。2015年8月4日美亚公司出具情况说明载明：陈伟向我公司巴中项目提供的植物结算总金额为3204227元。我公司已于2012年1月18日至2014年1月28日期间分七次付清所有款项（2012年1月18日付款150万元；2012年6月19日付款8万元；2012年9月5日付款50万元；2012年10月29日付款20万元；2013年2月7日付款80万元；2014年1月28日付款124.227万元）。陈伟提供的植物有：天竺桂（ф12、ф15）、红继木、红叶石楠、金叶女贞、南天竺、棕竹。我公司按供货要求现场验收，实际送达植物部分不符合要求，经双方协商不合格植物按以下价格结算：天竺桂（ф12）共计388株，采购价为1000元/株。其中，50株断尖，按900元/株计算；13株11公分未达规格，按700元/株计；80株未包土球，按800元/株计；24株断枝多，按920元/株计；2株掉皮，扣款1200元。即共扣款26820元。天竺桂（ф15）共计349株，采购单价为1800元/株。其中15株不合格，按1600元/株计；1株质量差，按1600元/株计，即扣款3200元。金叶女贞采购单价0.55元/株，2000株不合格，扣款1700元。南天竺1000株不合格，扣款1000元。以上不合格植物扣款总计34370元。在李清勇与陈伟合伙中，李清勇已收回购买苗木款162.4227万元。在诉讼过程中，双方均同意合伙盈亏平均分担。另查明，李清勇于2011年12月1日、11日、12日、27日、31日、2012年1月6日分别向李晓梅转款0.99万元、3万元、1.65万元、3万元、2万元、6万元。二审经审理查明的其余事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，合伙经营积累的财产，归合伙人共同所有。个人合伙经营活动的，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案中，李清勇与陈伟合伙经营巴中市政绿化工程，本应签订书面协议，在合伙期间及合伙结算时均应遵守诚信原则。但李清勇与陈伟在合伙时并未签订书面合伙协议，现巴中市政绿化工程已完工，双方应本着诚信原则进行结算。双方在庭审中认可合伙盈亏均担，现李清勇要求与陈伟按共同投资、利益均分的原则进行结算，并无不妥。根据李清勇提供的2013年12月24日李清勇与陈伟就巴中市政绿化工程供货进行结算并形成了《巴中市政绿化工程供货清单》与陈伟提供的工程材料（入库）验收单相互印证，能够认定李清勇在该合伙工程中供货总价款为236.14995万元，但该236.14995万元系卖给美亚公司的价格，并不是李清勇采购这些苗木的采购价格，因此该236.14995万元不能处作李清勇的投入，李清勇采购这些苗木的采购价为152.1万元，因此，应认定李清勇供货总价为152.1万元。根据美亚公司出具的情况说明载明，美亚公司已于2014年已支付完该工程总款320.4227万元已被陈伟领取，因此李清勇与陈伟在巴中市政绿化工程中的利润为320.4227-152.1=168.3227万元。虽然陈伟在与李清勇合伙巴中市政绿化工程中也有投入，但陈伟并未提供证据证明。按照李清勇与陈伟合伙期间盈亏均担的原则，李清勇在巴中市政绿化工程项目的利润为：168.3227÷2=84.16135万元。因李清勇在该合伙工程中总投入为152.1万元，而李清勇已领取162.4227万元，李清勇多收回了162.4227-152.1=10.3227万元。故该10.3227万元应在李清勇分配的利润中扣除，即李清勇还应分配利润84.16135-10.3227=73.83865万元。因案涉巴中市政绿化工程项目的所有工程款已由陈伟领取，故应由陈伟支付李清勇应享有的合伙利润款73.83865万元。因陈伟与李晓梅系夫妻关系，现陈伟已将该款领取，故应由陈伟、李晓梅共同支付李清勇合伙利润73.83865万元。关于上诉人李清勇上诉称还向陈伟转帐支付了49.74万元用于该合伙工程，现陈伟未将该款用于合伙工程，应由陈伟返还的意见。本院认为，首先，从李清勇的转帐看，应是李清勇与李晓梅之间的经济往来关系，其次李清勇称的49.74万元除了李清勇向李晓梅的转款外，还有案外人向李晓梅的转款，因此该49.74万元属于另外的法律关系，不应在本案中处理。关于陈伟辩称其在该合伙工程中有投资，应扣除投资的意见。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由陈伟提供证据加以证明。虽陈伟提供了张鸿、李其全、杜红英的供货协议，但不能证明其在案涉合伙工程中投入多少。同时陈伟提供的工程材料入库单正好与李清勇提供的《巴中市政绿化工程供货清单》相互印证，只能证明李清勇的供货，因此应由陈伟承担举证不能的法律后果。若陈伟有证据证明其供货的成本价格，可另案处理。关于陈伟、李晓梅辩称李清勇所提供的苗木中有不合格产品，应扣除不合格产品价格的意见，本院认为，陈伟提供的工程材料入库验收单中确有不合格苗木，但该入库单的时间为2011年11月15日至2011年12月29日，而陈伟与李清勇所签订的《巴中市政绿化工程供货清单》是在2013年12月24日，同时美亚公司于2015年8月4日出具的情况说明中所支付的320.4227万元已扣除了不合格苗木，故陈伟、李晓梅再要求将不合格苗木款扣除不当。综上，上诉人李清勇的上主理由部分成立，其相应请求亦应予支持。一审判决认定事实不清楚，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销四川省仁寿县人民法院(2017)川1421民初3849号民事判决；二、由陈伟、李晓梅在本判决生效后十五日内支付李清勇合伙利润分配款73.83865万元。三、驳回李清勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16076元，由李清勇负担6076元，由陈伟、李晓梅负担10000元；二审案件受理费14822元，由李清勇负担4822元，由陈伟、李晓梅负担10000元。本判决为终审判决。审判长  陈晓梅审判员  罗卫平审判员  王 敏二〇一七年十二月十三日书记员  余 娟