.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市小店区人民法院刑事判决书（2017）晋0105刑初800号公诉机关太原市小店区人民检察院。被告人马利军，男，1985年11月18日出生于山西省兴县，汉族，小学文化，无业，户籍地址：兴县，捕前住太原市。2017年3月24日因涉嫌犯非法经营罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月20日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人马青红，北京德和衡（太原）律师事务所律师。被告人尹磊，男，1988年3月1日出生于山西省兴县，汉族，大专文化，无业，住太原市。2017年3月24日因涉嫌犯非法经营罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月20日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人王雁，北京德和衡（太原）律师事务所律师。被告人庞晓丽，女，1995年2月2日出生于山西省原平市，汉族，大专文化，无业，住原平市。2017年3月24日因涉嫌犯非法经营罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月5日被太原市公安局小店分局决定取保候审并释放。辩护人田原，山西金强律师事务所律师。被告人殷二婷，女，1994年3月12日出生于山西省太原市，汉族，大专文化，无业，住太原市。2017年3月24日因涉嫌犯非法经营罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月5日被太原市公安局小店分局决定取保候审并释放。太原市小店区人民检察院以并小检公刑诉[2017]690号起诉书指控被告人马利军、尹磊犯非法经营罪、非法拘禁罪，被告人庞晓丽、殷二婷犯非法经营罪，于2017年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市小店区人民检察院指派检察员王艳出庭支持公诉，被告人马利军及其辩护人马青红、被告人尹磊及其辩护人王雁、被告人庞晓丽及其辩护人田原、被告人殷二婷到庭参加了诉讼。现已审理终结。太原市小店区人民检察院指控：2016年10月，被告人马利军未经工商等部门批准，在太原市小店区长风街百盛A座1单元1203室私自成立公司，主要经营内容是在没有实际交易的情形下为客户提供信用卡套现、代还信用卡及养卡等服务。后被告人马利军相继招聘了被告人尹磊、殷二婷、庞晓丽为其打工。民警在其办公现场查扣了128张不同人员的各行信用卡，不同型号的POS机31台、电脑3台、POS机发票若干张（金额总计2210273元）。经查证，从2016年12月21日至2017年3月23日案发，被告人马利军、尹磊明知该公司在从事非法经营业务的情况下，帮助不同信用卡持卡人进行信用卡套现、代还信用卡或者养卡，涉及非法经营的金额共计人民币2210273元；被告人殷二婷于2017年1月10日进入该公司参与上述非法经营活动，涉及金额共计人民币2205701元，被告人庞晓丽于2017年3月7日进入该公司参与上述非法经营活动，涉及金额共计人民币2007411元。2017年3月22日11时许，被害人孟某在被告人马利军公司代还信用卡后，信用卡被人修改密码，导致马利军公司员工还进去的11500元无法刷出来，被告人马利军、尹磊以让孟某还钱为由，将孟某非法拘禁在太原市小店区长风街百盛A座1单元1203室。期间，马利军对孟某进行殴打，将孟某右眼处打肿。直至当日15时许，被害人孟某将其×××银灰色雪佛兰乐风轿车以1.2万元的价格抵押给被告人马利军，马利军等人才让其离开。案发后，被告人马利军、尹磊已退赔孟某损失并取得谅解。公诉机关为证明其指控，当庭出示、宣读了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人马利军、尹磊、殷二婷、庞晓丽违反国家法律规定，虚构交易，利用POS机非法从事资金支付结算业务，其中被告人马利军、尹磊参与金额人民币2210273元，被告人殷二婷参与金额人民币2205701元，被告人庞晓丽参与金额人民币2007411元，情节严重，均应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人马利军、尹磊在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人殷二婷、庞晓丽在他人的安排下参与非法经营犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人马利军、尹磊非法限制他人人身自由，应当以非法拘禁罪追究其刑事责任。被告人马利军、尹磊一人犯两罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。被告人马利军对指控其非法经营的犯罪事实无异议，但辩称其确实打了被害人孟某，但是没有限制其人身自由。辩护人马青红的辩护意见是：对指控非法经营罪罪名没有异议，但被告人马利军在非法经营过程中实际获利较小、犯罪情节较轻微、没有造成任何经济损失、并具有明显悔罪表现。对指控的非法拘禁罪，认为马利军、尹磊没有单独的非法拘禁犯意，留置被害人的行为是发生在非法经营活动中的伴随行为，不能单独评价，若要分开评价，亦应当是二被告人的自救行为，不构成非法拘禁罪；马利军殴打行为是发生在非法拘禁行为尚未着手实行之前，不是刑法第238条的殴打情节；被害人存在重大过错或者涉嫌诈骗；被告人已经取得被害人的谅解。综上，结合考虑被告人当庭自愿认罪，之前未受过刑事处罚，主观恶性不大，建议对其从轻处罚。被告人尹磊对公诉机关的指控无异议。辩护人王雁的辩护意见是：对指控尹磊构成非法经营罪不持异议，但尹磊在犯罪过程中作用相对较小，没有获利，犯罪情节较轻微，没有造成经济损失，并具有悔罪表现。对指控的非法拘禁罪，认为本案案发过程仅3-4个小时，远不足国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁要求的立案条件，且尹磊没有殴打被害人，不应当对于马利军的殴打（过限）行为承担责任，尹磊的行为具有合理性、必要性，不构成非法拘禁罪；若认定构成该罪，则应考虑被害人在犯罪过程中具有重大过错、被告人犯罪情节轻微、已取得被害人谅解的情节。综上，考虑到被告人尹磊当庭自愿认罪、且系初犯，建议判处缓刑。被告人庞晓丽认可其参与了非法经营犯罪，但辩称金额没有那么多。辩护人田原的辩护意见是：对公诉机关指控非法经营罪的罪名不持异议，但庞晓丽具有系偶犯、初犯，没有前科劣迹、认罪悔罪等酌情从轻处罚情节，建议对其从轻处罚或者免于处罚。被告人殷二婷对公诉机关的指控无异议。经审理查明：2016年10月，被告人马利军未经工商等部门批准，在太原市小店区长风街百盛A座1单元1203室私自成立公司，主要经营内容是在没有实际交易的情形下为客户提供信用卡套现、代还信用卡及养卡等服务。后被告人马利军相继招聘了被告人尹磊、殷二婷、庞晓丽为其打工。民警在其办公现场查扣了128张不同人员的各行信用卡，不同型号的POS机31台、电脑3台、POS机发票若干张（金额总计2210273元）。经查证，从2016年12月21日至2017年3月23日案发，被告人马利军、尹磊明知该公司在从事非法经营业务的情况下，帮助不同信用卡持卡人进行信用卡套现、代还信用卡或者养卡，涉及非法经营的金额共计人民币2210273元；被告人殷二婷于2017年1月10日进入该公司参与上述非法经营活动，涉及金额共计人民币2205701元，被告人庞晓丽于2017年3月7日进入该公司参与上述非法经营活动，涉及金额共计人民币2007411元。2017年3月22日11时许，被害人孟某在被告人马利军公司代还信用卡后，信用卡被人修改密码，导致马利军公司员工还进去的11500元无法刷出来，被告人马利军、尹磊以让孟某还钱为由，将孟某非法拘禁在太原市小店区长风街百盛A座1单元1203室。期间，马利军对孟某进行殴打，将孟某右眼处打肿。直至当日15时许，被害人孟某将其×××银灰色雪佛兰乐风轿车以1.2万元的价格抵押给被告人马利军，马利军等人才让其离开。案发后，被告人马利军、尹磊已退赔孟某损失并取得谅解。认定上述事实的证据有：1、到案经过、传唤证证实，被告人马利军、尹磊、庞晓丽、殷二婷于2017年3月23日被太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队民警依法传唤到案。2、扣押决定书证实，2017年3月23日，侦查机关从马利军处扣押31台P**机、POS机发票、120张信用卡、3台台式电脑的事实。3、照片证实了被扣押物品及被查获广告的外观特征。4、太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队出具情况说明证实，经对扣押的POS机小票清点核算，小票总金额共计2210273元。其中殷二婷参与涉案金额2205701元、庞晓丽参与涉案金额2007411元。5、证人梁某证实，2017年3月中旬的一天，我看到有代还信用卡的小广告，就联系了一下，接电话的男子告诉我他们公司就是做代还信用卡的，每代还1万元，收取100元的费用，我觉得还行，就留下了对方的电话和位置。2017年3月23日10时许，我就去该处找那名男子代还信用卡，进了公司看到两女一男，对方给我还了2000元，刷出来785元后，民警就进入了该公司，后民警对该公司进行清查，带走了相关人员，我就随民警到刑警队说明情况。6、证人张某证实，我是山西掌众科技有限公司的员工，负责公司的日常运营管理，马利军是老板。我们公司是一个代还信用卡、套现、养卡的公司，主要经营项目是软件推销和代理销售POS机。我自己的信用卡也在他们这边养着，偶尔也过来刷一下。7、被害人孟某的报案材料及陈述笔录证实，2017年3月22日10时许，我在网上找了一份兼职，对方叫孟小童，约好在富士康西大门口见面。见面后跟我说今天工作内容就是代还信用卡（招商）5.5万，日薪待遇是1天100元，给我700元存入该卡中，告诉我去附近找三个超市用该卡消费，每个超市不能超过3元，我按他的要求做完之后，按照他给我的地址去了太原市小店区长风街百盛A座1单元1203室。进入房间看到两女一男在坐着，简单问了其中一女子代还信用卡手续费，开始还款，还进去11500元，准备往出刷，让我输入密码，我按照孟小童给我的密码输了两次，均显示密码错误。我便联系孟小童，但是他的手机一直处于关机状态，我发现自己被骗了。到了当天11时许，还是联系不上孟小童，帮我还款的女子问我卡到底是谁的，我详细讲了事情的经过，该女子告诉我肯定被骗了。坐在房间里的那名男子便走到我跟前，再次询问了我关于该卡的事情，之后让我在他们办公室坐着想办法给他们借钱，我打了好多电话都没有借到钱。过了十余分钟，进来两名男子就开始用拳头打我、用脚踹我，之后让我继续坐着筹钱。到了12时40分许，打我的两名男子离开，又来了两名男子，问我有什么东西，我说有一辆车在太原市小店区坞城路电子街口放着，对方提出来用我的行驶证、驾驶证、身份证作为抵押，拿走后又向我要车钥匙，我便给了他们，他们就拿车钥匙去开车了，房间内就剩下一开始坐的那名男子。过了大约20分钟，又来了两名男子，共三名男子看着我，期间开车的男子给房间内打电话让我联系将车辆登记证书交给他们，我就给他们联系了。到了15时许，开走车的两名男子拿上车辆登记证书回来了，还带了一名男子，称该男子是做汽车抵押贷款的，我就按照对方要求将我的车以1.2万元的价格抵押给对方，并签订了抵押协议，协议中明确写明三日内如果我还不了钱就将车买了，之后对方便让我离开，我就到刑警队报警了。8、借条、车辆质押借款协议书、机动车行驶证及车辆登记信息照片证实，孟某书写借条，并以其雪佛兰轿车签订车辆质押借款协议的事实。9、辨认笔录证实，孟某辨认出尹磊、马利军就是非法拘禁其的人。10、照片证实，孟某眼部被殴打致肿胀淤青的受伤情况。11、谅解书证实，2017年3月26日，孟某书写谅解书，对马利军、尹磊的行为表示谅解。12、被告人马利军在侦查期间的供述证实，2016年10月开始，我在太原市小店区长风街百盛A座1203室开了一家山西掌众科技有限公司，尹磊、殷二婷、庞晓丽是公司员工。公司开始正常运转后就开始办理代还信用卡、套现以及替客户养卡的业务了。办理这些业务收取千分之八的手续费，扣除POS机支付公司手续费（比例是千分之六），大概是千分之二的利润率。我们公司日常业务和财务都是尹磊负责的，业务员进行操作，尹磊每个月会给我交营业款，公司共盈利4万元左右。民警查扣的POS机小票是公司帮客户代还信用卡、套现之后产生流水的票据。2017年3月22日早上11时许，尹磊给我打电话说公司有个骗子，我就带着我老乡到了公司。这名男子拿着别人给他的信用卡来我公司代还信用卡，代还1万余元后，POS机无法正常将此张信用卡里的钱刷出，我就动手打了那名男子几个耳光，后来将他拖到地上踹了几脚。我让那名男子还钱，他说没有钱有一辆雪佛兰车，之后我离开公司，让我的员工尹磊和刘海滨看管这名男子。我将这名男子的车开到公司，让其与一家汽车抵押公司签了抵押合同，抵押了12000元（其中有我们公司代还的11500元和抵押公司收取的手续费），但合同和汽车都放在我公司，3天期限让那名男子还钱，到了16时许，那名男子离开了我们公司。13、被告人尹磊在侦查期间的供述证实，我是2016年10月份开始在长风街泰华城市广场A座1单元1203室的公司上班，公司的负责人是马利军，我是负责公司的日常管理维护工作，业务员有庞晓丽、殷二婷。我们公司没有营业执照，从事信用卡套现、代还、养卡业务没有经过国家有关部门批准。我们公司的POS机都是用来代还信用卡、养卡和信用卡套现的，贴的不同行业标签的POS机刷卡之后会打出对应的地方的消费流水，实际上这些消费都是虚构的。公司马利军本人负责整理账目。我在公司领固定工资。公司的客户都是通过发小广告、发传单、通过电话联系的。民警查扣的小票是我们店帮助别人提升信用卡额度、套现等刷卡的回执。2017年3月22日上午，有一名男子来我们公司代还信用卡，正常还款两次后，第三次还进去的11500元，由于密码错误刷不出来，后来我就叫来了马利军。马利军就打了那名男子两拳，那名男子摔倒了，马利军又踹了那名男子两脚。那名男子答应还钱，后来那名男子将一辆雪佛兰轿车以12000元的价格抵押了马利军的两个朋友，后来到了16时许，那名男子离开了。中间持续了5个小时左右。14、被告人庞晓丽在侦查期间的供述证实，我是2017年3月初经尹磊招聘到太原市小店区长风街百盛A座1203室的掌众科技有限公司工作的，具体负责给客户代还信用卡和套现。公司连同我一共4名员工，分别是马总、尹磊、殷二婷和我。我们公司没有出售过POS机，我也没有见过其他人售卖过POS机。马利军平时不经常在公司，尹磊负责公司的日常管理。2017年3月22日早上9时许，我到公司上班，之后公司来了一名男性客户，给了我一张信用卡让我替他还款。开始我先代还了三次，都通过POS机正常刷出来了。后来我再代还一次一万元，当通过POS机刷卡时，这名男子连续输错两次密码，我就把情况和尹磊说了。尹磊不让这名男子离开，后来马总就到了公司，马总到了公司了解了情况后就打了这名男子，之后马总就让我和殷二婷离开了。15、被告人殷二婷在侦查期间的供述证实，我是2017年1月被马利军应聘到太原市小店区长风街泰华城市广场1单元1203室的一个信用卡公司上班的，公司主要进行信用卡代还、养卡和信用卡套现业务，公司负责人是马利军。我在公司是业务员，负责给客户进行相应操作，尹磊负责监督。民警查扣的31台P**机都是公司用来代还信用卡、养卡和信用卡套现用的。从公司查获的POS机小票是我们公司代还、套现、养卡的小票。2017年3月22日上午我在公司上班，大约中午11时左右，有一名男子来我们公司，称要给其妻子还信用卡，庞晓丽接待了这名男子，并给这名男子还款。大约过了几分钟，庞晓丽告诉尹磊说这名男子代还信用卡的钱刷不出来，于是尹磊就让这名男子还钱，这名男子否认卡是他的，并且不愿意承担责任，要离开我们公司，尹磊就不让他走让他还钱，并给我们老板马利军打电话。过了半个小时，马利军和他的一个男性朋友来我们公司，和这名男子交涉，该男子拒绝还钱，还要离开公司，然后马利军就用手打了这名男子的脸，这名男子被打倒在地。接着马利军和尹磊让这名男子还钱。好像中午12点左右，他们在公司的一个小隔间谈事情，尹磊出来让我和庞晓丽回家了。16、户籍证明证实了被告人马利军、尹磊、庞晓丽、殷二婷的身份情况。以上证据，经当庭举证、质证，予以采纳。本院认为，被告人马利军、尹磊、庞晓丽、殷二婷违反国家法律规定，未经国家有关部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人马利军、尹磊非法限制他人人身自由，其行为均构成非法拘禁罪。公诉机关指控罪名成立。被告人殷二婷、庞晓丽在非法经营共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人马利军、尹磊、庞晓丽、殷二婷能够如实供述其犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人马利军、尹磊犯罪后取得被拘禁被害人谅解，均可以酌情从轻处罚。被告人马利军、尹磊一人犯两罪，应当数罪并罚。关于被告人马利军、尹磊的辩护人提出的二被告人不构成非法拘禁罪的辩护意见，经查，二被告人以限制他人人身自由的方式索要钱款，且在拘禁过程中具有殴打情节，行为符合非法拘禁罪的犯罪构成，故上述辩护意见，不予采纳。三被告人的辩护人提出的三被告人具有相关法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，判决如下：一、被告人马利军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金四万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月。决定合并执行有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金四万元(已缴纳)。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人尹磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金四万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月。决定合并执行有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金四万元(已缴纳)。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人庞晓丽犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人殷二婷犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、已扣押的31台P**机、POS机发票、120张信用卡、3台台式电脑，由侦查机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长薛玲人民陪审员王小梅人民陪审员张秋梅二○一七年十二月二十日书记员宋瑾