文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终9107号上诉人（原审被告）：深圳市国融房地产开发有限公司（变更前企业名称：港丰房地产开发[深圳]有限公司）。法定代表人：胡雯婷，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黎泰君，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文敏，广东诚公律师事务所律师。被上诉人一（原审原告）：麦树然。委托诉讼代理人：李娜，广东华商律师事务所律师。被上诉人二（原审被告）：深圳市名夏集团有限公司（变更前企业名称：深圳市名厦房地产开发有限公司、深圳市名厦商贸有限公司）。法定代表人：胡文教。被上诉人三（原审被告）：深圳市中裕财富投资企业（有限合伙）。委托诉讼代理人：殷铁军，广东维强律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙汝濡，广东维强律师事务所实习律师。上诉人深圳市国融房地产开发有限公司（以下简称国融公司）因与被上诉人麦树然、深圳市名夏集团有限公司（以下简称名夏公司）、深圳市中裕财富投资企业（有限合伙）（以下简称：中裕企业）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国融公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、判令一、二审诉讼费、公告费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实错误认定、关键事实未查明。1、一审判决未查明《深圳市房地产认购书》（下称“《认购书》”）签订情况、协议签订时公章持有情况、效力情况，即认定被上诉人一与上诉人签订的《认购书》是双方的真实意思表示，系事实错误认定。(1)2013年8月30日，上诉人椭圆形公章及财务章被抢，相关人员于当日报警。2013年9月2日，上诉人在深圳特区报刊登印章《遗失声明》，声明原公章、财务章于2013年8月30日起作废。被上诉人一提交的2013年9月18日首期款《收款收据》上载明“交首期款时间为合同签订时间”，由此可以推断，涉案的《认购书》签订日期应为2013年9月18日。此时，上诉人原有的椭圆形公章已经不在上诉人控制之下，上诉人根本不可能与被上诉人一签订认购书；而且，该印章已经依法定流程作废，不管由谁持有，都不具有法律效力，更不能认定为上诉人的真实意思表示。(2)依据相关协议，上诉人的公章、财务章自2010年9月26日起交长城融资担保有限公司（下称“长城公司”）监管，港丰大厦的房产销售及用印必须由上诉人原股东工作人员填表申请，并经长城公司的审批后才能把印章带到售楼处盖章。经向长城公司征询，并没有与被上诉人一签订《认购书》的记录。可见，该《认购书》并非上诉人签订的，不是上诉人的意思表示，不能约束上诉人。因此，一审判决认定被上诉人一与上诉人签订的《认购书》是双方的真实意思表示，系事实错误认定。2、一审判决未查清被上诉人支付房款情况，仅凭收据即认定被上诉人已经支付了定金10万元、首期款380231元，系关键事实未查明。(1)首期款的支付，既不符合《认购书》约定，也不符合交易常理。该等收据存在明显瑕疵，仅凭收据不足以认定付款事实。(2)由于在系列案中已经出现收据倒签、POS造假等情形，被上诉人并未提交与付款行为相对应的银行流水，无法证明其付款的真实性，应当承担举证不能的责任。(3)由于上诉人公司存在新旧股东纠纷，上诉人客观上无法取得涉案房产销售时的相关财务资料，无法核实相关房款付款真实性，故已向一审法院申请对涉案账户银行流水进行调查取证，但一审法院并未予以查明。因此，在被上诉人仅提供前述票据，却没有提供支付房款的全部相关银行流水予以佐证，一审法院也未予查明的情况下，即认定被上诉人一支付了前述款项系关键事实未查明。3、一审判决遗漏关于《认购书》效力的事实认定，系遗漏关键事实。根据《认购书》第五条第二款之约定：“若买卖双方未在约定的时间内签订买卖合同，除非买卖双方应书面同意本认购书面延期，否则认购书效力即行终止，本房地产可另行出售”，而该《认购书》的约定签订买卖合同时为签订《认购书》之日起7日内。《认购书》不是上诉人的意思表示，上诉人更没有与被上诉人一签订买卖合同的意思表示，但即使《认购书》可以约束上诉人，该《认购书》效力也已经终止。二、一审判决适用法律不当。1、《认购书》不是上诉人的意思表示，对上诉人不具有法律约束力，不应判决上诉人承担责任。(1)认购书是否上诉人的意思表示或能否视作上诉人的意思表示，应当从两个层面进行判断。第一个层面，公章是否上诉人加盖，如公章是上诉人加盖，当然代表上诉人的意思表示，如不是上诉人加盖，则应结合第二个层面判断能否“视作”上诉人的意思表示。第二个层面，作为买方的被上诉人是否善意第三人、能否构成表见代理。结案本案，分析如下：从第一个层面说，上诉人已经提交报警回执、遗失声明、相关民事判决等，足以证明公章不是上诉人持有、使用，而是前股东港丰集团及其实际控制人何建华、王艳等人擅自使用已声明作废的公章与上诉人签订认购书。从第二个层面说，表见代理的构成要件是相对人有理由认为行为人有代理权，且相对人是善意、无过失的，本案并不构成表见代理。首先，公告刊登的遗失声明具有公示效力，法律上推定社会不特定的多数人对此应已知晓，被上诉人对旧公章作废是知情或应当知情的。被上诉人在明知或应当明知公章作废的情况下，仍签署《认购书》显然是恶意，退一步说，被上诉人作为合同签署人有义务在签订合同时审查当事人的主体资格，对于购买房产这样的大额交易，未核实信息就签订《认购书》，显然没有尽到合理的谨慎注意义务，存在严重过失。其次，从《认购书》第四条、第五条约定来看，正常的付款程序应当是签订《认购书》支付定金，签订正式买卖合同时或之后支付购房款，同时，已付定金转为购房款一部分。而被上诉人一在只签订了一份《认购书》且约定的定金仅为10万元的情况下，即不合常理的支付了首期款380231元，也显然是恶意的。再退一步说，其在仅有《认购书》而没有合同依据的情况下就自行支付首期款380231元，也是不符合常理，至少是存在严重过失的。再次，涉案房产早在上诉人签订《认购书》之前、于2012年6月已备案至中裕财富名下，该备案信息是公开信息，被上诉人对此是知情或应当知情的。被上诉人明知涉案房屋已备案在中裕财富名下，仍签订《认购书》显然是恶意的。退一步说，被上诉人对于购买房产这样的大额交易，却未核实信息就签订《认购书》、支付房款，至少也是存在重大过失的。最后，涉案房产是系上诉人与深圳市名夏集团有限公司共同开发建设，《认购书》未经两开发主体共同签章其物权处分行为是无效的。预售许可情形是公开信息，被上诉人对此也是知情或应当知情的。被上诉人明知没有名夏集团签章，仍与上诉人原股东签订《认购书》显然是恶意的。退一步说，被上诉人对于购买房产这样的大额交易，却未核实信息就签订《认购书》、支付房款，至少也是存在过失的。综上，认购书上的公章不是上诉人加盖，且本案也不能构成表见代理，认购书不应认定为上诉人的意思表示。(2)上诉人在公章被抢后已进行报警、登报，他人擅自使用已声明作废的公章与被上诉人签订认购书，过错责任不在上诉人，而在于作废公章使用人。上诉人原股东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等手段骗取钱财，已构成刑事案件，涉嫌合同诈骗，上诉人已向市公安局提出举报、控告，相关责任应由作废公章使用人港丰集团、及其实际控制人、法定代表人承担。2、付款证据不足，应由被上诉人一承担举证不能的法律后果，判决驳回其诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此证明已支付定金、房款的举证义务在于被上诉人一，若被上诉人一不能举证证明已付清全部房款，应承担举证不能的法律后果。3、退一步说，即使认购书为有效合同、经查证被上诉人真实支付部分购房款，一审判决上诉人向被上诉人双倍返还定金也没有事实依据、合同依据、法律依据。(1)定金罚则适用的前提是缔约双方有签订合同、建立法律关系的意思表示。《认购书》并非上诉人签订，《认购书》不能约束上诉人，且上诉人不存在恶意出卖涉案房产的情形，不应承担违约责任或受到惩罚性赔偿。(2)如上所述，本案也不符合表见代理“善意无过失”的要件，被上诉人一不是善意第三人，应自行承担不利后果。其法律后果应为依据《民法通则》第92条返还已收房款（待查明核实后的），双倍返还定金无法律依据。4、一审判决对于不支持被上诉人一“继续履行《深圳市房地产认购书》，将房产过户至原告名下”的理由适用错误。一审判决认定“涉案房产所在楼盘未办理初始登记，因此，涉案房产不具备办理房产证的条件，因此，原告要求被告继续履行《深圳市房地产认购书》，将房产过户至原告名下的诉讼请求，本院不予支持”。虽不予支持继续履行及过户的判决结果系正确的，但其理由适用错误。(1)涉案房产已备案在深圳市中裕财富投资企业名下且中裕公司要求办证已被仲裁机构支持，事实上不能履行。(2)《认购书》不是上诉人的意思表示，不能约束上诉人。退一步说，即使认购书具有约束上诉人的效力，依据认购书约定，因未在约定时间签署正式买卖合同，认购书效力也已经终止，要求继续履行没有合同依据。也即，即使涉案楼盘办理了初始登记，也与被上诉人一无关，不应支持其继续履行认购书及过户的诉讼请求。综上所述，一审判决事实错误认定、关键事实未查明，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。麦树然辩称：一、麦树然于2013年6月18日当天与原审被告签订了认购书并支付定金1万元，原审被告向原审原告出具了缴纳定金1万元的收据，该时间早于原审被告所主张的抢公章、登报声明的时间。麦树然于2013年9月14日支付9万元，加上2013年6月18日当天缴纳的1万元定金，总计支付10万元。2013年9月18日支付首付款380231元，原审被告出具了有收款收据，该笔款项当天分两笔转账，并于9月18日支付了抵押费80元，以上款项共计480311元。麦树然的房产一直未交付，2014年9月24日深圳市燃气集团股份有限公司管道气系统客服服务公司与麦树然签订了管道燃气供用气合同以及委托代收费合同。由此可见，麦树然已实际支付相关费用。2014年1月24日涉案房产已进行装修，该费用由麦树然支出，但涉案房产一直未交付，实际装修由原审被告委托相关施工单位承建。因此，原审被告应当履行合同义务，向麦树然交付涉案房产，并配合办证。中裕企业辩称：我方认可国融公司的上诉意见。理由如下：一、涉案房产已备案在中裕公司名下，且中裕公司已付清全部房款，相关备案具有公示效力。从麦树然提交的证据六可知，涉案房产的备案情况是可以从网上查询的，麦树然在签订认购书时未对涉案房产进行查询、核实，具有过错。根据物权法司法解释第十六条以及有备案到中裕公司的事实，应当认定麦树然不属于物权法中的善意第三人。二、麦树然在没有按认购书约定的期限与国融公司、中裕公司签订买卖合同的情况下继续支付剩余房款明显不符合一般的交易习惯。根据物权法司法解释第十七条的规定，应当认定麦树然具有重大过失。被上诉人二名夏公司未作答辩。麦树然向一审法院起诉请求：1、判决国融公司继续履行深圳市房地产认购书，将涉案房产过户至麦树然名下；2、请求判决被告支付双倍返还定金20万元；3、判决国融公司、名夏公司、中裕企业承担连带责任；4、请求判决国融公司、名夏公司、中裕企业承担本案诉讼费、公告费、保全费。一审法院认定事实：1、2013年，麦树然（买方）与国融公司（卖方）签订了一份《深圳市房地产认购书》，约定：麦树然自愿认购卖方港丰大厦X层XX号房产，建筑面积50.79平方米，本房地产总价款为人民币1580231元（以下均为人民币），买方愿意采取向银行借款方式付款。签订本认购书时，买方应向卖方支付定金人民币100000元，签订正式的房地产买卖合同后，买方已付的定金自动转为购房款的一部分。自签订本认购书之日起7日内，买卖双方应签订正式的买卖合同，若买卖双方未在约定的时间内签订买卖合同，除非买卖双方书面同意本认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止，本房地产可另行出售。如因买方的原因导致买卖合同无法在约定的时间内签订，买方已付定金不予退还。如因卖方的原因导致买卖合同无法在约定的时间内签订，卖方应双倍返还买方已付定金,等等。2、2013年6月18日，国融公司向麦树然开具涉案房产的收款收据，显示收到麦树然涉案房产临定人民币10000元。2013年9月14日，国融公司向麦树然开具涉案房产的收款收据，显示收到麦树然涉案房产定金人民币90000元。2013年9月18日，国融公司向麦树然开具涉案房产的收款收据，显示收到麦树然涉案房产首期款人民币380231元。在收款收据上麦树然注明“交首期款时间为合同签订时间”。3、2016年2月22日，经本院函询，深圳市不动产登记中心向本院出具《深圳市不动产登记中心关于查询港丰大厦项目相关情况的复函》，内容为：港丰大厦位于XX-XX宗地内，开发建设单位为港丰房地产开发（深圳）有限公司和深圳名夏商贸有限公司；该项目为信访楼盘，目前存在尚未进行竣工结算、未缴纳物业专项维修基金和公厕未移交等问题；截至2016年2月16日，未查得该项目房地产初始登记记录，开发建设单位也未申请办理该项目房地产初始登记；根据《深圳经济特区房地产登记条例》第三十六条等相关规定，开发建设单位应尽快完善相关手续，备齐资料向深圳市不动产登记中心申请完善房地产初始登记。4、2012年6月19日，国融公司、名夏公司（出卖人）与中裕企业（买受人）签订了一份《深圳市房地产买卖合同（预售）》，约定：国融公司、名夏公司将位于深圳市罗湖区湖贝路港丰大厦第1栋31层31A03号房产出卖给中裕企业，房屋用途为单身公寓，建筑面积50.79平方米，转让总金额为人民币1015800元，买受人采取一次性付款。该合同于2012年6月27日在深圳市不动产登记中心办理了预售备案登记。5、港丰房地产开发（深圳）有限公司名称于2014年11月21日变更为深圳市国融房地产开发有限公司。深圳名厦商贸有限公司的名称已变更为深圳市名夏集团有限公司。国融公司陈述2013年8月30日原股东港丰集团有限公司安排人员将被监管公章抢走，国融公司于2013年9月2日刊登印章遗失声明。一审法院认为：麦树然与国融公司、名夏公司签订的《深圳市房地产认购书》，是双方的真实意思表示。国融公司主张其公章是被原股东抢走后加盖的，对此一审法院认为，对于国融公司、名夏公司股东之间的纠纷，作为麦树然并不清楚，其股东之间的纠纷，可另寻法律途径解决，但不得以此来对抗作为买方的麦树然。国融公司主张，麦树然未提供相应的银行流水，仅提供pos机刷卡单或收款收据或发票不足以证明麦树然已经支付购房款。对此，一审法院认为，在麦树然已经提供了国融公司出具的收款收据，国融公司仅以旧股东未移交经营文件、存在恶意虚构交易需进一步核实交易情况之陈述不足以对抗麦树然提供的证据，故对于国融公司的该主张，一审法院不予采纳。根据深圳市不动产登记中心回函，涉案房产所在楼盘未办理初始登记，因此，涉案房产并不具备办理房产证的条件，因此，麦树然要求国融公司继续履行《深圳市房地产认购书》，将房产过户至麦树然名下的诉讼请求，一审法院不予支持。因国融公司在此之前将涉案房产备案登记在案外人名下，使双方无法在认购书约定的期限内签订正式的买卖合同，根据认购书的约定如因卖方的原因导致买卖合同无法在约定的时间内签订，卖方应双倍返还买方已付定金，本案中因国融公司的原因导致买卖合同无法签订，麦树然已支付定金人民币10万元，故麦树然要求国融公司双倍返还定金的诉讼请求，一审法院予以支持。麦树然请求名夏公司和国融公司、中裕企业承担连带责任，没有相应的法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、国融公司应于判决生效之日起十日内向麦树然双倍返还定金人民币20万元。二、驳回麦树然的其他诉讼请求。如果国融公司未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4865元，公告费390元，由名夏公司负担。如果名夏公司未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，麦树然在一审期间除提交国融公司向其出具的两张分别为1万元与9万元的定金收据和380231元首期款收据外，还提交了四张商户名为港丰房地产开发（深圳）有限公司的银行刷卡POS单。本院认为，本案为商品房预约合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）涉案认购书是否对国融公司产生法律约束力；（二）国融公司应否双倍返还购房定金。关于焦点一，本院认为，国融公司主张涉案认购书上的该公司印章系案外人抢夺后所加盖，且其在本案签约前已登报公告印章作废，本院对此认为，首先，登报公告并非我国法律、行政法规所明确规定的免责事由，在麦树然本案提供的收款收据及银行刷卡单据显示其确系向国融公司账户支付房款的情况下，本案中并无证据显示麦树然在签约、支付房款时与印章持有人存在恶意串通或已知悉国融公司股东等利害关系人之间就公司印章的争议。其次，虽然在涉案认购书签订前，国融公司、名夏公司已与中裕企业就涉案房屋签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》并办理合同备案，但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条有关商品房预售条件、预售合同备案、预售款项用途，以及《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款关于房地产开发企业办理预售合同备案的规定内容可知，预售合同备案系法律、行政法规为便于行政主管部门监管而对房屋预售人即房地产开发企业所设的行政法上的义务，如将预售合同备案等行政监管事项也纳入作为消费者的商品房买受人的注意义务内容，则显然超出按一般社会经验理解的合理范围。第三，根据本案现有证据，就前述印章争议尚无生效刑事法律文书认定存在他人盗用单位公章签订经济合同，骗取购房款归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动的犯罪行为，亦不能认定已具备《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定中有关行为人“构成犯罪”的单位免责要件。据此，即使涉案认购书、协议书确系他人非法获取国融公司印章而与麦树然所签订，在麦树然的合同相对人以国融公司名义盖章签约，且麦树然已向国融公司支付购房款的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，涉案认购书亦对国融公司产生法律约束力。关于国融公司应否双倍返还定金的问题。依本案现有证据，本案双方当事人未能在约定期限内签订商品房买卖合同系因国融公司、名夏公司此前已将涉案房屋签约出售给中裕企业所致，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于预约合同定金责任的规定，麦树然有权主张双倍返还定金。综上所述，国融公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实基本清楚，实体裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4373元，由深圳市国融房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 聂    效审判员 吴  春  泷二〇一七年十二月十七日书记员 林晓翔（兼）