四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终1063号上诉人（原审被告）：巴中市正和房地产开发有限公司，住所地，巴中市巴州区江北大道巴河廊桥旁。法定代表人：李永胜，公司董事长。委托诉讼代理人：周昆仑，男，生于1978年9月16日，汉族，住四川省巴中市巴州区，该公司职工。被上诉人（原审原告）暨张晓平、张军委托诉讼代理人：潘大平，男，生于1961年6月10日，汉族，居民，住四川省巴中市巴州区。被上诉人（原审原告）：张晓平，男，生于1972年12月25日，汉族，居民，住四川省巴中市巴州区。被上诉人（原审原告）：赵彬，男，生于1968年10月29日，汉族，居民，住四川省巴中市巴州区。被上诉人（原审原告）：罗方斌，男，生于1962年5月13日，汉族，居民，住四川省巴中市巴州区。被上诉人（原审原告）：张军，男，生于1975年11月21日，汉族，居民，住四川省巴中市巴州区。上列五被上诉人共同委托诉讼代理人：蒲德，四川巴蜀律师事务所律师。原审第三人：李明，男，生于1972年7月18日，汉族，住巴中市巴州区。原审第三人暨李明、谢明智委托诉讼代理人：王猛，男，生于1967年4月27日，汉族，住巴中市巴州区宕梁街道办事处碾盘寺村***号。原审第三人：李竹林，男，生于1968年9月20日，汉族，住巴中市巴州区。原审第三人：谢明智，男，生于1985年3月25日，汉族，住成都市天府新区。上诉人巴中市正和房地产开发有限公司（以下简称正和房产公司）因与被上诉人潘大平、张晓平、赵彬、罗方斌、张军、原审第三人李明、王猛、李竹林、谢明智债权人代位权纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院(2017)川1902民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人、被上诉人、原审第三人均参加了诉讼。本案现已审理终结。正和房产公司上诉请求：1.撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初1628号民事判决，发回重审或改判上诉人承担债务范围为195万元；2.判令被上诉人、原审第三人承担本案一、二审诉讼费。正和房产公司上诉的事实和理由：1.从订立借款协议、书写借条、借款的支付及借款的履行等行为显示，缔结民间借贷的出借人是潘大平，借款人是李明等四人，一审所列的其余四原告不具有本案诉讼的主体资格；2.2016年1月31日《协议书》系被上诉人受胁迫所签订，210万元不是借款，而是退还的保证金，上诉人已经支付了15万元，现剩余195万元未退还属实；2015年5月9日所订立的施工合同，工程并未实际施工，200万元的工程款不成立；3.上诉人支付的15万元不是利息，双方未约定利息，且收条上记载为现金；4.上诉人仅下欠第三人保证金195万元，一审判决认定的金额和计算利息的方式错误；5.被上诉人一审起诉状要求偿还借款200万元，而一审法院认定的债权人代位的次债务人的债务范围为210万元，超出原审原告的诉求范围。被上诉人共同辩称，1.根据一审查明的事实，及2016年1月31日三方签订的《协议书》及罗方斌银行转款依据证实，五被上诉人均具有主体资格；2.2016年1月31日三方签订的《协议书》是当事人的真实意思表示，未违反法律规定也与事实相符，当事人应按约定履行义务；3.210万元不是保证金，上诉人与第三人既未书面也未口头约定保证金，且上诉人向第三人出具了借条；4.对于200万元的工程款，不是本案争议焦点，一审也认定属另一民事争议。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人共同述称，1.正和房产公司将开发的“外滩”项目土石方挖运和抗滑桩工程承包给第三人，前提是第三人需要借款300万元供其使用，故第三人在五被上诉人处借款200万元，并先后向正和房产公司转账210万元；2.因工程不能承包给第三人，第三人要求还款，上诉人因资金紧张，要求继续使用借款，并同意解除合同、赔偿损失，故，2016年1月31日三方签订《协议书》；3.一审认定正和房产公司支付的15万元系利息，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。潘大平、张晓平、赵彬、罗方斌、张军向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告人民币本金200万元，并自借款之日起按月息3%计付利息至清偿本息时止，由第三人对本案借款本息承担连带清偿责任；2.判令被告和第三人承担原告的律师代理费76000元；3.判令本案全部诉讼费用由被告和第三人承担。一审法院认定事实：2015年5月1日，原告潘大平与第三人李明、王猛、李竹林、谢明智订立一份《协议书》，载明：四名第三人因承建正和房产公司开发巴中外滩不夜城项目的土石方开挖及护坡整治工程需要，向原告潘大平借款200万元；借款期限为5个月；借款利息为月息3%；还款保障及偿债方式：正和房产公司自愿以开发的巴中外滩不夜城项目的收益为本借款的还款保障，同时承诺未还款，自愿以巴中外滩不夜城项目第一幢（栋）一楼（廊桥以上）临街商铺（门市房）3000㎡的房屋产权抵偿本协议全部借款；借款到期未还应承担归还原告潘大平本金及其违约产生的包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费（评估费）、拍卖费、和诉讼产生的律师费、误工费、差旅费等。同时原告潘大平以罗方斌账户向第三人李明账户转账支付200万元。第三人李明、王猛、李竹林、谢明智向原告书写借条一份，载明：今借到潘大平人民币贰佰万元整，月息3分，借期5个月，利息按月支付。同时查明，原告罗方斌向李明转款200万元系五原告共同筹集的资金。第三人李明分别于2015年5月6日和11日向被告公司法定代表人李永胜个人账户转款170万元。第三人谢明智于2015年6月8日和11日向李永胜账户转款40万元。2015年8月26日，李永胜书立借条一份并加盖了被告正和房产公司印章，记载：“借到李竹林现金贰佰壹拾万元整（2100000.00）。2015年9月10日，第三人李明、王猛、李竹林、谢明智未及时还款。李明、李竹林、王猛向原告潘大平书面承诺，承诺将原还款期限延期至2016年1月31日，约定利率不变；并明确下欠利息12万元和延期4个月利息24万元以及迟延履行金2.7万元，合计人民币38.7万元，在2016年1月31日与借款本金人民币200万元一并清偿等内容。2016年1月31日，被告正和房产公司为甲方，第三人李明、王猛、李竹林、谢明智为乙方，原告潘大平、张晓平、赵彬、罗方斌、张军为丙方订立协议书一份，约定：2015年5月，甲方因开发巴中市江北大道佛江路“外滩”工程项目，甲方在乙方的借款共计210万元，借款出具时间为2015年8月26日，另外，乙方在甲方工程开工时，承包甲方土石方开挖及运输工程共计工程款200万元，甲方共欠乙方人民币410万元，由于乙方在施工期间的其他原因，乙方向丙方借款200万元，乙方按约定月利率3%已支付18万元，截止2016年1月31日止，乙方欠丙方本金及利息款共计238.7万元。甲方承诺在2016年1月31日支付乙方310万元（借款210万元、工程款100万元），余下100万元在2016年年底前付清。到期后，甲方未能支付乙方，乙方未能偿还丙方238.7万元，三方协议如下：1.甲方保证2016年8月31日前归还乙方的借款和工程款410万元用于结算乙方在丙方的借款；2.甲方承诺在乙方的借款210万元从2016年2月1日起按月利率3%支付利息；3.甲方同意在所欠款项未清偿之前，将巴中市江北佛江路“外滩”项目紧靠廊桥初的1号1楼临街铺面500㎡房产权利作为还款保证物给乙方予以担保；4.甲方支付乙方工程款和借款时，乙方必须及时支付丙方的借款本息。乙方于2015年9月10日给丙方书写的《还款承诺》仍然有效；5.丙方下欠款238.7万元自2016年2月1日起的利息，同意乙方在2016年8月31日到期时一次性支付丙方等内容。第三人李明与被告正和房产公司于2015年5月9日订立《外滩土石方及抗滑桩挡土墙等工程施工合同》约定被告将该项目的土石方开挖、运输工程施工；抗滑桩、挡土墙等支护工程发包给第三人李明。第三人李明、王猛、谢明智、李竹林系合伙承包该工程。2015年5月9日，李明与李永胜订立《外滩土石方工程施工承包合同》，约定李明将承建外滩项目的土石方开挖、运输等工程以每立方32元承包给李永胜。2015年8月26日，第三人王猛、李明、李竹林向被告出具书面承诺，记载：原先与正和房产公司签订的土石方与抗滑桩施工合同，现已结算，抗滑桩合同已解除，土石方合同在双方款项付清时自动解除。同日，被告正和房产公司出具书面意见：1.解除抗滑桩承包合同；2.土石方开挖，经双方决算，应支付李竹林工程款贰佰万元整；3.此款在2015年春节前付壹佰万；余款2016年内付清。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。原告对第三人享有的债权已到期，第三人对被告的债权已到期，第三人怠于对被告主张其债权，其债权为普通债权不具有专属性，故原告有权向被告行使代位权，直接向其主张债权，被告应当在对第三人的到期债务范围内向原告承担清偿责任。第三人对被告的债权金额的确定。根据2016年1月31日签订《协议书》，明确记载借款金额为210万元，利息按照月利率3%的标准，从2016年2月1日起计算至欠款偿清之日止。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，本案被告与第三人约定的利率标准超过法定利率标准，故依法调整为年利率24%，借款本金210万元不变。被告已向第三人李竹林支付15万元的事实双方无争议，但被告及第三人对已还款是否偿还本金与利息存在争议，对于清偿债务时未明确其是否为偿还借款本金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵冲：（一）实现债权的有关费用，（二）利息，（三）主债务之规定，故认定被告偿还15万元为清偿的资金利息。现本息计算方式为：以其借款210万元为本金，年利率24%为计息标准，从2016年2月1日起计算至原告主张权利之日（2017年4月30日）止为66万元，扣减已付15万元，其利息为51万元；其后的利息应以借款本金210万元为基数，以年利率24%为标准，从2017年5月1日起计算至偿清之日止。被告辩称与第三人的借款210万元系保证金的事实，未提供证据不予采信。同时查明，被告尚欠第三人工程款200万元，未约定工程款逾期利息。原告对第三人的债权金额的确定。根据借条及转账凭证记载借款本金为200万元。其资金利息，双方约定月利率3%的计息标准过高，依法调整至年利率24%，从借款之日（2015年5月1日）计算至2017年4月30日为96万元，扣减已付18万元，应付利息为78万元；其后的利息以借款本金200万元为基数，按照年利率24%为标准，从2017年5月1日起计算至欠款本金偿清之日止。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”。原告主张被告向原告直接清偿向第三人的债务范围应当在被告应负债务范围和原告应收债权范围内。本案被告对第三人所负债务，截止2017年4月30日为借款本金210万元，利息51万元合计261万元，原告对第三人享有的债权为借款本金200万元及利息为78万元，合计278万元。被告直接向原告支付前述借款本息261万元，下余17万元的利息仍应当由第三人向原告清偿。其后的利息，抵偿后，不再以借款210万元计息，应以原告债权为限，以200万元本金，按照年利率24%为标准从2017年5月1日起计算至本金偿清之日止，由被告直接向原告支付清偿；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。原告与第三人之间的债务在被告直接向原告清偿的部分归于消灭，不足部分仍应由第三人向原告清偿。原告主张第三人承担连带清偿责任于法无据，不予支持。原告主张被告及第三人承担律师代理费76000元。原告与第三人之间的借款协议约定，因借款发生争议引发诉讼产生的律师费由第三人承担，原告实际委托代理人并提供委托合同及收费票据，其主张第三人承担律师代理费符合约定。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。原告主张律师费系实现债权的费用，故应由第三人承担，主张被告承担律师代理费不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告巴中市正和房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告潘大平、张晓平、赵彬、罗方斌、张军支付借款本金210万元及资金利息（资金利息的计算方式为：2017年4月30日前为51万元，其后的利息以200万元为本金，按照年利率24%利率为标准，从2017年5月1日始计算至本金付清之日止）；被告巴中市正和房地产开发有限公司清偿债务后，被告与第三人李明、王猛、李竹林、谢明智之间的借款合同关系归于消灭，第三人李明、王猛、李竹林、谢明智对被告已经向原告清偿的部分债务关系归于消灭。二、由第三人李明、王猛、李竹林、谢明智在本判决生效之日起十日内向原告潘大平、张晓平、赵彬、罗方斌、张军支付利息17万元和律师代理费76000元，共计246000元；三、驳回原告潘大平、张晓平、赵彬、罗方斌、张军本案其他诉讼请求。本案在二审期间，上诉人与被上诉人、原审第三人均未提交新证据。本院二审查明：一审法院认定的“被告正和房产公司尚欠第三人工程款200万元，未约定工程款逾期利息”这一事实与客观事实不符。根据二审查明的情况，2015年5月9日李明与正和房产公司订立《外滩土石方及抗滑桩挡土墙等工程施工合同》，正和房产公司将该项目的土石方开挖等工程发包给第三人李明。同日，李明又与李永胜订立《外滩土石方工程施工承包合同》，李明将承建外滩项目的土石方开挖、运输等工程承包给正和房产公司法定代表人李永胜。第三人并未实际施工，不存在工程款200万元，2016年1月31日三方签订《协议书》中确定200万工程款的原因，根据第三人王猛、李竹林二审陈述，自2015年4月开始，第三人就与上诉人在协商工程承包事宜，第三人为了工程的施工，进行大量的前期投入和准备工作，后正和房产公司因其他原因不能将工程承包给第三人，为了弥补第三人的损失，故在《协议书》中载明为工程款200万元，在二审期间，第三人也未提供工程结算具体清单等证据。该工程第三人没有实际施工。故，对一审法院认定的被告正和房产公司尚欠第三人工程款200万元的事实不予确认。二审查明的其他案件事实与一审认定的事实一致，对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人正和房产公司主张在2016年1月31日，其与被上诉人潘大平等五人、原审第三人李明等四人签订的《协议书》系受胁迫所订立，不是其真实意思表示，且与客观事实不符，协议无效，但上诉人在一审、二审中均未提交其受胁迫的相关证据予以证明，故对其该项主张不予支持。根据庭审查明的情况、罗方斌转账的事实及2016年1月31日签订的《协议书》，可以认定潘大平、罗方斌、张晓平、赵彬、张军具有诉讼主体资格。关于对210万元认定为保证金还是借款的问题。结合2015年8月26日，正和房产公司法定代表人李永胜书立的借条上记载，“借到李竹林现金贰佰壹拾万元整（2100000.00）”内容，李明、谢明智共转款210万元至李永胜账户的事实及上诉人未提交210万元系李明等人缴纳保证金的证据等情况，认定210万元为借款更符合客观实际。关于15万元系支付利息还是本金的问题。在借款时及2015年8月26日的借条上未约定利息，但在2016年1月31日三方订立的《协议书》中约定，正和房产公司承担在李明等四人借款210万元按月息3%支付利息，承担利息时间从2016年2月1日开始计息至本款还清为止，故上诉人的该项主张不能成立。双方对偿还的款项是本金还是利息未明确时，根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，但其给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，冲抵顺序为实现债权的有关费用、利息、主债务。同时，该15万元的支付时间均在2017年，故上诉人支付的15万元应认定为利息。关于被上诉人代位实现债权的金额问题。根据庭审查明的情况及对利息的计算，截止2017年4月30日，正和房产公司对原审第三人所负债务，本金为210万元，利息为51万元，共计261万元；潘大平等五人对第三人享有的债权为本金200万元及利息78万元，共计278万元，被上诉人对原审第三人享有的债权范围大于原审第三人对上诉人享有的债权，故被上诉人只能在原审第三人享有的债权范围内行使代位权，其余17万元仍应由原审第三人负担，一审判决符合法律规定，并无不当。需要指出的是，一审法院在判决书中认定“被告正和房产公司尚欠第三人工程款200万元，未约定工程款逾期利息”，上诉人认为该200万元工程款不能成立，因被上诉人并未实际施工，根据二审查明的情况，2015年5月9日李明与正和房产公司订立《外滩土石方及抗滑桩挡土墙等工程施工合同》，正和房产公司将该项目的土石方开挖等工程发包给第三人李明，李明为了工程的施工，进行大量的前期投入和准备工作，后正和房产公司未将工程承包给第三人，第三人并未实际施工，为了弥补第三人的损失，在《协议书》中约定了工程款200万元。案涉200万元应为履行合同前期费用、可得利益、违约损失等总合约定的损失，一审法院认定被告正和房产公司尚欠第三人工程款200万元，与客观事实不符，本院予以纠正。对于第三人损失问题，不属于本案审理范围，第三人可另行主张权利。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，案件的处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23400元，由上诉人巴中市正和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何明杰审 判 员 何奇林审 判 员 王健宇二〇一七年十二月二十一日法官助理 刘姝含书 记 员 蒲晓丽