四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1847号上诉人（原审被告）：张建兵，男，1973年12月23日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：刘保山，四川承道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈侨，男，1981年1月5日出生，汉族，住四川省彭州市。委托代理人：杨先国，四川英贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川蜀都蓉非融资性担保有限公司（原四川蓉金汇非融资性担保有限公司），住所地成都市高新区天府二街138号1栋5楼501号。法定代表人：孙秀娟，该公司执行董事。委托代理人：杨小平，四川天天律师事务所律师。上诉人张建兵因与被上诉人四川蜀都蓉非融资性担保有限公司（以下简称蓉非公司）、陈侨借款合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院(2016)川0191民初7912号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张建兵的委托诉讼代理人刘保山，陈侨及其委托诉讼代理人杨先国，蓉非公司委托诉讼代理人杨小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建兵上诉请求：依法改判张建兵不向陈侨双倍返还定金20万元。事实和理由：1.张建兵并未收取该定金，该定金到账后张建兵转款给了蓉非公司；2.蓉非公司未依约提供担保服务，张建兵并无违约行为；3.陈侨提供的抵押物不能全部办理抵押登记，并未尽到合同义务。陈侨辩称，张建兵的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。蓉非公司辩称，一审法院认定事实和适用法律错误，陈侨提供的资产不属于物权法及城市房地产管理办法中的在建工程，房屋没有产权登记证书，不能办理抵押登记，蓉非公司并无过错。陈侨向一审法院起诉请求：1.判令解除陈侨与张建兵、蓉非公司于2015年10月27日签订的《借款抵押担保协议》（以下简称《担保协议》）；2.判令张建兵退还陈侨定金10万元并承担违约金10万元，蓉非公司承担连带责任；3.蓉非公司退还定金10000元。一审法院认定事实：2015年4月30日，云南博祥工贸有限公司召开股东会并形成如下决议：一、公司全体股东一致同意以公司兴鑫采石场项目所属物权、采矿权、收益权及其它所有合法资产作为抵押（或质押）担保，全面授权陈侨代表本公司就项目前期建设开展融资事务，并签署相关文件……。2015年10月27日，陈侨（乙方、借款人）与张建兵（甲方、出借人）、蓉非公司（丙方、担保公司）签订《担保协议》，协议约定：一、乙方拟向甲方借款300万元，借款期限为12个月，从2015年10月27日起至2016年10月27日止，利息自甲方转账之日起，按实际借款本金年利率15%计算；二、乙方必须保证上述借款仅用于项目周转之用，不得改变该借款的用途，否则视为违约；三、丙方对乙方向甲方借款的本金及利息承担一般担保责任，对乙方违约的违约金不承担担保责任；四、乙方自愿以云南博祥工贸有限公司兴鑫采石场所有合法资产向丙方作抵押，并保证所提供的相关资料完善、真实、合法、有效、足额且无任何权属争议，及该项目完全属乙方所有；……七、本协议签订次日起3-7个工作日内，乙方将抵押物在相关部门办理抵押登记给丙方，丙方为抵押权人。抵押登记完毕次日起3个工作日内，甲、乙、丙三方在乙方管辖地司法公证部门申请办理具有强制执行效力的债权文书公证。领取公证书的次日起2个工作日内、甲方将协议约定的首笔借款300万元汇入乙方指定的账号；……八、如乙方在相关手续办理完毕后甲方不能按照双方约定的时间及时、足额把全部款项汇至乙方账户，甲方应全额退还乙方所交履约定金，并向乙方支付违约金10万元；九、乙方有下列情形之一均视为违约，应向甲、丙双方支付违约金10万元：……2、所提供的抵押物存在权利瑕疵或有争议；……4、未按约定办理他项权抵押和公证的。……十、乙方不履行或不完全履行本协议约定的任何一项义务，甲方有权单方解除本协议、有权不再向乙方支付借款、并有权追究其违约责任；十一、……履行本协议发生纠纷由协议签订所属地成都市高新区人民法院管辖。该《担保协议》为蓉非公司提供的格式合同。协议签订当天，蓉非公司向陈侨、张建兵出具《付款函》一份，载明：陈侨应向我公司支付履约保证金（项目定金）10万元整，因我公司POS系统目前正对业务进行对账，特请陈侨将履约保证金汇至借款人张建兵银行账户。据此，陈侨于2015年10月27日向张建兵转账支付10万元。庭审中，蓉非公司认可张建兵已将其收到的这10万元转给蓉非公司。2015年11月2日，云南中庆资产评估公司依据云南博祥工贸有限公司的委托作出云中评报字（2015）第079号《云南博祥工贸有限公司资产评估报告书》，评估结论为：全部资产评估价值为13276841.06元，其中固定资产10120700元（在建工程3924700元、建筑物846000元、设备5350000元）、无形资产（矿业权-采矿权）3156100元。该评估报告附有威信县国土资源局向云南博祥工贸有限公司出具的中华人民共和国采矿许可证，载明：有限期限伍年自2012年11月22日至2017年11月22日。2015年11月11日，蓉非公司委托四川天天律师事务所杨小平律师向陈侨发出（2015）天天函字第098号《律师函》，载明：……协议签订后，您方未按照协议约定时间将抵押物办理抵押登记给张建兵与担保公司名下，严重影响担保公司的正常调度资金和经营。2015年11月，您方提供的资产评估报告，根据评估报告显示，您方所提供的抵押房屋没有合法产权，抵押物在产权上存在严重瑕疵，您方的行为属于严重违约，给担保公司正常经营造成了极为严重影响。有鉴于此，本律师代表委托人担保公司致函于您：首先，双方签订的《担保协议》经过了平等、友好的协商，代表了双方的真实意思，双方均应当依照合同约定，全面履行自己义务，并主动承担合同的后果。其次，担保公司是按照协议的约定履行了相关义务，您方有向张建兵及担保公司如实提供抵押物情况及办理抵押登记的义务，现您方抵押房屋存在严重瑕疵及不能办理抵押登记，您方行为严重违反合同约定，应向张建兵及担保公司承担违约责任。最后，希望您方接到本函后及时与担保公司联系，协商后续解除协议及承担违约责任相关事宜。本律师声明：如果您方在收到本函后仍不到担保公司协商解除合同及违约责任承担事宜，您方除向张建兵及担保公司各支付10万元违约金外，您方还将承担如下责任：向张建兵、担保公司赔偿损失以及处理该事件而产生的律师费、诉讼费……。一审法院认为，三方签订的《担保协议》是各方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效，各方均应按照合同约定履行各自的义务。那么，陈侨是否违约？一、陈侨于合同签订当天向张建兵支付了10万元履约保证金。二、《担保协议》第四条明确约定陈侨提供的担保财产为云南博祥工贸有限公司兴鑫采石场所有合法资产，陈侨通过资产评估的方式向张建兵、蓉非公司提供了价值13276841.06元的担保财产。三、陈侨通过QQ邮箱与蓉非公司就借款事宜进行沟通，并按照蓉非公司的要求办理相关事宜，虽然蓉非公司对陈侨提交的QQ邮箱往来照片及中国农业银行股份有限公司威信县支行出具的证明复印件不予认可，但结合陈侨提供的《云南博祥工贸有限公司资产评估报告书》、QQ邮箱附件内容、中国农业银行股份有限公司威信县支行出具的证明以及陈侨于合同签订当日交付履约保证金的行为，能够形成证据锁链证明陈侨已经尽到了合同义务。关于蓉非公司提出系陈侨违约导致合同无法继续履行的抗辩意见。一、三方在《担保协议》第九条约定乙方违约情形之一“所提供的抵押物存在权利瑕疵或有争议”，现蓉非公司认为陈侨提供的抵押物中房产部分无产权登记，因此存在权利瑕疵，属合同约定的违约情形，而陈侨认为权利瑕疵应当指其无权处分的财产。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”的规定，该协议文本系蓉非公司提供的格式合同，在双方对条款理解发生争议时，应当作出对蓉非公司不利的解释。结合《担保协议》第四条关于陈侨以云南博祥工贸有限公司兴鑫采石场所有合法资产为借款提供担保的约定，“权利瑕疵”应当是指无权处分。本案中，陈侨提供的担保财产经过评估机构评估，具有财产价值。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物：（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止的抵押的其他财产。”的规定，陈侨提供的抵押物系其有权处分的合法财产，均为可以抵押的财产。在蓉非公司未能举证证明陈侨提供的抵押物存在无权处分的情形下，蓉非公司提出因不能办理抵押登记的“瑕疵”导致合同无法继续履行的主张不能成立。二、陈侨提供的抵押物总价值13276841.06元，其中固定资产价值为10120700元；而张建兵出借给陈侨的金额仅为300万元，陈侨提供的抵押担保财产是借款金额的4.42倍，足以为借款承担担保责任。三、蓉非公司在发现担保财产存在“瑕疵”之后并未及时与陈侨进行沟通协商，而是直接向陈侨发出了一封包涵解约意思表示的《律师函》，蓉非公司已经以其实际行为表明不再继续履行合同，因此，对于蓉非公司提出的合同无法继续履行系陈侨原因导致的抗辩意见，一审法院不予采信。综上，一审法院认为，陈侨已经全面履行了合同义务，系张建兵、蓉非公司的原因导致合同无法继续履行，应由张建兵、蓉非公司承担合同不能继续履行的法律后果。关于《担保协议》是否解除的问题。因张建兵、蓉非公司违约，且蓉非公司在第一次庭审时当庭表示同意解除合同，故对于陈侨要求解除2015年10月27日三方签订的《担保协议》的主张，一审法院予以支持。关于退还定金及支付违约金的问题。虽然在庭审中蓉非公司认可收取了陈侨交付的10万元定金，但陈侨交付定金的对象是张建兵，且其主张返还定金及支付违约金的对象亦是张建兵，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，张建兵应当双倍返还陈侨交付的定金，即返还陈侨20万元。对于陈侨依据2015年9月6日《合作协议》要求蓉非公司退还其交付的定金10000元的主张，因《合作协议》与本案不是同一法律关系，故在本案中一审法院不予处理。关于陈侨要求蓉非公司承担连带责任的问题。根据《担保协议》的约定，蓉非公司仅对陈侨向张建兵借款的本金及利息承担一般担保责任，其担保对象是陈侨并非张建兵，因此，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”的规定，对于陈侨的这一主张，一审法院不予支持。遂判决：一、解除陈侨与张建兵、四川蓉金汇非融资性担保有限公司于2015年10月27日签订的《担保协议》；二、张建兵于判决生效之日起十日内向陈侨双倍返还定金20万元；三、驳回陈侨的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2225元，由张建兵负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，经成都高新工商行政管理局核准，2016年8月1日，四川蓉金汇非融资性担保有限公司变更为四川蜀都蓉非融资性担保有限公司。本院认为，本案争议的焦点问题为张建兵是否构成违约，是否应当双倍返还定金，现分别评判如下：一、关于张建兵是否构成违约的问题。1.陈侨签订合同当天向张建兵转账支付10万元履约保证金，提供了经过资产评估价值13276841.06元的担保财产，并一直与蓉非公司积极沟通借款事宜，按照蓉非公司要求准备相应材料办理相关手续，已经尽到了合同义务。2.张建兵及蓉非公司称陈侨提供的担保财产中，该评估报告载明的“在建工程”不属于物权法及城市房地产管理办法中规定的在建工程，不能办理抵押登记。经查，陈侨提供了经资产评估价值13276841.06元的担保财产，在资产类别中，在建工程评估价值仅为392.47万，张建兵称陈侨提供的资产不能办理抵押登记，却未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的责任，且即使剔除有争议的资产，陈侨提供的担保物价值已近千万，而陈侨借款金额仅300万元，足以为该借款承担担保责任，双方签订的《担保协议》具备继续履行的基础。3.在陈侨积极履约的过程中，蓉非公司未与陈侨协商即发出了包涵解约意思表示的律师函，用实际行动表明不履行合同，事后蓉非公司未提供担保服务，张建兵也未履行出借义务，故本院认为，张建兵未履行出借义务违约，应当承担违约责任。二、关于张建兵是否应当双倍返还定金的问题。陈侨向张建兵转款10万元用于支付履约保证金，其交付定金的对象是张建兵，根据双方签订的《担保协议》第八条，张建兵依约应当向陈侨双倍返还定金。至于张建兵抗辩收到该定金后转移支付给了蓉非公司，系另一法律关系，在本案中不作评述。因此，本院对张建兵的上诉请求不予支持。综上所述，张建兵的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费4450元，由张建兵承担。本判决为终审判决。审判长  王长军二〇一七年十二月十三日书记员李文里—1—