广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1656号上诉人（原审被告）：曾宪良，男，1963年9月28日出生，汉族，住广东省始兴县。被上诉人（原审原告）：胡志义，男，1955年7月8日出生，汉族，住广东省始兴县。委托诉讼代理人1：胡秋晓（系胡志义女儿），住广东省始兴县太平镇十字后街**号。委托诉讼代理人2：胡春晓（系胡志义女儿），住广东省始兴县太平镇十字后街**号。被上诉人（原审被告）：莫作明，男，1962年9月9日出生，瑶族，住广东省始兴县。被上诉人（原审被告）：邓琳春，女，1973年12月19日出生，汉族，住广东省始兴县。上诉人曾宪良因与被上诉人胡志义、莫作明、邓琳春民间借贷纠纷一案，不服始兴县人民法院（2017）粤0222民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曾宪良、被上诉人邓琳春、被上诉人胡志义及其委托诉讼代理人胡春晓、胡秋晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾宪良上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡志义对曾宪良的诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定不清、适用法律不当、实体判决错误。一、一审法院以保证方式约定不明为由，认定曾宪良的保证为连带责任保证不符合法律规定。1.本案《借条》上载明：“如借款人没有偿还能力，本息由担保人先还清”，表明曾宪良向贷款人胡志义约定的保证方式是一般保证，而不是连带责任保证，亦不存在保证方式约定不明的情形。2.根据一审法院已经查明的事实，贷款人胡志义贷出的款项，借款人莫作明、邓琳春并未用于非贷款用途，不存在曾宪良不履行监督义务的情形；一审法院将《借条》中，约定“担保人一定要监督贷款用途，按担保法l8条第二款，遵守法律，人人有责”的监督义务，理解为双方又约定连带责任保证，并结合保证方式约定不明为由，认定曾宪良的保证方式为连带责任保证，既不符合《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二款���规定，更不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”的规定。二、一审法院判决曾宪良偿还胡志义的贷款本息不符合法律规定。1.如前所述，曾宪良向胡志义约定的保证是一般保证，不是连带责任保证，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第二款：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，胡志义仅诉请曾宪良偿还贷款本息，不符合法律规定，该诉请应予驳回。2.本案胡志义贷出的款项，没有约定还款期限，根据一审法院查明：��本案审理过程中，本院依职权追加莫作明、邓琳春为共同被告参加诉讼。在本院向原告明确释明法律规定和法律后果后，原告依然坚持其诉请，仅要求被告曾宪良承担还款责任，放弃对被告莫作明、邓琳春主张权利”的事实，在一审法院已追加债务人莫作明、邓琳春为本案共同被告参加诉讼的情况下，胡志义的庭审表态已明确放弃了其对债务人莫作明、邓琳春的主合同权利，即一审判决前债权人胡志义就已放弃了自身的实体权利，一审法院仍判决曾宪良偿还胡志义的贷款本息，不符合实体法规定。胡志义辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、借款人莫作明、邓琳春借款后，除付了一部分利息（己在诉请中扣除）外，既不继续付息，也不还款。胡志义近年无数次向借款人追讨本息，但借款人因经商失败，已破产、无���力偿还本息。胡志义也多次告知曾宪良，并曾两次起诉曾宪良，但曾宪良称莫作明有能力还款，有办法追莫作明还清本息，并要求胡志义撤诉，出于友情，胡志义曾两次撤诉。但撤诉以后，一直都没有答复、没有效果，使胡志义白白支付了两次诉讼费。无奈之下，胡志义只好按借条约定，按法律规定起诉曾宪良。生效借条清楚约定，如借款人没有偿还能力，本息由担保人曾宪良先还清，曾宪良属连带还款责任。二、一审两次开庭过程中，曾宪良并没有向法庭提供借款人有偿还能力的任何证据，故曾宪良应按借条约定，先还清本息(以后可向借款人追偿)。按法律规定，如曾宪良向法院提供借款人有偿还能力的证据，追加借款人为被告，胡志义也同意认可。三、胡志义起诉曾宪良，有法有据，而且是第三次起诉，如借款人有能力偿还，胡志义就不必起诉曾宪良。胡志义对曾宪良没有任何成见、任何埋怨、任何偏见。因胡志义是残疾人（听力一级），一审开庭时，法官的讲话胡志义都听不到。二审询问过程中，胡志义补充答辩意见称，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，曾宪良应承担连带保证责任。胡志义主张利息按2%计算是受法律保护的，一审法院予以支持正确。邓琳春辩称，对胡志义的起诉表示理解，对曾宪良的上诉也予以理解。莫作明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。胡志义向一审法院起诉请求：一、曾宪良在判决书生效后三个月内还清借款50000元，并从2014年6月18日起按月息2分计付利息至还清借款为止。2、本案诉讼费用由曾宪良负担。一审法院认定事实：2013年6月18日，莫作明、邓琳春、曾宪良向胡志义立下一份《借条》，该《借条》注明���“今借胡志义伍万元（5万），用于合法经商，每个月付利息壹仟伍佰元，月息月清，利息在每个月17号前保证一定付清，超期每日自愿支付违约金三十元。……如借款人没有偿还能力、本息由担保人先还清，担保人一定要监督借款用途、按担保法18条第二款、遵守法律、人人有责、…”。其后，胡志义将借款50000元交付给了莫作明。借款后，莫作明按月支付了2014年6月17日前的借款利息，但对其后的借款利息则未予支付。胡志义经多次向莫作明催收借款本息，但莫作明均表示经商失败亏损，无能力偿还，胡志义遂以担保人曾宪良为被告提起本案诉讼，要求曾宪良承担还款责任。一审庭审中，双方对于保证方式的约定持不同意见，胡志义认为是连带责任保证，曾宪良认为系一般责任保证。本案一审审理过程中，一审法院依职权追加莫作明、邓琳春为共同被告参加诉讼。在该院向胡志义明确释明法律规定和法律后果后，胡志义依然坚持其诉请，仅要求曾宪良承担还款责任，放弃对莫作明、邓琳春主张权利。另，一审审理过程中，胡志义申请对曾宪良的住房公积金进行财产保全。一审法院于2017年3月6日作出（2017）粤0222民初96号民事裁定：“一、查封被申请人曾宪良的住房公积金50000元。二、冻结担保人邹顺娇所有的始兴县农村信用合作联社南门分社（账户：80×××75）的50000元存款。”一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。邓琳春、曾宪良对借款和担保的事实予以确认，胡志义、莫作明、邓琳春、曾宪良之间的债权债务关系成立。双方在《借条》上约定“如借款人没有偿还能力、本息由担保人先还清”符合《中华人民共和国担保法》第十七条规定的一般保证的含义及法律特征，但该《借条》又同时约定“担保人一定要监督借款用途、按担保法18条第二款、遵守法律”即双方同时又约定保证方式为连带责任保证。在双方对保证方式约定存在冲突，双方对此又达不成一致意见的情况下，应视为约定不明。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，本案曾宪良承担的保证方式应为连带责任保证，曾宪良抗辩其承担的系一般责任保证理由不充分，该院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”胡志义明确放弃要求莫作明、邓琳春承担还款责任，而仅要求曾宪良承担还款责任，是其权利的自由处分，且于法有据，��此，该院予以支持。莫作明收到一审法院开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，曾宪良、邓琳春也明确表示未向胡志义支付借款利息及偿还借款本金，故对胡志义主张的借款本金金额和未付借款利息起止日期，该院予以确认。因双方在借贷时约定的借款利息已超过法律规定的民间借贷上限利率，因此，胡志义主张按月息2%计付符合法律规定，该院予以支持。据此，一审法院于2017年6月12日作出（2017）粤0222民初96号民事判决：曾宪良应于判决生效之日起三个月内偿还胡志义借款本金50000元，并从2014年6月18日起，按月利率2%计付利息至判决确定的履行日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，减半收取525元，保全费525元，合计1050元（胡志义已预交），由曾宪良负担，此款由曾宪良在支付上述款项时一并迳付给曾宪良。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于5万元借款是否交付给了莫作明，及莫作明是否有偿还借款或利息的问题。对此，胡志义主张各方签署借条后，以现金方式交付了出借款项5万元给莫作明，此后莫作明未偿还本金，只偿还了2014年6月17日之前的利息。就胡志义的主张，胡志义提供借条予以证明，且邓琳春在一审、二审庭审时均陈述过，莫作明对邓琳春说过借款已经收到，而曾宪良对借款本金及利息的实际支付情况仅提出异议，但无任何证据予以佐证。至于莫作明已支付的利息部分，胡志义认可收到2014年6月17日之前的利息，该陈述属于有利于债务人及担保人的自认。故，胡志义��张的，关于支付借款本金5万元及收取利息部分的事实，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案系民间借贷纠纷，一审法院对此定性正确，本院予以认同。由于本案当事人中只有曾宪良提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕曾宪良的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、曾宪良对莫作明、邓琳春向胡志义的借款所作的保证，属于一般保证还是连带责任保证。二、胡志义仅要求曾宪良承担清偿责任是否应予支持。一、关于曾宪良对莫作明、邓琳春向胡志义的借款所作的保证，属于一般保证还是连带责任保证的问题。莫作明、邓琳春共同向胡志义借款5万元，双方的债权债务关系清楚。曾宪良作为担保人，也签署了涉案借条，借条中载明了担保人的保证期限、保证方式等事项。根据《中华人民共和国担保法》第十六条：“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。”、第十七条第一款、第二款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”、第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连���责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定,本院对曾宪良的保证方式分析认定如下：1.借条中载明的“如借款人没有偿还能力、本息由担保人先还清”字样，显然符合一般保证的特征，如按该约定履行，则曾宪良享有先诉抗辩权；2.但借条中，紧接着又载明“担保人一定要监督借款用途”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”的规定，此约定又是履行监督支付专款专用义务的补充赔偿责任；3.还接��约定“按担保法18条第二款、遵守法律……”，即又约定了胡志义可按连带责任保证，可要求保证人承担保证责任。因此，在借条中关于保证方式的约定，既有一般保证的内容，又有连带责任保证的内容，且胡志义与曾宪良又各执一词的情况下，双方约定的保证方式显然无法认定是明确的。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，一审法院认定本案各方对保证方式约定不明确，曾宪良应按连带责任保证承担保证责任并无不当，本院予以认可。二、关于胡志义仅要求曾宪良承担清偿责任是否应予支持的问题。本案中，涉案借条中未明确载明债务人还款的履行期限，故胡志义可随时向债务人主张还款，本案胡志义的起诉，可视为向债务人及担保人主张还款，即债��的履行期限至胡志义起诉时已经届满。如前所述，既然曾宪良应按连带责任保证承担保证责任，则胡志义诉请曾宪良承担保证责任，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，判令曾宪良先行清偿莫作明、邓琳春欠胡志义的债务及利息并无不当，本院亦予以认可。曾宪良履行完保证责任后，可依法向莫作明、邓琳春追偿。综上所述，曾宪良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由曾宪良负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 斌审 判 员  刘 茜审 判 员  黄颖红二〇一七年十二月二十九日法官助理  何海祥书 记 员  江伟炜