江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3287号上诉人（原审原告）：晁荣祥，男，汉族，1947年11月24日生，住盱眙县。委托诉讼代理人：朱仁发，男，汉族，1954年8月9日生，住盱眙县。上诉人（原审原告）：朱仁发，男，汉族，1954年8月9日生，住盱眙县。被上诉人（原审被告）：江苏城宇建设集团有限公司，住所地张家港市杨舍镇蒋桥村。法定代表人：杨石夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷小其，该公司员工。委托诉讼代理人：刘文修，江苏君桥律师事务所律师。上诉人晁荣祥、朱仁发因与被上诉人江苏城宇建设集团有限公司（以下简称城宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人晁荣祥、朱仁发上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人返还保证金15万元、承兑汇票补偿金5万元、工程款30万元（暂定数，待本案审计后再行确定）；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案应以审计价结算工程款，一审认为按审核价予以结算，没有事实和法律依据；2、被上诉人要求在审核价的基础上再下浮12%，没有法律依据。税金暂定6%，而被上诉人提交的发票是按4%交纳的税款，故只能按4%计算税金。另外，一审对于承兑汇票贴息问题的认定与合同条款原意相违背；3、被上诉人将应付工程款作为借款收取3分利息，有违商业交易习惯，既不合情理亦与法相悖，该利息款应冲减已付工程款。被上诉人城宇公司未作书面答辩。一审中,原告晁荣祥、朱仁发诉讼请求：判令被告返还保证金15万元并支付汇票补偿金5万元及尚欠工程款30万元（暂定数，待本案审计后再行确定），本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告将汇票补偿金5万元变更为57300元。一审法院认定事实：徐杨安置小区二期为管委会建设项目。2011年7月28日，被告（甲方）与原告晁荣祥（乙方）签订《项目内部承包合同》，约定，甲方将承接的徐杨安置小区二期工程中1—3、4—4、4—6、4—7#共四栋楼的土建和安装及门前道路发包给乙方施工。合同第五条关于合同价款约定：乙方所施工的工程量决算以甲方名义上报建设方，按建设方审计价（仅为房屋单体的实际工程量审计价，不含室外配套部分和水电气综合协调管理费）为依据，房屋单体下浮12%（其中3%优先支付王苏娟50万元和乙方45万元保证金，结算后支付）作为结算价，结算价的税金根据当地费率（暂按6%，以实际税率为准，多退少补）依据进度款由甲方向乙方代收，其中工程所用主材发票和50%地材以及人员工资表由乙方负责提供给甲方，数额与结算价一致；每月拨付的款项中，承兑汇票原则上不超过所付款项的30%（其中承兑汇票甲方补息1.5%）；工程初步竣工验收合格且竣工验收资料和决算交齐后一个月内，支付到完成工程总价70%，最终结算价依据第五条执行，余款于工程竣工验收合格后三个月后一年内，支付至结算价95%（上半年付12.5%，下半年付12.5%，同时代收税金），剩余5%为质保金在工程竣工后第二年付2.5%，余款在质保期满后一次性付清。上述合同签订后，两原告合伙承包了上述工程并组织材料及人员进场施工。2012年6月20日，晁荣祥与被告就往来帐目进行对帐，确认原告欠被告借款315480元，被告已支付工程款11259100元，被告代买材料444612元，其中屋面防水82500元，进户门、车库门及扶手186180，屋面瓦29547元，外墙及文化砖74565元。涂料款71820元。同年12月19日，晁荣祥对于城宇公司代买的屋面瓦、外墙及文化砖、涂料款经对帐确认价款为213072元。2012年7月13日，晁荣祥对其未完成工程量列明清单，并签名确认。至2012年11月29日，包括原告承包范围在内的徐杨安置小区二期相关工程全部完工并于2014年通过竣工验收。管委会委托上海东方投资监理有限公司对上述工程结算进行审核，审定的工程总价为96847376.7元，项目建设、施工等单位及审核单位在工程结算审核单上签名并盖章确认。其中原告承包的上述工程审核价款为16991039元。2016年7月21日，原告诉至一审法院并提出上列诉讼请求。审理中，原告对于被告主张按管委会委托的审计机构出具的审核报告结算工程价款表示不认可，认为审核报告不是审计报告，审核与审计不是一个意思，要求按约定对涉案工程进行鉴定审计。被告表示，原、被告所订合同约定由建设方委托审计，原告不能违约再行审计，审核和审计无非是对工程量进行审计，并不影响实质性内容，原告不认可建设方出具的审核报告没有依据，也违反诚信，不存在鉴定，被告也不同意鉴定。审核报告审定原告施工的价款为16991039元，本案中，被告根据合同约定主张扣除12个点的下浮作为最终结算价，结算价款为14952114.32元。被告主张其已向原告支付的工程款、代原告支付第三方欠款以及协助法院执行针对原告的债务，共16819100元。被告为此提交相关的支付凭据三组，其中2011年度付款415万元，2012年度付款3444829元，2013年度付款1000551元，2014年度付款7010100元，2015年度付款1213620元。对于上述支付凭据，原告对2011年度付款无异议；对2012年付款明细中第12项防盗门款11000元表示未收到该款；第13项水电款5万元，没有晁荣祥签名。被告对原告陈述不予认可；对2013年度付款，原告对第2项的防火阀5760元表示被告应提供发票，虽然晁荣祥也在付款单上签名，但应提供发票才能证明阀门的价值；对第3项工人工资668991元，虽晁荣祥在付款凭据上签名，但如何发放没有相关的附件或法院的判决书；对第4项防水款4万元及第7项防水款2万元，原告不认可，被告表示是晁荣祥口头委托我方将该款付给施工人；对2014年度付款，第4项张国维水电款15000元，没有晁荣祥的签名也没有付款委托，原告不认可。被告称其向张国维付款原告知晓并授权，暂无授权证据；对第5项付款250200元，认可其中15万元，其余没有收条我方不认可；对第7项法院扣款155000元，需要明确扣划的是什么款项，被告表示该款是开发区法院执行晁荣祥涉诉案件，由被告开户行直接转入法院帐户；对于第8项张国维的借款23万元，其中8万元是暂借，之后有无归还不清楚，所以不认可该笔欠款。被告表示张国维是原告找来做水电工程的，张国维找我方借款，我方同意提供借款也是基于原告与张国维之间的关系；对第10项付款10万、第11项付金正江架子款3万、第12项被告付王乃亮款500元、第14项付杨纯款4000元、第15项付杨纯款331300元、第17项付刘洋款291000元以及对2015年度第1项资料费用13200元、第2项法院扣款1162820元、第3项法院扣款37600元有异议。被告表示第10项付款有晁荣祥签字；第11项是河开民初字第2405号案件执行尾款；第12项是晁荣祥班组王乃亮借款500元，王乃亮出具了收据；第14项是晁荣祥班组杨纯4000元，有杨纯收条；第15项是晁荣祥未完的门窗工程，被告委托杨纯施工，共支付331300元工程款；第17项是支付给原告班组成员刘祥291000元，刘祥出具了收条；对2015年度付款第1项是资料分摊费用13200元；第2项是涉及执行案号（2012）淮法执字第858号案件执行款1162820元，有交款凭证书。第3项是（2012）淮法执字第858号案件涉及的费用37600元，有法院的交款凭证。因晁荣祥与我公司尚有工程款未结清，法院通知我们协助执行上述案件1200420元，我公司代晁荣祥履行了付款义务。该款项应从原告结算的工程款中扣除。原告表示对被告所付款项，要有欠条和付款的决算书。对于被告主张的原告部分未完工程，被告称后由其安排工人施工，支付工程款约84万左右。原告表示其虽然在2012年7月13日确认有部分工程未完工，但之后已于同年8月完成了未完工程。被告就代原告完成未完工程，后未向一审法院举证。关于原告主张的保证金，其称双方所签合同约定工程款中3%优先支付晁荣祥45万保证金，其中刘祥已经收到291000元保证金。被告表示对45万保证金，被告已支付给原告班组成员刘祥291000元，另外支付给章庆波10万元，刘祥收取的保证金视为被告向原告返还的保证金，2014年1月30日向刘祥支付的15万元也应当划入对原告的付款中。关于原告要求被告按约定支付承兑汇票补偿金，原告表示付款账单上面注明承兑汇票共382万元，按1.5%计算为57300元。原告要求按照实际承兑的数额计算贴息。被告对此表示，合同约定贴息的前提是承兑的付款超过应付款30%，超出部分才会付贴息，382万元承兑汇票在被告与原告结算款30%以内，根据约定，不应当承担该贴息。根据原、被告的辩称主张，本案主要争议焦点是原告不认可建设单位委托相关机构出具的工程审核报告，要求对涉案工程进行审计，根据审计结果确定与被告的结算，该主张能否采纳。一审法院认为：被告城宇公司将所承接的涉案工程，以内部承包的名义，发包给并不具有相应资质的原告施工，违反了有关法律规定，当事人所订立的合同无效。因涉案工程已经完工并通过竣工验收，当事人可以参照承包合同的约定进行结算。关于价款的结算，原、被告所订合同约定：乙方所施工的工程量决算以甲方名义上报建设方，按建设方审计价为依据，房屋单体下浮12%作为结算价。根据该条约定，建设方的审计价在下浮12%后，作为原、被告的结算价。涉案工程的审计单位受建设方委托，作出了工程竣工结算审核报告，该报告已经建设方及被告签字盖章确认，且作为结算依据，因此，原告与被告所签合同约定的上述“审计价”结算，与审核报告的结算，并不存在本质区别，也并不影响结算。原告对此所提异议并要求进行审计，理由不能成立，亦于法无据，一审法院不予采纳。关于原、被告之间价款的结算与确认，根据上述工程竣工结算审核报告审定的原告施工价款16991039元，扣除合同约定12%的下浮，原、被告应结算价款为14952114.32元。根据当事人的举证及陈述，一审法院对应扣除款项及被告已经支付的款项确认如下：1、2012年6月20日晁荣祥签名确认屋面防水82500元，进户门、车库门及扶手186180，计268680元；2、2012年12月19日，晁荣祥对屋面瓦、外墙及文化砖、涂料款确认的价款213072元；3、2011年度被告付款415万元；4、2012年度付款3444829元中，原告对其中防盗门款及张国维水电款共61000元提出异议，因被告对此举不足，一审法院不予认定。该年度付款为3383829元；5、2013年度付款1000551元，原告对第2项防火阀5760元，第3项工资668991元有异议，但晁荣祥在付款单上签名，一审法院予以确认；对第4项及第7项防水款共6万元，被告对此举证不足，一审法院不予认定。该年度付款为940551元。6、2014年度付款7010100元，原告对第4项张国维水电款15000元不认可。被告对此举证不足，一审法院不予认定；原告对第5项付款250200元，认可其中15万元，其余没有收条不认可，被告对此举证不足，一审法院不予认定；原告对第7项法院扣款155000元有异议，理由不能成立，被告对此举证充分，一审法院予以认定；原告对第8项张国维借款23万元中8万元有异议，被告对此举证不足，一审法院不予认定；原告对第10项付款10万有异议，该款有晁荣祥签字，一审法院予以认定；第11项付金正江架子款3万，该款系被告代原告支付所欠金正江执行款，一审法院予以确认；第12项付王乃亮款500元、第14项付杨纯款4000元、第15项付杨纯款331300元，被告对此举证不足，一审法院不予认定；第17项付刘洋款291000元，因刘祥为原告班组成员，该款一审法院予以认定。该年度付款为6477300元。7、2015年度付款1213620元，原告均有异议，其中第1项资料费用13200元，被告举证不足，一审法院不予认定；第2项及第3项均为法院执行扣款，一审法院予以认定。该年度付款为1200420元。以上应扣及被告已付款合计为16633852元。综上，原告主张对其承包的涉案工程进行审计，并根据审计结果进行结算，其理由不能成立，亦于法无据。根据原、被告双方所订合同约定的结算条款及涉案工程竣工结算审核报告审定的原告施工价款，被、原告应结算价款为14952114.32元，但被告已经向原告支付及应扣除的相关款项为16633852元，被告实际所付及应扣除款项超过了双方应结算的款项，因此，原告主张无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告晁荣祥、朱仁发的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告晁荣祥、朱仁发负担。二审经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为：1、关于结算依据问题，双方所签合同明确约定“按建设方审计价为依据”，且双方亦未另行约定工程价款的计算方法,而涉案工程经建设方委托的审计单位作出了工程竣工结算审核报告，并已作为建设方与被上诉人之间的结算依据。上诉人并未提供证据证明该审核报告存在明显不当之处，其仅以“审核价”与“审计价”在名称上的差异而否认该审核报告并要求对工程价款重新进行审计，不符合双方合同约定的结算方式，本院不予支持。2、关于应否下浮问题，根据双方所签合同约定，乙方所施工的工程量决算以甲方名义上报建设方，按建设方审计价为依据，房屋单体下浮12%作为结算价。双方合同虽然无效，但约定的结算条款仍应参照执行。故应以审核价下浮12%作为双方的结算价。3、关于税金问题，双方所签合同对此已作出明确约定，结算价的税金根据当地费率（暂按6%，以实际税率为准，多退少补）依据进度款由甲方向乙方代收。鉴于税金最终数额尚未确定，双方对实际发生的税款可凭据另行按实结算。4、关于承兑汇票贴息问题，根据双方所签合同约定，每月拨付的款项中，承兑汇票原则上不超过所付款项的30%（其中承兑汇票甲方补息1.5%）。从该约定可以反映出被上诉人对于承兑汇票应当贴息，其主张承兑汇票款额超过应付款30%的部分才贴息，与合同约定并不相符，本院不予采纳。承兑汇票共382万元，贴息按1.5%计算为57300元，被上诉人应予支付。5、关于借款利息问题，双方于2012年6月20日就往来帐目进行对帐，确认上诉人欠被上诉人借款315480元。上诉人主张被上诉人系将应付工程款作为借款，对此并未提供证据证明，本院难予采信,上诉人要求以借款利息冲减已付工程款,本院不予支持。上诉人在二审中还提出一审认定的应扣除款项中的第一项268680元与第二项213072元不应扣除，其确认单是作为被上诉人的付款依据，不能将确认单所载款额与已付款重复扣减。本院认为，上述应扣除款项的确认单系双方就往来帐目进行对帐后所形成，而非上诉人要求被上诉人付款的确认单，与已付款并不存在重合问题，故本院对上诉人的该项主张亦不予采纳。综上，双方应结算价款为15009414.32元（14952114.32元+57300元），而已付工程款及应扣除款项为16633852元，被上诉人并不欠付工程款。故一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费8800元，由上诉人晁荣祥、朱仁发负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年十二月十五日书记员 宋 诚