文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终3499号上诉人（原审原告）：马如进，男，1971年11月19日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：袁小朴（系马如进同事），男，1956年2月24日生，汉族，住无锡市梁溪区。上诉人（原审被告）：无锡市银盾保安服务有限公司，住所地无锡市滨湖区景华苑126-5。法定代表人：刘船琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建荣，江苏天蝶律师事务所律师。马如进与无锡市银盾保安服务有限公司（以下简称银盾公司）追索劳动报酬纠纷一案，均不服无锡市锡山区人民法院(2016)苏0205民初5893号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马如进向本院提出上诉请求：依法撤销(2016)苏0205民初5893号民事判决，改判支持马如进主张劳动报酬82415元的诉请。事实与理由：1、银盾公司明知法律规定用人单位应依法缴纳社会保险，但双方签订劳动合同后，银盾公司未为马如进缴纳社会保险费，但一审判决金额还不够支付社会保险费。2、双方认可在2013年2月21日签订的劳动合同，但马如进不认可劳动合同中约定的内容，手写的8小时双休及月工资标准为1480元是在马如进签字后不知情的情况下银盾公司写上去的，银盾公司自2013年1月起就按口头约定110元/天支付工资。3、银盾公司故意不提供本案重要证据，即每日考勤表，该考勤表是认定月工资是1480元，还是日工资是110元的主要证据，银盾公司应承担举证不能全部不利法律后果。综上，一审判决认定事实错误，没有法律依据，应当改判。银盾公司辩称：1、关于加班费，银盾公司已经全额支付。2、银盾公司与马如进约定的工资标准就是无锡市最低工资标准。3、关于考勤表，一审中马如进陈述其拿走了考勤表，银盾公司找不到考勤表，所以只提供了工资表。综上，请求驳回马如进的上诉。银盾公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判银盾公司无需向马如进支付加班工资7912.39元及高温津贴1200元；2、一、二审诉讼费由马如进承担。事实与理由：银盾公司提供的工资发放表中注明“睡班作50%”计算，马如进也签字确认，应当是明确约定工作时间12小时减半为6小时。根据相关规定，门卫、保安的睡班时间虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，如睡班全部计算工作时间，不符合公平合理原则，故应允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定睡班时间可折算一定的有效工作时间(最低不低于50%)，如无合同约定，则睡班时间仍应全部计算为工作时间。因此，一审法院认定“睡班作50%”系将延时加班4小时折算为2小时明显违反公平原则。马如进辩称：1、马如进只拿走了一份考勤表，并非拿走了全部考勤表，银盾公司故意欺骗法庭。且判决书中没有载明马如进拿走了考勤表，只是认定银盾公司没有提供。2、银盾公司向一审法院提供的员工工资表其中有两份2015年10月和2016年1月是造假的，要求银盾公司依法提供考勤表。3、加班费没有按照110元每天进行计算。马如进一审诉称：其于2013年1月入职银盾公司从事巡逻、门岗工作，工资按日计算，日薪110元，2014年5月后增加为每日115元。其每天工作12小时，每半个月调换早、晚班，每周无休，最近几个月才开始每周休息一天，而银盾公司未依法支付加班、加点工资。其向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，因超过法定期限未审结，仲裁委出具仲裁决定书，决定终结仲裁活动。其遂诉至法院，要求判令银盾公司支付2013年1月至2016年4月的延时加点工资40320元、休息日加班工资30000元、国家法定节假日加班工资12095元，合计82415元；判令银盾公司支付2013年1月至2016年4月的高温费1800元。一审庭审中，马如进就加班工资的诉讼请求进行了变更，请求判令支付2014年5月至2016年4月的延时加点工资55687.50元、休息日加班工资33660元、国家法定节假日加班工资7260元，合计96607.5元。银盾公司一审辩称：马如进所述与事实不符，其已足额支付加班工资。不存在高温情况工作，马如进白班主要是室外工作，天热可以去监控室避暑，夜班时巡逻时间不长，可以轮流休息，巡逻之后都是在室内，未支付过高温费，如法院依法认定应当支付高温费的，愿意支付。原审法院查明：马如进系银盾公司员工，自入职起一直从事保安工作。双方于2013年2月21日签订了劳动合同书1份，约定合同期限为2013年2月21日起至2016年12月31日止，合同履行地点为荣巷历史街区，岗位为安保岗位，实行标准工时制，8小时，双休，月工资为1480元，加班工资计发基数的月标准为1480元。银盾公司未为马如进缴纳社会保险费。马如进工作至2016年4月10日左右，并于2016年4月底辞职离开。马如进陈述其上班分为白班和夜班，每班12小时，每月一半白班，一半夜班，每月休息2天，自2016年1月起每周休息1天，每月休息4天，因其家住荣巷历史街区附近，故遇法定节假日都是安排其上班，没有休息。夜班和白班的工作内容和强度基本一致，一起上夜班的人有区分上半夜和下半夜，这是为了安排夜班巡逻顺序，但不能睡觉，自2016年开始规定上半夜的人在下半夜可以在门岗上打盹，但不能找地方休息，其曾因趴在桌上睡觉被罚过款，但找不到罚款单据了。上班期间也没有吃饭和休息时间，吃饭是在门岗上吃的，公司没有说可以休息，如果吃饭的时候有来客还要停下吃饭去管理。银盾公司对马如进的工作时间分为白班和夜班，每班12小时，每月一半白班，一半夜班的陈述无异议，但主张自2014年开始每月休息4天，轮休，白班工作时间要扣除1小时吃饭和休息时间，夜班一共4个人，上半夜和下半夜各2人，上半夜的人工作的时候下半夜的人可以去休息，工作内容是每隔1小时巡逻一次，一次15分钟左右，回来可以趴着睡觉，故夜班是睡班计算50%为6个小时工作时间。据此统计马如进每月的工作小时数，扣除174小时后，超过部分为加班工时，依法计算和发放加班工资。为此银盾公司提供了2014年5月至2015年6月、2015年12月至2016年4月的员工工资表、2014年5月至2015年11月的员工加班工资发放表及2015年、2016年加班费费用发放单，员工加班工资发放表上注明发放的金额系各种加班费、补贴（2015年8月至11月的表格中明确补贴含社保金500元），并注明“睡班作50%，用餐不作工作时间”及发放的金额，由员工签字确认。马如进认可上述证据中的签名是其所签，相应的工资数额其是收到的，但对员工加班工资发放表上所载“睡班作50%，用餐不作工作时间”不认可，因该表格是队长拿给其签字的，说是应付检查，随便签签的，与实际情况也不符。综合上述证据进行统计，2014年5月至2016年4月，银盾公司共支付马如进加班工资37311元。双方确认马如进上班期间需要考勤，而针对银盾公司主张的自2014年起每月休息4天的陈述，银盾公司未提供考勤表予以证明。经统计，2014年5月至2014年10月，工作日有132天，休息日有52天，法定节假日有6天（其中遇工作日的有6天）；2014年11月至2015年12月，工作日有304天，休息日有122天，法定节假日有11天（其中遇工作日的有7天，遇休息日的有4天）；2016年1月至2016年4月10日，工作日有75天，休息日有30天，法定节假日有5天（其中遇工作日的有4天，遇休息日的有1天）。马如进在职期间，银盾公司从未支付高温津贴。无锡市2013年6月、2014年6月、2015年6月最高气温未达35℃。马如进就本案讼争向仲裁委申请仲裁，因超过规定期限未审理终结，仲裁委于2016年9月19日出具仲裁决定书，决定终结仲裁活动。以上事实，由马如进提供的仲裁决定书、银行交易明细、银盾公司提供的劳动合同书、员工工资表、员工加班工资发放表、费用发放单及当事人陈述在卷佐证。原审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，双方当事人对马如进的工作时间分为白班及夜班，每班12小时，每半个月换一次班的情况均无异议，对2014年5月至2015年12月每月休息天数及出勤情况有异议，因银盾公司未提供考勤表及其他证据证明其主张，故法院对马如进陈述的上述期间其每月休息2天，且在职期间遇法定节假日均上班的情况予以采信，经计算2014年5月至2016年4月10日，马如进休息日共休息54天。关于员工加班工资发放表中注明的“睡班作50%，用餐不作工作时间”，银盾公司解释睡班即夜班工作时间按50%计算为6小时，白班用餐时间计1小时予以扣除，该表格虽有马如进签字，但马如进对银盾公司的解释不予认可。且关于睡班只约定作50%，但未明确约定是工作时间12小时减半计算还是对延时加班的4小时减半计算，属约定不明，从公平合理、有利于劳动者的原则考虑，应认为睡班作50%系将延时加班4小时减半计算为2小时；关于白班用餐时间计作1小时，银盾公司未对此进行举证，马如进否认公司规定了用餐时间，但其陈述在门岗用餐，只是用餐期间如有来客需随时进行管理，故法院酌定合理的用餐时间为0.5小时，白班延时加班小时数为3.5小时，则一个白班加一个夜班的延时加班小时数为5.5小时。2015年12月起，双方虽未再行签订员工加班工资发放表等对睡班及白班用餐时间作约定，但马如进的工作岗位及内容未发生变化，应继续按照双方以往的约定履行劳动合同。马如进主张入职时约定日薪110元，后涨为115元，并要求将此作为加班工资计算的基数，但马如进未对此进行举证，应承担举证不能的不利法律后果。根据双方劳动合同约定的加班工资计算基数及无锡市最低工资标准自2013年7月1日起调整为1480元/月，自2014年11月1日起调整为1630元/月，自2016年1月1日起调整为1770元/月，故2014年5月至2014年10月，计算加班工资的日工资标准为68元（1480元/月÷21.75天/月）、小时工资标准为8.5元；2014年11月至2015年12月，日工资标准为75元（1630元/月÷21.75天/月）、小时工资标准为9.4元；2016年1月至2016年4月10日，日工资标准为81.4元（1770元/月÷21.75天/月）、小时工资标准为10.2元。则2014年5月至2016年4月10日，马如进应得加班工资的计算如下表：期间              项目              计算公式              金额（元）                  2014年5月至2014年10月              工作日延时加班工资              （132-6）天÷2×5.5时×8.5元/时×150%              4417.88                  休息日加班工资              （52-12）天×68元/天×200%              5440                  法定节假日加班工资              6天×68元/天×300%              1224                  2014年11月至2015年12月              工作日延时加班工资              （304-7）天÷2×5.5时×9.4元/时×150%              11516.18                  休息日加班工资              （122-28-4）天×75元/天×200%              13500                  法定节假日加班工资              11天×75元/天×300%              2475                  2016年1月至2016年4月10日              工作日延时加班工资              （75-4）天÷2×5.5时×10.2元/时×150%              2987.33                  休息日加班工资              （30-14-1）天×81.4元/天×200%              2442                  法定节假日加班工资              5天×81.4元/天×300%              1221                  合计（元）              45223.39      用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费，银盾公司在2015年8月至11月在发放加班工资时虽注明补贴含社保金500元，但该约定违反了法律规定的用人单位应依法缴纳社会保险费的强制性规定，应属无效，相应支付的社保金仍应作为发放的加班工资。经计算，银盾公司已经支付马如进加班工资37311元，还应支付7912.39元。用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。本案中，因银盾公司从未支付马如进高温津贴，又因无锡市2013年6月、2014年6月及2015年6月的最高气温未达35℃，不符合发放条件，且马如进于2016年4月离职，故银盾公司应支付马如进2013年至2015年每年7月及8月的高温津贴合计1200元。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第十七条第二款、第二十条、《江苏省劳动合同条例》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、由银盾公司于判决生效之日起十日内支付马如进加班工资7912.39元、高温津贴1200元，合计9112.39元；二、驳回马如进的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由马如进负担2元，由银盾公司负担3元。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，马如进提供了以下证据：1、（2014）锡民终字第2246号民事判决书，证明马如进工资是110元每天，2013年1月4日马如进接替袁小朴工作，袁小朴以前的工资就是110元每天。2、2013年8月1日银盾公司向法院提交的民事起诉书1份，证明银盾公司以虚假捏造理由向法院提起诉讼，把单独的工资刻意分成工资和加班工资。3、2013年1月、2013年2月银盾公司荣巷街区职工考勤表2份，证明马如进工作时间8小时，出勤天数1月份27天、2月份26天。根据2月份出勤天数，可以得出银盾公司每天发放马如进工资为110元。4、2013年1月-2013年4月荣巷街区加班考勤表4份、员工工资表4份，盖有银盾公司的公章和副总经理签字，工作时间为12小时，马如进不在表内，说明银盾公司没有发放加班工资给马如进。5、（2013）锡滨执字第1261号民事裁定书，证明滨湖法院执行局在执行袁小朴加班工资支付情况时，银盾公司用虚假的民事诉状妨碍法院执行程序。6、（2013）锡民仲审字第0067号民事裁定书1份，银盾以和解为由提出申请撤诉，但是双方并未和解。银盾公司质证认为：证据1、2、5、6的真实性无异议，但是与本案没有关联，不能达到马如进方的证明目的，该裁判文书仅是针对袁小朴和银盾公司的关系，并未反映马如进的工资标准。证据3、4，考勤表不是原件，银盾公司不予质证。证据5，民事裁定书的真实性无异议，但与本案没有关联，不能达到马如进的证明目的。0067号民事裁定书真实性无异议，但与本案没有关联，是银盾公司与袁小朴之间的纠纷，不能达到马如进的证明目的。上述事实有马如进提供的相关材料及双方当事人的陈述在卷佐证。本院认为：银盾公司与马如进签订了劳动合同，合同中约定了实行标准工时制、双休、月工资为1480元、加班工资计发基数的月标准为1480元等内容，马如进认可签订合同的事实，但不认可合同内容，其认为合同中约定的工资标准是在其签字后添加的，要求按口头约定的日工资110元计算。本院经审查认为，劳动合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力，工资报酬作为劳动合同的主要条款，对于劳动者而言在签约时也是必然会审查的内容，马如进在合同上签字应视为其认可合同的约定，因此，马如进提出其签字时合同上没有约定工资标准，而是双方口头约定了工资标准，显然缺乏相应的依据，也与常理不符，本院不予采信。银盾公司提供的工资表上有马如进的签字，真实性应当予以确认，工资表上反映的情况与劳动合同约定的内容基本相符，本院予以确认。马如进提出工资表上的制表时间与审批时间存在矛盾，因此其认为工资表是虚假的，对此，银盾公司作了说明，会计每月制表时间不固定，一般只修改月份，偶尔才更改日期，工资表均由员工本人核对签字，即使制表时间存在瑕疵也不能否认工资表的真实性，本院经审查采信银盾公司的意见。关于考勤问题，因银盾公司未能提供考勤表，一审根据马如进的陈述认定了其实际工作时间，并据此计算了加班加点工资，一审所作认定并无不当，本院予以确认。关于马如进提及银盾公司未为其缴纳社保的问题，不属于本案审理的范围，由银盾公司与马如进另行处理。关于工资表中“睡班作50%”的理解，由于约定不明，一审法院从有利于劳动者的角度考虑将延时加班时间按50%折算属合理自由裁量，本院予以确认。关于高温费，一审法院根据无锡市相关年度的气温情况，认定银盾公司应支付2013年至2015年每年7月及8月的高温费符合法律规定，本院予以确认。综上，马如进与银盾公司提出上诉意见均缺乏依据，本院不予支持；原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马如进、银盾公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一七年十二月十四日书记员  杜凤君