广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终9744号上诉人（原审被告、反诉原告）:曹美平，女，汉族，1981年10月5日出生，住广东省信宜市，委托诉讼代理人：李镇，广东东达昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭业文，广东东达昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:阙景云，男，汉族，1979年8月11日出生，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人:陈远华，广东金舵律师事务所律师。原审被告:曹坚，男,汉族,1983年12月5日出生，住广东省信宜市，委托诉讼代理人:李镇,广东东达昊律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭业文,广东东达昊律师事务所律师。上诉人曹美平因与被上诉人阙景云、原审被告曹坚建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初6048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。曹美平上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项、第三项，改判曹美平无需再向阙景云支付52661.18元工程款，本案一、二审诉讼费、鉴定费10000元由阙景云承担。事实和理由：（一）曹美平无需再向阙景云支付52661.18元工程款。1.一审判决采纳阙景云的主张，认定双方约定施工单价为430元/平方米，是错误的。双方按照430元/平方米结算的前提是阙景云完全按照双方的约定施工，包括用料、施工、工艺、安全要求等。既然一审判决认定阙景云没有按照双方的约定施工，却仍然按照430元/平方米计算工程款，属于认定事实不清。根据鉴定报告，阙景云的施工存在诸多不符合国家标准、行业标准及双方约定的情况，偷工减料，导致工程存在重大安全隐患。对此，阙景云存在主要过错，工程单位应予以酌减。2.一审判决认为涉讼工程已交付阙景云实际控制，没有事实依据。3.如果在施工工程由于施工方的原因存在重大安全隐患并且无法使用的前提下，施工方要求发包人支付工程款的主张能获得支持，将给社会带来非常不好的负面影响，不利于国家和社会加强对建筑工程质量的管理。（二）鉴定费10000元及一审本诉的受理费1196.61元，应全部由阙景平负担。阙景云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。曹坚述称，同意曹美平的上诉请求及理由。阙景云向一审法院起诉请求：1.曹美平、曹坚支付工程款共计人民币104661元；2.本案的诉讼费用由曹美平、曹坚承担。曹美平向一审法院反诉请求：1.阙景云退还曹美平工程款29900元；2.阙景云赔偿曹美平损失48285元；3.本案的诉讼费用由阙景云承担。一审法院认定事实：2016年1月，曹坚委托阙景云为位于南海区狮山镇罗村罗湖中路钜隆风度广场3号和4号铺搭建阁楼。2016年1月3日，阙景云通过微信提出包工包料每平方米430元，曹坚没有表示异议，并通过微信发送设计图纸予阙景云，要求阙景云按图施工。双方在诉讼中确认3号铺施工面积为220平方米，4号铺施工面积为65.026平方米。曹美平、曹坚主张双方约定4号铺按25000元固定价包干,25000元确定的大致标准为每平方米400元乘以施工面积后得出。曹美平、曹坚分别支付15000元和14900元予阙景云，合计29900元。诉讼中，一审法院根据曹美平、曹坚的申请，依法委托佛山市安固之房屋检测鉴定有限公司对涉讼工程是否存在质量问题进行鉴定。该司于2016年10月24日出具《佛山市南海区狮山镇罗村罗湖中路“钜隆”风度广场3号铺和4号铺阁楼工程鉴定报告》，认为：1.3号铺阁楼最低处的修正净空高度值均小于图纸要求的1900mm。4个测值中3个测值的偏差不符合钢平台高度允许偏差值±15mm;2.相关国家标准中没有15#工字钢规格，现场采用高度为140mm的工字钢，抽检的3号铺阁楼除北边符合14#普通工字钢的规格，其他均不符合热轧普通工字钢和热轧轻型工字钢的腹板厚度要求；现场工字钢或槽钢没有入墙；3号阁楼工字钢规格和做法与图纸不符。3.4号铺阁楼工字钢的排布与图纸不符，工字钢大部分间距大于图纸要求的间距。4号铺阁楼工字钢布置或做法与图纸不符。4.3号和4号铺阁楼均没有正规的设计图纸，材料未进行检测，受力性能无法保证。加建阁楼底部采用膨胀螺栓入墙固定槽钢和加钢立柱的方式支撑，钢立柱底部没有做基础，直接支撑在地下室顶板上，对原结构受力体系有一定影响。综上上述情况，该阁楼存在安全使用隐患。诉讼中，曹美平、曹坚向一审法院申请对涉讼工程的修复方案和修复费用进行鉴定，但曹美平、曹坚没有在指定期限内预交鉴定费，一审法院依法终止修复方案和修复费用鉴定。阙景云在诉讼中主张曹美平、曹坚均为合同相对方，如法院要求阙景云只能选定一个曹美平、曹坚为相对方，阙景云认为曹美平是合同相对方。一审法院认为,涉讼建设工程施工合同关系是阙景云和曹坚订立，由阙景云和曹坚进行协商沟通合同履行事宜及交接图纸等事实履行行为，曹坚没有举证证明在与阙景云成立合同时已告知曹坚受曹美平委托的情况，但诉讼中，曹坚披露该情况后，阙景云选定曹美平是合同相对方，一审法院认定曹美平是涉讼建设工程施工合同关系阙景云的相对方。阙景云没有举证证明双方约定曹坚和曹美平是合同的共同相对方，经一审法院询问，阙景云既已选定曹美平为合同相对方，曹坚只是受托订立合同，相应法律后果应由曹美平承担，一审法院对阙景云对曹坚的请求全部不予支持。阙景云没有建筑工程施工资质，阙景云和曹美平成立的涉讼建设工程施工合同关系违反法律行政法规的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”涉讼工程经鉴定机构鉴定认为存在安全隐患，阙景云作为施工方，明知自身没有建设工程施工资质仍承接涉讼工程；曹美平作为发包方，明知阙景云作为个人并不具有建设工程施工资质，仍将涉讼工程发包予阙景云施工；双方在施工前没有委托具有资质的机构对涉讼建筑物内加建阁楼是否具备条件、应如何建造出具规划意见或规范的设计方案，曹美平、曹坚未能举证证明其提供的设计图纸具备可行性且施工方案符合建筑要求，例如是否可在建筑物内搭建阁楼，建筑物是否具备钢梁入墙条件等。经鉴定机构认定，阙景云使用的部分钢材不符合热轧普通工字钢和热轧轻型工字钢的腹板厚度要求，且工程存在安全隐患。综上，双方对合同无效及涉讼工程存在安全隐患均负有责任。2016年1月3日，阙景云通过微信提出包工包料每平方米430元，曹坚没有表示异议，并通过微信发送设计图纸予阙景云，要求阙景云按图施工，双方已以事实行为确认了施工单价；曹美平、曹坚主张双方口头约定单价为每平方米400元并约定4号铺的阁楼工程以固定价25000元结算，但没有提供任何证据予以证明，曹美平、曹坚没有举证推翻阙景云的主张，一审法院采纳阙景云的主张，认定双方约定施工单价为每平方米430元并按实际施工面积计算。结合双方在诉讼中确认3号和4号铺的施工面积，涉讼工程的工程价款为122561.18元[（220+65.026）×430]。一审法院综合上述分析双方的过错程度，结合涉讼工程已交付曹美平实际控制，曹美平、曹坚没有对涉讼工程的修复方案和修复费用承担举证责任的事实，根据公平和诚信原则予以衡量，酌定减少工程价款40000元，曹美平、曹坚曹美平已支付工程款29900元，尚应支付工程款52661.18元予阙景云，一审法院对曹美平、曹坚的工程款返还请求不予支持。阙景云没有有效证据证明曹美平已支付的29900元中的12000元为补偿款，一审法院对阙景云主张该12000元不作为已付款抵扣的意见不予采纳。曹美平、曹坚没有有效证据证明曹美平、曹坚实施了加固工程且加固工程对涉讼工程的加固是有效的，一审法院已就工程质量问题对曹美平、曹坚应付工程款进行核减，对曹美平、曹坚的加固费用赔偿请求不予支持。曹美平、曹坚不能证明曹美平、曹坚主张的广告位使用费与本案的关联性，且该收入属于可得利益损失，合同无效，只存在信赖利益的损失，另外，曹美平、曹坚对涉讼合同无效也负有过错，一审法院对曹美平、曹坚的广告位使用费赔偿请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第四百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,判决：一、曹美平于判决发生法律效力之日起十日内支付52661.18元予阙景云；二、驳回阙景云的其他诉讼请求；三、驳回曹美平的反诉请求。本案适用简易程序结案，本诉受理费减半收取1196.61元，由阙景云负担638.35元，由曹美平负担558.26元。反诉受理费877.31元，由曹美平负担。鉴定费10000元，由阙景云负担5000元，由曹美平负担5000元。本院二审期间，曹美平、阙景云与曹坚均未向本院提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据曹美平、阙景云和曹坚的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：一审判决曹美平向阙景云支付52661.18元是否合法有据；曹美平请求阙景云承担一审全部鉴定费及本诉受理费的上诉请求是否应当得到支持。关于第一个争议焦点。由于阙景云未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，曹美平与阙景云之间的建设工程施工合同关系违反法律的强制性规定，应属无效。一审法院对合同效力认定正确，本院予以维持。一审法院根据双方约定的施工单价430元/平方米，认定涉讼工程的工程款为122561.18元，并无不当，本院予以维持。曹美平上诉主张，曹美平已向阙景云支付29900元，涉讼工程存在重大安全隐患，无法投入使用，曹美平无须再向阙景云支付其他工程款。本院认为，虽然涉讼工程确实存在质量问题以及施工与图纸不符的情况，但曹美平明知阙景云无施工资质而将涉讼工程发包给阙景云，且曹美平未能提交证据证明其向阙景云提供的设计图纸具备可行性且施工方案符合建筑安全要求，一审法院据此认定双方对合同无效及涉讼工程存在安全隐患均负有责任，于法有据，本院予以维持。在曹美平未举证证明涉讼工程的修复方案和修复费用的情况下，一审法院根据公平和诚实信用原则，酌定减少工程价款40000元，扣除曹美平已支付的29900元后，判决曹美平仍应向阙景云支付工程款52661.18元，处理妥当，本院予以维持。曹美平上诉主张无须再向阙景云支付工程款，理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，曹美平与阙景云对于合同无效及涉讼工程存在安全隐患均负有责任，一审法院判令双方各承担一半的鉴定费，曹美平负担一审本诉受理费558.26元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，曹美平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1116.52元，由上诉人曹美平负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑正坚审 判 员  邱程辉代理审判员  潘伟丹二〇一七年十二月九日书 记 员  覃心怡