湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘12民终1132号上诉人（原审原告）：溆浦县民福福利硅砂厂，住所地：溆浦县工业集中区硅材料产业基地。统一社会信用代码：914312247225275332。负责人：舒春华。委托诉讼代理人：唐启源，湖南江山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘中华，男，1980年1月20日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：夏旭臻，溆浦县法律援助中心律师，由溆浦县法律援助中心指派。上诉人溆浦县民福福利硅砂厂（以下简称硅砂厂）与被上诉人刘中华劳动争议一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2017）湘1224民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。硅砂厂上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决将被上诉人在工作时间之外、完成本职工作之余，超出劳动合同约定之外所挣得5126元外快收入认定为依劳动合同所取得的工资，属于认定事实错误。《工资支付暂行规定》第3条对此有明确规定：本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。可见，凡非依劳动合同而取得的收入，均不得将其视为用人单位向该员工支付的工资报酬。因此，被上诉人在工作之余与村民一道，以做小工等形式所挣得外快收入，不属于前述《规定》第3条所称的“工资”。故此，将被上诉人因在工作时间之外、完成本职工作之余非依劳动合同之约定所挣得外快收入认定系依劳动合同而取得的工资报酬，既无事实也无法律依据。综上，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘中华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。硅砂厂向一审法院起诉请求：1、请求判决按月工资4749.25元的标准支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以及停工留薪期间工资；2、由被告承担本案诉讼费用及仲裁费用。事实和理由：溆浦县劳动争议仲裁委员会所作的溆劳人仲案字(2016)第25号裁决书对支付刘中华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以及停工留薪期间工资数额的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。1、仲裁裁决将刘中华在工作之余非依劳动合同所挣外快收入视为依劳动合同而取得的工资报酬，于法无据。2、刘中华受伤前12个月的月平均工资实为4749.25元，计算公式：（62117元-5126元）÷12＝4749.25元。而非仲裁裁决所认定的月工资5012元。硅砂厂在刘中华受伤前12个月共向其汇款62111元，其中有一部分金额系刘中华工作之余的外快收入计5126元，该部分收入不在该劳动合同工作范围之内，在计算月平均工资时应予剔除。一审法院认为：本案属劳动争议纠纷。劳动者因工伤致残依法享受工伤保险待遇；在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告在为原告工作时受伤，经怀化市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为捌级伤残。因此，被告有权按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。溆浦县劳动争议仲裁委员会于2016年11月2日作出溆劳人仲案字（2016）第25号仲裁裁决书，裁决：解除申请人刘中华与被申请人溆浦县民福福利硅砂厂的劳动关系，由被申请人溆浦县民福福利硅砂厂支付申请人刘中华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计人民币195581.5元。原、被告对解除劳动关系及护理费、住院伙食费、交通费、鉴定费的数额确定均没有异议，一审法院予以支持。硅砂厂和刘中华对该裁决书争议的焦点是“对被告刘中华工伤补偿工资标准的确认”，因硅砂厂提供的工资发放表证明刘中华2014年9月至2015年8月的工资总额为64037元，折合月平均工资为5336元，且该工资收入系刘中华在硅砂厂工作依法取得的劳动报酬，应认定刘中华的月平均工资为5336元，并按此标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以及停工留薪期间工资。故硅砂厂主张按月工资4749.25元的标准支付刘中华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以及停工留薪期间工资的辩解意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖南省实施二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经审理查明：一、刘中华在溆浦县民福福利硅砂厂工作，于2015年9月1日在工作中受伤，先后在溆浦县中医院、中南大学湘雅三医院、湖南博爱康复医院住院治疗。2015年12月18日，怀化市人力资源和社会保障局作出了怀人社工认字[2015]1459号工伤认定决定书，认定刘中华的受伤为工伤，2016年8月4日经怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。溆浦县劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月2日作出溆劳人仲案字（2016）第25号仲裁裁决书，裁决：解除申请人刘中华与被申请人溆浦县民福福利硅砂厂的劳动关系，由被申请人溆浦县民福福利硅砂厂向申请人刘中华支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计人民币195581.5元（其中一次性伤残补助金56122元，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金102040元，停工留薪期间工资25510元，护理费10324元、住院伙食补助费930元、交通费355.5元、劳动能力鉴定费300元）。二、硅砂厂提供的工资发放表显示刘中华2014年9月至2015年8月的工资总额为64037元，折合月平均工资为5336元，硅砂厂对该工资表的真实性无异议，但认为其中的5126元为刘中华的劳动合同约定之外的收入。本院认为，本案为劳动争议。本案二审争议的焦点为，对刘中华工伤补偿工资标准的认定问题。硅砂厂上诉主张，一审判决将刘中华在工作时间之外、完成本职工作之余，超出劳动合同约定之外所挣得的5126元“外快”收入认定为依劳动合同所取得的工资，属于认定事实错误。硅砂厂虽然提出了该上诉主张，但其未能提供证据证实其与刘中华签订了劳动合同，也未能提供证据证实双方对刘中华的劳动收入区分为依劳动合同所得和非依劳动合同所得进行了约定，而依据硅砂厂在一审提交的工资表，则可知刘中华受伤前12个月的工资总额为64037元，月平均工资为5336元，且该收入均是刘中华为硅砂厂提供劳动所得，故一审法院认定刘中华的月平均工资为5336元，并以此为标准计算刘中华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及停工留薪期间工资并无不当，硅砂厂的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院对其上诉主张不予支持。综上所述，溆浦县民福福利硅砂厂的上诉请求不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由溆浦县民福福利硅砂厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐 琳审 判 员 舒易成审 判 员 武春毅二〇一七年十二月五日法官 助理 尹 俊代理书记员 蒋金洲附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。