.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2017）宁04民终814号上诉人(原审被告)：苏程，男，1971年2月10日出生，回族，高中文化，农民，住宁夏西吉县。委托诉讼代理人：李兆鹏，宁夏建业律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人(原审原告)：李国林，男，1992年4月14日出生，回族，小学文化，农民，住宁夏西吉县。被上诉人(原审被告)白文强，男，1973年12月7日出生，回族，回族，小学文化，农民，住宁夏西吉县。上诉人苏程因与被上诉人李国林、白文强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2017）宁0422民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏程及其委托诉讼代理人李兆鹏，被上诉人李国林，被上诉人白文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏程上诉请求：1、依法撤销西吉县人民法院(2017)042民初2235号民事判决书；2、依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回西吉县人民法院重新审理；3、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人全部承担。事实和理由：原审判决部分事实未依法查明，同时在已查明的事实上适用法律不当，归责原则错误，导致判决结果显失公正。上诉人将自己经营的位于西吉县王民乡雷湾村丰谷园农家乐公园的围墙，由被上诉人白文强承揽完成，墙高1.6米。整个案件的经过分两个部分：其一，在2017年11月份时，被上诉人白文强雇佣他人将墙砌成；其二，在第二年也就是2017年4月时，被上诉人雇佣另一被上诉人李国林给砌成的墙刮砂灰时墙体发生倒塌，将被上诉人李国林砸伤。该砌墙和刮砂灰的工作虽然都是被上诉人白文强承揽，但两项工作不是被上诉人雇佣同一拨人工作，且时间隔了一个冬天。并不是一审法院所认定的，在整个砌墙工作中被上诉人白文强雇佣李国林从事瓦工。同时，一审法院还认定，围墙工作是被上诉人白文强经承揽行为而从上诉人处获得，且白文强没有相应的施工资质。后又以白文强不具备安全施工条件，认为应当让上诉人与被上诉人白文强一起承担连带赔偿责任。一审法院在上述案件事实的认定中堪称混乱不堪，一会说白文强没有相应的施工资质，后又说白文强不具备安全施工条件，又说上诉人与白文强之间形成承揽合同关系。但最终却只适用了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款中的承包的雇主不具备安全施工条件来判决上诉人承担连带责任。但为何会在众多的事实及法律条文之间选择了这一点却不得而知，让人无法信服。本案当中，涉事墙体高度为1.6米，依据《中华人民共和国建筑法》第八十-三条第三款：”抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。及建设部规章建质[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第(三)项规定：”对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定及”农民自建低层住宅”是指农民自建的两层(含两层)以下的住宅的定义可知。白文强承建的属于农村居民两层(含两层)以下房屋等的行为。上诉人与被上诉人白文强二人之间的口头协议应属于承揽合同，而不属于建设工程合同行为。既然不属于建设工程合同行为，那么对相应的建造者的资质及安全施工条件并没有硬性规定。既然如此，就不能适用最高人民法院”关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释))第十一条第二款中关于资质及安全施工条件来调整被上诉人白文强与上诉人之间的承揽行为。上诉人与被上诉人白文强之间不是建设工程合同行为，应属承揽合同关系，这一点上诉人的代理人在一审庭审的辩论中做了详细的阐述，而这一点也得到了一审法院的认可，在判决书中也予以了确认。但让上诉人不能理解的是，一审法院虽认定了这一点，但在法律适用时却对此事实所调整的法律只字不提，也未在判决书后的”本案适用的法律条文”中列明。单从这一点讲，一审法院的判决文书违背全面推行判决书后附案件涉及的法律条文制度，也不是一份严谨的法律文书。其实，一审法院在认可本案涉及的工作可以没有资质的要求，但要有安全施工条件。结合到本案，在一堵高度为1.6米的墙体上刮砂灰要什么安全施工条件?缺少安全施工条件与本案的发生有什么样的因果关系，一审法院并未查明。退一步讲，即便是具备了安全施工条件，就能避免墙体的倒塌?很显然，缺少安全施工条件并不是本次事故发生的原因。详细阅读最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条可知，这一条当中多出运用了”发包”、”承包”等字眼，这类是属于在建设工程合同上的术语，也就是说，要求资质和安全施工条件是有一个大的前提，即双方之间的关系要在建设工程这一大的前提下，而本案的前提不是建设工程，而是承揽合同关系。一审法院在法律适用上的断章取义，使得案件的归责原则严重错误。既然认定上诉人与被上诉人白文强之间属承揽合同关系，那么，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。在能够证明上诉人对定作、指示或者选任有过失的的情况下，可以让其承担赔偿责任，但这种责任只能是与其过错相适应的按份责任，而不是连带责任!况且，上诉人在案件当中就没有过错，根本不应该承担赔偿责任。综上，上诉人认为，一审法院判决上诉人对案件承担连带责任是对案件部分事实未依法查明，同时在已查明的事买上适用法律不当，归责原则错误的结果，因此，上诉人恳请上诉法院依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回西吉县人民法院对案件重新审理。以维护上诉人的合法权益，维护法律的严肃性。李国林辩称，上诉人上诉理由不能成立。上诉人和白文强都应承担责任，白文强给我说他是带工的，说如果苏程不给工钱，我就向他要。上诉人所说的墙要做柱子不对，土在墙体里面垫了，但是墙是往外倒的，垫土没有用。如果上诉人不垫土，墙体就不会倒塌。因为上诉人冬天垫土了，夏天气温上升，土把墙体胀塌了。白文强辩称，上诉人的上诉请求不成立，不应得到法院支持。我不应承担赔偿责任。所有赔偿责任都应由上诉人苏程承担。李国林是我叫来的，他的工资是上诉人发的，我说过如果苏程不给工钱，他就向我要。李国林向一审法院起诉请求：请求法院判令二被告支付原告护理费、营养费、住院伙食费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费等共计73464.88元。一审法院认定事实，被告苏程与被告白文强口头约定，被告苏程将王民乡雷湾村丰谷原公园砌墙的工程承包给没有相应资质的被告白文强施工，承包方式为包工不包料，每砌一块砖0.4元、每刮一平米沙灰15元，墙体由被告苏程负责设计，两被告对工地的安全、工程质量等事项约定不明。原告李国林受雇于白文强，从事瓦工。2017年4月1日，原告李国林在工作期间，公园围墙倒塌致使原告受伤，原告被送往西吉县人民医院救治，住院治疗19天，花去医疗费18746.43元。2017年7月4日，经固原市人民医院司法鉴定中心鉴定，原告李国林伤残等级为十级。另查明，被告李国林的被抚养人有母亲苏桂花，1964年9月27日出生；长子李佳平，2013年8月31日出生；长女李佳璇，2015年4月22日出生，被告白文强已支付原告李国林4100元，被告苏程已支付原告李国林14646.43元。一审法院认为，原告李国林受被告白文强雇佣从事劳务工作，双方雇佣关系成立。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告白文强作为雇主，没有注意墙体倒塌的危险性，未能尽到相应的劳务安全保障和防范义务，导致原告受伤，是事故发生的主要原因，负主要责任，应承担原告损失的90%。被告苏程将砌墙的工程发包给被告白文强施工，与被告白文强形成承揽合同关系，但其将施工作业发包给不具备安全施工条件的被告白文强，依法应当与被告白文强承担连带赔偿责任。原告李国林施工安全意识淡薄，施工期间未能做好自我安全防范，有一定过错，应对其损失承担10%的责任。参照2016年宁夏回族自治区交通事故赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：1、医疗费18746.43元；2、误工费10189.70元；3、护理费2037.94元；4、住院伙食补助费1900元；5、伤残赔偿金18237.40元；6、鉴定费500元；7、被抚养人生活费15988.31元；8、原告支出的交通费酌情认定200元。以上损失合计67799.78元。综上所述，对原告李国林要求被告白文强、苏程连带赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费的诉讼请求，本院予以部分支持；对原告李国林要求被告白文强、苏程连带赔偿其营养费的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、白文强于本判决生效后十日内赔偿李国林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、交通费共计61019.80元；（白文强已支付李国林4100元，苏程已支付李国林14646.43元，在执行阶段应予以扣减）；二、苏程对上述各项损失承担连带赔偿责任；三、驳回李国林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费338元，由被告白文强负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，上诉人苏程与被上诉人白文强口头约定，苏程将王民乡雷湾村丰谷原公园自家农家乐的砌墙的工程承包给没有相应施工资质的白文强施工，承包方式为包工不包料，每砌一块砖0.4元、每刮一平米沙灰15元，墙体由苏程负责设计，苏程、白文强对工地的安全、工程质量等事项约定不明。2016年年底围墙砌成，苏程在围墙内垫土。2017年4月1日，被上诉人李国林受雇于白文强，在给围墙刮砂灰时，围墙倒塌致使其受伤，被送往西吉县人民医院救治，住院治疗19天，花去医疗费18746.43元。2017年7月4日，经固原市人民医院司法鉴定中心鉴定，李国林伤残等级为十级。另查明，李国林的被抚养人有母亲苏桂花，1964年9月27日出生；长子李佳平，2013年8月31日出生；长女李佳璇，2015年4月22日出生，白文强已支付原告李国林4100元，苏程已支付李国林14646.43元。本院认为，被上诉人李国林受雇于被上诉人白文强，双方之间形成劳务关系。上诉人苏程将自家农家乐的围墙砌墙工程发包给不具有施工资质证书的白文强施工，与白文强形成承揽合同关系。但双方未签订书面合同，对工程的安全生产和质量亦未约定,故一审认定基本事实清楚。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，.......提供劳务一方因劳务造成自己损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。白文强作为雇主，在接受劳务过程中，应该意识到墙体有倒塌的危险性，但其未能尽到相应的安全保障义务和防范措施，致使李国林受伤，其应负主要责任。参照2016年宁夏回族自治区交通事故赔偿标准，本院对李国林的损失认定如下：1、医疗费18746.43元；2、误工费10189.70元；3、护理费2037.94元；4、住院伙食补助费1900元；5、伤残赔偿金18237.40元；6、鉴定费500元；7、被抚养人生活费15988.31元；8、原告支出的交通费酌情认定200元。以上损失合计67799.78元。对李国林要求白文强赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费的诉讼请求，本院予以部分支持；对李国林要求白文强、苏程连带赔偿其营养费的诉讼请求，因未向本院提供证据，本院不予支持。故白文强应赔偿李国林经济损失67799.78元的50%，赔偿李国林33899.89元，白文强已付4100元，减去后再付29799.89元。李国林作为雇员，但其在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，致使其受伤，有一定的过错，应对其损失自行承担10%暨6779.98元。1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：”抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，对该解释施行时对发包人或分包业务的雇主需具备相应资质或者安全生产条件有明确规定，而2004年12月6日制定的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项明确规定，”农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，而农民自建两层（含两层）以下住宅是不需要建筑资质的。本案该围墙的建造及刮砂灰依法不需要有建筑资质的公司进行施工，苏程将围墙承包给没有资质证书的白文强建造的行为不存在选任过失。故一审法院适用法律不当，苏程不应当承担连带赔偿责任。《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中苏程负责墙体设计，其设计是否符合质量要求存在过失。在墙砌后又在墙里面垫土，墙体倒塌是否与其存在因果关系，其亦未向法院提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故苏程应赔偿李国林经济损失67799.78元的40%，赔偿李国林27119.91元，苏程已付14646.43元，减去后再付12473.48元。故一审法院划分责任不当，处理不当。综上所述，苏程的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西吉县人民法院（2017）宁0422民初2255号民事判决；二、白文强于本判决生效后十日内赔偿李国林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、交通费共计33899.89元（白文强已付4100元，减去后再付29799.89元）；三、苏程于本判决生效后十日赔偿李国林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、交通费共计27119.91元（苏程已付14646.43元，减去后再付12473.48）；四、驳回李国林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费338元，由被上诉人白文强负担。二审案件受理费338元，由上诉人苏程负担。本判决为终审判决。审判长吴俊良审判员王喜军审判员刘秀萍二〇一七年十二月十三日书记员吴亮亮