黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终5957号上诉人（原审被告）：哈尔滨市交通集团公共交通有限公司，住所地哈尔滨市香坊区香滨路30号。法定代表人：孙利君，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩迪，男，1982年5月3日出生，汉族，哈尔滨市交通集团公共交通有限公司职员，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：陆宇，男，1986年1月27日出生，汉族，哈尔滨市交通集团公共交通有限公司职员，住哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审原告）：李景斌，男，1958年1月18日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：王涛，黑龙江嵘斗律师律师事务所律师。委托诉讼代理人：施楠，黑龙江嵘斗律师律师事务所律师。上诉人哈尔滨市交通集团公共交通有限公司（以下简称公共交通公司）因与被上诉人李景斌劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人公共交通公司的委托诉讼代理人韩迪、陆宇、被上诉人李景斌及其委托诉讼代理人王涛、施楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公共交通公司上诉请求：撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2017)黑0110民初字541号民事判决书的第一项、第二项、第三项判决。事实和理由：一、公共交通公司正处于政府主导下的改制工作中，相关民事案件不属于法院受理范围。二、公共交通公司与李景斌之间存在劳动关系，李景斌至今未与公共交通公司办理解除劳动关系相关手续，而且也提供不了公共交通公司与其违法解除劳动合同的相关证据。并且公共交通公司为其缴纳工伤保险从未间断，故此不存在违法解除劳动关系的事实，不应支持支付其经济赔偿金。三、人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。一审判决第二项、第三项，李景斌在申请仲裁时并未提出，未经过仲裁前置程序，不应属于本案受理范围。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，适用前提应当既满足“未办理”又满足“不能补办无法享受待遇”，李景斌从个人名义缴纳公共交通公司应当为其缴纳的社会保险，其自身是可以享受社保待遇的，不满足上述法律规定使用前提，一审判决适用法律错误。并且因社会保险补缴不属法院审理劳动争议案件的受案范围，故一审法院不应处理。李景斌辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回公共交通公司的上诉请求。理由：1、在一审中李景斌提供证据，证实公共交通公司单方提出因李景斌年龄较大不适合该项工作，公共交通公司单方无故与李景斌解除了劳动关系。公共交通公司提出的解除劳动关系并不是法定的理由，根据《劳动合同法》第47条及第87条的规定，一审判决公共交通公司给付李景斌赔偿金正确；另外，法律规定在劳动争议案件中，用人单位应负责举证责任，因为开除、除名、辞退、解除劳动合同而发生劳动争议的，其单位负举证责任，而一审中公共交通公司没有提供相应的证据予以证实；2、根据《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，用人单位有义务应当为劳动者缴纳社会保险，其中包括养老保险和医疗保险，而本案中公共交通公司均没有为李景斌缴纳养老保险和医疗保险，而是李景斌自行缴纳了养老保险和医疗保险，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以支持。本案中，因公共交通公司没有给李景斌缴纳养老保险和医疗保险而李景斌自行缴纳产生的损失，应当由公共交通公司赔偿。李景斌向一审法院起诉请求：1、确认李景斌与公共交通公司之间的劳动关系，2、判令公共交通公司支付李景斌因无故解除劳动关系的赔偿金105000元，3、判令公共交通公司赔偿李景斌个人交付各项保险的经济损失58718.95元。一审法院认定事实：李景斌自2004年9月至2015年3月末在公共交通公司从事25路公交车驾驶员工作，2015年1月工资为5157.50元,2015年2月工资为5736元，2015年3月工资为2994元，2015年1至3月平均工资为4509元，工资一直由公共交通公司支付。2015年3月，李景斌被公共交通公司辞退。李景斌于2016年1月29日向哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求哈尔滨公共汽车总公司劳动服务公司支付因无故解除劳动关系的赔偿金105000元，并补缴社会保险。2016年3月2日，哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会作出哈香劳人仲字[2016]第31号仲裁裁决，驳回李景斌的请求。李景斌对哈香劳人仲字[2016]第31号仲裁裁决不服诉至法院，并因公共交通公司主体问题于2016年10月18日撤回起诉。2016年12月2日，李景斌以哈尔滨市公共汽车总公司、哈尔滨市公共汽车总公司劳动服务公司、哈尔滨市鸿远客运有限责任公司为被申请人向哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年12月6日，该委以被申请人不具备劳动争议主体资格为由作出哈香劳人仲字[2016]第212号《不予受理通知书》。一审法院认为：本案的争议焦点是，李景斌与公共交通公司是否存在劳动关系，李景斌的入职时间，公共交通公司是否违法解除劳动关系，以及公共交通公司是否应补偿李景斌补缴社会保险的损失，李景斌诉请是否超过诉讼时效。一、经李景斌陈述公共交通公司自认，结合李景斌提供的驾驶证，李景斌确系25路公交车驾驶员，而25路公交车的运营权归公共交通公司，且公共交通公司主张与李景斌的劳动关系仍存续，可以确认李景斌与公共交通公司存在劳动关系。二、关于李景斌的入职时间，公共交通公司作为用人单位，应当建立职工名册，记载劳动者姓名、用工起始时间等内容。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与有争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的承担不利后果。本案公共交通公司承认与李景斌存在劳动关系，又不能提交相关材料对李景斌的入职时间加以证实，故一审法院对李景斌2004年9月入职的时间予以认可，离职时间为2015年3月。三、关于公共交通公司是否违法解除劳动关系的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。公共交通公司主张是李景斌自动离职，根据劳动与社会保障部（原劳动部）颁发的劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。因此，公共交通公司应就李景斌擅自离职的事实承担举证责任，其无证据证实李景斌系自动离职，又无法证明合法解除劳动关系的，对公共交通公司违法解除劳动关系的事实予以认定。现李景斌不申请恢复职工身份，而要求公共交通公司给付经济赔偿金，对李景斌该项主张予以支持。关于赔偿金数额，由于2015年之前工资是现金发放，根据李景斌提供的2015年1月至3月工资流水情况，可以认定劳动关系解除前李景斌的平均工资为4509元；按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，应按经济补偿标准二倍支付赔偿金，李景斌自2004年9月入职，至2015年3月离职，工作年限为10年6个月，应按11年计算经济赔偿金，故公共交通公司应向李景斌支付赔偿金99189元（11×4509×2）。四、关于李景斌自行垫付的养老保险和医疗保险费用，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。由于公共交通公司没有为李景斌缴纳社会保险，李景斌以个人名义缴纳了社会保险，故李景斌在公共交通公司工作期间的缴纳的养老保险和医疗保险费用应给付李景斌，根据李景斌所提供养老保险账户和医保账户情况可知，医疗保险部分李景斌自2012年继续缴纳，2012年4月至2015年3月，单位应缴纳医疗保险费用为9498.72元，养老保险2004年9月至2015年3月单位应缴纳部分为30563.69元，支持由公共交通公司给付李景斌。五、关于公共交通公司提出的诉讼时效问题，李景斌于2015年3月离职后，在2016年1月29日提出仲裁申请，并未超过诉讼时效，李景斌基于对公共交通公司主体认识错误重新申请仲裁提起诉讼，不能视为其怠于行使权利；关于公共交通公司提出的该企业正处于政府主导下的改制工作中，相关民事案件不属于法院受理范围，因其未向法庭提交证据证实，该纠纷应由法院主管，故公共交通公司的抗辩主张不予支持。判决：一、哈尔滨市交通集团公共交通有限公司于本判决生效之日起十日内给付李景斌赔偿金99189元；二、哈尔滨市交通集团公共交通有限公司于本判决生效之日起十日内给付李景斌应缴纳养老保险部分损失30563.69元；三、哈尔滨市交通集团公共交通有限公司于本判决生效之日起十日内给付李景斌应缴纳医疗保险部分损失9498.72元；四、驳回李景斌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由哈尔滨市交通集团公共交通有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：公共交通公司提交的为李景斌缴纳2017年8、9、10月工伤保险明细，不能证明李景斌与公共交通公司没有解除劳动关系的待证事实，本院不予采信。公共交通公司提交的2014年6月份至2015年12月份《25车队外聘驾驶员工资表》，不能证明在双方劳动关系存续期间公共交通公司已为李景斌缴纳社会保险的待证事实，本院不予采信。李景斌提交的仲裁申请书，公共交通公司对李景斌在仲裁中提出了为其补缴社会保险无异议，本院予以采信。本院对一审查明事实予以确认。另认定，李景斌在公共交通公司从事25路公交车驾驶员工作期间，公共交通公司没有为李景斌缴纳养老保险、养老保险，李景斌以个人名义缴纳了养老保险、养老保险，医疗保险部分自2012年4月继续缴纳至2015年3月，单位应缴纳医疗保险费用为9498.72元，养老保险自2004年9月至2015年3月单位应缴纳部分为30563.69元。本院认为，公共交通公司上诉主张单位正处于政府主导下的改制工作中，本案不属于法院受理范围，对此公共交通公司未提交相关证据证实，故其该项上诉请求不成立，本院不予支持。李景斌为公共交通公司25路公交车驾驶员多年被辞退，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”规定，公共交通公司主张是李景斌自动离职，应就李景斌擅自离职的事实承担举证责任，其无证据证实李景斌系自动离职，又无法证明合法解除劳动关系的，故一审判决认定公共交通公司与李景斌违法解除劳动关系并依据李景斌的诉讼请求判令公共交通公司给付经济赔偿金无不当，本院予以支持。李景斌在公共交通公司工作期间，公共交通公司没有为李景斌缴纳养老保险和养老保险，李景斌以个人名义缴纳了单位应缴纳的部分，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”规定，一审判令公共交通公司赔偿李景斌该部分损失无不当。综上所述，公共交通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨市交通集团公共交通有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑兴华审 判 员 王爱军审 判 员 刘 春二〇一七年十二月一日法官助理 张恭允书 记 员 张春天