陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终13503号上诉人（原审被告）陕西华脉人力资源有限责任公司，住所地西安市碑林区长安北路14号陕西体育场北门金兰商务会馆A座212西室。法定代表人张锁院，系该公司总经理。委托代理人王少娟，该公司人事专员。上诉人（原审原告）杨红红，女，1972年7月13日出生，汉族，无业，住西安市灞桥区。被上诉人（原审被告）西安市公共交通总公司第二公司，住西安市新城区万寿北路副7号。法定代表人徐鑫，该公司总经理。委托代理人李芙蓉，陕西丰瑞律师事务所律师。委托代理人王燕，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司与上诉人杨红红劳动争议纠纷一案，上诉人均不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初4660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年4月24日，杨红红与陕西华脉人力资源有限责任公司签订劳动合同约定：以陕西华脉人力资源有限责任公司与西安市公共交通总公司第二公司签订的劳务派遣协议为依据，陕西华脉人力资源有限责任公司聘用杨红红为劳务派遣工，在西安市公共交通总公司第二公司从事乘务员工作，杨红红的工资标准由用工单位确定，合同期限为2008年4月24日至2010年4月23日；杨红红严重违反陕西华脉人力资源有限责任公司和所在单位劳动纪律及规章制度，陕西华脉人力资源有限责任公司可以解除劳动合同；陕西华脉人力资源有限责任公司和用工单位的劳动纪律及所有规章制度是本合同的组成部分。上述劳动纪律及规章制度文本并未作为劳动合同的附件，具体内容不明确。2015年4月22日，杨红红在行车途中发生事故，西安市公共交通总公司第二公司因此暂停杨红红上车工作，杨红红于当日离岗，此后再未到岗上班，亦未办理请假手续。2015年5月26日，陕西华脉人力资源有限责任公司向杨红红邮寄送达解除劳动合同通知书载明：杨红红2015年5月未按西安市公共交通总公司第二公司的规定办理请假手续，已连续旷工超过14天，属严重违反用工单位规章制度，陕西华脉人力资源有限责任公司于当日收到清退函后与杨红红电话联系未果，通知杨红红于2015年6月1日到公司再次核实并办理相关手续，逾期不至将视为自用工单位退回之日起自动解除劳动合同。2015年6月3日，陕西华脉人力资源有限责任公司再次向杨红红邮寄送达解除劳动合同通知书载明：杨红红自2015年4月23日至2015年5月12日未按西安市公共交通总公司第二公司的规定办理请假手续，已连续旷工超过20天，属严重违反用工单位规章制度，根据陕西华脉人力资源有限责任公司规章制度及劳动合同第九条第二款规定与杨红红解除劳动合同。杨红红确认收到上述解除劳动合同通知书。杨红红在职期间，二原审被告未安排杨红红休带薪年假。庭审中，杨红红称其离岗前12个月月平均工资为1800元。西安市公共交通总公司第二公司对此不认可，辩称回去核实，但未在限期内提交核实结果。杨红红因本案劳动争议于2016年5月24日向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年3月20日作出碑劳仲案字（2016）第304号仲裁裁决。杨红红不服，向原审法院起诉。原审法院认为，本案争议的焦点是，陕西华脉人力资源有限责任公司解除与杨红红的劳动合同是否违法及二原审被告是否应当支付杨红红在职期间的双休日加班工资、法定节假日加班工资及带薪年休假工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，杨红红因行车途中发生事故自2015年4月23日起未到岗上班及未办理请假手续属实，虽然陕西华脉人力资源有限责任公司与杨红红签订的劳动合同约定：杨红红严重违反陕西华脉人力资源有限责任公司和所在单位劳动纪律及规章制度陕西华脉人力资源有限责任公司可以解除劳动合同，陕西华脉人力资源有限责任公司和用工单位的劳动纪律及所有规章制度是合同的组成部分，但由于劳动纪律及规章制度文本并未作为劳动合同的附件明确其具体内容，同时陕西华脉人力资源有限责任公司亦未提交证据证明杨红红知悉连续旷工超过14天以上属严重违反用工单位规章制度，故陕西华脉人力资源有限责任公司依据上述规定解除与杨红红的劳动合同于法无据，属违法解除，杨红红要求陕西华脉人力资源有限责任公司支付违法解除劳动合同的赔偿金理由成立，依法予以支持。西安市公共交通总公司第二公司作为直接给杨红红发放工资的用工单位，未在限期内提交杨红红离岗前12个月月平均工资数额，依法应承担不利后果，对杨红红自称的1800元予以确认。陕西华脉人力资源有限责任公司应支付杨红红违法解除劳动合同的赔偿金25200元（1800元*7个月*2倍）。杨红红在职期间被告未安排杨红红休带薪年休假属实，陕西华脉人力资源有限责任公司于2015年6月3日与杨红红解除劳动合同，杨红红于2016年5月24日申请仲裁未超过一年仲裁期间，二被告应支付杨红红2013年4月23日至2015年4月22日期间两年的带薪年休假工资差额3310.40元（1800元/21.75*10天*2倍*2）。杨红红主张2013年4月23日之前的带薪年休假工资因超过诉讼时效依法不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨红红提交的证据不足以证明其双休日及法定节假日加班事实存在，对其要求支付加班费之请求依法不予支持。杨红红要求陕西华脉人力资源有限责任公司支付待通知金于法无据，不予支持。杨红红从2016年4月23日起未到岗工作，其要求被告支付2016年4月23日至2016年6月3日期间的最低工资依法不能成立，不予支持。杨红红未提交因陕西华脉人力资源有限责任公司未出具《解除劳动合同证明》给其造成损失的相关证据，其相应请求没有事实依据，依法不予支持。综上所述，陕西华脉人力资源有限责任公司应支付杨红红违法解除劳动合同的赔偿金25200元；陕西华脉人力资源有限责任公司应支付杨红红未休年休假工资差额3310.40元，西安市公共交通总公司第二公司承担连带责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十二条第一款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、陕西华脉人力资源有限责任公司于判决生效后十日内支付杨红红违法解除劳动合同的赔偿金25200元。二、陕西华脉人力资源有限责任公司于判决生效后十日内支付杨红红未休年休假工资差额3310.40元。被告西安市公共交通总公司第二公司承担连带责任。三、驳回杨红红其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告陕西华脉人力资源有限责任公司负担。宣判后，杨红红与陕西华脉人力资源有限责任公司均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人杨红红称，劳动关系存续期间，其每月双休日至少加班一天，法定节假日均加班未补休。也没有享受过带薪年休假待遇。上诉人所在车辆因司机操作不当，发生轻微事故，并无损害后果，但被上诉人西安市公共交通总公司第二公司不让上诉人上班一月之久，后以虚假旷工理由发出辞退函。且未依法给上诉人出具解除劳动合同证明，致上诉人一年之久无法再就业。原审未支持上诉人的双休日、法定节假日加班工资，无工作期间最低工资及未出具《解除劳动合同证明》给上诉人造成的工资损害，侵犯上诉人的合法权益，请求人民法院依法改判，支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司辩称，原审支持违法解除劳动合同赔偿金25200元并支付年休假工资没有事实依据。该公司解除劳动合同是因为杨红红旷工，即使法院认定杨红红旷工不成立，也应当由西安市公共交通总公司第二公司承担责任，而不是上诉人承担责任。该公司已经结清杨红红的全部劳动报酬，不存在拖欠，因此不需支付杨红红任何费用。请求撤销原判，改判驳回杨红红一审全部诉讼请求。被上诉人西安市公共交通总公司第二公司辩称，该公司与杨红红无劳动关系，不应当承担用人单位责任义务。原审判决并未判决该公司赔偿金等责任。该公司认为陕西华脉人力资源有限责任公司解除劳动关系合法，杨红红于事故发生后未到该公司参加学习也未办理任何请假手续，属于旷工。该公司依据公司的规章制度将其退回陕西华脉人力资源有限责任公司，陕西华脉人力资源有限责任公司依据其依据将杨红红解除，是合法的。即使法庭认定为违法解除，也不应该由该公司承担赔偿，应当由用人单位陕西华脉人力资源有限责任公司来承担。杨红红并不存在加班事实，答辩人不应该支付双休日工资以及加班工资。杨红红的年休假已经通过事假代替，要求该公司支付带薪年休假没有法律依据。要求出具《解除劳动合同证明》与该公司无关。上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司称，原审支持违法解除劳动合同赔偿金25200元并支付年休假工资没有事实依据。该公司解除劳动合同是因为杨红红旷工，即使法院认定杨红红旷工不成立，也应当由西安市公共交通总公司第二公司承担责任，而不是上诉人承担责任。该公司已经结清杨红红的全部劳动报酬，不存在拖欠，因此不需支付杨红红任何费用。请求人民法院：1、撤销原审判决由上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司支付杨红红违法解除劳动合同的赔偿金25200元。2、驳回上诉人支付杨红红未休带薪年休假工资3310.4的请求。3、驳回案件受理费10元由陕西华脉人力资源有限责任公司负担的内容。被上诉人杨红红辩称，其并不存在严重违反公司规章制度情况，其所在车辆出事故与其并无关系，是公司要求其回家待岗，其反复要求返岗未果，其无旷工事实，单位违法解除劳动合同属实，请求法院驳回上诉人的上诉请求，支持其全部上诉请求。被上诉人西安市公共交通总公司第二公司辩称，该公司与杨红红无劳动关系，不应当承担用人单位责任义务。原审判决并未判决该公司赔偿金等责任。该公司认为陕西华脉人力资源有限责任公司解除劳动关系合法，杨红红于事故发生后未到该公司参加学习也未办理任何请假手续，属于旷工。该公司依据公司的规章制度将其退回陕西华脉人力资源有限责任公司，陕西华脉人力资源有限责任公司依据其依据将杨红红解除，是合法的。即使法庭认定为违法解除，也不应该由该公司承担赔偿，应当由用人单位陕西华脉人力资源有限责任公司来承担。杨红红并不存在加班事实，答辩人不应该支付双休日工资以及加班工资。杨红红的年休假已经通过事假代替，要求该公司支付带薪年休假没有法律依据。要求出具《解除劳动合同证明》与该公司无关。经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人出具了员工证明、考勤记录等证据，作为杨红红拒绝到岗，退回陕西华脉公司人力资源有限公司并由该公司解除劳动关系的依据。但该证据均由被上诉人西安市公共交通总公司第二公司单方提供，并无杨红红签字确认。且该公司主张系通过电话通知杨红红到岗，却未能提供通话记录等较为客观的证据。同时，陕西华脉人力资源有限责任公司单方解除劳动合同却未依法征求工会意见，严重侵害劳动者合法权益。因此，西安市公共交通总公司第二公司以旷工为由，将杨红红退回陕西华脉人力资源有限责任公司，而陕西华脉人力资源有限责任公司未经法定程序，即依据西安市公共交通总公司第二公司主张，解除与杨红红的法律关系，于法无据。原审法院认定上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司违法解除劳动合同并无不当。上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司与杨红红之间存在劳动关系，理应承担违法解除劳动关系的经济赔偿金，现上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司称与被上诉人西安市公共交通总公司第二公司之间存在约定，应以双方约定为准，但因该约定并非劳动争议案件处理范畴，本院不予处理，上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司如与被上诉人西安市公共交通总公司第二公司之间就此不能达成一致，可另案诉讼。上诉人称杨红红已经休事假，因此无需支付未休年休假工资，但未能就此举证，因此本院对上诉人该主张不予认可。经本庭释明，上诉人杨红红当庭放弃工资损害赔偿的请求。对杨红红主张其存在加班的事实，杨红红未能提供证据予以佐证，本院不予支持。综上，原审判决事实清楚，证据确凿，程序合法并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由上诉人杨红红、上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟代理审判员  姜海燕代理审判员  陈洁婷二〇一七年十二月十九日书 记 员  王 琦