山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁03民终2891号上诉人（原审被告）：淄博德翰窑业有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区洪山镇董瓦村。法定代表人：杨素静，总经理。委托诉讼代理人：相其建，山东般阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟建强，男，汉族，1964年12月5日出生，住山东省淄博市淄川区。委托诉讼代理人：肖永安，淄博淄川泰山金桥法律服务所法律工作者。上诉人淄博德翰窑业有限公司因与被上诉人翟建强确认劳动关系纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博德翰窑业有限公司的委托诉讼代理人相其建，被上诉人翟建强的委托诉讼代理人肖永安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淄博德翰窑业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、涉案拆除工作不是上诉人的业务范围，因此，被上诉人翟建强在拆除工作中受伤与上诉人无关，且被上诉人的涉案受伤赔偿事宜已与纪某、翟某达成协议，并已收到赔偿款。2、涉案合同仅是复印件，合同的公章与被上诉人提供考勤表中的公章相同，但经鉴定与上诉人的公章不一致，因此，一审法院仅凭不能确定涉案情况的证人证言，认定涉案拆除工作系上诉人的业务并认定被上诉人与上诉人存在劳动关系错误。3、即使涉案拆除工作是上诉人的业务，被上诉人为上诉人工作，双方也仅仅是劳务关系，而不是劳动关系。被上诉人系受翟某管理，上诉人没有经过任何招聘程序招录被上诉人入职，一审判决其与上诉人存在劳动关系没有事实及法律依据。翟建强辩称，根据涉案合同及证人证言能够证明，涉案拆除业务是上诉人的业务范围，被上诉人为上诉人工作。上诉人主张翟某与上诉人单位法定代表人杨素静的丈夫纪某达成涉案赔偿协议，并以收到赔偿款，但协议下方没有翟某的本人签字，其赔偿额对被上诉人显示公平。翟建强向一审法院起诉请求：确认2015年7月10日其受伤时双方存在劳动关系。一审法院认定事实：2015年7月6日，被告德翰窑业公司与案外人寿光强力煤炭贸易有限公司订立旧设备买卖合同。德翰窑业公司委托案外人翟某负责招用拆除设备的工人。翟某联系了其兄翟建强等几名工人去博兴县施工。2015年7月10日翟建强在工作中受伤。事后，德翰窑业公司法定代表人杨素静之夫纪某支付给原告翟建强10万元赔偿。上述事实有旧设备拆除合同、被害人陈述、证人证言证实。关于涉案拆除工作是被告公司的业务还是纪某与翟某两个人合伙业务的问题，证人寿光强力煤炭贸易有限公司负责人王某在本院调查笔录中证实，向其出示的合同复印件就是其与德翰窑业公司订立的合同，签订地点在德翰窑业公司，当天他们盖章，纪某本人签字。被告德翰窑业公司事后又提供了王某的书面证言和录音，本院亦对王某做了电话录音，但王某均未明确否认其在法院调笔录中的陈述。经本院三次联系王某出庭接受进一步质证，该证人均未能出庭。综上，本院采信王某在调查笔录中的证言。另外，证人陈某证实，当时翟某找到他说要到博兴给德翰窑业公司拆除设备，还给了他一张考勤表让他给工人考勤。证人韩某均证实，翟某找他拆除设备的时候他问过，是给个人干还是给公家干，翟某说是给公家干。当时也是从厂里出发去的博兴。被害人翟建强陈述，当时翟某说是给德翰窑业干活，也是从厂里出发去博兴的，还从厂里拉了一些工具。关于上述证言中的“厂里”是不是德翰窑业公司的问题，证人纪某证实，他们是从龙泉镇出发去往博兴，翟某等人从西河往龙泉镇方向赶，他们在路口汇合。因此，上述证人提到的“厂里”即是德翰窑业公司。另外，证人翟某证实，他在德翰窑业公司干业务，德翰窑业与寿光强力煤炭贸易有限公司签订合同时他在场，他和纪某不是合伙，是纪某安排他找工人到博兴拆除设备，纪某给了他拆除设备合同的复印件和盖有公章的考勤表。证人纪某证实，这次买设备最初是要以德翰窑业公司的名义签合同，但他妻子杨素静不同意，是他和翟某两个人合伙。买设备的钱他出，工人工资和在拆除设备现场之处的费用由翟某先垫付，最后再算账，利润均分。翟建强受伤后，翟某承诺不要利润率，所以工人工资最终是他支付的。他个人和德翰窑业公司均没有和寿光强力煤炭贸易有限公司签订过任何合同，他也没有给过翟某合同复印件和考勤表。本院认为，证人王某已经证实双方签订了合同，且合同上也有纪某本人的签名，故对纪某的证言不予采信。证人王某还证实，德翰窑业一方已经支付了部分货款，纪某也承认其中有3万元是德翰窑业法定代表人杨素静个人账户支付的。另外，虽然原告提供的考勤表上的公章经过鉴定不是德翰窑业备案的公章，但不足以否定上述证人与被害人之间基本吻合的陈述。同时，即便证人翟某参与其中有经营分成，这也是德翰窑业与翟某之间的内部关系，不能对抗第三人。基于证人纪某与被告法定代表人杨素静之间的夫妻关系和上述证据，本院认定涉案拆除工作系被告德翰窑业公司业务，原告翟建强系为德翰窑业公司工作。一审法院认为，本案的焦点是：公司因经营业务临时招用他人是否构成劳动关系。对此焦点，分析论述如下：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，无论单位是否超越经营范围经营，纯粹提供劳动力构成单位的业务组成部分且不能从中获得经营性收入的人员一般为劳动法上的劳动者，除非法律针对劳动主体或者劳动形式有特殊规定，如保险代理人属民事委托合同关系而非劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十五条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。该规定强化了对灵活用工、临时用工的劳动法保护。另外，劳务关系属民事法律关系，要求主体平等，而劳动关系双方法律地位不平等。如果单位的临时用工可以成立民法上的劳务关系，那么一方面单位在工作中进行管理，行使不平等的管理权；另一方面，在发生工伤后又主张是民法上平等的劳务关系，则权利义务不对等。此外，在发生工伤的情况下，劳动法上的救济要比民法上的侵权救济更为充分，如一至四级伤残职工要保留劳动关系，按月支付伤残津贴。劳动者也可以要求单位补缴工伤保险，新发生的费用可以从工伤保险基金按月支付等。本案中，既然被告不与专业拆除公司签订拆除合同或者招用劳务派遣员工以避免其劳动法上的义务，且已经享有了减少经营成本的便利，那么就应基于劳动关系承担灵活用工过程中发生的工伤风险，这符合权利义务相一致的法律原则。综上，原被告之间具有劳动关系，对原告的诉求予以支持，对被告的辩解不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：确认原告翟建强与被告淄博德翰窑业有限公司于2015年7月10日翟建强受伤时存在劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告淄博德翰窑业有限公司负担。二审中双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人翟建强涉案受伤时与上诉人淄博德翰窑业有限公司之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录、职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”劳动者主张与用人单位之间存在事实劳动关系，双方针对是否存在事实劳动关系应有具体证据予以佐证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，翟建强主张与淄博德翰窑业有限公司存在劳动关系，但一审判决中并没有相关招录、入职、管理、考勤、工资支付标准和方式等认定事实劳动关系的具体证据，且一审中被上诉人提供涉案考勤表中的公章，经鉴定并非上诉人单位的公章。因此，一审判决认定翟建强与淄博德翰窑业有限公司存在劳动关系证据不足，本院予以纠正。淄博德翰窑业有限公司主张与翟建强不存在劳动关系的上诉理由成立，本院依法予以支持。综上所述，上诉人淄博德翰窑业有限公司的上诉请求成立,予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302民初487号民事判决；二、驳回被上诉人翟建强的诉讼请求。一审案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被上诉人翟建强负担；二审案件受理费10.00元，由上诉人淄博德翰窑业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭东辉审 判 员  胡晓梅审 判 员  翟雪利二〇一七年十二月十二日代理书记员  巩俊杰