四川省巴中市巴州区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1902民初2346号原告：四川省巴中市东方房地产开发有限公司,住所地：巴中市经济开发区东方鑫村A15号楼二楼。法定代表人：王明鹏，该公司总经理。委托代理人（特别授权）：肖俊兰，女，生于1970年1月18日，汉族，大专文化，该公司工会主席，现住四川省巴中市巴州区。委托代理人（特别授权）：王佳，女，生于1992年2月5日，汉族，大专文化，该公司核算科负责人，住四川省巴中市巴州区。委托代理人：陈刚，巴中市巴州区江南法律服务所法律工作者。被告：四川殷铭建设工程有限公司（原名巴中市华丰建筑工程公司），住所地：巴中市巴州区南坝中鑫苑C栋3楼。法定代表人：刘俊峰，该公司董事长。委托代理人（特别授权）：吴大常，男，生于1966年3月24日，汉族，高中文化，该公司项目经理，住四川省巴中市巴州区。委托代理人：蒲德，四川巴蜀律师事务所律师。原告四川省巴中市东方房地产开发有限公司与被告四川殷铭建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月24日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川省巴中市东方房地产开发有限公司之委托代理人肖俊兰、王佳、陈刚，被告四川殷铭建设工程有限公司之委托代理人吴大常、蒲德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告四川省巴中市东方房地产开发有限公司（以下简称东方房地产公司）向本院提出诉讼请求：1、判令原告按照《建设工程施工合同》的约定，实际支付被告工程款1383197.31元(或以造价鉴定机构的鉴定结果支付)，判令被告对原告承担合同违约责任；2、本案案件受理费由原、被告共同负担。事实与理由：原、被告于2006年12月2日，就原告开发的”东方鑫村”B1、2号楼主体建设工程，双方在自愿、平等基础上达成并签订了《建设工程施工合同》，合同于2007年8月3日经巴中市建设工程造价管理站备案。在合同中双方对工程名称、承包范围、合同工期、合同价款、违约责任等做了明确具体的约定。2012年4月底，被告将承包工程的主体完工。完工后，被告视为项目经理与原告办理结算时，不按照合同约定计算工程价款，超出合同约定范围向原告主张上调人工工资、钢筋价差、工伤赔偿、停工损失等，单方计算出工程总造价为27092417.75元，原告根据合同约定，在双方对施工范围、面积、项目无异议前提下委托有资质的造价人员计算出该承包工程总价款为22776984.01元（该价款原告按照合同约定扣除了被告8%的利润），截止2012年12月8日，被告支付原告工程款21393786.7元（该款项不包括被告对原告赔偿的停工、窝工损失240000.00元），现被告下差原告工程款1383197.31元，被告不按约定计算和结算工程价款，致使工程无法结算，形成纠纷。该工程经鉴定为合格工程，具备工程款结算条件。现诉至法院，望公正调判。被告四川殷铭建设工程有限公司（以下简称殷铭建设公司）未作答辩。经审理查明：2006年1月10日,原告东方房地产公司为甲方与巴中市建筑工程公司为乙方签订《建筑工程承包合同》，约定：工程地点：宕梁东华咀中坝道旁；工程名称：东方鑫村B组团1、2#楼，承包方式：全承包，即包工包料包税费；承包范围及内容：单位工程的土建项目，即基础、主体、屋面、装饰等设计图纸、设计变更内容及强制性标准要求的内容。其中安装工程不在承包范围内。乙方必须按甲方提供的设计图纸、设计变更、施工图审查意见和国家强制性标准施工；有效工期为420天；工程价款：本工程土建工程造价按《四川省二000定额》三级二档和现行有关配套文件及所建工程实际类别取费。以实际完成的工程量进行预决算，按总造价让利8%作为该工程甲方实际支付给乙方的工程价款；建筑规模：面积约15000平方米（以竣工面积为准），总造价月600万元。合同还对其他事项进行了明确的规定。原告东方房地产公司在合同甲方处加盖单位印章并由法定代表人及项目代表方坤乾签名确认，巴中市建筑工程公司在合同乙方处加盖公章并由其法定代表人及项目代表吴大常签名。2006年12月10日，原告东方房地产公司为发包方与巴中市建筑工程公司为承包方签订《补充协议》，将原合同内容作出相应变更：面积更改为25000平方米；有效工期为540天；合同履约金按100万由乙方向甲方缴纳；取消“住房抵押”内容，“工程款拨付方法”更改为1、本工程项目由乙方全额垫资修建至+_0.00以上第三层后（即第二次完工），甲方向乙方拨付不低于已完实际工程量的70%工程款；2、本项目住房销售过程中，甲方将所出售的住房（除已做还房和甲方已销售的住房外）实际收款金额的70%，优先用于支付乙方的工程款；每层完工后甲方向乙方拨付不低于已完实际工程量的70%工程款；3、甲方以各种方式拨付给乙方的款项不得超过乙方完成总工程量价款的80%。巴中市建筑工程公司在该协议的承包方处加盖公章并由代表吴大常签名，原告东方房地产公司在该协议的发包方代表处由代表方坤乾签名确认。2007年1月2日，原告东方房地产公司为发包人与巴中市华丰建筑工程公司为承包人订立《（建筑工程承包合同）协议书》，约定工程名称：东方鑫村A17、B1、B2、B5、C7号楼；工程地点：宕梁东华咀；工程内容：单位工程中的土建项目即：基础、主体、屋面、装饰灯防水工程（门窗、给排水、消防、供电不在承包范围内）；承包房范围：设计图纸及设计变更内容中所有的土建工程；开工日期：2007年1月6日，竣工日期：2008年7月1日；合同工期总日历天数540天；合同价款：叁仟贰佰拾万肆仟元。合同还对其他事项进行了约定。原告东方房地产公司在发包人处加盖单位印章并由委托代理人方坤乾签名确认，巴中市华丰建筑工程公司在承包人处加盖公章并由其法定代表人何正荣签名确认。2007年1月2日，原告东方房地产公司与巴中市华丰建筑工程公司共同订立《承诺书》，承诺：就东方鑫村A17#楼、B1#、B2#楼、B5#、C7#项目工程于2007年1月2日签订的《建设工程施工合同》，仅作为向建设行政主管部门办理施工手续时使用，不作为双方就上述工程的施工建设、验收、竣工交付和经济结算等事宜的法律依据；上述工程的施工建设、验收、竣工交付和经济结算等事宜按照东方房地产公司同巴中市建筑工程公司签订的《建筑工程承包合同》的条款执行。合同还对其他事项进行了约定。原告东方房地产公司在承诺人处加盖单位印章并由代表方坤乾签名确认，巴中市华丰建筑工程公司在承诺人处加盖单位印章并由其代表何正荣签名确认。2007年5月，巴中市建筑工程公司进场对“东方鑫村”B1、B2号楼工程项目进行施工作业。2008年1月1日，原告东方房地产公司向巴中市华丰建筑工程有限公司发出函告，委派陈磊为东方鑫村B组团1、2号楼资料员，由巴中市科信监理公司承担监理任务，由杨敏为总监理，潘学仕、陈渝、陈亮任监理工程师。2008年6月19日，原告东方房地产公司发包方与巴中市华丰建筑工程有限公司达成《补充协议》，约定：从东方鑫村B1、2#楼开工起至2008年8月17日截止，该期间停工天数为19个月，甲方同意乙方顺延工期19个月；双方协商，甲方向乙方承担停工损失费共计152000.00元；本停工损失费用待基础部分工程完工后结算清楚，该期间不计一切费用及利息。……2008年8月4日，2008年8月11日，原告东方房地产公司向巴中市华丰建筑工程有限公司发出通知，要求巴中市华丰建筑工程有限公司接到通知后立即组织施工。2008年9月18日，原告东方房地产公司与巴中市华丰建筑工程有限公司签订补充协议，约定：1、东方鑫村B1、2#余下售房款主要由乙方负责催收，甲方派专人全力协助催收房款，并按甲方管理制度办理财务手续，2、乙方所收房款，甲方按承包合同约定优先满足该项目的工程进度款，乙方必须确保项目正常施工进度和质量，按时竣工、移交，3、本协议未提部分按原承包合同执行。……2008年11月1日，原告东方房地产公司甲方与巴中市华丰建筑工程有限公司为乙方订立《商品房抵付工程款协议书》，约定将乙方承建的东方鑫村B1、2号楼中部分商品房抵付部分工程款。2009年5月5日，原告东方房地产公司向巴中市华丰建筑工程有限公司发出函告，要求巴中市华丰建筑工程有限公司加快施工进度。2009年8月8日，原告东方房地产公司为甲方与巴中市建筑工程公司为乙方订立《补充协议》，约定建筑规模变为25000平方米，结构形式全框架，总造价更改为人民币2000万元；1、B1号楼负一层框架施工完成后，甲方拨付工程款人民币40万元给乙方，B2号楼负一层框架施工完成，甲方拨付工程款人民币40万元给乙方。以后每栋从一层开始每建一层框架完工后3日内甲方拨付给乙方实际完成工程量的70%的工程款；2、每栋楼负一层及基础已完工程量70%的工程款减去已拨付的人民币40万元，下余工程款分别在绑扎二层梁钢筋时支付人民币20万元，在转换层框架绑扎梁钢筋时，分别支付负一层及基础已完工程量的70%余款；3、主体框架施工至六层完工后，六层以上甲方保证每层拨款达到已完工程量80%；如甲方因工程款不能按时足额拨付，由甲方承担一切因停工所造成的损失及后果，本补充协议与原巴中市建筑公司和巴中市华丰建筑有限公司签订的工程承包合同有效。2009年9月24日，原告东方房地产公司向巴中市建筑工程公司发出停工通知，现B2#楼暂停施工，具体复工时间以我公司复工通知为准，贵公司接到通知后，尽快安排B2#楼的公司项目部所有管理人员及公司操作人员全部转移至B1#楼或其他岗位工作。2009年9月24日，原告东方房地产公司向巴中市建筑工程公司发出通知，要求被告按照下列及密度安排施工，2009年9月30日完成B1#负一层垫底，2009年10月10日完成负一层封顶，2009年10月20日完成一层封顶，2009年10月30日完成二层封顶，2009年11月10日完成三层封顶。2009年11月20日完成四层封顶，2009年11月30日完成五层封顶，在约定时间未达到进度目标，守约方追究违约方的责任及损失。2010年12月1日，原告东方房地产公司作出承诺，承诺对因裙房原因、超出正常塔吊拆卸费用由原告东方房地产公司承担，如不能拆除由原告东方房地产公司承担造成的损失。2012年5月，东方鑫村B1#、B2#号楼房屋全面完工并陆续交付住户居住使用至今。2012年7月4日，经四川省工商行政管理局核准，巴中市华丰建筑工程有限公司变更为四川殷铭建设工程有限公司。2012年9月22日,原告东方房地产公司提供《华丰建司B12号楼拨款明细》，载明自2009年6月26日至2012年5月14日，共向被告殷铭建设公司拨付工程款19393786.70元。被告殷铭建设公司现场负责人吴大常在该拨款明细的下方批注：其中工程款B1#、B2#19273786.70元、空心砖90000.00元、通道30000.00元，合计19393786.70元。吴大常，2012.9.22。2012年12月8日，原告东方房地产公司为甲方与巴中市建筑工程公司为乙方订立《付款协议》，约定：在二0一二年十二月十三日甲方向乙方支付陆拾万元；在二0一二年十二月三十一日甲方向乙方支付壹佰肆拾万团；其余款额待双方达成竣工决算后结算；上述两项若甲方未按时支付，每延期一天，甲方按1%向乙方支付违约金至付清款项之日止。原告东方房地产公司在协议甲方处加盖单位印章并由代表签名确认，巴中市建筑工程公司在协议乙方由其项目代表吴大常签名。2012年12月13日，原告东方房地产公司向被告殷铭建设公司拨付工程款600000元。2013年12月1日，原告东方房地产公司向被告殷铭建设公司拨付工程款1400000元。至此，原告东方房地产公司共向被告殷铭建设公司拨付工程款21393786.70元。审理中，原告东方房地产公司认为在2014年1月发生的塔吊费用53295元应作为被告殷铭建设公司的工程拨款，但被告殷铭建设公司对此予以否认，原告东方房地产公司亦无证据证明自己的这一主张。2014年10月27日，原告东方房地产公司委托巴中市建筑建材质量监督检验中心对“东方鑫村”B1、B2号楼等12栋房屋3处裙房工程做结构安全性鉴定。2014年12月22日，巴中市建筑建材质量监督检验中心做出编号BZSJZJCZJDJL/FJ/BZ14-092川建质鉴字第019号房屋质量（事故）鉴定报告：根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）第3.3.1条鉴定评级标准，结合该B1、B2幢房屋地基基础、上部承重结构及围护系统承重部分的安全性等级的实际情况，该B组团B1、B2幢房屋安全性等级均评定为Bsu级。2016年12月22日，根据原告东方房地产公司的申请，本院组织当事人选定四川志和工程咨询管理有限公司对案涉“东方鑫村”B1、B2号楼工程造价进行鉴定。2017年10月24日，四川志和工程咨询管理有限公司在做出工程造价鉴定意见书（征求意见稿）并征求、听取双方当事人意见后，正式做出了川志咨询（2017）0357号“东方鑫村”B1、B2号楼工程造价鉴定意见书。结论：（一）可确定的造价结论意见：“东方鑫村”B1、B2号楼工程造价为24743981.80元。审理中，原告东方房地产公司与对四川志和工程咨询管理有限公司做出的川志咨询（2017）0357号“东方鑫村”B1、B2号楼工程造价鉴定意见书对于工程量的鉴定情况，本项目造价鉴定中，双方当事人对原双方签字人认可的工程量确认单表示认同，没有异议。对于人工费调整的鉴定情况，本工程于2007年5月开始施工，前期由于建筑规模变更、拆迁阻工、工程款支付等问题，处于间歇停工状态，直至2009年3月份才全面复工，并于2012年5月份才全面完工，鉴定工程施工周期跨度约5年。合同约定人工费调整，采用四川省2000定额巴中市巴州区人工费调整系数进行调整，但四川省造价站2008年9月后未再新发布该地区2000定额配套人工费调整系数。鉴定人认为，根据四川省造价站发布的全省同期人工费调整系数，可以看出本项目施工期全省建筑人工费存在较大涨幅；虽然本地区2008年9月后未发布2000定额新的人工费调整系数，从造价管理部门发布的本地区同期2004定额人工费调整3次，平均调增幅度26.28%，2009定额人工费调整调整3次，平均调增幅度28.5%，从以上数据中可以看出，本工程施工期间人工费上涨具有一定的客观性，同时引起工期延后的主要原因是规模调整等非施工单位原因，所以2008年9月后2000定额人工费应予调增。但因各地区发展水平不一致，各地人单价差异较大，简单的参照项目所在地周边地区的人工费调整系数的做法不严谨，显失公允。因2004定额巴州区人工费调整系数于2011年7月之未再公布新的系数，但工程实际完工时间为2012年5月，2004定额未涵盖全部施工期，鉴定人认为应参照本地区2009定额体系的人工费增长幅度，按施工期月份加权平均计算较为合适。鉴定人测算了施工期四川省造价站发布的2009定额人工费调整幅度，参照该调整幅度测算本工程施工期2000定额人工费调整系数加权平均值为：建筑工程35.96%，装饰工程24.18%，按该人工费调整系数计算鉴定工程人工费调整金额为965764.3元。审理中，原告东方房地产公司同意鉴定机构的鉴定意见；被告殷铭建设公司不同意鉴定机构的鉴定意见，认为鉴定机构只调系数不调基数不合理。对于合同让利的鉴定情况，2006年1月10日原告东方房地产公司与巴中市建筑公司签订了建筑工程承包合同，合同中约定的工程结构为9F(8F)/-1F底框结构，建筑面积约为15000平方米，合同中约定“按总造价让利8%作为该工程甲方实际支付给乙方的工程价款”。由于B1、B2#楼建筑规模调整，原合同施工方巴中市建筑工程公司不再具备承建资质，故2007年1月2日东方房地产公司与巴中市华丰建筑公司（后企业名称工商变更为：四川殷铭建设工程有限公司）签订了一份建设工程施工合同，该合同用于备案，合同中约定：“按总造价让利8%作为该工程甲方实际支付给乙方的工程款。”2009年8月8日，原告东方房地产公司与巴中市建筑公司签订了补充协议，协议中约定建筑规模变更为25000平方米。鉴定过程中，原、被告双方对让利的范围存在较大的争议；原告东方房地产公司认为，双方签订的三份合同均约定了按总造价让利8%，主张对工程总价进行8%的让利下浮；被告殷铭建设公司认为，在2006年1月10日，与原告东方房地产公司签订的建筑工程承包合同中做出的8%的让利承诺，是综合考虑了当年的市场水平和工程购规模等因素后做出的，后因建设方大幅度增加建筑规模、拆迁户阻工、未按时支付进度款等原因，本工程拖延至2009年9月才全面复工，施工期正赶上地震后人工费、材料费、管理费大幅上涨，至2012年5月才完工。在工程规模、施工期等合同条件重大调整的情况下，再按照当年8%的让利承诺显然不合理，主张全工程不让利或第一份合同范围内（砖混结构7+1和8+1）让利；鉴定人从某的鉴定资料中可以看出，原、被告双方签订的合同及补充协议最终将建筑面积由15000平方米调整为25000平方米，但实际完工投用面积为35141.2平方米，增加了10141.2平方米。基于以上事实，鉴定人鉴定如下：（1）25000平方米范围内的总价让利：当事人双方2007年1月2日签订施工合同，合同中约定；“按总造价让利8%作为该工程甲方实际支付给乙方的工程款”；2009年8月8日，当事人双方就2007年1月2日的施工合同签订了补充协议，补充协议中约定“建筑规模变更为25000平方米”，未对原合同”总价让利8%”进行修改。鉴定人认为，被告施工的25000平方米范围内的工程造价应按双方合同约定让利8%，经计算涉及让利金额1478923.25元，该让利金额鉴定时已从可确定的造价结论意见中金额中扣减；（2）25000平方米范围外的总价让利：本工程实际竣工面积为35141.2平方米，较合同约定面积25000平方米增加了10141.2平方米，增加了40.56%，该行为系原告东方房地产公司擅自改变规划造成，可能导致合同内容发生实质性变更，同时施工期也因规模调整等原因延长。对于这些可能的合同实质性变更，鉴定人无法确定是否再适用原合同约定’总造价让利8%”的条款执行。鉴定人通某算得出：超出合同约定增加10141.2平方米建筑面积涉及的工程造价，若参照原合同约定’总造价让利8%”，可能涉及让利金额599922.26元。本工程鉴定可确定的造价结论意见部分未扣除该金额。对鉴定机构合同让利的鉴定意见，原、被告均表示不服。对于天棚抹灰的鉴定情况，原、被告双方对于天棚抹灰的费用计取存在争议；原告东方房地产公司认为，混凝土天棚板底的平整度本应符合相关的技术规范要求，且站在客观事实的角度，施工单位也的确没有进行天棚抹灰的工作，并且还因为天棚抹灰存在的工艺缺陷，造成了原告方对部分住户的赔偿，故主张不予计取天棚抹灰费用；被告殷铭建设公司认为，首先天棚抹灰是施工单位建议后原告下达口头指令的要求；其次在施工时为保证板底的平整度，浇筑混凝土梁板式模板需要单独采购清水模板，增加了相应的模板费用；同时该做法减轻了装饰层重量，避免了天棚抹灰脱落的质量通病，属于承包提出改进的先进工艺，为整个工程带来了效益，节约了投资，对于节约的投资应由参建双方均分，主张天棚抹灰的费用应计取50%。鉴定人认为，天棚未抹灰、樑板混凝土采用清水模板的事实客观存在，鉴定资料中未发现施工及验收时原告方对该施工方法提出异议，工程经质量鉴定为合格并已投入使用。该做法较原施工图做法节约了投资，产生了效益，按建设工程施工合同通用条款：“承包人提出改进的先进工艺，降低合同价款或提高了工程经济效益的合同双方可对其效益进行协商分配”。鉴定人鉴定时，将采用清水模板的成本计入可确定的造价结论意见之中；同时计算了原设计抹灰费用扣除清水模板增加费用后的净效益，该净效益金额为337226.55元，但由于双方未约定分配比例，同时存在对部分购房户进行了天棚不平整的赔偿事实，鉴定人认为该净效益应按照当事人双方和补偿购房户（还房户）赔偿费各三分之一进行分配的处理方式较为合理，并将净效益的三分之一（112408.85元）计入可确定的造价结论中。审理中，被告殷铭建设公司同意鉴定机构的鉴定意见，原告东方房地产公司不同意鉴定机构的鉴定意见。对于地面找平层的鉴定情况，原、被告双方对该项目的费用计取存在争议；原告东方房地产公司认为地面未按设计图施工地面水泥砂浆找平层，主张不予计取该部分费用；被告殷铭建设公司认为，虽然未做地面找平层，但是进行了地面弹线，人工平压光，清理等工序，主张计取该部分费用；鉴定人认为地面未按设计图施工水泥砂浆找平层，但进行了砼原浆找平压光的事实客观存在，鉴定资料中未发现施工及竣工时原告东方房地产公司对该做法提出异议，工程经质量鉴定合格并已投入使用，该做法较原施工图纸做法节约了投资，产生了效益，按建设工程施工合同通用条款“降低合同价格或提高了工程经济效益的，合同双方可对其效益进行协商分配。”鉴定人鉴定时将地面原浆压光的成本计入可确定的造价结论意见之中；同时计算了水泥砂浆找平费用扣减如人工原浆找平压光的费用后，该项产生的净效益为249854.86元，但由于双方未约定分配比例，鉴定人认为该净效益按照当事人双方各一半进行分配的处理方式较为合理，并将净效益的二分之一（124927.43元）计入可确定的造价结论意见。审理中，被告殷铭建设公司同意鉴定机构的鉴定意见，原告东方房地产公司不同意鉴定机构的鉴定意见。关于门窗、水电安装等总包配合费的鉴定情况，被告殷铭建设公司认为其对门窗、水电安装、电梯等原告分包项目进行了总承包管理和协调，并同时提供了门窗补边、预留预埋、甲供外墙面砖材料保管等配合服务，主张应计取总包配合费；原告东方房地产公司认为总包配合费双方已达成一致意见，应按建筑面积每平方米0.7元计算总包服务费，共计24598.84元，且财务已支付该部分费用，主张在此费用之外不应另行计算总包服务费；鉴定人认为，原告东方房地产公司提供的回复意见中，水电材料及吊装费按0.7元每平方米计算，无法证明总包配合费双方已达成一致意见，所支付的费用（0.7元每平方米）也不能涵盖总包配合费的内容。依据定额中关于总包配合费的规定，总包单位对分包单位做了管理协调配合工作的，应计取总包配合费，根据不同分包配合服务内容，可按分包项目造价的1%至5%计算。鉴定人根据现有鉴定材料无法计算出分包项目总价，鉴定时按类似工程指标估算法计算分包项目总价，门窗、水电安装等分包项目工程估算造价约6060489.64元，依据本工程总包服务内容，按定额指导费率区间的平均值3%计算总承包服务费1818144.69元；电梯、甲供外墙面砖材料保管属甲方自行提供材料（设备），该批材料（设备）估算金额为1549655.36元，依据本工程总包服务内容，按材料（设备）价值的1%计算总承包服务费15496.55元，并将上述总承包服务费计入了可确定的证造价结论意见之中。审理中，被告殷铭建设公司同意鉴定机构的鉴定意见，原告东方房地产公司不同意鉴定机构的鉴定意见。关于平整场地费的鉴定情况，被告殷铭建设公司提出应计取平整场地费用，鉴定人根据2000定额说明，工程定位放线进行的原地面土30cm就地挖填找平公章，应套用平整场地定额项目计取相关费用，将平整场地费1073.10元计入了可确定的证造价结论意见之中。审理中，原告东方房地产公司与被告殷铭建设公司均同意鉴定机构的这一鉴定意见。关于塔吊附着费用的鉴定情况，被告殷铭建设公司提出应计取塔吊附着费用。按定额“塔吊附着费用不包括在机械费之中，应依据实际发生另行计取”的规定，鉴定人根据塔吊施工技术规范结合常规塔吊附着方案进行费用鉴定，该内容鉴定金额为55246.23元，计入可确定的造价结论意见。审理中，被告殷铭建设公司同意鉴定机构的鉴定意见，原告东方房地产公司不同意鉴定机构的鉴定意见。关于抽水台班费用的鉴定情况，被告殷铭建设公司认为，项目地址靠近河边，地下水位较高，实施基础工程时，采用了抽水措施，主张应计取抽水台班费用；鉴定资料中无基础施工阶段抽排水的内容，鉴定人考虑本工程基础设施施工周期较长，项目地址靠近河边，存在抽排水情况，对存在的抽水费用按桩基施工常规情况进行了估算，该内容鉴定金额为46486.09元，计入可确定的造价结论意见。审理中，被告殷铭建设公司同意鉴定机构的鉴定意见，原告东方房地产公司不同意鉴定机构的鉴定意见。关于工期延误的索赔鉴定情况，鉴定时根据当事人双方于2008年6月18日签订的补充协议，将双方协商决定甲方向乙方赔偿的东方鑫村B1、B2#楼开工起至2008年8月17日截止共停工19个月的停工损失费152000元计列入可确定的造价结论金额中；鉴定过程中，被告殷铭建设公司认为其于2009年12月31日、2010年6月30日分别向原告发出停工索赔的函件，提出2009年6月29日至2010年6月30日期间的工期延误索赔共计1037480.88元，其中材料及人工索赔548647.55元，资金利息488833.33元，主张应计取该部分费用。原告认为其于2009年9月24日向被告发出停工通知，要求被告殷铭建设公司暂停B2#楼施工，人员及材料转移至B1#楼，不承担停工期间B2#楼的人员工资，材料设备的折旧、租赁费用，主张不计取该部分索赔费用；依据鉴定材料，上述的停工事实及索赔费用当事人双方未共同确认，鉴定人无法确定2009年6月29日至2010年6月30日期间的停工责任划分基本功索赔申报数量是否属实，鉴定时仅能根据信息价确定人工材料单价，按被告殷铭建设公司提出的数量计算出材料及人工索赔费用487630.40元，计入无法确定的造价结论意见，资金利息不在本次鉴定范围内。审理中，原告东方房地产公司不同意鉴定机构鉴定意见；被告殷铭建设公司承认已支付152000元属实，但认为是支付2008年8月17日以前的，还应计算支付材料及人工索赔费用487630.40元在工程造价结论中。关于混凝土泵送费的鉴定情况，鉴定机构按照“地面三层及以下采用泵车，单价30元/M3，三层以上采用地泵，单价20元/M3”的方式计取混凝土泵送费，涉及金额197415.9元。审理中，原告东方房地产公司和被告殷铭建设公司均表示同意鉴定机构这一计算金额。本院认为，建设工程施工合同是发包方和承包方为完成商定的施工任务，明确相互权利、义务的协议。合法成立有效的建设工程施工合同，依法应予保护。依照建设工程施工合同，施工单位应完成发包方交给的施工任务，发包方亦应按照合同约定提供必要条件并支付工程价款。施工合同属于双务合同，合同相对方均享有合同权利，并负有合同义务。对案涉工程“东方鑫村”B1#、B2#楼房屋原、被告双方涉及的各项争议，本院分别认定如下：对于人工费调整的鉴定情况，鉴定机构参照本地区2009定额体系的人工费增长幅度，按施工期月份加权平均计算,测算了施工期四川省造价站发布的2009定额人工费调整幅度，参照该调整幅度测算本工程施工期2000定额人工费调整系数加权平均值为：建筑工程35.96%，装饰工程24.18%，按该人工费调整系数计算鉴定工程人工费调整金额为965764.3元。审理中，原告东方房地产公司同意鉴定机构的鉴定意见，被告殷铭建设公司虽认为鉴定机构只调系数不调基数的方式不合理,但并未举出合法有效的相反证据进行抗辩,根据证据规则,对鉴定机构的这一鉴定意见,本院依法予以采信。对于合同让利的鉴定情况，原、被告虽均表示不同意鉴定机构的鉴定意见，但因鉴定机构已充分考虑本案的实际情况及合同约定，对被告殷铭建设公司施工的25000平方米范围内的工程造价按双方合同约定让利8%的让利金额1478923.25元，已从可确定的造价金额中扣减，本院同意并支持该鉴定意见；对超出合同约定增加10141.2平方米建筑面积涉及的工程造价，涉及让利金额599922.26元，因双方对此增加工程部分并未约定让利或让利比例，被告殷铭建设公司对此让利又坚决反对，不符合合同约定和法律规定，故本次应付工程价款中不应计算扣减这一部分工程价款让利599922.26元。对于天棚抹灰的鉴定情况，鉴定机构认为该净效益应按照当事人双方和补偿购房户（还房户）赔偿费各三分之一进行分配的处理方式较为合理，并将净效益的三分之一（112408.85元）计入可确定的造价结论中。审理中，被告殷铭建设公司同意鉴定机构的鉴定意见，原告东方房地产公司虽不同意鉴定机构鉴定意见,但并未举出合法有效的相反证据进行抗辩,根据证据规则,鉴定机构的这一鉴定意见，客观合理，本院依法予以采信。对于地面找平层的鉴定情况，鉴定机构认为该净效益按照当事人双方各一半进行分配的处理方式较为合理，并将净效益的二分之一（124927.43元）计入可确定的造价结论意见。审理中，被告殷铭建设公司同意鉴定机构的鉴定意见，原告东方房地产公司虽不同意鉴定机构鉴定意见,但并未举出合法有效的相反证据进行抗辩,根据证据规则,鉴定机构的这一鉴定意见，客观合理，本院依法予以采信。对于门窗、水电安装等总包配合费的鉴定情况，鉴定机构根据现有鉴定材料无法计算出分包项目总价，鉴定时按类似工程指标估算法计算分包项目总价，门窗、水电安装等分包项目工程估算造价约6060489.64元，依据本工程总包服务内容，按定额指导费率区间的平均值3%计算总承包服务费1818144.69元；电梯、甲供外墙面砖材料保管属甲方自行提供材料（设备），该批材料（设备）估算金额为1549655.36元，依据本工程总包服务内容，按材料（设备）价值的1%计算总承包服务费15496.55元，并将上述总承包服务费计入了可确定的证造价结论意见之中。审理中，被告殷铭建设公司同意鉴定机构的鉴定意见，原告东方房地产公司虽不同意鉴定机构鉴定意见,但并未举出合法有效的相反证据进行抗辩,根据证据规则,鉴定机构的这一鉴定意见，客观合理，本院依法予以采信。对于塔吊附着费用的鉴定情况，鉴定机构根据塔吊施工技术规范结合常规塔吊附着方案进行费用鉴定，该内容鉴定金额为55246.23元，计入可确定的造价结论意见。审理中，被告殷铭建设公司同意鉴定机构的鉴定意见，原告东方房地产公司虽不同意鉴定机构鉴定意见,但并未举出合法有效的相反证据进行抗辩,根据证据规则,鉴定机构的这一鉴定意见，客观合理，本院依法予以采信。对于抽水台班费用的鉴定情况，鉴定人考虑鉴定资料中无基础施工阶段抽排水的内容，本工程基础设施施工周期较长，项目地址靠近河边，存在抽排水情况，对存在的抽水费用按桩基施工常规情况进行了估算，该内容鉴定金额为46486.09元，计入可确定的造价结论意见。审理中，被告殷铭建设公司同意鉴定机构的鉴定意见，原告东方房地产公司虽不同意鉴定机构鉴定意见,但并未举出合法有效的相反证据进行抗辩,根据证据规则,鉴定机构的这一鉴定意见，客观合理，本院依法予以采信。对于工期延误的索赔鉴定情况，鉴定机构将双方协商决定甲方向乙方赔偿的东方鑫村B1、B2#楼开工起至2008年8月17日截止共停工19个月的停工损失费152000元计列入可确定的造价结论金额中。审理中，原告东方房地产公司虽不同意鉴定机构鉴定意见,但并未举出合法有效的相反证据进行抗辩；被告殷铭建设公司虽承认已支付152000元属实，但认为是支付2008年8月17日以前的，还应计算支付材料及人工索赔费用487630.40元在工程造价结论中,对此，原告东方房地产公司否认应计算材料及人工索赔费用487630.40元，被告殷铭建设公司未举出合法有效的证据佐证自己的辩称,本案亦未提起反诉，被告殷铭建设公司可以另案主张，故对被告殷铭建设公司的这一辩称理由，本院依法不予采信，根据证据规则和民事案件审理原则,对鉴定机构的这一鉴定意见，因客观合理，本院依法予以采信。审理中,原告东方房地产公司认为在被告殷铭建设公司现场负责人吴大常2012年9月22日确认的已拨付工程款19393786.70元的基础上又分三次拨付工程价款2053295元(2012年12月13日600000元,2013年12月1日1400000元,2014年1月塔吊费用53295元)应扣减。对此，被告殷铭建设公司现场负责人吴大常确认在原已拨付工程款19393786.70元的基础上又分三次拨付工程价款2053295元(2012年12月13日600000元,2013年12月1日1400000元,2综上，原告东方房地产公司应支付被告殷铭建设公司工程价款总计应为24743981.80元，减扣已付工程价款21393786.70元，实际还应支付被告殷铭建设公司工程价款3350195.10元。原告东方房地产公司要求被告殷铭建设公司承担违约责任，被告殷铭建设公司建修的“东方鑫村”B1#、B2#楼房屋早已完工并交付居住使用多年，原告东方房地产公司至今未能按合同约定向被告殷铭建设公司足额支付工程价款，已构成事实上的违约，同时，原告东方房地产公司在“东方鑫村”B1#、B2#楼房屋的施工过程中，缺乏相关建设手续，未能按合同约定及时履行自己的应付义务职责，对案涉工程“东方鑫村”B1#、B2#楼房屋的正常施工造成了不必要的阻碍和迟延，原告东方房地产公司提交的证据，不能有效的证明被告殷铭建设公司主动违约的事实和经过，对原告东方房地产公司的这一诉请，依据证据规则，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由原告四川省巴中市东方房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向被告四川殷铭建设工程有限公司支付下欠工程价款3350195.10元；二、驳回原告四川省巴中市东方房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17200元，由原告四川省巴中市东方房地产开发有限公司负担。如不服本院判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。审 判 长 ： 赵 勇人民陪审员 ： 吴 娜人民陪审员 ：谢仕杰二〇一七年十二月十二日书 记 员 ：肖爱民