黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑12民终1465号上诉人(原审被告)：黑龙江省盛明粮油贸易有限公司。法定代表人刘卫国，职务总经理。委托诉讼代理人王喜文，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘洪亚，男。委托诉讼代理人周剑，黑龙江维众律师事务所律师。上诉人黑龙江省盛明粮油贸易有限公司因与刘洪亚建设工程施工合同纠纷一案，不服青冈县人民法院（2017）黑1223民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人王喜文，被上诉人刘洪亚及其委托诉讼代理人周剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省盛明粮油贸易有限公司上诉请求:1、撤销青冈县人民法院（2017）黑1223民初665号民事判决，并依法改判为上诉人不支付工程款及利息。事实与理由：本案认定事实不清，故导致适用法律错误。一、一审法院认定双方之间的建设工程施工合同无效，但未划分导致合同无效的过错方或过错比例，庭审时也未调查，主观认为应由上诉人承担全部过错责任。且该工程未完工、未验收，合格与否也不确定，被上诉人也未提交相关质量合格的证据，一审法院对此也未调查。2、黑远大技鉴字（2017）160号鉴定意见书，仅对涉案工程量与工程价款在工程质量合格的基础上的造价出具意见，但未对质量是否合格提出意见，且被上诉人作为举证责任方也未向法庭提供相应证据。刘洪亚辩称，1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确；2、2017第160鉴定意见书合法，实体公正，二审法院应予采信，3、被上诉人按已完工量要求上诉人支付工程款并无不当，根据最高院司法解释第13条规定，原审法院引用该法律认定上诉人接收并使用了被上诉人承建的七个粮仓事实清楚，其主张质量不合格，没有证据。并且上诉人已经接收并且使用，对该质量是认可的。刘洪亚向原审法院提出诉讼请求：1、要求被告盛明粮贸公司给付拖欠工程款（材料款、劳务工资）7000000.00元。2、要求被告承担逾期利息1200000.00元，按中国人民银行同期贷款利率主张。一审法院认定，2014年06月01日，原告刘洪亚与被告盛明粮贸公司签订《建设工程施工合同》。（2015）青法民初字第453号生效民事判决已认定双方签字的合同无效，有书证在卷佐证。原告投资承包的工程坐落青冈县八里桥经济开发工业园区，承包区域包括盛明粮贸新建工程第一标段9、10、13、14、15、16、17号储粮仓（混凝土结构）。2016年盛明粮贸公司接收并已实际储存玉米。现在刘洪亚承建的七个粮仓，编号打在仓体上为1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号共七个储粮仓，其中1号、2号、3号、4号、6号储粮仓尺寸相同（图纸尺寸为36米×103米）。5号、7号储粮仓尺寸相同（36米×79米）。关于刘洪亚承建的7栋储粮仓进度、工程价款如何支付，双方在主合一栏并未写明，而是以补充条款的形式约定工程款拨付方式，有书面合同与庭审笔录在卷佐证。以上事实本院予以确认。关于已拨付的工程款方式与数额，原、被告双方认可一致的事实：盛明粮贸公司向刘洪亚拨付工程款现金（人民币）766197元；以钢筋、中沙、混凝土等建筑材料抵工程款11029.363元；盛明粮贸公司用安达市鸿福家园小区住宅楼空房源51套楼房抵顶工程款，双方对楼房的房源表（楼层、楼号、面积）均无异议，原告只承认得到31套楼房，抵工程款9633078.50元。对已付工程款方面，原、被告争议的焦点，盛明粮贸公司主张以安达鸿福家园小区住宅楼51套（房源表）支付刘洪亚工程款总额13224078.50元，而刘洪亚主张在出售楼房时，其本人支付700000元首付款，有20户（20套楼房）以按揭贷款方式通过银行转至盛明粮贸公司确定的对企账户，共计核款2891000元，此款与首付款，盛明粮贸公司至今没有向刘洪亚支付。根据证据规则规定，几次庭审告知被告应举证证明已向刘洪亚给付按揭20户贷款及首付款的证据，盛明粮贸公司表示没有证据提供。可以确认刘洪亚并未收到2891000元按揭贷款和首付款700000元的事实成立。关于原告刘洪亚已完成工程量及工程造价如何认定的问题。盛明粮贸公司将后续工程量在未征得刘洪亚同意的情况下另行发包给案外人，又未对已完成工程量及价款进行评估，本院书面告知其对刘洪亚完成的工程量进行工程量造价鉴定。盛明粮贸公司书面提出异议，主张举证责任应由原告承担。故，采纳盛明粮贸公司意见。刘洪亚申请鉴定事项：1、要求对承建的七个粮仓已完工程量相同面积的分别拿出一个粮仓作为样本进行工程量及工程价款评估。2、5号储粮仓及6号储粮仓因未同步建设单独鉴定工程量及工程造价。本院依法送达了鉴定通知书，告知届时不参加的法律后果。绥化市中级人民法院技术室书面盖章委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司进行司法鉴定。经鉴定机构的实际勘查，双方举证材料。黑龙江远大造价咨询服务有限公司作出了编号：黑远大技鉴字[2017]160号鉴定意见书。鉴定意见：“根据委托鉴定事项，图纸尺寸36米×103米的一个储粮仓已完成工程造价为4347128.64元；图纸尺寸36米×79米的一个储粮仓已完成工程造价为3710155.08元。5号储粮仓及6号储粮仓计算工程量及工程造价分别为：5号储粮仓（图纸尺寸36米×79米）工程造价为2565850.41元；6号储粮仓（图纸尺寸36米×103米）工程造价为3381849.76元；合计四个储粮仓工程造价为14004983.89元（大写：壹仟肆佰万零肆仟玖佰捌拾叁元捌角玖分）。工程量见附表。”庭前已向双方当事人送达，经当庭质证，刘洪亚对鉴定意见无异议。盛明粮贸公司对鉴定依据有异议，认为双方提供证据是否完整，从而得出结论的准确性持有异议。但并未提供足以反驳的书证，证明其持有的异议意见。本院对黑远大技鉴字[2017]160号鉴定意见书的鉴定意见予以采纳。对鉴定评估费90000元的票据的真实性予以确认。一审法院认为，处理本案双方当事人争议焦点需解决以下三个方面的问题。一、无效合同的法律适用问题及刘洪亚为实际投资人、实际施工人有无权利主张工程款的结算。原告因农民工工资未按时发放，致使工程停建。根据合同相对性原则，盛明粮贸公司应就工程进度、工程量完成情况与刘洪亚结算签证，但未履行这一义务而将未完工程另行发包，现已接收使用，理应据实结算支付。《中华人民共和国合同法》对无效合同处理作了原则性规定：合同无效后……，因该合同取得的财产应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。这与法释[2014]14号司法解释第二条立法本意完全一致。因为建设工程施工合同是将建筑材料和劳动按当年的价值报酬物化致建筑产品的一个完整过程。故，应当比照有效合同结算实际工程量的工程款。二、涉案工程量与工程价款如何结算，有无根据，对工程量及工程造价应如何认定的问题。盛明粮贸公司对七个储粮仓接收前后怠于对工程量评估有失诚信。黑远大技鉴字[2017]160号鉴定意见书对刘洪亚已实际完成七个粮仓的工程造价27046369.81元，冲减已支付刘洪亚的工程款21428638.50元（现金766197元+材料款11029363元+31套楼房），盛明粮贸公司尚欠刘洪亚工程款5617731.31元。据此，鉴定评估衡定了双方对完成工程量认识不一致的问题，趋于合理、公平的原则。本院支持原告刘洪亚尚存工程款5617731.31元。驳回刘洪亚主张其他工程款的诉讼请求。三、关于违约责任、承担方式及时间的界定。盛明粮贸公司接收并使用了粮仓，庭审主张质量问题不予支持。下欠工程款未及时结算，显属违约。刘洪亚请求支付利息1200000.00元执行中国人民银行同期贷款利率计算。利息请求符合法律规定，可是，应以认定所欠工程款数额为本金，从起诉之日（2016年03月21日）计算至实际给付之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率据实计算为准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、五十二条、五十八条、五十九条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十三条、第十四条款、第十七条、第十八条款的规定，判决如下：一、被告黑龙江省盛明粮油贸易有限公司于本判决生效后十日内向原告刘洪亚支付工程款5617731.31元及其利息（自2016年3月21日至本判决确定的还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告刘洪亚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51124元（缓交）、鉴定费90000元（原告刘洪亚已交纳）均由被告黑龙江省盛明粮油贸易有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人黑龙江省盛明粮油贸易有限公司是否应支付被上诉人刘洪亚工程款5617731.31元及利息的问题。案涉工程经原审法院委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司鉴定并出具了黑远大技鉴字[2017]160号鉴定意见书，鉴定刘洪亚已实际完成七个粮仓的工程造价27046369.81元，上诉人对该鉴定未要求重新鉴定，亦未要求鉴定人员出庭接受质询，故本院对该鉴定意见书予以采信。上诉人上诉称该工程存在质量问题，未提供证据证实亦未提出反诉或鉴定，故对其该项上诉请求不予支持。经双方对帐上诉人支付刘洪亚现金766197元，材料款11029363元，31套楼房总计工程款为21428638.50元，双方对此均认可，本院予以确认，故上诉人拖欠被上诉人工程款27046369.81-21428638.50为5617731.31。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中因建设工程未完工，工程价款也未结算，故原告要求利息应自起诉之日即２０１５年3月21日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，上诉人黑龙江省盛明粮油贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51124.00元，由上诉人黑龙江省盛明粮油贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜再民审判员  赵 明审判员  杨晓涵二〇一七年十二月二十二日书记员  陆文亭