江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣04民终2485号上诉人（原审被告）：王芬，女，1980年8月8日出生，汉族，住九江经济技术开发区。委托诉讼代理人：叶红旗，九江市浔阳区甘棠法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李学文，男，1970年10月1日出生，汉族，油漆工，住九江市庐山区。委托诉讼代理人：陶仕马，江西开河律师事务所律师。原审被告：九江经济技术开发区健派整体家居，住所地：九江经济技术开发区。经营者：王成，男，1982年6月23日出生，汉族，住九江市九江县。上诉人王芬因与被上诉人李学文、原审被告九江经济技术开发区健派整体家居（以下简称健派家居）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王芬的委托诉讼代理人叶红旗、被上诉人李学文及其委托诉讼代理人陶仕马到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王芬上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、上诉人和健派家居不应承担被上诉人的各项损失46561.90元；四、本案二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决缺乏事实依据，主体错误，且程序违法。1、2014年3月健派家居业主王成注册成立健派家居，委托上诉人王芬照看监督装潢工程，上诉人王芬是履行职务行为，被上诉人李学文起诉上诉人系主体错误；二、本案上诉人和健派家居均未收到一审法院传票，送达程序违法；三、本案判决缺乏事实依据，被上诉人李学文如何受伤存在疑点；四、被上诉人自行委托鉴定，鉴定依据不足，不应采信。原审被告健派家居在上次诉讼中要求对被上诉人李学文的伤情申请重新鉴定，因被上诉人撤诉无法完成鉴定申请。综上所述，上诉人认为被上诉人李学文在工作中受伤不属实，且上诉人与被上诉人系承揽关系，被上诉人自述从架子上跳下导致受伤的结果应自行承担，故上诉人与健派家居不应承担责任，请求驳回被上诉人李学文的诉讼请求。李学文辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人王芬的上诉请求。1、本案一审判决以及一审法院生效的（2015）浔民一初字第474号民事判决书均已查明，健派家居业主王成于2014年承租店面后，该店面实际经营者为上诉人王芬（系王成姐姐）经营“希威亚”品牌，2014年8月，上诉人王芬雇请答辩人时，答辩人系在上诉人王芬的门头施工时从脚手架上摔下受伤；2、一审法院程序合法，上诉人王芬为逃避法律责任拒绝签收法律文书，理应承担相应的法律责任；3、生效判决已查明上诉人王芬系健派家居的实际经营者，依据民事诉讼法解释第五十九条规定，营业执照上的登记的经营者主与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。李学文向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费25227.50元、住院伙食补助费700元（25元/天×28天）、营养费700元（25元/天×28天）、护理费2800元（100元/天×28天）、误工费30686.50（43582元/年÷365天×257天）、交通费280元、残疾赔偿金20234元（10117元/年×20年×10%）、被抚养人生活费8492.40元[7548元/年×（1+7+14+15）年×10%÷2]、精神抚慰金2000元、鉴定费1300元、后续治疗费8000元，共计100420元。一审法院认定事实：（2015）浔民一初字第474号民事判决书确认被告健派家居业主王成于2014年3月20日承租九江市开发区现代综合大市场B9区117-119、126号租店并注册被告健派家居，后该店面由被告王芬（王成姐姐）实际经营“希威亚”品牌。2014年7月，被告王芬雇请原告李学文为店面进行油漆施工，双方约定总报酬为10000元。工期为一个月。2014年8月4日下午，原告在对店门头进行施工时因未系安全绳从门头摔下来摔伤住院。被告受伤后通知了被告王芬到场，住院时被告王芬代垫2000元，后又向原告支付2000元，2015年1月1日，被告王芬支付1700元，并明确住院期间的4000元为原告的工资，原告李学文出具证明“今证明希威亚店油漆工资已付清。证明人：李学文。2015.1.1”。2014年8月4日，原告受伤后，先后在九江学院附属医院、九江市中医院住院治疗28天，用去医疗费25227.50元，在农村合作医疗报销了6000元。2015年4月22日，九江市司法鉴定中心鉴定原告十级伤残，后续治疗费8000元。2014年10月份，原告以被告健派家居为被申请人，向九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁院确认原告与被告健派家居构成劳动关系。被告健派家居不服该裁决，于2015年2月16日诉至九江市浔阳区人民法院，后一审法院判决原告与被告健派家居不构成劳动关系。现因赔偿事宜双方协商未果，故原告诉来一审法院。另查明，原告女儿李晶晶于1997年1月18日出生，儿子李豪辉于2003年2月14日出生。原告父亲李言松于1947年9月4日出生，母亲李腊梅于1949年12月26日出生，原告父母共生育三子一女。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，被告王芬雇请原告对店面油漆进行施工，没有进行支配和管理，原告只是提供技术含量较低的劳动力，原告与被告王芬形成劳务关系，原告自身为油漆工，在高空作业过程中未采取安全保卫措施，自身有过错，应自行承担30%的责任；营业执照上登记业主与实际业主不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人，故被告健派家居与被告王芬应共同承担赔偿责任。原告主张的医疗费25227.50元，虽提供了医疗费发票予以证实，但原告已经报销了6000元，故一审法院予以部分支持19227.5元；原告主张的住院伙食补助费700元、营养费700元均过高，一审法院均按伤残级别均予以部分支持560元（20元/天×28天）；原告主张的护理费2800元、残疾赔偿金20234元、精神抚慰金2000元、被抚养人生活费8492.5元，均符合法律规定，故一审法院予以支持；原告主张的交通费280元过高，一审法院按住院天数予以部分支持112元（4元/天×28天）；原告主张的误工费30686.50元，因九江市中医院出院医嘱未载明休息时间，一审法院按原告从事的油漆工行业标准按住院天数予以部分支持3343元（43582元/年÷365天×28天）；原告主张的鉴定费1300元，因提供了鉴定费发票予以证实，故一审法院予以支持；原告主张后续治疗费8000元，因鉴定结论予以证实，故一审法院亦予以支持。综上，一审法院确认原告应获赔偿总额为66517元（医疗费19227.50元、护理费2800元、误工费3343元、住院伙食补助费560元、营养费560元、残疾赔偿金20234元、被抚养人生活费8492.50元、后续治疗费8000元、精神抚慰金2000元、鉴定费1300元），被告王芬、健派家居承担46561.90元（66517元×70%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九的规定，判决：被告九江经济技术开发区健派整体家居、王芬于判决生效后十日内赔偿原告各项损失共计人民币46561.90元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件诉讼费用2308元，原告李学文负担1300元，被告九江经济技术开发区健派整体家居、王芬负担1008元。二审中，上诉人王芬提交一审法院（2015）浔民一初字第474号民事判决书以及被上诉人李学文分别于2015年6月6日所写的民事诉状、2015年11月2日撤诉笔录，证明：1、被上诉人李学文从未向上诉人主张过赔偿，被上诉人治疗终结时间为2014年9月2日，已经过了诉讼时效规定；2、被上诉人李学文2015年6月6日第一次提起诉讼时，我方要求对李学文伤残重新鉴定，一审法院建议补充后重新开庭，但被上诉人申请撤诉了。被上诉李学文经质证认为，上述证据的真实性均无异议，但该证据不属于新证据，且已载明被上诉人李学文受伤经过，上诉人王芬二审提出诉讼时效抗辩不应支持。对一审查明的相关事实，上诉人王芬提出其系健派家居经营者王成的雇员，未予提供证据证实，且与一审法院（2015）浔民一初字第474号生效民事判决书载明的王芬系涉案店铺实际经营者的事实不一致，故本院不予采纳。本院查明的事实与一审查明事实一致，应予确认。本院认为，围绕上诉人的上诉请求和事实理由，本案的争议焦点为：一、上诉人王芬提出的一审送达开庭传票是否违反法律程序；二、上诉人王芬是否为本案适格主体；三、上诉人王芬二审提出的诉讼时效抗辩能否成立；四、被上诉人李学文所作的鉴定意见能否作为其在本案中损失计算依据。关于焦点一，经本院查证，一审法院于2016年4月28日向上诉人王芬邮寄送达开庭传票、起诉状等诉讼材料，邮寄地址为九江市开发区综合大市场B9区117-119、216号，联系电话为137××××8897。后该邮件被退回，原因为用户拒收。一审法院又于206年11月23日按上述地址及联系电话向上诉人王芬送达民事判决书，邮件查询显示投递并签收。上诉人王芬提出的一审法院送达程序违法的上诉请求，缺乏事实基础，本院不予采信；关于焦点二，一审法院作出（2015）浔民一初字第474号生效民事判决书已予查明，本案上诉人王芬在健派家居经营者王成承租的九江市城西港区现代综合大市场内B9区117-119、216号店面实际经营“希威亚”品牌，店面门头亦为“希威亚”。2014年7月，王芬请李学文对店面进行油漆装修施工，双方约定报酬为壹万元。2014年8月4日下午，李学文在店外门头下摔伤被送往医院，王芬于李学文受伤前后共支付9700元，并由李学文出具证明载明希威亚店油漆工资已付清。以上事实能够反映，被上诉人李学文是向上诉人王芬提供劳务时受伤，王芬为接受劳务一方，应根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人王芬提出其为王成经营的健派家居雇员以及诉讼主体不适格的上诉请求不能成立；关于焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”具体到本案，上诉人王芬拒绝签收一审法院送达的开庭传票等诉讼材料，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩及质证的权利。上诉人王芬二审中提出诉讼时效抗辩意见，其提交的证据不能证实对方当事人的请求权已过诉讼时效，本院依法不予支持；关于焦点四，上诉人未予举证证实被上诉人李学文自行委托的司法鉴定机构所作的伤残等级鉴定存在鉴定依据不足的事实，上诉人提出的被上诉人自行委托鉴定依据不足不应采信的上诉意见，本院不予采纳。有鉴于此，一审根据查明事实及法律规定认定由被上诉人自行负担30%的过错责任，由健派家居营业执照的登记经营者与实际经营者作为共同诉讼人，对外共同向被上诉人李学文承担70%的赔付责任适当，本院予以维持。综上所述，王芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费964元，由上诉人王芬负担。本判决为终审判决。审判长  陈江颖审判员  熊 涛审判员  周 炜二〇一七年十二月二十七日书记员  陈嘉旻