江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0722民初3999号原告：上海明唐消防工程设备有限公司，住所地上海市闵行区莲花南路2399号。法定代表人：金舍龙，总经理。委托代理人：杨华，北京大成（上海）律师事务所律师。被告：连云港铭龙文化旅游发展有限公司，住所地东海县牛山街道富华西路68号。法定代表人：吕俊良，董事长。委托代理人：吕洲，东海县牛山法律服务所法律工作者。原告上海明唐消防工程设备有限公司与被告连云港铭龙文化旅游发展有限公司建设工程合同施工纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告连云港铭龙文化旅游发展有限公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海明唐消防工程设备有限公司向本院提出诉讼请求：请求判令：1、被告向原告支付工程款本金2059766.8元及利息275289元；2、被告向原告支付违约金2115390.8元。事实和理由：2012年8月12日原告与被告签订了《东海国际大酒店消防工程施工合同》，该合同约定被告保证该工程竣工验收合格后向原告支付全部工程款。双方已就该工程进行了结算审定，审定工程款总价7131390元。被告已向原告支付工程款100000元、向原告的委托授权人蒋勇支付4120408.2元、向张卫健支付652777元，再扣除需要支付给审价公司的98438元，尚欠原告2059766.8元。根据连云港市公安消防支队的《建设工程消防验收意见》合格验收的日期为2014年10月28日，至2017年8月20日，违约天数达1027天，被告拖欠工程款利息2059766.8元X4.75%/年÷365天/年X1027天=275289元。根据双方签订的《东海国际大酒店消防工程施工合同》第五条第5项规定，工程进度款每延误一天，被告需按应付款的1‰支付违约金，自验收合格之日暂计至2017年8月20日，违约金为2115390.8元。被告连云港铭龙文化旅游发展有限公司辩称，一、2012年8月12日蒋勇代表原告的名义与答辩人签订《东海国际大酒店消防工程施工合同》，2012年10月20日，原告出具《授权委托书》，委托蒋勇为原告的唯一代理人以原告公司的名义负责东海国际大酒店消防工程一切事宜，该委托书中明确蒋勇的身份为项目经理，并且指定户名为蒋勇的建行账户为付款账户。合同签订后，蒋勇组建了上海明唐消防工程设备有限公司项目部，合同履行中所有来往函件、工程签证单、工程款的垫付和领取都是蒋勇和张卫建具体实施并完成的，原告没有任何人参与涉案工程的施工和管理，而蒋勇和张卫建与原告之间不存在法定的劳动关系，因此涉案合同的实际履行人、涉案工程的实际施工人是蒋勇，答辩人支付的工程款也都是汇入蒋勇的账户，蒋勇与原告之间就是借用原告的资质或非法挂靠的关系。因此，原告漏列诉讼主体，为了更好的查明事实，应当将蒋勇列为本案第三人参加诉讼。原告诉称的工程审定价为7032952元，截至2016年4月，答辩人已经实际支付工程款总额7591601.10元，超额支付558649.1元，对超出部分，答辩人提起反诉，请求人民法院判令其予以返还。同时，因原告滥用诉权，法院依原告的申请对答辩人的财产申请诉讼保全，由此造成的损失应当由原告方承担，依据相关法律及司法解释的规定，应当在本案中一并解决。对原告方在合同履行中的多种违约行为，答辩人将视案情发展，适时提起反诉或另行起诉。鉴于原告违反诚实信用的原则，滥用诉权，损害答辩人的合法权益，浪费有限的司法资源，请求人民法院依法应予惩处。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，支持答辩人的反诉请求。本院经审理查明认定的事实如下：2012年8月12日原告与被告签订了《东海国际大酒店消防工程施工合同》，被告将位于东海县晶都大道和振兴北路的东海国际大酒店消防安装工程交给原告施工。根据连云港市公安消防支队2014年10月28日出具的《建设工程消防验收意见》，该工程验收合格。2016年1月8日，双方在工程结算审定单上签字认可，工程总价款7032952元。诉讼中，双方经过对账，被告认为已向原告支付了工程款5634081元，原告认为其中2012年10月30日被告向原告支付的50万元中，有10万元系退还原告的保证金，另40万元虽然有原告的项目经理蒋勇签字，但蒋勇并未实际收到该笔工程款。对其他被告已支付的工程款，原告基本无异议。经核对，被告提供的记账凭证中该50万元中确有10万元系退还原告的保证金。对另外40万元，被告提供的凭证中明确记载系工程款，且有原告方项目经理蒋勇的签字，手续齐全，该40万元系已现金方式支付。原告称蒋勇未实际收到该笔款项，但未提供证据。双方在签订的《东海国际大酒店消防工程施工合同》第五条第5项约定，工程进度款每延误一天，按照本次应付款的1‰支付给乙方（原告方）违约金。被告在诉讼中放弃了反诉请求。原告向本院起诉时的诉讼请求数额为工程款本金6932952元及利息450214.5元、违约金3256257元，合计10639423.50元。在诉讼中将诉讼请求变更为：1、被告向原告支付工程款本金2059766.8元及利息275289元；2、被告向原告支付违约金2115390.8元，合计4450446.6元。原告在诉讼中提供了施工合同、工程结算审定单、对账单等证据、被告提供了会议纪要、工程联系单、相关财务票据等证据。本院认为，被告将东海国际大酒店消防安装工程交给原告施工。工程经验收合格。2016年1月8日双方就工程款结算达成一致，确定工程款总额为7032952元。对于被告已支付的工程款，双方对2012年10月30日被告向原告支付的50万元有分歧，原告表示其中有10万元系退还原告的保证金，另40万元虽然有原告的项目经理蒋勇签字，但蒋勇并未实际收到该笔工程款。经核对，被告提供的该50万元的相关凭证中有10万元确系退还原告的保证金。对另外40万元，被告提供的凭证中明确记载系工程款，且有原告方项目经理蒋勇的签字，手续齐全，该40万元系已现金方式支付，原告表示蒋勇并未收到该笔现金，但无相关证据。本院认定该40万元工程款已支付给原告，因此被告已实际支付原告工程款5534081元，尚欠原告工程款1498871元。被告应将该工程款支付原告，并应自双方结算工程款之次日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付利息至实际付清工程款之日止。对于原告主张的违约金，双方在合同中约定，工程进度款每延误一天，按照本次应付款的1‰支付给乙方（原告方）违约金，并未约定工程款结算后未支付工程款的违约责任，原告也未提供被告未按工程进度支付相应工程款的证据，故对原告该项诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决如下：一、被告连云港铭龙文化旅游发展有限公司于本判决生效后十日内向原告支付工程款1498871元及利息（利息自2016年1月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告实际付清款之日止）二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42403元，由被告连云港铭龙文化旅游发展有限公司负担18289元、原告负担24114元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费42403元。连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行。账号44×××94。也可到农行东海县支行营业厅交款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  赵 洪审 判 员  时立梅人民陪审员  朱香巧二〇一七年十二月二十九日书 记 员  孙 瑞