江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终1425号上诉人（原审原告）：顾有平，男，1963年10月31日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：岳松，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大秦建设集团有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路31号。法定代表人：张志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈东利，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘君灿，男，1963年12月27日出生，汉族，住山东省成武县。委托诉讼代理人：陈东利，北京市京都律师事务所律师。上诉人顾有平因与上诉人大秦建设集团有限责任公司（以下简称大秦公司）、刘君灿建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人顾有平及其委托诉讼代理人岳松、上诉人大秦公司的委托诉讼代理人陈东利、陈自忠、上诉人刘君灿及其委托诉讼代理人陈东利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾有平上诉请求：判决刘君灿在一审判决支付1572690.74元的基础上增加支付2446009.36元，大秦公司对上述款项承担连带责任，一、二审诉讼费用由大秦公司、刘君灿负担。事实和理由：1、涉案《结算汇总》虽然没有相关当事人的签名，但加盖了大秦公司项目部印章，该印章是大秦公司、刘君灿对内对外反复使用的印章，该《结算汇总》系双方反复协商的结果，应认定为有效。一审判决以该《结算汇总》上没有刘君灿的签名而否认其真实性是不公平的。2、一审判决关于《结账单》内容不符合事实、权利义务失衡的认定没有事实依据。《结账单》显示涉案工程造价9000万元系双方当事人对工程造价的自由约定，不违反法律法规的强制性规定。政府审计价6000余万元对合同当事人没有效力，该审计结果也未被任何一方认可，且不是最终结果，其工程量是否包含涉案全部工程内容缺乏证据证实，而且为了打开政府工地市场，承包方在明知亏损的情况下承接工程导致利润逆差的情况很普遍，作为分包方如果不愿意承担此种亏损就会出现分包结算数额大于总包结算数额的情况。故一审判决以政府审计价否认本案当事人的约定缺乏依据。《结账单》中约定的380万元管理措施费有明确合同依据，即合同暂定价6500万元×2%+增加工程量（9000万元-6500万元）×10%=380万元，不存在列明计算明细的问题。双方对于380万元已付管理措施费没有争议，也没有提出撤销380万元管理措施费约定条款的诉讼请求，即使380万元管理措施费确实不公平也应另行提起撤销之诉，一审判决直接否定该约定不符合不告不理的原则。3、一审判决对于已付款认定错误。4、涉案工程在2012年10月已经使用，一审判决认定2013年6月7日为完工日期没有依据。顾有平工人的领料行为可以是完工后的保修行为，也可以是超合同范围的其他作业，根据法律规定应以使用时间作为竣工时间。故一审判决对于利息的起算时间认定错误。大秦公司、刘君灿辩称，1、顾有平与刘君灿均是以个人名义签订的《装修工程劳务分包合同》，与大秦公司项目部无关，故《结算汇总》、《结账单》上无论项目部印章是否真实，均不能代表刘君灿的意思表示。顾有平与刘君灿无论是签订《装修工程劳务分包合同》，还是双方的后续文件，均是以二人签名的方式签署，未曾使用过项目部印章，故《结算汇总》、《结账单》也不符合顾有平与刘君灿双方履行合同的惯例。顾有平在诉讼中提供的《劳务分包合同》、《报价清单》均是加盖了大秦公司项目部印章的复印件，与刘君灿提供的合同原件不一致，顾有平拒绝提供合同原件，故该加盖项目部印章的合同复印件系顾有平变造的证据，顾有平有机会利用该印章变造《结算汇总》、《结账单》。《结算汇总》、《结账单》中的数据与双方对账签署的《伊旗体育馆室内装饰工程二标段项目工程量结算清单》不相符，《伊旗体育馆室内装饰工程二标段项目工程量结算清单》中未曾涉及管理措施费380万元的问题。顾有平出具的全部收据均注明是收到刘君灿工程款、工人工资，没有任何证据证明是支付的管理措施费，故《结账单》中称已付管理措施费380万元，显然与事实不符。涉案工程招标控制价为9461余万元，中标合同显示合同总价款是94156448元，政府审计价为66126863元，政府相关部门的文件充分说明顾有平在《结账单》中引用的数据与事实不符，进一步佐证《结账单》是不真实的。《结账单》约定以整个项目工程签证增加量为基础计算管理措施费，与《装修工程劳务分包合同》的约定不符，大大超出了顾有平劳务分包的施工范围，不合情理。据调查，施工措施均是刘君灿负责并直接付费，顾有平未承担或支付过措施费。同时，顾有平对《结账单》签署过程前后陈述不一。刘君灿与顾有平从未约定支付380万元管理措施费，也未支付过管理措施费，双方对此是存在争议的，顾有平主张双方对此无争议，不符合实际，顾有平主张需另案提起撤销之诉亦没有法律依据。综上，一审判决对《结算汇总》、《结账单》的效力未予认定是正确的。2、大秦公司承接的仅是全民健身中心的二标段装修工程，不是建筑主体工程，装修是否完毕并不影响部分工程的使用，也不能以比赛场地的使用倒推工程施工完毕。2012年11月10日的工程量清单证明截至2012年11月10日，顾有平尚在对混凝土地梁和大理石地台进行装修施工。此外，顾有平与刘君灿一致认可的增项签证费用多处金额涉及那达慕大会的工人补助增项签证，证明那达慕大会是在施工期间举办的，不能因此主张涉案工程已经竣工。因此顾有平关于利息起算时间的上诉主张不能成立。大秦公司、刘君灿上诉请求：撤销一审判决，驳回顾有平的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用、保全费用均由顾有平负担。事实和理由：1、2012年8月17日的《工作联系单》上无论是盖章还是刘建林的签名均系顾有平伪造的，不能作为定案的依据，顾有平从未递交过验收申请，顾有平的施工资料至今未办理交付，涉案工程也未竣工验收。2、顾有平收款收据载明收到了三笔款项合计20万元系工程款，一审判决将此认定为《装修工程劳务分包合同》中约定的路费，与事实不符。工人路费已拿发票直接报销了，无需另行支付给顾有平，即使顾有平不认可该事实，路费补贴也已超过诉讼时效，不应得到支持。3、大秦公司在涉案工程中投入了人力、物力，参与了工程施工，并供应了建材。一审判决认定大秦公司仅出借资质、收取费用与事实不符。虽然刘君灿没有施工资质，但与大秦公司并非挂靠关系。4、顾有平没有施工资质，无权收取管理费，该管理费也没有法律依据。涉案工程的施工措施均是由刘君灿负责，顾有平没有任何措施实施，也未将施工资料提交，其主张管理措施费缺乏事实依据。按照《装修工程劳务分包合同》的约定，管理措施费需等待甲方与业主决算后方可计算、支付。涉案工程至今未办理竣工验收，不具备支付管理措施费的条件。一审判决判令从2013年7月8日支付利息不符合合同约定。顾有平辩称，1、一审判决认定刘君灿与大秦公司系挂靠关系，刘君灿已付工程款前三笔合计20万元系路费补贴，与事实相符，顾有平予以认可。2、一审判决既然认定了2012年8月17日的《工作联系单》，涉案工程在2012年10月已经承接了乒乓球赛事，但却从顾有平最后一次领料时间后推1个月起算利息，与事实不符。3、一审判决对于管理措施费的性质认定清楚，但认定的方式和比例有误。顾有平向一审法院起诉请求：判令大秦公司给付工程欠款401.87万元及自2013年2月9日按同期银行贷款利率计算至审结之日的利息，刘君灿承担连带责任。一审法院认定事实：一、关于项目部印章的问题本案当事人在事实上的争议焦点是顾有平提供的部分证据上加盖有大秦公司项目部印章，而刘君灿所提供的相应证据上无大秦公司项目部印章。该部分证据包括《装修工程劳务分包合同》、《报价清单》及补充附件、《伊旗体育馆室内装饰工程二标段项目工程量结算清单》、《结算汇总》、《结账单》等。其中《装修工程劳务分包合同》、《报价清单》及补充附件、《伊旗体育馆室内装饰工程二标段项目工程量结算清单》上有刘君灿或者其代理人的签字，而《结算汇总》、《结账单》仅有大秦公司项目部印章而无经办人签字。对于前者，因双方在证据内容上基本不存在争议，无论刘君灿是否以大秦公司项目部的名义对外发包工程或者结算，大秦公司均应因其过错而承担责任，故在事实认定部分对是否加盖项目部印章不作表述。对于后者，则涉及《结算汇总》、《结账单》的真实性问题。2013年1月6日的《结账单》是顾有平起诉的依据，其真实性是本案争议的核心问题。（一）关于项目部印章的真实性问题。大秦公司在一审法院原审时曾申请对项目部印章的真实性进行鉴定，但坚持采用其提供的样本而拒不采用档案资料中的印章样本，其主张不具有客观性，不能真实反映该印章是否属于项目部所实际使用的印章，致使鉴定失去意义，一审法院未采纳其鉴定申请。因《结账单》上的项目部印章与档案资料中的项目部印章形式上一致，大秦公司或刘君灿未提供相反证据，故应认定《结账单》上项目部印章的真实性。（二）《结账单》的真实性问题。考虑本案的具体情况，《结账单》的真实性不能认定。1、据顾有平所述，该《结账单》系与刘君灿结账形成，但《结账单》上无刘君灿的签字，不能证明是刘君灿真实意思的表示。2、《结账单》不符双方惯常做法。双方的合同、报价清单等，甚至包括顾有平提供的刘君灿向他人购买施工材料的合同等，均有刘君灿本人的签字。而在涉及双方重要权利义务内容的《结账单》上无刘君灿本人的签名，不合情理。3、《结账单》内容不符事实，权利义务失衡。（1）工程总造价为9000万元不符事实。2013年1月6日工程尚未审计，现审计结果仅6000多万元。（2）管理措施费的计算方式不符合同约定。合同约定工程总造价的2%和增加工程量的10%，按此无法得出措施费380万元的结论。（3）刘君灿给付工程款时从未提及380万元的措施费问题，而《结账单》中列明已给付措施费380万元，将其视为无争议问题，有违事实。（4）根据双方结账的情况，结账数据均有具体的结账明细相印证，如顾有平已完成工程量、增加工程量等，但对380万元的措施费无任何结账明细。综上，《结账单》的内容违背基本事实，不符合双方结账基本习惯，又无刘君灿签字确认，对其真实性不能认定。同理，对于顾有平提供的仅加盖项目部印章《结算汇总》的真实性，亦不予认定。二、已完成工程量的认定问题刘君灿主张顾有平已完成工程量10241103.18元，顾有平主张1030万元。双方对顾有平已完成二标段装饰8265905.30元，二标段安装1260675元无异议。双方的争议在于签证部分。1、关于粉刷签证的问题。根据顾有平提供的证据，粉刷增加工程量61132元，而刘君灿计算为35952元，少算25180元。2、关于油漆另有480平方米的问题，在计算油漆签证时，已另加2万元。顾有平要求再行计算没有依据。3、关于电工签证28893.80元，顾有平只能提供复印件，无原件佐证。刘君灿不予认可，一审法院难以认定。故已完成工程量为10266283.18元（10241103.18元+25180元）。三、关于已给付工程款的问题（一）双方签订的《装修工程劳务分包合同》中约定刘君灿一次性补贴顾有平路费人民币20万元。刘君灿提供的已付工程款清单中前三项相加为20万元，应认定为刘君灿贴补的路费，予以扣除。（二）汇李亮89398元，因无顾有平的确认，该笔汇款不能计算为已付工程款。（三）2012年9月25日王志平借款1800元。因王志平系顾有平雇佣的工人，其借款维修卫生间地砖，应计算为已付工程款。故已付工程款为10090100元（10379498元-200000元-89398元）。据此，查明事实如下：2012年4月26日，刘君灿（甲方、发包人）与顾有平（乙方、承包人）签订了《装修工程劳务分包合同》，合同约定双方就伊金霍洛旗全民健身体育活动工程合作事项协商一致。工程承包方式为清工，开工日期2012年4月25日，竣工日期2012年7月30日，工程质量合格，工程价款按实结算，价格按双方确认的清单（附表：报价清单），甲方在工程价款之外另行向乙方支付现场管理措施费，按甲方与业主工程造价的2%（此款含整个项目的资料及项目部人员的工资），甲方另一次性补贴乙方路费人民币20万元。发包人驻工地代表为李忠，承包人驻工地代表为江卫军。完工结算时由乙方向甲方送交结算书，甲方应当在十日内审核完毕，没有审核或没有及时审核完毕的，视为甲方接受乙方送交的结算书上载明的结算值。对甲方在十日内审核出的结果，乙方仍有异议的，应当提交专业审价单位公平审价。合同订立后15日内甲方向乙方支付预付款20万元，预付款不折抵进度款。工程进度款按月支付，每月22日乙方申报本月完成工作量，发包方在收到承包方申报资料后的五天内审定完毕，并支付月进度款。预付款抵工人路费。工程完工后一个月内，应当结清所有工程款。工程发生工程量增加、设计变更、政策调整所导致的工程款增加，不包含在合同暂定价中，增加部分工程量按实结算，乙方收取甲方增加签证总价的10%作为措施费。施工过程中的各种纠纷，应本着实事求是的原则协商解决，如双方不能协商解决的，可以诉讼至工程所在地人民法院。合同还对其他事项进行了约定。当日，刘君灿与顾有平还形成“伊旗体育馆室内项目工程包清工报价清单”，对众多项目的暂估工程量、人工单价及合计进行了载明。顾有平还提供一份时间为2012年4月26日、落款为刘君灿且加盖项目部印章的委托书，其内容为：“致承包人顾有平：伊金霍洛旗全民健身体育活动中心室内装饰工程项目现我全权委托李忠、刘建林同志负责对整体工程项目管理及发包人的工作。”2012年5月9日、6月29日、7月19日，分别形成了落款为刘君灿的伊旗体育馆室内装饰项目工程包清工报价补充一、二、三。2012年8月6日，江卫军与李忠形成伊旗体育馆室内装饰项目工程包清工报价补充四。2012年8月17日，顾有平向项目部出具《工作联系单》一份，称其于2012年8月10日已完成活动中心室内装饰合同项目工程，工程量清单已交于刘工、刘总，项目部于2012年8月20日到现场验收，以便其各班组及时维修整改。该联系单中载有落款为刘建林的说明：8月17日收到工程量清单。2012年9月16日，刘建林与江卫军签订《伊旗体育馆室内装饰工程二标段项目工程量结算清单》一份，确定装饰及安装项目部不含签证的工程量为9526580.30元。加上签证，顾有平共完成工程量10266283.18元。2013年1月26日，顾有平所属工人收到工人工资581300元。大秦公司陈述该款项系伊金霍洛旗财政局直接支付到工人账户，该款项由大秦公司与建设单位结算后，大秦公司再与刘君灿结算。2013年2月8日、9日，顾有平方工人又收到汇款合计50万元，该50万元由卢启凯办理了内部报销手续。在顾有平2013年1月6日前收取的工程款中，2012年6月1日的170万元、7月5日200万元、8月10日200万元、8月20日125万元等，均由卢启凯通过其银行账户向顾有平所属工人支付，顾有平出具收据确认。经核对，刘君灿已付工程款为10090100元。另查明，2012年6月24日，大秦公司与鄂尔多斯市大华建筑（集团）有限责任公司（以下简称大华公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定的工程名称为活动中心内装修工程，工程内容为“2标段（场馆装修）施工图纸范围内的所有内容”，开工日期为2012年6月23日，竣工日期为2012年8月25日，合同价款94156448元。该工程完工后经伊金霍洛旗政府投资工程基本建设领导小组办公室及伊金霍洛旗审计局委托的内蒙古天月建设工程项目管理有限公司的两次审计，工程造价为66126863元。根据中国乒乓球俱乐部超级联赛官方网站的记载，活动中心于2012年10月承接了部分比赛赛事活动。另据鄂尔多斯市政府网站记载，活动中心亦于2014年5月承接了体育赛事活动。2014年3月，大秦公司向伊金霍洛旗人民法院提起诉讼，认为其承揽了活动中心工程，其中部分工程由其公司工作人员刘君灿按照企业内部管理规定承包经营负责施工。刘君灿未经公司授权，擅自以个人名义与无资质的顾有平签署劳务分包合同，未得到公司的追认，属于其个人行为且违反行政法规规定，属于无效合同。要求确认刘君灿与顾有平于2012年4月签署的《装修工程劳务分包合同》无效，要求顾有平交付工程的全部资料。后大秦公司撤回起诉。再查明，2014年3月12日，伊金霍洛旗公安局刑警大队出具《受案回执》一份，其内容为：“刘君灿：你（单位）于2014年3月27日报称的大秦建设集团项目部印章被伪造一案我单位已受理（受案登记表文号为伊公（刑）受案字【2014】187号）。你（单位）可通过电话或直接到伊旗公安局刑警大队查询案件进展情况。”该回执落款“报案人、控告人”处签名为“刘君灿”，时间亦为“2014年3月12日”。一审法院认为，一、关于大秦公司与刘君灿之间的法律关系。大秦公司陈述其与刘君灿之间系合作关系，顾有平主张大秦公司与刘君灿之间系转包关系。大秦公司提供了与刘君灿于2012年4月25日签订的《劳务专项施工分包合同》，该合同约定刘君灿承包大秦公司承建工程范围内的劳务施工内容。但该合同签订于大秦公司与大华公司的《建设工程施工合同》之前（2012年6月24日签订），且与本案的事实不相符合，合同的真实性难以认定。根据查明的事实，一审法院认定大秦公司与刘君灿之间系挂靠关系。主要理由如下：1、刘君灿已实施工程的前期准备工作，后大秦公司才与大华公司签订合同，不符合工程转包或者分包的特征。2、刘君灿与大秦公司无劳动合同关系，无符合条件的任职任免、调动或者聘用手续，不属于大秦公司的工作人员。3、大秦公司对该项工程无投入。大秦公司未提供证据证明在案涉工程中购买材料或者发放项目部人员工资等。其代理人陈述在工程中无垫资。4、刘君灿在工程中自负盈亏。大秦公司代理人陈述刘君灿自负盈亏，由大秦公司收取一定的费用。5、刘君灿陈述已收工程款约4900万元，并购买装修材料等，与《劳务专项施工分包合同》约定的劳务施工内容不符。因此，双方合作关系的实质是刘君灿实际负责工程的施工，而大秦公司仅出借资质，收取费用，双方系挂靠关系。刘君灿借用大秦公司的名义签订合同，在履行合同时将劳务分包给顾有平施工，对该劳务分包合同的责任，应由刘君灿、大秦公司承担连带责任。二、工程是否已符合付款条件的问题。刘君灿与顾有平签订《装修工程劳务分包合同》，顾有平从事劳务分包，合同的标的是劳务而非工作成果。顾有平按照合同要求完成相应的劳务施工后，刘君灿应当依照约定支付报酬，不以建筑工程是否经过竣工验收为条件。建筑工程通过竣工验收是承包人要求发包人支付工程款的前提，而非劳务分包人要求支付劳务费用的要件。大秦公司及刘君灿主张应待整体工程竣工验收后才支付工程款，与劳务分包合同的性质不符，不予采纳。三、《装修工程劳务分包合同》约定的“措施费”如何处理的问题。顾有平在本案中主张的措施费来源于《装修工程劳务分包合同》第1.5.2及7.5条。1.5.2条约定：甲方（刘君灿）应当在工程价款外另行向乙方（顾有平）支付现场管理措施费，现场措施费按照甲方与业主工程总造价的2%（此款含整个项目的资料及项目部人员的工资）。7.5条约定：本工程发生工程量增减、设计变更、政策性调整所导致的工程款增加，不包含在合同暂定价中，增加部分工程量按实结算，乙方收取甲方增加签证总价的10%作为措施费。按照条款的文义，1.5.2条约定的措施费是按照刘君灿承接工程的全部工程款2%计算，7.5条约定的措施费应按照顾有平施工部分签证工程款的10%计算。顾有平施工部分签证工程款为739702.88元（10266283.18元-9526580.30元），按此签证部分的措施费为73970.30元。对现场措施费的问题，工程总造价经过两次审计，虽未与大华公司最终结算后，但顾有平对最终结算数额无法掌握。一审法院暂按二次审计价计算现场措施费。刘君灿如有相反证据，可另行向顾有平主张权利，要求返还多支付部分。现场措施费为1322537.26元（66126863×2%）。措施费合计为1396507.56元。顾有平主张的380万元措施费的计算方式不符合案件事实及合同约定，不予采纳。刘君灿将工程劳务发包给不具有施工资质的顾有平，违反法律的强制性规定，双方签订的《装修工程劳务分包合同》系无效合同。因顾有平已完成施工内容，可按合同约定主张工程款。顾有平应得工程款为10266283.18元，措施费为1396507.56元。刘君灿已支付工程款10090100元，还应支付1572690.74元。关于工程款的利息问题，双方约定从工程完工之日起一个月内支付完工程款，但未办理工程的书面交接手续，致使实际完工时间无法确认。一审法院依照刘君灿提供的顾有平工人最后领料时间作为完工日期，即2013年6月7日。故从2013年7月8日开始计算应付工程款利息。大秦公司对此应承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条规定，判决：一、刘君灿于判决生效后十日内支付顾有平工程款1572690.74元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年7月8日起至判决生效之日止的利息；二、大秦公司对上述款项承担连带责任；三、驳回顾有平的其他诉讼请求。一审案件受理费43249元、保全费5000元，合计48249元，由顾有平负担19299.60元，大秦公司、刘君灿共同负担28949.40元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大秦公司、刘君灿提供如下证据：1、交通费单据一组合计143768.4元，用以证明虽然双方在《装修工程劳务分包合同》中约定补贴路费20万元，但后来双方同意由刘君灿直接为个人报销往返路费，故刘君灿无需另行支付20万元路费。2、项目部2012年5-7月的工资单，用以证明顾有平未按照合同约定履行管理职责，项目部的工资均由刘君灿支付。3、双方对账中顾有平多算及应扣减款项明细及依据，用以证明顾有平施工金额10241103.18元中应扣减226359.4元，合计金额9904743.78元，刘君灿已付款10379498元，超付47万余元。4、票据一组，用以证明合同约定管理措施费系在项目部不成立的情况下委托顾有平成立项目部，对工程实施管理，但顾有平没有成立项目部，也未实施管理，最终是由刘君灿成立的项目部，管理人员工资和措施费也是由刘君灿发放的，故无需支付顾有平管理措施费。顾有平质证认为，1、对证据1的真实性、关联性不予认可。双方在《装修工程劳务分包合同》中从未约定刘君灿负责报销交通费，大秦公司、刘君灿也未举证证明报销方案经过顾有平的同意，票据上的人名顾有平也不认识。2、对证据2、4的真实性、关联性不予认可，工资单系大秦公司、刘君灿单方制作，其未能提供项目部所记载人员在项目所在地实际工作的证据，顾有平对施工现场进行总体管理，大秦公司、刘君灿仅有2人常驻现场，其余项目部人员均系顾有平安排并承担费用。3、对证据3的真实性、关联性不予认可。大秦公司、刘君灿提供的相关单据均无顾有平或顾有平委托代表的签名，故真实性不予认可，双方关于工程量的结算已经在一审中查明和认证。刘君灿、大秦公司提供的证据均已超过举证期限，不属于新证据。对于一审查明事实，除大秦公司、刘君灿对2012年8月17日的《工作联系单》的真实性、已完成工程量及20万元路费的认定不予认可外，当事人对其他查明事实均无异议，本院予以确认。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、大秦公司与刘君灿之间的关系应如何认定；2、涉案《结算汇总》、《结账单》能否作为定案的依据；3、一审判决对于已付款数额的认定是否正确；4、一审判决对于管理措施费的认定是否有事实和法律依据；5、一审判决对于利息起算时间的认定是否有事实依据。关于争议焦点1，本院认为，就建筑业而言，挂靠系指建筑施工企业允许他人，通常是没有资质的建筑施工企业或个人，在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程，从事施工建设的行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，大秦公司从大华公司处承包涉案工程后，交由刘君灿以大秦公司的名义施工，大秦公司未提供证据证明存在资金投入，涉案工程由刘君灿自负盈亏，大秦公司收取费用，双方符合挂靠的法律特征。大秦公司主张与刘君灿系合作关系，没有证据证明，本院不予支持。基于挂靠行为的违法性，被挂靠人应对挂靠经营有可能产生的工程质量、安全生产及其他因履行合同产生的纠纷风险承担责任。本案中，刘君灿将涉案工程劳务分包给顾有平，因劳务分包合同产生的责任，大秦公司应与刘君灿承担连带责任。关于争议焦点2，本院认为，涉案《结算汇总》、《结账单》不能作为定案的依据。理由是：1、《结账单》抬头载明发包人为“大秦建设集团有限责任公司伊金霍洛旗全民健身体育活动中心项目部刘君灿”，但《结账单》上仅加盖了项目部印章，并没有刘君灿的签字认可，不能证明该《结账单》系刘君灿的意思表示，且之前相关施工资料上包括施工合同、报价清单等均系刘君灿本人签名，《结账单》的形成不符合双方的交易习惯。2、《结账单》载明合同总造价招标控制价为64348870元，已完成总造价为9000万元，而涉案工程实际招标控制价为94610606元，目前政府审计价仅为66126863元，两者相距甚远，对此顾有平的解释是当事人可以自由约定工程造价，政府审计价对合同当事人没有效力，但工程款的结算无论对顾有平还是刘君灿而言都事关重大，而发包人的结算对涉案工程价款的确定亦有决定性影响，此种情形下当事人如此轻率的结算，顾有平的解释显然不符合常理。另《结算汇总》、《结账单》约定管理措施费380万元，顾有平主张系按照合同暂定价6500万元×2%+增加工程量（9000万元-6500万元）×10%=380万元计算得出，该计算方式所依据的合同暂定价及增加工程量均没有事实依据，且2012年9月16日，双方已经签订《伊旗体育馆室内装饰工程二标段项目工程量结算清单》，确定顾有平施工不含签证的工程量为9526580.3元，加上签证共完成工程量10266283.18元，与《结算汇总》、《结账单》上载明的顾有平已完成工程量均不相符。3、项目部的职能是编制施工计划、组织施工管理、监督施工质量等从事与施工有关的行为，工程款的结算明显不符合其设立的目的和职责权限，现并无证据证明项目部系经授权进行的结算，故即便该项目部印章是真实的，其越权行为对大秦公司亦不能产生效力。综上，一审判决对涉案《结算汇总》、《结账单》的效力不予认定，并无不当。顾有平主张以《结算汇总》、《结账单》作为定案的依据，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，一审期间，刘君灿认可顾有平已完成工程量为10241103.18元，其二审期间主张应扣减226359.4元，但其在二审中提供的相关票据并无顾有平的签字认可，不足以推翻其一审自认，其主张本院不予采信。双方在《装修工程劳务分包合同》中约定刘君灿一次性补贴顾有平路费20万元，合同订立后15日内支付预付款20万元，预付款抵工人路费。顾有平提供的付款单中前三笔预付款相加恰为20万元，与合同约定相吻合，一审判决认定该20万元即为补贴的路费，有合同依据。虽然二审中大秦公司、刘君灿提供了一组交通费单据用以证明刘君灿已报销往返路费，但双方在合同中并未约定由刘君灿负责报销路费，也无证据证明路费支付方式的变化经过了顾有平同意，而单据上相关人员的身份亦无法核实，故大秦公司、刘君灿主张诉争的20万元系已付工程款而非路费，本院不予支持。因双方争议的是该20万元款项的性质是工程款还是路费，故不存在顾有平要求支付路费超过诉讼时效的问题。对于支付给李亮的89398元，因无顾有平的签字确认，故一审判决未予认定为已付款，并无不当。刘君灿主张已付款为10379498元，扣除其应支付的20万元路费及未予确认的89398元，一审判决认定已付工程款为10090100元，有事实依据。顾有平虽在上诉时亦主张一审已付款认定错误，但未提出具体理由及提供证据证明，其主张本院不予采信。关于争议焦点4，本院认为，如上所述，因《结算汇总》、《结账单》的效力不予认定，故其中关于380万元管理措施费的约定亦不能作为认定管理措施费的依据。因大秦公司、刘君灿在诉讼过程中始终否认《结算汇总》、《结账单》的真实性，故不存在另行诉讼申请撤销380万元管理措施费约定条款的问题。管理措施费是双方争议的主要焦点，顾有平主张双方对此无争议，显然与事实不符。涉案《装修工程劳务分包合同》因违反了法律强制性规定，依法应认定为无效，但因涉案工程已交付使用，顾有平要求参照合同约定结算工程价款，符合法律规定，应予支持。按照《装修工程劳务分包合同》的约定，管理措施费分两部分，一是合同内的工程量在合同工程价款之外另行按甲方与业主工程造价的2%支付管理措施费，二是增加部分工程量甲方按增加签证总价的10%支付管理措施费。大秦公司、刘君灿提供项目部2012年5-7月的工资单及一组票据，用以证明顾有平在施工中并未实施管理，管理人员工资和措施费均系刘君灿支付，但上述工资单及票据均系单方制作，并无顾有平的签字确认，无法核实其真实性及关联性，故不能作为否认顾有平依据合同应获得管理措施费的依据。根据双方签订的《伊旗体育馆室内装饰工程二标段项目工程量结算清单》，顾有平施工增加签证部分工程款为739702.88元（10266283.18元-9526580.30元），此签证部分的措施费应为73970.30元。对于合同内的工程量，虽然最终结算结果尚未作出，但因顾有平非总包合同当事人，无法控制发包方与总包方的结算，若以此为由对管理措施费久拖不付对顾有平有违公平，故一审法院暂按二次审计价66126863元为依据计算管理措施费，并赋予当事人另行主张权利的机会，有利于督促纠纷的解决，并无不当。大秦公司、刘君灿以甲方与业主尚未决算，管理措施费的支付条件尚未成就为由拒付管理措施费，本院不予支持。关于争议焦点5，本院认为，利息从应付工程价款之日计付。《装修工程劳务分包合同》约定工程完工后一个月内应当结清所有工程款。涉案工程虽未办理竣工验收手续，但因已交付使用，视为竣工验收，工程款支付条件已经成就，刘君灿、大秦公司关于不应支付欠付款利息的主张，不能成立。顾有平提供了一份2012年8月17日的《工作联系单》，证明其于2012年8月10日已完成涉案工程的施工，《工作联系单》落款处有刘建林说明：8月17日收到工程量清单。大秦公司、刘君灿对该《工程联系单》及刘建林说明的真实性不予认可。本院认为，即便该《工作联系单》是真实的，2012年8月10日已完成涉案工程施工的内容及要求项目部于2012年8月20日到现场验收，均系顾有平单方申报，刘建林的说明只是认可收到工程量清单，但并未认可涉案工程施工完毕。虽然涉案工程在2012年10月承接了部分比赛赛事，但不能当然证明涉案工程已全部施工完毕。根据诉讼中大秦公司、刘君灿提供的工程量清单及领料单，2012年11月10日顾有平尚在对混凝土地梁和大理石地台进行装修施工，而直至2013年6月，顾有平的工人还在陆续领料施工，顾有平主张此期间系在从事保修行为及超合同外的其他作业，但未提供证据证明其主张，故一审判决以最后领料时间2013年6月7日作为完工日期，并从2013年7月8日起算欠付工程款利息，有事实及合同依据。综上，顾有平、大秦公司、刘君灿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43249元，由顾有平负担14416元，由大秦建设集团有限责任公司、刘君灿负担28833元；顾有平多预交的二审案件受理费28833元，大秦建设集团有限责任公司、刘君灿多预交的二审案件受理费14416元，由本院退还。本判决为终审判决。审判长 张 娅审判员 丁 益审判员 吴 艳二〇一七年十二月二十九日书记员 陈婷婷