重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民初882号原告：重庆乐潮信息技术有限公司，住所地重庆市渝中区新华路388号7-16#，统一社会信用代码915001030756845903。法定代表人：夏康淇，总经理。委托诉讼代理人：陈建伟，男，1988年3月15日出生，汉族，重庆乐潮信息技术有限公司员工，住重庆市南岸区。被告：重庆远鹏信息技术咨询有限公司，住所地重庆市正阳工业园区园区路白家河，统一社会信用代码91500114086307387J。法定代表人：田涛，总经理。委托诉讼代理人：王文君，女，1986年2月5日出生，汉族，重庆远鹏信息技术咨询有限公司员工，住重庆市江北区。原告重庆乐潮信息技术有限公司（以下简称乐潮公司）与被告重庆远鹏信息技术咨询有限公司（以下简称远鹏公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2017年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，乐潮公司的委托诉讼代理人陈建伟、被告远鹏公司的委托诉讼代理人王文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乐潮公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付欠付的软件开发款10.8万元及暂计算至2017年5月8日的违约金28188元（最终计算至被告实际支付时止），暂合计136188元；2、判令被告承担本案诉讼费。原告当庭明确其第一项诉讼请求中违约金的计算方式为按合同的7.2条的约定，以10.8万元为基数，按每日千分之一计算的。从第一次书面催告之日起10日后即从2016年8月21日起计算到被告实际付清日止。事实和理由：2016年6月13日，原、被告双方签订《软件委托开发合同》（合同编号：LCSW1606012）。合同约定，被告委托原告为其开发一款名为“驾校APP”的计算机软件，包括IOS手机端和Android手机端，后台内容管理网站等内容。合同签订后，被告于2016年6月22日向原告支付首期软件开发款项2.7万元；2016年7月1日，原、被告双方对软件交互设计进行了确认；2016年8月10日，原告通知被告进行安装预验收。自原告通知被告进行预验收后，被告一直未按照合同履行，未安排人员与原告进行软件的验收确认，也未再支付任何款项。经原告多次催告，被告最终避而不见，以各种理由进行推诿。2017年3月27日，原告向被告寄出《关于再次催告对“驾校APP”软件进行接收并立即支付合同款的催告函》，并于2017年4月6日通过重庆商报公告前述催告函的内容，要求被告按照合同约定履行，但均未果。被告的行为属严重违约，其经原告各种催告后均拒绝按照合同履行，严重侵犯原告的合同权益。被告远鹏公司辩称：1、对2016年7月1日及8月10日原告的通知存疑。合同条款中的联系人与合同落款处“杨敏”的签字明显不符，由此可见在预验收函及交互设计确认书文件上的签字也不同，因此对通知的程序需要查明。2、对软件功能是否达到验收标准存疑。如果原告确实提供了软件，我们可以进行补充验收，按合同验收的列表进行逐项功能验收。3、对合同的3.3条，我们首期款已经支付，验收合格后再次支付9.45万元，这条与2.2条约定有矛盾，没有约定清楚。我们的意思是预验收合格后才支付9.45万元，双方指定的联系人杨敏可以有效与原告沟通，但原告已经跨过我们与重庆市杰勇科贸有限公司（以下简称杰勇公司）的联系人廖恩进行了联系。预验收和款项催收时没有和杨敏进行联系。当时杨敏没有收到通知，原告没有提供APP安装包，因为杨敏的签字明显不符。根据软件开发的行规，一般来说我们支付了一部分款项视为已经委托，如果后来没有开展功能的调整的话就说明这个项目没有继续开展下去的可能。也就是双方后续没有对功能进行任何的沟通，说明这个项目没有继续的可能。如果这个项目原告后继续开发，就是扩大损失，这部分应当由原告自行负担，因为原告跨过我们与杰勇公司的人进行联系。综上，请求终止合同，驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院综合全案证据予以综合认定。经审理查明：2016年6月13日，被告远鹏公司（合同甲方）与原告乐潮公司（合同乙方）签订《软件委托开发合同》。相关内容为：1、委托内容：（1）甲方委托乙方按照附件1“软件功能模块”定制开发名为“驾校APP”的计算机软件；（2）开发内容包括IOS手机端和Android手机端开发，后台内容管理网站开发。在附件1“软件功能模块”范围内，具体开发实现时，需要甲方对细节进行明确或解释，由乙方在合同范围内进行合理的微调；（3）附件1“软件功能模块”作为乙方交付开发成果及甲方验收标准，未经乙方书面确认，甲方不得随意变更开发要求；（4）合同签订后甲方增加或变更开发要求的，须经乙方书面确认。由此造成返工或延期，导致乙方交付时间延长的，不视为乙方违约；导致开发费用增加的，甲方应在乙方书面通知增加费用后三日内予以确认，甲方确认前乙方有权暂停开发工作，由此导致延期的概由甲方承担责任。甲方临时减少开发要求的，合同费用不予调整。2、开发成果的交付与验收：（1）甲方按照合同约定支付首期款后，乙方应及时开展项目开发工作；（2）预验收：乙方应在收到合同首期款，并且甲乙双方确认软件交互设计后8周内向甲方提交项目初步开发成果。项目初步开发成果应符合附件1“软件功能模块”的基本要求，由乙方向甲方提供APP安装包供甲方安装预验收。预验收期限为10天，10天内甲方未提出任何异议或异议被有效解决的，视为预验收合格；（3）最终验收：乙方开发的APP经预验收合格后，乙方帮助甲方将APP上线试运行。试运行10日后，甲方未提出任何异议或异议被有效解决的，视为最终验收合格；（4）软件试运行中有任何细节问题需要微调或修复的，甲方应以书面形式向乙方提出，乙方认为甲方要求在项目开发要求范围内的，应及时予以微调或修复，以尽力满足甲方项目需求。3、费用与结算：（1）双方确认总计委托开发费用为13.5万元，甲方增加或变更开发要求的，费用另计；（2）甲方应当在本合同签订后三日内向乙方支付项目首期款，首期款为合同总费用的20%，即2.7万元；（3）乙方应当在收到项目首期款后开始项目开发工作。项目基本开发完成并经预验收合格后，甲方应向乙方支付第二期款项9.45万元，即合同总费用的70%；（4）最终验收合格后，甲方应于最终验收合格之日起三日内向乙方支付项目尾款1.35万元，即合同总费用的10%；（5）双方在其他协议或文件中对付款有其他安排的，以其他协议或文件为准。4、权利义务方面：（1）在项目开发过程中，甲方应根据乙方要求，及时全面准确地向乙方提供项目开发所必需的信息、资料及文件等；（2）甲方应提供乙方开发软件所需的软硬件环境，确保满足乙方软件运行环境的需求，并为乙方提供便利的工作条件；（3）甲方或甲方授权其代理人杨敏（联系方式1778****127）对其相关报告及验收文件进行签署，甲方项目经理在相关报告、往来函件、确认单及验收文件等上的签字对甲方具有约束力；甲方变更项目经理的，应在变更前三日内以书面形式通知乙方；（4）甲方应当按照约定及时足额支付项目开发费用，否则应按约定承担违约责任；（5）乙方应当按时向甲方提交项目开发成果，并交甲方验收。甲方在验收过程中提出书面异议的，乙方应当按照项目开发的要求的内容进行修复，并重新提交甲方验收，直至验收合格。5、违约责任：（1）甲方逾期支付任何一期款项的，每逾期一日，应按照应付未付金额的千分之一向乙方支付违约金；（2）甲方中途要求停止开发项目的，乙方已收款项不予退还，且甲方还应当按照乙方开发完成的实际进度另行支付相应比例的开发费用。乙方开发完成后甲方拒绝验收的，视为乙方已完成开发项目，甲方应立即按照合同总费用向乙方支付尾款；（3）因一方违约导致对方通过法律途径追究其违约责任的，违约方应当赔偿守约方由此产生的律师费、诉讼费、保全费、鉴定费、公告费、评估费、公证费、差旅费、保全担保费等全部费用。6、通知及其他：双方根据本协议列明的联系方式向对方发出的通知、文件等，到达对方在本协议中注明的办公地址或对方的终端接收设备（如电子邮箱、手机短信）的，即视为送达（重庆市内快递以寄出日后第三日为送达日，重庆市外快递以寄出后第五日为送达日），通知方式包括但不限于快递、专人送达、邮件、短信、微信等方式。如一方地址或联系方式变更，但未提前书面通知另一方的，则另一方以上述方式发送到原地址的亦视为送达。7、本协议自双方签字或盖章之日起生效，协议共一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。该协议首部载明甲方远鹏公司的注册地址为重庆市正阳工业园区园区路白家河，尾部签署页载明远鹏公司的授权代理人/联系人亦为杨敏，并加盖远鹏公司的印章。合同附件1“软件功能模块”尾部甲方“有权签字人”处由杨敏签名，并加盖远鹏公司印章。被告远鹏公司当庭确认杨敏时任其技术项目经理。2016年6月22日，被告远鹏公司向原告乐潮公司支付首期软件开发款项2.7万元。2016年7月1日，原告、被告共同签订《〈驾校APP软件系统〉项目交互设计确认书》，研发单位自评“我公司按合同约定及委托单位要求对驾校APP软件进行初步设计、构思，并提供效果图，再经由委托单位确认后，我公司将严格按照合同约定进行软件开发、为委托单位提供良好的软件设计服务”；委托单位远鹏公司评定“认可效果图，请继续开发”。原告的法定代表人夏康淇作为研发单位的授权代表，杨敏作为委托单位的授权代表分别签字确认。2016年8月10日，原告乐潮公司向被告远鹏公司发出《要求对“驾校APP”进行预验收的通知函》称其已完成涉案软件项目的初步开发，要求远鹏公司收到函件后立即安排人员、提供相应条件以便进行预验收。杨敏于当日在函件下方签署“函件已收到”。2017年3月27日，原告乐潮公司再次向被告远鹏公司发出《关于再次催告对“驾校APP”软件进行接收并立即支付合同款的催告函》，提出被告于2016年6月22日支付首期款2.7万元，双方于2016年7月1日对软件交互设计进行了确认，原告开发软件后于2016年8月10日通知了远鹏公司进行安装预验收，“我司已按贵司要求完成‘驾校APP’软件的开发工作，根据合同约定，在我司通知贵司进行预验收后，预验收期为10日，若贵司未提出任何异议的，则将视为验收合格，即截止目前，贵司逾期支付我司第二笔款项已达半年之久，因为贵司原因导致我司一直无法将开发好的‘驾校APP’交付给贵司，因此产生的责任应由贵司承担。经我司多次催告贵司进行验收、接收软件，并及时向我司支付合同款项，均未果，贵司还以各种理由推脱或避而不见。现我司正式函告贵司：请贵司于收到本函件之日起3日内立即与我司进行联系，安排人员接收我司为贵司开发的‘驾校APP’软件并立即向我司支付合同款项10.8万元。若贵司迟迟不履行的，因此产生的一切责任将由贵司承担，届时我司将诉诸法律严格追诉贵司的违约责任，以维护自身合法权益。”原告举示了其当日通过向被告公司住所地及被告法定代表人田涛住址发送邮件的EMS特快专递详情单及邮件收揽情况查询，显示远鹏公司于2017年4月6日以单位收发章签收邮件、田涛于2017年4月12日本人签收邮件。2017年4月6日，原告乐潮公司在《重庆商报》刊登《关于再次催告对“驾校APP”软件进行接收并立即支付合同款的催告函》，要求远鹏公司“于本催告函公报之日起5日内立即与我司进行联系，安排人员接收我司为贵司开发的‘驾校APP（愚驾宝）’软件并立即向我司支付合同款项10.8万元”。原告乐潮公司还举示了“驾校APP”软件光盘用以证明其履行了合同约定的软件开发义务，并当庭使用手机演示了软件“学员板块”的功能至付款步骤，其支付方式为微信支付和支付宝付款方式。被告认可从微信入口的缴费模块与双方合同约定的功能一致，提出双方只约定了微信支付方式，支付宝付款方式及获取微信用户信息的功能与合同约定的不符。此外，原告乐潮公司还展示了后台教练模块的演示截屏图片，更新日志显示为2016年8月25日，并解释教练模块的登陆需要单独的权限。被告远鹏公司当庭举示了其与杰勇公司于2016年6月13日签订的《软件委托开发合同》，用以证明远鹏公司系接受杰勇公司委托开发驾校APP，即“愚驾宝”的开发，此后远鹏公司转委托原告乐潮公司进行开发，因此三方之间存在转委托关系，在杰勇公司越过远鹏公司与乐潮公司进行联系后，本案合同义务与被告远鹏公司无关，并称杰勇公司仍欠其第二笔款项未付。该合同委托开发项目名称为“愚驾宝”，按约定远鹏公司应向杰勇公司支付的费用总金额为14.5万元。原告称其在通知预验收后联系不上被告时，才知道被告接受杰勇公司的委托后转委托原告开发软件，不认可原告直接与杰勇公司进行联系的事实。被告远鹏公司并提交了其2016年6月13日与原告乐潮公司签订的《软件委托开发合同》，该合同中第4.4条“甲方或甲方授权其代理人”后未填写“杨敏”及联系方式，其余内容与原告举示的该份合同一致。本院认为，本案系计算机软件开发合同纠纷。被告远鹏公司与原告乐潮公司签订的《软件委托开发合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行。原告乐潮公司按合同的约定，在双方于2016年7月1日共同签署《〈驾校APP软件系统〉项目交互设计确认书》后开发了软件，并于2016年8月10日通知被告远鹏公司安排人员、提供条件进行预验收，但远鹏公司拒不履行预验收的义务，因此也没有向乐潮公司提出异议。根据合同约定，预验收期限为10天，10天内未提出异议的，视为预验收合格，预验收合格后，被告远鹏公司即应当向乐潮公司支付第二期款项9.45万元。远鹏公司未按期付款的行为构成违约，按合同约定每逾期一日应按应付未付金额的千分之一支付违约金。原告请求被告支付的软件开发款10.8万元，包括上述第二期款项9.45万元及最终验收合格后的尾款1.35万元，因原告未举证证明涉案项目已经最终验收合格或存在视为最终验收合格情形的证据，对其请求支付的尾款部分，本院不予支持。对于被告提出的答辩意见，本院认为：1、关于被告对原告通知程序部分提出的异议。首先，被告对其技术项目经理杨敏经办与原告签订本案合同的事实原告并无异议，即便被告远鹏公司在合同中没有指定杨敏作为远鹏公司的代理人，也应当认定杨敏签署《〈驾校APP软件系统〉项目交互设计确认书》及《要求对“驾校APP”进行预验收的通知函》属于履行职务的行为。其次，被告并未举示证据证明《〈驾校APP软件系统〉项目交互设计确认书》及《要求对“驾校APP”进行预验收的通知函》中“杨敏”签名不真实。第三，在杨敏代表远鹏公司签署该确认书及通知函后，原告又分别向被告公司及其法定代表人邮寄《关于再次催告对“驾校APP”软件进行接收并立即支付合同款的催告函》，《邮件全程跟踪查询结果》证明远鹏公司于2017年4月6日以单位收发章签收邮件、田涛于2017年4月12日本人签收邮件，而被告此后并未就函件中提出“已经交互设计确认，已经通知预验收”等事项向原告提出任何异议，印证了被告远鹏公司在确认项目交互设计后拒绝对涉案软件进行预验收、接收并付款的事实。2、原告举示了涉案软件的光盘，并演示了部分功能，根据双方合同的约定，预验收时原告提交的初步开发成果只需符合附件1“软件功能模块”的基本要求，提供APP安装包供被告预验收，在最终验收阶段才进行上线试运行，即便原告上线演示软件功能没有完全达到验收标准，仍可在被告提出异议后进行解决。因被告拒绝预验收，因此也没有提出任何异议，按合同约定，应视为预验收合格，并向原告支付第二期款项9.45万元。被告当庭对软件功能是否达到验收标准提出的质疑，不能作为其违约的抗辩事由。3、关于被告提出本案合同系其对杰勇公司委托事务转委托，在原告径自与杰勇公司联系后，本案合同义务与被告无关的答辩意见，本院认为，本案合同系被告以自己的名义与原告所签订，被告未举示证据证明杰勇公司同意其转委托，或原告在订立合同时知道杰勇公司与被告之间的代理关系，并且被告与杰勇公司之间的合同价款为14.5万元，而被告与原告之间的合同价款为13.5万元，表明本案合同只约束原被告双方，因此被告的该答辩意见不能成立。至于被告要求终止本案合同的答辩意见，因其未在本案中提出反诉，不属本案的审理范围。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第三百三十条、第三百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告重庆远鹏信息技术咨询有限公司于本判决生效后十日内向原告重庆乐潮信息技术有限公司支付软件开发款94500元；二、被告重庆远鹏信息技术咨询有限公司于本判决生效后十日内向原告重庆乐潮信息技术有限公司支付违约金（违约金以94500元为基数，从2016年8月21日起按每日千分之一的标准计算至付清日止）；三、驳回原告重庆乐潮信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3023.76元，由被告重庆远鹏信息技术咨询有限公司负担2800元，原告重庆乐潮信息技术有限公司负担223.76元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审判长  严荣源审判员  彭 浩审判员  黄 键二〇一七年十二月十五日书记员  赖 春