.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事裁定书（2017）晋民申2138号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨天其，男，1954年11月13日生，汉族，系河北省邯郸市涉县人，农民。委托代理人：常锡太，河北常锡太律师事务所律师。委托代理人：李秀艳，河北卓耀律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨海棠，男，汉族，1962年5月21日出生，系河北省邯郸市涉县人，现住黎城县，务农。委托代理人：韩晓波，山西鸿唯律师事务所律师。再审申请人杨天其因与被申请人杨海棠合伙协议纠纷一案，不服长治市中级人民法院于2015年11月16日作出的（2015）长民终字第01187号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。杨天其不服长治市中级人民法院（2015）长民终字第01187号民事判决向本院申请再审。再审理由是：（一）原判决认定事实的主要证据是伪造的。原判决认定”2011年6月20日康贤良与樊彩虹签订施工合同由樊彩虹以包工包料的形式承包了康贤良在庄头村建房工程，康乃芳系康贤良的叔叔为建房工地的主要负责人，总价款412700元，工程完工后康贤良支付给樊彩虹工程款40000元，余下12700元作为质保金未付”严重与事实不符。本案建房工程由再审申请人杨天其与被申请人杨海棠合伙承建。再审申请人杨天其在施工过程中，从未见过樊彩虹。原判决依据的”聚福山庄”施工合同纯属伪证。此外，庄头村委的打路工程也是再审申请人杨天其与被申请人杨海棠合伙干的。一审提交的证据及二审提交的录音足以证实。（二）有新的证据足以推翻原判决。2014年4月29日黎城县人民法院曾以韩宪法、杨海棠、杨天其必有一人涉嫌犯罪为由移送黎城县公安局。黎城县公安局经调查未发现有犯罪事实。遂于2014年7月15日复函黎城县人民法院，在此复函中称：我们经查证属实，杨天其与杨海棠确实存在合伙工程之事且没有进行过对账清算。此复函再审申请人在二审判决后才发现。此复函足以证实再审申请人杨天其与被申请人杨海棠合伙的事实。为此，再审申请人杨天其请求：1、撤销长治市中级人民法院（2015）长民终字第01187号民事判决并再审此案。2、判令被申请人杨海棠给付再审申请人合伙工程利润款七万元,或以审计的结果平均分配。被申请人杨海棠答辩称，康贤良与樊彩虹签订的施工合同，再审申请人杨天其没有证据证明该合同是伪造的，同时在一审法院开庭时，一审法院已经对合同原件进行核实；黎城县公安局的复函不是法律意义上的新证据，不能证明再审申请人的目的。本院经再审查明：再审申请人杨天其一审时提交的证据1、2014年3月2日律师对康乃芳的调查笔录一份。该证据载明：康乃芳认可杨天其与杨海棠给其建过房子，建房总价款为412700元。再审申请人杨天其是其领工，具体负责施工；被申请人杨海棠从康���芳处取走400000元。还欠12700元未付。并称，听他们俩人说是合伙关系。再审申请人杨天其一审时提交的证据2、2013年8月5日黎城县法院对杨海棠的询问笔录一份。载明：杨海棠称，我俩（即杨海棠与杨天其）合伙在洪井乡庄头村又做了一个小生活。再审申请人杨天其一审时提交的证据3、黎城县人民法院（2013）黎民初字第172号民事判决书。该判决书载明，被申请人杨海棠到庭作证，称其个人与杨天其在洪井乡庄头村合伙做的有工程。再审申请人杨天其一审时提交的证据4、证据5、证据6，均为证人。三位证人均出庭作证，证明再审申请人杨天其与被申请人杨海棠之间为合伙关系。再审经阅卷查明，本案（2014）黎民初字第174号一审开庭审理笔录载明：”审：原告你对聚福山庄”是否有异议？原：”无异议，就是门上贴的字”本案（2014）黎民初字第174号一审正卷中有”聚福山庄”施工合同原件。但该原件甲方、乙方签名与施工合同内容的字体、颜色完全不同；且该原件末尾签名处破损，被人为撕去，无甲方代表及乙方签名。本案（2015）长民终字第1187号二审卷宗中，2015年9月21日庭审笔录，被申请人杨海棠辩称，”虽然我们提交证据系复印件，但是庭审后原审已经进行了核实，我们既不是发包方也不是承包方，因此我们不可能提交合同原件”。黎城县人民法院于2014年4月29日向黎城县公安局移送韩宪法、杨海棠、杨天其涉嫌犯罪一案。黎城县公安局于2014年7月15日作出黎公（经）不立字[2014]071501号不予立案通知书，同时复函黎城县人民法院称：我们经查证属实，杨天其与杨海棠确实存在合伙工程之事且没有进行过对账清算。被申请人杨海棠在自认其一审未提交”聚福山庄”施工合同原件的情形下；二审亦自认其没有提交该施工合同原件；再审时称，一审法院如何取得该施工合同原件不清楚，具��怎么核实的，不清楚。对一审法院查明”康贤良系黎城县洪井乡庄头村人。康乃芳为康贤良的叔叔，为建房工地的甲方负责人”的事实，本院予以确认。关于再审申请人杨天其提出”原判决认定事实的主要证据是伪造的”的问题。被申请人杨海棠提供康贤良与樊彩虹签订的”聚福山庄”施工合同一份，证明庄头村建房工程不是杨天其与杨海棠合伙承建。一审法院予以认定，二审法院予以维持。本院认为，首先，再审申请人杨天其主张康乃芳系庄头村建房工地负责人，庄头村建房工程由再审申请人杨天其与被申请人杨海棠合伙承建，庄头村建房工程门上贴有”聚福山庄”字样。被申请人杨海棠答辩主张康乃芳的建房工程承包人系樊彩虹，提交的”聚福山庄”施工合同复印件上载明甲方是康贤良，承包人是樊彩虹。而康乃芳是康贤良的叔叔。因此，虽然双方当事人对庄头村建房工程的发包人和承包人说法不一，但显然庄头村建房工程与”聚福山庄”为同一工程���其次，被申请人杨海棠既非”聚福山庄”的发包人，亦非”聚福山庄”的承包人，其取得案外人的”聚福山庄”施工合同缺乏客观真实性。第三，就被申请人杨海棠一审时提交的该施工合同，再审申请人杨天其的质证意见是，......合同不是原件，不符合法律规定；和本案无关联性。一审法院认为，杨天其以合同系复印件为由不予认可，后经本院与原件核对，该证据可证明施工合同系发包方与樊彩虹所签订，并非系与原、被告签订的事实，故对该证据予以确认。也就是说，在再审申请人杨天其对该施工合同复印件不予认可且再审申请人杨天其对该施工合同原件未进行质证的情形下，一审法院即对未经质证的案外人签订的施工合同原件予以确认，显属不妥。第四，本案（2014）黎民初字第174号一审���宗中附有”聚福山庄”施工合同原件。但被申请人杨海棠在二审庭审时辩称，其既不是发包方也不是承包方，因此不可能提交合同原件。再审时，被申请人杨海棠明确其没有提供过施工合同原件，其不清楚一审法院如何取得以及如何进行核实的。也就是说，再审申请人杨天其对”聚福山庄”施工合同复印件持有异议；被申请人杨海棠主张未提交”聚福山庄”施工合同原件。则一审法院”经本院与原件核对，......对该证据予以确认”不能成立。第五，一审卷宗中附有的”聚福山庄”施工合同原件，由何人提交，情形不明，且该施工合同原件本身内容不一、不完整，形式上残缺。第六，再审申请人杨天其二审上诉时，主张一审程序违法，理由有二，���一，一审审限严重超期；其二，杨海棠提交的是施工合同复印件，一审所谓的核实，不予认可。被申请人杨海棠答辩称，关于施工合同复印件，庭审结束后，原审已经进行了核对。二审法院仅就审限问题进行了认定，并未对证据采信问题进行认定，遗漏诉讼请求。因此，再审申请人杨天其的该项再审理由成立，本院予以采信。关于再审申请人杨天其提出”有新的证据足以推翻原判决”的问题。本院认为，再审申请人杨天其提交的黎城县公安局不予立案通知书及复函，均是发送给黎城县人民法院的，再审申请人杨天其是无法取得的，符合《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款第二项之原审庭审结束前已经发现,但再审申请人因客观原因无法取得的”再审新证据”的规定，且该证据与再审申请人提交的询问笔录、证人证言、生效民事判决书等证据材料相互印证了杨天其与杨海棠合伙做工程的事实。因此，再审申请人杨天其的该项再审理由成立，本院予以采信。综上，杨天其的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项”有新的证据足以推翻原判决”、第（三）项”原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”规定的情形。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：本案由本院提审。审判长谢红雯审判员王永胜审判员卞俊梅二○一七年十二月二十一日书记员智慧