广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终3472号上诉人（原审被告二)：孙文威，男，1971年12月3日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：庄健龙，广东尚汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：罗智总，男，1976年3月25日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。原审被告一：陈少和，男，1976年1月5日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人孙文威因与被上诉人罗智总、原审被告一陈少和民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第1473号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙文威的委托诉讼代理人庄健龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙文威上诉请求：1.撤销一审民事判决书第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审民事判决书所认定的基本事实不清，应当依法予以纠正。一审民事判决书第3页第二行所认定的：“2014年8月3日，原告按被告一的要求，将���款2000000元通过银行汇款的方式转入案外人黄某的账户。”该认定没有任何证据予以证实，仅凭原告单方陈述，是认定事实错误。本案被告一因下落不明缺席判决，而本案作为民间借贷纠纷案件，民间借贷合同是实践性合同，必须实质的支付行为合同才生效。而本案被上诉人一审有效证据仅有《借条》，而被上诉人作为出借人并未提供证据证明向借款人（原审被告）支付了数额达2000000元的借款。被上诉人仅提供了其于借据出具两天后汇给案外人黄某的汇款记录，但并没有证据证明汇给黄某的该笔借款系原审被告指定支付，也没有获得案外人黄某的认可。显然，一审判决是枉法认定，是显然的错误认定事实，是不能令人信服的。二、因一审判决认定事实错误，导致适用法律错误；将无法证实已经实际履行的实践性民间借贷纠纷枉法认定，进而错误的判令上诉人应承担连带还款义务是错误的。为维护上诉人的合法权益，上诉人根据《民事诉讼法》的相关规定，提起上诉。上诉人庭审时补充上诉意见如下：上诉人对一审判决书第三页第四行中的“被告一借款后，每月支付利息80000元至原告账户，从2014年8月至2015年4月，共向原告支付利息660000元。2015年5月之后被告一未再向原告支付利息”有异议，认为一审原告提供的证据只能证明一审被告陈少和向原告汇款，但是款项性质不明确，附言没有备注任何信息。被上诉人的一审证据借条中没有写明有利息，但是一审判决凭空认定陈少和付款的是利息没有事实依据；按照一审被上诉人的陈述，本案借款在2014年8月3日才向案外人汇款支付，但被上诉人提供的证据显示陈少和第一次汇款给被上诉人的时间是2014年8月1日，此时借款还没有支付，何来被告一支付利息的说法。综上，关于原审被告一��少和向被上诉人支付款项为利息的说法没有证据证明，一审判决只凭被上诉人的陈述认定事实，应予以纠正。此外，双方借条没有约定利息，若200万借款存在的情况下，66万元应该认定是还本金。被上诉人罗智总、原审被告一陈少和经本院合法传换未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。罗智总向一审法院起诉请求：1、判令两被告偿还原告借款2000000元及滞纳金700000元（滞纳金按借款总额月息4%计算，从2015年4月1日起计至付清款日止，暂计算至2015年12月30日止）；2、由两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月1日，被告一陈少和向原告罗智总出具一份《借条》，借条写明：被告一因经济周转不便，向原告借款人民币2000000元整，所有现金已经收到。借款期限为12个月，即2014年8月1日至2015年8月1日止，到期归还全部欠���。若未如期还清款项，双倍加收滞纳金直到还清为止。若被告一陈少和无力偿还，由被告二（担保人）负责还清为止，《借条》上担保人处有被告二的签名及按捺手印。2014年8月3日，原告按被告一的要求，将借款2000000元通过银行汇款的方式转入案外人黄某的账户。被告一借款后，每月支付利息80000元至原告账户，从2014年8月至2015年4月，共向原告支付利息660000元。2015年5月之后被告一未再向原告支付利息。借款期限届满后，被告一未按约定向原告归还借款本金且至今下落不明，原告经追讨未果，遂诉至法院。一审法院认为，原告请求被告偿还借款本金2000000元，提交了《借条》及银行汇款凭证予以证明，且被告一借款后有向原告支付利息，故原告请求被告一偿还借款本金2000000元依据充分，予以支持。关于利息部分，虽然被告一借款后有向原告支付利息，但���方在《借条》中对利息并未作出明确约定，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九规定，原告诉请被告一支付利息应以合同期满后之次日起按年利率6%计算。被告向原告已偿还的利息660000元，是按月利率4%计算偿还，超过规定的月利率2%，因双方在借条中未明确约定利息，超过部分应作为偿还本金处理，原告请求被告偿还的本金为2000000元－330000元＝1670000元。关于被告二的保证责任，当事人在《借条》中约定被告一无力偿还时由被告二负责还清为止，被告一至今下落不明，致使原告要求其履行债务发生重大困难，故原告诉请被告二承担连带清偿责任，理由充分，予以支持。被告一陈少和经本院公告传唤未到庭参加诉讼,视为其放弃抗辩的权利，应由其承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈少和欠原告罗智总借款本金1670000元及利息，应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还给原告罗智总，利息计算：以1670000万元为计算本金，从2015年8月2日（合同期满的次日）起至履行完毕时止，按年利率6%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告孙文威对被告陈少和的上述借款承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费28400元，由两被告负担22800元，原告负担5600元，保全费5000元，由两被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是，1.涉案借款是否实际发生，2.如果借款实际发生，已还款项66万元应否认定为偿还本金。上诉人上诉认为，被上诉人并未向原审被告一陈少和支付《借条》中所涉的2000000元借款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条之规定“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”，一审法院在听取当事人双方的陈述的基础上，结合被上诉人一审提供的《借条》、汇款至案外人黄某的凭证以及原审被告一陈少和按月支付给被上诉人的款项的证据，对被上诉人一审的陈述的《借条》中涉及的2000000元借款予以认定，对上诉人一、二审虽抗辩涉案款项未实际支付但又并未提供证据予以证明的陈述不予支持，符合法律规定，本院予以维持。但，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”之规定，涉案《借条》中并未约定有利息，且未有证据表明原审被告一汇至被上诉人账户的660000元为利息，故一审仅凭被上诉人的陈述将原审被告一汇至被上诉人账户的660000元认定为利息予以扣减不妥，本院予以纠正，即此660000元应作为本金予以扣减，故原审被告一应向被上诉人偿还的本金为1340000元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持，但对利息的认定和处理存在不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如���：一、维持惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第1473号民事判决书第二、三项；二、变更惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第1473号民事判决书第一项为：原审被告一陈少和欠被上诉人罗智总借款本金1340000元及利息，应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还给被上诉人罗智总，利息计算：以1340000元为计算本金，从2015年8月2日（合同期满的次日）起至履行完毕时止，按年利率6%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费28400元，由上诉人孙文威负担18000元，被上诉人罗智总负担10400元。本判决为终审判决。审 判 长 郭 志 文审 判 员 蓝惠��审 判 员 于 海 砚二〇一七年十二月二十八日法官助理 唐 栩 权书 记 员 刘 惠 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；