广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤19刑终534号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘锋，男，汉族，1980年9月27日出生，文化程度中专，户籍所在地为湖南省湘阴县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月29日被羁押并刑事拘留，同年10月1日被逮捕。辩护人冯充，系广东国锋律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人刘锋犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月9日作出（2017）粤1971刑初1181号刑事判决。宣判后，原审被告人刘锋对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，被告人刘锋多次在东莞市麻涌镇贩卖毒品给吸毒人员林某成、曾某、李某雄，具体事实如下：（一）2016年8月18日14时许，被告人刘锋接到吸毒人员林某成购买毒品的电话后，在东莞市麻涌文化广场河边将5包止咳水以50元的价格贩卖给林某成。（二）2016年8月23日17时许，被告人刘锋接到吸毒人员林某成购买毒品的电话后，在东莞市麻涌镇麻涌大桥下将5包止咳水以50元的价格贩卖给林某成。（三）2016年8月27日17时30分，被告人刘锋接到吸毒人员林某成购买毒品的电话后，在东莞市麻涌镇麻涌大桥下将5包止咳水以50元的价格贩卖给林某成。（四）2016年8月25日15时40分，被告人刘锋接到吸毒人员曾某购买毒品的电话后，在东莞市麻涌镇川槎村螺村路口路段将15包止咳水以150元的价格贩卖给曾某。（五）2016年8月28日21时40分，被告人刘锋接到吸毒人员曾某购买毒品的电话后，在东莞市麻涌镇川槎村螺村路口路段将15包止咳水以150元的价格贩卖给曾某。（六）2016年8月28日18时30分，被告人刘锋接到吸毒人员李某雄购买毒品的电话后，在东莞市麻涌镇麻涌大桥下将5包止咳水以50元的价格贩卖给李某雄。2016年8月29日，公安机关在东莞市麻涌镇麻三村六坊竹园基五巷27号对出路段将被告人刘锋抓获归案，当场在被告人刘锋身上查获交易毒品使用的电话，并从刘锋驾驶的摩托车里缴获止咳水1100毫升（经鉴定，检出可待因和麻黄碱成分）。上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：1、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场一位于东莞市麻涌镇麻涌大桥桥底，案发现场二位于东莞市麻涌镇麻涌文化广场附近一水泥路。2、手机、止咳水等物证：系公安机关从刘锋处缴获的涉案毒品及作案工具。3、毒物分析检验报告书六份：证实①从刘锋处扣押的“复方磷酸可待因溶液”检验出可待因、麻黄碱成分，可待因游离碱含量为618.1μgml、麻黄碱游离碱含量716.3μgml。②从“棕色玻璃瓶装溶液”检验出可待因、麻黄碱成分，可待因游离碱含量为619.7μgml、麻黄碱游离碱含量719.0μgml。③从“统一绿茶包装溶液”检验出可待因、麻黄碱成分，可待因游离碱含量为616.6μgml、麻黄碱游离碱含量717.2μgml。4、抓获经过：证实被告人刘锋系被动归案，无自首、立功情节。5、原籍材料：证实被告人刘锋作案时已达刑事责任年龄且无前科。6、搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片：证实公安机关依法对刘锋的人身及摩托车进行搜查，从刘锋身上搜出现金3400元、一部黑色诺基亚手机（含手机卡）、一部黑色苹果6PLUS手机（含手机卡）和一部黑色苹果6手机。从刘锋持有的一辆深红色摩托车的后备箱里搜出两瓶用统一牌绿茶装着的疑似毒品止咳药水，从该摩托车座椅下的行李箱里搜出三个统一牌绿茶的空瓶子，两个棕色的玻璃瓶子（其中一个装有半瓶疑似毒品止咳药水），三十包未开封的疑似毒品止咳药水，一批已经用完的疑似毒品止咳药水的包装袋。公安机关依法对上述涉案物品进行了扣押。7、称量笔录、提取笔录：证实公安机关对从刘锋处扣押的疑似毒品进行称量。经称量，两瓶用统一牌绿茶装着的疑似毒品止咳药水中一瓶止咳水净容量为500毫升，另一瓶250毫升；一瓶棕色玻璃瓶子装的疑似止咳药水净容量50毫升；30包疑似止咳水每包净容量10毫升。侦查人员提取了少量疑似止咳水检材送检。8、现场检测报告书四份：证实2016年9月1日李某雄经尿检，结果对吗啡类呈阳性；2016年8月29日林某成经尿检，结果对吗啡类呈阳性；2016年8月29日曾某经尿检，结果对吗啡、冰毒类呈阳性；2016年8月29日刘锋经吗啡、甲基安非他明试剂、氯胺酮试剂尿检，结果呈阴性。9、通话清单：证实刘锋使用的手机号130××××9479与李某雄使用的手机号134××××2846在2016年8月28日通话一次，后者主叫。刘锋使用的手机号130××××9479与林某成使用的手机号136××××1405在2016年8月18日、22日、23日、24日、25日、27日、28日均有通话。刘锋使用的手机号130××××9479与曾某使用的手机号137××××3015在2016年8月25日、26日、27日、28日均有通话。10、曾某的证言：我从2016年1月份开始饮用止咳药水。我没有医生处方的，我饮用的止咳药水是向两名男子购买的，一名是年约60岁的男子，一名是年约30岁的男子。我从2016年1月开始向那名年约30岁的男子购买止咳药水饮用，总共购买了约十次，具体时间记不得了，只记得最近两次。一次是8月25日15时40分，我打电话给那名年轻的男子买止咳水。约过了半个小时，那名男子就开着一辆女装摩托车到麻涌镇川槎村螺村路口，将一瓶装有15包“立健亭”止咳水的绿茶塑料瓶给我，我付给他150元，然后他开车离开。最后一次是在2016年8月28日21时40分，我打电话给那名年轻的男子买止咳水，约过了半个小时，那名男子就开着一辆女装摩托车到麻涌镇川槎村螺村路口，将一瓶装有15包“立健亭”止咳水的绿茶塑料瓶给我，我付给他150元，然后他开车离开。辨认笔录：曾某辨认出刘锋就是向其出售止咳水的年轻男子。指认笔录：曾某指认出其手机中储存的向其贩卖止咳水的年轻男子的手机号130××××9479，名为“百”（即刘锋）；指认出其尿检结果。11、李某雄的证言：2016年8月28日18时30分，我拨打“阿锋”的联系电话130××××9479联系购买止咳水，相约在麻涌大桥桥底等。我去到交易地点后以50元的价格向他购买了5包“奥亭”止咳水。辨认笔录：李某雄辨认出刘锋就是卖止咳水给他的“阿锋”。12、林某成的证言：我从2015年开始饮用“立健亭”止咳水。止咳水是向一名叫“华锋”的男子购买的，平均每个星期购买两次，每次2包至5包。华峰有两部手机，其中一部手机号码是130××××9479，另一部不清楚。最近几次是2016年8月18日14时许、23日19时许、27日17时许，我打电话联系华锋，约定在麻涌文化广场河边等。我到相约地点后，这三次均向华锋购买5包止咳水，每次都给他50元。华锋拿出一个塑料杯倒了5包止咳水给我，我在现场喝完就离开了。辨认笔录：林某成辨认出刘锋就是向其贩卖止咳水的湖南籍男子华峰。13、被告人刘锋的供述：其在侦查阶段供述称于2016年8月26日，在麻涌镇华阳村一家药店边上向一名中年男子购买了100包止咳水（全名是复方磷酸可待因溶液）用于吸食，后把其中70包倒在两个棕色的瓶子里，之后又放在自己的摩托车的座椅下面的行李箱里。8月29日14时30分，其被公安机关查获，上述止咳水也被缴获。否认自己有贩卖止咳水。在审查起诉阶段，其供认于2016年8月份向某、曾某、李某强贩卖止咳水，但具体时间记不清了。在一审庭审上，其对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。指认笔录：刘锋指认出其被扣押的止咳水。原审法院认为，被告人刘锋无视国法，明知是毒品而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人刘锋在庭审中自愿认罪，对被告人刘锋也可酌情从轻处罚。视刘锋的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：被告人刘锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币2000元。上诉人刘锋提出：第一，虽然其承认过有贩卖止咳水的行为，但公诉机关指控其贩卖的止咳水的成分、含量、数量均无法核实，不能仅凭口供而认定。第二，其犯罪情节轻微，并积极配合公安对案件的处理，原审量刑过重。辩护人冯充所提辩护意见与刘锋的上诉意见基本一致。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人刘锋所提的上诉意见及辩护人冯充所提的辩护意见，经查，（1）原公诉机关指控的刘锋贩卖止咳水的六宗事实，虽没有现场缴获交易的实物，但对该六宗事实刘锋在原审法庭上表示承认，在审查起诉阶段也供认向某、曾某、李某雄贩卖过止咳水，对此林某成等人的证言、手机通话记录等证据可予印证。公安机关抓获刘锋时，当场从其摩托车里缴获含可待因和麻黄碱成分的止咳水，故认定该六宗事实的证据确实、充分。毒品实物并非认定毒品交易事实的前提条件，在排除逼供、诱供等情况下，根据刘锋的供述及林某成等证人的证言，足以认定买卖双方交易的止咳水与刘锋被缴获的止咳水在类型上是同一的。刘锋所提的第一点上诉意见不能成立，本院不予采纳。（2）根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条，刘锋多次向他人贩卖毒品，虽未达到数量较大的标准，但仍应认定为刑法所规定的“情节严重”情形，在三年以上七年以下幅度内量刑，原审判决对其判处有期徒刑三年三个月，量刑适当。刘锋所提的第二点上诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为,上诉人刘锋无视国法，明知是毒品而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。刘锋在法庭上如实认罪，无犯罪前科，依法可对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘锋所提的上诉意见，辩护人冯充所提的辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜新春审判员  黄泽思审判员  黎梓材二〇一七年十二月十一日书记员  黄浩峰