安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终2191号上诉人(原审原告、原审反诉被告)：靳伦荣，男，1969年9月1日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：刘炳武，江苏巨楷律师事务所律师。上诉人(原审原告、原审反诉被告)：刘应龙，男，1966年12月27日出生，汉族，住安徽省全椒县。上诉人(原审被告、原审反诉原告)：全椒福爵房地产有限公司，住所地安徽省全椒县，统一社会信用代码91341124551848550T。法定代表人：陆水旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：王家和,安徽儒林律师事务所律师。上诉人靳伦荣、刘应龙因与上诉人全椒福爵房地产有限公司（以下简称福爵房产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，双方均不服安徽省全椒县人民法院(2017)皖1124民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘应龙、上诉人靳伦荣及其委托诉讼代理人刘炳武、上诉人福爵房产公司的委托诉讼代理人王家和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靳伦荣、刘应龙上诉请求：1.撤销原判第二项，改判福爵公司支付靳伦荣、刘应龙自2015年4月到2016年12月止的工资补助126万元，2013年10月20日到2016年12月22日的部分佣金485866.11元，违约金50万元，赔偿可得利益损失1480122元（以上合计3725988.11元）；2.本案一审、二审诉讼费用由福爵公司承担。事实和理由：1.双方签订的《补充协议》第四条约定的是销售许可证，而非一审认定的预售许可证，福爵房产公司至今未取得别墅销售许可证，故自2014年2月8日至2016年12月22日靳伦荣、刘应龙退场，福爵房产公司应支付工资补助；2.双方《补充协议》中约定了2.35%的佣金比例和适用房源范围，该佣金比例不涉及溢价和广告投入，该补充协议是对原合同的修改，故佣金应按照2.35%比例、除退房外的所有已销售房产金额计算；3.案涉合同并非委托合同，不应适用合同法中关于委托合同可任意解除的规定，即便可以解除，福爵房产公司也应赔偿靳伦荣、刘应龙的可得利益损失；4.福爵房产公司未按照合同约定按期、按质开发案涉楼盘，未及时移交网签软件，违反独家代理的约定，将涉案房屋委托其他公司代理销售，同时福爵房产公司在双方签定合同后三年多，未按照合同约定支付佣金和工资补助，其行为违反合同主要义务，属于根本违约，应承担违约责任。福爵房产公司辩称，1.工资补助应以实际发生的数额为上限；2.2015年1月起，靳伦荣、刘应龙没有实际销售行为，不存在支付工资补助；3.办理预售许可证迟延是靳伦荣与刘应龙原因造成的；4.佣金比例2.35%是合同中约定的，靳伦荣、刘应龙一审中是按照1.35%比例主张的，二审中不应增加诉请；5.刘应龙、靳伦荣违约造成合同解除，不存在可得利益损失和违约金。福爵房产公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回靳伦荣、刘应龙一审诉请，并判令靳伦荣、刘应龙给付福爵公司2090960元。事实和理由：1.刘应龙与福爵房产公司签订合同后，与靳伦荣合伙承担合同义务，并随后退出合伙，其行为属于转移合同义务，构成违约；2.靳伦荣、刘应龙未按照合同约定投入广告费用，导致其实际销售业绩差，属于根本违约；3.双方合同中约定了合同至2014年10月20日期限届满，即便认定该合同履行期顺延，也只能顺延8个月时间，而非一直顺延；最终该合同也因刘应龙、靳伦荣违约，福爵房产公司行使解除权而终止；4.广告费与佣金计算基数不同，且合同约定结算佣金的前提是广告费100%投入，故两个费用的比例不能通过简单相减计算；5.双方虽约定工资补助数额，但靳伦荣、刘应龙于2014年3月至2014年12月，实际支付的工资总额只有16万余元，一审认定84万元的工资补助显属错误；6.双方约定保留5%房源（29套）自销，该自销部分不应计算佣金。综上，靳伦荣、刘应龙应给付违约金50万元、因违约造成的损失100万元、退还多领取的590960元工资补助，共计2090960元。靳伦荣、刘应龙辩称，1.靳伦荣自缴纳50万元保证金起，即在福爵房产公司销售中心楼上办公，且福爵房产公司法定代表人于2016年找靳伦荣协商，并达成协议，说明福爵房产公司是认可靳伦荣作为合伙人共同履行合同的；2.靳伦荣、刘应龙为营销投入了广告费用，而福爵房产公司却没有按照约定予以结算广告费，此时靳伦荣、刘应龙行使先履行抗辩权，待福爵房产公司支付前期广告费后，靳伦荣、刘应龙才继续投入广告；广告投入并非销售业绩好差的主要因素，当时楼市行情不好，且福爵房产公司未按期、按质开发，造成销售难度大；3.双方并未约定投入广告费用为400万元，靳伦荣、刘应龙投入广告不足系福爵房产公司原因导致，福爵房产公司也未提供证据证明其损失，故其100万元的请求应予驳回；4.工资补助是双方《补充协议》明确约定的，只要福爵房产公司没有取得销售许可证即应按照每月6万元支付工资补助，双方应遵守该约定；5.靳伦荣、刘应龙并不存在违约，反而福爵房产公司存在没有按照合同约定按期、按质开发楼盘，未按约定支付佣金、工资补助，未按约定提供案涉房屋预售许可证等违约行为，其应承担违约责任。靳伦荣、刘应龙向一审法院起诉请求：1.判令福爵房产公司向其支付工资补助款137万元，代理费、溢价、其他损失等调查后确定数额；2.判令福爵房产公司承担本案诉讼费用。案件审理过程中靳伦荣、刘应龙变更诉讼请求为：1.福爵房产公司支付工资款137万元；2.福爵房产公司给付佣金7193697元（由三部分构成：已经销售和抵债66套，佣金1510479元；2016年12月7日至2017年3月30日佣金530304元；2017年3月30日后剩余房屋销售可得利益损失5152914元；3.福爵房产公司支付违约金500000元；三项合计9063697元。福爵房产公司向一审法院提出反诉请求：判令靳伦荣、刘应龙支付违约金500000元，赔偿损失967994元（营销赔偿640000元、保安服务81474元、销售人员工资51770元和销售经营损失194750）。此后又增加反诉请求：1.请求判令靳伦荣、刘应龙返还工资补助款752000元；2.因靳伦荣、刘应龙未能按照约定投入广告款4000000元，给福爵房产公司造成损失，请求判令支付损失费1000000元。一审法院认定事实：2013年10月21日，刘应龙与福爵房产公司签订了一份《全程营销代理合同》。合同第一条第一款：甲方（福爵房产公司）所开发的“福爵花园”一期和二期联排别墅（以下称本期）项目，一期多层指工程楼号编号为14#、16#、17#、19#、20#、24#、25#，共7幢楼中甲方未销售地上六层住宅为172套（详见附件）、地下住宅79套（无产权证）；二期联排别墅是指约150套联排别墅和工程楼号编号为22#、23#楼地上六层住宅为80套、地下住宅17套（无产权证），具体代理销售面积以全椒县建设局规划部门最终批复文件和全椒县房产局最终测绘机构确定的实际面积为准。［说明：与本期项目住宅配套的车库和商业建筑由甲方和乙方（刘应龙）另行商议销售办法（目前暂由甲方自行销售）］。第二款：甲方委托乙方（刘应龙）为本期项目提供独家全程营销代理（包括市场调研、产品定位、营销策略、策划广告、广告平面设计和销售代理等）服务。第三款：以后甲方开发建设的各期项目销售代理权,在乙方按期完成各期(各阶段)合同约定的考核任务的情况下,乙方可连续独家销售代理权,具体委托合同另行签订,双方约定连续独家销售的原则为:销售代理费2.35%(含广告费投入1%,广告费需100%投入,按实计算):溢价分配比为8:2;下期销售底价为上期同类房屋的销售平均价(套内房屋赠送面积的价格按70%计价销售);年房屋销售的销售量不能少于八万平方米,此原则在续签合同中不变。第四款：双方约定,本期项目房屋由乙方独家代理销售,代理销售期间,甲方有权视情况保留5%的房源(房源由甲乙双方确认)由甲方自行销售,此部分视为乙方销售考核业绩,但乙方不计提销售代理费。第二条第一款：甲、乙双方同意,本合同约定的委托期限为:本合同签订之日起至2014年10月20日止,乙方完成本期总房源中的多层60%、排屋80%的销售任务,提前或按时完成销售任务后,双方可选择终止本合同或乙方继续剩余房源的销售。第二条第二款：本合同因乙方原因连续二个阶段没有完成双方约定的销售考核目标任务,由甲方发出解约书面通知,甲方有权单方面解除合同,甲方按2%的销售代理费按完成销售的界定原则和结算标准,结算所有完成销售的销售代理费和溢价,于15日内支付给乙方,乙方退场。第三条第一款：双方同意:本期项目一期多层产权住宅中,非电梯房底均价3250元/平方米、电梯房底均价3350元/平方米;二期联排别墅为5500元/平方米(含地下无产权房、是总面积的平均价)、二期多层房屋底均价3500元/平方米(包括房屋赠送平台面积的价格按70%计价销售)。在本协议有效期限内,双方均不得以任何理由单方面变动此底均价。第四条第一款：乙方在合同签订后七天内组建销售团队进场,本团队应配置销售经理一名、专案策划师及平面设计师各一名,不少于6名置业顾问(对于乙方无法胜任的工作人员,甲方可要求乙方更换,乙方必须在10日内予以更换,如乙方需要调整工作人员,必须在征得甲方同意的情况下方可调整)。第三款：特别说明:一期多层中的地下二层住宅79套(无产权房)、二期多层中的地下住宅17套(无产权房)不列入乙方的代理销售具体考核任务范围,地下二层(含车库)非电梯房(无产权房)底均价2450元/平方米,电梯房(无产权房)底均价2600元/平方米。另外顶层阁接(高度在2.2米以上,无产权证房)底均价2000元/平方米。但此房乙方可以销售,乙方仍可向甲方结算乙方完成销售的销售代理费和溢价。结款方式等同于本合同内的第五条约定条款。第五款：若因甲方开发进度等原因致使乙方未能按约完成销售任务的,则甲方对乙方代理销售工作的进度及销售任务考核相应顺延。第五条第一款：销售代理费(销售佣金和溢价)计算方法:乙方在销售代理期间,按照双方确定的底均价而制定的每套房屋底价表为考核结算依据。将各阶段考核任务分解到每个月,按月结算,在完成销售考核任务时,甲方按双方确认的底价(一房一价表为准)计算,已销售房屋的全部房款(低价*面积*套数)的2.35%(在广告费1%按100%投入的前提下结算)向乙方支付销售佣金;若单个阶段没有完成销售考核任务的,甲方应付的销售佣金则按1.5%结算,待乙方连续两个阶段完成销售考核任务时甲方再将扣下的0.85%销售佣金补发给乙方；若实际成交价超过房屋低价（一房一价表为准)的溢价部分,甲乙双方以8:2的比例分成(甲方得80%,乙方得20%)。第二款：结算方式:将各阶段考核任务平均分解到每个月,按完成销售的界定原则,在确认完成销售后,乙方得销售代理费,甲方根据乙方完成考核指标的情况实行每月结算。确认销售任务完成销售的界定原则和结算标准为:A、一次性付款,客户房款到账100%,结算销售代理费。B、按揭付款,客户首付款到帐、签订购房合同且贷款手续办完成后结算30%销售代理费:银行贷款到账后,结算70%销售代理费。C、分期付款,以客户付款进度,同比例结算销售代理费。第六条：因各种原因造成购房者退房的,个别客户自身中途退房造成合同无法履行,该套房屋仍作为可售房源交由乙方继续销售,如已计提代理费的,则乙方应退还或在后续结算中扣除。第七条第一款：双方一致同意,本项目的营销广告费用控制在按本期总房源的总销售额的1%计算,由乙方支付,1%的营销广告费已包含在2.35%销售代理费内,双方约定100%投入,同时提供广告投入计划书;若乙方未100%投入,则按实际投入计算,少投入部分在甲方支付给乙方的销售代理费中扣除。甲方以销售代理费的形式按完成销售任务的考核情况支付给乙方。本项目的营销广告费用包括但不限于:为本项目销售服务所发生的,用于电视、广播、网络、户外大牌、道旗、报纸及其他平面媒体广告制作及发布、宣传材料的印刷、公关促销活动费、展示道具的制作等所发生的费用,该费用由乙方承担;乙方应根据各个阶段不同的情况、制定总的和分阶段的广告推广计划给甲方备案,以便于双方有计划性地工作。乙方在各个不同的阶段提出各个活动方案具体实施细则和费用预算的报告送甲方备案,每次所产生的广告费双方签字,甲方做账。乙方所设计的一切销售道具及广告内容需交甲方指定的协调人签字确认,由乙方以甲方名义进行发包。甲方需配合乙方的宣传工作。第九条第一款：乙方负责该项目市场调研、营销策划、广告策划,做好推广营销计划、销售资料的制作等工作,设计与编制工作的细则方案,十天内交阅,作为后续工作的指导原则。第二款：乙方保证对该项目进行合法有效的代理销售行为,乙方全权负责制定相关的项目营销和企划,设计符合法律规定的售楼书、售楼广告及其他的促销资料,保证整个代理过程中业务行为的合法性。负责组织项目销售并实施该项目的全部销售管理工作。为避免卖重房号和有利于保底销售,房号统一由乙方控制,但每套房屋销售完成时应将所有房屋资料建立好档案交给甲方集中管理。第五款：乙方需及时向甲方反馈销售情况,每周提供销售报表、销售分析报告及客户资料,定期对本项目的销售情况、广告效果、市场分析、下步销售计划、销售推广中存在的问题及相关措施、对策等向甲方汇报,以便销售计划等各类工作能及时调整落实。乙方应每半个月安排与甲方的例行销售分析会议,总结工作并对下半月度销售、推广工作提出具体安排。第十条第一款：除双方另有约定外,合同签订生效后甲、乙双方任何一方不得擅自解除、终止合同。如任一方需提前解除、终止合同的,均须提前一个月书面通知对方,且应支付对方人民币50万元的终止金,同时双方应按本合同的约定,结清所有双方应得的费用。第十二条第一款：本合同签订时乙方交履约保证金伍拾万元整,在完成第二阶段的考核任务时全部返还。营销全程代理合同签订后，靳伦荣于2013年10月25日向福爵房产公司缴纳履约保证金50万元，福爵房产公司出具收据交靳伦荣收存。2013年11月1日，由刘应龙方销售总监王大银和福爵房产公司经理陆杰办理移交房源确认手续，由福爵房产公司将多层编号为14#、16#、17#、19#、20#、24#、25#，共7幢272套中170套（比合同约定的少两套）委托销售。后刘应龙组织销售团队进行销售，并进行相关广告宣传。前期销售中销售人员达10人，2014年6月人员逐渐减少至4至6人。合同在履行中因相关权利义务发生变化，为进一步明确权利义务关系，2013年10月31日，福爵房产公司法定代表人陆水旺与刘应龙又达成了一份《全椒县福爵皇家花园项目营销代理合同补充协议》。具体内容如下：1、合同第一条第四款中甲方除保留5%的房源自行销售外,所有用于销售和抵账的房源,都要按照不低于底价的价款提取2.35%佣金给乙方。2、原合同第一条第三款变更为:以后甲方开发建设的各期项目销售代理权,在乙方按期完成各期、各阶段合同约定的考核任务的情况下,乙方可连续独家销售代理权,具体委托合同另行签订。双方约定连续独家销售的原则为:销售代理费2.35%{含广告费投入1%,广告费需100%投入,按实计算};溢价分配比为8:2;下期销售底价为上期同类房屋的销售平均价。3、原合同第十二条第一款变更为：本合同签订时乙方交履约保证金伍抬万元整,在完成第一阶段的考核任务时全部返还。4、2014年2月8日前,甲方应取得别墅销售许可证,每延期一个月,甲方付给乙方6万元/月的员工工资补助。补充协议签订后，福爵房产公司于2015年4月13日办理了别墅预售许可证20套，2016年9月28日办理别墅预售许可证13套。2016年12月4日，福爵房产公司以合同已到期、未完成合同约定的销售考核任务及相关义务为由，书面通知刘应龙解除合同，同年12月6日，又以相同理由通知靳伦荣解除合同，并由全椒县公证处进行了公证。因双方对合同是否解除发生争议，福爵房产公司多次报警处理，2016年12月22日，福爵房产公司法定代表人陆水旺和靳伦荣在全椒县公安机关主持调解,达成以下协议:一、甲方终止合同,乙方不认可,但双方保留通过司法诉讼途径维护因终止合同造成的经济损失的权利;二、考虑到甲方需要经营,签订“全程代理营销合同”时缴纳的五十万元保证金,由甲方暂退乙方,最终是否退还以法院判决为准;三、甲方支付给乙方“全程代理营销合同”补充协议第四项规定的员工工资补助暂付七十三万元,最终是否退还以法院判决为准;四、甲乙双方签订此协议,七日内,甲方将五十万元支付给乙方;十五日内,甲方将七十三万元支付给乙方。在此期间、协议履行后及双方诉讼期间,乙方不得以任何方式阻挠甲方销售房屋;五、本协议由公安机关监督执行;六、如双方均未起诉,则双方合同纠纷以本协议为准;七、如甲方在规定时间内未履行协议,责任由甲方全部承担;八、本协议一式三份,双方各执一份,协议在双方签字后生效。协议内容下方手写予以备注：现将本协议第三、第四条相应内容改为甲方暂付乙方的员工工资补助七十五万二千元，并在二十日内支付，其余不变。款项乙方提供行业正规发票，甲方凭票支付。协议签订后，2016年12月29日，福爵房产公司通过银行汇款退回销售保证金500000元给靳伦荣。2017年1月9日，福爵房产公司两次给付靳伦荣员工工资补助款计752000元。2013年10月21日至2016年12月4日期间，通过靳伦荣销售和福爵房产公司抵债，共计66套房屋。庭审后，福爵房产公司又提出抗辩意见，认为其中有10套不是双方移交的代理销售范围。经组织双方核查，靳伦荣方认可确实不在代销范围，具体情况如下：14号楼502室，面积是95.24平方米；16号楼401室，面积是109.46平方米；20号楼307室，面积是95.61平方米；14号楼501室，面积是109.34平方米；17号楼607室，面积是95.61平方米；24号楼301室，面积是95.71平方米；14号楼202室，面积是95.24平方米；14号楼302室，面积95.24平方米；24号楼101室，面积是46.95平方米；24号楼102室，面积是46.63平方米。（上述24号楼的3套房屋是非电梯房，其中101室102室是门面房，其他7套房屋均是电梯房）。另查明，营销全程代理合同虽然系刘应龙作为合同乙方签名，但实际系靳伦荣和刘应龙合伙进行经营。靳伦荣在代理销售期间实际投入少许广告费。2014年初，刘应龙和靳伦荣协商，刘应龙退出合伙经营并对合伙账目进行了结算。又查明，全程营销代理合同和补充协议，虽然均约定福爵房产公司保留5％的房源自行销售，但双方在移交表中没有明确注明由福爵房产公司自行销售的房号。一审法院认为，刘应龙与福爵房产公司签订的《全程营销代理合同》及补充协议是双方在协商一致的基础上签订的，合同内容不违反法律法规关于合同效力的强制性规定，依法成立且合法有效，对当事人具有法律约束力。针对双方当事人的争议，现分别说理分析如下：一、靳伦荣是否具备原告主体资格。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。本案中,靳伦荣虽然没有在全程代理销售合同上签名，但根据刘应龙在全椒县公安机关的谈话陈述以及当庭陈述，以及根据靳伦荣缴纳履约保证金50万元收据等证据，足以证明刘应龙和靳伦荣之间存在合伙经营关系，靳伦荣和刘应龙应当系全程营销代理合同的共同一方相对人，对代销合同共同享有权利并承担义务。故靳伦荣是本案适格主体，对福爵房产公司的抗辩主张不予支持。刘应龙虽然退出合伙并对合伙账目进行了内部结算，但对福爵房产公司仍然享有请求权利，并与靳伦荣连带承担合同义务，故刘应龙和靳伦荣均具有本案的共同原告资格。二、全程营销代理合同终止或解除的具体期日。全程营销代理合同第二条第一款虽然明确约定委托期限为：本合同签订之日起至2014年10月20日止。但由于福爵房产公司直到2015年4月13日才取得20套别墅销售许可证，期间合同双方均没有终止合同的意思表示，此有福爵房产公司法定代表人陆水旺在公安机关的谈话笔录可以证明合同履行期限在顺延。顺延履行期间福爵房产公司也未能提供证据证明有终止或解除的意思表示。直到2016年12月4日，福爵房产公司才用书面通知形式向刘应龙和靳伦荣表示请求解除合同。根据合同双方当事人的行为表示本代理销售合同并没有按照约定的期限自行终止，由于双方也没有约定具体的顺延履行期限，本案合同的解除期限应当以福爵房产公司书面通知的期日为合同的解除期日，即全程营销代理合同至2016年12月4日才予以解除。三、福爵房产公司对代销合同是否享有任意解除权。委托合同是以当事人的信任关系为基础的，信任关系属于主观观念的范畴，具有一定的任意性，没有明确的限制和条件，如果一方当事人对另一方在信任问题上产生疑问，即使强行维持委托关系，也势必影响委托合同目的的实现。合同法规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同。本案中，商品房全程营销代理合同，其本质上具备委托合同的一般属性，因此，委托合同的双方当事人基于信任原因均可以解除合同，行使任意解除权。福爵房产公司作为委托方，在认为受托方未能有效履行合同时，销售业绩不能达到其预期的目的时，基于信任关系的危机，可以解除合同。全程营销代理合同第十条第一款约定:除双方另有约定外,合同签订生效后甲、乙双方任何一方不得擅自解除、终止合同。如任一方需提前解除、终止合同的,均须提前一个月书面通知对方,且应支付对方人民币50万元的终止金,同时双方应按本合同的约定,结清所有双方应得的费用。根据该条分析，福爵房产公司既没有擅自解除、终止合同，也没有提前解除、终止合同，故对靳伦荣、刘应龙提出的违约金500000元请求不予支持。福爵房产公司行使任意解除权时，并没有给受托方造成预期损失，故对靳伦荣、刘应龙的可得利益损失请求，也不予支持。四、靳伦荣、刘应龙在合同履行中是否有根本违约。合同的根本违约，是指合同一方当事人违反合同约定的行为，致使订立该合同的目的不能实现。根据法律规定，合同一方当事人根本违约，另一方可以行使法定解除权。本案中。刘应龙与靳伦荣系合伙经营关系，刘应龙没有擅自转让合同权利和义务，不存在擅自转移合同权利义务之情形，更不构成根本违约。房地产销售中，投入一定的广告费进行必要的策划宣传，对房屋销售具有一定的推动作用，但影响房屋销售的因素有多种，其中最重的制约因素有政府宏观政策调控因素、自然环境因素、区域经济因素及企业内部因素等，故广告投入多少与房屋销售绩效好与差没有必然的联系。本案中，靳伦荣广告投入不符合约定并不必然导致合同的目的不能实现，故该情形不构成根本违约。至于销售团队的人数前期是符合要求的，由于房屋销售不旺后期才逐步减少，另经审查，靳伦荣组建的销售团队具有相应的置业资格和工作经验，该情形不构成根本违约。靳伦荣未能及时向福爵房产公司反馈销售情况、提供销售报表等，因其实际未能有效销售，故未能按照约定进行反馈。该情形也不构成根本违约。五、关于如何支付员工工资补助问题。员工工资补助不是全程营销代理合同约定的内容，系补充协议约定的条款，给付工资补助的前提是福爵房产公司因未能按照主合同约定及时提供别墅许可证，影响了代理销售方的正常销售，为平衡权利义务关系，保证刘应龙利益不受到损害而进行修订的。该条也没有明确约定必须取得30套别墅许可证才不予支付员工工资，因此，至2015年4月13日，福爵房产公司取得20套别墅许可证，足以不影响刘应龙、靳伦荣的正常销售，故截止期限计算至2015年4月13日更符合补充协议的原有含义和公平原则精神。另该协议约定的销售许可证应理解为预售许可证，代理销售的房屋是期房，根据我国相关法律规定及合同签订者刘应龙的陈述，应为预售许可证。靳伦荣认为应当系销售许可证，并将员工工资计算至2016年12月22日（其自认为合同解除之日），无事实和法律依据，对该请求部分予以支持。福爵房产公司认为只应支付工资的一半80520元，其理由显然不成立，对此抗辩主张不予支持。六、关于靳伦荣本诉请求如何给付和计算问题。1.员工工资补助款。根据补充协议第4条约定，福爵房产公司没有取得别墅销售许可证，应当按每月支付6万元工资补助，计算至2015年4月13日为14个月，为840000元，扣除已付752000元，还应支付88000元。2.2013年10月21日至2016年12月4日，在全程营销代理合同约定的代销范围内，靳伦荣、刘应龙销售和福爵房产公司抵账共计56套，因双方没有事先确认福爵房产公司5％自销房源的具体房号，靳伦荣按已售和抵账的56套扣除5％面积，更符合公平原则，对此计算方式予以支持。福爵房产公司认为应当扣除29套的计算方式违背公平原则，不予采纳。关于佣金的比例，从主合同到补充合同，所有2.35％的约定均含1％广告费，补充协议的拟定人（合同签订人）刘应龙也认为含1％广告费，故佣金比例应按1.35％计算。靳伦荣、刘应龙在请求中将福爵房产公司抵押的15套房也计算佣金缺乏事实依据，对该项请求不予支持。根据上述分析，佣金具体计算如下：一、别墅14套，面积4533.35平方米(福爵房产公司自报的抵账面积)，扣除5％自销，按约定底价5500元/平方米，佣金比例为1.35％,4533.35×95％×5500×1.35％＝319771.17元。二、电梯房32套，面积3265.05平方米，扣除5％自销，按约定底价3350元/平方米，佣金比例为1.35％,3265.05×95％×3350×1.35％＝140278.79元。三、非电梯10套，面积943.78平方米，扣除5％自销，按约定底价3250元/平方米，佣金比例为1.35％,943.78×95％×3250×1.35％＝39337.93元。三项合计499387.89元。上述总计587387.89元。福爵房产公司抗辩认为，广告费没有按照全程营销代理合同进行100％投入无权结算佣金，系对全程营销代理合同第七条第一款约定内容的错误理解，对抗辩主张不予支持。七、关于福爵房产公司反诉请求的认定。1.违约金500000元。靳伦荣、刘应龙在合同履行中虽有违约行为，但不是根本违约，对于一般性违约，合同并没有约定违约金及损失计算方式，福爵房产公司请求给付违约金500000元无相关证据证明，故对该项反诉请求不予支持。2.关于赔偿损失967994元。营销赔偿640000元，南京五福房地产营销策划有限公司在2016年11月11日与福爵房产公司签订代理合同，靳伦荣与福爵房产公司的合同还没有解除，其又于第三人签订代理合同，即使有损失也应当由福爵房产公司自行承担。关于保安费81474元，福爵房产公司没有提供证据证明已经支付。即使支付了该费用，也是福爵房产公司正常配备而支出的费用，与本案没有关联性，不予支持。销售人员工资51770元，是福爵房产公司的网签工作人员及其他正常办公人员，他们工资应当由福爵房产公司支付。关于福爵房产公司经营损失194750元，福爵房产公司未能举证证明损失存在，该项请求无事实依据，也不予支持。3.工资款752000元。该反诉请求与靳伦荣本诉请求是一个问题的两个方面，支持本诉请求必然否定反诉请求，在本诉部分已支持靳伦荣的本诉请求，福爵房产公司应当给付员工工资补助款，故对该反诉请求不予支持。4.损失费1000000元。代理销售合同没有约定广告未投入或投入不符合合同约定如何给付违约金或赔偿损失，福爵房产公司现请求赔偿损失1000000元没有举证证据证明损失数额，该请求缺乏事实依据，故对该项反诉请求不予支持。本案一审庭审结束后，靳伦荣书面提出申请，认为法院应对涉案2.35％佣金含义进行释明进而变更诉讼请求。该申请事项，不属于当事人对法律关系性质的认识错误，也不属于民事行为的效力认定问题，该申请事项不属于法院释明范围。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第四百零五条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、全椒福爵房地产有限公司给付靳伦荣、刘应龙员工工资补助、佣金计587387.89元；二、驳回靳伦荣、刘应龙的其它诉讼请求；三、驳回全椒福爵房地产有限公司全部反诉请求。本诉受理费83047元，由靳伦荣负担63047元，福爵房产公司负担20000元。反诉受理费16730元，由福爵房产公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法申请证人出庭作证，本院组织当事人对证人进行了询问和证人证言进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人系由刘应龙、靳伦荣安排负责销售案涉楼盘，其与刘应龙、靳伦荣之间具有利害关系，且无其他证据材料补充和加强该证人证言，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故本院不予采信。双方当事人所举其他证据与一审相同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：靳伦荣、刘应龙与福爵房产公司之间委托销售管理合同权利义务如何确定。刘应龙与福爵房产公司签订的《全程营销代理合同》及《全椒县福爵皇家花园项目营销代理合同补充协议》（以下简称《补充协议》）,是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。各方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。福爵房产公司上诉称刘应龙签订合同后将合同义务转移给靳伦荣构成违约，本案中，刘应龙与靳伦荣之间系合伙关系，按照双方合同约定向福爵房产公司交纳50万元履约保证金的是靳伦荣，以及后期在公安机关与福爵房产公司法定代表人达成协议的亦是靳伦荣，说明福爵房产公司认可靳伦荣参与营销，故对于福爵房产公司的该上诉理由，本院不予采纳。福爵房产公司又称靳伦荣、刘应龙未按照合同约定投入广告费用，导致其实际销售业绩差，属于根本违约。投入广告费进行宣传对房屋销售确有一定帮助，但广告宣传并非决定房屋销售业绩好坏的惟一因素，与广告宣传相较而言，宏观调控、房屋区位、房屋质量等诸多因素对房屋销售的影响则更大，因此，并不能得出“房屋销售业绩差即是未充分投入广告费所致”的结论。本案中，靳伦荣、刘应龙虽未100%投入广告费，但是并不能断定涉案楼盘销售业绩好坏系由靳伦荣、刘应龙未100%投入广告费所致。而且，双方《全程营销代理合同》第七条明确约定营销广告费“若乙方未100%投入，则按实际投入计算，少投入部分在甲方支付给乙方的销售代理费中扣除。”可见，未100%投入广告费的后果是少投入部分的广告费用在销售代理费中扣除，而非承担违约责任。故对于福爵房产公司该上诉理由，本院亦不予采纳。靳伦荣、刘应龙上诉称福爵房产公司未按照合同约定按期、按质开发案涉楼盘，未及时移交网签软件，违反独家代理的约定，将涉案房屋委托其他公司代理销售，同时福爵房产公司未按照合同约定支付佣金和工资补助，其行为违反合同主要义务，属于根本违约，应承担违约责任。根据双方《全程营销代理合同》第四条第五款约定，福爵房产公司开发进度致使销售任务延迟，则刘应龙、靳伦荣代理销售工作进度及销售任务考核相应顺延，而刘应龙、靳伦荣无证据证明福爵房产公司开发房屋质量与合同约定不符，故对刘应龙、靳伦荣关于福爵房产公司未按期、按质开发涉案楼盘构成根本违约的上诉理由，本院不予采纳。关于网签软件的移交，双方当事人在合同中未予约定，移交网签软件并非福爵房产公司主要合同义务，故对于刘应龙、靳伦荣认为福爵房产公司为及时移交网签软件，违反合同主要义务，属于根本违约，应承担违约责任的上诉理由，本院不予采纳。根据双方《全程营销代理合同》约定，福爵房产公司依据刘应龙、靳伦荣提交的完成指标的结算材料，按月结算佣金，然而刘应龙、靳伦荣未提供证据证明其每月向福爵房产公司提交结算材料，且福爵房产公司亦不认可其之前每月提交过结算材料，故对于刘应龙、靳伦荣关于福爵房产公司未按期支付佣金，构成根本违约的上诉理由，本院不予采纳。工资补助是双方在《补充协议》中约定的，双方只约定了工资补助的计算标准，而未明确工资补助的支付时间，后福爵房产公司依据福爵房产公司法定代表人与靳伦荣达成的《协议》支付7552000元工资补助，故，刘应龙、靳伦荣主张福爵房产公司为未支付工资补助构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。福爵房产公司法定代表人虽承认其与其他公司签订了代理销售合同，但无证据证明其他代理销售合同的事项与案涉《全程营销代理合同》相冲突。根据双方当事人提供的证据显示，案涉《全程营销代理合同》中约定代理销售的房屋范围是“福爵花园”一期多层和二期联排别墅项目，其中，一期多层指工程楼号编号为14#、16#、17#、19#、20#、24#、25#等7幢楼中福爵房产公司未销售的地上六层住宅为172套、地下住宅79套（无产权证）；二期联排别墅是指约150套联排别墅和工程楼号编号为22#、23#楼地上六层住宅为80套、地下住宅17套（无产权证）。福爵房产公司与南京市五福房地产营销策划有限公司（以下简称南京五福公司）签订的《外销总代理销售合同》中约定由南京五福公司在全椒以外市场代理销售福爵房产公司开发的“福爵花园”小区。现有证据不足以证明两份合同所约定的代理销售的房屋范围相同或重合。此外，福爵房产公司与南京五福公司签订《外销总代理销售合同》对刘应龙、靳伦荣履行合同义务、享受合同权利并未造成实际影响，福爵房产公司仍应依照双方约定，除保留5%的房源自行销售外，所有用于销售和抵账的房源，均支付佣金给刘应龙、靳伦荣。故对于刘应龙、靳伦荣认为福爵房产公司违反独家代理的约定，将涉案房屋委托其他公司代理销售，属于根本违约，应承担违约责任的上诉理由，不予采纳。关于计算佣金的比例标准和房屋数量。刘应龙、靳伦荣上诉称双方《补充协议》中约定了2.35%的佣金比例和适用房源范围，该佣金比例不涉及溢价和广告投入，该补充协议是对原合同的修改，佣金应按照2.35%比例、除退房外的所有已销售房产金额计算。福爵房产公司则上诉称广告费与佣金计算基数不同，且合同约定结算佣金的前提是广告费100%投入，两个比例不能通过简单相减计算；双方约定保留5%房源（29套）自销，该自销部分不应计算佣金。本案中，双方《全程营销代理合同》第一条第三款和《补充协议》第二条均明确约定“销售代理费2.35%（含广告费投入1%，广告费需100%投入，按实计算）”。关于《补充协议》第一条约定的“按照不低于底价的价款提取2.35%佣金给乙方。”综合《补充协议》整体条款，该条约定侧重于确定计算佣金的房屋范围，而非佣金比例。而且刘应龙亦陈述《补充协议》第一条“2.35%佣金”包含1%的广告费。另，双方《全程营销代理合同》第七条约定：“1%营销广告费已包含在2.35%销售代理费内……若乙方未100%投入，则按实际投入计算，少投入部分在甲方支付给乙方的销售代理费中扣除。”因此，一审法院按照1.35%的比例计算销售代理费正确，本院予以维持。刘应龙、靳伦荣认为一审扣除10套房屋佣金无合同依据。双方《全程营销代理合同》第一条约定代理销售房屋为：一期多层和二期联排别墅项目，其中，一期多层指工程楼号编号为14#、16#、17#、19#、20#、24#、25#等7幢楼中福爵房产公司未销售的地上六层住宅为172套、地下住宅79套（无产权证）。2013年11月1日，陆杰（福爵房产公司法定代表人陆水旺之子）与王大银（刘应龙、靳伦荣安排的销售人员）签字确认的《移交房源表》中明确了共计170套房源中无刘应龙、靳伦荣所称不应扣除的10套房屋。《移交房源表》是对双方所约定代理销售房屋具体房屋的确定，不在该范围内的房屋销售情况和刘应龙、靳伦荣并无关系，故一审法院计算销售代理费时扣除该10套房屋符合事实和双方约定，本院予以维持。福爵房产公司认为双方约定的福爵房产公司保留作为自销的5%的房源应按照总计598套计算，5%即为29套，该部分应在计算销售代理费予以扣除。双方签订的《全程营销代理合同》及《补充协议》，均未对福爵房产公司保留作为自销的5%计算基数予以明确约定，在双方交接代理销售房源时也未明确哪些房源保留作为福爵房产公司自销部分，且刘应龙、靳伦荣对以598套的5%计算福爵房产公司保留作为自销的房屋数量并不认可。故一审按照已销售房屋面积的5%计算保留房屋数量并无不当，本院予以维持。关于工资补助。刘应龙、靳伦荣上诉称双方签订的《补充协议》第四条约定的是“销售许可证”，而非一审认定的“预售许可证”，福爵房产公司至今未取得别墅销售许可证，故自2014年2月8日至2016年12月22日靳伦荣、刘应龙退场，福爵房产公司应支付工资补助。根据《补充协议》乙方签字者刘应龙的陈述，其作为该协议的签订者，其亦认可该协议第四条中的“销售许可证”实为“预售许可证”，而案涉别墅于2015年4月13日取得商品房预售许可证，故一审计算工资补助至2015年4月13日正确，刘应龙、靳伦荣的上诉理由不能成立，本院不予采纳。福爵房产公司则上诉称双方虽约定工资补助数额，但靳伦荣、刘应龙于2014年3月至2014年12月，实际支付的工资总额只有16万余元，一审认定84万元的工资补助显属错误。本案中，双方《补充协议》第四条明确约定了福爵房产公司支付刘应龙、靳伦荣工资补助的起始时间、计算标准等内容，该约定是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照该约定履行义务。该约定并未将刘应龙、靳伦荣实际支付的工资金额作为计算工资补助的条件，而是明确约定工资补助为6万元/月。因此，福爵房产公司按照该条约定的标准计付工资补助给刘应龙、靳伦荣。故对福爵房产公司该上诉理由，本院不予采纳。关于合同解除。刘应龙、靳伦荣上诉称案涉合同并非委托合同，不应适用合同法中关于委托合同可任意解除的规定，即便可以解除，福爵房产公司也应赔偿靳伦荣、刘应龙的可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，双方签订的《全程营销代理合同》符合委托合同的特征，福爵房产公司作为委托人可以随时解除该委托合同。刘应龙、靳伦荣认为福爵房产公司解除合同应赔偿其可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人因随时解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。根据本案法律关系的性质和本案的实际情况，不宜对该条款中“赔偿损失”作扩大解释。福爵房产公司单方任意解除合同应承担民事责任的性质、程度和后果不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任，损失范围不应包括可得利益损失。故一审对刘应龙、靳伦荣要求福爵房产公司承担可得利益损失的请求未予支持，并无不当，本院予以维持。福爵房产公司则上诉称双方合同中约定了合同至2014年10月20日期限届满，即便认定该合同履行期顺延，也只能顺延8个月时间，而非一直顺延；最终该合同也因刘应龙、靳伦荣违约，福爵房产公司行使解除权而终止。本案中，虽然双方《全程营销代理合同》约定委托期限至2014年10月20日止，但是根据福爵房产公司法定代表人陆水旺的陈述及本案实际情况，双方之间的合同关系因涉案房屋未取得预售许可证而顺延。顺延履行的期限，双方之间并未约定，而福爵房产公司主张顺延8个月无事实和法律依据福爵公司认为其解除合同是因为刘应龙、靳伦荣违约，一审认定其有权解除合同，即已认定刘应龙、靳伦荣构成根本违约。如前述，一审认定福爵房产公司有权解除案涉合同是基于双方所签订合同系委托合同，福爵房产公司作为委托人可依法行使解除权，而非认定福爵房产公司行使解除权系因刘应龙、靳伦荣违约。故，对福爵公司该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，刘应龙、靳伦荣与福爵房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55436元，由上诉人刘应龙、靳伦荣负担31908元，全椒福爵房地产有限公司负担23528元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇一七年十二月七日书记员  杨德坤附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。