江西省大余县人民法院民 事 判 决 书(2016)赣0723民初408号原告：杨件华，男，1978年12月13日出生，汉族，江西省瑞金市人，住江西省瑞金市，委托诉讼代理人：危福军，系瑞金市法律援助中心法律援助律师。（特别授权）被告：江西省天顺地发建筑工程有限公司，地址：江西省宜春市袁州区宜万路379号，办公地点：江西省宜春市中山路192号，统一社会信用代码：91360902667463548F。法定代表人：易挺，系公司执行董事。委托诉讼代理人：易景，系袁州区法律援助中心法律援助律师。（特别授权）被告：杨赣平，男，1972年9月14日出生，汉族，江西省瑞金市人，住瑞金市，委托诉讼代理人：欧阳浩，系江西南芳律师事务所律师。（特别授权）被告：卢晓慧（追加），女，1974年2月17日出生，汉族，江西省赣州市章贡区人，住赣州市章贡区，被告：大余县城乡规划建设局（追加），地址：江西省大余县南安镇南安大道388号，统一社会信用代码：11360724014675527E。法定代表人：赖连洪，系该局局长。委托诉讼代理人：张长征，系江西镜明律师事务所律师。（特别授权）委托诉讼代理人：胡音，系该局工作人员。（一般代理）原告杨件华与被告江西省天顺地发建筑工程有限公司（以下简称“天顺地发公司”）、杨赣平、卢晓慧、大余县城乡规划建设局（以下简称“城乡规划局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月28日立案后，由于被告地址不明确，于2016年10月18日经本院院长批准延长审理期限六个月，并于2016年10月28日作出民事裁定书，对本案中止审理。中止事由消失后，本院于2017年2月28日恢复审理，并依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭进行了审理。原告杨件华的委托诉讼代理人危福军，被告天顺地发公司的法定代表人易挺及其委托诉讼代理人易景，被告杨赣平的委托诉讼代理人欧阳浩，被告城乡规划局的委托诉讼代理人张长征到庭参加诉讼，被告卢晓慧经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。第一次庭审后，被告天顺地发公司向本院申请鉴定，本院依法委托鉴定后，于2017年12月6日再次公开开庭进行了审理。原告杨件华及其委托诉讼代理人危福军，被告天顺地发公司的法定代表人易挺及其委托诉讼代理人易景，被告杨赣平及其委托诉讼代理人欧阳浩，被告城乡规划局的委托诉讼代理人胡音到庭参加诉讼，被告卢晓慧经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨件华向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款23万元，并从起诉之日起支付逾期利息。2、判令被告承担未付工程价款的违约金46000元（230000元×20%）。3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告杨赣平挂靠于被告天顺地发公司，以天顺地发公司的名义发包工程。2012年3月9日，被告将大余县机关干部综合楼交流房、食堂的水电消防施工工程发包给原告，并签订了书面的《水电消防施工合同》。合同预算总工程价款为592422.45元，实际施工总工程款为1273499.06元。2014年5月，工程已竣工验收。原告按约定组织人员进行施工后，被告陆续支付了工程款。2015年4月，被告支付了工程款50万元。原告向被告催要剩余工程款23万元，被告均无理推脱。被告杨赣平与被告天顺地发公司系挂靠关系，应承担连带责任。为此，原告诉至法院，请求依法判处。被告天顺地发公司辩称：①我公司未与杨件华或杨赣平签订任何施工合同。②涉案施工合同是卢晓慧伪造我公司公章及法定代表人易挺私章签订的，并未得到我公司授权，我公司已向宜春市公安局袁州分局报案，案件正在侦查。被告杨赣平辩称：①审计报告中交流房水电签证中的木材、钢材以及食堂水电签证中的水泥、沙石等费用是我方支付或请人施工的，应从工程款中扣减。②原告施工的交流房曾返工，花费3978元，该费用也应扣除。被告城乡规划局辩称：①我方是发包方，被告天顺地发公司为承包方，我方与原告没有法律上的权利义务关系。②涉案工程审定造价为8753416.79元，我方已支付工程款8315700元，仅剩工程造价5%的质保金未付，已履行合同的付款义务，故我方在工程无质量问题的情况下，只在质保金数额内承担责任。被告卢晓慧在法定期限内未提交答辩状也未到庭应诉，但其庭后提供了部分证据，并陈述涉案合同公章是天顺地发公司向其提供的分公司公章，投标保证金是天顺地发公司垫付的，中标后需要总公司网上确认，故天顺地发公司应当知道中标事宜；其中标后以天顺地发公司名义将工程承包给了谢泽民、杨赣平。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告天顺地发公司经营范围包括工业与民用建筑施工、地基与基础施工及市政工程施工等。2011年，被告卢晓慧与天顺地发公司签订《分公司承包协议》，并借用天顺地发公司的相关资质参与大余县机关干部综合楼工程投标。2011年12月22日，卢晓慧、天顺地发公司（甲方）与被告杨赣平及谢泽民（乙方）签订《项目负责人经济责任承包协议书》及《补充协议》，约定由乙方以内部经济责任独立核算的方式承包大余县机关干部综合楼工程，乙方费用包干、自负盈亏，自行承担各种税费及债权债务，施工管理费按照结算总造价1%计取，乙方应接受甲方对工程进度款等资金分配具体发放情况实行的监管，按照建设单位支付工程进度款的全部数额直接划转到公司账号，乙方是甲方履行该项“建设工程施工合同”的代理人与责任人，可自行组建工程项目部。2012年3月7日，杨赣平以天顺地发公司委托代理人的身份与城乡规划局签订《大余县机关干部综合楼工程施工合同》，加盖了天顺地发公司印章及法定代表人易挺私章，双方约定工程中标价为7862168.06元。2012年3月9日，杨赣平以天顺地发公司大余县机关干部综合楼项目部（甲方）的名义与原告杨件华（乙方）签订《水电消防施工合同》，合同约定：甲方将大余县机关干部综合楼工程的交流房、食堂的水电消防安装工程所有给排水管道安装、电气安装、消防防雷等工程内容，以包工包料的方式分包给乙方，并按形象进度支付工程款，如甲方长期拖欠工程进度款，乙方有权解除合同，甲方还应承担工程总价20%的违约金；工程造价按中标工程量清单的分部分项工程金额下浮26%结算，税金及公司管理费由甲方承担；如发生设计变更或承包范围以外的工程量，按现场签证单计算，增加部分同意按工程造价下浮18%结算。投标报价汇总表、分部分项工程量清单及措施项目清单载明：交流房安装工程为439273.62元（其中分部分项工程量计价400117.15元），食堂安装工程为153148.83元（其中分部分项工程量计价140274.5元）。之后，杨件华开始组织人员施工，并收取了部分工程款。2013年4月25日，相关单位对工程进行验收。2015年1月16日，大余县固定资产审计中心出具审计报告，确认大余县机关干部综合楼工程审定造价为8753416.79元，其中合同包干价7862168.06元，食堂变更及签证部分-98992.94元、食堂水电签证部分19441.61元，交流房变更及签证部分138794.62元、交流房水电变更及签证部分661635元，铝合金变更及调整79370.44元，现浇砼变更商品砼91000元。截止目前，城乡规划局共向合同账户拨付工程款8315700元，尚欠工程款437716.79元。庭审中，杨件华自认收到工程款769000元。本案审理过程中，天顺地发公司申请对其提供的公司公章与《大余县机关干部综合楼工程施工合同》中承包方所加盖公章是否为同一印章进行鉴定。2017年8月14日，经江西赣州司法鉴定中心认定，建设工程施工合同上的公章印文与天顺地发公司法定代表人易挺提供的承诺书上的公章印文为不同的印章盖印所形成。本院认为，被告卢晓慧与被告天顺地发公司签订《分公司承包协议》后，借用天顺地发公司的相关资质参与涉案工程投标，双方已形成事实上的挂靠关系，天顺地发公司应对卢晓慧在工程施工过程中的债务承担连带清偿责任。中标后，卢晓慧及天顺地发公司将工程以内部经济责任独立核算方式转包给被告杨赣平及谢泽民，让杨赣平以天顺地发公司代理人的身份与城乡规划局签订工程施工合同，再由杨赣平将工程中交流房、食堂水电消防施工分包给没有相应施工资质的原告杨件华，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，《大余县机关干部综合楼施工合同》及《水电消防施工合同》均应认定无效。杨件华已按约完成交流房、食堂的水电消防施工，并经验收合格，天顺地发公司、卢晓慧及杨赣平应当按照合同约定支付工程价款，城乡规划局在欠付工程价款范围内对杨件华承担给付责任。关于本案欠付工程款数额的认定问题。①合同包干价部分。大余县机关干部综合楼工程的合同中标价为7862168.06元，其中交流房安装工程439273.62元（含分部分项工程量400117.15元、税金14492.43元），食堂安装工程153148.83元（含分部分项工程量140274.5元），而水电消防施工合同中约定工程造价按中标工程量清单的分部分项工程金额下浮26%结算，故杨件华在合同包干价部分可取得的工程款为399889.82元（交流房400117.15元×74%+食堂140274.5元×74%）。②工程增量部分。大余县机关干部综合楼工程审定造价为8753416.79元，除合同包干价外，食堂水电变更及签证部分增加19441.61元、交流房水电变更及签证部分增加661635元，合计681076.61元。水电消防施工合同中约定，如发生设计变更或承包范围以外的工程量，增加部分同意按工程造价下浮18%结算，故杨件华在食堂、交流房水电变更及签证部分可取得工程款558482.82元（681076.61元×82%）。杨赣平提出食堂、交流房水电增加项目中的模板、水泥等费用是其自行支付的意见，却未提供证据证实，而双方合同约定分包方式为包工包料，需包括小型施工工具，故本院对其抗辩理由不予采信；杨赣平还提出交流房卫生间排气扇曾在2014年12月施工花费3978元，该款应予剔除的意见，由于工程已于2013年4月验收，而杨赣平又未提供证据证实此次施工是因为质量问题返工，故本院对其抗辩理由不予采信。上述两项合计人民币958372.64元（399889.82元+558482.82元），杨件华已收取工程款769000元，还可要求各被告支付工程价款人民币189372.64元，对于杨件华超出部分的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方虽未在合同中对欠付工程款利息进行约定，杨件华仍可要求杨赣平等人支付逾期利息，故本院对杨件华要求自起诉之日起支付利息的诉请予以支持，其利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。水电消防施工合同中约定，如甲方长期拖欠工程进度款，乙方有权解除合同，甲方还应承担工程总价20%的违约金，现杨件华承包的水电消防工程已于2013年4月验收，被告未按时支付工程款已构成违约，故本院对于杨件华要求被告承担未付工程款20%的违约责任的诉请予以支持，违约金为37874.5元（189372.64元×20%），对杨件华超出部分的诉请不予支持。被告卢晓慧经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杨赣平应于本判决生效后五日内向原告杨件华支付工程款人民币189372.64元及利息（利息自2016年4月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际清偿之日止）。二、被告杨赣平应于本判决生效后五日内向原告杨件华支付违约金人民币37874.5元。三、被告江西省天顺地发建筑工程有限公司、卢晓慧对上述款项承担连带清偿责任。四、被告大余县城乡规划建设局在其欠付工程价款范围内向原告杨件华承担给付责任。五、驳回原告杨件华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5440元，公告费560元，由原告杨件华负担1060元，由被告江西省天顺地发建筑工程有限公司、卢晓慧、杨赣平、负担4940元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于赣州市中级人民法院。审 判 长  李 玲人民陪审员  罗贤校人民陪审员  ＸＸ年二〇一七年十二月二十七日书 记 员  李建任