北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9256号上诉人（原审原告）：北京京园诚得信工程管理有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路9号。法定代表人：朱红星，董事长。委托诉讼代理人：杨立霞，女，北京京园诚得信工程管理有限公司员工。委托诉讼代理人：吴力明，北京市恒通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢杰雯，女，1988年4月12日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王春梅，北京市顺新律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷潇，北京市大瀚律师事务所律师。上诉人北京京园诚得信工程管理有限公司（以下简称京园工程公司）因与被上诉人卢杰雯劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人京园工程公司之委托诉讼代理人杨立霞、吴力明，被上诉人卢杰雯之委托诉讼代理人雷潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京园工程公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判无需支付卢杰雯违法解除劳动合同赔偿金63464.96元或发回重审。事实与理由：1.根据双方劳动合同，卢杰雯的工作地点应是北京市全境及京园工程公司全过程项目；2.卢杰雯仅2016年8月就累计迟到14次，已符合因迟到累计旷工2天（应为累计旷工7天）并予以解除劳动关系的规定；3.在2016年1月4日评审部部门例会宣布了《关于西直门地区评审一部工资试点改革办法》（以下简称《办法》）部门员工的绩效由工分来衡量，《办法》中注明了“提交成果文件方可计算为实际完成工分；工分数值每季度公布一次，每季度工分最低员工将被约谈。一年内被约谈两次以上者将面临公司辞退风险。”根据2016年第一季度的绩效工分排名情况，卢杰雯得工分2分，部门参与考核7人，卢杰雯工分是最低分值，当时部门经理也找该员工进行绩效约谈。卢杰雯辩称，同意一审判决，不同意京园工程公司的上诉意见。京园工程公司向一审法院起诉请求：判令京园工程公司无需向卢杰雯支付违法解除劳动合同赔偿金71384元。一审法院认定事实：卢杰雯于2012年10月25日入职京园工程公司，工作岗位是审计。京园工程公司（甲方）与卢杰雯（乙方）签订《劳动合同》，约定合同期限为2012年10月25日至2013年11月30日，后续订合同期限至2016年11月30日；报酬结构为固定工资+津贴+加班绩效工资；固定工资为基本工资和岗位工资总和，基本工资为月薪人民币500元，其他项目按照甲方相关制度执行，且工资总额不低于北京市最低工资标准；固定工资和津贴合计部分，每月5日前支付上月工资，绩效工资每月30日前支付上月工资；工作地点为北京市及甲方全过程项目。卢杰雯称每月固定工资3500元，津贴和加班绩效工资不固定，根据银行打卡记录，2015年7月6日至2016年6月14日月平均8923元。京园工程公司提交卢杰雯工资发放表，称卢杰雯2015年9月至2016年8月工资收入52305.17元、奖金收入27047元，月平均收入为6612.68元。京园工程公司称因卢杰雯经常迟到，屡次违反公司劳动纪律，另部门考评未完成业绩，公司因此决定调整工作，2016年8月23日已告知卢杰雯去另一部门上班，工作性质和待遇没有变化，工作地点由西直门变为昌平。京园工程公司提交2016年8月24日发出的《调岗通知》，内容为“卢杰雯女士，因您所在部门考核评定，不能胜任本部门岗位工作，经公司研究决定，现调您至审计部评审专员岗位，调岗从2016年8月26日起开始执行，调岗后工资及其他待遇按照原岗位的标准执行。另外，您近期屡有迟到等违反公司考勤制度行为，特提醒您注意。请您自收到通知之日起3天内将工作交接完毕后至新岗位报到。如超期未报到者，视为违反劳动合同约定，公司将按合同约定及劳动法律法规相关规定执行。”卢杰雯称该份《调岗通知》无本人签字，不同意调岗，单位没有告知过调岗后的待遇标准，其每个月工资是全额发放的，如果有迟到、早退应该扣工资，对迟到早退不认可；京园工程公司也无证据证明其没有完成业绩，从其居住地到西直门上班一个多小时大概10公里，到昌平要两个多小时大概45公里，签劳动合同的时候口头说在市里上班。京园工程公司称卢杰雯已于2016年8月23日完成工作交接，实际打卡记录至8月24日，后卢杰雯未打卡上班，累计旷工48小时，共计6天，违反公司考勤和休假制度，因此于8月30日发出除名通告，双方劳动合同解除。京园工程公司提交了2015年7月26日至2015年8月25日、2016年7月26日至2016年8月25日打卡记录，显示姓名“卢杰文”，以证明卢杰雯多次迟到、自2016年8月24日起未打卡，并记录“8月10日，旷工一天；8月23日，旷工半天；8月24日，旷工半天；8月25日，旷工半天；8月26日，旷工一天；8月29日，旷工一天。”卢杰雯对打卡记录不认可，称名字不对且无其本人确认签字，其2016年8月25日早上可以打卡，下午就无法打卡了，直至8月31日都去单位但打不上卡，经询问单位管理人员得知京园工程公司已将其除名。京园工程公司称因为卢杰雯自8月26日起执行调岗，在西直门工作区已经打不上卡。京园工程公司提交《通告》，内容为“兹有评审一部员工卢杰雯合同期内累计旷工40小时以上，…并且屡有迟到现象，该员工严重违反了公司《考勤和请休假管理制度》，同时给公司造成极大损失和影响。经公司研究决定，根据公司《考勤和请休假管理制度》中第3.5.2条规定，将卢杰雯予以除名。…”下方加盖京园工程公司公章，日期为2016年8月30日。另提交卢杰雯签字的《入职声明》和《考勤和请休假管理制度》，证明以上规章制度已告知过卢杰雯。卢杰雯称《入职声明》确系其本人签字，未见过公司发出的《通告》，亦无其本人签字，公司的规章制度见过电子版的，未见过文件。卢杰雯称京园工程公司未返还其全国建设工程造价资格证书和人名章，京园工程公司同意返还，本案审理过程中，上述全国建设工程造价资格证书和人名章已返还完毕。2016年11月23日，卢杰雯向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，申请：1、京园工程公司支付违法解除劳动合同赔偿金35692元；2、京园工程公司支付解除劳动合同经济补偿金35692元；3、京园工程公司返还全国建设工程造价资格证书和人名章。该委于2017年1月12日作出京昌劳人仲字［2017］第338号裁决书，裁决：1、京园工程公司支付卢杰雯违法解除劳动合同赔偿金71384元；2、京园工程公司返还卢杰雯全国建设工程造价资格证书和人名章；3、驳回卢杰雯的其他申请请求。京园工程公司对该裁决不服，持所诉请求诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于违法解除劳动合同赔偿金，本案中，京园工程公司称卢杰雯经常迟到及部门考评未完成业绩，向卢杰雯发送调岗通知，明确将卢杰雯调至审计部评审专员岗位，自2016年8月26日开始执行，调岗后工资及其他待遇按照原岗位的标准执行，京园工程公司提交考勤记录及通告，表示自2015年7月28日起至2016年8月29日，卢杰雯旷工累计40小时以上，以此为由发出通告将卢杰雯除名，解除劳动合同。卢杰雯称其不同意调岗，亦对考勤记录不认可，称自2016年8月25日起京园工程公司不让其上班，直至2016年8月31日都到公司，但打不上卡，因此不认可旷工，京园工程公司存在违法解除情形。京园工程公司庭审中表示因调岗自2016年8月26日起卢杰雯已经不能在西直门工作地打卡了。法院认为，双方劳动合同第八条虽约定“乙方（卢杰雯）的工作地点为北京市及甲方全过程项目”，但本案中，因卢杰雯居住在朝阳区，其至昌平项目部工作，客观上给其工作造成不便，且京园工程公司未提交充分证据证明卢杰雯经常迟到及部门考评未完成业绩，其以此为由进行调岗依据并不充分，卢杰雯至2016年8月31日仍到西直门办公处报到不能认定为旷工，故京园工程公司以卢杰雯旷工累计40小时为由解除劳动合同的处理缺乏依据，京园工程公司应支付卢杰雯违法解除劳动合同赔偿金。双方均认可以2015年8月至2016年7月期间12个月的平均工资及奖金计算月平均工资，法院不持异议。经核算，京园工程公司应支付卢杰雯违法解除劳动合同赔偿金63464.96元。一审审理过程中，京园工程公司已将卢杰雯全国建设工程造价资格证书和人名章返还完毕，法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京京园诚得信工程管理有限公司于判决生效后十日内，支付卢杰雯违法解除劳动合同赔偿金六万三千四百六十四元九角六分；二、驳回北京京园诚得信工程管理有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，京园工程公司提交：1.2016年6月、7月、8月考勤表，每月考勤期间为上月26日至本月25日。证明卢杰雯这三个月时间有多次迟到；2.2016年8月22日、24日全天及8月15日1小时外出申请表，卢杰雯填了申请表但上述时间公司未安排其外出，故公司没有批准，证明卢杰雯上述时间段旷工。卢杰雯质证意见为：考勤表不属于新证据，对考勤表的真实性及证明目的不认可，考勤表上姓名为“卢杰文”，且部门是造价三部，但是卢杰雯是评审一部的员工，考勤表没有卢杰雯的确认，后台由公司掌握，有篡改可能；三张申请表不属于新证据，申请表并非原件，对其真实性及证明目的不认可。对二审双方争议的事实，本院认定如下：2016年8月考勤表京园工程公司在一审期间已经提交，故不属于新证据。2016年6月、7月考勤表与本案不具有直接关联性，本案不予采信。京园工程公司未能提供三张外出申请表的原件，故本院对申请表的真实性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为京园工程公司是否构成违法解除劳动合同。京园工程公司解除劳动合同的直接原因系卢杰雯未服从调岗。京园工程公司以卢杰雯部门考核评定不能胜任本部门岗位工作为由，对卢杰雯进行调岗，但京园工程公司未提交充分证据证明卢杰雯部门考评未完成业绩情况，故其以此为由进行调岗，将卢杰雯工作地点变更为昌平，依据并不充分。京园工程公司对卢杰雯调岗后，致使卢杰雯不能在其西直门的工作地点打卡考勤,故调岗后卢杰雯没有考勤记录不能认定为旷工。据此，京园工程公司解除劳动合同依据不足，构成违法解除劳动合同，其应向卢杰雯支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院对此判决并无不当，本院予以确认。综上所述，京园工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京京园诚得信工程管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  唐述梁代理审判员  刘佳洁二〇一七年十二月二十二日法官 助理  范楷强书 记 员  王 飞