陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终13920号上诉人（原审原告）：查志平，男，1962年1月16日出生，汉族，无业，住陕西省咸阳市秦都区。委托诉讼代理人：闫联望，陕西古渡律师事务所律师。委托诉讼代理人：段琼，陕西古渡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈会君，男，1963年3月3日出生，汉族，陕西省西安市长安区村民，住。委托诉讼代理人：王珂，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李涵宇，陕西云德律师���务所律师。被上诉人（原审被告）：大秦建设集团有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区红专东路5号高层2号楼2单元602室。法定代表人：张志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王珂，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李涵宇，陕西云德律师事务所律师。上诉人查志平因与被上诉人陈会君、大秦建设集团有限责任公司（以下简称：大秦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2016)陕0116民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。查志平上诉请求：一、维持原判第一项；二、撤销原判，第二项；判令陈会君、大秦公司连带返还查志平80万元管理费；三、一、二审诉讼费由陈会君、大秦公司承担。事��及理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院已经认定双方签订的《工程施工承包协议》无效，根据合同法第五十八条的规定，陈会君、大秦公司应当将收取查志平的80万元予以返还。二、一审法院认定事实不清，80万元属于查志平应得的工程款范畴。1、涉案80万元管理费实际是应付工程价款的一部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，查志平作为实际施工人已经完成合同全部内容并竣工验收合格且已经使用多年，查志平有权获得合同约定的全部工程价款。涉案80万元就是在应付查志平的工程款中直接予以扣除，扣款行为侵害了查志平作为实际施工人根据法律规定有权获得工程款的权利。2、除80万元之外，陈会君、大秦公司还按照工程款的1%收取管理费。查志平理应获得全部工程款。陈会君、大秦公��扣除80万元后，还按照工程款的1%扣取管理费，属于重复收取管理费，加之查志平承担工程价款发票税金40万元，陈会君、大秦公司严重侵害了查志平的合法权益。三、一审法院认为80万元属于管理费和前期招标费用，因此不返还，没有事实和法律依据。1、无效合同不受法律保护，应当按照法律规定的无效合同的后果处理，一审法院判决违法。2、大秦公司也没有举证证明招标的花费和管理费的支出，整个工程均由查志平完成，陈会君、大秦公司坐享其成，从中渔利。更何况陈会君、大秦公司还收取1%管理费共计10万元，查志平并未主张该部分款项，要求返还80万元合法、合情、合理。3、一审法院认定转包合同无效，但陈会君、大秦公司收取了两次管理费90万元分文不予退还，还让实际施工人承担税金40多万元。一审判决严重违法，侵害了实际施工人的合法权益，违背法律规定的合同无效的处理原则。陈会君、大秦公司均辩称，查志平的上诉请求及理由没有事实及法律依据，应当驳回上诉，维持原判。查志平向一审法院起诉请求：1.确认查志平、陈会君、大秦公司于2012年5月9日签订的《工程施工承包协议》无效；2.陈会君、大秦公司连带返还查志平80万元管理费；3.诉讼费用由陈会君、大秦公司承担。一审法院认定事实：2011年9月21日，大秦公司在西北工业大学长安校区幼儿园建安工程（以下简称西工大幼儿园建安工程）招投标活动中中标，并于同年11月28日，与西北工业大学就该工程签订了《建设工程施工合同》，约定建筑面积3983.8平方米，总工期200天，合同总价8855188.57元。2012年5月9日，大秦公司西工大项目部（甲方）与查志平（乙方、承包方）签订《工程施工承包协议》，由查志平从大秦��司承包西工大幼儿园建安工程的施工，约定如下：工程名称为西北工业大学长安校区幼儿园建安工程；施工范围为建设单位招标文件答疑纪要及其图纸中规定的所有工程内容；总工期200天；工程总造价暂定8855188.57元，以最终审定的工程决算造价为准；承包方式为完全遵守大秦公司与建设单位所签工程合同，包工包料。合同第五条约定:“3.乙方向甲方支付该项目全部管理费用及前期招标费用共计捌拾万元整（80万元）。第一笔预付款到账时扣除。”大秦公司现场代表陈会君在该合同上签字。之后,查志平组织人员进行了施工。2012年2月16日，查志平委托其兄查志刚以大秦公司西工大项目部的名义与宋道国签订《主体工程劳务承包合同》和《承包租赁协议》，将涉案工程的主体工程劳务发包给宋道国，并租赁了宋道国方的劳务所需料具；查志刚和宋道国在两份合同中签字���宋道国系陕西吉安工程劳务有限公司的法定代表人。2012年6月2日，大秦公司分两次从支付查志平的工程款中扣除了共80万元管理费。在工程前期，大秦公司就涉案工程组织进行了投标；在施工过程中，大秦公司负责了部分工程材料及安装的采购、合同签订、后期付款及工程检查等。之后工程施工完毕。2015年12月10日，陕西隆恒建筑工程造价咨询有限公司对西工大幼儿园一期建安工程项目结算进行审核，确定该工程建筑面积3983.8平方米，已交付使用；该工程审定造价为9682467.11元。当日，该工程经结算，工程造价为9682467.11元。另查明，在施工过程中，大秦公司还另外收取了工程总价款1%的管理费，查志平实际支付了该工程的税款。现查志平认为其并无施工资质，大秦公司将该工程转包给无施工资质的查志平，双方签订的《工程施工承包协议》应属无效，陈会君、大���公司应当退还查志平管理费80万元。审理中，查志平坚持其诉请，认为在80万元管理费之外其还另行支付了大秦公司工程款1%的管理费及40余万元的税金，现其属于亏损，故要求陈会君、大秦公司返还其支付的80万元管理费。陈会君、大秦公司主张陈会君系大秦公司的职工，属于履行职务行为，不应当承担责任。大秦公司主张涉案工程的前期投标工作和相应支出是大秦公司完成，且在施工过程中进行了大量的管理工作，存在相应的投标和管理成本，不同意查志平的诉讼请求。大秦公司提交了管理人员工资表，证明其管理费用。查志平对该证据不认可，并申请对其中2012年3月的工资表上“陈会君”签字的形成时间进行司法鉴定。经委托，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第5838号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“送检《长安校区幼儿园项目12年3月工资》上签名栏‘陈会君’署名字迹，应为2016年5月之前书写形成，但无法确定是否系落款日期书写。”查志平支付了鉴定费2200元。经调解，双方均坚持其诉辩意见，分歧很大，调解不立。一审法院认为，对比《建设工程施工合同》与《工程施工承包协议》两份合同的内容，该两份合同中约定的工程价款、工程工期均一致，且在《工程施工承包协议》中明确载明施工范围为“建设单位招标文件答疑纪要及其图纸中规定的所有工程内容”。从合同约定内容上看，应当是大秦公司将《建设工程施工合同》的全部工程内容整体转包给了查志平。大秦公司主张查志平实际仅承包了劳务部分，工程主材均系其供应，但陈会君、大秦公司提交的《西工大幼儿园消防工程施工合同》、《西安市预拌商品混凝土供需合同》和领款单上均有查志平指定的管理人员签字，且陈会君、大秦公司向供料方直接支付料款，不足以说明其实际进行了施工；加之查志平与案外人宋道国已就涉案工程的劳务部分另行签订了合同，故陈会君、大秦公司主张证据不足，不予采信，应当认定陈会君、大秦公司将涉案工程整体转包给了查志平。大秦公司将涉案工程整体转包给不具备施工资质的查志平个人，双方签订的《工程施工承包协议》应属无效，故对查志平要求确认该合同无效之诉请依法予以支持。对查志平主张陈会君、大秦公司连带返还其80万元管理费一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，查志平与大秦公司明确约定查志平支付陈会君、大秦公司80万元的管理费和前期招标费用，合同虽然无效，但该意思表示实际上是双方当事人合意之结果。其次，涉案工程的前期招标确系大秦公司组织实施，在工程的实际施工过程中，大秦公司负责了部分工程材料及安装的采购、合同签订、后期付款及工程检查等，大秦公司实际上对涉案工程进行了管理，其存在必要的成本支出。故该80万元的管理费及前期招标费用实系大秦公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。现查志平要求大秦公司返还其80万元管理费，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。因陈会君系大秦公司的职工，属于履行职务行为，故对查志平要求陈会君返还其80万元管理费之诉讼请求，依法不予支持。遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、���志平与大秦公司于2012年5月9日签订的《工程施工承包协议》无效;二、驳回查志平其余诉讼请求。案件受理费11800元、鉴定费2200元，查志平已预交，由查志平负担受理费11700元、鉴定费2200元，由大秦公司负担受理费100元。该款大秦公司应于判决生效后立即支付查志平。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：陈会君、大秦公司是否应当连带返还查志平80万元款项。本院认为：大秦公司西工大项目部与查志平于2012年5月9日签订的《工程施工承包协议》，因系大秦公司将涉案工程整体转包给不具备施工资质的查志平个人，故应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然双方当事人签订的协议无效，但工程在施工完毕后已经投入使用，因此查志平理应依照约定得到工程款。涉案工程前期投标系大秦公司组织实施，工程实际施工过程中，大秦公司也完成了部分工程材料及安装的采购、合同签订、后期付款及工程检查等，对涉案工程进行了管理，支出了相关费用。涉案工程投入使用后，大秦公司依法也应当对工程质量承担法律责任。查志平要求大秦公司返还其80万元管理费，依据不足，本院依法不予支持。陈会君系大秦公司的员工，其在涉案工程中的行为系履行职务行为，故查志平要求陈会君返还管理费，没有依据，本院依法不予支持。综上所述，查志平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人查志平负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一七年十二月十二日书记员  汪靖朝