江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3264号上诉人（原审被告）：淮安区城东乡鸿康浴场，住所地淮安市淮安区城东乡翔宇大道路南侧经十一路东侧华祥新绿洲**号楼*******号商铺。经营者：梁云甫，男，1961年4月18日出生，汉族，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：徐毅成，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安市翔艺装饰工程有限公司，住所地淮安市清江浦区健康东区7号楼107室前门面房。法定代表人：杨尚仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱玉洪，淮安市淮安区席桥法律服务所法律工作者。上诉人淮安区城东乡鸿康浴场（以下简称鸿康浴场）因与被上诉人淮安市翔艺装饰工程有限公司（以下简称翔艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初7954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿康浴场上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，由翔艺公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、鸿康浴场自行垫付的软包等工程款约18000元，翔艺公司一审已认可，一审判决未从总价中扣除。二、一审法院委托鉴定后，鸿康浴场在鉴定现场提出变更的部分原工程量未施工应予扣减，且有部分内容未实际丈量等，鉴定机构仅依据翔艺公司的陈述予以记载，鸿康浴场反映的问题未在鉴定报告中体现，导致鉴定的工程造价比翔艺公司的诉讼请求及其送审价还高。三、翔艺公司一审提供的六张工程项目联系单中鸿康浴场代表处签字存在不一致情况，其中编号03的联系单签字字体与其他五张不一致，对另外五张联系单的真实性提出异议。联系单甲方处虽有签章，但该印章是2016年4月8日鸿康浴场办理工商登记后才有的，而六份联系单形成时间为2015年7月-2015年9月，联系单中载明的变更项目并未在变更时给予鸿康浴场进行确认。联系单中涉及的工程量变更实际并未经鸿康浴场现场确认同意。四、编号01的联系单第二项载明变更工程从预埋管线变为明沟，而对应的预埋工程量在审计报告中并未扣减。编号02的联系单第六项载明大厅的吊顶高度下降15厘米，而对应的墙体粉刷及其他配套设施的工程款也没有扣减。编号03的联系单第四项载明管道由75管变为100管，而75管的成本在审计中并没有扣除，第七项原设计中使用的建材成本及相应的工程款项也没有扣减。五、根据翔艺公司提交的审核报告，涉案工程审核时间为2015年12月3日，截至本案起诉时，涉案装修部分主体已出现大面积腐蚀。原施工合同中的相关工程是否已经按照双方约定进行了施工，鸿康浴场正在请第三方机构进行局部凿开勘验。相应的修缮以及涉案工程装修质量问题的追偿，鸿康浴场保留另案起诉的权利。翔艺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。翔艺公司向一审法院起诉请求：判令鸿康浴场给付工程款284477.36元，并由鸿康浴场承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1．被告主张合同价款采用协调价，增加项目另行计算与合同同步结算，涉案工程增加项目价款应当下浮8%，原告对此不予认可。双方当事人对签订的《建筑装饰施工合同书》无异议，合同第六条6.1约定合同采用协调价，根据图纸编工程清单、乙方报价，双方认可，工程量按实结算项目单价不变，增加项目另行计算与合同同步结算，该合同价款为575000元，原告报价为625609.7元，下浮比例8.09%，被告主张涉案工程增加项目价款应当下浮8%，符合合同约定，一审法院对此予以确认。2．原告主张其按照合同约定履行完毕，工程已经竣工验收，被告应按照合同约定给付合同价款575000元，但被告仅给付工程款512800元；被告有异议，被告主张原告有部分工程没有按照合同施工（造价40679.6元），应当予以扣除，且除了原告认可的512800元，还给付原告工程款现金1万元。被告主张在合同所包含的施工内容中，有贴脚线、批腻子、扶手、墙面软包、木质花格、吧台硬包、实木花格、小便器等内容，没有按合同施工，该部分造价40679.6元应合同价款中扣除，原告不认可，被告未提供任何证据，被告该主张一审法院不予认定。被告主张除原告认可的512800元外，其还给付原告工程款现金1万元，原告对此不予认可，被告对其主张未提供任何证据，一审法院不予认定。一审法院确认被告应按照合同约定给付工程款575000元，其已给付工程款512800元，尚欠合同内工程价款62200元。3．原告主张施工的联系单变更工程价款为189000元，提供六份工程项目联系单、鉴定意见书。被告对鉴定结论提出异议：第一、鉴定书所依据的现场勘验材料规范以及测量资料在鉴定文书中并没有附着该内容，在现场勘验记录资料中，代理人已经对现场勘验的行为明确提出异议，勘验人并未实际审核施工者和施工数量，仅是依据原告陈述记载；第二、鉴定结论对变更部分的变更前原始工程量未扣减，价格也未作出相应更改；第三、鉴定内容所记载的消防部分，不是由原告完成，原告没有消防施工资质。被告就其主张提供一份清单（名为“原报价单没做项目”），原告对该清单不予认可，认为系被告单方制作。鉴定意见书明确载明，鉴定机构要求双方当事人进行工程量及工程造价的核对工作，在3日内对鉴定造价计算书提出反馈意见，但在规定的时间内未收到双方当事人的反馈意见，被告对施工工程范围和工程量有异议，未提供证据证明，一审法院不予认定。原告提供的评估报告系一审法院依法委托评估鉴定，程序合法，鉴定评估结论一审法院予以确认。另外，鉴定结论说明第一条，对工程项目联系单编号03中第七条，因现场不存在，经测量计算，评估涉案争议工程造价3092.23元，原告表示已施工但后被拆除，未提供任何证据证明其已施工，对该部分工程造价，一审法院不予支持。被告对2015年8月12日工程项目联系单有异议，认为应扣除第4、6项的施工价格，原告不予认可，主张联系单上注明除外第4、6项并不是扣除，而是除外算。经审查，2015年8月12日编号03的工程项目联系单中第4项和第6项划线并手写注明“除外算范新建”，原、被告均认可范新建作为被告在施工现场的负责人，被告将“除外算”主张为扣除没有依据，一审法院不予认定。被告对2015年8月19日的联系单单价不予认可，认为第3项原告没有实际施工；原告质辩称第3项项目已施工，因被告要求修改，又变更为其他项目，庭审中原告放弃主张第3项争议部分造价。被告对联系单单价不予认可，未提供理由和依据，一审法院不予认定。参照鉴定意见书中，联系单六份增加和变更部分（土建装饰部分）分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第1页签证04第3条合价2875.46元，该部分造价应当扣除。综上，一审法院确认经鉴定原告施工的联系单增加和变更工程造价为183896.1元（186771.56元-2875.46元），原告主张超出部分，一审法院不予认定。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告现无建筑施工资质，原、被告签订的《建筑装饰施工合同书》违反法律规定，合同无效，涉案工程经竣工验收合格并投入使用，原告要求被告参照合同约定给付工程款，一审法院予以支持。原告主张被告给付工程款284477.36元，被告不认可。因双方合同约定的工程已竣工验收，被告应按合同约定给付工程款575000元，其已给付工程款512800元，尚欠合同内工程价款62200元。原告施工的合同外增加和变更的工程量经鉴定造价为183896.1元，根据合同价款条款约定应当同步按照下浮8%进行调整，一审法院确认被告应给付原告增加和变更工程价款169184.41元。被告共计应给付原告工程款231384.41元（62200元+169184.41元），原告主张超出部分，一审法院不予支持。被告辩称对原告主张的送审价、鉴定咨询价不认可，未提供证据证明其主张，且增加的工程量有监理机构和被告方签章，并经鉴定机构鉴定，被告亦未提交证据证明原告增加工程量不实，故一审法院对被告该辩称不予采信。被告辩称已给付工程款522800元，因双方认可已给付512800元，被告称另给付现金10000元，未提供证据证明，原告不认可，一审法院确认已给付工程款为512800元，其余部分不予认定。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条规定，作出一审判决：一、被告鸿康浴场在判决生效后五日内给付原告翔艺公司工程款231384.41元；二、驳回原告翔艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5567元、鉴定评估费15000元，合计20567元，由原告翔艺公司负担4113元，由被告鸿康浴场负担16454元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。鸿康浴场以其为翔艺公司垫付原合同范围内的材料款约18000元为由，主张从工程总价中予以相应扣除，称翔艺公司在一审庭审中对此已认可，而翔艺公司在一、二审中均未认可，且鸿康浴场亦未能提供证据证明，故本院对其该项主张不予支持。针对合同范围内的工程量，翔艺公司主张其已按合同约定施工完毕，鸿康浴场主张有部分工程未施工，相应造价应予扣减。对此，应由鸿康浴场承担相应的举证责任。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，竣工验收证明书载明已按设计图纸完成全部工程施工项目，而鸿康浴场并未能提供相反证据推翻，故一审法院对其该项主张未予支持，并无不当。翔艺公司提供的作为变更增加工程价款主张依据的六张工程项目联系单，均加盖有鸿康浴场印章并有其相关人员签字，鸿康浴场对工程项目联系单的真实性有异议，并表示变更项目未经其确认同意，明显与客观事实不符，且亦未能提供相反证据推翻，本院难以支持。编号01工程项目联系单第二项、编号03工程项目联系单第四项，均系变更增加项目，鸿康浴场主张扣除预埋工程价款与75管成本，依据不足，本院不予支持。针对编号02工程项目联系单第六项，鸿康浴场主张大厅吊顶标高下降导致有关工程量减少，相应价款应予扣减，但其未能提供相应证据证明，本院不予支持。鸿康浴场主张扣减编号03工程项目联系单第七项相应价款，依据不足，本院不予支持。鸿康浴场所提的第五点上诉理由，不属于本案审理范围，本院不予理涉。综上所述，鸿康浴场的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3454元，由淮安区城东乡鸿康浴场负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年十二月十二日书记员 周 亚