新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书(2017)新民终406号上诉人（原审被告）：伊犁广华工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。法定代表人：马文良，该公司总经理委托诉讼代理人：任勇刚，新疆任远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨叶，女，回族，1971年12月29日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人伊犁广华工程建设有限责任公司（以下简称广华公司）因与被上诉人杨叶建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一初字第40号民事判决，向某提出上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭于2017年10月24日公开开庭审理本案。上诉人广华��司的委托诉讼代理人任勇刚、被上诉人杨叶本人参加了本案诉讼。本案现已审理终结。广华公司上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一初字第40民事判决第一项，改判广华公司支付工程款901051.56元及相应利息；2.依法撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一初字第40民事判决第二项，改判本案鉴定费、保全费由杨叶承担；3.本案一、二审诉讼费用由杨叶承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原审认定广华公司作为责任承担主体错误。广华公司并未与被上诉人杨叶签订案涉合同，原审中广华公司只是对合同约定的单价及费用认可，并未认可广华公司系适格的合同承担主体；2.原审对被上诉人杨叶所完成工程量的工程价款数额认定错误。第��，本案合同中明确约定了结算方式，是以甲方即广华公司的结算价为准，因此在广华公司尚未进行结算时，被上诉人杨叶无权就本案提起诉讼，其申请鉴定的鉴定结论不应作为本案定案依据；第二，本案鉴定报告所确定的工程造价存在应予扣减部分，具体包括：上诉人广华公司代被上诉人杨叶缴纳的材料检测费60000元；上诉人广华公司提供的乳胶漆价值140000元；鉴定报告中配套费共计79762.8元依据合同约定应予扣减；合同约定2%管理费57159.37元；鉴定报告中增加工程量即室外地坪至冻土层施工的工程款94110.78元并非被上诉人杨叶施工，应该予以扣减；由案外人王某完成的施工部分其造价为119780元，应予以扣减；被上诉人承担的税金比例应为4.38%，原审对税率的认定错误，故税金应扣减25721.73元；回访费按5%计算为142898.43元；养老统筹费81731.8元；因工程质量问题导致的政府直接维修费132000元；上述费用共计996134.48元，上诉人广华公司仅主张对837459.51元予以扣减。3.原审认定利息错误。案涉合同为无效合同，对无效合同应据实结算，认定利息系给被上诉人杨叶增加利润的体现。且本案工程尚未进行竣工验收，原审认定的利息起算时间没有事实依据；4.本案鉴定及保全均系被上诉人杨叶的诉讼行为，我方并未同意，因此上述费用应由被上诉人杨叶自行承担。二、原审对上诉人广华公司提交的针对管理费、劳动保险费、配套费等费用进行鉴定的申请不予准许，其审理程序错误。被上诉人杨叶辩称，关于诉讼主体资格，上诉人广华公司在原审中已经对案涉合同的签订及效力予以认可，其作为合同的发包方理应承担相应付款责任。关于工程款认定，原审依据被上诉人杨叶的申请进行了鉴定，其鉴定程序合法，鉴定结论正确，该鉴定报告应作为本案的定案依据。上诉人广华公司所主张的扣减部分均无证据予以证实，原审对工程价款的认定正确，应予以维持。关于利息，上诉人广华公司确实存在拖欠工程款的事实，其行为给被上诉人杨叶造成了损失，原审判令其承担利息正确。原审对鉴定费及保全费的分担认定正确。请求二审人民法院驳回上诉人广华公司的上诉，维持原审判决。杨叶向一审法院起诉请求：1.依法判令广华公司支付工程款2307577.5元；2.依法判令广华公司赔偿逾期付款利息损失692277元（2015年1月10日至2015年6月10日，月息5‰）；3.依法判令广华公司赔偿2015年6月11日至欠付工程款实际给付之日的利息损失（计算方式：以工程款为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际给付之日）；4.本���诉讼、保全、讼案等费用由广华公司负担。一审法院认定事实：2013年6月25日，乌苏市兴财国有资产投资经营有限责任公司将塔城地区乌苏市南城农牧民小区36#-45#、56#、57#楼工程发包给广华公司承建，并签订《建设工程施工合同》。2014年5月18日,毛志军以广华公司名义将上述工程中的36号、37号、38号、39号、40号、41号、42号、56号、57号等九栋楼外墙保温工程分包给杨叶施工，并签定《外墙保温工程施工合同》。该合同约定：计价方式为一层酚醛板保温为实际面积155元/㎡，二层以上苯板110元/㎡（防火隔离带不增加造价）。该价格包括人工费、材料费、机械设备费、运输费、管理费、赶工费、劳保费、劳动保险费、施工安全措施费及其他措施费、文明施工费、成品保护费、材料转运费、材料检测费、相关检验检测费、税金、各类行��收费及利润等相关一切费用。甲供材按甲供价格在以上总包价格中扣除，本合同暂定价为175万元，若最终结算价与合同暂定价不一致的，以最终结算价格为准。杨叶签订上述《外墙保温工程施工合同》后依约施工。2014年11月20日，相关部门对乌苏市南城农牧民小区36#-45#、56#、57#楼工程进行了验收，结果为涉案工程不存在整改问题。目前，该工程已实际投入使用。广华公司向杨叶支付工程款102万元。杨叶因涉案工程造价及保全支付鉴定费17000元，保全费5000元。双方对税金承担虽有约定，但并未约定具体税率，杨叶主张按照3.48%计算,广华公司则主张按照4.48%计算。根据杨叶申请，一审法院前往乌苏南城办调查涉案工程外墙保温建筑面积及工程款支付情况。2016年5月20日，乌苏南城办向一审法��出具一份回函，内容为：”伊犁州法院：乌苏市南城农牧民小区第五标段工程中的38号、39号、42号等三栋楼，户型相同、图纸相同、建筑面积相同、均为1911.02㎡；另36#、37#、40#、41#、56#、57#等六栋楼，户型相同、图纸相同、建筑面积相同、均为3180.75㎡；上述工程款尚未付清，已付款项大概为总价款的91%。付款对象为广华公司。”因广华公司在一审第一次、第二次庭审中对杨叶提交的《外墙保温工程施工合同》不予认可，造成结算单价缺乏依据，故杨叶申请一审法院对涉案工程进行结算单价鉴定。根据其申请，一审法院委托中天公司对乌苏市南城农牧民小区第五标段工程中的楼体外墙保温造价进行单价鉴定，2016年7月21日，该公司作出征求意见稿送达双方当事人后，杨叶认可，广华公司提出异议同时向��审法院书面认可杨叶提交的《外墙保温工程施工合同》。一审法院将该异议及《外墙保温工程施工合同》送达中天公司后，该公司于2016年11月29日作出中天运造价（新疆）【2016】鉴字第00015号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：按定额鉴定结果为：40号住宅楼外墙保温工程造价为442658.61元，42号住宅楼外墙保温工程造价为297589.79元，核定工程总造价为：740248.4元。按合同约定价格鉴定结果为：40号住宅楼外墙保温工程造价为356343.06元，42号住宅楼外墙保温工程造价为239970.12元，核定工程总造价为：596313.18元。该鉴定报告送达后，杨叶对按照定额鉴定的结果予以认可，对按照合同约定价格鉴定结果不予认可。广华公司则对按照合同约定价格鉴定结果认可，但对其中另外两项增加的工程量不认可，即室外地坪至冻土层和住宅楼外墙线条及乳胶漆的价值应当从核定工程总造价中扣减。一审庭审中，广华公司认可住宅楼外墙线条及乳胶漆工程由杨叶施工。一审中，鉴定人出庭接受法庭质询，证实室外地坪至冻土层工程在涉案工程图纸上属于外墙保温工程范围之内。诉讼中，杨叶放弃主张送达费的诉讼请求。广华公司就管理费、配套费、消防检测费及材料检验费等向一审法院申请价值鉴定，因该鉴定与本案不具有关联性，一审法院未予准许。广华公司向一审法院申请前往案涉工程发包人调取相关票证，因不符合人民法院调取证据的法律规定，一审法院亦不予准许。一审法院认为，本案的争议焦点为:一、杨叶对诉争工程款能否主张权利；二、杨叶已完工程造价；三、利息问题。一审法院认为，广华公司将涉案工程交给无施工资质杨叶施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，所签订的《外墙保温工程施工合同》应认定无效。关于争议焦点一。双方当事人虽未提交涉案工程竣工验收资料，但该工程在相关部门验收中不存在整改问题，且该工程目前已实际投入使用，故一审法院认定涉案工程质量合格。承包人杨叶依据《最高人民法院关于（审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》（以下简称《解释》）第二条之规定对本案诉争工程款享有诉权。广华公司提出杨叶应当在涉案工程验收合格后方能据实主张工程款的辩称因不符合《解释》第十三条之规定，一审法院不予采信。关于争议焦点二。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案双方签订的《外墙保温工程施工合同》中明确约定了涉案工程的结算价格，故鉴定部门依据该价格对涉案工程造价作出的鉴定应作为本案定案依据符合法律规定，即40号住宅楼外墙保温工程造价为356343.06元，42号住宅楼外墙保温工程造价为239970.12元，核定工程总造价为：596313.18元。杨叶主张按定额鉴定结论作为定案依据的理由不能成立，一审法院不予支持。广华公司虽认可按照合同约定价格对涉案工程造价作出鉴定结论，但认为其中两项工程量即室外地坪至冻土层和住宅楼外墙线条及乳胶漆的价值应当从核定工程总造价中扣减，并因此提出异议。一审法院认为，庭审中，广华公司认可住宅楼外墙线条及乳胶漆工程由杨叶施工。鉴定人出庭接受法庭质询，证实室外地坪至冻土层工程在涉案工程图纸上属于外墙保温工程范围之内。目前，该工程已完工，外墙保温工程属杨叶承包施工范围，在广华公司不能提交该工程非杨叶承包施工范围反驳证据情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，一审法院认定该工程为杨叶承包施工。据此，广华公司提出该异议一审法院不予认定。杨叶承包施工九栋楼，其中，38号、39号、42号等三栋楼造价相同，合计造价为719910元（239970.12×3）。36#、37#、40#、41#、56#、57#等六栋楼造价相同，合计造价为2138058.36元（356343.06×6）。双方对税金承担虽有约定，但并未约定具体税率。广华公司也不能举证证实杨叶应承担税率，因存在多重违法转包关系，对此法律亦无明文规定，故一审法院依据杨叶自认税率3.48%计算税金为99457.29元（2857968.36×3.48%）。综上，一审法院认定杨叶共计完成涉案工程造价为2857968.36元（719910元＋2138058.36），减去已付工程款1020000元和税金99457.29元，广华公司尚欠杨叶工程款1738511.07元（2857968.36-1020000-99457.29）。杨叶主张工程欠款的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于争议焦点三。因双方未约定利息，也未实际达成新的计息标准，根据（最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第十七条之规定，杨叶有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向广华公司主张占用工程款期间利息。杨叶提出赔偿利息损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。杨叶因本案诉讼支付保全费5000元、鉴定费17000元，合计22000元，该费用因涉案产生应根据双方胜诉比例分担。遂判决：一、伊犁广华工程建设有限责任公司于本判决生效后5日内支付杨叶工程欠款1738511.07元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息��准向杨叶赔偿占用该工程欠款期间利息损失【从2015年4月15日（起诉之日）至实际还款之日按工程欠款1738511.07元计息。】；二、伊犁广华工程建设有限责任公司于本判决生效后5日内支付杨叶鉴定费、保全费共计16280元；三、驳回杨叶的其他诉讼请求。一审案件受理费26420.38元，由伊犁广华工程建设有限责任公司负担19551.08元，由杨叶负担6869.30元。本院二审期间，上诉人广华公司为证明其主张，向某提供证人王某的证言，该证人向某陈述，其在本案案涉工程施工过程中负责36号、38号楼的保温板施工，该工程属于外墙保温施工范围，工程价款共计119780元已由广华公司向其进行了结算并支付完毕。上诉人广华公司对该证人证言的真实性、合法性以及与本案关联性均予以认可，认为上述证言可以证明案涉合同约定的外墙保温施工有部分工���由案外人王某进行施工，且广华公司已经支付了工程款，该笔款项应在本案工程款中予以扣除。被上诉人杨叶对该证人证言的真实性、合法性以及与案件的关联性均不予认可。对该证人证言的证明力本院依法结合案件其他证据及事实综合予以认定。本院依法对原审查明事实予以确认。本院认为，一、关于广华公司是否应承担本案付款责任的问题。依据一审查明事实及庭审笔录记载，上诉认广华公司在一审卷2017年3月20日的庭审笔录中认可签订案涉《外墙保温工程施工合同》的王志军系该公司涉案工程项目经理陈永刚的工作人员，其代表陈永刚与杨叶签订了本案外墙保温施工合同。本院认为，陈永刚作为广华公司在本案所涉工程中予以负责的项目经理，其将不涉及工程主体建设的部分外墙保温工���以广华公司的名义发包给杨叶的做法属履行其项目经理职责的职务行为，该施工合同的法律后果应由广华公司承担。且即便陈永刚不具备对外签订合同的权限，但鉴于广华公司在一审过程中已对案涉合同的内容表示认可，其上述行为表明广华公司对陈永刚以该公司名义对外签订的该施工合同行为的予以追认，广华公司在二审中主张其不应承担案涉施工合同付款义务的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于上诉人广华公司主张的对案涉工程款的扣减能否成立的问题。本案所涉外墙保温施工合同，虽因被上诉人杨叶不具备相关施工资质而被认定为无效，但依据原审查明事实，案涉房屋已交付使用，上诉人广华公司并未对被上诉人杨叶的施工质量提出异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用��律问题的解释》相关规定，该工程应依据双方合同约定进行工程结算。原审鉴定机构以双方合同约定的固定单价为基础所做工程量及工程价款的鉴定结论符合本案事实，可以作为本案定案依据。本案二审期间，上诉人广华公司要求对本案经鉴定所确定的工程款数额予以扣减837459.51元，对上诉人广华公司所主张的扣减项目，本院认定如下：关于材料检测费、管理费、回访费，因双方合同并未约定上述费用由承包方即杨叶承担，故对上诉人广华公司主张上述三项费用应予扣减的请求不予支持；关于配套费、养老统筹费，根据双方合同内容，该两项费用已包含在合同约定固定单价中，上诉人广华公司主张再次扣减两项费用与双方合同约定不符，本院不予支持；关于室外地坪至冻土层部分的工程，上诉人广华公司虽主张并非被上诉人杨叶施工，但并未提供证据予以证明，且依据合同约定，该项工程属于被上诉人杨叶的施工范围，故上诉人广华公司的该项上诉理由无事实依据，本院不予支持；关于上诉人广华公司主张由案外人王某负责施工部分的工程款，虽然王某到庭作证其在本案工程中负责对部分外墙保温进行施工，但并未提供其与广华公司所签订的施工合同以证明双方之间的建设工程施工合同的法律关系，且依据王某陈述，双方已对王某所完成的工程量进行了结算并将工程款支付完毕，但双方均未能提供证据予以证明，故对该证人证言的证明力本院不予确认，上诉人广华公司主张应对案外人王某负责施工部分的工程款予以扣减的上诉理由因证据不足，本院不予支持；关于上诉人广华公司主张的税率的问题，虽然依据双方合同约定，应由被上诉人杨叶承担相应税金，但对于税率双方并无明确约定，上诉人广华公司对原审认定的3.48%的税率并无异议，但是认为应在该税率的基础上增加1%的个人所得税，对此主张上诉人广华公司并未提供证据证明要求被上诉人杨叶承担该税费的依据，故对其该项上诉理由本院不予支持。关于政府直接维修费的问题，因上诉人广华公司并未举证证实该费用真实存在，且即便存在，广华公司亦无证据证明上述维修费用的产生与杨叶的施工存在直接因果关系，故其该项上诉理由无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人广华公司有关扣减工程款的上诉理由均不能成立，原审对案涉工程的价款认定正确，本院依法予以维持。三、关于本案利息承担问题。如前所述，被上诉人杨叶依照双方约定完成了相关工程施工，上诉人广华公司并未及时履行其支付工程款的义务，其拖欠工程款的行为给被上诉人杨叶造成了损失，原审依据被上诉人杨叶的请求判令上诉人广华公司承担欠付工程款利息以弥补被上诉人杨叶的损失并不不妥，本院予以维持。且该判决结果亦不属于增加被上诉人杨叶利润的做法，上诉人广华公司有关利息承担的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于鉴定费、保全费用的承担问题。本案所涉鉴定费、保全费原审法院依据案件事实确定依据双方胜诉比例予以分担并无不当，上诉人广华公司主张应由被上诉人杨叶负担上述费用无法律依据，本院不予支持。五、关于原审程序是否违法的问题。原审中，上诉人广华公司虽申请对管理费、配套费、消防检测费以及材料检验费等申请鉴定，但由于上述费用并非需要通过专业鉴定予以明确的项目，且在一审过程中，上诉人广华公司亦对上述费用中的���防检测费、材料检验费进行了举证，而由于管理费在合同中并未明确约定，配套费已包含于合同固定单价中，故原审对上诉人广华公司针对上述费用所提鉴定申请不予准许并无不当，上诉人广华公司主张原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人广华公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12337.40元，由上诉人伊犁广华工程建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  易湘虎审 判 员  崔 瑜代理审判员  陆建蔚二〇一七年十二月四日法官 助理  陈轩禹书 记 员  张雅静