北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终13690号上诉人（原审原告）：北京勒泰商业管理有限公司，住所地北京市朝阳区光华东里8号院2号楼3101内3109室。法定代表人:杨龙飞，执行董事。委托诉讼代理人：盖雪军，河北世纪联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊良，河北世纪联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘彬，男，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：韩世春，北京义贤律师事务所律师。上诉人北京勒泰商业管理有限公司（以下简称勒泰商业公司）因与被上诉人刘彬劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初41030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。勒泰商业公司的委托诉讼代理人郭俊良，刘彬的委托诉讼代理人韩世春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。勒泰商业公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回刘彬的全部诉讼请求或发回重审。事实理由：一、一审判决认定事实错误，刘彬不存在延时加班的情形。1.刘彬不存在延时加班情形，勒泰商业公司无需支付延时加班费。根据本案仲裁裁决书中的内容，刘彬在劳动仲裁阶段提供的办公系统截图打印件、未打卡说明打印件、通令嘉奖复印件的真实性均未被劳动仲裁委采信。一审过程中，一审法院完全未要求刘彬对其是否存在延时加班进行举证，一审判决更是在完全未对刘彬是否存在延时加班的情形进行核实的情况下便认定刘彬存在延时加班情形，明显是事实认定错误。2.勒泰商业公司已经结清刘彬全部加班费用，无需再支付延时加班费。在(2016)京朝劳人仲字[2016]第08184号《裁决书》中己经确认:“刘彬称，其最后提供劳动至2016年3月6日，因存在休息日加班未倒休的情况，故勒泰商业公司将其未倒休的加班事实折算为加班费，延伸支付工资至2016年4月6日”，即确认了勒泰商业公司己向刘彬支付了加班费，此加班费为全部加班所对应的费用。而且，在双方书面协议解除劳动合同时，勒泰商业公司多支付刘彬2016年3月8日至2016年4月6日的工资，其中包含了刘彬所有加班费及补偿金，且刘彬的加班都己经调休。因此，刘彬未能对其存在延时加班的情形进行举证，应承担举证不能的后果。在刘彬不存在延时加班的情形下，勒泰商业公司无需支付延时加班费。一审判决在未查明刘彬是否存在延时加班情形的情况下便要求勒泰商业公司支付刘彬延时加班费，显然事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决以勒泰商业公司未就刘彬延迟加班的时间及延时加班费的支付情况进行举证，认定勒泰商业公司举证不能，是对《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）第六条的错误理解和适用。根据《调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”用人单位应当承担举证责任的前提是与争议事项有关的证据是由用人单位掌握管理的。本案中，因刘彬不存在延时加班倩形，所以勒泰商业公司根本无从掌握其延时加班的证据，更加无法向一审法院提供。而且，劳动仲裁阶段和一审过程中，刘彬也未提交有效证据证明勒泰商业公司掌握了其延时加班的证据。因此，一审法院在刘彬不存在延时加班情形，勒泰商业公司也无从掌握刘彬延时加班证据的情况下，以及刘彬也未提交证据证明勒泰商业公司有可能掌握其存在延时加班证据的情况下，错误的理解《调解仲裁法》第六条的内容，让勒泰商业公司承担举证不能的后果，显然属于适用法律错误。综上，在刘彬不存在延时加班的情形，勒泰商业公司也不可能在刘彬未延时加班的情况下掌握其延时加班的证据情况下，一审判决未查明刘彬是否存在延时加班即错误适用《调解仲裁法》第六条的规定，让勒泰商业公司承担举证不能的后果，明显属于事实认定错误，法律适用错误。一审判决应依法予以撤销。刘彬辩称，不同意勒泰商业公司的上诉请求和理由，服从一审法院判决，请求维持原判决。勒泰商业公司向一审法院起诉请求：勒泰商业公司不支付2015年7月1日至2016年3月7日期间延时加班费43750元一审法院认定事实：刘彬于2015年7月1日入职勒泰商业公司，担任营销部副总经理，最后出勤至2016年3月8日。1.勒泰商业公司主张刘彬的月工资为70000元，其工资支付至2016年3月8日，其主张劳动关系解除原因系双方协商一致解除劳动合同，其多支付了一个月工资作为离职补偿，实发金额61375.2元，该金额扣除了勒泰商业公司的个人所得税、社会保险费用及住房公积金，包含加班费等。刘彬主张其月工资为85000元，但勒泰商业公司一直按照70000元发放工资，未足额发放工资，其工资支付至2016年4月6日，其收到了勒泰商业公司支付的61375.2元，该款项系勒泰商业公司支付的休息日加班费，但不包含延时加班费。2.刘彬主张其2015年7月1日至2016年3月7日期间延时加班72.5小时，故要求勒泰商业公司支付此期间的延时加班费。勒泰商业公司主张刘彬加班40天，调休12.5天，剩余27.5天已支付加班工资。勒泰商业公司就其主张提交解除劳动合同协议书，载明刘彬的工资结算至2016年4月6日，社保公积金终止于2016年4月，其他未尽事项由仲裁协商解决。刘彬对该协议的真实性予以认可。刘彬曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2016]第17174号裁决书，裁决：勒泰商业公司支付2015年7月1日至2016年3月7日期间的延时加班费43750元。勒泰商业公司不服，诉至法院。一审法院认为：本案中，勒泰商业公司认可刘彬存在加班的事实，并主张其已安排倒休，且未倒休的加班天数都已支付了加班费，称其2016年4月6日支付的款项即包含加班费，但刘彬仅认可勒泰商业公司支付了休息日加班费，主张勒泰商业公司尚未支付延时加班费。现勒泰商业公司并未就刘彬延时加班的时间及延时加班费的支付情况进行举证，其虽称4月6日支付的款项包含加班费，但并未就该款项的构成进行举证，无法证明该款项包含延时加班费，故综合双方陈述，法院认为仲裁裁决勒泰商业公司支付2015年7月1日至2016年3月7日期间延时加班费43750元并无不当，法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京勒泰商业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付刘彬2015年7月1日至2016年3月7日期间延时加班费43750元；二、驳回北京勒泰商业管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明的事其他实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于延时加班是否存在及延时加班费是否已经支付的问题。勒泰商业公司上诉主张是否存在延时加班应由刘彬进行举证、且公司支付刘彬2016年3月6日至4月6日的额外工资即表示对于加班费用的一次结清，且刘彬的加班都已经调休，不存在拖欠加班费用的问题。对此本院认为，本案仲裁裁决期间勒泰商业公司对于延时加班的事实予以认可，只是主张延时加班已经调休故无需支付加班费。现勒泰商业公司对于存在延时加班的事实又予以否认，与仲裁庭审的陈述相互矛盾，对此其并未提交证据对其否认予以佐证，故本院对其主张不存在延时加班的上诉理由不予采信。关于延时加班工资，本院认为员工存在延时加班的，用人单位应支付延时加班工资。京朝劳人仲字[2016]第8184号仲裁裁决书载明刘彬认可2016年3月6日至4月6日工资是对于休息日加班费的折算，并不包含延时加班费，勒泰商业公司上诉主张已经安排调休并支付全部加班费，但并未就此提交证据予以证明，本院难以采信。勒泰商业公司上诉还主张一审法院适用法律错误，对于《调解仲裁法》）第六条适用错误，本案刘彬并不存在加班情形，所以公司无法举证刘彬的加班情况，关于加班事实的举证责任在刘彬。对此本院认为，如前所述，勒泰商业公司在仲裁中对于延时加班存在曾予以认可，在本案一审、二审期间虽予以否认，但并未提交证据对其否认予以佐证。根据禁止反言原则，一审法院对其仲裁中对于存在延时加班的陈述予以确认并采用并无不当。延时加班事实成立的情况下，员工加班考勤情况的举证责任应由公司负担，勒泰商业公司对于延时加班情况不能举证的，应负担举证责任，故一审法院对于刘彬的主张予以采纳并无不当。综上，对于刘彬延时加班的事实勒泰商业公司仲裁中予以认可，庭审中并未提交证据予以否定，但就延时加班时间、费用未提交相关证据，一审法院根据刘彬主张的加班时间计算相应延时加班费用并无不当，本院予以确认。综上所述，勒泰商业公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京勒泰商业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  郑吉喆代理审判员  熊 静二〇一七年十二月一日法官 助理  沈 力书 记 员  武原野