重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终6877号上诉人（原审被告）：北部新区高新园品樽香爵休闲会所，经营场所重庆市北部新区人和街道经开大道62号1号商业楼。经营者：夏一心，男，1969年12月8日出生，汉族，住江苏省宜兴市芳桥镇华阳村后村75号。委托诉讼代理人：杨展，重庆汇博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兰，重庆汇博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江北区滨杰酒水经营部，经营场所重庆市江北区电测村217号，统一社会信用代码92500105MA5U9TLR6N。经营者：颜江，男，1971年7月4日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：郎力夫，重庆联硕律师事务所律师。上诉人北部新区高新园品樽香爵休闲会所（以下简称品樽会所）因与被上诉人江北区滨杰酒水经营部（以下简称滨杰经营部）买卖合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）年渝01**民初12017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月22日进行了调查审理。上诉人品樽会所委托诉讼代理人杨展、被上诉人滨杰经营部委托诉讼代理人郎力夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。品樽会所上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回滨杰经营部的全部诉请。事实和理由：一审法院事实认定错误。双方并不存在买卖合同法律关系，本案购货人应系案外人潘治国、吴清龙、魏玉滨，该三人合伙经营皇后大道KTV，品樽会所及夏一心仅系房屋出租者。本案合同及对账函上加盖的品樽会所发票专用章，该章系用于对外开发票所用，保存于前台，不能代表品樽会所对外签订合同的意思表示。滨杰经营部答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。本案购货人系品樽会所，品樽会所在买卖合同上盖章确认，且在对账函上也再次对滨杰经营部供货情况进行确认。滨杰经营部向一审法院起诉请求：1.判令品樽会所支付滨杰经营部货款58090元；2.判令品樽会所返还滨杰经营部消费者宣传费13632元；3.判令品樽会所向滨杰经营部支付违约金37837.46元（违约金计算至2017年5月9日，此后按每日千分之五计算至支付之日止，违约金包含50%的消费者宣传费6816元，以及2016年12月份未付货款违约金计算自2017年1月15日至2017年2月28日为11580.08元，2017年1月份未付货款违约金计算自2017年2月15日至2017年2月28日为3176.18元，2017年3月1日对账后未付货款违约金计算自2017年3月15日至2017年5月9日为16265.2元）；4.本案一切诉讼费用由品樽会所承担。一审法院认定事实：2010年3月8日，夏一心注册成立北部新区高新园品樽香爵休闲会所，类型为个体工商户，经营场所为重庆市北部新区人和街道经开大道62号1号商业楼，经营范围为大型餐馆（含凉卤菜，不含冷热饮品制售、生食海产品及裱花蛋糕）。2015年7月10日，夏一心（甲方）与吴清龙、潘治国、魏玉滨（乙方）签订租赁合同约定，甲方将位于重庆市北部新区，部分场地及其室内与之配套的设施、设备发包给乙方经营，租赁面积约2000㎡；租赁用途为KTV，未经甲方同意，乙方不得变更租赁用途。2016年3月8日，滨杰经营部（甲方）、皇后大道KTV（乙方）签订酒水购销协议约定，上述货物的交货地址为重庆市渝北区吉乐大道皇后大道KTV；乙方授权身份证号230105197902083712负责货物的签收，乙方应当同时提供经盖章确认的签收人身份证复印件供甲方备案；为支持乙方的经营活动，乙方每购买甲方产品青岛冰爽啤酒100箱，甲方同意随车免费配送10箱青岛麦香啤酒；乙方每购买甲方产品青岛纯生啤酒100箱，甲方同意随车免费配送15箱青岛麦香啤酒；双方次月10号对账、15号结款；如乙方逾期支付货款，每日支付逾期付款总额千分之五的违约金；除不可抗力，任何一方违约，除需无条件返还（已支付/未完成销量）的消费者宣传费，还须赔偿相当于本合同约定的全部宣传推广费用（包括但不限于消费者宣传费、消费者特价费、消费者活动费、套餐活动优惠等）金额的50%作为违约金；本协议有效期为2016年3月8日至2016年6月7日。合同尾部添加有“本协议有效期为2016年3月8日至2017年3月8日”。合同尾部乙方处盖章为“北部新区高新园品樽香爵休闲会所发票专用章”。2017年3月1日，滨杰经营部向品樽会所发出往来单位对账函载明：从2016年12月1日至2017年2月28日止，供货金额105328元，退回货品及其他合计47237.98元，还欠58090元。往来单位对账函上单位盖章处加盖的印章为“北部新区高新园品樽香爵休闲会所发票专用章”。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.酒水购销协议的相对方是谁？2.滨杰经营部是否履行了合同？3.滨杰经营部主张的消费者宣传费是否应当返还？4.违约金是否过高？针对第一个焦点，一审法院认为酒水购销协议的相对方为滨杰经营部与品樽会所。1.酒水购销协议中抬头部分乙方虽然载明为皇后大道KTV，但协议尾部公章处加盖的为品樽会所的发票专用章，且该发票专用章还加盖在滨杰经营部致品樽会所的往来单位对账函上，品樽会所亦未对发票专用章的真实性提出异议；2.潘治国等人租赁夏一心的场所经营KTV的地点位于重庆北部新区金开大道62号附56号，与品樽会所的经营场所重庆市北部新区人和街道经开大道62号1号商业楼大体一致，而酒水购销协议约定送货地点为皇后大道KTV。综上，滨杰经营部有理由相信与其进行酒水购销的相对方为品樽会所。针对第二个焦点，往来单位对账函明确品樽会所还欠货款58090元，品樽会所加盖发票专用章予以确认，且对账函的附件中详细的载明了2016年12月份至2017年2月份的供货品名、数量以及2017年对账当天的退货品名、数量，足以证明滨杰经营部完成了供货义务。针对第三个焦点，滨杰经营部举示的送货单上收货人无法证明与购销协议中约定的收货人为同一人或系经品樽会所指定的其他收货人，一审法院对该组证据不予采信，无证据证明滨杰经营部向品樽会所赠送了价值13632元酒水，且滨杰经营部主张赠饮为消费者宣传费无事实依据，另，滨杰经营部无其他证据证明其向品樽会所交纳了消费者宣传费，故对滨杰经营部主张的消费者宣传费不予支持。针对第四个焦点。2016年3月8日的酒水购销协议第七条第一款约定协议有效期为2016年3月8日至2016年6月7日。其中“2016年6月7日”系在“2017年3月8日”的基础上修改，且有颜江的签字确认，而协议第七条第四款虽然添加了“本协议有效期为2016年3月8日至2017年3月8日”，但结合颜江在第七条第一款修改处签字确认以及“2017年3月8日”系明显修改的情形下，一审法院认定协议的有效期为至2016年6月7日。故滨杰经营部据协议主张每日支付逾期付款总额千分之五的违约金无事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、品樽会所限于一审判决生效后十日内支付滨杰经营部货款58090元；二、驳回滨杰经营部其他诉讼请求。二审查明的事实与一审一致。经双方当事人确认，本案的争议焦点为双方是否存在买卖合同法律关系。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”滨杰经营部认为其与品樽会所存在买卖合同法律关系，应就该事实的成立承担举证责任。首先，滨杰经营部举示的《酒水购销协议》抬头载明的购买方为皇后大道KTV，且交货地址也载明为皇后大道KTV。皇后大道KTV地址虽与品樽会所地址相近，但是品樽会所举示的租赁合同可证明品樽会所经营者夏一心与皇后大道KTV存在租赁关系，且品樽会所名称、经营范围与皇后大道KTV均不一致，两者应系不同主体。《酒水购销协议》中购买方以及交货地址均系打印，表明《酒水购销协议》最初签订合同时购买方并非品樽会所。其次，发票专用章是指用发票单位和个人按税务机关规定刻制的印章，印章印模里含有公司单位名称、发票专用章字样、税务登记号，在领购或开具发票时加盖的印章。《中华人民共和国发票管理办法》第二十三条规定“开具发票应当按照规定的时限、顺序、逐栏、全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。”发票专用章用途仅系对外开具发票所用，其不具有对外签订合同的效力。因企业公章或财务专用章掌握在企业经营者或财务人员手中，加盖企业公章或财务专用章需经企业经营者或财务负责人员同意，企业公章、财务专用章能够代表企业对外签订签订合同或进行结算。本案中，品樽会所系餐饮企业，按照一般商业习惯，餐饮企业发票专用章保存于前台，加盖发票专用章并不需要经过品樽会所经营者或者财务人员同意，因此，品樽会所发票专用章不能代表品樽会所对外签订合同或进行结算。再次，滨杰经营部无证据证明其举示的送货单上载明的签字收货人张朝发等人系品樽会所公司员工。且滨杰经营部称品樽会所已支付部分货款，但也未举示证据证明。综上，滨杰经营部无证据证明其与品樽会所存在买卖合同法律关系，应当承担举证不能的不利后果。综上，品樽会所的上诉请求成立，一审认定事实正确，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初12017号民事判决；二、判决驳回江北区滨杰酒水经营部的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取1245.59元，由江北区滨杰酒水经营部负担。二审案件受理费1252.25元，由江北区滨杰酒水经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  张 薇代理审判员  翟苏南二〇一七年十二月二十七日书 记 员  黄山山