陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017��陕08民终3171号上诉人（原审被告）：刘某某，又名刘军，男，1973年3月22日出生，汉族，住陕西省府谷县。委托诉讼代理人：史伟胜，陕西华庸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚某某，男，1975年9月18日出生，汉族，住陕西省府谷县。原审被告：袁某某，男，1964年8月8日出生，汉族，住陕西省府谷县队。上诉人某某因与被上诉人尚某某、原审被告某某栓追偿权纠纷一案不服陕西省府谷县人民法院（2017）陕0822民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘某某委托诉讼代理人史伟胜、被上诉人尚某某到庭参加诉讼。本案现已���理终结。刘某某上诉请求:撤销陕西府谷县人民法院（2017）陕0822民初958号民事判决，驳回尚某某的诉讼请求。事实和理由：一审认定本案属于追偿权纠纷错误。追偿权纠纷包含两种情形，即担保责任追偿权纠纷、合伙债务追偿权纠纷，本案原告未给被告提供担保，一审认定双方双方之间没有合伙关系，故本案不属于追偿权纠纷。二、一审认定事实错误：2013年5月10日被上诉人、上诉人和袁某某共同与府谷县国土统征储备中心签订《房屋及地上附着物拆迁协议书》，故被上诉人是蒙泰煤厂的合伙人。上诉人没有雇佣过孙兵晓过磅，且上诉人与孙兵晓是否存在雇佣关系以及上诉人是否拖欠孙兵晓工资是上诉人与孙兵晓的法律关系。孙兵晓证明：2013年10月到2014年12月份开支装载机司机工资、电焊工资、招待大石公路饭款9896元，刘某某2012年11月6日给三道沟信用社拉炭加运费合款8470元，但不能证明谁支付了上述款项及谁拖欠谁的款项。孙兵晓陈述其是蒙泰煤厂的过磅员，按常理过磅员不可能代付装载机工资及老板请客吃饭的饭款。孙兵晓给被上诉人出具两支收条，证明被上诉人两次支付“煤泰煤厂”工资33800元和5200元。但上诉人经营的是“蒙泰煤厂”，并非“煤泰煤厂”，且该两份收据与其2016年11月18日出具的证明相矛盾。11月18日的证明上写明：煤厂管理人员尚某某于2014年5月开始陆续付于孙兵晓工资39000元。马玖晓2016年12月26日给被上诉人出具证明一份，证明收到蒙泰煤厂尚某某加油款17503元，该证明仅能证明马玖晓给尚某某出具过证明，并不能证明蒙泰煤厂欠马玖晓油款。2014年11月11日，被上诉人向府谷县庙沟门郝家畔塔前村交20000元和2013年给付袁某某50000元属实，但该两笔款项是煤厂的款，被上诉人是用煤厂的钱交付的承包费，缴纳承包费后没有将交费收据交给上诉人，并不是被上诉人垫款。3、被上诉人提供的2010年6月10日和6月13日的会议记录，上诉人和另一股东袁某某都没有参加过，亦未在会议记录上签字，该会议记录上也没有给被上诉人安排垫付煤厂工资、货款的工作。4、会计出具的2014年4月15日的应付账款，是否真实需要经过审计。2014年4月15日以后，煤厂还继续经营，每经营一天应付账款就会发生变化。5、被上诉人在庙沟门郝家畔塔村没有房屋和地上附着物被征收，该34200元补偿款就是煤厂的补偿款。三、一审程序严重违法。一审上诉人的代理人李茂铭不具有代理资格，李茂铭与上诉人没有亲戚关系，也没有社区的推荐函，李茂铭在一审中的承认不具有法律效力。尚某某辩称，被上诉人既没有投资、也没有分红，与上诉人并非合伙关系，其受上诉人雇佣在蒙泰煤厂负责财务、销售，因垫付工人工资、电费、购煤款现起诉追偿，装载机司机工资、电焊工资、招待大石公路饭费、马玖晓处加油款均经过上诉人刘某某同意，其一审答辩均认可，上诉人属故意拖延，请求驳回上诉人的上诉。尚某某向一审法院起诉请求：判令刘某某、袁某某支付借款816944元，判令刘某某、袁某某支付尚某某垫付工资、油款、灶费等270169元，共计1087113元及按照月利率10.8‰标准计算从2011年10月份开始至付清之日的利息。一审法院查明事实如下：2010年6月10日，袁某某与刘某某签订合股协议书，合股开办位于府谷县庙沟门镇郝家畔塔村的蒙泰���厂。2010年6月13日，煤厂雇佣尚某某负责场内全盘生产指导工作，并负责财务监管手续。2013年至2014年期间，尚某某代煤厂垫付装载机工资、电焊工资、拉炭等费用18366元。2014年4月15日，蒙泰煤厂财务人员结算出煤厂欠尚某某应付账款816944元。2014年至2016年期间，尚某某陆续垫付给煤厂过磅员孙兵晓工资39000元（从2013年11月至2014年2014年12月每月2600元及扣押工资2600元），垫付给牛二换工资54000元（包括2013年11月至2014年12月每月2000元和扣押工资2000元及从2015年元月至2016年4月每月1500元），垫付给马玖晓柴油款17503元，垫付给庙沟门镇庙沟门村郝家畔塔前村2014年承包费2万元。尚某某还垫付给袁某某大石公路补偿款5万元。2015年，袁某某因合伙企业纠纷起诉刘某某至府谷县人民法院，该院作出（2015）府民初字第01949号民事调解书，达成如下协议：一、刘某某与袁某某于2016年10月17日起自愿解除合股协议书，刘某某自愿于2016年10月30日前支付袁某某20万元，于2016年12月30日前支付袁某某20万元，于2017年3月30日前支付原告20万元，于2017年5月30日前支付剩余235000元。二、双方在合伙期间因经营蒙泰煤厂产生的债权债务均由刘某某享有承担，此后因经营蒙泰煤厂产生的权利和义务均由刘某某承担。在审理过程中，尚某某于2017年4月14日向本院申请撤回对被告袁某某的起诉。一审法院认为，袁某某与刘某某签订合股协议书，合伙开办蒙泰煤厂的行为属个人合伙。合伙期间，尚某某作为刘某某雇佣的管理人员，在从事雇佣活动期间代蒙泰煤厂垫付工人的工资93000元、各种杂费18366元、柴油款17503元、承包费2万元、补偿款5万元及煤厂欠尚某某的应付账款816944元，均应由煤厂负责支付，系刘某某、袁某某在煤厂经营期间���合伙债务，依法均应由煤厂的合伙人承担连带责任，故刘某某、袁某某应当对尚某某垫付的款项及煤厂欠尚某某的应付账款承担偿还义务。其次，尚某某在审理过程中提出对袁某某撤诉的申请，是尚某某在法律允许的范围内对自己权利的处分，依法予以准许。再次，每个合伙人对合伙债务均应承担连带清偿责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因此，尚某某要求刘某某独自承担全部给付义务的请求应予支持。最后，由于刘某某未能及时给付尚某某各项垫付款及欠款，给尚某某造成了一定的经济损失，损失数额应当按照中国人民银行规定的同期同类贷款的基准利率计算。其中应付账款816944元的损失应当从结账之日2014年4月15日起计算，垫付承包费2万元的损失应当从2014年11月11日起计算，其余垫付款因尚某某提供的证据无法准确���定垫付时间，应当从起诉之日起计算损失。另外，关于尚某某请求刘某某支付其工资的请求，因尚某某并未提供证据证明刘某某拖欠其工资的事实，故该请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十七条第一款之规定，判决：刘某某于本判决生效之日起3日内给付尚某某应付账款816944元及利息损失（利息损失从2014年4月15日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款的基准利率计算至应付账款付清为止）。刘某某于本判决生效之日起3日内给付尚某某垫付的工人工资93000元、各种杂费18366元、柴油款17503元、补偿款5万元，合计178869元及利息损失利息损失从2017年3月20日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款的基准利率计算至垫付款付清为止）。刘某某于本判决生效之日起3日内给付尚某某��付的承包费2万元及利息损失（利息损失从2014年11月11日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款的基准利率计算至垫付款付清为止）。驳回尚某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14584元，适用简易程序审理减半收取7292元，保全申请费5000元，由刘某某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据并申请证人出庭。上诉人刘某某提交了《大柳塔-庙沟门-石马川一级公路建设征地范围内房屋及地上附着物拆迁协议》一份，用于证明煤厂土地被征用时被上诉人尚某某与上诉人刘某某作为煤厂所有权人签字，被上诉人尚某某在煤厂有股份。被上诉人尚某某质证认为，其作为煤厂管理人员，任何进出煤厂的条据都有其签字，该协议不能证明其在煤厂有股份。被上诉人尚某某申请证人出庭作证。证人孙兵晓、牛二换证明二人向尚某某出具的工资收条将蒙泰煤厂写成煤泰煤厂系笔误。上诉人刘某某对二人证人证言不予认可，认为上诉人刘某某不欠孙兵晓、牛二换工资，被上诉人尚某某支付工资没有依据。对当事人提交的证据，本院认定如下：上诉人刘某某提交的拆迁协议，虽有尚某某签字，但蒙泰煤厂出具的财务报表股东目录中并无尚某某，上诉人刘某某亦未能提供合伙协议等证据证明双方为合伙关系的事实，故对该证据依法不予采信；孙兵晓、牛二换二人向被上诉人尚某某出具的工资收条均系孙兵晓书写，因二人曾在蒙泰煤厂从事看门等工作，且府谷县并无煤泰煤厂，故对该证人证言依法予以采信。对一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为,本案属于追偿权纠纷。因蒙泰煤厂未进行工商登记，无法获取公示的股东信息，但陕西省府谷县人民法院（2015）府民初字第01949号民事调解书、2015年4月15日蒙泰煤厂出具的财务账单均表明该煤厂合伙人为刘军与袁某某二人，上诉人刘某某主张其与被上诉人尚某某为合伙关系的上诉理由不能成立。上诉人刘某某雇佣尚某某负责煤厂经营管理，2014年4月15日财务结算之后，煤厂仍在生产经营，工人工资、柴油款，均系煤厂经营管理中的必要开支，尚某某已经实际垫付，上诉人刘某某作为蒙泰煤厂的经营者，应当对蒙���煤厂所欠尚某某应付帐款及尚某某为蒙泰煤厂日常经营垫付款项承担偿还责任。关于尚某某向郝家畔塔前村、袁某某分别支付的2万元、5万元，刘某某主张该款系蒙泰煤厂提供并由尚某某交付，但未能提供相关证据予以证明，不予支持；关于刘某某主张2014年尚某某领取的34200元拆迁费与本案不属于同一法律关系，不属于本案审查范围。关于尚某某一审起诉的杂费18366元，因仅有证人孙兵晓的证言，再无其他证据佐证，故尚某某该项诉讼请求证据不足，刘某某所持该项上诉理由成立，依法应予支持。关于一审程序问题。本案一审第一次开庭审理时，上诉人刘某某委托诉讼代理人李茂铭出庭参加诉讼，虽然李茂铭提交的推荐函并非由刘某某所在社区出具，但李茂铭系受上诉人刘某某委托，且一审法院依法组织了第二次开庭，上诉人刘���某及其另一委托诉讼代理人贺慧春到庭参加了诉讼，一审法院并未剥夺上诉人刘某某辩论的权利，故刘某某主张一审程序严重违法的上诉理由不能成立，依法应予驳回。综上，一审认定基本事实清楚，唯有杂费18366元证据不足，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持陕西省府谷县人民法院（2017）陕0822民初958号民事判决书第一、三、四项；二、变更陕西省府谷县人民法院（2017）陕0822民初958号民事判决书第二项为：由刘某某于本判决生效之日起3日内给付尚某某垫付的工人工资93000元、柴油款17503元、补偿款5万元，合计160503元及利息损失（利息损失从2017年3月20日起按照���国人民银行规定的同期同类贷款的基准利率计算至垫付款付清为止）。一审案件受理费14584元，减半收取7292元，由刘某某负担7200元，尚某某负担92元，保全费5000元，由刘某某负担。二审案件受理费15560元，由刘某某负担15400元，尚某某负担160元。本判决为终审判决。审 判 长  王 燕审 判 员  刘小华代理审判员  王伟云二〇一七年十二月四日书 记 员  马 元