安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖0504民初3318-1号原告：张远宏，男，1970年11月6日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区，被告：南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区。法定代表人：周谟其，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶祖斌，安徽夏商周律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔俊，安徽夏商周律师事务所律师。被告：刘晓虹，男，1965年8月26日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区，被告：马鞍山市滨江新区建设投资有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区。法定代表人：李俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨磊，安徽净源律师事务所律师。原告张远宏诉被告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）、刘晓虹、马鞍山市滨江新区建设投资有限公司（以下简称滨江建投）建设工程合同纠纷一案,本院于2017年9月19日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张远宏，被告凯盛公司的委托诉讼代理人陶祖斌，被告刘晓虹、被告滨江建投的委托诉讼代理人杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张远宏向本院提出诉讼请求：1、判令被告一次性返还拖欠工程款5416607元及相应利息；2、被告返还赶工措施费及延期超时费按仲裁结果；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：凯盛公司承建滨江建投发包的滨江新区安置房一期八组团建设工程，内容为建筑面积77038.3平方米，1－10号楼为11层，11－14号楼为18层，以及地下车库。刘晓虹与原告签订协议，约定将5号楼（见会议纪要），6号楼，9－12号楼及地下车库北交由原告施工，施工比例为39.03％。现工程已完工并交付使用。原告施工面积为30068.23平方米（不含5号楼基础施工部分），占总面积的39.03％。故原告应得工程款为46119150元加5号楼工程款299768元，共计46418918元。原告已获工程款36128722元。（2017）皖0504民初712号民事判决款项为3294701元。（2016）皖0504民初1083号判决款项为1005792元。未付工程款税款为578309元。被告应付款项减去上述款项后，被告应向原告支付5416607元及相应利息。被告凯盛公司辩称：原告的诉请无事实和法律依据，请求法庭驳回原告诉讼请求。理由如下：1、原告承建二标段按比例为39.03%对应工程款为46119150.74元；2、高估冒算违约金应当扣除；3、甲供材应当从原告应得的工程款中扣除；4、按照合同约定，本工程是有保证金的，应当扣除5%作为质保金，该款项尚未到期；5、原告在诉状中称其已领取款36128722元，这不包括其应当承担的税金和管理费；6、人民法院判决书的有关款项明确由原告承担或由被告代付，应当扣除。7、塔吊等一系列费用，我司代付费用应当予以扣除；8、经我司计算，到目前为止，原告应得款项为负数。被告刘晓虹辩称：原告诉讼存在错误，本人是凯盛公司的项目经理，相关行为不是个人行为而是职务行为，请法庭驳回原告诉讼请求。被告滨江建投辩称：1、原告的诉请不明确，没有明确第三被告需承担何种责任；2、第三被告作为案涉工程的发包人与第一被告之间签订了建设工程施工合同，与原告无合同关系，其主张要求被告返还工程款及相应利息没有事实和法律依据；3、第三被告对案涉工程的工程款支付已达到95%以上，剩余质保金按照建设工程施工合同的协议应当在质保期到期后支付，该工程并未完成工程竣工备案验收，因此该款项支付条件未成就。在庭审中，原告围绕诉请进行举证。张远宏、凯盛公司向法庭提交了证据。刘晓虹、滨江建投未向法庭提交证据。原告张远宏向法庭提交如下证据：证据1、建设工程施工合同复印件一份，证明第一被告与第三被告签署建设工程施工合同，双方权利义务约定明确。证据2、承包协议和会议纪要复印件各一份，证明原告系该工程的分包人，协议中双方权利义务约定明确。证据3、马鞍山市审计局文件复印件一份，证明工程已完工，审计数额已确定。证据4、法院裁判文书三份，分别是（2016）皖0504民初1083号民事判决书、（2016）皖05民终1355号民事裁定书、（2017）皖0504民初712号民事判决书复印件一组，证明原告应得款项情况。证据5、案涉八组团5号楼工程款计算方法复印件一份，证明原告诉请依据。对原告张远宏向法庭提交的证据，被告凯盛公司发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但原告提供的证据不完整，仅有协议部分，实际上整个合同主要内容还有两部分，一个是专用条款，一个是通用条款；对证据2中承包协议，保留进一步核实原件的权利，在此基础上，被告有权收取案涉工程1%的管理费且税金应当由原告承担。对于会议纪要的证据三性均不认可，不能实现原告的证明目的。在（2017）皖0504民初712号案件中，双方对整个原告施工部分已经进行核算确认，即按照比例确认，39.03%和60.97%，因此原告再主张5号楼施工量是无任何事实和法律依据的。对证据3的证据三性无异议；对证据4的证据三性无异议；对证据5的证据三性均有异议，这是原告单方制作，与（2017）皖0504民初712号案件中审理的事实相矛盾，在该案件中双方已经将工程施工比例进行确定。对原告张远宏向法庭提交的证据，被刘晓虹的质证意见与凯盛公司质证意见一致。对原告张远宏向法庭提交的证据，被告滨江建投发表如下质证意见：对证据1和证据3真实性无异议，恰恰证明原告与第三被告之间不存在任何合同关系，对余下的证据不作质证，第三被告不是合同主体，也不是相应的当事人，对上述证据的复印件不发表质证意见。原告凯盛公司向法庭提交如下证据：证据1、营业执照、法定代表人身份证明一组，证明被告诉讼主体资格。证据2、马鞍山市审计局《关于滨江新区安置房1期八组团建设工程价款结算审核结果意见》（马审价（2016）35号）一组，证明1、涉案工程由马鞍山市审计局审计确认金额118163337.8元，原告承建二标段按比例39.03%对应工程款为46119150.74元。2、因滨江新区安置房1期八组团建设工程《建设工程施工合同》约定价为101262592.7元，马鞍山市审计局审计确认金额为118163337.8元，故由马鞍山市滨江新区建设指挥部在工程款中扣高估冒算违约金2083245.85元，按39.03%比例，在原告工程款内应扣除813090.85元。证据3、滨江新区安置房1期八组团建设工程二标段收款收据、面砖花岗岩汇总表面砖送货单一组，证明1、滨江新区安置房1期八组团建设工程面砖系甲供材，建设单位在总工程款中扣除了面砖甲供材费用265516.37元；2、二标段使用甲供材面砖5790件，单价21.8元，应在工程款中扣除甲供材费用126222元。证据4、承包协议一份，证明原告承包的涉案工程应缴纳管理费和税金，其中管理费缴纳比例为1%，税款缴纳比例为5.62%；2、截至2015年2月，原告承包二标工程工程进度款为38690000元，扣除应缴纳管理费386900元、税金2174378元，被告在诉状所称其获得了36128722元，即是扣除了进度款相对应的管理费和税金后所得。证据5、（2017）皖0504民初712号民事判决书、借条、借款单、借条一组，证明1、案件判决确认的原告应支付给被告费用3278188.43元、诉讼费16513元，合计应支付3294701.43元，此款应在原告工程款中扣除；2、该判决书确认了滨江新区安置房1期八组团建设工程原告和被告施工比例分别为39.03%和60.97%.;3、原告认可且经人民法院确认的其所欠被告用于涉案工程借款本金和利息合计1224200元，其中本金200000元，利息自2013年6月9日起至2016年1月26日计200000*2*31.5个月=126000元、本金200000元，利息自2013年8月6日起至2016年1月26日，计20000*1.8%*29.5个月=106200元、本金400000元，利息自2014年1月28日起至2016年1月26日计400000*2%*24个月=192000元。此款应当在原告工程款中扣除。证据6、（2016）皖0504民初1080号民事判决书一份，证明对涉案工程保温材料施工的案外人胡钢城通过诉讼确认其收到被告代付的100000元，此款应当在原告工程款中扣除。证据7、7.1汇款凭证、收条（纪春华）各一份；7.2收条、证明各一份；7.3二标2015年全年维修费用一份；7.4便条一份；7.5（2016）皖0504民初1083号民事判决书；架子工单位工程造价及应付工程款清单一份；7.6对账委托代付凭证一组；7.7八组团11号楼及地下室刷漆工程量单、地下车库维修工单、收款收据、合同一组；7.8二标采光进施工单一份；7.9合同书、付款明细一组；7.10外墙涂料供销合同、供货量计算单、送货单、收条一组；7.11供货单、费用计算表、委托一组；7.12汇款凭证一组；7.13供货买卖合同、工程量清单、滨江二期付款清单一组；7.14经费拨付审批单、零星计时工票一组；7.15供货单一组；7.16欠款明细一份；7.17银行对账单一份；以上证据证明1、被告代付维修工纪春华劳务费14800元；2、被告代付资料员资料费李莉12000元；3、被告代付2015年工资及材料费（刘宏辉）76507元；4、被告代付2016年工资及材料费（刘宏辉）62778元；5、原告承建的二标段工程脚手架款，其经结算应支付1461655.67元；其判决书中确认已支付1242938.3元，而剩余218717.37元脚手架承包款由被告代付，此款应在原告工程款中扣除；原告通过诉讼所确定的工程进度款992071.6元、诉讼费13721元，合计获取1005792.6元，此款应在原告工程款中扣除，从而抵销被告代原告支付其涉案工程款外的欠款；6、被告代付塔吊租金（姚应军）60000；涉案工程尚欠其工程款125000元未支付；7、被告代付油漆工劳务费（吴发玉）10000元；涉案工程尚欠其工程款31119元未支付；8、被告代付采光井施工费（杨菊平）33700元；涉案工程尚欠其工程款20000元未支付；9、被告代付外墙涂料款（李向林）50000元；涉案工程尚欠其工程款344826元未支付；10、涉案工程尚欠其混凝土款1142691元未支付；被告代付混凝土款（韩再法）100000元；11、被告代付工资（ＸＸ）20000元；涉案工程尚欠其工资110000元未支付；12、涉案工程尚欠（赵兴静）防火门供货款51342.55元；13、涉案工程尚欠挖机、搅拌机款（鲁海飞）合计50800元；14、涉案工程尚欠ＸＸ砂石款合计120017元；15、原告雇佣的会计ＸＸ记载欠姚应军、李向林、丁锐、胡刚城、吴发玉及李莉等人款项明细情况；16、凯盛公司项目经理代为原告支付李莉1.2万元、李向林5万元、胡刚城10万元、丁锐5万元、纪春华4800元、吴发玉1万元、韩再法10万元、姚应军6万元。对被告凯盛公司向法庭提交的证据，原告张远宏发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，对比例无异议，违约金不知道，我也没有签字；对证据3需要核实；对证据4，税金无异议，但对管理费用异议，管理费不予认可。对施工比例无异议，但是5号楼除外。对于垫付款,没有我的委托，不予认可。对证据7.1-7.4，上面没有我的委托不予认可。对证据7.5-7.7不予认可，上面没有我的签字。对证据7.6予以认可。对证据7.8不予认可，我不认识该人。对证据7.9，没有我的委托不予认可。对证据7.10-7.17不予认可。5号楼不在双方确定的比例之中。对被告凯盛公司向法庭提交的证据，原告刘晓虹无异议。对被告凯盛公司向法庭提交的证据，被告滨江建投发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2审计金额和高估冒算的金额予以认可，对与原告之间的分配比例，与第三被告无关；对于证据3甲供材部分的金额为265516.37元予以确认，如何使用，第三被告不清楚；对证据4-7不发表质证意见，这与第三被告无关联性。对各方当事人向法庭提交的证据，本院认证如下：对张远宏向法庭提交的证据1、2、3、4，本院予以采信；对证据2中的会议纪要，在本院（2017）皖0504民初712号案件中，凯盛公司将会议纪要作为证据提交，故对该证据本院予以采信。对证据5系张远宏单方制作，且被告不予认可，本院不予采信。对凯盛公司向法庭提交的证据1予以采信。对证据2、4、5、6的真实性予以确认。对证据3，张远宏虽表示未在甲供材的送货单上签收，实际签收人为曾士先；但张远宏认可曾士先为其雇佣的材料员，故本院对该组证据予以采信。对证据7，档案资料费用，本院（2017）皖0504民初712号民事判决已对涉及的相关费用按原告施工比例进行分摊，对凯盛公司的该证据不予采信。对纪春华款项、刘宏辉款项、采光井工程，无张远宏的付款委托书，对该证据本院不予采信。（2016）皖0504民初1083号民事判决书及架子工程相关材料达不到凯盛公司的证明目的。对塔吊租赁尾款，张远宏予以认可，凯盛公司提出的证明目的为证实该公司代为支付了60000元，尚欠125000元未支付；凯盛公司的主张在张远宏认可款项范围内，予以采信。对凯盛公司提交的关于吴发玉款项、消防通风工程款项、外墙涂料款项、防火门款项、挖机款项、砂石料款项、欠款明细、银行对帐单相关材料均为复印件，且张远宏不予认可，本院不予采信。混凝土结算单复印件虽然有供货人加盖印章，但凯盛公司未能提供相应的代为付款的凭证，同时张远宏对上述证据亦不予认可，本院不予采信。经审理查明：2011年1月20日，凯盛公司与滨江建投签订《建设工程施工合同》一份，约定由凯盛公司承建滨江建投发包的滨江新区安置房1期八组团建设工程。该工程内容为建筑面积77038.8平方米，其中1－10号楼11层，11－14号楼18层。嗣后，凯盛公司与张远宏签订《承包协议》一份，约定凯盛公司将江新区安置房1期八组团建设工程的5号、6号、9号、10号、11号、12号、地下车库K-S轴/6-21轴的土建、桩基及水电安装工程分包给被告。2012年6月13日，张远宏与凯盛公司项目经理刘晓虹协商，以《会议纪要》形式，将5号楼移交给凯盛公司承建（5号楼实际施工至－2.6米处基础砼浇筑，半地下室墙板、柱子钢筋已绑扎）。综上，江新区安置房1期八组团建设工程中，凯盛公司实施一标段工程：楼号为1－5号、7－8号、13－14号楼及车库、泵房等；张远宏实施二标段工程：6号、9－12号楼及车库等。上述工程已竣工并交付使用。另查明，刘晓虹系凯盛公司聘用的员工，凯盛公司为刘晓虹在江苏省南京市购买了养老、医疗、失业、工伤和生育社会保险。再查明，凯盛公司总包的滨江新区安置房1期八组团建设工程，滨江建投提供甲供材面砖、花岗石共计265516.37元。张远宏雇佣的材料员曾士先签收滨江新区安置房1期八组团二标段194×45规格面砖5790件，每件100片。194×45规格面砖甲供材价格为21.8元每平方米。还查明，马鞍山市审计局对滨江新区安置房1期八组团建设工程价款审核意见为：建设单位送审金额153406500元，经审核确认金额118163337.8元，审减金额35243162.2元，审减率22.97％。本院认为：建设工程各方当事人应根据合同或协议约定，各自履行相应的义务。张远宏主张凯盛公司欠付其工程款5416607元，根据张远宏诉状陈述的事实和理由，其工程款由以下部分组成，占总面积的39.03％的施工比例工程款（不含5号楼基础部分工程）加5号楼基础部分工程款，减去已获工程款，再减去生效判决互相抵扣部分款项及税款。根据审理查明的情况，案涉工程的工程款审定金额为118163337.8元，根据张远宏的施工比例39.03％计算，张远宏可获工程款为46119150.74元。关于5号楼基础施工部分，因张远宏向凯盛公司移交时对已完成工程量未进行统计，确定具体的工程量，且张远宏在本案也未能提供5号楼基础施工部分双方确认的工程造价，故张远宏提出的该部分工程款为299768元的主张，证据不足，本院不予支持。张远宏自认其已获工程款36128722元，张远宏与凯盛公司就36128722元工程款是否已扣除相应的管理费和税款产生争议，根据凯盛公司与张远宏签订的承包协议，张远宏须向凯盛公司支付占总造价1％的管理费，张远宏承包范围内的工程所产生的税金、规费由张远宏承担。凯盛公司向法庭举证其和张远宏之间的承包协议，证明张远宏承包的涉案工程应缴纳管理费和税金，其中管理费缴纳比例为1%，税款缴纳比例为5.62%；张远宏质证表示对税金无异议，对管理费不予认可。结合上述举证质证，本院认为张远宏获得的工程款36128722元已经扣除了1％的管理费和5.62%税金，故凯盛公司支付的款项为38690000元（38690000－38690000×1%－38690000×5.62%＝36128722）。因案涉工程在质保期内存在5％的质保金，张远宏主张质保期已经到期，质保金已满足提取条件，但张远宏未能提供相关证据证实其主张，对张远宏提出案涉工程5％的质保金已满足提取条件，应向其支付的主张，本院不予采信。甲供材部分，张远宏施工的滨江新区安置房1期八组团二标段领取194×45规格面砖5790件，每件100片；194×45规格面砖甲供材价格为21.8元每平方米。故甲供材面砖的价值为110759.8元（0.195×0.045×100×5790×21.8＝110759.8）。综上，张远宏施工比例范围内（不含5号楼基础工程）的工程款为46119150.74元，扣除5％质保金2305957.54元，扣除已支付工程款38690000元，扣除甲供材110759.8元，凯盛公司尚未支付的工程款为5012433.4元。尚未支付的工程款中，扣除1％的管理费和5.62%税金，凯盛公司应向张远宏实际给付的数额为4680610.31元。本院生效的（2016）皖0504民初1083号民事判决书，判决凯盛公司支付张远宏工程款992071.6元，同时凯盛公司承担诉讼费13721元，共计1005792.6元。本院生效的（2017）皖0504民初712号民事判决书，判决张远宏支付凯盛公司3278188.43元，同时张远宏承担诉讼费16513元，共计3294701.43元。双方在案件审理过程中，均主张上述两个案件的判决内容在本案中予以抵扣，故抵扣上述两个案件的判决给付内容后，凯盛公司应向张远宏实际给付的数额为2391701.48元（4680610.31＋1005792.6－3294701.43＝2391701.48）。张远宏在庭审中对其签字确认的塔吊尾款部分予以认可，凯盛公司主张在张远宏认可的范围内的185000元应抵扣工程款，对凯盛公司的该意见，本院予以采纳。扣除塔吊尾款后，凯盛公司应向张远宏实际给付的数额为2206701.48元（2391701.48－185000＝2206701.48）。关于凯盛公司提出的高估冒算违约金、凯盛公司举证证据5中的借条及利息在本院（2017）皖0504民初712号民事判决书已经予以处理，且已发生法律效力。关于凯盛公司提出（2016）皖0504民初1080号民事判决书载明的涉案楼盘外墙的施工人胡钢城收到凯盛公司代付100000元的问题，经查，张远宏与胡钢城结算单上确认工程款为747205.92元，凯盛公司代为支付100000元，张远宏尚欠647205.92元没有支付，后胡钢城通过诉讼的形式确认了该剩余债权。对凯盛公司代为支付的100000元要求在本案中予以抵扣的诉请，本院予以支持，故扣除该款项后，凯盛公司应向张远宏实际给付的数额为2106701.48元（2206701.48－100000＝2106701.48）。关于张远宏要求凯盛公司支付工程款利息的诉请，张远宏要求自以案涉工程的审计意见文件印发时间2015年7月24日起，计算相应的利息，经审理查明在审计意见文件印发后凯盛公司未向张远宏给付工程款，张远宏的诉请符合法律规定，本院予以支持。关于张远宏要求凯盛公司返还赶工措施费及延期超时费的诉请，因张远宏要求根据赶工措施费及延期超时费的仲裁结果计算相应费用，但张远宏未能提供相应的仲裁裁决书，且凯盛公司和滨江建投均表示双方之间的仲裁仍在仲裁委审理过程中，故对张远宏的该项诉请不予支持。关于张远宏要求滨江建投承担付款责任的诉请，因滨江建投与张远宏并无直接合同关系，且在庭审中滨江建投表示除质保金及赶工措施费及延期超时费等争议部分外，工程款已全部付清；凯盛公司亦表示收到了相应的款项。故对张远宏要求滨江建投承担付款责任的诉请不予支持。关于张远宏要求刘晓虹承担付款责任的诉请，根据审理查明的情况，刘晓虹系凯盛公司聘用的员工，在案涉工程项目中担任项目经理，签订相关合同、协议，进行工程管理系其职务行为，职务行为导致的后果由单位承担。故对张远宏要求刘晓虹承担付款责任的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、南京凯盛建设集团有限公司于本判决生效后十日内向张远宏支付工程款2106701.48元及相应利息（以2106701.48元为基数，按同期银行贷款利率计算；自2015年7月24日起计算至实际付清之日止）。二、驳回张远宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24858元（已减半收取），保全费5000元，共计29858元；由南京凯盛建设集团有限公司负担16827元，由张远宏负担13031元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审判员  方雪峰二〇一七年十二月四日书记员  胡 蕾附：相关法律条文：1、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法信超链：国家法律2篇案例74篇期刊90篇×2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。3、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。