四川省宜宾市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)川15刑终256号原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。上诉人（原审被告人)代华兵，男，1971年3月3日出生于四川省长宁县，汉族，小学文化，原长宁县老翁镇俄池村村民委员会主任，住长宁县。因本案于2016年6月10日被监视居住，同年7月7日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。辨护人李霞，四川卓安律师事务所律师。四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人代华兵犯行贿罪一案，于二〇一七年四月二十五日作出(2017)川1502刑初44号刑事判决。原审被告人代华兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员杨军出庭履行职务，上诉人代华兵及其辨护人李霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定，（一）自2010年初起，被告人代华兵为了顺利得到四川省长宁县通村公路建设指标及所承建的道路工程顺利开展并通过验收，找到时任长宁县交通局副局长程某（另案处理），通过送给其现金或承诺事后给予好处的方式让程某为其提供便利，程某同意为其提供帮助。代华兵将长宁县通村道路工程中有把握签订合同的名单提供给程某，由程某优先安排将该部分名单纳入向省上申请指标的名单中，通过此种方式，代华兵最终顺利的承建了相关工程项目。此外，在代华兵承建的工程验收中，程某亦帮助代华兵所承建的道路工程顺利通过验收。为感谢程某提供的“帮助”，代华兵从2010年至2015年间，多次送给程某现金共计32万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证人程某、代某、李某、余某的证言、户籍证明、工作分配通知、干部行政介绍信、长宁县交通局任免职的通知、中共长宁县委组织部任免通知、长宁县交通局关于领导班子成员分工通知、四川省长宁县“十二五”规划村道项目表、项目补助资金拨付审批表、工程质量检验表、质量检测表、钻取芯样现场记录，四川省农村公路“十二五”建设规划、长宁县农村公路建设领导小组关于下达2011年度农村公路建设资金计划（第一批）的通知、被告人代华兵的供述和辩解等证据证实。（二）2012年，长宁县梅硐镇进行农村村庄改造庭院风貌整治，被告人代华兵找到时任长宁县梅硐镇人民政府镇长罗某（另案处理），让其帮助将该项目交由自己承建，罗某答应。后梅硐镇在没有通过正常的招标程序的情况下，由何某（另案处理）、罗某参加的该镇党委政府班子会议讨论后直接决定让代华兵承建风貌整治项目。2012年5月31日，代华兵作为项目负责人与梅硐镇人民政府法人代表罗某顺利签订施工合同，该项目于2012年12月结算。从2011年7月至2013年1月间，代华兵为了顺利承建风貌整治项目及感谢罗某提供的“帮助”，分多次送给罗某现金共计20万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据在案证实：1.证人罗某的证言，证实2011年他刚到梅硐镇当镇长不久,时任梅硐镇的党委书记何某就提出风貌整治工程拿给工程老板代华兵来做，他同意由代华兵来做风貌整治工程。2011年8月份左右快到中秋节前,他刚到梅硐不久,代华兵就到他的办公室来汇报工作,走的时候就拿了个信封给他,信封里面装了0.5万元。2011年下半年和2012年1月(春节前),代华兵又分两次每次送给他2万元,送钱的地点一次在代华兵的车里，一次在梅硐镇他的办公室。因为那时已经基本确定是由代华兵负责风貌整治工程了,代华兵送钱给他就是希望他在以后的工作中多关照。2012年2月份左右,何某、尹某和他就商议确定由代华兵来承包梅硐镇的风貌整治工程,具体方案的落实由尹某负责。过了不久,代华兵就和梅硐镇政府签了施工合同,后来代华兵在2012年3月份、5月份、10月份及2013年1月份,分别送给他3万元、3万元、8万元、1.5万元。代华兵一般都是在其车上或者在他的办公室送钱给他,有时他们一起喝茶的时候代华兵也会拿个装钱的信封给他。2016年1月份左右,代华兵找到他,希望能把之前梅硐镇风貌整治项目的工程尾款结清,并说等工程款结完了知道感谢他。他当时就答应了,后把政府之前所差的代华兵的风貌整治工程尾款全部结清了。2016年3月份左右的一天下午,他在家里接到代华兵的电话,说找他有事情,后来他们就约好在住建小区门口见面。他们见面后,代华兵说工程尾款已经全部拿到了,感谢他帮忙了,然后就从其车上提了一个布口袋下来放在了他车子后排座椅上。回家后,他打开口袋看了下里面装的是8万元现金。他是这样关照代华兵的，一是确定由代华兵作为梅硐镇风貌整治施工方的时候，他没有提反对意见，让代华兵继续做了梅硐镇风貌整治工程项目。二是代华兵在施工过程中，他没有为难他。三是代华兵在结算工程款的时候，他都及时签字划款，让代华兵尽快拿到工程款，减少其资金周转压力；四是代华兵在结算工程尾款时，他也没有为难，一次性帮代华兵结清了。2.户籍证明、干部履历表、科级领导干部考核结果,证实罗某在2011年6月起任长宁县梅硐镇人民政府镇长。3.长宁县梅硐镇人民政府党政班子会议记录，证实长宁县梅硐镇人民政府党政班子会研究风貌整治、村道建设的情况，其中罗某、何某均参会。4.四川省长宁县梅硐镇庭院风貌整治工程合同书、打款票据、借条，证实代华兵承建梅硐镇农村村庄改造庭院风貌整治工程，经罗某同意后，梅硐镇政府于2012年12月将相关工程款项付给代华兵。5.2010年梅硐镇环境综合治理等工程施工合同、竣工结算表、付款票据，证实代华兵承建的2010年梅硐镇环境综合治理相关工程，于2016年上半年经罗某签字，得到相应工程款项。6.被告人代华兵的供述和辩解，证实2011年七、八月份,罗某到梅硐镇当镇长不久。由于他在梅硐做了很多的村道工程,涉及到工程款结算,以及后期拿工程的事情很多都需要乡镇一把手帮忙,于是他就到罗某的办公室去找罗某,请罗某以后多关照,他走的时候拿了个信封递给罗某,信封里面装了5千元现金,罗某客气了几句就收下了。2011年中秋前后,当时交通局下拨了一些村道的指标,他就到罗某的办公室去找罗某,希望罗某支持,帮他给相关的村社负责人说一下,把村道建设工程交给他来做,罗某也表示同意,但是罗某同时也向他暗示,让他要懂得起,要给其送点钱。过了几天,他就又到罗某的办公室,说是汇报工作,在走的时候他又递了个信封给罗某,信封里面装了2万元现金,罗某还是客气了几句就收下了。2012年春节期间,他在把罗某约出来,在他的吉普车上面,他给罗某说感谢关照了,他在梅硐陆续做了很多的村道工程,以后还请多关照,然后又递了个信封给罗某,信封里面装了2万元现金。罗某没说什么就收下了,然后罗某就下车离开了。2012年3月份,梅硐要实施风貌工程,大概项目金额300万左右,他也想去做这个工程,并先后找了梅硐的党委书记何某以及镇长罗某,罗某表示愿意支持他来做这个工程,同时罗某也向他表示,如果他想要做这个工程,还是要送其好处费,不然这个工程可能就不一定拿给他做，他懂了这个意思。2012年3月份,他拿了3万元给罗某。2012年5月份,他又拿了3万元给罗某。2012年10月份他又拿了8万元给罗某。2013年的元月份他又拿了1.5万元给罗某。他之所以分了这么多次拿钱给罗某,因为罗某是政府一把手,工程合同的签订,尾款的划拨,都要经过罗某同意,而尾款也分了多次划拨,所以他也分了多次送钱给罗某,希望其早点把钱划拨给他。具体送钱的地方因为送钱的次数太多了,所以他也记不清楚了,印象中2012年10月份那次拿的最多,拿了8万元,那次他和罗某约在县政府附近见面,见面后在他的车上拿了8万元给罗某,这8万元是放在一个黑口袋里面,罗某客气了几句就收下了。他之所以这次拿的比较多,印象中是因为那次需要结的尾款要多些,大概结了80万左右的尾款,为了顺利结款,他就多拿了些给罗某。2016年3月份,他又送了8万元给罗某。这8万元是因为2010年和2013年左右他多次做了梅硐的街道整治工程，但有将近40万元左右的尾款一直都没有结算,他找了罗某多次,一直都没有把这个钱划给他。2016年年初他又去找罗某,罗某又向他暗示,让他要送点钱给其,才会把尾款结算给他。他准备了8万元,并约罗某在见面,然后在他的卡宴车上面,把这8万元送给了罗某。在他送了罗某8万元以后,很快最后还剩的十来万尾款就划拨到他的账户里面了。一是罗某在梅硐镇当镇长,必须罗某同意他才能做到风貌整治项目工程,不然的话通过正规的招投标或者比选程序，他不一定能拿到这个工程。二是在工程中罗某也帮他给村上打招呼,让村上把村道建设工程拿给他做,他印象中马鞍村、星光村就是这种情况。三是在风貌整治的工程尾款结算,必须要经过罗某签字同意,他送钱给罗某也是希望顺利结算尾款。（三）2011年，被告人代华兵找到时任长宁县梅硐镇人民政府镇长何某（另案处理），送给其现金4万元，希望何某在梅硐镇通村公路建设中提供“帮助”，后何某帮助代华兵顺利拿到相关通村公路工程并为其及时结清工程款项。2012年4月，长宁县梅硐镇开展农村村庄改造庭院风貌整治，代华兵找到时任梅硐镇党委书记何某，希望其“帮助”以顺利承建该项目。通过何某帮助，代华兵顺利承建了风貌整治工程并及时结清工程款项。为了感谢何某的“帮助”，在2012年年底的一天晚上，代华兵电话联系何某，在长宁县长宁镇“小广场”附近送给何某现金12万元。另查明，代华兵行贿案系由四川省宜宾市人民检察院于2016年6月10日指定四川省宜宾市翠屏区人民检察院管辖，四川省宜宾市翠屏区人民检察院于同日决定立案侦查并对代华兵指定监所居住，代华兵在此后陆续的供述了上述行贿的作案事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据在案证实：1.证人何某的证言，证实他时任长宁县梅硐镇党委书记。2006年下半年,他调到长宁县老翁镇任镇长后,2006年11月份左右,代华兵为了感谢他在工程尾款结算上为其提供关照,就在镇政府他的办公室内送给他0.4万元。2011年5月的一天,当时他刚调到长宁县梅硐任镇长,代华兵打电话说在“星光大道”歌城附近等他，见面后，代华兵说听说他调到梅硐镇当领导了,希望他今后多多关照其做的工程项目。代华兵从包里拿出4扎崭新的现金递给他,他收下了钱。后来在代华兵村道项目上,他都没有为难代华兵,代华兵修村道需要他给村上相关人员打招呼的他都尽量帮助协调,让代华兵能够顺利修到该村道。他印象中红光村有两条路,当时村上就准备自己修这两条路,后来他也帮代华兵和村干部协调,最后村上同意拿其中一条路给代华兵修了。交通局拨付的财政补助资金到达镇财政后,都及时付给了代华兵。2012年四五月,梅硐镇为了迎接年底省上检查,准备开始实施风貌整治工程,项目预算金额300多万元。不久后的一天上午,代华兵就到梅硐镇政府办公室找他,说想承建梅硐镇风貌整治项目,希望他支持,他说不反对把风貌整治项目交给其做,不过还是在班子会上过一下。后来他和班子成员罗某、尹某、杨某1等人讨论风貌整治项目的时候,最终还是他拍板同意让代华兵来做风貌整治项目。后来大概在2012年9月项目完工并验收,验收金额大概在230万元,其中代华兵做了190多万元。2012年11月左右,县农工办就将项目资金打到了梅硐镇财政账上,之后梅硐镇就把这笔钱全部打给了代华兵。2012年底或2013年初的一天晚上,代华兵打电话说过来找他,他当时在长宁县小广场背后舒康医院附近的茶坊打牌,过了10多分钟他从茶坊出去看见代华兵,在代华兵车上,代华兵给他说感谢他关照了,这里有点钱感谢他,代华兵当时给他说的一句话：“月月红，表示一下。”然后就提了一个口袋递给他,他接过后看了下,里面有12扎现金,全是100元面额的。风貌整治工程正常程序是，按照招投标法规定应该采取招投标,但由于时间紧、任务重,就由梅硐镇党政班子开会研究决定由代华兵来做了。2.户籍证明、干部履历表、科级领导干部考核结果，证实何某于2006年9月开始任长宁县老翁镇镇长，2011年4月起历任长宁县梅硐镇镇长、书记、人大主席。3.被告人代华兵的供述与辩解，证实2000年左右他承包了长宁县老翁镇政府出资的从老翁到大湾的公路工程,工程在2001年底就修完了,直到2006年都还有二三万元工程款没有结清。2006年下半年,何某调到长宁县老翁镇任镇长,他就事先准备了0.4万现金放在身上,到何某办公室,他自我介绍后,就说老翁到大湾的公路还有点工程尾款没有拿到,想请其帮忙,尽快把工程款划给他,何某说会尽量帮他加快一下划款速度。于是他就把随身准备好的0.4万元放在何某的办公桌上就离开了。2011年的时候,他听说何某从老翁镇调到梅硐镇任党委书记,他想到之前大家就有往来,现在何某调到梅硐来任职了,以后在工程项目上很多地方都需要得到何某的关照。于是他就在2011年5月的一天主动跟何某打了电话,商量好在“星光大道”歌城附近见面,他就从家里拿了4万元现金,放在一个包里,并驾驶他的吉普车去“星光大道”歌城找何某,见面后,他让何某上了他的车,在车上他对何某说:“听说你调到梅硐镇当党委书记,我都来不及祝贺你,我现在在梅硐还做了不少工程,今后工程上很多地方都需要你关照,我们修村道需要村上和我签合同,到时还麻烦何书记帮我打下招呼,让他们把道路交给我来修,另外还有些工程款没有拿到,看能不能帮我催一下,尽快拨付给我。”他就从包里拿出事先准备好的4万元现金递给了何某,何某推辞了一下就收下了,并说以后会尽量关照。2012年上半年的时候,他打听到梅硐镇要准备实施风貌整治工程,项目大概有300万元左右的预算金额,他估计了下利润空间比较大,就想拿到这个项目,因为之前的项目都是梅硐镇政府几个主要领导说了算,他就想这次项目应该还是何某、罗某等人说了算。在2012年四五月的一天上午,他就到梅硐镇政府去找何某,想请何某在风貌整治项目上支持他,当时何某在办公室,他就对何某说：“梅硐的项目我也做了不少了,大家熟人熟事的,合作也比较愉快,这次风貌整治项目就拿给我来做,到时候我晓得感谢你。”何某就说同意把风貌工程拿给他做,还让他再找一下其他梅硐镇政府班子成员做做工作,同时还说风貌整治项目在形式上还需要开会讨论一下。后来就风貌整治的事情他还找过梅硐镇镇长罗某,他顺利的拿到了风貌整治项目。这个项目他做了绝大部分工程量,涉及工程量的总金额是200万元左右,利润大概有六七十万元。完工后,长宁县政府的专项验收小组组织了验收,并顺利通过。不久他得知县农工办将风貌整治的工程款划拨到梅硐镇政府后,他就又去找了何某、罗某等人,请二人尽快把款转给他。2012年11、12月左右,他陆续拿到了风貌整治工程款,只有少部分尾款是2013年初结清了。他想到在风貌整治工程上,本来竞争比较激烈,想做的人也很多,何某能点头答应让他来做,对他的帮助的确很大,他就想对何某表示感谢。2012年底的一天晚上八九点钟的时候,他打电话给何某,何某让他去长宁县去,他就从家里的工程备用金中取出18万元,用一个黑色塑料口袋装好,去了舒康医院，让何某上了他的车,接着他就从后排座位上把装有18万元现金的口袋拿到前排来,并对何某说：“感谢你对我的关照,一点心意,共18万元(一路发)。”何某推辞了几下也就收下了。4.指定管辖决定书、立案决定书、指定监所居住决定书、拘留决定书、逮捕决定书、到案经过说明，证实代华兵行贿案，四川省宜宾市人民检察院于2016年6月10日指定四川省宜宾市翠屏区人民检察院管辖，四川省宜宾市翠屏区人民检察院于同日决定立案侦查并决定对其指定监视居住，于2016年7月7日对其决定刑事拘留，于2016年7月20日决定对其逮捕，并于次日执行逮捕，代华兵陆续交代了其行贿事实。5.户籍证明，证实代华兵的基本身份情况。原判认为，被告人代华兵为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，代华兵向三人行贿，数额达68万元，属情节严重。被告人代华兵到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。本案发生在刑法修正案（九）之前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，适用修正前的刑法规定对被告人更为有利，故应适用修正前的刑法条文，不适用罚金刑。经一审法院审判委员会研究决定，原判依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第六十七条第三款、第十二条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、第七条第二款第（一）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：被告人代华兵犯行贿罪，判处有期徒刑五年。宣判后,上诉人（原审被告人)代华兵及其辨护人提出如下诉辩意见：1.原判认定代华兵行贿68万元错误，代华兵与程某发生的32万元的经济往来，有3万元是礼金性质，不构成行贿，其后的29万元中，给李某的12万元和给代某的10万元是程某索取的借款，其余款项均为程某索取，代华兵没有谋取不正当利益，不构成行贿；2.代华兵与罗某的20万元经济往来中，有4.5万元是为了合法工程款的结算,没有谋取风貌整治的不正当利益,代华兵只涉嫌向罗某行贿15.5万元；3.代华兵给何某的16万元，其中有4万元是为合法工程款的结算；4、代华兵有自首情节，且原部分有罪供述与同步录音录像不一致，请求处以缓刑。二审审理查明，（一）2010年和2011春节前，上诉人代华兵为了得到四川省长宁县通村公路建设指标及其承建的道路工程顺利开展并通过验收，找到时任长宁县交通局副局长程某，分别送给程某现金一万元和二万元（原送七万元，后程某退了五万元）。程某答应为代华兵提供帮助，代华兵承诺事后给予程某好处并将长宁县通村道路工程中有把握签订合同的乡村名单提供给程某。但2010年至2014年长宁县通村公路计划上报和下达是以全省通村公路建设基础数据库为准，“十二五”期间通村公路建设计划指标下达均以该数据库为基础预下达，原则上不由各区县另行申报，长宁县交通局在2010年至2014年期间未向上申报过通村公路计划。自2012年5月至2015年间，程某通过帮他人借款，学习、旅游、打牌需要钱等方式，向代华兵索要了现金共计29万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据在案证实：1.已发生法律效力的四川省长宁县人民法院（2016）川1524刑初211号刑事判决中所列的长宁县交通运输局关于2010年至2014年通村公路计划下达情况明细表、长宁县交通局出具说明，证实2010年至2014年，长宁县通村公路计划上报和下达是以全省通村公路建设基础数据库为准，“十二五”期间通村公路建设计划指标下达均以该数据库为基础预下达，原则上不由各区县另行申报，故长宁县交通局在2010年至2014年期间未向上申报过通村公路计划。2.证人程某的证言，证实他在2008年10月起任长宁县交通局副局长，分管办公室、通村公路等工作。在2010年临近春节的一个晚上，代华兵以拜年的名义送给他一个信封（里面是100元面值的现金，共1万元），还给他说以后肯定还是有打交道的时候，就当是给他拜个年。在2011年正月初十左右的时候，在代华兵的车上，车子开到客运站附近的时候，代华兵就给他一个口袋（里面装有7万元现金），就说是分给他的钱，他推辞一下就收了。代华兵说分给他的钱的意思就是他帮助代华兵申报拿到通村公路指标计划的感谢费。但是他收下这7万元后，一直都比较担心，过了十多天，他就退了5万元给代华兵。2010年初，代华兵约他喝茶时说希望他在通村公路建设指标上提供帮助，并承诺给他好处费，他表示同意。随后代华兵将熟悉的乡镇或村上有把握签到合同的名单写在一张稿签纸上提供给他（大概十个村三十公里左右，涉及的乡镇有梅硐、富兴、双河、桃坪等）。他在交通局向省公路局编报申请计划时安排卢建生、古坪将名单内的乡镇和项目村纳入申报，最后省上下达指标的时候，代华兵提供给他的名单上的多数村的项目都得到了指标。2010年底他和石某(时任交通局纪检组长)分别带队对已竣工项目(通村公路)进行了验收。他发现有施工队选点时未征求验收小组意见的情况，但他考虑到与代华兵有长期的利益往来，关系比较好，在验收代华兵实施的通村公路项目时他也没有制止这种行为。2011年3月份左右，代华兵约他在“三棵树”茶房喝茶，提出继续由其提供熟悉的乡镇和项目村名单给他，让他帮助协调建设指标，并承诺给他30万。过了不久代华兵给了他项目村名单，大概是15个村30多公里，他想起的乡镇有桃坪、双河和富兴。之后他在2011年三四月份县交通局向省公路局编报申请计划时安排卢建生、古坪将该名单内的乡镇和项目村纳入了申报，最终在省上下达计划名单中代华兵所提供的乡镇和项目村多数得到了安排。2012年5月左右，他的同学李某、代华兵和他在两岸茶坊喝茶时，李某提到说其要去参加花铜路(花滩到垌锣)的投标，还差点保证金，向他借钱，他就找到代华兵叫其给李某转了8万元钱，对于李某来说，这笔8万元钱是向他借的。2012年7月他陪妻子、女儿去海南休假。代华兵知道后问他需要钱不，他叫代华兵取2万或者3万就够了。在2012年7月10日左右，代华兵给他送了3万元现金。2012年11月份左右，李某在承包工程中差钱，又开口向他借几万元钱，他就找到代华兵，喊给他准备几万元钱，代华兵答应了。他们约在了步行街，在代华兵的车里，代华兵将用塑料袋装好的4万元现金拿给了他，他将这笔钱借给了李某。2014年七八月份，他在茶坊打牌输了钱，他就打电话叫代华兵给他送5000元钱过来。过了一会儿代华兵的女婿余某来拿了1万元钱给他。2015年五六月份的时候，他在小广场打牌输了后就给代华兵打电话，之后余某给他送了1万元过来。2015年9月左右，代某约他共同购买挖机来做土石方工程，9月底或者10月初，代某给他打电话说联系了一台二手挖机要10万元，他叫代华兵转了10万元钱给代某。2015年10月底在两岸茶坊喝茶的时候，代华兵得知他要去江苏学习，问他需要钱不，他叫代华兵取2万元。2015年10月30日左右的晚上，在两岸茶坊代华兵给了他2万元钱。他从代华兵处一共得到了32万元钱。2010年以来他帮忙代华兵拿到通村公路计划的有40公里左右。3.证人代某的证言，证实2015年下半年的时候，他想着认识程某，程某管着他的工程又管着他哥哥代华兵的工程，他就想把程某拉进来，就叫程某入股。他就给程某说他买挖掘机还缺10万元，程某叫他给其一个账号，他就把他的信用社账号给了程某，后来他就收到了10万元。4.证人李某的证言，证实他和程某是同学关系。2012还是2013年，他和程某在两岸茶坊喝茶，他给程某说缺少点资金，程某就同意借点钱给他。后来程某就叫代华兵来了，程某叫他发一个账号给代华兵，说到时候代华兵转款给他，代华兵转的是8万元给他，这8万元是程某借给他的，没有写借条也没有约定利息。在同年下半年的时候，他、程某等人在一起喝茶，他需要发工资又向程某借钱，借了4万元。5.证人余某的证言，证实他的老丈人代华兵喊他拿过两次钱给长宁县交通局的程某，每次都是1万元。6.户籍证明、工作分配通知、干部行政介绍信、长宁县交通局任免职的通知、中共长宁县委组织部任免通知、长宁县交通局关于领导班子成员分工通知，证实程某系长宁县交通局副局长及其分管范围。7.四川省长宁县“十二五”规划村道项目表、项目补助资金拨付审批表、工程质量检验表、质量检测表、钻取芯样现场记录表、施工合同、村道公路拨款资料，证实代华兵承建长宁县乡镇村道的里程数，其中检验组负责人为程某。8.四川省农村公路“十二五”建设规划、长宁县农村公路建设领导小组关于下达2011年度农村公路建设资金计划（第一批）的通知，证实四川省农村公路“十二五”建设规划及长宁县2011年度农村公路建设资金计划情况。9.被告人代华兵的供述和辩解，证实2010年起他在长宁县老翁镇、桃坪乡、梅硐镇等多个乡镇先后做了几十条村道道路建设工程项目,工程项目涉及金额4000万元左右。这些村道总长度大概有200公里左右,长宁县交通局按每公里30万元左右补助给村上,这些村道都是村上和他签的合同,村上就按合同支付给他劳务费。2010年的时候,程某开始分管道路建设这一块了,为了能从程某手里拿到修建道路的指标,他就请程某吃饭，吃完饭后,他就送了一个装有1万元的信封给程某,并给程某说自己现在做村道的工程,希望以后多关照,程某客气了几句收下了。2010年底左右,他前面做的一些道路建设工程需要验收，程某带队对他修建的道路进行验收，根据他们的要求，他就直接安排他下面的施工人员选样交到验收组进行检验，程某带队的验收组就根据他选的样进行验收，这样他修建的道路就通过验收了。2010年年底,他与程某在一起喝茶的时候,他向程某提出来需要程某多拿点指标,有了这些指标他才好和村上联系,确定他作为该村道的施工方修路。程某答应了,并提出等指标拿下来以后让他送点钱感谢其，后来,他口头告诉了程某他熟悉的村的名单,包括有些村的村道他先就垫资修建,但是一直没有指标,也请程某优先把指标下拨给这些村,这样他才能顺利得到国家补助资金。他请程某按照他交的清单进行村道指标上报,程某答应了。之后,省公路局安排的立项的村中,他给程某说过的村基本上都有指标,他也顺利得到这些村的乡村公路修建工程。2011年快过年时,他为了感谢程某帮他拿到这些乡村公路的修建指标以及在工程验收中对他的关照,就从工程备用金中准备了7万元装在了一个口袋里。他约程某在长宁县武装部门口见面,程某上车后,在车行到客运站附近的时候,他将前面准备好的装有7万元现金的口袋送给了程某，大概过了十多天,程某约他见面,退了他5万元。在2011年过年后,他也是请程某帮他给省里面报项的时候,尽量多报一些他熟悉的村。另外,他也请程某及时把省里面已经下达了指标的村道工程名单提供给他。这个名单是交通局掌握的,他找程某把这个名单提供给他,他根据这个名单就可以早点和熟悉的村社联系,争取由他来修建该村的村道。2012年五六月份,程某约他吃饭,饭桌上介绍了一个叫李某的老板跟他认识。又过了十来天,程某跟他打电话,让他转8万元到李某的账户里面,程某跟他说的是李某向他借的,但当时他和李某并不熟悉,程某让他借钱给李某他就借了，他心里面就当这8万元送给程某了。2012年7月份的一天,程某给他说他们一家人要去旅游,他就问程某出去耍需不需要钱？程某就叫他送3万元给他,在程某要出发的头一天,他就从他的家里面的工程备用金中拿了3万元钱,装在一个口袋里面,然后开车到程某小区外，在车上他把装有3万元钱的口袋送给了程某。2012年底,程某又给他打电话说李某缺钱,叫他准备4万元。他从工程上的备用金中拿了4万元给了程某。2014年下半年，程某以打牌为由让他拿了1万元钱给其，他让女婿余某在小广场附近茶坊送了1万元钱给程某。2015年五六月份，程某又以打牌为由让他拿了1万元钱给其，他让女婿余某在小广场附近茶坊送1万元给程某。2015年9月份的时候,程某给他打电话,叫他转10万元钱到他的亲兄弟代某的卡上,他考虑到程某之前对他的关照,他就按照程某的意思办了。这10万元是程某安排他借给代某的。后来他听说程某和他兄弟合伙在经营挖机。2015年10月份左右的一天,程某和他喝茶的时候,程某给他说其要到外地去学习,他听了之后就感觉到程某就是叫他送钱,他就主动说给其准备点钱去学习,程某就叫他准备2万元。过了几天,他就从家里面的工程备用金中拿了2万元,在两岸茶坊喝茶的时候将这装有2万元的信封送给了程某。（二）本院认定的上诉人代华兵向罗某和何某行贿的事实和证据，与原判认定的一致，对原判认定的该两起犯罪的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人)代华兵为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计39万元，其行为已构成行贿罪。关于上诉人代华兵及其辨护人提出原判认定代华兵行贿68万元错误，代华兵与程某发生的32万元的经济往来，有3万元是礼金性质，不构成行贿，其后的29万元中，给李某的12万元和给代某的10万元是程某索取的借款，其余款项均为程某索取，代华兵没有谋取不正当利益，不构成行贿的辩解和上诉意见。经查，程某的证言和上诉人代华兵的供述均证实，上诉人代华兵主动送程某3万元，其目的就是为了能从程某手里拿到修建道路的指标和取得程某的关照,谋取不正当利益。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》的规定，该3万元系行贿款；程某的证言和上诉人代华兵的供述相互印证，证实了程某向代华兵索取29万元的事实，其中，程虽以李某、代某借款的名义向代华兵索要了22万元，但程某、李某的证言均证实代华兵给李某的12万元是程借给李某的，代华兵亦供述其内心当该笔款是送给程的；程某、代某的证言证实代华兵给代某的10万元是作为程某和代某合伙经营挖掘机的股金。因此，该22万元本质上并非借款，而是程某向代华兵索取的贿赂款。二审庭审中，代华兵的辨护人出示了代之妻王某给代华兵之妻燕某的借条，但王某、燕某并非当事者，且王某、燕某的证言与程某、代某的证言及代华兵的供述矛盾，该借条不能采信。对于程某向代华兵索取贿赂款后，代华兵是否谋取了不正当利益的问题，已发生法律效力的四川省长宁县人民法院（2016）川1524刑初211号刑事判决中所列的长宁县交通运输局关于2010年至2014年通村公路计划下达情况明细表、长宁县交通局出具的说明证实2010年至2014年长宁县交通运输局未向上申报过通村公路计划，且案内既无相应的申报材料，又无相关证人的证言，故认定程某为代华兵谋取了修建道路的指标证据不足。对于程某是否为代华兵修建道路进行违规验收的问题。程某虽然证实2010年底他在带队对已竣工项目(通村公路)进行了验收时发现有施工队选点时未征求验收小组意见的情况，他考虑和代华兵的关系而没有制止。但根据工程质量检验表、质量检测表、钻取芯样现场记录，参加验收的单位有交通局、监察局、财政局、审计局等多个单位的人员参加验收，程某的证言既无明确、具体的指向，又无相应的证据证实，故认定程某为代华兵违规验收公路证据不足。依照《中华人民共和国刑法》的规定，代华兵被程某索取的29万元不是行贿。因此，对代华兵和其辨护人提出的该辩解和上诉意见中符合事实和法律的部分予以支持。关于上诉人代华兵和其辨护人提出代华兵与罗某的20万元经济往来中，有4.5万元是为了合法工程款的结算,没有谋取风貌整治的不正当利益,代华兵只涉嫌向罗某行贿15.5万元；代华兵给何某的16万元，其中有4万元是为合法工程款的结算；代华兵有自首情节，请求处以缓刑的上诉和辩解意见。经查，上诉人代华兵向罗某主动行贿20万元，向何某主动行贿16万元，即有谋取工程的不正当目的，又有为了获取工程款尽快结算的目的，在一个概括的犯罪故意内，上述款项均应认定为行贿款；上诉人代华兵没有主动投案，在侦查机关对其立案侦查并对其采取强制措施后，代华兵才如实供述其罪行，其行为不符合自首条件。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，向三人以上行贿的，一般不适用缓刑，上诉人代华兵不符合缓刑条件。代华兵和其辨护人提出的该辩解和上诉意见不能成立。鉴于上诉人代华兵平时表现良好，归案后如实供述其罪行，有悔罪表现，本院对其从轻处罚。原判定罪正确，但认定的部分事实不清,定性有误，量刑偏重。根据从旧兼从轻的原则，依照刑法修正案（九）以前的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款、第六十七条第三款、第十二条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第（一）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定,判决如下:一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2017)川1502刑初44号刑事判决；二、上诉人（原审被告人)代华兵犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。本判决为终审判决。审判长 黄 翔审判员 陈 敏审判员 杨志其二〇一七年十二月二十九日书记员 鄢 宇