徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0312民初5099号原告：徐州市天顺混凝土有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇高营村。法定代表人：欧书英，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶文，江苏逸诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建全，江苏逸诚律师事务所律师。被告：江苏宏远建设集团有限公司，住所地江苏省滨海县八巨镇财源路12号101-102室。法定代表人：祁杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：付东艳，江苏茂通律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋国胜，江苏新海连律师事务所律师。被告：徐州申鑫建材市场管理有限公司，住所地徐州市铜山区北京南路519号。法定代表人：黄允全，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴枝争，江苏达谕律师所事务所律师。原告徐州市天顺混凝土有限公司（以下简称天顺公司）诉被告江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）、徐州申鑫建材市场管理有限公司（以下简称申鑫公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月12日立案受理，依法由审判员刘程审理，后组成合议庭，因审判员刘程另有公务变更承办人，于2017年10月16日公开开庭进行了审理。原告天顺公司委托诉讼代理人李建全，被告宏远公司委托诉讼代理人宋国胜，被告申鑫公司委托诉讼代理人戴枝争到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告天顺公司的诉讼请求为：1、请求依法判令二被告连带给付混凝土货款1406961元及逾期付款违约金（违约金计算：以1406961元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍自2015年3月15日计算至实际清偿之日止）；2、本案的诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2011年6月17日，原告与宏远公司签订《预拌混泥土购销合同》，约定其购买原告的混凝土，用于申鑫公司建设的三堡镇“申鑫物流园”项目。合同第二条约定交货地点在该工程所在地，第六条约定主体封顶六个月内付清全部货款，第九条约定产生争议向合同履行地法院起诉。涉案工程在2013年10月6日前主体全部封顶。经结算，被告宏远公司累计使用原告混凝土货款10821961.88元，至2016年2月已付货款9415000元，尚欠货款1406961元。2013年3月7日，申鑫公司与原告签订《付款担保协议书》，约定其对本工程全部未付货款及2013年3月7日之后新产生的混凝土货款承担连带担保责任，经原告与宏远公司对账后，由申鑫公司把混凝土货款直接给付原告。被告所欠货款经原告多次催收一直未予给付，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告宏远公司辩称，1、宏远公司不是买卖合同相对方，合同具有相对性，宏远公司并没有涉案合同上加盖的项目部公章，涉案工程实际施工人是张会利，已经生效判决书确认，涉案混凝土款应该由张会利承担付款责任，涉案购销合同权利义务对宏远公司不产生约束力；2、本案不存在表见代理情形，合同经办人刘伟陈述合同是其与原告业务员洽谈，并告知原告其不是宏远公司工作人员及工程转包情况，且合同供应混凝土范围远远超过宏远公司与申鑫公司施工合同范围；3、原告起诉事实不清，从担保合同上看，后续的工程建设是由张会利、刘伟与申鑫公司直接履行，与宏远公司无关。请求法院依法驳回原告对宏远公司的诉请。被告申鑫公司辩称，申鑫公司在本案中承担的是担保责任，具体的实际欠付混凝土款的数额应当由实际施工人张会利和刘伟进行确认。据了解，原告诉请的数额超过了两位实际施工人实际欠付的数额，同时，还没有将相应的发票给付实际付款人，请求法院依法判决。原告天顺公司为证明其主张，向本院提交下列证据：1、2011年6月17日原告签订的加盖有“江苏宏远建设集团有限公司申鑫建材市场工程项目部”印章的预拌混凝土购销合同1份，证明原告和宏远公司建立混凝土买卖合同关系，交货地点在工程所在地，产生争议应向合同履行地法院起诉。2、2012年7月至2015年3月间混凝土销售结算单18页、预拌砼交接单22张，证明原告交付被告工程的混凝土总价款10821961.88元，其中预拌砼交接单可以印证2014年9月23日没有被告人员的签字结算单所涉商品砼已经供货以及2013年10月12日的结算单当时被划去未认的货款24371.76元应当予以核计。3、2013年3月7日原告和被告申鑫公司签订的付款担保协议书，证明被告申鑫公司对涉案工程全部未付货款承担连带担保责任。经质证，被告宏远公司对购销合同的真实性有异议，认为合同内容不真实，并非宏远公司签订；对结算单、交接单的真实无异议，但认为和宏远公司无关；对担保协议书的真实性无异议，认为这份协议能够证明后续使用的混凝土并不属于宏远公司承包的工程范围，且8-9#、1-7#楼混凝土款已早付完，进而证明原告主张欠款与宏远公司无关。被告申鑫公司对上述证据的真实性均无异议。本院认为，被告宏远公司及申鑫公司对结算单、预拌砼交接单、担保协议书的真实性无异议，但对证据关联性有异议，本院对结算单、担保协议书的证明效力予以确认，作为定案依据；预拌砼交接单签字收货人，因无法核实收货人身份，故本院对其证明效力不予认可，该份证据材料不能证明原告主张；被告宏远公司对购销合同的真实性不予认可，尤其对合同载明混凝土供应工程范围中“钢结构”有异议，但结合本案其他证据，能够证实该合同系原告经办人员与刘伟、张会谦签订，并加盖了“江苏宏远建设集团有限公司申鑫建材市场工程项目部”印章，被告未能提供证据予以推翻，本院对其证明效力予以确认，作为定案依据。被告宏远公司为证明其抗辩主张，向本院提交下列证据：1、（2016）苏民终576号民事判决书、（2014）徐民初字第00242号民事判决书各1份，证明徐州申鑫建材市场8-19#楼、两栋9层综合楼工程的实际施工人是张会利，故混凝土购销合同的相对人是张会利，1-7#楼、两栋5层沿街商业楼的实际施工人是刘伟；张会利和刘伟对徐州申鑫建材市场附属工程和钢结构施工又与原告发生了混凝土购销关系，故该部分货款也与宏远公司无关。2、2012年8月30日申鑫公司与江苏航大建筑工程有限公司（以下简称航大公司）订立的的徐州申鑫建材市场（一期工程）附属工程协议书1份（复印件），证明张会利以江苏航大建筑工程有限公司名义施工申鑫建材市场一期工程内所有的附属工程，含道路、场地、检查井、化粪池、排水管网，多余土方外运等，原告向张会利的施工工程继续提供了混凝土，不在宏远公司名义承建的工程范围内。3、2011年5月17日申鑫公司与宏远公司签订的建设工程施工合同书、2011年7月4日宏远公司连云港分公司与张会利签订的内部工程施工协议各1份，证明宏远公司承建申鑫公司发包的工程项目，并将有关工程分包给张会利。经质证，原告天顺公司对民事判决书的真实性无异议，但认为不能证明被告宏远公司的证明观点：原告与宏远公司签订的混凝土购销合同发生在2011年6月17日，该合同约定了供应混凝土的项目包括申鑫物流园1-19#楼，门面楼，办公楼及综合楼；在申鑫公司签订担保合同之前，张会利完成了8-19#楼和办公楼的混凝土浇筑，在签订担保合同之后，张会利所用的混凝土仅仅限于办公楼和宾馆楼，所有的混凝土浇筑项目全部在混凝土购销合同约定的范围内；宏远公司所述申鑫公司签订担保协议后的后续工程均不涉及张会利，张会利所需混凝土项目全部包含在2011年6月17日的合同范围内。原告对附属工程协议书的真实性不予认可，该合同与原告诉请无关，该合同的签署日期是2012年8月30日，是针对8-19#楼的附属工程签订的合同，在合同签订时原告对8-19#楼混凝土供应已经结束；该合同的施工范围与原告混凝土供应施工范围不发生冲突。原告对宏远公司连云港分公司与张会利签订的内部工程施工协议真实性无法确认，不知道此合同是否存在。被告申鑫公司对民事判决书的真实性无异议，对其他证据未进行质证。本院认为，被告宏远公司提供的民事判决书系生效法律文书，本院对其真实性及证明效力予以确认，该文书能够证实宏远公司承建申鑫公司发包的徐州申鑫建材市场1-19#楼、两栋9层综合楼、两栋5层沿街商业楼工程等事实。被告提供的3份合同在民事判决书中均有认定，故对其真实性及证明效力本院予以确认，作为定案依据。根据本院认定的证据及双方当事人无异议的陈述，可以确认如下事实：2011年5月17日，宏远公司与申鑫公司签订建设工程施工合同，约定由宏远公司承建申鑫公司开发的徐州申鑫建材市场1-19#楼、两栋9层综合楼、两栋5层沿街商业楼工程，开工日期为2011年6月30日。2011年7月4日，张会利与宏远公司连云港分公司签订内部工程施工协议，张会利以项目组的名义承包宏远公司承建的徐州申鑫建材市场1-19#楼，负责组织工程全过程的施工和所有外部业务活动，宏远公司连云港分公司按照工程总价的1%收取管理费。2012年8月30日，航大公司与申鑫公司签订徐州申鑫建材市场（一期工程）附属工程协议书，张会利代表航大公司签字，航大公司施工申鑫建材市场一期工程内所有的附属工程，含道路、场地、检查井、化粪池、排水管网，多余土方外运等。张会利实际承建了徐州申鑫建材市场8-19#楼、两栋9层综合楼（即办公楼和宾馆楼），刘伟实际承建了1-7#楼、两栋5层沿街商业楼工程。2011年6月17日，因工程施工需要，经刘伟及张会利项目组负责人张会谦与原告业务员洽谈，双方签订了预拌混凝土购销合同，合同抬头载明订货方即甲方为宏远公司，供货方即乙方为天顺公司，合同约定由天顺公司供应申鑫物流园1-19#楼、门面楼、办公楼、综合楼、地坪、钢结构工程所需的混凝土，供应时间自2011年6月至工程结束，混凝土不同强度等级不同单价（C15、C20、C25、C30、C35泵送单价分别为275元、280元、285元、290元、300元/m3、），按实际供应量结算，以签字及预拌交接单为准，细石、抗渗、防冻等每方各加拾元；甲方须提前24小时以书面或传真的形式告知乙方每批次所需数量，以便于乙方调度安排；结算及付款方式为乙方垫资5500方（其中1-7#楼垫资2000方，8-19#楼及门面、办公楼、综合楼垫资3500方），此后每月结算供砼量的80%砼款，以此类推，主体封顶六个月内，甲方结清全部商砼款，主体封顶一个月内，甲方付清垫资的5500方商砼的全部商砼款；合同关于甲方迟延付款的违约责任条款被划去。张会利加盖“江苏宏远建设集团有限公司申鑫建材市场工程项目部”印章，刘伟、张会谦在甲方落款处签字后将合同交予原告。上述合同订立后，原告向徐州申鑫建材市场工地供应不同型号的混凝土，刘伟、张会谦等在混凝土销售结算单上签字确认混凝土方量和货款，经本院核算，自2011年6月至2015年3月期间，混凝土货款总额为10637397.42元。2013年3月7日，原告天顺公司（债权方、甲方）、被告申鑫公司（担保方、丙方）、刘伟及张会谦三方签订付款担保协议书，协议书抬头列宏远公司为乙方及债务方，落款处由刘伟、张会谦签字，未加盖宏远公司或项目部印章，协议载明：1、丙方开发建设的徐州申鑫建材市场工程，由乙方进行施工，乙方因为该工程施工，确认欠付甲方混凝土货款合计3994392.35元，其中8#-19#楼、办公楼欠货款2894392.35元，1#-7#楼、20#-21#楼欠货款1100000元。2、对于乙方的上述欠款，丙方同意向甲方承担连带保证责任，丙方承诺上述欠款3994392.35元由丙方分阶段付款，2013年3月底前首付50万，4月底前再付50万，5月底、6月底、7月底前各付80万，至2013年8月15日前将所有剩余货款付清直接给付甲方。3、在丙方于2013年8月15日之前向甲方付清上述货款的前提下，甲方同意放弃乙方承诺承担的违约金和逾期付款资金成本，如果丙方不能在上述期限向甲方付清上述货款，对于乙方承诺承担的违约金和逾期付款资金成本，由丙方承担连带保证责任。4、由于徐州申鑫建材市场工程尚未施工完毕，需要甲方继续供应混凝土，对于甲方继续供应混凝土新产生的货款，丙方承诺全部承担付款连带保证责任；甲方继续供应混凝土新产生的货款，经过甲、乙双方对账确认后，由丙方把混凝土货款直接付给甲方。该协议签订后，原告继续向工地供应混凝土，至2015年3月14日最后一次送货，申鑫公司陆续给付了部分混凝土所欠货款。涉案徐州申鑫建材市场工程1-19#楼于2012年7月封顶，其他工程在2013年底至2014年初封顶。原告天顺公司自认自2011年9月至2016年2月期间收到申鑫公司给付混凝土货款合计9415000元，尚欠混凝土货款1222397.42元。原告认为宏远公司及申鑫公司未按约定给付所欠货款，多次催要未果，遂提起诉讼。本案的争议焦点为：1、被告宏远公司是否为混凝土买卖合同相对人；2、涉案买卖合同是否对被告宏远公司有拘束力；3、被告申鑫公司是否承担担保责任；4、原告主张货款和相应利息是否有相应事实和法律依据。本院认为：一、关于被告宏远公司是否为混凝土买卖合同相对人及该买卖合同是否对被告宏远公司有拘束力问题，本院认为，涉案买卖合同订立经手人刘伟、张会谦以及有关工程实际施工人张会利，并非被告宏远公司的工作人员，亦未取得以宏远公司名义与原告签订买卖合同的授权，故其实施的是无权代理行为。刘伟等以被告宏远公司名义和原告签订买卖合同的效力是否及于被告，关键在于判断其行为是否构成表见代理。根据法律规定，表见代理的构成，既要符合权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，又要具备主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。在权利外观要件方面，本案中，涉案的徐州申鑫建材市场工程确系由被告宏远公司中标承建，实际施工人刘伟等以宏远公司的名义与原告订立买卖合同，并在合同上加盖了“江苏宏远建设集团有限公司申鑫建材市场工程项目部”印章，刘伟、张会利等在工地实际施工，原告将混凝土送至施工现场，混凝土也实际用于工程建设，可以认定刘伟等人行为存在有权代理的客观表象。被告宏远公司抗辩公司没有刻制项目部印章，但实际上宏远公司确将工程分包给张会利项目组，双方签订了内部工程施工协议，刘伟陈述宏远公司派驻了项目负责人，实践中使用项目部印章较为常见，关于被告宏远公司的该点抗辩意见，本院不予采纳。在主观因素要件方面，原告在合同缔结与履行过程中尽到了合理注意义务，买卖合同在宏远公司中标涉案工程建设之后签订，且原告要求刘伟等加盖了有关印章，标的物混凝土是建筑工程必需的材料，原告将混凝土送至工地现场，且并无证据证明原告订立合同时知晓刘伟等行为人与宏远公司之间实质上的关系，综合分析判断以上各种因素，能够认定相对人善意无过失。刘伟、张会谦等人行为构成表见代理，故混凝土买卖合同对宏远公司有约束力，宏远公司应当承担付款的合同义务。二、关于被告申鑫公司是否承担担保责任的问题，天顺公司、申鑫公司签订了书面付款担保协议，申鑫公司明确承诺对宏远公司欠付货款及协议签订后新发生的货款承担连带保证责任，申鑫公司又系徐州申鑫建材市场项目发包人，在宏远公司未支付货款的情况下，原告有权主张申鑫公司承担给付货款的连带责任。三、原告主张货款和相应利息是否有相应事实和法律依据的问题，原告提供了买卖合同及有刘伟、张会谦等人签字确认的结算单，能够核算出原告实际供应的混凝土方量和总货款，宏远公司、申鑫公司未举证证明其已支付货款数额，故本院采信原告自认的已收货款金额9415000元。对无人签字确认的及复印件结算单，因宏远公司不予认可，原告未提供充足证据佐证混凝土实际供应至被告处，故原告主张相应的货款本院不予支持。被告宏远公司抗辩原告供应的混凝土使用范围超出宏远公司承建的工程范围，如附属工程、钢结构等系张会利等另行建设，与宏远公司无关，本院认为，宏远公司与申鑫公司签订的建设工程施工合同载明了施工范围系徐州申鑫建材市场1-19#楼、两栋9层综合楼、两栋5层沿街商业楼全部工程，原告善意地认为工程系宏远公司承建，宏远公司实际如何将工程挂靠、转包、分包等原告无从得知，故对宏远公司上述抗辩意见，本院亦不予采纳。原告主张自2015年3月15日起按照中国人民银行贷款基准利率的1.95倍计算逾期付款违约金，买卖合同并无违约金计算方式的明确约定，但宏远公司、申鑫公司拖欠货款实际上给原告造成利益损失，应当予以赔偿，原告违约金主张计算方式和期间符合法律规定，本院按照此计算方式支持逾期付款利息损失数额。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏宏远建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐州市天顺混凝土有限公司货款1222397.42元并赔偿原告相应逾期付款利息损失（利息计算：以1222397.42元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍自2015年3月15日计算至实际清偿之日止）；二、被告徐州申鑫建材市场管理有限公司对上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告徐州市天顺混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19610元，由被告江苏宏远建设集团有限公司、徐州申鑫建材市场管理有限公司负担17000元，原告徐州市天顺混凝土有限公司负担2610元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  张 悦人民陪审员  丁继娥人民陪审员  刘安民二〇一七年十二月二十七日书 记 员  杨欣蕾