北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9477号上诉人（原审原告、被告）:周长生，男，1984年9月3日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：赵阿媛，北京市鑫泰洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）:北京金凤成祥食品有限责任公司，住所地北京市海淀区北三环中路34号。法定代表人：冯智钧，董事长。委托诉讼代理人：路畅，女，北京金凤成祥食品有限责任公司人事经理。委托诉讼代理人：赵淑婷，女，北京金凤成祥食品有限责任公司人事主管。上诉人周长生因与被上诉人北京金凤成祥食品有限责任公司(以下简称金凤成祥公司)劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初8290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，因无新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周长生上诉请求:判令金凤成祥公司支付:1、2014年3月10日至2016年3月9日延时加班工资60248.28元及法定节假日加班工资7282.76元；2、违法解除劳动合同赔偿金81600元。理由是：周长生每周工作54小时，一审认定48小时是错误的；关于节假日加班工资，金凤成祥公司负有举证责任；周长生提交的录音证据可证明金凤成祥公司无故解除劳动关系。金凤成祥公司辩称：同意一审判决。周长生所主张的在职以来每天连续工作9小时是违反人的生理极限的，不符合常理，金凤成祥公司未安排其加班，其不存在加班的事实，但因希望息事宁人故未提起上诉；关于加班的事实的存在，周长生负有举证责任；金凤成祥公司至今未向周长生提出解除劳动关系。周长生向一审法院起诉请求：判令金凤成祥公司支付：1、2007年11月11日至2016年3月9日期间平日超时、周六日、法定节假日加班工资354388元；2、2008年1月1日至2016年3月9日期间未休年假工资26400元；3、违法解除劳动合同赔偿金81600元。金凤成祥公司向一审法院起诉请求：判令无需支付周长生：1、2014年3月10日至2016年3月9日期间超时加班工资68855.17元；2、2014年1月1日至2016年3月9日期间未休年假工资2648.28元。一审法院认定事实：2008年3月1日,周长生与金凤成祥公司签订了书面劳动合同书，约定周长生从事面包技工工作，公司安排周长生执行综合计算工时制，月工资800元，出徒后参加绩效考核，此后双方续签劳动合同至2016年3月2日，周长生正常出勤至2016年3月8日。周长生主张其于2007年11月11日入职金凤成祥公司，金凤成祥公司主张周长生于2008年3月1日入职。金凤成祥公司每月均分两次向周长生转账支付工资，周长生提交的2015年至2016年银行流水中显示每月18日左右转账1600元到1800元不等，20日至月底期间每月转账2000余元至3000余元不等，周长生表示截至2016年1月31日前，每月月均收入为4800元左右，金凤成祥公司就该实发金额并无异议。庭审中，周长生主张其每天工作时间为早班6:00至15:00，中班7:00至19:00，晚班为10:00至19:00,中班有休息时间为11:30至14:30，早班和晚班没有休息时间，每周工作六天，店里人多的时候执行三班倒，人少的时候就只上中班，每月休息4天，休息日不能安排为法定节假日。2007年11月11日至2016年3月9日期间存在平日超时加班2968小时，休息日及法定节假日均上班，金凤成祥公司未支付其加班工资。周长生就其主张提交了视频录像材料作为证据证明，周长生主张该录像时间为2016年4月6日，地点在金凤成祥公司西坝河店内，录像双方显示为西坝河店店长孔某与周长生。金凤成祥公司主张孔某是店员（实习生），现已经离职。在原审中，金凤成祥公司认可视频中是孔某。视频显示，录音材料的对话方为孔某，该谈话内容中所显示孔某知悉周长生与公司间存在争议，周长生说“他其实我觉得面包师还是挺难做的，你看从我来开始，从我07年开始，一天上9个多小时，一点加班费也不给，现在是不是还上9个多小时，还是一点加班费也不给吗？”孔某“就还那样，时间没改啊。”周长生“还是9个多小时”孔某“对啊，我们上中班还是8个半小时”周长生“那面包师呢？”孔某“面包师还是那样。”周长生“还是9小时”孔某“对”周长生“也是天天干9个小时，加班费也不给。”孔某“他那公司不就这样吗，你看咱们，还不是双休，还是单休呢。”男“就是说一个礼拜休息一天，一个月休息4天，剩余的4天”孔某“对，按别的公司走的话，都是加班”周长生“对啊，咱们一点加班费也不给对吧”孔某“是啊，那你说饭店不也这样嘛，找的这样的工作嘛”。金凤成祥公司对周长生的上述主张及提交证据材料的真实性均表示不认可，主张其公司安排周长生执行综合计算工时制，周长生工作性质为三班倒，分为早班（7：00至14:00）、中班（9:00至16:00）、晚班（13:00至20:00），每个班次均有1个小时休息吃饭时间，每周工作六天，每周的工作时间不超过40小时，故其公司并不存在安排周长生加班而未支付加班工资的情况。金凤成祥公司就其主张提交了《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》作为证据证明，其中显示面包师实行综合计算工时工作制，计算周期为“年”。周长生对该审批表的真实性表示认可。周长生未就其所持法定节假日加班主张提交相关证据。周长生主张其在职期间每年应享有5天带薪年休假，2008年1月1日至2016年3月9日期间仅在2014年（2013年度）及2015年（2014年度）各休了3天年假，其余年假未享受，要求金凤成祥公司支付未休年休假工资。金凤成祥公司对此表示不认可，主张其公司带薪年休假的休假周期为前一年的年休假于第二年休，两年内休完即可，周长生已经享受了年休假，未享受部分其公司支付了现金补偿，并就该主张提交了《请假申请单》作为证据证明，该申请单显示周长生分别于2014年6月22日至2014年6月24日期间休带薪年休假3天，2014年7月12日至2014年7月14日期间休年薪年休假3天，2014年8月10日至2014年8月12日休带薪年休假3天，2015年8月5日至2015年8月7日期间休带薪年休假3天，2015年8月12日至2015年8月12日休带薪年休假1天。周长生认可金凤成祥公司所主张年休假的休假周期，对2014年6月22日至2014年6月24日、2015年8月5日至2015年8月7日的请假申请单的真实性表示认可，对其余请假申请单及申请单中“姓名”处手写的“周长生”的真实性均表示不认可。庭审中查明，周长生不认可的休假申请单中签名并非周长生本人签署。周长生主张金凤成祥公司违法与其解除劳动关系，就此主张提交2016年3月6日、3月8日及3月9日的对话录音。3月6日的录音为周长生与金凤成祥公司人事经理路某对话录音，该录音显示金凤成祥公司人事经理路某向周长生询问与王某的关系，周长生表示不认识王某，路某对周长生的该陈述不予认可，反复沟通后，周长生仍否认认识王某，路某表示要给周长生出具相关证明并转达吕部长本人要与周长生进行沟通时，周长生自行离去。2016年3月9日周长生与孔某的录音显示孔某向周长生转达吕部长所说“你回去通知一下周长生，明天早上九点之前来公司找一下人事经理，如果他要是不来的话，就不用上班了！”2016年3月9日周长生与吕部长的谈话录音中载明：“……周：他通知我，那您怎么说如果明天到不了那就不用来上班了呀？吕：你肯定的，你有问题没处理呢，你上什么班呀……”。金凤成祥公司对周长生的上述主张及录音材料的真实性均表示不认可，主张因周长生在母亲王某所在的店面闹事，其公司通知其于2016年3月9日来公司说明解决该问题，但周长生当日未到公司，之后亦未再出勤，其公司于2016年3月10日向周长生发出《限期到岗通知》，通知周长生于2016年3月23日前到公司人力资源部报到，周长生未到岗，其公司亦未就此对双方劳动关系作出解除决定。周长生表示未收到《限期到岗通知》。2016年3月10日，周长生以要求金凤成祥公司支付加班费、未休年假工资及违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2016]第6424号裁决书，裁决：1、金凤成祥公司向周长生支付2014年3月10日至2016年3月9日超时加班工资68855.17元；2、金凤成祥公司向周长生支付2014年1月1日至2016年3月9日期间未休年假工资2648.28元；3、驳回周长生的其他仲裁请求。周长生与金凤成祥公司均不服仲裁裁结果，于法定期限内向法院提起诉讼，周长生起诉在先。一审法院认为，就周长生主张的违法解除劳动合同赔偿金一节，周长生应就其主张负有举证责任，本案中，周长生主张金凤成祥公司吕部长口头通知与其解除劳动关系就此提交对话录音，但该录音仅显示店长作为第三人向周长生转述需到公司面谈事宜，无从体现用人单位曾作出解除的意思表示，故法院对周长生要求金凤成祥公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。就未休年假工资一节，法院认为，用人单位应就劳动者的工资支付情况负有保留备查义务，超过两年备查期由劳动者负有举证责任。现金凤成祥公司主张已向周长生支付了未休年假的现金补偿，而2008年至2012年期间的工资支付记录金凤成祥公司不负保存义务，故法院采信金凤成祥公司已支付上述期间未休年假工资的主张，周长生要求金凤成祥公司支付上述期间未休年假工资的请求不予支持。鉴于双方认可，年休假周期为上一年的年休假于次年享受，周长生认可2014年6月22日至2014年6月24日系其享受2013年度休假，2015年8月5日至2015年8月7日系其享受2014年度休假，故法院确认周长生已享受6天带薪年休假，尚余9天未休年假，鉴此金凤成祥公司应向周长生支付2013年度至2015年度期间未休年假工资3972.41元。2016年1月1日至2016年3月9日期间，周长生应享受的年休假不足1天，其要求金凤成祥公司支付未休年假工资之请求，法院不予支持。就加班工资一节，法院认为，如上所述，根据工资支付记录保存期限的规定，法院采信金凤成祥公司已足额支付周长生2014年3月9日前加班工资的主张。对周长生要求2014年3月9日前的加班工资之请求，法院不予支持。就2014年3月10日至2016年3月9日期间的加班工资，法院认为，从周长生提交的与孔某的对话录音分析，谈话时孔某了解周长生与公司间存在矛盾，孔某自身与金凤成祥公司间不存在争议纠纷，且其作为周长生所在店面店长，其在录音的陈述具有较高的可信度，故法院认为，根据孔某的陈述可以确认周长生从事的面包师一职工作时间为每周6天。就每天工作时间情况法院认为，孔某虽在录音中表示每天工作9小时，结合周长生于庭审中自述的工作时间情况，法院认为，孔某所称的9小时实则是员工到店面时间，周长生作为从事体力工作的面包师傅，其所述连续工作9小时不能休息，不能就餐，明显超出一般人的身体负荷，也并不符合一般工作及生活常理，故法院认为，孔某所陈述9小时时间里扣减必要的休息就餐时间，每天8小时应为合理有效工作时长。经核算，周长生每周工作48小时。鉴于周长生执行综合计算工时制，法院核算金凤成祥公司应向周长生支付2014年3月10日至2016年3月9日期间平日延时加班工资41048.28元。周长生要求支付休息日加班工资之请求，于法无据，法院不予支持。周长生未就主张法定节假日加班提交证据予以证明，故法院对其要求法定节假日加班工资的请求不予支持。综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条之规定，判决：1、金凤成祥公司于判决生效之日起10日内向周长生支付2014年3月10日至2016年3月9日期间平日延时加班工资41048.28元；2、金凤成祥公司于判决生效之日起10日内向周长生支付2013年度至2015年度未休年假工资3972.41元；3、驳回周长生其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于延时加班工资一项。周长生主张每天工作9小时，每周共工作45小时。对于周长生的该项主张，本院认为，周长生提交的录音中，作为周长生所在店面店长的孔某虽表示每天工作9小时，但结合周长生自述，该9小时为到店时间至离店时间，但到店及离店所记载的时间并不能作为实际工作持续为9个小时的充分依据；其次，考虑到周长生所从事的面包师工作为体力劳动者，每天连续工作9小时，期间不休息、不就餐，也是不符合周长生作为职业劳动者人体所具备的正常的生理机能。一审法院经综合考量认定周长生每天合理工作时长为8小时、每周48小时，本院认为并无不妥，予以确认。因周长生未就存在法定节假日加班的情形提交证据，其上诉主张法定节假日加班工资，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。因周长生提交的对话录音无法体现金凤成祥公司作出了解除劳动合同的意思表示，其上诉请求违法解除劳动合同赔偿金一项，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，周长生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由周长生负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 秦顾萍审判员 姚 红二〇一七年十二月十五日书记员 王婧琦