山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终8087号上诉人（原审原告）：曲成武，男，生于1971年9月29日，汉族，山东博睿律师事务所律师，住济南市。上诉人（原审被告）：张士兵，男，生于1982年4月22日，汉族，济南保利房地产开发有限公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：赵鹏，山东琴岛（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王莎莎，女，生于1985年3月23日，汉族，山东物流集团有限公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：赵鹏，山东琴岛（济南）律师事务所律师。上诉人曲成武因与上诉人张士兵、王莎莎房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2016)鲁0112民初5649号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张士兵、王莎莎上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院作出的（2016）鲁0112民初5649号民事判决；2.本案诉讼费由曲成武承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。一审判决对于合同内容“不存在显失公平”这一事实认定欠妥。双方签订的《房屋买卖合同》第四条第（二）款按揭贷款：“乙方（曲成武）于2017年2月28日前，将首付款45万元存入甲方（张士兵、王莎莎）指定账户，同时甲乙双方配合办理房屋交接手续；剩余房款103万元，在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付，以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准…”；第五条办证与税费承担：“甲方应当于接到开发商办证通知之日起五日内按照要求提供相关材料和手续办理房产证，该阶段产生的契税、维修基金等费用由甲方承担；甲方应当于取得房产证之日起、银行审批通过后五日内，配合乙方办理房屋所有权转移登记手续，该阶段产生的增值税、个税等费用由乙方承担”。上述两条款约定的履行期限不明确及不合理，对张士兵、王莎莎严重不公平，也不符合房产交易的日常交易习惯，之所以会出现这样的争议条款，张士兵、王莎莎认为，一方面是曲成武与房屋中介恶意串通所致；另一方面是曲成武利用自身法律专业知识的优势故意为之。一审判决认定违约金数额过高没有法律依据。张士兵、王莎莎在一审庭审中提交了曲成武于2016年9月29日另购房屋的《济南市存量房屋买卖合同》一份，该合同中曲成武另购房屋的坐落为历城区黄台北路XX号东兴寓城花园X号楼，建筑面积为122.15平方米，总价款为75万元，单价为6140元，该房屋坐落与涉案房屋坐落相差500米左右，该证据证实双方解除房屋买卖合同后，并未给曲成武造成任何经济损失，并且，涉案房屋的区域房价并未出现上涨的事实；曲成武在一审庭审中提交了其作为委托诉讼代理人出庭的“原告为朱某某、被告为张某某、李某某”的济南市历城区人民法院作出的（2016）鲁0112民初7244号民事判决书一份，根据该判决书认定的事实，涉案房屋所在的小区房价涨幅也是远低于曲成武所主张的违约金数额。本案无需通过司法鉴定方式确定预期可得利益损失。一审判决将定金和违约金合并，并支持佣金的观点错误。首先，定金和违约金可以选择适用，但不能同时适用。其次，房屋买卖合同解除后，再无需房产中介提供过户、贷款等服务，在此情况下，房产中介假设已经收取了佣金应当予以退还，因此，一审判决认定由张士兵、王莎莎承担佣金损失也是错误的。根据《合同法司法解释二》第二十九条规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金数额进行调整。本案中，房屋买卖合同仅履行了46天，张士兵、王莎莎解除合同的行为并未给曲成武造成任何经济损失，合同解除是因履行期限约定不明确及内容不合理导致的，并不是因为张士兵、王莎莎主观恶意而为之的，并且，曲成武仅支付了3万元的定金，尚未交纳首付款，在此情况下，如要确要追究张士兵、王莎莎的违约责任，适用定金罚则更符合对违约的惩罚性和公平性的原则。曲成武辩称，张士兵、王莎莎主张显失公平，但在一审法庭辩论终结前从未提出反诉请求主张撤销该合同，始终坚持双方已解除该合同，因此在二审程序中应当以解除合同为双方共同确认的法律关系依法审理；从合同签订的主体、内容、标的及意思表示来看，双方于2016年7月4日签订的《二手房买卖合同》，不符合显失公平的法律要件。合同双方都系具有完全民事能力的自然人，对标的物房屋的买卖意思表示真实，而且在合同签订的当日曲成武即交付定金3万元，说明合同成立生效后已经开始履行，双方都受到相关条款的约束，其后的取得产权证书、协助过户等行为是当事人应当履行的义务，如不能达到上述目的，守约方可依法要求违约方承担违约责任。2016年8月19日张士兵、王莎莎突然电话告知曲成武，要求解除合同，经多次沟通，张士兵、王莎莎明确表示房子不卖了，其行为已构成根本性违约，导致合同目的无法实现，其应当依法依约承担曲成武已支付的律师费及中介费，双方在合同第十条第2款及第5款明确约定了违约金条款，并同时约定了违约方应当承担对方的律师费及中介费，有约在先，于法有据。曲成武是以知识产权专业为长的律师，本案中，聘请律师为其代理诉讼既不违反法律规定也不违反双方合同约定，一审认为曲成武系律师具有法律专业知识，所以不需聘请律师代理其诉讼是错误的。曲成武上诉请求：一、依法改判张士兵、王莎莎按房款总额的30%，即44.4万元向曲成武支付违约金及支付中介佣金1.48万元、律师费3万元；二、一、二审诉讼费用全部由张士兵、王莎莎承担。事实和理由：张士兵、王莎莎在曲成武未违约的情况下明确表示拒绝履行房屋买卖合同，双方解除合同后，按合同约定应当由违约方承担违约责任，根据《房地产买卖合同》第十条第5款的约定，张士兵、王莎莎应当按总价款的30%承担违约责任，并承担中介佣金、律师费等费用，上诉事实均已在一审中查明。一审法院根据已查明的事实，综合考虑后确定张士兵、王莎莎应当向曲成武支付违约金266400元，明显远低于双方合同约定的违约金即房款总额的30%，即44.4万元，不足以惩戒张士兵、王莎莎的恶意违约行为，也不足以弥补曲成武所受损失，更不符合合同约定及法律规定。张士兵、王莎莎辩称，答辩意见与其上诉理由相同。曲成武向一审法院起诉请求：一、判令张士兵、王莎莎承担违约责任，返还曲成武定金3万元，按房款总额的30%，即444000元向曲成武支付违约金，并由张士兵、王莎莎承担曲成武已支付的中介佣金14800元、律师费3万元，共计518800元。二、诉讼费由张士兵、王莎莎承担。一审法院认定事实：2016年7月4日，曲成武（买受人、合同乙方）与张士兵（出卖人、合同甲方）签订《房屋买卖合同》一份，合同主要约定：甲方自愿出售坐落于济南市历城区翡翠清河西区XX号楼XXXX的房产给乙方，房屋所有权人为张士兵，房屋建筑面积为122.26平方米，地下室13.95平方米，还包含固定装修及地下室一处、热水器一台，车位一处（翡翠清河西区X号车库XXXX号）；甲乙经协商一致，同意本项下房产及附属设施总价款为148万；乙方在买卖合同签订时向甲方支付定金3万元，甲方自本合同签订时将《商品房买卖合同》原件及购房发票原件交由第三方，用于办理房产交易的后续手续，并作为对房产交易安全性的担保；付款方式为按揭贷款：乙方于2017年2月28日前，将首付房款45万元（含定金）存入甲方指定的账户，同时甲乙双方配合办理房屋交接手续，剩余房款103万元，在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付，以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果按揭贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，乙方应当在过户当日一次性补足；办证与税费承担：甲方应当于接到开发商办证通知之日起5日内按照要求提供相关材料和手续办理房产证，该阶段产生的契税、维修基金、交易手续费、工本费等税费由甲方承担；甲方应当于取得房产证之日起银行审批通过后5日内，配合乙方办理房屋所有权转移登记手续，该阶段产生的增值税、个税、契税、交易手续费、工本费、中介佣金等税费由乙方承担；甲、乙双方同意于产权转移三日内进行房屋验收交接，对房屋装饰、设备情况进行查验，查验后签订《物业交割单》作为房屋转移占有的标志，交付之前产生的费用由甲方结清；自交付的次日起，房屋及配套设施物品损坏或所发生的费用由乙方自行承担，甲方同意预留物业保证金5000元存放在第三方，待物业全部交割完毕后，由第三方返还给甲方；违约责任：1、甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任意一方未按本合同的约定履行撤销抵押、配合过户、交房、付款、缴纳约定税费等相关义务，每逾期一日，违约方应按本合同总房价款3‰承担违约金（或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿对方所造成的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费、中介佣金等）；逾期超过30日，守约方有权解除合同；合同履行过程中，若甲方违约，则定金双倍返还给乙方，若乙方违约，则定金不退；经甲、乙双方协商一致，应于甲方取得房产证之日起5日内配合乙方办理银行贷款手续。张士兵在甲方处签字捺印予以确认，王莎莎（系张士兵妻子）在甲方共有人处签字捺印予以确认，曲成武在乙方处签字捺印予以确认，曲成武妻子杨玉琴在乙方共有人处签字捺印予以确认。合同签订后，张士兵书写买卖定金收到条一张，载明：今收到买方曲成武购买重汽翡翠清河西区小区10号楼3单元201室的房屋定金3万元整（大写：叁万元整）。同日，曲成武（买受人、合同乙方）、张士兵（出卖人、合同甲方）与济南市历城区时强房产中介店（代办人、合同丙方）又签订《房屋买卖服务合同》一份，约定甲乙双方委托丙方代为办理涉案房屋过户、按揭贷款等相关手续。该合同主要约定，甲、乙双方协商一致，委托丙方的代办事项为协助甲、乙双方办理按揭贷款手续、房屋评估手续、过户手续、物业交割手续；甲、乙双方应在本合同签订之日起产权证下证日5日内，向丙方提供房屋交易过程中包括但不限于房产过户、评估、贷款等所需要的材料；甲乙双方约定，丙方完成委托事项，买受人支付代办服务费用为14800元；买卖双方应当在签订此服务合同的同时支付全部代办服务费用；特别约定事项：甲乙双方应当保证自行签署的《房屋买卖合同》真实、合法、有效，若甲乙任何一方不履行本合同约定义务，或房屋买卖合同存在无效、瑕疵等情况的，导致合同终止、解除，与丙方无关，丙方已进行相关代办服务的，丙方收取的代办服务费用不予退还，甲乙双方对此予以认可。曲成武在乙方处签字捺印予以确认，杨玉琴在共有人处签字捺印予以确认，张士兵在甲方处签字捺印予以确认，济南市历城区时强房产中介店在丙方处加盖公章。同日，曲成武与济南市历城区时强房产中介店签订佣金确认单，确认佣金为14800元，支付日期为2016年7月4日。当日，济南市历城区时强房产中介店向曲成武出具佣金收条，载明：今收到曲成武先生买卖房屋（坐落于济南市历城区重汽翡翠清河西区小区10号楼3单元201室）佣金14800元整（大写：壹万肆仟捌佰元整）。上述合同签订后，张士兵、王莎莎于2016年8月19日通过电话告知曲成武，要求单方解除合同。之后，曲成武于2016年8月23日向张士兵、王莎莎发送通知函一份，表示希望继续履行合同，若坚持解除合同，则由此给其造成的损失，应当由张士兵、王莎莎负责，并要求张士兵、王莎莎在收到本函一日内与其协商解除合同后的相关事宜，否则逾期责任和风险由张士兵、王莎莎自行承担。张士兵、王莎莎于次日收到上述通知函。之后，张士兵、王莎莎又于2016年9月8日向曲成武邮寄发送通知函一份，说明双方签订房屋买卖合同后，曲成武支付了定金3万元，其中由中介保管5000元。之后其因自身原因无法继续履行合同，于2016年8月19日电话告知曲成武解除合同，并要求曲成武两天内提供银行账号，其会依约双倍返还定金，否则逾期的责任和风险由原告承担。之后双方就合同解除事宜未能协商一致，引起本案诉讼。2016年9月5日,曲成武与其所在的山东博睿律师事务所签订了《委托代理合同》，约定山东博睿律师事务所接受曲成武的委托，指派律师李俊琪为曲成武的一审诉讼代理人，参与其与张士兵、王莎莎房屋买卖合同纠纷一案，律师费为3万元。2016年11月7日，山东博睿律师事务所给曲成武开具了金额为3万元的法律服务费发票。审理中，曲成武申请变更代理人为王晓云律师，并撤销了对李俊琪律师的委托授权。另查明，曲成武在与张士兵、王莎莎解除房屋买卖合同后，又于2016年9月29日购买涉案房产附近的位于黄台北路63号东兴寓城花园的房产一套。一审法院认为，双方签订的房屋买卖合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张士兵、王莎莎辩称合同约定的付款时间等不符合日常交易习惯，故其签订该房屋买卖合同并非其真实意思表示，也不能实现其合同目的。对此曲成武称，之前张士兵、王莎莎从未提过该问题，且合同第四条与第五、六、八、九条是一个综合条款，约定的是最迟在2017年2月28日前支付首付款45万元，如果下证早，双方约定也很明确，是在下证后5日内办理权属转移登记手续，产权转移3日内进行房屋交接，交接前支付首付，余款是办理银行按揭贷款，并由银行直接发放给对方，所以不存在约定不合理的问题。对此一审法院认为，张士兵、王莎莎系完全民事行为能力人，应对其行为后果承担相应法律责任。因交易时张士兵、王莎莎并未获得涉案房屋产权，房产证尚在办理过程中，下证日期难以准确确定，所以双方约定了首付款在2017年2月28日前支付，并约定双方同时办理房屋交接手续，余款通过银行按揭贷款方式予以支付。双方对张士兵、王莎莎办证日期、过户日期也进行了约定，还约定产权转移3日内办理房屋交接手续。综合来看，如张士兵、王莎莎办证、过户等交易流程进展快，则其收到首付款及银行贷款就快，并不存在显失公平的问题，故对张士兵、王莎莎的该辩称意见，一审法院不予采信。因此，双方均应按照合同约定诚信履约，否则应承担相应的违约责任。涉案房屋买卖合同中约定出卖人为张士兵，买受人为曲成武，因此杨亚琴未作为共同原告参加诉讼并不违反法律规定。2016年8月19日，张士兵、王莎莎明确表示不再继续履行合同。2016年8月23日，曲成武向张士兵、王莎莎发送通知函，函告张士兵、王莎莎承担其因解除合同造成的相关损失并且要求张士兵、王莎莎与其协商解除合同后的相关事宜，均确认双方签订的房屋买卖合同于2016年8月23日解除，一审法院对此予以认定。张士兵、王莎莎在没有约定或法定解除权的情况下表示不履行合同，属于违约行为，曲成武有权依法主张权利。因张士兵、王莎莎违约且合同解除，张士兵、王莎莎因合同取得的定金3万元应予返还，且曲成武有权主张违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方约定的违约金是合同总房款的30%即444000元，张士兵、王莎莎认为没有给被告造成经济损失，违约金约定过高，请求予以调整。曲成武认为双方对违约金有明确的约定，且其购买涉案房屋的主要目的是便利于孩子上学及照顾老人，房屋可选择性范围比较小，因为孩子在9月份入学，所以时间比较紧迫，济南下半年房价暴涨，因为张士兵、王莎莎的任性违约，给其造成的经济损失巨大，而且造成的时间成本等更是不能用金钱衡量的。对此一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于实际损失”。曲成武的损失，主要包括实际支出的费用及房屋升值损失。曲成武在合同解除后另外寻找房源并于2016年9月29日另购房产的行为属于采取措施避免损失扩大的行为。因另寻合适房源并签约需要一定的时间，因此该段合理期间因素本院也适当予以考虑。关于房屋升值损失，曲成武表示，张士兵、王莎莎解约有很强的目的性，2016年8月16日开始全福立交桥东向上下口拆除并封闭施工，是为了工业北路高架延长线建设以及地铁R3线的修建，之后涉案房屋所在的小区及周边各小区的房价快速上涨，根据济南市住房保障和房产管理局发布的数据显示，10月份济南二手房挂牌均价14102元，较上月上涨1212元，截止10月底济南二手房价格连续上涨15个月，而且据曲成武从中介处了解的信息，涉案小区类似户型的房屋，偶尔有出手进行交易的均价每平方米达到了14000多元，比曲成武当时购买时的均价高了4000多元，所以张士兵、王莎莎是因为希望通过卖房多获利而解约，即使暂时不卖，也是等待房价上涨。张士兵、王莎莎对此不予认可，认为即使曲成武提到的数据是真实的，也是2016年10月份的数据，此时双方合同早已解除，且曲成武通过购买其他房屋避免了损失扩大，所以没有给原告造成任何损失。对此一审法院认为，双方于2016年7月4日签约后至9月29日曲成武另购房产期间，涉案房屋所在地及周边区域房屋价格出现较大幅度增长是客观事实，2016年10月初济南市政府出台房产调控政策也可以对此进行印证，因此张士兵、王莎莎违约解除合同，应当支付违约金。因双方均未提供相应证据或申请司法鉴定来确定预期可得利益损失即房屋升值数额，综合考虑曲成武支付的定金数额3万元、中介佣金数额14800元、房屋升值损失、另行购房等因素，并考虑双方过错情况，一审法院确定张士兵、王莎莎应支付曲成武的违约金数额为266400元。关于曲成武主张的律师费，一审法院认为，曲成武本人系律师，具有相关法律水平，其主张的律师费并非必要性支出，故对曲成武主张的律师费3万元不予支持。判决：一、张士兵、王莎莎于判决生效之日起十日内返还曲成武定金3万元。二、张士兵、王莎莎于判决生效之日起十日内支付曲成武违约金266400元。三、驳回曲成武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费8988元，由曲成武负担3853元，由张士兵、王莎莎共同负担5135元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的房屋买卖合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。2016年8月19日，张士兵、王莎莎明确表示不再继续履行合同。2016年8月23日，曲成武向张士兵、王莎莎发送通知函，函告其承担因解除合同造成的相关损失，并要求协商解除合同后的相关事宜，为此，双方签订的涉案房屋买卖合同于2016年8月23日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。曲成武请求张士兵、王莎莎返还定金3万元符合上述法律规定。曲成武并未请求张士兵、王莎莎双倍返还定金，故张士兵、王莎莎返关于一审判决将定金和违约金合并，并支持佣金是错误的上诉理由不成立。从2016年7月4日双方签订的房屋买卖合同整体来看，签订合同的主体具有完全民事能力，双方对合同的标的、数量、质量没有异议，也约定了合理价款、履行期限，对违约责任、解决争议的方法有明确的约定，上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不符合显失公平的法律构成要件，故张士兵、王莎莎关于一审判决对于合同内容“不存在显失公平”这一事实认定欠妥的上诉理由不成立。曲成武系律师，具有相关法律水平，一审庭审中其本人到庭参加了诉讼，其以系知识产权专业为长的律师为由，辩称张士兵、王莎莎应承担其支付的律师费3万元，理由不能成立。且其提交的(2016)鲁0112民初7244号民事判决中显示，其亦曾作为房屋买卖合同纠纷案的诉讼代理人参加诉讼。故一审法院驳回其主张的3万元律师代理费的诉讼请求，并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于实际损失”。一审法院在双方均未提供相应证据或申请司法鉴定来确定预期可得利益损失即房屋升值数额的情况下，综合考虑曲成武支付的定金数额3万元、中介佣金数额14800元、房屋升值损失、另行购房等因素，并考虑双方过错情况，酌定张士兵、王莎莎应支付曲成武的违约金数额为266400元，尚无不当。综上所述，上诉人曲成武、上诉人张士兵、王莎莎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17976元，由曲成武负担8988元、由张士兵、王莎莎负担8988元。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年十二月四日书记员 刘 琳