山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终8427号上诉人（原审原告）:郭秀芬，女，1979年出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：张冰，男，1980年出生，汉族，住江苏省连云港市。委托诉讼代理人：李志涛，山东泉运律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宝林，山东泉运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨蕊，女，1982年出生，汉族，住济南市。上诉人郭秀芬、张冰因与被上诉人杨蕊民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郭秀芬上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6146号民事判决书，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由张冰、杨蕊承担。事实与理由：一、15万借条标明利息为1%，后期在第二张借条上（6万借条）标注的2%利息是张冰亲自书写，且上面说的原借条利息为2%是指的15万借条，也就是说原来的15万借款利息为2%，郭秀芬没有做任何改动。利息截止日期应该为2017年9月30日，15万利息总计180000元（从2012年9月至2017年9月，共计5年，每月利息3000元）。6万利息共计18600元（从2015年2月至2017年9月，共计31个月600元）.张冰、杨蕊需还郭秀芬本金加利息共计408600元。二、6万元信用卡借款确实存在，借条是由张冰亲自书写并且注明是信用卡借款，并且在第二次开庭时，张冰亲自承认，此借款尚未还给郭秀芬。张冰辩称此费用为郭秀芬及张冰共同生活使用，此辩称不属实。郭秀芬，一人带两个孩子，不可能与张冰共同生活，更不可能共同消费使用。从此信用卡消费记录来看，第一，此6万元借款的书写时间为2015年2月4日，实际借款发生在张冰及杨蕊离婚之前，当时郭秀芬一直相信张冰可以偿还，所以一直未写借条，直到2015年2月4日张冰公司破产之后，追加补写借条，所以此借款应由张冰及杨蕊共同偿还。第二，此信用卡由郭秀芬及家人还清，张冰无任何偿还此信用卡6万元的银行转账记录或者现金偿还证据。综上，此借款张冰尚未偿还郭秀芬。综上所述，一审判决认定借贷15万元事实正确，利息计算有误。一审认定6万元信用卡借款事实错误，张冰无任何偿还6万元证据。为了依法维护法律尊严，维护郭秀芬的合法权益，请二审法院查明事实，依法主持正义，支持郭秀芬的上诉请求。张冰辩称，1.一审判决15万元金额不准确，其中的10万元是张冰与郭秀芬共同经营企业合同款，也是由两人在银行向交易对方支付的款项，该10万元不应确认为张冰对郭秀芬的个人债务，债权关系不存在。2.6万元债务在一审中三次庭审郭秀芬均认可张冰已经找代还信用卡的单位还了，实际上也确实已经还了，所以一审认定该6万元债务不存在是正确的。张冰上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6146号民事判决书，并驳回起诉。2.上诉费用由郭秀芬承担。事实与理由：一、一审判决认定事实存在错误，张冰有新证据。一审中查明了在2012年9月29日，张冰与郭秀芬一起在银行里，由郭秀芬将自己银行卡里626081.7元转到张冰的齐鲁银行卡里，随即就由郭秀芬直接操作张冰的齐鲁银行卡将张冰卡里的转到其自己或者她的客户的银行卡里，共计532203元，还剩的9万多元，也是由张冰和郭秀芬二人一起消费掉了，因为当时二人是男女朋友关系，虽然二人都各自有家庭，但是二人经常在一起，并且一起成立了一家公司，由二人一起经营，并且本案的涉及的2012年的款项也是用于二人的公司经营使用。一审中认为2012年12月29日，郭秀芬通过张冰的卡转给李某波的10万元是张冰的个人债务，是错误的，该款是郭秀芬转款的，也是用于二人公司而经营使用。后来二人关系破裂，基于道德压力，张冰给郭秀芬写了一个15万元的借条，这是不真实的，请求二审法院查明事实并依法改判。二、一审法院适用法律错误，一审判决判令杨蕊和张冰共同承担还款责任错误。首先，涉案的款项都是由张冰和郭秀芬使用，与杨蕊根本就没有关系。本来张冰婚内出轨就已经很对不起前妻杨蕊了，现在还要其承担与其无关的债务，对其实在是太不公平。今年最高人民法院关于夫妻债务问题出台了专门的司法解释，规定人民法院应当查明款项的实际来源及使用情况，并依据夫妻双方感情等相关情况，来认定是否构成夫妻共同债务。本案中，张冰和杨蕊当时已经很长时间没有在一起居住生活了，都是和郭秀芬在一起，所谓的借款不可能与杨蕊有关联的，所以请求二审法院依法改判。郭秀芬辩称，我不认识李某波，是张冰欠该人10万元，我只是帮他汇的款，所以当时62万余元存入银行后，最后张冰欠我15万元。关于共同生活的问题，张冰与杨蕊一直在一起生活，且张冰从未与我同居过，我要求张冰给我精神赔偿。杨蕊针对郭秀芬、张冰的上诉未辩称亦未提交书面意见。郭秀芬向一审法院起诉请求：判令张冰、杨蕊共同偿还郭秀芬本金21万元、利息16.6万元及精神赔偿5万元，费用共计426000元整。一审法院认定事实：2013年12月6日，张冰向郭秀芬出具借条一份，内容为：“今借郭秀芬现金壹拾伍万元整（150000），每月15日支付1%利息。郭秀芬平安信用卡由张冰还款。”2015年2月4日，张冰再次向郭秀芬出具借条一份,内容为:“今借郭秀芬现金陆万元整（60000），每月600元利息。原借款条利息2%。”郭秀芬与张冰均陈述15万元借条上备注的“郭秀芬平安信用卡由张冰还款”中的平安信用卡已经偿还，不在本案诉讼范围。张冰与杨蕊原系夫妻关系，于2007年5月2日登记结婚，婚姻关系存续期间未对夫妻分别财产制进行约定，2013年12月16日双方在民政部门协议离婚。离婚协议书财产处理部分载明：共同财产花园房屋1套，济南某医药科技开发有限公司股份全归女方所有，共同债务男方支付。本案有以下争议焦点：一、郭秀芬与张冰之间是否存在借贷关系。郭秀芬主张其与张冰存在借贷关系，其诉讼请求中的本金21万元系15万元借条和6万元借条欠款总额。1、关于15万元借条。郭秀芬陈述，其与张冰系朋友，张冰因生意需要向其借款40万元，其应张冰走银行流水的要求通过齐鲁银行向张冰实际转账626081.7元。后张冰陆续偿还部分借款，尚欠15万元。为防止张冰不还款，让其出具了15万元的借条。2、关于6万元借条。郭秀芬陈述该款项系张冰使用其招商银行信用卡所欠。除已提交的两份借条外，郭秀芬另提交：⑴齐鲁银行转账凭证一份，证实其于2012年9月29日向张冰转账626081.7元。⑵招商银行刷卡记录打印件3张、郭秀芬与张冰2016年9月电话录音光盘及录音材料一份、招商银行2014年1月至2015年12月信用卡交易明细一宗，证实张冰使用其信用卡于2012年8月19日刷卡消费29876元、2012年8月24日消费8000元、2012年9月6日消费21900元，另加上一些零散的消费出具6万元借条。2015年1月账单可显示应还款为59837元。⑶郭秀芬与张冰2016年8月、9月及11月21日的短信记录打印件7张，证实张冰欠款事实。经质证，张冰对郭秀芬提交的以上证据除招商银行刷卡记录打印件3张辩称不是原件不予认可外，对其余证据的真实性均无异议，但辩称两份借条均系因其与郭秀芬的情侣关系出具，借款并不存在；郭秀芬将626081.7元转至其卡上系因其与其前夫当时均被起诉，款项在其卡上不安全，借张冰卡过一下账。转账当天郭秀芬即从其账户转走583220元，其余款项张冰又偿还了部分，剩余欠款数额不多，并非郭秀芬主张的21万元；6万元借条确系使用招商银行信用卡出具，但该卡其与郭秀芬做生意均使用，张冰不记的哪些是所刷，且账单金额5万多元，与借条6万元数额不符。郭秀芬当时让其还，其同意偿还故书写了借条。通话录音和短信是因为剩余款项未还导致两人产生纠纷。关于6万元信用卡的偿还情况，张冰开始陈述该笔借款其已经偿还，具体还款时间及还款后有没有再使用该卡消费记不清了，张冰于2014年12月已将该卡还给郭秀芬。后张冰陈述出具6万元借条后张冰还过郭秀芬该卡上款项，一审法院询问其为什么不就还款事实举证，张冰陈述还的不是欠款，而是基于郭秀芬与其之间的特殊关系，考虑到郭秀芬的实际生活情况，隔三差五给的一些生活费等费用。郭秀芬不予认可，陈述借条出具后，张冰找人代还后又找人刷出，2015年9月郭秀芬将信用卡收回，并将张冰刷的6万元信用卡还上，故张冰一直拖欠其6万元款项。杨蕊对借条不予认可，辩称郭秀芬未能提供15万元借条上款项的支付凭证，如此大额借款以现金交付与交易习惯不符，故该笔借款并不存在，款项并未实际发生。且借条出具时间距张冰、杨蕊离婚仅10日，不可能用于家庭支出；6万元的借条出具时间在其与张冰离婚之后，与其无关；对郭秀芬提交的齐鲁银行转账凭证有异议：1、郭秀芬陈述张冰借款40万元，但其却转给张冰626081.7元，转账凭证上的金额与郭秀芬诉称的借款金额不符，不能作为本案借款的支付凭证；2、郭秀芬将账户所有存款626081.7元转给张冰，借款金额有零有整，有悖于借款常理；3、郭秀芬将该笔款项转给张冰的当天，已通过张冰账户将上述款项分别转走。郭秀芬与其前夫合作办学吸引学生入学赚取学费，导致学生毕业后无法取得毕业证书被媒体报道，郭秀芬为了转移财产，才将上述款项转至张冰名下。齐鲁银行转账凭证只能证实郭秀芬的刷卡记录情况，与本案无关。通话录音及短信记录的内容均无法证明郭秀芬的诉讼请求，短信中两次提到借款金额是6000元，且短信内容暧昧，可以证实郭秀芬与张冰存在不正当关系。张冰主张与郭秀芬之间不存在借贷关系，出具借条系因与郭秀芬曾是情侣关系，后被杨蕊知道，双方都在闹事，为息事宁人向郭秀芬出具了15万元的借条作为青春补偿费，该笔借款并未实际支付。提交齐鲁银行电汇凭证5份，证明郭秀芬向其转账626081.7元的当天，又从其卡上向郭秀芬及郭秀芬朋友转账58万元，所有汇款凭证上的签字都是郭秀芬本人书，张冰只是输入密码，其中其现金取款的一笔5万元，系其与郭秀芬共同使用，其他款项具体转给谁不清楚。张冰对其主张的15万元借条系青春补偿费及已偿还6万元信用卡的事实未提交证据证实。郭秀芬对张冰提交的银行电汇凭证的真实性无异议，认可其拿着张冰的银行卡向外转的款，单据上的内容也都是其书写。但辩称由张冰账户转至其账户的62203元及3万元（该两份电汇凭证附加信息及用途中分别载明还款、信用卡还款），系张冰偿还其信用卡的款项。转给李某波的10万元（该电汇凭证附加信息及用途中载明货款）是其代张冰支付的，其不认识李某波。季某菊是其朋友，转给季某菊等于向其还款，认可向季某菊转款的34万元系张冰还款。5万元现金取款是张冰自己提取，与其无关。上述金额中只有34万元是张冰偿还的本案借款，后来张冰陆续又还了一部分现金，剩余15万元未还，即为2013年12月6日借条上的款项。其它款项张冰如何使用与其无关。杨蕊辩称，对上述转账情况不清楚，除张冰之外，其他人均不认识。二、涉案借款是否是张冰、杨蕊夫妻共同债务。郭秀芬主张本案借款发生在张冰、杨蕊夫妻关系存续期间，系夫妻共同债务，杨蕊应共同承担还款责任。杨蕊辩称15万元借条出具的时间距其与张冰2013年12月离婚仅隔10日，离婚前双方处于分居状态，该款项并没有用于家庭支出。6万元的借条出具的时间在两人离婚之后，且根据郭秀芬陈述，至2015年1、2月份都是张冰在使用该信用卡。故两笔借款与其无关，其不应承担还款责任。杨蕊提交离婚证、离婚协议书证实上述事实。三、借条中记载利息的认定及郭秀芬精神赔偿有无依据。郭秀芬主张15万元借条中虽约定利息为月息1%，但张冰在出具6万元借条时双方将利息改为月息2%，6万元借条上“原借款条利息2%”指的是15万元的借条。故利息16.6万元计算方式为：21万元郭秀芬让利1万元，以20万元为基数，自2012年9月29日至2016年9月28日，按月息2%计算后按16.6万元主张。张冰辩称，6万元借条中记载的“原借款条”指的是该借条，考虑到当时其与郭秀芬共同使用该信用卡，因该卡还款利息接近2%，即按此利息标准写在借条上。本案借款不存在，郭秀芬、张冰没有约定利息。杨蕊辩称对上述利息的约定情况不知情，其他同张冰的答辩意见。郭秀芬陈述其主张的精神赔偿5万元系因催要款项时经常找不到张冰，给其精神上造成损失，没有计算标准，按5万元主张。张冰辩称郭秀芬主张的该款项没有法律依据。一审法院认为：当事人对自己主张的事实，有责任提交证据证实，没有证据或证据不能证实其主张的，应承担举证不能的法律责任。关于本案的争议焦点一，郭秀芬与张冰之间是否存在借贷关系。一审法院认为，关于15万元借款，郭秀芬提交了借条、银行转账凭证证实，虽然转账数额与借款数额不符，亦与通常借款金额习惯不符，但郭秀芬对转账凭证、还款情况以及借条来源、借款金额做出了合理解释。张冰提交的转账记录中转给李某波的10万元及张冰自己提取的5万元，因该卡密码由张冰输入，郭秀芬不认可上述款项系向其支付，张冰未提交证据证实上述款项系支付郭秀芬，故对其上述还款事实不予认定。转至郭秀芬账户的3万元已记载系信用卡还款，62203元亦注明还款，根据常理，该62203元不可能当天出借马上偿还，故应为偿还之前欠款。张冰在最初答辩中陈述本案借款存在，仅对郭秀芬起诉数额有异议，郭秀芬提交的录音及短信亦可看出张冰认可欠款并同意偿还的事实，因此郭秀芬、张冰之间存在借贷关系。张冰应对15万元借条系基于双方其它法律关系产生提交证据证实。在张冰未提交证据证实的情况下，应认定借条系对之前借款的确认。综上所述，一审法院认定郭秀芬与张冰之间15万元借贷关系成立并生效，张冰应偿还原告欠款。关于6万元借款。郭秀芬虽提交了6万元的借条及银行卡刷卡明细，但庭审中郭秀芬陈述借条出具后，张冰将款项偿还后又刷出，2015年9月郭秀芬将信用卡收回，并将张冰刷的6万元信用卡还上，故借条出具后借条中的款项已经偿还，郭秀芬应对张冰之后持有其卡并又刷卡的事实承担举证责任。但郭秀芬提交的刷卡记录只能证实存在刷卡行为，不能证实系张冰使用，双方对信用卡的收回时间陈述亦不一致，且郭秀芬提交的信用卡对账单无法看出借条6万元针对的具体款项。因此，一审法院认为该笔借款事实不清，郭秀芬提交证据不足，不予认定。关于本案的争议焦点二，涉案借款是否是张冰、杨蕊夫妻共同债务。本案15万元借条出具时间虽距张冰、杨蕊离婚时间仅十天，但借款事实发生在2012年，由张冰提交的银行电汇凭证、郭秀芬、张冰录音资料及当事人陈述可知，借款用于张冰生活及经营支出。张冰、杨蕊婚姻关系存续期间未对夫妻分别财产制进行约定，离婚协议中对财产及债务的约定属张冰、杨蕊内部约定，不能对抗第三人。郭秀芬未与张冰约定债务为个人债务，张冰、杨蕊均未提交债务不属于夫妻共同债务的有效证据，因此，一审法院认定15万元债务属张冰、杨蕊夫妻共同债务，对郭秀芬要求张冰、杨蕊共同承担的诉讼请求予以支持。6万元借条中的债务一审法院不予认定，且根据郭秀芬陈述，该借条刷卡行为在张冰、杨蕊离婚后，借条亦是双方离婚后出具，故即使借款存在，亦不属于张冰、杨蕊夫妻共同债务。关于本案的争议焦点三、借条中记载利息的认定及郭秀芬精神赔偿有无依据。郭秀芬主张“原借款条利息为2%”是指15万元借条利息由原来的月息1%的利息变更为2%，对其该主张未提交证据且张冰、杨蕊不予认可。一审法院认为，原、被告变更利息可直接在原借条上进行修改，不必约定在其他的借条中。而原借条已明确约定了利息计算标准，未有任何修改及变更，应以借条记载利息为准。对郭秀芬主张的利息标准，不予采信。对其主张的利息，一审法院支持以15万元为基数，自2012年9月29日至2016年9月28日按月息1%计算的利息应为72000元，超出部分不予支持。郭秀芬主张的精神损失费没有事实及法律依据，不予支持。综上，对郭秀芬要求张冰、杨蕊偿还借款本金15万元，并支付利息72000元的诉讼请求，予以支持；驳回郭秀芬的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张冰、被告杨蕊于判决生效之日起十日内偿还原告郭秀芬借款本金15万元。二、被告张冰、被告杨蕊于判决生效之日起十日内支付原告郭秀芬利息72000元。三、驳回原告郭秀芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7690元，由原告郭秀芬负担3060元，被告张冰、被告杨蕊负担4630元。二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张冰提交其与案外人李某波签订的合同书复印件一份，证明案中的10万元是用于公司经营而不是生活需要。经质证，郭秀芬对于该合同真实性无异议，但具体其不清楚，该证据足以说明张冰与李某波有业务来往，可以说明张冰确实欠李德波10万元，郭秀芬不认识李某波。对二审争议的事实，本院认定如下：郭秀芬对张冰提交的合同真实性无异议，该合同不足以证明张冰与郭秀芬之间不存在10万元借款的法律关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，郭秀芬、张冰对时间为2013年12月6日及2015年2月4日的借条的真实性均无异议，本院予以确认。郭秀芬称张冰借用其招商银行信用卡，张冰共计使用信用卡刷卡6万元，于2015年2月4日出具借条，约定每月600元利息。张冰认可使用郭秀芬的信用卡，但系与郭秀芬共同消费，应郭秀芬要求出具的借条。张冰作为具有完全行为能力人，对自己的民事行为应具有相应认知能力，其向郭秀芬出具了借条，证明其同意偿还因使用信用卡而产生的费用，因该6万元张冰偿还后又刷出循环使用，此6万元非彼6万元，但最终6万元未偿还，由郭秀芬自行偿还，故郭秀芬请求张冰向其偿还6万元，本院应予支持。关于利息的约定，虽然张冰承诺每月600元利息，该约定亦不违反法律的强制性规定，但借条指向的6万元张冰已偿还，不存在逾期支付利息之事实，至于张冰循环使用信用卡导致郭秀芬偿还的6万元，张冰未作出逾期支付利息的意思表示，郭秀芬主张张冰应自2015年2月份至2017年9月份按月向其支付600元利息，本院不予支持，张冰应自郭秀芬还清该6万元之次月起即2015年10月份起至2017年9月份止按照年利率6％向郭秀芬支付资金占用期间利息。因张冰与杨蕊于2013年12月16日协议离婚，郭秀芬请求杨蕊与张冰共同偿还与法无据，本院不予支持。对于2013年12月6日的借条，因郭秀芬与张冰均认可虽然该借条约定利率为月息1%。但双方于2015年2月4日，经协商，将该借款的利率变更为月息2%，该约定并未违反法律、行政法规的禁止性规定。故对于2013年12月6日的借款，自2015年2月4日起利息的计算标准应从之前的月利率1%变更为2%，一审判决对此认定有误，本院予以纠正郭秀芬为证明其向张冰出借15万元款项的事实，向一审法院提交由张冰向其出具的借条、银行转款凭证、录音及短信予以证实，张冰虽否认借款事实，但对于郭秀芬提交的银行转账凭证、录音及短信不能作出合理解释且张冰无相反证据反驳郭秀芬主张的情况下，对张冰的上诉主张，本院不予支持。因2013年12月6日借款实际发生于张冰与杨蕊夫妻关系存续期间，故杨蕊应当对上述借款承担共同还款责任。综上所述，郭秀芬的上诉请求部分成立，予以支持；张冰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6146号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6146号民事判决第二项；三、上诉人张冰、被上诉人杨蕊于本判决生效之日起十日内偿还上诉人郭秀芬借款利息（以15万元为基数，自2012年9月29日起至2015年2月3日止，按月息1%计算，自2015年2月4日起至2016年9月28日止，按月息2%计算）；四、上诉人张冰于本判决生效之日起十日内偿还上诉人郭秀芬借款本金6万元及自2015年10月起至2017年9月止按照年利率6％计算利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8010元，由上诉人郭秀芬负担3380元，由上诉人张冰负担4630元。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年十二月十二日书记员 孙 娜