广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终3183号上诉人(一审原告)：雷建红，女，汉族，1977年5月14日出生，住珠海市香洲区。委托诉讼代理人：张德斌，广东常成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：珠海时代百货有限公司，住所地：珠海市香洲区银桦路8号604。法定代表人：李伟东。委托诉讼代理人：王鹤云，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：何志锋，广东德赛律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：珠海诺德时代置业顾问有限公司，住所地：珠海市粤海东路1150号809B室写字楼。法定代表人：黄滢静。委托诉讼代理人：王鹤云，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：何志峰，广东德赛律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：中山永通商业运营管理有限公司，住所地：中山市坦洲镇大兴路117号碧涛花园10幢71卡。法定代表人：谭柏年。委托诉讼代理人：林新全，男，汉族，1983年1月20日出生，住广东省珠海市斗门区。系公司员工。被上诉人（一审被告）：珠海永通商业运营管理有限公司，住所地：珠海市横琴新区宝华路6号105室-16007，统一社会信用代码：91440400MA4UPEMN4N。法定代表人：肖成智。上诉人雷建红、珠海时代百货有限公司（以下简称时代百货）因与被上诉人珠海诺德时代置业顾问有限公司（以下简称诺德置业）、中山永通商业运营管理有限公司（以下简称中山永通）、珠海永通商业运营管理有限公司（以下简称珠海永通）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初5190号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人雷建红委托诉讼代理人张德斌，被上诉人时代百货委托诉讼代理人王鹤云、被上诉人中山永通委托诉讼代理人林新全到庭参加诉讼。被上诉人珠海永通经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。雷建红的上诉请求：一、请求法院判决时代公司向雷建红返还双倍定金200000元（一审判决支持返还100000元定金）。二、判令被上诉人承担本案一、二审案件全部诉讼费用。事实和理由：一、雷建红在2016年9月30日前曾多次联络时代公司的销售人员，甚至去到售楼现场要求签订商品房买卖合同，但均被告知回去等消息。所以对于未签订商品房买卖合同，时代公司存在明显的过错，法院应当支持上诉人返还双倍定金的诉讼请求。二、雷建红与时代公司在《商铺认购协议书》上所约定签订商品房买卖合同的时间是2016年9月30日或之前。而根据与本案相类似的系列诉讼案件中，时代公司均承诺于2016年10月1日前将商铺交付给买受人使用，但最后都违约。而事实上至今时代公司仍未完成任何一套商铺的交付。所以在2016年10月1日之前时代公司应当知道自己没有交付商铺和继续履行买卖合同的能力，据此才会选择不与雷建红签订商品房买卖合同。综上，时代公司事实上缺乏履行买卖合同的能力、且内部管理混乱，这都是导致没有签订商品房买卖合同的主要原因，所以对于未签订商品房买卖合同的过错方是时代公司，其应当向雷建红双方返还定金。因此，雷建红恳请二审法院依法撤销一审的错误判决并予以部分改判，以维护上诉人的合法权益。补充：本次交易应当属于二手房买卖，涉案商铺的开发商是金山公司。时代公司通过预售的方式将包括涉案商铺在内的第6层商铺从金山公司处购得。但至今仍未取得房产证，也未进行分割。在这种情况下，与雷建红签订了认购协议。但是商铺所有权至今仍然是金山公司。直到今天，时代公司仍然无权处分涉案商铺。根据《广东省房地产经营开发条例》第21条第3款的规定，预购的房屋在未取得所有权证之前，不得转让。在签订买卖合同之前，时代公司有义务保证涉案商铺有完整的处分权。但现在的情况是，时代公司将不属于自己的商铺卖给雷建红。所以，即使是雷建红主动不和时代百货签订买卖合同，过错方和违约方也应当是时代公司。更何况在本案中，雷建红曾多次要求时代公司签订买卖合同。而代理人也相信，这是由于时代公司在双方约定签买卖合同之前就明确知道自己没有履行买卖合同的能力。所以才选择拖着不与雷建红签订买卖合同。事实上，时代公司也确实对所有购房者违约。时代公司辩称，雷建红对一审判决认为《商品房认购书》所记载的定金立约没有异议。时代公司也认可该定金是立约定金。雷建红的主要意见为未签订买卖合同的原因在何方。雷建红的庭审陈述意见是相互矛盾的。一方面说是由于时代公司的原因。另一方面又说雷建红是要签订买卖合同。即，雷建红对于涉案房产的建设状况、建设主体都是知情并认可的。认购书的第一条，也显示建设文件已经向雷建红公示，如实告知并说明。买卖双方对于涉案房产的售卖时的法律状况是不存在异议的。雷建红所谓的不签订合同的原因仅仅是时代广场所谓的担心不能交楼。但是这点是不合常理的，因为与雷建红同期的其他买受人都签订了商品房买卖合同。雷建红的猜测是不成立的。又因为雷建红对涉案房产的状况不持异议。应该认为是雷建红主动不愿意与时代公司签订买卖合同。所以不适用于定金双倍返还。雷建红向一审法院起诉请求：1.判令诺德置业向雷建红返还购房款150000元；2.判令诺德置业向雷建红返还双倍定金200000元；3.判令时代百货、中山永通、珠海永通对上述诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令诺德置业、时代百货、中山永通、珠海永通承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年4月8日，雷建红（买方）与诺德置业（卖方）签订一份《[时代广场]商铺认购书》（编号：SDGC-RG-291），就雷建红认购卖方时代广场项目六层403号商铺进行约定。第一条约定，买方确认卖方已在销售现场公示【时代广场】项目销售公示文件，包括但不限于《房地产权证》、《建设用地规划学科正》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《时代广场商铺买卖合同》及附件、《时代广场前期物业服务合同》、《销售授权书》。买方确认在签订本认购书前，卖方已就签署公示文件所有内容和条款向买方如实告知并作出详细说明，买方同意并接收前述公式文件的全部内容和条款，双方不存在任何歧义和误认。第三条、第四条及第六条中关于价款及付款方式约定，成交商铺总价款663328元，买方向卖方支付100000元作为购铺定金，买方应在2016年9月30日前向卖方支付商铺首期房价款331664元（含购房定金），买方应在2017年9月30日前向卖方支付商铺第二期价款331664元。第五条约定，双方同意在2016年9月30日或之前于时代广场销售现场与卖方签订买卖合同，合同一经签订，买方支付的定金自动转为房价款的一部分。第七条第3点约定，若因买方原因在本人购书约定的期限内未能与卖方签订买卖合同的，或买方未能依时付款的，买方所缴纳的购铺定金不予退还，卖方有权处理买方所认购的商铺且无需另行通知买方，在本认购书约定的期限内，若卖方无故解除本认购书，则卖方应向买方双倍返还购铺定金。第七条第6点约定，发展商正依法依规向政府申请该项目商铺分割办证，政府批准之分割方案与买方认购商铺之位置、面积不一致的，买卖双方另行协商解决方案。2016年4月8日，时代百货向雷建红出具100000元定金收据，珠海永通向雷建红出具150000元收据，载明为“服务费”。雷建红主张上述两笔款项在售楼处刷卡支付。关于该15万元款项，雷建红主张为购房的首期款，一审法院在审理的其他购房者以与本案同样事由起诉被告的系列案件中，购买每一间商铺均向中山永通或是珠海永通支付15万元，收据中亦均载明为“服务费”，且该15万元并非包含在合同约定的总房款中。部分购房者陈述该15万是参加15年返租活动，即提前返还15万元的111%，即16.5万元从总房款中扣除；部分购房者陈述该15万元是折扣费，缴纳15万元后享受房价的折扣；部分购房者陈述该15万元是缴纳的购房款。购房者均陈述该款项系在售楼处刷卡支付，先刷卡后出具的收据，在收到收据后才发现收据的主体的是珠海永通。珠海永通主张，其受中山永通委托收取代理费，中山永通与诺德置业是销售代理关系，合约上约定在销售结束后由诺德置业支付给中山永通，在实际销售过程中向买方收取该笔费用时代百货和诺德置业是知情的。中山永通称其委托珠海永通收取了部分代理服务费。时代百货和诺德置业主张，中山永通其与诺德置业是销售代理关系，收取该15万元是中山永通的私下行为，时代百货和诺德置业不知情。另查明，位于珠海市香洲区迎宾南路1188号[时代广场]项目的开发商为珠海金山房产有限公司（以下简称金山房产公司），时代百货公司于2014年1月向金山房产公司购买涉案6层商铺，并办理了预告登记（预购证号：0100074178）。再查明，雷建红与时代百货未签订买卖合同，涉案6层商铺至今仍未完成产权分割，且珠海市香洲区迎宾南路1188号时代广场项目尚未竣工验收。庭审中雷建红称未签订合同的原因是时代百货不签订买卖合同，雷建红多次要求签订合同但时代百货说等通知。一审法院认为，雷建红与诺德置业签订的《[时代广场]商铺认购书》（编号：SDGC-RG-291）系各方真实意思表示，没有违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”的规定，雷建红与诺德置业签订的认购书中及《[时代广场]销售授权书》均载明诺德置业经时代百货授权销售商铺，故时代百货与诺德置业成立委托代理关系，且雷建红在签订认购书时既已知道诺德置业与时代百货的委托代理关系，故《[时代广场]商铺认购书》直接约束雷建红与时代百货公司。时代百货是上述合同中雷建红的相对方，享有合同权利，承担合同义务。关于雷建红请求时代百货返还15万元款项。一审法院认为，根据珠海永通出具的150000元收据，该笔费用系由珠海永通以代理费名义收取，但并无证据显示雷建红曾向珠海永通作出过委托提供购房信息或订立购房合同的意思表示，故该15万元款项对雷建红而言，并非是代理服务费。虽然各购房者对15万元款项支付的缘由陈述不一致，但可以确定该15万元是在购买商铺过程中，与销售方协商后应销售方的要求而缴纳，属于购买商铺的支出，且缴纳的地点是在售楼处。而没有证据显示珠海永通在收取该15万元款项时有向雷建红等购房者明确告知收款的主体和性质，故虽然该款项的收款方为珠海永通，但故对于购房者来说，在缴纳该15万元时主观上是向销售方，即时代百货缴纳的购房款。双方未签订书面合同，雷建红请求时代百货返还15万元款项及利息，理据充分，一审法院予以支持。珠海永通与中山永通之间的委托关系、中山永通与诺德置业和时代百货之间的代理关系，珠海永通是否取得时代百货同意收取该笔款项，则为其内部关系，不能对外对抗购房者。时代百货以珠海永通收取为私下行为而认为对15万元不承担返还责任的抗辩不能成立。珠海永通以其自己的名义向雷建红出具代理服务费的收据，是该150000元款项的收取方，但并非是买卖合同的主体，故雷建红请求珠海永通对返还150000元款项承担连带责任，一审法院予以支持。中山永通未直接收取该150000元，也未向雷建红出具收据，雷建红直接诉请中山永通对该150000元承担全部偿还责任，缺乏依据，不予支持。中山永通答辩自愿偿还107000元，是其自行处分权利的行为，一审法院予以确认。关于雷建红双倍返还定金的请求。一审法院认为，没有证据显示双方未签订合同系因为时代百货没有通知等原因方原因造成，且认购书中约定双方同意在2016年9月30日或之前于时代广场销售现场与卖方签订买卖合同，故签订合同是双方共同应履行的义务，雷建红认为时代百货没有通知而导致合同未能签订理由不能成立。故雷建红关于时代百货及诺德置业违约未签订合同的主张，一审法院不予采信，雷建红据此请求时代百货双倍返还定金，理据不足，一审法院不予支持。同理，时代百货也未举证是因雷建红违约没有签订买卖合同，故对时代百货没收该定金100000元的抗辩主张，一审法院不予采纳，故时代百货应向雷建红返还定金100000元。诺德置业与时代百货系代理关系，其代理行为并未违反法律的规定，故雷建红请求诺德置业承担连带责任，理据不足，应予驳回。珠海永通、中山永通只是收取了代理服务费，并非买卖合同的主体，雷建红诉请珠海永通、中山永通对定金承担连带返还责任，理据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第四百零二条规定，判决如下：一、时代百货于本判决发生效力之日十日内起向雷建红返还150000元款项；二、时代百货于本判决发生法律效力之日起十日内向雷建红返还定金100000元；三、珠海永通对上述第一项判决中的150000元承担连带责任；四、中山永通对上述第一项判决中的107000元承担连带责任；五、驳回雷建红的其他诉讼请求。一审案件受理费3275元，由时代百货、珠海永通、中山永通负担1001元；珠海时代百货有限公司、珠海永通商业运营管理有限公司负担402元；珠海时代百货有限公司负担1872元。二审期间，雷建红向本院提交了一份《商品房预售查询结果》及申请证人董某出庭作证。本院认为，以上证据及证人证言不属于新证据，雷建红对一审为何没提交没有作出合理的解释，被上诉人时代百货、诺德置业、中山永通又不同意证人出庭作证，因此，本院对该证据及证人证言不予采纳。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人雷建红上诉主张是因时代百货的原因导致未签订《商品房买卖合同》，因此，时代百货应双倍返还定金。为此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，雷建红主张是因时代百货的原因导致未签订《商品房买卖合同》，但雷建红未提交证据予以证明，因此，雷建红应承担举证不能的法律后果，其上诉主张本院不予采纳。综上，雷建红的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2300元，由上诉人雷建红负担。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一七年十二月二十九日书记员 谭慧莹