四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12579号上诉人（一审被告）：鼎和财产保险股份有限公司四川分公司。住所地：四川省成都市锦江区东大街芷泉段***号东方广场*座第**层。负责人：万清，总经理。委托诉讼代理人：邱鸿，四川路石律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：卿小云，女，1962年8月28日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：宦中强，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘祥，男，1961年7月12日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。被上诉人（一审被告）：成都联众出租汽车有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区蜀光路*号。法定代表人：曾华，总经理。委托诉讼代理人：高文燕，四川英济律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾崇龙，四川英济律师事务所律师。上诉人鼎和财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称鼎和财险四川分公司）因与被上诉人卿小云、刘祥、成都联众出租汽车有限责任公司（以下简称联众出租车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初7306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鼎和财险四川分公司的委托诉讼代理人邱鸿，被上诉人卿小云及其委托诉讼代理人宦中强，被上诉人刘祥，被上诉人联众出租车公司的委托诉讼代理人高文燕均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人鼎和财险四川分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判卿小云伤情不构成十级伤残，本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院同意鼎和财险四川分公司重新鉴定的申请，但因卿小云不配合而无法进行，卿小云应对其伤残等级为十级伤残的主张承担举证不能的法律后果，一审判决径行按第一次鉴定的伤残等级计算赔偿金错误。2.第二次鉴定费应由卿小云承担。重新鉴定因卿小云不配合而无法进行，一审法院以鉴定结论未推翻第一次鉴定结论为由判决鼎和财险四川分公司承担第二次鉴定费与事实不符，也与其同意重新鉴定的表示自相矛盾。被上诉人卿小云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鼎和财险四川分公司的上诉请求。一、第二次鉴定并非卿小云的人为原因导致不能鉴定，且第二次鉴定结论不能否定第一次鉴定结论，卿小云构成十级伤残正确，鼎和财险四川分公司应支付残疾赔偿金等费用。二、鼎和财险四川分公司申请鉴定是由于其举证产生，应由其承担第二次鉴定费。被上诉人刘祥辩称，第二次鉴定是举证行为，卿小云没有配合导致鉴定不能，支持鼎和财险四川分公司的上诉请求，请法院依法判决。被上诉人联众出租车公司辩称，认可鼎和财险四川分公司的主张，在双方未共同申请鉴定的情况下，不能依据单方申请的鉴定认定卿小云的伤残等级。卿小云向一审法院起诉请求：判令刘祥、联众出租车公司、鼎和财险四川分公司支付医药费2305.96元、住院伙食补助费2250元、营养费5250元、护理费5400元、交通费1000元、鉴定费9555元、残疾赔偿金56670元（使用新标准计算）、误工费14517.62元、精神损害抚慰金5000元。一审法院经审理查明，2016年1月25日23时50分，刘祥驾驶川Ａ×××××号小型客车，沿静居寺向静安路方向行驶，行驶至龙舟路小学门前路段停车开车门时，与同方向行驶的李金木骑行的川3353**号电动自行车乘坐人卿小云的右膝盖相撞，致使卿小云受伤的交通事故。卿小云受伤后，被送往成都骨科医院住院治疗，2016年3月11日出院，入院诊断为右髌骨骨折、右膝部挫伤，出院后注意事项：嘱患者出院后继续骨科治疗，继续口服骨科药物，拄拐行走，定期复查，加强营养，休息贰月。出院后，卿小云又进行门诊治疗，共产生医疗费用（包括主要费用和门诊费用）合计15823.06元。成都市公安局交通管理局第三分局出具道路交通事故认定书，认定刘祥承担此次事故的全部责任，李金木、卿小云无责任。2016年8月29日，四川鼎诚司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人卿小云的伤残等级为十级，并产生鉴定费用1300元。案件审理过程中，鼎和财险四川分公司申请对卿小云伤残等级重新鉴定。2017年5月23日，四川西南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人卿小云目前无法完成膝关节功能测量，无法对其右膝关节情况进行伤残等级评定，并产生鉴定费用1030元。另查明，卿小云出生于1962年，第一次评残时满54周岁，其户籍为城镇户口。刘祥垫付医药费13517.1元，并向卿小云支付现金1000元，共垫付费用14517.1元，并自愿在联众出租车公司应承担赔偿金额内扣除其垫付费川Ａ×××××号小型客车登记在联众出租车公司名下，联众出租车公司为该车在鼎和财险四川分公司投保了交强险、责任限额为50万的三者险及不计免赔，事故发生时尚在保险期间。刘祥每月向联众出租车公司缴纳规费，每周接受联众出租车公司的管理培训，系公司员工，事故发生时系履行职务期间。在案件审理过程中，各方当事人对自费药部分未达成一致意见，且不申请鉴定。上述事实，有当事人身份信息、道路交通事故认定书、保单、医药费发票、处方、检查报告、出院证明书、鉴定报告、鉴定费发票、户口本、病历、收条以及当庭陈述等证据在案为证。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、关于责任的承担。刘祥川Ａ×××××号小汽车与李金木驾驶的搭乘卿小云的电动自行车发生碰撞，致使卿小云受伤，成都市交管三分局出具道路交通事故认定书，认定刘祥承担事故的全部责任。川Ａ×××××号小型轿车在鼎和财险四川分公司投保了交强险、赔偿限额为50万元的商业第三者责任险及不计免赔，事故发生时尚在保险期间，现卿小云以机动车交通事故责任纠纷起诉。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，本次交通事故鼎和财险四川分公司承担赔偿责任，保险公司不予理赔部分，由驾驶员刘祥承担。另因刘祥系出租车公司员工，事故发生时是在履行职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，刘祥因本次事故对卿小云造成的损害应由联众出租车公司承担赔偿责任。二、关于赔偿项目及数额。卿小云因交通事故受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十七条第一款、第二款，《人身损害赔偿解释》第十八条第一款之规定，卿小云要求赔偿相应的人身损害损失，符合法律规定，予以支持。关于卿小云主张的具体损害赔偿项目及金额，一审法院作如下认定：1.残疾赔偿金。卿小云的伤残等级第一次鉴定结论为十级，第二次鉴定系因卿小云不能完成测试动作而不能进行，并不是对第一次鉴定意见的否定，两次鉴定均合法有效，卿小云的伤残等级应为十级。其为城镇户口，鉴定时为54周岁，故其残疾赔偿金为28335元/年（四川省2016年度城镇居民人均可支配收入）×20年×0.1=56670元。2.误工损失。因卿小云未提供证据证明存在误工损失，对该项诉请不予支持。3.护理费。卿小云住院治疗45天，参照本地医院护工劳务报酬标准每天80元，确定卿小云住院期间护理费为45天×80元/天=3600元。4.住院伙食补助费。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，结合本案具体情况，确定按30元/天的标准计算住院伙食补助费，即住院伙食补助费为45天×30元/天=1350元。5.精神损害抚慰金。卿小云未申请伤残等级鉴定，根据伤者的实际情况酌定为3000元。6.营养费。卿小云身体遭受损害，需要加强营养，根据其住院治疗以及伤残的情况，酌定为900元。7.医疗费。卿小云因此次交通事故共产生医疗费用合计15823.06元，各方当事人在审理过程中对自费部分未达成一致意见，根据本案的实际情况，酌定自费药扣除比例为15%，即2373.46元，故保险公司应承担的医疗费用为13449.6元。8.交通费，结合本案的实际情况酌定为300元。9.鉴定费。卿小云产生鉴定费1300元，系其在遭受人身损害后为处理事故支付的必要的、合理的费用，应予赔付。第二次鉴定费用1030元，系保险公司提出鉴定产生，但是鉴定结论未推翻第一次鉴定结论，应由保险公司自行承担。以上损害赔偿金额共计82943.06元，自费药2373.46元、鉴定费1300元不属于保险公司的赔付范围，故保险公司理赔金额为79269.6元。自费药2373.46元、鉴定费1300元，合计3673.46元，应由联众出租车公司承担，鉴于刘祥自愿将其在垫付费用14517.1元中予以扣除，故刘祥多垫付10843.64元，对其多垫付费用，由保险公司直接支付给刘祥，保险公司理赔剩余部分即79269.6元-10843.64元=68425.96元，由保险公司直接支付给卿小云。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、鼎和财险四川分公司支付卿小云各项赔偿金68425.96元；二、鼎和财险四川分公司支付刘祥多垫付费用10843.64元；三、驳回卿小云的其他诉讼请求。案件受理费减半收取451元，由卿小云负担111元，联众出租车公司负担340元。二审中，各方均未提交新的证据。经二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鼎和财险四川分公司认为一审诉讼中的鉴定未能完成是由于卿小云自身的不配合，因此应当由卿小云承担举证不能的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”其中当事人拒不提供相关材料是指拒绝履行鉴定义务以至于案件的事实无法通过鉴定确认。本案中未能完成伤残评定的四川西南司法鉴定中心司法鉴定意见书中载明“被鉴定人卿小云目前无法完成膝关节功能测量，无法完成对其右膝关节情况进行伤残等级评定”，无法得出系卿小云主观不配合而无法完成鉴定，且一审中，卿小云亦举出四川鼎诚司法鉴定中心作出的鼎诚司鉴[2016]临鉴字第1837号法医临床学鉴定意见书，在该鉴定意见书未被推翻之前，应当认为卿小云已经完成了其举证义务。因此一审法院根据鼎诚司鉴[2016]临鉴字第1837号法医临床学鉴定意见书中对卿小云系十级伤残的评定意见确定其损失金额是恰当的。综上所述，鼎和财险四川分公司的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费按照一审判决方式负担；二审案件受理费902元，由上诉人鼎和财产保险股份有限公司四川分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷金霞审判员  于 洋审判员  苟 峰二〇一七年十二月四日书记员  陈 莉