辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽14民终1873号上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省艾斯克机电股份有限公司。法定代表人：宋岩冰。委托诉讼代理人：王有良。委托诉讼代理人：丁世伟。上诉人（原审被告、反诉原告）：建昌福润禽业食品有限公司。法定代表人：藕国平。委托诉讼代理人：袁玉华。委托诉讼代理人：陈明。上诉人吉林省艾斯克机电股份有限公司与上诉人建昌福润禽业食品有限公司合同纠纷一案，建昌县人民法院于2016年12月12日作出（2016）辽1422民初778号民事判决，吉林省艾斯克机电股份有限公司与建昌福润禽业食品有限公司均不服提起上诉。本院于2017年6月8日作出（2017）辽14民终575号民事裁定，撤销了建昌县（2016）辽1422民初778号民事判决，发回建昌县人民法院重审。重审后建昌县人民法院于2017年11月7日作出（2017）辽1422民初1540号民事判决，吉林省艾斯克机电股份有限公司与上诉人建昌福润禽业食品有限公司均不服再次上诉至本院。本院2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林省艾斯克机电股份有限公司的委托诉讼代理人王有良、丁世伟，上诉人建昌福润禽业食品有限公司的委托诉讼代理人袁玉华、陈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林省艾斯克机电股份有限公司上诉请求：1、依法撤销建昌人民法院（2017）辽1422民初1540号民事判决。2、判令建昌福润禽业食品有限公司继续履行《合同》，并赔偿上诉人损失248、39万元（含预付款）+4.2万元的保管费。3、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、2011年5月30日吉林省艾斯克机电股份有限公司与建昌福润禽业食品有限公司签订了《鸡屠宰设备及安装总承包合同》（以下称：《合同》），《合同》总价300万元，《合同》约定吉林省艾斯克机电股份有限公司收到建昌福润禽业食品有限公司90万元的预付款即安排投产，生产期90天，吉林省艾斯克机电股份有限公司收到建昌福润禽业食品有限公司第二笔设备款195万元，三天内进场安装。建昌福润禽业食品有限公司同意开具保函90万元，按《合同》规定7日内给付，结果拖延5个月才给付，建昌福润禽业食品有限公司根本无能力给付第二笔款195万元，建昌福润禽业食品有限公司存在根本违约。原审判决强行解除合同，没有给吉林省艾斯克机电股份有限公司赔偿损失错误。二、原审判决事实不清，适用法律法规不当，程序违法，建昌福润禽业食品有限公司上诉请求：1、依法将原审判决第三项内容变更为由吉林省艾斯克机电股份有限公司返还建昌福润禽业食品有限公司预付款90万元，并支付建昌福润禽业食品有限公司违约金87.6万元。2、由吉林省艾斯克机电股份有限公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：吉林省艾斯克机电股份有限公司没有证据的情况下，就单方认定建昌福润禽业食品有限公司没有履行能力，而不再履行开具保函的义务，存在违约。二、原审判决认定根据现有证据不能认定具备进场的施工条件，建昌福润禽业食品有限公司无继续履行合同的能力，属于举证责任分配错误，判决不予支持建昌福润禽业食品有限公司要求返还预付款及违约金错误。吉林省艾斯克机电股份有限公司向一审法院起诉请求：判令建昌福润禽业食品有限公司继续履行《鸡屠宰设备及安装总承包合同》；要求被告赔偿原告损失合计248.39万元（资金损失195万元，利息53.39万元），保管费共计4.2万元（30元／日×1400天），由被告承担案件的诉讼费。建昌福润禽业食品有限公司反诉请求：解除双方签订的《鸡屠宰设备及安装总承包合同》；判令吉林省艾斯克机电股份有限公司返还预付款90万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；判令吉林省艾斯克机电股份有限公司支付违约金876000元；由吉林省艾斯克机电股份有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：吉林省艾斯克机电股份有限公司（作为乙方）与建昌福润禽业食品有限公司（作为甲方）于2011年5月30日签订了《鸡屠宰设备及安装总承包合同》合同总价300万元。对于交付期限双方的约定为：3.1工程合同期限，在合同签订后，乙方确保在收到甲方工程预付款后开始备物，备货期为90天，并在甲方完全具备施工条件后25天之内将所有合同范围内鸡屠宰设备安装工程全部完工（备货期和施工期可交叉，但总交付期限不超过115天），交付甲方使用（如因甲方原因或不可抗力引起的工期滞后，工期相应顺延）。3.2施工周期：在合同签订生效后，乙方确保合同约定的工期之内将所有合同范围之内鸡屠宰设备安装工程全部完工，交付甲方使用，并确保甲方正常使用。3.3乙方必须在甲方代表及监理人员监督指导下，保质保量按时完工，如果无合同书中约定的不可抗力因素或因甲方原因造成的工期延误而耽误工期，按合同总造价的万分之二/天向甲方支付违约金，并承担因此造成的其它直接经济损失。3.4.2安装施工人员进场日期：乙方收到甲方第二批工程款且甲方现场已具备进场施工安装条件后三天内进场安装（以甲方书面通知日期为准）。对于发票及付款双方的约定为7.1工程付款方式。7.1.1合同生效后7天内乙方提供工程合同总造价30%的银行履约保函给甲方，甲方7日内支付相应等额预付款给乙方。7.1.2乙方收到预付款后90天内将所有设备制造完成，同时通知甲方并提供工程合同总价款65%的银行履约保函给甲方，甲方7日内支付相应等额工程款给乙方。7.1.5余下合同总价款的5%作为质量保证金，在甲方工厂试车验收，甲乙双方签订验收报告满12个月，无质量问题一次性无息付清。对于违约责任双方约定：17.4在甲方对乙方违约而采取的任何补救措施不受影响的情况下，甲方可以向乙方发出书面违约通知书，提出终止部分或全部合同。17.7甲方不按合同付款，甲方承担违约责任，由此引起的工程延期乙方不承担责任。2011年12月20日吉林省艾斯克机电股份有限公司给建昌福润禽业食品有限公司出具了90万的中国工商银行履约保函，吉林省艾斯克机电股份有限公司主张2012年1月19日建昌福润禽业食品有限公司付90万元给吉林省艾斯克机电股份有限公司。2012年3月28日吉林省艾斯克机电股份有限公司给建昌福润禽业食品有限公司发出情况通报，其内容为：“建昌福润禽业食品有限公司，根据双方合同条款7.1.2约定，预付款已收到90天，我公司已将设备制造完成，现需要贵公司确认以下事项并书面通知我方：1、请安排组织派员到我公司验收的具体时间。2、合同总价款65%现在是否有资金支付能力，以便让我方及时提供相应的银行履约保函时间（为了确保保函不超过有效期限）3、该项目目前是否已具备进场施工安装条件。请复函告之”。建昌福润禽业食品有限公司对此主张不予认可。2015年12月23日，建昌福润禽业食品有限公司给艾斯克机电发出书面通知，内容为：“吉林省艾斯克机电股份有限公司：贵我双方于2011年5月30日签订了《鸡屠宰设备及安装总承包合同》，约定由贵公司向我司供应鸡屠宰和分割设备，并进行安装。合同签订后，我司按照合同约定支付了人民币90万元的预付款，但贵司却没有履行自身义务，已构成违约。综合相关法律规定和履约的实际情况，现致函通知贵公司如下：1、贵司在接到本函之日，合同解除；2、我司保留维护自身合法权益的权利。”2016年3月25日，吉林省艾斯克机电股份有限公司诉至法院。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。吉林省艾斯克机电股份有限公司与建昌福润禽业食品有限公司之间关于鸡屠宰设备买卖所签订的合同系双方真实意思表示，故合法有效。合同成立后，对双方均具有约束力。吉林省艾斯克机电股份有限公司主张在2012年1月19日收到建昌福润禽业食品有限公司支付的预付款后，在约定的期限内已经完成了设备制造，同时于2012年3月28日去函及电话沟通和派人多次告之，让建昌福润禽业食品有限公司安排人员前来验收，但建昌福润禽业食品有限公司至今未派员验收，也没通知吉林省艾斯克机电股份有限公司进场安装，更未按合同约定支付第二批合同总金额65﹪款项，致使吉林省艾斯克机电股份有限公司为建昌福润禽业食品有限公司所生产的设备仍在吉林省艾斯克机电股份有限公司处存放、保管，占用了吉林省艾斯克机电股份有限公司的资金和生产场地，给吉林省艾斯克机电股份有限公司造成损失，请求判令建昌福润禽业食品有限公司继续履行《鸡屠宰设备及安装总承包合同》，赔偿吉林省艾斯克机电股份有限公司损失。对此依其提供的生产计划单，设备实物照片及情况通报对其将建昌福润禽业食品有限公司预付款90万元用于设备制造并设备制造完成后通报给建昌福润禽业食品有限公司予以认定，但吉林省艾斯克机电股份有限公司将情况通报发给建昌福润禽业食品有限公司后建昌福润禽业食品有限公司并未复函，在此情况下吉林省艾斯克机电股份有限公司未积极与建昌福润禽业食品有限公司沟通且未向建昌福润禽业食品有限公司发出第二期付款的银行履约保函，而是在2015年12月23日建昌福润禽业食品有限公司发出书面通知要求合同解除后于2016年3月25日诉至本院。故其要求建昌福润禽业食品有限公司赔偿存放、保管，占用了其资金和生产场地损失的要求本院不予支持。建昌福润禽业食品有限公司称2012年1月19日，建昌福润禽业食品有限公司向被艾斯克机电支付了预付款90万元。按合同约定，吉林省艾斯克机电股份有限公司应在收到预付款后115天内交付设备并安装完成，而被艾斯克机电没有履行上述义务，导致合同目的无法实现，遂反诉要求解除《鸡屠宰设备及安装总承包合同》。根据合同约定，吉林省艾斯克机电股份有限公司未按照合同约定完工，应按照合同总价款的日万分之二支付违约金876000元，返还预付款90万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。对此根据现有证据不能认定建昌福润禽业食品有限公司已具备合同约定的进场施工条件，现建昌福润禽业食品有限公司无继续履行合同能力，故其要求违约金、返还预付款的请求不予支持，要求解除《鸡屠宰设备及安装总承包合同》请求予以支持。吉林省艾斯克机电股份有限公司要求建昌福润禽业食品有限公司继续履行《鸡屠宰设备及安装总承包合同》的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条之规定判决：一、解除吉林省艾斯克机电股份有限公司与建昌福润禽业食品有限公司所订立的《鸡屠宰设备及安装总承包合同》。二、驳回吉林省艾斯克机电股份有限公司的诉讼请求。三、驳回建昌福润禽业食品有限公司其它诉讼请求。案件受理费27007元，由吉林省艾斯克机电股份有限公司承担；反诉费10390元，由建昌福润禽业食品有限公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吉林省艾斯克机电股份有限公司与建昌福润禽业食品有限公司之间关于鸡屠宰设备买卖所签订的合同系双方真实意思表示，又不违背法律和行政法规的相关规定，合法有效。吉林省艾斯克机电股份有限公司主张在2012年1月19日收到建昌福润禽业食品有限公司支付的预付款后，在约定的期限内已经完成了设备制造，同时于2012年3月28日去函及电话沟通和派人多次告之，让建昌福润禽业食品有限公司安排人员前来验收，但建昌福润禽业食品有限公司至今未派员验收，也没通知吉林省艾斯克机电股份有限公司进场安装，更未按合同约定支付第二批合同总金额65﹪款项，致使吉林省艾斯克机电股份有限公司为建昌福润禽业食品有限公司所生产的设备仍在吉林省艾斯克机电股份有限公司处存放、保管，请求判令建昌福润禽业食品有限公司继续履行《鸡屠宰设备及安装总承包合同》，赔偿吉林省艾斯克机电股份有限公司损失。并称将建昌福润禽业食品有限公司预付款90万元用于设备制造，但吉林省艾斯克机电股份有限公司将情况通报发给建昌福润禽业食品有限公司后建昌福润禽业食品有限公司并未复函，在此情况下吉林省艾斯克机电股份有限公司未积极与建昌福润禽业食品有限公司沟通且未向建昌福润禽业食品有限公司发出第二期付款的银行履约保函，而是在2015年12月23日建昌福润禽业食品有限公司发出书面通知要求解除。故其要求建昌福润禽业食品有限公司赔偿存放、保管，占用了其资金和生产场地损失的要求，原审判决未予支持正确。建昌福润禽业食品有限公司称向被艾斯克机电支付了预付款90万元。吉林省艾斯克机电股份有限公司应在收到预付款后115天内交付设备并安装完成，而吉林省艾斯克机电股份有限公司没有履行上述义务，根据合同约定，吉林省艾斯克机电股份有限公司应该返还预付款90万元及违约金876000元。原审认定根据现有证据不能认定建昌福润禽业食品有限公司已具备合同约定的进场施工条件，现建昌福润禽业食品有限公司无继续履行合同能力，故其要求违约金、返还预付款的请求不予支持亦无不妥之处。因建昌福润禽业食品有限公司无继续履行合同能力，原审判决解除《鸡屠宰设备及安装总承包合同》符合法律规定。综上所述，上诉人吉林省艾斯克机电股份有限公司、建昌福润禽业食品有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41007元，由上诉人吉林省艾斯克机电股份有限公司、建昌福润禽业食品有限公司各承担20503.50元。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  张学荣审判员  刘 伟二〇一七年十二月二十二日书记员  刘晓畅