.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书(2017)宁民终193号上诉人（原审原告）：宁夏天福活性炭有限公司。住所地：宁夏回族自治区平罗县太沙工业园区。法定代表人：张连元，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽娟，宁夏善知律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏威宁活性炭有限公司管理人。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。诉讼代表人：徐宝，宁夏威宁活性炭有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：孙博，宁夏方和圆律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人:王力平，宁夏方和圆律师事务所律师，特别授权代理。上诉人宁夏天福活性炭有限公司因（以下简称天福公司）与被上诉人宁夏威宁活性炭有限公司管理人（以下简称威宁公司管理人）取回权纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天福公司的委托诉讼代理人王丽娟，被上诉人威宁公司的委托诉讼代理人孙博、王力平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天福公司上诉请求：撤销原审判决内容，依法改判支持天福公司一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由威宁公司负担。事实与理由：1、原审法院适用法律错误，涉案机器设备应属于天福公司所有，不应当列入威宁公司的破产财产，天福公司享有取回权。原审法院片面适用《中华人民共和国物权法》第二十三条规定”动产物权的设立和转让，自交付时发生法律效力，但法律另有规定的除外”，认为涉案设备没有交付给天福公司，应当列入破产财产是对该条法律规定的错误理解。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，”因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第七条”人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”这两条恰恰是对第二十三条”法律另有规定的”的明确规定。2008年7月23日，石嘴山市中级人民法院作出（2007）石执字第60-1号民事裁定书载明涉案财产设备以432730.8元的价格抵偿给天福公司所有，裁定送达后立即生效，亦即裁定书送达后天福公司即取得涉案机器设备的所有权。依据上述法律规定，无论涉案机器设备是否交付，自2008年7月23日起涉案机器设备已经发生物权变动，即属于天福公司所有。同时，原审法院适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第二十二条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十八条错误。若干问题的规定（二）第二十二条规定”破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼，人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依据企业破产法第十九条的规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权”。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十八条规定”债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产列入破产财产”。适用上述规定的前提是财产的所有权属于债务人，而涉案机器设备于2008年7月23日已经属于天福公司所有，系”债权人的财产”，非”债务人威宁公司的财产”，故原审法院适用上述规定显然错误。2、原审法院适用法律错误，导致判决结果错误。原审法院不能将威宁公司违法侵占天福公司机器设备的行为合法化，威宁公司也不能因其违法侵占行为而取得涉案机器设备的所有权。涉案机器设备于2008年7月23日已经属于天福公司所有，因威宁公司的恶意阻拦，在长达8年的时间里，原审法院都未将（2007）石执字第60-1号民事裁定书裁定属于天福公司的涉案机器设备交付。原审法院的错误判决使威宁公司因长期违法占有天福公司涉案设备而又因违法行为获益。天福公司在垫付了评估费、拍卖费7500元后，未执行回分文的工程款，却因原审法院错误判决无权取回涉案设备，有违公平原则。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条”无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十二条”本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回”的规定，天福公司有权取回涉案的机器设备，威宁公司应当予以配合。综上，原审法院适用法律错误导致判决结果错误，请求依法改判。被上诉人威宁公司答辩称，1、本案机器设备一直处于威宁公司控制管理之下，虽然原审作出了抵债裁定，但对该抵债财产并未采取相应的执行措施，也未实际控制该财产。根据《最高院关于理解破产法司法解释》第68条答复（2003）民二他字第52号的规定，对于动产是否属于执行完毕的财产要依据该财产是否已被采取有效执行措施并由人民法院或者债权人实际控制该财产。本案诉争财产并未实际脱离威宁公司的控制，因此并不属于执行完毕的财产；2、天福公司所引用的最高院关于执转破的规定中破产财产交付的规定，是针对第三方在拍卖程序中已经履行交款义务而未能取得权属证书时所做的规定，该规定主旨在于保护第三人合法权益，与本案作为破产企业债权人要求取回财产的情形不相符，不能简单适用该规定确认财产权属；3、从法律适用上讲，破产法属于特别法，是对破产程序以及实体处置作出特别规定的法律，在适用法律时首先适用破产法的规定，在破产法没有做出相应规定的情况下才能适用其他法律规定，本案诉争财产依据破产法及司法解释的相关规定，应属于破产财产。天福公司向一审法院起诉请求：1.请求确认威宁公司占有的YJ32-315AW四柱液压机3台、4R3216雷蒙磨1台、￠１５００×￠14000回转式炭化炉１台、２５０㎏搅拌机１台属于天福公司所有，不属于威宁公司的破产财产，天福公司享有取回权；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，天福公司与威宁公司之间存在建设工程施工合同关系，天福公司承建了威宁公司部分活化炉的大修、续建、技改、安装等工程。2007年，天福公司为向威宁公司追索工程款，分别向该院提起诉讼和向石嘴山仲裁委员会提起仲裁。2007年5月21日，该院作出（2007）石民初字第18号民事判决，判决威宁公司支付天福公司工程款414821.55元，延期付款利息19600.32元，诉讼费11453元，合计445874.87元；2007年9月18日，石嘴山仲裁委员会作出（2007）石仲裁字第34号裁决，裁决威宁公司支付天福公司工程款10万元及逾期付款利息5775元，仲裁费5788.80元，合计111563.80元。后因威宁公司未履行上述判决和裁决的内容，天福公司就上述两份生效的法律文书向该院申请强制执行，该院在执行过程中，依法对威宁公司的YJ32-315AW四柱液压机3台、4R3216雷蒙磨1台、￠１５００×￠14000回转式炭化炉１台、２５０㎏搅拌机１台等机器设备予以查封，并委托有关机构进行了评估、拍卖，经二次拍卖流拍后，天福公司愿意以第二次拍卖所定的保留价432730.80元接受上述机器设备，原审于2008年7月23日作出（2007）石执字第60-1号民事裁定，裁定将威宁公司的上述机器设备以432730.80元的价格抵偿给天福公司所有，但在该院执行该裁定过程中，因威宁公司职工的社会养老保险等问题，致使该院无法将上述设备交付给天福公司。2011年12月13日，原审作出（2007）石执字第60-2号执行裁定和（2008）石执字第7-1号执行裁定，终结了对本院（2007）石民初字第18号民事判决和石嘴山仲裁委员会（2007）石仲裁字第34号裁决的本次执行程序。2016年9月22日，原审法院裁定受理了威宁公司破产清算案；2016年11月25日，天福公司向威宁公司管理人申报了124707.87元债权；经威宁公司管理人核实，该院以（2016）宁02民破1号之五民事裁定对包括天福公司在内的16位债权人申报的债权予以确认。后天福公司向威宁公司申请取回（2007）石执字第60-1号民事裁定涉及的机器设备，威宁公司管理人于2017年2月27日作出了《宁夏威宁活性炭有限公司管理人通知书》，认为涉案的机器设备属于威宁公司尚未执行完毕的财产，应列入威宁公司的破产财产，因此，不同意天福公司取回涉案机器设备的要求。因天福公司对通知书提出异议，威宁公司管理人于2017年3月21日《复函》，仍不同意天福公司取回涉案机器设备的要求，并告知天福公司如对决定有异议可向原审法院提起诉讼。天福公司遂于2017年3月22日诉至该院，要求判如所请。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：原告对涉案的机器设备是否享有从被告处取回的权利。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定”动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十二条规定”破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼，人民法院已经作出生效民事判决书或者民事调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依据企业破产法第十九条的规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权”；《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十八条规定”债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产”。涉案的机器设备虽然在该院作出的（2007）石执字第60-1号民事裁定中裁定抵顶给原告，但该裁定中涉及的机器设备因种种原因并未实际交付给原告，仍一直由威宁公司占有、控制及管理，涉案机器设备的物权因未交付并未发生转移，原告并不是涉案机器设备的所有权人，因此，原告对涉案设备在威宁公司宣告破产清算后向被告主张取回权没有依据；同时，在本院裁定终结对（2007）石民初字第18号民事判决和（2007）石仲裁字第34号裁决的本次执行程序后，对（2007）石执字第60-1号民事裁定的执行也已终止，（2007）石执字第60-1号民事裁定中涉及的未交付的以物抵债的机器设备属于尚未执行的财产，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》和《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》该财产在威宁公司宣告破产清算后应列入破产财产范围，因此，原告对该财产主张取回权没有依据。综上所述，原告天福公司的诉讼请求不能成立，该院不予支持。被告威宁公司管理人辩称涉案机器设备并未交给原告，仍应属于威宁公司的财产，在威宁公司宣告破产清算后，该财产属于未执行完毕的财产，应属于破产企业的破产财产，原告对该财产主张取回权没有事实和法律依据，应予驳回的抗辩理由能够成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十二条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告天福公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告天福公司负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据，均坚持一审的举证、质证意见。各方当事人对一审法院查明事实均无异议。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系取回权纠纷，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定”人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是本法另有规定的除外”，即破产法中的取回权，系指当破产管理人接手破产企业的财产后，对不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。本案双方当事人争议的焦点为：天福公司对涉案的机器设备是否享有取回权。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：”动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”，第二十八条规定：”因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。本案中，案涉的机器设备在2008年7月23日石嘴山市中级人民法院已作出了生效的（2007）石执字第60-1号民事裁定，抵顶给天福公司，该裁定中涉及的机器设备虽因威宁公司的原因并未实际交付给天福公司。该裁定虽然是2008年作出，距今时间已久，但并没有经法定程序改变，裁定仍具有法律效力。依据前述法律之规定，威宁公司已通过以物抵债偿还债务于天福公司，案涉机器设备的物权于裁定生效时发生转移，该机器设备已不属于威宁公司。因此，天福公司对案涉设备在威宁公司宣告破产清算后向威宁公司主张取回权有事实及法律依据，案涉机器设备在咸宁公司破产时不应列入破产财产。综上，一审法院对本案适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人天福公司对涉案机器设备享有取回权的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、第二十八条，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民初56号民事判决；二、宁夏天福活性炭有限公司对（2007）石执字第60-1号民事裁定所涉以物抵债的机器设备享有取回权。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由宁夏威宁活性炭有限公司管理人负担。本判决为终审判决。审判长董军代理审判员冯桂杰代理审判员李梅二○一七年十二月六日书记员马晓琴附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国物权法》第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。《中华人民共和国企业破产法》《第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；；......第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。