甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终3251号上诉人（原审被告）兰州天瑞制药有限公司（简称天瑞制药公司）（简称天瑞制药公司），住所地兰州市城关区。法定代表人：何月琴，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘士贤，男，汉族，1975年11月25日出生，该公司销售经理，住址甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审原告）：兰州东宸机电设备有限公司（简称东宸机电公司），住所地兰州市城关区。法定代表人：官民珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：李卓霖，甘肃金城律师事务所律师。上诉人天瑞制药公司因与被上诉人东宸机电公司买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。天瑞制药公司上诉请求：l、请求依法对兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初3067号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决依据事实错误，被上诉人并未全面履行其约定义务，特别是未能全面提供入户点火和售后维修。首先，上诉人与被上诉人约定由被上诉人负责整体安装壁挂炉和与燃气公司的协调义务的交钥匙工程，被上诉人没有履行协调义务，导致壁挂炉施工期限长达一年半，导致上诉人因供暖无法通过验收，造成房屋交付严重滞后，给上诉人造成了严重的损失。其次，壁挂炉销售安装系特殊的商品买卖，被上诉人至今没有交付设备生产厂家的安装、维护授权手续，并不是什么从给付义务并非主合同义务，而是强制性前置手续，若没有厂家的安装维护授权手续，被上诉人则是违法经营，同时，按照双方约定，被上诉人应完成入户验收，但被上诉人截止目前完成的入户安装尚不足一半，其主张己完成全部义务，主张全额货款没有事实依据，原审法院认定被上诉人依约履行了合同约定的义务，更与事实不符，更违背双方约定。最后，双方约定购买的326台壁挂炉，被上诉人仅仅提供了基础的设备安装，对于约定测试和维修义务，完全没有任何保障，因为仅因货款纠纷就以告知书的形式对住户停止服务，所以被上诉人在未能全面履行义务的时候，主张上诉人给付合同款项缺乏事实依据。二、原审法院判决上诉人承担违约金13094.2元不当。首先，本案上诉人至今未付合同款项的原因是被上诉人未能全面履行合同义务，从双方约定合同内容来看，壁挂炉的特殊性要求其入户安装并调试，甚至涉及售后服务的承诺，这些被上诉人均没有能够提供，特别是在协调燃气公司总管道供暖时，完全因为被上诉人的原因导致上诉人房屋的验收交付严重迟延，给上诉人造成了严重的损失。其次，违约金应以相对人实际遭受的损失为前提，本案中原审法院判决上诉人承担货款，并按照同类人民币贷款基准利率承担利息损失，截止2017年5月9曰，利息86434.27元。上诉人已经因所谓的违约承担了对方的利息损失，那原审判决第二项判决上诉人再次承担违约金13094.2元缺乏事实上遭受损失的前提。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人东宸机电公司辩称：1、关于上诉人所谓的负责整体安装壁挂炉和与燃气公司协调义务的交钥匙工程合同中并未约定。2、我方合同义务已经完成，在一审中已经提交过工程移交报告。3、关于上诉人认为是被上诉人的原因导致工期延误一年半，给其造成实际损失，该损失与我方没有关系，而且并没有证据证明上诉人受到实际的损失。4、关于上诉人认为被上诉人未交付厂家的安装维护授权手续，我方涉及违法经营的问题，我方对安装有报告，是合法的。事过二个供暖期，上诉人提出的产品质量问题不符合法律规定，是子虚乌有。5、上诉人主张的入户安装尚不足一半，不符合事实情况，移交报告写的很清楚已经完成了安装。6、上诉人说我们未进行调试维修义务，但我方至今没有停止过对客户的后续服务。7、最高人民法院有明确规定，逾期付款违约金和合同违约金是两个不同概念，可以并存。综上所述，一审法院认定事实清楚，请求维持原判。东宸机电公司向一审法院起诉请求：l、被告给付剩余欠款1184872元；2、被告给付违约金13146.20元；3、判令被告给付欠款利息106885.33元(从2015年7月4日起至2017年5月9日止)，并顺延至全部欠款清偿之日止期间的利息损失；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年5月21日，原、被告双方签订了《壁挂炉订货、安装合同》l份。在该合同中双方约定，由原告向被告供应并负责安装商标为神州牌壁挂炉326台，单价：3980元，合同总金额为1297480元。付款方式为：合同签订后10日内被告向原告支付本合同总金额10％的定金；货到现场后被告向原告支付合同总金额的70％；待天然气公司通气点火后被告向原告支付合同总金额的15％；余款的5％作为质保金，两个采暖期(自燃气公司点火后两个采暖期)后付清。交货期限为：接到被告书面通知一个月内。违约责任为：违约方向对方支付此项目总价款l％的违约金。该合同还对双方的权利和义务等事宜作了约定。合同签订后，被告向原告支付了l0％(129748元)的定金。原告于2015年7月4日将326台壁挂炉运抵被告指定现场(兰州市城关区红星巷176号)开始安装。2015年12月1日，兰州市城关区红星巷176号天瑞高层住宅楼壁挂炉供暖设备被验收完毕。2015年12月17日，原、被告双方正式办理了《壁挂炉安装移交单》。在该移交单中载明：项目名称为”兰州天瑞制药住宅楼”；设备名称为”壁挂炉”；安装时间为”2015年10月”；安装地点为”兰州市城关区红星巷176号”；接收人为”兰州天瑞制药有限公司”。在该移交单验收情况一栏载明：数量为”328台”；型号为”LIPB20-Ml0”；设备安装情况为”使用说明书已移交；壁挂炉水路已连接；壁挂炉烟筒已连接；连接水路未试水调试；未通天然气点火调试。”在该移交单的”设备接收方接收人”一栏，由被告负责本案涉案工程的负责人杜宝元签字，在该移交单的”设备安装方安装负责人”一栏，由原告工作人员王英俊签字并加盖了原告的公章。2016年12月2日后，涉案住宅楼开始点火供暖。另查明，原告在办理完毕壁挂炉安装验收移交手续后，应被告股东、监事陈宝玺的要求给其位于天水路的住宅安装了1台壁挂炉。本案在审理中，被告向一审法院出具《情况说明》。在该说明中载明:”......按照双方协议，东宸机电公司应当提供的数额为326台入户壁挂炉，在实际安装过程中，除了入户按照326台以外，又分别在公司小区的超市和物业值班室分别安装各1台，公司建设的小区内并无仓库，东宸机电公司称在我公司仓库安装一台的主张不实，我公司共计安装壁挂炉328台。经我公司核实东宸机电公司之后又为我公司职工陈宝玺个人安装1台，但这并非我公司与东宸机电公司之间的买卖行为，与公司无关......”。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告东宸机电公司与被告天瑞制药公司签订的《壁挂炉订货、安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认该合同依法成立。原告东宸机电公司依约履行了合同相应的义务后，被告天瑞制药公司亦应根据合同的约定向原告东宸机电公司给付相应的款项，但被告天瑞制药公司未能按约给原告东宸机电公司支付相应的款项，被告天瑞制药公司拒不给原告东宸机电公司付款的行为已构成违约，因此，被告天瑞制药公司对酿成本案纠纷应承担相应的法律责任。对于原告东宸机电公司所供壁挂炉台数的问题。本案中，原告东宸机电公司所举的《壁挂炉安装验收移交报告》载明的台数为328台，且原告东辰公司也主张，在办理完毕壁挂炉安装验收移交手续后，应被告天瑞制药公司实际控制人陈宝玺的要求给其位于天水路的住宅安装了1台壁挂炉，被告天瑞制药公司也自认给其工作人员陈宝玺个人家中安装了l台壁挂炉的事实，且被告天瑞制药公司工作人员陈宝玺的特殊身份及原告东宸机电公司与被告天瑞制药公司双方之间的业务正在进行的客观事实，足以让原告有理由相信陈宝玺要求原告工作人员安装壁挂炉的行为属职务行为，其行为的后果应由被告天瑞制药公司承担，故原告东宸机电公司给被告天瑞制药公司安装壁挂炉的台数应认定为329台。关于原告东宸机电公司要求被告天瑞制药公司给付13106.4元违约金请求的问题。一审法院认为，在《壁挂炉订货、安装合同》履行过程中，原告东宸机电公司从壁挂炉运抵现场、组织安装到验收移交完成总共用的时间，完全符合同类同体量工程供货安装施工进度的规范，被告天瑞制药公司也未提交充分、有效的证据证明，原告未履行协调义务，导致被告天瑞制药公司的房屋因供暖未竣工无法通过验收，造成房屋交付严重滞后的事实，其虽提交了《工程通知单》、《整改通知书》、《告知书》，但《工程通知单》、《整改通知书》均涉及甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司、建投一分公司工程施工的事宜，且《整改通知书》并未明确整改的具体内容及原因，故《工程通知单》、《整改通知书》未能反映原告东宸机电公司在履行《壁挂炉订货、安装合同》存在违约的事实。被告天瑞制药公司所举《告知书》只能说明原告东宸机电公司向其索要欠款的事实，并不能证明原告东宸机电公司实际中断履行义务的客观事实，被告天瑞制药公司提出的原告未履行协调义务，导致被告天瑞制药公司的房屋因供暖未竣工无法通过验收，造成房屋交付严重滞后的抗辩主张及理由因缺乏充分有效的证据支持，故对其在本案中的前述抗辩主张一审法院不予支持。此外，对于被告天瑞制药公司要求原告东宸机电公司提供壁挂炉质量、适用合格手续，书面提出生产厂家维修授权材料，并完成安装工程移交其验收合格后支付款项的答辩意见及理由，因被告天瑞制药公司提出要求原告东宸机电公司交付所供壁挂炉质量、适用合格手续的要求仅是原告的从给付义务并非主合同义务。首先，就义务的性质而言，主、从合同义务是不对等的。主合同义务是债务关系中所固有、必备的、自始确定的，并能够决定合同类型、根本性质和内容的基本义务；而从合同义务是不具有独立的意义、仅具有辅助主给付义务功能的义务，其存在的目的，不在于决定合同的根本性质和内容，而是在于确保债权人的利益能够获得最大满足。在买卖合同中出卖人交付标的物、买受人支付价款的义务就是主合同义务，交付提取标的物单证以外的有关单证和资料被认为是从合同义务。其次，从同时履行抗辩权的行使条件而言，通常要求一方当事人未为对待给付。就本案而言，原告东宸机电公司已履行了交付标的物的义务，被告天瑞制药公司理应对等履行给付货款的义务，而不应以没有交付壁挂炉的相关资料而拒绝该义务。况且，2015年12月17日原告东宸机电公司与被告天瑞制药公司双方已完成验收移交，2016年12月2日以后涉案住宅楼已点火使用，故被告天瑞制药公司提出要求原告东宸机电公司提供壁挂炉质量、适用合格手续，书面提出生产厂家维修授权材料，并完成安装工程移交其验收合格后支付款项的答辩意见及理由，不是其拒不履行付款义务的事由，且也无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，被告迟延付款的行为已构成违约，且原、被告双方已对违约金在合同中作了明确约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，原告关于违约金的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。鉴于原告诉讼请求所主张的违约金计算基数与实际合同总价款存在价差，应以实际合同总价款为基数进行计算。关于原告东宸机电公司要求被告天瑞制药公司支付逾期付款利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款即”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定及被告存在逾期付款的事实，原告东宸机电公司主张被告天瑞制药公司承担逾期付款利息的请求有事实和法律依据，符合法律规定，一审法院予以支持。另外，由于原告东宸机电公司诉请的欠款总额里包含了5％的质保金，该部分费用因未满足两个取暖周期的付款条件，应从欠款总额中予以扣减。综上所述，原告东宸机电公司的基本主张，有事实和法律依据，予以保护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决：一、被告兰州天瑞制药有限公司给付原告兰州东宸机电设备有限公司货款1114201元及逾期付款利息86434.27元(暂计算至2017年5月9日，2017年5月9日后，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，利随本清)；二、被告兰州天瑞制药有限公司给付原告兰州东宸机电设备有限公司违约金13094.2元；三、驳回原告兰州东宸机电设备有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的时间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16544元，由原告兰州东宸机电设备有限公司负担1156元，被告兰州天瑞制药有限公司负担15388元；诉讼保全费5000元，由被告兰州天瑞制药有限公司负担。以上由被告兰州天瑞制药有限公司负担的款项合计1234117.47元，由其于判决生效后十日内给原告兰州东宸机电设备有限公司付清。本院二审期间，上诉人天瑞制药公司围绕其上诉请求提交了9位住户的证明材料。其证明目的为由于被上诉人东宸机电公司发了停止服务的公告，我方另请其他工程师进行了调试，所以对方称一直在进行售后服务与事实不符。被上诉人东宸机电公司质证意见：该证据不属二审新证据，且证人没有出庭接受质询，其真实性无法核实。对该争议的事实，本院认定如下：证人应当出庭作证接受质询是民事诉讼法所要求，因出具该证明的住户未出庭接受质询，故对其真实性无法核实，且再没有其他证据佐证，故对上诉人天瑞制药公司主张的待证事实不予采信。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人天瑞制药公司主张被上诉人东宸机电公司未全面履行合同约定的义务亦承担相应责任的问题。本案中，上诉人天瑞制药公司与被上诉人东宸机电公司签订的是订货和安装合同，供方被上诉人东宸机电公司应当提供符合合同约定的产品名称、数量及规格型号的标的物并负责安装是其履行合同的主要义务，从双方于2015年12月17日办理的壁挂炉安装移交清单看，被上诉人东宸机电公司对供货并安装已完成，且上诉人天瑞制药公司承认至今大部分住户的壁挂炉已经投入使用，足以证明被上诉人东宸机电公司已履行了合同主要义务。至于部分壁挂炉至今尚未完成调试工作属实，壁挂炉的调试虽是被上诉人东宸机电公司的合同义务，但合同中是这样约定的”具备调试条件免费调试”，由于部分住户实际没有入住或装修等原因导致不具备调试条件而无法调试，不应归责于被上诉人东宸机电公司，且被上诉人东宸机电公司至今仍继续在做调试工作。关于上诉人天瑞制药公司抗辩被上诉人东宸机电公司没有履行协调义务，壁挂炉安装期限长达一年半，致使上诉人天瑞制药公司因供暖无法通过验收造成迟延交房，且造成了损失。因合同对安装期限并未具体约定，而且合同中约定”协调”的含义仅是辅助、协助的意思，燃气公司何时验收、点火等不以被上诉人东宸机电公司的意志为转移，迟延交房的责任不能转嫁于由被上诉人东宸机电公司承担，同时上诉人天瑞制药公司就该抗辩主张未提交证据加以证明，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，关于上诉人天瑞制药公司认为被上诉人东宸机电公司属违法经营行为，因双方之间是合法的市场交易行为应受法律保护，本院对该上诉理由亦不予采信。二、关于上诉人天瑞制药公司提出一审判决既然支持了逾期付款利息损失，就不应再行支持违约金13094.2元的问题。因合同约定的违约金不足以弥补损失的情况下，被上诉人东宸机电公司有权提出逾期付款利息损失，二者一并主张并无不当。综上所述，被上诉人东宸机电公司已经按约履行了合同主要义务，上诉人天瑞制药公司未按约履行付款义务构成违约，应当承担违约责任。上诉人天瑞制药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15388元，由上诉人天瑞制药公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建军审 判 员  冯 诚代理审判员  邵云和二〇一七年十二月二十二日书 记 员  谢 雷????????1