山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民初190号原告：吕文清，女，1968年4月27日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：张晓宏，北京市振邦律师事务所律师。被告：刘德兰，女，1966年11月13日出生，汉族，住济宁市微山县。被告：李霞，女，1977年6月25日出生，汉族，住济宁市微山县。被告：贾冬冬，男，1979年12月28日出生，汉族，住滕州市。被告：胡坤斗，男，1967年8月12日出生，汉族，住济宁市微山县。被告：李兴攀，男，1982年3月2日出生，汉族，住济宁市微山县。被告：李耕明，男，1975年10月20日出生，汉族，住济宁市微山县。六被告共同委托诉讼代理人：孟凡麟，山东保君律师事务所律师。六被告共同委托诉讼代理人：夏翠艳，山东凡涛律师事务所律师。被告：李泉宪，男，1971年4月20日出生，汉族，住济宁市微山县。委托诉讼代理人：朱绍明，男，1952年6月18日出生，济宁市微山县留庄镇留庄村推荐。委托诉讼代理人：夏翠艳，山东凡涛律师事务所律师。原告吕文清与被告刘德兰、李霞、贾冬冬、李泉宪、胡坤斗、李兴攀、李耕明执行分配方案异议之诉一案，本院于2017年7月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。吕文清及其委托诉讼代理人张晓宏，被告刘德兰、李霞、贾冬冬、胡坤斗、李兴攀、李耕明的委托诉讼代理人孟凡麟、夏翠艳，被告李泉宪的委托诉讼代理人朱绍明、夏翠艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕文清向本院提出诉讼请求：1.请求法院按比例向原告分配1889000元；2.由七被告承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：原、被告申请执行枣庄市泰诺置业有限公司（以下简称“泰诺公司”）的执行案件，经枣庄市中级人民法院查明：泰诺公司对所有债权人的债务合计为：383071473元，而其可供执行财产为：144697986元，故泰诺公司已明显构成资不抵债，本案完全符合破产的法定条件。部分债权人此前曾提出破产申请未被法院受理，不予受理的理由为：1、拍卖泰诺公司项目的执行款已在法院账户，案件已执行完毕；2、泰诺公司是否资不抵债尚不明朗。现在从枣庄市中级法院制定的《执行财产分配方案》可见，泰诺公司已经严重资不抵债，明显符合破产条件。另外，根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称执转破意见）第16条、第17条之规定，尚未执行终结的案件，执行财产仍应纳入破产财产的范围，故本案已不存在破产障碍，启动破产还债程序更能公平地清偿所有债权人的债权。更为重要的是，此前部分债权人主动提出的破产申请，并非枣庄市中级法院依职权启动的执行转破产程序，故本案并不具备适用《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第516条规定的前提条件，属于法院依职权执行转破产的范围。故强行适用民诉法解释第516条带有惩罚性质的特殊分配规定，严重违反了上述规定的立法本义，将导致各债权人债权清偿的严重失衡。只有适用破产还债程序，才能公平公正地处理各债权人的利益平衡，故本案应适用破产还债程序。退一步讲，本案也应适用民诉法解释第510条规定按比例分配的一般原则。故提起本案诉讼，请求贵院对原告的债权按比例清偿，公平公正地分配执行财产。庭审中补充意见：本案被执行人泰诺公司资不抵债应该进行破产，按照民诉法解释第516条规定启动执行转破产程序后，若无法进入破产程序，才能适用该条的规定，按优先原则进行分配。执行规定第26条不适用本案。执行庭通知我们起诉无法律依据，其作出的分配方案也无法律依据，也未征询当事人的意见。鉴于相关破产案件尚未审结，故本案应中止诉讼。刘德兰、李霞、贾冬冬、胡坤斗、李兴攀、李耕明共同辩称，原告所诉无事实和法律依据。首先，部分债权人已向法院提起破产申请，该申请被法院驳回。其次，法院适用民诉法解释516条的规定作出的分配方案适用法律正确。516条规定的两种情形，一是当事人不同意移送破产，二是被执行人泰诺公司住所地法院不受理破产案件，本案属于第二种情形。债权人仅申请查封了被执行人开发建设的燕山公馆项目在建工程，这只是被执行人泰诺公司一部分资产，不能说明其资产不足以清偿全部债务。所以，泰诺公司不符合破产条件。李泉宪辩称，一、原告的第一项诉讼请求不是执行分配方案异议之诉的请求范围，不属于本案审理范围。执行分配方案异议之诉属于诉讼法上的形成之诉。异议人不能直接提出由审理部门制作新的执行分配方案的诉讼请求，因为审理部门仅对分配方案中有异议部分的合法性进行审查，裁判维持原执行分配方案或者执行机关重新制作分配方案，无权作出直接修改或制作执行分配方案的裁判结果。这是因为制作执行分配方案是行使执行实施权部门的职责。二、本案被执行人为企业法人，在人民法院不予受理破产案件时未受清偿的其他债权人无权提起执行分配方案异议之诉，故原告无权提起参与分配异议之诉，应裁定驳回原告的起诉。根据民诉法解释第508条规定，只有被执行人为公民或者其他组织的，其未受清偿的债权人可以向人民法院申请参与分配。该司法解释第510条又规定了按比例受偿的原则，参与分配只适用于被执行人为公民或者其他组织的情形。而本案被执行人为企业法人，不符合上述条款所规定的参与分配的前置条件。根据民诉法解释第516条规定，该案在被法院裁定不予受理破产案件申请的情况下，法院作出的分配方案程序合法，所适用的法律依据正确充分。原告不享有参与分配的异议诉权。该案与吉林省长春市中级人民法院作出的(2015)长民二终字438号一案相同，已有民事裁定书作出判例，该判例认为：有管辖权的人民法院不受理破产案件时，则执行法院应依据民诉法解释516条规定的清偿顺序对各申请执行人的债权予以清偿。三、即使原告再次请求破产还债，也已失去了破产申请权。根据执转破意见第19条规定：“受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后，人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由，再次要求将执行案件移送破产审查的，人民法院不予支持”。四、本案对被执行人的财产已经拍卖，脱离了被执行人的实际控制，即使破产还债，拍卖财产也不再是被执行人的财产。依据《最高人民法院关于如何理解〈关于破产法司法解释〉第68条的请示答复》第2条规定：人民法院针对被执行人财产采取了相应措施，该财产已经脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。据此规定，即使该案进入破产程序，拍卖被执行人的财产价款已存入执行法院账户，该财产已经脱离债务人实际控制，也不再属于被执行人的财产，因此，原告主张分配方案适用民诉法解释510条缺乏事实和法律依据。综上所述，不具备破产条件的企业法人作为被执行人的，不能适用参与分配制度，故原告无权提起执行分配方案异议之诉。请求法院裁定驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为凭。经审理查明：吕文清与泰诺公司、山东鼎天投资置业有限公司（以下简称鼎天公司）民间借贷纠纷一案，本院于2013年4月23日作出（2012）枣民初字第123号民事判决书，判决：一、泰诺公司于判决生效后十日内支付吕文清借款本金500万元；二、泰诺公司于判决生效后十日内支付吕文清借款利息（该利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的4倍，以500万元为基数，自2011年7月19日起计算至判决生效之日）；三、鼎天公司对以上第一、二项判决内容承担连带清偿责任，鼎天公司承担保证责任后，有权向泰诺公司追偿；四、驳回吕文清的其他诉讼请求。案件受理费46800元，财产保全费5000元，由泰诺公司、鼎天公司共同负担。该判决生效后，泰诺公司及鼎天公司均未履行还款义务。吕文清向本院申请强制执行，本院于2013年7月22日立案，但未能执行。本院执行部门在执行李绍彬与泰诺公司、鼎天公司、王晓斌民间借贷纠纷案件中，于2012年12月4日依法对泰诺公司所有的位于薛城区燕山路东侧、临山路北侧的土地使用权(土地证号薛国用(2011)第**号）及地面在建工程进行委托评估，评估总价值为2.04亿元，并委托山东富通拍卖有限公司对泰诺公司开发的燕山公馆在建工程进行拍卖，但三次拍卖均流拍，后依法变卖，枣庄市恒通房地产开发有限公司以第三次拍卖保留价156505000元的价格于2013年12月12日购买了燕山公馆的在建工程，并将上述款项交至本院。2017年3月23日，本院就该变卖价款制定并公布了《执行财产分配方案》及附件《关于多个债权人对被执行人泰诺公司执行款的分配方案表（一）、（二）、（三）》，分配方案如下：依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条及相关法律规定，应从变卖价款中优先扣除:(1)评估费：550000元；(2)税、费款：8499712.02元；(3)诉讼保全费2533196.5元;(4)执行费224105元，合计11807013.52元。余款144697986.48元，在清偿优先受偿的债权后，对于普通债权按照财产保全和执行中查封财产的先后顺序清偿:一、购房户的购房款;二、建设工程价款；三、普通债权（按查封先后顺序分配）：1.微山法院的案件债权；2.扬州中院案件债权；3.本院受理的申请人李绍彬案件﹝执行依据(2012)枣民初字第18号民事调解书﹞债权。轮候查封在李绍彬案件之后的申请执行人无变卖价款可供分配。其中的分配方案表（一）载明陈昭玉的分配数额为0，分配理由均为“已无剩余”。2017年4月5日，吕文清向本院提交了执行财产分配方案异议书，认为被执行人明显资不抵债，本案应进入执行转破产程序进行分配。执行分配方案未对152名购房户进行严格审查，司法实践中对于交付全部或大部分房款的消费者才享有比建设工程价款更优先的受偿权，一般为购房款的50%以上。本案分配方案的公布势必对枣庄市市中区法院受理的被执行人为鼎天公司的执行分配方案造成影响。只有本案启动破产程序才能使各申请执行人的债权均能得到一定程度的实现，体现出公平、公正。2017年5月2日，本院向未提出异议的债权人、被执行人送达了通知，载明：本院在执行以泰诺公司为被执行人的案件中，依法处置了泰诺公司开发建设的燕山公馆项目在建工程，对变卖价款制定了执行财产分配方案并送达。现有债权人对执行财产分配方案提出书面异议。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条规定，将债权人的书面异议向你送达。发对债权人的书面异议有意见，请在收到本通知书之日起十五日内向本院提出。2017年5月12日，马丽等代表152户购房户向本院提交了薛城燕山公馆152户购房户对王胜启、张向乾等12位债权人对燕山公馆在建工程变价款执行分配方案提出异议的反对意见，认为本院制定的执行分配方案适用法律正确，程序合法。2017年5月19日，刘德兰、李霞、贾冬冬、李泉宪、胡坤斗、李兴攀、李耕明共同向本院提交答辩意见，针对吕文清等人提出的执行分配异议进行答辩，认为本院作出的执行分配方案合法有据,执行的财产已经拍卖，已脱离债务人的实际控制，视为已向权利人交付，不应列为破产财产，也不应按照破产程序来清偿债务。2017年6月14日，本院向吕文清等人送达了上述反对意见及通知，该通知载明，其收到该通知十五日内，以提出反对意见的当事人为被告向法院提起诉讼等内容。2016年8月15日，债权人陈昭玉、李成生、吕文清、叶瑜以泰诺公司不能清偿到期债务为由向本院申请对泰诺公司进行破产清算。2016年9月2日,本院作出（2016）鲁04破申1号民事裁定书，裁定不予受理。陈昭玉、李成生、吕文清、叶瑜不服该裁定，上诉至山东省高级人民法院。2016年11月9日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁破终1号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年6月29日，陈昭玉、刘成生、吕文清、叶瑜以泰诺公司可执行财产不能清偿其到其债务为由向本院再次申请对泰诺公司进行破产清算，认为本院作出《山东省枣庄市中级人民法院执行财产分配方案》及附件《关于多个债权人对被执行人泰诺公司执行款的分配方案表（一）、（二）、（三）》显示并足以证明四申请人的债权在强制执行程序中不能得到清偿，具备提起破产申请的条件。本院于2017年7月17日，以（2017）鲁04破申2号民事裁定书裁定不予受理。陈昭玉、刘成生、吕文清、叶瑜不服原裁定，上诉至山东省高级人民法院。庭审中，吕文清以本案的审理需要等待上述案件的审理结果为由，申请中止本案的审理。2017年11月2日山东省高级人民法院作出（2017）鲁破终1号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案所涉执行分配方案适用民诉法解释第五百一十六条的规定是否得当；二、原告主张其债权应适用民诉法解释第五百一十条规定参与分配，应否予以支持。关于本案所涉执行分配方案适用民诉法解释第五百一十六条的规定是否得当问题。该条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”陈昭玉等部分债权人于2016年8月15日向本院申请对泰诺公司进行破产清算，本院裁定不予受理，并经山东省高级人民法院二审维持原裁定。此后，本院执行部门依据民诉法解释第五百一十六条之规定作出执行分配方案，适用法律并无不当。陈昭玉等人虽再次提出破产申请，但其破产申请被山东省高级人民法院作出的终审裁定再次驳回。因此，吕文清提出的中止审理的理由不能成立。即使本案进入破产程序，依据《最高人民法院关于如何理解〈关于破产法司法解释〉第68条的请示答复》第二条规定，本案被执行人泰诺公司的财产已被执行法院拍卖完毕，该财产已脱离被执行人的实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应被列为破产财产。关于原告主张其债权应适用民诉法解释第五百一十条规定参与分配，应否予以支持的问题。民诉法解释第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”依据本条规定，适用参与分配制度的被执行人主体只能是公民或者其他组织，而本案被执行人泰诺公司是企业法人，因而本案不适用民诉法解释第五百一十条规定的参与分配制度。综上，本案执行分配方案适用民诉法解释第五百一十六条的规定，适用法律正确。原告吕文清要求按照债权比例进行执行分配，于法无据，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条之规定，判决如下：驳回原告吕文清的诉讼请求。案件受理费21801元，由原告吕文清负担。如不服本案判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  孙 梦审 判 员  单 伟人民陪审员  党相德二〇一七年十二月十四日书 记 员  杨 丽