广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终10961号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北沃克曼数控机械有限公司，住所地河北省沧州市运河区。��定代表人：逯宪斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐俊，男，1972年2月3日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，该公司职员。委托诉讼代理人：王荣涛，河北宁昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市南海金士顿装饰材料厂，经营场所广东省佛山市南海区经营者：陈春雨。被上诉人（反诉被告）：陈春雨，男，1975年3月17日出生，汉族，住山东省成武县，上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梅修洪，广东楚越律师事务所律师。上诉人河北沃克曼数控机械有限公司（以下简称沃克曼公司）因与被上诉人佛山市南海金士顿装饰材料厂（以下简称金士顿厂）、陈春雨买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初6396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了法庭调查。上诉人沃克曼公司的委托诉讼代理人徐俊、王荣涛，被上诉人金士顿厂、陈春雨的共同委托诉讼代理人梅修洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沃克曼公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.金士顿厂、陈春雨履行双方交货前达成的口头设备买卖合同，向沃克曼公司支付剩余设备款118万元，并承担逾期付款的违约责任；3.金士顿厂、陈春雨承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、双方签订、变更合同的过程及履行情况、成讼的背景2015年12月20日，沃克曼公司业务员尹某代表沃克曼公司与金士顿厂签订《买卖合同》，合同约定：沃克曼公司卖给金士顿厂WME334C数控冲床两台，金额为1480000元；交货期限85天；质量标准为按照国家企业标准及《合同附件》执行，合同附件��约定冲床为四个旋转工位，四个旋转工位包括一个E工位、一个B工位、2个C工位；交货地点约定为沃克曼公司的仓库；结算方式约定为金士顿厂以其工厂的2台青岛阿某达的机械数控冲作价30万元给沃克曼公司做定金使用，本合同签订之日起，金士顿厂厂内的2台青岛阿某达的机械数控冲归沃克曼公司所有，沃克曼公司可随时从金士顿厂拉走等，同时约定金士顿厂须通过银行转账或票据方式支付货款，在沃克曼公司出机前，金士顿厂必须负责联系按揭单位并办清银行按揭手续；违约责任约定为金士顿厂逾期支付价款，应按逾期支付价款数额从逾期日起到付清之日止按每日万分之四向沃克曼公司支付赔偿金等。沃克曼公司收到合同后，公司技术部门发现合同中约定的冲床有4个旋转工位能做到，但因E工位（尺寸为88.9—114.4mm）尺寸太大，且不在数控转塔冲床的标���配置中，国内及国际上都不能做到E工位旋转；其他诸如交货期限等均能如约履行。这样，沃克曼公司向金士顿厂提出在不影响设备的使用性能、不降低生产效率的情况下，对合同中的规格型号、技术参数提出修改，即将4个（1E1B2C）旋转工位变为2个（1B1C）旋转工位加2个固定E工位，模具数量由24个增加至30个。金士顿厂答应考虑沃克曼公司建议。金士顿厂直到2016年5月12日以后才交付合同项下约定的定金（两台青岛产阿某达转塔数控冲床），后经反复磋商、论证，金士顿厂同意了沃克曼公司对设备规格型号、技术参数变更的意见，双方在2016年12月13日前又就设备头款的金额、货款的交付等在2015年12月20日合同约定的总价款不变的前提下，对出机前以下几方面条款做了变更协商：1.交货日期变更为2016年12月16日后。2.交付定金变更成交付头款；3.作为定金的两台���岛产阿某达转塔数控冲床由作价30万元变更为20万元；4.由合同订立后交付定金30万元，尾款由金士顿厂联系按揭单位，出机前金士顿厂办理银行按揭变更为出机前金士顿厂交头款548840元，余款931160元由金士顿厂联系某利国际租赁有限公司（以下简称某利公司）融资支付；5.头款支付由出机前交头款548840元变更为出机前交10万元（不包括2台青岛产阿某达转塔数控冲床作价20万元），设备运到金士顿厂卸货之前再支付148840元等等。但合同中约定的交货地点为沃克曼公司仓库、逾期支付货款按每日万分之四支付违约金等没有变更。可见，双方不是完全依照2015年12月20日的合同条款实际履行，本案中所交设备的规格型号、技术参数、定金约定等不能按照该合同约定确定双方的权利义务。2016年12月13日，金士顿厂将草拟好并加盖公章的某利公司、沃克曼公司、金士顿厂三方《买卖合同》寄送至沃克曼公司公司，沃克曼公司加盖公章寄送至某利公司，用以证明其同意向沃克曼公司支付头款548840元，余款931160元其办理融资租赁，由某利公司支付；2016年12月16日，沃克曼公司将确认双方合意内容的联络函传真金士顿厂，金士顿厂确认并于2016年12月18日依据联络函约定向沃克曼公司支付头款中的10万元；2016年12月21日，沃克曼公司在自己仓库交货（金士顿厂应在沃克曼公司仓库验收外在质量包括规格型号等，但金士顿厂放弃，证明其认可沃克曼公司交付的设备规格型号）并按合同约定代办托运至金士顿厂内；2016年12月31日，金士顿厂在对外在质量、规格型号、技术参数、模具数量等核对无误后要求沃克曼公司安装调试，金士顿厂的副经理及技术人员孙某、许某验收合格后验收签字；至此，沃克曼公司全面履行了合同义务。在沃���曼公司交付设备并由金士顿厂验收合格后，金士顿厂一直使用该设备进行生产，从未提出过设备不能实现合同目的或设备达不到生产要求、质量有问题等情况；但沃克曼公司一直要求金士顿厂支付头款中未支付的148840元及其承诺某利公司支付的931160元，但金士顿厂拒不支付，同时也不按照某利公司融资租赁支付款项流程的要求向某利公司办理设备抵押手续，并向某利公司谎称沃克曼公司交付的设备与合同约定不符，不给某利公司向沃克曼公司付款通知；但金士顿厂自2016年12月31日安装调试验收合格后一直使用该设备至2017年3月底，因金士顿厂未按照交货前的约定支付货款而使得设备上的自动锁闭系统自动锁码而不能使用，虽然金士顿厂要求沃克曼公司解锁，但沃克曼公司未同意，金士顿厂于2017年5月提起本案诉讼。二、一审法院认定双方仍然是履行的2015��12月20日签订的《买卖合同》属于认定事实错误。在2016年12月21日沃克曼公司交货前，双方就拟交设备的技术参数、规格型号、定金的交付，头款的交付、尾款办理融资租赁等事项达成新的一致意见，但是金士顿厂在收到设备并安装调试合格后，违反交货前双方对付款金额、期限的约定拒不履行付款义务，已构成事实上的违约。从沃克曼公司提供的证据看，在2016年12月21日发货前，双方除对设备的规格型号、技术参数予以变更达成一致意见外，另又就交货前头款548840元（其中两台青岛旧机折款20万元、打款10万元、余144840元货到卸货前支付）如何交付，剩余931160元金士顿厂委托某利公司付款（金士顿厂将设备抵押给某利公司、某利公司接到金士顿厂的通知向沃克曼公司付款）事宜达成一致意见。以上事实从2016年12月13日金士顿厂寄送给沃克曼公司，沃克曼公��寄送给某利公司的三方协议、2016年12月16日沃克曼公司传真给金士顿厂的联络函、2016年12月18日金士顿厂向沃克曼公司转账的10万元头款、2016年12月21日沃克曼公司交付金士顿厂设备的手续、2016年12月31日双方对设备的规格型号、技术参数验收无误后调试验收手续、2017年3月23日金士顿厂要求沃克曼公司对设备解锁并继续使用该设备的微信聊天记录、2017年3月31日某利公司对沃克曼公司要求付款的回函（金士顿厂不给某利公司办理设备抵押、金士顿厂不给某利公司付款通知）等证据均能清楚地证明。在金士顿厂收货并使用了该设备仅4个月时间后，因不按约定付款，设备上的自动锁闭系统自动锁码致金士顿厂不能再使用该设备。可见，是金士顿厂违反了双方发货前对所交付的设备规格型号、技术参数、头款、尾款的交付等相对于2015年12月20日书面合同已经变更的口头合同，是金士顿厂先与沃克曼公司就合同进行口头变更，欺诈沃克曼公司发货至金士顿厂厂内，在货到后故意在收条上注明到货设备与合同约定不符,但又要求沃克曼公司进行安装调试，在不付款的前提下一直使用该设备，在该设备自动锁闭不能使用的情况下又提起本案诉讼，以达到不向沃克曼公司付款的不法目的。按照书面合同约定，设备的交付地点是沃克曼公司仓库，如果没有双方对设备规格型号、技术参数的变更，金士顿厂不会让沃克曼公司发货，沃克曼公司明知所发设备规格型号、技术参数与合同约定不一致，也不会给金士顿厂发货。金士顿厂在2016年12月21日收货后就知道设备与2015年12月20日合同约定的规格型号、配置不一致，不会在2016年12月31日组织安装调试并验收，也不会在验收后一直使用该设备至设备自动锁闭(2017年3月23日以后)。另外，��金士顿厂提起本案诉讼的时间节点看，金士顿厂在沃克曼公司多次催要设备款的前提下，其只是回应正在办理付款手续，但在设备自动锁闭不能使用后，他们要求沃克曼公司去将设备解锁，绝口不提付款事宜，在沃克曼公司要求其按合同约定付清货款否则不予解锁后，金士顿厂提起本案诉讼。三、一审法院判令沃克曼公司返还金士顿厂设备款、金士顿厂退还沃克曼公司已经交付并一直使用的设备，明显违反法律的规定，属于适用法律错误。鼓励交易、不轻易认定合同无效、不轻易解除合同是合同法的立法本意和基本要求。本案中，双方在沃克曼公司交货前已经对2015年12月20日的买卖合同中的设备规格型号、技术参数、定金问题、设备头款交付、尾款如何支付等均做了变更，变更后并实际履行的口头合同不违反《中华人民共和国合同法》第52条的���定，合法有效。在沃克曼公司将设备交付金士顿厂，安装调试验收合格并使用了近4个月的时间后，因其不履行支付约定的148840元及尾款，该设备上的自动锁闭系统自动锁码而不能使用。此时，金士顿厂要求沃克曼公司解锁继续使用该设备，沃克曼公司要求金士顿厂付款后解锁。因达不成一致意见导致成讼。但以上情形不符合《中华人民共和国合同法》第94条规定的当事人可以解除合同的情形。所以，一审法院的判决适用法律错误。综上，双方事实上对2015年12月20日合同就交货时间、定金问题、设备头款、尾款的交付时间、金额、交付人，特别是设备的规格型号、技术参数、模具数量等在2016年12月21日货到前均进行了变更，双方实际履行的不是2015年12月20日的合同。在达成新的一致意见后，沃克曼公司全面履行了义务；但金士顿厂在设备安装调试、验收合格并使用近4个月后，采取恶人先告状的手段，以达到非法目的。敬请二审法院查明事实，依法改判。二审法庭调查期间沃克曼公司补充如下上诉意见：沃克曼公司上诉后得知，涉案的两台旧机不是沃克曼公司卖出去的，而是金士顿厂卖出去的，可以证明双方当事人实际履行的是2015年12月份的书面合同。金士顿厂、陈春雨共同辩称:第一，工位失误。由于沃克曼公司业务人员失误造成的旋转工位错误法律后果应由沃克曼公司承担，合同签订后双方未就工位问题进行过协商、变更，如果有肯定是书面形式，工位不一样，单价和总价必然要调整，沃克曼公司单方篡改合同不能逃避违约责任。第二，交货方式。合同约定由卖方负责运输至金士顿厂处，不是设备生产完毕后金士顿厂不来提货。第三，与某利公司的融资租赁合同因该公司未盖章而无效，但从盖章的先后次序看金士顿厂的态度是积极的；某利公司复函中已明确提到“因交付予金士顿的机器与金士顿签订的合同不一致，金士顿不予配合我司抵押，未给予我司付款通知，后我司取消与其三方租赁额度，即前面合同未生效”，融资租赁合作失败归根到底在于沃克曼公司根本违约。另沃克曼公司反诉提到金士顿厂使用设备三个月，事实上设备自从运达金士顿厂工厂后一直未使用只是存放，因为沃克曼公司设置了密码。如合同解除，金士顿厂同意由法院在本案中一并处理退货退款问题。金士顿厂向一审法院起诉请求：1.判沃克曼公司违约；2.解除金士顿厂、沃克曼公司签订的《买卖合同》;3.沃克曼公司双倍返还定金60万元及货款10万元;4.沃克曼公司赔偿金士顿厂损失15万元；5.沃克曼公司支付金士顿厂律师费3万元及本案的诉讼费用由沃克曼公司承担。一审诉���中，金士顿厂撤回第一项诉讼请求；明确第四项诉讼请求具体指沃克曼公司送货错误导致2016年12月16日（沃克曼公司送货至金士顿厂处之日）至立案之日（2017年5月5日）期间金士顿厂24名员工不能开工所产生的人工费用损失及场地租赁费。沃克曼公司向一审法院反诉请求：1.金士顿厂向沃克曼公司支付设备费1180000元及违约金215704元（违约金计算标准按照2015年12月20日合同中第五条第一款约定，逾期日为2016年12月31日即两台设备验收日期，违约金暂计至2017年6月1日，请求按合同约定以未付款金额为基数按日万分之四计算至付清日止）。2.金士顿厂向沃克曼公司支付律师代理费、差旅费等50000元；3.诉讼费由金士顿厂负担；4.陈春雨对上述债务承担无限连带责任。如法院最终判决合同解除，请求在本案中一并处理退货退款问题。一审法院认定事实：2015��12月20日，金士顿厂与沃克曼公司签订《买卖合同》，约定：（第一条及合同附件技术参数）金士顿厂向沃克曼公司购买WME334C设备2台，规格为全伺服电动转冲数控冲、4个旋转工位（1E1B2C）、24个模位数量，单价740000元/台，总价1480000元，交货期限85天；（第三条）交货地点在卖方企业仓库，卖方承担运输及相关费用，到达地点为买方金士顿集团院内；（第二条及合同附件）卖方负责派送工程师到客户工厂安装机器并试运行，经调试标的物正常运转为质量符合要求，买方需作书面确认，买方发现标的物质量不符合要求的，应该在收到标的物之日起七天内向卖方提出书面通知；（第四条）买方以其工厂的2台青岛阿某达机械数控冲作价30万元给卖方做定金使用（以下简称定金设备），自合同签订之日起定金设备归卖方所有，卖方随时可以从买方工厂拉走该定金设备；买方��通过银行转账或票据方式支付货款，买方必须负责联系按揭单位，在出机前办清银行按揭手续，合同第四条第1-3款付款分期条款空白未填写具体内容；（第五条）买方逾期付款应按逾期价款金额从逾期之日起到清付之日止按每日万分之四向卖方支付赔偿金等。2016年5月卖方授权人员从买方处拉走定金设备。同月，卖方向买方发出补充协议要求定金设备改为作价200000元。2016年12月16日卖方向买方发出《联络函》，提出头款548840元支付方式为：定金设备作价200000元，等卖方收到剩余设备余款后视同定金设备作价300000元，出机前买方再支付100000元，设备运到买方公司卸货前买方再支付148840元；设备余款931160元设备到达买方公司后10日内由某利公司支付卖方。同月18日，买方向卖方支付100000元。同月，买卖双方分别在与某利公司的三方融资租赁合同（合同标题为《买卖合同》）上盖章并将该三方合同发送予某利公司，该合同载明涉讼设备买卖总价为1480000元，头款548839.99元以买方向卖方已支付的价款冲抵，买方完成验收后，某利公司在收到买方出具的标的物验收证明书及卖方发票后支付设备价款余额。后卖方将实际生产的设备2台(型号变更为WME330C,工位规格变更为1B1C旋转、2E固定,模位数量变更为30个)于2016年12月21日运送至买方厂内，买方工作人员在卖方《销售出库清单》上签署“收到两台机，与合同所标配置不符”。该两台设备经卖方派员至买方处安装及试机，买方工作人员于2017年1月4日在《数控机调试验收单》上签名，验收单注明试机前检查项目及设备试机情况合格。2017年3月31日，某利公司工作人员在卖方货款催收函上手写回复：因卖方交付予买方的机器与合同不一致，买方不配合某利公司抵押，未给予某利公司付款通知，后某利公司取消三方融资租赁约定的给予买方的授信额度，三方合同未生效。一审法院另查明：中国机床工具工业协会锻压机械分会出具公函，说明目前数控转塔冲床国产设备没有E工位旋转，且E工位作为固定工位也很少出现在数控转塔冲床标准配置中。一审法院再查明：金士顿厂为个体工商户，陈春雨为金士顿厂的经营者；金士顿厂因本案诉讼已支付律师费30000元。沃克曼公司述称现有技术无法生产双方买卖合同原约定的4个旋转工位（1E1B2C）设备。一审法院认为，金士顿厂、沃克曼公司签订的《买卖合同》正文及附件均已明确约定标的设备的型号、规格、主要技术参数，沃克曼公司实际交付的设备对上述技术参数作出了重大变更，沃克曼公司虽辩称变更是由于原合同约定的技术参数有误、现有技术客��上无法生产原约定设备造成，但客观上不能实现合同目的并不当然免除卖方的合同义务，合同主要内容是否变更仍须经合同相对方同意；而且对标的设备作出如此重大变更，买方必然需要考虑变更后的设备是否足以满足生产需求和技术升级的需要，亦必然会影响买卖双方对标的物对价的重新确定，沃克曼公司虽辩称设备变更经过反复磋商及双方确认，但未举证证明变更内容经书面通知或签订补充协议，相反，金士顿厂收货时在销售出库清单上明确对标的设备提出异议，三方融资租赁合同在金士顿厂、沃克曼公司盖章后亦因标的物交付是否符合约定的争议而终止签订，说明金士顿厂、沃克曼公司就标的设备技术标准变更及设备变更后的对价均未达成最终合意。同时，双方原签订的买卖合同除定金条款外未约定货款余额的具体支付方式，沃克曼公司虽发出联络函单方提出分期付款的要求，但金士顿厂仅同意支付出机前的款项，且双方其后安装试机的行为亦与沃克曼公司联络函提出的分期方式不符，反映金士顿厂、沃克曼公司就合同价款的支付方式亦未达成合意。沃克曼公司辩称金士顿厂未到合同约定的卖方仓库提货视为放弃验收权利，根据合同第三条关于卖方负责运输的约定和第二条及附件关于在买方指定的设备到达地点安装试机的约定，一审法院认为卖方仓库提货的条款仅是界定运输在途风险的承担方，标的物验收仍应适用合同第二条及附件关于到货调试验收的约定，一审法院对沃克曼公司关于金士顿厂放弃验收或视为验收合格的相关辩解均不予采纳。金士顿厂、沃克曼公司因对买卖标的主要技术标准存在重大误解而订立案涉合同，合同当事人有权请求变更或撤销，沃克曼公司主张变更合同部分条款，但双方未能就合同主要条款的变更内容达成合意，且相关合同条款无法依法律规定确定，庭审中金士顿厂亦坚持不同意继续履行合同，鉴此，案涉合同应予撤销，金士顿厂请求解除合同及沃克曼公司请求继续履行合同，一审法院均不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故沃克曼公司因合同取得的定金设备及金士顿厂已付价款100000元应返还予金士顿厂，庭审中沃克曼公司自述不再持有定金设备原物，如前认证意见认定,沃克曼公司应按双方关于定金设备的折算价300000元返还折价款予金士顿厂。沃克曼公司辩称双方对定金设备折价金额已变更约定，如前认证意见所述，无证据证明，且买卖合同约定定金设备所有权自合同签订时起转移，亦即定金设备自合同签订时起已确定折价金额并完成交付，故一审法院对沃克曼公司关于折价金额变更的相关辩解不予采纳。金士顿厂请求沃克曼公司双倍返还定金，因合同被撤销自始没有约束力，一审法院不予支持。庭审中金士顿厂、沃克曼公司均同意一审法院在本案中一并处理案涉设备退还问题，基于减少讼累原则，一审法院判令金士顿厂因合同取得的案涉WME330C设备2台应于原到货地点就地返还予沃克曼公司，由沃克曼公司自行提取、运输。关于合同双方的损失承担问题。从金士顿厂到货后发现标的物不符仍要求沃克曼公司安装、试机并在试机验收单上确认实际交付的设备基本运作性能合格的行为看，金士顿厂对沃克曼公司提出的原合同约定的设备技术标准客观上不能实现的情况应当知悉并同意就变更合同进行磋商，仅是由于试机后对设备性能、对价变更、支付方式等合同主要条款双方未能达成一致，方引发本案诉讼，因此，沃克曼公司交货后金士顿厂损失扩大部分应由金士顿厂自负其责，故金士顿厂主张设备交货不符合约定导致其后的停工损失、资金占用损失，一审法院均不予支持。金士顿厂还主张律师费损失，无约定依据，且该损失并非双方解决争议的必然成本，一审法院不予支持。沃克曼公司作为标的设备提供方和技术优势方，对合同因重大误解被撤销应承担相应责任，沃克曼公司亦未举证证明金士顿厂提出质量异议前已通知金士顿厂，沃克曼公司应赔偿金士顿厂已交付的定金及货款从支付之日起至金士顿厂提出质量异议之日止的资金占用损失，一审法院酌定按中国人民银行同期商业贷款基准利率计算，金士顿厂请求的损失金额���出一审法院核定部分的，一审法院不予支持。因合同被撤销且沃克曼公司对合同订立存在过错，沃克曼公司反诉请求金士顿厂继续支付货款余额、违约金及律师费、差旅费等损失，一审法院均不予支持。陈春雨为金士顿厂的个体经营者，应对金士顿厂的民事责任承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、沃克曼公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还折价款300000元和货款100000元予金士顿厂；二、沃克曼公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿资金占用损失（以300000元为本金从2015年12月20日起、以100000元为本金从2016年12月18日起，均按中国人民银行同期商业贷款基准利率计至2016年12月21日止）予金士顿厂；三、金士顿厂、陈春雨应于判决发生法律效力之日起十日内退还2016年12月21日《销售出库清单》项下设备2台(型号WME330C)予沃克曼公司；四、驳回金士顿厂的其他诉讼请求。五、驳回沃克曼公司的其他反诉请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6300元，由金士顿厂、陈春雨负担2650元，沃克曼公司负担3650元；反诉受理费减半收取8905.67元，由沃克曼公司负担。本院二审期间，沃克曼公司围绕上诉请求提交电话录音1段及《数控机械合同》照片打印件1份。本院组织当事人进行了质证。因沃克曼公司所主张的电话录音中的通话人尹某并未出庭，该录音内容是否真实无法确定，故本院依法不予采信；《数控机械合同》无原件相核对，且内容模糊不可辨��本院亦不予采纳。经审理，本院除确认一审法院查明的事实外，另查明，沃克曼公司一审反诉状于2017年6月8日送达金士顿厂。再查明，在一审质证时，金士顿厂称：“交货的时候发现了设备与约定不符，后来调试是只是说明对机器设备的调试，不代表对合同约定的机器进行调试……当时是开机试机。因为验收单是被告提供，被告在验收单上没有设置工位这个项目对其他项目认可不代表对设备规格的认可。因为设备在我公司放置为了防止以后产生纠纷，在该背景下双方同意作这个检验。”在二审法庭调查期间，金士顿厂、陈春雨解释在2016年12月21日已发现设备不符合合同约定仍进行调试验收的原因时，称：“因为陈春雨不在场，是员工自己在没有掌握了解签订合同时的机器标准的情况下作出的检验调试行为。对设备的验收并不代表被上诉人接收合同约定设备标准变更。两码事不可混为一谈。”本院认为：本案为买卖合同纠纷，双方当事人对于合同关系的成立及诉争设备的交付事实均无异议，本院依法予以确认。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点在于合同履行过程中何者存在违约行为的问题。沃克曼公司主张双方已变更《买卖合同》约定的标的物，其交付的设备符合双方变更后的合同约定，金士顿厂收货后未依约付款构成违约；金士顿厂否认双方存在变更合同标的物的合意，主张沃克曼公司交付的设备不符合合同约定构成违约。可见，对于违约事实进行认定，关键在于确定合同标的物是否发生变更。对此，本院作如下分析。首先，综合双方提交的证据及共同确认的事实，可以梳理出从合同签订到设备交付的履行情况如下：2015年12月20日，双方当事人签订《买卖合同》；2016年5月12日，沃克曼公司向金士顿厂发出《补充协议》；2016年12月16日，沃克曼公司向金士顿厂发出《联络函》；2016年12月18日，金士顿厂向沃克曼公司付款10万元；2016年12月21日，金士顿厂签收诉争两台设备。上述《补充协议》、《联络函》及设备签收情况所反映的事实与《买卖合同》约定的内容均有区别。第一，《买卖合同》仅约定了以金士顿厂内的2台旧机作价30万元作为定金，而对其余货款118万元的支付方式、期限未作明确约定；而按《补充协议》及《联络函》的记载，2台旧机的作价已变更为20万元，另外，除旧机作价以外的其余货款亦明确其中的93万余元由向某利公司申请融资租赁方式支付。也就是说，在《买卖合同》签订后，双方对于合同价款的支付方式进行了变更。虽然金士顿厂对《补充协议》及《联络函》的内容不予确认，认为仅是沃克曼公司的单方意思表示，但其并未提供证据证明其在收到该两份文件前后长达半年多的时间里曾对相关内容提出异议，反而是在《联络函》作出的2天后支付了函件要求的“出机前的”货款10万元，而在沃克曼公司收取该10万元的3天后，金士顿厂即收到诉争设备。沃克曼公司主张《补充协议》及《联络函》是双方协商一致的结果合理可信。第二，《买卖合同》约定的交货期限为85天，但货物实际交付时间距合同签订近一年，反映交货期限亦经双方协商一致进行了变更。由此可见，沃克曼公司与金士顿厂并未完全按照《买卖合同》的约定履行，双方在履行过程中已实际对合同部分内容进行了变更。因此，双方对合同标的物规格型号等进行了变更非属不可能。另外，设备由4个旋转工位变更为2个旋转工位，为显然易见的变化，在合同签订后双方一直有联系并对部分合同内容进行过变更且出卖人仅收取了不足三分之一货款的情况下，其未经协商迳行作出此种变更与常理不合。沃克曼公司认为其交付设备与《买卖合同》约定不符是双方协商一致的结果有一定的合理性。其次，依本案已查明事实可知，沃克曼公司在交付诉争设备后到金士顿厂内对设备进行了安装调试。该次调试于2017年1月4日完成，即金士顿厂收取设备的两周之后。诚然，金士顿厂经营者陈春雨在签收货物时加注的“收到两台机，与合同所标配置不符，无标准模具，待送”的内容可反映其对设备配置的异议，但其两名职员在两份调试验收单“此机经调试后，认为已可正常支付使用，同意给予验收”内容旁进行签署的行为却可反映设备状况已得到金士顿厂的确认。对于金士顿厂就诉争设备状况作出的前后不一致的意思表示，本院认定应以后一表意行为为准。一方面，金士顿厂以在调试验收单上��署的人员仅为其普通员工、不具有对设备进行验收的资格、当时仅是对设备可正常运转进行确认等为由进行抗辩，但参照《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，金士顿厂职员对诉争设备的验收行为对金士顿厂有约束力。另一方面，验收，是指按照一定标准进行检验而后收下。依该两份调试验收单记载，该次设备调试始于2016年12月31日，终于2017年1月4日。虽金士顿厂对于单据中记载的试机日期2016年12月31日提出异议，但未能提供反驳证据予以推翻，本院对其此项抗辩不予采纳。若金士顿厂抗辩属实，则在其已对设备提出异议的情况下，在其已收货两周后，金士顿厂由两名所谓普通人员对设备所谓开机正常运转进行确认。此种情况明显不合常理，亦与验收之含义相悖，更何况，若��进行开机正常运转测试，显然并不需要长达4天的调试时间。金士顿厂的此项主张并不可信。再次，关于在收货时已发现设备不符合约定，但仍对设备进行调试验收之缘由，金士顿厂在一、二审期间所作陈述前后矛盾，其诉讼行为有悖诚信，其相关主张并不可信。综合上述理由，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院确信沃克曼公司主张双方已实际变更合同约定设备规格型号的事实具有高度可能性，并认定该事实存在。因此，金士顿厂主张沃克曼公司交付的设备不符合双方约定属于违约无理，本院不予支持。金士顿厂收货后未按约定支���剩余货款，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，其“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。关于剩余货款的确定。虽《补充协议》约定金士顿厂的2台旧机作价由30万元变更为20万元，但其后由沃克曼公司发出的《联络函》有“等我司收到某利公司支付的剩余设备款项后，我司视同两台青岛阿某达机械数控冲作价30万，即我司收齐头款”的记载，即该2台旧机的最终折价款仍为30万元。现双方对于金士顿厂已付货款10万元及已交付该2台旧机均无异议，因此，应认定已付货款数额为40万元。扣减后，金士顿厂尚欠货款108万元未付。因双方对合同履行情况确实存在一定争议，且从本案的举证情况来看，沃克曼公司在提起一审反诉前并未向金士顿厂提出过违约金主张，因此，综合合同履行及金士顿厂违约情况，本院酌定违约金从沃克曼公司反诉状送达金士顿厂的2017年6月8日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止。对于沃克曼公司超过部分的违约金请求，本院依法不予支持。又根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条关于“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，陈春雨应以个人财产承担本案债务。综上所述，沃克曼公司的上诉请求部分成立，本院对其主张有理部分予以支持，对其主张无理部分不予采纳。一审判决认定事实基本清楚，但对合同履行的违约行为认定不当，以重大误解为由撤销双方合同关系错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初6396号民事判决；二、被上诉人佛山市南海金士顿装饰材料厂、陈春雨应于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人河北沃克曼数控机械有限公司支付货款108万元及相应违约金（违约金从2017年6月8日起至实际清偿日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回被上诉人佛山市南海金士顿装饰材料厂的诉讼请求；四、驳回上诉人河北沃克曼数控机械有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费6300元，由被上诉人佛山市南海金士顿装饰材料厂、陈春雨负担；反诉受理费8905.67元，由上诉人河北沃克曼数控机械有限公司负担2252.67元，被上诉人佛山市南海金士顿装饰材料厂、陈春雨负担6653元。二审案件受理费19020元，由上诉人河北沃克曼数控机械有限公司负担6020元，被上诉人佛山市南海金士顿装饰材料厂、陈春雨负担13000元。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 刘 坤审 判 员 何希红二〇一七年十二月十五日法官助理 黄燕芝书 记 员 史 伟