.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事判决书（2017）晋民再36号再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：河北纵横工程有限公司。住所地：河北省邯郸市峰峰矿区峰峰镇煤材路*号。法定代表人：许振国，公司董事长。委托诉讼代理人：张小平，该公司员工。委托诉讼代理人：张继胜，山西和民律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审上诉人）：长治市万宝隆商贸有限公司。住所地：山西省长治市华丰南路。法定代表人：庄万宝，公司总经理。委托诉讼代理人：黄德前，山西黎蜀律师事务所律师。再审申请人河北纵横工程有限公司（以下简称纵横公司）与被申请人长治市万宝隆商贸有限公司（以下简称万宝隆公司）买卖合同一案，不服长治市中级人民法院（2016）晋04民终192号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月21日作出（2016）晋民申1229号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人纵横公司委托诉讼代理人张小平、张继胜和被申请人万宝隆公司的委托诉讼代理人黄德前到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。纵横公司再审请求为：撤销长治市中级人民法院（2016）晋04民终192号民事判决第二项、第三项，维持山西省长子县人民法院（2015）长民终初字第670号民事判决第二项，即撤销纵横公司支付万宝隆公司滞纳金50万元。一、二审诉讼费各承担50%。事实与理由：（一）有新的证据，足以推翻原判决。原审判决遗漏了《墙地砖购销合同》中关于发票的约定，双方在合同第一条第1项约定：”本合同价格为含税价，供货方提交普通发票”，认定事实缺乏全面性、公正性，导致二审法院错判。本案中万宝隆公司三年内未提交886440.62元发票的行为，是否符合合同约定和合同法第六十条关于全面履行和交易习惯的履行规定，是否构成违约，是否具有合法性、合理性等问题，二审判决没有说明，同时，二审判决也没有说明承担50万元滞纳金的事实依据、计算过程和法律依据，没有说明认定”开具并交付发票不属于当事人行使不安抗辩权的法定情形”的事实依据和法律根据。现提交《墙地砖购销合同》作为申请再审的新证据。（二）原判决适用法律确有错误。万宝隆公司至今没有提交88万多元发票的行为首先违反了《墙地砖购销合同》的约定和法定的市场交易习惯，也应承担违约责任。纵横公司未及时付清货款的理由存在合理性，二审判决适用法律错误。本案应当适用合同法第六十条、一百五十九条、一百零七条和民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项的规定，维持一审判决结果。万宝隆公司辩称，纵横公司的再审请求不成立，应维持原生效判决。（一）关于本案违约金是否过高问题。1.纵横公司在本案中的违约金为2403.81万元，本案我公司自愿放弃部分权利，对该逾期滞纳金（违约金）仅主张50万元。（1）依据合同第六条：”供方分批次供货，每批订货前，购方付本批货款的20%作为定金，在每批次货到工地之日，购方必须一次性支付本批货货款，如不能及时付清，应须在货到工地之日起15日内付清，每逾期一日按该批货款的2%收取滞纳金。”（2）万宝隆公司自2012年10月6日至2013年5月29日累计向河北纵横公司项目工地供货19次。双方签字结算日期为2013年1月16日，共计供货GW89803、GFT80876墙地砖17582块地砖，供货金额1534738元。截止至2014年12月18日，纵横公司迟延支付货款115万元，根据合同约定，产生的滞纳金22516227.6元。（3）至一审起诉之日2015年7月21日，河北纵横公司尚欠我方货款369390.62元。（即扣除约定的1%损耗后，1534738-1534738x1%-1150000=369390.62元）。根据合同约定，产生的滞纳金为：1521889.35元。（4）按照约定河北纵横公司应当向我方支付滞纳金2403.81万元，但考虑到其公司的实际支付能力以及我方的诉讼成本，本案我方对该逾期滞纳金仅主张50万元，对于超出50万元的部分视为我方自动放弃。2.本案被告逾期付款对我方造成的损失。（1）依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知银发[2003]251号》三、”关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％－50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％－100％。......”（2）截止至2014年12月18日，纵横公司迟延支付货款115000元，逾期付款造成的损失457094.34元。（3）至一审起诉之日2015年7月21日，河北纵横公司尚欠我方货款369390.62元。（即扣除约定的1%损耗后，1534738-1534738x1%-1150000=369390.62元）。根据法律规定，产生的损失为17512.15元（3）综上，我公司损失计算为457094.34+17512.15=474606.5元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。”本案中纵横公司支付的违约金50万元，并未超过造成损失的30%。故不属于”过分高于造成的损失”情形。（二）本案违约金过高是否能主动释明的问题。合同法第一百一十四条第二款规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。因此，即便是人民法院有调整违约金权利，那么也应当是当事人一方以反诉或抗辩的形式提出，而非法院主动予以释明。因此主动释明违约金过高应调整的问题，没有任何法律依据。综上，请求严格适用法律，依法判决驳回纵横公司的再审请求。万宝隆公司向一审法院起诉的请求为：判令被告纵横公司支付剩余墙地砖款384738元，并支付滞纳金50万元。一审法院查明：2012年6月26日，原告与被告的南烨项目部签订了《墙地砖购销合同》，约定原告为被告提供墙地砖，货到工地双方清点数量，结算数量以实际收货单据为准，损耗按1%计算，不包括卸货时发现的损坏。结算方式为供货方分批次供货，每批订货前，购货方付本批货款的20%作为定金，每批次货到工地之日，购货方必须一次性支付本批货货款，如不能及时付清，应须在货到工地之日起15日内付清，逾期每日按该批次货款2%收取滞纳金。合同签订后，原告在2012年10月至2013年5月间为被告提供墙地砖共计17582块，合计货款1534738元。被告先后支付原告货款115万元，原告向被告提供了632950元的发票。一审法院认为，原告为被告提供价款为1534738元的墙地砖，被告已支付货款115万元的事实清楚。原告主张被告尚欠货款384738元，被告认为应按合同约定减掉1%的损耗，本院认为被告的主张符合双方合同约定，应依法支持，被告尚欠原告货款应为（1534738-1534738x1%-1150000）=369390.62元。原告主张被告未按合同约定及时付款，要求被告承担滞纳金50万元，被告辩解未按约定及时付款的原因是原告没有向被告足额提供货款相应的发票。一审认为，按照市场交易习惯，供货方在收到货款的同时应当向购货方提供与货款等额的发票，本案中被告已向原告支付货款115万元，而原告只为被告提供了632950元的发票，被告未及时付清货款的理由存在合理性，故对原告请求被告支付滞纳金50万元的主张本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告河北纵横工程有限公司自本判决生效后十日内支付原告长治市万宝隆商贸有限公司墙地砖款369390.62元，原告同时向被告提供本次交易所有尚未出具的货物发票。二、驳回原告长治市万宝隆商贸有限公司的其他诉讼请求。一审判决后，万宝隆公司不服，上诉请求撤销一审判决第二项，改判纵横公司支付滞纳金50万元。事实与理由：一审认定被上诉人未及时付清货款的理由存在合理性明显错误，该认定既无事实依据，亦无法律依据。被上诉人拒不支付合同货款的事实已构成违约，应按照合同约定支付上诉人滞纳金50万元。请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人纵横公司辩称，被上诉人向上诉人支付货款后，上诉人没有给被上诉人开具等额的发票，不支付剩余货款是因为上诉人拒不足额提交货物发票的原因造成的，责任不在我方，故请求二审依法维持原判。二审法院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，万宝隆公司与纵横公司南烨项目部于2012年6月26日签订的《墙地砖购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家相关法律规定，属有效合同，根据合同第六条约定的结算方式为：供货方式为分批次供货，每批订货前，购方付本批货款的20%作为定金，每批次货到工地之日，购方必须一次性支付本批货货款，如不能及时付清，须在货到工地之日起15日内付清，逾期每日按该批货款2%收取滞纳金。本案中万宝隆公司于2012年10月至2013年5月间为纵横公司提供墙地砖共计17582块计货款1534738元，纵横公司先后支付给万宝隆公司货款115万元，万宝隆公司向纵横公司提供了632950元发票的事实清楚。一审认定万宝隆公司主张纵横公司尚欠货款384738元，纵横公司认为应按合同约定减掉1%的损耗。本院认为纵横公司的该主张符合双方合同约定，应依法支持。纵横公司尚欠万宝隆公司货款应为（1534738-1534738×1%-1150000）=369390.62元正确。关于一审认定按照市场交易习惯，供货方在收到货款的同时应当向购货方提供与货款等额的发票，本案中纵横公司已向万宝隆公司支付货款1150000元，而万宝隆公司只为纵横公司提供了632950元的发票，纵横公司未及时付清货款的理由存在合理性，故对万宝隆公司请求纵横公司支付滞纳金50万元的主张不予支持。二审法院认为，根据合同约定，万宝隆公司的合同义务是提供货物，作为先履行合同的一方，其已经按照合同约定及纵横公司的要求，实际提供墙地砖17582块计货款1534738元，但纵横公司作为付款方迟迟没有付完全款并拖欠至今，同时，本案按合同约定又对价款减去1%的损耗，纵横公司主张未付完款是对方没有开具等额发票，但在本案中，一方面双方协议中并未将开具发票作为支付货款的前提条件，另一方面开具发票的义务仅为该合同的附随义务，是否开具并交付发票不属于当事人行使不安抗辩权的法定情形。在本案中，支付货款是法定义务，而纵横公司未依合同约定支付货款，鉴于此，纵横公司根据合同约定内容，其在本案中的行为已构成违约。一审中万宝隆公司起诉时称纵横公司因逾期付款违约产生的滞纳金为600余万元，现万宝隆公司主张50万元，因此对万宝隆公司诉求纵横公司应按照合同约定承担滞纳金50万元的主张，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：一、维持山西省长子县人民法院（2015）长民初字第670号民事判决第一项；二、撤销山西省长子县人民法院（2015）长民初字第670号民事判决第二项；三、被上诉人河北纵横工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人长治市万宝隆商贸有限公司滞纳金50万元；四、驳回上诉人长治市万宝隆商贸有限公司的其他诉讼请求。本院再审查明的事实除与一、二审法院查明的事实一致外。另查明，纵横公司分别于2012年6月26日、2013年2月6日、2015年2月6日支付万宝隆公司5万元、100万元、10万元，共计115万元。本院再审认为，本案当事人对《墙地砖购销合同》内容的真实性、墙地砖质量、数量、应付货款及已付货款等问题不存在争议，对原审认定的此部分事实予以确认。本案争议焦点是：纵横公司以万宝隆公司未提交付款发票作为拒付剩余货款的抗辩理由是否成立即纵横公司是否违约；如纵横公司抗辩理由不成立，二审判决支持万宝隆公司50万元滞纳金的诉求是否过高，是否应当予以适当调整及如何调整。（一）关于纵横公司以万宝隆公司未提交付款发票作为拒付剩余货款的抗辩理由是否成立问题。当事人在买卖合同中，万宝隆公司提供墙地砖、纵横公司支付货款是主合同约定的义务，在墙地砖不存在质量问题的情况下，纵横公司收货后已正常用于工程施工，未提出质量、数量等方面的异议，在部分支付货款后万宝隆公司未提供相应货款的发票不影响合同目的的实现，故纵横公司在收货后应当按约定及时支付货款，不因对方未提供发票享有停止支付货款的抗辩权，逾期支付应承担违约责任。根据一般交易习惯，万宝隆公司收取货款时应当提供发票，此为其附随义务，纵横公司可以独立请求履行，也可以请求损害赔偿，主张方式可以另诉，也可在本案中以反诉方式提出，但不能以此作为拒付货款的抗辩事由。因此纵横公司以万宝隆公司未提交付款发票作为拒付剩余货款的抗辩理由不能成立，已经构成违约，应当承担违约责任。（二）二审判决支持万宝隆公司50万元滞纳金（违约金）的诉求是否过高，是否应当予以调整及调整的幅度。万宝隆公司主张的滞纳金实际上是主张对方未支付货款的违约责任。纵横公司在一、二审中均以其不构成违约作为抗辩事由。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二十七条规定：”买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”。经查阅一、二审案卷，一、二审法院均未就人民法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。因此，在本案二审审理中，二审法院在纵横公司以不构成违约进行抗辩的情况下未进行释明，直接判决支付违约金不当。在本案再审审理中，纵横公司当庭表示，如果不支持其免责抗辩，请求调整过高违约金。合同法第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”当事人一方违约时，是否承担违约金责任取决于当事人的约定，如当事人约定了违约金，则守约方可以主张违约责任，如没有约定违约金，则违约金责任无适用余地，这一规定是契约自由、诚实信用原则本旨体现。本案双方当事人在合同中约定：每批次货到工地之日，购货方必须一次性支付本批货货款，如不能及时付清，应须在货到工地之日起15日内付清，逾期每日按该批次货款2%收取滞纳金。合同签订后，万宝隆公司在2012年10月至2013年5月间为纵横公司提供墙地砖共计17582块，合计货款1534738元。纵横公司先后支付万宝隆公司货款115万元，提供了632950元的发票。万宝隆公司和纵横公司在合同中约定了违约金（滞纳金）的计算方法，违约金应当按约定计算。依据约定的计算方法，经核算，超过了万宝隆公司主张的50万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。纵横公司认为万宝隆公司主张的违约金过高，请求予以减少。根据以上规定，逾期违约金是否应予调整，需要以逾期付款造成的损失为衡量依据，逾期付款的损失如何计算成为判断本案逾期付款违约金是否过高、是否应予调整的关键。本案双方当事人就逾期付款损失如何计算没有约定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：”买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”参照该解释，应当以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。依据合同约定应付计算滞纳金时间、考虑诉前实付款金额、时间及实际付款时间，结合以上规定，经核算，逾期付款金额利息及逾期罚息为185753.25元，其30%为55725.975元，以上共计241479.225元。万宝隆公司主张为50万元，可以认定万宝隆公司主张的违约金过于高于造成的损失，纵横公司请求予以调整，应当予支持。关于调整的幅度。调整的幅度应考虑违约方是否属于恶意，非违约方是否有过失等因素。根据查明的事实，万宝隆公司确实存在未及时提供与付款金额相符的发票，纵横公司以此作为拒付剩余货款的抗辩理由虽不能成立，但要求收款方提供相应发票具有正当性，该事实可以认定万宝隆公司存在过失，且纵横公司未支付剩余货款并无恶意。综上原因，以损失的10%进行调整，比损失略高较为妥当，即185753.25元×10%+185753.25元共计204328.58元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持山西省长治市中级人民法院（2016）晋04民终192号民事判决第一、二、四项；二、变更山西省长治市中级人民法院（2016）晋04民终192号民事判决第三项即：”被上诉人河北纵横工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人长治市万宝隆商贸有限公司滞纳金50万元；”为”河北纵横工程有限公司于本判决生效后十日内支付长治市万宝隆商贸有限公司滞纳金（违约金）204328.58元；”；三、驳回河北纵横工程有限公司的其他再审请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12647元，二审案件受理费8800元，共计21447元，河北纵横工程有限公司负担13950元，长治市万宝隆商贸有限公司负担7497元。本判决为终审判决。审判长闫成先审判员许文杰审判员邓高原二〇一七年十二月二十五日书记员寇晓云