北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终5121号上诉人（原审原告）南宁市绿茶中餐厅，住所地广西壮族自治区南宁市。经营者朱西荣，男，汉族，1960年4月20日出生，住浙江省。委托代理人朱洁，浙江衡言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人马霄宇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人杭州绿茶餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人王勤松，董事长。委托代理人何成，北京市炜衡（石家庄）律师事务所律师。上诉人南宁市绿茶中餐厅因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理，2017年11月28日，上诉人南宁市绿茶中餐厅的委托代理人朱洁、被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人马霄宇以及杭州绿茶餐饮管理有限公司（简称杭州绿茶公司）的委托代理人何成到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第12658471号“绿茶餐厅GreenTea”商标（简称诉争商标）由杭州绿茶公司于2012年5月27日向提出注册申请，于2015年6月14日核准注册，核定使用在第43类“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；饭店；快餐馆；流动饮食供应；酒吧服务；假日野营服务”等服务上，该商标专用权期限至2025年6月13日。南宁市绿茶中餐厅于2016年4月25日对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，其主要理由：诉争商标注册在第43类上，仅仅表示了服务的内容和特点，不具备显著性，不能达到识别商品来源的作用，从而可能误导公众，依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第二项、第十条第一款第八项的规定，诉争商标应予以无效宣告。杭州绿茶公司答辩的主要理由：南宁市绿茶中餐厅的无效宣告理由均不成立，请求维持诉争商标的注册。杭州绿茶公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：证据1为杭州西湖风景名胜区绿茶青年旅馆个体工商户情况以及个体经营者情况；证据2为杭州绿茶公司的企业法人营业执照及绿茶公司与杭州市西湖街道双峰村经济合作社于2008年8月8日签订的《房屋租赁合同》；证据3为王勤松与杭州绿茶公司于2008年2月21日签订的授权书；证据4为杭州绿茶公司申请注册第4967538号“绿茶Green-Tea及图”商标、第7506727号“绿茶GreenTea”商标的商标信息以及第10883640号“绿茶餐厅GreenTea”商标、第12658471号“绿茶餐厅GreenTea”商标、第15275989号“绿茶”商标的商标档案；证据5为国家版权局颁发的《作品登记证书》，其中记载，作品名称：绿茶，作者：王勤松，著作权人：王勤松，创作完成时间：2004年5月2日，首次发表时间：2004年11月8日，登记日期：2014年3月11日；证据6为国家版权局颁发的《作品登记证书》，其中记载，作品名称：绿茶餐厅，作者：王勤松，著作权人：王勤松，创作完成时间：2004年5月2日，首次发表时间：2004年11月8日，登记日期：2014年3月11日；证据7为杭州市西湖区西湖街道办事处、杭州市西湖风景名胜区管理委员会于2016年3月25日出具的《关于保护“绿茶”餐饮品牌的证明》；证据8为关于要求上海汉涛信息咨询有限公司配合的函件、绿茶餐厅团购合作营业执照说明、大众点评网信息服务合同、大众点评网信息服务合同（2010年）、团购券网络技术服务协议补充合同、团购技术服务合作协议；证据9为《浙江日报》、《钱江晚报》、《都市周报》、《今日早报》等45份报纸杂志对绿茶公司、绿茶商标的宣传报道；证据10为（2016）京方圆内经证字第2307号公证书及（2016）京方圆内经证字第08878号公证书，其中记载网络媒体关于杭州绿茶公司及绿茶餐厅的相关的54篇报道；证据11为杭州绿茶公司、绿茶餐厅、绿茶品牌获得荣誉证书以及杭州西湖风景名胜区管理委员会于2016年4月6日出具的证明共22份，其中记载，杭州西湖风景名胜区管理委员会2010年10月授予杭州绿茶公司第八届全国残运会爱心企业称号；证据12为绿茶餐厅的餐厅名单及店面的视频；证据13为（2016）京方圆内经证字第08713号公证书；证据14为商标局作出的（2015）商标异字第19301号第10883640号“绿茶餐厅GreenTea”商标准予注册的决定；证据15为北京市海淀区人民法院发出的关于杭州绿茶公司的案件受理通知书、诉讼费缴费收据、开庭传票等；证据16为美团网中关于南宁市绿茶中餐厅的手机截图以及南宁市绿茶中餐厅公众号的截图。2016年10月25日，商标评审委员会作出商评字[2016]第89080号《关于第12658471号“绿茶餐厅GreenTea”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），该裁定中认定：诉争商标显著识别部分为文字“绿茶”，用在指定使用的服务上，并未仅直接表示服务的内容和特点，可以作为商标注册。南宁市绿茶中餐厅关于诉争商标违反商标法第十一条的主张，商标评审委员会不予认可。南宁市绿茶中餐厅提交的证据不足以证明诉争商标具有有害社会道德风尚或妨害社会公共秩序的情形。南宁市绿茶中餐厅提出的无效宣告理由不成立。因此，商标评审委员会依照商标法第四十四条第三款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。诉讼中，杭州绿茶公司向原审法院提交了如下主要证据：证据1为广西壮族自治区工商行政管理局的网站关于南宁市绿茶中餐厅、南宁市绿茶中餐厅江南店的查询结果，其中包括南宁市绿茶中餐厅、南宁市绿茶中餐厅江南店的统一社会信用代码、经营者、成立日期、登记机关、经营范围及场所等信息；证据2为广东省广州市广州公证处出具的（2015）粤广广州第190497号公证书，其中对南宁市朝阳路29号百盛（西南商都）6楼“绿茶”中餐厅的消费清单、发票、菜单、名片、营业场所等照片进行公证；证据3为广东省广州市广州公证处出具的（2015）粤广广州第190493号公证书，其中对南宁市五一东路7号淡村嘉荟城百货3楼“绿茶”中餐厅的消费清单、发票、菜单、名片、营业场所等照片进行公证；证据4为浙江省杭州市西湖公证处出具的（2015）浙杭西证民字第22863号公证书，其中载明杭州绿茶公司授权广州关东造餐饮管理有限公司在广东省范围内的“快餐馆、自助餐厅、饭店”服务项目上有偿使用10883640号“绿茶餐厅GreenTea”商标，授权广州关东造餐饮管理有限公司以其自己名义或转授权他人对全国范围内侵犯“绿茶”商标专用权的行为进行取证维权工作；证据5为北京市方圆公证处出具的（2016）京方圆内经证字第2305号公证书，其中对美团手机客户端中“绿茶餐厅”的搜索结果进行公证；证据6为商标局作出的（2016）商标异字第45404号第14352251号“绿茶青春”商标在部分服务上不予注册的决定。北京知识产权法院认为：诉争商标的申请注册不属于商标法第十一条第一款第二项所禁止的情形，南宁市绿茶中餐厅提出的诉争商标缺乏显著性的主张缺乏事实与法律依据。诉争商标并未违反商标法第十条第一款第八项的规定。商标授权确权案件遵循个案审查原则，其他商标是否被宣告无效并不能成为本案诉争商标被宣告无效的当然依据，故南宁市绿茶中餐厅提出的诉争商标应当被无效宣告的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回南宁市绿茶中餐厅的诉讼请求。南宁市绿茶中餐厅不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉裁定。其主要上诉理由是：诉争商标不具有显著性，类似情形的商标注册申请已经由于直接表示了服务内容和特点而被驳回。南宁市绿茶中餐厅在原审审理过程中要求法院调取三件商标驳回通知书和驳回复审决定，以证明商标评审委员会违反了审查一致性原则，原审法院未调取证据也未发出不予调取通知书，原审法院违反法定程序。商标评审委员会、杭州绿茶公司服从原审判决。本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有诉争商标档案、被诉裁定，杭州绿茶公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查：在二审审理过程中,南宁市绿茶中餐厅向本院提交了如下证据:1、其向原审法院提交的调查取证申请书，2、邮政快递单，3、邮费发票，用以证明其曾向原审法院申请调取证据。杭州绿茶公司向本院提交了北京市海淀区人民法院民事判决书（2016）京0108民初7882号民事判决书，用以证明在先判决已经就杭州绿茶公司起诉南宁市绿茶中餐厅侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案作出判决，并认定本案诉争商标具有显著性，南宁市绿茶中餐厅的商标使用行为构成侵权行为。该判决尚未生效。上述事实有南宁市绿茶中餐厅以及杭州绿茶公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，商标法第十一条第一款第二项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。根据该条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。商标标志或者其主要部分表示了商品或者服务的相关特点，难以发挥识别商品或服务来源功能，因此，不具有显著特征。商标标志或其构成要素构成暗示服务的特点，但不影响识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。本案中，诉争商标由中文“绿茶餐厅”以及英文“GreenTea”组成，其中“餐厅”使用在第43类“住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐厅、饭店、快餐馆、流动饮食供应、酒吧服务、假日野营服务等服务上不具有显著特征。由于绿茶并非与上述服务具有直接的关联性，因此，虽然将绿茶使用在上述服务上显著特征不强，但并不属于直接表明服务内容的情形。而且，根据杭州绿茶公司提交的证据，该公司的前身自2004年就开始使用“绿茶餐厅GreenTea”商标，而且在诉争商标核准注册时，已经在全国各地开设了数十家门店，《浙江日报》、《北京日报》、《钱江晚报》、《新京报》等报纸媒体都刊登过关于绿茶餐厅的报道，绿茶餐厅也在大众点评网、《周末画报》、新浪网等网络媒体进行的行业评选中居于前列。因此，诉争商标经过杭州绿茶公司的使用其在饭店等服务上已经具有较强的显著特征，能够发挥识别服务来源的作用。因此，南宁市绿茶中餐厅关于诉争商标违反商标法第十一条第一款第二项的规定的上诉主张不能成立。商标审查遵循个案审查原则，类似的商标获准注册并不构成诉争商标获准注册的当然理由。诉争商标亦不违反商标法第十条第一款第八项的规定，南宁市绿茶中餐厅对此也不持异议，本院予以确认。本案中，南宁市绿茶中餐厅提交的证据仅能证明其向原审法院寄送了申请调取证据申请书，但并未提交证据证明原审法院收到了上述申请书，因此，南宁市绿茶中餐厅关于原审法院未予调取证据程序违法的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人南宁市绿茶中餐厅的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由南宁市绿茶中餐厅负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  岑宏宇审判员  戴怡婷审判员  马 军二〇一七年十二月十八日书记员  王婉晨