广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终4012号上诉人（原审原告）：俊成贸易（惠州）有限公司。住所地：惠州市江北菊花一路旭日集团中国总部**楼。法定代表人：杨振勋，任副董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郭志武，系广东八维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈熹煜，系广东八维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翟秀萍，女，汉族，1979年4月17日生，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：邹权宵，系广东广法律师事务所律师。上诉人俊成贸易（惠州）有限公司因与被上诉人翟秀萍劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初5355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人俊成贸易（惠州）有限公司的委托诉讼代理人郭志武，被上诉人翟秀萍及其委托诉讼代理人邹权宵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人俊成贸易（惠州）有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、判令撤销(2017)粤1302民初5355号《民事判决书》，依法支持上诉人原审诉讼请求;二、判令确认上诉人解除被上诉人的劳动合同，而无需支付任何经济补偿;三、判令上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金151533.2元;四、判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审判决遗漏重要事实，对被上诉人在履职过程中存在严重脱岗、虚构出差行为证明和虚假报销信息、虚报/瞒报以骗取出差报销金额、拒绝公司合理调查取证的行为视而不见，错误认定被上诉人没有严重违反上诉人的公司规章制度、《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动法》相关法律法规。一审审理中，上诉人提交充分证据证明被上诉人存在以下虚假报销、虚报/瞒报以骗取出差报销金额的行为，并给上诉人的企业管理和经济带来严重的损失:(一)被上诉人存在据以报销的事实基础与发票不符、报销事实不可能存在、发票时间冲突的情形。详见《问题票据统计表》及部分问题票据原件，上述虚假发票存在报销的不同时间手撕发票存在连号、与出差日期不符或涂抹发票日期等等情形明显是通过不法渠道购买虚假手撕发票或虚假发票并进行报销，其行为已严重违反相关税务管理规定及上诉人的公司规章制度，存在职务侵占的嫌疑，给上诉人造成不可估量的税务违法风险和企业管理风险，其行为主要体现在据以报销的事实基础与发票为虚构、伪造，报销事实不可能存在、发票时间冲突、发票与基础事实不能对应，即便被上诉人提出报销已被批准、报销款已支付等主张，也不足以消除虚假报销的严重违纪性质。更何况，被上诉人部分问题票据经审核部门多次退回，至今仍未同意报销;上诉人在调查后也已经书面告知被上诉人有陈述申辩的权利，但被上诉人没有任何回应。(二)被上诉人的虚假报销行为存在次数多、数量多、持续时间长、主观恶意明显、经警告后再犯的特点，属于严重的违纪行为，且其虚假报销的行为也证实其存在严重的脱岗行为。因被上诉人2017年2月4日、6日未上班的情况，且其事后的辩称当日出差东莞供货商处进行查货，但其事后补充的《补办出勤申请表》并没有经上诉人同意，其仅仅是通过邮件告知了上级但未获审批，且事实上诉人也没有安排其出差。通过被上诉人这一虚构出差事实故意旷工的行为，上诉人据此让行政部门介入调查后，才发现被上诉人过往一年中有168天的综合报销单据存在极其严重的虚假问题。而在被上诉人提供的现场查货单原件中，工厂签字确认人表示有许多是事后被要求集中签署的，同时发现并确认指出有25份是冒名签署，从而证实被上诉人亦在此期间存在严重的脱岗行为。(三)被上诉人的报销利益归属被上诉人所有，侵害公司利益，严重违反公司规章制度。被上诉人属于虚假报销直接获利者，不仅仅给用人单位带来额外损失，也会造成用人单位的不合规运营，同时构成对劳动管理及合规制度的严重违反。根据上诉人公司《品质保证部出差管理制度(2016版)》第三条第1点规定:“出差人根据业务需要，最少提前三个工作天，凭具体的出差日期安排及工作内容作出申请，并获得部门主管或部门负责人批准”；第四条第2点:“凡与出差日期、工厂名称、交通工具、报销费用专案不符的票据不予报销核准签单主管有权力直接扣除其报销金额且不须通知当事人；因特殊原因或情况变化需改变路线、交通工具的，需经部门主管同意方可报销。”据上述制度规定，被上诉人不仅在出差之前没有向部门主管或负责人作出申请，其考勤也是由被上诉人在内部讯息系统提出申请，由其部门负责人未经核实善意批签通过的;且其上交的报销发票大多数日期与出差日期不符，或存在涂抹的现象，证明其主观恶意存在侵占公司财产，且次数多、时间持续达168天之多，严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第(二)款之规定，上诉人可以依法解除劳动合同，并不承担任何经济赔偿。(四)被上诉人在仲裁庭开庭时当庭承认其提交的多达几十份的查验记录签名是他人签名，又没有提供任何证据证明是授权代签。一审法院对上诉人提出的此事实既不调查，也不回应，却以上诉人未举证为由判决上诉人承担违法解除劳动合同的责任，是错误的。二、一审判决存在法律条文理解错误，错误计算劳动赔偿金的计算年限。依照《中华人民共和国劳动合同法》(施行日2008年1月1日)第九十七条规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据《立法法》第九十三条规定，除法律明确规定溯及既往的，均应遵从法不溯及既往的原则适用法律。因此不应就本案劳动赔偿金计算年限规定可溯及既往。另根据《广东省高级人民法院、劳动争议仲裁委员会关于适用的指导意见》第三十条已明确规定，赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，一审法院判决从2004年5月5日计算赔偿金年限，没有法律依据。被上诉人翟秀萍辩称：一、答辩人的考勤已通过被答辩人内部的审核程序，形成法定的考勤记录;答辩人履职过程中形成(电脑化办公)工作材料，也通过被答辩人核查形成工作文件，所以答辩人没有脱岗、离岗168天的事实。(一)被答辩人复核过往一年(2016年2月至2017年1月)出差的报销票据，认为答辩人存在l68天的脱岗、旷工行为。答辩人在被答辩人的品质保证部查货组QA，去各供应商验收货物质量是唯一重要职责。因此“打卡”记录考勤上有别于其他一般的员工。一般情况下，是将-周行程通过邮件上报主管经理审核;特殊情况是临时接领导口头通知临时调派等。无论哪种情况，事后都需填写《补办出勤申请表》上报主管经理后报人力资源部确认(公司系统电脑操作)。被答辩人违法解除双方劳动关系后，已禁止答辩人操作查询打印，故答辩人只打印出部分《补办出勤申请表》、考勤记录月。如前所述，由于答辩人的考勤记录，具有前置核实程序，并经主管经理、人力资源部认可核实，所以答辩人认为考勤记录可以证明2016年2月至2017年1月不存在168天旷工的事实。(二)答辩人对供应商厂家加工的货物进行质量验收过程，通过被答辩人的电脑化系统操作形成工作文件(部门主管在电脑系统上签名认可)。2016年2月至2017年1月期间形成的工作文件，均有部门主管签名确认，并形成正式的经被答辩人系统认可的工作文件。虽被答辩人采取措施禁止答辩人固定相应证据材料，但从答辩人提供的工作文件和考勤记录均能相互印证，可以证明答辩人在2016年2月至2017年1月没有旷工、离岗的事实。(三)另外，被答辩人仓库收取、验收供应商交付的货物，均是凭据答辩人通过电脑化系统上报的有关验收状况文件，对供应商交付的货物进行再验收的。如答辩人没有履行工作职责，严重脱岗、离岗16天，从2016年2月至2017年1月间的成千上万批货物，如何能通过被答辩人仓库的再验收，并交付客户?二、答辩人提交的有关报销凭据，已经由答辩人的主管领导和财务部门核实通过并予以报销。(一)被答辩人违法解除与答辩人的劳动合同前，从没有书面或口头警告答辩人虚假报销一事，被答辩人在虚假陈述事实。(二)被答辩人提交的票据，均不是答辩人的。因为答辩人被解除前提交的票据已经通过审核予以了报销。而根据被答辩人提交的出差管理制度第4条报销程式第2款规定，凡与出差日期、工厂名称、交通工具、报销费用专案不符的票据不予报销，核淮签单主管有权利直接扣除其报销金额不须通知当事人。答辩人被解除前提交的报销凭据，已经通过审核予以了报销。证明被答辩人已经认可答辩人提交的票据与出差日期、工厂名称、交通工具等相符。(三)根据被答辩人提交的出差管理制度第7条其他要求:第7款、第5条费用标准及报销办法:第3款规定：“出差路线须符合近路与经济原则;交通费凭交通业票据报销”的规定，证明被答辩人没有硬性规定否定手撕发票不予报销，而手撕发票亦是法定的税票之一并不是虚假的。三、被答辩人上诉状陈述的事实的起因不成立，事实上是被答辩人业务量萎缩并将针织组和梭织组的QA合并，需裁减人员引起的。答辩人有供应商公司出具的证明单，被答辩人的在职经理出具的证人证言，可以证明答辩人在2017年2月4日、6日在查货上班的事实，且惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会已经作出终局裁决被答辩人需向答辩人支付2017年2月4日、6日的工资535.9元，被答辩人没有向惠州中院申请不予执行，证明被答辩人对这一事实是没有异议的。四、答辩人提供的工牌、考勤卡记录的入职时间、工号与被答辩人提供的入职确认书的入职时间能相互一致，可以确认答辩人的入职时间是2004年5月5日。且答辩人一直在同一工作地址工作，并没有更换。依据《广东省关于劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(2012)第31条和《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》规定，用人单位违法解除劳动合同的赔偿金不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。原审原告俊成贸易（惠州）有限公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原告依法解除与被告的劳动合同；2、判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金151533.2元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告翟秀萍主张其于2004年5月5日入职原告俊成贸易公司处工作，原告俊成贸易公司则主张被告翟秀萍于2006年10月入职。原告俊成贸易公司提供了有被告翟秀萍签名的《入职确认书》，内容为：本人承诺遵守公司的“职员手册”、“行政制度”、“道德操守”和“电脑网络使用及管理规定”等制度；本人接受90天试用期；04年5月5日等。2008年8月1日，原告与被告签订了《劳动合同》，合同期为无固定期限：从2008年1月2日起至法定终止条件出现时止。2017年2月24日，原告向被告发出了《终止/解除劳动合同通知书》，内容为：翟秀萍：公司复核你过往一年（2016年2月至2017年1月）出差的报销票据，发现违纪情况严重，并通过各个方面与你沟通互动，包括2月21日的《告知函》，然，至今你未正面、直接、有效的回应。根据已核事实确认：你履职过程中存在严重脱岗行为、述职/报销过程中严重虚构出差行为证明和虚假报销信息、虚报/瞒报以骗取出差报销金额、拒绝公司合理调查取证。你的行为已经构成严重欺骗行为、严重违纪。鉴于此，根据相关法律及公司制度，公司研究决定：你与公司的劳动关系将于2017年2月25日终止、解除等。2017年3月24日，被告翟秀萍向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁[申请人翟秀萍，被申请人俊成贸易（惠州）有限公司]。2017年5月8日，该仲裁委员会作出了惠城劳人仲案字[2017]552号《仲裁裁决书》，仲裁查明：……《品质保证部出差管理制度》第七条第一款规定，报销应遵循实事求是，严禁弄虚作假（如虚假凭证、或与实际出差行程有异的交通费凭证等），如有发现，将不予报销，并处以虚假报销两倍罚款，再犯者按严重违反公司规定予以警告甚至辞退而不作任何经济补偿；第七条第4款规定，应保留车票的完整，严禁涂改，以确保计算费用依据的完整性。……被申请人的财务人员已在核实申请人的报销资料后将报销费用转入申请人的银行账户内，申请人的考勤记录、工作行程及工作地点已经过被申请人的认可……申请人提交了《补办出勤申请表》、工作文件为证等。裁决如下：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人向申请人支付2017年2月4日、6日期间的工资共计535.9元。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金151533.2元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，于2017年5月27日向本院提起诉讼。案经受理后，本院依法于2017年8月8日公开开庭审理了本案。查明，双方对《仲裁裁决书》裁决的2017年2月4日、6日期间的工资共计535.9元均未提起诉讼。被告提供的银行流水显示，被告离职前十二个月的平均工资为5831.39元/月。本院依法主持双方进行调解，未达成协议。另查，俊成贸易（惠州）有限公司的登记成立日期为2006年1月4日，企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资），法定代表人杨振勋。一审法院认为，原告俊成贸易公司与被告翟秀萍于2008年8月1日签订了《劳动合同》，双方之间的劳动合同关系明确，双方的合法权益受法律保护。关于原告是否违法解除与被告的劳动合同的问题。关于原告主张被告严重脱岗的问题，被告提供了上述《考勤综合报告》及《补办出勤申请表》予以证明其没有脱岗旷工，原告没有提供相反的考勤记录予以反驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应由原告承担举证不利的法律后果，本院对原告的该主张不予采信。同时，原告应在被告进行报销时核查事实、要求被告作出解释及审核相关资料，鉴于原告已审核报销票据资料并将报销费用核发给被告，因此，原告以被告严重脱岗、严重欺骗及严重违纪为由解除其与被告之间的劳动合同，证据不足，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，应予认定原告违法解除其与被告之间的劳动合同。原告请求确认其依法解除与被告的劳动合同，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予采纳。关于支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。鉴于原告违法解除其与被告之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条中“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同……用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，原告应向被告支付赔偿金。关于被告的入职时间，应按上述原告提供的有被告签名的《入职确认书》上所写的入职时间即2004年5月5日予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条中“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，赔偿金的金额应为151616.14元（5831.39元/月×13个月×2）；该赔偿金的金额高于仲裁裁决赔偿金的金额，并鉴于被告对赔偿金未提起诉讼，应视为被告同意仲裁结果，本院对赔偿金的金额按仲裁结果151533.2元予以确认，即原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金151533.2元。原告请求判决其无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金151533.2元，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予采纳。关于支付工资的问题。双方对《仲裁裁决书》裁决2017年2月4日、6日期间的工资共计535.9元均未提起诉讼，应视为双方均同意该仲裁结果，因此，原告应向被告支付2017年2月4日、6日期间的工资共计535.9元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告俊成贸易（惠州）有限公司的全部诉讼请求。二、原告俊成贸易（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告翟秀萍支付违法解除劳动合同赔偿金151533.2元。三、原告俊成贸易（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告翟秀萍支付2017年2月4日、6日期间的工资共计535.9元。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否属于违法解除；二、经济赔偿金如何计算。关于焦点问题一。上诉人上诉主张系被上诉人严重违反公司规章制度，上诉人才解除和被上诉人的劳动合同。对于被上诉人提供的《考勤综合报告》及《补办出勤申请表》予以证明其没有脱岗旷工的事实，上诉人反驳其考勤记录系在部门负责人未经核实善意批签通过的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人未能提供相反的考勤记录予以反驳，应承担举证不能的不利后果，一审法院对该主张不予采信，处理正确。上诉人同时主张被上诉人虚假报销，但上诉人未在被上诉人进行报销时核查事实、要求被上诉人作出解释及审核相关资料，且上诉人已审核报销票据资料并将报销费用核发给被上诉人。经过本院查看上诉人提交的证据，上诉人亦未能足以证明被上诉人确有严重的虚假报销的行为，因此，上诉人以被上诉人严重脱岗、严重欺骗及严重违纪为由解除其与其之间的劳动合同，证据不足，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，一审法院认定上诉人违法解除其与被上诉人之间的劳动合同无误，本院予以认可。关于焦点问题二。上诉人上诉主张需支付的经济赔偿金的计算年限应从2008年1月1日起计算。现本院就相关法律条文予以以下释明：《劳动合同法》第九十七条第三款规定，指的是用人单位无过错性解除或终止劳动合同，需要支付经济补偿的情形。其针对的是存在第四十六条规定的情形应当支付经济补偿的情况。而《劳动合同法》第八十七条的规定是指用人单位过错性解除劳动合同的情形，此种情况下只是按照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，因此违法解除劳动合同时，四十七条是作为八十七条的赔偿计算的标准，由此可见，《劳动合同法》第九十七条第三款规定并不涉及第八十七条有关赔偿金的规定。进一步说，《劳动合同法》第九十七条第三款规定只是针对因第四十六条规定应当支付经济补偿的情况，补偿年限自本法施行之日起计算，而并非指《劳动合同法》第八十七条规定应当支付赔偿金的情况。结合八十七条和四十七条来看，赔偿的年限应该按劳动者在本单位工作的年限计算，这在《实施条例》中进一步明确了，《实施条例》第二十五条明确规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同……赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”经过核算，一审法院确认上诉人需向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金151533.2元无误，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  刘宇慧二〇一七年十二月十四日法官助理  陈佳汝书 记 员  钟润美