陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终13498号上诉人（原审被告）：张德喜，男，1960年1月11日出生，汉族，农民，住西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：严忠飞，西安市鄠邑区余下法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：张林生，男，1965年7月6日出生，汉族，农民，住西安市鄠邑区。原审被告：成浩，男，1993年2月28日出生，汉族，农民，住安徽省郎溪县。原审被告：赵军旗，男，1964年7月23日出生，汉族，农民，住西安市鄠邑区。原审被告：尚进军，男，1968年12月25日出生，汉族，农民，住西安市鄠邑区。上诉人张德喜因与被上诉人张林生、原审被告成浩、赵军旗、尚进军民间借贷纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2017)陕0125民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人张德喜上诉请求：1.依法撤销（2017）陕0125民初2720号民事判决书第二项“被告张德喜就被告成浩前述应付款项承担连带清偿责任”，驳回张林生要求上诉人就借款本金7万元承担连带保证责任之诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。一、上诉人在成浩向张林生出具借款10万元的借条上签名是以见证人身份签名，借条上的“担保人”三个字是在上诉人签名之后添加的，上诉人不是该借款的担保人。二、根据张林生等人在原审法院庭审中认可内容，尚进军替成浩偿还张林生3万元借款后，成浩重新给张林生打了一个7万元的借条，成浩重新给张林生打7万元借条的行为实质改变了各方当事人基于2016年12月28日借条所形成的借贷关系、变更了主借款合同，且未征得上诉人同意，上诉人不应再承担担保责任。三、尚进军用其门市部为成浩借张林生10万元中的5万元提供担保，张林生只能请求上诉人就其余5万元承担担保责任，原审法院在张林生放弃尚进军担保物的情况下，仍判决上诉人对7万元承担连带清偿责任，明显与担保法规定相悖。四、本案应适用担保法第二十八条规定，原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定明显不当。被上诉人张林生辩称，原审判决正确，不同意张德喜的上诉请求。成浩向我借款时，经赵军旗介绍找上诉人张德喜作为借款担保人，借条是成浩本人书写，借条上“担保人”三个字形成于上诉人张德喜签名之前，张德喜是成浩10万元借款的担保人。成浩并未重新给我打7万元的借条，上诉人应当就该7万元借款承担连带责任。原审被告成浩辩称，我因办超市资金周转不开于2016年12月28日经赵军旗介绍借取张林生10万元，并由张德喜对该笔借款提供担保，张德喜同意担保并签了字。原审被告赵军旗辩称，原审判决正确，不同意张德喜的上诉请求。成浩2016年春节前因其超市堆货需要资金请我帮忙借钱，我就找张林生给成浩借钱，因张林生要求成浩提供担保人，成浩便请张德喜做借款担保人，张林生借给成浩10万元后，我和张德喜均作为该借款的担保人并当场在借条上签了字。借款到期后成浩无力偿还，尚进军为该10万元借款中的5万元提供担保，并替成浩向张林生偿还了3万元，张德喜应当对成浩下欠的该7万元借款承担连带清偿责任。原审被告尚进军辩称，不同意上诉人张德喜的上诉请求。原审判决正确，上诉人应对该7万元借款承担连带担保责任。原告张林生向原审法院起诉请求：1、判令被告立即归还原告借款70000元；2、诉讼费由被告承担。原审法院查明：2016年12月28日，被告成浩因其开办超市需要资金，经被告赵军旗介绍，借取原告张林生现金100000元并向原告出具借条，约定月息2分，期限两个月，被告赵军旗与张德喜作为担保人在借条中签名。借条载明：“借条今借张林生人民币拾万元整（100000元）还款日期2016年12月28日—2017年2月28日还清月息2分借款人:成浩担保人:赵军旗、张德喜2016年12月28日”。2017年2月26日，被告成浩向原告清偿利息4000元。逾期，经原告张林生索要，被告成浩岳父即被告尚进军于2017年4月27日向原告出具担保书，内容为：“担保书我尚进军愿用门市部为成浩担保，于2017.5.10给张林生付贷款钱50000元整大写伍万圆整担保人：尚进军日期2017.4.27”。2017年4月30日，被告成浩再次向原告清偿利息4000元。2015年5月10日，被告尚进军给付原告张林生30000元，并由被告成浩就下欠款项70000元向原告出具条据。嗣后，原告张林生索款无果，遂于2017年6月20日持诉称理由提起本次诉讼。审理中，原告张林生提交被告成浩出具的借条原件，用于证明借款及被告赵军旗、张德喜为该借款提供担保的事实；提交被告尚进军签名的担保书，用以证明该尚在借款到期后，以其门市部财产为100000元借款中之50000元提供担保。经质证，被告赵军旗、张德喜对被告成浩借款事实，及其各自在借条中的签名均予确认，唯被告张德喜以其并不认识原告，且其在借条签名时，借条中并无“担保人”字样为由，辩称其仅系借款见证人而非担保人，但其未就该辩称理由提供证据佐证。被告尚进军对其担保书无异议，辩称其担保期限为10天，且已代为清偿30000元，就下余20000元不应再承担担保责任。经原审法院释明，原告张林生变更诉讼请求，在被告赵军旗、张德喜的保证担保与被告尚进军的抵押担保间，选择要求被告赵军旗、张德喜就借款本金70000元承担连带保证责任。被告成浩经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，原审法院依法缺席进行了审理。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告成浩借取原告张林生款项并向原告出具了借条，双方间借贷关系成立，且合法有效。原告张林生依约出借给被告100000元，履行了借据约定的义务，被告理应履行还款义务。原告要求被告成浩偿还借款70000元，于法有据，应予支持。被告赵军旗、张德喜在借条中担保人栏签名，其担保方式为保证担保。因双方未明确约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，该两被告的保证方式依法认定为连带责任保证。借款到期后，被告尚进军以其门市部财物为前述借款中额度为50000元提供担保，其担保方式属抵押担保。期间，原告张林生在尚进军处实现债权30000元，被告尚进军就该款有权向债务人即被告成浩追偿。本案基于诉争债权100000元上即先设定了被告赵军旗、张德喜的连带责任保证担保，后又就其中50000元设定被告尚进军的抵押担保，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条一款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”之规定，现原告张林生主张在扣减被告尚进军已履行部分担保义务基础上，自愿选择要求被告赵军旗、张德喜就诉争70000元借款承担连带保证责任，于法不悖，应予支持。被告赵军旗、张德喜在承担保证责任后，可以向债务人成浩追偿，也可以要求保证人间清偿其应当分担的份额。被告张德喜所持其不认识原告，且其在借条中签名时，其姓名前并无“担保人”字样，其仅系借款见证人而非担保人之抗辩意见，缺乏事实及法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条一款之规定，判决：一、被告成浩于本判决生效后10日内偿还原告张林生借款70000元。二、被告赵军旗、张德喜就被告成浩前述应付款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由被告成浩负担。因原告已预交，被告成浩应将所负担的诉讼费用连同上述应付款项一并给付原告。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理中，各方当事人对于原审法院查明事实均无异议。本院对于原审法院查明的事实依法予以确认。二审另查明，根据本案涉案的借取张林生现金100000元借条载明内容，借条上“担保人：”三个字以及赵军旗、张德喜两人签名均排列于同一行，其排列顺序为：“担保人：”三个字位于该行右侧偏左位置，排在“担保人：”三个字之后的是赵军旗签名，紧挨着赵军旗签名之后是张德喜的签名。上诉人张德喜以及被上诉人张林生、原审被告赵军旗均认可，该借取张林生现金100000元借条系由成浩本人书写，赵军旗、张德喜当场在该借条上签了字；张林生、赵军旗均主张，该借条上“担保人：”三个字书写于赵军旗和张德喜两人签名之前，且赵军旗、张德喜均系以担保人身份在该借条上签字；原审被告成浩也主张，张德喜系以担保人身份在该借条上签字；张德喜承认，赵军旗先在该借条上签名之后，其才在赵军旗名字后面签上自己名字并按了指印。二审再查明，张林生、赵军旗、尚进军均认可，尚进军替成浩偿还张林生3万元之后，成浩当场向张林生出具了欠条，欠条内容是：“成浩下欠张林生100000元，尚进军代成浩还了3万元之后，还下欠张林生70000元，成浩在2017年6月10前偿还20000元，成浩在2017年年底前还完剩余的50000元”。因成浩出具欠条后即逃离户县（现鄠邑区）躲债，张林生于2017年6月20日将张林生、赵军旗、张德喜、尚进军诉至原审法院。本院认为，本案二审的争议焦点是：张德喜是否应对成浩所欠张林生7万元借款承担连带清偿责任，亦即原审判决第二项是否正确。具体包括两个争议点，一是张德喜是否本案涉案诉争债权100000元的保证担保人；二是张德喜是否应对成浩所欠张林生7万元借款继续承担保证担保责任。结合各方当事人诉辩意见以及二审查明事实，分别阐述如下。对于第一个问题，本院认为，虽然张德喜主张其系以见证人身份在涉案的借取张林生现金100000元借条上签字并按指印，并非本案借款的保证担保人，但根据张林生、赵军旗、成浩的陈述，以及赵军旗首先以担保人身份在该借条上的“担保人：”处签名、张德喜的签名紧挨着赵军旗签名并且均在该借条上“担保人：”三个字之后的事实，原审法院认定张德喜系以担保人身份在借条上签名、担保方式为保证担保并无不当，故对上诉人诉称其并非本案借款的保证担保人之主张，依法不予采信。对于第二个问题，本院认为，成浩在尚进军替其清偿张林生3万元借款后向张林生出具下欠7万元的欠据，对下欠70000元的还款期限做了变动，该变动还款期限内容未经过保证人同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”的规定，张德喜以及赵军旗作为担保人的保证期间为成浩向张林生所出具借款100000元借条约定的或者法律规定的期间，张林生诉请张德喜以及赵军旗承担保证责任未超过其保证期间，原审法院判决张德喜就成浩所欠张林生70000元借款承担连带清偿责任于法有据，张德喜诉称成浩重新出具7万元欠据变动了主借款合同内容、张德喜不应继续承担连带清偿责任的主张于法无据，本院不予采信。原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条一款规定，判令张德喜对该7万元借款继续承担保证担保责任并无不当，故对张德喜关于本案应适用《中华人民共和国担保法》第二十八条规定的主张，依法不予采信。张德喜的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人张德喜负担。本判决为终审判决。审判长 高 伟审判员 王西平审判员 何育凯二〇一七年十二月十二日书记员 焦 欣