重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7313号上诉人（原审原告）：重庆左中运输有限公司，住所地重庆市合川区钓办处北环25号，统一社会信用代码91500117345918933G。法定代表人：何建清，总经理。委托诉讼代理人：杨陵，重庆钦天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李志勇，男，1976年11月4日出生，汉族，驾驶员，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：高悠月，重庆索达律师事务所律师。原审第三人：陈善良，男，1971年1月27日出生，汉族，驾驶员，住重庆市永川区。上诉人重庆左中运输有限公司（以下简称左中公司）、李志勇因与原审第三人陈善良工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初8150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月22日进行了询问，上诉人左中公司的委托诉讼代理人杨陵，上诉人李志勇的委托诉讼代理人高悠月到庭参加询问。本案现已审理终结。左中公司上诉请求撤销原审判决，依法改判为左中公司支付李志勇105000元。主要事实和理由：原判认定李志勇的工资标准过高，李志勇的工资标准应为3000元/月；原判在支持6个月停工留薪期工资的情况下，不应当判决左中公司支付李志勇鉴定期间生活费。李志勇上诉请求撤销原审判决，依法改判为。主要事实和理由：1、原判认定2016年12月17日赵东支付给李志勇7140元。属于赵东代左中公司支付李志勇的工伤相关费用与事实不符，该款属于左中公司支付给李志勇的工资。2、李志勇的工资标准原判按重庆市城镇私营单位交通运输行业就业人员年平均工资认定错误，应当参照2016年度职工月平均工资标准5616元/月认定。3、原判以李志勇未提交交通费票据为由，不支持李志勇的交通费主张错误，应当按照李志勇工伤住院天数，支持合理的交通费。李志勇对左中公司的上诉辩称：左中公司上诉理由不成立，李志勇的工资标准应该按照城镇职工社评工资标准5616元计算。鉴定期间生活费应该支持，李志勇9月4日受伤，停工留薪期6个月，就是次年3月4日届满，伤情鉴定是5月18日作出，从3月4日-5月18日应该享受生活津贴。左中公司对李志勇的上诉辩称：一审法院事实清楚，赵东支付的7140元应当抵扣工伤待遇。工资标准不能按照社评工资计算，我公司是私营单位，赵东工资是3000元/元，李志勇工资标准也应该是3000元/元。交通费一审认定事实正确的。左中公司向一审法院起诉请求：请求判令左中公司不承担向李志勇的赔偿责任。事实与理由：李志勇不是左中公司的员工，涉案车辆的实际车主赵东才是公司的员工。李志勇是赵东临时请来帮赵东的司机，与左中公司没有劳动关系。李志勇的月工资标准应按照重庆市运输行业的工资标准进行计算。一审法院认定事实：左中公司于2015年7月1日经工商行政管理部门注册登记成立，企事业类型：有限责任公司（自然人投资或控股）（私营）。2016年1月15日第三人陈善良与左中公司签订挂靠合同，约定将渝Ｃ×××××重型自卸货车挂靠在左中公司，并将渝Ｃ×××××重型自卸货车登记在左中公司名下。李志勇于2016年8月4日开始驾驶渝Ｃ×××××货车；实行计件工资制。左中公司未为李志勇参加各项社会保险。2016年9月4日晚22时许李志勇驾驶该车运送货物过程中不慎受伤。受伤后在重庆市合川区人民医院住院治疗106天，被诊断为：1、左跟骨粉碎性骨折；2、右跟骨粉碎性骨折；3、高血压3级，高危。产生住院医疗费59823.52元。该住院费由左中公司聘用的驾驶员赵东支付，并于2016年12月19日支付李志勇的住院护理费15900元，2016年12月17日以银行转帐方式支付给李志勇7140元。2017年3月2日经重庆市合川区人力资源和社会保障局认定：李志勇该次受伤为工伤。2017年3月17日李志勇向重庆市合川区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会于同年5月18日作出鉴定结论为：捌级伤残，无生活自理障碍。2017年6月13日，李志勇向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除左中公司与李志勇之间的劳动关系；2、左中公司支付李志勇一次性伤残补助金61776元、一次性工伤医疗补助金33696元、一次性伤残就业补助金67392元、停工留薪期工资33696元、住院伙食补助费5300元、住院护理费12720元、鉴定期间生活津贴7862.40元、交通费1000元。同年7月24日重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2017）第645号仲裁裁决，裁决：1、左中公司与李志勇之间的劳动关系于2017年6月15日予以解除；2、左中公司支付给李志勇一次性伤残补助金61776元、一次性医疗补助金33696元、一次性伤残就业补助金67392元、停工留薪期工资33696元、鉴定期间生活津贴7862.40元、住院期间护理费10600元、住院期间伙食补助费848元、交通费500元，共计人民币216370.40元。左中公司不服该仲裁裁决，于2017年8月4日起诉来一审法院，诉请如前。一审审理中，左中公司聘用驾驶员到庭自认自己支付给李志勇的各笔款项均是代公司支付，并愿在左中公司应支付给李志勇的款项中予以扣减；李志勇自愿放弃要求左中公司给付护理费的请求。案经一审法院审理中调解未果。一审另查明，重庆市2016年城镇非私营单位在岗职工年平均工资为67386元，即5616元/月。重庆市2016年城镇私营单位交通运输行业就业人员年平均工资49303元，即4108.58元/月。重庆市2015年城镇私营单位交通运输行业就业人员年平均工资46256元，即3854.67元/月。以上事实有左中公司、李志勇的陈述以及左中公司、李志勇双方均提供仲裁裁决书，左中公司提供的挂靠合同、银行对帐单、收条、医药费专用票据、市场主体登记注册基本情况、渝Ｃ×××××的行驶证、聘用驾驶员协议及驾驶员赵东的证人证言，李志勇提供的病历、《工伤认定决定书》、《初次鉴定结论书》、劳动能力鉴定申请表、仲裁庭审笔录等证据进行佐证，经双方质证、认证，双方均无异议，一审法院予以确认。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。不具备用工主体资格的车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间因不具备劳动关系的基本特征，故不应认定为劳动关系。虽然如此，个人挂靠其他单位对外经营，个人聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。现李志勇受伤性质已被劳动部门认定为工伤，并经重庆市合川区劳动鉴定委员会鉴定李志勇的劳动功能障碍程度等级为捌级伤残，依法应由左中公司向李志勇支付工伤保险待遇的各种款项。左中公司诉请不支付给李志勇各项工伤保险待遇的诉讼请求于法无据，一审法院依法不予支持。左中公司提出未收到《工伤认定决定书》和《初次鉴定结论书》，且认为《初次鉴定结论书》鉴定李志勇为捌级伤残存在错误，但左中公司未举示相关证据，也未在法律规定的时间内向相关部门提出复议和提起行政诉讼，因此左中公司此意见一审法院不予采纳。一、关于劳动关系问题。本案李志勇系不具备用工主体资格的第三人陈善良聘请驾驶渝Ｃ×××××号车辆的驾驶员，李志勇并不受左中公司规章制度的约束和管理，也未在左中公司领取劳动报酬，李志勇与左中公司之间没有建立劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意。李志勇与左中公司并无身份上的从属和附属关系，也不享有左中公司的劳动保护、福利和社会保险待遇，故李志勇与左中公司之间不具有劳动关系。因李志勇与左中公司之间不具有劳动关系，故不存在解除劳动关系的问题。二、关于李志勇的工资标准问题。因李志勇工作不足一个月即受伤，左中公司在李志勇受伤后虽通过银行转帐给李志勇7140元，左中公司认为此款是李志勇受伤后给付的相关费用，而李志勇则认为是左中公司支付的工资，但左中公司、李志勇双方均未对自己的主张的观点作出进一步的证明。一审法院认为，李志勇受伤后，作为左中公司方聘用的驾驶员赵东没有支付李志勇工资的义务，在审理中，赵东自认此款是代公司给付李志勇受伤后的相关费用，并自愿在左中公司应付的赔偿款中予以扣减，这一说法比较符合常理，故一审法院认定此款为左中公司支付给李志勇受伤后的相关费用。现左中公司、李志勇双方均未举示工资的相关证据，根据左中公司方在工商行政部门登记时载明的企业类型为私营，故一审法院以李志勇伤前12个月的重庆市城镇私营单位交通运输行业就业人员年平均工资作为李志勇的工资标准计算各项工伤保险待遇款项，即李志勇伤前12个月的平均工资为4023.94元[（3854.67元/月×4个月＋4108.58元/月×8个月）÷12个月]。左中公司要求按社平工资的60%或者按左中公司聘请的其他驾驶员工资标准来作为李志勇的工资标准的理由不成立，一审法院不予采纳。三、关于左中公司应支付给李志勇的各项工伤保险待遇的范围及标准问题。李志勇的伤残等级被评定为捌级，因左中公司未给李志勇申报参加工伤保险，按照国务院《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定应由左中公司支付给李志勇的工伤保险待遇有：1、一次性伤残补助金为44263.34元（4023.94元/月×11个月），李志勇的过高要求部分一审法院依法不予主张。2、一次性伤残就业补助金67392元(5616元/月×12个月)。3、一次性工伤医疗补助金33696元(5616元/月×6个月）。4、停工留薪期工资。按照李志勇的伤情和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S92的规定，李志勇应享有的停工留薪期为6个月，左中公司应支付给李志勇的停工留薪期工资为24143.64元（4023.94元/月×6个月）。李志勇的过高要求部分一审法院依法不予主张。5、住院护理费，左中公司的驾驶员赵东在李志勇受伤期间已直接支付给了护理人员王平远护理费15900元，李志勇也予以认可，且在审理中也表示此款是代左中公司支付；李志勇在审理中也自愿放弃了护理费的请求，一审法院予以尊重。6、住院伙食补助费848元（8元/天×106天）。李志勇的过高要求部分一审法院依法不予主张。7、鉴定期间生活津贴。李志勇于2017年3月17日申请劳动能力伤残等级鉴定，于2017年5月18日鉴定结束，鉴定期间为2个月。按规定应由左中公司支付给李志勇鉴定期间生活津贴为5633.516元（4023.94元/月×2个月×70%）。李志勇的过高要求部分一审法院依法不予主张。8、交通费。由于李志勇未举示已产生交通费的相关证据，故一审法院对李志勇要求左中公司支付的交通费1000元因证据不足而不予主张。左中公司的驾驶员赵东通过银行转帐支付给李志勇的7140元，应当在左中公司应支付给李志勇的各项保险待遇中扣减。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款以及《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第二十七条、第三十二条、第三十六条之规定，判决：一、由原告重庆左中运输有限公司在本判决生效后五日内支付给被告李志勇一次性伤残补助金44263.34元、一次性伤残就业补助金67392元、一次性工伤医疗补助金33696元、停工留薪期工资24143.64元、住院伙食补助费848元、鉴定期间生活津贴5633.516元，共计175976.496元。扣除已由原告单位驾驶员赵东代原告单位支付的7140元，原告重庆左中运输有限公司还应当支付给被告李志勇168836.496元。二、原告重庆左中运输有限公司不支付给被告李志勇交通费1000元、住院护理费10600元。三、驳回重庆左中运输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆左中运输有限公司负担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法没有提交举示证据。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2016年12月17日赵东支付给李志勇7140元的性质，李志勇主张是工资，左中公司认为是赵东代左中公司支付李志勇的工伤相关费用，对此双方均应当承担的举证责任。在本案诉讼中，赵东出庭证实其支付给李志勇的各笔款项均是代公司支付，并愿在左中公司应支付给李志勇的款项中予以扣减。在左中公司应支付李志勇工伤相关费用，左中公司主张赵东代左中公司支付给李志勇的7140元为工伤相关费用情况下，原判认定7140元的性质为工伤相关费用并无不当。李志勇在仲裁中请求左中公司支付其工伤交通费1000元，在左中公司不予认可的情况下，李志勇应当承担因工伤导致交通费1000元损失的举证责任。李志勇没有举示证据证明因工伤导致交通费损失，原判对其该项请求予以驳回正确。李志勇工作1个月即发生工伤，在其尚未领取工资，没有相关证据证明其工资标准的情况下，原判鉴于左中公司为私营单位，对李志勇的工资标准按照重庆市城镇私营单位交通运输行业就业人员年平均工资作为李志勇的工资标准，计算李志勇的工伤待遇并无不当。工伤职工在停工期依法享有停工留薪期待遇、停工留薪期届满后仍在进行伤情鉴定的，在伤情鉴定期间享有生活津贴的待遇。停工留薪期待遇、伤情鉴定期间生活津贴待遇，是工伤职工因工伤在不同阶段享有的法定待遇。李志勇于2016年9月4日遭受工伤，其6个月停工留薪期于2017年3月4日届满，伤情鉴定于5月18日作出，原判支持3月4日-5月18日期间的生活津贴并无不当。综上所述，左中公司、李志勇的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆左中运输有限公司、李志勇各负担5元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  赖生友审判员  刘 毅审判员  乔 艳二〇一七年十二月七日书记员  陈 胜