安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖12民终2979号上诉人（一审被告）:安徽省阜阳市中南置业有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区中南现代城，组织机构代码74676552-8。法定代表人：孟凡安，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡晶晶，安徽蓝邦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安徽省消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区霍邱路180号，组织机构代码14903439-9。法定诉讼代表人：杨国政，该公司董事长。委托诉讼代理人：余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。上诉人安徽省阜阳市中南置业有限责任公司（以下简称中南公司）因与被上诉人安徽省消防工程有限公司（以下简称消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州民一初字第04270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回消防公司的诉讼请求。事实与理由：消防公司工程延期违约金9900000元及验收不合格违约金1944648.74元应在工程款中扣除；其公司支付给阜阳市青松消防设备安装有限公司的3200990元工程款应予以扣除；涉案881647.37元工程款未按合同约定审核及盖章，且未注明签字时间，不应认定为增加的工程款，且该款项系涉案工程验收不合格导致的支出，应由消防公司承担；消防公司未履行开票义务，其公司有权拒绝付款，一审判决适用法律错误；工程质保金5%按约定应当予以扣除。消防公司辩称：工程延期及验收问题原因在于涉案工程的土建部分，不是其公司原因导致；中南公司所称的3200990元工程款是不存在的；涉案881647.37元是工程量变更增加的费用，不是消防原因所致；其公司愿意开具发票；因中南公司违约，期限已超出质保期，质保金不应返还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。消防公司向一审法院起诉请求：依法判令中南公司支付其公司工程款15791113.98元及利息，并承担违约责任。一审法院认定事实：2013年4月，中南公司与消防公司就阜阳商厦红星新时代广场的消防工程签订建设工程施工合同，该合同约定工程承包范围：图纸范围内的喷淋系统，消防栓系统，防排烟系统，防火卷帘，电气火灾漏电报警系统，变电所气溶胶灭火系统，水泵房及消防水池，消防控制室等；开工日期：2013年5月20日，竣工日期：2013年12月30日，质量标准：合格，合同价款：暂估叁仟伍佰万元人民币，依最终审为准；合同价款及调整：采用可调价格合同，合同价款调整方法：以施工图签证的施工联系单、设计变更按实决算进行审核。人工按阜阳市文件执行，每笔签证均应由甲方总工（沈菊根）签字，单笔签证设计金额在10000元以上的，应经甲方常务副总经理（吕启坤）审核同意并加盖公司行政印章后计入决算；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：详见双方签订的《招标细则》。按进场施工后当月的工程量50%支付，全部消防工程竣工完付至70%，经消防部门验收合格，乙方提供决算资料给甲方双方决算完毕确认后，乙方给甲方开具总价款的工程发票后付至95%。余款作为质量保证金。质保期为二年。每一年付至2.5%付完为止；承办人采购材料设备的约定：按阜阳市造价信息价执行，阜阳信息价没有部分可参照合肥市造价信息或双方签证为准，所有主材、设备材料经发包方去人后方可用于本工程，否则甲方不予计入工程量；竣工验收与结算：按招标细则办理。工程竣工验收完毕，乙方提交竣工结算报告及工程验收资料，甲方在15个工作日内委托有资质单位竣工审计，保证在合理期内（180天）审计完毕，审计期间乙方要充分配合。因乙方未及时提供材料或不积极配合审计结算的，审计期限顺延；承包人违约的具体责任：因承包人原因造成工期延误的，应按细则每日承担违约金10000元，延期超过十天按20000元计算，延期超过20天甲方有权解除合同并没收乙方全部质保金；其他违约责任：本工程应确保一次性通过当地消防部门验收合格。如由于承包方造成的验收不合格应向甲方承担合同总价格的5%作为违约金，且继续承担工期违约责任，如第二次验收仍不合格的应向甲方承担合同总价格的20%作为违约金，且乙方有权没收乙方全部质保金。如因甲方造成工期顺延或消防部门验收时提出的甲方问题造成消防验收不合格，乙方不承担任何责任。合同签订后，消防公司按约进行施工。消防公司于2014年12月23日编制工程决算书及决算资料附件，工程总造价45148541.03元，其他图纸内工程造价28495005.71元，变更部分16653535.32元，于2014年12月29日送交给中南公司。2015年2月13日，阜阳市公安消防支队对中南公司报送的该工程进行消防验收，出具阜公消验字【2015】第0018号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收不合格，主要存在土建及公共部分装修、设施及联动部分等问题。后消防公司针对消防验收存在的问题进行整改，于2015年5月10日编制消防验收整改证据部分工程决算书，工程造价为882433.14元。2015年5月20日，阜阳市公安消防支队出具阜公消验字【2015】第0036号建设工程消防验收意见书，意见为：一、综合评定该工程消防验收合格，二、对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完好有效，三、该工程如扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），依法向公安消防部门申报建设工程消防设计审核和消防验收。截止2015年7月31日，中南公司已付消防公司工程款27807990元。本案在审理过程中，消防公司于2015年12月18日申请对施工工程范围包括图纸范围内的喷淋系统、消防栓系统、自动报警系统、防排烟系统，防火卷帘，电气火灾漏电报警系统，变电所气溶胶灭火系统，水泵房及消防水池，消防控制室、地下室至地上五层钢制防火门及变更增加部分等工程造价进行鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司接受鉴定委托后，经现场勘察、核实测算、征求意见、在场征求意见等，于2017年4月25日出具皖中信工鉴字（2017）第032号造价鉴定报告书载明：工程造价鉴定为：40867841.52元，其中：图纸内造价为36995767.14元，经济签订变更工程造价为3872074.38元。中南公司收到该鉴定报告书后，申请鉴定人员出庭对鉴定进行说明，鉴定人员吕艳艳、李锋出庭接受双方质询后，于2017年7月13日、7月25日出具了造价鉴定报告书修改稿及调整原因说明，最终确定该消防工程造价为38892974.82，消防整改证据部分为881647.37元。中南公司庭审中对该鉴定报告确认的工程量，主材价格，整改增加部分只有中南公司管理人员签字，未有中南公司加盖公章有异议。鉴定人员回答工程量是现场勘察、核实测算时，由双方人员在场确认，错误部分已扣减，主材价格主要是按阜阳信息价执行的，整改增加部分的经济签证单，虽没有加盖公章，但均有中南公司指定的管理人员徐英文、沈菊根的签字。消防公司与安徽中信工程咨询有限责任公司就该鉴定签订的鉴定费用合同为300000元，已支付安徽中信工程咨询有限责任公司200000元，剩余100000元未支付。一审法院另查明，中南公司称2013年分两次转入阜阳市青松消防设备安装有限公司3200990元，应视为支付给消防公司的工程款。消防公司对此予以否认，称该款是中南公司为解决自身的账目问题与阜阳市青松消防设备安装有限公司签订的一份虚假合同，且该款没有转到消防公司的帐户。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方签订的建设工程施工合同系真实意思的表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法、有效，对双方均具有法律的约束力。消防公司在诉讼前已将涉案工程的决算书送达中南公司，中南公司未作出表示，现该工程已经鉴定机构鉴定，故中南公司应按照核定后的工程金额38892974.82元及整改增加的工程款881647.37元，合计39774622.19元，在扣除已付的27807990元后，余款11966632.19元，应及时支付给消防公司，故消防公司要求中南公司支付剩余款11966632.19元的诉讼请求，予以支持；消防公司要求从消防验收合格之日起至付清时止,按年利率6%计算利息，不违反法律规定，予以支持；中南公司辩称的3200990元应扣除的主张，因该款并未支付给消防公司，故该主张不予采信;中南公司辩称整改增加的881647.37元没有加盖行政公章不予支付，因该增改增加部分的经济签证单均有中南公司指定的管理人员签字确认，故中南公司辩称不予采信；中南公司辩称的消防公司没有开具总价款的工程发票，不应是其拒付工程款的理由。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十九条的规定，判决：安徽省阜阳市中南置业有限责任公司于判决生效后十日内支付安徽省消防工程有限公司工程款11966632.19元及利息（从2015年5月21日其至付清时止，按年利率6%计算）。案件受理费107600元,由安徽省消防工程有限公司负担1829.2元，安徽省阜阳市中南置业有限责任公司负担105770.8元；鉴定费300000元（消防公司已垫付200000元），由安徽省阜阳市中南置业有限责任公司负担。在本院指定的举证期限内，中南公司向本院提交企业信息查询网页4张，证明安徽省消防工程有限公司阜阳分公司与阜阳市青松消防设备安装有限公司是同一家公司，其公司支付给阜阳市青松消防设备安装有限公司的3200990元的工程款应视为支付涉案工程款。消防公司的质证意见：对该证据的真实性无异议，但该证据不能证明安徽省消防工程有限公司阜阳分公司与阜阳市青松消防设备安装有限公司是同一家公司。本院的认证意见：该证据虽载明阜阳市青松消防设备安装有限公司是安徽省消防工程有限公司阜阳分公司的网站名称，但该证据不能证明中南公司支付给阜阳市青松消防设备安装有限公司的3200990元的工程款为涉案工程款，不能达到证明目的。当事人所举其他证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为：在本院二审中，中南公司主张工程延期违约金9900000元及第一次验收不合格违约金1944648.74元，其公司应就上述违约金提出反诉，但其公司在一审中并未提出反诉，本院不予处理，可由中南公司另行主张。中南公司上诉称其公司支付给阜阳市青松消防设备安装有限公司的3200990元为涉案工程款，应予扣除，因消防公司对此不予认可，中南公司亦未能举出充分、有效的证据予以证明，故对该上诉请求，本院不予支持。至于中南公司与阜阳市青松消防设备安装有限公司之间的纠纷，可由其公司另行主张。阜公消验字【2015】第0018号建设工程消防验收意见书载明涉案消防工程不合格，主要存在土建及公共部分装修、设施及联动部分等问题，且整改增加的881647.37元经济签证单均有中南公司指定的管理人员签字确认，故一审判决该费用由中南公司承担并无不当，中南公司上诉称该整改费用应从工程中扣除的上诉理由不能成立。中南公司另上诉称涉案工程质保金5%按约定应予以扣除，因其公司在一审中未就此予以主张，且涉案工程于2015年5月20日验收合格，到目前已超过约定的二年质保期，故对该上诉请求，本院亦不予支持。涉案合同虽约定消防公司开具总价款的工程发票后付至95%工程款，但消防公司开具发票属从给付义务，中南公司支付工程款属主给付义务，二者之间不构成对价，故消防公司的开票义务不能作为中南公司拖欠工程款的依据，中南公司上诉称因消防公司未履行开票义务，其公司有权拒付工程款的上诉理由亦不能成立。消防公司在中南公司支付工程款后，如不履行开具发票义务，中南公司可另行主张或向税务机关投诉。消防公司主张工程款利息从起诉之日（即2015年11月23日）起算至中南公司清偿之日，一审判决涉案工程款利息从2015年5月21日起算至清偿之日不当，属超诉讼请求判决，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州民一初字第04270号民事判决，即：安徽省阜阳市中南置业有限责任公司于判决生效后十日内支付安徽省消防工程有限公司工程款11966632.19元及利息（从2015年5月21日起至付清时止，按年利率6%计算）为：安徽省阜阳市中南置业有限责任公司于判决生效后十日内支付安徽省消防工程有限公司工程款11966632.19元及利息（从2015年11月23日起至付清时止，按年利率6%计算）。二、驳回安徽省消防工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费93599元，由安徽省阜阳市中南置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋承光审判员  马 杰审判员  刘 伟二〇一七年十二月十二日书记员  宁楠楠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。