陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民终2312号上诉人（一审被告）：杨英，女，1957年3月30日出生，汉族。被上诉人（一审原告）：王海婷，女，1970年8月20日出生，汉族，居民。上诉人杨英因与被上诉人王海婷买卖合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初3280号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人杨英与被上诉人王海婷均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨英上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或对一审错误判决予以改判。事实与理由：1、上诉人2014年在做康婷公司化妆品和保健品的代理商时，与被上诉人王海婷发生的纠纷，不是货款纠纷，而是货品纠纷。上诉人欠王海婷的不是现金，而是1750元的货品。2、按照康婷公司的制度，代理商第一次从公司提货时，公司都是按1:2的比例配货。上诉人和王海婷的货物均是公司以1:2的比例所取得。另外，按照公司行规，代理商之间可依公司规定的同等价格互相换货。上诉人欠王海婷的1750元的货品属实，但应该归还给被上诉人的仍然是货品，而不是现金。一审法院判决给王海婷清还2800元的现金货款，不符合公司的行业规定；3、康婷公司目前在全国各地、包括渭南市场仍然继续经营，公司制度是，凡是代理商之间都是货品与货品之间转借，从来不存在现金交易；4、王海婷称上诉人欠她的货，其多次找上诉人要货，上诉人不给其归还，与事实不符。事实是，上诉人给王海婷还货时其予以拒绝。从2015年11月13日到2016年12月一直未与上诉人办理清货手续。一直拖延到了今年元月导致货品过了保质期，王海婷领多人到上诉人住处吵闹，要求上诉人付款；5、造成货品过期的责任是被上诉人而不是上诉人。即使因为产品过期按货值折价，也只能以半价计算；6、上诉人先后从王海婷处共两次拿了6040元货品，2015年6月30日第一次还给王海婷2450元货品，11月13日第二次还给王海婷1840元的货，至此，只欠被上诉人货品价值为1750元；7、双方经过核算后，王海婷称还有3950元的货品未清（实际是3590元）。上诉人便为其提供了4000元的货品，但王海婷没有道理只接收了1840元货品。此后便对上诉人始终避而不见；8、关于上诉人给王海婷的第二次还货，因上诉人把还货的清单丢失了，王海婷便借此拒不出示她手中持有的清单；9、货品过期的责任是因为王海婷不守公司交易规则造成的，判决货品过期的全部责任由上诉人承担不公平；10、退一步讲，即就责任全部在上诉人，按照公司交易规则，上诉人给被上诉人还的应该是货品，而不是货款；11、归还货品如无可能，也是按公司的半价支付；12、一审上诉人告诉法官有证人，但法官并未告知证人可以出庭作证；13、该案件标的虽小，但事实并非一目了然，需要认真细致调查，才能查明案情。因此一审适用简易程序违法。综上，一审法院在事实不清，程序违法的情况下，酌情判决上诉人给被上诉人王海婷清偿2800元的货品折价款，既不符合事实，同时也没有法律依据。请求二审法院在重事实重证据的情况下，明判此案。王海婷辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确，以判决方式驳回上诉，维持原判。原判认定王海婷与杨英均在临渭区片区做“康婷”品牌化妆品、保健品等货品的推广生意。2014年8月8日及同年8月20日，杨英分两次从王海婷处调取价值共计6040元的货品。2015年6月30日，杨英向王海婷偿还了价值2450元的货品。现杨英尚余价值3590元的货品未偿还王海婷。上述事实，王海婷提供的杨英的二次提货记录单以及杨英偿还货品的清单一份，杨英对以上三份证据的真实性、关联性、合法性无异议，原审法院予以确认。上述事实清楚，原判适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。二、关于上诉人在上诉状中的事实和理由（2015年11月13日第二次杨英还给王海婷价值1840元货品的事实）应根据《民诉法》第65条，《最高院人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，由上诉人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。否则，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，由上诉人承担不利后果。上诉人罗列的13点事实、理由应该围绕法庭争议的焦点：2015年11月13日，杨英是否第二次归还王海婷1840元的货款进行（上诉状第二页的第6点）其它12点，答辩人认为与本案的争议焦点没有关联性，请二审法院合议庭法官支持答辩人的观点。一审法院认定：原告王海婷与被告杨英均在临渭区片区做“康婷”品牌化妆品、保健品等货品的推广生意。2014年8月8日及8月20日，被告杨英分两次从原告王海婷处调取价值共计6040元的货品。2015年6月30日，被告向原告偿还了价值2450元的货品。现被告尚余价值3590元的货品未偿还。经原告多次催要未果，故引起诉争。另查明，被告从原告处调取的该批货品已过期。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点为：一、被告尚余多少“康婷”系列品牌化妆品、保健品未予返还；二、尚欠该系列货品应以何种方式返还。关于第一个争议焦点，原告主张被告分别于2015年8月8日及8月20日分两次从原告处调取价值共计6040元的货品，被告于2015年6月30日向原告偿还了价值2450元的货品，该事实有原告提供的提货记录及还货清单为证，被告对原告主张的该事实亦不持异议，故对原告主张的该事实予以确认。被告除认可上述事实外，另外主张其于2015年11月13日向原告第二次返还价值1840元货品，现仅余1750元的货品未返还，原告对该事实不予认可，被告应对该事实负举证责任，但其提供的证人付宝华书面证明及证人潘铁森的证言，均不足以证明被告所主张的该事实，故被告应负举证不能的法律后果，对该事实本院不予确认。据此，可以认定被告尚有价值3590元的“康婷”系列品牌化妆品、保健品未予返还。关于第二个争议焦点，原告主张双方交易习惯为有货品优先以货品清偿，没有货品以同等价值货款清偿,被告从原告处调取的货品已过保质期限，且该产品在本地区已不再经营，返还原物已不可能，故被告应向其清偿3590元的货款，被告反驳称双方交易习惯为以货还货，不存在清偿货款的情形,此事实原告负有举证责任，但原告再未提供相关证据佐证，故对原告的主张不予采信。从双方实际调取货品及偿还货品均以货品交易的方式判断，原、被告之间交易应为以货易货，原告主张按货币形式清偿没有事实依据，被告理应向原告返还同品牌的货品。被告主张其曾向原告主动返还原物，原告并不接受一节，原告予以否认，被告再未提供证据予以佐证，故对其主张不予支持。被告在长达三年中未向原告清偿货品，到目前原告已不经营该产品，返还原物已不可履行，对此被告应负相关民事责任，故应向原告折价赔偿该货品。至于折价赔偿款标准，双方争议较大，不能协商一致，且无其他有效证据佐证，故本院酌情认定为2800元。关于原告请求的利息，不符合相关法律规定，不予支持。终上所述，被告应向原告清偿货品折价款2800元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告杨英于本判决生效之日起十日内向原告王海婷清偿货品折价款2800元；二、驳回原告王海婷的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告杨英负担。二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，杨英提供了雷莉、张先茸证人证言，以及公司相关规则和商品价格清单，证明商品的交易习惯及价格单价等。王海婷提供了渭南市中心医院诊断证明书，证明母亲住院。本院认为，本案的争议焦点是上诉人杨英是否应当向被上诉人王海婷清偿货品折价款2800元。上诉人杨英认为其2014年在做康婷公司化妆品和保健品的代理商时，先后从被上诉人王海婷处共两次拿了6040元的货品，2015年6月30日第一次还给王海婷2450元货品，11月13日第二次还给王海婷1840元货品，故只欠王海婷货品价值为1750元。双方对上诉人从被上诉人处分两次总共拿了6040元的货品及2015年6月30日第一次还给被上诉人2450元货品均无异议，本院予以确认。但上诉人称其第二次还给王海婷1840元货品并无偿还清单等证据佐证，故本院不予采信，即上诉人仍欠被上诉人王海婷价值3590元货品。关于其主张与王海婷之间不是货款纠纷，而是货品纠纷，应该退还王海婷下欠的相应价值的货品。因上诉人从被上诉人处调取的货品已过保质期限，所以返还原物已不可履行，一审法院酌情判决支付相应款项，并无不妥。关于上诉人诉称的其曾向被上诉人主动返还原物，被上诉人并不接受，造成货品过期的责任在于被上诉人，被上诉人对此予以否认，上诉人并未提供证据予以佐证，故对其该主张不予支持，上诉人理应向被上诉人折价赔偿下欠的货品。关于上诉人主张的下欠货品如无可能归还货品，要按公司的半价折价的说法，因其二审仅提供证人证言，证人并未出庭，并不属于新证据，本院也无法核实该证据真实性，故对该证人证言不予采信。其提供的提货单及公司的规定，并不能证明应该按照公司半价折抵赔偿，也不予认定。至于折价赔偿款标准，双方争议较大，不能协商一致，且无其他有效证据佐证，一审法院酌情认定为2800元并无不当。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨英负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  王争跃审判员  杨 军二〇一七年十二月二十二日书记员  王 芳