安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1589号上诉人（原审原告）：安徽法姬娜置业开发有限公司，住所地安徽省宁国市经济技术开发区宁阳西路。法定代表人：吴远宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周振华，安徽周振华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁国伯爵王朝大酒店有限公司，住所地安徽省宁国市经济技术开发区宁阳西路155号。法定代表人：程耀辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：傅忠彬，浙江六和律师事务所律师。上诉人安徽法姬娜置业开发有限公司（以下简称法姬娜公司）因与被上诉人宁国伯爵王朝大酒店有限公司（以下简称伯爵大酒店）合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。法姬娜公司上诉请求：撤销原判决，改判伯爵大酒店给付垫付款128000元。事实和理由：原判决认定事实不清，且适用法律错误。其一，依据案涉《协议书》第四条约定，《关于10KV电缆沟预埋布管的协议》项下的电缆沟及预埋管附属工程的权利和义务，均由伯爵大酒店享有和承担。其二，法姬娜公司代为伯爵大酒店垫付的位移电缆工程费用，依法应由伯爵大酒店承担。其三，原判决未适用我国合同法第七十九条和第八十一条规定，系属不当。二审庭审中，法姬娜公司补充答辩称，其主张伯爵大酒店给付案争款项的法律依据为不得当利。伯爵大酒店辩称，1.法姬娜公司在一审中基于协议主张权利，故案涉纠纷请求权的基础为合同纠纷，其于二审中变更为不当得利，不符合法律规定。2.案涉《关于10KV电缆沟预埋布管的协议》业已解除，不能作为认定权利、义务的依据，且该协议项下的义务未移转给伯爵大酒店。3.案涉电缆位移系因法姬娜公司预埋电缆位置错误所致，伯爵大酒店未因电缆位移增加或减少利益，其不应承担位移费。4.本案不涉及债权转让问题，故法姬娜公司认为应适用我国合同法第七十九条和第八十一条规定判决，理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。法姬娜公司向一审法院起诉请求：判令伯爵大酒店给付电缆位移工程款128000元。一审法院认定事实：2011年6月16日，宁国经济技术开发区管理委员会（以下简称宁国市管委会）、法姬娜公司、宁国金色王朝大酒店有限公司（以下简称金色王朝大酒店）签订一份《“五星级宾馆建设项目”协议书》，约定：宁国市管委会同意法姬娜公司将“准五星级宾馆及配套设施建设项目”中所涉的“准五星级宾馆”部分（包括在建停工的法姬娜大酒店主楼、裙楼和规划为宾馆用地的土地使用权），在现状条件下直接转让给金色王朝大酒店实施“五星级宾馆”项目。2011年12月13日，金色王朝大酒店与法姬娜公司签订一份《关于10KV电缆沟预埋布管的协议》，主要内容为：法姬娜公司同意金色王朝大酒店因建配电房所需预埋10KV电缆沟经过欧洲城别墅区西面围墙边沿以及欧洲城小区原有10KV电缆布管线路走向预埋布线施工。若今后法姬娜公司因建设需要而移位10KV电缆沟而产生的费用，由金色王朝大酒店自理。2012年9月26日，宁国市管委会、法姬娜公司、金色王朝大酒店及伯爵大酒店签订一份《协议书》，约定：本协议签章生效前，由宁国市管委会、法姬娜公司及金色王朝大酒店所签订的全部协议文本（包括但不限于一切协议、合同、备忘、经对方认可的函件等文字依据），于本协议签订后即解除；原由宁国市管委会、法姬娜公司、金色王朝大酒店签订的“五星级宾馆建设项目”协议书中金色王朝大酒店的权利和义务在本协议签订后全部转移给伯爵大酒店享有和承担。2017年8月17日，法姬娜公司诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，当事人对《“五星级宾馆建设项目”协议书》《关于10KV电缆沟预埋布管的协议》及《协议书》中与本案相关的约定，均无异议，予以确认。案争焦点问题为法姬娜公司能否依据《关于10KV电缆沟预埋布管的协议》约定，要求伯爵大酒店承担案涉电缆迁移工程款128000元。经查，《协议书》约定，由宁国市管委会、法姬娜公司及金色王朝大酒店签订的全部协议文本在该协议签订后即解除，《“五星级宾馆建设项目”协议书》中约定金色王朝大酒店的权利和义务全部转移给伯爵大酒店。然法姬娜公司未能证明《关于10KV电缆沟预埋布管的协议》涵于《“五星级宾馆建设项目”协议书》项下，其要求伯爵大酒店承担电缆位移工程款，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:驳回原告安徽法姬娜置业开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2860元，由法姬娜公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明：2016年9月28日，法姬娜公司与宁国市永祥电力工程技术有限公司签订一份《输、配电工程施工合同》，约定：工程名称：法姬娜欧洲城二期10KV电缆迁移工程。工程内容:①新建落地式断路器柜1台，移位断路器柜1台并安装安全围栏；②敷设YJV22-10KV-3*300㎜2高压电缆自10KV法城134线路8#杆至法姬娜小区配电房进线柜；③敷设YJV22-10KV-3*240㎜2高压电缆自10KV法城134线路8#杆至落地式断路器柜，并将伯爵大酒店10KV电缆重新抽回接入断路器柜；④电缆过万福路使用顶管，地埋保护管选用φ200碳素管。工程价款为510000元（含税价）。工期为合同生效后20个工作日。上述工程于2016年11月20日竣工。2017年8月2日，宁国市永祥电力工程技术有限公司出具一份《情况说明》，主要内容为：因法姬娜公司二期工程建设开工，伯爵大酒店原10KV进线电缆位于需开工建设的房屋基础中，为消除施工安全隐患，需将该段电缆移至法姬娜二期建设用地东面，沿院墙边敷设，经双方协商造价为128000元，该工程施工于2016年11月20日完成。再查明：法姬娜公司诉状中称，“因被告电缆占用原告二期开发用地，根据原协议（即《关于10KV电缆沟预埋布管的协议》）需要位移时由被告及时位移，并承担费用。2016年因原告二期开发，就电缆位移事宜，经与被告多次协商无果，为了不延误原告二期开发工程的推进，原告支付费用128000元，被告应当予以给付。为维护原告的合法利益，特根据《合同法》《民事诉讼法》的规定起诉。”二审中，双方均确认案涉《关于10KV电缆沟预埋布管的协议》业已解除。本院认为，法姬娜公司一审中基于《关于10KV电缆沟预埋布管的协议》约定，向金色王朝大酒店相应权利义务的受让人即伯爵大酒店主张给付位移电缆费用，故原判决将本案定性为合同纠纷正确。法姬娜公司二审中称其请求权的基础为不当得利，显与其一审诉请事由相为矛盾，依法本院对其二审改变主张的不当得利一节不作审查。本案中，双方均认可《关于10KV电缆沟预埋布管的协议》业已解除，解除后，该协议约定的“若今后法姬娜公司因建设需要而移位10KV电缆沟而产生的费用，由金色王朝大酒店自理”的内容不再履行，因此法姬娜公司依该协议请求伯爵大酒店承担案争位移电缆费用，缺乏事实和法律根据。综上所述，法姬娜公司的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚，但未援引《中华人民共和国合同法》第九十七条有关合同解除的法律规定作出实体判决，适用法律确有不当，本院予以纠正；鉴于原判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2868元，由上诉人安徽法姬娜置业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 瑛审 判 员  陈月银审 判 员  陈前香二〇一七年十二月二十五日法官助理  包 娟书 记 员  卢艳芳