广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤06刑终1299号原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）童正波，男，1990年4月23日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地贵州省黔西县。因犯诈骗罪于2012年7月30日被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元���2014年2月18日刑满释放。因犯诈骗罪于2015年12月8日被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，2016年4月13日刑满释放。因本案于2017年2月16日被羁押并被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人童正波犯危险驾驶罪、诈骗罪一案，于2017年11月29日作出（2017）粤0604刑初1081号刑事判决。原审被告人童正波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定:一、危险驾驶罪2016年12月23日凌晨1时许，被告人童正波在无驾驶资格的情况下饮酒后驾驶粤Ｂ×××××号牌小型汽车，从深圳市福田区皇庭广场出发，行驶至深圳市南山区滨��大道深湾五路路段时被民警查获。经鉴定，被告人童正波送检血液中检测出乙醇成分，含量为151.88mg/100ml。原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过，现场图片，血样提取登记表，司法鉴定检验报告书，行驶证，车辆信息，驾驶证信息，强制措施凭证，前科资料，被告人童正波的供述等。二、诈骗罪2016年7月至2017年2月，被告人童正波通过炫富、冒充富家子弟的方式获取被害人的信任，或以向被害人出示虚假的银行转账凭证，慌称已向被害人转账的手段，骗取被害人钱款。具体如下：1.2016年10月，被告人童正波通过聊天软件认识了居住在佛山市禅城区的被害人汪某。10月24日至10月27日，童正波通过微信向被害人汪某发送变造的花旗银行转账凭证截图，慌称已向汪某转账人民币3万元，诱骗汪某转款至其指定的微信号或银行账��，骗得人民币21000元。2.2016年11月23日至12月8日，被告人童正波在深圳市通过微信向被害人尹某1发送变造的花旗银行转账凭证截图，谎称已向尹某1转账人民币10万元，诱骗尹某1为其支付在深圳市罗湖区君悦酒店的消费款，骗得人民币36979.9元。3.2016年7月26日至9月6日，被告人童正波在深圳市通过炫富的方式获取被害人李某1的信任，后陆续以银行卡丢失、急需用钱等虚假理由诱骗李某1为其垫付款项，造成损失人民币47476元。4.2016年11月27日至12月4日，被告人童正波在深圳市以徐某的虚假身份冒充温州富二代取得被害人刘某的信任，后通过微信向刘某发送变造的银行转账凭证截图，慌称已向刘某转账人民币10万元，诱骗刘某转款至其指定的账户，骗得人民币75146元。5.2016年11月11日,被告人童正波在深圳市冒充深圳市杰恩凯通用航空有限公司徐姓员工，要求被害人卢某举办一场烟火晚会，后通过微信向卢某发送变造的花旗银行转账凭证截图，慌称已向卢某支付烟火晚会的尾款。同年11月16日，童正波慌称急需用钱，诱骗卢某转款1000元至其指定微信账号。童正波共造成卢某损失人民币45000元。6.2017年1月，被告人童正波找到深圳市南山区骏汇汽车服务中心维修奔驰C260（粤Ｂ×××××）小汽车后，向被害人杨某、严某出示变造的花旗银行转账凭证截图，慌称已支付修车款，造成被害人损失人民币16710元。7.2017年1月25日，被告人童正波未支付押金、房租的情况下租住了深圳市南山区深湾一路红树西岸3栋5单元。同月27日，被告人童正波让被害人许某在该住宅安装了一台百乐满牌热水器，并出示变造的花旗银行转账凭证截图，慌称已支付热水器安装费，造成损失人民币12000元。2017年2月16日，民警根据线索在深圳市南山区深湾一路红树西岸3栋5单元7B房抓获被告人童正波。原审判决认定上述事实的证据有：物证、搜查笔录、扣押清单、发还清单、照片，人员基本信息、前科资料，抓获经过，情况说明，鉴定意见，被害人汪某的陈述及确认笔录，证人陈某的证言及确认笔录，证人吴某的证言及辨认笔录，证明证人吴某是深圳市八两金航空科技有限公司、深圳市杰恩凯通用航空有限公司法定代表人的营业执照，证明证人吴某收到转账人民币13500元的交易流水，被害人汪某提供的转账记录、微信聊天记录、银行明细对账单，证人吴某的银行账户流水；被害人尹某1的陈述和辨认笔录，银行对账单，微信聊天记录，证人付某的证言及辨认笔录；被害人李某1的陈述及辨认笔录，支付宝、微信转账记录，银行卡明细，欠条，大梅沙游艇会前厅部出具的证明；被害人刘某的陈述，支付宝、微信转账记录，借据，银行账户明细；被害人卢某的陈述，欠条，微信聊天记录，“转入国内非花旗银行人民币账户”截图，深圳市杰恩凯通用航空有限公司出具的证明；被害人杨某的陈述及辨认笔录，“转入国内非花旗银行人民币账户”截图，施工单，证人严某的证言及辨认笔录；被害人许某的陈述及辨认笔录，“转入国内非花旗银行人民币账户”截图，深圳市百仕达物业管理有限公司红树西岸花园服务中心提供的证明，证人李某2的证言及辨认笔录，证人李某2提供的“转入国内非花旗银行人民币账户”截图、房租租赁合同截图以及被告人童正波的供述和辩解等。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人童正波在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪；被告人童正波以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物人民币254311.9元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于危险驾驶罪，被告人童正波归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；未取得驾驶资格而驾驶机动车，依法应从重处罚；有犯罪前科，可酌情从重处罚。关于诈骗罪，被告人童正波曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯诈骗罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出如下判决：被告人童正波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，��处罚金人民币5000元。合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币25000元。宣判后，原审被告人童正波提出上诉称：1.其与被害人李某1、刘某之间属民间借贷关系，不是诈骗；2.其与被害人尹某1、卢某、杨某、许某之间是经济纠纷，不是诈骗；3.其已向李某1还款8520元，向刘某还款7000元，向卢某还款6000元，捕前有正式工作和收入，有经济能力和还款能力，原审认定事实不清。经审理查明，原审判决认定上诉人童正波犯危险驾驶罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人童正波提出其与李某1、刘某、尹某1、卢某、杨某、许某之间属于民事纠纷，不构成诈骗罪的上诉意见，经查，上诉人童正波或隐瞒真实身份，或伪造虚假的转账凭证，骗取上述被害人或代其垫付费用、或向其交付财物，或为其提供维修服务���造成被害人财产损失，数额巨大，主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。事后上诉人是否向被害人出具借条不影响本罪的成立。该上诉意见理据不足，不予采纳。对于上诉人童正波提出其已向李某1、刘某、卢某归还了部分款项的上诉意见，经查，与被害人李某1、刘某、卢某微信捆绑的银行账户未发现有上诉人的还款记录，且上述被害人亦否认上诉人归还了任何款项。该上诉意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人童正波在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，又以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币254311.9元，数额巨大，其行为又构成诈骗罪。上诉人童正波一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人童正波归案后能如实供述自己的危险驾驶罪行，对于该罪依法可以从轻处罚；上诉人童正波未取得驾驶资格而驾驶机动车，依法应当从重处罚。上诉人童正波曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之诈骗罪，是累犯，对于诈骗罪依法应当从重处罚。上诉人童正波所提上诉意见理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长 周   劲审 判 员 张 华 伟代理审判员 黄 志 庆二〇一七年十二月二十五日法官 助理 卢 放 兴书 记 员 ���健敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。