四川省甘孜藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川33民终139号上诉人（原审原告）：周仁春，男，汉族，1959年12月29日出生，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：鄢永强，四川腾誉律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审��告）：查穷，男，藏族，1969年9月9日出生，住四川省色达县。委托诉讼代理人：周波，四川兴远律师事务所律师（一般授权）。被上诉人（原审被告）：吞呷，男，藏族，1982年10月10日出生，住四川省色达县。委托诉讼代理人：周波，四川兴远律师事务所律师（一般授权）。原审被告：吕志根，男，汉族，1969年1月5日出生，住四川省新津县。上诉人周仁春因与被上诉人查穷、吞呷及原审被告吕志根建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省色达县人民法院(2017)川3333民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周仁春及其委托诉讼代理人鄢永强、被上诉人查穷、吞呷及二被上诉人共同委托诉讼代理人周波、原审被告吕志根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周仁春上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判由被上诉人查穷、吞呷在未支付的范围内支付上诉人周仁春工程劳务费550559.5元。事实和理由：1.一审认定事实不清。对于未完成工程的材料费和人工费，上诉人已经列出详细清单，且吕志根已认可，查穷及吞呷虽然否认，但未提出证据反驳，所以应当由查穷、吞呷对未完成劳务费和材料费进行鉴定，一审法院将该举证责任分配给上诉人明显不当，应当由查穷、吞呷承担举证不能的法律后果；2.一审法院判决不当。根据一审法院查明的案件事实，上诉人为被上诉人查穷、吞呷修建了总面积为1922.68平方米的商业用房，按照上诉人和原审被告吕志根签订的合同约定，以每平方米1550元计算，总工程价款应为298.054万元。但查穷、吞呷只支付给原审被告吕志根材料费和人工费合计131.1748万元，扣除未完成主体工程劳务费和材料费86.4355万元，查穷、吞呷尚有804436元未支付，该金额远远超出上诉人的诉请。一审法院将该案判决由原审被告吕志根承担显然不当；3.对于吕志根的责任问题。虽然吕志根与查穷、吞呷签订了《合同书》，但吕志根又将该劳务全部转包给上诉人，工程材料由查穷、吞呷自行购买，劳务费也由查穷、吞呷直接支付给上诉人，查穷、吞呷未支付工程款给吕志根，一审法院将支付责任判决给吕志根不当。查穷、吞呷辩称，1.上诉人与查穷、吞呷之间无合同关系。2.合同履行与周仁春无关。3.查穷、吞呷已经超额支付劳务费，请求二审法院维持原判。吕志根述称，工程是周仁春在负责，工程款也由查穷支付给周仁春，与我无关。周仁春向一审法院起诉请求：1.判令被告查穷、吞呷在欠付工程款范围内支付原告工程款（劳务费）550559.5元。2.判令被告吕志根支付超出被告查穷、吞呷支付工程款范围外所欠原告的工程款。3.三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月8日，被告吕志根和被告查穷、吞呷签订了一份《合同书》，该合同约定，包干价每平方米为1550元，装修包括地砖、墙砖、卫生间吊顶，房间里面强化地板、石膏吊顶，一个灯、两个插座、包括门窗、内墙涂料，外墙真实漆，楼高五层。并约定了付款方式、安全责任等。原告对《合同书》中的装修部分未参与施工。在施工过程中，被告查穷、吞呷已向原告支付���金31万元。原告未对未完成部分进行评估或者鉴定。2015年6月14日，原告周仁春与被告吕志根签订了一份《建设工程劳务分包合同》，该合同约定，劳务费以600元每平方米的价格计算，建筑面积按建成的实际面积核算。2015年12月29日，原告与被告吕志根就已建成部分进行了结算，并签订《色达县查穷宾馆主体劳务工程决算清单》，原告与被告吕志根就涉案工程总劳务费约定为1217048元，未完成部分的工程劳务费约定为354688.5元。一审法院认为，涉案《合同书》和《建设工程劳务分包合同》都属于建筑工程施工合同。本案原告与被告吕志根二人都是自然人，不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此这两份合同均违反法律强制性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程现已正常营业，一审法院认为三被告对原告所完成的工程部分视为验收合格。原告和被告吕志根就已完工部分进行了结算，并于2015年12月29日签订了《色达县查穷宾馆主体劳务工程决算清单》，该清单是双方真实意思表示，一审法院予以确认其效力。原告在诉状中提出，被告查穷、吞呷已向其支付31万元劳务费，而在庭审时，二被告举证证明只支付了293240元，原告未对相���的劳务费作出合理说明，一审法院认为原告放弃追偿相差劳务费的权利。原告要求被告查穷、吞呷在未支付完工程款的范围内支付工程劳务费的主张，未提供足够的证据予以证明，也没有对未完成部分进行评估或者鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定,在判决作出前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证责任和当事人承担不利后果。据此，一审法院不予支持。综上所述，被告吕志根应根据《色达县查穷宾馆主体劳务工程决算清单》的内容向原告支付劳务费1217048－356488.5－310000＝550559.5元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠���案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告吕志根于本判决生效后十五日内支付原告周仁春工程劳务费550559.5元；二、驳回原告周仁春的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人查穷、吞呷提交房产证复印件一份，欲证明房产面积只有1800余平米，而非上诉人所称1900余平米。上诉人周仁春质证认为该房产证不属于新证据，且与吕志根、周仁春结算的平米有出入，对该证据不予认可。原审被告吕志根质证认为，其与周仁春之间的结算并未依据该房产证，而是根据实际建筑面积，对该证据不予认可。本院经审查认为该房产证为复印件，查穷、吞呷也未提交原件进行核对，房产证上未注明测量面积为建筑面积或是套内面积，吕志根与周仁春的结算也并未依据该房产证上的面积，本院对该证据依法不予采信。二审查明的事实与一审一致。本院认为，周仁春与吕志根均未取得相关建筑施工资质，故查穷、吞呷与吕志根签订的《合同书》，周仁春与吕志根签订的《建筑工程劳务分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条规定，均属无效合同。但因涉案工程现已正常营业，应视为周仁春所完成的部分工程合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律���题的解释》第二条规定，周仁春有权请求参照合同约定支付工程价款。周仁春与吕志根签订《色达县查穷宾馆主体劳务工程决算清单》系吕志根自愿对周仁春已完成查穷宾馆工程的劳务按照《建筑工程劳务分包合同》进行的结算，不违反法律禁止性规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，吕志根应当依照决算清单履行支付周仁春劳务费的义务。周仁春提出应由查穷、吞呷在欠付工程款范围内对其承担责任，因双方就查穷宾馆的修建未签订任何协议，也未在周仁春所修建工程完工后进行结算，双方之间无合同关系，周仁春以与吕志根签订的《色达县查穷宾馆主体劳务工程决算清单》要求查穷、吞呷承担支付义务，无事实与法律依据。综上所述，周仁春的上诉请求不能成立，应予驳回；��审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9306元，由周仁春负担。本判决为终审判决。审判长 王 彤审判员 邓立婷审判员 罗 俊二〇一七年十二月二十一日书记员 周忠蕊附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。