贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6427号上诉人（原审原告）：刘光华，男,1940年8月4日出生，汉族，住贵州贵阳市南明区（原省军体校油库内）。被上诉人（原审被告）：贵州省射击射箭运动管理中心，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞路**号。法定代表人：汤一泉，该中心主任。委托诉讼代理人：宋军，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人刘光华因与被上诉人贵州省射击射箭运动管理中心（以下简称射击射箭中心）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘光华上诉请求：1、按真实情况（每个工作日4小时计算），补足本人的工资差额部分共51856元；2、要求按照《中华人民共和国劳动合同法》以相应的赔偿46670元；3、依法承认60周岁前的劳动关系（即1990年至2000年期间）。事实和理由：1、要求补给刘光华60周岁前的社会保险。刘光华与射击射箭中心于1990年7月达成劳动意向，并于1995年签订了一份无固定期限的劳动合同，双方形成劳动关系，刘光华于2000年8月满60周岁自然形成劳务关系后仍在该射击射箭中心上班，因此根据最高人民法院有关用人单位未给劳动者办理社会保险造成个人损失的可索赔的司法解释，刘光华要求射击射箭中心付给其60周岁前的社保。2、刘光华未与射击射箭中心签订小时工合同，但自2008年后射击射箭中心将一个月的工资分别造册两份，每份均以每天上班4个小时、共15日60小时来计算发放工资，但工资标准未按贵阳市的最低工资发放，一直以每月320元的标准发放。因刘光华与另一案的当事人罗维芬系夫妻关系，射击射箭中心将二人的工资后来造成一个名字，刘光华多次向单位领导提出异议但都未予解决。刘光华与罗维芬属于财政拨款的事业单位的合同工，以半天班为计时，对于射击射箭中心出示的每天2小时上班时间的工资册不予认可。刘光华要求遵照贵州省公布的一类地区最低小时工资标准即2007年10月1日至2010年9月30日期间每小时6.9元、2010年10月1日至2011年8月30日期间每小时8元、2011年9月1日至2012年12月31日期间每小时10元、2013年1月1日至2014年5月1日期间每小时11元，一个工作日4小时计算，以上期间每个月刘光华应得的工资应分别为828元/月、960元/月、1200元/月、1320元/月，与射击射箭中心发给刘光华的每月工资320元分别相差508元/月、640元/月、880元/月、1000元/月，故射击射箭中心应补发给刘光华的工资共计508元/月×58个月+640元/月×10个月+880元/月×15个月+1000元/月×16个月=51856元。3、按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，射击射箭中心应按停发刘光华工资前一个月的最低工资标准1560元每年补给刘光华1个月的赔偿金共计15600元。4、刘光华要求射击射箭中心按照劳动合同法第四十七条规定的50%—100%赔偿比例，以90%的赔偿标准补给刘光华工资差额部分赔偿金共计46670元。5、刘光华要求射击射箭中心补发1995年至2008年每年加班11天共计加班143天的国家节假日加班工资1430元。6、刘光华与射击射箭中心于1990年7月达成劳动意向，并于1995年签订了一份无固定期限的劳动合同，要求依法承认刘光华60周岁前的劳动关系。故原审判决的报酬计算与事实不符，恳请二审法院依据事实给予改判。射击射箭中心辩称，一审判决已经倾向于刘光华，但是为了保障劳动者的权益，射击射箭中心认可一审判决的内容，请求二审法院予以维持。刘光华向一审法院起诉请求：1、射击射箭中心补给刘光华社会保险，按60周岁计算，应补十年的社保金；2、射击射箭中心补给刘光华2008年至2014年的最低工资1200元一月的差额570元，共计六年，合计应补41040元；3、射击射箭中心补给刘光华工资差额部分的赔偿金，按照劳动合同法规定的90%计算，应补36936元；4、射击射箭中心按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，补给刘光华十二年12个月补偿金，按停发刘光华工资前一月的临时工工资标准1200元计算，应补给刘光华工资14400元；5、射击射箭中心补给刘光华2008年以前国家法定节假日的加班工资，按每天10元计（因当时的工资月均为300元左右），从1995年到2008年共十三年，每年计加班11天，十三年计共加班143天，应补1430元；6、依法确认劳动关系。一审法院认定事实：刘光华与射击射箭中心之间的劳动争议纠纷，在2017年1月10日刘光华曾向贵阳市南明区人民法院提起诉讼，审理法院认为：刘光华所有诉讼请求的解决前提均为双方之前是否形成劳动关系，因射击射箭中心予以否认，同时刘光华就双方是否为劳动关系未经过仲裁，亦未在本案中提出，故刘光华应先针对双方是否形成劳动关系进行仲裁，待解决后刘光华再行另案起诉解决上述诉讼请求，并于同年4月5日作出（2017）黔0102民初701号民事判决书，驳回刘光华的诉讼请求。同年5月11日，刘光华作为申请人向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申请，同日，仲裁委作出筑人劳仲不字（2017）第56-57号不予受理通知书。理由为：申请人已到达法定退休年龄。刘光华对该裁决不服，6月5日提起诉讼。对于当事人双方没有争议的以上事实，予以确认。另查，射击射箭中心原名称为贵州省军事体育运动学校，后变更为贵州省体育局射击射箭管理中心，2012年6月26日变更为贵州省射击射箭运动管理中心。本案审理中刘光华陈述，工资差额部分赔偿金应按劳动合同法规定50%至100%赔偿，现要求按90%计算。针对双方有争议的事实的举证、质证意见如下：刘光华为证明其的主张提交了下列证据：1、2008年3月5日射击射箭中心出具的《证明》，内容为：今有我单位工人刘光华、罗维芬，自1990年起来我处从事清洁等工作至今已有16年。现其本人要求将其户籍迁入贵阳市现住址（××洞路××号附5号），按国家现有政策在城镇工作生活满5年以上，并有固定住址和收入者，可申请其所在城镇户口之说明，为此我单位特给予此证明。刘光华称证明其从1990年就在射击射箭中心上班的事实。射击射箭中心对证据的真实性无异议，辩称该《证明》没有出具人的签名，刘光华为了将户籍迁入贵阳，找当时管公章的人员出具的，出具人员没有将此事报告给单位领导，该证明的用途也只是为了将刘光华的户口迁至朝阳洞路××号，但实际并未用于迁户口，不能证明刘光华1990年就到射击射箭中心工作，对证明内容不予认可。2、2011年12月30日射击射箭中心出具的证明，内容为：兹有我单位工人刘光华，自1990年7月以来，一直在我单位做清洁工作，该同志与其妻子罗维芬在我单位油库内居住，刘光华月工资640元。射击射箭中心盖有公章，文永江、安启惠、王怀仲均在该证明上签名，并书写情况属实。刘光华称当时单位出具此证明是拿去办老年证，2016年7月为了起诉，将复印拿去找他们签名证实此事，王怀仲是单位行政科长，证明刘光华从1990年起到射击射箭中心上班。射击射箭中心称该证据是复印件，且证人未到庭作证，对证言不予认可。3、贵阳市暂住证（姓名刘光华，2002年4月30日签发，有效期3个月）、居住证（姓名刘光华，签发时间2012年1月5日签发，有效期3年）、2016年12月14日贵阳市××区沙冲社区服务中心出具的《沙冲社区情况证明》，内容为：刘光华和罗维芬夫妻二人居住在我辖区××洞路××号（此说明用途，仅用于单位调解使用）。刘光华称证明其在射击射箭中心工作，居住的房屋是射击射箭中心提供。射击射箭中心称刘光华在2012年前就居住在朝阳洞路××号油库内，当时该房屋是贵州省体委分配中心油库的房屋，分配中心每月给付刘光华夫妻二人200元作为看管油库的费用，2012年分配中心油库划归射击射箭中心管理，刘光华继续居住在该房屋内；社区出具的证明，只能证明刘光华在朝阳××路居住，与本案无关。射击射箭中心为证明其的主张提交了下列证据：1、射击射箭中心制作的名称为“非全日制用工工人工资”表。其中刘光华之妻罗维芬工资情况为：2007年12月1日至2012年1月30日，均为15天发放一次工资，工种为环卫工，每日2小时，2007年12月1日至2008年2月29日期间，工资8.40元/小时，每15日总计时间30小时，每15日工资总金额252元；2008年4月1日至2010年1月30日，工资7元/小时，每15日总计时间30小时，每15日工资总金额210元；2010年11月1日至2012年1月30日，工资8元/小时，每15日总计时间40小时，每15日工资总金额320元。2、刘光华工资情况为：2012年11月1日至2015年3月31日，均为15天发放一次工资，工种为环卫工，每日2小时，工资8元/小时，每15日总计时间40小时，每15日工资总金额320元。射击射箭中心称刘光华夫妻均系非全日制用工工人，工资按小时计算，工资支付完毕后双方的权利义务结束，2012年刘光华到射击射箭中心工作时，已年满72周岁，达到退休年龄，双方系劳务关系。刘光华称该工资表不是原始工资表，是射击射箭中心后来制作的，上面的签名不是刘光华签的。1990年刘光华就在射击射箭中心上班，2008年之前是按月发放工资，2008年起按小时计算，上半天班，其夫妻俩没有同意这种方式发放工资。刘光华并陈述，夫妻俩人均在射击射箭中心上班，射击射箭中心认为刘光华与罗维芬是一家人，造表时就造成一个人的名字，实际夫妻俩人都在工作。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案争议的主要焦点是：一、刘光华与射击射箭中心之间是否存在劳动关系；二、刘光华请求射击射箭中心支付12个月补偿金是否支持；三、刘光华每月取得的工资是否低于贵阳市最低工资标准。针对第一个焦点，双方之间是否存在劳动关系。刘光华主张与射击射箭中心存在劳动关系，提供了2008年3月5日射击射箭中心出具的证明，刘光华主张其从1990年就在射击射箭中心上班，予以采信。射击射箭中心辩称刘光华是2012年到其单位上班，提供了2012年其单位制作的非全日制用工工人工资表，由于工资表系射击射箭中心制作及保管，且工资表也未全部提供完整，针对双方提供的证据，刘光华提供的证据证明力大于射击射箭中心，故对射击射箭中心此主张不予采信。对于刘光华是何时与射击射箭中心终止劳动关系，刘光华称2015年5月起停发工资后，就未再到射击射箭中心上班，但并不能说明双方劳动关系至2015年5月。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据以上法律规定，刘光华于2000年8月年满60周岁后，双方劳动关系终止，故刘光华与射击射箭中心自1990年7月至2000年8月期间存在劳动关系，此后双方转为劳务关系。针对第二个焦点，刘光华请求射击射箭中心支付12个月补偿金是否支持。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十一条规定“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”第七十二条规定“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”根据射击射箭中心提供的工资表名称可以看出，双方约定的是非全日制用工形式，而且也是十五日进行一次劳动报酬结算，根据以上法律规定，双方可以随时终止用工，用工单位不向劳动者支付经济补偿。刘光华称其不同意此种用工形式，但射击射箭中心提供的工资表均是这种形式进行劳动报酬的支付，刘光华并未提出异议，对刘光华此辩解不予采信。对刘光华诉请射击射箭中心补给其十二年12个月补偿金14400元请求不予支持。针对第三个焦点，刘光华每月取得的工资是否低于贵州省贵阳市最低工资标准，刘光华诉请射击射箭中心补给其最低工资差额是否支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……㈡低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。……”虽然刘光华于2000年8月与射击射箭中心劳动关系终止，但双方继续按原有工作形式履行权利义务至2015年4月，故对刘光华要求射击射箭中心补给其最低工资差额应予支持。射击射箭中心住所地在贵阳市××区属于一类地区标准。贵州省公布的一类地区最低小时工资标准为2007年11月1日至2010年9月30日期间为6.90元/小时；2010年10月1日至2011年8月31日期间为8元/小时；2011年9月1日至2012年12月31日期间为10元/小时；2013年1月1日至2014年6月30日期间为11元/小时；2014年7月1日至2015年9月30日期间为13元/小时。由于工资表系射击射箭中心保管，该中心未提供刘光华2008年至2011年8月31日期间的工资表，参照刘光华之妻罗维芬的工资情况计算，此期间工资未低于贵阳市规定的最低小时工资标准，对刘光华此期间的请求不予支持。2011年9月1日至2012年12月31日射击射箭中心按8元/小时支付给刘光华，比最低标准低了2元，此期间用工每月80小时，16个月共计1280小时，少支付给刘光华工资2560元；2013年1月1日至2014年6月30日射击射箭中心按8元/小时支付给刘光华，比最低标准低了3元，此期间用工每月80小时，18个月共计1440小时，少支付给刘光华工资4320元；2014年7月1日至2015年4月30日射击射箭中心按8元/小时支付给刘光华，比最低标准低了5元，此期间用工每月80小时10个月共计800小时，少支付给刘光华工资4000元。2011年9月1日至2015年4月30日，射击射箭中心共少支付给刘光华工资10880元。刘光华诉请计算有误，予以纠正。对于逾期不支付的赔偿，根据以上规定按90%计算，该项请求为9792元予以支持。对于刘光华诉请射击射箭中心补给其2008年以前国家法定节假日的加班工资1430元，其未提供证据予以证明，对刘光华此请求不予支持。对于刘光华诉请射击射箭中心补给其社会保险金。《中华人民共和国社会保险法》第七条规定“……县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”根据以上相关法律、法规的规定，征缴社会保险属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。对刘光华此项请求予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第六十八条、第七十一条、第七十二条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，判决：一、原告刘光华与被告贵州省体育局射击射箭运动管理中心于1990年7月至2000年8月之间存在劳动关系。二、被告贵州省体育局射击射箭运动管理中心在本判决生效之日起十日内支付给原告刘光华工资差额款10880元。三、被告贵州省体育局射击射箭运动管理中心在本判决生效之日起十日内支付给原告刘光华未支付工资差额赔偿金9792元。四、驳回原告刘光华的其余诉讼请求。案件受理费10元适用简易程序减半5元，本案予以免收取。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：射击射箭中心一审中提交的2012年11月1日至2012年11月15日、11月16日至11月30日、12月1日至12月15日、12月16日至12月31日，2013年11月1日至11月15日、11月16日至11月30日，2014年1月1日至1月15日、1月16日至1月31日、12月1日至12月15日、12月16日至12月31日，2015年1月1日至1月15日、1月16日至1月31日、2月1日至2月15日、2月16日至2月28日、3月1日至3月15日、3月16日至3月31日期间的《非全日制用工工人工资》均载明刘光华每日用工时间“2小时”，15日总时间“40小时”，15日总金额320元，签名处有“刘光华”手写字样。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于刘光华与射击射箭中心之间劳动关系的认定问题。刘光华在一审中提交《证明》等证据主张其自1990年起至2015年5月被停发工资期间一直在射击射箭中心处从事清洁等工作，射击射箭中心对该《证明》的真实性无异议，但称该《证明》没有出具人的签名，系刘光华为了将户籍迁入贵阳，找当时保管该中心公章的人员出具的，出具人员未将此事报告给单位领导，对该《证明》的内容不予认可。因射击射箭中心诉讼中仅提供了由该单位单方制作的2012年—2015年部分月份的非全日制用工工人工资表，原判以刘光华提供的证据证明力大于射击射箭中心，采信刘光华关于工作年限的主张，并鉴于刘光华于2000年8月年满60周岁，认定刘光华与射击射箭中心之间自1990年7月至2000年8月期间存在劳动关系。而刘光华上诉状中亦要求依法承认其60周岁前（即1990年至2000年期间）的劳动关系，故原判认定刘光华与射击射箭中心之间在上述期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于刘光华要求射击射箭中心补给其60周岁前的社会保险的请求应否得以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，因刘光华诉讼中未直接举证证明其社会保险是否不能补办，对其所称的该项损失的具体金额也未能举证明确，故原判对其该项请求予以驳回并无不当，本院予以维持。关于刘光华二审中要求射击射箭中心按每个工作日4小时计算补足其自2007年10月1日至2014年5月1日期间工资差额部分51856元的上诉请求应否得以支持的问题。本案中，刘光华称其未与射击射箭中心签订过小时工合同，对该中心一审中提交的非全日制用工工人工资表不予认可，但刘光华诉讼中对此未直接举证予以反驳，且刘光华在射击射箭中心实行按照非全日制小时工每15日发放工资期间，一直按照小时工标准领取了其工资，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，可以认定其证明力”的规定，原判不予采信刘光华关于其不同意小时工用工形式的意见并无不当，本院予以维持。刘光华诉讼中对其所称每一个工作日工作4小时的主张未直接举证证明，而射击射箭中心一审中提交的《非全日制用工工人工资》均载明刘光华每日用工时间为2小时，15日总时间为40小时，15日总金额320元，贵州省公布的最低小时工资标准为2007年11月1日至2010年9月30日期间为6.90元/小时、2010年10月1日至2011年8月31日期间为8元/小时、2011年9月1日至2012年12月31日期间为10元/小时、2013年1月1日至2014年6月30日期间为11元/小时、2014年7月1日至2015年9月30日期间为13元/小时，诉讼中刘光华称其与妻子罗维芬的工作时间、工资标准相同，故原判参照罗维芬2008年至2011年8月31日期间的工资表认定该期间射击射箭中心发放给刘光华的工资未低于贵阳市规定的最低小时工资标准并无不当，本院予以维持。同时，原判认定2011年9月1日至2012年12月31日期间、2013年1月1日至2014年6月31日期间、2014年7月1日至2015年4月30日期间，射击射箭中心均按8元/小时的标准支付小时工工资给刘光华，分别比公布的同期的最低小时工工资标准低了2元/小时、3元/小时、5元/小时，射击射箭中心应补发：（2011年9月1日至2012年12月31日期间）2元/小时×80小时×16个月+（2013年1月1日至2014年6月1日期间）3元/小时×80小时×18个月+（2014年7月1日至2015年4月30日期间）5元/小时×80小时×10个月=10880元给刘光华并无不当，本院予以维持。刘光华该项请求超出部分，本院不予支持。关于要求射击射箭中心按停发工资前一个月的最低工资标准1560元每年补给刘光华1个月的赔偿金共计15600元的请求应否得以支持的问题。因刘光华主张其于2000年8月年满60周岁之后，与射击射箭中心之间的关系转为劳务关系，射击射箭中心后来实行的又是十五日进行一次劳动报酬结算的非全日制用工形式，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，原判对刘光华的该项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。关于要求射击射箭中心以90%的赔偿标准补给刘光华工资差额部分赔偿金共计46670元的请求应否得以支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第一项、第二项“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的……”的规定，刘光华的该项请求应向劳动行政部门主张而不应由法院直接进行审理，原判对此认定不当，本院予以纠正。但鉴于一审判决射击射箭中心以欠付的小时工工资10880元的90%的比例向刘光华支付10880元×90%=9792元赔偿金之后，射击射箭中心未在法定期限内提起上诉，本院从其自愿。关于要求射击射箭中心补发1995年至2008年每年加班11天共计加班143天的国家节假日加班工资1430元的请求应否得以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者由证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，因刘光华诉讼中未直接举证证明其存在加班的事实，故原判未予支持刘光华的该项诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，刘光华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘光华负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇一七年十二月二十七日书记员 宋小艳