新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书(2017)新0109民初4590号原告：新疆富邦恒久工程管理有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区。法定代表人：惠玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张超，男，汉族，1982年10月12日出生，系该公司员工，住乌鲁木齐市新市区，一般授权代理。委托诉讼代理人：孙洁，湖南旷真律师事务所律师，特别授权代理。被告：新疆宏泰建工集团有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市米东区。法定代表人：李承锡，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵志会，男，汉族，1957年2月2日出生，系该公司建安总经理，住新疆乌鲁木齐市米东区，一般授权代理。委托诉讼代理人：李永亮，新疆创新律师事务所律师，特别授权代理。原告新疆富邦恒久工程管理有限公司与被告新疆宏泰建工集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年9月13日立案受理。依法适用普通程序，于2017年11月29日、2017年12月8日公开开庭进行审理。原告新疆富邦恒久工程管理有限公司的委托诉讼代理人张超、孙洁、被告新疆宏泰建工集团有限公司的委托诉讼代理人赵志会、李永亮到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付截至2017年8月的混凝土货款本金6004216.5元；2、请求判令被告向原告支付截至2017年8月22日的违约金1157613元，并支付自2017年8月23日起至欠款实际付清之日止的后续违约金（合同约定违约金为日率万分之二）；并承担本案诉讼费用。事实及理由：新疆宏泰建工集团有限公司乌鲁木齐市国盛天成分公司（以下简称国盛天成分公司）因承建“紫林枫舍”项目工程的需要，与原告于2011年3月25日签订《预拌混凝土购销合同》。合同约定被告从原告��购买混凝土，并对混凝土价格、货款结算及支付方式、违约责任、争议解决方式等事项作了约定。国盛天成分公司系被告的分公司，其不具有法人资格，该分公司已于2015年8月10日注销，其民事责任应由被告承担。合同签订后，原告按合同约定供应混凝土，认真履行合同。被告却未按合同约定支付货款。截至2017年8月，被告尚欠原告货款本金6004216.5元。被告该行为构成严重违约，应向原告支付截至2017年8月22日的违约金1157613元。以上合计7161829.5元。并应支付自2017年8月23日起至欠款实际付清之日止的后续违约金。上述款项经原告多次催要未果，现诉至法院，请依法支持原告诉请。被告辩称，1、根据原告与国盛天成分公司签订的合同来看，双方买卖关系发生在2011年，供货期间及供货之后，国盛天成分公司已全部付清混凝土款；2、原告诉请已超过诉讼时效；3、虽然合同约定了违约金，但该约定过高，即便存在违约金，请法庭予以酌减；4、本案合同效力方面，原告没有提交混凝土销售资质证明，原告提交该证明才能证明本案合同是否有效。如果原告不能提供生产和销售商品混凝土的资质，那双方签订的合同无效，合同中的违约金条款也无效；5、原告所供的货物没有给国盛天成分公司开具发票，原告该行为存在偷税的可能，我方要求原告给国盛天成分公司提供所有的发票。综上，请求法院依法驳回原告诉请。原告为证明其主张的事实，当庭向本院提交了预拌混凝土购销合同1份，证明原、被告之间存在权利义务关系。询证函2份，证明原、被告对混凝土货款的确认情况。国家企业信用信息系统关于新疆宏泰建工集团有限公司乌鲁木齐国盛天成分公司的公示报告1份，证明邓某是该分公司负责人，该分公司已注销，证明结算有效，该分公司在承建紫林枫舍的项目中产生的债务应由总公司即本案被告承担。商品混凝土购销合同6份，证明原告方和被告方及被告的分公司在2010年、2011年、2012年除去本案的项目之外，仍有6个项目在合作。故被告向原告方的付款除去载明国盛公司的收条之外原告方均不认可。被告对预拌混凝土购销合同的真实性、合法性、关联性均认可。认为该合同约定了供货起止时间为2011年3月到同年11月，付款方式约定为当月商砼款按实际发生量的85％支付，余款在下次付款时结清，货款是随供随清的。合同第六条约定了结算方式，要有需方指定专人依据混凝土运输车辆逐车验收并签收，以需方的签字作为验收合格及结算依据。对询证函的真实性不予认可，这份询证函中明确表明如果记录相符要签章证明，该2份询证函中没有国盛天成分公司的签章，对本案的被告方不���有约束力。对国盛天成分公司的公示报告真实性、合法性、关联性认可。对6份商品混凝土购销合同的真实性不认可，因是复印件，无法确认。即便是真实的，与本案也无关，是否履行也无法确认。被告为证实其主张，向法院提交了收款收据8张，领款单1张，网银转账记录3张，证明双方签订合同后，被告已将原告的全部货款付清，共计付款6692406.06元。准予注销登记书1份，证明国盛天成分公司已于2015年8月7日注销，此后邓某已与该公司没有任何关系，他于2015年12月31日的签字与被告公司无关。国盛天成分公司和原告关于买卖混凝土的结算单和认证函共计11张，证明原告和国盛天成分公司全部业务货款共计6694126.10元。原告对于被告提供的8张收据，只认可抬头为国盛天成分公司的3张收据，时间分别为2011年11月21日（金额800000元）、2012年9月10日（金额500000元）��2013年1月15日（金额392406.06元），合计1692406.06元；其他收据的三性均不予以认可。被告及分公司在2010年至2012年期间与原告公司均有其他项目在合作，无法证实所付款项是涉案项目的货款。对领款单三性不予认可，该领款单上即无公司签章也无银行转账记录，无法证实其向原告公司付款的事实。对于3张银行转账凭证三性不认可，首先，凭证的付款人身份无法确认，其次被告及分公司在2010年至2012年期间与原告公司有其他项目合作，无法证实向收款人惠玲的转账是涉案项目的货款，收款人惠建海的身份无法确认，与本案也无关联性。对于工商注销登记证明真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据上载明印章未收缴，且注销时间为2015年8月份，与2015年12月31日对账时间较近，原告方完全有理由相信邓某有权进行对账。对11张结算单和认证函的真实性予以认可，关��性不认可。该证据单据不全，不能证明所有供货的供货量，欠款金额应当以原告方提交的询证函为准。这11份结算单和认证函上载明“方量无误，票已收回”，证明小票在被告方手里。被告方申请证人邓某出庭，拟证实邓某为何在询证函上签字，以及涉案的紫林枫舍项目上所使用混凝土款只有600余万元，且全部货款已经付清。原告对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。理由是邓某是被告公司员工，故其证言不具有证明力，且其说法有违常理。因证人提到询证函是一个不相识的陌生人找他签字确认的，显然违反了正常成年人的认知水平。另外，证人陈述事实混乱，所有的货物均是该公司使用，故其签字是代表国盛天成分公司。对当事人无异议的证据，本院确认如下事实：2011年3月25日，原告与国盛天成分公司签订《预拌混凝土购销合同��，合同约定国盛天成分公司（需方）为紫林枫舍项目建设需要，在原告（供方）处购买混凝土。工程供货起止时间为2011年3月30日至同年11月30日。付款方式为当月商砼款按实际发生量的85%支付，余款在下次付款时结清。混凝土总用量在100方以下的实行现款现货；在100方以上的，合同签订后，需方应向供方预付不低于货款总值10%的备料款；每完成一层施工或一个批次结算一次，按实际供应量总金额的85%结算付款，在第二次付款时，将上次15%一并付清，余额在本结算供货完毕后30日内付清。在各付款阶段，双方应及时核对发货单，办理结算手续。双方无异议的，需方应在一周内付款；有异议的，应在5日内提出，但需方无异议的部分货款应在一周内付清。在下一次浇注前，必须将上一次账对清，对清后方可进行下次浇注。结算数量以双方签票的实际数量为准。需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付。合同签订后，原告为国盛天成分公司紫林枫舍项目上供应了混凝土，双方有资金结算付款等交易行为，双方之间买卖合同关系成立并已履行。2015年8月7日，国盛天成分公司注销。其中债务清理情况一栏注明“已清”，收缴印章一栏注明“未缴”。以上事实有预拌混凝土购销合同、询证函、工商档案查询资料、收款收据、认证函、结算单、证人证言，以及双方当事人当庭陈述等证据在卷为证。本院认为，本案争议焦点为：一、关于本案中2份询证函的效力问题；二、被告是否拖欠原告货款6004216.5元未付问题。关于第一个争议焦点，本案中2份询证函的效力问题。原告为证实被告尚拖欠其货款6004216.5元，向法院出示2014年12月31日及2015年12月31日询证函各1份，证明原、被告对混凝土货款的确认情况。其中2014年12月31日的询证函载明：“致新疆宏泰建工集团有限公司乌鲁木齐国盛天成分公司：本公司聘请的新疆民旺有限责任会计师事务所正在对本公司2014年度财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来款项及其交易等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司账簿记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘信息不符’处列明不符项目的金额及详细资料。烦请贵公司将本函件直接寄交新疆民旺有限责任会计师事务所第三审计部，以供审计本公司账目之用。1.本公司与贵公司往来账项余额等列示如下：截止日期2014年12月31日，贵公司欠本公司6004216.50元。”该函件左下角“信息证明无误”处有国盛天成分公司负责���邓某的签字及手印。2015年12月31日的询证函中所载内容除截止日期变更为2015年12月31日外，其他内容与2014年12月31日的询证函相同。在左下角“信息证明无误”处有邓某的签字及手印。对于以上2份询证函，被告不予认可。证人邓某出庭时陈述以上2份询证函上的签名是他所签，当时原告说审计要用，要他给原告帮忙签字确认。他是以个人身份签的字，惠玲（原告法定代表人）说他不需负任何责任，他才签的字。2015年原告也是以同样的理由让他签字。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。本案中证人邓某虽然曾担任国盛天成分公司的负责人，但作为在本案关键证据2份询证函上签字的人员，有义务出庭作证。根据《��华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。而邓某自认其是以个人身份在2份询证函上签字。其签字的理由是给原告帮忙审计使用。且该询证函中载明的应当签章证明，而2份询证函中仅有邓某签名，没有加盖国盛天成分公司印章。可以看出邓某签字的行为并非为执行职务行为，对国盛天成分公司不发生法律效力。故而该2份询证函亦不对被告发生法律效力。关于第二个争议焦点，被告是否拖欠原告货款6004216.5元未付问题。本案中原告主张被告下属的国盛天成分公司拖欠其货款6004216.5元至今未付，并出示购销合同及2份询证函证实该主张。对此，被告不予认可，且向法院提交了涉案紫林枫舍项目结算单及认证函、收款收据等反驳证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告拖欠其货款6004216.50元，金额巨大，应当提交充分的证据予以证实。但根据庭审查明的情况，原告以“欠款时间太久，供货小票已无法收集”等理由，对原告方共计向被告供货多少、供货期间等双方交易的基本事实均表示不清楚，在被告对其主张进行否定并举证的情况下，原告却应举证而未举证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，本院根据现有证据，并结合证人邓某关于其给原告询证函签字系个人行为的证言，本院认定原告所诉的待证事实不具有高度可能性，本院不予采信。故，对原故故，综上，根据本案查明事实，原告与国盛天成分公司之间存在买卖合同关系，且合同已履行。国盛天成分公司为本案被告下属分公司，其不具有法人资格，民事责任由公司承担。本案中原告主张被告拖欠其货款6004216.50元，但未能提交相应的证据对国盛天成分公司欠其货款的事实加以证明，应承担举证不能的不利后果。被告对原告的主张亦予以否认。故对原告主张被告拖欠其货款及承担违约金的诉请，本院不予支持。另，被告申请本院调取国盛天成分公司工作人员向原告法定代表人惠玲工行卡打款的交易明细，根据查明的���实，该证据已无调查收集必要，不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告新疆富邦恒久工程管理有限公司的诉讼请求。本案案件受理费61932.81元（原告已预交）,邮寄送达费60元，合计61992.81元，由原告新疆富邦恒久工程管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长 张  亚  丽代理审判员 毛     榆人民陪审员 谢力盘木合买提二〇一七年十��月二十一日书 记 员 董  倩  倩