重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0151民初5308号原告：胡淑菊，女，1967年11月10日出生，汉族，重庆市铜梁区人。委托诉讼代理人：欧德印，重庆渝礼律师事务所律师。被告：重庆鑫佳宝食品有限公司，住所地重庆市铜梁区金龙大道兴铜路1号，统一社会信用代码91500224091247497D。法定代表人：陈庆馀，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖东来，重庆海证律师事务所律师。原告胡淑菊与被告重庆鑫佳宝食品有限公司(以下简称鑫佳宝公司)劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月25日立案受理。依法由审判员蒋玉君适用简易程序于2017年11月27日、12月13日公开开庭进行了审理。原告胡淑菊及委托诉讼代理人欧德印，被告鑫佳宝公司的委托诉讼代理人肖东来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。胡淑菊向本院提出诉讼请求：判令解除胡淑菊与鑫佳宝公司的劳动关系；鑫佳宝公司支付经济补偿金18000元(3000元／月×6月)、未休年休假工资6897元（3000元／月÷21.75天／月×5年×5天／年×200%）、一次性生活补助金7875元（1050元／月×15月×50%）、拖欠的工资5000元，共计37750元。事实和理由：胡淑菊于2012年2月起在鑫佳宝公司上班，工作是外包，工资3000元／月。胡淑菊上班工作期间，鑫佳宝公司未依法为胡淑菊缴纳社会保险费，未支付未休年休假工资，工资也未按月发放，至今尚欠9、10月工资5000元未支付。为维护合法权益，依照《劳动合同法》第38条规定起诉，请依法处理。鑫佳宝公司辩称：胡淑菊的诉讼请求未经过仲裁前置程序，其提起诉讼不合法。胡淑菊的入职时间应以其与鑫佳宝公司签订的劳动合同约定的起始时间为准。胡淑菊于2017年10月12日以自行离职的方式离开鑫佳宝公司，胡淑菊与鑫佳宝公司的劳动关系于2017年10月12日其自行离职时已经解除，胡淑菊直到开庭时才向鑫佳宝公司提出解除劳动合同，才明确提出解除劳动合同的理由，其理由不符合《劳动合同法》第38条的规定，鑫佳宝公司不应支付经济补偿金；鑫佳宝公司在春节安排了胡淑菊休年休假，且已按其正常出勤全额支付了工资，不应再支付胡淑菊年休假工资，胡淑菊要求一年之前的年休假工资超过了仲裁时效；鑫佳宝公司已为胡淑菊参加了失业保险，且其主动离职，不符合领取失业保险金的条件。胡淑菊离职时，未到2017年9月、10月工资的支付周期，胡淑菊2017年9月工资为2285元，2017年10月工资为385元，只要胡淑菊确认无误后即可支付工资。请求驳回胡淑菊的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：鑫佳宝公司于2014年2月26日经工商登记注册成立。鑫佳宝公司与胡淑菊于2015年11月17日签订书面劳动合同，约定胡淑菊的劳动合同期限为2015年11月17日至2017年11月16日。鑫佳宝公司自其成立时起就为胡淑菊参加并缴纳了城镇职工养老保险费，胡淑菊工作至2017年10月12日止未再到鑫佳宝公司工作，鑫佳宝公司至胡淑菊离开时均未为胡淑菊参加和缴纳失业、医疗和生育保险费。胡淑菊的工资以月为结算周期，上月26日至当月25日为当月工资，下个月中下旬发放上月工资。鑫佳宝公司至今未支付胡淑菊2017年9月至2017年10月12日的工资。胡淑菊与其他几位职工共同于2017年10月12日向鑫佳宝公司提交申请，该申请载明：各位领导你好经过几次协商，因九月份的工资未补上，没有办法做下去。因为进厂有保险没有给我们买齐，所以我们有几位决定用法律程序来维护我们的权利。同日，胡淑菊以鑫佳宝公司未依法为其缴纳社会保险费，未支付未休年休假工资，工资未按月发放，至今尚欠9、10月份工资5000元未支付为由向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求解除胡淑菊与鑫佳宝公司的劳动关系；鑫佳宝公司支付经济补偿金18000元、未休年休假工资6897元、一次性生活补助金7875元、拖欠的工资5000元，共计37750元。该委于2017年10月20日向胡淑菊出具逾期未作出案件证明书。胡淑菊遂起诉至本院。本院于2017年11月6日将胡淑菊的起诉状副本送达至鑫佳宝公司。胡淑菊为证明其入职时间和工资标准，举示了重庆市铜梁区社会保险局出具的证明、工商银行账户xxxxxxxx的历史明细清单、重庆农村商业银行账户xxxxxxxxx的客户对账单予以证明。重庆市铜梁区社会保险局出具的证明载明：胡淑菊，身份证号码：xxxxxxxxxx。该同志于2012年9月至2017年10月在重庆鑫佳宝食品有限公司参加城镇职工养老保险，共缴费62个月，情况属实。工商银行账户xxxxxxxxx的历史明细清单显示：从2014年1月起至2016年7月止，每月均由“白某”的银行账户“xxxxxxxxxxx”汇入一笔款项至该账户，从2016年8月起至2017年9月，每月均由“甘某”的同一账户“xxxxxxxxxxx”汇入一笔款项至该账户，从2016年10月至2017年9月分别为2225元、2288元、2398元、2488元、2436元、1805元、2389元、2411元、2311元、2343元、2270元、2270元。银行账户6214651032193947的客户对账单显示：2016年10月19日、2017年1月16日、2017年2月16日、2017年4月16日、2017年5月18日，2017年6月17日、2107年7月17日、2017年8月21日、2017年9月20日，从“甘某”的银行账户“xxxxxxx”分别汇入2100元、1400元、900元、600元、400元、400元、300元、300元、1500元至该账户。2016年9月至2017年8月胡淑菊应自行缴纳的养老保险费为3150.40元(248.40元／月×4月+269.60元／月×8月)，该款由鑫佳宝公司每月在胡淑菊工资中扣取。鑫佳宝公司为证明胡淑菊的工资标准，举示了胡淑菊从2016年10月至2017年9月份工资明细表予以证明，该工资表显示的实发工资的金额与从“甘*灵”的账户“xxxxxx”在2016年11月至2017年9月汇入胡淑菊银行账户xxxxxxxxx的金额一致。鑫佳宝公司在庭审中明确，甘某通过工商银行转工资是经鑫佳宝公司安排。诉讼中，胡淑菊向本院提交书面说明，其于鑫佳宝公司经工商登记注册成立之日即2014年2月26日起即在鑫佳宝公司工作，其请求支付经济补偿金计算的工作年限同意从2014年2月26日起计算，同意从2015年2月26日起才开始享受带薪年休假。上述事实，有双方当事人的陈述，胡淑菊举示的逾期未作出决定案件证明书及劳动仲裁申请书，社会保险参保证明，胡淑菊银行账户xxxxxxxxx的历史明细清单、银行账户xxxxxxxxx的客户对账单，重庆市铜梁区社会保险局的证明，胡淑菊提交的情况说明，鑫佳宝公司举示的劳动合同、2016年10月至2017年9月工资表、胡淑菊等职工提交的申请等证据证明，且经当庭质证，本院足以认定。本院认为，依法建立的劳动关系受法律保护。本案中，胡淑菊与鑫佳宝公司对胡淑菊在鑫佳宝公司的入职时间发生争议。胡淑菊主张其于鑫佳宝公司经工商登记注册成立之日即2014年2月26日入职；鑫佳宝公司主张双方签订的劳动合同约定的起始时间为入职时间即2015年11月17日。本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系的时间，应由用人单位承担举证责任。本案中，鑫佳宝公司举示了双方签订的劳动合同予以证明胡淑菊的入职时间。劳动合同可以在建立劳动关系后再签订，仅凭劳动合同不能确定劳动者与用人单位建立劳动关系的时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动合同实施条例》第八条规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名……用工起始时间、劳动合同期限等内容。鑫佳宝公司未举示职工名册、入职登记表等证明胡淑菊的入职时间，应承担举证不能的法律后果。且从胡淑菊举示的工商银行账户xxxxxxxxx的历史明细清单看，在2014年1月至2016年7月期间，每月均由“白某”的银行账户“xxxxxxxxx”汇入一笔款项至该账户，从2016年8月至2017年9月，每月均由“甘某”的同一账户“xxxxxxxxx”汇入一笔款项至该账户，而甘某从2016年8月起，每月即受鑫佳宝公司安排支付胡淑菊工资。鑫佳宝公司主张胡淑菊于2015年11月17日入职，与甘某从2016年8月起才支付胡淑菊工资不符，结合“白某”与甘某汇入款项的时间、金额及连续性来看，可以确定从鑫佳宝公司自成立后从“白某”的银行账户每月汇入胡淑菊的银行账户中的款项系鑫佳宝公司支付工资。而“白某”从2014年1月起向胡淑菊支付款项，结合鑫佳宝公司为胡淑菊参加城镇职工养老保险的时间，可以确认胡淑菊在鑫佳宝公司成立之日即2014年2月26日起即在鑫佳宝公司工作。因此，本院确认胡淑菊在鑫佳宝公司的入时间即双方建立劳动关系的时间为2014年2月26日。鑫佳宝公司举示的胡淑菊于2015年11月17日签名的《关于签订劳动合同和累计工作年限认定的说明》系复印件，胡淑菊不予认可，即使胡淑菊曾经向鑫佳宝公司提交了该说明，也不能确定胡淑菊的入职时间为2015年11月17日。对鑫佳宝公司关于胡淑菊于2015年11月17日入职的主张不予支持。胡淑菊要求解除与鑫佳宝公司的劳动关系。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……。胡淑菊于2014年2月26日与鑫佳宝公司建立劳动关系，至胡淑菊2017年10月12日离开鑫佳宝公司时均未为胡淑菊参加和缴纳失业、医疗和生育保险费，属未依法为胡淑菊缴纳社会保险费的情形。胡淑菊以鑫佳宝公司未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项规定，本院予以支持。胡淑菊要求解除劳动关系的意思表示于2017年11月6日到达鑫佳宝公司，本院确认鑫佳宝公司与胡淑菊的劳动关系于2017年11月6日解除。胡淑菊还以其他理由一并提出解除与鑫佳宝公司的劳动关系，是否成立，本院不再评判。鑫佳宝公司关于胡淑菊于2017年10月12日以自行离职的方式离开鑫佳宝公司，胡淑菊与鑫佳宝公司的劳动关系于2017年10月12日其自行离职时已经解除的抗辩意见，本院认为，解除劳动关系应有明确的意思表示，胡淑菊虽然工作至2017年10月12日止，但鑫佳宝公司并未举示证据证明胡淑菊当天向鑫佳宝公司提出了解除劳动关系的意思表示，只是于同日提起劳动争议仲裁，要求解除双方劳动关系，胡淑菊该意思表示在本院向鑫佳宝公司送达起诉状副本时才到达，应以意思表示到达对方时确定解除劳动关系的时间，且胡淑菊也不属于自行离职的情形，对鑫佳宝公司的该意见本院不予采信。胡淑菊与鑫佳宝公司对胡淑菊在劳动合同解除前十二个月的平均工资标准发生争议。胡淑菊主张为3000元／月，鑫佳宝公司每月分两个银行账户(即分两次)支付其工资；鑫佳宝公司主张胡淑菊的工资标准应以鑫佳宝公司举示的工资表为准。本院认为，胡淑菊工作至2017年10月12日止，至今鑫佳宝公司未支付胡淑菊2017年9月和10月工资，且双方对该两月工资金额发生争议，本院确认以胡淑菊2016年9月至2017年8月的平均工资计算胡淑菊解除劳动合同前的平均工资。甘某2016年10月起至2017年9月止每月均向胡淑菊的银行账户3100095001207753174汇入一笔款项；2016年10月19日、2017年1月16日、2017年2月16日、2017年4月16日、2017年5月18日，2017年6月17日、2107年7月17日、2017年8月21日、2017年9月20日，又向胡淑菊的银行账户xxxxxxxxx分别汇入一笔款项，鑫佳宝公司认可甘某向胡淑菊银行账户xxxxxxxxx汇入的款项系工资，结合甘某向胡淑菊的银行账户xxxxxxxxx汇入款项的时间、连续性等可以确认甘某向胡淑菊的该银行账户汇入的款项系工资。且鑫佳宝公司未举示证据证明甘某汇入胡淑菊银行账户xxxxxxxxx的款项不属于工资。因此，本院确认鑫佳宝公司分两次发放胡淑菊2016年9月至2017年8月工资。鑫佳宝公司通过胡淑菊银行账户xxxxxxxxx支付2016年9月至2017年8月工资合计27643元。鑫佳宝公司通过胡淑菊银行账户xxxxxxxxx支付胡淑菊2016年9月至2017年8月工资共计7900元，鑫佳宝公司于2016年9月至2017年8月期间为胡淑菊代扣其应自行缴纳的养老保险费3150.40元，胡淑菊2016年9月至2017年8月期间工资总额为38693.40元，其12个月平均工资为3224.45元／月（未扣自行应缴纳的社会保险费），高于3000元／月，胡淑菊主张其工资标准为3000元／月，本院予以尊重。因此，本院支持胡淑菊关于其在劳动合同解除前十二个月平均工资标准为3000元／月的主张。鑫佳宝公司举示的工资表上载明的工资只是胡淑菊的部分工资，与胡淑菊的实际工资不符，本院对鑫佳宝公司的主张不予支持。胡淑菊要求鑫佳宝公司支付经济补偿金18000元。如前所述，胡淑菊依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项规定解除与鑫佳宝公司的劳动关系，根据该法第四十六条第（一）项规定，鑫佳宝公司应支付胡淑菊经济补偿。因此，本院予以支持胡淑菊要求鑫佳宝公司支付经济补偿的诉讼请求。如前所述，胡淑菊于2014年2月26日到鑫佳宝公司工作双方建立劳动关系，胡淑菊在诉讼中同意经济补偿金计算的工作年限从2014年2月26日起计算，不违反法律规定，本院予以确认，胡淑菊与鑫佳宝公司的劳动关系于2017年11月6日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，鑫佳宝公司应支付胡淑菊4个月工资的经济补偿。如前所述，胡淑菊在鑫佳宝公司劳动合同解除前十二个月平均工资标准为3000元／月，因此，鑫佳宝公司应支付胡淑菊经济补偿12000元（3000元/月×4月）。胡淑菊要求鑫佳宝公司支付拖欠工资5000元。鑫佳宝公司至今未支付胡淑菊2017年9月至2017年10月12日期间的工资，鑫佳宝公司应及时支付。鑫佳宝公司与胡淑菊对胡淑菊2017年9月、10月工资数额发生争议，胡淑菊主张2017年9月、10月工资共5000元，鑫佳宝公司主张胡淑菊2017年9月工资为2285元，2017年10月工资为385元。本院认为，因双方均未提供确切的证据证明胡淑菊在2017年9月、10月的工资金额，本院参照胡淑菊此前即2016年9月至2017年8月的平均工资计算该两月工资，在扣除胡淑菊应自行缴纳的职工养老保险费后，2016年9月至2017年8月胡淑菊的平均工资为2962元／月【(27643元+7900元)÷12月】，胡淑菊2017年10月工作至12日止，因其每月工资以上月26日至当月25日为结算周期，胡淑菊2017年10月应结算17天工资。因此，鑫佳宝公司应支付胡淑菊2017年9月、10月工资4640.47元（2962元+2962元／月÷30天／月×17天）。对胡淑菊超出本院主张部分，本院不予支持。鑫佳宝公司关于胡淑菊直到开庭时才向鑫佳宝公司提出解除劳动合同，才明确提出解除劳动合同的理由，其理由不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，鑫佳宝公司不应支付经济补偿金的抗辩意见，与事实不符，本院不予采信。胡淑菊要求鑫佳宝公司支付带薪年休假工资6897元(3000元／月÷21.75天／月×5年×5天／年×200%)。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。”胡淑菊于2014年2月26日到鑫佳宝公司工作与鑫佳宝公司建立劳动关系，胡淑菊最迟于2015年2月25日起开始享受年休假。诉讼中，胡淑菊同意从2015年2月26日起才开始享受年休假，不违反上述规定，本院予以确认。鑫佳宝公司未举示证据证明2015年2月26日后安排了胡淑菊休年休假的事实，也未举示证据证明系胡淑菊因本人原因书面提出不休年休假的事实，应承担相应的法律后果。本院确认鑫佳宝公司非胡淑菊本人原因未安排胡淑菊在2015年度至2017年11月6日双方解除劳动关系期间休年休假。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。鑫佳宝公司未举示证据证明支付了胡淑菊未休年休假工资的事实，应承担相应的法律后果，因此，鑫佳宝公司应支付胡淑菊未休年休假工资。胡淑菊未举示证据证明其在2015年度至2017年度累计工作时间已满10年的事实，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，本院确认胡淑菊2015年度至2017年度其累计工作年限按不满10年计算，每年度最多可享受年休假5天。根据《职工带薪年休假实施办法》第五条规定，经折算胡淑菊2015年度只能享受年休假4天。胡淑菊2016年度应享受年休假5天。胡淑菊工作至2017年10月12日止，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定，经折算鑫佳宝公司应支付胡淑菊2017年度3天未休年休假工资。因此，鑫佳宝公司应支付胡淑菊2015年度至2017年度共计12天未休年休假工资。如前所述，本院确认胡淑菊在劳动合同解除前十二个月平均工资标准为3000元/月，根据《职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，本院也按该工资标准计算胡淑菊在2015年度至2017年度的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一、二款和重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，鑫佳宝公司应支付胡淑菊2015年度至2017年度未休年休假工资3310.34元（3000元/月÷21.75天/月×12天×200%）。对胡淑菊超出本院主张部分的诉讼请求本院不予支持。鑫佳宝公司关于在春节安排了胡淑菊休年休假，且已按其正常出勤全额支付了工资，不应再支付胡淑菊年休假工资，胡淑菊要求一年之前的年休假工资超过了仲裁时效的抗辩意见，本院认为，鑫佳宝公司未举示证据证明在春节期间安排了胡淑菊休年休假的事实，应承担举证不能的法律后果，本院对鑫佳宝公司关于在春节期间安排了休年休假，不应再支付胡淑菊年休假工资的意见不予采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。未休年休假工资属劳动报酬，胡淑菊请求支付未休年休假工资，不受时效期间为一年的限制。本院对鑫佳宝公司关于胡淑菊要求一年之前的年休假工资超过了仲裁时效的抗辩意见也不予采信。胡淑菊要求鑫佳宝公司支付一次性生活补助金7875元(1050元／月×15月×50%)。胡淑菊于1967年11月10日出生，于2017年11月10日达到我国女职工的法定退休年龄50岁，而胡淑菊与鑫佳宝公司的劳动关系于2017年11月6日解除，胡淑菊失业未满一月以上，不符合领取失业保险金的条件，因此，对胡淑菊的该请求，本院不予支持。鑫佳宝公司关于胡淑菊的诉讼请求未经过仲裁前置程序，其提起诉讼不合法的抗辩意见。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。胡淑菊于2017年10月12日向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该委于2017年10月20日向胡淑菊出具逾期未作出决定案件证明书，胡淑菊再提起诉讼，符合起诉的程序。对鑫佳宝公司的该抗辩意见本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条第一、二款、第十二条第一、二款，《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第六条的规定，判决如下：一、原告胡淑菊与被告重庆鑫佳宝食品有限公司的劳动关系于2017年11月6日解除；二、被告重庆鑫佳宝食品有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告胡淑菊2017年9月、10月工资4640.47元，经济补偿12000元，未休带薪年休假工资3310.34元，共计19950.81元；三、驳回原告胡淑菊的其他诉讼请求。被告重庆鑫佳宝食品有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆鑫佳宝食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  蒋玉君二〇一七年十二月二十八日书记员  周小意