辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽03民终3146号上诉人（原审第三人）：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司。住所地：沈阳市申请大西路***号。主要负责人：叶青，总经理。委托诉讼代理人：卢海保，辽宁万嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵娟，女，1953年7月28日出生，汉族。住址：鞍山市铁东区崔家西街**栋*单元*层**号。委托诉讼代理人：谢浦，辽宁助君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁华洋国际旅行社有限公司。住所地：鞍山市铁东区青年街鞍钢花园**号楼*层西侧。法定代表人：陈丽霞，经理。委托诉讼代理人：邹云强，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称平安保险辽宁分公司）因与被上诉人赵娟、被上诉人辽宁华洋国际旅行社有限公司（以下简称华洋旅行社）旅游合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险辽宁分公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判。2、一、二审诉讼费用由赵娟、华洋旅行社承担。事实和理由：原审认定我方承担旅游费用13300元，该认定不合理。该费用有旅行社收取，旅行社违约应该予以退换。我方不应该承担此赔偿项目。诉讼费1052元不应该由我方承担。赵娟辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。我方在新西兰发生车祸后，在当地进行了身体检查，当时并没有检查出有肋骨骨折，故在异地不便的情况下继续跟同旅行团继续同行。但身体的不便导致我方并不当达到旅行娱乐的合同目的。故我方不应该承担该旅行费用华洋旅行社辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。即使保险公司不赔偿，因赵娟完成了旅行，故我方不应该承担旅行费用。赵娟向一审法院起诉请求：一、要求华洋旅行社给付伤残赔偿金56026.8元；二、要求华洋旅行社给付医疗费15557.24元；三、住院伙食补助费1000元；四、护理费1017元；五、交通费750元；六、鉴定检查费及鉴定费1380元；七、精神损失费5000元；八、旅游团费13300元。九、要求判决平安保险辽宁分公司在承保范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：赵娟于2016年3月8日与华洋旅行社签订《出境旅游委托协议》一份，协议中约定：赵娟参加华洋旅行社组织的12日游活动，活动时间为从2016年3月23日至2016年4月3日，旅游费13300元，赵娟已全额缴纳旅游费用。华洋旅行社在保险公司处投保了旅行社责任险，每次事故每人责任限额为40万元。另查，保险期限内，2016年3月31日，赵娟在旅游过程中因乘坐的旅游车发生侧翻，导致赵娟肋骨多处骨折，赵娟回国后，在鞍山市汤岗子（理疗）医院住院10天，花费医疗费5220.24元，在中国医科大学附属第一医院，花费医疗费9900元。再查，辽宁助君律师事务所委托鞍山金普医院法医司法鉴定所对赵娟身体损伤情况进行司法鉴定，鞍山金普医院法医司法鉴定所于2016年5月31日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为赵娟左侧肋骨4肋以上骨折，构成伤残十级，花费鉴定检查费及鉴定费1380元。一审法院认为，赵娟与华洋旅行社之间存在旅游合同关系，系双方当事人真实的意思表示、不违反法律规定，合法有效。华洋旅行社在保险公司处投保旅行社责任险，华洋旅行社与保险公司签订的保险合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。关于赵娟主张的伤残赔偿金56026.8元一节。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，赵娟伤情被评定为十级伤残，受伤前具有城镇户口且在城镇居住，定残时，赵娟62周岁，年限应计算为18年，故赵娟的残疾赔偿金应参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中的城镇居民可支配收入计算为31126元／年×18年×10%=56026.8元，该院予以确定。关于保险公司提出的伤残赔偿金应以17年计算的抗辩理由。赵娟出生日期为1953年7月28日，鉴定意见作出时间为2016年5月31日，应按照62周岁计算，故对于保险公司的该项抗辩理由，该院不予支持。关于赵娟主张的医疗费15120.24元一节，因赵娟向该院提交了医院病历及医疗费收据等予以证明，故对于赵娟的该项诉讼请求，该院予以支持。关于赵娟主张的赔偿伙食补助费1000元一节。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，赵娟住院治疗10天，每日计100元符合相应标准，赵娟住院伙食补助费为10日×100元／日=1000元，故对于赵娟的该项诉讼请求，该院予以支持。对于保险公司提出伙食补助费按照每天50元计算的抗辩理由，该院不予支持。关于赵娟主张的护理费1017元一节。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”之规定，赵娟未举证证明护理人员收入情况，该院参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业平均工资37127元的标准计算，故赵娟的护理费应为37127元／年÷365日×10日=1017元，该院予以确认。关于保险公司提出护理费需要提交护理人员的工资证明及收入减少证明的抗辩理由，赵娟虽未提供护理人员的工资证明及收入减少证明，但结合医院出具的病历记载、赵娟病情及生活常识，该院认为赵娟主张的护理费具有事实依据，符合相关法律规定，故对于保险公司的抗辩理由，该院不予支持。关于赵娟主张的交通费750元一节。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定,交通费应考虑就医地点、时间、人数、次数确定，赵娟虽提供出租汽车客票证明已支付交通费750元，但并非正式票据不足以证明其实际交通费用。但考虑该事故的实际情况及住院天数，该院酌情支持300元。关于赵娟主张的鉴定检查费及鉴定费1380元一节，此项费用系赵娟受伤后花费的合理的必要费用，故对于赵娟的该项诉讼主张，该院予以支持。关于赵娟主张的精神损失费5000元一节。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”之规定，经该院告知赵娟提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，应变更为侵权之诉。赵娟明确表示坚持提起违约之诉，故对于赵娟的该项诉讼请求，该院不予支持。关于赵娟主张的返还旅游费13300元一节。赵娟在旅游合同的旅行过程中，因受伤中断并未实际进行旅游，故其所交纳的旅游费属于因受伤造成的损失，华洋旅行社应当予以返还，故对于赵娟的该项主张，该院予以支持。关于华洋旅行社提出赵娟经当地旅行社询问同意下一步旅行，且随团一起回国，已经完成旅行，不应返还团费的抗辩理由，该院不予支持。关于本案给付的主体一节。赵娟与华洋旅行社签订《出境旅游委托协议》，在合同履行过程中，华洋旅行社对赵娟负有保障其人身安全的义务，因赵娟在旅游过程中乘坐的车辆侧翻导致其人身伤害，华洋旅行社未尽其保障赵娟人身安全的义务，系违约行为，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”之规定，华洋旅行社应当承担赔偿赵娟损失的责任，又因华洋旅行社在保险公司处投保旅行社责任险，保险公司对于华洋旅行社的赔偿责任负有在保险金额范围内的给付义务，现华洋旅行社未向赵娟进行赔偿，赵娟向保险公司主张要求给付保险赔偿金，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人”之规定，赵娟向保险公司要求赔偿各项损失的诉讼请求，该院予以支持。具体赔偿数额为伤残赔偿金56026.8元、医疗费15120.24元、伙食补助费1000元、护理费1017元、交通费300元、鉴定检查费及鉴定费1380元、旅游费用13300元，共计88144.04元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条、第二十一条、《中华人民共和国保险法》、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、平安保险辽宁分公司于判决生效之日起十日内向赵娟给付伤残赔偿金56026.8元、医疗费15120.24元、伙食补助费1000元、护理费1017元、交通费300元、鉴定检查费及鉴定费1380元、旅游费用13300元，上述共计88144.04元;二、驳回赵娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2154元，减半收取1077元，由赵娟承担25元，平安保险辽宁分公司承担1052元。二审中，当事人未提交新证据。对于一审查明的事实本院予以确认。本院认为：赵娟与华洋旅行社之间签订的《出境旅游委托协议》，系双方当事人真实的意思表示、不违反法律规定，合法有效。华洋旅行社在平安保险辽宁分公司处投保旅行社责任险，华洋旅行社与平安保险辽宁分公司签订的保险合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。关于平安保险辽宁分公司上诉主张“原审认定我方承担旅游费用13300元，该认定不合理。该费用有旅行社收取，旅行社违约应该予以退换。我方不应该承担此赔偿项目”一节。本案中赵娟向华洋旅行社缴纳了旅行费用，但其在遭遇车祸受到人身损害的情况下完成旅程，并非其合同订立目的。故原审判令由华洋旅行社退还赵娟团费13300元并无不当。同时，因华洋旅行社在平安保险辽宁分公司处投保旅行社责任险，该保险条款第三条的承保范围中约定“保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）因被保险人过失应当承担的赔偿责任；（二）因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任；（三）经人民法院判决，或有关仲裁机构裁决，或旅行社责任保险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任”。本案中华洋旅行社作为旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害，应向旅游者退还旅行费用。该笔13300元团费属于保险条款第三条承保范围。原审判令由平安保险辽宁分公司直接向赵娟赔付该费用并无不当。故对于平安保险辽宁分公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于平安保险辽宁分公司上诉主张“诉讼费1052元不应该由其承担”一节。因诉讼费系法院根据诉讼结果判令由败诉一方承担案件受理费，原审依法判令平安保险辽宁分公司作为败诉方承担责任并无不当。故对于平安保险辽宁分公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，平安保险辽宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2004元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王延军审判员  顾书宇审判员  许爱军二〇一七年十二月十八日书记员  全名鼎