.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事裁定书（2017）晋民申1918号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吕晓云，男，汉族，1969年8月9日生，住芮城县。再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑润斌，男，汉族，1975年3月7日出生，住芮城县。原审被告：河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司。地址：河南省平顶山市新南环路南侧。法定代表人：刘自强，公司经理。再审申请人吕晓云因与被申请人郑润斌、河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司（以下简称平顶山路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2016）晋08民终1602号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人吕晓云申请再审称：一、新的证据，足以推翻原判决：1、工资期限的新证据为运城至灵宝高速公路LJ5合同段2011年7、8、9月份的支付报表各一份，上面明确列明工作日期与时长，并盖有平顶山路桥公司的公章及负责人的签字，完全可以证明2011年6月13日已经开工计时；郑国斌提供的记账单，第2页标记2013年7月4日支付油款10万元，足以证明2013年7月4日工程并未完工，因此再审申请人的工期为2011年6月至2013年7月共计25个月，按每个月工资6000元计算，再审申请人的工资应为150000元；2、平顶山路桥公司代付、代扣工程款的新证据为该公司崔智红签字同意支付油费的证明4份、摩托车赔偿款证明1份，证明平顶山路桥公司将677984元直接支付给了第三方，该款包含在平顶山路桥公司已付款内，但被申请人并未计算在其已收款内，造成了计算失误，损害了再审申请人的利益。2011年8月14日、9月15日收条2份，结合二审中再���申请人提供的十一月份的工程结算单及邱新红的收条，足以证明洒水车的开支为每月3000元，自10月份开始，平顶山路桥公司将费用直接支付给了邱新红，共计27000元，亦应计算至被申请人的已收款中；3、再审申请人的记账本一份，证明自2011年5月申请人与平顶山路桥公司签订合同以来，再审申请人所记载的用于管理、协调的部分费用明细，该部分费用开支应计算至被申请人已收款中。以上新的证据可以证据工程的开支及平顶山路桥公司代付、代扣的工程款，足以推翻原判决认定工期为20个月及再审申请人已经支付过工程款3830984元的数额。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明：再审申请人支付被申请人3830984元的基本事实缺乏证据证明。原审中，被申请人并没有提供相关的证据来证明申请人向其支付了3830984元，其提供的记账单仅仅是申请人直接转给其账户的款项320万元+36.8万元，共计356.8万元，但有部分款项是平顶山路桥公司代付、代扣工程款，而代付、代扣工程款的数额并非696902元，而是龚玉霞平地基款52000元，邱新红洒水车款27000元，油款、赔偿款677984元，共计756984元。本案中计算再审申请人的款项，不仅应当包括再审申请人直接转账给被申请人的工程款及平顶山路桥公司代付、代扣的工程款，还应当包括已花费的工程的开支。而依据行业惯例及双方的约定，该笔开支是计算在工程款内的，并且再审申请人在收到平顶山路桥公司支付的工程款后，是经过被申请人的同意，按照双方的约定，扣除管理、协调费用后全部支付给了被申请人。在被申请人提供的录音及记账单中就可以看出被申请人已经认可同意再审申请人在每次支付工程款项内扣除1-3万元用于管理、协调开支，共计36.8万元，因此再审申请人认可这36.8万元也应计算在其已收款项内，一、二审法院均不依据证据计算已付款，一个近五百万元的工程根本不可能没有开支，而该笔开支根据惯例及双方约定应由被申请人承担，亦应计算在被申请人已收工程款内，申请人已经支付给被申请人的工程款为320万元（认可的直接转账）+36.8万元（认可的开支）+756984元（公司代付）=4324984元，而平顶山路桥公司支付了工程款4639722元，申请人应支付被申请人238016元（5%的提成）+150000元（工资），共计388016元，故申请人已多支付被申请人73278元。3、原判决认定事实的主要证据系伪造：原审认定案件事实的主要证据是被申请人提供的一个存有双方之间谈话录音的U盘，U盘仅有存储功能，并无录音功能，再审申请人认真听后，辨别与当时谈话的内容明显不符，双方当时谈话时的部分内容并未在录音里体现，如：每人每月各发工资6000元等，明显属于人为剪辑所形成，且原审中被申请人未提交录音资料的原始载体，该证据明显系伪造。4、原判决认定事实的主要证据未经质证：U盘所记载的谈话内容是本案的主要证据，但是U盘并非谈话内容的原始载体，原审中被申请人并未提交原件，根据规定质证必须针对原件，原审时再审申请人多次对该证据的真实性、合法性提出异议，但原审法院未经质证原件就予以认定明显错误。二审中，申请人提交了大量的证据来证明工程的开支及被申请人已超额收取了款项，但二审法院在判决书中对此并未做出陈述或认定，不符合法律规定。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）至（四）项的规定，请求：1、撤销山西省运城市中级人民法院（2016）晋08民终1602号民事判决书；2、依法改判为驳回被申请人的诉讼请求；3、诉讼��用由被申请人承担。郑润斌提交意见称：1、工资是25个月，但其中包括中途放假和过春节；2、对方提到的油款282万现金，有5%的回扣，都是对方支付给被申请人的；3、洒水车费和平地基费都在380万元里面；4、关于录音的问题是因为手机时间长了不能用，一审中交了U盘所以没有原件。本院经审查认为：1、再审申请人提交的三组新证据中的第二、三组均为二审中提交的证据，并不符合新证据的规定，第一组证据证明开工的时间在原审中已认定为2011年的6月，证明竣工时间的证据只能证明其在2013年7月4日支票油款，并不能证明是竣工时间，因此再审申请人主张有新证据足以推翻原判决的理由不能成立。2、再审申请人主张其提供的证据能证明工期为25个月，被申请人主张其中有放假的时间，再审申请人主张不存在放假的时间，但其并未提供相关证据予以证明，因此原审法院酌情认定给付吕晓云工资期限为20个月并无不妥；对再审申请人主张其多付被申请人工程款项，在本院审查过程中，再审申请人所主张的款项为677894+52000+27000+3220000+480000+380000=4836894元，被申请人主张再审申请人所主��的工程款项均在3830984元之中，原审法院也经调查核实被申请人从再审申请人处拿走3830984元，本院认为，再审申请人所主张的款项高于平顶山路桥公司应付的工程款项，从本案认定的事实来看，平顶山路桥公司的工程实际上主要是被申请人进行施工的，再审申请人主张的款项高于工程实际支付款项违背客观现实，因此再审申请人主张原判决认定的基本事实缺乏证据证明的理由不能成立。3、原审法院在审理过程中对被申请人提供的U盘进行了质证，再审申请人认为该证据是伪造而不发表质证意见，而对证据的认证是人民法院进行审核，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条”当事人对原判决、裁定认定事实的主要证据在原审中拒绝发表质证意见或者质证中未对证据发表质证意见的，不属于民事诉讼法第二百条第四项规定的未经质证的情形”的规定，因此再审申请人主张原判决认定事实的主要证据系伪造及未经质证的理由不能成立。综上，再审申请人吕晓云的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）至（四）项规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回再审申请人吕晓云的再审申请。审判长卞俊梅审判员樊文霞审判员谢红雯二○一七年十二月二十日书记员智慧