广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终3926号上诉人（原审被告）：夏飞燕，女，汉族，1979年05月15日出生，地址：惠城区。委托代理人：刘文统，广东港惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭芳，女，汉族，1975年04月18日出生，地址：湖南省株洲市荷塘区。委托代理人：周乐邦，广东金卓越律师事务所律师。上诉人夏飞燕因与被上诉人彭芳合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初7760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人刘文统、被上诉人委托代理人周乐邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏飞燕上诉请求：1、请求依法撤销惠州市惠城区人民法院于2017年5月23日做出的(2016)粤1302民初7760号民事判决书；2、请求依法发回重审或者依法改判。3、一审、二审的诉讼费用有被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清。在—审法院《民事判决书》第五页最后——行至第六页第四行表述：“2016年5月30日双方协商由原告退出合伙和退股。经原、被告进行退股核算：总投资额为185200元，属亏分摊—23176.2元，支付162023.80元，原告称该退股核箅单由被告亲笔书写，被告对此亦子以认可”。一审法院以该事实认定原被告已经履行完毕退股程序，这明显存在事实不清。首先，从上诉人书写的单据(就是义张纸)可以看出，该单据抬头实际为(4月5月份结算明细)，实际为是诉人与被上诉人对4月和5月份结算的依据，该结算凭据上诉人与被上诉人并无签名盖章确认。只是单纯的—张纸，从孤立的单独—张纸所表述的内容就认定上诉人与被上诉人履行完毕退股程序，这明显是站不住脚的；同时，作为上诉人当庭也明确表示，虽然该纸张系为原告亲笔书写，但是该纸张并不是退股凭证，只是对于4月和5月盈亏事宜上诉人和被上诉人进行核算而已，而且被上诉人也不认可，导致上诉人与被上诉人都没有予以签名确认。而—审法院单单凭借从—张纸张里面的内容就断章取义，就认定原被告已经履行完毕退股程序，这在法律上系站不住脚的。其次，在庭审中，上诉人与被上诉人都提及该“惠城区博宝利美容院”存在三个股东，分别为上诉人夏飞燕(占股40％)、被上诉人彭芳(占股40％)以及第三人夏晓阳(占股20％)。按照我国《民法通则》以及《民法通则解释》的相关规定，该合伙应当属于个人合伙，作为被上诉人的退伙应当系全体合伙人同意，而不能唯单由上诉人和被上诉人表示通过就完毕，同时作为被上诉人如果认定应退伙，应当与是诉人人夏飞燕以及第三人夏晓阳进行退伙清算。一审法院在庭审中询问厂该问题，也写入了庭审笔录，结果竟然如此进行判决，其于法于理都是站不住脚的。二、一审法院适用的法律错误。在一审判决第五页《裁判理由和结果》中表述，其适用的系《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，该法条围绕的只是确认合同效力以及违约责任的约定。但是，该案件的案由系合伙协议纠纷，同时该合伙协议围绕的为“惠城区博宝利美容院”这个个体工商户。其应当依据的《中华人民共和国民法通则》第30条至35条。作为被上诉人，其需要退伙，首先需要三个合伙入的一致同意，其次也需要进行结算。而不是像一审法院判决如此断章取义，认定退伙已经履行完毕。彭芳辩称：一、上诉人称：“一审法院认定的事实不清”的上诉理由不能成立。首先，上诉人提出从上诉人书写的单据(就是一张纸)可以看出，该单据抬头实际为(4月5月份结算明细)，实际为上诉人与被上诉人对4月和5月份结算，不是退股凭证等上诉理由不符合客观事实，不符合双方退伙退股的真实意思表示。事实是其一、2016年3月份答辩人在合伙投资之前，听上诉人花言巧语讲美容院是如何盈利赚钱的，答辩人听后为慎重也有前往“惠城区博宝利美容院”实地了解情况，当了解到如美容产品：植物映象、肌肤之源、韵姿康等产品；项目如：面膜、肺排、减肥、面雕、体雕、瑶浴、艾烛等项目利润相当可观，有钱可赚才决定投资合伙赚钱。入伙当时，双方事先口头约定上诉人占股份60％，答辩人占股份40％，这是合伙双方口头约定不争的事实，本案也有上诉人在一审提交答辩状第一点意见内容证实。其二、双方讲好两人合伙，答辩人才决定于2016年3月21日通过中国银行惠州麦地东路支行向上诉人所在的中国银行惠州横江三路支行支付185200元作为合伙入股资金(详见银行汇款单)。答辩人钱打给上诉人后双方对2016年3月至之前的门店业务进行清理，口头约定从2016年4月1日开始双方合伙经营。合伙前双方有明确分工，答辩人负责现场人员及门店管理，上诉人负责外部专业资源对接、项目引入及人员培训的工作。合伙前上诉入门店是从别人处约46万元转让来的，双方依照其之前转让价格清算，答辩人实际需投入185200元，占40％；上诉人实际投入产品和设备折算确认投入277800元，占60％：合伙前这些合伙投资、经营情况才是客观事实。第三、双方自2016年4月1日至2016年5月30日经营共两个月。这两月双方分工合作，各自按事先说好的分工合伙经营，两人共同管理。这两个月答辩人早出晚归，不但不像上诉人之前花言巧语所说的有钱可赚，而是每个月亏损1万多元，两个月共亏损23176．2元。2016年5月30日在两个月连续亏损的情况下，答辩人感觉到上诉人在入伙前所讲利润不错，有钱可赚的话是骗人的慌言。答辩人看到没钱赚才提出分伙，上诉人当时一方面完全答应答辩人退伙并退股的意愿要求，另一方面由上诉人本人清算要求答辩人分担4月和5月这两个月盈亏分摊-23176。2元，这是退伙双方不争的事实。其四、双方口头协商明确答辩人退伙之后，由上诉人执笔亲自向答辩人出示“股份退股核算书”。股份退股核算书由入伙时的口头形式，改变成正式的书面文字。上诉人向答辩人出示的股份退股核算书清楚记载和明确“股份退股核算”的字样。现在上诉人又谎称是4月和5月份结算，不是分伙结算凭据，这显然是自欺欺人的上诉谎言。其五、上诉人向答辩人出示的股份退股核算书清楚记载答辩人总投资额为185200元，盈亏分摊—23176．2元，应向答辩人退伙支付162023．80元。这一事实并没有表示4月和5月结算，相反在4月和5月结算的基础上进一步表明“股份退股核算”明确分伙的真实意思，白纸黑字，是非曲直，岂能颠倒。其六、双方协商分伙，要进行先清算，后才进行结算流程。因此，股份退股核算书是有清算和分伙、退伙双方真实意思表示，是合法有效的凭据，理应得到遵重。其七、答辩人拿到上诉人股份退股核算书面之后，双方明确正式分伙。2016年6月12日结算，答辩人退出“惠城区博宝利美容院”的经营管理实际工作，“惠城区博宝利美容院”的设备、产品和300个办理金卡客户照样由上诉人单独经营，双方对分伙分开当时没有矛盾和纠份，如有上诉人不会向答辩人出示股份退股核算书。其七、答辩人退伙找上诉人退钱，上诉人答应退钱，但就是一推再拖至使答辩人联系多次都拿不到钱，这样双方才开始产生矛盾和纠纷。之前双方从入伙到两个月经营亏损到分开，一路走来都是以好姐妹相称，都能相互信任，这一点上诉人不会抵赖。其八、双方予盾的根源是答辩人退伙后，上诉人答应在2016年6月初退钱，答辩人6月初多次找上诉人未果。上诉人要么说出国旅游去了，要么说在这里或在哪里，就是抵赖推脱不给钱。双方电话录音证实上诉人说“在2016年6月23日之前这个钱一定给你”。答辩人认为要求退回上述162023．80元投资款，是上诉人的义务。如果上诉人不是抵赖，就不至于要答辩人数十次催讨。现在上诉人不但抵赖，而且又公然提出股份退股核算书只是一张单据，其出尔反尔的上诉理由公然提出“股份退股核算”，就是一张纸，不是退股凭证的上诉理由显然错误。其九、上诉人与答辩人协商退伙，有其书面向答辩人了出示股份退股核算、分摊和支付依据为证，这一事实在一审庭审笔录中和原判中均有查明和认定。因此，原审认定事实清楚，上诉人提出原审认定事实不清的这一个上诉理由不能成立。其次、上诉人还提出：“惠城区博宝利美容院”存在三个股东，分别为上诉人夏飞燕、被上诉人彭芳以及第三人夏晓阳的上诉理由不符合事实。事实是：其一、2015年9月15日上诉人办理“惠城区博宝利美容院”，工商登记显示是上诉人个人单独经营的个体户，属个人经营性质，第三人夏晓阳不是其合伙人。其二、2016年3月份上诉人与答辩人商量投资入伙时并没有夏晓阳，入伙前双方口头讲好两人合伙，两人共同出资，共同劳动，合伙双方投资比例是上诉人占60％，答辩人投资185200元占40％。这是双方不争的客观事实，上诉人在双方合伙前认可，上诉人在双方分伙分开退股时认可，上诉人在向原审法院提交答辩状第一点内容和庭审笔录中均有认可，上诉人现在二审为什么不认呢?其目的就是拖延付款时间，抵赖退伙款。其三、夏晓阳系夏飞燕的妹妹，夏晓阳没有参加投资入伙，没有参加我们俩人的合伙经营活动，也没有参加双方合伙门店实际经营管理工作。2016年4月和5月份这两个月经营期间，答辩人和门店其他人雇员从未见过夏晓阳，答辩人与夏晓阳更没有事前口头协议，事后书面的合伙协议。其四、答辩人与上诉人事先口头讲好只有两人合伙，两人合伙股份比例都是按4：6比例进行入伙和退伙，这是合伙双方不争的事实。其五、上诉人为了抵赖答辩人投资款，节外生枝提出夏晓阳合伙的上诉理由是错误的。事实上夏晓阳既没有资合，也没有人合。上诉人以60％股份入伙和分伙事实在一审是清楚的，可是到了二审期间上诉人又谎称提出不是60％股份与答辩人两人合伙的上诉理由，显然前后不一致，显然前后明显矛盾，不符合诚实信用的法律基本原则。因此，原审对双方合伙经营的事实认定清楚，原审对双方退伙结算的证据判断完全正确。二、上诉人上诉还称“原审适用法律错误”的上诉理由不能成立。因为上诉人向答辩人出示退伙结算书，该退股核算书就是由原来双方入伙的口头合同转为退伙书面合同形式。因此，依据退伙结算书，上诉人有义务向答辨人支付退伙款162023．80元。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的法律规定，原审法院适用法律是完全正确的，上诉人提出原审适用法律有误的上诉理由是其对法律理解错误。因此，其上诉理由应当驳回。综上，上诉人为了拖延支付退伙款，先是提出无理的管辖权异议申请，异议被驳回后又上诉，现又节外生枝提出夏晓阳是合伙人等的无理上诉理由其目的显而易见是企图侵吞退伙款。为此，恳请贵院依法驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。彭芳向一审法院起诉请求：1、依法判决被告返还原吿投资款162023.80元；2、依法判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月15日被告办理了“惠城区博宝利美容院”的个体经营户。被告个人经营期间与原告投资合伙，双方只是口头协议，没有书面协议。2016年3月21日原告通过中国银行惠州麦地东路支行向被告在中国银行惠州横江三路支行支付185200元作为合伙入股资金。2016年5月30日双方协商由原告退出合伙和退股。经原、被告进行退股核算：总投资额为185200元，属亏分摊-23176.2元，支付162023.80元”，原告称该退股核算单由被告亲笔书写，被告对此亦予以认可。因被告未依照约定退还款项，原告遂诉至本院。一审法院认为，合法的合同关系依法应受法律保护。当事人应当依照合同的约定全面履行自己的义务。原告与被告虽未签订书面的合伙协议，但双方均认可合伙经营的事实，且双方均认可对于原告退股的事实。该退伙结算是当事人在平等自愿、协商一致的基础上达成的，为合法有效的协议，依法应受法律保护。当事人已对合伙的退伙事项作出了约定，当事人应当依照协议的约定履行义务。原告要求被告支付退伙款162023.80元的请求有事实和法律依据，本院予以支持。判决：被告夏飞燕应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告彭芳支付退伙款162023.80元。案件受理费1870元（原告已预交1870元），由被告夏飞燕负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见。本案的争议焦点是：夏飞燕是否应支付彭芳162023.80元退货款？本案上诉人夏飞燕在一审答辩状中认可彭芳占“惠城区博宝利美容院”40%股份，其本人占60%股份，与被上诉人彭芳意见一致，对于夏飞燕有关第三人的主张，本院不予支持；关于“股份退股核算”，双方对其真实性无异议，上诉人亦确认系其书写，因此，对于上诉人不认可“股份退股核算”为退股结算的主张，本院不予支持，当事人应按照协议约定履行义务。因此，一审认定夏飞燕应支付彭芳162023.80元退货款有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，夏飞燕上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1870元，由夏飞燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐国华审 判 员 沈 巍审 判 员 陈金升二〇一七年十二月二十七日法官助理 刘计亭书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。