甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终881号上诉人(原审被告)：漳县金地矿业有限公司。法定代表人：顾金勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张毅，甘肃荣庆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：谢万荣，男，1964年10月14日生。被上诉人(原审被告)：甘肃煤炭第一工程有限责任公司。法定代表人：蒋旭升，该公司董事长。委托诉讼代理人:董晓泽，该公司职工。委托诉讼代理人:何志荣，该公司职工。委托诉讼代理人:朱志鹏，该公司职工。上诉人漳县金地矿业有限公司（以下简称金地公司）因与被上诉人谢万荣、甘肃煤炭第一工程有限责任公司（以下简称甘煤一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服漳县人民法院(2017)甘1125民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金地公司上诉请求：依法撤销原判第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定金地公司应承担付款责任的事实不清，判决错误。因甘煤一公司存在严重违约，违约金与应付工程款相互抵销，甘煤一公司应向金地公司承担70多万元的违约责任，金地公司无向甘煤一公司、谢万荣支付工程款的义务。1、2015年2月10日金地公司与甘煤一公司及项目部达成协议，约定“金地公司留存质保金72.8万元，税金30万元，甲供材料55350元，合计1083350元。如再次出现第三方要求金地公司支付款项的，视为甘煤一公司严重违约，金地公司不再支付任何费用。甘煤一公司应当在7日内移交工程竣工验收资料，否则每迟延一日承担违约金5000元”。后金地公司多次发函催促甘煤一公司履行其移交工程竣工验收资料的责任，但甘煤一建均不予理睬，截至2015年12月20日产生违约金155万元。金地公司在协议签订后累计支付款项264295元(其中付甲供材料款55350元，借款100000元，借款85500元，代付部分税金23445元)，扣除金地公司已付款后剩余819055元(1083350元-264295元=819055元)，甘煤一公司应承担违约金155万元与剩余的819055元质保金及税金相互抵销，反而甘煤一公司应向金地公司承担70多万元的违约责任，故金地公司不应承担任何的付款责任。2、因甘煤一公司严重逾期竣工，工程存在质量问题，给金地公司造成了巨大损失，且金地公司与甘煤一公司明确约定了如再次出现第三方要求金地公司支付款项的，视为甘煤一公司严重违约，金地公司不再支付任何费用。二、一审判决认定“金地公司与甘煤一公司之间存在60余万元的工程款未支付，但对是否支付未达成一致意见”，在金地公司是否应支付工程款未查明的情况下，判决金地公司应承担还款责任，事实不清，结果错误，二审法院应予纠正。三、一审判决金地公司承担连带还款责任，无任何法律依据，判决结果与其适用的法律之间存在矛盾。1、“在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”与“承担连带还款责任”属于不同的法律概念。只有在承担担保责任或侵权责任的情形下才可能出现连带还款责任的情况。本案系建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此可知，若金地公司要向被上诉人支付工程款，其也仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非承担的是连带还款责任。2、金地公司与被上诉人谢万荣之间不存在直接的法律关系及合同关系，金地公司不应向谢万荣承担付款责任。谢万荣、甘煤一公司服判未答辩。谢万荣向一审法院起诉请求：1、判令甘煤一公司、金地公司支付所欠其人工工资500540.5元，承担原告追讨人工工资支出的住宿与吃饭开支33995元，补偿款25万元，合计784535.5元；2、本案诉讼费由甘煤一公司、金地公司承担。一审法院认定的事实：2013年，二被告签订了建设工程施工合同，由第一被告承建第二被告的红柱石矿采选工程，订立时间仅写为2013年，未注明月份和日期，合同盖有双方公司印章。2014年3月20日原告与第一被告漳县项目部签订了合同，由原告对上述红柱石矿采选工程进行修建，2014年4月3日第一被告漳县项目部又与原告补签了《补充协议》，李××以第一被告漳县项目部代理人及负责人名义在合同及协议上签了字，不久第一被告漳县项目部的负责人变更为董晓泽。在合同履行过程中，第二被告对第一被告向原告转包工程未提出异议，在相关事务处理中也予以默许。后二被告因故中止了合同，对支付原告工程款发生争执，因而成诉。庭审中原告与第一被告就第一项诉讼请求达成协议，即由第一被告向原告支付工程款25万元，但对付款时间未达成一致意见。二被告就其双方之间的工程欠款基本达成共识，即第二被告应付第一被告工程款60余万元，但对是否支付未达成一致意见。对原告的请求二被告支付李××转让的25万元债权及第二被告安排原告所干零活拖欠的劳务费，双方一致同意另案起诉。认定上述事实的证据有建设工程劳务分包合同、补充协议、承诺书、谢万荣施工队结算工程量单、金地公司资金审批单等。一审法院认为，原告与第一被告签订的建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，不违背法律及行政法规强制性规定，也不损害他人合法权益，应受法律保护。结合本案案情，本案应为建设工程施工合同纠纷，立案时定为劳务合同纠纷不妥，应予更正。第二被告对第一被告向原告转包工程在相关事务处理中予以默认，未提出异议，视为认可，其辩称原告与第一被告合同转包无效的理由不成立。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条二款规定，总承包人或者勘察、设计施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中原告与第一被告就工程款数额达成了一致意见，即第一被告支付原告工程款25万元，系双方的真实意思表示，本院应予确认，就还款期限没有达成一致意见，应依法判决；对二被告间的工程欠款经双方确认超过25万元，故第二被告应对原告请求支付的工程款25万元承担连带责任；对原告主张的李××转让的应由二被告承担的25万元债权及原告在庭审中诉称的第二被告指派原告干零活的劳务费202540元的诉讼请求，因系另一重法律关系，双方协议另案起诉，应予准许，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条二款、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定、判决：一、被告甘肃煤炭第一工程有限责任公司于判决生效后十日内清偿原告谢万荣工程款25万元，漳县金地矿业有限公司承担连带还款责任。二、驳回原告谢万荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11646元，由原告谢万荣负担3726.72元，被告甘肃煤炭第一工程有限责任公司、漳县金地矿业有限公司共同负担7919.28元。二审中，甘煤一公司向本院提交建设工程质量监督报告1份、基本建设工程结算审核定案表1份，拟证明其建设施工资料齐全，且已全部交给金地公司以及建设工程总量已经金地公司委托第三方作了审计鉴定。经本院组织质证，金地公司认为建设工程质量监督报告中无任何关于资料移交的内容，不能证明甘煤一公司将建设工程竣工资料移交我公司，基本建设工程结算审核定案表与本案无关，因双方已进行了结算。金地公司向本院提交其营业执照1份、漳县人民法院（2017）甘1125民初254号民事调解书1份，拟证明该公司法定代表人于2017年12月7日变更登记为顾金勇，以及谢万荣与甘煤一公司就劳务、借款等已达成协议并经人民法院确认，故本案系重复诉讼。对上述证据，本院审查认为，甘煤一公司提交的证据与本案中谢万荣主张的诉讼请求无直接利害关系，主要反映其与金地公司间尚存争议未解决；金地公司提交的营业执照属新证据，内容真实，本院予以认定；（2017）甘1125民初254号立案时间为2017年2月14日，本案一审法院立案时间为2017年1月18日，且两案诉讼标的不完全重合，故其以此主张本案系重复诉讼的理由不能成立，本院不予采纳。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致。本院予以确认。本院认为，谢万荣按照其与甘肃煤炭第一工程有限责任公司间的约定实际完成了一定的工程量，甘肃煤炭第一工程有限责任公司应按双方结算或达成协议约定的工程价款履行给付义务。同时，金地矿业有限公司在合同履行过程中，对甘肃煤炭第一工程有限责任公司向谢万荣转包工程未提出异议，且其尚欠甘肃煤炭第一工程有限责任公司部分工程款，以及所欠工程款数额远远大于谢万荣向甘肃煤炭第一工程有限责任公司请求支付工程款数额的事实双方没有争议，故金地矿业有限公司在未付工程款范围内应对实际施工人谢万荣承担相应民事责任。综上，金地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由金地公司负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇一七年十二月十九日书记员  赵雯萱