湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终7498号上诉人（原审被告）：湖南金鹏药业有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区邵阳大道与进站路交汇处（宝庆工业园集中区B-03）。法定代表人:陈平凡。委托诉讼代理人：彭拥兵，湖南华湘律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：湖南同安医药有限公司,住所地湖南省长沙市天心区新岭路78号。法定代表人:高步云,董事长。委托诉讼代理人：陈静，湖南启贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：占海军，湖南启贤律师事务所律师。原审被告：刘某某，男，1964年8月23日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：彭拥兵，湖南华湘律师事务所律师。上诉人湖南金鹏药业有限公司（以下简称金鹏公司）因与被上诉人湖南同安医药有限公司（以下简称同安公司）、原审被告刘某某买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初3839号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金鹏公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：我方认为一审法院未结合案件对证据进行综合审查，进而认定事实出现严重错误。1、一审中，上诉人提交的证据足以证实金鹏公司一直以来恪守合同，诚信守约，按时付款的事实。同安公司违约在先，在不考虑金鹏公司销售能力的情况下，违背常规发货方式，超过常规标准配送货物（一次性配送89万货物）的事实。2017年4月30日、2017年5月31日，同安公司未按照金鹏公司提出的采购计划145436.1元发货，超额发货达897623.86元。货到后，由于有部分货物需冷藏保存，有部分货物不符合交货标准，基于长期合作的信任，金鹏公司本着诚实信用原则先行接收了全部货物，再积极与同安公司沟通解决货物所存在的问题，要求同安公司按合同退回货物，但同安公司拒不接受退货要求。二、金鹏公司向同安公司开具的“采购计划”。证明金鹏公司在2017年4月期间向同安公司以书面形式采购货物金额为145436.1元。而同安公司要支持自己的诉求，应当提供证据证明销售897623.86元的事实。同安公司在未举证证明该事实的情况下，一审法院便径行作出相关认定是完全错误的。同安公司辩称，上诉人与被上诉人之间的债权、债务关系，已经有双方盖章的对账函予以确认，上诉人欠款属实，关于上诉人所认为同安医药违约在先，违背常规发货不属实，根据一审庭审记录，上诉人与被上诉人的发货方式为，上诉人电话预约，再由被上诉人发货，再到上诉人签收货物，再到对账确认，流程无误，不存在上诉人所述的违约情形。刘某某辩称，同意上诉人的上诉意见。同安公司向一审法院起诉请求：1、判令金鹏公司立即偿还同安公司货款899442.95元；2、判令金鹏公司向同安公司支付违约金3598元（暂从2017年6月1日计至2017年6月8日，此后以899442.95元为基数按日万分之五的标准计算实际清偿之日止）。3、判令金鹏公司向同安公司支付实现债权发生的费用（律师费）120000元；4、判令刘某某对上述第1、2、3项请求的金额承担连带清偿责任；5、本案诉讼费及保全费由金鹏公司、刘某某承担。一审法院认定事实：2017年1月1日，同安公司作为供方（甲方）、金鹏公司作为需方（乙方）签订《购销合同》，约定，甲方按照GSP的要求向乙方提供药品和服务；甲方销售给乙方的产品名称、生产厂家、价格、规格、数量、批号等等，具体以甲方向乙方的销售清单为准；乙方根据销售情况进行药品采购，乙方以“采购订单”的形式向甲方订货或以其他形式委托甲方开具销售明细表；经甲方考查确认后，甲方可以给予乙方采购货物一定的授信，具体授信额度及期限以甲方发出的书面通知为准，授信后，乙方不再按照本合同规定结算货款，但应当按照甲方给予的授信额度及期限按时向甲方支付货款；授信后，由甲乙双方协商，并经甲方同意，由自然人刘某某盖章确认自愿承担为乙方在甲方获得授信金额的连带担保责任，担保人在乙方逾期未能或者不能向甲方支付该款项时，承担连带支付责任；保证范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，担保期限为2年；乙方承诺每月31日前必须付清甲方上月21日至本月20日前的所有货款；乙方在2017年12月25日前必须一次性付清全部余款，2017年12月26日至31日则须现款购货；合同期限自2017年1月1日至2017年12月31日；到货后，乙方工作人员应及时清点核对，并在送货提货单据上如实签收，乙方签收的单据，表示乙方已收到甲方所销售的全部货物，如有误差，乙方在收货之日起24小时内告知甲方，由第三方运输须同时由运输方出具证明材料，并保留证据，待甲方业务人员核实后交收甲方处理，否则，视为乙方对收到的产品品种、规格、数量等无异议，甲方凭乙方签收的货物单结算全部金额的货款；乙方在约定时间内未及时承付甲方货款，或以各种借口拒付或少付货款超过付款期限，每拖欠一日，乙方承担拖欠额的0.3%作为违约金；如因本合同履行发生纠纷双方可协商解决,协商不成,任何一方可以可以向甲方所在地人民法院起诉解决,由此产生的诉讼费、律师代理费及相关费用均由违约方承担；双方还约定了其他合同权利义务。合同签订后，同安公司向金鹏公司提供货物。2017年5月11日，同安公司与金鹏药业一致在《湖南同安医药有限公司对账函》中确认，截止2017年5月9日，金鹏公司应支付同安公司账款为899442.95元。上述款项，金鹏公司、刘某某至今未付，同安公司遂诉至本院。另查明，同安公司为此次诉讼与湖南启贤律师事务所签订《委托代理合同》，约定，由湖南启贤律师事务所指派律师为同安公司代理本案诉讼，还约定，诉讼阶段、执行阶段律师费为120000元。2017年7月1日，湖南启贤律师事务所向同安公司出具收款收据，载明，“今收到湖南同安医药有限公司律师费（诉湖南金鹏药业有限公司案）50000元”。一审法院认为：同安公司与金鹏公司双方签订的《购销合同》以及刘某某向同安公司确认的连带责任保证承诺均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应依约履行义务并享有权利。经双方一致确认，截至2017年5月9日，金鹏公司尚欠货款899442.95元未支付，故对于同安公司要求支付899442.95元货款的诉讼请求，一审法院予以支持。金鹏公司未按时支付货款的行为已构成违约，但双方约定的违约金标准过高，一审法院调整为以未付货款为基数按照日万分之二的标准计算自付款期限届满的次日即2017年6月1日起至货款实际付清之日止。刘某某作为连带责任保证人，应当对金鹏公司的上述债务承担连带担保责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。对于同安公司120000元律师服务费的诉讼请求，因同安公司与湖南启贤律师事务所约定的律师服务费包括诉讼和执行阶段且同安公司仅提供50000元的律师服务费收据，一审法院依法认定律师服务费为50000元。对于金鹏公司辩称同安公司超过采购计划发货的意见，因提供的证据不足以证明该意见，故一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款之规定，判决：一、限湖南金鹏药业有限公司于本判决生效后10日内支付湖南同安医药有限公司货款899442.95元；二、限湖南金鹏药业有限公司于本判决生效后10日内支付湖南同安医药有限公司违约金（以未付货款为基数，按日万分之二计算自2017年6月1日起至实际清偿之日止）；三、限湖南金鹏药业有限公司于本判决生效后10日内支付湖南同安医药有限公司律师服务费50000元；四、刘某某对湖南金鹏药业有限公司的上述债务承担连带担保责任，刘某某承担保证责任后，有权在承担保证责任范围内向湖南金鹏药业有限公司追偿；五、驳回湖南同安医药有限公司的其他诉讼请求。如果湖南金鹏药业有限公司、刘某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14007元、保全费5000元，合计19007元，由湖南同安医药有限公司承担1407元，由湖南金鹏药业有限公司、刘某某承担17600元。二审中，上诉人金鹏公司与被上诉人同安公司，原审被告刘某某均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：关于被上诉人是否存在超额发货的违约情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”金鹏公司称同安公司发货超过了自己的报货计划，但并未提供证据予以证明，且在收到同安公司货物后予以接受，并未及时退货。另双方在2017年5月11日进行对账，金鹏公司对欠付货款数额进行了确认，亦并未提起超额发货及退货的事宜，上述事实与金鹏公司的主张明显不符。综上，金鹏公司称同安公司存在超额发货的违约情形证据不足，本院不予支持。综上所述，金鹏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14007元，由湖南金鹏药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  王晓虹审判员  张文欢二〇一七年十二月二十二日书记员  王 静附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。