黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑02民初63号原告：郭玉刚，男，1963年4月4日出生，汉族，个体，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。原告：黄斌，女，1973年6月15日出生，汉族，个体，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。二原告共同委托诉讼代理人：郭强，黑龙江金华联律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：刘彤，北京德和衡哈尔滨律师事务所律师。被告：董延峰，男，1975年8月22日出生，汉族，个体，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。被告：金华，女，1974年5月14日出生，汉族，个体，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。二被告共同委托诉讼代理人：杨立广，黑龙江百烁律师事务所律师。第三人：齐齐哈尔市鸿泰商贸有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号。统一社会信用代码：91230202721348656Q。法定代表人：董延峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵东辉，黑龙江百烁律师事务所律师。原告郭玉刚、黄斌与被告董延峰、金华、第三人齐齐哈尔市鸿泰商贸有限公司（以下简称鸿泰公司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭玉刚、黄斌委托诉讼代理人刘彤、郭强，被告董延峰及董延峰、金华委托诉讼代理人杨立广，第三人鸿泰公司委托诉讼代理人赵东辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭玉刚、黄斌向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方于2008年7月28日签订的协议书；2、判令二被告连带返还原告现金14，000，000.00元（按照目前齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号1-6层评估价值的70%计算）；3、判令二被告连带给付现金2，520，000.00元（齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号1-6层中快捷宾馆承租的部分，以每年租金600，000.00元为标准，自2010年10月至今，全部租金为3，600，000元，按70%计算）；4、判令二被告连带给付现金4，200，000.00元（齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号1层齐齐哈尔凯旋商贸有限公司占用部分，自2010年10月至今的全部租金为6，000，000.00元，按70%计算），上述款项合计20，720，000.00元；5、判令二被告承担本案全部诉讼费用。第二次开庭时，原告变更诉讼请求为：1、将诉讼请求的第2、第3、第4项诉讼请求变更为判令二被告连带返还19，458，402.40元；2、本案鉴定费由二被告承担；3、依法判令第三人鸿泰公司对二被告的返还义务承担连带责任。事实和理由：2008年7月28日，原告与被告签订了《协议书》约定：原告出资70%，被告出资30%共同收购第三人鸿泰公司的全部资产（齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号1-6层楼房和齐齐哈尔市鸿泰商贸有限公司北方肉蛋禽批发市场），收购完成后共同经营。《协议书》签订后，原告依约履行了出资义务，收购工作已于2010年3月1日全部完成。收购完成后，被告不但没有依约将原告郭玉刚变更为第三人的股东，而且在未与原告协商的情况下，擅自将收购所得的房产用于出租和自身经营使用。被告的上述行为，根本违反了双方的约定，严重损害了原告的合法投资权益。变更诉讼请求理由是因原告申请，经齐齐哈尔市中级人民法院同意并选定齐齐哈尔市吉利房地产估价咨询有限公司对涉案房产的价值和租金情况进行了鉴定并作出鉴定结论。根据鉴定结论并结合审理过程中被告方主张已经支付的贷款本金、利息、评估费、保险费、抵押金、土地租金、房地产税、印花税、工本费情况，原告申请对诉讼请求金额予以调整。房产价值的鉴定结论为30，503，742.00元，按原、被告双方约定原告应享有70%份额，即为21，352，619.40元；租金的鉴定结论为5，091，000.00元，按原、被告双方约定各享有50%份额，即原告应分得2，545，500.00元，原告合计应分得23，898，119.40元。被告方主张已支付贷款本金4，200，000.00元；2008年至2011年末期间的贷款利息1，549，864.23元、2012年至2016年末期间贷款利息1，837，488.61元、评估费36，000.00元、保险费29，450.56元、房地产税、印花税和滞纳金197，845.44元、工本费11，588.00元、土地租赁费371，670.40元；评估费4，000.00元、保险费15，733.80元、土地租赁费分别为92，917.00元和三年各177，625.32元；上述被告主张支付的金额为8，879，434.00元，按双方约定各承担50%，原告应承担4，439，717.00元。综上，按原告应得金额23，898，119.40元扣除原告应承担的4，439，717.00元，原告应得19，458，402.40元，故原告将诉讼请求金额变更为19，458，402.40元。另外，因对涉案房产价值和租金进行司法鉴定是因被告违约行为所致，故应由被告承担鉴定费。同时又因第三人的两个股东为二被告，二被告系夫妻关系，第三人已由二被告实际控制，二被告的夫妻共有财产和第三人的公司财产混同，且涉案房产登记在第三人名下，故第三人应对二被告的返还义务承担连带责任。被告董延峰、金华答辩称，答辩人与被答辩人之间的合伙关系在2012年已经终止，清算完毕并解除；被答辩人起诉返还钱款的诉讼已过诉讼时效；应依法驳回原告的诉讼请求。具体理由如下：一、双方之间存在事实上的合伙关系，但在2012年双方之间的合伙关系已经解除，并进行了清算，双方之间再无任何关系，被答辩人诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。1、答辩人与被答辩人双方之间存在事实上的合伙关系。答辩人与被答辩人原系同行于2001年相识。2006年11月8日哈尔滨市公安局十大队对郭玉刚因销售假冒茅台、五粮液、假烟立案抓捕并查扣其库房商品（哈尔滨晨报对此事报道，新晚报转载，在网上也可以搜到），经茅台酒厂打假部门鉴定郭玉刚销售的茅台酒确系假酒，因此茅台酒厂解除了与他的茅台酒经销合同。在此情况下，郭玉刚找答辩人，提出因没有茅台酒货源，与答辩人合伙经营。答辩人从每年3吨的茅台酒计划中，出厂价给郭玉刚1.5吨茅台酒，2007年每年1.5吨，2008年答辩人的茅台酒计划调整到4吨，给被答辩人2吨，直到2012年6月。2007年3月董延峰出资设立齐齐哈尔凯旋商贸公司（以下简称“凯旋公司”），2008年6月鸿泰公司前法人李长兴决定出售整栋房屋，当时名酒年年涨价，答辩人只能尽最大可能压货增加库存，郭玉刚知道情况后同答辩人商量合伙买下该楼用于共同合伙经营。因为双方都认为要保证凯旋公司未来的正常经营最重要，所以答辩人的资金重点保障凯旋公司正常经营，前期少拿现金，但不包括支付银行贷款665万元，压缩银行贷款双方根据届时的实际情况另行约定各自所付金额的比例，但相关费用各付一半，到2010年3月1日时双方按协议约定调整各自投入金额及股份各占50%时一次调整到位，哪一方投入少哪一方补齐；而当时的实际情况是在2010年3月1日答辩人现金投入加上凯旋公司的运营资金大约在2100万左右，而被答辩人的投入为563万元，按照协议约定其应投入约1600万元。被答辩人所谓的563万元的投入，是其与答辩人双方进行合伙时应分得的利润，该利润答辩人没有实际分给被答辩人，而是直接作为被答辩人购房投资款。在此期间答辩人独自经营凯旋公司在茅台及五粮液酒厂的经销合同计划，双方按照出厂价均分，茅台每年4吨，五粮液每年5吨，从2007年初到2012年7月，此期间郭玉刚两项直接分得利润1500-1600万元（原则上茅台酒每月计划由董延峰负责打款，五粮液每月计划由郭玉刚负责打款，到货后均分）。所以，从2007年初到2012年7月，双方存在事实上的合伙关系。2、未变更郭玉刚为公司股东的原因是郭玉刚本人所要求的，与答辩人无关，不属于答辩人违约。按协议所约定，到2009年2月28日完成前期收购后，由董延峰任鸿泰公司董事长、法人、股东，同时变更郭玉刚为该公司股东，并在公司章程中明确双方各占50%股份。但因郭玉刚之前的违法记录无法消除，资信状况不良，可能导致不能续贷的情况，郭玉刚主动提出变更股东的事情放在2010年3月1日统一清算时一次完成。3、因郭玉刚违约，双方之间的合伙关系已于2012年7月解除，双方进行了清算（包含双方共同投资购买的争议楼房），合伙关系已经终止。2010年3月1日前后，董延峰多次找郭玉刚进行协商，准备按照协议约定，调整双方股份各占50%及变更股东的同时结算清董延峰所垫付的费用，并说明郭玉刚应投入1500-1600万元左右，但郭玉刚一直以资金困难为由推诿。这样延续原有的合伙模式，直到2012年7月，郭玉刚没有按约定投入其资金额度。所以郭玉刚违约在先。另外，在2010年3月1日前，郭玉刚应支付现金476万元，而郭玉刚投资总额为350万元，也没有达到约定的出资额度，也是违约在先。而在2010年3月1日以后，对于收购房款和银行贷款及利息，双方是各一半，而郭玉刚对银行贷款只是支付了二次，总额为95万元，也违反了协议的约定。关于合伙关系的解除和终止的原因，还在于合伙经营的公司遭受重大事件，导致产生重大损失，被答辩人郭玉刚单方终止合伙关系。2012年1月14日，齐齐哈尔市公安局龙沙分局刑警大队、市公安局治安支队、市经侦支队成立专案组，对双方共同实际经营的凯旋公司以涉嫌生产销售假冒伪劣商品罪立案侦查，且2012年茅台、五粮液价格下滑明显。2012年6月20日，郭玉刚提出撤出合伙。7月7日，双方进行清算，按照郭玉刚前期投入减去董延峰几年来垫付的费用（郭玉刚应负担约100万元）和公安机关查处事件的损失（郭玉刚应负担部分约300万元），董延峰同意再支付200万元的货物。后郭玉刚电话告知董延峰发货，7月中旬前后，董延峰陆续发给郭玉刚约200万元的酒。至此双方结算完毕。二、被答辩人起诉超过诉讼时效，应予驳回其诉讼请求。从双方之间的资金往来上看，在2012年7月之后，二者之间再没有任何资金上的往来，说明二者之间的合伙关系已经在2012年7月解除和终止。如果被答辩人对二者之间的解除合伙关系的清算反悔，其提起诉讼的期限应该是在这之后的二年。而被答辩人在此之后的近四年才提起诉讼，显然已超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。第三人鸿泰公司述称，同意被告董延峰、金华的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了下列证据。原告郭玉刚、黄斌向法院提交的证据有：1、2008年7月17日由董延峰与鸿泰公司股东李长青、冷淑梅签订的鸿泰公司转让股权位于齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号房产及北方肉蛋禽市场的协议。证明董延峰与鸿泰公司签订资产转让协议的事实存在。2、2008年7月28日原告郭玉刚、黄斌与被告董延峰、金华签订的协议书一份。该协议内容是关于双方共同收购鸿泰公司全部资产以及收购后共同经营。证明协议约定郭玉刚、黄斌出资百分之七十，董延峰、金华出资百分之三十。2009年2月28日为该标的物收购基本完成阶段，同时由董延峰出任董事长，郭玉刚为股东，并在章程中明确约定股份规定，2010年3月1日标的物全部收购后产权利润费用风险由双方各承担百分之五十，全部收购完成后，原来由董延峰、金华出资的凯旋公司全部收益和费用双方共同承担，各占百分之五十，按照双方共有总资产（该标的物的总收购价加上凯旋公司运营资金的总额调整双方运营资金的比例，双方各占百分之五十），同时约定双方共有资产的转让及变更经营事项的重大决定必须经双方同意，否则无效。3、由被告董延峰、金华出具的收条八张。分别是2008年8月30日70万元，2009年2月6日175万元，2009年10月7日35万元，2010年2月28日70万元，2010年9月10日98万元，2011年10月22日75万元，2011年10月22日20万元，2013年1月9日20万元，合计563万元。证明郭玉刚和黄斌按双方约定协议履行了出资义务。4、工商查询单。证明鸿泰公司股东是金华、董延峰，按照协议约定应该将郭玉刚变更为鸿泰公司的股东，但是二被告违反收购协议约定，擅自将金华变成该公司的股东。5、2012年5月24日银行转账凭证。证明因郭玉刚当时需要货物，在2012年5月24日转给金华616，398.00元，因为金华没有货物，所以在8月5日把钱转还给郭玉刚，同时证明双方解除合伙关系是不存在的。6、鉴定费收据二张。证明鉴定费150，000.00元由原告支付。7、保全费收据一张。证明保全费5，000.00元由原告支付。被告董延峰、金华向法院提交的证据有：1、协议书一份。证明双方进行合伙经营的事实存在，同时证明按照协议约定，郭玉刚前期收购阶段以及到2010年3月1日之后的调整比例阶段均存在严重违约。2、网上截图。证明原告在2006年11月8日销售假酒被查处的事实，被查处之后，茅台和五粮液终止了其代理权，这也是双方合伙经营的起因，同时也能证明双方进行合伙后因其资信受限无法将其变更为公司股东的原因。3、录音资料。该资料是董延峰与崔句莹的谈话资料。崔句莹是郭玉刚的店长。该证据证明双方合伙经营茅台、五粮液，利润一人一半。4、金华银行卡的资金往来流水。金华工商银行的卡号尾数是9078，农业银行的卡号尾数是0904，郭玉刚卡号尾数是4952。证明金华与郭玉刚在2009年到2012年有大量的资金往来。5、手机短信及转账单据。2012年7－9月，原、被告双方在结算后，被告给原告发送价值240万元的酒类货物及现金，手机尾号9999是原告郭玉刚的手机号，1618是五粮液的代号，127件五粮液。还有董延峰给郭玉刚的汇款单据，2012年7月9日374，664.00元，8月5日616，398.00元。证明双方在2012年7月到9月之间进行结算之后被告给原告发了200多万的货物，解除合伙关系，双方再没有任何资金往来。6、财务报表。证明凯旋公司2010年的资产状况，原告应按协议约定增加相应的投资，原告违约未予增加，此表属于报送税务机关的财务报表，能够证实凯旋公司每年的运营资金为1，100万元。7、发票明细。证明原、被告之间从2008年到2012年之间合伙经营茅台、五粮液的数量和金额，根据每年政府的指导价进行计算，从而可以计算出原告在合伙经营期间分得利润1，500余万元，茅台进货2，842万元，五粮液进货1，347万元，进货的金额是一人一半。茅台总的数量是33，102瓶，五粮液是30，296瓶。8、倒贷记录及发票。证明在合伙经营期间及解除合伙后，用于合伙经营的房产处于倒贷状态的事实，以及由此产生的利息和倒贷的费用，除了原告支付本金75万和20万之外，全部由被告承担的事实。从收购那天起从660万到2010年11月份变成了640万，属于被告支付，从2010年640万到2011年变成490万，差额是150万，一人一半，双方一人75万，对应被告给原告出具的75万收条偿还贷款，2011年到2012年银行贷款由490万变成450万，偿还银行本金是40万，双方各20万，对应原告所出具的2013年1月9日还贷款的收条，2013年1月9日的收条实际上是2012年还银行贷款的收条，双方解除合伙关系以后，2013年郭玉刚找董延峰后补的收据。郭玉刚关于银行贷款方面只支付了95万，这个期间倒贷的费用以及银行贷款利息均是被告支付，期间被告支付银行贷款利息2，570，287.84元。9、税费凭证、发票及收据。证明原、被告合伙经营期间支出的相关经营费用，该费用全部由被告支付，包含应由原告承担的部分。其中包括房产土地印花税197，845.44元，工本费11，588.00元，土地费2012年之前371，670.4元，租赁费120，468.00元，变电所安装费310，000.00元，墙体维修费193，890.60元。10、房屋租赁合同。证明原、被告购买的用于合伙经营的房产，其中部分进行出租的事实以及出租的租金，房屋租赁合同是向税务局备案的。11、营业执照、照片、租赁协议及收条、发票。证明被告出资成立的茅台和五粮液二个专卖店，用于共同合伙经营，产生的费用全部由被告垫付，这两个旗舰店属于凯旋公司的组成部分。12、借条、收据及汇款凭证。证明因原告终止合伙，被告在终止合伙后借款480万元用于公司经营的事实，上面包括2012年在银行借款的流水。13、撤销案件决定书。证明原、被告合伙经营酒类公司，2012年1月9日被立案侦查，2014年4月1日撤销案件。14、票据。证明2012年终止合伙后，该楼房进行倒贷所产生的利息及土地税费，该费用由被告全部支付。其中贷款利息2015年303，975.00元、2016年246，600.00元，土地费2013年92，917.00元、2014年至2016年每年177，625.32元（2017年12月12日，本院组织调查时，被告主张的具体数额）。15、搜查报告。证明郭玉刚经营过华美名酒航母店。经原告审请，本院委托齐齐哈尔市吉利房地产估价咨询有限公司对涉案房产价值及租金收益数额进行评估，该公司出具了齐吉司鉴字（2017）第026号司法鉴定意见书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的证据2，2008年7月28日原告郭玉刚、黄斌与被告董延峰、金华签订的协议书一份。虽然被告及第三人对证明的问题有异议，但对其真实性无异议，本院予以采信。证据3，由被告董延峰、金华出具的收条八张。被告及第三人对真实性无异议，仅主张郭玉刚不是现金出资，本院予以采信。证据5，2012年5月24日银行转账凭证。被告及第三人对真实性没有异议，仅对证明的问题有异议。本院予以采信。证据6，鉴定费收据二张。虽然被告及第三人对证据6的真实性不认可，因为此收据是鉴定机构出具的鉴定费用，本院予以采信。对被告提供的证据2，网上截图。被告对真实性有异议。虽是网上截图，但与证据15能互相印证，本院予以采信。证据3，录音资料。原告对其真实性有异议。录音资料不能单独作为证据使用，本院不予采信。证据5，手机短信及转账单据。原告对手机短信的真实性有异议，主张其中一张转账单据与原告提供的转账单据的数额相一致，是双方正常的资金往来。且此二张转账单的金额非整数，与常理不符，故此份证据不能证实被告的主张，本院不予采信。证据6，财务报表。原告对其真实性有异议。因其是被告单方制作，本院不予采信。证据9，税费凭证、发票及收据。原告对变电所安装费用、新天地物业费、墙体维修费有异议，但因是实际发生，本院予以采信。证据10，房屋租赁合同。被告对其真实性有异议。认为双方故意压低租金，因就租金部分有鉴定结论，本院不予采信。证据12，借条、收据及汇款凭证。被告对真实性有异议，因上述费用非必然发生，与此案不具关联性，本院不予认定。证据15，搜查报告。因与证据3能够互相印证，本院予以采信。对齐吉司鉴字（2017）第026号司法鉴定意见书，被告认为鉴定机构的测量面积有改动、鉴定人之一未到测量现场，不能采信。本院认为，鉴定机构最终测量的涉案房屋面积与产权登记面积相符，鉴定结论符合客观事实。现场勘查有鉴定机构成员两人以上，不违反司法鉴定程序的规定。因此对司法鉴定意见书本院予以采信。根据证据的采信及各方当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：2006年11月，原告郭玉刚经营的“华美名烟名酒航母”因销售假酒，被茅台酒厂、五粮液酒厂取消代理资格，开始与董延峰、金华合伙销售名酒。2008年7月17日，董延峰（乙方）与鸿泰公司股东李长兴、冷淑梅（甲方）签订《关于转让齐齐哈尔鸿泰商贸公司资产股权（位于齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号1-6层楼房和北方肉蛋禽批发市场）的协议》，该协议约定：一、标的物购置价格为壹仟贰佰万元人民币，标的物内移动资产作价肆拾万元人民币。二、本合同分两个步骤执行：即前期资产验证阶段和确定购买及付款购置阶段。第一阶段有效期为乙方向甲方支付购置订金壹拾万元人民币，本合同签字之日起四十五日内。……。四、确定购买及付款购置阶段：在乙方确认标的物资产属实，确认购买后，启动第二个步骤，即乙方分期付款阶段。时限为两年，即2008年9月20日至2010年9月30日。1、乙方首次付款日不得超过2008年9月16日，首付金额为伍拾万元人民币；此款作为乙方确认购买保证金，保证乙方在协议期内独家购买权。在2009年11月30日前乙方再向甲方支付伍拾万元人民币（含乙方已向甲方支付款拾万元人民币购置保证金），作为甲方保证乙方在协议期内享有独家购买权的确认购买保证金。……。2、甲乙双方约定2009年2月28日前乙方向甲方付款额不低于150万元人民币。该次付款当日起，甲乙双方进行资产交割，包括由甲方变更为乙方作为鸿泰公司法定代表人，同时甲方转让标的物资产100%股份给乙方；……。3、双方交割日开始，即2009年3月1日起，甲方已发生的银行贷款（按银行计数为准）作为乙方已支付甲方的价款，其银行利息由乙方承担，贷款作为乙方已支付甲方的价款从转让总金额内冲减；……。五、付款日期：2009年10月10前还款额不低于50万元人民币。2010年3月8日前还款额不低于100万元人民币。2010年9月30前余款一次付清。七、双方商定标的物内可移动资产（附明细）作价肆拾万元人民币，由乙方在2011年9月30日前付款给甲方。2008年7月28日，被告董延峰、金华（甲方）与原告郭玉刚、黄斌（乙方）签订《协议书》，双方就共同收购鸿泰公司全部资产（齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号1-6层楼房和齐齐哈尔鸿泰商贸有限公司北方肉蛋禽批发市场，以下简称标的物）及收购后的双方共同经营等事宜约定：一、双方共同收购阶段：1、该标的物购价格为人民币壹仟叁佰肆拾万元。2、本协议签订日起，由双方按照甲方与鸿泰公司前法人李长兴、股东冷淑梅所签订的合同中约定的付款日期按时付款。双方所付款项的出资比例为甲方30%、乙方70%。乙方每次出资由甲方按照乙方具体出资金额出具双方签字认可的书面证明。3、按照约定2009年2月28日为该标的物收购基本完成阶段，由甲方代表董延峰出任鸿泰公司董事长、法人、股东，同时变更乙方代表郭玉刚为该公司股东，并在该公司章程中明确双方股份比例，以确保乙方投入资金的合法权益。4、在鸿泰公司及股东变更为甲乙双方代表后，尚欠该公司前法人及股东收购余款约叁佰贰拾伍万元人民币（不含银行贷款陆佰陆拾伍万元人民币）。该款项在2010年3月1日前由甲乙双方按照原来约定的付款比例各自出资。二、标的物收购完成、双方共同拥有及经营阶段：1、2010年3月1日双方完成该标的物全部收购后，其产权、利润、费用、风险由双方各承担50%。2、2010年3月1日双方完成该标的物的全部收购后，原来由甲方独资的凯旋公司的全部收益及费用由双方共同承担、各占50%。3、按照双方共有的总资产（该标的物的总收购价加上凯旋公司的运营资金）的总额，调整双方投入金额比例，达到各占50%。并相应变更凯旋公司的股东及股份比例。4、对于双方共有总资产的转让、投入、租赁、确定及变更经营项目等重大决定，必须经双方同意，并出具书面证明，否则无效。经双方同意后，双方共有总资产的具体经营权由甲方负责，乙方有监督权。在具体经营过程中，若因甲方原因造成双方共有总资产经营上的不正常亏损或利润不正常，乙方有权收回该经营权，甲方必须无条件配合。5、2010年3月1日双方收购完成后，对双方共有总资产的经营收益，可按季度、半年、一年等时限，在不影响其正常运营的情况下，由双方协商（最长时限为一年）后按约定分红。三、违约、转让及撤股：1、2010年3月1日前，若单方违约，违约方前期投入不予退回，本协议终止，未违约方接收标的物的全部资产。……。五、补充条款：在双方共同协商，同意转让双方共有总资产（龙南街1号1-6层楼房、北方肉蛋禽批发市场、凯旋公司资产等）中任何资产并出具书面证明后，其所得全部转让金，由双方各得50%。上述两份协议签订后，为履行协议，郭玉刚、黄斌共出资563万元，其中2008年8月30日70万元，2009年2月6日175万元，2009年10月7日35万元，2010年2月28日70万元，2010年9月10日98万元，2011年10月22日75万元，2011年10月22日20万元，2013年1月9日20万元。董延峰、金华为其出具了相应的收条。上述款项非现金支付，而是郭玉刚、黄斌与董延峰、金华的合伙分红款项。董延峰与李长兴、冷淑梅签订的《关于转让齐齐哈尔鸿泰商贸公司资产股权》的协议如期履行，2009年3月1日，双方完成资产交割。实际收购价为1340万元，原、被告实际支付李长兴、冷淑梅现金690万，其中原告支付468万元，被告支付222万元。涉案房屋尚有银行贷款650万元，此贷款在收购中与总价款进行了冲减。此贷款2010年10月被告偿还本金10万元、2011年11月原、被告各偿还本金75万元、2012年11月原、被告各偿还本金20万元，其余本金450万元均由被告偿还，其中2016年12月偿还420万元。650万元贷款中，由原告偿还本金95万元，被告偿还本金555万元。上述1340万元款项中，原告支付总金额563万元，被告支付总金额为777万元。2009年3月1日收购完成后，鸿泰公司的法定代表人变更为董延峰，股东为金华、董延峰。经营范围为五金产品等。之后该公司的经营管理主要由董延峰负责。对于涉案房产的后续贷款、维修、管理等事宜，董延峰支付了相关费用。其中，2009年3月至2016年12月，银行贷款利息为3，120，862.84元，2009年11月17日评估费16，000.00元，2009年3月10日评估费8，000.00元，2011年10月31日评估费12，000.00元，保险费29,450.45元,2011年10月31日房屋登记、房产抵押鉴定费26，591.00元。房产土地印花税及滞纳金197，845.44元，工本费11，588.00元，土地费997，463.36元，2009年至2012年新天物业租赁费120，468.00元，2010年墙体装饰费193，890.60元，变电所安装费310，000.00。上述费用合计5,044,159.69元。综上，原、被告对涉案房屋的总投资为18，444，159.70元，其中原告投资5，630，000.00元，被告投资12，814，159.70元（收购阶段现金2，220，000.00元，还贷款本金5，550，000.00元，利息等费用5，044，159.69元）。现涉案房屋由被告分别将一楼北侧顶租给杨柏松用于小酒屋经营、其它部分出租给孙强用于宾馆经营。双方合伙期间，董延峰于2012年10月15日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留。2014年4月1日，齐齐哈尔市公安局直属分局对董延峰生产、销售伪劣产品案作出不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的撤销案件决定书。诉讼中经原告郭玉刚、黄斌申请，本院委托齐齐哈尔市吉利房地产估价咨询有限公司对涉案房产价值及租金进行评估，该公司出具齐吉司鉴字（2017）第026号司法鉴定意见书。该鉴定意见书认定涉案房屋（扣除1层247平方米，此面积为齐齐哈尔市国资委所有）整体价值30，503，742.00元。自2010年3月1日至2017年3月31日的租金5，091，000.00元。原告支付鉴定费150，000.00元。依原告郭玉刚、黄斌申请，本院2016年6月7日作出（2016）黑02财保5号民事裁定书，对被申请人金华所有的位于黑龙江省齐齐哈尔市观湖国际2号楼1单元501室（房屋产权证号：齐房权S2012133**号）的房产予以查封；对被申请人齐齐哈尔鸿泰商贸有限公司所有的位于黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号1-6层的房产（房屋产权证号：齐房权S201126063）的房产予以查封；对被申请人董延峰所有的车牌证照号：黑Ｂ×××××奥迪A6汽车、车牌照号：黑Ｂ×××××奥迪A8汽车、车牌照号：黑Ｂ×××××酷威汽车予以查封。原告支付保全费5，000.00元。2017年6月8日，依据鉴定意见，被告申请本院解除对上述财产的查封，并以涉案房屋的实际面积小于产权面积提起行政诉讼为由，申请本院中止本案的诉讼。诉讼中，被告请求法院依法调取郭玉刚名下的农业银行和交通银行的银行流水记录及茅台酒厂关于终止郭玉刚代理权及董延峰委托授权郭玉刚在哈尔滨接收茅台总厂酒类发货的相关材料。本院认为，2008年7月28日，原、被告双方就共同收购鸿泰公司全部资产（齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号1-6层楼房和齐齐哈尔鸿泰商贸有限公司北方肉蛋禽批发市场，以下简称标的物）及收购后的双方共同经营等事宜签订的《协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。原、被告依此协议已部分履行了相关义务。现原告郭玉刚、黄斌诉请解除合伙协议、清算合伙资产并予以分割，符合协议约定。但双方争议的焦点是合伙协议是否已经解除并清算、合伙期间的利润数额认定、协议履行中违约方利润分配比例的确定。关于原、被告的合伙协议是否已经解除并清算。被告主张双方的合伙关系已于2012年解除，并向原告支付200余万元现金及货物，已对合伙财产进行了清算。但被告没有提供双方解除合伙的书面凭证。且被告主张的两笔转账款项，均不是整数，其中一笔2012年8月5日金华转账给郭玉刚的616，398.00元，郭玉刚提交其2012年5月24日银行转账凭证，证实因郭玉刚当时需要货物，在2012年5月24日转给金华616，398.00元，因为金华没有货物，所以在8月5日金华把钱转还线郭玉刚。故金华于2012年7月9日、8月5日转给郭玉刚的款项，不能认定为双方清算资金。关于被告提供的手机短信，仅能证明当时双方有业务往来，但仅凭此证据不足以证明被告向原告发送了相关货物，更不能证明双方解除合伙关系并清算完毕。综上，本院认定原、被告之间的合伙关系并未解除和清算，被告辩称原告的诉讼超过时效的主张亦不成立。现原告主张解除合伙关系，且双方已不存在酒类销售的业务往来，故合伙关系应予解除。关于违约责任的认定。原告主张被告在2010年3月1日涉案房屋收购完成后，没有依约将郭玉刚变更为第三人鸿泰商贸公司的股东，构成违约。被告主张原告的出资额未达到70%及原告在2010年3月1日未按照协议对凯旋公司注入资金均构成违约。关于原告的出资比例，涉案房产收购阶段现金总数为690万元，原告支付468万元，比例为68.83%,且被告的支付方式为原告在被告处的利润转换，因此原告在收购阶段的出资比例不构成违约。关于郭玉刚没有变更为第三人鸿泰公司股东及原告是否应对凯旋公司注入资金，因当时双方对上述争议事项未形成任何补充协议，此后双方仍继续合作经营，且在此之后郭玉刚仍有偿还贷款的行为，应视为双方对上述状况的认可并继续履行合伙协议。因此应认定原、被告双方均不构成违约。关于原、被告合伙期间利润的认定及解除合伙关系后利润的分配比例。被告主张原告在双方合伙期间从被告处分得茅台、五粮液一半的销售计划，从中获得利润1500万元左右，主张对此利润清算，且申请法院依法到茅台、五粮液厂家调取双方合伙期间在茅台、五粮液酒厂的购货量。本院认为，仅有双方的购货量，不能必然计算出双方各自的销售量及利润情况，为避免司法资源的浪费，对此申请，本院不予准许。因原、被告均不能举证双方合伙期间销售酒类的总体收益、经营成本等情况，故对合伙期间的销售利润本院不予认定。因原、被告合伙购买的涉案房屋依据鉴定意见有明确的溢价和租金收益，故本院对此予以分割处理。虽然原告郭玉刚、黄斌在前期收购阶段投入468万元（总投入5，630，000.00元），约占前期投入的70%，但此投入为双方协议所约定，最终的利润分配双方协议约定仍为各自50%，且原告后期未按约定对凯旋公司注入资金，故原告主张按70%分割合伙利润无事实依据，本院不予支持。被告虽然投入资金较多，但房屋租金归其支配使用，且420万元贷款是在诉讼期间2016年年末予以支付，因此也不宜按双方投入资金比例进行利润分配。考虑被告实际经营、管理涉案房产也付出较多的劳动成本，综合本案实际，在双方均不构成违约的情况下，双方的前期投入，从房屋总体价值中扣除归各自所有，合伙利润应依双方的协议约定按双方各50%予以分配。关于涉案房屋的处理。涉案房屋为原、被告合伙出资购买，总收购价1340万元，原告郭玉刚、黄斌支付563万元，被告董延峰、金华的支付777万元。被告董延峰、金华支付房屋贷款、利息及房屋维护等费用合计5,044,159.69元。综上，原、被告对涉案房屋的总投资为18，444，159.70元，其中被告投资12，814，159.70元，原告投资5，630，000.00元。该房屋的所有权登记在鸿泰公司名下，二被告为鸿泰公司的实际控股人。在本案审理中，原告明确表示因鸿泰公司的财产由二被告实际占有，因此不要房屋，要求二被告按照房屋的价值分割返还房屋的价款。被告坚持认为涉案房屋属被告所有，不同意给付原告房屋，故本院判决涉案房屋归鸿泰公司所有。现房屋总值为30，503，742.00元，去除双方的投资（原告郭玉刚、黄斌投资5，630，000.00元，被告董延峰、金华投资12，814，159.70元，总投资18，444，159.70元）归各方所有，房屋的增值利润为12，059，582.30元，租金收益为5，091，000.00元，总收益为17，150，582.30元。原、被告按50%分割，各自分得利润为8，575，291.15元。二被告还应返还原告的投资款5，630，000.00元，故二被告应给付二原告款项总计为14，205，291.20元。又因二被告为鸿泰公司的实际控股人，且原、被告实际投资购买的涉案房屋为鸿泰公司所有，原告为鸿泰公司的实际投资人，故鸿泰公司对二被告给付上述款项承担连带责任。关于鉴定意见书的认定及对金华相关财产的查封是否予以解封。原告申请对涉案房屋现有价值及历年租金收益进行司法鉴定，本院委托齐齐哈尔市吉利房地产估价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具齐吉司鉴字（2017）第026号司法鉴定意见书。被告以鉴定人员现场测量数字有改动、鉴定人员之一郭会田未到测量现场为由申请重新鉴定。对此异议，鉴定机构说明：“现场勘查时当事人介绍被鉴定房产面积小于产权证登记的面积，鉴定人当时进行了现场测量，由于该楼后侧被阻隔，只测量了该楼正面和两侧的尺寸，没有测量楼背面尺寸，所以当时据此计算的楼房面积比产权登记面积小。鉴定组讨论研究该鉴定时对委托方提供的资料“土地证附图”审查发现，被鉴定楼房背面靠南侧还有块凸出部分的面积没有测量在内。经与中级人民法院技术室联系同意，由鉴定组成员郭会田、苗颖等对被鉴定房产面积进行了第二次复核勘查。确认了第一次现场勘查测量时漏掉了楼房背面凸出部分的面积且实际面积与产权登记面积相符。据此对第一次测量的面积进行了纠正。其鉴定结果不违反事实和法律规定。”由鉴定机构的说明可知，因最终测量的鉴定面积与房屋产权证面积相一致，故最终的鉴定意见符合客观实际。现场测量有鉴定机构多人到场，第一次测量时郭会田未到现场并不违反相关规定。因此对被告请求重新鉴定的申请本院不予准许。关于被告依据鉴定结论对金华相关财产的查封请求予以解除查封的申请，原告不同意予以解除查封，且因涉案房屋整体对外出租，将会影响房屋的销售变现，不利于此案判决后被告对原告相关义务的履行，故对被告此项申请，本院不予准许。诉讼中被告以房屋登记面积比实际面积多500余平方米提起行政诉讼重新确认该房屋面积、上述诉讼与本案有利害关系为由申请本院中止本案诉讼。本院认为鉴定中的测量面积与房屋产权证登记的面积相一致，且被告未提供房屋实际面积比房屋登记面积少500余平方米的相关证据，为避免拖延诉讼，本院对被告此项申请亦不予准许。综上，双方原、被告签订的合伙协议合法有效，但因情形变更，原告主张解除原、被告之间的合伙协议、清算分割合伙资产的诉请应以支持。但原告主张的数额与事实不符，本院予以调整。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第三十四条、第七十一条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告郭玉刚、黄斌与被告董延峰、金华于2008年7月28日签署的合伙协议；二、齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号1-6层楼房归第三人齐齐哈尔市鸿泰商贸公司所有；三、被告董延峰、金华连带给付原告郭玉刚、黄斌齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号1-6层楼房折价款14，205，291.20元。四、第三人齐齐哈尔市鸿泰商贸公司对被告董延峰、金华给付原告郭玉刚、黄斌齐齐哈尔市龙沙区龙南街1号1-6层楼房折价款14，205，291.20元承担连带责任。五、驳回原告郭玉刚、黄斌的其它诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138,551.00元，由被告董延峰、金华负担107，944.00元，由原告郭玉刚、黄斌负担30，607.00元。原告郭玉刚、黄斌预交案件受理费145，400.00元，退还受理费6，849.00元;保全费5，000.00元，由被告董延峰、金华负担;鉴定费150,000.00元,由被告董延峰、金华负担75，000.00元，由原告郭玉刚、黄斌负担75，000.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  董春良审判员  李立新审判员  戚丽英二〇一七年十二月二十一日书记员  杨子旋