江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终7155号上诉人（原审被告）：徐州同创市政建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区青年东路104号。法定代表人：ＸＸ，该公司经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1971年8月20日生，汉族，该公司法务部主任，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤冬，男，1976年12月2日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。上诉人徐州同创市政建设工程有限公司（以下简称同创公司）因与被上诉人汤冬劳动争议一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2017)苏0303民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。同创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、在签订合同时同创公司并没有采用任何欺诈、胁迫或乘人之危的手段，合同不存在无效或部分无效的情形；2、书面劳动合同中有关合同期限和终止条款的约定不属于格式条款；3、汤冬在签订合同时负有审慎的义务，合同在双方签字后即对双方当事人产生约束力。上诉人依约终止双方劳动合同关系，有理有据，程序合法，不存在终止劳动合同通知违法、应当予以撤销的法定情形。汤冬辩称，被上诉人于2017年1月接到上诉人的解除通知书，直至收到通知书的前一天上诉人还安排被上诉人工作。对方提供的合同是虚假的，与被上诉人当时签订的合同不一致，对于签订的合同，上诉人没有给被上诉人。上诉人应当与被上诉人签订无固定期限劳动合同，并且赔偿损失。汤冬向一审法院起诉请求：1、判决同创公司向汤冬下发的终止劳动合同通知书违法；2、撤销上述通知书，双方恢复劳动关系；3、判决同创公司于2017年1月1日起与汤冬签订无固定期限劳动合同。一审法院认定事实：同创公司原名称为徐州市供水工程公司，2005年12月经市政府批准改制为徐州市同创供水工程有限公司。2008年更名为徐州同创市政建设工程有限公司。汤冬于1998年2月份进入徐州市供水工程公司工作，从事管道安装现场管理工作，在2005年公司改制时，先用现金入股，后领取了身份置换金。2005年12月26日，汤冬与同创公司首次签订劳动合同，2005年至2011年每三年一签，2011年至2013年签订两年期限劳动合同，此后每一年一签，直至2016年1月1日最后一次签订劳动合同。该合同第一条劳动合同期限载明：甲乙双方约定按下列A种方式确定“劳动合同期限”：A、有固定期限的劳动合同自2016年1月1日起至2016年12月31日止，即行终止，不再续签。2017年1月20日，同创公司通过顺丰速运向汤冬邮寄终止劳动合同通知书一份，该通知书内容为“汤冬：我们双方于2016年1月签订的劳动合同将于2016年12月31日期限届满（终止条件已出现），单位决定不再续订劳动合同，现根据《劳动合同法》第四十四条的规定，决定与你终止劳动合同，请你于2017年1月24日前到单位办公室办理终止劳动合同手续”。汤冬于2017年1月21日收到该份通知书。2017年1月25日，汤冬通过EMS向同创公司邮寄要求签订无固定期限劳动合同通知书一份，该通知内容为：我叫汤冬，系你单位职工，2004年12月到你单位工作，双方形成劳动关系，2008年后至2016年12月底已经连续两次签订固定期限劳动合同，且在你单位连续工作满十年，现我根据《劳动合同法》的规定，要求与你单位自2017年1月1日起签订无固定期限劳动合同，否则，一切不利后果由你单位承担。同创公司于2017年1月26日收到该份通知。2017年2月15日，汤冬向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法撤销同创公司于2016年12月28日作出的终止劳动合同通知书；依法裁决汤冬与同创公司签订无固定期限劳动合同。徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月22日作出徐云劳人仲不字〔2017〕第43-2号不予受理通知书，以提供证据不完整，逾期又不补正为由，对于汤冬的仲裁请求不予受理。汤冬于2017年3月1日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，汤冬自2005年与同创公司签订劳动合同后，已经连续在同创公司工作超过十年，且连续数次签订固定期限劳动合同，而同创公司也无证据证明汤冬具有违反劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，因此，汤冬符合与同创公司签订无固定期限劳动合同的条件。根据上述法律规定，同创公司认为与汤冬签订固定期限劳动合同，系汤冬提出的要求，同创公司应对其主张负举证责任。同创公司仅以双方2016年1月1日签订的劳动合同明确约定劳动合同期限至2016年12月31日，即行终止，不再续签，是双方的真实意思表示，没有其他证据，不能充分证明其主张。因为，劳动合同是由用人单位提供，同创公司没有举证证明该劳动合同中包括有关劳动合同期限和终止劳动合同等条款的拟定是由汤冬提出或是经过与劳动者协商确定，属格式条款。同创公司作为提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。终止劳动合同条款属于涉及到劳动者切身利益的重大事项，同创公司主张已向汤冬就该条款进行了明确的告知和解释，汤冬予以否认，同创公司未能举证证明已尽到格式条款提供方的提醒注意义务。故一审法院认定，关于上述劳动合同期限中“即行终止，不再续订”的约定对本案当事人不具有约束力。同创公司依据此约定终止与汤冬的劳动合同关系，违反劳动合同法规定。同创公司以此为由向汤冬下发的终止劳动合同通知书违法，应予撤销。我国劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。汤冬主张与同创公司订立无固定期限劳动合同，同创公司抗辩称原岗位不存在，合同无法继续履行。一审法院认为，岗位调整，资源整合系用人单位权利，但不应违法侵害劳动者的权利，用人单位应对劳动者进行合理的安置，对符合订立无固定期限的劳动者应按照其要求订立无固定期限劳动合同，同创公司的上述抗辩于法无据。汤冬提出与同创公司订立无固定期限劳动合同的诉请，一审法院予以支持。案涉劳动争议仲裁时效应自2017年1月21日起计算，同创公司抗辩汤冬的主张超过劳动争议一年的仲裁时效无事实依据，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认徐州同创市政建设工程有限公司于2016年12月28日作出的终止劳动合同通知书违法，撤销徐州同创市政建设工程有限公司于2016年12月28日作出的终止劳动合同通知书。二、徐州同创市政建设工程有限公司于判决生效之日起十日内与汤冬签订无固定期限劳动合同（期限自2017年1月1日起）。案件受理费10元，由徐州同创市政建设工程有限公司负担。二审中，同创公司提供如下证据：徐州市劳动合同制职工录用登记参保花名册一份，以证明双方签订劳动合同已经在劳动局备案，劳动局认可合同中载明的起止时间以及有关终止期限的约定，确认了劳动合同的合法性，对双方均具有约束力。汤冬质证认为对该证据的真实性予以认可，但不能证明上诉人的证明目的。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，从同创公司在庭审中的陈述来看，同创公司在2016年1月与多个劳动者签订的书面合同中均有合同到期终止，不再续签的相同表述，并因此产生纠纷诉至法院；同创公司除口头陈述合同签订当时已提示劳动者注意该条约定之外，并无其他证据予以佐证，而汤冬否认签名时的合同中有此约定，并主张同创公司未将另一份劳动合同交给劳动者。另外，对比同创公司与汤冬多次签订的书面合同文本，可以看出，除2016年1月1日签订的合同中增加了合同到期终止，不再续签的约定，此前签订的合同均无此约定；双方虽然多次选择签订固定期限合同，但合同期限均以下划线的方式特别标注。但2016年1月1日的合同对到期终止，不再续签的内容未以特别的形式予以强调。综合以上，本院认为，即使汤冬有关同创公司变造合同条款的主张不能成立，同创公司2016年1月1日提供给劳动者签字的书面劳动合同中有关合同到期终止，不再续签的合同条款应认定为格式条款，因该条款排除了劳动合同法第十四条赋予劳动者的选择权，在同创公司不能证明在合同签订当时已向劳动者充分提示的情况下，上述合同条款违反法律规定，应为无效条款。同创公司有关上述合同条款有效，应作为处理双方争议的依据的主张，本院不予采纳。同创公司虽在二审中提供了徐州市劳动合同制职工录用登记参保花名册，但即使双方合同已在劳动局备案，亦不能证明双方签订的合同即整体有效。一审法院判决并无不当，本院予以确认。综上所述，同创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  李 琳审判员  孟 娟二〇一七年十二月五日书记员  汤璐菲