陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终13598号上诉人（原审被告）铜川市第三建筑工程公司。法定代表人谢建军。委托代理人王涛，男。委托代理人徐建民。被上诉人（原审原告）陕西宁建实业有限公司。法定代表人朱琼花。委托代理人陈立向。委托代理人李伦，男。被上诉人（原审被告）李平，男。被上诉人（原审被告）铜川市众鑫房地产开发有限公司。法定代表人丁银锁。委托代理人郎小丽，女。上诉人铜川市第三建筑工程公司（以下简称铜川三建）因与被上诉人陕西宁建实业有限公司（以下简称宁建公司）、李平、铜川市众鑫房地产开发有限公司（以下简称众鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初6587号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2011年6月，铜川三建与陕西华居置业有限公司签订建设工程施工合同，约定铜川三建承包建设由陕西华居置业有限公司发包的铜川市三里洞华居1号住宅楼项目，项目经理实际为李平。2012年4月27日，李平代表铜川三建与宁建公司签订了建筑钢材购销合同，合同约定由宁建公司向该项目供应钢材，数量不少于2000吨，需方指定收货人为李仕光，供方同意为需方垫付一定数量的钢材款，合同约定了付款方式及违约责任，如需方违约，则应支付货款总额5%的违约金，并还应向供方支付逾期货款本金日千分之三的违约金。此后，宁建公司陆续向项目工地供销钢材。2012年10月20日，李平（乙方）以铜川三建的名义与宁建公司（甲方）、众鑫公司法定代表人丁银锁（丙方）以众鑫公司的名义订立了“铜川市三里洞华居1号住宅工程钢材采购三方协议”，约定，因乙方资金周转困难，未能按所签订的合同按时付给甲方钢材款及垫资费用。至2012年10月19日止累计拖欠钢材款及垫资费用计337万元。现三方共同协商，签订以下协议：自2012年10月19日起至工程封顶，工地钢材由丙方提供担保，此阶段所用钢材款及垫资费用在次月23日之内由丙方直接付给甲方，如不能如期付给甲方钢材款及垫资费，丙方需按协议付给甲方违约金（按日千分之三计算）。丙方要督促乙方及时还清此前拖欠甲方的钢材款及垫资费，如丙方有给乙方付工程款时要及时通知甲方。此后，铜川三建向宁建公司清偿了部分债务。2015年8月10日，宁建公司向铜川三建项目部出具对账单，载明：截至2015年8月10日贵单位尚欠我公司钢材款项160万元，请确认。李平在该对账单上签字确认欠货款24万元、利息136万元。此后，铜川三建未再向宁建公司清偿债务。宁建公司遂诉至该院主张权利。庭审中，铜川三建承认李平是挂靠其公司的实际施工人。该楼房已竣工且入住使用。原审法院认为，从建设工程施工合同及陕西省铜川市中级人民法院（2015）铜中民一终字第00093号判决书（已生效）能够证明，铜川三建是所涉工程的承包方，李平是该工程的项目经理。虽然李平与宁建公司签订了钢材购销合同，但李平是以表见代理人的身份代表铜川三建与宁建公司订立的买卖合同，况且讼争的钢材也实际用于所涉工程项目，故钢材买卖合同的双方实为宁建公司和铜川三建。该合同系当事人自愿行为，且未悖法律，故合同成立且有效，从“三方协议”的内容来看，虽然在落款处的签名为：乙方李平，但李平仍然是代表铜川三建所为；丙方丁银锁，但丁银锁既是自���人，也是众鑫公司的法定代表人，具有双重人格属性，虽然丙方众鑫公司没有在该协议上加盖印章，但在该协议的开篇首页就明确记载了丙方为众鑫公司，故应当认定丁银锁是代表众鑫公司在该协议上确认签名。再从该协议的内容分析，供货方为宁建公司（甲方），需货方为铜川三建（乙方），担保方为众鑫公司（丙方），自2012年10月19日起至工程封顶，工程建筑工地钢材由丙方提供担保，此阶段所用钢材款及垫资费用在次月23日之前由丙方直接付给甲方，否则，丙方需按协议付给甲方违约金。由此能够明确看出，众鑫公司是明确的担保人，其为在约定期间内承担保证责任的担保人。现所涉楼房已竣工入住，作为担保人的众鑫公司的保证责任期限已超过，故依法免除众鑫公司的保证责任。李平虽然是个人在“对账单”上签名确认欠货款和利息，但李平是代表铜川三���的职务行为，其个人不承担偿债责任，讼争标的的实际债务人是铜川三建，铜川三建应依法支付宁建公司货款24万元和垫资利息136万元。关于宁建公司主张自2015年8月11日至货款给付之日止的利息按日千分之一计算的请求，没有超过合同的约定和法律的规定，故该院依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，遂判决：一、被告铜川市第三建筑工程公司于本判决生效后十日内一次性支付原告陕西宁建实业有限公司货款240000元和垫资费1360000元。二、被告铜川市第三建筑工程公司支付原告陕西宁建实业有限公司2015年8月11日至货款给付之日止的利息（以24万元为计算基数，按日千分之一计算）。三、驳回原告陕西宁建实业有限公司其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由被告铜川市第三建筑工程公司负担（诉讼费原告已预交，被告铜川市第三建筑工程公司随上述货款一并支付原告）。宣判后，铜川三建不服，向本院提起上诉称，原审判决错误认定众鑫公司是明确的担保人，宁建公司与李平、众鑫公司达成的三方协议的性质是李平与宁建公司履行钢材买卖合同的补充协议，并非原审判决中认定的担保合同。原审没有查清三方协议签订后李平支付了多少钢材款，众鑫公司实际共支付100万元钢材款未审查。李平并非上诉人公司员工，只是实际施工人，上诉人对李平无委托、无授权，李平与宁建公司、众鑫公司签订的三方协议是其个人行为，与上诉人无关。且上诉人没有在三方协议上盖章追认，该协议不能约束上诉人。一审中李平辩称其是挂靠上诉人公司的实际施工人，故李平应与上诉人在本案中承担连带责任。请求撤销原判，发回重审或依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。宁建公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与李平均承认他们之间是挂靠关系，我方认为不具有对外效力。结算单是双方对账形成的，是双方真实意思表示。请求驳回上诉，维持原判。李平答辩称，三方协议签订之后钢材款应当由众鑫公司支付，我签结算对账单的目的只是想证明有这么多的钢材款和利息没有支付，并不是想付款的意思表示。众鑫公司答辩称，三方协议抬头已经明确表明众鑫公司是担保方，项目也并非众鑫公司开发的，收货人与对账人均是李平，众鑫公司仅提供担保。原审认定担保期限已过，众鑫公司不应承担责任是正确的���请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。二审中，李平向法庭提交一份2013年4月28日工商银行转款凭证，证明三方协议签订之后众鑫公司的财务人员崔娜给宁建公司的高代泌付款100万元。宁建公司认可收到还款，但对证据的真实性及证明目的不予认可。众鑫公司称崔娜不是其公司财务人员。铜川三建同意李平的意见，对该证据的真实性及证明目的予以认可。另查，宁建公司称本案垫资费是按照日千分之一计算的，但是李平采取的是先扣本金再扣利息方式，算下来200多万元，李平说只给160多万元，宁建公司也答应了。如果先扣利息再扣本金，光本金就有200多万元。李平对此予以认可，承认对账单上的欠款数字属实。本院认为，铜川三建为涉案工程的承包方，李平是该工程的项目经理，李平以铜川三建���义与宁建公司签订买卖合同，宁建公司所供钢材已实际用于所涉工程项目，故原审认定李平是职务行为，判令铜川三建向宁建公司支付钢材款并承担违约责任并无不当。铜川三建称其与李平是挂靠关系，李平借用其公司资质，其不应承担责任。但铜川三建作为涉案工程承包方，将工程交由不具备施工资质的个人进行施工，所产生的法律后果应由铜川三建承担。对铜川三建的该上诉理由，本院不予采纳。三方协议明确众鑫公司为担保人，依据合同相对性原则，即使众鑫公司代铜川三建向宁建公司付款，亦不能就此认定买卖合同的付款义务已转移给众鑫公司，宁建公司并未明确免除铜川三建的付款义务。2015年8月10日对账单是双方对债务情况的确认，应予认定。原审判令对账之后的违约金按日千分之一计算符合合同约定和法律规定。综上，铜川三建的上诉理由缺乏依据���本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由铜川市第三建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨柳审 判 员  罗怡代理审判员  孙哲二〇一七年十二月五日书 记 员  王敏