新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1693号上诉人（原审被告）：付习科，男，汉族，1978年11月6日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：王子瑾，女，汉族，1985年11月23日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州，系上诉人付习科的妻子。委托诉讼代理人：单光辉，新疆同创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏世强，男，汉族，1981年4月10日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。委托诉讼代理人：王凌云，系新疆新靖律师事务所律师。上诉人付习科因与被上诉人苏世强买卖合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2017)新2301民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后,依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人付习科的委托诉讼代理人王子瑾、单光辉、被上诉人苏世强及其委托诉讼代理人王凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付习科上诉请求:一、撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人支付树苗款297228元；二、二审诉讼费用有被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定被上诉人收到上诉人以车顶款45万元与事实不符，实际上是双方协商车款是55万元而不是45万元。除此之外，上诉人还根据被上诉人的指示，交付给被上诉人的弟弟苏东东一辆轿车，双方协商该车作价11.8万元抵偿苗木款；2、上诉人根据被上诉人的指示向其马姓合伙人支付了47万元款项。综上，双方虽然存在买卖关系，但仅有297228元未付，一审判决认定事实错误，请求依法改判。二审庭审期间，上诉人变更上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人支付树苗款235800元；二、二审诉讼费用有被上诉人负担。事实与理由变更为：1、根据一审提供的三份清单，该清单并非欠条，只是部分清单中写明欠款数字，且欠款金额为235800元，并非985228元；2、双方均认可上诉人已支付了1371400元，三份清单的货款除写明的欠款数额外，其余已全部支付，包含在已付的1371400元中。综上，上诉人欠付的数额为235800元。被上诉人苏世强辩称，对上诉人付习科所称三张清单显示欠款235800元不认可，三份清单是同一天形成的，一审已查清的数额就是未付的金额。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。苏世强向一审法院起诉请求：1、付习科支付树苗款1105870元；2、付习科支付鉴定费9900元。一审法院认定事实：2013年至2014年，原、被告之间曾多次进行树苗交易。后被告向原告出具了三张手写清单，其中一张载明的合计货款金额为126375元，其中一张载明的2014年春季货款为”563053元，王涛32000元，已付20000元，未付12000元，桃叶卫桑10000×6=60000元”，除去已付货款，该张清单剩余货款合计为635053元，另一张载明的13年货款为”合计221400元+2400元，已付1320000元+31400元，欠付221400元+2400元”，除去已付货款，该张清单剩余货款合计为223800元。在第一次庭审时，被告否认上述三张清单由其书写，后经原告申请鉴定，本院委托新疆衡诚司法鉴定中心进行鉴定，该机构于2017年8月15日出具了新衡诚文鉴字[2017]第153号司法鉴定意见书，鉴定结论为上述三份清单上的书写字迹是被告所写。原告为此支付鉴定费9000元及交通费300元。向双方送达鉴定结论后，在第二次庭审时，被告又认可上述三份清单系其书写，并认为该三份手写清单中载明的货款其已向原告结清。经询问，原、被告均确认被告向原告支付的货款总计为1351400元，其中450000元系以银行转账的方式支付，450000元系以抵车的方式支付，剩余均以现金方式支付，因现金系小额支付，故没有出具收条。原、被告均确认2013年至2014年期间，原、被告曾多次发生树苗买卖交易，均未签订书面买卖合同，每次交易均是被告直接去原告处拉树苗。另查，在（2015）昌民二初字第1994号付习科与与昌吉市协恒苗木专业合作社买卖合同纠纷案件中付习科向法庭提交的协恒工程苗木验收汇总表中，其中2014年春季汇总表与本案货款金额为635053元的手写清单相比，载明的紫枝玫瑰数量、珍珠梅数量、垂辫榆叶梅数量、单辫榆叶梅数量、紫叶矮樱数量均一致。一审法院认为，原、被告对于货款金额为126375元、635053元、223800元的三张手写清单系由被告书写的事实均无异议，对此予以确认。本案的争议焦点为：1、原、被告双方之间是否存在买卖合同关系；2、被告是否欠付原告货款。关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，原、被告虽未签订书面合同，但原告与被告曾多次发生的树苗买卖交易均未签订过书面买卖合同，说明双方进行树苗交易以口头形式进行。被告在答辩时陈述”原、被告双方明细所列买卖树苗合同被告已结清，与原告再无欠款纠纷”，从被告的陈述来看，被告认可双方之间存在清单中所列树苗的买卖交易，只是辩称货款已付清。综上，本院可以确认原告与被告之间就三张手写清单涉及的树苗买卖合同关系成立并存在。关于争议焦点二：第一、被告辩称其手写的三张清单中的货款已向原告付清，那么其辩称的前提基础是其收到了三张清单中的树苗，如果未收到该清单中的树苗，则其不存在向原告结清货款的理由。在此情况下，被告辩称向原告支付货款1351400元，对此原告也已当庭确认。第二，在被告手写的三张清单中，金额为126375元的清单中未载明已付款，可以确认该笔货款均为欠付款项。2014年春季的这一张清单中，载明的已付款为20000元，剩余未付款项合计为635053元（563053元+12000元+60000元）。13年的这一清单中，载明的已付款为1351400元，剩余未付款项合计为223800元（221400元+2400元）。上述三张清单合计未付金额为985228元，合计已付金额为1371400元（1351400元+20000元），总计金额为2356628元。亦即被告书写的三张清单总计金额为2356628元，而被告辩称其已结清三张清单的全部款项，但原告认可或被告能够举证证实的已付款金额为1351400元，剩余原告主张的欠付金额985228元被告并未提供证据予以证实。综上，被告抗辩主张其已结清三张清单中的全部货款，但其又未能举证证实已支付了全部货款，被告应当承担举证不能的责任。故被告应向原告支付货款985228元。原告主张的另一张手写清单中的货款120642元，因该清单系复印件，原告也当庭放弃主张，对此予以确认。原告提供的三张手写清单被告否认系其所写遂申请鉴定，鉴定结果为系被告手写，后被告亦认可该三张手写清单系其书写。因被告不诚信诉讼导致鉴定产生的鉴定费用9300元应由被告承担。遂判决：一、被告付习科向原告苏世强给付树苗款985228元；二、被告付习科向原告苏世强支付鉴定费9300元；三、驳回原告苏世强的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人付习科、被上诉人苏世强均未向本院提供新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人付习科与被上诉人苏世强虽未签订书面合同，但双方之间已形成买卖合同关系是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，属合法有效。本案中，上诉人付习科书写的三份清单均记载了苗木名称、计算方式、金额126375元、635053元、223800元，合计985228元，已付金额1371400元，上诉人付习科提出实际货款全部付清，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利收到妨害的基本事实承担举证证明责任。”上诉人付习科负有举证证明上述清单中所涉金额全部付清的证明责任，除清单中载明的已付款金额为1371400元之外，上诉人并未提交其他证据证明已付清，故一审法院确定欠付并无不当，本院对上诉人的该上诉请求不予支持。另根据上诉人变更诉讼请求、事实及理由前的陈述内容反映上诉人亦认可欠款的事实，仅认为双方协商以车抵苗木款及给案外人支付的款项应扣除，虽然上诉人在二审庭审期间变更诉讼请求、事实及理由，但亦可作为认定案件事实的参考。综上所述，上诉人付习科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5758元，由上诉人付习科负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  张进羽审 判 员  郑洪彪二〇一七年十二月二十九日法官助理  李静蓉书 记 员  俞 波