.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院刑事判决书（2017）宁刑终77号原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。上诉人（原审被告人）牛学武，绰号三牛，男，汉族，1976年8月22日出生于宁夏回族自治区西吉县，公民身份号码×××，小学文化，农民工，户籍地西吉县，捕前住宁夏回族自治区银川市西夏区华西村*组。2011年3月16日因无证驾驶机动车被银川市公安局交通警察支队西夏区二大队罚款人民币200元。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年10月30日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人田合，北京中银（银川）律师事务所律师。宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理银川市人民检察院指控原审被告人牛学武犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人杨某甲、赵某甲提起附带民事诉讼一案，于2017年9月6日作出（2017）宁01刑初5号刑事附带民事判决。原审被告人牛学武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。银川市中级人民法院判决认定，被告人牛学武与被害人杨某乙系夫妻关系。2016年10月29日凌晨零时30分，牛学武与杨某乙酒后回到银川市××区的家中，因牛学武怀疑杨某乙出轨二人发生争吵，牛学武殴打杨某乙并用手卡掐杨某乙颈部致其昏迷，牛学武采取掐人中、人工呼吸等措施抢救杨某乙并让长女牛某甲拨打120急救电话，后杨某乙经抢救无效死亡。经鉴定，被害人杨某乙系机械性窒息死亡。另查明，被害人杨某乙丧葬事宜由被告人牛学武的亲属办理。被害人子女牛某甲、牛某乙、牛某丙对牛学武的行为表示谅解，建议法院对牛学武从轻、减轻处罚。上述事实，有原公诉机关当庭出示的物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实。银川市中级人民法院判决认为，被告人牛学武酒后因怀疑被害人杨某乙出轨二人发生争吵，后牛学武殴打杨某乙并用手卡掐杨某乙颈部致杨某乙死亡，牛学武的行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。牛学武案发后积极救治被害人，被害人部分亲属对牛学武的行为予以谅解，本案系因婚姻家庭纠纷引发，故对牛学武可酌情从轻处罚。关于牛学武提出其案发时没有掐被害人，只是打了一巴掌、推了一下，其行为不应认定为故意伤害罪的辩解意见，经查，有被告人供述及照片、证人牛某乙、牛某甲的证言、鉴定意见等证据证实牛学武采取殴打、掐脖等方式致使被害人机械性窒息死亡，故对该意见不予采纳。关于牛学武辩护人提出牛学武具有自首情节，归案后认罪态度好的辩护意见，经查，牛学武虽然明知道他人报案而在现场等待，并如实供述殴打、卡掐被害人颈部的犯罪事实，但其当庭翻供、拒不认罪，故不能认定为自首，对该辩护意见不予采纳。由于牛学武的行为给附带民事诉讼原告人杨某甲、赵某甲造成了经济损失，应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人诉请的交通费12000元、食宿费17500元没有提供相应证据，但根据案情对交通费酌情支持10000元，对食宿费酌情支持10000元；诉请的误工费10000元，因未提供相关证据，故以被害人三位亲属计算，参照《宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准》农、林、牧、渔业39152元/年的标准支持20天，为6436元，以上共计26436元。诉请的死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金以及欠款不属于附带民事诉讼的受理范围，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第五十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人牛学武犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、从被告人牛学武处扣押的白色HONOR手机一部、白色VIVO手机一部，予以发还；三、被告人牛学武于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人杨某甲、赵某甲的经济损失人民币26436元；四、驳回附带民事诉讼原告人杨某甲、赵某甲的其他诉讼请求。上诉人牛学武的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，因被害人承认自己有出轨行为，导致牛学武对被害人实施了故意伤害行为，被害人对本案的发生具有一定的过错；本案系婚姻家庭纠纷引发，牛学武对被害人有积极施救的行为，可酌情从轻处罚；被害人子女对牛学武的行为表示谅解，原判量刑过重。辩护人还提出，二审期间牛学武亲属赔偿原审附带民事诉讼原告人经济损失，得到原审附带民事诉讼原告人的谅解，建议二审法院对牛学武判处有期徒刑以内的刑罚。经二审审理查明，原判认定牛学武故意伤害的事实清楚，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、110案件信息表、抓获经过，证实本案报警、公安机关立案侦查及牛学武归案的经过。2.银川市公安局西夏区公安分局刑侦大队制作的银公（刑）勘[2016]K6401030500002016100325号现场勘验检查笔录及照片、提取痕迹物证登记表，证实案发中心现场位置、概貌以及公安机关对案发现场进行勘验、检查、拍照及提取痕迹、物证的情况。3.人身检查笔录及照片，证实侦查人员对牛学武进行人身检查，发现牛学武右手手背、右侧肘部、右侧小腿部有伤痕，牛学武称以上伤痕均不是在接受侦查机关审查期间造成。侦查人员对其受伤部位进行了拍照。4.提取笔录、提取清单，证实侦查人员依法提取了牛学武、赵某甲和杨某甲的血样各一份。5.手机照片及提取笔录，证实侦查人员依发提取了牛学武殴打、卡掐杨某乙颈部后，使用自己的手机对杨某乙所拍照片两张。6.银川市公安局物证鉴定所出具的银公（物）鉴（尸）字[2016]054号尸体检验鉴定书，证实经鉴定，被害人杨某乙系机械性窒息死亡。7.银川市公安局物证鉴定所出具的银公物证鉴字[2016]2423号法庭科学DNA检验鉴定书、提取笔录，证实（1）送检杨某乙口唇周围擦拭物、下颚角擦拭物、双手指甲擦拭物、双侧面颊擦拭物，牛学武左手手指尖擦拭物、右手小指指甲表面擦拭物、右手小指指尖擦拭物，紫色内裤可疑斑迹剪取物，经检验均包含牛学武的DNA分型和杨某乙的DNA分型。（2）送检杨某乙左手指尖擦拭物、右手指尖擦拭物，沙发垫子可疑斑迹擦拭物，经检验均包含杨某乙的DNA分型。（3）送检杨某乙人中部位擦拭物、两份卫生纸团中一份上可疑斑迹，经检验获得的DNA系杨某乙所留的可能性大于99.999999%。（4）送检白色方巾可疑斑迹剪取物、卫生巾上可疑斑迹擦拭物均检见人血，经检验获得的DNA分型一致，且为杨某乙所留的可能性大于99.999999%。（5）送检杨某乙阴棉拭子未检见人精斑，经检验获得的DNA系杨某乙所留的可能性大于99.999999%。（6）送检牛学武右手手指尖擦拭物、左手小指指甲表面擦拭物、左手小指指尖擦拭物均未检见人血，经检验获得的DNA分型一致，且为牛学武所留的可能性大于99.999999%。（7）杨某甲与赵某甲是被害人杨某乙生物学父母的可能性大于99.99%。8.银川市公安局物证鉴定所出具的银公（物）鉴（理化）字[2016]1848号毒物检验鉴定报告，证实从被害人杨某乙血液中未检出常见安眠镇静药、有机农药。9.银川市公安局物证鉴定所出具的银公（物）鉴（理化）字[2016]1847号血醇检验鉴定报告，证实从被害人杨某乙血液中未检出乙醇。10.鉴定意见通知书及鉴定人、鉴定机构资格证书，证实（1）本案的鉴定意见均已依法分别告知牛学武及被害人亲属。（2）本案的鉴定机构及鉴定人员均具有合法的鉴定资质。11.上诉人牛学武的辨认笔录及照片，证实牛学武对案发前喝酒的地方、案发现场镇北堡新华村二组其家进行了辨认。12.病人受理资格表、病历，证实手机号码为139XXXX****（牛学武）的电话于2016年10月29日2时39分拨打急救电话，后医务人员将被害人杨某乙送至医院抢救。13.证人牛某甲、牛某乙的证言、辨认笔录及照片，证实2016年10月29日凌晨，牛学武、杨某乙到家后吵了起来，因杨某乙说在外面有个相好的，二人就打了起来。牛某乙看到牛学武用手掐杨某乙的脖子，牛某甲看到牛学武扇杨某乙的脸，还听见杨某乙撞到地上的响声。随后，牛某甲、牛某乙看到牛学武用手掐杨某乙人中并给杨某乙做人工呼吸。牛学武还让牛某甲叫来邻居王某某、杨某丙帮忙，让牛某甲拨打120急救电话。在牛学武和靳某某将杨某乙抬上杨某丙的车准备送医院时，救护车赶到，他们又将杨某乙抬上120急救车送往医院。（2）经牛某乙辨认，辨认出牛学武是其父亲，杨某乙是其母亲。（3）牛某乙对案发现场进行了指认。14.证人王某某、金某某的证言，证实2016年10月29日凌晨2点左右，牛学武让女儿叫王某某去家里，王某某又叫来了金某某。王某某、金某某看见牛学武在给杨某乙做人工呼吸，二人号过脉后，都感觉杨某乙快不行了，牛学武让大女儿拨打了120。牛学武和几个邻居一起把杨某乙抬上杨某丙的车，又转到赶来的120急救车上。15.证人杨某丙的证言，证实2016年10月29日凌晨2时40分，牛学武的女儿给其打电话说她妈不说话了，让其过去看看，到牛学武家后牛学武与几个邻居一起将杨某乙往其车上抬，又转到赶来的120急救车上。到医院后医生说人不行了，还说这件事要报警。16.证人卜某某、白某某、李某甲的证言，证实2016年10月28日晚10点多，靳某某两口子、牛学武两口子、卜某某、白某某、杨某丙、李某甲一起到李某甲家的KTV唱歌，唱歌时杨某乙没有喝酒。17.证人韩某某的证言，证实2016年10月28日下午4点多，牛学武与韩某某、白某某、靳某某几个人在韩某某的店里喝酒。18.证人赵某乙、魏某某的证言，证实赵某乙、魏某某租住在牛学武家出租房，牛学武、杨某乙夫妇二人平时关系较好，案发当晚赵某乙听见牛学武和杨某乙二人吵架。19.证人邹某某、靳某某的证言、辨认笔录及照片，证实2016年10月28日晚上9点多，杨某乙、牛学武、邹某某、白某某、靳某某、还有火锅店的老板杨某丙等人在时尚自主火锅吃完饭后又到海原羊羔肉店二楼KTV喝酒，到晚上11点多就散了。当晚杨某乙没有喝酒。10月29日凌晨三点多，杨某丙打电话给靳某某说牛学武家出事了，靳某某就去了牛学武家。20.证人杨某丁的证言,证实牛学武与其姐姐杨某乙婚后感情还不错，但是近几年经常争吵、打架。21.证人赵某甲的证言，证实牛学武与其女儿杨某乙婚后感情一直不好，牛学武经常打杨某乙，杨某乙还曾拿刀威胁过牛学武。22.证人李某乙的证言，证实2016年10月29日凌晨2时40分许，其接到急救电话，病人送到医院时已经死亡，因病人有外伤，其拨打了110报警电话。23.上诉人牛学武的供述与辩解、同步录音录像、辨认笔录及照片，证实2016年10月29日零时30分许，其与媳妇杨某乙、靳某某、白某某两口子从酒吧出来后回到家。其当时喝多了就想起九月份在杨某乙手机上发现有一个男的给她发暧昧的微信，其就问他们之间最近有没有在一起。杨某乙毫不隐瞒的说在一起睡过两三次，让其不要生气。其气得就用左手掐住杨某乙的脖子将她推倒在沙发上，掐了多长时间记不清了。杨某乙把其推开，其把她从沙发上拽下来，当时她的头就摔到了地上，其拍了两张照片，绕过去朝她脸上扇了一巴掌，发现她没了反应，其就把她拖到了沙发上，她嗓子发出了扯呼的声音，好像睡着了一样。其用手扇她的脸，又用手掐她的人中都没有反应，其就紧张的开始喊着叫她，但她依然没有反应，其就让大女儿去叫邻居王某某过来帮忙。王某某凭着自己的生活经验给杨某乙把了脉，说脉象好像好着呢。之后其就一直给杨某乙做人工呼吸，大女儿拿其手机拨打了120。金某某、杨某丙、靳某某等人来到其家，一起将杨某乙送到医院。24.户籍证明及村委会便函，证实（1）上诉人牛学武的身份情况，犯罪时系成年人。（2）被害人杨某乙与杨某甲、赵某甲的身份情况及关系。25.公安交通管理行政处罚决定书，证实2011年3月16日牛学武因无证驾驶机动车被银川市公安局交通警察支队西夏区二大队罚款人民币200元。26.谅解书，证实被害人子女牛某甲、牛某乙、牛某丙对牛学武的行为表示谅解，建议法院依法对牛学武从轻、减轻处罚。上述证据来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，证明本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人牛学武酒后因怀疑妻子杨某乙出轨二人发生争吵，牛学武殴打、卡掐杨某乙颈部致杨某乙死亡，其行为构成故意伤害罪。关于牛学武及其辩护人所提因被害人承认自己有出轨行为，导致牛学武对被害人实施了故意伤害的行为，被害人对本案的发生具有一定过错的上诉理由及辩护意见，经查，没有证据证实被害人对案件的发生具有刑法意义上的过错，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于牛学武及其辩护人所提本案系婚姻家庭纠纷引发，牛学武对被害人有积极施救的行为，二审期间牛学武亲属赔偿原审附带民事诉讼原告人经济损失，原审附带民事诉讼原告人及被害人子女对牛学武的行为表示谅解，建议二审法院对牛学武判处有期徒刑以内刑罚的上诉理由及辩护意见，经查，二审期间牛学武的亲属与原审附带民事诉讼原告人达成赔偿谅解协议，牛学武亲属代为赔偿原审附带民事诉讼原告人经济损失人民币17万元（含一审判决的民事赔偿款26436元），原审附带民事诉讼原告人及被害人子女建议本院依法对牛学武从轻或减轻处罚。综合考虑本案系婚姻家庭纠纷引发，根据本案的事实、情节及牛学武具有的酌定量刑情节，可对牛学武依法从轻处罚，牛学武及其辩护人提出对牛学武判处有期徒刑以内刑罚的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条的规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01刑初5号刑事附带民事判决的第二项，即从被告人牛学武处扣押的白色HONOR手机一部、白色VIVO手机一部，予以发还；二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01刑初5号刑事附带民事判决的第一项，即被告人牛学武犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；三、上诉人（原审被告人）牛学武犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月30日起至2029年10月29日止。）本判决为终审判决。审判长张明代理审判员张生君代理审判员李妍二〇一七年十二月七日书记员王昊文附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。