辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽14民终1801号上诉人（原审被告）：单成林。委托诉讼代理人：宋宇，辽宁开智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁长山。委托诉讼代理人：宁志华（宁长山的儿子）。委托诉讼代理人：王清山，辽宁山盟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郓建伟。原审被告：辽宁绥二建工集团有限公司。法定代表人：刘敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢玉鹏，男，该公司副经理。上诉人单成林因与被上诉人宁长山、郓建伟、原审被告辽宁绥二建工集团有限公司（以下简称绥二建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2016）辽1421民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人单成林及其委托诉讼代理人宋宇，被上诉人宁长山的委托诉讼代理人宁志华、王清山，被上诉人郓建伟，原审被告绥二建工公司的委托诉讼代理人邢玉鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。单成林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宁长山一审的诉讼请求；一、二审诉讼费用由宁长山承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，单成林与宁长山无合同关系，双方没有签订书面合同，亦未商议过结算单价、结算面积。单成林将钢筋和木工活整体承揽给郓建伟，双方达成了口头协议，整体与郓建伟结算。2012年9月17日，单成林向郓建伟支付了木工活工程款9.6万元，说明郓建伟是劳务分包的合同相对人。2、一审判决单成林还需支付宁长山工程款112685.6元事实不清，证据不足。宁长山在诉请中要求支付的是工资款202377.60元，而非工程款；且其陈述的索要款项的计算方式是展开面积工程量19641.6平方米，单价23.5元，而在2012年7月16日预支的工资款收据（经郓建伟同意宁长山签字领取）上明确写明结算每平方米38—40元，图纸面积也仅为4132.65平，说明宁长山陈述虚假。其次，郓建伟已经实际领取了全部劳务款项共计573500元，宁长山应向郓建伟主张权利。3、单成林已实际支付木工活工程款353500元。郓建伟最后领款签字确认已“全部结清”。另外，郓建伟既是本案证人，又是第三人，二人相互串通，严重损害单成林的合法权益。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，法律关系错误；请二审法院撤销一审判决，驳回宁长山一审的全部诉讼请求。宁长山辩称，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。一审判决认定宁长山承包的木工活包括楼房地基模板部分工程总价款376185.6元正确。在一审审理中经核对，单成林向宁长山支付的木工活工程款为263500元。按照木工活的建筑面积，单价每平方米40元计算，单成林是认可的。郓建伟辩称，单成林把木工活工程款都支付给宁长山了，单成林与宁长山之间的承包关系与郓建伟无关。关于96000元收条的事，在绥中法院第一次开庭时他们双方已经对过账了，在法庭上我也陈述郓建伟只签了6000元的收条。绥二建工公司辩称，同意单成林的上诉意见。宁长山向一审法院起诉请求：1、请求法院判令单成林、绥二建工公司给付下欠工资款202377.60元；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年葫芦宏跃集团综合开发有限公司对八家子棚户区改造，被告单成林借用绥二建工公司的资质，分包了该改造工程的3、4号楼。2012年6月原告宁长山经第三人郓建伟介绍给单成林分包的3、4号楼做木工模板工程，郓建伟做钢筋分包工程。当时没有签订书面协议，双方承认口头约定施工量的计算为每平方米40元。施工完成后，单成林自认给付木工模板工程263500元。但对于该3、4号楼的木工模板施工量发生争议，宁长山认为每栋六层楼的图纸面积是4132.65平方米，但该面积没有包括地基里的569.67平方米。单成林认为，每栋六层楼的总面积是4132.65平方米已经包括了地基。对于该争议经一审法院调解未果。一审法院认为，本案虽是建设工程施工合同纠纷，但双方对于工程的施工没有签订书面合同，施工的住宅楼已经交付使用，宁长山可以请求支付工程价款。单成林对于施工量的计算为每平方米40元没有争议。对于施工的工程量，宁长山认为每栋六层楼的图纸面积是4132.65平方米，但该面积没有包括地基里的569.67平方米。单成林认为，每栋六层楼的总面积是4132.65平方米已经包括了地基。对于地基模板部分，根据建楼的习惯，应由发包和承包人协商，但对于本案，双方没有签订书面的承包合同，对于是否协商不能认定，但宁长山确实对地基部分进行了支模板工程，故对于地基的面积应予以结算，应计算在工程量里，即宁长山为单成林3、4号楼施工的工程量为9404.64平方米，合计单成林应给付宁长山工程款376185.6元，单成林已经给付宁长山工程款263500元，单成林应给付宁长山工程款112685.6元，对宁长山的该主张一审法院予以支持。对于宁长山主张给单成林干灵活的16.5个工3300元，因宁长山提供的证据上没有单成林签字，且单成林予以否认，故对宁长山的该主张一审法院不予支持。对于单成林主张的本案不应由绥中县人民法院审理，因在本院受理的多次案件中，单成林均未对管辖提出异议，且管辖权异议应在案件的答辩期内提出，本案是发回重审案件，故对单成林的该辩解意见，一审法院不予采纳。对单成林认为该3、4号楼的木工模板工程是承包给了郓建伟，不是承包给宁长山，宁长山没有起诉的资格，因单成林与郓建伟之间也没有书面的承包合同，郓建伟是承包的钢筋工程，在单成林给付的工资款项中，已明确给付的郓建伟是钢筋工资，给付的宁长山是木工组的工资，从事实上可以认定该木工模板工程是承包给宁长山，对单成林将该工程承包给郓建伟的辩解意见，一审法院不予采纳。对于绥二建工公司辩解根本没有得到一分工程款，也没有收过一分管理费和挂靠费，都是宏跃集团直接将施工款拔给单成林，宏跃集团没给绥二建工公司拨过款和结算，而是和项目经理单成林拨款和结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，绥二建工公司将工程分包给单成林，单成林又对木工模板工程分包给宁长山，属于违法分包，故对该辩解意见不予采纳。综上，对宁长山的诉讼请求，部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、被告单成林于本判决生效后十日内给付原告宁长山木工模板工程款112685.6元；二、被告辽宁绥二建工集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、第三人郓建伟不承担责任；四、驳回宁长山的其他诉讼请求。案件受理费4340元，邮寄送达费120元，由单成林负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：单成林已经给付宁长山的工程款263500元，分别是2012年7月8日，3500元；2012年7月16日50000元；2012年7月24日，200000元；2012年8月26日，3000元；2012年9月11日，1000元；从郓建伟处转付单成林的所付工程款6000元。上述款项除2012年7月8日，张文阁打的收条3500元及郓建伟转付的6000元工程款之外，其他收条均为宁长山向单成林付款时出具。关于从郓建伟处转付的单成林所付工程款6000元，郓建伟陈述系单成林提供的郓建伟于2012年9月17日给单成林出具的收条，当时郓建伟打的收条是6000元，而不是96000元，9万元是单成林添上去的。单成林在庭上认可宁长山收到其付款263500元，即包括2012年9月17日宁长山陈述实际收到的该6000元工程款。宁长山起诉时，主张按照工程展开面积，每平方米23.5元计算工程款，而在庭审中，经审判人员询问，不按工程展开面积，每平方米按40元计算工程款，单成林对此计算标准认可。在一审法院第一次开庭审理时，郓建伟是作为宁长山的证人出庭作证的，而后，一审法院依单成林的申请将郓建伟追加为本案第三人，参加到本案诉讼中。郓建伟承包的钢筋活工程款为22万元，郓建伟与单成林于2013年1月19日已结清。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于单成林与宁长山之间是否存在承包木工活的关系问题。当事人双方虽未签订书面合同，但从木工活的收款对象来看，在单成林已经给付木工活的工程款263500元之中，只有3500元的收条及郓建伟转付的6000元的收条没有宁长山签名，其余的收条均有宁长山签名，收款人均为宁长山。从单成林与郓建伟的结算内容上看，2013年1月19日单成林与郓建伟结清的仅有钢筋活22万元，并未包含木工活款项。故从本案木工活款项的给付对象及单成林与郓建伟的结算内容上看，可以认定单成林与宁长山之间存在木工活的承包关系。单成林上诉主张，其与宁长山之间不存在木工活的承包关系，而只是与郓建伟之间存在木工活的承包关系，没有事实依据，依法不予支持。关于案涉工程款的结算标准及单成林尚欠工程款的数额问题。宁长山虽在起诉时主张按照工程展开面积以单价每平方米23.5元计算工程款，但单成林在一、二审庭审中均对木工活每平方米按40元计算工程款，表示认可。故一审法院按照此标准并结合图纸面积计算工程款，并扣除单成林实际已经给付宁长山的工程款，判决单成林给付拖欠的工程款，并无不当。关于单成林是否于2012年9月17日给付郓建伟96000元木工活工程款，因在一审审理中宁长山陈述只收到该笔工程款6000元，郓建伟认可该日只收到单成林工程款6000元，且单成林认可宁长山收到的木工活工程款为263500元。经计算263500元工程款中只包括宁长山收到该工程款6000元，并非96000元。郓建伟作为宁长山的证人在一审出庭之后，一审法院依单成林申请追加郓建伟为本案第三人，并无不当。综上所述，综上所述，单成林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2554元，由单成林负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 钟金芹审判员 朱 丹二〇一七年十二月二十日书记员 孙敬伟本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》“第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；