重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终8588号原告：李旻灿，女，汉族，1984年1月31日出生，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：代建新，重庆誉和誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏，重庆誉和誉律师事务所实习律师。被告：重庆中汽西南汽车服务连锁有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道99号附21号-389号，统一社会信用代码9150000076590743XD。法定代表人：邓翔，该公司经理。委托诉讼代理人：张思琦，中豪（重庆江北）律师事务所律师。上诉人李旻灿因与被上诉人重庆中汽西南汽车服务连锁有限公司（以下简称中汽服务公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初18326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月25日进行了询问，上诉人李旻灿及其委托诉讼代理人代建新、黄敏，被上诉人中汽服务公司的委托诉讼代理人张思琦到庭参加询问。本案现已审理终结。李旻灿上诉请求撤销原审判决，依法改判为支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：1、员工手册及规章制度制定程序不合法；规章制度内容不合法不合理；规章制度主体不是用人单位。2、单位以多次违纪为理由解除合同，多次违纪事实不存在，我方没有违纪事实。3、劳动者先被确认裁员后，后以违纪为由开除。中汽服务公司辩称：《员工手册》制定程序合法，李旻灿存在严重违反《员工手册》的事实，公司解除双方劳动合同关系不违法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李旻灿向一审法院起诉请求：判决中汽服务公司向李旻灿支付违法解除劳动合同赔偿金9352元/月×12个月（2005年7月25日-2017年5月23日）×2倍=224448元。事实与理由为：李旻灿于2005年7月25日入职重庆星顺汽车有限公司（简称星顺公司）工作，双方多次签订固定期限劳动合同后，星顺公司将李旻灿的劳动关系转入到重庆中汽西南二手车交易市场有限公司（简称二手车公司）。李旻灿与二手车公司签订了无固定期限劳动合同，约定李旻灿从事二手车主管岗位工作。后二手车公司将李旻灿的劳动关系又转入到中汽服务公司，原劳动合同项下的所有权利义务由中汽服务公司承继。李旻灿在中汽服务公司工作期间，中汽服务公司为了达到让李旻灿离职的目的，采取各种手段进行刁难，例如撤销李旻灿所在的客户服务部门，并将李旻灿的工作岗位调整到上户大厅前台等等，中汽服务公司于2017年5月23日以李旻灿严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同。李旻灿认为中汽服务公司解除劳动合同行为违反了劳动合同法及相关法律规定，属于违法解除，中汽服务公司应当向李旻灿支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定事实：2005年7月25日，李旻灿进入重庆星顺汽车有限公司（下称星顺汽车公司）工作，双方以李旻灿为乙方、中汽服务公司为甲方先后签订了三次劳动合同，最后一期劳动合同签订于2011年11月1日，期限三年，自2011年11月1日至2014年10月31日止。2014年1月1日，以星顺汽车公司为甲方、李旻灿为乙方、重庆中汽西南二手车交易市场有限公司（以下简称中汽二手车公司）为丙方，签订了劳动合同主体变更协议，约定自2014年1月1日起，乙方的劳动关系转入丙方并与丙方建立劳动合同关系，即将甲乙双方于2011年11月1日签订的劳动合同（包括其知识产权协议、保密协议等所有附件，下同）主体中的甲方变更为丙方；乙方理解并同意，基于甲方与丙方的关联关系，甲方不时颁布的各项内容管理规章与制度应自动适用于丙方，乙方对该等规章制度的任何违反，丙方有权据此进行处理。2014年10月31日，以中汽二手车公司为甲方、李旻灿为乙方再次签订了无固定期限劳动合同，劳动合同第1条规定，甲方根据生产经营需要，聘用乙方从事二手车主管岗位。第2条规定，甲方因经营需要，经双方协商同意，可以调整乙方的工作岗位和工作部门。劳动合同第18条约定乙方应严格履行所从事的职责，遵守国家法律、法规、规章和甲方依法制定的各项规章制度，维护甲方的合法权益。第21条约定乙方如果违反甲方的规章制度或劳动纪律，甲方可以按其依法制定的规章制度或劳动纪律对乙方进行处罚。第32条约定，乙方工作涉及甲方商业和技术秘密、客户资料、公司资料、财务机密的，乙方有义务为甲方保守秘密，不得外传、拷贝、复制或其他泄密行为，如乙方违反此规定，甲方可依据保密协议中的约定或企业规章制度来处理。2016年12月1日，以中汽二手车公司为甲方、李旻灿为乙方、中汽服务公司重庆中汽西南汽车服务连锁有限公司（以下简称中汽服务公司）为丙方签订了劳动关系三方转移协议，约定自2016年11月29日起，乙方的劳动关系转入丙方并与丙方建立劳动合同关系，即将甲乙双方于2014年11月1日签订的劳动合同（包括其知识产权协议、保密协议等所有附件，下同）主体中的甲方变更为丙方；乙方理解并同意，主体关系转入丙方后执行标准工作制，遵守丙方制定的所有规章管理制度及考勤制度。丙方同意并确认，自本协议签订之日起，乙方基于其之前与甲方的劳动合同关系而在甲方的连续工作年限计为其在丙方的连续工作年限。2017年4月21日，中汽服务公司进行组织架构调整，李旻灿撤销其所在的客户服务部并张贴了撤销部门公告。2017年4月13日，李旻灿在《重庆公安局交通巡逻警察总队公安网络和信息安全保密责任书》上签字，《重庆公安局交通巡逻警察总队公安网络和信息安全保密责任书》第四条规定严禁使用手机、U盘、移动硬盘等移动存储介质和带存储功能的设备连接公安网电脑等。2017年4月13日，中汽服务公司委派李旻灿到车管所三分所学习临牌资料检核，学习期间李旻灿将自己的手机充电线插到车管所电脑上充电，导致该所部分电脑死机，无法办公，为此车管所对中汽服务公司公司进行了严重警告，李旻灿就此事向中汽服务公司公司写了道歉信，进行道歉。2017年4月18日，中汽服务公司公司负责人肖琳口头宣布将李旻灿降为一般文员，职位为临牌资料检查员，李旻灿不予接受。2017年4月21日，中汽服务公司正式将李旻灿的岗位调整为上户部前台经理。2017年4月27日，李旻灿到西南富豪汽车有限公司（以下简称富豪公司）走访该公司领导并对相关资料进行了偷拍。李旻灿在2017年4月27日、5月4日、5月22日未经同意脱岗外出。李旻灿于2017年4月在其微信朋友圈聊天过程中多次发布辱骂言语，使用了“疯狗”、“打狗棒”“必须弄死”“疯狗乱咬人”等侮辱性言语，并在其中一次写明：“疯狗又出招了，喊行政口头通知我停职”。李旻灿在仲裁庭审中认可了中汽服务公司举示的辱骂员工的视频和微信朋友圈截屏的真实性。另查明，2016年3月9日，重庆中汽西南汽车（集团）有限公司（以下简称西汽公司）对《员工手册》进行了民主表决，西汽公司工会代表进行了表决签字。《员工手册》第二十八条规定，员工如有下列情形之一的，应属严重违反公司规章制度的行为，公司可立即解除劳动合同：…2、违反劳动纪律的次数累积达两次（含）及以上的；…10.在工作时间内，员工在未获得公司书面同意的前提下，擅自离开工作岗位或工作场所，且超过30（不含）分钟的；…16.员工在首次受到书面警告处分后，再次受到书面警告处分的；…28.在未经公司书面同意，员工使用具有存储功能的设备私自复制公司信息资料或者其他员工个人信息资料；…76.有损害公司或者公司其他员工名誉、信用、利益及形象行为；…78.有破坏或影响公司正常生产经营和管理秩序的行为：79.以书面、语言、电子邮件、微信、短信、微博等方式，威胁、辱骂、恐吓、丑化公司其他员工及家属的。李旻灿在2016年6月7日签署了《员工手册》确认书，主要内容为：我郑重声明，我已知晓公司《员工手册》的全部内容，对于公司《员工手册》的内容已无任何异议、歧义及误解，在劳动合同履行期间，将自觉、严格地遵守《员工手册》的各项规定，我同意，如在重庆中汽西南汽车（集团）有限公司及所属子公司、分公司、控股公司及分支机构间异动的，鉴于该手册内容一致，对本《员工手册》的学习和了解视同为已学习和了解异动后新单位的《员工手册》。我同意公司可以根据国家和地方政府颁布的法律、法规、及政策的规定和公司自身生产、经验、管理及发展的需要，随时对《员工手册》内容进行修订。公司其他员工均先后签署了《员工手册》确认书。2016年6月8日，中汽服务公司对李旻灿进行了员工手册培训，李旻灿在培训签到表上签字。2017年4月30日，中汽服务公司向李旻灿发出关于对李旻灿同志违纪行为的处理，以李旻灿2017年4月27日假借公司名义骗取集团下属公司重要商业机密文件等违纪行为，给公司造成严重影响为由对李旻灿进行严重警告，希望李旻灿能遵守公司的规章制度，不再违反相关规定，否则公司将按照员工手册等规章制度严肃处理，包括但不限于依法解除劳动合同。2017年5月5日，中汽服务公司又向李旻灿发出关于李旻灿同志返岗工作的通知，以李旻灿近期辱骂领导等多次违纪行为，对李旻灿进行第二次严重书面警告处分，并通知李旻灿于2017年5月8日正式返岗希望李旻灿能遵守公司的规章制度，不再违反相关规定，否则公司将按照员工手册等规章制度严肃处理，包括但不限于依法解除劳动合同。2017年5月23日，中汽服务公司向工会发出解除劳动合同通知工会函，向工会征求解除与李旻灿劳动合同的意见，工会作出同意的回复。2017年5月23日，中汽服务公司向李旻灿发出解除劳动合同通知书，主要在载明：李旻灿女士，鉴于你在职期间屡屡无视本公司的纪律和规章制度，且涉及多次违反我公司《员工手册》第十六章附件《员工违规违纪行为认定及处罚管理制度》中第二十八条等相关制度的规定，故本公司于2017年5月23日决定：自即日起依据劳动合同法第三十九条第（二）项严重违反用人单位的规章制度解除与你的劳动合同，望你收到本通知后按照公司的制度办理人事交接工作。2017年6月8日，李旻灿向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年8月10日开庭审理，庭审中，李旻灿对中汽服务公司举示的辱骂员工视频、微信朋友圈截屏的真实性无异议。陈述2017年4月27日、2017年5月4日、2017年5月22日因工作需要开展工作而脱岗外出，具体什么地方不记得了。一审法院认为，中汽服务公司解除与李旻灿的劳动合同应当有制度依据和事实依据。制度依据方面：李旻灿就《员工手册》进行了学习，由李旻灿的签字可以确认，《员工手册确认书》上亦由李旻灿的签字，在该确认书上李旻灿明确已知晓《员工手册》内容，对内容无任何异议、歧义及误解，将自觉、严格地遵守。中汽服务公司亦举示了《员工手册》经过了民主程序的证据，故《员工手册》具有约束力，同时双方签订的劳动合同中也约定李旻灿应当严格遵守公司规章制度，因此《员工手册》作为规章制度的一部分李旻灿应当遵守。事实依据方面：李旻灿应当知道手机不能连接公安网电脑而疏忽大意接入电脑充电导致公安网部分电脑死机，影响了车管所正常办公，为此车管所对中汽服务公司给予严重警告，中汽服务公司在车管所保持的良好形象遭受破坏，基本符合《员工手册》第76条规定的“有损害公司或者公司其他员工名誉、信用、利益及形象行为”。李旻灿在2017年4月27日、5月4日、5月22日未经公司同意脱岗外出。这一事实李旻灿在仲裁庭审中已经认可，只是辩解称因工作需要开展工作。李旻灿在工作时间、未经公司书面同意，擅自离岗符合《员工手册》第10条“在工作时间内，员工在未获得公司书面同意的前提下，擅自离开工作岗位或工作场所，且超过30（不含）分钟”的规定。李旻灿陈述的外出开展工作无证据证明。李旻灿于2017年4月在其微信朋友圈聊天过程中多次发布辱骂言语，使用了“疯狗”“打狗棒”“必须弄死”“疯狗乱咬人”等侮辱性言语，并在其中一次写明：“疯狗又出招了，喊行政口头通知我停职”。李旻灿在仲裁庭审中已认可了中汽服务公司举示的辱骂员工的视频和微信朋友圈截屏的真实性。根据其朋友聊天内容可以推知李旻灿辱骂的具体对象，不管出于什么目的，骂人是不文明的，李旻灿的该行为符合《员工手册》第19条“以书面、语言、电子邮件、微信、短信、微博等方式，威胁、辱骂、恐吓、丑化公司其他员工及家属的”规定。2017年4月27日，李旻灿到富豪公司走访该公司领导并对相关资料进行了偷拍，也基本符合《员工手册》第28条“在未经公司书面同意，员工使用具有存储功能的设备私自复制公司信息资料或者其他员工个人信息资料”的规定。中汽服务公司给予了李旻灿两次警告符合《员工手册》第16条“员工在首次受到书面警告处分后，再次受到书面警告处分”的规定。根据《员工手册》第二十八条规定，员工有上述情形之一的，属于严重违反公司规章制度，公司可立即解除劳动合同。因此中汽服务公司解除与李旻灿签订的劳动合同既有事实依据也有制度依据，符合《劳动合同法》第三十九条“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定。综上所述，中汽服务公司解除与李旻灿签订的劳动合同合法，李旻灿主张赔偿金的请求不能支持。李旻灿认为解除劳动合同所依据的事实是中汽服务公司采取的人员优化、变相裁员的技术手段缺乏证据支持，李旻灿的违章事实与中汽服务公司的人员优化二者也无必然联系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告李旻灿的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告李旻灿负担”。二审审理查明：原判查明“2017年4月6日，中汽服务公司进行组织架构调整，李旻灿撤销其所在的客户服务部并张贴了撤销部门公告”有误，应为“2017年4月21日，中汽服务公司进行组织架构调整，李旻灿撤销其所在的客户服务部并张贴了撤销部门公告”。本院二审期间，李旻灿围绕上诉请求依法提交了光盘证据。证实其签署保密协议的时间是4月13日5点15分。该光盘属性载明的修改时间是2017年4月13日17点16分。中汽服务公司对该证据的真实性认可，合法性、关联性以及证明目的不认可。认为该证据来源不合法，是李旻灿私自偷拍。视频修改时间不等于拍摄时间。经审查，光盘内容为安全学习讲座，没有记载签署保密协议过程的内容，不能依据光盘内容确定签署保密协议时间。本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李旻灿向一审法院起诉请求判决中汽服务公司向李旻灿支付违法解除劳动合同赔偿金，应当承担中汽服务公司存在违法解除劳动合同的举证责任。《员工手册》是中汽服务公司的上级西南汽车集团公司制定，该手册经过了表决程序。双方签订的劳动合同载明，李旻灿遵守中汽服务公司的规章制度，违反规章制度及劳动纪律，中汽服务公司可以对其处罚。李旻灿参加了手册培训，签署了确认书，知晓《员工手册》的内容，愿意遵守其中的各项规定。李旻灿存在违反《员工手册》的情况下，中汽服务公司依据《员工手册》解除劳动合同关系，符合合同约定，不存在违法行为。李旻灿举示的证据不能证明其主张的事实，原判据此驳回其诉讼请求并无不当。李旻灿的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李旻灿负担。本判决为终审判决。审判长  赖生友审判员  刘 毅审判员  乔 艳二〇一七年十二月二十八日书记员  陈 胜