吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)吉民终611号上诉人(一审原告）：中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司（原中国长城资产管理公司长春办事处），住所地吉林省长春市。负责人：汪国良，该公司总经理。委托诉讼代理人：金冬梅，吉林中证律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：高晶，女，1978年10月21日出生，汉族，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：宋兰波，吉林三圣律师事务所律师。一审第三人：吉林省嘉利成房地产开发有限公司，住所地吉林省磐石市。法定代表人：杜军，该公司经理。一审第三人：王晓宇，女，1982年6月1日出生，汉族，住吉林省磐石市。一审第三人：杜军，男，1979年1月6日出生，汉族，住吉林省磐石市。一审第三人：孙雷，男，1973年6月2日出生，汉族，住吉林省磐石市。一审第三人：张丽杰，女，1972年10月10日出生，满族，住吉林省磐石市。上诉人中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司（以下简称长城资产公司）因与被上诉人高晶、一审第三人吉林省嘉利成房地产开发有限公司（以下简称嘉利成公司）、王晓宇、杜军、孙雷、张丽杰申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。长城资产公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判长城资产公司继续对金色都汇（花园小区）二期B4号楼2单元902号房屋执行，一审、二审诉讼费用由高晶承担。事实与理由：原审法院认为高晶与嘉利成公司签订的预定协议是“预约合同”的性质认定不影响其无效性，该合同已经具备了商品房买卖合同的主要内容，但因开发商嘉利成公司未取得预售许可证而为一份无效的商品房买卖合同，不足以排除长城资产公司对执行标的的强制执行。（一）原审判决适用法律错误。适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条需要同时满足三个条件，其一是“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，而高晶购买的房屋至今没有预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。综上，高晶的购房合同属于违反法律法规强制性规定的无效合同，不应排除长城资产公司对执行标的的执行。（二）嘉利成公司将房屋出售给高晶时，已经与长城资产公司签订了债务重组协议和抵押合同，在此时仍将涉案房屋出售，不排除其恶意逃避债务的可能。（三）高晶购买该房屋后并未用于居住，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》第二十九条“所购商品房系用于居住”的要求。高晶辩称，关于没有预售许可证的问题，买房时不懂，但交付了全款，一审时提交了取款凭证及嘉利成公司出具的收据，没有预售许可证的责任在政府及开发商。关于用途，房屋用于婚房居住使用，高晶是借款买的房。关于重组协议，长城公司的他项权利证取得时间晚于高晶签订房屋买卖合同的时间。嘉利成公司、王晓宇、杜军、孙雷、张丽杰未提交书面答辩意见。长城资产公司向一审法院起诉请求：准许执行吉林市中级人民法院（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定中的磐石市金色都汇（花园小区）二期B4号楼2单元902室房屋。一审法院认定事实：2014年1月26日长城资产公司与嘉利成公司签订债务重组协议、抵押合同，约定将嘉利成公司位于磐石市开发区阜康大路以南、人民路以北、挡石河以东、吉沈铁路以西的金色都汇项目二期81999.32平方米在建工程，及对应的39056平方米土地使用权作为债务重组协议的债务履行抵押担保。同日，长城资产公司和嘉利成公司、杜军、王晓宇、孙雷、张丽杰签订了连带保证合同，约定杜军、王晓宇、孙雷、张丽杰承担连带责任保证。2014年3月6日磐石市房屋产权管理中心为在建工程抵押办理了抵押权利登记及他项权证。磐石市国土资源局于2014年3月10日为上述土地使用权办理了他项权证。2014年3月10日吉林省长春市国安公证处作出（2014）吉长国安证经字第885号具有强制执行效力的债权文书公证书，对上述债务重组协议、抵押合同、连带保证合同进行了公证并赋予强制执行效力。该公证处于2014年9月12日又作出（2014）吉长国安证经字第4813号执行证书，确认长城资产公司可持该证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2014年9月22日长城资产公司依据此执行证书向一审法院申请强制执行。执行过程中，一审法院作出了（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定，查封了包括本案诉争房屋在内的金色都汇项目二期的在建房屋及土地。2012年6月初，高晶购买嘉利成公司开发金色都汇一期一处房屋，其与陈兴国共同向嘉利成公司交纳购房款40余万元。后嘉利成公司征得高晶同意将此房屋另行处置给他人，嘉利成公司未退还高晶购房款，双方协商一致，嘉利成公司同意另行交付给高晶金色都汇二期相同面积的一处房屋。2014年1月5日，嘉利成公司出具金色都汇房屋预定协议，买受人为高晶（先填写的是陈兴国，后在“陈兴国”字迹上勾划，并更改为高晶），约定购买嘉利成公司开发的金色都汇花园小区二期B4号楼2单元902室房屋。并于当日由嘉利成公司出具收到购房款476960元的收据（交款人处先书写为陈兴国，后更改为高晶，在更改处加盖嘉利成公司财务专用章）。2014年11月20日，高晶交纳入户费用，嘉利成公司向其交付金色都汇花园小区二期B4号楼2单元902室房屋。此后高晶一直占有使用该房屋。高晶名下无其他房屋。该房屋被一审法院查封后，高晶向一审法院提出案外人异议，一审法院于2017年4月28日作出（2017）吉02执异212号执行裁定，裁定：中止对吉林省磐石市金色都汇花园小区B4号楼二单元902号房屋的执行。长城资产公司对该裁定不服，向本院提起了申请执行人执行异议之诉。一审法院认为，本案的争议焦点为案外人高晶就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，长城资产公司的诉讼请求能否得到支持。首先，关于房屋预定协议的性质问题。依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的预定协议究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看该预定协议是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房预定协议中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类预定协议只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定该预定协议已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。本案中，嘉利成公司与高晶签订的金色都汇房屋预定协议对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预定协议时嘉利成公司没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。事实上，双方在该预定协议中通篇所用的词语表达为“预定”、“预算”，其第五条第1项更是明确约定“买受人应于签订本预定协议书后，按出售人要求，携带本预定协议书及身份证到出售人指定地点签署《商品房买卖合同》”，说明双方在签订预定协议时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。因此，嘉利成公司与高晶签订的金色都汇房屋预定协议书是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同。其次，关于房屋预定协议的效力问题。该房屋预定协议作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，是为了将来双方订立确定性的正式的商品房买卖合同而达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。因此，不能据此认定作为本约合同的商品房买卖合同已正式订立。因该预定协议并非正式的商品房预售行为，作为法定的强制性规范商品房预售行为的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。商品房预定协议的效力应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定予以确定，不应以出卖人取得商品房预售许可证明为生效要件。虽然《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用，但该项规定只是行政管理部门对房地产开发企业销售行为的一种管理措施，并非认定合同效力的强制性规定。即出卖人在未取得商品房预售许可证明的情况下就对外签订商品房认购书，是否违反行政管理规定，不是民事案件的处理范围。因此，嘉利成公司与高晶之间签订的金色都汇房屋预定协议合法有效。再次，从法的价值判断角度分析，本案的冲突根源在于同一房屋既存在消费者获得房屋的请求权，又存在抵押权人的优先受偿权。相对于银行等金融机构、建筑商等其他债权人而言，显而易见，用血汗钱购房的消费者属于弱势个体，无论从立法精神还是基于民生本位，均应当给予优先考虑。特别是，本案高晶系为生活消费而购买的住房，且已交纳了全部购房款，在购房的过程中并无恶意损害抵押权人利益的行为。因此，在购房消费者高晶与抵押权人长城资产公司的利益出现冲突时，应当优先保护购房消费者的利益。最后，关于本案是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的能够排除执行的情形问题。现高晶与嘉利成公司在一审法院查封前达成了合法有效的金色都汇房屋预定协议，且高晶已支付了房屋全部价款。而且，长城资产公司对（2017）吉02执异212号执行裁定中认定高晶名下无其他房屋，其购买涉案房屋系用于居住的事实并无异议。因此，高晶所提异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形。综上所述，长城资产公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决：驳回长城资产公司的诉讼请求。案件受理费100元，由长城资产公司负担。本院审理查明，本院二审期间，一审法院于2017年8月24日作出（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定，裁定“终结吉林长春市国安公证处（2014）吉长国安证经字第4813号执行证书的本次执行程序。如发现被执行人有可供执行的财产申请执行人可随时申请恢复执行。”本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”执行异议之诉成立的前提是人民法院针对案外人提出的对执行标的的书面异议，裁定中止执行或驳回异议申请，案外人、当事人对该裁定不服，方可提起执行异议之诉。而本案一审判决后，一审法院已裁定终结本次执行程序，执行异议之诉的前提已不存在，故对长城资产公司的起诉应予驳回。如本案裁定后，一审法院在执行中再次裁定执行案涉房屋，当事人可另行主张权利。经本院审判委员会2017年第9（总25）次民事会议讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02民初123号民事判决；二、驳回中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司的起诉。一审案件受理费100元，退还中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司，上诉人中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  宫 斌审 判 员  王鹏才代理审判员  阎道清二〇一七年十二月十二日书 记 员  寇承魁