贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终7419号上诉人（原审被告）：深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司，住所地：贵州省遵义市汇川区大连路与航天大道交汇处航天大厦主楼10层1007-1009号，统一社会信用代码：915203033226994246。主要负责人：潘明刚，该公司经理。委托诉讼代理人：赵兴科，贵州金瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牟荣南，女，1975年8月2日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：刘盛铭，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司（以下简称川万公司）为与被上诉人牟荣南劳动争议一案，不服贵州省汇川区人民法院（2017）黔0303民初4443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。川万公司委托诉讼代理人赵兴科、牟荣南及其委托诉讼代理人刘盛铭到庭参加了调查。本案现已审理终结。川万公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：一审认定上诉人存在加班没有事实依据，根据规定被上诉人主张加班工资，应就加班事实承担举证责任，但被上诉人没有提供证据证明存在加班的事实。上诉人在另案中认可卫生区域天天有人打扫，但不代表包括被上诉人在内的每一个人天天上班，这是两个不同的概念。事实是上诉人考勤由各班组负责，如果有加班填报名字上交公司核发加班费，但上诉人没有收到被上诉人存在休息日加班的报告。一审对加班费计算错误，被上诉人一天工作不到6小时，三班轮休，且在工作期间也并不是连续不断工作，劳动强度并不大，即便认定存在加班也应对加班时间进行综合考量，不应简单加减认定，如此认定，导致仅其休息日加班工资就已经相当于约定的四个半月的基本工资。双方约定月工资为1600元，每月上班天数为26天，因此，日平均工资应以1600元除以26天计算，一审按月工资1829.02元，工作天数按21.75天计算错误。一审支持经济补偿金不符合法律规定，被上诉人工作严重不负责，上诉人有权单方面解除劳动合同，并不给予经济补偿金。综上所述，请求二审法院依法判决。牟荣南二审期间未作书面答辩。牟荣南向一审法院起诉请求：1、由川万公司向原告支付拖欠的加班费8064元；2.由川万公司向原告支付解除合同的经济补偿金3656元。一审法院认定事实：2016年6月16日，牟荣南（乙方）与川万公司（甲方）签订《员工聘用合同书》，约定聘用期限2016年6月16日至2017年6月15日止；甲方聘用乙方在汇川区从事保洁工作和临时性突击性任务；工资报酬：月工资为基本工资1600元+绩效工资270元。如遇临时性突击任务，甲方以补休的形式补偿乙方；甲方保证乙方每周一天休息时间，遇国家法定节假日，甲方根据工作实际情况，安排乙方进行轮休；甲方每月15日支付乙方上月工资报酬；乙方在聘用期间有下列情形之一者，甲方可单方解除该聘用合同：严重违反单位劳动纪律或规章制度的，组织、煽动或参与闹事、罢工的等；任何一方要解除合同时，必须提前30天通知对方。该合同还约定有其他的内容。签订合同后，牟荣南在川万公司上班，具体负责指定区域内的保洁卫生。牟荣南在川万公司处领取工资情况：2016年7月份领取1723.77元，2016年8月份领取1796.65元，2016年9月份领取1796.65元，2016年10月份领取1947.65元（含法定节假日加班工资369元），2016年11月份领取1589.25元，2016年12月份领取1599.25元，2017年1月份领取2241.45元（含法定节假日加班工资123元），2017年2月份领取1937.45元（含法定节假日加班工资369元），每月工资均含绩效270元。每月平均工资为（1723.77+1796.65+1796.65+1947.65+1589.25+1599.25+2241.45+1937.45）÷8=1829.02元。川万公司提供的工资表中绩效为0元。在本市创文工作期间，2017年2月25日、26日，牟荣南保洁工作未做好，川万公司对其处罚。2017年2月27日，川万公司职工因与公司矛盾到街上聚众罢工。牟荣南自述因不服处罚，找领导反映未找到人，其在途中与公司罢工职工相遇。2017年2月28日，川万公司向牟荣南发出终止（解除）劳动合同证明书，告知牟荣南终止合同，终止原因为保洁不符合要求且聚众罢工，给公司造成严重损失，后牟荣南未在川万公司上班。此后，牟荣南就加班费及经济补偿金向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年9月1日，该仲裁委裁决：一、川万公司支付牟荣南经济补偿金3650元；二、驳回牟荣南的其他仲裁请求。另查，在法院审理川万公司与其他劳动者相同劳动争议纠纷案件[（2017）黔0303民初1443号]质证中，川万公司陈述“川万公司从环卫处接收后就是每周上七天（包括周末）”，本案中川万公司认可上述质证笔录。一审法院认为，双方于2016年6月16日签订的劳动合同，系双方真实意思表示，未违反法律规定，应为有效合同，双方当事人应恪守合同义务。本案中，牟荣南主张2016年6月16日至2017年2月28日期间的加班工资，对牟荣南上班时间，结合川万公司的质证陈述意见，确认牟荣南每周上七天班的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三项：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，川万公司未举证已安排补休，川万公司应向牟荣南支付相应的加班工资，川万公司辩解其已向牟荣南发放了加班补贴270元，并提交工资表予以证明，对此牟荣南不予认可，在原川万公司双方签订的《员工聘用合同书》中，明确约定牟荣南的工资由“月工资为基本工资1600元+绩效工资270元”构成，而在该工资表中绩效为0，因此，川万公司发放的270元应认定为绩效工资，并非加班补贴，故对川万公司抗辩意见不予采纳。在劳动合同存续期间，牟荣南休息日加班36天，休息日加班工资本院支持84元/天×36天×200%=6048元。法定节假日加班8天（中秋节1天、国庆节3天、元旦节1天、春节3天），节假日加班工资支持84元/天×8天×300%=2016元，但川万公司已向牟荣南支付节假日加班费369元+123元+369元=861元，故川万公司还应再向牟荣南支付的法定节假日加班工资为2016元-861元=1155元；综上，川万公司应向牟荣南支付休息日加班工资及节假日加班工资总计6048元+1155元=7203元。关于川万公司是否应予支付经济补偿金及支付多少的问题；川万公司解除与牟荣南之间的劳动关系，是因川万公司长期工作不到位，保洁不符合要求，导致川万公司被罚款。未从事保洁工作，导致汇川区大量路面无人保洁，其行为严重违反公司规章制度和双方劳动合同约定，给公司造成了严重损失，给“创文”工作造成严重影响。对此，川万公司已经提供了足够的相片及其清洁路段不符合要求多次被管理部门处罚的证据。川万公司依据《中华人民共和国劳动合同法》及双方签订的《员工聘用合同书》第五条的约定，有权单方解除劳动合同，是合法解除，不是违法解除。故川万公司不应支付牟荣南解除劳动合同的赔偿金。川万公司辩解2017年2月27日其家人代其做保洁，未举证证明不予采纳。但因双方在《员工聘用合同书》中约定，任何一方要解除劳动合同时，必须提前30天通知对方。而本案中川万公司于2017年2月28日向牟荣南出具《解除劳动合同通知书》，决定于当日解除双方之间的劳动合同关系，没有按《员工聘用合同书》约定的提前30天通知牟荣南，未履行提前通知义务。川万公司在解除程序上有瑕疵，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，川万公司应额外支付牟荣南一个月的工资后解除双方的劳动合同。故川万公司应额外支付牟荣南一个月的工资1870元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、被告深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内支付原告牟荣南加班工资7203元、经济补偿金1870元。二、驳回原告牟荣南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已依法减半收取），由被告深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，双方对被上诉人实行三班倒的上班方式均无异议，被上诉人上班时间为每天中午11:30至18:00，其他人上早班或晚班，每周均如此，按此计算，被上诉人仍然需要在周日从中午11:30上班至18:00。虽然如上诉人所述卫生区域天天有人打扫，但不代表包括被上诉人在内的每一个人天天上班，这是两个不同的概念，但上诉人认可被上诉人是以三班倒的方式上班，此时应由上诉人提供证据证明周日并非由被上诉人打扫卫生，但上诉人没有提供任何证据佐证，且一审在认定被上诉人加班的事实时也只是考虑了周日和法定节假日，并未将周六计算在内，故上诉人认为一审认定被上诉人存在加班无事实依据的上诉理由不能成立。虽然双方合同约定月基本工资为1600元，但同时约定绩效工资，且从被上诉人领取的报酬来看，每月工资实际包含了绩效部分，故一审以上诉人每月实际发给被上诉人的工资计算被上诉人平均工资并无不当。依照规定，月计薪天数为21.75天，一审以此认定被上诉人每日薪酬并无不当，且如前述，一审并未将周六作为加班时间计算在内，故上诉人认为一审对加班费计算错误的理由不能成立，本院不予支持。双方在合同中已经约定解除合同需提前30日通知对方，上诉人并未依约提前30日通知被上诉人，因此一审判决由上诉人额外支付被上诉人一个月工资也并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司承担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  田 滔审判员  周亚琼二〇一七年十二月八日书记员  王艳莉