江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣11民终1879号上诉人（原审被告）：中交第二公路工程局有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区丈八东路262号，统一社会信用代码：91610000220521254B。法定代表人：杜会民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王钢，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁齐，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：婺源县鑫永盛五金机电建材超市。住所地：江西省婺源县紫阳镇源头路*号C地***号。经营者：程瑞祥，男，1975年10月22日出生，汉族，住江西省婺源县。委托诉讼代理人：程水生，江西瀛赣律师事务所律师。原审被告：中交第二公路工程局有限公司九景衢铁路JQJXZQ-5标项目部三分部。住所地：江西省婺源县中云镇龙山村。负责人：温玉坤，该分部经理。上诉人中交第二公路工程局有限公司（以下简称中交二公局公司）因与被上诉人婺源县鑫永盛五金机电建材超市、原审被告中交第二公路工程局有限公司九景衢铁路JQJXZQ-5标项目部三分部（以下简称九景衢铁路5标三分部）债务转移合同纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2017）赣1130民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中交二公局公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回婺源县鑫永盛五金机电建材超市一审的全部诉讼请求；2.依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定《委托付款协议》成立并生效错误。涉案《委托付款协议》第六条明确约定“本协议自甲、乙、丙三方签字并加盖公章之日起生效”。“签字”与“盖章”之间未使用“或者”二字，表示签字与盖章之间是并列关系，两者均具备才符合约定条件。本案中，九景衢铁路5标三分部与婺源县鑫永盛五金机电建材超市在涉案协议中加盖了公章，而贵州昊润劳务工程有限公司（以下简称昊润劳务公司）并未加盖单位公章，不具备三方约定的协议成立、生效条件，因此，原审判决认定《委托付款协议》已生效，显属错误。二、本案《委托付款协议》的法律性质是第三人代为履行法律关系，并非债务转移法律关系，因此，原审判决认为三方之间存在债务转移关系属适用法律错误。本案《委托付款协议》不论是从名称上，还是在实质上并不能认定其为完全的债务转让性质。合同内容多处记载“代付款或代付款项、签认代付金额，作为甲方扣除为乙方代付的依据”，明显属于第三人代为履行债务的情形，是对代为付款的约定，原债权人昊润劳务公司仍需向上诉人提供发票和对账单及结算依据，其主体地位并未退出，因此，原审判决认定为债务转移合同显属错误。三、原审判决遗漏委托代付款的委托人参加诉讼，且庭审中未予释明，显属程序违法，应予纠正。本案的处理结果与昊润劳务公司之间具有法律上的利害关系，应当将其作为第三人追加进行，这有利于案件事实的查明。婺源县鑫永盛五金机电建材超市辩称：一、涉案20万元五金材料款，全部用于上诉人承建的国家重点工程九景衢铁路JQJXZQ-5标段中的银丰隧道。由于九景衢铁路5标三分部与分包工程队没有结清工程款，造成其不能支付剩余货款，故分包工程队在撤离之前要求九景衢铁路5标三分部支付工程款以支付货款，因当时九景衢铁路5标三分部资金紧张，故同意将债务承接下来，经答辩人同意，于2015年12月30日，九景衢铁路5标三分部、分包工程队挂靠公司及答辩人三方对所欠的20万元材料款进行移交，并签订了《委托付款协议》。二、涉案《委托付款协议》名为委托付款，实为债务转移。协议约定乙方须在甲方物设部签认代付金额加税金的材料款领用手续，即：所有购买材料，首先变为标三分部所购，再由杨保健办理领用手续，最后所欠的材料款由三分部承担。故协议明确乙方、丙方向甲方提供所有货款的对账单及相关金额的结算依据，并保证此次结算的货款为最终结算；本协议签订后，丙方不再向乙方索要此笔货款。三、本案不是一般的债务转移，而是上诉人将国家重点工程肢解分包后，因上诉人不能按时支付分包人的工程款并同意接收分包人的工程债务而形成。涉案协议是由上诉人的九景衢铁路5标三分部拟定，在九景衢铁路5标三分部同意承接债务的情况下，分包工程队挂靠什么公司，仅为其内部的事，答辩人只需要落实未支付的货款由谁承担即可。至于分包是否合法，不是答辩人所关心的。婺源县鑫永盛五金机电建材超市向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告货款243,754.59元及逾期付款利息（按同期贷款利率计算，从2017年5月24日起至履行完毕之日止）；2.诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2014年初，被告中交第二公司中标九景衢铁路JQJXZQ-5标段。中标后，被告中交第二公司设立被告项目三分部，负责承建该工程。期间，被告项目三分部将其中标项目中的汪村隧道工程分包给汉中运通公司，汉中运通公司在施工中向原告购买了相关工程材料，期间也陆续支付了部分货款，到工程结束时汉中运通公司尚欠原告货款20万元，对此，汉中运通公司、被告项目三分部、原告三方于2016年2月2日签订了《委托付款协议》，约定汉中运通公司委托被告项目三分部向原告付款，原告不再向汉中运通公司索要此笔货款。协议签订后被告项目三分部一直未予支付。一审法院认为，本案的争议焦点为汉中运通公司、被告项目三分部、原告三方于2016年2月2日签订的《委托付款协议》是否生效。庭审中，原告认为该协议已经生效，二被告应当支付相应款项。被告中交第二公司、项目三分部认为，《委托付款协议》第六条约定该协议自汉中运通公司、被告项目三分部、原告三方签字并加盖公章之日起生效，现汉中运通公司签字未盖章、项目三分部盖章未签字，该协议尚未生效，原告不应向二被告主张付款。对此，本院认为《中华人民共和国合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字、盖章时合同生效，从字面解释一般应解释为签字或盖章后生效，双方当事人约定签字盖章或签字并盖章，不能因合同书中一方仅盖章或签字而一概认定合同不生效或无效，合同是否生效要看双方当事人是否合意、是否违反有关法律规定。首先，从内容上看《委托付款协议》并不违反有关法律规定。再看，双方当事人是否合意。双方当事人是否合意需要通过一定形式外化，最直接的表现是在相关合同上签字或盖章，即当事人既可以选择签字的方式也可以选择盖章的方式订立合同,签字和盖章无需同时具备。本案中，汉中运通公司、被告项目三分部虽然并未完成签字并盖章，从《委托付款协议》第六条约定的“签字并盖章”看，形式上具有一定瑕疵，但汉中运通公司、被告项目三分部、原告三方在《委托付款协议》上或签字或加盖公章，足以表明《委托付款协议》是三方的合意，他们意思表示一致。另外，本案实质上属债务转移纠纷，从债务转移本质上看，债务转移是合同变更、转让的一种方式，即在债权人同意的情况下,原债务人将债务转移给新债务人,由新债务人向债权人履行债务，原债务人退出原有债权债务关系。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”,因此债务转移须经债权人同意方能成立，当然这是基于第三人愿意替代债务人承担债务，也即债务转移的关键在于“第三人愿意和债权人同意”。如果第三人愿意替代债务人承担债务，债权人也同意第三人替代债务人承担债务，那么就能产生债务转移的法律效果。本案中，作为原债务的第三人被告项目三分部在《委托付款协议》上盖章，表明其愿意替代原债务人汉中运通公司承担债务；作为债权人的原告在《委托付款协议》上签字盖章，表明其同意第三人被告项目三分部替代债务人汉中运通公司承担债务。综上，《委托付款协议》有效，产生债务转移的法律效果。一审法院认为，汉中运通公司、被告项目三分部、原告于2016年2月2日签订的《委托付款协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。被告项目三分部取代了原债务人汉中运通公司，成为本案债务的新债务人，应按照《委托付款协议》约定履行给付20万元货款之义务，但因被告项目三分部是被告中交第二公司的派出机构，不具有民法上的主体资格，其应承担的债务应由设立其的法人承担，故此被告中交第二公司作为设立被告项目三分部的法人，应当承担被告项目三分部之债务。根据《中华人民共和国合同法》第一零七条之规定，原告主张被告支付逾期利息的理由成立，本院予以支持。逾期利息应从原告主张权利之日即2017年5月24日起，按中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条之规定，判决如下：一、被告中交第二公路工程局有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告婺源县鑫永盛五金机电建材超市20万元及逾期利息（从2017年5月24日起至履行完毕之日止，以同期银行贷款利率计息）；二、驳回原告婺源县鑫永盛五金机电建材超市其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4,300元，减半收取2,150元，由被告中交第二公路工程局有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、涉案《委托付款协议》的性质；二、涉案《委托付款协议》是否成立并生效；三、原审程序是否违法。一、关于涉案《委托付款协议》性质的问题。中交二公局公司上诉提出本案《委托付款协议》的法律性质是第三人代为履行法律关系，并非债务转移法律关系。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的、，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”从该规定可以看出第三人代为履行制度的法律特征：(1)第三人可以代替债务人履行债务。(2)第三人代替债务人履行债务应当有约定，约定的形式为《中华人民共和国合同法》第十条规定的书面、口头和其他形式。(3)第三人只是合同的履行主体，而不是合同的当事人。(4)第三人不承担合同的继续履行责任和赔偿损失等违约责任。(5)债务人不能以第三人履行产生效力对抗债权人，即免除债务人自己的合同主体地位。(6)债权人不能直接要求第三人承担合同责任，即把第三人作为原合同主体。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”从该规定可以看出债务转移法律关系的法律特征：(1)债务是可转移的，必须由当事人亲自履行的债务不能转移。(2)约定债务转移的以债权人同意为必要条件。(3)产生了新的合同关系，转移前的合同关系消灭，转移后的合同关系产生。(4)合同主体已经变更，第三人成为合同当事人。本案中，九景衢铁路5标三分部、昊润劳务公司、婺源县鑫永盛五金机电建材超市于2016年2月2日签订的《委托代付款协议》约定昊润劳务公司、婺源县鑫永盛五金机电建材超市要向九景衢铁路5标三分部提供所有货款的对账单及相关金额的结算依据，保证此次结算的货款为最终结算，并约定本协议签订后，婺源县鑫永盛五金机电建材超市不再向昊润劳务公司索要货款。协议内容表明债务人昊润劳务公司将其欠款转由九景衢铁路5标三分部支付，即九景衢铁路5标三分部取代昊润劳务公司债务人的地位，使债务人昊润劳务公司脱离债务，九景衢铁路5标三分部替代原债务人昊润劳务公司的地位而成为新的债务人，且该协议已经由债权人即婺源县鑫永盛五金机电建材超市认可和同意。上述特征说明该协议是债务转移协议，因此，中交二公局公司上诉称涉案《委托付款协议》是第三人代为履行协议的上诉理由不能成立，本院予以驳回。二、关于涉案《委托付款协议》是否成立并生效的问题。中交二公局公司上诉提出涉案协议需三方签字并加盖公章才能生效，原审认定涉案协议成立并生效错误的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，九景衢铁路5标三分部在涉案《委托付款协议》上盖章前，理应知晓协议的内容，三方在涉案协议上盖章或签名的行为表明对债务转移达成了一致意见，不仅是签约三方的真实意思表示，又符合法律规定的形式要件，故原审法院认定上述协议自三方当事人签字或盖章时即成立并生效符合法律规定，本院对中交二公局公司的该上诉理由不予支持。三、关于原审程序是否违法的问题。中交二公局公司上诉提出原审遗漏昊润劳务公司，程序违法的上诉理由，本院认为，三方当事人签订涉案《委托付款协议》后，原债务人昊润劳务公司脱离债的关系，九景衢铁路5标三分部成为新债务人，因此，原审无须追加昊润劳务公司参加诉讼，中交二公局公司的该上诉理由缺乏法律依据，本院亦不予采纳。因九景衢铁路5标三分部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其应承担的债务依法由中交二公局公司承担。综上所述，中交二公局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,300元，由中交第二公路工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  罗 玮审判员  周立峰二〇一七年十二月十八日书记员  林也力