江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3621号上诉人（原审被告）：江苏城宇建设集团有限公司，住所地张家港市杨舍镇蒋桥村。法定代表人：杨石夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷小其，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张锦喜，男，1967年12月28日出生，汉族，住淮安市淮安区。被上诉人（原审原告）：蔡国林，男，1975年3月22日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：张井魏，江苏裕和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安开发控股有限公司，住所地淮安经济技术开发区富誉路3号。法定代表人：徐铁，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴国雨，江苏六仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东娟（实习律师），江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：淮安市林旺园林建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区机场路46号。法定代表人：袁素华，该公司总经理。上诉人江苏城宇建设集团有限公司（以下至判决主文前简称城宇公司）因与被上诉人张锦喜、蔡国林、淮安开发控股有限公司（以下至判决主文前简称开发公司）、淮安市林旺园林建设有限公司（以下至判决主文前简称林旺公司），建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院(2017)苏0891民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人城宇公司上诉请求：依法驳回被上诉人张锦喜、蔡国林的诉讼请求、一、二审诉讼费由被上诉人张锦喜、蔡国林承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人城宇公司与被上诉人林旺公司签订的《黄元小区五期Ⅱ绿化施工合同书》系无效合同事实认定错误。上述工程系作为黄元小区五期Ⅱ的总承包人的上诉人城宇公司依法分包给了具备相应资质的被上诉人林旺公司，双方签订的绿化分包合同合法有效；二、一审法院认定被上诉人张锦喜、蔡国林是案涉黄元小区五期Ⅱ绿化工程的实际施工人，属事实认定错误。案涉绿化工程项目的绿化分包合同的签约主体是上诉人城宇公司和被上诉人林旺公司，而被上诉人张锦喜是接受被上诉人林旺公司书面授权委托后代表被上诉人林旺公司与上诉人城宇公司签约；在合同履行中，被上诉人张锦喜、蔡国林仅是被上诉人林旺公司履行该绿化分包工程合同的代表，其代表被上诉人林旺公司实施案涉绿化工程；绿化工程款的支付，也是由被上诉人林旺公司法定代表人袁素华口头指派被上诉人张锦喜作为工程款收款人。一审法院认为被上诉人张锦喜、蔡国林借用被上诉人林旺公司资质实际施工，属工程的实际施工人认定事实错误；三、一审法院错误的判令被上诉人林旺公司不承担逾期完工的损失赔偿责任，将导致上诉人城宇公司权益受损。案涉绿化工程，被上诉人林旺公司逾期完工，导致上诉人城宇公司逾期收到业主单位相应节点的工程款，由此产生了相应工程款延期支付的利息损失，被上诉人林旺公司应当承担相应的责任，上诉人城宇公司有权从应付被上诉人林旺公司工程款中对其损失金额相应扣除。既然一审法院认定被上诉人张锦喜为实际施工人，则被上诉人张锦喜应承担其逾期完工对城宇公司造成的损失赔偿责任。另合同工期为45天，按合同约定每逾期一天承担500元违约金，涉案工程于2015年3月2日开工，5月8日验收，工期为67天，逾期22天，根据合同约定，分包单位应承担违约金11000元。综上，一审法院对于合同效力认定错误，对被上诉人张锦喜、蔡国林是绿化工程的实际施工人的事实也认定错误，从而错误的判令上诉人城宇公司向被上诉人张锦喜、蔡国林承担工程款支付责任。被上诉人林旺公司的逾期完工行为应当承担对上诉人城宇公司的损失赔偿责任。二审中，上诉人城宇公司又补充意见：一、一审法院既错误认定了被上诉人张锦喜等人为实际施工人，又对延误工期的损失赔偿责任未作处分，未判令责任人承担损失赔偿责任，客观上对上诉人城宇公司合法权益造成了损害；二、上诉人城宇公司虽未直接采用汇款这种方式向被上诉人林旺公司支付工程款，但是其与上诉人城宇公司订立了合同，在施工过程中指派了被上诉人张锦喜等人现场负责施工，并要求城宇公司向指定工程款代收人张锦喜支付工程款；在此情况下，上诉人城宇公司有理由相信被上诉人张锦喜是代表被上诉人林旺公司收取工程款；三、因为上诉人城宇公司与被上诉人林旺公司签订了合同，合同履行过程中上诉人城宇公司配合被上诉人林旺公司指定的项目负责人履行合同。支付工程款也是支付给被上诉人林旺公司，所以合同的订立、履行均发生在上诉人城宇公司与被上诉人林旺公司之间。上诉人城宇公司与被上诉人张锦喜等人没有产生法律法系。综上，请求依法驳回被上诉人张锦喜等的诉讼请求。被上诉人张锦喜、蔡国林辩称：一、一审法院认定被上诉人张锦喜、蔡国林借用资质以被上诉人林旺公司名义与上诉人城宇公司签订合同违反法律规定，应属无效。且上诉人城宇公司将案涉绿化工程分包也未取得作为建设方的被上诉人开发公司同意，应当属于违法分包。故案涉合同被认定无效有相应的事实和法律依据。一审中已经查明，本案的被上诉人林旺公司也明确案涉绿化工程是由被上诉人张锦喜、蔡国林实际出资、施工、管理，故认定被上诉人张锦喜、蔡国林为案涉绿化工程的实际施工人正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二、案涉合同既被认定为无效，合同中所约定的违约责任亦属无效。因此，上诉人城宇公司主张逾期违约金无法律依据，且本案工程已验收合格，按期交付实际使用；三、上诉人城宇公司不仅未遭受任何损失，还依照无效合同的约定在结算价格的基础上扣除了百分之十一的价款。也就是说上诉人城宇公司在本案中不仅未受到损失而且还因此获得了不应属于他的额外利益。依照法律规定，当事人若因其违反法律规定的行为获得利益的，人民法院可以依法予以收缴。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人开发公司辩称，同意上诉人城宇公司的上诉观点，认可上诉人城宇公司与被上诉人林旺公司签订的合同合法有效。被上诉人张锦喜、蔡国林突破合同相对性，向发包人主张工程款没有依据。被上诉人林旺公司未作答辩。被上诉人张锦喜、蔡国林向一审法院起诉请求：1、判令原审被告城宇公司给付原审原告欠款886626.94元及利息（暂计算至2017年6月26日利息为1920286.27元，日利率均为0.3%。其中30万元自2015年5月8日，计算至2015年12月15日；80万元自2015年5月8日，计算至2016年2月6日；218313.47元自2015年5月8日计算至2017年6月26日；10万元自2016年5月8日，计算至2016年9月14日；35万元自2016年5月8日计算至2016年9月30日；20万元自2016年5月8日，计算至2017年1月27日；140988.08元自2016年5月8日计算至2017年6月26日；5273255.39元自2017年6月8日，计算至2017年6月26日）；2、原审被告开发公司在欠付城宇公司工程款范围内承担连带责任。两原审被告承担诉讼费用。审理中，原审原告将主张的欠款数额变更为882593.94元。一审法院认定事实：淮安经济技术开发区黄元小区五期Ⅱ工程由开发公司建设，城宇公司为该项目施工总承包方。2015年1月，原审原告以林旺公司代理人身份与城宇公司签订施工合同。约定，城宇公司将其上述承接的建设工程中绿化工程发包给林旺公司承包，工程量按图施工结束后以验收清单为准；开工时间以实际施工时间为准，竣工时间以验收报告日期为准，栽种苗木开始45天完成，工期不得延误，如有延误按每日500元罚款。关于工程量结算及付款，合同约定，实际完成工程量报黄元五期工程审计单位，经开发区建设部门审计下浮11%后，为实际结算的总工程价，林旺公司负责开分包发票给城宇公司（总造价89%）；施工结束经相关单位验收后，双方参照黄元五期一期绿化审计价测算本工程造价，按测算价暂付50%，如甲方给出总造价，则按总造价支付；绿化验收满一年并养护合格付至审计价扣除下浮点后的80%；绿化验收满二年养护合格并配合办理移交后，余款30日付清；养护期限为竣工验收合格后二年。违约责任条款中关于付款约定：城宇公司应按约定付款，逾期不付则按应付款数额每天承担千分之三利息。合同还约定了其他相关条款。以上合同签订后，原审原告共同出资并组织人员于2015年3月2日进行绿化施工，同年5月8日，绿化工程通过建设、总承包、分包、监理及设计单位的验收，结论为合格。同年5月9日，建设、施工及相关接受方办理了上述绿化工程的交接事宜。在绿化工程交接证明中，还载明原审原告所承接的上述绿化工程经建设方委托的相关单位审计，审定价为2636626.94元。期间，城宇公司向原审原告支付了部分工程款。另林旺公司没有参与实际施工，也未与城宇公司进行有关工程款的结算与支付等事宜。一审审理中，原审原告称，其与原审第三人系挂靠关系，当时两原审原告先承接工程后以原审第三人的名义签订施工合同。关于原审原告所主张结算的工程款，其称因涉案合同无效，处理原则是折价补偿，应按双方认可的审计价减去已付款即为原审原告主张。城宇公司表示根据合同应当按审计价下浮11%。关于付款，城宇公司于2015年6月给付原审原告30万元承兑汇票，原审原告于2015年6月23日，出具黄元五期Ⅱ绿化工程款30万元收据；2016年2月6日付80万元；同年9月14日付10万元；同月30日付35万元；2017年1月27日付50万元；2017年4月18日付5万元。合计210万元。城宇公司还主张原审原告应承担水电费4033元，合计2104033元。原审原告对于水电费4033元表示无异议，可在结算扣扣除；对于2017年1月27日付款50万元，其中30万元是支付徐杨二期绿化工程款；20万元是支付黄元小区绿化工款款；4月18日付款5万元，城宇公司在银行交易附言中明确为支付徐杨二期绿化工程款。城宇公司表示2017年1月27日付款50万元，在付款回单上没有附言，另徐杨二期绿化工程款还没有达到付款条件，该50万元即为支付黄元小区的绿化工程款；对于4月18日付款5万元可能是经办人搞错了，该5万元可在结算徐杨二期绿化工程款时扣除。审理中，开发公司还表示其与城宇公司之间是按建设工程施工合同约定的付款节点支付工程款，不存在拖欠，目前仍有未到付款节点应付工程款。一审法院认为，根据原审第三人林旺公司的述称及原审原告陈述，结合涉案合同的履行情况，黄元小区五期Ⅱ绿化工程，实质上是没有资质的实际施工人张锦喜、蔡国林，借用原审第三人林旺公司的名义所承接。原审原告以借用资质的方式承接工程，违反了合同法的相关规定，当事人所签订的《黄元安置小区五期Ⅱ绿化工程施工合同》无效。由于原审第三人林旺公司并未参与工程的施工管理，且涉案工程由两原审原告共同出资组织施工，据此，应确认张锦喜、蔡国林为涉案绿化工程的实际施工人。其具备本案原审原告的诉讼主体资格。关于涉案工程价款的确认，原审原告承接的涉案绿化工程已经竣工验收合格，且经审计确定了工款价款。根据相关司法解释，建设工程经竣工验收合格，当事人可参照所订合同约定进行工程款的结算。涉案合同约定，实际工程量经审计下浮11%作为结算的工程款。据此约定，原审原告与城宇公司应当结算的工程款为2346597.97元。原审原告主张因涉案合同无效，处理原则是折价补偿，应按双方认可的审计价减去已付款即为原审原告主张。原审原告的上述主张既不符合约定，也于法无据，不予采信。对于城宇公司已付款，其中2017年1月27日支付的50万元中有30万元，原审原告主张是支付徐杨二期绿化工程款，但城宇公司在付款回单上没有附言，另徐杨二期绿化工程款还没有达到付款条件，该50万元应为支付黄元小区的绿化工程款；对于4月18日付款5万元，城宇公司表示可在结算徐杨二期绿化工程款时扣除。一审法院对此予以确认。城宇公司所付款及应由原审原告承担的水电费合计为2054033元。城宇公司还应向原审原告支付工程款292567.97元。关于原审原告主张的利息应否支持。原审原告所主张的利息标准，基于当事人所订合同中逾期付款违约责任条款的约定。由于涉案合同无效，故违约责任条款不应当适用。对于涉案工程款的请求权，根据相关司法解释，建设工程经竣工验收合格，当事人才可参照所订合同约定进行工程款的结算。涉案工程于2015年5月8日经竣工验收合格并于次日交付。城宇公司应按合同约定履行付款义务，合同履行中，城宇公司未能依约及时全面履行付款义务，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担逾期付款利息。根据合同约定的付款节点、城宇公司实际付款时间及金额，其应承担的利息计算如下：审计价2636626.94元，扣除下浮11%，应结算工程款为2346597.97元。逾期付款利息：1、2015年5月9日应付工程款50%=1173298.98元，2015年5月9日至2015年6月22日利息：1173298.98元×利率×天数=7329.86元。2、2015年6月23日付款30万元，计算至2016年2月5日利息：1173298.98元﹣30万=873298.98元，873298.98元×利率×天数=25118.26元。3、2016年2月6日付款80万元，计算至2016年5月8日利息，873298.98元﹣80万元=73298.68元，73298.98元×利率×天数=814.84元。2016年5月9日依合同约定城宇公司应支付结算总价80%为1877278.37元。其已于2016年5月9日前支付110万元，欠付777278.37元。4、2016年5月9日至2016年9月13日利息，777278.37元×利率×天数=11927.98元。5、2016年9月14日付款10万元，计算至2016年9月29日利息，777278.37元﹣10万元=677278.37元，677278.37元×利率×天数=1408.82元。6、2016年9月30日付款35万元，计算至2017年1月26日利息，677278.37元﹣35万元=327278.37元，327278.37×利率×天数=4666.44元。2017年1月27日付款50万，2017年5月9日前共计付款205万，应付款1877278.37元，故2017年1月27日至2017年5月8日不应计息。2017年6月9日应付2346597.97元，实际支付205万，未付296597.97元。7、2017年6月9日至2017年10月9日利息为296597.97×利率×天数=4372.35元。以上利息合计：55638.55元关于城宇公司主张原审原告工期延误应否承担违约责任。由于涉案合同无效，故合同所约定的违约责任条款不应当适用。城宇公司对此主张不能成立，一审法院不予采纳。原审被告开发公司为涉案绿化工程的建设方，其对于应与城宇公司结算的工程款，在符合约定的支付条件时，应履行付款义务。因此，开发公司可在符合所订合同约定的支付条件时，向原审原告承担给付责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，作出判决：一、城宇公司于判决生效后十日内，向张锦喜、蔡国林支付所欠工程款292567.97元及计算至2017年10月9日逾期付款利息55638.55元，合计348206.52元；二、开发公司在欠付城宇公司工程款范围内，向张锦喜、蔡国林承担给付责任；三、驳回张锦喜、蔡国林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29255元，财产保全费5000元，合计34255元，由城宇公司负担8823元，张锦喜、蔡国林负担25432元。二审经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，《最高人民法院》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据一审法院查明的事实,诉争黄元小区五期Ⅱ绿化工程系没有资质的被上诉人张锦喜、蔡国林共同出资并组织人员施工,被上诉人林旺公司既没有参与实际施工,也未与上诉人城宇公司进行相关工程款的结算与支付等事宜。相反,上诉人城宇公司向被上诉人张锦喜、蔡国林支付了部分工程款。上述事实证明，被上诉人张锦喜、蔡国林作为不具备从事绿化工程活动主体资格的个人以具备从事绿化工程活动资格的企业的名义承揽工程，符合应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质企业名义承揽工程的情形，故一审法院据此认定被上诉人张锦喜、蔡国林系诉争黄元小区五期Ⅱ绿化工程的没有资质的实际施工人，并进一步依法确定上诉人城宇公司与被上诉人林旺公司所签订的《黄元安置小区五期Ⅱ绿化工程施工合同》无效，符合事实和法律规定。上诉人城宇公司主张诉争《黄元安置小区五期Ⅱ绿化工程施工合同》有效，被上诉人张锦喜、蔡国林系被上诉人林旺公司履行合同的代表，而非实际施工人，但对自己的主张提供不出上述双方当事人有产权联系、统一财务管理、严格规范的人事任免和调动聘用手续等证据，故本院对上诉人城宇公司该上诉主张，不予支持。关于诉争工程延误应否承担违约责任问题。本院认为，诉争合同被依法确定为无效后，将导致该合同自始无效。该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。上诉人城宇公司既提供不出相应的法律依据，也提供不出其因此受到损失的证据，故本院对上诉人城宇公司该上诉请求，不予支持。综上，上诉人城宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6523.1元，由上诉人城宇公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  王 健二〇一七年十二月二十五日书记员  胡微微