重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终7422号上诉人（原审被告）重庆市曦月房地产开发有限公司，住所地重庆市荣昌区清升镇人民路58号，统一社会信用代码91500226346038401F。法定代表人袁利红，经理。委托代理人柏蜀平，重庆市荣昌区昌元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）曾小荣，男，1972年12月30日出生，汉族，住重庆市荣昌区。委托代理人袁端伟，重庆荣升律师事务所律师。被上诉人陈明阳，男，1981年10月22日出生，汉族，住重庆市荣昌区。被上诉人周小波，男，1981年7月11日出生，汉族，住重庆市巴南区。上诉人重庆市曦月房地产开发有限公司（以下简称曦月公司）因与被上诉人曾小荣、陈明阳、周小波建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2017）渝0153民初3054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明，2015年10月26日，曦月公司作为甲方（发包方），曾小荣作为乙方（承包方），双方签订《土石方工程承包合同》，合同约定：工程名称为重庆市荣昌区清升镇扩建农贸市场项目，工程内容为挖填土石方、外运、场地平整等，工程期限自2015年11月15日起至2015年12月22日止。合同第四条第一项工程总造价约定：1、经双方确定本合同以实际取土挖方单价为17元/立方米，包括挖填土石方费、装车费、平整费、运费、复垦、卫生费、弃土费、税金及相关费用，双方不得擅自改变合同价款；2、甲方指定取土点（场地），取土费用由乙方垫付，甲方待工程完工验收合格后一并计入工程款支付乙方。合同第四条第四项工程价款结算约定：1、工程完工验收合格后，甲方在四个月内向乙方支付工程款项。在该条后由周小波于2016年2月23日手写添加“2016年2月23日，验收方量23272.7方交于乙方。”曾小荣在乙方处签字，周小波作为甲方法定代表人在甲方处签名。工程完工后，双方就涉案工程进行结算，《结算单》载明：“应付乙方总工程款（23272.7方×17），总和395635.9元，大写叁拾玖万伍仟陆佰叁拾伍元玖分，取土所需乙方垫付款为35000元，大写叁万伍仟元整，共计430700元。”周小波与曾小荣分别在《结算单》上签字、捺印。因曾小荣与周小波均提供了《结算单》，但仅曾小荣提供的《结算单》载明了结算日期，即2015年12月23日，周小波举示的《结算单》并未落款结算日期，曾小荣称，“2015年12月23日”字样系曾小荣结算后自行添加，该日期为实际结算日期。周小波不予认可，称结算日期为2016年6、7月份。2016年11月8日，陈明阳向曾小荣出具《担保承诺书》，《担保承诺书》载明：“总计决算金额430700元，此款为清升农贸市场基础土石方工程款，甲方为曦月公司，此款于2016年春节支付此工程款的壹拾伍万元，剩余的款项分别为2017年4月支付壹拾叁万元，尾款为2017年6月之前全部支付结清。”陈明阳作为担保付款人在上述承诺书上签字、捺印。一审庭审中，曾小荣称涉案工程工期按合同约定履行，工程已验收合格并交付，周小波作为公司股东，应按公司法司法解释三第十三条规定在其首次认缴的800万元注册资本范围内对工程款及垫付款承担补充赔偿责任。周小波称，签订合同时，周小波为曦月公司法定代表人，当时公司刚成立，印章尚未办理，所以合同上只有周小波的签名，没有加盖公司印章；涉案工程已于2016年6、7月验收合格并交付；目前，周小波只认缴公司出资额40万元，实际缴纳30万元，另外10万元没有实缴，是公司给的福利，公司注册资本800万元均已实缴，不应承担责任。一审另查明，曦月公司于2015年7月24日登记成立，注册资本800万元，公司类型为有限责任公司（自然人独资），公司章程载明：公司股东周小波，认缴出资额800万元，缴纳出资额800万元，出资方式为货币出资，出资时间2017年6月30日前。2015年11月13日，公司登记注册股东发生变更，公司类型变更为有限责任公司（自然人投资或控股），公司注册资本800万元，公司章程载明：公司股东周小波、赖华，周小波的认缴出资额640万元，缴纳出资额640万元，出资方式为货币出资，出资时间2015年10月12日；赖华的认缴出资额160万元，缴纳出资额160万元，出资方式为货币出资，出资时间2015年10月12日。2016年4月21日，公司登记注册股东再次发生变更，周小波将其持有75%股份（注册资本600万元）转让给袁利红，公司章程载明：周小波的认缴出资额40万元，缴纳出资额为40万元，出资方式货币出资，出资时间2015年10月12日；赖华的认缴出资额160万元，缴纳出资额160万元，出资方式货币出资，出资时间2015年10月12日；袁利红的认缴出资额600万元，缴纳出资额为600万元，出资方式货币出资，出资时间2015年10月12日。周小波于2015年7月24日至2016年4月21日为曦月公司法定代表人。曾小荣一审诉称，请求法院判决：1、曦月公司支付曾小荣工程款及垫付款430700元及利息，利息从2016年6月24日起按月利率2%支付至款项付清时止；2、周小波对上述款项承担补充赔偿责任；3、陈明阳对上述款项承担连带清偿责任。一审审理过程中，曾小荣自愿放弃第一项的诉讼请求中的利息主张。事实及理由：2015年10月26日，曾小荣与曦月公司签订《土石方承包合同》，约定，由曦月公司将重庆市荣昌区清升镇扩建农贸市场项目土石方外运及场地平整工程承包给曾小荣。合同签订后，曾小荣按合同约定完成了施工，曦月公司未按合同约定支付相应的款项。2016年11月8日，陈明阳对上述款项担保分期支付。曦月公司至今未支付上述款项，请求法院判决。曦月公司未到庭，也未提交书面答辩意见。陈明阳一审辩称，对曾小荣起诉的工程款及垫付款430700元无异议，但不应支付利息，该款为工程款及垫付款，不是借贷款，此款中包含了曾小荣的利润，作为担保人，对本金愿意承担连带清偿责任，不应支付利息。周小波一审辩称，曾小荣起诉金额属实，但该款系工程款，包含了利润，不应支付利息，周小波不应对该款项承担补充赔偿责任。一审法院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。曾小荣与曦月公司签订的《土石方工程承包合同》上虽未加盖曦月公司印章，但是在周小波担任曦月公司法定代表人期间以曦月公司的名义与曾小荣签订的，周小波在合同上签字的行为应认定为职务行为，该合同所约定的权利义务应由曦月公司承担。曾小荣作为自然人，不具备施工资质，《土石方工程承包合同》为无效合同，但曾小荣与曦月公司均认可诉争工程已竣工验收合格并已交付，应参照合同约定支付工程款。曾小荣与周小波已对涉案工程进行结算，陈明阳、周小波对该结算予以认可，曦月公司未到庭视为放弃抗辩，对《结算单》予以采信，曾小荣要求曦月公司支付工程款及垫付款430700元的诉讼请求予以支持。对于曾小荣要求周小波承担补充赔偿责任的请求，因本案属建设工程施工合同纠纷，而曾小荣陈述该诉讼请求所依据的是《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，属另一法律关系，本案不作处理。对曾小荣的该项诉讼请求不予支持。对于曾小荣要求陈明阳承担连带清偿责任的请求，陈明阳作为担保人向曾小荣出具了担保承诺书，担保承诺书未载明保证方式，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，陈明阳愿意对430700元的工程款、垫付款承担连带清偿责任，对曾小荣该项请求予以支持。一审依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、曦月公司于本判决生效后十日内支付曾小荣工程款及垫付款共计430700元。二、陈明阳对上述工程款及垫付款430700元承担连带清偿责任。三、驳回曾小荣的其他诉讼请求。案件受理费3880元，由曦月公司、陈明阳负担。一审判决后，曦月公司不服，提起上诉，请求撤销原判改判。上诉理由：双方结算时间并非2015年12月23日而是2016年6月，此时周小波已经不是曦月公司法定代表人，不能代表曦月公司行使权力。曾小荣辩称，曾小荣是否法定代表人曾小荣并不清楚，周小波、曦月公司均没有告知曾小荣周小波没有在曦月公司任法定代表人的情况。即使周小波没有任职，也不能否认其结算结果。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。二审中查明，关于结算时间，曾小荣称，当时在结算页上标注了“2015.12.23”，没有其他证据。曦月公司称，没有证据证明结算时间是2016年6月。曦月公司除上诉意见外，对本案其余事实没有异议。二审查明的其余事实与一审所查明的事实相同。本院认为，周小波2015年7月24日至2016年4月21日期间为曦月公司的法定代表人，现有书证证明周小波于2015年12月23日对《土石方工程承包合同》进行了结算，曦月公司称，结算时间不是2015年12月23日而是2016年6月，曦月公司没有证据证明结算时间是2016年6月，一审关于《土石方工程承包合同》于2015年12月23结算的认定并无不当，这是其一；其二，周小波任曦月公司法定代表人的时间至2016年4月21日止，曦月公司没有证据证明已将周小波无权代表曦月公司履行职务的情况告知了曾小荣，《土石方工程承包合同》即便是2016年6月结算的，在周小波不再任职后的一两个月时间里，曾小荣有理由相信周小波可以代表曦月公司。曦月公司的上诉理由不能成立。一审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7760元，由重庆市曦月房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张小明审 判 员  申 威代理审判员  岳 林二〇一七年十二月二十二日书 记 员  封 蜜