四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川15民终2097号上诉人（原审被告）：四川省嘉记新农村建设投资有限公司，住所地成都市锦江区东大街下东大街段216号1栋23层5号。法定代表人：冉恒川，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雪娟，四川宏成律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪涌，四川宏成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜宾中禾建筑工程有限公司，住所地宜宾市翠屏区天柏组团中坝片区春江盛景A区3幢18层4号。法定代表人：钟国祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李兴华，该公司员工。上诉人四川省嘉记新农村建设投资有限公司（以下简称嘉记公司）因与被上诉人宜宾中禾建筑工程有限公司（以下简称中禾公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾县人民法院（2017）川1521民初1643号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭于2017年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人嘉记公司的委托诉讼代理人汪涌、李雪娟，被上诉人中禾公司的委托诉讼代理李兴华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。嘉记公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾县人民法院（2017）川1521民初1643号民事判决书第一项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由中禾公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清。中禾公司向嘉记公司提交结算报告后，因嘉记公司对结算金额有异议，且多次协商不成，才委托四川华慧工程造价咨询有限公司对工程造价进行审定，审定金额为2725923元，并将审定表送达了中禾公司，中禾公司签收后，又将相同的结算报告送达嘉记公司，嘉记公司虽未再次作出答复，但也不应以此作为结算依据；嘉记公司在与中禾公司履行合同过程中，嘉记公司为中禾公司代付了相关款项，并代为支付了银行利息及保险费共计200余万元，该笔费用应在嘉记公司应付工程款中予以扣除。中禾公司答辩称，1.上诉人的上诉理由不能成立。上诉人所称审定金额2725923元是错误的，该金额由上诉人单方委托华慧公司进行造价审定，没有被上诉人参加，且该审定表无华慧公司签章，也没有审定人签字，不能被采信；2.上诉人未提交证据证明其代被上诉人垫付相关款项、银行利息、保险费用。综上，泸州建司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。中禾公司向一审法院诉讼请求：1.判令嘉记公司给付中禾公司工程款5359756元，并支付从2014年11月9日开始按年利率24%计算至付清工程款止的违约金及违约损失；2.本案诉讼费用由嘉记公司承担。一审法院查明，2013年1月30日，中禾公司作为乙方与甲方嘉记公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：“一、工程概况（一）工程名称：乐宜高速宜宾县服务区扩建项目一期工程（群众路线教育场馆）；（二）工程地点：乐宜高速（G93）宜宾县服务区（位于宜宾县李场镇竹林村）；（三）工程内容：本工程施工图范围除二次装饰工程外所包含的建筑工程、建筑装饰、给排水、强弱电、消防、安装工程的内容，以及图纸会审纪要、设计变更、现场签证、安全文明施工、赶工施工等；工程达到竣工验收合格标准，符合综合验收的相应条件并通过各项验收。……三、合同工期（一）开工工期：2013年1月30日（以开工令为准）；（二）竣工日期：2013年5月30日；……五、工程承包方式及价格1、根据本工程有效施工图及乙方施工范围、《建设工程工程量清单计价规范》（GB－50500－2008）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）及相关配套文件计算规则进行工程量计算，安全文明施工措施费按川建发[2011]6号文的基本费率计取；赶工补偿费不计取；材料单价只调整主材“钢材、水泥、砌块、沙石、商品砼”，其他材料（辅材）一律不作调整，执行定额基价；如“清单计价定额（09）”上无相应价格的，由双方按实核定；进行调整和按实核定的材料单价必须甲乙双方签字核定为准。根据以上方式计算工程竣工总价后总价下浮4%作为本工程竣工结算执行造价。2、本工程暂定总价：以竣工图结算、审计确定金额为准。六、合同价款的支付1、该工程由乙方全额垫资修建，待竣工后经双方或审计确定造价后开始支付工程款项（不再计算资金占用费）。工程竣工后达到综合验收标准并交付，且乙方提供完整的竣工验收结算资料后90个工作日内完成工程结算，因甲方原因未办理完毕本工程结算则视为认可承包人所报的该工程竣工结算金额。结算完成后一个月内支付至工程总造价的50%，六个月内支付至工程总造价的95%；剩余5%作为工程质量保证金，质保期限确定、质保金返还祥见附件一：“房屋建筑工程质量保修书”。……七、工程价款结算1、纸质资料：合同原件、结算书、原预算时（或签合同时）施工蓝图、竣工图、变更单、经济技术签证、计算式等相关有效结算资料。……”。双方签订的合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：质量保修期屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、阳台、平台和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；工程竣工满两年，退还除甲方已代付的双倍保修款和防水（防水保修金按工程总造价1%，约定质保期五年）部分保修金外的剩余保修金；防水部分保修金满三年时，若无质量问题或有质量问题在约定的时间内得到了整改，并经建设单位相关部门人员确定整改合格，支付剩余防水保修款的50%；工程竣工满五年，经甲方相关部门管理人员确认，已对属于保修范围的内容作了修复和完善，经检验合格后退回除已代支付的双倍保修金后剩余的全部保修金（保修金的计算不计利息）。《建设工程施工合同》专用条款中就违约规定：甲方违反通用条款第六条约定应承担的违约责任，按照中国人民银行当期贷款基准利率承担相应利息。合同签订后，中禾公司组织人员于2013年8月份进场施工，于2013年12月中旬施工完毕，于2014年1月将施工完毕的工程交付给嘉记公司。2014年11月27日，该工程经相关单位验收合格。在2014年8月19日，中禾公司将结算报告及资料提交给嘉记公司现场负责人代斌，结算报告注明合同总价为5583079元，按合同总价下浮4%的价款为5359756元。2015年8月5日，嘉记公司向中禾公司发出“建设工程造价结算审核定案表”，该审核定案表载明审核委托单位为嘉记公司，单位为四川华慧工程造价咨询有限公司，送审金额为5359756元，审定金额为2725923元。但审核定案表无四川华慧工程造价咨询有限公司的签章。2016年1月29日，中禾公司再次将结算报告、竣工结算书及相关资料报送给嘉记公司，由其法定代表人冉恒川签收。此后，嘉记公司未给予中禾公司明确答复，也未支付工程价款，致中禾公司诉讼来院。一审法院认为，嘉记公司与中禾公司签订《建设工程施工合同》，将其承建的乐宜高速宜宾县服务区扩建项目一期工程（群众路线教育场馆）分包给中禾公司全额垫资修建，双方签订的《建设工程施工合同》合法、有效，双方之间形成了合法的建设工程分包关系，双方均应按合同约定履行各自的义务。中禾公司按照约定完成了工程建设，并经验收合格，将所完成的工程交付给了嘉记公司。嘉记公司应按约定及时与中禾公司进行工程结算，并支付工程价款。根据双方签订的《建设工程施工合同》第六条第1项约定：“该工程由乙方全额垫资修建，待竣工后经双方或审计确定造价后开始支付工程款项（不再计算资金占用费）。工程竣工后达到综合验收标准并交付，且乙方提供完整的竣工验收结算资料后90个工作日内完成工程结算，因甲方原因未办理完毕本工程结算则视为认可承包人所报的该工程竣工结算金额。结算完成后一个月内支付至工程总造价的50%，六个月内支付至工程总造价的95%；剩余5%作为工程质量保证金，质保期限确定、质保金返还祥见附件一：‘房屋建筑工程质量保修书’”，中禾公司在2014年8月19日第一次提交结算报告、竣工结算书给嘉记公司时，案涉工程未经过验收，不符合该条规定的条件。但中禾公司在2016年1月29日再次将结算报告、竣工结算书及相关资料报送给嘉记公司，此时案涉工程已经相关部门验收合格并已交付嘉记公司使用，符合该条规定的适用条件，嘉记公司应在收到结算报告和竣工结算书后90日内与中禾公司完成工程结算。嘉记公司未在90日内即2016年4月29日前完成结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”中禾公司提交的合同总价为5583079元，按合同总价下浮4%的价款为5359756元的金额，应视为案涉工程的结算金额。嘉记公司应根据合同第六条第1项的规定，在2016年5月29日前支付中禾公司工程款的50%，在2016年10月29日前支付工程款的95%，剩余5%为工程质量保证金，在质保期限届满后支付给中禾公司。因本案案涉工程约定的质保期限为五年，从2014年11月27日竣工验收后，保修期应至2019年11月27日，故5%的工程质量保证金不符合支付的条件，应在符合支付条件时另行主张权利。嘉记公司应支付中禾公司工程价款为5359756元×95%＝5091768.20元，分段为在2016年5月29日前支付5359756元×50%＝2679878元，在2016年10月29日前支付5359756元×45%＝2411890.20元。本案中，双方对工程约定由中禾公司全额垫资修建，不再计算资金占用费。而中禾公司因资金紧张向他人借款所支付的利息，不属于双方约定的违约损失，不应由嘉记公司承担。对中禾公司提出的要求嘉记公司从2014年11月9日起按年利率24%计算支付违约金和违约损失的请求，一审法院依法不予支持。根据双方约定的“甲方违反通用条款第六条约定应承担的违约责任，按照中国人民银行当期贷款基准利率承担相应利息”，嘉记公司应按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算支付中禾公司欠付工程款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告四川省嘉记新农村建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宜宾中禾建筑工程有限公司工程款5091768.20元及逾期付款利息。逾期付款利息计算方法：以2679878元为基数从2016年5月30日起及以2411890.20元为基数从2016年10月30日起，均按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准计算至本判决确定的工程款给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付工程款，上述逾期付款利息计算至工程款付清之日止；二、驳回原告宜宾中禾建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如被告四川省嘉记新农村建设投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49318元，减半收取24659元，保全费5000元合计29659元，由被告四川省嘉记新农村建设投资有限公司负担。二审中，嘉记公司提交了一份四川华慧工程造价咨询有限公司出具的《建设工程造价结算审核定案表》，拟证明案涉工程审定价为310万元；中禾公司质证意见为：该证据与嘉记公司在一审提交的页面、时间均完全相同，只是增加了四川华慧工程造价咨询有限公司的印章，该造价表在一审时没有加盖印章，也没有附件，二审时却加盖了四川华慧工程造价咨询有限公司的印章，增加了附件，前后不符；尤为重要的是该造价表没有中禾公司的签章，系嘉记公司单方委托，不能作为结算依据。根据双方的举证、质证，本院对该《建设工程造价结算审核定案表》作如下认证：因该《建设工程造价结算审核定案表》与中禾公司在一审时提交的四川华慧工程造价咨询有限公司出具的《建设工程造价结算审核定案表》内容一致，且无中禾公司签章确认，系嘉记公司单方委托四川华慧工程造价咨询有限公司出具的结算审定价，在中禾公司不予认可的前提下，本院对上述证据不予采信。关于嘉记公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院认为，依法成立的合同对双方均有拘束力，双方都应恪守诚信，遵守合同约定，因双方在《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）第六条合同价款的支付第一款中明确约定了：“……工程竣工后达到综合验收标准并交付，且乙方提供完整的竣工验收结算资料后90个工作日内完成工程结算，因甲方原因未办理完毕本工程结算则视为认可承包人所报的该工程竣工结算金额”，根据一、二审审理查明的事实来看，嘉记公司在收悉中禾公司提交的竣工结算资料后，未在90日内办理完毕相关结算程序，也未提供有效的证据证明嘉记公司对结算资料报价提出异议并与中禾公司磋商的过程，综上，本院对嘉记公司的鉴定申请不予同意。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要有：一、案涉工程造价的结算依据；二、嘉记公司对中禾公司的竣工结算报告是否予以回复；三、嘉记公司主张替中禾公司垫付银行利息及保险费是否在本案中予以抵扣。针对本案的争议焦点一，即案涉工程造价的结算依据的问题。本院认为，依法成立的合同对双方均有拘束力，双方都应恪守诚信，遵守合同约定，因双方在《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）第六条合同价款的支付第一款中明确约定了：“……工程竣工后达到综合验收标准并交付，且乙方提供完整的竣工验收结算资料后90个工作日内完成工程结算，因甲方原因未办理完毕本工程结算则视为认可承包人所报的该工程竣工结算金额”，根据一、二审审理查明的事实来看，嘉记公司在收悉中禾公司提交的竣工结算资料后，未在90日内办理完毕相关结算程序，也未提供有效的证据证明嘉记公司对结算资料报价提出异议并与中禾公司磋商的过程。中禾公司在2014年8月19日第一次提交结算报告、竣工结算书给嘉记公司时，嘉记公司未在90日内就上述结算提出异议；中禾公司在2016年1月29日再次将结算报告、竣工结算书及相关资料报送给嘉记公司，此时案涉工程已经相关部门验收合格并已交付嘉记公司使用，符合该条规定的适用条件。嘉记公司应在收到结算报告和竣工结算书后90日内与中禾公司完成工程结算。嘉记公司未在90日内即2016年4月29日前完成结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”中禾公司提交的合同总价为5583079元，按合同总价下浮4%的价款为5359756元的金额，应视为案涉工程的结算金额，一审法院据此认定案涉工程造价并无不当，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。针对本案的争议焦点二，即嘉记公司对中禾公司的竣工结算报告是否予以回复的问题。本院认为，因嘉记公司并未提供有效证据证明其就2016年1月29日中禾公司送达竣工结算报告、竣工结算书及相关资料后就相关结算材料对中禾公司予以回复，虽在二审中嘉记公司辩称其委托第三方四川华慧工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定就是以实际行动表示不予认可，且委托第三方鉴定过程中禾公司参与其中，但并未提供相应证据证明对外委托第三方鉴定发生在2016年1月29日之后90日内，且系与中禾公司协商确定由四川华慧工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，故对嘉记公司上诉称其以实际行动表示对案涉工程结算报告不予认可的理由本院不予支持。针对本案的争议焦点三，即嘉记公司主张替中禾公司垫付银行利息及保险费是否在本案中予以抵扣。因本案审理的是建设工程分包合同纠纷，且嘉记公司在二审中明确表示就垫付银行利息及保险费问题将收集证据另案主张，本院对嘉记公司的该项上诉理由不予审理。综上所述，上诉人四川省嘉记新农村建设投资有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49318元，由上诉人四川省嘉记新农村建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘章建审 判 员 张力骁审 判 员 罗 润二〇一七年十二月二十七日法官助理 王付兵书 记 员 吴邓强