北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终14626号上诉人（原审原告）：张希武，男，1961年1月10日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：陈伶俐，北京市易和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘显青，男，1965年9月12日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：张振忠，男，1954年1月31日出生，住北京市顺义区。上诉人张希武因与被上诉人刘显青农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义���人民法院（2017）京0113民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张希武上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项，依法改判刘显青退还张希武工程款48155.77元（其中包括一审法院判决的18155.77元），改判刘显青赔偿张希武因钢筋不合格导致的房屋可预期损失费2万元，改判刘显青赔偿张希武因误工导致的钢筋除锈费用1120元。2.一、二审诉讼费用由刘显青承担。事实及理由：一审中刘显青称建房使用的砖都是自己购买，与客观事实不符。张希武于2011年购买了价值约3万元的7万块砖准备用于建房。由于张希武自己有砖，刘显青便口头承诺按市场价使用张希武的砖，砖钱折合到后面的工程款中。基于张希武已有7万块砖，故刘显青只外购6000块砖。刘显青在2016年8月20日开工至9月15日停工共施工25天，共使用张希武7万块砖，仅使用刘显青约400块砖。刘显青收张希武11万元的工程款，且又使用了张希武价值3万元的砖，即张希武总共给付刘显青14万元的工程款。合同中约定了钢筋的使用标准，张希武经过有关部门检测，证实刘显青没有按照合同约定的标准使用钢筋，刘显青使用不合格的钢筋给房屋使用带来了安全隐患，缩短了房屋使用期限，因此给张希武带来了不可预期的损失。另外，因为刘显青拖延工期，导致钢筋生锈，再次施工时由于要先行除锈，故导致张希武除锈费用损失1120元。刘显青辩称：不同意张希武的上诉请求。一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。诉讼费用不同意承担，应当由张希武继续承担本案全部诉讼费用。张希武的砖折成款项已经写入合同中，合同中包括8万块砖。张希武总共给刘显青11万元，该工程属于刘显青总承包，包工包��。后来由于砖不够，刘显青又购买6千块砖，每块是4角钱。通过一审期间的造价鉴定，工程造价是91844.23元。工程款的总价已经扣除了张希武的砖钱。张希武提出钢筋质量问题，提供了其单位作出的预算表及质量价格表，法院不应当认定该证据。张希武提供的证据不能证明其损失确实存在，也不能证明其损失与钢筋材料的因果关系，且张希武的证据没有法律效力。张希武向一审法院起诉请求：1.确认双方之间2016年8月5日签订的《农村农房建筑承包协议》于2016年9月15日解除；2.刘显青返还多付的工程款52128元、施工质量不合格造成的经济损失10520元、延误工期经济损失58140元、其他经济损失3万元；3.诉讼费用由刘显青承担。一审法院认定事实：刘显青与张希武于2016年8月15日签订了《农村农房建筑承包协议》，由刘显青采用包工包料的方式承建张希武���于北京市顺义区×××村自住房屋。在该协议书中载明，工程单价为按建筑面积1200元/平方米，以实际建筑面积为准（按单层面积结算工程款）（原塑钢窗价格为160元-200元），同时还对其他事项进行了约定。协议签订后，刘显青组织人员进场开始施工，施工至2016年9月中旬，双方因在施工过程中发生纠纷，涉案房屋停工至今。张希武称由于刘显青无故撤场，导致《农村农房建筑承包协议》现已无法继续履行，并且截止目前，自己共支付工程款11万元、砖款3万元，而根据刘显青现已完工的工程量，自己实际多支付了工程款，因此要求解除双方签订的《农村农房建筑承包协议》并退还多付的工程款52128元。刘显青否认自己无故撤场，称是双方因工程款支付问题发生纠纷且在施工过程中张希武多次停电，才导致合同无法履行，因此同意解除双方签订的《农村农房��筑承包协议》。刘显青认可自己共收到张希武支付的工程款11万元，但不认可自己多收取了工程款，认为张希武已支付的工程款低于自己已完成的工程量。对于张希武所主张的砖款，刘显青对此予以否认，称双方采取的是包工包料方式，建房所用的砖都是自己购买的，根本没有用过张希武提供的砖。对于所主张购买的砖，张希武并未能提供证据加以证实。张希武称刘显青的施工中存在钢筋不合格、房间回填土下沉的质量问题，要求赔偿房屋质量不合格损失10520元，为此提交了一份北京天仪建设工程质量检测所出具《钢材实验报告》予以证实。在该报告中显示，张希武于2016年9月24日送检的普通热轧钢筋，拉伸项目检验不合格，应当双倍取样复检拉伸，其余项目合格。刘显青对该报告不予认可，称这是张希武单方委托的，并没有经过自己的见证，因此不具有��力，坚持认为自己提供的钢筋是符合国家规定的。经法院询问，张希武承认之后并未对送检钢筋的拉伸项目进行复检。张希武主张因为刘显青未能按照约定的期限完成房屋建设，产生工期延误经济损失58140元，其中57900元为未取得镇里的建房补助费、520元为砖款差价，因为后期的砖涨价了。刘显青则认为工期延误的责任不在自己，是张希武不配合施工导致停工，并且对张希武主张的建房补助费、砖款差价均不认可，称张希武并没有证据证明上述损失实际存在。对于建房补助款，张希武表示自己后来申报了，但镇里让其继续施工，现在是否能给补助款自己也不清楚，因为相关流程还没有走完。张希武称因为刘显青未完成全部工程的施工，自己后来被迫另找第三方施工，结果要比原预算多支付了3万元才能完工，因此刘显青应当对多支付的3万元承担��偿责任，并为此提交了施工协议书、后期施工费用计算表等予以证实。刘显青对施工协议书、后期施工费用计算表的证明效力均不予认可，称后期施工原告愿意花多少钱与自己无关，该损失也并非自己造成的，因此不同意承担赔偿责任，张希武承认截止庭审结束之日，第三方尚没有完成涉案房屋的施工。诉讼中，经张希武申请，经北京市高级人民法院摇号，法院依法委托了北京筑标建筑工程咨询有限公司对涉案工程已完成部分工程量的造价进行了鉴定。北京筑标建筑工程咨询有限公司出具了《鉴定意见书》，在该鉴定报告中载明，鉴定机构根据协议中约定承建范围、工程做法说明及现场测量尺寸，依据预算定额及相关规定计算完整工程造价，再依据协议约定建筑面积单价计算总造价后折算出系数，之后根据《现场勘验记录》计算已完成工程量，根据预算���额及造价信息等计算已完工程造价，再乘以折算系数得出鉴定造价。最终认定涉案工程已完成部分鉴定造价为91844.23元。为此，张希武支付了鉴定费用一万元。张希武对《鉴定意见书》予以认可，刘显青对该《鉴定意见书》的效力不予认可，称鉴定机构存在单方和一方当事人丈量现场的情况，但对此未能提供证据加以证实。上述事实，有双方当事人的陈述、《农村农房建筑承包协议》、《钢材实验报告》、收条、《鉴定意见书》、收据、谈话笔录、庭审笔录等证据在案佐证，可以作为认定事实之依据。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。刘显青与张希武经协商后就建房事宜签订的《农村农房建筑承包协议》，不违背法律、法规禁止性规定，合法有效，因此刘显青、张希武均应当按照该协议约定履行各自的义务。现张希��认为双方签订的《农村农房建筑承包协议》已无法继续履行，因此要求法院予以解除，而刘显青也认可该合同无法继续履行，同意解除，故法院对此不持异议，依法确认双方签订的《农村农房建筑承包协议》解除。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张希武以涉案工程存在钢材质量不合格、房间回填土下沉等质量问题为由，要求刘显青赔偿质量不合格造成的损失，但是其提交的《钢材实验报告》，系其单方委托进行的鉴定，事前并没有取得刘显青的同意，刘显青也不认可该报告的效力，并且张希武也承认并没有按照该报告的要求对送检钢筋的拉伸项目进行复检，因此仅凭该报告尚不能证明涉案工程的钢筋存在质量问题。至于所称的回填土下沉问题，张希武并未能提供证据加以证实，刘显青对此也予以否认，因此张希武所主张的施工质量不合格的损失赔偿，缺乏证据证实，法院对此难以支持。对于张希武所主张的工期延误损失、未完工损失等，其首先应当举证证明上述损失的存在。根据其庭审中陈述的情况，建房补助费目前能否取得尚处于待定之中；所谓的砖款差价，也未提供证据证明存在；至于其后期另找第三方施工多花费的3万元，其提交的施工协议书、后期施工费用计算表，既不能证明该损失的客观存在，也不能证明该损失与停工之间存在因果关系，因此其主张的工期延误损失、工程未完工损失等，均亦明显缺乏依据，法院对此不予支持。本案争议的焦点在于张希武所支付的工程款是否超过了刘显青已完工工程量的工程造价。庭审中，双方一致确认张希武已累计支付的工程款为11万元，故法院对此予以确认。至于张希武所称的砖款3万元，由于双方在承包时明确约定的是包工包料，其并未提供证据证明刘显青所使用的砖系其另行购买，刘显青也不认可自己使用过张希武购买的砖，因此对于张希武现额外所主张的砖款，法院不予确认。对于双方争执的已完工工程的应付工程款，根据北京筑标建筑工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，该《鉴定意见书》中所采用的鉴定方法较好的平衡了施工方和发包方的利益，也符合本案双方当事人签订合同之原意，公平、公正，因此对该《鉴定意见书》的鉴定结论依法予以确认。尽管刘显青不认可该《鉴定意见书》的效力，称鉴定机构存在单方和一方当事人丈量现场的情况，但对此并未能举证明，因此对其反对意见不予采纳。根据该《鉴定意见书》，刘显青已完成部分的工程量的鉴定���价为91844.23元，而实际张希武已支付工程款11万元，显然其已付工程款超过了其应付工程款，因此刘显青应当退还张希武多付的工程款18155.77元。一审法院于2017年6月判决：一、解除张希武与刘显青于二○一六年八月十五日签订的《农村农房建筑承包协议》；二、刘显青于本判决生效之日起七日内退还张希武工程款一万八千一百五十五元七角七分；三、驳回张希武的其他诉讼请求。二审中，张希武为证明其关于砖款、钢筋预期损失的主张，提交五份证人证言及一份电话录音材料。刘显青对上述证据材料的真实性、合法性、关联性均不认可，对证明目的也不认可。张希武主张提供刘显青7万块砖，每块0.44元，一共约3万元。刘显青认可使用张希武提供的8万块砖，在工程总造价中扣除了3.2万元。本院要求刘显青解释一审中其称砖都是自己买的，根本没有使用张希武提供的砖。刘显青称8万块砖已经作价，就相当于是刘显青购买，砖钱应当是在11万元之内。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据查明的事实，刘显青与张希武签订的《农村农房建筑承包协议》约定工程单价按建筑面积1200元/平方米，以实际建筑面积为准。一审中，刘显青主张建房所用的砖都是自己购买，根本没有用过张希武提供的砖。一审法院认为张希武未提供证据证明刘显青所使用的砖系其另行购买，刘显青也不认可自己使用过张希武购买的砖，因此对于张希武现额外所主张的砖款不予支持。但是，二审中，刘显青认可使用张希武提供的8万块砖，在工程总造价中扣除了3.2万元。刘显青的陈述前后矛盾，且不能做出合理解释。刘显青与张希武约定按照建筑面积计算总工程款，并未约定合同总价。在总工程款尚不明确的情况下，扣除砖款显然不符合逻辑，涉案砖款应折算到工程款中方合情合理。张希武提供的砖已用在涉案房屋，刘显青已完成部分的工程量鉴定造价为91844.23元，张希武仅主张从中扣减3万元砖款，具有事实及法律依据。张希武主张钢筋不合格导致的房屋预期损失等费用，证据不足。另外，刘显青所使用的钢筋作为已完成的工程量进行了造价鉴定，不再额外计算张希武的损失。综上，张希武上诉请求的合理部分，本院予以支持。一审法院判决未扣减3万元砖款有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初328号民事判决第一项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初328号民事判决第三项；三、变更北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初328号民事判决第二项为：刘显青于本判决生效之日起七日内退还张希武工程款四万八千一百五十五元七角七分；四、驳回张希武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费10000元，由张希武负担5000元（已交纳），由刘显青负担5000元（于本判决生效后七日内交至原审法院）。一审案件受理费1658元，由张希武负担655元（已交纳），由刘显青负担1003元（于本判决生效后七日内交至原审法院）。二审案件受理费1078元，由张希武负担528元（已交纳），由刘显青负担550元（于本判决生效后七日内交至原审法院）。本判决为终审判决。审 判 长 ���胡新华审 判 员 孙    妍代理审判员 陈  亢  睿二〇一七年十二月二十九日书 记 员 王    雨书 记 员 李  月  明