北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终13576号上诉人（原审被告）：丽江金林置业投资有限公司，住所地云南省丽江市古城区玉泉路314号。法定代表人：罗琳，董事长。委托诉讼代理人：李孝霖，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伶玉，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海鑫海投资有限公司，住所地上海市闵行区萃朱路816号。法定代表人：唐万军，董事长。委托诉讼代理人：陆岳，女，1974年6月9日出生，彝族，上海鑫海投资有限公司项目负责人，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：郭小河，北京市正平律师事务所律师。上诉人丽江金林置业投资有限公司（以下简称金林公司）与被上诉人上海鑫海投资有限公司（以下简称鑫海公司）居间合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第31571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金林公司之委托诉讼代理人李孝霖、张伶玉，被上诉人鑫海公司之委托诉讼代理人陆岳、郭小河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金林公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：第一，一审程序严重违法，调查笔录虚假，谈话笔录中有宣读调查笔录的内容，但是卷宗中没有调查笔录，只有调查材料，但材料上没有调查人员的身份，也没有被调查人的签名，法院调查需两人进行。本案调查材料不符合民诉法规定的证据形式要求。第二，一审判决遗漏了金林公司提交的（2013）川国公证字第48641号公证书，该公证书在一审中经过了双方质证，但是在判决中未对此进行认定。第三，一审法院对本案没有管辖权，本案合同中的管辖条款无效，条款约定不明确。第四，鑫海公司没有完成居间合同约定的义务，依据合同约定不应获得居间费用。第五，一审关于违约金的计算违反法律禁止性规定。鑫海公司辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审查明的事实清楚，证据确实充分，程序合法。关于管辖问题，本案系居间合同纠纷，实际投资人中信证券办公地在北京，故本案居间合同履行地在北京，且金林公司在一审时未就管辖权提出异议，其在二审期间就管辖权提出异议缺乏法律依据。关于一审法院的调查笔录，有一审法官签字，也当庭宣读，经双方质证，获得了双方认可，金林公司在一审庭审中认可其真实性、合法性、关联性，现在二审程序中否认其证明力，缺乏依据。关于居间合同的履行，鑫海公司已经完成了居间义务，鑫海公司协助金林公司解除了涉案项目的土地抵押问题，并为金林公司引进了中信证券公司作为投资人，最终中信证券及其关联公司也成功为金林公司融资5.5亿元，并且也为金林公司争取到了36%以下的优惠利率，金林公司理应支付居间费用。金林公司拒绝支付居间费用的行为，违反法律规定，应当承担违约责任，一审法院的判决合理合法。鑫海公司向一审法院起诉请求：1.金林公司支付财务顾问报酬1651.11万元；2.要求金林公司支付逾期付款违约金（以1651.11万元为基数，自2013年2月9日起至给付之日止，按日千分之一的标准计算，暂计至2013年7月21日为270.78万元）。一审法院认定事实：2012年8月6日，金林公司作为甲方与乙方鑫海公司签订《融资顾问协议》，约定：鉴于甲方是一家经验丰富的地产企业，为开发云南丽江瑞吉项目有融资需求，乙方是经验丰富的地产融资顾问团队，拥有许多成功的融资项目操作案例，并与国内外多家实力地产企业、投资公司、金融机构建立了广泛而深入的合作关系，甲方聘请乙方为财务顾问，为云南丽江地产项目提供融资顾问服务，并承诺在融资成功后支付相应报酬。经甲、乙双方友好协商，双方为此订立协议。财务顾问内容方面，乙方负责为甲方提供房地产基金方，向资金方详细介绍丽江瑞吉项目情况，积极推荐该项目，并与甲方及时沟通项目进展；乙方协助设计融资方案、抵押条款，积极争取以优惠利率实现融资；乙方积极协助甲方与资金方进行谈判，推动双方达成交易。财务顾问报酬方面，财务顾问报酬的计算标准为融资额*3%，即3亿元*3%=900万元，具体融资额以最终签署的融资协议确认的数额为准；本合同项下的融资协议是指甲方与资金方为实现此次融资目的，对于融资形式、融资总金额以及实际付款方式等内容达成的协议：若经过洽谈，甲方、资金方及其他任何关联第三方之间为实现此次融资目的而分别签署协议的，则本协议项下的融资协议包括全部相关协议文本。财务顾问报酬支付方式为第一笔融资款到达甲方指定账户后3个工作日内，甲方一次性将报酬全额以现金方式支付到乙方和乙方指定的个人名下，具体支付方式乙方另外提供付款通知书。若乙方未在本协议约定期限内获得约定报酬或费用视为甲方违约，每逾期一天，甲方应按未支付报酬总额的O.1%向乙方支付违约金，且乙方有权直接依据本协议约定以甲方债权人身份代位行使甲方对于资金方所享有的付款请求权，即乙方直接向资金方主张将甲方拖欠乙方报酬的具体金额在融资款中扣除直接划拨至乙方账户。项目融资不成功，乙方不得向甲方收取报酬。乙方的义务包括“有依据协议的财务顾问内容开展财务顾问服务的义务……有提供符合顾问协议事先要求的资料的义务，在不影响项目进程的情况下，有责任随时接受甲方的工作监督”等。协议有效期自签暑之日起至本协议约定义务履行完毕止。经双方协商一致可以以书面形式变更或者解除本协议。乙方严重违反本协议，损害甲方利益，甲方有权单方面通知乙方解除本协议而无需承担任何法律责任，任何一方解除协议应在三十日前通知对方。任何一方违反协议规定均构成违约，须依法承担违约责任。根据鑫海公司提供的（2013）京方圆内经证字第18719号公证书（以下简称18719号公证书），鑫海公司对其员工陆岳等人与中信证券的高健、金林公司员工王浩等人的往来电子邮件进行了公证。18719号公证书中邮件包括“2012年9月份，鑫海公司与金林公司关于丽江瑞吉项目的投融资项目基金投资方案的磋商”、“中信证券公司员工高健于2012年10月10日发送的电子邮件，内容包括中信证券关于丽江金林置业投融资项目的会议纪要、丽江瑞吉项目初步核心交易条款汇报等内容”、“中信证券公司员工高健于2012年10月30日向鑫海公司陆岳等人发送的电子邮件，内容包括项目组提出的核心交易条款和对鑫海公司提出的主张的答复”、“金林公司员工王浩于2012年10月31日向鑫海公司李康发送的电子邮件，内容为相关稿件仅作为鑫海公司与金林公司沟通用，在还没有最终确定内容的情况下，请不要再转发至第三方”、“中信证券员工高健于2013年2月19日抄送鑫海公司陆岳的电子邮件，内容为丽江瑞吉项目（一期）成立通知，附件包括嘉兴智韬基金成立通知，其中的嘉兴智韬基金成立通知中载明嘉兴智韬投资合伙企业（有限合伙）财产将以股权和债权方式投资于云南丽江瑞吉项目，通知发出人为嘉兴市信远业丰股权投资管理有限公司（以下简称信远业丰公司）”、“中信证券公司员工高健于2013年2月20日向鑫海公司陆岳发送的电子邮件，内容为丽江瑞吉投资基金（二期）推介材料”、“中信证券公司员工高健于2013年7月22日向鑫海公司陆岳发送的电子邮件，内容为丽江瑞吉项目投资基金监管报告第一期”等。根据鑫海公司提供的（2013）京方圆内经证字第18720号公证书（以下简称18720号公证书），对鑫海公司陆岳与金林公司法定代表人罗琳的短信来往进行了公证，内容包括丽江瑞吉项目的融资方案、抵押条款、项目进展的沟通等。2013年3月，鑫海公司向金林公司发出《财务顾问报酬付款通知书》，载明“根据我方与贵方2012年8月6日签订的《融资顾问协议》，经过我方努力“丽江瑞吉项目融资财务顾问服务工作”已完成。2013年2月6日第一笔融资款32687万元以基金形式用股权和债权方式投资丽江瑞吉项目。第二笔融资款约23000万元将于近期到位。根据该《融资顾问协议》约定的财务顾问报酬支付时间节点，现在已进入财务顾问报酬付款阶段。根据该《融资顾问协议》约定的财务顾问报酬的计算标准为：融资额*3%，两笔融资款总数额确认为55000万元，财务顾问报酬为55000万元*3%=1650万元……”。根据一审法院的调查笔录：1、经法院向中信证券投资银行管理委员会副总裁、债权资本市场部职员高健核实，其称鑫海公司在本案诉讼中提交证据中的邮箱系本人邮箱，相应邮件属实；中信证券系通过鑫海公司认识金林公司，鑫海公司在前期参与了尽职调查，派员参加了尽调过程；关于金林公司在诉讼中所提2012年10月31日谈判破裂，高健称谈判确实一度暂停，但可能算是谈判策略，最后还是成功了；关于金林公司所提鑫海公司未参与最终的投资框架协议，高健称鑫海公司在2012年10月份后确实参与的较少了，但最后对金林公司的投资有向鑫海公司提出是否参与投资，鑫海公司最终并未入资；高健提出更详细的情况可向王某核实，因其当时也在中信证券工作，是高健的上级，知道的情况要更多。2、经法院向王某核实，其现任光大证券股东收益总部董事，于本案涉案项目期间在中信证券任职，并参与相应过程；其提出中信证券方面通过鑫海公司认识了金林公司，鑫海公司在前期参与了尽职调查，派员参加了尽职调查过程；后期的融资事项，因涉及较多投融资的专业内容，鑫海公司参与的较少，最后是中信证券方面协调中信证券的下属关联子公司信业基金公司以及中信地产，并联系投资资金，由信业基金公司最终与金林公司签约，使金林公司的丽江瑞吉项目获得融资；其提出没有鑫海公司就不会认识金林公司，故金林公司不应否认鑫海公司在整个投融资过程中的居间作用。3、经法院向信业基金公司的员工张勇核实，其称信业基金公司与金林公司签订投融资协议过程中，不记得与鑫海公司的人联系过；对于签订投融资协议之前的接洽事宜，其并不知情。一审诉讼中，鑫海公司提交“丽江瑞吉项目投资基金投资人监管报告”1份，为18719号公证书中中信证券员工高健发给鑫海公司陆岳的电子邮件的附件，金林公司对该证据的真实性不予认可。该监管报告证据载明“丽江瑞吉项目投资基金已分四期募集完成，共募集资金55037万元……”。鑫海公司提出信远业丰公司由信业基金公司在嘉兴设立，信远业丰公司又成立嘉兴智韬投资合伙企业（有限合伙），通过嘉兴智韬基金投资于丽江瑞吉项目，金林公司就此不予认可。一审过程中，金林公司认可实际拿到的融资总额为5.5亿元，由嘉兴智韬投资合伙企业（有限合伙）发放，鑫海公司提出监管报告载明的融资总额为55037万元，可能是实际发放了5.5亿元。一审法院认为，《融资顾问协议》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。本案的争议焦点在于鑫海公司是否履行了《融资顾问协议》约定的合同义务。综合18719号公证书的电子邮件内容、18720号公证书的短信往来以及法院向关联当事人的调查情况，可以证明鑫海公司为金林公司的云南丽江瑞吉项目提供了居间服务，金林公司最终实际获得融资与鑫海公司提供的融资服务密切相关，现有证据可以证明鑫海公司履行了《融资顾问协议》约定的合同义务。金林公司的答辩意见，与法院的调查结果相悖，故法院对其不予采信。关于鑫海公司的诉讼请求：1、关于财务顾问报酬，一方面，其《财务顾问报酬付款通知书》主张按5.5亿元为基数计收财务顾问报酬1650万元，另一方面，金林公司认可实际收到融资5.5亿元，而鑫海公司亦于庭审中提出金林公司实际收到的融资额可能为5.5亿元，只是相关协议载明的募集资金为55037万元。综合上述两方面，鑫海公司有权要求金林公司支付财务顾问报酬1650万元，法院予以支持，其该部分诉讼请求的超出部分缺乏事实依据，法院不予支持。2、关于违约金，一方面，金林公司明确表示不同意该部分诉讼请求，另一方面，鑫海公司主张的违约金标准明显偏高，起算时间缺乏事实依据，故法院综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益，根据公平原则和诚实信用原则对鑫海公司的违约金请求予以调整，其违约金诉讼请求的超出部分于法无据，法院不予支持。判决：一、丽江金林置业投资有限公司于判决生效之日起七日内给付上海鑫海投资有限公司一千六百五十万元；二、丽江金林置业投资有限公司于判决生效之日起七日内向上海鑫海投资有限公司支付违约金（以一千六百五十万元为基数，自二〇一三年八月六日起至实际给付之日止，按年利率百分之二十四计算，总额以不超过一千六百五十万为限）；三、驳回上海鑫海投资有限公司的其他诉讼请求。二审中，金林公司提交工商信息查询材料一组，（2013）川国公证字第125228号公证书一份，金林公司与信业股权投资管理有限公司签署的投资顾问服务协议一份，金林公司与嘉兴智韬投资合伙企业（有限合伙）（以下简称嘉兴公司）签署的咨询顾问服务协议一份，富滇银行人民币资金委托贷款合同两份，证明涉案项目融资来源于嘉兴公司，鑫海公司未完成居间义务，项目获得融资与鑫海公司无关，金林公司已另行委托他方提供居间服务，并支付了服务费。鑫海公司认可证据真实性，不认可其证明目的，认为证据的内容与本案缺乏关联性，主张鑫海公司最终促成了金林公司的融资，完成了居间义务。鑫海公司提交其员工陆岳从2012年9月到2013年8月与中信地产、中信证券员工就涉案项目融资情况的往来邮件一组，陆岳与中信地产员工张江明飞往昆明的机票一组，嘉兴公司基金成立通知一份，证明鑫海公司全程参与涉案项目的融资，完成了居间义务。金林公司认可邮件真实性，但不认可其证明目的，认可机票真实性，不认可证明目的，认为与本案没有关联性，认可成立通知的真实性，但不认可证明目的，认为与本案没有关联性。鑫海公司另申请证人王某到庭作证，王某到庭陈述称，当时其在中信证券债券与结构融资部工作，代表中信证券进行融资，从鑫海公司处得知了涉案项目的信息后便和鑫海公司的员工一同去项目现场考察，之后在2012年10月份左右，其作为现场负责人与中信地产、信业基金及会计师事务所的员工在涉案项目现场进行尽职调查，其在尽职调查完成之后逐渐不再主要参与涉案项目的融资，涉案项目的融资之后主要由其同事张江明和高健负责。涉案项目融资的具体方案，主要是中信证券与信业基金负责设计，鑫海公司主要是向中信证券提供了涉案项目的信息。金林公司认可证人证言的真实性，但认为证人证言不能证明鑫海公司完成了居间义务，只能证明鑫海公司向中信证券提供了涉案项目的信息。鑫海公司认可证人证言的内容。另查明，自2012年10月15日之后，未再发现鑫海公司与金林公司之间的短信或邮件往来材料。2012年11月8日中信证券员工张江明发送给鑫海公司员工陆岳，标题为11月6日会议纪要的邮件，载有陆总应该并且能够更加紧密的参与到项目中来，共同推动项目的内容。陆岳于2012年11月9日回复表示，其一直在密切参与推动项目，只是表现方式不同而已，在不同阶段其会把握分寸，以免造成误会和防范导致项目停滞。并认为现在项目的主导权全部掌握在中信方，金林方的补充资料并非决定性的。本院基于工商登记的信息查明，嘉兴市信远业丰股权投资管理有限公司（以下简称信远业丰公司）持有嘉兴公司5%股权，信业股权投资管理有限公司持有信远业丰公司100%的股权，金石投资有限公司持有信业股权投资管理有限公司32%的股权，中信证券持有金石投资有限公司100%的股权。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案系居间合同纠纷，双方当事人均应依约履行，结合双方二审诉辩主张，本院认为，本案二审期间争议焦点为鑫海公司是否履行了居间合同义务。就此，本院认为，依据金林公司与鑫海公司签署的《融资顾问服务协议》第一条，鑫海公司的居间合同义务至少包括：第一，提供资金来源；第二，协助设计融资方案、抵押条款、争取优惠利率；第三，协助谈判，推动达成交易。结合现有证据材料，鑫海公司确为金林公司提供了居间服务，向中信证券推荐了涉案项目，金林公司最终成功获得融资5.5亿元亦与中信证券有所关联，金林公司所提涉案项目获得融资与鑫海公司无关的主张，本院不予采纳，但依据本案现有证据材料，本院亦无法认定鑫海公司协助金林公司就涉案项目设计了融资方案、抵押条款，争取了优惠利率，故本院认为，金林公司最终实际获得融资与鑫海公司提供的融资服务密切相关，但鑫海公司未完全履行居间合同项下的全部义务，对于其应得的居间服务费应予以适当酌减，本院参考合同履行情况，酌情确定为1100万元。有关违约金问题，因鑫海公司未完全履行居间合同义务，双方对于是否应付居间服务费及其数额均有争议，在此情形下，本院认为，金林公司未按约支付居间服务费不构成违约，对鑫海公司要求金林公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。有关本案管辖问题，因金林公司在一审答辩期内未对本案管辖提出异议，其在二审期间提出管辖权异议，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，金林公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第31571号民事判决第二项、第三项；二、变更北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第31571号民事判决第一项为“丽江金林置业投资有限公司于本判决生效之日起七日内给付上海鑫海投资有限公司一千一百万元”；三、驳回上海鑫海投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费137114元，由丽江金林置业投资有限公司负担88400元（于本判决生效后七日内交纳），由上海鑫海投资有限公司负担48714元（已交纳）。二审案件受理费137114元，由丽江金林置业投资有限公司负担88400元（已交纳），由上海鑫海投资有限公司负担48714元（于本判决生效后七日内交纳）本判决为终审判决。审 判 长  黄海涛审 判 员  薛 妍代理审判员  周艳雯二〇一七年十二月二十八日法官 助理  陈文文书 记 员  杨俊逸