北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终11743号上诉人（原审原告）：中实投资有限责任公司，住所地北京市海淀区永定路15号院12号楼119室。法定代表人：陈永兴，董事长。委托诉讼代理人：刘鹏，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵忠廷，男，该公司项目经理。被上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。法定代表人：戴彬彬，董事长。委托诉讼代理人：戚心伟，男，该公司职员。委托诉讼代理人：崔广为，男，该公司职员。上诉人中实投资有限责任公司（以下简称中实公司）与被上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初14479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中实公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判令建工集团公司支付违约金160万元；2.一、二审诉讼费用由建工集团公司负担。事实和理由：建工集团公司所做工程表面上通过验收，但该验收报告已被司法鉴定结论和法院的生效判决推翻，在（2016）京02民终5310号判决中已有表述“验收报告是工程质量合格的重要证据，但其效力并非绝对，有相反证据可以推翻”。本案中，外墙饰面砖及楼顶屋面防水的验收结论已被推翻。合同条款也未约定违约责任的适用应在工程验收合格之前。合同中约定，若质量达不到约定的标准，扣罚承包人本合同价款5%的违约金，该约定未将验收合格作为附加条件或期限，即一旦发现质量问题建工集团公司就应承担违约责任，现该建筑物仍处于质量不合格状态。合同中约定违约责任的适用条件相对独立和单一，即：质量达不到约定的标准。建工集团公司辩称，1.我公司已经履行了全部合同义务，所做工程验收合格，不构成违约；依据双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），我公司妥善履行了施工义务，承担了保修义务，不存在违约情况。依据《施工合同》第一部分第四条之约定，工程质量为合格。工程竣工后，经中实公司及监理公司验收，施工工程达到了合格标准。因此，该工程于2005年12月1日交付业主使用。至于中实公司所提出的《施工合同》第三部分第十条之约定，系指工程竣工后，质量达不到合格标准而不予验收，产生的违约责任。该条款约定，如质量不合格，应当返工、改建直至验收合格。而该工程却早已验收合格。因此，中实公司依据该条约定要求我公司给付违约金，是无理请求，应当予以驳回。2.经（2016）京0102号民初27899号民事判决书判定，我公司应当负责维修，并不代表我公司违约，违约的前提条件是施工及验收时不符合合同约定，但本案中并非如此，施工工程已经通过质量验收，在业主使用多年后，才产生此案。我公司的施工项目都经过了中实公司及监理公司检验，满足设计要求，不存在违约情况，自然不应当承担违约责任。3.外墙贴砖工程系中实公司及项目设计方要求的，我公司仅仅负责施工。2005年5月13日，对工程中建筑装饰装修外墙饰面砖粘结强度进行了实验，结论是依据JGJ110-97标准，粘结强度符合要求。同年10月20日，经设计单位及监理单位审查，该部分工程质量达到了双方约定的标准，验收合格。现在行业内普遍认可外墙粘贴饰面砖这工艺本身具有一定缺陷，随着时间推移，必然会产生瓷砖脱落情况，根本无法避免，超出保修期后无法保证维持原状。相应的责任应由项目发包方、设计方承担，而非承包方。4.关于外墙保温面砖饰面的相关问题。外墙外保温面砖饰面，外保温材料主要是泡沫材料，在泡沫材料上用水泥混合粘合剂贴上外墙砖。因此，瓷砖与墙体的黏合并不是永久性的，时间久了会发生老化，之后开始零零散散地脱落，此后只有彻底更换新的瓷砖才能完全排除隐患。导致外墙砖脱落的因素还有很多。因此，我公司不应当承担违约责任。5.鉴定费20万元系由（2014）西民初字第18031号民事判决书判定，由中实公司承担的费用，并非因我公司违约导致的直接损失，根据合同法之规定，因违约行为导致的直接损失才属于赔偿范围。因此，中实公司要求我公司给付200070元的请求，没有法律依据。综上所述，中实公司的上诉于法无据，应当予以驳回。中实公司向一审法院起诉请求：1.判令建工集团公司支付违约金160万元；2.建工集团公司承担中实公司经济损失200070元（鉴定费用）；3.本案诉讼费由建工集团公司承担。一审法院认定事实：中实公司系北京市融城.怡景轩小区的开发建设单位，建工集团公司系施工单位。2003年8月18日，中实公司(发包方)与建工集团公司(承包方)签订《施工合同》，约定，第一部分协议书，第一条工程概况。工程名称，城市家园；工程地点，北京市西城区百万庄园大街9#。……。第三条合同工期。开工日期2003年9月1日，竣工日期2005年6月29日，合同工期总日历天数668天。第四条质量标准。工程质量标准合格。第五条合同价款。金额：83439532元。第八条承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第二部分通用条款。四、质量与检验。15、工程质量。15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。十、违约、索赔和争议。35、违约。35.2承包人违约。（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额可计算方法。35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。第三部分专用条款。十、违约、索赔和争议。35、违约。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每拖期1天，按合同价的万分之二支付违约金，但累计不超过合同价的百分之三，并承担客户索赔。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因工程质量达不到约定质量标准的，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建、直至达到合同约定的质量标准，经验收合格为止。发包人因此遭受的损失由承包人承担，且工期不予顺延。若达不到约定的质量标准，扣罚承包人本合同价款5%的违约金。同日，双方签订《城市家园工程保修合同》，约定，一、工程质量保修范围和内容。1、屋面漏雨；4、内外墙及顶棚抹灰、面砖、墙纸、油漆、外墙涂料等饰面脱落，墙面浆活起碱脱皮；11、外墙外保温脱落、开裂；12、因施工单位造成的其他质量问题。二、质量保修期。三、质量保修责任。四、质量保修金的支付与返还。1、本工程约定的工程质量保修金为《施工合同》价款的5%。金额为4171977元。2、工程保修期满，甲方根据乙方提供的维修项目资料进行保修费用的结算，并按以下规定向乙方返还保修金：（1）土建及水电设备主体工程的保修期满二年，扣除期间发生保修费用后，甲方支付乙方保修金金额的80%。（2）防水工程，保修期满五年，扣除期间发生保修费用后返还保修金全部尾款。上述工程于2005年12月1日竣工后，经中实公司、建工集团公司、监理单位北京中外建工程管理有限公司及设计单位中国国际工程咨询公司验收，结论为：符合设计施工质量验收规范要求，合格，同意验收。工程交付使用后，陆续出现屋面渗漏、外墙饰面砖脱落等现象，中实公司及建工集团均进行过维修，但问题未予解决。2014年，北京市融城.怡景轩业主委员会将中实公司及建工集团公司诉至北京市西城区人民法院(以下简称西城法院)，要求对该小区外墙（全部）、屋面防水层（全部）进行修复并对A座电梯间加装隔离板。该案经国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定，于2014年8月18日出具《鉴定检验报告书》，鉴定意见为：1、屋面防水工程：（1）屋面多处存在渗漏水痕迹，出现渗漏水的区域多处已经进行了防水维修处理；（2）屋面泛水处防水卷材上返高度为200～300mm，卷材收头处没有采用金属压条钉压，也没有采取在墙面开槽密封固定的做法，局部卷材收头处已经开口；出屋面金属管道根部的水泥砂浆保护层大部分出现开裂，部分管道根部有防水修补痕迹，上返管道防水卷材收头均没采用金属箍紧固，卷材的上返高度为80～200mm，个别管道出屋面处没有上返防水卷材；防水卷材上返A段、B段的屋面钢结构立柱的高度低于250mm且收头处均开口，不符合《屋面工程技术规范》（GB50345—2004）的相关规定要求;(3)A段、B段的屋面及女儿墙外侧的幕墙立柱的根部普遍把外包的铝塑板切割后，露出方钢并对其根部进行防水处理，女儿墙外侧的幕墙立柱普遍进行了横向切割后做防水维修，采取该方式解决渗漏水问题不妥，既不能从根本上解决问题，又影响幕墙的寿命和外观;(4)屋面防水层采用两层3mm厚复合胎改性沥青防水卷材，不符合设计要求;(5)原屋面防水采用综合性能较差的复合胎基防水卷材与设计要求不符，钢结构造型立柱根部及出屋面管道等节点部位的防水施工做法不符合相关规范要求，是导致融城怡景轩小区屋面出现渗漏水的主要原因。2、外墙饰面砖工程:(1)建筑各个朝向的外墙饰面砖均存在脱落现象，部分墙面存在饰面砖修补痕迹，其中西墙AK—AM轴～A1轴等区域饰面砖脱落比较严重，脱落的饰面砖从保温抹面层表面脱开，脱落处的保温抹面层表面有裂纹。建筑各个朝向的外墙饰面砖普遍存在空鼓现象，尤其是窗口、墙面分格缝边及饰面砖脱落区域周边的饰面砖严重空鼓，粘结料不饱满，饰面砖粘贴不牢固。外墙砖饰面脱落和空鼓不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》(GB50210—2001)的相关规定要求;(2)外墙面每层的楼板部位设有分格缝，分格缝采用塑料凹条嵌在保温抹面层与饰面砖之间，没有用密封膏嵌缝，已经老化破裂塑料凹条与饰面砖交接处不密实，普遍存在缝隙，雨水可以通过分格缝缝隙进入粘结料不饱满的饰面砖里面，不符合《外墙外保温工程技术规程》（JGJ144—2004）的相关规定要求;(3)所检不同朝向未脱落区域的外墙饰面砖粘结强度平均值均小于O.4MPa，均存在至少2个试样的粘结强度小于0.3MPa，不符合《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》(5GJ110一2008)的相关规定要求。抽检3处已维修的外墙饰面砖粘结强度中，有2处粘结强度小于0.4MPa。由于外墙饰面砖粘结强度很低，普遍从粘结层与保温抹面层界面断开，饰面砖粘结料不饱满，说明粘结层与保温抹面层之间结合不牢固，通过局部维修不能根本解决外墙饰面砖空鼓和脱落问题。西城法院审理后，作出（2014）西民初字第18031号民事判决书，判决中实公司对北京市融城.怡景轩小区外墙（全部）、屋面防水层（全部）进行修复，修复后应符合相关质量规范和设计要求。中实公司承担该案的案件受理费70元、鉴定费20万元。中实公司不服，上诉至本院，本院审理后，作出（2016）京02民终5310号民事判决书，判决，驳回上诉，维持原判。2016年，中实公司将建工集团公司诉至西城法院，要求建工集团公司履行合同保修责任，对房屋屋面防水层（全部）、外墙（全部）进行修复，修复后应符合相关质量规范和设计要求并承担经济损失20万元（原审鉴定费用）。建工集团公司不同意中实公司的诉讼请求并反诉要求中实公司返还质量保修金534395.12元及利息。西城法院审理后，作出（2016）京0102民初27899号民事判决书，判决建工集团公司对北京市融城.怡景轩小区外墙（全部）、屋面防水层（全部）进行修复，修复后应符合相关质量规范和设计要求，驳回了中实公司的其他诉讼请求及建工集团公司的反诉请求。关于经济损失20万元，判决书载明，由于中实公司在判决前未实际履行负担20万元鉴定费的义务，待实际履行后可另行主张。关于建工集团公司反诉要求中实公司返还质量保修金及利息的主张，因该小区工程质量存在问题，中实公司尚不具备返还条件，待具备返还条件后可另行主张。该判决现已生效。2017年3月，中实公司向西城法院执行庭交纳了（2014）西民初字第18031号民事判决书中确定的由该公司负担的案件受理费70元及鉴定费20万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，中实公司与建工集团公司签订的《施工合同》及《城市家园工程保修合同》合法有效，当事人应当按照约定全面履行各自的合同义务。建工集团公司应当按照合同约定向中实公司交付质量合格的工程，虽然该工程经验收合格，但交付之后出现了质量问题，经司法鉴定，该工程质量确实存在问题，故建工集团公司构成违约，应承担违约责任。中实公司主张建工集团公司应按照《施工合同》第三部分专用条款第十条第35.2款的约定承担违约责任，但该条款约定的适用前提条件应是在工程验收合格之前，由于施工工程曾已验收合格，故此后工程质量出现问题不应再适用该条款的约定，现中实公司依据该条款约定要求建工集团公司支付违约金160万元的诉讼请求，不予支持。虽然双方合同之中对验收合格后工程质量出现问题的违约责任没有明确约定，但建工集团公司应承担维修、赔偿损失等违约责任。（2014）西民初字第18031号民事判决书中确定的由中实公司承担的鉴定费20万元及案件受理费70元，系由于工程质量存在问题所致，属于中实公司的合理损失，建工集团公司应当赔偿，故对中实公司要求建工集团公司赔偿经济损失200070元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，于2017年8月判决：一、自判决生效之日起十日内，北京建工集团有限责任公司赔偿中实投资有限责任公司经济损失二十万零七十元；二、驳回中实投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果北京建工集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实无异，本院予以确认。本院认为，综合中实公司上诉请求及庭审情况，本案争议焦点为：建工集团公司是否应向中实公司支付违约金160万元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中实公司与建工集团公司签订的《施工合同》及《城市家园工程保修合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。建工集团公司作为施工方，负有向中实公司交付质量合格工程，并在质量保证期内承担相关质量保证责任。通过现已生效的（2014）西民初字第18031号民事判决书、（2016）京02民终5310号民事判决书及（2016）京0102民初27899号民事判决书可以证实，建工集团公司所做工程虽然在完工后通过竣工验收，但在质量保证期内出现质量问题，故建工集团公司应当承担相应违约责任。关于中实公司依据《施工合同》第一部分通用条款第四条第15.1款、第一部分通用条款第十条第35.2款(2)、第三部分专用条款第十条第35.2款的约定，要求建工集团公司承担160万元违约责任的主张。联系合同前后条款可以看出，上述约定为工程竣工验收合格之前，如工程存在质量不合格情形，应当承担的违约责任。现工程质量问题发生在工程竣工验收完毕，并已交付使用之后，不应适用上述违约责任条款。故中实公司上诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，中实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由中实投资有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 妍审 判 员  刘丽杰审 判 员  王艳芳二〇一七年十二月二十二日法官助理  曹 华书 记 员  孙 雯