重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0151民初5292号原告：吴小菊，女，1974年1月25日出生，汉族，重庆市潼南区人。委托诉讼代理人：欧德印，重庆渝礼律师事务所律师。被告：重庆鑫佳宝食品有限公司，住所地重庆市铜梁区金龙大道兴铜路1号，统一社会信用代码91500224091247497D。法定代表人：陈庆馀，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖东来，重庆海证律师事务所律师。原告吴小菊与被告重庆鑫佳宝食品有限公司(以下简称鑫佳宝公司)劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月25日立案受理。依法由审判员蒋玉君适用简易程序于2017年11月27日、12月13日公开开庭进行了审理。原告吴小菊及委托诉讼代理人欧德印，被告鑫佳宝公司的委托诉讼代理人肖东来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴小菊向本院提出诉讼请求：判令解除吴小菊与鑫佳宝公司的劳动关系；鑫佳宝公司支付经济补偿金7500元(3000元／月×2.5月)、未休年休假工资2759元（3000元／月÷21.75天／月×2年×5天／年×200%）、一次性生活补助金3150元（1050元／月×6月×50%）、拖欠的工资5000元，共计18409元。事实和理由：吴小菊于2015年5月10日起在鑫佳宝公司上班，工作是外包，工资3000元／月。吴小菊上班工作期间，鑫佳宝公司未依法为吴小菊缴纳社会保险费，未支付未休年休假工资，工资也未按月发放，至今尚欠9、10月工资5000元未支付。为维护合法权益，依照《劳动合同法》第38条规定起诉，请依法处理。鑫佳宝公司辩称：吴小菊的诉讼请求未经过仲裁前置程序，其提起诉讼不合法。吴小菊的入职时间应以其与鑫佳宝公司签订的劳动合同约定的起始时间为准。吴小菊于2017年10月12日以自行离职的方式离开鑫佳宝公司，吴小菊与鑫佳宝公司的劳动关系于2017年10月12日其自行离职时已经解除吴小菊直到开庭时才向鑫佳宝公司提出解除劳动合同，才明确提出解除劳动合同的理由，其理由不符合《劳动合同法》第38条的规定鑫佳宝公司不应支付经济补偿金；鑫佳宝公司在春节安排了吴小菊休年休假，且已按其正常出勤全额支付了工资不应再支付吴小菊年休假工资吴小菊要求一年之前的年休假工资超过了仲裁时效；鑫佳宝公司已为吴小菊参加了失业保险，且其主动离职，不符合领取失业保险金的条件。吴小菊离职时，未到2017年9月、10月工资的支付周期吴小菊2017年9月工资为2318元，2017年10月工资为692元，只要吴小菊确认无误后即可支付工资。请求驳回吴小菊的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：鑫佳宝公司与吴小菊于2015年11月15日签订书面劳动合同，约定吴小菊的劳动合同期限为2015年11月15日至2017年11月15日。鑫佳宝公司至2017年2月才为吴小菊缴纳养老保险和失业保险等社会保险费。吴小菊的工资以月为结算周期，上月26日至当月25日为当月工资，下个月中下旬发放上月工资。鑫佳宝公司至今未支付吴小菊2017年9月至2017年10月12日的工资。吴小菊与其他几位职工共同于2017年10月12日向鑫佳宝公司提交申请，该申请载明：各位领导你好经过几次协商，因九月份的工资未补上，没有办法做下去。因为进厂有保险没有给我们买齐，所以我们有几位决定用法律程序来维护我们的权利。吴小菊遂工作至2015年10月12日止未再到鑫佳宝公司工作。同日，吴小菊以鑫佳宝公司未依法为其缴纳社会保险费，未支付未休年休假工资，工资未按月发放，至今尚欠9、10月份工资5000元未支付为由向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求解除吴小菊与鑫佳宝公司的劳动关系；鑫佳宝公司支付经济补偿金7500元、未休年休假工资2759元、一次性生活补助金3150元、拖欠的工资5000元，共计18409元。该委于2017年10月20日向吴小菊出具逾期未作出案件证明书。吴小菊遂起诉至本院。本院于2017年11月6日将吴小菊的起诉状副本送达至鑫佳宝公司。吴小菊为证明其工资标准，举示了中国工商银行账户xxxxxxxxxxx的历史明细清单、重庆农村商业银行账户xxxxxxxxxxxx的客户对账单予以证明。银行账户xxxxxxxxxxxx的历史明细清单显示：2015年6月起至2016年7月止，每月均由“白*言”的同一账户“6222083100*****8850”汇入一笔款项至该账户，从2016年8月起至2017年9月，每月均由“甘*灵”的同一账户“xxxxxxxxx”汇入一笔款项至该账户，从2016年10月至2017年9月分别为2446元、2550元、2485元、2682元、2685元、1853元、2325元、2347元、2317元、2285元、2118元、2228元。银行账户6215281058760038的客户对账单显示：2016年10月19日、2016年11月19日、2016年12月16日、2017年1月16日、2017年2月16日、2017年4月21日、2017年5月18日，2017年6月17日、2107年7月17日、2017年8月21日、2017年9月20日，从“甘某”的银行账户“xxxxxxxxxx”分别汇入2200元、400元、200元、1700元、900元、600元、400元、600元、300元、700元、1800元至该账户。鑫佳宝公司为证明吴小菊的工资标准，举示了吴小菊从2016年10月至2017年9月份工资明细表予以证明，该工资表显示的实发工资的金额与从“甘*灵”的账户“xxxxxxxxx”在2016年11月至2017年9月汇入吴小菊银行账户xxxxxxxxxxxxx的金额一致。鑫佳宝公司在庭审中明确，甘某通过工商银行转工资是经鑫佳宝公司安排。上述事实，有双方当事人的陈述，吴小菊举示的逾期未作出决定案件证明书及劳动仲裁申请书，社会保险参保证明，吴小菊银行账户xxxxxxxxxxxx的历史明细清单、银行账户xxxxxxxxxxxx的客户对账单，鑫佳宝公司举示的劳动合同、2016年10月至2017年9月工资表、吴小菊等职工提交的申请等证据证明，且经当庭质证，本院足以认定。本院认为，依法建立的劳动关系受法律保护。本案中，吴小菊与鑫佳宝公司对吴小菊的入职时间发生争议。吴小菊主张其于2015年5月10日入职；鑫佳宝公司主张双方签订的劳动合同约定的起始时间为入职时间即2015年11月15日。本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系的时间，应由用人单位承担举证责任。本案中，鑫佳宝公司举示了双方签订的劳动合同予以证明吴小菊的入职时间。劳动合同可以在建立劳动关系后再签订，仅凭劳动合同不能确定劳动者与用人单位建立劳动关系的时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动合同实施条例》第八条规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名……用工起始时间、劳动合同期限等内容。鑫佳宝公司未举示职工名册、入职登记表等证明吴小菊的入职时间，应承担举证不能的法律后果。且从2015年6月起至2016年7月止，均由“白*言”的同一账户“xxxxxxxxxxx”汇入一笔款项至吴小菊的银行账户xxxxxxxxxxx中，而甘某某从2016年8月起，每月即受鑫佳宝公司安排支付吴小菊工资。鑫佳宝公司主张吴小菊于2015年11月15日入职，与甘某某从2016年8月起即支付吴小菊工资不符，结合“白*言”与甘某汇入款项的时间、金额及连续性来看，可以确定从“白*言”的银行账户每月汇入吴小菊的银行账户中的款项系鑫佳宝公司支付工资。“白*言”从2015年6月起向吴小菊支付款项，可以确认吴小菊于2015年5月入职鑫佳宝公司。因此，本院支持吴小菊关于其于2015年5月10入职鑫佳宝公司的主张。鑫佳宝公司举示的吴小菊于2015年11月16日签名的《关于签订劳动合同和累计工作年限认定的说明》系复印件，吴小菊不予认可，即使吴小菊曾经向鑫佳宝公司提交了该说明，也不能确定吴小菊的入职时间为2015年11月15日。对鑫佳宝公司关于吴小菊于2015年11月15日入职的主张不予支持。吴小菊要求解除与鑫佳宝公司的劳动关系。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……。吴小菊于2015年5月10日与鑫佳宝公司建立劳动关系，鑫佳宝公司于2017年2月才为吴小菊办理并缴纳社会保险费，属未依法为吴小菊缴纳社会保险费的情形。吴小菊以鑫佳宝公司未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项规定，本院予以支持。吴小菊要求解除劳动关系的意思表示于2017年11月6日到达鑫佳宝公司，本院确认鑫佳宝公司与吴小菊的劳动关系于2017年11月6日解除。吴小菊还以其他理由一并提出解除与鑫佳宝公司的劳动关系，是否成立，本院不再评判。鑫佳宝公司关于吴小菊于2017年10月12日以自行离职的方式离开鑫佳宝公司，吴小菊与鑫佳宝公司的劳动关系于2017年10月12日其自行离职时已经解除的抗辩意见，本院认为，解除劳动关系应有明确的意思表示，吴小菊虽然工作至2017年10月12日止，但鑫佳宝公司并未举示证据证明吴小菊当天向鑫佳宝公司提出了解除劳动关系的意思表示，只是于同日提起劳动争议仲裁，要求解除双方劳动关系，吴小菊该意思表示在本院向鑫佳宝公司送达起诉状副本时才到达，应以意思表示到达对方时确定解除劳动关系的时间，且吴小菊也不属于自行离职的情形，对鑫佳宝公司的该意见本院不予采信。本案中，吴小菊与鑫佳宝公司对吴小菊解除劳动关系前十二个月平均工资标准发生争议。吴小菊主张为3000元／月，鑫佳宝公司分两个银行账户(即分两次)支付其工资；鑫佳宝公司主张吴小菊的工资标准应以鑫佳宝公司举示的工资表为准。本院认为，鑫佳宝公司至今未支付吴小菊2017年9、10月工资，双方对该两月工资金额发生争议，本院确认以吴小菊2016年9月至2017年8月共12个月平均工资作为吴小菊解除劳动关系前十二个月平均工资标准。甘某2016年8月起至2017年9月止每月均向吴小菊的银行账户6212263100041576187汇入一笔款项；在2016年10月19日、2016年11月19日、2016年12月16日、2017年1月16日、2017年2月16日、2017年4月21日、2017年5月18日，2017年6月17日、2107年7月17日、2017年8月21日、2017年9月20日，又向吴小菊的银行账户6215281058760038分别汇入一笔款项，鑫佳宝公司认可甘某向吴小菊银行账户xxxxxxxxxx汇入的款项系工资，结合甘某向吴小菊的银行账户xxxxxxxxxxx汇入款项的时间、连续性等可以确认甘某向吴小菊的该银行账户汇入的款项系工资。且鑫佳宝公司未举示证据证明甘某汇入吴小菊银行账户xxxxxxxxxx的款项不属于工资。因此，本院确认鑫佳宝公司分两次发放吴小菊2016年9月至2017年8月工资。鑫佳宝公司通过吴小菊银行账户6212263100041576187支付2016年9月至2017年8月工资合计28321元。鑫佳宝公司通过吴小菊银行账户xxxxxxxxxxx支付吴小菊2016年9月至2017年1月、2017年3月至2017年8月工资共计9800元，鑫佳宝公司共支付吴小菊2016年9月至2017年8月工资38121元（已扣除吴小菊应承担的社会保险费），其12个月平均工资为3176.75元／月，高于3000元／月，吴小菊主张其工资标准为3000元／月，本院予以尊重。因此，本院支持吴小菊关于其工资为3000元／月的主张。鑫佳宝公司举示的工资表上载明的工资只是吴小菊的部分工资，与吴小菊的实际工资不符，本院对鑫佳宝公司的主张不予支持。吴小菊要求鑫佳宝公司支付经济补偿金7500元。如前所述，吴小菊依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项规定解除与鑫佳宝公司的劳动关系，根据该法第四十六条第（一）项规定，鑫佳宝公司应支付吴小菊经济补偿。因此，本院予以支持吴小菊要求鑫佳宝公司支付经济补偿的诉讼请求。吴小菊于2015年5月10日与鑫佳宝公司建立劳动关系至2017年11月6日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，鑫佳宝公司应支付吴小菊2.５个月工资的经济补偿，根据该条第三款规定，经济补偿应参照劳动合同解除或终止前十二个月平均工资计算，如前所述，本院确认吴小菊该工资标准为3000元/月，因此，鑫佳宝公司应支付吴小菊经济补偿7500元（3000元/月×2.5月）。鑫佳宝公司关于吴小菊直到开庭时才向鑫佳宝公司提出解除劳动合同，才明确提出解除劳动合同的理由，其理由不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，鑫佳宝公司不应支付经济补偿金的抗辩意见，与事实不符，本院不予采信。吴小菊要求鑫佳宝公司支付拖欠工资5000元。鑫佳宝公司至今未支付吴小菊2017年9月至2017年10月12日期间的工资，鑫佳宝公司应及时支付。鑫佳宝公司与吴小菊对吴小菊2017年9月、10月工资数额发生争议，吴小菊主张2017年9月、10月工资共5000元，鑫佳宝公司主张吴小菊2017年9月工资为2318元，2017年10月工资为692元。本院认为，因双方均未提供确切的证据证明吴小菊在2017年9月、10月的工资金额，本院参照吴小菊此前即2016年9月至2017年8月其主张的平均工资3000元／月计算该两月工资，吴小菊2017年10月工作至12日止，因其每月工资以上月26日至当月25日为结算周期，吴小菊2017年10月应结算17天工资。因此，鑫佳宝公司应支付吴小菊2017年9月、10月工资4700元(3000元+3000元／月÷30天／月×17天)。对吴小菊超出本院主张部分，本院不予支持。吴小菊要求鑫佳宝公司支付带薪年休假工资2759元(3000元／月÷21.75天／月×2年×5天／年×200%)。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。”吴小菊于2015年5月10日与鑫佳宝公司建立劳动关系，虽然吴小菊未举示向鑫佳宝公司提供了在此之前其连续工作时间的依据，但鑫佳宝公司最迟应在吴小菊工作满一年即2016年5月10日后安排吴小菊休年休假。鑫佳宝公司未举示证据证明安排了吴小菊休年休假的事实，也未举示证据证明系吴小菊因本人原因书面提出不休年休假的事实，应承担相应的法律后果。本院确认鑫佳宝公司非吴小菊本人原因未安排吴小菊在2016年5月10日至2017年11月6日双方解除劳动关系期间休年休假。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。鑫佳宝公司未举示证据证明支付了吴小菊未休年休假工资的事实，应承担相应的法律后果，因此，鑫佳宝公司应支付吴小菊未休年休假工资。吴小菊未举示证据证明其在2016年度和2017年度累计工作时间已满10年的事实，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，本院确认吴小菊2016年度和2017年度其累计工作年限按不满10年计算，每年度最多可享受年休假5天。根据《职工带薪年休假实施办法》第五条规定，经折算吴小菊2016年度只能享受年休假3天。吴小菊工作至2017年10月12日止，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定，经折算鑫佳宝公司应支付吴小菊2017年度3天未休年休假工资。因此，鑫佳宝公司应支付吴小菊2016年度和2017年度共计6天未休年休假工资。如前所述，本院确认吴小菊在劳动合同解除前十二个月平均工资标准为3000元/月，根据《职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款，本院也按该工资标准计算吴小菊在2016年度至2017年度的年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一、二款和重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，鑫佳宝公司应支付吴小菊2016年度和2017年度未休年休假工资1655.17元（3000元/月÷21.75天/月×6天×200%）。对吴小菊超出本院主张部分的诉讼请求本院不予支持。鑫佳宝公司关于在春节安排了吴小菊休年休假，且已按其正常出勤全额支付了工资，不应再支付吴小菊年休假工资，吴小菊要求一年之前的年休假工资超过了仲裁时效的抗辩意见，本院认为，鑫佳宝公司未举示证据证明在春节期间安排了吴小菊休年休假的事实，应承担举证不能的法律后果，本院对鑫佳宝公司关于在春节期间安排了休年休假，不应再支付吴小菊年休假工资的意见不予采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。未休年休假工资属劳动报酬，吴小菊请求支付未休年休假工资，不受时效期间为一年的限制。本院对鑫佳宝公司关于吴小菊要求一年之前的年休假工资超过了仲裁时效的抗辩意见也不予采信。吴小菊要求鑫佳宝公司支付一次性生活补助金3150元(1050元／月×6月×50%)。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。根据人社部《实施若干规定》（13号令）第十三条第（五）项规定，吴小菊以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定提出解除与鑫佳宝公司的劳动关系，应认定为非因本人意愿中断就业。吴小菊于2015年5月10日到鑫佳宝公司工作，鑫佳宝公司至2017年2月才为吴小菊缴纳失业保险费，且缴纳不足一年以上，吴小菊不能在失业保险机构领取失业保险金，由此给吴小菊造成的损失应由鑫佳宝公司赔偿。吴小菊在鑫佳宝公司工作满2年不足3年，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（二）项规定，吴小菊可领取6个月失业保险金。吴小菊系农民合同工，根据《失业保险条例》第二十一条规定，应支付吴小菊一次性生活补助金。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定，一次性生活补助金标准按应享受失业保险金标准的50%一次性发放。吴小菊工作所在地在重庆市铜梁区境内，重庆市铜梁区目前失业保险金的标准为1050元／月，因此，鑫佳宝公司应支付吴小菊一次性生活补助金3150元（1050元／月×6月×50%）。鑫佳宝公司关于已为吴小菊参加了失业保险，且其主动离职，不符合领取失业保险金的条件的抗辩意见，本院认为，鑫佳宝公司虽然为吴小菊参加了失业保险，但未按吴小菊的实际工作年限参加，致使其不能在失业保险机构领取一次性生活补助金，应由鑫佳宝公司赔偿，且吴小菊也不是主动离职，本院对该意见不予采信。鑫佳宝公司关于吴小菊的诉讼请求未经过仲裁前置程序，其提起诉讼不合法的抗辩意见。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。吴小菊于2017年10月12日向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该委于2017年10月20日向吴小菊出具逾期未作出决定案件证明书，吴小菊再提起诉讼，符合起诉的程序。对鑫佳宝公司的该抗辩意见本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条第一、二款、第十二条第一、二款，《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第六条，《失业保险条例》第二十一条，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（二）项，第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定，判决如下：一、原告吴小菊与被告重庆鑫佳宝食品有限公司的劳动关系于2017年11月6日解除；二、被告重庆鑫佳宝食品有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告吴小菊2017年9月、10月工资4700元，经济补偿7500元，一次性生活补助金3150元，未休带薪年休假工资1655.17元，共计17005.17元；三、驳回原告吴小菊的其他诉讼请求。被告重庆鑫佳宝食品有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆鑫佳宝食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  蒋玉君二〇一七年十二月二十八日书记员  周小意