内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终1319号上诉人(原审被告)：内蒙古大兴安岭林业房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区牙克石市七道街。法定代表人：刘锋，总经理。委托诉讼代理人：张庆锐，男，该公司法律顾问。被上诉人(原审原告)：内蒙古晟丰能源科技发展有限公司，住所地内蒙古自治区某市中心城新区巴彦托海路。法定代表人：贯昌军，董事长。委托诉讼代理人：白志峰，内蒙古援音律师事务所律师。委托诉请代理人：李实，海拉尔区健康街道法律服务所法律工作者。上诉人内蒙古大兴安岭林业房地产开发有限责任公司（以下简称林业房产开发公司）因与被上诉人内蒙古晟丰能源科技发展有限公司（以下简称晟丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服某市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林业房产开发公司的委托诉讼代理人张庆锐，被上诉人晟丰公司的委托诉讼代理人白志峰、李实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林业房产开发公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回晟丰公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由晟丰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。晟丰公司没有举出任何证据证明与林业房产开发公司存在燃气管道建设合同，一审法院直接认定林业房产开发公司在海拉尔区东山进行棚户区建设，小区名称为海拉尔区岭某家园。2014年晟丰公司分包了其中A区、B区、D区、E区的燃气管道安装事实是主观臆断。事实上是晟丰公司在进行自己的输气管网建设，是晟丰公司作为发包方发包给他人设计、施工。在设计施工合同中，建设单位都是晟丰公司，燃气设施建设也是一项建设工程，也要遵守《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，应采用书面合同形式。晟丰公司拿不出书面合同，就证明不了与林业房产开发公司存在建设工程合同关系。一审法院推定出双方之间存在建设工程分包合同关系，属于对事实认定的重大错误。我国建筑领域的法律法规都严禁建设工程分包、转包，一审法院推定出存在分包合同关系，没有任何法律依据。二、一审法院没有适用法律而是适用政府文件作出了判决。一审判决中明确引用了某市人民政府的《某市城市管道燃气管理办法》及某市发展和改革委员会的《关于某市中心城区管道燃气安装费的批复》文件内容，并说这是对房地产开发企业的硬性规定，房地产开发企业必须遵照执行。即便林业房产开发公司遵照政府文件执行，也不一定就与晟丰公司签订建设工程合同。全国有燃气管道安装施工资质的企业不计其数，况且《关于某市中心城区管道燃气安装费的批复》文件主送单位是内蒙古某资产担保管理有限公司，是只对该公司发生效力的文件，一审法院将文件效力扩展至房地产开发企业没有依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回晟丰公司的诉讼请求。晟丰公司辩称，一、一审法院认定双方存在建设工程分包合同关系正确。本案中，晟丰公司虽然没有以书面形式与林业房产开发公司订立合同，但有诸多证据可以证明晟丰公司已经履行了主要合同义务，且被林业房产开发公司接受，故双方之间合同关系依法成立。首先，在一审庭审中，通过鉴定机构鉴定，已经查明晟丰公司完成了4990户燃气管道的安装，工程总价款为14221500元，双方对户数及价款均没有异议。该工程项目已经经过某区建筑工程质量监督站初验，并通过建设单位、施工单位、监理单位验收合格，由林业房产开发公司交付业主。上述证据可以证明晟丰公司已经履行了主要合同义务。其次，林业房产开发公司用其行为表明已经接受晟丰公司履行合同义务。林业房产开发公司在一审答辩状中已经自认晟丰公司到林业房产开发公司建设的森某集团棚户区改造异地安置项目工地上进行管道燃气建设施工，林业房产开发公司考虑到城市规划部门没有制止，林业房产开发公司也没有制止。林业房产开发公司在一审时出庭的证人王某1系涉案工程建设工程部部长，其在一审庭审时承认晟丰公司在岭某家园进行安装时，王某1在施工现场，由此可以证明，林业房产开发公司对晟丰公司施工是知情的。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条的规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示，可以认定林业房产开发公司对晟丰公司履行合同义务的行为是默示的。林业房产开发公司一审中的证人董某1证实是林业房产开发公司的房管科通知缴费，等到缴费的时候才知道燃气管道安装费。董某1可以证明晟丰公司同住户是不存在合同关系的，且林业房产开发公司通知住户缴费，林业房产开发公司系收费主体。2017年5月15日的庭审笔录中，双方对收费项目表进行了质证，林业房产开发公司自认是其制作的收费项目表，并进行了张贴，并自认收费项目表是晟丰公司协助林业房产开发公司收费的协助行为，故林业房产开发公司已经自认是该燃气费的收费主体，晟丰公司只是协助林业房产开发公司进行收费。综上，晟丰公司作为具有燃气管道安装资质的企业，在林业房产开发公司开发建设的主体工程中安装燃气管道，林业房产开发公司对此并无异议。且晟丰公司施工期间，林业房产开发公司的管理人员就在现场，晟丰公司安装的燃气管道就是林业房产开发公司开发建设工程的组成部分，后期林业房产开发公司制作收费表对该项目进行收费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条的规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的其他形式订立的合同。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该条不仅没有否定实际履行方式对于合同成立的效力，实际上是对行为合同、事实契约的肯定。故一审法院认定双方存在建设工程分包合同关系正确。二、一审法院适用法律正确。首先，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出的判决，并没有适用某市政府的《某市城市管道燃气管理办法》及某市发展和改革委员会的《关于某市中心城区管道燃气安装费的批复》作为判决依据。其次，《城镇燃气管理条例》第五条规定，县级以上地方人民政府燃气管理部门负责本行政区域内的燃气管理工作。县级以上人民政府其他有关部门依照本条例和其他有关法律、法规的规定，在各自职责范围内负责有关燃气管理工作。故某市政府有权制定《某市城市管道燃气管理办法》对燃气工作进行管理。该文件明确规定房地产开发企业在建未按规定要求配套建设管道燃气设施的工程项目，应增设管道燃气设施，并与主体工程同时竣工验收。燃气安装费，房地产开发企业应将燃气安装费纳入房价，由房地产开发企业统一支付，房价外不得另行收取该项费用。且某市政府及相关部门作出的文件的行为应当属于行政行为。在民事诉讼中，该行政行为在没有被依法撤销的情况下具有效力，行政相对人应当遵守。第三，晟丰公司在2011年取得了某市中心城区城市规划区域管道燃气特许经营权，其他管道燃气企业不得在市中心城区城市规划区进行管道燃气建设和经营，故林业房产开发公司要进行管道燃气施工，必须由晟丰公司进行。晟丰公司向一审法院起诉请求：一、判令林业房产开发公司给付燃气管道建设费13972250元；二、判令林业房产开发公司给付欠款利息（以中国人民银行同期贷款利率为计息标准，自2015年1月1日起至欠款给付之日止）。一审法院认定事实：晟丰公司是具有燃气管道安装资质的企业。2012年，林业房产开发公司开始在海拉尔区东山上进行棚户区建设，小区名称为海拉尔区岭某家园。2014年，晟丰公司分包了其中A区、B区、D区、E区的燃气管道安装。由晟丰公司自行设计，并垫付工程款。晟丰公司将燃气管道安装的劳务部分分包给江苏中某建设集团有限公司。晟丰公司组织开始施工。晟丰公司完成A区810户、B区1515户、D区1380户、E区1285户住宅的燃气管道安装后，2014年11月20日，某区建筑工程质量监督站对晟丰公司施工的燃气管道进行了初验，并向晟丰公司发出了整改通知单。晟丰公司委托的设计单位做了回复，认为晟丰公司的施工不存在问题。2014年12月31日，经晟丰公司及内蒙古华某工程项目管理咨询有限责任公司验收，晟丰公司施工的燃气管道工程合格。现该工程已由林业房产开发公司交付给业主。2017年4月24日，某区住房和城乡建设局给晟丰公司下发通知，要求晟丰公司将向业主收取的燃气管道建设费及设计费498750元退还业主。经晟丰公司申请，该院依法委托呼伦贝尔正某建设工程造价咨询有限责任公司对晟丰公司完成的工程量进行了评估，晟丰公司实际完成4990户燃气管道的安装，工程总价款为14221500元。双方因工程款结算产生争议，晟丰公司诉至该院。又查明，某市人民政府2011年7月1日制定的《某市城市管道燃气管理办法》第九条规定，各旗市区及园区在进行城市新区开发和旧城改造，新建、改建、扩建道路、桥梁市政工程和居民住宅时，以及其他需要使用燃气的建设项目，必须按照城市燃气专项规划配套建设管道燃气设施，并且管道燃气工程应该与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。第十条规定，在建未按规定要求配套建设管道燃气设施的工程项目，应增设管道燃气设施，并与主体工程同时竣工验收。某市发展和改革委员会2010年12月3日下发的《关于某市中心城区管道燃气安装费的批复》规定，燃气安装费普通居民用户每户2850元，房地产开发企业应将燃气安装费纳入房价，由房地产开发企业统一支付，房价外不得另行收取该项费用。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告之间是否存在建设工程分包合同关系；二、林业房产开发公司是否应给付晟丰公司工程款、是否存在逾期给付工程款的情形及应给付工程款的数额。2011年某市人民政府制定的《某市城市管道燃气管理办法》及2010年某市发展和改革委员会下发的《关于某市中心城区管道燃气安装费的批复》中，明确规定了房地产开发企业在建未按规定要求配套建设管道燃气设施的工程项目，应增设管道燃气设施，并与主体工程同时竣工验收。燃气安装费普通居民用户每户2850元，房地产开发企业应将燃气安装费纳入房价，由房地产开发企业统一支付，房价外不得另行收取该项费用。这是对房地产开发企业的硬性规定，房地产开企业必须遵照执行。晟丰公司是具有燃气管道安装资质的企业，在林业房产开发公司开发建设的主体工程中安装燃气管道，林业房产开发公司对此并无异议，且在晟丰公司施工期间，林业房产开发公司的管理人员就在现场。晟丰公司安装的燃气管道，是林业房产开发公司开发建设工程的组成部分，由此可以推定，原、被告之间存在建设工程分包的合同关系，且合法有效。按照政府文件规定，燃气管道安装费应计入房价，由林业房产开发公司统一收取，再由林业房产开发公司向晟丰公司支付分包工程的工程款。林业房产开发公司对此提出抗辩，但未提交有效证据予以证实。所以，林业房产开发公司应给付晟丰公司工程款。经鉴定，晟丰公司完成了4990户的燃气管道安装，已经某区建筑工程质量监督站初验，并由施工单位、监理单位验收合格，由林业房产开发公司交付业主。林业房产开发公司应给付晟丰公司工程款13722750元（4990户×2850元－498750元）。晟丰公司主张林业房产开发公司存在逾期付款的情形，逾期付款的起点时间为2015年1月1日。但双方对工程款的给付时间未作约定，晟丰公司也未提交证据证明燃气管道工程的交付时间及晟丰公司在交付工程后，向林业房产开发公司索要工程款的时间。所以，应以晟丰公司向该院提起诉讼的时间，即2016年4月7日，作为原告向林业房产开发公司主张权利的时间。晟丰公司主张的逾期付款利息应为：【13722750元×中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率×（2016年4月7日起至工程款实际给付之日止）】。晟丰公司要求林业房产开发公司给付每户设计费50元、退还收取业主的燃气管道安装费498750元，但未提交充分证据予以证实。林业房产开发公司的抗辩意见无证据支持，该院不予采纳。综上所述，该院对晟丰公司要求林业房产开发公司给付工程款13722750元，及逾期付款利息【13722750元×中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率×（2016年4月7日起至工程款实际给付之日止）】的诉讼请求予以维护。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告内蒙古大兴安岭林业房地产开发有限公司给付原告内蒙古晟丰能源科技发展有限公司工程款13722750元，并给付逾期付款利息【13722750元×中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率×（2016年4月7日起至工程款实际给付之日止）】，于本判决生效后立即履行；二、驳回原告内蒙古晟丰能源科技发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费112272.70元，由内蒙古晟丰能源科技发展有限公司负担5805.20元，由内蒙古大兴安岭林业房地产开发有限公司负担106467.50元。本院二审期间，晟丰公司依法提交了两份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一，燃气经营许可证（复印件）一份。证明晟丰公司在2011年取得了某市中心城区城市规划区域管道燃气特许经营权。其他的管道燃气企业不得在市中心城区城市规划区内进行管道燃气建设和经营，林业房产开发公司要进行管道燃气施工，必须由晟丰公司来进行施工。林业房产开发公司质证称，对该证据真实性认可，对其证明目的不认可，该证据经营范围中没有说燃气设施建设只允许晟丰公司一家施工，如果向晟丰公司所说其他燃气企业无权进行管道燃气建设，那么林业房产开发公司这样没有资质的企业更不能进行管道燃气施工。经营许可证上没有晟丰公司所说的证明内容等批复，正好证明了本案诉争的燃气设施建设单位是晟丰公司。本院认为，因双方当事人对该证据真实性均予认可，本院对其真实性予以确认。该证据可以证明晟丰公司在某市中心城区可以从事燃气经营业务。证据二，《某市住房和城乡建设委员会关于进一步加强城市管道燃气建设管理的通知》×××号（复印件）一份。证明某市中心城区城市规划区管道燃气由晟丰公司经营，其他管道燃气企业不得进行施工。林业房产开发公司质证称，对该份证据真实性无异议，但对证明目的不认可。这份文件只是说明了某市中心城区规划区内的管道燃气的建设和经营都由晟丰公司承担，本案诉争的燃气设施也是在规划区内。既然是晟丰公司建设，所以不应该由林业房产开发公司承担施工费用，晟丰公司是进行自己的输气管网建设。本院认为，双方当事人对该份证据真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。林业房产开发公司无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：林业房产开发公司是否应就涉案工程款13722750元及自2016年4月7日起至实际给付之日止的利息承担给付责任。林业房产开发公司主张其与晟丰公司之间并不存在燃气管道建设合同，不应就涉案工程款及相应利息承担给付责任。本院认为，晟丰公司在林业房产开发公司开发建设的海拉尔区岭某家园工程施工期间进行了燃气管道安装建设，林业房产开发公司并未就此提出异议。根据国务院《城镇燃气管理条例》及《内蒙古自治区燃气管理条例》，某市人民政府于2011年制定了《某市城市管道燃气管理办法》。某市发展和改革委员会下发了《关于某市中心城区管道燃气安装费的批复》，某市住房和城乡建设委员会于2014年1月21日作出了《某市住房和城乡建设委员会关于进一步加强城市管理燃气建设管理的通知》，明确规定了房地产开发企业在建未按规定要求配套建设燃气管道设施的工程项目，应增设管道燃气设施，并与主体工程同时竣工验收。燃气安装费普通居民用户每户2850元，房地产开发企业应将燃气安装费纳入房价，由房地产开发企业统一支付，房价外不得另行收取该项费用。因此，涉案燃气管道安装费应计入房价，由林业房产开发公司统一支付。晟丰公司在海拉尔区岭某家园小区完成了4990户燃气管道安装建设，经某区建筑工程质量监督站初验，现已交付业主。据此，林业房产开发公司应就涉案款项及利息承担给付责任。对林业房产开发公司的上诉主张，本院不予支持。综上所述，林业房产开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112272.70元，由上诉人内蒙古大兴安岭林业房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  张静超审判员  阿 润二〇一七年十二月七日书记员  陈 蕾