河北省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀民终893号上诉人（一审原告）：广东咏声动漫股份有限公司。住所地：广东省广州市越秀区广州大道****号。法定代表人：古志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：段修凤，北京市隆安（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛春光，北京市隆安（济南）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：滦平县滦平镇吉惠客超市。住所地：河北省滦平县滦平镇05鑫城小区*栋底商。负责人:张威，经营者。上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫公司）因与被上诉人滦平县滦平镇吉惠客超市（以下简称吉惠客超市）著作权侵权纠纷一案，不服河北省承德市中级人民法院（2017）冀08民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人咏声动漫公司的委托诉讼代理人盛春光到庭参加诉讼。被上诉人吉惠客超市经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。咏声动漫公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判吉惠客超市赔偿咏声动漫公司经济损失及合理开支3万元；二、一审、二审诉讼费用由吉惠客超市承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，咏声动漫公司申请公证的程序合法，吉惠客超市销售侵犯咏声动漫公司拥有的“猪猪侠”系列动漫形象著作权的产品证据确凿，吉惠客超市并未提交咏声动漫公司现场购买的公证行为违反公证程序的证据材料，依法应当承担停止侵权的民事责任。咏声动漫公司委托的购买人员在吉惠客超市处现场购买的行为是在公证机关两名公证人员现场监督之下进行的，公证行为客观真实，公证程序合法有效，应当认定吉惠客超市销售了本次公证行为所封存的物品。一审判决不认定本次公证证据保全的理由，实则是对公证程序的曲解。所谓的公证行为中的“影像资料”，并非公证程序中所必须、必要的，关于公证的各项法律法规及公证行为的实践操作中，也并未对此作出规定，缺少影像资料并非公证行为的瑕疵。因此，一审判决认定咏声动漫公司公证取证的程序存在瑕疵属于事实认定不清，依法应予撤销。二、一审判决适用法律错误，判决数额尚不足以弥补咏声动漫公司因制止侵权所支出的合理开支，又如何能够弥补咏声动漫公司因吉惠客超市侵权所受到的损失。吉惠客超市系综合性商品零售企业，地理位置优越，客流量较大，所销售的侵犯咏声动漫公司“猪猪侠”形象的产品种类较多，给咏声动漫公司造成了一定的经济损失。公证证据保全仅是确定吉惠客超市的侵权状态，不可能也没必要对其所售侵权商品购买殆尽，一审判决不应仅因为公证证据保全时购买的数量少而认定其侵权玩具数量小。咏声动漫公司地处广东省广州市，其在调查、取证、诉讼等制止侵权的过程中所需花费的差旅费、人员工资等系一笔庞大的开支，即便咏声动漫公司未提交相关票据凭证，显然其属于制止侵权所产生的必要开支。且咏声动漫公司仍需支付数额较大的公证费、律师费、诉讼费等费用，其所要求的3万元赔偿请求并不为过，也并不能完全弥补上诉人所受损失。因此，恳请上级法院依法改判吉惠客超市赔偿咏声动漫公司经济损失及合理开支共计3万元。吉惠客超市未出庭，但向本院提交的答辩意见称：一、咏声动漫公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吉慧客超市主要是经营食品、水果、蔬菜、日用品的小型综合超市，其中出售的儿童玩具数量极小，只是为了满足和吸引前来购物的顾客所带儿童的需要。吉慧客超市既不是儿童商品的生产商也不是儿童商品的批发商，更非专营儿童商品的商家，因此即使销售了小量儿童玩具侵犯了咏声动漫公司的商标著作权，侵权行为的影响也极其微小，顾客也并非知晓其所购买的商品是侵权产品。二、一审判决结果符合客观实际，二审法院依法应予以维持。吉慧客超市所售儿童玩具数量小、获利微，一审法院判决吉慧客超市支付侵权赔偿款1000元符合客观实际。吉慧客超市对该判决结论本着吸取教训、今后合法经营、正常经营，正确选择进货渠道、严把进货质量关这一理念，还是对该判决结论予以接受的。咏声动漫公司称一审判决赔偿数额不足以弥补因制止侵权所支出的合理开支，根本不符合本案客观实际。从咏声动漫公司起诉的多个案件及其所提供的证据不难看出，咏声动漫公司所做的公证程序本身是违反法律规定的，本案的发生只是部分法律工作者征得咏声动漫公司同意，经咏声动漫公司授意打着所谓“打假”旗号进行的诉讼，一审法院完全是本着客观实际依法作出的判决。请求河北省高级人民法院本着公平、公正的立场，驳回咏声动漫公司的上诉请求，维持原判决。咏声动漫公司向一审法院起诉请求：1、判令吉惠客超市立即停止销售侵犯咏声动漫公司拥有的“猪猪侠”系列动漫形象著作权的产品；2、判令吉惠客超市赔偿咏声动漫公司经济损失及合理开支共计3万元；3、判令吉惠客超市承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：咏声动漫公司系2015年6月23日依法由广东咏声文化传播有限公司变更为现名称。原广东咏声文化传播有限公司创作了《百变猪猪侠》、咏声动漫公司创作了《猪猪侠之五灵守卫者(上部)》在全国范围内发行，并分别于2009年6月1日、2015年9月6日取得了在全国发行的发行许可证。发行许可证号为(粤)动审字【2009】第017号和(粤)动审字【2015】第034号。2013年7月17日原广东咏声文化传播有限公司对《猪猪侠》系列动画片中的猪猪侠三维POSEI、菲菲三维POSEI、波比三维POSEI、超人强三维POSEI、小呆呆三维POSEI动漫形象在广东省版权局进行了登记，取得了登记证号为:粤作登字-2013-F-00002919、粤作登字-2013-F-00002958、粤作登字-2013-F-00002959、粤作登字-2013-F-00002960、粤作登字-2013-F-00002954，作品类型为F美术的《作品登记证书》。2009年《百变猪猪侠》荣获中国十大最具产业价值影视动画作品奖。山东省聊城高新鸿顺法律服务所受咏声动漫公司委托，于2016年9月23日向山东省聊城市鲁西公证处申请证据保全公证。山东省聊城市鲁西公证处就购买商品取证过程于2016年12月18日出具了(2016)聊鲁西证经字第764号公证书。公证书载明本公证员付秀敏与公证人员周某2016年9月24日9时23分，跟随山东省聊城高新鸿顺法律服务所的委托代理人黄奎到河北省×××路与玉石街交汇处的吉慧客超市，黄奎以普通消费者的名义花费64元购买了“变形战队”玩具2套，花费0.3元购买了“大购物袋”1个;取得了加盖有“滦平县滦平镇吉惠客超市发票专用章”印章的河北增值税普通发票(发票号码为:13408060)1张，吉惠客超市购物小票1张、中国农业银行持卡人存根1张。黄奎对吉惠客超市门头拍摄照片1张，对超市内食品经营许可证拍摄照片2张。购买行为结束后，在公证人员的监督下，参加人黄奎对上述所购物品及票据进行了拍照，取得照片1张;公证人员付尧敏、周某将上述所购物品封存并拍照(取得照片1张)后交黄奎保存。公证员付秀敏对上述所取得的票据进行了复印，将原件交由黄奎保存。对上述过程，公证人员付秀敏、周某始终在场。一审法院认为，本案为著作权属、侵权纠纷。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。咏声动漫公司对猪猪侠三维POSEI、菲菲三维POSEI、波比三维POSEI、超人强三维POSEI、小呆呆三维POSEI动漫形象在广东省版权局进行了登记，取得了登记证号为:粤作登字-2013-F-00002919、粤作登字-2013-F-00002958、粤作登字-2013-F-00002959、粤作登字-2013-F-00002960、粤作登字-2013-F-00002954《作品登记证书》载明，咏声动漫公司已经将上述动漫形象美术作品在广东省版权局进行了登记，依法取得了著作权。吉惠客超市称咏声动漫公司提供的公证书在进行著作权登记时申请人的名称为广东咏声文化传播有限公司，而公证书载明广东省版权局于2013年7月17日发给咏声动漫公司，因咏声动漫公司于2015年9月对该《作品登记证书》进行公证时，咏声动漫公司已经更换现名称，此公证内容不存在错误，应予采信。咏声动漫公司依法由原广东咏声文化传播有限公司更名为现名称，承继了原公司的全部权利义务，对上述著作权依法享有权利，作为对侵犯该著作权行为的原告主体适格。吉惠客超市销售的部分儿童玩具中带有咏声动漫公司享有著作权作品“猪猪侠”的形象，经庭审比对与咏声动漫公司享有著作权的美术作品在整体特征、形态、色彩、结构比例等方面具有较高相似度，构成实质性近似，具备了侵犯著作权的特征。吉惠客超市虽然不是生产商，但其未举出所销售的玩具系经过咏声动漫公司授权使用的证据，其销售过程中没有尽到注意义务。因此，吉惠客超市存有过错，应停止销售，并赔偿损失。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款的规定:自然人、法人、或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。同时根据中华人民共和国司法部《公证程序规则》第十三条第三款规定:公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。第十四条之规定:公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。咏声动漫公司委托聊城市高新鸿顺法律服务所申请聊城市鲁西公证处对其在吉惠客超市处购买玩具过程进行公证证据保全，该公证书中缺乏购买商品现场及公证人员到场的影像资料，公证程序存在瑕疵，一审法院不予采信。但吉惠客超市对咏声动漫公司在庭审中出示的其购买后由该公证处封存的玩具样品无异议，只以该玩具与咏声动漫公司的作品存在较大差异，不存在侵权等理由进行了辩解，故对吉惠客超市的侵权销售行为予以确认。鉴于咏声动漫公司在庭审中未举出其因吉惠客超市的侵权行为所遭受的损失或吉惠客超市由此获得利润数额的证据，吉惠客超市既不是生产商也不是批发商，又非专营儿童玩具的商家，只是一个出售食品、日用品的小型综合超市，其中儿童玩具柜台规模较小，侵权玩具数量小，获利微，因此吉惠客超市的侵权行为对咏声动漫公司的著作权影响较小，综合考虑吉惠客超市的侵权性质、经营规模、咏声动漫公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情认定吉惠客超市赔偿咏声动漫公司人民币1000元较为适宜。咏声动漫公司的其他诉讼请求没有事实依据，一审法院不予认定。吉惠客超市辩称其所售商品与咏声动漫公司享有著作权的产品不具有相似度的理由不能成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第二十四条、第四十七条十一项、第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款，第二十六条的规定，判决如下:一、被告滦平县滦平镇吉惠客超市于本判决生效后立即停止销售带有“猪猪侠”中动漫形象的玩具；二、被告滦平县滦平镇吉惠客超市于本判决生效后十日内给付原告广东咏声动漫股份有限公司侵权赔偿款人民币1000元整；三、驳回原告广东咏声动漫股份有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、(2016)聊鲁西证经字第764号公证书能否作为认定案件事实的依据？二、一审判决的赔偿数额是否适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国公证法》（2015年修正）第三十六条规定，经过法定程序公证的法律事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，为证明吉慧客超市销售了被诉侵权产品，咏声动漫公司提交了聊城市鲁西公证处出具的(2016)聊鲁西证经字第764号公证书。一审法院认为该公证书存在严重瑕疵，未予采信。对此，本院认为，聊城高新鸿顺法律服务所接受咏声动漫公司的委托，向该法律服务所住所地的聊城市鲁西公证处申请证据保全公证，符合公证法第二十五条的规定；该公证书缺少公证人员购买玩具的现场影像资料，亦不是影响公证书效力的法定情形，其他情节也不能否定公证书的效力。吉慧客超市虽对咏声动漫公司提交的公证书提出异议，但并未提交相反证据足以推翻该公证证明的事实，该公证书可以作为认定案件事实的依据。根据该公证书也可以认定吉慧客超市销售了被诉侵权产品，公证书所附照片显示被诉侵权产品上的卡通形象与咏声动漫公司享有著作权的“猪猪侠”等动漫形象相比对，已构成实质性相似。一审法院认定吉慧客超市销售的被诉侵权“猪猪侠”玩具，已构成对咏声动漫公司著作权的侵害是正确的。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，一审法院在现有证据不足以证实咏声动漫公司因被诉侵权行为所致实际损失以及吉慧客超市销售所获利润数额的情况下，根据本案具体情况综合考虑涉案作品的类型、知名程度，吉慧客超市销售的性质、经营地域、经营规模、咏声动漫公司为了制止侵权可能付出的合理费用等因素，酌情确定吉慧客超市赔偿咏声动漫公司经济损失（含合理维权费用）1000元，符合法律规定，本院予以维持。咏声动漫公司认为一审判决的赔偿数额过低，但对此未提交任何证据予以证明，其抗辩理由本院不予支持。本案一审、二审案件受理费的负担，由本院根据《诉讼费用交纳办法》的规定和本案的具体情况予以确定。综上，一审判决虽认定部分事实有误，但适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由滦平县滦平镇吉惠客超市负担。二审案件受理费550元，由广东咏声动漫股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈振杰审 判 员 张守军审 判 员 张 岩二〇一七年十二月十三日法官助理 李 天书 记 员 祁立肖