四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终1132号上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路32号。法定代表人：蔡自力，该公司总经理。委托诉讼代理人：阮楚，男，该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：叶素兰，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕荣国，男，1959年12月5日出生，汉族，住四川省遂宁市。委托诉讼代理人（特别授权）：胡兵，四川弘维律师事务所律师。上诉人福建省第五建筑工程公司（以下简称福建五建公司）因与被上诉人吕荣国建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2016）川0923民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福建五建公司的委托诉讼代理人叶素兰、阮楚，被上诉人吕荣国及其委托诉讼代理人胡兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建五建公司上诉请求：撤销四川省大英县人民法院（2016）川0923民初920号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.本案工程中的“拱形护坡”没有施工，该项目款项262814.05元不应计入被上诉人的工程价款；2.被上诉人施工中新增加的“100米道路管网”工程的鉴定造价与实际造价相差三十多万元，鉴定机构现场勘察时仅有鉴定机构与被上诉人到场，没有任何部门通知上诉人的人员到场参与现场勘察，导致鉴定机构无法得出符合事实且客观公正的造价鉴定结论，故新增加的“100米道路管网”工程应以上诉人按被上诉人实际完成量计算的408714.28元为准或另行召集双方到现场勘察并重新作出的鉴定结论为准；3.被上诉人提供的三份“收方单”并未经过上诉人的确认，所谓的“增加施工便道72048.88元、防裂贴费用5431.07元、搭接处浇筑混凝土费用82577.81元”不得计入被上诉人的工程价款中；4.上诉人在2015年9月接到工程业主的整改通知单后，数次以电话与短信方式通知被上诉人进行质量处理，在多次催促未果后，上诉人只好另行请人进行维修施工，所产生的维修费用87000元应从被上诉人的工程价款中扣除；5.向被上诉人所作的书面谈话笔录中有其亲笔签名，谈话记录明确约定包括的防坠棚费用因未施工应扣除671447.4元、铁路部门培训费用4000元也应由被上诉人支付，该两项费用均应从被上诉人的工程款中扣除；6.由于被上诉人从未向上诉人提交过工程结算书，故上诉人并不存在违约行为，不应支付工程款利息；7.被上诉人在收取工程款过程中从未向上诉人开具发票，故被上诉人的工程价款中应扣除6%的发票税费。吕荣国辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.“拱形护坡”已经施工，有工程项目竣工图为证；2.新增加的“100米道路管网”工程造价是由双方依法选定的鉴定机构作出的鉴定结论，该鉴定结论认定的工程造价733424元合法有效，应当作为定案依据；3.三份“现场收方单”证实被上诉人是在按照上诉人的要求进行的相关施工，被上诉人在合同之外完成了施工便道265米、增加了防裂贴132.5米、搭接处浇筑混凝土三项增加项目，这都是被上诉人完成工程项目的组成部分，并由大英县住建局于2015年3月31日对上述增加项目进行了收方，故应当由上诉人支付工程价款；4.维修费用87000元没有证据证明是被上诉人施工的部分出现质量问题进行维修而产生的维修费，也没有业主单位发出的维修整改通知书，故不能成立；5.上诉人提交的谈话记录不具有真实性，且“防坠棚”在合同条款中没有体现，也没有包括在合同承包范围中；6.被上诉人承建的工程于2015年5月15日通过相关部门验收合格，被答辩人即应当支付全部工程价款，故上诉人应从2015年5月16日起支付利息；7.被上诉人提交的证据能够证实税金已经在前期结算工程价款时予以扣除。吕荣国向一审法院起诉请求：1.判令福建五建公司立即向吕荣国支付工程款2040000元以及逾期支付的利息88740元（利息以2040000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年5月16日起暂计至起诉之日，实际应计至还清全部款项之日止）；2.本案所有诉讼费用（含案件受理费、保全费等）由福建五建公司承担。一审法院认定事实：2014年10月20日，吕荣国与四川群泽建筑工程有限公司签订《建筑工程挂靠协议》，约定由吕荣国挂靠四川群泽建筑工程有限公司经营罗桂公路金鸡岭中桥下穿达成铁路金鸡岭大桥建筑工程，挂靠期间吕荣国以项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务由吕荣国自行承揽。由吕荣国向四川群泽建筑工程有限公司缴纳挂靠费30000元。协议签订后，四川群泽建筑工程有限公司向吕荣国出具相关资质等。吕荣国以四川群泽建筑工程有限公司的名义向福建五建公司出具工程预算书，载明罗桂公路金鸡岭中桥下穿达成铁路金鸡岭大桥建筑工程由桥梁、挡土墙和人行天桥三部分组成，其中桥梁部分总价款4018158.67元，挡土墙部分价款为618302.36元，人行天桥部分价款为623920.97元。2014年11月14日，福建五建公司与四川群泽建筑工程有限公司签订了《世行贷款四川小城镇发展项目大英县蓬莱镇子项目罗桂路金鸡岭中桥下穿达成铁路金鸡岭大桥工程承包合同》，合同载明“发包单位：项目部代表福建五建大英项目部（以下简称甲方），承包单位：吕荣国（以下简称乙方）。”在署名处，甲方仅有经办人签字，没有加盖公司印章，乙方的经办人吕荣国签字，加盖了四川群泽建筑工程有限公司的印章。合同约定承包总价为5260000元，按图施工，罗桂路K2+200-K2+300段道路管网工程，一并施工，工程款以总合同中清单价格乘以工程量另行计算。合同签订后，吕荣国组织人员、材料及机械进场施工。2015年3月18日，大英县住房和城乡建设局以大建函〔2015〕11号函，决定取消桥梁右侧人行天桥建设。2015年3月31日，大英县住房和城乡建设局对增加的施工便道、防裂贴及搭接处浇筑混凝土工程进行了收方，确认了工程量。2015年5月15日，吕荣国所承建工程经相关部门验收合格。施工过程中，吕荣国在福建五建公司处共领取工程款3670000元，因施工使用福建五建公司的水、电、建筑材料等下欠福建五建公司各项费用共计63059元。一审法院认为，吕荣国与四川群泽建筑工程有限公司签订挂靠合同，以四川群泽建筑工程有限公司的名义与福建五建公司签订《世行贷款四川小城镇发展项目大英县蓬莱镇子项目罗桂路金鸡岭中桥下穿达成铁路金鸡岭大桥工程承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对吕荣国请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点有：第一，本案的原告诉讼主体问题；第二，涉及本案管辖权的问题；第三，人行天桥工程价款的确认问题；第四，防坠落棚价款的认定及扣减问题；第五，拱形护坡和挡土墙的工程价款认定及扣减问题；第六，100米道理管网工程价款认定问题；第七，施工便道、防裂贴和搭接处浇筑混凝土工程价款的认定问题；第八，吕荣国应当承担的相关费用问题。关于争议焦点一，吕荣国挂靠四川群泽建筑工程有限公司与福建五建公司签订承包合同，吕荣国与四川群泽建筑工程有限公司签订了挂靠合同，明确了双方的权利义务，由四川群泽建筑工程有限公司收取管理费，工程由吕荣国“在挂靠期间以项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。”在本案审理过程中，四川群泽建筑工程有限公司出具《情况说明》，表明“……吕荣国承包上述工程，系自筹资金，自主经营、独立核算、自负盈亏。上述承包合同涉及的工程价款由吕荣国收取，归吕荣国所有。”因此，四川群泽建筑工程有限公司明确表示不享受该工程款，由吕荣国享有。吕荣国作为原告参加诉讼，主体适格。关于争议焦点二，福建五建公司在第一次庭审中提出，大英县人民法院没有管辖权。一审法院在庭审中已经明确告知福建五建公司，管辖权异议应当在举证期限届满前提出。对其当庭提出的管辖权问题，一审法院已当庭裁定，认为福建五建公司既未在法定期间提出，且该案属于建设工程施工合同纠纷案件，管辖权适用专属管辖，按照管辖规定，该案应当由大英县人民法院管辖，因此，裁定驳回了福建五建公司的管辖权异议。福建五建公司未对裁定提出异议，也未提出上诉，因此，一审法院对本案进行审理，符合法律规定。关于争议焦点三，根据大英县住房和城乡建设局的大建函〔2015〕11号函，合同中约定要建设的人行天桥被取消，相应的工程款应当从总工程款中扣减。该项工程价款经鉴定为299481.64元，但吕荣国在投标时所投的价款为623920.97元。一审法院认为，鉴定机构鉴定的是如果该工程实际施工，根据现有资料，应当产生的工程价款，而福建五建公司提供的证据直接证明吕荣国投标时的报价，该报价是合同的重要组成部分，当该项目取消时，扣减的总价款自然应当为吕荣国的报价即623920.97元。关于争议焦点四，吕荣国与福建五建公司在合同中没有约定防坠棚工程，在工程承包后，福建五建公司要求吕荣国承担防坠棚工程且不增加工程价款，但实际施工过程中，业主并没有要求该项工程的施工，吕荣国也没有做该项工程。因该项工程在合同中没有约定，合同签订后，虽然约定要增加该工程，但不增加工程款，在该工程不作的情况下，该工程款既不计入工程款总量，也不在工程款总量中扣减。关于争议焦点五，拱形护坡和挡土墙工程均在工程预算内，福建五建公司虽然提出拱形护坡没有做，挡土墙只做了一部分，但均没有提供充分的证据予以证明工程的实际施工量，也没有证据证明未施工的量应当在工程总价款中扣减，其应当承担举证不能的法律后果。关于争议焦点六，100米道路管网工程在合同中已经明确约定：“罗桂路K2+200-K2+300段道路管网工程，一并施工，工程款以总合同中清单价格乘以工程量另行计算（含税费、安全文明措施费）。”应当按照合同约定计算工程价款。司法鉴定时，鉴定机构依据相关规定，对其造价进行了鉴定，应当采信，因此，该100米道路管网工程造价为733424元。福建五建公司虽提出了以世行确定的造价进行计算，其造价为408714.28元，但没有提供充分证据证明应当按照世行确定的造价计算，也没有证据证明按照世行造价应当为408714.28元，且与合同约定不符。一审法院对福建五建公司提出的该工程价款的主张不予采纳。关于争议焦点七，这三项工程，吕荣国均已施工且经验收合格，交付使用。福建五建公司的工地负责人对施工便道要求吕荣国提供业主的签证，在司法鉴定的时候，根据业主的签证，对该施工便道的造价进行了鉴定，予以采纳。对防裂贴和搭接处浇筑混凝土工程，司法鉴定机构均作出了有效的鉴定，对其鉴定的工程价款，予以采信。关于争议焦点八，吕荣国在承建工程过程中，使用了福建五建公司的机械、材料及水、电等，应当给付费用。一审庭审中，福建五建公司提供了使用清单，吕荣国对实际发生的费用予以认可，总共费用为63059元，予以确认。因此，吕荣国的总工程款包括合同约定工程款5260000元，增加100米道路管网工程款733424元，增加施工便道工程款72048.88元，增加防裂贴费用5431.07元，搭接处浇筑混凝土费用82577.81元，扣除未施工的人行天桥费用623920.97元，总计为5529560.79元。吕荣国应当支付给福建五建公司的各项费用为63059元。吕荣国实际应领的费用为总工程款5529560.79元，扣除应当支付给福建五建公司的费用63059元，减去福建五建公司已经支付的工程款3670000元，应为1796051.79元。综上，对吕荣国的诉讼请求，部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限福建省第五建筑工程公司在本判决生效后十日内向吕荣国给付下欠工程款1796051.79元及其利息（资金利息从2015年5月16日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、鉴定费20000元，由吕荣国承担2000元，福建省第五建筑工程公司承担18000元；三、驳回吕荣国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费23830元，诉讼保全费5000元，共计28830元，由吕荣国承担2383元，福建省第五建筑工程公司承担26447元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吕荣国提交的《罗桂路路基横断面竣工图》复印件上加盖有大英县住房和城乡建设局的印章，竣工图上清楚显示涉案项目包含有“拱形骨架护坡”，能够证明双方争议的“拱形护坡”工程已经由吕荣国施工完成，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系吕荣国与福建五建公司就达成的为完成大英县蓬莱镇子项目罗桂路金鸡岭中桥下穿达成铁路金鸡岭大桥工程的建设行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷，案由定为建设工程施工合同纠纷。综合二审诉辩双方的意见，本案争议如下：一、关于福建五建公司是否下欠吕荣国工程款，该工程款是多少的问题。本院分述如下：1.关于一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告。四川精财信工程造价咨询有限公司对案涉工程在包干价5260000元的基础上增减工程造价所作的鉴定，是在本案一审期间由一审法院根据当事人的申请依法委托进行的司法鉴定，鉴定机构符合法律规定的资质条件，鉴定结论经双方当事人质证，鉴定人员亦出庭为当事人进行了答疑，该司法鉴定在鉴定程序上并无缺陷，福建五建公司是否参与现场勘察不影响该司法鉴定的效力。故一审法院委托四川精财信工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论依据充分，鉴定意见明确，应当作为本案认定案涉工程在包干价5260000元的基础上增减工程造价的依据，福建五建公司认为该鉴定报告不应采信的上诉理由不成立，不予采信；2.关于拱形护坡工程。由于拱形护坡工程是包含在工程预算中的一部分，鉴定报告也未将该工程计入减少的工程项目中，且该工程明确载入了案涉工程竣工图中，以上能够证明吕荣国已经将拱形护坡工程施工完毕。福建五建公司认为该工程没有施工，但未能提供任何证据，应当自行承担举证不能的不利后果，其认为拱形护坡工程造价应从总工程款中扣减的上诉理由不成立，不予支持；3.关于100米道路管网工程。双方当事人均认可100米道路管网工程系吕荣国已完成的合同外新增工程，该部分工程造价已由一审法院委托的鉴定机构作出了客观公正的鉴定结论，该鉴定报告作为本案的定案依据予以采信，故应以该鉴定报告载明的造价为准。福建五建公司认为应以其按吕荣国实际完成量计算的造价为准的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持；4.关于增加施工便道、防裂贴费用、搭接处浇筑混凝土费用。上述三项工程的现场收方单上有监理单位和建设单位大英县住房和城乡建设局的代表签字确认，且该新增工程客观上亦经竣工验收合格投入了使用，福建五建公司未能提供证据证明其与建设单位大英县住房和城乡建设局的结算价款中不包含该部分工程款，故对该三项工程应当以鉴定机构所鉴定的造价予以确认，福建五建公司认为该三项工程不应计入工程价款的上诉理由不能成立；5.关于维修费用。福建五建公司认为案涉工程因出现质量问题而产生维修费用的主要依据是大英县住房和城乡建设局发出的整改通知单，但该通知单上载明出现问题的是江南路段（罗桂路中段）、罗桂路红旗桥段（料场附近）、罗桂路尾端、书院街等路段，而吕荣国承建的是罗桂路金鸡岭中桥下穿达成铁路金鸡岭大桥工程，其提交的证据不足以证明吕荣国承建的工程因出现质量问题而产生了维修费用，其提出将维修费用87000元从工程价款中扣除的上诉理由缺乏事实依据，不能成立；6.关于防坠棚费用和铁路部门培训费用。福建五建公司虽然提交了2014年10月16日与吕荣国的谈话记录，但该谈话记录形成于签订工程承包合同之前，而工程承包合同中并没有防坠棚费用已经包含在案涉工程的包干价5260000元中的内容，也没有铁路部门培训费用应由吕荣国承担的内容。因此，该谈话记录只能体现出双方就涉案工程相关问题进行磋商的过程，防坠棚费用和铁路部门培训费用均无合同约定，不应从工程总价款中予以扣除；7.关于发票税费。本院经审查，工程承包合同中明确约定了案涉工程合同计价方式为总价包干，税金等所有费用均已包含在包干价中。若吕荣国未向福建五建公司提供发票，福建五建公司可以向吕荣国主张权利，但不能以此作为拒付工程款或扣减工程款的依据。因此，由于合同中并未约定将税金预先从应付工程款中扣除，福建五建公司亦未能提供其已代扣代缴税金的证据，其主张工程款中应扣除吕荣国应缴纳的税款于法无据，不予支持。二、关于福建五建公司应否向吕荣国支付下欠工程款及利息的问题。虽然案涉工程承包合同因系吕荣国挂靠四川群泽建筑工程有限公司与福建五建公司签订而无效，但建设工程经竣工验收合格，吕荣国请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。同时，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，若合同中对工程价款的付款时间有约定，工程款利息从应付工程价款之日计付。本案中，工程承包合同对付款时间约定为“工程按进度付每月完工工程量的80%；竣工验收合格并且结算完毕3个月内支付到结算总价的95%，保留结算总价的5%作为工程质保金……”对工程竣工结算约定为“竣工验收合格后，乙方（吕荣国）应按国家规定，在30个日历天内向甲方（福建五建公司）提出完整的工程结算报告、办理竣工结算。甲方（福建五建公司）应在收到竣工结算书后的60个工作日内审核完毕，并与乙方（吕荣国）就工程结算造价取得一致意见。”由此可见，双方当事人在合同中对付款时间明确约定为竣工验收合格且结算完毕3个月内，结算的前提是吕荣国向福建五建公司提交结算报告。从现有证据看，吕荣国自行制作的《竣工结算书》载明时间为2015年12月8日，即使其制作了《竣工结算书》后立即提交给福建五建公司，福建五建公司审核完毕的时间亦为收到《竣工结算书》后的60个工作日内，付款时间为在这之后的3个月内，况且吕荣国并没有证据证明已将竣工结算的相关资料提交给了福建五建公司，故一审法院以2015年5月16日作为欠付工程款利息的起算时间缺乏事实和法律依据，应当以吕荣国向福建五建公司主张权利之日即起诉之日2016年6月15日开始计算欠付工程款的利息，本院对此予以纠正。综上所述，福建五建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省大英县人民法院（2016）川0923民初920号民事判决第二项；二、撤销四川省大英县人民法院（2016）川0923民初920号民事判决第一、三项；三、福建省第五建筑工程公司于本判决生效后十日内向吕荣国支付下欠工程款1796051.79元和利息，利息的计算方式为：以欠付工程款1796051.79元为基数，从2016年6月15日始计算至本判决确定的工程款给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止；四、驳回吕荣国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23830元，保全费5000元，合计28830元，由吕荣国负担2383元，福建省第五建筑工程公司负担26447元；二审案件受理费23830元，由吕荣国负担3830元，福建省第五建筑工程公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  姚梓佳审判员  杨怡伶审判员  魏 星二〇一七年十二月二十六日书记员  李 环