江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终5052号上诉人（原审原告）：韩徐生，男，1947年2月26日出生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：陈荣标，江阴市霞客法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邵祥明，男，1960年7月13日出生，汉族，住无锡市锡山区。被上诉人（原审被告）：邵云，男，1981年12月30日出生，汉族，住无锡市。被上诉人（原审被告）：钱懿娜，女，1983年3月14日出生，汉族，住无锡市。被上诉人（原审被告）：无锡市锦江旅游客运有限公司，住所地无锡市长庆路279-280号（长庆大厦6楼）。诉讼代表人：陈一兵，无锡市锦江旅游客运有限公司破产管理负责人。上诉人韩徐生因与被上诉人邵祥明、邵云、钱懿娜、无锡市锦江旅游客运有限公司（以下简称锦江公司）民间借贷纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏205民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩徐生上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费由邵祥明、邵云、钱懿娜、锦江公司负担。事实和理由：一、邵祥明为锦江公司资金周转向其借款300万元，其申明无法一次性出借，双方商定同意于2014年9月18日设定他项权证后，在有效期限内由其分批筹借300万元（以实际到帐金额为准），邵云作为锦江公司的总经理，清楚该事实并予以认可。基于此，邵云愿意以自己的名下房产提供担保。2、根据司法解释，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定不一致的，以登记记载的内容为准。备案登记的无锡市房屋登记申请书载明：抵押权情况项下债务履行期间为最高担保债权确定期限，同时申请内容项下设定为抵押。备案的抵押设立协议也载明担保的主债权金额总计364万元，证明只要在债务履行期间借款人与出借人之间多次借贷形成的最高债权均在本次抵押设定的有效抵押范围内。案涉两套房产在2014年9月18日办理抵押手续时被估价为364万元，而当时该房产涉及到目前有案可查办理过合法抵押手续的债务仅限于招商银行股份有限公司无锡分行的贷款，按该房产当时办理抵押登记时的市价，即使扣除银行贷款后余额也不少于300万元，本案无论是借款发生的时间及抵押有效期内累计借款总金额均符合上述约定条件。因此，本案双方形成的借贷金额140万元应在本次抵押有效范围内。3、办理案涉房产抵押时，房屋的所有人钱懿娜到庭陈述，如果涉案债权成立，则认可最高额抵押有效，而邵云经法院合法传唤拒不出庭，未举证证明不存在最高额抵押合同，应承担举证不利的法律后果。4、其与邵祥明、邵云共同基于司法解释对最高额抵押权的认知，才在设定抵押权的有效期内分批出借资金，故要求案涉140万元债权全部列入抵押之内。邵云、钱懿娜辩称，同意韩徐生的上诉请求。邵祥明、锦江公司未作答辩。韩徐生向一审法院起诉请求，判令：1、邵祥明立即归还其借款本金140万元及相应利息28万元（自2015年11月起至2016年8月计算）并支付逾期还款违约金（自2016年9月至实际付清时止，按年利率30%计算。2、韩徐生就邵云、钱懿娜抵押的御墅花园2-301、御墅花园2-401房屋折价、变卖、拍卖价款优先受偿。3、锦江公司对邵祥明的还款责任承担共同还款义务。4、本案诉讼费用、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月28日，韩徐生作为出借人，邵祥云作为借款人签订借款合同约定，邵祥明由于公司流动资金，向韩徐生借人民币140万元，邵祥明必须按上述用途使用款，不得用借款进行违法活动。借款期限自2015年7月28日起至2016年5月28日止，实际以借条为准。借条是本合同的组成部分，与本合同有同等法律效力。借款利息每月按借款金额的千分之二十计算，利息税由邵祥明代交，延期还款或延期支付利息，逾期违约金邵祥明支付，每天按借款金额的千分之五给付韩徐生。协议履行过程中产生纠纷由双方协商，协商不成提交韩徐生所在地人民法院或仲裁委员会处理，届时诉讼费、律师费、交通费、利息税、执行费等一切费用由邵祥明承担。韩徐生在甲方处签字，邵祥明在乙方处签字，并载明以公司担保归还，锦江公司盖章。2015年7月27日，邵祥明出具借条一张，载明，今借韩徐生人民币140万元，借款期限10个月，月利息为2%计算。用于公司流动资金。拿儿子邵云银仁御墅花园2号门301室401室二套作抵押担保归还（2014年9月18日二套房子在产监处已办理抵押手续）。借款金额以银行流水为准，特立此据。邵祥明在借款人处签字。2015年7月26日，邵祥明出具承诺，本人邵祥明承诺，长江路、长庆路三套在8月20日办理他项，东亭一套在月底办理他项，决不失信。邵祥明在承诺人处签字，锦江公司在承诺人处盖章。2015年7月27日，韩徐生通过银行向邵祥明汇款17万元，2015年7月28日，韩徐生通过银行向邵祥明汇款50万元，2015年7月29日，韩徐生通过银行向邵祥明汇款65万元，2015年8月3日，韩徐生通过银行向邵祥明汇款8万元，合计140万元。2014年9月19日，邵云、钱懿娜与韩徐生办理了房屋所有权人为邵云、钱懿娜，房屋所有权证号为WX1000191510、WX1000191511，房屋坐落为御墅花园2-301室房屋的抵押权，房屋的他项权利人为韩徐生，债权数额为1500000元，担保范围详见合同，所附抵押设立协议约定，韩徐生因借款对债务人邵云享有债权金额150万元，为保证韩徐生债权的实现订立该协议：邵云、钱懿娜将坐落于御墅花园2-301的房屋抵押给韩徐生，抵押物面积为167.01平方米，债务履行期限为2014年9月18日至2016年9月18日；双方认定的韩徐生协议价值为1500000元，担保的主债权金额为1500000元。同日，邵云、钱懿娜与韩徐生办理了房屋所有权人为邵云、钱懿娜，房屋所有权证号为WX1000191504、WX1000191505，房屋坐落为御墅花园2-401室房屋的抵押权，房屋的他项权利人为韩徐生，债权数额为2140000元，担保范围详见合同，所附抵押设立协议约定，韩徐生因借款对债务人邵云享有债权金额2140000元，为保证韩徐生债权的实现订立该协议：邵云、钱懿娜将坐落于御墅花园2-401的房屋抵押给韩徐生，抵押物面积为214.18平方米，债务履行期限为2014年9月18日至2016年9月18日；双方认定的韩徐生协议价值为214万元，担保的主债权金额为214万元。2016年6月30日，无锡市中级人民法院出具民事裁定书，受理邵祥华对锦江公司的破产重整申请。关于还款，韩徐生陈述，邵祥明共还款10万元。2017年2月5日，韩徐生与江阴市霞客法律服务所签订委托诉讼代理协议，韩徐生委托江阴市霞客法律服务所指派基层法律服务所陈荣标为韩徐生与邵祥明等民间借贷纠纷一案的一审代理人。代理费为5万元。2017年5月19日江阴市霞客法律服务所向韩徐生开具金额为5万元的案件代理费发票。上述事实，由韩徐生提供的借款合同、借条、承诺、他项权证、抵押设立合同，锦江公司提供的民事裁定书、决定书、委托诉讼代理协议、发票和当事人陈述笔录等在案佐证。一审法院认为，本案争议焦点在于：1、30%的违约金是否过高；2、锦江公司是否需要承担责任；3、抵押权是否能够实现。根据韩徐生与邵祥明签订的借款合同及邵祥明出具的借条，可以看出借款人系邵祥明，故邵祥明应承担相应还款义务，关于利息约定，符合法律规定，该院予以支持，关于违约金，韩徐生主张过高，法院依法予以调整，按照年息24%支持，超出部分，不予支持。关于律师费根据借款合同约定，由邵祥明承担，韩徐生提供了律师费发票金额为5万元，且该金额在合理范围内，法院予以支持。因邵祥明已还款10万元，相应款项予以扣除。关于锦江公司是否需要承担责任，因无证据证明该借款系用于锦江公司流动资金，故锦江公司不承担借款人的还款义务，但锦江公司在借款合同上盖章，且载有以公司财产担保还款的内容，故视为锦江公司对该借款的担保，考虑未载明担保形式，故由锦江公司承担连带担保责任。关于担保范围与借款人的还款义务一致，因无锡市中级人民法院于2016年6月30日受理邵祥华对锦江公司的破产重整申请，故2016年7月1日以后的利息及相应违约金，锦江公司不承担连带保证责任。关于抵押权，根据韩徐生提供的抵押权证及抵押设立协议，抵押债权系韩徐生享有的对邵云、钱懿娜的债权，且债权金额分别为214万元与150万元，与本案韩徐生对邵祥明享有的债权非同一笔债权，韩徐生主张2014年夏天邵祥明、邵云找其因公司资金周转为由借款，双方商定以御墅花园2-301、2-401两套房屋作为后期借款的抵押担保，只要在担保期限内，该担保始终有效，未提供相应证据，故韩徐生主张就邵云、钱懿娜抵押的御墅花园2-301、御墅花园2-401房屋折价、变卖、拍卖价款优先受偿的诉讼请求，该院不予支持。当事人的其他意见，该院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邵祥明于判决发生法律效力之日起十日内归还韩徐生借款本金140万元及利息（其中17万元，自2015年7月28日起至实际给付之日止按照年息24%计算，50万元，自2015年7月29日起至实际给付之日止按照年息24%计算，其中65万元，自2015年7月30日起至实际给付之日止按照年息24%计算，其中8万元，自2015年8月4日起至实际给付之日止按照年息24%计算，扣除邵祥明已付的10万元）。二、邵祥明于判决发生法律效力之日起十日内支付韩徐生律师费5万元。三、锦江公司对邵祥明上述第一项下的本金140万元及截止2016年6月30日的利息及违约金承担连带保证责任。四、驳回韩徐生的其他诉讼请求。案件受理费19920元，公告费600元，合计20520元，由邵祥明、锦江公司负担。本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。二审另查明，韩徐生取得的房屋他项权证号分别为锡房他证字第××号、锡房他证字第××号，之前有招商银行股份有限公司无锡分行设立抵押。本案的争议焦点为：御墅花园2-301室、2-401室房屋是否对本案所涉借款设定了抵押担保。本院认为，双方当事人对御墅花园2-301室、2-401室房屋就本案所涉借款设定了抵押担保。理由：一、2015年7月28日，韩徐生向邵祥云出借1400000元时，邵祥明于2015年7月27日出具借条载明：今借韩徐生人民币1400000元，借款期限10个月，月利息为2%计算。拿儿子邵云御墅花园2号门301室、401室二套作抵押担保归还（2014年9月18日二套房子在产监处已办理抵押手续）。可见，双方当事人对以御墅花园2-301室、2-401室房屋作抵押担保是共同的意思表示。由于此前，该两套房产已于2014年9月19日办理抵押登记，故2015年7月28日出借140万元时已无必要再次办理抵押登记。二、在二审审理中，御墅花园2-301室、2-401室房屋的所有权人邵云、钱懿娜亦认可韩徐生上诉称邵祥明当时需要向韩徐生借款250万元至300万元，由韩徐生分批出借，其同意以上述房屋作抵押的事实，确认韩徐生享有优先受偿权。三、2014年9月19日，邵云、钱懿娜与韩徐生将上述房屋办理了房屋抵押登记时，所附抵押设立协议约定，韩徐生因借款对债务人邵云享有债权金额150万元、214万元，为保证韩徐生债权的实现，邵云、钱懿娜将上述房屋抵押给韩徐生，协议明确，债务履行期限为2014年9月18日至2016年9月18日。而本案借款期限为2015年7月28日起至2016年5月28日止，借款发生于双方约定的履行债务的期限之内。四、并无证据证明，韩徐生与邵祥明之间发生过抵押登记中载明的140万元、214万元借款，故原审判决认定上述抵押房屋所涉借款与本案140万元并非同一笔款项，并驳回韩徐生要求优先受偿本案债权的诉请欠妥，本院应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十三条第一款，《中华人民共和国破产法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初4287号民事判决第一、二、三项。二、撤销无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初4287号民事判决第四项及诉讼费承担部分。三、韩徐生有权在一审判决第一项确定的债权范围内，以锡房他证字第××号项下房屋、锡房他证字第××号项下房屋进行折价或者拍卖以变卖、拍卖该房屋所得的价款，在招商银行股份有限公司无锡分行实现抵押权后优先受偿。四、驳回韩徐生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19920元、公告费600元，合计20520元，由邵祥明、邵云、钱懿娜、锦江公司负担；二审案件受理费19920元由邵祥明、邵云、钱懿娜、锦江公司负担。决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  李 飒二〇一七年十二月二十七日书记员  华茜渝本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第三十三条第一款本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《中华人民共和国破产法》：第一百七十条第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。