江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终2746号上诉人（原审原告）：连云港轩骅建筑工程有限公司，住所地连云区。法定代表人孙中全，总经理。委托诉讼代理人蔡恒，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港港口防腐工程公司，住所地连云港市连云区。法定代表人王建林，总经理。委托代理人程岩，江苏顺策律师事务所律师。上诉人连云港轩骅建筑工程有限公司（以下简称轩骅公司）因与被上诉人连云港港口防腐工程公司（以下简称防腐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轩骅公司上诉请求：1.二审法院依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人防腐公司承担。事实与理由:1.一审法院认定事实不清，没有严格的审查2013年10月3日和2014年5月6日两份合同的真实情况，上诉人起诉的全部工程款（含管理费）均是因工程事实产生的费用。但是由于防腐公司的违约行为导致合同无法全部履行完毕，给上诉人造成了实际的工程损失。上诉人与被上诉人分别于2013年10月3日和2014年5月6日签订了《排洪沟清理工程合同》，两份合同的工程名称、地点、承包方式均一致。第二份合同是第一份合同的延续，因第一份合同没有履行完毕，但合同约定的期限到期，被上诉人为了免除不必要麻烦，要求上诉人就该工程的剩余工程重新签订合同，两份合同都是最终工程结算的依据。被上诉人一审仅用上诉人的起诉状作为2013年10月3日合同已经履行完毕的抗辩，而一审法院在没有查明2013年10月3日工程款的给付以及是否退还安全保证金1万元的情形下，就以该合同的施工期限届满为由，不支持上诉人2013年10月至12月31日的包车、租赁机械、人工费的主张，不符合法律规定也无法律依据。二、2013年10月3日签订的合同的竣工日期是2013年12月31日，如按上诉人所说第一份合同已经履行完毕，被上诉人在2014年4月22日不会向集团请示关于涉案工程的相关费用。上诉人也不会继续将工程所需要的机械放在场地，一审中上诉人向法庭提交的2014年1月至3月期间仍然在支付因工程产生的各项机械租赁。人工工资等费用的付款凭证，但这部分费用应由上诉人承担。同时防腐公司在2014年4月仍然向上诉人开具出门证。从双方种种行为看，2013年10月3日签订的合同并未履行完毕，是被上诉人再三要求停工，而上诉人按照被上诉人的指示断断续续施工。对产生的费用应由被上诉人承担。2.关于6万元管理费，虽然实际上是以排洪沟渣土费、出料费的名义被被上诉人收取，但实质上系工程的管理费用。2014年5月6日的合同约定管理费是10%，而合同并没有约定价款，即管理费用的支付不能实际履行。6万元的交费，被上诉人的收据载明为排洪沟渣土费、出料费。其次，被上诉人一审称该费用相当于上诉人将排洪沟沙土清除，被上诉人将排洪沟内的沙土出卖给上诉人提供施工的机械、车辆，并赚取出卖沙土的收益作为施工的对价，该6万元为被上诉人向上诉人收取的实际出车费用，且上诉人也将该6万元对应的沙土出卖给他人，也赚取了相应对价，这不符合逻辑。工程的目的是为了清除沙土，那么在被上诉人不向上诉人支付工程款的情况下，要上诉人每车给予50元的费用，这显然就是管理费用，不然上诉人就是在打清工，上诉人承担了巨额的机械、运输费用及人工工资，只有通过出卖沙土才能收回成本，收回成本后才能赚取利润，被上诉人也是通过此法才可以免除自身应当承担的工程款，不论被上诉人用上述两种说法如何辩解，都不应当存在收取每车50元的费用，而这每车50元，共计6万元的费用只能被认定和解释为合同约定的管理费。请求二审法院依法审查两份合同的实际履行情况，依法公平公正判决。被上诉人防腐公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据。1、2013年10月3日签订的合同，一审查明履行完毕是建立在上诉人自认的基础上同时结合合同约定即工期为87天，截止为2013年12月31日等事实依法认定。2、关于6万元的管理费，一审已经查清事实，一审庭审笔录第6、7页的记载明确可以证实一审认定有事实和法律依据。3、上诉人所称一审提供的办文单等证据不属实，该证据在一审时我公司对其三性均提出异议，所以该证据不能证明上诉人的上诉观点。4、上诉人提供的其他相应证据也不能形成证据链，更不能证明其上诉观点，一审查明的事实是依据双方合同约定，庭审中双方当事人的确认依法作出的合法认定。所以上诉人的上诉观点无事实和法律依据。5、上诉人在上诉状结尾是以推测的观点证明其上诉观点，明显与一审认定事实不符，且无事实和法律依据。综上，该案件经过连云区人民法院两次审理即（2015）港商初字第00377号以及本案一审，相关事实已经查清，所以请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。轩骅公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、依法判决防腐公司返还收取的管理费6万元、给付工程款合计576400元。2、防腐公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2013年9月13日，连云区农林水利局向防腐公司出具连区农水（2013）67号《关于陶庵港排洪沟疏浚整治的意见》，内容为：同意防腐公司实施排洪沟疏浚整治。建议在施工过程中，一是及时对倒塌的岸墙进行修复；二是做好对现有的岸墙防护，确保安全。轩骅公司营业执照上经营范围：土石方工程、建筑工程、水电安装工程、防腐工程的施工等。2013年10月3日，防腐公司（发包方）与轩骅公司（承包方）订立《排洪沟清理工程合同》，约定承包方负责清理连云港港区南侧排洪沟工程的清理垃圾、泥、沙、石等，乙方负责全面施工、机械、车辆等。开工日期为2013年10月5日，竣工日期为2013年12月31日，工期为87天。材料供应由乙方自行解决。甲方的职责为委派工地代表，协调港区有关手续及相关问题等，乙方职责为按照预定的地点及批准的范围内组织设计、组织施工，服从甲方代表管理，遵守港区内有关规章制度，保护施工场地周围建筑及地下管线等。第四条安全工作约定：乙方单位开工前，双方签订安全协议，并交安全保证壹万元，工程结算后全额退回。第五条约定：合同在签订之日内向乙方交预付款壹万元给甲方。2、为了保证工程顺利进行，乙方拉完五十车后，预付款及时到位，否则甲方有权停止施工，后果由乙方负责。合同签订后，轩骅公司组织人员、车辆进场施工，且一直未撤场。2014年5月26日，双方再次订立《排洪沟清理工程合同》，约定工程地点位于陶庵港南侧，工程内容为清理垃圾，乙方负责全面施工、机械、车辆等，计划开工日期为2014年5月26日，竣工日期为请完为止。第四条约定：甲方单位要负责对乙方进行安全交底，不能违章指挥作业。乙方单位对现场施工人员进行安全交底，遵守有关安全施工的规章制度和港口集团安全操作规程。第五条约定乙方交甲方管理费10%。合同签订后，轩骅公司依据合同约定对排洪沟进行清理。2014年5月3日，防腐公司向庙岭港区派出所请示，称其承接了陶庵港南侧排洪沟垃圾清理工程，有大部分垃圾及杂物需要出港，将运输车号呈报该派出所，请该所协助出门问题。防腐公司申报的车牌号均为轩骅公司的施工车辆的牌号。上述两份合同并未约定价款，轩骅公司自2013年10月8日至2014年5月29日，共给付防腐公司6万元，该6万元名义上为管理费，实际上是轩骅公司将清理的土方拉走卖给他人，轩骅公司每卖一车土方，交给防腐公司50元，由防腐公司记录车数，6万元是按照车辆的实际运输次数，按照50元/车交给防腐公司的费用。2015年4月21日，轩骅公司诉至一审法院，要求防腐公司继续履行2014年5月26日订立的《排洪沟清理工程合同》，后于2015年9月29日向一审法院提出撤诉申请。一审法院于当日作出（2015）港商初字第00377号民事裁定书，裁定准许其撤回起诉。一审法院认为，轩骅公司与防腐公司自愿签订的排洪沟工程施工合同，是双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效合同，双方均应全面履行各自的合同义务。关于轩骅公司主张的工程款576400元的诉求，轩骅公司称其系2013年10月-2014年6月期间发生的各种费用即两份合同履行过程中包车、租赁钢板、雇佣人员产生的费用，轩骅公司认为2014年5月26日订立的第二份排泄沟清理工程合同签订后其仅施工一个星期，防腐公司口头通知轩骅公司停工，第二份施工合同于2014年6月解除，该费用应当由防腐公司承担，防腐公司认为轩骅公司在施工过程中违反了合同第一条第3项关于工程内容的约定，工程内容为清理垃圾；第三条第1、2项关于施工过程中应当遵守规章制度，保护施工场地周围建筑及地下设施的约定，轩骅公司将排洪沟中的泥土拉走，导致排洪沟存在安全隐患，轩骅公司拒不改正，防腐公司通知轩骅公司终止合同，轩骅公司自认终止合同，合同已经解除。一审法院认为，首先，2013年10月3日订立的施工合同约定由轩骅公司施工、机械、车辆等，合同未提及工程价款问题，根据双方陈述，该施工合同的本质为轩骅公司提供机械及劳务，赚取排洪沟清理出来的沙土的收益，防腐公司则按照沙土的车数收取一定的费用，故轩骅公司因履行该施工合同产生的各种费用应由其自行承担。又因该合同的施工期限届满为2013年12月31日，该合同已经在期限届满时终止，对轩骅公司主张自2013年10月-2013年12月31日期间的包车、租赁机械、人工费的诉求一审法院依法不予支持。关于第二份合同即2014年5月26日订立的施工合同，竣工日期为清完为止，轩骅公司负责全面施工、机械、车辆等，工程内容为清理垃圾（详细情况见图片），但该合同并未附施工现场的图片。防腐公司认为轩骅公司除了清理垃圾外，还清理了沙土，超出合同约定的施工范围。一审法院认为，2013年10月3日订立的排洪沟施工合同与2014年5月26日订立的排洪沟施工合同，施工内容均包含了清理垃圾一项，不同的是2013年10月3日的合同中工程内容为：清理垃圾，泥、沙、石等，2014年5月26日的施工内容为：清理垃圾。自签订第一份施工合同，轩骅公司进入排洪沟清理后，一直未退场，其与防腐公司再次订立施工合同，且施工合同并未明确约定轩骅公司不可以对排洪沟内的泥、沙、石进行清理，按照常理，清理排洪沟，不但要清理垃圾，还要疏导排洪沟，对泥沙进行清理，轩骅公司清理排洪沟内的垃圾、泥沙等并未超出合同的施工范围，对防腐公司的该项辩解一审法院依法不予支持。关于防腐公司认为轩骅公司违反合同第三条第1、2项约定，给排洪沟造成严重安全隐患，又拒不改正，其通知轩骅公司终止合同的抗辩，一审法院认为，虽然合同约定了轩骅公司在清理排洪沟时要保持施工场地整洁、场地周围建筑及地下设施，但防腐公司未能举证证明轩骅公司在施工过程中违反了该规定，给施工场地周围的建筑及地下设施造成了损害。故对防腐公司的该项抗辩理由依法不予支持。轩骅公司订立2014年5月26日的施工合同施工一周后，经防腐公司通知停止施工，防腐公司称其口头通知轩骅公司解除合同，但并未举证何时通知轩骅公司解除合同，依照合同约定，该租赁车辆、钢板、人工费已经计入施工成本，但停工至轩骅公司撤离施工现场期间租赁车辆、钢板、人工费的费用是防腐公司违法解除与轩骅公司的施工造成的，应属于停工期间的经济损失。根据轩骅公司提供的包车协议，其租赁王佃兵的小松220型挖掘机，每月包车费每台270**元，一月一结清，如遇工程停工等原因，待时台班费按每月每台130**元结算。轩骅公司最后一次给付王佃兵包车费的时间为2014年5月31日，此后未再租赁挖掘机，轩骅公司主张的租赁挖掘机的租金损失无事实依据，一审法院不予支持。关于租赁钢板的费用，2013年10月8日，轩骅公司与腾龙建筑设备租赁站租赁钢板，共租赁140块，租金为7元/块，第二份租赁合同订立于2014年5月26日，轩骅公司施工一周后停工，于2014年6月6日归还租用的140块钢板，故轩骅公司租赁钢板的租赁损失为7元块*140块*6天=5880元。关于轩骅公司支付的工人工资，防腐公司提供了2013年10月、12月及2014年5月的工资发放表，2013年10月、12月的工资系轩骅公司履行2013年10月3日订立的施工合同产生的成本费，与2014年5月26日订立的施工合同无关，对2013年10月、12月的工人工资一审法院依法不予支持。关于2014年5月的工资，工资发放表载明发放的时间为2014年6月10日，虽然发放的时间晚于停工的时间，但轩骅公司未能举证其在防腐公司要求停工至防腐公司通知其解除合同期间，轩骅公司向工人发放了工资，故对该期间的工人工资一审法院以证据不足不予支持。关于轩骅公司主张的柴油费78650元、CDA绘图费100元、汽油费200元，CDA绘图费及汽油费票据的开票时间均在2013年12月23日，柴油费票据的开票时间也在2013年，在第二份施工合同订立之前，上述费用与履行第二份施工合同无关，对该三项费用一审法院不予支持。综上，防腐公司共应当给付轩骅公司租赁钢板损失费5880元。关于轩骅公司主张的防腐公司返还收取的管理费6万元的诉求，一审法院认为，根据庭审中双方的陈述，该管理费并不是防腐公司抽取的提成费，而是轩骅公司在清理排洪沟过程中，将清理的淤泥、沙土等拉走卖于他人，防腐公司每车收取50元，每车沙土出售的价款扣除50元后，即为轩骅公司赚取的收益。该6万元为轩骅公司按照实际拉走的车次数*50元/车交付给防腐公司的费用，该费用并非管理费用，相当于轩骅公司将排洪沟内沙土清除，防腐公司将排洪沟内沉积的沙土按车出卖给轩骅公司，轩骅公司提供施工的机械、车辆，并赚取出卖沙土的收益作为施工的对价，该6佢元为防腐公司向轩骅公司收取的实际出车的费用，且轩骅公司也将该6万元对应的沙土出卖给他人，也赚取了相应的对价，故轩骅公司要求防腐公司返还给6万元无法律依据，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、条一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、连云港港口防腐工程公司于判决发生法律效力之日起十日内支付连云港轩骅建筑工程有限公司挖掘机租赁损失5880元。二、驳回连云港轩骅建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9564元，由连云港轩骅建筑工程有限公司负担9514元。连云港港口防腐工程公司负担50元（因轩骅公司已经预交，防腐公司支付上述款项时将该款项一并支付轩骅公司）。二审中，轩骅公司提交了两张出门证，日期是2014年4月12日和4月19日，以证明防腐公司在第一份合同和第二份合同之间仍然在履行合同义务，因此是连续的。防腐公司质证意见：对两份出门证的三性均有异议。退一步讲即使是真实的，从出门证记载起运地及到达地也不能反映与本案有关联，同时该出门证右侧注明该证件是一式四联，分别为红白蓝绿联。从该出门证颜色分析及出门证的书写可看出，该出门证并不是一次书写同时形成的一式四联，也不能证实存在真实的运沙土行为。轩骅公司所称不属实，2013年合同已经履行完毕，不仅合同本身可以证实，且上诉人2015年的起诉状中也自认了2013年合同履行完毕，其仅主张2014年合同的相关纠纷，轩骅公司的当庭陈述与之前的陈述相互矛盾。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人轩骅公司与被上诉人防腐公司签订的排洪沟清理工程合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。两份排洪沟清理工程合同对发包方负责协调港区有关手续及相关问题，承包方清理负责对排洪沟内的泥沙等物清理等予以约定，但对合同价款没有约定，即没有约定防腐公司向轩骅公司支付工程价款。根据双方在一审庭审陈述及轩骅公司的上诉状中均表明，轩骅公司施工中支出的费用，是以其从清理排洪沟中拉取的沙土出售款来冲抵，合同中也明确约定，轩骅公司全面负责施工、机械、车辆等，材料供应方式：乙方（轩骅公司）自行解决。故轩骅公司要求防腐公司支付其支出费用，缺乏依据。关于轩骅公司上诉称，由于防腐公司违约给其造成了实际工程损失的问题。轩骅公司在一审中起诉请求防腐公司返还管理费6万元、给付工程款合计576400元。现轩骅公司又提出由于防腐公司的违约行为导致合同无法履行完毕，给其造成了实际损失，系自相矛盾，且其工程款损失又变为违约损失也没有相关证据支持，本院不予采信。关于轩骅公司上诉提到的是否退还安全保证金1万元的问题。双方在第一份合同中约定，轩骅公司开工前，双方签订安全协议，并交安全保证金一万元，工程结算后全额退还。从轩骅公司举证的证据看，没有证据能证明其交了安全保证金一万元，其在一审起诉中也没有提出其交付了安全保证金一万元并要求退还。故对轩骅公司该主张不予支持。关于轩骅公司要求退还6万元管理费的问题。该款是轩骅公司按每拉一车沙土交50元给防腐公司的费用。是轩骅公司按所拉沙土的车数交的，一审法院认为轩骅公司也按60000元的沙土出卖给他人，也赚取了相应的对价，对轩骅公司要求返还的请求，不予支持是合适的。关于两份合同是否是连续施工合同的问题，两份书面合同写明了合同履行日期。第一份合同为2013年10月至2013年12月31日；第二份合同为2014年5月26日开始施工，2014年1月1日至2014年5月25日期间没有签订合同，这期间轩骅公司支出的各项费用也应由其自己承担。综上所述，轩骅公司的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9564元，由轩骅公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 卢 澄审判员 王学明审判员 程 艳二〇一七年十二月十五日书记员 武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。