贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6442号上诉人（原审被告）：贵阳美威行汽车销售有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路226号。法定代表人：韩旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭英，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓叶，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘琴琴，女，1992年2月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：秦开洪，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈全波，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。上诉人贵阳美威行汽车销售有限公司（以下简称美威行公司）因与被上诉人刘琴琴劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初5142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美威行公司上诉请求：依法撤销原判，改判美威行公司不支付刘琴琴经济赔偿金2900元。事实和理由：刘琴琴入职美威行公司后任出纳一职，后因美威行公司经济情况发生重大客观变化，导致双方原劳动合同无法完全履行。美威行公司根据生产和工作需要对刘琴琴工作岗位进行了调整，并未主动开除、辞退刘琴琴，而是要求刘琴琴到行政部报到，另行安排工作，刘琴琴不服从美威行公司安排，单方提出解除劳动关系。在美威行公司无违法解除劳动关系的情况下，原判支持刘琴琴赔偿金无法律依据。刘琴琴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予以维持。刘琴琴向一审法院起诉请求：1、依法判决美威行公司立即向刘琴琴支付经济赔偿金6000元；2、依法判决美威行公司立即向刘琴琴支付因其违法解除劳动合同给刘琴琴造成的误工损失3000元。一审法院认定事实：2015年5月15日，刘琴琴（乙方）与美威行公司（甲方）签订固定期限《劳动合同书》，合同期限从2015年5月15日至2016年5月14日，乙方同意根据甲方工作需要，安排财务部门承担出纳工作任务。甲方实行40小时/周工作制。因生产（工作）需要加班加点的，按国家规定支付工资或补休。2015年11月1日美威行公司法定代表人韩旭出具两份《法定代表人授权委托书》，内容分别为：“本人韩旭��身份证号：。特委托贵州旅游商业控股有限公司，注册号：520000000072510，全权代表本人办理贵阳美威行汽车销售有限公司委托经营事宜。贵阳美威行汽车销售有限公司原有债权债务由韩旭本人承担。”、“本人韩旭，身份证号：。特委托蒲世兰，身份证号：522522197905017827全权代表本人办理贵阳美威行汽车销售有限公司委托经营事宜。贵阳美威行汽车销售有限公司原有债权债务由韩旭本人承担。”2015年11月6日，美威行公司作出《通知》，内容为：“鉴于贵阳美威行目前出现的情况，蒲世兰受韩董事长全权委托（以文件为准），宣布以下事宜：1、贵阳美威行留用人员与贵阳美威行签订的劳动合同继续有效；2、留用人员薪资、待遇保持现有水平；3、留用人员若不愿继续留用，到行政部门报到。现公布留用人员名单（见附表）。”同日，美威行公司向刘琴琴作出《解除��动合同通知书》，内容为：“刘琴琴：根据《劳动合同法》的相关规定，贵阳美威行汽车销售有限公司因公司内部调整于2015年11月6日与您提出解除此前订立的劳动合同（合同期限：2015年5月5日至2016年5月4日）。您的劳动合同于2015年11月6日解除。您需要结算一下薪资和补偿金事项：1、您薪资结算至2015年11月6日；2、此种情况下，公司需向您支付相当于2个月工资的经济补偿金；您需要办理以下交接手续：1、按照岗位工作要求办理工作交接。2、交接事项需要接收人确认签字。”，刘琴琴于当日签收该通知书。2015年11月9日，刘琴琴与美威行公司工作人员办理完毕交接工作，双方并在《工作交接清单》上签字。2016年5月6日，美威行公司、刘琴琴因经济赔偿金、误工损失费等发生争议，刘琴琴作为申请人，美威行公司作为被申请人，向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法裁决被申请人立即向申请人支付经济赔偿金6000.00元；二、依法裁决被申请人立即支付因其违法解除劳动合同给申请人造成的误工损失3000.00元；三、本案受理费及其他相关费用由被申请人承担。2016年7月13日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2016]第0117-2号裁决书，裁决：一、被申请人贵阳美威行汽车销售有限公司支付申请人刘琴琴违法解除劳动合同赔偿金贰仟玖佰元整（￥2900.00）；二、驳回申请人刘琴琴关于误工损失的仲裁请求；三、驳回申请人刘琴琴关于受理费及其他相关费用的仲裁请求。此后，因刘琴琴不服该裁决，遂诉至法院，提出如前诉请。审理中，刘琴琴还提交下列证据：1、刘琴琴2015年5月至2015年10月的工资表一份，证明刘琴琴在美威行公司处的工资收入情况及刘琴琴与美威行公司解除劳动关系前的平均工资；美威行公司认为刘琴琴的工资以公司提交的财务凭证的工资表为准，并称美威行公司是单方要求解除劳动关系，公司系根据其要求出具的解除劳动合同关系通知书。2、《毕业证书》一份，证明刘琴琴于2015年7月1日从贵州财经大学商务学院毕业；美威行公司对此予以认可，但认为因刘琴琴入职时还是在校学生，美威行公司无法为其办理社会保险。3、贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会《庭审笔录》一份，证明刘琴琴每周加班工作一天的事实；美威行公司对该证据真实性无异议，但认为该笔录仅能证明刘琴琴每周工作六天，但并不能证明其每周加班一天。美威行公司还提交下列证据：1、贵阳市南明区人民法院《民事判决书》一份、贵阳市云岩区人民法院《执行裁定书》一份、工商银行及建设银行电子回单各一份、贵阳市南明区国家税务局甘荫塘税务分局《税务���项通知书》两份，证明美威行公司经营出现困难公司客观情况发生重大变化，导致无法与刘琴琴继续履行合同，因此按照双方合同约定调整刘琴琴岗位或解除劳动合同；刘琴琴对上述证据真实性无异议，但认为该证据与本案无关，美威行公司未采取正当程序与刘琴琴解除合同，应承担相应赔偿责任。2、谈话录音及文字整理资料各一份，证明美威行公司现在是接受贵州旅游商业控股有限公司委派的人员进行管理，美威行公司自始至终未解聘或开除刘琴琴，是刘琴琴单方面要求解除合同，并要求美威行公司出具解除劳动关系通知书；刘琴琴认为该录音是在美威行公司已经张贴留用人员名单以及部分员工已经收到解除劳动关系通知书后所录，与事实不符，不能达到美威行公司的证明目的。3、《解除劳动合同通知书》及留用人员名单各一份，证明美威行公司因资产负债问题需对员工进行内部调整，在留用人员名单中的员工（含刘菲、严鸣）工作岗位不发生变化，其余员工（包括刘琴琴）根据公司客观情况调整岗位，解除劳动合同通知书是在刘琴琴要求下出具的；刘琴琴对上述证据真实性无异议，但认为解除劳动合同通知书是美威行公司单方面作出的，并不是经刘琴琴要求作出，且虽然刘菲、严鸣在留用人员名单中，但因该二人未与美威行公司就留用问题协商一致，美威行公司也对该二人作出了解除劳动合同通知书。4、《员工考勤管理规定》一份，证明刘琴琴每日工作时间为6.5小时，每周工作时间为39小时，未超出双方合同的约定；刘琴琴对该证据真实性不予认可，刘琴琴并不清楚该规定的内容，该规定并不能证明每天的工作时间，但该证据证明美威行公司已认可刘琴琴每周工作时间为6天。5、考勤表一份、工资表一份，证明刘琴��如有加班情况，则应在考勤及工资表上予以体现，现在上述证据中并未体现刘琴琴存在加班情况；刘琴琴对上述证据真实性无异议，但认为上述证据仅是刘琴琴平时工作考勤及工资的发放情况，并不能证明美威行公司所陈述的加班工资发放情况，同时认为刘琴琴主张的是其每周周六加班的加班费，并非超出6天工作日以外的加班费。另查，美威行公司、刘琴琴均认可刘琴琴于2015年5月到美威行公司处工作，在2015年11月6日从美威行公司处离职，刘琴琴在美威行公司处工作期间，美威行公司未替刘琴琴缴纳社会保险。刘琴琴2015年5月工资为1120.00元、6月工资为2950.00元、7月工资为2900元、8月工资为2900元、9月工资为2900元、10月工资为2900元。刘琴琴离职前四个月平均工资为2900元。上述事实，有美威行公司、刘琴琴陈述，《劳动合同书》、《法定代表人授权委托书》、《通知��、留用人员名单、《解除劳动合同通知书》、《工作交接清单》、《毕业证书》、裁决书、工资表、社会保险缴纳证明、《庭审笔录》、《执行裁定书》、《税务事项通知书》、《员工考勤管理规定》等证据在卷佐证，并经庭审质证核实，予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。……”在本案中，首先，美威行公司称其因系经营状况发生重大客观变化，导致与刘琴琴的劳动合同无法继续履行，根据生产和工作需要对原告工作进行调整，但美威行公司提交的《执行裁定书》、《税务事项通知书》等证据仅能证明美威行公司需缴纳的税款及其应偿还的债务，并不能证明美威行公司在与刘琴琴订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；其次，因美威行公司仅提交谈话录音及文字整理资料用于佐证其系经与刘琴琴协商调整岗位无果后，经刘琴琴要求作出解除劳动合同，但鉴于该录音内容并不清晰，且无法核实谈话人员的真实身份，故该证据并不能达到美威行公司的证明目的；最后，在美威行公司出具的《通知》、留用人员名单、《解除劳动合同通知书》中已载明刘琴琴并不在其留用人员名单之中，系美威行公司向刘琴琴单方作出的解除劳动合同通知。综上，本院对美威行公司认为系其公司经营状况发生重大客观变化，导致与刘琴琴的劳动合同无法继续履行，经与刘琴琴协商调整岗位无果后，经刘���琴要求作出解除劳动合同的辩称，本院不予采信；则可以认定美威行公司系违法解除与刘琴琴签订的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。虽然美威行公司、刘琴琴均认可双方劳动关系存续期间为2015年5月至2015年11月6日，刘琴琴离职前四个月平均工资为2900元，但因刘琴琴系在2015年7月1日才取得《毕业证书》，���刘琴琴在2015年5月至2015年6月30日期间实际仍属于在校大学生，并未完成学业取得学历证明，虽然其已与美威行公司签订劳动合同，但其此时并不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体，故在该段时间内刘琴琴并不属于《中华人民共和国劳动合同法》中规定的劳动者，则本院依法认定美威行公司、刘琴琴之间建立劳动关系的时间应从2015年7月1日开始计算至2015年11月6日。根据法律规定，美威行公司向刘琴琴支付的经济赔偿金应为2900元×0.5个月×2=2900元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，刘琴琴主张美威行公司向其支付误工费损失，但对此其并未举证证明，故对于刘琴琴主张的误工费损失，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、��四十七条、第八十七条条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告贵阳美威行汽车销售有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告刘琴琴经济赔偿金2900元；二、驳回原告刘琴琴的其余诉讼请求。本案件不收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，美威行公司与刘琴琴的劳动合同于2016年5月14日到期。美威行公司在诉讼中提供了美威行公司于2015年11月6日出具的《解除劳动合同通知书》和留用人员名单等证据，欲证明美威行公司因资产负债问题需对员工进行内部调整，《解除劳动合同通知书》是在刘琴琴要求下出具的。刘琴琴对上述证据的真实性不持异议，但刘琴琴主张《解除劳动合同通知书》是美威行公司单方面��出的，并不是经刘琴琴要求作出。美威行公司在诉讼中未能提供《解除劳动合同通知书》是在刘琴琴要求下出具的证据，美威行公司应当承担举证不能的法律后果，根据《解除劳动合同通知书》载明的内容，能够证明美威行公司在双方合同期限内单方解除劳动合同，原判认定美威行公司系违法解除并无不当，本院对美威行公司关于美威行公司根据生产和工作需要对刘琴琴工作岗位进行了调整，并未主动开除、辞退刘琴琴，而是要求刘琴琴到行政部报到，另行安排工作，刘琴琴不服从美威行公司安排，单方提出解除劳动关系，在美威行公司无违法解除劳动关系的情况下，原判支持刘琴琴赔偿金无法律依据的上诉理由不予支持。关于赔偿金金额问题。因刘琴琴离职前4月平均工资为2900元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原判认定美威行公司向刘琴琴支付的经济赔偿金应为2900元×0.5个月×2=2900元并无不当，本院予以维持。另，诉讼各方对原判有关误工损失的处理均无异议，本院予以维持。综上所述，美威行公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳美威行汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邱兴权审 判 员 周 俊审 判 员 谌致华二〇一七年十二月十四日法官助理 张 蓓书 记 员 邢 海