江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3078号上诉人（原审被告）：陈福文，男，1971年8月29日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：孙国忠、宗志远，江苏法之衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盱眙群富房产开发有限公司，住所地盱眙县穆店乡穆店街道。法定代表人：周台彰，该公司董事长。委托诉讼代理人：柏基鹏，江苏益淮律师事务所律师。上诉人陈福文因与被上诉人盱眙群富房产开发有限公司（以下简称群富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈福文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回群富公司的诉讼请求，并由其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、因群富公司提供的设计图纸有误，致消防水池无法按照图纸施工，在本案中也没有提出相应的修复方案。陈福文对消防水池爬梯、防水涂层工程对应的修复费用30855.44元无异议，但在群富公司发出通告后已作过修复，且该工程系地下工程，群富公司未在工程结束时及时提出整改、修复通知，便开始地上工程，造成修复费用增加。一审判决陈福文承担修复费用的70%过高，有失公允。二、室外排（污）水工程修复费用204743.20元应由群富公司承担。陈福文做完雨污水管网工程后，联系水泵抽水测试是否连通，监理单位与群富公司现场负责人在场确认工程无质量问题。在雨污水管网工程结束后第三天，群富公司即联系挖机在管网上方铺设水泥路面，导致管网被压扁进而局部产生淤泥堵塞。陈福文购置的相应建材除有相关质检证明外，还要接受现场监理和群富公司现场负责人的检查，方能用于施工。管道不存在质量问题。室外排（雨）水工程修复费用同样也应由群富公司承担。三、修复方案要求重新施工3、4号楼前后应设置的排水明沟，但在承建工程时，群富公司现场负责人要求改做暗沟。否则，不可能未经群富公司现场负责人及监理同意做完上述工程，却未接到任何整改通知。相应工程无需修复，即使重新设置排水明沟，修复费用主要应由群富公司承担。四、陈福文承担修复费用的比例不应超过30%。陈福文无相应施工资质，组织施工都是在群富公司现场负责人与监理的指导、监督下完成。陈福文不可能在群富公司现场负责人与监理不认可工程质量的前提下完成所有工程。对于与图纸不符或质量不符合要求的工程，群富公司应当是明知的，但却未提出整改、修复通知，即其认可陈福文施工工程的质量，并在陈福文的工程基础上施工，造成自身损失的扩大应由其承担主要责任。在施工期间，群富公司未及时提出整改，监理人员也未及时反馈相关质量问题。群富公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。群富公司向一审法院起诉请求：一、判令陈福文支付修复费用500956.67元（消防水池、室外雨水工程修复费为265326.75元、一期室外污水工程修复费为204743.2元、苗木道板砖恢复费30886.72元）；二、陈福文赔偿群富公司各项损失248059元（罚金是100000元、延期交付违约金主张148059）；三、本案的诉讼费用由陈福文承担。一审法院认定事实：原告群富公司系盱眙县群富永昌商业中心的开发单位。被告陈福文系无施工资质的个人。2014年3月2日，原告群富公司（甲方）与被告陈福文（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由被告陈福文承建群富永昌商业中心工程配套的室外雨、污水管网、化粪池、消防水池及泵房的土建工程，工程总价款51万元，乙方不得再提出本工程上任何其他须由甲方额外支付的工程款。如发生图纸以外的工程量，甲方应按超出的工程量如实支付工程款。工程竣工验收合格后，群富公司将其一期商业街道门房（房号2—111面积59.25平方米，折价50万元）抵扣工程款，余款1万元1年保质期满后现金支付。工程质量要求：各项雨、污水设备及施工质量均应符合国家及行业制定的竣工验收规定、符合本工程设计说明及施工详图；施工与设计变更：甲方交付土建工程图纸、说明和有关技术资料及设计交底和会议纪要，作为施工的有效依据，双方均不得擅自修改；如要变更设计，须经原设计单位技术部门同意，双方和原设计单位共同书面签字确认后方可生效。关于违约责任：工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题，由甲方负责；因施工造成质量不符合本合同规定的，由乙方负责无偿修理或返工，直至合格为止，由于返修或返工造成工程逾期交付的，由乙方负责。合同签订后，原告群富公司向被告陈福文提交了施工图纸，被告陈福文进行施工。被告陈福文施工结束后，没有书面交付原告群富公司即将施工人员撤离。原告群富公司发现施工存在质量问题，又寻找不到被告，于2014年8月26日在被告陈福文住所地张贴找寻通告，通知被告陈福文在工程施工过程中存在11个质量问题。2014年8月29日，被告陈福文在公告上签字确认工程中存在质量问题，原告群富公司主张存在的质量问题系被告陈福文擅自改变设计进行施工导致，被告陈福文对此有异议，陈述当时施工时已到了最大限度的位置，且与原告群富公司的现场责任人钱晓进沟通同意，才作上述改变，不存在擅自改变问题。被告陈福文陈述已按照原告群富公司的要求进行修理，原告群富公司对此有异议，主张是原告自行安排修理并支付了相应的费用。钱晓进是原告群富公司的副经理，该项目的现场负责人，原告聘请淮安盛兴为现场质量监理单位。原告群富公司于2015年2月10日向一审法院提起诉讼要求：一、判令被告陈福文承担对其承建的盱眙永昌商业中心一期的室外雨、污水管网、化粪池、消防水池及泵房的土建工程11项质量问题修复费用155500元；二、判令被告陈福文全面履行合同义务，按合同和图纸要求补做上述工程未作项目，达到符合图纸设计规范要求和国家验收标准，并通过政府部门验收备案；三、判令被告陈福文对上述新发现的质量问题进行修复和返工，达到符合图纸设计规范和国家验收标准，并通过政府部门验收备案；四、判令被告陈福文赔偿因其补做和返工造成原告群富公司其他已竣工工程损坏的经济损失20万元；五、判令被告陈福文赔偿因工程未能完工及合格验收，造成原告群富公司工程整体延误、备案验收和销售交房的经济损失10万元；六、诉讼费由被告陈福文承担。该案经一审法院（2015）盱民初字第452号民事案件审理，于2015年7月20日作出民事判决，认为原告群富公司与被告陈福文签订的群富永昌商业中心工程配套工程合同无效，目前被告所做工程存在质量问题，上述问题不能通过修复的方式进行解决，经释明原告坚持诉讼请求不变更，据此驳回了原告群富公司的诉讼请求。判决后原告群富公司不服上诉至淮安市中级人民法院，经淮安市中级人民法院（2015）淮中民终字第02051号民事案件审理，于2015年12月7日作出裁定，认为针对陈福文在2014年8月29日签字确认的通告中有关群富永昌一期商业中心室外雨、污水管网、化粪池、消防水池泵房工程存在的质量问题，陈福文主张此后已修复部分，群富公司不予认可，对此应启动鉴定程序确定是否存在质量问题，同时，陈福文认可部分质量问题在此后并未修复，同意承担相应的修复费用，对此亦应启动鉴定程序确定相应的修复方案和修复费用。针对群富公司提出的其他质量问题，原审法院尚需进一步查明案件事实。据此裁定：一、撤销一审法院（2015）盱民初字第00452号民事判决；二、本案发回一审法院重新审理。本案中，经原告群富公司申请，一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉工程的工程质量及修复方案进行鉴定，该公司于2016年8月4日作出鉴定意见确定了修复方案。2017年5月6日，江苏宏润建设项目管理咨询有限公司根据上述修复作出造价为：1.消防水池及室外雨水工程修复鉴定价为：265326.75元；2.一期室外污水工程修复鉴定价为：204743.20元；3.苗木、道板砖恢复的鉴定价为：30866.72元。鉴定结论出具后，被告陈福文仍坚持其答辩内容，并认为其不应当承担相应的赔偿。一审法院认为，一、关于合同效力。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。被告陈福文没有建筑施工资质，原告群富公司与其签订群富永昌商业中心工程配套的室外雨、污水管网、化粪池、消防水池及泵房的土建工程施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，因此被告陈福文与原告群富公司签订群富永昌商业中心工程配套工程合同属无效合同，对此双方均负有过错。原告群富公司庭审中提供被告陈福文提交的盱眙元通建设工程有限公司工商登记材料复印材料，证明被告陈福文挂靠或以盱眙元通建设工程有限公司名义承接上述工程施工主体，被告对此有异议，陈述当时是提供盱眙元通建设工程有限公司工商登记复印材料，但盱眙元通建设工程有限公司并不知情，原告没有要求与有资质的单位签订合同，与被告直接签订上述合同。综上，原告群富公司庭审中提供被告陈福文提交的盱眙元通建设工程有限公司工商登记材料复印材料不能证明其与被告签订工程施工合同是合法、有效的，也不能证明原告群富公司对此无过错。二、关于损失数额及赔偿比例。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行自己义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权按要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人应当承担损害赔偿责任。本案中，经鉴定案涉工程存在质量问题，修复费用为：1.消防水池及室外雨水工程修复鉴定价为：265326.75元；2.一期室外污水工程修复鉴定价为：204743.20元；3.苗木、道板砖恢复的鉴定价为：30866.72元。被告陈福文作为实际施工人，其是工程的承建者，对工程质量的保障负有直接的责任，被告陈福文辩称其在施工时原告群富公司的工作人员钱晓进在场，钱晓进并未对施工过程提出异议，且施工过程中的变更均经过原告群富公司的认可，因而其不承担赔偿责任。对此一审法院认为，首先其对此并未提供充足证据加以证明；其次即便钱晓进也未提出异议，不能视为原告群富公司对其施工过程中的变更系默认的；最后被告陈福文作为实际施工人，即便原告群富公司作为发包人认可其降低工程质量要求，其也不能对因工程质量产生的问题免责。综上被告陈福文的免责事由不能成立，被告陈福文承建的工程存在质量问题，其应当承担主要责任。原告群富公司明知被告陈福文无施工资质仍将工程发包给被告陈福文，亦存在过错。综合双方的过错程度，对于消防水池及室外雨水工程修复费用265326.75元及一期室外污水工程修复费用204743.20元，以上两项合计470069.95元，由被告陈福文承担其中70%的责任即329048.96元（470069.95元×70%），对于苗木、道板砖恢复费用30866.72元，因项目发生在被告陈福文建成后，原告群富公司自认发现工程质量问题发生在2014年8月，原告群富公司向被告陈福文发出整修通知书的时间为2014年8月26日，被告陈福文签收的时间是2014年8月29日，而木苗、道板砖施工时间发生在2014年秋天，据此可以认定原告群富公司在明知案涉工程存在质量问题且未修复的情况下仍进行上述工程的施工，继而造成了损失的扩大，对于扩大的损失原告群富公司应当承担主要责任，对于该部分损失一审法院酌定由被告陈福文承担30%的赔偿责任即9260.02元（30866.72元×30%），剩余的损失由原告群富公司自行承担。原告群富公司要求被告陈福文按照合同约定支付罚金100000元及延期交付违约金148059元，对此一审法院认为，因案涉合同系无效合同，原告群富公司要求被告陈福文按照合同约定承担违约责任于法无据，一审法院不予支持。被告陈福文辩称原告群富公司已接收并实际使用案涉工程，故应当视为验收合格，对此一审法院认为，案涉工程为室外的隐蔽工程，工程的完工时间为2014年6月，2014年8月原告群富公司发现工程质量存在问题后即多次与被告陈福文联系修复等问题，后双方发生争议，原告群富公司于2015年2月10日向一审法院提起诉讼，没有证据证明原告群富公司已实际使用案涉工程，也不能当然推定案涉工程视为验收合格，故被告陈福文的该项辩称不能成立，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、被告陈福文于判决生效后十日内给付原告群富公司修复费用338314.98元；二、驳回原告群富公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11290元，由被告陈福文负担5099元，由原告群富公司负担6191元。本院二审期间，陈福文出示一份其委托诉讼代理人孙国忠、宗志远对刘义军所作的调查笔录，证明陈福文施工的消防水池尺寸与图纸约定不符，是因为设计的图纸与市政管网存在冲突，无法完全按照图纸施工；污水管网损坏，是因为群富公司自己施工找挖机压坏。群富公司对该调查笔录的真实性、合法性、关联性均有异议，认为刘义军应当到庭接受质询，其是否具有证明人的主体资格尚不清楚，证明的内容无事实及法律依据；消防水池问题是由于陈福文未按图施工擅自改变尺寸，并不存在图纸设计问题，污水管网堵塞问题是由于陈福文未按图施工，使用劣质建筑材料所致。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。陈福文承建群富公司发包的工程，本应根据合同约定及图纸设计要求进行施工，并保证工程符合图纸设计要求和相关质量验收规范，但根据一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告，陈福文施工的工程存在消防水池未做检修爬梯、消防水池及泵房底部和侧面的防水未施工、雨水管道直径不符合设计要求、已施工完成的排水（包括雨水）管道排水不通畅及3号、4号楼前后未设置排水明沟等一系列质量问题。鉴于群富公司将工程发包给没有施工资质的陈福文个人施工，存在一定的过错，故一审法院认定陈福文应对工程质量问题承担主要责任，确定由其承担消防水池及室外雨水工程、一期室外污水工程修复费用的70%，并无不当。群富公司进行地上工程施工，对于陈福文就消防水池爬梯及防水涂层修复费用应承担主要责任，并无影响。陈福文主张3号、4号楼前后的明沟改做暗沟系群富公司要求，群富公司予以否认。对此，应由陈福文承担相应的举证责任，鉴于其举证不能，本院难以支持。陈福文主张室外排（污、雨）水工程修复费用应由群富公司全部承担，证据不足，本院亦不予支持。苗木、道板砖恢复费用属于群富公司在明知工程存在质量问题且未修复的情况下仍进行施工所造成的损失扩大，一审法院认定陈福文承担次要责任即赔偿该项费用的30%，亦无不当。陈福文二审出示的调查笔录，不符合法律对于证据的规定，本院不予采纳。综上所述，陈福文的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6375元，由陈福文负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年十二月十九日书记员 周 亚