江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终3470号上诉人（原审被告）:杨键（原审判决误写为杨健），男，1982年7月25日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：臧靖，江苏恒旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕霜，女，1988年8月14日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：薛兆传，江苏润鑫律师事务所律师。上诉人杨键因与被上诉人吕霜民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2017）苏0722民初3935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨键及其委托诉讼代理人臧靖、被上诉人吕霜及其委托诉讼代理人薛兆传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨键上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判以未经上诉人质证的被上诉人庭后提交的2014年5月20日、2014年9月1日银行汇款明细及2016年9月14日的通话录音证据作为其判决根据，不仅违反法定程序中，而且严重侵犯了上诉人的诉讼权利；2、原审对于涉案借贷关系的认定既与事实不符，也与司法解释相悖，更有悖生活经验，不能成立；3、在事关涉案30000元现金问题的认定上，原判明确表达“原告的该意见不符合常理，本院不予采纳”，但在判决时原判又支持了原告的这一已被不予采纳的意见，并以此意见否定了上诉人的主张是错误的；4、原判的判决理由不仅有悖事实和法律，而且违背了基本的逻辑规则，不能成立；5、原判对于双方同样给款事实奉行了不同的判决标准，作出了截然相反的评价，导致其判决违背了基本的公平观念，颠覆了善良人的是非标准。综上，请依法支持上诉人之上诉请求。被上诉人吕霜答辩称，1、一审判决程序合法，判决书载明已通知上诉人一审代理人对吕霜在一审庭审后提供的录音和补充证据进行质证，但是上诉人未予质证，不是一审剥夺上诉人的质证权利；2、一审认定事实清楚，证据确实充分；3、上诉人理由三为一审法院的笔误，我们认为30000元是上诉人偿还吕霜借款，而上诉人主张该30000元系其出借给吕霜的款项，我方的主张有一审提供的录音证实；4、其他借款与本案借款无关；5、一审庭审中和二审上诉状中，上诉人对吕霜名誉进行污蔑，称双方系情人关系并在一审提供照片，该照片上不是吕霜本人。请求法庭对上诉人的违法行为予以训诫，吕霜保留追究上诉人法律责任的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。吕霜向原审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款168000元整并自起诉之日按银行贷款利率年利率6%的利息。事实与理由：自2014年9月至2015年5月，被告先后多次向原告借款共计人民币壹拾玖万捌仟元，后仅偿还人民币3万元，至今尚欠本金壹拾陆万捌仟元。经原告多次催要，被告均以无钱为由不予偿还。现依法提起诉讼，请求人民法院依法判决，支持原告的诉讼请求。原审法院认定事实：根据吕霜、杨键提供的银行交易明细证明，吕霜、杨键在2014年5月份即存在资金往来情况。分别为：吕霜于2014年5月20日、9月1日、24日分别汇款给杨键人民币37000元、10000元，20000元，2015年1月8日、9日、5月30日分别向杨键银行转款人民币50000元、48000元、10000元、70000元，以上款项共计人民币245000元。杨键在2014年5月26日、9月14日、10月1日、10月12日通过银行转账或提现与吕霜资金往来人民币149500元。庭审中杨键称，其向吕霜出借人民币230000元，其中包括转账10万元，大额提现49500元，还有50500元一笔，剩下的30000元系吕霜主张还款的人民币30000元，实际上该30000元系杨键借给吕霜的款项。吕霜庭审中提交的2017年5月25日电话录音材料，杨键否认该通话录音中有其声音，在该通话录音中有提到去年6月份给30000元的内容。2016年9月14日的录音中有男声亦提到“我要想赖掉，你3万能拿到啊”内容。原审法院在立案后，杨键于2017年6月20日到原审法院申请复印吕霜提供材料，原审法院依法对吕霜提供的在庭审中举证的证据材料复印件给予杨键拍照阅卷。对于庭审中杨键举证的2014年其与吕霜的交易明细及照片，因吕霜代理人对杨键答辩内容详情不了解，故申请对该证据向吕霜核实后庭后提交书面质证意见，原审法院予以允许。根据质证意见，吕霜向原审法院提交2014年5月20日、9月1日两份银行汇款明细及2016年9月14日的通话录音，证明杨键提供的银行流水中向吕霜汇款是杨键偿还借吕霜的现金及杨键欠吕霜168000元借款的事实，杨键向吕霜汇款的银行清单与吕霜起诉的168000元无关，系杨键偿还之前欠吕霜的款项。对于吕霜补充提交的以上证据原审法院通知杨键的委托代理人质证，其称，杨键不同意吕霜庭后提交证据，且杨键人在外地无法参加质证，故不予质证。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吕霜诉称其从2014年9月24日至2015年5月30日向杨键转账共计人民币198000元，后杨键偿还人民币30000元，剩余款项人民币168000元未予偿还，现主张其二人之间存在民间借贷关系，诉求杨键偿还人民币168000元。杨键答辩称，双方系情人关系，吕霜银行转账明细系偿还其曾向杨键借款人民币230000元，本案所涉费用系吕霜向杨键索要分手费。根据双方举证分析，吕霜诉称的人民币198000元均有银行转账明细予以证实，杨键称吕霜曾向其借款人民币230000元，举证有2014年的明细计人民币149500元，庭审中称还包括50500元一笔，剩下的30000元系吕霜主张还款的人民币30000元，对于人民币50500元未有相关证据予以证实，吕霜主张的杨键还款人民币30000元系发生在2016年，2014年至2015年转款不可能偿还2016年的借款，吕霜的该意见不符合常理。吕霜举证2014年5月20日、9月1日其转账杨键人民币47000元，表明在本案所涉款项之前双方即具有资金往来，故杨键答辩称吕霜的转账系偿还向其借款人民币230000元举证不充分。杨键答辩称双方系情人关系，本案所涉款项系原告向其索要分手费，但未举有吕霜向其索要分手费的证据，故对其以上三答辩意见不予采纳。综上，吕霜主张其向杨键转账系其与杨键之间成立借贷关系，杨键反驳其向吕霜借贷款项，根据举证规则其应对其反驳予以举证，根据现有杨键举证并不能证明其反驳意见，故原审法院依法认定吕霜与杨键之间的借贷关系成立，杨键应向吕霜归还未偿还的款项。吕霜诉求本案所涉借款自起诉之日起按银行贷款利率年利率6%的利息，符合法律规定予以支持。综上，一审法院遂判决：杨键于本判决生效之日起十日内支付吕霜人民币168000元及利息，其中利息从2017年6月14日起按年利率6%支付至本判决确定的给付之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3660元，由杨键承担（已由吕霜垫付，待杨键偿还以上款项一并支付给吕霜）。本院二审期间，上诉人杨键要求对被上诉人吕霜一审提供的录音中男子声音是否是杨键本人及录音资料是否完整、真实申请鉴定。2017年10月24日司法鉴定处出具司法鉴定结论函告知数家鉴定机构均以该录音不具备鉴定条件或不具备相关鉴定资质为由不予受理该案，该鉴定程序中止。对司法鉴定结论函，上诉人杨键质证意见为：我方申请鉴定的目的是确定录音的男音是否为上诉人，如果声音的同一性无法做出鉴定，那么是否完整实际上不需要鉴定。因为声音同一性不能鉴定，就无法证明对方提供录音资料的客观性，本身就否定了这份录音资料可以作为定案根据，同时我们不申请对是否完整进行鉴定。对司法鉴定结论函，被上诉人吕霜质证意见为：我们对中止鉴定无意见，我们有证据证明该录音资料是真实的。录音中有证人，我们申请证人到庭。被上诉人吕霜申请证人江某到庭证明2016年9月14日录音的真实性，证人江某称，其和吕霜一同去杨键家索要借款，其是本着调解去的，看杨键怎么还钱，中间协调，想让杨键写借条，但是没有答应，也没有要来钱。经当庭播放录音，江某确认录音是用其另一个手机录的，这段录音其在场，里面的声音也是其的声音，男声是杨键的声音，另一个女声是吕霜的声音。上诉人杨键对该录音及证人证言合并质证意见为：江某的证言不足以证明录音资料真实性，更无法证明对方所主张的单方借贷关系。理由如下：1、录音资料的声音是确定的哪个人的声音，在当事人否认的情况下，靠其他的证人证言在逻辑上是不能得出准确结论的。尤其是涉及到大额借款这样一个经济往来事件。如果靠证人证言能够通过证明录音属实从而证明借款事实的话，那么经济秩序将可能出现巨大的混乱；2、证人与吕霜是朋友关系，从证人认可的录音资料中她的声音所表达的内容看，她与吕霜的立场是一体的，在这样的情况下，证人证言的真实性就值得质疑，这样的证言本身就不具有客观性；3、证人证言所表达的事项，不是证人证言这种形式所能证明得了，在法律上是不行的。被上诉人吕霜质证意见为：证人证言应当作为本案的定案依据，是真实的，合法的，与本案有直接的关联性。上诉人的质证主张不成立，理由如下：1、证人只是证明录音资料是真实的，因为证人是录音资料中间的当事人。2、上诉人与被上诉人之间的借贷关系，除了录音中的内容，最主要的证据是上诉人与被上诉人之间的银行流水，转账记录，也就是录音只是上诉人与被上诉人之间借贷关系的一个佐证，只是印证了被上诉人的主张。3、录音内容和被上诉人的主张及银行转账凭证相互印证的，因此，该证人证言及录音资料均应作为本案的证据使用。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为，1、一审程序是否违法；2、本案借款关系是否成立以及欠款的数额。本院认为，关于一审程序是否违法。经查，被上诉人吕霜在一审庭后补充提交证据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条第一款关于“新的证据”的规定，一审承办人通知上诉人杨键对补充证据进行质证，杨键代理人以短信方式告知一审承办法官“因杨键不同意吕霜庭后再提交证据，且人在外无法参加质证，而代理人对证据的真实性无法判断，所以就不参加质证了”。杨键代理人该短信内容明确表示了放弃对补充证据的质证，因此一审程序并无不当，上诉人杨键的该请求因与客观事实不符，本院依法不予支持。关于本案借款关系是否成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，被上诉人吕霜提供相关银行转账凭证等主张双方存在借贷关系，杨键则主张二人系情人关系，涉案借款是分手费，但未提供证据予以证实。对二人是否是情人关系，吕霜亦不予认可，杨键提供了合影照片，吕霜称非其本人，并称保留追究上诉人法律责任的权利。同时，本案二审庭审中，杨键亦承认双方款项往来中吕霜付的多，多3万多，他同意付。综合以上分析，在杨键无证据证明吕霜主张的涉案借款系分手费的情况下，应当认定双方借贷关系成立。关于欠款的数额。根据被上诉人吕霜提供的银行交易凭证自2014年5月至2015年5月，吕霜向杨键转账245000元，吕霜认可杨键在2014年通过转账或提现偿还149500元，2016年6月杨键又归还3万元。双方均主张存在现金交易，吕霜主张其现金交易有10万元，杨键亦主张现金支付10万元。吕霜主张欠款数额为168000元，是由前述转账的198000元，扣除杨键2016年偿还的3万元形成。杨键在二审庭审中只认可吕霜多付3万多，但未提供证据予以证实，或就其所称的3万多的形成作出合理解释。吕霜提供了2016年9月14日、2017年5月25日两份录音，二审当庭播放，杨键不认可录音中男声是其本人，经委托鉴定，鉴定机构以不具备鉴定条件或不具备相关鉴定资质为由不予受理，杨键亦不再申请对录音的完整性进行鉴定。因鉴定机构并未作出肯定或否定的鉴定意见，相关录音证据能否作为定案依据仍需依据证据规则综合加以判定，在无因无其他辅助证据相印证的情况下，相关录音证据不能作为定案证据。对于2017年5月25日的录音，因吕霜并未提供其他辅助证据加以证明，依法不能作为定案的依据。对于2016年9月14日的录音，是使用当时在场人江某的手机录制，江某并到庭作证，录音中江某亦提到杨键的名字，因此应当认定该录音中的男声系上诉人杨键的可能性较大，依法可以作为定案的证据。该录音中吕霜多次要求杨键出具17万元的借条，或写这17万块钱多长时间能还，杨键只是称暂时不写、这两天没有等，但对吕霜及在场人江某多次提及的17万的数额均未表示反对。再结合二审期间杨键认可双方往来中吕霜付得多，及在有证据证明的杨键向吕霜转账付款10万元之后吕霜又向杨键转账付款数额达17.8万元等情况，本院依法认定吕霜主张杨键偿还借款168000元的观点成立，杨键的上诉请求因无证据证实，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实、适用法律并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由上诉人杨键负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡绍刚审 判 员 陈怀友审 判 员 刘亚洲二〇一七年十二月十六日法官助理 殷 然书 记 员 王 娟法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。