江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3090号上诉人（原审被告）：江苏三友建设有限公司，住所地盱眙县旧铺镇旧铺村。法定代表人：季广进，该公司总经理。委托诉讼代理人：董伟海，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：戴宗付，男，1972年2月22日出生，汉族，个体户，住江苏省金湖县。被上诉人（原审被告）：杨宏，男，1969年9月5日出生，汉族，住南京市秦淮区。原审被告：江苏江锦房地产开发有限公司，住所地盱眙县穆店乡人民政府对面。法定代表人：袁兆吏，该公司总经理。上诉人江苏三友建设有限公司（以下简称三友公司）因与被上诉人戴宗付、被上诉人杨宏、原审被告江苏江锦房地产开发有限公司（以下简称江锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2017）苏0830民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三友公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、戴宗付与杨宏订立合同所使用的印章是虚假的；2、戴宗付没有做完全部工程，应对其所完成的实际工程量进行鉴定，才能真实反映工程造价，一审未支持上诉人的鉴定申请不合法。被上诉人戴宗付、被上诉人杨宏、原审被告江锦公司未作书面答辩。一审中，原告戴宗付诉讼请求：1、判决被告杨宏给付原告工程款523370元，被告三友公司承担连带偿还责任，被告江锦公司在未付工程款范围内承担给付责任。庭审中原告对3370元检测等费用提出另行主张，只要求被告支付520000元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告戴宗付及被告杨宏均系无施工资质的个人。2015年6月15日，被告杨宏以被告三友公司（乙方）的名义与被告江锦公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由被告三友公司以包工包料的形式承建盱眙县穆店乡映山湖小区工程，施工期限260天，自2015年6月15日至2016年3月29日；工程总价款6737816.91元；付款进度为：工程基础完成时甲方付乙方工程总价的10%，主体工程完成付总造价的50%，装饰装修水电安装完成付总造价20%，竣工验收合格后付总造价15%，剩余5%作为质量工程保修金暂扣，待一年后工程无任何质量问题，一次性由甲方付清给乙方。双方就其中的部分内容进行调整并签订补充协议两份。2015年6月18日，杨宏以三友公司穆店映山湖花园工程项目部名义（甲方）与戴宗付（乙方）签订《水电安装工程内部承包合同》，约定将盱眙县穆店乡映山湖应生公寓住宅小区A3栋及4栋门面房水电安装工程分包给原告施工；开工日期为2015年6月18日，竣工日期为2016年6月18日，工程承包范围：图纸范围内的水电施工安装及材料，包工饮料。合同总价为3000000元。工程保证金100000元；工程建筑面积约为20000㎡，工程价款计算出总价后，下浮16%（含公司管理费、税金及相关配套费用）作为合同价款。合同价款支付：按月进度60%支付工程款，主体封顶后，付完成工作量的85%，竣工验收一个月内，付合同总价款的97%，余款3%作为工程的保修金，保修金的支付跟大合同同步。合同签订后，原告进行了水电安装施工，2016年1月27日，被告杨宏（甲方）与原告戴宗付(乙方)签订了工程款结算及支付协议。该协议主要内容为甲方应于2016年春节前无钱支付乙方应付的工程款，无法按原合同执行，现协议如下：一、提前结算工程量：1、合同外临时水电的材料及安装计人民币80000元整。2、A3幢的基础接地安装及材料计币20000元整。3、乙方缴付给甲方的保证金50000元整。4、已完成门面房约5580㎡的水电及防雷接地的人工材料计币370000元整。合计工程款520000元整。二、支付方法：1、甲方把本工程所建成的门面房由东至西间和第间共两套抵押给乙方作价，每套200000元，若甲方于2016年6月30日前支付现金，可以赎回，否则该房归乙方所有，乙方有权买卖，甲方必须协助乙方办理产权等手续在2017年春节前。2、甲方于春节后以市场批发价提供120000元等值的电线电缆给乙方抵扣下欠的120000元工程款。三、原合同也是主体已建成的门面房后期的水电设备安装双方约定：1、乙方无条件完成下剩约30间门面房地坪的管道安装和屋面防雷。2、甲方协调开发商再抵押两套门面房给乙方，乙方必须完成原大合同中所有工作量。后期工程款按国家定额计算。若因甲方原因未能开工则执行第一条，不作二次审计。3、后期决算出工程款与抵冲房款多退少补。四、本协议甲方须于春节后两个月内协调开发商担保，否则甲方导致违约须承担乙方200000元违约金。五、本协议一式两份，甲乙各一份，签订之日生效。上述合同签订后，被告杨宏未按该结算及支付协议履行以房和以电线电缆抵冲工程款。另查明，被告江锦公司向被告三友公司支付工程款3399350元（其中以现金的方式支付1260000元，以房屋的形式冲抵2139350元）。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返回或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告戴宗付系无水电安装资质的个人，被告杨宏借用被告三友公司的资质与被告江锦公司签订建设工程分包合同，合同签订后自行筹措资金、组织人员施工，原告戴宗付与杨宏签订的合同违反了法律禁止性规定，应属无效合同。经结算，双方签订了工程款结算及支付协议，被告杨宏欠原告工程款520000元，对于被告三友公司辩称在与原告结算时原告还有部分工程未完工，对原告所做工程要求进行鉴定，对此一审法院认为，该协议所确认的520000元的数额是因为被告杨宏不能在2016年春节前支付原告工程款，被告杨宏与原告提前对已完工工程量数额的确定，该协议第一条所确定的工程量具体、明确，系被告杨宏与原告的真实意思表示，应予确认；虽然原告未完成全部水电安装工程，但从该协议第三条看，原告与被告杨宏对后期应完成的工程量及支付方式进行了约定，因此，现原告所依据的工程款结算及支付协议中520000元工程款是对已完成工程的结算，被告三友公司认为原告所做的具体工程量、工程项目、工程款的结算及支付，其不清楚；被告三友公司主张520000元的工程款构成包含未完工的工程，申请对原告所完成的工程进行鉴定的理由不充分，一审法院不予支持。当然，该520000元中包含了50000元的保证金，实际所做的工程款为470000元，根据双方合同约定应当扣除3%的保修金即470000×3%为14100元（该款项待保修期届满后由原告与被告另行计算处理），扣除后还应支付470000－14100+50000＝505900元。被告三友公司将资质借给杨宏使用，应当对杨宏欠付的工程款承担连带清偿责任。按照被告江锦公司与被告三友公司签订的建设工程施工合同，被告江锦公司已按进度向被告三友公司支付工程款，故被告江锦公司在本案中不应当承担清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨宏于判决生效后三十日内给付原告戴宗付工程款及保证金计505900元；二、被告三友公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告戴宗付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9034元，减半收取4517元，由被告杨宏、三友公司负担4000元，由原告戴宗付负担517元。二审经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人对于戴宗付实际施工之事实并无异议，亦确认杨宏与三友公司之间系挂靠关系，仅是对戴宗付所主张的已完成工程量不予认可，因此，戴宗付与杨宏之间订立合同所使用的印章是否虚假，对于双方之间的工程款结算问题并无影响，即使杨宏在合同中加盖的印章确系虚假印章，戴宗付对其所施工的工程仍有权主张相应的工程款。鉴于作为与戴宗付形成合同关系的相对方杨宏对戴宗付的工程价款已予确认，杨宏作为直接承担付款义务的责任主体与戴宗付之间的结算协议内容具体、明确，其双方就结算价款均无异议，上诉人亦无证据证明其双方存在明显恶意串通损害上诉人利益的行为，故一审法院对于上诉人申请对戴宗付所完成的实际工程量进行鉴定的请求未予支持，并无不当。综上，上诉人三友公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费8860元，由上诉人三友公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年十二月五日书记员 宋 诚