湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘06民终1336号上诉人（原审被告）：中国农业发展银行华容县支行，住所地华容县马鞍新区人民东路***号。负责人：陈亚汨，该行行长。委托诉讼代理人：王世平，湖南岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人：张忠伟，湖南岳州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑宏，男，1956年2月26日出生，汉族，居民，岳阳市岳阳楼区号。委托诉讼代理人：彭春朝，湖南金球律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建军，男，1971年8月28日出生，汉族，居民，华容县组。被上诉人（原审被告）：华容力宇纺织原料有限公司，住所地华容县新河乡墟场。法定代表人：陈建军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：湖南嘉隆仓储物流有限责任公司，住所地华容县操军镇东升村九组。法定代表人：王金和，该公司总经理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：张永强，湖南人和（岳阳）律师事务所律师。上诉人中国农业发展银行华容县支行（以下简称农发行华容支行）因与被上诉人郑宏、被上诉人陈建军、被上诉人华容力宇纺织原料有限公司（以下简称力宇公司）、被上诉人湖南嘉隆仓储物流有限责任公司（以下简称嘉隆公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2015）华民初字第1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农发行华容支行的委托诉讼代理人王世平、张忠伟，被上诉人郑宏的委托代理人彭春朝，被上诉人陈建军、被上诉人力宇公司及被上诉人嘉隆公司的共同委托诉讼代理人张永强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。农发行华容支行上诉请求：撤销一审判决，改判农发行华容支行不承担民事责任并由被上诉方承担一二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决证据不足，认定事实错误。上诉人营业执照中的经营范围没有担保类业务，上诉人和中国农发展银行岳阳市分行均没有自己的网站，中国农业发展银行湖南分行外公示的经营范围没有“担保类”业务，中国农业发展银行总行网站业务概览中的“担保类”业务仅有“提货担保”和“进口押汇”两种业务，根本没有本案一般借款担保业务。在此情况下，一审判决认定上诉人取得了上级行的概括授权，并认定本案担保有效错误。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，该合同无效。本案中，上诉人属于中国农业发展银行下属第三级行分支机构，对涉案借款提供保证担保没有取得中国农业发展银行法人的书面授权无效。郑宏作为出借本案资金的债权人，曾在银行任职多年，长期从事银行、投融资咨询及民间借贷业务，熟知、应当熟知银行的分支机构在未取得法人书面授权时不能提供担保。郑宏明知应知上诉人无法人书面授权依法不能提供担保，仍接受上诉人提供担保的行为明显存在重大过错。陈建军与银行发生过多年借款担保业务，也应当熟知上诉人无法人书面授权不能提供担保，其在此情况下要求上诉人为郑宏提供担保存在重大过错。根据法律规定，本案借款担保合同无效，作为债权人的郑宏、作为债务人的陈建军和作为担保人的上诉人均存在过错，上诉人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。三、一审程序违法。本案与文敬诉上诉人借款担保案（2015华民初字第1839号）同时起诉，两案案情基本雷同，一审法院对两案进行了合并审理。上诉人为证明《保证担保证明》内容虚假、无证明力，申请了陈煜缵当庭作证，提交了刘志平被胁迫的短信，后一审法院又根据上诉人的申请于2016年3月30日对出具该证明的离任行长刘志平进行了调查，且做了调查笔录。上诉人当场要求复印笔录未获准许。因本案一审判决书中未涉及该证人证言、短信和调查笔录三份关键性证据，一审法院在没有公开判断采信证据理由的情况下，对该《保证担保证明》的证明力进行了部分采信，属程序违法。郑宏辩称，1、农发行华容支行有权进行担保已为生效法律文书所确认，无需另外举证；2、答辩人虽在银行工作过，但并未在信贷部门工作，且在借款后才成为三江源公司的股东，与本案无关，不能将信贷注意义务的过错强加给答辩人；3、农发行华容支行的原任行长刘志平并未在一审出庭作证，且其与上诉人有工作上的利害关系，应以其最先出具的书面意见作为定案依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈建军、力宇公司及嘉隆公司共同辩称，1、2014年8月6日，陈建军系为帮助华昌公司偿还农发行华容支行贷款利息而向郑宏借款，并非是不顾国有资产安全，而是为了国有资产安全；2、农发行华容支行认为担保无效的理由不能成立；3、一审采信证据亦符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。郑宏向一审法院起诉请求：判令陈建军立即偿还借款本金400万元，利息96万元及律师费3万元，共计499万元（利息按月利率2%计算至2015年8月5日，此后利息应照算），农发行华容支行、力宇公司及嘉隆公司对陈建军所欠借款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年8月6日，陈建军向郑宏借款400万元，借款用途为帮助华昌公司偿还农发行华容支行贷款利息。为此，郑宏、陈建军与农发行华容支行当时负责人刘志平共同签订了《借贷合同》，合同约定：1、借款金额为400万元，借款期限自2014年8月6日起至2014年9月5日止，借款利率为月利率2.5%；2、保证人农发行华容支行为借款提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年；担保范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金及相关费用（包括律师费）。同日，郑宏通过银行转账的方式向陈建军支付借款400万元，陈建军向郑宏出具书面《借据》一份，农发行华容支行当时负责人刘志平在《借据》保证人栏下签名，并加盖了农发行华容支行的行政公章。借款到期后，陈建军并未如期偿还借款本息，仅按月利率2.5%标准支付了两个月的利息。郑宏向陈建军和农发行华容支行催讨后未果。为确保债权的安全，2015年4月29日，郑宏又与力宇公司、嘉隆公司及陈建军签订《借款保证担保合同》，力宇公司、嘉隆公司在合同中承诺为陈建军上述400万元借款提供连带责任担保，约定担保范围包括2014年8月6日签订的《借贷合同》项下借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费、保管费、处置费、过户费等出借人实现债权和担保权的费用，该合同中郑宏同意将借款延期至2015年5月30日前偿还。约定的还款期限到期后，陈建军仍未向郑宏偿还借款本金及利息。郑宏催讨未果后，诉至人民法院。为此，郑宏委托湖南金球律师事务所律师代理本案诉讼事务，并向湖南金球律师事务所出具了3万元代理费欠条。另查明，农发行华容支行的营业执照载明其经营范围包括：在中国农业发展银行授权范围内经营中国银行业监督委员会依照有关法律、行政法规和其他批准的业务（经营范围以批准文件所列为准）。中国农业发展银行网站公示，公司业务介绍栏内有“担保类”项目。《中国农业发展银行章程》第七条显示，中国农业发展银行经营和办理的业务包括“办理国务院和中国人民银行批准的其他业务”。一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：一、郑宏、陈建军及农发行华容支行签订的《借贷合同》是否成立并生效，陈建军应否承担还款义务；二、农发行华容支行设立的连带责任保证是否合法有效，是否应当承担保证责任。关于焦点一，农发行华容支行辩称，《借贷合同》第11条约定“本合同自各方签章之日起生效”。至今该合同上没有郑宏签章。因郑宏是提供格式合同的一方，且是合同上载明的当事人，其未在合同上签章，故合同约定的生效条件未成就，与陈建军的借贷合同成立未生效，与农发行华容支行的保证合同关系亦未生效。该院认为，郑宏与陈建军、农发行华容支行签订的保证借款合同包括《借贷合同》和《借据》两个部分，虽然《借贷合同》郑宏未签章，但郑宏已经履行出借义务，陈建军已经接受，农发行华容支行已在陈建军出具的《借据》保证人栏下签字盖章，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。”故郑宏与陈建军、农发行华容支行签订的保证借款合同已成立并生效。农发行华容支行以郑宏未签章为由主张合同未生效，不承担担保责任的意见，有违合同法的诚实信用原则，不予支持。保证借款合同成立并实际履行后，陈建军应当按照约定履行还款义务。陈建军提出借款系为了偿还华昌公司所欠农发行华容支行的贷款利息，应由农发行华容支行承担偿还义务的意见，不符合合同约定，也没有法律依据，不予采纳。关于焦点二，农发行华容支行辩称，其系中国农业发展银行的分支机构，为陈建军提供保证担保没有取得中国农业发展银行的书面授权，违反了法律强制性规定，该担保行为应属无效。农发行华容支行作为中国农业发展银行批准设立的分支机构，其营业执照记载的经营范围为“在中国农业发展银行授权范围内经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务（经营范围以批准文件所列为准）”，中国农业发展银行的各级网站对外公示的经营范围均有中间业务包括“担保类”，其营业执照中载明的经营范围已经起到向社会公示的作用，在中国农业发展银行没有明确规定分支机构办理担保业务需经总行另行批准授权方有效的情况下，中国农业发展银行的各级网站对外公示的经营范围应视为对下设分支机构的一种概括性授权。故银行分支机构在此情形下从事担保业务的行为，不属于违反法律强制性规定情形，属于有效行为。农发行华容支行认为担保无效的抗辩理由不成立，不予支持。力宇公司、嘉隆公司为陈建军的借款提供连带责任担保，并签订《借款保证担保合同》，该担保合同合法有效，力宇公司、嘉隆公司应当在合同约定范围内对陈建军债务承担连带担保责任。综上所述，郑宏与陈建军、农发行华容支行、力宇公司、嘉隆公司签订的借款合同、担保合同均合法成立生效，其要求陈建军偿还借款本金400万元及其按月利率2%计算的利息，要求农发行华容支行、力宇公司、嘉隆公司对陈建军前述债务承担连带保证责任的请求，符合合同约定，且不违反法律规定，应予支持。郑宏还要求陈建军负担律师费3万元，该请求虽有合同约定，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”郑宏已要求陈建军支付借款利息已达年利率24%的上限，故其再要求陈建军赔偿律师费3万元的请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、陈建军在判决生效之日起十日内向郑宏偿还借款本金400万元及利息，利息自2014年10月5日起按月利率2%计算至清偿之日止的利息；二、中国农业发展银行华容县支行、华容力宇纺织原料有限公司、湖南嘉隆仓储物流有限责任公司为陈建军上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回郑宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46720元，由陈建军、农发行华容支行、力宇公司、嘉隆公司共同负担。二审期间，农发行华容支行提供了以下四组证据：1、中国银行业监督管理委员会岳阳监管分局2015年8月26日和9月30日的行政处罚决定书（岳银监罚[2015]2号和3号）；2、中国农业发展银行于2015年9月28日对湖南省高级人民法院提交的《关于对中国农业发展银行互联网网站刊登“担保类”业务宣传资料情况进行说明的函》；3、（2015）湘高法民申字第1332号民事裁定书；4、一审法院作出的（2015）华民初字1839号民事判决。郑宏、陈建军、力宇公司、嘉隆公司的质证意见为：对证据的真实性无异议，但认为不能实现农发行华容支行主张的担保无效的证明。郑宏向本院申请要求本院通知农发行华容支行提供2007年5月14日下发的农发行发[2007]106号《关于开办国内保函业务的通知》和《中国农业发展银行国内保函业务管理办法》（试行）。农发行华容支行提供了上述通知和管理办法。农发行华容支行质证意见为：1、借款人陈建军作为自然人并非农发行华容支行保函业务办理对象；2、农发行华容支行对陈建军的违规担保不在农发行华容支行保函业务的范围内；3、银监会批准的农发行保函业务与本笔违规担保明显不同，保函业务和保证担保具有本质区别；4、即使农发行华容支行对陈建军的违规担保属于农发行华容支行保函业务，该笔担保并未得到授权，属无效担保。上述通知和管理办法与本案没有关联，不应作为本案认定事实的依据。郑宏、陈建军、力宇公司及嘉隆公司对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证意见为：上列证据能作为判断案涉担保合同是否有效的依据，亦能证明本案中的相关事实，与本案有关联，故本院予以采信。本院二审查明，《中国农业发展银行国内保函业务管理办法》（试行）第三条规定，“我行授信范围内的各类企事业法人或其他组织均可向我行申请办理国内保函业务”。中国银行业监督管理委员会岳阳监管分局于2015年8月26日以农发行华容支行未经总行书面授权对外提供担保等事由对农发行华容支行作出了责令改正并罚款20万元的行政处罚决定书（岳银监罚[2015]2号）。于2015年9月30日对刘志平作出了取消3年高级管理人员任职资格的的行政处罚决定书（岳银监罚[2015]3号）。中国农业发展银行于2015年9月28日对湖南省高级人民法院提交的《关于对中国农业发展银行互联网网站刊登“担保类”业务宣传资料情况进行说明的函》，该函的主要内容为：农发行总行授权各分支机构开办业务的唯一根据是书面形式的授权书。总行网站上刊登“业务概览”等内容，只是宣传和介绍总行现有的或即将开展的业务情况，不是书面形式的授权书，不构成对分支机构的授权。农发行总行没有出具任何授予华容县支行对外提供担保权限的书面授权书。按照《中国农业发展银行授权管理办法（2014）年修订》，总行从未对华容县支行作出任何容许其对外提供担保的授权书。湖南省岳阳市云溪区人民法院已经发生法律效力的（2017）湘0603民初231号民事判决认定，中国农业发展银行岳阳市分行转授权书（2014）基转1号（内部秘密）查无保函授权。陈建军于2014年8月6日出具的400万元借据载明，此款汇入王培香农行华容支行6228461370002277317。一审法院作出的（2015）华民初字1839号民事判决对刘志平出具的《保证担保证明》未予以采信。本院二审查明的其他事实与一审一致。针对当事人二审争议的焦点问题，本院评析如下：一、关于案涉担保行为是否有效的问题。《中华人民共和国担保法》第七条的约定，具有代为清偿能力的法人，其他组织，可以作为保证人。经查，农发行华容支行是国家政策性银行中国农业发展银行的分支机构，不具有法人资格，在民事诉讼中依《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定以其他组织作为诉讼当事人参与诉讼活动，虽然《中华人民共和国担保法》第七条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。但担保法上的“其他组织”与民诉法上的“其他组织”的概念并非同一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条（六）项规定的“其他组织”包括依法设立并领取营业执照的商业银行，政策性银行和非银行金融机构的分支机构，但担保法解释第十五条明确的担保法第七条规定的“其他组织”主要有五项，并未将金融机构的分支机构包括在内。农发行华容支行并不是担保法规定的“其他组织”，而是企业法人的分支机构，对应其适用担保法关于分支机构为保证的有关规定，其保证应得到法人的授权方为有效。《中国银行业监督管理委员会关于中国农业发展银行开办保函业务的批复》（银监复[2006]242号文件）同意中国农业发展银行可以为授信企业办理保函业务。保函项下的业务不得超出经批准的授信业务范围，对外担保业务，还应按国家外汇管理有关规定办理。中国农业发展银行（农发银发[2007]106号文件）关于开办国内保函业务的通知，附件2为中国农业银行国内保函业务实行办法（试行），其中第八条第二款明确规定，保函业务包括借款保函，该保函是指“我行接受借款方的请求，向贷方保证，如借款方不按期向贷款方偿还借款本息，我行将根据贷款方的索偿，按照保函约定承担保证责任”。但中国农业发展银行担保授权是一级一级向下授权的，中国农业发展银行文件，农发银发[（2007）106号]关于开办国内保函业务的通知，第二条（二）项同时规定“各方应严格按照我行授权管理办法和年度授权书的有关规定，在授权范围内办理国内保函业务，严禁越权审批和转授权”。因中国农业发展银行岳阳市分行转授权书（2014）基转1号（内部秘密）查无保函授权，因此，无授权的农发行华容支行与郑宏签订的担保合同无效。一审法院以中国农业发展银行的各级网站对外公示的经营范围应视为对下设分支机构的一种概括性授权，并作出银行分支机构在此情形下从事担保业务的行为，不属于违反法律强制性规定情形，属于有效行为的认定错误。二、关于本案责任承担问题。本案主合同有效，农发行华容支行未经授权，担保合同无效。各方责任承担本应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”规定处理。但考虑到本案有以下特殊性：即农发行华容支行签订保证合同的目的系为了追回贷款，实现自己的利益。根据刘志平的陈述该400万元被农发行华容支行用于清收了湖南华昌纺织集团有限公司欠农发行华容支行的贷款，农发行华容支行为直接受益人，故农发行华容支行对郑宏借款及利息不能收回的损失，应当全额赔偿。否则，既违背公平原则，也会产生不良指引。另外，农发行华容支行担保的借款合同约定的400万元全部打入了借据所指定的王培香在农行华容支行的账户，农发行华容支行作为保证人在借据上盖章时对款项打入王培香在农行华容支行的账户并未提出异议，故即使农发行华容支行认为400万元未用于清偿农发行华容支行发放的贷款的理由成立，也与郑宏无关。三、关于本案审理程序是否合法的问题。一审中农发行华容支行提供了2016年2月29日，刘志平向一审法院提交了“关于农发行华容支行与文敬、郑宏等借款担保案的有关情况的说明”，该说明系刘志平书写，刘志平在该说明中明确陈述，陈建军向郑宏的借款400万元系为了偿还湖南华昌纺织集团有限公司欠农发行华容支行的贷款利息。刘志平虽还陈述其于2014年10月8日在“保证担保证明”所陈述的向郑宏借款所作的担保系经与农发行华容支行班子相关成员商量同意后进行担保不是事实，但提供担保一事是否经班子成员商量只能证明提供担保时是否履行了内部程序问题，对外而言并不能以此为由认定担保无效。故即使农发行华容支行申请复印的刘志平的调查笔录、短信等证据能证明“保证担保证明”的时间倒签及内容系郑宏事先打印好的事实，也对本案的审理结果不会产生实质影响。同样，一审判决对《保证担保证明》的内容并没有全部采信，而只是对其中与农发行华容支行举证内容相同的部分进行了采信，因此一审法院对《保证担保证明》的认证意见没有影响本案的审理结果。综上，农发行华容支行认为其为陈建军向郑宏提供担保无效的上诉理由成立，应予采纳；其余上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审法院作出的中国农业发展银行的各级网站对外公示的经营范围应视为对下设分支机构的一种概括性授权，农发行华容支行在此情形下从事担保业务的行为属于有效行为，农发行华容支行签订的担保合同有效的认定虽错误，但处理结果并无不当，故本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46480元，由中国农业发展银行华容县支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋立春审 判 员  付 妮代理审判员  庞广庆二〇一七年十二月十二日书 记 员  汪山钧