广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终3697号上诉人（原审原告）：东源宝晟投资发展有限公司，住所地：东源行政大道宝晟花园3号楼115-6号。法定代表人：詹庭。委托诉讼代理人：阮珊梦，东源宝晟投资发展有限公司法务。委托诉讼代理人：熊小莲，东源宝晟投资发展有限公司法务。被上诉人（原审被告）：惠州市东江建筑安装工程有限公司，住所地：惠州市下埔路7号紫荆大厦五楼。法定代表人：陈宝志。委托诉讼代理人：朱启珍，广东启鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：许宏伟，广东启鑫律师事务所律师。原审第三人：惠州市明扬机械设备有限公司，住所地：惠州市河南岸大石湖演达一路华阳大厦17楼G号。法定代表人：候天学。原审第三人：惠州市惠盟机械设备有限公司，住所地：惠州市惠城区汝湖镇虾村七组18号三楼。法定代表人：文清平。上诉人东源宝晟投资发展有限公司因与被上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司、第三人惠州市明扬机械设备有限公司、第三人惠州市惠盟机械设备有限公司追偿权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初9749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人阮珊梦、熊小莲，被上诉人委托诉讼代理人许宏伟到庭参加诉讼。原审第三人惠州市明扬机械设备有限公司、惠州市惠盟机械设备有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人东源宝晟投资发展有限公司上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初9749号民事判决，依法改判被上诉人需向上诉人支付垫付款项44万元及利息。2、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由如下：一审法院认为两次停工中上诉人均有责任，两段停工期间的租赁费已高于上诉人诉请的费用，被上诉人无需再向上诉人支付费用，该认定缺乏事实与法律依据。1、上诉人要求被上诉人停工期间系在2012年期间，而本案第三人停工期间“2013年1月底至2013年6月底”系被上诉人擅自停工。2、上诉人早已支付了被上诉人2012年1月12日至春节后、2012年2月17日至2012年4月20日停工期间的损失25万元人民币，故一审法院再次计算施工合同履行期间停工的租赁费损失并要求上诉人承担责任是错误的。3、在2013年7月3日上诉人与被上诉人双方对施工现场进行了清点与交接之前，上诉人对施工现场的相关事务无控制权，无法防止停工期间的损失扩大。4、退一步讲，即使上诉人需对第三人2013年1月至2013年6月停工期间的损失承担相应责任，被上诉人仍需向上诉人支付部分塔吊、升降机的租赁费用。5、一审法院适用法律错误，被上诉人在2013年1月28日向上诉人发函后擅自停工，租赁合同的签订主体为被上诉人与第三人，根据合同相对性，该期间的租赁费用理应由合同的相对方即被上诉人承担。6、上诉人支付给被上诉人的工程款已包含了本案涉及的塔吊、台班费，上诉人又代被上诉人向第三人支付了该部分费用，存在双重支付的情形。被上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司答辩称：第一，上诉人上诉理由已在一审期间予以审理，不是新的事实和理由。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持；第二，根据一审判决查明认定的事实，本案原审金额为70万元，我方已在另案中被扣除30万元，即我方已经承担了30万元的责任，上诉人诉请的40万元，一审判决应当由上诉人自行承担责任，故应驳回其诉讼请求；第三，根据上诉人提供的证据《结算单》显示，我方累计向第三方塔吊公司支付款项459200元，在另案中又被扣除30万元，累计我方承担759200元，一审法院判决上诉人承担停工期间损失40万元实属公平合理。本案是追偿权纠纷，关于上诉人所提的适用法律错误以及是否双重支付的问题，东源法院以及河源中级人民法院已在另案中查明并且做出了判决，本案是针对是否追偿进行审理。原审原告东源宝晟投资发展有限公司向一审法院起诉称，一、判令被告返还原告垫付的款项44万元；二、判令被告按银行同期贷款利率向原告支付利息（自2015年6月5日起至实际返还之日止以44万元为基数计算）；三、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告系原告开发的宝晟花园三期项目的承包方，被告于2011年7月2日与第三人惠州市明扬机械设备有限公司（以下简称“明扬公司”）签订塔机租赁合同，于2012年3月9日与第三人惠州市惠盟机械设备有限公司（以下简称“惠盟公司”）签订SC200/200施工升降机租赁合同，合同约定第三人出租施工升降机、塔机给被告在宝晟花园三期工程使用，被告按合同约定向第三人支付租金。三期工程完工后不再需要用到上述塔机及施工升降机，为了安全问题，相关部门要求拆除，但是因被告仍有707333元结算款未支付给第三人，第三人不同意拆除。2013年6月21日，原告与第三人经东源县人力资源与社会保障局协调签订了编号为“DYBS[2013]HT160”的《协议书》，约定由原告垫付被告未付的工程款70万元，原告于签订当日转账支付了30万元。原告与第三人签订的《协议书》4.1条明确约定，未付款最终金额以第三人与被告双方确认的金额为准。但第三人一直未向原告提供其与被告双方确认的结算单，因此，原告发函给第三人要求第三人提供结算单后再支付剩余款项。后第三人向法院起诉要求原告、被告支付40万元及相应利息，2014年11月17日，东源县人民法院对上述事实作出认定，并据此作出（2014）河东法民一初字第9号、（2014）河东法民一初字第10号判决书，分别判决原告向惠盟公司支付垫付款人民币187600元及利息、向明扬公司支付垫付款人民币212400元及利息，并在判决书中说明原告在履行判决责任后可向被告追偿，二审法院维持原判。第三人向法院申请强制执行后，原告与其达成执行和解，原告按执行和解协议的约定向明扬公司支付了本金40万元及利息费诉讼费4万元。原告在垫付了上述款项74万元后要求被告从原告应当向其支付的工程款中抵扣，但被告仅承认30万元，对于剩余的44万元被告拒绝支付。依据东源县人民法院的判决，原告向第三人垫付相关款项后有权向被告追偿。因此，被告应依法向原告返还该笔款项并赔偿因垫付该款项导致的损失（包括履行的费用及利息损失）。一审法院认定事实：被告惠州市东江建筑安装工程有限公司为甲方与第三人惠州市明扬机械设备有限公司为乙方于2011年7月2日签订《塔机租赁合同》，合同约定：“经甲、乙双方友好协商，决定由乙方出租2台塔机给甲方在东源广晟宝晟花园三期工程工地使用……2.租期：2.1所出租塔机租期为6-10个月，不足6个月，按6个月计算，超出10个月，按实际所使用时间计算，节假日及停工期间塔机租金照计……3.1租金：租金由塔机进退场、月租金和税金构成。进退场费：每台塔机正常进退场费叁万伍仟元整（￥35000元整/每台），如因甲方原因造成塔机不能正常拆卸或接替，增加的拆卸费用由甲方负责。3.2月租金：每台每月租金为贰万元贰仟元整（22000元整/台）。3.3税金：按开具发票金额的8.5%计算税金。……7、违约责任：……7.2乙方有权在甲方拖欠租金的情况下停止使用，停机期间租金照计，由此造成的工程损失与乙方无关。7.3塔机施工结束时，甲方以书面形式提前通知乙方拆塔时间，甲方结清所有塔机款项后，乙方拆除塔机退场……”。被告惠州市东江建筑安装工程有限公司与第三人惠州市惠盟机械设备有限公司于2012年3月9日签订《SC200/200施工升降机租赁合同》，合同约定：“经甲、乙双方友好协商，决定由乙方出租壹台施工升降机给甲方在河源东源广晟宝晟花园三期工程工地使用。租期：1、租期暂定6个月，不足6个月按6个月计算，超过6个月按实际使用时间计算租金；2、租期计算：从施工升降机安装调试（自检报告合格）交付使用之日起至甲方通知拆施工升降机之日止；3、如因甲方工程障碍或租金未付清造成不能拆施工升降机，拖延或停机期间租金照计，停机期间一切损失由甲方负责。三、租金：1、每月每台租金人民币壹万陆仟元整（￥16000）含司机的工资生活费由甲方出。每台司机工作时间为10小时，加班另为10元/小时。2、乙方施工升降机进场后，甲方支付每台施工升降机一次性进退场费为人民币壹万陆千元整（￥25000）……3.另加长附墙由甲方付叁千元整（￥3000元）……”。又查，原告东源宝晟投资发展有限公司为甲方与第三人惠州市明扬机械设备有限公司及惠州市惠盟机械设备有限公司为乙方于2013年6月21日签订《协议书》，内容为：乙方与惠州市东江建筑安装工程有限公司（下称东江公司）签订了合同，为东江公司于东源宝城花园三期项目承接东源宝晟花园三期项目承接工地物料起重及工地垂直运输材料台班，至2013年6月30日按合同结算东江公司共有707333元未付予乙方。东江公司于2013年2月2日在东源县人力资源和社会保障局承诺收到甲方进度款后付清欠款予乙方，但至今仍欠乙方707333元台班费未付。……经东源县人力资源和社会保障局协调，甲乙双方经协商达成如下协议：甲方同意按照乙方与东江公司签订的合同的约定，垫付惠州市东江建筑安装工程有限公司应向乙方支付的未付款70万元……。另查，广东省东源县人民法院作出（2014）河东法民二初字第9号《民事判决书》，判决内容为：东源宝晟投资发展有限公司应在本判决生效后十日内向原告惠州市惠盟机械设备有限公司支付垫付款人民币187600元及利息。该案经二审审理，广东省河源市中级人民法院作出（2015）河中法民二终字第32号《民事判决书》终审判决，判决内容为：驳回上诉、维持原判。广东省东源县人民法院作出（2014）河东法民二初字第10号《民事判决书》，判决内容为：东源宝晟投资发展有限公司应在本判决生效后十日内向原告惠州市明扬机械设备有限公司支付垫付款人民币212400元及利息。该案经二审审理，作出（2015）河中法民二终字第33号《民事判决书》终审判决，判决内容为：驳回上诉、维持原判。再查，甲方为东源宝晟投资发展有限公司，乙方为惠州市惠盟机械设备有限公司，丙方惠州市明扬机械设备有限公司签订《执行和解协议》，该协议内容为：第一条甲、乙、丙三方确认：（2014）河东法民二初字第9、10号两份判决书中判决甲方支付乙、丙方本金共计人民币40万元（大写：肆拾万元）的内容，甲方已履行完毕。第二条上述两项判决中判令甲方向乙、丙方支付的利息及诉讼费，三方经计算及协商确认为人民币40000元（大写：肆万圆整），乙、丙方同意甲方于本协议签订之日起两个工作日内一次性付该款予丙方……。原告提供的《广发银行客户回单》显示付款方为东源宝晟投资发展有限公司向收款方为惠州市明扬机械设备有限公司共汇款440000元。又查，庭审笔录显示：“审：被告与第三人有无履行合同？被代：有。第三人：履行了一半，与原告协商70万元，后面40万元是通过诉讼解决的。审：总价款是多少？第三人:按实际使用收费。审：被告有无支付给你方？第三人：40万左右。被代：70万元其中一部分是因为停工、窝工造成，在窝工、停工期间，塔吊租赁费不会停止而是继续计算，由此造成原、被告之间矛盾，被告只愿意承担塔吊中70万元中的30万元，即合理使用期的30万元……审：原告向第三人支付74万元，是否属实？第三人：是的。被代：原告根据合同支付30万元，后40万元是因为违约支付的。”“审：什么时候退场？第三人：2013.6.21-25之间。审：塔吊、人货梯每个月的租赁费多少？第三人：塔吊1.6万元/月，4.4万元/月，总计6万元。被代：认可。原代：认可。审：停工是否如第三人说的2012年12月？原代：不清楚，应该是2013年1月底，是他们自行停工的。第三人：应该是2013年1月底。”又查，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法民终字第11号《民事判决书》，该判决书内容显示：东源宝晟投资发展有限公司与惠州市东江建筑安装工程有限公司于2011年5月11日签订《广晟.宝晟花园建设工程施工合同》2013年1月28日双方一致同意解除《广晟.宝晟花园建设工程施工合同》，2013年7月3日，双方对施工现场的材料进行交接，双方进行清点和结算。由于双方对已完成工程量的造价意见不一，双方当事人一致同意委托法院对已完成工程量的造价进行鉴定，经公开摇珠，选定广东华禹工程咨询有限公司作为鉴定机构，经鉴定后最终确定惠州东江建筑安装工程有限公司工程量总造价为54002430.2元。判令东源宝晟投资发展有限公司支付惠州东江建筑安装工程有限公司工程款，按已完成工程量的造价为54002430.2元，扣除……还应支付惠州东江建筑安装工程有限公司21763982.7元。该判书还提到:根据《广晟.宝晟花园建设工程施工合同》第35.3款的规定，因发包人原因导致的暂停施工，承包人有权要求工期相应顺延，故惠州东江公司具有顺延工期的正当理由。对于顺延工期的具体天数及实际竣工的期限，应当由当事人协商确定，但是东源宝晟公司在二审开庭时表示对于竣工期限，该司没有与惠州东江公司磋商……故本院不予采纳。……本院考虑到是由于东源宝晟公司要求停工，且该司自已认可的停工期间达120天，占合同约定的全部工期365天的约三分之一，从一般的逻辑和日常生活经验来看，应当会对承包人惠州东江公司的正常开工或者施工进度造成大的影响，故本院综合全案，认可一审法院对此的分析认定，不予调整。一审法院认为，被告惠州市东江建筑安装工程有限公司与第三人惠州市明扬机械设备有限公司签订的《塔机租赁合同》及与第三人惠州市惠盟机械设备有限公司签订的《SC200/200施工升降机租赁合同》系各方真实意思表示，属合法有效的承揽合同。各方均应依照约定履行自己的义务。根据广东省高级人民法院作出的（2015）粤高法民终字第11号《民事判决书》，可知原、被告双方在履行《广晟.宝晟花园建设工程施工合同》中双方发生争议，后共同委托法院选定广东华禹工程咨询有限公司作为鉴定机构，对被告已完成的工程量总造价进行鉴定，经鉴定后最终确定被告工程量总造价为54002430.2元，并最终判令东源宝晟投资发展有限公司支付惠州市东江建筑安装工程有限公司工程款21763982.7元，该工程款已经扣减原告代被告支付给第三人惠州市明扬机械设备有限公司及第三人惠州市惠盟机械设备有限公司相关合同租赁费30万元。根据广东省高级人民法院作出的（2015）粤高法民终字第11号《民事判决书》的本院认为部分认定了在被告履行与原告签订的《广晟.宝晟花园建设工程施工合同》期间，确因原告致被告多次停工，停工期间达120天，而根据被告与第三人签订的合同，停工期间租赁费用照常计算，故原告应对该停工期间照常计算的租赁费用承担相应责任。另根据原告认可被告停工从2013年1月底至2013年6月底退场，该期间停工系因双方发生纠纷所致，该停工期间因原告作为发包方应当对涉案的租赁物的退场具有控制权，其有义务防止停工期间的损失扩大，应当对停工期间产生的租赁费承担主要责任。综上，按三方认可的塔吊及人货机6万元/月，上述两段停工期间产生的租赁费已高于原告诉请的40万元租赁费，故原告诉请被告返还其垫付的租赁费40万元和利息及诉费用4万元，理由不当，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告东源宝晟投资发展有限公司的全部诉讼请求。本案受理费7900元（原告预交3950元），由原告东源宝晟投资发展有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了2014年广东华禹工程咨询有限公司作出的《东源县广晟·宝晟花园三期工程造价鉴定意见书》。拟证明上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷案中鉴定机构作出的造价鉴定意见书中已经包含了本案涉及的塔吊、台班费约132万，上诉人也依据该鉴定意见书向被上诉人支付了工程款，现上诉人又代被上诉人向第三人支付了塔吊、台班费费用，存在双重支付的情况。本院经审理查明的事实：一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷案件，故应围绕上诉人东源宝晟投资发展有限公司能否就涉讼44万元及相应利息向被上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司主张追偿权进行审理。被上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司于2011年7月2日与第三人惠州市明扬机械设备有限公司签订《塔机租赁合同》、于2012年3月9日与第三人惠州市惠盟机械设备有限公司签订《SC200/200施工升降机租赁合同》，后由于被上诉人未付清第三人的租金，2013年6月21日在河源市东源县人力资源和社会保障局的协调下，上诉人东源宝晟投资发展有限公司为甲方与第三人惠州市明扬机械设备有限公司及惠州市惠盟机械设备有限公司为乙方签订《协议书》，约定由上诉人垫付被上诉人应向第三人支付的未付款70万元。后上诉人支付了第三人惠州市明扬机械设备有限公司租金30万元，剩余40万元未付给两第三人。两第三人遂向法院起诉上诉人和被上诉人。东源县人民法院和河源市中级人民法院分别作出（2014）河东法民二初字第9号《民事判决书》、（2015）河中法民二终字第32号《民事判决书》以及（2014）河东法民二初字第10号《民事判决书》、（2015）河中法民二终字第33号《民事判决书》，判决上诉人垫付两第三人租金40万元及相关利息和诉讼费用，并均在判决书中载明：“被告宝晟公司依判决承担责任后可向被告东江公司进行追偿”，并于2015年12月2日通过执行和解上诉人给付两第三人44万元，案件执行终结。对以上事实，上诉人与被上诉人在二审庭审中均予以认可。故根据上述生效民事判决书，上诉人在垫付完毕后有权向被上诉人追偿。上诉人要求被上诉人支付44万元及相应利息的诉请有事实和法律依据，本院予以支持。相关利息应以44万元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率从上诉人付清44万元之次日即2015年12月3日起计至还清款日止。至于被上诉人提出的造成停窝工期间损失的责任与费用均应由上诉人承担的问题，因上述问题涉及被上诉人与上诉人之间建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同纠纷与设备租赁合同纠纷以及基于设备租赁合同纠纷所产生的追偿权纠纷，法律关系不同，合同主体也不完全相同。且被上诉人也未提出反诉主张债务抵销。因此，停窝工期间损失的责任与费用问题，不属于本案的审理范围，应另案处理。综上所述，上诉人东源宝晟投资发展有限公司的诉请主张有事实和法律依据，本院予以支持；原审判决查明的事实基本清楚，但处理错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初9749号民事判决。二、被上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人东源宝晟投资发展有限公司垫付款44万元及利息（以44万元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2015年12月3日起计至还清款日止）。本案一审受理费7900元、二审案件受理费7900元，由被上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 学审 判 员  池志勇审 判 员  温永宏二〇一七年十二月十九日法官助理  陈 柳书 记 员  蒋 琳附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。