河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫16民终5567号上诉人(原审被告)：吴娜，女，19８５年１０月２９日出生，汉族，住太康县。上诉人(原审被告)：河南省广宇建设集团有限公司。住所地：河南省商丘市青岛号**号。统一组织信用代码：914114001750413066。法定代表人：刘全友，职务：该公司经理。委托诉讼代理人：郭建忠，河南阳夏律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：孙工厂，男，１９７０年２月１３日出生，汉族，住太康县。委托诉讼代理人：陈留京，河南豫太律师事务所律师。原审被告：太康县水利局，所在地：太康县西县前街１５号。法定代表人：李应淮，职务：该局局长。委托诉讼代理人：张体印，该局副局长。委托诉讼代理人：卢云三,该局法律顾问。上诉人吴娜、河南省广宇建设集团有限公司因与被上诉人孙工厂、原审被告太康县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服太康县人民法院（2017）豫1627民初4389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴娜、上诉人河南省广宇建设集团有限公司的委托诉讼代理人郭建忠、被上诉人孙工厂的委托诉讼代理人陈留京、原审被告太康县水利局的委托诉讼代理人张体印、卢云三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴娜、河南省广宇建设集团有限公司的上诉请求是：1、依法撤销原审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。上诉人分批次将工程款支付给被上诉人192000，剩余68000元因发包方太康县水利局未拨付工程款而未付给被上诉人。由于被上诉人未将工程完工就撤走工程队，上诉人吴娜另行找工程队将未完成的工程量施工完成，并支付工程款26000元。孙工厂辩称，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。1、在原审中，两上诉人当庭认可下欠7.8万元；2、涉案工程已经完工并且验收合格；3、太康县水利局和广宇公司之间是否有欠账与被上诉人无关；4、太康县水利局支付广宇公司的费用已足够支付所欠被上诉人的款项，原审判决广宇公司偿付7.8万元正确；5、支付给董红升工程款26000元与本案无关，董红升承包的不是涉案工程，上诉人所谓的审计过程扣除说法不能成立，被上诉人承包的工程已经验收合格，不能成为其扣除工程款的理由。太康县水利局述称，太康水利局不是本案的适格被告，一审判决认定事实清楚；所欠工程款已经全部按照审计报告予以支付；上诉人已在审计报告中确认签字并加盖该公司印章。孙工厂向一审法院提出的诉讼请求是：1、要求三被告给付原告工程款108000元；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2011年6月，原告与第一、第二被告签订一份“太康县老涡河三标清淤土方工程合同”，合同约定，原告承包了被告老涡河治理第三标段工程号为58X032599+132总造价为260000元，合同签订后，原告按约将合同约定的清淤工程全部完成，被告只支付了部分工程款，剩余108000元工程款，经原告多次催要，被告至今未清偿。为此，特诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。一审法院认定的事实：2011年4月20日，被告太康县水利局的下属单位太康县水利基建工程建设管理局与被告河南省广宇建设集团有限公司签订合同协议书，太康县水利基建工程建设管理局将太康县老涡河内岗沟口至入涡河口农田保护工程第3标段发包给被告河南省广宇建设集团有限公司施工建设。合同主要约定签约合同价4083385元；施工工期截止到2011年5月31日。2011年5月10日，被告河南省广宇建设集团有限公司与被告吴娜（签劳动合同书时吴娜以曾用名吴桂华之名进行签订）签订劳动合同书，主要约定劳动合同期限1年，安排被告吴娜在太康县工作。2011年6月，被告吴娜将被告河南省广宇建设集团有限公司所承包的太康县老涡河内岗沟口至入涡河口农田保护工程第3标段中的清淤工程发包给原告孙工厂，并与原告孙工厂签订了《太康县老涡河三标清淤土方工程合同》，合同主要载明：工程名称为太康县老涡河清淤工程；工程地点：老涡河治理工程第三标段（工程桩号为58+032—59+132）；工程造价为一次性包干260000元；工程期限为自至合同签订日起10天完成（阴雨天除外）；乙方根据甲方提供的图纸及资粮进行施工，确保工程质量，工程验收时应按图纸和验收标准执行，如没有按图纸施工，不能交工，一切经济损失由乙方负担；机械到场甲方应付乙方机械加油费80000元，工程验收后付20000元，下剩工程款待水利局拨付后一次付清。工程期限已超，限10日内完成全部工程量，合格验收，否则违约工程期限，甲方扣乙方工程款，拨款时按实际违约天数一次性扣除；乙方不向甲方提供税票；工程竣工后，由四方组织专门人员进行验收，乙方必须包此工程验收通过；乙方根据甲方提供的施工图纸和施工方案，并经甲方同意后施工；乙方应服从甲方工地代表的统一指挥；本合同自双方盖章签字后生效，合同履行完毕后自行无效；本合同一式三份，甲方保留两份，乙方保留一份。原告孙工厂和陈景成作为乙方，被告吴娜作为甲方分别在合同书上签名。合同签订后，陈景成未参与实际施工，由原告孙工厂自己负责施工，后原告按约将合同约定的清淤工程量全部完成。2011年7月31日，被告吴娜给付告原告孙工厂工程款40000元，2011年8月17日，被告吴娜经陈景成手给付原告款30000元，2012年1月22日，被告吴娜给付原告款15000元，2012年2月14日，被告吴娜给付原告款87000元，2014年9月27日，原告向被告借款10000元，总计给付工程款182000元。还下欠工程款78000元未给付。另查明，2014年1月17日，被告太康县水利局的下属单位太康县水利基建工程建设管理局组织对太康县老涡河内岗沟口至入涡河口农田保护工程第三单位工程验收，经第三单位工程验收工作组验收，其验收结论为工程质量合格，同意验收并交付使用。2016年6月30日，太康县审计局对太康县老涡河内岗沟口至入涡河口农田保护工程第二标段和第三标段的审计后出具太审投（事）报【2016】9号审计报告，其中该报告对第三标段的合同金额4083385元审计审定为3536153.42元，审减547231.58元，审减率13%。审计发现的问题为工程完工后未及时进行单位工程验收及施工资料编制不够完整。2016年11月16日，被告河南省广宇建设集团有限公司向太康县审计局出具《关于太康县老涡河内岗口农田保护工程三标段审计情况说明》，陈述公司同意审计局审定金额为3536153.42元。截止到2017年9月份，被告太康县水利局四次向被告河南省广宇建设集团有限公司支付工程款总计3536153.1元。上述事实有中标通知书、鉴定书、合同协议书、劳动合同书、情况说明、审计报告、收条、借条、证人证言、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷为证。一审法院认为，被告吴娜签主张与原告孙工厂签订《太康县老涡河三标清淤土方工程合同》的行为是职务行为，被告河南省广宇建设集团有限公司对被告吴娜的职务行为表示认可，同时被告吴娜与被告河南省广宇建设集团有限公司之间签订的有劳动合同书，二被告之间存在劳动关系，应当认定被告吴娜与原告孙工厂签订《太康县老涡河三标清淤土方工程合同》系职务行为，是代表被告河南省广宇建设集团有限公司与原告孙工厂签订的合同，被告河南省广宇建设集团有限公司作为与原告孙工厂的合同主体，其应承受因合同产生的权利、义务，被告吴娜行使职务行为不能作为合同主体承担相应责任。原告孙工厂要求被告吴娜给付欠款的诉讼请求，本院不予支持。《太康县老涡河三标清淤土方工程合同》的合同标的额260000元，原告孙工厂已得到工程款182000元，下欠工程款78000元，被告河南省广宇建设集团有限公司应当支付给原告孙工厂。故原告孙工厂要求被告河南省广宇建设集团有限公司偿付欠款的诉讼请求，本院予以支持。被告河南省广宇建设集团有限公司所承包的工程，系由太康县水利基建工程建设管理局发包，《合同协议书》也是与太康县水利基建工程建设管理局所签订，且被告太康县水利局已按审计审定的并经被告河南省广宇建设集团有限公司同意的工程款金额足额支付给了被告河南省广宇建设集团有限公司，原告孙工厂主张被告太康县水利局给付所欠工程款缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原告孙工厂主张2011年8月17日被告吴娜经手给付的30000元款包含在2012年2月14日给付87000元款内，未提供证据证明，且被告吴娜也不予认可，对原告孙工厂的该主张，本院不予支持。被告吴娜及被告河南省广宇建设集团有限公司主张2011年8月24日给付原告孙工厂款10000元，提供了收条的复印件，原告孙工厂对该收条不认可，故二被告的该主张，本院不予支持。被告吴娜及被告河南省广宇建设集团有限公司主张欠原告孙工厂款系其未完成所承包的工程量所致，因未能提供充分证据予以证明原告孙工厂未完成的工程量，对该主张，本院也不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告河南省广宇建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内偿付欠原告孙工厂工程款78000元；二、驳回原告孙工厂的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间，上诉人吴娜提交了孙工厂、陈军成出具的收条一张，证明2011年8月24日偿还孙工厂工程款10000元。孙工厂对此予以认可，应予扣减剩余工程款。经二审庭审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点原审判决河南省广宇建设集团有限公司偿付孙工厂工程款78000元是否正确问题。涉案工程总造价是260000元，已支付工程款192000元，下余工程款68000元未付。吴娜称孙工厂承包的工程存在质量问题，没有提供相关证据。太康县审计局的审计报告中仅提到存在工程完工后未及时进行单位工程验收问题，也不能证明孙工厂所承包的涉案工程存在质量问题。综上所述，由于吴娜提供新证据导致原审判决认定的事实发生变化，吴娜、河南省广宇建设集团有限公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更太康县人民法院（2017）豫1627民初4389号民事判决第一项为河南省广宇建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内偿付欠孙工厂工程款68000元。二、撤销太康县人民法院（2017）豫1627民初4389号民事判决第二项。三、驳回孙工厂的其他诉讼请求。二审案件受理费1910元，由上诉人吴娜、河南省广宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇一七年十二月十四日书记员  申亮亮