山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)晋03民终1076号上诉人（原审被告）：田世杰，男，1993年10月22日出生，汉族，现住阳泉市郊区。委托诉讼代理人：王慧勇，山西泽晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荆小将，男，1994年6月15日出生，汉族，现住阳泉市郊区。委托诉讼代理人：杨春青，山西晋泉律师事务所律师。上诉人田世杰因与被上诉人荆小将生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省阳泉市郊区人民法院（2017）晋0311民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田世杰委托诉讼代理人王慧勇、被上诉人荆小将委托诉讼代理人杨春青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田世杰上诉请求：请求二审法院依法对本案进行重新审理并予以改判。事实和理由：1.一审法院对本案事实认定错误。一审法院所认定的“原、被告均处于醉酒状态”一节错误。事实上，本案的被上诉人荆小将在与上诉人等人吃饭之前已经在辛兴村喝了五瓶啤酒，之后又到××村××饭店与上诉人等人一起吃饭，吃饭期间被上诉人又喝了三瓶啤酒，一共是八瓶啤酒，而上诉人在事发当晚只喝了一瓶啤酒，所以，被上诉人是处于醉酒状态，而上诉人只是少量饮酒，一审法院认定二人均处于醉酒状态是错误的。一审法院所认定的“在饭店门口发生口角”也是错误的。事实上，双方并未发生口角，本案的事实真相是被上诉人先前因为买车向上诉人借钱，上诉人没有借给，被上诉人耿耿于怀，当晚吃完饭后非要让上诉人请其出去玩，上诉人拒绝后，被上诉人怀恨在心，愤愤不平，继而对上诉人进行搂抱预将上诉人摔倒才导致事故发生，本案上诉人没有和被上诉人发生争执，不存在所谓发生口角一说。并不是上诉人抱住被上诉人发生摔倒，事实是在案发当晚被上诉人先抱住上诉人预将上诉人摔倒，上诉人只是不想让被上诉人抱而挣脱，在这种情况下，因为被上诉人高度醉酒自己没有站稳而摔倒的，这是本案的客观事实，一审法院认定是上诉人的行为导致被上诉人摔倒是错误的。2、上诉人在本案中没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。上诉人在本案中不存在故意，亦不存在过失。在被上诉人对上诉人进行搂抱的过程中，上诉人予以挣脱，在这种情况下上诉人不能预见也不可能预见会发生被上诉人右腿粉碎性骨折的损害结果。本案完全是一种意外事件，上诉人在本案中没有任何过错。阳泉市公安局××派出所的“受案登记表”不能作为本案认定案件过错的依据。“受案登记表”只是案件受理和处置的过程，作为公安机关并不是审判机关，究竟案件如何定性应经过人民法院审理后进行认定，公安机关的说法不能直接作为民事案件定性的依据。一审法院认定上诉人承担70%的赔偿责任没有事实和法律依据。本案的事实是被上诉人对上诉人进行搂抱预将上诉人摔倒的情况下，而自己因为醉酒没有站稳而摔倒，并不是一审法院所轻描淡写的“原告先行对被告进行了肢体接触”，被上诉人在本案中存在严重过错，其搂抱上诉人的行为是导致其受伤的直接原因，所以，一审法院的判决结果有失公正性、客观性。3、一审法院所认定的赔偿项目和计算依据与事实不符。一审法院对被上诉人主张的误工费、护理费、营养费、交通费认定错误，与事实和法律规定相违背，应予以纠正。（1）2015年12月至2016年3月期间，被上诉人单位放假期间不开资，2016年3月后被上诉人离开单位至今没工作，不应支持误工费；（2）护理人员没有误工工资；（3）被上诉人没有构成伤残，上诉人不应承担营养费；（4）被上诉人提供的交通费凭据车牌号连续，上诉人对其真实性有异议。另外，上诉人申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定支付鉴定费用2500元，此费用应由被上诉人承担。综上，一审法院对本案事实认定错误，判决错误。荆小将辩称，事实上被上诉人倒在上诉人身上，两人一起倒地，上诉人还对被上诉人口头挑衅，在公安笔录中有证人的陈述可以证明。关于赔偿费用问题：1.其本人在一审中提供工资证明证实7月至12月期间一直发工资，且其是临时工不存在单位放假不工作的事实；2.除其父亲照顾外还有其他亲人护理，按照实际情况，一审计算的护理费偏少；3.医生诊断建议书明确建议增加营养，故应支付营养费；4.一审法院依据实际情况依法认定的交通费。综上，应驳回田世杰上诉请求。荆小将向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费等各项损失共计10万元；2、诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将诉讼请求第1项变更为：依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费等各项损失共计117792.15元。一审法院认定事实：2015年12月26日晚，原告荆小将与被告田世杰及赵某、荆某某、贾某某在本市郊区××村“××饭店”喝酒、吃饭，之后，原、被告均处于醉酒状态在饭店门口发生口角，原、被告抱在一起摔倒，致使原告荆小将受伤。事故发生后，原告荆小将被送往阳泉××公司××医院就诊，经诊断为：“右胫骨粉碎性骨折、右腓骨小头下骨折、右腓总神经损伤”。共住院60天。原告荆小将的伤情经阳泉市××公安司法鉴定中心鉴定为原告荆小将之损伤构成轻伤一级。2016年8月10日，阳泉市公安局××派出所出具的受案登记表中记载：“2016年1月12日，原告荆小将的父亲来所报警称自己孩子荆小将于2015年12月26日晚和朋友一起喝酒后被朋友摔倒受伤。经过调查了解，荆小将与荆某某等人一起喝酒，醉酒后荆小将与田世杰抱在一起摔倒。2016年8月9日，经××公安司法鉴定中心鉴定，荆小将为轻伤一级。因田世杰为过失致荆小将受伤，故不构成案件。”本案诉讼之前，原告荆小将曾申请山西××司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，结论为原告荆小将损伤的后遗症相当于职工工伤九级伤残，在诉讼过程中，被告不认可该结论申请重新鉴定，法院依法委托山西××司法鉴定中心对原告的伤情进行了鉴定，结论为原告伤情不构成伤残。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.关于原告摔倒由谁承担责任问题。原告主张其是被被告摔伤的，要求被告赔偿原告的各项损失，并提供了其妻子贾某某在派出所的讯问笔录，用以证明原、被告在饭店门口因发生口角，两人抱在一起，然后被告把原告放倒在地上，被告倒在原告身上的事实；被告辩称原告摔伤是其自己造成的，被告并没有过错，不应承担赔偿责任，并提供了原、被告及证人赵某、荆某某在派出所的讯问笔录，用以证明原告先用胳膊搂住被告的脖子，然后被告回过来搂原告的胳膊后两人摔倒的事实。因原告当日受伤时并未报案，2016年1月13日、14日，阳泉市公安局平坦派出所分别对被告田世杰、赵某、荆某某、原告荆小将进行了讯问，从上述四人的讯问笔录中可以得到的结论是原、被告吃完饭后因双方均已醉酒的情况下在饭店门口发生口角，原告先搂住被告脖子，被告扭过来用手拉原告的胳膊，抱在一起导致两人摔倒，致原告受伤，因证人贾某某与原告系夫妻关系，存在利害关系，其单方面称原告是被被告摔倒的证言，不予采信。根据阳泉市公安局××派出所受案登记表得到的结论是被告田世杰为过失致原告荆小将受伤，故被告田世杰对原告的损伤应承担相应的赔偿责任，本案中，原、被告均在醉酒的情况下发生口角，原告先行对被告进行了肢体的接触，导致事故的发生，也存在一定的责任，故原告应对其损失承担30%的责任，被告应承担损失70%的责任。2.关于原告主张的各项损失的认定问题。（1）关于原告主张的医疗费20551.45元，原告提供医疗费票据1份和门诊票据6张及挂号单3张，其中阳泉××公司××医院出具的医疗费票据和门诊票据，依法予以认定；挂号单上没有加盖医院公章，不是医院的正规票据，依法不予认定，故原告主张的医疗费应为20542.45元；（2）关于原告主张的残疾赔偿金37816元，原告提供山西××司法鉴定所出具的司法鉴定检验意见书，以此证明原告损伤的后遗症相当于职工工伤九级伤残，根据法律规定工伤是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的情形，原告所受的伤害是一般的人身损伤而不属于工伤，不能适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之标准来评定伤残等级，且人身损害伤残赔偿属于侵权性质，解决的是侵权赔偿问题，而工伤标准具有明显的福利性质，解决的是社会保险问题，侵权赔偿与社会保险是两种不同的救济途径，两者的明显区别决定了两个评残标准适用范围根本不同。本案中原告的伤情按工伤标准被鉴定为九级伤残，用该标准评定伤残的赔偿计算方法来确定残疾赔偿金，不符合法律规定，故对原告提供的山西××司法鉴定所作出的司法鉴定意见书依法不予采信，且在庭审中被告对该鉴定意见书有异议，申请了重新鉴定，山西省××司法鉴定中心根据《人体损伤致残程度分级》标准进行了鉴定，作出的鉴定意见为原告荆小将的损伤不构成伤残，故对原告主张的残疾赔偿金依法不予支持。（3）关于原告主张的误工费28808.7元，原告提供山西阳泉郊区××公司出具的误工证明及工资表各一份，用以证明原告因交通事故从2015年12月26日至2017年1月4日没有上班且没有发工资的事实，因原告于2016年3月份已不在山西阳泉郊区××公司处上班，故对山西阳泉郊区××公司出具的误工证明依法不予认定，根据山西阳泉郊区××公司出具的原告事发前三个月工资表，原告的平均工资为2637元，结合原告的伤情，根据中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，酌情认定原告的误工天数为6个月，故原告主张的误工费应为15822元；（4）关于原告主张的护理费6595元，提供了护理人梁某某的误工证明及工资表各一份，护理人梁某某每月平均工资为3298元，原告共住院60天，故原告主张的护理费应为6596元，原告主张护理费6595元符合法律规定，依法予以认定；（5）关于原告主张的住院伙食补助费6000元（住院60天，每天100元），符合法律规定，依法予以认定；（6）关于原告主张的营养费6000元（住院60天，每天100元），符合法律规定，依法予以认定；（7）关于原告主张的鉴定费1500元，因原告提供的鉴定意见未被采纳，故该费用应由原告自行承担；（8）关于原告主张的精神损害抚慰金10000元，于法无据，依法不予认定；（9）关于原告主张的交通费，结合原告的住院天数，酌情认定为600元；以上损失共计55559.45元，予以认定。一审法院认为，公民的身体权、健康权应受法律保护。本案中，原、被告在醉酒的情况下发生口角，原告先行对被告进行了肢体接触，被告进行挣脱，导致原告受伤事故的发生，该事故经阳泉市公安局××派出所认定被告田世杰为过失致原告荆小将受伤，故被告田世杰对原告的损伤应承担相应的赔偿责任，即承担原告损失的70%，原告的损失共计55559.45元，被告田世杰应承担38891.62元，因原告亦有一定的过错，故原告自行承担损失的30%，即16667.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告田世杰于本判决生效之日起十日内赔偿原告荆小将各项损失38891.62元；二、驳回原告荆小将的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2656元，由原告荆小将负担1780元，被告田世杰负担876元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供一份由阳泉××公司出具的2016年1至2月工资明细查询表，上诉人拟证明在此期间单位未给被上诉人发放工资，所以不应计算误工费。被上诉人认为，其是有劳动能力的人，在没有固定工资情况下，应按照前三年的平均工资计算误工损失。另查明，田世杰支付重新鉴定费2500元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人田世杰与被上诉人荆小将因酒后互相搂抱共同摔倒导致被上诉人受伤的事实存在。通过阳泉市公安局××派出所对双方当事人及在场人的讯问笔录，以及该派出所在受案登记表中关于田世杰为过失致荆小将受伤的案情记录，一审法院认定田世杰对荆小将的损失承担过错责任70%，并无不当。田世杰认为在本案中没有任何过错不应承担责任的理由，证据不足，本院不予支持。田世杰提出一审法院认定的误工费15822元、护理费6595元、营养费6000元、交通费600元错误，无事实依据，本院不予支持。一审法院所认定的赔偿项目和计算依据符合法律规定，应予维持。在一审中田世杰申请重新鉴定后，鉴定意见为荆小将的损伤不构成伤残，故荆小将应承担田世杰支付的重新鉴定费2500元。综上所述，田世杰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件鉴定费2500元，由荆小将负担；二审案件受理费525元，由田世杰负担。本判决为终审判决。审判长  胡旭辉审判员  张卫华审判员  贾志强二〇一七年十二月八日书记员  任茹玉