山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终8404号上诉人（原审被告）:杨震，男，1983年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘昌新，山东舜达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑少文，女，1982年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李强，山东大正泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓婷，山东大正泰和律师事务所律师。上诉人杨震因与被上诉人郑少文民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初2618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨震上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初2618号民事判决书，依法改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由郑少文承担。事实与理由：一、一审法院认定“张金龙将位于济南市槐某区某街10号楼1单元402室房屋出售后，向郑少文偿还69万元借款”属认定事实不清。因杨震欠郑少文借款380万元，2015年2月13日，杨震、郑少文以及杨震岳父张某龙三人达成了两份《协议书》，《协议书》中张金龙自愿用自己的两套房产（某苑房产、某街房产）抵顶杨震对郑少文的欠款380万元。《协议书》内容中也明确提到，郑少文可以选择将上述房屋出售或者自用，张金龙负责协助办理过户手续。从《协议书》中也可以看出，双方已经对房屋手续进行了交接。《协议书》签订后，郑少文欲将房产出售，郑少文委托其工作助理李某杰找到21世纪将房产出售，在找到买家后，中介、买家、李书杰三方签订了《房屋买卖合同》。买家向李书杰支付了首付款25万元。合同签订后，郑少文找到张某龙要求其向买家办理过户手续，张某龙按照协议的约定配合办理了过户手续。因买家的要求剩余款必须打入房主账户，于是剩余44万元房款从张某龙账户走了银行手续，当日立即转出到了郑少文账户。协议签订后，郑少文对获得的两套房产拥有了处置权。郑少文可以选择过户到自己名下、过户到他人名下或者自用。在郑少文选择过户到他人名下时，张某龙完全遵守协议配合办理了过户手续。这既是张某龙对协议义务的遵守和履行，同时也是郑少文对协议权利的行使和履行。所以本案中，一审法院未调查核实某房产的处置过程，不去考虑郑少文从张某龙过户给自己再过户给买家需要缴纳两次契税的客观常理。而仅凭张某龙将房产过户给买家就直接武断的认定是张某龙出售了房产是完全对事实认定错误的。二、郑少文未主张对《协议书》的效力作出认定，而是直接起诉要求主张借贷关系债权在程序上是违法的。本案中，杨震与郑少文以及张某龙已经就欠款380万元以《协议书》中的两套房产进行了处置。从程序上来讲，三方签字确认后，协议书就已经生效。郑少文就已经通过《协议书》获得了对两套房产的处置权利，而郑少文对杨震的借款的债权已在郑少文获得房产权利的同时灭失，这才是协议书抵顶的本意。本案在程序上一个关键问题是：如郑少文认为其未能通过协议书获得全部或者部分权利，郑少文应该首选通过法院确认对《协议书》进行撤销或者确认《协议书》无效。在法院对《协议书》的效力作出认定之后，郑少文才能根据法院的认定确认是否有权再行主张全部或者部分的民间借贷债权。在本案中，显然郑少文在诉状中根本未提及对《协议书》的效力作出认定，而是直接要求再认定民间借贷的债权诉求显然是错误的。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审，维护杨震的合法权益。郑少文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应依法维持原判，且上诉费用由杨震全部承担。具体理由如下：首先，根据双方在一审过程中提交的证据，结合杨震的自认，以及一审判决的认定，双方之间的借贷关系成立；其次，就杨震是否履行还款义务的问题，根据一审过程中杨震提交的《协议书》中所明确记载的“乙方需积极协助甲方办理房产的过户变更手续”以及相关产权登记证书中产权人仍为案外人张某龙，可认定该约定房产并未办理过户手续。依据最高人民法院《民事审判与指导》的规定，“当事人约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，且系以他物代替清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，清偿行为不成立”。因此，杨震所提供的证据恰能证明其未履行还款义务。再次，就《协议书》无效是否违反审理程序的问题，杨震在一审过程中提交的（2007）槐民初字第62号生效民事判决书已将该《协议书》认定为无效合同，郑少文未请求法院对《协议书》效力进行认定与本案审理不具备关联性。杨震主张一审法院程序违法并没有法律依据。综上所述，本案借贷关系成立，且杨震并未履行还款义务，请求贵院驳回其上诉请求，维持原判。郑少文向一审法院起诉请求：1.杨震偿还郑少文借款本金311万元，并以311万元为基数，按照每月2%的利率，支付自2014年8月14日起至判决确定的履行期限满之日止的利息损失；2、杨震承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月13日，郑少文（甲方/出借人）与杨震（乙方/借款人）签订《个人借款合同》，约定：甲方借给乙方人民币叁佰捌拾万元整，于2014年8月13日前交付乙方。借款用途：个人，借款利息：2%/月，借款期限：壹年，还款日期：2015年8月13日。还款方式：现金/转账支付。借款方的违约责任：借款方如逾期不还借款，出借方有权追回借款，并从到期日起付日息1%。本合同自签字日生效。另合同空白处还款方式下方有手写体标记“以农业银行对账单为准已支付本金”（借款合同其余内容略）。郑少文在甲方处盖姓名章，杨震在乙方处签字。郑少文提供的招商银行历史交易明细表显示，郑少文于2011年9月21日向杨震转款49万元，2011年9月30日向杨震转款60万元，2012年8月4日向杨震转款49万元，2012年8月15日向杨震转款49万元，2012年9月14日向杨震转款100万元，2013年1月5日向杨震转款100万元，以上转款金额共计407万元。另交易明细显示，2013年1月6日杨震向郑少文以上账户转款2万元。2015年2月13日，郑少文（甲方）与案外人张某龙（杨震之岳父/乙方）签订协议书贰份，约定：乙方女婿杨震因借款欠甲方人民币叁佰捌拾万元，现因归还问题，经双方友好协商并达成协议，乙方以房产抵借款，乙方自有住房二处，其中一处位于济南市槐荫区某苑小区3号楼4单元某室，一处位于济南市某区某街10号楼1单元402室。乙方及房屋共有人均同意以该二处房产抵所有甲方欠款，甲方同意叁佰捌拾万元一次性抵清。乙方保证该房产产权来源合法并无争议，未将该房产用于抵押及其他经济纠纷……甲方取得该房产后，有权决定该房产自用或出售，如出售后所得房款与乙方无关。乙方积极协助甲方办理房产的过户变更手续，办理手续产生的费用由甲方承担。签订本协议后，乙方将房产相关手续、如房产证（某苑房屋包含济南市中级人民法院民事判决书一份）、购房合同、交房款单据、物业及水电等手续交由甲方（两份协议的其余内容略）。郑少文在甲方处签字、捺印，张某龙在乙方及房屋共有人处签字、捺印，杨震在协议上签字。另依据济南市中级人民法院（2014）济商终字第22号民事判决书的事实认定，郑少文与张某龙签订的协议书中约定的张某龙购买的位于济南市某区某苑小区3号楼4单元某室的房屋（以下简称某苑房屋）的购房合同，被已生效的（2007）槐民初字第62号民事判决书认定为无效合同，另根据该文书认定，某苑房屋没有土地使用手续，相应的房屋预售许可证也无法办理。另庭审期间，郑少文称张某龙将位于济南市某区某街10号楼1单元402室房屋出售后，向其偿还69万元借款。一审法院认为，合法的借贷关系应予保护。本案中，根据银行转账凭证、《个人借款合同》、协议书及当事人当庭陈述，足以证明郑少文与杨震之间存在民间借贷关系，且双方均认可在2014年8月13日前杨震仍欠郑少文借款380万元，后双方签订的《个人借款合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应当按约履行相应的权利义务，现还款期限业已届满，杨震理应按约偿还借款本金，杨震虽辩称其岳父张某龙与郑少文签订的抵账协议书已经履行，张某龙已用个人所有的两套房产抵顶了郑少文的借款，但杨震未能提交相关证据予以证实，且根据现有证据，抵账房产中的某苑房屋无相关产权证明，购房合同为无效合同，且该协议书涉及案外人利益，故杨震主张抵账协议已经履行，证据不足，不予认定。现郑少文自认杨震已偿还69万元，故郑少文要求杨震偿还借款本金311万元的诉讼请求，予以支持。关于借款利息，《个人借款合同》中双方约定月利率2%，该约定未超出法律规定，故郑少文要求按照月利率2%支付借期内利息及逾期利息的请求，于法有据，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨震向原告郑少文偿还借款311万元，于判决生效之日起十日内履行；二、被告杨震向原告郑少文支付利息（以本金311万元为基数，按年利率24%，自2014年8月14日起至实际付清之日止），于判决生效之日起十日内履行。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46870元，保全费5000元，由被告杨震负担。二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨震提交证据1、出售某街10号楼1单元402室居间人21世纪中介及张姓买家、李某杰三方签订的房屋买卖合同的照片打印件，证明协议书签订后，郑少文随即安排其助理李某杰对某街房产通过21世纪中介进行出售，在房屋买卖合同中有李某杰本人的签字，李某杰是作为出售方代理人的身份签字的，出售方张某龙的签字是李某杰代签的，由此说明该房产是郑少文进行出售的，该房屋买卖合同原件留存在张姓买家及21世纪中介处。2、购房首付款收条照片打印件，证明张姓买家将某街房产购买并支付首付款235000元整交给了李某杰，李某杰向张姓买家出具了收条，该收条原件留存在张姓买家处。3、录音两份，第一份是张某龙与张姓买家的谈话录音，第二份是张某龙与21世纪中介及张姓买家的谈话录音，证明房屋原产权人张某龙与卖房21世纪中介从未联系过，张某龙与买房的张姓买家也从未接触过，签订买卖合同协议房屋出售、价格确认、付款方式等买卖的关键环节张某龙均未参与，上述环节均是由李某杰办理，李某杰在办理过程中自称是张某龙的外甥，而实际两人无任何亲戚关系，李某杰本人在一审开庭庭审中也作为郑少文一方的旁听人员旁听了整个庭审，一审杨震的代理人也明确指出。4、购房协议复印件一份，证明在三方的协议书中提到张某龙某苑房产的手续有中院的判决及购房协议两份材料证明张某龙有使用权，本次提交的就是该购房协议。经质证，郑少文认为，证据一、二、四均为复印件，对上述证据的真实性有异议，虽然通过复印件表现出张某龙向案外人出售房屋的事实，但鉴于该买卖房屋的行为系有张某龙本人亲自实施，应由合同双方当事人承担相应的买卖房屋法律后果，在一审中，郑少文并不否认张某龙将出售该房屋之价款转付给郑少文69万元，在起诉时已将该款项予以扣除，双方在2015年2月13日协议书中明确约定用于抵偿杨震所欠郑少文380万元，房屋有两套，出售的房屋仅为其中之一，另一处房屋没有合法手续无法办理过户，且根据郑少文事后所调取的槐荫区人民法院生效判决，已经认定张某龙购买房屋行为无效，因此该协议中所确定的该套房屋抵债事项根本无法完成，为此双方才发生争议。对于证据三录音，该两份录音均系案外人（包括张某龙、李某杰及张姓买家）和21世纪中介相关人员的录音，鉴于相关人员无法证明身份的真实性，其录音内容是否与本案有关无从得知，所以对该录音的真实性及证实的问题均不认可。对二审争议的事实，本院认定如下：因郑少文对杨震提交的证据均不予认可，且与本案双方争议事实之间缺乏关联性，故对杨震提交的上述证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律的保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对2014年8月13日《个人借款合同》的真实性及杨震已经实际收到涉案借款均无异议，本院予以确认。以物抵债，是指当事人之间达成的以他种给付替代原定给付的协议。在以物抵债中，虽然当事人约定标的物所有权转移于债权人，但就债权人与债务人或者设定人之间的关系而言，债权人并不能没有任何悬念的当然取得标的物的所有权。当民间借贷的债务人不履行债务时，以物抵债的权利人仍应履行变卖标的物或者协议估价，以其价金或标的物抵偿债权，当标的物的价金低于债权数额时，就不足的部分债务人仍应当附有补偿的义务。杨震虽主张其岳父张某龙与郑少文签订的协议书已经履行，张某龙已用个人所有的两套房产抵顶了其所借郑少文的借款，其已履行完毕还款义务，双方之间不存在民间借贷关系。但因协议书中涉及的某苑房屋无相关产权证明，购房合同为无效合同，且涉及案外人利益，无法实际履行。故依据前述规定，在杨震未提交相反证据反驳郑少文主张的情况下，对杨震的上述主张，本院不予采信。综上所述，杨震的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46870元，由上诉人杨震负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年十二月十一日书记员 孙 娜