四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终1064号上诉人(原审被告):四川省第一建筑工程公司，住所地：四川省成都市马鞍西路1号。法定代表人：谌ＸＸ，董事长。委托诉讼代理人：马明春，男，1991年2月22日出生，汉族，研究生，四川省第一建筑工程公司员工，住安徽省肥西县。被上诉人（原审原告）：重庆春风机电成套设备有限公司，住所地：重庆市九龙坡区九龙针织工业园6号楼B座。法定代表人：朱万胜，董事长。委托诉讼代理人：邱勇，巴中市平昌县正大法律服务所法律工作者。上诉人四川省第一建筑工程公司（简称“四川第一建筑公司”）与被上诉人重庆春风机电成套设备有限公司（简称“重庆春风机电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2017）川1923民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四川第一建筑公司的委托诉讼代理人马明春，被上诉人重庆春风机电公司的委托诉讼代理人邱勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。四川第一建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。理由：1、监理人重庆联盛建设项目管理有限公司，总监理工程师（总监）刘援的3份签证单无效，首先，根据承包合同约定，在无发包人批准情况下监理无权签署签证单。其次，发包人平昌县人民医院未在签证单上签字和盖章。另外，生化池分包合同中未约定以签证形式进行调价和变更合同内容。2、上诉人与被上诉人签订分包合同时，对被上诉人是否与冉明泽存在挂靠关系并不知情。3、案涉工程的结算主体是上诉人与平昌县人民医院，而被上诉人持有的竣工结算书是上诉人向平昌县人民医院提供的送审资料，而不是上诉人与被上诉人之间最终的结算依据。上诉人与被上诉人在分包合同中已约定按上诉人与平昌县人民医院签订的施工合同进行结算，而总包合同中明确约定了以审计部门审核确定的金额作为结算依据，因此应按审计确认的金额向被上诉人支付工程款。上诉人与被上诉人未单独做过结算，也无证据证明生化池的工程价款为781789元。4、一审中，上诉人已提供证据证实已向被上诉人支付工程款490566.03元，而一审未支持上诉人的主张，属认定事实错误。5、被上诉人已通过书面形式向上诉人承诺以仲裁形式向平昌县人民医院主张剩余工程款，故上诉人不应承担责任。6、根据合同约定，最后一期质保金的支付时间应为2014年7月28日，被上诉人主张权利的诉讼时效也应自该时间起算，但两年诉讼时效期满后，被上诉人并未主张权利。虽然冉明泽向法院提起过诉讼，但均不是以被上诉人的名义。故被上诉人于2017年向法院起诉主张权利，已超过两年诉讼时效。被上诉人重庆春风机电公司答辩认为：一是三份签证单有监理单位的签字确认，属增加工程，应确认工程价款。二是被上诉人与上诉人在分包合同中并未约定以审计部门审核的工程价款金额作为双方的结算依据，故双方应当另行结算。被上诉人对上诉人作出的案涉工程结算书中确认的工程价款予以认可，双方已达成合意，故上诉人应按其确认的金额向被上诉人支付工程价款。三是上诉人在审理中并未提供付款依据的原件，不能认定上诉人已支付全部工程价款。四是就案涉纠纷，被上诉人于2014年向仲裁机构申请仲裁，同时又于2015年、2016、2017年分别向法院提起诉讼，虽没有结果，但可以说明被上诉人一直在主张权利，所以不存在超过诉讼时效的问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。重庆春风机电公司一审诉讼请求：由四川第一建筑公司向重庆春风机电公司支付下差工程款574039元。一审法院认定的事实，2010年4月23日，平昌县人民医院与四川第一建筑公司签订《平昌县医院灾后重建项目门诊医技综合楼工程施工合同》（简称“《施工合同》”）。合同约定：由四川第一建筑公司承建平昌县医院发包的门诊医技综合楼；监理人重庆联盛建设项目管理有限公司，总监理工程师（总监）刘援；合同权利不允许转让。2011年6月29日，四川第一建筑公司将生化池（医疗废水处理）工程分包给没有建筑施工资质的重庆春风机电公司并签订《生化池分包合同》。合同约定付款方式：按完成工程量，甲方支付月进度的80%，甲方同建设单位审计完毕7日内支付至工程总造价的95%给乙方，工程总造价的5%作为质保金，工程施工完工后两年期满且无质量问题，甲方应在期满三日内结算尾款给乙方；合同价款按甲方与业主单位签订的施工合同，按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算规则进行结算，甲方按乙方完成该项目竣工结算的总价下浮26.5%后计付给乙方，乙方不再承担其他税金和公司管理费。合同签订后，生化池工程由借用重庆春风机电公司资质的冉明泽组织施工。2012年7月25日，门诊医技综合楼验收合格。四川第一建筑公司确认生化池工程价款781789元，报送审计金额781789.27元。2013年11月29日，平昌县医院、四川第一建筑公司对审计结论予以确认。2011年11月23日、12月8日的三张签证单上分别载明：1、从2011年7月1日开挖生化池，因雨水过多，用水泵2台，工作时间从7月5日至10月6日，每日5小时，计价8500.00元；2、汪文川门市外平台开挖、运输及重作计价4000元，门诊医技楼加工地梁、砌筑、抹灰、贴面砖等计价17000元；3、根据合同按2009定额计算人工工资（65.00元／天）与实际人工工资悬差太大，现场实际技工220.00元／天、小工180.00元／天，整个污水处理站总共用工工日870个，其中大工580个工日、小工290个工日。在三份签证单监理单位（签字）栏中均加盖有总监理工程师（总监）刘援的印章。四川第一建筑公司在重庆春风机电公司施工中和工程竣工后共向重庆春风机电公司支付工程价款360000元。平昌县医院、四川第一建筑公司、重庆春风机电公司就生化池引起的争议达成仲裁协议后，四川第一建筑公司、重庆春风机电公司向巴中仲裁委员会申请仲裁。2014年7月2日，重庆春风机电公司向四川第一建筑公司书面承诺：不论仲裁结果如何，我公司均接受仲裁结果，并且仲裁后如果有应收工程款等，均由我公司向平昌县医院申请收取，并按各方合同约定和财务管理制度规定完善相关手续。2015年2月6日，巴中仲裁委员会以“系港澳援建项目，其结算纠纷不属仲裁受理范围”为由不予受理仲裁申请。自2016年3月起，冉明泽、重庆春风机电公司3次提起诉讼，要求平昌县医院、四川第一建筑公司支付工程价款。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、关于原、被告双方签订的《施工合同》效力问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原告重庆春风机电公司在不具备建筑施工资质的情况下，承建案涉生化池工程，故重庆春风机电公司与四川第一建筑公司签订的《施工合同》无效。二、关于《生化池竣工结算总价》的效力问题原告提供的《生化池竣工结算总价》系原件且加盖有被告公司印章。被告公司的印章虽加盖在首页承包人处，但相对于施工合同，被告属门诊医技综合楼、生化池的承包人，被告与平昌县医院办理工程结算时将门诊医技综合楼、生化池作为整体结算并整体报送审计；原告虽未在生化池竣工结算总价上签名或盖章，但持有生化池竣工结算总价的原件，说明原告认可生化池竣工结算总价。为此，《生化池竣工结算总价》有效，对原、被告均具有约束力。三、关于生化池工程价款是否应以审计结论为依据原、被告在《施工合同》中约定“合同价款按甲方与业主单位签订的施工合同，按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算规则进行结算，甲方按乙方完成该项目竣工结算的总价下浮26.5%后计付给乙方”，故原、被告双方并未约定以审计结论下浮26.5%后计付给乙方，应以《生化池竣工结算总价》确定的价款下浮26.5%为最终结算价款，即781789元×73.5%=574614.92元。四、关于签证单的内容是否包含在生化池竣工结算总价内的问题重庆春风机电公司提供的三份签证单原件上段明的签名与最先提供的复印件上段明的签名虽明显不符，但四川第一建筑公司对原件上监理单位盖的印章未提出异议，且签证单记载的内容与建设单位平昌县医院现场施工监督人朱天宇的证明一致，故无必要对签证单上段明的签名进行字迹鉴定。生化池竣工结算总价内虽有索赔与现场签证计价182653.50元，但生化池竣工结算总价内的索赔与现场签证的项目名称与三份签证单记载的签证内容及原因不相符，三份签证单中记载的“汪文川门市外平台开挖、运输及重作计价4000元，门诊医技楼加工地梁、砌筑、抹灰、贴面砖等计价17000元”不属于生化池施工范围，故三份签证单计算的价款不应包含在生化池竣工结算总价内，四川第一建筑公司应另行向重庆春风机电公司支付。因水泵抽水和人工工资属生化池施工范围，其价款也应下浮26.5%。四川第一建筑公司应另行支付的价款：水泵抽水8500元×73.5%=6247.5元，人工工资【580×（220元-65元）+290×（180元-65元）】×73.5%=90588.75元，平台开挖、运输及重作、门诊医技综合楼加工地梁、砌筑、抹灰、贴面砖等不属生化池施工范围，其价款21000元应据实支付，共计117836.25元。五、关于被告四川第一建筑公司实际已支付的价款问题四川第一建筑公司辩称已向重庆春风机电公司支付工程价款490566.03元，并以一审法院从平昌县医院调取的门诊医技综合楼建设工程结算事宜的函予以证明。一审法院根据四川第一建筑公司的申请向平昌县医院调取该函及附件复印件，但平昌县医院证明并未保存原件。四川第一建筑公司在一审法院指定期间亦未提供支付工程价款的其他依据。一审中原告重庆春风机电公司认可被告已支付360000元，故一审确认被告实际支付工程款为360000元。六、关于重庆春风机电公司所主张的权利是否已过诉讼时效期间的问题《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。原、被告在合同中已约定“甲方同建设单位审计完毕7日内支付至工程总造价的95%给乙方，工程总造价的5%作为质保金，工程施工完工后两年期满且无质量问题，甲方应在期满三日内结算尾款给乙方”，故对工程款的支付双方约定的是分期履行。被告四川第一建筑公司最后一期支付工程价款即支付工程总造价5%的质保金的时间应是工程施工完工后两年期满后三日内。根据双方对工程价款支付之约定，工程施工完工后两年期满应理解为确认审计结论后两年期满；若以工程竣工验收时计算工程施工完工后两年期满，则与“甲方同建设单位审计完毕7日内支付至工程总造价的95%给乙方；工程总造价的5%作为质保金”相矛盾。平昌县医院、四川第一建筑公司于2013年11月29日确认审计结论，四川第一建筑公司应在2015年12月3日前结清5%质保金。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年”，如果四川第一建筑公司不支付5%质保金，重庆春风机电公司的权利则从2017年12月3日起受到侵害。冉明泽、重庆春风机电公司在2014年、2016年、2017年以仲裁、诉讼方式向平昌县医院、四川第一建筑公司主张权利，要求支付工程价款。为此，被告四川第一建筑公司抗辩“原告诉求已过诉讼时效”的理由不成立。七、关于原告重庆春风机电公司作出的承诺所产生的法律后果权利人有权放弃自己享有的权利。承诺书的内容足以证明重庆春风机电公司是对仲裁的承诺，即放弃向四川第一建筑公司主张权利。但巴中仲裁委员会并未受理仲裁申请。故重庆春风机电公司有权在巴中仲裁委员会不予受理仲裁申请后向四川第一建筑公司主张权利。四川第一建筑公司抗辩原告已承诺生化池分包工程剩余工程款向平昌县医院主张，四川第一建筑公司不应承担责任的理由不成立。综上，重庆春风机电公司与四川第一建筑公司签订的生化池分包合同无效，但重庆春风机电公司有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定要求四川第一建筑公司支付约定的工程价款。四川第一建筑公司实际应向重庆春风机电公司支付的工程价款为332451.17元。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：限被告四川第一建筑公司在判决生效后五日内向重庆春风机电公司支付工程价款332451.17元。一审案件受理费9540元，由四川第一建筑公司负担5525元，重庆春风机电公司负担4015元。二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。二审查明，被上诉人重庆春风机电公司完成案涉生化池工程后，由工程造价员夏毅耘编制了《平昌县人民医院门诊楼生化池工程竣工结算总价》（简称“《生化池竣工结算总价》”），载明工程结算价为781789元，上诉人四川第一建筑公司在《生化池竣工结算总价》上加盖公司印章予以确认。一审中，被上诉人重庆春风机电公司提供了《生化池竣工结算总价》的原件。同时查明，平昌县人民医院（甲方）、四川第一建筑公司（乙方）、重庆春风机电公司（丙方）达成的仲裁协议载明：甲、乙、丙分别签订平昌人民医院门诊医技综合楼生化池合同，因该合同引起的或与合同有关的争议，均提请巴中仲裁委员会按照该会仲裁暂行规则进行仲裁，仲裁裁决是终局，具有法律效力。平昌县人民医院、四川第一建筑公司、重庆春风机电公司在仲裁协议上分别加盖公司印章。2015年1月9日，四川第一建筑公司向巴中仲裁委员会递交仲裁申请。2015年2月6日巴中仲裁委员作出不予受理仲裁通知书。2016年4月7日实际施工人冉明泽以平昌县人民医院为被告，以四川第一建筑公司为第三人向一审法院提起诉讼，要求平昌县人民医院支付下欠工程款574039元，并确认平昌县人民医院与四川第一建筑公司就生化池建设工程的结算无效。一审法院于2016年6月7日作出（2016）川1923民初936号民事裁定，以平昌县人民医院与四川第一建筑公司已就生化池工程办理结算并已支付全部工程价款，而冉明泽未举证证明与平昌县人民医院存在合同关系，故其要求平昌县人民医院支付下欠工程款，主体不适格为由，驳回了冉明泽的起诉。2017年5月11日，重庆春风机电公司向一审法院提起诉讼，要求四川第一建筑公司给付下欠工程款。二审查明的其余案件事实，与一审查明的案件事实一致，二审对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、关于上诉人作出的《生化池竣工结算总价》，能否认定为双方已对工程价款进行了结算；2、三份签证单的效力认定问题；3、上诉人已付工程款的确认；4、被上诉人所作的《承诺》是否可以认定被上诉人已放弃向上诉人主张权利；5、被上诉人所主张的权利是否已过诉讼时效。对上述争议焦点分析认定如下：一、关于上诉人作出的《生化池竣工结算总价》，能否认定为双方已对工程价款进行了结算在《生化池竣工结算总价》上载明了生化池工程项目的工程总价款为781789元，并由上诉人四川第一建筑公司加盖了其公司印章予以确认，被上诉人重庆春风机电公司虽未在《生化池竣工结算总价》上加盖其公司印章予以确认，但在一审中被上诉人提供了该结算总价的原件，并表示对上诉人确认的工程价款予认可。故应认定双方已对工程价款的结算达成了合意。上诉人提出未与被上诉人单独结算的理由不成立，本院不予支持。在上诉人四川第一建筑公司与被上诉人重庆春风机电公司签订的《生化池分包合同》中，并未明确约定以审计部门审核确认的金额向被上诉人支付工程款，对上诉人提出应以审计部门审核确认的金额支付工程款的上诉理由，本院不予支持。一审按照双方合同约定，以竣工结算的总价下浮26.5%，确认上诉人应付工程款并无不当，二审予以确认。二、三份签证单的效力认定问题上诉人四川第一建筑公司与平昌县人民医院签订的《施工合同》中已明确约定，监理人重庆联盛建设项目管理有限公司，总监理工程师（总监）刘援。而在被上诉人提供的三份签证中均加盖了总监理工程师（总监）刘援的印章，且上诉人对该印章的真实性未提出异议。因监理单位是为实施承包合同，由业主组建或选择监理工程师依据合同对承包商的生产、进度、质量等进行监督和管理。故一审对加盖总监理工程师（总监）刘援印章的三份签订单予以采信并无不当，二审予以确认。对上诉人提出三份签证单不应采纳的理由不成立，二审不予支持。三、上诉人已付工程款的确认问题一审中，上诉人虽提供了门诊医技综合楼建设工程结算事宜的函及附件，以此证明已向重庆春风机电公司支付工程价款490566.03元，但上诉人提供的上述证据均为复印件，无法确定证据的真实性。在二审中，上诉人陈述无法提供上述证据的原件，也无法提供向被上诉人支付工程款的付款凭据。故对上诉人提出已支付490566.03元工程价款的理由，本院不予采纳。一审根据被上诉人的自认，确定上诉人已付360000元工程款并无不当，二审予以确认。四、被上诉人向上诉人作出的《承诺》是否可以认定被上诉人已放弃向上诉人主张权利该《承诺》载明“不论仲裁结果如何，被上诉人均接受仲裁结果，并且仲裁后如果有应收工程款等，均由被上诉人向平昌县医院申请收取，并按各方合同约定和财务管理制度规定完善相关手续”。根据承诺内容，被上诉人放弃向上诉人主张权利的前提是有仲裁机构的最终裁决，但2015年2月6日，巴中仲裁委员会以“系港澳援建项目，其结算纠纷不属仲裁受理范围”为由不予受理仲裁申请。故巴中仲裁委员会并未作出最终裁决，双方的纠纷仍未得到解决。故该承诺不能认定被上诉人已放弃向上诉人主张权利。对上诉人提出被上诉人已放弃向上诉人主张权利的理由，本院不予采纳。五、被上诉人所主张的权利是否已过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。冉明泽虽不是《生化池分包合同》的合同相对人，但案涉工程是由冉明泽借用重庆春风机电公司的名义实际进行施工，重庆春风机电公司仅为名义上的合同相对方。根据上述司法解释的规定，冉明泽个人以及作为合同相对人的重庆春风机电公司均可向发包人或违法分包人主张权利。冉明泽作为实际施工人提起诉讼，向发包人和违法分包人主张权利，即是代表重庆春风机电公司主张权利。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，“当事人一方向人法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或口头起诉之日起中断”。故自2016年4月7日冉明泽以个人名义向一审法院提交起诉状之日起，冉明泽和重庆春风机电公司向四川第一建筑公司主张权利的诉讼时效即中断。一审法院驳回冉明泽的起诉后，重庆春风机电公司于2017年5月11日再次以公司名义向四川第一建筑公司主张权利，未超过诉讼时效。上诉人提出应自最后一期质保金的支付时间，即2014年7月28日起计算诉讼时效期间，重庆春风机电公司的起诉已超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人四川第一建筑公司的上诉请求不成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9540元，由上诉人四川省第一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  李家明审判员  王健宇审判员  孙 涛二〇一七年十二月七日书记员  向 蕾