重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终1235号上诉人（原审被告）：重庆汇升房地产开发有限公司，住所地重庆市酉阳县桃花源镇桃花源大道中路101号1幢1-3-4，统一社会信用代码915002427562499657。法定代表人：蒋华，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：冉华宇，重庆百仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张萍，女，汉族，1963年5月16日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：杨帆，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈松，重庆海力律师事务所律师。原审第三人：重庆桥都消防安装工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道松石北路58号金岛商务大厦B座3-2号，统一社会信用代码91500112747462289G。法定代表人：蒋国友，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎邦国，重庆豪文律师事务所律师。原审第三人：蒋国友，男，汉族，1951年9月25日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：黎邦国，重庆豪文律师事务所律师。上诉人重庆汇升房地产开发有限公司（以下简称汇升房地产公司）因与被上诉人张萍、原审第三人重庆桥都消防安装工程有限公司（以下简称桥都消防安装公司）、原审第三人蒋国友债权人代位权纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0242民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2017年12月21日对上诉人汇升房地产公司的委托诉讼代理人冉华宇、被上诉人张萍的委托诉讼代理人杨帆、陈松、原审第三人桥都消防安装公司和蒋国友的共同委托诉讼代理人黎邦国进行了询问。本案现已审理终结。上诉人汇升房地产公司提出上诉请求：一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0242民初642号民事判决；二、改判驳回被上诉人张萍的一审诉讼请求；三、被上诉人张萍承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人汇升房地产公司与原审第三人桥都消防安装公司的债务并不是到期的合法债务，被上诉人张萍的债务代位权不应当支持。2017年10月19日，上诉人汇升房地产公司与原审第三人桥都消防安装公司办理了结算，工程款已支付完毕。被上诉人张萍辩称，一审法院认定桥都消防安装公司对汇升房地产公司享有到期的具有金钱给付内容的债权正确。到期债权不需要以结算为条件，汇升房地产公司存在虚假陈述。2017年10月汇升房地产公司向桥都消防安装公司支付的部分工程款不能对抗张萍。故一审法院判决认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人桥都消防安装公司和蒋国友述称，本案债权不是到期合法债权，张萍在江北法院已经申请了执行桥都消防安装公司的财产，现在正在执行中，桥都消防安装公司愿意配合并履行执行案涉财产。张萍向一审法院起诉请求：1.请求判令张萍代位行使第三人桥都消防安装公司对汇升房地产公司的债权，由汇升房地产公司向张萍支付欠款人民币454025元及利息、迟延履行期间的加倍利息（利息从2015年3月27日起至付清之日止，以45万元为基数，按月息2%的标准计算；迟延履行期间的加倍利息从2016年8月1日起至付清之日止，以454025元为基数，按日息0.000175的标准计算）；2.由汇升房地产公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：张萍与桥都消防安装公司、蒋国友民间借贷纠纷一案在重庆市江北区人民法院审理过程，经该院主持调解。2016年4月22日，双方当事人达成如下协议：“一、双方共同确认蒋国友、重庆桥都消防安装工程有限公司尚欠张萍本金45万元及利息（以尚欠借款本金为基数，自2015年3月27日至本金还清之日止，按照月息1%的标准计算），该款由蒋国友、重庆桥都消防安装工程有限公司于2016年7月31日前支付张萍本金20万元，于2016年12月31日前支付剩余借款本金25万元及全部利息；二、若蒋国友、重庆桥都消防安装工程有限公司未按期足额履行上述任意一期付款义务，则张萍有权就全部债权申请强制执行，并且上述第一项债务中的利息计算方式调整为：以尚欠借款本金为基数，自2015年3月27日至本金还清之日止，按照月息2%的标准计算；三、双方全部债权债务就此结清；四、本案案件受理费减半收取4025元（原告张萍已预交），由蒋国友、重庆桥都消防安装工程有限公司负担，并于2016年12月31日前支付张萍。”。2017年4月27日，该院作出（2016）渝0105民初1134号民事调解书对上述调解协议予以确认。后因蒋国友、桥都消防安装公司未能按期履行付款义务，张萍向重庆市江北区人民法院申请执行，执行过程中，因暂不具备执行条件，张萍向该院申请终结本次执行程序，案款454025元及罚息、执行费均未能执行兑现。2016年11月14日，重庆市江北区人民法院作出（2016）渝0105执3853号执行裁定书，终结本次执行程序。2016年11月28日，汇升房地产公司因协助（2016）渝0105执3853号案件的执行，提交了《关于重庆市江北区人民法院委托调查函的复函》，载明：“一、重庆桥都消防安装工程有限公司确实承建了我司万僖·中央广场项目消防工程。二、我司作为协助义务人在2016年11月24日收到重庆市江北区人民法院协助执行通知书（2016）渝0105执3853号后已停止对重庆桥都消防安装工程有限公司承建我司万僖·中央广场项目消防工程施工工程款的支付……四、到目前为止，我司按合同约定已向重庆桥都消防安装工程有限公司支付了工程款13427628.80元；因未办理结算无法确定还剩多少工程款没有支付……”。2015年9月11日，汇升房地产公司与桥都消防安装公司签订《万僖中央广场项目6-8、16#楼消防工程施工合同》，合同总价款1280万元。该合同第三部分第六条第2款约定“2.1本消防工程施工期间根据月完成情况结合投标报价预算经发包人审核后20日历天内支付70%；2.2整个项目消防工程全部竣工通过第三方检测和消防主管部门验收合格后十个工作日内付至合同总价的80%；……”。同日，汇升房地产公司（甲方）与桥都消防安装公司（乙方）签定《以房抵顶工程款协议书》，双方约定桥都消防安装公司同意以汇升房地产公司下述指定的商品房抵顶20%工程款。房源为酉阳万僖中央广场项目17号楼2F-9，建筑面积91.40平方米，单价15000元/平方米；17号楼2F-11，建筑面积24.11平方米，单价12000元/平方米；17号楼2F-12，建筑面积60.47平方米，单价12000元/平方米；17号楼3F-16，建筑面积27.04平方米，单价8000元/平方米。协议书第二条第1款约定“甲方每月按原合同支付乙方工程进度款时，扣除20%的当月工程进度款作为抵房款。”；第三条第3款约定“若20%抵房款不足以支付所抵房屋价款时，乙方应在接到交房通知五日内补足剩余房款，否则甲方有权拒交房屋；反之，若20%抵房款仍有剩余，则甲方在房屋实际交付前无息退还剩余抵房款。”。酉阳土家族苗族自治县公安消防大队对前述工程验收后，于2016年2月9日作出酉公消验字[2016]第0040号《建设工程消防验收意见书》，意见载明：“一、综合评定该工程消防验收合格。二、对建筑消防设施器材应当定期组织检验、维修保养，确保完好有效。三、该工程如需扩建、改建（含室内装修、建筑保温、用途变更），应依法向我大队申请建设工程消防设计审核、验收或备案。”。2016年1月18日，汇升房地产公司与桥都消防安装公司签订《万僖中央广场项目消防工程施工合同》，项目名称为万僖中央广场项目6-15号楼及南区地下车库消防工程，合同总价款1050万元。该合同第三部分第六条第2款约定“2.1本消防工程施工期间根据月完成情况结合投标报价预算经发包人审核后20日历天内支付70%；2.2整个项目消防工程全部竣工通过第三方检测和消防主管部门验收合格后十个工作日内付至合同总价的80%；……”。2016年1月19日，汇升房地产公司（甲方）与桥都消防安装公司（乙方）签定《以房抵顶工程款协议书》，双方约定桥都消防安装公司同意以汇升房地产公司下述指定的商品房抵顶20%工程款。房源为酉阳万僖中央广场项目17号楼3F-17，建筑面积43.66平方米，单价8000元/平方米；17号楼3F-18，建筑面积74.12平方米，单价8000元/平方米；17号楼3F-19，建筑面积24.04平方米，单价8000元/平方米；17号楼3F-20，建筑面积87.30平方米，单价8000元/平方米。协议书第二条第1款约定“甲方每月按原合同支付乙方工程进度款时，扣除20%的当月工程进度款作为抵房款。”；第三条第3款约定“若20%抵房款不足以支付所抵房屋价款时，乙方应在接到交房通知五日内补足剩余房款，否则甲方有权拒交房屋；反之，若20%抵房款仍有剩余，则甲方在房屋实际交付前无息退还剩余抵房款。”。酉阳土家族苗族自治县公安消防大队对前述工程验收后，于2016年12月21日作出酉公消验字[2016]第0042号《建设工程消防验收意见书》，意见载明：“一、综合评定该工程消防验收合格。二、对建筑消防设施器材应当定期组织检验、维修保养，确保完好有效。三、该工程如需扩建、改建（含室内装修、建筑保温、用途变更），应依法向我大队申请建设工程消防设计审核、验收或备案。”。本案诉讼过程中，张萍向一审法院申请财产保全，缴纳保全诉讼费用4020元。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，代位权行使的前提是债务人和次债务人之间存在已到期的合法债务。本案中，两份建设工程施工合同中均约定了“整个项目消防工程全部竣工通过第三方检测和消防主管部门验收合格后十个工作日内付至合同总价的80%。”，而涉案的两个工程均已竣工，分别于2016年2月9日、2016年12月21日经过消防主管部门验收合格，根据行业惯例，涉案工程在提交消防主管部门验收时应当向该部门出具第三方检测报告，现涉案工程已通过消防主管部门验收，可推定已通过第三方检测。汇升房地产公司应当按照合同约定于验收合格后十个工作日内付至合同总价的80%即1280万元×80%+1050万元×80%=1864万，汇升房地产公司作为两份消防工程施工合同中履行付款义务的一方，应当举证证实其付款情况，但其未向法院举证证实，仅自认已支付桥都消防安装公司13427628.80元，另以房抵顶工程款总计金额为（91.4×15000+24.11×12000+60.47×12000+27.04×8000）+（43.66×8000+74.12×8000+24.04×8000+87.3×8000）=4435240元。根据现有证据，本案足以认定汇升房地产公司至少尚有777131.2元未支付给桥都消防安装公司，即桥都消防安装公司享有对汇升房地产公司到期的具有金钱给付内容的债权为777131.2元。另，（2016）渝0105民初1134号民事调解书中并未载明蒋国友、桥都消防安装公司对张萍的债务系按份债务，根据协议内容可知二人行为系共同行为，应承担连带责任，张萍可向其中任何一人主张全部责任。桥都消防安装公司未举证证实其通过诉讼或仲裁方式向其债务人汇升房地产公司主张其享有的到期债权，存在怠于行使到期债权的情形，张萍作为桥都消防安装公司的债权人主张债权人代位权符合法律规定。故，酉阳县法院支持在777131.2元范围内由汇升房地产公司向张萍支付欠款本金450000元及利息（以尚欠借款本金为基数，自2015年3月27日至本金还清之日止，按照月息2%的标准计算）。关于张萍主张的4025元及利息，该笔款项系（2016）渝0105民初1134号案件的诉讼费用，其最后履行期限为2016年12月31日，2016年11月14日，重庆市江北区人民法院作出（2016）渝0105执3853号执行裁定书终结该次执行程序时，该笔款项尚未达到申请执行条件。至张萍主张权利日即本案立案日即2017年2月22日该笔款项已达到支付条件，属于代位权行使范围，汇升房地产公司应当予以支付。张萍主张的该笔款项的利息为资金占用损失，其主张自2015年3月27日至本金还清之日止，按照月息2%的标准计算，缺乏相关依据，难以支持，故酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持，但4025元及利息亦应由汇升房地产公司在777131.2元范围内负担。关于张萍主张汇升房地产公司应以454025元为基数，按日息0.000175的标准，支付因桥都消防安装公司未执行另案调解书而产生的从2016年8月1日起至付清之日止迟延履行期间的加倍利息，因该债务不属于汇升房地产公司代位清偿的债务范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告张萍代位行使第三人重庆桥都消防安装工程有限公司对被告重庆汇升房地产开发有限公司的债权，由被告重庆汇升房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内，在777131.2元限额内，向原告张萍支付欠款人民币450000元及利息（以尚欠借款本金为基数，自2015年3月27日至本金还清之日止，按照月息2%的标准计算），支付欠款人民币4025元及利息（以4025元为基数，自2017年2月22日至本金还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告张萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8110元及保全费4020元，由被告重庆汇升房地产开发有限公司负担，退回原告张萍受理费8110元及保全费4020元。二审中，上诉人汇升房地产公司举示了以下证据：第一组证据：桥都消防安装公司2017年10月19日给汇升房地产公司出具的《关于【万僖·中央广场】项目“消防工程结算”及“消防工程款”支付情况的函》，拟证明汇升房地产公司与桥都消防安装公司在2017年10月19日才对涉案工程款进行结算，双方工程已结算且全部付清；第二组证据：2017年10月2日桥都消防安装公司给汇升房地产公司出具的《付款委托书》及付款凭证，拟证明汇升房地产公司基于结算向桥都消防安装公司支付143616.68元工程款；第三组证据：渝北区法院（2017）渝0112执229号协助执行通知书和执行裁定书，以及付款凭证，拟证明汇升房地产公司代桥都消防安装公司履行支付了152716.6元；同时第二组、第三组证据证明结算后汇升房地产公司仅欠桥都消防安装公司工程款296333.28元，且现已支付完毕。被上诉人张萍质证认为，1.证据一是复印件，对其真实性、关联性不予认可，结算过程中工程款的总价和已经支付的款项张萍不清楚，认为是桥都消防安装公司与汇升房地产公司串通后取得的证据；2.证据二系复印件，真实性不认可，汇升房地产公司在《关于重庆市江北区人民法院委托调查函的复函》中载明作为协助义务人在2016年11月24日收到重庆市江北区人民法院协助执行通知书（2016）渝0105执3853号后已停止对桥都消防安装公司支付工程款；3.证据三的真实性予以认可，但是其诉讼和申请执行时间均是张萍在江北区法院申请执行之后，是以虚假诉讼来逃避责任的行为。原审第三人桥都消防安装公司、蒋国友质证认为：1.证据一的真实性、客观性、关联性均无异议。2.证据二、证据三是真实的。二审中，张萍要求汇升房地产公司提交证据原件，由法院予以核对。汇升房地产公司向本院提交证据原件，经核对，被上诉人汇升房地产公司提交的复印件与原件核对一致。上述证据，经本院审查认为，第一组证据系桥都消防安装公司单方出具的函，无结算依据佐证，仅凭该证据不能证明双方已对所有工程办理了结算，故不予采信；第二组证据、第三组证据系真实的，且来源合法，与本案具有关联性，予以采信。被上诉人张萍、原审第三人桥都消防安装公司、原审蒋国友未提供新的证据。本院二审查明，2017年11月2日，桥都消防安装公司委托汇升房地产公司将万僖·中央广场消防工程款143610.68元支付至蒋燕账户。次日，桥都消防安装公司向蒋燕账户转账143610.68元。2017年7月24日，重庆市渝北区人民法院作出（2017）渝0112执229号执行裁定书，因重庆豪文律师事务所与桥都消防安装公司、蒋国友委托合同纠纷一案，裁定将桥都消防安装公司、蒋国友在汇升房地产公司应收账款152764.6元予以扣留，并将上述扣留款提取至重庆市渝北区人民法院账户。同日，重庆市渝北区人民法院向汇升房地产公司作出协助执行通知书。2017年11月24日，汇升房地产公司将152764.6元支付至重庆市渝北区人民法院账户。另查明，汇升房地产公司用于以房抵工程款的万僖·中央广场17号楼3F-17和3F-20房屋，现房屋产权人仍为汇升房地产公司，汇升房地产公司与桥都消防安装公司未办理产权过户登记手续，其余以房抵工程款的房屋已办理产权过户登记。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为张萍能否行使代位权的问题。针对该争议焦点作如下评析。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“债权人的代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，第一，张萍对桥都消防安装公司享有的债权已经人民法院确认，系合法债权。第二，桥都消防安装公司以及蒋国友未向张萍履行到期债务，且在消防工程竣工验收合格后，桥都消防安装公司未积极向汇升房地产公司主张债权，导致张萍的利益受损。第三，桥都消防安装公司对汇升房地产公司享有到期债权，且金额确定。根据案涉消防施工合同的约定，案涉工程价款为固定价款，且汇升房地产公司在工程竣工并通过第三方检测和消防主管部门验收合格后应支付至合同总价款的80%。案涉工程分别于2016年2月9日和2016年12月21日经消防主管部门验收合格，故桥都消防安装公司享有对汇升房地产公司到期债权，且因合同约定的工程价款系固定价款，该到期债务金额确定，即应支付的到期工程款为1864万元。汇升房地产公司自认已支付13427628.8元，对于以房抵工程款的部分，未办理过户登记的房屋不能视为汇升房地产公司已履行工程款支付义务，故已办理过户登记的房屋所抵扣的工程款金额为3387560元，以及本案诉讼中因协助重庆市渝北区法院执行，汇升房地产公司代桥都消防安装公司支付的152764.6元，合计16967953.4元。汇升房地产公司仍尚欠桥都消防安装公司到期工程款1672046.6元，一审法院确定汇升房地产公司在777131.2元限额内承担支付责任，实际对汇升房地产公司有利。故，汇升房地产公司主张工程款尚未到期的上诉理由不成立。第四，桥都消防安装公司对汇升房地产公司享有的债权并非《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条规定的专属于桥都消防安装公司自身的债权。综上，张萍享有代位权，汇升房地产公司作为次债务人应向张萍履行支付义务。汇升房地产公司诉称，双方已于2017年10月19日办理了结算，并已支付完毕，不应再向张萍履行支付义务。针对该上诉理由，评析如下：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行债务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。本案中，汇升房地产公司仅举示了桥都消防安装公司单方函件，并未举示结算依据，本院对已办理结算的事实不予认定。即使桥都消防安装公司与汇升房地产公司存在办理结算并结清债权债务的行为，但该行为发生在本案诉讼中，存在逃避诉讼，规避法律的故意，不发生终结本案的法律后果。故汇升房地产公司的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上，上诉人汇升房地产公司的上诉理由不能成立，其相应的上诉请求本院不予支持。在张萍未提起上诉的情况下，一审法院判决汇升房地产公司在777131.2元范围内对张萍履行支付义务，应予以维持。在汇升房地产公司向张萍履行支付义务后，张萍与桥都消防安装公司、蒋国友之间相应金额的债权债务即予消灭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8110元，由上诉人重庆汇升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 徐婷婷二〇一七年十二月二十八日法官助理 申 媛书 记 员 何杰洪