安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终7168号上诉人（原审原告）：王庆宝，男，1962年6月16日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：樊福敏，安徽俊诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉，安徽俊诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队安徽省总队医院，住所地安徽省合肥市庐阳区长丰路78号。法定代表人：龚仁华，院长。委托诉讼代理人：曹葆强，男，该医院医生。委托诉讼代理人：傅丽，安徽皖大律师事务所律师。上诉人王庆宝因与被上诉人中国人民武警部队安徽省总队医院（以下简称武警安徽省总队医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王庆宝上诉请求：撤销一审判决，依法改判武警安徽省总队医院多赔偿王庆宝107709元。事实与理由：1、司法鉴定意见认为武警安徽省总队医院的过错参与度为60%-80%，一审中王庆宝主张武警安徽省总队医院按照80%承担赔偿责任，武警安徽省总队医院未进行抗辩，但一审法院却确定了75%的赔偿责任，该认定无法律依据。2、王庆宝的医药费虽然进行了医保报销，但这是国家福利政策的结果，并不能因此减轻武警安徽省总队医院的赔偿责任。武警安徽省总队医院应对王庆宝的医药费总额承担80%的赔偿责任。3、王庆宝为房地产开发企业的高管，其住院病案首页载明的工作单位可以证明，其误工费应按照房地产业就业人员的平均工资60543元/年计算。4、一审法院判决的精神损害抚慰金1万元明显过低，请求二审法院增加至2万元。武警安徽省总队医院辩称：1、一审法院判决武警安徽省总队医院承担75%的赔偿责任，但未明确责任承担的依据，倾向性明显，王庆宝请求武警安徽省总队医院承担80%的责任，不能成立。2、医疗费赔偿项目赔偿的是受害人实际支出的医药费，而医保已报销的费用非王庆宝实际支出的费用，其请求赔偿无法律依据。3、王庆宝主张其是房地产企业的高管，但未有证据证明，病案首页关于其单位的记载也是其单方陈述。4、一审法院判决的精神损害抚慰金本已超出了法律规定的上限，王庆宝再要求增加无法律依据。王庆宝向一审法院起诉请求：武警安徽省总队医院赔偿王庆宝各项损失合计50万元（各项损失为：医疗费219400.94元、住院伙食补助费17800元、营养费21000元、护理费51030元、误工费48600元、残疾赔偿金116624元、住宿费10252元、交通费16000元、鉴定费10350元、鉴定听证交通住宿费1277元、精神抚慰金5万元，其中医疗费、精神抚慰金按照100%标准、其余损失按80%标准计算赔偿数额，共计503747.34元，王庆宝仅主张50万元）。一审法院认定事实：2014年7月15日，王庆宝因“突发右上腹痛三小时”至安徽省第二人民医院就诊，入院诊断为“急性胆管炎、急性胆囊炎、胆囊结石、胆总管结石、低钾血症”，经抗感染、解痉、抑酸等治疗3天后，王庆宝要求转院。2014年7月17日，王庆宝因右上腹疼痛3天至武警安徽省总队医院就诊，初步诊断为“胆总管结石，胆囊结石伴急性胆囊炎、高血压”，武警安徽省总队医院于2014年7月20日为王庆宝行“腹腔镜中转开腹行胆囊切+胆总管探查T管引流术+左肝外叶切除”。术后，王庆宝被转入ICU病房，并出现腹胀、腹痛、同时伴有肌酐升高、尿量减少等，行CT检查示“腹腔渗出明显”，安徽省总队医院于2014年7月21日为王庆宝行“剖腹探查+T管引流术”，根据探查证实为胆道探查术后胆漏，术后予以抗感染等治疗，但王庆宝仍有腹腔感染。安徽省总队医院于2014年8月12日为王庆宝行“右下腹积液穿刺置管引流术”。2014年8月14日王庆宝被转院至南京南京总医院治疗，入院诊断为“腹腔感染、脓毒血症、肝内外胆管结石术后、胆道探查T管引流术后、胆囊切除术后、切口感染、十二指肠瘘”。南京南京总医院于2014年8月20日为王庆宝后行“腹腔脓肿引流、坏死组织清创术”，并予以抗感染、持续冲洗等治疗。王庆宝后于2014年12月23日出院，此后于2015年1月15日至南京南京总医院复诊。2016年8月13日，王庆宝因“上腹部疼痛不适3天余”至安徽省立医院住院治疗，进行相关检查、治疗后于2016年8月18日出院，出院诊断为“胆源性胰腺炎、胆总管结石、胆囊切除术后、右肾囊肿”。2016年11月8日，王庆宝因“上腹部疼痛不适2月余”再次至安徽省立医院住院治疗，进行相关检查、治疗后于2016年11月12日出院，出院诊断为“急性胆管炎、急性胰腺炎、肝内外胆管结石、胆道术后、十二指肠瘘术后、高血压”。出院医嘱“转外院继续治疗、我科随诊”。王庆宝后于2016年11月14日至上海东方肝胆外科医院住院治疗，入院诊断为“胆总管结石、肝门部肝总管狭窄、胆囊切除术后、胆总管切开取石术后”，该院于2016年11月18日为王庆宝行ERCP术，王庆宝后于2016年11月24日出院。一审另查明：王庆宝的户籍地为安徽省合肥市瑶海区萧城路昊天园7-1803室,系非农业家庭户。本案一审审理过程中，王庆宝申请对武警安徽省总队医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，武警安徽省总队医院申请对其诊疗行为与王庆宝的损害后果之间有无因果关系以及参与程度进行鉴定。依据双方当事人的申请，一审法院于2016年2月2日委托司鉴所司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。司鉴所司法鉴定中心于2017年1月24日出具司鉴中心［2016］临鉴字第2370号司法鉴定意见书，鉴定意见为武警安徽省总队医院在对王庆宝实施的诊疗过程中存在医疗过错，其医疗过错与王庆宝胆漏及腹腔感染等损害后果之间存在因果关系（系主要原因，参与程度拟为60%—80%）。同时，王庆宝还向一审法院申请对其休息期、误工期、营养期以及伤残等级进行鉴定，一审法院依据申请于2017年3月21日委托司鉴所司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。司鉴所司法鉴定中心于2017年7月17日出具司鉴中心［2017］临鉴字第2341号司法鉴定意见书，鉴定意见为王庆宝胆漏行胆管外引流术后及腹腔感染，综合评定为人体损伤致残程度九级伤残。损伤后治疗休息270—300日，护理180—210日，营养210日。此外，武警安徽省总队医院还向一审法院申请对王庆宝在医院治疗期间产生的医疗费用中，用于治疗其原发疾病（肝胆管结石、胆囊结石伴急性胆囊炎）的医疗费金额以及用于治疗因武警安徽省总队医院的医疗过错行为导致的损害后果（胆漏及腹腔感染）的医疗费金额进行鉴定。一审法院依据申请委托安徽新莱迪克司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。2017年7月26日，安徽新莱迪克司法鉴定中心向一审法院出具《关于对王庆宝鉴定说明的函》，说明“王庆宝治疗原发疾病医疗费用（肝胆管结石、胆囊结石伴急性胆囊炎）与治疗医疗过错导致损害后果医疗费用（胆漏及腹腔感染）无法进行细致划分。依据《司法鉴定程序通则》第十七条之规定，对一审法院委托事项不予受理。”一审法院认为：王庆宝在武警安徽省总队医院接受治疗，双方形成了医患关系。一审法院依法委托的鉴定机构已认定，造成王庆宝胆漏及腹腔感染等损害后果存在医患双方的因素，两者均是王庆宝损害后果的参与因素，双方应各自承担相应的责任。武警安徽省总队医院对司鉴所司法鉴定中心作出的两份司法鉴定书均持有异议，但未提供足以反驳的证据，故一审法院对司法鉴定意见书的鉴定结论予以采信。司法鉴定意见书中明确指出，武警安徽省总队医院在行“胆囊切除、胆总管探查T管引流、左肝外叶切除术”时存在操作不当，致胆漏发生，存在医疗过错。鉴定机构分析认为，武警安徽省总队医院行剖腹探查术后感染难以控制以及腹膜后脓肿形成的主要原因是胆漏发生后引起污染，二次手术时引流、清创不够彻底，局部未能充分引流等因素密切相关，故认为武警安徽省总队在该诊疗过程中亦存在医疗过错。但是，司法鉴定意见书中也指出，王庆宝自身患有“胆总管结石，胆囊结石伴急性胆囊炎”，术中探查见胃窦部、十二指肠与胆囊三角致密粘连，故在客观上给武警安徽省总队医院的诊疗带来一定的困难。根据司鉴中心［2016］临鉴字第2370号司法鉴定意见书的鉴定意见，一审法院酌情确定医患双方责任比例分别为25%、75%，武警安徽省总队医院应按75%的责任比例向王庆宝赔偿相关费用。对于王庆宝的各项损失赔偿数额，一审法院认定如下：1、医疗费。根据王庆宝的住院情况，结合门诊病历、住院病案、医疗费票据、外购药品票据、住院费用清单及医保结算单、存折，扣除医疗保险报销部分，王庆宝的下列医疗费用一审法院予以认定：武警安徽省总队医院门诊费用3元、武警安徽省总队医院住院预交金3000元、120急救费用2300元、南京南京总医院住院费用个人自付部分167346.96元、南京南京总医院门诊复查费用445.6元、南京南京总医院复印病历费用149元、负压吸引器费用972元、安徽省第二人民医院门诊费用22元、安徽省立医院住院费用个人自付部分2970.13元及2798.73元、上海东方肝胆医院住院费用个人自付部分14536元。关于王庆宝外购的白蛋白，因武警安徽省总队医院及南京南京总医院的住院病历中均有多处使用白蛋白的记录，故王庆宝主张710g白蛋白的费用一审法院予以支持。按照发票上记载的白蛋白价格219元/5g计算，710g白蛋白共计31098元。上述王庆宝自行承担的医疗费合计为225641.42元。王庆宝提供的金额为2.5元、28.3元的外购药品费用无相应医嘱，一审法院不予支持；2、住院伙食补助费。王庆宝在多家医院住院治疗共计178天（不含安徽省第二人民医院），按30元/天的标准计算住院伙食补助费为5340元（30元/天×178天）；3、营养费。鉴定意见确定的营养期限为210天，参照住院伙食补助费标准，确定营养费为6300元（30元/天×210天）；4、护理费。鉴定意见确定的护理期为180-210日，一审法院酌定护理期按200天计算。因医疗机构或者鉴定机构未有明确意见要求两人以上护理，故护理人员人数以一人计算。王庆宝按照121.5元/天主张护理费不超过法律规定的标准，一审法院予以支持，确定护理费为24300元（121.5元/天×200天）；5、误工费。王庆宝未提供证据证明其收入情况或其从事的行业。王庆宝为城镇户籍，考虑到其事发前确有劳动能力，一审法院参照2016年安徽城镇居民人均可支配收入29156元/年计算，并结合鉴定意见确定的休息期270-300日，确定误工费为23165元（29156元÷365天×290天）；6、残疾赔偿金。王庆宝为城镇户口，残疾赔偿金应当按照城镇居民标准确定。根据鉴定结论，王庆宝被鉴定为九级伤残，按照2016年安徽城镇居民人均可支配收入29156元计算20年，确定残疾赔偿金为116624元（29156元/年×20年×20%）;7、住宿费。王庆宝主张的住宿费中有5652元有发票予以佐证，该费用系其在南京治疗期间的合理支出，一审法院予以支持;8、交通费。考虑到王庆宝在合肥、××、××等地多次治疗，一审法院酌定交通费为6000元；9、鉴定费。王庆宝进行休息期、营养期、护理期以及伤残等级鉴定，支出鉴定费3900元系实际发生的费用且有发票予以佐证，一审法院予以确认；上述费用合计为416922.42元，武警安徽省总队医院承担75%的赔偿责任即312691.82元。关于精神损害抚慰金，结合武警安徽省总队医院的过错程度及当地生活水平，一审法院酌定武警安徽省总队医院承担精神损害抚慰金1万元。关于王庆宝主张的鉴定听证期间支出的交通费、住宿费，不属于人身损害的赔偿范围，且在委托鉴定前，一审法院征询了王庆宝的意见，其本人要求选择上海的鉴定机构，而未选择本地或者距离较近的其他鉴定机构，故至上海鉴定听证的相关费用，一审法院不予支持。综上，武警安徽省总队医院应向王庆宝赔偿各项损失合计322691.82元（312691.82元＋1万元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人民武警部队安徽省总队医院于判决生效之日起十日内向王庆宝支付赔偿款322691.82元；二、驳回王庆宝的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为4400元，由王庆宝负担1525元、中国人民武警部队安徽省总队医院负担2875元；医疗过错鉴定费12900元，由王庆宝负担3700元、中国人民武警部队安徽省总队医院负担9200元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明：长丰县医疗保险管理中心出具的医药费计算单载明：王庆宝的医疗保险号为06447035，单位为合肥丰湖建设工程有限公司。二审再查明：王庆宝系注册二级建造师，资格证书编号为00600373、注册编号皖234081675893、证书编号01343534、聘用单位为合肥丰湖建设工程有限公司。上述信息通过中国建造师网或安徽省工程建设信息网对外公开。本院认为：案涉鉴定意见提示武警安徽省总队医院的过错对王庆宝损害后果的参与度为60%-80%，双方当事人对该鉴定意见均无异议。至于具体参与度比例的确定属一审法院自由裁量权的事项，现一审法院确定的参与度比例未超出鉴定意见的范围，王庆宝上诉请求变更一审法院自由裁量权范围内的事项，将参与度改判为80%依据不足，本院不予支持。一审法院酌定的精神损害抚慰金金额亦未明显失当，王庆宝上诉请求将精神损害抚慰金变更为2万元，本院亦不予支持。王庆宝的部分医药费已通过社会保险予以报销，即王庆宝支出的该部分医药费已通过保险予以补偿，该费用非其实际损失，武警安徽省总队医院对王庆宝实际未发生的损失不承担赔偿责任。若武警安徽省总队医院对王庆宝已报销的医药费部分再承担赔偿责任的话，则王庆宝获赔的医药费就超出了其实际支出的金额，此亦违背了侵权赔偿的填平原则。故一审法院仅就王庆宝未予报销的医药费予以判决，有事实和法律依据。长丰县医疗保险管理中心出具的医药费计算单可证明合肥丰湖建设工程有限公司是王庆宝社会保险的缴费单位，且王庆宝系注册的二级建造师，而查询其注册信息显示的聘用单位也确为合肥丰湖建设工程有限公司，故王庆宝的误工费不应按照有劳动能力但无工作的无业人员的标准计算。一审法院就该节事实认定不当，本院予以纠正。现王庆宝无证据证明其近三年的平均收入状况，故其误工费应按照上一年度建筑行业的平均工资计算，为40790元（51339元/年÷365天×290天）。经计算，武警安徽省总队医院应赔偿王庆宝335910.6元（424547.42×75%+10000）。综上所述，王庆宝的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初499号民事判决；二、中国人民武装警察部队安徽省总队医院于本判决生效之日起十日内赔偿王庆宝各项损失共计335910.6元；三、驳回王庆宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为4400元，由王庆宝负担1425元、中国人民武警部队安徽省总队医院负担2975元；医疗过错鉴定费12900元，由王庆宝负担3700元、中国人民武警部队安徽省总队医院负担9200元；二审案件受理费2455元，王庆宝负担2154元，中国人民武警部队安徽省总队医院负担301元。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  王政文审判员  栾 蕾二〇一七年十二月十二日书记员  苏丛林附：本判决所适用的法律条文《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。