河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终5707号上诉人（原审被告）：洛阳鼎荣置业有限公司，住所地：河南省洛阳市老城区九都东路88号洛阳文博大酒店三楼西部圆弧厅。法定代表人：徐红娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭玉杰，该公司员工。委托诉讼代理人：杨欢，河南森合律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：河南万泰建安开发有限公司，住所地:河南省洛阳市西工区九都路69号。法定代表人：介国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：段海强，秦建梅，河南大鑫律师事务所律师。特别授权。上诉人洛阳鼎荣置业有限公司（以下简称鼎荣公司）因与被上诉人河南万泰建安开发有限公司（以下简称万泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院(2016)豫0326民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。鼎荣公司上诉请求：一、依法撤销汝阳县人民法院（2016）豫0326民初498号民事判决书第二项，依法改判上诉人不向被上诉人承担付款责任；二、依法撤销汝阳县人民法院（2016）豫0326民初498号民事判决书第四项，依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人损失的责任；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于上诉人是否欠被上诉人230万元工程款问题。首先，本案涉及的滨河丽阳国际项目，被上诉人不是实际施工人，实际施工人是卜云双、刘海彬、刘丙杰。被上诉人并未提供自己是实际施工人的证据。其次，本案涉及的滨河丽阳国际项目，总建筑面积58100平方米，每平方米单价1110元，总造价64491000元。现在上诉人已经支付了76806991元工程款给卜云双、刘海彬、刘丙杰等人。上诉人已经多支付了超过1200万元的工程款。如果上诉人还欠着被上诉人的工程款，试问，该工程的实际造价到底是多少？被上诉人到底干了多少工程量？证据有哪些？第三，上诉人与被上诉人之间签署过《商品房折抵工程款协议书》，这是事实。但这份协议书的成因不是上诉人拖欠被上诉人的工程款，而是当时楼盘需要办理竣工备案验收手续，需要被上诉人配合出具相关材料，而被上诉人以此为要挟，最后上诉人迫于无奈，双方签署了该协议。事实上，上诉人已经支付了远超工程实际造价的工程款，不欠被上诉人230万元。第四，上诉人与被上诉人之间从未结算过，被上诉人主张上诉人拖欠其230万元工程款又是依据什么材料计算出来的？综上，上诉人认为，被上诉人没有实际施工是事实，上诉人实际支付远超工程实际价款的工程款也是事实。故，上诉人不欠被上诉人230万元工程款，一审判决上诉人应承担230万元工程款的付款责任是事实认定错误。二、关于被上诉人损失是否应由上诉人承担问题。本案中，被上诉人因钢材款、租赁费问题，这是被上诉人与张振国和马海建之间的问题，与上诉人无关。首先，上诉人已经不欠被上诉人230万元的工程款了。即便是一审法院认定上诉人欠被上诉人230万元工程款，那么以此为基础，认为上诉人应当承担被上诉人对外债务损失的法律依据何在？其次，如果上诉人真的拖欠被上诉人的工程款，违反合同约定的责任，被上诉人能够向上诉人主张权利的只能是双方之间的合同。即被上诉人按照双方之间的合同约定的违约责任向上诉人主张即可。一审判决怎么可以判决上诉人承担合同约定之外的责任呢？综上，上诉人认为，被上诉人对外的债务，是其自身的问题，与上诉人无关。一审判决酌定让上诉人承担70%的赔偿责任于法无据。万泰公司辩称，1.被上诉人是滨河丽阳项目的承包方和实际施工人，在一审庭审中，被上诉人所提交的招标文件、中标通知书、建设工程施工合同，滨河丽阳国际一号楼、二号楼的验收报告等证据均可以证明被上诉人是该项目的承包方和实际施工人，因为在合同履行中，上诉人一直没有向被上诉人给工程款，所以先行就230万工程款一事达成了《商品折抵工程款协议书》，该协议书合法有效，上诉人所称的其向案外人所支付的工程款，被上诉人不认可；2.根据双方所签订的建设工程施工合同，上诉人应该将应付工程款直接支付给被上诉人，但是，在施工中，上诉人并没有支付任何工程款，而工程施工需要大量的钢材和租赁物，这些均是有被上诉人所提供的，因为上诉人不及时付工程款，导致被上诉人在没有收到工程款的情况下，对外负债巨大，产生损伤，一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿损失是让上诉人合理承担违约责任的一种体现，不违背法律法规。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉人的请求。万泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令鼎荣公司向万泰公司支付工程款500万元；2.依法判令鼎荣公司向万泰公司支付因不及时付款导致扩大损失3802550元。一审法院认定事实：滨河丽阳国际小区位于汝阳县城老大桥东侧，鼎荣公司系该小区开发商。万泰公司与鼎荣公司就滨河丽阳国际小区建设工程存在合同关系，但对于万泰公司是否系该工程的实际施工人，双方存在争议。现万泰公司持有开具日期分别为2013年4月9日和7月22日，付款方名称为鼎荣公司，收款方名称为万泰公司的建筑业统一发票记账联（收款方记账凭证）两份，金额共计760万元。万泰公司还持有该两份发票相关的完税收据、工会费收据，共计28.12万元。2012年6月21日，万泰公司与案外人张振国签订《钢材供销合同》，由张振国向万泰公司供应钢材。后双方因货款支付发生纠纷，经法院判决，万泰公司应支付张振国货款1548791.9元和补偿款2138699.06元。该案进入执行程序后，万泰公司以其不是履约主体、原审补偿款计算错误、违约金过高为由申请再审，洛阳市中级人民法院再审过程中，万泰公司与张振国于2017年1月16日达成调解协议：一、万泰公司除了已执行的204万元，再向张振国支付100万元；二、前项义务万泰公司应在2018年1月16日前履行完毕，逾期将按月利率2%支付利息。洛阳市中级人民法院于2017年1月16日作出（2016）豫03民再12号民事调解书予以确认。万泰公司因与马海建租赁合同纠纷，经河南省郑州高新技术产业开发区人民法院判决，万泰公司应向马海建支付租赁费、进场费376666元，违约金10000元，共计386666元，并承担诉讼费7300元。马海建于2015年10月27日申请强制执行，执行通知书显示，万泰公司还应支付迟延履行利息，并负担执行费5809元。执行过程中，双方于2016年1月19日达成和解协议：万泰公司分三批支付马海建405775元。为支付张振国的钢材款和马海建的租赁款，2015年12月2日，万泰公司与鼎荣公司达成《商品房折抵工程款协议书》，确认鼎荣公司尚欠万泰公司部分工程款不能支付，双方协商以滨河丽阳国际小区六套商品房（1-1-1303、2-1-1503、2-1-2601、2-1-1401、2-1-801、1-2-2305）折抵部分工程款230万元。双方约定，万泰公司可以自行或委托第三方销售上述商品房，鼎荣公司配合办理相关手续。后，上述房产未能及时处置，万泰公司亦未能及时支付张振国、马海建相关款项。一审法院认为，万泰公司与鼎荣公司存在建设工程施工合同关系，虽然当事人对合同价款和履行情况存在争议，但根据合同相对性原理，万泰公司如果能够提供充分的证据证明鼎荣公司欠付工程款的具体数额，仍有权向鼎荣公司主张权利。从本案万泰公司举证情况看，万泰公司既不能证明其实际施工的工程价值，也不能证明目前鼎荣公司欠付其工程款的具体数额，其主张760万元工程款的证据为建筑业统一发票记账联（收款方记账凭证），作为本单位的记账凭证，该发票不具有债权凭证的效力，一审法院对其要求鼎荣公司支付票面记载数额工程款的请求无法支持。万泰公司庭后虽将该项请求数额变更为500万元，一审法院仍然无法支持。关于万泰公司主张的损失3802550元。该损失包括上述760万元工程款发票开具时缴纳的税款及工会费281200元，张振国案执行和解协议履行款304万元、诉讼费36300元、执行费39275元，马海建案履行款405775元。由于税款和工会费系收款方出具发票应承担的法定费用，万泰公司在本案中主张损失没有法律依据。张振国案经法院判决后，执行过程中万泰公司申请再审，洛阳市中级人民法院再审过程中双方已达成调解协议，改变原判决对双方的权利义务进行了重新安排，确定万泰公司除已执行的204万元，再向张振国支付100万元，其他双方互不追究，应当以（2016）豫03民再12号民事调解书确定的数额认定万泰公司的损失，即304万元。综上，万泰公司与张振国、马海建两案诉讼的损失总额为3445775元。关于万泰公司3445775万元损失的负担。根据鼎荣公司法定代表人徐红娟当庭陈述，鼎荣公司与万泰公司为支付前述两案所涉钢材款和租赁款，于2015年12月2日签订《商品房折抵工程款协议书》，鼎荣公司以滨河丽阳国际小区六套商品房作价230万元抵给万泰公司。但从钢材款纠纷和租赁款纠纷的判决结果看，万泰公司应付张振国1548791.9元和补偿款2138699.06元，并承担诉讼费36300元，共计3723790.96元；应付马海建租赁费、进场费376666元，违约金10000元，并承担诉讼费7300元，共计393966元。上述两笔债务总额达4117756.96元，远远超过230万元。双方在签订协议时对债务数额缺乏精准的测算，对商品房能否迅速出售获得现金收入缺乏预判，导致以商品房折抵工程款进而清偿钢材款和租赁费的合同目的无法实现。由于约定的六套商品房尚未处置，现鼎荣公司也要求返还六套房屋，万泰公司诉讼中也将该230万元商品房约定用以偿还的债务作为损失要求鼎荣公司负担，可以认为双方均作出了解除协议的意思表示，该商品房折抵工程款协议可予解除，由万泰公司返还商品房，鼎荣公司支付230元工程款。协议解除后鼎荣公司将230万元支付万泰公司，万泰公司的剩余损失为1145775元（3445775-2300000）。对于该1145775元损失的分担，双方对协议目的无法实现均有过错，但考虑到鼎荣公司在协议中认可拖欠万泰公司工程款，并且拖欠工程款未以现金形式支付是张振国、马海建债权未获清偿的重要原因，一审法院酌定由鼎荣公司赔偿万泰公司损失的70%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款、第九十七条，第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、解除河南万泰建安开发有限公司与洛阳鼎荣置业有限公司2015年12月2日订立的商品房折抵工程款协议。二、洛阳鼎荣置业有限公司于判决生效后十日内支付河南万泰建安开发有限公司工程款2300000元。三、河南万泰建安开发有限公司于判决生效后十日内返还洛阳鼎荣置业有限公司滨河丽阳国际小区六套商品房（房号为：1-1-1303、2-1-1503、2-1-2601、2-1-1401、2-1-801、1-2-2305）。四、洛阳鼎荣置业有限公司于判决生效后十日内赔偿河南万泰建安开发有限公司损失802042.5元。五、驳回河南万泰建安开发有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费67361元，财产保全申请费5000元，由河南万泰建安开发有限公司承担48361元，洛阳鼎荣置业有限公司承担24000元。本院二审期间，经法庭询问，万泰公司表示在一审庭审中，其口头提出过变更诉求，要求解除双方所签订的《商品房折抵工程款协议书》。鼎荣公司表示一审期间亦同意解除双方签订的《商品房折抵工程款协议书》。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于鼎荣公司与万泰公司于2015年12月2日签订的《商品房折抵工程款协议书》，系双方真实意思表示，应认定为有效，该协议书未能实际履行，且双方均作出了解除协议的意思表示，一审对该《商品房折抵工程款协议书》予以解除，判决由万泰公司返还商品房，鼎荣公司支付折抵的工程款2300000元并无不当。万泰公司所诉其与案外人张振国、马海建之间的有关钢材款、租赁费等款项纠纷，属万泰公司与案外人张振国、马海建之间的债务纠纷，且已经人民法院生效判决确定为万泰公司应支付他人的款项，本案万泰公司主张的因鼎荣公司不及时付款，导致万泰公司被判决向张振国、马海建支付款项而产生扩大损失3802550元，并不符合法律规定的造成扩大损失应予承担赔偿责任的情形，故万泰公司主张鼎荣公司赔偿损失3802550元，无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，鼎荣公司的上诉请求部分成立。一审法院认定事实有误，处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省汝阳县人民法院(2016)豫0326民初498号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销河南省汝阳县人民法院(2016)豫0326民初498号民事判决第四项、第五项；三、驳回河南万泰建安开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67361元，财产保全申请费5000元，共计72361元，由河南万泰建安开发有限公司承担53454元，洛阳鼎荣置业有限公司承担18907元；二审案件受理费31616元，由河南万泰建安开发有限公司承担30671元，洛阳鼎荣置业有限公司承担945元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一七年十二月十五日书记员  王丽锋