北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7998号上诉人（原审原告）：李静，女，1978年8月25日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：吴俊，北京市国源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京瑞妍茗医门诊部有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路38号北京上地数码科技大厦B座。法定代表人：伍学勤，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈向明，男，北京瑞妍茗医门诊部有限公司医政专员。委托诉讼代理人：荆慧圆，北京天达共和律师事务所律师。上诉人李静、北京瑞妍茗医门诊部有限公司（以下简称瑞妍门诊部）因医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李静上诉请求：撤销一审判决，改判在一审判决赔偿总额86095.84元的基础上，再增加判决赔偿160818.74元。事实和理由：中天司法鉴定中心的鉴定意见依据不足，瑞妍门诊部手术操作存在严重过错，造成李静相关神经功能受损等，鉴定意见认定的瑞妍门诊部责任过轻，瑞妍门诊部应承担100％的民事责任，李静提出重新鉴定申请，但是一审法院不予准许，望二审法院能够批准李静重新鉴定的申请；李静主张的所有赔偿请求均是按相关法律规定及最高法院的相关司法解释的规定请求的，应予以全部支持。瑞妍门诊部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李静的全部诉讼请求。事实和理由：瑞妍门诊部为李静提供的医疗服务符合相关医疗规范要求，且对于可能产生的后果充分履行了术前告知义务，医疗行为不存在过错，李静的症状属于术后不可避免的并发症，应由其自行承担相应后果，瑞妍门诊部不应承担责任；伤残鉴定存在明显错误，李静不构成伤残，鉴定“双侧下唇感觉神经源损害”与“一侧面神经不完全性麻痹”损伤之间不具备可参照性，鉴定机构作出构成十级伤残的意见缺乏事实和法律依据；瑞妍门诊部申请重新鉴定李静是否构成伤残及伤残等级。李静、瑞妍门诊部均不同意对方的上诉请求和理由。李静向一审法院起诉请求：瑞妍门诊部赔偿李静医疗费61643.58元、误工费16200元、营养费3000元、伤残赔偿金114550元、精神抚慰金5万元、鉴定费14650元。一审法院认定事实：瑞妍门诊部原名称为北京北医三院上地门诊部有限公司（以下简称上地门诊部），2016年8月更名为瑞妍门诊部。2009年2月13日李静在上地门诊部行“下颏截骨（成形）术”“隆鼻术”，术后李静出现双下颌疼痛、吃饭、喝水受限等症状。2012年6月11日北京天坛医院肌电图检查报告记载：双侧下唇肌呈神经源性损害。依李静的申请，法院依法委托中天司法鉴定中心就上地门诊部的医疗行为是否存在医疗过错进行了司法鉴定，该鉴定中心作出中天司鉴中心[2014]临鉴字第9号法医临床鉴定意见书，鉴定意见书分析说明部分有如下内容：1.据现有病史资料，患者低鼻、下颏前突诊断正确，患者要求���术，医方制定隆鼻及下颏截骨术手术方案不违反医疗原则。2.术前医方就诊断、手术名称及手术风险履行了相应的告知义务，并取得患者签字同意。3.据现有病史资料，患者目前主要表现为下唇疼痛、麻木，肌电图为双下唇呈神经源性损害，提示患者存在颏神经受损。神经损伤是下颏截骨术难以完全避免的并发症。4.本例医方手术记录记载自一侧下颌第一前磨牙至对侧第一前磨牙前庭沟做切口，行骨膜下剥离，显露颏孔下方下颌骨骨下缘，术中对颏神经是否暴露及处理情况未予记录，提示医方存在注意义务不足的情况，视为过错，可能与患者神经损伤有关。鉴定意见：上地门诊部对李静的医疗行为存在一定过错，与李静神经损伤存在一定因果关系，建议医方承担同等责任。李静预付了鉴定费1万元。依李静的申请，中天司法鉴定中心指派鉴定人闫晓宝出庭作证。患方���鉴定人提出如下问题：1.医方实施手术的方式是否违反医疗规范？鉴定人陈述：医方为患者实施的是下颏结骨术，手术程序上符合诊疗规范，术后出现神经损伤，考虑是术中操作时对神经的保护没有尽到注意义务。损伤的原因有两种情况，一是虽然尽到注意义务也会出现这种情况，二是术中确实由于疏忽大意没有进行保护。通过病历资料没有办法对医方属于哪种情况进行判断。手术记录不足，我们认为神经损伤可能与手术有因果关系。2.手术中保护颏神经的措施是否应当病历记录中予以体现？鉴定人陈述：应该予以体现，所以我们认定医方注意义务不足。颏神经是分布在下唇，手术区域属于颏神经支配的区域，确实到达了颏神经。手术一定是在颏神经下方、颏末分支部分进行，损伤有可能是由于牵拉、结骨等原因造成的。3.判断医方承担对等责任的依据？鉴定人陈��：因为是有创手术，手术有风险，医方履行了风险告知义务，从这点看，风险是客观存在的。医院对颏神经暴露并没有在病历中予以体现，因此我们判断医方注意义务不足，诊疗不足。法医在判断责任时根据的是原因力规则，通过过错、手术、自身疾病等各自因素的参与程度去分析责任程度。本例损伤的发生也是有两种可能。虽然临床上有保护颏神经的措施，但即便按照措施进行保护仍然可能造成颏神经损伤。另一种就是医方未尽到保护义务。本案中无法排除第二种因素，故认定同等责任。4.颏神经暴露与否在手术记录中没有记录，这个对鉴定是否有影响？鉴定人陈述：神经的保护完全是一个主观的判断，在规范上没有明确的详细要求，在鉴定时，我们主要是看手术有无损害后果和手术记录有无出现对应损害，有无保护的记录，一般没有，我们就认定医方存在一定���错。5.颏孔是否被切掉了？鉴定人陈述：从现有病历资料不能判断颏孔已经被切掉，从手术记录看，是从颏孔下方切掉的。李静预付了鉴定人出庭费用1500元。李静对于鉴定意见提出异议，其认为手术超过了规范的要求，结骨面积过大，且颏孔有损害，在这种情况下，颏神经必然会受到严重的影响，导致其功能障碍，但鉴定意见对此没有确认；医方对于颏神经受损的内容并没有明确的告知；鉴定意见认定医方的手术记录不完整，对鉴定产生了影响，使鉴定人也无法全面分析颏神经暴露及处理情况，由此产生的不利后果应由医方承担，故其认为医方应承担全部责任，并申请进行重新鉴定。瑞妍门诊部对鉴定意见的真实性无异议，但其认为颏神经损伤属于手术不可避免的并发症，医方不应承担责任。依李静的申请，法院依法委托北京华夏物证鉴定中心（以下简称华夏物��中心）对李静的伤残等级、误工期、营养期进行了鉴定，2017年4月17日华夏物证中心作出华夏物证中心（2017）医鉴字第220号司法鉴定意见书，意见书分析说明部分写明：被鉴定人李静下颏截骨（成形）术后双侧下唇肌神经源性损害，参照京司鉴协发（2011）5号《人体损伤致残程度鉴定标准》第3.2.28条之规定，比照2.10.6条“一侧面神经不完全性麻痹”之规定，被鉴定人李静双侧下唇神经源性损害构成十级伤残。鉴定意见：被鉴定人李静双侧下唇神经源性损害构成十级伤残；误工期120日，营养期为30日。李静预交了鉴定费3150元。李静对上述鉴定意见无异议。瑞妍门诊部对鉴定意见提出异议，其认为“一侧面神经不完全性麻痹”指的是“面部神经”，而李静受损处为“下唇神经”，从受损面积和影响程度上看，面部受损的严重程度显然要大于下唇，鉴定人比照“一侧面神经不完全性麻痹”对李静的损害后果做出的伤残评定缺乏客观依据，故申请重新鉴定。李静在上地门诊部进行手术共支出了医疗费22172.2元，李静在术后陆续前往北京大学口腔医院、北京天坛医院、首都医科大学宣武医院等医疗机构门诊治疗，共支付了医疗费2569.48元。瑞妍门诊部对上述费用的真实性无异议。此外，李静向法院提交了北京市华远国际旅游有限公司出具的发票两张、未加盖印章的费用小票1张，发票出具的时间为2011年11月3日，显示的付款人为北京东科乐通信技术有限公司，其中1张记载的项目为房费，金额为4750元；另1张记载的项目为机票款，金额为32000元。费用小票显示的付款金额为237美元。李静称上述费用是其前往美国治疗颏神经损害所支出，就上述主张李静还提交了3页英文病历，上述病历无译文，亦无认证公证手续，瑞妍门诊部对病历的真实性不予认可，对上述费用的真实性、合法性、关联性均不予认可。李静主张营养费3000元，按照每日100元的标准计算30日，李静主张误工费16200元，按照2009年度北京市职工日平均工资135元计算120日，但李静未提交相应的收入证明、完税证明等证据证明其实际收入情况。瑞妍门诊部认为李静的病症无需加强营养，术后症状也并不影响其正常工作，故不同意向李静支付营养费、误工费。一审法院认为，因医疗机构的医疗过错行为导致患者人身受到损害的，医疗机构应承担损害赔偿责任。本案中，为查明瑞妍门诊部对李静的诊疗行为是否存在过错，法院依法委托中天司法鉴定中心对李静病例进行了司法鉴定，中天司法鉴定中心系经北京市司法局批准，依法设立的具有法医学司法鉴定资质的司法鉴定机构，从事本案鉴定工作的鉴定人均具有司法鉴定人执业资格，鉴定所依据的证据材料经过法庭质证并由双方当事人予以了确认。在本案审理过程中，李静对鉴定意见书的内容提出异议，为此法院通知司法鉴定人出庭作证。鉴定人在接受质询过程中对李静所提出的问题逐一进行了解释说明，且其陈述并不存在明显矛盾之处。鉴于李静未提交充分有效的证据证明鉴定程序或实体上违反了法律规定，在此情况下，法院对其重新鉴定的申请不予准予。综上，法院依法认定司法鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。根据司法鉴定结论和鉴定人的质询意见，法院确认瑞妍门诊部对李静的诊疗行为存在医疗过失，其应按照50％的责任比例对李静的合理损失承担损害赔偿责任。法院依法委托华夏物证��心对李静的伤残等级以及误工期、营养期进行了鉴定，华夏物证中心具有合法的鉴定资质，从事本案鉴定工作的鉴定人均具有司法鉴定人执业资格。在李静的损伤未在《人体损伤致残程度鉴定标准》中予以明确规定的情况下，鉴定人按照上述标准第3.2.28条的规定，即依照该标准残疾等级的划分依据以及该标准中最相类似的条款进行评定的行为，并未违反相关法律、法规的规定。法院依法认定上述司法鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。对于瑞妍门诊部提出的鉴定人比照“一侧面神经不完全性麻痹”对李静的损害后果做出伤残评定，缺乏客观依据的意见，法院不予采纳，对瑞妍门诊部要求重新鉴定的申请，法院不予准予。李静在瑞妍门诊部就诊时支出的医疗费22172.2元以及术后在其他医疗机构门诊就诊支出的医疗费2569.48元，瑞妍门诊部应按照责任比例予以赔偿。李静要求瑞妍门诊部赔偿其前往美国就医的费用，但其提交的房费、机票款的发票中载明的付款人非李静本人；其提交的小票未加盖收款人印章，其提交的英文病历无译文，亦无认证公证手续；李静亦未向法院举证证明其前往美国就医的必要性、合理性，故其要求瑞妍门诊部赔偿上述费用缺乏充分的事实和法律依据，法院对其上述请求不予支持。现李静构成十级伤残，瑞妍门诊部应按照其责任比例向李静支付残疾赔偿金，赔偿金的具体数额法院依法予以判定。瑞妍门诊部的过错行为导致李静构成伤残，势必会给李静的精神造成痛苦，故法院对于李静要求瑞妍门诊部赔偿精神损害抚慰金的请求予以支持，但李静要求的精神损害抚慰金的数额明显过高，具体的赔偿金额法院将结合李静的伤残等级、瑞妍门诊部的过错程度等因素酌情予以判定。根���华夏物证中心出具的鉴定意见，李静的误工期为120日，营养期为30日，现李静要求按照每日135元的标准计算误工费，但其未举证证明其实际收入情况，故法院对于李静提出的误工费计算标准不予采纳，具体的误工费计算标准及金额法院依法酌情判定。李静要求按照每日100元的标准计算营养费，上述标准明显过高，营养费的计算标准及金额法院依法酌情予以判定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十五条规定，判决：一、北京瑞妍茗医门诊部有限公司于本判决生效后七日内赔偿李静医疗费一万二千三百七十元八角四分、残疾赔偿金五万七千二百七十五元、误工费六千元、营养费四百五十元、精神损害抚慰金一万元，以上合计八万六千零九十五元八角四分；二、驳回李静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，李静申请对中天司法鉴定中心作出的鉴定意见进行重新鉴定，瑞妍门诊部申请对华夏物证中心作出的鉴定意见进行重新鉴定。瑞妍门诊部提交《临床技术操作规范美容医学分册》节选复印件5页，用以证明相关医学规范中没有关于隆鼻及下颏截骨术手术应当记载颏神经是否暴露及处理情况的相关规定。李静对该证据的真实性没有异议，但认为不属于新证据，不具关联性，不认可证明目的，该规范所针对的手术与李静所作手术不是同一个手术。本院经审查认为，瑞妍门诊部提交的上述证据在一审期间即可提交，其却未予提交，应属逾期提供证据；其次，上述证据中记载的手术名称为“下颌角肥大矫正术”，瑞妍门诊部为李静所作的手术为“下颏截骨（成形）术”，从手术名称上判断，二者并非同一手术，故上述证据与本案基本事实不具关联性，本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于以下三个问题，就此分别论述如下：关于中天司法鉴定中心出具的鉴定意见是否可以作为本案认定事实的根据。本案中，依李静申请，一审法院依法委托中天司法鉴定中心对瑞妍门诊部的医疗行为��无过错，如有过错，与李静的损害后果有无因果关系及责任程度进行鉴定。该司法鉴定系人民法院委托进行的，鉴定机构和鉴定人员均具备相关鉴定资格，且本案鉴定程序不存在违法情形，故在当事人没有提供足以反驳的相反证据和理由的情况下，可以将该鉴定意见作为本案认定事实的根据。该鉴定意见认定：瑞妍门诊部对李静的医疗行为存在一定过错，与李静神经损伤存在一定因果关系，建议医方承担同等责任。李静针对该鉴定意见认为，中天司法鉴定中心未认定瑞妍门诊部切除了其颏孔、损害了其颏神经，瑞妍门诊部应承担全部责任。但是，鉴定人在一审出庭作证时，已经对李静提出的上述异议进行了回复，明确表示根据李静提交的影像学资料不能完全显示颏孔被切除，并坚持原鉴定意见。故在李静未提交充分有效的证据推翻该鉴定意见的情况下，其对鉴定意见提出的异议，本院不予采纳。瑞妍门诊部针对该鉴定意见认为，其医疗行为不存在过错，李静的症状属于术后不可避免的并发症，其不应承担责任。对此，中天司法鉴定中心在鉴定意见中已明确表示瑞妍门诊部没有证据证明其在手术中对李静颏神经的保护尽到了医方的注意义务，故认定其存在诊疗不足。二审期间，瑞妍门诊部虽主张其尽到医方注意义务，但其就此并未提供充分有效的证据予以证明，且李静颏神经受损的事实存在，现不能完全排除瑞妍门诊部的诊疗不足与李静颏神经损伤之间不存在因果关系。故该鉴定意见认定瑞妍门诊部存在一定过错并无不当。瑞妍门诊部针对该鉴定意见提出的上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，在双方当事人均未提供充分有效的证据证明中天司法鉴定中心的鉴定意见存在“依据明显不足”的情况下，一审法院将该鉴定意见作为本案认定案件事实的根据正确，一审法院未准许李静提出的重新鉴定申请正确。本院对李静二审期间再次提出重新鉴定申请不予准许。关于华夏物证中心出具的鉴定意见是否可以作为本案认定事实的根据。本案中，依李静申请，一审法院依法委托华夏物证中心对李静的伤残等级、误工期、营养期进行鉴定。该司法鉴定系人民法院委托进行的，鉴定机构和鉴定人员均具备相关鉴定资格，且本案鉴定程序不存在违法情形，故在当事人没有提供足以反驳的相反证据和理由的情况下，可以将该鉴定意见作为本案认定事实的根据。该鉴定意见认定：李静双侧下唇神经源性损害构成十级伤残，误工期为120日，营养期为30日。根据2012年6月11日北京天坛医院肌电图检查报告记载，李静双侧下唇肌呈神经源性损害。由���可见，李静的损害后果确实存在。虽然，京司鉴协发（2011）5号《人体损伤致残程度鉴定标准》（以下简称鉴定标准）中并未列入此种损伤类型，但鉴定标准第3.2.28条规定，实际应用中，如果仍有某些损伤类型未在本标准中列入者，可根据残疾的实际情况，依照本标准残疾等级划分依据以及本标准中最相类似的条款进行评定。本案中，华夏物证中心参照上述规定，比照鉴定标准第2.10.6条规定，认定李静构成十级伤残并无不当。其次，本案中以鉴定意见的形式针对李静是否构成伤残作出评价的，仅有华夏物证中心一家鉴定机构。其他鉴定机构通过其他形式对李静是否构成伤残发表的意见，在未经双方当事人质证以及法院审核认定的情况下，均不具有证据效力。故瑞妍门诊部以其他鉴定机构认为李静不构成伤残为由，主张华夏物证中心的鉴定意见“依据明���不足”，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院将华夏物证中心的鉴定意见作为本案认定案件事实的根据正确，一审法院未准许瑞妍门诊部提出的重新鉴定申请正确。本院对瑞妍门诊部二审期间再次提出重新鉴定申请不予准许。关于李静主张的各项损失认定问题。李静主张其前往美国就医的费用应予支持，但其提交的房费和机票款的凭证上记载的付款人并非李静，故无法认定该费用与李静存在关联性，且李静也未提交证据证明其前往美国就医的合理性和必要性，故一审法院未支持其该部分诉讼请求正确。李静主张误工费和营养费的计算标准过低问题，因其未举证证明其收入实际减少的情况以及需要补充营养的医嘱意见，一审法院酌情确定其误工费和营养费的计算标准并无不当。一审法院根据李静的伤残程度和瑞妍门诊部的过错程度，酌情确定李静的精神损害抚慰金赔偿数额为1万元适当。一审法院根据中天司法鉴定中心的鉴定意见，确定瑞妍门诊部对李静的合理损失承担50％的责任并无不当。此外，一审法院参照瑞妍门诊部的过错程度，结合本案案情，确定双方对鉴定费和案件受理费的分担数额，并不违反法律规定。据此，李静认为其主张的全部损失以及鉴定费、案件受理费均应由瑞妍门诊部承担的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李静、瑞妍门诊部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审���件受理费4158元，由李静负担2079元（已交纳），北京瑞妍茗医门诊部有限公司负担2079元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 张兰珠审 判 员 张 琦二〇一七年十二月二十六日法官助理 孙雅丹书 记 员 张丽君