四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12732号上诉人（原审被告）：林洪吉，男，1982年1月8日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：史栋梁，四川中沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都锦尚置业有限公司。住所地：四川省成都市锦江区一环路东五段**号。法定代表人：杨宁，董事长。委托诉讼代理人：续薇薇，四川英特信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，四川英特信律师事务所律师。上诉人林洪吉因与被上诉人成都锦尚置业有限公司（以下简称锦尚公司）租赁合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林洪吉上诉请求：撤销一审判决，驳回锦尚公司关于租金、违约金、律师费的诉讼请求。事实和理由：1.锦尚公司提交的照片不足以证明林洪吉于2015年9月19日至同月23日处于停业状态，一审据此认定本人违约导致合同解除存在错误。即便合同解除，根据《补充协议》第1条、第6条约定，自己享有相应的租金优惠，拖欠的租金不应从2014年4月1日起算，而应从2015年9月25日计算，且自己已交纳截止该日的租金，故本人不拖欠锦尚公司的租金。2.锦尚公司无权解除合同，锦尚公司在本案中属于恶意诉讼，其支付的律师费不应由本人承担。3.锦尚公司的诉讼请求未得到全部支持，一审认定林洪吉承担全部诉讼费存在错误。锦尚公司辩称，现有证据证明林洪吉存在连续停业三天的情形，且已拖欠物业管理费达30天以上，故锦尚公司有权解除合同。因一审已经对商场延期开业的租金未予计算，因此不存在对林洪吉因延期开业的损失赔偿问题。案涉合同规定违约方应支付律师费，一审判决林洪吉承担律师费符合合同约定。锦尚公司向一审法院起诉请求：1.判令林洪吉向锦尚公司支付拖欠租金287179.27元、支付逾期违约金（从2015年9月25日起，按银行同期贷款利率四倍计至支付租金为止）；2.判决林洪吉向锦尚公司支付拖欠物业管理费73920.07元、支付逾期违约金（从2015年9月25日起，按银行同期贷款利率四倍计至支付租金为止）；3.判令林洪吉向锦尚公司支付律师代理费16882元；4.判令林洪吉向锦尚公司支付拖欠水费368.24元；5.判令林洪吉腾退并向锦尚公司返还租赁房屋；6.判令林洪吉承担诉讼费。一审法院认定事实：成都市锦江区一环路东五段87号系由锦尚公司单独所有。2013年12月3日，出租方（甲方）锦尚公司与承租方（乙方）林洪吉签署《租赁合同》（含《附件一》、《附件二》）。《租赁合同》相关条款约定，第五条租金及付款方式：5.1月保底租金按乙方在日历月租用天数按比例支付；5.2乙方还须按税前营业额的百分比抽成向甲方支付抽成租金，抽成租金在每期结束后的次月10日前根据上一期的营业额向甲方支付超出保底租金的部分；5.3在每个日历月的第三日，乙方必须向甲方书面提供上一个月营业额统计情况及有关资料，包括营业额记录、发票及报税单以供计算核对上个月抽成租金；5.4租金由乙方汇入甲方指定账户；5.5首期保底租金应于签订本合同后七日内支付，以后各期保底租金应于每期最后一个月的二十日前向甲方缴纳下一期的保底租金,逾期支付保底租金时按应付日期与甲方实际收到保底租金支付凭证之日的期间支付逾期付款违约金；5.6逾期付款违约金按所欠金额每天2‰支付，如逾期达到十五天，经甲方催告仍未支付所欠金额及违约金，甲方有权停止供电、供水、供气，如逾期达到三十天，乙方未在甲方要求的合理期限内支付所欠金额及违约金，甲方有权单方面解除本合同、收回房屋；5.7逾期付款达二十天，甲方有权暂时关闭乙方承租房屋，以督促乙方履行欠款缴纳义务，关闭房屋期间的损失由乙方承担。第六条履约保证金：6.1乙方应向甲方支付履约保证金；6.2履约保证金不计利息；6.3本合同终止时，在乙方将无人占据的房屋交还甲方后，经扣除乙方应付的损毁赔偿费及其他应付款项后，甲方应于乙方退还甲方的履约保证金后九十日内将履约保证金或其余额无息退还乙方；6.4本合同终止时，乙方尚未或者未完全承担其违约责任的，甲方有权在履约保证金内扣除甲方未得到补偿的损失或损害所对应的金额。第七条其他费用：7.1乙方应在缴付各期保底租金的同时，根据其与甲方或甲方指定的物业管理公司另行签订的物业管理合同，向甲方或甲方指定的物业管理公司支付物业管理费，否则乙方须按第5.6、5.7条承担逾期付款违约金和违约责任；7.2宣传推广费用；7.3根据甲方或甲方指定的物业管理公司付款通知单，在三日内向甲方或甲方委托的物业管理公司支付乙方使用房屋而发生的电费、水费、煤气费等相应费用，否则乙方须按第5.6、5.7条承担逾期付款违约金和违约责任；7.4乙方应依法缴纳任何税款及费用；7.5如乙方未能支付租金、宣传推广费、履约保证金、物业管理费、电费、水费、煤气费、逾期付款违约金、损害赔偿金，乙方应承担甲方为追讨欠款所发生的费用（包括手续费、诉讼费、仲裁费、律师费）……第十一条乙方的义务：11.1乙方必须妥善使用房屋及公共区域……11.16乙方因特殊原因须暂停营业或更改营业时间，须提前72小时通知甲方并获得甲方的同意……第十二条商品销售数据：在每日历月的第三日，乙方必须向甲方提供真实有效的上一个月其在房屋内的商品销售数据；12.2在接到甲方要求的2天内，乙方必须提供甲方所需期限内真实有效的商品销售数据；12.3每日上午9：30前，乙方必须提供甲方前一日真实有效的商品日销售数据；12.4甲方有权要求外部审计人员检查乙方所提供的销售数据的准确性，乙方必须予以配合。第十六条变更或解除本合同的条件：16.4乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本合同，收回房屋：16.4.1乙方拖欠应付租金或其他费用三十天以上……16.4.9未经甲方同意擅自停止营业达到三天……16.5如甲方根据上述16.4款相关规定解除本合同后，乙方无权要求返还履约保证金或其余额及预付的未使用完毕的租金，且由此造成甲方损失的，乙方还应另行据实予以赔偿……第十七条乙方的违约责任：17.1如乙方违约，甲方或甲方委托的物业管理公司有权在提前一天通知乙方停止房屋的电力、空调、水、电话、互联网及/或其他设施的服务及/或供应，而由此引起之所有有关费用及开支将由乙方支付，并可由甲方或甲方委托的物业管理公司作为债项向乙方追讨，或按照本租赁合同第六条自乙方所交纳之履约保证金中扣除。17.2如乙方之违约行为符合解除本租赁合同条件，则本租赁合同提前终止。《附件一》约定：甲方将锦江区一环路东五段87号4层L420号商铺出租给乙方，计租面积86.22平方米，乙方用作经营甜蜜转身品牌甜品、咖啡饮品，期限自2013年11月15日至2016年12月31日，装修期（从2013年11月15日至2013年12月23日）不收取保底租金，不免装修管理费、宣传推广费、水电燃气能源费，乙方确保于2013年12月24日开始营业并开始计租；2013年12月24日至2014年12月31日保底日租金为5.92元/平方米、抽成租金（按营业额乘以抽成比例）抽成比例为13%，2015年1月1日至2015年12月31日保底日租金为6.22元/平方米、抽成比例为14%，2016年1月1日至2016年12月31日保底日租金为6.53元/平方米、抽成比例为15%；履约保证金为3个月的保底租金46576.05元；每月物业管理费为3879.9元（45元/计租平方米/月），首期物业管理费（2013年12月24日至2014年1月31日）为4900.74元。《附件二》标明租赁商铺为商场L420号商铺、面积86.22平方米。签订合同后，双方于2013年12月3日签署《商铺交场条件确认表》进行了租赁商铺交割。2013年12月18日，林洪吉交纳保证金46576.05元。2014年1月24日，甲方林洪吉与乙方北京市凯思盛物业管理有限公司成都分公司（简称凯思盛成都分公司）签订《租赁商户物业服务协议》，约定物业服务合同期限为2013年11月15日至2016年12月31日，每月每平方米45元，每期物业服务费3879.9元，收费账户为凯思盛成都分公司在中国建设银行成都第四支行的银行账户，自本合同生效之日起，甲方不再向业主方而直接向乙方缴纳物业管理费和其他相关费用，如电费、水费、燃气费。2014年5月26日，锦尚公司出具《委托函》，声明其委托凯思盛成都分公司对阳光新业中心进行物业管理并进行物业费、能源费及物业相关费用收缴工作。租赁期间，由于阳光新业延期开业，林洪吉要求锦尚公司给予一定免租期、免物业管理费进行补偿。2014年4月2日，锦尚公司通知林洪吉，同意免租优惠期延至2014年3月31日，免租期物业管理费不免。林洪吉认为该优惠不够，向锦尚公司宣布拒交租金、物业管理费，双方发生纠纷。林洪吉亦未足额交纳租金及物业管理费，实际支付租金46576.05元、物业管理费7756.8元。双方为此多次往来函商，锦尚公司（甲方）、林洪吉（乙方）于2015年6月18日签订《补充协议》，约定：1、因【成都阳光新业中心】项目延迟开业，甲方同意2013年12月24日至2014年12月31日乙方应交租金优惠后为7274.15元，已交租金46576.05元，结余39301.9元用以抵扣2015年应缴租金；2、甲方同意2015年1月1日至2015年9月30日将主合同保底租金与抽成租金取其高调整为按抽成租金执行，抽成租金按营业额14%计付，自2015年10月1日起，租金仍按主合同计付；本协议仅针对租金进行补充约定，其他费用仍按主合同执行；5、双方同意自本协议签订之日起，双方就本项目迟延开业事宜及主合同不再存有任何其他债权债务纠纷，乙方不得再就本项目延迟开业事宜向甲方主张权利或要求赔偿；6、乙方同意签订本协议后，若于2016年12月31日前解除主合同或因乙方原因由甲方行使合同解除权的，乙方将不再享有本补充协议第1条、第2条约定的优惠权利，相关权利义务按主合同约定执行，如已经执行优惠政策的，乙方应于合同解除之日起10日内向甲方支付已享受优惠的租金及其他费用。2015年9月19日，林洪吉在甜蜜转身甜品店张贴通告称“在七、八、九月期间，由于商管公司管理不当对我店造成严重损失。迫不得已下，我店只有暂停营业，直至商管公司对我店进行赔偿。在此期间对各位顾客带来不便，敬请原谅”。2015年9月23日，锦尚公司向林洪吉发出《解约函》称，贵方2015年9月19日未经同意擅自闭店停止营业，直接（至今）未开店营业，属严重违约行为，根据《租赁合同》“乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同，收回房屋：乙方拖欠应付租金或其他应付费用三十天（含三十天）以上……未经甲方同意擅自停止营业达到三天”、“解除合同后，乙方无权要求返还履约保证金或其余额及预付的未使用完毕的租金”、《补充协议》“乙方若于2016年12月31日前解除主合同或因乙方原因由甲方行使合同解除权的，乙方将不再享有本补充协议约定的优惠权利，相关权利义务按主合同原约定执行，如已经执行优惠政策的，乙方应在合同解除之日起10日内向甲方支付已享受优惠的租金金额及其他费用”……等约定，通知如下：一、自本函发出之日起，2013年12月3日《租赁合同》及《补充协议》解除，租赁关系终止；二、贵方于2015年9月29日将租赁房屋恢复原状；三、贵方收到本函后十日内将尚欠的2014年3月23日至2015年9月26日租金288251.91元、2014年1月18日至2015年9月26日物业管理费71060.68元、2015年5月9日至2015年9月26日水费368.24元、电费0元，共359680.83元及违约金支付我司；四、缴纳的履约保证金不予返还。2015年9月24日，林洪吉签收该函。2016年3月29日，锦尚公司向一审法院提起本案诉讼。2016年5月10日，锦尚公司与四川英特信律师事务所签订《民事案件委托合同》，约定律师代理费为12881元。锦尚公司已支付该笔代理费。一审庭审中，锦尚公司针对其提交的2015年9月1日至2015年9月30日租金《结算单》上批注内容“累计欠费金额0元”，作出说明称：结算单上欠费金额是按照补充协议来计算的，合同因林洪吉违约解除，应按《租赁合同》约定计算租金。一审法院认为，本案《租赁合同》及附件和《补充协议》为锦尚公司与林洪吉真实意思表示，双方依约成立租赁合同关系。本案中，锦尚公司要求林洪吉腾退租赁房屋并承担支付拖欠租金、物业服务费及违约金、水费、支出的律师代理费，双方当事人争议焦点涉及下列问题：一、关于合同解除问题。一审法院认为，锦尚公司系以林洪吉擅自停止营业达到三天为由发函宣布解除合同。根据《租赁合同》约定，承租人拖欠应付租金或其他应付费用三十天以上，或未经出租人同意擅自停止营业达到三天，构成出租人单方解除合同的条件。锦尚公司所举照片和《告知函》，足以证明林洪吉在2015年9月19日至23日确实处于停业状态，其擅自停止营业达到三天，约定的出租方单方解除权条件成就，锦尚公司2015年9月24日向林洪吉送达《解除函》，双方合同已合法解除。二、关于租金问题。一审法院认为，《补充协议》约定，“乙方若于2016年12月31日前解除主合同或因乙方原因由甲方行使合同解除权的，乙方将不再享有本补充协议约定的优惠权利，相关权利义务按主合同原约定执行，如已经执行优惠政策的，乙方应在合同解除之日起10日内向甲方支付已享受优惠的租金金额及其他费用”。锦尚公司因林洪吉违约而行使合同解除权，《补充协议》关于租金标准的优惠条件不再适用。同时，锦尚公司于2014年4月2日承诺免租期延至2014年3月31日，《补充协议》并未明确撤回该承诺，该承诺仍对锦尚公司具有约束力。由此，林洪吉应付租金数额，应按《租赁合同》约定的租金标准，从2014年4月1日计至2015年9月24日，亦即283555.16元（=5.92元×86.22平方米×275天+6.22元×86.22平方米×267天）。林洪吉已支付租金46576.05元，还应支付236979.11元。三、关于物业管理费问题。一审法院认为，按《附件一》、《租赁商户物业服务协议》约定，物业管理费按每月每平方米45元计算，从2013年12月24日计至2015年9月24日，物业管理费应为81679.87元（=45元×86.22平方米×12月÷365天×8天+45元×86.22平方米×12月+45元×86.22平方米×8月+45元×86.22平方米×12月÷365天×24天）。林洪吉已支付7759.8元，还应支付73920.07元。根据锦尚公司出具的《委托书》和林洪吉20**年8月5日支付物业管理费的票据看，林洪吉虽与凯思盛成都分公司签订了《租赁商户物业服务协议》，但后者是受锦尚公司委托代为提供物业管理服务和收取物业管理费，而在租赁期间实际是由锦尚公司收取物业服务费并开具票据，故锦尚公司可以直接向林洪吉请求支付物业管理费，林洪吉辩称锦尚公司无权要求支付物业管理费的意见，一审法院不予采纳。四、关于水费问题。一审法院认为，锦尚公司未提交具体抄表数据，其主张的水费欠款不能成立，不予支持。五、关于逾期付款违约金问题。一审法院认为，根据《租赁合同》第五条约定，逾期支付租金和物业管理费，均应按每天2‰支付逾期付款违约金。锦尚公司请求自2015年9月25日支付逾期付款违约金于约有据，但按约定计算逾期违约金的标准过高，酌情调整为按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算。六、关于律师代理费问题。一审法院认为，本案纠纷系因林洪吉所致，依《租赁合同》约定，锦尚公司要求支付其支出的律师代理费12881元于约有据，其数额亦属适当，予以支持。七、关于腾退返还商铺的问题。在双方合同解除后，锦尚公司已实际收回租赁物，其要求腾退返还商铺租赁，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三第二款、第九十七条规定，判决：一、林洪吉应于本判决生效之日起十日内向成都锦尚置业有限公司支付租金236979.11元、物业管理费73920.07元；二、林洪吉应于本判决生效之日起十日内向成都锦尚置业有限公司支付逾期付款违约金（以尚欠租金、物业管理费为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，从2015年9月25日计至付清租金、物业管理费为止）；三、林洪吉应于本判决生效之日起十日内向成都锦尚置业有限公司赔付律师代理费12881元；四、驳回成都锦尚置业有限公司其余诉讼请求。案件受理费7610元，减半收取计3805元，由林洪吉负担。二审中，林洪吉向本院提交《关于成都阳光新业中心补充协议签定（租金优惠）的告知函》，主要内容为：锦尚公司于2014年9月4日出具该文书，承诺给各商户一定的租金优惠，以弥补延期开业给商户带来的损失；若2014年9月10日未签订补充协议的商户不再享有优惠政策。拟证明协议优惠是对于延迟开业的补偿，在解除合同情况下仍应有效。锦尚公司质证认为，该证据具有真实性、合法性和关联性，但双方后来签订了补充协议，就应以此为准，现因林洪吉的过错解除合同，其不能再享受租金优惠，故不能达到林洪吉的证明目的。本院审查认为，因双方均确认其真实性、合法性和关联性，对该证据应予采信。同时，该告知函虽明确相关优惠是针对延期开业的补偿，但林洪吉一方面未在该文书明确的2014年9月10日前签订补充协议，同时锦尚公司与林洪吉在后期的补充协议中一致同意如合同解除，违约的承租人将不再享有该协议中的优惠，故补充协议的租金优惠并非无条件由林洪吉享有，因而林洪吉关于该证据可证明补充协议中的优惠不可撤回的意见不能成立。锦尚公司向本院提交了10张案涉商铺现场照片的数据分析资料，内容为该公司在一审中出示的相关照片分别形成于2015年9月19日至同月23日不同时间。拟证明上述图片能够证实林洪吉的商铺在上述时间内一直处于停业状态。林洪吉质证时认为，该证据不真实，不能达到锦尚公司的证明目的；即便是真实的，也仅能反映某个时间点商铺未开业，不能代表整天未开业。本院审查认为，该证据由锦尚公司单方面从电脑资料中提取，现有证据形式不能证实相关数据属于上述图片拍摄过程中自然形成，故不具有真实性，本院不予采信本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉《租赁合同》及其附件、《补充协议》为锦尚公司与林洪吉真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按照约定履行。根据双方在二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉合同解除是否因林洪吉的违约所导致，二是林洪吉拖欠的租金是否应从2015年9月25日起算，三是一审判决林洪吉承担锦尚公司支付的律师费、本案一审全部受理费是否正确。现结合事实证据分析认定如下：一、关于案涉合同是否因林洪吉的违约而解除的问题，本院认为，锦尚公司在一审中出具的照片证实，林洪吉商铺于2015年9月19日至同月23日处于停业状态，该事实也与林洪吉同月19日张贴的通告相印证，故一审判决认定林洪吉的商铺连续三天未营业与现有证据证明的事实相符。其次，《租赁合同》第16条之16.4约定，“乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同，收回房屋：乙方拖欠应付租金或其他应付费用三十天（含三十天）以上……未经甲方同意擅自停止营业达到三天”。锦尚公司在林洪吉的商铺已连续三天未营业的情况下，向林洪吉发出解约函符合上述约定，一审判决据此认定案涉合同因林洪吉的违约而解除正确，本院予以维持。二、关于林洪吉拖欠的租金是否应从2015年9月25日起算的问题，本院认为，双方虽在补充协议中明确对2013年12月至2015年12月底的租金进行了优惠，但同时又在第六条中约定，如因林洪吉的原因导致主合同于2016年12月31日前解除，林洪吉不应享有上述期间的租金优惠。因案涉合同因林洪吉的原因于2015年9月24解除，故其主张仍享有上述期间的优惠，自2015年9月25日起拖欠的租金与双方在补充协议中的约定内容不符，本院对该上诉意见不予采纳。三、关于锦尚公司支付的律师费、本案一审受理费是否应由林洪吉承担的问题，本院认为，第一，案涉《租赁合同》第七条之7.5约定：“如乙方未能支付租金、宣传推广费、履约保证金、物业管理费、电费、水费、煤气费、逾期付款违约金、损害赔偿金，乙方应承担甲方为追讨欠款所发生的费用（包括手续费、诉讼费、仲裁费、律师费）。”现因林洪吉拖欠租金、物业管理费而导致锦尚公司提起本案诉讼，并实际支付律师代理费12881元，一审法院据此判决林洪吉承担该费用具有合同依据和事实根据，本院予以维持。第二，对于一审案件受理费，因锦尚公司关于租金、腾退商铺、支付水费的诉讼请求未得到支持，一审判决均由林洪吉承担不当，本院根据锦尚公司诉讼请求被支持的情况，结合二审案件受理费的责任分配一并调整认定。综上所述，上诉人林洪吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3805元，二审案件受理费7610元，共11415元，由上诉人林洪吉负担10700元，由被上诉人锦尚公司负担715元。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一七年十二月十二日书记员  方丽雯