.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院刑事判决书（2017）辽02刑终509号原公诉机关大连市旅顺口区人民检察院。上诉人（原审被告人）林冉，男，1978年8月21日出生，汉族，专科文化，无职业，户籍地大连市沙河口区，现住大连市甘井子区。因本案于2014年10月15日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人张玉良，辽宁中兴律师事务所律师。辩护人陈波，辽宁亚太律师事务所律师。大连市旅顺口区人民法院审理大连市旅顺口区人民检察院指控原审被告人林冉犯信用卡诈骗罪一案，于2015年9月22日作出（2015）旅刑初字第241号刑事判决，以信用卡诈骗罪判处被告人林冉有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6万元。原审被告人林冉不服，提出上诉。本院于2016年1月29日作出（2015）大刑二终字第792号刑事裁定，撤销原判，发回重审。大连市旅顺口区人民法院重审后于2017年4月21日作出（2016）辽1212刑初49号刑事判决。原审被告人林冉不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大连市人民检察院指派检察员刘爽出庭履行职务、上诉人林冉及辩护人张玉良、陈波，证人林某、侦查人员鲍骏、车腾蛟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2010年3月1日，被告人林冉在中国银行大连旅顺支行（以下简称旅顺支行）申请办理一张信用额度为100万元的中银威士白金至尊版信用卡，为使信用卡能获得银行审批，被告人林冉向旅顺支行提供了虚假的工作单位及财产状况证明，并让其父亲林某以个人财产农村集体土地上的房屋及无产权厂房各一处为其提供担保，同时提供了建筑面积虚假的房产执照等材料报旅顺支行审查。2010年4月21日，旅顺支行出具林某提供担保的房产及厂房真实性核实报告。2010年5月，被告人林冉经旅顺支行审核后取得了卡号为×××的信用额度为100万元的中银威士白金至尊版信用卡，并于2010年6月2日激活该卡后透支消费。林冉自2010年6月10日至2012年8月9日最后一次使用该卡透支消费，共累计透支消费人民币3723404.82元，还款3297120元。自2012年11月2日至2013年3月15日，经旅顺支行多次催收，被告人林冉向中国银行还款225000元。至案发前尚欠本金201284.82元。案发后，被告人林冉亲属于2014年10月代为还款100000元，2015年1月14日前还款2073.74元，后于2016年5月13日还款108000元，其所欠本金已全部还清。另查明，担保人林某为林冉办理案涉信用卡提供的担保书列明的财产位于大连市甘井子区棠梨沟村的厂房，建筑面积1325平方米。2011年12月，大连市国土资源和房屋局因该厂房项目未经土地主管部门审批构成违法用地，处以没收该建筑物及罚款72388元的行政处罚措施。2013年，林某将该厂房拆除。原审认定上述事实的证据有，证人林某、宋某、彭某1、姜某、彭某2、车某、杨某的证言，被告人办理信用卡时提供的证明材料、担保书、银行报案材料、消费还款明细、催收记录、个体信息查询单、农村宅基地使用登记表、领取房产执照申请书、村镇私有房产台帐、案件来源、到案经过、户籍证明、还款证明、情况说明、国土资源行政处罚决定书、国土资源勘测笔录、国土资源违法案件调查报告、房屋租赁合同、担保房产现场照片，以及被告人林冉的供述及辩解等。原审法院认为，被告人林冉以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金201284.82元，数额巨大，经发卡银行多次催收后仍不归还，核其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人林冉到案后能够如实供述犯罪事实，其家属代其偿还全部所欠本金，可对被告人予以从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，认定被告人林冉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。上诉人林冉对原判认定的事实及罪名没有异议，上诉理由是量刑过重。辩护人的辩护意见是，原判认定的犯罪数额不应包括利息、滞纳金和其他手续费；上诉人林冉在家里接到其父亲林某关于公安机关要求其父亲带其投案的通知后，就准备在其父亲的陪同下到公安机关，但恰好民警来传唤上诉人，上诉人就与其父亲去了公安机关，上诉人到案后始终如实供述犯罪事实，其行为构成自首。经二审审理查明的事实和证据与原判一致，本院予以确认。另查，2014年9月25日上午，公安机关通知上诉人的父亲林某到大连市沙河口区红旗派出所后，本案侦查员告知因上诉人林冉涉嫌信用卡诈骗罪要求上诉人父亲第二天上午带上诉人到大连市旅顺口区北海派出所接受调查，当天下午上诉人父亲回家告诉上诉人，上诉人表示同意投案，不久侦查员也来到上诉人家中，将上诉人传唤到案，上诉人到案后对犯罪事实供认不讳。二审期间，上诉人林冉没有提供新的证据，其辩护人提供了林某书写的关于上诉人投案自首的情况说明、上诉人缴纳罚金5万元的收据两份书证。证人林某、侦查人员鲍骏、车腾蛟就上诉人林冉的到案情况出庭作证。本院认为，上诉人林冉恶意透支信用卡数额巨大，其行为侵犯了国家对信用卡的管理制度和公私财产所有权，原判以信用卡诈骗罪对其定罪量刑均无不当。上诉人林冉在接到通知后在准备投案的情况下，公安机关将其从家中传唤带走，其到案后如实供述犯罪事实，符合自首的法律规定，可认定为自首，并减轻处罚。上诉人二审期间积极缴纳罚金，有悔罪表现，可予以从轻处罚。关于辩护人提出上诉人林冉构成自首的辩护意见，有事实及法律依据，本院予以采纳；提出原判认定犯罪数额有误的辩护意见，经查，原判认定犯罪数额并未包含复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，该辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间出现上诉人构成自首及缴纳罚金的新证据，本院对量刑予以改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）款之规定，判决如下：一、维持大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212刑初49号刑事判决对上诉人林冉的定罪及附加刑部分，即”被告人林冉犯信用卡诈骗罪，并处罚金人民币5万元。”二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212刑初49号刑事判决对上诉人林冉的主刑部分，即”判处有期徒刑五年。”三、上诉人林冉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月15日起至2018年1月14日止。罚金已预缴。）本判决为终审判决。审判长殷传茂审判员王雍代理审判员杨筱宸二〇一七年十二月二十五日书记员耿艳（代）附：相关法律规定一、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。