陕西省高级人民法院执 行 裁 定 书(2017)陕执复103号复议申请人(被执行人)：陕西铜川声威特种水泥有限公司，住所地铜川市王益区新宜路2号，统一社会信用代码91610200770028608C。法定代表人：周大星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陕西宋林科律师事务所律师。申请执行人：雷强，男，汉族。委托诉讼代理人：陕西秦平律师事务所律师。被执行人：周大星，男，汉族。复议申请人陕西铜川声威特种水泥有限公司不服咸阳市中级人民法院（2017）陕04执异45号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2017年10月31日举行了公开听证，复议申请人陕西铜川声威特种水泥有限公司的法定代表人周大星及其委托诉讼代理人宋林科、宋迎朝，被执行人周大星，申请执行人雷强的委托诉讼代理人ＸＸ敏参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。2015年12月7日，咸阳市中级人民法院（以下简称咸阳中院）就雷强与陕西道上管业工程有限公司、陕西铜川声威特种水泥有限公司（以下简称声威公司）及周大星民间借贷纠纷一案，作出（2015）咸中民初字第00025民事调解书，调解书载明：在审理本案过程中，经法院主持调解，双方达成协��如下：1、周大星借雷强500万元在诉讼过程中，周大星以声威公司生产的水泥熟料抵顶了342万元，剩余158万元本金及利息70万元（利息计算截止2015年12月6日）继续按之前约定的水泥熟料抵顶，直至付清；2、双方于2015年5月11日达成的《关于雷强购买陕西铜川声威特种水泥有限公司水泥熟料的兑付方案》（以下简称《兑付方案》），周大星个人根据特水公司的生产情况，分期兑付；3、雷强撤回对陕西道上管业工程有限公司的诉请；4、本案保全费5000元，诉讼费46800元减半收取23400元，由周大星承担；5、其他无争议。双方当事人一致同意本调解协议的内容，自双方在调解协议上签名或捺印后即具有法律效力。上述协议，不违反法律规定，法院予以确认。2016年10月12日，雷强向咸阳中院递交强制执行申请书，该申请书载明：被申请人周大星；请求事项：1、请求强��执行咸阳中院（2015）咸中民初字第00025号民事调解书第一项，立即兑付58万本金、70万利息的水泥熟料；2、请求强制执行咸阳中院（2015）咸中民初字第00025号民事调解书第二项确认的《兑付方案》；3、诉讼费2.34万及执行费由被申请人承担。2016年11月1日，咸阳中院依法立案执行。2017年7月11日，咸阳中院作出（2016）咸法执字第318号协助执行通知书，载明：请你公司自2017年7月21日起，以每天200吨P042.5散装水泥，拉至90910吨（由雷强补差价或以差价扣减水泥量）。如你公司不履行，将对你公司或经营负责人采取强制措施，包括拘留、罚款等。声威公司不服咸阳中院（2016）咸法执字第318号协助执行通知书，提出异议称：1、被执行人为周大星，周大星虽为申请人（异议人）法定代表人，公司财产与股东财产不能混同，故协助执行通知书无事实和法律依据；2、（2016）咸法执字318号协助执行通知书作出恐会引起群体性上访，公司目前负债达六个亿，公司现由广大债权人与职工共同努力，开展自救，企业数百名职工面临失业，此时强制执行对申请执行人及职工及其他债权人极不利，恐会引起群体性上访，影响社会稳定；3、（2016）咸法执字318号协助执行通知书内容随意并有恐吓之嫌，首先现场手写明显违规且内容具有任意性，进而可能引起新的纠纷，激化矛盾，也不能实现执行目的，其次，若咸阳中院对现经营人采取拘留或罚款等措施，无事实和法律依据，明显对债权人不能同等对待。雷强答辩称，异议人异议理由不能成立，应予驳回，其主要理由如下：1、申请人（异议人）是调解书的当事人和债务履行人，首先周大星既代表他本人又代表公司（异议人）进行案件调解，其次从调解方案名称上还是具体内容上都反映���是与申请人（异议人）之间的方案，第318号协助执行通知书没有不妥；2、申请人（异议人）认为第318号协助执行通知书的作出恐会引起群体性上访理由不能成立，债权人与职工自救与企业履行法院生效法律文书确定的义务没有矛盾和冲突，也没有必然联系；3，申请人（异议人）认为318号协助执行通知书内容随意并有恐吓之嫌理由不能成立。首先补差价是为了体现公平原则，是对申请人（异议人）的让步，其次法院在协助执行通知书告知不协助的后果，并无不妥，且有法律依据。咸阳中院审查查明，2014年7月7日雷强（甲方）与声威公司签订水泥熟料购销合同，同日雷强按约定将1000万元（965万元转账，付现金35万元）付给声威公司，声威公司出具三张提货卡共计10万吨，2015年4月28日原法定代表人许道上就该笔业务作了说明并签字，请周大星给予安排兑付，2015年5月11日，双方就该项业务形成了兑付方案，名称为关于雷强购陕西铜川声威特种水泥有限公司水泥熟料的兑付方案，甲方周大星，乙方雷强，协议地址为声威公司办公楼周大星办公室。落款甲方签字为周大星及前法定代表人许道上，许道上并书写有债务属实，同意字样。2015年12月7日，咸阳中院在雷强诉周大星及声威公司等一案中各方达成调解协议，咸阳中院作出（2015）咸中民初字第00025号调解书，调解书就2015年5月11日周大星代表声威公司签字盖章的和解协议中对调解书第二项表示了履行的意愿。咸阳中院认为，2015年5月11日，周大星作为甲方与雷强签订《兑付方案》，从名称和内容上看周大星的行为是职务行为；（2015）咸中民初字第00025号调解书只是对该方案如何实施进行了明确，周大星（法定代表人）是该方案的具体实施者；执行中异议人对调解第二项应负义务表达了履行的意愿。综上，声威公司实际为（2015）咸中民初字第00025号调解书第二项内容的履行义务主体，作为履行主体咸阳中院向其发出协助执行通知书并无不妥；关于异议人主张协执内容随意并有恐吓之嫌一节，首先内容虽是填写但不影响其合法性、公平性；其次，关于向异议人告知（经营者）承担的法律责任只是释明，但未实际实施，综上所述，异议人声威公司异议理由不能成立，应予驳回。2017年8月14日，咸阳中院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定：驳回陕西铜川声威特种水泥有限公司的异议。声威公司不服咸阳中院（2017）陕04执异45号执行裁定书，向本院申请复议，请求：撤销咸阳中院（2017）陕04执异45号执行裁定。其主要理由如下：1、咸阳中院2015年12月7日作出的咸中民初字第00025号民事��解书，（以下简称调解书）违法。在审理民间借贷500万元（已偿还342万元）的诉讼中，又把一个案外标的价值为1000万元的水泥销售合同争议拉进来一并调解。调解书两项金额总价值不过1228万元，且没有约定兑付水泥熟料的具体期限，并非一次性支付。咸阳中院（2016）陕04执318号执行裁定书、决定书和协助执行通知书及（2016）陕04执331号执行通知书，责令周大星立即向雷强支付1688万元，毫无事实根据和法律依据，（2016）咸法执字318号协助执行通知书让声威公司从2017年7月21日起以每天200吨P042.5散装水泥拉至90910吨等更是完全超越执行依据；2、咸阳中院在本案执行中程序严重违法。其一，咸阳中院错误确定被执行人。若依调解书内容，声威公司既然参与了诉讼和调解，又是义务人，本身就应列为本案被执行人，而非只有协助义务的案外第三人，咸阳中院向声威公司发���协助执行通知书显然是错误的；其二，咸阳中院执行法官在执行现场向声威公司发出手写的协助执行通知书。除上述主体错误外，一是案号错误，正确案号应为（2016）陕04执318号，而执行法官填写为（2016）咸法执字第318号；二是在已废弃并加盖公章的空白制式通知书上现场填写内容，明显违反法院执行规定；三是执行通知书内容错误。首先是超越执行依据，调解书约定是由周大星个人根据声威公司生产情况分期兑付，但并未规定兑付期限和数量。咸阳中院要求声威公司每天支付200吨散装水泥没有依据。其次是此前周大星已经履行给付了三万多吨水泥，还要拉走90910吨水泥没有依据；再次，先拉水泥后补差价没有依据。四是截止2017年7月3日，被执行人周大星已经通过给付水泥熟料基本上向申请人雷强支付完调解书所约定的228万元，且根据公司生产情况积极履行水泥��料兑付方案。即使在面临破产的情况下，仍通过借助债权人资金组织自救生产来履行义务，咸阳中院认定周大星拒不履行义务并做出拘留十五日的决定不妥。3、咸阳中院在2017年9月7日对该案重新发出的（2016）陕04执331号执行裁定书，执行通知书等执行法律文书的行为，说明该执异45号执行裁定书是错误的。雷强答辩请求：驳回声威公司的复议申请。其主要理由如下：1、答辩人在申请强制执行时，向法院提供了执行的依据即民事调解书和强制执行申请书，执行法官也对复议申请人进行了多次谈话，了解相关情况，关于案件的执行标的，民事调解书中约定的是水泥熟料，不是金钱。关于执行标的数额，截止今日，复议申请人就调解书的第一条中的158万元水泥熟料已经兑付，第二条中的90910吨水泥熟料给付了10000吨的提单，仅给付了3000吨，还有80910吨水泥熟料��不含没有提货的7000吨熟料）、及70万元利息的熟料没有给付。80910吨熟料按照现在市值计算（现市值约每吨210元）加70万元利息，约值1700万元。复议申请人把执行标的90910吨水泥熟料偷换成1000万元，才能得出欠200万元的结论。答辩人参加债权人会议自救，向复议申请人的承包经营者注入资金，复议申请人给了答辩人及其他参加生产自救的每个债权人各10000吨水泥，这10000吨水泥与本案无关。调解书生效距今已快两年，调解书的第一条仅履行了158万元的水泥熟料，第二条约定的90910吨水泥熟料仅实际给付了3000吨，而且是在2017年的3月份至6月份给付的，是在强制执行期间，如果不是法院的强制执行，恐怕158万元的熟料及3000吨熟料至今不会给付；2、答辩人认为，在本起执行案件中，复议申请人就是案件的被执行人，具体的理由如下：首先，答辩人在起诉时，就将陕西道上���业工程有限公司、复议申请人声威公司、周大星个人列为案件被告。在案件达成调解时，答辩人仅仅是撤回了对陕西道上管业工程有限公司的诉请，没有撤回对申请人的诉请，所以复议申请人是法院调解书的当事人和债务履行人。其次，周大星在调解案件时，不仅代表他本人，还代表声威公司，他是声威公司的法定代表人，调解书的基本内容能反映出这一事实；第三，2015年5月11日答辩人与周大星达成的《兑付方案》，从方案的名称和具体内容，都反映出是复议申请人与答辩人之间的兑付方案，而不是周大星个人与答辩人之间的兑付方案；第四，2017年6月21日，即在执行中，复议申请人单方提出的和解协议中，表明了其履行原调解书的意愿，说明复议申请人也认可自己就是法院调解书的义务履行人。所以答辩人认为，复议申请人就是调解书上的被告、《兑付方案》中的债务履行人，既然如此，法院通知其履行义务并无不妥。况且，答辩人在2017年8月29日提出了对复议申请人的强制执行，法院也予以准许，复议申请人现在的身份就是被执行人；3、在2014年7月17日双方达成购买水泥熟料的《购销合同》，当即答辩人支付了1000万元水泥熟料款。当时的合同约定是答辩人通知发货，复议申请人就应在3日发货，否则承担违约责任。因为复议申请人的不履行合同，才导致了诉讼。在诉讼达成调解协议法院制作调解书后，复议申请人不履行调解书，才进入了执行程序。调解书生效后，虽然没有约定最后给付的期间，实际上就意味着答辩人有权利随时要求履行，复议申请人随时都有义务履行，而不是无限期的拖延、甚至不履行。本院查明，2015年12月7日，咸阳中院就雷强与陕西道上管业工程有限公司、声威公司及周大星民间借贷纠纷��案，作出（2015）咸中民初字第00025民事调解书，调解书载明：在审理本案过程中，经该院主持调解，双方达成协议如下：1、周大星借雷强500万元在诉讼过程中，周大星以声威公司生产的水泥熟料抵顶了342万元，剩余158万元本金及利息70万元（利息计算截止2015年12月6日）继续按之前约定的水泥熟料抵顶，直至付清；2、双方于2015年5月11日达成的《兑付方案》，周大星个人根据特水公司的生产情况，分期兑付；3、雷强撤回对陕西道上管业工程有限公司的诉请；4、本案保全费5000元，诉讼费46800元减半收取23400元，由周大星承担；5、其他无争议。双方当事人一致同意本调解协议的内容，自双方在调解协议上签名或捺印后即具有法律效力。上述协议，不违反法律规定，法院予以确认。2016年10月12日，雷强向咸阳中院递交强制执行申请书，该申请书载明：被申请人周大星；请求事项：1、请求强制执行咸阳中院（2015）咸中民初字第00025号民事调解书第一项，立即兑付58万本金、70万利息的水泥熟料；2、请求强制执行咸阳中院（2015）咸中民初字第00025号民事调解书第二项确认的《兑付方案》；3、诉讼费2.34万及执行费由被申请人承担。2017年6月21日，声威公司、周大星向咸阳中院递交书面和解协议一份，和解协议载明：申请执行人雷强（甲方）、被执行人声威公司（周大星称乙方），甲乙双方借款合同纠纷一案，咸阳中院作出民事调解后，调解生效后，甲方向咸阳中院申请执行，现双方自愿达成以下和解协议：1、自从2017年7月21日起，乙方以每天200吨PO42.5散装水泥价值金额向甲方抵账债务（注价格以办提货单当日市场价），乙方向甲方持提卡人发货水泥不能拒绝拖延，至抵清所欠债务终止；2、本协议系双方真实意思表示��甲乙双方已经全文阅读并理解无误后签字盖章；3、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，人民法院留存一份，甲乙双方签字盖章后生效。该协议书甲方签字盖章一栏空白，乙方签字盖章一栏有周大星、张韩城、贺万民签字，声威公司加盖的公章。本院审查中，声威公司、周大星、雷强均认可该协议是声威公司和周大星向咸阳中院提交，雷强以每天200吨PO42.5散装水泥价值金额抵债太少为由拒绝和解，和解未果。本院认为，本案争议的焦点问题是声威公司以咸阳中院（2016）咸法执字第318号协助执行通知书中要求声威公司“自2017年7月21日起，以每天200吨PO42.5散装水泥，拉至90910吨”超越执行依据的复议理由是否成立。一、本案执行期间，声威公司、周大星向咸阳中院提交其单方签字盖章的书面和解协议，该协议载明从2017年7月21日起，以每天200吨PO42.5散装水泥价值金额向雷强抵偿债务，尽管该协议雷强并未签署，但其中有关履行义务的方式和进度，均系声威公司和周大星主动提出，咸阳中院以声威公司、周大星自认履行义务承诺要求声威公司履行义务并无不当，声威公司主张咸阳中院（2016）咸法执字第318号协助执行通知书超越执行依据，与事实不符。二、本案执行依据即（2015）咸中民初字第00025号民事调解书载明的被告为陕西道上管业工程有限公司、声威公司、周大星，该调解书确认的内容之一为雷强撤回对陕西道上管业工程有限公司的诉请，雷强并未放弃对声威公司主张权利。本院审查期间，声威公司与雷强均认可声威公司应当为本案被执行人，咸阳中院认定声威公司系协助执行人，向声威公司发出（2016）咸法执字第318号协助执行通知书不当，咸阳中院发出协助执行通知书的行为并没有损害声��公司的利益，声威公司作为被执行人应当履行生效法律文书确定的义务。综上，声威公司的复议申请于法无据，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回陕西铜川声威特种水泥有限公司的复议申请，维持咸阳市中级人民法院（2017）陕04执异45号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张工审 判 员  张力代理审判员  赵玲二〇一七年十二月七日书 记 员  王恬