重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终1910号上诉人（原审原告）：彭亮，男，1973年11月18日出生，汉族，居民，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：雷少晶，重庆兴胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市国厦建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道40号，统一社会信用代码91500113450496090H。法定代表人:彭嘉，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：重庆市棋超翔房地产开发有限公司，住所地重庆市南川区水江镇大龙居委2组，统一社会信用代码915001195699052264。法定代表人：彭嘉，该公司总经理。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：周龙海，重庆于杨律师事务所律师。原审第三人：重庆市南川区水江镇人民政府，住所地重庆市南川区水江镇南陵大道398号，统一社会信用代码11500384008685825L。法定代表人：郝位翔，该镇镇长。委托诉讼代理人：张仁福，重庆市南川区水江法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：钱一明，男，1969年9月27日出生，汉族，系重庆市南川区水江镇人民政府工作人员，住重庆市南川区。上诉人彭亮因与被上诉人重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司、原审原审第三人重庆市南川区水江镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭亮上诉请求：撤销重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初3918号民事判决并依法改判。其主要事实和理由：一、一审法院认定事实不当，适用法律错误。首先，本案涉案工程工期延误非因上诉人的原因导致停工，导致停工的第一个原因系被上诉人未及时足额支付工程进度款造成。根据上诉人提交的《1-4号楼完成工程量工程进度款支付审核表》并结合合同的约定，被上诉人应当在2015年5月6日前支付4号楼进度款1560212.42元，应当在2015年6月14日前支付3号楼工程进度款1671196.23元，应当在2015年8月13日前支付1号楼工程进度款2727143.05元，但是被上诉人一直未按照合同约定支付进度款，结合工程款进度明细，直至2016年2月4日完成付款200万后，被上诉人才按照合同约定完成了工程进度款的支付义务。又根据原审第三人南川区水江镇人民政府函2015第139号载明的事实，因被上诉人迟延支付工程款导致了农民工闹事停工，因此，被上诉人应当承担因上述工期延误造成的损失。其次，案涉工程延误的第二个原因系由于被上诉人提供的设计图不合理，前期工程达不到国家标准直接造成了返工，其中有片石回填、配电箱不符合规范、水电安装工程漏项等工程，造成了工期延误。最后，案涉工程延误的第三个原因系被上诉人未办理施工许可证，因该工程于2016年9月30日才取得施工许可证，所以无论是上诉人基于停止违法行为主动作出的停工行为还是主管部门要求的停工，都是符合法律规定。二、本案中，由于上述停工原因导致上诉人产生了实际的损失。第一，关于钢管扣件的租赁损失。上诉人在一审中举示了相关证据证明上诉人与原审第三人签订了租赁合同，合同中对材料名称、规格、租金等作出了明确约定，故从2015年9月21日工期延误起至实际交房日2017年6月25日止，因工期延误造成的损失为105689元+1911元=107600元。第二，关于塔吊租赁损失及塔吊人工工资损失，根据上诉人举示的证据，从2015年9月21日至2016年2月21日，共产生了塔机租赁费95480元，再加上塔吊工作人员工资损失94000元，该部分损失属于工期延误的停工损失。第三，钢材加价款的损失，上诉人在一审中也提供了相应的证据，应当予以支持。第四、本案因工期延误造成员工及管理人员的工资损失。上诉人在一审中提供了员工的工资表及任命文件等证据，能够证明从2016年9月21日起至2017年6月25日止，根据工资发放表记载，共产生了管理人员及员工工资损失共计1665500元。三、被上诉人应当按照合同约定支付上诉人违约金30万元及安全文明施工费48万元。根据上诉人及被上诉人签订的合同约定，违约方需对守约方支付30万元违约金，根据上述事实可见，被上诉人已经违约，应当支付上诉人违约金30万元。另外，由于在双方签订的合同中并未约定安全文明施工费按照主合同执行，因此，被上诉人应当支付上诉人安全文明施工费48万元。被上诉人重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司共同答辩称：上诉人所主张的停工的原因都不能成立。首先，未如期办理施工许可证的问题，南川区水江镇人民政府及相关职能部门从未通知上诉人停工，上诉人因此而停工，上诉人举示的证据系单方制作，不能达到证明目的。其次，对于未如期支付工程款导致工期延误的问题，由于合同无效，对于工程款支付时间约定同样无效，事实上，上诉人一直如期支付工程款，到最后结算时已经超额支付。对于工程延误的事实，上诉人举示的证据都不符合工期延误索赔的合同约定，应当不予认定。即便有工期延误，也是上诉人擅自停工，对于被上诉人也造成了损失，我们保留对上诉人停工造成的损失的追诉的权利。对于上诉人所主张的损失费用，系上诉人单方制作，不能相互印证，不能得到支持。关于违约金和安全文明施工费的主张，没有事实依据，不能得到支持。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。原审第三人南川区水江镇人民政府答辩称：第一，原审第三人与本案上诉人之间没有任何合同关系，上诉人与被上诉人之间的合同履行情况，我方并不清楚。一审诉讼中，上诉人也未要求我方承担任何法律责任。第二，关于上诉人主张的损失等问题，因本案工程的特殊情况，系边办理施工许可证边施工，上诉人主张受到相关部门的警告不属实。施工过程中的用水、用电，从没有中断过，并不影响施工，因被上诉人与原审第三人签订的合同约定由被上诉人全额垫资，不存在提前支付工程款、进度款的问题。实际上，在工程未竣工验收之前，原审第三人已经支付了1200余万元的工程款，原审第三人不存在未及时支付工程款导致停工的问题。对于设计图纸变更的问题，在施工中是正常的变更，且经过相关职能部门认可，增加的工程量，按照标准进行计算，不存在违约的事实。综上，请求二审法院驳回对原审第三人承担责任的请求。彭亮向一审法院起诉请求依法判决重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司赔偿其因工程延误造成的损失3043480元（管理人员和报建人员的工资1665500元、材料租赁费294900元、塔机租赁费195480元、钢材租赁费107600元、违约金300000元、安全文明施工费480000元）。一审法院认定事实：2014年2月10日，重庆市国厦建筑工程有限公司与原审第三人重庆市南川区水江镇人民政府签订了《重庆市南川区水江镇文化安置房建设工程（一期）施工合同》，合同约定第三人通过招投标，将位于重庆市南川区水江镇文化安置房建设工程（一期）承包给重庆市国厦建筑工程有限公司。2014年7月31日，彭亮与重庆市国厦建筑工程有限公司签订了《工程项目内部承包经营合同书》，合同约定，重庆市国厦建筑工程有限公司将位于重庆市南川区水江镇文化安置房建设工程（一期）转包给彭亮施工。在《工程项目内部承包经营合同书》末尾有彭亮与重庆市国厦建筑工程有限公司彭嘉的签字，并盖有重庆市国厦建筑工程有限公司印章。当天，彭亮（乙方）与重庆市国厦建筑工程有限公司（甲方）、重庆市棋超翔房地产开发有限公司（丙方）还签订了《南川区水江镇文化安置房（一期）补充协议》，合同末尾有彭亮和重庆市国厦建筑工程有限公司法定代表人彭嘉签字，有重庆市国厦建筑工程有限公司和重庆市棋超翔房地产开发有限公司盖章。一审另查明，彭亮以未取得施工许可证，被相关部门口头警告或通知停止施工为由先后于2014年9月23日、10月24日、2015年2月6日、3月4日、4月10日、5月25日、8月3日、9月2日、10月14日向重庆建新建设工程监理咨询有限公司发出《停工通知》，《停工通知》载明：实际施工人（即原告彭亮）决定停止现场一切施工活动，要求办理施工许可手续，若因延期办理手续造成损失，实际施工人有权追偿损失。彭亮以施工设计图纸不符合相关规定为由，于2015年1月24日、3月21日向重庆建新建设工程监理咨询有限公司发出《停工通知》，《停工通知》载明：实际施工人决定暂停施工；相关单位及时予以回复并解决，若因此造成工期延误及损失，项目实际施工人将进行追偿。彭亮以拖延支付工程款导致农民工无法获得报酬，工人已进行罢工并要求支付工资为由，于2015年5月7日、6月15日、8月14日向重庆建新建设工程监理咨询有限公司发出《停工通知》，《停工通知》载明：实际施工人决定暂停一切施工活动；请求及时支付工程款，解决农民工工资事宜，以保证及时恢复施工，若因此造成工期延误及损失，项目实际施工人将进行追偿。重庆建新建设工程监理咨询有限公司工作人员郑富棋表示收到上述停工通知，但没有转告原审第三人。重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司和原审第三人在诉讼中表示均未收到彭亮发出的《停工通知》。2017年5月25日，彭亮、重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司、原审第三人重庆市南川区水江镇人民政府在区城乡建委四楼会议室协商处理交房相关事宜，并达成竣工并交付房屋的协议。2017年6月15日原审第三人向彭亮支付了170万元。现该工程已交付给原审第三人重庆市南川区水江镇人民政府。一审还查明，工程存在着图纸、设计变更的情况。该工程现暂未结算。彭亮提供的重庆祥豪物资有限公司、重庆新竹建筑工程设备租赁公司、隆盛租赁站出具的催款函，被催款单位及所依据的合同的相对方均系重庆市国厦建筑工程有限公司一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但是法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定。彭亮向重庆市国厦建筑工程有限公司和重庆市棋超翔房地产开发有限公司主张重庆市南川区水江镇文化安置房工程工期延误经济损失的项目有：管理人员和报建人员的工资、材料租赁费、塔机租赁费、钢材租赁费、违约金、安全文明施工费。因此彭亮负有举证证明因重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司原因导致停工和因停工而产生损失的举证义务。关于彭亮停工的原因，其向法庭出具了系列《停工通知》、《发文登记薄》和郑富棋的证人证言，该证据拟证明彭亮因未办理建设工程施工许可证而被相关部门口头警告或通知停止施工而造成停工、因施工图纸不符合相关设计规定而造成停工和因拖延支付工程款而导致农民工罢工而造成停工的事实。首先，重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司和原审第三人表示未收到彭亮发出的系列《停工通知》，同时彭亮也未举证证明向重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司和原审第三人发出过系列《停工通知》。其次，彭亮在系列《停工通知》中提出因未办理建设工程施工许可证被相关部门口头警告或通知停止施工，并未举示证据证明相关部门口头警告或通知停止施工的事实，且重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司和原审第三人对该事实予以否认。第三，彭亮在系列《停工通知》中提出因施工图纸不符合相关设计规定而造成停工，虽然存在设计变更的情形，但是并未举证证明因该设计变更会必然导致停工。第四，彭亮在系列《停工通知》中提出因拖延支付工程款而导致农民工罢工而造成停工，重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司未支付工资，彭亮应当依法主张权利，但不能成为停工的理由。综上，对其提出的上述停工理由，依法不予采纳，由此造成的停工损失，依法不予支持。关于彭亮主张材料租赁费、塔机租赁费、钢材租赁费的诉讼请求，该费用的被催款单位及所依据的合同的相对方均系重庆市国厦建筑工程有限公司，彭亮以该证据主张权利于法无据，依法不予以支持。关于彭亮主张安全文明施工费的诉讼请求，其中安全文明施工费应当在工程结算中一并予以处理，不属于工程工期延误造成的损失。因此关于彭亮向重庆市国厦建筑工程有限公司和重庆市棋超翔房地产开发有限公司主张安全文明施工费的诉讼请求，依法不予支持。关于彭亮主张因重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司延期支付工程款按照合同约定支付300000元违约金的诉讼请求，因重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司与彭亮签订了《工程项目内部承包经营合同书》、《南川区水江镇文化安置房（一期）补充协议》，系转包行为，同时彭亮系自然人，不具备建筑施工企业资质。根据《最高人民法院适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，该合同为无效合同。合同无效之后，违约条款为无效条款，因此关于彭亮主张违约金的诉讼请求，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回彭亮的诉讼请求。本案案件受理费14600元（彭亮已预交）,由彭亮负担。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人彭亮主张被上诉人重庆市国厦建筑工程有限公司、重庆市棋超翔房地产开发有限公司应当赔偿其停工损失，并提出三点理由：一是被上诉人未如期办理施工许可证；二是被上诉人未及时向其支付工程进度款，导致民工工资不能按时发放而罢工；三是由于被上诉人的原因导致诉争工程设计产生变更，无法正常施工。本院认为上诉人所主张的停工原因不能成立，理由如下：第一，从上诉人举证情况看，上诉人仅举示了其单方向二被上诉人发出的系列《停工通知》以及其单方制作的向原审第三人重庆市南川区水江镇人民政府所出具的相关报告，该证据所指向的停工损失均系上诉人单方制作，且无证据证明被上诉人及原审第三人曾经收到了上述《停工通知》及报告，该通知和报告中的内容在诉讼中也未得到被上诉人及原审第三人的认可，故上诉人所举示的证据不能达到其证明目的，一审法院对上诉人所举示的该证据不予采信并无不当。第二，上诉人主张未如期办理施工许可证而被相关部门口头警告或通知停工，但被上诉人在庭审中陈述本案诉争工程由于涉及民生工程等特殊原因，诉争工程的施工许可证经过相关部门同意可以边施工边办理。在上诉人所主张的事实与被上诉人的陈述相悖的情况下，上诉人未举示其被相关部门口头警告或通知停工施工的有效证据，故其主张的该事实，不足认定。第三，虽然被上诉人认可本案诉争工程存在设计变更的情形，但是从常理看，实际施工过程中对施工图纸进行变更和调整并不必然导致停工，而本案中上诉人也并未举证证明因该设计变更导致其停工的事实客观存在。第四，上诉人主张因被上诉人拖延支付工程款而导致农民工罢工而造成的停工原因，被上诉人未向上诉人支付工程款，上诉人应当依法主张权利，但不能成为擅自停工的理由。综上，上诉人所主张的上述三点停工原因均没有事实依据，其应对该主张承担举证不能的责任。另外，关于上诉人所主张的由于停工产生的实际损失的问题，经查，上诉人主张材料租赁费、塔机租赁费、钢材租赁费等费用的被催款单位及所依据的合同的相对方均系重庆市国厦建筑工程有限公司，无法证明上诉人实际受到了停工损失，且上诉人所主张的停工期间的人工工资表也系上诉人单方制作，未得到二被上诉人的认可，故上诉人所主张的损失费用也没有事实和法律依据。至于上诉人主张被上诉人应当按照合同约定支付上诉人违约金30万元及安全文明施工费48万元的问题，因上诉人与被上诉人所签订《工程项目内部承包经营合同书》、《南川区水江镇文化安置房（一期）补充协议》系无效合同，故该合同中的违约金条款也系无效条款，且根据已查明的事实，上诉人也未举示证据证明被上诉人存在违约的事实，故一审法院不予支持其违约金的诉讼请求并无不当。而上诉人并未在本案中请求工程结算款的支付，安全文明施工费应当工程款中一并处理，不属于停工损失，因双方还未对工程款最终结算，故该费用不应在本案中予以处理。综上所述，彭亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29200元，由上诉人彭亮负担。本判决为终审判决。审判长  贺付琴审判员  陈胜友审判员  杨 洋二〇一七年十二月十二日书记员  尹 童