湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘12民终1327号上诉人（原审被告）：怀化市金宸房地产开发有限公司，住所地怀化市经开区舞阳大道998号。法定代表人：杨湘洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：米艳艳（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯成（一般代理），湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南武源建材有限责任公司，住所地长沙县江背镇特立村。法定代表人：崔立群，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎军（特别授权），国浩律师（长沙）事务所律师。上诉人怀化市金宸房地产开发有限公司（以下简称金宸房地产公司）因与被上诉人湖南武源建材有限责任公司（以下简称武源建材公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金宸房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决由被上诉人依法承担因产品质量问题给上诉人造成的损失；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、武源建材公司出卖的混凝土膨胀剂质量不合格。本案中双方买卖的标的物为混凝土膨胀剂，买方在未使用时并不能肉眼看出其质量是否存在问题，只有在使用后才可能发现其质量存在问题。金宸房地产公司在使用后发现质量问题并请求武源建材公司派技术人员检查，但武源建材公司并未派员。现金宸房地产公司提供的墙体开裂等证据足以证明本案用于防水、防开裂的膨胀剂不符合产品最基本的要求，存在质量问题无疑。二、金宸房地产公司并不存在违约情形。根据合同第七条的规定，双方在每月25日进行对账，但对账只是合同履行的一个环节，并非说明合同履行完毕。2015年9月17日的对账单也没有说明合同履行完毕，而只是双方确定了当时的账目，而且双方并没有约定款项是一次性付清还是分期支付，金宸房地产公司在对账之后也确实开始付款，至于全部付清则应依据合同第八条的规定履行。在合同第八条双方约定在地下室主体工程完工后7天内办理结算，并在结算完毕后10天内付清所有款项。在合同履行过程中，因武源建材公司提供的产品存在质量问题，致使金宸房地产公司地下室主体工程迟迟没有完工，双方买卖合同约定的履行并未完毕。因合同还处在履行期间，金宸房地产公司没有违反约定时间付款，也就不存在违约的情形。武源建材公司辩称：一审对上诉人是否违约以及被上诉人的产品是否存在质量问题已经查明，上诉人的上诉理由不充分，应当予以驳回。武源建材公司向一审法院起诉请求：1、依法判令金宸房地产公司支付货款人民币1576815.2元；2、判令金宸房地产公司按日万分之5的标准支付逾期付款违约金，以1999800.2元为基数自2015年9月27日起算至2016年1月28日的违约金为122987.7元，以1576815.2为基数自2016年1月29日起算至实际付清之日止（暂算至2016年9月26日的违约金为190006.2元）；3、由金宸房地产公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月15日，金宸房地产公司（买方）与武源建材公司（卖方）就怀化市金口岸（物流量贩城）工程签订《金口岸（物流量贩城）项目WY-H型高性能混凝土膨胀抗裂剂买卖合同》，合同约定：第一条、项目名称为金口岸（物流量贩城），本工程所用的WY-H型高性能混凝土膨胀抗裂剂约1500立方米，WY-H型高性能混凝土膨胀抗裂剂销售价格1420元／吨，总金额为213万元，实际结算按本合同第六条约定确认的数量为准；第二条、WY-H型高性能混凝土膨胀抗裂剂的质量必须符合GB23439-2009的要求。买方如果需要将卖方产品送检，必须买卖双方共同取样一同送达，以双方认可的质量监督检验机构出具的检测报告为依据；第三条、买方按本合同第二条约定的技术标准进行验收，经验收对卖方产品数量和质量有异议的，应在货到之日起7日内以书面方式向卖方提出。买方未提出异议，则视为买方已核对产品名称、品牌、规格型号、数量和认可质量。但如果买方有证据证明卖方提供的产品不符合质量与数量约定的标准，按实际数量结算，卖方承担质量违约责任；……供货量按买卖合同的规定，以买方指定的签字人签字确认。……货款支付方式约定为本合同膨胀剂采用全额垫资方式，地下室主体工程完工后7日内办理结算，结算完毕后所有款项于10日内付清，所有货款须于2015年6月30日前结清。如买卖双方未按合同约定时间交货和付款的，每逾期一日，按本合同实际总价款的0.5‰向对方支付违约金；卖方武源建材公司与买方金宸房地产公司在合同上加盖公章，卖方委托代理人及买方法定代表人分别在合同上签名。合同签订后，武源建材公司按照合同约定给金辰房地产公司供应WY-H型高性能混凝土膨胀抗裂剂。2015年9月17日，武源建材公司向金宸房地产公司出具对账单，注明金口岸（物流量贩城）工程项目供货1325.84吨，金宸房地产公司累计欠货款1882692.8元。2015年10月13日，金宸房地产公司支付货款119982元。2016年1月27日支付货款302983元。2016年9月20日，武源建材公司向金宸房地产公司出具对账单，注明金口岸（物流量贩城）工程项目其供货总计1408.31吨，货款累计1999800.2元。金宸房地产公司已付货款422985元。金宸房地产公司尚欠货款1576815.2元未付，金宸房地产公司对此予以确认。一审法院认为，金宸房地产公司与武源建材公司签订混凝土膨胀抗裂剂合同，约定武源建材公司将混凝土膨胀抗裂剂销售给金宸房地产公司，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。经武源建材公司与金宸房地产公司确认，金宸房地产公司至今尚欠工程款1576815.2元。因此，对于武源建材公司要求金宸房地产公司支付货款1576815.2元的诉讼请求，该院予以支持。《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”，本案双方签订的《WY-H型高性能混凝土膨胀抗裂剂买卖合同》约定逾期付货款则加收违约金（日0.5‰），不违反法律的规定，该院予以确认，金宸房地产公司应支付以货款1999800.2元为基数自2015年9月27日算至2016年1月28日的违约金122987.7元，并按0.5‰/日的标准支付以货款1576815.2元为基数自2016年1月29日起至货款付清之日止的逾期付款违约金。故对金宸房地产公司申请调整逾期支付货款的违约金、利息的标准不予以采信。金辰房地产公司辩解其使用武源建材公司的混凝土膨胀抗裂剂后，承建工程的地下室剪力墙、地下室底板、地下室顶板多次存在开裂问题，认为武源建材公司向其提供的混凝土膨胀抗裂剂不符合质量标准，但未能向该院提供相关证据，故该院对金宸房地产公司的辩论意见不予采信。判决：金宸房地产公司在本判决书生效后10日内支付武源建材公司货款人民币1576815.2元和违约金，以货款1999800.2元为基数自2015年9月27日算至2016年1月28日违约金122987.7元，并按0.5‰/日的标准支付以货款1576815.2为基数自2016年1月29日起至货款付清之日止逾期付款违约金。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的案件事实与本院查明的基本一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人提出被上诉人出卖的混凝土膨胀抗裂剂存在质量问题，但对该事实主张上诉人除本人陈述外未能提供充分有效的证据加以证明，按照证据规则，应由其承担举证不能的不利后果。首先，按合同约定，如果上诉人对混凝土膨胀抗裂剂的质量有异议应在货到7日内以书面方式提出，否则视为混凝土膨胀抗裂剂的质量合格，本案中上诉人在货到7日内并未向被上诉人提出过异议。其次，上诉人提出墙体开裂就足以证明本案用于防水、防开裂的混凝土膨胀抗裂剂存在质量问题的理由不能成立。因为造成墙体开裂的原因很多，如墙体本身的原因、施工的原因等均可能造成墙体开裂。要确定墙体开裂是因为混凝土膨胀抗裂剂质量不合格的原因所造成必须通过鉴定认定。一审时上诉人曾申请对混凝土膨胀抗裂剂的质量进行鉴定，但随后上诉人又申请撤回了鉴定申请，导致鉴定终止。因此，原审法院对上诉人提出被上诉人出卖的混凝土膨胀抗裂剂存在质量问题的抗辩理由不予采信并无不当。上诉人另提出其没有违反约定时间付款故其不存在违约行为的理由也明显不能成立，本院不予支持。因为双方在合同中明确约定结算完毕后10天内付清所有款项，后双方又分别在2015年9月17日、2016年9月20日进行了两次结算，结算后上诉人没有在约定的时间内付清所有款项，显然上诉人的行为构成违约。因此，原审法院认为上诉人应按约定向被上诉人支付违约金并无不当。综上所述，金辰房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21773元，由上诉人金辰房地产公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱湘辉审 判 员 曹 阳审 判 员 胡海雄二〇一七年十二月二十日法官助理 田利文书 记 员 杨世新