广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤01刑终2059号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘镇玮，男，1975年5月18日出生，汉族，广东省阳春市人，文化程度大专，户籍地广东省阳春市。因本案于2015年8月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人谢成秋，广东博厚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯穗文，男，1952年7月18日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度本科，户籍地广东省广州市海珠区。因本案于2015年12月24日被羁押，同日被刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人张金春，广东金际律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许鹏飞，男，1968年7月15日出生，汉族，湖南省宁远县人，文化程度初中，户籍地湖南省宁远县。因本案于2015年12月15日被羁押，同日被刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人邓汝松、刘彦君，广东海智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈果忠，男，1969年7月27日出生，汉族，广西壮族自治区岑溪市人，文化程度高中，户籍地广西壮族自治区岑溪市。因本案于2015年12月17日被羁押，同日被刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人陈战，广东五羊律师事务所律师。原审被告单位广州市嘉淮农业科技有限公司，地址广东省广州市海珠区同福中路崇发南约1号自编之一。法定代表人（诉讼代表人）卢彰良，亦是本案被告人。原审被告单位广州市拾壹餐饮管理有限公司，地址广东省广州市海珠区福场路5号3906房。法定代表人（诉讼代表人）覃伟红，亦是本案被告人。原审被告人卢彰良，男，1967年7月19日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度初中，户籍地广东省广州市海珠区。因本案于2015年8月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。原审被告人覃伟红，女，1968年8月26日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度大专，户籍地广东省广州市海珠区。因本案于2015年9月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。原审被告人莫金玲，女，1978年5月6日出生，汉族，广西壮族自治区岑溪市人，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区岑溪市。因本案于2015年8月31日被羁押，同日被刑事拘留，同日被取保候审，2017年3月16日被广州市海珠区人民法院取保候审。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告单位广州市嘉淮农业科技有限公司、广州市拾壹餐饮管理有限公司、原审被告人卢彰良、覃伟红、刘镇玮、莫金玲、冯穗文、许鹏飞、陈果忠犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年10月13日作出（2016）粤0105刑初645号刑事判决。宣判后，原审被告人刘镇玮、冯穗文、许鹏飞、陈果忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审核证据、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：2012年至2015年期间，被告人卢彰良、覃伟红夫妇先后成立广州市嘉淮农业科技有限公司及广州市拾壹餐饮管理有限公司，被告人刘镇玮、许鹏飞、陈果忠、冯穗文、莫金玲先后加入公司任职，并于2014年8月27日成为广州市嘉淮农业科技有限公司的股东。期间，被告人卢彰良、覃伟红、刘镇玮、莫金玲、冯穗文、许鹏飞、陈果忠以公司扩大生产经营为由，并以公司名义承诺给予高额利息，以投资、借款的名义向46名被害人吸收资金合计人民币1319.88万元。因公司承诺的利息无法兑付，股东之间发生矛盾，2015年3月30日，被告人覃伟红、刘镇玮、莫金玲、冯穗文、许鹏飞、陈果忠退还股份给被告人卢彰良。经统计，被告人刘镇玮、莫金玲、冯穗文、许鹏飞、陈果忠成为股东期间吸收的资金不少于人民币431.9万元。2015年8月13日，被告人卢彰良向公安机关主动投案；同年8月26日，被告人刘镇玮被抓获；同年8月31日，被告人莫金玲主动向公安机关投案；同年9月14日，被告人覃伟红向公安机关主动投案；同年12月15日，被告人许鹏飞被抓获；同年12月17日，被告人陈果忠被抓获；同年12月24日，被告人冯穗文向公安机关主动投案。原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的下列证据：（一）书证1、受案登记表、受案回执（多名被害人）、立案决定书。2、侦查报告书、到案经过。3、嘉淮公司、拾壹公司的商事登记信息及公司工商资料。4、嘉淮公司的宣传资料《嘉淮商业计划》（内部学习资料）复印件。5、嘉淮公司公文照片打印件。6、卢彰良与莫金玲签订合作协议书。7、拾壹公司账户60×××52的开户资料及流水账资料。8、莫金玲6222083602008951441、许鹏飞6226190380199376及卢彰良6222023602088892716、6222083602009865152的开户资料及流水账资料。9、被告人刘镇玮的名片复印件。10、被告人卢彰良、覃伟红名下房地产登记情况查询证明。11、户籍资料（附照片）、查询证明。（二）被害人陈述1、被害人谢某的陈述、其对各被告人的辨认，其提供以下书证：（1）投资合作协议复印件。（2）拾壹公司各分店投资分红协议书复印件。（3）协议书复印件。（4）现金借条复印件。2、被害人李某1的陈述、其对各被告人的辨认，其提供以下书证：（1）拾壹公司各分店投资分红协议书、协议书、收据复印件。（2）借条复印件。3、被害人邱某1的陈述，提供以下书证：投资分红合同、银行交易明细复印件。4、被害人王某1的陈述，其提供以下书证：借条复印件。5、被害人林某的陈述，其提供以下书证借条、协议书复印件。6、被害人杨某1的陈述，其提供以下书证：借条、投资合作协议复印件。7、被害人梁某的陈述，其提供以下书证：借条复印件。8、被害人张某1的陈述，其提供以下书证：协议书、收据、银行账户交易明细复印件。9、被害人白某的陈述，其提供以下书证：（1）餐厅投资合作协议复印件。（2）合作协议书复印件。10、被害人高某的陈述，其提供以下书证：餐厅投资合作协议、收据、借条复印件。11、被害人张某2的陈述，其提供以下书证：投资分红协议书、协议书、收据、还款协议书复印件。12、被害人黄某1的陈述，其提供以下书证：拾壹公司各分店投资分红协议书、银行账户交易明细复印件。13、被害人杨某2的陈述，其提供以下书证：融资投资协议、收据、柜员机客户通知书、借条复印件。14、被害人程某的陈述，其提供以下书证：融资投资协议、收据复印件。15、被害人刘某2的陈述，其提供以下书证：协议书、银行汇款回单、收据复印件、嘉淮商业计划书原件。16、被害人罗某的陈述，其提供以下书证：（1）拾壹公司各分店投资分红协议书、协议书、收据、银行流水复印件。（2）嘉淮公司现金流明细、投资情况表复印件。17、被害人武某的陈述，其提供以下书证：协议书2份、借条复印件。18、被害人肖某1的陈述，其提供以下书证：（1）投资合作协议、收据、卢彰良名片复印件。（2）投资分红合同、收据复印件。19、被害人何某的陈述，其提供以下书证：借条复印件。20、被害人邓某1的陈述，其提供以下书证：（1）投资分红协议书2份复印件。（2）借款协议复印件。（3）个人借款合同复印件。（4）银行账户交易明细。21、被害人肖某2的陈述，其提供以下书证：（1）拾壹公司各分店投资分红协议书、收据复印件。（2）融资投资协议、银行转账查询结果。22、被害人张某3的陈述，其提供以下书证：（1）拾壹公司各分店投资分红协议书、收据复印件。（2）协议书、收据复印件。23、被害人王某2的陈述、其对各被告人的辨认，其提供如下书证：（1）投资合作协议、投资分红协议书、合作合同复印件。（2）现金借条复印件。（3）嘉淮公司公文复印件。（4）银行信用卡记账单、银行账户交易明细复印件，24、被害人辛某的陈述，其提供如下书证：协议书2份复印件。25、被害人李某2的陈述，其提供如下书证：（1）投资合作协议2份复印件。（2）协议书复印件。（3）欠条复印件。26、被害人侯某1（被害人侯某2的委托人）的陈述，其提供以下书证：（1）委托书。（2）借条复印件。27、被害人刘某1的陈述，其提供如下书证：（1）投资分红协议书、收据、银行账户交易明细复印件。（2）欠条复印件。28、被害人邓某2的陈述，其提供如下书证：餐厅投资合作协议、银行账户交易明细复印件。29、被害人吴某的陈述，其提供以下书证：投资合作协议2份复印件。30、被害人徐某的陈述，其提供以下书证：投资合作协议、银行账户交易明细复印件。31、被害人庄某的陈述，其提供以下书证：协议书、银行账户明细复印件。32、被害人黎某的陈述，其提供以下书证：（1）投资分红协议书、银行账户明细复印件。（2）收据、自然人付款收据复印件。33、被害人龚某1的陈述，其提供以下书证：（1）投资分红协议书、银行账户交易明细复印件。（2）借条复印件。34、被害人钟某的陈述，其提供以下书证：合同、收据、银行汇款单复印件。35、被害人廖某的陈述，其提供以下书证：协议书复印件。36、被害人李某3的陈述，其提供以下书证：经营合同复印件。37、被害人董某的陈述，其提供以下书证：（1）拾壹公司各分店投资分红协议书、银行个人业务凭证、银行账户交易明细复印件。（2）欠条复印件。38、被害人黄某2（被害人杜某的丈夫）陈述，其提供以下书证：（1）委托书。（2）拾壹公司各分店投资分红协议书复印件。（3）欠条复印件。39、被害人孙某的陈述，其提供以下书证：投资分红合同2份、协议书、民生银行交易凭条、银行账户交易明细复印件。40、被害人杨某3的陈述，其提供以下书证：投资分红合同、收据、银行交易明细复印件。41、被害人许某的陈述，其提供以下书证：协议书复印件、银行交易明细。42、被害人邱某2的陈述、其对各被告人的辨认，其提供以下书证：（1）投资合同协议书复印件。（2）协议书、合同、投资分红合同、收据、借条、银行复印件。43、被害人钱某的陈述，其提供以下书证：（1）协议书复印件。（2）借条复印件。（3）邱某3、邱某2、钱某、江某、陈某等人与嘉淮公司签订的合同、协议书、投资合作协议收据复印件。（4）嘉淮集团管理人员通讯录复印件。44、被害人龚某2的陈述，其提供以下书证：（1）合同2份、收据2张、保证书复印件。（2）微信聊天记录打印件，（3）《嘉淮商业计划》（内部学习资料）复印件。45、被害人王某3的陈述，其提供如下书证：（1）拾壹公司各分店投资分红协议书、协议书、现金借条复印件。（2）现金借条复印件。46、被害人李某4的陈述（以群众报案登记表形式），其提供如下书证：银行账户交易明细，证明其转账情况。（三）被告人供述与辩解1、被告人卢彰良的供述与辩解及其对其他被告人的辨认。2、被告人覃伟红的供述与辩解及其对其他被告人的辨认。3、被告人刘镇玮的供述与辩解。4、被告人莫金玲的供述与辩解及其对其他被告人的辨认，其提供以下书证：（1）合同复印件，证明其本人、嘉淮公司与投资人钟某（10万元）、邱某3（10万元）、龚某2（40万元）、钟志标（20万元）、邱某2（5万元）、李某3（10万元）、黄苇茜（10万元)签订合同，约定投资上述款项，月息3%，期满后退还全额投资款。（2）昌某公司费用支出情况、人员十月工资表等复印件。5、被告人冯穗文的供述与辩解及其对其他被告人的辨认。6、被告人许鹏飞的供述与辩解及其对其他被告人的辨认。7、被告人陈果忠的供述与辩解及其对其他被告人的辨认，其对以下书证予以签认：嘉淮公司股东投资明细复印件。原审法院认为，被告单位广州市嘉淮农业科技有限公司、广州市拾壹餐饮管理有限公司无视国家法律，变相吸收公众存款，其行为均已经构成非法吸收公众存款罪。被告人卢彰良、覃伟红、刘镇玮、冯穗文、许鹏飞、陈果忠、莫金玲身为公司直接负责的主管人员，参与非法吸收公众存款，其中被告人卢彰良、覃伟红参与数额巨大，被告人刘镇玮、冯穗文、许鹏飞、陈果忠、莫金玲参与数额较大，其行为均已经构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。惟被告人卢彰良、覃伟红、冯穗文、莫金玲犯罪后自首，可以从轻处罚。根据被告人莫金玲的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定判决：一、被告单位广州市嘉淮农业科技有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告单位广州市拾壹餐饮管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元。三、被告人卢彰良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。四、被告人覃伟红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人刘镇玮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人冯穗文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人许鹏飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。八、被告人陈果忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。九、被告人莫金玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。十、继续追缴被告单位广州市嘉淮农业科技有限公司、广州市拾壹餐饮管理有限公司非法吸存的本金人民币1319.88万元，按被害人未归还本金比例发还给被害人。宣判后，原审被告人刘镇玮不服一审判决，上诉认为其也是本案的受害者，没有实施犯罪行为，一审判决对其量刑过重，请求公正判决。其辩护人对一审判决认定刘镇玮的犯罪事实和罪名无异议，刘镇玮是被同案人卢彰良夫妇误导和利用，也是本案的受害者，在本案中作用较小，没有从中受益，是初犯，希望二审法院对其减轻处罚。原审被告人冯穗文不服一审判决，上诉认为一审判决认定其参与的犯罪数额有误，其是从犯，且有自首，一审判决对其量刑过重，请求改判缓刑。其辩护人认为一审判决认定冯穗文参与的犯罪金额有误，冯穗文加入公司的时间最短，应当认定为从犯，冯穗文是初犯，有自首情节，请求二审法院对其减轻处罚，适用缓刑。原审被告人许鹏飞不服一审判决，上诉认为其只是负责打理公司旗下的餐厅，没有从事非法吸收公众存款的行为和故意，不构成犯罪，请求公正判决。其辩护人认为许鹏飞既不是直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，其对公司高息吸引亲友们投资入股并不知情，许鹏飞没有实际掌握和控制投资款，是公司指派的经营管理者，建议对其适用缓刑。原审被告人陈果忠不服一审判决，上诉认为一审判决不应认定其主犯，对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人认为一审判决没有准确认定陈果忠参与犯罪的金额，在没有客观准确、令人信服的数额情况下，应当给予其更为有利的从轻或减轻判决。经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据均在原审庭审时当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于各上诉人的上诉理由和各辩护人的意见，本院综合评判如下：1、上诉人刘镇玮、冯穗文、许鹏飞、陈果忠均为涉案公司股东并兼任副总裁等职位，属于公司经营的决策核心，显然属于公司直接负责的主管人员，与同案人卢彰良、覃伟红在共同犯罪的地位、作用相当，一审判决据此不区分主从犯，本院予以认同；2、一审公诉机关认定本案的吸收公众存款数额为巨大，一审判决根据本案证据情况将各上诉人参与的犯罪数额降低为较大，已充分体现了存疑有利于被告的原则，各上诉人及其辩护人再要求明确数额没有实际意义，本院不予采纳；3、根据各上诉人、原审被告人在被告单位的股分比例、职务高低、自首与否等犯罪情节，一审判决已经充分体现了罪责刑相适应的原则以及宽严相济的政策，量刑在法定幅度之内并无不当，各上诉人及其辩护人再要求从轻处罚或适用缓刑的意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，原审被告单位广州市嘉淮农业科技有限公司、广州市拾壹餐饮管理有限公司无视国家法律，变相吸收公众存款，其行为均已经构成非法吸收公众存款罪。原审被告人卢彰良、覃伟红、莫金玲、上诉人刘镇玮、冯穗文、许鹏飞、陈果忠身为公司直接负责的主管人员，参与非法吸收公众存款，其中原审被告人卢彰良、覃伟红参与数额巨大，原审被告人莫金玲、上诉人刘镇玮、冯穗文、许鹏飞、陈果忠参与数额较大，其行为均已经构成非法吸收公众存款罪。惟原审被告人卢彰良、覃伟红、莫金玲、上诉人冯穗文犯罪后自首，可以从轻处罚。根据原审被告人莫金玲的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，依法可对其适用缓刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘镇玮、冯穗文、许鹏飞、陈果忠的上诉理由及其辩护人的意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓刚审判员  庞美娟审判员  徐建军二〇一七年十二月二十六日书记员  郭俊琳