北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9352号上诉人（原审被告）：北京港源建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区小汤山工业开发区大东流295号。法定代表人：高运，董事长。委托诉讼代理人：兰鹏，男，1991年5月16日出生，汉族，北京港源建筑装饰工程有限公司法务，住辽宁省建昌县。被上诉人（原审原告）：北京福旺门业科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街乙6号3层3060。法定代表人：汪海龙，董事长。委托诉讼代理人：王晓，男，1989年3月10日出声，汉族，北京福旺门业科技发展有限公司销售员，住山东省肥城市桃源镇。上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司（以下简称港源建筑公司）因与被上诉人北京福旺门业科技发展有限公司（以下简称福旺门业公司）定作合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院2015年昌民（商）初字第18990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。港源建筑公司的上诉请求：撤销原判，依法驳回福旺门业公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足、法律适用错误。1、一审法院经过审理未能确定福旺门业公司实际完成工程量，所作出判决没有切实根据。2、对于合同外作业内容，港源建筑公司与福旺门业公司无法达成一致意见，且在福旺门业公司提请鉴定申请后客观上无法进行造价鉴定工作的情况下，福旺门业公司应当承担举证不能的责任，进而应当驳回其全部诉讼请求。3、参照建设工程施工合同司法解释，工程价款或作业价款必须以确认完成工程量为基础，本案中在量价均未经过确认的情况下，一审法院径行依据公平和有偿原则酌定价款，显属不当。综上，请求撤销一审判决内容，依法驳回福旺门业公司全部诉讼请求。福旺门业公司辩称，同意一审判决，港源建筑公司的上诉请求事实理由不能成立。港源建筑公司向一审法院起诉请求：1、要求港源建筑公司支付定作费515233元；2、本案诉讼费由港源建筑公司承担。一审法院认定事实如下：2012年7月12日，福旺门业公司作为供货方与购买方港源建筑公司第六分公司签订《木作制品购销合同》及附件《唐山古冶工地报价单》，约定合同标的物为木作制品,规格型号详见附件，合同总价款为543985元。供货方按行业标准包装，包装费用已含在产品单价内，供货方免于回收；供货方负责以汽车运输方式将标的物运至唐山古冶，一切运杂费用均包含在本合同单价之中；合同签订后，首付款为总货款的30％，加工至总量的60％再付总货款30％，货到现场验收合格后付到总货款80％，业主验收合格后付到总货款的95％，留5％质保金，（以实际收货数量进行结算）；运输装卸中的损耗由供货方承担，按验收合格后的实际点验数计算；标的物按行业标准、国家质量标准、加工方提供的样品质量标准验收，产品颜色、规格型号以封样，双方确认样品为准，所供产品无划痕、变形、色差，尺寸误差符合标准要求，标的物符合国家环保要求，供货方对因标的物质量原因引起的质量问题负责，对因施工/使用等原因造成的质量问题，双方协商，供货方进行维修，费用酌情收取；违约方负责赔偿因违约给守约方造成的直接和间接经济损失，含产品质量换货时间，供应时间等影响购买方的各种因素，不可抗力除外，供货时间每拖延一天，供货方需支付采购方合同总价款千分之三的罚金；双方最终以实际发生量为准进行结算，质保期为2年，质保的起算日以四方验收签字合格之日起算，不开发票总价减总货款的3.5％。合同附件《唐山古冶工地报价单》列有16项名称，每一项分别列有“规格、数量、单位、单价、金额、备注”，16项总价金额报价为563715元。其中第16项为“压边线，规格60乘15，每平米34元，花线”。该报价单下方空白备注部分载有“进口奥松，进口红橡木皮，双面做漆，踢脚线未测量，大理石未贴门不具备测量条件，吸音板未测量甲方未定，多退少补”。港源建筑公司称涉案项目负责人及经手人系罗九元，现已离职，罗九元原系港源公司第六分公司的总经理，在港源建筑公司不知情的情况下承接了涉案项目并加盖了港源建筑公司第六分公司的章，故此港源建筑公司对涉案项目没有任何备案资料，无法提供与涉案项目业主（即俗称的项目甲方）的协议及结算资料，亦对福旺门业公司履行合同的具体情况一无所知。本案在一审审理过程中，罗九元曾作为港源建筑公司的委托诉讼代理人出庭，认可双方之间的合同关系，且在履行过程中确实存在增项，但增加的项目、各项的数量和单价均无法确认，并认为福旺门业公司提供的结算单报价过高。福旺门业公司当庭申请对价格进行司法鉴定，法院启动了鉴定程序并通过摇号方式委托了鉴定机构进行鉴定，但后无法联系项目业主，涉案场地无法进入，导致鉴定程序无法进行，故此福旺门业公司当庭表示撤回鉴定申请，希望法院依据现有证据进行裁决。福旺门业公司提交了往来邮件及邮件附件，其中一封，发件人为×××，时间2013年12月25日，附件《唐山古冶木作审核》，邮件内容落款处载明：姓名薛伟，部门预算部，公司名称北京港源建筑工程有限公司第六分公司。该邮件的附件打开系《唐山古冶木作审核》（以下简称为审核单1），该表格横向列有“项目名称、规格、单位、上报数量、上报单价、上报合价、审核数量、竣工图工程量、审减量、备注”。其中项目名称有1-20项分别为“1.窗套、圆弧；2.单开门；3.单开门;4.对开门；5.推拉门；6.花格；7.大面积墙板；8.餐包2花格后镜子；9.门式哑口；10.室内哑口；11.踢脚线；12.柱墩；13-19.压力线；20.包装纸壳”。这张表格上，备注处对第10项室内哑口标注了“直型套不能按弧型套线500元/米”，对第13-19项压边线标注了“无合同价，上报单价过高”，对第20项包装纸壳标注了“合同无此项目，是否包含在材料单价内”。经法庭当庭询问，港源建筑公司的委托诉讼代理人罗久元当庭认可薛伟原系其公司员工，于2014年9月、10月左右离职，港源建筑公司对这份证据的真实性不予认可，即便邮件是真实的，则通过薛伟的回复，也可以看出对单价从未认可，福旺门业公司给出的报价过高。福旺门业公司另外提交一份抬头同为《唐山古冶木作审核》的表格（以下称为审核单2），福旺门业公司称该证据的来源系港源建筑公司员工薛伟亲手交付，提交该证据用以证明港源建筑公司对单价及数量均进行过审核，但福旺门业公司对港源建筑公司审核的扣减金额不予认可。经一审法院审核，审核单2的内容，横向列有“项目名称、规格、单位、上报数量、上报单价、上报合价、审核数量、审核单价、审核后合价、扣减金额、备注”（较审核单1多了“审核单价、审核后合价、审减金额”），纵向1-20项的项目名称与审核单1一致，其中对应1-20项的“审核数量”项下的数据与审核单1一致，即两张列表显示的各项目审核后的数量是相同的。审核单2中上报单价与审核单价存在差异的项目名称分别是“9.门式哑口；10.室内哑口；12.柱墩；13-19压边线；20.包装纸壳”。港源建筑公司对审核表2真实性不予认可，该证据上没有任何一方的签字或盖章。福旺门业公司未能针对该证据来源进一步举证。一审法院认为：福旺门业公司与港源建筑公司存在定作合同关系，《木作制品购销合同》及附件系双方真实意思表示，且不违反法律法规，合法有效。本案争议的焦点在于双方约定以实际发生量进行结算，但是对实际的项目、数量、单价均无法达成一致情况下如何进行结算的问题。针对上述争议，该院认为，福旺门业公司的诉讼请求中包含包装纸壳5500元，而合同约定了包装费用及一切运杂费用包含在单价中，应由供货方福旺门业承担，故此该部分费用该院不予支持。进而，在福旺门业公司确实完成了定作义务，双方未能进行有效结算，港源建筑公司确未结清价款的情况下，该院认为，依据公平交易和对等有偿原则港元建筑公司应当支付福旺门业公司合理价款。至于款项的金额，在双方无法协商结算和鉴定程序客观无法进行的情况下，依照法律规定，人民法院应当依据现有证据情况综合生活常理以及双方当事人的陈述，在结合合同签订内容双方权利义务分配轻重的基础上，为争议双方定纷止争，依据公平和有偿原则对涉案项目的总价格进行酌定。由此，该院最终酌定的价格为总款项为75万元，福旺门业公司当庭认可港源建筑公司已经支付款项共计436390元，该院对此不持异议，港源建筑公司应当支付福旺门业公司尚欠款项313610元，对于福旺门业公司主张超出的诉讼请求，因举证不充分，理由不充分，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、港源建筑公司于判决生效后十日内偿还福旺门业公司款项313610元;二、驳回福旺门业公司的其他诉讼请求。在二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，福旺门业公司与港源建筑公司存在定作合同关系，《木作制品购销合同》及附件系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。港源建筑公司上诉关于一审认定事实不清、证据不足、法律适用错误的理由，本院认为：在合同履行过程中，因双方认可存在增项，但是双方对增加的项目、各项的数量及单价均不能达成一致，福旺门业公司一审曾提出鉴定申请，不能鉴定的原因并非福旺门业公司所致，故在此情形下，一审法院依据本案现有证据，综合生活常理以及双方当事人的陈述，在结合合同签订内容双方权利义务分配轻重的基础上，为争议双方定纷止争，依据公平和有偿原则对涉案项目的总价格进行酌定的处理并无不当。港源建筑公司的上诉理由不能成立，本院对此不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6004元，由北京港源建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  董 伟二〇一七年十二月八日法官助理  朱英俊书 记 员  朱 平