山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终8857号上诉人（原审原告）：济南市市中区鲁银小额贷款有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：刘方潭，董事长。委托诉讼代理人：姜青青，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘瑞璇，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东博磊经贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘艳丽，总经理。被上诉人（原审被告）：刘艳丽，女，1970年2月13日出生，汉族，山东博磊经贸有限公司总经理，住济南市。被上诉人（原审被告）：杨振福，男，1970年7月20日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：杨东，男，1981年1月17日出生，汉族，山东女子学院职工，住济南市。被上诉人（原审被告）：赵宇红，女，1968年10月31日出生，汉族，中国工商银行山东省分行职工，住济南市。委托诉讼代理人：陈培英，山东鼎川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁勇强，男，1972年12月3日出生，汉族，山东易通发展集团职工，住济南市。委托诉讼代理人：刘恩杰，山东元邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王新润，女，1961年8月20日出生，汉族，中国工商银行山东分行职工，住济南市。委托诉讼代理人：姚虎明，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘延军，男，1974年5月18日出生，汉族，住济南市。上诉人济南市市中区鲁银小额贷款有限责任公司（以下简称鲁银小贷公司）因与被上诉人山东博磊经贸有限公司（以下简称博磊经贸公司）、刘艳丽、杨振福、杨东、赵宇红、梁勇强、王新润、刘延军民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁银小贷公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持鲁银小贷公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决认定租金账款质押不生效适用法律错误。本案质押标的为中国银行济南府东支行向博磊经贸公司银行账户支付的租金。根据法律规定，该质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。本案中，账户资金根据业务情况处于浮动状态，但余额均足以支付鲁银小贷公司的借款本息。该账户预留有鲁银小贷公司印鉴，账户资金转出需要鲁银小贷公司同意，鲁银小贷公司已经取得该账户的控制权，因此应认定该账户资金已经符合作为质权的特定化和移交占有的要求。2.各担保人在签订担保协议时，并不知道鲁银小贷公司与博磊经贸公司签订《租金账款质押协议》，且担保人签订的保证合同、保证责任书均约定担保人先于物的担保承担保证责任或者鲁银小贷公司放弃担保物权，担保人同意继续对债务承担连带保证责任，因此并不存在侵害担保人利益信赖的情形。且鲁银小贷公司已经履行了对账户加印鉴、实时监管等一系列注意义务，实际控制了账户；即使质押不生效，也应当根据过错程度判定责任的负担。杨振福作为博磊经贸公司股东，对博磊经贸公司的行为是明知的，不应当免除责任。博磊经贸公司未作答辩。刘艳丽未作答辩。杨振福未作答辩。杨东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵宇红辩称，1.一审判决认定质押合同未生效，适用法律正确。鲁银小贷公司与博磊经贸公司约定的共管账户，经一审法院调查，及中国银行济南府东支行在账户中扣划贷款的事实，均证明鲁银小贷公司并未对该账户进行实际控制和管理。2.一审判决认定担保人免除责任，符合法律规定。鲁银小贷公司与博磊经贸公司虽然签订了质押合同，但是质物并未转移占有，质权并未设立。而且根据物权法的规定，以租金等应收账款出质的，应办理出质登记，质权自出质登记时设立。因此，鲁银小贷公司与博磊经贸公司的质押约定未办理质押登记，质权未设立。3.因质权未设立，鲁银小贷公司不享有物的担保与保证担保的选择权利。鲁银小贷公司的行为，属于放弃质权，损害了保证人的合理信赖利益，同时也损害了保证人追偿权利实现的利益。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁勇强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王新润辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘延军未作答辩。鲁银小贷公司向一审法院起诉请求：1.博磊经贸公司偿还借款240万元及利息（以300万元为基数，自2014年10月21日起至2014年11月6日止，按年利率22.32%计算；以240万元为基数，自2014年11月7日起至2014年11月10日止，按年利率22.32%计算；以240万元为基数，自2014年11月11日起至判决确定的付款期限止，按年利率24%计算）;2.博磊经贸公司支付律师代理费108400元;3.刘艳丽、杨振福、杨东、赵宇红、梁勇强、王新润、刘延军承担连带清偿责任；4.鲁银小贷公司对博磊经贸公司质押的账号为2091****9135内的租金享有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年5月12日，鲁银小贷公司与博磊经贸公司签订借款合同，合同编号鲁银贷（2014）第0044号，约定博磊经贸公司向鲁银小贷公司借款300万元，借款期限为2014年5月13日至2014年11月10日，借款用途为流动资金贷款，借款月利率为1.86%。对违约责任约定，如博磊经贸公司不能按期支付利息，应按照合同约定利率支付复利。借款逾期后仍未支付的本息，按照月2.56%支付罚息。如博磊经贸公司违约，应承担律师费、差旅费等费用。针对上述该笔借款，鲁银小贷公司与杨东、赵宇红、梁勇强、王新润签订保证合同，约定杨东、赵宇红、梁勇强、王新润为博磊经贸公司的上述该笔借款提供保证担保，保证范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、律师代理费等，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起两年。合同还对双方权利义务、违约责任等进行了相应的约定。针对上述该笔借款，刘艳丽、杨振福、刘延军向鲁银小贷公司出具自然人连带责任保证书，该保证书载明保证范围包括本金、利息、违约金、律师代理费等，保证期间为借款期限届满之日起两年。2014年5月13日，鲁银小贷公司与博磊经贸公司签订租金账款质押协议一份，约定，甲方鲁银小贷公司,乙方博磊经贸公司，乙方以出租给中国银行济南府东支行的位于济南市历下区泉城路71号政协大厦的房产的出租账款作为担保，乙方承诺在贷款本息未结清前将租金账款债权转让于甲方，甲方系房租账款的第一受益人。甲乙双方建立共管账户，账户款项双方共同管理，中国银行济南府东支行在支付租金时必须将租金打入共管账户。共管账户户名：博磊经贸公司，账号2091****9135，开户行中国银行济南府东支行。另查明，该共管账户预留的银行签章样式有博磊经贸公司、刘艳丽及鲁银小贷公司法定代表人刘方潭的印章，从该账户取款需加盖刘方潭的印章方可生效。2014年9月30日，案外人中国银行济南分行将房租465万元转入共管账户中。2014年10月10日，经鲁银小贷公司同意，博磊经贸公司从共管账户支取110万元。2014年10月13日，经鲁银小贷公司同意，博磊经贸公司从共管账户支取40万元。2014年10月16日，案外人中国银行济南府东支行向博磊经贸公司发放贷款240万元,240万元转入共管账户中。2014年10月17日，经鲁银小贷公司同意，博磊经贸公司从共管账户支取240万元，此时共管账户尚有余额3156710.18元。2014年11月3日，中国银行济南府东支行从共管账户中划走2406760元，用于归还贷款，此时共管账户尚有余额747252.18元。2014年11月6日，博磊经贸公司从共管账户中向鲁银小贷公司支付64万元。截止到2017年2月8日，共管账户余额为0元。2014年5月13日，博磊经贸公司出具委托付款通知书，要求鲁银小贷公司将借款转入案外人济南盈年经贸有限公司账户。同日，鲁银小贷公司向博磊经贸公司指定账户转款300万元。博磊经贸公司已按照合同约定的标准支付了2014年10月20日前的借款利息。鲁银小贷公司主张博磊经贸公司于2014年11月6日偿还64万元，其中本金60万元，利息4万元。鲁银小贷公司主张律师代理费108400元，提交委托代理合同，律师费发票各一份。委托代理合同约定鲁银小贷公司因与山东国际商务有限公司、济南华飞汽车服务有限公司（共三个案件）、山东博磊经贸有限公司民间借贷纠纷案件，通过公开招标的方式委托山东平正大律师事务所律师为代理人。案件诉讼阶段，鲁银小贷公司向山东平正大律师事务所支付律师代理费5万元。律师费发票载明的金额为5万元。一审法院认为，合法的民间借贷依法应受法律保护。根据鲁银小贷公司提交的借款合同及银行转账凭证等证据，足以证实鲁银小贷公司与博磊经贸公司之间达成了借款的合意且借款已经实际履行交付，故双方之间的民间借贷关系合法有效。博磊经贸公司按约定支付了2014年10月20日前的借款利息，又于2014年11月6日偿还64万元，该64万元应当先行折抵自2014年10月21日起至2014年11月6日止的利息，以300万元为基数，按照月利率1.86%计算为29760元。故截止2014年11月6日，博磊经贸公司尚欠本金2389760元。鲁银小贷公司主张的其余部分本金，不予支持。对于借款利息，根据双方所签订的借款合同约定的借款利率及违约责任，两项相加已超过法律限定的最高标准，鲁银小贷公司主张以年利率24%计算逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，但利息的起止时间应当予以调整。故鲁银小贷公司主张的利息应当调整为：以2389760元为基数，自2014年11月7日起至2014年11月10日止，按年利率22.32%计算；以2389760元为基数，自2014年11月11日起至本判决生效之日止，按年利率24%计算。对于刘艳丽、杨振福、杨东、赵宇红、梁勇强、王新润、刘延军的保证责任问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”鲁银小贷公司虽与博磊经贸公司签订了租金账款质押协议，约定以案外人中国银行济南府东支行应付的租金465万元作为担保，并成立共管账户，但在465万元租金打入共管账户后，鲁银小贷公司多次允许博磊经贸公司随意使用共管账户上的资金，致使共管账户上的余额不足以偿还博磊经贸公司所欠借款。此外，鲁银小贷公司与博磊经贸公司设立的共管账户是以博磊经贸公司的名义开设，虽然从该账户取款需加盖鲁银小贷公司法定代表人刘方潭的印章，但这不足以使鲁银小贷公司完全掌控该账户上的资金。综上，鲁银小贷公司与博磊经贸公司的行为不符合“将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化”及“移交债权人占有”的要件，质押合同并未生效，因鲁银小贷公司与博磊经贸公司均有过错，由此导致的法律后果应由鲁银小贷公司与博磊经贸公司承担。因质押合同未生效，损害了杨振福、杨东、赵宇红、梁勇强、王新润、刘延军的合理信赖利益，上述担保人作为无过错的一方，其保证担保责任应予以免除。故鲁银小贷公司要求杨振福、杨东、赵宇红、梁勇强、王新润、刘延军承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。刘艳丽作为博磊经贸公司的法定代表人，应对博磊经贸公司的过错承担责任，其保证担保责任不应免除，故鲁银小贷公司主张刘艳丽承担连带清偿责任，予以支持。鲁银小贷公司主张对博磊经贸公司质押的账号为2091****9135内的租金享有优先受偿权，但鲁银小贷公司与博磊经贸公司的行为不符合“将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化”及“移交债权人占有”的要件，质押合同并未生效，且该账户余额为0元，故对其该项诉讼请求，不予支持。鲁银小贷公司主张律师代理费108400元，但其支付的5万元律师费为5起案件的总费用，平均每起案件应为1万元。故鲁银小贷公司主张的律师代理费应当调整为1万元，鲁银小贷公司主张的其余律师代理费，不予支持。判决：一、山东博磊经贸有限公司于判决生效之日起10日内偿还济南市市中区鲁银小额贷款有限责任公司借款2389760元；二、山东博磊经贸有限公司于判决生效之日起10日内支付济南市市中区鲁银小额贷款有限责任公司借款利息及逾期利息，以2389760元为基数，自2014年11月7日起至2014年11月10日止，按年利率22.32%计算；以2389760元为基数，自2014年11月11日起至判决生效之日止，按年利率24%计算；三、山东博磊经贸有限公司于判决生效之日起10日内赔偿济南市市中区鲁银小额贷款有限责任公司经济损失（律师代理费）1万元。四、刘艳丽对上述第一、二、三项确定的还款义务承担连带清偿责任。五、驳回济南市市中区鲁银小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34500元，财产保全费5000元，由山东博磊经贸有限公司、刘艳丽负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百二十八条第一款规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”本案中，鲁银小贷公司与博磊经贸公司签订租金账款质押协议后，并未办理出质登记，因此根据上述法律规定，质权并未设立。而且，鲁银小贷公司与博磊经贸公司约定共管账户后，依然允许博磊经贸公司从账户中取款，账户余额不能确定，因此亦不符合金钱应特定化而作为债的担保的要求。故，一审判决认定质权并未设立，并无不当，本院亦予以认定。而且，鲁银小贷公司与博磊经贸公司约定的共管账户初始转入资金为465万元，可以足额清偿博磊经贸公司向鲁银小贷公司的借款本息。而鲁银小贷公司允许博磊经贸公司从共管账户中取款，导致账户中资金减少；尤其是鲁银小贷公司明知博磊经贸公司在中国银行济南府东支行有贷款的情况下，依然允许博磊经贸公司从共管账户中取款，导致账户余额不足以清偿其借款，鲁银小贷公司对此负有过错。民事权利不得滥用。鲁银小贷公司若依照与博磊经贸公司约定并按照法律规定行使其权利，共管账户的初始资金465万元足以支付鲁银小贷公司涉案债权本金、利息。但鲁银小贷公司的上述过错行为，不但导致其借款本息无法足额收回，更加重了保证人应负担的保证责任。因此，鲁银小贷公司允许博磊经贸公司从共管账户取款，虽系行使其民事权利，但该行为侵害了保证人的信赖利益，故保证人可在信赖利益受侵害的范围内，免除保证责任。本案中，共管账户的初始资金465万元足以支付鲁银小贷公司涉案债权本金、利息，因此涉案保证人免除保证责任；但刘艳丽作为博磊经贸公司法定代表人，对鲁银小贷公司的过错行为是明知的，其保证责任不能免除。一审判决对保证责任认定，并无不当，本院予以维持。根据前述认定，鲁银小贷公司质权并未成立，因此鲁银小贷公司要求优先受偿共管账户资金，无事实和法律依据，不应予以支持。鲁银小贷公司主张的律师费，一审判决结合鲁银小贷公司支付律师费数额、共5起案件的实际情况所作出的认定，并无不当，本院予以维持。综上所述，鲁银小贷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34500元，由上诉人济南市市中区鲁银小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  李 静审判员  刘 洋二〇一七年十二月十五日书记员  姚 敏