.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院刑事裁定书（2017）宁刑终74号原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市人民检察院。上诉人（原审被告人）张包平，男，1956年2月20日出生，公民身份号码×××，汉族，内蒙古自治区鄂托克旗人（巴彦淖尔盟），硕士，曾任银川市规划土地管理局局长、银川市副市长、自治区交通厅副厅长、自治区国有资产监督管理委员会副主任，宁夏回族自治区农村信用合作社联合社党委书记、理事长，宁夏黄河农村商业银行股份有限公司党委书记、董事长，宁夏回族自治区发展和改革委员会副主任，2012年5月退休。捕前住宁夏回族自治区银川市兴庆区。因涉嫌犯受贿罪于2016年9月2日被刑事拘留，同年9月10日被依法逮捕。现羁押于吴忠市看守所。辩护人党建国，宁夏综义律师事务所律师。辩护人王磊，宁夏银杜律师事务所律师。宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院审理吴忠市人��检察院指控原审被告人张包平犯受贿罪一案，于2017年8月20日作出（2017）宁03刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人张包平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭听取了辩护人、检察机关意见，对一审认定的事实、证据及适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，被告人张包平在担任宁夏回族自治区农村信用合作社联合社理事长、宁夏黄河农村商业银行股份有限公司董事长期间��利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受、索取他人财物共计人民币630万元、美元15万元，价值人民币14.7万元江诗丹顿牌手表一块，价值人民币1.35万元、重50克的金条一根。具体事实如下：1.2006年下半年的一天，宁夏甲公司董事长叶某甲在被告人张包平的办公室请张包平帮助办理贷款，离开时叶某甲送给张包平人民币10万元。张包平将该10万元交给其妻苗玉鲜，苗玉鲜存入其宁夏黄河农村商业银行股份有限公司账户。后宁夏甲公司因故未在盐池县农村信用联社办理贷款。2008年7月，叶某甲的侄女���某乙得知宁夏农村信用社系统招工的消息后请叶某甲帮忙，叶某甲请张包平帮忙，张包平答应后给盐池县农村信用联社理事长张某某打招呼让予以关照。2008年12月，叶某乙被录用后分配到盐池县农村信用联社工作。2.2007年春节期间，为感谢被告人张包平给予宁夏乙公司及其下属公司在宁夏回族自治区农村信用合作社联合社贷款上的帮助，并希望今后继续得到照顾，该公司董事长史某在张包平家中送给张包平美元5万元。张包平将该5万美元交给妻子苗玉鲜，苗玉鲜借给宁夏丙公司投资人高某某。3.2008年春节期间，为感谢被告人张包平在贷款上给予的帮助，宁夏丁公司董事长贾某某在张包平的家中送给张包平人民币40万元；2010年下半年的一天，为感谢张包平帮助宁夏丁公司入股宁夏黄河农村商业银行股份有限公司，以及继续在贷款上给予的帮助，贾某某在贺兰县天鹅湖小镇会所门口送给张包平人民币40万元。张包平收受上述款项80万元后交给其妻苗玉鲜，苗玉鲜存入张包平在石嘴山银行开设的账户。4.2009年春节期间的一天，宁夏丙公司投资人高某某为了办理贷款，到被告人张包平家中送人民币10万元，张包平的妻子苗玉鲜收受并事后告知张包平。2009年9月30日宁夏丙公司从宁夏黄河农村商业银行股份有限公司获得了2000万元的贷款。5.2010年，在被告人张包平的帮助下，上海甲公司、上海乙公司等入股宁夏黄河农村商业银行股份有限公司���其中上海甲公司系肖某某为法定代表人的上海丙公司代持股），上海甲公司提名的候选人孙某、上海乙公司提名的候选人眭某某等顺利当选为宁夏黄河农村商业银行股份有限公司董事。为感谢张包平的帮助，2011年上半年的一天，肖某某在银川一宾馆内送给张包平江诗丹顿牌手表一块；2013年年初的一天，在银川一家宾馆内送给张包平重50克金条一根。经张包平索要，肖某某于2013年8月5日安排其公司财务人员顾某某向张包平提供的其弟媳俞某某的宁夏银行账户转账人民币100万元，张包平的妻子苗玉鲜全部支取。经鉴定，张包平收受的江诗丹顿牌手表价值人民币14.7万元，50克金条价值人民币1.35万元。6.2006年以来，宁夏戊公司及其子公司在宁夏黄河农村商业银行股份有限公司办理了多笔贷款，被告人张包平均予以帮助。2010年，宁夏黄河农村商业银行股份有限公司准备在天津汉沽区发起成立村镇银行，经张包平帮忙，宁夏戊公司被确定为发起人股东资格。2010年，经张包平帮忙，原中卫市农村信用联社购买了宁夏戊公司的子公司开发建设的中卫红太阳商贸广场的6、7号楼做该社的办公楼。为表示感谢，2010年4、5月份的一天，宁夏戊公司董事长郑某某在宁夏附属医院以看望张包平母亲周某甲的名义送给张包平人民币30万元；2010年11月份的一天，在张包平家中送给张包平人民币70万元；2010年12月初的一天，在郑某某的办公室送给张包平人民币310万元。7.2008年12月，宁夏己公司向宁夏黄河农村商业银行股份有限公司申请贷款，该公司董事长周某乙请被告人张包平帮忙。2008年12月31日，宁夏黄河农村商业银行股份有限公司给宁夏己公司批准贷款4000万元。为表示感谢，2009年至2011年春节期间，周某乙先后三次在张包平家中送给张包平人民币共计20万元。8.2009年至2010年，宁夏黄河农村商业银行股份有限公司与内蒙古甲公司合作开办内蒙古巴彦淖尔市××村镇银行，为了加快村镇银行的审批进度，2010年1月份的一天，内蒙古甲公司董事长武某某在被告人张包平的办公室内送给张包平美元10万元。张包平将收到的10万美元交给其妻子苗玉鲜。经张包平协调，宁夏银监局于2010年2月对宁夏黄河农村商业银行股份有限公司投资××村镇银行的请示予以批准。案发后，被告人张包平的近亲属退缴赃款人民币723.12万元、美元2万元��原判认定上述事实有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。原判认为，被告人张包平无视国法，身为国家工作人员，利用担任宁夏回族自治区农村信用合作社联合社理事长、宁夏黄河农村商业银行股份有限��司董事长职务的便利，为他人在信贷业务、股权投资、设立银行等方面谋取利益，多次收受他人人民币630万元、美元15万元、价值人民币16.05万元的财物，数额特别巨大，被告人张包平的行为构成受贿罪。被告人张包平有索贿人民币100万元依法从重处罚的情节及如实供述其罪行的坦白情节，对以上依法从重、从轻处罚情节量刑时综合予以考虑。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名准确，予以支持。辩护人提出被告人张包平具有坦白、积极退缴赃款的情节，建议从轻处罚的意见予以采纳。被告人张包平及其辩护人提出被告人张包平在担任宁夏回族自治区农村信用合作社联合社理事长、宁夏黄河农村商业银行股份有限公司董事长期间的身份为非国家工作人员，在此期间收受他人财物应当认定为非国家工作人员受贿罪的辩解及辩护意见，经审查核实，宁夏��族自治区农村信用合作社联合社系国有参股的股份合作制企业，宁夏黄河农村商业银行股份有限公司系国有参股的股份有限公司，被告人张包平经中共宁夏回族自治区委员会决定先后任宁夏回族自治区农村信用合作社联合社党委书记、宁夏黄河农村商业银行股份有限公司党委书记，经宁夏回族自治区人民政府的提名先后当选为理事长和董事长，在国有参股的企业、公司中履行对国有资产的监督和管理职责，从事组织、领导、管理工作，应当以国家工作人员论，其在履行职责过程中，利用职务便利收受他人财物的行为，构成受贿罪。被告人张包平及其辩护人所提该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。为维护国家工作人员职务行为的廉洁性和职务行为的不可收买性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条一款（三）项、二款、三款、第六十七条三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张包平犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百二十万元（已缴纳）；二、随案移送的人民币723.12万元、美元2万元、江诗丹顿手表一块、50克金条一根，依法没收，上缴国库。上诉人张包平及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.原判将上诉人张包平收取郑某某人民币310万元认定为受贿不当，该款系张包平向郑某某的借款且已归还；2.宁夏回族自治区农村信用合作社联合社是群众合作组织，并非国有参股企���，上诉人张包平在宁夏回族自治区农村信用合作社联合社任职期间不具有监督国有资产的职权；宁夏黄河农村商业银行股份有限公司系非国有公司，上诉人张包平董事长的职务系宁夏黄河农村商业银行股份有限公司董事会选举产生，并非受国家出资企业的委派，其并不具有监督国有资产的职责。因此，上诉人张包平不具有国家工作人员身份，应当依法认定为非国家工作人员受贿罪。宁夏回族自治区人民检察院的检察意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定上诉人张包平犯受贿罪的事实，已被一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证。二审期间，上诉人张包平及其辩护人未提供影响本案事实认定的新证据。故本院对原判认定的事实和证据予以确认。针对上诉人张包平及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院根据查明的事实、证据及相关法律规定，评判如下：关于上诉人张包平及其辩护人所提”原判将上诉人张包平收取郑某某人民币310万元认定为受贿不当，该款系张包平向郑某某的借款且已归还”的上诉理由及辩护意见，经查，相互印证的证人证言、被告人供述与书证能够证实，郑某某为感谢上诉人张包平在公司贷款、投资入股宁夏黄河农村商业银行股份有限公司天津汉沽区×��镇银行、原中卫市农村信用联社购买中卫红太阳商贸广场6、7号楼等事宜上提供的帮助，于2010年12月8日前送给张包平人民币310万元。一年后，即2011年12月份，郑某某因资金周转请张包平帮忙筹措资金，张包平予以答应，具体事宜由郑某乙与张包平联系。2011年12月28日，张包平以张某乙的名义向郑某乙账户转款310万元，郑某乙口头承诺借期一年，年利率10%（即310万元借款一年的利息是31万元）。2012年8月份，张包平因投资入股鄂尔多斯市奕信股权投资股份有限公司需要，以张某乙需要用钱为由，要求郑某乙提前归还100万元，2012年8月12日，郑某乙给张某乙转款100万元，2012年9月12日，张包平的妻子苗玉鲜向鄂尔多斯市奕信股权投资股份有限公司入股100万元。2013年2月18日，郑某乙按照张包平要求向苗玉鲜账户转款241万元（即剩余本金210万元，利息31万元）。2013年2月20日���苗玉鲜再次向鄂尔多斯市奕信股权投资股份有限公司入股355万元。综上，在主观方面，上诉人张包平具有收受贿赂的故意，在客观方面，上诉人张包平在收受贿赂前后利用职务上的便利实施了为他人谋取利益的行为，其行为符合受贿罪的构成要件。故上诉人张包平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张包平及其辩护人所提”张包平不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪”的上诉理由及辩护意见，经查，首先，宁夏回族自治区农村信用���作社联合社于2000年1月13日经中国人民银行批准设立，由银川市农村信用合作社联合社等19家县（市）级联社出资发起成立，经济性质为”其他联营企业”，作为宁夏回族自治区人民政府管理全辖区农村信用社的平台，是农村信用社行业管理机构。2008年12月8日，经中国银监会批准，宁夏回族自治区农村信用合作社联合社与银川市农村信用合作社联合社合并改制为宁夏黄河农村商业银行股份有限公司。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定，国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循”谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。在卷证据证实，银川市城市建设投资控股有限公司、银川市国有资产控股有限公司系国有独资公司，均是银川市农村信用合作社联合社的股东，银川市农村信用合作社联合社实质上属于国家出资企业，其作为宁夏回族自治区农村信用合作社联合社的发起人之一，宁夏回族自治区农村信用合作社联合社亦应属于国家出资企业。2008年12月8日，宁夏回族自治区农村信用合作社联合社与银川市农村信用合作社联合社合并成立宁夏黄河农村商业银行股份有限公司，银川市城市建设投资控股有限公司、银川市国有资产控股有限公司在银川市联社的股份全部承继至宁夏黄河农村商业银行股份有限公司。其次，2004年11月13日，经中国共产党宁夏回族自治区委员会研究，决定张包平任宁夏回���自治区农村信用合作社联合社党委委员、书记（正厅级），建议张包平提名为宁夏回族自治区农村信用合作社联合社理事会理事、理事长人选；2004年11月25日，经宁夏回族自治区人民政府提名，张包平为宁夏回族自治区农村信用合作社联合社理事、理事长人选；2009年1月9日，经中国共产党宁夏回族自治区委员会研究决定，张包平任宁夏黄河农村商业银行股份有限公司党委书记（正厅级）。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。《意见》第六条规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论；从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。根据上述规定，在认定受委派人员是否属于刑法意义上的国家工作人员时，不仅要审查”受委派”这一形式要件，还要审查行为人所从事的工作性质是否属于”从事公务”这一实质要件。由于企业的性质决定了其高级管理人员的产生必须要遵守公司法等相关法律的规定，委派单位不能直接进行任命，通常采取向被委派单位提名或建议，然后由被委派单位依据相关规定按一定程序进行任命，这是由被委派单位的性质所决定的，并不能因为被委派单位还需要根据相关规定由股东会、董事会等进行选举或者聘任，就否定受委派人系被委派的事实。本案中，上诉人张包平担任宁夏回族自治区农村信用合作社联合社党委书记、理事长、宁夏黄河农村商业银行股份有限公司党委书记、董事长职务，离不开党委、政府的决定、提名，其任职具有国家意志性，其管理行为与国家的意志行为具有关联性，负有监督国有资产、行使国有资产保值增值的管理和服务职能。因此，上诉人张包平系代表国家机关履行组织、领导、监督、管理等职责，其所从事的工作属于以国家管理事务及国有财产监管事务为主要内���的公务活动。综上，上诉人张包平在宁夏回族自治区农村信用合作社联合社及宁夏黄河农村商业银行股份有限公司任职期间应当具有国家工作人员身份，原判定性并无不当。故上诉人张包平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张包平身为国家工作人员，利用其担任宁夏回族自治区农村信用合作社联合社理事、理事长、宁夏黄河农村商业银行股份有限公司董事长的职务便利，多次收受他人财物共计人民币646.05万元、美元15万元，数额特别巨大，其行为已构���受贿罪。其中，在张包平的多次受贿犯罪中，有100万元人民币系索贿，依法应予从重处罚。上诉人张包平归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人张包平的亲属积极退缴赃款，依法可酌情予以从轻处罚。原判定罪准确。审判程序合法。原判根据上诉人张包平的犯罪事实及量刑情节所判刑罚并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长鲁秀琴审判员兰东兴审判员徐宁二〇一七年十二月十三日书记员周凤琴附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污��的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。......第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严���后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当依法追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；......《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一款贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当��处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。