山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终2623号上诉人（原审原告）：李本正，男，1986年8月4日出生，汉族，住曹县。委托诉讼代理人：毕红霞，山东君诚仁和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凤萍，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇紫崴路42号泷澄大厦22-23层。法定代表人：陈明伟，董事长。委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。原审第三人：陈思全，男，1979年5月7日出生，汉族，现住济宁市。上诉人李本正因与被上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称“泷澄公司”）、原审第三人陈思全建设工程施工合同纠纷一案，不服曹县人民法院(2O16)鲁1721民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李本正及其委托诉讼代理人毕红霞、王凤萍，被上诉人泷澄公司的委托诉讼代理人廖惠忠，原审第三人陈思全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李本正上诉请求：1、二审法院依法撤销一审判决，查清事实后改判由被上诉人支付工程款532000元及利息或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）泷澄公司承建了曹县恒通房地产开发有限公司（以下简称“恒通公司”）开发的凤凰城·美食街项目工程，是涉案项目工程的实际施工人。1、2014年2月8日泷澄公司和恒通公司签订的《1#—8#楼及地下车库施工补充合同》，显然可以证明在该合同签订前就已经签订了主合同，且有恒通公司证明显示泷澄公司是承建方，加上凤凰城·美食街项目施工现场中悬挂着、标注有“泷澄公司承建”等字样的条幅、牌子和挂有福建省泷澄公司凤凰城·美食街项目部的牌子等标识及庭审中提交的其他证据，足以证明泷澄公司承建了涉案工程。2、恒通公司开具的证明证实陈思全是泷澄公司派驻曹县凤凰城美食街项目的负责人，且陈思全以泷澄公司的名义缴纳了保证金，合同已生效，并且已经实际履行。退一万步说，即便被上诉人泷澄公司未向恒通公司缴纳保证金，但泷澄公司已经进行施工，履行了合同约定的主要义务，恒通公司也已经认可了被上诉人泷澄公司的施工行为，故虽双方虽没有订立变更生效条款的书面协议，但被上诉人实际履行了施工行为，都应视为双方已就生效条款进行了变更，且成立并生效。另外，降水工程已经实际完工，被上诉人不能以未向恒通公司缴纳保证金而作为其拒付工程款的理由。3、原审证据已经证明恒通公司收到了泷澄公司缴纳的履约保证金，合同已经生效，对于被上诉人辩称和恒通公司签订的《1#—8#楼及地下车库施工补充合同》未生效、未履行，应当由其承担举证责任，不应由上诉人承担。（二）第三人陈思全作为涉案项目负责人所实施的与该项目有关的所有事实皆为职务行为，均应由被上诉人泷澄公司承担，原审法院认定第三人陈思全没有代理权、超越代理权是错误的。被上诉人泷澄公司给第三人陈思全授权委托书，授权为工程现场负责人，处理与之有关的事宜。恒通公司也证明泷澄公司是实际承包人，陈思全是项目负责人，另外曹县优化经济社会发展环境工作领导小组还向陈思全颁发了绿卡，对陈思全代表泷澄公司进行工程项目建设行为予以认可。项目经理的行为视为承包人行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担责任。（三）假如第三人陈思全没有代理权或者超越代理权，行为也形成了表见代理，后果应由泷澄公司承担。从授权委托书、绿卡、施工现场等等，上诉人都有充分理由认为泷澄公司是承建方，认为第三人具有代理权，其所做的降水工程就是为被上诉人泷澄公司所做，上诉人是没有任何过错的，根据合同法第49条规定，已经构成表见代理。（四）上诉人实际完成了降水施工项目，被上诉人应支付工程款及利息。上诉人与第三人签订了降水合同，并进行了结算工程款，上诉人已完工，要求支付工程款及利息的诉求应给予支持。二、原审程序违法。上诉人在原审中已经将恒通公司列为被告，原审法院为查明究竟是谁承建了工程，也应当依法追加恒通公司作为第三人，原审法院不仅未对应当追加为被告的恒通公司进行审理，还剥夺了上诉人的诉讼权利，程序严重违法。三、原审判决适用法律错误。根据以上事实及证据，原审驳回上诉人的诉讼请求，显然适用法律错误。庭审补充意见称，1、一审违反民诉法149条的规定，超审限审结；2、现有证据能够证明开发商曹县恒通房地产开发有限公司（以下简称“恒通公司”）仍欠涉案工程款，一审应当追加恒通公司在其所欠工程款范围内承担连带偿还责任；3、一审适用民诉法134条驳回上诉人的起诉属于适用法律错误。被上诉人泷澄公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。1、涉案合同并未生效，答辩人未实际承建诉争工程，不是本案的适格被告。2、第三人是恒通公司指定的诉争工程的实际承包人，系本案适格被告。二、原审法院程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人自愿撤回对恒通公司的起诉，系对自身诉讼权利的处分。2、根据合同相对性原理，本案不存在突破该原理的法定事由，与答辩人无关。3、被答辩人不是善意第三人，陈思全的个人行为不构成表见代理。首先第三人是以个人名义签订合同的，其次工程结算单上的印章并非出自泷澄公司，答辩人对此行为拒绝追认，再次两份《授权委托书》系伪造，最后即便答辩人相信委托书为真实，内容也明确仅是对工程量的清点和验收，被答辩人没有尽到合理注意义务，不是善意第三人，其只能向陈思全个人主张权利。原审第三人陈思全述称，我是从泷澄公司山东分公司的业务员林永国处得知涉案项目，泷澄公司山东分公司的陈立鑫表示如果我在工地全权负责，可以给我2%的点，施工过程中陈立鑫经常到现场。因我一直要求泷澄公司给我开具委托书，另一工作人员黄晓霏用手机传输过来的，所以涉案第一份授权委托书只有复印件，开发商要求我提供原件。关于保证金，陈立鑫表示当时公司法人变动、财务不能到位，让我自己解决，我个人凑钱交的，泷澄公司的工程款一直没到位，我也没有资金，开发商要求不再施工并结算现有工程。第二份授权委托书是泷澄公司让黄晓霏送来的清算委托书，泷澄公司和我都与恒通公司多次协商，但都没有协商好。恒通公司又与项目部技术负责同志杨理力清算，目前情况不清楚。李本正向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付劳务费532000元及利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月8日，恒通公司作为发包人与被告泷澄公司作为承包人签订《1#-8#楼及地下车库施工补充合同》，约定由泷澄公司承建美食街项目1#-8#楼及地下车库工程，合同载明：工程名称美食街项目1#-8#楼；工程地点位于曹县钱塘江东路以北、五台山路以西；工程内容为工程施工、竣工及保修期内的质量保修；工程承包范围包括美食街项目1#-8#楼及地下车库施工图纸范围内（除电梯以及应由电业公司、自来水公司、燃气公司、通信公司、有线电视网络公司、气象局等必须配套的专业分包工程外）的所有工程（含图纸中标注甲方自理、甲方定作等字样的工程），以及专业分包工程的管道预埋、铁件预埋、洞口预留等，且包括地基降水排水、土方运输1KM以内。消防工程包括消火栓系统、喷淋系统、自动报警及联动系统、排烟通风系统、屋面稳压系统、泵房消防系统、防火卷帘和挡烟垂臂；合同工期以发包人下达的开工指令载明的日期为准，7#-8#楼460天、1#-6#商铺150天、地下车库120天（日历日），该合同工期已考虑了专业分包工程所占用的工期和专业分包工程对其他工程的影响时间。如工程量增减价款在3%（含3%）以内时，工期不顺延，超过3%的部分，其工期按如下计算公式相应增减（增减工期=合同工期/工程价款×工程量增减价款）；质量标准达到国家《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）规定的合格标准，并达到设计图纸要求和发包人对建筑材料的要求；合同价款暂定1.3亿，包括直接工程费、措施费、企业管理费、利润、规费、税金和合同约定的风险费用，是完成合同约定全部施工内容和质量保修工作所应支付的价款（含甲方供材价款和图纸中标注甲方自理、甲方定作等字样的工程价款）；双方特别约定本合同自发包人收到承包人的履约保证金且双方签字、盖章后生效。合同还约定了其他具体事宜。合同加盖恒通公司印章和泷澄公司印章及该两公司长条形开户行及账号印章，另加盖泷澄公司原法定代表人陈海瑞印章和该公司印文内容为“工程款必须汇入本公司账户，其它一律不予认可，违者须负一切责任”的长条形印章，但没有双方公司经办人和负责人签名。后第三人陈思全以泷澄公司名义向恒通公司交纳履约保证金并以受泷澄公司委托为项目负责人名义进场施工。2014年4月3日，陈思全以个人名义作为甲方与原告作为乙方签订《降水合同》，合同载明：根据工程需要，甲方将凤凰城美食街4#、5#、8#、地下车库的降水施工项目承包给乙方（长113.3米，宽98米），面积约11103平方米，根据《中华人民共和国合同法》及国家有关法律法规，经双方协商一致，达成如下协议：一、本工程采用深型井点降水，乙方根据甲方所测放的定位线进行打井降水作业，打井工程中使用的所有机械、设备、人工由乙方自己配置；二、甲方负责施工用电接至二级箱和打井作业用水以及水电费，并提供排水流向；三、本工程款共计贰拾贰万元，工期定为50天，若超过工期，按实际天数计算；四、机械开始运行出水开始计算时间，若出现不可抗力因素，因断电、下雨造成的后果，工期延长，乙方不负责任；五、付款方式，机械进场付壹万元，打井完成后甲方付叁万元，剩余工程款全部降水结束后一次性付清（乙方不需要提供税票）；六、乙方必须遵守甲方的各种规章制度，做到文明施工；七、超出合同约定的工期后，每口井按每个台班（24小时）计算，每个台班按捌拾元支付乙方作为人工费。甲乙双方签名捺印。2014年11月5日，陈思全出具《曹县凤凰城美食街4#、5#、8#、地下车库管井井点降水工程结算单》，载明：4#、5#、8#、地下车库总开挖面积11103平方米，合同约定50天费用22万元整，大写贰拾贰万元整，超过合同约定工期130天，三十口管井，每口井按照80台班/天计算，共计312000元整，大写叁拾壹万贰仟元整；管井降水工程款合计532000元整，大写伍拾叁万贰仟元整。核算人杨理力、项目负责人陈思全在该打印结算单上签名。清单下方打印“泷澄建设公司凤凰城美食街项目部”字样。原告提交署时间为二0一四年06月05日的授权委托书复印件载明：本人陈明伟（姓名）系福建省泷澄建设集团有限公司（公司名称）的法定代表人，现委托陈思全（姓名）（身份证号码）为工程现场负责人，对曹县凤凰城·美食街（工程名称）的现场施工质量、进度及施工安全进行管理，处理与之有关的事宜（工程现场负责人代表我公司签订的一切经济文书，须经我公司法定代表人签字并盖章后生效），委托期限2014年06月05日至2015年06月04日。授权委托书加盖印文为“福建省泷澄建设集团有限公司”和“陈明伟印”字样的印章。原告和陈思全提交署时间为2014年10月15日的授权委托书载明：我陈明伟系福建省泷澄建设集团有限公司的法定代表人，现委托陈思全（身份证号码）为我公司代理人，代理我公司参加曹县凤凰城·美食街工程已完成工程量的清点和验收。（代理人以我公司名义签订的一切经济文书，须经我集团公司法定代表人签字并盖章后生效），特此委托，委托人无转委托权！委托期限2014年10月15日至2014年12月15日。授权委托书加盖印文为“福建省泷澄建设集团有限公司”和“陈明伟印”字样的印章。应被告申请并经一审法院技术室委托，山东永鼎司法鉴定中心于2016年12月9日作出鲁永司鉴中心【2016】文鉴字第371号司法鉴定意见：涉案2014年10月15日《授权委托书》中“福建省泷澄建设集团有限公司”印文与福建省龙海市公安局备案材料中的同名印文不一致。被告提交的龙海市公安局和曹县公安局出具的证明显示两地公安机关均未受理“福建泷澄建设集团有限公司凤凰美食街项目部”印章刻制业务。2015年8月4日，恒通公司出具证明，载明：陈思全是泷澄公司派驻美食街项目负责人。证明加盖恒通公司印章，但没有相应经办人和负责人签名。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。本案中，泷澄公司与恒通公司于2014年2月8日签订的《1#-8#楼及地下车库施工补充合同》特别约定该合同自发包人收到承包人的履约保证金且双方签字盖章后生效，原告李本正及第三人陈思全均未举证证明恒通公司收到泷澄公司履约保证金的时间，亦未举证证明该合同已经合同双方当事人签字，本院不能确定2014年2月8日《1#-8#楼及地下车库补充合同》已经发生法律效力。陈思全主张其受泷澄公司委托承建美食街项目工程施工，其提交的署时间为2014年10月15日授权委托书载明的代理权限为代理泷澄公司参加曹县凤凰城·美食街工程已完成工程量的清点和验收，且特别注明代理人以我公司名义签订的一切经济文书，须经我集团公司法定代表人签字并盖章后生效，该授权委托书加盖的泷澄公司印章经鉴定与该公司备案印章同名印文不一致，而原告提交的降水合同甲方为陈思全而非泷澄公司，合同签订时间也在陈思全主张的授权委托书载明的时间之前，本院不能确认陈思全有权代表或代理泷澄公司签订该降水合同。原告提交的降水工程结算单上虽然陈思全以项目负责人名义签名，即使陈思全在为原告出具降水工程结算单时出具其持有的授权委托书，结算行为也显然超出了授权委托书载明的“已完成工程量的清点和验收”权限，且其出具的降水工程结算单亦未经泷澄公司法定代表人签字并加盖印章，正常情况下不会导致相对人误解为其有代理权，本院据此确认陈思全以自己名义与原告签订降水合同及为原告出具降水工程结算单的行为对泷澄公司不发生效力，由其个人承担责任。原告诉求判令泷澄公司支付降水工程款532000元及利息，于法无据，本院不予支持。依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回原告李本正诉讼请求。案件受理费9639元，由原告李本正负担。本院二审期间，上诉人李本正提交下列证据：1、凤凰城美食街1#、4#、5#、8#楼及地下车库工程投标文件及施工招标资料汇编，来源于曹县建筑管理局招标办公室，拟证明被上诉人对涉案工程进行了合法招标，并中标，而且该投标文件中授权委托书与涉案争议的委托书明显系同一版本，字体、标点符号都一致，特别是公司印章及法定代表人个人印鉴也是一致，足以说明第三人陈思全系被上诉人委托的涉案工程的项目负责人，其行为均系代表被上诉人的职务行为，该组证据能够证明原审卷宗第30页2014年6月5日泷澄公司盖章及法人陈明伟的印鉴与该组证据相一致，第30页的委托书是合法有效的委托书，虽然对泷澄公司印章进行了鉴定，但没有对法定代表人陈明伟的印鉴真伪进行鉴定，法人的行为也是公司的行为，鉴定意见书不能否认原审卷宗第30页委托书的合法性，即使没有该枚公司印章，陈明伟的委托行为是对陈思全发生效力的，原审认定错误；2、被上诉人2014年10月18日出具的“关于曹县凤凰城美食街工程项目告知函的回复”，该份证据位于原一审卷宗第50页，一审没有组织质证，该证据能够证明被上诉人就是涉案工程的承包人；3、曹建管（2015）21号文件，来源于曹县建筑管理局，拟证明被上诉人对涉案工程进行建设，其派驻的项目负责人系陈思全，同时证明被上诉人与发包方恒通公司对涉案已经完工的工程量已经结算，并最终以1760万元达成了协议，上述证据充分说明被上诉人对上诉人的工程款应当承担偿还责任。对以上证据没有盖章的原因进行说明，当时盖章人员不在，后与办公室联系迟迟不给盖，如果对方有异议，申请法院调取。被上诉人泷澄公司发表质证意见称，证据1与本案没有关联，就合同来说，我公司跟恒通公司签订合同后没有支付保证金，没有履行。陈思全后来与第三人签订的合同或者协议是不同的主体，不同的法律关系，与本案无关。对证据2、3，虽然没有原件，但我方也陈述一下后面阶段的事实，陈思全干不下去、工人拉横幅闹事，曹县建筑管理局认为是我们公司承包的，不来协助处理事宜要处罚我公司的资质，所以就有后来公司派人来与恒通公司协商，这个事情不是工程履行的协调，是因为涉及到公司资质问题不得已来与恒通公司协调，由于恒通公司没有诚意，最后没有达成任何协议，不了了之。上诉人起诉时，我还建议起诉恒通公司，但后来是李本正自己撤诉的。这些证据与本案、被上诉人、陈思全都没有关系，同时部分证据没有原件。原审第三人陈思全称，对证据1的招投标文件都是泷澄公司黄晓霏送过来的，与开发商恒通公司一同提交的，其他过程不清楚，我只负责施工。本院审查认为，上诉人提交的证据1与本案没有关联性，对其证据效力不予认定。对上诉人提交的证据2、3系书证，被上诉人虽对其证据形式提出异议，但未对其真实性提出异议，本院结合在案证据，对其证明效力综合分析进行认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题：一是被上诉人泷澄公司是否应当就涉案工程欠款承担责任？二是原审程序是否合法，适用法律是否正确？关于焦点一。上诉人李本正提出的包括施工现场照片、曹县建筑管理局的文件等一系列证据，仅能够证明泷澄公司参与了发包方恒通公司的涉案工程项目。上诉人李本正及原审第三人陈思全均称陈思全是泷澄公司涉案工程的项目负责人，但提供的泷澄公司出具的两份授权委托书，除委托期限与涉案《降水合同》签订时间不符外，内容中也载明“工程现场负责人代表我公司签订的一切经济文书，须经我公司法定代表人签字并盖章后生效”和“代理人以我公司名义签订的一切经济文书，须经我集团公司法定代表人签字并盖章后生效”，正常情况下，上诉人李本正不应误解陈思全有相关事宜的代理权。另，各方当事人均认可原审第三人陈思全不是被上诉人泷澄公司的工作人员，也未参与过泷澄公司的其他项目，作为完全民事行为能力人的李本正在与陈思全签订合同及结算时没有尽到必要的注意义务。泷澄公司对陈思全的代理行为也不予认可。综上，上诉人李本正主张被上诉人泷澄公司就涉案工程欠款承担责任的要求，本院不予支持。关于焦点二。经查一审卷宗，2016年7月22日李本正书写并向一审法院提交了撤回对恒通公司起诉的申请。上诉人李本正也没有提供证据证明一审法院存在剥夺其诉讼权利的情形。本院审查认为，实际施工人可以向合同相对人主张权利，也可以向发包人在欠付工程价款范围内主张权利，本案的发包方恒通公司不是必要的共同诉讼参与人，一审法院准许李本正的撤诉申请并无不当。对上诉人李本正所称一审违反民诉法149条的规定，超审限审结，经审查，一审法院审理程序虽存在瑕疵，但不属于严重违反法定程序必须发回重审的情形。综上，一审法院审理程序虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对李本正的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9639元，由李本正负担。本判决为终审判决。审判长  丁亚涛审判员  井 慧审判员  秦 迅二〇一七年十二月十九日书记员  张 静