湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终833号上诉人（原审被告）:欧某某，女，1982年出生，苗族，农民，住湖南省凤凰县。委托诉讼代理人：曾步勋，湖南公言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:龙某某，男，1983年出生，苗族，农民，住湖南省凤凰县。委托诉讼代理人：杨秀柏，凤凰县法律援助中心律师。上诉人欧某某与被上诉人龙某某离婚纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院(2017)湘3123民初XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭进行了审理，上诉人欧某某及其委托诉讼代理人曾步勋，被上诉人龙某某的委托诉讼代理人杨秀柏到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。上诉人欧某某的上诉请求：1、依法分割房产、车辆等夫妻共同财产，依法对被上诉人不分或少分；2、依法确认第三人龙某香通过支付宝转账给上诉人的40000元不属夫妻共同债务，确认上诉人父亲借给上诉人与被上诉人建房的7700元资金为夫妻共同债务，由被上诉人共同承担。3、被上诉人赔偿上诉人过错损害赔偿金50000元；4、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：关于夫妻共同财产的认定及分割，一审法院在认定事实和适用法律上都存在错误。一审中因上诉人不同意离婚，没有就财产分割、债务分担和子女抚养问题发表意见，也没有向法庭提交相关证据材料。但根据婚姻法第37条、39条、41条的相关规定，即使当事人仅提出离婚诉求，没有就夫妻共同财产分割、共同债务分担、子女抚养问题提出相关诉求，人民法院也应当依职权主动查明相关情况，与婚姻问题一并判决。况且一审庭审对共同财产、共同债务进行了审理，只是上诉人认为在认定事实和适用法律上均存在错误才提起上诉。因此，二审法院应针对上诉人的上诉请求，在查明案件事实的基础上就财产分割与债务分担依法作出裁判。对夫妻共同居住房屋是否属于夫妻共同财产的问题，以及车辆变卖价款的分割上，一审判决在适用法律上存在明显错误。事实上诉争房屋是在夫妻关系存续期间所建，有建房借款佐证，理应按夫妻共同财产进行分割。关于车辆的低价处置未取得上诉人的同意，侵犯了上诉人的合法权益，属在离婚过程中转移财产，应按婚姻法规定，对被上诉人少分或不分。一审法院对夫妻关系存续期间共同债务的事实认定和适用法律都存在错误。在婚姻关系存续期间，被上诉人长期在外包养情妇，并至情妇怀孕，对上诉人实施经常性的家庭暴力，存在过错。应依据婚姻法的规定，给予上诉人损害赔偿金。被上诉人龙某某的答辩意见：一审认定事实清楚，判决公正，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人主张的过错赔偿金在一审中未提出，应另行起诉；上诉人讲的7700元债务不是事实，且在一审中未提出。一审法院认定事实：原告龙某某与被告欧某某自由恋爱后于2007年12月03日办理结婚登记，2008年09月16日生育一子龙甲，2011年03月02日生育一女龙乙。婚生子女随原告母亲一起生活，并在某镇上学。婚后原、被告于2015年共同购买了哈佛H6车小轿车一辆，车牌号为湘UXXX**，价款（含办理上户手续费）为16万余元。2015年06月01日09时23分龙某香通过支付宝向被告卡上转账40000元。2017年02月16日，原告龙某某将车子作价88000元变卖。另查明，从2013年后，被告利用微信平台聊天，做出了一些违背夫妻间应相互忠诚之事，导致夫妻感情破裂，后经某镇某社区及某镇人民调解委员会调解未果，原告向法院提起离婚诉讼。一审法院认为，本案的焦点有：原、被告夫妻感情是否确已破裂，是否达到离婚条件；夫妻共同财产及债务如何认定；婚生子女抚养如何处理。针对焦点1，从原告提交的证据分析，被告在婚姻关系存续期间确实违背了夫妻间应相互忠诚的义务，导致夫妻感情出现裂痕，被告在与原告微信聊天过程中也充分表现出对感情的失望，明确表示要求离婚，可见原、被告感情确已破裂。针对焦点2，湘UXXX**哈佛H6小车一辆是夫妻关系存续期间所购，应为夫妻共同财产，原告龙某某将该车变卖，价格并未明显偏低，所得价款88000元应为夫妻共同所有，应予以分割，原告称变卖车辆价款用于偿还债务及寻找被告支出的理由无证据证实，不能成立；龙某香通过支付宝转账至被告卡上40000元，是在夫妻关系存续期间发生且被告不予否认，只是认为被告没有管理使用该笔款项，故应认定为夫妻共同债务；原、被告一家所居住的位于某镇某村1组的一栋二层半楼房，被告主张为夫妻共同财产，原告认为该房屋权属是原告胞姐龙丙的，根据谁主张谁举证原则，被告负有举证义务，但被告并未向本院提交任何证据证明该房屋属夫妻共同财产，故对该房屋本院不予作为夫妻共同财产认定和分割，如被告有证据证明可依照法律规定另行起诉要求分割。针对焦点3，原、被告婚后生育一子一女，子女是父母的一种情感寄托，原、被告夫妻感情虽然破裂，但父母和子女间的血缘和亲情无法改变，应充分考虑原、被告双方的情感和亲情需求，婚生子女由原、被告各自抚养一个为宜。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题解释（三）》第十八条的规定，判决如下：一、准许原告龙某某与被告欧某某离婚；二、婚生子龙甲由原告龙某某抚养、随原告龙某某生活，婚生女龙乙由被告欧某某抚养，随被告欧某某生活；三、夫妻共同财产88000元，原告龙某某与被告欧某某各享有44000元；夫妻共同债务40000元，原告龙某某与被告欧某某各承担20000元；被告欧某某应享有的夫妻共同财产44000元，原告龙某某在本判决生效后10日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，须支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，依法减半收取150元，由原告龙某某承担。二审中，双方当事人均提交了新证据。上诉人提交的证据有：1、上诉人与被上诉人的电话录音记录4份，拟证明被上诉人龙某某向上诉人父亲借款、房产属于共同财产，被上诉人变卖转移共同财产车辆一部，被上诉人有家暴、有外遇且与第三者同居导致其怀孕的事实。2、上诉人与被上诉人的微信聊天记录2份，拟证明被上诉人与第三者同居并给付其5万元补偿的事实。3、被上诉人与第三者的视频照片一组，拟证明被上诉人与第三者同居之婚姻过错的事实。4、上诉人交付的小孩学费收据一张，拟证明被上诉人不履行家庭义务之婚姻过错的事实。被上诉人质证意见：对电话录音、微信聊天记录、视频照片、学费收据等证据的真实性无异议，但对其证明目的不认可，且上诉人在一审中没有提交，在二审中不能作为新证据采信。因夫妻之间吵闹是常事，不构成家暴。被上诉人有外遇是事实，但也是上诉人外遇在先，双方均有过错。上诉人交纳了学费也不能证明被上诉人不履行家庭义务。被上诉人提交的证据有：1、凤凰县某镇某村委会证明一份，拟证明争议的房屋是龙某某的姐姐龙丙自建房屋，并非夫妻共同财产。2、被上诉人律师对证人吴某某的调查笔录，拟证明拟证明争议的房屋是龙某某的姐姐龙丙自建房屋，并非夫妻共同财产。3、银行转账单，拟证明争议的房屋是被上诉人的姐姐所建，不属于夫妻共同财产。上诉人质证意见：对三份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被上诉人的姐姐建房时不具有当地的户籍，不具有在当地建房的资格，村主任是被上诉人叔叔，他们之间有利害关系。本院认证意见：因上诉证据均是证明夫妻共同财产、共同债务及被上诉人存在过错应承担损害赔偿责任的证据，不在本案审理范围，本院对其证据效力不予审查。上诉人除对一审认定的夫妻共同财产、共同债务的事实有异议外，对一审认定的其他案件事实无异议，本院对双方当事人无异议的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为离婚案件当事人一审未主张的财产分割、债务分担及损害过错赔偿诉求，人民法院应否依职权与离婚诉讼一并予以审理。离婚之诉属于身份关系之诉，与财产分割之诉、债务分担之诉、子女抚养之诉以及损害赔偿之诉属于不同性质的诉，两者可以合并审理，也可以分开审理。在一方仅要求离婚，而另一方不同意离婚的情况下，应优先对离婚诉求依法作出判决，而对双方当事人未主张的财产、债务问题及损害赔偿问题，法院不应依职权作出判决，若当事人在离婚后有财产分割等诉求，应在离婚判决后另案诉讼解决。因本案被上诉人一审诉求仅为离婚与子女抚养，未主张夫妻共同财产分割及债务分担，上诉人一审中因不同意离婚，也未主张财产分割及债务分担，更未提出精神损害赔偿的反诉请求，根据民事诉讼法第13条第2款确定的当事人自主处分自己的民事权利和诉讼权利暨不告不理原则，人民法院对当事人没有起诉的事项，不应予以审理。上诉人主张的婚姻法第37条、39条、41条关于离婚当事人对子女抚养、财产分割、债务承担达不成协议时，由人民法院依法判决的相关规定，其适用前提均须有一方当事人主张权利，而本案一审在双方当事人均未主张权利、也未进行释明、未告知双方当事人围绕财产和债务进行充分举证的情况下，依职权对财产分割和债务分担作出判决，超出当事人诉求，剥夺了一方当事人的诉讼权利。综上，上诉人欧某某的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。因双方当事人均对原审判决离婚和小孩抚养无异议，本院对该两项判决予以维持。但上诉人对原审作出的财产分割及债务分担的判决提出异议，且该判决超出当事人诉求，系适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省凤凰县人民法院（2017）湘3123民初478号民事判决第一项、第二项，即“准许原告龙某某与被告欧某某离婚”、“婚生子龙甲由原告龙某某抚养、随原告龙某某生活，婚生女龙乙由被告欧某某抚养、随被告欧某某生活”；二、撤销湖南省凤凰县人民法院（2017）湘3123民初478号民事判决第三项，即“夫妻共同财产88000元，原告龙某某与被告欧某某各享有44000元；夫妻共同债务40000元，原告龙某某与被告欧某某各承担20000元；被告欧某某应享有的夫妻共同财产44000元，原告龙某某在本判决生效后10日内一次性付清”。一审案件受理费300元，减半收取150元，由被上诉人龙某某承担，二审案件受理费300元，由上诉人欧某某承担。本判决为终审判决。审判长  彭志友审判员  向才文审判员  龙少松二〇一七年十二月十五日书记员  刘桂林附：适用法律条款：《中华人民共和国婚姻法》第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；