江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2203号上诉人（原审被告）：周仲金，男，1971年6月3日出生，汉族，住高邮市。委托诉讼代理人：高晓光，江苏江扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈俊辉，男，1978年1月26日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：朱志恒，扬州市广陵区新宇法律服务所法律工作者。上诉人周仲金因与被上诉人陈俊辉建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初9202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理本，案现已审理终结。上诉人周仲金上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由陈俊辉承担。事实与理由：1、本案讼争借款系周仲金在施工过程中出具借条并约定利息、向陈俊辉提前支取的工程款。首先，双方当事人之间不是民间借贷关系，周仲金是垫资施工。根据司法解释的规定，当事人对垫资的利息如有约定，利息的计算标准不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率。举重以明轻，对于周仲金提前支取工程款，约定利息计算标准不得超过上述规定。其次，周仲金在借条上注明，提前支取的工程款，从本案工程和高邮市北关河工程（以下简称北关河工程）价款中优先扣除。目前北关河工程建设单位已经支付工程款，对于该工程款陈俊辉既没有在本案中扣除，也未相应地向周仲金支付。因此即使陈俊辉在本案中主张利息，计息本金也存在错误。2、本案中，双方之间签订的合同是无效合同，陈俊辉非法转包工程，不应当收取约定的管理费。此外，在一审期间，周仲金就北关河工程价款纠纷，在高邮市法院对陈俊辉提起诉讼。因双方的诉讼均为专属管辖，周仲金曾向两地法院申请，将两案合并审理，但一审扬州市邗江区法院对本案先行判决。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。被上诉人陈俊辉当庭答辩理由：1、原审对本案争议并没有依照民间借贷进行处理，而是按照建设工程分包合同进行审理。陈俊辉经对双方在借条上约定的利息进行计算，超过法律规定的部分，在一审中已经作了相应的调整。2、原审对周仲金在佳家花园工程中向陈俊辉出具的借据来进行计算，所有数额均有书面证据，并经周仲金质证无异议，故不存在周仲金上诉所称的未支付其相应工程款这一说法。3、本案在一审中并未涉及北关河工程款，对北关河工程款争议，周仲金已在高邮市法院以陈俊辉为被告提起了诉讼，由此可以证明这两个工程（佳家花园和北关河工程）是两个独立主体的案件，且分属扬州市邗江区与高邮市两地法院专属管辖，两者不可合并进行审理。4、关于本案合同效力的问题，一审法院已经明示该合同属于无效合同。综上，周仲金本次上诉根本无实质性内容。请求二审驳回上诉，维持原判。原告陈俊辉一审提出诉讼请求：要求被告返还超付的工程价款7746261.7元。诉讼中，原告变更要求被告返还超付的工程价款7295780.94元（利息计算至2017年3月8日止）。一审审理查明：2012年6月30日，扬州市保障房建设发展有限公司（发包人，以下简称保障房公司）与江苏天润建设工程有限公司（承包人，以下简称天润公司）签订建设工程施工合同，约定工程名称为佳家花园四期4标段111号、113号土建安装，承包范围为111号、113号土建安装，开工日期为2012年12月2日，竣工日期为2013年11月27日，合同价款为2783.54万元。同日，双方订立补充协议一份，其中工程款支付约定为基础验收合格付合同总价10%；主体完成50%工程量后付至合同价的20%；主体验收合格后付至合同价的30%；竣工验收合格付至合同价的40%；竣工验收合格后一年内付至决算审定价的80%；竣工验收合格后二年内付至决算审定价的95%；剩余款项5%部分作为工程质量保修金按照保修条款办法支付。2012年9月6日，天润公司（甲方）与陈俊辉（乙方）签订佳家花园四期4标段工程劳务合作合同一份，约定：工程范围为佳家花园四期4标段111号、113号设计图纸范围内的全部工作内容、包含工程变更等，承包方式为包工包料，工程造价为2783万元，最终以审计决算为准。乙方根据甲方与保障房公司签订的有关规定编报工程决算，负责审计，甲方确认审计结果。乙方根据工程决算价的8%上交甲方管理费，该费用仅包含了乙方领取工程款时甲方开具发票的税费，其他发生的所有费用由乙方另行支付，在保障房公司每次付款时扣除。付款方式为按保障房公司实付甲方工程款，扣除相关费用后付乙方。乙方工程款的领取中钢材、水泥、混凝土、预拌砂浆需提供发票，其余部分通过人工工资领取。双方并对其他事项进行约定。2012年10月10日，陈俊辉（甲方）与周仲金（乙方）签订佳家花园四期4标段工程劳务合作合同一份，其中工程范围、承包方式、工程造价等约定同原告与天润公司签订的合同一致。乙方根据工程决算价的8%上交天润公司管理费用，该费用仅包含了乙方领取工程款时甲方开具发票的税费，其他发生的所有费用由乙方另行支付，在保障房公司每次付款时扣除。另交甲方115万元为甲方管理费，此费用在前四次付款时平均扣除100万元，余款在第五次付款时扣除。付款方式为按保障房公司实付甲方工程款，扣除相关费用后付乙方。乙方工程款的领取中钢材、水泥、混凝土、预拌砂浆需提供发票，其余部分通过人工工资领取。双方并对其他事项进行约定。涉案工程于2014年12月24日工程质量竣工验收合格，工程结算审定价为29005945.08元。诉讼中，依据原告提供且加盖天润公司公章的证明，证实天润公司分9次收取保障房公司2593.3738万元，其中2013年2月19日收取278万元，5月3日收取278万元，9月4日收取139.177万元，12月29日收取278.3万元，2015年2月27日收取139.15万元，9月1日收取419万元，2016年1月29日收取400.505万元，2017年1月25日收取522.2418万元。被告对此证明真实性不予认可。另查明，被告向原告借款共计七笔：1、2013年4月1日，被告向原告借款20万元，约定月息2%；2、2013年5月21日，被告向原告借款30万元，约定月息2.5%；3、2013年5月27日，被告向原告借款800万元，说明此借款用于佳家花园四期4标段工程，利息按年息12.6计算。此借款本金及利息优先在佳家花园四期4标段工程及北关河二期2标段款中优先扣除。4、2013年7月24日，原告向被告借款15万元，约定一星期归还，未约定利率；5、2013年8月31日，原告向被告借款25万元，约定月息2%；6、2014年1月20日，原告向被告借款355.19万元，说明此款按照月息2%计算，此借款同意在佳家花园四期4标段工程及北关河二期2标段款中优先扣除；7、2015年3月19日，原告借到被告40万元，此借款用于佳家花园四期4标段工程，优先在佳家花园四期4标段工程及北关河二期2标段款中优先扣除，未约定利率。被告已收原告工程价款共计十笔：1、2013年2月6日，被告收到原告278万元整，其中明确扣除天润公司管理费222400元、原告业务分红10万元、天润公司代垫土方款20万元。实际被告已收2257600元；2、2013年5月6日，被告收到原告278万元整，其中明确扣除天润公司管理费222400元、原告业务分红30万元、天润公司代垫土方款10万元。实际被告已收2157600元；3、2013年7月10日，被告收到原告250万元整；4、2013年8月30日，被告收到原告101万元整；5、2013年9月17日，被告收到原告50万元整；6、2013年10月31日，被告收到原告10万元整；7、2013年10月31日，被告收到原告40万元整；8、2013年12月3日，被告收到原告20万元整；9、2013年12月6日，被告收到原告90万元整；10、2015年3月19日，被告收到原告148.4万元整。2015年3月19日，原告向被告出具已付款13034911.7元费用清单一份，被告在清单中注明：以上款项为佳家花园四期4标段已付工程款，以凭证和汇款单据或收条证明。同意此款在天润公司工程款中扣除。诉讼中，原告同意将上述清单中税金97126.7元在总诉求中扣除。一审争议焦点：1、被告向原告出具借条的七笔借款中有五笔约定借款利率，相应的利息是否应当支持？2、原告向被告主张收取的115万元管理费，是否应当支持？3、天润公司出具的该公司分9次收取保障房公司2593.3738万元的证明效力如何认定？针对争议焦点1,一审认为，五笔借款约定利率产生的的利息应当予以支持。理由：1、民事合同应当遵从双方当事人的意思表示，除违反法律或者相关法的规强制性规定外。被告在向原告出具的借条中明确注明利率标准为月利率2%和2.5%，原告已将其中月利率2.5%调整为2%，双方对于支付利息及利息标准的约定并不违反法律的相关规定；2、被告辩称原告作为分包人向被告出借的款项属于垫资，根据相关规定，垫资不得超过人民银行同期同类贷款利率。一审认为，该辩称不能得到支持。在原、被告双方签订的合同中，仅仅约定原告有收取管理费的权利，并没有约定原告有为被告垫资的义务，且约定了被告有包工包料、上交管理费用的义务，可见出资义务人应为被告。被告主张按照垫资的相关规定支付利息，缺少事实和合同依据；3、原告将从天润公司分包所取得的案涉工程转包给被告，所获得的利益仅仅是管理费115万元，被告从事该工程建设所获得利益是除115万元管理费及上交天润公司的费用外的其他所有工程价款。如约定利率的五笔借款均不计息，明显导致被告额外收益，对原告亦不公平，最终违背双方事先约定。针对争议焦点2，原告向被告收取的115万元管理费应当予以支持。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照上述规定，法律既然支持在上述合同无效情况下，承包人可以向分包人主张价款，分包人当然可以向施工人主张管理费。本案中，原被告双方均为个人，均不具备施工资质。且原告将整体工程全部转包给被告施工，双方之间的建设工程合同应当认定无效。但案涉工程在2014年12月24日经竣工验收合格，故双方均可以参照合同约定各自向对方主张权利。即原告向被告主张管理费，被告可以向原告主张价款。针对争议焦点3，一审认为，天润公司出具的该公司分9次收取保障房公司2593.3738万元的证明应当认定有效。原被告双方在合同中约定付款方式为按保障房公司实付原告工程款，扣除相关费用后付被告。在原告与天润公司的合同中，同样约定，按保障房公司实付天润公司工程款，扣除相关费用后付原告，可见，原告并不与保障房公司之间直接发生合同关系，仅与天润公司之间有合同关系，原告并不直接具有天润公司与保障房公司之间价款往来的相关凭证。天润公司在本案中证实自己已经分批收取了保障房公司的相关款项，被告也未提供相反证据推翻天润公司出具的证明。故对该证明效力予以认定。据此，原、被告双方签订的工程劳务合作合同实质上是建设工程施工合同，按照相关法律规定应当认定无效，案涉工程因竣工验收合格，原被告双方均可依照合同约定向对方主张权利。原告要求被告按照约定给付借款利息，不违反法律相关规定，应当予以支持。原告自愿将利息标准降为年利率24%符合法律规定。且自愿将暂计至2017年3月8日的本息总额基础上放弃10万元利息，于被告有利，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告周仲金于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告陈俊辉人民币7295780.94元（利息计算至2017年3月8日止）；一审案件受理费57830元，由被告周仲金负担。本院经审理查明，一审认定本案基本事实无出入，本院予以确认。另查明，二审期间，周仲金向本院提交书面的关于双方《建设工程合同纠纷案件概述》称，周仲金与陈俊辉就北关河工程，双方没有签订合同；但2014年1月，陈俊辉、周仲金与案外人管洪金签订了付款《协议书》（以下简称三方协议）。北关河工程验收报告载明，工程工期为2013年5月至2013年12月，工程价款2261.37万元，尚未审计结束（有增项工程）。周仲金认可陈俊辉在北关河工程中已付款621.14万元；就下欠工程款部分，周仲金已向高邮市法院提起诉讼，案件正在审理中。上述三方协议，由陈俊辉（甲方）、周仲金（乙方）与案外人管洪金（丙方）于2014年1月19日签订，主要内容为：甲方在天润公司所承建的两个工程：1、佳家花园，2、北关河工程，分包给乙方承建。项目工程款由天润公司直接划拨给甲方，然后再由甲方划拨给乙方。由于乙方承建工程资金不足，向丙方借贷资金（详见借条），借贷时无任何担保人和抵押物。因三方均系好朋友关系，为确保丙方所借贷给乙方的资金保障考虑，现三方达成一致意见：一、佳家花园工程合同总价2786万元，付款付到2450万元，北关河工程总价1800万元，付款付到900万元时止，剩余的工程款甲方不再直接划拨给乙方。如到付款时间节点时甲方需付款给乙方，必须先征得丙方同意并签字后方可划拨款项，否则丙方有权向甲方就已付到佳家花园工程款2450万元、北关河工程款900万元之后的工程款全额要求给付丙方。二、在三方工程关系、借贷关系在没有结清之前，如乙方发生不测，因而不能履行向丙方借贷还款义务的情况下，乙方承诺：可在甲方付到佳家花园工程款2450万元、北关河工程款900万元后，由甲方直接付款给丙方，甲方无异议。周仲金称，三方协议的原件系由管洪金执存并提供给我方。据此主张认为，在本案当中，陈俊辉以借款方式先后于2013年5月27日借款800万元、2014年1月20日借款355.19万元、2015年3月19日借款40万元，提前支付周仲金工程款。在该三笔借款借条中，还款方式均约定为从佳家花园和北关河工程款中优先扣除。北关河工程在2014年底已经通过竣工验收，但是陈俊辉并没有将工程款支付给周仲金，故我方有理由认为北关河工程款已经冲抵借款，而一审没有考虑这一事实，直接以借条进行结算，系认定事实错误。根据三方协议，管洪金与两个工程款的结算有利害关系，应当作为案件当事人参与诉讼。陈俊辉质证意见：对三方协议真实性没有异议。该三方协议已由周仲金在高邮法院提起的关于北关河工程建设工程施工合同一案中作为主证据提供，因此该证据与本案佳家花园工程没有关系；本案原审法院审理的是佳家花园工程争议，建设工程合同纠纷属工程所在地法院专属管辖的案件，本案原审并没有涉及到北关河工程，故周仲金在二审期间提出将本案与北关河工程混合进行诉讼，不符合法律关于专属管辖的规定；周仲金上述所指案涉三份借条是由其本人向陈俊辉出具，并注明了金额和利息比例，且在质证时周仲金也予以认可；三方协议成立的前提是周仲金要有款项在陈俊辉处，陈俊辉才有义务按照约定来给付，而现在周仲金倒欠陈俊辉数百万元，因此我方认为在本案中，三方协议显然对陈俊辉不存在约束力。双方所述及的北关河工程款争议，即周仲金（原告）诉陈俊辉（被告）建设工程施工合同纠纷一案，高邮市人民法院已于2017年4月17日立案受理。周仲金诉讼请求：判令陈俊辉立即给付工程款1178.86万元；事实与理由：陈俊辉将承包的天润公司佳家花园和北关河工程转包给周仲金施工，两项工程造价分别为2783万元与1800万元。2014年1月，就上述工程相关事宜，周仲金、陈俊辉及案外人管洪金签订三方协议。现两项工程均已竣工，为工程款结算发生矛盾。就佳家花园工程款结算问题，陈俊辉向邗江法院提起诉讼，该案正在审理中。在北关河工程中，陈俊辉尚欠周仲金工程款1178.86万元；另有工程增项和变更等待结算。再查明，一审中，陈俊辉诉讼代理人委托扬州佳诚会计师事务所，对案涉工程款及借款利息进行了专项审核。2017年3月30日，审计机构出具了审核报告，审计结论：截至2017年3月8日止，1、周仲金向陈俊辉借款12851900元，借款利息5540846.64元，合计18392746.64元；2、周仲金应收陈俊辉佳家花园工程款计22409039元，已收工程款11412073.30元，应收未收工程款10996965.70元；3、周仲金借款本息扣减应收未收工程款后，尚欠陈俊辉借款及利息余额为7395780.94元。其他事项说明：根据陈俊辉提供情况，2013年5月21日借条30万元约定月息2.5%，经陈俊辉调整改为按2%月息计息；天润公司共收保障房中心佳家花园工程款25933738元，扣除天润公司管理费2074699元、陈俊辉管理费1150000元、天润公司土方款300000元，周仲金应收陈俊辉佳家花园工程款22409039元；周仲金2015年3月19日借款1484000元中，含税金97126.70元，审计中应予扣除。陈俊辉依据上述专项审核报告结论，调整、变更了诉讼请求。但一审未对该审核报告进行质证，并据此作出了判决。二审周仲金一方质证认为，专项审计报告是陈俊辉单方委托，但对于计算方式和结果无异议；根据借条约定，借款应在佳家花园和北关河两个工程款中扣除，一审仅计算佳家花园工程款并予以扣减利息，违反当事人约定。另，陈俊辉向本院提交了天润公司2017年10月17日出具的《情况说明》。天润公司称，在佳家花园工程施工过程中，我司一直与陈俊辉联系，陈俊辉参与了该工程的施工管理及竣工决算审计工作。我司从未与周仲金发生过任何联系，对于周仲金的任何主张不予认可。陈俊辉附带提供了以其妻李平名义支付工程审计费77372元、决算编制费3500元的付款凭证。经二审质证，周仲金一方认为，天润公司上述情况说明不真实。周仲金与陈俊辉为工程款结算发生矛盾，曾去天润公司处理解决；周仲金手下工人也曾去天润公司要过工作；对于陈俊辉支付工程结算编制、审计凭证无异议。根据合同约定，报送审计也是陈俊辉的合同义务。本案二审争议的焦点：一、本案讼争借款性质是什么？二、陈俊辉主张讼争借款利息有无事实和法律依据？三、陈俊辉主张的案涉工程管理费是否应予支持？本院认为，本案中，陈俊辉与周仲金均为自然人，且双方均不具备建设工程施工资质，陈俊辉将其从天润公司处承接佳家花园工程整体工程全部转包给周仲金进行施工，故双方签订的工程劳务合作合同实质上为建设工程施工合同，依照相关法律和司法解释的规定，应当认定合同无效。但案涉工程在2014年12月经竣工验收合格，根据相关法律规定，双方均可以参照合同的约定，各自向对方主张相关权利。上述双方合同约定，承包方式为周仲金包工包料，工程款结算为周仲金按工程决算价的8%上交天润公司管理费用，在保障房公司每次付款时扣除；另交陈俊辉115万元管理费；工程款付款方式为按保障房公司（天润公司）实付陈俊辉工程款，扣除相关费用后付乙方。由此可见，在工程费用负担、工程款结算方面，工程施工出资义务人应为周仲金，同时周仲金负有按工程结算价款向天润公司和陈俊辉上交管理费的义务，而并没有陈俊辉为周仲金承担工程垫资的义务的事由。在案涉佳家花园工程施工过程中，周仲金先后向陈俊辉借款七笔，用于工程费用支出，从借款用途来看，并非属于一般法律意义上的民间借贷。对于其中五笔借款，双方约定有利息，按照民事活动遵从当事人意思自治的原则，周仲金在向陈俊辉出具的五份借条中注明了借款利率，在诉讼中陈俊辉已将其中月利率2.5%部分调整为2%，故双方就支付借款利息及利率标准的约定，以及陈俊辉现将利率作出的调整，并不违反法律的相关规定。根据案涉合同中关于双方权利义务的约定，陈俊辉将从天润公司分包所取得的案涉工程转包给周仲金，其所获得的利益仅是管理费115万元，而周仲金所获得的利益，是除支付陈俊辉和天润公司的管理费及其他工程费用支出外，全部工程价款的利润。如若对上述五笔借款不计约定计息，有悖双方约定，导致利益失衡，对陈俊辉显属不公。故周仲金在本案中主张上述借款属其工程垫资，并按照工程垫资的相关规定支付利息，缺少事实和合同依据。至于周仲金在相案涉关借条中承诺，其向陈俊辉所借款项从佳家花园和北关河工程款中优先扣除，陈俊辉予以表示认可。此应属双方对还款方式与途径的约定，且从还款资金来源于两个工程款项方面，并未明确注明扣款的先后顺序和比例之分，加之周仲金与陈俊辉之间就北关河工程没有签订施工合同，又因该工程价款结算争议涉讼，从本案诉讼之初截至目前为止，双方对于北关河工程争议事项中相关权利义务，尚未明朗和确定，且在周仲金的现有诉讼主张和陈述中，亦未能提供陈俊辉在北关河工程中扣除工程款，用以偿还其本案所涉借款的事实依据，而在佳家花园工程项目中，陈俊辉已按其与天润公司及其与周仲金的合同约定，在付款条件节点，支付了相应的工程价款。现陈俊辉主张周仲金以其在佳家花园工程款中偿还其借款，并未违反和超出双方的约定，同时从民事权利义务履行便捷角度来看，亦应给予权利人陈俊辉实现权利相应的选择权。周仲金一方二审对陈俊辉在一审委托审计机构作出的专项审计结论中，计算借款利息的方式和结果无异议，本院予以确认。故对陈俊辉要求在本案中与周仲金清理结算工程借款本息的请求，本院予以支持。双方就北关河工程价款争议，周仲金已在另案中主张，本院在本案中不予理涉。根据相关法律和司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。法律既然支持在建设工程施工合同无效情况下，承包人可以向分包人主张工程价款，反之分包人亦可向施工承包人主张工程管理费。本案中，双方之间的劳务工程合作合同虽应当认定无效，但案涉工程业经竣工验收合格，结合本案的相关事实和证据，陈俊辉在佳家花园工程施工过程中，其本人参与并实施了工程监督管理、内外矛盾纠纷协调和竣工决算编制、审计等事务性工作。对此，周仲金一方虽持异议，但未能提出相反证据予以反驳或抗辩。据此，陈俊辉向周仲金收取案涉工程管理费115万元，既是陈俊辉履行合同、参与工程管理事务的成果所得，又是周仲金所负合同义务，陈俊辉向周仲金主张工程管理费的请求，可予以支持。对于周仲金在二审期间提供的三方协议，其基础法律关系是周仲金向案外人管洪金借贷资金，合同目的是为维护管洪金出借款项的安全保障而设立，与本案非属同一法律关系，故本院不予理涉。综上所述，上诉人周仲金的上诉请求与理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，适用法律亦无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57830元，由周仲金负担。本判决为终审判决。审判长  宦广堂审判员  邱世国审判员  陈少君二〇一七年十二月二十一日书记员  陈 诚