.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}太原铁路运输中级法院民事判决书（2017）晋71民初2号原告：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。法定代表人：聂凯，董事长。委托诉讼代理人：范宏波，山西聚谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兵，山西聚谦律师事务所律师。被告：林显平，男，1959年9月25日出生，汉族，福建省平潭县人，现住福建省平潭县。委托诉讼代理人：裴化军，北京博贤律师事务所律师。被告：林明强，男，1985年1月25日出生，汉族，福建省平潭县人，现住福建省平潭县。委托诉讼代理人：裴化军，北京博贤律师事务所律师。原告中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）与被告林显平、林明强建设工程施工合同纠纷一案，山西省高级人民法院（2017）晋民终227号民事裁定书将本案发回重审，本院于2017年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告葛洲坝公司的委托诉讼代理人范宏波、王兵，被告林显平、林明强的共同委托诉讼代理人裴化军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告葛洲坝公司向本院提出诉讼请求：1、被告林显平、林明强返还不当得利21048854元及利息；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年5月，山西中南部铁路通道瓦塘至汤阴东（含）段站前工程由原告葛洲坝公司中标，并签订《施工总价承包合同》。2010年5月8日，原告葛洲坝公司与被告林显平签订编号为GZBZNTJ-4[2010]-011的《工程施工合同》。合同约定原告葛洲坝公司将山西中南部通道ZNTJ-4标青龙隧道2#斜井及承担正洞DK166+800-DK168+800发包给被告林显平施工。工程结束后，2012年11月，原告葛洲坝公司与被告林显平结算确认累计实际验工计价金额为65119600元。但截止起诉之日，原告葛洲坝公司共计向被告林显平、被告林明强支付86168454元，原告葛洲坝公司实际向被告多支付21048854元。后原告葛洲坝公司多次要求被告返还不当得利21048854元，而被告一直置之不理。原告葛洲坝公司就其诉讼请求向本院提交了如下证据材料:证据一、2010年5月8日《工程施工合同》，证明原告与被告于2010年5月8日签订工程施工合同的事实，双方对工程范围、工程内容、承包方式、工程结算、质量保证金等进行了明确约定。证据二、2012年11月《验工计价汇总表》、《工程价款进度验工计价书》及《内部验工计价工程量审核汇签单》，证明经双方核对确认，截止2012年11月20日，就被告林显平所完成工程以设计图纸计量，原告应向被告支付的工程款为65119600元。证据三、2016年6月3日《隧道11队青龙2#斜井（林显平）开累拨款统计表》及2010年至2014年间原告向被告支付借款、工程款、材料款等费用，证明经双方核对确认，原告已累计向被告付款86190859.76元，冲抵被告的设备款、物资款等后，原告已累计向被告付款84524481.06元，存在大量以借款形式、复工启动资金、生活费等方式预付工程款、垫付大量材料设备款、电费及其他费用的情形，原告实际付款存在超付工程款的现象。证据四、湖北诚业律师事务所2013年8月19日《律师函》，证明被告自2013年春节便未再施工，且将施工部位用铁栅拦锁，另外还存在未完工程、工程质量、虚报冒领工程款的问题，因此，原告不得不聘请湖北诚业律师事务所函至被告林显平要求解决、主张权利的事实。证据五、《委托书》、《转让协议》及《附表1》、《附表2》、《附表3》，证明被告的设备、物资等转让价款为570765.7元的事实，印证被告是在工程尚未完工的情况下退场且工程存在质量问题，原告葛洲坝公司对质量问题进行处理的事实，被告林明强是被告林显平承包本案工程的合伙人的事实。证据六、太原铁路运输中级法院2016年9月18日作出的（2015）太铁中商初字第16号民事判决书，证明林显平认可没有证据证明施工量超过2012年11月最后一次验工计价确认的施工量，认可材料调价、设计变更、八字节工程、仰拱填充是不再计价的，清概尚未完成。证据七、第一组证据：《监理工作联系单》、《山西中南部铁路通道ZNTJ-4标隧道缺陷处理工程施工劳务分包合同》、《青龙隧道2#斜井缺陷处理数量统计表》等，证明林显平所施工的工程存在渗水、漏水质量问题，原告为解决问题支付工程款165580元。第二组证据：《4标无砟轨道施工协调会会议纪要》、《青龙隧道2#斜井仰拱填充面高程数据表》、《山西中南部铁路通道吕梁指挥部管段有关施工问题协调会会议纪要》等，证明林显平所施工的隧道存在隧底高度不达标、绝缘梯车洞不符合要求、过轨管线质量不合格、水沟及电缆槽堵塞等的缺陷及质量问题，且其提前退场未对施工场地进行清理，原告为解决问题向福建省南安市第六建设工程有限公司支付工程款1860107元。第三组证据：《新建山西中南部铁路通道工程隧道衬砌质量无损检测报告》、《关于青龙隧道2#斜井空洞问题的通报》、《关于加强对隧道质量问题督促整改的通知》等，证明经晋豫鲁铁路通道股份有限公司委托的武汉铁辰工程检测有限公司检测，林显平所施工的仰拱及二衬工程存在大量脱空（脱落、空洞）问题，原告为此遭受了732609元损失。林显平、林明强辩称，原告葛洲坝公司与被告林显平确实签订了《工程施工合同》，林显平也实际完成了合同约定的全部内容，并且超额完成。但是，双方在合同中约定的结算办法的条件还没有成立，所以无法计算出被告林显平实际施工工程的工程款，故原告在诉状中所陈述的所有数字都是不准确的，且原告收取林显平的履约保证金850万没有予以返还。综上，原告的起诉因双方没有进行最终结算，应依法驳回原告诉讼请求。被告林显平、林明强就其答辩意见向本院提交了如下证据材料:证据一、《工程施工合同》，证明被告与原告代理人田晓明签订《工程施工合同》，约定了工程款结算办法（合同第三条），存在履约保证金，合同结束后应当予以退还。证据二、《工程量清单》，证明业主与葛洲坝公司约定的青龙隧道的原基础工程量和工程造价（包含清单第4、10、11章）不含变更，林显平承包的隧道斜井正洞工程量按照工程量清单进行计算，且葛洲坝公司存在不当得利。证据三和证据四、《汇总表》、证人证言，证明林显平实际完成的工程量2398米。证据五、《验工计价表》（2015），证明林显平完成的工程已经完成合格并被业主计价；原告最基本应当按照业主计价给被告结算，有变更部分也应当结算，变更部分归原告则正属于不当得利。证据六、《转让协议》，证明被告与原告协商一致，被告撤场时剩余设备转让款合计577655.7元，应当支付给被告。证据七、《汇款单》，证明被告支付履约保证金850万元，根据原告的代表人田晓明的指令到第三人账户，现合同已经履行完毕，履约保证金应当返还。证据八、《统计表》，证明本案工程被告从原告处领款合计84524481.06元。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：被告对原告提供的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六，原告对被告提供的证据一、证据三、证据四、证据八的真实性均无异议，本院予以确认。对当事人有争议的证据，本院认定如下：由于双方当事人没有进行最终结算，故对原告提供的证据七、被告提供的证据五、证据六、证据七暂不认定。本院经审理查明，晋豫鲁铁路通道股份有限公司是山西中南部铁路通道ZNTJ-4标的业主，原告葛洲坝公司是山西中南部铁路通道ZNTJ-4标的总承包人，具有合格资质，被告林显平是山西中南部铁路通道ZNTJ-4标青龙隧道2#斜井工程的实际施工人，无工程施工资质。2010年5月8日，葛洲坝公司所属山西中南部铁路通道ZNTJ-4标项目经理部与林显平签订了《工程施工合同》。约定：林显平施工工程范围为山西中南部铁路通道ZNTJ-4标青龙隧道2#斜井及正洞DK166+800-DK168+800，总计2000米；工程采用总包方式承包，即葛洲坝公司对业主计量结算的总价提取20%管理费后作为林显平工程款，但临时用地、大临设施及斜井不提管理费，并且葛洲坝公司按照斜井设计长度乘以壹千元/延长米另补偿林显平；若仰拱填充混凝土业主给予葛洲坝公司计量，则管理费提取22.5%。合同签订后，林显平依照合同约定组织队伍、机械进场施工，并与葛洲坝公司按照工程进度结算工程款。2012年11月，双方当事人签订了《验工计价汇总表》，以施工图设计数量计量，林显平除完成合同约定的2号斜井正洞2000米工程外，还额外完成出口正洞段21米和1号斜井正洞段377米的工程。2014年1月21日，葛洲坝公司和林显平就工程材料、电力设施、设备、房屋等达成《转让协议》，转让总价款为570765.7元。2016年6月，葛洲坝公司与林显平核对账目后，确认葛洲坝公司已实际支付给林显平的工程款总计为84524481.06元。另查明，晋豫鲁铁路通道股份有限公司与葛洲坝公司之间的竣工结算尚未完成。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，因林显平的施工队既无营业执照，也无任何施工资质，以《工程施工合同》的形式与葛洲坝公司签订的施工协议，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，该合同为无效合同。合同虽然无效，但是本案所涉工程早已竣工并交付使用，葛洲坝公司已支付林显平84524481.06元，应视为对林显平无效民事行为的追认，且不影响其他部分的效力。本案争议的焦点是：1、葛洲坝公司是否超付林显平工程款21048854元。2、葛洲坝公司是否应返还林显平所称的850万元履约保证金。关于争议焦点一，葛洲坝公司认为林显平应返还其超付的工程款21048854元，而林显平认为双方在合同中约定的结算办法的条件还没有成立，葛洲坝公司所述的数字是不准确的。本院认为，双方当事人在《工程施工合同》中明确约定了双方当事人进行工程款结算的依据是葛洲坝公司与晋豫鲁铁路通道股份有限公司的计量结算，故本案纠纷应按照双方当事人的约定进行计算。在本院庭审时，葛洲坝公司说明其与晋豫鲁铁路通道股份有限公司之间的最终竣工结算尚未完成，在此情况下葛洲坝公司向本院提起诉讼，导致本院无法依据其提交的证据查明林显平实际施工工程的总价款，也就无法查明其是否超付林显平工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己的主张有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因葛洲坝公司对自己的诉讼请求提供不出足够的证据加以证明，故本院不予支持。关于争议焦点二，林显平称为承包本案工程曾支付850万元履约保证金给原告项目经理指定的人员，原告应予以退还。葛洲坝公司称没有收到850万元履约保证金，也不应承担该笔费用。本院认为，林显平没有提供有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条”当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，因该项辩称无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：驳回原告中国葛洲坝集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费十四万七千零四十四元，由原告中国葛洲坝集团股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长张军审判员华山审判员支鹏二〇一七年十二月二十六日书记员陈田秀