重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4795号上诉人（原审被告）：钟婷，女，1975年12月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区珠江花园***号**幢*单元12-3，公民身份号码5102131975********。委托诉讼代理人：王斌，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鹏飞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆协能房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区金源路7号21-4，组织机构代码66644995-5。法定代表人：张先勤，该公司经理。委托诉讼代理人：唐军，男，1974年2月2日出生，汉族，住重庆市渝北区海福路**号*幢*单元3-5，公民身份号码5102141974********。原审被告：谭霞，女，1964年9月21日出生，汉族，住重庆市九龙坡区文化二村*号*单元5-4，公民身份号码5102311964********。原审被告：杨世才，男，1962年10月26日出生，汉族，住重庆市渝中区南区路**号附*号，公民身份号码5102021962********。上诉人钟婷因与被上诉人重庆协能房地产开发有限公司（以下简称协能公司）股东损害公司债权人利益纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟婷上诉请求：1.撤销原判，驳回协能公司对钟婷的全部诉讼请求。2.本案的诉讼费用由协能公司承担。主要事实和理由：1.一审法院仅以推定方式认定钟婷遗失重庆云英汽车服务有限公司（以下简称云英汽车公司）的账册文件，认定事实错误。2.一审法院混淆了清算赔偿责任和连带清偿责任的性质，适用法律存在错误。3.一审判决超出了协能公司诉讼请求的范围，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的处分原则。4.钟婷能够提交云英汽车公司所有账册并清算，协能公司要求钟婷承担赔偿责任或连带清偿责任的主张不应获得支持。5.协能公司的诉讼请求已经超过了诉讼时效。协能公司辩称，钟婷的上诉请求无事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，钟婷在云英公司被吊销营业执照后作为法定代表人未及时组织清算，主观上存在过错，且客观上阻碍了债权的实现，造成财产贬损，应当承担赔偿责任。诉讼时效问题，是协能公司在起诉云英公司进入执行程序后债权无法实现才得知，诉讼时效应该至执行终结时结算，应该维持一审法院判决。协能公司向一审法院起诉请求：1.钟婷、谭霞、杨世才赔偿协能公司借款本金损失1000万元及资金占用损失140万元；2.钟婷、谭霞、杨世才赔偿协能公司利息损失130万元（自2013年5月31日起暂计算至2015年5月4日，自2015年5月5日起至实际付清之日止按照银行同期贷款利率另行计算）；3.本案诉讼费由钟婷、谭霞、杨世才承担。一审法院认定事实：云英汽车公司原注册资本金为200万元，该公司成立时间为2004年10月27日，钟婷为公司法定代表人；该公司注册地为重庆市经开区南湖路26号9幢；云英汽车公司出资情况表载明，增加注册资本金1800万元，截至2008年1月28日实收注册资本金为2000万元；股东（发起人）有杨世才（认缴金额1800万元）、钟婷（认缴金额180万元）、谭霞（认缴金额20万元），其中钟婷、谭霞为2004年10月27日第一次出资到位，杨世才为2008年1月28日第二次出资到位。截至2007年12月，云英汽车公司及钟婷、谭霞拥有云英实业公司股份，占股比例和相应价值对应为：42.8%、1122万元，16%、418万元，12.6%、330万元。协能公司提交的渝证会所验字[2008]第52号验资报告显示：截至2008年1月28日，云英汽车公司股东有云英实业公司、钟婷、谭霞，出资比例分别为90%、9%、1%。云英汽车公司的工商登记中并无股东变更事项。钟婷提交的2008年5月23日的《公司年检报告书》显示，云英汽车公司截至2008年5月23日年末资产总额1928.87万元、年末负债总额2085.22万元；附在该报告书后的2008年5月5日《审计报告》载明，保留意见事项：云英汽车公司实收资本为200万元，而2007年年末累计亏损已达到3563481.16元；除了上述事项产生影响外，云英汽车公司财务报表已经按照《企业会计准则》和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面反映了公司2007年12月31日的财务状况以及2007年度的经营成果。2012年1月9日，重庆市工商行政管理局做出《行政处罚决定书》渝经工商企监处字（2012）第A233号，主要记载，云英汽车公司截至2010年6月30日为止，当事人未在规定期限内接受2009年度（含2009年度以前）的检验，也未在限期内补办年度检验违反了公司登记管理的相关规定，吊销其营业执照；被吊销营业执照的企业应停止一切生产经营活动，并依法办理注销登记；股东成立清算组，负责债权债务的清理。2011年8月24日，协能公司因其于2009年2月27日与云英汽车公司的《借款合同》取得的债权未得到清偿，向本院起诉并提起财产保全申请，本院立案（2012）渝五中法民初字第520号予以受理并采取了保全措施。本院受理后向云英汽车公司进行了送达（公告送达），于2012年2月20日下午2时公开开庭进行了审理，云英汽车公司未到庭参加诉讼，后做出了缺席判决。一审判决后，双方均上诉，2013年5月30日重庆市高级人民法院做出（2013）渝高法民终字第00133号民事判决书，判决：云英汽车公司在该判决生效之日起十日内偿还协能公司尚欠本金1000万元，支付资金占用损失费140万元；云英汽车公司承担一审案件受理费7.64万元、二审案件受理费9.02万元。2013年11月1日，本院做出（2013）渝五中法民执字第00578号执行裁定书，主要记载协能公司与云英汽车公司（2013）渝高法民终字第00133号民事判决书已发生法律效力，查明被执行人云英汽车公司尚有余款259300元，提取该款待处理。2014年12月4日，本院做出（2013）渝五中法民执字第578号执行裁定书，协能公司申请执行云英汽车公司债权1156万元，被执行人云英汽车公司259300元已经提取并支付给协能公司，现云英汽车公司无其他财产可供执行，终结执行。一审庭审中，协能公司陈述，1.钟婷并无证据证明2012年2月20日开庭时协能公司知晓云英汽车公司被吊销或者知晓云英汽车公司资不抵债；协能公司在申请（2013）渝高法民终字第00133号民事判决书执行过程中多次与钟婷联系要求其提供财务凭证进行审计，但其拒绝配合，协能公司才起诉本案。2.协能公司在2014年3月4日查询工商档案，才知道云英汽车公司吊销事宜。一审审理中，钟婷认为：1.增资1800万元不是现金而是以债权转股权的形式。2.协能公司在2012年2月20日开庭当日即应当知晓云英公司于2012年1月9日被吊销营业执照，根据相关规定，协能公司应当在知晓之时即追加没有组成清算组的被吊销公司股东作为共同被告，但协能公司没有追加，直到2015年5月4日才起诉本案，故其起诉已过诉讼时效；从两份执行裁定书以及钟婷提交的年检报告书可以看出，云英汽车公司早已经资不抵债，资不抵债的事实与协能公司的损害结果有关联，而是否清算与协能公司的损害结果并无关联。一审法院认为，谭霞、杨世才不到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃，一审法院可以依据法庭查明的事实依法缺席判决。本案协能公司与云英汽车公司之间的债权债务关系，已经生效裁判文书予以确认，一审法院不再赘述。本案争议焦点为：1.协能公司向云英汽车公司三股东主张赔偿是否已过诉讼时效；2.钟婷、谭霞、杨世才是否应承担连带清偿责任和赔偿责任。一、协能公司向云英汽车公司三股东主张权利是否已过诉讼时效协能公司取得对云英汽车公司债权的确定时间为2013年5月30日，其时云英汽车公司具备主体资格，协能公司债权得到法院主张，在不确定云英汽车公司是否具备清偿能力的情况下，协能公司没有必要关注其被吊销的原因、被吊销后是否进行清算，故协能公司没有必要在确定对云英汽车公司的债权同时确定钟婷、谭霞、杨世才的赔偿责任。且钟婷也并无明确证据证明“协能公司最迟在2012年2月20日知晓了云英汽车公司被吊销营业执照、未成立清算组清算”这一事实，故对钟婷主张的诉讼时效起算时间的意见，一审法院不予采信。协能公司在债权强制执行过程中，经2014年12月4日本院做出（2013）渝五中法民执字第578号执行裁定书，确定云英汽车公司无其他财产可供执行；其时，协能公司才确实有债权被损害的结果，故协能公司于2015年5月4日起诉本案，诉讼时效并未经过。二、钟婷、谭霞、杨世才是否应承担连带清偿和赔偿责任《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法规定（二）》）第十八条第一款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。云英汽车公司于2012年1月9日被吊销营业执照，依法应当于2012年1月24日前成立清算组、进行清算，但云英汽车公司及其股东并无相关证据证明清算程序已经完成。虽然债权人亦可以申请法院“指定有关人员组成清算组进行清算”，但成立清算组进行清算的前提需要有财产、账册等，即需要有云英汽车公司及其股东的配合，现钟婷、谭霞、杨世才均无证据证明财务账册等的下落，也无证据证明其在协能公司向云英汽车公司主张债权的过程中配合进行了财产处置、进行清算等事项。可见钟婷、谭霞、杨世才在云英汽车公司在被吊销执照后是否及时进行清算、是否完整保全“公司主要财产、帐册、重要文件”等方面存在怠于履行义务的行为，依法应当对债权人承担赔偿责任和连带清偿责任。钟婷抗辩“协能公司要求三股东对其债权承担连带清偿责任没有依据”以及“云英汽车公司未清算与协能公司的损害之间并无因果关系”的意见，一审法院不予采信。钟婷认为云英汽车公司被吊销营业执照的原因并非是公司不履行年检义务，而是工商局不受理公司的年检报告导致公司超过法定时间不年检。但钟婷提供的云英汽车公司年检报告系2008年作出，而工商局的处罚决定是2012年，钟婷既无证据证明2008年年检报告送达工商局后未被工商局依法审查，也无证据证明2008年年检报告至2012年处罚决定作出期间依法进行了年检；钟婷更无证据证明工商局会撤销处罚决定，故一审法院对该抗辩意见，不予采信。钟婷认为其作为小股东并未怠于行使清算责任，钟婷并无过错，不存在违法行为。首先，钟婷是公司法定代表人，其对公司经营有管理的权利和义务，一般而言，钟婷是三股东中对公司“主要财产、帐册、重要文件”等最具有全面了解和妥善保管的股东，即使其无法组成清算组进行清算，亦可以有效的保管用于清算的材料。其次，钟婷并无证据证明其在知晓被吊销处罚决定后及时采取了措施意欲组成清算组进行清算。故对于钟婷的该抗辩意见，一审法院不予采信。钟婷认为，云英汽车公司在被吊销之前就已经资不抵债，无论公司是否及时清算，协能公司的债权都不能得到完全的实现，故钟婷、谭霞、杨世才不应承担赔偿责任。首先，钟婷举示的2008年年检报告中的资产负债表等显示出，截至2008年5月23日年末资产总额1928.87万元、年末负债总额2085.22万元；该金额只能确定2007年度的亏损事实，并不能确定在2008年1月1日至公司被吊销执照期间亏损并且资不抵债的事实。其次，附在该报告书后的2008年5月5日《审计报告》载明，保留意见事项：云英汽车公司实收资本为200万元，而2007年年末累计亏损已达到3563481.16元；可见在2008年1月28日应当实收注册资本金1800万元是否到账，在协能公司、钟婷提交的验资报告和审计报告中记载不一，故该1800万元是否包括在2007年度资产负债表中，无法确定。至于协能公司所称的，云英汽车公司转让股权取得2200万元的事实，因协能公司并无证据证明，故一审法院不予认定。综上，对于钟婷的该抗辩意见，一审法院不予采信。在本院执行过程中，云英汽车公司已经支付协能公司259300元，此款应作为支付资金占用损失，故对于重庆高级人民法院的民事判决书确认的140万元资金占用损失，云英汽车公司尚欠1140700元。协能公司主张钟婷、谭霞、杨世才承担连带责任，即钟婷、谭霞、杨世才应当连带支付协能公司本金1000万元，并赔偿逾期利息损失（自2013年5月31日起，以1000万元为基数，按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）。一审法院判决：1.钟婷、谭霞、杨世才对云英汽车公司的债务（其中本金1000万元，资金占用损失1140700元）承担连带清偿责任；2.钟婷、谭霞、杨世才于原审判决生效后十日内赔偿协能公司利息（利息以未还本金1000万元为基数，从2013年5月31日起，按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）；3.驳回协能公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，保全费5000元，共计14800元，由钟婷、谭霞、杨世才负担。本院二审中，钟婷向本院提交云英汽车公司2004年至今的财务凭证256本以及财务明细账、总账27本，拟证明云英汽车公司财务凭证、账册保存完好，能够进行清算，协能公司要求股东承担连带责任于法无据。经质证，协能公司对该证据真实性无异议，但认为钟婷存有公司账册一直拒不提交，应当承担责任，该证据不能达到钟婷的证明目的。本院对该证据的真实性予以认定，对其证明目的，结合本院查明的其他案件事实综合评判。协能公司向本院提交《2014年协能公司审计调查申请书》一份，拟证明在执行过程中，协能公司向本院执行局申请对云英汽车公司进行审计调查，但因钟婷拒不配合提交账本无法审计，最终执行终结。经质证，钟婷对该证据三性不予认可。本院认为，协能公司提交的证据系其单方制作，无本院签收或相关答复，无法达到其证明目的，对该证据本院不予采信。本院对一审法院认定的其他案件事实予以确认。本院认为，本案二审有两个争议焦点：一、本案是否已过诉讼时效；二、钟婷、谭霞、杨世才对云英汽车公司债务是否应当承担相应责任，针对前述争议焦点，本院综合评述如下：一、本案是否已过诉讼时效本院认为本案未超过诉讼时效。协能公司于2011年8月24日起诉云英汽车公司。起诉时，云英汽车公司未被吊销营业执照。云英汽车公司一、二审均正常应诉，协能公司不可能知晓云英汽车公司营业执照是否被吊销。至2014年12月4日本院做出终结执行裁定书，确定云英汽车公司无其他财产可供执行，协能公司至此确定其债权被损害，并应当知晓云英汽车公司已被吊销营业执照且未清算，故协能公司于2015年5月4日起诉本案，未超过诉讼时效。二、钟婷、谭霞、杨世才对云英汽车公司债务是否应当承担相应责任《公司法规定（二）》第18条第2款中，有限责任公司的股东“怠于履行义务”包括怠于履行依法及时启动清算程序进行清算的义务，也包括怠于履行妥善保管公司财产、账册、重要文件等的义务。该款中的“无法进行清算”是指由于有限责任公司的股东怠于履行及时启动清算程序进行清算义务，以及怠于履行妥善保管公司财产、账册、重要文件等义务，导致公司清算所必需的公司财产、账册、重要文件等灭失而无法清算，如果公司重要会计账簿、文件等灭失，无法查明公司负债情况；或无法确定公司账簿真实性和完整性而无法清算的，在此情况下，有限责任公司股东要对公司债务承担连带清偿责任。如果仅仅是有限责任公司股东未在法定的15日期限内组成清算组开始清算，但并未达到“无法清算”的程度，不应适用《公司法规定（二）》第18条第2款的规定。钟婷在本院审理中提交了公司相关财务账册，协能公司未举证证明股东未履行清算义务已达到“无法清算”的程度，故不应适用《公司法规定（二）》第18条第2款的规定，由钟婷等股东对协能公司债权承担连带责任。根据《公司法规定（二）》第18条第1款的规定，可以确定有限责任公司的股东不作为给债权人造成损失范围时，应当适用因果关系推定和举证责任倒置两个原则。公司出现非因破产原因的解散事由时，原则上推定只要公司依法进行清算，债权人在清算程序中理应得到全额的清偿。但是，由于股东没有及时启动清算程序清偿债务，债权人在经强制执行债务人财产不能获得清偿的部分，应当首先推定为有限责任公司股东未及时启动清算程序所造成的公司责任财产的减少部分。此时，除非清算义务人能够举证证明该部分法人财产的减少不是其不作为造成的，而是其他原因造成的，或者在出现解散事由时公司已经出现破产原因的，否则清算义务人就要对公司不能清偿债权的部分予以清偿。本案中，钟婷等股东没有举证证明其未启动清算程序与公司财产减少之间不具有因果关系，应当承担举证不能的法律后果,钟婷等股东应当对云英汽车公司的债务承担赔偿责任。协能公司在一审起诉状中的诉讼请求是要求股东赔偿本金、利息等损失，一审法院适用《公司法规定（二）》第18条第1款的规定，要求钟婷等股东承担赔偿责任，未超过协能公司诉讼请求。综上所述，钟婷的上诉理由不能成立。因本案二审出现新证据，导致一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初968号民事判决第二、三项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初968号民事判决第一项；三、钟婷、谭霞、杨世才于本判决生效之日起十日内赔偿重庆协能房地产开发有限公司本金1000万元和资金占用损失1140700元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担维持不变。二审案件受理费98000元，由钟婷负担。本判决为终审判决。审 判 长  王丽丹审 判 员  陈秀良代理审判员  吴跃辉二〇一七年十二月十一日书 记 员  王璐野