陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终14033号上诉人（原审被告）:西安海阳智能科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区高新路86号领先时代广场B座第2幢2单元8层20809号。法定代表人:赵玉海，该公司总经理。委托诉讼代理人:赵小峰，男，该公司员工，住陕西省大荔县。被上诉人（原审原告）：陕西兴一工程建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区博文路9号盛世华庭8号。法定代表人:刘成，该公司执行董事。委托诉讼代理人:罗育，陕西启坤律师事务所律师。上诉人西安海阳智能科技有限公司（以下简称：海阳公司）因与被上诉人陕西兴一工程建设有限公司承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海阳公司委托诉讼代理人赵小峰，被上诉人兴一公司委托诉讼代理人罗育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海阳公司上诉请求：1、撤销原判，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由兴一公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，程序违法。一审认定海阳公司已接收并向客户交付涉案工程与事实不符，实际是涉案工程因建设方资金短缺，于2015年已处于停工状态，因此导致部分业主私自占房，迫使建设单位不得不将1、2号楼交付，而3号楼至今连内部基本设备安装都未完成，可见该项目至今仍未完工，更不存在“海阳公司接收并向客户交付涉案工程”房屋。一审只允许海阳公司的证人高某作证不允许旁听，导致海阳公司不知从何质证。一审刻意屏蔽了真正的当事人。合同明确约定“工程量详见防排烟工程清单”并以此结算，但兴一公司出具的证据缺少该项。一审认定兴一公司完成了清单中的工作无任何依据。兴一公司实际是将项目非法转包给其一审代理人答晓军。2、原判适用法律不当。《合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。兴一公司并无证据证明涉案工程已处于完工状态。兴一公司提供的合同不具备合同法第二百七十五条规定的必要条款，没有施工范围的约定，应属于无效合同或无效证据，因此不存在违约。兴一公司辩称，双方签订的合同合法有效，不存在违法情形。兴一公司已经完成涉案工程，并已交付使用，海阳公司从未对兴一公司的工程质量提出异议，一审认定兴一公司已经完工、海阳公司应付款合理合法。一审在认定应支付剩余工程款的基础上，判令海阳公司支付逾期付款的损失，依据充分。本案系在2015年2月完工后海阳公司拒绝支付后续款项引起的纠纷。一审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。兴一公司向一审法院起诉请求判令海阳公司：1、支付工程款24万元；2、支付自2015年2月至2017年5月12日期间利息25650元。一审法院审理查明，兴一公司围绕诉讼请求提交了下列证据:1.《工程施工合同》;2.《工程量签证单》；3.《补发入账证明申请书》3份、银行贷记通知2份、《借记卡账户历史明细清单》、《银行卡存款业务回单》。海阳公司的质证意见如下:证据1中海阳公司单位的印章属实，不认识海阳公司的签字人高某；证据2无海阳公司的签名及印章，不予认可；证据3的款项通过个人账户支付，无法核实，不予认可。海阳公司申请证人高某出庭作证：证人高某证言:与海阳公司的法定代表人是老乡，在海阳公司盖的海阳公司印章，因没有收到合同款故未向兴一公司支付工程款，村民已入住涉案工程。一审法院对证据审查后认为:除证据2无海阳公司盖章签名不予认可外，其余证据客观、真实，与本案相关，能够证明案件事实，予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下:海阳公司作为发包方甲方与作为承包方乙方的兴一公司于2014年3月21日签订《施工合同》，主要条款如下：工程名称为防排烟风管制作安装；发包方式为包工包料；开工日期为30天；工程造价60万元；付款方式:合同签订后甲方预付合同总额的20%即12万元，风机、风阀、风管材料到场后支付40%即24万元，工程完工验收合格后支付100%,工程无质保金；双方签名盖章，“西安海阳公司”的签名人为高某。兴一公司于2015年2月交工。海阳公司通过高某个人银行账户向兴一公司支付工程款36万元，仍欠工程款24万元未付。涉案工程已交付业主使用。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，构成违约的应当赔偿损失。海阳公司已接收并向客户交付涉案工程，即应按合同约定支付工程款，并赔偿逾期支付工程款的损失。兴一公司请求支付工程款24万元的诉讼请求成立，予以支持，海阳公司应赔偿自2015年2月至2017年5月12日期间逾期付款损失的诉讼请求成立，予以支持，利率标准采用兴一公司意见按1-5年期基准利率4.75%计算，计算方式为:24万元×4.75%÷360天/年×804天=25460元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款的规定，判决:一、西安海阳智能科技有限公司于本判决生效后十日内向陕西兴一工程建设有限公司支付工程款24万元；二、西安海阳智能科技有限公司于本判决生效后十日内向陕西兴一工程建设有限公司支付逾期付款损失25460元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5284元，兴一公司已预交，由海阳公司负担，于本判决生效后十日内支付给兴一公司。经审理查明，除涉案工程使用情况外，其余原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，涉案工程施工合同还约定，发包内容：工程量详见防排烟工程清单，清单以外另计费用；工程达到合同约定质量标准，竣工资料合格后，甲方及时组织验收，通过验收后双方签署中间交接证书，办理交工手续。双方均未提交合同约定的“防排烟工程清单”。一审中，兴一公司称，有1、2个风口没通是石材上没有开洞，其他都完成了。二审中，海阳公司称，2015年2月经确认兴一公司没有全部完工，地下一层的部分风口没有安装，涉案工程与海阳公司施工的消防系统的联动调试没有进行，海阳公司施工的消防系统亦未完工；提供了陕西子午科技有限公司与建设单位签署的《韶雨水韵星城消防系统工程进度》表，显示“通风系统”完成情况“系统网管、风机安装完毕，部分送风百叶未装”，形象进度95%，备注栏“90%”；另称，后续一直停工，停工的原因是业主韶关二建没有支付工程款；2015年2月至今其没有要求兴一公司完成后续工程量，没有对兴一公司施工进度及完工时间提出异议。兴一公司称因整个消防系统工程没有完成，造成其施工的工程无法调试。本院认为，本案的争议焦点是：海阳公司应否向兴一公司支付24万元工程款及相应利息。关于海阳公司应否向兴一公司支付24万元工程款及相应利息的问题。兴一公司与海阳公司所签涉案工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。海阳公司有关涉案合同无效的理由不成立。兴一公司实际进行了涉案工程的施工，2015年2月后再未施工，此前双方并未就兴一公司实际完成的工程量作出确认，兴一公司尚无证据证明其完成了全部工程，且其一审中称有1、2个风口没通，同时因整体消防系统没有完工而致兴一公司施工的涉案工程尚未与消防系统进行联动调试，说明确实存在未完成的工程量，且未进行工程质量验收。虽然合同约定“工程完工验收合格后支付至100%”,但考虑到一是海阳公司认可涉案工程是因建设方资金短缺于2015年2月停工，即使存在风口未安装，但2015年2月以后未再施工并非兴一公司原因所致，而至今海阳公司未曾要求兴一公司继续其未完工程的施工；二是涉案工程自2015年2月停工至今已逾近三年，是否继续施工、何时具备施工条件、整个消防系统何时完工、何时具备兴一公司施工的工程与整个消防系统进行联调的条件均非兴一公司所能掌控；三是涉案工程未进行验收其责任不在兴一公司，以上表明涉案工程未达到“工程完工验收合格”并非兴一公司单方原因所致，该项条件亦非兴一公司一方所能实现，结合本案实际情况，如果认定剩余40%的工程款的付款条件均不成就，对于施工方兴一公司有失公平。而在合同无约定的情况下，是否违法分包工程并不影响工程款的计算，海阳公司上诉所称兴一公司将项目非法转包给答晓军并不构成其拒付工程款的理由。因此，对于兴一公司已经实际完成的工程量，海阳公司应履行支付工程款的义务。至于截止目前海阳公司应付工程款数额，因双方均未提交合同约定的“防排烟工程清单”，在现有证据基础上无法准确判断兴一公司尚未完成的工程量所涉价款金额以及占合同总价款的比例，酌情确定兴一公司实际完成的工程量按97%计算，剩余3%工程款，待兴一公司全部完工后可另案主张。因此，海阳公司截止目前应付工程款总额为60万元×97%=58.2万元，扣除已付款，海阳公司还应支付兴一公司58.2万元-36万元=22.2万元。故对一审认定的应付工程款数额以及计算利息的基数予以变更。海阳公司上诉称一审只允许海阳公司的证人高某作证不允许旁听，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条“证人不得旁听法庭审理”规定，海阳公司该上诉理由不成立。因涉案合同签约方为海阳公司与兴一公司，海阳公司上诉所称一审刻意屏蔽了真正的当事人，说明其对涉案合同关系认识错误。另，本案不存在需要发回重审的情形，故对海阳公司要求发回重审的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、变更西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初2311号民事判决第一项为：西安海阳智能科技有限公司于本判决生效后十日内向陕西兴一工程建设有限公司支付工程款22.2万元；二、变更西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初2311号民事判决第二项为：西安海阳智能科技有限公司于本判决生效后十日内向陕西兴一工程建设有限公司支付以22.2万元为基数按照年利率4.75%自2015年3月1日起计算至2017年5月12日止的利息；三、驳回陕西兴一工程建设有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费5284元（兴一公司已预交）、二审诉讼费5284元（海阳公司已预交），共计10568元，由海阳公司负担9725元，兴一公司负担843元。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年十二月十八日书 记 员  王 娇