河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终6763号上诉人（原审原告）：朱天奇，男，1994年10月16日生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：叶花锋，洛阳市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：洛阳市广安劳务有限公司。住所地：洛阳市西工区。法定代表人：刘宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：马涛、马来紫，河南魏征律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵继承，男，1980年5月11日生，汉族，住河南省洛宁县。被上诉人（原审被告）：河南六建建筑集团有限公司。住所地：洛阳市西工区。法定代表人：高云建，该公司董事长。委托诉讼代理人：党召兴，该公司法律顾问。原审被告：候学增，男，1972年2月18日生，汉族，住河南省郸城县。上诉人朱天奇、洛阳市广安劳务有限公司（以下简称广安公司）因与被上诉人赵继承、河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建公司）及原审被告候学增劳务合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱天奇上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判为赵继承支付上诉人劳务工资款2670元；2、依法撤销一审判决第三项，改判为广安公司、六建公司对以上款项承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误，影响案件的正确判决，二审法院应当撤销该判决，依法改判。一、被上诉人拖欠上诉人2670元劳务费用事实清楚、证据确凿，依法应予支持。第一，由上诉人提交一审法院的证据《考勤表》、被上诉人赵继承出具的《欠条》及申请的证人出庭作证，充分证明被上诉人赵继承拖欠上诉人2670元劳务费的事实。但一审法院以无法联系到赵继承本人确认其出具欠条的真实性、上诉人申请的证人也是起诉劳务费用的主体，存在利害关系为由，对被上诉人赵继承出具的《欠条》的真实性不予认可的做法，与事实不符，也不符合法律规定，纯属偏袒被上诉人。第二，被上诉人赵继承在一审时，经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法应承担不利后果。也即视为被上诉人赵继承认可上诉人提交的证据。第三，广安公司不认可赵继承出具的欠条，但其也没有提交证据证明上诉人提交一审法院的《欠条》并非赵继承出具。第四，上诉人在一审中申请出庭作证的证人是上诉人在本案所涉工地上一起干活的工友，他们最了解上诉人出工情况和拖欠工资的情况，工友出庭作证符合法律规定，也能真实反映事实情况，一审法院不应以证人也起诉被上诉人为由，对证人证言的真实性不予认定。二、广安公司提交法庭的证据不能作为定案依据，但一审法院据此作出判决，明显偏袒被上诉人，侵犯了上诉人的合法权益。第一，广安公司提供法庭的所谓微信照片不能作为定案依据。一方面，赵继承没有出庭认可该份照片，另一方面，广安公司也没有证据证明该份相片是赵继承通过微信发送给广安公司的拖欠劳务人员工资的事实。第二，广安公司提供法庭的16名劳务人员的身份证复印件及其上领取工资款项的证据，一审法院也不应据此认定被上诉人广安公司提供法庭的微信照片的真实性。其一，广安公司没有申请该16名劳务人员出庭作证证明该份证据的真实性；其二，广安公司提供的该份证据也只能证明这16名劳务人员领取到工资款项的事实，并不能证明被上诉人拖欠上诉人劳务费用多少元的事实;其三，这16名劳务人员是因为家中急需用钱,无法等待通过政府部门或法院诉讼才能拿到劳务费用，才不得不向被上诉人广安公司领取该款项。第三、广安公司提交的证据也不能证明其已足额向赵继承支付工程款，依法应承担连带责任。三、六建公司依法应对拖欠上诉人的劳务费用承担连带清偿责任。其一，六建公司和广安公司之间就本案所涉工程款项未进行结算,其提交的证据也不能证明双方之间的工程款已支付完毕。其二，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。参照《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》（国办法[2004]78号）明确规定，对农民工工资支付的责任按照谁承包谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资直接负责。总承包企业负责对分包企业劳动用工、工资发放情况进行日常动态监督，采取有效措施，确保农民工工资按时足额发放。根据该通知的精神，总承包方是否应当支付分包后的农民工工资，不在于是否拖欠分包方的工程款，而是对所承包工程的农民工工资支付全面负责，更何况六建公司与广安公司并未进行结算，工程款不可能支付完毕。故依据该通知的规定，六建公司对拖欠上诉人的劳务费用承担连带支付责任。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。广安公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在任何劳务、雇佣关系，不是劳务合同的相对人，不应承担给付劳务费的责任。上诉人承包洛阳丹尼斯九洲广场工程后，将外墙真石漆工程分包给了赵继承，赵继承雇佣被上诉人等人进行相关劳务，本案的实际雇主为赵继承，被上诉人系与赵继承建立了劳务合同关系，与上诉人之间并未形成劳务关系。根据合同的相对性原则，被上诉人无权向上诉人主张劳务费，其只能向其雇主赵继承主张给付劳务费。若要突破合同相对性，必须有法律的明确规定，而法律并未赋予劳务合同可以突破合同相对性，故要求上诉人承担支付劳务费的责任于法无据。二、一审法院适用法律错误，本案是劳务合同关系，并不是建筑施工合同。虽然上诉人将涉案工程违法分包给没有资质的赵继承的分包合同无效，但基于合同的相对性原则，被上诉人与赵继承建立了劳务合同关系，原审法院依据《建筑法》等建筑施工合同方面的法律是错误的，且《建筑法》等法律法规也未有任何法条规定劳务合同纠纷可在违法分包的情况下突破合同相对性，即使在整个建筑施工中，法律只明确了二种突破合同相对性的情况，一种是违法分包情况下可要求发包人在未支付工程款范围内承担责任；另一种是违法分包情况下，劳务人员可要求有用工主体的劳务公司承担工伤责任，本案并不属于可以突破合同相对性的情况。一审适用法律错误，应予以纠正。三、上诉人已经将赵继承的工程款全部支付完毕，若再要求上诉人支付劳务费，便是要求上诉人支付重复支付工程款，有违法律，有违公平正义。上诉人与赵继承双方约定，按工程量支付工程款，最后结算，赵继承工程总价为325540.8元，而上诉人自2016年8月30日多次通过银行转账、支付现金的方式，向赵继承支付工程款353600元，实际已经多支付了95559.2元（该支出是支付了劳务人员的劳务费用）。赵继承拿到工程款后消失不见，这个事实所有劳务人员都知道。本案中被上诉人的损失是并非上诉人拖欠工程款造成的，故上诉人不存在任何责任，若要求上诉人承担给付劳务费的责任，那就是让上诉人重复支付了工程款，这对上诉人有失公平，有违法律的公平正义。而且，劳务人员大部分都与实际用工人赵继承住在同一个县区、镇、甚至是一个村的邻居，在工地上，这种情况很常见，若这次判决劳务公司承担责任了，那么以后实际用工人拿着钱跑了，劳务公司就又要重新支付一次劳务费用，以后大家都如此行事，不排除有意合谋的情况，那劳务公司将会造成惨重的损失，实在有违法律的公平正义。综上所述，望二审法院在查清事实的情况下，正确适用法律，维护当事人的合法权益。朱天奇辩称，广安公司的上诉与事实不符，于法无据，请求二审法院依法驳回。广安公司一审提交的证据不能证明其与赵继承之间的工程款已经结清。广安公司作为劳务分包方，将所承包的部分劳务分包给不具备相应资质的赵继承，系违法分包，应当对赵继承欠付答辩人的劳务费承担连带清偿责任。六建公司依法应对拖欠答辩人的劳务费承担连带清偿责任。广安公司辩称，答辩人与上诉人不存在任何劳务雇佣关系，不是劳务合同的相对人，不应承担给付劳务费的责任。答辩人已经将赵继承的工程款支付完毕，若再要求答辩人支付，会造成重复支付，有违法律的公平正义。六建公司针对朱天奇和广安公司的上诉共同辩称，广安公司具有劳务作业资质，答辩人将劳务分包给广安公司系合法分包，且一审已经查明，答辩人已经支付完毕全部的劳务费，答辩人与原审原告不存在任何形式上的劳务关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。朱天奇向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告共同支付朱天奇工资2670元；2.依法判令四被告支付朱天奇因讨要农民工工资支出的误工费、住宿费、交通费等费用1000元；3.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院对当事人无争议的事实认定如下：2016年1月1日，六建公司与广安公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，六建公司将其承建的“洛阳丹尼斯九洲广场项目地块五A标段外立面装饰工程”的石材、外墙涂料的劳务分包给广安公司。广安公司认可候学增系其公司员工，其行为系履行职务行为。经候学增，广安公司将其中的4#楼工地的劳务交由赵继承施工，赵继承找来朱天奇等人来工地干活。因拖欠劳务工资一事，朱天奇等25人于2017年2月23日到洛阳市劳动监察大队投诉六建公司，该大队调查后认为没有赵继承等25人与六建公司存在劳动关系的有效证据资料，建议通过其他途径维护合法权益。一审法院对当事人有争议的事实和证据认定如下：1.朱天奇提供《考勤表》四张、署名赵继承的《欠条》一份、本次起诉其余原告的证言材料证明拖欠朱天奇的工资数额为2670元。广安公司、候学增对《考勤表》、《欠条》真实性均持有异议，对其余原告所作证言认为与案件有利害关系，不能作为定案依据；六建公司认为证据与自己公司没有关系，不予质证。因朱天奇所称《考勤表》、《欠条》系赵继承所出，但赵继承未到庭，无法确定是否出自于赵继承，且对赵继承的签名广安公司提出鉴定，但广安公司、朱天奇各自提供的鉴定比对材料对方均不予认可，赵继承经该院联系又不到庭书写比对材料，致使鉴定无法进行，故该院对朱天奇提供的《考勤表》、《欠条》系赵继承所出的事实不予认定；本次起诉其余原告所作证言材料，因证人同样为本次起诉劳务费用的主体，与案件的审理有利害关系，对证人证言欲证明的事实，该院不予认定。2.朱天奇提供加油票据、交通费票据、打印费及复印费收据来证明其为主张权利支出相关费用1000元。广安公司、候学增认为与案件无关，不予认可；六建公司不予质证。因该组证据证明的费用系朱天奇等八人为维护自身权益所支出的合理、真实的费用，该院予以认定，但因打印费及复印费系八人共同支出，无法区分每人出资额，应认定每人出资40.63元，朱天奇支出交通费113.50元。3.广安公司提供赵继承向其发送的微信照片证明关于朱天奇等25人未支付工资的款项，另提供16名劳务人员的身份证复印件，该身份证复印件上有劳务人员按赵继承提供微信照片上所载欠付工资领取工资款，证明赵继承未支付给朱天奇的工资情况应以赵继承向广安公司出具的为准，其余已领取工资的劳务人员对赵继承所发送微信照片上所载工资数额并无异议。朱天奇对证据不予认可。候学增、六建公司均无异议。赵继承未到庭，广安公司的鉴定申请无法进行，虽无法核实证据的真实性，但结合其余16名劳务人员提交证明材料，与微信照片所载赵继承欠付劳务人员工资数额相一致，故该院对广安公司主张的赵继承欠付款项的事实予以认定。4.六建公司提供劳务分包合同一份、广安公司所出具《收据》两张，证明其与广安公司之间关于劳务分包所涉及的劳务费用已支付完毕。广安公司、候学增无异议。朱天奇认为无法证明劳务费用已支付完毕。因合同相对性，合同相对方为六建公司、广安公司，二公司均不持异议，朱天奇又无相反证据予以反驳，对六建公司主张的事实予以认定。一审法院认为，六建公司作为承建方将承建工程的石材、外墙涂料劳务分包给广安公司，广安公司具备相应的资质，六建公司并无过错。广安公司作为劳务分包方，将所承包的劳务其中部分分包给赵继承，赵继承不具备相应的资质，其分包行为系无效行为。朱天奇经赵继承联系到涉案工地上提供劳务，与赵继承之间形成劳务合同关系，广安公司作为违法分包方，应对赵继承所负支付劳务费用的义务承担连带清偿责任。当事人对自己的主张负有举证义务。本案中朱天奇所举署名为赵继承的相关证据与广安公司所举赵继承发送的微信照片之间存在矛盾，两组证据材料上的赵继承签名存在较明显差距，在赵继承未到庭进行辨认，广安公司申请的笔迹鉴定又因客观原因无法进行的情况下，应按义务承担方即广安公司自己认可的数额来确定欠付朱天奇的工资数额，该工资数额与朱天奇主张的数额有差距，朱天奇应承担举证不能的不利后果。广安公司认可的赵继承应付朱天奇的工资为1150元，朱天奇主张权利支出的费用154.13元，赵继承、广安公司应共同承担支付义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、赵继承于判决生效后三日内支付朱天奇劳务工资款1150元。二、赵继承于判决生效后三日内支付朱天奇主张权利支出的合理费用154.13元。三、洛阳市广安劳务有限公司对以上款项承担连带清偿责任。四、驳回朱天奇的其他诉讼请求。如赵继承、洛阳市广安劳务有限公司未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元减半收取25元，由赵继承、洛阳市广安劳务有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，六建公司将其承建的部分工程分包给具备相应资质的广安公司，六建公司的行为不违反法律规定，在本案中并无过错，朱天奇关于六建公司也应对赵继承拖欠的劳务费用承担连带清偿责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。广安公司将其所承包的劳务中的部分分包给赵继承，赵继承不具备相应资质，该分包行为为无效行为，广安公司依法应对赵继承拖欠的劳务费用承担连带清偿责任。朱天奇提交的其自称是赵继承出具的欠条上赵继承的签名与广安公司提交的赵继承发送的微信照片上赵继承的签名差异明显，一方面，因赵继承未到庭，又无当事人共同认可的检材导致鉴定不能，另一方面，广安公司已经按照赵继承发送的微信照片上记载的工资数额发放了部分工人的工资，在此情况下，一审法院按广安公司认可的赵继承应付的工资数额认定朱天奇的工资数额并无不当。综上所述，朱天奇、广安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由朱天奇、洛阳市广安劳务有限公司各负担25元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 赵国欣审判员 刘丽娜二〇一七年十二月十二日书记员 刘梦影