北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终12390号上诉人（原审被告）：光大金控（上海）投资管理有限公司，住所地上海市杨浦区国伟路135号5幢106室。法定代表人：杜建军，总经理。委托诉讼代理人：张远忠，北京市问天律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦勇，北京市问天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝宏志，男，1964年6月5日出生，北京金谷田软件开发有限公司总经理，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：张宏伟，河北世纪联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冲，河北世纪联合律师事务所律师。上诉人光大金控（上海）投资管理有限公司（以下简称投资公司）因与被上诉人郝宏志不当得利纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初15377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。投资公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回郝宏志的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由郝宏志负担。事实与理由：1.虽然双方并未签订书面的《光大金控泰石3号股票型证券投资基金基金合同》（以下简称《基金合同》），但郝宏志于2015年4月13日向其公司支付100万元基金认购资金和1万元认购费时已在付款摘要上明确注明了“泰石3号”，郝宏志不仅有购买涉诉基金明确的意思表示，更有支付认购资金及认购费的事实行为，故郝宏志向其公司支付的101万元款项并非系郝宏志“欲”购买涉诉基金，而是实际履约行为，一审判决认定事实错误；2.虽然《中华人民共和国证券投资基金法》规定，非公开募集基金投资合同属于要式合同应书面缔结，但法律亦承认以实际履行行为建立的事实合同关系，一审法院仅依据双方未订立书面合同及未签署风险揭示书为由认定双方之间的基金合同不成立没有法律依据，属于适用法律错误；3.双方之间存在基础法律关系即基金投资合同关系，且郝宏志投入的款项属于涉诉基金的一部分，郝宏志并未丧失对该资金所有的基础权益，其公司汇集郝宏志所支付款项，具有合法依据，并不构成不当得利。郝宏志辩称，同意一审判决，不同意投资公司的上诉请求和理由。郝宏志向一审法院起诉请求：依法判令投资公司返还其本金101万元及利息（利息以101万元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2015年4月13日计算至实际偿付之日止，其中截止至2017年3月9日的利息为95788.68元）。一审法院认定事实：2015年4月13日，郝宏志欲投资“泰石3号”基金以其个人在中国光大银行账号为×××账户转账支付至投资公司银行账号为×××账户101万元。在郝宏志于诉讼中出示的记载上述转账信息的《中国光大银行对私客户对账单》的“摘要”栏还记载有“泰石3号”字样。中国证券投资基金业协会信息公示公布的“私募基金公示信息”显示，郝宏志欲投资的“泰石3号”基金名称为“光大金控泰石3号股票型证券投资基金”，成立时间为2015年4月17日，备案时间为2015年4月23日，基金管理人为投资公司，基金托管人为中国光大银行股份有限公司。投资公司没有出示由郝宏志签字确认的风险揭示书。郝宏志收到投资公司提供的《基金合同》文本。郝宏志与投资公司就投资“泰石3号”基金事宜，未书面订立基金合同。2015年10月，中国基金业协会收到郝宏志对投资公司的书面投诉，投诉事项为郝宏志购买的私募投资基金“泰石3号”没有签署基金合同，要求投资公司返还101万元投资款及同期利息。中国基金业协会于2016年1月19日向投资公司发中基协字[2016]15号《审理告知书》，建议投资公司与郝宏志协商解决，并指出投资公司在向郝宏志募集资金过程中明显违反了《中华人民共和国证券投资基金法》第九十三条的规定。2016年2月，郝宏志书信向中国证券监督管理委员会上海监管局（以下简称监管局）反映情况。2016年4月5日，监管局致郝宏志沪证监办复字[2016]151号《答复函》，内容为：“郝宏志等同志，你们好！我局于2016年2月16日收到你们的来信，反映情况知悉。现答复如下，经核查，光大金控（上海）投资管理有限公司未与您签订基金合同及风险揭示书等，我局将依据法律法规及相关规定采取相应措施，同时督促公司有效落实投资者适当性管理，妥善处理相关纠纷。如涉及赔偿事宜，建议与公司进一步协商，或通过司法途径予以解决。”投资公司未将101万元退还郝宏志。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。经法庭调查，能够认定存在郝宏志向投资公司支付款项的客观事实，欲投资基金管理人为投资公司的非公开募集基金为郝宏志的付款目的。民法所称不当得利是指没有法律上或者合同上的充分根据，使他人受损失而自己获得利益。由此引起在利益所有人与不当得利人之间的一种债的关系。郝宏志要求投资公司退还所收取的款项是否为不当利益，为当事人在本案的争议焦点。投资公司以其与郝宏志之间的投资非公募基金合同成立为抗辩理由，并作为其收取郝宏志款项的合同依据。首先应当确定，投资公司主张成立的基金合同，属法律规定应当采用书面形式订立的合同。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。“处理好风险自担与强化投资者保护的关系，加强投资者教育，引导投资者培育理性投资理念，自担风险、自负盈亏，提高风险意识和自我保护能力”是国家进一步促进资本市场健康发展的基本原则之一。为此，中国证券监督管理委员会公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》对“资金募集”明确规定，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。诉讼中，投资公司未出示由郝宏志签字确认的“风险揭示书”，投资公司出示的有基金管理人、基金托管人印章的《基金合同》文本，可证明其制作了基金合同，但合同上“基金投资者签字”栏没有郝宏志签名。综上，法院认定投资公司主张的基金合同不成立。投资公司持有郝宏志款项无合同及法律依据，其拒绝返还造成郝宏志利益损失，致使郝宏志与投资公司之间的不当得利之债成立，郝宏志作为债权人，有权要求投资公司返还款项。综上所述，郝宏志要求投资公司返还本金101万元的诉讼请求，存在法律依据，法院予以支持。郝宏志支付款项为其自愿，且要求以中国人民银行同期贷款利率计算利息，没有依据，法院不予确认，但投资公司占用郝宏志资金期间，造成郝宏志利息损失，郝宏志要求投资公司偿付利息的主张，符合公平原则，法院予以支持，以中国人民银行同期活期储蓄存款利率计算利息，对郝宏志要求超出法院确定的利息诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条款，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条规定，判决如下：一、判决生效之日起五日内，光大金控（上海）投资管理有限公司返还郝宏志1010000元；二、判决生效之日起五日内，光大金控（上海）投资管理有限公司偿付郝宏志利息（以1010000元为基数，自2015年4月14日起，至实际付清之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算）；三、驳回郝宏志的其他诉讼请求。如果光大金控（上海）投资管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7376元，由郝宏志负担600元（已交纳）；由光大金控（上海）投资管理有限公司负担6776元（于判决生效后七日内交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。投资公司为证明双方已经就签订基金合同达成了一致意见且郝宏志知晓了涉诉基金的相关风险，提交了光大金控（上海）公司4月顺丰费用登记表一份及其公司工作人员焦迪到庭作证。郝宏志对上述证据及证人证言均不予认可。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据本案现已查明的事实及双方当事人陈述，本案的争议焦点应为郝宏志与投资公司之间的《基金合同》是否已经成立。《中华人民共和国证券投资基金法》第九十二条规定，非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：（一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；（二）基金的运作方式；（三）基金的出资方式、数额和认缴期限；（四）基金的投资范围、投资策略和投资限制；（五）基金收益分配原则、执行方式；（六）基金承担的有关费用；（七）基金信息提供的内容、方式；（八）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；（九）基金合同变更、解除和终止的事由、程序；（十）基金财产清算方式；（十一）当事人约定的其他事项。同时，合同各方当事人就合同主要条款达成合意是合同成立的要件之一。本案中，虽然郝宏志向投资公司支付的101万元系为了购买投资公司作为基金管理人销售的涉诉非公开募集基金，但鉴于郝宏志在收到投资公司邮寄的《基金合同》后并未签字确认，投资公司提交的《基金合同》亦明确规定，该基金合同自基金管理人、基金托管人、基金投资者共同签署后成立，基金投资者在签署合同后方可进行认购、申购，且投资公司亦未提交充分有效的证据证明其与郝宏志就涉诉基金合同的主要条款已经达成合意，现投资公司以郝宏志的付款行为属于实际履约行为为由主张双方之间存在事实上的基金合同关系，依据不足，本院难以采纳。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，郝宏志向投资公司支付涉诉款项系为了购买涉诉基金，但因郝宏志与投资公司之间的基金合同未能成立，且投资公司亦未举证证明其收取涉诉款项具有其他合法依据，故郝宏志要求投资公司返还涉诉款项本金及利息，具有事实及法律依据，应予支持。综上所述，投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14752元，由光大金控（上海）投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  马兴芳审判员  刘保河审判员  李 倩二〇一七年十二月二十八日书记员  孟董娜