重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2735号上诉人(原审被告)：秦明，男，1973年7月24日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：黄国权，重庆金牧锦扬(万州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅小波，重庆金牧锦扬(万州)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：甘中全，男，1972年2月28日出生，汉族，现住重庆市城口县。委托诉讼代理人：王陆俊，重庆吾鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨巨松，重庆吾鸣律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：杨波，男，1975年3月14日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：ＸＸ，重庆弘全律师事务所律师。上诉人秦明与被上诉人甘中全、杨波民间借贷纠纷一案，不服重庆市城口县人民法院(2016)渝0229民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。秦明上诉请求：1、撤销原判；2、改判秦明只偿还甘中全借款本金1597667元；3、改判杨波偿还甘中全借款本金410万元，其中360万元自2015年9月28日起按月利率2%支付利息至付清之日止，50万元自2015年10月23日起按月利率2%支付利息至付清之日止；4、一、二审诉讼费用合理分摊。事实与理由：1、一审将《借款合同》签订前已发生的420万元借款认定为履行该《借款合同》的出借义务没有事实和法律依据，《借款合同》签订后，甘中全实际只出借了410万元。2、一审判决《借款合同》签订前已发生的420万元借款按《借款补充协议》约定计息错误。《借款补充协议》只是对《借款合同》的补充约定，且其内容中的“所有”二字是甘中全事后添加；《借款补充协议》对利息的约定只适用于《借款合同》下的借款，不能适用于以前的借款，以前的借款无利息。3、一审判决认定尚欠借款本金及利息起算时间错误。因《借款合同》前的借款无利息，秦明支付的款项进行抵扣后，其只欠《借款合同》前的本金1628600元，《借款合同》后的本金360万元；《借款合同》签订后，其中一笔借款50万元是2015年10月23日才发生，一审判决从2015年9月29日开始计算利息错误。4、杨波应对500万元借款及利息直接承担偿还责任。杨波是“崇扬逸城国际”房地产项目所在公司的法定代表人，秦明是该项目1-4号楼工程的实际施工人；2016年8月19日，按约定杨波应拨付秦明工程进度款500万元；杨波为涤出其在《借款合同》中的担保责任，与秦明、甘中全达成一致，由秦明完善领取工程进度款500万元的手续，杨波将该500万元直接支付甘中全，以清偿担保债务；杨波负有代秦明偿还500万元借款的义务。5、至2016年8月19日杨波承诺代偿500万元后，秦明只欠甘中全本金1597667元。6、一审适用法律错误，且诉讼费全额由秦明负担于法无据。甘中全答辩称，1、秦明上诉称以前的420万元借款没有利息约定与事实不符，不可能无息借钱给秦明，整个830万元借款虽未有明确的利息约定，但《借款补充协议》有明确。2、秦明认为只有书面合同为合同是不对的，也曲解了《借款补充协议》。3、一审确定利息起算时间是依法主动干预，没加重债务人的负担。4、秦明明知杨波没有向甘中全支付500万元，其不可能从相应债务中解脱出来。5、一审适用法律正确，判决正确。杨波答辩称，1、秦明上诉状中的内容是矛盾的，他认为《借款合同》只履行了410万元，又认可杨波担保的是500万元；杨波担保的只是《借款合同》的金额。2、《借款补充协议》杨波不清楚，与杨波没关系。3、2016年8月19日秦明要求杨波代为支付500万元，因秦明与杨波目前都没算账(杨波已超付进度款)，杨波没实际履行，甘中全与秦明的借贷债务不能因之而否定。4、杨波是一般担保。甘中全向一审法院起诉请求：1、判决秦明归还借款本金6955000元，并从2015年9月28日起按年利率24%支付利息至借款付清之日止；2、判决杨波对秦明上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年10月20日，甘中全作为甲方，秦明作为乙方，杨波作为丙方，签订《借款合同》，约定甲方借500万元给乙方，以双方另出具借据为准，借款期限6个月，以乙方收到甲方借款之日起计算，乙方如不能按时还清全部借款，甲方有权要求丙方负责偿还。同日，秦明向甘中全出具内容为：“今借到甘中全现金人民币500万元，借款期限3个月”的《借条》，甘中全于2014年9月25日至2014年10月22日分11次向秦明转款共计500万元。2014年11月7日，甘中全分两次向秦明转款共计80万元，秦明于2015年1月20日，就该笔借款与前述500万元借款重新出具内容为：“今借到甘中全580万元，用于崇扬逸城国际1-4号楼工程建设，借款期限6个月”的《借条》。2015年2月12日，甘中全向秦明转款200万元，秦明出具内容为：“今借到甘中全200万元，用于崇扬逸城国际小区1-4号楼工程建设，期限6个月”的《借条》。2015年10月23日，甘中全向秦明转款50万元，加算利息后，秦明出具内容为：“今借到甘中全现金人民币520160元，于2015年11月30日前归还”的《借条》。2016年4月13日，甘中全与秦明签订《借款补充协议》，经双方自愿协定，原所有借款在2016年4月13日前月利息按3.5%计息，2016年4月13日至2016年7月13日免息三个月，但本息必须在2016年7月13日前全部付清，否则利息继续按原月息3.5%计息。2015年7月8日，秦明在《借款合同》上签字确认该款暂时未还，借期顺延。2016年4月13日，杨波在《借款合同》上作为担保人签字确认此款未还，担保延期至2016年10月30日止，并注：即日起秦明还款金额应先从本人担保500万元优先偿还。秦明分别于2015年5月21日、2015年5月23日、2015年7月24日、2015年9月28日向甘中全还款30万元、25万元、100万元、200万元。一审法院认为，甘中全、秦明之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。秦明认为甘中全并未在签订《借款合同》当日出借500万元，该《借款合同》约定的借款并未实际发生。根据《借款合同》约定“借款期限6个月，以秦明收到甘中全借款之日起计算”，并未要求甘中全需在借款当日交付全部借款，且秦明于2014年10月20日向甘中全出具500万元《借条》的行为与合同约定“借款金额500万元，以双方另出具借据为准”相互印证。综上，甘中全于2014年9月25日至2014年10月22日向秦明转款共计500万元，应认定为是履行《借款合同》约定的借款义务。2014年11月7日、2015年2月12日、2015年10月23日，甘中全又分别向秦明转款80万元、200万元、50万元，秦明亦出具相应《借条》，综上，秦明向甘中全借款共计830万元。秦明称其与甘中全于2016年4月13日签订的《借款补充协议》是对《借款合同》中的500万元借款约定利息，协议中“所有”二字系甘中全私自添加。甘中全对此不予认可。该协议是在甘中全所诉借款均已形成后签订，双方并未约定利息仅针对《借款合同》中的500万元借款，结合借款事实，秦明与甘中全对原借款的利息约定应包含协议签订前形成的所有借款。双方约定利息按月利率3.5%计算，超过法律规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，对于已付利息超过年利率36%的部分，予以调整。以秦明向甘中全转款的时间，先扣除应付利息，如有超出利息部分则抵扣借款本金，截止2015年7月24日，秦明对于借款本金780万元应支付利息1385555元（580万元×36%÷365天×23天＋780万元×36%÷365天×163天），秦明共计归还155万元，扣除利息后，下剩164445元应抵扣本金，下欠借款本金为7635555元，截止2015年9月28日，应支付利息497043元（7635555元×36%÷365天×66天），秦明归还200万元，扣除利息后，下剩1502957元抵扣本金，下欠借款本金6132598元，2015年10月23日，秦明向甘中全借款50万元，综上，秦明尚欠甘中全借款本金为6632598元。秦明称其于2016年8月19日向杨波出具《领款单》，要求杨波将应拨付给其的工程款500万元交付给甘中全以偿还借款，因杨波未将该款交付给甘中全，故此后的利息应当由杨波支付。根据查明的事实，虽秦明向杨波出具《领款单》，但是甘中全并未收到该笔借款，秦明与杨波之间的约定不能约束甘中全。秦明与甘中全约定2016年7月13日前付清本息，则免除2016年4月13日至2016年7月13日期间的利息，否则继续按原约定计息，秦明并未在约定期限内归还本息，故不应享有免除利息的权利。秦明应当归还甘中全借款本金6632598元，并自2015年9月29日起按年利率24%支付利息至借款付清之日止。甘中全与秦明、杨波于2014年10月20日签订《借款合同》，秦明向甘中全借款500万元，杨波作为担保人签字，承诺秦明如不能按时还清全部借款，甘中全有权要求杨波负责偿还，系一般保证责任。双方未约定保证期间，但杨波于2016年4月13日签字确认该款未还，并同意担保期限延长至2016年10月30日，即日起秦明还款金额应先从其担保500万元优先偿还。甘中全诉称杨波应对秦明的全部借款承担担保责任。根据甘中全提供的2014年10月20日《借条》复印件所载“500万元借款到期后，展期6个月，同时又借80万元，共计借款580万元”，秦明向甘中全重新出具借款金额为580万元的《借条》，该《借条》没有杨波签字提供担保，该80万元借款不应由杨波承担担保责任，2015年2月12日及2015年10月23日共计250万元借款，系秦明个人借款，无杨波签字提供担保，杨波亦不承担担保责任。2016年4月13日后，秦明未再归还借款，杨波应对借款本金500万元承担一般保证责任。2015年7月8日，秦明在《借款合同》上签字确认该款暂时未还，借期顺延，未再约定还款期限。秦明与甘中全签订的《借款补充协议》约定以月利率3.5%计息，并无杨波签字确认，杨波亦不予认可，该约定不应约束杨波，故对甘中全要求杨波对利息部分承担担保责任的诉讼请求，不予支持。杨波在承担保证责任后，有权向秦明追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、秦明于本判决生效之日起十五日内归还甘中全借款本金6632598元，并以借款本金6632598元为基数，自2015年9月29日起按年利率24%支付至借款付清之日止的利息；二、杨波就借款本金500万元，在秦明的财产被依法强制执行后仍不能履行债务时，向甘中全承担保证责任；三、驳回甘中全其他诉讼请求。案件受理费72980.90元，由秦明负担。二审中，当事人双方均未提交新证据材料。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年1月21日，秦明给甘中全汇款两笔共计593100元。甘中全认可《借款补充协议》中“所有”二字是其添加(其陈述是当着秦明之面经同意后添加，秦明对该陈述未确认)。本院认为，秦明上诉称“一审将《借款合同》签订前已发生的420万元借款认定为履行该《借款合同》的出借义务没有事实和法律依据”的目的，是割裂口头合同与书面合同，以达到其证明口头合同项下的420万元借款没有利息约定的目的。但由二审新查明秦明于2015年1月21日给甘中全汇款593100元即系支付该日前甘中全出借包含420万元本金在内的共计580万元借款本金的利息的事实证明，本案借款当事人双方均约定了利息。当事人双方先以口头约定借款，实际履行后补签书面合同或出具借条在日常生活中并非不常见。因此，本院对秦明上诉称“一审将《借款合同》签订前已发生的420万元借款认定为履行该《借款合同》的出借义务没有事实和法律依据”的理由不予支持。本案《借款补充协议》的内容系甘中全书写，秦明仅是在借款人处署名并加盖指印，该协议中“所有”二字甘中全于二审认可是其添加，但其陈述是当着秦明之面经同意后添加。秦明虽未对甘中全前述陈述予以确认，但其未提交充分证据证明该二字系甘中全非法添加。其实不论是《借款合同》前履行的借款或是合同签订后履行的借款，其性质均为借款，甘中全在《借款补充协议》的内容中添加“所有”二字其实系画蛇添足，不用其特别注明“所有”二字也能从协议的内容中确认“在2016年4月13日前月利息按3.5%计利息”的意思表示，秦明在落款处签字确认，也即对双方之前的每一笔借款如何计算利息的确认。因此，本院对秦明上诉称“一审判决《借款合同》签订前已发生的420万元借款按《借款补充协议》约定计息错误”的理由同样不予支持。杨波虽接受了秦明出具并备注“此款委托重庆崇扬开发公司支付给甘中全”的领款单，并签字同意支付，但无论是杨波或其所在的公司并未向甘中全实际支付领款单载明的500万元。该领款单只是第三人协助付款的文书，不能以此主张秦明对甘中全的500万元债务已由杨波承担。故，本院对秦明上诉称“杨波应当对500元借款直接承担偿还责任”的理由不予采纳。秦明上诉还主张杨波应当对500万元的利息直接承担偿还责任，实质系认为杨波应当承担连带保证责任，此系关涉债权人的利益的问题，因债权人甘中全并未提出上诉，本院不予调处。甘中全履行出借义务的最后一笔借款50万元的时间是2015年10月23日，一审将该50万元从甘中全主张的秦明最后一次还款的次日计算利息确属不当，秦明应负担的利息应按其实际使用本金的时间计算，本院依法予以纠正。一审未全额支持甘中全的诉讼请求，但在诉讼费的分担上未予体现亦有不妥，本院一并予以纠正。综上，上诉人秦明关于50万元本金的利息起算时间错误、诉讼费用分担不合理的理由成立，本院予以支持；其余上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持重庆市城口县人民法院(2016)渝0229民初1160号民事判决第二、三项；二、变更重庆市城口县人民法院(2016)渝0229民初1160号民事判决第一项为：由秦明于本判决生效后15日内归还甘中全借款本金6632598元，并按年利率24%支付相应利息至付清之日止，其中2015年9月29日至2015年10月22日按本金6132598元计算，2015年10月23日起按本金6632598元计算。一审案件受理费72980.9元，二审案件受理费68475.26元，共计141456.16元，由甘中全负担14145.62元，由秦明负担127310.54元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李学文代理审判员  应志敏二〇一七年十二月二十五日书 记 员  肖志涓