重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6261号上诉人(原审原告、原审反诉被告):深圳澳洲阳光文化发展有限公司,住所地深圳市福田区沙头街道车公庙绿景纪元大厦33层33F-3单元，统一社会信用代码9144030059304055XN。法定代表人：袁凌，董事长。委托诉讼代理人:游清富,重庆霁泽律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨明东,男，1976年7月6日出生，汉族，公司工作人员。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）:重庆蓝实置业有限公司,住所地重庆市南岸区涂山所腾龙大道42号附32号，统一社会信用代码9150010805985350X7。法定代表人：陆军，董事长。委托诉讼代理人:曾建平,重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈建波,重庆康实律师事务所律师。上诉人深圳澳洲阳光文化发展有限公司（以下简称澳洲阳光公司）因与被上诉人重庆蓝实置业有限公司（以下简称蓝实公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初8008号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。澳洲阳光公司上诉请求：撤销原判，改判支持澳洲阳光公司一审中的诉讼请求，驳回蓝实公司在一审中的反诉请求。事实和理由：蓝实公司2016年9月26日向澳洲阳光公司发出的《关于协商解除租赁合同的商洽函》明确是针对双方2014年8月26日签订的关于“重庆市南岸区COCO时代项目C区幼儿园”的《房屋租赁合同》，而澳洲阳光公司2017年2月7日收到的蓝实公司寄送的《关于要求解除房屋租赁合同的函》是针对双方2014年11月3日签订的《房屋租赁合同》，本案中不能作为解除双方2014年8月26日《房屋租赁合同》的依据。澳洲阳光公司在按双方合同约定于2016年10月31日预付第一季度租金前，收到了蓝实公司要求解除双方2014年8月26日签订的《房屋租赁合同》的商洽函，理由是要对外出售。因澳洲阳光公司此前已为该项目投入大笔前期费用，且马上要支付10多万元租金，而蓝实公司此时提出解除合同，澳洲阳光公司理所当然地对蓝实公司履行合同的诚信度等商业信誉产生严重疑虑和不安，再经澳洲阳光公司多次实地查看，租赁房屋现状与双方约定的交房标准差距甚远，而蓝实公司对房屋的整修基本没有进展，故澳洲阳光公司有理由相信蓝实公司可能丧失履行债务的能力，进而危及到作为先履行一方的澳洲阳光公司的权益，为避免可能产生的巨大损失，澳洲阳光公司决定中止履行预付第一季度租金，符合行使不安抗辩权的情形。2016年10月19日，双方召开协商会，澳洲阳光公司明确告知蓝实公司将行使不安抗辩权，暂时中止支付第一季度租金，并于2016年11月7日书面函告蓝实公司，依法履行了通知义务。澳洲阳光公司举示的《公证书》证明本案所涉房屋到2017年5月4日为止仍不符合租赁合同约定的交付标准。我国实行补偿性违约金，违约金是对违约造成损失的提前约定，解除合同与支付违约金不能同时适用。合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，但不包括支付违约金在内的违约责任。一审判决澳洲阳光公司支付50万元违约金，明显高于蓝实公司所遭受的实际损失，而一审法院未依法向澳洲阳光公司就“是否主张违约金过高”进行释明，有违法律规定。蓝实公司辩称，通过双方函件往来以及一审庭审中的自认，双方对于蓝实公司发出的《关于要求解除房屋租赁合同的函》所指向的就是本案《房屋租赁合同》已无争议，也被一审法院依法认定，根据该合同附件落款时间，该合同签订时间应确定为2014年9月1日。澳洲阳光公司违法行使不安抗辩权，属于违约行为。澳洲阳光公司认为蓝实公司“丧失商业信誉”，仅是因为蓝实公司发出《商洽函》请求其考虑协商解除合同这一正常业务往来行为，蓝实公司并不具有《合同法》第68条规定的相对方可以因此中止履行的四种情形，澳洲阳光公司不能行使“不安抗辩权”。即使存在租赁标的的瑕疵，蓝实公司只是违反瑕疵担保义务，并不足以构成澳洲阳光公司合法有效的不安抗辩。澳洲阳光公司所谓行使不安抗辩权并未及时通知蓝实公司，违反了《合同法》第69规定的通知义务，也构成违约。根据该条第二款的规定，澳洲阳光公司“没有确切证据中止履行，应当承担违约责任”。本案中的违约金条款具有独立性，在合同解除的同时可以适用。双方对于违约金的明确约定均是真实意思表示，蓝实公司为履行本案租赁合同准备长达二年有余，付出巨大的资金和人力成本，因澳洲阳光公司违约所遭受的损失远超50万元。人民法院并无主动向违约方释明其有权请求调减违约金的法定义务，且澳洲阳光公司没有举证证明蓝实公司的损失低于50万元。一审判决正确，要求维持原判。澳洲阳光公司向一审法院起诉请求：一、确认蓝实公司2017年2月4日发出的《关于要求解除房屋租赁合同的函》无效，蓝实公司继续履行《房屋租赁合同》；二、蓝实公司向澳洲阳光公司支付违约金（自2017年1月1日起，每天按68元的标准，计算至双方办理房屋正式交付手续为止）；三、本案诉讼费由蓝实公司承担。蓝实公司向一审法院反诉请求：一、确认澳洲阳光公司与蓝实公司于2014年9月1日签订的《房屋租赁合同》已于2017年2月7日解除；二、澳洲阳光公司支付违约金500000元；三、澳洲阳光公司承担本案反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月1日，澳洲阳光公司作为乙方与甲方蓝实公司签订了《房屋租赁合同》，约定由蓝实公司将位于重庆市南岸区腾龙大道48号COCO时代项目C区幼儿园的房屋出租给澳洲阳光公司作经营幼儿园使用，该房屋建筑面积约1950.51平方米。合同约定租赁期限为2017年1月1日至2026年12月31日，合同签订当日澳洲阳光公司应向蓝实公司支付80000元租赁保证金，澳洲阳光公司应于2016年10月31日前预付第一个季度即2017年1月1日至2017年3月30日的租金，蓝实公司应于2016年12月31日前将合同约定的租赁标的物交付澳洲阳光公司使用。合同第11.1约定，甲方未能按期交付租赁物，每逾期一天按每季度租金的1‰支付违约金给乙方，甲方如超过本合同规定的交付时间30日不能交付的，视为甲方违约并向乙方支付500000元违约金，且乙方有权解除本合同。第11.2约定，乙方不按时支付租金，除补足应缴租金外，每逾期一天按每季度租金总额的1‰支付违约金给甲方，逾期15日仍未足额支付租金及违约金，则视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同，要求乙方无条件退场，同时乙方应向甲方支付500000元违约金，且履约保证金不予退还。本诉庭审中，澳洲阳光公司举示：一、收据两张及《企业询证函》，证实其已按照合同约定支付履约保证金80000元、诚意金（转后期租金）20000元，蓝实公司在“信息证明无误”一栏加盖蓝实公司财务专用章。蓝实公司对80000元履约保证金无异议，对20000元收据、《企业询证函》中的“转后期租金”有异议，认为收据中“经协商转作后期房屋租金”系澳洲阳光公司后期单方添加，且该收据中载明为“长寿项目战略诚意金”，与本案项目无关。蓝实公司加盖财务专用章仅表明其收款金额与询证函上载明的金额相符，并没有将该20000元转作本案项目后期租金的意思表示。二、工作联系单，证实澳洲阳光公司于2016年5月17日对即将交付的幼儿园园舍及室外场地进行勘察，发现问题并要求蓝实公司予以配合整改。蓝实公司认为该工作联系单系澳洲阳光公司单方制作，蓝实公司并未盖章签字，也未收到该工作联系单。三、《关于协商解除租赁合同的商洽函》，《关于重庆CO**时代幼儿园的复函》，证实蓝实公司于2016年9月26日致函澳洲阳光公司协商解除《房屋租赁合同》，澳洲阳光公司2016年11月7日回函不同意解除《房屋租赁合同》。蓝实公司对《关于协商解除租赁合同的商洽函》无异议，并称蓝实公司未收到《关于重庆CO**时代幼儿园的复函》。四、《联络函》，证实澳洲阳光公司为确保幼儿园房屋按合同约定顺利如期交付，发函督促蓝实公司。蓝实公司表示未收到该函，不清楚此事。五、《关于要求解除的函》、《之复函》,证实蓝实公司于2017年2月4日发出解除合同函，澳洲阳光公司2017年2月7日收到解除合同函。蓝实公司对《关于要求解除的函》无异议，蓝实公司未收到《之复函》。六、顺丰速运快递单两张（单号670059434644/670059434653），证实澳洲阳光公司向蓝实公司邮寄复函的事实。蓝实公司认为该两份快递单系后期补充填写，无法证实当时的真实情况，落款时间记载不清楚。七、提交“重庆蓝光张玉琢总”微信名片及微信聊天记录、澳洲阳光收房标准、火车票、“重庆蓝光招商徐波总”微信名片及微信聊天记录、会议纪要、重庆蓝光COCO时代幼儿园费用统计表、整改项目及费用预算，证实澳洲阳光公司代表杨明东就涉案项目与蓝实公司张玉琢、徐波沟通，因涉案房屋不符合交付条件，协商出两种解决方案，由徐波向蓝实公司领导汇报。蓝实公司认为两份微信名片、微信聊天记录的真实性无法确认，且与本案没有关联性；澳洲阳光收房标准系单方制作，没有蓝实公司的签字或盖章确认；会议纪要、重庆蓝光COCO时代幼儿园费用统计表、整改项目及费用预算均系澳洲阳光公司单方制作，真实性不予认可。庭审中，澳洲阳光公司申请当庭拨打张玉琢、徐波电话，但均未接通。八、（2017）渝北证字第6530号《公证书》及发票，证实涉案房屋在2017年5月4日的实际状况，未达到交房标准。蓝实公司对该两份证据的真实性予以认可，但认为达不到原告的证明目的。本诉庭审中，蓝实公司提交交通银行电子回单，证实《企业询证函》中的20000元系“重庆幸福满庭幼儿园项目确认定金”，并非涉案项目的定金。澳洲阳光公司认可该证据的真实性，但认为与本案无关。反诉中，蓝实公司、澳洲阳光公司均未提交新的证据。一审法院认为，当事人订立合同，形成民事合同法律关系后，应当按照合同约定，依法行使合同权利，履行合同义务。蓝实公司与澳洲阳光公司于2014年9月1日签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，该院予以确认。双方签订《房屋租赁合同》后，应按约各自履行相关合同义务，澳洲阳光公司应按约向蓝实公司支付房屋租金，蓝实公司应按约将房屋交付澳洲阳光公司使用。《房屋租赁合同》第2.2条约定：甲方需于2016年12月31日前将本合同约定的租赁标的物交付给乙方使用；第3.4租金支付方式约定：乙方租赁该房屋的租金应按季度支付。乙方应于2016年10月31日前预付第一个季度即2017年1月1日至2017年3月30日的租金。根据上述约定可知，澳洲阳光公司按约支付房屋租金在前，蓝实公司按约交付涉案房屋在后。庭审中，澳洲阳光公司抗辩称其暂不缴纳2017年第一季度租金的原因是蓝实公司于2016年9月26日向其发函协商解除《房屋租赁合同》，且蓝实公司所修建的房屋场地未达到合同约定的交房标准。对此一审法院认为，蓝实公司就《房屋租赁合同》解除一事与澳洲阳光公司进行函件协商，属于双方之间正常的业务往来，澳洲阳光公司既然不同意解除上述合同，就应当按照合同约定先向蓝实公司支付房屋租金。澳洲阳光公司提交的《关于重庆CO**时代幼儿园的复函》的落款时间为2016年11月7日、《联络函》的落款时间为2016年12月15日，该两个函件的落款时间均超过了澳洲阳光公司应当支付房屋租金的时间即2016年10月31日；《澳洲阳光收房标准》的落款时间为2016年12月15日上午10:30，且仅有澳洲阳光公司一方代表杨明东的签字，即使确认该收房标准的真实性，也不能片面的推断涉案房屋截至2016年12月31日依然达不到合同约定的交房标准；澳洲阳光公司提交的《公证书》亦只能证实涉案房屋在2017年5月4日的情况，故澳洲阳光公司以此未按合同约定缴纳房屋租金的行为应属违约，应承担相应的违约责任，蓝实公司根据《房屋租赁合同》第11.2条的约定解除该合同并要求澳洲阳光公司支付违约金500000元的诉讼请求并无不妥，该院予以支持，澳洲阳光公司收到《关于要求解除的函》的时间为2017年2月7日，故该《房屋租赁合同》解除的时间应为2017年2月7日。澳洲阳光公司抗辩称蓝实公司未按照合同法的规定履行租金的催缴程序，该解除行为程序不合法。对此一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定的催缴程序为“出租人可以要求承租人在合理期限内支付”，而并非强制性要求出租人必须进行催缴，蓝实公司解除《房屋租赁合同》的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定及《房屋租赁合同》第11.2条的约定。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，由于澳洲阳光公司迟延支付租金，导致合同解除，蓝实公司以此未将涉案房屋交付给澳洲阳光公司并无不当，故对澳洲阳光公司要求蓝实公司继续履行《房屋租赁合同》及支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、确认重庆蓝实置业有限公司与深圳澳洲阳光文化发展有限公司于2014年9月1日签订的《房屋租赁合同》解除，解除时间为2017年2月7日；二、深圳澳洲阳光文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆蓝实置业有限公司违约金500000元；三、驳回深圳澳洲阳光文化发展有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费160元，减半收取80元，由深圳澳洲阳光文化发展有限公司承担（已缴纳）；反诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由深圳澳洲阳光文化发展有限公司承担（此款由重庆蓝实置业有限公司垫付，深圳澳洲阳光文化发展有限公司支付以上款项时一并付清）。澳洲阳光公司在二审中出示了以下证据：顺丰速运快递单及电脑查询截图，拟证明其于2016年11月7日向蓝实公司回函不同意解除《房屋租赁合同》；澳洲阳光公司杨明东与蓝实公司夏红、罗庚的微信聊天记录截图以及蓝光幼教事业并购框架方案，拟证明蓝实公司及其母公司蓝光集团在2016年10月31日之前就准备自办幼儿园；国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告9份、四川蓝光和骏实业有限公司在前程无忧网招聘截图7张、北京蓝光贝爱教育科技有限公司在前程无忧网招聘截图5张，拟证明本案当事人蓝实公司与蓝光投资控股集团有限公司、四川蓝光发展股份有限公司、四川蓝光和骏实业有限公司、重庆和骏置业有限公司、重庆蓝光房地产开发有限公司、重庆和骏投资有限公司、北京蓝光贝爱教育科技有限公司、西藏泰瑞投资有限公司等共9家公司的关联情况，四川蓝光和骏实业有限公司出资在重庆设立三家公司即蓝实公司、重庆和骏置业有限公司、重庆蓝光房地产开发有限公司实际上是一套人员三块牌子，三家公司法定代表人同为陆军，三家公司管理人员基本相同，北京蓝光贝爱教育科技有限公司是蓝光投资控股集团有限公司的子公司，与四川蓝光和骏实业有限公司都在招聘幼儿园工作人员，准备开办幼儿园，工作地点位于本案所涉幼儿园房屋，蓝实公司解除合同的原因是自己要开办幼儿园；照片10张，拟证明本案所涉幼儿园房屋正在装修，蓝实公司准备自己开办幼儿园；澳洲阳光公司与重庆蓝光房地产开发有限公司签订的关于租赁重庆市长寿区桃花新城蓝光幸福满庭项目幼儿园房屋的《房屋租赁合同》，拟证明澳洲阳光公司有理由认为蓝实公司发函要求解除的2014年11月3日签订的《房屋租赁合同》系此份合同，而不是本案所涉的2014年9月1日签订的《房屋租赁合同》；证人袁毅出庭证实，其于2016年10月19日到蓝光COCO时代幼儿园参加了蓝实公司与澳洲阳光公司的协商会，蓝实公司要求解除租赁合同，而澳洲阳光公司不同意解除，并认为房屋达不到约定的交付标准，澳洲阳光公司因觉得蓝实公司无法继续履行合同而提出延缓支付租金。蓝实公司质证后认为，澳洲阳光公司举示的均不属于二审中的新证据，顺丰速运快递单不是原件，无法核实真伪，载明的收件人的地址均与蓝实公司无关，没有载明邮寄内容，即使邮寄文件为澳洲阳光公司所称的不同意解除《房屋租赁合同》的复函，该复函中并没有作出行使不安抗辩权的意思表示，不能证明澳洲阳光公司合法地行使了不安抗辩权；微信聊天记录当事人身份无法确定，不能代表蓝实公司，与本案无关联性；企业信用信息公示报告及招聘广告不是原件，无法核实真实性，以上公司是否为关联公司与本案无关，蓝实公司、重庆和骏置业有限公司、重庆蓝光房地产开发有限公司均为独立法人，招聘幼儿园工作人员的上班地点不在本案租赁房屋处；照片不能达到澳洲阳光公司的证明目的，即使租赁房屋现场开始装修，也不能颠倒因果关系反推蓝实公司有违约行为，蓝实公司已解除与澳洲阳光公司的租赁合同；2014年11月3日签订的《房屋租赁合同》主体不是本案双方当事人，租赁标的不是本案所涉的COCO时代幼儿园，蓝实公司发函要求解除的明确为蓝光COCO时代幼儿园租赁合同且主体为本案双方当事人；袁毅的证言是与澳洲阳光公司有利害关系的单方陈述，不具有真实性，没有其他证据佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。经审查，本院对一审判决查明的其余案件事实予以确认。本院认为，按照双方合同约定，澳洲阳光公司本应在2016年10月31日前预付2017年1月1日至2017年3月30日（即第一季度）的租金，但蓝实公司于2016年9月26日向澳洲阳光公司发出了《关于协商解除租赁合同的商洽函》，在此情况下，澳洲阳光公司未按约定的时间支付第一季度租金属于担心合同不能按期正常履行正常反应，并不因此构成根本违约。澳洲阳光公司主张其系行使不安抗辩权，但澳洲阳光公司系于2016年11月7日才向蓝实公司复函表示不同意解除合同，此时已晚于合同约定的澳洲阳光公司本应支付第一季度租金的时间，且澳洲阳光公司在该复函中未作出中止履行支付租金义务的明确意思表示，故其所谓行使不安抗辩权在法定形式上存在欠缺。在澳洲阳光公司2016年11月7日复函表示不同意解除合同以及2016年12月15日发出联络函要求蓝实公司按期交付租赁房屋的情况下，蓝实公司既未就是否继续履行租赁合同作出进一步的明确表示，也未催告澳洲阳光公司及时支付租金，而是直到2017年2月4日才发函主张因澳洲阳光公司未按时支付租金而解除合同并要求澳洲阳光公司承担违约金50万元且履约保证金不予退还。同时，澳洲阳光公司举示的证据能够证明蓝实公司已实际准备将本案所涉租赁房屋另作它用。故蓝实公司的上述一系列行为实质系其解除合同、不再继续履行的主观意愿的客观表现，不能构成正当地行使不安抗辩权。在此情况下，蓝实公司仍以澳洲阳光公司未按时支付租金构成违约为由主张违约金明显于理不符，不应得到支持。基于上述双方各自的因素，本案合同至今未正常履行，继续履行客观上存在障碍，应当解除为宜，一审判决驳回澳洲阳光公司继续履行合同的诉讼请求并无不当。至于澳洲阳光公司提及的因合同不能履行导致大量前期投入产生损失的问题，未包含在本案诉讼请求之中，可以另案主张权利，不影响本案的处理。综上所述，澳洲阳光公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求的合理部分予以支持。根据澳洲阳光公司二审中新举示的证据所证明的新的事实，一审判决存在不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初8008号民事判决第一项、第三项；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初8008号民事判决第二项；三、驳回重庆蓝实置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费80元由深圳澳洲阳光文化发展有限公司负担，反诉受理费4400元由重庆蓝实置业有限公司负担；二审案件受理费8960元，由深圳澳洲阳光文化发展有限公司负担160元，重庆蓝实置业有限公司负担8800元（二审案件受理费均由深圳澳洲阳光文化发展有限公司预交，重庆蓝实置业有限公司于本判决生效之日起五日内将其应负担金额迳付深圳澳洲阳光文化发展有限公司）。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 秦 敏审判员 周海燕二〇一七年十二月六日书记员 余文韬