广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂11民终843号上诉人（原审被告）：黄兴明，男，1971年9月15日出生，汉族，户籍地江西省丰城市，现住钟山县。委托诉讼代理人：覃华刚，广西覃华刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃华桂，广西覃华刚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谭忠，男，1969年2月1日出生，壮族，现住钟山县。被上诉人（原审原告）：曾新花，女，1958年9月8日出生，壮族，现住香港。委托诉讼代理人：本案的被上诉人谭忠。上诉人黄兴明因与被上诉人谭忠、曾新花财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区钟山县人民法院(2015)钟民初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭于2017年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人黄兴明及其委托诉讼代理人覃华刚、覃华桂、被上诉人谭忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄兴明的上诉请求：依法撤销钟山县人民法院(2015)钟民初字第379号民事判决��并依法予以改判或裁定本案移送贺州市中级人民法院处理。事实和理由：一、被上诉人谭忠、曾新花的建筑属于违章建筑，该建筑只有土地使用证，没有房产证，也没有国有土地建设规划证、建设工程许可证，属于严重的违章建筑，依法不应得到法律保护。二、被上诉人曾新花属于香港居民，依法应由中级人民法院审理，一审法院没有管辖权。三、一审查明的事实不清，导致判决错误。1.被上诉人房屋兴建时未作地质勘察，未经正规设计、委托私人施工队伍施工无质保资料，致使建好的房屋存在抗干扰、抗倾斜能力较低的先天性不足。被上诉人的房屋存在安全隐患是在先的，根据社会通常观念，此时哪怕是正常的开挖、排水，都有可能造成房屋的受损。且被上诉人提交的证据中也没有表明平时对房屋进行维护与检查，所以其在明知房屋是违章建筑的情况下，对潜在���危险并没有进行排除，间接造成并扩大了损失。所以请求二审法院酌情判断双方因果关系并重新分配赔偿比例。2.上诉人认为不应采信鉴定报告武断推定上诉人承担责任，被上诉人的房屋在钟山做酒楼，上诉人多次去过涉案酒楼吃饭，发现其房屋倾斜和裂缝的问题，因此上诉人认为被上诉人房屋的裂缝、倾斜的问题不排除以前就已经产生的可能，被上诉人有可能借上诉人施工之机趁机索赔。谭忠、曾新花辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。1.被上诉人对涉案房屋享有不可争议的所有权。国有土地使用证、建设工程规划许可证等证据及房屋建好以来均由被上诉人实际对房屋的占有、使用、收益等事实，充分证实了被上诉人对涉案房屋享有所有权，依法应受法律保护。同时涉案房屋是否属于违章建筑，应由行政主管部分予���认定并作出相应行政处罚。2.一审法院对本案具有管辖权。本案侵权行为地发生在钟山，钟山县人民法院依法享有管辖权。3.上诉人侵权的事实清楚，证据充分。上诉人在被上诉人房屋西侧相邻地块施工造成被上诉人房屋受损后至本案起诉前，上诉人曾多次与被上诉人就房屋受损及施工问题进行协商并达成协议，也曾出钱修好被上诉人酒楼破裂的落地门、窗的玻璃，以上事实表明上诉人对因自己施工造成被上诉人房屋受损的事实是认可的。4.评估鉴定是上诉人与被上诉人共同协商确定的，技术鉴定书真实可信，程序合法；技术鉴定书证实上诉人的施工建房行为与被上诉人房屋受损存在因果关系，且是造成房屋受损的主要原因。二、被上诉人房屋1996年建好使用至2014年，长达十多年，一直完好无损。上诉人拆除原有建筑及地基，重新施工后才产生严重影响，如果没有上诉人违反国家规范、规程的施工行为，被上诉人的房屋就不会发生损害。因此一审判决认定被上诉人自行承担30%的赔偿责任比例明显不符，请二审法院从本案实际出发，确定由上诉人承担100%的赔偿责任。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉，并确定由上诉人承担本案全部赔偿责任。一审法院认定事实：2014年2月25日，被告黄兴明在位于钟山县XX酒楼西面相邻地块上[土地使用权证号为钟国用（2010）第XXX号,土地使用权人周林，使用权面积为270平方米]负责兴建楼房，并进行基础工程施工。同年6月5日-11日，由原告谭忠、曾新花建造及经营的石轩酒楼[土地使用权证号为钟国用（1999）字第XXXXXX号,使用权人曾新花，使用权面积为90平方米；土地使用权证号为钟国用（2015）第XXX号,使用权人谭忠，使用权面积为90平方米]出现了楼房墙体���地板、门窗等多处开裂及地基下沉的现象。2014年6月11日，包括谭忠、黄兴明在内的6名见证人对2014年6月5日-11日期间石轩酒楼楼房受损情况进行了现场签字确认。2014年7月3日，黄兴明书写承诺书，承诺“按设计图纸和国家规定的质量标准及规范要求施工。施工中如发生与隔壁邻居的安全事故，及时通知邻居协商处理，赔偿损失。如未能及时发现的，事后由损失方请有关单位或委托有资质的中介机构进行鉴定评估，待责任确定后，有责任方负责赔偿。”后黄兴明又于2014年7月13日制作《工程施工方案变更报告》，将施工现场其中的4个孔桩由人工挖更改为机械冲（此时被告黄兴明已在施工地块上人工挖孔桩8个，并均已成桩）。为此，原、被告双方经协商于2015年5月1日就施工方案及施工造成的损失计赔等问题达成了一份协议书。协议中约定，原��同意被告按《工程施工方案变更报告》继续施工。但在施工过程中，原、被告双方又起纷争，原告谭忠、曾新花遂于2015年5月19日向该院提起民事诉讼，并提出要求被告停止侵害、消除危险，立即停止房屋建设施工行为，赔偿原告房屋损失。该院受理后，于2015年7月30日主持原、被告双方进行调解，并达成了初步调解协议，即原告仍然同意被告按《工程施工方案变更报告》继续施工。同时协议双方共同申请本案中止审理，待被告所建楼房封顶后再恢复审理。但被告黄兴明将剩余4个孔桩打好后，就一直未进行地上主体工程的施工。原告遂于2016年12月13日向该院提出恢复本案审理及对受损房屋的损失等问题进行司法鉴定的申请。之后，原、被告在庭外自行协商确定由桂林市土木工程研究会对原告房屋的受损情况进行鉴定、评估。2017年4��6日，桂林市土木工程研究会作出[2017]建鉴字第004号技术鉴定书，其中对原告房屋受损原因及是否与被告施工桩孔存在因果关系进行了分析说明，归纳而言就是：1.被告的桩孔施工行为使靠近原告房屋基础旁形成一个至数个10-20余米深的桩基深洞壁腾空面，深洞壁周边的地下水改变了潜流方向及水力强度，从桩基洞坑中周而复始的抽水使周边基土（包括原告房屋基地持力层土体）不断被潜蚀弱化，甚至形成土洞，最终造成原告房屋周边地面塌陷及房屋基础产生不均匀沉降，酿成房屋倾斜、墙体开裂、墙板开裂、屋面渗漏。2.被告施工前没有按国家规范、规程的规定，事前对施工现场地周边原告房屋的结构情况进行调查、鉴定。也没有根据调查情况，按规范要求预先采取加固等确保原告房屋安全和不受损害的防范措施，属违规施工行为最终诱发原告房屋倾斜、开裂受损��3.被告施工桩孔时两台水泵抽水，越近桩基深坑的越严重。原告的房屋已出现整体倾斜，倾斜率：前端达0.56%，后端达0.84%。已接近危险房屋的倾斜率1%的评定标准。4.原告房屋兴建时，没有进行地质勘查，施工基础时并不了解房屋基土持力层的地质状况；也没有进行正规的施工设计，房屋系委托私人队伍施工，无任何质保资料。致使原告房屋整体安全缺少技术保障，技术安全储备的可靠性低。是房屋倾斜、开裂的另一原因。为此，作出如下鉴定结论：1.原告房屋倾斜、开裂、渗漏受损的主要原因是被告施工桩孔诱发造成。原告房屋损害与被告建房施工存在此一因果关系。2.虽然原告认定被告施工前房屋完整无损。被告也无证据证实在施工前原告房屋存在裂损。但现场勘验及文证资料证实，原告房屋施工兴建时未作地质勘察，未经正规设计，委托私人施工队���施工无质保资料，致使建好的房屋存在抗干扰、抗倾斜能力较低的先天性不足，是原告房屋受损的次要原因。3.原告房屋加固修复费用为597,466.83元，其中基础灌浆加固费387,589.32元，地面以上房屋加固修复费209,877.51元。技术鉴定书还提出了4、5两点建议（此处不再详述）。为此，原告向桂林市土木工程研究会支付了51,000元鉴定费用。另查明，被告黄兴明提供房地产转让合同显示，2014年12月21日，周林将土地使用权证号为钟国用（2010）第XXX号的土地一宗及在建地上建筑一并转让给了黄兴明。2016年12月13日，原告以被告周林已因病死亡为由，向该院提出要求撤回对周林的起诉。该院认为，原告撤回对周林的起诉，符合法律规定，该院予以准许。一审法院认为：本案的争议焦点是：一、二原告房屋的��损与被告黄兴明的施工建房行为是否具有因果关系？二、二原告提出要求被告停止侵害、消除危险，立即停止房屋建设施工行为，赔偿原告房屋损失597,466.83元，是否有充分的事实和法律依据？关于第一个争议焦点，从技术鉴定书的鉴定结论可知，被告的施工建房行为与原告房屋受损之间存在因果关系，且施工行为是诱发性因素，是造成原告房屋受损的主要原因。被告辩解其施工行为不是主要原因，过错较小，与查明认定的事实不符，该院不予采纳。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条的规定，妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。本案中，被告的施工建房行为确已对原告的房��造成损害，鉴于损害已成事实，为防止损害的进一步扩大，被告应立即停止下一步的建房施工行为、消除危险，并应对原告的房屋受损后果承担赔偿责任。而承担多少赔偿责任应考虑责任人的侵权行为与导致损害结果发生之间的关联程度。从技术鉴定书的分析来看，原告房屋的损害结果的发生基于两方面的原因，其中被告在施工建房过程中明显未尽到谨慎的注意义务，表现在：施工前，没有加强事前预防即未按国家规范、规程进行调查、鉴定，并采取防范措施，存在违规施工的情况；施工桩孔过程中，利用两台水泵同时抽水，致使原告房屋靠近施工工地一侧的基土层被潜蚀严重，直接诱发原告房屋受损。被告的前述行为是导致原告房屋遭受损害的主要原因。同时，原告房屋存在抗干扰、抗倾斜能力较低的先天性不足也是最终导致其房屋受损的次要原因。但被告的施工行为对造成原告房屋受损起了诱发性作用，其行为与受损结果之间的关联程度要明显强于原告房屋自身存在先天性缺陷这一客观因素。综合以上两方面的原因进行考量，该院酌情认定被告应承担的赔偿责任比例为70%，原告自行承担30%。至于损失金额的认定，原告主张以597,466.83元计，被告辩驳称该数额过高，明显超出正常修复加固价格。该院认为，根据原告房屋基础沉降、整体倾斜的严重受损程度，须对基础及地面一至五层一并进行加固修复方能恢复至安全宜居的状态。而对597,466.83元的加固修复费用的由来，技术鉴定书也通过制作分部分项工程和单价措施项目费用表的形式进行了详细计算，故鉴定机构对597,466.83元加固修复费用的预算是合理科学可信的，该院予以认定。原告主张597,466.83元的损失数额，有充分的事实依据，该院予以采纳。被告辩驳数额过大��理据不足，该院不予采纳。综上分析，被告黄兴明应赔偿原告因房屋受损的经济损失为418,226.78元。对原告主张要求被告赔偿其损失597,466.83元，超过418,226.78元的部分，该院不予支持。综上所述，原告谭忠、曾新花的诉讼请求，部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条规定，判决：一、被告黄兴明立即停止在土地使用权证号为钟国用（2010）第461号的土地上建房施工、消除危险，并于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭忠、曾新花因房屋受损导致的损失418,226.78元;二、驳回原告谭忠、曾新花的其他诉讼请求。案件受理费9,775元（原告已预交100元）、鉴定费51,000元(原告已预交)，合计60,775元，由被告黄兴明负担42,542.5元，原告谭忠、曾新花负担18,232.5元。二审期间���上诉人与被上诉人均未向本院提交符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新证据。上诉人黄兴明对一审判决认定的事实的异议：1.对一审判决认定2014年6月5日-11日，被上诉人的酒楼出现了楼房墙体、地板、门窗等多处开裂及地基下沉的现象有异议，认为被上诉人的酒楼之前就已存在墙体、地板、门窗开裂及地基下沉的现象。2.对一审判决所认定的技术鉴定书有异议，认为技术鉴定书认定的内容不符合事实，技术鉴定书就本案因果关系的分析及认定的修复价格也不客观真实。被上诉人谭忠、曾新花对一审认定事实无异议。本院对上诉人所提异议事实的分析、认定：1.上诉人提出被上诉人的酒楼之前就已存在墙体、地板、门窗开裂及地基下��的现象，但却未能举出相应的证据予以证实，因此本院认为上诉人所提的异议意见，理据不足，本院不予采纳。2.对于一审判决所认定及采信的桂林市土木工程研究会作出的【2017】建鉴字第004号技术鉴定书，该技术鉴定书是由上诉人与被上诉人在一审法院的组织下共同协商确定的有资质的鉴定机构中有合法资质的鉴定人员，根据上诉人与被上诉人提供的鉴定材料，经过现场勘验等依法作出的，鉴定程序合法，内容客观真实。上诉人对该技术鉴定有异议，却未能举出足以反驳的证据材料予以证实，因此上诉人提出该事实异议，与本案证据不符，本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，一审判决所列的被告周林，在一审审理期间已逝世，被上诉人谭忠、曾新花在一审审理期间也撤回对其诉讼，因此，本案不再列周林为当事人。本院认为，虽被上诉人曾新花系香港永久性居民，但本案侵权损害发生于中华人民共和国广西壮族自治区钟山县，被上诉人也自愿选择中华人民共和国内地法律作为解决纠纷的准据法，故本案应适用中华人民共和国内地法律作为准据法。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案程序上，由钟山县人民法院进行一审审理是否正确；2.被上诉人的房屋受损与上诉人施工行为之间是否存在因果关系及一审判决就本案赔偿责任划分是否正确。本院认为，一、关于本案程序上，由钟山县人民法院进行一审审理是否正确的问题。虽本案的被上诉人曾新花系香港居民，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条第一项的规定，重大涉外的民事案件一审方由中级人民法院管辖。而本案并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一条规定的重大涉外案件的范畴。因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，本案由钟山县人民法院进行一审审理并无不当，上诉人提出钟山县人民法院就本案没有管辖权的意见，于法无据，本院不予采纳。二、关于被上诉人的房屋受损与上诉人施工行为之间是否存在因果关系及一审判决就本案赔偿责任划分是否正确的问题。1.关于被上诉人的房屋受损与上诉人施工行为之间是否存在因果关系的问题。上诉人主张被上诉人的房屋受损情况不排除在其施工前就已产生，但却未能提供相应的证据予以证实。反而，本案证据中的技术鉴定书证实了被上诉人房屋受损与上诉人施工行为存在因果关系，并对受损原因进行了客观的分析。因此，上诉人提出一审判决认定被上诉人房屋受损与上诉人施工行为存在因果关系系认定事实不清的意见，本院不予采纳。对于上诉人所提出被上诉人当初兴建房屋时未作地质勘察、未经正规设计、委托私人施工队伍施工无质保资料，被上诉人房屋存在抗干扰、抗倾斜能力较低的先天性不足等情况，技术鉴定时均予以考虑并确认为被上诉人房屋受损的原因之一，一审判决对此也予以了认定并判决由其自行承担30%的损失。2.关于本案的赔偿责任问题。根据本案查明的事实及证据来看，被上诉人的房屋受损是基于上诉人在施工建房过程中明显未尽到谨慎注意义务及被上诉人房屋存在抗干扰、抗倾斜能力较低的先天性不足两个方面原因造成的，但根据技术鉴定书，上诉人的施工行为对造成被上诉人的房屋受损起了诱发性作用，其行为与受损结果之间的关联程度要明显强于被上诉人房屋自身存在先天性缺陷这一客观因素。综合以上两方面的原因分析，一审判决认定上诉人承担70%赔偿责任，被上诉人自行承担30%责任，合理有据，本院予以确认。上诉人提出本案赔偿责任划分不当，请求重新分配赔偿比例的意见，本院不予采纳。一审判决根据被上诉人房屋受损情况及技术鉴定书通过分部分项工程和单价措施项目费用进行了详细计算确定的损失，并按上诉人与被上诉人的责任划分，确定本案赔偿数额，合理有据，本院予以确认。综上分析，上诉人黄兴明的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7573元，由上诉人黄兴明负担。本判决为终审判决。审判长  陈立峰审判员  吕小莉审判员  陈小坤二〇一七年十二月八日书记员  黄德幹