甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终3346号上诉人（原审被告）：兰州正和房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区。法定代表人：曹淑萍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汪雯，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）甘肃广联电梯有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：李玲，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马元涛，甘肃并欣律师事务所律师。上诉人兰州正和房地产开发有限公司（以下简称正和公司）与被上诉人甘肃广联电梯有限公司（以下简称广联公司）买卖合同纠纷一案，正和公司不服兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。正和公司向本院提出上诉请求：1.撤销兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初217号民事判决，改判正和公司已支付合同款项2050300.4元，剩余1166527.2元待广联公司履行全部合同义务后正和公司支付尾款或发回重审；2.本案上诉费用及一审诉讼费用由广联公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清、适用法律错误。广联公司未全面履行合同义务，正和公司享有先履行抗辩权。广联公司交付的电梯四大部件并非合同约定的进口配置。正和公司与广联公司于2007年先后签订了正和·安宁庭院住宅小区电梯销售合同、正和·安宁庭院住宅小区电梯安装合同及补充协议，上述合同约定：广联公司向正和公司出售电梯51部，其中，合同附件Ⅲ进口件配置明确表明合同项下电梯四大部件产地，主机：芬兰；控制部件：马来西亚；门机：奥地利；光幕：英国。合同签订后广联公司迟迟未按合同约定向正和公司提供电梯四大部件进口产品的原产地证明、发运装箱单、中国海关报关单及商检证明材料。正和公司多次要求广联公司提供上述资料，截止本案一审过程中，广联公司仍未就此事给予明确答复。正和公司申请一审法院对电梯四大部件是否为进口配件一事进行鉴定，鉴定过程中由于不具备进口产品的原产地证明、发运装箱单、中国海关报关单及商检证明材料，致使鉴定机构无法判定电梯四大部件原产地。广联公司向正和公司交付的不锈钢厅门数量不符合合同约定。根据正和公司与广联公司签订的正和·安宁庭院住宅小区电梯销售合同之约定，安宁庭院16#、17#、18#楼广联公司应向正和公司交付489套厅门，截至目前，广联公司实际交付473套厅门，尚有16套厅门未交付安装。3、广联公司未按合同约定完成五方通话设置。根据正和公司与广联公司签订的正和·安宁庭院住宅小区电梯安装合同之约定，广联公司应为交付电梯完成五方通话设置，截至目前，广联公司仅完成四方通话，始终未能完成第五方（监控室）的通话装置。根据合同法第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，正和公司与广联公司双方所订立合同约定，广联公司向正和公司交付并安装电梯，在安装完成、验收合格后正和公司支付相应合同价款。也就是说，正和公司支付合同价款应在广联公司按照合同约定履行交付安装设备义务之后。因广联公司所交付的电梯设备存在缺陷，使正和公司的合同目的不能实现，债务履行不适当，故正和公司不应向广联公司支付到期剩余合同价款，正和公司的行为符合先履行抗辩权的行使条件。正和公司2016年2月4日向广联公司支付的20万元属于电梯款，并非维修合同的欠款。本案中，正和公司与广联公司先后签订了正和·安宁庭院住宅小区电梯销售合同、正和·安宁庭院住宅小区电梯安装合同、补充协议、电梯设备定做合同及电梯维保合同书，其中，维保合同约定广联公司向正和公司提供为期一年的免费维保。双方从未签署任何形式维修合同，更不存在正和公司向广联公司支付20万元维修款项的事实基础。广联公司在一审庭审过程中主张2016年2月4日正和公司向广联公司支付的20万元属于电梯维修款项，广联公司应对自己的主张提供证据予以证实，若广联公司无相应证据予以证实，对其主张应不予认定。如前所述广联公司未按照合同约定全面履行其在先合同义务，致使合同目的无法实现，正和公司多次与其沟通无果，遂根据合同法先履行抗辩权之规定行使抗辩权，正和公司的行为并未违约，不应承担违约责任，一审法院判定正和公司承担违约责任向广联公司支付违约金属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，正和公司请求撤销兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初217号民事判决，依法改判支持正和公司全部上诉请求。广联公司辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。广联公司向一审法院起诉请求：1、依法判令正和公司支付合同款1440377.2元及违约金72018.86元；2、本案诉讼费用由正和公司承担。一审法院认定事实：2007年4月3日，广联公司与正和公司签订正和·安宁庭院住宅小区电梯设备及安装工程合同，该合同第二条就付款方式进行了约定，同时合同第五条就电梯到达安装地点的时间、交货地点及方式约定为：”交货方式：电梯到达安装地点后由甲方、乙方、监理方、安装方四方在3日内进行开箱验收，核对数量、配置是否与约定相符合。”合同第七条就违约责任进行了约定，其中第3项载明：甲方应按本合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时超过1个月的，则甲方应向乙方支付违约金。具体计付方法为：每延误一周，违约金为延迟付款金额的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过延迟付款金额的百分之五。同年5月22日，双方又签订了电梯补充协议。该补充协议就电梯数量由原来的55部变更为51部，设备合同总价变更为18743100元，安装合同总价款变更为1954000元。同年7月30日，双方签订了兰州正和房地产观光电梯设备定做合同，该合同价款552000元。在合同履行过程中，双方就合同的正常履行先后签订了多份补充协议及工程签证，价值420428.6元。2008年7月至2011年5月，广联公司陆续将安装完毕的电梯验收后移交正和公司使用。正和公司先后支付合同价款20303000.4元，尚欠合同款1366528.2元未支付。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人应遵循诚实信用的原则全面履行各自的义务。广联公司诉请正和公司支付合同款1440377.2元，并出示正和·安宁庭院住宅小区电梯设备及安装工程合同书、正和·安宁庭院电梯安装合同、电梯补充协议、兰州正和房地产观光电梯设备定做合同、协议、工作联系单、工程签证、索赔报审表等证据拟予以证明；正和公司辩称，广联公司交付的电梯不符合合同约定，未完成电梯安装工程，同时对2008年12月3日的工程联系单、2009年11月17日的工程签证提出异议，认为2008年12月3日的工程联系单并非正和公司的原因造成的损失，不应由正和公司承担，而2009年11月17日的工程签证正和公司没有签字确认，亦不应承担；因双方就验收约定为：”电梯到达安装地点后由甲方、乙方、监理方、安装方四方在3日内进行开箱验收，核对数量、配置是否与约定相符合。”且广联公司安装的电梯已通过有关部门验收检验投入使用，故正和公司辩称，”广联公司交付的电梯不符合合同约定，未完成电梯安装工程。”的意见，一审法院不予采信；而正和公司关于工程签证、工程联系单的辩解意见，因有事实依据一审法院予以采信。综上，广联公司与正和公司签订的买卖合同及安装合同总价款为21669528.6元。在诉讼过程中，正和公司主张其已经向广联公司支付合同价款20503000.4元；广联公司当庭表示对2008年5月22日支付的50000元，其未收到，对2016年2月4日支付的200000元属于正和公司支付的维修合同的欠款，所以只认可正和公司向其支付了20253000.4元；因正和公司当庭出示了由广联公司于2008年5月22日出具的收取50000元的收据，故广联公司主张其未收到50000元的抗辩理由在无其他证据印证的情况下，一审法院不予采信；关于2016年2月4日支付的200000元的问题，因正和公司在付款时并未注明200000元是支付电梯款，而广联公司认为该笔款项属于其他合同的付款，正和公司也未能在付款凭证上注明付款的项目，故广联公司的抗辩理由一审法院予以采纳，至此广联公司尚欠广联公司合同款1366528.2元。广联公司诉请正和公司支付违约金72018.86元；因双方在合同中就违约责任约定为”每延误一周，违约金为延迟付款金额的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过延迟付款金额的百分之五。”故广联公司的该项诉讼请求一审法院予以部分支持，即支持68326.4元。综上所述，广联公司的诉讼请求一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十七条、一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审法院判决兰州正和房地产开发有限公司于一审判决生效之日起十五日内给付甘肃广联电梯有限公司合同价款1366528.2元及违约金68326.4元。案件受理费17746元，已减半收取8873元，由兰州正和房地产开发有限公司负担。二审中，双方未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于广联公司是否全面履行合同义务的问题，双方于2007年4月签订电梯销售和安装合同后，广联公司按照合同约定于2008年7月至2011年5月陆续将安装完毕的电梯经验收合格后移交正和公司使用，在双方签订的电梯物料移交清单中注明：”乙方交货完全符合合同约定，进入电梯正常免保期”，双方相关负责人在电梯物料移交清单上签字并加盖有”甘肃广联电梯有限公司”和”甘肃正和房地产开发有限公司安宁庭院项目部”公章。本案在一审中，正和公司申请对本案所涉电梯是否符合合同约定的进口部件等问题进行鉴定，经一审法院委托国家电梯质量监督检验中心进行鉴定，检验结论为：”未提供其他证明文件，无法确认产地”。上述事实证明，广联公司已经按照合同约定履行了交货义务，并由正和公司予以确认，且正和公司申请鉴定并未证明广联公司交付的电梯不符合合同约定。故正和公司上诉所称广联公司交付的电梯不符合合同约定，未全面履行合同义务的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。关于正和公司2016年2月4日向广联公司支付的20万元是否属于合同款的问题，正和公司在付款时未注明款项用途，广联公司辩称该款项为电梯维修款，但并未提交相关证据证明双方存在维修合同关系或进行电梯维修的事实，一审法院认定该20万元属于电梯维修款缺乏事实和法律依据，综合本案其它证据，该款项应当认定为正和公司向广联公司支付的电梯合同款。综上所述，正和公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初217号民事判决；二、兰州正和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向甘肃广联电梯有限公司支付欠款1166528.2元及违约金68326.4元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17746元减半收取8873元，兰州正和房地产开发有限公司负担7957元，甘肃广联电梯有限公司负担916元；二审案件受理费17746元，由兰州正和房地产开发有限公司负担13446元，甘肃广联电梯有限公司负担4300元。本判决为终审判决。审 判 长  李晓春审 判 员  景化冰代理审判员  何骏先二〇一七年十二月二十日书 记 员  赵艺阳????????1