陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕04民终2339号上诉人(原审原告)：陕西永兴物业有限责任公司,住所地西安市碑林区广大巷2号楼2-1。法定代表人：王素英，系该公司总经理。委托诉讼代理人:邱胜文,陕西万兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨忠，男，1950年3月10日生，汉族，居民，现住泾阳县，委托诉讼代理人:杨晓朝,系被告杨忠之子。上诉人陕西永兴物业有限责任公司因与被上诉人杨忠物业服务合同纠纷一案，因不服泾阳县人民法院(2017)陕0423民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，经征询双方当事人同意后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西永兴物业有限责任公司上诉请求：1、依法改判原判第二项为由被上诉人支付上诉人物业费1694元、垃圾处理费252元、水费486元、暖气费4773元，合计7205元；2、撤销原判第三项，改判由被上诉人按合同约定自欠费之日起按每日3‰向上诉人支付违约金19808元（截至2017年6月30日）。事实及理由：首先，一审判决中物业费按照被上诉人的住房面积以每年430元计算正确，但原判将物业费计算至2016年9月30日不正确，因上诉人与新物业公司的纠纷正在上诉中，但在诉讼期间上诉人的物业服务仍在继续，故物业费应计算至2017年6月30日；其次，原判的取暖费判处不当，被上诉人曾于2014年向上诉人缴纳2013-2014年度取暖费1000元是事实，但应缴纳金额为2053元，尚欠1053元，且已交1000元的事实并不能推定以前的欠费已经缴清，被上诉人对自己已经缴清前三年的取暖费的事实负有举证责任。最后，原判决以因上诉人未提供向被上诉人催缴欠费的通知书及相关寄送凭证等证据为由，驳回上诉人要求被上诉人从逾期之日起按照日3‰承担违约金的诉讼请求是不正确的，因双方签订的《物业管理服务协议》是基于双方真实意思表示，双方应按合同履行，被上诉人不按合同约定缴费，构成违约，故上诉人请求被上诉人从逾期之日起按照日3‰承担违约金并无不妥。综上，一审判决查明的事实部分清楚，但部分事实不清，证据不足，判决不当，应予以改判。被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。陕西永兴物业有限责任公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告于2011年5月20日签订的《物业管理服务协议》为有效合同；2.判令被告清偿原告物业费1693元、暖气费4773元、垃圾费252元，水费486元，合计7204元，并承担约定的违约责任；3.判令被告从逾期之日起按每天3‰交纳违约金；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年5月20日双方签订《物业管理服务协议书》，原告按约定为被告提供相应的物业管理服务，被告杨忠未按约定缴纳物业费、暖气费、垃圾费和水费等费用。欠费经原告多次催讨，被告仍拒不交纳。原告无奈诉至法院。一审法院认定事实：被告杨忠系泾阳县大地鑫园小区一期一号楼一单元101室的业主，房屋建筑面积115.22平米。原告是合法的物业管理公司。2006年大地鑫园小区建成后，开发商将小区的物业管理委托给永兴物业公司管理。2011年5月20日原告与被告签订《前期物业管理服务协议》，2012年7月1日该小区成立了业主委员会，2013年6月23日董永奇以该小区业委会主任的身份与永兴物业公司签订《物业管理委托合同》，委托管理期限自2013年7月1日至2015年6月30日。2016年1月1日该小区第二届业委会成立。自2016年9月30日起至2017年2月27日业委会发出五次书面告知书，要求原告退出小区物业管理。原告提供了五组证据证明暖气费收费标准：(2011年-2013年)为住宅高层6.32元/月/平方米，多层5.94元/月/平方米，2014年调整至住宅高层6.19元/月/平方米，多层5.81元/月/平方米，原告物业费收费及暖气费收费标准经政府物价管理部门备案并向业主公示。泾阳县城乡市容环境管理局委托原告代收垃圾费，泾阳县自来水公司委托原告代收用户水费。原告提供计算清单欲证明被告杨忠共欠原告四项费用合计7204元。经质证，被告杨忠住宅物业费为484元/年，垃圾费72元/年。被告提供征询业主意见表认为原告供暖不达标，提供照片13张证明房屋漏水情况。被告杨忠提供3张收款收据，部分显示被告杨忠最后一次（2016年4月8日）交纳水费的抄表时间为2015年11月28日，最后一次交纳暖气费（2013-2014年度）时间为2014年。被告认可自2014年1月未交纳物业费及垃圾费。一审法院认为，根据《物业管理条例》第四十一条的规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。公共服务设施管理不到位及住宅房屋漏水等因素不构成被告个人拒交物业费的理由。业主对物业公司的服务不满时应通过正常途径解决，法律也规定了业主通过业主大会决定选聘、解聘物业公司的权利。由于新业委会于2016年9月30日向原告发送告知书，要求原告退出小区物业管理，对原告期后的物业服务管理存有争议，并引起诉讼，故原告请求被告缴纳2016年9月30日至2017年6月30日期间物业费的诉讼请求本院不予支持。水费及垃圾费是原告代为有关部门收取的费用，故被告应按期足额缴纳。结合实际收费标准确定：被告杨忠所欠原告2014年、2015年、2016年1-9月30日物业费合计1331元；所欠2014年、2015年、2016年、2017年1-6月30日垃圾费合计252元；欠水费（从2015年11月28日至2017年5月5日）为486元。由于取暖费被告已清至2013至2014年度，故原告请求被告补交2012-2014年度费用没有事实依据，本院不予支持。2014年冬-2015年春被告应交暖气费2008元。以上四项欠费合计4077元。原告请求判令被告从逾期之日起按照日3‰承担违约金的诉讼请求因原告未提供向被告催缴欠费的通知书及相关寄送凭证等证据，故对原告此项请求不予支持。从原告起诉之日视为原告向被告催要欠费。被告迟延支付物业管理费等造成的损失，应以被告应付还的物业管理费等总额为基数，参照中国人民银行规定的同期金融机构人民币贷款利率计算为宜。遂判决：一、2011年5月20日原告陕西永兴物业有限责任公司与被告杨忠签订的《前期物业管理服务协议》为有效合同；二、由被告杨忠在本判决生效后十五日内向原告陕西永兴物业有限责任公司支付物业费1331元、垃圾费252元、水费486元、暖气费2008元，总计4077元，并从2017年7月5日起按照中国人民银行同期贷款利率承担利息；三、驳回原告陕西永兴物业有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了两组证据：1、2012年至2016年催交欠费通知五份以及2008年6月至2017年7月杨晓朝的售电收费报表一份。证明上诉人履行了催交物业费的义务，故对违约金的主张应予支持。被上诉人质证认为催交欠费通知是上诉人自行制作的，并未张贴或公示，对被上诉人应有签字认可或单独的催交证明。售电收费报表只能证明被上诉人有买电的过程，而且根据规定，被上诉人如果欠交物业费是不能买电的。因而对该组证据的证明目的不予认可。2、（2017）陕04民终1833号民事判决书一份，证明该判决书虽然判决上诉人败诉了，但上诉人保留申诉的权利。被上诉人质证对该判决书的真实性予以认可。但认为该生效判决恰好证明上诉人关于2016年9月30日之后物业费的主张不能成立。经合议庭评议认为，对上诉人提交的第一组证据，被上诉人的质证意见成立。该组证据不能证明上诉人的证明目的，故不予采信。对上诉人提交的第二组证据，真实性予以认定，但不能证明上诉人有权收取2016年9月30日之后的物业费。经二审查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，上诉人上诉认为其与新物业公司的纠纷正在上诉中，但在诉讼期间上诉人的物业服务仍在继续，故物业费应计算至2017年6月30日。但现在（2017）陕04民终1833号民事判决书已驳回上诉，维持原判，上诉人是否申诉均不影响该判决的效力。因而上诉人主张至2017年6月30日的物业费没有法律依据；对于上诉人主张杨忠未交足2013-2014年的取暖费一节，因双方之间因供暖问题存在较大的争议，未按正常标准收取取暖费，上诉人认为杨忠2013-2014年的取暖费应为2053元无事实依据，不予支持。对于上诉人主张违约金一节，上诉人二审出示的证据不能证明其履行了催交义务，故对该请求不予支持。综上所述，陕西永兴物业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费345元，由陕西永兴物业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李春丽审判员  张作儒审判员  倪治国二〇一七年十二月十五日书记员  郑 洁