山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁13民终6803号上诉人（原审被告）：陈红波，男，1975年1月18日出生，汉族，务农，住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：张统跃，江苏四季青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔言军，男，1962年11月6日出生，汉族，务农，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：崔世荣，系崔言军之女，住山东省莒南县。上诉人陈红波因与被上诉人崔言军养殖回收合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院(2017)鲁1327民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈红波及委托诉讼代理人张统跃、被上诉人崔言军及委托诉讼代理人崔世荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈红波上诉请求：１.撤销原审判决并依法改判或发回重审；２.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、证据不足，认定事实不清，成品鸡销售数额无法确定。一审中被上诉人提交的证明成品鸡售款的证据只有几份银行转账凭证，而且还是复印件，证据形式完全不合法。而且开庭的时候上诉人也提出了异议。况且被上诉人在多处跟别人签订《养殖回收合同》再加上其本人也养殖成品鸡，根本就无法确定被上诉人所提交的所谓卖鸡款的证据就是上诉人所养殖的成品鸡的卖鸡款。但一审中却只凭几份上诉人单方提交的复印件便将成品鸡销售数额确定，完全不符合法律规定。二、适用法律错误、上诉人享有先履行抗辩权。首先，在（2017）鲁1327民初2988号案件中上诉人还没有和收购方进行结算，在双方还未就成品鸡的收购总价进行结算之前，谁都不确定最终的出售价款是多少。被上诉人无权代替上诉人与收购方进行结算。在货款结算和交付到上诉人之前，上诉人对收购方的债权还不固定，被上诉人无权对不稳定的债权进行保全，在上诉人还没有明确表示拒绝偿还被上诉人的债务之前被上诉人也无权起诉。虽然（2017）鲁1327民初2988号案件先于本案判决，但上诉人已经上诉判决并未生效，双方具体欠款金额尚未确定。其次，在庭审中，被上诉人亲口承认上诉人本次所诉前面所养殖的两批成品鸡由被上诉人出售，所得价款全部在被上诉人手中至今没有进行结算。因此，双方债权债务关系尚不确定。因为所有的卖鸡款的其他资料都在被上诉人手中，被上诉人手握巨大的证据优势，在没有结算之前，上诉人也无证据对此进行起诉。在庭审中，法官也要求双方进行结算，但庭后经上诉人多次联系被上诉人始终拒绝结算。最后，在庭审中，上诉人由充足的证据能够证明被上诉人所出售的部分兽药为法律明确禁止销售的兽药，依法应当三倍赔偿上诉人的经济损失，但苦于双方手条书写对兽药的品种和价格规定的不算明确，上诉人无法找到充分证据进行起诉。根据《消费者权益保护法》第三十五条的规定，一审法院应当采取措施，方便消费者提起诉讼。一审中上诉人也明确表示根据《兽药管理条例》第二十八条，请求一审法院查清被上诉人所销售的每一种兽药的名称、数量及其他事项方便上诉人进一步维权。但一审判决对此并没有作出任何表示。综上，���审中被告明显是在行使不安抗辩权。根据《合同法》第六十八、六十九条的规定，首先上诉人没有出现被上诉人行使不安抗辩权的情形，其次被上诉人也没有履行行使不安抗辩权的程序。一审只是按照《合同法》第一百零七条、第一百六十一条便机械的判决，适用法律明显错误。三、一审程序不当。首先，在一审的第二次庭审中，上诉人提交了被上诉人因无证经营兽药销售被赣榆区公安局立案调查的相关证明，且在被上诉人被公安机关刑事拘留以后上诉人已经告知一审法官，但一审仍然作出判决。因一审所涉案件与公安机关正在调查的案件系“同一事实”也是“同一法律关系”依法应当中止诉讼。其次，即使被上诉人在庭后提交的卖鸡款转账凭证的原件，但在未经上诉人质证的情况下即作出认定也违反法定程序。上诉人在二审庭审中补充上诉内容，补充内容为：��一，养殖回收合同中将鸡死亡的风险不加区分的约定由养殖户承担，明显加重了养殖户的责任，是对成品鸡数量及质量的风险责任的转嫁，属于被上诉人提供的无效格式条款。第二，被上诉人应保质保量向上诉人提供鸡苗、饲料、药品，并给予技术支持，若造成养殖的亏损应当由双方共同承担风险。崔言军辩称，第一，对于养鸡死亡风险在合同中已经约定，被上诉人只是负责投资这一部分，第二，产品的质量都是合格产品，是其自身管理上存在的问题，我们不承担风险。一审判决正确，希望二审法院予以维持。崔言军向一审法院起诉请求：要求被告陈红波支付饲料等欠款724707元及自2017年3月1日开始按中国人民银行同期借款利率计算的利息损失。一审法院认定事实：2016年9月26日，原告崔言军与被告陈红波经莒南县坊前法律服务所见证��订协议书一份，协议书其中主要约定：“甲方陈红波，乙方崔言军，乙方为甲方有偿提供鸡舍内的笼具及喂鸡设施，并提供鸡苗、饲料、药物等，其费用由甲方承担。甲方所饲养的鸡，待出售时必须经乙方同意后进行出售，出售后将鸡款付清乙方所提供的饲料、药物款，如果有剩余款付乙方所提供的笼具及喂鸡设施款项”。协议签订后，原告崔言军自2016年11月份至2017年3月份根据协议约定数次向被告陈红波提供养鸡设施、鸡苗、饲料、兽药及资金，被告陈红波应承担的费用合计为1225449元（其中包含原告崔言军于2016年3月14日提供给被告陈红波的现金30000元）。期间，原告崔言军处有被告陈红波所饲养成品鸡销售款508772元。上述款项折顶后，被告陈红波应承担的费用为716677元。一审法院认为，原、被告所签订的协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律���行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方均应按协议约定享有权利并履行义务。合同履行过程中，被告陈红波应承担原告崔言军提供鸡苗、饲料、设施、兽药、资金等费用1225449元,扣除原告崔言军处的成品鸡销售款508772元后，被告陈红波现应给付原告崔言军所提供鸡苗、饲料、设施、兽药、资金等的费用716677元。原告崔言军要求被告陈红波给付该部分费用并赔偿利息损失的诉讼请求，证据充分，理由正当，法院应予支持。原告崔言军另主张的抓鸡人工费8030元，未提供证据证实，不予支持。被告陈红波辩称原告崔言军违法销售兽药，根据先刑事后民事的规定，本案应中止审理。因本案不是必须以另一案的审理结果为依据，不符合中止诉讼的法定情形，对被告陈红波的该主张，不予采纳。本案立案案由为买卖合同纠纷，案由不当。根据原、被告签订的协议书所约��的内容，种植、养殖合同纠纷案由更能准确反映案件所涉及的民事法律关系的性质，故审理确定的案由为种植、养殖合同纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告陈红波于判决生效后十日内给付原告崔言军所提供的鸡苗、饲料、设备、兽药及资金等费用计716677元并赔偿利息损失（自2017年3月1日至判决确定履行之日，按中国人民银行规定的同期借款利率计算）。二、驳回原告崔言军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11047元，减半收取计5524元，由原告崔言军负担41元，被告陈红波负担5483元。二审中，���事人没有提交新证据。二审查明，陈红波与崔言军2016年9月26日签订的协议书除约定了一审查明的内容外，另约定“如果本批次付不清笼具及喂鸡设施等款项，陈红波应以下批次所卖鸡款逐步偿还，直到付清”。其他二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人之间存在合法有效的养殖回收合同关系，双方均应按协议约定履行。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对陈红波上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。综合双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：一、成品鸡销售数额如何认定；二、上诉人是否享有先履行抗辩权；三、上诉人主张一审审理程序不当的理���是否成立。关于争议焦点一，二审庭审中查明，在成品鸡销售过程中，陈红波了解称重过程，最终知道销售价格。以上庭审中查明的事实足以说明，在双方养殖回收合同履行过程中，成品鸡出栏之前实际由作为养殖户的陈红波占有，陈红波对于出栏成品鸡的重量、销售价格是心知肚明的。而陈红波掌握的成品鸡的重量、销售价格也是陈红波据以和崔言军进行结算最重要的依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案一审、二审中，陈红波不认可崔言军举证证明（原件在二审中提交并进行了质证）的成品鸡销售数量，作为成品鸡出栏前的实际占有人又拒不提供反驳的证据，对陈红波主张的崔言军不予结算的理由难以令人信服，应承担举证不能的责任。关于争议焦点二，崔言军除向陈红波提供鸡苗、饲料、药物等外，还有偿提供鸡舍内的笼具及喂鸡设施。根据陈红波2016年11月29日签字的欠条，欠款名目两个棚设备408000元。二审中已查明，根据协议，陈红波所饲养的鸡，待出售时必须经崔言军同意后进行出售，出售后将鸡款付清崔言军所提供的饲料、药物款，如果有剩余款付崔言军所提供的笼具及喂鸡设施款项。如果本批次付不清笼具及喂鸡设施等款项，陈红波应以下批次所卖鸡款逐步偿还，直到付清”。根据该协议书实际约定了在协议履行过程中逐步以卖鸡款付清笼具等设施款。除非款项付清，陈红波应无权处分崔言军提供的笼具等喂鸡设备，但根据陈洪波2017年6月19日提交的复议申请书，陈洪波已将养殖场转让他人，是以实际行动表明不再履行与崔岩军之间的协议，侵害了对方的利益。且在双方的协议中，是崔言军履行提供鸡舍内的笼具及喂鸡设施、鸡苗、饲料、药物等义务在先，陈红波履行以卖鸡款支付鸡苗、饲料、药物、笼具及喂鸡设施款的义务在后，故上诉人关于被上诉人无权代替上诉人与收购方进行结算、享有先履行抗辩权、被上诉人无权起诉的主张均无依据，本院不予支持。上诉人虽主张养殖回收合同中将鸡只死亡的风险不加区分的约定由养殖户承担明显加重了养殖户的责任，但不能对养殖过程中因鸡只死亡实际加重养殖户责任的情况进行说明或举证，该主张证据不足。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条（五���规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。陈红波提交了赣榆县公安局受案回执复印件。公安机关的受案回执是受案登记的一种法律文书，可证明案件已经受理，还不能证明已经立案，也不能证明案件已经审理或与本案关联。故，一审法院认定“本案不是必须以另一案的审理结果为依据，不符合中止诉讼的法定情形”，无不当之处。卖鸡款转账凭证的复印件在一审中提交，原件在二审中提交，并由当事人进行了质证。上诉人关于一审程序不当的理由均不成立。综上所述，陈红波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11047元，由上诉人陈红波负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  马 骏审判员  李大军二〇一七年十二月五日书记员  张 寒