江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终3122号上诉人（原审原告）：常州联成日用五金制造有限公司，住所地常州市钟楼区梧桐路21号。法定代表人：王国仁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：凌梅，女，该公司财务经理。委托诉讼代理人：匡鹤，江苏源博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州市华麒装璜工程有限公司，住所地常州市钟楼区怀德中路128-4号。法定代表人：李鸿骏，该公司董事长。委托诉讼代理人：成华，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：史智卓，江苏博爱星律师事务所律师。上诉人常州联成日用五金制造有限公司（以下简称联成公司）因与上诉人常州市华麒装璜工程有限公司（以下简称华麒公司）土地租赁合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联成公司上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判支持联成公司原审第二、四项诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由华麒公司承担。事实和理由：一、华麒公司在租赁土地上建造的厂房已被认定为违法建筑。虽然城管局和规划局根据其职权可以对违法建筑强制拆除，但当事人也可以通过诉讼要求法院判决其自行拆除，在其不拆除的情况下，当事人可以申请法院强制拆除。上述两种违法建筑拆除途径并不冲突，也不矛盾。当事人可以选择通过诉讼要求其拆除，该诉讼请求符合合同法关于恢复原状的规定。二、一审已认定华麒公司违约并支持联成公司要求解除租赁合同的诉请。鉴于双方租赁合同已经解除，即双方关于租赁合同的权利义务已经终止履行，承租人对租赁物丧失继续占有、使用、收益的权利，故租赁合同解除后承租人负有向出租人返还租赁物的义务，即本案中华麒公司有义务向联成公司返还土地及使用权。因此，联成公司在原审中请求收回土地及使用权的诉请，应予支持。三、根据合同法第九十七条的规定，华麒公司建造的厂房已经被认定为违法建筑，且无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除。因此，联成公司原审诉请第四项应当予以支持。华麒公司辩称，一、原审不支持联成公司拆除房屋的诉请符合法律规定。二、常州市钟楼区城管局已经作出了强制拆迁决定，法院不应对此再行处理。请求二审法院驳回联成公司的上诉请求。华麒公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回联成公司的诉讼请求，本案诉讼费用由联成公司承担。事实和理由：一、一审判决在查明事实方面存在重大错漏。具体如下：1.在（2013）钟民初字第1739号民事判决作出后、尚未生效的2013年9月2日，华麒公司即函告抵销互负租金。此后，常州奥濎精密机械有限公司（以下简称为奥濎公司）提起上诉，2013年11月奥濎公司撤回上诉，此时，该判决方生效。2.一审法院认定预留的61500元租金系保全所致，与事实不符。联成公司2012年2月27日起诉时并未申请保全，该案即（2013）钟民初字第2101号案件。2014年2月21日联成公司重新起诉，但预留的61500元租金在2014年1月29日即告完成。3.一审没有查明2014年3月13日蒋新雄、李鸿骏在一审法院执行局所作笔录中达成“同意在交付厂房当日，将房屋使用费和土地租赁费一并结算清楚后交付完毕”约定的最终履行情况：在2016年1月奥濎公司迁出房屋时，双方进行过结算，联成公司与奥濎公司又抵销了地租6万元。该事实表明一审认定双方未履行谈话笔录约定的内容错误，事实上双方履行了执行和解协议。4.联成公司提起本案诉讼时，华麒公司所欠租金并未达到租赁合同约定的解约条件。联成公司提起本案诉讼是在2014年2月21日，在起诉前的2013年9月2日，华麒公司已函告双方债务抵销。在法院执行（2013）钟民初字第1739号案件时，在2014年1月29日预留了61500元，即以抵销方式支付了2011年度和2012年度租金和2013年年度部分租金（1500元）。因此，在联成公司起诉时华麒公司并未欠付2011年度和2012年度的租金。二、一审判决适用法律错误。（一）华麒公司不存在逾期支付全额租金超过一年的情形，故一审判决适用租赁合同第三条的约定，违反法律。联成公司第一次起诉的时间是2012年2月，此时华麒公司虽欠付租金但未达到逾期一年的条件，联成公司并无约定解除权可言。第二次起诉（2014年2月21日）前，华麒公司已支付了2011年度至2012年度的租金和2013年度的1500元租金，因此，联成公司起诉解约，不符合合同约定。何况，蒋新雄和李鸿骏二人在执行谈话笔录中达成了奥濎公司搬离时双方结算租金的一致意见，进一步证明了双方认可抵销之事实，谈不上华麒公司欠租之说。（二）一审关于抵销的法律适用错误。1.一审认为华麒公司没有证据证明不同主体之间相互抵销债务的情况及联成公司可以不接受抵销的观点错误。一审判决并未否认2011年度以前案涉房地租金相互抵销的事实，否则2011年度前的互付租金不会双方均无证据证明，将近八年相互抵销租金，已然形成了双方的交易惯例。2.联成公司的原法定代表人蒋新雄不可能代表该两公司与李鸿骏签署2014年3月13日的执行谈话笔录，并接受第一次抵销的61500元，该谈话笔录即使主体不同，但应作为双方可以互相抵销的证据。3.联成公司在2012年2月启动追索租金的诉讼，率先打破了数年互负租金抵销的结算惯例，华麒公司采取追索房租的反制措施，在诉讼过程中恢复抵销之惯例并不违法。4.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”对抵销债务有异议的应向人民法院提起诉讼，且异议期间只有三个月，华麒公司在2013年9月2日书面通知联成公司抵销，对此联成公司在三个月内并未向法院提起异议之诉，一审判决认可联成公司不接受抵销的观点，违反法律规定。华麒公司提起租金之诉行使的是债的求偿权，这与属于形成权的抵销权具有不同的法律性质，正因为华麒公司对奥濎公司拥有债权，方可行使抵销之权利。2013年9月2日华麒公司通知抵销地租，并不因自己进行债权之诉而被否定。何况华麒公司与奥濎公司的租金案判决生效前即有通知抵销。退一步讲，即使该判决生效后华麒公司主张抵销，依然合法有效。（三）一审支持联成公司解除权不符合法律规定。1.如果2011年度地租欠付，联成公司有权解约的第一时间虽为2013年1月1日，在此时间点之前，联成公司已经提起解约之诉，并在9月11日增加了逾付租金的解约事由，但其在2014年2月17日撤回了该诉请。2.华麒公司有理由相信联成公司已经放弃因2011年度地租逾付之事解除租赁合同的权利，其信赖利益应当保护，事实根据有：2014年1月29日，已有61500元留作地租；2014年3月13日，在执行谈话笔录中双方已约定地租、房租的结算事宜。3.华麒公司留在法院61500元中已包含2012年度的租金，且支付了部分2013年度的租金。因此，联成公司2014年2月21日再次提起解约之诉时，因华麒公司已支付了部分2013年度租金，其解约权的行使不符合租赁合同第三条逾期支付全部租金超过一年的约定，更是滥用诉权，何况双方已经约定在奥濎公司搬离时结算房、地租的事实，在奥濎公司未搬离时，不能判定华麒公司欠付租金与否。联成公司辩称，原审判决未支持华麒公司的抵销主张正确，但未支持联成公司要求恢复原状的请求不当。联成公司向一审法院起诉请求：1.依法终止双方于2003年6月16日签订的租赁合同；2.由联成公司收回土地及使用权；3.华麒公司支付2011年1月22日至2017年1月22日土地租金18万元、利息4万元（按实际履行日期计算）、电费2480.97元；4.华麒公司自行拆除建筑并清理现场，如逾期则由联成公司自行处理，费用由华麒公司承担（费用暂定200000元，处理中华麒公司的损失由其自行承担）；5.诉讼费、保全费由华麒公司承担。联成公司后在庭审中将第1项诉讼请求明确为要求判决解除涉诉土地《租赁合同》。一审法院认定事实：2014年2月21日，联成公司作为原告以华麒公司为被告诉至法院，要求：1.依法终止双方于2003年6月16日签订的《租赁合同》；2.由联成公司收回土地及使用权；3.华麒公司支付2011年1月22日至2015年1月22日土地租金120000元、利息30000元（按实际履行日期计算）、电费2480.97元；4.华麒公司自行拆除建筑并清理现场，如逾期则由联成公司自行处理，费用由华麒公司承担（费用暂定200000元），处理中华麒公司的损失由其自行承担；5.案件诉讼费、保全费由华麒公司承担。该案审理中，联成公司将第3项诉讼请求变更为：华麒公司支付2004年1月22日至2015年1月22日土地租金330000元、利息64350元（按实际履行日期计算）、电费2480.97元，另联成公司明确其第1项诉讼请求要求终止《租赁合同》，是基于该合同第三条约定，实际是要求解除《租赁合同》，但由于合同约定为终止合同，故诉讼请求为终止《租赁合同》。法院在该案审理中查明：一、联成公司原名常州联成生活用品有限公司，华麒公司原名常州市华麒装饰工程有限公司。联成公司法定代表人同时亦是奥濎公司的法定代表人。2014年2月21日，联成公司的法定代表人由蒋新雄变更为王国仁。2003年4月8日，联成公司与汤家村委签订《土地租赁合同》一份，双方约定：汤家村委将位于常州市飞北路北、隆发车辆厂西，总计面积18亩的土地使用权出租给联成公司；出租年限为50年（自2004年1月22日至2054年1月22日）；租金每年每亩6000元；联成公司在获得使用权的土地上，在法律许可范围内，有权自主进行永久性建筑（如厂房、办公性房屋及配套设施）和临时性建筑及相关安排，在合同终止时，汤家村委承诺对上述合法房屋由双方商定认可的评估机构按现价进行评估，汤家村委按评估价予以收购；联成公司必须在每年12月31日前支付当年土地租金，逾期30天仍未全额支付的，联成公司应支付逾期付款利息，如逾期支付全额租金超过半年，汤家村委有权立即终止合同。2003年6月16日，联成公司、华麒公司签订《租赁合同》一份，双方约定：一、联成公司将位于常州市飞北路北、隆发车辆厂西，厂区内27.8%的土地使用权出租给华麒公司，出租年限为50年（自2004年1月22日至2054年1月22日），租金每年每亩6000元；二、华麒公司在获得使用权的土地上，在法律许可范围内，有权自主进行永久性建筑（如厂房、办公性房屋及配套设施）和临时性建筑及相关安排，在租赁合同终止时，联成公司承诺对上述合法房屋由双方商定认可的评估机构按现价进行评估，联成公司按评估价予以收购；三、华麒公司在每年12月31日前支付当年土地租金，如华麒公司逾期支付全额租金超过一年，联成公司有权立即终止合同。合同签订后，华麒公司在承租的土地上建造了约2000平方米房屋，但未办理规划审批手续。2010年8月10日，华麒公司与奥濎公司签订《厂房租赁合同》，约定：华麒公司将坐落飞北路21号厂区内建筑面积1280平方米厂房租赁给奥濎公司使用；租赁期限自2010年8月10日起至2022年2月9日止，共计11.5年；厂房月租金为10250元，年租金为123000元，租金按年支付，支付日期在每年的2月份左右，如奥濎公司逾期支付全额租金超过一年以上，华麒公司有权终止合同，奥濎公司已支付部分租金时不得终止合同。二、2012年2月，联成公司将华麒公司诉至法院，以华麒公司擅自将租赁土地转租为由，要求解除双方于2003年6月16日签订的《租赁合同》，即（2013）钟民初字第2101号案件。在（2013）钟民初字第2101号案件的2013年9月11日庭审中，联成公司将华麒公司未支付土地租金增加为解除《租赁合同》的理由。2014年2月17日，联成公司向法院申请撤回了（2013）钟民初字第2101号案件的起诉。三、2012年7月，华麒公司将奥濎公司诉至法院，要求确认双方于2010年8月10日签订的《厂房租赁合同》无效，奥濎公司支付2010年8月10日至2013年7月31日暂计三年的房屋使用费369000元。法院经过审理，于2013年8月20日作出（2013）钟民初字第1739号民事判决书，判决确认《厂房租赁合同》无效；奥濎公司支付华麒公司2011年1月1日起至返还房屋之日止的房屋使用费（按《厂房租赁合同》约定的标准予以计算）。上述判决已经发生法律效力。四、2013年8月17日，联成公司向华麒公司发出《催款函》，主要内容为：双方签订《租赁合同》后，自2004年1月22日起华麒公司承租联成公司厂区内27.8%的土地，但自2011年1月1日起，华麒公司未按约定足额支付租金，2011年8月15日，联成公司向华麒公司发出《解除租赁合同函》，告知华麒公司解除双方签订的《租赁合同》，但华麒公司仍未支付2011年1月1日起的土地租金和使用费，另外2011年3月3日至7月4日的电费2480.97元至今未付。联成公司再次催告华麒公司，在收到函件三日内支付拖欠的租金、土地使用费、违约金及电费合计83730.97元。2013年9月2日，华麒公司向联成公司《回函》称：联成公司来函催收土地租金一事，华麒公司早在2012年初联成公司起诉土地租赁纠纷调解时就已当庭说明，每年30000元土地租金一直由联成公司在支付房租时直接扣除（包括电费），余额再支付给华麒公司。……现联成公司来函催收土地租金、土地使用费及电费一事，华麒公司郑重答复如下：1、因双方互负支付租金义务，故请联成公司在履行付款义务时扣除华麒公司应付的土地租金；2、关于2011年3月3日-7月4日间的电费可凭华麒公司认可的抄表计量结算扣除。五、由于奥濎公司未履行（2013）钟民初字第1739号民事判决书所确定的义务，华麒公司向法院申请强制执行。法院受理后，于2014年1月21日扣划了奥濎公司银行存款390472元，其中323716元已交付给华麒公司，尚余61500元，因联成公司申请财产保全，该款未交付给华麒公司。2014年3月13日，法院执行法官召集双方法定代表人制作了《谈话笔录》，其中华麒公司法定代表人李鸿骏称：关于奥濎公司应支付给华麒公司至实际搬出为止的房屋使用费和华麒公司应支付给奥濎公司的土地租赁费，在奥濎公司将租赁的厂房交付给华麒公司的当日一并结算好后交付完毕。奥濎公司法定代表人蒋新雄称：同意在交付厂房当日，将房屋使用费和土地租赁费一并结算清楚后交付完毕。执行法官称：既然双方达成一致意见，奥濎公司于2014年6月12日将前租赁厂房返还华麒公司，……另奥濎公司应支付给华麒公司至实际搬出为止的房屋使用费和华麒公司应支付给奥濎公司的土地租赁费，在奥濎公司将租赁的厂房交付给华麒公司的当日一并结算好后交付完毕。如到期奥濎公司未能自觉履行，则法院将采取强制措施。现奥濎公司尚未按照《谈话笔录》的约定，于2014年6月12日前将租赁厂房返还华麒公司。2014年2月21日，联成公司再次诉至法院，请求判如所请。法院通过上述查明的事实，认定：联成公司、华麒公司签订的《租赁合同》是双方真实意思的表示，其中未超过二十年的部分，应属合法有效。《租赁合同》第三条明确约定：华麒公司应在每年12月31日前支付当年土地租金，如未全额支付超过一年，联成公司有权立即终止合同。该约定虽为终止合同，但实际为合同解除权的约定。现华麒公司未能提供已支付土地租金的证据，联成公司要求终止（解除）《租赁合同》，华麒公司恢复原状后退还租赁土地，法院应予支持。联成公司要求华麒公司支付2004年1月22日至2015年1月22日的土地租金及利息，其中2011年前的部分与联成公司诉状中所称华麒公司自2011年开始未付租金相矛盾，且已超过诉讼时效，法院不予支持，其余部分予以支持。联成公司要求华麒公司支付电费2480.97元，有双方的查表记录予以证明，法院亦予以支持。关于华麒公司辩称其应支付给联成公司的土地租金已以奥濎公司应支付其的厂房使用费进行抵扣。法院认为，首先，联成公司与奥濎公司是不同的法律主体，联成公司与华麒公司的土地租金之债，华麒公司与奥濎公司的厂房使用费之债为不同主体之间的债务。华麒公司主张已相互抵扣，应当承担举证责任，但其未能提供充分证据予以证明；其次，即便租赁关系开始时存在租金相互抵扣的事实，但华麒公司于2012年7月起诉奥濎公司支付全额厂房使用费的事实，已表明其此时不同意土地租金与厂房使用费相互抵扣；联成公司在2013年9月11日第一次解除合同诉讼案的庭审中，将华麒公司未支付土地租金增加为解除《租赁合同》的理由，同样表明联成公司亦不接受以奥濎公司厂房使用费相互抵扣。现奥濎公司因华麒公司主张未全额支付厂房使用费（厂房使用费与土地租金未相互抵扣）被法院判决向华麒公司承担违约责任，显然华麒公司不能再因辩称厂房使用费与土地租金已相互抵扣而在本案中免于承担违约责任。关于华麒公司另辩称双方已在2014年3月13日法院《谈话笔录》中约定，土地租金和厂房使用费在2014年6月上旬迁让房屋时一并结算抵扣。法院认为，首先，双方虽在《谈话笔录》中约定厂房使用费与土地租金结算好后交付，但联成公司并未承诺放弃追究华麒公司逾期支付租金的违约责任；其次，双方并未履行《谈话笔录》约定的内容，即奥濎公司迁出租赁厂房，双方结算厂房使用费和土地租金，而根据我国《民事诉讼法》相关司法解释的规定，不履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请的，应当恢复原生效法律文书的执行，故法院对该辩称亦不予采信。据此，法院于2014年8月20日作出（2014）钟民初字第00362号民事判决，判令：一、解除双方于2003年6月16日签订的《租赁合同》；二、华麒公司于判决生效之日起三十日内将租赁土地上建筑物拆除清理后返还给联成公司（如华麒公司未能拆除清理，则承担联成公司自行拆除清理的费用）；三、华麒公司于判决生效之日起三十日内支付联成公司2011年1月22日至判决确定的给付之日的土地租金（按年租金30000元予以计算）及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，2012年1月1日起以30000元为本金、2013年1月1日起以60000元为本金、2014年1月1日起以90000元为本金计算至判决确定的给付之日止）和电费2480.97元；四、驳回联成公司其他诉讼请求。华麒公司不服上述判决提起上诉。常州市中级人民法院于2015年8月27日作出（2014）常民终字第2135号民事裁定，裁定撤销（2014）钟民初字第00362号民事判决，发回常州市钟楼区人民法院重审。本案审理中，联成公司对上述（2014）钟民初字第00362号案件查明的事实中其法定代表人发生了变化，由蒋新雄变更为王国仁；其他查明的事实没有异议。华麒公司对上述（2014）钟民初字第00362号案件查明的事实中第五项内容有异议，认为其自动履行的时间是2014年1月21日，61500元留在法院执行局，2014年3月13日是华麒公司的法定代表人与联成公司原法定代表人作了谈话笔录，联成公司申请保全的时间在华麒公司留61500元在法院执行局之后；对其他查明的事实没有异议。联成公司明确电费为2480.97元、主张的租金按照年租金30000元的标准从2011年1月22日开始主张至2017年6月22日，利息按照银行同期贷款利率计算；华麒公司对电费没有异议，对租金标准也没有异议。本案另查明，2016年8月4日，汤家村委出具《情况说明书》一份，载明：1.汤家村委知晓联成公司将其厂区内东南角一部分土地转租华麒公司这一事实，未提出任何反对意见；2.要求在该转租土地上的建筑应当有相关的合法手续。汤家村委出租给联成公司的涉诉土地于1994年6月10日，登记发证为集体土地建设用地。2001年9月27日，常州市人民政府向常州市国土资源局出具《关于同意撤销郊区五星乡40个村民小组建制的批复》，同意撤销郊区五星乡40个村民小组建制，将1340户3059个人就地转为城镇户口；村民小组建制撤销后的剩余土地（包括宅基地、耕地、边角空地以及乡村企事业单位适用的土地）由常州市国土资源局代表市政府全部收归国有，由全市统一安排利用。在华麒公司起诉奥濎公司的（2013）钟民初字第1739号案件中，华麒公司曾提供了其向奥濎公司寄送的《关于催收拖欠房屋租金的函》，在该函件中，华麒公司言明奥濎公司租用其厂房2011年和2012年的房屋租金共计246000元未支付，要求其在2012年5月10日前支付，逾期不付将通过法律途径追索所欠房租并收回厂房。在该案的审理中，华麒公司陈述2011年之前的租金一部分是以土地租金折抵，一部分是经济往来中扣除。在法院对该案进行调解的过程中，华麒公司表示其咨询了评估机构涉诉厂房的价格最低为每平方米1300元，总价为319.956万元；奥濎公司表示其也咨询了评估机构，涉诉厂房的总价大约100万元，扣除奥濎公司自己的设施10余万元，实际只能支付华麒公司80余万元。本案审理中，法院多次以书面形式告知华麒公司需要通过评估程序确定涉诉厂房的价值，但华麒公司均明确不申请评估；且华麒公司在庭审中也明确不申请评估。2016年11月8日，常州市钟楼区城市管理行政执法局（以下简称为钟楼城管局）向蒋新雄就涉诉厂房事宜调查了解相关情况。2016年11月26日，钟楼城管局向华麒公司出具《限期提供合法手续通知书》，言明：经查，华麒公司于2005年6月在常州市五星街道××（××路××）厂区内搭建2250平方米建筑物的行为，现场未能提供相关合法手续，已涉嫌违法，责令华麒公司立即停止上述行为，并在收到本通知书之日起3日内向常州市城市管理行政执法支队钟楼大队提供上述行为的合法手续，逾期不提供的，视作无合法手续，将依法查处。2016年12月20日，钟楼城管局出具（2016）钟字第45号《违法事实认定书》，言明调查事实及建议为：当事人华麒公司于2005年6月在常州市五星街道××（××路××）厂区内搭建建筑物面积2250平方米，砖混结构，已完工，涉嫌未办理建设工程规划许可证；该当事人违法搭建上述建筑物，事实清楚，证据确实，请规划部门进行现场勘察，提出认定意见。2016年12月22日，常州市规划局钟楼分局向钟楼城管局出具技认20162043号《违法建设案件技术认定意见》，言明根据钟楼城管局提供的资料，经查阅相关资料和现场踏勘，对该违法事项进行讨论研究意见如下：当事人华麒公司在未取得规划许可手续的情况下，擅自进行建设，且所建建设压占城市道路规划红线，属于《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款（第三）项规定的情形。2017年3月31日，华麒公司向联成公司银行账户现金存入30000元，并注明为土地租金。联成公司对此笔款项不予接收，要求法院处理。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条第二款规定，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，联成公司、华麒公司2003年6月16日签订的《租赁合同》是双方真实意思的表示，其中未超过二十年的部分，应属合法有效。《租赁合同》中明确约定华麒公司应在每年12月31日前支付当年土地租金，如未全额支付超过一年，联成公司有权立即终止合同。该约定虽为终止合同，但实际为对联成公司享有合同解除权的约定。现华麒公司未能提供已按照约定支付2011年1月22日以后土地租金的证据，联成公司要求解除《租赁合同》，法院应予支持。联成公司要求华麒公司支付电费2480.97元、按照年租金30000元的标准支付2011年1月22日至2017年6月22日的土地租金及按照中国人民银行公布的同期同类贷款计算的利息，法院予以支持。关于华麒公司辩称其应支付给联成公司的土地租金已以奥濎公司应支付华麒公司的厂房使用费进行抵扣。法院认为，首先，联成公司与奥濎公司是不同的法律主体，联成公司与华麒公司的土地租金之债，华麒公司与奥濎公司的厂房使用费之债为不同主体之间的债务。华麒公司主张已相互抵扣，应当承担举证责任，但其未能提供充分证据予以证明。其次，即便租赁关系开始时存在租金相互抵扣的事实，但华麒公司于2012年7月起诉奥濎公司支付全额厂房使用费的事实，已表明其此时不同意土地租金与厂房使用费相互抵扣，并且在华麒公司起诉奥濎公司的（2013）钟民初字第1739号案件中，华麒公司曾提供了其向奥濎公司寄送的《关于催收拖欠房屋租金的函》言明奥濎公司租用其厂房2011年和2012年的房屋租金共计246000元未支付，要求其在2012年5月10日前支付；同时联成公司以华麒公司未按约支付土地租金增加为解除《租赁合同》的理由，同样表明联成公司亦不接受以奥濎公司厂房使用费相互抵扣。现奥濎公司因华麒公司主张未全额支付厂房使用费（厂房使用费与土地租金未相互抵扣）被法院判决向华麒公司承担违约责任，显然华麒公司不能再因辩称厂房使用费与土地租金已相互抵扣而在本案中免于承担违约责任。关于华麒公司另辩称其与奥濎公司法定代表人已在2014年3月13日法院《谈话笔录》中约定，土地租金和厂房使用费在2014年6月上旬迁让房屋时一并结算抵扣。法院认为，首先，双方虽在《谈话笔录》中约定厂房使用费与土地租金结算好后交付，但联成公司并未承诺放弃追究华麒公司逾期支付租金的违约责任；其次，奥濎公司与华麒公司并未履行《谈话笔录》约定的内容，即奥濎公司迁出租赁厂房，双方结算厂房使用费和土地租金，而根据我国《民事诉讼法》相关司法解释的规定，不履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请的，应当恢复原生效法律文书的执行，故法院对该辩称亦不予采信。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。本案中，华麒公司在从联成公司承租土地上建筑的厂房未取得建设工程规划许可证，其是否属于违法建筑以及如何处理，属于国家有关行政机关的职权范围；且已经处于相关行政职能部门的处理程序中。因此，联成公司要求华麒公司拆除租赁土地上的建筑物的请求法院不予支持。因调解不成，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条第二款、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除双方于2003年6月16日签订的《租赁合同》；二、常州市华麒装璜工程有限公司于判决生效之日起十日内支付常州联成日用五金制造有限公司电费2480.97元和2011年1月22日至退出所占用的土地之日止的土地租金或占有使用费（其中截止到2017年6月21日为192500元,2017年6月22日至退出所占用的土地之日止按年租金30000元予以计算，未扣除2017年3月31日常州市华麒装璜工程有限公司向常州联成日用五金制造有限公司银行账户现金存入的30000元）及利息（按照相应期限内的土地租金及中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回常州联成日用五金制造有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9769元、保全费2320元，共计12089元（常州联成日用五金制造有限公司已预交），由常州市华麒装璜工程有限公司承担并于判决生效之日起十日内支付常州联成日用五金制造有限公司。二审经审理查明：一、关于华麒公司所述的2011年之前的土地租金与房屋使用费的抵销情况：在（2013）钟民初字第2101号原告联成公司诉被告华麒公司土地租赁合同纠纷一案中，联成公司陈述：“考虑时效的问题，主张的是自2011年起算的租金。”华麒公司陈述：“华麒公司租用土地建造厂房后，大部分都是由联成公司使用，只有一小部分是华麒公司使用的；2010年8月10日之前由联成公司使用，之后租给奥濎公司；2011年之前的土地租金与房屋使用费已抵扣完毕；联成公司与华麒公司关于厂房使用没有签订合同。”对此，联成公司反驳称，联成公司与华麒公司不存在任何书面或口头的租赁关系，没有使用上述房屋。为此，华麒公司提供了2008年11月联成公司分两次支付72806元给华麒公司下属顶致家具厂的付款凭证复印件及以货款名义开给联成公司的发票复印件，72806元是扣除了土地租金及电费后的余额。联成公司称，这是双方经济往来而支付的货款，而非向华麒公司支付租金。华麒公司解释称，双方无论土地还是房屋均无权证，都只能以业务往来方式支付使用费，相关手续与发票都是以业务往来名义办理的，事实上联成公司确实使用到2011年8月10日之前。二、关于（2013）钟民初字第1739号原告华麒公司诉被告奥濎公司房屋租赁合同纠纷一案的执行情况：2014年1月21日，一审法院从奥濎公司银行账户扣划390472元。2014年1月27日，一审法院将323716元交付给华麒公司，尚有61500元未支付给华麒公司。2014年2月，联成公司向一审法院申请财产保全，2014年3月3日一审法院作出（2014）钟民初字第0362号民事裁定书，裁定：冻结华麒公司银行存款36万元，或查封、扣押其同等价值的财产。2014年3月12日，一审法院将（2014）钟民初字第0362号民事裁定书和协助执行通知书送达该院执行局，协助执行事项为：暂停将华麒公司在你局的36万元执行款交付给该公司。2014年3月13日，一审法院执行法官召集华麒公司、奥濎公司进行了谈话，华麒公司法定代表人李鸿骏、奥濎公司法定代表人蒋新雄到场，并制作了《谈话笔录》。2015年12月底，奥濎公司从租赁的华麒公司厂房内搬出。2015年10月30日，奥濎公司将截至2015年12月31日的房屋使用费235750元交至一审法院，2015年11月24日，一审法院交付华麒公司175750元，尚有60000元在一审法院。三、关于行政机关对华麒公司在租用的联成公司土地上建造的厂房的处理情况：2017年9月21日，钟楼城管局作出常钟城执限拆字﹝2016﹞140101第2016005315号限期拆除决定书，对华麒公司作出如下决定：限期十五日内自行拆除在常州市五星街道××（××路××）厂区内所建面积为2250平方米建筑物的违法建设。二审经审理查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为：一、关于合同解除。联成公司要求解除其与华麒公司于2003年6月16日签订的《租赁合同》应予支持。理由如下：1.华麒公司一审及上诉所称的奥濎公司应付其房屋使用费与其应付联成公司的土地租金可以抵销的意见不能成立。因为：虽然2013年9月2日华麒公司函告联成公司抵销互负租金，但是该函不能在华麒公司与联成公司之间产生抵销的法律效果。理由是：首先，即使在2011年之前华麒公司应付联成公司的租金是在奥濎公司应付华麒公司房屋使用费中抵充，该行为亦非法律意义上的抵销，而是代为清偿行为。而根据华麒公司在（2013）钟民初字第2101号案件中的陈述，在2010年8月10日之前，是联成公司使用租赁房屋，应是联成公司支付房屋使用费，而非奥濎公司支付房屋使用费，也即在2011年之前，联成公司应支付华麒公司房屋使用费，华麒公司应支付联成公司土地租金，二者存在抵销的前提。而自2011年开始，房屋使用费应由奥濎公司向华麒公司支付，联成公司无需再向华麒公司支付房屋使用费，现并无证据证明三方就房屋使用费与土地租金的抵扣问题达成一致，故华麒公司称依据之前的交易习惯奥濎公司应付的房屋使用费与其应付的土地租金可以相互抵销，不能成立。其次，华麒公司在起诉奥濎公司要求支付房屋使用费时，是全额主张，并未扣除相应期间其应支付给联成公司的土地租金，该行为与其前述函中所述明显矛盾。第三，因奥濎公司未履行（2013）钟民初字第1739号民事判决书所确定的义务，华麒公司向一审法院申请强制执行，在强制执行时，华麒公司亦未扣除相应期间其应付给联成公司的土地租金。至于华麒公司称其嗣后领取执行款时，主动将执行款中的61500元留在一审法院，支付联成公司的土地租金，对此，本院认为，即使该61500元是其主动留在一审法院，该61500元亦不能视为支付联成公司的土地租金，因为没有任何证据证明其向联成公司作出相应的意思表示，且联成公司亦没有同意华麒公司将应付的租金支付给一审法院，相反，之后联成公司就其本案诉讼请求向一审法院申请了财产保全，该61500元也因此被一审法院暂停支付。第四，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条适用的前提之一是债务抵销的构成要件已全部具备，而华麒公司主张抵销并不具备法定的构成要件，故亦不存在适用该条异议期间规定的余地。2.华麒公司称2014年3月13日《谈话笔录》中约定的执行和解内容已实际履行，不能成立。理由是：首先，奥濎公司未按执行和解约定的时间返还厂房；其次，华麒公司亦未在奥濎公司将租赁厂房交付给其时支付联成公司相应租金；第三，即使华麒公司所述其可以将支付给联成公司的租金支付给奥濎公司或其有理由相信奥濎公司可以代联成公司收取，其在奥濎公司将租赁厂房交付给其时亦未将全部应付租金（2011年至2015年的土地租金共计15万元）扣除，交至（或留在）一审法院；第四，该笔录中已明确如到期奥濎公司未能自觉履行，则法院将采取强制措施。3.华麒公司称其留在一审法院的121500元（奥濎公司支付给其的房屋使用费）系支付联成公司的租金，不能成立。理由是：首先，华麒公司未能举证证明，在2014年3月13日之前，联成公司曾向其作出过将租金交付一审法院的意思表示。其次，如前所述，2014年3月13日的执行和解内容未能实际履行，故华麒公司将奥濎公司支付给其的房屋使用费留在一审法院，亦不能发生债务清偿的效果。据上，在2014年2月21日联成公司提起本案诉讼时，华麒公司已欠付联成公司2011年、2012年租金，且均超过一年，故双方签订的《租赁合同》约定的解除条件成就，联成公司要求解除该合同，一审法院予以支持恰当。二、关于联成公司要求恢复原状、收回土地的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。关于联成公司要求华麒公司自行拆除华麒公司在其公司租赁的土地上建造的房屋问题，因关于该房屋的认定和处理属于国家有关行政机关的职权范围，且相应行政机关已作出认定，并责令华麒公司限期拆除，故对于该房屋的处理本案不予理涉。关于联成公司要求收回土地的问题，因双方签订的《租赁合同》已解除，华麒公司应将租赁物返还联成公司。故联成公司要求收回土地亦即要求华麒公司返还租赁土地，应予支持。综上，联成公司的部分上诉请求成立，予以支持。华麒公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2775号民事判决第三项；二、维持常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2775号民事判决第一、二项；三、常州市华麒装璜工程有限公司于本判决生效之日起十日内将租赁土地返还常州联成日用五金制造有限公司；四、驳回常州联成日用五金制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9769元、保全费2320元，共计12089元（常州联成日用五金制造有限公司已预交），由常州市华麒装璜工程有限公司负担；二审案件受理费9769元，由常州市华麒装璜工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  施婷婷审判员  刘岳庆二〇一七年十二月二十六日书记员  史玉娇