山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1935号上诉人（原审被告）：泰安市稀土铁合金厂，住所地泰安市岱岳区北集坡镇王家洪沟村，统一社会信用代码91370900166531864B。法定代表人：王焕印，总经理。委托诉讼代理人：吴自波，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：××[北京大成（济南）律师事务所]，办公地址日照市岚山区铸福工业园（碑廓镇342省道以北）。主要负责人：张德军，管理人负责人。委托诉讼代理人：许鲁艳，管理人工作人员。上诉人泰安市稀土铁合金厂因与被上诉人××[北京大成（济南）律师事务所]请求撤销个别清偿行为纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2017)鲁1103民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。泰安市稀土铁合金厂不服原审判决向本院上诉，提出诉讼请求：1、请求撤销(2017)鲁1103民初990号民事判决书第一项、第二项，并依法改判；2、二审诉讼费等司法费用由被上诉入承担。事实和理由：一、一审法院未对上诉人受偿行为是否出于善意作出认定，属认定事实及适用法律错误。根据《破产法》第三十一条和第一条第一款的规定，撤销债务人清偿到期债务的行为应当具备三个条件，一是清偿到期债务的行为必须发生在人民法院受理破产申请前六个月内一是债务人已经出现破产法第一条第一款规定的破产原因，即债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；三是债权人受偿时应当明知债务人出现了破产原因。本案中，上诉人受偿行为确实发生在人民法院受理破产申请前6个月内，当时铸福公司也可能出现了不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，但该情形是否为上诉人所知悉，被上诉人在一审中并没有充分的证据证明，一审法院也未对此予以认定。上诉人受偿行为是否属于善意是本案撤销权能否撤销的关键要件，一审判决对此不予认定，导致本案事实认定不清，严重侵害了上诉人的权益。二、一审判决未对涉案清偿行为使铸福公司财产受益作出认定系认定事实及适用法律错误。1、《破产法》第32条规定个别清偿使债务人财产受益的不予撤销，但一审判决未对涉案清偿行为使铸福公司受益作出认定，显然违反该条法律规定。2、铸福公司财产受益事实如下：(1)涉案以物抵债协议未约定铸福公司的违约责任，免除了其应承担的违约责任，使其直接财产性利益增加。涉案清偿行为是因上诉人与铸福公司具有长期买卖合同关系，铸福公司欠付上诉人货款所产生。铸福公司与上诉人所签订的采购合同均约定，货到付款，然而自2013年上诉人为铸福公司供货伊始，铸福公司均未依约支付货款，均存在逾期付款的情形。依照采购合同及合同法的约定，铸福公司应当向上诉人承担逾期付款的违约责任。铸福公司与上诉人总的交易金额为400多万，依据买卖合同司法解释的规定，铸福公司应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算被告逾期付款损失，该笔债务数额较大。然而在涉案顶账协议中，并未约定政违约责任，也就是说，铸福公司通过抵账，其未承担该违约责任，未向上诉人支付违约金。因此，铸福公司通过抵账非但没有使其自身财产受到损失，反而使其财产性利益增加。(2)涉案清偿行为使铸福公司间接财产性利益增加。涉案清偿行为并非直接以金钱的方式清偿债务，而是以以物抵债的形式完成。无论铸福公司交付上诉人的产品系成品或半成品，该抵债行为在客观上去除了铸福公司的销售环节，省却了其应在销售环节中的所有支出，避免了其应承担的营销风险，相对于铸福公司而言，涉案抵债行为客观上免除了其销售成本，也就是说铸福公司因此而使自身财产间接获益。综上，一审判决对铸福公司财产受益的事实不予认定，导致案件事实认定及法律适用错误，并导致本案判决错误。三、一审判决判令上诉人给付被上诉人人民币932728.5元无事实和法律依据。1、铸福公司履行清偿义务的方式是以物抵债，并非金钱给付。即便本案清偿行为被撤销，依据《最高人民法院关下适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第9条，管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。根据该条规定，本案撤销的法律后果应当是返还抵债物，而非返还金钱932728.5元。即便抵债物已由上诉人处分，按照合同解除法律后果，不能返还原物的应当是折价补偿。在《破产法》及其司法解释对此未明确规定的情形下，审法院直接判令给付932728.5明显违反了合同法关于原物不能返还的法律后果的规定。2、932728.5元仅是上诉人与铸福公司达成抵债协议时，双方对抵账数额所形成的共识，并非是对抵债物实际价值的认可，另外在上诉人与铸福公司签订抵债协议时，该数额为含税价，并非抵债物的实际价值，抵债物的价值应远远低于其当时的市场价值，在铸福公司未向上诉人出具相应的增值税发票的情形下,一审判决认定按照932728.5元返还系错误认定。四、一审判决认定上诉人收到《关于全区风险化解工作情况的通报》无事实依据。一审中，上诉人并未认可收到该通报，被上诉人也未提交证据证实上诉人收到该通报，一审法院无故认定上诉人收到该通报系误判。××[北京大成（济南）律师事务所]辩称，一、善意、明知不是破产法规定的撤销权的构成要件。根据《破产法》第三十二条的规定，对于债务人行使的偏颇性清偿行为，只要符合特定时间要求（即受理破产申请前6个月内）、特定情形（即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显丧失清偿能力）、个别清偿这三个条件，管理人均有全权请求人民法院予以撤销。“善意”和“明知”不属于破产撤销权的构成要件，一审法院对此认定事实清楚、适用法律正确。二、铸福公司通过以物抵债向上诉人进行个别清偿的行为不属于使债务人财产受益的行为。铸福公司作为生产性企业，其在2015年开始陷入资金危机，在2015年底已经具备了破产法第二条第一款的情形，铸福公司对大部分供货商均具有不能支付货款的情形，上诉人也属于众多债权人中的一个，上诉人所主张的“未约定违约责任”和“减少销售成本”而使铸福公司财产受益的事实不成立。破产法规定二中的使债务人财产受益的除外情形应是基于综合考虑，使债务人的全部可分配的财产增加。而铸福公司与被上诉人签订的以物抵债协议，从整体上减少了债务人的整体财产，不属于使债务人受益的例外情形，应予以撤销。三、破产法所规定的返还债务人财产不等同于返还原物。根据民法总则的规定，管理人行使破产撤销权，双方以物抵债进行个别清偿的行为自始无效。铸福公司以物抵债的球墨铸铁管的所有权人仍为铸福公司，管理人有权要求上诉人返还。在上诉人已将该批球墨铸铁管处分的前提下，其应当按照当时协议的价格（932728.5元）承担损害赔偿或其他民事责任。因此一审法院判决上诉人给付被上诉人932728.5元事实清楚，适用法律正确。××[北京大成（济南）律师事务所]向一审法院起诉请求：1、撤销铸福公司于2016年4月18日至2016年5月25日期间向泰安市稀土铁合金厂偿还932728.50元的行为；2、判令泰安市稀土铁合金厂返还932728.50元及利息（按照银行同期同类人民币贷款基准利率加收50%自铸福公司偿还每笔债务之日起计算至实际支付之日止）。一审经审理查明：铸福公司因明显丧失清偿能力，于2016年5月20日向一审法院提出破产重整申请，一审法院于2016年5月25日作出（2016）鲁1103民破2号民事裁定书，裁定受理铸福公司重整，裁定书查明：经审计，截止2015年12月31日，该公司总资产1774276486.50元，总负债2641547017.18元（其中直接负债1831307017.18元，担保债务810240000.00元），上述债务均已到期，申请人已无力偿付，明显丧失清偿能力可能。同日，一审法院作出（2016）鲁1103民破2号指定管理人决定书，指定北京大成（济南）律师事务所担任管理人。2013年3月25日，铸福公司（买方）与泰安市稀土铁合金厂（卖方）签订第一份《采购合同》，约定：铸福公司向泰安市稀土铁合金厂购买规格型号为3-8的球化剂，数量19.92±10%吨，单价10100元，金额201192元；价格为到厂价，含17%增值税；质量要求国标，卖方按买方要求的数量和时间送至买方厂内，运费由卖方承担，验收以买方实际过磅单及化验单为准，承兑结算，分批付款。2013年5月22日，铸福公司（买方）与泰安市稀土铁合金厂（卖方）签订第二份《采购合同》，约定：数量19.92±10%吨，单价9600元，金额191232元；质量要求国标，符合买方单位使用需求，稀土含量2%-4%，镁含量7%-9%，粒度为10-30mm，承兑结算，货到付款；其他内容同第一份《采购合同》。2013年6月13日至2014年9月17日，铸福公司（买方）与泰安市稀土铁合金厂（卖方）签订第三至七份《采购合同》，除合同数量、单价、金额外，其余内容均与第二份《采购合同》相同。其中，第三份合同约定数量为4.99吨、单价9200元、金额45908元；第四份合同约定数量为9.98吨、单价9000元、金额89820元；第五份合同约定数量为19.96吨、单价9000元、金额179640元；第六份合同约定数量为19.96吨、单价8600元、金额171656元；第七份合同约定数量为15吨、单价8450元、金额126750元。2014年10月8日至2015年11月26日，铸福公司（买方）与泰安市稀土铁合金厂（卖方）签订第八至十三份《采购合同》，约定：铸福公司向泰安市稀土铁合金厂购买规格型号为3-8的稀土硅镁合金，除合同数量、单价、金额外，其余内容也与第二份《采购合同》相同。其中，第八份合同约定数量为19.98吨、单价8400元、金额167832元；第九份合同约定数量为19.96吨、单价8400元、金额167664元；第十份合同约定数量为19.9吨、单价8300元、金额165170元；第十一份合同约定数量为20.86吨、单价7300元、金额152278元；第十二份合同约定数量为20.02吨、单价7300元、金额146146元；第十三份合同约定数量为39.962吨、单价7300元、金额291708元。以上共计货款20896996元。原告对泰安市稀土铁合金厂履行了供货义务未提出异议。2016年4月18日，铸福公司向泰安市稀土铁合金厂发货T型Φ300球铁管90根29.07吨、T型Φ200球铁管144根27.936吨，2016年4月19日，铸福公司向泰安市稀土铁合金厂发货T型Φ200球铁管288根55.872吨，2016年4月27日，铸福公司向泰安市稀土铁合金厂发货T型Φ500球铁管76根50.844吨，2016年5月1日，铸福公司向泰安市稀土铁合金厂发货T型Φ150球铁管84根12.096吨、T型Φ500球铁管23根15.387吨，2016年5月4日，铸福公司向泰安市稀土铁合金厂发货T型Φ200球铁管144根27.936吨，2016年5月7日、5月9日、5月16日，铸福公司分三次向泰安市稀土铁合金厂发货T型Φ600球铁管72根63.504吨。2016年5月18日，铸福公司（甲方）与泰安市稀土铁合金厂（乙方）签订顶账协议书，载明：截止2016年3月31日，甲方尚欠乙方材料款1105642元，为加强双方业务发展，达到乙方资金回笼目的，双方协商达成如下协议：一、甲方同意将自产的球墨铸铁管282.645吨，以单价每吨3300元，合计932728.50元的价格顶账给乙方。二、本协议生效后，甲乙双方即刻进行财务账面调整，即乙方减少对甲方的应收款932728.50元。三、本协议经甲乙双方签字后生效。四、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。甲方由张志禹签字，乙方加盖公章并由王培亮签字。审理中，泰安市稀土铁合金厂称抵顶的货物已另外抵顶给他人。另查明，2016年5月23日，岚山区金融办通过邮件向泰安市稀土铁合金厂发送了日照市岚山区维护金融生态环境工作领导小组办公室2016年第6期《关于全区风险化解工作情况的通报》（5月16日-5月20日），通报载明：一、重点企业风险化解工作情况（二）铸福实业本周工作情况：一是根据大成律师事务所提供的向法院申请破产重整所需的材料清单，协调企业准备材料，5月20日上午，铸福公司作为申请人向岚山区法院递交了重整申请。二是密切关注企业生产动态，到生产一线现场查看，关注企业生产经营状况，保持生产稳定。下周工作计划：待岚山区人民法院受理铸福公司破产重整的申请后，协助大成律师事务所和企业有序推进破产重整方案的制订和落实工作。一审认定上述事实的证据有顶账协议书、发货通知单、（2016）鲁1103民破2号民事裁定书及（2016）鲁1103民破2号民事决定书、审计报告、工作通报、采购合同及当事人陈述证实。一审法院认为，双方对证据的真实性均无异议，一审法院予以认定并在卷佐证。《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。该法第二条第一款规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。破产撤销权行使的法律后果，是使债务人在破产申请受理前法定期间内实施的损害其他债权人利益的行为因被撤销而丧失效力，侧重保护破产财产在所有债权人间的公平分配。本案中，铸福公司自2016年4月18日至2016年5月16日分七次向泰安市稀土铁合金厂发送球铁管，并在2016年5月18日与泰安市稀土铁合金厂签订顶账协议抵顶欠泰安市稀土铁合金厂的货款，显属主动清偿货款的行为，构成个别清偿，并且该清偿行为发生在人民法院受理破产申请前六个月内，依法应当予以撤销，泰安市稀土铁合金厂因此取得的财产应当予以返还。××[北京大成（济南）律师事务所]请求撤销于法有据，一审法院予以支持。因抵顶货款的球铁管已由泰安市稀土铁合金厂转抵给他人合法占有，泰安市稀土铁合金厂应当以抵顶的货款额返还给原告。××[北京大成（济南）律师事务所]请求返还清偿款的利息，法律依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第九条、第十六条之规定，一审判决：一、撤销铸福公司于自2016年4月18日至2016年5月16日向泰安市稀土铁合金厂以物抵款清偿人民币932728.50元的行为；二、泰安市稀土铁合金厂于判决生效之日起十日内给付北京大成（济南）律师事务所（××）个别清偿债务款人民币932728.50元。三、驳回北京大成（济南）律师事务所（××）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13127元，减半收取6563.50元，由泰安市稀土铁合金厂负担。二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实本院予以确认。依据一审证据，本院查明，2016年2月28日日照市岚山区政府组成维护金融生态环境工作领导小组，按照全市统一部署开展贸易融资风险化解工作，开始派工作组进驻铸福公司，指导铸福公司委托新联谊会计师事务所进行财务审计。新联谊会计师事务所2016年2月29日开始工作，5月10日出具审计报告，依据该审计报告，截止2015年12月31日，铸福公司审计前资产总额19.85亿元，负债15.44亿元，资产负债率77.78%；审计调整后该企业资不抵债，资产负债率103%。本院认为，被上诉人提起本案诉讼的请求权基础是《破产法》第三十二条，依据该条规定，破产撤销权要得到人民法院支持应符合以下条件：一、债务人具备破产原因；二、债务人明知具备破产原因仍对个别债权人清偿；三、该个别清偿在人民法院受理破产申请前六个月内；四、该个别清偿未使债务人财产受益。本案债务人铸福公司在审计机构2016年5月10日已出具审计报告确认其资不抵债、具备破产原因的情况下，仍于5月18日签订以物抵债协议，显属故意个别清偿；该个别清偿行为在人民法院受理破产重整申请前六个月，且无举证证明该抵偿行为使铸福公司财产增加或有其他收益，依法应予撤销。法律对个别清偿时债权人的主观状态并无规定，上诉人是否收到岚山区金融办的通报不影响本案认定，上诉人主张一审未对上诉人受偿行为是否出于善意作出认定错误，没有事实和法律依据，对该主张本院不予支持。上诉人与被上诉人之间以物抵债的行为是双方的真实意思表示，因无法直接返还抵债物，一审按照双方当时约定的抵偿价值返还金钱932728.5元并无不当，本院予以维持。综上所述，泰安市稀土铁合金厂的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13127元，由上诉人泰安市稀土铁合金厂负担。本判决为终审判决。审判长  田玉斌审判员  公衍义审判员  田仕杰二〇一七年十二月十九日书记员  武德娟