贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0502民初3895号原告：重庆刃楗建筑劳务有限公司，注册号：500107000058981。住所地：重庆市渝北区龙永街**号。法定代表人：周启全，该公司总经理。委托代理人：冉玺琳（特别授权代理），该公司员工。委托代理人：薛华平（一般授权代理），该公司员工。被告：陈保德，男，1966年5月27日生，汉族，住四川省广安市广安区。委托代理人：张宗举（特别授权代理），四川鑫泰律师事务所律师，执业证号：15116200410285050。原告重庆刃楗建筑劳务有限公司（下称刃楗公司）诉被告陈保德建筑工程施工合同纠纷��案，本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人冉玺琳、薛平华，被告陈保德委托代理人张宗举到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刃建公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告返还原告垫付工程款1,369,446.35元；2.被告承担违约金850,000.00元；3.案件受理费由被告承担。事实及理由：2014年10月11日，原被告双方签订《毕节中心城区小坝片区棚户区改造一期工程土建劳务分包合同（3-7）》。“合同”约定，被告分包位于毕节中心城区小坝片区棚户区改造第一期壕沟土建3-7栋的劳务及辅助材料等。该合同第三部分“通用条款”5.3约定：“若乙方擅自退场、擅自停工或延长工期，乙方承担由此给甲方带来的损失，并承担违约金10,000.00���/天。”但2015年8月，被告管理人员突然离场，2015年8月28日所有民工停工。随后，民工讨薪多次阻碍工地并到政府部门集体上访。经有关部门调查，被告拖欠巨额民工资和材料款拒绝处理。后案件移交公安机关，公安机关以涉嫌“拒不支付劳务报酬”立案，被告安排其管理人员曾某到毕节，在公安机关的鉴定下被告对欠款事实和金额进行了核实和确认。但被告仍不愿意继续履行合同。原告为保证施工正常进行，于2015年11月20日另行组织民工施工，且代付了被告拖欠的民工工资和材料款等。被告的行为系违约行为，按照合同约定应当承担违约责任。故特诉至人民法院，望判若所诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行举证、质证。对各方当事人无争议的证据，本院予��确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：第一，原告提供《委托付款协议书》证明：廖宏文和唐发强对陈保德的付款是代表忍楗公司付款，是忍楗公司履行合同的行为。被告对证据的“三性”均不认可，认为“协议书”上的签字和手印都是近期形成，且该协议没有陈保德的认可，对陈保德不具有约束力。被告代理人仅作简单否定，未提供反驳证据证明，本院予以采信。第二，原告提供《情况说明》、周明秀与陈保德“短信来往内容”、《委托书》、周明秀身份（证复印件）、5.“移动预收款专用收据”证明：（1）忍楗公司向陈保德付款；（2）周明秀负责廖宏文个人账户款的收取支付；（3）每次付款前打入账户的确认；（4）印证证据3-3。被告质证意见：《情况说明》中说周明秀管理廖宏文账户，我方不予认可。“短信”中“邹姐”和周明秀是不是同一人无法证实。即使短信是真实的，也应有相应付款凭证予以证实。“电话号码”登记在陈保德名下属实，但不能证明当时就是陈保德在使用该号码。该组证据符合有效证据要件，本院予以采信。第三，原告提供《证明》证明：（1）陈保德班组因拖欠工人工资撤场，造成工程停工3个月；（2）停工期间忍楗公司现场工作人员仍然上班。被告对该证据的“三性”均不认可，项目部公章是否在公安机关备案，印章合法性不予认可。作为单位出具证明的人或者���责人签字。该证明没有其他证据佐证。且合同中没有约定完工时间，我方就不存在擅自停工的问题。该证据符合有效证据要件，本院予以采信。第四，原告提供“出警情况”证明：（1）陈保德拖欠农民工工资，造成数十次民警出警，2017年3月8日忍楗公司垫付农民工工资。被告质证意见：是否垫付民工工资需要相应证据佐证，且“出警情况”不能证明陈保德擅自停工的事实。涉案工程至今未结算，不存在垫付的情况。该证据符合有效证据要件，本院予以采信。第五，原告提供《一次性补偿协议书》、《关于杨家育受伤一事报告》、《证明》、杨家育、杨家艳身份证9复印件)证明：涉案工地发生工伤事故并进行赔偿。被告质证意见：赔偿是事实，发生工伤事故时，原告与业主没有签订承包合同，导致被告所凭请人员无法购买相应保险，同时该工伤认定为原告单位工伤，其工伤赔款应有原告自行承担。该证据符合有效证据要件，本院予以采信。第六，原告提供“陈保德班组收款对账单”、“银行流水对账单”证明：忍楗公司向陈保德付款情况。被告质证：对于打给姓唐和姓廖的款项，不能确认是否是涉案工程款工程款。即使是涉案工程款，也不能够证明原告超付陈保德完成工程的工程款。该证据是被告向其管理人员付款凭据，与本案没有关联性，本院不予采信。第七，原告提供陈保德拖欠工程款零星垫付明细表、银行付款回单证明：忍楗公司为陈保德支付民工工资和建筑材料租赁的金��。被告质证认为，对于打给姓唐和姓廖的款项，不能确认是否是涉案工程款工程款。即使是涉案工程款，也不能够证明原告超付陈保德工程款，且应有陈保德予以确认的依据才能成立。该证据符合有效证据要件，本院予以采信。第八，原告提供“九个民工工资表”、“陈保德劳务班组工资支付情况表”证明：九个农民工实发公司情况。被告质证意见：该组证据需曾某来证实真实性，且不能证明超付了陈保德工程款。经查，该组证据中，2015年12月16日支付115,887.50元，有曾某签字认可，本院予以采信。该组证据中的其他证据没有被告方人员签字认可，且都付款行为发生在2016年4月中旬，而被告2015年8月底全面停工后，原告于2015年11月组织施工至付款时也有5个月之久，原告应当举证证��系被告组织施工期间应付工程款，但原告未能举证证明，故本院不予采信。第九，原告提供钢管租赁支付凭据证明：原告支付租金金额为500,000.00元。被对该证据的“三性：均不予认可，认为没有租赁合同或陈保德签字确认，即使是真实的，也不能证明超付了工程款。被告仅作简单否定，未提供反驳证据证明，本院予以采信。经查，该组证据中发生在2015年10月23日、11月2日两张证据符合有效证据要件，本院予以采信。发生在2016年6月2日、2017年1月21日的两张（共200,000.00元）证据，因2015年8月底全面停工后，原告于2015年11月组织施工至付款时也有7个月甚至一年多，原告应当举证证明系被告组织施工期间应付工程款，但原告未能举证证明，故本院不予采信。第十，原告提供《木方模板供��商支付凭据》证明：原告购买支付木方支出250,000.00元。被对该证据的“三性：均不予认可，认为没有租赁合同或陈保德签字确认，即使是真实的，也不能证明超付了工程款。经查本院认为，原告所购木方并非一次消耗品，应酌情5次分摊，本次分摊50,000.00元。第十一，原告提供“工资支付情况表”（官秉文、陈少友3.周光举。4.庞友彬5.郑祖钱、郑建川6.毕腾根、7.毕腾根、8.王天明）证明：原告向陈保德下面各班组分批次支付了陈保德所欠工钱。其中：官秉文13,280.00元、陈少友3,300.00元，3.周光举312,181.00元，4.庞友彬92,484.00元，5.郑祖钱、郑建川1**,000.00元，6.毕腾根276,942.00元，8.王天明269,240.00元。被告质证意见：没有支付凭证佐证，即使支付了，也不能证明超出了陈保德应获得工程款。该组证的发生时间与被告离场相差太长，且原告没有其他证据佐证，本院不予采信。第十一，证人曾某出庭证实：2014年4月左右我做涉案工程，中途涉案工程的项目部、基础部、土石方工程都有拖欠工人工资导致工程停工的情况，但我们依然把3-7栋工程的主体和一些附属工程做完。原告对我们拨款不到位造成持续停工，材料商也来找我们要钱。经毕节经济开发区的调解，我们委托“项目部”代发代付部分工资和工程款。后来我离开工程部由谯伟来管理工程部，工程依然用我们班组的工人完成。原告委托廖宏文、唐华强支付给我款项属实，但具体金额记不清楚。原告所举第三组、第六组、第七组、第八组、第九组、第十组、第十一组证据属实。原告所举第十二、十三组证据确实委托原告公司支付，我方也支付了一部���钱，但金额要具体计算。第十四组证据工人名单没错，我方委托项目部代付工程款，但没通过我们结算付款，所以金额不清楚。经审理查明：2014年10月11日，原被告双方签订《毕节中心城区小坝片区棚户区改造一期工程土建劳务分包合同》（3-7栋）。合同载明：甲方（原告）将毕节中心城区小坝片区棚户区改造第一期壕沟项目工程中土建3-7栋劳务分包给乙方（被告陈保德）；单价为砼浇注15.00元/立方米、钢筋加工绑扎650.00元/吨，每平方建筑面积包干单价315.00元/平方米；若乙方擅自退场、擅自停工或延长工期，乙方承担由此给甲方带来的损失，并承担违约金10,000.00元/天；支付结算方式为每月按20日至次月5日，按月完成工程量的80%采用转账方式支付。合同还约定了施工变更、代替支付、质量要求、施工安全等内容。合同签订后，被告陈保德即组织施工，原告通转账方式先后支付给被告委托涉案工程项管理人员廖宏文、唐发强、薛平华部分工程款。2015年8月，因被告陈保德无钱垫资民工工资等，其管理人员离开工地、工程停工。原告另行组织民工施工。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原、被告双签订的《毕节中心城区小坝片区棚户区改造一期工程土建劳务分包合同》为“单包合同”，原告主张为被告垫付工程款，就应当举证证明被告所作工程的工程量，然后用工程量乘约定单价即是原告应付被告的工程款。该应付工程款与被告实际收取原告的工程款数额之差，方可确定是原告应补付被告工程款，还是被告应���返还原告不当得利。但原告未举证证明被告所作工程量，致原、被告双方谁该补（退）无法计算。故原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告重庆刃楗建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费24,556.00元，由原告重庆刃楗建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  曾德安人民陪���员谢忠红人民陪审员  钟庆芬二〇一七年十二月二十四日书 记 员  肖 毅