广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤刑终852号原公诉机关广东省汕头市人民检察院。上诉人（原审被告人）方成游，男，汉族，1987年1月5日出生，初中文化，户籍地揭阳市惠来县。因本案于2015年12月17日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人王欣杰，汕头市公职律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省汕头市中级人民法院审理广东省汕头市人民检察院指控被告人方成游犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月21日作出（2016）粤05刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人方成游不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人方成游，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年11月25日凌晨，被告人方成游在广东省广州市天河区羊城花园门口，将743.71克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员李某1（另案处理），后该批毒品被公安机关缴获。2015年12月17日，被告人方成游在位于广东省汕头市潮阳区裕通酒店员工宿舍C166房被公安机关抓获，现场缴获白色晶体3盒、白色晶体2瓶、白色晶体1包、仿真枪1把、钢珠300粒、六四式子弹11发、散弹枪子弹3发等物品。经鉴定，在李某1处缴获的白色晶体1包，净重743.71克，检出甲基苯丙胺成分，含量为63.6%；在被告人方成游处缴获的白色晶体3盒净重27.3克，白色晶体2瓶净重3.45克，白色晶体1包净重3.07克，均检出甲基苯丙胺成分。原审判决认定上述事实有物证、书证、证人证言、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人方成游贩卖冰毒，其行为侵犯国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪。方成游贩卖毒品数量大，应依法予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，以被告人方成游犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人方成游上诉提出：原判认定其贩卖毒品给李某1的主要依据是证人李某1的证言、李某1手机信息截图等证据，而其对此予以否认，前述证据是孤证；本案没有证据证明其在2015年10月16日之后还在使用138开头的手机。因此，原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足，请二审法院查清事实并对其予以改判。其辩护人提出如下辩护意见：号码为138××××0332（机主方成游）的手机没有查获，方成游在2015年10月16日以后是否使用该号码的手机无法查证，不能排除有他人使用该号码的手机进行违法犯罪活动的可能。原判仅依据证人李某1的证言、李某1手机信息截图等证据来认定方成游构成贩卖毒品罪，事实不清，证据不足。侦查机关在方成游身上及车上查获毒品，方的行为仅构成非法持有毒品罪。请二审法院查清事实并对方成游予以改判。经审理查明：2015年11月25日凌晨，上诉人方成游在广东省广州市天河区羊城花园门口将743.71克毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给吸毒人员李某1（另案处理），后该批毒品被公安机关缴获。2015年12月17日，方成游在广东省汕头市潮阳区城南街道裕通酒店员工宿舍C166房被公安机关抓获，现场缴获含甲基苯丙胺成分的白色晶体3盒（净重27.3克）、白色晶体2瓶（净重3.45克）、白色晶体1包（净重3.07克）、仿真枪1把、钢珠300粒、六四式子弹11发、散弹枪子弹3发等物品。认定上述事实的证据有：（一）物证、书证1、侦查人员现场缴获方成游的毒品冰毒的照片，经上诉人方成游签名确认。2、《扣押清单》，证实：侦查机关在汕头市潮阳区裕通酒店员工宿舍C166房现场扣押上诉人方成游农行卡1张（卡号：62×××14，户名徐某）、招商银行信用卡1张（卡号62×××30，户名李某3）、诺基亚手机1部（号码132××××8325）、白色三星手机2部（号码134××××0601、134××××2964）、灰色苹果手机1部（号码183××××1985）、吸毒工具2个、塑料吸管若干支、透明封口袋若干个、锡箔纸6卷、广某小汽车1辆（悬挂车牌粤Ｂ×××××，车内存放粤Ｃ×××××车牌）、方成游机动车驾驶证1本、粤Ｃ×××××机动车行驶证1本、银行U盾5个、仿真枪1支、钢珠300粒、六四式子弹11发、散弹枪子弹3发、可疑冰毒三格红盒（毛重14.14克）、可疑冰毒二格红盒（毛重25.62克）、可疑冰毒二格黄盒（毛重24.17克）、可疑冰毒1小包（毛重3.91克）、可疑冰毒1小瓶（毛重6.34克）、可疑冰毒1小瓶（毛重2.63克）、人民币6570元、港币1050元、邮政借记卡1张（户名黄国全，卡号62×××09）、广发银行卡1张（户名方成游，卡号62×××08）、工行卡1张（户名，方成游卡号62×××29）等。3、中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司提供的通话清单查询资料，反映用户名为方成游的手机号码为138××××0332的通话记录情况（从2015年10月18日至同年11月28日每天都有频繁通话且存在呼转情况，通话地基本都在揭阳，期间有10次前往广州等地停留1-3天即返回揭阳）；以及手机号码为134××××2964、134××××0601的通话记录情况（该两个号码从2015年10月18日至同年11月28日的通话地只有揭阳和汕头）。其中，李某1使用的131××××1111手机号码、焦某使用的185××××8890手机号码、方成游妻子方某2使用的135××××7260手机号码在此期间都与方成游的138××××0332手机号码有很多次通话；2015年11月24日至25日，李某131××××1111手机号码与方成游138××××0332手机号码更是频繁通话；方成游妻子方某2使用的135××××7260手机号码与方成游138××××0332手机号码在2015年11月27日当天从早到晚就有6次通话，次日凌晨零时45分还有一次通话，也是方某2手机拨打方成游手机；抓获上诉人方成游现场提取到的手机（号码分别为134××××2964、134××××0601）分别在2015年11月29日至30日、2015年11月30日至12月10日间与方某2所使用的135××××7260手机号码有多次通话。4、广发银行汕头分行信用卡部提供的对账单，中国工商银行股份有限公司广州广州大道支行提供的账户历史明细清单，证实：方成游广发信用卡卡号62×××08、工商银行卡号62×××82的银行交易记录情况。5、证人李某1所使用的手机画面截图，证实：李某1所使用的131××××1111手机号码与用户名为方成游的138××××0332手机号码于2015年11月25日、26日的拨打、通话记录；李某1手机号码131××××1111与用户名为方成游的手机号码138××××0332之间的短息记录内容显示，方某3“半条够不够”、李回复“由，我要750”，时间是2015年11月25日凌晨2-3点；方成游于中午12：49分所发短息内容“你如果每次都要这样拖拉的话，那下次你就自已来拿好了，每次给钱都是这样，又不是我自已生的，你是不知道别人是怎么跟我要钱的。”方成游于2015年11月26日凌晨03：03分所发短息内容“你什么意思啊？很好玩是吗？我知你不会拿自己钱出来先给，也不至于东西都拿到了，钱还不给我还人家，我让你方便，你反而不让我好过。”（二）现场勘验、检查笔录1、搜查笔录、扣押笔录，证实：侦查人员于2015年12月17日7时许在搜查方成游暂住的汕头市潮阳区裕通酒店员工宿舍C166房进行搜查，以及现场扣押方成游的相关物品等的情况。2、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书等，证实：广州公安人员于2015年11月25日9时36分至55分在广州市天河区美林海岸克莱顿酒店门口，对李某1使用的小轿车进行搜查，现场搜查出白色晶体约750克。（三）鉴定意见1、广东省汕头市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（化）字（2015）12095号《理化检验报告》，证实：汕头市公安局潮阳分局刑事侦查大队第三中队委托送检的缴获方成游的白色晶体3盒净重27.3克、白色晶体2瓶净重3.45克、白色晶体1包净重3.07克等，经常见毒品定性检验，结果是所送检材均检出甲基苯丙胺成分。2、广东省汕头市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（痕）字（2015）12034号《枪支、弹药鉴定书》，证实：汕头市公安局潮阳分局刑事侦查大队第三中队委托送检的缴获方成游的枪形物品1支、弹形物品14枚、钢珠300粒，经检验，结果为（1）送检枪形物品是以压缩气体为动力发射弹丸的气枪，具备枪支性能。（2）送检14枚弹形物品均具备枪弹性能；其中11枚为7.62mm“六四”式手枪弹，为军用子弹；另3枚为国产12号猎枪弹，为非军用子弹。3、广东省广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字（2015）4591号《化验检验报告》，证实：广州市公安局海珠区分局江海派出所委托检验的李某1身上红色药片、李某1开的车上的白色晶体1包，经常见毒品定性定量分析，结果为：（1）李某1身上红色药片1包，净重1.98克，检出甲基苯丙胺成分；（2）李某1开的车上的白色晶体1包，净重743.71克，检出甲基苯丙胺成分，含量为63.6%。（四）证人证言1、证人李某1的证言：2015年11月23日晚上21时许，我用手机打“小游”（方成游）手机138××××0332，跟他说要一万元的冰毒，当时“小游”答应了。一直到2015年11月25日凌晨1时许，“小游”给我电话，说我要的冰毒已经到货，叫我过去和他拿，于是我在凌晨3点许驾驶自已的小汽车粤Ｃ×××××去到“小游”居住的羊城花园东侧门等他。后来“小游”驾驶其一辆灰色丰田奥德赛小车（粤Ｃ×××××）去到羊城花园正门口并通知我过去。随后我就驾驶车去到正门。后来我停车后就下车走到“小游”的汽车旁边，当时“小游”从他的车上拿出两袋东西给我，其中一包有点黄色的袋子给我，是我要的冰毒，而另外还给了我另一个黑色的袋子，“小游”交代说把那一袋冰毒给“小变态”，我当时答应了，于是我们就各自离开。我拿了“小游”的冰毒后没有直接给钱，我们之前说好，“小游”给我冰毒后，我会以银行转账形式将钱转给他，由于我还没有来得及转账就被警察抓获了。在我被抓之前，“小游”还没有给我账号。从我131××××1111手机提取的短息内容，就是我向方成游购买毒品冰毒时互发的信息内容，其中方成游问我“半条够不够”即是半条500克（一条1000克），我回答“由，我要750”即是要750克。方成游以一万元卖给我。我被查获时，公安机关扣押了我汽车上的冰毒净重743.41克，麻古一包净重1.98克，冰毒是我向方成游购买的，麻古是我向焦某（“小变态”）购买的。我经常使用的手机号码有131××××1111、158××××2223、130××××5678，之前向公安机关交代是使用158××××2223手机号码与方成游联系的是我记错了。经混杂辨认照片，李某1辨认出上诉人方成游。2、证人焦某的证言：我向方成游购买过三次毒品，第一次是2015年哪个月不记得了，购买3盒毒品冰毒，每盒50克，共150克；第二次是2015年具体时间记不得了，购买2盒毒品冰毒，每盒50克，共100克；第三次是2015年11月22日，我打电话给方成游向他购买了毒品冰毒1000克，是2015年11月24日6时许，方成游将毒品交给李某1，然后由李某1交给我，我是11月23日在天河区兴盛路附近的工商银行通过柜台机以现金方式存入方成游账户，共存了人民币25000元。方成游之前电话里面跟我说叫李某1交毒品给我，但李某1交东西给我时没有说是什么东西，但我知道李某1交给我的东西就是我向方成游购买的毒品冰毒1000克，李某1应该知道交给我的东西是毒品冰毒。2015年初我开始向方成游购买毒品，我把毒品购买后再卖给别人，我需要毒品时，我就会打电话给方成游，方成游就到我的暂住地海珠区琶洲蟠龙街11号1703房将我需要的数量的毒品交给我。我每次需要毒品时，我先将毒资在银行通过无折无卡的方式转账给方成游提供的银行账号，他收到钱后就过来我的暂住地将毒品交给我。方成游的银行账号是工商银行账号为62×××82。方成游的联系方式是手机号码为159××××8209。我的手机号码为185××××8890。证人焦某辨认了扣押的冰毒的图片，称是从“小游”处购买，卖给“二哥”的一公斤毒品。3、证人陶某1（裕通酒店KTV副经理）的证言：汕头市潮阳区城南街道裕通员工宿舍C166房某是我公司员工“菲菲”租住的，2015年12月3日，“菲菲”打电话给我，说她在老家，过几天要回来了。她有一个朋友先要来住几天，叫我找个员工宿舍房间给她朋友，她朋友会打我电话。不久，就有一个男子用手机号码（134××××2964）打我的手机（159××××8330），说他是“菲菲”的朋友，说要租个房间。于是我就带他（经辨认即上诉人方成游）去看房间，他就选在C166房间。我就把钥匙给他，他就拿了一个月的房租1000元给我，我就把这钱给了主管。经混杂辨认照片，陶某1辨认出方成游。4、证人李某2的证言：我是广州市天河区羊城花园A座307房的业主，这个房间是我在2003年购买的。羊城花园A座307房曾经有出租过，应该是在2013年的6月份开始，因我工作调动到上海，负责江苏一带的销售业务。我想着这个房子反正是要空着，不如租出去，于是就通过我们小区公告栏张贴了招租广告。不久，以每月1800元的价格租给两个女孩子，后来每月的房租就转账给我。她们大概租了半年后就说不租了，于是我就回来检查房子还换了门锁。后来想着我差不多也要回广州住了，就没有再把房子租出去。到了2014年6月份左右，我就回来自己居住至今。租房合同因为已经没用了，早就被我扔掉了。当时是两个女孩子租的，应该她们俩居住。租给她们后，我就去上海了，没有来看过，不清楚是否有其他人居住。当时想着差不多也要回广州了，就没有再把房子租出去。因为我是买房按揭的，房权证现在银行抵押，我没办法提供房权证，应该可以通过小区物业提供羊城花园A座307房的业主证明。5、证人方某1的证言：我是方成游的胞姐，我曾经租住过广州市羊城花园A座307房。我大概是在2013年6月份至2013年底期间在广州上班时租住过。春节后，我就回惠来了，没有继续租住。租金是每月1800元，我和女同事各付一半。方成游没有在该房间住过，那里地方太小，只有二间小房间，分别是我和一个女同事一人住一间。好像是在2015年春节后，方成游有打电话问我当时租在广州哪里，说是办信用卡要填写一处广州的地址，我就把我曾经租住过的羊城花园A座307房发给他。我没有听方成游说过他是否有租住过羊城花园A座307房。2013年年底回家时，我想租房合约已经没用了，扔掉了，没有保存。我和一起租住该房间的女同事因为当时一起上班的店倒闭了，我们就各自回家，没有联系了，现在没有她的联系方式。羊城花园A座307房的房主我当时一直称他为“李哥”，忘记叫什么名字，联系方式过后就删除了。（五）上诉人方成游的供述与辩解：我于2015年12月17日早7时许，在汕头潮阳区裕通酒店员工宿舍C166房被抓获，我原来在广州向焦某购买过麻古，我与李某1没有什么关系。手机号码158××××2223是谁的，我不清楚。手机号码138××××0332是原来我在用的，后来这部手机掉了。我没有使用过138××××0332的手机与158××××2223的手机号码联系。2015年11月25日我没有印象在何处，我在广州、东莞一带做羊毛辅料生意，经常要跑来跑去。2015年11月23日，工商银行卡卡号为62×××82的没有收到汇入的25000元，2015年11月23日，这个账号收到5000元，应该是做羊毛辅料生意款。我没有贩卖毒品给焦某、李某1。现场查扣的毒品是用于自已吸食的，是我从广州来潮阳时带来的，平时就在房间内吸食。我是在裕通喝酒时，遇到在裕通工作的一个女经理，通过她介绍我在2015年12月4日租住在C166房。我毒品的来源是2014年约6月份，我经朋友介绍在广州向一个外号“祥子”的男子购买毒品麻古，每次购买10-20粒，每粒40元。每次购买麻古他都会送我几克冰毒一起吸食。因为我吸食麻古多，冰毒少，麻古吸完后，冰毒我就存下来，存下来的冰毒就被同志缴获了。被查扣的东西中，粤Ｂ×××××这个车牌是12月中旬，我看到朋友的车撞报废了，我就叫他把车牌给我，这样就不怕交通违规被拍照。粤Ｃ×××××车牌是真的车牌，所以我就存放在车内。仿真枪是2年前一外号“丙林”的朋友在广州送我的，平时我把枪放在住的地方，六四式子弹和散弹枪子弹是很久前，一个叫“阿某”的朋友要去坐车时，存放在我这里的，他说这些子弹是坏弹，不能用的，我也好奇拆过一颗出来看。138××××0332的手机于2015年10月份丢失，不清楚该手机11月份还在使用的情况，一直没空去办理停机。2015年11月25日凌晨，我当时和一个叫“阿某”的朋友在惠来县惠城镇的富林酒店。方成游于2016年12月29日所做的辨认笔录，反映办案人员根据上诉人方成游的交代情况，到惠来县惠城富林酒店调取2015年11月18日至2015年11月25日是否身份证登记开房，其中名字含有“辉”字的人员共九人。据此侦查人员事先准备好九组不同男性免冠相片12张无规则排列在一张空白A4纸上，并编1-12号，向辨认人方成游讲明要求后，将该九组相片提供给其辨认。在仔细辨认后，方成游指出该九组相片组中都没有其认识的人。经混杂辨认照片，方成游辨认出焦某、李某1。上诉人方成游辨认了现场扣押的现金、枪支、钢珠、子弹、吸毒工具、银行U盾、银行卡、奥德赛小汽车、车某、车牌、冰毒等。（六）其他综合证据1、惠来县公安局惠城派出所提供的户籍证明材料，证实：上诉人方成游的基本身份信息。2、汕头市公安局潮阳分局受案登记表、刑事案件立案决定书，汕头市公安局潮阳分局刑事侦查大队第三中队出具的抓获经过材料，证实：本案的破案及抓获方成游的经过。3、惠来县富林大酒店有限公司出具的证明材料，证实：经查询该酒店住宿登记系统，客人方成游（身份证号码：）最后一次使用身份证登记入住该酒店时间是2015年7月11日5时30分，退房时间是2015年7月12日14时25分，入住二天。系统及登记均查无该次之后的入住记录。（补充材料）4、广州市恒际物业管理有限公司羊城管理处出具的证明材料，证实：李某2先生（身份证）为羊城花园趣苑A栋307室业主（羊城花园得悦街2号A#307房）。5、汕头市公安局禁毒支队移交保管单，证实：有关部门缴获上诉人方成游毒品的抽检移交保管情况。6、汕头市公安局潮阳分局刑事侦查大队第三中队出具的证明材料，证实：该队扣押上诉人方成游的1辆灰色奥德赛，经查询《全国被盗抢汽车信息资料库》，未发现该车有被盗抢记录。7、涉枪案枪支收缴凭证，证实：公安机关收缴上诉人方成游相关枪支、弹药等。关于上诉人方成游的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，1、证人李某1指证方成游贩卖毒品给其的供述非常明确，包括时间、地点、毒品数量等，与其被缴获的手机中发给“小游”的信息能够互相印证。李某1还证实当时交易毒品时方成游所驾驶的车辆是本田奥德赛（车牌号粤Ｃ×××××），这与侦查人员现场查获方成游的车辆类型、车牌号码相互印证。2、方成游138开头的手机号码在11月24日晚上10时40分前在揭阳，11月25日零点33分在汕尾，到了1点19分在惠州，2点16分以后在广州，一直在广州停留到6点24分，8点又在汕尾，9点回到揭阳。这个期间，138开头的号码和李某1频繁联系。这个电话的移动轨迹与方成游从外地携带毒品到广州与李某1交易后返回的事实是可以相互印证的。3、证人焦某证实方成游曾多次向其贩卖毒品。4、方成游138开头的手机如果丢失，通常情况下，他人拾到后不会再使用该号码，而通话记录显示该手机在2015年10月18日至11月28日期间处于正常使用状态，主要通话地在揭阳，有多次前往广州等地停留1-3天即返回揭阳的情况，并且还多次与李某1、焦某、方成游妻子方某2频繁通话。方成游的妻子称在2015年10月份开始有个自称在广州的陌生男子使用方成游138开头的手机号给其打电话，称是方成游的朋友，方成游出事了，电话放在他那里，因其联系不到方成游，故只是和该陌生男子保持联系；但方成游在一审当庭供述其手机丢失后有与方某2联系，故方某2称联系不到方成游的证言与方成游的供述相矛盾，不足采信；而且通话记录证实方某2的尾号为7260手机与方成游138开头的手机在所称丢失后的一个多月内还有频繁通话且存在深夜甚至凌晨拨打138手机的情况，显属密切关系之间的通话，不符合女人与陌生人的通话习惯。故方成游辨称其138手机于2015年10月份就已经丢失的上诉理由与在案证据矛盾，也不合常理，不予采信。5、方成游辩称案发时段与“阿某”在惠来县惠城富林酒店，不在广州，经查，包括以其名义登记的入住记录、辨认名字中包含“辉”字的人员，都无法证明方成游在案发时段有在惠来县惠城富林酒店，故其称案发时没有来过广州的辩解不能成立。综上，现有证据足以认定上诉人方成游贩卖毒品甲基苯丙胺743.71克给李某1的事实。方成游是贩毒人员，其所持有的毒品也应认定为贩卖毒品的数量。故方成游及其辩护人所提意见均据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人方成游违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人方成游及其辩护人所提意见，经查均不成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘旭烜审 判 员 陈志翔审 判 员 连辉海二〇一七年十二月八日法官助理 赵志春书 记 员 尚海博附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。