陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终1342号上诉人（原审被告）：延安华成建筑工程有限公司（以下简称“华成公司”）。法定代表人：张尚华，该公司经理。委托诉讼代理人：路永前，男，1961年1月27日出生，汉族，系该公司职工。委托诉讼代理人：崔树森，陕西树众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高延林，男，1976年6月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨茂义，延安“148”法律服务所法律工作者。上诉人华成公司因与被上诉人高延林建设工程合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华成公司的委托诉讼代理人路永前、崔树森、被上诉人高延林及其委托诉讼代理人杨茂义，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华成公司向本院提出上诉请求：1、撤销延安市宝塔区人民法院做出的（2017）陕0602民初2089号判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院定案事由是建设工程施工合同纠纷，但是上诉人和被上诉人并没有签订书面合同，与王跃群也没有签订建设工程合同，因此法院认定案由错误。2、从现有的证据来看，被上诉人高延林分别向李胜利个人账户和延安华成建筑工程有限公司汇款各50万元。然而延安华成建筑工程有限公司已经向被上诉人退还了被上诉人向公司账户的50万元定金，而向李胜利个人账户的汇款直接向王越群账户转过去了，当时被上诉人是知道并且同意的。被上诉人无权向延安华成建筑工程有限公司索要定金50万元，且这50万元定金并非上诉人取得。3、在2016年1月27日开庭审理的高延林诉李胜利居间合同纠纷一案证明了是李胜利收到被上诉人的50万元没有向被上诉人退还，并非上诉人欠被上诉人的钱没有退还，2016年被上诉人对李胜利提起诉讼，请求返还50万元定金，如今又对上诉人提起诉讼，要求上诉人返还50万元，没有法律依据。二、一审法院认定事实的证据不足。一审法院并没有充足的证据证明上诉人欠被上诉人50万元不还，现有证据证明，被上诉人2013年3月5日向李胜利的个人账户汇款50万元，又于2013年3月11日向上诉人公司账号汇款50万元，然而在一审起诉状中被上诉人诉称退回的50万元系被上诉人于2013年3月5日向李胜利个人账户的汇款。但是，上诉人退回的50万元是2013年3月11日被上诉人向上诉人公司的汇款，所以上诉人对公司账户收到的50万元己经退回，被上诉人无证据表明该退款是李胜利的退款。上诉人与被上诉人再无经济上的纠纷，至于余款50万元，被上诉人应该向他人主张权利。三、一审法院适用法律错误。2013年3月5日，原告高延林因承包工程事宜，采用银行汇款的方式，汇入李胜利个人名下50万元，李胜利将该汇入款项50万元汇入陈建平（陈建平、王跃群是夫妻关系）个人账户，原告的此次汇款行为与被告华成公司无直接法律关系，因此本案所争议的50万元定金应由第三人陈建平、王跃群承担返还义务。而2013年3月11日，为汇款方便，原告通过华成公司汇入延安抗小文化投资有限公司的50万元保证金，己返还给原告。一审法院不应把李胜利个人行为等同于上诉人行为，因此适用法律错误。四、被告主体不适格，合同具有相对性。如果说本案属于建设工程合同纠纷，那么被上诉人与案外第三人王跃群夫妇具有合同上的权利义务关系；且上诉人和被上诉人并没有签订书面合同，与王跃群也没有签订建设工程合同上诉人在一审中申请追加被告，一审法官不同意。建设工程施工合同具有相对性，承包人于发包人具有法律上的权利义务关系，《建设施工工程施工合同解释》第26条第二款中规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以依法追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付上程款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，发包人陕西抗小文化投资有限公司应该为主要责任人，既然工程无法进行，被上诉人应该首先起诉陕西抗小文化投资有限公司。上诉人认为工程保证金也属于工程款的一种，陕西抗小文化投资有限公司在欠付工程款范围内承担责任，抗小公司应该退还承包人，即被上诉人高延林的50万元定金。被上诉人高延林辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律得当。本案实际只有上诉人与被上诉人之间的承包合同关系。李胜利作为公司的项目经理，与高延林商量承包上诉人公司的抗小工程，高延林就给上诉人打款100万元。2013年3月5日，高延林通过工行打款给当时的项目经理李胜利50万元，随后该笔款进入上诉人公司账户，华城公司于3月7日打给抗小。同年3月11日，高延林打给上诉人华城公司50万元，次日华城公司将款打给陈建平，也是通过工行。3月5日打的款，上诉人公司已经陆续退还给高延林，其余50万元就是该案争议的款项。被上诉人高延林向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告50万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月5日，华成公司与陕西抗小文化投资有限公司签订建设工程施工合同，陕西抗小文化投资有限公司将延安抗小遗址景区河道工程发包给华成公司，李胜利作为华成公司项目经理代表华成公司签订该合同。之后李胜利与原告口头协商，将工程转包给原告，要求原告缴纳保证金100万元。原告于2013年3月5日通过银行打给李胜利50万元，李胜利将50万元转给华成公司，华成公司在2013年3月7日将50万元打给抗小公司；2013年3月11日原告通过银行打给被告华成公司50万元，次日华成公司就将50万元打给陈建平账户（陈建平为陕西抗小文化投资有限公司员工王跃群妻子）。后因约定的转包工程并未施工，华成公司退回原告50万元。原告索要另外50万元时，华成公司称其余50万元为定金，是原告同意并按照王跃群的指示转给陈建平的，应向王跃群和陈建平索要为由，不予返还，故成诉。一审法院认为，李胜利作为被告的项目经理并代表被告与陕西抗小文化投资有限公司签订施工合同，其与原告协商将被告从陕西抗小文化投资有限公司承包的工程转包给原告，且原告支付的100万元均进入了被告的帐户，所以原告与被告之间形成了建设工程转包关系，被告将工程转包给不具备相应资质条件的原告，双方形成的转包关系无效，被告应将原告支付其的100万元返还给原告。李胜利为被告公司员工，代表被告与陕西抗小文化投资有限公司签订建设工程施工合同后，随后原告打给李胜利50万元，李胜利打给被告，被告打给了陕西抗小文化投资有限公司，后原告直接打给被告50万元，被告打入了陈建平的帐户，因该工程实际未实施，被告已返还原告50万，故原告要求被告返还剩余的50万元的请求应予支持；被告辩称其非受益人，原告应向王跃群主张权利的意见不予采纳。庭审中，被告要求追加王跃群和陈建平为共同被告，因原告与王跃群和陈建平之间不存在权利义务关系，原告在本案中主张的是合同关系，根据合同相对性原则被告该要求不成立。被告辩称剩余50万元是经原告同意支付给王跃群的定金，不应由被告返还，但无充分的证据证明，该辩解本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款之规定，判决如下：被告延安华成建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内返还原告高延林500000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，原告已预交，由被告负担8800元，于本判决案件款兑现时一并支付给原告。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本案的争议焦点是：华成公司应否退还高延林50万元。本院认为，当事人对反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人高延林已经提供证据证明其向上诉人华成公司账户分两次打入共计100万元，上诉人华成公司主张其已向高延林退还50万元，另50万元不应由其承担还款义务，但其提供的证据并不能证明其主张，故其应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人华成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人延安华成建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 牛 菲代理审判员 但 勇代理审判员 祁泽胤二〇一七年十二月十二日书 记 员 周俞呈