北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9359号上诉人（原审被告）：赵京涛，女，1979年6月3日出生。委托诉讼代理人：崔素云，北京智深律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧敏，北京智深律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶宝霖，男，1969年4月1日出生。委托诉讼代理人：郑德荣，北京市威正律师事务所律师。上诉人赵京涛因与被上诉人叶宝霖合伙协议纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初3356号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵京涛上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回叶宝霖一审的全部诉讼请求；3、依法改判赵京涛不承担鉴定费和出庭费42500元；4、一、二审诉讼费用全部由叶宝霖承担。事实和理由：一、一审法院隐瞒并歪曲了本案全部基本、关键事实。1、叶宝霖没有履行“苗圃资质、经营管理、协调地块关系”三项基本义务。首先，叶宝霖自述“实际采购树苗及养护都是被告找人做的，养护开始我做几个月”，一审判决对此重要事实只字未提，可见一审法院故意隐瞒该事实的意图明显；其次，针对苗圃资质，建设部明确规定有《园林绿化企业资质证书》，且获该项证书的企业众多，因此，一审法院认为“苗圃资质无官方文件认定”是错误的；“苗圃资质”与“营业执照”分别属于行政许可范畴和工商登记范畴，颁发机构亦不相同，因此，一审法院认为“苗圃资质就是营业执照”是错误的；根据《个体工商户条例》以及《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的相关规定，一审法院认为“执照投资，叶宝霖已经履行了约定投入资质义务”是错误的。2、一审法院故意歪曲了赵京涛投入“机井、变压器、电缆、钢丝网暖气等设备及附属物”的购置成本。首先，根据《拆迁补偿协议》和实际拨付补偿款的事实，足以证明涉案土地上的“839万元华山松、143.52万元机井/7口、77.25万元变压器、350.205万元房屋和附属物（西坨村）、672米钢丝网、2450米电缆线”等价值千余万的财产是客观存在的，但一审法院将部分财产认定为零元是错误的；其次，在（2015）一中民（商）终字第8708号民事裁定书中，北京市第一中级人民法院对上述财产进行了专门论述，并作为发回重审的理由，但是一审法院对此不予理睬；再次，一审法院认可鉴定报告的真实性、合法性，属于故意歪曲事实。本案涉及的是“公民个人账目”不具备《中国注册会计师鉴证业务基本准则》第三条、第十条规定的“承接条件”，因此本案的鉴定报告不具备客观性、合法性。二、一审法院创设“询价”证据行为和否定档案书证的行为是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，根本不存在“询价”这种证据事实；另外，根据北京市昌平区市政管委档案室的资料，上述财产是客观存在，一审法院否认该证据，是错误的。三、一审法院故意隐瞒叶宝霖自述的“养护开始我做几个月”的事实，将资质等同于执照，置《个体工商户条例》不顾，置执照不能投资的事实不顾；针对本案鉴定报告，一审法院对“叶宝霖表示不同意重新鉴定”表示认可，而对“赵京涛表示不同意询价”表示不认可，一审法院维护叶宝霖非法利益意图明显。叶宝霖辩称，一审判决审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。赵京涛在一审审理过程中有伪造证据行为，赵京涛提交的收据和发票是虚假的，因为本案纠纷发生在2008年、2009年，收据却是在2014年开出的，是虚假的证据，请求二审法院追究赵京涛妨碍诉讼的行为。叶宝霖向一审法院起诉请求:1、判令赵京涛依据《合作协议》将昌平区马池口镇北庄户村经济合作社的35亩土地因被拆迁所得7699999元补偿款扣除1600000元成本后的所得收益支付给叶宝霖3354999.45元；2判令赵京涛依据《合作协议》将昌平区马池口镇西坨村的40亩土地因被拆迁所得9266605元补偿款扣除2000000元成本后的所得收益支付给叶宝霖3633302.5元；3、本案诉讼费用由赵京涛负担。一审法院认定事实：2008年7月2日，赵京涛（甲方）与叶宝霖（乙方）签订《合作协议》，主要内容为鉴于甲方现有昌平区马池口镇北庄户村租赁土地35亩，乙方具有经营苗圃资质。现双方经过友好协商，就35亩土地合作一事达成如下协议：一、甲方用自己名下租赁的上述土地35亩与乙方合作，用乙方苗圃资质经营苗圃；二、甲方负责该土地所有资金投资、投入资金包括但不限于甲方承租该土地所支出的土地转租费、转租手续费、树木采购费、土地经营管理费等；三、乙方负责土地苗圃经营资质，负责该土地所有关系协调，包括与村委会、周边关系、水电等；四、该35亩土地由乙方负责经营管理，包括树木的养护、采购树木、合理间距等（资金由甲方负责）。乙方应出具苗圃手续（资质），以协助该土地顺利经营；五、该土地所有收益扣除甲方对该土地所有投资后的纯收益，以甲方占45％、乙方占55％的比例进行分配。如遇国家征占土地，地上物补偿依然按照上述比例甲乙双方进行分配；六、协议签订，甲乙双方均不得单方撕毁合同，否则应赔偿对方所有损失（包括直接损失和间接损失）。协议另约定有其他内容。2008年9月25日，赵京涛（甲方）与叶宝霖（乙方）签订《合作协议》，主要内容为鉴于甲方现有昌平区马池口镇西坨村租赁土地40亩，乙方具有经营苗圃资质，双方经过友好协商，就该40亩土地合作一事达成协议。该份《合作协议》就收益分配协议约定，该土地所有收益扣除甲方对该土地所有投资后的纯收益，以甲方占50％、乙方占50％的比例进行分配。其他内容同双方于2008年7月2日签订的《合作协议》。上述两份协议签订后，双方合伙经营位于北京市昌平区马池口镇西坨村及北庄户村的两块土地，赵京涛负责两块土地所有资金的投入。叶宝霖提供了个体工商户营业执照，并负责两块土地的租赁事宜、管理及2008年至2009年期间的树木养护。庭审中，双方对“苗圃资质”存在争议，叶宝霖称“苗圃资质”指营业执照，赵京涛称“苗圃资质”是指“林木种子营业许可证”和“园林绿化企业资质证书”。2011年1月7日，北京市昌平区马池口镇人民政府与赵京涛签订《拆迁协议书》，双方就房屋及附属物拆迁补偿事宜达成协议如下：赵京涛在马池口镇西坨村有房屋1处，房屋建筑面积90.20平方米。拆迁补偿款共计3500205元，其中房屋重置价88590元，附属物价3409360元，搬迁补助费2255元。2011年1月7日，北京市昌平区马池口镇人民政府与赵京涛签订《树木补偿协议书》，就移伐赵京涛所属苗木达成协议，确认苗木补偿款共计5766400元、房屋及附属物拆迁补偿款3500205元，共计9266605元。2012年9月23日，北京市昌平区马池口镇人民政府与赵京涛签订《拆迁协议书》，就位于北庄户村的房屋及附属物拆迁补偿事宜达成一致，经评估确认附属物作价2638499元；2012年9月26日，北京市昌平区马池口镇人民政府与赵京涛签订《树木补偿协议书》，就伐移拆迁红线内赵京涛的树木补偿事宜达成协议，确认苗木补偿费共计5061500元。2012年11月、12月期间，赵京涛共领取上述拆迁补偿款、树木补偿款共计7699999元。另查，赵京涛支付西坨村的土地租赁费及转让费共计1181066元、北庄户村的土地租赁费及转让费共计1180000元。一审庭审中，赵京涛称无法区分涉案两块土地的其他投入成本。叶宝霖表示鉴于赵京涛无法区分两块土地的投入成本，叶宝霖放弃一部分权益，同意两块土地收益均按照50％：50％比例进行分配。再查，涉案两块土地拆迁工作已进展完毕，地上物已不存在，双方就合伙经营期间的成本投入未达成一致意见。叶宝霖曾向一审法院申请就赵京涛支付的树苗价格、喷灌工程款、人工费、机械使用费、材料费及饭费等成本进行审计，北京高商万达会计师事务所依据赵京涛提供的证据材料进行审计，该会计师事务所出具鉴定报告，确认上述两块土地相关成本费用合计17773533.32元，其中财务上可确认4385367.95元，财务上无法确认13388165.37元。叶宝霖向鉴定机构预交鉴定费共计80000元。在本案中，叶宝霖表示不申请重新审计，其认为因为重新审计所依据的被告提交的材料没有改变，重新鉴定的结果也不会改变，叶宝霖认可鉴定报告中合理认定的项目，提出不合理项目应予以纠正。赵京涛不认可鉴定报告，认为鉴定报告的结论与拆迁补偿结果存在矛盾，不能作为定案依据。一审法院认为，北京高商万达会计师事务所系经北京市高级人民法院摇号确定，鉴定程序符合法律规定，故一审法院对该份鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以确认。又查，华源[2010](估)字第324号-F36“北京市房屋拆迁补偿价格结果通知单”记载涉案土地上存在暖气、院地、机井、电缆、喷灌、铁丝网、灯、电度表、变压器、电缆沟等设备及附属物。华源[2010](估)字第324号-F49“北京市房屋拆迁补偿价格结果通知单”记载涉案土地存在铁丝网、变压器、机井、喷灌、彩钢房、电缆、厕所等设备及附属物。《京包高速公路二期工程（五环路-六环路段）森林（林木）资源鉴定》记载北庄户地块树种为银杏、牡丹、雪松、华山松；西坨地块树种为银杏、华山松、牡丹。庭审中，对于上述设备及附属物，赵京涛表示无法确定各种设备及附属物品牌、型号，不同意协商成本价格也不同意法院询价，认为应以其提交的证据及拆迁补偿协议确定的价格认定成本价格。对于银杏、华山松、雪松、牡丹的成本价格，赵京涛亦表示不同意协商价格不同意由法院询价，坚持认为以其提交的证据及拆迁补偿协议确定的价格认定成本价格。庭审中，赵京涛提交了购买苗木的发票用以证明其采购苗的成本支付，经查该发票开具的时间均在2014年6月之后，而赵京涛购买苗木的时间跨度为2008年到2010年，赵京涛表示其无法保证发票的真实性，因此一审法院对其提交的苗木发票的真实性、合法性、关联性不予采信。赵京涛提交其与北京亿佰利业建筑工程有限公司签订两份《打井施工合同》及发票，经查，该两份合同签订的时间为2008年8月1日及2008年7月25日，而北京亿佰利业建筑工程有限公司成立的时间为2014年4月1日，且赵京涛亦表示无法保证其提交的发票的真实性，一审法院对该组证据的真实性、合法性、关联性不予采信。2017年7月5日，北京高商万达会计师事务所出具补充《司法鉴定意见说明书》，主要内容为：北京高商万达会计师事务所按照《中国注册会计师鉴证业务基本准则》执行了鉴证工作，采用了检查、审阅、分析性复合等方法对赵京涛提供的树苗价格、喷灌工程款、人工费、机械使用费、材料费、饭费等成本进行了检验，具体分析如下：1、树苗价格:树苗价格成本费用发票跨期入账间距较长，发票与业务之间经济关系无法确认（下同），并且发票开具方为法人单位，收款人为个人，法人与个人之间关系也不明确，因而财务上对上述部分款项无法全部进行确认，仅仅对银行转账部分进行确认；其中北京通夏京北花卉批发市场有限公司开具发票133.80万元，而北京市工商局企业信用信息公示系统未显示有该企业信息。2、喷灌工程款造价审核应由具有相应资质的中介机构来审核以确定工程造价金额的客观性、公允性。喷灌工程款中设备购置发票台头为“个人”，无法证明资产权属；仅对有财务章的部分进行确认；而本灌溉工程根据账务记载工程是2008年-2009年发生，其中，北京亿佰利业建筑工程有限公司成立日期2014年4月1日，该公司开具发票105.00万元，此项发票业务不真实。3、人工费用支出未附养护人员的考勤记录，无法证明养护人员的现场工作时间，几年的劳务费用均由一人代领，更无法证明养护人员的出勤情况，仅对签字齐全的劳务费用进行了确认。4、机械使用费未附机械台班工作量记录，运输费用未附协议及货运单，仅对签字有效收据进行了确认。5、材料费中资产购置发票为“个人”，无法证明资产归属，仅对有效收据进行确认。6、饭费发生附有收据、发票、银行回单等，根据会计准则的相关规定，成本费用的列支要附有正规的票据且列支在业务发生期间，业务发生凭证要与相关发票、现金、银行凭据相对应，收据上应当加盖财务专用章，仅鉴证确认正规发票及收据的金额。经鉴证，鉴于地上物已经不存在，因而仅靠历史资料来确认成本费用。由于财务资料是以个人名义提供，因此该账务处理也未能严格遵循会计准则进行核算，在鉴证过程中也对实际情况进行酌情确认处理，鉴证结果仅供北京市昌平区人民法院进行参考。一审法院认为，叶宝霖与赵京涛签订的《合作协议》是当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，双方应依约履行各自的权利义务。本案主要存在两个争议焦点，一是叶宝霖提供的营业执照是否即是双方在《合作协议》中所指的“苗圃资质”，二是双方就合伙经营期间的成本投入数额问题。关于第一个争议焦点，双方签订的合作协议中明确的载明“鉴于甲方现有……，乙方具有经营苗圃资质”，从该记载表明双方在订立合同时，赵京涛应该知道叶宝霖是具有经营苗圃资质的，并且赵京涛所指的苗圃资质与叶宝霖所指的苗圃资质是一致的，否则赵京涛不会订立合作协议。在此前提下，现双方对苗圃资质存在争议，而苗圃资质并无正式的官方文件予以认定，一审法院更倾向认可叶宝霖所陈述的苗圃资质是指营业执照。叶宝霖已经履行了《合作协议》中约定的投入“资质”的义务，因此其可以依法领取合伙收益。关于第二个争议焦点，赵京涛在合伙期间投入的成本费用金额如何确定。投入成本费用中包括两块土地的租赁费及转让费，现双方该部分费用2361066元并无争议，一审法院对此部分费用予以确认。投入成本费用还包括赵京涛就两块土地的树苗款、喷灌工程款、人工费、机械使用费、材料费、饭费等成本投入，一审法院依据北京高商万达会计师事务所出具的鉴定报告及补充鉴定意见，确定该部分的成本投入为4385367.95元（财务上可确认）。虽然涉案两块土地上存在机井、变压器、电缆、铁丝网、暖气等设备及附属物，但现在这些设备及附属物已经不存在，无法确定设备及附属物的品牌、型号，而赵京涛提交的相关证据亦无法证明这些其购买设备及附属物的成本，且拆迁补偿协议确定的补偿金额并非是对设备及附属物成本的补偿，在赵京涛不同意一审法院询价确定这些设备及附属物的成本价格的情况下，一审法院依据鉴定意见确认这些设备及附属物的成本费用为0并无不当。虽然涉案两块土地上存在银杏、华山松、牡丹、雪松等树种，但赵京涛多次分批购买了树种，无法确认拆迁时存活的树种的购买批次，且赵京涛提交的相关证据亦无法被一审法院采信，在赵京涛不同意一审法院询价确定这些树种的情况下，一审法院依据鉴定意见确认华山松、牡丹的成本费用为0并无不当。一审法院认为，北京高商万达会计师事务所出具的鉴定报告及补充鉴定意见对双方合伙期间赵京涛投入的成本费用认定清楚，一审法院予以采信。赵京涛的抗辩意见，证据不足，一审法院不予采信。叶宝霖与赵京涛就位于北京市昌平区马池口镇北庄户村及西坨村的两块土地合伙经营过程中，上述两块土地地上物因京包高速（隧道）工程被国家征占，赵京涛就西坨村及北庄户村的两块土地领取树木补偿款及房屋、附属物拆迁补偿款共计16966604元，扣除上述两块土地的租赁费及转让费共计2361066元、赵京涛就两块土地的树苗款、喷灌工程款、人工费、机械使用费、材料费、饭费等成本投入4385367.95元（财务上可确认），则叶宝霖、赵京涛双方应就10220170.05元分配收益。庭审中叶宝霖同意两块土地收益均按50％：50％的比例进行分配，一审法院对此不持异议，因此赵京涛应支付叶宝霖5110085.03元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条、第六十条之规定，判决如下：一、赵京涛于判决生效后7日内支付叶宝霖5110085.03元；二、驳回叶宝霖的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有新证据向本院提交。本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个争议焦点问题：一、如何理解《合作协议》中所指“苗圃资质”的具体涵义合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。其中所指的“苗圃资质”并非一个固定的、专业性的术语，在双方对其具体涵义产生争议的情况下，应按照合同有关条款或者交易习惯确定。《合作协议》中明确载明了“鉴于甲方现有……，乙方具有经营苗圃资质”，从该表述可以推定双方在订立合同时对“苗圃资质”的理解一致，且赵京涛在订立合同时就知晓叶宝霖已具有“苗圃资质”，并将其作为双方合作的重要前提条件。而订立合同时叶宝霖就已拥有苗圃营业执照，却至今未获得赵京涛所称的“林木种子营业许可证”和“园林绿化企业资质证书”。反过来说，由于叶宝霖在《合作协议》中享有很高的分成比例，而“苗圃资质”系其与赵京涛进行合作的一个重要资质，假如在订立合同时叶宝霖并不具有“苗圃资质”，需要日后获得并存在不能获得的可能性时，按照理性人的正常思维和商业常理，双方理应进行“假如叶宝霖日后不能获得或者不能按时获得‘苗圃资质’，对双方的合作会产生怎样的后果”之类的约定，否则将对赵京涛极为不利，日后合作协议的履行亦会产生巨大争议。但是合作协议中并没有任何相关约定。综合上述分析，将《合作协议》中所指“苗圃资质”理解为叶宝霖所称的苗圃营业执照，明显更符合双方的约定。一审法院的相关认定并无不当，本院予以支持。二、叶宝霖出具“苗圃资质”手续即营业执照是否违反了《个体工商户条例》等相关规定《个体工商户条例》第二十一条规定：“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。”叶宝霖按照《合作协议》的约定，出具了“苗圃资质”手续即营业执照，明显与上述法律规定的“出租、出借、转让营业执照”的范畴不同，并不违反上述法律规定。因此赵京涛的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。三、如何认定赵京涛就双方合作经营期间的成本费用数额《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”对于赵京涛就双方合作经营期间的成本投入数额，举证责任在赵京涛一方。赵京涛应当对此提供确实、充分的证据，否则应当承担不利的法律后果。首先，对于赵京涛合作期间投入的成本费用，北京高商万达会计师事务所对赵京涛提交的相关材料，根据相关会计准则等依法进行了鉴定，出具了鉴定报告。现有证据无法证明上述鉴定过程以及鉴定报告存在违法之处。一审法院经过审核之后，认为其鉴定合法、认定清楚，将其作为认定成本费用的重要依据之一，并无不当，本院予以支持；其次，虽然涉案土地上存在机井、变压器、电缆、铁丝网、暖气等设备及附属物，以及银杏、华山松、牡丹、雪松等树种，而鉴定报告对上述物品的成本费用的核定金额为0，看似存在矛盾之处，但应指出的是，鉴定报告依据的是相关会计准则，认为从财务规则上对上述物品的成本费用无法进行确认，因此鉴定报告核定金额为0并不违反相关规定。而且，一审法院并非简单、直接地依据鉴定报告将上述物品的成本费用认定为0，而是综合考虑了在案证据和本案的实际情况，依法进行的认定：首先，赵京涛提交的在案证据存在各种问题，无法客观、充分地证明其准确的成本费用，难以采信。比如，涉案土地上共打了7口机井，赵京涛提交的证据显示其费用共105万元，可谓数额巨大，但却是个人进行的现金支付，亦无工程结算审核的相关材料，而且发票的开票日期为本案一审诉讼期间，距完工时间亦已近6年之久。上述情况均不符合正规的财务制度，且有悖常理；其次，拆迁补偿协议确定的补偿金额并非是对上述物品的成本费用的补偿，所以并不能依据该拆迁补偿协议对其成本进行确定；再次，在上述方式均不能确定成本费用的情况下，法院在司法实践中往往采用询价的方式进行成本费用的核定，该种方式并不违反法律规定。但是，赵京涛并不同意法院进行询价，且上述物品早已不存在，其品牌、型号、品种等都无法确定，在此情况下，法院确实无法核定上述物品的成本费用，连进行大致的酌定都不具备事实基础，无法完成。如果法院在此情况下进行成本费用的酌定，毫无疑问极易导致数额过低或过高，与实际情况相差甚远。应当特别指出的是，一审法院最终将上述物品的成本费用认定为0，并非认为其客观上、事实上没有成本、没有价值，是一种事实意义上的“0”，而是根据在案证据和本案实际情况，依据举证责任等证据规则依法进行的认定，可视为一种法律意义上的“0”。一审法院的相关认定具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，赵京涛的全部上诉理由均不具有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60719元，由赵京涛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  董 伟二〇一七年十二月二十六日法官助理  习亚伟书 记 员  万 晶