贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6368号上诉人（原审原告）：林昆，男，汉族，1989年10月20日出生，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：贵州乐饰家装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园商贸中心E8栋31层。法定代表人：项飞，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：项飞，男，汉族，1986年11月23日出生，住贵州省修文县。上诉人林昆因与被上诉人贵州乐饰家装饰工程有限公司（以下简称“乐饰家公司”）、项飞装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初6412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林昆上诉请求:1、撤销原判第二项判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：1、一审法院要求林昆承担提供对乐饰家公司已完成装修部分工程进行验收核算费用证据的举证责任不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，本案中，乐饰家公司作为负有履行施工义务的一方，应承担举证责任，而乐饰家公司、项飞均未对已完成部分装修工程的费用和工程验收提供任何证据证明，应由其承担举证不能的法律后果，一审法院要求林昆承担举证责任于法有悖；2、林昆与乐饰家公司签署开工确认单后，乐饰家公司仅完成了部分隐蔽工程的施工，其后两被上诉人均明确表示拒绝履行合同，两被上诉人未对工程进行验收，且就算经过验收，验收的相关资料都由两被上诉人保管，林昆客观上无法提供相应的验收证据，一审法院要求林昆提供验收核算的证据不符合客观事实；3、两被上诉人对本案所涉合同的解除存在过错，项飞作为乐饰家公司的法定代表人，应承担连带责任，则两上诉人应共同承担返还已支付工程款及支付违约金的责任。被上诉人乐饰家公司、项飞未到庭进行答辩。林昆向一审法院起诉请求：1.依法判令解除林昆与乐饰家公司签订的乐饰家装饰装修工程施工合同；2.判令乐饰家公司、项飞立即返还林昆已支付工程款30000元，并支付违约金500元（违约金按银行同期贷款利率四倍自2017年5月20日暂计算至起诉之日，实际计算至乐饰家公司、项飞向林昆返还工程款及支付违约金时止）；3.本案诉讼费用由乐饰家公司、项飞承担。一审法院认定事实:2016年6月8日，林昆向乐饰家公司交纳装修定金2000元，同月30日，林昆与乐饰家公司签订乐饰家装饰装修工程施工合同，约定林昆将位于贵阳市南明区花果园M区8栋1单元2603号房屋装饰装修工程发包给乐饰家公司，合同工程预算55000元；工期90天（不含国家规定的节假日及星期日）；并约定在施工过程中分6个阶段对工程质量进行验收：1.原房质量验收；2.隐蔽工程验收；3.墙地砖验收；4.乳胶漆油漆验收；5.主材完工验收；6.竣工验收；同时约定工程款支付方式为：开工前三日，付款60%计33000元；工程进度过半（泥工工程验收），付款20900元，竣工验收合格付款1100元；违约责任为：因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任赔偿对方相应的经济损失，违约方应向守约方支付工程造价10%。合同签订后，林昆于2016年6月30日向乐饰家公司支付工程首期款9000元，2017年5月10日，林昆签署开工确认单，同月20日，林昆再次向乐饰家公司支付工程首期款23172元。2017年6月27日，林昆起诉来院，提出如前诉请。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案林昆与乐饰家公司于2016年6月30日签订的《乐饰家装饰装修工程施工合同》，系双方真实意思表示且不违反法律的强制性规定，属合法有效合同。合同签订后，乐饰家公司经林昆确认，于2017年5月10日起对林昆房屋进行装饰装修。施工过程中，由于乐饰家公司自身原因导致装修施工停止，构成违约，故责任在于乐饰家公司。林昆起诉要求解除与乐饰家公司签订的《乐饰家装饰装修工程施工合同》，于法有据，一审法院予以支持；对于林昆诉请乐饰家公司立即返还已支付工程款30000元，并支付违约金500元（违约金按银行同期贷款利率四倍自2017年5月20日暂计算至起诉之日，实际计算至返还工程款及支付违约金时止）。因林昆未提供双方对乐饰家公司已完成装修部分工程进行验收核算费用的证据，同时，林昆亦未对乐饰家公司已完成装修部分工程申请鉴定，故对林昆的该请求，一审法院不予支持；对于林昆提出项飞作为法定代表人及公司股东，应与乐饰家公司共同承担返还工程款等相关法律责任。因林昆该主张于法无据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、解除林昆与贵州乐饰家装饰工程有限公司于2016年6月30日签订的《乐饰家装饰装修工程施工合同》；二、驳回林昆的其余诉讼请求。案件受理费562元，减半收取281元，由乐饰家公司承担（该款林昆已预交，乐饰家公司于本判决生效之日起三日内支付给林昆）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林昆申请证人向某出庭作证，向某系乐饰家公司员工，在涉案房屋装修开工确认单上的工程施工员处签字。向某作证称：我于2016年3月至2017年6月在乐饰家公司上班，是林昆房屋装修的现场管理人员，当时是2017年5月开工，仅施工了水电部分，还有泥工、木工、瓷粉等都没有做，已经施工部分大概占总工程的20%。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，乐饰家公司停工后，林昆请他人对涉案房屋继续装修，现已完工入住。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，乐饰家公司停止施工构成违约，导致双方签订的合同无法继续履行，原判解除合同符合法律规定。二审中，林昆申请乐饰家公司员工向某出庭作证，由于向某系涉案房屋的工程施工员，对涉案房屋装修情况十分清楚，本院对其证言予以采信。其证实涉案房屋只施工了水电部分，占总工程造价的20%，根据合同约定的工程总预算55000元，那么已完成装修部分造价应为55000元×20%=11000元。虽然本案中没有已完成装修部分工程验收核算费用的直接书面证据，但在房屋装修过程中，房屋的装修等施工资料应由施工方，即乐饰家公司掌握，而乐饰家公司从一审至二审均未出庭参加诉讼，对自身权利义务采取了放任的态度。另，涉案房屋现已由他人装修完毕并入住，由于乐饰家公司施工的水电部分为隐蔽工程，如若对该部分工程采取鉴定方式认定工程造价的话，必然要对房屋产生损坏。鉴于本案的实际情况，本院依据证人向某的证言认定已完成装修工程造价为11000元。林昆共计向乐饰家公司支付费用为2000元+9000元+23172元=34172元，扣除乐饰家公司已装修部分，还余23172元应返还给林昆。至于违约金问题，根据双方签订的装修合同第14.3条：“因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任赔偿对方相应的经济损失，违约方应向守约方支付工程造价10%”的约定，该违约金为固定的，即55000元×0.1=5500元，现林昆主张从2017年5月20日起，按银行同期贷款利率四倍计算违约金至返还之日止，该种违约金的计算方式违约金是递增的，与合同约定不符，本院不予支持。依据合同对违约金的约定，本院支持违约金为5500元。关于林昆主张项飞与乐饰家公司共同承担责任的问题，虽然项飞是乐饰家公司的股东和法定代表人，但乐饰家公司系依法成立的法人机构，能够对外独立承担责任，林昆未举证证明项飞有法律规定应与公司承担连带责任的情形，故对该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初6412号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初6412号民事判决第二项；三、贵州乐饰家装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还林昆工程款23172元，并支付违约金5500元；四、驳回林昆其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费281元、二审案件受理费562元，共计843元，均由贵州乐饰家装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  邹爱玲审判员  刘 静二〇一七年十二月二十五日书记员  曹 然