江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3502号上诉人（原审原告）：张梅珍。委托诉讼代理人：张爱林。委托诉讼代理人：宗爱娟，江苏润淮律师事务所律师。上诉人（原审被告）:淮安市宇光塑料制品有限责任公司,住淮安区淮城镇螺丝村。法定代表人：许巧玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈学文，江苏大业天平律师事务所律师。上诉人张梅珍因与被上诉人淮安市宇光塑料制品有限责任公司（以下简称宇光公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院于2017年9月26日作出的（2016）苏0803民初8303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张梅珍提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持张梅珍一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，宇光公司向全体职工宣布，因单位亏损，经营困难，与全体职工解除劳动关系，该行为属用人单位单方违法解除劳动关系，应支付劳动者违法解除劳动关系赔偿金，一审只判决支付解除劳动合同经济补偿金错误；宇光公司发放的工资没有达到淮安市最低工资标准，应予补足；用人单位为劳动者依法缴纳各项社会保险是其法定的义务，其不能通过强行与劳动者约定由劳动者自己缴纳社会保险而免除其义务，宇光公司应承担相应的责任。综上，请求二审依法予以纠正。宇光公司针对张梅珍的上诉答辩称：双方劳动合同约定是计件工资制度，对方不来上班，上班消极怠工，且不能完成约定任务，所以实际拿的工资是低的，即使这样公司发放的工资也不低于最低工资标准；由于双方就各项社会保险已约定由张梅珍自己缴纳，宇光公司已将应由企业承担的部分费用按月发放给了张梅珍，故应由其自己承担未缴纳社会养老保险的法律后果。综上，请求二审依法处理。宇光公司提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回张梅珍的诉讼请求。事实和理由：因宇光公司生产的产品是“夕阳”产品，但是并没有彻底淘汰，还有少部分订单，业务量较少，有时工人就在家待业不上班等公司通知，张梅珍从事的工作为卡带绕带工作。公司因有退货需张梅珍等人从事拆带返工工作，张梅珍等人拒绝工作。后来公司通知张梅珍到新工厂上班，张梅珍也拒绝。宇光公司没有主动要求解除与张梅珍的劳动关系，而是张梅珍自动离职，宇光公司不应向张梅珍支付经济补偿金。一审判决宇光公司支付张梅珍经济补偿金错误。张梅珍针对宇光公司的上诉答辩称：宇光公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。张梅珍向一审法院提起诉讼，请求：1、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金48565.2元；2、要求被告补足未按最低工资标准支付的工资约2000元；3、要求被告支付原告的工资福利1500元；4、要求被告返还培训保证金1800元；5、要求被告支付失业保险赔偿金16800元。一审法院认定的事实：2002年12月，原告张梅珍至被告宇光公司工作，从事卡带的绕带工作，工资实行计件制，工资于次月发放。2007年6月10日、2014年5月22日、2016年1月19日，原、被告签订劳动合同书各一份，约定：合同期限一年，原告从事绕带工作，每天工作8小时，每周休息一天，每月12-15日发放工资，各项社会保险随工资发放，由劳动者自己缴纳。劳动者不服从公司工作调动和安排的，用人单位可随时解除合同等。被告宇光公司每月发放原告张梅珍工资，并将应缴纳相关社会保险等每月按500元计算发放给原告个人，并由原告在工资单（附有明细）上签名领取。2015年12月至2016年11月，被告公司累计发放原告工资21907.82元（不含各项社会保险6000元）。其中某几个月工资因原告出勤天数未达约定的工作时间而低于淮安市最低工资标准。被告公司在原告2010年3月至12月期间累计9次收取原告培训保证金1800元。2016年11月30日，被告以张贴书面通知方式告知原告等职工，内容为：“因春季教材可能改版，暂无订单，具体生产安排等有订单后另行通知。”此后，原告因不愿从事绕带以外的拆带工作等，也不愿意接受被告公司安排的其他公司工作，即未再至被告处继续从事工作。2016年12月21日，原告向被告发出函件，要求被告出具解除劳动合同的证明。被告对此函件未予答复。2016年12月26日，原告张梅珍向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会作出淮劳人仲不字[2017]第7号不予受理通知书。同日，被告向原告邮寄书面通知，要求原告继续上班。同月27日，原告张梅珍收到被告支付的11月份工资。原告后诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告是否已经解除劳动合同关系。原告提供的证据只能证明在2016年11月30日后被告要求原告等职工等通知上班，而非直接要求解除劳动合同关系。原告要求被告出具书面的解除劳动合同关系证明，被告没有同意后原告直接申请劳动仲裁，原告主张被告违法解除与原告的劳动合同关系而要求被告支付违法解除劳动合同关系赔偿金，没有事实依据。但原告申请劳动仲裁的行为可作为原告要求解除劳动合同的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。原告是因不同意转换工种或工作地点，而不再继续提供劳动服务。因转换工种或工作地点时，属对劳动合同的重大变更，双方应协商一致才能确定。被告不能仅以合同约定的劳动者不服从公司安排为由作为可以解除劳动合同的理由。解除劳动合同约定的理由应当符合法律或行政法规规定的法定情节，被告应当支付原告经济补偿金。原告主张其2002年10月即参加工作，未能提供证据予以证明，从其提供的录音材料中可以得知其工作时间被告认可为2002年12月至被告工作，且未能提供其他证据证明其所称2002年10月即参加工作的事实成立。原告2016年12月申请劳动仲裁，被告应当支付原告14个月工资的经济补偿金。用人单位与劳动者应缴纳的社会保险费用也应属于工资性收入。故，原告离职前12个月平均工资应为2325.65元，经济补偿金计算为32559.1元。原告主张被告支付扣留的工资福利，因被告已支付了原告11月份的工资，对此请求不予支持。原告主张被告补齐低于淮安市最低工资标准发放的工资2000元。从被告提供的工资表中可以看出，低于最低工资标准发放的月份系因原告未能达到法定的出勤天数。而最低工资标准发放的前提应是劳动者提供正常的劳动服务。故对原告该项主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。现原告已主张解除劳动合同，该保证金1800元应返还原告。原告主张被告支付失业保险赔偿金。因被告与原告合同约定由劳动者自行缴纳各项社会保险，且在发放工资时已明确工资组成部分，每月将被告及原告应缴纳的各项社会保险费用一并支付给原告，原告每月领取工资时也知道该事实。应视为原、被告双方对各项社会保险的缴纳方式达成一致意见，因原告自身原因未缴纳各项社会保险导致的相应损失，应由劳动者自己承担。故对原告该项诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十五条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，判决：一、被告淮安市宇光塑料制品有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告张梅珍经济补偿金32559.1元、保证金1800元，合计34359.1元；二、驳回原告张梅珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告淮安市宇光塑料制品有限责任公司负担。二审中，上诉人张梅珍向本院提供“关于张梅珍要求补足最低工资差额计算说明”一份及所附张梅珍银行账户明细，载明：张梅珍于2015年12月份至2016年11月份期间每月领取的工资数额为1824.46元、1891.48元、1227.68元、742.7元、2138.66元、2477.07元、2131.02元、2201.87元、2290.06元、2254.46元、1824.44元、1255.16元。2015年12月份至2016年11月份期间每月领取的工资总额为22259.06。根据《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，工资不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。宇光公司主张其每月补助500元作为养老保险费已随工资发放，该费用应在劳动者每月工资中予以扣除后再计算最低工资差额。淮安市淮安区2016年1月1日起最低工资标准为1400元，经计算张梅珍的最低工资差额应为2558.76元。宇光公司对此发表质证意见称：张梅珍提供的2015年12月份至2016年11月份工资银行账户明细的真实性无异议，但张梅珍领取的是计件工资，如果计件工资也要保证工人最低工资标准的话，我们公司就认可，对于经济补偿金的数额也应当按照计算最低工资的标准来计算，不能把公司支付的保险费500元纳入工资数额中，对此请法院依法认定。对此，张梅珍陈述2015年12月份至2016年11月份其领取的每月工资中不包括公司承诺随工资发放的应缴纳各项社会保险的补助金500元，且公司之前是将该500元作为考勤补助来发放。二审经核实：2015年12月份至2016年11月份张梅珍领取的每月工资中不包括公司承诺随工资发放的应缴纳各项社会保险的补助金500元。张梅珍的最低工资差额应为实发工资减去最低工资标准1400元，不足部分即应补齐，经计算为974.46元。本院经审理确认一审认定的事实。本院认为，上诉人宇光公司因企业亏损、经营困难，以公告的方式通知上诉人张梅珍等职工，具体生产安排等企业有订单后另行通知，宇光公司并未单方直接通知解除与张梅珍之间的劳动关系；此后，张梅珍因不愿从事绕带以外的拆带工作等，也不愿意接受宇光公司安排的其他工作，即未再至宇光公司继续从事工作。双方之间属于对转换工种或工作地点的变更未达成一致，后张梅珍直接向劳动仲裁部门提起仲裁，要求宇光公司支付解除劳动合同经济赔偿金，可视为张梅珍以此行为向宇光公司提出要求解除双方之间的劳动合同，宇光公司对此也表示认可，符合劳动合同法第三十六条规定的用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同的情形。也符合劳动合同法第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形之一。故对上诉人宇光公司主张其不应支付张梅珍解除劳动合同经济补偿金，以及上诉人张梅珍要求宇光公司支付其解除劳动合同经济赔偿金的上诉请求，因无事实和法律依据，本院均不予支持。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。2016年淮安市淮安区职工最低工资标准为1400元。虽然宇光公司与张梅珍在双方签订的劳动合同中约定的是计件工资，但经审查，在2015年12月份至2016年11月份期间张梅珍所领取的月工资低于最低工资标准的原因，并非是张梅珍不出勤，不愿意上班干活导致，而是因为生产任务少等等原因所致，故宇光公司应向张梅珍支付低于最低工资标准的差额工资，经计算为974.46元，对此宇光公司也表示认可，本院依法予以支持。对上诉人张梅珍主张的超出部分，本院依法不予支持。另经审查，一审就上诉人张梅珍其他诉讼请求所作的认定，说理详细透彻，本院依法予以确认。综上所述，上诉人上诉有理的部分本院依法予以支持；对上诉无事实和法律依据的部分，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十五条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初8303号民事判决第一、二项；二、增判上诉人淮安市宇光塑料制品有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人张梅珍低于最低工资标准的差额工资974.46元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人淮安市宇光塑料制品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋同宝审判员  张桂林审判员  孙 艳二〇一七年十二月二十九日书记员  夏 冬