安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终6928号上诉人（原审原告）：项立良,男,1971年1月18日生,汉族,安徽省巢湖市人,高中文化,住安徽省巢湖市,委托诉讼代理人:潘卫东,安徽蓝雁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:叶国清,男,1966年2月21日生,汉族,巢湖市宇盛进出口贸易有限公司法定代表人,住安徽省巢湖市,委托诉讼代理人:叶春生,安徽韶阳律师事务所律师。上诉人项立良因与被上诉人叶国清民间借贷纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。项立良上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审判决已对欠款予以确认,但上诉人认为原审认定事实部分错误,遗漏上诉人通过陈某、袁园分别向被上诉人出借款项的事实。袁园于2015年2月27日向上诉人借款50万元,被上诉人代为办理借款、还款，被上诉人主张2015年3月还款是其个人偿还所欠上诉人款项与事实不符,应认定该款项为上诉人合法债权。上诉人于2014年12月30日转账汇给陈某110万元,实际是受被上诉人所托向陈某出借款项。陈某收到上诉人出借的110万元后用于银行贷款续贷,此后又将续贷款项及其利息全数汇给被上诉人支配的银行账户，被上诉人收到款项后并未归还上诉人。所谓的向上诉人转账110万元根本不是被上诉人偿还上诉人款项行为。该款项不应冲减被上诉人所欠款项,应计入本案上诉人合法债权金额。综上,原审遗漏上诉人共计160万元债权,恳请二审法院查明事实,依法改判或发回重审。叶国清辩称，本案一审认定事实清楚，借贷关系以书面证据为准，一审中上诉人没有提交任何证据，并且一审还提示上诉人如有证据可以另行提交，一审依据证据和事实作出判决后，上诉人上诉的160万元可另案主张。项立良向一审法院起诉请求：1.判令叶国清偿还项立良借款本金396.4万元及逾期利息；2.判令叶国清偿还项立良主张债权的费用136920元并承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：项立良、叶国清长期存在借贷关系。2014年9月30日,项立良、叶国清签订借款协议一份,明确叶国清向项立良借款440万元,期限自2014年9月30日至2015年9月30日,月息为2%。一审庭审中,叶国清对该借款协议所确定的借款事实无异议。2014年9月30日之后,双方本人或他人又产生多笔借款和还款往来。其中,项立良方汇给叶国清方三笔共计55万元(项立良通过建行账号62×××08于2014年11月24日汇给叶国清5万元，倪坤兰通过中行账号62×××36于2014年10月8日汇给叶国清30万元，倪坤兰通过中行账号62×××36于2014年11月6日汇给叶国清20万元)。叶国清方汇给项立良方21笔共计332.88万元(叶国清经手汇给项立良6笔计214.1万元，曹琴经手汇给项立良11笔计90.58万元，刘光荣经手汇给项立良4笔计28.2万元)。项立良、叶国清于2014年10月8日又签订借款协议一份,注明叶国清向项立良借款30万元,期限自2014年10月8日至2015年10月7日,月息为2%。叶国清将对李群、汪佩强享有债权50万元,对汪颢、梁静雯享有债权50万元,合计IOO万元转让给项立良。项立良为叶国清向肖军代偿借款20万元,向倪坤兰代偿借款10万元。2015年2月16日,项立良通过建行卡汇入叶国清会计曹琴建行卡60万元,同日,曹琴通过建行卡汇入项立良建行卡60万元。2014年12月30日,项立良汇给陈某110万元。2015年2月27日,项立良汇给袁园50万元。一审法院认为：一、项立良、叶国清之间虽长期存在借款关系往来,但双方在2014年9月30日以签订借款协议方式,明确截至当日的借款数额440万元,双方在庭审中均无异议。至于双方在之前的账务,因双方签订该协议,该院不再予以审查。该借款协议后,项立良、叶国清又多次发生账务往来,应以双方实际发生���转账记录进行加减结算。经审查,2014年9月30日后,项立良方汇给叶国清方款项为3笔计55万元,应计入项立良借给叶国清的借款金额；2014年9月30日后,叶国清方汇给项立良方21笔计332.88万元,应作为叶国清偿还项立良借款金额。故截至本案诉讼时,项立良共借给叶国清495万元,叶国清归还项立良332.88万元。还款应按照先还息后还本的顺序分段计算,偿还利息超出部分应抵付本金。经核算,截至项立良诉讼之日即2016年1月14日,叶国清尚欠项立良借款本金1305532元,利息127072元(按照月息2%分段计算,暂算至原告起诉之日2016年1月14日),叶国清在还款过程中,可能存在按超出约定月息2%标准支付利息问题,但就现有证据无法区分,故月息均按2%计算为宜。二、项立良诉称,叶国清通过转账方式差欠其借款30万元,现以2014年10月8日签订的借款协议主张该借款,叶国清当庭不予认可,认为双方虽签订借款协议,但项立良未实际履行给付借款的义务。该院认为,项立良诉称2014年10月8日借款协议所载明30万元借款,系项立良为叶国清代偿肖军等人借款转账产生未举证证明,也未举证证明已履行了给付30万元借款的义务,作为大额借款,借款方有义务、有责任提供履行借款义务的相关证据,否则将承担举证不能的法律后果。就现有证据而言,项立良主张该借款依据不足,理由不充分,不予支持。三、关于2014年9月30日后,双方转账记录中,2015年2月16日,项立良与曹琴(叶国清会计)之间当日汇入和汇出60万元,不应作为项立良借款和叶国清还款金额再行计算。另项立良于2014年12月30日汇给陈某110万元,2015年2月27日汇给袁园50万元,项立良在庭审中未举证其汇给陈某、袁园该两笔汇款与叶国清存在关联性,故该两笔汇款也不应作为项立良借款进行计算。项立良可另寻解决途��。四、项立良主张叶国清偿还主张债权的费用136920元,该院认为,双方对实现债权费用有明确约定,故项立良主张该费用,有事实依据,予以支持。项立良虽提供代理合同主张代理费136920元,但仅提供50000元代理费发票,故对该50000元代理费予以支持,超出部分予以驳回。现结合项立良所陈述事实及所提供证据,依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定,判决:一、叶国清于判决生效之日起十日内偿还项立良借款本金1305532元及利息127072元(按照月息2%分段计算,暂算至2016年1月14日,利随本清)、代理费50000元,合计148.2604万元;二、驳回项立良的其他诉讼请求。案件受理费42144元，保全费5000元，合计47144元，项立良负担31076元，叶国清负担16068元。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事��予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，项立良主要针对一审判决未予认定的两笔款项提出上诉，一笔是2014年12月30日项立良汇给陈某的110万元，另一笔是2015年2月27日项立良向袁园转款50万元。关于争议的第一笔款项110万元问题，项立良称由叶国清作为保证人其向陈某出借了110万元，后陈某归还110万元至程进彪银行账户，而程进彪是叶国清的工作人员，程进彪的上述银行账户由叶国清控制使用，陈某归还的110万元本属于项立良，现由叶国清控制使用，应视为该110万元是项立良对叶国清的债权，应一并计入本案借款数额。为证明上述主张，二审中，项立良申请证人陈某出庭作证并提供了一组询问笔录。叶国清质证不认可陈某的证言，也不认可程进彪是叶国清的工作人员。本院认为，项立良提起诉讼的案涉借款主要依据是双方2014年9月30��签订的对之前借款结算的借款协议，一审法院为便于理清双方债权债务关系，将2014年9月30日结算后双方账目往来一并作为本案借款进行统计，但结算前后的款项性质并未发生改变，而项立良对该110万元款项性质表述不明，自称是叶国清借款应偿还，亦称叶国清基于保证责任应偿还，且现有证据亦不足以证明叶国清实际控制了该110万元，故一审法院告知项立良另行主张并无不当，且叶国清答辩亦称项立良可另案主张，故项立良关于该笔110万元的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议的第二笔款项50万元，项立良称其于2015年2月27日向袁园出借50万元，叶国清代为办理借款、还款，故叶国清主张2015年3月的还款是偿还其个人借款与事实不符，叶国清则坚持认为其转账给项立良的款项是其偿还个人借款，与其他人的还款没有关联。项立良一、二审均没有提��证据支持其主张，叶国清亦不予认可，故一审法院在本案借款中未予认定该50万元款项并无不当，本院予以确认。综上所述，项立良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由项立良负担。本判决为终审判决。审判长 张 虹审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一七年十二月十一日书记员 梁新鹏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。