安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖04民终592号上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司，住所地广西省柳州市柳邕路364号，统一社会信用代码914502001986046260。法定代表人：邓振民，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍定辉，该公司职工。被上诉人（原审原告）：胡道瑞，男，1946年12月9日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区，委托诉讼代理人：史军，安徽金天阳律师事务所律师。原审被告：方雷，男，1969年11月3日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区，原审被告：安徽瑞特科技发展有限公司，住所地安徽省亳州市亳州芜湖现代产业园内，统一社会信用代码341600000063762。法定代表人：何临安，职务不详。上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建）因与被上诉人胡道瑞及原审被告方雷、安徽瑞特科技发展有限公司（以下简称瑞特公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2016)皖0403民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西矿建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回起诉或发回重审。事实和理由：一、胡道瑞一审出示的三张借据的数额真伪不清，第一张20万元借据未提供瑞特公司欠方雷工程款的证据，备注的原件丢失不合常理；第二张40万元借据和第三张40万元借条，如此大额借款不经转账且前后借款时间不足两个月，前面借款未还仍然出借不和常理，胡道瑞的出借资金能力亦值得怀疑；三张借条共计100万元，担保人都是瑞特公司，签字担保时间都是2014年7月17日，此时瑞特公司法定代表人已不在公司，应当查明谁是经办人，工程款有无结算及瑞特公司是否欠方雷工程款均不清楚；方雷借款没有经过广西矿建签字盖章，系方雷个人行为，一审法院在没有任何证据证明瑞特公司欠方雷工程款，更没有证据证明广西矿建欠方雷工程款的情况下，判决广西矿建承担偿还责任错误。二、主债务人方雷及担保人瑞特公司不到庭参加诉讼，不利于查清事实，胡道瑞提供的证据只能证明方雷系个人借款，方雷在任项目部副经理期间私刻项目部印章与他人签订合同，公司发现后于2013年2月17日发文撤销了该项目部并将文件送达给方雷，2013年2月19日，方雷向广西矿建书面承诺其以公司名义所产生经济纠纷系其个人行为，与公司无关，即方雷自2013年2月19日之后所有行为都与广西矿建无关。本案三笔借款均系发生在2013年2月19日之后，一审判决混淆了个人借款与职务行为借款的法律关系，判决广西矿建承担还款责任既无事实依据亦无法律依据。三、一审对方雷借款既认定是职务行为又认定是表见代理显然错误，职务行为和表现代理只可能存在一种，如果是职务行为，方雷就不应该是被告，显然本案中方雷是被告，所以只能是表见代理。四、本案系虚假诉讼，起诉的借款金额是100万元，转款证据只有25万元，且方雷和瑞特公司为了避免被审查出漏洞故意不出庭应诉，希望法院核实情况，中止本案审理，移送公安机关查处是否属于虚假诉讼。胡道瑞辩称，一、关于借款主体问题，从内部协议可以看出方雷系广西矿建在瑞特公司工地的实际负责人，方雷的行为是职务行为，方雷虽没有与广西矿建建立劳动关系，但他是该项目的实际负责人，形成了表见代理，我们有权利将其列为被告；二、关于借款数额，一审提交了三份借据，载明有部分借款系转账支付，部分现金交付，并提交了转款和取款凭证，经法院审查与借据数额没有出入；三、借条已经可以体现借款用途是用于广西矿建承建的瑞特工地使用。一审认定事实清楚，判决正确。方雷、瑞特公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。胡道瑞向一审法院起诉请求：判令方雷、瑞特公司、广西矿建返还借款本金100万元，支付逾期违约金6万元，支付逾期利息132600.01元（直至还款日止）及负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月6日，广西矿建与瑞特公司签订《协议书》一份，协议约定，由广西矿建承建亳州磁悬浮风光互补发电机组项目工程，开工日期2012年11月8日，竣工日期2015年11月7日。同日，双方又签订《建筑工程补充协议》，方雷在落款乙方“负责人”处签字。2013年1月17日，广西矿建与方雷签订《内部承包协议》，约定开竣工日期2012年11月8日至2015年11月7日，任命方雷为项目部副经理，方雷是广西矿建该项目部经营权益的实际负责人等内容。2013年9月7日，方雷向胡道瑞借款，并出具借据一份，载明：“今借到胡道瑞现金（人民币）共计贰拾万元整（￥：200000）。用于流动资金周转，限期叁个月，即2013年9月7日至2013年12月7日。到期还清借款，逾期视为违约，违约金按逾期额每天百分之叁拾(30%)/天计付。此据借款人：方雷2013年9月7日”等内容。同日，胡道瑞通过交通银行将20万元转账于方雷账户。之后，方雷又多次向胡道瑞借款，并于2013年10月30日汇总出具借条一份，内容为：“借条今借到胡道瑞现金肆拾万元整（￥400000）（此笔借款多次借用，以上借条已收回），现金当面点清，此款用于亳州瑞特科技有限公司磁悬浮工地。以上借胡道瑞现金同意瑞特科技有限公司从方雷的工程款中扣除，直接付给胡道瑞本人。借款人：方雷2013年10月30号”。此后，方雷继续向胡道瑞多次借款，并于2014年5月1日再次汇总出具借条一份，写明：“借条今借胡道瑞现金肆拾万元整（￥400000）此借是多次借用，有转账，有现金，借条已收回，汇总为肆拾万元整。此款用于亳州瑞特公司磁悬浮工地收尾。以上借款同意从瑞特科技发展有限公司方雷的工程款中扣除，直接付给胡道瑞。方雷2014.5.1”。2014年5月14日，方雷在2013年9月7日的借据复印件上注明：“原件丢失，以此复印件为准”及“同意从瑞特科技发展有限公司给我的工程款中扣除，直接支付给胡道瑞（贰拾万元整）”字样。2014年7月17日，瑞特公司为方雷借款提供担保，在三份借条上分别注明“本公司担保瑞特公司方雷工程款结算后，从方雷工程款中扣除贰拾万元整（肆拾万元整），直接付给胡道瑞”，并加盖瑞特公司公章。但是，各被告至今未能偿还借款，为维护其合法权益，胡道瑞诉至法院，请求判如所请。另查明：经广西矿建申请，其与瑞特公司在亳州仲裁委员会主持下，对涉案项目工程款进行结算，并于2015年11月18日达成调解书。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、借款是否成立并生效;二、方雷借款行为的性质如何认定，广西矿建是否承担还款责任;三、瑞特公司是否承担保证责任;四、是否超过诉讼时效;五、关于逾期违约金、逾期利息的诉讼请求是否有依据，如何计算。关于争议焦点一，一审认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，方雷向胡道瑞借款的事实，有借据借条、转款取款凭证及当事人的陈述在卷佐证，借款依法成立并生效，足以认定。2013年9月7日的借据有当天的转账凭证予以印证，另两份2013年10月30日、2014年5月1日的借条明确、详细地载明了借款时间、借款金额、借款用途、借款的支付方式以及系多次借用等内容，且有部分取款、汇款凭证予以印证，同时，向胡道瑞提出借款的方雷并未到庭提出异议。另外，结合中国裁判文书网，查询到胡道瑞与方雷之间同期也存在另外数额较大的借款，可以认定胡道瑞有相应的经济能力，与胡道瑞当庭陈述相吻合。故本院对2013年9月7日20万元、2013年10月30日40万元、2014年5月1日40万元的借款事实和借款数额予以认定，对广西矿建关于借款并未真实发生的辩称意见，其未提供相反证据予以反驳，依法不予采纳。关于争议焦点二，一审认为，方雷是涉案项目的实际负责人，从方雷与广西矿建签订的《内部承包协议》看，方雷以独立核算、自负盈亏的方式承担工程项目的施工任务。虽方雷借款时系个人签字，但其当时系广西矿建承建的亳州磁悬浮风光互补发电机组项目的实际负责人，借款时间也发生在工程施工期间，且方雷借款时在借条上写明借款用途为用于“磁悬浮工地”或“磁悬浮工地收尾”等，加之，该工程发包方瑞特公司亦在三份借据上盖章担保，在与方雷工程款结算后，从方雷工程款中扣除相应款项直接付给胡道瑞，该担保行为与方雷写明的借款用途相互印证。以上行为均符合表见代理特征，使胡道瑞有理由相信方雷该借款行为系代表广西矿建行使的，方雷该借款行为应认定为一种职务行为，由此产生的法律后果应由广西矿建承担，该借款应由广西矿建偿还。关于广西矿建辩称其没有授权方雷向任何人借款，与胡道瑞之间不存在民间借贷法律关系的辩称意见，经庭审查明，广西矿建与瑞特公司已于2015年11月18日就涉案项目工程款进行结算，广西矿建为实际受益人，加之，广西矿建未提供方雷的授权委托范围，故按照权利与义务对等的原则，该借款亦应由广西矿建偿还，对其该项辩称依法不予采信。关于争议焦点三,一审认为，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，瑞特公司担保工程款结算后，从方雷工程款中扣除相应数额直接付给胡道瑞，庭审中，胡道瑞与广西矿建均认可涉案项目工程款的结算时间为2015年11月18日，该日期应视为主债务履行期届满之日，胡道瑞未提供证据证明自该日起六个月内曾要求瑞特公司承担保证责任，故本案已超过保证期间，瑞特公司免除保证责任。关于争议焦点四，一审认为，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，2013年9月7日借据，该笔借款到期后，方雷于2014年5月14日在借条复印件上签字，2014年7月17日，瑞特公司提供担保，担保工程款结算后，从方雷工程款中扣除20万元直接付给胡道瑞，说明胡道瑞在该笔借款到期后一直在主张权利，亦推出涉案项目的结算时间即2015年11月18日为权利被侵害的时间，胡道瑞知道或者应当知道权利被侵害的时间肯定在该时间节点之后，至胡道瑞起诉时间即2016年8月22日，未超过二年诉讼时效期间；2013年10月30日、2014年5月1日的两张借条，虽未写明具体的还款时间，但从方雷“以上借款同意从瑞特科技发展有限公司方雷的工程款中扣除，直接付给胡道瑞本人”的表述看，涉案工程款结算之日即为还款期限，从该日起也未超过诉讼时效期间。故关于广西矿建在答辩状中辩称本案三笔借款已超过法定诉讼时效的辩称意见，依法不予采纳。关于争议焦点五，一审认为，根据法律规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，2013年9月7日的借据，明确约定还款期限为2013年12月7日，逾期视为违约，违约金按逾期额每天30%计付。该笔借款逾期利息计算为32833.33元【20万元×6%÷360×985天（2013.12.8-2016.8.18）】，关于胡道瑞一并主张该笔借款逾期利息32466.67元、违约金60000元的诉讼请求，经审查总计未超过年利率24%，于法有据，依法予以支持；2013年10月30日的借条，认定涉案工程款的结算之日即2015年11月18日为逾期之日，逾期利息计算为18333.33元【40万元×6%÷360×275天（2015.11.18-2016.8.18）】，同理，2014年5月1日的借条，逾期利息计算为18333.33元。关于胡道瑞主张该两笔借款逾期利息的诉讼请求，合理部分，依法予以支持。综上，广西矿建应支付胡道瑞逾期违约金60000元，逾期利息69133.33元（32466.67元+18333.33元+18333.33元）。方雷、瑞特公司在法定期限内未进行答辩也未提交证据，经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，应当承担相应不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告广西矿建集团有限公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告胡道瑞借款本金100万元，支付逾期利息69133.33元（截至2016年8月18日），合计1069133.33元，并以上述本金为基数按年利率6%标准支付自2016年8月19日至本金清偿之日止的利息；二、被告广西矿建集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告胡道瑞逾期违约金6万元；三、驳回原告胡道瑞的其他诉讼请求。案件受理费15533元，由胡道瑞负担571元，广西矿建集团有限公司负担14962元。二审中，胡道瑞提交了瑞特磁悬浮项目农民工工资发放汇总表复印件一张，证明施工单位是广西矿建，广西矿建至2014年1月19日都在施工。广西矿建认为不属于新证据，不同意质证。本院认证意见：广西矿建在一审中对于涉案工程是以其作为施工单位进行施工完成的事实予以认可，故本院对该证据证明观点予以确认。本院二审查明事实与一审查明事实相同。本院归纳本案二审争议焦点为：一、本案三张借条所涉借贷关系及金额是否真实；二、广西矿建在本案中应否承担偿还责任。关于争议焦点一，本院认为，本案所涉三张借条，其中20万元的借条有转款凭证，另外两张各40万元的借条载明了款项来源有转账有现金，系之前零碎的小额借款汇总而成，借条载明的内容与胡道瑞及方雷的陈述吻合，且方雷亦认可全额收到了该100万元借款，因此，本案三张借条所涉100万元借贷关系真实成立。广西矿建认为三张借条所涉借贷关系虚假，未能提交反证加以证明，故本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，首先，根据广西矿建一审庭审时陈述，涉案工程在广西矿建接手后成立了项目部，方雷成为项目部负责人和实际施工人，因方雷私刻公章，公司将该项目部撤销了但工程没有撤，后来的工程由公司接手施工，撤销决定只有公司内部和方雷知道，涉案工程是广西矿建总承包后转包给方雷的，方雷是实际施工人，广西矿建就该工程没有和方雷算账结算。而事实上，在安徽省亳州市中级人民法院（2014）亳民一初字第00029号及安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00394号程根法诉广西矿建、方雷建设工程施工合同纠纷案件中，2013年3月22日方雷还以项目部名义与程根法签订合同，将涉案工程部分脚手架工程发包给程根法施工，2013年12月21日方雷仍以项目部的名义给程根法出具结算单，两级法院均认为合同虽然无效，但方雷出具结算单的行为系代表广西矿建的职务行为，后果应由广西矿建承担，故判决广西矿建作为责任主体承担支付工程款的义务。可见，广西矿建撤销涉案工程项目部仅为名义，实际仍在施工工程，方雷也仍在代表广西矿建就涉案工程行使职务行为。第二，广西矿建与瑞特公司于2015年11月18日就涉案工程款的结算达成了仲裁调解：1、瑞特公司十日内支付广西矿建工程款34942935.14元（42872695.14元减去垫付的农民工工资7929760元）和损失赔偿金1500000元；2、瑞特公司于十日内返还广西矿建工程保证金2000000元；3、瑞特公司同意其支付给广西矿建的以上金额从瑞特公司厂区内一号车间厂房拍卖的价款中优先受偿；4、申请人放弃其他诉求；5、仲裁费100000元由瑞特公司承担。可以看出，广西矿建已经获得因施工涉案工程所得工程款等权益。第三，根据方雷的陈述，方雷虽然未以广西矿建名义借款，但其借款前曾向胡道瑞披露了涉案工程系以广西矿建名义承建、其是实际项目负责人的身份，以及系以该项目名义向胡道瑞借款的事实，并且所借款项全部实际用于涉案工地。因此，方雷以涉案工程需要用款为由，向胡道瑞筹借资金，胡道瑞出借资金系基于对方雷在该工程中项目负责人的身份、款项实际用于涉案工地的信任，结合方雷全面负责工程管理的实际负责人身份，足以认定方雷在本案中向胡道瑞借款系代表广西矿建的职务行为。综合以上，方雷的职务行为应当由广西矿建承担责任，并且广西矿建也在涉案工程中获得工程款等权益，根据权利和义务对等原则，一审法院认定广西矿建承担还款则并无不当。广西矿建二审中当庭对其一审中认可的其与瑞特公司签订的工程合同、补充合同和内部承包协议全盘否定，并称该工程没有在其公司备案，其始终不知道、不认可该工程，也没有施工该工程，合同所涉广西矿建印章均为伪造。本院认为，广西矿建二审陈述违反了民事诉讼应当遵循诚实信用的基本原则，也与2015年11月18日其与瑞特公司达成的仲裁调解的基本事实不符，故对其认为不应承担还款责任的上诉理由不予采纳。综上所述，广西矿建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15533元，由广西矿建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 晨审判员 卞九龙审判员 王元元二〇一七年十二月十八日书记员 高继鑫附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。