山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1735号上诉人（原审被告）：枣庄市海润商务有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀北路159号。法定代表人：周冠勇，经理。委托诉讼代理人：高峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵绪忠，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕奉东（曾用名吕奉涛），男，1981年2月20日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：侯志然，山东鼎赢律师事务所律师。上诉人枣庄市海润商务有限公司（以下简称海润公司）因与被上诉人吕奉东劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海润公司上诉请求：1.撤销（2017）鲁0402民初1888号民事判决第二项，并在查明事实的基础上予以改判驳回被上诉人的该项诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反法定举证规则，有意偏袒被上诉人，从而导致认定事实存在严重错误。首先，被上诉人主张自2016年5月1日起曾多次到上诉人处上班，上诉人没有同意，根据法律规定，被上诉人应对其主张提供证据，但一审法院却错误地认定“海润公司既未证明撤销吕奉东餐饮部总监一职的合理性，也没有举证证明吕奉东系自动离职，也没有证据证明海润公司在撤销吕奉东总监一职后为其安排新的工作岗位，因此，海润公司应承担举证不能的法律后果”，严重违反了谁主张谁举证的法定证据规则。其次，上诉人根据经营管理工作需要，对酒店组织架构进行调整，撤销餐饮部总监职位，决定被上诉人不再担任餐饮部总监一职，并未辞退被上诉人。在此情况下，被上诉人一直未到上诉人处上班，也没有举证证明上诉人不同意其上班或拒绝其继续提供劳动。因此，被上诉人应承担举证不能的不利后果。再次，一审判决认定事实严重错误。工资是劳动者向用人单位提供劳动而取得的对价，而被上诉人自2016年5月1日起一直未到上诉人处上班，且既未提供上诉人辞退或解除其劳动关系方面的证据，又未提供上诉人不同意其上班和拒绝其继续提供劳动方面的证据。因此，被上诉人主张上诉人拖欠其工资没有事实依据，一审判决却认定上诉人继续向被上诉人支付拖欠工资45980元，该事实认定存在严重错误。二、被上诉人主动提出解除劳动关系，不应支付经济补偿金。被上诉人入职应聘时，不讲诚信，故意提供吕奉涛的虚假姓名，无法为其办理和缴纳社会保险费用，过错在被上诉人。因此，被上诉人主动提出与上诉人解除劳动关系依法不应支付经济补偿金。三、一审判决适用法律错误。由于被上诉人主张上诉人拖欠其工资，没有提供合法有效证据证明，依据法律规定，理应驳回被上诉人的诉讼请求，可一审却错误适用法律，判决上诉人向被上诉人支付工资。综上，由于一审判决违反法定举证规则，有意偏袒被上诉人，从而导致认定事实和适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。吕奉东辩称，一、一审判决认定事实和适用法律正确，被上诉人入职时的姓名是吕奉涛，后改名为吕奉东，上诉人对此明知。二、对于举证责任一审也是比较明确的，被上诉人被撤销工作岗位后，上诉人一直不安排其岗位，责任在上诉人。三、不交社会保险是上诉人违反法律规定的行为，被上诉人提出解除劳动合同，要求上诉人支付经济补偿金及拖欠的工资，完全有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉事实和理由均不能成立，应予以驳回，维持原判。吕奉东向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.海润公司支付给吕奉东拖欠工资105000元，加付工资赔偿金52500元（2016年5月至2017年3月）；3.海润公司支付给吕奉东解除劳动关系补偿金52800元；4.诉讼费由海润公司承担。一审法院认定事实：2012年12月，吕奉东与海润公司建立劳动关系。2013年12月25日，海润公司作出任命通知，免去吕奉东原餐饮部经理一职，任命其为餐饮部总监，全权负责餐饮部及厨房部的日常管理工作。2016年4月26日，海润公司作出撤销吕奉东餐饮部总监一职的决定，此决定自2016年5月1日起生效执行。2016年5月1日之前十二个月吕奉东在海润公司的月平均工资为4180元。双方劳动关系存续期间，海润公司未依法为吕奉东缴纳社会保险费用。2017年3月24日，吕奉东向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.裁决解除吕奉东与海润公司之间的劳动关系；2.裁决海润公司支付给吕奉东拖欠工资105000元，加付工资赔偿金52500元（2016年5月至2017年3月）；3.裁决海润公司支付给吕奉东解除劳动关系补偿金52800元。2017年4月30日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出市中劳仲案字[2017]第139号裁决书，裁定：确认申请人吕奉东与被申请人海润公司之间劳动关系解除；裁决书生效后十日内，被申请人海润公司向申请人吕奉东支付经济补偿金18810元；驳回申请人吕奉东的其他仲裁请求。一审法院另查明，枣庄市公安局北庄派出所出具证明，证实吕奉东曾用名为吕奉涛，吕奉东与吕奉涛为同一人。2016年3月25日海润公司出具的工作证明也显示海润公司已认可吕奉涛系吕奉东的事实。一审法院认为，劳动者与用人单位之间建立的劳动关系应依法受到保护。2012年12月，吕奉东与海润公司建立劳动关系。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”海润公司主张其曾到社保部门为吕奉东办理社会保险，但因吕奉东姓名问题被社保部门拒绝办理。吕奉东对此不予认可，且海润公司提交的证据不足以证明其主张。在2016年3月25日海润公司已认可吕奉涛系吕奉东的情况下，海润公司也未举证证明其已采取相关补救措施为吕奉东办理社会保险缴纳手续，应承担举证不能的责任，故对其上述主张不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，对吕奉东解除其与海润公司之间的劳动关系的诉请，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据吕奉东在海润公司的工作年限，海润公司应当按照平均工资4180元/月的标准向吕奉东支付4.5个月的经济补偿金合计18810元。自2016年5月1日起，吕奉东未到海润公司上班，吕奉东主张系海润公司变相将其辞退，在海润公司做出撤职决定后，没有给其安排新的工作岗位，其多次到海润公司上班，海润公司没有同意。海润公司主张系因经营需要、公司内部组织架构调整而撤销吕奉东职务，并没有与其解除劳动合同，吕奉东系自动离职。在这种情况下，一方面，用人单位调整劳动者的工作岗位应具备充分合理性，其用工自主权应在合法合理的范围内行使，海润公司单方调整工作岗位，应由海润公司举证证明撤销吕奉东餐饮部总监一职的合理性；另一方面，用人单位主张是劳动者自动离职，应由用人单位就劳动者自动离职的事实举证证明。海润公司既未证明撤销吕奉东餐饮部总监一职的合理性，亦未举证证明吕奉东系自动离职，也没有证据证明海润公司在撤销吕奉东总监一职后为其安排新的工作岗位，因此，海润公司应承担举证不能的法律后果，故应继续支付吕奉东拖欠工资45980元（从2016年5月至2017年3月共计11个月，按4180元/月标准计算）。《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。因工资赔偿金应以劳动行政部门责令用人单位支付而用人单位未支付为前提，本案并不具备这一情形，故对吕奉东诉请的工资赔偿金不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定，判决：一、确认吕奉东与枣庄市海润商务有限公司之间劳动关系解除；二、枣庄市海润商务有限公司于判决生效后十日内向吕奉东支付拖欠工资45980元及经济补偿金18810元；三、驳回吕奉东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由枣庄市海润商务有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。海润公司提交枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会裁决书（市中劳仲案字[2016]第123号）一份，用以证明被上诉人自2016年5月1日之后，一直没有到上诉人处上班，属于自动离职，离职期间依法不应取得劳动报酬。吕奉东质证认为，该裁决书因被上诉人不服提起诉讼后又撤诉，另行提出仲裁，因此该裁决书没有生效。该裁决书的认定内容与本案一审所认定的事实并无矛盾之处。该裁决书也没有任何实质的内容，与本案也不存在任何关联性，不能证实上诉人的主张。吕奉东没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，用人单位应对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，并依据规章制度对劳动者作出相应处罚。用人单位未尽到上述义务或未保留好相应证据，均是疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。据此，在劳动争议中，用人单位主张劳动者自动离职，应当就劳动者自动离职的事实承担举证责任。本案中，吕奉东主张其自2016年5月1日起曾多次到海润公司上班，海润公司没有同意，系被海润公司变相辞退。海润公司主张系吕奉东自动离职，但未就自动离职的事实提供充分有效证据，应承担举证不能的法律后果。一审法院依据相关法律规定，确认海润公司与吕奉东之间的劳动关系解除，并判令海润公司向吕奉东支付拖欠工资及经济补偿金并无不当。综上所述，海润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄市海润商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙中海审判员  崔兆军审判员  朱海燕二〇一七年十二月七日书记员  马馥君