.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事裁定书（2017）宁民申800号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃安居建设工程集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区滩尖子258号。法定代表人：刘俊，该公司经理。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区燕宝钢材市场A1-332号。负责人：马新国，该分公司经理。共同委托诉讼代理人：吕文迪，宁夏方和圆律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：杨花，宁夏方和圆律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁夏银盛达消防工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街玺云台28号楼405室。法定代表人：翟冠清，该公司经理。委托诉讼代理人：黄志鹏，宁夏辅德律师事务所律师。再审申请人甘肃安居建设工程集团有限公司（以下简称安居公司）、甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司（以下简称安居宁夏分公司）因与再审申请人宁夏银盛达消防工程有限公司（以下简称银盛达消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民终837号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。安居公司、安居宁夏分公司申请再审称：一、本案一、二审法院存在程序错误，影响了实体公正。1.本案双方并未完成最终决算，安居宁夏分公司不认可银盛达公司提出的工程款为211万元，一审法院应当释明当事人申请司法鉴定，一审没有释明存在程序问题，二审中安居宁夏分公司请求对一审法院该程序错误予以纠正，但二审法院未做出任何形式的答复。2.安居公司在二审中有新证据提交，二审不属于不开庭审理的情况，但二审法院没有开庭审理，程序错误。3.二审审理时，安居公司提请银盛达公司提交工程总价款的附表，二审法官也当庭要求银盛达公司提交，但银盛达公司没有提交，二审法院就做出了判决，程序违法。二、本案存在以下事实不清、证据不足情形。1.双方签订的《建设工程施工合同》约定银盛达公司让出20%的费用作为安居公司的管理费和税金，但二审法院在认定涉案工程款时未将该费用扣除。2.《补充协议》中211万元的数额是银盛达公司为完成消防工程的验收估算的，该《补充协议》需具备两个生效条件，一、二审法院审理时银盛达公司不能提交结算书，安居分公司也就无从审核，因此不能证明涉案工程造价为211万元。3.安居宁夏分公司与发包方的工程款结算中，消防工程的款项为1667801.98元。4.安居公司不是本案的直接责任主体，应对安居分公司债务承担补充清偿责任。安居宁夏分公司完全有能力向银盛达公司支付合法的工程款，只有在安居宁夏分公司无法承担法律责任的前提下，安居公司才承担连带的法律责任。5.银盛达公司在消防工程分项验收时，多次制造软件技术障碍，对整体工程竣工、验收造成非常大的损失，安居宁夏分公司无奈在《补充协议》上签字，但银盛达公司的维修义务并不能当然免除。6.二审法院在211万元工程款的基础上扣留质保金错误。应当在1667801.98元消防工程款中扣除20%的管理费，在80%的基础上扣留5%的质保金。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。银盛达公司辩称，一、本案一审、二审程序合法。1.双方签订的《补充协议》已明确约定涉案工程的价款为211万元。对于是否进行司法鉴定，应当以合同约定的内容为判断基础，并非所有的建设工程案件均需要进行司法鉴定程序。2.本案二审依法进行了开庭审理，双方均向法庭提供了证据，并对对方证据进行了质证，安居公司认为没有开庭审理属歪曲事实。3.安居公司称银盛达公司未向法庭提交工程总价款2115125元的附表与事实不符。该附表系《补充协议》的附件，银盛达公司在一审庭审时已经向法庭提交。二、本案不存在事实不清、证据不足的问题。1.双方当事人签订的《补充协议》应当视为对《建设工程施工合同》的变更，合同价款应当按照补充协议的约定认定为211万元。同时安居宁夏分公司拒不进行工程资料审核的做法，视为放弃了抗辩的权利，在约定的90天的审核期已过的情况下，应当按补充协议支付承包人工程价款211万元。2.银盛达公司一审提交的《工作联系单》可以证明，于2016年8月30日前已经向安居宁夏分公司提供了结算资料，安居宁夏分公司在联系单上盖章说明已经收到了材料，银盛达公司已经完成了合同义务。安居宁夏分公司在收到结算资料后未积极进行结算，由其承担不利后果符合法律规定。3.发包方审核的消防栓及喷淋工程、通风工程价款共计1667801元，该价款并非涉案工程的总造价。银盛达公司已完成的工程包括消防自动喷淋系统和消火栓系统、消防通风系统、消防自动报警系统和联动系统、消防水系统预埋、消防自动报警系统预埋。上述已完成工程已经通过消防验收合格，上述单项工程均应当进入造价审核。4.安居宁夏分公司系安居公司下属的非法人分支机构，不能独立承担民事责任，付款义务应当由安居公司承担。5.涉案工程于2016年6月29日通过消防部门验收。现设备运行均正常、消防系统均完善、售后服务及时，不存在质量不合格、不履行维修义务的情况。6.《建设工程施工合同》第43页约定的工程质量保修金为合同价款的5%，根据补充协议的约定合同价款确定为211万元，以此金额为基础扣留5％作为质保金符合合同约定及法律规定，二审法院计算无误。银盛达公司申请再审称：1.安居宁夏分公司未按照约定支付50万元工程款，构成违约，违约行为自2016年7月15日持续至今，一、二法院没有认定，属于遗漏案件关键事实。2.一、二审法院以”银盛达公司起诉时尚未到约定审核期限”为由驳回银盛达公司主张违约金的诉讼请求，适用法律错误。银盛达公司起诉时未到约定的审核期限，并未影响安居宁夏分公司已经形成的违约状态，也不影响违约金的具体计算。在一审庭审前合同价款已经确定为211万元，以211万元为基数计算违约金符合双方约定。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。本院经审查后认为，安居宁夏分公司与银盛达公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应当按照上述约定履行各自的义务。《补充协议》视为对双方《建设工程施工合同》的变更。根据合同付款履行情况本案不适用《补充协议》第1条约定，《补充协议》第2条工程结算的承诺约定，银盛达公司向安居宁夏分公司提交了计算资料，安居宁夏分公司应在消防部门公示涉案工程验收合格的办结日期即2016年6月29日之后的90日内，进行审核、确认。安居宁夏分公司在审核期内未进行审核，由其自行承担后果，不存在银盛达公司所述50万元未按约定支付，存在违约的情形。另，该《补充协议》中并未涉及安居公司所称20%的管理费。一、二审法院按照《补充协议》确认工程价款总价为211万元正确，认定基本事实有证据证实。二审法院认定安居宁夏分公司系安居公司下属的非法人分支机构，不能独立承担民事责任，付款义务应由安居公司承担，适用法律正确，安居公司该再审申请理由不能成立。根据《补充协议》约定的期限，安居宁夏分公司不存在逾期付款的情形，银盛达公司的再审申请理由亦不能成立。综上，安居公司、安居宁夏分公司及银盛达公司的再审申请理由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回甘肃安居建设工程集团有限公司、甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司与宁夏银盛达消防工程有限公司的再审申请。审判长王利芬审判员沙玲代理审判员卓光泽二〇一七年十二月二日书记员晏润芝