山东省聊城市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)鲁15民申95号再审申请人（一审被告）：西北建设有限公司。住所地：陕西省西安市高新区高新三路财富中心*期*座***室。法定代表人：杨斌，该公司总经理。被申请人（一审原告）：山东鱼道源生物科技有限公司。住所地：山东省冠县定远寨镇政府驻地309国道南侧。法定代表人：赵建明，该公司总经理。委托诉讼代理人：于秀安，该公司法务部经理。再审申请人西北建设有限公司（以下简称西北公司）因与被申请人山东鱼道源生物科技有限公司（以下简称鱼道源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2016）鲁1525民初4818号民事调解书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。西北公司申请再审称，有新的证据证明2017年1月11日申请人与被申请人签订的和解协议显失公平，应当依法撤销。具体理由：2017年6月下旬，原山东鱼道源项目实际施工人吕继亮向申请人提供了“山东鱼道源生物科技有限公司《关于鱼道源与西北建设有限公司及商丘国基安装有限公司结款情况确认的会议》的会议纪要”。该会议纪要证明，截止2016年11月4日申请人已完成合同金额581.763457万元（还不包含合同外增项变更部分约100万元）；被申请人已支付金额456.38104万元，结合民事调解书第二条申请人向被申请人返还已收税款、误工费81万元，申请人实际只收到被申请人支付的工程款357.38104万元。而被申请人得到已完成工程量价值为581.763457万元，被申请人在签订和解协议时少支付了206.382417万元。被申请人得到了超过法律允许限度的利益，而申请人因此可能遭受重大损失。该和解协议中双方的权利义务明显不对等，明显违反公平、等价、有偿原则。目前，因被申请人少支付工程款导致申请人的损失进一步扩大。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条之规定，请求再审撤销原一审调解书，追加张涛、吕继亮为本案当事人，根据2016年11月4日的会议纪要由被申请人向申请人结算工程款206.382417万元。被申请人鱼道源公司提交书面意见称，1.西北公司在诉争合同履行过程中存在严重逾期违约行为，给我司造成了严重的经济损失。我公司与西北公司于2016年5月10日签署《施工总承包合同》，合同金额为4599368元，合同工期为110日历天，即自2016年5月4日至2016年9月5日。2016年6月12日签署《钢结构总承包合同》，合同金额为3960000元，合同工期为40日历天，即自2016年6月15日至2016年7月25日。两份合同总金额为8559368元。我公司在合同履行过程中依约履行了付款义务，分七次共计支付了西北公司工程款为4663810.8元（并非西北公司所述的456.38104万元）。但西北公司并没有在合同约定的期限内完工，经我公司多次催告仍未完工（经双方于2016年11月17日共同确认，仍有3801478元工程量未予完成）。截至到我公司在原审法院起诉之日，西北公司两份合同分别逾期93天和135天，给我公司造成了严重的经济损失。依据两份合同关于违约金约定的计算方法，西北公司应支付我公司违约金共计1833768元。且西北公司对施工现场疏于管理，使用无证电焊工人，因施工操作不当于2016年10月28日10时引起火灾，过火面积达1600平方米，火灾损失达592721元。因处理此事故西北公司项目经理吕继亮向我公司借支5万元。因西北公司以上严重违约行为，我公司为维护合法权益于2016年12月8日将西北公司诉至冠县人民法院。2.原审民事调解书为双方自愿协商达成，并未违反自愿原则。西北公司因明知自己的严重逾期违约行为，积极与我公司进行调解，双方于2017年1月11日达成调解协议，并由冠县人民法院出具调解书，双方于当日签收调解书，西北公司当日即向冠县人民法院转账81万元，履行了该民事调解书的返款义务。由此可见，西北公司完全是出于自愿原则和我公司达成的调解，该民事调解书并未违反自愿原则。3.原审民事调解书的协议内容不违反法律规定，也未违反公平原则。根据合同约定，西北公司应支付我公司违约金共计1833768元。西北公司以2016年11月4日会议纪要主张已完成工程量与事实不符。2016年11月4日会议纪要因当时火灾损失评估报告还未完成，该会议纪要并未刨除因火灾导致的未完成工程量及其他未完成工程量的间接费和人工费等。所以待2016年11月15日火灾评估报告完成后，双方于2016年11月17日进行了详细准确的确认，并由西北公司项目经理吕继亮和项目管理人员袁顺宏签字按手印确认（详见我公司提供的证据清单）。无论从时间前后顺序还是从资料制作形式效力来看，西北公司已完成工程量都应该以2016年11月17日双方确认的“鱼道源一期过程未完成工程量清单”为准。根据双方于2016年11月17日共同确认，截至到2016年11月17日西北公司仍有3801478元工程量未予完成，其实际完成工程量仅为4757890元（合同总金额8559368元-双方确认的未完成工程量3801478元=4757890元）。我公司实际支付工程款为4663810.8元，西北公司已完成工程量与我公司实际支付工程款差额仅为94079.2元。扣减西北公司因处理火灾事故向我司借支的5万元，实际差额仅为44079.2元。并非西北公司所述的206.382417万元。结合民事调解书第二项西北公司向我公司返还已收税款、误工费81万元，其中减除我公司已付工程款4663810.8的税金513019.19元（税率为11%），西北公司实际返还的误工费仅为296980.81元，已经是我公司放弃追究西北公司巨额违约金后的让步调解，调解内容并不显失公平，也不违反任何法律规定，请求贵院驳回西北公司的再审申请，维持原调解书。经审查查明，一审过程中，双方当事人于2017年1月11日自行达成和解协议，并共同申请冠县人民法院进行确认。和解协议主要内容：本协议签订当日，西北公司向鱼道源公司支付81万元已收工程款税款及误工赔偿，鱼道源公司于同日递交解除冻结申请；双方签订的施工总承包合同和钢结构总承包合同解除，西北公司不再向鱼道源公司开具已收工程款税务发票；两项合同的工程已完工部分结算完毕，西北公司对两项合同需承担的责任已全部履行完毕，鱼道源公司放弃对西北公司其余工期逾期赔偿的追诉，西北公司放弃对鱼道源公司已施工工程量款项差额的主张，双方再无任何债权债务关系；两项合同解除后，剩余工程的施工问题由鱼道源公司自行解决。冠县人民法院对上述和解协议予以确认，并于2017年1月11日作出（2016）鲁1525民初4818号民事调解书，双方于当日签收了调解书，该调解书已发生法律效力。2017年1月12日，双方通过冠县人民法院过付了调解书约定的81万元。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”本案中，双方当事人自行达成的和解协议明确约定已施工部分的工程款结算完毕，申请人西北公司自愿放弃对工程款差额的主张。被申请人鱼道源公司为此支付的对价是申请解除冻结、不再要求西北公司开具已收工程款发票、放弃对西北公司其余工期逾期赔偿的追诉、剩余工程的施工问题由鱼道源公司自行解决等。上述约定系双方当事人对自己民事权利的处分，不违反法律、法规的强制性规定，原审法院根据双方当事人的申请以民事调解书形式对和解协议予以确认，并无不当。申请人以有证据证明和解协议的内容“显失公平”为由对原审调解书申请再审，缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上，西北公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回西北建设有限公司的再审申请。审判长  陈正飞审判员  吉洪林审判员  于景涛二〇一七年十二月十八日书记员  刘 颖