陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终1695号上诉人（原审被告）延安市电力安装修试公司。住所地：延安市宝塔区尹家沟。法定代表人董志宁，该公司总经理。上诉人（原审被告）延安鼎昌劳务派遣有限公司。住所地：延安市宝塔区柳林路**号院*幢******室。法定代表人王强，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人陈盼，陕西睿群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南艳，女，1965年9月29日出生，汉族，陕西省子长县寺湾乡王家圪劳村村民，现住延安市宝塔区大礼堂山上平房。上诉人延安市电力安装修试公司与延安鼎昌劳务派遣有限公司因劳动争议纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初2768号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人延安市电力安装修试公司与延安鼎昌劳务派遣有限公司的委托诉讼代理人陈盼、被上诉人南艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人延安市电力安装修试公司与延安鼎昌劳务派遣有限公司的上诉请求：一、依法撤销延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初2768号民事判决书第一项、第二项判决；二、在查明事实的基础上，依法改判；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人与被上诉人之间的关系认定不清，判决二被上诉人向被上诉人支付经济补偿金适用法律错误。被上诉人于2013年9月至2015年12月31日在上诉人电力公司处工作，被上诉人于2015年9月29日年满50周岁，达到退休年龄。劳动者达到退休年龄的，劳动合同中止，故9月29日之后，劳动关系中止，建立劳务关系。基于双方的劳务关系，电力公司无需支付经济补偿金。被上诉人于2016年1月1日与鼎昌公司签订劳动合同，应属被上诉人主动从电力公司离职，用人单位不必向劳动者支付经济补偿金。被上诉人2016年1月1日与鼎昌公司签订劳动合同时已经超过法定退休年龄，双方实质构成劳务关系，不存在经济补偿金。况且2016年9月20日被上诉人被电力公司退回鼎昌劳务后，被上诉人未回到公司工作，并于2016年10月直接提起仲裁。被上诉人因个人原因拒不履行合同义务，违反了公司劳动纪律，不符合法律规定支付经济补偿金的情形。二、一审法院判决上诉人电力公司向被上诉人支付双倍工资33000元明显超过诉讼时效，适用法律错误。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。法律规定劳动关系存续期间因拖欠“劳动报酬”发生的争议不受时效的限制，双倍工资中一半是正常的“劳动报酬”，另一半则是一种惩罚性的赔偿金，基于用人单位不签订劳动合同的违法行为产生的，并非劳动报酬，因此其时效起算为劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日，并非劳动关系解除后。被上诉人于2013年9月入职电力公司，其未签订劳动合同的双倍工资支付期间应从2013年10月至2014年9月。被上诉人最晚应于2015年9月以主张双倍工资差额向劳动仲裁提起仲裁，而本案仲裁委员会于2016年10月26日受理被上诉人的仲裁申请，并且没有时效中断的情形，被上诉人主张双倍工资已超过了诉讼时效。三、被上诉人因劳动争议向劳动争议仲裁委员会申请仲裁已超过仲裁时效。被上诉人2015年9月29日已经年满50周岁，其与上诉人的劳动合同终止，劳动关系也随之解除。劳动仲裁委于2016年10月26日受理被上诉人的仲裁申请，该申请已明显超过一年的仲裁时效。被上诉人南艳辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原一审判决。首先，在劳动仲裁和原一审庭审时都已经查明，自2013年9月答辩人就在上诉人延安市电力安装修试公司（下称电力公司）处从事工作，直到上诉人于2016年2月安排答辩人与上诉人延安鼎昌劳务派遣有限公司（下称鼎昌公司）签订劳动合同，在答辩人与上诉人电力公司建立劳动关系期间，从未签订过劳动合同，截至一审判决时，上诉人电力公司也没有提交任何的证据证明与答辩人曾经签订过劳动合同。由于在2016年10月，答辩人就已经为此提出劳动仲裁，并未超过法律规定的仲裁时效。因此，依照法律的规定，上诉人电力公司应当与答辩人支付未签订劳动合同的双倍工资。其次，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，以及在2010年3月，最高人民法院行政审判庭对山东省高院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复{（2010）行他字第10号}，已看出对己达到法定退休年龄，未开始依法享受养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系是劳动关系。因此，尽管答辩人于2015年9月已经达到法定退休年龄，但由于未依法享受养老保险待遇，在其达到法定退休年龄后，与上诉人电力公司仍然是劳动关系。第三，依照法律规定，在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以提出解除合同并由用人单位支付经济补偿金。由于答辩人在与两上诉人建立劳动关系期间，两上诉人均未为答辩人缴纳任何社会保险，因此，两上诉人应当依照法律规定向答辩人支付经济补偿金。第四，依照法律规定，非因劳动者本人的原因与其他单位签订劳动合同的，在计算经济补偿金时，应当连续计算其工作年限。2016年2月，是上诉人电力公司将其厨房对外承包，并要求答辩人与上诉人鼎昌公司签订劳动合同，答辩人仍然在原单位原工作岗位从事原工作。因此，在计算经济补偿金时，应当将答辩人在上诉人电力公司工作的年限连续给予计算。最后，如前所述，答辩人提起的劳动仲裁并未超过法律规定的仲裁时效。综上所述，答辩人认为，一审认定事实清楚，适用法律准确，依法应当驳回上诉人上诉请求，维持原一审判决，维护答辩人合法权益，维护社会公平正义。延安市电力安装修试公司与延安鼎昌劳务派遣有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告电力公司不支付被告二倍工资33000元；2、判决原告电力公司不支付被告失业金6165元；3、判决原告电力公司不支付被告经济补偿金7500元；4、判决原告鼎昌公司不支付被告经济补偿金3000元；5、判决原告鼎昌公司不支付被告代通知金3000元；6、判决二原告不为被告缴纳基本养老保险费；7、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2013年9月，被告至原告电力公司处从事厨师工作。2016年1月1日被告被原告鼎昌公司派遣到原告电力公司从事厨师工作。2016年2月1日，原告鼎昌公司与被告南艳签订劳动合同，约定用工期限为一年，即自2016年1月1日起至2016年12月30日止。2016年9月20日，原告电力公司工作人员口头通知被告因其单位厨房由个人承包，被告次日不用来上班。2016年9月21日开始被告未到原告电力公司处上班也未到原告鼎昌公司处上班。2016年10月，被告以与二原告因缴纳养老保险等发生争议为由申请仲裁，2017年5月2日，延安市劳动争议仲裁委员会作出延劳仲案字（2016）第505号裁决书，裁决二原告为被告办理并补缴工作期间的养老保险费，原告电力公司向被告支付失业金6165元，未签订书面劳动合同双倍工资33000元及经济补偿金7500元。原告鼎昌公司向被告支付经济补偿金3000元及代通知金3000元。二原告不服，诉至本院。另被告在二原告处工作期间，二原告未为被告办理并缴纳社会保险，被告离职前月均工资为3000元。一审法院认为，被告2013年9月至2015年12月31日期间在原告电力公司处工作，2016年1月1日至2016年9月20日期间由原告鼎昌公司派遣至原告电力公司处工作。原告认为在2015年9月29日被告已年满50周岁，被告与原告的劳动合同终止，劳动关系也随之解除，延安市劳动争议仲裁委员会于2016年10月26日受理被告的仲裁申请，该申请已超过仲裁时效。因被告达到法定退休年龄后，原告电力公司也未与被告解除劳动关系，被告仍在原岗位继续工作，故原、被告之间仍然为劳动关系，原告申请仲裁并未超过仲裁时效。本案中，2016年1月1日至2016年9月20日期间鼎昌公司作为劳务派遣单位是被告的用人单位，双方形成劳动关系。2013年9月至2015年12月30日期间，被告在原告电力公司处工作，被告与原告电力公司在此期间形成劳动关系。原告申请仲裁中，要求解除原、被告之间的劳动合同，根据我国《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”原告鼎昌公司在被告在其公司工作期间未为被告缴纳社会保险费，故原、被告之间的劳动合同应当依法予以解除。社会保险的补缴不属于法院的受案范围，故对二原告要求不为被告缴纳基本养老保险费的诉求本院不予审查。原告电力公司以被告申请仲裁超过仲裁时效为由诉请不向被告支付二倍工资，因二倍工资实际为赔偿金，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，即时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。被告于2013年9月开始至原告电力公司处工作，2016年2月1日与原告鼎昌公司签订劳动合同，故仲裁时效应从其与鼎昌公司签订合同之日起计算一年，被告申请仲裁并未超过仲裁时效，故对原告电力公司的该项辩解理由不予支持。我国《劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”二倍工资的支付期限为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即11个月，故原告电力公司应当向被告支付二倍工资33000元。陕西省《失业保险条例》实施办法第十七条规定：“失业人员有下列情形之一的，暂停领取失业保险金；…（二）从事有报酬工作的…；”本案中，被告在电力公司之后即与鼎昌公司签订劳动合同，从事有报酬工作，故电力公司无需向被告支付失业金。被告在二原告处工作期间，二原告未依法为被告缴纳社会保险，故劳动合同因此解除后，二原告应依法向被告支付经济补偿金，依照《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付，6个月以上不满1年的，按1年计算，不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故原告电力公司应向被告支付2.5个月工资的经济补偿金7500元，原告鼎昌公司应向被告支付一个月工资的经济补偿金3000元。原告鼎昌公司诉请不向被告支付代通知金3000元，因仲裁过程中被告是以原告鼎昌公司未为其缴纳社会保险为由要求解除合同，不符合我国《劳动合同法》规定的支付代通知金的情形，故原告无需向被告支付代通知金3000元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第十七条之规定，判决：一、原告延安市电力安装修试公司于本判决生效之日起十五日内向被告南艳支付二倍工资33000元，经济补偿金7500元；二、原告延安鼎昌劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告南艳支付经济补偿金3000元；三、原告延安市电力安装修试公司不向被告支付失业金6165元；四、原告延安鼎昌劳务派遣有限公司不向被告支付代通知金3000元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1117元，原告二已预交，减半收取，实际由二原告负担558.5元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人电力公司称其与被上诉人南艳请求二倍工资已经超过仲裁时效，不应支持。依据相关规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。经调阅劳动仲裁卷宗，上诉人电力安装公司在仲裁程序中并未提出被上诉人南艳关于二倍工资的申请超过仲裁时效期间，视为其放弃程序性抗辩的权利，延安市劳动争议仲裁委员会已经就双方争议作出实体性处理，电力安装公司在法院审判程序中提出二倍工资申请已经超过仲裁时效，本院依法不予支持，电力安装公司应当向被上诉人南艳支付未签订劳动合同的二倍工资33000元。关于电力安装公司与被上诉人南艳的劳动关系何时终结，鼎昌公司与南艳是否建立劳动关系的问题，依据《劳动合同法》第44条第（2）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。”《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因此，区分劳动关系和劳务关系的标准，并非劳动者是否达到法定退休年龄，而是劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。劳动者已达到退休年龄，但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。被上诉人南艳虽然在2015年9月29日已达到法定退休年龄，但其之后继续在电力安装公司原岗位工作，因电力安装公司未依法为其缴纳养老保险，导致其无法享受基本养老保险待遇，应认定双方劳动关系持续存在至2015年12月31日，电力安装公司应当向其支付经济补偿金，南艳于2016年10月24日对电力安装公司申请劳动仲裁亦未超过一年的仲裁时效。鼎昌公司与南艳签订劳动合同，被上诉人南艳被鼎昌公司派遣至电力安装公司工作，其岗位与工作内容并未发生变更，南艳同样未享受养老保险待遇和退休待遇，故双方建立了劳动关系，因鼎昌公司未按照法律规定为被上诉人南艳缴纳社会保险费用，故应当支付经济补偿金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人延安市电力安装修试公司、延安鼎昌劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘彩虹审判员  武 烨审判员  李欣南二〇一七年十二月十一日书记员  张 良