河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07���终2664号上诉人（原审被告）：河北中宏建筑工程有限公司，住所地沽源县盐湖城C区建筑工地。法定代表人：石喜昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭仁庆、张军，该公司职员。被上诉人（原审原告）：关荣，男，1973年8月5日出生，汉族，农民，现住沽源县。委托诉讼代理人：陈广超，河北金源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李满有，男，1970年3月5日出生，汉族，个体，现住沽源县。被上诉人（原审被告）：代奇会，男，1979年2月11日出生，汉族，农民，现住沽源县。原审被告：张家口华茂房地产开发有限公司，住所地：沽源县人民南街（迎宾路）东侧。上诉人河北中宏建筑工程有限公司（以下简称中宏公司）因与被上诉人关荣、李满有、代奇会、原审被��张家口华茂房地产开发有限公司（以下简称华茂公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院(2015)沽民初字第1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中宏公司委托诉讼代理人郭仁庆、张军，被上诉人关荣委托诉讼代理人陈广超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中宏公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一是一审判决事实不清、证据不足。1.一审法院认定“盐湖城小区”工程，中宏公司承建该小区之中的8栋楼房，并令该公司的员工代奇会负责3、8、9号楼的建筑工程。代奇会雇佣李满有从事砌砖工作，李满有又雇佣了关荣砌砖。以上事实是错误的。代奇会既不是中宏公司的员工和中宏公��没有劳动关系也不是临时雇佣的人员。中宏公司没有授权代奇会雇佣李满有。2.一审法院认定“2015年8月4日下午，关荣正从事砌砖活动过程中，从邻近2号楼工地的多层板被风刮至空中，在下落的过程中将正在干活的关荣砸伤”此认定是错误的。被风刮到空中砸伤关荣的多层板不属于2号楼工地而是盐湖城C区一期会所项目，该项目的总承包是保定市第三建筑安装工程公司，会所项目的实际施工人为方志平，因此该多层板的所有权人、管理人或使用人应为保定市第三建筑安装工程公司或方志平。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害。所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他���任人追偿。二是一审法院本院认为错误，属主观臆断，没有任何证据予以支持，认定中宏公司承担责任应当有直接的证据予以证实方可。本案中李满有承包了砌砖工作属于单项承包，因此关荣和李满有之间形成了雇佣关系雇员所受的损害应由李满有承担责任。另外，根据《侵权责任法》第七十三条的规定，从事高空、高压地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成造成他人损害的，经营者应当承担经营责任，但能够证明损害是因受害人故意或不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。人身损害司法解释第十一条第二款规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李满有��代奇会均是分包人应当承担连带赔偿责任。三是一审法院计算损失错误。一审判决关于关荣的损失第二项残疾赔偿金不应按城镇标准计算。第六项误工费，误工时间计算错误。《根据工伤保险条例》第十二条第二款规定受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。本案中，关荣受伤是2015年8月4日，定残日为2016年1月12日。自2015年8月4日至2016年1月12日，误工天数为161天。第八项精神抚慰金确认为9000元，中宏公司认为过高。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。中宏公司当庭补充，护理费根据司法鉴定意见确定为90天，关荣在护理期间是代奇会照顾的，共22天，护理期应当减去该22天。被上诉人关荣辩称，中宏公司陈述代奇会不是其公司员工与一审陈述不一致，在一审庭审中认可代奇会的员工身份，代奇会的行为应当视为职务行为。中宏公司混淆本案法律关系，本案系提供劳务者受害责任纠纷，而非中宏公司认为的物件致人损害纠纷。在关荣护理期间，一直是其家人陪护，代奇会并未陪护，中宏公司的该项主张没有事实依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。关荣向一审法院起诉请求：1.四被告连带赔偿关荣残疾赔偿金144846元、误工费23400元、伙食补助费660元、营养费2700元、二次手术费10000元、护理费9000元、鉴定费3243元、交通费1074元、精神抚慰金9000元，以上共计208872元；2.四被告连带承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：华茂公司开发“盐湖城小区”工程，中宏公司承建该小区之中的8栋楼房，并令该公司的员工代奇会负责3、8、9号楼的建筑工程。代奇���雇佣李满有从事砌砖工作，李满有又雇佣了关荣砌砖。2015年8月4日下午，关荣正从事砌砖活动过程中，从临近2号楼工地的多层板被风刮起至空中，在下落的过程中将正在干活的关荣砸伤，致使其左肱骨骨折、左侧第6-10肋骨骨折并住院治疗22天。住院期间由代奇会垫付了全部的医疗费用共计45183.5元。后经张家口市法医鉴定中心出具张法鉴中心[2016]鉴字第192号司法鉴定意见书，鉴定意见为：八级伤残、医疗终结期6个月、护理期90日（1人），营养期90日、二次手术取左肱骨、左肋骨内固定费用约壹万元。一审法院认为，当事人的生命、健康、身体受到损害，赔偿义务人应当对此予以赔偿。本案中，关荣虽然名义上是受李满有雇佣，但李满有也是由代奇会雇佣，而代奇会又实际上是中宏公司的员工，最终由中宏公司负责发放雇佣工人砌砖的劳务报酬，则本案中���关荣形成劳务关系的实际上是中宏公司，代奇会雇佣李满有，李满有又雇佣关荣从形式上应当认定为代奇会作为公司员工的职务行为，该行为产生的后果应当由法人组织即中宏公司承担，即关荣的损伤应当由中宏公司承担赔偿责任。华茂公司是“盐湖城”小区的开发商具有开发的资质，承建项目的中宏公司也是具有建筑施工资格的公司，二者之间的发包承包合同并未违反法律规定，则华茂公司不应当对关荣的损伤承担责任。关荣在工地工作，工地各种钢筋、模板四处堆放，在工作过程中应当时时警醒注意，现关荣遭受的损害在一定程度上也与其未能尽到注意义务有一定因果关系，则对于关荣自身的损伤，其也应当承担30%责任，其余70%由中宏公司承担。关于关荣的损失：医疗费45183.5元、残疾赔偿金144846元、被扶养人生活费4949元、伙食补助费660元、营养费2700���、二次手术费10000元、护理费9000元、误工费19676元、交通费800元、精神损害抚慰金9000元，上述费用共计246814.5元，中宏公司负担70%即为172770.2元，扣除已经垫付的45183.5元，还应当再赔偿关荣127586.7元。遂判决：一、被告河北中宏建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿关荣医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项费用共计127586.7元；二、驳回关荣的其他诉讼请求。本院二审期间，中宏公司提交沽源县气象局出具的天气状况证明一份，证明2015年8月4日下午16时19分出现雷雨天气并伴有大风，关荣受伤系不可抗力，中宏公司不应承担责任；张军、李志强、代奇会等人关于关荣赔偿问题的调解证明复印件一份，证明当时刮倒的多层板是方志平工地的，并非中宏公司的；一审庭审笔录与一审判决书证明李满有与关荣是雇佣关系，李满有与代奇会为分包关系，本案应当由李满有承担责任，事发当日刮大风是不可抗力，中宏公司既不是多层板的所有人也不是管理人，对关荣的受伤不应当承担责任。对于上述证据，关荣认为沽源县气象局出具的证明不足以证明关荣受伤系由于不可抗力造成，调解证明是复印件无法与原件核对，真实性不予认可。对一审庭审笔录与判决书无异议。经合议庭评议认为，中宏公司所提供的天气状况证明不能够证明关荣发生意外系不可抗力造成，调解证明为复印件，未经核对不能作为证据使用，对上述两份证据，本院不予采信。对于一审庭审笔录与判决书中的有关内容，因关荣无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审无异。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。中宏公司在一审中明确陈述代奇会为其公司员工，负责相关的工地工程，属于当事人自认，二审中否认代奇会员工身份，但未能提交相应的证据予以证明，对此本院不予支持。代奇会作为中宏公司员工，雇佣李满有，李满有又雇佣关荣从事工地工作，应视为代奇会的职务行为，中宏公司对关荣的损害应当承担责任。对于中宏公司主张致关荣受伤的多层板不属于其所有，中宏公司并非所有人或管理者，不应对多层板坠落造成关荣受伤承担任何责任的上诉理由，因本案为提供劳务者受害责任纠纷，关荣主张雇佣其劳动的个人与单位对其承担责任符合法律规定，与中宏公司所陈述的并非同一法律关系，一审法院确定中宏公司承担责任符合法律规定。关荣居住地为城镇区域，按照城镇标准计���残疾赔偿金不违反法律规定，一审法院所确定的赔偿数额及项目符合法律规定，对于中宏公司的该项主张，本院不予支持。对于中宏公司陈述关荣陪护期间代奇会陪护22日，但并未提交相应的证据予以证明，对此本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人中宏公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4433元，由上诉人河北中宏建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王少博审判员  马瑞云审判员  刘东华二〇一七年十二月五日书记员  孙斯敏