河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终16511号上诉人(原审原告)：杜从付（曾用名杜从富），男，1966年9月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：余锐，北京市京师律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：信阳市第一建筑工程公司，住所地信阳市平桥区平中大街121号。法定代表人：金华祥，总经理。委托诉讼代理人：郭新华，河南方邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁明，河南方邦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李国卫，男，1968年11月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：姬毓卿，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰，河南法本律师事务所律师。上诉人杜从付因与被上诉人信阳市第一建筑工程公司（以下简称信阳一建）、李国卫债权债务概括转移合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院(2017)豫0102民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜从付及其委托诉讼代理人余锐，被上诉人信阳市第一建筑工程公司的委托诉讼代理人郭新华，被上诉人李国卫的委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜从付上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人信阳市第一建筑工程公司返还上诉人的工程质量保证金(合同押金)100万元；由被上诉人李国卫连带支付给上诉人合同转让费（3%管理费，也即居间费）暂定1053000元（最终以信阳市第一建筑公司与郑州市长城房屋开发集团有限公司结算的涉案工程款数额计算的管理费数额为准）。2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，导致其对一审判决不服。信阳市第一建筑工程公司辩称，一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法判决驳回其上诉请求，维持一审判决。李国卫辩称，1、上诉人杜从付为实际施工人，被上诉人李国卫也为实际施工人，被上诉人信阳市第一建筑工程公司为名义施工人，杜从付和李国卫借用信阳一建资质施工，与信阳一建形成挂靠与被挂靠关系，杜从付和李国卫之间为转包合同关系，事实清楚，证据充分。2、上诉人杜从付诉请李国卫向其连带支付3%的管理费无事实依据和法律依据。请求本院依法驳回其诉讼请求。杜从付向一审法院起诉请求：1、判令信阳市第一建筑工程公司向原告返还工程质量保证金（合同押金）100万元。2、判令二被告连带支付给原告合同转让费（3%管理费）暂定1053000元（最终以信阳市第一建筑公司与郑州市长城房屋开发集团有限公司结算的涉案工程款数额计算的管理费数额为准）。3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：1、2007年11月30日，杜从富与河南省信阳建筑总公司签订《经济责任书》。该《经济责任书》对双方的责、权、利进行了详细约定。该《经济责任书》中所显示项目部为“郑州市城中村改造工程项目部”，项目经理为“杜从富”。2、2007年12月6日，河南省信阳建筑总公司出具“授权委托书”，上载明：我林天新系河南省信阳建筑总公司的法定代表人，现授权委托河南省信阳建筑总公司的杜从富为我公司郑州市秦岭路城中村改造工程西华园以东5#、6#、7#、22#（18层）21#、23#（26层）高层住宅工程的委托代理人，全权代表我公司负责工程的施工管理工作。代理人无权转委托，特此委托。3、2007年12月5日，郑州市长城房屋开发集团有限公司出具“收据”（收据编号：0512322），上载明：交款单位：河南省信阳建筑总公司；收款方式：转账；人民币（大写）：壹佰万元整；￥1000000.00；收款事由：工程押金。4、2010年，信阳一建承建郑州市长城房屋开发集团有限公司发包的三官庙城中村改造项目一区9#楼工程。2010年6月29日，信阳一建出具授权委托书，上载明：余启明系信阳市第一建筑工程公司的法定代表人，现授权委托我公司的杜从富、李国卫同志负责三官庙城中村改造一区9#楼工程项目的现场管施工、现场管理，财务必须按公司制度执行。代理人无转委托权，特此委托。5、2010年12月18日，杜从付（甲方）与李国卫（乙方）签订《协议书》，信阳一建在落款处“见证备查方”签章。该协议书约定：根据工程建设需要，现将在郑州长城开发公司承建的秦岭路9#楼的所有事宜，由信阳市第一建筑工程公司（以下简称公司）主持调解，经双方协商达成如下协议和条款，望双方共同遵守。一、甲方受信阳市第一建筑工程公司指派和委托所承建的上述工程（9#楼），从即日起全部移交由乙方施建，甲方原享有的所有权利和义务均由乙方承担和享有。二、甲方从2007年起，在该工程所交纳的工程质量保证金和所有开支等费用壹佰万元（￥1000000.00），从交款之日起，乙方支付计款为壹佰零捌万元整（￥1080000.00），甲方应当将所有条据和质保金等一切手续一并移交信阳市第一建筑工程公司，此款由长城开发公司退还公司账号，由公司负责甲方统一返还交款人。（如果甲方另行收取的其他款项概与乙方和项目部无关，由甲方自行承担）。三、乙方向甲方已经交纳的水电、施工保证金及借款计叁拾叁万元（￥33万），从乙方交纳的￥108万中减除。四、至于杜某为此工程而投资的款额数据（按乙方认可的账为准），由乙方仍在五日内一并退返公司。同时乙方另付利息。工资和其他等物折款计为贰拾捌万元整（￥28万），乙方同杜某无任何纠纷。五、乙方向公司和甲方交纳的管理费，按工程额的4%提取（公司1%甲方3%），公司和甲方仍然有义务向长城公司继续协调，支持，配合乙方工作，并帮助办理为此工程项目的手续，费用由乙方承担。六、信阳市一建公司对甲方为此项工程的委托手续收到乙方汇款即日起解除而失效，重新指派和委托乙方向长城房屋开发公司履行合同。七、此协议一式四份，由甲、乙双方各执一份，公司和律师存档备查一份。此款乙方应汇到公司账号后即生效，甲乙双方应在此协议签字或摁印。八、其他无争执，和谐全部妥解。诉讼中，杜从付、信阳一建、李国卫针对协议第二条存在争议。杜从付认为，108万元是其2007年交纳的100万元工程质量保证金所产生的费用，此款由李国卫直接支付给他，100万元工程质量保证金待长城开发公司退还到信阳一建后，信阳一建应当返还给他；信阳一建认为，李国卫支付给杜从付108万元，杜从付将所有条据和质保金等一切手续交由信阳一建，此工程就与杜从付没有任何关系，实际交款人指的是杜从付下面真正实际干活施工的小包工队；李国卫认为，杜从付该工程缴纳的工程质保金100万元以及其他所有开支合计为108万元，由李国卫向其支付后，杜从付将所有条据和质保金等一切手续交由信阳一建，关于100万元的质保金由长城公司退还信阳一建公司账户后，由信阳一建代替杜从付统一返还给实际交款人，实际交款人为该工程其他参与方。针对上述争议的“100万元工程质保金”，杜从付主张其是2007年12月5日郑州市长城房屋开发集团有限公司向河南省信阳建筑总公司出具的收据（收据编号：0512322）中所显示的100万元工程押金实际交款人，且称该款已经转化为本案所涉工程中的质保金即上述争议的100万元工程质保金，依据是信阳一建和郑州市长城房屋开发集团有限公司签订的建设施工合同中46页第十条约定“根据工程预算乙方优惠5%给甲方，合同签订前缴纳3%，余2%待工程决算时从工程款中扣除”中的3%就是100万工程押金转化而来。同时，杜从付称，此处乙方是指信阳一建，甲方是指郑州市长城房屋开发集团有限公司。6、2010年12月18日《协议书》签订后，就该协议书约定内容，三方均认可已经履行的部分为：协议第一条所涉工程已由杜从付移交给李国卫施建；协议第二条李国卫应向杜从付支付108万元的约定已履行，杜从付已将所有条据和质保金等手续一并移交给信阳一建；协议第三条已履行；协议第四条涉及到杜某的所有款项均已支付；协议第六条已履行。7、2010年12月18日，信阳一建出具授权委托书，上载明：余启明系信阳市第一建筑工程公司的法定代表人，现授权委托我公司的李国卫同志负责郑州长城开发公司开发的秦岭路9#楼工程项目的现场施工、现场管理，财务必须按公司制度执行。注：原委托杜从付同志施工管理的授权委托书作废。代理人无转委托权，特此委托。8、2011年3月3日，信阳一建向杜从付出具“收条”，上载明：今收到杜从付交来收据壹张。备注：交款单位：河南省信阳建筑总公司收据金额：壹佰万元整票号：0512322收款票据事由：工程押金收款单位：郑州市长城房屋开发集团有限公司9、河南省潢川县公安局仁和派出所出具证明，证明杜从付系该派出所管辖居民，曾用名“杜从富”。10、诉讼中，杜从付申请证人杜某出庭作证。杜某述称：“杜从付从2007年给长城公司缴纳了100万元保证金，因为交了钱没有开工，杜从付跑了两三年之后开工。最先这个工程是我做的，后来我和李国卫合作做这个工程，后期我和李国卫中间有其他矛盾，搞得不太愉快。大概2010年左右信阳一建余启明、金华祥，杜从付、李国卫、李国卫带来的一个我不认识的人和我，我们六个在一起商量，让我退出工程，让李国卫接着干这个工程，杜从付缴纳的100万元保证金由长城公司返回给信阳一建，由信阳一建再给杜从付……”11、诉讼中，杜从付主张其和信阳一建不存在劳动关系，杜从付是信阳一建聘用的项目经理，没有签订合同；双方约定，杜从付可以以信阳一建名义接工程，由其负责承建，自负盈亏，信阳一建不用给杜从付交社保、统筹，也不发工资，杜从付所得工程利润即报酬；杜从付每接一个工程按工程量的大小给信阳一建交0.5%——1%的管理费；就涉案工程来讲，施工人员、机械设备、工程垫资、人员工资等均由杜从付负责，其需要向信阳一建交1%的管理费。杜从付称李国卫不是涉案工程的项目经理，涉案工程刚接的时候从其手上承包了水电工程，李国卫自己出资、自己找人干活、自己出设备，干完活后符合质量要求验收合格后其向李国卫支付工程款（扣除15%税费及管理费）；信阳一建主张其和杜从付、李国卫均是挂靠与被挂靠关系，二人借用信阳一建资质以信阳一建名义对外承接工程，信阳一建为其出具聘用项目经理手续、授权委托书等相关手续，杜从付和李国卫之间是工程转包关系；李国卫主张其借用信阳一建建筑资质承包工程，与信阳一建是挂靠关系，与杜从付是转包工程关系，并认可签订涉案协议前其从杜从付手中承包了涉案工程中的水电工程。12、诉讼中，针对涉案协议签订后李国卫在涉案工程中的身份问题，李国卫称其全权负责该工程施工，施工所使用的人员、机械设备等都沿用了之前杜从付所使用的人员和设备，只不过改由李国卫来负担工人工资以及设备租赁费等，工程垫资全部有李国卫负担，信阳一建未拨任何款项，收取李国卫1%的管理费；信阳一建对该陈述予以认可；杜从付称，李国卫不是项目经理，项目还是公司的项目，只是换了个投资人。一审法院认为，针对本案当事人争讼的有关涉案《协议书》的性质与效力问题，分析如下：第一，从合同权利义务主体来分析，该《协议书》的合同主体形式上应为三方，即杜从付、信阳一建、李国卫。信阳一建虽辩称其仅系见证备查方，不是合同权利义务主体，但其辩称意见与《协议书》中的约定不符，故一审法院对信阳一建该项抗辩意见不予采信。第二，从合同主体之间权利义务内容类别的角度分析，涉案《协议书》中涉及到多重民事关系。即杜从付相对与信阳一建，杜从付以信阳一建名义对外承接涉案工程，自己组织施工，自负盈亏，施工所需人、财、物均由自己负责，并向信阳一建交纳一定比例的管理费，二者之间实为杜从付借用信阳一建资质的民事关系；李国卫和信阳一建均认可李国卫通过涉案《协议书》接手涉案工程后，以信阳一建名义对涉案工程进行施工，自负盈亏，李国卫向信阳一建交纳1%的管理费，二者之间为李国卫借用信阳一建资质的民事关系；杜从付和李国卫之间，是基于涉案工程项目项下建设工程施工合同中权利义务的概括转移；杜从付、李国卫、信阳一建之间的民事关系，则是出借资质方信阳一建同意涉案工程由杜从付借用其资质变更为由李国卫借用其资质。杜从付主张其和信阳一建之间系委托合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，杜从付未能就其和信阳一建之间存在委托合同关系提供必要证据，应承担举证不能之不利后果。第三，从合同内容及合同目的角度分析，信阳一建、杜从付、李国卫签署涉案《协议书》，针对涉案工程信阳一建同意由杜从付借用资质变更为李国卫借用资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条中“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之强制性规定，涉案《协议书》中相关借用资质条款内容应为无效合同。关于原告杜从付要求被告信阳一建与李国卫连带支付合同转让费（3%管理费）的诉讼请求，首先，因涉案《协议书》中的合同转让费是涉案工程相应借用资质主体下的权利能力和行为能力的对价，在前述《协议书》相关资质借用条款无效认定的基础上，该合同转让费约定亦为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。原告杜从付依据无效合同主张支付合同约定的转让费，没有法律依据，一审法院不予支持；其次，原告杜从付要求被告信阳一建与李国卫承担连带责任支付责任，未提供相关共同诉讼和共同责任承担的约定和法定依据，对原告杜从付该项诉求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同各方当事人可依法另行主张权利。关于原告杜从付要求被告信阳一建返还100万元工程质量保证金的诉讼请求，虽从涉案《协议书》之文字意思表示，该项约定仅是代为返还，与借用资质条款没有关联，不受其合同效力之影响，但一则原告杜从付持有并于2011年３月３日交由信阳一建保管的由郑州市长城房屋开发集团有限公司出具的100万元工程押金收据，其上文字明确记载交款人为河南省信阳建筑总公司，原告杜从付既未提供必要证据证明该款项系其实际交纳，也未举证证明河南省信阳建筑总公司同意由其持有该收据向郑州市长城房屋开发集团有限公司主张权利；二则原告杜从付主张该款项已经郑州市长城房屋开发集团有限公司同意转化为涉案工程的工程质量保证金，但其所提供的合同约定条款仅显示为让利，而无该款转化为工程质量保证金及如何返还的约定，原告关于100万工程质量保证金的陈述前后不统一，且返还的一般逻辑条件不成立；三则涉案《协议书》中约定“此款由长城开发公司退还公司账号，由公司负责甲方统一返还交款人”，原告杜从付亦未提供必要证据证明该款已由郑州市长城房屋开发集团有限公司退还给信阳一建。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对原告杜从付要求被告信阳一建返还100万元工程质量保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杜从付的诉讼请求。案件受理费减半收取11612元，由原告杜从付负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人的上诉请求与其一审诉讼请求相同，根据已查明并确认的本案事实，本院经审查认为，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。故，上诉人的上诉请求理由不成立，本院不予支持。综上所述，杜从付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23224元，由上诉人杜从付负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚付良审 判 员 张永军审 判 员 于岸峰二〇一七年十二月十一日法官助理 赵晓涵书 记 员 王玉霞