重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终1874号上诉人（原审被告）：杨德禄，男，1954年7月27日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上诉人（原审被告）：李淑兰，女，1963年1月12日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：孙国峰，重庆天宇三星律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张海权，男，1965年8月23日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：徐敏，重庆永和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周华，男，1968年7月24日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：肖泽蓉，女，1970年10月24日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：周华，系肖泽蓉丈夫，1968年7月24日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：ＸＸ，女，1975年2月28日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上诉人杨德禄、李淑兰、张海权因与被上诉人周华、肖泽蓉、ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨德禄、李淑兰上诉请求：撤销重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初157号民事判决并依法改判。其主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案诉争工程虽然经张海权个人委托中国人民解放军后勤工程检测中心检测并出局了结论为房屋的承载力满足安全使用要求，但是该报告不能当然的认定诉争工程属于合格工程，因为该报告中载明的内容显示该工程质量不符合合同约定的设计标准，且楼板还存在严重的安全隐患。张海权没有举示任何证据证明其对楼板的安全隐患进行了处理，同时，诉争工程未完工、未交付，虽然双方在当地政府组织下就诉争工程的造价进行了初步测算，但是该结果是基于诉争工程质量符合约定为前提条件的，因该工程质量不符合合同约定，诉争工程尚未达到结算付款的条件。2、一审判决依据张海全自认的未完工程价款49500元进行认定诉争工程的未完工程价款系错误。杨德禄在一审、二审中均举示了未完工程量清单，对于双方存在争议的工程价款应当进行评估鉴定。3、一审法院对于张海权擅自出售诉争工程的房屋所获得的价款的金额认定错误。杨德禄在二审中所出示的证据证明张海权擅自出售的房屋所获得的价款已经达100余万元，故一审法院认定该价款错误。4、杨德禄及周华、ＸＸ合伙购买的地块所支付的购地费127500元属于合伙财产，张海权擅自占用该地块建房，侵害了杨德禄的合法权益，依法应当承担返还该购地费的责任。5、一审法院依据丰都县人民法院作出的（2015）丰法民初字第01503号民事生效判决认定张海权向周华借款1960000元，从而不将该款项冲抵工程款系错误。因为该判决对包括该笔1960000元的借款在内的共计211万元只是对张海权向周华出具的《领（借）款申请单》书面字义进行的表述，并非从实际性质进行评判。6、一审法院仅判决李淑兰和肖泽蓉承担连带支付责任，不追加ＸＸ之夫毛小红为本案原审被告并承担连带责任系错误。毛小红在本案诉争工程开工之初代ＸＸ在合伙协议上签字，并实际参与了管理，故ＸＸ和毛小红也系以家庭为单位进行了合伙，只是由于毛小红系公务员的原因成为了隐名合伙人。张海权答辩称：1、一审中，张海权在庭审中出示了中国人民解放军后勤工程检测中心的检测报告，在质证时杨德禄对该报告予以认可，没有提出异议或者申请重新鉴定。该报告结果说明诉争房屋满足安全使用要求，出现的楼面瑕疵，是在进行处理后才进行的测试，现在并不存在该瑕疵。关于整改费用的问题，一审中杨德禄没有提出对哪些具体整改、没有申请司法评估，现在二审提出整改，不应当得到支持。2、对于杨德禄提出对未完工程量进行评估鉴定，也不应当得到法院的支持。3、关于售房款变现的价款张海权已经提供证据和自认是83万余元，一审法院认定事实正确。4、关于购买土地支付的12万余元，该款项系管网施工设施费用，且该费用在政府调解时，杨德禄已经放弃主张，从本案看也是另外一个法律关系。5、关于张海权向周华借款1960000万能否冲抵工程款的问题，因根据生效判决已经查明了杨德禄、ＸＸ、周华三人合伙出资的款项，也查明了1960000元系周华出具给张海权的个人借款，该款项不是合伙财产，不能冲抵工程款。6、杨德禄在一审中并没有申请追加毛小红为共同被告，二审申请追加不能得到支持。周华、肖泽蓉答辩称：关于张海权向周华借款1960000元能否冲抵工程款的问题，如果领工程款是向会计领取，那么在另案合伙纠纷案件中就已经认定，故该款项系张海权向周华出具的个人借款，不应当作为工程款抵扣。关于49500元未完工程款的问题，杨德禄自认他负责完成该工程，与周华没有关系。关于购买土地支付的12万余元，该款项系管网施工设施费用，在武陵山会议室调解的过程中，杨德禄和周华放弃了该款项。关于工程是否合格，张海权出具了检测报告，且在施工现场聘请了监理，张海权系在监理的要求下进行施工，不存在质量问题。ＸＸ答辩称：杨德禄主张毛小红作为合伙人，应当追加其为本案共同被告，但是在一审中也没有申请追加，一直是ＸＸ从2010年担任会计出纳参与合伙，与毛小红无关。上诉人张海权的上诉请求：撤销重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初157号民事判决并依法改判。其主要事实和理由：1、一审判决认定上诉人工程款的利息的起算时间不当。张海权在2014年5月底工程全部完工后，杨德禄、周华、ＸＸ一直未支付款项，在当地政府组织下，双方于2015年2月3日就涉案合同工程进行了结算，工程价款为4107099.19元。涉案工程已结算，债务已经产生，故本案工程款的利息起算时间应当从2015年2月4日起算。2、一审判决对张海权施工的合同外桩基基础工程的工程款176480.77元没有支持不当。对于合同外桩基基础工程一直是由张海权施工完成，施工时周华一直在现场代表甲方负责一直到工程结束，对于该项工程进行了结算，双方签字确认。3、本案涉案工程已超过了质量保证期，质量保证金205354.96应当由杨德禄、周华、ＸＸ予以退还。4、二审判决应当支持上诉人检测费50000元。杨德禄、李淑兰答辩称：1、涉案工程至今没有交付，完工，且施工合同没有约定工程款的利息问题，故一审法院不应当支持该工程款的利息。2、张海权要求支付合同外基础工程价款，没有提供相应的证据证明，故一审法院不予支持正确。3、张海权要求退还保证金不能成立，施工合同约定质量保障的期限从交接房开始计算，本案房屋至今未交付。4、张海权请求支付检测费的主张也不能成立。周华、肖泽蓉答辩称：关于张海权主张的外桩基基础工程价款，挖孔系我们请张海权施工的，没有支付工程款系事实，关于使用该工程，我与ＸＸ两人并没有使用该工程。ＸＸ答辩称：对于工程质量我并不清楚，一直是周华和杨德禄在负责。张海权向一审法院起诉请求：判令杨德禄、李淑兰、周华、肖泽蓉支付：1、工程款4107099.19元及逾期利息（从2014年5月28日起按年利率24%计算至付清时止），以及增加工程量工程款176480.77元；2、水、燃气安装费60000元；3、房屋检测费用35000元及其他支出15000元；4、房屋照看人员工资237834元（从2014年5月28日起按47567元/年计算至今）5、本案的诉讼费以及保全费。ＸＸ是否承担责任，请人民法院依法判决。一审法院认定事实：2013年8月21日，杨德禄、周华、ＸＸ（其丈夫毛小红在合同上代签ＸＸ名字）与张海权签订《建筑工程施工合同》，约定将丰都县龙孔镇“龙锦家园”的建设工程发包给其施工。该合同约定：“第一条。3、工程承包范围：按设计图纸的工作内容主张完成施工。第二条承包价格。按照设计图纸，工程建筑总面积以设计图纸为准，承包价格为：1、框架结构，以建筑面积800元/㎡包干…；2、砖混结构：以建筑面积600元/㎡包干…”。同日，双方还签订《龙锦家园工程补充内容》，该合同约定：“该工程基础和框架成本计算以秦杰设计图纸为准”。合同签订后，张海权组织人工进行了施工。施工初期，杨德禄、周华均在施工现场管理、监督，施工至房屋第二层时，杨德禄与周华二人因合伙事务发生纠纷，杨德禄此后未到施工现场，现场由周华负责管理、监督。2014年5月，讼争房屋主体结构完成，张海权通知杨德禄、周华、ＸＸ结算无果。工程施工过程中，张海权从周华投资款中领取工程款150000元，另向周华借款1960000元并出具了借条。2015年2月3日，经丰都县龙孔镇政府组织协调，杨德禄、周华与张海权就讼争工程进行测算，形成测算草稿确认：“房屋框架：1117.47×800=893876；砖混5217.52×600=3130512；共4024488元…”张海权已完成工程造价为4107099.19元。2015年3月，丰都县龙孔供水有限公司为讼争房屋安装供水材料、设施等收取费用50000元，系张海权缴纳。同年5月2日，重庆民利燃气有限公司龙孔服务站为讼争房屋进行燃气设施及材料等安装，收取费用10000元，系张海权缴纳。对上述两项费用，杨德禄、张海权均认可系测算草稿之外的费用并愿意承担。2015年8月3日，张海权委托中国人民解放军后勤工程检测中心对讼争房屋的结构安全性进行检测，结论为：“丰都县龙孔镇“龙锦家园”住宅楼A、B栋在静力荷载作用下，其承载力满足安全使用要求”。2015年8月21日，杨德禄以周华、ＸＸ为被告诉至一审法院，请求确认其与周华、ＸＸ的合伙关系成立，并依法清算合伙债权、债务。该院审理后作出（2015）丰法民初字第01503号民事判决书，判决确认上述三被告开发修建“龙锦家园”中的合伙关系成立；驳回其他诉讼请求。在该判决书中，杨德禄诉称：“经原、被告三人与张海权初步结算，共计应付张海权工程款4075649.59元，除已付150000元外，还应支付张海权工程款3925649元”。该判决书还查明，张海权共计应得工程款4107099.19元。2014年10月18日，杨德禄、周华、ＸＸ对龙锦家园工程资金投入进行了清算，截止当日，杨德禄投入1119307元，周华投入401386元，二人共计投入1520693元。施工过程中，张海权从周华投资款中领取工程款150000元，另向周华借款1960000元并出具了借条。该判决送达后，双方均未提出上诉。一审另查明，在讼争房屋主体完工后，一直未交付。张海权曾以ＸＸ等的名义出售讼争房屋，共计获得售房款835800元。一审审理过程中，杨德禄将讼争房屋3单元房屋安装了门，并掌握钥匙。张海权自认，讼争房屋有防盗门22套未安装、楼梯扶手栏杆及顶楼防水未完工；其同时认可未安装的防盗门可计算为22套×500元/套=11000元，顶楼防水折价为700㎡×15元/㎡=10500元，楼梯扶手栏杆200米×100元/米=20000元，以上共计49500元。一审法院认为，本案首先要解决的争议焦点是责任主体问题。张海权请求杨德禄夫妇、周华夫妇对应付款承担连带责任，ＸＸ的责任问题由法院依法判决。根据审理查明的事实可见，杨德禄、周华、ＸＸ已经生效判决确定为就讼争工程形成个人合伙关系，那么该三人就合伙产生的债务依法承担连带责任当无疑义。庭审中，杨德禄、周华均自认，对合伙的投资来源于家庭积蓄存款、以家庭房屋抵押向外借贷等，李淑兰、肖泽蓉在其家庭财产投入合伙后，地位等同于合伙人，依法应以家庭财产来承担合伙的对外债务。ＸＸ辩称其并非合伙人，但其未举示相反证据推翻生效判决认定其为合伙人的事实，故不予采纳。另外需指出的是，在本案的事实认定上，杨德禄、周华作为讼争工程的合伙人及现场负责人，该二人关于案件事实的陈述或自认均应作为认定案件的依据；该二人的陈述有冲突的，应采信出资较多的合伙人即杨德禄的陈述为准。第二个争议焦点是关于张海权主张杨德禄方支付的具体款项是否成立问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，合同应当认定无效；第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按约定支付工程价款。本案双方签订的《建筑工程施工合同》，承包人即张海权系无建筑施工资质的个人，故该合同也相应无效。鉴于杨德禄已经实际占有了部分讼争房屋，且张海权对讼争房屋进行了实际施工且主体工程已经完成，并经专业机构检测其主体结构质量合格。因本案合同自始无效，无继续履行的基础，可参照上述合同解除后的规定，由发包人按约定支付工程价款。关于工程价款的确定，张海权与杨德禄、周华在当地政府组织协调下，就讼争工程的造价作了初步测算，确定工程总价为4107099.19元；杨德禄、周华在本案中对该测算结果均予以认可，且在一审法院审理的杨德禄与周华、ＸＸ合伙纠纷一案中，也得到了杨德禄、周华的自认和生效民事判决书的确认。同时杨德禄方也未就本案工程价款提出其他计价方式及结论。故张海权主张的工程总价款4107099.19元是符合本案双方当事人意愿的，也是合理的。但在上述工程价款基础上，应加上杨德禄、周华认可的安装自来水、燃气设施等费用60000元，应当扣除已付工程款、未完工程价款、质保金、张海权售房款等。1、张海权未完成部分工程，其自认价款49500元，杨德禄也未举示证据证明确切的未完成工程量及造价，故确定未完成部分工程的价款按49500元扣除。2、讼争合同虽无效，但张海权作为施工方仍应就讼争工程的主体结构质量等承担民事责任，可参照本案《建筑工程施工合同》中涉及质量保证金的约定扣除质保金，并在所附条件成就后再由杨德禄等人支付给张海权。故本案工程质量保证金205354.96元（总价款的5%）应予扣除。3、法律规定，承包人可就工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案中张海权擅自出售了讼争工程的房屋，在讼争工程未经法定程序变现前就已获偿835800元，该款理应冲抵张海权应得工程款。4、应扣除杨德禄等人已经支付给张海权的工程款150000元。综上，在总价款4107099.19元加上水、燃气安装费60000元，并扣除上列款项计1240654.96元后，张海权就讼争工程应获得的最终价款确定为2926444.23元，应由杨德禄等人予以支付。张海权主张按年利率24%支付逾期付款利息，依照法律规定，如当事人就欠款利息有约定从约定，否则只能按中国人民银行同期同类贷款利率计息；起算时间为应付工程款之日，建设工程未交付、价款也未结算的，应付款时间为起诉之日。综合全案，鉴于涉案工程合同无效，讼争工程也未完工、交付也未正式结算等情况，应依法确定以2926444.23元为本金，从本案起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至上述本金付清时止。张海权主张杨德禄等人负担房屋检测费35000元及其他费用15000元，并无法律依据。相反，因讼争房屋未完工和竣工验收，张海权有证明讼争工程质量合格的义务。张海权主张房屋照看人员工资237834元，因讼争房屋未完工、交付，是否需照看及产生费用与否，均是张海权应自行解决和承担的问题。故其上述两项主张均不能成立，应不予支持。张海权在第二次庭审中增加诉讼请求，主张基础工程款176480.7元。但其未举示证据证明该部分工程系其完成，杨德禄、周华也不认可该部分工程系其完成。故对该项诉讼请求，因证据不足，不予支持。张海权诉称，未完工程部分未包含在测算草稿确定的4107099.19元价格之内，该部分造价不应再扣除。但纵观测算草稿的测算方式，系根据双方合同约定按建筑面积包干价计算，即将合同约定的应完成工程包干在内，则当然也包括未完成工程部分。张海权也未举证证明未完成工程部分已单独列出未计入测算价格内，故对其上述陈述理由，不予采纳。杨德禄辩称，张海权在本案讼争工程之外，用杨德禄、周华合伙购买的地块建房，则应以购地费用127500元冲抵本案价款，张海权虽认可有用该地建房事实，但其与ＸＸ均陈述称该款已由其放弃。鉴于该款所涉纠纷系另一法律关系且事实不明，本案不宜一并处理，杨德禄可另案主张。杨德禄辩称，张海权向周华出具借条的借款1960000元应视为支付的工程进度款，并举示了（2015）丰法民初字第01503号合伙协议纠纷一案的庭审笔录中当事人周华、张海权等的陈述为证。但鉴于（2015）丰法民初字第01503号民事判决书已认定上述1960000元系借款，在杨德禄未举示相反证据推翻上述生效裁判文书认定事实的情况下，对杨德禄的该辩称理由，不予采纳。杨德禄辩称，对讼争工程需张海权完工并整改后才具备付款条件。对此问题，因双方签订的《建筑工程施工合同》自始无效，则工程丧失继续施工的基础。在双方已经确认工程造价，杨德禄已经擅自占有讼争房屋，本案中也通过扣除未完工程部分造价及质量保证金的方式对杨德禄等人权益予以保障的情况下，其应当及时支付工程价款，而无依据再设置付款条件。故对杨德禄的该辩称理由，不予采纳。据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第57条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、杨德禄、周华、ＸＸ在本判决生效之日起十日内共同支付给张海权工程款2926444.23元及利息（以2926444.23元为基数从2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清时止）；李淑兰、肖泽蓉对上述款项承担连带支付责任。二、驳回张海权的其余诉讼请求。案件受理费43850元，由张海权负担16143元，杨德禄、李淑兰、周华、肖泽蓉、ＸＸ负担27707元；保全费5000元，由杨德禄、李淑兰、周华、肖泽蓉、ＸＸ负担（张海权已垫付诉讼费及保全费计26219元，在杨德禄、李淑兰、周华、肖泽蓉、ＸＸ履行支付义务时一并偿付给张海权垫支费用10076元）。二审中，杨德禄、李淑兰向本院举示了五组证据，第一组证据是丰都县龙孔镇“龙锦家苑”住宅楼施工设计图。拟证明张海权修建的诉争房屋没有按照设计图上载明的质量要求。第二组证据是《通话录音光盘》一张及通话录音光盘内容说明一份、《通话详单查询表》一份、《售房合同》四份。拟证明张海权出售给他人所收取的购房款共计892000元。第三组证据是《龙锦家园未完工程量清单》一份。拟证明张海权的未完工程量的价款应为344408.34元。第四组证据是（2015）丰法民初字第01503-1号民事裁定书。拟证明杨德禄将诉争房屋3单元房屋安装门并掌握钥匙系阻止张海权擅自出售人民法院查封的财产，并非接收房屋。第五组证据是庭审笔录一份。拟证明在合伙纠纷案件中，张海权和周华在该案中庭审笔录中认可1960000元是工程款。张海权对上述证据的质证意见为对第一组证据不是新证据，不能反映张海权的施工没有达到质量要求。第二组证据对录音证据的真实性不予认可，但是对四份售房合同载明的金额及房屋出售给秦小华没有异议。第三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。第四组证据真实性、合法性予以认可，但是与本案没有关联性。第五组证据的真实性认可，但是不能达到证明目的，在该案的最后一次庭审中周华对1960000元系其个人借款专门作了回答。周华、肖泽蓉、ＸＸ未对上述证据发表质证意见。张海权二审中向本院举示了三组证据。第一组证据是陈某某出具的《丰都县龙孔镇龙锦家园工程情况说明》一份。拟证明杨德禄聘请的监理陈某某在施工中对关键节点和隐蔽工程进行了旁站，施工质量满足涉及要求和施工规范的规定。第二组证据是重庆市丰都县公安局公安行政处罚决定书。拟证明2016年3月1日，杨德禄应非法的方式占有了诉争房屋的多个门面。第三组证据是记录一份、丰都县龙孔镇“龙锦家园”住宅楼基础工程竣工结算书一份。拟证明张海权施工完毕桩基础工程并进行了结算。杨德禄对上述证据的质证意见为对第一组证据，对三性均没有异议。第二组证据的真实性没有异议，关联性有异议，客观上反映了杨德禄不让张海权擅自出售诉争房屋。第三组证据的真实性有异议，该结算书仅有周华的签字，杨德禄不认可。周华、肖泽蓉对上述证据的质证意见为对第一组、第二组、第三组的证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。ＸＸ未对上述证据发表质证意见。本院对上述证据的综合认定情况如下：对杨德禄、李淑兰举示的第一组证据真实性予以认可，但是关联性不予认可，不能证实诉争房屋的质量存在问题。第二组证据因张海权对该房屋出售给秦小华以及售房合同签订的事实予以认可，故本院对第二组证据的真实性、合法性和关联性予以认可。第三组证据系杨德禄单方出具，张海权不予认可，故本院对该证据的真实性、合法性和关联性不予认可。第四组证据的真实性予以认可，但不能达到其证明目的。第五组证据的真实性予以认可，但是与生效判决所查明事实不符，不能达到其证明目的。对张海权举示的第一组证据，因杨德禄对证据的三性予以认可，故本院对其真实性、合法性、关联性予以认可。第二组证据的真实性予以认可，该证据能够证明杨德禄实际占用房屋，本院对其关联性予以采信。第三组证据因仅有合伙人之一周华签字，且在一审中没有举示，杨德禄不予认可，故本院对其真实性、合法性和关联性均不予认可。本院二审补充认定事实如下：在本案诉讼工程主体完工后，张海权曾以ＸＸ等的名义出售诉争房屋，其中向秦某甲出售门面两间，共计收取房价款425000元。张海权与秦某乙签订《售房合同》一份，合同约定由秦福联自愿购买“龙锦家园”1单元3楼3-2号住房，该房屋的出售价格共计98000元。张海权与李某某签订《购房合同》一份，合同约定由李某某自愿购买“龙锦家园”2单元1楼1-2号住房，出售价格为126000元。张海权与谭某某签订《售房合同》一份，合同约定由谭某某自愿购买“龙锦家园”2单元2楼2-2号住房，出售价格为120000元。张海权与秦某丙签订《购房合同》一份，合同约定由秦某丙自愿购买“龙锦家园”2单元2楼2-2号住房，出售价格为123000元。杨德禄、周华聘请的监理张某某受委托对诉争工程的质量进行了过程监督，在施工过程中对关键节点和隐蔽工程进行了旁站，施工质量满足设计要求和施工规范的规定。二审中，杨德禄、周华和张海权对诉争的工程未完工工程量达成如下共识：1、关于未完成工程量中楼梯间走道亚光墙部分，咨询相关专业人员，如楼梯间走道属于外墙，张海权自认在未支付工程款中扣除8026元，如楼梯间走道属于内墙，则该部分不属于未完工程。2、关于厕所及厨房防水部分，张海权对杨德禄主张的工程造价47003.88元没有异议，是否支持由人民法院依法判决。3、关于屋面防水部分，双方对工程量面积770.36平方米没有异议，但是单价双方认可经咨询相关专业人员，以当地普通防水单价为准。4、关于外墙漆部分，双方确认外墙工程量为2000平方米，单价双方认可经咨询相关专业人员，参照当地同类外墙漆价格。5、关于防盗门部分，双方认可入户防盗门数量共计29扇，单价为500元/扇，总价为145000元。6、关于卷帘门部分，按照张海权一审自认的面积64平方米，单价按照125元/平方米计算。7、关于夹层底层窗子部分，双方认可工程造价为8541元。8、关于消防设施部分，由人民法院依法判决，张海权对杨德禄主张的消防设施工程款95024.85元没有异议。9、关于楼梯扶手栏杆部分，双方认可工程量为165.7米，单价120元/米，工程款19884元。经本院询问丰都县龙孔镇人民政府派出的负责当地规划设计的设计员秦某丁作出的咨询意见为：楼梯间走道亚光墙属于内墙，丰都县龙孔镇当地一般做屋面防水均价在23元左右，外墙漆的均价是17元左右，龙孔镇类似“龙锦家园”的房屋一般都未做厕所防水和消防设施。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是一、诉争工程的质量是否合格，本案是否达到合同约定的结算条件。二、张海权所出售房屋所获价款应当如何认定。三、杨德禄、周华合伙支付的购地费127500元能否抵扣本案欠付工程价款。四、张海权向周华出具借条的借款1960000元能否视为支付的工程进度款。五、本案应否追加毛小红成为共同被告参与诉讼。六、张海权所施工范围内的未完成工程的工程量及造价如何认定。七、本案欠付工程款的利息起诉时间如何认定。八、张海权主张的在合同范围外的施工工程外桩基基础工程的工程款176480.77元能否得到支持。九、本案是否达到质保金的退还条件。十、张海权主张的质检费50000元应否得到支持。关于争议焦点一，杨德禄虽然主张诉争房屋质量不符合合同要求，并申请本案对诉争房屋质量重新鉴定，但并未提供相应的证据证明诉争房屋质量不符合合同约定，也未举示证据推翻张海权在一审中所举示的中国人民解放军后勤工程检测中心对讼争房屋的结构安全性进行检测的结论，结合杨德禄、周华聘请的监理张某某所出具的证明证实诉争房屋施工质量满足设计要求和施工规范的规定，故本院对杨德禄在二审中提出对诉争工程的质量进行鉴定的申请不予准许。因本案工程已经完工，杨德禄已经实际占有了部分房屋，且张海权与杨德禄、周华在当地政府组织协调下，就讼争工程的造价作了初步测算，确定工程总价为4107099.19元，杨德禄、周华该对该测算结果签字予以认可，且在另案审理的杨德禄与周华、ＸＸ合伙纠纷一案中，也得到了杨德禄、周华的自认和生效民事判决书的确认，杨德禄在一审中并未对本案的工程造价提出鉴定，现在二审中提出，于法无据，本院对该申请不予采纳。因此，一审法院采用丰都县龙孔镇人民政府组织双方测算的价格确定本案工程总价款为4107099.19元并无不当。关于争议焦点二，根据本院二审所查明的事实，张海权以ＸＸ等人的名义向秦小华等人签订售房合同中载明的房屋价款共计892000，虽然张海权主张售房合同上载明的金额并未实际收取完毕，但是张海权可向他人主张未实际收取的款项，不应当作为本案的抗辩理由，该笔款项应当在本案的欠付工程款中予以扣除，一审法院根据张海权自认的售房价款予以认可，没有事实依据，本院应当予以纠正。关于争议焦点三，虽然杨德禄主张其和周华所支付的购地费127500元应当在欠付工程款予以抵扣，但张海权和周华在庭审中均表明该笔费用在当地政府组织结算时，杨德禄和周华已经放弃该主张，如杨德禄仍然坚持主张，该笔费用与本案的工程施工合同纠纷不是同一法律关系，其可另案主张。关于争议焦点四，杨德禄主张张海权向周华出具借条的借款1960000元应视为支付的工程进度款，并举示了（2015）丰法民初字第01503号合伙协议纠纷一案的庭审笔录中当事人周华、张海权等的陈述为证。但鉴于（2015）丰法民初字第01503号民事判决书已认定上述1960000元系借款，张海权也已经出具了相应的借条予以佐证，而工程进度款和借款在性质上具有本质的区别，在杨德禄未举示证据证明上述1960000元符合工程进度款的特征，其应当承担举证不能的法律后果，一审不予支持其主张并无不当。关于争议焦点五，因在另案杨德禄诉周华、ＸＸ合伙纠纷的诉讼中，已经查明本案诉争工程的投资合伙人系杨德禄、周华和ＸＸ，杨德禄、周华也在本案一审中认可其系以家庭财产出资，现杨德禄没有提供证据证明案外人毛小红系诉争工程的投资合伙人之一，且张海权也未起诉毛小红作为原审共同被告，综上，毛小红不是本案的必要诉讼当事人，一审法院未将其追加为当事人参与诉讼并无不当。关于争议焦点六，因根据杨德禄与张海权、周华在二审庭审中予以确认的未完工程的工程量及造价，再结合本院询问丰都县龙孔镇人民政府派出的负责当地规划设计的设计员秦某丁作出的咨询意见，本院认为，关于楼梯间及走道亚光墙工程的认定，经查，杨德禄、周华、ＸＸ与张海权所签订的《建筑工程施工合同》中约定工程承包范围：装饰：内墙面为一般抹灰，外墙用外墙漆，取消外墙保温层。因秦某丁出具的咨询意见为楼梯间及走道属于内墙，而内墙按照上述合同约定为一般抹灰，并非杨德禄所主张的要用亚光墙，因此，对杨德禄所主张的楼梯间及走道亚光墙属于未完工程部分本院不予支持。关于厕所及厨房防水部分的认定，因按照上述施工合同的约定，工程承包范围按设计图纸的工作内容组织完成施工，在杨德禄所举示的本案工程的设计图纸中载明的施工内容包括厕所及厨房防水部分，虽然秦某丁出具的咨询意见为当地同类房屋没有做厕所及厨房防水部分，但该咨询意见不能推翻双方合同约定的内容，张海权也未对该部分不应按照图纸施工完成作出合理解释，故本院对杨德禄主张的厕所及厨房防水应作为未完工程量部分予以支持，因张海权对杨德禄主张的该部分的工程造价为47003.88元不持异议，故本院对上述金额予以确认。关于消防设施部分的认定，因按照上述施工合同的约定，工程承包范围按设计图纸的工作内容组织完成施工，在杨德禄所举示的本案工程的设计图纸中载明的施工内容包括消防设施部分，虽然秦某丁出具的咨询意见为当地同类房屋没有做消防设施部分，但该咨询意见不能推翻双方合同约定的内容，张海权也未对该部分不应按照图纸施工完成作出合理解释，故本院对杨德禄主张的消防设施应作为未完工程量部分予以支持，因张海权对杨德禄主张的该部分的工程造价为95024.85元不持异议，故本院对上述金额予以确认。关于屋面防水部分的认定，因张海权对杨德禄所主张的屋面防水的工程量为770.36平方米没有异议，但是对单价有异议，按照秦某丁出具的咨询意见为当地屋面防水的均价在23元左右，因该咨询意见与张海权在庭审中的主张一致，本院予以采信，故屋面防水的工程造价应认定为17718.28元。关于外墙漆的认定，因张海权对杨德禄所主张的外墙漆的工程量为2713.75平方米没有异议，但是对单价有异议，按照秦某丁出具的咨询意见为当地外墙漆的均价在17元左右，因该咨询意见与张海权在庭审中的主张一致，本院予以采信，故屋面防水的工程造价应认定为46133.75元。关于防盗门部分，双方认可数量共计29扇，单价为500元/扇，总价款为14500元；关于卷帘门部分，双方认可按照张海权一审自认的面积64平方米，单价按照125元/平方米计算，总的造价为8000元；关于夹层底层窗子部分，双方认可工程造价为8541元；关于楼梯扶手栏杆部分，双方认可工程量为165.7米，单价120元/米，工程款19884元，关于平台走道砼，杨德禄在庭审中主张对该部分未完工程放弃主张，本院予以确认。综上，本院予以支持的未完工程量的造价共计256805.76元。关于争议焦点七，因根据已经查明的事实，鉴于涉案工程合同无效，讼争工程尚由部分工程未完工，张海权也未将工程正式交付给杨德禄等人，工程价款双方也未正式结算，故一审法院按照《最高人民法院的解释》第十八条第（三）项之规定，认定本案欠付工程款利息的支付时间为起诉之日并无不当。关于争议焦点八，因张海权在二审中举示的证据不能证明其实际施工了合同载明的承包范围之外的外桩基基础工程，且该工程已经得到杨德禄的认可和结算，故其理应承担举证不能的法律后果，故本院对张海权所主张的在合同范围外的其施工的外桩基基础工程的工程款176480.77元不予支持。关于争议焦点九，根据双方施工合同约定，质保金待向杨德禄、周华、ＸＸ交房后一年内无质量问题的前提下由杨德禄等人一次性付清，因本案杨德禄系自行占有部分房屋，张海权尚未将全部工程交付给杨德禄等人，故本案还未达到质保金的退还条件，应当在欠付的工程款中扣除5%的质保金。关于争议焦点十，张海权所主张的检测费和其他费用共计50000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。因双方签订的《建筑工程施工合同》自始无效，则工程丧失继续施工的基础。在双方已经确认工程造价，杨德禄已经擅自占有部分讼争房屋，本案中也通过扣除未完工程部分造价及质量保证金的方式对杨德禄等人权益予以保障的情况下，其应当及时支付工程价款，故杨德禄、周华、ＸＸ应当向张海权支付的欠付工程款为2662938.47元（4107099.19元+60000元-150000元-205354.96元-892000元-256805.76元）。综上所述，上诉人杨德禄的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。因本案出现新证据，导致一审法院认定事实发生变化，应当予以改判。根据依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第57条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初157号民事判决；二、杨德禄、周华、ＸＸ在本判决生效之日起十日内共同支付给张海权工程款2662938.47元及利息（以2662938.47元为基数从2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清时止）；李淑兰，肖泽蓉对上述款项承担连带支付责任。三、驳回张海权的其余诉讼请求。一审案件受理费43850元，由张海权负担16143元，杨德禄、李淑兰、周华、肖泽蓉、ＸＸ负担27707元；保全费5000元，由杨德禄、李淑兰、周华、肖泽蓉、ＸＸ负担。二审案件受理费43850元，由杨德禄、李淑兰负担26310元，由张海权负担17540元。本判决为终审判决。审判长  贺付琴审判员  陈胜友审判员  杨 洋二〇一七年十二月十九日书记员  尹 童