四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川10民终1050号上诉人（原审原告、反诉被告）：张建华，男，1973年12月26日出生，汉族，住四川省内江市东兴区小河口镇，现四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：黄茂松，四川泰维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张永发，男，1972年5月14日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：凌生昭，四川精伦律师事务所律师。上诉人张建华因与被上诉人张永发合伙协议纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张建华及其委托诉讼代理人黄茂松、被上诉人张永发及其委托诉讼代理人凌生昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建华上诉请求：1.判令撤销原审判决第一项，改判被上诉人退还上诉人投资款819万元；2.判令撤销原审判决第二项；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人实际出资额为830万元，其中一审法院没有认定上诉人通过付国艳代上诉人向内江市精城建筑物拆除有限公司交付的95万元及上诉人向张娜支付的5万元现金，属认定事实错误；第二，股东会议纪要约定的公司经营管理费用由上诉人承担，因违反法律规定而无效，且主张该费用的主体应为公司；第三，上诉人的出资时间和金额并未违反《合作设立新公司出资协议》，不应支付违约金。张永发辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判决。张建华向一审法院起诉请求：1.判决被告退还原告投资款人民币819万元；2.由被告承担本案的诉讼费用。张永发向一审法院反诉请求：请求判令反诉被告张建华承担逾期出资的违约金200万元，承担应承担的费用233736.14元，共计2233736.14元，同时承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原被告双方及案外人赵俊于2013年9月17日签订《内江市精城建筑物拆除有限公司合作协议书》，协议约定由原告、被告及案外人赵俊共同以内江市精城建筑物拆除有限公司的名义与四川华西绿舍建材有限公司共同投资2000万元设立四川华西绿舍精城建材有限公司，其中内江市精城建筑物拆除有限公司投资980万元，协议约定原告、被告投资的980万元由原告先行垫资。2014年3月10日，三方就合作资金的到位等事宜，又订立《补充协议》，约定：1.内江市精城建筑物拆除有限公司出资本金245万元，由张建华在2014年3月12日前以现金或转账方式将245万元支付给内江市精城建筑物拆除有限公司；2.四川华西绿舍精城建材有限公司成立后的后续资金，张建华同意根据新公司的进度，按照新公司筹备组以及工商局确定的时间按时到位，不得延误；3.违约责任：如协议三方中一方违约，违约方应向其他两方承担与四川华西绿舍建材有限公司所签合同总金额10%的违约金…。2016年3月26日四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初第265号民事判决书以张建华、赵俊未履行合同约定义务且张建华同意解除合同，并表示愿意承担亏损为由，支持张永发的诉请，解除《内江市精城建筑物拆除有限公司合作协议书》、《补充协议》，该判决已发生法律效力。一审法院认为：本案中，张建华实际投入到合伙企业的资金经双方核实为：1.2013年12月5日张建华存入合伙企业5万元；2.2014年3月13日赵忠奎代张建华汇款投资存入合伙企业100万元；3.2014年3月17日、19日张建华分别存入合伙企业50万元、40万元；4.2014年5月21日张建华存入合伙企业50万元；5.2015年11月19日、23日张建华分别各存入合伙企业10万元；6.2015年12月1日转入10万元；7.2015年12月21日由张建华出具借条担保向案外人谭丽红借款120万元存入合伙企业；8.2016年2月21日由张永发出具借条张建华担保向案外人王家静借款120万元转入张永发个人账户，2016年2月26日由张永发存入合伙企业；9.2016年12月20日四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初第1275号民事判决书确认张建华向张永发借款230万元，而该款投入合伙企业。以上共计745万元，品迭经双方认可的张建华借款30万元，张建华实际投资款为715万元。另外104万元，张建华主张付国艳2014年6月6日代张建华汇款投资存入合伙企业95万元，因无付国艳说明该款系代张建华投资，且公司流水证据只注明系汇款/还款，并无证据证明系代张建华的投资款，故本诉原告请求退还819万元的诉请一审法院依法予以支持715万元。其余退还104万元的请求因本诉原告无证据予以证明确系其投资，故依法不予支持。本诉原告可在证据充分的情况下另行诉讼。张建华是否违约问题，本案中原被告双方及案外人赵俊于2014年3月10日，三方就合作资金的到位等事宜订立的《补充协议》明确约定了出资本金金额为245万元，且由张建华于2014年3月12日前以现金或转账方式将245万元支付给内江市精城建筑物拆除有限公司；后续资金的进度以及责任，同时还约定了违约责任：如协议三方中一方违约，违约方应向其他两方承担与四川华西绿舍建材有限公司所签合同总金额10%的违约金…。而其总金额为2000万元。就张建华资金到位情况的证据证明，截止2014年3月12日张建华仅到位资金20万元，与约定的245万元尚差225万元。客观事实证明反诉被告张建华的行为属违约行为，反诉原告主张由张建华承担违约金的主张成立，但张建华提出违约金过高，应调减，一审法院依法对违约金予以酌减。对于张建华是否应当承担因开办合伙企业所需费用的问题，本案中，张建华与张永发均系该合伙企业的开办人，在2015年7月21日召开的股东会议上，各股东明确了开办费用的金额以及承担费用的人员和金额，且有《股东会纪要》予以证实，张永发主张由张建华承担费用的请求，一审法院予以支持。一审法院判决：一、被告张永发于本判决生效后十五日内退还原告投资款715万元；二、反诉被告张建华于本判决生效后十五日内支付反诉原告张永发违约金50万元，支付费用23.373614万元，两项共计73.373614万元；三、驳回本诉及反诉原告的其他诉讼请求。本院二审期间，张建华提交了一份落款为刘忠群代办的《小公司明细账》和与刘忠群的微信聊天记录作为新证据，拟证明2014年6月10日前上诉人实际出资360万元，其中包括一审未予认定的5万元和95万元两笔出资。张永发质证认为该证据与本案不具有真实性、关联性和合法性。本院的认证意见是，落款为刘忠群代办的《小公司明细账》系刘忠群单方出具，并无本案双方的确认，且不是财务签字；另微信聊天记录显示为要求核对数据，并不符合证据的三性原则，故本院均不予采信。本院二审查明的案件事实与一审法院查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.上诉人主张支付给张娜的5万元及付国艳代为支付的95万元是否属于投资款；2.公司经营管理费用应由谁承担及主张的主体；3.上诉人的出资款是否购成违约。关于上诉人主张支付给张娜的5万元及付国艳代为支付的95万元是否属于投资款的问题。上诉人主张支付给张娜的5万元现金，因无交付凭证，且公司账户的交易明细仅显示2013年12月4日张娜存入5万元并注明为张永发业务经费。另上诉人主张付国艳代为支付95万元，因无付国艳的说明，且公司账户的交易明细仅显示2014年6月6日付国艳转入95万元注明为汇款/还款，故一审法院不予支持上诉人上述100万元为投资款的主张并无错误。上诉人可在证据充分的情况下另行提起诉讼。关于公司经营管理费用应由谁承担及主张的主体的问题。根据一审法院（2016）川1011民初265号生效民事判决可以看出，本案双方系合伙关系，故本笔费用名为公司经营管理费用，实为开办合伙项目的费用。上诉人作为该合伙项目的投资人，在2015年7月21日的股东会议纪要上已签字确认承担23.373614万元，故一审法院支持作为合伙人的被上诉人该项请求并无不当。关于上诉人的出资款是否购成违约的问题。上诉人主张其未违反内江市精城建筑物拆除有限公司与四川华西绿舍精城建材有限公司签订的《合作设立新公司协议》和《合作设立新公司出资协议》的出资义务，但本案双方及案外人赵俊于2014年3月10日签订《补充协议》，已明确约定了由张建华在2014年3月12日前以现金或转账方式将245万元交付给内江市精城建筑物拆除有限公司，违约方应向其他两方承担与四川华西绿舍建材有限公司所签合同总金额10%的违约金，但就上诉人提供的证据证明，其并未按期履行该约定，而违约金为200万元，一审法院酌情支持50万元并无不妥。综上所述，张建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19369元，由上诉人张建华负担。本判决为终审判决。审判长  冯申明审判员  娄伟光审判员  江万明二〇一七年十二月四日书记员  陈 萍