北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9571号上诉人（原审原告）：康增盛，男，1959年6月15日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张书英(康增盛之妻)，住北京市海淀区。上诉人（原审被告）：常青竹（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街乙12号院1号楼9层1012。法定代表人：常永利，总经理。委托诉讼代理人：贺凤霞，女，常青竹（北京）科技有限公司员工。上诉人康增盛与上诉人常青竹（北京）科技有限公司（以下简称常青竹公司）劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初9930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康增盛及其委托诉讼代理人张书英，被上诉人常青竹公司之委托诉讼代理人贺凤霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康增盛上诉请求：依法改判常青竹公司支付康增盛2015年5月25日至2016年9月28日延时加班费、2016年8月27日周六日加班费差额，支付变更劳动条件给康增盛造成的交通费损失900元及承担赔偿责任支付赔偿款22500元。事实与理由：1.由于常青竹公司燃油车改电动车，迫使员工在早班后晚班前集体进行提取电动车、验车、装牌等加班活动，并派专人领队，把每天的加班人数发布在公司钉钉平台上；2.2016年8月27日加班为周六，应享受200%的工资报酬；3.2016年5月起，用人单位未与劳动者协商，擅自改变劳动条件违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，对劳动者造成损失，应当承担赔偿责任。常青竹公司辩称，康增盛劳动时间没有加长，其实际工作时间不到5小时，常青竹公司没有福利提供交通费。常青竹公司上诉请求：依法改判确认常青竹公司未违法解除劳动合同，不同意支付违法解除劳动合同的赔偿金和加班工资。事实与理由：康增盛因严重违反公司规章制度，公司合法与其解除劳动关系。康增盛在没有经过公司同意和安排下，私自挪用公司车辆搭乘他人出行，严重违反公司的规章制度，常青竹公司决定给其书面警告处分，但康增盛拒绝沟通，且于2016年9月23日无故旷工影响公司正常工作，再次违反公司的规章制度，常青竹公司决定给其书面警告处分，累计两次书面警告处分，按公司管理制度解除劳动关系。康增盛辩称，不同意常青竹公司的上诉请求，常青竹公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金和加班工资。康增盛向一审法院起诉请求：常青竹公司支付1.违法解除劳动合同赔偿金13500元；2.2015年5月25日至2016年9月28日未休年假工资8275.9元；3.2015年5月25日至2016年9月28日延时加班费6413.9元；4.2016年5月1日至2016年9月28日交通费损失900元；5.2016年9月1日至2016年9月28日工资差额1274.55元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。康增盛于2015年5月25日入职常青竹公司，双方签订了期限为2015年5月25日至2018年5月24日的劳动合同，合同中约定康增盛的岗位为司机，工时为标准工时，康增盛每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日常规为周六、周日。康增盛离职前的月工资标准为4500元，离职前十二个月的平均工资标准亦为4500元。康增盛正常工作至2016年9月19日，其工资发放至2016年9月22日，当月扣除公积金个人应缴部分248元外的实发工资金额为2863.45元。2016年9月28日，康增盛收到了常青竹公司邮寄的《解除劳动合同通知书》，该通知书载有：“……由于2016年8月27日星期六，您在没有经过公司允许和安排下，私自动用公司车辆，违反了我公司《司机管理条例》第5条，没有严格执行出车安排，擅自挪用车辆，因此公司决定给您书面警告处分。公司多次与您进行电话、短信、办公软件钉钉等形式沟通请您来公司签署处分执行单，但您一直没有来公司签字并且以不接电话、不回短信等相关方式拒绝沟通。后公司人事部于2016年9月22日下午再次通过电话及短信等形式，通知您来公司解决相关事宜，但您仍拒绝予以任何答复，并且9月23日旷工，给公司造成了恶劣影响以及不必要的经济损失。2016年9月23日下午公司与您联系，但您依然拒接电话。鉴于上述事实，您违反了公司司机管理制度第5条、第6条、第44条规定。根据《劳动合同法》第四章第三十九条规定，公司正式与您解除劳动合同。您9月份的工资截止至9月23日……”。双方均认可康增盛每年应享受年假15天，康增盛主张其在职期间未休过年假，常青竹公司亦未支付其未休年假工资，常青竹公司则主张康增盛有很多口头调休请假但未扣工资的情况，因此康增盛无需再休年假。康增盛主张其只负责开早晚班车，中间的时间可以回家，下午再去晚上再回来。入职时，常青竹公司与其约定只负责开早晚班车，其余时间可以回家，除了开早晚班车外的其他工作均是加班。2015年5月25日至2016年4月底，其每天工作时间为五个半小时，常青竹公司足额支付工资，其工作性质就是早晚班车，班车拉完就回家，中间如果常青竹公司安排其他散活会另行支付费用。2016年5月之后，常青竹公司将燃油车更换成电动车，车队有大批量的车需要提取、验车、装牌，其主张的延时加班就是做上述工作产生的加班，此外，2015年9月26日、2016年8月27日两个周六日为华为开班车加班一天，上述期间加班共计15天半，每天按照8小时计算。其中，2016年8月27日，其大概7点半发车，将近11点交车，下午没有开班车，常青竹公司与华为公司约定每月末的周六需要开班车，其在2016年8月26日开始为此线路开班车。为证明其主张，康增盛提交了其总结的加班记录、加班提取车号统计、提取车辆的照片、马某及卢某书面证人证言（马某、卢某在仲裁阶段出庭，证明内容为康增盛存在提车、验车的情况，但未明确具体日期）、华为员工宋某的书面证言（宋某在仲裁阶段出庭，称其为华为北研终端部门员工，书面证言内容为：本人宋某于2016年8月27号乘坐哈罗班车环保园L203-2，到华为园区上班，当日华为正常上班，2016年8月27日为月末周六，华为正常上班日，华为要求康增盛师傅开此班车）予以佐证。常青竹公司对加班记录真实性不认可，对车牌号统计及提取车辆的照片的证明目的不认可。对马某、卢某证人证言的形式真实性认可，但对内容的真实性不认可，且证言中没有明确具体时间，对证明目的不认可。对宋某的书面证言的形式真实，对证明目的不认可。常青竹公司则主张康增盛没有延时加班情况，其每天工作时间没有超过8小时，2016年8月27日其公司没有安排康增盛加班，而是康增盛在2016年8月27日擅自挪用车辆且事后索要加班费。为证明其主张，常青竹公司提交了2016年8月26日微信群通知（载有8月26日下午17:24，李某发出“@零点记忆@张某明天加班华为早班车（史各庄到环保科技园）提前15分钟到发车地点，8:30发车，辛苦了”；张某、于司机分别回复“收到”）、哈罗同行加班车辆明细表（其中没有安排康增盛所开的L203-2车辆信息）、钉钉截图（显示康增盛在8月31日发送“贺风霞人事，行政、康增盛忘带手机上午没能打卡……另，8月27日华为加班，因是周六班车网无法买票，请问27日华为职工的票，补在哪天？”）予以佐证。康增盛对2016年8月26日微信群通知、钉钉截图的真实性无异议，对钉钉截图的证明目的不认可，哈罗同行加班车辆明细表的真实性不认可。因哈罗同行加班车辆明细表属于常青竹公司单方制作，且康增盛亦不认可，故法院对该份证据不予确认。另查，双方均认可常青竹公司的技术总监曾在钉钉平台上发布过一条信息，信息内容为：“华为每个月的最后一个周六是要出车的，已经持续很久了，具体是否算加班，需要公司决定”。康增盛主张2016年4月底之前均开燃油车，可以直接开回家，不产生交通费，但从2016年5月1日之后，其开的是电动车，电动车需要充电，因此其需要坐交通工具回家，估算交通费为900元。常青竹公司则主张其公司福利体系中从未有过交通费。康增盛未就双方约定有交通费提交证据予以佐证。双方均认可康增盛正常工作至2016年9月19日，但康增盛主张常青竹公司在2016年9月19日口头通知与其解除劳动合同不让其开车，其无法工作，但其正常出勤至2016年9月22日，2016年9月28日收到解除通知书。常青竹公司则主张其公司在2016年9月19日通知康增盛回公司的办公地点签处分单，但康增盛没有去，其公司在2016年9月23日在钉钉群发送了解除通知，后在2016年9月28日又向康增盛邮寄了解除通知书。为证明其主张，常青竹公司提交了钉钉截图（载有行政在9月22日、9月23日向康增盛发送两条信息，信息内容分别为“康师傅，请您于今天下午4:30，最晚明天上午10点，到公司签署处分执行单。如果明天上午10点您没有来，公司将下发第二份处分执行单，请知悉。公司地址：中关村南大街甲12号寰太大厦15层1506室”；“康增盛康师傅您好！因多次与您联系，通知您来公司签署处分执行表，但您一直没有任何答复。由于您不听从公司命令的行为给公司及员工造成了严重的不良影响，给予书面警告，两次书面警告给予解除劳动合同处理。您的工资截止至9月23日……”）予以佐证。康增盛对上述钉钉截图的真实性不认可，主张并未收到。康增盛以要求常青竹公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的一个月工资的补偿金、未休年假、超时加班工资、交通费、工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：1、常青竹公司支付康增盛2016年9月1日至2016年9月23日期间工资差额206.9元；2、常青竹公司支付康增盛2015年5月25日至2016年9月28日未休带薪年假工资5379.31元；3、常青竹公司支付康增盛违法解除劳动合同赔偿金13500元；4、驳回康增盛的其他申请请求。康增盛不服此仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，关于康增盛主张的违法解除劳动合同赔偿金一节，因常青竹公司未对仲裁裁决起诉，视为其认可仲裁裁决的结果，且康增盛亦同意该项裁决结果，故法院对此不持异议，常青竹公司应支付康增盛违法解除劳动合同赔偿金13500元。关于双方劳动关系解除的时间，康增盛主张常青竹公司在2016年9月19日口头与其解除，后在2016年9月28日收到了书面的解除通知，康增盛未就口头解除的行为提交证据予以佐证，故法院对其所持的口头解除的行为不予采信。常青竹公司主张其公司在2016年9月23日通过钉钉系统向康增盛发送了解除通知，后在2016年9月28日送达了书面的解除通知。虽然常青竹公司提交了钉钉系统截图，但未提交证据证明康增盛在2016年9月23日已经实际收到了上述通知，故其公司应承担举证不能的法律后果。综上，法院确认双方劳动关系解除时间为2016年9月28日。关于未休年假工资一节，常青竹公司作为负有管理责任的用人单位应对康增盛的年假情况负有举证责任，现未就康增盛所休年假情况进行举证，故法院对康增盛所持的其在2015年5月25日至2016年9月28日未休年假的主张予以采信。双方均认可康增盛每年应享受年假15天，故常青竹公司应支付康增盛2015年5月25日至2016年9月28日未休年假工资8275.86元。关于延时加班工资一节，因劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，康增盛虽主张常青竹公司在安排其早晚两段正常工作时间之外的提车、验车等工作构成延时加班，并就其主张提交了加班记录、车牌号统计及提取车辆的照片、马某及卢某的书面证人证言予以证明，但加班记录为其单方制作，证人证言均未明确提车、验车具体日期及时长，车牌号统计及提取车辆的照片亦无法证明其存在延时加班，故对于其主张提车、验车等工作构成延时加班的主张不予采信。此外，康增盛虽主张2015年9月26日存在一天加班，但未提交相应的证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果，故对其主张该日加班的主张不予采信。本案中，关于2016年8月27日是否为公司安排加班属于争议焦点，常青竹公司的技术总监曾在钉钉平台上发布的信息显示“华为每个月的最后一个周六是要出车的，已经持续很久了，具体是否算加班，需要公司决定”，结合华为员工宋某的书面证言，法院对康增盛所持当日正常加班及当日大概7点半出车，将近11点交车，下午未开班车的主张予以采信。对于康增盛要求2016年8月27日的延时加班工资，法院不持异议，经法院核算，常青竹公司应支付康增盛2016年8月27日的延时加班工资135.78元。关于交通费一节，康增盛虽主张常青竹公司应支付其2016年5月1日至2016年9月28日期间的交通费，但未就双方就交通费有过约定举证证明，故其应承担举证不能的不利后果，故法院对其要求交通费的诉讼请求，不予支持。关于工资差额一节，康增盛出勤至2016年9月22日，2016年9月23日至2016年9月28日期间，康增盛未提供劳动，但常青竹公司在解除通知书中同意支付康增盛工资至2016年9月23日，法院不持异议，故常青竹公司应支付康增盛工资至2016年9月23日。2016年9月24日至2016年9月28日，因康增盛未提供劳动，故其要求上述期间工资缺乏依据，法院不予支持。经法院核算，仲裁裁决确定的2016年9月1日至2016年9月23日期间的工资差额未低于法定的标准，法院予以采纳，故常青竹公司应支付康增盛2016年9月1日至2016年9月23日期间的工资差额206.9元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条之规定，判决：一、常青竹（北京）科技有限公司支付康增盛违法解除劳动合同赔偿金一万三千五百元，于判决生效之日起七日内履行；二、常青竹（北京）科技有限公司支付康增盛二Ｏ一五年五月二十五日至二Ｏ一六年九月二十八日期间未休年假工资八千二百七十五元八角六分，于判决生效之日起七日内履行；三、常青竹（北京）科技有限公司支付康增盛二Ｏ一六年八月二十七日延时加班工资一百三十五元七角八分，于判决生效之日起七日内履行；四、常青竹（北京）科技有限公司支付康增盛二Ｏ一六年九月一日至二Ｏ一六年九月二十三日期间的工资差额二百零六元九角，于判决生效之日起七日内履行；五、驳回康增盛的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同的赔偿金问题，常青竹公司虽主张其公司为合法解除劳动合同，不应支付赔偿金，但其未在仲裁裁决后提起诉讼，应视为其认可仲裁裁决，且康增盛亦同意该项裁决结果，故常青竹公司应支付康增盛违法解除劳动合同的赔偿金13500元。关于2016年8月27日的加班工资问题。现有证据能够证明康增盛在该日存在加班，常青竹公司应支付康增盛2016年8月27日的加班工资。二审中，康增盛主张2016年8月27日为周六，常青竹公司应支付200%的加班工资，但康增盛在一审期间按照延时加班工资的标准提出的该支付请求，系其对自身权益的处分，一审法院在其主张的加班工资不超过法定标准的情况下，依其请求予以判决并无不当。故本院对其支付该加班工资差额的请求不予支持。关于康增盛主张的延时加班工资。康增盛虽主张常青竹公司在安排其早晚两段正常工作时间之外的提车、验车、装牌等工作构成延时加班，但康增盛二审未提交新证据，其一审期间所提交的证据均不足以证明其主张，故本院对其主张不予采信。康增盛主张的2015年9月26日存在一天加班亦未提交相应证据予以佐证，本院对此不予采信。关于交通费。康增盛虽主张常青竹公司应支付其2016年5月1日至2016年9月28日期间的交通费，但未举证证明双方就交通费有过约定，故其应承担举证不能的不利后果，本院对康增盛要求支付交通费900元的上诉请求不予支持。康增盛主张的赔偿款22500元未经劳动仲裁及一审程序，本案不予处理。综上所述，康增盛与常青竹公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由康增盛负担五元，由常青竹（北京）科技有限公司负担五元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  唐述梁代理审判员  刘佳洁二〇一七年十二月二十二日法官 助理  范楷强书 记 员  王 飞