广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终2403号上诉人(原审被告):黄启有，男，1949年12月26日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。上诉人(原审被告):张政奇，男，1958年2月28日出生，汉族，住湖南省。上诉人(原审被告):黄晓研，男，1980年8月26日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人(原审被告):黄宇祥，男，1982年3月26日出生，汉族，住湖南省南县。四上诉人共同委托诉讼代理人：胡聪，湖南君见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东壹科节能科技产品开发有限公司，住所地广东省广州市天河区水荫四横路34号1栋202房。法定代表人：阎旻，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王永红，北京市中伦（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕海山，北京市中伦（广州）律师事务所律师。上诉人黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥因与被上诉人广东壹科节能科技产品开发有限公司（以下简称壹科公司）专利权权属（专利号：ＺＬ20141067××××.1，以下简称诉称专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄启有、张政奇及四上诉人的共同委托诉讼代理人胡聪，被上诉人壹科公司的委托诉讼代理人王永红、吕海山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥上诉请求：1.撤销（2015）粤知法专民初字第890号民事判决，改判驳回壹科公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由壹科公司承担。主要事实和理由：（一）《确认函》和《股东协议》均确定了黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥入股壹科公司的专有技术为“钙基催化脱硫剂”及“水泥高效助磨剂”，此后，黄启有、张政奇向壹科公司交付了“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”专有技术，并以此技术提交专利申请，后因壹科公司未交纳相关费用而被退回。上诉人并未允诺或同意将诉争专利入股壹科公司。（二）诉争专利与“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”并非同一技术，两者在名称、说明书摘要、权利要求、技术领域、背景技术、发明内容、实施方式等处均存在不同。（三）诉争专利与“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”不具备关联性。1.诉争专利是上诉人十数年知识与经验积累而成的发明，系上诉人在2013年12月2日完成的“中试试验”之前发明的；2.上诉人未利用壹科公司的资金、零部件、原材料等条件，诉争专利不属于职务发明，且壹科公司也没有证据证明诉争专利属职务发明；3.截至2014年12月3日，壹科公司未对诉争专利进行试产试用或者技术鉴定、成果转化、中试等；4.2014年8月24日，上诉人黄启有提出退出壹科公司，出具了“原所有签约自今日起废止”的《声明》，并得到了壹科公司股东段力引、阎旻等人的签字同意，故上诉人2014年11月24日向国家知识产权局提交专利申请时，黄启有已不在雇佣期内。（四）上诉人没有违反《确认函》和《股东协议》的约定，一审判令上诉人向被上诉人赔偿3万元没有事实依据。壹科公司二审中答辩称：1.壹科公司依据《确认函》和《股东协议》的约定取得“钙基催化脱硫剂”及“水泥高效助磨剂”专有技术，并聘请黄启有作为公司技术顾问，全面负责壹科公司产品生产及研发工作。黄启有将上述专有技术移交给壹科公司，并以此技术申请名为“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”的专利，后因壹科公司决定将专有技术作为商业秘密保护，故未提起专利申请。2.诉争专利仅是对涉案专有技术的原料进行了简单替换，技术效果相同，因而两者实质上是同一技术方案。且即使两者存在区别，诉争专利也是对专有技术的改进，根据《股东协议》和《技术顾问聘用协议》的约定，对已注入壹科公司的相关专有技术进行利用、升级的研发成果知识产权也应归属于壹科公司。3.一审判决黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥赔偿壹科公司3万元，事实认定和法律适用正确。综上，黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥的上诉请求应予驳回。壹科公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.确认ＺＬ20141067××××.1号专利申请权归属壹科公司所有；2.黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥赔偿壹科公司经济损失100万元及合理支出10万元；3.黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥承担本案全部的诉讼费用。诉讼过程中，壹科公司变更诉讼请求1为“确认专利号为ＺＬ20141067××××.1号发明专利权权属归壹科公司所有”。一审法院认定事实：2014年1月14日，黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥和案外人湖南知力科技发展有限公司、湖南天际高科发展有限公司出具《确认函》，确认将“钙基催化脱硫剂”及“水泥高效助磨剂”专有技术（由黄晓研、黄启有、张政奇、黄宇祥研发）注入壹科公司，并取得壹科公司25%的股权，其中黄启有持有13%股权，张政奇持有12%股权，其他研发人不持有股份。壹科公司对“钙基催化脱硫剂”及“水泥高效助磨剂”专有技术享有完全知识产权，可视情况决定以上述专有技术申请或不申请专利。黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥对此不持任何异议，并承诺不会就上述专有技术申请专利。2014年3月7日，壹科公司成立，股东包括黄启有、张政奇与案外人段力引、贺文良等人。2014年3月11日，黄启有、张政奇与案外人段力引、贺文良等签订《股东协议》，约定由各股东就开发、利用并推广“燃煤潜能聚合剂”“钙基催化脱硫剂”及“水泥高效助磨剂”等相关专有技术，共同设立壹科公司；黄启有、张政奇提供“钙基催化脱硫剂”“水泥高效助磨剂”专有技术，并由壹科公司对专有技术及日后研发过程中研制出的专有技术申请专利；黄启有、张政奇以专有技术出资，作价250万，共享有公司25%的股权；除署名权外，黄启有、张政奇不再享有对上述专有技术的知识产权及相关权益，同时放弃对该相关专有技术申请专利的权利；黄启有、张政奇应负责组建壹科公司的研发团队，对已注入壹科公司的相关专有技术进行利用、升级，研发团队的研发成果知识产权归属于壹科公司；黄启有、张政奇协助壹科公司就相关专有技术（包括现投入合作的专有技术及日后研制出的新的专有技术）申请专利。此后，壹科公司表示黄启有、张政奇向壹科公司交付了“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”专有技术，发明人为黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥，该技术涉及水泥回转窑尾烟气中的二氧化硫的处理技术领域，技术方案的主要内容为：“1.新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法，其特征在于由以下重量百分比含量的物质组成：氧化钒0.5%～3.0%；碳酸锂0.5%～3.0%；氧化锆1.5%～4.0%；氧化钐1.5%～4.0%；钼酸铵2.5%～5.0%；氧化锌2.5%～5.0%；氧化锰3.5%～6.0%；碳酸氢铵3.5份～6.0%；硝酸钠4.5%～7.5%；腐植酸钠4.5%～7.5%；氧化钙56.0%～68.0%。2.按照权利要求1所述，其实施方法特征在于由表1所列原料名称、重量百分比含量的具体实施方案式，以及表2对原料功效所作的进一步说明……。3.按照权利要求2所述，其制备方法特征在于该方法的操作步骤要求及工艺装备方案选择：（1）将本剂的组成物按表1中的重量百分比配料，分别依次计量加入混合机内；（2）开动混合机将所加物料拌和均匀，制得粉体钙基催化脱硫剂经斗式提升机入散装罐储存，以便用散装罐车装送用户。4.根据权利要求3所述，其使用方法特征在于该方法的操控配置、剂量控制及科学管理：（1）在原料配站旁设置钙基催化脱硫剂散装罐，通过散装罐底下的变频螺旋秤经传感器变频调速计量，以粉料形式均匀地添加入生料磨磨头皮带中，并对其剂/料实行同步联网，集中控制；（2）钙基催化脱硫剂重量比为生料质量的0.03%，测流量按生料磨台时产量每分钟每吨5克计；（3）以人为本，用剂科学；磨头掺配，计量准确。低温快烧，富氧操作；防控结皮，处置果断。”黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥未答复一审法院上述技术资料是否为履行合同移交的资料，亦未答复一审法院为何移交该技术资料给壹科公司。2014年11月24日，黄启有、张政奇、黄宇祥向国家知识产权局申请名为“新型干法水泥窑用脱硫脱硝复合剂制备及使用方法”的发明专利，申请公布日为2015年4月1日，申请号为201410678481.1，发明人为黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥。该项发明专利申请已于2016年10月19日获得公告授权，专利号为ＺＬ20141067××××.1，名称为“干法水泥窑用脱硫脱硝复合剂制备及使用方法”。该专利涉及水泥回转窑尾烟气中的二氧化硫、氮氧化物的处理技术领域，权利要求内容为：“1.一种干法水泥窑用脱硫脱硝复合剂的制备方法，其特征在于各组分的重量份数比是：五氧化二钒0.5份～3.0份；氢氧化镁0.5份～3.0份；氧化锆1.5份～4.0份；氧化钐1.5份～4.0份；钼酸铵2.5份～5.0份；氧化锌2.5份～5.0份；氧化锰3.5份～6.0份；碳酸氢铵3.5份～6.0份；硝酸钠4.5份～7.5份；腐植酸钠4.5份～7.5份；氧化钙56.0份～68.0份；其制备方法如下：a、将各组分按上述的重量份数比配料，分别依次计量加入混合机内；b、开动混合机将所加物料拌和均匀，制得粉体脱硫脱硝复合剂；经斗式提升机入散装罐储存，备用。2.如权利要求1所述的一种干法水泥窑用脱硫脱硝复合剂的制备方法，其特征在于各组分的重量份数比是：五氧化二钒2.5份；氢氧化镁2.0份；氧化锆3.5份；氧化钐3.0份；钼酸铵4.5份；氧化锌4.0份；氧化锰5.5份；碳酸氢铵5.0份；硝酸钠7.0份；腐植酸钠6.0份；氧化钙57.0份。”壹科公司认为涉案专有技术与诉争专利的技术方案实质上一致，诉争专利技术方案是涉案专有技术方案的后续升级成果，两者间存在微小差异，诉争专利的专利权也应归属壹科公司。黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥认为涉案专有技术与诉争专利的技术方案的配方不同，技术侧重点不同，两者并不一致。在本案审理过程中，黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥出具承诺函，涉案专利所有权属归壹科公司。黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥表示该承诺函并非真实意思表示，双方曾就本案纠纷进行协商，但未能最终达成协议。壹科公司表示双方曾达成协议，但因涉及其他问题，而未能履行协议。壹科公司表示黄启有拟代壹科公司就涉案专有技术申请专利，因壹科公司想以商业秘密方式保护涉案专有技术，未向代理机构缴费，亦未申请专利，现黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥申请的涉案专利公开了技术方案，严重损害了壹科公司的商业利益。壹科公司确认黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥未使用涉案专利，但不知是否有许可其他人使用。壹科公司表示其为本案支出的维权费用包括公证费3000元、律师费10万元，但提交的公证费、律师费发票与（2015）粤知法专民初字第889号案提交的发票相同。一审法院认为，本案为专利权权属纠纷。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、壹科公司收到的“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”专有技术是否为黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥确认入股壹科公司的专有技术；二、涉案专利权是否应归壹科公司所有；三、如涉案专利权归壹科公司所有，黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥是否应赔偿壹科公司相应经济损失。（一）关于壹科公司收到的“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”专有技术是否为黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥确认入股壹科公司的专有技术的问题。壹科公司表示黄启有、张政奇向壹科公司交付的“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”专有技术即为入股壹科公司的专有技术。黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥表示入股壹科公司的专有技术应为“燃煤潜能聚合剂”“钙基催化脱硫剂”及“水泥高效助磨剂”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在壹科公司证明其收到“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”专有技术的情况下，黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥既未明确“燃煤潜能聚合剂”“钙基催化脱硫剂”及“水泥高效助磨剂”的技术方案，亦未答复一审法院壹科公司收到的“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”专有技术是否为履行合同移交的资料，也未答复一审法院为何移交该技术资料给壹科公司。故一审法院采信“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”专有技术即为黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥确认入股壹科公司的专有技术。（二）关于涉案专利权是否应归壹科公司所有的问题。依据《股东协议》，壹科公司有权对涉案专有技术及日后研发过程中研制出的专有技术、相关专有技术（包括现投入合作的专有技术及日后研制出的新的专有技术）申请专利。涉案专有技术和涉案专利记载的发明人均为黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥，均涉及水泥回转窑尾烟气中的二氧化硫的处理技术领域，经对比，涉案专有技术和涉案专利在产品的制备方法上的原料大部分相同，两者具备很强的关联关系。而黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥在将涉案专有技术入股壹科公司后，在短时间内发明与涉案专有技术无关技术的可能性非常小。因涉案专有技术归壹科公司所有，在没有相反证据的情况下，一审法院采信，黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥所研发的与涉案专有技术具备很强关联关系的涉案专利依约亦应归壹科公司所有，故涉案专利权应归壹科公司所有。（三）关于黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥是否应赔偿壹科公司相应经济损失的问题。壹科公司表示黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥擅自公开涉案专利技术，造成其商业秘密被公开，严重损害了壹科公司的商业利益，应当承担赔偿责任。对此，一审法院认为，壹科公司未提交充分证据证明涉案专有技术为商业秘密，涉案专利技术与涉案入股壹科公司的专有技术也并非是完全相同的技术，壹科公司提交的证据并不足以证明涉案专利技术的公开能公开“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”专有技术，因此，壹科公司认为黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥公开其商业秘密没有依据。此外，双方对涉案专利的权属存在争议，壹科公司也未举证证明黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥使用或许可他人使用了涉案专利技术，壹科公司据此要求黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥赔偿经济损失没有依据，一审法院不予支持。但是，黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥将应属壹科公司所有的涉案专利技术以自己的名义申请专利，造成壹科公司支出了相应的维权费用，应当予以适当赔偿。结合黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥的主观恶意程度，一审法院酌定黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥应赔偿壹科公司合理支出3万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认专利号为ＺＬ20141067××××.1、名称为“干法水泥窑用脱硫脱硝复合剂制备及使用方法”的发明专利权归壹科公司所有；二、黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥于判决发生法律效力之日起十日内赔偿壹科公司3万元；三、驳回壹科公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，由壹科公司负担12700元，由黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥负担2000元。二审庭审中，双方经比对确认壹科公司一审提交的“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”档案袋的内容与黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥一审提交的其于2014年5月4日用于为壹科公司申请专利的“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”发明专利请求书的内容相同，并一致确认后者为黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥入股壹科公司移交的专有技术。除该事实外，一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。另查明以下事实：1.诉争专利说明书【0013】记载：“也只有当带有脱硫脱硝复合剂的生料一并进入一级至三级旋风预热器内，才能与逃逸的二氧化硫和氮氧化物，在其相对较多的区间、较长的时段起化合反应，高温固硫生成稳定的亚硫酸钙或硫酸钙；正因为本发明中各组分的协同作用，以及燃料氮分解成中间产物（如NH、CN、HCN和NHX等）相互作用或与氮氧化物还原分解，抑制燃料氮氧化物的生成。”【0014】记载：“其主要化学反应有：①催化MO3MO+2[O]2[O]+CCO2式中：M代表复合剂中的金属元素。”【0015】记载：“②固硫SO2+[O]SO3CaO+SO3CaSO4Fe2O3+H2SFeS+FeSx+S+H2OCaO(s)+SO3(g)CaSO4(s)式中：CaO来源于复合剂中的钙基；Fe2O3来源于生料中的铁粉。”【0016】记载：“脱硝2CO+2NO2CO2+N2NH+NHN2+H2CN+O2CO+NO”。与之相比，黄启有、张政奇入股壹科公司的专有技术（以下简称涉案专有技术）的说明书中作用原理部分记载有上述催化和固硫的化学反应方程式，但没有上述脱硝的化学反应方程式。2.诉争专利说明书【0001】记载：“本发明涉及水泥回转窑尾烟气中的二氧化硫、氮氧化物的处理技术领域。”涉案专有技术说明书记载：“技术领域：本发明涉及水泥回窑尾烟气中的二氧化硫的处理技术领域。”3.诉争专利说明书【0016】关于“本发明复合剂的使用效果：中试试验”的段落及涉案专有技术附图说明关于“下面结合附图及实施方式对本发明内容、作用机理作进一步详细说明”的段落中均有关于2013年7月13日在惠州市光大水泥企业有限公司龙华厂干法窑尾烟气脱硫项目中获中标的相关记载。两者均记载了以下内容：“对比日期和时段自2013年11月27日00：00至12月2日08：00，历时128小时。对比测试及数据是在龙华厂A#5000t/d熟料新型干法水泥生产线上的自动监测系统实施的……其脱硫率（870.40-95.50）/870.40=89.03%。”另，涉案专有技术还记载：“中标后的我们又经反复考究，决定先期启动了‘新型干法水泥生料加钙基催化剂炉内干法脱硫/节能技术预案’，以节补脱，加快实施第二代新型干法水泥低碳发展战略及其目标的对接。”而诉争专利说明书【0017】记载：“尽管中试报告没有认定NOX平均排放值（最低值），从显示屏上的数值132ppm（约172mg/Nm3）看出也是很低的；故对接第二代新型干法水泥窑尾烟气中NOX平均排放值≤320mg/Nm3、甚至≤mg/200Nm3的减排目标，是可以实现的。”4.由惠州市光大水泥企业有限公司于2013年12月2日出具的《实施效果报告书》记载：“综上所述：通过湖南天际高科公司、湖南知力科技公司、中材装备集团公司共同提出的‘加剂节能减排/烟气脱硫达标工程——以节补脱技术方案（TJ-201309）’的实施后，实际脱硫效果明显，达到了预期的目的。另外，也在此提出：希望湖南天际高科公司、湖南知力科技公司、中材装备集团公司再接再厉，在下一步的使用中，合理地调整脱硫剂的配方，最终达到脱硫效率超过95.0%。”5.黄启有1976年毕业于武汉工业大学硅酸盐工程专利，2014年9月至2017年7月期间担任武汉理工大学兼职研究生指导教师，研究方向包括硅酸盐工学水泥专业等，于2010年9月先后发表了《理工牌燃煤潜能聚合剂的研究与开发》、《理工牌高效水泥助磨剂的试验情况和使用效果》等论文。6.在《股东协议》中，第五条“股东各方权利义务”中关于黄启有、张政奇的权利义务第8、9条约定，黄启有、张政奇应负责组建合资公司的研发团队，对已注入合资公司（壹科公司）的相关专有技术进行利用、升级。研发团队的研发成果知识产权归属于壹科公司。黄启有、张政奇应协助壹科公司就相关专有技术（包括现投入合作的专有技术及日后研制出的新的专有技术）申请专利。本院认为，本案为专利权权属纠纷。综合各方的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为诉争专利是否应归属于壹科公司所有，以及黄启有等四上诉人应否向壹科公司承担赔偿3万元的责任。壹科公司在本案中主张诉争专利与黄启有、张政奇入股壹科公司的技术（以下简称入股专有技术）为同一项技术，即使两者存在区别点，诉争专利亦是黄启有、张政奇入股公司之后对入股专有技术的升级，而据《股东协议》中关于黄启有、张政奇负责对已注入合资公司的相关专有技术进行利用和升级的约定，诉争专利仍应当归属于壹科公司。基于二审中双方均确认以黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥一审提交的其于2014年5月4日用于为壹科公司申请专利的“新型干法水泥窑用钙基催化脱硫剂制备及其使用方法”发明专利请求书的内容作为黄启有、张政奇入股壹科公司的专有技术的事实，故本案二审首先要审查诉争专利与入股专有技术是否为同一项技术的问题，其次是审查诉争专利是否为涉案合同所约定的入股专有技术的“升级”技术。（一）关于诉争专利与入股专有技术是否为同一项技术的问题。经二审当庭比对，黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥认为两项技术方案存在以下不同：1.名称不同，入股专有技术是单一脱硫剂，而诉争专利是脱硫脱硝复合剂；2.说明书摘要不同；3.原料不同，入股专有技术方案中的碳酸锂是脱硫核心剂，诉争专利技术方案中的氢氧化镁是脱硝核心剂；4.所涉技术领域、背景技术、发明内容和具体实施方式均不同。壹科公司则主张两项技术方案的区别点仅仅是入股专有技术中的碳酸锂简单替换成诉争专利中的氢氧化镁，而碳酸锂亦具有脱硝功效，故两者并无实质性差别。对此本院认为，两项技术方案确实有其相同之处，体现为均涉及新型干法水泥窑用脱硫，组分均包含了氧化锆、氧化钐、钼酸铵、氧化锌、氧化锰、碳酸氢铵、硝酸钠、腐植酸钠、氧化钙，且上述组分各自所占的比重在二者中亦相同，二者的制备方法及使用方法亦大致相同。但是，两项技术方案具有较大差异：一是名称不同，入股专有技术为单一脱硫剂，诉争专利为脱硫脱硝复合剂。二是说明书中的技术领域和背景技术不同，入股专有技术涉及水泥回转窑尾烟气中的二氧化硫的处理技术领域，是针对现有技术中烟气脱硫技术的不足而发明，诉争专利则涉及水泥回转窑尾烟气中的二氧化硫、氮氧化物的处理技术领域，是针对现有技术中烟气脱硫或脱硝技术的不足而发明的复合剂。三是入股专有技术说明书中没有披露脱硝的化学反应方程式，诉争专利则披露了。四是原料不同，入股专有技术的组分不含有诉争专利的组分氢氧化镁，而是使用了碳酸锂。本案中，双方当事人对于氢氧化镁具备脱硝功效并无异议，但对于碳酸锂是否具备脱硝功效则存在观点分歧，壹科公司对此未能提交证据证明涉案专利技术中使用的碳酸锂亦具备脱硝功效，故其应承担举证不能的法律后果。综合上述分析，不论是名称、组分还是所涉技术领域、背景技术、实施方式，两项技术方案在能否脱硝的问题上均存在实质性差异，二者不属于同一项技术。壹科公司本案提供的证据不足以支持其有关两项技术方案为同一项技术的主张，而黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥的上诉主张有理，本院予以支持。（二）关于诉争专利是否为涉案合同所约定的入股专有技术的“升级”技术的问题。根据《股东协议》第五项第二款第8条、第9条的约定，黄启有、张政奇应负责组建研发团队，对已注入壹科公司的相关专有技术进行利用、升级；研发团队的研发成果知识产权归属于壹科公司；协助壹科公司就相关专有技术（包括现投入合作的专有技术及日后研制出的新的专有技术）申请专利。本院考虑到黄启有、张政奇当时是以一项具体技术入股，且结合《股东协议》的其他条款内容分析，该条中“日后研制出的新的专有技术”应解释为黄启有、张政奇组建的研发团队主要利用壹科公司物质技术条件在该项入股技术的基础上研发出的新技术，而不宜扩大解释为黄启有、张政奇在入股公司之后研发出来的全部技术，更不能包含黄启有、张政奇入股壹科公司之前就已经研发出来的技术。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”壹科公司若要主张依据《股东协议》的约定，诉争专利是研发团队对入股专有技术的升级因而所涉知识产权归属于壹科公司，则应当举证证明诉争专利技术方案所涉的脱硫脱硝复合剂是黄启有、张政奇在加入壹科公司之后组建研发团队，主要利用壹科公司物质技术条件对入股专有技术所涉的单一脱硫剂进行研究升级所取得的成果。但从本案壹科公司提交的证据来看，未能证明黄启有、张政奇在加入壹科公司之后组建研发团队，利用壹科公司提供的物质技术条件，对入股专有技术进行了实质性的改进后，获得诉争专利这一研发成果。而且，经本院查明，根据入股专有技术与诉争专利的说明书及惠州市光大水泥企业有限公司出具的《实施效果报告书》的记载，入股专有技术与诉争专利均与惠州市光大水泥企业有限公司龙华厂干法窑尾烟气脱硫项目有关联。该项目的中标时间是2013年7月13日，试验时间是2013年11月27日至12月2日，早于黄启有、张政奇将入股专有技术入股的时间。这表明，黄启有、张政奇在以入股专有技术入股壹科公司之前，应惠州市光大水泥企业有限公司龙华长干法窑尾烟气脱硫之急需，其提交的相关技术已经中标，且经过中试试验，该项中标的技术能够实现脱硫、脱硝的效果。再结合诉争专利的主要发明人黄启有的个人简历及研究经历分析，黄启有是本领域的技术专家，长期具备研发能力，故本院采信其有关入股专有技术和诉争专利是其为了惠州市光大水泥企业有限公司龙华厂干法窑尾烟气脱硫项目中标而研发出来的两项不同技术的上诉主张，即诉争专利技术方案存在于黄启有、张政奇入股壹科公司之前。因此，本院对于壹科公司有关诉争专利是对黄启有、张政奇入股专有技术的升级技术的主张不予支持。综合上述分析，本院认为壹科公司的举证不足以证明诉争专利应归属于壹科公司。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。同时，因诉争专利与入股专有技术并非同一技术，黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥将诉争专利技术申请专利合法合理，并未侵犯壹科公司的权益，故一审判定黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥赔偿壹科公司合理维权费用3万元亦没有事实和法律依据，本院对此予以纠正。综上所述，黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第890号民事判决；二、驳回广东壹科节能科技产品开发有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费14700元，由广东壹科节能科技产品开发有限公司负担；本案二审案件受理费550元，由广东壹科节能科技产品开发有限公司负担。黄启有、张政奇、黄晓研、黄宇祥已向本院预交二审案件受理费550元，由本院予以全部退回。广东壹科节能科技产品开发有限公司应在本判决生效之日起五日内向本院缴纳二审案件受理费550元。本判决为终审判决。审 判 长 张学军审 判 员 肖少杨审 判 员 叶 丹二〇一七年十二月八日法官助理 王 雪书 记 员 陈 颖