北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终10875号上诉人（原审原告）：管刚，男，1970年10月13日出生,住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张硕（管刚之妻），女，1979年9月9日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人:庞叶军,北京市华海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦志强，男，1971年9月2日出生，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：吴志刚,男,1977年8月7日出生,住广东省广州市天河区。上诉人管刚因与被上诉人秦志强、吴志刚民间借贷纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2016)京0102民初12015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。管刚上诉请求：撤销一审判决，改判支持管刚全部诉讼请求。本案全部诉讼费用由秦志强、吴志刚承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，结合现有证据，管刚与秦志强、吴志刚之间应构成借贷关系。（一）2013年9月28日，管刚与秦志强、吴志刚签订过《备忘录》，但《备忘录》并未实际执行。《备忘录》约定的提供投资款的条件是完成项目备案。实际上，项目根本就没完成备案。故，备忘录所约定的付款条件并未达到，合同执行的前提不存在。从另一方面来讲，备忘录中所提垫付投资款的前提就是项目备案，项目备案都没完成，管刚投资是没有意义的。《备忘录》约定的投资总额是50万元。如果各方确实是执行备忘录，那么在管刚已付出25万的情况下，正常应是秦志强、吴志刚向管刚催要剩余的款项，实际上是管刚一再要求秦志强、吴志刚返还已付的25万元。如果各方真是按《备忘录》执行、双方之间是合作投资，管刚事后的表现应该是要求查账、而不是一直向秦志强、吴志刚主张还款。《备忘录》约定的提供垫付投资款的完成形式，是秦志强、吴志刚出具借条。而本案实际体现出来的是有借条、有欠条，其中借条由秦志强、吴志刚出具，欠条由秦志强出具。因此，无论从时间、金额、形式、其他证据等各方面来看，一审认定各方实际按《备忘录》执行不符合客观事实。（二）管刚提供的25万元借款，与《备忘录》中谈到的“垫付投资款并由秦志强、吴志刚出具借条”并非一回事。1、如前所述，项目备案未能完成。在此情况下，备忘录已无法执行。管刚觉得有很大风险，不愿作为投资人，而秦志强、吴志刚则认为合作不成就希望自己搞项目，为此，各方决定由秦志强、吴志刚来搞项目，管刚则退出。但由于秦志强、吴志刚资金困难，为解决其资金问题，同时也为避免作为投资人最后难以收回的风险，采取的方式所以是管刚提供借款，秦志强、吴志刚则出具借条。至此，管刚与秦志强、吴志刚之间建立的就是借贷法律关系。应当看到，事件虽然最开始是因各方想要合作项目所引发，但后续情形发生变化后，《备忘录》并未实际执行，双方实际建立的仍是借贷关系。（三）秦志强、吴志刚接受借款后，至今分文未还，应当承担偿还本息之责，方符公平公正之理。二、一审判决适用法律不当，程序有误。退一步而言，在管刚以借贷案由起诉后，即使一审法院仅凭《备忘录》就认定管刚与秦志强、吴志刚之间不构成借贷关系，那么也应向管刚进行明确释明，而不应迳行做出判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第三十五条有明确规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”秦志强、吴志刚辩称，同意一审判决，请求二审法院维持一审判决。管刚向一审法院起诉请求：1.秦志强返还25万元及利息（按年利率24%计算，其中14万元从2013年10月24日计算至实际清偿之日止，其中11万元从2013年12月1日计算至实际清偿之日止）；2.吴志刚对秦志强的上述还款承担连带清偿责任；3.秦志强、吴志刚承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：管刚、秦志强、吴志刚三人曾经为同事关系，2013年9月28日，管刚、秦志强、吴志刚三方就济南军区总医院、烟台毓璜顶医院合作投资进行细胞治疗项目相关事宜共同签订《备忘录》一份，该备忘录载明内容如下：关于济南军区总医院细胞治疗项目相关成本费用由管刚个人先期垫付，具体垫付形式是自济南军区总医院细胞治疗项目的备案手续完成之日起合作正式开始，管刚三日内垫付拾万元给秦志强、吴志刚，并由秦志强、吴志刚出具借条,以后每月5日前，垫付柒万伍仟元给秦志强、吴志刚，并由秦志强、吴志刚出具借条，项目总垫资额为伍拾万元（以内）；关于管刚个人垫资收益，在济南军区总医院细胞治疗项目实际收益付给其他单位时间段，管刚享有项目实际收益开票额度的3%；济南军区总医院细胞治疗项目实际收益不需付给其他单位时间段，由管刚、秦志强、吴志刚享有，其中济南总医院细胞治疗项目实际收益扣除相关费用与成本利润，优先支付管刚实际垫付相关款项，支付完管刚实际垫付相关款项后，管刚优先享有细胞治疗项目实际收费的5%同等款项收益，余下细胞治疗项目实际收益在支付相关费用成本后由管刚、秦志强、吴志刚平均共享；济南军区总医院细胞治疗项目的备案手续完成之日起6个月内，如此项目无实质进展，无法完成由管刚、秦志强、吴志刚的全部实际掌控，并享有收益，则管刚实际垫付款项可由济南总医院细胞治疗项目实际收益付至其他单位的回款中，逐月扣除；济南军区总医院细胞治疗项目备案单位和回款单位为管刚推荐的洛阳维建药业有限公司，济南军区总医院细胞治疗项目实际收益应付款项到洛阳维建药业有限公司账户15天内，管刚在扣除相关税费或收益后保证将余款付至秦志强、吴志刚指定账户，如洛阳维建药业有限公司未能将济南军区总医院细胞治疗项目实际收益应付款项支付给管刚，管刚也未能将相关收益支付给秦志强、吴志刚，则当月就付款额为项目亏损，统由管刚负责，此月亏损额冲抵管刚垫付给秦志强、吴志刚并出具借条的资金。其后依据上述备忘录中的约定，管刚给付秦志强、吴志刚款项,庭审中管刚称共计给付了秦志强、吴志刚25万元,秦志强、吴志刚称25万元款项中扣除了《备忘录》中约定的税费5.4万元，剩下的款项才是实际收到的款项。基于上述款项的给付；秦志强、吴志刚于2013年10月24日向管刚出具借条一张，该借条载明：今收到管刚给予济南军区总医院免疫细胞项目运营款14万元；此外秦志强于2013年12月1日向管刚出具欠条一张，该欠条载明：秦志强因支付济南军区总医院开展生物治疗项目所需费用，向管刚借款人民币11万元整。以上借条及欠条载明金额合计25万元。庭审中，管刚、秦志强、吴志刚一致认可依据《备忘录》中的相关约定，上述款项是以投资收益的方式返还给管刚。一审法院认为，民间借贷关系的成立，需要以当事人之间存在借贷合意且贷款人实际出借款项为要件。本案争议的焦点为诉争款项的性质，即该款项是否为借款。依据查明事实，本案所涉款项系因管刚与秦志强、吴志刚所签订之《备忘录》所产生，该备忘录明确载明由管刚先期垫付项目的相关成本费用，管刚垫付后由秦志强、吴志刚向管刚出具借条。本案所涉之借条和欠条即由此产生，故虽然其名为借条及欠条，但结合前述《备忘录》的内容及借条、欠条的内容，该借条及欠条只是对秦志强、吴志刚收到管刚垫付款项之确认，并不能证明管刚与秦志强、吴志刚形成了借款的合意。另外在庭审中，管刚与秦志强、吴志刚一致认可依据《备忘录》中的相关约定，上述款项是以投资收益的方式返还，非借款之应有的偿还形式。综上，该院认为管刚与秦志强、吴志刚之间并未达成借贷合意，交付款项的性质并非借款，双方之间不存在民间借贷的法律关系，故管刚的诉讼请求无事实及法律依据，该院对管刚的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，一审法院判决：驳回原告管刚的诉讼请求。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，管刚现依据秦志强、吴志刚向其出具的借条、欠条，主张秦志强、吴志刚向其借款25万元，秦志强、吴志刚对此不予认可，主张该款基于涉案《备忘录》产生，系项目投资经营款。因管刚、秦志强、吴志刚三方就济南军区总医院、烟台毓璜顶医院合作投资进行细胞治疗项目相关事宜共同签订的《备忘录》明确载明由管刚先期垫付项目的相关成本费用，管刚垫付后由秦志强、吴志刚向管刚出具借条，且涉案借条及欠条均载明其中款项与济南军区总医院项目有关，管刚亦在一审中认可涉案款项系基于《备忘录》产生，故一审法院认定涉案欠条及借条系基于《备忘录》产生，并无不当。因涉案借条及欠条系基于《备忘录》产生，并非民间借贷行为引起，故管刚在一审中坚持以民间借贷为由要求秦志强、吴志刚偿还25万元，缺乏依据，本院不予支持。各方因《备忘录》产生的纠纷可另行解决。管刚在二审中主张涉案借条及欠条与备忘录无关，该主张与查明的事实不符，亦与其一审中的陈述不一致，故本院不予采信。综上，管刚的上诉理由均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7258元，由管刚负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇一七年十二月二十一日法官助理 吴师捷书 记 员 朱 迪