山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁13民终6857号上诉人（原审被告）：临沂市中心医院，住所地沂水县城健康路**号。法定代表人：张志刚，院长。委托诉讼代理人：耿玉华，山东华正义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐山荣，女，1947年6月10日出生，汉族，务农，住沂水县。委托诉讼代理人：王学相，山东成全律师事务所律师。上诉人临沂市中心医院因与被上诉人齐山荣医疗损害责任纠纷一案，不服沂水县人民法院(2015)沂民初字第1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂市中心医院的委托诉讼代理人耿玉华、被上诉人齐山荣的委托诉讼代理人王学相到庭参加诉讼本案现已审理终结。临沂市中心医院上诉请求：撤销一审判决，按照临沂市医学会作出的鉴定结论依法公正判决或发回重审。事实和理由：一审法院判决依据证据是南京医科大学司法鉴定所和临沂民信法医鉴定所的鉴定意见，两份鉴定意见均不符合证据规则，南京医科大学的鉴定意见均被双方否定后，双方同意选择临沂市医学会进行了重新鉴定，并由原审法院进行委托，临沂市医学会的鉴定意见是双方认可的，也就是说南京医科大学鉴定所的鉴定意见已被双方所否定，依法不应作为本案的证据使用。前后两份鉴定均是由双方同意并由原审法院进行委托鉴定，同是法院委托，但有前后之分，司法鉴定在前，由于司法鉴定双方均不认可，后又经双方同意委托医学会鉴定，如果法院认为不适用医学会鉴定结论的话，为何又委托鉴定？对于临沂民信法医鉴定所的鉴定是被上诉人自己单方委托进行的鉴定，其鉴定不仅违背鉴定程序，而且该鉴定意见也不客观公正，由于被上诉人病情较重，通过医患沟通并告知了被上诉人及其家人的治疗方案，进行胆囊切除术，行胆囊切除术的根本目的是在为被上诉人治疗疾病，如果病灶不除将给被上诉人造成更大痛苦甚至危及生命。如果司法鉴定人员将治疗疾病的手术确定为伤残等级的话，这个所的鉴定人员连基本的医学常识都不具备，治疗被上诉人胆囊疾病的手术治疗怎么成了伤残？该鉴定是单方委托，原审法院认定的该鉴定为本案证据有悖法律规定。2015年12月8日南京医科大学司法鉴定所出具鉴定意见后，原审原、被告双方均有异议，原审法院于2017年4月10日在双方同意下，委托临沂市医学会进行鉴定，该会作出的临沂医鉴【2017】18号鉴定结论为“四级医疗事故，医方承担次要责任。”医疗鉴定中分析意见“12月18日在全麻下行腹腔镜胆囊切除术+胆总管切除探查术+胆管镜取石术具备手术指征，手术方式，手术操作符合普外科诊疗规范、常规。”临沂市医学会的鉴定结论，认为行胆囊手术是正确的，而民信法医鉴定所鉴定无根无据，将上诉人为被上诉人治疗疾病切除的胆囊认定为伤残，违背基本医学常识。原审法院既然是同意在司法鉴定之后委托医学会鉴定，医学会的鉴定结论就应当依法作为证据使用。医学会的鉴定为四级医疗事故，不构成伤残等级，因此，原审法院判决让上诉人承担20%伤残赔偿金没有事实和法律依据，同时对于该鉴定所评定护理期、营养期、住院期间护理人数等均不能作为证据使用。对于一审法院所判决医疗费，该医疗费是治疗原发病所产生的费用，不应作为赔偿范围，按医学会的鉴定不构成伤残，不应判赔精神抚慰金，护理费、营养费、生活补助费及交通费用均发生在治疗原发病时产生的，不应作为赔偿范围，司法鉴定所产生的费用应当由被上诉人承担，对于以上事实一审法院均未进行审查。齐山荣辩称，一、根据《最高人民法院关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》及《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》之规定，一审法院适用侵权责任法的规定，依据《南京医科大学司法鉴定意见书》作出判决，符合法律规定，公正合法。二、《南京医科大学司法鉴定意见书》系法院依法委托鉴定，且双方均参与了该鉴定机构的选定，并共同到该司法鉴定所参与了鉴定听证会，司法鉴定意见书应当作为合法有效的证据使用，作为双方责任划分的依据。该司法鉴定结论出具后，临沂市中心医院仍然要求进行医疗事故鉴定，齐山荣即使不同意，一审不知为什么原因仍然进入了医疗事故鉴定程序，齐山荣被逼无奈只能配合参加，导致案件审理期限拉长，造成诉累，致使齐山荣受到损害两年后仍然没有得到赔偿，且临沂医学会鉴定人员与临沂市中心医院共同属于卫生系统的人员，医学会的鉴定结论违反《最高人民法院关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》的规定，有失公允和客观，不应采信。三、最重要的一点是，是任何人都不能回避的基本事实，即法律应当维护正义和公正，而不应当存在为当事人推卸责任的漏洞。就本案来讲，齐山荣治疗原发病根据实际医疗情况大概需花费约5000元（这是治疗胆结石大概费用的基本情况，同时齐山荣同一个病房的其他病友大概一周出院，费用没有超过5000元的），但是齐山荣却因为临沂市中心医院的医疗过错，导致Ｔ型管被拔出，腹部内腔被完全感染，导致齐山荣花费了22万余元，并多次陷入病危，当前的身体健康基本被摧毁，已经失去了一个正常健康条件，因此自Ｔ型管被拔出之日起相关费用应当由临沂市中心医院全部承担。齐山荣向一审法院起诉请求：１.依法判令被告赔偿因医疗过错侵权给原告造成的经济损失共计180000元【医疗费100388元（228711.46元-92029元-36544.45元+36.5元+104元+109.49元）；后续治疗费每年10000元；病例复印费50元；护理费10436.16元【（2人×52天+8天）×93.18元】；交通费3000元；伙食补助费1560元（52天×30元）；营养费2700元（90天×30元）；残疾赔偿金损伤时67周岁，442156元×20%=88431.2元；鉴定费9000元；精神抚慰金10000元，合计229065.36元】。２.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月12日07时29分许，原告齐山荣因右上腹痛1天到被告医院入院治疗，诊断为：1.胆总管结石并胆管炎；2.胆囊结石并胆囊炎；3.左叶胆管结石；4.左侧输尿管结石并左肾积水；5.胆囊肿，2014年12月18日上午进行手术。原告齐山荣住院治疗52天，支付医疗费、门诊费共计228961.45元（228711.46元+249.99元），医保报销92029元，大病保险报销36544.45元，实际支付医疗费100388元。2015年5月26日，被告临沂市中心医院申请医疗事故鉴定，原告齐山荣于2015年6月5日申请司法鉴定，同时，不同意被告的医疗事故鉴定申请。2015年6月24日，临沂市医学会因患方提出医方“对病历进行了非法修改”作出了《不予受理医疗事故技术鉴定的通知》，2015年12月8日，南京医科大学司法鉴定所作出南医大司鉴所【2015】书鉴字第155号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：临沂市沂水中心医院对齐山荣的诊疗过程中存在术中检查不完善、术后发现“T”管打折后采取手法调整欠周全，未尽到谨慎注意义务、存在医疗过失；齐山荣术前有自身感染（血培养大肠埃希氏菌阳性）基础，其二次手术后发生一系列并发症与自身因素及医方的医疗过失均有影响，院方的过失为主要因素，建议临沂市沂水中心医院的医疗行为参与度为56%-75%，原告齐山荣支付鉴定费8000元。因对南京医科大学司法鉴定所的《司法鉴定意见书》有异议，被告临沂市沂水中心医院于2015年12月26日再次申请医疗事故鉴定，2017年7月19日，临沂市医学会作出临沂医鉴【2017】18号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：本病历属于四级医疗事故，医方承担次要责任。原告齐山荣以其提起的为侵权赔偿诉讼为由对该《医疗事故技术鉴定书》不予认可。另查明，因伤残等级、营养期、护理期、护理人数、后续治疗费，原告齐山荣于2017年3月20日进行了司法鉴定。2017年3月22日，临沂民信法医司法鉴定所作出民信司鉴【2017】临鉴字第317号《司法鉴定意见书》，结论为：齐山荣胆囊切除术，评定为9级伤残；护理期为60日，营养期为90日，住院期间护理人数为2人；后续治疗费用，建议以实际发生费用为准。原告支付鉴定费1000元。被告临沂市中心医院以其答辩事由对该鉴定结论不予认可。再查明，原告齐山荣住院治疗期间，由其女儿武传贵、武传梅护理，其二人皆为沂水××黄山铺镇居民。一审法院认为，医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程，其鉴定机构为医学会。2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》已经取代了2003年1月6日最高人民法院《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》，且该通知已经废止。公民享有生命健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告齐山荣于2014年12月12日07时29分许，因右上腹痛1天到被告医院入院治疗，诊断为：1.胆总管结石并胆管炎；2.胆囊结石并胆囊炎；3.左叶胆管结石；4.左侧输尿管结石并左肾积水；5.胆囊肿；并在被告医院住院治疗52天。2015年12月8日，南京医科大学司法鉴定所作出南医大司鉴所【2015】书鉴字第155号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：临沂市沂水中心医院对齐山荣的诊疗过程中存在术中检查不完善、术后发现“T”管打折后采取手法调整欠周全，未尽到谨慎注意义务、存在医疗过失；齐山荣术前有自身感染（血培养大肠埃希氏菌阳性）基础，其二次手术后发生一系列并发症与自身因素及医方的医疗过失均有影响，院方的过失为主要因素，建议临沂市中心医院的医疗行为参与度为56%-75%。2017年3月22日，临沂民信法医司法鉴定所作出民信司鉴【2017】临鉴字第317号《司法鉴定意见书》，结论为：齐山荣胆囊切除术，评定为9级伤残；护理期为60日，营养期为90日，住院期间护理人数为2人；后续治疗费用，建议以实际发生费用为准。故被告临沂市中心医院对原告齐山荣的医疗损害所造成的经济损失应当负赔偿责任。考虑到医疗行为主要责任的参与度，结合该案的事实，被告临沂市中心医院应负65%的赔偿责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的主张，应当提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然被告临沂市中心医院对南京医科大学司法鉴定所南医大司鉴所【2015】书鉴字第155号《司法鉴定意见书》、临沂民信法医司法鉴定所民信司鉴【2017】临鉴字第317号《司法鉴定意见书》提出异议，同时要求按照临沂市医学会临沂沂鉴【2017】18号《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论按30%的责任比例承担责任，但未提供证据证明自己的主张，故对被告的辩称主张，法院不予支持。原告齐山荣及女儿皆居住在沂水××黄山铺镇，故伤残赔偿金、护理人员的护理费等应按照城镇标准进行计算。综上，根据相关法律规定，法院确定原告齐山荣因该次医疗损害造成的经济损失为：医疗费100388元（228711.46元-92029元-36544.45元+36.5元+104元+109.49元）,护理费10436.16元【（2人×52天+8天）×93.18元】；交通费1000元；住院伙食补助费1560元（52天×30元）；营养费2700元（90天×30元）；伤残赔偿金68024元(34012元×10年×20%)，鉴定费9000元；精神抚慰金5000元，合计198108.16元。原告要求的后续治疗费因未实际发生，待实际发生后可另行主张权利；原告的其他诉讼请求偏高，偏高部分，法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关民事法律政策之规定，判决：一、被告临沂市中心医院赔偿原告齐山荣因医疗损害所受经济损失128770.30元（198108.16元×65%）。二、上述款项于判决生效之日起十日内一次性付清。三、驳回原告齐山荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，原告齐山荣负担1360元，被告临沂市中心医院负担2540元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对临沂市中心医院上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。综合双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：一、一审法院对案涉南京医科大学司法鉴定所《司法鉴定意见书》和临沂民信法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》的证据资格予以采信是否正确；二、原发病所产生的医疗费用是否应予扣除。关于争议焦点一，根据案件所涉及的民事法律关系的性质，本院审理确定的案由为医疗损害责任纠纷。医疗损害责任属于侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”行为、过错、损害后果、因果关系是认定侵权责任构成的要件。本案所涉南京医科大学司法鉴定所南医大司鉴所【2015】书鉴字第155号《司法鉴定意见书》、临沂市医学会作出临沂医鉴【2017】18号《医疗事故技术鉴定书》均肯定了院方存在医疗过失，亦肯定了医疗过失与损害后果之间的因果关系，故作为医疗损害责任纠纷，临沂市中心医院的侵权责任成立。南京医科大学司法鉴定所南医大司鉴所【2015】书鉴字第155号《司法鉴定意见书》在委托鉴定事项载明：对沂水中心医院在齐山荣的医疗服务中的过错及过错程度进行鉴定，该委托事项及鉴定结论对于确定侵权责任的构成具有较强的证明效力。而临沂市医学会作出临沂医鉴【2017】18号《医疗事故技术鉴定书》在委托事项载明：对齐山荣与临沂市沂水中心医院医疗纠纷案进行医疗事故技术鉴定，该委托事项及鉴定结论加大了损害后果的证明标准，故不具有证据优势。经审查，南京医科大学司法鉴定所南医大司鉴所【2015】书鉴字第155号《司法鉴定意见书》系受一审法院委托所作出，具备合法性、真实性、关联性，一审法院采信该鉴定意见书作为本案的定案证据使用无不当之处。临沂民信法医司法鉴定所民信司鉴【2017】临鉴字第317号《司法鉴定意见书》系受齐山荣委托所作出。经审查，在对委托鉴定事项齐山荣的伤残等级、营养期、护理期及护理人数、后期治疗费用进行鉴定时，临沂民信法医司法鉴定所具有合法的鉴定资质。临沂市中心医院虽对是否构成医疗事故主张重新鉴定，但未就伤残等级、营养期、护理期及护理人数、后期治疗费用主张重新鉴定的权利。且临沂市中心医院虽主张临沂民信法医司法鉴定所违背基本医学常识，但不能提供相关证据证明在鉴定过程中存在鉴定人员或鉴定程序违反相关法律规定问题。因无反驳证据，一审法院综合本案案情采信临沂民信法医司法鉴定所司法鉴定意见书作为本案的定案证据使用亦无不当。关于争议焦点二，根据司法鉴定意见书，齐山荣因右上腹痛1天到临沂市中心医院入院治疗，临沂市沂水中心医院对齐山荣的诊疗过程中存在术中检查不完善、术后发现“T”管打折后采取手法调整欠周全，未尽到谨慎注意义务、存在医疗过失；齐山荣术前有自身感染（血培养大肠埃希氏菌阳性）基础，其二次手术后发生一系列并发症与自身因素及医方的医疗过失均有影响。对于临沂市沂水中心医院的责任一审法院已根据司法鉴定意见书认定的参与度进行了划分。临沂市沂水中心医院对其所主张的治疗原发疾病的费用未提交证据证明，且一审法院在认定医疗费数额时已扣除了医保和大病保险报销的费用，一审判决并无不当之处。综上所述，临沂市沂水中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人临沂市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  马 骏审判员  李大军二〇一七年十二月十日书记员  张 寒