广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终16897号上诉人(原审被告)：陈雄标，男，1973年9月29日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：李丽平，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李全全，广东安国律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：连孙兴，男，1984年10月20日出生，汉族，住福建省政和县。委托诉讼代理人：王小龙，广东晟晨律师事务所律师。上诉人陈雄标因与被上诉人连孙兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：连志仁（1951年7月25日出生）与郑德英（1962年6月2日出生）系夫妻关系；连志仁与郑德英共生育连陈妹、被上诉人、连丽秀三子女；据政和县镇前镇连坑村村民委员会2016年7月27日出具的《抚养关系证明》，显示连志仁与郑德英由三子女抚养。被上诉人与周玉琴系夫妻关系；被上诉人与周玉琴共生育连思琪（2010年8月5日出生）、连陈斌（2012年11月4日出生）二子女。2016年5月8日，被上诉人入广州市白云区石井人民医院住院治疗，2016年5月12日转入广州市正骨医院住院治疗，2016年5月23日行双跟骨粉碎性骨折切复植骨内固定＋双侧肌腱探查术，2016年6月1日出院。出院医嘱：定期门诊换药，2周拆线，定期复查X片（术后1月、2月、3月），如有不适即刻复诊；患肢避免负重，复诊后根据骨折愈合情况决定负重时间；避免剧烈活动，注意保护患肢；指导患肢适当功能锻炼、加强营养；全休三个月。被上诉人医疗费合计花费65133.9元，因被上诉人曾向中国平安人寿保险股份有限公司广东分公司购买过人身保险，故医疗费中的58504.6元经理赔共获得38000元。2016年5月11日，甲方上诉人（上诉人授权陈永华签订）与乙方被上诉人签订《协议书》：“乙方于2016年5月8日因承揽甲方位于广州市白云区石井大冈东街31号电线拉接工程过程中因乙方原因不慎跌落造成人身损害。甲乙双方就该次事故现特约定如下：一、乙方对该次事故的产生原因，法律责任及导致的后果均有了全面的认识，乙方确认该次事故系因自身原因导致的，且就乙方目前的损害程度，后续可能还需要进行手术及康复治疗。二、基于乙方现面临的特殊困境，甲方同意一次性支付给乙方抚恤金人民币贰万元整，供乙方用以支付的医药费、误工费、营养费等费用，该款项在本协议签署时已一并支付。三、乙方承诺，在本协议签署后3日内，将另行安排人员完成其原承揽的业务工程。乙方确认放弃对甲方的其他任何主张，甲乙双方至今已无其他任何法律或经济纠纷（含后续工程），乙方之后不会以任何理由向甲方索取任何费用和要求”。另被上诉人确认共收到上诉人补偿款24000元。受被上诉人委托广东华生司法鉴定中心于2016年8月22日出具《司法鉴定意见书》（受理日期2016年8月9日、鉴定费2500元），鉴定结论为被上诉人的损伤按劳动能力评定为八级伤残、另后续医疗费为10000元。受原审法院委托中山大学法医鉴定中心于2017年1月5日出具《司法鉴定意见书》（受理日期2016年12月6日、鉴定费980元），鉴定结论为被上诉人因伤致残等级符合道路交通事故十级伤残二项。另中山大学法医鉴定中心鉴定时刚好跨越2016、2017新旧年度，当事人均表示对本案适用旧的道交标准进行鉴定无异议。被上诉人为证明其主张提交了下列证据:1、证人付某的证言（附身份证及签字照片），显示因梯子所依靠墙体脱落导致被上诉人跌落受伤。2、事故现场照片，证明事故现场环境。3、居住证、驾驶证、行驶证、租金收据、幼儿园收据，证明其长期在城市居住生活。上诉人的质证意见是：证据1证人未出庭故对该证据的三性不予确认。证据2真实性无异议但不能证明我方有过错。证据3两个居住证的期限均不能证明被上诉人在广州居住满一年；行驶证所有人并非被上诉人且只能证明其购买粤A车辆；驾驶证只能证明其在广州考驾驶证而不能证明其在广州生活；收据只是一个月的故不能证明其在广州生活。原审法院认为，对于被上诉人的各项损失。1、医疗费以填补为原则，而被上诉人通过商业险已获理赔38000元，该部分款项应予以扣除，故剩余医疗费为26585.9元（64585.9元－38000元，医疗费65133.9元，但被上诉人主张64585.9元）。2、被上诉人受伤在脚且曾行双跟骨粉碎性骨折切复植骨内固定＋双侧肌腱探查术，出院医嘱也显示避免负重及全休三个月，理应获得护理费，护理期限应为114天（24天＋90天）、护理标准120元合情合理，故护理费为13680元。3、住院伙食费2400元并无不当，原审法院予以支持。4、营养费有医嘱，且被上诉人住院及全休114天，故对3000元营养费予以支持。5、被上诉人系从事拉结电线等建筑辅助项目，故按建筑业一般标准计算被上诉人的误工费为17588元（56313÷365天×114天）。6、被上诉人提交的居住证、驾驶证、行驶证、租金收据、幼儿园收据可以证明被上诉人在广州生活居住，故应按城镇标准计算丧失劳动能力的损失；被上诉人两处十级伤残，故对其主张的赔偿系数12%原审法院予以确认；经计算抚养费为56780元（计算方法与被上诉人一致）。7、第一次鉴定费2500元，因有后续治疗鉴定，故原审法院确认其中的1250元与本案有关；第二次鉴定费980元系原审法院委托亦应计入损失。8、后续治疗费10000元双方均无异议，予以确认。9、以城镇标准计算残疾赔偿金应为83417.28元（34757.2元×20年×12%）。10、被上诉人乃十级伤残，故精神损害抚慰金为10000元。11、交通费，原审法院酌情认定为500元。损失合计为226181.18元。对于上诉人的责任、赔偿问题。其一，《协议书》载明双方系承揽关系，与被上诉人诉状、上诉人答辩一致，予以确认；其二，被上诉人并无建筑、电工相关从业资质，故原审法院认定上诉人有选任过失；其三，《协议书》显示系被上诉人不慎跌落受伤，故原审法院认定被上诉人应承担60%的主要责任、上诉人则承担40%即90472元的责任；其四，上诉人仅赔偿被上诉人24000元，与被上诉人应得赔偿90472元相距甚远，故《协议书》的相关赔偿条款显失公平，原审法院依法予以撤销；其五，扣除上诉人已支付的24000元，上诉人仍需支付赔偿款66472元。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，于2017年7月10日作出判决：一、上诉人于判决发生法律效力之日起七日内支付赔偿款66472元给被上诉人；二、驳回被上诉人的其余请求。本案一审受理费2015元由被上诉人负担1500元、上诉人负担515元。判后，上诉人陈雄标不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉的主要事实与理由：一、上诉人不存在选任过失。被上诉人是一个具有丰富经验的电工，承包了村里多项工程。上诉人认为被上诉人完全有能力胜任本案的承揽工作。从上诉人的角度讲，无论从学历、社会经历、工作经验等方面还保持在一个普通社会大众的意识形态水平，根本没有能力对被上诉人是否存在专业从业资质等实体方面进行审查。因被上诉人有承揽工程方面的丰富经验，上诉人才将工程交由被上诉人独立施工。上诉人的选择也是“社会经验法则”的产物；二、《协议书》不应被撤销。《协议书》是双方基于彼此认识达成的共同意思表示。仅就医疗费而言，原审查明医疗费余额26585.9元，该金额与上诉人主动给付的抚恤金24000元相差不远。原审判决计算被上诉人的损失是经过严格、精确和鉴定后得出的结果，原审以审理的结果推翻双方的协议，上诉人不同意；三、原审判决上诉人赔偿精神损害抚慰金错误，且金额过高。参照同类案件同类情况，精神损害抚慰金均不超过5000元。本案中，被上诉人自身存在过错，是负主要责任的一方，原审判决赔偿精神抚慰金10000元明显过高，有失公平、公正。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关精神，上诉人不存在任何主动侵权行为，故不应承担精神损害赔偿责任；四、原审判决上诉人承担40%的责任过高。上诉人不应在本案中承担责任，即使要承担责任，也请求参考山东省高级人民法院（2015）鲁民四终字第10号民事判决的观点，降低上诉人的责任比例。被上诉人二审书面答辩称：上诉人提交的判决不属于证据，其请求没有法律依据，不应该得到支持。上诉人存在严重过错，一审判决的金额过少。被上诉人自行购买的商业保险，反而免除了上诉人侵权责任的赔偿金额。被上诉人因本次事故导致全家陷入困境。上诉人乘人之危逼迫被上诉人签订所谓的协议，显失公平。一审法官明察秋毫，判决合法，请求驳回上诉，维持原判。本院二审除查明原审事实以外，还查明以下事实：二审中，上诉人陈述称，我（上诉人）认为他（被上诉人）是有电工证的，而且他自己也说他有电工证，但是（我）没有看到过。上诉人所在的村几乎所有此类工程都是由被上诉人承揽的。本院认为，关于上诉人的责任问题。上诉人将其房屋的电线拉接工程交由被上诉人承揽，并未对被上诉人的资质进行认真审查。上诉人主张其已尽审查义务，与事实不符，其主张无需承担赔偿责任，理由不成立，本院不予采纳。原审认定上诉人存在选任过错，依据充分，本院予以确认。原审根据双方提供的证据及本案的事实，认定上诉人对事故损失承担40%的责任并未超出其应承担的责任比例。上诉人上诉主张责任过重，依据不足，本院不予采纳。关于双方签订的《协议书》能否撤销的问题。首先，双方在签订涉案《协议书》时，被上诉人尚在救治中，病情未稳定，被上诉人对其伤情不能作合理的预见；其次，被上诉人可以得到的赔偿款与《协议书》中约定上诉人支付的赔偿相差甚远，不足以弥补被上诉人的损失，对被上诉人显失公平；最后，被上诉人在签订协议后的一年内向法院起诉要求撤销协议，并未超出法律规定的时限。被上诉人以显失公平为由请求撤销双方签订的《协议书》理由充分。上诉人以《协议书》为双方真实意思表示，主张不可撤销，与法律规定相悖，本院不予采纳。原审撤销双方签订的《协议书》并无不当，本院予以确认。关于精神损害抚慰金的问题。被上诉人在本次事故中因伤导致身体两项伤残十级，对其今后的工作、生活造成影响，给其本人带来了精神的损害，因此，被上诉人有权要求赔偿精神损害抚慰金。原审根据当地生活水平及被上诉人的伤残程度酌情认定该项赔偿金额为10000元，并未超出合理的水平。上诉人上诉主张该赔偿项目过高，理由不充分，本院不予采纳。如前所述，上诉人在选任承揽人上存在过失，故上诉人应当对其过失承担赔偿责任。上诉人以其并非主动侵权，请求无需赔偿精神损害抚慰金，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。被上诉人经本院传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费1462元，由陈雄标负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  许 群审判员  邹殷涛二〇一七年十二月一日书记员  叶乐思