新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终3324号上诉人(原审被告、反诉原告)：新疆米东供销物资有限公司，住所地乌鲁木齐市米东区。法定代表人：李银生，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵新梅，新疆蓝誉律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：新疆佳合永信钢结构有限公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区。法定代表人：潘福明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伊明，男，1979年4月14日出生，汉族，该公司法律顾问，住乌鲁木齐市沙依巴克区。上诉人新疆米东供销物资有限公司（以下简称物资公司）因与被上诉人新疆佳合永信钢结构有限公司（以下简称钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2015)米东民三初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人物资公司的委托诉讼代理人赵新梅、被上诉人钢结构公司的委托诉讼代理人王伊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。物资公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、三、四、五、八、十项判决内容，并依法改判；2、判令钢结构公司承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：1、一审法院认定钢结构公司施工的全部工程（包括钢结构厂房主体、厂房地坪及平房地基等工程）工程款合计2499873.12元，我公司无异议。我公司已付款242万元，一审认定为227万元有误。我公司应向钢结构公司支付工程款79873.12元。2、2013年10月18日涉案工程并未验收合格，钢结构公司没有提交竣工验收资料及竣工结算报告，一审认定的竣工时间有误。钢结构厂房主体工程合同总价款为2396000元，扣除5%质保金119500元，应付款为2276500元，我公司已支付227万元。直至起诉时工程未通过竣工验收，未完成结算，我公司无法向钢结构公司支付工程款，故在主体工程款的支付中，我公司不存在违约行为。经鉴定钢结构公司施工的平房部分的工程款为35788.14元，我公司向钢结构公司合计支付平房及地坪款15万元，无逾期付款行为，故我公司不应承担逾期付款利息。3、合同约定钢结构公司应在2013年9月5日竣工，但钢结构公司并未依约履行。我公司为避免损失在未完成竣工验收的情况下于2014年9月26日使用了该工程，钢结构公司应按照延迟一天赔偿1000元的约定向我公司支付2013年9月5日至2014年9月26日期间的逾期交工违约金385000元。4、涉案工程厂房四周散水浇筑是钢结构公司的施工义务，其未予施工，该款21831.99元（232.8㎡×93.78元）应从工程款中扣除。5、钢结构公司未完成4处漏水点的维修义务，应予维修。6、钢结构公司具备钢结构工程专业三级资质，完全具备涉案工程的施工资质，与我公司签订的建设工程施工合同有效，依约应在工程完工后向我公司递交全套竣工资料。钢结构公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。钢结构公司向一审法院起诉请求：1、判令物资公司支付拖欠的工程款782684元(其中包括合同内工程款129600元，基础加深变更部分316574元，增加厂房地坪53010元，增加平房283500元)；退还押金2000元，逾期利息9万元，合计874684元；2、本案诉讼费用由物资公司承担。物资公司向一审法院反诉请求：1、判令钢结构公司支付逾期交工违约金385000元；2、判令钢结构公司退还未施工平房及地坪工程款35602.40元；3、判令钢结构公司支付防火涂料款10万元；4、判令钢结构公司承担施工期间电费、租金4673元；5、判令钢结构公司履行房屋漏水点4处、瓷砖补缺122块的维修义务；6、判令钢结构公司按照合同约定交付涉案工程的竣工验收资料；7、判令钢结构公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月25日，钢结构公司与物资公司签订建设工程施工合同，钢结构公司为合同的乙方，物资公司为合同的甲方。合同约定：工程名称为机械加工重钢结构厂房，工程内容为钢结构厂房、土建、彩板围护工程（不包括厂房内混凝土地坪），承包范围为图纸设计内所有工程项目，开工日期为2013年6月25日，竣工日期为2013年9月5日，合同价款为2396000元。工程款支付方式为工程开工预付合同价的30%，土建完成到正负零、主钢构进入现场支付合同价的30%，主钢构主体安装完，彩钢板进场支付合同价20%，工程竣工验收合格后支付15%（乙方通知甲方验收，一个月内组织验收，否则视为合格），剩余合同价的5%为质保金，质保金期限为两年，质保期两年后无质量问题，甲方在十日内一次性付清质保金。按照合同工期，每推延一天，赔偿1000元，提前一天奖励1000元，如遇恶劣天气等不可抗力因素导致的延误，工期顺延。在合同附件3“工程质量保修书”约定保质期为两年，保修金金额为119800元，质量保修金银行利率为“无”，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。在合同后，钢结构公司、物资公司加盖合同专用章，双方法定代表人签名。合同签订后，钢结构公司对承包工程进行施工，在施工期间，2013年7月6日，钢结构公司的项目经理文跃进向物资公司派驻的监理提出“基础土方挖至设计标高-2.50，由于地部沙石面松软，必须清理到实层，部分基础超深要用C15砼填平，请监理批示。”经物资公司监理认可后，钢结构公司对基础加深部分进行了变更。2013年8月，物资公司要求钢结构公司施工增加的平房项目，钢结构公司制作了189平方米的图纸，并组织工人施工。在平房地基施工后，因钢结构公司未能向工人支付工资，平房项目停工。2013年10月8日，钢结构公司的文跃进、物资公司的马恩及监理单位的工地监理刘汉芝、图纸设计单位共同对工程进行初验，在验收存在的问题反馈中，室内防火涂料未刷作为问题之一提出，文跃进在此问题前划叉。在初验问题单后，注明以上存在的问题限2013年10月18日前整改完毕，如逾期，甲方有权利自行处理，并扣除工程款总造价5%（2013年10月18日该工程竣工验收，不再另行通知）。参与验收人员在此反馈表上签名。2013年11月1日，物资公司制作了一份关于工程付款等收尾工作的通知，主要内容为2013年11月1日物资公司工作人员和钢结构公司工程项目负责人文经理及部分工人一起在公司办公室对工程整改、工人工资等事宜进行商议，商议决定第4项工程承包总价2396000元，已支付212万元（包括20万元工人工资），扣除防火涂料10万元，维修基金12万元，剩余款项约5万元，经协商，我公司于11月4－6日前再支付15万元，文经理支付5万元，解决工人工资问题，我公司支付的15万元，从厂房基础加深部分扣除（依据基础加深部分最终审计决算费用计）。2013年11月4日，钢结构公司在通知接收单位盖章处加盖了财务专用章，文跃进在盖章处填加了“已查阅，对防火料扣10万元有异议”。2014年4月14日，物资公司向钢结构公司发出通知函，对双方开工日期为2013年6月25日、竣工日期为2013年9月5日予以确认。并认可2013年10月物资公司已经组织工程监理、设计院等相关人员对工程先后进行了两次验收，并就相关问题提出整改，截止目前钢结构公司未完成工程收尾整改工作。物资公司发函要求钢结构公司尽快整改，整改内容为厂房外围散水没有做、部分瓷砖残缺、厂房漏水问题严重，要求钢结构公司接到通知函后完善工作，确保工程顺利收尾，否则终止合同，不付剩余工程款。钢结构公司于2014年4月16日接收后盖章。2014年7月28日，钢结构公司项目负责人文跃进向物资公司出具了“米东区供销物资有限公司机械加工重钢结构厂房结算清单”，内容为1.甲方在工程预算中扣除质保金5%，防火涂料项目壹拾万元后，剩余金额12734.70元。2.厂房砼地面剩余金额26000元。3.平房工程管理费10%，25000元。4.厂房增加通风口工料费1500元。5.工程中返工（拆支模板钢筋）工料费15000元。6.平房地梁砼48㎡，地圈梁9㎡，共计57㎡，57㎡×256元/㎡＝14592元。7.共计94826.70元。文跃进在结算清单后签名。2014年9月26日，钢结构公司带领人员对厂房屋面进行维修，门窗大门漏雨进行修补。2015年10月23日，新疆卓越工程项目管理有限公司监理员刘汉芝向物资公司出具“关于米东区供销物资有限公司机械加工厂房检查现状说明”，主要问题有瓷砖脱落、散水未浇筑、防火涂料未刷、漏水未处理。在本案诉讼期间，双方对物资公司已付工程款总额为227万元无异议。钢结构公司提出鉴定申请，要求对钢结构厂房基础加深部分、1589㎡地坪、平房工程造价进行工程造价进行鉴定，一审法院依程序委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）进行鉴定，该事务所出具新铭鉴鉴定字（2016）001号工程造价纠纷鉴定报告，鉴定结论为：钢结构公司与物资公司纠纷案造价为203873.12元。其中平房基础工程造价为35788.14元，1589㎡地坪工程造价为149010.89元，厂房基础超深部分造价为19074.09元。该鉴定结论中对不确定（钢结构公司、物资公司有争议）部分的工程造价鉴定为198511.83元，其中厂房基础超深部分不确定造价为53244.93元，钢结构公司提出的基础尺寸及布筋变更不确定造价为69609.12元，钢结构公司提出的基础变更钢柱脚砼及增加地脚螺栓不确定造价为27804.50元，钢结构公司提出的窗间增加双根C型钢不确定造价为5562.09元，钢结构公司提出的低跨屋面C型钢由双扣变为单根加密不确定造价为32291.19元，钢结构公司提出的基础模板及钢筋拆除返工变更不确定造价为10000元。钢结构公司支付鉴定费用5000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中钢结构公司营业执照反映其具有钢结构加工制作、网架制作安装，但根据《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款规定：本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。可见钢结构公司并无建筑施工资质，而其施工的厂房及平房项目均需要相应的建筑施工资质，故其与物资公司签订的建设工程施工合同违反法律强制性规定而无效，但因钢结构公司施工厂房经竣工验收，且已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故钢结构公司要求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持，对增加部分工程款因无合同约定，应以工程造价评估予以认定。双方合同包干价为2396000元，此价格中包含防火涂料粉刷，因钢结构公司、物资公司均认可此防火涂料工程款项为10万元，钢结构公司虽不认可该款项包含在工程图纸中，但通过监理的证言以及钢结构公司委托代理人文跃进在2014年7月28日结算清单的自认，均可以认定应予扣除。对于增加工程量，从物资公司2013年11月1日制作的工程付款等收尾工作的通知，可知物资公司对基础加深部分增加工程量予以认可，故基础加深部分工程量属增加工程量。由于鉴定部门依据钢结构公司提供的图纸，该图纸中监理人潘国华签字“同意打砼12m×4m×1.10经证实，其它不能认可”字样，鉴定部门据此得出基础加深部分造价，钢结构公司按其自行标明量高主张基础加深部分的造价不是双方约定造价，故一审法院以鉴定部门厂房基础超深部分造价19074.09元进行认定。对于厂房地坪，因双方合同并无此项目，属增加工程量，钢结构公司实际施工，物资公司应支付相应工程款，经鉴定此部分工程款总价为149010.89元。对于平房工程，因物资公司在钢结构公司完成平房地基后剩余工程发包给他人，钢结构公司实际施工的平房地基属增加工程量，此部分工程款经鉴定造价为35788.14元，以上工程包干价加钢结构公司增项工程款合计2499873.12元（2396000元-10万元+19074.09元+149010.89元+35788.14元），双方均认可已付款227万元。剩余工程款229873.12元，物资公司仍应支付。双方对退还押金2千元无异议，一审法院予以确认。对于逾期付款利息，因双方没有提交书面竣工验收文件，因双方在2013年10月8日的初次验收存在问题中明确约定存在的问题限2013年10月18日整改完毕，如逾期，甲方有权利自行处理，并扣除工程款总造价5%（2013年10月18日该工程竣工验收，不再另行通知），故双方竣工验收时间为2013年10月18日，按《建设工程施工合同》第24条约定物资公司应予竣工验收后支付除5%质保金外支付其它工程款，物资公司未按时支付，应支付利息损失。因钢结构公司主张自2013年11月1日至2015年9月1日期间的利息损失，属对自己权利的处分。对工程质保金双方约定质保金为119800元，此部分不计算利息，至2015年10月18日质保到期，约定付此款时间为2015年11月1日，在钢结构公司立案后，故此部分工程款本案不应计算利息。双方对利息未约定，故一审法院以银行同期贷款月利率4.875‰计算自2013年11月1日至2015年9月1日共22个月的利息损失，经计算利息损失为11805.34元[（229873.12元-119800元）×4.875‰×22]。对于物资公司要求钢结构公司支付逾期交工违约金的诉讼请求，因双方在2013年10月8日的初次验收存在问题明确表明如钢结构公司不能在限期内整改，物资公司在损失质量保证金的前提下，由钢结构公司进行整改，使房屋达到竣工验收标准，故对物资公司再要求钢结构公司承担逾期交工违约金的诉讼请求不予支持。对于物资公司要求钢结构公司支付10万元粉刷防火涂料部分款项的诉讼请求，因一审法院已从其应付工程款中扣除，不应由钢结构公司继续支付，故对此诉讼请求不予支持。对于物资公司要求钢结构公司退还未施工平房及地坪工程款35602.40元的诉讼请求，因一审法院认定钢结构公司对平房工程的地圈梁等部分进行施工，此部分的工程款钢结构公司2014年7月28日制作的结算单已经明确，此部分工程款物资公司不能证实已经支付，故对其要求钢结构公司退还此部分工程款的诉讼请求不予支持。对于物资公司要求钢结构公司支付施工期间电费、租金4673元，因钢结构公司当庭认可，钢结构公司应予以支付。对于物资公司要求钢结构公司履行维修义务的诉讼请求，对漏水情况因物资公司证据不足以认定，对此部分诉讼请求不予支持。对物资公司要求钢结构公司将外墙裙122块瓷砖进行维修的诉讼请求，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项，外墙裙瓷砖属于有防水要求的外墙面防渗漏项目，属于质量保修范围，脱落的瓷砖钢结构公司应予维修。对物资公司要求钢结构公司交付竣工验收报告、材料合格证、施工日志等竣工验收资料，钢结构公司虽称已将资料交付给了招标代理机构，但无证据证实。现钢结构公司实际并无相应施工资质，其提供的竣工验收报告不符合法律规定，故对物资公司要求钢结构公司提交以上竣工验收资料的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、物资公司向钢结构公司支付工程款229873.12元；二、物资公司向钢结构公司支付押金2千元；三、物资公司钢结构公司支付逾期付款利息损失为11805.34元[（229873.12元-119800元）×4.875‰×22]；四、驳回物资公司要求钢结构公司支付逾期交工违约金385000元的诉讼请求；五、驳回物资公司要求钢结构公司退还未施工平房有地坪工程款35602.40元的诉讼请求；六、驳回物资公司要求钢结构公司支付防火涂料款10万元的诉讼请求；七、钢结构公司向供销公司支付施工期间电费、租金4673元；八、驳回反物资公司要求钢结构公司对房屋漏水点4处进行维修的诉讼请求；九、钢结构公司向物资公司于判决生效后十日内对位于米东区化工工业园的新疆再生资源产业园的机械加工重钢结构厂房的外墙122块瓷砖进行维修（以实际缺损数量为准）；十、驳回物资公司要求钢结构公司交付涉案工程的竣工验收资料（包括竣工验收报告、材料合格证、施工日志等）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：物资公司提交钢结构公司的企业资质证书。用以证明钢结构公司具有钢结构施工资质。钢结构公司的质证意见为，我公司具有钢结构的施工资质，按照主合同我公司已经施工完毕。但是物资公司让我公司建设了平房及地坪，我公司无土建资质。本院对物资公司提供的上述证据的真实性予以认可。本院二审中查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：钢结构公司企业资质证书载明：钢结构工程专业承包叁级。可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且跨度24米及以下，总重量600吨及以下，单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）和边长24米及以下，总重量120吨及以下，建筑面积1200平方米及以下的网架工程的制作与安装。庭审中，物资公司陈述其向钢结构公司支付合同内工程款227万元，合同外工程包括平房及厂房地坪工程款15万元。支付该15万元工程款的证据系其在一审中提交的五张收条：1、2013年9月9日文跃进出具的“今收到新疆米东供销物资有限公司钢结构厂房地面及宿舍平房工程款叁万元整”的收条；2、2013年9月12日文跃进出具的“今收到新疆米东供销物资有限公司钢结构厂房地坪及宿舍工程款肆万元整”的收条；3、2013年9月17日文跃进出具的“今收到新疆米东供销物资有限公司钢结构厂房地坪及平房工程款贰万元整”的收条；4、2013年9月23日文跃进出具的“今收到新疆米东供销物资有限公司小平房及钢结构厂房地坪工程款肆万元”的收条；5、2013年9月30日李道臣出具的“今收到新疆米东供销物资有限公司小房子款20000元，李道臣代文总”的收条。钢结构公司认为上述款项均包含在227万元款项中，对物资公司所称在227万元之外又支付了15万元不予认可。本院认为，物资公司与钢结构公司于2013年6月25日签订的建设工程施工合同约定，工程内容为钢结构厂房、土建、彩板围护工程（不包括厂房内混凝土地坪）。钢结构公司在与物资公司签订的施工合同中约定了土建作为施工范围，但钢结构公司并无土建的相关资质，属于未取得建筑企业资质的情形，其与物资公司签订的建设工程施工合同无效。对物资公司认为双方签订的合同有效的相关上诉理由，本院不予采信，对物资公司提交的钢结构公司企业资质证书的关联性、有效性，本院不予认可。对于物资公司与钢结构公司争议的事项，分析如下：一、关于物资公司已向钢结构公司支付工程款及欠付工程款的数额物资公司上诉认为，除一审认定其已向钢结构公司支付了227万元外，其还向钢结构公司支付了平房及厂房地坪的工程款15万元，有5张收条予以证明。根据收条载明的时间，本院确认2013年9月，物资公司向钢结构公司支付了15万元合同外平房及地坪工程款。2013年11月1日，物资公司制作的关于工程付款等内容的通知，合同内工程，已支付212万元工程款，合同外的工程钢结构公司支付了15万工程款。故截至2011年11月1日，物资公司共计向钢结构公司支付合同内及合同外工程款227万元（212万元+15万元）。物资公司提交的文跃进等人出具的15万元的收条，均系在物资公司2011年11月1日制作关于工程付款等内容的通知之前，综上本院认为，物资公司主张其支付的15万工程款，并非系其向钢结构公司支付227万元之后，另行支付的款项，对物资公司上诉称其向钢结构公司支付了242万工程款的上诉理由，本院不予采信。一审法院认定的已付工程款227万、欠付工程款229873.12元正确，本院予以确认。二、关于物资公司是否应向钢结构公司支付逾期付款利息损失本院认为，一审法院根据双方约定认定涉案工程的竣工时间为2013年10月18日并无不妥，本院予以确认。物资公司并未按照约定向钢结构公司支付剩余工程款，故应当向钢结构公司支付未付工程款的利息损失。物资公司称其并未逾期付款，与事实不符，本院不予采信。三、关于钢结构公司是否应向物资公司支付逾期交工违约金物资公司与钢结构公司在合同中约定钢结构厂房工程的交工时间为2013年9月5日，但是在合同履行过程中，钢结构公司经物资公司监理认可后，对基础加深部分进行了变更，并且物资公司另行增加了平房及地坪项目。本院认为，因双方约定的工程量的增加，故合同中约定的竣工日期亦应顺延。物资公司以钢结构公司未依照双方合同约定的竣工时间完工为由主张钢结构公司支付逾期交工违约金，本院不予支持。四、关于钢结构公司是否应向物资公司退款本院认为，物资公司在一审反诉要求钢结构公司退还合同外未施工平房及地坪工程款35602.4元，上诉后又称35602.4元工程款包含合同内厂房四周散水未做的费用21813.99元，其上诉要求退还的未施工厂房四周散水工程，并非其在一审中的主张的款项，物资公司现以此为由上诉，本院不予支持。另外，钢结构公司已完工平房造价为35788.14元，地坪工程造价为149010.89元，此两部分共计184799.03元，物资公司向钢结构公司支付的合同外平房及地坪工程款为15万元，物资公司并未超付。物资公司要求钢结构公司退款，无事实及法律依据，本院不予支持。五、关于钢结构公司是否应承担维修责任2014年9月26日，钢结构公司对涉案厂房屋面进行维修。庭审中，物资公司称在2016年9月26日厂房维修后进行使用，而监理人员在2015年10月23日认为存在漏水未处理等问题。本院认为，漏水发生时，物资公司已经使用涉案厂房，其要求钢结构公司承担维修责任，应当对钢结构公司施工与需维修之间存在因果关系承担举证责任，对此物资公司未予举证，应承担举证不能的不利后果，对物资公司要求钢结构公司对漏水点进行维修的上诉请求，本院不予支持。六、关于是钢结构公司是否应向物资公司交付竣工验收资料钢结构公司因不具备相应施工资质，致使合同无效，客观上，钢结构公司不能提交符合法律规定的相关竣工验收报告，故对物资公司要求钢结构公司交付竣工验收资料的上诉请求，本院无法支持。综上所述，物资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12534.22元（物资公司已预交），由物资公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 王 宏审判员 黄淑梅二〇一七年十二月十四日书记员 焦 玉