新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终3320号上诉人（原审被告）：江苏水北建设工程有限公司，住所地常州市金坛区。法定代表人：刘红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：闫建军，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马莉，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙志洪，男，1954年9月5日出生，汉族，无固定职业，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。上诉人江苏水北建设工程有限公司（以下简称江苏水北公司）因与被上诉人孙志洪建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐县人民法院(2016)新0121民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏水北公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回孙志洪的全部诉讼请求。事实和理由：首先，一审判决依据孙志洪主张的按照我公司在建设单位中标的经济标书价格执行计价不仅违背了双方的签约本意，也完全违背了建筑行业惯例，明显不公正。双方合同约定的涉案工程计价标准应是我公司在一审中提交的经济标书中载明的价格，我公司给孙志洪支付工程进度款，给同一标段其他施工队伍支付工程款所依据的计价标准均是依据该经济标书支付的。涉案工程是采取BT模式建设，即由施工中标单位全额垫资完成，融资成本高，一审判决认定下浮10%即兼顾了建筑行业的实际情况与行业规范不符，也违背了本案基本事实。双方合同约定以甲乙双方签字确认的工业大道经济标（分部分项工程量清单计价表）作为工程计价标准，但一审判决依据的施工方在建设单位的中标价作为涉案工程的计价标准违背了双方合同中需甲乙双方签字确认的约定。请求法院委托有资质的司法鉴定机构，对涉案工程造价进行鉴定。其次，双方在合同中明确约定应当按孙志洪所完成的合格产品工程量进行结算，本案实际情况是孙志洪所施工的部分，客观上确实出现工程质量问题，至今尚未解决完毕，且合同约定的业主委托的造价公司审定的最终孙志洪完成的合格产品的工程量的前提也不具备，即本案的付款条件尚未成就，一审判决对此合同约定未予重视，判决有失公允。综上，一审判决对工程价款数额、已付工程款数额的认定均不准确，无计算过程和结论来源。孙志洪存在质量不合格的事实，一审判决未予认定，属认定事实不清，且根据合同约定，应先扣减相应维修费，一审判决未予扣减明显不公正。孙志洪存在逾期完工的违约情形，应按合同约定承担违约金，一审判决未予认定，属认定事实不清。孙志洪收到公司支付的工程款，但并未给我公司提供任何发票，一审法院仅判决我公司支付工程款，但未要求孙志洪开具发票，明显不公。即使孙志洪在将相关不合格工程全部修复至合格后，我公司给其支付工程款的前提也是孙志洪给我公司提供全部工程款发票，或将相关税款扣减。故请二审法院支持我方诉请求。孙志洪辩称，一审判决认定双方结算工程款的计价依据为江苏水北公司在建设单位中标的经济标书价格，依据此计价标准具有事实和法律依据。我方在出具的承诺书中写明领到工业大道投标清单一份，证实我方履行了签字确认工业大道经济标的合同义务，确认领到的是工业大道投标清单，而投标清单只有江苏水北公司在建设单位的招投标过程中中标的经济标书叫投标清单，如我们另行约定经济标的计价单价，则我方领到的不可能是投标清单。江苏水北公司以其支付部分工程款的数额来推定其另行编制的经济标书的真实性及关联性没有依据，其自行提交的证据中存在前后不一致的地方，江苏水北公司以其另行编制的经济标书作为结算标准没有依据。双方约定的计价方式与江苏水北公司公司是否采取BT模式，如何融资，获取利润多少均无关系，本合同约定的总价下浮10%已经超出正常的取费比例，且合同约定的计价单价是分部分项工程量清单计价表，从江苏水北公司向我方提供的投标清单中显示，综合单价仅包含人工费、机械费、材料费等直接工程费，不包含措施费、文明施工费等其他相关间接工程费，且江苏水北公司与建设单位签订的合同中约定江苏水北公司还可获得2000余万元投资回报，江苏水北公司主张的投资回报是建设单位另行支付的，与工程造价无关，各项扣除费用在一审中均经过质证和对账，双方对数额均无异议，江苏水北公司认为在实际中未扣除我公司应承担的款项与事实不符。我方已完工程系道路工程中的路基工程，属于隐蔽工程，每一项隐蔽工程完工后，要经过验收合格才能进行后续工程，我方承包的整体工程在2017年已通过竣工验收，为合格工程，付款条件已成就，江苏水北公司对合同约定断章取义，有违诚信原则。一审判决认定工程价款及已付工程款数额均是在双方对账确认相关事实的前提下进行客观认定，事实清楚，有理有据，我方在合同履行过程中，没有违约行为，江苏水北公司在一审中并未提出反诉请求，其要求我方承担违约金的上诉理由与本案无关。双方在合同中并未约定我方需提供工程款发票，工程主材部分也均由江苏水北公司提供，江苏水北公司要求我方提供全部工程款发票的上诉理由不符合合同约定，也与客观事实不相符。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙志洪向一审法院起诉请求：1.请求判令江苏水北公司支付工程款4568919.68元；2.请求判令江苏水北公司支付违约利息损失1907725.65元。一审法院认定事实：乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）工业大道二期市政工程，建设单位为乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）建设综合管理服务中心，施工中标单位为江苏水北公司，该工程为BT模式合同暨建设工程验收合格后移交业主，业主支付工程款。江苏水北公司在施工过程中，对该工程进行了分包。2014年8月13日，江苏水北公司（甲方）与孙志洪（乙方））签订《建筑工程承包协议书》，协议约定“一、工程范围：乙方承包工程内容具体为王家沟西侧一号台地（k0+000—K6+515.55段中的K1+500—K3+000段）的道路土方工程、道路路面工程、污水土方工程、污水管道工程、电力排管土方工程、电力排管工程、雨水土方工程、雨水管道工程，具体工程内容以业主的施工图纸内容为准。并扣除工业大道道路路面工程中的水泥稳定碎（砾）石项目人工费、机械费、水稳材料费；道路中的透层、封层、粘层、沥青油面不包括在乙方工程量内。二、承包方式：包工包料（双方明确：该工程在施工过程中，甲方供应了大部分主材、乙方供应了少部分主材和辅材）。三、工程价款结算方式：因该工程承包范围的工程量已经完成大部分，双方基于合同履行的实际现状，达成如下关于本工程的结算方式为【甲、乙双方签字确认的工业大道经济标（分部分项工程量清单计价表）中所确定的综合单价×双方已确认的已完合格工程量】的总价下浮10%后的数额（应付工程款）-甲供材料款-甲方提供的机械费-已付工程款-其他乙方应承担的款项=乙方应得剩余工程款。四、付款方式：1.按乙方所完成的合格产品工程量进行结算，甲方在2014年9月30日前，向乙方支付剩余应得工程款的50%，在2014年底前向乙方支付剩余应得工程款的40%；如逾期不付款，按本期需支付款项的1‰/一天支付违约金。2.在工程未出现质量问题的前提下，甲方向乙方支付应得剩余工程款的10%，如2015年年底前，工程出现质量问题，甲方在扣减相应的维修费用后，将剩余应得工程款支付给乙方。五、其他条款(略)”。该合同签订前，孙志洪已经组织人员进行了大部分工程的施工。2014年10月29日，江苏水北公司向孙志洪付款3777591.47元。双方争议标段工程，因存在路面膨胀问题，至庭审辩论终结时建设单位尚未通过验收。工业大道二期工程，建设单位截止2016年1月向江苏水北公司已付款约一亿六千万余元。一审庭审中，通过质证和对账，孙志洪与江苏水北公司对下列事实予以认可：一、江苏水北公司向孙志洪已支付工程款为10363987.3元；二、孙志洪施工工程分为计量部分和未计量部分，双方对已计量部分工程量均同意依照江苏水北公司出示的证据“2015年1月20日，孙志洪方现场项目负责人高来余签字的工程量总表”为计算工程量的依据。三、在孙志洪要求对未计量部分另行诉讼的情形下，双方争议的焦点在于：1.工程量结算应当按照江苏水北公司在建设单位中标的经济标书、还是江苏水北公司当庭举证的经济标书价格为依据；2.价格认定后，工程款的付款条件是否成就。一审法院认为，一、工程计价标准。法律规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。江苏水北公司和孙志洪在协议书中对价款结算方式表述较为明确（甲、乙双方签字确认的工业大道经济标中所确定的综合单价的总价下浮10%后的数额），但诉讼过程中双方均未提供由两方共同签字认可的经济标书，且孙志洪主张按甲方中标的经济标书，江苏水北公司主张按其当庭举证的经济标书计价。对此一审法院认为，江苏水北公司当庭提供的经济标书中并没有孙志洪签字，孙志洪签字的承诺书为单独A4纸，内容为“今领到工业大道投标清单一份，本人决不会泄露公司的制度，2013年6月5日”，只能证实孙志洪从江苏水北公司领到了经济标书一份，却不能证实是否为江苏水北公司当庭举证的经济标书，且江苏水北公司举证的经济标书与其举证的财务凭证中审批表所附的工程清单价格部分项目有不一致的地方，孙志洪在审批表上签字，只能证实其在江苏水北公司财务处办理3777591.47元的领款手续，孙志洪未在工程清单价格表上签字，不能认定其接受或认可江苏水北公司工程清单价格表上的工程单价，对江苏水北公司主张的价格结算标准不予采纳。从合同当事人的表述来看，虽特别明确了“甲、乙双方签字确认的”这一条件，也不能必然推理出双方应当按江苏水北公司在建设单位中标的经济标书价格为结算价格，除“甲、乙双方签字确认的”这一条件外，双方还约定“工业大道经济标中所确定的综合单价的总价”、“下浮10%后的数额”，在双方均无法举证的情形下，施工方在建设单位的中标价格，是本案诉争工程结算时最清晰、明确的参照价格，且该下浮10%可以看做是甲方的利润部分，在孙志洪包工包料的承包方式下，10%的利润，加之需扣除“其他乙方应承担的款项”等项目，按江苏水北公司在建设单位中标的经济标书价格执行计价，兼顾建筑行业实际情况，也保证了双方的公平，一审法院予以采纳。二、付款条件是否成就。江苏水北公司以工程存在质量问题，建设单位未验收为由认为付款条件未成就。双方协议书中，第一条工程范围和第四条付款方式条款，可以证实孙志洪施工的范围为隐蔽工程，“道路中的透层、封层、粘层、沥青油面不包括在乙方工程量内”。在江苏水北公司自己或另行组织他人进行路面施工时，必然已经对孙志洪的施工进行了验收和确认。该项目段虽因质量问题，江苏水北公司尚未与建设单位验收结算，但该质量问题责任方尚不明确，全部工程尚未结算，质量问题双方可另行结算。孙志洪现仅就已经计量（部分工程）部分进行诉讼主张，应予以支持。三、工程价款数额。为诉讼便利和节约，合议庭在征询双方意见后，双方按照两种标书价格分别对无争议的已计量工程进行了核算。以中标经济标书价格为结算标准，对双方已计量部分项目逐一核算后，一审法院对不一致工程价款数额认定如下：一、路基土石方（填方）项，孙志洪认为该项目在未计量工程中，要求另案诉讼；江苏水北公司计价为489980.99元。孙志洪诉讼主张中未计算该项，不予处理，该项按0元计算。二、预留管线通道（3500×2000砌块检查井）项，孙志洪计算价款为186627.348元，江苏水北公司为183600元，该项目标书中并无明确价格，孙志洪套用相近项目价格计算，套用标准为2米×3米电力排管检查井价格，符合行业惯例。江苏水北公司套用价格不明确，一审法院采纳孙志洪计算价款186627.348元。三、路面（块料面层平面石）项，孙志洪计算价款为191145.893元，江苏水北公司为0元，孙志洪按标书价格计算，江苏水北公司称该项目单价建设单位提出变更重新调整单价，但未举证，一审法院采纳孙志洪计算标准。四、雨水管道安装（高密度聚乙烯DN500）项，孙志洪认可江苏水北公司计价499627.71元，予以采纳。五、雨水管道安装（偏沟式单箅雨水、砼砌块雨水检查井DN1250）项孙志洪认可江苏水北公司计价51231.42元、248566.46元。其余项目双方计算一致。已计量部分工程价款合计为14935992.74元（已下浮10%），江苏水北公司向孙志洪已支付工程款为10363987.3元，此次应支付工程款为4572005.44元，孙志洪主张4568979.68元，予以支持。法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。孙志洪无建筑施工企业资质，双方之间工程承包合同系无效合同，孙志洪主张逾期付款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，并分段计算为58705.27元。（4568979.68×50%=2284489.84元,2014年9月30日至2014年10月29日，同期贷款利率月息5.6%，利息计算为10305.59元；4568979.68×40%=1827591.87元、（3777591.47元-2284489.84元）=1493101.63元，1827591.87元-1493101.63元=334490.24元，2015年1月1日至2016年10月31日按银行同期贷款利率，分段计算为31616.29元；4568979.68×10%=456897.97元,2016年1月1日至2016年10月31日，同期贷款利率月息4.35%，利息计算为16783.39元）。判决：一、江苏水北建设工程有限公司给付孙志洪工程款4568979.68元；二、江苏水北建设工程有限公司给付孙志洪逾期付款利息58705.27元。本院二审期间，江苏水北公司围绕上诉请求依法提交了辅助明细账、单据报销凭证和出库单各一份，证明孙志洪领走了6.27吨钢材，应计入其工程价款中，一审对账时对该笔款项漏算，导致已付工程款数额有误，有34496元差距。本院组织当事人进行了质证，孙志洪的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，该票据中没有孙志洪的签字，对签字的胡建存的身份不认可，孙志洪对该组证据也不予认可。因江苏水北公司不能提供其他证据印证胡建存的签字能够代表孙志洪，真实性无法核实，本院对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。孙志洪围绕争议焦点依法提交了以下证据：1.沥青混凝土路面工程施工承包合同，证明江苏水北公司提到的存在工程质量问题的水稳层部分的施工方并非孙志洪，是案外人新疆金顺路通筑路有限公司，且主材是江苏水北公司提供，施工质量与孙志洪无关。2.竣工验收证书两份，证明孙志洪施工的路段工程已经过建设、设计、勘察、监理和施工单位的五方验收，验收意见为合格，验收时间为2016年6月27日。本院组织当事人进行了质证，江苏水北公司的质证意见为：1.对工程施工承包合同的真实性认可，双方签订的合同中约定了明确的承包范围，工程仍未竣工，孙志洪施工的工程不存在验收合格的事实，且这部分工程量已计算至孙志洪的工程量中，如果孙志洪不认可该部分施工范围，则应当扣除该部分工程量；2.对两份竣工验收证书的真实性、合法性认可，质监站尚未对整体工程验收，所以工程整体并未验收合格，对证据的关联性不予认可。本院对孙志洪提交的两组证据的真实性、合法性予以确认，对关联性将结合本案其他证据予以综合评判。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。二审另查明，江苏水北公司向孙志洪直接支付的款项为5777591.47元，垫付材料费为4285379元，扣除水稳层人工及机械费301016.8元，合计10363987.3元。2016年6月27日，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）工业大道道路新建工程的k0+000—K6+515.55段的道路工程经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位及勘察单位五方进行竣工验收，验收意见为工程合格。本院认为，江苏水北公司与孙志洪所签订的《建筑工程承包协议书》中虽约定应以双方签字确认的工业大道经济标（分部分项工程量清单计价表）中所确定的综合单价为结算依据，但双方均未能提交双方签字确认的工业大道经济标（分部分项工程量清单计价表），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断乙方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，孙志洪为证实其所主张的综合单价，提交了江苏水北公司中标涉案工业大道工程的经济标书，江苏水北公司提交其自行制作的，孙志洪未签字也不予认可的一份经济标书，对该两份经济标书的证明力大小，本院认为，江苏水北公司中标涉案工业大道工程的经济标书中确定的价格，因系公开的招投标程序中所确定的，相比较江苏水北公司自行制作的经济标书而言，应当是能客观公平的反映出涉案工程的实际单价，且双方签订的合同中也明确了总价下浮10%并扣除江苏水北公司提供的材料款、机械费及孙志洪应承担的款项后，才是孙志洪应得的工程款，即并非是以江苏水北公司中标单价直接作为孙志洪分包工程的单价，双方约定中已考虑了江苏水北公司的利润问题，且由江苏水北公司提供材料和机械，但在孙志洪的工程价款中予以扣款，从建筑行业的实际情况反映，该部分也存在一定的利润空间，再结合孙志洪所签字的承诺书中“今领到工业大道投标清单一份”的内容，应当认定孙志洪提供的江苏水北公司中标涉案工业大道工程的经济标书作为本案的工程结算单价依据的证明力更大，一审判决对该份证据予以采纳并无不当，本院予以维持。江苏水北公司对其该部分上诉理由，未能提供更具有证明力的证据予以证实，本院对其该部分上诉理由不予采信。本案不存在因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化的情形，江苏水北公司上诉认为应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，由法院委托鉴定机构对涉案工程造价予以鉴定的上诉理由不能成立，本院不予采信。江苏水北公司在一审举证期限届满前未提出鉴定申请，其在二审中提出的鉴定申请对证明待证事实无意义，本院不予准许。根据双方合同约定，孙志洪施工的工程范围为（k0+000—K6+515.55段中的K1+500—K3+000段），而根据孙志洪二审中提交的竣工验收证书反映，k0+000—K6+515.55段的道路工程已经建设、施工、勘察、设计及监理五方竣工验收合格，双方在一审中对工程量进行了核对，对孙志洪在本案中主张的已计量部分工程量，除一审法院已分别认定的五部分工程项目外，其余项目的工程量双方并无异议，江苏水北公司认为涉案工程存在质量问题，根据合同约定付款条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审判决根据江苏水北公司中标涉案工业大道工程的经济标书中确定的综合单价下浮10%后，结合双方确认无异议的已计量部分工程量，并扣除双方在一审庭审中确认的江苏水北公司已直接支付的工程款数额、江苏水北公司提供的材料款及摊铺的水稳人工及机械费数额，并对双方有争议的五部分工程项目价款逐一认定后，确定孙志洪所主张的已计量部分工程价款合计为14935992.74元，该计算过程和结论符合双方合同约定的工程范围及结算方式。江苏水北公司认为一审判决对工程款价款数额的认定缺乏依据，对已付款部分有漏算情形的上诉理由，因缺乏充分有效的证据证实，本院不予采信。关于江苏水北公司在二审质证过程中提出水泥稳定碎（砾）石项目工程量应予以扣除的意见，本院认为，一审庭审中，江苏水北公司对该部分工程量并未提出异议，该部分工程项目的工程量虽予以计入，但双方合同中也明确约定了该部分扣除人工费、机械费及水稳材料费，且根据一审判决确定的数额，该部分项目已按合同约定对相关费用进行了扣除，故本院对江苏水北公司的该意见不予采信。本案系孙志洪提起的向江苏水北公司主张欠付工程款及利息的诉讼，江苏水北公司在一审中并未提出反诉，关于江苏水北公司上诉提出的一审判决未确定孙志洪施工工程存在质量问题，未予扣减相应维修费用、未对孙志洪存在逾期完工的违约情形并应承担违约金的事实予以认定，未要求孙志洪提供工程款发票或将相关税款扣减的上诉理由，并非二审审理范围，故本院对以上述上诉理由不予审理，一审判决未对此进行审理和认定也并无不当。综上所述，江苏水北公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费57136.94元（江苏水北公司已预交），由江苏水北公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈琛审 判 员  卫杨代理审判员  徐岚二〇一七年十二月十九日书 记 员  杨扬