山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)鲁01民特91号申请人：济南建中房地产综合开发有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：侯树旺，董事长。委托诉讼代理人：林娜，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恺歆，北京市君致（济南）律师事务所律师。被申��人：济南四建（集团）有限责任公司，住所地山东省济南市。法定代表人：曹晓岩，董事长。委托代理人：房雷，男，1991年10月22日出生，汉族，系该公司员工，住山东省淄博市。委托代理人：朱高国，男，1969年9月2日出生，蒙古族，系该公司员工，住山东省济南市。申请人济南建中房地产综合开发有限公司（以下简称济南建中公司）与被申请人济南四建（集团）有限责任公司（以下简称济南四建公司）因申请撤销仲裁裁决一案，本院于2017年11月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭审理了本案。申请人济南建中公司的委托诉讼代理人林娜、张恺歆，被申请人济南四建公司委托诉讼代理人房雷、朱高国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。申请人济南建中公司提出撤销仲裁裁决申请称:一、仲裁���操纵庭审过程、枉法裁判，对申请人的合理诉求置之不理。仲裁委委托瀚景项目管理有限公司(简称鉴定机构)对工程造价进行鉴定并于2016年12月9日向申请人送达[2016]-1084号《鉴定报告》(鉴定报告一)，申请人发现该报告程序严重违法、违背事实、且存在多处明显错误，于2017年7月4日向仲裁委提出重新鉴定申请，仲裁负责人不在办公室，要求直接将申请书放在办公桌离开，并未要求申请人办理任何签收凭证，直至裁决书送达之时也没有对申请人的重新鉴定申请给予书面答复。申请人还于当日向仲裁委提交了异议书(详见异议书一)，2017年6月20日，申请人收到仲裁委通知，要求将鉴定报告一原件交回仲裁委，才可以领取鉴定机构针对申请人异议书一所作的答复函以及新的鉴定报告(简称鉴定报告二)，鉴定报告二及答复函除修改了明显的低级错误外，其余不结合实际情况套��定额、违背事实凭空计价且计算错误等重大瑕疵均未予纠正，甚至还出现了新的错误，涉及金额高达610多万元。二、仲裁员徇私舞弊，不履行法定义务、不作为，导致申请人的合理请求无法通过公平的程序得以支持。1、因鉴定报告一存在多处错误与实际不符，且鉴定结论做出的依据为被申请人单方提供的，申请人多次提出要求做出鉴定报告一的工程师王中兴、郭伟当庭答疑均未获仲裁员准许，鉴定机构派出的参与鉴定报告当庭质证的人员张风彬、李良，没有向仲裁庭提交委托手续，申请人提交仲裁庭核实出庭人员身份的申请书，被仲裁庭退回，称其没有义务核实出庭人员身份。2、鉴定报告中因定额的套用和使用规则不同导致申请人应当承担的付款责任多出三百多万。鉴定报告是仲裁委作出裁决的主要、关键证据，为查明案件事实，仲裁委有义务按照《山东省消耗���定额》的有关规定向山东省定额站就鉴定机构虚套、高套定额的行为进行咨询并要求答复，但其一直不作为，错误认定事实、妄加裁判，任凭申请人的利益受损。3、因鉴定机构出具的鉴定报告涉及工程量计算错误问题，申请人提出在仲裁庭的主持下进行工程量核对申请，但仲裁委未给予回复。三、仲裁委作出裁决依据的证据不具有合法性、是伪造的。1、仲裁委作出裁决依据的鉴定报告二未加盖鉴定机构的公章，且未向申请人送达(未签订任何送达凭证违反法定程序)，未经申请人确认和质证，是伪造的。2、两份鉴定报告均粗制滥造低于正常水平，不具备客观性、科学性，鉴定结论有误，且鉴定机构原名山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司曾因鉴定失误给当事人造成重大损失，于2016年3月21日变更工商登记为瀚景项目管理有限公司，其变更后的资质是否需要重��审核?是否还具备鉴定资质?仲裁委均有义务给予书面答复；仲裁委明知作出裁决所依据的鉴定报告不具备客观性且有误的情况下，仍采信鉴定结论作出裁决，帮助被申请人获取不当利益。四、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。双方核对结算值的过程中，被申请人索要了申请人的广联达软件，在此基础上做出的结算值修改，并提供鉴定机构作为鉴定的依据，之后一直拒绝返还，结算值产生的差异原因和最终计算方法被申请人和鉴定机构一直不肯做出解释。综上，济南仲裁委员会作出的(2015)济仲裁字第0490号仲裁裁决，仲裁委不作为、程序违法，剥夺申请人质证、答辩的权利，仲裁裁决所依据的证据是伪造的。济南建中公司的诉讼请求为：一、申请撤销济南仲裁委员会(2015)济仲裁字第0490号裁决书；二、本案申请费由被申请人承担。被申请人济南四建公司答辩称：一、济南仲裁委委托鉴定程序合法，并没有操纵庭审过程、枉法裁判的情形。济南仲裁委委托瀚景项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，程序合法。鉴定过程中，鉴定机构也给予当事人双方多次提出异议的机会，双方提出各自意见后审计单位也都给予回复，整个鉴定程序完全符合法律规定，鉴定报告合法有效。其次，申请人提出重新鉴定申请的时间是在在鉴定报告最终稿作出之后，仲裁机构不可能无限制地给申请人提异议的机会，申请人单方面不满意就要进行重新鉴定，没有任何法律依据。再次，申请人所提“违背事实凭空计价且计算错误等重大瑕疵未予纠正”等问题，属于鉴定过程中的实体内容，对于鉴定过程中的计算方式和计价内容属于专业机构的鉴定范围，鉴定机构依法据此作出相应的鉴定结论并无不当。二、仲裁委公正裁决、程序合法，不存在申请人所说不履行法定义务、不作为的情形。1、鉴定机构对涉案工程进行鉴定所依据的鉴定材料是经过双方质证过的合法有效证据，鉴定机构根据该证据做出鉴定结论完全符合法律规定。另外，鉴定机构出庭答疑人员并无违规情况，根据申请人的要求，仲裁委专门安排了鉴定机构工程师王中兴等人及申请人、被申请人三方开庭就双方的异议进行了庭审并发表了意见，申请人的要求也得到了仲裁委的许可。在鉴定人员出庭说明身份后申请人也没有提出任何异议，事后又提出异议，属恶意缠诉。2、关于申请人所提鉴定报告中定额的套用及仲裁员有义务向山东省定额站咨询问题，因仲裁机构已通过合法程序委托第三方鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定过程中定额的套用和使用是鉴定机构的工作范围，属于工程量鉴定的实体问题，并非程序问题。申请人所称��额虚套、高套的问题举证责任应该在其自身，仲裁委已经将鉴定工作委托给了鉴定机构，鉴定机构有权就其专业问题作出相应的鉴定结果。3、申请人所述工程量计算错误的问题根本不存在。首先，申请人没有证据证明工程量计算出现错误。其次，工程量的计算是由鉴定机构进行的，申请人与被申请人双方对此提出了异议，鉴定机构也给予了明确的回复。如果按申请人所述，工程量计算要一直达到其满意为止，如果申请人一直不满意就是工程量计算错误，依法不应得到支持。再次，双方委托鉴定的出发点就是两方无法就工程量核对达成共识才选定鉴定机构进行鉴定，若在鉴定报告出具后，申请人单方要求鉴定部门的鉴定结论达到申请人的要求，委托鉴定就失去意义。三、仲裁委作出裁决依据的鉴定报告合法有效。1、申请人所提该鉴定报告未向其送达的事实与其在事���与理由第一部分所述自相矛盾，如未向其送达，申请人如何能够知道鉴定报告二的内容。而且在最后一次开庭时仲裁庭询问双方当事人是否收到鉴定报告，双方均表示收到并对该报告发表质证意见并提出异议。2、鉴定机构的选择是双方经仲裁委通过合法程序委托的，并且鉴定机构选定后，申请人也从未提出任何异议，现在鉴定结果作出后又提出对其资质存在异议，该行为明显系恶意缠诉。四、鉴定机构所依据的鉴定资料均经过双方质证，合法有效，不存在隐瞒的情况。申请人所称“被申请人索要了申请人的广联达软件，在此基础上作出的结算值修改”等，按申请人所述被申请人拒绝返还其广联达软件，这并不属于仲裁法58条规定的任何一种情形，与本案无关，且申请人所述被申请人并不知情。综上，申请人要求撤销仲裁裁决没有任何事实与法律依据，且不符合《��裁法》第58条规定的情形，望驳回申请人的撤销请求。本院经审理查明：济南四建（仲裁申请人）与济南建中公司（仲裁被申请人）因履行《建设工程施工合同》发生争议，济南四建公司以双方签订的《建设工程施工合同》等为据，向济南仲裁委员会提出仲裁申请。2015年5月13日，济南仲裁委员会依法受理济南四建的申请。2017年8月14日，济南仲裁委员会作出(2015)济仲裁字第0490号裁决书。一、仲裁庭经开庭仲裁，查明并确认以下事实：（一）2011年4月19日，仲裁申请人与仲裁被申请人签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），由仲裁申请人施工仲裁被申请人开发的大学仕花园居住组团4号、5号楼工程及其标段内地下车库工程、小区配建工程。2011年5月30日，涉案工程完成招投标程序，仲裁申请人为中标方，双方于中���当日签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），备案合同约定的工程名称、地点、承包范围、工程质量等级等与2011年4月19日签订的施工合同一致。备案合同约定工期为：开工日期2011年5月30日，竣工日期为2013年4月29日，工程价款为67329175.77元。（二）施工合同签订后，仲裁申请人对涉案工程进行了施工。仲裁庭认为本案双方争议的主要问题如下：（一）双方实际履行的合同是施工合同还是备案合同。（略）（二）关于涉案工程是否执行7%让利问题。（略）（三）工程竣工验收时间问题。（略）（四）工程量及工程造价问题。仲裁申请人主张其已向仲裁被申请人报送了涉案工程结算，工程总造价为62074658.46元；仲裁被申请人对于仲裁申请人主张的工程造价不予认可。双方对于仲裁申请人实际完成的工程量已存在争议。对于双方争议的涉案工程造价问题，仲裁庭依据仲裁申请人的申请，委托鉴定机构对涉案工程造价进行了审核鉴定。鉴定机构接受委托后，出具了瀚景基字第[2016]-1084号建设工程结算鉴定报告。鉴定机构在出具结算报告初稿后，经双方当事人提出意见和异议后，出具了上述鉴定报告，并对报告中存在计算错误的地方进行了调整。鉴定报告中载明：鉴定范围包括大学仕花园居住组团4号、5号济地下车库二标段工程结算，工程由仲裁被申请人济南建中公司组织开发建设，仲裁申请人济南四建公司施工，济南四建公司报送结算值为62074658.46元，工程让利7%后鉴定工程结算值为54891385.96元。经开庭质证，仲裁申请人对鉴定报告提出了九项异议意见。仲裁被申请人对于鉴定报告先后提出12项异议意见及重新鉴定申请。二、仲裁庭意见。（一）关于仲裁申请人与仲裁被申请人签订的两份施工合同的效力问题。（略）（二）关于是否应执行7%让利问题。（略）（三）关于涉案工程的竣工验收时间问题。（略）（四）关于涉案工程的造价如何确定问题。仲裁庭认为，本案争议焦点之一为工程量和工程造价如何确定。在双方当事人均存在较大争议且无法协商一致的情况下，仲裁庭准许了仲裁申请人的工程造价鉴定申请，并委托具备工程造价鉴定资质的鉴定机构（瀚景项目管理公司）进行了审核鉴定，并出具了鉴定报告。对于仲裁申请人提出的九项异议：1、防水外墙止水螺杆数量偏少；2、混凝土工程量少了三千立方；3、钢筋工程量少了142吨；4、保温材料是玻化微珠的市场价比定额价高很多，不同意按定额价计取；5、人工单价明显低于市场价；6、装饰部��价格太低；7、甲供材采保费没有给，瓷砖扣款没有依据；8、止水挡板量太少；9、承包人让利是赠予性质，仲裁申请人要求撤销让利。前八项异议仅有笼统的数字或意见，并未向仲裁庭提供相应的证据，无法证明其异议和主张，仲裁庭不予采信；对于第九项工程让利问题，仲裁庭意见（一）中对于让利问题已经明确阐述应当支持，故不再赘述。仲裁被申请人对鉴定报告提出了书面异议书，具体内容包括：1、不锈钢管规格、种类及壁厚等作出说明和举证情况下，鉴定部门仍按照错误的种类、材料消耗量及组价方式计取，导致相关造价错增72.03万元；2、墙面瓷砖粘结剂及瓷砖项目所套用定额与实际所使用的种类不符，未按工程实际正确套用定额，导致造价虚高了108.06万元；3、墙面界面剂实际施工一遍错误计取为二遍且套用定额中界面剂错误，导致造价虚高78.63万元；4、未按规定划分工程剪力墙构件类型，导致造价虚高61.72万元；5、踢脚线工程量13185.2m长度错当成13185.2平方米面积计取砼界面剂，导致工程造价虚高10万元；6、实际施工的“天棚刮普通腻子子目”套取了“墙面刮柔性腻子子目”错误计取做法中未做的抗裂布费用，导致工程造价虚高17.01万元；7、申请人自报的工程完成月报中自认的“刮二遍腻子”错误按“刮三遍腻子”计取腻子费用，导致虚增造价14.34万元；8、外围护脚手架应套取定额“主体脚手架”情况下，错误套取外围护脚手架子目，导致工程造价虚高5万元；9、未按定额规则，对人工挖土项目92.3%人工挖土工程量套用定额“人工土方”项目，错误套用费用较高的“人工挖坑槽”定额子项，导致造价虚高5.29万元；10、八应套用的“内框式木质防护门”错误套用“实拼木质防火门”，重复计取石棉板和防火纤维���消耗量，导致造价虚高6.5万元；11、将空调护栏材料费定位170元/m，综合单价为237.95元/m，市场成活价位85元/m，导致造价错增12.5万元。12、单方采纳仲裁申请人自请价格、计取仅仲裁申请人单方描述的施工签字等未经合法质证、错计材料信息价、错套定额子目等内容，错增造价42万元。上述仲裁被申请人所提的12项异议中，仲裁庭认为，异议中第一项（不锈钢管规格、种类及壁厚与实际情况不符，适用定额有误），属于鉴定机构应当现场实地勘察测量，并结合双方提供的施工图纸及其他施工资料后，作出鉴定意见的项目；因鉴定机构未组织双方当事人进行现场实地勘察测量不锈钢管的规格、种类，故鉴定机构对上述不锈钢管的鉴定意见存在瑕疵。仲裁庭认为，仲裁被申请人所提上述异议，证据和理由充分，对提出的应核减部分工程造价（72.03万元），仲裁庭予以支持���就仲裁被申请人提出异议的第一项（不锈钢管规格、种类及壁厚与定额规定不符）工程造价72.03万元，应在鉴定报告认定的工程结算总额中扣除。对于异议部分第五项计算错误问题，鉴定机构已经予以纠正，并重新出具的调整后的鉴定报告，双方对此无异议，故，不再予以调整。对于仲裁被申请人提出的其余部分异议，因涉及定额套用、计价等问题，鉴定机构对于仲裁被申请人的该部分异议已明确答复和解释，并对上述争议部分造价不予调整。仲裁庭认为，仲裁被申请人的该部分异议缺少有效证据支持，其仅凭单方的、主观的意见认为存在套用定额、计价错误、造价虚高等问题，没有提供充分有效的证据否定鉴定结论；另，仲裁庭认为仲裁被申请人所提的剩余10项异议和意见中，如墙面瓷砖粘结剂及瓷砖项目、墙面界面剂等问题，实质为涉案工程的施工质量问题，���裁被申请人如有证据证明，可就涉案工程施工过程中存在的工程施工质量问题，依法向本会主张权利，在本案中仲裁庭不予仲裁。综合上述意见，仲裁庭认为，瀚景项目管理有限公司作为涉案工程的鉴定机构，机构本身和鉴定人员均具备合法的工程造价鉴定资质，鉴定程序合法有效，除涉及需现场查勘测量部分工程项目（仲裁庭对该部分争议造价已予扣除），其余部分鉴定意见程序合法、真实有效，仲裁庭予以采纳。因此，仲裁庭认为，仲裁申请人济南四建公司施工的大学仕花园居住组团4号、5号楼工程及其标段内地下车库工程造价为54171085.96元（鉴定报告确定的造价54891385.96元-不锈钢管存在争议的部分造价720300元）。另，双方当事人均认可仲裁被申请人实际已支付申请人工程款42669119.89元，扣除仲裁被申请人已付工程款后，仲裁被申请人还应向申请人支付工程款11501966.07元。（五）关于申请人主张的违约金。（略）（六）仲裁费用、保全费用及鉴定费用的承担问题。（略）三、仲裁庭裁决。（一）仲裁被申请人济南建中公司向仲裁申请人济南四建公司支付工程欠款11501966.07元；（二）仲裁被申请人济南建中公司向仲裁申请人济南四建公司支付工程款利息1275679.88元；（三）对仲裁申请人济南四建公司的其他仲裁请求，不予支持；（四）本案仲裁费用114052元，由仲裁申请人济南四建公司承担57026元，由仲裁被申请人济南建中公司承担57026元；本案鉴定费用273868.77元，由仲裁申请人济南四建公司承担32864.25元，由仲裁被申请人济南建中公司承担241004.52元。上述应由仲裁被申请人济南建中公司承担的款项合计13075676.47元，仲裁被申请人济南��中公司应于本裁决生效后十日内支付给仲裁申请人济南四建公司。本案经开庭审理查明：1、申请人持有的瀚景基字第[2016]-1084号建设工程结算鉴定报告，无鉴定机构印鉴及注册造价工程师郭伟、王中六印鉴。2、仲裁期间，申请人向济南仲裁委员会提交书面申请，要求允许山东新求是工程造价咨询有限公司造价专业人员杨文、张晓杰，作为申请人的专家证人出庭作证。3、2017年5月15日，济南仲裁委员会组织双方对建设工程结算鉴定报告（初稿）发表质证意见。2017年6月30日，济南建中公司向济南仲裁委员会提交建设工程结算鉴定报告异议书及重新鉴定申请书。2017年7月20日，济南仲裁委员会开庭，组织双方对建设工程结算鉴定报告发表质证意见，鉴定机构鉴定人员王中兴、张风彬、李良出庭答疑。开庭时，���请人济南建中公司认可已收到建设工程结算鉴定报告，申请人申请的山东新求是工程造价咨询有限公司造价专业人员杨文、张晓杰出庭作证。本案审理期间，申请人济南建中公司未向本院提交在仲裁期间，申请人济南建中公司向济南仲裁委员会提交建设工程结算鉴定报告异议书（二）的相关证据。本院认为，本案争议焦点为：一、仲裁程序是否违反法定程序；二、裁决书所依据的关键证据是否伪造。三、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。关于焦点一仲裁程序是否违反法定程序问题。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据明裁决有下列情形之一的，可以向仲委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权��裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。上述法律规定当事人可以向人民法院申请撤销仲裁机构作出的仲裁裁决书的理由。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十条规定，仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。在济南仲裁委员会仲裁济南四建公司与济南建中公司建设工程施工合同纠纷一案中，济南仲裁委员会就济南建中公司对瀚景基字第（2016）-1084号建设工程结算鉴定报告提出的异议，组织双方当事人进行质证，并让鉴定机构的工作人员就济南建中公司提出的异议进行答疑。济南仲裁委员会仲裁庭审中，就仲裁申请人提出的鉴定中存在的问题让仲裁申请人及仲裁被申请人发表各自观点，使仲裁申请人及仲裁被申请人在仲裁庭审理过程中，充分行使了《济南仲裁委员会仲裁规则》中规定的权利及义务。对于济南仲裁委员会是否支持济南建中公司重新鉴定申请的仲裁请求、采信鉴定机构作出的瀚景基字第（2016）-1084号建设工程结算鉴定报告、工程造价是否需要征询山东省定额站等问题，涉及仲裁机构对案件事实的认定和适用法律的问题，属于仲裁机构实体审查范畴，不属于人民法院撤销仲裁裁决案件的审查范围。经查阅济南市仲裁委员会(2015)济仲裁字第0490号仲裁裁决卷宗，未发现申请人向济南市仲裁委员会提交鉴定报告异议（二）的相关证据，故申请人就济南市仲裁委员会就其鉴定报告异议（二）处理上违反法定程序的理由，本院不���以支持。关于焦点二裁决书所依据的关键证据是否伪造问题。因双方就工程造价未达成一致，济南市仲裁委员会就涉案工程造价委托瀚景项目管理有限公司进行工程造价鉴定，委托后，申请人济南建中公司未对瀚景项目管理有限公司是否具备鉴定资质提出异议。现申请人亦未提交瀚景项目管理有限公司不具备工程造价鉴定资质的相关证据。虽然申请人济南建中公司持有的建设工程结算鉴定报告无鉴定机构印鉴及注册造价工程师郭伟、王中六印鉴，但建设工程结算鉴定报告内容及确认的工程造价数额与被申请人持有建设工程结算鉴定报告及济南仲裁委员会留存的建设工程结算鉴定报告内容及确认的工程造价数额相同。鉴定机构在编制建设工程结算鉴定报告时未加盖印章有失误之处，但不能就此认定该建设工程结算鉴定报告系伪造。故��请人济南建中公司主张济南仲裁委员会依据鉴定机构出具的建设工程结算鉴定报告系伪造理由，要求撤销仲裁裁决的请求，本院不予以支持。关于焦点三被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据问题。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款项规定的“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”系当事人一方持有证据而拒不提供。《济南仲裁委员会仲裁规则》第三十一条规定，当事人对自己提出的仲裁请求、仲裁反请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。当事人未能在规定的期限内提交证据材料，或者虽提交证据材料但不能证明其主张的，负有举证责任的当事人承担因此产生的不利后果。申请人济南建中公司陈述称，被申请人索要了其广联达软件后，在此软件基础上做出的结算值修改并提供鉴定机构作为鉴定的依据，结算值产生的差异原因和最终计算方法被申请人和鉴定机构一直不肯做出解释。申请人济南建中公司诉讼请求中系对结算值产生的差异原因和最终计算方法有疑问，该请求不属于被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据之情形。申请人济南建中公司称被申请人济南四建公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据的理由，本院不予以支持综上，申请人济南建中公司申请撤销仲裁决的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：驳回申请人济南建中房地产综合开发有限公司撤销仲裁裁决的申请。申请费400元，由申请人济南建中房地产综合开发有限公司负担。本裁定为终审裁定。审判长 刘 卫审判员 李亚超审判��郑国栋二〇一七年十二月二十五日书记员 亓玉红