重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2867号上诉人（原审原告）：重庆啤酒股份有限公司九厂。负责人刘传愚，系该厂总经理。诉讼代理人辛渝，重庆恒庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄勇，男，1976年8月11日出生，汉族，重庆市梁平区人。上诉人重庆啤酒股份有限公司九厂与被上诉人黄勇因劳动争议纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院(2017)渝0155民初5403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重庆啤酒股份有限公司九厂上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于“原告总公司将原告成品装卸车及成品入库叉运业务进行整体外包并因此撤销叉车岗位，系原告为提高生产经营效率的主动行为，不应当属于合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形”的认定有误。双方在2010年12月31日签署《劳动合同书》时，并不能预见总公司在2017年将部分非主营业务进行整体外包并撤销叉车岗位。总公司决定将叉运业务外包，导致上诉人撤销叉车岗位，属于订立合同的所依据的客观情况发生重大变化的情形，也是上诉人基于企业生存发展需要采取的经营管理行为。二、一审法院关于“原告未与被告就变更劳动合同内容进行协商”的认定是错误的。事实上，无论是上诉人还是被上诉人，都提出过变更劳动合同方案的，被上诉人提出的方案就包括了待岗、内退、到其他部门的其他岗位、支付高额经济补偿金解除劳动合同等内容，上诉人提交的证据可以证明上诉事实，双方有过协商的过程。不应过于苛求企业的合理管理行为，上诉人撤销岗位并非出于恶意，且已经按法定补偿标准支付经济补偿金及代通知金，请求二审法院公正处理。黄勇辨称：1、上诉人于2017年2月27日向我单方发出的《解除劳动合同通知书》系严重违法的。“业务外包”是上诉人主观决定作出的行为，根本不属于客观情况发生重大变化的情形，不符合《劳动合同法》第四十条第三项规定的条件。2、上诉人从没有与我就变更劳动合同进行过全面地协商，就是一种要求，与我解除劳动合同，要求我们选择到其他单位去工作，这是单方强制节约行为，不合理不合法。3、上诉人称“致使劳动合同无法履行”根本无充分的事实依据，我在上诉人处参加工作时起，就多年从事包装车间的操作机手工种，而现今该包装车间仍然存在，上诉人没有与我协商是否从叉车车间再返回到原车间或其他岗位工作等相关事宜，故《解除劳动合同通知书》是违法的。重庆啤酒股份有限公司九厂向一审法院起诉请求：一、确认原告于2017年2月27日向被告出具的《解除劳动合同书》合法；二、请求判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金27592元；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月31日，原告与被告续签无固定期限劳动合同，被告岗位为包装操作工。2011年1月13日，原告向被告支付2010年12月31日以前的解除劳动合同经济补偿金。被告工作一段时间后，原告将被告调到叉车车间工作。2016年10月10日，原告的总公司重庆啤酒股份有限公司决定将原告的成品装卸车及成品入库叉运业务进行外包，撤销叉车岗位，要求原告与涉及的15名叉车员工做好沟通，依法进行协商，如不能就变更劳动合同达成一致意见而解除劳动合同的人员，应依法支付经济补偿金。2016年10月17日，原告将总公司决定叉运业务进行外包并撤销叉车岗位一事函告原告工会。2016年10月25日，原告工会函复原告，对原告叉运业务进行外包并撤销叉车岗位一事表示理解及支持。2017年2月15日，原告与包括被告在内的相关工作人员在原告工会的参与下就叉车业务外包导致叉车岗位被取消一事进行了沟通，但双方未能就叉车岗位是否保留及劳动合同期限届满前能否提前终止等达成一致意见。2017年2月21日，在梁平工业园区管委会及经信委等部门工作人员和原告工会的参与下，原告与包括被告在内的相关员工再次进行了沟通，但仍未能就叉车岗位是否保留及劳动合同期限届满前能否提前终止等变更达成一致意见。2017年2月27日，原告将单方解除被告在内的12名员工劳动合同一事函告原告工会。原告工会于当日复函表示理解，并要求原告依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，依法支付经济补偿，做好安抚工作，避免不稳定情形发生。2017年2月27日，原告通过邮政特快专递向被告寄出了《解除劳动合同通知书》，告知被告因业务发展需要，叉车业务将实施业务外包，现有叉车岗位将取消，鉴于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经原告与被告协商，但未能就变更劳动合同达成协议，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原告于2017年3月1日与被告解除劳动合同，被告的工资结算至2017年3月1日，原告向被告支付了解除劳动合同的经济补偿金27593元，并额外支付了一个月工资3431元。原告已向被告支付了经济补偿金及一个月工资共计31024元。被告已收到原告邮寄的《解除劳动合同通知书》。原被告对被告离职前12个月的平均工资为4245元均无异议。一审法院认为，原被告作为劳动关系的双方当事人，均应按照劳动合同所约定的内容履行各自的义务，享受相应的权利。2016年10月10日，原告的上级总公司决定将原告的成品装卸车及成品入库叉运业务进行整体外包，叉车岗位予以撤销。原告认为公司的这一行为属于《中华人民共和国劳动法》规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。一审法院对此认为，原告将成品装卸车及成品入库叉运业务进行整体外包并因此撤销了叉车岗位，系原告为提高生产经营效率的主动行为，不应当属于《中华人民共和国劳动法》规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。虽然原告提供了两份会议纪要用以证明其与被告就变更劳动合同的内容进行了协商，但原告提供的两份会议纪要仅能证明原告与被告之间就劳动合同期限届满前提前终止劳动合同并给予被告等人优于法定补偿方案的补偿办法进行了协商，其与被告协商的目的是提前解除双方之间的劳动合同关系而并未就继续履行该劳动合同进行了协商。《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位与劳动者协商应是就继续履行劳动合同情形下进行协商而不是原告与被告协商提前解除劳动合同。因此，原告解除与被告的劳动合同属于违法解除。原告因违法解除劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。原告应向被告支付赔偿金的工作年限为2010年12月31日至2017年3月1日，金额为55185元（4245元/月×6.5月×2），因解除劳动合同时原告已向被告支付了经济补偿金及一个月工资共计31024元，故原告还应支付被告赔偿金24161元（55185元-31024元=24161元）。现依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告于2017年2月27日向被告出具的《解除劳动合同书》违法；二、由原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金24161元，限判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交，本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。本案中，双方当事人的争议焦点集中在对《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的理解与适用上。根据该条法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，上诉人认为订立合同时的客观情况发生重大变化的依据是，其总公司重庆啤酒股份有限公司在2016年10月10日作出了将上诉人的叉运业务进行外包的决定，理由是为应对严酷的市场竞争，提高上诉人的生产经营效率。如市场竞争的严酷性已影响到企业生存或正常发展，并非完全不能认定为客观情况发生重大变化，但上诉人与其总司存在利害关系，所谓市场竞争的严酷仅是一家之言，并无其他更充分的证据证明。因此，认定本案中劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化以至于劳动合同无法履行的依据不足，一审对此的评判是正确的。双方当事人争议的第二个问题是协商的内容，根据查明的事实，上诉人与被上诉协商的主要是解除或终止劳动合同、变更劳动合同的用人单位主体以及补偿方案等内容，并非是在继续履行劳动合同前提下的协商。因此，上诉人援引前述法律规定作为其合法解除劳动合同的依据缺乏事实基础，一审认定系违法解除是正确的。用人单位违法解除劳动合同则应承担相应的法律责任，即按法定标准向劳动者支付赔偿金，一审对此判处正确。综上，上诉人重庆啤酒股份有限公司九厂的上诉请求不能成立，一审事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆啤酒股份有限公司九厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  言审 判 员 黄 文 革代理审判员 杜 抗 洪二〇一七年十二月二十日书 记 员 欧阳星宇