四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川06民终1662号上诉人（原审原告）：四川华创瑜新新能源开发有限公司,住所地绵阳农科区。法定代表人：唐瑜，总经理。委托诉讼代理人：秦果，四川法奥律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：罗江县桥头人家饭店,住所地德阳市罗江县。经营者：吕俊，男，汉族，生于1986年3月12日，住德阳市罗江县。委托诉讼代理人：罗洪秀，德阳市罗江县精华法律服务所法律工作者（特别授权）。上诉人四川华创瑜新新能源开发有限公司（以下简称“华创瑜新公司”）因与被上诉人罗江县桥头人家饭店买卖合同纠纷一案，不服四川省罗江县人民法院(2017)川0626民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华创瑜新公司上诉请求：1.请求撤销罗江县人民法院(2017)川0626民初787号民事判决并改判被上诉人向上诉人支付违约金3万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审庭审过程中，上诉人提交视频和音频作为证明被上诉人使用第三方同类燃料的证据，对于视频，能够明显的看到被上诉人门前的货车及货车里面的绿色塑料桶、塑料管，虽然不能直接显示里面东西就是酒精燃料，但是这套设备与上诉人用以存储和输送酒精燃料的设备完全一样，上诉人有理由怀疑被上诉人在第三方处购买了同类燃料，而一审法院完全听信被上诉人一方的说辞，根本没就绿色塑料桶及管子存储输送的内容进行询问；对于音频，系上诉人一方工作人员与被上诉人一方厨师、经营者的谈话内容，被上诉人已经承认其在第三方购买同类燃料的事实，被上诉人一方在庭审中要求不播放该音频，即是对该音频真实性、有效性、合法性予以认可，但一审法院却没有采信该音频，在没有播放音频的情况下认为上诉人提供的音频不能证实其中的声音之一系被上诉人经营者，错误分配举证责任。另外，被上诉人仅在合同签订时购买了310公升燃料（有票据为证，且被上诉人认可），其在庭审中说这些燃料在小饭店应该要用一个多月，后又提供的三张照片试图证明其一直在使用上诉人的燃料和气，明显前后矛盾。被上诉人所在地尚未开通天然气，其也没有提供购买液化气的相关证据，按照被上诉人的说法其一直在使用上诉人提供的燃料，但只能使用一个多月的燃料被上诉人却使用了四个月之久，明显不符合日常生活经验。上诉人认为，双方签订的合同真实、合法、有效，双方均应恪守履行，被上诉人已经完全违背合同约定，应当承担相应违约责任。罗江县桥头人家饭店辩称：我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院根据上诉人提供的证据，而做出公正的审理，在法律和事实面前没有偏袒，上诉人提供的视频和音频根本无法证明我方使用第三方燃料。视频里的东西连上诉人自己都不知道，无法确认证据。至于音频，是上诉人整理出来的文字，上诉人为了起诉答辩人违约，不知道在哪里录下的音频，从文字看都没有明确表示不用上诉人的燃料，因此同样不能被采信。双方合同有约定，可以用液化气，答辩人生意不好，燃料用量少也是正常，上诉人不能强迫答辩人用量，不能因为用量少就违约，因此上诉人的上诉理由不成立，请驳回上诉人上诉请求。华创瑜新公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间签订《醇基燃料购销合同》；2.被告向原告支付违约金30000元；3.本案受理费由被告承担。在庭审过程中，原告增加诉讼请求：要求原告提供给被告的设备折价2000元，由被告向原告支付。事实和理由：2017年4月25日，原、被告之间签订了《醇基燃料购销合同》，合同约定原告负责向被告免费安装灶具和相关设备，被告必须使用原告燃料3年以上。被告在使用原告所提供设备期间，不能使用其他公司或者个人提供的同类燃料。如果原告发现被告违反以上规定，将立即撤回相关设备，并且被告支付原告50000元违约金。合同订立后，被告仅在2017年4月25日购买了原告燃料。此后，被告不再履行合同，转为使用第三人提供的同类燃料，严重违反双方所签订的合同条款。经双方协商无果，为维护自身合法权益，请求法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年4月25日，华创瑜新公司与食里飘香饭店（经营者吕俊）之间签订了《醇基燃料购销合同》，合同约定：1.华创瑜新公司负责向食里飘香饭店安装醇基灶具、燃料桶（68㎝高桶）等，并确保食里飘香饭店的正常，安装设备、设施的具体数量以食里飘香饭店实际需求为准，总共收押金500元；2.华创瑜新公司向食里飘香饭店安装的设备在使用过程中如炉具、油阀、油桶、油管老化等常见问题由华创瑜新公司负责免费维修或免费更换。如因食里飘香饭店在使用过程中出现人为或因操作不当造成的损失由双方协商处理；3.因华创瑜新公司向食里飘香饭店免费安装灶具和相关设备，所以食里飘香饭店必须使用华创瑜新新公司燃料3年以上；4.食里飘香饭店在使用华创瑜新公司所提供设备期间，不能使用其他公司或个人提供的同类燃料（液化气、天燃气）除外，如果华创瑜新公司发现食里飘香饭店违反以上规定，将立即撤回相关设备，并且食里飘香饭店支付华创瑜新公司违约金50000元；5.高效节能醇基燃料单价为2.80元∕公升；双方还就交货地点、结算方式及期限、违约责任等进行了约定。合同签订后，食里飘香饭店向华创瑜新公司支付了灶具费1800元、押金500元，并购买了华创瑜新公司价值868元高效节能醇基燃料。华创瑜新公司于2017年4月25日向食里飘香饭店提供了68㎝直径高桶、桶架、铝塑管、球头总阀（2个）、三通接头，并进行了安装。之后，原告华创瑜新公司以被告违反约定使用第三方同类燃料为由，于2017年8月2日起诉至本院。还查明，食里飘香饭店于2017年5月8日更名为罗江县桥头人家饭店,经营者为吕俊。一审法院认为，原告四川华创瑜新新能源开发有限公司与被告罗江县桥头人家饭店签订的《醇基燃料购销合同》符合法律规定，应属有效。原告四川华创瑜新新能源开发有限公司要求解除与被告罗江县桥头人家饭店签订的《醇基燃料购销合同》，由于被告罗江县桥头人家饭店同意解除该合同，故该项诉讼请求，予以支持。被告罗江县桥头人家饭店应返还原告四川华创瑜新新能源开发有限公司提供的设备，原告四川华创瑜新新能源开发有限公司应返还被告罗江县桥头人家饭店所支付的设备费用及押金。原告四川华创瑜新新能源开发有限公司提出设备折价2000元，由被告罗江县桥头人家饭店支付的诉讼请求，被告罗江县桥头人家饭店予以认可，故该项诉讼请求，予以支持。由于被告罗江县桥头人家饭店向原告四川华创瑜新新能源开发有限公司支付设备费用及押金已超过2000元，故该项诉讼请求已实际履行。本案争议的焦点在于被告罗江县桥头人家饭店是否违约，是否应承担违约责任。原告四川华创瑜新新能源开发有限公司在庭审中所举的录音证据及其整理的录音记录，被告罗江县桥头人家饭店提出异议。一审法院经审查认为，该录音不能证明其来源且无其他证据佐证，故对该录音证据不予采信。原告四川华创瑜新新能源开发有限公司向一审法院提供视频证据，被告罗江县桥头人家饭店提出异议，经一审法院审查认为,该视频不能证明其来源且内容亦无法证明被告罗江县桥头人家饭店使用了第三方同类燃料，故对该视频证据不予采信。由于原告四川华创瑜新新能源开发有限公司所举证据不能证明被告罗江县桥头人家饭店违反合同约定，所以原告四川华创瑜新新能源开发有限公司要求被告罗江县桥头人家饭店支付违约金的诉讼请求，不予支持。对原告四川华创瑜新新能源开发有限公司的诉讼请求，予以部分支持，一审法院判决：一、解除原告四川华创瑜新新能源开发有限公司与被告罗江县桥头人家饭店签订的《醇基燃料购销合同》；二、被告罗江县桥头人家饭店支付原告四川华创瑜新新能源开发有限公司设备款2000元（实际已履行）；三、驳回原告四川华创瑜新新能源开发有限公司其他的诉讼请求。本院二审期间，华创瑜新公司提交了两组照片，用以证实第三方向被上诉人供应燃料的设备和工具华创瑜新公司醇基燃料供货设备和工具是完全相同的，被上诉人在其他公司和个人处购买了相同的燃料。照片拍摄时间2017年6月13日，华创瑜新公司相关人员去罗江县桥头人家饭店现场拍摄正在加油的事实。罗江县桥头人家饭店质证认为无法达到上诉人所证明的目的。二审庭审中播放了华创瑜新公司提交的2017年6月13日当天录音资料，用以证明当天吕俊承认购买并使用第三方燃料的事实。罗江县桥头人家饭店质证认为，是不是饭店经营者吕俊和饭店厨师在场并不清楚。对上述争议事实，本院审查认定如下：上诉人主张提供的录音资料系其公司相关人员2017年6月13日当天与吕俊及罗江县桥头人家饭店相关人员谈话录音，该录音中吕俊承认购买和使用第三方相关燃料的事实，被上诉人虽对录音中谈话人员身份真实性提出异议，但经本院释明，未对此申请鉴定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，结合现场照片、视频以及其他相关事实，本院对被上诉人在第三方处购买和使用与华创瑜新公司相同燃料的事实予以确认。二审查明的案件其他事实与一审一致，本院予以确认。依法成立生效的合同对双方当事人具有拘束力。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。罗江县桥头人家饭店在合同履行期间，违反合同禁止性约定在第三人处购买和使用与华创瑜新公司销售的同类燃料，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，罗江县桥头人家饭店认为违约金过高，请求人民法院予以调整，本院以华创瑜新公司实际损失为基础，根据合同履行情况，当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则调整违约金为8000元。综上所述，华创瑜新公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省罗江县人民法院(2017)川0626民初787号民事判决第一、二项；二、撤销四川省罗江县人民法院(2017)川0626民初787号民事判决第三项；三、罗江县桥头人家饭店于本判决生效后十日内向四川华创瑜新新能源开发有限公司支付违约金8000元。四、驳回四川华创瑜新新能源开发有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费275元，由罗江县桥头人家饭店负担200元，四川华创瑜新新能源开发有限公司负担75元；二审受理费550元，由罗江县桥头人家饭店负担400元，四川华创瑜新新能源开发有限公司负担150元。本判决为终审判决。审判长  李汝良审判员  张时春审判员  毛文婷二〇一七年十二月十四日书记员  熊 帅