广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终19795号上诉人（原审原告）：广州正富房地产代理有限公司（以下简称正富公司），住所地广东省广州市天河区天润路96号首层107商铺。法定代表人：罗丽燕，该公司经理。委托诉讼代理人：贾远鸿、潘蔚怡，广东经纶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓志光，男，1957年9月30日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人正富公司、上诉人邓志光因居间合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初9834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人正富公司的委托诉讼代理人潘蔚怡及上诉人邓志光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正富公司诉讼请求：撤销一审判决第二项，变更一审判决第一项为：邓志光向正富公司支付房地产咨询及买卖代理费70000元，并支付逾期支付房地产咨询及买卖代理费的违约金（自2016年1月24日起计至清偿全部款项之日止，以本金70000元为限），本案一审、二审诉讼费由邓志光承担。事实和理由：1、正富公司在签订合同前已告知邓志光须其妻子回国协助买方办理案涉房屋的按揭贷款手续和交易过户手续或办理委托公证手续，买方杨芳对此予以证实，并非一审判决所认定的正富公司未能举证证明该事实，一审判决对此不确认并认定正富公司未尽审慎义务属于认定事实错误，违反证据规则的规定。2、邓志光在一审庭审中表明了其在签订合同时就已知道其妻须回国或办理委托公证手续配合买方办理相关手续。邓志光属于事后反悔的违约行为，应承担责任向正富公司支付全额中介费及相应的违约金。3、即使正富公司提供的居间服务存在瑕疵，邓志光因此造成的损失也仅有诉讼费，中介服务费仅支持27700元属严重偏低。邓志光上诉请求：撤销一审判决第一项，本案的一审、二审诉讼费用由邓志光、正富公司依责承担，二审判决前暂缓执行一审判决的第一项和第二项。事实和理由：买卖双方和中介共三方已在网签合同上签字，证明正富公司居间服务严重疏忽且丧失诚信。2016年5月30日，正富公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.邓志光向正富公司支付房地产咨询及买卖代理费70000元；2.邓志光向正富公司支付逾期支���上述费用的违约金（以70000元为本金，按每日1%的标准，自2016年1月24日起计至清偿全部款项之日止；以本金70000元为限）；3.本案诉讼费由邓志光承担。一审法院认定事实：一审法院于2017年5月23日到广州市房地产档案馆查询并打印的《广州市不动产登记查册表》载明：房产登记号为2004交登字8923号，广州市天河区天河北路芳草园581号504室（以下简称案涉房屋）的产权人为邓志光，抵押权人为案外人中国银行广州市沿江支行（注：该银行已更名为中国银行股份有限公司广州珠江支行）等内容。2016年1月16日，作为经纪方的正富公司、作为卖方的邓志光及作为买方的案外人杨芳签订编号为NO.090656的《房地产买卖合同》（含附件）（以下简称《合同1》），约定：买卖双方就买卖案涉房屋的所有买卖条件达成一致意见，签订协议如下：一、该物业建筑面积为83.37平方米（以《房地产证》为准）；该物业是以现状按套售予买方，而买方已全面检查并清楚了解该物业的所有情况而并无异议；……二、买卖双方同意该物业总楼价为2760000元；……三、卖方合法持有《房地产证》，号码为04交登8923；买方已经查看过卖方的房产证；物业有抵押登记；……四、买卖双方同意该物业交付使用的时间为卖方收齐楼款当天；……七、基于经纪方为买卖双方提供的居间服务，并促成买卖双方签署本合同，买卖双方同意在签订本合同当天向经纪方支付房地产咨询及买卖代理费，其中：卖方应向经纪方支付房地产咨询及买卖代理费元或具体详见《服务收费确认书》NO.；买方应向经纪方支付房地产咨询及买卖代理费元或具体详见《服务收费确认书》NO.（注：上述4个空格均没有填写内容）；逾期支付的，须从签订本合同之日起每日按房地产咨询及买卖代理费总金额的5‰支付违约金至全部支付完毕之日止；……在履行合同过程中，任何一方不履行合同，不影响经纪方向卖方/买方收取房地产咨询及买卖代理费；守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方；八、在本合同履行过程中，经纪方必须严守诚实、信誉、高效的服务原则为买卖双方提供居间服务；如确因经纪方过错导致该物业在申请交易登记递件手续后无法办理过户手续的（买卖方原因或政府行为或不可抗力因素除外），经纪方应当退还已收房地产咨询及买卖代理费；九、本合同与任何在此之前任何一方在谈判中的声称、理解、承诺及协议不一致时，以本合同为准；买卖双方签订的《广州市房地产买卖合同》与本合同具同等效力，不一致时以本合同为准；……十四、如本合同在签订后需要删除、补充、更改，必须由三方在删��、补充、更改处签字盖章确认方为有效；本合同未经三方一致同意，不得擅自解除或变更，三方未尽事宜可通过补充协议予以补充约定；备注：……②本合同第四条卖方交楼方式改为：于买卖双方到广州市房地产交易中心交易过户并支付完毕全部首期楼款时，且在2016年3月3日后，卖方将物业交付买方作为装修用途，但不得入住，若自交付物业即日起20天内，买方贷款银行未能放贷款给卖方的，则在交付日的第21天的当天，卖方将有权收回物业至卖方收到贷款为止；③卖方保证本物业为产权人婚后财产等条款。《合同1》的附件约定选择“物业无抵押登记情况适用”中的“（二）按揭付款”方式：定金100000元买方须在2016年1月16日支付给卖方；首期楼款（不含定金）1110000元买方应于递件成功当天支付卖方；买方应于2016年1月23日前签订《购房抵押贷款合同》并提交全部贷���所需资料及支付贷款所需费用；卖方必须提供协助，提供贷款所需资料；买卖双方应在银行出具同意贷款通知书或相关意向回复后5个工作日内到房屋登记机关办理申请买卖手续；如因政府部门或银行等合同三方以外之原因导致交易延迟，则交易时间相应顺延，顺延至上述情况解除之日止；楼价余款（贷款银行批准按揭的金额）在办妥交易过户及抵押登记后，由贷款银行划入卖方在该贷款银行指定开设的账户内；若因买方的原因造成贷款申请未获批准或贷款额度不足的，则银行实际贷款额与应付楼价余款的差额由买方于递件成功后缴交税费前与首期楼款一并支付给卖方；买方逾期支付的，则属违约，守约方有权追究违约责任和解除合同；若因金融政策性调整导致按揭抵押贷款申请未获银行批准或者贷款额度不足的，买方亦不能一次性补足全部楼款余额给卖方的，双���可以解除合同，各自返回定金及楼款；但基于中介方已经促成合同的成立，且合同解除非中介方的过错造成，买卖双方仍同意按本合同约定向经纪方支付房地产咨询及买卖代理费；买卖双方于签订本合同后7天内委托经纪方推荐之按揭服务公司办理转名手续并提交交易所需资料及支付公证、交易费用。《合同1》尾部“经纪方”签章处中的“执业经纪人（签章）”栏显示“李木桂”的签名。2016年1月16日，邓志光还签署《服务收费确认书》，其内容如下：【本人】邓志光……现经正富公司介绍成功出售案涉房屋；成交价为2760000元；基于正富公司提供的中介服务及咨询服务，现【本人】同意向正富公司支付70000元作为正富公司中介代理费及咨询费等；该费用之缴交日期为：于交易过户收到首期楼款不含定金当天支付30000元，余款于银行放款当天支付完毕，逾期交付该费用，则按日向正富公司交付费用的1%的滞纳金，直到清偿日为止；本《服务收费确认书》作为《合同1》之附件，与《合同1》具有同等法律效力。一审中，邓志光认为正富公司存在提供虚假情况、损害委托人利益的行为且《合同1》在各方当事人签订网签合同之后已失效，并提供了以下证据予以证明，正富公司亦发表了相应的质证意见，具体情况如下：1.通话录音光碟［1张；邓志光称录音时间为2016年2月27日，通话双方是邓志光和正富公司的工作人员杨杰（注：邓志光称杨杰一直负责跟进案涉房屋的交易，而李木桂是杨杰的主管领导）；对话包括邓志光多次强调其一开始已经说其太太在国外不会回来，并询问对方为何不告诉她（注：邓志光称此处的“她”是指买方杨芳）等内容］。正富公司的质证意见如下：确认杨杰以前是其员工，且���直跟进案涉房屋的交易进程，但已经离职；对通话录音的真实性不予确认（注：正富公司表示不对录音是否是邓志光与杨杰之间的通话及录音是否经过剪辑等问题申请鉴定），即使录音内容属实，反映的也只是正富公司的员工就买卖双方之间的矛盾进行协调，希望尽量促成买卖双方达成继续交易的一致意见，且录音中大部分内容都是邓志光的陈述，正富公司的员工并没有作出回应，不能证明正富公司隐瞒订立合同的相关重要事实。2.广州市房屋交易监管中心于2017年2月15日作出的致邓志光的《关于查询网签情况的复函》［含附件；其中包括：案涉房屋于2016年1月19日通过正富公司于存量房网上交易系统办理了《存量房买卖合同》（合同编号：16010187648，见附件）的签约手续等内容。上述复函的附件为编号为16010187648的《存量房买卖合同》（以下简称《合同2》），显示：签约时间为2016年1月19日；甲方/卖方为邓志光，乙方/买方为杨芳，丙方/房地产中介服务机构为正富公司；约定：房地产地址为案涉房屋；总金额为2300000元；丙方依法促成甲乙双方当事人签订本合同后，当事人应当于递件成功当天向丙方支付中介服务费，其中，甲方应向丙方支付中介服务费0元，乙方应向丙方支付中介服务费10000元；甲乙双方或其中一方当事人逾期支付上述中介服务费的，违约方每日按未付中介服务费0.05%的标准向丙方支付违约金；……其他约定：中介服务费用具体按《服务收费确认书》为准；备注：具体其他约定按《合同1》为准等条款］，邓志光称上述网签合同已打印并由各方当事人签章确认，但正富公司至今没有向其交付纸质版本的网签合同，且该合同约定邓志光应向正富公司支付的中介服务费为0元，因此，正富公司主张其支付��介服务费不成立，正富公司的工作严重疏忽且违反诚实信用原则。正富公司的质证意见如下：该证据的真实性、合法性由法院依法认定，对关联性有异议；正富公司从未否认曾在广州市存量房网上交易系统办理案涉房屋的网签手续，但是邓志光与买方杨芳后来因邓志光的妻子能否回国办理相关手续或委托其他人协助买方杨芳办理银行按揭贷款的问题发生纠纷，最终没有签订纸质版本的网签合同；关于邓志光应向正富公司支付中介服务费的问题，不是在《合同1》或《合同2》中约定，而是在邓志光签署的《服务收费确认书》中约定，因此，正富公司没有必要为了收取中介服务费而否定《合同2》。正富公司、邓志光均确认以下问题：1.买方杨芳至今仅向邓志光支付定金100000元；2.邓志光至今没有向正富公司支付任何中介代理费及咨询费（注：邓志光认为其没有支付中介代理费及咨询费的原因是付款条件尚未成就）。正富公司、邓志光还就相关问题陈述如下意见：1.邓志光称“正富公司赚取差价70000元”的表现形式是要求邓志光支付中介代理费及咨询费70000元。正富公司对此予以否认，认为邓志光与买方杨芳约定案涉房屋的成交价是2760000元，不存在其“赚取差价”的问题。2.正富公司称在签订《合同1》之前，邓志光称其妻子在国外，并承诺其妻子会回国协助买方杨芳办理相关交易过户手续或通过办理公证的方式委托其他人协助买方杨芳办理相关交易过户手续（注：正富公司对此未能举证证明），但邓志光在签订《合同1》之后以其妻子无法回国办理相关手续为由没有继续履行合同。邓志光则称其在向正富公司放盘出售案涉房屋时，已告知正富公司关于其妻子在国外不能回国办理相关交易手续，且其从未承诺其妻子会回国协��办理相关手续，也没有承诺以办理公证的方式委托其他人协助办理相关手续。正富公司称其在签订《合同1》之前曾口头告知邓志光应通知其妻子回国协助买方杨芳办理案涉房屋的按揭贷款申请、产权过户等手续或通过公证方式委托其他人协助买方杨芳办理上述手续，邓志光对正富公司上述陈述不予确认，并称买方杨芳最早于2016年2月10日才提出要求其妻子回国办理上述手续，正富公司对其上述陈述未能举证证明。一审法院还受理（2016）粤0106民初4762号原告杨芳诉被告邓志光、第三人正富公司房屋买卖合同纠纷一案（以下简称4762号案），杨芳在该案中提出以下诉讼请求：1.邓志光协助杨芳办理案涉房屋的按揭贷款手续及过户手续；2.邓志光向杨芳支付迟延协助杨芳办理按揭贷款手续的违约金；3.邓志光向杨芳支付中介费10000元；4.本案受理费由邓志���承担。在4762号案中，各方当事人提供的证据均未显示邓志光在签订《合同1》之前曾承诺其妻子会回国协助办理相关交易手续或办理相关委托公证手续；邓志光自认其在签订合同时曾确认其妻子在半年后回国，杨芳称由于邓志光确认其妻子会在半年内回国，因此没有提出关于让邓志光的妻子办理相关委托公证手续的要求。邓志光和杨芳在微信群聊中的往来记录显示杨芳在2016年2月3日要求邓志光上传其妻子签署相关交易资料的照片，邓志光也已于当天上传相关照片，杨芳当天还询问邓志光的妻子是否是半年内回来，邓志光回复“对”；2016年2月10日，邓志光告知其妻子半年内应该不会回来，杨芳则提出邓志光的妻子如果不回国则无法办理按揭贷款申请和产权过户手续，邓志光表示其妻子不可能回国也不能出具委托书。杨芳确认其仅向邓志光支付定金100000元，并称各方��事人最终没有签订纸质版本的网签合同。杨芳在4762号案中表示其同意以一次性付款的方式向邓志光支付案涉房屋的购房款余款2660000元，并已于2017年8月25日将上述款项交由一审法院代管。一审法院认为：本案主要审查正富公司、邓志光之间的居间合同关系。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；未促成合同成立的，不得要求支付报酬。在提供房地产买卖中介服务过程中，居间人负有审查交易房地产的产权、查封和抵押等情况的义务，并应根据诚实信用、勤勉尽责等原则为委托人提供中介服务、按照法律法规的规定履行职责。正富公司、邓志光签订的《合同1》中关于双方居间合同关系的权利和义务的约定是双方的真实意思表示，其主要内容没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的。无论各方当事人是否已签章确认《合同2》，《合同1》第九条已作出关于“买卖双方签订的《广州市房地产买卖合同》与本合同具同等效力，不一致时以本合同为准”的约定，结合二手房买卖的交易惯例，认定上述“《广州市房地产买卖合同》”即是指网签合同，并据此认定即使各方当事人已签章确认《合同2》，在《合同1》与《合同2》对同一问题作出不同约定的情况下，仍应以《合同1》的约定为准。《合同1》中没有约定邓志光应向正富公司支付房地产咨询及买卖代理费，但邓志光于2016年1月16日签署的《服务收费确认书》已包含邓志光同意向正富公司支付本次交易的中介代理费及咨询费70000元及“本《服务收费确认书》作为《合同1》之附件，与《合同1》具有��等法律效力”等内容，如前所述，即使各方当事人已签章确认《合同2》，《合同2》也已作出关于“其他约定：中介服务费用具体按《服务收费确认书》为准”和“备注：具体其他约定按《合同1》为准”的约定，因此，邓志光也不能以《合同2》中关于“甲方应向丙方支付中介服务费0元”的约定为依据抗辩称其无需向正富公司支付本次交易的中介代理费及咨询费。《服务收费确认书》虽约定邓志光应向正富公司支付中介代理费及咨询费70000元，但考虑到正富公司未能举证证明关于其在邓志光签订《合同1》之前已经口头告知邓志光须通知其妻子回国协助买方杨芳办理案涉房屋的按揭贷款手续和交易过户手续或在国外办理委托其他人办理上述手续的公证手续的陈述，且4762号案的纠纷是因邓志光和买方杨芳在签订《合同1》之后对邓志光的妻子能否回国协助买方杨芳办理��涉房屋的按揭贷款手续和交易过户手续或在国外办理委托其他人办理上述手续的公证手续的问题无法协商一致导致交易无法继续而引起的，正富公司作为专业的房地产经纪机构，在知道邓志光的妻子在国外且短期内无法回国的情况下，理应了解买方杨芳办理按揭贷款手续和办理案涉房屋的过户手续是否需要邓志光的妻子回国协助办理或在国外办理委托公证手续，并将其明确告知邓志光，但现有证据并未显示正富公司已完成上述工作，且因此导致买卖双方在合同履行过程中出现纠纷，据此认定正富公司没有尽到居间人的审慎义务，因此，从公平原则出发酌情认定邓志光只需向正富公司支付中介代理费及咨询费27700元。对于超出上述金额部分，不予支持。《服务收费确认书》已约定中介代理费及咨询费之缴交日期为“于交易过户收到首期楼款不含定金当天支付30000元，��款于银行放款当天支付完毕”，买方杨芳至今虽仅向邓志光支付定金100000元，但考虑到买方杨芳已同意以一次性付款方式支付案涉房屋的购房款余款，且已于2017年8月25日将案涉房屋的购房款余款2660000元交由一审法院代管，即邓志光可在案涉房屋的产权过户递件手续办妥当天向一审法院申请领取案涉房屋的购房款余款2660000元，因此，判令邓志光应于案涉房屋的产权过户递件手续办妥之日起10日内向正富公司支付中介代理费及咨询费27700元。正富公司主张邓志光支付逾期支付中介代理费及咨询费的违约金，依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年8月29日作出如下判决：一、被告邓志光于协助杨芳办妥将广州市天河区天河北路芳草园581号504室的产权过户登记至杨芳名下的递件手续之日起10日内，向原告广州正富房地产代理有限公司支付中介代理费及咨询费27700元；二、驳回原告广州正富房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由原告广州正富房地产代理有限公司负担2610元，被告邓志光负担490元。经审查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，一审判决认定上诉人正富公司、上诉人邓志光签订的《合同1》中关于双方居间合同关系的权利和义务的约定合法有效正确，本院予以确认。根据本案查明的事实，无论各方当事人是否已签章确认《合同2》（即网签合同），而《合��1》第九条已作出关于“买卖双方签订的《广州市房地产买卖合同》与本合同具同等效力，不一致时以本合同为准”的约定，结合二手房买卖的交易惯例，上述“《广州市房地产买卖合同》”即指网签合同，即使各方当事人已签章确认网签合同，在《合同1》与《合同2》对相关的同一问题作出不同约定的情况下，仍应以《合同1》的约定为准。因此，一审判决关于上诉人邓志光不能以《合同2》中“甲方应向丙方支付中介服务费0元”的约定为依据抗辩称其无需向上诉人正富公司支付本次交易的中介代理费及咨询费的认定正确。现上诉人邓志光在没有新证据的情况下，上诉再次提出该抗辩，本院不予采纳。一审判决已就认定上诉人正富公司没有尽到居间人的审慎义务，从公平原则酌情认定上诉人邓志光只需向上诉人正富公司支付中介代理费及咨询费27700元的理据，以及判���上诉人邓志光应于案涉房屋的产权过户递件手续办妥之日起10日内向上诉人正富公司支付上述款项、上诉人正富公司主张上诉人邓志光支付逾期支付上述款项的违约金的依据不足而不予支持的理据均作了充分的论述，合法合理，并无不当，本院不再赘述，予以维持。现上诉人正富公司在没有新证据的情况下，其关于上诉人邓志光应承担责任向其支付全额中介费及相应的违约金的上诉意见不成立，本院不予采纳。综上，上诉人正富公司、上诉人邓志光的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3100元，由上诉人正富公司负担2610元、上诉人邓志光负担490元。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一七年十二月十八日书记员  党春婷