山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终2105号上诉人（原审原告）：顾锋，男，1962年3月18日出生，汉族，住江苏省兴化市。上诉人（原审被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街23号。法定代表人：周军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张卫国，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东魏桥创业集团有限公司，住所地山东省邹平县经济开发区工业一路1号。法定代表人：张士平，该公司董事长。上诉人顾锋、黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称黑龙江公司）与被上诉人山东魏桥创业集团有限公司（以下简称魏桥集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顾锋上诉请求：1.请求二审法院对原审法院核减的二次防水工程量189194.75元重新认定，由被上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司承担支付责任；2.上诉费由黑龙江公司负担。事实和理由：首先，原审法院对于上诉人原审提交的1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、12、13、15号证据与第16、17号证据相互印证给予了采信（见一审判决书第7页），上述证据中有童爱民、张永利或甘业桃的签字并加盖了“黑龙江省安装工程公司魏桥项目部魏桥高层一期”的椭圆形印章。原审法院又以12号证据与4号证据中的防水部分有重复给核减了189194.75元，既无事实依据也无法律依据。原告第5-2号证据对于因甲方提供防水材料出现质量问题造成的返工已经得到确认。12号证据中的165186元工程量是因为二次施工增加的工程量，该工程量包含了人工和材料费用。而其他证据中的人工费、工资、维修费、清理费等是顾锋雇佣工人把有质量问题的屋面铲除、清理、搬运的费用。因为12号证据中的工程做了两次，所以工程款应当计算两次。对于同一份证据，黑龙江公司未提交证据证明上诉人的证据存在伪造、涂改、修改等瑕疵，原审法院仅仅猜测或推测上诉人重复计算工程量而给予扣减没有任何依据，黑龙江公司也未对上述证据中的工程量申请审计。另外，12号证据中的工程量已经包含了材料费，上诉人一审认可的甲方提供的材料款332000元也有一部分是使用在12号、4号证据的工程中，因为在返工之前上诉人是不承担材料款的。12号、4号的工程量扣除了，材料款却由上诉人承担完全不合理。一审中上诉人主动认可领取的工程款以及应承担的材料款，原审法院予以采信，而上诉人有证据证实的工程款一审法院却予以核减明显不客观。综上所述，原审法院对4号、12号证据中防水工程量核减无事实和法律依据。上诉人请求二审法院查清事实支持上诉人的上诉请求，以充分保护农民工的合法权利。上诉人黑龙江公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人顾锋对上诉人的一审诉求；2.一审法院所判决的利息，请二审法院予以一并驳回；3.假设二审法院经审理，仍认为上诉人应对所欠被上诉人顾锋的工程款承担还款责任，应同时判决被上诉人山东魏桥创业集团有限公司在所欠上诉人工程款的范围内对以上欠款承担还款责任；4.本案一、二审所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，涉案劳务费不应由上诉人承担。首先，与本案被上诉人顾锋签订建筑施工分包合同以及补充协议的并非上诉人，而是上诉人根本不认识也并非上诉人员工的童爱民。在该施工合同及补充协议上所加盖的椭圆形项目印章，也并非上诉人在涉案工地所认可和使用的项目印章。上诉人所认可的涉案工程项目印章是圆形的项目印章，对此，上诉人在一审庭审中已向法庭提交了相关证据予以证实。所以说，一审中上诉人对所认可的涉案工地项目印章的举证义务已完成，对被上诉人顾锋提交的施工合同上加盖的椭圆形项目印章能否代表上诉人公司，对此的举证义务应在被上诉人顾锋一方，但其并未在一审中尽到相应举证义务，则应承担举证不能的法律后果，涉案施工合同上的椭圆项目印章也就不能代表上诉人公司。根据合同相对性的基本原则，所欠被上诉人顾锋的劳务费也应由与其签订合同的童爱民予以承担，而与上诉人无关。其次，上诉人一审提交的证据可以充分证实，涉案工程的劳务部分上诉人已分包给以吴克虎为代表的江苏泰州苏泰建筑劳务有限公司，上诉人也是分别和吴克虎一方进行劳务费用结算，且早已按照合同约定支付劳务费用计3942.1533万元，上诉人的付款义务已经尽到。从该方面讲，上诉人也不应对被上诉人顾锋的劳务费用承担付款义务。二、被上诉人顾锋不具备合法的诉讼主体资格。根据国务院2016年1号文件的政策规定，涉及到建设工程的农民工工资，应由农民工个人直接主张权利，严禁将农民工工资直接发放给包工头个人。而本案中顾锋作为包工头，并不能举证证实其对所欠提供劳务者的劳务费用予以垫付，所以并不具备合法的诉讼主体资格。三、因被上诉人顾锋并不具备劳务分包资质，其所签订的建筑施工分包合同及补充协议应属于无效合同，对此一审已经予以确认。另外，在合同的约定内容中，也无延迟支付劳务费应承担违约金或滞纳利息的约定，本案不应判决违约金或滞纳利息。四、被上诉人顾锋的一审诉求，已超过了法定诉讼时效，在此不再赘述。五、本案涉及到的被上诉人山东魏桥创业集团有限公司，至今一、二期工程尚欠上诉人工程款18636580元。对此事实，一审法院并未予以确认。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人顾锋向一审法院起诉请求：1.判令黑龙江公司支付工程款（人工费）1426960元和逾期付款的利息442357元（2014年1月12日至2016年8月12日，月息1分）；2.判令魏桥集团在未付工程款的范围内承担连带付款责任；3.诉讼费用由被告承担。庭审中，顾锋变更第1项诉讼请求中的工程款（人工费）1426960元为1424750.81元，利息由442357元变更为442180.2元。一审法院认定事实：2011年9月22日，魏桥集团与黑龙江公司签订《建设工程施工合同》，约定由黑龙江公司承建魏桥集团滨魏工业园一期高层住宅楼1#、2#、3#、11#、12#、13#高层住宅楼后期工程及其配套工程，承包范围：包工、包料，图纸内容以内的主楼土建，水、电、暖安装工程及室外给排水、供电、道路等全部配套工程。涉案6幢住宅后期工程于2014年6月30日竣工。2015年12月10日，经黑龙江公司与魏桥集团结算，应付工程款为11923087.19元，留质保证金2993529.67元至2019年3月17日，留质保证金748382.42元至2022年3月17日。2015年12月16日，黑龙江公司与魏桥集团签订协议书，约定由魏桥集团在结算款应付款中代扣税金1604197.24元。魏桥集团应付工程款6576977.86元因黑龙江公司与邹平宏昌建筑安装工程有限公司之间的纠纷被滨州市滨城区人民法院执行扣划。顾锋没有涉案工程施工的相关资质，涉案工程已竣工验收。黑龙江公司涉案项目部经理为李慧强。2015年12月28日，黑龙江公司变更名称为“黑龙江省建筑安装集团有限公司”，2016年12月28日公司法定代表人变更为“周军”。2012年9月15日，顾锋与黑龙江省安装工程公司魏桥项目部滨魏高层一期签订《建设施工分包合同》，约定：由顾锋承包滨魏一期工业园高层住宅楼1#、2#、3#、11#、12#、13#楼屋面防水（PPP聚乙烯丙伦防水卷材2遍）、厨房防水、卫生间防水、阳台防水（1.5厚合成离分子防水涂料）、内墙涂料（2遍腻子，2遍涂料）。承包价格为：房屋防水每平方米36元（按展开面积计算），厨房、卫生间、阳台防水每平方米23元（按展开面积计算），内墙涂料每平方米12.2元，以上均为清工不含材料款。2013年6月30日，双方签订《补充协议》，对上述工程价格进行补充约定：厨房、卫生间、阳台防水含材料款每平方米46元。厨房、卫生间、阳台防水墙面上300cm抹灰层500元每层，保护层1000元每层。2013年9月23日，顾锋与黑龙江省安装工程公司魏桥项目部滨魏高层一期确认已完成厨房、卫生间、阳台保护层80层，每层1500元，工程款120000元。2013年12月4日，双方确认完成厨房、卫生间、阳台保护层22层，每层1500元，工程款33000元。2014年1月12日，双方确认已完成涂料及防水工程量为：内墙涂料218288.55平方米、屋面防水5980.93平方米、厨房、卫生间、阳台防水18027.82平方米。另，合同履行期间，顾锋施工了合同以外的工程量，经双方确认为：因防水材料质量问题返工及维修72460元、42户厨房、卫生间、阳台找平9240元、防水层维修4400元、楼面SBS防水材料及人工工资16800元、垃圾清理7200元、内墙修补50000元、贴踢脚线52090元、6栋楼飘窗找平45000元、6栋楼厨卫及阳台上瓷砖上口角缝找补及抹灰人工费102000元、12#楼找平14080元，以上共计373270元。综上，顾锋已完成工程总价款为4233983.51元（其中保护层153000元、内墙涂料218288.55平方米×12.2元/平方米=2663120.31元、屋面防水5980.93平方米×36元/平方米=215313.48元、厨卫阳台防水18027.82平方米×46元/平方米=829279.72元、合同外373270元），扣除黑龙江公司已支付的3102000元，尚欠1131983.51元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方主体是否适格及责任承担；二、工程价款及利息的认定；三、顾锋起诉是否超过诉讼时效期间。关于双方主体是否适格及责任承担问题。魏桥公司将包括涉案工程在内的工程发包给黑龙江公司，黑龙江公司魏桥项目部（滨魏高层一期）又将其中1#、2#、3#、11#、12#、13#楼防水及内墙涂料分包给顾锋，因黑龙江省安装工程公司魏桥项目部（滨魏高层一期）不具有诉讼主体资格，其民事责任应由黑龙江公司承担。顾锋已对涉案工程进行了施工，属于实际施工人的范围，故双方主体适格。关于黑龙江公司提出其已将涉案工程分包给江苏泰州苏泰建筑劳务有限公司，并已向该公司支付工程款，顾锋应向江苏泰州苏泰建筑劳务有限公司主张权利的答辩意见。经查，顾锋提交的《建筑施工分包合同》及补充协议、结算单均加盖了“黑龙江省安装工程公司魏桥项目部滨魏高层一期”印章，且在工程现场实际施工，童爱民等提交给政府清欠部门的材料中也多次使用上述印章，顾锋有理由相信童爱民对黑龙江公司有代理权，其行为构成表见代理，对其代理行为引起的法律后果，依法应由黑龙江公司承担民事责任。故对黑龙江公司的上述答辩意见，不予采纳。同时，根据查明的事实，魏桥集团不再欠付黑龙江公司涉案工程的工程款，无需承担本案责任。关于工程价款及利息的认定问题。根据顾锋提交的结算单、确认单等能够证实尚欠工程款1131983.51元。顾锋主张十五个机房内墙刮腻子未提供证据证明，本院不予支持。顾锋虽不具有相关资质，但其实际进行了施工并经验收合格，其有权参照约定主张工程款。顾锋未提交证据证实涉案工程的交付时间，结合顾锋主张、黑龙江公司辩称及法律规定，利息以1131983.51元为基数，自最后一次出具结算清单之日即2014年1月12日起至2016年8月12日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算为宜。关于诉讼时效问题，双方虽于2014年1月12日最后确认工程量，但并未约定履行期限。且此后，黑龙江公司通过政府清欠部门支付顾锋部分工程款，双方合同亦约定最后的工程款待涉案工程总体验收合格后支付，顾锋于2016年8月24日诉至法院，并未超过诉讼时效期间。综上，顾锋的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。黑龙江公司的答辩无事实和法律依据，不予采纳。魏桥集团的答辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下:一、黑龙江省建筑安装集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付顾锋工程款1131983.5元及利息（以1131983.5元为基数，自2014年1月12日起至2016年8月12日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。）二、驳回顾锋对山东魏桥创业集团有限公司的诉讼请求；三、驳回顾锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21624元，由黑龙江省安装工程公司负担15727元，顾锋负担5897元。本院二审期间，上诉人黑龙江公司的委托诉讼代理人向法庭出示了其手机微信中保存的黑龙江公司2017年10月31日收到的致函，出具单位是魏桥集团，证明其所承建的滨魏工业园一期高层住宅1号、2号、3号、11号、12号、13号楼中的12号楼出现了外墙抹灰及外墙砖空鼓、脱落、室内墙面乳胶漆起皮脱落、屋面及地下室地面起砂、卫生间漏水、窗户渗水等严重质量问题，魏桥集团责令其尽快安排维修人员进行维修，否则将在所欠的工程款中将维修费用予以扣除。该证据可以充分证实上诉人顾峰所主张的涉案一期工程六栋楼的防水出现了严重质量问题。其实，这方面早已出现了质量问题，黑龙江公司也积极组织相关人员进行了维修，造成的损失将近100万，现证据正在整理中。根据该证据黑龙江公司建议将本案发回重审，以便对本案的实际施工人提起反诉，以保护其合法权利。上诉人顾锋质证称：该证据已经提交一审法庭，当时其做防水，负责人都已经签字盖章，出现了问题是他们的责任，与其无关。关于防水工程的质量一审中已经提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，第一，对于上诉人顾锋的上诉请求能否成立问题。上诉人顾锋在一审中提供的证据12中对防水部分的确认与证据4中防水部分有重复，上诉人顾锋称存在重复是因为甲方提供的防水材料出现质量问题造成返工导致，12号证据中的165186元工程量是因为二次施工增加的工程量，该工程量包含了人工和材料费用。对上诉人顾锋该上诉主张，上诉人黑龙江公司不予认可，上诉人顾锋既未提供相应证据证明重复施工系因甲方供材质量问题所致，亦未提供确认单等施工资料证实二次施工增加工程量的客观性和必要性，上诉人顾锋的上诉请求证据不足，本院不予支持。第二，对于上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司的上诉请求能否成立问题。在本案中，上诉人顾锋提交的《建筑施工分包合同》、补充协议、结算单上均加盖了“黑龙江省安装工程公司魏桥项目部滨魏高层一期”印章，且在一审法院从政府清欠部门调取的材料中，多次加盖了“黑龙江省安装工程公司魏桥项目部滨魏高层一期”印章，并在多处署名“李慧强”，上诉人黑龙江公司称其公司并无该印章，李慧强虽系其公司涉案项目负责人，但政府清欠部门保存的材料中的签名并非李慧强亲笔签名，而系他人模仿。对上述抗辩主张，上诉人黑龙江公司并未提供相应证据，也未申请对李慧强的签名进行鉴定。综合全案证据，结合顾锋在工程现场进行施工的实际情况，顾锋有理由相信童爱民系黑龙江公司涉案工程项目部的工作人员，上述人员的行为构成表见代理，对其代理行为引起的法律后果，依法应由黑龙江公司承担民事责任。顾锋已对涉案工程进行了施工，属于实际施工人的范围，一审法院判决上诉人黑龙江公司向上诉人顾锋承担付款义务并无不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决上诉人黑龙江公司按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付自2014年1月12日起至2016年8月12日止的利息，法律依据充分。双方虽于2014年1月12日最后确认工程量，但并未约定履行期限，且此后黑龙江公司通过政府清欠部门支付顾锋部分工程款，顾锋于2016年8月24日诉至一审法院，并未超过诉讼时效期间。根据一审法院查明的事实，魏桥集团不再欠付黑龙江公司涉案工程的工程款，本案现有证据亦未能体现出魏桥集团尚欠上诉人黑龙江公司工程款18636580元，上诉人黑龙江公司关于魏桥集团尚欠其18636580元工程款的上诉主张证据不足。综上所述，上诉人顾锋、黑龙江省建筑安装集团有限公司的上诉均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25707.9元，由上诉人顾锋负担4083.9元，上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司负担21624元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  李添珍审判员  刘 洋二〇一七年十二月六日书记员  张 智