安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终7306号上诉人（原审被告）：王兴贤，男，1964年9月3日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人（原审被告）：吴菊英，女，1965年10月11日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人（原审被告）：合肥兴贤装饰有限��司，住所地安徽省肥东县新城经济开发区，统一社会信用代码913401227448900771。法定代表人：王兴贤，总经理。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：杨贤甫，安徽安泰达律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：吴长健，安徽安泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥泰来小额贷款有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇人民西路泰来傲城30幢108、109号，统一社会信用代码91340123562152858C。法定代表人：张克强，董事长。委托诉讼代理人：杨俊，安徽人杰律师事务所律师。原审被告：鲍自力，男，1968年8月6日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：施杨，安徽中特律师事务所律师。原审被告：安徽鑫龙安全防护科技有限公司，住所地安徽省���东县撮镇镇合马路北侧华东国际建材中心A区125栋125#、127#，统一社会信用代码9134012271176594XN(1-1)。法定代表人：鲍自力，总经理。委托诉讼代理人：施杨，安徽中特律师事务所律师。上诉人王兴贤、吴菊英、合肥兴贤装饰有限公司（以下简称兴贤公司）因与被上诉人合肥泰来小额贷款有限公司（以下简称泰来公司）及原审被告鲍自力、安徽鑫龙安全防护科技有限公司（以下简称鑫龙公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王兴贤、吴菊英共同上诉请求：撤销一案判决，依法改判王兴贤、吴菊英偿还泰来公司75.5万元，且不需要支付违约金及利息；本案一、二审诉讼费由泰来公司负担。事实与理由：1、泰来公司出借款项的实际金额是93万元，泰来公司主张双方口头约定的利息为月利率3.5%，而借款期限为2个月，借期内利息合计为7万元，该款项在王兴贤借款时即予以扣除，故本案的实际借款本金为93万元。2、因案涉借条上未约定利息，故本案系无息借款，一审法院判决支付利息及违约金错误。另，王兴贤已偿还的17.5万元应作为本金予以扣减。兴贤公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判兴贤公司不承担担保责任；本案诉讼费由泰来公司负担。事实与理由：2016年2月5日向泰来公司还款7万元的偿还主体为王兴贤而非兴贤公司，故泰来公司在保证期间内并未向兴贤公司主张权利，兴贤公司的担保责任免除。针对王兴贤、吴菊英、兴贤公司的上诉，泰来公司辩称：1、案涉借条载明的借款为100万元，除转账支付93万元外，兴贤公司的法定代表人现金交付7万元，担保人鲍自力对现金交付的事实亦予以认可。2、本案借贷双方并不认识，而泰来公司是小贷公司，出借款项不可能不约定利息。且王兴贤的还款均是3.5万元的倍数，由此可以说明双方约定的利息为月利率3.5%。3、在保证期间内泰来公司曾多次向鲍自力主张权利，对该事实鲍自力也予以认可，根据最高人民法院关于诉讼时效制度的若干规定，连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的，应认定为其他连带债务人也发生诉讼时效中断。4、王兴贤在保证期间曾向泰来公司还款7万元，王兴贤是兴贤公司的法定代表人，泰来公司向其催要欠款对王兴贤、兴贤公司均产生法律后果。兴贤公司仍应对欠款承担连带清偿责任。鲍自力、鑫龙公司共同述称：同意泰来公司的答辩意见。泰来公司向一审法院起诉请求：1、王兴贤、吴菊英立即共同偿还借款本金100万元，违约金及利息45万元（从2015年10月20日计算至2017年1月20日，以100万元借款按每月3%的标准计算），王兴贤、吴菊英自2017年1月21日起，就所欠借款总额继续按每月3%的标准支付利息、违约金至借款还清时止；二、兴贤公司、鲍自力、鑫龙公司对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费由王兴贤、吴菊英、兴贤公司、鲍自力、鑫龙公司承担。一审法院认定事实：王兴贤于2015年7月19日向泰来公司出具了一份借条，借条内容为“王兴贤因业务需要，现向合肥泰来小额贷款有限公司借款人民币100万元。本人承诺于2015年9月20日前归还，逾期归还，本人愿意承担贷款总额的日百分之一的违约金”。兴贤公司和鲍自力在连带担保人栏，或签字或签章。借条上同时注明“将借款转入户名为王兴贤、开户行为安徽肥东农村商业���行营业部的6229538100200519039帐号”。该借条出具后的次日，泰来公司的法定代表人张克强通过个人银行卡转出93万元至上述王兴贤帐号，且在汇款附言栏加注“借款”两字。对上述93万元转款，王兴贤、吴菊英、兴贤公司否认是对王兴贤的出借款，认为其是与张克强个人发生借款关系，对此争议，泰来公司的法定代表人张克强一审出庭证实其与王兴贤不存在借款关系，其是履职行为，其是代泰来公司向王兴贤转借款。其余借款7万元，泰来公司主张为现金当场交付，王兴贤、吴菊英、兴贤公司否认收到该7万元，对此，该案的担保人证实7万元现金系泰来公司的法定代表人张克强在借条出具当日在泰来公司办公室当场交付于王兴贤属实。另针对上述的借款，泰来公司主张借款时，除了书面约定有违约金，同时口头约定借款月利率为3.5%，为此提供了担保人鲍自力于2017年元月15日出具的承诺一份。该承诺上确记录有借款时口头约定借款月利率3.5%，但王兴贤、吴菊英、兴贤公司同样予以否认。2015年的10月1日、10月2日、11月15日、12月12日，王兴贤通过个人银行卡分别向泰来公司法定代表人张克强转款20000元、15000元、35000元、35000元；2016年2月5日，兴贤公司支付现金70000元给泰来公司，王兴贤支付给泰来公司共计175000元。以上还款，泰来公司主张偿还的为利息，王兴贤、吴菊英、兴贤公司主张还的是本金。一审另查明：王兴贤、吴菊英是夫妻关系，两人系兴贤公司的股东，吴菊英担任兴贤公司的监事。鲍自力是鑫龙公司的法定代表人。在上述2017年1月15日鲍自力向泰来公司出具《承诺》上，鲍自力以公司法定代表人的身份代鑫龙公司表态自愿对王兴贤2015年7月19日向泰来公司借款承担保证责任，且明确��证责任为全部借款本息。一审庭审上，鑫龙公司对其是保证人身份这一情况始终未提出过异议。一审法院认为：首先，经鲍自力和兴贤公司连带担保泰来公司共计向王兴贤出借100万元（其中2015年7月20日泰来法定代表人张克强通过其个人银行卡转93万元至王兴贤帐号、借条出具当日即2015年7月19日张克强在泰来公司办公室当场交付王兴贤7万元）。借款时口头约定月利率3.5%，借条上并注有“于2015年9月20日前归还，逾期归还，王兴贤愿意承担贷款总额的日百分之一的违约金”字样。以上事实，有王兴贤所写借条、鲍自力和兴贤公司的签名或签章、张克强的一审庭审证言、93万元的银行转账予以佐证，予以认可。尤其对于7万元的现金交付和借款时月利率3.5%的口头约定，与泰来公司有直接利益冲突的担保人鲍自力直接证实张克强于借款当日在办公室将7万元现金交付于王兴贤确有其事，并有泰来公司持有的担保人书面承诺佐证。综上，以上情况，事实清楚，证据充分，予以确认。故此，王兴贤提出100万元借款是其个人向泰来公司法定代表人张克强个人所借及未口头约定月利率3.5%的主张，不予采信。其次，关于王兴贤支付给泰来公司175000元是偿还利息，抑或是偿还本金问题。王兴贤于2015年的10月1日、10月2日、11月15日、12月12日，通过个人银行卡分别向泰来公司法定代表人张克强转款20000元、15000元、35000元、35000元；2016年2月5日，兴贤公司支付现金70000元给泰来公司。以上款项究竟是还本，还是结息，考虑到各方对本金和利息的还款顺序并无约定，且各方各执一词，且泰来公司出具给王兴贤的借款100万元在上述还款的各个节点按月利率3.5%计算所产生的利息均大于王兴贤当时所还款额（即使按法律允许当���人可以约定的利率上限，即年利率36%，计算所产生的利息金额也均大于当时所还款额），根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，兴贤公司主张以上还款均为偿还利息，予以支持。考虑到当事人约定的月利率3.5%已超出法律规定，经参照法律允许当事人可以约定的利率上限，即年利率36%核算，利息已结算至2016年1月14日。故泰来公司要求被告方“支付自2015年10月20日至2016年1月14日期间的利息”的诉讼请求，与事实不符，予以驳回；2016年1月14日之后的时间段，依法予以保护。再次，关于泰来公司主张王兴贤按每月3%支付违约金和利息问题。虽双方在借款时口头约定按月利率3.5%计息和逾期归还按贷款总额的日百分之一支付违约金，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，很显然泰来公司按每月3%计算的违约金和利息超出按年利率24%计算的部分，与法不符，不予支持。综上，泰来公司诉请判令王兴贤偿还借款本金100万元及违约金及利息，依法应予支持，惟违约金及利息之诉讼请求，依法应予调整。结合泰来公司诉求及上述实际情况，应付的利息及违约金为：从2016年1月15日开始，以100万元为本金���按年利率24%为标准，计算至借款实际还清之日止。第四，关于兴贤公司、鲍自力、鑫龙公司的保证责任问题。兴贤公司、鲍自力在王兴贤出具的借条上作为连带担保人盖章和签字，自愿承担连带责任保证，而本案100万元借款的主债务的履行期限到2015年9月20日届满，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。具体到本案，鲍自力、鑫龙公司的保证期间至2016年3月20日届满。鲍自力陈述，泰来公司在借款到期时，多次向鲍自力、王兴贤及兴贤公司主张债权，鲍自力作为保证人也向王兴贤及兴贤公司催要借款。且一审庭审中，泰来公司的要账人员汪伟也出庭证实其2016年2月5日其代表泰来公司向鲍自力催款，并和鲍自力共同到肥东的兴贤公司催款，鲍自力将鑫龙公司应付给兴贤公司的7万元���租支付给兴贤公司时，兴贤公司的办公室负责人当场将7万元支付给了泰来公司。更何况，对该日所给付的7万元，王兴贤、吴菊英、兴贤公司均予认可，且王兴贤把该日给付的7万元收条作为自己方的证据提供。基于上述事实，可以确定泰来公司在连带责任保证期间的六个月内，即2016年2月5日向保证人鲍自力、兴贤公司主张过要求承担保证责任，因此，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，鲍自力和兴贤公司自2016年2月5日起保证责任已经发生，并开始起算诉讼时效。而本案系2017年1月22日立案受理，很明显，鲍自力和兴贤公司的保证责任没有超��诉讼时效，兴贤公司、鲍自力仍应作为保证人承担连带责任保证。故对于兴贤公司主张保证责任免除的抗辩意见，不予认可。鑫龙公司的法定代表人鲍自力于2017年元月15日代表鑫龙公司自愿出具承诺对王兴贤的借款本息偿还承担连带保证责任，且庭审中鑫龙公司对承担保证责任不持异议，因此，本院对泰来公司诉请要求鑫龙公司作为保证人承担连带清偿责任，予以支持。最后、关于吴菊英的责任问题。吴菊英与王兴贤系夫妻关系，在夫妻存续期间，王兴贤以业务需要为由，向泰来公司借款100万元，兴贤公司作为担保人对该笔债务提供连带责任保证，且吴菊英系兴贤公司两个股东之一，并担任兴贤公司监事。因此，该笔债务应当认定为夫妻共同债务，吴菊英理应与王兴贤承担共同偿还责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、二十条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、三十条之规定，判决：一、王兴贤、吴菊英于判决生效之日起十日内一次性偿还合肥泰来小额贷款有限公司借款本金人民币1000000元，并支付违约金及利息（自2016年1月15日起按年利率24%计算至借款实际付清之日止）；二、合肥兴贤装饰有限公司、鲍自力、安徽鑫龙安全防护科技有限公司对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回合肥泰来小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金���义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17850元，减半收取为8925元，财产保全费5000元，合计13925元，由王兴贤、吴菊英、合肥兴贤装饰有限公司、鲍自力、安徽鑫龙安全防护科技有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明而各方无异议的事实本院予以确认。本院认为：泰来公司是专业从事小贷业务的市场主体，逐利性是市场主体的特性，兴贤公司将大额款项出借给王兴贤是其经营行为，非一般的情谊行为，其正是通过收取借款利息而获取利润，故其与王兴贤就案涉借款约定利息符合借贷的交易习惯，否则则违背日常生活经验法则。另，借款到期后，王兴贤每月还款3.5万元，根据其还款时间及还款金额的规律性亦可以佐证借贷双��存有利息约定，一审法院据此认定双方约定的利息为月利率3.5%并无不当。因借贷双方约定的借款期限为两个月，约定的利息为月利率3.5%，现泰来公司仅转账支付93万元，而未转账支付的7万元与借期内的利息7万元数额相同，故该7万元为预扣利息这一事实的成立具有高度可能性，在泰来公司未就转账之外另行给付现金的合理性作出足以令人信服的解释的情况下，应认定该7万元为预扣利息，案涉借款的借款本金为93万元。鲍自力、鑫龙公司虽认可泰来公司现金给付的事实，但在本案诉讼过程中，鑫龙公司与兴贤公司有其他经济纠纷也在诉讼过程中，鑫龙公司、鲍自力与王兴贤、兴贤公司为利益相对方，鲍自力、鑫龙公司在本案中作出的对王兴贤、兴贤公司不利的陈述不应被采信。一审法院就借款本金认定确实有误，本院予以纠正。因借贷双方约定的利息标准已���出了法律保护的上限，超出月利率3%的款项应扣抵本金，经核算至最后一笔还款日止，王兴贤尚欠泰来公司借款本金93万元、利息8452元（详见附表）。王兴贤曾在泰来公司索要欠款时支付泰来公司7万元，该款项的交付发生在兴贤公司保证期间内，而王兴贤系兴贤公司的法定代表人，其身份具有双重性，故泰来公司向王兴贤催要款项时同时亦发生向担保人兴贤公司主张担保责任的法律后果，故兴贤公司的担保责任不应免除。综上所述，王兴贤、吴菊英的部分上诉请求成立，应予支持；兴贤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初446号民事判决；二、王兴贤、吴菊英于本判决生效之日起十日内���还合肥泰来小额贷款有限公司借款本金93万元及利息8452元（此后利息自2016年2月6日起按年利率24%计算，款清息止）；三、合肥兴贤装饰有限公司、鲍自力、安徽鑫龙安全防护科技有限公司对王兴贤、吴菊英的以上债务承担连带清偿责任；四、驳回合肥泰来小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17850元，减半收取为8925元，财产保全费5000元，合计13925元，由合肥泰来小额贷款有限公司负担975元，王兴贤、吴菊英、合肥兴贤装饰有限公司、鲍自力、安徽鑫龙安全防护科技有限公司负担12950元；二审案件受理费18775元，由合肥兴贤装饰有限公司负担13800元，王兴贤、吴菊英负担3554元，合肥泰来小额贷款有限公司负担1421。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  王政文审判员  栾 蕾二〇一七年十二月二十八日书记员  苏丛林附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。