江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3372号上诉人（原审被告）:徐业华，男，汉族，1965年1月16日出生，农民，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：于佩，江苏宗泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周云，女，汉族，1956年8月21日出生，务工，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：徐贻章，系被上诉人周云丈夫。委托诉讼代理人：李玉忠，江苏司北律师事务所律师。原审被告：徐业权，男，汉族，1975年2月14日出生，农民，住淮安市淮阴区。上诉人徐业华因与被上诉人周云，原审被告徐业权健康权纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2016)苏0804民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐业华及其委托诉讼代理人于佩，被上诉人周云及其委托诉讼代理人徐贻章、李玉忠到庭参加了诉讼。原审被告徐业权经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。徐业华上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人徐业华从未实施任何侵权行为。被上诉人无论是在其诉状中还是开庭时均陈述，对于受伤的经过均强调是被徐业华啄钩啄伤所致，这一事实毫无证据能够证实。被上诉人在公安机关第一次笔录中陈述，徐业华手里拿着啄钩追被上诉人儿子，然后被上诉人就拉着徐业华，就被徐业华啄伤了。第二次笔录就变成：徐业华什么都没说上去就打了周云一拳，把周云打睡在地上，然后用啄钩啄一下。就案件这一主要事实连被上诉人本人前后陈述都不一致，表明其受伤根本与上诉人无关。从周云还有现场其他人的笔录表明，现场实际是徐业权拿着啄钩去追徐业飞，而上诉人是拿着砖头也跟着后面追徐业飞，后被周围群众邻居拦下来，徐业权没有追到徐业飞拿着啄钩走回来，后啄钩被周围邻居抢了下来，事态也就平息。整个过程无任何其他证据证明是上诉人用啄钩将被上诉人啄伤。二、被上诉人所受伤害是其不当行为所致，不应当由上诉人承担赔偿责任。关于被上诉人致伤原因，在场人力继宝在2015年4月12日的询问笔录中第2页、第4页两次陈述“周云用砖头去砸徐三华（徐业权）的头部，结果三华双手举啄钩柄挡时，周云的砖头砸到啄钩柄，并滑崩到周云右手腕上，崩完之后看到周云手腕在流血”。在笔录中第1页公安机关询问打架地点时，力继宝陈述“打架就是在其家门口”。力继宝是在现场的直接目击证人，且是双方邻居，与各当事人均无利害关系，其陈述的可信度较高。被上诉人周云辩称：一审判决认定事实清楚，被上诉人右腕尺骨受伤是上诉人殴打所致，从事发后公安机关对双方的询问笔录能够证实一审判决书认定的事实。公安机关对被上诉人询问笔录的第2页，公安机关对上诉人的询问笔录，所述的情况都是吻合的。被上诉人陈述徐业权、徐业华都拿啄钩的，在上诉人的笔录第8页、第9页，说明上诉人手里的啄钩是从西边过来的人手里夺过来的，并不是从徐业权手里拿过来的，上诉人的陈述中也能证实被上诉人右手腕的伤是上诉人啄钩弄伤的。在公安笔录第10页中可以看出来，上诉人陈述不是故意把被上诉人弄伤的。关于力继宝的陈述，该陈述与事实不符，力继宝陈述与上诉人陈述的内容有矛盾。上诉人的询问笔录第4页、第5页、第6页、第7页，说明上诉人是在徐业权被打过之后才到场的，当时被上诉人身上还没有伤。而力继宝陈述被上诉人在上诉人到现场之前已经受伤，二者是有矛盾的。徐业权的询问笔录中，徐业权称被上诉人拿砖头砸他，被他躲过去了，没有说砸到啄钩柄上，而且徐业权说被上诉人没有砸到他，又用右手捣他的，如果右手受伤，就不能捣他，受伤的话徐业权也会看到。被上诉人与力继宝一家有矛盾。综上，一审法院从证据优势和高度盖然性认定被上诉人的伤是上诉人打伤的，并根据双方的过错，认定各方应承担的责任，认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周云向一审法院起诉请求：1、依法判令两原审被告赔偿原审原告医疗费17971.74元、误工费18437元、护理费15450元、营养费2700元、住院伙食补助费1450元、交通费1000元，合计57008.74元；2、由原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原审原告周云家庭与原审被告徐业华家庭系同村同族人。双方家庭因原审原告门前水泥路北一块大约80平方米空地的使用权多次发生纠纷与冲突。该空地原系原审被告徐业华家桑地。后因村中道路建设、宅基地划分等原因，该桑地与其他地块被拆散。房屋以及道路建好之后，各家门前的地已不能与各自之前的地块一一对应。村民按照方便原则，就各自与各家门前空地的原使用权人调换地块或给予补偿等方式取得了各家门前空地的使用权，用于堆放杂物稻草、建设厕所等。原审原、被告两家一直未能就该空地的使用权问题达成一致意见。2015年4月11日下午，原审原告之子徐业飞带原审原告周云回淮阴区吴城镇头庄村老家。到家门时，周云发现原审被告徐业权正用小车将原审原告之前堆放于门前路北空地上的砖头推至原审原告家门前水泥地，并堵住了原审原告的房门，不利于原审原告家人通行。原审原告遂上前阻拦，双方发生争吵和厮打。原审被告徐业华闻讯赶来并参与争吵与厮打。厮打过程中，原审原告的右手腕以及右尺骨受伤。当地派出所出警并对当事人以及在场人做了调查。原审原告于当日被送至淮安市淮阴医院救治，经诊断为：右尺骨远端粉碎性骨折，右腕关节有2.0cm﹡0.5cm的创口。原审原告住院治疗19天，于2015年4月30日出院。医嘱休息3个月；每月复查X线，在医师指导下恢复功能锻炼；3个月内避免负重。2016年6月29日，原审原告到淮安市淮阴医院做内固定取出手术，同年7月9日出院。医嘱建议休息一个月；隔日换药，两周拆线；逐渐加强肢体功能锻炼，早期避免负重及剧烈运动。两次治疗共住院29天，花费医疗费17971.74元。原审原告的伤情经淮安市公安局淮阴分局委托鉴定，构成轻伤一级。对于赔偿事宜，双方经派出所调解未果。对于此次打架原因以及原审原告周云的受伤过程，一审法院依法调取了淮安市公安局淮阴分局吴城镇派出所的询问笔录。原审被告徐业华陈述两家因周云家门前第的使用权问题一直存在矛盾纠纷。十余年前，周云的儿子徐业飞因空地纷争将徐业华二弟徐业富打伤，徐业飞为此被判刑。2015年1月份，两家因该地块发生争吵与厮打，周云丈夫徐贻章将徐业华母亲打伤，周云家只给了6000元。此前，周云家用砖头占着那块空地，因双方一直没有调解好，徐业华家就决定不让周云家继续在该快空地上堆放砖头。清明节那天，徐业华三兄弟清理该空地上的砖头，周云家不让。派出所出面调解，让周云家赔偿全部医药费，徐业华家将空地给周云家。周云丈夫当面答应，说回家商量一下，后来说只答应赔偿30000元。徐业华家表示不同意。2015年4月11日下午，徐业权又将空地上的砖头进行清理，被回家的周云碰到，进而发生了争吵与厮打。先是周云与徐业权吵闹，周云打了徐业权两巴掌。徐业华在外看别人打牌，被邻居告知徐业权与周云等发生争吵。徐业华到场后手持砖头追击徐业飞，周云跟在后面追徐业华，徐业华两次扔砖头均未击中徐业飞。后徐业华从他人手中取得啄钩一把，手持啄钩与周云发生厮打，周云倒地受伤。徐业华称其不是故意弄伤周云的，亦不同意对周云进行赔偿。一审法院另查明，2015年度淮安市城镇居民人均可支配收入为37173元。关于原审原告各项损失的认定：1、原审原告主张医疗费17971.74元，有相关票据为凭，一审法院予以认定。2、原审原告主张住院伙食补助费1450元。原审原告两次住院治疗29天，依据当地标准，一审法院酌情认定1160元。3、原审原告主张护理费15450元（150天*103元每天）。根据原审原告为手腕部受伤的实际，两次住院治疗29天，一审法院酌情认定护理期限为100天。根据当地护工标准，一审法院认定该项费用为9000元。4、原审原告主张营养费2700元。根据原审原告的伤情，一审法院酌定营养期限为60天，该项计1800元。5、原审原告主张交通费1000元，因原审原告提供的是加油费发票，不能完全反映系因该起纠纷产生，且提供的部分发票并无单位加盖印章，故根据原审原告两次住院治疗以及医嘱等综合原因，一审法院酌定该项费用为600元。6、原审原告主张误工费18437元。原审原告两次住院治疗合计29天，医嘱休息两次合计4个月。原审原告主张误工期为179天，按照2015年度城镇居民人均可支配收入37173元标准计算。一审法院认为，原审原告的误工期应为住院期间与医嘱休息期间，原审原告主张的计算标准符合相关规定，故原审原告的该项损失应为15347元。原审被告辩称原审原告不应存在误工费，且即使存在，亦应按照农村标准计算。一审法院认为，原审原告受伤时尚不满60周岁，且提供了工作单位的收入证明、考勤记录、在市区租房的协议等证据，应当按照城镇标准计算。据此，一审法院确认原审原告的各项损失合计为45878.74元。一审法院认为：原审原、被告两家因原审原告家门前空地的使用权多次发生纠纷，村组织亦多次出面调解处理。在该块空地使用权未明确的情况下，双方均应采取理智态度，依法依规处理纠纷，而不是互相打骂，双方对纠纷发生均存在过错。2015年4月11日，徐业华、徐业权与周云因该空地的使用权再次发生争执，徐业华与周云在厮打过程中，徐业华与周云厮打并致周云手腕部、尺骨受伤的事实清楚。公安机关对原、原审被告双方及在场人的询问笔录、刑事技术鉴定书、住院收费票据等证据足以证明上述事实的发生具有高度盖然性。原审被告徐业华辩称其没有击打周云，周云受伤系其自身导致与事实不符，不应予以采信。据此，周云要求徐业华赔偿有关损失，应予以支持。但由于周云在双方争执的过程中，未能控制住情绪，亦谩骂并掌掴对方，自身也存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，应适当减轻徐业华的民事责任。综上，一审法院确认原审被告徐业华承担本次纠纷70%的责任，赔偿数额应为32115.11元。根据原审原告提供的证据以及公安机关的询问笔录，一审法院不能确认原审被告徐业权造成了原审原告的伤害，故对原审原告要求原审被告徐业权承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、原审被告徐业华应于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿原审原告周云各项损失人民币32115.11元；二、驳回原审原告周云的其他诉讼请求。一审案件受理费1226元，由原审原告周云负担368元，原审被告徐业华负担858元。二审中，上诉人徐业华申请证人万某到庭作证，陈述：徐业华是万某的舅舅。当时徐业权看到徐业华说徐业飞打徐业权的，徐业华就朝徐业飞跟前去的，徐业飞就跑，徐业华就从路边捡了一块砖头跟着后面追，周云从徐业华的身后拽上诉人的衣服，没拽住，后来徐业华就没追，徐业华拿砖头砸徐业飞两次没砸到。徐业华当时从万某面前走过，是朝徐业华家的方向走，万某听到徐业华说回去换鞋子的，但是徐业华有没有走进家门，万某记不清了。徐业华说回去换鞋子，万某就去玩了，之后的事万某就没看到了。上诉人徐业华对证人万某证言的质证意见：对证人证言予以认可，证明上诉人与被上诉人发生冲突时，并未持有啄钩。被上诉人周云对证人万某证言的质证意见：证人证言基本属实，但是不能证明上诉人的观点，因为证人在上诉人回家换鞋之后就去玩了，并没有看到上诉人换鞋之后又和被上诉人打架的情况。本院对证人万某证言的认证意见在本院认为部分一并阐述。本院经审理确认一审查明的案件事实。本院认为：案外人力继宝在公安机关所作的关于周云用砖头去砸徐业权，徐业权双手举啄钩柄挡，砖头砸到啄钩柄并滑崩到周云右手腕上，之后周云手腕流血的陈述，与徐业权在公安机关所作的周云用砖头砸徐业权，但没砸到徐业权，周云又用右手对徐业权面部捣过来的陈述不符，且徐业权在公安机关的陈述中并没有徐业权双手举啄钩柄挡砖头的陈述。且案外人力继宝陈述的周云右手腕受伤的时间节点，与徐业华、徐业权、案外人王顺兴在公安机关陈述的周云右手腕受伤的时间节点均不相符。因此，案外人力继宝在公安机关的陈述，不能证明周云右手腕受伤的事实经过。关于徐业华有无拿啄钩，徐业华在公安机关陈述徐业华在小店那儿从一个人手中把啄钩抢过来，周云就过来抢徐业华手里的啄钩，并且与徐业华厮打，胡抓乱挠，徐业华就也跟周云厮打，徐业华用左手朝周云肩膀上掴了两巴掌，然后周云就睡地上去了，就说手被徐业华用啄钩啄伤了。周云在公安机关的第一次陈述也明确说其右手腕被徐业华用啄钩啄伤。证人万某虽陈述其没有看到徐业华拿啄钩，但是万某也陈述万某中途就离开了现场，并未看到整个事情的全部过程，因此，万某的证言不能证明徐业华当时一直没有拿啄钩。综合本案的全部情况，徐业华拿啄钩啄伤周云的右手腕具有高度可能性，本院认定该事实存在。综上所述，上诉人徐业华的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费603元，由上诉人徐业华负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇一七年十二月十四日书记员 孙 欣