重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1933号上诉人（原审原告）:中交建宏峰集团有限公司，住所地莆田市城厢区。法定代表人：蔡慧钦，总经理。委托诉讼代理人(特别授权）：范丽蓉，女，系该公司经理。委托诉讼代理人：谭竣升，重庆利瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:开州泰业村镇银行股份有限公司，住所地重庆市开州区。法定代表人：萧宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人(特别授权）：唐永新，重庆帅风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:金地康,男性,汉族,1969年07月10日出生,住重庆市开州区。被上诉人（原审被告）:陈代英,女性,汉族,1969年07月05日出生,住重庆市开州区。被上诉人（原审被告）:重庆市开州区诚信建筑劳务有限公司，住所地重庆市开州区。法定代表人：潘浩，经理。委托诉讼代理人：潘玖明，男，系公司经理。委托诉讼代理人：程英，重庆言民律师事务所律师。原审第三人：重庆开州浦里建设开发有限公司，住所地重庆市开州区。法定代表人：胡小军，董事长。上诉人中交建宏峰集团有限公司因与被上诉人开州泰业村镇银行股份有限公司、金地康、陈代英、重庆市开州区诚信建筑劳务有限公司及原审第三人重庆开州浦里建设开发有限公司案外人执行异议之诉一案，不服重庆市开州区人民法院(2017)渝0154民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中交建宏峰集团有限公司(简称宏峰公司)上诉请求:1.依法撤销原判；2.依法确认重庆市开州区人民法院作出（2016）渝0234执保400号之一执行裁定书冻结的工程款230万元归上诉人所有；3.依法解除对230万工程款的冻结等保全措��；4.本案的一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人为已备案合同的唯一合法承包人，对工程款享有权利；2、金地康与发包方无工程承包合同关系，尚无能够直接推断其为实际施工人的证据，对讼争工程款不享有权利；3、本工程尚未完工，也未进行验收结算，内部承包合同是否有效、涉案工程款是否应予支付，期间工程会否烂尾，会否拖欠民工工资及材料款，均属待定事实，若不能确认宏峰公司对工程款的权利，同样也不能确认金地康对工程款享有权利；4、开州法院作出的执行裁定、保全裁定及一审执行异议之诉判决，越权行使了建工合同纠纷的裁判权，违背民事诉讼程序，损害了上诉人的利益。被上诉人开州泰业村镇银行股份有限公司（简称泰业银行）辩称：1、金地康案外人李华成为实际施工人、出资人；2、���部合同复印件能够证明实际施工人的身份；3、工程总价款、工程进度款支付比例及方式、工程实际进度、承包人与实际施工人之间的管理费比例均已固定，即使没有结算，所冻结的230万元，也在金地康应全额获得的工程进度款范围内；4、工程合同即使无效，已经完成的工程价款应当予以支付；5、作为发包人的浦里公司并未提出项目不合格致使工程款不应支付的理由。被上诉人重庆市开州区诚信建筑劳务有限公司（简称诚信公司）辩称：1、一审已经查清金地康才是实际施工人、权利人，已经提交充分证据能够相互印证这一事实；2、法院采取的措施是冻结而非划扣，因此并未侵犯上诉人权利。被上诉人金地康、陈代英，原审第三人重庆开州浦里建设开发有限公司（简称浦里公司）二审期间未提交答辩意见或陈述意见。宏峰公司向一审法院起诉请求：1.依法确认重庆市开州区人民法院作出（2016）渝0234执保400号之一执行裁定书冻结的工程款230万元归原告所有；2.依法解除对230万工程款的冻结等保全措施；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月4日，宏峰公司中标修建“开县赵家移民生态工业园清桥长安新区沿河护堤工程”（以下简称案涉工程）。2014年3月12日，宏峰公司与金地康签订《内部责任承包合同》，并聘任金地康为案涉工程项目负责人。宏峰公司以包工包料、保质量、保安全的承包方式将案涉工程承包给金地康施工，金地康上缴工程款结算价的1.5%给宏峰公司作为承包施工管理费。2014年3月25日，金地康向宏峰公司转款3658998元，作为���发包人开县金湖农业发展有限公司（现更名为重庆开州浦里建设开发有限公司，即简称浦里公司）缴纳的履约担保金。2014年3月27日，宏峰公司与发包人浦里公司签订《重庆市水利水电土建工程施工合同》，合同总价为36589979.88元，合同约定的履约担保金额为3658998元。之后金地康组织人员对案涉工程进行了施工，工程款由浦里公司打入宏峰公司账户，宏峰公司扣除管理费后支付给金地康。案涉工程至今未有竣工验收未结算。2016年11月25日，泰业银行申请诉前财产保全，要求对金地康在浦里公司以宏峰公司的名义承建的案涉工程应收取的工程款230万元予以冻结，开州区人民法院作出（2016）渝0234执保400号之一执行裁定，裁定：“冻结被申请人金地康在开县金湖农业发展有限公司以宏峰集团（福建）有限公司的名义承建开县赵家移民生态工业园清桥长安新区沿河护堤工程应收取的工程款230万元。冻结期限为三年，该期限从开县金湖农业发展有限公司收到该裁定书之日开始计算。”2016年12月19日，宏峰公司对所冻结的案涉工程款提出书面异议，开州区人民法院审查后，于2017年1月4日作出（2016）渝0234执异36号执行裁定，驳回了宏峰公司的异议。宏峰公司不服该裁定，遂提起诉讼，要求判决如请。一审法院认为，宏峰公司举示的证据不足以证明其享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下:开县赵家移民生态工业园清桥长安新区沿河护堤工程系必须进行招标的建设工程,宏峰公司与浦里公司根据招标文件订立了《重庆市水利水电土建工程施工合同》且经过了备案,应当以备案中标合同中约定的结算条款作为依据。该合同约定的以政府审计部��审定的金额为最终结算价。本案中，案涉工程尚在施工阶段，宏峰公司与浦里公司就工程款尚未完成最终结算，宏峰公司对浦里公司是否享有债权暂时无法确定。宏峰公司主张在浦里公司的案涉工程工程款230万元归其所有的理由不能成立。宏峰公司举示的证据不足以证明其享有足以排除强制执行的民事权益。判决驳回原告宏峰公司的诉讼请求。二审查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。对二审中仍有争议的事实认定如下：宏峰公司与金地康的资金往来及证人证言，与内部承包合同复印件内容能够相互印证，一审法院综合证据认定金地康与宏峰公司签署有内部承包合同这一事实，并无不当。本院认为，本案争议焦点为：宏峰公司是否享有足以排除法院保全行为的民事权益。本案系案外人执行异议之诉纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，宏峰公司主张其对案涉工程款享有合法完整债权，即应对此承担相应的举证责任。本案中，涉案项目合同为经招标及备案的水利水电土建工程施工合同，其中明确约定，“工程的竣工结算金额以有关审计单位审定结果为准”。从查明事实看，当事各方均未举证证明涉案工程项目已经完成了审计完工结算。在工程未最终结算的情况下，宏峰公司是否因实际施工而享有债权、工程款项最终数额等均无法确定。宏峰公司虽称其为工程唯一承包人，但其举示证据亦不足以证明其对案涉���定款项已存在足以排除法院保全措施的民事权益，故宏峰公司此项上诉理由不成立。关于金地康是否是案涉工程实际施工人的问题。对此认为，实际施工人是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，其适用有其限定性规定和诉讼案件类型，以充分保护建筑工程施工合同纠纷中各方利害关系人的诉讼权益，故不宜在执行环节及执行异议之诉案件中径行作出认定。并且，根据上述司法解释第二十六条的规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。就本案而言，尚无证据证明，主张自己为实际施工人的金地康，已依据上述规定向发包人主张过工程款并获得法院支持。因此，作为执行异议之诉案件的本案，并非建设工程施工合同纠纷��件，宏峰公司请求确认并判决案涉工程款归其所有的诉求，已超出本案审查范围，本案不予支持。各方当事人可另行诉讼予以解决。本案经审判委员会研究决定，宏峰公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费25200元，二审案件受理费25200元，由上诉人中交建宏峰集团有限公司承担（已缴纳）。审判长 杨 超审判员 冯 波��理审判员吴丹二〇一七年十二月二十日书记员 蹇佳莉