.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院民事判决书（2017）内02民终2135号上诉人（一审被告）：樊贵军，男，1976年5月3日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：张军民，内蒙古卓铄律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：包头市家和物业服务有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区民族东路117号日月大厦107。法定代表人：张洁勇，总经理。委托诉讼代理人：姚恩哲，内蒙古铭法律师事务所律师。上诉人樊贵军因与被上诉人包头市家和物业服务有限责任公司（以下简称家和物业）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。樊贵军上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持家和物业诉讼金额的50%或驳回家和物业的全部诉讼请求，或者发回重审。2、一、二审案件受理费由家和物业承担。其上诉理由是：1、本案家和物业不具备诉讼主体资格。与樊贵军签订物业管理委托合同的受托方是包头市家和物业管理有限责任公司，并非家和物业。家和物业一审提交证据不能证明家和物业是本案物业服务的主体。2、家和物业违法从事物业服务活动，其要求支付物业费的诉讼请求不应得到支持。首先，家和物业未经法定程序被选聘为物业服务企业是违法的，依据相关法律、法规的规定，家和物业公司未经公开招标程序或经房地产主管部门批准，就在涉案小区进行物业服务是违法的。其次，家和物业取得物业服务企业资质证书的时间为2014年2月25日，但是其实际从2008年开始就从事物业服务，根据《物业管理条例》第五十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条等相关法律的规定，业主有权拒绝缴纳物业费，且家和物业的违法所得应当被依法收缴。3、家和物业擅自利用小区公共部位，公用设施设备进行经营违法。小区公用设施属于小区全体业主，家和物业在未征得业主同意的情况下，利用小区的电梯间、楼道、车棚等公共部位进行经营活动，业主保留下一步追究家和物业法律责任的权利。4、家和物业在物业服务过程未达到合同约定的服务质量标准，存在公用部位、公用设施的日常运行、维护工作不及时、不到位；物业管理范围内卫生环境差；小区绿化树木无人保养，防火防盗工作差等诸多服务不到位的地方，其要求支付物业费的诉讼请求不应得到支持。5、家和物业主张物业费的诉讼时效已过，家和物业从2017年开始主张业主拖欠物业费，2015年以前的物业费由于没有及时向业主主张，诉讼时效已过，相应诉请不应得到法律保护。6、家和物业通知业主交纳物业费的方式违法。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，家和物业在2017年1月13日通过发布《关于集中清缴2016年10月30日前物业费的公告》要求业主交纳拖欠的物业费，这种方式不符合法律规定。家和物业答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。家和物业向一审法院起诉请求：1判令樊贵军给付拖欠的物业费9139元及滞纳金；2、诉讼费由樊贵军承担。一审法院认定事实：樊贵军是日月豪庭小区12号楼912号的业主，房屋面积为140.32平方米，物业费为每平米0.65元∕月，电梯费为每平米0.8元∕月。樊贵军拖欠2012年1月1日至2016年10月31日的物业费、2012年1月1日到2013年12月31日的电梯费及2016年1月1日至2016年10月31日的电梯费，共计9107元。一审法院认为:家和物业如约履行了其与樊贵军签订的《日月豪庭小区物业管理委托合同》，樊贵军作为日月豪庭小区12号楼912号的业主，接受了家和物业提供的物业服务，樊贵军也应按照合同约定履行交纳物业服务费的义务。家和物业主张樊贵军的住宅面积是140.8平方米，樊贵军辩称为140.32平方米，且《日月豪庭小区物业管理委托合同》中个约定房屋面积为140.32平方米，故对家和物业要求樊贵军给付2012年1月1日至2016年10月31日的物业费、2012年1月1日到2013年12月31日的电梯费及2016年1月1日至2016年10月31日的电梯费，共计9139元的诉讼请求，该院依法予以支持9107元。樊贵军关于家和物业没有收费许可证属于违规收费、家和物业在签订合同的时候未取得物业服务企业相应资质、家和物业没有经过招标属于违法、家和物业擅自使用公共用地的辩称，没有事实及法律依据，也未提交相关证据证明，故对樊贵军的上述辩称该院不予采纳。关于樊贵军辩称物业服务不到位的相关问题，因樊贵军未提供相反证据，故对樊贵军该辩解该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告樊贵军于本判决生效之日起十日内给付原告包头市家和物业服务有限责任公司的物业费、电梯费9107元。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告樊贵军负担。二审中，樊贵军提交视频资料一份，拟证明家和物业诉讼主体不当。家和物业质证称，对真实性认可，对证明目的不认可，这是新闻报道，不是家和物业的直接陈述。二审经审理查明，2009年4月9日，樊贵军（甲方）与家和物业（乙方）签订了《日月豪庭小区物业管理委托合同》，关于委托管理事项，合同约定：共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，包括共用的上下水道、落水管、共用照明、电梯；公共环境卫生，包括公共场所的清洁卫生、垃圾的收集、清理；业主和物业使用人房屋自用部位、自用设施及设备的维修、养护，在当事人提出委托时，乙方应接受委托合同并合理收费等。关于乙方的义务，合同约定：对业主和物业使用人违反法规、规章的行为，提请有关部门处理；对业主和物业使用人违反规约的行为，针对具体行业并根据情节严重，采取批评、规劝、警告、制止等措施对业主和物业使用人违反《管理规约》的行为进行处理等。关于物业管理服务质量，合同约定：房屋外观美观整洁；设备运行按要求维护；共用部位、共用设施设备的维护和管理定期检查，并协调相关部门进行维护；环境卫生做好日常清洁工作；绿化定期进行浇水、清理、维护；交通秩序与车辆停放井然有序，无乱停乱放；保安，配合协助当地公安机关进行安全监控和不定期巡视，维护小区公共秩序，物业公司不承担对业主及物业使用人的人身、财产保管、保险义务及其相关责任。合同对物业费用的开支项目予以了明确，主要包括：管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等；物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用（不含无负压二次给水设备达的运行维护费用、电费，不含电梯日常运行维护费、电费、年检费）；物业管理区域的清洁卫生、绿化养护、秩序维护及办公费用等。另查明，家和物业向日月豪庭小区提供物业服务期间，存在较为大量的垃圾未及时清运、楼道内小广告较多、小区内车辆无秩序停放等情形。再查明，2016年6月21日，因家和物业未对其管理使用的日月豪庭小区48部电梯进行经常性维护保养和定期自行检查，并作出记录，包头市质量监督局稀土高新技术产业开发区分局向家和物业下达了《特种设备安全监察指令书》，责令家和物业于2016年7月11日前予以改正。2016年7月12日，因家和物业逾期未按上述指令未改正，该分局向再次向家和物业下达了《特种设备安全监察指令书》及《质量技术监督查封决定书》，责令家和物业停止使用上述48部电梯，并决定对上述48部电梯予以查封，查封期限为30天。同日，该局向日月豪庭小区业主发布了《关于对日月豪庭住宅小区在用电梯违法运行的封停通告》。还查明，双方当事人签订合同时，家和物业的全称为包头市家和物业管理有限责任公司，后该公司名称变更为包头市家和物业服务有限责任公司。以上事实有《日月豪庭小区物业管理委托合同》、视频资料、《特种设备安全监察指令书》、《关于对日月豪庭住宅小区在用电梯违法运行的封停通告》、《公司登记变更申请书》、《中华人民共和国物业服务企业资质证书》及当事人陈述在案佐证。二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，樊贵军与家和物业签订的《日月豪庭小区物业管理委托合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方争议的焦点问题为;1、家和物业的诉讼主体是否适当；2、樊贵军是否应当向家和物业交纳物业服务费、电梯费及数额。一、关于家和物业的诉讼主体是否适当的问题。家和物业提交的《公司登记变更申请书》和《中华人民共和国物业服务企业资质证书》能够证明，包头市家和物业管理有限责任公司的名称于2011年变更为包头市家和物业服务有限责任公司。故家和物业作为本案所涉合同的物业服务提供方提起诉讼主体适格。樊贵军的该项上诉主张不能成立。二、关于樊贵军是否应当向家和物业交纳物业服务费、电梯费及数额的问题。首先，樊贵军作为日月豪庭小区业主，与家和物业签订了合同并接受了物业服务，应当依约支付相应的物业服务费用。家和物业提交的《日月豪庭小区物业管理委托合同》能够证明其与樊贵军约定的物业服务费用收取标准。樊贵军认为家和物业主张的物业费数额证据不足，但其未提交相反证据予以反驳，故对其该项上诉主张不予支持。其次，二审中，家和物业对电视台对日月豪庭物业有关情况进行了采访报道及其他媒体对日月豪庭小区的小区环境等相关情况进行过报道的事实予以认可。从电视台录制的情况反映出，日月豪庭小区存在较为大量的垃圾未及时清运、楼道内小广告较多、小区内车辆无秩序停放等情形，以上情形的存在，与《日月豪庭小区物业管理委托合同》第三条关于物业管理服务质量的约定不符，即家和物业存在违约情形。另外，从楼道内小广告较多这一情形也可以看出，家和物业对小区的公共秩序的维护亦不到位，未完全尽到合同义务。第三，《包头市物业管理条例》第五十条规定：“物业服务企业应当提供以下物业服务：（一）共用部位、共用设施设备的正常运行和日常维护管理；……”该条例第六十五条第一款规定：“物业服务企业应当按照有关技术规范和标准对电梯、避雷、消防和供水二次加压设施设备等涉及人身、财产安全和生活保障以及其他有特定要求的设施设备，进行定期检查和维护，确保设施正常、安全运行，并委托专业机构进行维修和养护。”根上述规定可知，对电梯等涉及人身、财产安全和生活保障的设施设备，进行定期检查和维护，确保设施正常、安全运行，并委托专业机构进行维修和养护既是物业服务企业的合同义务，也是法定义务。家和物业称小区电梯因未及时维保是因小区业主欠费造成，但作为物业服务企业，如小区业主欠交物业服务费用，其应当通过积极的、合法的方式主张其权利，而非以对电梯等关乎业主人身安全的设备设施不进行定期检查和维护等消极方式不履行其义务。该行为既违反合同约定，亦违反《包头市物业管理条例》的相关规定。综上，樊贵军的部分上诉主张成立，综合本案确认的事实，樊贵军应当向家和物业支付物业服务费用（包括物业服务费和电梯费）9107元的80%，即7285.60元。樊贵军提出的其他上诉主张证据不足，本院不予支持。因家和物业亦存在违约行为，故其提出的樊贵军应当支付滞纳金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定部分事实不清，樊贵军的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291民初697号民事判决；二、上诉人樊贵军于本判决生效后十日内给付被上诉人包头市家和物业服务有限责任公司物业费、电梯费共计7285.60元；三、驳回被上诉人包头市家和物业服务有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费75元，由上诉人樊贵军负担60元，由被上诉人包头市家和物业服务有限责任公司负担15元。本判决为终审判决。审判长丰悦审判员范丽宏审判员吴钢二○一七年十二月十二日书记员贺颖附：本判决适用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。