安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民再56号再审申请人（原审原告、并案被告）：安徽恒新利设备租赁有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区庐阳产业园天河路372号1幢厂房101室。统一社会信用代码91340100080328304C（1-1）。法定代表人：黄涛，总经理。委托诉讼代理人：何林青，安徽锦和律师事务所律师。被申请人（原审被告、并案原告）：方玉周，男，1975年12月20日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：张宇平，安徽皖国泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：解倩，安徽皖国泰律师事务所律师。再审申请人安徽恒新利设备租赁有限公司（下称恒新利公司）与被申请人方玉周劳动争议一案，安徽省合肥市庐阳区人民法院作出（2016）皖0103民初8182号民事判决，已经发生法律效力。方玉周向本院申请再审，本院作出（2017）皖01民再97号民事裁定，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人恒新利公司的法定代表人黄涛及其委托诉讼代理人何林青，被申请人方玉周的委托诉讼代理人解倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒新利公司提出诉讼请求：1、判决恒新利公司无需支付方玉周经济补偿金11698.18元，无需支付方玉周年休假工资2151.18元；2、诉讼费用由方玉周承担。事实与理由：2016年8月1日，恒新利公司因为公司经营状况不好，计件提奖工资存在漏洞，决定对驾驶员的工资进行改革，奖勤罚懒，提升积极性，由原来统计出车趟数计件提奖改为统计运送量数计件提奖。并组织驾驶员开会做了详细解释，把6月份工资按新旧方案计算做出对比，公司实际增加了支出成本。因为改革触动了个别人的利益，就利用裙带和老乡关系，纠结了一部分人实行罢工，导致公司利益遭到重大损失。公司在2016年8月6日发出通知，并逐个电话通知，因为不接电话，就以短信的形式发到了各员工的手机上（发了两遍），告知了公司的规定。方玉周对公司的通知和规定不予理睬，仍然继续旷工。随后，公司又接连发了两份通知，方玉周仍然没有上班。一直到2016年8月16日，方玉周实际已经旷工15天以上，且无视公司的规章制度。恒新利公司认为，方玉周严重违反了公司的规章制度，无视公司的利益，连续旷工达15天以上，根据《劳动合同法》和《企业职工奖惩条例》的规定，单位可以单方解除劳动合同，而无需支付经济补偿金。关于带薪年休假，由于公司是为了工地运输混凝土的设备租赁公司，行业限制，公司在雨雪天气，特别是每年春节前后，是不可能有活干的。因此，公司每年从农历十二月二十五（小年）前后就开始放假，农历正月以后才开工。公司每年安排公司员工集体在这个时候休年休假。方玉周实际每年带薪年休假的天数远远超过其应休的年休假天数，因此恒新利公司不应该再支付方玉周年休假工资。另外，仲裁委计算的方玉周平均工资不准确，方玉周2016年2月1日发的是两个月的工资，而仲裁委按一个月工资计算，并且个别月工资统计的也不准确。综上所述，请求法院查明事实，依照事实和法律规定，保护和支持我小公司能继续生存经营下去，判决撤销仲裁裁决第二项内容，改判恒新利公司无需支付经济补偿金和年休假工资。方玉周辩称：1、方玉周并无罢工行为，恒新利公司在修改公司薪资制度时既未与职工代表亦未与工会协商，擅自修改薪资制度。对于不愿意接受的员工单方以旷工为由违法解除劳动合同。2、带薪年休假系法律规定工作满一年的职工都应享有的法定权利，且法律明确规定不能以法定节假日代替带薪年休假，本案中恒新利公司既未举证法定节假日是否真实放假，更不能以法定节假日作为拒不支付带薪年休假工资的抗辩理由。3、方玉周工资标准应以其提供的工资卡银行流水所反映的标准为准。方玉周提出诉讼请求：1、依法判令原被告解除劳动关系；2、依法判令被告恒新利公司支付原告方玉周解除劳动关系的经济补偿金12151.1元；3、依法判令被告恒新利公司支付原告方玉周经济赔偿金24302.2元；4、依法判令被告恒新利公司支付原告方玉周工龄补贴200元；5、依法判令被告恒新利公司应足额支付原告方玉周2016年8月份工资1700元（不含被告已支付的工资）及拒不支付工资的经济补偿金425元；6、依法判令被告恒新利公司支付原告方玉周双倍工资121511元；7、依法判令被告恒新利公司支付原告方玉周加班工资89594.2元、拒不支付加班工资的经济补偿金22399元、年休假工资3352元、拒不支付年休假工资的经济补偿金838元；8、依法判决被告恒新利公司为原告方玉周办理自2014年6月至双方劳动关系解除之日的各项社会保险（“五险”），其中个人应承担的部分有原告方玉周承担；9、依法判决被告恒新利公司赔偿原告方玉周失业保险金6840元；10、依法判决被告恒新利公司支付原告方玉周一个月代通知金4860.44元；11、本案的诉讼费由恒新利公司承担。事实与理由：方玉周自2014年6月20日在恒新利公司工作，工作岗位为驾驶员。按照双方当时的约定，恒新利公司应保证方玉周依法享受国家规定的各项休息休假权利。若加班将足额发放加班费；但事实上，方玉周在恒新利公司周末及节假日并无休息，恒新利公司未依法为方玉周办理各项社会保险。时至今日，恒新利公司仍未足额发放方玉周工资并违法要求方玉周停止工作。故方玉周依法申请仲裁，现肥西县劳动人事争议仲裁委员会所作的（2016）肥劳人仲案字第319号仲裁裁决书裁决部分事项缺乏事实与法律依据。恒新利公司辩称：1、方玉周的诉请缺乏事实和法律依据，恒新利公司没有拖欠劳动者工资；2、恒新利公司按照规定给予加班费，没有拖欠；3、劳动者双倍工资已经过诉讼时效，其余答辩同恒新利公司诉状。原审查明事实：方玉周于2014年6月20日入职恒新利公司，工作岗位为混凝土搅拌车驾驶员。方玉周在职期间，恒新利公司未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险，但向其发放了社保补贴。2016年8月，恒新利公司拟对混凝土搅拌车驾驶员工资进行改革，但与方玉周等驾驶员未达成一致，方玉周遂未再上班。恒新利公司多次通知方玉周正常上班均未果，遂于2016年8月16日发出通知，以旷工为由解除与方玉周的劳动关系。恒新利公司向方玉周发放了2016年7月、8月工资，方玉周亦签字领取，并签字声明：2016年7月和8月的工资已领取，已办完交接手续再无关系。方玉周向肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决，请求裁决解除与被申请人的劳动关系并请求裁决被申请人支付解除劳动关系经济补偿金、工龄补贴、拖欠的工资及拒不支付工资的经济补偿金、双倍工资、加班工资及拒不支付加班工资的经济补偿金、年休假工资及拒不支付年休假工资的经济补偿金、失业保险金、代通知金、补缴2014年6月至劳动关系解除之日期间的社会保险。该委裁决：一、申请人方玉周与被申请人恒新利公司的劳动关系于2016年8月16日解除；二、被申请人恒新利公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人方玉周经济补偿金11698.18元和年休假工资2151.39元，合计13849.57元；三、被申请人恒新利公司于裁决书生效之日起一个月内为申请人方玉周办理2014年6月至2016年8月期间的社会保险，具体缴费项目和标准由社会保险经办机构核定，由双方按比例承担；四、驳回申请人方玉周的其他仲裁请求。方玉周与恒新利公司均不服该裁决，向原审法院提出诉讼。另查明：恒新利公司通过银行转账方式向方玉周发放工资报酬。自2015年7月至2016年6月，方玉周的平均工资为4294.09元{（4431.2元+3580.35元+3972.39元+3738.06元+4587.37元+4614.21元+8682.95元+4206.97元+4922.43元+4037元+4756.15元）÷12个月}。原审认为，本案争议焦点为：入职登记表是否系恒新利公司与方玉周签订的劳动合同，恒新利公司应否支付方玉周未签订劳动合同双倍工资差额；劳动关系解除的原因，恒新利公司应否支付方玉周经济补偿金；方玉周其他各项诉讼请求有无事实和法律依据，应否予以支持。关于入职登记表是否系恒新利公司与方玉周签订的劳动合同，恒新利公司应否支付方玉周未签订劳动合同双倍工资差额。原审认为，入职登记表仅对方玉周的工作岗位做了约定，并未就双方的其他具体权利义务作出约定，入职登记表不具备劳动合同应具备的基本条款，因此入职登记表不能作为恒新利公司与方玉周签订的劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据双方陈述，方玉周在职期间，恒新利公司未为其缴纳社会保险，且恒新利公司未提供证明其与方玉周签订了书面劳动合同，故对恒新利公司提出无需支付方玉周双倍工资的诉请，不予支持。方玉周于2014年6月入职，恒新利公司应支付方玉周未签订劳动合同双倍工资差额47234.99元（4294.09元/月×11个月）。案件审理过程中，虽双方当事人就劳动关系解除的原因陈述不一致，但根据双方庭审陈述及提交的证据，原审认为，恒新利公司拟改革混凝土搅拌车驾驶员工资制度，且就改革方案未能与方玉周等驾驶员达成共识，该情形并不构成劳动者停工的法定依据，方玉周在恒新利公司多次通知要求其正常上班的情形下未上班，行为明显不当。2016年8月16日，恒新利公司通知解除与方玉周的劳动关系，方玉周在领取2016年7月、8月工资时未要求继续上班，并与恒新利公司办理了交接手续，故应当认定2016年8月16日恒新利公司与方玉周协商一致解除劳动关系，对于方玉周要求解除与恒新利公司劳动关系的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（二）项的规定，恒新利公司应当支付方玉周经济补偿金10735.23元（4294.09元/月×2.5个月）。关于方玉周的各项诉讼请求：1、关于加班工资及拒不支付加班工资的经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方庭审陈述认可方玉周每月发放工资包括基本工资和绩效工资，绩效工资根据方玉周出车的工作量予以确定。方玉周岗位为搅拌车司机，恒新利公司实行“两人一车隔日轮流上岗”的工作时间，方玉周仅以其提供的案外人在岗时的部分发货单及部分工资表的复印件不能证明加班事实，且也未提交其他证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故方玉周主张加班工资及拒不支付加班工资的经济补偿金无事实和法律依据，不予支持。2、关于带薪年休假工资及拒不支付年休假工资的经济补偿金，《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。方玉周于2014年6月20日入职恒新利公司，自2015年6月20日依法享有带薪年休假，方玉周在职期间依法享有的带薪年休假天数为5天（2015年2天、2016年3天），而恒新利公司在本案中未能提供方玉周已休年休假及已向方玉周支付未休年休假工资报酬的证据，方玉周离职前12个月平均工资为4294.09元，故恒新利公司应支付方玉周带薪年休假工资报酬为1974.29元（4294.09元/月÷21.75天×5天×200%）。至于方玉周主张的拒不支付年休假工资的经济补偿金，缺乏法律依据，不予支持。3、关于经济赔偿金，鉴于方玉周未提供恒新利公司违法解除劳动关系的证据，且该请求未经仲裁前置程序，故对方玉周的该项诉讼请求，不予支持。4、关于方玉周要求恒新利公司支付工龄补贴200元的请求，因无事实和法律依据，不予支持。5、关于方玉周要求恒新利公司足额支付其2016年8月份工资1700元（不含恒新利公司已支付的工资）及拒不足额支付工资的经济补偿金425的诉讼请求，原审认为，2016年8月16日方玉周签字领取2016年7月和8月的工资，并声明已领取工资，办完交接手续再无关系，应视为其对工资数额已予认可，故其该主张没有事实和法律依据，不予支持。6、关于方玉周要求恒新利公司为其办理自2014年6月至双方劳动关系解除之日期间的各项社会保险的诉讼请求，原审认为，虽方玉周与恒新利公司签订职工自愿放弃社会保险协议，并按年从恒新利公司领取社保补贴，但缴纳社会保险系用人单位和职工的法定义务，该协议违反法律的强制性规定，且恒新利公司在双方劳动关系存续期间未为方玉周缴纳了社会保险费，故恒新利公司应依法为方玉周补办2014年6月至2016年8月期间的社会保险，具体缴费项目和标准由社会保险经办机构核定，由双方按比例承担。7、关于方玉周要求恒新利公司赔偿其失业保险金、支付一个月代通知金的请求，因无法律依据，不予支持。由于本案业已对方玉周诉请的争议事项在恒新利公司的诉请中进行了处理，故对方玉周的诉讼请求不予重复审查。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽恒新利设备租赁有限公司与方玉周的劳动关系于2016年8月16日解除；二、安徽恒新利设备租赁有限公司于判决生效之日起十日内支付方玉周经济补偿金10735.23元、未签订劳动合同的双倍工资差额47234.99元、带薪年休假工资1974.29元；三、安徽恒新利设备租赁有限公司于判决生效之日起三十日内依法为方玉周补办2014年6月至2016年8月期间的社会保险，具体标准由社会保险经办机构核定，由双方按比例承担；四、驳回方玉周的其他诉讼请求；五、驳回安徽恒新利设备租赁有限公司的诉讼请求。恒新利公司申请再审称：1、原审支持方玉周双倍工资适用法律错误；2、原审送达程序违法，导致恒新利公司失去上诉权。请求：依法改判恒新利公司无需支付方玉周双倍工资差额。方玉周辩称：双倍工资差额，属于工资范畴，不适用一年的仲裁时效。原审适用法律正确，请求维持原判。再审期间，各方当事人均未提交新的证据。再审查明的事实同于原审。本院认为：本案再审争议的焦点问题是方玉周主张双倍工资差额是否已经超过仲裁时效。因未签订劳动合同的“双倍工资”属于法律规定的惩罚性质的赔偿，不属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于申请仲裁时效为一年的规定，方玉周于2014年6月20日入职恒新利公司，其主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额应在2016年6月20日之前，其于2016年8月29日主张显然已超过一年的申请仲裁时效，故对此主张理应不予支持。仲裁时效具有强制性，时效完成后权利人的权利将不受法律保护。原审认定事实清楚，但有关双倍工资差额的判决部分适用法律错误，判决不当，应予纠正。再审申请人恒新利公司的申请再审理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初8182号民事判决第一、三、五项，即：安徽恒新利设备租赁有限公司与方玉周的劳动关系于2016年8月16日解除；安徽恒新利设备租赁有限公司于判决生效之日起三十日内依法为方玉周补办2014年6月至2016年8月期间的社会保险，具体标准由社会保险经办机构核定，由双方按比例承担；驳回安徽恒新利设备租赁有限公司的诉讼请求。二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初8182号民事判决第二、四项，即：安徽恒新利设备租赁有限公司于判决生效之日起十日内支付方玉周经济补偿金10735.23元、未签订劳动合同的双倍工资差额47234.99元、带薪年休假工资1974.29元；驳回方玉周的其他诉讼请求。三、安徽恒新利设备租赁有限公司于本判决生效之日起十日内支付方玉周经济补偿金10735.23元、带薪年休假工资1974.29元。四、驳回方玉周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费减半合计收取为10元，安徽恒新利设备租赁有限公司负担5元，方玉周负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 杨长文审 判 员 王亚明审 判 员 李 鸿二〇一七年十二月十三日法官助理 黄 平书 记 员 付旋璇附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。