贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6370号上诉人（原审原告）：罗维芬，女,1946年10月9日出生，汉族，住贵州贵阳市南明区（原省军体校油库内）。被上诉人（原审被告）：贵州省射击射箭运动管理中心，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞路**号。法定代表人：汤一泉，该中心主任。委托诉讼代理人：宋军，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人罗维芬因与被上诉人贵州省射击射箭运动管理中心（以下简称射击射箭中心）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗维芬上诉请求：1、按真实情况（每个工作日4小时计算），补足本人的工资差额部分共51856元；2、要求按照《中华人民共和国劳动合同法》以相应的赔偿46670元；3、依法承认劳动关系（即1990年至2000年期间）。事实和理由：1、要求补给罗维芬55周岁前的社会保险。罗维芬与射击射箭中心签订了一份无固定期限的劳动合同，双方形成劳动关系，罗维芬于2001年满55周岁自然形成劳务关系后仍在该射击射箭中心上班，因此根据最高人民法院有关用人单位未给劳动者办理社会保险造成个人损失的可索赔的司法解释，罗维芬要求射击射箭中心付给其55周岁前的社保。2、罗维芬未与射击射箭中心签订小时工合同，但自2008年后射击射箭中心将一个月的工资分别造册两份，每份均以每天上班4个小时、共15日60小时来计算发放工资，但工资标准未按贵阳市的最低工资发放，一直以每月320元的标准发放。因罗维芬与另一案的当事人刘光华系夫妻关系，射击射箭中心将二人的工资后来造成一个名字，罗维芬多次向单位领导提出异议但都未予解决。罗维芬与刘光华属于财政拨款的事业单位的合同工，以半天班为计时，对于射击射箭中心出示的每天2小时上班时间的工资册不予认可。罗维芬要求遵照贵州省公布的一类地区最低小时工资标准即2007年10月1日至2010年9月30日期间每小时6.9元、2010年10月1日至2011年8月30日期间每小时8元、2011年9月1日至2012年12月31日期间每小时10元、2013年1月1日至2014年5月1日期间每小时11元，一个工作日4小时计算，以上期间每个月罗维芬应得的工资应分别为828元/月、960元/月、1200元/月、1320元/月，与射击射箭中心发给罗维芬的每月工资320元分别相差508元/月、640元/月、880元/月、1000元/月，故射击射箭中心应补发给罗维芬的工资共计508元/月×58个月+640元/月×10个月+880元/月×15个月+1000元/月×16个月=51856元。3、按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，射击射箭中心应按停发罗维芬工资前一个月的最低工资标准1560元每年补给罗维芬1个月的赔偿金共计14520元。4、罗维芬要求射击射箭中心按照劳动合同法第四十七条规定的50%—100%赔偿比例，以90%的赔偿标准补给罗维芬工资差额部分赔偿金共计46670元。5、罗维芬要求射击射箭中心补发2008年以前每年加班11天共计加班143天的国家节假日加班工资1430元。6、罗维芬与射击射箭中心于1990年7月达成劳动意向，要求依法承认罗维芬55周岁前的劳动关系。故原审判决的报酬计算与事实不符，恳请二审法院依据事实给予改判。射击射箭中心辩称，一审判决已经倾向于罗维芬，但是为了保障劳动者的权益，射击射箭中心认可一审判决的内容，请求二审法院予以维持。罗维芬向一审法院起诉请求：1、射击射箭中心补给罗维芬社会保险，按55周岁计算，应补十一年的社保金；2、射击射箭中心补给罗维芬2008年至2014年的最低工资1200元一月的差额570元，共计六年，合计应补41040元；3、射击射箭中心补给罗维芬工资差额部分的赔偿金，按照劳动合同法规定的90%计算，应补36936元；4、射击射箭中心补给罗维芬十二年12个月补偿金，按停发罗维芬工资前一月的临时工工资标准1200元计算，应补给罗维芬工资14400元；5、射击射箭中心补给罗维芬2008年以前国家法定节假日的加班工资，按每天10元计（因当时的工资月均为300元左右），从1995年到2008年共十三年，每年计加班11天，十三年计共加班143天，应补1430元；6、依法确认劳动关系。一审法院认定事实：罗维芬与射击射箭中心之间的劳动争议纠纷，在2017年1月10日罗维芬曾向贵阳市南明区人民法院提起诉讼，审理法院认为：罗维芬所有诉讼请求的解决前提均为双方之前是否形成劳动关系，因射击射箭中心予以否认，同时罗维芬就双方是否为劳动关系未经过仲裁，亦未在本案中提出，故罗维芬应先针对双方是否形成劳动关系进行仲裁，待解决后罗维芬再行另案起诉解决上述诉讼请求，并于同年4月5日作出（2017）黔0102民初713号民事判决书，驳回罗维芬的诉讼请求。同年5月11日，罗维芬作为申请人向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申请，同日，仲裁委作出筑人劳仲不字（2017）第56-57号不予受理通知书。理由为：申请人已到达法定退休年龄。罗维芬对该裁决不服，6月5日提起诉讼。对于当事人双方没有争议的以上事实，予以确认。另查，射击射箭中心原名称为贵州省军事体育运动学校，后变更为贵州省体育局射击射箭管理中心，2012年6月26日变更为贵州省射击射箭运动管理中心。本案审理中罗维芬陈述，工资差额部分赔偿金应按劳动合同法规定50%至100%赔偿，现要求按90%计算。针对双方有争议的事实的举证、质证意见如下：罗维芬为证明其的主张提交了下列证据：1、2008年3月5日射击射箭中心出具的《证明》，内容为：今有我单位工人刘光华、罗维芬，自1990年起来我处从事清洁等工作至今已有16年。现其本人要求将其户籍迁入贵阳市现住址（××洞路××号附5号），按国家现有政策“在城镇工作生活满5年以上，并有固定住址和收入者，可申请其所在城镇户口”之说明，为此我单位特给予此证明。罗维芬称证明其从1990年就在射击射箭中心上班的事实。射击射箭中心对证据的真实性无异议，辩称该《证明》没有出具人的签名，罗维芬的丈夫刘光华为了将户籍迁入贵阳，找当时管公章的人员出具的，出具人员没有将此事报告给单位领导，该证明的用途也只是为了将罗维芬的户口迁至朝阳洞路××号，但实际并未用于迁户口，不能证明罗维芬1990年就到射击射箭中心工作，对证明内容不予认可。2、证人杨某、裴某出具的证人证言，杨某证言内容为：我本人自1990在省军体校（现贵州省体育局射击射箭管理中心）与罗维芬在该单位从事清洁工作，到2015年止，期间我俩共同管理过招待所等，那时的工资是300元左右。裴某证言内容为：我本人自1993年在贵州省体育局射击射箭运动管理中心上班，一直与罗维芬在一个单位，我在该单位负责招待所和办公室的清洁工作，于2009年离职，住在原单位，罗维芬的工资300元左右，具体请查工资册。罗维芬称证人与其在一起上班，每月工资为300元。射击射箭中心称证人未到庭作证，对证言不予认可，并称罗维芬的工资是按小时计算，属于非全日制用工工人。3、罗维芬提交了贵州省军事体育运动学校发的出入证（姓名罗维芬，住址油库，有效期2001年12月31日），居住证（姓名罗维芬，登记时间2012年1月5日，有效期3年）、2016年12月14日贵阳市××区沙冲社区服务中心出具的《沙冲社区情况证明》，内容为：刘光华和罗维芬夫妻二人居住在我辖区××洞路××号（此说明用途，仅用于单位调解使用）。罗维芬称证明其在射击射箭中心工作，居住的房屋是射击射箭中心提供。射击射箭中心认为出入证是省军事体育学校出具的，与本案无关；关于居住房屋，罗维芬在2012年前就居住在朝阳洞路××号油库内，当时该房屋是贵州省体委分配中心油库的房屋，2012年分配中心油库划归射击射箭中心管理，罗维芬继续居住在该房屋内；社区证明只能证明罗维芬在朝阳××路居住，与本案无关。射击射箭中心为证明其的主张提交了下列证据：1、射击射箭中心制作的名称为“非全日制用工工人工资”表。其中罗维芬工资情况为：2007年12月1日至2012年1月30日，均为15天发放一次工资，工种为环卫工，每日2小时，2007年12月1日至2008年2月29日期间，工资8.40元/小时，每15日总计时间30小时，每15日工资总金额252元；2008年4月1日至2010年1月30日，工资7元/小时，每15日总计时间30小时，每15日工资总金额210元；2010年11月1日至2012年1月30日，工资8元/小时，每15日总计时间40小时，每15日工资总金额320元。2、罗维芬丈夫刘光华工资情况为：2012年11月1日至2015年3月31日，均为15天发放一次工资，工种为环卫工，每日2小时，工资8元/小时，每15日总计时间40小时，每15日工资总金额320元。射击射箭中心称罗维芬夫妻均系非全日制用工工人，工资按小时计算，工资支付完毕后双方的权利义务结束，2007年罗维芬到射击射箭中心工作时，已达到退休年龄，双方系劳务关系。罗维芬2012年身体不行后就未到单位上班，是罗维芬的丈夫刘光华代为工作。罗维芬称该工资表不是原始工资表，是射击射箭中心后来制作的，上面的签名不是罗维芬签的。2008年之前是按月发放工资，2008年起按小时计算，只上半天班，其夫妻俩没有同意这种方式发放工资。夫妻俩人均在被告单位上班。罗维芬委托代理人刘光华陈述，2012年10月罗维芬身体不行后，就刘光华代罗维芬上班。每月两人的工资共计640元，直到2015年4月。射击射箭中心认为刘光华、罗维芬是一家人，造表时就造成一个人的名字。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案争议的主要焦点是：一、罗维芬与射击射箭中心之间是否存在劳动关系；二、罗维芬请求射击射箭中心支付12个月补偿金是否支持；三、罗维芬每月取得的工资是否低于贵阳市最低工资标准，罗维芬诉请射击射箭中心补给其最低工资差额是否支持。针对第一个焦点，罗维芬主张与射击射箭中心存在劳动关系，提供了2008年3月5日射击射箭中心出具的证明，主张其从1990年就在射击射箭中心上班，应予以采信。射击射箭中心辩称罗维芬是2007年到其单位上班，提供了2007年12月其单位制作的非全日制用工工人工资表，由于工资表系射击射箭中心制作及保管，且工资表也未全部提供完整，针对双方提供的证据，罗维芬提供的证据证明力大于射击射箭中心，故对射击射箭中心此主张不予采信。对于罗维芬是何时与射击射箭中心终止劳动关系，罗维芬称2012年身体不行后，就未再到射击射箭中心上班。罗维芬丈夫刘光华陈述罗维芬2012年10月身体不行后，其代罗维芬上班，每月俩人的工资共计640元，一直领到2015年4月。根据此陈述，实际为一人的工资，说明射击射箭中心只认可系一人上班，罗维芬主张是俩人的工资与事实不符，结合罗维芬、射击射箭中心双方的陈述，确定罗维芬的工资发放至2012年10月31日。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据以上法律规定，罗维芬于1996年10月年满50周岁后，双方劳动关系终止，故罗维芬与射击射箭中心自1990年7月至1996年10月期间存在劳动关系，此后双方转为劳务关系。针对第二个焦点，罗维芬请求射击射箭中心支付12个月补偿金是否支持。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十一条规定“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”第七十二条规定“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”根据射击射箭中心提供的工资表名称可以看出，双方约定的是非全日制用工形式，而且也是十五日进行一次劳动报酬结算，根据以上法律规定，双方可以随时终止用工，用工单位不向劳动者支付经济补偿。罗维芬称其不同意此种用工形式，但射击射箭中心提供的工资表均是这种形式进行劳动报酬的支付，罗维芬并未提出异议，对罗维芬此辩解不予采信。对罗维芬诉请射击射箭中心补给其十二年12个月补偿金14400元请求不予支持。针对第三个焦点，罗维芬每月取得的工资是否低于贵阳市最低工资标准，罗维芬诉请射击射箭中心补给其最低工资差额是否支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……㈡低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。……”虽然罗维芬于1996年10与月射击射箭中心劳动关系终止，但双方继续按原有工作形式履行权利义务至2012年12月31日，故对罗维芬要求射击射箭中心补给其最低工资差额应予以支持。射击射箭中心住所地在贵阳市××区属于一类地区标准。贵州省公布的一类地区最低小时工资标准为2007年11月1日至2010年9月30日期间为6.90元/小时；2010年10月1日至2011年8月31日期间为8元/小时；2011年9月1日至2012年12月31日期间为10元/小时。射击射箭中心提供的工资表显示，2008年至2011年8月31日，罗维芬的工资均未低于贵阳市规定的最低小时工资标准，对罗维芬此期间的请求不予支持。2011年9月1日至2012年10月31日射击射箭中心按8元/小时支付给罗维芬，比最低标准低了2元，此期间用工每月80小时，14个月共计1120小时，少支付给罗维芬工资2240元。2011年9月1日至2012年10月31日期间，射击射箭中心共少支付罗维芬工资2240元。罗维芬诉请计算有误，予以纠正。对于逾期不支付的赔偿，根据以上规定按90%计算，该项请求为2016元。对于罗维芬诉请射击射箭中心补给其2008年以前国家法定节假日的加班工资1430元，其未提供证据予以证明，对此请求不予支持。对于罗维芬诉请射击射箭中心补给其社会保险金。《中华人民共和国社会保险法》第七条规定“……县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”根据以上相关法律、法规的规定，征缴社会保险属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。对此项请求予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第六十八条、第七十一条、第七十二条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，判决：一、原告罗维芬与被告贵州省体育局射击射箭运动管理中心于1990年7月至1996年10月之间存在劳动关系。二、被告贵州省体育局射击射箭运动管理中心在本判决生效之日起十日内支付给原告罗维芬工资差额款2240元。三、被告贵州省体育局射击射箭运动管理中心在本判决生效之日起十日内支付给原告罗维芬未支付工资差额赔偿金2016元。四、驳回原告罗维芬的其余诉讼请求。案件受理费10元适用简易程序减半5元，本案予以免收取。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：射击射箭中心一审中提交的《非全日制用工工人工资》表签名处有“罗维芬”手写字样。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于罗维芬与射击射箭中心之间劳动关系的认定问题。罗维芬在一审中提交《证明》等证据主张其自1990年起一直在射击射箭中心处从事清洁等工作，射击射箭中心对该《证明》的真实性无异议，但称该《证明》没有出具人的签名，系罗维芬为了将户籍迁入贵阳，找当时保管该中心公章的人员出具的，出具人员未将此事报告给单位领导，对该《证明》的内容不予认可。因射击射箭中心诉讼中仅提供了由其单方制作的2007年12月—2012年部分月份的《非全日制用工工人工资》表，原判以罗维芬提供的证据证明力大于射击射箭中心，采信罗维芬1990年起在射击射箭中心工作的主张，并无不当，本院予以维持。虽然罗维芬于1996年10月年满50周岁，但其一直在射击射箭中心工作至2012年10月（其后由丈夫刘光华代上班），期间射击射箭中心并未为罗维芬办理退休，罗维芬也没有享受养老保险待遇，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，罗维芬要求确认其从1990年7月至2001年10月期间与射击射箭中心存在劳动关系的请求，本院予以支持。一审判决罗维芬与射击射箭中心于1990年7月至1996年10月之间存在劳动关系不当，本院予以纠正。关于罗维芬要求射击射箭中心补给其55周岁前的社会保险的请求应否得以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，因罗维芬诉讼中未直接举证证明其社会保险不能补办，对其所称的该项损失的具体金额也未能举证明确，故原判对其该项请求予以驳回并无不当，本院予以维持。关于罗维芬要求射击射箭中心按真实情况（每个工作日4小时计算），补足其的工资差额部分共51856元的请求。罗维芬称其未与射击射箭中心签订过小时工合同，对该中心一审中提交的《非全日制用工工人工资》表不予认可，但罗维芬诉讼中对此未直接举证予以反驳，且罗维芬在射击射箭中心实行按照非全日制小时工每15日发放工资期间，一直按照小时工标准领取了其工资，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，可以认定其证明力”的规定，原判不予采信罗维芬关于其不同意小时工用工形式的意见并无不当，本院予以维持。罗维芬诉讼中对其所称每一个工作日4小时的主张未直接举证证明，而射击射箭中心一审中提交的《非全日制用工工人工资》表载明罗维芬每日用工时间为2小时，15日总时间为30小时或40小时，15日总金额320元，贵州省公布的最低小时工资标准为2007年11月1日至2010年9月30日期间为6.90元/小时、2010年10月1日至2011年8月31日期间为8元/小时、2011年9月1日至2012年12月31日期间为10元/小时，故原判以罗维芬2008年至2011年8月31日期间的工资表认定该期间射击射箭中心发放给罗维芬的工资未低于贵阳市规定的最低小时工资标准并无不当，本院予以维持。同时，原判认定2011年9月1日至2012年10月31日期间射击射箭中心按8元/小时的标准支付小时工工资给罗维芬，比公布的同期的最低小时工工资标准低了2元/小时，射击射箭中心应补发：（2011年9月1日至2012年10月31日期间）2元/小时×80小时×14个月=2240元给罗维芬并无不当，本院予以维持。罗维芬该项请求超出部分，本院不予支持。关于罗维芬要求射击射箭中心按停发工资前一个月的最低工资标准1200元每年补给其1个月的赔偿金共计14400元的请求应否得以支持的问题。因罗维芬主张其于2001年10月年满55周岁之后，与射击射箭中心之间的关系转为劳务关系，射击射箭中心后来实行的又是十五日进行一次劳动报酬结算的非全日制用工形式，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，原判对罗维芬的该项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。关于罗维芬要求射击射箭中心以90%的赔偿标准补给工资差额部分赔偿金共计46670元的请求应否得以支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第一项、第二项“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的……”的规定，罗维芬的该项请求应向劳动行政部门主张而不应由法院直接进行审理，原判对此认定不当。但鉴于一审判决射击射箭中心以欠付的小时工工资2240元的90%的比例向刘光华支付2240元×90%=2016元赔偿金之后，射击射箭中心未提起上诉，本院从其自愿。关于罗维芬要求射击射箭中心补发1995年至2008年每年加班11天共计加班143天的国家节假日加班工资1430元的请求应否得以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者由证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，因罗维芬诉讼中未举证证明其存在加班的事实，故原判未支持罗维芬的该项诉请并无不当，本院予以维持。另，因对一审判决确认罗维芬与射击射箭中心存在劳动关系的时间予以改判,一审判决第四项“驳回原告罗维芬的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回原告罗维芬的其余诉讼请求的判项。综上所述，罗维芬的上诉请求部分成立。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5688号民事判决第四项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5688号民事判决第一项为：罗维芬与贵州省体育局射击射箭运动管理中心于1990年7月至2001年10月期间存在劳动关系；三、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5688号民事判决第二项即：贵州省体育局射击射箭运动管理中心在本判决生效之日起十日内支付给罗维芬工资差额款2240元、第三项即：贵州省体育局射击射箭运动管理中心在本判决生效之日起十日内支付给罗维芬未支付工资差额赔偿金2016元。四、驳回罗维芬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼发》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由罗维芬负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇一七年十二月二十七日书记员 宋小艳