河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫15民终4443号上诉人（原审原告）：刘永忠，男，1963年8月29日生，住潢川县。委托代理人陈礼友，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍大友，男，1969年8月20日生，住潢川县。委托代理人：王西安，信阳市浉河区金牛法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人刘永忠因与被上诉人霍大友建设工程合同纠纷一案，2015年1月16日信阳市平桥区人民法院立案受理，2017年9月5日作出（2015）平民初字第00367号民事判决，刘永忠不服向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人刘永忠及委托代理人陈礼友，被上诉人霍大友的委托代理人王西安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘永忠上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：原审称本案对工程款的鉴定不具备鉴定条件，终结鉴定程序结果，但庭审中没有向上诉人出示，也未告知上诉人而直接判决驳回诉讼请求，程序错误。上诉人申请鉴定，法院依法委托鉴定，之后鉴定机构出具退回函，但法院从未告知上诉人需要补偿鉴定资料。也从未向上诉人出示退回鉴定函并对此进行质证。实际本案9月5日开庭后，上诉人立即找到一审法院技术科，其说很快就能出结果。上诉人当即向一审法院哀求延迟作出判决，12号鉴定结果出来，上诉人立即交给一审，期待法院开庭质证，可却于19号收到一审法院落款为9月5号的判决书，驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人作为农民借钱垫资干活，加上又患有尿毒症，收到判决后如五雷轰顶。该判决严重损害了上诉人的合法权益。一审法院称鉴定机构以不具备鉴定条件为由退回鉴定材料的理由与鉴定机构2017年9月12日出具的司法鉴定书前后矛盾。该鉴定书依依据法院提供的送验材料进行鉴定，出具的鉴定书应当采信。一审法院判决“待鉴定结论确定后另行起诉”是错误的。霍大友辩称，原审程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。刘永忠向一审法院起诉请求：法院解除双方所签订的《平桥区中南建材厂清包合同》；判令被告支付工程款50万元（具体金额以鉴定为准）及其它损失217900元。原审查明是，2012年10月24日，被告霍大友作为甲方与作为乙方的原告刘永忠签订《平桥区中南建材厂清包合同》，由原告刘永忠承包平桥区中南建材厂棚户区改造工程的粉刷工程；约定价格230元/m2,总面积约5600m2。该工程施工过程中，由于未知原因而停工，至今未再复工。原告刘永忠此后因追讨已施工的工程款未果，遂向法院提起诉讼，请求法院解除双方所签订的《平桥区中南建材厂清包合同》；判令被告支付工程款50万元，本院受理后，原告刘永忠又补充增加其它损失217900元的诉讼请求。在审理中，根据原告刘永忠的申请，本院委托相关机构对其已施工的工程量及价款进行鉴定。2017年8月7日，鉴定机构以无施工图和隐蔽工程资料，不具备鉴定条件为由终结鉴定程序而退回我院。庭审中原告刘永忠要求以其自行测定的工程量2600m2作为依据进行结算，又将诉讼请求变更为831620元（工程款598000元、其它损失293620元），要求法院支持其诉讼请求。上述事实有当事人陈述、合同、鉴定机构退回鉴定函等证据在卷佐证。原审认为，原告刘永忠所施工工程量因不具备鉴定条件而无法鉴定，所以其工程价款也无从计算。原告刘永忠单方测定的工程量依据不明，而且属于单方行为，不足以作为价款结算的依据。因此，其要求按其自行测定的工程量结算工程款，证据不足，不应支持。原告刘永忠可在鉴定条件具备后，待鉴定结论确定后另行起诉。关于原告刘永忠增加诉讼请求的部分，因为，其没有按规定补交诉讼费，本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审判决如下：驳回原告刘永忠的诉讼请求。本案诉讼费8800元，由原告刘永忠负担。二审查明：上诉人刘永忠提供了信阳市金锐工程管理咨询有限公司出具的“司法鉴定书”及4500元鉴定费收据凭证，用于证明工程总造价及鉴定费数额。该鉴定书记载内容：委托人为：平桥区人民法院，受理日期为2015年9月1日，鉴定日期为2017年9月12日。在（五）鉴定意见：“4、本工程社保费单独计取，社保费25281.26元”；“5、本工程签订的是清包合同，合同约定按230元／㎡结算，无任何详细说明。现工程施工至一半停止施工，且仅施工主体，装饰抺灰部分未施工，所以无法按合同约定230元／㎡计取造价。现采用的鉴定方法为按实际施工工程计算，扣除甲方提供的材料和机械。”工程总造价为：365423.94元。被上诉人对该鉴定书质证认为，这个鉴定是上诉人自行委托的，没有任何工程量及我方人员在场的情况下，不知道是如何出来的，按照合同是清包，对此鉴定不认可。二审中，法庭通知鉴定人信阳市金锐工程管理咨询有限公司到庭接受调查及双方当事人询问。另查明，2015年7月9日刘永忠申请对已完成的工程造价进行司法鉴定，原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。2017年8月7日因无施工图和隐藏工程资料，不具备鉴定条件，鉴定机构将鉴定委托项目交还给平桥区法院。委托方2017年9月8日提供施工图纸，2017年9月12日鉴定机构出具鉴定意见书。一审法院于2017年9月5日作出判决，以没有鉴定结论，证据不足为由驳回了刘永忠的诉讼请求。本院认为，依法订立的合同受法律保护。本案当事人双方2012年10月24日订立的《平桥区中南建材厂清包合同》是双方当事人真实意思表示，应为有效合同。合同签订后刘永忠投入人力和设备进行施工，已完成部分施工工程，但因故工程停工多年。施工人刘永忠述称停工是因霍大友的原因导致，且长期不能复工，二审中被上诉人对停工的原因是发包方的原因所致也予认可，对长期停工无法复工是被上诉人的原因所致，本院予以采信。该合同已数年不能履行，原审法院驳回上诉人要求解除合同的诉讼请求不当，二审予以纠正，双方的清包合同予以解除。合同解除后，发包人霍大友应当向施工人刘永忠支付已完成的工程款及违约损失。关于工程款的数额问题。信阳市金锐工程管理咨询有限公司是具有鉴定资质的中介机构，经法院依法委托，因鉴定资料缺少被退回，之后又因一审法院技术科2017年9月8日通知鉴定人到法院领取施工图纸，鉴定机构再次基于原委托关系出具鉴定意见书。该意见书在二审中经双方质证后，本院认为应当予以采信。被上诉人认为不应当采信的理由，本院不予以采纳。刘永忠已完成部分的工程总造价为：365423.94元，另加应当计入成本的社保费25281.26元，共计390705.2元，该工程款霍大友应当支付。关于上诉人刘永忠要求的其它损失217900元是否应当支持的问题。因该部分损失没有相关证据支持，但也部分存在，其损失可按拖欠工程款的利息损失计算较为合理。即从2015年1月16日诉到法院起至付清为止，按年息6%计算利息损失，本院予以支持。综上所述，上诉人的部分上诉意见，予以采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销信阳市平桥区人民法院作出（2015）平民初字第00367号民事判决；二、解除霍大友与刘永忠2012年10月24日订立的《平桥区中南建材厂清包合同》；三、被上诉人霍大友于本判决生效后十日内支付上诉人刘永忠已完成工程的工程款总计390705.2元，以及利息损失（利息从2015年1月17日开始起算，按年利息6%计算至付清时止）。四、驳回刘永忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，则依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费8800元，鉴定费4500元，二审案件受理费8800元，均由霍大友负担。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一七年十二月二十九日书记员  汪玉娇