江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终10076号上诉人（原审原告）：苏州彦阳电子有限公司,住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇东横港街5号。法定代表人：金福龙，董事长。委托诉讼代理人：毕小换，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赖志阳,男,1990年4月2日出生，汉族,住安徽省宿州市埇桥区。上诉人苏州彦阳电子有限公司（以下简称彦阳公司）因与被上诉人赖志阳劳动争议纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。彦阳公司上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实和理由：其在2017年4月17日就提出协商解除劳动合同，但赖志阳对补偿办法不接受，之后他也没有正常到公司上班。被上诉人赖志阳在2017年4月份出勤只有9小时，无故旷工多日，其于4月27日正式通报解除与赖志阳的劳动合同。而赖志阳邮寄的解除劳动合同书是门卫代收的，4月29日至5月1日是法定节假日，5月2日负责生产的副总转达到人事部门。赖志阳提供的录音光盘不能证明他在2017年4月17日至5月初不属于旷工。其提交的2017年3月4月出勤情况汇总表、打卡记录、手工考勤表、入职交接清单等，不能因赖志阳否认，而草草了事。赖志阳辩称，认可一审判决，请求维持原判。彦阳公司向一审法院起诉请求：判令不支付赖志阳的经济补偿金24429.9元，只支付赖志阳2017年4月工资191.4元。一审法院认定事实：赖志阳于2011年12月1日入职彦阳公司，从事三星驻厂跟线工作。双方签订的最近一期劳动合同期限为2016年12月1日至2018年12月1日止。后双方因经济补偿金等发生劳动争议，赖志阳向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年7月20日作出苏劳人仲裁字〔2017〕第250号仲裁裁决书，裁决彦阳公司一次性支付赖志阳解除劳动合同经济补偿金24429.9元及2017年4月工资191.4元。彦阳公司对上述仲裁裁决不服，遂起诉至一审。一审审理中，双方一致确认赖志阳离职前十二个月的月平均工资为4441.8元，彦阳公司在赖志阳在职期间未为赖志阳缴纳社会保险。同时，双方还一致确认赖志阳2017年4月工资为191.4元，彦阳公司对该月工资亦愿意支付赖志阳。以上事实，由营业执照复印件、身份证复印件、全日制劳动合同书》、新员工入职手续清单、工资单、仲裁裁决书等证据及当事人一审中的陈述附卷佐证，一审予以确认。一审归纳本案争议焦点为：彦阳公司、赖志阳劳动关系因何解除及彦阳公司是否应支付赖志阳赖志阳经济补偿金。彦阳公司主张，因赖志阳经常缺勤、无故旷工达三天以上，彦阳公司多次与赖志阳沟通未果，故根据《员工手册》第七章奖惩制度第七条违章违纪处罚第一、三、四、五项的规定，彦阳公司享有单方解除劳动关系的权利，故彦阳公司遂于2017年4月18日决定解除与赖志阳的劳动关系，并通知工会，工会于2017年4月24日复函，同意公司解除双方劳动关系的决定。彦阳公司于2017年4月27日把内容为解除与赖志阳的劳动关系的处罚通知单张贴在公司公告栏上，双方劳动关系即于该日解除，当天公司还通知赖志阳至公司领取处罚通知单，后赖志阳于2017年5月2日至彦阳公司，彦阳公司向其送达上述处罚通知单，但却被赖志阳当场撕碎。彦阳公司系合法解除了与赖志阳的劳动关系，无需支付任何赔偿。为此，彦阳公司向一审提供以下证据：1、3月和4月出勤情况汇总表1份，其中与“三星上线时间”一栏对应的“实际打卡时间”一栏如是空白的，则说明赖志阳是缺勤的，因为三星公司产品上线时，彦阳公司驻厂人员需要在场；2、赖志阳在三星公司打卡记录1组，进出三星公司均需要打卡，以上反映了赖志阳在该公司的进出情况；3、手工考勤表1组，该份手工考勤表系彦阳公司派驻至三星公司的主管杨旋旋所做，驻厂人员的考勤由杨旋旋负责，考勤表上仅有杨旋旋签字；以上证据1、2、3共同证明赖志阳存在无故缺勤、连续旷工三天及以上的情况；4、《员工手册》、解除劳动合同通知工会函、关于《解除劳动合同通知工会函》的复函、处罚通知单及已撕碎的处罚通知单各1份，证明彦阳公司依据《员工手册》的规定，并经工会同意解除后于2017年4月27日在公司公告栏张贴解除与赖志阳劳动关系的处罚通知书，依法解除了与赖志阳的劳动关系，经通知后，赖志阳于2017年5月2日至彦阳公司，公司向其送达处罚通知单，却被其当场撕碎。经质证，赖志阳认为，对证据1，真实性无法确认，因为工作的特殊性，其有时会去海关理货；对证据2，真实性无法确认；对证据3，不予认可，虽杨旋旋是彦阳公司派驻至三星公司的主管，该该组手工考勤表上并非杨旋旋的笔迹；以上证据1、2、3不足以证明其存在无故缺勤的情形；对证据4，《员工手册》未见过，也不清楚《员工手册》的制定有无经过民主程序；对解除劳动合同通知工会函、关于《解除劳动合同通知工会函》的复函不予认可，并不清楚彦阳公司与工会之间的函件往来；2017年4月27日，彦阳公司是否在公司公告栏张贴处罚通知单并不清楚；2015年5月2日，其确实撕毁了处罚通知单，但此是发生在其向彦阳公司寄送解除劳动通知后，2017年4月29日彦阳公司收到解除通知后，双方劳动关系已经解除。赖志阳主张，其不存在无故旷工的情形，即使有事亦已经请假，2017年4月17日，彦阳公司要求三星公司注销了其在三星公司的门禁卡后，双方就其工作问题一直在协商，甚至还数次报警处理，后其于2017年4月28日以未依法替其缴纳社会保险为由向彦阳公司邮寄了《解除劳动合同书》，彦阳公司于2017年4月29日收到该通知，双方劳动关系即于通知收到之日解除，根据法律的规定，彦阳公司未依法替其缴纳社会保险，其有权要求解除双方劳动关系，并主张经济补偿金。为此，赖志阳向一审提供以下证据：1、《解除劳动合同书》、申通快递单及快递查询记录各1份，证明赖志阳已于2017年4月28日向彦阳公司寄送了《解除劳动合同书》，该通知书于次日签收；2、光盘1份（内含三段录音：与彦阳公司薛业金谈话2段，与彦阳公司本案诉讼代理人及董事长谈话1段），证明2017年4月15日至5月初，赖志阳一直在和公司协商工作问题，不属于旷工。经质证，彦阳公司认为，对证据1，真实性予以认可，确认2017年4月29日收到赖志阳寄送的《解除劳动合同书》；对证据2，对赖志阳与薛业金的两段谈话，因到庭的诉讼代理人当时不在场，所以不清楚，对第三段谈话，确为赖志阳与公司委托诉讼代理人及董事长的谈话，时间为2017年4月17日，当天公司曾提出过协商解除劳动合同，但赖志阳不同意。之后公司于2017年4月27日在公告栏张贴处罚通知单，于2017年5月2日将处罚通知单当面送达赖志阳。一审法院认为，关于双方的劳动关系如何解除，以上彦阳公司主张赖志阳存在连续旷工三天及以上的情形，彦阳公司根据《员工手册》第七章奖惩制度第七条违章违纪处罚第一、三、四、五项的规定合法解除与赖志阳的劳动关系。赖志阳主张其以彦阳公司未依法替其缴纳社会保险为由，向彦阳公司提出解除双方的劳动关系。一审现根据当事人双方以上向一审提供的证据及双方向一审所作之陈述，对双方劳动关系的解除采纳赖志阳之说法，理由如下：首先，彦阳公司提供的3月和4月出勤情况汇总表、赖志阳在三星公司打卡记录等证据由彦阳公司或第三方单方制作，均系打印件，且赖志阳对上述证据均不予认可，虽彦阳公司还提供了手工考勤表，但该手工考勤表上却未有赖志阳本人签字确认，故一审认为彦阳公司并未能提供充分证据证明赖志阳存在连续旷工三天及以上的情形；其次，彦阳公司解除与赖志阳劳动关系所依据的《员工手册》，彦阳公司并未在一审限定的期限内向一审提供该《员工手册》已经民主制定程序的相关依据，故一审认为其所依据的《员工手册》存在制定上的程序瑕疵；最后，彦阳公司主张于2017年4月27日在公司公告栏张贴处罚通知书，当日双方劳动关系即告解除，但在庭审中彦阳公司承认在2017年4月27日之前并未明确向赖志阳表示要单方解除与赖志阳劳动关系，该日其是否已将解除双方劳动关系的处罚通知单张贴在公司公告栏现并未有相应证据予以证明，且即使该日其已经将上述处罚通知书张贴亦不能视为已经向赖志阳送达该处罚通知书，而赖志阳于2017年4月28日以彦阳公司未依法替其缴纳社会保险为由向彦阳公司邮寄《解除劳动合同书》，该通知于次日即2017年4月29日由彦阳公司签收，因未交社会保险的事实已经双方确认，故赖志阳以此理由要求解除与彦阳公司的劳动关系属于即时解除，一经送达即对双方发生法律效力，故一审认定双方的劳动关系于2017年4月29日解除。至于2017年5月2日，彦阳公司再当面向赖志阳送达处罚通知时，双方劳动关系此时已经解除，该当面送达的行为不再对双方劳动关系的解除产生法律效力。基于上述一审之认定，彦阳公司作为用人单位未依法替赖志阳缴纳社会保险，赖志阳以此理由提出解除双方的劳动关系，赖志阳同时有权向彦阳公司主张经济补偿金。审理中，双方一致确认赖志阳入职时间为2011年12月1日，其离职前十二个月的月平均工资为4441.8元，故彦阳公司应支付赖志阳的经济补偿为24429.9元(4441.8元×5.5个月)。另，双方一致明确赖志阳2017年4月的工资191.4元，且彦阳公司对该月工资明确表示愿意支付赖志阳，故一审亦予以认定。综上依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：苏州彦阳电子有限公司于判决生效之日起十日内支付赖志阳2017年4月的工资191.4元、经济补偿金24429.9元，合计人民币24621.3元。一审案件受理费减半收取为人民币5元，由苏州彦阳电子有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案彦阳公司主张赖志阳经常缺勤、无故旷工三天以上，根据员工手册奖惩制度规定，于2017年4月18日解除与赖志阳劳动关系，并于4月27日把解除劳动关系的处罚通知单张贴于公司公告栏，但彦阳公司未提供证据证明其于2017年4月27日将该处罚通知单张贴在公司公告栏，也未提供证据证明其于2017年4月27日将该处罚通知单送达赖志阳，依法应承担相应的不利后果。赖志阳以彦阳公司未依法为其缴纳为由向彦阳公司邮寄解除劳动合同书，在2017年4月29日由彦阳公司签收。一审结合双方举证质证情况以及双方的陈述，认定双方劳动关系在2017年4月29日因赖志阳单方提出而解除，并无不当。彦阳公司确未为赖志阳缴纳社保，赖志阳以此为由解除劳动合同，符合法律规定的主张经济补偿金的条件。一审依据赖志阳月平均工资及工作年限，确定彦阳公司应支付赖志阳的经济补偿金金额正确。综上所述，彦阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由苏州彦阳电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一七年十二月十一日书记员 郭婷婷