四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川08民终1077号上诉人(原审原告):钱立红，男，1953年3月3日出生，汉族，住四川省广元市。公民身份号码：××××××××××××××××××。委托诉讼代理人：李明，广元市昭化区东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：保云清，男，1963年3月27日出生，汉族，住四川省广元市，公民身份号码：××××××××××××××××××。委托诉讼代理人：文刚，四川剑宏律师事务所律师。上诉人钱立红因与被上诉人保云清合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2017)川0802民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭审理本案，上诉人钱立红及委托诉讼代理人李明，被上诉人保云清及委托诉讼代理人文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱立红上诉请求：1、撤销一审判决，由被上诉人履行借款约定的承诺；2、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清。因被上诉人向刘大廷借款，被上诉人找到上诉人作为担保人，并出动提出以其砖厂的所有设备作保障。借款到期后，被上诉人未归还借款才导致刘大廷以民间借贷纠纷将上诉人与被上诉人起诉至法院，判决生效后，被上诉人失踪，上诉人只有按法院执行通知书执行，将60000元借款转入法院指定账户。现上诉人承担了连带责任又归还了借款，所以被上诉人就丧失了砖厂所有设备的所有权，被上诉人应当按照承诺约定履行。二、被上诉人与刘大廷恶意串通，损害上诉人的利益。在执行过程中，刘大廷明知上诉人已把60000元转入法院账户上，在法院多次通知下拒不领取该款，而又私下与被上诉人达成还款协议，将上诉人排除在外，损害了上诉人的利益。三、一审法院偏袒被上诉人，且适用法律错误。被上诉人的企业为个人所有，不是股份制，不存在划分股份的情形，一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人在借条上的约定承诺，系双方真实意思表示。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。保云清辩称，在刘大廷处的债务已由保云清清偿，该执行案件也已终结。上诉人并没有承担保证责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。钱立红向一审法院提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的泰亘免烧砖厂股份平均分割协议有效，即“钱立红在帮保云清还清借刘大廷的陆万元借款后，保云清现有泰亘免烧砖厂所有设备归钱立红所有，但如果其他单位和国家占用赔付，钱立红和保云清各占50%股份”的约定合法有效；2、保云清承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2013年，保云清因需资金周转，向刘大廷借款6万元，钱立红同意对该笔借款予以担保。2013年7月3日，保云清和钱立红共同向刘大廷出具借条一份，载明：“今借到刘大廷人民币陆万元整，按银行利率计1.5%付息，此款一年之内一次性还清本息。另此款保云清在一年内还不清本息时，由我钱立红负责全部归还。保云清现有泰亘免烧砖厂所有设备归钱立红所有，但如果其他单位和国家占用赔付，钱立红和保云清各占50%股份。注：如果到期还没有占用，所有设备由钱立红自行处理变卖，不足部分由保云清补足。借款人：保云清2013年7月3日担保人：钱立红2013年7月3号。”事后，保云清、钱立红均未向刘大廷偿还借款，刘大廷诉至一审法院，请求判令保云清和钱立红及时还清借款6万元及资金利息（按银行��期贷款4倍支付）。2015年11月5日，一审法院作出（2015）广利州民初字第2945号民事判决书，判决保云清、钱立红在判决生效后五日内连带偿还刘大廷借款人民币6万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年7月4日起至本息付清为止）。2017年2月22日，一审法院收到利州区以工代赈办转来保云清拆迁补偿款900000元。判决生效后，保云清、钱立红均未履行偿还义务，刘大廷于2017年3月27日向一审法院申请执行前述民事判决书，执行案号为（2017）川0802执430号。2017年5月12日，钱立红向一审法院诉讼费及案款专户转来案款60000元。2017年6月7日，保云清向一审法院交纳（2017）川0802执430号执行案件受理费810元；同日，刘大廷向保云清出具收条1份，载明：“今收到保云清借款陆万元正（¥60000.00元现金）收款人刘大廷2017年6月7日”。同时，刘大廷向本院出具结案说��1份，载明：“原告：刘大廷于2015年7月17日诉保云清借款一案，现保云清已于2017年6月7日还全部本金，保云清用自己的王牌自御车抵扣债务所产生的利息。现本案全部完结。刘大廷”。保云清在该说明下方备注：“同意以上说明保云清2017年6月7日”。钱立红经找保云清协商未果，遂诉至一审法院。另外，原、被告双方当事人在向刘大廷出具的借条中所称的“泰亘免烧砖厂”全称为广元市泰亘免烧砖厂，位于广元市利州区东坝办事处莲花村五组，注册资本为10万元，公司类型为个人独资企业，成立日期为2008年9月1日，保云清为投资人和负责人，现该厂处于吊销未注销状态。一审法院认为，本案争议焦点为：原、被告双方在向刘大廷出具的借条中有关分割广元市泰亘免烧砖厂股份的约定是否合法，如约定合法，其生效要件是否已经成就。首先，担保人为债务人提供担保，担保人可以要求债务人提供反担保。本案中，钱立红为保云清在刘大廷处的借款提供担保，钱立红有权要求保云清提供反担保，双方在向刘大廷出具的借条中有关“此款保云清在一年内还不清本息时，由我钱立红负责全部归还。保云清现有泰亘免烧砖厂所有设备归钱立红所有，但如果其他单位和国家占用赔付，钱立红和保云清各占50%股份”的约定，便具有反担保的性质。其次，根据担保法和物权法的相关规定，企业的设备可以用作抵押担保，可以转让的股权可以用作质押担保，在债务人到期不履行债务或者发生约定的实现抵押权、质押权的情形时，债权人可就抵押的企业设备或质押的股权优先受偿。本案中的原、被告双方未明确广元市泰亘免烧砖厂“所有设备”所指的设备名称、数量、规格、质量等信息，且广元市泰亘免烧砖厂属于个人独资企业，由一个自然人投资设立，财产为投资人个人所有，显然不适用股份制，不存在划分股份的情形。最后，原、被告双方直接约定钱立红全部归还保云清欠付刘大廷的借款本息后，广元市泰亘免烧砖厂所有设备归钱立红所有，在遇其他单位和国家占用赔付时，钱立红和保云清各占50%的股份，此种约定排除了对广元市泰亘免烧砖厂的所有设备和其资产在钱立红代为偿还债务后的重新作价程序，违反了担保法和物权法中有关流押、流质的禁止性规定，因此该约定虽然系原、被告双方的真实意思表示，但因违反法律法规的强制性规定应属无效。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国担保法》第四条、第四十条、第六十六条、第八十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八���六条、第二百一十一条、第二百二十九条规定，判决：驳回钱立红的诉讼请求。二审期间，上诉人钱立红提供下列证据：1、保云清向钱立红出具的借条两张，拟证实保云清在钱立红处另外借款的事实；2、一审法院执行案件中的询问笔录，拟证实钱立红承担了60000元的担保责任。同时申请了证人刘大廷作证，其证实与保云清在执行过程中达成了还款协议，保云清已给付借款本金，并用车抵扣了利息，但未通知上诉人钱立红知晓，也未领取钱立红转给法院的执行款。被上诉人保云清对上述证据及证人证言的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，对于上述证据及证人证言的真实性予以认可，但不能达到上诉人钱立红的证明目的。二审查明，上诉人钱立红向一审法院诉讼费及案款专户转入的案款60000元，因被上诉人保云清已自行履行了偿还义���，此款已由一审法院退还了上诉人钱立红。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条关于“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，上诉人为被上诉人在外借款担保，双方同时约定“此款保云清在一年内还不清本息时，由我钱立红负责全部归还。保云清现有泰亘免烧砖厂所有设备归钱立红所有，但如果其他单位和国家占用赔付，钱立红和保云清各占50%股份”，双方关于在上诉人代被上诉人归还借款后，被上诉人的财产归上诉人的约定明显违反法律规定，该约定无效，故上诉人关于确认双方签订的泰亘免烧砖厂股份平均分割协议有效的请求不应得到支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人钱立红负担。本判决为终审判决。审判长  熊剑洪审判员  吕 晶审判员  徐小雁二〇一七年十二月一日书记员  刘 骁