重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终7832号上诉人(原审原告）：张光寿,男,1970年7月17日生,汉族。委托诉讼代理人：廖成刚，重庆捷讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨馥蔓，重庆捷讯律师事务所律师。上诉人（原审原告）：高莺，女，1976年4月22日生，汉族。委托诉讼代理人：廖成刚，重庆捷讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨馥蔓，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市九龙坡区人民医院，住所地重庆市九龙坡区杨家坪前进路23号，统一社会信用代码1250010735871100XD。法定代表人：邓泽虎，职务：院长。委托诉讼代理人：张洪兵，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人张光寿、高莺因与被上诉人重庆市九龙坡区人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初16037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张光寿、高莺及其委托诉讼代理人廖成刚、杨馥蔓，被上诉人重庆市九龙坡区人民医院的委托诉讼代理人张洪兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张光寿、高莺上诉请求：撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：一审将重庆市法医验伤所作出的鉴定意见作为定案依据是错误的。复方异丙托溴铵溶液不能因为其为常见平喘用药，就否认它的使用禁忌，该药的说明书已经明确记载了无儿童用药，不适用小儿患者，故张栩桢不属于该药的适用人群；张栩桢2015年12月29日至2016年1月2日每天使用该药品4支以上，而该剂量是12岁以上青少年的用药剂量，该药说明书记载了药物过量的附作用为心动过速、心律失常等，故鉴定意见认为无用药禁忌明显不客观、不负责；快速性心律失常的患者是绝对禁用该药品，而张栩桢的心电图已显示为窦性心动过速，在此情况下，被上诉人明显不考虑张栩桢的病情，连续多次使用复方异丙托溴铵溶液。张栩桢为先天性心脏病术后患者，在住院时已向被上诉人明确告知张栩桢的既往病史，张栩桢入院时存在“心慌、气促、平卧时呼吸困难”等症状，体检发现左心界增大，心音低钝、欠有力，心电图提示窦性心动过速，已表现出心力衰竭的临床表现，但被上诉人在诊疗过程中没有尽到足够的注意义务，没有进行进一步的检查治疗，也没有要求留院治疗和卧床休息，这是原则性错误，而非轻微的注意义务，且至今张光寿、高莺也未为张栩桢办理出院手续，重庆市九龙坡区人民医院的病历记载不符合规范要求，明显是在规避责任。张栩桢的胸片检查本就存在可疑，但重庆市九龙坡区人民医院未作进一步的检查，严重违反诊疗常规，存在漏诊。听证会专家系重庆市九龙坡区人民医院上级指导医院医生，专家组成员与重庆市九龙坡区人民医院之间存在业务指导关系，具有应当回避的情形，但鉴定人未对此向张光寿、高莺进行说明，鉴定意见不应予以采信，并请求二审法院同意对重庆市九龙坡区人民医院的医疗过错行为与张栩桢的医疗损害结果程度进行重新鉴定。张光寿、高莺的误工费应按照张光寿、高莺请求的标准予以主张。8000元鉴定费应由重庆市九龙坡区人民医院全部承担，而不应按比例由当事人分担。张光寿、高莺垫付的600元鉴定人出庭接受质询的费用，也应由被上诉人承担。综上，一审判决错误，请求二审依法予以改判。重庆市九龙坡区人民医院辩称，复方异丙托溴铵溶液为常见的治疗支气管疾病的药物，且为雾化吸入，进入血液的含量非常低，不会引起任何副作用，大量的临床经验也表明该药对于治疗哮喘和舒缓平滑肌具有非常好的疗效，国内外从八十年代开始大量使用此药。张光寿、高莺的上诉理由均不成立，不同意再进行重新鉴定。我方不应承担鉴定人出庭接受质询的费用。一审判决客观公正，请求依法驳回张光寿、高莺的上诉请求，维持原判。张光寿、高莺向一审法院起诉请求：依法判令重庆市九龙坡区人民医院赔偿张光寿、高莺医疗费、住院伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、误工费等各种经济损失合计749769.29元。一审经审理查明，张光寿、高莺系夫妻关系，双方于2007年1月17日育有一女张栩桢。2007年5月28日，张栩桢被中国人民解放军第三军医大学新桥医院诊断为先天性心脏病，并在该院进行了室缺修补、卵圆孔缝合、动脉导管缝扎的手术治疗。2015年12月25日，张栩桢受凉后出现心慌、发热、呼吸困难等症状，被送至重庆市九龙坡区人民医院处住院治疗。重庆市九龙坡区人民医院为张栩桢进行了心电图、血常规等相关检查后诊断其为上呼吸道感染、心肌炎、先天性心脏病，并对其进行了抗感染、营养心肌及复方异丙托溴铵雾化吸入等治疗。2015年12月31日，因重庆市九龙坡区人民医院医保方面原因，张光寿、高莺为张栩桢办理出院后再次入院治疗，该院诊断张栩桢为支气管肺炎、心肌炎、先天性心脏病，并继续对症治疗。治疗过程中，张栩桢病情有所反复，医生告知张光寿、高莺需将患者转入上级医院进行治疗。其后，张光寿、高莺自行将张栩桢送入重庆新桥医院处就医，但因该院无病床而未能办理住院手续。2016年1月3日8时许，张栩桢在家中面色乌青，经抢救无效后死亡。其间，张栩桢共计住院9天，产生医疗费用合计3322.29元。2016年1月7日，经重庆法医验伤所解剖检验，认定张栩桢系间质性肺炎、支气管周围炎、心肌炎、心外膜炎等引起呼吸、循环功能衰竭死亡，其中的尸检费用合计14300元由张光寿、高莺向重庆市九龙坡区人民医院借支进行支付。一审另查明，张光寿、高莺向一审法院提出申请，要求对重庆市九龙坡区人民医院的诊疗行为与张栩桢的死亡结果因果关系及过错程度进行司法鉴定。受一审法院委托，重庆市法医验伤所于2017年6月7日出具司法鉴定意见书（重法【2017】医鉴1字第182号司法鉴定意见书），鉴定意见载明：“重庆市九龙坡区人民医院对张栩桢的诊疗过程中存在过错，其过错起轻微作用。”此次鉴定产生费用8000元，该款项由张光寿、高莺自行垫付。因张光寿、高莺不服该鉴定结论，要求鉴定机构相关人员出庭接受询问，一审法院依法通知鉴定机构工作人员到庭就相关情况作出说明。关于张光寿、高莺针对重庆市九龙坡区人民医院使用复方异丙托溴铵溶液提出的异议。鉴定人李剑波认为，该溶液为平喘的常见吸入用药品，对患者张栩桢并不存禁忌性用药的情况。而对于尸检报告死亡原因与重庆市九龙坡区人民医院诊断存在的差异。鉴定人认为，尸检报告系鉴定机构依据病理检查而做出，而临床诊断则系医疗机构根据患者病症表现而得出，两者之间的差异并不能推及后者存在漏诊及误诊。综合患者自身健康因素及重庆市九龙坡区人民医院的诊疗行为，鉴定人认为张栩桢死亡原因为间质性肺炎、支气管周围炎、心肌炎、心外膜炎等引起呼吸、循环功能衰竭，系疾病发生发展的转归。重庆市九龙坡区人民医院在对张栩桢诊疗过程中，存在未严格要求患儿卧床休息、未针对其心力衰竭进行进一步的诊断治疗、观察记录欠仔细等过错，对损害后果起轻微作用。一审法院审查后认为，该鉴定结论系由法院依法委托鉴定机构进行鉴定所得出的结论，鉴定程序合法、方法正确，结论依据充分，故该鉴定结论是客观、真实的，张光寿、高莺的异议不成立，一审法院对该鉴定结论的证明效力予以确认。一审再查明，死者张栩桢系城镇居民，其生前户籍地位于重庆市九龙坡区X号3单元11-4。重庆市公路养护管理段提供的证明载明：“高莺系我单元职工，2015年8月至2016年7月，高莺工资收入合计为107290元。”此外，重庆港九股份有限公司九龙坡区集装箱码头分公司出具证明载明：“我单元职工张光寿，2015年工资收入为67896元。”一审法院认为，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法律义务而造成患者损害的，应当对患者及其家属承担相应的赔偿责任。本案中，张栩桢死亡原因为间质性肺炎、支气管周围炎、心肌炎、心外膜炎等引起呼吸、循环功能衰竭，系疾病发生发展的转归,其自身因素应为导致死亡结果的主要因素。但鉴于张栩桢系先天性心脏病术后患者，在检查结果已提示患者窦性心动过速、左心界增大的情况下，重庆市九龙坡区人民医院未针对其可能存在的心力衰竭进行进一步诊断和治疗，存在对病情认识及重视程度方面的不足。此外，重庆市九龙坡区人民医院诊疗过程中亦存在未严格要求患者卧床休息、观察记录欠仔细等医疗过错，故应酌情承担相应的民事赔偿责任。依据张栩桢的自身病情及其在重庆市九龙坡区人民医院所接受的治疗相关情况，结合医疗行为自身的风险性、医疗技术水平和社会环境等方面局限等综合因素，酌情认定重庆市九龙坡区人民医院应当对张栩桢死亡造成的损失承担10%的赔偿责任，张光寿、高莺作为死者的近亲属，有权请求重庆市九龙坡区人民医院承担侵权责任。对张光寿、高莺请求的相关费用，做如下认定：1、死亡赔偿金。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。张栩桢长期在城镇居住生活，张光寿、高莺主张的死亡赔偿金应该按照城镇标准计算。故死亡赔偿金按照城镇居民标准计算为592200元（29610元/年×20）。2、丧葬费。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。张光寿、高莺主张丧葬费应该按照在岗职工平均工资标准计算，故张光寿、高莺主张的丧葬费为33696元67386元/年÷12×6）。3、交通费。张光寿、高莺起诉请求主张交通费1000元但未举示相关有效证据。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗及办理丧葬事宜实际发生的费用计算，故酌情认定交通费为800元。4、鉴定费。张光寿、高莺委托鉴定机构对重庆市九龙坡区人民医院医疗行为是否存在过错进行鉴定，系张光寿、高莺向重庆市九龙坡区人民医院主张权利的合理支出，故张光寿、高莺要求重庆市九龙坡区人民医院承担鉴定费用8000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。5、医疗费。一审庭审中，张光寿、高莺主张治疗期间医疗费合计3322.29元。张光寿、高莺举示的票据中，重庆市九龙坡区人民医院虽对急救费用持有异议，但鉴于张栩桢急救送医的事实客观存在，重庆市九龙坡区人民医院并未就此提供相反的证据予以推翻，对于该辩解理由，不予采信。因此，认定医疗费为3322.29元。6、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。张栩桢实际住院的天数为9天，根据张光寿、高莺住院地的实际情况，酌情认定住院伙食补助费为450元（50元/天×9天）。7、护理费。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张栩桢的住院期间产生的护理费，可参照其住院及经常居住地护理人员平均工资收入水平，按照100元/天标准进行计算，故酌情认定住院期间护理费为900元（9天×100元/天）。8、住宿费。鉴于死者张栩桢的亲属在办理丧葬事宜的过程中产生一定的住宿费，酌情认定该部分费用按照每人100元/天标准计算三人三天为900元（100元/天×3×3）。9、误工费。张光寿、高莺主张应分别按照411元/天、260元/天标准计算高莺及张光寿在张栩桢住院期间的误工损失。张光寿、高莺主张按照前述标准计算误工收入，但因其未充分举示事故发生前最近三年平均收入状况方面的相关证据，不予支持。张光寿、高莺户籍性质系城镇居民，长期居住生活在城镇并以非农业收入作为其生活来源，故酌情认定误工收入可按照80元/天标准计算。鉴于张光寿、高莺在张栩桢住院期间及办理其丧葬事宜的过程中均产生一定误工损失，酌情认定误工费为1920元（80元/天×12天×2人）。10、精神损害抚慰金。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。张栩桢的死亡已对张光寿、高莺造成了相当的精神痛苦，鉴于重庆市九龙坡区人民医院的医疗行为系损害后果的轻微因素，酌情认定重庆市九龙坡区人民医院赔偿张光寿、高莺精神抚慰金2000元。11、营养费。营养费根据受害人受伤情况参照医疗机构的意见确定。张光寿、高莺并未提供患者加强营养的方面相关医嘱，对于该项主张，不予支持。以上1-9费用共计642188.29元，由重庆市九龙坡区人民医院承担其中10%即64218.83元。因此，重庆市九龙坡区人民医院应实际赔偿张光寿、高莺精神损害抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费、误工费等合计66218.83元（64218.83元+2000元）。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、被告重庆市九龙坡区人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张光寿、原告高莺死亡赔偿金、交通费、丧葬费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计66218.83元；二、驳回原告张光寿、原告高莺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费498元，由原告张光寿、原告高莺负担448元，由被告重庆市九龙坡区人民医院负担50元”。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一审法院委托的重庆市法医验伤所系双方当事人依法选择，鉴定程序合法，且鉴定人员亦依法出庭接受质询，对上诉人张光寿、高莺提出的问题，也作出了合理的解释，现张光寿、高莺亦未提出充分证据推翻重庆市法医验伤所作出的鉴定结论，故本院对张光寿、高莺称重庆市法医验伤所作出的鉴定结论不应得到采信的上诉请求，不予支持。张光寿、高莺要求重新鉴定的申请缺乏事实及法律依据，本院不予准许。一审综合本案的实际情况，认定张栩桢的自身因素系导致死亡结果的主要因素，并根据被上诉人重庆市九龙坡区人民医院未针对张栩桢可能存在的心力衰竭进行进一步诊断和治疗，以及在诊疗过程中存在未严格要求患者卧床休息、观察记录欠仔细等实际情况，酌定重庆市九龙坡区人民医院对张栩桢死亡造成的损失承担10%的责任，并无不当。一审按80元每天的标准计算误工费，符合相关法律规定。一审将鉴定费8000元纳入总的损失金额并按比例予以分摊，亦不违反相关法律规定。一审中，系张光寿、高莺申请鉴定人出庭接受质询，故该笔费用应由其自行承担，本院对张光寿、高莺该项上诉请求，亦不予支持。综上，张光寿、高莺的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费996元，由上诉人张光寿、高莺负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏兴芸审 判 员  倪洪杰代理审判员  陈 莹二〇一七年十二月七日书 记 员  孙 锋