四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13606号上诉人（原审原告）：黄晓慧，女，1971年3月4日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：袁永福，四川法之识律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓恒，国浩律师（成都）事务所律师。上诉人（原审被告）：四川万能建设集团有限公司，住所地：成都市西安中路8号北楼5号。法定代表人：万正柏。委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张海华，男，1981年6月24日出生，汉族，住广州市天河区。上诉人黄晓慧、四川万能建设集团有限公司（以下简称万能公司）因与被上诉人张海华民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄晓慧上诉请求：1.撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初3293号民事判决第一项；2.撤销（2016）川0106民初3293号民事判决第二项，判决万能公司归还借款本金99万元及资金占用损失费（按年利率24%，其中本金80万元从2014年4月13日计算至实际给付之日止，19万元从2014年5月17日计算到实际给付之日止）；3.一、二审诉讼费、保全费、公告费均由万能公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，应予纠正。案涉三笔借款虽无云南分公司盖章，但一审法院已经认定“张海华能够代表万能公司云南分公司”，且三笔借款均用于万能公司在云南的经营活动，故一审判决排除万能公司就80万元和19万元负有归还义务错误；一审判决错误认定80万元和50万元借款协议在“借贷形式和内容上均有本质区别”，遗漏了对双方之间交易习惯的证据和事实的认定，应予纠正；一审法院认定19万元的借款只是在黄晓慧与张海华之间履行，应当由张海华个人负责偿还错误，张海华作为万能公司分公司的负责人，为万能公司的经营业务对外借款且用于公司业务，万能公司应当承担相应的法律责任。万能公司辩称，19万元的借款与借条本身不符，关于80万元的借款，黄晓慧和张海华约定了还款的义务主体是张海华本人，根据协议的内容足以证明，最后一笔50万元不应该构成职务行为或者表见代理，这三笔都应该由张海华本人承担。万能公司上诉请求：1.撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初3293号民事判决；2.判决驳回黄晓慧的诉讼请求；3.一、二审案件受理费及保全费由黄晓慧、张海华承担。事实和理由：原审认定事实错误，张海华的借款行为均系个人行为，应自行承担还款义务。黄晓慧辩称，50万元是万能公司在云南已经中标项目文山市老坞海片区土地整治项目工程需要缴纳保证金而借给万能公司的，当时这50万元在万能公司账户上，万能公司占有这50万元就负有返还的义务。被上诉人张海华未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。黄晓慧向一审法院起诉请求：1、请求判令万能公司承担149万元借款归还义务，并承担资金占用损失费义务(自约定还款日的次日起按银行同期贷款利率的4倍，计算至实际还款之日止)；2、本案的诉讼费用由万能公司承担。一审法院认定事实：万能公司原名四川万能建筑工程有限公司，张海华系四川万能建筑工程有限公司云南分公司负责人。2013年12月四川万能建筑工程有限公司更名为万能公司，随之四川万能建筑工程有限公司云南分公司工商登记也变更为万能公司云南分公司，其负责人仍然为张海华。2014年12月15日，昆明市官渡区工商行政管理局同意万能公司申请，准予万能公司云南分公司注销登记。2014年3月13日，张海华以万能公司云南分公司的名义与黄晓慧签订协议书,其内容为：“今有万能公司云南分公司（甲方）于2014年3月21日参加由招标人云南爱晚投资集团有限责任公司投资建设的楚雄开发区爱晚功城一期配套市政道路建设项目工程的投标，由黄晓慧（乙方）打投标保证金80万元借给万能公司云南分公司负责人张海华，投标结束后，如果未中标，即由张海华将保证金80万元退回。在一个月期限内不收取任何资金占用损失费。超过一个月期限，即按照银行同期贷款利息的4倍付给黄晓慧资金占用损失费。此协议一式两份，双方签字盖印生效。”该协议张海华、黄晓慧签字、捺印确认，未加盖万能公司云南分公司印章。当日黄晓慧通过银行转款，分两次将80万元转入了张海华个人账户中。2014年3月14日，万能公司向楚雄州公共资源交易中心保证金专户转账支付80万元，用途为楚雄开发区爱晚功城一期市政道路投保金。2014年3月18日，楚雄州公共资源交易中心出具正式票据：付款单位万能公司，保证金80万元。2014年5月23日，楚雄州公共资源交易中心账务室出具证明：楚雄州公共资源交易中心于2014年4月2日将楚雄开发区爱晚功城一期配套市政道路建设项目投标保证金80万元退给投标单位万能公司基本账户……。2014年10月14日，云南爱晚投资集团有限责任公司出具证明：兹证明黄晓慧从我公司借走的《楚雄开发区爱晚功城一期配套市政道路建设项目设计施工总承包投标文件》正本壹本、副本原件壹本（每本均共303页）以及电子光盘一份，均系我公司收到的唯一一套万能公司投标文本。除此之外，我公司从未收到过与该项目有关的其他万能公司的投标文本。2014年3月21日，张海华以万能公司云南分公司名义向黄晓慧出具借条，其内容为：“本人张海华系万能公司云南分公司负责人，本公司今向黄晓慧借现金人民币伍拾万元整（小写：500000.00元整）。用于本公司在文山市老坞海片区土地整治项目工程（招标编号YDZWG2014067）的施工使用，工程拨款后，即归还借款，借款周期30天，于2014月（原文）4月21日归还。如到期不还，本公司自愿赔付占用资金损失费按800元/每天赔付给黄晓慧（按照同期银行贷款利率月利率的4倍执行），万能公司云南分公司以本工程的工程款及全部财产做抵押给黄晓慧，且自愿承担由此笔借款产生的一切经济何法律责任。”该份借条张海华在负责人处签字捺印确认，未加盖万能公司云南分公司印章。当天，黄晓慧即通过银行转款，将50万元转入了张海华个人账户中。2014年11月28日，文山市国土资源局向本院出具情况说明：四川法之识律师事务所袁永福律师持有的，由万能公司于2014年3月提交的文山市老坞海片区土地整治项目投标文件原件壹册（共540页）系由我局借给。德厚镇老坞海片区土地整治项目于2014年3月由万能公司中标。双方已签约，目前正在履行。2014年4月17日，张海华以万能公司云南分公司负责人的名义再次向黄晓慧出具借条，其内容为：“本人张海华系万能公司云南分公司负责人，本公司今再借黄晓慧现金人民币贰拾万元。用于本公司在文山市老坞海片区土地整治项目工程招标编号YDZWG2014067的施工使用，工程拨款后，即归还借款，借款周期30天，于2014月月日（原文）归还，如到期不还。本分公司及本人自愿赔付占用资金损失费按320元/每天赔付给黄晓慧（按照同期银行贷款利息月利息的4倍执行），万能公司云南分公司以本工程的工程款及公司财产做抵押给黄晓慧，且自愿承担由此笔借款产生的一切经济和法律责任。”该份借条张海华在负责人处签字捺印确认，未加盖万能公司云南分公司印章。关于该借条涉及的20万元，黄晓慧陈述实际于2013年12月1日转账19万元给张海华（扣减1万元利息），借款到期后张海华说再用下，于是张海华以万能公司云南分公司负责人的身份于2014年4月17日给黄晓慧补打了借条，黄晓慧向本院提交了2013年12月1日的转款凭证予以佐证。另查明：黄晓慧与张海华之间长期有经济往来。2014年4月18日，张海华出具承诺书，其内容为：我张海华在外面所有借款刘震240万、胡应文、吴卓群441万、卢宇等借款属于本人借款与万能公司无关。我所有借款用于我自己投资普洱华朗咖啡厂房修建，楚雄眼科医院，昆明红酒庄等投资、购买汽车房产等。万能公司在原审中曾经申请对招标文件上的公章及法定代表人签字真实性进行鉴定，后自行放弃。一审法院认为，本案争议焦点为：一、张海华对外是否可以代表万能公司云南分公司；二、案涉三笔借款是否应当由万能公司偿还。关于张海华对外是否可以代表万能公司云南分公司的问题。一审法院认为，工商管理部门的登记反映出万能公司云南分公司确系万能公司的分支机构，负责人为张海华。工商登记具有公示效力，万能公司也认可张海华本系万能公司更名前四川万能建筑工程有限公司云南分公司的负责人，故对外足以让善意第三人认为张海华能够代表万能公司云南分公司。案涉三笔借款是否应当由万能公司偿还的问题。首先，对2014年3月13日的借款，张海华以万能公司云南分公司的名义与黄晓慧签订协议书,从协议书内容反映：“……由黄晓慧（乙方）打投标保证金80万元借给四川万能建设集团有限公司云南分公司负责人张海华，投标结束后，如果未中标，即由张海华将保证金80万元退回。在一个月期限内不收取任何资金占用损失费。超过一个月期限，即按照银行同期贷款利息的4倍付给黄晓慧资金占用损失费。此协议一式两份，双方签字盖印生效。”一审法院认为，虽然张海华是以万能公司云南分公司的名义与黄晓慧签订的协议，但是该协议明确借款系借给万能公司云南分公司负责人张海华，并且约定投标结算后，如果未中标，即由张海华将保证金80万元退回。同时，结合2014年3月21日、4月17日张海华以公司名义向黄晓慧借贷书立的借款的借条，形式上均是以借条的形式出现，内容上均是以：“本人张海华系四川万能建设集团有限公司云南分公司负责人，本公司今向黄晓慧借……的表述，与本次张海华协议与黄晓慧借贷形式和内容上均有本质区别。故综合认定2014年3月13日的借款应当为张海华的个人借款，应当由张海华负责偿还，黄晓慧要求万能公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。因本案黄晓慧庭审中明确不要求张海华承担责任，故一审法院不予处理。其次，对张海华与黄晓慧2014年3月21日的借款，从借条内容反映，张海华是以万能公司云南分公司的名义向黄晓慧借款50万元，用于该公文山市厚镇老坞海片区土地整治项目工程的施工使用，工程拨款后，即归还借款，……如到期不还，本公司自愿赔付占用资金损失费按800元/每天赔付给黄晓慧（按照同期银行贷款利率月利率的4倍执行），万能公司云南分公司以本工程的工程款及全部财产做抵押给黄晓慧……。结合文山市国土资源局向一审法院出具的情况说明：……德厚镇老坞海片区土地整治项目于2014年3月由万能公司中标。双方已签约，目前正在履行。可以确定张海华履行的是职务行为，因万能公司云南分公司已于2014年12月15日注销，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，该笔借款应当由万能公司承担。对资金占用损失费，按借条约定：“借款周期30天，于2014月（原文）4月21日归还。如到期不还，本公司自愿赔付占用资金损失费按800元/每天赔付给黄晓慧（按照同期银行贷款利率月利率的4倍执行）……”。故万能公司按约应当于2014年4月22日起，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，以借款本金为基数，支付黄晓慧资金占用损失费，直至本金付清为止。最后，对张海华与黄晓慧2014年4月17日的借款，一审法院认为，张海华虽以万能公司云南分公司的名义向黄晓慧借款20万元（黄晓慧实际转款19万元），但该借款实际发生时间在2013年12月1日，与案涉工程无关，系黄晓慧与张海华个人形成的19万元借贷关系，应当由张海华个人负责偿还。故对黄晓慧要求万能公司承担责任的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决万能公司于判决生效之日起10日内归还黄晓慧借款50万元及资金占用损失费（资金占用损失费计算方法为：以本金50万元为基数，从2014年4月22日开始，按年利率24%计算至本金付清之日止）；驳回黄晓慧的其他诉讼请求。为支持其上诉主张，黄晓慧在二审期间提交了如下证据：根据本院调查令对张海华的询问笔录，拟证明案涉三笔借款的借款主体为万能公司，还款主体也应该是万能公司。万能公司质证后认为，询问笔录的真实性无异议，但是不认可关联性，张海华在笔录中陈述借款人是云南分公司，与张海华在承诺书中陈述的借款人为个人相矛盾。本院除查明一审法院认定的事实外，另查明：张海华述称，万能公司没有给云南分公司提供流动资金，要求云南分公司自筹资金参与投标、承接工程；案涉三笔款项均为张海华代表万能公司云南分公司向黄晓慧所借，所有款项均用于了公司相关项目；万能公司知道案涉三笔借款，因为中标的项目又分包了出去；对2014年4月17日的20万元借款，实际借款金额为19万元，借款时间为2013年12月初，后因云南分公司需继续使用该借款，故于2014年4月17日补打借条；2014年3月13日的80万元借款，约定如果未中标，即由张海华将80万元保证金退回的意思为由张海华经手办理万能公司退款给黄晓慧；案涉三笔借款先打入张海华账户是根据万能公司的内部走款流程要求。本院认为，本案二审的争议焦点有二个，现分别评判如下：一、关于张海华向黄晓慧借款属于职务行为还是个人行为的问题。首先，万能公司云南分公司系万能公司的分支机构，张海华为该分公司负责人，具有代表云南分公司从事经营活动的职权；根据张海华的陈述，万能公司没有给云南分公司提供流动资金，要求云南分公司自筹资金参与投标、承接工程，故张海华对外借款用于云南公司的经营活动，属于其职权和职责范围；其次，张海华向黄晓慧借款时明确表明借款主体为云南分公司，借款用途为参加楚雄开发区爱晚功城一期配套市政道路建设项目工程的投标文山市厚镇老坞海片区土地整治项目工程（招标编号YDZWG2014067）的施工使用；并且张海华也确认借款实际用于了云南分公司的经营活动；再次，万能公司虽主张张海华向黄晓慧借款属于个人行为，但并未提交相应的证据证明；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由万能公司承担不利的后果。综上，张海华向黄晓慧借款属于职务行为，而非个人行为。二、关于万能公司应否对案涉三笔借款承担偿还责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”以及《中华人民共和国公司法》第十四条“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”的规定，张海华作为万能公司云南分公司负责人，以云南分公司名义向黄晓慧借款用于云南分公司的经营活动，万能公司应当承担民事责任，即万能公司应向黄晓慧偿还案涉三笔借款。万能公司关于案涉三笔借款应由张海华个人偿还的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黄晓慧上诉请求成立，本院予以支持；万能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因二审出现新的证据，导致一审认定事实和适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初3293号民事判决；二、四川万能建设集团有限公司于判决生效之日起十日内偿还黄晓慧借款149万元及资金占用损失费（资金占用损失费分别计算：以80万元本金为基数，从2014年4月13日起；以50万元本金为基数，从2014年4月22日起；以19万元本金为基数，从2014年5月17日起；均按年利率24%的标准计算至本金付清之日止）；三、驳回黄晓慧的其他诉讼请求;四、驳回四川万能建设集团有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18633元、保全费5000元、公告费520元，合计24153元，由四川万能建设集团有限公司负担；二审案件受理费18633元，由四川万能建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈   良   谷审判员 王晓川审判员刘冠男二〇一七年十二月二十日书记员 李   秋   林