.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院行政判决书（2017）内02行终86号上诉人(原审原告)包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区卜尔汉图嘎查西水泉劳教所柏油路东侧。法定代表人布和，该合作社经理。委托代理人邱吉顺，内蒙古万生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）包头市人力资源和社会保障局，住所地内蒙古自治区包头市九原区建华南路新体育馆南500米处。法定代表人邬军军，该局局长。委托代理人李蓉，该局工伤保险中心职工。委托代理人王超，该局工伤保险中心职工。被上诉人（原审第三人）杨志平，男，1958年1月25日出生，居民身份证号码，汉族，兽医，现住内蒙古乌海市。上诉人包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社因被上诉人包头市人力资源和社会保障局工伤认定一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2017）内0207行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年10月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社的委托代理人邱吉顺，被上诉人包头市人力资源和社会保障局的委托代理人李蓉、王超，被上诉人杨志平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社于2013年11月15日成立，主要经营范围为畜禽养殖等。2014年11月25日，第三人杨志平入职到原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社担任兽医工作，于2015年4月16日因原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社将其解聘而离职。2014年12月第三人杨志平为原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社治疗一批感染了布氏杆菌的羊时受到了感染。2015年12月17日，昆区劳动争议仲裁委员会作出昆劳仲字[2015]718号《仲裁裁决书》，认定2014年11月25日至2015年4月16日期间第三人杨志平与原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社存在劳动关系，该仲裁裁决已经生效。2016��1月8日，包钢劳动卫生职业病防治研究所出具职业病诊断证明书，诊断结果为第三人杨志平患有职业性布鲁氏菌病（亚急性期）。根据第三人杨志平申请，被告包头市人力资源和社会保障局履行了受理、调查、认定等程序，依据《工伤保险条例》第十四条第四款、第十九条的规定，于2016年10月12日作出包人社工伤��字[2016]569号《认定工伤决定书》,依法书面送达第三人杨志平，依法于2016年11月23日在《包头日报》上对原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社进行了公告送达。原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社以在包头市昆都仑区劳动争议仲裁委员会通知其参加劳动仲裁时才得知被告方的行政行为，损害其合法权益为由诉至法院，要求依法撤销被告包头市人力资源和社会保障局作出的包人社工伤认字[2016]569号《认定工伤决定书》，诉讼费由被告包头市人力资源和社会保障局承担。原审法院认为，中华人民共和国境内的企业、事业单位等组织的职工，均有依照国务院《工伤保险条例》的规定，享有工伤保险待遇的权利。本案中原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社是依法进行营业登记的合法单位，具有用工主体资格。第三人杨志平在原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社工作期间，为治疗一批感染了布氏杆菌的羊时受到了感染而患上职业性布鲁氏菌病（亚急性期）。之后，第三人杨志平向被告包头市人力资源和社会保障局申请工伤认定。被告包头市人力资源和社会保障局在履行了相关程序、查明事实的基础上，依据《工伤保险条例》的规定，作出第三人杨志平是因工作原因患职业病，认定第三人杨志平为工伤的结论。被告包头市人力资源和社会保障局在无法直接向原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社送达包人社工伤认字[2016]569号《认定工伤决定书》，采取公告方式送达，程序合法。原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社的程序违法、应予撤销上述决定书的主张缺乏事实根据和法律依据，其请求不予考虑。被告包头市人力资源和社会保障局作出的包人社工伤认字[2016]569号《认定工伤决定书》，事实清楚，适用法律正确，程序合法，符合法律规定，并无不妥之处，其辩解理由成立，其主张应当考虑。第三人杨志平的陈述理由成立，亦应当予以考虑。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社的诉讼请求。案件受理费50元，由原告包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社负担。上诉人包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社上诉认为，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：第一、被上诉人包头市人力资源和社会保障局留置送达《调查通知书》程序违法，留置送达地点错误。《民事诉讼法》第八十六条规定采用拍照、录像等方式进行留置送达的前提是“拒绝接受”，但被上诉人在明知上诉人联系方式的情况下，上诉人未接到任何通知，被上诉人未进行邮寄送达，就进行留置送达。留置送达地点错误，从被上诉人提交的照片及录像看，并非是上诉人的经营场所及办公地点。照片模糊，无法显示送达文书内容。第二、一审认定被上诉人包头市人力资源和社会保障局公告送达《工伤认定决定书》程序合法，是适用法律错误。《工伤认定办法》第二十二条第二款规定“《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行”，《民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达，公告送达”。被上诉人包头市人力资源和社会保障局在能够进行直接送达、邮寄送达、留置送达前提下，没有采取上述方式送达，反而直接使用公告送达，违反程序。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人包头市人力资源和社会保障局答辩称，我局对杨志平因工受伤认定事实清楚，证据确凿，程序合法。第一、双方劳动关系明确。根据《仲裁裁决书》，杨志平与包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社存在事实劳动关系，用人单位未对裁决书提起诉讼，此裁决书已生效。第二、杨志平职业病诊断明确。《仲裁裁决书》查明，2014年12月杨志平为用人单位治疗一批感染了布氏杆菌的羊时受到感染。包钢劳动卫生职业病防治研究所出具的职业病诊断为，职业性布鲁氏菌病（亚急性期）。第三、用人单位应当承担举证不能后果。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤，由用人单位承担举证责任。我局向用人单位留置送达《工伤认定调查通知书》后，在规定时间内，用人单位未向我局提供任何相关材料，应当承担举证不能的后果。第四、我局已向用人单位留置送达工伤认定调查通知书，并公告送达杨志平的工伤认定结论。原审第三人杨志平未在法定期限内递交书面答辩意见，其在庭审中答辩称，上诉人从开始到工伤认定一直不到庭，工伤认定书留置送达到了我之前办公的地点。厂长后来换人了，把我和羊官给解雇了，病羊全部处理。后来我去厂里说不认识我，而且有黑社会打手，不让靠近。工伤认定事实清楚，结果正确。二审庭审中，上诉人提交了一个月之前拍下的一组照片，欲证明：一审中被上诉人提供的视频和相片不是上诉人公司的地点，现提供的照片为上诉人单位照片。对此，被上诉人包头市人力资源和社会保障局的质证意见，不是送达的地方。被上诉人杨志平的质证意见不是其工作的地点。本院对上述证据认证如下，该证据是在一审结案以后，二审开庭前一个月拍摄的，期间该公司是否有扩建、改建不清楚，是否有什么变化也不清楚，不予采信，不影响本案定性。本��经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人杨志平与上诉人包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社是否存在劳动关系；二、被上诉人包头市人力资源和社会保障局对《工伤认定调查通知书》留置送达和对《工伤认定决定书》公告送达程序是否合法。一、关于被上诉人杨志平与上诉人包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社是否存在劳动关系。在被上诉人包头市人力资源和社会保障局在作出工伤认定前，本案被上诉人杨志平已向包头市昆都仑区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，包头市昆都仑区劳动争议仲裁委员会经审查作出昆劳仲字[2015]第718号仲裁裁决书，认定被上诉人杨志平与上诉人包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社存在事实劳动关系，该裁决书已经生效。二、关于被上诉人包头市人力资源和社会保障局对《工伤认定调查通知书》留置送达和对《工伤认定决定书》公告送达程序是否合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”。本案被上诉人包头市人力资源和社会保障局作出《工伤认定调查通知书》后，在客观上无法联系到上诉人的情况下，到上诉人单位采取留置送达并进行拍照，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼��》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。本案被上诉人包头市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》后，采用公告送达方式送达上诉人，但未提供任何用本节规定的其他方式无法送达的相关材料，送达程序不够完善，但对上诉人的相关权益并不产生实际影响，亦不影响对杨志平的工伤的认定。原审判决驳回上诉人包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人包头市绿宇生态种养殖农民专业合作社负担。审判长孙茹审判员夏经坤审判员任晓莉二○一七年十二月一日书记员李鹿鹿附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。