福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终1702号上诉人（原审被告）：范学兰，女，1974年12月16日出生，汉族，农民，住福建省上杭县。被上诉人（原审原告）：陈三妹，女，1948年11月5日出生，汉族，住福建省上杭县。委托诉讼代理人：范大学（系被上诉人之子），男，1978年3月1日出生，汉族，小学教师，住福建省上杭县。上诉人范学兰因与被上诉人陈三妹恢复原状纠纷一案，不服上杭县人民法院（2017）闽0823民初1869号民事判决，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范学兰的上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回陈三妹的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实不清。讼争的排水沟系范学兰的父亲在1984年房屋建成后，为避免自身房屋排水流向陈三妹的房屋而拆除自身牛栏所建，并非陈三妹与范学兰之父共建、共用，但一审法院未查明此事实；陈三妹的排水影响了范学兰的正常生产、生活，陈三妹将生活污水排向上诉人房屋前的明沟，且如今上诉人房屋地势较低，遇高温天气，臭气弥漫，严重影响了上诉人家人的健康。2、陈三妹拆旧建新，依法应当审批，但其并未审批，系违法建筑，不应受法律保护，更何况其侵犯上诉人的合法权益，理应惩处而不是变相保护。陈三妹辩称，1、答辩人房屋建于1967年7月，涉讼排水沟起始于答辩人房屋后檐西北角的垂檐滴水的最里面由西往东排出，上诉人房屋是1984年建成，水沟在上诉人建房之前就已经存在。2016年，答辩人对1967年建造的土木楼房进行拆旧建新，建成转混楼房，原北侧排水沟仍然按原样保留，未改分毫。2、2017年6月21日，上诉人趁答辩人及家属全部外出之际，将答辩人房屋北侧的排水沟填埋，导致答辩人房屋水无法排出。上诉人已经搬离其旧房多年，旧房已多年无人居住，根本不会影响上诉人家人的健康。3、答辩人房屋拆旧建新，从依法申请开始、村委批准、蓝溪镇村建站现场测量勘验，依法取得《上杭县乡村建设规划许可证》整个过程全部手续齐全，所建房屋完全合法。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求：驳回上诉，维持原判。陈三妹向一审法院起诉请求：判令范学兰恢复排水沟的原状。一审法院认定的事实：讼争排水沟位于陈三妹现房屋的围墙外北侧长为14.5M、宽为0.5M、深为西端0.55M、东端0.85M；该水沟的延伸部分即现陈三妹菜园（塘子地）的北侧长为11.2M、宽为0.5M、深约0.85M。该水沟形成于20世纪80年代，陈三妹于1967年7月在上杭县蓝溪镇载厚村上载建造土木结构的二层楼房一幢。范学兰之父范家治于1984年在陈三妹的房屋的北侧建造土木结构二层楼房一幢。两房屋最近距离约4米。排水沟紧靠陈三妹原房屋后檐西北角的垂檐滴水由西往东排出。1987年1月11日，上杭县蓝溪镇载厚村第二队在发包上楼门口农地及塘子地块时作出《关于处理土楼门口农地及塘子的决定》规定，决定第三条：塘子必须开三条水沟，流水必须畅通。1996年10月，陈三妹向上杭县人民政府申请房屋《土地使用权证》，上杭县人民政府颁发了地号为108-04-0243《土地使用权证》。该《土地使用权证》载明：北至护坎以自墙外出0.7M为界。2016年3月，陈三妹对1967年建造的土木楼房进行拆旧建新，建成砖混结构楼房一幢，原北侧排水沟仍然保留。2016年12月16日，范学兰欲填埋排水沟，经村委会制止。2017年3月27日，范学兰将塘子地块前的排水沟填坪。2017年6月21日，将陈三妹房屋北侧的排水沟填埋。6月27日将填埋的排水沟抹上水泥面，导致陈三妹的房屋无法排水。双方引起纠纷，陈三妹诉至本院，经本院调解无效。一审法院认为，讼争水沟系双方房屋建成后形成的。原上杭县蓝溪镇载厚村第二队在发包土楼门口农地及塘子地块时作出的《决定》，规定：塘子必须开三条水沟，流水必须畅通。讼争水沟就是其中的一条水沟，双方对该水沟均有使用权。范学兰考虑安全起见将水沟由明沟改为暗沟，虽然未改变排水的功能，但改变水沟的结构后，影响了陈三妹的房屋北侧正常排水，该影响部分应当恢复原状。陈三妹要求菜园（塘子地）北侧的水沟恢复原状，因水沟不影响双方排水，由明沟改为暗沟后，有利于双方的安全生产和生活，陈三妹要求恢复该水沟的原状理由不当，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款第（五）项，《中华人民共和国物权法》第八十六条之规定，遂判决：一、范学兰在本判决生效后十日内恢复陈三妹房屋的围墙外北侧的水沟原状。二、驳回陈三妹的其余诉讼请求。一审案件受理费100元，适用简易程序减半收取50元，由范学兰负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。范学兰对原审查明的“两房屋最近距离约4米。排水沟紧靠陈三妹原房屋后檐西北角的垂檐滴水由西往东排出”这一事实有异议，认为两房屋最近距离是3.7米，排水沟没有到陈三妹原房屋后檐。陈三妹对原审查明的事实没有异议。本院经审查认为，原审认定的是“两房屋最近距离约4米。排水沟紧靠陈三妹原房屋后檐西北角的垂檐滴水由西往东排出”，约4米并不是精确的4米，“紧靠陈三妹原房屋后檐”也不是指“相连”，故对范学兰提出的异议本院依法不予采纳。综上，本院查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点在于陈三妹房屋围墙外北侧的讼争排水沟系双方共用还是上诉人范学兰房屋单方使用。陈三妹主张系双方共用，范学兰主张系其单方使用。从已查明的事实看，上杭县人民政府于1996年10月30日向陈三妹颁发的地号为108－04－0243的《土地使用权证》载明毗邻范学兰房屋的北侧四至为“北至护坎以自墙外出0.7m为界”，该土地使用权证在依法撤销之前合法有效，应作为认定本案事实的依据。陈三妹房屋改建之前的现场照片（一审卷宗正卷第42页、第43页）表明，陈三妹屋檐投影在讼争排水沟接近中线位置，房屋前坪亦有两个排水孔往讼争排水沟排水。陈三妹屋檐投影的地界宽度与《土地使用权证》载明的北侧地界自墙外出0.7m大致相当。故应当认定陈三妹房屋改建前有利用讼争排水沟排水的事实。原上杭县蓝溪镇载厚村第二队于1987年1月11日作出的《关于处理土楼门口农地及塘子的决定》载明“塘子必须开三条水沟，流水必须畅通”，未涉及水沟的归属。而2017年8月26日上杭县蓝溪镇载厚村民委员会作出的《关于承标塘子时三条水沟必须畅通的原因》，只陈述了范家治（即范学兰之父）的住房以及陈三妹户住房需要水沟排水至主水沟、任何人承标塘子必须留出三条水沟，并未指出排至主水沟的其他水沟归谁专用。故从目前证据及已查明事实看，讼争水沟系上诉人与被上诉人共同使用的事实清楚。上诉人范学兰主张讼争排水沟是上诉人房屋自身单独使用的，证据不足，本院不予支持。对于共同使用的讼争水沟，各方均不得擅自改变，若因安全起见改明沟为暗沟亦不应影响他方排水，而范学兰未经共同使用人许可改造讼争排水沟，导致陈三妹的房屋无法继续经讼争排水沟排水，侵犯了陈三妹的相邻合法权益。从确保陈三妹房屋通过讼争水沟正常排水角度，原审判决支持陈三妹提出的要求范学兰恢复陈三妹房屋围墙外北侧的水沟原状的诉讼请求,有事实和法律依据,本院予以维持。认定是否违法建筑不属于民事诉讼的审查范围，故当事人投资所建房屋未经有关职能部门依法认定违法建筑并拆除之前，应保护当事人投资建造的建筑物因相邻而产生的合法民事权益，故对于上诉人关于被上诉人拆旧建新未经审批不应受到法律保护的主张，本院不予支持。综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人范学兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 静审 判 员  黄智勇审 判 员  丁建岩二〇一七年十二月二十五日法官助理  严丽梅书 记 员  谢冰燕附注：引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。