贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终7318号上诉人（原审被告）：梁君委托诉讼代理人：敖霖，贵州谋道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓英委托诉讼代理人：罗朝明，贵州乾锋律师事务所律师.上诉人梁君因与被上诉人邓英民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院(2017)黔0302民初4818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人敖霖、被上诉人委托代理人罗朝明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁君上诉请求：1、撤销一审错误判决，改判上诉人自2015年4月29日与被上诉人实际发生借款本金是119.96万元，判决上诉人利随本清归还被上诉人本息应予扣除上诉人已归还107.481万元利息；2、判决本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清和错误。1、根据上诉人与被上诉人之间《借款协议书》第二条约定可以明确上诉人与被上诉人之间的有偿借款合同是先付息，后用款的借款行为。上诉人之前先与被上诉人达成口头借款合意后，在签订《借款协议书》当天，应被上诉人要求需先支付490万元2月零7天利息22万元现金后他们才借款。于是上诉人就在23号当天从绥阳县建行取款22万元带到遵义，与被上诉人签订协议和支付被上诉人后，被上诉人才在次日转款490万元给上诉人。这一事实涉及被上诉人利息起诉时间和计息本金问题。原审不对这一事实进行认定是认定事实不清。2、有新证据（上诉人支付本息到被上诉人指定收款人账户的交易流水和取款凭证）证明：上诉人根据被上诉人指示接收人将下表统计金额支付到被上诉人指定代收人账户上收取利息和本金，本息共计归还1094410元。3、就上诉人与被上诉人之间的《借款协议书》是属于部分有效，部分无效的合同，原审没有对此认定，属事实不清。根据双方合同第三条约定，借款月息是2%,但第二条约定借款的合同时间是2015年4月23日至5月22日，逾期加收借款金额日万分之2.1罚息。据此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，在已明确月息2%的事实下，再约定逾期罚息日万分之2.1不具有合法性。尽管被上诉人一审没有主张罚息问题，但上诉人支付的利息是否包括罚息，还是本金和利息？原审没有对该条约定效力作出认定，以致不能对此作出客观判断，认定事实不清。4、根据双方《借款协议书》第五条约定，上诉人保证按期支付利息并归还本金，如果逾期支付利息的，被上诉人有权向人民法院提起诉讼，并有权要求上诉人归还全部借款和利息。受时间发生两年之久局限，加之款项存在委托代付限制，上诉人一审不能提交证据佐证上诉人支付利息情况。但上诉人提交利息清单，结合双方协议第五条约定，如果上诉人没有支付被上诉人利息，被上诉人不可能在两年时间届满之后才起诉上诉人。同时，如果上诉人自2015年4月24日没有支付被上诉人利息，按照被上诉人主张权利的时间根据诉状载明是2017年5月17日，立案时间是5月18日，被上诉人已超过诉讼时效，根据《民法通则》第一百三十五条规定，应驳回被上诉人起诉。被上诉人没有起诉的真实原因在于到2016年4月15日上诉人都还在支付被上诉人本息。由此，原审不能根据上诉人抗辩，合理推定事实是认定事实不清。二、原审适用法律不全面存有错误。上诉人与被上诉人实际履行《借款协议书》支付490万元时间是2015年4月24日，上诉人归还被上诉人350万元时间是2015年4月29日，上诉人共计归还本息1094410元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款和《合同法》第二百条规定，加之被上诉人隐瞒收取上诉人已归还上诉人1094410元本息事实，引发二审诉争事实的上诉请求就应予全部支持。邓英辩称：一、上诉人梁君一审庭审中认可借款本金是140万元；二、上诉人梁君没有支付利息；三、一审认定事实清楚，请求维持原判。邓英向一审法院起诉请求：1、判令梁君立即归还借款本金140万元及利息（以140万元为基数按月息2%从借款之日计算到2017年5月22日止），此后的利息按照借款协议约定的年利率24%计算，利随本清。2、由梁君承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月23日，梁君与邓英签订《借款协议书》，约定借款本金为490万元，借款期限为2015年4月23日起至2015年5月22日止，逾期加收借款金额日万分之2.1的罚息，借款利息为月利率2%。合同签订后，邓英按照梁君的委托向梁君指定的账户转入了490万元，后梁君归还本金350万元，尚欠邓英本金140万元及利息未付，邓英多次催收未果诉至法院。一审法院认为：双方对于梁君尚欠邓英本金1400000元的事实均予以认可，予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，梁君应返还邓英借款本金1400000元。对于邓英要求梁君支付以140万元为基数按月息2%从借款之日计算到实际付清之日止的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，邓英、梁君双方约定借期内的利息为月息2%，未约定逾期利率，虽约定了罚息但邓英并未主张，综上，梁君应支付原告以140万元为基数按月息2%从2015年4月24日起至实际付清之日止的利息。对于梁君提出的其已经归还了原告利息1094410元，应予扣除的辩解意见，因梁君并未举证证明，对该辩解意见不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十九条之规定》，判决：由梁君于本判决生效之日起十日内向邓英支付借款本金1400000元，并支付邓英以1400000元为基数按月息2%从2015年4月24日起至实际付清之日止的利息。案件受理费23600元，减半收取11800元，由梁君负担。本院二审期间，梁君提交下列证据：一、汇款收据，上诉人支付81940元给赵友杰。二、农村商业银行转款凭证，上诉人通过委托按照被上诉人的指定转款350万元到遵义升达工贸有限责任公司，时间为2015年4月29日。证明：根据双方合同约定，450万元的借款时间是两个月零7天，但其中有350万元仅仅只用了4天时间，这490万元的利息仅是19600元，上诉人之前支付的22万元减去19600元，超额支付的部分应当作为归还本金。三、2015年4月23日取款记录和交易流水，上诉人在建设银行取款22万元的事实，支付490万元两个月零7天的利息。四、贵州省农村信用社取款对账单，2015年5月25日和5月26日上诉人根据被上诉人的指示归还利息10万元和89000元，收款人是赵友杰。2015年9月24日支付5万元，2016年1月22日支付5万元和2月2日5000元，2016年4月7日支付5万元，证明上诉人支付了被上诉人利息的。五、农行卡交易明细，2016年4月16日通过上诉人账户支付10万元给赵友杰，2016年1月22日支付3万元给赵友杰，2016年2月2日支付了3万元和1.5万元。六、工行卡明细单，2015年8月26日，上诉人转账71050元给赵友杰，2015年12月4日转账5万元给赵友杰，2016年3月1日转账10万元给赵友杰。七、绥阳工行明细单，2015年12月10日上诉人账号（62×××63）转账给赵友杰5万元，2015年10月20日转账给赵友杰68575元，2015年8月23日转账71050元给赵友杰，2015年9月10日转账6万元给赵友杰，2015年1月9日转账给赵友杰3万元，2014年12月9日转账51500元给赵友杰。八、农行卡62228461190000739112交易明细,2015年3月9日转账13.5万元给赵友杰，同年5月8日转账6万元给赵友杰，2014年9月9日转账52500元给赵友杰，同年10月9日转账52500元给赵友杰，同年11月9日转账52500元给赵友杰，2015年1月9日转账9万元给赵友杰，2016年1月22日转账给赵友杰3万元，同年2月2日转账给赵友杰3万元和1.5万元，同年4月15日转账给赵友杰10万元。九、农村信用社622289300010550171交易明细,2014年8月9日转账52500元给赵友杰，2015年9月15日转账91500元给赵友杰。被上诉人邓英质证意见：上述证据部分是原件，部分是复印件，不管是原件还是复印件，我方没有经手，首先无法确定其真实性，请法庭依法评判；其次，即使是真实的，也是与本案无关的，因为我方没有委托赵友杰、邓梅收款；再次，从对方提供的资料看，有很多款项的支付时间是在双方发生借款关系之前，说明赵友杰、邓梅可能与上诉人有经济往来，但是他们之间的经济往来与本案无关。关于上诉人提供的2015年4月23日取款22万元的凭证，只能证明对方取款的事实，但用于什么地方不能确定，我方是没有收到这笔钱的；其次，对方陈述的支付利息与实际不符，对方提到支付2个月零7天的利息，但根据双方的约定只有1个月的时间，明显不符合情理。本院认为，虽然上诉人梁君提交了其支付利息的证据，但其支付对象均不是被上诉人邓英，也没有提供邓英委托其付款的证据或邓英的收条，对上述证据的关联性，本院不予确认。本院查明事实与原审认定无异。本院认为：在原审庭审中，上诉人梁君亲自参加庭审，其对尚欠邓英本金1400000元的事实予以认可，二审期间，梁君虽然提供了其于2015年4月23日取款22万元的凭证，但并没有提供其取款22万元交付给谁的证据，也没有提供邓英收到22万元的收条，且其陈述该22万元为2个月零7天的利息，但根据双方的借款合同的约定，借款期限只有1个月，明显不符合双方约定。故本院对原审法院认定的梁君尚欠邓英本金1400000元的事实，予以确认。对于上诉人梁君关于其支付利息的上诉理由，由于邓英并不认可其支付给赵友杰、邓梅的款项，梁君也没有提供其支付给赵友杰、邓梅的款项与本案借款具有关联性，本院对其该上诉理由不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一七年十二月四日书记员 金 鑫