甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终2901号上诉人（原审被告）:宁夏荣光建筑工程有限公司（简称宁夏荣光公司），住所地宁夏银川市兴庆区。法定代表人：杨生宝，该公司经理。被上诉人（原审原告)崔海生，男，1964年9月16日出生，回族，宁夏红寺堡开发区红寺堡创业居委会居民，住该居委会牛羊肉市。委托诉讼代理人：梅亚利，宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人（原审原告)安有仓，男，1965年9月14日出生，汉族，宁夏固原市彭阳县孟塬乡何岘村农民，住该村塬畔队375号。上诉人宁夏荣光公司因与被上诉人崔海生、安有仓建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2017）甘0122民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宁夏荣光公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审案件受理费及其它费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，采用证据错误。一、关于本案事实。本案确属层层转包合同，总承包方是环球建设工程集团公司兰州分公司(后变更为甘肃中晟实业公司)将涉案工程转包给了上诉人，上诉人将部分工程承包给被上诉人实际施工。为了防止施工方在施工过程中违反规定或违约，以及施工质量存在问题，承包方甘肃中晟实业公司，要求各承包方提供履约金(保证金)。而被上诉人作为实际施工承包方应当按照规定提供履约金(保证金)这是无可厚非的。而且事实上，被上诉人也是将该笔(履约金)保证金转入了环球建设工程集团有限公司兰州分公司银行账户。虽然上诉人与被上诉人有合同，但履约金是直接转给总承包方的，并未经上诉人手。况且，在工程因故结束后，收受履约金的总承包并未将履约金退还给上诉人。自始至终，上诉人并未经手该履约金。因此，一审仅依据上诉人与被上诉人之间的合同判决上诉人承担返还被上诉人的履约金实属不当。既无事实依据，也无法律依据。二、一审对被上诉人提供的证据认定错误。一审中，l、被上诉人提供转账票据均证明，该账是转入环球公司的账户，而非转入上诉人公司账户，这是不争的事实。也恰恰证明了上诉人并未经手该履约金。2、被上诉人出具的2014年3月l5日由上诉人给被上诉人出具的收据，收据载明：交款单位崔海生，人民币伍拾万元，收款事由钱打给环球建设工程集团有限公司兰州分公司，以打款单为凭据。该”收据”只是作为一份证明出具的，只是证明了被上诉人给环球公司打过钱，但并非真正意义上的收据，而且也不能证明上诉人收了被上诉人的款。显然，从被上诉人提供的证据仍表明，上诉人并未收取被上诉人一分钱的履约金(保证金)，而所有的履约金(保证金)均是转入环球公司账户的。而一审确依据此证明判决上诉人退还履约金，违背案件事实。综上，虽然被上诉人与环球公司(中晟公司)没有签订合同，而其接受被上诉人的履约金，证明其认可转包合同的，也承认被上诉人承包身份的。那么，作为收受履约金的总承包人，环球公司(中晟公司)应当承担退还履约金的义务。一审判决由上诉人退还该履约金既无实事依据，也无法律依据。请求二审法院依法撤销一审判决，作出公正的判决。被上诉人崔海生辩称，服从一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。崔海生、安有仓向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告返还原告合同履约金(保证金)50万元；2．承担迟延退还合同履约金期间的贷款利息33万元；3．判令被告承担违约金l0万元；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2013年12月4日，原告与被告签订《机械联营协议》。被告将皋兰县西山土地平整工程承包给原告继续施工。协议约定工程名称为皋兰县土地平整工程，工程内容挖、运、平，工程数量一千万方，以实际完成工作量加现场签证为准，合同履约金70万元，施工队设备进场后乙方保证一次性交清70万元，施工队若进场开工未能交纳保证金，合同作废。承包方式及工程价按甲方要求，按施工图纸完成施工任务，每立方单价6.5元，200万方为一个结算单位，甲方付80％给乙方。协议约定履约金70万元，第一次结算全额退款。在协议签订前，2013年11月12日，原告崔海生以转账方式向环球建设工程集团有限公司兰州分公司银行账户转账金额200000元。2013年11月13日，以马虎名义向环球建设工程集团有限公司兰州分公司银行账户电汇金额100000元、现金进账200000元。环球建设工程集团有限公司兰州分公司向被告宁夏荣光公司发出进场通知书，通知内容为：我公司现已具备开工条件，请贵公司接到进场通知书2013年11月25日安排机具施工人员进场组织施工。2013年12月，原告接到被告进场施工的通知。2014年3月15日，被告给原告出具收据，收据载明：交款单位崔海生，人民币伍拾万元，收款事由钱打给环球建设工程集团有限公司兰州分公司，以打款单为凭据。被告宁夏荣光公司西山项目部加盖公章，经办人安有仓。2014年5月正式开始施工。同年9月被告给原告结算第一笔工程款200000元。2015年支付工程款100000元。2016年支付工程款24000元。另查明，原告安有仓原为被告宁夏荣光公司西山项目部的负责人。庭审中证人马虎证实，其向环球建设工程集团有限公司兰州分公司银行账户转账300000元是替原告崔海生转的账，并且转账账户是宁夏荣光公司法定代表人杨生宝提供的账户。一审法院认为，根据原被告签订的《机械联营协议》，原告应向被告交纳70万元的履约金，履约金在第一次工程结算后一次性全额退款。原告按照被告指定的银行账户交纳了履约金50万元，同时按照被告的进场通知按时进场施工，完成了部分工程，被告亦向原告结算了部分的工程款。被告未按约定及时退还原告的履约金构成违约，应当承担违约责任。综上，原告要求被告退还履约金的请求予以支持。原告主张要求被告承担利息及违约金诉讼请求，因原告未提供证据不足加以证实，不予支持。依照《中华人民共和国民事合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告宁夏荣光建筑工程有限公司于判决生效后十日内退还原告崔海生、安有仓履约金500000元；二、驳回原告崔海生、安有仓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13100元，减半收取6550元由原告崔海生、安有仓负担2150元，由被告宁夏荣光建筑工程有限公司负担4400元。本院二审期间，上诉人宁夏荣光公司提交了二份工程保证金确认单，用以证明涉案工程履约金与中晟公司有关，被上诉人也是向中晟公司主张权利，被上诉人质证意见为该证据不是新证据，其中一份为复印件不能作为证据使用，另一份工程保证金确认单上崔海生签名属实，但中晟公司没有签章，退还工程履约金的责任没有转移，不能改变本案的事实。对该争议事实，本院认定如下：复印件不能作为证据使用，这是证据规则所明确要求的，故对于其中为复印件的一份确认单不予审查认证。对于其中另一份确认单，虽崔海生签名属实，但并未有中晟公司签章，故不能认定就退还履约金的责任转移至中晟公司而达成了合意，该证据的证明力不足以支持上诉人的抗辩主张，本院不予采信。原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，首先，在工程建设过程中，合同是界定当事人权利义务的重要载体。本案双方当事人签订有《机械联营协议》，并且约定由被上诉人崔海生、安有仓向上诉人宁夏荣光公司支付履约金70万元。而被上诉人与环球公司或所谓中晟公司之间没有签订过合同，对此上诉人是承认的。其次，从工程履约金收据看，它是在收付款项时开具的凭证。收款单位加盖的是上诉人宁夏荣光公司西山项目部公章，故收款人已明确具体不容置疑，至于收款事由载明了钱打给环球建设工程集团有限公司兰州分公司，以打款单为凭据，仅仅说明该款的最终去向，也符合被上诉人合理陈述当时依据上诉人提供的指定账户打款。再次，双方合同中约定施工队若进场开工未能交纳保证金，合同作废。而本案查明被上诉人接通知确实组织人员进场施工，合同实际已履行，且双方已结算了工程款。根据以上，被上诉人的举证已形成证据链条，足以证明被上诉人基于双方签订的合同，向上诉人交纳了履约金50万元，上诉人理应按合同约定承担偿还责任，一审判决结果并无不当。综上所述，上诉人宁夏荣光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人宁夏荣光公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建军审 判 员  冯 诚代理审判员  邵云和二〇一七年十二月五日书 记 员  谢 雷????????1