.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2017）内22民终1311号上诉人（原审被告）：内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区乌兰浩特市都林街25号。法定代表人：王根喜，经理。委托诉讼代理人：王庄，内蒙古天厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项国友，男，1952年4月11日出生，汉族，退休，住内蒙古自治区乌兰浩特市。被上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，经理。委托诉讼代理人：张鹏，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仇孝华，男，1960年4月29日出生，汉族，个体，住吉林省白山市。被上诉人（原审被告）：王淼，男，1986年4月15日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区乌兰浩特市。原审被告：冯睿鹏，男，1981年9月17日出生，蒙古族，内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司项目经理，住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫安公司）因与被上诉人项国友、河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、仇孝华、王淼、原审被告冯睿鹏之间返还原物纠纷一案，不服乌兰浩特市人民法院（2015）乌民初字第3715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人鑫安公司的委托诉讼代理人王庄，被上诉人项国友，被上诉人国基公司的委托诉讼代理人张鹏，原审被告冯睿鹏到庭参加诉讼。被上诉人仇孝华、王淼经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鑫安公司上诉请求：1、依法撤销（2015）乌民初字3715号民事判决；2、依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。2011年8月6日，陈建平以国基公司名义与项国友签订碧桂园工程分包合同，10月20日，项国友停工，2012年3月23日，仇孝华以国基公司名义与项国友签订解除建筑工程分包合同协议书，协议书中明确约定1、直接工程费；2、措施费用；3、临时设施费；4、施工现场剩余材料及设备，以上节点全部施工内容所发生的费用均由乙方支付（包括所有的债权、债务、人工费、材料费等本协议以前所有费用），总额为280万元，双方已经全部结清。2012年3月21日，仇孝华以国基公司的名义与王淼（代表冯睿鹏）签订工程承包协议，约定交付工程抵押金100万元，其中60万元为材料款，也即项国友主张的临设，剩余材料及设备款，并于协议签订当天以银行转账方式将100万元支付给国基公司代表人仇孝华。另外，一审评估报告中的设备材料大部分都是仇孝华交接的期初材料明细表中所列项目相符。项国友再次主张属重复索要。综上，项国友主张不论返还还是赔偿都已经在其与仇孝华以国基公司名义签订的解除建筑工程分包合同协议书中解决完毕，如果有异议也应该以合同相对人为诉讼主体，而与鑫安公司没有任何关系。请求二审法院查明事实，依法公正裁决。项国友辩称，不同意上诉人的上诉请求，现场的工具设备归项国友所有，上诉人实际使用且拿走，同意一审法院判决，要求予以返还。国基公司辩称，项国友以侵权起诉，不是合同纠纷，以设备损失向侵权人主张有依据。国基公司未将项国友的设备交由上诉人使用且让其拿走，不应由国基公司承担责任，应当由实际使用人承担责任，同意一审判决。冯睿鹏答辩称，当时现金100万元交付给陈建平和仇孝华，其中60万元是暂定的设备和材料款，不同意一审法院判决。仇孝华未到庭答辩。王淼未到庭答辩。项国友一审诉讼请求为：要求王淼、仇孝华、冯睿鹏、鑫安公司、国基公司赔偿设备损失388200.00元。一审法院认定事实，2011年8月6日，项国友与国基公司科右前旗碧桂园项目部签订建筑工程分包合同一份，合同约定由项国友承建科右前旗碧桂园（组团五）一标段工程。合同签订后，项国友进场施工至2011年10月20日停工，工程进度至基础平。2012年3月23日,合同双方经协商后签订解除建筑工程分包合同协议书，协议解除2011年8月6日所签订的工程分包合同并退场，项国友退场后所有的施工设备、设施均未撤走。2012年3月21日，仇孝华代表国基公司科右前旗碧桂园丹枫泊翠住宅工程项目部与王淼签订了施工合同，王淼使用施工设备、设施。2012年6月29日，科右前旗碧桂园房地产开发公司与鑫安公司签订协议，将涉案工程交由鑫安公司承建，冯睿鹏为鑫安公司的项目负责人。仇孝华作为国基公司的代表与冯睿鹏就项国友留置在工地现场的施工设备、设施制作了明细表，并由双方签字确认，现该工程已经完工，项国友所有的设备、设施未能返还，故涉诉。诉讼中，因涉案设备设施已无法返还，项国友向一审法院提出鉴定申请，申请就涉案设备设施明细表中所载明的设备、设施（不包括材料）价值进行评估。乌兰浩特市华夏宏润资评估事务所作出资产评估报告书，评估结论为涉案资产价值为388200.00元。一审法院认为，项国友与河南国基建设集团科右前旗碧桂园项目部签订建筑工程分包合同并施工，后经协商退场，用在该工程设施及设备没有撤走，有项国友提供材料明细表为证。据该明细显示，仇孝华与冯睿鹏就项国友留在场地的设备、设施制作明细表并签字确认。证实涉案工程几经转手，最终被内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司接手，而冯睿鹏系内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司项目经理，其与国基公司代表仇孝华制作材料明细表并签字确认的行为应视为代表内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司履行职务行为。内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司对项国友所有的涉案设施及设备占有和使用，因涉案设备、设施已无法返还，按照《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定，”侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”。故内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司作为涉案设备、设施的最终占有人应承担赔偿损失的责任。冯睿鹏辩驳已支付材料款60万元，但项国友对涉案设备、设施申请的鉴定事项中已扣除了材料款费用，故对冯睿鹏辩驳理由，不予支持。项国友要求国基公司、冯睿鹏、仇孝华、王淼与内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司共同承担赔偿责任，但经审查，冯睿鹏、仇孝华、王淼在涉案工程中所作行为均系代表所属公司履行职务行为，其个人无需承担责任，而项国友基于物权受侵害而主张权利，国基公司并非涉案标的物的最终占有和使用人，亦不构成本案承担责任的主体，故对项国友要求国基公司、冯睿鹏、仇孝华、王淼与内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司共同承担赔偿责任的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：”一、被告内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司赔偿原告设备及设施损失388200.00元；二、驳回原告项国友的其他诉讼请求；案件受理费9748.00元，由原告项国友负担2625.00元，剩余7123.00元及司法评估费5200.00元，由内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司负担。”本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，鑫安公司主张其进行施工时接收的设施设备系仇孝华交付其占有使用，涉案的设施设备系属国基公司所有，经当庭询问，国基公司予以否认。鑫安公司亦主张该设备设施包括在支付给仇孝华兑价为60万元的材料之内，仇孝华未出庭陈述该事实，项国友不予认可，国基公司亦未予以确认，而鑫安公司未能提供确实充分有效的证据予以证明。根据谁主张谁举证的原则，鑫安公司应承担举证不能的法律后果。原审法院结合查明事实和现有证据，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，认定鑫安公司作为涉案设备的占有和使用人承担侵权赔偿责任并无不当。综上所述，内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9748.00元，由上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长朱靖荣审判员高岩审判员崔玲玲二〇一七年十二月二十日书记员王嘉琪