广州市白云区人民法院 刑 事 判 决 书 (2015)穗云法刑初字第3014号 公诉机关广州市白云区人民检察院。 被告人朱某某，男，1990年6月14日出生，汉族，出生地广东省惠来县，文化程度小学，户籍地为广东省惠来县。因本案于2015年6月29日被羁押同日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。 辩护人李翠英，广东泰旭律师事务所律师。 被告人戴某某，男，1983年5月12日出生，汉族，出生地广东省惠来县，文化程度小学，户籍地为广东省惠来县。因本案于2015年6月29日被羁押同日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。 辩护人刘耀东，广东保得利律师事务所律师。 被告人陈某某，男，1985年7月15日出生，汉族，出生地广东省惠来县，文化程度小学，户籍地为广东省惠来县。因本案于2015年6月29日被羁押同日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。 辩护人张冰，广东保得利律师事务所律师。 广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉〔2015〕2991号起诉书指控被告人朱某某、戴某某、陈某某犯非法经营罪，于2015年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员钟雷出庭支持公诉。被告人朱某某、戴某某、陈某某及辩护人李翠英、刘耀东、张冰到庭参加诉讼。现已审理终结。 广州市白云区人民检察院指控，2015年6月起，被告人朱某某、戴某某、陈某某受雇于他人，非法运输、交易走私香烟。同年6月29日，公安人员在本市白云区景泰街华大物流门前，将正在搬运走私卷烟的被告人朱某某、戴某某、陈某某抓获，并当场从其驾驶的号牌为粤Ｅ×××××、粤Ｂ×××××的货车内缴获走私卷烟一批，从朱某某处缴获赃款人民币56100元。经鉴定，上述被缴获的走私卷烟共计5614条、800罐，共价值人民币712796.4元。为证实指控的事实，公诉机关随案移送了物证、书证、鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为被告人朱某某、戴某某、陈某某结伙未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，均构成非法经营罪。提请本院依法判处。 被告人朱某某、戴某某、陈某某对公诉机关指控的事实及定性均不持异议。 被告人朱某某的辩护人发表如下辩护意见：一、同意检察院对此案的定性，对检察院认为朱某某等构成非法经营罪无异议。二、建议人民法院对被告人朱某某减轻处罚，对其适用拘役刑，判处六个月以下拘役。1、被告人朱某某属于从犯且能够如实供述自己的罪行，应当从轻或减轻处罚；2、被告人朱某某等的非法经营行为属于犯罪未遂。他们之间的交易行为还没有完成，更没有让这此走私烟流入市场，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；3、被告人朱某某的主观恶性很小，在本案中应获利数额甚微，此次行为没有对社会产生危害性；4、被告人朱某某此案参与的香烟价值至多是人民币56100元。本案中，缴获的赃物除卷烟一批外，还有在被告人朱某某处缴获的赃款人民币56100元，而这笔款项正是雇被告人朱某某的阿杰老板让他交给送货的人。本案中，公安机关在起诉意见书及人民检察院在起诉书中都没有认定被告人朱某某参与的（实质阿杰老板）香烟的价值，而是笼统地认定本案中涉案走私烟为价值人民币七十余万元。实事求是地讲，即使在被告人朱某某处没有搜到赃款，如果认定被告人朱某某参与的是这批烟的总价值也是有违客观性和公正性的，理由很简单，被告人朱某某的车辆只是小面包车，而对方车辆却是一辆大货车，大货车的容量是面包车的容量三倍余，被告人朱某某的车辆无法容纳大货车里的香烟。结合在被告人朱某某处搜到的赃款可知，被告人朱某某的雇主阿杰就是要被告人朱某某运输价值人民币56100元的货；5、被告人朱某某系偶犯、初犯，之前没有违法犯罪行为。结合被告人朱某某个人家庭情况，建议人民法院对其减轻处罚，适用拘役刑，对其判处六个月以下拘役，让其早日回归家庭尽一个丈夫和父亲的义务。 被告人戴某某的辩护人发表如下辩护意见：一、辩护人对检察机关指控被告人戴某某的犯罪事实没有异议，但是被告人戴某某犯罪情节比较轻微：1、被告人戴某某是初犯，没有犯罪前科；2、文化程度比较低，通过社会上的一些信息，找到工作，是一个司机，从犯罪工作性质和收入来看，情节不严重；3、被告人戴某某是从犯；4、被告人戴某某家里的妻子和父母都没有工作，还有两个孩子需要抚养，是家里的主要经济来源，在不懂法律的情况下，做了违法的事情，法律应当给予适当的宽容。综上所述，辩护人建议对被告人戴某某判处六个月以内的量刑。 被告人陈某某的辩护人发表如下辩护意见：除了对案件的定性没有异议以外，再重复强调一下，被告人陈某某从犯定位，以及被告人陈某某如实供述自己的罪行，起诉书上有提到，除了以上减轻处罚的情节以外，被告人陈某某还有以下酌情从轻处罚情节：1、被告人陈某某是偶犯，初犯，且文化程度低，为了养家糊口才不得已参与本案，鉴于被告人陈某某是临时跟车的工作，且只有收到一百元的跟车费，恶意是很小的，还有香烟也没有流入社会，社会危害性比较轻微，虽然鉴定出来，货物的价值是712796.4元，在量刑上请求法庭在六个月以内的量刑，或者对被告人陈某某适用缓刑，可以让被告人陈某某早日回归社会照顾家人。 经审理查明，2015年6月起，被告人朱某某、戴某某、陈某某受雇于他人，非法运输、交易走私香烟。同年6月29日15时许，公安人员在本市白云区景泰街华大物流门前，将正在搬运走私卷烟的被告人朱某某、戴某某、陈某某抓获，并当场从其驾驶的号牌为粤Ｅ×××××、粤Ｂ×××××的货车内缴获走私卷烟一批，从被告人朱某某处缴获赃款人民币56100元。经鉴定，上述被缴获的走私卷烟共计5614条、800罐，共价值人民币712796.4元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：物证有缴获的走私卷烟及赃款；书证有到案经过；现场照片、广州市烟草专卖局移送财物清单、扣押清单、被告人身份材料；被告人朱某某、戴某某、陈某某的供述；广州市烟草专卖局涉案烟草制品价目参考表、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、广东省烟草局涉案卷烟价格证明；广州市烟草专卖局检查（勘验）笔录、辨认笔录。 本院认为，被告人朱某某、戴某某、陈某某结伙未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人朱某某、戴某某、陈某某犯非法经营罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人朱某某、戴某某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻或减轻处罚。被告人朱某某、戴某某、陈某某如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人朱某某的辩护人提出的被告人朱某某的行为属于犯罪未遂的辩护意见没有法律依据。非法经营罪属于行为犯，经审查，被告人朱某某、戴某某、陈某某非法运输、交易走私香烟，其行为均已构成犯罪既遂，因此，被告人朱某某的辩护人认为被告人朱某某的行为属于犯罪未遂的辩护意见本院不予采纳。被告人朱某某、戴某某、陈某某的辩护人提出被告人朱某某、戴某某、陈某某属于初犯、偶犯，非法运输、交易的走私香烟没有流入社会，社会危害性比较轻微，建议对被告人朱某某、戴某某、陈某某减轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，决定对被告人朱某某、戴某某、陈某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月29日起至2016年1月28日止，罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。） 二、被告人戴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月29日起至2016年1月28日止，罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。） 三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月29日起至2016年1月28日止，罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。） 四、缴获的赃款56100元，予以没收；缴获的赃物卷烟一批（以扣押清单为准），予以没收、销毁。（均由广州市公安局执行）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  罗东明 人民陪审员  陈景荣 人民陪审员  林广群 二〇一五年十二月××日 书 记 员  尤晓晓 附：相关法律法规 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （1）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （1）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （1）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。