江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淮中民终字第00862号上诉人（原审原告）赵宝荣，自由职业者。委托代理人吴广平、尹平，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吕银生，自由职业者。被上诉人（原审被告）陈玉芳，自由职业者。两被上诉人共同委托代理人徐长桂、王金玲，江苏司北律师事务所律师。上诉人赵宝荣与被上诉人吕银生、陈玉芳买卖合同纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2015年2月5日作出（2014）淮开民初字第1009号民事判决。上诉人赵宝荣不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日立案受理后，于2015年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人赵宝荣及其委托代理人吴广平、尹平，被上诉人吕银生及其与陈玉芳的共同委托代理人徐长桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，淮河家园一期东区工程由南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）承建，南通四建将该工程分包给赵宝荣施工，赵宝荣是该工程的实际施工人。因建设工程需要，2009年9月至2011年10月期间，赵宝荣从吕银生处购买砂石，双方未签订书面合同。庭审中，赵宝荣提交39份收条、转账凭证、转账记录、借条，总额为163.53万元，用以证明其已支付吕银生的货款数额。赵宝荣认可吕银生向其提供1088863元的砂石。吕银生对以下几笔金额提出异议：一、2010年2月9日的5万元收条及同日的28万元转账凭证，吕银生认为5万元包含在28万元中，且仅有5万元是砂石款，剩余款项15万元是替赵宝荣转付给脚手架施工人蒋某、8万元是为赵宝荣购买办公用品、施工用品报销的费用。二、2010年6月12日的10万元转账凭证，该款系转付给蒋某的。三、2010年9月20日的18万元转账凭证，该款是转付给蒋某的。为证明其上述观点，吕银生申请蒋某到庭作证，蒋某证实吕银生陈述的事实，并提交赵宝荣与蒋某签订的脚手架合同以及蒋某的记帐本。四、2011年1月18日的11万元转账凭证，该款系替赵宝荣转付给粉刷工陆某的劳务费，并申请陆某到庭作证。陆某证实吕银生陈述的事实，同时提交了赵宝荣与陆某的粉刷施工协议。五、2011年7月26日5.4万元收条及同日5万元转账凭证，吕银生主张赵宝荣转账5万元，另付现金4000元，其出具5.4万元收条给赵宝荣。六、2011年9月9日的3万元转账凭证，吕银生称该款是赵宝荣付给其的脚手架费用，并提供赵宝荣与其签订的脚手架施工协议。七、2012年9月29日张某向吕银生转账2万元的凭证、2013年2月7日张某向吕银生转账4万元的凭证，吕银生主张该两笔费用系南通四建支付的脚手架搭设费用，并提交南通四建淮安分公司与其签订的协议书（外墙钢管脚手架搭设工程）一份。赵宝荣申请南通四建在涉案工程的项目负责人张某到庭作证，张某称赵宝荣提交支付申请单，由其组织付款；张某另陈述在履行南通四建与吕银生的协议书过程中，有时公司直接付款给吕银生，有时通过其个人银行卡转账支付。赵宝荣在原审诉称，吕银生、陈玉芳系夫妻关系，赵宝荣系淮河家园房地产项目东区14幢楼的实际施工人。2010年初开始，吕银生陆续向赵宝荣供应建筑材料砂石。截止2013年9月，赵宝荣累计付给吕银生砂石货款163.53万元，吕银生仅供给赵宝荣价值1088863元的砂石。请求法院判令吕银生、陈玉芳返还赵宝荣多支付的货款546437元，并出具金额为1088863元的砂石销售发票，吕银生、陈玉芳承担诉讼费。吕银生在原审中辩称，赵宝荣没有多付货款。赵宝荣付款中包含赵宝荣及淮河家园项目部向脚手架工程承包人蒋某代付的71.5万元，向粉刷工陆某代付粉刷工资11万元。赵宝荣及南通四建尚欠吕银生砂石款30余万元，吕银生已诉至法院。对于赵宝荣要求开具发票的请求不予认可，双方口头约定价款中不包括开票的费用。吕银生与陈玉芳是2012年5月结婚，本案所涉纠纷为吕银生婚前行为。原审法院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对吕银生提出异议的款项，分析认证如下：一、关于吕银生陈述其代赵宝荣支付蒋某相关脚手架费用，有蒋某与赵宝荣的脚手架合同及蒋某的证人证言及其记账本等证据证实，且蒋某与吕银生之间无合同关系，吕银生没有向蒋某付款的义务，吕银生向蒋某支付的款项应认定其替原告赵宝荣转付的款项，故前述争议款项中第一笔中的15万元、第二笔10万元、第三笔18万元不应认定为砂石款。二、2011年1月18日的11万元，赵宝荣与陆某签订粉刷施工协议，根据原告举证的陆某证人证言及双方账户转入、转出记录，可以认定该款系吕银生替赵宝荣转付的款项，不应认定为砂石款。三、2011年7月26日5.4万元收条及同日5万元转账凭证，吕银生辩称5.4万元收条包含了转账支付的5万元和现金支付的4000元，因收条和转账凭证的日期为同一天，根据交易习惯，故认定5.4万元包含了转账凭证的5万元。四、2011年9月9日的3万元转账凭证，因原、被告在砂石买卖关系之外还存在脚手架施工关系，吕银生辩称该款是支付脚手架施工费用，有相应的事实依据，故该款不应认定为砂石款。五、张某向吕银生转账的6万元，因南通四建与吕银生签订了外墙钢管脚手架搭设工程协议书，且张某此前亦向吕银生转账支付过该协议书的工程款，吕银生辩称该6万元是脚手架工程款而不是砂石款有事实依据，该款不应作为砂石款结算。综上，上述款项中不应作为砂石款进行结算的金额为68万元（不包含存有争议的2010年2月9日的5万元收条及同日的28万元转账凭证中剩余13万元），该款项已超出赵宝荣诉讼请求主张的要求吕银生、陈玉芳返还其多付的546437元货款，故赵宝荣没有超付砂石款，其要求被告返还货款无事实依据，不予支持。关于赵宝荣要求开具发票的诉讼请求，因赵宝荣未能举证证明双方就开票事宜达成合意，且开具发票属于税务部门执法范畴，对于赵宝荣该项诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：驳回原告赵宝荣的诉讼请求。案件受理费8864元，保全费3020元，由原告负担。赵宝荣不服一审判决，上诉称，原审判决认定事实错误，其向吕银生支付的款项中不应扣除68万元，具体理由如下：1、吕银生代赵宝荣向蒋某支付43万元不是事实，蒋某的工程款系赵宝荣直接向蒋某支付，且大部分以现金方式支付，蒋某向赵宝荣直接出具收条，而吕银生仅是砂石供应商，并非工程项目部工作人员，赵宝荣从未授权其代付款项，一审法院仅凭蒋某的证言及蒋某与吕银生的账目往来，认定该43万元系吕银生代赵宝荣支付蒋某的款项错误；2、吕银生代赵宝荣支付陆某11万元不是事实，赵宝荣提供的陆某向其出具的收条及承诺书，可证明均由赵宝荣直接以现金方式向陆某支付工程款项；3、因施工现场现金流动很大，同一天既存在现金支付，又有转账支付的情形大量存在，吕银生未提供证据证明2011年7月26日吕银生向其出具的5.4万元收条中包括当日赵宝荣向其转账的5万元，故转账的5万元不应从其向吕银生支付的款项中扣除；4、对于2011年9月9日3万元转账凭证，吕银生在一审中辩称该款系赵宝荣向其支付的毛竹架工程费用，但根据赵宝荣与吕银生签订的协议约定，吕银生承包涉案工程21#、22#、23#、27#工程项目中的外墙脚手架（毛竹架）工程，结算方式系按建筑面积7元／m2计算，该四幢楼的面积分别为2096m2、2096m2、4928m2、163m2，工程款为50557.9元，而吕银生出具的收到赵宝荣毛竹架款的收据表明，其已收到工程款合计4.9万元，赵宝荣不可能再支付3万元毛竹架款项给吕银生，故该款项应为赵宝荣向吕银生支付的砂石款，一审认定该3万元系赵宝荣向吕银生支付的脚手架施工费用不当；5、2012年9月29日、2013年2月7日南建四建员工张某向吕银生转账支付的6万元是南建四建代赵宝荣向吕银生支付的砂石款，该事实得到了书证印证，故该6万元应作为赵宝荣向吕银生支付的砂石款；6、开具发票是合同附随义务，原审法院未予支持不当。综上，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人吕银生、陈玉芳答辩称：1、原审法院认定赵宝荣所称向吕银生支付的款项中，有68万元不应作为砂石款结算正确。赵宝荣虽提供了蒋某、陆某的收条，但其未能提供资金给付的证据，而吕银生除了供应砂石外，其还受赵宝荣委托在工地上负责脚手架的管理工作，蒋某所承接的涉案脚手架工程共计付款102万，除31万是赵宝荣直接转账给蒋某外，其余71万元均通过吕银生转付，为了与吕银生在赵宝荣处的自做业务相区别，只要是砂石款，吕银生均会在收条上注明收款事由；对于毛竹架工程费用，双方并未最终结算，赵宝荣亦存在延期付款情形，且除了毛竹架工程款外，还存在搭建毛竹架所需的钢管扣件费用、临时用工工资，2011年9月9日赵宝荣向其转账支付的3万元就是赵宝荣给付的包括上述费用在内的款项。2、双方确定砂石供货关系时，商定的价格是不开发票的价格，在本案诉讼前，赵宝荣亦从未要求吕银生开具发票，如果吕银生为其开具发票，开票产生的费用应当由赵宝荣自行承担。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。在二审审理过程中，赵宝荣提供下列证据：1、蒋某与赵宝荣、南通四建劳务合同案执行卷宗复印件，以期证明欠付蒋某款项已经全部执行完毕，其中蒋某与赵宝荣认可的已经给付的102万元，系蒋某向赵宝荣出具收条，该款项即为赵宝荣直接向蒋某支付。2、蒋某向赵宝荣出具的8份收条，以期证明赵宝荣向蒋某共计付款102万元。3、赵宝荣向南通四建申请付款申请表两份及相应的借款单据，以期证明6万元是南通四建受赵宝荣委托向吕银生支付的砂石款。4、证人张某证言，证明其系南通四建员工，证据3属实。被上诉人吕银生、陈玉芳质证称，对证据1的真实性无异议，但与本案无关联性。对证据2的真实性无法确认，吕银生共转付给蒋某71万元，本案涉及的43万元系71万元的一部分，另蒋某在一审出庭作证称，吕银生转付给他的款项过一段时间会汇总打个条据给赵宝荣，蒋某在一审审理期间提供了蒋某的账册及个人银行卡流水记录，该证据证明赵宝荣向蒋某给付的102万元中有31万元是赵宝荣直接向蒋某支付，其他71万元均通过吕银生转付，102万元款项来源已经明确。赵宝荣虽称均由其直接向蒋某支付，但未提供相应银行转账记录，不能认定其实际支付款项。对于证据3，因南通四建与赵宝荣具有利害关系，故不能作为新证据提供，该6万元是其与南通四建之间的脚手架工程合同款项，不是南通四建代赵宝荣支付的砂石款。对于证据4，不予认可，证人未能提供其余用款申请单，故证人证言不可信。本院经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，2011年4月3日，吕银生与赵宝荣签订协议一份，约定吕银生承包淮河家园一期工程21#、22#、23#、27#工程项目中的毛竹脚手架搭设、围护、拆除等，结算方式系按建筑面积4.7元／m2计算。后吕银生分别出具收条，表明共计收到架子工资4.9万元。对于该四幢楼的面积上诉人称分别为2096m2、2096m2、4928m2、163m2，被上诉人称这仅是主体面积，还应包括阁楼面积838m2。在一审审理过程中，吕银生称该3万元系毛竹架工程工资，在二审审理过程中，吕银生又称因毛竹架工程款项存在延期给付的情形，且除了毛竹架工程款项外，其与赵宝荣之间还存在临时用工、钢管租赁等业务往来，赵宝荣亦需向其支付相应款项，故2011年9月9日赵宝荣向其转账支付3万元，其便与其他款项合并在2011年9月19日向赵宝荣出具了7万元收条。本案的争议焦点为：1、原审法院认定赵宝荣给付吕银生的款项中有68万元并非是赵宝荣向吕银生给付的砂石款，是否正确；2、吕银生是否应向赵宝荣返还货款；2、吕银生是否应向赵宝荣开具相应的砂石销售发票。对于争议焦点1，即原审法院认为赵宝荣给付吕银生的款项中有68万元并非是赵宝荣向吕银生给付的砂石款，是否正确。本院认为：第一，对于一审法院认定的吕银生代赵宝荣转付蒋某工程款43万元，吕银生对此的辩称得到了证人蒋某证言、相应转账凭证、蒋某记账本中收取赵宝荣工程款的记录的印证，赵宝荣虽称其持有蒋某的收条，款项系以现金方式向蒋某支付，但其未能提供所支付款项的资金来源，而蒋某在一审庭审中对赵宝荣持有其收条的原因亦作出了“前期打条子给吕银生，后到赵宝荣处打了总条子”的合理解释，故本院认为该43万元系吕银生代赵宝荣支付蒋某的工程款，应从赵宝荣向吕银生支付的工程款中扣除。第二，对于一审法院认定的吕银生代赵宝荣转付陆某的劳务费11万元。证人陆某证言证明，因陆某没有银行卡，故赵宝荣将劳务费11万元转账至吕银生的银行卡上，后其在从吕银生的银行卡中提现11万元，该证言得到2011年1月18日吕银生银行卡存款记录、取款记录、吕银生于2011年1月18日向赵宝荣出具的11万元收款收据的印证，故本院认为该11万元为吕银生代赵宝荣支付陆某的劳务费，应从赵宝荣向吕银生支付的工程款中扣除。第三、对于赵宝荣所提2011年7月26日吕银生向其出具的5.4万元收条不含当日赵宝荣向其转账的5万元的辩称，本院认为，吕银生于2011年7月26日向赵宝荣出具的5.4万元收条与5万元的转账日期均在同日，转账支付的金额与收条载明的金额均为大额资金往来，赵宝荣未能举证证明其另以现金方式向吕银生支付上述款项，故对赵宝荣的辩称不予采纳。第四、对于2011年9月9日3万元转账凭证，吕银生在一审时称该款为赵宝荣向其支付的毛竹架工资款，但根据其与赵宝荣签订的协议约定结算方式按建筑面积4.7元／m2计算，21#、22#、23#、27#楼建筑面积为10757m2，则合同价款为50557.9元，即使按吕银生所称加上阁楼面积838m2，工程价款也仅为54496.5元，而2011年9月3日前赵宝荣已向吕银生共支付了毛竹架工资款4.9万元，如再加上该笔3万元，显已超过赵宝荣按约应向吕银生支付的毛竹架工资款，对此，虽然吕银生在二审称支付该3万元的原因是存在赵宝荣延期给付毛竹架工资的情况，同时其与赵宝荣之间还存在临时用工、钢管租赁等业务往来，该3万元即是针对上述付款事由支付。因吕银生对该3万元付款事由的表述前后矛盾，并未提供证据证明双方就临时用工工资、钢管租赁费用、延期支付毛竹架工资款项应如何结算，2011年9月19日7万元收条中亦反映不出包括该笔3万元，则对于该3万元，可按赵宝荣所述作为砂石款结算，如赵宝荣欠付吕银生临时用工工资、钢管租赁费用、延期支付毛竹架工资款项，吕银生可待充分举证后另行主张。第五、对于张某向吕银生转账的6万元，因二审中赵宝荣提供的南通四建淮河家园项目部用款申请证明，其以支付吕银生砂石款为由，请求南通四建支付吕银生款项4万元、2万元。后南通四建向吕银生支付了上述款项。南通四建工作人员张某亦在二审到庭证明南通四建代赵宝涛支付砂石款共计6万元。故本院认为该6万元系赵宝荣支付吕银生的砂石款。综上，上述款项中不应作为砂石款进行结算的金额共计59万元。对于争议焦点2，即吕银生是否应向赵宝荣返还多支付的货款。本院认为，吕银生供应砂石款项共计1088863元，赵宝荣称其向吕银生支付163.53万元，但其中已有59万元不应作为砂石款结算（尚不包括存在双方争议的2010年2月9日的5万元收条及同日的28万元转账凭证中剩余13万元），故赵宝荣并未超付吕银生砂石款，其诉请要求吕银生返还其多付的546437元货款无事实依据，不予支持。对于争议焦点3，即吕银生是否应向赵宝荣开具相应的砂石销售发票。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。从上述法律及司法解释的规定来看，开具发票义务系出卖人的法定义务，故吕银生作为出卖方，应向赵宝荣开具相应的砂石销售发票。综上，上诉人赵宝荣所提关于请求吕银生开具发票的上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现新证据，导致原审判决认定部分事实不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2014）淮开民初字第1009号民事判决；二、被上诉人吕银生于本判决生效之日起一个月内向赵宝荣开具金额为1088863元的砂石销售发票；三、驳回上诉人赵宝荣的其他诉讼请求。二审案件受理费8864元，由上诉人赵宝荣负担。本判决为终审判决。审判长 汪 青审判员 孙 洁审判员 孙 艳二〇一五年十二月二十七日书记员 靳蓓蕾附：相关法律及司法解释条文1、《中华人民共和国合同法》第一百三十六条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。2、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……