江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1877号上诉人（原审原告）：顾明，男，1965年10月17日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：金明，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆��超，江苏宏润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡天亿国际贸易有限公司，住所地无锡市锦树里9－G-201。法定代表人：丁磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛农，江苏恒茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓晓，江苏恒茂律师事务所律师。上诉人顾明因与被上诉人无锡天亿国际贸易有限公司（以下简称天亿公司）合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2015）崇民初字第1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院于2017年6月12日公开开庭审理了本案，顾明及其委托诉讼代理人金明、陆智超，天亿公司委托诉讼代理人邓晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾明上诉请求：1、天亿公司支付其违约金50万元；2、天亿公司支付其2015年下���年社保损失40824元；诉讼费由天亿公司承担。事实和理由：1、一审法院认定违约金过高，没有法律依据。因为《聘用协议》是由天亿公司起草的，协议中约定的50万元违约金是对等的，对双方都有约束力，设定违约金是考虑到天亿公司的经营规模、总经理职务的重要性及其任职期等因素，按照协议约定其任职期为13年，工资报酬总额为390万元，故违约金50万元仅占其总收入的12.8%。其为了履行《聘用协议》，放弃了原单位优厚的待遇，到天亿公司工作，并帮助天亿公司渡过难关，现天亿公司却恶意违约将其解聘，对此行为应当严格适用违约条款。由于天亿公司的突然解聘，致使其损失81648元，因为其2015年下半年和2016年上半年的社会保险基数已经确定不能修改，其被解聘后只能自己缴纳社会保险，如果扣除该损失，其实际得到的违约补偿为55852元（137500元－81648元��，不合情、不合理。因此，一审法院没有考虑到上述因素，从而认定50万元违约金过高，并予以调整，是错误的，故天亿公司应当支付其50万元违约金。2、天亿公司违法解聘导致其多缴纳的社保40824元，应由天亿公司承担。天亿公司答辩称：一、一审法院适用法律不当，其公司聘用或解聘总经理顾明应当适用《公司法》，而不仅仅是《劳动法》，而一审法院仅以《劳动法》为定案依据，属于适用法律不当。二、一审判决事实不清、依据不足。1、《聘用协议》的第八条关于单方终止协议违约责任的约定无效，因此该条款限制了其公司董事会依据《公司法》的规定，任意解聘总经理的权利，故该条款违反法律规定而无效；根据《劳动合同法》的规定，不得约定由劳动者承担违约金，但该条款违约金的约定是约束双方的，故该条款对顾明无效，同样对其公司也��效。2、一审法院认定2014年6月20日其公司的董事会决议对顾明不发生约束力于法无据，因为顾明作为总经理的职责是执行董事会决议，董事会决议的内容是不需要经过顾明同意，其公司依据董事会决议对顾明进行考核、结算报酬、解除聘用并无不当。3、一审法院判决其公司承担137500元违约金严重不公，首先顾明没有证据证明其被解聘受到损失，其次顾明担任总经理后，业绩连年下降，其公司员工对顾明极其不满，全体员工一致要求罢免顾明总经理职务，顾明在上班时炒股，不遵守公司的规章制度，还在与其公司经营同类业务的公司任职，因此顾明在履行协议中存在违约、违法行为。另外，2015年上半年，顾明仅完成全年指标的四分之一，更何况已连续三年没有完成指标，因此即使顾明再工作半年，也只能完成2015年指标的一半，故2015年下半年顾明可预期的工资报酬只有2万多元，而一审法院判决其公司支付顾明137500元违约金，严重不公。顾明向一审法院起诉请求：1、天亿公司向其支付违约金50万元；2、天亿公司支付其拖欠的报酬65249.46元，并支付利息（以65249.46元为基数，自2014年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3、天亿公司支付其2015年7月起到同年12月止的社会保险40824元；4、天亿公司支付其代通知金2.5万元。一审法院认定事实：2012年3月30日，天亿公司与顾明签订第一份《聘用协议》，协议约定：天亿公司为加强管理，聘请顾明担任天亿公司的总经理，按照自愿、平等的原则，经双方协商一致，达成协议如下：一、天亿公司聘请顾明担任天亿公司的总经理，顾明接受聘请担任天亿公司的总经理；二、聘请自2012年7月1日起至顾明60岁退休止；三、顾明报酬2.5万元/月（扣除社保、住房公积金、个调税后实得），通信费300元/月，三年以后如天亿公司对顾明工作满意，适当提高顾明报酬；四、聘用期间天亿公司租用一处靠天亿公司公司附近的中套住房供顾明居住，并提供公司汽车一辆供顾明使用，顾明在天亿公司工作期间每周回南京的费用由天亿公司另外承担；五、顾明权利义务，1、直接对董事长负责，在董事长的决策和领导下开展工作，接受天亿公司董事长的监督，全面负责天亿公司的经营管理，完成董事会制定的目标收入……；六、天亿公司权利义务，1、董事会根据公司前三年历史数据和当年国际、国内经济形势，公司所处行业状况实事求是制定公司年度目标收入；2、如顾明违反约定，不称职或导致天亿公司严重失误，事实清楚，天亿公司有权单方解除合同，并按过错程度赔偿天亿公司相关损失，本协议履行过程中如顾明无严重失职行为天亿公司不得单方面提前终止本协议，否则应按本协议第八条约定向顾明承担违约责任；3、如顾明未能完成董事会制定的目标收入，按未完成目标收入比例扣除顾明相应比例报酬，按年度结算；4、如顾明连续三年不能完成董事会制定的目标收入，天亿公司有权解除协议，双方互不承担任何违约责任，5、天亿公司2012年7月1日前对此协议要完全保密；七、……；八、协议双方均不得单方终止本协议，如一方提前终止应向对方偿付人民币50万元；……。2012年6月26日，天亿公司召开股东大会，会议选举了天亿公司董事会成员，一致同意由丁磊、顾明、薛建兴等为天亿公司新一届董事会成员，自2012年6月26日起，任期三年。同日，天亿公司董事会作出决议，聘任顾明为天亿公司总经理。2012年6月27日，天亿公司与顾明签订第二份《聘用协议》，第二份《聘用协议》约定的内容中除“聘请自2012年7月1日起，至顾明60岁退休止”变更为“聘请自2012年7月16日起，至顾明60岁退休止”及去掉“天亿公司2012年7月1日前对此协议要完全保密”外，其余内容均完全一致。2012年7月16日，顾明至天亿公司工作。2012年下半年，天亿公司董事会未为顾明制定2012年下半年的目标收入。2013年2月6日，天亿公司董事会作出决议：顾明每月支取2万元作为月收入，余下部分根据顾明完成董事会制定的目标收入的情况发放等。2013年7月26日，天亿公司董事会作出决议：顾明2013年年度须完成的目标收入为1060万元。2013年1月1日起至同年12月31日止，顾明完成的目标收入为963.86万元（含天亿公司2013年度股票收入116.43万元）。天亿公司实际支付给顾明2013年度报酬合计274001.79元。2014年6月20日，天亿公司董事会作出决议：顾明2014年年度须完成的目标收入为985.07万元。2014年1月1日起至同年12月31日止顾明完成的目标收入为902.06万元（含天亿公司2014年度的股票收入104.38万元）。天亿公司实际支付给顾明2014年度报酬合计241023元。2015年6月23日，天亿公司董事会作出决议：顾明2015年年度须完成的目标收入为937.50万元。天亿公司实际支付给顾明2015年报酬合计130947.10元。同月26日，天亿公司董事会作出决议，决议内容为：根据财务提出的关于股票收益奖励问题，董事会认为鉴于股市风险过大，收益不稳定，有不确定因素，决定将公司股票收益不计算在年度公司目标任务指标内，也不参加公司考核，由董事长与财务商定后制定奖惩比例，另外2015年度公司目标收入更正为863.49万元（即顾明2015年年度须完成的目标收入）（其他年度做相应调整，详见附表），根据公司监事提出的考核公司三年来（2012、7-2015、6）工作的要求，公司董事会认为有必要对公司三年来的业绩进行总结和考核，考核标准以前三年的经营收入平均数作为公司当年的目标收入，如遇半年度，则按当年目标收入的一半考核计算，最终以财务数据为准等。同日，天亿公司董事会作出决议，决议内容为：依据公司财务数据，2012年7月至2015年6月，顾明连续三年未达到公司董事制定的目标收入，根据2012年6月27日与顾明签订的《聘用协议》第三条第四款的约定，董事会决定解除与顾明签订的《聘用协议》并解除顾明的总经理职务等。2015年7月9日，天亿公司向顾明发出通知，内容为：顾明自2012年7月16日起被天亿公司聘用为总经理，双方签订《聘用协议》，该协议第六条第四款约定“顾明连续三年不能完成董事会制定的目标收入，天亿公司有权解除协议，并不承担任何责任”，现因顾明连续三年来未能完成董事会制定的目标收入，同时工作中存在失职失误等行为，故公司特依据上述协议通知顾明，双方的《聘用协议》于2015年7月15日解除，请顾明在2015年7月15日前与公司办公室办理离职交接等相关事宜等。2015年7月13日、15日顾明与天亿公司分别办理了离职交接手续。2015年7月15日，天亿公司工会同意了天亿公司解除与顾明《聘用协议》的决定。2015年8月19日，顾明向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求天亿公司支付：1、违约金50万元；2、拖欠的报酬11.92万元以及自2013年1月1日起至给付之日的利息；3、2015年社会保险5.73万元；4、代通知金2.5万元。2015年10月14日，仲裁委作出终结仲裁的决定。2015年10月22日，顾明诉至原审法院。另查明：顾明系中国外运江苏公司（以下简称中外运公司）的内退职工。顾明在天亿公司工作期间，社会保险费由中外公司代扣代缴，相关费用由天亿公司实际承担。一审法院认为，顾明与天亿公司签订的两份《聘用协议》均系双方当事人的真实意思表示，该两份协议未违反法律、行政法规的相关规定均为有效协议，予以确认。自天亿公司聘用顾明担任总经理之日起，双方建立劳动关系。因天亿公司未在2012年为顾明确定下半年目标收入，故对天亿公司关于顾明在2012年下半年度未完成目标收入的辩称意见不予采纳，并据此认定2015年7月天亿公司与顾明解除劳动合同关系时，尚未满足《聘用协议》约定的“连续三年不能完成董事会制定的目标收入”的条件，天亿公司解除与顾明的劳动关系不符合双方《聘用协议》约定和《劳动合同法》的相关规定，属违法解除。天亿公司、顾明的《聘用协议》中约定“协议双方均不得单方终止本协议，如一方提前终止应向对方偿付人民币50万元”，在天亿公司单方提前解除《聘用协议》时，上述有关违约金的内容不违反《劳动合同法》第二十五条的规定，应属有效条款。天亿公司在解除条件未成就时单方解除《聘用协议》，应当承担向顾明支付违约金的违约责任。由于顾明主张的约定违约金50万元过高，根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，参照用人单位违法解除劳动合同应支付赔偿金的数额、顾明可预期的工资损失将违约金调整为137500元。2013年、2014年顾明的年度目标收入原来由天亿公司董事会作出决议予以确定，2013年、2014年顾明实际完成的收入已客观存在，天亿公司董事会事后作出决议对2013年、2014年顾明的年度目标收入进行调整并以此对顾明进行考核，未与顾明协商一致，违背了诚实信用原则，故上述调整后的���核目标对顾明不发生约束力，2013年、2014年顾明的年度目标收入仍应认定为1060万元、985.07万元。顾明和天亿公司均认可2013年度、2014年度顾明的工资报酬应按顾明完成收入与目标收入的比例计算，符合《聘用协议》的约定，予以采纳。根据2013年度、2014年度顾明的目标收入，顾明应得的2013年度工资报酬为272790.57元、2014年度工资报酬为274719.56元。天亿公司实际支付给顾明2013年工资报酬合计274001.79元，故天亿公司已向顾明足额支付该年度的工资报酬。天亿公司实际支付给顾明2014年度工资报酬合计241023元，故天亿公司还应支付顾明2014年度工资报酬33696.56元。由于天亿公司提前解除与顾明的劳动合同关系，导致顾明无法完成2015年的全年目标收入，故按顾明的2015年工作时间比例确定该年度应得报酬为162500元，天亿公司实际支付工资报酬130947.10元，还应向顾明补发2015年度工资报酬31552.90元。用人单位和劳动者应当依法缴纳社会保险费，顾明系中外运公司内退员工，顾明在天亿公司工作期间的社会保险费由中外运公司代扣代缴。顾明在天亿公司工作期间的社会保险由天亿公司承担，系天亿公司、顾明的实践惯例。顾明要求天亿公司承担双方解除《聘用协议》后的社会保险费，于法无据，故对顾明的该项诉讼请求不予支持。顾明主张的一个月的代通知金及拖欠工资报酬的利息，于法无据，故对顾明的该项诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十九条、第四十条、第四十三条规定，该院判决：一、天亿公司于判决发生法律效力之日起十日内支付顾明违约金137500元；二、天亿公司于判决发生法律效力之日起十日内支付顾明报酬65249.46元；三、驳回顾明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，顾明表示其主张的违约金中包含了天亿公司违法解聘的经济赔偿金以及其它损失，对于经济赔偿金不再单独主张。天亿公司也认为顾明的违约金主张中包含经济赔偿金。二审中，顾明提供工资明细3份，证明其自2016年1月开始在其它公司工作，月工资为6165.5元，与在天亿公司的月工资收入2.5万元相比存在损失。天亿公司质证认为，对该证据的真实性无法确认，即使是真实的，也不能证明顾明实际的工资收入。经本院释明，顾明表示其与天亿公司之间是合同关系，按照合同纠纷来��张天亿公司的违约责任。本案二审争议焦点为：一、本案是劳动争议还是合同纠纷；二、天亿公司解除与顾明之间的《聘用协议》是否违约，如违约，顾明主张的违约金是否需要调整；三、顾明是否存在2015年下半年的社会保险损失，天亿公司是否应予赔偿。关于争议焦点一，本院认为，天亿公司与顾明签订《聘用协议》，由天亿公司董事会决定聘用顾明为天亿公司总经理，按照《公司法》的规定约定了双方的权利义务关系，故顾明作为天亿公司总经理，与天亿公司之间不仅存在劳动关系，还存在平等主体的聘用关系。经本院释明，顾明亦明确表示其按照合同关系要求天亿公司承担相应责任，并且天亿公司在二审中提出本案还应当适用《公司法》，因此根据本案事实，结合双方当事人的意见，本院认为本案应为合同纠纷，一审法院确定本案案由���劳动合同纠纷不当，应予纠正。因本案系合同纠纷，诉讼费应当按照合同纠纷的标准交纳，故一、二审诉讼费也相应予以调整，并按照双方当事人最终的责任承担分别负担相应诉讼费。关于争议焦点二，本院认为，天亿公司解聘顾明的主要理由是顾明三年未能完成董事会制定的目标收入，但天亿公司所举证据不足以证明其公司为顾明制定2012年下半年的目标收入，而天亿公司于2015年7月15日解除与顾明之间的《聘用协议》，并不符合《聘用协议》中三年未能完成董事会制定的目标收入的约定，天亿公司认为顾明在任职期间存在严重失职行为的依据也不足，故天亿公司解除与顾明之间的《聘用协议》违约，天亿公司应当承担相应违约责任。根据双方在《聘用协议》中的约定，天亿公司聘用顾明的期限约13年，工资报酬为2.5万元/月，而顾明仅工作3年就被天亿公司单方解聘，客观上存在工资报酬收入的预期损失，顾明在二审中也提供了初步证据予以证明，且双方均认可50万元违约金中包含了违法解除赔偿金，根据法律规定的标准，违法解除赔偿金数额为13余万元，结合顾明工资报酬收入的预期损失等，双方约定的违约金50万元并不过高，天亿公司要求调整的依据不足，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，顾明提出的2015年下半年社会保险损失40824元，并无法律依据，且其主张的违约金已包含了相关损失，故该项主张不予支持。综上所述，顾明对违约金提出的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、变更无锡市梁溪区人民法院（2015）崇民初字第1356号民事判决第一项为，无锡天亿国际贸易有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付顾明违约金50万元；二、维持无锡市梁溪区人民法院（2015）崇民初字第1356号民事判决第二项，即无锡天亿国际贸易有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付顾明报酬65249.46元；三、驳回顾明的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10111元，由顾明负担1055元，无锡天亿国际贸易有限公司负担9056元（上述款项由顾明、无锡天亿国际贸易有限公司于判决生效后十日内分别向一审法院交纳）；二审案件受理费7350元，由顾明负担744元，无锡天亿国际贸易有限公司负担6606元（该款已由顾明预交，无锡天亿国际贸易有限公司于判决生效后十日内将该款直接支付给顾明）。本判决为终审判决。审 判 长  钱 菲审 判 员  朱光烁代理审判员  季静娜二〇一七年十二月二十八日书 记 员  魏依雯本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别���理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。