黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑监民再字第5号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：卞玉军，男，汉族，1967年5月26日出生。委托代理人：李海波，山东世纪星律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：宁安市天源房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省宁安市通江路西。法定代表人：田连君，该公司董事长。委托代理人：宋君铭，黑龙江信达律师事务所律师。原审被上诉人（一审被告）：鲁建华，男，汉族，1970年6月9日出生。原审被上诉人（一审被告）：郑长春，男，汉族，1960年1月8日出生。一审反诉被告：山东万平置业有限公司（现更名为山东合乐建设有限公司）。住所地：山东省日照市东港区教授花园**楼。法定代表人：张振勇，该公司总经理。委托代理人：高连忠，该公司工作人员。申请再审人卞玉军因与被申请人宁安市天源房地产开发有限公司（下称天源公司）、原审被上诉人鲁建华、郑长春、一审反诉被告山东万平置业有限公司（下称万平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）黑民终字第38号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年12月26日作出（2013）民申字第1090号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人卞玉军及其委托代理人李海波，被申请人天源公司的委托代理人宋君铭，原审被上诉人鲁建华、郑长春，一审反诉被告万平公司的委托代理人高连忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年2月1日，一审原告卞玉军诉至牡丹江市中级人民法院称，2008年，其为天源公司的宁安市东京城镇龙门小区4、5、6号住宅楼工程施工，约定造价每平方米670元为结算价格。后其按照天源公司要求施工，但天源公司仅代付部分材料款、人工费，对其余部分工程款及材料差价等各项费用共计5978992.69元未结算，为此诉至法院，请求依法判令天源公司支付工程款及材料差价费等各项费用5978992.69元，诉讼费由天源公司承担。一审被告天源公司没有递交书面答辩状。庭审中辩称，卞玉军起诉主体不适格，应驳回其起诉。卞玉军与其没有建立施工合同的法律关系，是卞玉军所在的万平公司与其形成的施工合同，有招标通知书、备案合同、万平公司工作联系函为证。即使卞玉军的主体适格，其诉讼请求证据不足，应当驳回其诉讼请求。一是卞玉军没有完成工程量的确切证据，如施工日志、现场签证，而且其在施工中途停工，没有对施工状态和工程量提供证据。二是没有欠据证明欠其工程款，没有双方结算的证据。三是卞玉军放弃工程管理之后，其要求卞玉军出庭，而卞玉军没有来，很多具体工作是卞玉军经手的。即使结算也应按每平方米600元的价格计算，双方备案的合同价格是600元不是67O元，扣除桩基础和基础梁部分，不足600元，而且其已经超付了工程款。一审被告鲁建华没有递交书面答辩状。庭审中辩称，其本人只是天源公司的工作人员，与本案件争议无关，同意天源公司的答辩意见。一审被告郑长春没有递交书面答辩状。庭审中辩称，其同意天源公司和鲁建华的答辩意见。牡丹江市中级人民法院于2010年10月12日作出（2010）牡民初字第8号民事判决：一、天源公司于判决生效后三十日内给付卞玉军工程款3041484.78元、安全措施费200000元、给付钢材上涨价格损失费用63573.36元，共计人民币3305058.14元。二、驳回卞玉军的其他诉讼请求。案件受理费53653元，天源公司负担33240.50元，卞玉军负担20412.50元。卞玉军、天源公司均不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审认为，一审判决认定事实不清。于2011年6月17日作出（2011）黑民终字第35号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。牡丹江市中级人民法院重审期间，卞玉军原诉讼理由和请求未变，但增加诉讼请求为，判决天源公司、鲁建华、郑长春自2010年2月1日起向卞玉军支付拖欠工程款5978992.69元的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算），直至涉案工程款还清为止。庭审中，卞玉军又变更天源公司、鲁建华、郑长春给付工程款数额为5075192.69元，利息起点不变。天源公司、鲁建华、郑长春的答辩意见未有变更。重审期间，天源公司提起反诉称，2008年4月，其与反诉被告万平公司签订施工合同约定，东京城镇龙门小区4、5、6号楼由万平公司施工，每平方米造价6O0元，工期150天，2008年4月15日开工，2008年9月15日竣工，误工期赔偿费约定每日每天应赔偿额度5000元。实际开工日期2008年4月26日，2008年11月4日万平公司擅自撤离工地，放弃施工也不提供内业资料，致使该工程至今未竣工验收，给其造成多方面的巨大损失。请求依法判令万平公司依约定赔偿其延误工期损失18O万元，以维护其的正当权益。反诉被告万平公司辩称，天源公司所诉不实。天源公司称涉案工程是由万平公司施工与事实不符。事实是该工程由卞玉军施工，这一事实由（2009）牡民初字第30号民事裁定书能够证实。因涉案工程签订的合同系无效合同，应视为该涉案工程没有约定竣工日期，且实际施工人卞玉军按期完工。同时，从工程款的拨付等情况及实际施工的情况看，是天源公司与卞玉军履行的建筑工程施工合同。天源公司称延误工期不成立。首先涉案工程在未经建设行政主管部门等行政机关行政许可的情况下开工，由卞玉军按期完工且已经发包人实际使用，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，该工程已经竣工。其次，相关施工人员并非擅自撤离工地，而是天源公司看到工程已经接近完工，仅剩极少的电照工程未完工的情况下，由天源公司强行将施工人员赶出工地，且事后其已全额支付了电照工程款，其没有给天源公司造成任何经济损失。天源公司不具备提起反诉的条件。天源公司的反诉已经超过诉讼时效。根据合同约定，竣工日期应为2008年9月15日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及合同法的有关规定，本案的诉讼时效为两年，天源公司应于2010年9月16日前向其或者其他义务人主张权利，但天源公司却于2011年8月9日提起反诉，已经超过法定的诉讼时效。天源公司的反诉请求及所依据的事实理由不能成立，请求法院查清事实，依法驳回天源公司的反诉请求。反诉被告卞玉军辩称，不同意天源公司的反诉请求。1、天源公司反诉称涉案工程造价600元／平方米不属实，造价应为670元／平方米。2、天源公司称误工期赔偿费约定5000元／天不能成立，因为合同是无效合同，不存在违约及赔偿问题。3、天源公司称涉案工程没有竣工与事实不符。宁安法院36号判决书能证实工程已竣工。因为电照工程根据建设工程施工常识是最后一项工程。4、天源公司称其擅自撤离工地放弃施工与事实不符。事实是天源公司在看到仅有极少部分电照工程未完工的情况下，将其强行赶出工地，并且其和万平公司领导在交涉该问题时，被限制人身自由达一个星期。因此，其并未主动放弃施工，也不存在不提供内业资料的问题。5、天源公司称涉案工程是2010年7月交付使用与事实不符。据天源公司工作人员在2011年4月18日当庭作证是2009年末交付使用。6、本案本诉是实际施工人作为原告起诉的案件，实际在本诉中，万平公司也处于被告地位。根据民诉法的规定，天源公司是本诉被告，其是本诉原告，本案万平公司是处于被告的地位。从这个角度讲，反诉是不成立的。7、天源公司的诉讼请求超过诉讼时效，其反诉请求及事实理由不能成立，请求法庭查清事实，依法驳回天源公司的诉讼请求。牡丹江市中级人民法院重审查明，2008年3月末，卞玉军作为承包人与天源公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定：工程名称为东京城镇龙门小区4、5、6号居民楼，工程内容为图纸内的土建项目。资金来源为自筹，工程的开工日期2008年4月1日，竣工日期为2008年9月1日。合同价款为每平方米670元人民币。合同约定的价格除工程变更材料价格浮动差价可以调整外，其他任何情况下不予调整。按合同约定双方工程进度拨付部分工程款，工程款拨至合同款价60％，其他待竣工验收后除扣留3％的保修金外，余款一次性付清，也可按约定的工程项目抵顶交乙方出售。第24条约定发包人按合同总造价的30％中60％拨付材料款。在合同的35条违约条款中约定：发包人如违反第24条应承担的违约责任为支付预付款的利息，并承担预付款的3％违约金等；约定承包人的违约责任为工程每拖一天按合同款的万分之五支付违约金，主体验收不合格除无条件返修外并罚合同款的5％等。在第47条补充条款中约定：1．工程造价值670元每平方米；2．材料：红砖每块O.21元，砌筑水泥每吨260元，钢筋每吨4500元。注：每吨超出4500元部分按原5O％给予补差。3．付款方式：开工后按形象进度，协商支付工程款的60％，交付验收合格后，剩余的工程款40％也可用项目工程交给乙方，按市场价格下浮2％交给乙方进行出售。应扣除质量保证金5％后，余款一次性付清，工程验收合格后，交付使用结算，扣除基础建筑总面积每平方米4O元。4．甲方提供给乙方的建筑材料，必须按照乙方的施工需求报告单的数量进入乙方指定的施工现场，并当场核算出具收据等。2008年4月1日卞玉军以万平公司代理人的名义与天源公司又签订了一份建设工程施工合同，合同的承包人变更为万平公司，工程内容为东京城镇龙门小区4、5、6号住宅楼土建、水暖、电气工程。开工日期为2008年4月15日至2008年9月15日，合同价款每平方米670元。在合同第23．2条款中约定钢材价格调整以每吨45O0元为基数，如价格上涨甲乙双方各承担上涨部分的50％，低于4500元每吨的，也同时按50％承担，其他按合同约定价格不予调整。在工程款拨付中约定乙方垫付工程款从基础到一层结束后，甲方按形成施工进度的60％拨款（每层拨款），所垫付资金待工程结束后以房屋下浮2％抵工程款项，并扣除5％保修金。在第47条补充条款中约定：1．工程造价每平方米670元（含基础桩工程，建筑面积为每平方米4O元）；2．材料、红砖每块超过0.25元或低于O.21元，所超出或低于部分甲乙双方各承担50％。砌筑水泥每吨260元。3．付款方式一层主体结束后按形象甲方向乙方支付工程款。交付验收合格后剩余工程款40％可用工程项目抵付乙方工程款，按市场价格下浮2％由乙方出售。工程保证金5％应扣除外，余款在验收合格后按约定一次性付清。甲方提供给乙方的材料，按乙方提供的清单，进入乙方指定现场，并当场核算开出收据等。在2008年5月17日天源公司向万平公司发出中标通知书，中标价格为玖佰伍拾壹万伍仟元（9515000元）。中标工期为2008年5月20日至2008年9月20日。同日到宁安市相关部门进行了备案。备案当日，天源公司与万平公司又签订了一份建筑工程施工合同，并将此合同予以备案。此合同第三部分专用条款二合同主体19条规定，承包人任命0卞玉军为承包人代表，合同约定合同价款每平方米600元，关于钢材价格约定同前两份合同；按合同图纸施工，建筑面积为4号楼5181.9平方米，5号楼为5347.82平方米，6号楼为5383.21平方米。其他事项与前一份合同基本相同。在2008年5月29日鲁建华与卞玉军又签订了一份补充协议，协议约定：宁安市东京城龙门花园小区，4、5、6号楼造价每平方米600元只作为备案用，不作为结算价格，图纸内4、5、6号全部项目造价每平方米670元为结算价格，图纸会审后变更项目增加工程另行计算。双方签名并加盖了天源公司及该公司东京城龙门小区项目部的公章。又查，在2008年6月23日，卞玉军与万平公司签订了一份内部承包协议书，协议约定龙门小区4、5、6号住宅楼工程款由卞玉军凭专用收据负责催收并存入公司专用帐户，公司派专人根据现场施工情况分批拨付使用，卞玉军不得私自支取挪用工程款等内容。在2008年5月29日鲁建华代表天源公司给卞玉军出具了工程承包担保合同书。双方签订合同后，在2008年4月起卞玉军组织施工队进入现场进行施工。在施工过程中，双方均认可4号楼的基础桩和基础梁是天源公司施工，5、6号楼的基础桩是天源公司施工，基础梁是卞玉军施工。双方均认可应按每平方米40元造价计算，卞玉军也认可应在诉讼请求597万元中将此部分应予以扣除，天源公司、鲁建华、郑长春同意。在施工过程中，应天源公司的要求，原定三栋楼施工楼层七层改为六层，此事实双方均认可。关于七层改为六层，卞玉军主张由于变更设计而导致基础差价损失共计215082元，并在庭审过程中申请对基础差价进行司法鉴定。经双方当事人机选选定黑龙江力得尔工程司法鉴定所进行鉴定，一审法院委托鉴定后，黑龙江力得尔工程司法鉴定所于2010年7月30日给一审法院出具了关于牡中法（2010）造价字第24号鉴定的说明：因为实际施工是按七层设计的基础，需要做对按六层设计与按七层设计基础的差额鉴定，因当事人只能提供实际施工的按七层的基础图纸，无法提供按六层设计的图纸，在当事人无法提供六层设计的基础图纸的情况下，无法鉴定。2010年9月26日，卞玉军在收到黑龙江力得尔工程司法鉴定所出具的无法对诉争工程因楼层差变更进行基础差价损失的鉴定的说明后，书面主张暂时放弃其诉讼请求中的基础价差215082元经济损失的诉讼请求，待以后另行主张。本次审理中，经组织双方当事人到现场实际测量和鉴定，双方当事人均认可4、5、6号住宅楼的实际工程面积为13118.38平方米。在履行合同过程中，因卞玉军资金缺乏，到处赊购材料，天源公司也没有完全按形象进度拨付工程款。卞玉军认可天源公司在施工过程中，分批垫付了材料款及人工费共计5675048.30元（其中材料款直接给付了材料商）。双方均认可卞玉军方于2008年11月份撤离工地，卞玉军主张是天源公司强行让其停工的，撤离时除了对外分包的工程之外，都完工了，分包的是卞玉军施工外的全部施工项目，但没有提供相关证据。天源公司主张卞玉军撤离工地时很多工程没有完工，4号楼基本算完工，完成了工程量的70％，5号楼主体工程基础完成，相当于完成工程量的45％，6号楼土建都完工了，相当于完成工程量的35％，本次审理经鉴定卞玉军未完工程，依据中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行司法鉴定为牡中法（2O11）工程造价类第35号鉴定报告未完工程造价为4046869.63元。因双方当事人在庭审中均认可基础梁和基础桩工程已完工，应在该工程造价扣除4号楼基础梁及4、5、6号楼人工挖孔桩造价867666.84元后为3179202.79元。还查明，动迁户于2010年7月22日强行入住天源公司开发建设的小区。关于合同中约定的钢筋、红砖价格问题。双方在几份合同中均约定钢筋价格为每吨4500元，遇钢材价格上涨时，双方各承担上涨部分50％的风险。在庭审中，卞玉军提供了万平公司制作的钢材报表及孟庆辉钢材进场价格明细表和发包方钢材进场价格明细、宁安市法院（2009）宁民商初字第3号民事判决书，主张天源公司应承担钢材差价损失235957.61元。提供的材料报表体现了从2008年4月28日至6月9日期间从孟庆辉处进钢材情况，有供贷方孟庆辉及保管员高维国签字，总计购买金额为480435.48元的钢材。在卞玉军自己制作的孟庆辉钢材进场价格明细中体现购买钢材91477吨，每吨单价均不等，合计金额为538793元，合同定价411646.50元，差价款各承担50％为63573.36元。对钢材差价损失天源公司不认可，主张孟庆辉曾向宁安法院起诉过万平公司，应以法院判决为准。宁安法院判决万平公司给付孟庆辉钢材款538893元，赔偿孟庆辉经济损失5万元，共588893元。卞玉军主张施工现场剩余钢筋46.064吨，但未提供相应证据证实。卞玉军主张的天源公司应给付其安全生产措施费20万元的问题。根据双方备案的合同第23条约定，发包人风险包括（1）由于工程本身或施工而不可避免造成的财产（除工程本身、材料设备和施工机械外）损失或损坏；（2）由于发包人工作人员及其相关人员（除承包人外疏忽或违规造成的人员伤亡、财产损失或损坏；（3）由于发包人提前使用或占用工程或其部分造成的损失或损坏；（4）由于发包人提供或发包人负责的设计造成的对工程、材料设备和施工机械的损失或损害。在第61.1条安全生产措施费约定：按通用条款的规定，以黑龙江省现行有关安全文明施工的规定为准。安全生产措施费的总额为2O万元。第61.2条安全生产措施费的抵扣方式规定按通用条款规定。卞玉军主张红砖差价款283072.64元，卞玉军主张合同约定红砖价格为每块0.21元，实际购买价格是每块0.29元，应由天源公司承担50％的经济损失，按每层楼用红砖4128143块计算共计18层楼的差价损失。天源公司主张备案的合同约定红砖价格为0.25元，超出此价格的部分双方各承担50％的风险，卞玉军主张没有发票，票据都在天源公司手中，但未提供相关证据。卞玉军主张水泥价格是每吨260元，而实际购买价格是390元，水泥价格上涨天源公司应承担50％的风险为363074.40元。但双方备案的合同中对水泥价格上涨风险情况未做约定，且卞玉军庭审中认可除了自己制作的明细表外没有其他证据能证实。另查明，宁安法院（2009）宁民初字第36号民事判决确认万平公司将龙门小区4、5、6号住宅楼电照（包括民用照明、电话、闭路电视）工程发包给卞玉军，工程造价按建筑面积每平方米41元。在合同履行过程中，由于相关原因东京城龙门小区4、5、6号住宅楼小区设计的图纸均为七层，在实际施工过程中改变了图纸设计改建为六层，建筑面积由原总面积15898平方米改为图纸变更后的13626.86平方米。电照工程款共计53万元。故判决万平公司给付吕金发承包电照工程款53万元。案件受理费91O0元由万平公司承担。再查明，关于卞玉军主体资格问题，在2009年11月16日，万平公司作为原告向天源公司、鲁建华、郑长春，主张给付工程款及部分材料差价款共计5768509.85元，并承担自2009年1月1日起的利息损失。一审法院经审理后认为，万平公司在庭审中自认本案诉争工程的实际投资人、施工人均为案外人卞玉军，卞玉军系借用原告资质施工。本案诉争工程款的实际权利、义务的承担人应是卞玉军，故万平公司主体不适格，裁定驳回万平公司的起诉。另查明，卞玉军于2008年11月14日停工撤离施工现场。2009年4月13日天源公司向卞玉军发出解除合同通知。在解除合同前，天源公司为卞玉军代缴质量检测费5万元、天源公司代卞玉军代缴施工税金198625元；宁安市劳动局代扣农民工工资225375元；卞玉军租赁机械使用费和施工工具费212260.25元。又查明，双方签订的合同的实际造价参照备案合同每平方米6O0元×13118.38平方米计算为7871028元，天源公司已给付卞玉军工程款为5675048.30元。万平公司根据宁安市法院执行裁定已支付吕金发53万元电照工程款。卞玉军未完工程造价为3179202.79元。牡丹江市中级人民法院重审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；本案中，卞玉军因不属于万平公司的正式职工，其不具备施工资质，其借用万平公司的资质与天源公司签订的建设工程施工合同，违反国家法律、法规强制性规定，该合同无效。卞玉军与第二被告鲁建华签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，并将备案合同中约定的工程价款进行较大的变动，已构成了国家《招标投标法》中所禁止的“背离合同实质性内容”的变化，这些行为违反国家法律、法规强制性规定，因此，该补充协议无效。关于卞玉军的主体资格问题。本案中因卞玉军不是万平公司的职工，其借用万平公司的资质与天源公司签订的施工合同。双方当事人均认可卞玉军是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，卞玉军的主体资格适格，其作为原告主张权利符合法律规定。关于卞玉军主张给付工程款的问题。本案涉案的建设施工合同虽然无效，该工程也未经竣工验收，但诉争工程已于2010年7月22日实际投入使用。据此，卞玉军主张要求给付工程款的请求符合法律规定。本案中，由于双方当事人于2008年3月末和2008年4月1日分别签订了两份施工合同，约定了施工工程价格为固定价格每平方米670元，双方当事人于2008年5月17日在宁安市建设局登记备案的建设施工合同中标价格为固定价格，工程造价为每平方米600元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，天源公司实际发包的施工面积为13118.38平方米，按照双方当事人在宁安市建设局登记备案合同的固定价格每平方米600元计算工程总价款为7871028元。卞玉军认可天源公司已给付的工程款共计5768509.85元，卞玉军与天源公司、鲁建华、郑长春均认可4号楼的基础是天源公司施工的，5、6号楼的基础桩是天源公司施工的应在工程总价款中扣除。天源公司施工的4号楼4271.8O米×40元为170872元；5号楼4419.24米×40元为176769元；6号楼4427.34米×40元为177093.60元；上款共计524734.60元。扣除基础部分造价后，工程款为7346293.4O元。减去已付工程款5768509.85元后为1577783.55元。本案中，由于卞玉军在未施工完的情况下于2010年11月撤离施工现场，经司法鉴定卞玉军未完工程造价为3179202.79元。天源公司为卞玉军代缴税金198625元、代缴质量检测费5万元、代付农民工工资225375元，天源公司共计代缴474000元。万平公司为卞玉军支付电照工程款53万元，卞玉军主张应由天源公司支付给卞玉军的主张成立，予以支持。安全生产措施费总额为20万元，该约定符合国家法律、法规及规章的规定，应予支持。双方约定钢材价格以每吨4500元为基数，遇价格上涨部分双方各承担风险损失50％。卞玉军认可天源公司直接垫付251077吨钢材的材料款，主张此钢材款的发票在天源公司手中，单价是否超出4500元及具体超出部分的损失，卞玉军无证据证实。卞玉军提供了供货商孟庆辉签字的材料表、（2009）宁民商初字第3号民事判决书及孟庆辉钢材进场价格明细，基本形成了证据链条，证实了卞玉军从孟庆辉手中赊购钢材91.477吨，按合同每吨45OO元应是411646.50元，而实际购买价格为588893元，卞玉军主张超出合同价格部分的损失各承担50％为63573.36元，对卞玉军此项主张予以支持。卞玉军主张撤离现场后遗留给天源公司钢材46.064吨，天源公司不认可，卞玉军无证据证实，故对此项主张因举证不能不予支持。卞玉军主张红砖及水泥价格上涨损失应分担，在备案合同中双方对红砖及水泥的价格上涨后损失问题没有约定。且在实际施工过程中，天源公司直接提供了部分红砖与水泥并给付了材料款，卞玉军主张发票在天源公司手中，此部分请求是自己估算出来的，故对卞玉军此项主张因证据不足不予支持。卞玉军主张天源公司、鲁建华、郑长春互负连带责任，本案中涉及的三份建设工程施工合同的发包人均是天源公司，承包人名义为万平公司，实际施工人为卞玉军。鲁建华与郑长春均认可自己是天源公司的工作人员、管理人员，卞玉军主张诉争工程实际上是郑长春与鲁建华所有，郑长春与鲁建华应承担给付工程款的连带责任，未向法庭提供证据证实，故对卞玉军要求郑长春与鲁建华承担连带责任的主张不予支持。综上，卞玉军主张给付的工程款数额计算应为2371356.91元（7871028元-5768509.85元-524734.60元=1577783.55元＋53万元＋20万元＋63573.36元=2371356.91元）。本案中卞玉军未完工程价款为3179202.79元；加上天源公司代缴各项费用为（税金198625元＋质量检测费5万元＋农民工工资225375元=474O00元）共计3653202.79元。用工程总价款7871028元扣除未完工程造价3179202.79元，卞玉军其实际完成的工程造价应为4691825.21元。卞玉军主张的工程款实际数额少于未完工程款的实际数额。据此，其主张天源公司拖欠工程款5075192.69元的事实及理由均不成立，其主张给付工程款的理由亦不成立，一审法院不予支持。关于卞玉军申请对涉案工程进行整体工程造价鉴定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，双方当事人在宁安市建设局登记备案的合同中约定的工程造价是单价固定价格为每平方米600元，根据上述条款的规定，卞玉军的申请不符合该条款的规定，不予支持。关于卞玉军天源公司主张赔偿延误工期损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，双方均有过错的，各自承担相应的责任。本案中，由于双方当事人签订的合同无效。因此，双方当事人在合同中约定的违反条款亦无效，且天源公司又发出与卞玉军解除合同的通知。因此，天源公司该项主张不成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十三条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，牡丹江市中级人民法院于2012年1月29日作出（2011）牡民初字第13号民事判决：一、驳回卞玉军的诉讼请求；二、驳回天源公司的反诉请求。卞玉军缴纳的案件受理费53653元，由卞玉军负担；天源公司缴纳的案件受理费1O500元，由天源公司负担；鉴定费50000元，由卞玉军负担。卞玉军不服重审判决，向本院提起上诉称，1、双方签订的建设工程施工合同均未备案，其并未直接参与招投标及竞标，因此双方签订的三份建设工程施工合同及补充协议均为无效合同。2、应根据建设行政主管部门发布的定额标准对诉争工程进行造价鉴定，并以此作为双方结算的依据。（1）双方签订的三份建设工程施工合同及补充协议对施工内容约定不一致。双方虽约定合同价款按平米计算，但其施工的4、5、6号楼的砖基础；5、6号楼的梁基础及4、5、6号楼的室内土方基础回填工程，均不含在三份施工合同的施工范围内，天源公司应给付由其施工的上述工程的工程款，并对该工程造价应进行鉴定。（2）诉争工程因设计变更导致工程量及工程质量标准发生变化。其举示的技术联系单证实诉争工程的户型及水、电、气工程均进行设计变更，且诉争工程由原设计七层变更为六层。根据《建设工程施工合同司法解释》第十六条第二款关于“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款”之规定，故应对诉争工程造价进行鉴定。3、牡中法（2011）第35号《工程造价鉴定报告》不应作为有效证据使用。（1）该鉴定报告中鉴定人张传利、吴晶华无鉴定资质。（2）鉴定报告所依据的检材不真实。故鉴定结论不应采信。4、原审判决在工程总造价中按每平方米40元扣除基础桩价款无依据，其主张的钢筋、红砖、水泥差价及剩余钢筋末予保护不当。5、原审判决判令其承担质量检测费5万元、税金198625元及宁安劳动局代扣人工费225375元错误。（1）质量检测费是其通过天源公司向检测机构缴纳，上诉人举示的证据十六（应为证据十），即天源公司制作的付款明细能够证实。（2）天源公司提交的缴纳税金198625元凭证，该凭证载明的纳税义务人为天源公司，且天源公司没有证据证明是为其代扣代缴。（3）天源公司提交的宁安劳动局代扣人工费225375元的证据为复印件，该证据仅能证实天源公司缴纳了保证金，但不能证实天源公司用保证金支付了人工费。请求撤销重审判决，依法改判天源公司、鲁建华、郑长春共同给付上诉人工程款5075192.69元及利息或发回原审法院重审，判令天源公司、鲁建华、郑长春承担一、二审诉讼费用。被上诉人天源公司辩称，1、原审判决以中标备案合同作为双方结算依据并无不当。《招投标备案意见书》上明确载明施工合同的实质条款，即发包人、承包人、工程项目、工程总价款、工期、工程质量、项目经理等，并已在相关部门备案。中标备案总价款为9515000元，原审中卞玉军举示的证据八证实原面积为15898平方米，每平方米为598.50元，双方备案合同约定合同价款为每平方米6O0元与中标价款一致。2、原审判决认定未完工程造价为3179202.79元并无不当。卞玉军主张其2008年11月撤离施工现场时，除电照工程外，其他工程已全部施工完毕与事求不符。其举示的证据二，录像光盘及21张照片客观真实记录了卞玉军撤离施工现场时的状况。其组织施工人员对未完工程进行施工，并举示了为卞玉军偿还前期欠款及实际施工支出的凭证，合计金额为3159853.41元。而卞玉军多次开庭均未举示内业资料、隐蔽工程记录、阶段性验收签证及对外承包合同，且均未出庭质证。3、原审判决认定基础桩按每平方米4O元在总造价中扣除并无不当。合同中明确约定扣除基础桩每平方米40元，因基础桩由具备施工资质的施工单位施工，并非卞玉军施工。原审中卞玉军举示的证据十五，即工程款明细表中，卞玉军自认桩基础单价每平方米40元。且卞玉军代理人当庭明确表示，基础桩等包含在总诉讼请求之内。4、原审判决对钢材、水泥差价的认定并无不当。卞玉军主张原审判决之外的钢材、水泥差价，因未举证证明，原审判决未予支持正确。5、原审判令卞玉军承担质量检测费5万元、税金198625元及宁安市劳动和社会保障监察大队代发农民工工资225375元并无不当。卞玉军主张质量检测费已缴纳，未提供证据证实。其为卞玉军代扣代缴的税金，卞玉军应给付。其在二审法院质证时出示补强证据，即宁安市劳动保障监察局证明及卞玉军一方签字的欠工资明细，证明卞玉军欠工人工资，劳动保障监察局启动农民工工资保障金，该款卞玉军应给付。8、原审判决对卞玉军主张的剩余钢筋未予支持并无不当。卞玉军擅自撤离施工现场，对剩余钢筋未进行交接，其未使用卞玉军的剩余钢筋，卞玉军主张由其承担剩余钢筋费用无事实及法律依据。9、原审判决采信未完工程鉴定结论并无不当。原审法院依法选定鉴定机构，对鉴定材料进行质证，卞玉军主张程序违法无根据。综上，卞玉军的上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人鲁建华、郑长春答辩意见与天源公司答辩意见一致。本院二审审理期间，上诉人卞玉军提交如下证据：2008年5月3日、5月25日技术联系（通知）单4份（复印件）。意在证明施工过程中，天源公司对诉争工程的房屋户型及电照、、地暖连续梁等工程进行了设计变更。对4、5、6号楼一层给水工程的工程量及阳台等工程进行了设计变更。故双方不应按合同约定进行结算，而应按定额标准进行结算。天源公司质证认为，对证据的真实性及证明的问题均有异议，该证据为复印件，且不属二审中新的证据。卞玉军主张只要存在工程量的变化就应按定额标准进行结算无法律依据。鲁建华、郑长春质证意见与天源公司质证意见一致。本院二审认为，卞玉军举示的证据为复印件，天源公司对证据的真实性提出异议，本院二审对该证据不予采信。本院二审审理期间，被上诉人天源公司提交如下证据：诉争工程未完工程实际支出凭证，金额为2959601.99元；零星工程实际支出凭证，金额为200251.42元。意在证明卞玉军撤离施工现场后，天源公司组织人员进行施工，实际发生未完工程费用合计3159853.41元。卞玉军质证认为，对证据的真实性有异议，卞玉军撤离施工现场时，诉争工程除电照工程以外其余工程均已完工。卞玉军对天源公司举示的证据具体质证意见为：其中未完工程：（1）2009年l2月30日，天源公司与张国泉抹灰工程结算单，工程款合计269698元；（2）2010年2月9日，付周建华水暖工时费1万元；（3）2008年11月17日-2010年4月9日，刘丽萍塑钢窗款623821.45元，上述三项工程的工程量不真实，付款凭证非正式发票，部分票据未注明具体楼号，与本案不具有关联性。本院二审认为，卞玉军仅对上述证据的真实性提出异议，但未提供相反证据予以反驳，故对该部分证据的真实性予以确认。（4）龙门小区4号楼二单元203号电费发票433.50元。该证据与本案不具有关联性。本院二审认为，庭审中，天源公司同意将此款扣除，此款应在未完工程总价款中扣除。（5）2009年5月19日，潘晓刚门款3万元。该借款单上未注明购买的是防盗门还是室内门。本院二审认为，该借款单上虽未注明购买门的种类，但卞玉军未举示证据证明该门未用于诉争工程，对真实性予以确认。（6）宁安市镜泊湖果树场砖厂砖款（2007备红砖及2008年购红砖款）368778元。对该证据的真实性有异议，高维年虽在材料验收单上签字，但未注明具体签收时间，不能证明与未完工程存在关联性。本院二审认为，收据载明款项用途为2007年备砖及2008年4月-10月购砖所支出的费用，材料验收单上有卞玉军现场材料员高维年的签字，实际付款的时间为2010年11月17日，卞玉军未举示证据证明该材料未用于诉争工程，对证据的真实性予以确认。（7）下马河砖厂胡晓红砖款合计7万元。该费用发生的时间为卞玉军施工期间，卞玉军及其现场负责人均未在凭证上签字，与未完工程无关。本院二审认为，该费用发生在卞玉军施工期间，但凭证上均无卞玉军及其现场负责人签字，与未完工程不具有关联性，对此不予采信。（8）2009年2月18日胡晓红欠房款（4号楼四单元4203号房）44107元。该借款单上载明，借款事由为欠房款，与本案无关。本院二审认为，天源公司未举示其与胡晓红签订的房屋买卖合同及以房抵债协议，与未完工程不具有关联性，不予采信。（9）2009年7月9日-10月12日付胡晓红砖款合计74756元。对证据的真实性有异议，卞玉军撤离施工现场时，主体工程已经完工，该证据与本案无关。本院二审认为，卞玉军仅对上述证据的真实性提出异议，但未提供相反证据予以反驳，对真实性予以确认。（10）2008年8月20日、9月24日，分别付吕玺红砖款5万元及6千元。该费用发生的时间为卞玉军施工期间，卞玉军及其现场负责人均未在凭证上签字，该凭证与未完工程无关。本院二审认为，该费用发生在卞玉军施工期间，但凭证上均无卞玉军及其现场负责人签字，与未完工程不具有关联性，不予采信。（11）2009年5月12日，付三汇木制品厂李泊苯板300张，金额为9150元。质证意见同（10）。本院二审认为，购买材料的时间为2008年9月24日，材料验收单上有卞玉军现场材料员高维年的签字，实际付款的时间为2009年5月12日，卞玉军未举示证据证明该材料未用于诉争工程，对证据的真实性予以确认。（12）2008年8月21日-9月16日褚小川借款合计30500元。质证意见同（10）。本院二审认为，该款项发生在卞玉军施工期间，借据及付款凭证上均无卞玉军及其现场负责人签字，对该证据不予采信。零星工程：（1）2008年11月12日、11月13日付李有红砖沙子款合计1800元。该借款单上均无卞玉军及其现场负责人的签字。本院二审认为，该费用发生在卞玉军施工期间，借款单上均无卞玉军及其现场负责人的签字，不予采信。（2）2008年11月28日给付汪世群吊车吊装变压器款300元。该变压器不是卞玉军安装，卞玉军不应承担此费用。本院二审认为，该费用为卞玉军撤离现场后实际发生的费用，予以采信。（3）2009年1月-7月吊车工、架子工工资支付单，合计金额为40900元。该费用与本案不具有关联性。本院二审认为，该费用为卞玉军撤离现场后实际发生的费用，予以采信。（4）2009年4月16日收据150元。该费用为修理费用，与本案无关。本院二审认为，该收据载明的费用为修理费用，与本案不具有关联性，不予采信。（5）2009年5月14日付刘长龙车费390元。该费用与本案无关。本院二审认为，该收据未注明具体用途，与本案不具有关联性，不予采信。（6）2009年1月-5月宏强木制品厂交纳电费发票，合计金额为3063.36元。交款人并非天源公司，与本案无关。本院二审认为，诉争工程的原址为宏强木制品厂，因工程尚未竣工，因此施工期间交费单位名称仍为宏强木制品厂，对该证据予以采信。（7）2009年8月18日给付洪维刚水暖件款合计1515元。该费用为施工期间发生，双方已结算完毕。本院二审认为，洪维刚出具收据的时间为2009年8月18日，卞玉军未举示证明双方已结算，对该证据予以采信。（8）2009年8月8日给付宁安市劳动局水泥款13000元。付款凭证上无卞玉军签字，与本案不具有关联性。本院二审认为，天源公司付款的时间为2009年8月8日，但入库单载明的时间为2008年8月，且入库单上有卞玉军的现场负责人卞玉龙及材料员高维年的签字，属卞玉军施工期间使用的水泥，对该证据予以采信。（9）2009年7月工资支付单，合计金额为10960元。因龙门小区共6栋楼，不能证明几号楼发生的费用，与本案不具有关联性。本院二审认为，工资单载明该费用为龙门小区工地零活费用，但未注明具体楼号，不能证明与本案具有关联性，不予采信。（10）2O10年1月3日给付夏德全铁线、元钉等材料款，合计金额为11382元。对证据的真实性有异议，与本案不具有关联性。本院二审认为，上述款项均为购买铁线、元钉等材料款，与未完工程不具有关联性，不予采信。综上，卞玉军提出的部分异议理由成立，合计金额225722.50元（433.50元＋70000元＋44107元＋56000元＋305O0元＋18O0元＋150元＋390元＋10960元＋1l382元），应在天源公司主张的未完工程款中扣除。未完工程实际支出费用为293408O.91元。本院二审经审理确认原审法院重审判决认定的除卞玉军未完工程造价为3179202.79元以外的其他事实。本院二审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。卞玉军借用万平公司的资质与天源公司签订施工合同，并进行施工，违反了法律、法规强制性、效力性规定。故天源公司与卞玉军先后签订的三份施工合同及补充协议均为无效合同。关于卞玉军主张应对全部诉争工程进行造价鉴定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，双方当事人约定的工程造价为固定价格，实际施工中，天源公司虽将原设计7层变更为6层，但在原审法院审理期间，卞玉军已明确放弃该项诉讼请求。故卞玉军主张对全部诉争工程进行造价鉴定的请求，不予支持。因双方签订的施工合同及补充协议均为无效合同，诉争工程亦未竣工验收，但诉争工程已于2010年7月22日实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方当事人先后签订三份施工合同及一份补充协议，最后一份合同约定的合同价款为每平方米670元，该约定系双方当事人的真实意思表示，故天源公司给付卞玉军工程款应按每平方米670元计算。卞玉军主张应对全部诉争工程进行造价鉴定的请求，不予支持。关于天源公司施工的基础工程计算标准及是否应在总造价中扣除的问题。卞玉军与天源公司、鲁建华、郑长春均认可4号楼基础及5、6号楼基础桩由天源公司施工，卞玉军庭审中认可按每平方米40元计算，由天源公司施工的基础工程费用为524734.60元，此款应在工程总价款中扣除。卞玉军主张砖基础及基础土方回填由其施工，但未提供证明证实，对此上诉请求，不予支持。关于卞玉军主张天源公司应给付其红砖差价283072.64元、水泥差价363074.40元及返还剩余钢筋款27O411.34元的问题。卞玉军主张依据合同约定，红砖及水泥约定价格与购买价格差额部分应由其与天源公司分担，但卞玉军未举示证据证实其购买价格，且在实际施工过程中，天源公司直接提供了部分红砖及水泥，并支付了材料款。故卞玉军的此项请求证据不足，不予支持。卞玉军主张其撤离施工现场时，遗留施工现场钢材46.064吨，每吨5870.34元，金额为270411.34元，但双方无交接手续，天源公司对此不予认可，卞玉军未举示证据证实天源公司实际使用剩余钢材，故卞玉军的此项上诉请求证据不足，不予支持。关于天源公司交纳的税金198625元、质量检测费5万元、农民工工资225375元是否应在工程总价款中扣除的问题。天源公司主张其为卞玉军代缴税金198625元，但完税证上纳税人名称为天源公司，故原审判决判令此款由卞玉军承担不当，本院二审予以纠正。关于质量检测费5万元，该费用为验收诉争工程实际发生的费用，原审判决判令卞玉军承担并无不当。关于代付农民工工资225375元的问题，因卞玉军在施工中拖欠农民工工资，宁安市劳动保障监察局启动天源公司交纳的农民工工资保证金，代卞玉军支付农民工工资。二审中，天源公司又举示了宁安市劳动保障监察局的付款明细。故卞玉军的此项上诉请求，不予支持。关于未完工程鉴定结论是否应予采信的问题。卞玉军撤离施工现场时，诉争工程尚未完工，但原审法院委托鉴定机构对未完工程进行鉴定，鉴定机构按定额标准进行的鉴定，该鉴定结论违反双方当事人合同约定，故该鉴定结论不予采信。二审审理期间，经组织双方当事人对未完工程实际支出进行核对，未完工程实际支出费用为2934080.91元。关于卞玉军主张天源公司应给付其工程款及利息的问题。卞玉军承包的诉争工程面积为13118.38平方米，按每平方米670元计算，工程总价款为8789314.60元。工程总价款中应扣除天源公司已给付卞玉军工程款5768509.85元；天源公司自行施工的基础工程费用524734.60元；未完工程造价2934080.91元；代交质量检测费5万元；代付农民工工资225375元。加上天源公司应给付卞玉军已支付案外人电照工程款53万元；安全生产措施费20万元；钢材差价63573.36元。综上，天源公司应给付卞玉军工程款80187.60元（工程总造价8789314.60元-已付工程款5768509.85元-天源公司自行施工的基础工程费用524734.60元-质量检测费5万元-代付农民工工资225375元＋电照工程款53万元＋安全生产措施费20万元＋钢材差价63573.36元）。因卞玉军撤离施工现场时，讼争工程未交付，双方亦未进行结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条第一款第（三）项之规定，卞玉军主张从本案起诉之日起给付工程款利息，本院二审予以支持。关于卞玉军主张天源公司、鲁建华、郑长春共同承担给付责任的问题。本案双方签订了三份施工合同及一份补充协议，合同上载明的发包人均为天源公司，而非鲁建华、郑长春，卞玉军主张诉争工程实际发包人为鲁建华、郑长春，但未举示证据证实，故卞玉军主张鲁建华、郑长春应共同承担给付责任的请求无依据，本院二审不予支持。本院于2012年8月14日作出（2012）黑民终字第38号民事判决：一、维持牡丹江市中级人民法院（2O11）牡民初字第13号民事判决第二项；二、撤销牡丹江市中级人民法院（2011）牡民初字第13号民事判决第一项；三、天源公司于判决送达后十日内给付卞玉军工程款80187．60元及利息（利息自2O10年2月1日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回卞玉军的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计107306元，由卞玉军负担105501.31元，由天源公司负担1804.69元；反诉案件受理费10500元，由天源公司负担；鉴定费50000元，由天源公司及卞玉军各负担一半。卞玉军申请再审称，1、二审判决认定涉案工程除电照工程外还有未完工的工程，并认定天源公司未完工程实际支出费用为2934080.91元缺乏法定证据证实，属适用法律错误。2、二审判决认定涉案工程总价款为8789314.60元属认定事实和适用法律错误。本案总工程价款应当根据建设行政主管部门发布的定额进行工程造价司法鉴定，并将该鉴定作为计算工程款的依据。3、二审判决认定天源公司应给付其工程款80187.60元缺乏证据证实，适用法律错误。被申请人天源公司辩称，1、卞玉军是本案的原告，按照法律规定应当提交证实其诉讼请求的证据，而不应该由其提供证据证实其是否欠卞玉军的相关工程款。卞玉军的起诉书仅几行，在多次开庭诉讼中，均未举示出施工日志、隐蔽工程记录等相关项目施工文件，以及天源公司欠工程款和双方结算工程款的证据。2、在卞玉军没有提交证据的情况下，其提交了充分证据，证明卞玉军没有将合同约定的施工项目施工完毕，中途违约撤场。但卞玉军将其违约行为编造成天源公司雇佣黑恶势力将其赶出工地，致其不能拿出施工日志等资料。卞玉军起诉后，其提交了证据证实卞玉军确实有未完工程。3、原审判决认定的涉案工程总价款是双方最后合同文本中约定的平方造价670元，本案合同虽然无效，但按照司法解释相关规定，双方约定的价款可以参照使用，因此原审判决适用法律并无不当。对未完工程涉及的工程价款，本案一审经双方委托，做的是未完工程的价款鉴定，二审未使用该鉴定结论，而是组织双方对其组织施工的未完成部分以及其在施工过程中及卞玉军施工过程中给付的款项进行核对，最终二审认定，未完工程涉及项目金额为293万元，有一些项目二审没有认定，比如19万施工税，20余万元在卞玉军施工过程是天源公司支付的，有支付单等证据证实是用于涉案工程的。特别是最高法院裁定中提到的，付胡小红砖款，原二审认定7万余元，最高院认定68062.7元，实际上都不准确，主要是二审将67元的票据错误计算为6700元，而最高法院错误计算为6.7元。其认为这两种错误性质是一样的，是在计算核算票据时出现的可以理解的错误，不属于认定事实主观错误，因此本案不管是采取鉴定的方式还是核算的方式都是在尊重事实的基础上作出的。本案仅涉及4、5、6号楼，1、2、3号楼当时已经投入使用了，卞玉军提出同一工地有多个楼盘开发是不尊重事实。其认为卞玉军申请事项所涉及的事实无证据和法律依据，原二审认定事实基本正确，适用法律并无不当，请再审法院依法驳回卞玉军再审申请。原审被上诉人鲁建华没有进行陈述。原审被上诉人郑长春陈述称，卞玉军今天到庭出乎意料，从2008年10月中旬始终没见过其本人，2008年11月中旬山东法院来人把天源公司账户给封了，我们到宁安市法院找万平公司人员和山东法院工作人员没有找到。当时天源公司不知道已被万平公司在山东起诉了。卞玉军在2008年3月份来洽谈合同事宜的时候，我们协商的价格是670元每平方米，属于正常的毛坯房。在4月份进入施工后，由于管理人员水平不好，资金不到位、赊购的材料开始追款，这个阶段我们发现卞玉军可能支撑不住了，他说有个判决书欠他钱，说他有垫资能力，但是没有履行了。我们认为工程不能停，我们就提前给其支付了现金，这都是事实。一审反诉被告万平公司陈述称，本案已经是第五次审理了，在历次庭审中，其都参加了诉讼。卞玉军借用万平公司的资质施工这个事情已经由牡丹江市中级人民法院作出了认定。现万平公司同意卞玉军的意见。本院再审庭审结束后，卞玉军递交了工程造价司法鉴定申请书和申请法院调查取证申请书各一份。本院再审确认本院二审查明的事实。另查明，最高人民法院（2013）民申字第1090号民事裁定中提及的三份付款凭证载明的款项分别为3万元、67元、38056元，总计金额为68123元。既非最高人民法院民事裁定认定的68062.7元，亦非本院二审判决认定的74756元。还查明，宁安市东京城镇龙门小区1、2、3号楼工程在卞玉军承建讼争的4、5、6号楼工程时已经投入使用，4、5、6号楼工程施工期间，没有其他在建工程。本院再审认为，本院二审判决关于卞玉军借用万平公司的资质与天源公司签订施工合同，并进行施工，违反了法律、法规强制性、效力性规定，天源公司与卞玉军先后签订的三份施工合同及补充协议均为无效合同的认定正确。天源公司与卞玉军先后签订的三份施工合同及补充协议虽然无效，但天源公司与卞玉军最后一份合同约定的合同价款为每平方米670元则系双方当事人的真实意思表示。本院二审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，判决认定天源公司给付卞玉军工程款应按每平方米670元计算，对卞玉军主张应对全部诉争工程进行造价鉴定的请求不予支持，并无不当。就卞玉军与天源公司的讼争，本院二审期间组织双方出庭人员对天源公司提交的未完工程实际支出凭证逐张逐项进行了质证，虽发生在卞玉军施工期间的借据及付款凭证，但凭证上无卞玉军及其现场负责人签字的，以及与本案未完工程不具有关联性的票据，本院二审判决均未采信。故本院再审对卞玉军再次提出鉴定的申请及调查取证申请，均不予采纳。天源公司2009年7月9日-10月12日三份付胡晓红砖款凭证中虽然有两份没有载明用于讼争4、5、6号楼工程，但上述凭证均发生在卞玉军停工撤离施工现场后天源公司组织接续施工期间。基于讼争的4、5、6号楼工程施工期间，没有其他的在建工程，本院二审判决综合全案对上述两份付胡晓红砖款凭证予以认定亦无不当。上述三份付胡晓红砖款凭证载明的款项合计金额为68123元。本院二审判决对上述三份付款凭证合计金额认定为74756元，属于核兑票据出现的失误，不属于认定事实错误，不影响本院二审判决对本案争讼事实的认定。综上，天源公司未完工程实际支出费用为2927447.91元。天源公司尚应给付卞玉军的工程款应为86820.60元（工程总造价8789314.60元-已付工程款5768509.85元-天源公司自行施工的基础工程费用524734.60元-未完工程实际支出费用2927447.91元-质量检测费5万元-代付农民工工资225375元＋电照工程款53万元＋安全生产措施费20万元＋钢材差价63573.36元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持本院（2012）黑民终字第38号民事判决第一、二、四项；二、变更本院（2012）黑民终字第38号民事判决第三项为宁安市天源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付卞玉军工程款86820.60元及利息（自2O10年2月1日起至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计107306元，由卞玉军负担105501.31元，由宁安市天源房地产开发有限公司负担1804.69元；反诉案件受理费10500元，由宁安市天源房地产开发有限公司负担；鉴定费50000元，由宁安市天源房地产开发有限公司及卞玉军各负担一半。本判决为终审判决。审 判 长  张 璞代理审判员  贾向莹代理审判员  张劲松二〇一五年十二月九日书 记 员  余 博