.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终8242号上诉人（原审原告）：胡家升，男，1972年11月20日生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王志江，大连市甘井子区甘井子法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张丽虹，上诉人胡家升妻子，1975年6月4日生，汉族，无职业。上诉人（原审被告）：大连大富基缝纫机有限公司，住所地大连市中山区葵英街9号。法定代表人：石连盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘艳，辽宁祥远律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉昭，男，1954年12月9日生，汉族，该公司副总经理，住大连市中山区。上诉人胡家升与上诉人大连大富基缝纫机有限公司（以下简称”大连大富公司”）因经济补偿金纠纷一案，均不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡家升及其委托诉讼代理人王志江、张丽虹，上诉人大连大富公司的委托诉讼代理人刘艳、杨玉昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡家升上诉请求：依法撤销一审判决或改判上诉人大连大富公司支付上诉人胡家升解除劳动合同经济补偿金46,742.69元。事实和理由：上诉人大连大富公司没有足额支付上诉人胡家升经济补偿金，上诉人胡家升在上诉人大连大富公司处工作23.5年，正常工作时12个月平均工资为4,010元/月，但上诉人大连大富公司只支付了47,492.31元，还差46,742.69元没有支付，一审法院只用两个月的工资认定平均工资是有误的，应要求大连大富公司提供正常生产情况下12个月的工资，如果不能提供应承担举证不能的不利后果。大连大富公司辩称，不同意上诉人胡家升的上诉请求。改制前的经济补偿金已按改制文件进行支付，不存在差额。本案系胡家升个人解除劳动合同，不应支付其经济补偿金。大连大富公司上诉请求：请求依法撤销一审判决或改判撤销一审判决第一项，改判驳回上诉人胡家升的诉讼请求，维持一审判决第二项。事实和理由：上诉人胡家升的工作岗位和地点一直在大连，胡家升解除劳动合同理由与事实不符。本案系上诉人胡家升提出解除劳动合同，上诉人大连大富公司无需向上诉人胡家升支付解除劳动合同经济补偿金。胡家升辩称，不同意上诉人大连大富公司的上诉请求。按照相关法律，经济补偿金标准应按照企业正常生产情况下员工12个月的平均工资进行计算，工作年限应把企业改制前工作期限和改制后工作年限合并计算。胡家升向一审法院起诉请求：被告支付原告解除劳动合同经济补偿金46,742.69元（4,010元/月×23.5个月-47,492.31元）。一审法院认定事实：被告改制前的企业名称为大连服装机械总厂，企业类型为国有经济，该厂于2002年10月改制完毕。改制后，原告与被告签订了一份书面劳动合同，约定的劳动合同期限自2002年10月1日至2032年11月20日止，被告安排原告从事技管工作。又查，2015年11月30日，被告公司董事会经研究决定：2015年12月1日，被告开始实行每周”干三休四”的临时措施。”干三休四”期间职工收入按企业经济效益或实际出勤天数随之调整，计件工人按实际完成工时计算工资，但职工工资不得低于大连市政府规定的最低工资标准。2015年12月1日，职工代表大会通过了”干三休四”的工作制度，工会对该内容予以盖章确认。同日，被告下发了《关于每周工作三天休息四天的通知》。2016年7月11日，被告董事会决议，自2016年7月19日起公司职工放假休息，待市场好转时公司将逐步全部恢复生产。同年7月12日，被告公司召开了职工代表大会，通过了公司关于职工放假休息的决定，同意放假期间工资按大连市最低工资标准的80%执行。同日，被告公司办公室下发了《关于职工放假休息的决定》。次日，被告下发了《关于职工放假休息的通知》。2016年7月19日，原、被告双方经协商一致解除了劳动合同，被告为原告出具了解除劳动合同证明书，解除合同原因系双方协商一致。同日，原告向被告书写一份申请，内容为：因单位搬迁，路途远，家里孩子上学要接送，时间上来不及，自愿解除劳动合同。再查，2015年10月、11月原告的应发工资总额均为3,881.88元。2017年1月19日，原告收到被告支付的经济补偿金47,492.31元。一审法院认为，本案的争议焦点为被告是否应当支付经济补偿金，如果应当支付，经济补偿金应如何计算。关于是否应当支付经济补偿金的问题。虽然被告出具的解除劳动合同证明书上记载的解除合同原因为双方协商一致，但是根据原告书写的申请，双方协商解除劳动合同的原因是”单位搬迁，路途远，家里孩子上学要接送，时间上来不及，自愿解除劳动合同。”原、被告对该份申请的真实性均无异议。由于企业搬迁导致双方无法履行劳动合同属于《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，即双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。原劳动部《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第26条对”客观情况”作出了说明：”客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、企业资产转变等客观情况。因此，本案解除劳动合同的原因符合《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。故双方在签署解除劳动合同证明书时，解除的原因不应选择双方协商一致，而应选择订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同。综上所述，根据《劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，被告应当向劳动者支付经济补偿。关于经济补偿金如何计算的问题。被告的前身大连服装机械总厂是国有企业，该企业于2002年10月1日完成的改制系政府部门主导，并非企业自主进行改制，由此产生的争议不属于人民法院受理范围，故原告主张的改制前的经济补偿金，即1994年8月10日至2002年10月1日间的经济补偿金，本院不予审理。原、被告双方劳动关系存续期间为2002年10月1日至2016年9月27日，根据《劳动合同法》第四十七条，被告应当向原告支付14个月的经济补偿。关于经济补偿金的基数。所谓经济补偿金，是指劳动者在无过失的情形下，用人单位解除或终止与劳动者的劳动合同时，依照法律规定的条件和标准，以货币方式给予劳动者的补偿。虽然《劳动合同法实施条例》第二十七条规定劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算劳动者经济补偿金，但该条款系适用于劳动者正常工作的情形下，否则无法体现经济补偿金的补偿性。本案被告于2015年12月1日开始实行”干三休四”的工作制度，又于2016年7月19日开始放长假，原告在此期间并未正常工作，故原告经济补偿金的基数应采用其正常工作时的12个月的平均应发工资数额进行计算。原告虽然提供了解除合同前12个月的银行流水明细，但该工资数额系实发工资，并非应发工资数额。被告虽然提供了解除劳动合同前12个月的工资明细表，但正常工作情况下的工资明细仅有两个月可作为计算依据，故本院依据原告2015年10、11月的每月应发工资数额3881.88元作为经济补偿金的计算基数，被告应向原告支付经济补偿金54,346.32元（3881.88元×14个月），扣减被告已经支付的经济补偿金47,492.31元，被告还应向原告支付经济补偿金6854.01元。判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告大连大富基缝纫机有限公司向原告胡家升支付经济补偿金6854.01元。二、驳回原告胡家升的其他诉讼请求。上述款项逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院补充查明：2001年11月22日，大连服装机械厂出具《大连服装机械总厂改制方案》，该方案依据《关于印发〈大连市市属中小型工业企业产权出售实施办法（试行）〉的通知》[大政办发（1998）52号]制定。原大连市经济贸易委员会于2002年8月4日出具《关于同意大连服装机械总厂产权转让的批复》，同意将大连服装机械总厂产权转让给石连盛等六人。1993年9月至2002年9月期间，上诉人胡家升在改制前企业即大连服装机械厂工作，改制时月平均工资为744.73元。改制时企业平均工资为777元。2015年10月至2016年9月，上诉人胡家升的月平均应发工资为2,369.35元。2017年11月24日，中华人民共和国人力资源和社会保障部发〔2017〕87号文，宣布因已有新规定替代，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止。本院认为，关于上诉人大连大富公司应否支付经济补偿一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，通过上诉人大连大富公司选填的解除劳动合同原因以及自愿支付经济补偿的行为，可知解除劳动合同系由上诉人大连大富公司提出，故上诉人大连大富公司支付经济补偿金的行为符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人大连大富公司应当支付的解除劳动合同经济补偿数额一节。上诉人大连大富公司应当支付的解除劳动合同的经济补偿分两部分，即上诉人胡家升在改制前企业以及在上诉人大连大富公司工作期间应当享受的经济补偿。根据《转发市劳动保障局、体改办〈关于改制国有企业职工及有关人员安置问题意见〉的通知》[大政办发（2002）103号]第一条第（二）项规定，企业改制为国有资本相对控股、参股、不持股的，其接受的原企业职工可从原企业经资产评估核准后的净资产中预留安置费用。职工按照人均1.5万元预留安置费，可列入企业资本公积金，专款专用。企业与职工解除、终止劳动合同时，预留的安置费按照经济补偿金的办法（按照改制时企业平均工资计算），一次性以货币支付给本人。上诉人胡家升在改制前企业工作共计9年，上诉人大连大富公司应当支付该期间的经济补偿金6,993元（777元/月×9个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。上诉人胡家升在上诉人大连大富公司工作共计14年，上诉人大连大富公司应当支付其该期间的经济补偿33,170.9元（2,369.35元/月×14个月）。上述两部分经济补偿合计40,163.9元。上诉人大连大富公司已经支付的经济补偿金数额高于法定的数额，对此本院予以照准。上诉人胡家升根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，主张经济补偿金计算标准应当按照企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资确定。因该补偿办法已经废止，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，确定经济补偿的月工资标准。上诉人胡家升的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决对经济补偿的月工资标准认定有误，据此判令上诉人大连大富公司加付经济补偿不当，应予纠正。综上所述，上诉人胡家升的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人大连大富公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3888号民事判决；二、驳回上诉人胡家升的诉讼请求；三、驳回上诉人胡家升的上诉请求；四、驳回上诉人大连大富基缝纫机有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费10元，由上诉人胡家升负担5元，由上诉人大连大富基缝纫机有限公司负担5元。二审案件受理费20元，由上诉人胡家升负担15元，由上诉人大连大富基缝纫机有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长付丽审判员曾国救审判员刘家功二〇一七年十二月十八日书记员王澜