重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终325号上诉人（原审原告）：伍思友，男，汉族，1963年12月16日生，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：李仿，重庆恒泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓慧慧，重庆恒泽律师事务所律师。上诉人（原审原告）：卢贤勇，男，汉族，1965年6月25日生，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：李仿，重庆恒泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓慧慧，重庆恒泽律师事务所律师。上诉人（原审原告）：伍平，男，汉族，1987年2月28日生，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：李仿，重庆恒泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓慧慧，重庆恒泽律师事务所律师。上诉人（原审原告）：卢微，女，汉族，1993年2月16日生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：李仿，重庆恒泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓慧慧，重庆恒泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆阳坤房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道加州城市花园1幢12-2，组织机构代码74745666-3。法定代表人：邱萍，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：杜英，女，汉族，1958年1月11日生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：谭毅忠，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙仲春，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伏联军，男，汉族，1956年10月25日生，住四川省巴中市。委托诉讼代理人：谭毅忠，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙仲春，重庆志和智律师事务所律师。上诉人伍思友、卢贤勇、伍平、卢微因与被上诉人重庆阳坤房地产开发有限公司（以下简称阳坤公司）、杜英、伏联军商品房买卖合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第01345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月13日进行了询问审理。上诉人伍思友、卢贤勇、伍平、卢微共同的委托诉讼代理人李仿、邓慧慧，被上诉人杜英及其与伏联军共同的委托诉讼代理人谭毅忠、孙仲春到庭参加诉讼。阳坤公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微上诉请求：1.撤销重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第01345号民事判决；2.伍思友、卢贤勇、伍平、卢微对位于重庆市酉阳土家族苗族自治县的阳坤·酉阳新都B1栋1-1、1-2房屋享有物权期待权，判决阳坤公司立即交付并过户，余下不能交付并过户部分房产的房款予以返还；3.若第二项上诉请求不能得到法院支持，则请求解除与阳坤公司签订的商品房买卖合同，阳坤公司返还伍思友、卢贤勇、伍平、卢微2864.7万元，并以此为基数，从2011年11月22日起按年利率15%计息至付清时止；4.若第二项上诉请求不能得到法院支持，请求判决阳坤公司赔偿伍思友、卢贤勇、伍平、卢微已付购房款一倍以内的损失1300万元；5.若第二项上诉请求不能得到法院支持，请求判决阳坤公司赔偿伍思友、卢贤勇、伍平、卢微因装修玻璃幕墙所遭受的经济损失400万元；6.若第二项上诉请求不能得到法院支持，请求杜英、伏联军就伍思友、卢贤勇、伍平、卢微的全部上诉请求与阳坤公司承担连带给付责任；7.全部诉讼费用由杜英、伏联军与阳坤公司承担。主要事实和理由：1.伍思友、卢贤勇、伍平、卢微的诉讼请求系选择性诉讼请求。一审法院在查明B1栋1-1、1-2房屋具备过户条件后未予释明，即未询问当事人是否变更诉讼请求；2.阳坤公司应返还购房款应按年利率15%计息，还应按购房款一倍以内赔偿伍思友、卢贤勇、伍平、卢微损失1300万元；3.伍思友、卢贤勇、伍平、卢微经阳坤公司同意为案涉房屋装修玻璃幕墙,花费400万元，现不能取得案涉房屋，应获赔偿；4.杜英、伏联军与阳坤公司合资合作修建的房屋本质上系其共同共有，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微在本案主张债权属于杜英、伏联军与阳坤公司合作开发房屋期间对外产生的债务，依据物权法第一百零二条的规定，杜英、伏联军应对该债务承担连带责任。杜英、伏联军与阳坤公司合资合作开发房地产符合联营合同的基本特征，杜英、伏联军是合作开发项目的受益人，实际参与项目管理并对外开展合作开发，应属于合伙型联营，据此杜英、伏联军亦应承担连带责任；5.伍思友、卢贤勇、伍平、卢微申请调取重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终357号判决拟证明其在本案所主张债权系在杜英、伏联军与阳坤公司合作经营期间产生的债务，但一审未予同意错误。杜英、伏联军辩称，1.一审法院不负有释明义务；2.伍思友、卢贤勇、伍平、卢微要求阳坤公司返还购房款按年利率15%计息，并赔偿损失1300万元没有合同依据；3.阳坤公司不应当支付所谓装修玻璃幕墙损失400万元；4.杜英、伏联军不应与阳坤公司承担连带责任。阳坤公司未答辩。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微向一审法院起诉请求：1、确认双方所签订的订购协议为商品房买卖合同；2、将位于重庆市酉阳土家族苗族自治县的阳坤·酉阳新都B1栋1-4层房屋，立即交付并过户给四人；3、若前述第二项诉讼请求不能得到法院的支持，则请求解除法院所确认的商品房买卖合同，即《商品房订购协议》；4、若前述第二项诉讼请求不能得到法院的支持，则请求判决返还四人已支付的购房款2864.7万元，及其资金占用利息（以四人所交购房款2864.7万元为基数，从2011年11月22日起，计算至实际付清房款时止，按银行同期同类贷款年利率计算，据实计算）；5、因阳坤公司、杜英、伏联军收取了大部分房款后，故意不告知且又将四人所购之房用于抵押贷款，致四人不能实现订立合同的目的，若前述第二项诉讼请求不能得到法院的支持，请求判决赔偿四人已交房款一倍以内的损失，计人民币1300万元；6、由于阳坤公司、杜英、伏联军共同知悉且将部份房屋交付给四人，同意其修筑玻璃幕墙，若前述第二项诉讼请求不能得到法院的支持，则请求判决阳坤公司、杜英、伏联军共同赔偿四原告所遭受经济损失，计人民币400万元；7、若前述第二项诉讼请求不能得到法院的支持，由于阳坤公司、杜英、伏联军不能按合同约定签订正式商品房买卖合同，交房并办证，已违约，故应赔偿违约金300万元；8、若前述第二项诉讼请求不能得到法院的支持，由于四人购买的房屋是阳坤公司与杜英、伏联军合作开发，基于合伙合作的法律关系，应对四人的上述诉讼请求承担连带赔偿责任；9、本案的诉讼费、保全费、司法评估鉴定费、拍卖费等，由阳坤公司与杜英、伏联军承担。一审认定事实：2011年11月22日，阳坤公司为甲方，李因菊（李因菊与王兴伦是夫妻关系）为乙方，签订《商品房订购协议》（以下简称订购协议）。该协议约定，李因菊购买阳坤公司开发的位于重庆市酉阳县境内的阳坤•酉阳新都B区1栋1-4层的商业用房，面积合计2460㎡，合计金额2864.7万元（最终结算面积以房管部门核定的为准）。协议还约定了分期付款的付款方式。第三条约定，本协议为期房订购协议，待甲方取得商品房预售许可证后再签订商品房买卖合同，乙方缴纳的定金转为购房款。第四条约定，交付时间：自签订商品房买卖合同时具体确定（预计甲方自本协议签订之日起，18个月内将房屋（清水房）交付给乙方使用）。甲方交房时须保证工程质量。乙方接到甲方交房书面通知后十日接房，如乙方未付清交房前应付的房款，甲方不得向乙方交房。第六条约定：1、本协议签订后，因乙方提出不订购此房或在接到甲方签订商品房买卖合同通知之日十日内不前来签订商品房买卖合同，则视为乙方违约，乙方已交定金作为违约惩罚金不予退返，乙方已交的购房款由甲方无息退还乙方；2、本协议签订后，因甲方原因未签订商品房买卖合同视为甲方违约，甲方必须返还已缴纳定金，同时向乙方支付违约金500万元；3、双方签订商品房买卖合同后，若甲方不能按时按质交房，则视为甲方违约。如甲方违约，则按乙方已交房款的2%支付违约金。但延迟交房时间不得超过四个月，若超过四个月后，乙方有权解除合同，甲方除退还乙方已交的购房款外，需支付乙方违约赔偿金，违约赔偿金为500万元。如因乙方原因致使不能按时交房，不作为甲方违约。4、双方签订商品房买卖合同后，若因甲方一房多卖，造成合同不能履行的，乙方有权解除合同，甲方除退还乙方已交的购房款外，需支付乙方违约赔偿金，违约赔偿金为合同约定总价款的一倍。5、如乙方未按协议约定时间支付购房款，则视为违约，按违约金额的2%支付违约金，但迟延付款时间不得超过一个月，若超过1个月后，甲方有权解除合同，并在乙方已付购房款中扣减500万元不退还。作为甲方修改图纸、延误工期等损失赔偿金。合同书上有阳坤公司法定代表人邱萍签名并加盖有阳坤公司印章，合同书“乙方”栏有李因菊签名确认。2015年7月9日，李因菊、王兴伦（甲方）与伍思友、卢贤勇、伍平、卢微（乙方）签订《合同权利义务概括转让协议》，约定将李因菊、王兴伦与阳坤公司订立的上述B区B1栋1-4层《商品房订购协议》连同另一份B区2栋2-4层的商品房买卖合同，一并转让给伍思友、卢贤勇、伍平、卢微，由伍思友、卢贤勇、伍平、卢微取代李因菊、王兴伦成为上述两份合同的订购人。同时李因菊、王兴伦已付阳坤公司的购房款用于抵偿其所欠四人债务。2015年8月22日，李因菊（王兴伦）作为甲方，阳坤公司作为乙方，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微作为丙方，就转让上述协议中的权利义务协商一致，签订了《合同权利义务概括转让协议》。转让协议约定甲、乙、丙三方经友好协商，就甲方将其在原协议下的全部权利义务，一次性概括转让给丙方。第五条约定：丙方放弃追究乙方在本协议签订以前所产生的资金占用损失及违约责任的权利。同时，乙方承诺在本协议签订后3个月内与丙方签订正式的商品房买卖合同、备案登记并交房。签订本合同前甲方的违约行为，乙方不能向甲、丙方追究责任。签订正式商品房买卖合同之日起，丙方应按订购协议付清全部房款，除扣留领取房产证保证金200万元外。如果逾期未签订商品房买卖合同和办理备案登记的，乙方以已付房款总额为基数按年利率15%向丙方支付资金占用损失。乙方从签订商品房买卖合同之日起90日内，为丙方办理产权证，逾期办理并交付产权证的，以已付房款总额每日万分之三承担相应责任。该转让协议甲方处有王兴伦、李因菊签名并摁印，乙方处有阳坤公司法定代表人邱萍签名，丙方处有伍思友、卢贤勇、伍平、卢微签名并摁印。后阳坤公司在本案诉讼过程中，在乙方处补盖公司印章。阳坤•酉阳新都B1、B2、B3栋房屋总面积30815.59㎡（住宅24641.15㎡，非住宅6174.44㎡）于2012年6月21日办理预售许可。涉案房屋B1栋1-商业1、1-商业2、2-商业1均被案外人申请法院查封，B1栋3-商业1、3-商业2、4-商业-1、4-商业-2既被案外人申请法院查封，也被阳坤公司用于抵押。B1栋2-商业2，截至2016年5月16日伍思友、卢贤勇、伍平、卢微查询之日，无查封和抵押。各方当事人在一审庭审中一致确认，上述房屋被查封和抵押的事实发生于《合同权利义务概括转让协议》签订前。经重庆市国土资源和房屋规划院酉阳土家族苗族自治县房屋勘测所测绘，涉案房屋总面积为2722.11㎡。一审庭审中，阳坤公司确认王兴伦和李因菊向其支付所购房屋总价款为39931196.88元，其中商业部分支付购房款为35386652.88元。阳坤公司同时确认，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微购买（受让）的商业用房仅有阳坤•酉阳新都B1栋1-4层，B2栋2-4层。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微另案向重庆市酉阳土家族自治县人民法院提起诉讼，请求阳坤公司退还其支付的B2栋2-4层商业用房购房款6462042元，及赔偿损失6000000元，庭审中，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微主张B2栋2-4层商业用房已付购房款金额为6739700元，后又撤回该主张。该院于2016年6月22日作出（2015）酉法民初字第02532号民事判决，判决：“一、解除原告伍思友、卢贤勇、伍平、卢微等人与被告重庆阳坤房地产开发有限公司之间的商品房买卖合同；二、被告重庆阳坤房地产开发有限公司退返原告伍思友、卢贤勇、伍平、卢微等人购房款6462042元；三、被告重庆阳坤房地产开发有限公司赔偿原告伍思友、卢贤勇、伍平、卢微等人损失6000000元。”阳坤公司不服，向重庆市第四中级人民法院提起上诉。该案二审中，阳坤公司（甲方）与伍思友、卢贤勇、伍平、卢微（乙方）达成和解协议，该协议约定：“一、甲乙双方同意，自本协议签订之日起5日内，就重庆市第四中级人民（2016）渝04民终1852号上诉案件，甲方向人民法院申请撤回上诉。二、甲乙双方同意，自本协议签订之日起10日内，就重庆市第一中级人民法院受理的（2015）渝一中法民初字第1345号案件，甲乙双方以调解方案结案，调解内容如下：……”阳坤公司于2017年1月6日向重庆市第四中级人民法院撤回对该案上诉，重庆市第四中级人民法院于2017年1月11日作出（2016）渝04民终1852号民事裁定，裁定准许阳坤公司撤回上诉。由于此前阳坤公司确认伍思友、卢贤勇、伍平、卢微受让的B1栋1-4层，B2栋2-4层商业用房共计支付房款35386652.88元，而现酉阳法院生效判决确认的B2栋2-4层商业用房已付款为6462042元，则B1栋1-4层商业用房的已付款应为28924610.88元。对此，阳坤公司称，酉阳法院的判决，因为双方二审达成和解协议而撤诉，因此对该生效判决确认的已付款金额不予认可。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微解释称，B1栋1-4层商业用房的已付款应为2864.7万元，B2栋2-4层有20多万元的票据因保管不善丢失，故未主张。一审庭审中，对于第七项诉讼请求，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微解释称，合同约定支付定金500万元，但伍思友、卢贤勇、伍平、卢微实际支付300万元，根据定金罚则，阳坤公司除应返还购房款和定金外，还应另支付300万元。阳坤公司称，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微违约在先，定金形成时间在伍思友、卢贤勇、伍平、卢微与阳坤公司签订《合同权利义务概括转让协议》之前，该协议第五条已约定伍思友、卢贤勇、伍平、卢微放弃相应权利。杜英、伏联军称，同意阳坤公司意见。另，定金是缔约定金，本案中定金罚则适用基础不存在，不具有前提条件。一审法院认为，对于第一项诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，李因菊与阳坤公司于2011年11月22日签订的《阳坤•酉阳新都商品房订购协议》对于交易房屋的位置、面积、规格、价款、交易方式、付款时间及违约责任等事项均作了明确而具体的约定。从协议内容来看，完成房屋买卖交易是该订购协议的最终目的。而此后双方亦按此协议履行各自义务，阳坤公司亦收取了李因菊交纳的大部分购房款。因此，上述订购协议应当认定为是商品房买卖合同。该订购协议是当事人双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性，故合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条、第八十九条之规定，合同权利义务可以一并转让。本案中，《阳坤•酉阳新都商品房订购协议》属于一般民事协议，可以依法转让，转让过程中，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微、李因菊（王兴伦）及阳坤公司的意思表示真实，且确认形式合法。由此，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微取代李因菊（王兴伦）成为订购协议的合同主体，享有权利之同时承担义务。现伍思友、卢贤勇、伍平、卢微请求确认双方签订的订购协议为商品房买卖合同，应予支持。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微的第二项诉讼请求要求办理房屋过户，而第三至八项请求，则以第二项请求得不到法院支持为前提，该第三至八项诉讼请求属于补充性诉讼请求，涉及同一法律关系，且明确具体，因此，可对第二项诉讼请求及补充性诉讼请求一并审理。对于第二项诉讼请求，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条（二）规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让。另，《根据中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，B1栋1-4层商业用房，除B1栋2-商业2没有被查封及抵押外，其余房屋均被案外人申请法院查封或被阳坤公司用于抵押，且截至目前，没有解除查封或抵押，因此，不能办理过户。对于未被查封及抵押的房屋，因案涉房屋B1栋1-4层是整体购买，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微在起诉时未作区分，且阳坤公司表示，因伍思友、卢贤勇、伍平、卢微要求解除协议，故过户该房屋没有实际意义。因此，对第二项诉讼请求不予支持。对于第三项诉讼请求，即解除商品房买卖合同的请求。本案中，合同约定的房屋面积为2460㎡，经有关部分测绘后确认的实际面积为2722.11㎡，面积误差比绝对值超出３％，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的合同解除条件。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微虽当庭表示愿意继续履行合同，但并未补足房屋差价，且因涉案房屋已被查封或抵押，也无法继续履行，因此，对第三项诉讼请求予以支持。对于第四项诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，对于涉案房屋已付款，根据阳坤公司自认，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微受让的B1栋1-4层、B2栋2-4层商业用房已付款总额为35386652.88元，现酉阳法院生效判决确认的B2栋2-4层商业用房已付款为6462042元。阳坤公司虽对生效判决确认的事实不予认可，并举示阳坤公司与伍思友、卢贤勇、伍平、卢微签订的《和解协议书》以证明其撤回该案上诉，并非是对一审判决的认可，但该和解协议并不足以推翻生效判决所确认的事实;伍思友、卢贤勇、伍平、卢微虽称，B2栋2-4层商业用房已付款超过6462042元，但同样未举示相反证据予以证明，故确认B2栋2-4层商业用房已付款为6462042元。本案B1栋1-4层商业用房的已付款应为28924610.88元，阳坤公司主张已付款为2864.7万元，视为对相应权利的放弃。双方解除合同后，阳坤公司对已付房款应予返还。至于资金占用利息，因《合同权利义务概括转让协议》第五条明确约定，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微放弃阳坤公司在本协议签订前所产生的资金占用损失和违约责任的权利，故仅支持转让协议签订后，即2015年8月22日之后的资金占用损失。利息标准，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定。对于第五项诉讼请求，《合同权利义务概括转让协议》第五条约定，放弃追究阳坤公司于协议签订前违约责任。各方当事人已一致确认，涉案房屋被查封或抵押的事实发生在《合同权利义务概括转让协议》签订前，现伍思友、卢贤勇、伍平、卢微又主ＸＸ坤公司承担已付房款一倍以内的损失赔偿责任，不符合该转让协议的约定。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微称，其在签订转让协议时，不清楚涉案房屋已被查封或抵押的事实，在转让协议中意思表示不真实的理由不成立。首先，因为涉案房屋标的较大，作为买受人，本应尽合理审慎义务；其次，若伍思友、卢贤勇、伍平、卢微在签订协议时确实存在重大误解或因另一方当事人以欺诈手段使其违背自己真实意思而订立协议，则应依法撤销协议，否则仍应依据该协议判定各方权利义务。综上，对第五项诉讼请求，不予支持。对于第六项诉讼请求，该400万元损失经伍思友、卢贤勇、伍平、卢微确认，亦发生在《合同权利义务概括转让协议》签订前，依据转让协议第五条约定，对第六项诉讼请求，不予支持。对于第七项诉讼请求，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微解释称，是根据订购协议第六条第2项约定，阳坤公司应双倍返还其已支付的定金。根据订购协议该条约定，阳坤公司在与李因菊（王兴伦）签订协议后，因阳坤公司原因没有签订商品房买卖合同，则视为违约，应返还李因菊（王兴伦）已缴定金，同时向李因菊（王兴伦）支付违约金500万元。因该项请求违反《合同权利义务概括转让协议》第五条的约定，故对该请求不予支持。对于第八项诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”本案中，李因菊（王兴伦）是与阳坤公司签订订购协议，后李因菊（王兴伦）、阳坤公司、伍思友、卢贤勇、伍平、卢微签订《合同权利义务概括转让协议》，将李因菊（王兴伦）项下合同权利义务全部转让给伍思友、卢贤勇、伍平、卢微，因此，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微的合同相对方应是阳坤公司，而非杜英、伏联军。另根据阳坤公司的工商登记信息，阳坤公司的企业类型为有限责任公司，因此，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微主张杜英、伏联军为阳坤公司的债务承担连带赔偿责任，无法律依据，不予支持。对于第九项诉讼请求，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微除诉讼费、保全费要求对方承担外，还主张司法评估鉴定费、拍卖费等，但未举证证明本案还存在司法评估鉴定费、拍卖费等费用，因此，相应请求不应支持。对于诉讼费、保全费，将结合裁判结果依法分摊。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、五十四条、第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条、第八十九条、第一百零七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条（二），《根据中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条第一款（五）、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条之规定，判决：一、伍思友、卢贤勇、伍平、卢微受让的李因菊（王兴伦）与阳坤公司于2011年11月22日签订的《阳坤•酉阳新都商品房订购协议》为商品房买卖合同；二、解除伍思友、卢贤勇、伍平、卢微与阳坤公司之间的商品房买卖合同；三、阳坤公司在本判决生效后十日内退返伍思友、卢贤勇、伍平、卢微支付的购房款28647000元，并支付自2015年8月22日起，以28647000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止的利息；四、驳回伍思友、卢贤勇、伍平、卢微的其他诉讼请求。案件受理费285035元，由伍思友、卢贤勇、伍平、卢微负担100000元，由阳坤公司负担185035元，诉讼保全费5000元，由阳坤公司负担。本院二审期间，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微围绕上诉请求举示了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,相关部分将结合本案争议焦点问题评判。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：重庆市第四中级人民法院作出的（2013）渝四中法民初字第00046号民事判决载明：一、解除杜英、伏联军与阳坤公司于2005年9月30日签订的《联合开发建设项目协议书》及2007年4月10日签订的《补充协议》；二、阳坤公司于本判决生效之日起十日内支付杜英、伏联军项目利益损失27185850.61；三、驳回杜英、伏联军其他诉讼请求。重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终357号案判决维持了重庆市第四中级人民法院作出的（2013）渝四中法民初字第00046号民事判决第一、三项，变更了第二项的数额。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，李因菊与阳坤公司于2011年11月22日签订的《阳坤•酉阳新都商品房订购协议》具备商品房买卖合同的主要内容，双方已按此协议履行各自义务，阳坤公司亦收取了李因菊交纳的大部分购房款，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定要件，应认定是商品房买卖合同。该协议是当事人双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案的争议焦点问题是：一、是否应判决阳坤公司将B1栋1-1、1-2房屋交付并过户给伍思友、卢贤勇、伍平、卢微，余下不能交付并过户部分房产的房款予以返还；二、阳坤公司应返还伍思友、卢贤勇、伍平、卢微的购房款，是否应从2011年11月22日起按年利率15%计息；三、阳坤公司是否应赔偿伍思友、卢贤勇、伍平、卢微购房款一倍以内损失1300万元；四、阳坤公司是否应向伍思友、卢贤勇、伍平、卢微赔偿装修玻璃幕墙损失400万元；五、就阳坤公司与伍思友、卢贤勇、伍平、卢微之间因商品房买卖合同产生的债务，杜英、伏联军是否应承担连带责任。一、关于是否应判决阳坤公司将B1栋1-1、1-2房屋交付并过户给伍思友、卢贤勇、伍平、卢微，余下不能交付并过户部分房产的房款予以返还的问题。本案中，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微在一审起诉的第二项诉讼请求是：将B1栋1-4层房屋全部交付并过户，第四项诉讼请求是：若第二项诉讼请求不能得到支持，判决返还已支付购房款2864.7万元。故伍思友、卢贤勇、伍平、卢微一审诉讼请求是在全部交付过户房屋和全部返还已付购房款之间选择。并不包括将部分房屋交付过户，余下不能交付过户部分房屋的房款予以返还。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微第二项上诉请求实质变更了其一审的诉讼请求，其在二审中变更诉讼请求没有法律依据。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微认为，一审法院查明案涉B1栋1-1、1-2房屋具备过户条件后，应释明当事人变更诉讼请求的理由不成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条相关规定，仅在当事人主张法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实认定不一致时，人民法院才应向当事人释明变更诉讼请求。而B1栋1-1、1-2房屋是否能交付的状况是事实问题，不涉及法律关系的性质和民事行为的效力，不属于人民法院应当释明的范畴。另，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微对案涉房屋是否享有物权期待权不是商品房买卖合同纠纷中房屋是否具备过户条件的要件事实，故不属于本案审查范围。二、阳坤公司应返还伍思友、卢贤勇、伍平、卢微的购房款，是否应从2011年11月22日起按年利率15%计息。2015年8月22日，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微签署《合同权利义务概括转让协议》后，才取代李因菊于2011年11月22日与阳坤公司签订《商品房订购协议》的权利义务，与阳坤公司建立商品房买卖关系。《合同权利义务概括转让协议》第五条约定，对签订该转让协议前阳坤公司的违约行为，不追究责任。故伍思友、卢贤勇、伍平、卢微仅有权就该转让协议签订后的资金占用损失主张权利，而无权追究阳坤公司签订转让协议前的违约责任。其主ＸＸ坤公司从2011年11月22日起计付资金占用损失不符合转让协议约定，不予支持。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微在本案一审第四项诉讼请求是按同期银行贷款利率计算资金占用利息，其代理人虽在一审代理词提出资金占用利息按年利率15%计算的意见，但其既未提交变更诉讼请求申请书，亦未在一审法庭辩论终结前明确增加诉讼请求，不符合民事诉讼法关于增加、变更诉讼请求的规定，故不能视为其已在一审中依法变更了诉讼请求，现伍思友、卢贤勇、伍平、卢微在二审中对其诉讼请求进行实质性变更无法律依据，不予支持。三、阳坤公司是否应赔偿伍思友、卢贤勇、伍平、卢微购房款一倍以内损失1300万元。虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，但根据2015年8月22日《合同权利义务概括转让协议》第五条，应认定伍思友、卢贤勇、伍平、卢微已放弃追究阳坤公司在该协议签订前的违约行为。一审法院已查明案涉部分房屋被查封抵押的事实均发生在《合同权利义务概括转让协议》签订前。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微亦未举证证明案涉房屋系签订《合同权利义务概括转让协议》后被抵押。故伍思友、卢贤勇、伍平、卢微无权要求阳坤公司赔偿1300万元。四、阳坤公司是否应向伍思友、卢贤勇、伍平、卢微赔偿装修玻璃幕墙损失400万元。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微虽在一审审理中举示施工合同、玻璃幕墙施工设计图审查合格证、王兴伦与秋鸿建筑安装工程公司对账单等证据；二审审理中亦举示了玻璃幕墙的施工设计图，但前述证据拟证明的发包事实均与伍思友、卢贤勇、伍平、卢微缺乏关联性，不能证明该四人经阳坤公司同意对外发包玻璃幕墙安装工程并为此支付了400万元装修款。四人举示的王兴伦与秋鸿建筑安装工程公司对账单显示，对账工程的发包时间是2013年12月，完工时间是2014年7月。而同时举示的玻璃幕墙施工设计图审查合格证显示审图完成时间是2014年7月11日，晚于前述发包时间半年多，与前述完工时间近乎同时。且前述对账工程款金额并不唯一指向本案案涉房屋。因此，前述证据之间存在诸多矛盾，依据前述证据,不能认定向四人转让案涉房屋的王兴伦对外发包的系本案案涉房屋的玻璃幕墙，并为此支付了400万元。五、就阳坤公司与伍思友、卢贤勇、伍平、卢微之间因商品房买卖合同关系产生的债务，杜英、伏联军是否应承担连带责任。本院认为，杜英、伏联军不应承担连带责任。理由是：1.根据合同相对性原则，杜英、伏联军均非《商品房订购协议》和《合同权利义务概括转让协议》的当事人，应由阳坤公司向其合同相对方承担合同责任。2.合同当事人一方向合同当事人以外的民事主体主张承担连带责任须基于法律的明确规定。首先，阳坤公司虽与杜英、伏联军曾有合资合作开发房地产法律关系，后者基于合资合作开发房地产合同有义务与阳坤公司共担风险，但该风险是指合作各方之间互相承担的义务，而非直接对合作方以外第三人承担义务。除非阳坤公司在与伍思友、卢贤勇、伍平、卢微签署合同时，明确披露其受杜英、伏联军委托，或杜英、伏联军明确向伍思友、卢贤勇、伍平、卢微表示其对阳坤公司与该四人订立的房屋买卖合同承担连带责任，否则该合同仅约束签署合同当事人。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微未就此完成证明责任。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微在二审审理中举示了杜英、伏联军与阳坤公司因合资合作开发房地产纠纷在一、二审诉讼卷宗中的部分证据包括杜英、伏联军对合资合作建房相关收入支出事宜作出意思表示的证据，但前述证据只能表明杜英、伏联军与阳坤公司就合作事务决策的情况，并不能突破合同相对性，在杜英、伏联军与伍思友、卢贤勇、伍平、卢微之间产生权利义务关系，故前述证据与本案没有关联性。一审法院未调取相关证据符合程序规定。其次，因四上诉人并未举证证明杜英、伏联军与阳坤公司之间存在合伙关系，故对四上诉人基于合伙型联营关系主张杜英、伏联军承担连带责任的上诉理由不予采纳。3.案涉房屋仅登记在阳坤公司名下，而未登记在阳坤公司、杜英、伏联军共同的名下，故杜英、伏联军并非案涉房屋的共有权人。重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终357号案判决也仅确定杜英、伏联军对阳坤公司享有债权，而非对案涉房屋享有共有物权。且该判决解除了杜英、伏联军与阳坤公司之间的合资合作开发房地产合同关系，杜英、伏联军对案涉房屋也不再具有主张物权的基础法律关系。伍思友、卢贤勇、伍平、卢微依据《中华人民共和国物权法》第一百零二条的规定以“杜英、伏联军与阳坤公司共享案涉房屋物权，应承担连带责任”的理由不成立。综上，伍思友、卢贤勇、伍平、卢微上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费285035元，由伍思友、卢贤勇、伍平、卢微负担。本判决为终审判决。审判长  张小波审判员  徐 宾审判员  周 倩二〇一七年十二月二十九日书记员  文婷婷