山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1833号上诉人（原审被告）：枣庄民贸实业有限公司。住所地：枣庄高新区中央花城（B区****房）。法定代表人：冯飞，总经理。委托诉讼代理人：朱金凤，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：枣庄市金星爆破有限公司。住所地：枣庄市市中区光明大道*****号。法定代表人：武连明，总经理。委托诉讼代理人：徐军，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。上诉人枣庄民贸实业有限公司（以下简称民贸公司）因与被上诉人枣庄市金星爆破有限公司（以下简称金星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人民贸公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决回避了本案最重要的事实，即对于被上诉人是否实际履行2013年10月的工程承包合同未予认定，更未查明2013年8月20日至2014年12月15日的结算书、结算审批表是否属于双方2012年5月订立的工程承包合同范围。结合一审查明的事实，被上诉人实际并未履行2013年10月的工程承包合同。第一，被上诉人的诉状陈述该工程“于2012年10月15日提前保质量竣工”，且双方还办理了结算，被上诉人在诉请中要求上诉人从2012年10月16日起支付全部欠款的利息。上述陈述内容和诉求证明，被上诉人确认其所有工程款都是发生在2012年10月15日之前，并确认其实际仅履行双方于2012年5月20日订立的承包合同。第二，被上诉人提供的从2013年8月20日至2014年12月15日期间的结算书、结算审批表抬头均标注项目为“枣庄双子座城市综合体一期土石方工程”，上述结算书、结算审批表的土石方总量达766138.97m3。而被上诉人提供的《工程竣工验收证明》表明，“枣庄双子座城市综合体一期土石方工程”经双方最终验收确认，被上诉人共计完成413730m3的土石方工程量。故结算书、结算审批表的内容与《工程竣工验收证明》相悖，《工程竣工验收证明》是双方最终结算，其效力高于结算书和结算审批表，证明结算书、结算审批表不应作为认定事实的依据。第三，双方订立的两份合同，其工程范围一致，均在“枣庄凤鸣湖公园正南（黄河路南）西侧，淮河路北，和谐路东，总用地面积约100亩范围内。”故双方2012年10月15日已对上述范围内的全部土石方工程进行了验收并办理结算，不可能针对上述范围内的土石方工程再行施工。第四，上诉人在一审过程中多次要求被上诉人提供施工图纸以查明事实，但被上诉人未提供，一审法院也未要求被上诉人提供，导致无法查明2013年8月20日至2014年12月15日的结算书、结算审批表项下工程的具体四至范围及是否属于2012年5月订立的工程承包合同范围。综上，一审判决未要求被上诉人针对其诉状所述前后矛盾的事实及一期土石方工程已办理结算后，为何还出现新的结算书、审批单作出合理的说明，未对被上诉人是否履行2013年10月的承包合同进行调查认定，未查明双方2012年10月15日竣工结算的工程范围及2013年8月20日至2014年12月15日的结算书、结算审批表项下的工程范围，即采信被上诉人提供的结算书、结算审批表，属认定事实严重不清。2.被上诉人提供的2013年8月20日的一宗结算书，结算金额8395948元。该结算书项下工程结算的时间均不在两份合同履行期间内，一审判决将该结算金额认定为被上诉人完成的工程量，属认定事实不清。双方第一份合同于2012年5月20日订立，2012年10月15日双方对工程进行了竣工结算。双方第二份合同于2013年10月20日订立并约定于当日开工，竣工日期为2014年10月20日。故2013年8月20日结算书项下的工程均不在上述两份合同范围内，该结算书项下工程或者并未实际发生，或者已涵盖在双方2012年10月15日的《工程竣工验收证明》的工程范围之内。一审判决未查明该项工程是否实际发生，而将其直接认定为被上诉人完成的工程量，属认定事实不清。3.一审未查明“机械费”是否属于土石方开挖、装卸、运输所发生的费用，而直接作出由上诉人承担的判决，属认定事实不清。如该“机械费”属于土石方开挖、装卸、运输所发生的费用，则按合同约定应由被上诉人承担。如系上诉人因其他需要租用被上诉人的机械而产生的费用，因设备租赁事项在双方承包合同中并未约定，属另一法律关系，且该机械费大部分发生的时间在2013年，在2013年1月至2013年10月20日期间双方并无合同关系，故被上诉人应当另案起诉。一审未查明该“机械费”发生的原因，而判决上诉人承担该费用，属认定事实不清。二、一审判决认定被上诉人实际完成工程量达766138.97m3，属认定事实错误。1.如前所述，双方订立的两份合同施工范围相同，且2012年10月15日双方已经针对该施工范围内的全部工程办理了竣工验收和结算手续，结算的工程量为413730m3。该结算是双方针对该施工范围的所有土石方工程的最终结算，应当作为认定本案事实的最直接和最具有法律效力的证据。2.被上诉人提供的2013年8月20日的工程结算书有上诉人盖章，但如前所述，该工程结算书项下的工程不在双方订立的两份承包合同范围之内，即该结算书没有合同基础，工程是否实际发生、是否涵盖在2012年10月15日《工程竣工验收证明》的工程范围内均需要进一步查证，故2013年8月20日的工程结算书无法直接作为结算依据。3.被上诉人提供的2014年10月8日至2014年12月15日的四份结算审批表，项目均标注为“枣庄双子星城市综合体一期土石工程”，但针对“一期项目”双方早于2012年10月15日进行竣工结算，上诉人不可能再确认“一期土石方工程”的费用，故上诉人未在该审批表上盖章确认。该结算审批表是上诉人的内部文件，且审批表内容与事实不符，审批表未经上诉人其他部门审核和公司最终审批，形式上不完整，未经过上诉人最终审核确认，故审批表不等同于签证单，对外不具有法律效力，不足以证明被上诉人实际发生的工程价款。4.上诉人针对案涉土石方工程范围内的建设项目，于2013年3月至2013年9月期间全部开工进行地基基础工程施工，有开工报告和相关工程验收资料为证，故不可能于2013年10月以后在已经进行基础工程施工的场地上再行开挖土石方。被上诉人陈述2013年10月以后继续开展土石方工程，违背客观事实。5.上诉人委托设计单位根据地质勘测报告和设计方案，对被上诉人在承包范围内的土石方工程进行测算，初步测算结果与被上诉人主张的766138.97m3存在重大差异，证明一审认定被上诉人已完成工程量错误。三、一审法院认定被上诉人在施工期间具有爆破施工资质，证据不足。一审法院以被上诉人提供的2015-2016年的资质文件认定被上诉人在2012-2014年间具有施工资质，显然违背常理，一审法院未要求被上诉人提供2012-2014年度内的资质证书年检合格记录，即对上述证据予以采信，违背证据规则。被上诉人亦未提供相应证据证明施工期间其爆破作业已向公安机关履行申请审批手续，一审法院在此情形下认定被上诉人具有爆破施工资质，认定双方签订合同有效，证据不足。四、一审判决未准许上诉人提出的工程量鉴定申请，违背法定程序。一审法院在第三次开庭时，要求被上诉人申请对其施工的工程量进行审计，并明确如逾期不提交书面申请将承担举证不能的法律后果。被上诉人在第三次开庭后提交了《工程审计申请书》，但在第四次开庭时，被上诉人撤回了工程量审计申请。为查明本案事实，上诉人当即提出申请工程量鉴定，并在庭后立即提交了《工程造价鉴定申请书》，但上诉人的鉴定申请被一审法院拒绝，且一审法院未向上诉人说明拒绝的理由。上诉人认为，根据谁主张、谁举证的原则，被上诉人应当对其完成的工程量进行举证，其提供的证据不足以证明其主张的工程量，故应由被上诉人申请工程量鉴定。一审法院原分配由被上诉人承担已完成工程量鉴定申请的责任，该举证分配是正确的，在被上诉人撤回鉴定申请后，一审法院应裁决由其承担举证不能的法律后果。但一审法院不仅未要求被上诉人承担举证不能的法律后果，反而拒绝上诉人出于查明本案事实的目的而提出的工程造价鉴定申请，且未说明理由，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》七十六条的规定。根据被上诉人起诉状陈述，其实际并未在2012年10月16日以后开展土石方工程施工，且本案双方对于工程量存在重大差异，进行工程量鉴定是最直接和最有效的查明事实的方法。一审法院拒绝上诉人的鉴定申请，违背了法定程序。五、被上诉人未经上诉人同意出售岩石，应按合同约定支付违约金。按照双方签订的合同第九条约定，被上诉人向外出售骨料须经上诉人同意，未经同意向外出售的，被上诉人应按每立方米5元向上诉人支付违约金。实际施工中，被上诉人未经上诉人同意私自出售骨料，被上诉人应当支付违约金。为查清金星公司对外出售骨料数量，申请鉴定该工程的土石方比例。六、被上诉人应当向上诉人支付施工期间的水、电费。双方于2016年5月13日经过分摊结算，确认被上诉人应当承担电费962594.3元；水费76472.5元，应从结算款中扣除。同时说明，被上诉人至2016年5月13日仍未整理出完整的结算资料，因此上诉人无法给予结算，一审法院认定从2015年3月1日起计算利息不符合事实。综上，一审判决对本案多项重要事实认定不清，对被上诉人实际完成工程量认定错误，且未准许上诉人提出的工程量鉴定申请，违背法定程序。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。金星公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金星公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款14,135,596.17元及利息（以14,135,596.17元为本金基数，从2012年10月16日起至被告付清工程款之日止，按照银行同期贷款率计算）；2.诉讼费、保全费、诉讼保全责任险由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月20日，原告金星公司与被告民贸公司签订《工程施工承包合同》，合同主要约定：乙方（原告）承包施工甲方（被告）开发的枣庄市双子座城市综合体项目一期土石方工程。承包内容为基础土石方开挖、装卸、运输。承包范围为枣庄凤鸣湖公园正南（黄河路南）西侧，淮河路北，和谐路东，总用地面积约100亩范围内的工程地下室及基础土方工程（具体结合现场实际及工作面开展需要由乙方服从甲方指定）。合同开工日期自2012年5月20日起，竣工日期为2012年10月20日。工程计量计价根据施工图纸、技术交底、工程变更、现场签证，以现场实际发生的现状原土计量，土石方综合单价为30.5/立方米。工程款结算方式为随工程进度支付工程款，工程量完成30%，付已完成工程量70%工程款，工程量完成60%，付到已完成工程量70%工程款，工程量完成100%（总工程量不大于45万立方米），付到完成总工程量价款的80%，余款在工程竣工（是指完成工程量不大于45万立方米）的四个月付清。其他约定：1、鉴于本工程建筑垃圾外运量较大，弃土区又相对难找，甲、乙双方约定所开采岩石由乙方就地在施工区内破碎，甲方根据工程需要具有优先购买权（或由与甲方合作的混凝土生产企业购买），设备及手续由乙方提供或申办；2、石方破碎后，乙方按低于骨料市场价每立方米5元出售给甲方，甲方应及时在建设项目区域内指定地点存放，存放高度原则上不超过5米。骨料每一万立方米结清货款一次，如需二次倒运，倒运费由甲方支付（或甲方自行倒运），乙方向外出售骨料须经甲方同意，未经甲方同意向外出售的，乙方应按每立方米5元向甲方支付违约金，但甲方确没有足够存放场地时，乙方可以自行出售骨料；3、经甲方书面通知超出设计图纸的部分的工程量按照本协议约定的单价计算工程款；4、甲方指定陈道利，乙方指定李传启作为双方工地代表，负责工程施工中的一切签证、联络事宜，如有变更工地代表由双方及时签字确认。另外，合同在违约责任中约定因甲方变更计划、提供的资料、数据不准确造成乙方增加的工程量，甲方应按合同单价另行计算工程量。合同签订后，原告即组织人员进场施工。2012年10月15日合同一期工程施工完毕，经竣工验收原告共完成土石方41.3730万立方米。2013年8月20日，原、被告经对原告土石方班组上报的275,885.33立方米土石方结算工程款为8,395,948元。2013年10月19日，原、被告再次签订《工程施工承包合同》，合同内容除开工日期调整为2013年10月20日，竣工日期调整为2014年10月20日，工程款结算方式中总工程量调整为不大于55万立方米，完成工程量调整为不大于55万立方米外，其他内容与2012年5月20日双方签订的《工程施工承包合同》基本一致。至原告起诉，被告现已支付原告工程款10,503,600元。双方当事人争议的事实是：一、原告是否具备法律规定的爆破资质；二、原告主张的工程价款能否按照原告提供的结算单作为计算工程款依据。关于第一个争议焦点，原告为证明其具有法律规定的爆破资质向该院提供爆破作业单位许可证、营业执照、安全生产许可证、建筑企业资质证书予以证明。经质证，被告对原告提供的上述证据均有异议，认为上述证件的发证日期均与施工项目施工日期不符，无法证明原告在施工期间具有相应的资质。该院认为，上述证书均需定期年审或换证，被告的质证意见不能成立。原告提供的上述证据客观真实，该院依法予以采信。据此，该院认定原告系具有合法资质的爆破作业单位。关于第二个争议焦点，原告为证明被告应按其双方结算的数额支付其工程款向该院提交一期土石方工程结算审批表五宗、零星基础工程量一宗、零星工程结算单一宗、材料及机械费用结算单两宗予以证明。经质证，被告对加盖有其公司印章的相关证据真实性无异议，对其他证据不予认可。该院认为，原告提供的未加盖被告公司印章的结算审批表中均有严美辉、杨霖荣或者严美辉、黄春钟签字，庭审中，被告虽否认严美辉、杨霖荣、黄春钟为其公司工作人员，但在被告认可的原告提供的加盖其公司印章的工程结算书等证据中均有严美辉、杨霖荣、黄春钟签字，且经该院对负责涉案工程主体建设监理的枣庄市工程建设监理公司相关人员调查证实上述三人为被告公司工作人员，据此，该院认定上述三人为被告公司员工且为涉案工程被告方主要负责人员。故该院对原告提供的上述结算审批表依法予以采信。该院认为，根据原、被告签订的《工程施工承包合同》约定：工程计量计价根据施工图纸、技术交底、工程变更、现场签证，以现场实际发生的现状原土计量，土石方综合单价为30.5/立方米。该约定为固定单价。原告施工的土石方工程量经被告确认后其制作的结算单可以作为结算工程款的依据。据此，该院结合原告提供的上述证据认定事实如下：除2013年8月20日，原、被告经对原告土石方班组上报的275,885.33立方米土石方结算工程款为8,395,948元外，被告后对原告在2012年10月15日开始施工至2014年10月份工程施工完毕期间未结算的其他施工工程及2013年7月至2014年12月期间的材料及机械费用结算确认为：2013年7月24日签证确认A1、A2#基础结构平面图设计变更部分采取光面爆破价格3,600元；2014年10月8日对A区A-N轴至A-I/H轴，A01轴至A06轴开挖土石方确认工程量为140,172.72立方米，价款4,275,267.96元；2014年10月9日对D区V轴线以南基础开挖土石方确认工程量为192,644.56立方米，价款5,875,659.08元；2014年11月16日对A-1、A-2#楼基础变更增加工程量确认核心筒基础908.22立方米×60元=114,493.2元，承台基础537.12立方米×300元=161,136元，合计275,629.2元；2014年12月20日对A区A-I/H轴至A-A轴，A-03至A-04轴确认122,866.05立方米，价款3,747,414.53元；2014年12月20日对A-A轴以南变更前超挖的土石方工程量为28,174.02立方米，价款859,307.61元；2013年7月24日对零星工程机械费用、回填石子协议价确认合计113,440.88元；2014年8月4日对2013年7月14日至2013年12月31日期间的材料（石子）及机械费用确认价款522,166.22元；对2014年1月至12月期间的材料（石子）及机械费用确认价款411,500.54元。综上，涉案工程被告共计应支付原告工程款为2,447,9934.02元。现被告仍欠原告工程款13,976,334.02元未予支付。原告为此提起诉讼，并申请保全了被告相应财产，原告为保全被告财产购买诉讼财产保全责任险一份作为保全担保，支出保险费7,800元。一审法院认为，原告金星公司与被告民贸公司签订的两份《工程施工承包合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。原、被告双方应按照合同约定履行各自的义务。按照合同约定被告应在工程竣工后四个月内将工程款付清，但被告至今仍欠原告13,976,334.02元工程款未予支付，故原告要求被告支付工程款及利息的诉请，合法有据，但原告诉请被告支付工程款的数额为14,135,596.17元，并要求被告支付其利息（以14,135,596.17元为本金基数，从2012年10月16日起至被告付清工程款之日止，按照银行同期贷款率计算）的主张，证据不足，该院依法予以调整。原告要求被告承担其支出的诉讼财产保全责任险保费的诉请，合法有据，但保费应以原告实际支出的费用为准。被告关于双方签订的合同内容包括开挖、装卸、运输，不应产生机械费用，机械费用与其无关以及原告起诉已过诉讼时效的抗辩，证据不足，该院依法不予采信。被告关于爆破所开采的全部岩石应归其所有，原告应按市场价支付其石料费用，原告未经其同意出售石料，应按合同约定向其支付违约金的主张，证据不足，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告枣庄民贸实业有限公司支付原告枣庄市金星爆破有限公司工程款13,976,334.02元及利息（以13,976,334.02元为本金基数，从2015年3月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款率计算），于本判决生效后十日内付清；二、被告枣庄民贸实业有限公司支付原告枣庄市金星爆破有限公司诉讼财产保全责任险保费7,800元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106,614元，由原告承担956元，被告枣庄民贸实业有限公司承担105,658元，保全费5,000元，由被告枣庄民贸实业有限公司承担，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，民贸公司提交了两份证据。证据一，电费分摊计算表，证明金星公司需承担962594.3元电费，应从结算款中予以扣除。证据二，水费分摊计算表，证明金星公司需承担76472.5元水费，应从结算款中予以扣除。金星公司质证认为，该两份证据无民贸公司、金星公司公章，不能作为本案的定案证据使用，且上诉人提交该两份书证与本案无关联性。本院认为，民贸公司提交的两份计算表下方，民贸公司、金星公司签字处均系个人签名，金星公司对该个人签名不予认可。民贸公司即不能确认金星公司签字处该签字人的具体姓名，亦不能证实该签字人系代表金星公司签字确认上述水电费。本院对上述证据不予采信。本院二审查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，一、关于金星公司提交的结算单据能否作为认定本案工程款依据的问题。金星公司一审提交的作为计算涉案工程款依据的结算书、结算审批表、结算单、工程签证单（简称结算单据）中，部分加盖了民贸公司印章；其余部分均有严美辉、杨霖荣或者严美辉、黄春钟签字。虽民贸公司对严美辉、杨霖荣、黄春钟签字的结算单据不予认可，但在民贸公司认可真实性的金星公司提供的加盖民贸公司印章的工程结算单据中均有严美辉、杨霖荣、黄春钟签字，且一审法院对负责涉案工程主体建设监理的枣庄市工程建设监理公司相关人员调查证实上述三人为民贸公司工作人员。据此，一审法院对金星公司提交的结算单据予以采信，并作为认定本案工程款的依据正确。金星公司与民贸公司签订两份《工程施工承包合同》，分别在第六条约定了总工程量不大于45万立方米、55万立方米。上述各宗结算单据中，附有工程量明细，记载了施工位置；部分结算单据亦附有施工范围图或验收图；能与金星公司与民贸公司签订的两份《工程施工承包合同》相印证。而2012年10月15日双方公司确认的《工程竣工验收证明》并非涉案全部工程的验收文件，不能证明民贸公司主张的涉案全部工程量为413730立方米。上诉人在一审中提交的开工报告、监理工程师通知单、罚款单亦不能否定双方确认的各类结算单据记载的工程量已经实际发生。因此，上诉人关于金星公司实际并未履行2013年10月的工程承包合同；金星公司提供的2013年8月20日至2014年12月15日期间的结算书、结算审批表不应作为认定事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人以2013年8月20日的结算书结算的时间均不在两份合同履行期间内而否认其效力，无事实依据，本院不予采信。关于“机械费”的结算单均有民贸公司、金星公司加盖公司印章予以确认，并附有费用明细或工程签证单。民贸公司关于机械费的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。二、关于金星公司施工资质问题。金星公司为证明其具有爆破资质向一审法院提交了爆破作业单位许可证、营业执照、安全生产许可证、建筑企业资质证书予以证明。民贸公司对上述证据不予认可，认为上述证件的发证日期均与施工项目施工日期不符，无法证明金星公司在施工期间具有相应的资质。一审法院认定，上述证书均需定期年审或换证，并依法予以采信上述证据正确。民贸公司关于一审认定金星公司在施工期间具有爆破施工资质证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于鉴定问题。如上所述，金星公司提交的各宗结算单据中，附有工程量明细、记载了施工位置，能够作为认定工程量的依据。一审未予准许民贸公司提出的工程量鉴定申请并无不当。民贸公司在二审再次提出鉴定申请，本院不予准许。四、关于出售岩石问题。因民贸公司对此问题提出了反诉，本院对此不予审理。五、关于水电费问题。民贸公司提交的电费分摊计算表、水费分摊计算表，不能作为本案的定案证据使用。因此，民贸公司主张金星公司应当向其支付施工期间的水、电费的主张缺乏证据证据，本院不予支持。六、关于诉讼财产保全责任险保费问题。一审判决民贸公司支付金星公司诉讼财产保全责任险保费7800元，无法律和事实依据，二审予以纠正。另外，金星公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令民贸公司支付其工程款14,135,596.17元及利息，一审判决未予全部支持，对金星公司枉诉部分，应予驳回。综上所述，上诉人民贸公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初2840号民事判决第一项，即“被告枣庄民贸实业有限公司支付原告枣庄市金星爆破有限公司工程款13,976,334.02元及利息（以13,976,334.02元为本金基数，从2015年3月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款率计算），于本判决生效后十日内付清”；二、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初2840号民事判决第二项，即“被告枣庄民贸实业有限公司支付原告枣庄市金星爆破有限公司诉讼财产保全责任险保费7,800元，于判决生效后十日内付清”；三、驳回枣庄市金星爆破有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费106614元，由枣庄市金星爆破有限公司负担1066元，枣庄民贸实业有限公司承担负担105548元，保全费5000元，由枣庄民贸实业有限公司承担；二审案件受理费105705元，由枣庄市金星爆破有限公司负担63元，由枣庄民贸实业有限公司承担负担105642元。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 朱东徽审判员 邵明伟二〇一七年十二月十五日书记员 张 婕