江苏省扬州市广陵区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏1002民初字2878号原告：昆明永春泉酒店有限公司，住所地在云南省昆明市红兴路20号。法定代表人：陈国保，副总经理。委托诉讼代理人：莫卫斌，云南格元律师事务所律师。被告：开发区永春泉汗蒸馆，系个体工商户，住所地在江苏省扬州市维扬路**#-3-301、93#-4-103、93#-5-104号，工商登记的经营者为牟翠，居民身份证号码5131241985********。委托诉讼代理人：熊之扬，江苏乐助律师事务所律师。原告昆明永春泉酒店有限公司诉被告开发区永春泉汗蒸馆侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2017年7月31日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人莫卫斌与被告的委托诉讼代理人熊之扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆明永春泉酒店有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵害原告“永春泉”注册商标专用权的行为，即被告经营活动中不能单独或突出使用“永春泉”字样；2.判令被告赔偿原告经济损失50万元；3.判令被告承担原告因维权行为而支付的合理费用77790元；4.本案诉讼费用由被告承担。原告诉称的事实和理由：原告公司成立于2011年，在国家商标局申请了“永春泉”商标的全类注册，第9802608号、9802622号、19054151号、19054175号四个“永春泉”注册商标都属原告所有，分别核定使用在不同的类别上。原告的“永春泉”注册商标使用时间长、知名度高，是消费者心目中喜爱的品牌，并于2016年12月荣获“昆明市知名商标”。被告未经原告许可，在其经营的位于扬州市黄金商业地段的汗蒸馆大肆使用与原告完全相同的“永春泉”注册商标，侵害了原告上述四个注册商标的专用权（注：下文中以下划线标注原告的具体指向）。2017年6月9日原告向被告邮寄侵权告知书，但被告电话中却声称自己不侵权，依然在网络上继续用“永春泉”微信公众号推文，更彰显了其侵权的故意，所以应该加重处罚。原告有公证证据证明被告在美团网、糯米网上的销售总额达到180余万元，那么按照行业经验估算，其直接在门店的销售额大约就还会另有500至600万元，所以，原告本案中主张索赔50万元是不高的。关于为维权支出的费用，原告前期委托了知识产权代理机构进行调查取证，后来又委托了律师，所发生的费用数额是合理的。被告永春泉汗蒸馆辩称：1.被告经工商部门核准登记的名称中包含了原告注册商标中的文字，这仅仅是被告的字号与原告的商标之间发生的巧合性“撞车”，被告不存在攀附并无什么名气的“永春泉”商标的主观意图，当初取字号时被告并不知道有“永春泉”商标的存在，被告考虑到的是“永保青春”的含义比较好，“泉”字能彰显扬州传统的沐浴文化底蕴；2.被告在经营过程中，虽然在门头店招上使用“永春泉汗蒸广场”，在店内更衣柜门锁上使用“永春泉”标识，在微信公众号上使用“永春泉汗蒸馆”以及自己设计的“永春泉及波浪图形”标识，但是，这些都属于被告合理使用自己字号的行为，并不构成商标侵权；3.众所周知，沐浴行业的经营具有地域固定性特征，针对的消费群体也是有地域局限性的，原告的公司在二千多公里外的昆明，且并非连锁企业，原告的“永春泉”商标又没有什么名气，所以，原、被告各自所涉及的消费公众及市场利益不会产生任何冲突，相关公众也不会产生混淆、误认；4.原告向被告邮寄侵权告知书一节，被告是慎重对待的，但是在当今社会各类诈骗信息铺天盖地的情况下，被告不可能仅凭一纸告知书就辨别出对方身份真伪，更不可能轻易相信和答应对方索赔巨款的要求，所以被告对所谓的侵权告知书采取拒绝的表示也是理所当然的，不能据此认定被告存在侵权故意；5.被告于2016年5月4日经工商注册登记，然后投入大量资金花了几个月时间进行店铺装修，负债累累，直到2016年12月才正式营业，且沐浴行业淡季与旺季现象非常明显，目前被告仍处亏损中，所以，就算被告使用字号的行为与原告的商标权在客观上发生了一点小小冲突，原告要求赔偿50万元也是毫无道理的；6.被告在美团网、糯米网等平台推出沐浴套餐显然针对的是扬州消费群体，这是商家的正常经营方式之一，且其中有4-5%的费用要被网销平台收取，还有刷单刷信誉的情形，被告通过自己前期大量投入、后期苦心经营所获得的营业收入与原告无关；7.原告所主张的77790元的所谓的合理费用根本就不合理，纵观这个案件的难易程度，为这个案件所需要的调查取证及律师开庭等工作量，原告这笔费用明显畸高，请求法院务必严格审核。被告请求法院驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了四份商标注册证、荣誉证书、原告实际使用“永春泉”标识的照片、《“永春泉”商标专用权调查报告》、《侵权告知函》及邮寄单、三份公证书及公证费发票、商标案件代理费发票、航空运输电子客票行程单等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，所有证据均予以附卷。在此基础上，结合原被告双方当事人的陈述，本院经审理查明事实如下：原告成立于2011年4月25日，经营范围为住宿、美容、桑拿、茶座、餐饮服务、预包装食品及针纺织品的销售，注册资本400万元整。2012年9月28日，原告在国家工商总局商标局注册了核定使用在第44类上的第9802622号“永春泉”服务商标，核定服务项目为“医疗诊所，休养所，饮食营养指导，公共卫生浴，蒸气浴，按摩，桑拿浴服务，宠物饲养，庭园设计，卫生设备出租”。2012年9月28日当天，原告另注册有核定使用在第43类上的第9802608号“永春泉”服务商标，核定服务项目为“住所（旅馆、供膳寄宿处），自助餐馆，酒吧，茶馆，提供营地设施，柜台出租，养老院，日间托儿所（看孩子），动物寄养，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”。2016年12月，昆明市知名商标认定和保护委员工作委员会向原告颁发荣誉证书，认定该商标在“住所（旅馆、供膳寄宿处），自助餐馆，酒吧”服务上为“昆明市知名商标”，有效期为2016年12月于2019年12月。2017年3月7日，原告注册了核定使用在国际分类第35类上的19054175号“永春泉”服务商标，核定服务项目为“广告，工商管理辅助，商业信息，特许经营的商业管理，通过网站提供商业信息，替人推销，为商品和服务的买卖双方提供在线市场，商业企业迁移，复印服务，会计”。2017年3月7日当天，原告另注册有核定使用在国际分类第25类上的19054151号“永春泉”商品商标，核定商品的范围为“工作服，旗袍，游泳裤，鞋（脚上的穿着物），帽子（头戴），袜，手套（服装），披肩，领带，腰带”。原告在自身的经营过程中，以显著醒目的字体，在其经营场所实际使用了“永春泉”作为自己的商业标识，包括在自己店招上、专用停车场指示牌上、酒店的拖鞋上、用作广告宣传的打火机上使用等。2016年5月初，原告以近期发现江苏扬州市场上出现了“永春泉”品牌桑拿洗浴中心，且电话中告知扬州方构成侵权但对方却置之不理为由，委托云南万慧达知识产权服务有限责任公司（以下简称云南万慧达公司）对扬州方面的侵权行为作调查。云南万慧达公司接受委托后，通过两方面开展调查：第一方面是网络调查取证，通过网络搜索、截图，确认被告在美团网、糯米网、大众点评网、携程团购网、微信公众号上有营销活动，截图显示出被告在以“永春泉汗蒸广场”或“永春泉汗蒸馆”名称在网销平台开展营销，永春泉汗蒸馆微信公众号上还使用了“永春泉及波浪图形”的标识；第二方面是上门调查，通过派人于2017年5月8日来到扬州，在被告的经营场所支出61元进行消费，拍取了被告店外及店内照片，照片显示出被告的门头店招上，有的地方单独使用了“永春泉”三字牌匾，有的地方分两行使用了“永春泉汗蒸广场”七个字的霓虹灯，其中第一行的“永春泉”三个字字体最大最突出，店内的更衣柜门锁上单独使用了“永春泉”三个字，店内的部分广告宣传牌上使用了“永春泉及波浪图形”的标识。云南万慧达公司在调查的基础上，于2017年5月15日形成了《“永春泉”商标专用权调查报告》，该报告分为调查目的、调查经过、调查结果、维权建议等几个部分，并在其中载明了“我所的代理费用包括投诉费用人民币15000元，诉讼费用人民币70000元”的内容。2017年6月8日，云南万慧达公司以自己系原告受托人的名义，向被告寄出《侵权告知函》，明示被告有侵害原告第9802622号注册商标专用权的行为，要求被告七日内与寄件人联系，被告的门卫于次日即签收到该信函。2017年6月8日，云南万慧达公司的员工杨雪来到云南省昆明市中衡公证处，申请对互联网有关网站上出现的关于“永春泉”商标的侵权内容以浏览、截屏、下载保存及打印的方式进行保全证据公证。当天以及次日，该公证处公证人员使用该处电脑、公证员的手机，根据申请人的保全要求进行了有关操作，并于6月9日作出（2017）云昆中衡证字第10636号、10637号公证书，分别对应被告在美团网、糯米网上的宣传及销售情况的截屏，于6月12日作出（2017）云昆中衡证字第10727号公证书，对应被告在微信公众号上的宣传及销售情况的截屏。公证处向云南万慧达公司出具了金额为4000元的公证费发票。2017年7月27日，云南万慧达公司向原告开具出服务名称为“商标案件代理费”、金额为70000元的发票。另查，对原告所主张的维权合理费用77790元，原告的委托诉讼代理人当庭陈述其构成是：已交给云南万慧达公司的商标案件代理费为70000元，公证费为4000元，律师以及另外一人前来扬州开庭的往返机票计3790元，其余一些小费用就不主张了。原告的委托诉讼代理人并当庭陈述，云南万慧达公司的商标案件代理费70000元中的50%已约定好作为律师费给律师，但因为7月31日开庭，7月27日云南万慧达公司才委托的律师，所以律师代理合同暂未签订，律师费用也未实际支付。还查明，被告工商注册于2016年5月24日。在2017年7月31日开庭之后，经本院释明相关法律问题，被告表示需与几个合作伙伴商量后再决定是否从根源上杜绝商标方面的法律纠纷。2017年11月初，被告向本院反馈其已决定采取措施从根源上杜绝商标方面的法律纠纷。本院于2017年11月15日赴被告经营场所实地察看，确认其门头店招及有关广告宣传牌上已不再使用“永春泉”或“永春泉汗蒸广场”，改之以“永青泉”。本院认为，本案的焦点问题是：1.被告是否具有侵害原告“永春泉”注册商标专用权的行为，如有，那么，侵害了原告几个注册商标专用权；2.本案中被告应当承担多大程度的民事责任。对这些问题，本院观点如下。一、被告具有侵害原告“永春泉”注册商标专用权的行为，但以原告所举之证据，不足以证明被告侵权行为性质严重、情节严重，具体分析如下：《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任》。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。根据上述规定，突出企业字号构成商标侵权应当满足下列条件：一是具有使用他人注册商标的主观意图，即知道或者应当知道是他人的注册商标，而有意在字号中进行使用；二是字号的文字与注册商标相同或者类似；三是在相同或者类似商品、服务上突出使用；四是足以在市场上产生混淆、误认。这些条件即为本院于本案中判断被告是否构成侵权的标准。关于被告是否知道或者应当知道是他人的注册商标，而有意在字号中进行，应当分两个时间段来分析，第一个时间段为被告于2017年6月9日接到侵权告知函之前（本段中简称前期），第二个时间段为该日期之后（本段中简称后期）。综合考虑到原告的主营范围是昆明当地的酒店业务，公司成立的时间也不算长久，本案中又未提交出有力证据证明“永春泉”商标、特别是核定在“公共卫生浴，蒸气浴，按摩，桑拿浴服务”方面的“永春泉”商标具有较高知名度，所以，被告在前期不知道“永春泉”商标的存在是有相当程度可信性的，故以原告现有证据，难以认定被告在前期即具有攀附原告“永春泉”商标的故意。但是后期情况就不一样，被告接到侵权告知函后，显然已经知道或者应当知道“永春泉”系注册商标，知道却不采取积极有效措施处理，难谓正当，其中虽有“上马容易下马难”之类的因素，但性质上本院还是要认定被告在后期负有过错。关于被告字号中的文字与原告注册商标是否相同或者类似，非常明显本案是满足这个条件的，不再赘述。关于被告是否在相同或者类似商品上突出使用“永春泉”三字的问题，分析如下：（1）被告在门头店招上单独使用“永春泉”牌匾、突出放大使用“永春泉”字体的霓虹灯，在更衣柜门锁上单独使用“永春泉”三个字，在店内的部分广告宣传牌与微信公众号上使用“永春泉及波浪图形”的标识（其中“永春泉”三字是最显著部分）均是已被原告证据证明了的事实，本院认定这些使用行为不属对企业名称的规范完整使用，而是构成对字号的突出使用。（2）但是，被告突出使用其企业字号“永春泉”的问题在本案中只关联到第9802622号、第9802608号服务商标，不关联到第19054175号、第19054151号商标。这是因为被告所提供的服务本质上是沐浴业，与第9802622号服务商标中的“公共卫生浴，蒸气浴，按摩，桑拿浴服务”很确定地属于相同或者类似；被告为顾客提供截止至深夜（不通宵）的休息场所是现代沐浴行业的自然合理延伸，其实与第9802608号服务商标中的“住所（旅馆、供膳寄宿处）”有区别，但尚可从宽认定为属于类似服务；被告在网销平台上为自己做宣传推介，属于现代正常商业模式，与第19054175号服务商标中“广告，通过网站提供商业信息”语境及内涵不一样，不能认定为相同或类似；即便被告员工的工作服上附有“永春泉”标识（原告只有陈述，未有证据），也只是作为服务性标志在使用，而不是在制做、销售服装，与第19054151号商品商标中的“工作服”远非一回事。更何况，原告的后两个商标是在2017年3月7日才刚刚注册，而被告此刻已经运营多时。关于是否足以在市场上产生混淆、误认的问题，商标法上的混淆、误认，原则上应以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础。由于原告的“永春泉”商标最早的也只是2012年9月28日注册，尚不属于具有高知名度（仅第9802608号商标在部分项目上于2016年12月被认定为“昆明市知名商标”，换个角度讲，由于各地驰名商标、著名商标的广泛存在，“某市知名商标”倒反证了其名气不够大），故本院认为以传统观念看，相关公众混淆、误认的可能性虽有，但尚不算大。但是，随着现代经济的发展，人流物流信息流显然处于一种越来越壮大、越来越快捷的趋势，特别是在当前“互联网+”时代，相关公众混淆、误认的可能性会呈增大倾向，加之考虑到应为合法的注册商标所有人，特别是通过实际使用已逐步累积起一些商标知名度的合法注册商标所有人预留一定发展空间，所以，本院于本案中认定“足以在市场上产生混淆、误认”的条件满足。综上所述，被告有侵害原告第9802622号与第9802608号商标专用权的行为，但性质、情节不属严重。二、被告应当承担多大程度的民事责任首先，既然已认定被告构成商标侵权，那么，被告就应当立即停止侵权行为。虽然被告在本院向其释明相关法律问题后，已在2017年11月开始采取实际行动去除其商业活动中突出使用的“永春泉”字样，但因被告未向本院提交证据使本院足以确信其已彻底去除其商业活动中突出使用的“永春泉”字样，故本院仍有判令其立即停止商标侵权行为的必要。其次，关于被告在本案中应当赔偿给原告的经济损失数额问题，本院分析如下：（1）如前所述，被告侵权的性质、情节不属严重。另，被告系于2016年5月工商注册设立，至今时间不长，结合经验与常理，本院采信被告所辩称的其前期投入大，是靠自己经营服务而非原告的“永春泉”之名气赚取营业收入的意见，并且，昆明与扬州两地相距千里，沐浴服务行业针对的消费群体确有地域局限性，原告真正的损失不可能多大。由此，本院酌定被告需向原告赔偿合理开支之外的经济损失30000元。（2）关于原告的维权合理费用问题，第一，原告主张的4000元公证费，经查，与昆明市盘龙区司法局官网上所公示的云南省公证服务收费标准中的“侵权行为和事实证据保全，每件收费600元”不相符，明显偏高50%左右；第二，原告主张的两人为开庭而产生的往返机票3790元，经查，原告只委托了一名诉讼代理人，另一人在开庭当日无实质性作用发挥（开庭之前的起诉系通过邮寄材料至本院的方式予以立案），故又明显偏高50%左右；第三，原告主张的其已向云南万慧达公司支出的70000元，因原告的委托诉讼代理人当庭陈述其中的一半已约定好作为律师费、云南万慧达公司是开庭前四天才委托的律师，故本院综合考虑本案难易程度以及云南万慧达公司前期一段时间、委托的律师后期廖廖几天为本案所付出的总工作量，又一次认为该笔70000元费用也明显偏高。据此，虽然原告主张77790元有票据的费用均为维权合理费用，但本院不全部予以采信，本院酌定原告的维权合理费用为42000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款，第五十七条第（一）项、第（二）项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告开发区永春泉汗蒸馆立即停止侵害原告昆明永春泉酒店有限公司“永春泉”注册商标专用权的行为；二、被告开发区永春泉汗蒸馆于本判决生效之日起三日内赔偿原告昆明永春泉酒店有限公司经济损失30000元；三、被告开发区永春泉汗蒸馆于本判决生效之日起三日内赔偿原告昆明永春泉酒店有限公司为维权而产生的合理费用42000元；四、驳回原告昆明永春泉酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由原告昆明永春泉酒店有限公司与被告开发区永春泉汗蒸馆各负担2200元（因原告在起诉时已向本院预交4400元，故被告应负担之款须在本判决生效之日起三日内直接付给原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审审判员 顾 斌二〇一七年十二月二十七日书记员 马倩怡