四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14757号上诉人（原审原告）：曾咏，男，1979年12月4日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。被上诉人（原审被告）：成都安迪生测量有限公司，住所地：四川省成都市高新区康隆路555号。法定代表人：郭志成，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：臧建建，北京中伦（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤玲玲，女，1985年5月30日出生，汉族，系成都安迪生测量有限公司工作人员，住四川省资阳市雁江区。上诉人曾咏因与被上诉人成都安迪生测量有限公司（以下简称安迪生公司）劳动合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。曾咏上诉请求：请求二审法院撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初2811号民事判决，发回重审或改判安迪生公司支付其未休年休假工资8788.96元、经济补偿金28674元、未提前30日通知解除劳动关系一个月工资6372元、休息日加班工资13476.41元、工作日加班工资9173.48元、保密费2400元、2017年3月份工资差额2232.62元。事实和理由：曾咏工资标准为应发工资6372元还是实发工资5179.3元是本案争议焦点。一审法院未查清相关事实。相关工资表及社保详单清楚显示曾咏的工资为应发工资。一审法院认定安迪生公司根据生产经营特点和需要，在春节一并安排员工休年休假系事实认定错误。安迪生公司提交的相关证据仅能证明厚普股份有限公司在春节时一并安排了年休假，但不能证明安迪生公司也安排了员工年休假。年休假是双方共同协商，但安迪生公司并未与其协商，属于安迪生公司单独行为。一审法院认定安迪生公司维持原劳动条件，且基于工作地点变更向劳动者提供了交通补贴等，不属于降低劳动条件。一审法院未对关键证据进行审查，认定事实不清。安迪生公司没有与曾咏就续签劳动合同的条款进行协商。安迪生公司没有将合同最终文本发给曾咏签字。双方未续签劳动合同，安迪生公司有重大过错。根据曾咏向法院提交的证据。安迪生公司于2017年2月23日收走了劳动工具，未提供劳动条件。曾咏也不知道安迪生公司提供交通补贴等福利。安迪生公司提交的证据证明其进行了一次搬迁调查，调查时曾咏明确提出要求提供交通车，安迪生公司没有提供。曾咏从未拒绝续签劳动合同，一审法院曲解曾咏的意思。是安迪生公司终止双方合同。一审法院认为用人单位向劳动者支付代通知金不适用于本案属认定事实不清。安迪生公司未将最终合同文本发给曾咏签署，双方未续签劳动合同，安迪生公司有重大过错。一审法院认为安迪生公司提供的考勤记录和工资表及工作邮件均未发现曾咏存在加班事实错误。一审法院未对关键证据进行审查。相关聊天记录清楚表明曾咏在2016年3月到2017年3月期间存在加班情况，而安迪生公司未支付其加班工资。QQ聊天记录能够表明为配合生产部门需要，曾咏调整上下班时间，取消一切假，在不同时间有加班情况。一审法院认定双方签订保密协议约定竞业限制期未满而不支付保密费属认定事实不清。根据双方约定，曾咏没有泄露安迪生公司商业秘密的情况下，在2017年4月到2017年8月期间没有收到应得保密费用。一审法院认定双方在2017年3月11日之后因未签订劳动合同而不存在劳动关系属认定事实不清。根据提交的证据，能够证明曾咏在2017年3月15日还在工作。安迪生公司辩称，曾咏已经享受年休假。安迪生公司下发了《关于交通补贴管理办法的通知》，对搬迁后的交通补贴问题进行了明确，双方合同到期前，安迪生公司在维持原劳动合同约定的条件下，要求曾咏续签劳动合同，曾咏拒绝续签。故安迪生公司依法不应支付其经济补偿金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。曾咏向一审法院起诉请求：判令安迪生公司支付其未休年休假劳动报酬17577.93元、经济补偿28674元、解除合同通知金6372元、保险差额378.66元、加班费22649.89元、保密费2400元、2017年2月份工资差额312元、2017年3月份工资差额2770.43元。一审法院认定事实：曾咏、安迪生公司签订为期一年的《劳动合同书》，约定曾咏在安迪生公司处从事机械工程师工作，试用期三个月，工作地点在成都市经济技术开发区，月工资4000元，实行标准工时制度。合同到期后，双方于2014年3月12日续签《劳动合同》，期限为2014年3月12日至2017年3月11日，其余约定不变。双方在2013年3月12日签订《保密协议》，第三条第5点第（1）项约定：“保密义务人（曾咏）因各种原因离开公司，自离开公司之日起一年内不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事与其在公司生产、研究、开发、经营、销售有关的相关工作（包括受雇他人或自行从事），并对其所获取的商业秘密严加保守，不得以任何理由或借口予以泄露。甲方按《劳动合同条例》的规定向乙方支付补偿金”。安迪生公司因生产经营需要，准备在2016年7月搬迁至双流区航空港物联网产业园，分别于2016年4月和6月向公司员工进行搬迁意向调查。曾咏在两次调查中均表示愿意遂厂搬迁，并对搬迁提出了自己的意见和建议。安迪生公司于2017年春节前完成搬迁，曾咏最终未同意随迁。2017年春节后，包括曾咏在内的未随迁部分员工在龙泉驿区原工作地址内学习文件，实际并未从事相关业务工作。2017年3月2日，安迪生公司书面通知曾咏在当月10日前到人力资源部续签劳动合同，曾咏未续签。拟续签劳动合同的基本内容与2014年3月曾咏、安迪生公司双方签订的劳动合同基本内容一致。2017年3月14日，安迪生公司向曾咏发出《终止劳动合同通知书》，以劳动合同到期，曾咏未在限期内完成续签为由终止双方劳动关系，曾咏于次日领取了该通知书。2017年3月20日，曾咏向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安迪生公司支付未休年休假工资17577.93元、经济补偿28674元、解除合同通知金6372元、2月份保险差额378.66元、加班费22649.89元、保密费2400元、2017年2月份工资差额312元、2017年3月份工资差额2770.43元，共计81134.73元。仲裁委经开庭审理后于2017年5月5日作出仲裁裁决：一、安迪生公司支付曾咏未休年休假工资2873.95元和2017年3月份工资963.78元；二、驳回曾咏的其他仲裁请求。曾咏不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院另查明：1、曾咏每月工资项目包括基本工资、岗位工资、保密费用、司龄工资（在司工作年限×50元/年）、绩效奖金、其他补发和考勤，其中固定项目为：基本工资1500元、岗位工资2500元、保密费用200元，其余项目可变；2、2017年2月1日至2月28日，曾咏应发工资为6480元，扣除公积金、社会保险、个税和餐费扣款后，实发工资为5497元，当月社会保险个人扣缴金额为464.78元。2017年3月1日至3月11日，曾咏应发工资为6450元，扣除公积金、社会保险、个税和考勤后，实发工资为988.5元；3、曾咏当庭明确其主张的2月份社保差额378.66元系基于上月社保缴费基数折算后安迪生公司向社保部门少缴纳的部分。经核查曾咏提交的社保记录和安迪生公司提交的工资表，发现曾咏2016年3月至2017年3月的社保月缴费基数对应的月应发工资为2016年1月至2017年1月；4、2016年11月14日中午，安迪生公司通过该公司工作邮件通知全体员工参加当天的全员大会，该次会议“传达搬迁后为完善劳动条件采取的具体措施并听取员工意见”，传达内容包括自2017年1月1日起提高燃油补贴和新增交通补贴政策、配置98个标准车位和电瓶车棚、配备宿舍楼、配备员工食堂、实际工作7.5小时等。同月28日，安迪生公司下发了“关于交通补贴管理办法的通知”，该通知就公司搬迁后的交通补贴问题进行了明确。2017年1月22日，安迪生公司再次通过公司工作邮件通知全体员工在搬迁后的公司新办公楼参加下午的全员大会，该次会议“通报了公司搬迁后完善劳动条件采取的具体措施”；5、2016年1月8日，安迪生公司的母公司成都华气厚普机电设备股份有限公司发出通知，明确2016年2月5日至2月14日共10天为春节放假调休。2017年1月13日，安迪生公司母公司再次发出通知，明确2017年1月24日至2月5日共13天为春节放假调休，1月27日至2月2日为法定假日，其余时间为个人年假。曾咏2016年1月至2016年12月工资总额为62151.59元，月平均工资为5179.3元。一审法院认为，关于未休年休假工资的问题。从《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定可以看出，300%的年休假工资报酬中，既有劳动者正常工作时间内100%的工资，也有用人单位未安排劳动者休年休假所应承担的200%的惩罚性赔偿工资，该惩罚性赔偿工资部分应属福利待遇，而非劳动者正常付出劳动所应获得的工资报酬。因此，曾咏就其未休年休假主张的工资属福利待遇争议，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款中一年仲裁时效的规定。劳动者上一年度的未休年休假工资支付期限应截止当年12月31日，因此，曾咏只能主张2016年和2017年未休年休假工资。就曾咏2016年和2017年是否休年休假亦或年休假是否休完而言。曾咏入职安迪生公司公司实行标准工时制度，因此，曾咏享有国家规定的法定节假日、双休日和带薪年休假。安迪生公司根据本公司生产经营的特点和需要，分别在2016年和2017年春节法定假日放假时一并安排员工休年休假，并未违反法律的强制性规定，故，曾咏在2016年和2017年春节期间在法定节假日之外已休的年假应在其应休年假中予以抵扣。截止双方劳动关系终止时，曾咏工龄已满1年未满10年，年休假为5天。曾咏2017年春节休年假已达5天，因此，曾咏不能再主张2017年年休假工资。2016年春节，曾咏享有10天假期，其中7天为春节法定节假日，另外3天为年休假，安迪生公司未举证证明其在2016年春节后于当年安排了曾咏休剩余的2天年休假，因此，安迪生公司应对曾咏2016年未休的2天年休假支付带薪年休假工资。安迪生公司已支付了曾咏2016年工资，故曾咏主张的带薪年休假工资应只计算其中的200%惩罚性赔偿部分。曾咏2016年日平均工资为238.13元（5179.3元÷21.75天），安迪生公司应支付曾咏2016年带薪年休假工资为952.52元（238.13元×2天×200%）。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条明确规定了用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，其中关于用人单位终止到期劳动合同无需向劳动者支付经济补偿金明确规定为：“用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订”。该案中，安迪生公司通知曾咏续订劳动合同，拟订劳动合同所涉劳动条件与之前双方签订的劳动合同中所涉内容基本一致，且在维持原有劳动合同约定条件下，基于公司工作地点变更的客观情况，采取了向劳动者提供交通补贴、安排食宿等方式便于劳动者工作，安迪生公司的做法并不属于降低劳动合同约定条件续签劳动合同的情形。庭审中，曾咏辩称其只知有住宿，不知有交通补贴等。首先，安迪生公司在搬迁前已通过公司工作邮件发送了相应的全员会议通知；其次，安迪生公司搬迁对包括曾咏在内的公司全体员工影响重大，搬迁后的福利待遇应是全员关心的重大问题，即使曾咏没有参加会议，也能从本单位其他人员处知悉；再次，曾咏即使只知有住宿不知有交通补贴等，该住宿条件相较而言也属提高劳动条件。综上，曾咏主张要求安迪生公司支付经济补偿金于法无据，不予支持。关于解除合同通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，在劳动合同履行过程中，当出现法定情形时，用人单位只要支付劳动者一个月工资后即可不用提前三十日书面通知劳动者就能解除劳动合同，前述用人单位向劳动者支付的一个月工资即代通知金。该案中，双方之间劳动关系并非因用人单位解除而终止，而系劳动合同到期而终止，代通知金并不适用于该案，曾咏主张代通知金没有事实和法律依据，不予支持。关于2月份保险差额的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，应由社会保险经办机构责令限期缴纳或补足。因此，因用人单位未缴纳社保或未足额缴纳社保而产生的争议，不是劳动争议，不属于人民法院民事案件审理范围。曾咏主张要求安迪生公司支付2月份保险差额378.66元，应予驳回。关于加班费的问题。安迪生公司提供的考勤记录和工资表均未发现曾咏有加班事实存在。曾咏提供的安迪生公司公司网上工作邮件也未发现曾咏存在加班事实，因此，曾咏主张加班工资没有事实依据，不予支持。关于保密费的问题。双方签订的《保密协议》明确约定曾咏在职期间和离开安迪生公司单位一年内，是竞业限制期间。协议同时约定安迪生公司应就曾咏的保密行为支付相关费用。该协议约定未违反法律规定，应为有效，对双方当事人具有约束力。曾咏在职期间，安迪生公司每月按200元标准向曾咏支付保密费，该保密费支付方式为按月支付。双方劳动关系终止后，曾咏是否履行竞业限制义务是安迪生公司支付经济补偿即保密费的前提。现竞业限制期尚未届满，曾咏是否完全履行竞业限制义务尚不能确定，故曾咏主张要求给付保密费应不予支持。关于2月份工资差额的问题。曾咏依据其社保缴纳记录中的2月份缴费基数与2月份应发工资差额主张要求安迪生公司支付2月份工资差额312元，由于曾咏的社保月缴费基数晚于其对应的月应发工资，因此，曾咏2月份应发工资是否与社保缴费基数相同并不能通过对应月份的社保记录进行核查，由于曾咏仅提供了截止2017年3月份的社保缴纳记录，因此，安迪生公司是否按曾咏2月的应发工资计缴社保不得而知，故对曾咏此项诉请，证据不足，不予支持。关于3月份工资差额的问题。双方在2017年3月1日至3月11日具有劳动关系，安迪生公司已按双方劳动合同约定计发了该期间相应工资。至于曾咏主张的3月11日之后的工资，由于双方并未签订书面劳动合同，曾咏也未就该期间是否存在事实劳动关系申请仲裁。因此，曾咏直接以劳动关系主张该期间的工资报酬不符合法律规定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、安迪生公司于判决生效后十日内支付曾咏未休年休假工资952.52元；二、驳回曾咏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减5元，由曾咏负担。本院二审期间，曾咏向法院提交QQ聊天记录，拟证明存在加班事实。安迪生公司对该QQ聊天记录真实性不予认可。本院认为，曾咏向法院提交的QQ聊天记录在安迪生公司明确否认真实性的情况下，因无其他证据印证，故真实性存疑。且从该QQ聊天记录内容看，虽有相关部门加班人数的记载，但并不能必然证明曾咏存在加班的事实。综上，对曾咏提交的QQ聊天记录不予采信。二审经审理查明事实与一审一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、安迪生公司是否应支付曾咏未休年休假工资，如应支付，具体金额为多少；2、安迪生公司是否应当支付曾咏经济补偿金。如应支付，具体金额为多少；3、安迪生公司应是否应当支付曾咏解除劳动合同代通知金；4、安迪生公司是否应当支付曾咏加班工资。如应支付，具体金额为多少；5、安迪生公司是否应当支付曾咏保密费2400元；6、安迪生公司是否应当支付曾咏2017年3月工资差额。对此，本院作如下评述：关于未休年休假工资具体金额的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故一审法院仅审理曾咏2016年、2017年未休年休假工资相关诉讼请求符合法律规定。就曾咏年休假休假情况看而言。根据安迪生公司提交的的母公司成都华气厚普机电设备股份有限公司相关通知，能够印证安迪生公司按照母公司要和生产经营特点统一安排了春节放假调休。该行为虽系安迪生公司单方行为，但曾咏未提出异议，应视为统一公司安排并实际休假。故一审法院仅认定曾咏未休年休假为2天，并根据曾咏日平均工资认定安迪生公司应支付其年休假工资952.52元并无不当。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。也即，用人单位支付劳动者经济补偿金应符合法律明文规定的情形。本案中，虽牵涉安迪生公司搬迁问题，但结合安迪生公司与曾咏签订的原劳动合同到期，曾咏未续签的事实，应重在考量安迪生公司是否向曾咏提出续签劳动合同意思表示及内容。本案中，安迪生公司通知曾咏续订劳动合同，拟订劳动合同所涉劳动条件与之前双方签订的劳动合同中所涉内容基本一致，足以证明安迪生公司在双方原劳动合同到期前向曾咏作出了续签劳动合同意思表示，且劳动条件维持原劳动合同约定标准。上述事实，曾咏二审中关于安迪生公司所提供的拟签订劳动合同中，仅提供住宿，没有交通费等约定的上诉理由，也印证曾咏收到了安迪生公司续签劳动合同的意思表示。此外，安迪生公司因搬迁客观因素，导致工作人员交通费用较原来增加。但从安迪生公司召开全员大会就相关问题专题传达、数次下发通知就交通补贴作规定等情况看，足以证明安迪生公司已充分考虑搬迁给工作人员造成的交通成本增加问题并以实际举措解决相关问题。综上，一审法院根据安迪生公司已向曾咏作出续签劳动合同意思表示，且内容不低于原劳动合同约定条件，系曾咏不愿意续签劳动合同的事实，认定曾咏要求安迪生公司支付经济补偿金的诉讼请求于法无据并未予支持并无不当。关于解除劳动合同代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”也即，法律对用人单位支付劳动者解除劳动合同额外支付一个月工资的情形有明文规定。如上所述，安迪生公司已向曾咏作出续签劳动合同意思表示，且内容不低于原劳动合同约定条件，系曾咏不愿意续签劳动合同。一审法院根据该事实，认定曾咏关于要求安迪生公司支付解除劳动合同代通知金的诉讼请求不符合法定情形并不予支持并无不当。关于加班工资的问题。曾咏为证明其存在加班事实，虽向法院提交相关QQ聊天记录。但在安迪生公司明确否认真实性，且QQ聊天记录内容虽有相关部门加班人数的记载，但并不能必然证明曾咏存在加班的事实的情况下，曾咏未提交其他证据印证，故应承担举证不能的不利后果。一审法院对其相关诉讼请求未予支持并无不当。在认定相关事实过程中的举证责任分配，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定。关于保密费的问题。根据双方签订的《保密协议》，明确约定曾咏在职期间和离开安迪生公司单位一年内，是竞业限制期间。本案中，曾咏在职期间，安迪生公司每月已按约定标准标准向其支付了保密费。但双方劳动关系终止后，按照双方约定，竞业限制期尚未届满。故一审法院未支持曾咏主张要求安迪生公司给付保密费的主张符合双方签订的《保密协议》明确约定，并无不当。关于2017年3月工资差额的问题。曾咏、安迪生公司原劳动合同期满后未续签劳动合同系事实。故应认定双方劳动关系在原劳动合同约定期满之日起次日终止。曾咏虽主张之后仍向安迪生公司提供了劳动，但在安迪生公司明确否认的情况下，未提交证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，曾咏应承担举证不能的不利后果。一审法院对其相关诉讼请求未予支持也无不当。综上所述，曾咏的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾咏负担。审判长  夏旭东审判员  范艾玓审判员  冯 燕二〇一七年十二月二十一日书记员  宋沁蔚