西藏自治区那曲地区中级人民法院民 事 判 决 书（2015）那中民终字第51号上诉人（原审被告）阿扎，西藏聂荣县人。被上诉人（原审原告）拉巴卓玛,西藏聂荣县人。上诉人阿扎与被上诉人拉巴卓玛离婚纠纷一案，本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。拉巴卓玛在一审中起诉称，原告与被告于2013年1月经自由恋爱结婚，于2014年5月16日生育了儿子索谋谋，现小孩一岁零一个月。在婚前原告也怀孕过一次，但被告阿扎当时不愿意要小孩，所以只能选择打胎，去医院打胎时也是原告一个人去面对，被告也没有陪伴原告，更谈不上照顾了，自双方结婚以来被告以工作忙为由也很少回家，在怀孕期间也是如此，不是值班就是集体住宿，双方的感情也随之淡化了很多。生完小孩以后双方也是经常吵架，有时甚至动手打原告，有一次双方又起了争执，被告将原告赶出家门，原告只能请求单位在色尼小区给原告安排房子，就这样原告就一个人呆在色尼小区，与被告分居。有一次原告与平时比较要好的同事出去吃饭后在原告宿舍闲玩时，被告带着一大帮人冲进原告家里就打人，以此说明被告有暴力倾向，后双方的感情完全破裂，无法继续生活，原、被告双方都同意离婚。小孩抚养方面，现小孩只有一岁零一个月，仍然在哺乳期，依照有关法律规定，小孩应由母亲来抚养，自小孩出生以后到原告产假结束为止（小孩满十个月）小孩一直由原告和原告母亲在照料，产假结束以后由于原告要上班，在上班期间才将小孩放在被告后妈那照看，下班后由原告自己照看。原告是一名国家公务员，有固定和稳定的收入，有能力抚养自己的小孩。以目前的情况来看，双方都是国家工作人员，小孩也只能由双方的父母照料，而原告母亲在拉萨居住，拉萨的生活环境与学习教育条件、气候等与西藏那曲地区无法相比，故小孩由原告抚养更有利于小孩的成长，因此，请求法院判令原告与被告离婚；判令由原告拉巴卓玛抚养婚生子索谋谋，由被告阿扎支付相应的抚养费。阿扎在一审中答辩称，被告同意与原告离婚，小孩索谋谋由被告抚养，并由原告按法律规定其月收入的25﹪支付小孩抚养费，今后小孩上学及发生重大疾病的全部费用由双方共同承担。双方之间已经分居，并且小孩一直在被告家中抚养，被告具备小孩健康成长的经济及家庭教育条件，并且双方于2015年6月28日达成离婚协议，在该协议中明确约定双方离婚之后小孩由被告抚养，原告随时可以探望小孩。而根据双方订立的离婚协议是双方在平等、自愿下达成的，在双方协议中约定的各项均系合同双方的真实意思表示。由于原告未按双方约定履行其协议内容而诉于人民法院，要求小孩索谋谋的抚养权归原告的诉请，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，双方订立的离婚协议对双方均有法律的约束力，双方应当无条件遵守并予以执行。现根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》第119条及《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国婚姻法》的相关规定，依法判令小孩索谋谋由被告抚养，原告支付小孩抚养费，请求法院根据双方签订的离婚协议及相关法律规定，公正裁决。一审法院经审理查明，原告与被告经自由恋爱于2013年1月9日登记结婚，2014年5月16日生育了儿子索谋谋，于2015年6月7日开始因感情不和而分居，原、被告双方均在庭上表示愿意与对方离婚。双方夫妻共同生活期间无共同财产，也无债权、债务。另查明，原告拉巴卓玛月工资收入为6111元，被告阿扎月工资收入为6908元。上述事实有认证的证据以及庭审笔录等在卷为证。一审法院认为，原告拉巴卓玛与被告阿扎在婚姻关系存续期间因一些生活上的琐碎事情而吵架甚至打架，不能互谅互让，并开始分居，导致夫妻感情完全破裂，经多次调解无效确无和好可能。因此，原告要求法院判令双方离婚的诉求本院依法予以支持。被告提交的离婚协议书因双方未到民政部门办理离婚手续，该协议还未生效，因此，被告根据该协议判令小孩抚养权的辩称不予采信。因小孩索谋谋尚还在哺乳期，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款规定，应当由女方抚养，被告阿扎应当支付小孩抚养费。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定，按被告工资6908元的25﹪计算被告每月应支付小孩抚养费1727元直至小孩满十八周岁为止。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条之规定，判决：一、准予原告拉巴卓玛与被告阿扎离婚。二、儿子索谋谋由原告拉巴卓玛抚养，被告阿扎从2015年6月7日起每月支付小孩抚养费1727元直至小孩索谋谋满十八周岁为止。三、被告阿扎有探望小孩的权利。案件受理费200元由原、被告各负担100元。阿扎不服一审判决，向本院提起上诉称：阿扎与拉巴卓玛签订的离婚协议，由于未办理离婚登记手续而无效，但该协议是双方当事人的真实意思表示，且该协议的内容没有违反相关法律规定，请求二审法院予以确认该协议合法有效，一审法院存在认定事实错误，请二审法院予以纠正。一审判决变更子女的抚养权违反相关法律规定，依法应当在二审中予以纠正，阿扎与拉巴卓玛签订离婚协议时，对小孩抚养权双方约定，小孩索谋谋由阿扎抚养，对于小孩抚养权的约定是双方当事人的真实意思表示，由于该协议对双方均具有法律约束力，双方应当遵照履行，现因双方感情破裂无法继续共同生活，且无任何财产纠纷，双方争议的焦点为小孩索谋谋抚养权的归属，根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女的若干意见》第十六条的规定“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的应当予以变更，”但是拉巴卓玛不具备变更抚养权的条件，阿扎一直是严格遵照双方的《协议》履行抚养义务，拉巴卓玛并不能举证证明阿扎的生活环境存在重大变更导致不利于小孩的身心健康成长，因此拉巴卓玛的诉求变更抚养权不具备法律规定的相关条件，人民法院应当对此不予支持。另，原审判决中阿扎对拉巴卓玛提供的证据的质证意见并没有体现在判决书中。综上所述，阿扎认为一审法院在违反法律规定的情形下，随意剥夺阿扎与拉巴卓玛所签订《协议》的小孩抚养权，倘若变更抚养权，并不利于小孩的身心健康，而且对小孩今后生活，学习、教育造成恶劣影响，据此，请求二审法院依法查明事实，维护阿扎与小孩索谋谋的共同权益。二审中阿扎未向本院提供新的证据。拉巴卓玛服从一审判决，其针对阿扎的上诉答辩称，于2013年1月经自由恋爱结婚，于2015年5月16日生育了儿子索谋谋，现小孩一岁零四个月，现因双方感情完全破裂，无法继续共同生活，于2015年7月8日向那曲县人民法院起诉后判决离婚。双方之前签订的离婚协议对于双方没有法律约束力，双方也未到民政部门办理离婚手续，此协议更不是基于司法行为产生的，是无法律效力的，双方在没有办理离婚证之前还是合法夫妻，故该协议书尚不具有法律效力。婚生子索谋谋今年只有一岁零四个月，仍在哺乳期，依照相关法律规定小孩应当由其母亲来抚养，拉巴卓玛小孩出生到产假结束为止，其小孩一直由拉巴卓玛和自己的母亲照看，产假结束后由于拉巴卓玛要上班，期间小孩由阿扎的后妈照看，下班后由拉巴卓玛照看。拉巴卓玛为国家公务员，有固定和稳定的收入，有能力抚养自己的小孩，且拉巴卓玛的母亲居住在拉萨市，其生活环境和学习条件、气候等与那曲地区无法相比，故小孩由拉巴卓玛来抚养更利于小孩的身心健康和成长。根据本案的事实及证据，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，其判决符合当事人的实际，请求二审法院依法驳回阿扎的上诉请求。二审中拉巴卓玛未向本院提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人阿扎与被上诉人拉巴卓玛签订的离婚协议是双方当事人的真实意思表示，但其协议签订后双方未到民政部门办理离婚登记手续，该协议还未生效，对双方均没有法律效力，后诉诸于人民法院并依法判决离婚，其应当属于诉讼离婚，不属于协议离婚,且婚生子索谋谋尚还在哺乳期，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款之规定，应当由婚生子女的母亲一方抚养，因此，上诉人根据该协议判决婚生子女抚养权的诉称依法不能得到支持。另，双方在一审中提供的证据，分别在一审庭审中依法进行了举证和充分质证，并在判决书中得到认证，一审举证和质证规则并无不妥，故，上诉人对证据质证未体现在判决书中的诉称不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，本院对上诉人阿扎的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费按原审负担，二审诉讼费200元由上诉人负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长 次仁旺秋审判员 于 鸿 鹏审判员 尼  琼二〇一五年十二月二十三日书记员 洛桑措姆