广东省云浮市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）云中法刑二终字第40号原公诉机关广东省罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄建林，男，1966年6月11日出生，广东省罗定市人，汉族，高中文化，无业，户籍地为罗定市。因本案于2014年1月20日被羁押，同日被刑事拘留，2014年2月26日被逮捕。现押于罗定市看守所。辩护人朱靖，广东恒晟律师事务所律师。广东省罗定市人民法院审理广东省罗定市人民检察院指控原审被告人黄建林犯诈骗罪一案，于2014年11月24日作出(2014)云罗法刑初字第264号刑事判决。宣判后，原审被告人黄建林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云浮市人民检察院指派助理检察员吴锦明出庭履行职务，上诉人黄建林及其辩护人朱靖到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。原审认定，2011年8月，被害人王某的丈夫黄某被罗定市人民检察院调查期间，被告人黄建林伙同黄某1（绰号“长腰”在逃）以认识人能帮黄某办理取保候审一事，需要用钱疏通关系、办事为由，骗取王某财物305000元。其中被告人黄建林分得80000元。2014年1月20日，罗定市公安局刑事侦查大队民警到被告人黄建林的家里传唤被告人黄建林到罗定市公安局进行问话，罗定市公安局刑事侦查大队于当日对被告人黄建林进行刑事拘留。原审认定的上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证明：1、被告人的供述与辩解，证明：在2011年中秋前（黄某被刑事拘留后），黄某老婆王某要求其介绍“长腰”给她认识，以帮助黄某解决被检察院查的事情。后其在经营的大排档内介绍两人认识。之后是“长腰”和王某联系，第一次王某通过其联系到“长腰”，“长腰”驾驶1933号小汽车载着其去到王某楼下，王某给了“长腰”110000元（其中1万是饮茶钱，帮打点）希望办到放黄某出来。“长腰”分了其中的5000元给其。第二次，“长腰”打电话给其称去看守所打点需50000元，其联系王某后，当天晚上两人又到王某家附近的路口，王某给55000元“长腰”（5000元作打点费用），其分得25000元。临近中秋节的时候，其与“长腰”带王某两次到看守所门口并称准备放黄某出来，但两次均没有放黄某出来。王某各给其与“长腰”两百元作月饼费。过了中秋节后某日，“长腰”来到其档口说王某又给了150000元至170000元给他，“长腰”和其每人拿50000元，还有50000元“长腰”拿去办事了。在2012年中秋节左后，其将这些钱其中的30000元存入中国农业银行，其他已花完。其没有参与诈骗，亦没有帮“长腰’办过事。只是帮“长腰”和王某联系。2、被害人王某陈述，证明：其丈夫黄某被刑事拘留后，被告人黄建林打电话叫其出来，介绍一个叫“长腰”的人给其认识，说此人认识公检法很多人且沟通好了，可以用160000元解决其丈夫的事，还要10000元的活动经费。其向胞兄王某2筹钱，在其家楼下将170000元交给“长腰”和黄建林。过了两天，黄建林和“长腰”又来向其要钱解决，其觉得不对劲就录音。后来“长腰”和黄建林两次叫其到看守所门口等放人，期间“长腰”不断打电话，第一次放不到时“长腰”称要看守所疏通关系，要求其给55000元，该次是黄建林来拿钱的。第二次其主动提出给140000元叫对方解决并放人，过了一段时间其筹到50000元就交给“长腰”和黄建林，黄其荣被取保候审后，“长腰”叫其要尽快筹齐剩余的90000元，否则会捉黄某回去坐牢。其在9月30日将剩余的90000元交给“长腰”和黄建林。收钱后，“长腰”称肯定无事的。其给的钱都是向其胞兄王某2借的。共被骗了365000元。后来“长腰”提出要退回50%给其并让其改口供，其不同意。3、证人证言（1）证人黄某的证言，证明：王某被被告人黄建林及“长腰”诈骗了365000元的情况。（2）证人王某2的证言，证明：胞妹王某为黄某的事向其借钱及事后了解到黄某事件的情况。（3）证人卢某的证言，证明：未发现被告人犯案后购置有大价值物品。4、辨认笔录被害人王某辨认出被告人黄建林伙同黄某1即“长腰”就是向其索要365000元摆平其丈夫被关押在看守所的人。被告人黄建林辨认出“长腰”叫黄某1。5、书证（1）银行查询记录，证明：被告人黄建林在中国农业银行存入30000元存款，但之后全部提取出来。（2）户籍资料，证明：被告人的身份与起诉书所列一致，已达到本罪的刑事责任年龄。（3）抓获经过，证明：2014年1月20日罗定市公安局刑事侦查大队民警到被告人黄建林的家里传唤被告人黄建林到罗定市公安局进行问话。（4）素龙派出所证明、在逃人员信息登记表，证明：前往黄某1家中抓捕，黄某1不在家，已将黄某1列为网上追逃人员。6、视听资料（接受证据清单、光盘制作说明），证明：王某提供的通话情况及书面说明，由刑警技术中队录制成光盘。原审认为，被告人黄建林以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取他人财物，骗得钱财共计人民币305000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”的规定，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人黄建林认罪态度差，无悔罪表现，且已将诈骗所得挥霍清光，对其酌情从重处罚。被告人黄建林取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄建林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人黄建林退出的赃款80000元发给被害人黄某。上诉人黄建林上诉请求撤销原审判决并改判上诉人不构成诈骗罪，其理由是：1、原审判决认定事实不清，证据不足。原判认定事实主要依据上诉人的供述和被害人王某的陈述，但二人对事件过程主要情节的表述不一、不能相互印证。原判决没有证据证明上诉人与黄某1合谋以帮黄某用钱疏通关系为由向被害人索要钱财，没有证据证明上诉人有诈骗或共同诈骗的主观故意。上诉人所得款只是视为帮忙的报酬，而非诈骗所得，没有证据证明属于分赃的款项。2、原判决认定上诉人构成诈骗罪的理据不成立。根据共同犯罪的法律规定，共同犯罪的构成要件必须是主观方面有共同的犯罪故意、客观方面有共同的犯罪行为。本案中，原判没有证据证实上诉人与黄某1存在共同诈骗的主观故意。相反，从被害人陈述上诉人曾叫其向“长腰”追回款项的情节，反映出上诉人对黄某1可能存在诈骗产生怀疑，从而证明上诉人也是被“长腰”利用、欺骗，上诉人与长腰之间不存在共谋诈骗的合意，被害人向法院出具的谅解书内容也证实了这一点。而在“长腰”索取钱财的过程中，上诉人是在不知“长腰”是诈骗的情况下，对受害人与“长腰”之间的沟通联系起帮助作用。虽然上诉人知道用钱疏通关系办事不当，但并不属于共同的犯罪行为。因此，原判认定上诉人构成诈骗共同犯罪的理据不成立。3、原判量刑明显过重。“长腰”向被害人索要的款额，上诉人事前并不参与，也不知情，都是事后才知道，原判认为上诉人应对全部诈骗行为所得305000元承担责任显属有失公允。根据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》规定，云浮地区诈骗数额巨大的起点是6万元以上，而非3万元以上，不应处五年以上有期徒刑。上诉人已经如实供述了事情的经过，提出抗辩是上诉人的法定权利，不应视为认罪态度差，上诉人所得款项已经全部退还给被害人，且被害人出具了谅解书同意对上诉人适用缓刑，原判决并未对上述从轻处罚情节予以充分考虑。另外，上诉人在整个事件过程中处于次要、辅助作用，即使构成共犯，也明显属于从属地位，属于从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人的辩护人在庭审过程中发表了辩护意见，意见内容与上诉人黄建林的上诉意见一致。出庭检察员发表了出庭意见，认为：1、本案的主要犯罪事实清楚，证据确实充分。被害人的陈述、上诉人的供述以及银行流水等证据证实上诉人介绍了被害人与黄某1认识，并多次参与了一起收钱，又多次与被害人、黄某1到看守所假装接人出来，在被害人丈夫被放出来后，还与被害人联系收取款项等。在被害人发现被骗后，上诉人仍然不退回所收款项。由此可见，第一，上诉人积极参与了诈骗的整个过程，包括联系、收钱、等候放人等行为，这些行为是连贯的、诡秘的，且三番四次要求增加款项、两次假装在看守所等待接人又不成功，而上诉人在整个过程表现中稳定如一，没有表现出被黄某1蒙骗的迹象；第二，被害人在第一次交付款项后黄某仍然没有得到释放，但上诉人和黄某1要求增加款项时，便产生了被诈骗的怀疑，上诉人黄建林在被害人向其求证是否被诈骗时的回答是赶快去找黄某1拿回钱，而事后仍然与之前的表现一致，与黄某1一同实施诈骗行为，反映了上诉人当时也是知道或者应当知道黄某1系实施诈骗。综上，上诉人对诈骗主观上是明知的，客观上也实施了积极参与共同的诈骗行为，构成诈骗罪。2、原审判决的量刑偏重。本案中，被害人的陈述、上诉人的供述、银行流水、录音等证据证实主要实施诈骗行为的是黄某1，上诉人在诈骗的款项中只收取了80000元，起到的作用是次要的，是从犯，结合案情、上诉人的认罪态度等，可以对其判处有期徒刑四年至五年，并处罚金，原审判处其有期徒刑五年八个月量刑偏重。经审理查明：原审认定上诉人黄建林与黄某1（在逃）以认识人帮助疏通关系为由骗取被害人王某财物305000元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人黄建林分别于2014年9月23日、2014年10月15日共向罗定市人民法院缴交赃款8万元，被害人王某对上诉人黄建林表示谅解。以上事实，有罗定市人民法院出具的广东省人民法院案款收据二张和被害人王某在原审期间所作的询问笔录等证据为证，足以认定。对上诉人黄建林的上诉意见及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。其中，虚构事实即编造某种根本不存在的或者不可能发生的、足以使他人受蒙蔽的事实骗取他人财物。本案中，被害人王某的丈夫因涉嫌违法犯罪被罗定市人民检察院刑事拘留，其是否能够取保候审或不被追究刑事责任均应依法进行，不受任何个人的影响和干涉，在逃人员黄某1提出能帮助被害人用钱疏通关系从而使被害人的丈夫被取保候审或不被追究刑事责任显属虚构事实。上诉人黄建林的供述、被害人王某的陈述、证人黄某、王某2的证言以及辨认笔录、试听资料、银行查询记录等证据相互印证证实了上诉人明知黄某1虚构能帮助被害人用钱疏通关系这一事实的情况下，仍然积极在被害人与黄某1之间牵线搭桥、沟通联系、催要财物，两次到羁押被害人丈夫的看守所门口假意接人，骗取被害人的持续信任并向二人交付财物共305000元，其中，上诉人从被害人交付的财物中先后三次分得赃款共80000元。综上，足以认定上诉人黄建林主观上有明知他人正在实施诈骗犯罪的故意，客观上有积极为他人实施诈骗牵线搭桥、沟通联系以及催要财物的行为，形成了被害人被骗取财物共305000元以及上诉人从中分得赃款80000元的客观结果，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，其与在逃人员黄某1构成诈骗罪的共犯，应以诈骗罪定罪处罚。上诉人黄建林及其辩护人认为原审认定其行为构成诈骗罪的事实不清、证据不足的意见不成立。对于上诉人提出原审量刑过重的意见。经查，上诉人黄建林参与诈骗的犯罪总额是305000元，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，上诉人虽参与诈骗犯罪的始终且积极实施牵线搭桥、沟通联系和索要财物等行为，但其并非犯意的提起者、亦不是整个犯罪过程的主要控制人，在犯罪过程中起到的是积极参与、辅助的作用，作用明显小于黄某1，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人归案后，如实供述了其犯罪事实，其虽对自身行为的性质进行了辩解但不影响坦白情节的认定，依法可以从轻处罚。上诉人在原审期间，积极退赔被害人经济损失且得到被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。综合上诉人的上述犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度及其悔罪表现，对其从轻处罚。综上，原审未能认定上诉人黄建林系从犯以及具有坦白、积极退赔被害人经济损失等量刑情节，认定上诉人黄建林认罪态度差、无悔罪表现且已将诈骗所得挥霍清光对其酌情从重处罚，属量刑不当，应予纠正。故，上诉人黄建林认为原审量刑过重的意见，理由成立。本院认为，上诉人黄建林以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实的方法，骗取被害人王某的财物共计305000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，论罪应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人黄建林在共同犯罪中，明知他人实施诈骗行为，参与其中，起到了次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人黄建林归案后，如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人在原审期间，积极退赔被害人经济损失并得到被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法，但量刑不当，予以纠正。上诉人黄建林认为量刑过重的上诉意见，理据充分，予以采纳，其他意见，理由不成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见，理据充分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省罗定市人民法院（2014）云罗法刑初字第264号刑事判决第一项关于上诉人黄建林犯诈骗罪的定罪部分和第二项；二、撤销广东省罗定市人民法院（2014）云罗法刑初字第264号刑事判决第一项关于上诉人黄建林犯诈骗罪的量刑部分；三、上诉人黄建林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月20日起至2018年6月19日止，罚金自本判决发生法律效力之次日起二十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  黄灿明代理审判员  罗 杰代理审判员  关 维二〇一五年十二月七日书 记 员  陈绍英