新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民一终字第345号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东昌瑞园林古建筑工程有限公司。住所地：烟台市芝罘区。 法定代表人：温志刚，系该公司董事长。 委托代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆中鸿基房地产开发有限公司。住所地：昌吉市2区。 法定代表人：周波，系该公司总经理。 委托代理人：张斌，新疆星河律师事务所律师。 上诉人山东昌瑞园林古建筑工程有限公司（以下简称昌瑞园林公司）因与上诉人新疆中鸿基房地产开发有限公司（以下简称中鸿基房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院于2015年3月31日作出的（2014）昌中民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人昌瑞园林公司的法定代表人温志刚、委托代理人王景生，上诉人中鸿基房地产公司的委托代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2013年5月14日，中鸿基房地产公司与昌瑞园林公司签订建设工程施工协议，由昌瑞园林公司承包中鸿基房地产公司观音寻根妙善老家民俗文化产业园工程，工程内容为汉阙、照壁、八角亭、廊房、流通处。发包范围为：昌瑞园林公司以包工包料及大包干价的方式承包完成设计图纸以内的，除浮雕、刻字、采暖外全部土建、装饰、电照工程。开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2013年8月20日。该标段项目采用大包干价，总价款为5031392元，设计费2％，100627.84元。甲供材料（商砼、砂石料、水泥、花岗岩），按到场价抵扣工程款。双方在协议中另对工程款支付、质量、违约责任、补充条款等进行了约定。合同签订后，昌瑞园林公司进场进行施工。2013年11月28日，中鸿基房地产公司申请昌吉市公证处对本案讼争工程的现状进行保全，同日，昌吉市公证处公证人员、新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司的造价员及昌吉观音寻根妙善老家民俗文化产业有限公司的副总经理对在建工程的现状进行了查看、测量、拍照，并于2014年2月12日出具（2014）昌证字第0917号公证书。2014年1月26日，中鸿基房地产公司以特快专递的方式向昌瑞园林公司发出通知书，内容为：2013年5月14日，我方与贵公司签订《建设工程施工协议》一份，我方将“观音寻根妙善老家民俗文化产业园汉阙、照壁”等工程发包给贵公司施工。合同签订后，我公司按约支付了工程款，但贵公司未按合同约定的日期竣工，并于2013年8月下旬开始持续停工至今。截止本通知书发出之日，贵公司已累计延误工期超过三个月以上。根据《建设工程施工协议》第十条第二项的约定，我公司现通知贵公司于本通知之日解除双方于2013年5月14日签订的《建设工程施工协议》，贵公司应于收到本通知后7日内委派专人到施工现场，与我公司共同核算已完成的工程量，否则即以我公司于2013年12月初通过公证方式委托中介机构确认的工程量为准。”2014年2月8日，昌瑞园林公司向中鸿基房地产公司发函，认可昌瑞园林公司于2014年2月7日收到中鸿基房地产公司发出的通知书，并同意解除施工协议，对通知书中涉及的付款、工期费用及工程价款等提出异议。2014年4月2日，昌瑞园林公司申请公证处对本案讼争工程施工现场的建筑设施、设备、材料的现状进行保全，昌吉市公证处于2015年4月3日到施工现场，对现场放置的建筑施工设施、设备、建筑材料、临时住房的现状进行了实地查看。于2014年4月10日作出（2014）昌证字第2394号公证书。2014年4月4日，昌瑞园林公司以特快专递的方式向中鸿基房地产公司发出《催告函》，要求于接到催告函之日次日上午10点派人和昌瑞园林公司现场人员办理实际清点交接手续。昌瑞园林公司对清点现场剩余材料、剩余材料的存放、剩余材料的扎捆等均已办理公证，上述剩余材料存放于施工现场，同时昌瑞园林公司现场人员看守到中鸿基房地产公司接到本催告函之日起第2日上午10点，如中鸿基房地产公司此时仍不派人与昌瑞园林公司办理交接手续，昌瑞园林公司将撤出上述工程施工工地。如因中鸿基房地产公司未按时派人办理剩余材料交接手续，昌瑞园林公司撤出施工现场后，上述剩余材料如有丢失，昌瑞园林公司认为一切损失应当由中鸿基房地产公司独自承担，与昌瑞园林公司无关。中鸿基房地产公司于2014年4月9日签收该《催告函》，于2014年4月11日向昌瑞园林公司回复，内容为，中鸿基房地产公司在履行过程中不存在违约行为，因昌瑞园林公司延误工期构成违约，中鸿基房地产公司依据合同法相关规定，解除双方签订的《建设工程施工协议》，并保留依法追究昌瑞园林公司违约责任的权利，中鸿基房地产公司无保管或接受遗留在施工现场剩余材料的责任与义务，中鸿基房地产公司接到《催告函》次日派人前往施工现场，并未见到昌瑞园林公司的工作人员与“遗留在施工现场的剩余材料”，且中鸿基房地产公司工作人员数次与昌瑞园林公司温志刚、栾作阳联系，二人未接听电话。故中鸿基房地产公司重申，昌瑞园林公司应自行保管遗留在施工现场的剩余材料，造成的损失由昌瑞园林公司自负。双方均认可昌瑞园林公司离场时未与中鸿基房地产公司进行交接，对未交接的原因双方各执一词。 2014年6月18日，新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司根据中鸿基房地产公司的委托，出具工程造价编制报告书，审核结果为：昌吉观音寻根妙善老家民俗文化产业园汉阙、照壁等已完工程造价598209.64元，其中法务流通处166227.6元，转经廊工程（含八角亭基坑）128978.02元，影壁工程145966.97元，汉阙工程157037.05元。 2014年8月1日，经中鸿基房地产公司申请，昌吉市公证处对昌吉市三工镇政府以南灵香山灵香寺内的照壁、子母阙、汉阙、凉亭基础、转经阁、法物流通处在建工程的现状进行保全，并于2014年8月19日出具（2014）昌证字第6857号公证书。 2015年1月9日，中鸿基房地产公司委托新疆建设工程质量安全检测中心对昌吉市观音寻根妙善老家民俗文化产业有限公司汉阙照壁工程中送检的3件预制件样品混凝土强度进行检测，结论意见为，该工程送件预制件样品1号样品混凝土强度为23.5MPa，2号样品混凝土强度为24.8MPa，3号样品混凝土强度为21.8MPa。中华人民共和国城乡建设部下发的混凝土结构设计规范（GB50010-2010）第4.1.2条规定，承受重负荷载的钢筋混凝土构建，混凝土强度等级不应低于C30。庭审过程中，原审法院依据昌瑞园林公司的申请，委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对观音寻根妙善老家民俗文化产业园工程中昌瑞园林公司已完工程量的工程造价进行鉴定。新疆天丰建设工项目管理有限公司于2014年12月18日出具天丰基鉴字（2014）第188号《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：（一）经详细计算，委托书所指鉴定内容“山东昌瑞园林古建筑工程有限公司与新疆中鸿基房地产开发有限公司”纠纷一案工程造价为：无争议部分造价653666.62元；有争议部分造价538658.46元，其中工程量少计部分为138416.62元，漏项部分为400241.84元。此项建设工程造价鉴定结论可作为昌吉州中级人民法院受理的山东昌瑞园林古建筑工程有限公司与新疆中鸿基房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案而设计的工程造价提供参考依据。（二）工程量少计部分：1、法物流通处土方工程量少计，此项工程造价为10622.86元。2、转经廊土方工程量少计，此项工程造价为10125.81元。3、影壁工程中工程量少计，此项工程造价为23018.1元。4、汉阙工程中工程量少计，此项工程造价为35444.29元。5、影壁工程底座现场与图纸不符，此项工程造价为59205.56元。此部分工程造价合计138416.62元。（三）依据昌瑞园林公司提供的公证书及现场复核，该项目有以下工程量未计入，属于漏项工程：1、乙方提出16m影壁基础施工完毕，甲方要求拆除。此项工程造价为21837.47元。2、现场预留斗拱。此项工程造价为177168.95元。按图纸显示为五彩斗拱，共950个小部件。3、现场临时设施工程，包括库房、厨房及宿舍彩板房。此项工程造价为82254.83元。4、现场储水池工程，此项工程造价为705.35元。5、现场钢筋工程，此项工程造价为92963.43元。此项内容有两部分，一部分尚未加工的钢筋，仅计入钢筋的材料费；一部分已经经过加工过的钢筋，计入钢筋的主材及定额的一半人工费。6、现场钢筋设备，此项工程造价为25311.81元，设备按照一般单价计算。此漏项部分工程造价为400241.84元。上述事项，由人民法院根据谁主张谁举证的原则，依法裁决。 另查明：合同履行过程中，2013年6月5日，中鸿基房地产公司向昌瑞园林公司支付工程款200000元。2013年6月至7月，中鸿基房地产公司向昌瑞园林公司支付购买石栏杆款项共计150000元。中鸿基房地产公司分别于2013年7月17日与2013年7月23日向昌瑞园林公司支付工程款20000元与30000元。 原审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方签订的《建设工程施工协议》的效力如何界定；2、本案讼争工程的工程总造价及已付工程款数额如何界定；3、昌瑞园林公司要求中鸿基房地产公司支付设计服务费是否有事实法律依据；4、中鸿基房地产公司反诉要求昌瑞园林公司承担违约责任并交付全套施工图纸的主张能否成立。 一、双方签订的《建设工程施工协议》的效力问题。《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项及第二款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”；法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。经国务院批准的原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（三）款规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（三）体育、旅游等项目。”本案中双方讼争的观音寻根妙善老家民俗文化产业园系经昌吉市发展和改革委员会备案的涉及旅游的项目，故根据上述规定，双方签订的《建设工程施工协议》由于未进行招投标，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，应属无效协议。 二、本案讼争工程的工程总造价及已付工程款数额如何界定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”双方签订的《建设工程施工协议》无效，应当适用折价补偿的原则，且双方均同意按照定额确定原告昌瑞园林公司已完工程的工程造价，故依据新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的天丰基鉴字（2014）第188号《司法鉴定报告书》可以确定，本案讼争工程双方无争议部分造价为653666.62元，原审法院对此予以确认。对于有争议部分，一是工程量少计部分：1、法物流通处土方工程及转经廊土方工程，鉴定机构系通过现场实际测量土方工程量，与新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司出具的报告书对比后计算得出，对于该部分中鸿基房地产公司并未提出异议，故该部分造价20748.67元（法物流通处土方工程10622.86元＋转经廊土方工程10125.81元）应当计入工程造价内。2、对于影壁工程、汉阙工程及影壁工程底座工程，鉴定机构系依据昌瑞园林公司提供的图纸，按照工程量计算规则得出工程量与工程造价，中鸿基房地产公司对此部分工程量不予认可，昌瑞园林公司应对其实际完成该部分工程量应当承担举证责任，但其庭审中并未提交证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故原审法院对其要求将该部分计入工程造价的请求不予支持。二是漏项工程部分：1、16m影壁工程，对于该部分工程，鉴定机构根据昌瑞园林公司提供的图纸，按照工程量计算规则计算工程量及工程造价。昌瑞园林公司认为其已施工完毕，后甲方要求拆除，对此其应当承担举证责任，但其并未提交相应证据予以证实，中鸿基房地产公司认可昌瑞园林公司仅完成土方开挖及基础垫层工程，故原审法院确认中鸿基房地产公司认可的该部分工程造价7103.9元应当计入工程总造价。2、现场预留斗拱，中鸿基房地产公司认可现场预留斗拱，但认为斗拱混凝土强度不符合国家标准，对此原审法院认为，根据中鸿基房地产公司提交的新疆建设工程质量安全检测中心出具的检测报告，结论意见为送检3件预制件样品混凝土强度均低于中华人民共和国城乡建设部下发的混凝土结构设计规范（GB50010—2010）中对于承受重负荷载的钢筋混凝土构建强度的要求。但根据双方合同约定，商砼系甲供材料，故中鸿基房地产公司提交的该检测报告不足以证实斗拱质量不符合国家标准系由于昌瑞园林公司的施工原因造成，原审法院对其认为不应当支付斗拱款项的抗辩理由不予支持，177168.95元的现场预留斗拱应计入昌瑞园林公司已完工程的工程造价。3、临时设施，鉴定机构根据市场价，考虑到工程与昌吉市的距离，以略低于2013年市场价的单价计算该部分造价并无不当。中鸿基房地产公司认为该部分价格明显高于昌吉市市场价，对此未提交相应证据予以证实，原审法院对该抗辩理由不予支持。4、现场蓄水池，根据鉴定机构更正后的造价，该部分造价应为705.35元，中鸿基房地产公司对此予以认可，故该部分应当计入工程总造价。5、现场钢筋及现场钢筋设备，该部分价格鉴定机构系依据昌瑞园林公司提交的公证书计算钢筋及设备的量。虽然昌瑞园林公司于2014年4月2日将现场放置的材料、设备等现状进行公证，并于2014年4月4日向中鸿基房地产公司发出催告函，要求中鸿基房地产公司办理相关交接手续，但中鸿基房地产公司实际于2014年4月9日收到该催告函。在与中鸿基房地产公司进行交接之前，昌瑞园林公司负有对施工现场进行管理的义务，双方均认可未实际进行交接，故昌瑞园林公司对于截止2014年4月10日现场仍存在上述设备应承担举证责任，但其并未提交相应的证据予以证实，故原审法院对其要求将钢筋及钢筋设备款计入工程造价的请求不予支持，对于昌瑞园林公司要求中鸿基房地产公司返还存放于施工现场的物品及设备亦不予支持。 本案讼争工程总造价为941648.32元（无争议部分653666.62元＋法物流通处土方工程10622.86元＋转经廊土方工程10125.81元＋16m影壁基础部分7103.9元＋现场预留斗拱177168.95元＋临时设施82254.83元＋现场蓄水池705.35元）。 对于已付工程款，双方均认可中鸿基房地产公司系通过现金支付及提供材料抵付工程款的方式向昌瑞园林公司支付工程款。其中，中鸿基房地产公司共计向昌瑞园林公司支付现金400000元，昌瑞园林公司认为其中150000元系代购石栏杆款项，石栏杆不属于双方合同项下内容，故应当从已付工程款中扣除。对此，根据双方签订的《建设工程施工协议》，昌瑞园林公司应当完成设计图纸以内的，除浮雕、刻字、采暖外全部土建、装饰、电照工程，故石栏杆应当系双方合同约定范围之内的工程，且根据鉴定人员现场勘查并无安装的石栏杆，故昌瑞园林公司要求扣除石栏杆款项150000元的主张原审法院不予支持。对于中鸿基房地产公司垫付的材料款，昌瑞园林公司对由其现场项目部经办人签字的款项予以认可，故根据双方的往来对账单，昌瑞园林公司对对账单中商砼的费用139325元予以认可；对于申供材料中木条、模板、护板、螺纹钢、焊管、管卡、水泥、钢材、装车费及运费共计159500元均有昌瑞园林公司公司工作人员栾作阳签字认可，故原审法院认为上述款项应当计入已付工程款；对于脚手架租赁费，中鸿基房地产公司并未提交相应证据予以证实，故原审法院以昌瑞园林公司自认的7950.29元为准。综上，中鸿基房地产公司向昌瑞园林公司已付工程款数额为706775.29元（400000元＋商砼139325元＋材料费167450.29元）。 综上，中鸿基房地产公司应当向昌瑞园林公司支付工程款的数额为234873.03元（941648.32元-706775.29元）。对于欠付工程款的利息，双方对欠付工程价款利息计算标准并未进行约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，昌瑞园林公司于2014年6月l0日诉至原审法院，故原审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年6月10日计算至本判决确定的实际给付之日。 三、昌瑞园林公司反诉要求中鸿基房地产公司支付设计服务费及赔偿各项损失是否有事实及法律依据。昌瑞园林公司依据协议第四条要求中鸿基房地产公司支付设计费2％，即100627.84元，由于双方签订的《建设工程施工协议》为无效协议，故双方对于设计费的约定亦为无效，且昌瑞园林公司庭审中表示，其主张的该设计费系中鸿基房地产公司委托正规设计单位出具的正式施工蓝图后，昌瑞园林公司配合中鸿基房地产公司委托的设计人员在施工过程中变更对施工图纸进行变更、解决施工难题而收取的费用，但其并未提交实际支出设计费的依据，故昌瑞园林公司主张该项费用无事实及法律依据，原审法院对该项请求不予支持。 对于昌瑞园林公司主张各项损失，其中公证费，原审法院对昌瑞园林公司主张的剩余材料损失并未支持，故因此支出的公证费原审法院亦不予支持；对于窝工、停工损失及交通费，通过昌瑞园林公司提交的证据不足以证实其损失客观存在，故原审法院对该项主张亦不予支持；对于昌瑞园林公司主张的利润损失，由于于法无据，该主张不能成立。 四、中鸿基房地产公司要求昌瑞园林公司承担违约责任并交付全套施工图纸的主张能否成立。中鸿基房地产公司认为根据其与昌瑞园林公司签订的《建设工程施工协议》，昌瑞园林公司存在逾期交工违约行为，故昌瑞园林公司应当承担违约责任，对此原审法院认为，双方签订的《建设工程施工协议》为无效合同，故中鸿基房地产公司依据该《建设工程施工协议》关于违约责任的约定反诉要求昌瑞园林公司承担违约责任的请求无事实依据，原审法院不予支持。 中鸿基房地产公司反诉要求昌瑞园林公司交付全套经过设计部门加盖公章的设计图纸，对此昌瑞园林公司认为图纸应当由中鸿基房地产公司委托正规设计单位出具，中鸿基房地产公司未提交证据证实昌瑞园林公司方存在其所要求的设计图纸，故对其该项反诉请求，原审法院亦不予支持。 五、鉴定费及公证费如何分担。庭审过程中，原审法院依据昌瑞园林公司的申请，委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对观音寻根妙善老家民俗文化产业园工程中原告昌瑞园林公司已完工程量的工程造价进行鉴定，昌瑞园林公司为此支出鉴定费30000元，该费用系为查清案件事实所支出的必要合理费用，故原审法院认为应当按照采信鉴定结论数额的比例由双方分担，故中鸿基房地产公司应当向昌瑞园林公司支付鉴定费23685元（30000元×78.95％）。 对于中鸿基房地产公司方自行委托新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司作出的工程造价编制报告书，虽然由于本案系仿古建筑，有相应的仿古建筑及园林定额估价，但该鉴定报告系执行全国统一建筑定额标准，原审法院未予采纳，但新疆天丰建设工程项目管理有限公司鉴定结论中无异议部分系依据新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司出具的新政建字（2014）051号报告书作出，故原审法院对中鸿基房地产公司支出的鉴定费9000元按照采信鉴定结论数额的比例分担，昌瑞园林公司应当向中鸿基房地产公司支付鉴定费1894.5元（9000元×21.05％）。 对于中鸿基房地产公司所支出的公证费3500元，其中2000元系中鸿基房地产公司为保全讼争工程的现状及确认昌瑞园林公司施工的工程量所支出，该部分费用系中鸿基房地产公司方为保全证据支出的合理费用，其要求昌瑞园林公司承担的请求原审法院予以支持。 综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、新疆中鸿基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山东昌瑞园林古建筑工程有限公司支付工程款234873.03元；二、新疆中鸿基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山东昌瑞园林古建筑工程有限公司支付工程款234873.03元的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年6月10日计算至本判决确定的实际给付之日）；三、新疆中鸿基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山东昌瑞园林古建筑工程有限公司支付鉴定费23685元；四、山东昌瑞园林古建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆中鸿基房地产开发有限公司支付鉴定费、公证费3894.5元（2000元＋1894.5元）；五、驳回山东昌瑞园林古建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回新疆中鸿基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 昌瑞园林公司不服一审判决上诉称：一、本案一审判决错误。1、石栏杆问题：该石栏杆是安装在南部观音山台阶两边的，根本就不在上诉人承包工程的范围内，是由鄯善县鑫远石材有限公司加工，被上诉人自行安排安装的施工项目，上诉人只是代理鄯善县鑫远石材有限公司收材料款。在涉案的协议中明确约定了上诉人的承包范围和内容，并在总价款的分项中明确列明了各分项的价款，这都显示上诉人的承包范围内是根本没有石栏杆安装的，认定所谓石栏杆款项属于上诉人的工程款是错误的。2、影壁工程、汉阙工程问题、影壁底座工程问题：在新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告中可以很明显地看出上述三部分的价款，只不过是表述中只是放在了工程量少计部分中来，这只是鉴定报告的表述问题，绝不意味着上诉人没有施工。从本案一审判决中认定的事实来看，对新疆天丰公司出具的鉴定报告中的无异议部分是全部认定的，这也就意味着认定上诉人对涉案工程的影壁工程、汉阙工程等进行了施工，而在新疆天丰公司鉴定报告中的该三部分的表述根据就是这两部分工程中少计部分工程量作出的价款认定。既然认定上述无争议中的该三部分的工程款，就应该认定这三部分中少计的工程款。因此，上诉人认为新疆天丰建设工程项目管理有限公司报告中的这三部分应计算在工程总造价中。3、16m影壁工程问题：新疆天丰建设工程项目管理有限公司鉴定报告中已经根据图纸等作出了相应的结算价款，事实也是上诉人施工完毕。因此，上诉人认为该部分工程应全部计算在内，不应仅仅计算被上诉人认可的部分。4、现场钢筋及现场钢筋设备问题：上诉人对现场的钢筋及现场钢筋设备已经进行了公证，同时在新疆天丰建设工程项目管理有限公司根据上述内容等作出了相应的价款。在作出公证后，上诉人于2014年4月3日根据被上诉人以前的预留地址给被上诉人邮寄了催告函，根据投递情况和社会常理等，被上诉人在最迟第二日就应该收到，但对于被上诉人所称的4月9日签收的事实，上诉人无法认可，同时施工现场位于如此偏僻的地方，再加上被上诉人在施工现场还设有大门等，上诉人认为该部分款项应计算到工程款中，因上诉人已经尽到了合理的注意、通知、保管义务，是没有过错的，而被上诉人应承担不利的法律责任。5、施工现场存放的物品及设备问题：因施工现场位于偏僻的地方，同时被上诉人在施工现场还设有大门（唯一出入施工现场的大门被被上诉人掌握）等，上诉人认为存放于施工现场的物品及设备应由被上诉人予以返还。如果被上诉人无法返还的话，上诉人认为应予以进行赔偿。6、设计费问题：因古建筑的特殊性，被上诉人委托的中鲁古建筑设计公司是南方公司，其设计方案不符合北方地区古建筑设计要求，被上诉人要求上诉人在施工过程中进行修改完善，因此上诉人从西安聘请古建筑工程师胡启成等前往现场实地勘察，参考中鲁设计公司的设计图纸，依据我国北方地区古建筑设计规范要求，进行了施工图的编制、修改等。在双方的施工协议中明确约定了设计费的数额和计算方式，同时上诉人也已经对涉案工程进行了大量的施工，根据工程施工常识和社会常理，工程施工应当有施工图纸，上诉人收取的该设计费是对于被上诉人提供图纸的修改、完善、与施工现场的配合等收取的费用。因设计图纸的提供、修改等都是被上诉人的问题，类似于涉案工程的工程在实际施工过程中有很多地方都是需要进行修改、完善、加工等，这本身就是被上诉人的义务，同时因上诉人是类似工程的有资质的施工单位来承担了部分设计单位的工作，上诉人只是收取了相应的设计上的费用。7、其他各项损失问题：关于公证费问题，上诉人认为已经对有关事项进行了公证，且公证处已经出具了相应的公证书及发票，即该部分费用是应该予以支持的。关于停窝工损失及交通费问题，上诉人认为因被上诉人原因导致涉案工程的承包协议被解除，同时因为被上诉人付款不及时，最终导致停窝工、处理纠纷等都产生了相应的损失，该损失也已经提供了相应的证据来证实，是依法应予以支持的。关于利润（预期利益）损失，上诉人认为因被上诉人的过错并单方强行解除了双方的承包协议，给上诉人造成了相应的预期利益利润的损失，且也符合工程的结算依据等，即该项损失应依法予以支持。8、鉴定费问题：上诉人认为该鉴定费应全部由被上诉人承担，出具的鉴定报告中的全部数额都应予以采纳，同时工程的鉴定是一个整体，不能简单地采用类似所谓分担的方式来处理，被上诉人应全部承担该鉴定费数额。9、被上诉人鉴定费问题：因被上诉人出具的所谓鉴定报告最终没有被法院采纳，这也就说明被上诉人支付的鉴定费本身就应由被上诉人自己承担。对于新疆天丰建设工程项目管理有限公司鉴定报告中提到的被上诉人委托的鉴定单位出具的工程量等问题，上诉人认为这只是在鉴定报告中提到的，而对于本案一审判决中认定是依据被上诉人委托的单位出具的鉴定结论作出的，这是错误的。正因双方对工程总造价有争议才导致最终进行鉴定，上诉人鉴定申请中也没有要求根据所谓被上诉人委托的鉴定机构出具的鉴定结论为依据，所以本案一审判决的该部分应依法予以撤销，即上诉人不应承担被上诉人所谓的鉴定费1894.5元。10、被上诉人公证费问题：被上诉人进行所谓公证是单方行为，与上诉人无关，该费用应全部由被上诉人自己承担。请求二审法院：1、依法在本案一审判决基础上再直接改判支持上诉人在本案一审中的其他诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 中鸿基房地产公司答辩称：中鸿基房产公司的上诉是没有事实依据和法律依据的，是不应得到法律支持的。 一、斗拱问题。1、昌瑞园林公司的施工得到新疆中鸿基公司现场监管人员曹工等的现场全程监管，得到了认可后才进行下一个工序的施工，斗拱同样也是存在很多的工序，也是得到了认可后才进行加工制作的。2、所谓质量检测报告是新疆中鸿基公司单方委托，昌瑞园林公司不予认可，同时也无法得知该三个样品是否就是山东昌瑞公司在现场加工的斗拱等等。3、新疆中鸿基公司早就允许后续施工单位进场施工，对原先的斗拱等是否存在使用、调换和损坏等也是不得而知的。而在施工时斗拱使用的商砼是新疆中鸿基公司提供的，也不是现场搅拌的。再就是检测报告中适用的检测标准只是推荐性标准，本身就没有强制性，不应作为检测依据，同时回弹法检测本身就存在很多漏洞和不合理性，根据回弹的不同部位、力度等会得出不同的检测值，实践中一般都不适用该法进行检测了。4、斗拱上面的重量是很轻的，而古建筑斗拱是采用木制作，强度远低于钢筋混凝土，因此国家对斗拱的混凝土制作是没有强制性规定的。因此不适用混凝土结构的设计规范。所以，新疆中鸿基公司关于斗拱质量的上诉是没有证据予以证实的。二、鉴定费、公证费问题。如前所述，其支付的鉴定费、公证费应全部由新疆中鸿基公司承担，而对于新疆中鸿基公司自己支付的所谓鉴定费、公证费应由其自己承担，与山东昌瑞公司没有任何关系。请求法院依法予以驳回新疆中鸿基公司的上诉请求。 中鸿基房地产公司不服一审判决上诉称，一、原审判决将质量不合格的斗拱工程款177168．95元计入已完工程的工程造价内，并判决上诉人向被上诉人支付上述质量不合格斗拱的工程款，违反法律规定且缺乏事实依据。l、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定。现遗留在施工现场，由被上诉人现场搅拌预制的斗拱，因混凝土构件强度不符合中华人民共和国城乡建设部下发的《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）中对于承受重负荷载的钢筋混凝土构件强度要求，同时也不符合施工设计图（草图）的规定，已被原审判决确认为“质量不合格”，且在事实上也无法进行修复。故原审判决仍支持被上诉人要求支付上述质量不合格斗拱工程款的诉讼请求，违反了上述法律规定。2、尽管最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，但导致上述斗拱质量不合格的原因，完全是由被上诉人责任造成的，上诉人对此并无过错，故不应承担民事责任。首先、上述斗拱使用的混凝土是被上诉人在现场搅拌的，并未使用上诉人提供的由商砼公司供应的商品混凝土（商砼）。故原审判决认定“涉案斗拱使用的是上诉人（甲方）提供的商砼”缺乏依据，属认定事实明显错误。因被上诉人为制作斗拱现场搅拌的混凝土强度达不到国家标准规定的30MPa．（C30）强度，导致该部分工程质量不合格，且无法修复，也未实际安装使用，故上诉人不应向被上诉人支付该部分工程的工程款。其次、退一步讲，即便是上述斗拱使用了上诉人供应的商品混凝土（商砼），上诉人也不应承担质量不合格的责任。因为，上诉人完全是按照作为专业施工方的被上诉人发出的指令要求，提供不同等级强度的商品混凝土（商砼）。被上诉人作为专业的仿古建筑施工企业，在明知“按国家标准以及图纸规定，斗拱使用的商品混凝土强度等级应为C30”的情况下，未要求甲方供应强度等级为C30的商品混凝土，而擅自使用了其他较低强度等级的商品混凝土，存在重大过错。故其应承担由此导致斗拱质量不合格的全部责任。请求二审法院：一、依法改判为中鸿基房地产公司向昌瑞园林公司支付工程款57704.08元；二、依法撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一初字第45号民事判决书第二项；三、依法改判为中鸿基房地产公司向昌瑞园林公司支付鉴定费：17178元（30000×57.26％）；四、依法昌瑞园林公司向中鸿基房地产公司支付公证费3500元、鉴定费3846.6元（9000×42.74％）；五、依法维持昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一初字第45号民事判决书第五、六项；六、由双方当事人按胜诉比例分担一、二审案件受理费。 昌瑞园林公司答辩称，斗拱的款项应当计入到总工程价款之中，我公司是依据中鸿基房地产公司认可的图纸进行施工的，斗拱的构件符合法律规定，请求二审法院驳回中鸿基房地产公司的上诉请求。 中鸿基房地产公司提交新证据1份，（2015）昌证字5878号公证书一份，证明斗拱是被上诉人现场搅拌混凝土预制完成，并非用我方商品混凝土预制完成，斗拱目前遗留在现场，未安装。昌瑞园林公司质证，对证据的真实性认可，关联性不认可，不能证明我们的斗拱是使用搅拌混凝土制作的，我公司没有一台搅拌机，所有的混凝土都是中鸿基房地产公司提供的商品混凝土。本院对该证据的真实性予以确认，关联性不予确认。 昌瑞园林公司申请三位证人出庭作证。1、杨某，证明石栏杆的施工地点是在观音像底下，是其与飞马公司的姓曹的工程师谈的合同。2、马某，证明施工使用的混凝土都是中鸿基房地产公司提供的商品混凝土，是按照施工图纸进行的施工。3、胡某，证明昌瑞园林公司施工的图纸是其提供的。中鸿基房地产公司对证人1的证言的真实性认可，关联性不认可，对证人2、3的证言的真实性、关联性均不予认可。本院结合其他证据对证人证言综合作出认定。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、中鸿基房地产公司应当支付昌瑞园林公司的工程款数额及利息？2、昌瑞园林公司主张的设计费能否予以支持；3、昌瑞园林公司赔偿各项损失的主张能否成立；4、公证费、鉴定费如何承担。 关于中鸿基房地产公司应当支付昌瑞园林公司的工程款数额及利息的问题。1、石栏杆问题。双方签订的《协议书》约定了昌瑞园林公司施工工程的内容为：汉阙、照壁、八角亭、廊房、流通处，协议中无石栏杆的内容。从昌瑞园林公司及中鸿基房地产公司分别提交的公证书中照片反映出，上述施工内容中无石栏杆，说明石栏杆工程不属于昌瑞园林公司的合同义务。昌瑞园林公司为证明中鸿基房地产支付的款项中有150000元是石栏杆垫付款，提交了新疆鄯善县鑫远石材有限公司的委托书、收据、送货单以及证人杨进忠的证言。同时昌瑞园林公司陈述上述石栏杆是用在了观音像附近，并不在其施工地点，在中鸿基房地产公司提交的（2014）昌证字第6857号公证书的第10、11、12、13张照片中可以看到，在观音像前台阶两边安装有石栏杆，与昌瑞园林公司的陈述相吻合。对此，中鸿基房地产公司并未提出相反的证据予以证明。因此，昌瑞园林公司关于150000元是石栏杆垫付款的主张有事实依据，本院予以支持。 2、影壁工程、汉阙工程问题、影壁底座工程问题。在新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告工程量少计部分中上述三部分的价款，是鉴定机构仅依据昌瑞园林公司提供的图纸按照工程量计算规则得出的，并未进行实地测量，昌瑞园林公司未能提供证据证明其按照图纸实际施工并且工程量超过正祥公司鉴定的工程量。故原审法院未将该部分计入工程造价正确，本院予以维持。 3、关于16m影壁工程问题。昌瑞园林公司主张其已经完成了该工程的全部工程量，是中鸿基房地产公司要求拆除，但是其未能提供证据予以证明，鉴于中鸿基房地产公司认可昌瑞园林公司完成了土方开挖及基础垫层工程，原审法院将该部分工程价款计入工程总价款正确，本院予以维持。 4、关于斗拱问题。中鸿基房地产公司主张昌瑞园林公司预制的斗拱质量不合格，该部分的工程款177168.95元不应计入已完工程的工程造价内。为此提交了质量检测报告一份予以证明。经查，该鉴定是中鸿基房地产公司单方委托对其单方送检的3件预制斗拱样品进行的鉴定。抽取样本及送检过程无昌瑞园林公司及鉴定机构工作人员参与，因此无法认定送检的斗拱样品为昌瑞园林公司制作使用的斗拱，故原审法院未支持中鸿基公司的该主张并无不妥，本院予以维持。 综上，中鸿基房地产公司欠付昌瑞园林公司的工程款为384873.03元，利息应当按照工程款384873.03元计算。 关于昌瑞园林公司主张的设计费能否予以支持问题。因双方签订的《建设工程施工协议》违反法律规定，属无效协议，故协议中关于设计费的约定亦应无效，在庭审中昌瑞园林公司未提交实际支出设计费的证据，原审法院对该主张不予支持正确，本院予以维持。 关于昌瑞园林公司赔偿各项损失的主张能否成立的问题。1、现场钢筋及现场钢筋设备。昌瑞园林公司提交的向中鸿基房地产公司邮寄送达催告函的邮寄查询记录清楚载明，中鸿基房地产公司签收日期为2014年4月9日。根据催告函的通知内容，双方应于中鸿基房地产公司签收催告函的第二日（2014年4月10日）进行交接，即昌瑞园林公司在上述日期前负有对施工场地设备及钢筋管理的义务，现昌瑞园林公司未能提交证据证明其完成了交接或完成了在2014年4月10日前的管理义务，因此原审法院未支持昌瑞园林公司的该项主张不违反法律，本院予以维持。2、关于停窝工损失、预期利润损失问题。昌瑞园林公司认为因被上诉人付款不及时，导致停窝工、处理纠纷等产生的损失，以及被上诉人的过错并单方强行解除协议，给其造成了预期利益利润的损失，应当计入工程结算价款。昌瑞园林公司提交的证据不足以证明其停工窝工损失客观存在，因双方签订《建设工程施工协议》违反法律规定，属无效协议，昌瑞园林公司主张可得利益损失于法无据。3、关于返还施工现场存放的物品及设备问题。因昌瑞园林公司在其起诉状中已将该项诉讼请求划除，原审法院亦未对该项诉讼请求作出处理，故本院对该项上诉请求不予审查。 关于公证费、鉴定费负担的问题。昌瑞园林公司提交（2014）昌证字第2397号公证书以证明其主张的剩余材料损失，由于原审法院对其损失主张未予支持，故驳回其要求中鸿基房地产公司负担该公证费用正确，本院予以维持。对于原审法院按采信鉴定结论比例判决双方负担两次鉴定费用不违反法律规定，本院予以维持。原审法院判决昌瑞园林公司负担中鸿基房地产公司为保全诉争工程及确认原告施工工程量所支出的2000元公证费亦不违反法律规定，本院予以维持。 综上所述，上诉人昌瑞园林公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持；上诉人中鸿基房地产公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，判决如下： 一、维持（2014）昌中民一初字第45号民事判决第三、四、五、六项，即三、新疆中鸿基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山东昌瑞园林古建筑工程有限公司支付鉴定费23685元；四、山东昌瑞园林古建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆中鸿基房地产开发有限公司支付鉴定费、公证费3894.5元（2000元＋1894.5元）；五、驳回山东昌瑞园林古建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回新疆中鸿基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 二、变更（2014）昌中民一初字第45号民事判决第一项“新疆中鸿基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山东昌瑞园林古建筑工程有限公司支付工程款234873.03元”为“新疆中鸿基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山东昌瑞园林古建筑工程有限公司支付工程款384873.03元； 三、变更（2014）昌中民一初字第45号民事判决第二项新疆中鸿基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山东昌瑞园林古建筑工程有限公司支付工程款384873.03元的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年6月10日计算至本判决确定的实际给付之日）； 一审本诉案件受理费18025元（山东昌瑞园林古建筑工程有限公司已预交），由山东昌瑞园林古建筑工程有限公司负担13547元，由新疆中鸿基房地产开发有限公司负担4478元；一审反诉案件受理费6983元（新疆中鸿基房地产开发有限公司已预交），由山东昌瑞园林古建筑工程有限公司负担25元，由新疆中鸿基房地产开发有限公司负担6958元。 二审案件受理费21848.89元（山东昌瑞园林古建筑工程有限公司已预交17534.52元，新疆中鸿基房地产开发有限公司已预交4305.37元），由山东昌瑞园林古建筑工程有限公司负担15676.66元，由新疆中鸿基房地产开发有限公司负担6163.23元。 本判决为终审判决。 审 判 长  易湘虎 代理审判员  周亚卉 代理审判员  陆建蔚 二〇一五年十二月二十五日 书 记 员  田忠顺