湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂孝感中民二终字第00236号上诉人（原审原告）魏波。委托代理人王肖一，湖北君兆律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）刘向东。上诉人魏波因与被上诉人刘向东居间合同纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2015）鄂大悟民初字第00483号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人魏波及其委托代理人王肖一，被上诉人刘向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明：2014年，刘向东与案外人刘某持合伙，拟开办大悟县××集镇××村蒋家河沙场。经与长冲村委会协商，由刘向东、刘某持修建蒋家河大桥，长冲村委会将蒋家河沙场交予二刘经营，双方签订了书面合同。2015年初，刘向东因与刘某持发生矛盾拟退出合伙。魏波经他人介绍，拟受让刘向东与案外人刘某持合伙经营的蒋家河沙场。2015年1月3日，刘向东向魏波出具收条一张，收条注明：今收到魏波买沙场及设备定金壹拾万元整，以铲车作押，由刘向东与魏波合作协调刘某持，如协调不好，退还定金壹拾万元整。魏波于当天向刘向东支付现金100000元，刘向东亦于当天向魏波交付铲车作为抵押。另查明：2015年3月27日，魏波以刘向东涉嫌诈骗为由向大悟县公安局报案。随后，大悟县公安局分别对魏波、刘向东进行了询问，并告知双方可就民事争议向人民法院起诉。又查明：涉案蒋家河沙场现由魏波经营。一审法院认为：本案系定金合同纠纷。定金合同是主合同的从合同。首先，魏波与刘向东双方没有订立书面的“主合同”，且双方对口头约定“主合同”内容的陈述亦不一致，但从涉案“收条”及公安机关“询问笔录”的内容看，“主合同”涉及刘向东向魏波转让蒋家河沙场及设备，为了确保交易安全，双方均为此提供了担保。由于没有书面“主合同”，且双方关于口头约定的陈述不一致，刘向东向魏波转让沙场的部分经营权还是全部经营权，转让总价款是多少及沙场有无相关证照手续等情况，从现有证据来看，均无法认定，而经审理可以确认的事实是，一、收条中“由刘向东与魏波合作协调刘某持，如协调不好，退还定金壹拾万元整”的内容与魏波在公安机关“询问笔录”中的陈述基本一致，可以据此认定，刘向东退还定金的前提是“协调不好”；二、涉案蒋家河沙场现由魏波经营，魏波承包经营蒋家河沙场的目的已经实现。“协调不好”的表述虽过于宽泛，但从查明的案情来看，魏波现经营涉案沙场，其经营涉案沙场的合同目的业已实现，因此，在魏波没有提交证据证明刘向东“协调不好”的事实客观存在的情况下，魏波关于刘向东未经其合伙人刘某持同意擅自转让沙场，导致沙场转让无法实现，刘向东应退还定金的主张不能成立。总之，魏波没有提交证据证明上述退还定金的条件已经成就，因此，无法认定刘向东“协调不好”的事实客观存在，魏波的主张缺乏事实依据，其诉讼请求依法应予驳回。综上，依据《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回魏波的诉讼请求。案件受理费减半收取1150元由魏波承担。魏波不服一审判决，向本院上诉称：一、本案的事实，2015年1月，魏波经人介绍得知刘向东将出售其与他人合伙经营的沙场（位于大悟县××集镇××村蒋家河）。经介绍人引荐，2015年1月3日上午，魏波与刘向东见面，当时魏波要求先到现场查看该沙场，谈妥后再行签订沙场转让合同。刘向东称自己在大悟县河口镇有房子、铲车，并带魏波到大悟县河口镇五一路现场看刘向东的房子。刘向东提出要魏波交100000元作为定金，后签订沙场转让合同，且提出以其所有的铲车、小农用车作抵押，同时承诺：魏波与刘向东一起找刘向东的合伙人刘某持协商转让沙场经营权一事，如果协商不成刘向东将定金返还给魏波。魏波同意后，于2015年1月3日与刘向东一同到大悟县邮政银行河口镇营业厅将100000元现金交给刘向东，刘向东将上述100000元存入其银行卡，并立即向魏波出具一张收到魏波100000元定金的收条，收条上载明：如协调不好退还定金。同日，魏波与刘向东一同到大悟县××集镇××村蒋家河看沙场后，到长冲村（发包方）拿回以前签订的沙场承包合同，协商沙场转让事宜。但因该沙场没有办理证照及相关手续，刘某持不同意转让沙场，原沙场承包合同约定原承包方应修桥，刘向东未按时修桥，长冲村将解除原沙场承包合同等，魏波与刘向东没有签订沙场转让合同。魏波要求刘向东立即返还100000元定金，刘向东拒不返还。二、一审法院认定事实不清、证据不足。一审法院认定：“涉案蒋家河沙场现由魏波经营，魏波承包经营蒋家河沙场的目的已经实现。“协调不好”的表述虽过于宽泛，但从查明的案情来看，魏波现经营涉案沙场，其经营涉案沙场的合同目的业已实现，因此，在魏波没有提交证据证明刘向东“协调不好”的事实客观存在的情况下，魏波关于刘向东未经其合伙人刘某持同意擅自转让沙场，导致沙场转让无法实现，刘向东应退还定金的主张不能成立。”该认定与事实不符，没有法律依据。主要理由如下：（一）本案系定金合同纠纷，定金合同是主合同的从合同。本案中，魏波与刘向东间虽然没有订立书面的“主合同”，但从刘向东向魏波出具的收条中可反映出双方签订主合同的意图。从收条内容得出双方间主合同的意图如下：1、魏波买沙场及设备的目的是为了购买沙场的经营权；2、刘向东与魏波合作协调刘某持是指因刘向东与刘某持间存在矛盾，刘向东想退伙，魏波与刘某持合伙经营沙场，刘向东可以终止与蒋家河对涉案沙场的承包；3、“协商不好”指刘某持不同意与魏波合伙经营涉案沙场。一审判决将上述三点与“事后长冲村单独将蒋家河沙场发包给魏波经营，魏波经营沙场的目的已经实现”相混淆。（二）一审中，刘向东在答辩与法庭辩论时称，魏波给刘向东的100000元系刘向东给魏波让其办理沙场证照的，但在一审过程中未举证加以证明。（三）一审中，刘向东在答辩与法庭辩论时称，刘向东向魏波出具的收条在魏波“威逼”的情况下所书写，与事实不符。首先，若魏波“威逼”刘向东书写“假收条”，刘向东应向公安机关报案，但其没有报案。其次，在2015年3月27日魏波向大悟县公安局报案，公安机关对刘向东询问时，刘向东没有向公安机关说明其是受胁迫，且在公安机关询问中，刘向东认可其收取魏波100000元定金。（四）在魏波向大悟县公安局报案，公安机关对刘向东询问时，刘向东陈述，其在收条下面注明“如果魏波今后绕开我直接与村民谈，经营这个沙场的事，十万元就当送给我的辛劳费”。一审中，刘向东在答辩与法庭辩论称，收条下面注明“如果魏波抢沙场，刘向东不退还钱”，上述两句话内容不一致，如果是魏波“威逼”刘向东书写“假收条”，刘向东不会出现前后不一致的内容。三、由于一审法院认定事实不清、证据不足，导致适用法律错误。综上，请求二审法院判令：1、撤销湖北省大悟县人民法院（2015）鄂大悟民初字第00483号民事判决，在查明事实的基础上依法改判。2、本案的全部诉讼费用由刘向东承担。上诉人魏波为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：证据一：2015年1月19日，大悟县刘集镇长冲村村民委员会（甲方）与刘某持、魏波（乙方）签订的《沙场承包经营协议书》，该协议书第九条约定“甲方在2014年8月1日与刘向东、刘某持签订有沙场承包协议书，因刘向东、刘某持没有执行该协议的第一条、第九条，所以甲方全体村民已于2015年元月15日前解除该协议。该协议解除后与现在乙方协商达成本沙场承包经营协议书，甲方保证此协议书无瑕疵，若有瑕疵则按本协议第三条执行。”拟证明：1、大悟县刘集镇长冲村村民委员会与刘某持、刘向东终止合同的原因是刘某持、刘向东没有按承包合同修建大悟县刘集镇长冲村的旧桥。2、魏波现在经营的沙场是从大悟县××集镇××村承包的，不是从刘向东、刘某持处转来的；大悟县刘集镇长冲村村民委员会与刘某持、刘向东签订的协议已于2015年1月15日前解除。证据二：证人刘某持的证人证言，其主要内容为：1、刘某持对刘向东向魏波转让沙场这一事情并不知情。2、魏波是由村干部带到刘某持家认识的。3、大悟县刘集镇长冲村村民委员会与刘某持、刘向东签订的《沙场承包经营协议书》已被解除。被上诉人刘向东辩称：1、魏波在本案中提交的证据中有伪造和变造的证据，这些证据不应被法院所采信。2、魏波并未实际向刘向东支付案涉的定金，魏波也没有提交证据证明其实际支付了案涉定金。3、刘向东在大悟县公安局所做的笔录有一部分不是刘向东真实意思的表示，是大悟县公安局办案人员陈亮与魏波串通，强迫刘向东变更记录内容，签字捺印。被上诉人刘向东未向本院提交新证据。经庭审质证，刘向东表示对魏波所提交的证据一不知情。认为魏波所提交的证据二不真实，且与本案无关。本院经核对魏波所提交的证据一的原件，对该证据的真实性予以确认。本院认为，证人刘某持系与魏波共同经营沙场的合作者，其与魏波有利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，刘某持的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。二审经审理查明，一审判决所查明的事实属实。本院认为，2015年1月3日，刘向东向魏波出具的收条注明：今收到魏波买沙场及设备定金壹拾万元整，以铲车作押，由刘向东与魏波合作协调刘某持，如协调不好，退还定金壹拾万元整。从上述注明的内容来看，刘向东向魏波退还“定金”的前提条件是“协调不好”刘某持，由于魏波并非直接与刘某持签订沙场经营权转让合同，故上述收条中注明的“定金”并非购买沙场及设备的定金，而是刘向东“协调刘某持”，促成魏波与刘某持达成共同经营沙场协议的居间行为的费用，故本案应定性为居间合同纠纷。本案二审争议的焦点问题是：2015年1月19日，大悟县刘集镇长冲村村民委员会与刘某持、魏波签订《沙场承包经营协议书》是否与刘向东的居间行为有关。本院认为，2015年1月3日，魏波向刘向东支付10万元“定金”时并不认识刘某持，而魏波、刘某持于2015年1月19日和大悟县刘集镇长冲村村民委员会签订了《沙场承包经营协议书》，并实际和刘某持合作经营沙场，应当认定魏波已经达到了和刘某持合作经营沙场的目的。魏波主张其与刘某持合作经营沙场与刘向东的居间行为无关，但其没有提交有效的证据证明该主张，故对其主张不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，虽然适用法律错误，但实体处理并无不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人魏波负担。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 汪书力审判员 代绍娟二〇一五年十二月十七日书记员 潘 洁附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。2、《中华人民共和国合同法》第四百二十六条：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；4、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。