云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）红中民二初字第243号原告中国工商银行股份有限公司个旧支行。负责人刘凯，该支行行长。住所地：个旧市中上路**号。委托代理人雷学俊，云南李凌律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托代理人陈木，系原告职工，代理权限为特别授权代理。被告个旧鑫和都商场管理有限公司。法定代表人张美玲，系该公司总经理。住所地：云南省红河州个旧市五一路*号。被告张美玲。被告侬开。被告高源。被告侬开明、高源共同委托代理人陈天娥，云南亮剑律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告黄文雅。被告殷俊。被告黄文雅、殷俊共同委托代理人周麒，天鉴法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。原告中国工商银行股份有限公司个旧支行（以下简称“工商银行个旧支行”）诉被告个旧鑫和都商场管理有限公司（以下简称“鑫和都公司”）、张美玲、侬开明、高源、黄文雅、殷俊金融借款纠纷一案，本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。原告工商银行个旧支行负责人刘凯及委托代理人雷学俊、陈木；被告鑫和都公司法定代表人张美玲，被告张美玲，被告侬开明、高源的共同委托代理人陈天娥及被告黄文雅、殷俊及其共同委托代理人周麒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告个旧市鑫和都商场管理有限公司(以下简称鑫和都公司)因资金紧张向原告中国工商银行股份有限公司个旧支行提出贷款申请，经过原告审核，原被告双方于2014年8月21日签订了编号为2014年(个旧)字0047号《网贷通循环借款合同》，约定：借款本金为￥2400万元整，借款期限至2015年4月21日止，年利率6.6％，被告鑫和都公司依法用其位于个旧市五一路4号内l03号、l26号、l40号、217号、227号、261号、262号、265号、2113号、2123号、2124号、2131号、2135号，位于个旧市五一路4号负一层05号、07号、09号、l4号、21号、23号、32号、37号、40号、41号、42号、43号、44号、45号、48号、50号、51号、53号、66号、72号、77号、78号、79号、85号、86号、90号、91号、95号、98号、l30号、l34号、l36号、l52号，位于个旧市五一路4号附l21号房产作为抵押担保直至还清贷款本息，并于2014年8月22日签订了编号为2014年个旧(抵)字00024号《最高额抵押合同》；被告张美玲、侬开明、高源、黄文雅、殷俊均在《股东及配偶承诺书》中签字捺印，依法承担连带责任。合同签订后，原告于2014年8月25日向被告发放了贷款。对抵押物办理了抵押登记手续，并领取了房屋他项权证。借款合同到期后被告未履行还款义务，截至2015年8月l4日，被告共欠原告贷款本息合计2502.13万元，经过原告的多次催收被告仍未依约还款，根据合同约定，被告已构成违约，被告应依法承担违约责任，原告有权处置抵押物以偿还被告所欠的贷款。综上所述，被告的违约行为己经给原告造成了经济损失。据此，为维护原告的合法权益，依据我国相关法律的规定，特起诉到法院，请求：1、判令第一被告偿还原告借款本金人民币2400万元、利息102.13万元(截至2015年8月14日)，以及至所欠本息还清之日止的利息及罚息。2、判令第二至第六被告承担上述借款本息的连带偿还责任。3、判令第一被告用其抵押物承担上述借款本息的抵押担保责任。4、本案诉讼费由各被告共同承担。被告鑫和都公司辩称:对原告主张的借款本金及利息、罚息均没有异议。2015年1月之前的利息已经付清，2015年2月份的利息支付了50229.53元，之后的利息没有支付过。被告张美玲辩称：虽然2014年7月11日自己在《承诺》上的签字，以及2014年8月19日《股东及配偶承诺书》上的签字都是真实的，但是鑫和都公司的实际控制人是侬开明，自己是按照与侬开明签订的《隐名股东投资协议》，作为显名股东，配合银行的贷款流程才签的字。而且是基于鑫和都公司已经提供了足额的抵押物的风险判断才签字的。被告侬开明、高源共同答辩称：对借款本金及利息数额和鑫和都公司的答辩意见一致。鑫和都公司实际是由侬开明控制，为了方便管理，由张美玲、黄文雅代持了股份。对于侬开明和高源的保证责任，本案贷款时抵押物价值评估价是3000多万元，抵押物价值充足，按照担保法应该先用抵押物拍卖、变卖所得价款偿还债务，对不足的部分才承担保证责任。如何确保债权的履行，我方希望和银行协商。高源当时作为侬开明的配偶签了字，但是没有实际参与公司经营管理，与本案借款无关。被告黄文雅、殷俊共同答辩称：关于借款本息，以鑫和都公司的答辩意见一致。关于黄文雅、殷俊保证责任的问题，2014年7月11日的《承诺》以及2014年8月19日《股东及配偶承诺书》都先于本案借款主合同签订，缺乏明确具体的承诺对象。且原告在发送给两被告签署过程中，没有告知具体的风险及责任，原告没有派人面签，因此是无效的，保证责任并不成立。此外，借款合同中明确的担保方式只是抵押，被告黄文雅、殷俊是基于已经提供了足额抵押物的风险判断，才作出的签字，现在原告主张抵押责任与保证责任的顺序不当。黄文雅是基于与侬开明签订的《隐名股东投资协议》，作为代持股份的显名股东才作出的承诺。被告殷俊与鑫和都公司经营没有实际关系。综合原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点是：被告张美玲、侬开明、高源、黄文雅、殷俊是否应该承担连带保证责任。针对以上争议，原告向本院提交了下列证据:第一组：原告营业执照一份、组织机构代码证一份、负责人身份证明书一份。欲证明：原告的主体身份。第二组：鑫和都公司营业执照一份、鑫和都公司章程一份、鑫和都公司股东会决议二份、股权转让协议一份、股权转让完毕证明一份、张美玲身份证复印件一份、侬开明身份证复印件一份、黄文雅身份证复印件一份、黄文雅与殷俊结婚证复印件一份、侬开明与高源结婚证复印件一份。欲证明：被告的股东持股情况及配偶自然情况。第三组：《网贷通循环借款合同》一份、《最高额抵押合同》一份、中国工商银行《借款借据》一份、《房屋他项权证》一份。欲证明：被告鑫和都公司向原告贷款2400万元，并以其名下的房屋为贷款作抵押担保；中国工商银行股份有限公司个旧支行于2014年8月25日发放了该笔贷款的事实。第四组：《承诺》一份、《股东及配偶承诺书》一份、《催收贷款本息通知书》五份。欲证明：被告侬开明等人对原告与第一被告所签订的2014年(个旧)字0047号《网贷通循环借款合同》项下的本息承担连带保证责任。第五组证据：《“个旧鑫和都商业中心”运营困难的主要原因》一份、《情况说明》一份。欲证明：被告侬开明通过关联交易将被告个旧鑫和都商场管理有限公司的2700万元流动资金转走。第六组：银行对账单一份。欲证明：被告鑫和都公司未按期偿还借款本息，截至2015年8月21日共欠本金2400万元、利息106.308189万元。经质证，被告鑫和都公司对原告所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议。经质证，被告张美玲对原告所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可第四组证据中《承诺》及《股东及配偶承诺书》的证明目的，因为鑫和都公司的实际控制人是侬开明，自己只是代持侬开明的股份。经质证，被告侬开明、高源对原告所举证据的真实性、合法性、关联性无异议。但是不认可第四组证据的证明目的。理由是根据抵押物清单，银行对抵押资产评估的价值超过了借款本息金额，已足够偿还债权，不需要个人再承担连带责任。且按照担保法的规定，抵押责任与保证责任并存的情况下，应先实现抵押权，不足偿还全部债务的，才承担保证责任。《股东及配偶承诺书》中的表述是“相应的连带责任”不是全部连带责任，言下之意是只有抵押权实现之后，保证人承担补充责任。经质证，被告黄文雅、殷俊对原告所举第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议。对第二组证据的真实性、合法性无异议，但是不认可证明目的。理由是本案中黄文雅只是显名股东，隐名股东是侬开明。对第三组证据的真实性、合法性无异议。但是认为循环借款合同、抵押合同的签订时间是2014年的8月24日，在《承诺》及《股东及配偶承诺书》之后签订。且借款合同明确了担保方式为抵押。对第四组证据的真实性无异议，但是不认可证明目的。认为因《承诺》及《股东及配偶的承诺书》签字时间都是在借款主合同及抵押合同签订之前，因此是无效承诺。2015年8月14日给黄文雅的《催收贷款本息通知书》中，保证人处写的虽然是黄文雅，但是实际签收人不是黄文雅。且原告在发送给两被告签署过程中，没有告知具体的风险及责任，原告没有派人面签，因此是无效的，保证责任并不成立。此外，被告黄文雅、殷俊是基于已经提供了足额抵押物的风险判断，才作出的签字，现在原告主张抵押责任与保证责任的顺序不当。对第五组证据的真实性、合法性无异议，但是不认可关联性。对第六组证据，虽然认为利息数额与原告起诉的数额不一致，但经原告解释后表示认可真实性、合法性、关联性。被告鑫和都公司向本院提交如下证据：第一组，侬开明调用2729.2万元款项的往来打款凭证复印件共18份，欲证明被告侬开明调用了本案借款2400万元的事实。第二组，借款合同书，欲证明案外人王剑借款100万元给鑫和都公司，当时打款到张美玲账户，鑫和都公司又将100万元通过高源账户转给侬开明的公司了，该100万元包含在侬开明调用的2729.2万元里面。经质证，原告对鑫和都公司所举第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。认为第二组证据与本案不具备关联性。经质证，被告张美玲对鑫和都公司所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议。经质证，被告侬开明、高源对鑫和都公司所举第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议。认为第二组证据与本案不具备关联性。经质证，被告黄文雅、殷俊对鑫和都公司所举第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议。认为第二组证据与本案不具备关联性。被告张美玲向本院提交如下证据：《隐名股东投资协议》一份，欲证明张美玲与侬开明于2014年4月10日签订协议，约定由张美玲作为名义投资人，代侬开明持有鑫和都公司25%股权的事实。经质证，原告对张美玲所举证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该协议与工商登记备案情况不一致，且属于被告之间的协议，不能对抗原告。经质证，被告鑫和都公司对张美玲所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议。经质证，被告侬开明、高源对张美玲所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议。经质证，被告黄文雅、殷俊对张美玲所举证据的真实性、合法性无异议。被告侬开明、高源未向本院提交证据。被告黄文雅向本院提交如下证据：《隐名股东投资协议》一份，欲证明黄文雅与侬开明于2014年4月10日签订协议，约定由黄文雅作为名义投资人，代侬开明持有鑫和都公司24%股权的事实。经质证，原告对黄文雅所举证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该协议与工商登记备案情况不一致，且属于被告之间的协议，不能对抗原告。经质证，被告鑫和都公司对黄文雅所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议。经质证，被告张美玲对黄文雅所举证据的真实性、合法性无异议。经质证，被告侬开明、高源对黄文雅所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告殷俊未向本院提交证据。本院就双方当事人提交的证据作如下评判认证：原告所举第一组、第二组、第三组证据，因六被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，经本院核对，与原件一致，形式及来源合法，与本案有关联，本院予以采信；原告所举第四组中的《承诺》、《股东及配偶承诺书》，六被告均认可真实性，但均对证明目的有异议，经本院核对，与原件一致，形式、来源合法，与本案有关，本院予以采信，证明目的将结合其他证据及法律规定予以评判；六被告均认可第四组证据中的《催收贷款本息通知书》的真实性，被告黄文雅认为2015年8月14日发给抬头为自己的《催收贷款本息通知书》，并不是自己所签，是由被告张美玲签署。本院认为，该《催收贷款本息通知书》虽不是黄文雅所签，但系原告实际制作并由张美玲签署，与原件一致，本院认可其真实性。但不能证明原告已经向黄文雅实际送达了该《催收贷款本息通知书》的事实，对此项证明目的不予认可。原告所举第五组、第六组证据，因六被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，经本院核对，与原件一致，形式及来源合法，与本案有关联，本院予以采信。被告鑫和都公司所举第一组证据，原告及其他被告均认可其真实性，经本院核对与原件一致，形式、来源合法，与本案具有关联，本院予以采信。第二组证据，原告与其余被告均认为与本案无关。本院认为该《借款合同书》与本案审理的借款合同关系无关，不予采纳作为本案证据。被告张美玲所举证据《隐名股东投资协议》，原告虽不认可其真实性，但协议的签订主体侬开明与张美玲均认可其真实性，经本院核对与原件一致，形式、来源合法，可以证明被告侬开明与张美玲之间存在股权代持协议的事实。被告黄文雅所举证据《隐名股东投资协议》，原告虽不认可其真实性，但协议的签订主体侬开明与黄文雅均认可其真实性，经本院核对与原件一致，形式、来源合法，可以证明被告侬开明与黄文雅之间存在股权代持协议的事实。根据原、被告列举的证据以及在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：2014年7月11日，被告鑫和都公司向原告出具《承诺》一份，记载：“1.鑫和都公司在借款期间内有效资产不对外担保；……4、我公司各位股东对本次借款愿承担连带责任。”落款处有张美玲、黄文雅、侬开明的签字。2014年8月19日六被告出具《股东及配偶承诺书》一份。记载“个旧鑫和都商贸管理有限公司因资金紧张向贵行申请流动资金借款2400万元，作为公司股东及股东配偶愿意承担相应的连带责任，保证该笔借款能按合同约定日期归还和款项用途合规。”落款处股东签字为张美玲、侬开明、黄文雅，配偶签字为高源、殷俊，并加盖“个旧鑫和都商场管理有限公司”字样的印章。2014年8月21日，原告与被告鑫和都公司签订《网贷通循环借款合同》。约定：由原告向被告鑫和都公司出借2400万元；借款期限为2014年8月21日至2015年4月21日；借款利率为年利率6.6%；罚息利率为借款利率基础上加收30%确定；借款按月结息，结息日为每月20日；借款担保方式为最高额抵押[合同编号为2014年个旧（抵）字0024号]。2014年8月21日，原告与被告鑫和都公司签订编号为2014年个旧（抵）字0024号《最高额抵押合同》。约定：抵押财产为鑫和都公司自己的房产；担保主债权为2014年8月21日至2020年8月3日期间，原告与鑫和都公司因签订借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品及其他文件而产生的债权；最高债权额为2400万元；担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用。2014年8月21日原告与被告鑫和都公司到个旧市房地产产权监理所办理了登记号为个旧市房他证（抵）字第22933-1号至个旧市房他证（抵）字第20933-**号（连号）的房屋他项权证。2014年8月25日，原告分五次将借款2400万元支付给被告鑫和都公司。贷款发放后，被告鑫和都已经向原告归还完毕2015年1月21日前的利息，并支付了2015年1月22日至2015年2月21日期间的部分利息，金额为5.022953万元。尚欠2015年2月至2015年8月14日期间的利息、逾期罚息合计102.13万元。另查明，被告侬开明与被告高源系夫妻关系，被告黄文雅与被告殷俊系夫妻关系。2014年4月10日，被告侬开明与被告张美玲、黄文雅分别签订《隐名股东投资协议》，约定由张美玲、黄文雅分别代侬开明持有鑫和都公司25%、24%的股份，张美玲、黄文雅均不实际出资。本院根据原、被告列举的证据及在庭审中的陈述，以及本院确认的案件事实，就本案作如下评判：一、关于原告主张的借款本金、利息、罚息。本院认为，原告与被告鑫和都公司签订的《网贷通循环借款合同》，出于双方当事人的真实、自愿的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已按照约定向被告鑫和都公司发放了贷款，且贷款已经于2015年4月21日到期，被告鑫和都公司未向原告履行还款义务，依法应承担归还本金的责任。《网贷通循环借款合同》对借款利率计算方法有明确约定，被告应按照约定支付，但被告鑫和都公司仅归还完毕2015年1月21日之前的利息，以及2015年1月22日至2015年2月21日期间的利息5.022953万元，尚拖欠2015年2月至2015年8月14日期间的利息、逾期罚息合计102.13万元，且上述利息、罚息数额已得到被告认可，本院予以确认。二、关于抵押权的问题。本院认为，原告与被告鑫和都公司所签《最高额抵押合同》出于双方当事人真实、自愿的意思表示，符合法律规定，合法有效，双方并按照约定到个旧市房地产产权监理所办理了抵押登记，抵押权已有效成立。现因为主债务人鑫和都公司无法履行主债务，债权人依法有权向抵押人主张抵押权。三、关于被告张美玲、侬开明、高源、黄文雅、殷俊应否承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案中，被告鑫和都公司向原告出具的《承诺》记载：“我公司各位股东对本次借款愿承担连带责任”落款处有股东张美玲、黄文雅、侬开明的签字。《股东及配偶承诺书》明确记载“个旧鑫和都商贸管理有限公司因资金紧张向贵行申请流动资金借款2400万元，作为公司股东及股东配偶愿意承担相应的连带责任，保证该笔借款能按合同约定日期归还和款项用途合规。”落款处股东签字为张美玲、侬开明、黄文雅，配偶签字为高源、殷俊。上述《承诺》及《股东及配偶承诺书》的内容，符合连带保证的意思表示内容要求，且明确指向本案借款。被告以《承诺》及《股东及配偶承诺书》先于《网贷通循环借款合同》签订，缺乏明确承诺对象，属于无效的意思表示为由的抗辩不成立。此外，被告张美玲、黄文雅以自己属于鑫和都公司的显名股东为由作为免责事由抗辩。本院认为，依据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，工商登记作为公司对外信息的公示，具有公信力，善意第三人基于对工商登记之信赖作出的意思表示应受法律保护。本案中，被告侬开明与张美玲、黄文雅与侬开明所签《隐名股东投资协议》不能对抗原告，被告张美玲、黄文雅的此项答辩理由于法无据。此外，被告张美玲、侬开明、高源、黄文雅、殷俊以签订《承诺》及《股东及配偶承诺书》时，原告未告知责任及风险，自己乃是基于已经提供足额抵押财产作出的风险判断为基础所作承诺为由提出抗辩。本院认为，张美玲、侬开明、高源、黄文雅、殷俊均为具备完全民事行为能力的民事主体，作出上述承诺乃是出于真实、自愿的意思表示，并无胁迫、欺诈之情形，依法应对自己真实自愿的意思表示承担责任，以不知承诺风险及责任为由作为抗辩，并不成立。四、关于抵押担保责任与保证责任的关系问题，《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有人的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”本案中，既有最高额抵押权担保，又有保证责任担保，依据上述规定，债权人应先实现抵押权，保证人应就不足部分承担责任。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”因此，保证人张美玲、侬开明、高源、黄文雅、殷俊之间属于连带债务人关系，应向原告承担连带责任。综上，被告张美玲、侬开明、高源、黄文雅、殷俊依法应在抵押物价值不足偿还全部债权的责任范围内向原告承担连带保证责任，张美玲、侬开明、高源、黄文雅、殷俊构成连带债务关系。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第二十八条第一款、第三十一条、第五十三条，《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、由被告个旧市鑫和都商场管理有限公司于判决生效之日起十日内向原告归还借款本金2400万元，并向原告支付2015年2月起至2015年8月14日期间的利息、罚息共计102.13万元，并按照年利率8.58%计算支付自2015年8月15日起至欠款本金还清之日止的罚息；二、原告有权就登记号为个旧市房他证（抵）字第22933-1号至个旧市房他证（抵）字第20933-**号（连号）的房屋他项权证项下房产依法作价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。抵押物价值超过借款本息的，超过部分归抵押人所有；三、若上述抵押物价值不足以偿还全部借款本息，被告张美玲、侬开明、高源、黄文雅、殷俊应就不足部分向原告承担连带偿还责任；四、被告张美玲、侬开明、高源、黄文雅、殷俊承担了上述第三项的保证责任后，有权向被告个旧市鑫和都商场管理有限公司追偿。本案案件受理费100907元，由被告个旧市鑫和都商场管理有限公司、张美玲、侬开明、高源、黄文雅、殷俊共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决书发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  李志伟审 判 员  谢冀云代理审判员  薛少倩二〇一五年十二月二十七日书 记 员  朱尤龙