云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2014）大民二初字第404号原告赵茂雄，男，1976年2月19日生，白族，云南省大理市人，农民，住大理市。委托代理人邱何钧，云南苍洱律师事务所律师。特别授权代理。被告高一林，男，1964年3月10日生，汉族，河北省唐山市人，无业，户籍所在地广东省深圳市罗湖区。暂住大理市。被告张勇美，女，1972年6月27日生，汉族，江苏省南通市人，个体户，户籍所在地广东省深圳市罗湖区。暂住大理市。委托代理人杨嘉宝、于波，云南安华律师事务所律师。特别授权代理。原告赵茂雄诉被告高一林、张勇美农村建房施工合同纠纷一案，本院于2014年8月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵茂雄及其委托代理人邱何钧，被告高一林，被告张勇美及其委托代理人杨嘉宝、于波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告赵茂雄诉称：2012年5月15日，原告与被告签订《建设工程承包合同》，约定被告将其位于大理客栈建设施工工程项目承包给原告完成；工程期限为2012年5月16日至8月6日，工期为80日；工程价款为309090元；双方还就付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按照约定要求按时完成了工程内容，并经被告验收合格。施工期间，被告共支付工程款258980元，尚欠工程款50116元。二被告系合伙投资经营客栈，如今两间客栈已经正常经营近两年时间，但被告以各种借口拖延不付款。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告高一林、张勇美支付拖欠工程款83087.11元；2、判令被告支付违约金102620.36元；3、判令二被告承担连带责任。被告高一林辩称：一、张勇美与我在两个建设项目开工前的2012年3月30日签署过一份合作协议，协议第二条明确规定豌豆客栈才村店建设项目由张勇美出资，我只是协助经营，只负责对外事务，并因此占有30%的收益。协议中涉及的果子园段志忠家院落在没有建设时就转让了，转让款包括20000元收益直接打入张勇美账户，并按协议分配。二、豌豆客栈东玉街店在租赁之前，张勇美通过公证方式授权我全权办理该店的房屋租赁及工程建设等。该租赁协议的正式签订由张勇美亲自到场签署，该店是张勇美独立投资并自主经营，我只是受托办理相关事务。房东刘志英可以证明上述事实。三、在上述两家客栈开工后的所有工程款的支付，均是在赵茂雄按照合同进度要求提出付款请求后由张勇美通过银行转账方式直接支付给赵茂雄，工程款支出并未按照协议约定方式汇入原定的账号。由此证明两项建设费用均是张勇美按照协议自觉承担。上述事实可通过张勇美与赵茂雄之间的银行转账记录证明。四、2013年10月中旬，我不在大理的时候，张勇美将豌豆客栈东玉街店承包给别人，10月20日我返回大理后，张勇美要求我搬出客栈并退出才村店经营。为此双方发生严重争执并报派出所处理，房东及其他朋友曾出面参与调解。后经双方协商，约定将之前所发生的费用包括相互借款转账、生活费、交际费，我本人每月1500元的工资等结算清楚后，我退出才村店经营，放弃对客栈的所有权益，客栈所有经营权、收益、之前发生的债权、债务均归张勇美所有。五、在上述事件中，张勇美趁我不在之际，私自取走我的私人电脑和相关文件，包括2012年4月份办理的全权委托我办理客栈租赁及建设的委托书等文件。直到我向古城派出所报警后，张勇美方才退还取走的电脑，但我发现电脑中涉及客栈的文档均被删除。我的主张是：第一，豌豆客栈才村店双方约定由张勇美一人出资，我只负责协助经营并享有30%的收益。我是受张勇美委托签署工程建设合同，所有工程款应由张勇美承担。第二，东玉街店为张勇美个人租赁并独自经营，我未获得经营收益。我只是受托办理相关事宜并获得每月1500元薪酬，该客栈的建设款项应由张勇美承担。第三，如事实叙述第四项所列，我与张勇美已于2013年10月24日签署了退出协议，各项资金已结算完毕，客栈的经营权、经营收益与我无关，我不同意承担赵茂雄提出的工程款。第四，2012年4月张勇美委托我办理东玉街店的租赁和建设等事宜的授权委托书已被取走，特请求法院协助到大理市公证处调取该文件。被告张勇美辩称：一、本合同是由原告赵茂雄与高一林签订的，我并非合同主体，不应作为本案的被告。二、本工程原来是委托高一林管理工程事项的，所以有一部分钱是我付给高一林转交赵茂雄的，除了赵茂雄已经打收据的383580元外，我于2012年9月19日取现金10000元，9月25日取现金20000元让高一林转交给赵茂雄。2012年10月25日付7777元，2012年10月26日付20000元，2012年12月12日付30000元，2012年12月27日付3000元，合计90777元是让高一林转交赵茂雄。三、赵茂雄一再拖延工期，东玉街店工程到2012年9月25日才完工，才村店工程到2013年1月20日才撤出，原合同约定中的多项内容是我从昆明另请施工队做的，按照我的估算，即使不计算合同约定的误工赔偿，我也已经多付款给赵茂雄了。近两年时间我不止20次的催促赵茂雄要结算，他每次都是口头敷衍，根本不提供结算单据给我。2013年10月24日，高一林离开之后，2013年12月下旬赵茂雄才来向我要钱，说我让高一林转交的钱他没有收到，并且他交来的结算书上多个项目我无法认可，有的不是他做的，有的是价格不对。四、关于赵茂雄所说验收合格一事根本不存在。才村店四楼楼道严重渗漏，我多次要求他来维修，他虽然来过几次，但最终都未解决，至今还在渗漏，已经造成墙面脱落。五、赵茂雄一拖再拖不提交结算单，在高一林离开一个多月后才来结算，我认为这是高一林与赵茂雄合谋来诈骗我，因为赵茂雄有一次放出他跟高一林对话的录音，我听到高一林对赵茂雄说：“你去问他要钱，如果她不给，你就带人封她的店”之类的话，后来赵茂雄果然多次带入到我的店里闹事，甚至锁门，打标语，110报警都有记录的。六、按照我的计算，我付款数额超出了赵茂雄所做的工程，我请法院责令赵茂雄按照工程量提交结算清单，将我多支付的钱退还，将拖延工期的违约赔偿金支付给我。八、若赵茂雄不承认收到我让高一林转交的工程款，那么我将起诉高一林。高一林与我之前有合伙关系，高一林没有进行投资，高一林在开客栈后有30%的收益。为证明自己的诉讼主张，原告向本院提交了以下证明材料：一、2012年5月15日签订的《建设工程承包合同》，以证明被告未按合同约定付款，被告应承担违约责任；二、被告高一林提供的《建筑施工图》，以证明被告要求按图纸施工；三、《建筑安装工程（预）结算书》，以证明工程造价情况；四、工程结算，以证明该工程造价为399615元，扣除被告自行施工款项57547.11元，被告还应支付342067.89元。经质证，被告高一林对原告提交的第一、二、三组材料无异议；对第四组材料上自己的签名认可，对其中的2、3、4项认可，对第5、6、7项认为不清楚。被告张勇美对原告提交的第一组材料无异议；对第二、三、四组材料认为不清楚，不认可。本院认为，上述原告提交的第一、二、三、四组材料，被告高一林均予以认可，原告的证明材料来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。为证明自己的答辩主张，被告张勇美向本院提交了以下证明材料：一、洱海店未做的工程清单，以证明原告未完成的工程项目应当扣减161249.74元；二、《建筑工程（预）结算书》，以证明上述工程项目是由云南榀异钢结构工程有限公司施工；三、网上银行电子回单4份，以证明被告张勇美通过高一林支付给原告工程款60777元；四、收条，以证明原告收到张勇美共计383580元工程款；五、民生银行回单、收条，以证明张勇美支付给原告的款项及高一林支付给原告工程款的付款方式。经质证，原告对被告张勇美提交的第一组材料真实性、合法性不认可；对第二组材料真实性不认可，认为对方增加的装饰工程不在原合同范围；对第三组材料认为与本案无关联性；对第四、五组材料三性无异议。被告高一林对被告张勇美提交的第一、二、四组材料认为自己不清楚；对第三、五组材料认为与本案无关联性。本院认为，上述被告张勇美提交的第一、二组材料与本案无关联性，本院不予确认；第三、四、五组材料来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。被告高一林未向本院提交证据材料。诉讼过程中，原告赵茂雄申请本院向大理市公安局调取了接处警信息1份，被告高一林申请本院向大理州三塔公证处调取了委托书1份。经质证，原、被告对本院调取的证据无异议。本院认为，上述本院依法调取的证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以确认。综合上述举证、认证和庭审中双方当事人的一致陈述，本院确认本案如下法律事实：2012年3月30日，被告高一林与张勇美签订了《合作协议书》，该协议书约定由高一林与张勇美合作经营位于大理市赵德明家两处院落改建客栈，项目由张勇美出资，股份按张勇美70%、高一林30%的比例分配利润。该协议签订后张勇美委托高一林签订工程施工合同及对工程进行管理。2012年5月15日，原告赵茂雄与被告高一林经协商一致签订《建设工程承包合同》，约定被告将位于大理市客栈建设施工工程项目承包给原告完成；工程内容为按图纸施工，包括内外墙砌筑抹灰装饰、卫生间防水工程及墙地砖铺装、水电管线预埋穿线、走廊栏杆制作安装、门窗及玻璃钢落地窗安装、屋檐檐瓦安装等，不包含房间内强化地板安装、卫生洁具和灯具安装；工程期限为2012年5月16日至8月6日，工期为80日；工程建筑面积为233.92平方米，按面积单价1300元/平方米总包干，另加二次运输及余土运费5000元，工程价款为309096元；双方还就付款方式、违约责任、合同的变更及解除等进行了约定。合同签订后，原告按照约定于2012年5月至2013年1月对工程进行施工，施工结束后，2014年4月20日原告与被告高一林对工程量和造价进行了结算，该工程面积为303.55平方米，造价为399615元（394615元+5000元二次运输费），扣减原告未完成项目费用57547.11元后实际造价为342067.89元。施工期间，被告张勇美本人和通过高一林共支付给原告工程款258980元（与大理镇东玉街豌豆客栈所支付工程款124600元合计383580元）。之后被告张勇美又将该工程的装饰工程交给云南榀异钢结构工程有限公司施工。2014年1月29日，原告带人到被告张勇美经营的客栈索要工程款，被告张勇美向大理市公安局古城派出所报警。由于被告对原告所作的工程量及造价有争议，在诉讼过程中，原告申请对工程量进行司法鉴定，2015年2月4日本院委托大理勤瑞司法鉴定中心进行鉴定，2015年3月24日，大理勤瑞司法鉴定中心以当事人双方未能提供资料为由退回委托。2015年3月31日，本院再次委托大理州建筑工程司法鉴定中心对原告完成的工程量进行鉴定，2015年7月28日，大理州建筑工程司法鉴定中心又以装饰工程是两个施工队所做，没有双方确认的工程量见证资料，致使工程量无法计算为由退回委托。经本院再次组织当事人进行调解，但双方仍未能达成一致意见。归纳双方当事人的诉辩主张，本院确认本案争议焦点是原告的诉讼主张是否成立？本院认为：2012年3月30日，被告高一林与张勇美签订的《合作协议书》法律性质为合伙协议，该协议书内容真实合法有效。基于上述协议书，2012年5月15日，本案原告赵茂雄与被告高一林签订的《建设工程承包合同》，其法律性质属于农村建房施工合同，双方的主体资格合法，合同内容不违背法律法规的强制性和禁止性规定，属有效合同。依法成立的合同受国家法律保护，当事人均应严格履行自己的义务。施工合同签订后，原告已按照约定完成了施工内容，对于原告完成的工程量及其造价，由于被告张勇美对原告完成的工程量有争议，在诉讼过程中原告申请对工程量进行司法鉴定后，本院两次对外委托鉴定均被退回，导致原告完成的工程量不能得到司法鉴定机构的确认。因此，对于原告完成的工程量及其造价应按原告与被告高一林签字认可的结算书进行确认，该工程实际造价为342067.89元，扣除施工期间，被告张勇美和高一林支付给原告工程款258980元后，被告尚欠原告工程款83087.89元。原告提出的该诉讼主张合法有据，本院予以支持。对于原告要求被告承担违约金的诉讼主张，诉讼过程中原告已作放弃，本院予以认可。二被告之间存在合伙关系，应对原告主张的上述欠款承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，判决如下：由被告高一林、张勇美在本判决书发生法律效力之日起10日内连带赔偿给原告赵茂雄工程款83087.89元。案件受理费3156元，由被告高一林、张勇美承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉到大理白族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。审 判 长  龚 文审 判 员  董 琼人民陪审员  杨金丽二〇一五年十二月二十九日书 记 员  赵文辉