四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）成民终字第2699号上诉人（原审原告）成都市第八建筑工程公司。住所地：四川省成都市金牛区马鞍南路**号。法定代表人翟晓明，总经理。委托代理人盛俊毅，四川发现律师事务所律师。委托代理人田瑶，四川发现律师事务所律师。上诉人（原审被告）成都芙蓉新型建材有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街道燃灯寺路***号。法定代表人田定齐，董事长。委托代理人冯嫕，四川卓安律师事务所律师。委托代理人曾莉，四川卓安律师事务所律师。原审第三人成都市西区医院。住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路*号。法定代表人郝士权，院长。委托代理人谭月波，男，1971年10月22日出生，汉族，住四川省成都市金牛区，系公司员工。上诉人成都市第八建筑工程公司（以下简称八建公司）与上诉人成都芙蓉新型建材有限公司（以下简称芙蓉公司）、原审第三人成都市西区医院（以下简称西区医院）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第6583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，八建公司系西区医院扩建一期工程的总包单位，芙蓉公司与八建公司和西区医院于2009年8月24日签订了《FR轻集混凝土空心隔墙板制作安装承包合同》（以下简称《承包合同》），约定芙蓉公司承包该工程8-26层FR隔墙板制作安装。后芙蓉公司依据该合同进行了相关工程的施工，同时还完成了西区医院扩建一期工程4、5、7层的FR隔墙板制作安装工作。工程完工后，芙蓉公司和八建公司进行了工程决算并签署了《建安工程施工结算书》，决算价为2040475.28元。后芙蓉公司与八建公司和西区医院就工程款支付发生纠纷，芙蓉公司将八建公司和西区医院起诉至原审法院，原审法院于2012年3月23日做出（2011）金牛民初字第4289号民事判决书，判决八建公司须向芙蓉公司支付工程款1140475.28元，违约金50000元，西区医院在欠付八建公司的工程款范围内承担连带责任。原审法院宣判后，八建公司不服并提出上诉，本院二审后于2012年9月3日做出（2012）成民终字第4104号民事判决书，撤销了原审法院的原审判决，并判决八建公司须向芙蓉公司支付工程款1038451.52元及违约金50000元，而西区医院不承担责任。在（2011）金牛民初字第4289号案件及（2012）成民终字第4104号案件的审理过程中，八建公司均提出抗辩，认为芙蓉公司在本案诉争工程的施工过程中存在延期426天完工，按照合同约定应当承担违约金，但八建公司并未提起反诉，故在上述案件的审判中，对芙蓉公司在进行本案诉争工程施工过程中是否存在违约的问题以及是否应当支付违约金的问题并未进行处理。在本案诉争的《承包合同》中各方当事人约定，八建公司作为甲方，委托芙蓉公司作为乙方，承包业主西区医院扩建一期工程主体8-26层的FR隔墙板制作安装工程，而工期为“从合同生效之日起，70个日历天完成主体8层～26层的FR隔墙板的制作安装工作（包括前期的技术准备、材料准备及劳动力准备等）。若遇不可抗力或非甲乙双方的原因造成的停工（需甲乙双方及业主签字认可），工期顺延。若因乙方原因延误工期，则根据业主（指建设单位，以下同）与甲方签订的合同之规定，每逾期一日处乙方违约金10000元人民币，同时乙方承担给甲方造成的其他损失责任。”该合同还约定：“八建公司收取芙蓉公司所完成的工程总造价的2.5%的现场管理费用。”2009年10月19日和2009年11月17日，芙蓉公司和八建公司分别就该合同4.3条的内容进行了变更，变更部分仅涉及部分施工项目单价计算方式。原审法院另查明，在本案诉争工程的《工程监理日志》中记载：2009年8月25日，6层以上轻质隔墙板施工单位进场；2009年9月2日，轻质墙体施工单位10天准备期快到但准备工作仍未完成；2009年10月20日，对FR板验收提出的问题，要求施工方尽快整改；2009年10月22日，FR板构造柱未设，FR板门洞过梁支座长度不够，FR板卡未按图集做;2009年11月4日，26层墙板施工；2009年11月5日，7层FR板墙板施工；2009年12月18日，16层隔墙板安装；2009年12月21日，15层隔墙安装，2009年12月22日，15层隔墙板施工；2009年12月23日，15层隔墙板安装施工；2009年12月24日，18层隔墙板安装；2009年12月25日，18层隔墙板安装；2009年12月28日，22层隔墙板安装；2009年12月29日，23层隔墙板安装；2009年12月30日，24层隔墙板安装；2009年12月31日，24层隔墙板安装，2010年1月7日，隔墙板安装26层；2010年1月8日，21层隔墙板安装；2010年1月13日，隔墙板零星安装；2010年1月19日，隔墙板安装3#楼梯风井；2010年1月20日，隔墙板零星安装；2010年1月21日，隔墙板安装零星施工；2010年1月22日，隔墙板零星安装；2010年1月27日，隔墙板24F、25F风井隔板安装;2010年1月28日，墙板安装；2010年3月16日，7、8F砌墙，FR板安装；2010年3月18日,7-9FFR板安装，砌墙，楼梯抹灰；2010年3月19日，7-9FFR板安装，砌墙；2010年4月20日，FR板转运；2010年4月27日，FR板转运；2010年6月1日，FR板转运；2010年6月7日，FR板原B版图按柱平行安装，梁凹进的，目前安装有两块存在使用安全，目前14个，待建设方处理。同时，该《工程监理日志》也记载了其他分项工程的施工进展情况，在FR隔墙板施工过程中，其他分项工程也同时在进行施工。2010年6月13日至2010年12月31日，八建公司与西区医院存在关于西区医院扩建一期工程设计变更FR隔墙板施工量的函件共计21份，在芙蓉公司提交的工程结算书中，关于设计变更增加的工程量即以这21份函件为依据。2010年12月30日，芙蓉公司在FR隔墙板分项工程质量验收报告上盖章确认，2011年1月19日，芙蓉公司向八建公司西区医院项目部支付了建渣清理费20000元，2011年1月21日，西区医院在该验收报告上盖章确认。2014年4月23日，西区医院与八建公司签订关于《承包合同》的结算协议，载明：经西区医院和八建公司协商，核定芙蓉公司的工期和质量违约金为110万元，芙蓉公司的违约责任由西区医院向八建公司主张，西区医院不再向芙蓉公司主张违约金，芙蓉公司违约造成八建公司的损失，由八建公司向芙蓉公司追究，八建公司向芙蓉公司追究违约损失的结果与西区医院无关。原审庭审过程中，原审法院要求各方当事人提供本案涉诉工程相关图纸的交接情况的相关证据材料，但最终各方当事人均未能提供。八建公司于2014年7月18日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、芙蓉公司向八建公司支付逾期竣工违约金110万元；2、芙蓉公司向八建公司支付工程管理费51011元；3、芙蓉公司向八建公司支付建渣清理费15600元和墙板维修费37650元；4、案件受理费由芙蓉公司承担。原审法院认定上述事实采信了如下证据：《承包合同》、《建安工程施工结算书》、《工程监理日志》、《分项工程质量验收报告》、工作联系函、关于《承包合同》的结算协议、庭审笔录以及各方当事人的陈述。原审法院认为，关于八建公司请求芙蓉公司支付逾期竣工违约金110万元的诉讼请求，各方当事人争议的焦点在于本案诉争工程是否逾期竣工，逾期竣工违约责任如何承担、以及逾期竣工造成八建公司损失的大小。关于是否逾期竣工。根据《工程监理日志》所记载的情况，芙蓉公司在2009年8月25日即进场进行准备，在2010年1月8日最后一次进行隔墙板的整体安装工作，而从2010年1月13日起至2010年6月开始进行隔墙板的零星施工，该《工程监理日志》系工程监理单位依法制作，具有较高的客观性和真实性，在没有其他证据证明竣工时间的情况下，《工程监理日志》载明在2010年1月8日后,再无FR隔墙板的整体施工，故原审法院确认芙蓉公司最终在2010年1月8日完成《承包合同》所要求的8-26层FR隔墙板的整体施工工程。而根据八建公司、芙蓉公司、西区医院于2009年8月24日签订的《承包合同》的约定，芙蓉公司应当于该合同生效后70个日历天内，也即在2009年11月3日前完成西区医院扩建一期工程主体8-26层的FR隔墙板安装工作。综上所述，原审法院认定芙蓉公司所完成的FR隔墙板安装工作存在逾期竣工的情况，逾期时间从2009年11月4日至2010年1月8日，共计逾期66日。关于逾期竣工的原因。一方面，虽然芙蓉公司主张其进行的工程进行了设计变更才是导致施工延期的原因，但是在芙蓉公司与八建公司及西区医院进行结算的相关材料中，芙蓉公司要求结算的设计变更的内容均发生在2010年6月13日以后，芙蓉公司也无证据证实其在2009年11月3号以后进行的FR隔墙板安装是对已安装完毕的工程进行改装；同时，芙蓉公司并无证据证实《承包合同》未包括的4、5、7层的FR隔墙板安装工作的完成时间，以及是否是因4、5、7层FR隔墙板安装工作阻碍了《承包合同》所涉及工程的进度。因此，芙蓉公司并不能够证实其该项主张；另一方面，根据《承包合同》的约定，芙蓉公司进行安装需依照的图纸应当由西区医院提供，而八建公司应当监督芙蓉公司的施工进度，并对施工进度负责，但西区医院并不能举证证明其向芙蓉公司提交图纸的情况，在《工程监理日志》中也未见八建公司在2009年11月2日后对FR板安装工程逾期向芙蓉公司提出意见。综上所述，原审法院认为，由于目前各方当事人均无法提供充足证据证明自己完全履行了《承包合同》所约定的内容，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原审法院认定对本案诉争工程逾期竣工这一后果，芙蓉公司和八建公司乃至西区医院均应当承担责任。在不排除芙蓉公司对逾期竣工承担责任的情况下，芙蓉公司应当按照《承包合同》的约定向八建公司支付一定的违约金。关于八建公司因本案诉争工程逾期竣工而遭受的损失。虽然八建公司提交了其与西区医院的结算协议，并主张自己遭受了110万元的损失，但是该协议中由八建公司与西区医院来核定芙蓉公司的违约金为110万元并无事实和法律依据，芙蓉公司对此也不予认可，同时，八建公司与西区医院核定的芙蓉公司的违约金包括“工期和质量”，而工期和质量问题均未得到有法律效力确认，故八建公司据此主张自己遭受了110万元的损失，不符合法律规定，原审法院不予支持。综上所述，由于《承包合同》中对逾期竣工的违约金做出了1天1万元的约定，考虑到原审法院对逾期66天、以及逾期竣工责任应由芙蓉公司、八建公司乃至西区医院共同承担的认定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，原审法院对芙蓉公司应向八建公司支付的违约金依法予以适当调整，确认由芙蓉公司应支付的违约金为220000元。关于八建公司请求芙蓉公司向八建公司支付工程管理费51011元。原审法院认为，根据《承包合同》的约定，八建公司有权向芙蓉公司收取工程总造价的2.5%作为现场管理费，目前工程经结算的总价值2040475元，而芙蓉公司并无证据能够证实目前结算的工程总价值已扣除了该笔费用，也无证据能够证实芙蓉公司已支付了该费用，因此芙蓉公司在未向八建公司支付工程管理费的情况下，八建公司的该项诉讼请求符合合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，原审法院予以支持。关于八建公司请求芙蓉公司向八建公司支付墙板维修费37650元和建渣清理费15600元。原审法院认为，八建公司除提交了由自己和西区医院以及建设单位确认的墙板维修情况，并未提供其他证据证实目前由芙蓉公司安装的墙板存在质量问题，以及维修内容就是针对因芙蓉公司的过错所产生墙板损坏，同时八建公司也不能提供证据证实其因质量问题通知芙蓉公司进行质保而芙蓉公司拒不履行质保责任的情况，因此八建公司要求芙蓉公司支付墙板维修费无事实和法律依据，原审法院不予支持。而八建公司也只提交了自己和西区医院以及建设单位确认的证据以证明建渣清理费的情况，该证据客观性不足，八建公司也无其他证据佐证其该项主张，同时芙蓉公司还提交证据证实八建公司已收取了建渣清理费，因此八建公司要求芙蓉公司支付建渣清理费的证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、芙蓉公司于判决生效之日起十日内支付八建公司逾期竣工违约金220000元；二、芙蓉公司于判决生效之日起十日内支付八建工程管理费51011元；三、驳回八建公司的其他诉讼请求。芙蓉公司如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7820元、诉讼保全费5000元，共计12820元，由八建公司负担7820元，芙蓉公司负担5000元。宣判后，原审原告八建公司、原审被告芙蓉公司均不服，向本院提起上诉。八建公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，依法改判芙蓉公司支付逾期竣工违约金110万元及墙板维修费37650元。其主要上诉理由为：1、原判认定芙蓉公司逾期竣工时间为66天与事实不符，实际的逾期天数至少为219天。按照2009年12月21日至23日的《工程监理日志》，能够证明每一楼层的FR板实际施工时间最多需要3天，因此，即使实际增加了4、5、7层的工程量，工期最多顺延9天。而《工程监理日志》载明，2009年11月4日至2010年7月6日期间，芙蓉公司仍然在进行合同约定的8－26层的施工，芙蓉公司至少应承担约定竣工日期至2010年6月13日发生变更之时共计219天的逾期竣工违约责任。2、工期逾期是因芙蓉公司单方违约所致，原判认定八建公司对工期逾期亦负有责任，属认定错误。3、根据八建公司与西区医院签订的结算协议，八建公司已向西区医院实际支付了110万元，该110万元系因芙蓉公司逾期竣工的违约行为给八建公司造成的损失。《承包合同》第二条亦约定，若因芙蓉公司原因延误工期，芙蓉公司应承担每日1万元的违约责任。八建公司要求芙蓉公司承担110万元违约金应予支持。4、芙蓉公司未按约履行质保期内墙板开裂的保修义务，而经监理公司、西区医院、八建公司确认的《成都八建西区项目部配合芙蓉公司处理墙板开裂、建渣清运统计》以及八建公司与西区医院确认的《八建公司配合芙蓉公司处理西区医院墙板开裂用工统计》可以证明，八建公司代芙蓉公司履行了保修义务所产生的维修费，故芙蓉公司应承担墙板维修费37650元。芙蓉公司针对八建公司的上诉，答辩意见为：1、芙蓉公司按约履行了施工义务，不存在逾期竣工的违约情形，工程实际验收的时间与约定时间不一致，是因八建公司、西区医院增加、变更工程量导致，原判认定应由芙蓉公司承担22万元违约金是错误的，八建公司要求芙蓉公司支付110万元违约金，更是缺乏事实依据。2、八建公司没有证据证明墙板存在质量问题，其要求芙蓉公司承担墙板维修费的主张不应得到支持。请求驳回八建公司的全部上诉请求。芙蓉公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回八建公司的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、原审法院片面采信《施工日志》中的部分内容，错误认定竣工时间为2010年1月8日，并导致错误认定芙蓉公司逾期竣工66天。实际上，芙蓉公司在2009年10月22日已完成全部安装工作，并通过了验收。芙蓉公司不存在工期逾期的违约事实。2、八建公司增加了4、5、7层的工程量，并对施工图纸进行了变更，因此导致工期延长，原判认定芙蓉公司承担工期逾期的违约责任，是适用法律错误。3、虽然合同约定了管理费，但在八建公司与芙蓉公司进行工程结算时，已经综合考虑了该笔费用，故芙蓉公司不应再向八建公司支付管理费。八建公司针对芙蓉公司的上诉，答辩意见为：1、关于芙蓉公司应否对工期逾期承担违约责任的答辩意见，与八建公司的上诉意见一致；2、关于管理费，八建公司的该项主张符合双方约定，原判对此认定正确。请求驳回芙蓉公司的全部上诉请求。第三人西区医院陈述称，八建公司与芙蓉公司之间的纠纷与西区医院无关，请求二审法院依法判决。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与原审一致，对此，本院予以确认。本院认为，一、关于芙蓉公司应否承担逾期完工违约责任的问题。芙蓉公司认为其在2009年10月22日已施工完毕，对此有《工程监理日志》载明的工程验收内容为据，并认为是由于八建公司存在增加、变更工程量和延迟交付图纸行为，导致工程延至2011年1月方才验收；八建公司则认为新增工程发生在2010年6月13日以后，在此之前工期逾期的事实已经客观存在，即使计算至2010年6月13日，芙蓉公司亦违反约定工期219天。本院认为，根据庭审已查明的事实，2009年11月4日、5日等《工程监理日志》载明的内容，能够证明在2009年10月22日之后，依然有案涉施工范围内的施工内容，故芙蓉公司以2009年10月22日的日志内容为依据，并不能证明自己的主张，本院认为芙蓉公司存在逾期完工的违约事实。对于芙蓉公司抗辩的逾期完工原因，根据查明事实，合同约定施工范围为8-29层，但客观上又增加有4、5、7层，对增加部分，双方均未举证证明增加时间、对工期的影响等，但因工程量的增加，必然会延长工期，对超出合同约定外增加施工内容的工期约定不明产生争议，双方均有责任。对于图纸提供的义务履行情况，因合同约定应由西区医院提供，而西区医院并未提供证据证明提交图纸的情况，加之根据八建公司致西区医院的《工作联系函》中反映，存在因第三方施工单位要求，对芙蓉公司已完成的墙板安装成果予以拆除，致第三方施工完毕又恢复的客观事实，故工程最终超过合同约定的工期完工，各方均有过错。合同中虽然约定有逾期完工违约金按每日一万元的计算方式，但我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，八建公司有义务证明自己因此受到的实际损失。虽然其以2014年4月23日与西区医院达成的《结算协议》为据，但该协议所载明的是八建公司与西区医院双方自行核定的工期和质量的双重违约金金额，并不当然反映八建公司因芙蓉公司逾期完工的违约行为所受到的实际损失。芙蓉公司对违约责任的承担进行了根本性抗辩，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》确定的调整原则，对芙蓉公司应承担的违约金调整为220000元，属依法行使自由裁量权范围，并无不妥，应予维持。二、对于双方争议的是否应当支付工程管理费、墙板维修费的问题。原审法院已对此进行了评判，二审中双方也无新的事实主张和理由。本院认为，原审评判合理合法，应予维持。综上，八建公司、芙蓉公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费20403元，由上诉人成都市第八建筑工程公司负担15038元，由上诉人成都芙蓉新型建材有限公司负担5365元。本判决为终审判决。审 判 长 唐  骥代理审判员 龚  耘代理审判员 胡张映雪二〇一五年十二月二十八日书 记 员 梅 芳 芝