江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）饶中民一初字第82号原告江西省银鹰建设工程有限公司，住所地江西省广丰县。工业园区洋口片上广公路边，组织机构代码75676174-X。法定代表人王为银，该公司总经理。委托代理人王小虎，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。被告史伟东，男，1963年6月4日出生，汉族，福建省南平市人，个体，住广西市南宁市青秀区。第三人广西华南建设集团有限公司，住所地广西钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼，组织机构代码20114351-8。法定代表人陈汉夫，该公司总经理。委托代理人庾焕南，广西同望律师事务所律师，特别授权。委托代理人黄俊霖，广西同望律师事务所律师，特别授权。原告江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称“江西银鹰建设公司”）与被告史伟东、第三人广西华南建设集团有限公司（以下简称“广西华南建设集团”）挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月17日公开开庭进行了审理，原告江西银鹰建设公司的委托代理人王小虎到庭参加诉讼，被告史伟东经本院合法传唤未到庭参与诉讼，第三人广西华南建设集团的委托代理人庾焕南到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告江西银鹰建设公司诉称，2011年6月30日，原、被告签订了《江西省银鹰建设工程有限公司驻广西省广西分公司内部承包责任书》，被告以独立核算、自负盈亏的方式承包经营原告驻广西的分公司，承包期限自2011年8月1日至2014年7月30日，同时约定若发生纠纷由江西省广丰县人民法院管辖。承包责任书签订后，被告即与案外人张成利、殷增祥、池家强、陈华等五人合伙经营广西分公司，在经营广西分公司期间，被告管理混乱，长期拖欠应上交原告的管理费用，特别是在承建“东方华府”商住小区时不负责和怠于行使职责，致使殷增祥利用承建工程之机与他人恶意串通，在虚假凭证上任意加盖印章，同时挪用分公司的工程款项，殷增祥虽涉嫌犯罪，公安机关已立案侦查，但第三方韦某已向人民法院提起诉讼，诉讼标的额1600余万元。利用分公司印章进行借款等出具债务凭证已明显违反《承包责任书》第四条之规定。同时，被告根本未尽管理职责，致使第三方孟华、丁建鸣、李炳照等人陆续向法院提起诉讼，向原告主张权利，金额达500余万元，部分案件已下达判决书，被告的行为已造成原告公司账户被人民法院查封冻结，原告为参与诉讼，支付了巨额的律师费用及其他费用，被告对其给原告造成的重大经济损失消极对待，毫不配合协助，甚至作为诉讼当事人都不予出庭应诉。第三人利用被告的消极态度，故意拖欠其发包给原告广西分公司承建“东方华府”商住小区的工程款项，该项目早在2012年6月5日即达成《终止东方华府项目分包合同协议书》，又于2013年1月份进行了结算，尚欠原告广西分公司工程款项等计3147222.5元，且业主方来宾市东糖仁德房地产开发有限公司也出具了《结算单》，但第三人为达到拖欠的目的，故意不协助配合，企图侵吞广西分公司的工程款项等，这同样违背了《终止东方华府项目分包合同协议书》的约定。综上，原告认为，如继续履行《江西省银鹰建设工程有限公司驻广西省广西分公司内部承包责任书》势必给原告造成更大的经济损失，同时可能造成损失的扩大，为此，向法院起诉请求判令：1、请求判令解除原告与被告史伟东签订的《江西省银鹰建设工程有限公司驻广西省广西分公司内部承包责任书》；2、判令被告史伟东赔偿其经营江西省银鹰建设工程有限公司广西分公司期间给原告已经造成的经济损失计4636840元；3、判令第三人立即支付拖欠江西省银鹰建设工程有限公司广西分公司承建“东方华府”商住小区的所有工程款项3477680元用于代偿史伟东给原告造成的经济损失；4、诉讼费用等由被告承担。被告史伟东未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩状。第三人广西华南建设集团书面答辩称，一、本案涉及两个不同的法律关系，不应合并审理。1、原告的诉讼请求包含挂靠经营合同纠纷及代位请求权纠纷两个不同的法律关系。本案中原告的第一、第二项诉讼请求为挂靠经营合同纠纷，而第三项诉讼请求属于代位请求权纠纷，二者的权利义务内容不相同，权利义务的相对方也不同，系不同的法律关系，也没有关联性，应系二个独立的诉，不应合并审理；2、原告所诉请的挂靠经营合同纠纷与代位请求权纠纷的诉讼标的不是同一种类，合并审理也未得到全体当事人的同意，不能合并审理；3、两纠纷依法应由不同的法院管辖，江西省上饶市中级人民法院对本案涉及的代位请求权纠纷没有管辖权，依法应将代位请求权纠纷移交答辩人所在地法院管辖。二、答辩人不是适格的第三人，银鹰公司将答辩人作为本案的第三人没有法律依据。答辩人与原告、被告之间的挂靠经营合同没有任何关系，也未对其争议的诉讼标的主张独立请求权，依法不应成为本案第三人。三、原告请求答辩人立即支付江西银鹰公司广西分公司承建“东方华府”商住小区的工程款3477680元用于代偿史伟东给原告造成的经济损失，该代位请求权没有事实根据和法律依据，不符合提起代位权诉讼的条件。理由是：1、原告对被告并未享有到期债权；2、��告对第三人不享有到期债权；3、退一步而言，即使银鹰公司与来宾市东糖仁德房地产开发有限公司签订的《东方华府项目银鹰公司结算单》可作为银鹰公司广西分公司与答辩人的结算依据，答辩人已经超付了工程款，不再欠有史伟东等实际施工人任何工程款；债权人陈华已提起诉讼，已积极行使其债权，没有怠于行使其到期债权的行为。四、即使上饶市中级人民法院对于本案涉及代位权之诉具有管辖权，本案代位权之诉也应中止审理。综上，答辩人认为，本案包含两个不同的诉，不能合并审理，应将代位权之诉分案后移送广西钦州市钦北区人民法院管辖，银鹰公司主张代位权，不符合提起代位权的条件，依法应驳回其代位权的请求。原告江西银鹰建设公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告的基本身份情况；第二组证据：原、被告之间签订的《江西省银鹰建设工程有限公司驻广西分公司内部承包责任书》，证明被告以独立核算、自负盈亏形式承包经营原告广西分公司，若被告在承包经营期间给原告造成损失，原告有权要求其赔偿一切经济损失（含原告追偿的律师代理费、差旅费等）；第三组证据：合作经营协议书，被告史伟东与案外人张成利、池家强、陈华等五人签订，证明被告史伟东在与原告签订承包责任书后，又与其他人合伙经营广西分公司，因此经营广西分公司期间给原告造成的经济损失应当由五个合伙人共同承担；第四组证据：广丰县人民法院（2013）广民一初字第752号民事判决书一份，律师代理费票据，证明被告经营广西分公司因借款未清偿，造成他人诉讼，造成原告经济损失791620元，且造成原告账户被查封；第五组证据：南平市中级人民法院（2013）南民终字第1108号民事判决书，律师代理费票据，证明被告经营广西分公司因借款未清偿，造成他人诉讼，造成原告公司经济损失1721620元；第六组证据：韦明案民事判决书、广西通亮灯具有限公司一案民事起诉状及应诉通知书、汪磊民事起诉状及应诉通知书、许新民民事起诉状及应诉通知书、孙井文民事起诉状及应诉通知书、池家强民事起诉状及应诉通知书、李炳照民事起诉状及应诉通知书、福建茂荣民事起诉状及应诉通知书、陈华民事起诉状（陈华已撤诉），以上证明因被告的原因造成多人向法院起诉原告，损失为：1、韦明15177602.62元；2、广西通亮灯具有限公司77.8万元；3、汪磊11万元；4、许新军22.2万元；5、孙井文145万元；6、池家强130万元；7、李炳照9万元；8、福建茂荣50万元；9、陈华1664842元。合计21292444元，暂不计算诉讼费用、差旅费用及追偿的律师费用等；第七组证据：被告史伟东出具的欠条，证明被告拖欠原告管理费35万元；第八组证据：原告广西分公司与第三人签订的东方华府项目分包合同、终止协议书，证明第三人将东方华府项目分包给原告广西分公司承建，并于2012年6月5日终止合同后由第三人承建，第三人有支付工程款及接收材料款后付款的义务；第九组证据：第三人及业主方出具的结算单、移交钢筋清单、付款汇总表，证明原告的广西分公司承建东方华府项目合同终止后经结算，第三人尚应支付3147222.5元给原告，且符合付款条件；第十组证据：南宁市公安局南湖分局立案告知书，证明殷增祥因涉嫌挪用资金罪被立案侦查；第十一组证据：南宁市青秀区工商局准予注销登记通知书，证明原告的广西分公司已于2013年11月5日被撤销。第三人广西华南建设集团对原告江西银鹰建设公司提交的证据材料发表质证意见如下：一、对第一组证据没有异议；二、对第二组证据的真实性没有异议，该份证据与我方没有关联，效力无效，史伟东不是江西银鹰建设公司的员工，不符合内部承包条件，这只是一个挂靠合同，对外承揽工程；三、对第三组证据的真实性没有异议，从该协议书反映的内容来看，这份协议与其他几个人共同挂靠江西银鹰建设公司承揽工程，是无效协议书；四、对第四组证据的真实性没有异议，该份判决书是一审判���，是否生效没有证据证明，我方认为该份判决书并未生效。该份判决书虽然确定了江西银鹰建设公司应偿还债务，但是判决后江西银鹰建设公司并没有履行判决偿还债务；五、对第五组证据真实性没有异议，但是江西银鹰建设公司尚未履行该判决书，没有支付款项，在本案中尚未造成损失，该两份判决书均不能作为江西银鹰建设公司经济损失的证据；六、对第六组证据真实性没有异议，该份证据不能说明江西银鹰建设公司应当承担任何债务，特别是韦明的诉状，法院已经驳回了他的诉讼请求，其他案子还未判决，结果也未确定，不能证实江西银鹰建设公司有损失；七、对第七组证据真实性无法判断，不予质证；八、对第八组证据真实性没有异议，该份证据恰恰证明了我方的观点，该工程是由第三人与江西银鹰建设公司广西分公司进行结算的；九、对第九组证据，原告方没有提供原件核对，对其真实性不予认可；十、对第十组证据及第十一组证据的真实性没有异议，但是与本案无关联性。第三人广西华南建设集团为证明其主张，向本院提交证据材料如下：第一组证据：“东方华府”商住小区实际施工人陈华诉广西华南建设集团、江西银鹰建设公司建设工程施工合同纠纷案（2014）钦北民初字第289号案件材料，证明：1、“东方华府”商住小区工程的实际施工人为陈华等五人；2、“东方华府”商住小区工程款的结算纠纷已由陈华等向法院提起了诉讼；第二组证据：“东方华府”项目分包合同、管理与责任协议书，证明广西华南公司将“东方华府”商住小区工程分包给江西银鹰建设公司广西分公司，工程造价按审计确认后工程结算总价下浮7%，江西银鹰建设公司广西分公司应向广西华南建设集团交纳100万元管理费，并按工程造价的5%交纳税费；第三组证据：《终止“东方华府”项目分包合同协议书》，证明“东方华府”商住小区已完成工程造价，广西华南建设集团与江西银鹰建设公司广西分公司已经进行了结算；第四组证据：广西华南建设集团向江西银鹰建设公司支付款项情况一览表；第五组证据：委托书、银行转账单、发票等，证明在2013年1月广西华南建设集团与江西银鹰建设公司进行结算后，广西华南建设集团又向江西银鹰建设公司、实际施工人共支付了人民币1997887.53元。原告江西银鹰建设公司对第三人广西华南建设集团提供的证据材料发表质证意见如下：一、对第一组证据真实性没有异议，但陈华��经申请撤诉，其诉讼与本案没有关联性，不能证明陈华与东方华府存在什么关联，但对其拟证明与史伟东、池家强等人合伙承包江西银鹰建设公司广西分公司的事实不持有异议；二、对第二组证据的合法性无异议，这份合同未经发包方同意进行转包，根据有关规定，该份合同无效，广西华南建设集团与江西银鹰建设公司结算时已扣管理费，法院应判令其返还或依法予以收缴；三、对第三组证据的真实性无异议，终止合同签订协议之前，双方对江西银鹰建设公司广西分公司原承建的工程量进行了结算，明确了第三人欠我方工程款，对相关材料办理了移交手续，但至今被告恶意拖欠；四、对第四组证据及第五组证据一并发表质证意见，对委托书我方认可，且所有款项已经在结算时予以扣减，提起诉讼时已自认并抵作已付款，对结算后产生的费用与原告没有关联，从第三人提交的证据也可以反映出，结算后付款的没有我方委托书，结算后产生的费用与我方没有关系。对原告江西银鹰建设公司提交的证据材料，本院分析认证如下：因第三人对原告方提供的第一组、第二组、第四组、第五组、第六组、第八组、第十组及第十一组证据的真实性均无异议，故本院对原告方提供的上述证据的真实性予以认定，至于上述证据材料是否均能达到原告方的证明目的，以及其关联性、合法性问题，本院将在判决主文部分进行综合论述。对第三组证据，第三人虽对其真实性未提出异议，但因该合作经营协议书系本案被告与案外人之间签订，因被告未到庭，相关案外人亦未出庭作证，故本院对原告方提交的第三组证据的真实性难以认定。对第七组证据即被告史伟东出具的管理费欠条，因原告在本案中主张的是被告在经营原告广西分公司期间给原告造成的经济损失，而管理费并不属于经营造成损失的范畴，本院对该组证据与本案的关联性不予认定。对第九组证据，因原告方未向法庭提供原件供核对，本院对其真实性无法认定。对第三人广西华南建设集团提供的证据材料，本院分析认证如下：第三人向本院提供的五组证据材料说明的均是原告方与第三人之间的建设工程分包合同法律关系的相关情况，与本案审理的原告诉被告之间的挂靠经营合同法律关系并非同一法律关系，原告与第三人之间的建设工程分包合同法律关系不是本案审理范畴，故本院对第三人提交的所有证据材料均不予审查，且不作评论。根据以上对双方提交的证据材料的认证分析，本院经审理查明事实如下，2011年6月30日，原、被告签订了《江西省银鹰建设工程有限公司驻广���省广西分公司内部承包责任书》，被告以独立核算、自负盈亏的方式承包经营原告驻广西的分公司，承包期限自2011年8月1日至2014年7月30日止，承包范围为广西地区范围内按原告方资质及营业执照规定的营业范围可承接的各类建筑、市政、装饰、公路、水利工程等业务，按照合同约定被告在承包期间内需向原告交纳相应管理费。双方在签订上述内部承包合同书以后，被告随即以原告的名义与第三人签订了《“东方华府”项目分包合同》，实际承建广西省来宾市“东方华府”商住小区其中地下室二层的工程建设。现原告方向本院提起诉讼，主张被告在经营广西分公司期间因管理混乱等原因，给其造成经济损失4636840元，要求被告予以赔偿，并要求第三人在拖欠被告工程款的范围内直接将款项支付给原告，用于代偿被告史伟东给原告造成的经济��失。本院认为，原告与被告签订的《江西省银鹰建设工程有限公司驻广西省广西分公司内部承包责任书》中虽然约定被告为原告广西分公司的经理，但根据该内部承包协议中所约定的独立核算、自负盈亏并需按期交纳管理费等内容及庭审查明的事实可知，被告本人及被告为涉案工程所雇佣的现场施工人员均未与原告方建立劳动关系。被告本人为不具有相关工程建设资质的自然人，在本案中，其以借用原告的资质、公章、财务凭证等方式承揽了涉案工程，而原告方除了出借资质并收取管理费之外，对工程建设不进行任何监督管理。据此，可认定原告与被告之间为挂靠经营合同关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”��禁止性规定，原告与被告之间签订的前述内部承包合同违反了法律的禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，应属无效合同，不受法律保护。对此双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。综上，因原、被告之间签订的内部承包合同为无效合同，故本院对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。原告在本案中主张被告在经营原告广西分公司期间给其造成经济损失4636840元，但其提供的若干案外人起诉原告公司民间借贷纠纷或者建设工程保证金返还纠纷等的相关判决书或者起诉材料，均不能直接证实系被告给原告广西分公司造成的损失以及损失的具体数额，即原告提供的证据不足以证实其主张，故本院对其该诉讼请求不予支持，原告待其有其他证据时，可另行主张权利。关于原告所主张的要求第三人在拖欠被告工程款的范围内直接将款项支付给原告，用于代偿被告给原告造成的经济损失的诉请，因原告与第三人之间为建设工程分包合同法律关系，与本案审理的原、被告之间的挂靠经营合同法律关系不是同一法律关系，原告与第三人之间的建设工程分包合同法律关系不属于本案的审理范围，故原告在本案中无权直接向第三人主张权利，原告可依据法律规定另行起诉。被告史伟东经本院合法传唤，未参加开庭审理，其放弃质证、辩论等诉讼权利的法律后果由其自负。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告江西省银鹰建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理���29200元、保全费5000元，共计34200元，由原告江西省银鹰建设工程有限公司承担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  赖 晓审 判 员  涂巍林代理审判员  李少琴二〇一五年十二月二十八日书 记 员  刘 欢