内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）呼民终字第00815号上诉人（一审被告）高志扬，男，汉族，无职业，现住江苏省姜堰市。委托代理人刘岗，男，汉族，某公司项目经理，现住江苏省姜堰市。被上诉人（一审原告）王德贵，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。一审被告李建，男，汉族，海拉尔建筑安装有限责任公司员工，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托代理人石光，呼伦贝尔市海拉尔区司法局靠山街道法律服务所法律工作者。一审被告呼伦贝尔市众捷汽车销售服务有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人安龙奇，总经理。委托代理人王昆伦，呼伦贝尔市众捷汽车销售服务有限公司副总经理。一审第三人黑龙江宏业钢构彩板有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。法定代表人陈铁岭，董事长。委托代理人毕景涛，内蒙古羽林律师事务所律师。一审第三人海拉尔建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人孙守顺，经理。上诉人高志扬因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2015）海民初字第00075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员马然担任审判长，审判员王子学、代理审判员张套特格胡参加的合议庭，于2015年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人高志扬及其委托代理人刘岗、被上诉人王德贵、一审被告李建的委托代理人石光、一审被告呼伦贝尔市众捷汽车销售服务有限公司（以下简称众捷公司）的委托代理人王昆伦、一审第三人黑龙江宏业钢构彩板有限公司（以下简称宏业公司）的委托代理人毕景涛、一审第三人海拉尔建筑安装有限责任公司（以下简称建安公司）的法定代表人孙守顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年8月1日，被告众捷公司与第三人建安公司签订一份《建设工程施工合同》，将其在海拉尔区的某工程发包给第三人建安公司。第三人建安公司承包该工程后，将其中土建部分交由其公司员工即被告李建负责的项目部组织施工，同时将其中钢结构施工部分分包给了第三人宏业公司。被告李建在组织施工中，将土建工程中的水暖电部分交由被告高志扬施工（高志扬无相应施工资质证明），双方口头约定按照每平方米30余元价格支付费用，第三人建安公司负责为其提供施工材料和大型工具及照明条件等。2013年8月1日，原告到被告高志扬的施工工地从事劳务，双方口头约定了工资报酬，原告称每日200元，被告高志扬称每日150元。2013年10月30日晚，被告高志扬安排原告和另外两名工人加班在工地二楼铺地热管道，约22时左右当晚加班结束时，三名工人收拾工具等准备回去时，原告离开工作地点到楼梯附近方便，因周围没有灯光，从楼上跌落至一楼地面摔伤，同班工人发现原告受伤后打电话通知了被告高志扬，被告高志扬到工地后将原告送至呼伦贝尔市人民医院救治。原告住院23天，于2013年11月23日出院，其出院诊断为：1.腰椎骨折（L3、4压缩性，1°）；2.股骨颈骨折（右，头下型）；3.肱骨大结节撕脱骨折（左，Neer，1型）。出院医嘱为：行患肢功能练习，避免外伤，患肢6个月内严禁复查，6个月后根据骨折愈合情况决定负重时间；出院后休息30天，正常饮食，行康复治疗，每月门诊复查等。被告高志扬支付了原告住院期间医疗费，并支付了原告9500元工资。原告于2014年3月10日自行委托呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所进行了伤残等级评定，鉴定意见为八级伤残。原告诉至一审法院，要求被告李建、高志扬共同承担人身损害的赔偿责任，赔偿原告239378.04元（包括护理费18594.80元、误工费22415.34元、住院伙食补助费920元、营养费920元、残疾赔偿金152982元、扶养费13809元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费和复印费共820元、交通费500元），并要求被告众捷公司承担连带赔偿责任。本案受理后，被告李建提出追加当事人申请，要求依法追加宏业公司为本案第三人，其在事实理由中陈述：2013年10月31日22时，王德贵在进行电力管线工程施工完毕后，不知什么原因走到另一施工地点，并从楼梯摔下，事后得知王德贵摔伤的地方，是宏业公司施工的现场，该公司对正在施工楼梯未进行任何防护，我方与钢结构施工区中间有一道门隔离，且我方一侧有一张多层板隔离，王德贵什么原因去钢结构我们不清楚，如果承担责任应当由宏业公司承担赔偿责任，或雇主承担赔偿责任。一审法院依法追加宏业公司和建安公司作为本案第三人参加诉讼。经被告李建申请，一审法院委托齐齐哈尔市第一医院司法鉴定所对原告的伤残等级进行了重新鉴定，该鉴定所于2015年4月13日作出齐一医院司鉴所[2015]法临鉴字第29号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为“王德贵损伤评定为十级、十级伤残”。本次鉴定费由被告李建支付，李建同意自行负担。本案审理中，原告认为被告高志扬与第三人建安公司都是原告雇主，变更诉讼请求为要求被告高志扬与第三人建安公司共同赔偿其上述损失，并根据重新鉴定结果，变更了部分诉讼请求项目金额。另查明，原告与张某某于1996年11月1日结婚，1997年9月6日生育一名男孩王某甲。原告父亲王某乙、母亲柳某某于1952年出生，原告兄妹三人，均为农业户口，原告自2012年6月起在海拉尔区居住。一审法院认为，公民享有生命健康权。原告因人身遭受损害提起民事诉讼，本案各方当事人在事实认定和法律适用方面存在以下争议：一是原告是否在施工工地受伤；二是被告高志扬、第三人建安公司是否应当承担赔偿责任，原告自身是否对事故的发生存在过错；三是原告主张的各项赔偿项目及数额是否符合法律规定。关于争议焦点一，根据原告证人丁某某、任某某的陈述及被告高志扬的自认，结合原告的病历中从高处摔下的主诉，以及被告李建在追加申请书中对原告在工地摔伤事实的自认，能够形成证据链以证明原告在施工工地受伤的事实，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。被告李建和第三人建安公司未提交足以推翻的证据证实其主张，故一审法院对其抗辩理由不予采信。关于争议焦点二，原告以被告高志扬与第三人建安公司系其雇主为由要求该二位当事人共同承担赔偿责任。原告主张其受雇于被告高志扬，被告高志扬认可原告系其雇用，工资由其支付，并由其安排工作内容，双方存在控制、支配和从属关系，因此二人之间形成雇佣关系即提供劳务与接受劳务的关系。被告高志扬辩称其系为被告李建找工人干活，与原告之间不存在雇佣关系，与事实不符，亦未提交证据证实其主张，一审法院不予支持。原告亦未提交证据证实其与第三人建安公司之间存在雇佣关系，一审法院不予认定。关于被告高志扬与第三人建安公司之间的关系如何认定，被告李建和第三人建安公司主张双方系加工承揽关系，但未提交证据证实。根据查明的事实，被告高志扬在工地工作内容系第三人建安公司承包工程的组成部分，被告高志扬组织工人施工所需材料和大型工具及照明条件等由建安公司负责提供，双方按照完成工程的面积结算工程款，第三人建安公司经由项目负责人被告李建将其承包工程中的部分工程分包给被告高志扬，被告高志扬没有相应的施工资质，本案系第三人建安公司将工程分包给没有相应资质和安全生产条件的被告高志扬。原告在为被告高志扬提供劳务过程中受到损害，原告与被告高志扬应根据双方各自的过错承担相应责任。被告高志扬安排原告夜间在工地加班工作，应当知道存在安全隐患，并应当提供安全生产条件，采取防范措施，而其既没有采取任何防范措施，也没有安排现场管理指挥人员，致使原告跌落摔伤，存在过错，对于原告的损伤应承担赔偿责任。原告作为一名具有完全民事行为能力的成年人应意识到在夜间灯光不明，地形复杂的工地行动存在安全隐患，应对自身安全尽到注意义务，而其没有尽到注意义务，对于自身的损害亦存在过错，也应承担相应的责任。综合本案具体情况，一审法院酌定被告高志扬对原告的损伤承担70％的赔偿责任，原告自负30％的责任。被告李建明知接受分包的被告高志扬没有相应施工资质和安全生产条件而将工程分包，具有过错，根据法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，因此第三人建安公司应当与被告高志扬承担连带赔偿责任。关于争议焦点三，对于原告因本次事故造成的损失，一审法院认定如下：1.原告主张护理费18594.80元，系按照每日91.60元，住院23天和出院后180天计算，根据原告提交的病历，其住院期间需陪护一人，对于其住院期间护理费予以维护，即2106.80元；原告主张出院后护理费，应提交证据证明其出院后仍需护理依赖及护理时间和护理人数，因其未提交相应证据，对其出院后护理费不予支持。2.关于误工费22415.34元，原告提交的农村供电所人员上岗培训证已失效，且持有该证件不能证明原告从事电力行业，因其无固定收入，对其误工费按照内蒙古自治区上一年度居民服务和其他服务业平均工资标准每日101元计算，误工时间计算至2015年4月12日计528日，误工费即为53328元。3.对于原告主张的住院伙食补助费920元、营养费920元，被告高志扬、李建和第三人建安公司无异议，予以维护。4.原告损伤被评定为两个十级残，其经常居住地在城镇，并在城镇从事劳务，其残疾赔偿金计算为56093.40元（25497元/年×20年×11%）。4.关于被扶养人生活费，对于原告之子王某甲的抚养费计算标准被告高志扬、李建和第三人建安公司无异议，根据原告的伤残情况，该项计算为18693元/年×2年×11%÷2人=2056.23元；对于原告父母的扶养费被告高志扬、李建和第三人建安公司不予认可，原告父母系农村户籍且均已年满60周岁，对于原告主张其扶养费予以支持，根据《解释》规定，按照受诉人民法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出计算，原告主张按照每年7268元计算符合法律规定，均为7268元/年×19年×11%÷3人=5063.37元，被扶养人生活费合计12182.97元。5.原告起诉时主张的鉴定费和复印费820元当庭放弃，予以准许。6.交通费500元，被告李建、高志扬和第三人建安公司予以认可，予以维护。7.原告因本次摔伤致残，精神上遭受一定痛苦，对于其主张精神损害抚慰金，一审法院予以支持。根据侵权情节、各自过错程度等，一审法院酌情维护2500元。综上，原告因本次事故造成的合理损失为护理费2106.80元、误工费53328元、住院伙食补助费920元、营养费920元、残疾赔偿金56093.40元、被扶养人生活费12182.97元（儿子2056.23元、父母各5063.37元）、交通费500元，合计126051.17元，由被告高志扬承担70%即88235.82元，并赔偿精神损害抚慰金2500元，第三人建安公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下，一、被告高志扬赔偿原告王德贵护理费2106.80元、误工费53328元、住院伙食补助费920元、营养费920元、残疾赔偿金56093.40元、被扶养人生活费12182.97元、交通费500元，合计126051.17元的70%即88235.82元，并赔偿精神损害抚慰金2500元，共计90735.82元，此款于判决生效后十日内付清；二、第三人海拉尔建筑安装有限责任公司与被告高志扬承担连带赔偿责任。案件受理费4890元，减半收取2445元，由原告负担1411元，被告高志扬负担1034元。重新鉴定费1000元，由被告李建负担。上诉人高志扬上诉称，一、误工费53328元计算错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人王德贵20**年3月18日经呼医司法鉴定（2014)第99号司法鉴定意见书评定八级伤残。误工期应138天。被上诉人王德贵起诉的请求误工期是138天，判决计算528天，没有事实和法律依据。伤残等级是评定伤残者丧失劳动能力程度，只关系残疾赔偿金多少问题，不影响第一次鉴定定残日，不存在延长定残日问题，不能随意扩大误工期限。重新评定为十级，定残日应以2014年3月18日呼医司法鉴定（2014)第99号司法鉴定意见书的前一天计算为误工期。原判决不能超出诉讼请求，误工费判决明显违背立法原意，不符合法律规定。二、被抚养人生活费12182.97元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被上诉人王德贵的儿子1997年9月6日出生，不属于未成年人，己近年满18周岁，被上诉人王德贵的父母均是黑龙江省农村农民，家中有承包的土地，有农民养老保险金，并均在工地打工，不符合丧失劳动能力又无其他生活来源的法定条件。原判计算被抚养人生活费，没有事实和法律依据。三、交通费500元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，上诉人高志扬付给被上诉人王德贵2**元，不能重复计算交通费，违反法律规定，不具有合理性。四、赔偿精神损害抚慰金2500元，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条规定，被上诉人王德贵对损害事实和后果的发生有过错，是混和过错，未造成严重后果，不存在精神损害赔偿问题。原判决违反公序良俗原则，不符合常理。五、遗漏计算上诉人替被上诉人垫付交纳的住院医疗费24589元，此药费被上诉人王德贵应承担30％计7377元，同时上诉人高志扬己付给被上诉人王德贵补偿款8500元，合计15877元，未从上诉人高志扬应承担的赔偿款中扣减，应依法改判。综上，原判决的赔偿计算方式没有事实和法律依据，并遗漏相关药费、补偿款未计算扣减，请求二审法院依法改判。案件受理费由被上诉人王德贵负担。被上诉人王德贵庭审答辩称，不认可上诉人高志扬的上诉理由，请求维持一审判决。一审被告李建庭审答辩称，上诉人高志扬的上诉理由正确，答辩人没有意见，请求依法处理。一审被告众捷公司庭审答辩称，同意上诉请求，没有其他意见。一审第三人建安公司答辩称，一、本案认定事实不清。在整个工程中从未雇佣过被上诉人王德贵。2013年10月31日22时不是施工时间，项目部也没有安排加班，发生事故与工程没有关系。被上诉人高志扬称他是电工，工程从开工到竣工，工地上所有管理人员和更夫都没有见过被上诉人高志扬。如果真是在该工地摔伤，出院后近一年的时间才找公司项目部索要医药费，不符合情理。公司项目部与高志扬之间有承揽加工协议书，当时项目部与上诉人高志扬之间因工程进度发生矛盾，上诉人高志扬以拖欠工资为由告至海拉尔区劳动执法大队。所以上诉人高志扬也不可能再派新工人到工地加班。以上事实足以证明被上诉人王德贵的摔伤与答辩人无关，没有证据证明是在答辩人的工地上摔伤的。答辩人不认可该事实，不承担任何责任。二、一审判决认定事实缺乏证据支持。关于误工费的计算问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。2014年3月18日，被上诉人王德贵经呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所作出（2014)第99号司法鉴定意见书评定为八级伤残，误工期限138天，法院不能超出诉讼请求。关于被抚养人生活费问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条和相关法律规定，王德贵的儿子于1997年9月6日出生，年满18周岁，不属于未成年人。王德贵的父母均是黑龙江农村农民，有土地，有农民养老保险待遇收入，不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的法定条件，原判决计算被抚养人生活费，没有事实和法律依据，不应成立。关于交通费问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，原判决计算的交通费，违反法律规定。关于赔偿精神损害抚慰金问题，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条规定，被上诉人王德贵对损害事实和损害后果的发生有过错，应属混合过错，未造成严重后果，不存在精神损害赔偿问题，原判决违反法律规定。综上，原判决的结论没有事实和法律依据，违反法律规定，请二审法院维护答辩人的合法权益。一审第三人宏业公司庭审答辩称，一审庭审已经查明此次事故与答辩人无关，且上诉人高志扬的上诉请求未针对答辩人，故对上诉人高志扬的上诉请求及理由不发表意见。二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院二审期间各方当事人均未提交新证据。本院认为，关于上诉人高志扬主张误工费计算错误的问题，因为被上诉人王德贵一审庭审时变更诉讼请求，主张误工费计算至重新鉴定定残日前一日即2015年4月12日，对此上诉人高志扬表示认可，所以本院对一审法院计算误工时间共计528天予以确认，一审判决未超出被上诉人王德贵的诉讼请求。关于被扶养人生活费的问题，被上诉人王德贵的儿子在事故发生时为十六周岁，还未满十八周岁，一审法院判决给付2年生活费符合法律规定。被上诉人王德贵的父母均是农民，且已年满60周岁，年事已高，且无固定生活来源，需要子女扶养。一审法院判决扶养费于法有据，本院予以确认。关于上诉人高志扬主张一审法院重复计算交通费问题，上诉人高志扬在一审时未提出已给付交通费200元，而且庭审时对被上诉人王德贵主张的交通费500元表示认可。所以，一审法院判决给付交通费500元正确，本院予以确认。关于上诉人高志扬主张不应给付精神损害抚慰金的问题，因被上诉人王德贵在事故中致残，一审法院依据侵权情节、各自过错程度等因素酌定上诉人高志扬给付精神损害抚慰金2500元并无不当，故本院予以确认。关于高志扬主张医疗费、补偿款应按照责任比例予以扣除的问题，因上诉人高志扬在一审时未对医疗费、补偿款提起反诉。二审期间，双方未能就医疗费、补偿款问题达成调解意见，故上诉人高志扬应另案起诉，本院不予审理。综上，上诉人高志扬的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1910元，由上诉人高志扬负担。本判决为终审判决。审 判 长 马   然审 判 员 王 子 学代理审判员 张套特格胡二〇一五年十二月十五日书 记 员 姜   楠附：判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”