湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终1547号上诉人（原审被告）：大冶市嘉源胶固料有限公司，住所地大冶市金湖街办八角垴。法定代表人：刘国平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵利平，湖北润丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柯平生，男，1955年9月26日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：陈国华，湖北华全律师事务所律师。上诉人大冶市嘉源胶固料有限公司（以下简称嘉源公司）因与被上诉人柯平生劳动争议一案，不服大冶市人民法院(2017)鄂0281民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。嘉源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、柯平生于2015年5月到其处工作，同年9月26日已年满60周岁，达到法定退休年龄，此时双方的用工关系应为劳务关系。一审判决认定双方系劳动关系错误；2、既然双方系劳务关系，且柯平生是自己辞职，故其无需向柯平生支付经济补偿；3、柯平生在达到法定退休年龄后与其终止劳动关系，不符合享受一次性工伤医疗补助金的情形；4、其虽未与柯平生签订规范的劳动合同文本，但考勤表、发放工资记录等文件均系劳动合同文件，应视为双方签订了劳动合同，其无需支付未签订劳动合同二倍工资；5、柯平生是距离法定退休年龄4个月到其处上班，不能享受养老保险待遇的原因是自身年龄因素，并非其造成，故其无需赔偿柯平生养老保险损失；6、其同意向柯平生支付一次性伤残补助金。综上所述，请求驳回柯平生除一次性伤残补助金之外的其他诉讼请求。柯平生辩称：1、其虽于2015年9月26日年满60周岁，但并未享受基本养老保险待遇，故其与嘉源公司之间仍然系劳动关系；2、并非其主动离职，而是嘉源公司提出与其解除劳动合同；3、嘉源公司没有与其签订劳动合同。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。柯平生向一审法院起诉请求：判令嘉源公司支付其一次性伤残补助金14700元、一次性工伤医疗补助金20730元、一次性伤残就业补助金27640元、工伤期间停工留薪工资18900元、解除劳动合同经济补偿2100元、未签劳动合同二倍工资25200元、带薪年休假工资1440元、赔偿养老保险费用损失5040元等合计115750元。一审法院认定事实：2015年5月27日，柯平生应聘至嘉源公司上班，从事普工工作，双方未签订劳动合同，嘉源公司亦未为柯平生缴纳社会保险费。柯平生在工作期间的月平均工资为2160.25元。2015年6月3日，柯平生随同嘉源公司铲车从厂外装运耐火砖到公司厂内，当其上下车时不慎摔倒，导致左腿受伤。柯平生受伤后被送往大冶市中医院治疗，嘉源公司支付了全部医疗费。2016年6月17日，因双方就工伤赔偿未达成一致，嘉源公司解除了与柯平生之间的劳动关系。2016年7月22日，大冶市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定柯平生为工伤。同年9月26日，黄石市劳动能力鉴定委员会作出工伤职工劳动能力鉴定结论：柯平生工伤致残程度为十级。2017年4月26日，柯平生向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年5月4日作出不予受理通知书。柯平生不服该通知，故而成讼。另认定，柯平生至今未享受基本养老待遇。一审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述法律，认定用人单位与劳动者之间的用工关系是劳务关系还是劳动关系的条件不是劳动者是否达到法定退休年龄，而是劳动者是否依法享受基本养老保险待遇。对于已达退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。嘉源公司明知柯平生已经达到法定退休年龄，但并未提出终止与柯平生的劳动关系，表明双方均有继续履行劳动关系的意思表示，且双方实际也一直在继续履行劳动关系，因此双方仍系劳动关系，依然受《中华人民共和国劳动法》调整。对于已达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员，用人单位可以终止劳动关系，但必须依法支付经济补偿。故嘉源公司应当支付柯平生一个月工资的经济补偿，因柯平生只要求支付2100元经济补偿，不违反法律规定，应予支持；嘉源公司未与柯平生签订劳动合同，应向柯平生支付未签订劳动合同的二倍工资，即23762.75元；在劳动者未缴纳社会保险费的情形下，因政策性原因无法补办、补缴的，可以根据鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的，按劳动者工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月平均工资计算损失。故柯平生的养老保险损失为4320.50元；柯平生主张带薪年休假工资，因其连续工作满12个月后，当年在嘉源公司剩余日历天数折算后不足1整天，不能享受年休假，故对该主张不予支持；柯平生伤情已经大冶市人力资源和社会保障局认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。因嘉源公司未依法为柯平生缴纳工伤保险费，故其应在认定柯平生工伤后按工伤保险待遇项目和标准支付待遇，即支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，柯平生要求嘉源公司支付一次性伤残补助金14700元、一次性工伤医疗补助金20730元，未超出法定计算标准，应予支持。本案柯平生工伤致残程度为十级，解除劳动合同时柯平生已经年满60周岁，依法不应享受一次性伤残就业补助金待遇，故对柯平生要求支付一次性伤残就业补助金的请求不予支持。嘉源公司在医疗期未改变柯平生原工资及福利，按时发放了工资，故对柯平生要求支付工伤期间停工留薪工资18900元的请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条、《企业职工带薪休假实施办法》第三条、第五条、第十二条、《工伤保险条例》第三十七条、参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十八条之规定，判决：一、嘉源公司应支付柯平生未签订劳动合同二倍工资23762.75元、解除劳动合同经济补偿2100元、养老保险损失4320.50元、一次性伤残补助金14700元、一次性工伤医疗补助金20730元，合计65613.25元，定于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回柯平生其他诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据。经二审审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于用工关系的性质。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条也规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可见，劳动者即使达到法定退休年龄，但未开始依法享受养老保险待遇的，与用人单位之间仍然应按劳动关系处理。本案中，柯平生虽已达退休年龄，但嘉源公司未为其办理退休手续，且柯平生因未享受基本养老保险待遇，未领取退休金，故应认定嘉源公司与柯平生之间仍然存在劳动关系。现嘉源公司虽有权以劳动者达到法定退休年龄而与柯平生终止劳动关系，但由于柯平生不能享受基本养老保险待遇，因此，嘉源公司仍需向柯平生支付经济补偿。故原审判决嘉源公司应支付柯平生经济补偿正确。对嘉源公司提出不支付柯平生经济补偿的上诉请求，本院不予支持。二、关于未签订劳动合同二倍工资。劳动合同是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，明确双方权利义务的所签订的双方协议。考勤记录与工资表只是用人单位管理劳动者以及向劳动者支付劳动报酬的单方留存凭证，不能等同于劳动合同。嘉源公司主张其制作了考勤表和工资表应视为其与柯平生签订了劳动合同于法无据，对其要求不支付二倍工资的请求，本院不予支持。三、关于一次性工伤医疗补助金。因国家对于已达到法定退休年龄但未开始依法享受养老保险待遇的劳动者并未规定退休制度，柯平生虽已达到法定退休年龄，但不满足实质退休条件，无法享受养老保险待遇，嘉源公司既未为柯平生缴纳工伤保险费，也无法为柯平生办理退休手续，如果将柯平生按退休人员处理，柯平生的生活就无法得到保障，且相关法律、法规也没有规定已达法定退休年龄就不享有一次性工伤医疗补助金。故嘉源公司提出柯平生已达到法定退休年龄，不应享受一次性工伤医疗补助金的上诉理由不能成立。四、关于养老保险损失。因柯平生到嘉源公司工作时距离法定退休年龄仅剩4个月，之前又未办理养老保险手续，根据相关政策，柯平生不能补缴养老保险费以及享受基本养老保险待遇的原因不能归责于嘉源公司，故其养老保险损失不应由嘉源公司承担赔偿责任。一审判决嘉源公司应赔偿柯平生养老保险损失欠妥，应予修正。综上所述，嘉源公司的部分上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅在处理养老保险损失问题上略有瑕疵，本院对该项内容予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持大冶市人民法院(2017)鄂0281民初2024号民事判决主文第二项；二、变更大冶市人民法院(2017)鄂0281民初2024号民事判决主文第一项为：嘉源公司应支付柯平生未签订劳动合同二倍工资23762.75元、解除劳动合同经济补偿2100元、一次性伤残补助金14700元、一次性工伤医疗补助金20730元，合计61292.75元，定于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回嘉源公司的其他上诉请求以及柯平生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由嘉源公司负担8元，柯平生负担2元。本判决为终审判决。审判长 尹 策审判员 柴 卓审判员 胡志刚二〇一七年十二月十一日书记员 刘必成