贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终3371号上诉人（原审原告）：李洪艳，女，1983年4月1日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：廖进，贵州尊实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢羽翼，男，1986年1月29日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：兰亚昌，黔西县重新法律服务所法律工作者。上诉人李洪艳因与被上诉人谢羽翼同居关系子女抚养纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李洪艳上诉请求：撤销原判，依法改判。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关规定，上诉人没有法定的情形致使孩子可随父方生活。孩子没有满两周岁，没有优先考虑由被上诉人抚养的情形。且孩子一直随上诉人生活，上诉人有固定的住房，有抚养孩子的优越条件。另外，一审认定上诉人从事的美容行业因往来人员复杂，不利于孩子的身心健康成长，并作为判决子女抚养权考虑的因素，无事实及法律依据。因此，双方所生孩子应由上诉人抚养，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。被上诉人谢羽翼未提交书面答辩意见。李洪艳向一审法院起诉请求：判决双方共同生育的女孩谢某由其抚养至孩子能独立生活时止，被告每月支付孩子抚养费1000元至孩子能独立生活时止。一审法院认定事实：原告李洪艳与被告谢羽翼于2014年9月未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，于××××年××月××日共同生育有一女孩谢某，现年一岁零四个月。该女孩半岁以后即断奶，平常主要随原告一起共同生活，被告父母（孩子的祖父母）每周也带孩子去照看一次。原、被告双方因家庭琐事发生矛盾纠纷，被告于2016年年底即离家与原告分居生活。原告以与被告共同生活以来，被告经常对其打骂，双方的夫妻感情已经破裂由诉至法院，请求如上所判。另查明，原告李洪艳与被告谢羽翼同居生活前，与其前夫胡刚曾属合法的婚姻关系，二人于××××年××月××日共同生育有一女孩胡某，现年七周岁。2013年4月24日，双方因感情不和发生矛盾纠纷后在本院涉诉，经一审法院调解双方离婚，同时明确女孩胡某由胡刚抚养，原告一次性支付孩子抚养费75000元，胡刚另一次性给付原告住房补助20万元。原告现经营美容店服务作为主要经济来源，被告平常以工程承包等为收入来源。被告父母有相对稳定的经济收入并愿意协助被告抚养孩子。一审法院认为，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。本案中，原、被告双方同居后因一直未补办结婚登记手续，故双方属于同居关系，法律对此不予干涉。对因同居期间产生的子女抚养纠纷涉诉的，人民法院应当受理并作出处理。对双方生育的女孩由何方抚养较为适宜的问题，应当从有利于孩子的身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等原则予以考虑。经济基础是抚养一个子女成长的必要条件，但并非其健康成长的决定性因素。孩子成长过程中，良好的家庭教育和生活习惯、健康的生活环境等因素对其身心健康成长同等重要。本案中，双方均无相对稳定的经济收入，抚养子女的条件基本相同，但被告除案涉子女外无其他子女，而原告还有其他未成年子女，同时其从事的美容行业因往来人员复杂，也不利于孩子的身心健康成长，结合孩子的祖父母时常对孩子进行照看并自愿协助被告抚养孩子的情形予以考虑，应当优先由被告抚养孩子，双方生育的女孩由被告抚养较为适宜。原告作为不直接抚养该子女的一方，依法应承担子女的生活费和教育费等抚养费用。根据原告的负担能力及当地的实际生活水平，酌定由原告每月给付孩子的抚养费800元。被告抚养孩子期间，若存在不尽抚养义务或其他不利于孩子健康成长的情形，原告可依法行使子女抚养变更权，变更子女抚养关系。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定判决：原告李洪艳与被告谢羽翼共同生育的女孩谢某由被告谢羽翼抚养至孩子能独立生活时止，原告李洪艳自2017年9月起每月25日前给付孩子抚养费800元至孩子能独立生活时止。案件受理费60元，由原告李洪艳和被告谢羽翼各负担30元。二审中，上诉人提交了户口簿一本，证明孩子的户口是上在上诉人的户口上，孩子是与上诉人一起生活，对孩子以后上学等也有利。被上诉人的质证意见为对户口真实性无异议，但认为达不到上诉人的证明目的。本院认为，该户口虽然真实合法，但不影响对孩子抚养权问题的处理，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与原审认定的事实一致。本案二审争议的焦点为：如何明确双方当事人所生孩子谢某的抚养权。本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条：“两周岁以下的子女，一般随母方生活，母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。”之规定，两周岁以下的孩子以随母方生活为原则。本案中，双方所生的孩子谢某未年满两周岁，且被上诉人谢羽翼未交证据证明上诉人李洪艳有上述法律规定的孩子可随父方生活的情形，因此，本案双方所生孩子谢某应依法由上诉人李洪艳抚养。一审法院认定“双方均无相对稳定的经济收入，抚养子女的条件基本相同，但被告除案涉子女外无其他子女，而原告还有其他未成年子女，同时其从事的美容行业因往来人员复杂，也不利于孩子的身心健康成长，结合孩子的祖父母时常对孩子进行照看并自愿协助被告抚养孩子的情形予以考虑，应当优先由被告抚养孩子。”的事实无相关法律依据，原审判决谢某由谢羽翼抚养属适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人李洪艳主张双方所生孩子应由上诉人抚养的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。并且被上诉人作为不直接抚养孩子的一方，依法应承担孩子的生活费和教育费等抚养费用，根据被上诉人的负担能力及当地的实际生活水平，酌定由被上诉人每月给付孩子的抚养费人民币800元为宜。综上所述，上诉人李洪艳的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初1028号民事判决；二、上诉人李洪艳与被上诉人谢羽翼共同生育的女孩谢某由上诉人李洪艳抚养至孩子能独立生活时止，被上诉人谢羽翼自本判决生效之日起每月给付孩子抚养费800元，至孩子能独立生活时止。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币60元，由上诉人李洪艳负担。二审案件受理费人民币60元，由被上诉人谢羽翼负担。权利人可在自动履行期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  王明会审 判 员  李中付二〇一七年十二月六日法官助理  刘光全书 记 员  刘 佳