黑龙江省同江市人民法院民 事 判 决 书（2017)黑0881民初1264号原告（反诉被告）：同江市恒旭房地产开发有限公司，住所地同江市同三路瑞雪农资大市场A栋一二三号。法定代表人：陈国东，该公司经理。委托诉讼代理人：田浩，佳木斯市向阳区保卫法律服务所法律工作者。代理权限：代为起诉，和解，代为承认、放弃诉讼请求，代收法律文书原告（反诉被告）：陈国东，男，汉族。原告（反诉被告）：赵永超，男，汉族。被告（反诉原告）：同江市龙达建筑工程有限公司，住所地同江市西区同三路外事路口道南。法定代表人：陈亚文，男，该公司经理。委托诉讼代理人周喜洪，男，汉族代理权限：代为参加诉讼，代为承认诉讼请求，调解，代收法律文书。被告（反诉原告）：周喜洪（曾用名周喜鸿），男，汉族。被告：吕海英，男，汉族，个体。原告（反诉被告）同江市恒旭房地产开发有限公司（下称恒旭公司）、陈国东诉被告（反诉原告）同江市龙达建筑工程有限公司（下称龙达公司）、周喜洪，被告吕海英建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案受理后，依法公开开庭进行了审理，并于2016年12月21日作出一审判决。原告（反诉被告）恒旭公司、陈国东，被告（反诉原告）龙达公司、周喜洪提出上诉。2017年6月20日，佳木斯市中级人民法院裁定发回本院重新审判。本院于2017年7月18日立案后，并于2017年9月25日、11月30日、12月4日依法重新组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本院于2017年11月30日追加赵永超为本诉共同原告、反诉共同被告参加诉讼。原告（反诉被告）陈国东、赵永超、恒旭公司委托诉讼代理人田浩，被告（反诉原告）龙达公司委托诉讼代理人周喜洪、周喜洪，被告吕海英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。恒旭公司、陈国东、赵永超向本院提出诉讼请求：1、要求三被告履行同江市洺粮小区工程承包合同，对洺粮小区交工验收，并向原告交付验收报告；2、要求三被告赔偿逾期交工损失1000万元；3、案件受理费由三被告负担。事实和理由：陈国东、赵永超是同江市洺粮小区开发负责人。2011年9月15日，陈国东与吕海英签订《施工合同》，将洺粮小区工程承包给吕海英，因二人均为自然人没有开发及施工资质。2012年6月1日，恒旭公司与龙达公司签订《同江市洺粮小区工程承包合同》，陈国东、赵永超，周喜洪分别作为甲乙双方代表在合同上签字，承包价格不变，重新约定工期：2012年6月1日至2012年10月30日。付款方式：用同江市洺粮小区第五、六单元二至七层住宅楼抵顶部分工程款，并按工程进度现金拨付工程款。合同还约定：在签订本合同之前因甲方原因给乙方造成延误工期，甲方给乙方误工费30万元，延误工期每天赔偿1万元；乙方未在2012年10月30日完工，每超过一天支付甲方延误工期费用人民币1万元，同时约定如提前一天奖励1万元。原告按被告的工程进度累计拨款325万元并垫付部分款项。被告至今没有完工，没有申请工程验收。影响原告出售楼房，给原告造成巨大经济损失。龙达公司、周喜洪辩称：1、原告未按合同约定拨付工程款；2、工程主体封顶后，地下车库通道仍有未拆迁房屋，无法施工；3、主体进入装修后，一层商服用房台阶下排水管道未做，台阶无法施工；4、原告未及时供热造成水泥板结；5、2013年，同江市遭遇百年一遇洪水，致使停工；6、2014年，原告负责的自来水、供电、供热外网工程均未完工，致使抵顶给被告的房屋卖不出去，资金链断裂，2015年，原告将抵顶给被告的房屋变卖给他人。综上，原告的诉讼请求毫无根据，且是原告违约在先，造成被告资金链断裂，请求人民法院驳回原告诉讼请求。吕海英辩称，与陈国东签订第一份合同属实，但本案与其无关，应当按第二次签订的合同履行。龙达公司、周喜洪向本院提出反诉请求：1、要求二反诉被告履行工程承包合同，给付拖欠工程款190万元，交付工程承包合同中约定抵顶工程款的房屋，并交纳该部分楼房销售不动产税；2、要求二反诉被告赔偿违约金100万元；3、本案诉讼费及反诉费由二反诉被告负担。事实和理由：2016年6月1日，反诉原告与反诉被告签订同江市洺粮小区工程承包合同。合同约定：承包工程价格1270元/平方米，实际施工面积13804平方米，工程总价款17831080元，工期起止时间及其他约定与本诉原告所述一致。在合同履行过程中，反诉被告未按合同约定时间支付工程款，并且将抵顶工程款的部分楼房出卖他人，因此反诉原告无款继续施工，致使涉案工程一直未竣工验收，因反诉被告违约，给反诉原告造成损失。庭审中，反诉原告变更诉讼请求，要求三反诉被告共同支付工程款321.3333万元（296.4551万元+24.878万元），支付违约金100万元，承担本诉、反诉诉讼费；放弃其余诉讼请求。恒旭公司、陈国东、赵永超辩称：反诉原告的反诉请求没有事实依据，反诉被告按工程进度足额拨付工程款，反诉原告缺乏资金垫付工程款导致工程无法验收交工，影响反诉被告销售；抵顶工程款的房屋已经交付给反诉原告，是其不交工、不验收造成无法办理产权证，既影响反诉被告，也影响了自己的权利。反诉原告请求反诉被告承担违约金100万没有事实依据和法律依据。综上，请求人民法院驳回反诉原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年9月1日，陈国东、赵永超与恒旭公司签订关于同江市洺粮小区开发挂靠协议。2011年9月15日，陈国东与吕海英签订同江市洺粮小区施工合同一份，约定工程造价：包工包料一口价，按建筑面积1270元/平方米；工期自2011年10月1日至2012年10月1日。还约定，吕海英提供100万元给陈国东用于土地挂牌费用，与工程款无关。在施工过程中，因双方均为自然人，无开发和施工资质。2012年6月1日，恒旭公司作为甲方与龙达公司作为乙方签订同江市洺粮小区工程承包合同，约定：承包价按建筑面积1270元/平方米，工期自2012年6月1日至2012年10月30日，小区第五、第六单元二层至七层抵顶部分工程款；约定其余工程款拨付节点；约定甲方另付乙方30万元误工费；约定工期提前奖励、工期延误罚款以及违约金等。陈国东、赵永超，周喜洪分别作为甲乙双方代表签字。自2014年秋季开始，同江市洺粮小区除用于抵顶工程款的小区第五、第六单元二至七层，恒旭公司、陈国东、赵永超因回迁、抵债等事由陆续占有使用其他房屋。2017年11月28日，陈国东、赵永超与周喜洪进行结算：已现金支付工程款287.975万元，材料款抵顶工程款35.606万元，楼房抵顶工程款250.5051万元，小区第五、第六单元二至七层计48套抵顶工程款903.4684万元（周喜洪自认已经占有其中47套；6单元203室价值24.8782万元被陈国东出卖他人），尚欠工程款296.4551万元。2012年8月30日，陈国东向洺粮小区会计闫秀清交付工程款50万元，周喜洪称该笔款项其未收到，且收据是吕海英及其会计闫秀清出具的，是陈国东偿还吕海英个人借款，与工程款无关；双方同意电费6.7万元、陈吉木工工时费58.668万元暂不结算。本院认为，陈国东、赵永超挂靠恒旭公司（原法定代表人刘海涛），系同江市洺粮小区开发实际出资人，周喜洪借用龙达公司名义，系同江市洺粮小区建设实际施工人，周喜洪借用龙达公司的名义与恒旭公司签订同江市洺粮小区工程承包合同，因其违反了《中华人民共和国建筑法》禁止性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持；建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案，案涉工程虽未经竣工验收，但是已被发包人擅自占有使用。综上，案涉建设工程合同违反了法律禁止性规定，恒旭公司、陈国东、赵永超作为发包人依据无效建设施工合同主张权利，并要求承包人承担义务，没有法律依据，其诉讼请求不合法，本院不予以支持。龙达公司、周喜洪作为承包人，在案涉建设工程合同未竣工验收，但发包人擅自占有使用的情况下有权向发包人主张权利。据此，龙达公司、周喜洪要求恒旭公司、陈国东、赵永超支付工程款的诉讼请求合法，本院予以支持。关于龙达公司、周喜洪要求恒旭公司、陈国东、赵永超支付违约金的诉讼请求。经查，案涉建设工程施工合同系无效合同，其约定合同条款均无效，即违约金约定条款无效，故龙达公司、周喜洪的该项诉讼请求不合法，本院不予以支持。关于原、被告双方争议的50万是陈国东支付工程款还是陈国东偿还个人借款问题。经查，证人闫秀清是同江市洺粮小区会计，在收到陈国东交付的50万元后，为其出具收据注明“收甲方施工款”，时间发生在案涉工程合同履行期间内，地点发生在洺粮小区售楼处，且如果是吕海英收回个人借款，闫秀清没有必要在收款人处签字，更没必要注明收款性质。证人闫秀清证实该笔款项系陈国东偿还吕海英个人借款，吕海英亦自认该笔款项系陈国东偿还其个人借款，其效力不及书证效力。故，该笔款项依法应当认定为工程款。即，经结算，龙达公司、周喜洪自认实际占有了抵顶工程款的47套房屋，请求恒旭公司、陈国东、赵永超支付尚欠工程款246.4551万元（296.4551万元-50万元）和被陈国东出卖6单元203室抵顶工程款24.8782万元，合计271.3333万元的诉讼请求，应予以支持。恒旭公司、陈国东、赵永超要求吕海英履行案涉工程施工合同义务、承担责任没有事实依据和法律依据，其诉讼请求不合法，本院不予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十四条第三项规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）同江市恒旭房地产开发有限公司、陈国东、赵永超的诉讼请求；二、反诉被告(原告)同江市恒旭房地产开发有限公司、陈国东、赵永超于判决生效后十日内共同向反诉原告（被告）同江市龙达建筑工程有限责任公司、周喜洪支付工程款271.3333万元（296.4551万元+24.8782万元-50万元）；三、驳回反诉原告（被告）同江市龙达建筑工程有限责任公司、周喜洪其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，反诉费28507元，由原告（反诉被告）同江市恒旭房地产开发有限公司、陈国东、赵永超共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。审 判 员 张   清   军审 判 员 刘   青   毅人民陪审员 樊   德   清二〇一七年十二月二十五日法官 助理 杨平书记员赵薪博