广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民一终字第1598号上诉人（原审被告、反诉原告）：张建国，男，汉族，住四川省阆中市，公民身份号码×××3495。委托代理人：陈炎辉，广东维纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖结康，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××6418。委托代理人：黄鸿健，广东金丰华律师事务所律师。上诉人张建国因与被上诉人肖结康房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中一法沙民一初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2014年3月21日，肖结康作为甲方（出租方），张建国作为乙方（承租方），双方签订《租赁合同》，约定：1.乙方承租甲方位于中山市大涌镇岐涌路巨汇大厦一楼第B-11卡商铺从事家具及相关工艺品、木材装饰品销售业务，面积为377平方米，租金120元／平方米，合计租金45240元／月，承租期限为五年，从2014年5月1日至2019年4月30日止，甲方从2014年3月20日起将商铺交付乙方使用；2.承租保证金为三个月租金，即135720元，合同期满或者甲、乙双方同意解除本合同时，在乙方缴清所有应交款项，乙方凭保证金收据，甲方将此保证金不计利息退还给乙方。在返还保证金前，乙方须清理完成在外的一切债权债务、工人工资等，若违反本协议，则乙方无权要求返还保证金；3.乙方在租赁期间的水费、电费按乙方实际使用结算；4.乙方如拖欠租金或水费、管理费、电费一个月的，或有其他违约行为，甲方可单方解除合同，收回租赁场所；如果乙方中途终止合约，视为乙方违约，甲方没收乙方的租赁保证金，乙方并向甲方交纳相当于保证金数额的违约金；乙方逾期交付租金、水费、电费等费用，甲方有权关闭电源、水源。每逾期一天，按所欠总额的千分之一收取滞纳金，直至缴清为止。如果甲方中途违约，不将铺位租给乙方，乙方有权要求退还已交保证金并赔偿同等数量的保证金给乙方。合同还约定了其他事项。合同签订后，肖结康于2014年3月20日将巨汇商场B-11卡商铺交给张建国使用，张建国向肖结康交纳135720元的租赁保证金，张建国租赁商铺从事家具及相关工艺品、木材装饰品销售业务。肖结康认为张建国2015年2月开始拖欠租金，至其向原审法院起诉时，共拖欠2015年2月、3月租金及管理费、水电费共94045元。肖结康经向张建国追偿未果，遂诉至原审法院，请求判令：1.从2015年3月31日起解除双方签订的《租赁合同》；2.张建国偿还所欠租金、管理费、水电费等人民币94045元，并按每日千分之一支付滞纳金，直至支付完毕止；3.张建国承担本案的诉讼费。张建国提起反诉，请求判令：肖结康将保证金退还给张建国。原审法院另查明：2015年5月6日，中山市大涌镇南文社区股份合作经济联合社出具了一份《情况说明》，内容为：中山市大涌镇岐涌路巨汇大厦土地使用权为本社所有，该用地由本社租赁给肖结康先生投资兴建巨汇大厦使用，租赁期为20年，合同期满后肖结康先生兴建的建筑无偿归本社所有，该大厦的规划、施工已办理，但由于历史原因，当时该用地办理在本社组建的下属企业中山市大涌镇文禧实业公司名下，现正由政府协助更名到本社名下，所以大厦的产权证、竣工验收、消防验收等手续正在办理中。2015年5月25日，该社又出具了一份《情况说明》，内容为：位于大涌镇岐涌路巨汇大厦地址与国有土地证中的“中山市大涌镇南文村尾围”是同一地址，岐涌路属南文社区管辖范围，“尾围”是土名，特此说明。肖结康提供了中山市大涌镇文禧实业公司的土地使用证，证号为：××，住所地为中山市大涌镇南文村“尾围”，土地用途为工业，使用权面积为18498.5平方米。肖结康并提供了中山市城乡规划局于2013年9月6日出具的《建设工程规划许可证》（建字第160042013090151号），建设单位为中山市大涌镇文禧实业公司，建设项目名称为工业厂房，建设位置为中山市大涌镇南文村“尾围”，建设规模为总建筑面积19380平方米。原审法院认为：本案为房屋租赁合同纠纷。肖结康与张建国于2014年3月21日签订的《租赁合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同的约定履行。张建国承租巨汇商场B-11卡商铺从事家具及相关工艺品、木材装饰品销售，其在租赁期限内应按双方合同的约定每月按时向肖结康支付租金。关于《租赁合同》是否已解除、张建国是否拖欠肖结康租金及其它费用的问题。张建国认为其因生意萧条，不愿继续承租，在与肖结康协商后双方同意提前解除合同，在征得肖结康同意后于2015年1月31日搬走商铺所有物品，故认定双方合同已于2015年1月31日解除。肖结康否认张建国与其进行过协商，并否认张建国搬走时征得其同意。原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”根据上述法律规定，张建国应对租赁合同期限内关于租赁物的返还交付承担举证责任，即应对合同提前解除承担举证责任。张建国没有提交相应的证据证实其在合同履行期限内于2015年1月31日搬走并征得肖结康同意的事实，应承担举证不能的不利后果。双方的租赁合同至肖结康向原审法院起诉时合法有效，并未终止，故原审法院采信肖结康的主张，认定张建国从2015年2月起拖欠肖结康租金及其它费用。因《租赁合同》约定张建国“拖欠租金或水费、管理费、电费一个月的”，肖结康“可单方解除合同，收回租赁场所”，故对肖结康认为《租赁合同》于2015年3月31日解除予以支持。肖结康可于2015年4月1日起收回租赁物，并要求张建国支付2015年2月、3月期间的租金、管理费、水电费共94045元，并按合同的约定支付违约金。合同约定“乙方（张建国）逾期交付租金、水费、电费等费用，甲方（肖结康）有权关闭电源、水源。每逾期一天，按所欠总额的千分之一收取滞纳金，直至缴清为止”，该约定的滞纳金性质实为违约金。现张建国认为双方约定的违约金太高，请求降低。原审法院经审查，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过份高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，肖结康的损失就是逾期未支付租金及其它费用的利息损失，且肖结康在起诉时没有写明计算违约金的起始日期，故原审法院酌情调整为违约金从肖结康向原审法院起诉之日即从2015年3月12日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至张建国付清之日止。关于肖结康是否应退还张建国租赁保证金的问题。双方均确认张建国已向肖结康交纳租赁保证金135720元。关于租赁保证金的用途，《租赁合同》约定：“合同期满或者甲、乙双方同意解除本合同时，在乙方缴清所有应交款项，乙方凭保证金收据，甲方将此保证金不计利息退还给乙方。在返还保证金前，乙方须清理完成在外的一切债权债务、工人工资等，若违反本协议，则乙方无权要求返还保证金。”即双方在合同中约定租赁保证金的用途为履约保证金，该租赁保证金是为保证合同的顺利履行而设定，由于张建国在合同期限内未按时向肖结康交纳2015年2月、3月期间的租金及其它费用，肖结康可不予退还租赁保证金135720元。对张建国认为该租赁保证金就是定金，肖结康已经选择了要求张建国交纳违约金，所以该保证金应当退还的请求，原审法院经审查，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”根据上述法条规定，本案中，双方签订的《租赁合同》并未明确约定租赁保证金是定金，张建国认为租赁保证金是定金的主张没有法律依据，原审法院不予采信。故原审法院对张建国的反诉请求不予支持。关于张建国认为该租赁物并没有取得房地产、建设工程规划许可证，双方签订的合同为无效合同，肖结康应退还租赁保证金的主张。原审法院经审查，根据中山市大涌镇南文村的《情况说明》，巨汇大厦的土地使用权为中山市大涌镇南文村所有，该土地已办理了土地证，其证号为××，其地址是中山市大涌镇南文村“尾围”。上述土地使用权由中山市大涌镇南文村租给肖结康使用，肖结康在该土地上修建巨汇大厦，但巨汇大厦的产权登记在中山市大涌镇南文村的下属企业即中山市大涌镇文禧实业公司名下，巨汇大厦于2013年9月6日由中山市城乡规划局颁发了《建设工程规划许可证》（建字第160042013090151号）。故本案肖结康与张建国签订的《租赁合同》不符合《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程许可证或者未按照建设工程许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”规定的情形，双方签订的《租赁合同》合法有效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决：一、确认肖结康与张建国于2014年3月21日签订的《租赁合同》于2015年3月31日解除；二、张建国于原审判决生效之日起七日内向肖结康支付2015年2月至2015年3月期间所欠租金、水电费、管理费94045元及违约金（违约金计算方法：以94045元为计算基数，从2015年3月12日起至该租金实际支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回肖结康的其他诉讼请求；四、驳回张建国的反诉请求。案件受理费2151元，简易程序减半收取1076元（肖结康已预交），由张建国负担并于原审判决生效之日起七日内直接返还给肖结康。反诉费1507元，由张建国负担（张建国已向原审法院交纳）。上诉人张建国不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院查明事实不清，适用法律错误。1.张建国与肖结康存在租赁合同关系，张建国一直按照合同约定支付租金及相关费用，张建国于2015年1月31日已经搬走，把租赁物交还给肖结康。2.根据合同法的相关规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时可以选择适用违约金或者定金。现双在租赁合同中约定的保证金属于定金性质（该合同约定了肖结康违约应退还双倍保证金给张建国，而张建国违约就由肖结康没收保证金。）肖结康在一审中已经主张了违约金，在此情形下应退还保证金给张建国。合同保证金是为合同履行提供的金钱保证，并在双方合同到期或解除时予以退还或抵扣，肖结康要求张建国支付违约金后还要没收保证金与保证金的立法精神相悖，并产生双重违约金。3.肖结康没有提交供电供水部门的收费单据，而是以未经张建国确认的单据为依据，原审法院以此认定水电费不当。综上，请求二审法院撤销原审判决、依法改判，并由肖结康承担一审、二审的诉讼费用。被上诉人肖结康答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1.张建国没有依合同约定交付租金和管理费，应当承担违约责任，本案中没有证据证明张建国在2015年1月31日已将租赁物交付给肖结康，直到肖结康起诉要求张建国支付租金时双方也没有商谈解除合同并办理租赁物交付的事宜。2.关于法律适用问题，合同约定的保证金不是定金也没有定金性质，该保证金是履约保证金，为了保证合同的顺利履行而约定的保证金，因张建国没有按时缴纳租金，故肖结康没收其保证金有法律依据。3.关于水电费问题，因其租赁必定产生水电费、物管费，关于物管费双方合同有约定，水电费则按照实际使用的情况来计算，原审认定并无不妥。二审期间，张建国并未提交新证据。肖结康提交消防验收合格证，拟证实案涉商铺经过消防验收合格。张建国对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：张建国主张其于2015年1月31日搬离并已经与管理案涉商铺的物业管理处协商一致。关于2015年2月及3月的水电费，肖结康在原审期间提交了巨汇（南文红木城）张建国2015年2月份、3月份应收款通知书为证，上述2月份通知书载明：“……（二）管理费：377（商铺面积）×3=1131元；（三）商铺电费：1.2（单价）×（7489-6643）（用电量）=1015.2元；（四）公摊电费：1.2（单价）×（23659-21056）（一楼用电量）÷4408.6（一楼总面积）×377（商铺面积）=267.11元；（五）公摊水费：3.5（单价）×294（用水量）÷18681.98（总面积）×377（商铺面积）=20.77元。商铺电费、公摊电费及公摊水费属1月费用”2015年3月份应收款通知书仅有租金和管理费项目，没有水电费项目，其中管理费为1131元。本院又查明：张建国与肖结康的租赁合同第五条第二款约定：“如果乙方中途终止合约，视为乙方违约，甲方没收乙方的租赁保证金，乙方并向甲方交纳相当于保证金数额的违约金。”第五款约定：“如果甲方中途违约，不将铺位租给乙方，乙方有权要求退还已交保证金并赔偿同等数量的保证金给乙方。”本院再查明：张建国与肖结康的租赁合同明确约定：水费按每吨3.5元，电费按每千瓦时1.2元，管理费按照每月每平方米3元据实计算；大厦公共用水、用电根据租赁面积分摊费用。本院认为：本案为房屋租赁合同纠纷。张建国与肖结康签订的租赁合同是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。二审应围绕张建国的上诉请求及事实和理由进行审查。结合张建国的上诉意见，本案争议的焦点为：（一）关于张建国是否于2015年1月31日已与肖结康协商一致解除双方签订的租赁合同并交还案涉商铺的问题。对张建国的上述主张，肖结康予以否认，张建国没有进一步提交证据证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果。张建国认为其与案涉商铺的物业管理处协商一致解除合同，但即使其已与物业管理处协商一致，在其未能提交证据证明该物业管理处得到肖结康授权的情况下也不能认定其与肖结康协商一致解除合同。故在张建国与肖结康的租赁合同关系没有解除的情况下，即使张建国搬离了案涉商铺亦是对其自身权益的处分，张建国仍应支付合同未解除期间的租金。故原审关于合同解除的相关认定并无不当，本院予以维持。（二）关于肖结康收取张建国的租赁保证金是否应予退还的问题。张建国主张租赁保证金实为定金，而定金和违约金依法不能同时适用，故在肖结康在选择适用了违约金的情况下，应退还张建国租赁保证金。本院认为，首先，双方的租赁合同明确约定收取的三个月租金的性质为承租保证金，且在合同期满或双方同意解除该租赁合同时予以退还，若张建国违约则不予退还。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。上述租赁保证金并未约定定金性质，在此情况下不能认定为定金，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。张建国主张合同明确约定了肖结康违约则双倍返还保证金，张建国违约则肖结康可以没收保证金没有事实依据。另外，双方的合同第五条第二款、第五款的约定，是针对肖结康不将铺位租给张建国的情形下，肖结康除退还保证金外另行向张建国支付保证金数额的赔偿，本案系张建国未按时交租违约，并不适用上述条款。张建国的该上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。（三）关于肖结康向张建国主张的水电费是否应予支持的问题。肖结康主张张建国向其支付2015年2月及3月的租金及水电费等共计94045元，其中两月的租金共计90480元（45240元×2），按照合同约定的标准计算两个月的管理费为2262元（377平方米×3元／平方米×2），以上共计92742元。关于水电费，租赁合同已经约定了水电费的计算标准即水费每吨3.5元，电费每千瓦时1.2元，肖结康也提交了巨汇（南文红木城）张建国2015年2月的应收款通知书用于证明2015年1月份水电费的计算方式及数额，而张建国也主张其于2015年1月31日搬离案涉商铺，故在张建国2015年1月也实际使用了案涉商铺必然产生相应的水电费的情况下，本院采信肖结康提交的应收款通知书，认定张建国应缴纳2015年1月份的水电费1303.08元。因此，原审法院判决张建国向肖结康支付租金、水电费、管理费共计94045元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人张建国的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3658元（上诉人张建国已预交），由上诉人张建国负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄岳文代理审判员  赖晓筠代理审判员  陈爱玲二〇一五年十二月二十五日书 记 员  林 俊第12页共12页