河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洛民终字第2769号上诉人（原审原告）：张治国,男,汉族,1965年11月22日出生,住嵩县。委托代理人（特别授权）:张永锋,男，汉族,1989年7月10日出生,住嵩县。系张治国之子。委托代理人:王晓国,河南广泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陶留希,男,汉族,1970年2月16日出生,住嵩县。上诉人（原审被告）:周新强,男,汉族,1974年9月22日出生,住嵩县。上诉人（原审被告）:刘富旗,男,汉族,1969年7月30日出生,住嵩县库区。上诉人（原审被告）:郭壮坡,男,汉族，1959年9月1日出生,住嵩县。三上诉人周新强、刘富旗、郭壮坡的共同委托代理人(特别授权):尤长林,河南凯光律师事务所律师。上诉人（原审被告）:河南涧桥建筑集团有限公司。住所地:洛阳市红山乡小浪底专线2号院。法定代表人:王民峰。委托代理人:汤帆,河南江帆律师事务所律师。原审被告:嵩县纸房镇高村社区居民委员会。住所地:嵩县纸房镇高村社区。负责人:李成立,嵩县纸房镇高村社区党支部书记。委托代理人（特别授权）：张宇龙,男，汉族，1991年11月17日出生，住嵩县。上诉人张治国，上诉人陶留希，上诉人周新强、刘富旗、郭壮坡，上诉人河南涧桥建筑集团有限公司（以下简称涧桥集团）与原审被告嵩县纸房镇高村社区居民委员会（以下简称高村社区居委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，张治国于2014年8月28日向嵩县人民法院提起诉讼，请求判令：高村社区居委会、涧桥集团、陶留希、周新强、刘富旗、郭壮坡共同赔偿张治国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费等各项损失共计1838018.61元并承担本案诉讼费。原审法院经审理，于2015年8月3日做出（2014）嵩民四初字第168号民事判决，上诉人张治国，上诉人陶留希，上诉人周新强、刘富旗、郭壮坡，上诉人涧桥集团均不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人张治国的委托代理人张永锋、王晓国，上诉人陶留希，上诉人周新强、刘富旗、郭壮坡及其共同委托代理人尤长林，上诉人涧桥集团的委托代理人汤帆，原审被告高村社区居委会的委托代理人张宇龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年10月15日,高村社区居委会与涧桥集团签订了《嵩县纸房镇高村易地挟贫搬迁项目工程承包合同书》,将嵩县纸房镇高村易地扶贫搬迁项目工程承包给涧桥集团。之后,涧桥集团将该工程交给陶留希,陶留希又将部分工程承包给周新强、刘富旗、郭壮坡。周新强、刘富旗、郭壮坡三人系合伙关系,他们将其二层的支壳子、拆壳子活以一米八元价格交给在工地上干活的张治国和姚宝林、陈小全、陈双印、刘狗旦等人。2014年3月28日下午4点半左右,张治国在二楼圈梁上干活时,由于壳子突然翘起导致张治国从二楼墙上摔下受伤。张治国当天被送往嵩县西关骨科医院住院治疗。被诊断为:1、胸10椎体爆裂骨折并截瘫;2、脊髓神经损伤;3、胸9、10附件骨折;4、胸10节段椎管狭窄;5、胸背部大面积挫伤;6、脊髓灰质炎后遗症。张治国在该院住院期间花去医疗费用64875.48元。张治国于2014年5月28日出院。当天转入河南省洛阳正骨医院,该院中医诊断:××,气滞血瘀。西医诊断:1、胸段脊髓损伤并截瘫;2、T9骨折脱位术后。张治国于2014年6月12日出院。该医院出具证明,张治国住院期间需两人护理。张治国在该院住院期间花去医疗费用17844.24元。2014年10月16日,经洛阳光明法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定,张治国所受的伤害构成一级伤残。同时,该司法鉴定所出具《评估意见书》认为张治国后期需取内固定装置,经评估约需人民币8000元左右。诉讼中,高村社区居委会、周新强、刘富旗、郭壮坡对该伤残等级鉴定不服,以张治国的伤残等级鉴定系单方委托,张治国患有小儿麻痹症,本身系××人,并且没有完全丧失自理能力为由申请对张治国的伤残等级重新鉴定,同时要求对张治国的骨折部位予以鉴定,看是新发生的骨折还是陈旧性骨折，要求对张治国用药情况进行鉴定,看其用药是治疗事故后的病还是事故前的病。原审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对高村社区居委会、周新强、刘富旗、郭壮坡申请的上述事项重新进行鉴定。2015年3月13日,洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具洛鑫正司鉴所【2015】临鉴字第166号鉴定意见书:1、张治国的伤残等级为I(一)级;2、张治国属大部分护理依赖。同时,在鉴定意见书附件中该鉴定机构认为人的正常肌力为V级,肌力低于Ⅴ级,行走不稳亦无攀登能力。结合在原审审理中陈双印等人的证言中均有张治国受伤前正在“圈梁”上干活的叙述，根据嵩县西关骨科医院14020767号CT检查报告单的诊断影像“遭此损伤者已无任何形式的行走功能。”以上情况表明:1、该被鉴定人第9胸椎体爆裂骨折(截瘫)为新发生的骨折所致。2、被鉴定人所患“小儿麻痹”未影响该侧肢体肌力。该鉴定机构对张治国医疗费用合理性和护理人数、护理期限进行评估,评估意见：1、除浓缩六味地黄丸外,其余用药具有使用合理性;2、张治国需1-2人长期护理。另查明：陶留希、周新强、刘富旗、郭壮坡均无建筑资质。事故发生后,陶留希除支付了张治国的住院医疗费63387元外,还支付给张治国生活费3200元。张治国属非农业家庭户口,其应抚养人为:其继女王怡康于1997年6月17日出生，其母张素月于1936年2月1日出生，张治国有兄弟姐妹三人。张治国和姚宝林、陈小全、陈双印、刘狗旦等人共同干活,根据所干活收入按照每人出工日计发工资。原审法院认为:涧桥集团具有相应建筑资质,高村社区居委会将其嵩县纸房镇高村易地扶贫搬迁项目工程承包给涧桥集团过程中,不存在过错，因此张治国要求高村社区居委会承担赔偿责任的诉讼请求,原审法院不予支持。高村社区居委会的抗辩理由成立,原审法院予以采纳。至于周新强、刘富旗、郭壮坡与张治国之间是雇佣关系还是承揽关系,原审法院认为,周新强、刘富旗、郭壮坡将其二层的支壳子、拆壳子活以一米8元交给在工地上干活的张治国和姚宝林、陈小全、陈双印、刘狗旦等人,张治国等人仅自带锤子和扳子两种工具,壳子等其他工具均由工地提供,安全等管理也都由工地负责,一米八元仅是一种工资支付方式,因此,张治国等人与周新强、刘富旗、郭壮坡之间应属雇佣关系。故周新强、刘富旗、郭壮坡关于其与张治国之间属承揽关系的抗辩意见,理由不足,原审法院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方的过错承担相应的责任。”张治国作为多年从事建筑领域的务工者,没有考虑自已患“小儿麻痹”不适宜高空作业的身体情况,不听他人的提醒与劝告,在没有采取任何安全措施的情况下进行高空作业,且由于其采取方法不要当,导致从二楼墙上摔下受伤,张治国对损失的发生有一定的过错，应承担自己因伤损失的次要责任,以30%为宜;涧桥集团在承包该工程后,违反有关法律规定将该工程转包给没有任何建筑资质的陶留希,陶留希又违反有关法律规定将部分工程分包给同样没有任何建筑资质的周新强、刘富旗、郭壮坡三人，周新强、刘富旗、郭壮坡没有相应建筑资质,未按《中华人民共和国劳动法》规定尽到对提供劳务者进行安全生产培训、监督、保护的职责,未采取有效地防护措施，因此涧桥集团，陶留希，周新强、刘富旗、郭壮坡在张治国受伤的过程中有较大过错，应承担相应的赔偿责任,以分别承担张治国损失的20%、20%、30%为宜。周新强、刘富旗、郭壮坡共同合伙从陶留希手中承包工程,又共同将其中二楼支壳子和拆壳子活包给张治国等人,其三人属合伙关系,依照法律规定合伙人对合伙的债务承担连带责任的规定,其三人对张治国的损失应共同承担连带赔偿责任。至于周新强、刘富旗、郭壮坡认为与张治国一起干活的几个人与张治国属松散型合伙关系,张治国是为了合伙人的共同利益受的伤，依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》157条,该四人应作为被告参与诉讼承担责任,原审法院认为，该条适用的前提是当事人对造成损害均无过错情况下根据公平原则分担损失,而本案中的张治国、剑桥集团、陶留希、周新强、刘富旗、郭壮坡在张治国受伤过程中均有过错,因而不应适用该条,因此对周新强、刘富旗、郭壮坡的该项追加当事人的主张,缺乏法律依据,原审法院不予采纳。张治国治疗药物中所用浓缩六味地黄丸经鉴定部门评估,不具有使用的合理性,应予扣除。张治国构成I(一)级伤残,鉴定部门评估意兄认为需要1-2人长期护理,根据张治国的年龄、现在的健康状况等因素考虑,原审法院暂定张治国的护理期限为10年,以1人护理为宜。对于超过该护理期限后的有关护理问题,张治国可另行主张或起诉。张治国的取内固定的后续治疗费8000元,根据鉴定意见属确定必然发生的费用,因此可与已经发生的医疗费用一并予以赔偿。综上,原审法院认定张治国合理损失有:1、住院医疗费82660.92元(已扣除浓缩六味地黄丸9.8元×6瓶=58.8元);2、误工费，从受伤之日2014年4月28日计算至定残前一日2014年10月15日,共计202天。202天×94元(2014年河南省建筑业平均工资)=18988元;3、护理费，住院75天(实为77天,张治国主张75天，按75天算,下同)×78元(2014年居民服务业和其他服务业平均工资)×2=11700元;4、住院伙食补助费75天×20元/天=1500元;5、营养费75天×10元/天=750元;6、交通费，张治国诉请1000元,原审法院酌定600元;7、××赔偿金480074.89元。其中张治国伤残赔偿金：22398.03元(张治国主张的2013年河南省城镇居民年人均纯收入)×20年=447960.6元;被扶养人生活费⑴母亲:14821.98元(张治国主张的2013年河南省城镇居民年人均消费性支出)×5年÷张治国兄弟姐妹3人=24703.3元。⑵女儿:14821.98元(张治国主张的2013年河南省城镇居民年人均消费性支出)×1年÷2人=7410.99元。8、精神抚慰金，根据侵权情节、当事人过错程度及本地生活水平,以30000元为宜。9、后期护理费28472元(2014年居民服务业和其他服务业平均工资)×10年×1人=284720元。10、取内固定的后续治疗费8000元。以上共认定张治国的物质损失888993.81元,精神损失费30000元。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:一、周新强、刘富旗、郭壮坡共同赔偿张治国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、后期护理费、取内固定继续治疗费等物质损失888993.81元的30%,即266698元,另赔偿张治国精神抚慰金10000元,共计276698元,于判决书生效后三十日内履行完毕;二、周新强、刘富旗、郭壮坡对上述赔偿款相互承担连带赔偿责任；三、陶留希赔偿张治国、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、后期护理费、取内固定继续治疗费等物质损失888993.81元的20%,即177799元，另赔偿张治国精神抚慰金10000元,共计187799元,扣除陶留希已支付的医疗费63387元、生活费3200元,再支付121211元,于判决书生效后三十日内履行完毕;四、涧桥集团赔偿张治国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、后期护理费、取内固定继续治疗费等物质损失888993.81元的20%,即177799元,另赔偿张治国精神抚慰金10000元,共计187799元,于判决书生效后三十日内履行完毕;五、张治国损失不足部分自负;六、驳回张治国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9500元,由张治国承担3500元,周新强、刘富旗、郭壮坡共同承担2400元,陶留希承担1800元;涧桥集团承担1800元。宣判后，张治国不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案应判决由雇主周新强、刘富旗、郭壮坡赔偿张治国各项损失共计1793153.8元，由陶留希、涧桥集团承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案中，涧桥集团在承包工程后，将该工程违法分包给没有建筑资质的陶留希，陶留希又转包给没有建筑资质的周新强、刘富旗、郭壮坡三人，故应由以上人员对张治国的损失承担连带赔偿责任而不是按份责任。2、张治国本人在本次事故中没有任何过错，不应承担责任。第一，张治国虽患有小儿麻痹症，但是未影响该侧肢体肌力，其身体状况对本次事故的发生没有任何影响。本次事故是由于各被上诉人违法分包、没有任何建筑资质、工地上没有任何安全措施造成的，张治国作为雇员只能被动的接受。第二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，该条规定的是自然人之间，本案涉及涧桥集团，不应适用该条规定。3、张治国的后期护理费用计算错误。张治国因本次事故构成一级伤残，无任何行走能力，整天瘫痪在床，需要2人24小时不间断的护理，原审判决按照1人计算后期护理费与客观实际情况不符。根据张治国的身体状况和年龄，后期护理期限应计算20年，原审判决按照10年计算时间太短。4、张志国的精神抚慰金计算过低。本次事故造成了张治国一家失去任何生活来源，欠下大量外债，张治国本人也饱受折磨，受到巨大的精神伤害，精神抚慰金应计算为50000元为宜。涧桥集团不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，涧桥集团和陶留希不应承担任何责任，张治国的损失应由自己承担。本案的实际情况是：陶留希是涧桥集团的员工，是涧桥集团在高村社区项目的管理人员，接受涧桥集团的委托从事签订合同、管理工程及监督等事项，涧桥集团是具有建筑资质的合法企业，在高村社区的工程安全管理到位，涧桥集团也没有将本案工程转包给陶留希。张治国本人患有小儿麻痹症，不应从事建筑工作，更不应从事高空作业，其本人不听别人的劝阻，违反工地管理规定和操作流程，在没有任何安全措施的条件下从事高空作业，由于操作不当导致了本案事故的发生，张治国本人对本次事故的发生具有重大过失，应承担全部的责任。2、张治国和周新强、刘富旗、郭壮坡之间是承包关系而不是雇佣关系，陶留希、高村社区居委会及张治国的合伙人均承认张治国和周新强、刘富旗、郭壮坡之间是承包关系。且周新强、刘富旗、郭壮坡从来没有给张治国发过工资，也没有对其工作进行组织管理，原审法院认定张治国与周新强、刘富旗、郭壮坡三人之间是雇佣关系是错误的。3、本案审理程序违法。张治国在涧桥公司的工地上受伤，涧桥公司已经为职工购买了商业保险，张治国应通知涧桥集团申报工伤并进行伤残鉴定，本案应先申请劳动仲裁才能向法院起诉，原审法院直接受理不符合法律规定。陶留希不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。第一、张治国和周新强、刘富旗、郭壮坡之间是承包关系而不是雇佣关系，原审法院认为周新强、刘富旗、郭壮坡与张治国之间是转包关系，又认定张治国与周新强、刘富旗、郭壮坡三人之间是雇佣关系自相矛盾。第二、张治国本人患有小儿麻痹症，不应从事建筑工作，更不应从事高空作业，其本人不听别人的劝阻，违反工地管理规定和操作流程，在没有任何安全措施的条件下从事高空作业，由于操作不当导致了本案事故的发生，张治国本人对本次事故的发生具有重大过失，应承担80%以上的责任，其他人没有过错仅应承担补偿责任。第三、陶留希是涧桥集团的工作人员，陶留希的行为是职务行为，原审法院判决陶留希承担责任是错误的。2、原审判决采信的鉴定结论错误。陶留希申请鉴定时要求查明张治国的伤情是新伤还是其小儿麻痹症的旧伤，原审法院委托鉴定时直接排除张治国的伤情是陈旧性伤残进行鉴定是错误的。3、原审判决认定的赔偿标准是错误的。张治国是农村户口，虽然由于小城镇建设纸房乡改为了纸房镇，张治国的户口变成了非农业户口，但是其仍以种地为生。原审法院按照城镇标准计算其伤残赔偿金和被抚养人生活费是错误的。原审法院按照河南省建筑行业计算张治国的误工费是错误的，张治国并不是长期从事建筑行业的人员，其患有小儿麻痹症也不适合从事建筑行业。张治国的后期护理费应一年一付。4、本案审理程序违法。第一、张治国在涧桥集团的工地上受伤，张治国应通知涧桥集团申报工伤并进行伤残鉴定，本案应先申请劳动仲裁才能向法院起诉，原审法院直接受理不符合法律规定。第二、原审判决遗漏了必要共同诉讼当事人。张治国与其他几人合伙承包了本案的支壳子工程，对于张治国的损失，其合伙人应承担责任，原审法院遗漏了张治国的合伙人参加诉讼属于程序违法。第三、本案工地在保险公司入有保险，保险公司应优先在保险范围内承担责任，原审法院没有通知保险公司参加诉讼属于程序违法。周新强、刘富旗、郭壮坡不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。第一、张治国和周新强、刘富旗、郭壮坡之间是承包关系而不是雇佣关系，周新强、刘富旗、郭壮坡没有给张治国发过工资，张治国干活的工具是自带的，周新强、刘富旗、郭壮坡也没有对张治国干活进行监督和管理。张治国的损失应自己承担。第二、周新强、刘富旗、郭壮坡在工地上从事的是辅助性的建筑工作，不需要相关资质，周新强、刘富旗、郭壮坡也是劳务的提供者，没有义务对其他劳动者进行安全培训、监督和保护。2、原审判决采信的鉴定结论错误。周新强、刘富旗、郭壮坡申请鉴定时要求查明张治国的伤情是新伤还是其小儿麻痹症的旧伤，原审法院委托鉴定时直接排除张治国的伤情是陈旧性伤残进行鉴定，后来也没有进行重新鉴定是错误的。3、原审法院程序违法。第一、原审法院遗漏了必要共同诉讼当事人。张治国与姚宝林等其他几人合伙承包了本案的支壳子工程，对于张治国的损失，其合伙人应承担责任，原审法院遗漏了张治国的合伙人参加诉讼属于程序违法。第二、原审法院第二次开庭没有通知周新强、刘富旗、郭壮坡，剥夺了周新强、刘富旗、郭壮坡的诉讼权利，属于程序违法。4、原审判决认定的赔偿标准是错误的。张治国是农村户口，虽然由于小城镇建设纸房乡改为了纸房镇，张治国的户口变成了非农业户口，但是其仍以种地为生。原审法院按照城镇标准计算其伤残赔偿金和被抚养人生活费是错误的。原审法院按照河南省建筑行业计算张治国的误工费是错误的，张治国并不是长期从事建筑行业的人员，其患有小儿麻痹症也不适合从事建筑行业。张治国的后期护理费应一年一付。针对涧桥集团、陶留希、周新强、刘富旗、郭壮坡的上诉，张治国答辩称：1、原审法院关于本案各方当事人之间法律关系的认定属实，张治国在本案的事故中没有任何过错，不应承担任何责任。2、张治国因本次事故所受的伤害经过两家鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，原审法院采信的鉴定结论没有任何错误。3、张治国系城镇户口，原审法院按照城镇标准计算各项费用符合法律规定。张治国长期从事建筑行业，其发生事故时从事的就是建筑工作，原审法院按照建筑行业标准计算误工费并无不当。4、原审法院没有遗漏诉讼当事人。张治国等人都是受周新强等三人的雇佣，以自己的劳动量来计算报酬，根本不存在合伙关系。张治国因健康权纠纷起诉，没有法律规定应追加保险公司为诉讼当事人，涧桥集团认为原审法院遗漏诉讼当事人没有事实和法律依据。针对张治国、涧桥集团、陶留希、周新强、刘富旗、郭壮坡的上诉，高村社区居委会答辩称：高村社区居委会发包程序是合法的，在本案中不应承担任何责任。针对张治国、涧桥集团、周新强、刘富旗、郭壮坡的上诉，陶留希答辩称：陶留希是涧桥集团委托的工地管理人员，负责本案工程的协调和管理事宜，保障工程的顺利进行，原审法院认定涧桥集团将本案工程发包给陶留希是错误的。针对张治国、涧桥集团、陶留希的上诉，周新强、刘富旗、郭壮坡共同答辩称：本案中，周新强、刘富旗、郭壮坡与张治国是承揽关系而不是雇佣关系，张治国的损失应自己承担。关于护理费，后期护理费计算10年时间过长。针对张治国、陶留希、周新强、刘富旗、郭壮坡的上诉，涧桥集团答辩称：涧桥集团不存在违法发包和分包行为，涧桥集团在中标后将本案工程委托陶留希负责施工和管理，陶留希是涧桥集团的员工，涧桥集团不应承担任何责任。涧桥集团的其他答辩意见同陶留希及周新强、刘富旗、郭壮坡的答辩意见。二审审理中，陶留希提交了法定代表人授权委托书及证明各一份，拟证明陶留希是涧桥集团的员工，受涧桥集团的委托全面负责本案的工程。张治国质证认为，该证据与涧桥集团在原审审理中的答辩意见相矛盾，不能采信。涧桥集团质证认为，该证据是真实的。高村社区居委会质证认为，该证据需要进一步核实。周新强、刘富旗、郭壮坡不发表质证意见。经本院释明，涧桥集团与陶留希均没有提交涧桥集团与陶留希之间的劳动合同、社保关系证明及工资发放凭证。二审经审理查明的事实与原审判决认定事实基本一致。另查明：周新强、刘富旗、郭壮坡没有将支壳子活交给张治国等五人负责。本院认为：关于涧桥集团与陶留希在本案工程中是委托关系还是转包关系的问题。涧桥集团和陶留希均上诉主张陶留希是涧桥集团的员工，涧桥集团委托陶留希全权管理本案工程。经本院释明，涧桥集团和陶留希均未提交有效证据证明陶留希系涧桥集团的员工，且在原审审理中，陶留希已经认可涧桥集团与陶留希关于本案工程转包的事实，对于其该项上诉主张，本院不予支持。原审法院认定涧桥集团将涉案工程转包给没有相应资质的陶留希，是正确的。关于周新强、刘富旗、郭壮坡与张治国之间是雇佣关系还是承揽关系的问题,本院认为,从本案查明的事实可以看出，周新强、刘富旗、郭壮坡将其二层的拆壳子活以一米8元交给在工地上干活的张治国和姚宝林、陈小全、陈双印、刘狗旦等人,张治国等人仅自带锤子和扳子两种工具,壳子等其他工具均由工地提供,安全等管理也都由工地负责,支壳子活也不是由张治国等人负责，以上事实较为符合雇佣关系而非承揽关系的法律特征，原审法院依据本案的实际案情对于周新强、刘富旗、郭壮坡与张治国之间系雇佣关系予以认定，并无不当。关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题。张治国作为劳动者，在提供劳务的过程中受伤，其损失应由张治国本人、涧桥集团、陶留希、周新强、刘富旗、郭壮坡根据各自的过错承担相应赔偿责任，周新强、刘富旗、郭壮坡等人要求追加和张治国一同拆壳子的劳动者缺乏法律依据，本院不予支持。本案案由定性为提供劳务者受害责任纠纷而非劳动争议纠纷，原审法院直接受理符合法律规定。关于张治国伤情鉴定是否合法的问题。涧桥集团、陶留希、周新强、刘富旗、郭壮坡虽然对于张治国的伤情鉴定结论不认可，认为该鉴定结论没有排除小儿麻痹造成的旧伤，但是没有提供证据证明原审法院重新委托的司法鉴定在程序上或实体上存在任何问题，且洛阳鑫正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见载明:1、该被鉴定人第9胸椎体爆裂骨折(截瘫)为新发生的骨折所致。2、被鉴定人所患“小儿麻痹”未影响该侧肢体肌力。由此可见，张治国的伤情系新伤而非其小儿麻痹症的旧伤，涧桥集团、陶留希、周新强、刘富旗、郭壮坡的该项上诉主张缺乏证据，本院不予支持。关于张治国各项损失应当如何认定的问题。张治国系城镇户口，其收入来源于城镇，原审法院按照城镇标准计算其各项损失，符合法律规定，本院予以支持。对于精神抚慰金及后期护理费的认定，原审法院依据本案的具体案情，结合各方当事人的过错程度、经济能力及相关规定，认定的精神抚慰金和后期护理费较为适当，本院予以维持。故原审判决认定张治国的各项损失共计888993.81元，精神损害抚慰金30000元及各方责任人对精神抚慰金的承担数额，并无不当，本院予以确认。关于本案中各方当事人责任承担比例问题。高村社区居委会将其嵩县纸房镇高村易地扶贫搬迁项目工程承包给具有相应资质的涧桥集团，涧桥集团将该工程转包给不具备相应资质的陶留希，陶留希又将部分工程分包给周新强、刘富旗、郭壮坡三人，周新强、刘富旗、郭壮坡三人雇佣张治国在工地上干活，张治国在提供劳务过程中受到伤害。由此分析，对于张治国的各项损失，除了高村社区居委会在发包过程中不存在过错外，其他各方当事人均存在过错，应承担相应的赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。本案中，张治国作为成年人患有小儿麻痹症，明知自身身体条件不适合从事建筑行业工作，更不适合从事高空作业，存在较大事故隐患，仍在建筑工地干活并冒险从事高空作业，在提供劳务时未注意自身安全，对本案事故的发生存在重大过错，应承担相应责任，本院依据本案实际案情，酌定由张治国对其受伤产生的损失承担40%的责任，涧桥集团，陶留希，周新强、刘富旗、郭壮坡在张治国受伤的过程中有较大过错，应承担相应的赔偿责任,本院酌定其分别承担张治国损失的18%、18%、24%为宜。综上，原审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：一、维持嵩县人民法院（2014）嵩民四初字第168号民事判决第五项、第六项。二、变更嵩县人民法院（2014）嵩民四初字第168号民事判决第一、二项为：“周新强、刘富旗、郭壮坡共同赔偿张治国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、后期护理费、取内固定继续治疗费等物质损失888993.81元的24%,即213358.51元,另赔偿张治国精神抚慰金10000元,共计223358.51元,于判决书生效后三十日内履行完毕。周新强、刘富旗、郭壮坡对上述赔偿款项相互承担连带赔偿责任”。三、变更嵩县人民法院（2014）嵩民四初字第168号民事判决第三项为：“陶留希赔偿张治国、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、后期护理费、取内固定继续治疗费等物质损失888993.81元的18%,即160018.89元，另赔偿张治国精神抚慰金10000元,共计170018.89元,扣除陶留希已支付的医疗费63387元、生活费3200元,再支付103431.89元,于判决书生效后三十日内履行完毕”。四、变更嵩县人民法院（2014）嵩民四初字第168号民事判决第四项为：“涧桥集团赔偿张治国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、后期护理费、取内固定继续治疗费等物质损失888993.81元的18%,即160018.89元,另赔偿张治国精神抚慰金10000元,共计170018.89元,于判决书生效后三十日内履行完毕”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9500元,由张治国承担3800元,周新强、刘富旗、郭壮坡共同承担2280元,陶留希承担1710元;涧桥集团承担1710元。二审案件受理费8082元，由张治国承担3232元，周新强、刘富旗、郭壮坡共同承担1940元，陶留希承担1455元;涧桥集团承担1455元。本判决为终审判决。审 判 长  赵广云审 判 员  邱平平代理审判员  李 慧二〇一五年十二月十五日书 记 员  任 君