湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂民一终字第00217号上诉人（原审被告）：武汉金正茂商务有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区汉正街中心商城*层****室。法定代表人：陈乐铸，该公司董事长。委托代理人：邓俊波，湖北佳元律师事务所律师。委托代理人：邓远武，湖北佳元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾本清。委托代理人：潘忠，男，1969年2月23日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区解放大道*****号*楼*号。委托代理人：张国振，湖北森生律师事务所律师。上诉人武汉金正茂商务有限公司（以下简称金正茂公司）因与被上诉人顾本清房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第01001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金正茂公司的委托代理人邓俊波，被上诉人顾本清的委托代理人张国振到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。顾本清诉至一审法院称：2008年12月31日，顾本清向金正茂公司交纳诚意金100万元，约定顾本清有优先认购权，并在购铺后，可抵购铺款。2011年1月25日，顾本清与金正茂公司分别签订071、0293号两份商铺确认书，商铺确认书中详细约定商铺地址、面积、商铺单价、商铺总价、违约金、交付日期、商铺用途并约定双方同意在未签署《商品房买卖合同》之前，《商铺确认书》作为约束双方之有效合约。2011年1月25日，顾本清向金正茂公司交纳购铺款800970元整；2011年9月20日，顾本清向金正茂公司交纳购铺款2537304元整，商铺建成后，顾本清多次要求金正茂公司交付所购商铺，金正茂公司未能交付，且将已出售给顾本清的商铺出卖给第三人并已抵押。现诉请：1、判令解除顾本清与金正茂公司2013年1月25日签订的第071、0293号两份商铺确认书；2、返还购商铺款4338274元人民币及利息1087471元人民币（利息按同期银行贷款利率计算，分别从2009年1月1日、2011年1月26日、2011年9月21日起截止至2014年11月11日止）；3、判令金正茂公司向顾本清支付一倍的购铺款4338274元人民币；4、本案的诉讼费、保全费由金正茂公司承担。一审法院认定：2008年12月31日，顾本清分次刷卡向金正茂公司交纳了两笔100万元的诚意金。金正茂公司当日开具的编号为306的收据载明：今收到顾本清诚意金人民币100万元，届时投资开发的汉正街金正茂商铺正式对外销售时，给予其所选定商铺优先认购权（商铺为B1118-2，面积以规划设计图为准）。金正茂公司当日开具的编号为310的收据载明：今收到顾本清诚意金人民币100万元，届时投资开发的汉正街金正茂商铺正式对外销售时，给予其所选定商铺优先认购权（商铺为B1101与B1104-2，面积以规划设计图为准，诚意金总额应为200万元整，余额100万元整，于拆迁完之前付清，否则恕不保留其优先权）。2011年1月25日，顾本清分三笔刷卡向金正茂公司支付诚意保证金分别为：30万元、500970元及537304元。金正茂公司当日开具0436013号收据载明：交款人，顾本清；收款方式，诚意金100万（306号）及POS537304元计人民币1537304元；收款事由，诚意保证金1B-6001。当日，金正茂公司另开具收据载明：交款人，顾本清；人民币800970元；收款事由，二楼经营保证金（2B-3076），30万＋500970元。2011年9月20日，顾本清刷卡向金正茂公司支付了100万元，金正茂公司当日开具给顾本清的收据载明：人民币2537304元；收款事由，经营保证金（100万元＋1537304元）1B-6001。NO.293金正茂?中国服装商贸城商铺确认书载明：2011年1月25日，登记方：顾本清；确认物业：武汉市汉口汉正街金正茂?中国服装商贸城地上一层1B6001号商铺（以下称“该物业”），建筑面积21.40平方米；预估总价3119692元；登记优惠：减6万×9.6折；商铺总价2937304元；商铺单价：137257元／平方米；付款折扣：一次性付款9.5折，银行按揭无折扣；首期楼款：银行按揭客户成交总价50%（含订金），（￥1000000＋537304）；尾期楼款：按揭客户须在指定时间内办理银行按揭相关手续；条款说明：1、在签署本《商铺确认书》时，登记方已阅悉并理解上述明示的条款、补充协议、收费项目等，且无异议，对所选购的物业状况已有充分的了解；2、若登记方选择银行按揭付款，须在约定时间内备齐办理商品房抵押贷款所需资料，办理银行按揭贷款手续；申请银行按揭的年限、金额最终以银行批复为准；如银行批出的按揭金额低于登记方的申请金额，则差额部分登记方须于接获投资方通知之日起七天内付清；如登记方的按揭申请因自身原因不为银行接受，需在接到通知后七天内选择运营管理方提供的其他付款方式，并办理有关手续，否则作登记方放弃认购该物业处理；该物业只能作商业用途使用；该物业暂定于2011年8月交付使用；该物业的建筑工程将依政府有关主管部门最后核准的图则及设计图纸施工办理；双方同意在未签署《商品房买卖合同》之前，此《商铺认购书》作为约束双方之有效合约，双方对《商铺确认书》之条款均无异议；在双方签署《商品房买卖合同》后，此《商铺确认书》则为《商品房买卖合同》所代替。NO.071金正茂?中国服装商贸城商铺确认书载明：2011年1月25日，登记方：顾本清；确认物业：武汉市汉口汉正街金正茂?中国服装商贸城地上二层2B-3076号商铺（以下称“该物业”），建筑面积25.94平方米；预估总价1648643元；登记优惠：1.5万元×9.8折；商铺总价1600970元；商铺单价：61718元／平方米；付款折扣：一次性付款9.5折，银行按揭无折扣；订金：30万元；首期楼款：银行按揭客户成交总价50%（含订金），（￥800970元）；该物业暂定于2011年8月交付使用；其他同上一份确认书。现顾本清起诉，由于金正茂公司迄今不能交房，请求解除上述两份商铺确认书，并判如所请。一审庭审中，金正茂公司对迄今未取得商品房预售许可证，不能交房的事实予以确认，并同意解除上述《商铺确认书》，将顾本清已实际交付的款项退还给顾本清。一审法院认为，顾本清自2008年12月31日起陆续向金正茂公司交付诚意金、保证金共计4338274元，并于2011年1月25日在金正茂公司签订了两份《商铺确认书》，登记认购武汉市汉口汉正街金正茂?中国服装商贸城地上一层1B6001号商铺、地上二层2B-3076号商铺，该《商铺确认书》具有商品房预售合同性质，系双方当事人的真实意思表示，但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，金正茂公司迄今未能取得商品房预售许可证，不能交房，上述两份《商铺确认书》应当认定无效。因《商铺确认书》无效，金正茂公司基于该《商铺确认书》取得的顾本清已交付的款项应当予以返还。据此，金正茂公司应向顾本清返还其交付的诚意金、保证金4338274元。关于顾本清要求赔偿利息1087471元以及支付一倍的购铺款4338274元的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项的规定，出卖人订立商品房买卖合同，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致买卖合同无效的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。金正茂公司在向顾本清出售房屋时并未在《商铺确认书》中提示其未取得商品房预售许可证明，诉讼中金正茂公司也未能举证证明其以其他方式向顾本清告知过未取得商品房预售许可证明的情况，故金正茂公司的行为已构成故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明，一审法院对顾本清的诉讼请求依法予以支持。综上，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、金正茂公司于判决生效之日起十日内向顾本清返还资金4338274元，赔偿资金占用的利息损失1087471元；二、金正茂公司于判决生效之日起十日内向顾本清赔偿已付款一倍的损失4338274元。三、驳回顾本清其他诉讼请求。如果金正茂公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费80148元，由金正茂公司负担。一审判决宣判后，金正茂公司不服，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定事实不清，金正茂公司与顾本清之间订立的《商铺确认书》只是双方关于选定商铺的意向性协议，并非商品房买卖合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明确规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中上诉人与被上诉人签订的《商铺确认书》，对商铺的面积、价款等并没有作出明确具体的约定，且并没有包含《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同。（二）一审法院判决金正茂公司向顾本清赔偿已付款一倍的损失适用法律错误，且不符合事实，显失公平。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项的适用有几个前提条件：1、出卖人订立的是商品房买卖合同；2、出卖人在订立商品房买卖合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证或者提供虚假的商品房预售许可证明。具备上述两个前提条件才适用此条款。本案中，金正茂公司与顾本清订立的《商铺确认书》并非商品房买卖合同，而且双方签订《商铺确认书》时金正茂公司已告知顾本清其尚未取得商品房预售许可证明，顾本清对此是知情的。金正茂公司并未故意隐瞒尚未取得商品房预售许可证明的事实。一审法院认为金正茂公司不能证明以其他方式告知顾本清尚未取得商品房预售许可证明的行为属于故意隐瞒行为，显然不妥。此外，该条司法解释规定的是出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，显然，已付购房款的一倍是最高限额，法院在判决时应综合考虑案件的整体情况，而不能直接适用一倍的最高限额来惩罚出卖人。金正茂公司尚未取得商品房预售许可证明有多方面的原因，金正茂公司也一直在积极的办理商品房预售许可证明。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决对金正茂公司显失公平。恳请二审法院依法撤销原审判决，改判支持金正茂公司的上诉请求，本案的诉讼费用由顾本清负担。顾本清二审答辩称：（一）金正茂公司与顾本清签订的两份商铺确认书应认定为商品房买卖合同。该两份商铺确认书中分别约定了双方当事人的名称、商铺的具体位置、面积、单价、总价、付款方式、优惠方式、用途、交付时间、如变更买受人的更名费、购买方承担税费、手续费及其他一切有关费用、违约责任及违约计算方式，已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且顾本清已经按照约定向金正茂公司支付了共计人民币4338274元的购铺款，因此两份确认书应认定为商品房买卖合同。（二）一审判决合同无效且金正茂公司向顾本清支付一倍的购房款依据充分。1、一审判决认定合同无效依据充分。本案一审期间，金正茂公司没有证据证明其出售的商铺有商品房预售许可证。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，一审判决认定合同无效依据充分。2、一审判决金正茂公司向顾本清支付一倍的购铺款的依据充分。顾本清在汉正街从事服装生意，为了买到金正茂公司的商铺，在手中现金不充足的情况下，向外借款支付了高额利息。金正茂公司周边的商铺从2008年至2015年，价格涨了数倍。2011年1月25日顾本清与金正茂公司签订商铺确认书时，该房产已建成十余层。作为一般的购房者，有理由相信该房屋已经取得预售许可证。金正茂公司称在顾本清购买商铺时已告知顾本清没有取得预售许可证，并无证据予以证明。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”，一审判决金正茂公司向顾本清支付购房款一倍的赔偿款，具有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.双方当事人签订的《商铺确认书》性质如何认定；2.一审法院判决金正茂公司向顾本清赔偿已付购房款一倍的损失依据是否充分。本院认为，关于顾本清与金正茂公司签订的《商铺确认书》性质认定问题。金正茂公司上诉认为，《商铺确认书》只是双方当事人关于选定商铺的意向性协议，不应认定为商品房买卖合同。本院认为，顾本清与金正茂公司签订的《商铺确认书》中，对于所购商铺的具体位置、面积、价款及支付方式、交付条件均作了明确具体的约定，且顾本清自2008年12月31日起陆续向金正茂公司交付款项4338274元。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，金正茂公司与顾本清签订的《商铺确认书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具有的主要内容，且根据《商铺确认书》约定，金正茂公司已经收受了顾本清支付的大部分购房款。一审判决认定金正茂公司与顾本清签订的《商铺确认书》性质为商品房预售合同，适用法律并无不当。金正茂公司关于《商铺确认书》为意向性协议的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于一审判决金正茂公司向顾本清赔偿已付购房款一倍的损失依据是否充分问题。金正茂公司上诉认为，金正茂公司与顾本清订立的《商铺确认书》并非商品房买卖合同，且双方签订《商铺确认书》时金正茂公司并未故意隐瞒尚未取得商品房预售许可证明的事实，故一审法院判决金正茂公司赔偿顾本清已付购房款一倍的损失缺乏依据。本院认为，金正茂公司虽然主张该公司与顾本清签订《商铺确认书》时，顾本清已经知晓该公司并未取得所购商铺商品房预售许可证明，但该公司并无证据证明其在与顾本清签订《商铺确认书》之前已向顾本清告知过所购商铺未取得商品房预售许可证明的事实，故对其此项主张本院不予采信。一审判决关于金正茂公司的行为已构成故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实认定并无不当。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项规定：“出卖人订立商品房买卖合同，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致买卖合同无效的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，金正茂公司与顾本清签订的《商铺确认书》性质为商品房预售合同，该公司在签订《商铺确认书》时隐瞒了其未取得商品房预售许可证明的事实，导致该确认书无效，据此判决金正茂公司向顾本清赔偿已付购房款一倍的损失，适用法律并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。金正茂公司关于《商铺确认书》应为意向性协议，一审判决该公司向顾本清赔偿已付购房款一倍的损失依据不充分的上诉理由均不能成立，其相应上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47000元，由武汉金正茂商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 竞代理审判员 徐 艺代理审判员 李治国二〇一五年十二月二十七日书 记 员 胡锦明