云南省师宗县人民法院民 事 判 决 书(2017)云0323民初1377号原告余琳琨，男，汉族，1979年8月22日生，初中文化，农民，昭通市镇雄县人。委托代理人张承松，云南万成律师事务所律师，特别授权委托代理。被告云南国通电信工程建设有限公司（以下简称：“国通公司”）。法定代表人史红军，董事长。委托代理人郭东，云南云子·宇靖律师事务所律师，特别授权委托代理。原告余琳琨诉被告国通公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016)云0323民初843号民事判决书，判决：驳回原告的诉讼请求；原告不服提出上诉，云南省曲靖市中级人民法院作出（2017)云03民终183号民事裁定书，裁定：发回重审。本院于2017年8月19日立案受理后，依法适用普通程序于2017年9月29日公开开庭进行了审理。原告余琳琨之委托代理人张承松，被告国通公司之委托代理人郭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出的诉讼请求：判令被告立即支付原告工程款607300元；赔偿违约损失161541.80元（被拖欠款按2012年银行商业贷款三到五年期利率年息6.65%计算，自2012年8月22日至2016年8月21日）；承担本案诉讼费。事实及理由：2011年12月9日，被告将其从中国移动通信集团云南有限公司承包的“陆良—师宗直埋光缆线路工程”以直埋光缆工程按每公里30000元单价分包给原告以包工（包辅料）形式施工。工期自2011年12月5日至2012年4月5日。双方在签订的《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工劳务合同》第四条约定：原告垫付前期施工资金，在工程完成80%后可向移动公司申请付款，被告须在移动公司进度款拨付后一日内将工程款直接付给乙方指定账户。若被告不能按时拨付视为被告违约。被告另外又将和直埋光缆线路对应的农民占地补贴费用以每公里7000元的价格发包给案外人张孟忠和何丽昆，工期自2012年1月10日至2012年3月20日。2012年4月11日，原告按合同约定施工完成80%工程量后，被告将移动公司下拨的1200000元工程进度款转给张孟忠792000元。张孟忠将其施工队垫付的360000元补贴费用拿走后，将其余432000元转给原告。因前期垫资巨大的原告要求被告按照约定足额及时付款，被告才在2012年6月3日起分多次支付原告工程款460580元。面对被告一再付款违约，不愿意继续垫资施工的原告于2012年8月22日退出施工。后经工程监理公司确认，原告退出前累计完成49.996公里光缆沟开挖与回填施工。因原告一直要求被告支付剩余工程款607300元（49.996公里×30000元／公里-432000元-460580元），双方甚至还多次闹到被告所在地劳动局和派出所。2015年1月6日，被告竟然伪造施工合同，故意混淆张孟忠施工队和原告施工队施工范围，向师宗法院起诉原告违约。后被曲靖市中级人民法院识破真相依法驳回。败诉后，被告仍然不肯支付工程尾款。无奈之余，原告只有依据《合同法》等相关法律规定，向人民法院提起诉讼，请支持自己的诉讼主张。被告辩称：被告只是与张孟忠签订过施工合同，与原告从未签订过施工合同。因被告公司项目负责人周应海走了，所以把合同原件也带走了。在另外一个案子一审过程中，原告并没有否认自己是张孟忠的员工，还自己主动提出是张孟忠的员工，当时原告提出自己并不是适格的主体，公司与原告之间并没有合同关系，只是与张孟忠有合同关系。原告针对其诉讼主张向本院提交了以下证据材料：1、原告的身份证复印件、被告的《内资企业登记基本情况表》各一份，欲证明：原告与被告为平等民事主体；2、《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工劳务合同》一份，欲证明：2011年12月9日，被告将其向移动公司承包的“陆良—师宗直埋光缆线路工程”以每公里30000元单价分包给原告以包工（包辅料）形式施工。双方在合同第四条约定：原告在工程完成80%后可向移动公司申请付款，被告须在移动公司进度款拨付后一日内将工程款直接付给乙方指定账户。若被告不能按时拨付视为被告违约。3、2012年1月8日《通知》、2012年1月10日《清场通知》各一份，欲证明：2012年1月10日，被告将“不在现场参加管理”，“在工程上不负责任”，“不到项目组参加其应该负责的工作”，“电话警告多次也不在现场”，“给云南国通公司曲靖省干直埋光缆项目组造成很大经济损失”，“不给任何人解释，并且偷偷溜走”的张鸿给予清场处理；…2011年履行工作职责与原告签订合同时的张鸿，是被告项目组成员。4、《张孟忠陆良—师宗直埋光缆工程量表》复印件一份，欲证明：2014年5月6日，经工程监理公司与被告双方确认，原告退出工程前累计完成49.996公里光缆沟开挖与回填施工；5、（2015）曲中民终字第1283号《民事判决书》复印件一份，欲证明：1、2015年1月6日，被告背离事实，伪造、变造假合同起诉原告，经审理后被曲靖市中级人民法院依法驳回；2、被告举证其在收到移动公司拨付工程款后，不是按照约定一次性及时直接支付原告，而是拖延四个月支付，分几十批支付，甚至向其他人支付。6、《合作赔偿协议》一份、2011年12月8日至2012年5月4日合计360000元的《收条》七份，欲证明：1、张孟忠和何丽昆约定合作完成中国移动公司直埋光缆陆良—师宗段设计线路沿途施工占地的赔偿工作。他两间的结算价是每公里6000元。…张孟忠不是负责单价每公里30000元的光缆直埋工程劳务施工的原告的合伙人。张孟忠和他的合伙人何丽昆是从事独立于原告的沿途工程占地赔偿协调和确认线路。与负责开挖、连线、回填工程劳务的原告属于开工时间，工作内容，工价、名称各不相同的两个施工队。2、《合作赔偿协议》第六条约定在完成前20公里路段协调赔偿后才付何丽昆100000元。第一份被告做见证人并加盖被告项目部印章的《收条》载明：在2011年12月8日，在原告签约之前，张孟忠与何丽昆的“云南国通公司项目部第二工程队”已完成20公里路段协调与赔偿进度。7、被告在2015年前起诉案件中的《证据清单》复制件一本，欲证明：1、原告在张孟忠、何丽昆两人从事的施工沿途协调赔偿工作上出现预算超标，于是将两个不同施工队的不同内容合同，尤其是不同合同金额（每公里协调补贴6000元与每公里劳务及辅料费30000元）拼接起来，以复印、粘贴方式制造后来被曲靖市中级人民法院识破的假合同，对原告和张孟忠进行虚假诉讼，意图扣除欠原告的工程款；2、在此排除原告合法权益过程中，被告和提供假证词（把张孟忠的合伙人硬说是余琳琨）的监理公司共同制作的《陆良-师宗直埋光缆工程量表》施工主体也被故意说成是张孟忠、何丽昆施工队，尽管工程量计算正确；3、原告在2012年8月22日离场后，张孟忠、何丽昆还在继续进行沿途协调赔偿工作的收据，以及余琳琨离场后收尾工作是其他专业施工队完成的事实，足以证明原告和他两不是一个施工队，从事的不是一类工作；4、被告主动以大量证据证明：其没有按合同约定一次性付款给原告，而挪用应给付原告的工程进度款给张孟忠和何丽昆施工队优先使用的付款违约。被告自己证明：其是在挤牙膏一样违约支付工程款才逼得原告离场以行使法律许可的抗辩权。原告对该组证据材料第8项的真实性、合法性及证明目的不认可。经质证，被告对证据材料1无异议；对证据材料2有异议，认为被告没有与原告签订过合同，请原告说明签订合同的经过及签订合同的人是谁；对证据材料3原告要证明的目的有异议，认为张鸿与被告没有劳动关系，仅有劳务关系；对证据材料4中的工程量认可，但不认可原告的主张，认为被告与张孟忠签订了合同，被告因原件丢失不能提供；认为证据材料5是因被告不能提供合同原件，所以被中院判决驳回了诉讼请求，仅仅是被告没有证据证明自己的合法权利受到侵害，并不能因此就证明原告的诉讼请求成立；认为证据材料6中的合作赔偿协议并没有排他性，张孟忠与何丽昆两人另外签订的合同与本案无关；收条与本案没有关联性，张孟忠与何丽昆做的赔付工作与此项目工程无关。对证据材料7中第8项无异议，认为是真实的；对该组证据材料与本案的关联性有异议，认为属于诽谤，工程在做，所以赔付就继续存在，被告与原告之间没有合同，所以不存在赔付关系。之前这个工程张鸿做了一部分，后来发生了纠纷，张鸿才撤离这个工程，张鸿与公司是劳务关系。无论是在一审还是二审过程中，不管是原告本人还是原告代理人，都没有向法庭出示过这份合同，该合同来源及签订过程，原告及代理人也同样未作出说明，同时在长达四年的过程中，原告多次找被告要钱，闹到公安局、派出所，他们从未出示过这份合同，直到另案一审被告表明没有与张孟忠的合同原件后，原告才在另案二诉上诉期间出示了这份证据，而且自认合同的甲方签名是“周应海”，现在又说是“张鸿”签的。对证据材料4、5有异议，认为合同原件在中院，被告没有与原告签订过任何合同，是原告编造、诬陷被告。被告对其答辩主张向本院提供了以下证据材料（未注明的为复印件）：1、被告的营业执照副本、组织机构代码证、法人身份证明书、法人身份证各一份，欲证明：被告诉讼主体；2、民商事案件庭审笔录一份，欲证明：原告在（2015）师民初字第71号案件庭审过程中说自己不是适格主体，并在该笔录第66页中极力证明自己不是适格主体；3、（2015）曲中民终字第1283号民事判决书一份，欲证明：原告向曲靖中院上诉时，原告主张签合同的当事人是“周应海”而今天主张的是“张鸿”；4、《2011年省干传送工程光缆线路单项工程施工劳务合同》一份，欲证明：2012年1月10日，周应海与张孟忠签订劳务合同，被告没有伪造合同；5、（2016）云0302民初559号、（2017）云03民终1332号民事判决书原件各一份，欲证明：是原告伪造合同。经质证，原告对证据材料1无异议；对证据材料2的真实性无异议，对合法性提出异议，认为不管是不生效的判决还是庭审笔录，都不应该作为本案认定的事实依据，当时被告起诉张孟忠，根据合同的相对性，始终与余琳琨无关，当时原告到昆明市劳动局及公安局处理过这件事，是原告的合同原件一时不见了，被告才伪造出来一份合同起诉原告；对证据材料3无异议，但认为原告是与被告签订合同，合同上有被告公司盖的章，张鸿是被被告公司开除的员工。对劳务合同的真实性不认可，认为原告提供的是复印件；对两份判决的真实性认可，对与本案的关联性不认可。经被告申请，本院依职权调取的国通公司与周应海于2011年11月10日签订的《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工合同》复印件（与原件核对无异）、周应海（加盖有“云南国通电信工程建设有限公司曲靖地埋光缆项目组”印章）与张孟忠于2012年1月10日签订的《2011年省干传送工程光缆线路单项工程施工劳务合同》复印件各一份。经质证，原告对第一份合同无异议。对第二份合同提出异议，一、对真实性不认可，认为：1、该份9页内容的证据至少有6页系使用其他材料拼接、复制形成。最后一页当事人签字盖章处是在传真件基础上二次复印形成。证据的第4页复制自被告与周应海签署的《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工合同》第4页；第5、7、8页复制自被告与周应海签署的《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工合同》第5、7、8页，且证据上方存在“FAXNO2011.11.217：42（43、44）P5（7、8）”字样，足以显示系传真再复制而来；第6页系伪造，由于传真件的P6页没有使用上，所以该证据第6页内容系重新编造后打印出来，造成第6页与其他任何一页的字体、行间距都不一样，即第5、7、8页都是一页有26行字，而第6页只有22行字；第9页文件签署处，全盘伪造。首先该页内容复制自原告与周应海签署的《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工合同》第9页，且证据上方存在“FAXNO2011.11.217：45P9”字样，足以显示系传真再复制而来；其次由于是复制而来，故甲方处所盖“云南国通电信工程建设有限公司”印章系复制而来，不是鲜章；代表（签字）处“云南国通电信工程建设有限公司曲靖地埋光缆项目组”印章系复制而来，不是鲜章；代表（签字）处“史红军”签名也是复制而来。再次乙方（签字）处，在被复制的文件中是“周应海”，但是传真件复制出来后“周应海”三个字被遮盖，换成书写“张孟忠”三个字及手印。另外在复制的“云南国通电信工程建设有限公司曲靖地埋光缆项目组”灰章上签名“周应海”并又盖一个“云南国通电信工程建设有限公司曲靖地埋光缆项目组”鲜章。最后，证据上面的形成日期有变造，传真件打印的“二O一一年十一月十日”，被直接改成“二O一二年一月十日”。2、这份内容拼接而来的证据，整体上面加盖骑缝章，正好证明系掌握图章的原告与签字人周应海串通形成。3、这份证据系被告在原告余琳琨2015年初找不到其手中原件时候闭门造车伪造的。因为借鉴不到余琳琨手中2011年12月9日形成的《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工劳务合同》，所以才需要涂改2011年11月10日形成日期为2012年1月10日来迁就。更因为弄不清楚金额，所以编造出来37000元单价，反而超过真实的30000元单价。二、对合法性不认可。假设以最大善意退一万步，认为这份证据内容不存在被告伪造和恶意串通。那么，最后一页红章与张孟忠、周应海签名，与复制的灰章与史红军并存，也不能理解为是时空错开的不同主体共同达成意思表示一致。既然本案被告主张的当事各方（云南国通电信工程建设有限公司曲靖地埋光缆项目组、史红军、张孟忠、周应海）没有共同以法定方式签字盖章，这份合同怎么能生效并具有法律约束力呢。且张孟忠签名是否真实无法核实。在另外的与余琳琨无关的（2016）云0302民初5559号案件中，诉争双方周应海与国通公司都将这份破绽百出的证据举证，并彼此承认该份证据真实性，此行为针对本案属于恶意串通。故不知情的曲靖市麒麟区人民法院审理中出现“以合法形式掩盖非法目的”的问题。这终将影响该案件判决的正确性。三、对关联性均不认可。至少假证据与任何事实都相悖离。被告的观点是假证狡辩。1、周应海收到公司传真后制假，不是对方说的周应海制假后传真给公司；2、对方开除张鸿出项目部的证据，能证实张鸿存在且是被告的员工；3、被告之前使用假合同在先被识破，不是原告造假，正是被告误以为原告无合同，才使用其他合同传真后二次复印作假。被复制的正是2011年11月10日被告与周应海间的合同。被告对两份合同无异议，但认为因为公司把整个工程发包给周应海，周应海把这个工程又分包给张孟忠和徐建等人，周应海为了证实他有分包的权利，所以在跟张孟忠签订合同的时候就直接把他跟公司签订的工程合同复印作为合同蓝本，并在上面加盖了他项目部的印章作为分包合同，所以出现了在复印件上盖红章的情况。周应海签了这份分包合同后，把分包合同以传真形式发给公司，原件在周应海手里，因此公司诉张孟忠、余琳琨不当得利案才因没有此份原件而被曲靖中院二审驳回诉请。我提请法庭注意的是，原告方提供的张鸿跟原告签订的分包合同，1、张鸿不是公司员工，从未得到我公司授权，我公司只将工程发包给了周应海。授权有两种方式，事先授权和事后追认，张鸿既没有得到公司事先授权，公司事后也没有追认，所以张鸿本人是没有代理权的；2、原告提交的分包合同是否是张鸿本人签字还不得而知，原告不但要证实公司授权给了张鸿，还要证实该份合同就是张鸿本人签的；3、在公司诉张孟忠、余琳琨案中，一审时张孟忠、余琳琨均未把所谓张鸿与他们签订的合同出示，在得知公司没有周应海与张孟忠签订的合同原件后，他们才在二审中拿出所谓张鸿跟他们签订的合同，而且在二审中利用合同中模糊签名，谎称该合同是周应海跟他们签的，导致二审法院在判决中出现“孙应海”的名字。我们认为是原告利用周应海管理不当，拿到了盖有周应海项目部的空白合同自己填写了张鸿与余琳琨的分包合同，所以该份合同是不真实的，无效的，而周应海和张孟忠签订的合同是客观真实的。本院认为：原告所提交的证据材料1，客观真实、合法有效，与本案具有法定关联性，予以采信；证据材料2，“甲方：”处签名无法确认，原告在曾经参与的诉讼中确认是“周应海”，本案中又确认是“张鸿”；被告对合同的客观真实性提出异议，根据本案客观实际情况，被告有责任和义务敦促张鸿到庭证明案件事实，且未提供任何合法有效证据予以反驳该合同上所加盖的“云南国通电信工程建设有限公司曲靖地埋光缆项目组”印章与加盖在被告无异议的周应海与张孟忠所签订合同上的印章是否同一性，经法庭充分行使释明权，被告仍未能提供，依法应当由被告承担举证不能的不利后果，依法应当认定该合同的客观真实性及与本案的法定关联性；证据材料5，客观真实、合法有效，但不能完全证明欲证明内容，只对证据材料予以采信，对欲证明内容只作为参考；证据材料3、4、6，内容客观真实，但不能直接有效地证明欲证明内容，只对证据材料的客观真实性予以采信；证据材料7中能够证明案件事实的内容（含第8项《监理工程师通知》）予以采信；不能证明案件事实的内容，没有其他合法有效证据予以佐证其客观真实性及与本案的法定关联性，在本案中不予采信；被告的质证意见于法无据，不予采纳。被告所提的证据材料1、2、3、5，内容客观真实，合法有效，与本案具有内在关联性，予以采信；原告的质证意见于法无据，不予采纳。被告与周应海于2011年11月10日签订的《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工合同》，客观真实，对证据材料的客观真实性予以采信；周应海（加盖有“云南国通电信工程建设有限公司曲靖地埋光缆项目组”印章）与张孟忠于2012年1月10日签订的《2011年省干传送工程光缆线路单项工程施工劳务合同》，客观真实，能够证明案件客观事实，予以采信；原告的大部分质证意见系该合同存在的客观真实情况，但不足以否认该合同的客观真实性，根据本案的客观实际情况，原告有责任和义务敦促张孟忠到庭证明案件事实，经法庭充分行使释明权，原告仍未能提供，依法应当由原告承担举证不能的不利后果，对原告的质证意见不予采纳。根据庭审和质证，本院依法确认如下法律事实：2011年11月10日，被告国通公司与周应海签订施合（2011）1110《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工合同》，约定：国通公司将所承建的中国移动云南省公司的工程曲靖-陆良-师宗涉及2个段落，共计218皮长公里的地埋及架空光缆线路工程（以实际竣工资料和移动公司审计为准）转包给周应海来负责完成。按照设计文本规定和要求施工（包括付坡、手孔、标志桩），如特殊情况需要变更设计，须经移动公司同意和设计院作出变更，方能变更施工。工期6个月（2011年11月-2012年5月），工程单价为直埋光缆工程每公里50000元、新建光缆工程每公里10890元、附挂光缆工程每公里4590元、并挂光缆工程每公里2700元、利旧管道工程每公里2280元，约定项目实行周应海全承包方式施工，不是单包工，包括负责垫资资金、负责组织施工队伍，负责组织施工管理、负责组织施工管理人员、负责组织施工、负责材料及管理、负责协调赔补、负责验收、负责税金、负责本项目工程进度、质量、安全、负责竣工资料、负责进度款、终验款、尾款的申报等；约定原告必须有300万元工程建设资金保证，由双方进行双控，周应海先打100万元垫资资金在双方双控的账户上，专款专用；约定竣工验收运行期结束前的半个月内，周应海向移动公司提交竣工验收申请，移动公司组成竣工验收小组，对工程的试运行情况等进行检查，形成竣工验收报告，经批准后，移动公司与周应海签署工程竣工验收证书。另约定付款原则是移动公司付款后才付周应海的工程款，且按工程进度付款，保修期一年满，没有任何问题，移动公司支付质保金后，即向周应海付清此款。合同签订后，周应海没有按约定打100万元工程建设保证金到双控账户，双方于2012年1月18日、2月13日分别签订《协议》及《补充协议》，对保证金等事项作出重新约定，并约定周应海所施工工程由国通公司组织人员负责做竣工资料，周应海负责提供施工草图和接头测试资料。2011年12月9日，甲方（加盖有“云南国通电信工程建设有限公司曲靖地埋光缆项目组”印章，“甲方：”处的签名，原告在以前曾经参与的诉讼中明确系“周应海”，本案中又明确是“张鸿”）与乙方余琳琨签订《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工劳务合同》，约定：工程陆良─师宗、直埋光缆线路工程（以实际竣工资料和移动公司审计为准），工期80天（2012年1月10日-2012年3月20日），直埋光缆工程每公里30000元，利旧管道工程每公里2280元，其余约定与施合（2011）1110合同内容部分一致。2012年1月10日，周应海（加盖有“云南国通电信工程建设有限公司曲靖地埋光缆项目组”印章）与张孟忠签订《2011年省干传送工程光缆线路单项工程施工劳务合同》，约定：周应海将工程的陆良─师宗直埋光缆线路工程（以实际竣工资料和移动公司审计为准）转包给张孟忠施工，工期2012年1月10日-2012年3月20日，按期不能完工，按工程款的20%支付违约金；直埋光缆工程每公里37000元、利旧管道工程每公里2280元，其余约定与施合（2011）1110合同内容大体一致。工程于2012年1月底开始施工。2012年5月23日，周应海在未完成承包工程、双方也未进行结算的情况下，就向国通公司提出申请要求派人主持工程工作，离开了承包工地。之后，张孟忠、余琳琨不同程度地继续进行施工。2012年8月22日，张孟忠、余琳琨在未完成承包工程、双方也未进行结算的情况下，相继完全撤出工程建设。《张孟忠陆良—师宗直埋光缆工程量表》记载：“挖光缆沟49.996千米；放光缆51.618千米；回填土46.646千米（定额规定回填土按立方计算，就是195.91百立方米）；护坡护坎171个；埋接头盒、熔接、测试、中继段测试、仪器仪表使用费、成端接头、机房切割、卫星定位，公司安排其他施工队做的；第一次整改、第二次整改、第三次整改，整改内容：挖找断点、熔接，测试，回填；第一次赔补，张孟忠自己赔补，每公里6000元。…说明：3.35公里张孟忠没有回填土方，公司派杨贵林、杨兵等人去回填土方…”。庭审中无法查明周应海、张孟忠、余琳琨等人各自实际施工所完成的工程数量、质量及价款。原告明确共收到工程款892580元（432000元+460580元）。国通公司于2015年1月6日以张孟忠、余琳琨未按合同约定履行义务给国通公司造成损失、多支付工程款为由提起诉讼，要求张孟忠、余琳琨赔偿损失10万元。庭审中，张孟忠、余琳琨辩称：“被告张孟忠是与原告的下属包工头签订《2011年省干传送工程光缆线路单项工程施工合同》，根据合同相对性原理，原、被告之间没有法律上或事实上的合同关系。被告余琳琨是张孟忠手下的员工，其领取工程款只是受张孟忠的安排工作，原告将其列为被告，没有事实和法律依据。”二审人民法院认为：国通公司提交的《2011年省干传送工程光缆线路单项工程施工劳务合同》复印件，甲方为国通公司、周应海，乙方为张孟忠，工程为陆良─师宗直埋光缆线路工程，工程单价为：直埋光缆工程每公里37000元，利旧管道工程每公里2280元。工期80天，2012年1月10日─2012年3月20日。张孟忠、余琳琨提交的《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工劳务合同》原件，甲方为孙应海，乙方为余琳琨，在合同尾页甲方签字位置下盖有“云南国通电信工程建设有限公司曲靖地埋光缆项目组”印章，工程为陆良─师宗直埋光缆线路工程，工程单价为：直埋光缆工程每公里30000元，利旧管道工程每公里2280元。工期5个月，2011年12月5日─2012年4月5日.上述两份合同显示所涉工程同一，而工程施工主体、工期及工程单价存在较大差别，经二审当庭询问，国通公司不能提供合同原件，经释明后在指定期限内仍未能提供合同原件，同时，国通公司据以支持其诉讼请求的昆明禹泰工程造价咨询事务所对完成工程量所做的造价评估，是依据国通公司提交合同单价而做出，且工程量未经对方确认，因此，对本案工程施工主体、工程单价、已完成工程造价等关键性事实均无法认定。综上，国通公司所提交证据不能证实其诉讼主张，应承担不利后果。依法作出（2015）曲中民终字第1283号民事判决书，判决：驳回国通公司的诉讼请求。该判决已发生法律效力。周应海于2016年11月29日提起诉讼，要求被告支付工程价款955400元。一审人民法院认为“原告依据其与被告约定的直埋光缆工程、新建光缆工程、附挂光缆工程、并挂光缆工程、利旧管道工程等工程单价以及其与自己转包的施工队之间约定的工程单价主张利润差价955400元，但原告所举证据，仅就直埋光缆工程、利旧管道工程两项工程单价与张孟忠做了约定，对新建光缆工程的施工人、工程单价及相应工程量并未提供证据予以证实。原、被告之间对工程未作结算。原告未提供证据证实其实际完成的工程量，也未提供证据证实其向移动公司提交了竣工验收申请或提供过施工草图和接头测试资料，仅凭其与被告约定及与张孟忠合同约定要求被告支付工程价款，没有事实及法律依据。原告提交的证据不足以证实其主张，不予支持。另外，原告提起诉讼，已超过2年诉讼时效期间”，依法作出（2016）云0302民初5559号民事判决书，判决：驳回周应海的诉讼请求。周应海不服提出上诉，二审人民法院认为“根据一、二审查明的事实，周应海与国通公司签订施合（2011）1110《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工合同》，并将工程转包给张孟忠、徐建。周应海起诉要求国通公司支付工程款，首先，周应海与国通公司并未进行结算；其次，周应海也未提交证据证明其施工工程量及工程欠款金额，故其主张证据不足，不予支持”，依法作出（2017）云03民终1332号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在人民法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。工程款结算程序要求先验收和结算，确定所完成工程数量、质量及价款，再确定最后实际应支付的工程款。本案被告将所承建工程分包签订合同后，在签订系列合同、实际施工过程中，周应海、张孟忠及原告等人先后参与施工、领取相应工程款，在工程未完工且未经任何验收和结算的客观情况下，周应海、张孟忠及原告先后完全撤出工程建设；双方无异议的《张孟忠陆良—师宗直埋光缆工程量表》记载工程未完工，需要公司安排其他施工队做；所完成工程存在质量问题，需要整改；经庭审无法确定各自实际施工完成的工程数量、质量及价款；张孟忠及原告最后完全撤出工程后，剩余工程由被告另行找人完成。原告所提供的证据材料不能直接有效地证明其实际完成的工程数量、质量及价款，经法庭充分行使释明权后，原告仍未能提供其他合法有效证据予以证明，依法应当由原告承担举证不能的不利后果，对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告余琳琨的诉讼请求。案件受理费11488元，由原告余琳琨负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  钱世平审 判 员  李 翔人民陪审员  农培君二〇一七年十二月十二日书 记 员  柯永波