广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2015）佛顺法知刑初字第21号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人余某甲，男，身份证号码×××4312，汉族，中专文化，户籍地广东省饶平县。因本案于2014年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人姚娅妮，广东力创律师事务所律师。被告人方某，男，身份证号码×××3138，汉族，小学文化，户籍地广东省潮安县浮洋镇福洞村英望新北。因本案于2014年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人赵海良，广东弘力律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2015）2533号起诉书指控被告人余某甲、方某犯假冒注册商标罪，于2015年8月14日向本院提起公诉，本院于同日立案。佛山市顺德区人民检察院以本案需要补充侦查为由，于同年11月9日建议延期审理，同年11月26日建议恢复审理，本院均予以同意。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。佛山市顺德区人民检察院指派代理检察员许方原、苏惠红出庭支持公诉，被告人余某甲及其辩护人姚娅妮，被告人方某及其辩护人赵海良到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2014年3月份开始，被告人余某甲通过在淘宝网上开设店铺销售假冒“方太”品牌的抽油烟机、炉具、消毒柜等产品。2014年8月份开始，被告人方某加入其中，主要负责在中山市黄埔镇大岑工业区大兴西路89号之三仓库将假冒“方太”牌子的标签印刷在或者贴在那些假冒商品上。2014年3月至11月11日，被告人余某甲以不低于3000元人民币／套的价格卖出600套厨房三件套（抽油烟机、燃气灶、消毒柜），销售金额不低于180万元人民币。2014年8月至11月11日，被告人方某以不低于600元人民币／台的价格参与销售300台假冒商品，销售金额不低于18万元人民币。2014年11月11日，民警在佛山市顺德区容桂街道凯蓝名都63座105商品房内抓获被告人方某及余某乙，现场缴获电脑5台。稍后，民警在佛山市顺德区容桂街道凯蓝名都15座802商品房内抓获被告人余某甲。民警在中山市黄圃镇大岑工业区大兴西路89号之三仓库缴获涉案的燃气灶106台（600元／台）、抽油烟机68台（1000元／台）、消毒柜42台（800元／台）、“FOTILE”方太字样的说明书等物品，储存侵权产品的价值为165200元人民币。针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了抓获经过；被告人余某甲、方某的供述及辨认、指认笔录；证人余某乙、沈某、陈某、苏某、林某、肖某、孔某、邓某、吴某的证言及辨认、指认笔录；现场勘验笔录及照片；搜查笔录、检查笔录、扣押、移交、处理物品清单；涉案财产价格鉴定委托书；银行账户开户资料及交易流水；网上交易记录；余某甲的支付宝交易记录；情况说明、证明、说明、更正说明、补充说明；商标注册证；常住人口基本信息、人口信息查询表、前科查询表；视听资料等证据。公诉机关据此认为被告人余某甲、方某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人方某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。被告人余某甲对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的金额有异议，辩称其没有说过卖出600套厨房三件套，网店交易记录大部分是刷单的虚拟交易，实际交易成功的金额不清楚，对其余指控无意见。被告人方某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。被告人余某甲的辩护人对公诉机关指控被告人余某甲的罪名无异议，提出如下辩护意见：1.根据证人证言及辩护人提交的银行账户流水记录，被告人余某甲网店绝大部分交易是刷单的虚假交易。公诉机关根据被告人余某甲的供述计算销售金额，因销售套数无法核实，且被告人余某甲供述的套数里含有刷单及交易不成功的情况，故无法查清被告人的销售金额。因此，按照有利于被告人的原则，不能认定被告人余某甲的犯罪金额超过25万元，不属于情节特别严重。2.现场查获的除燃气灶外的商品均为白机，没有粘贴任何标识，该些产品的价值不应认定为非法经营数额。3.被告人余某甲认罪态度好，是初犯，对其犯罪事实供认不讳。4.被告人余某甲委托家属与被害单位进行和解，并已由家属代为支付了赔偿款，取得被害单位谅解。综上，建议法院对被告人余某甲从轻、减轻处罚，并适用缓刑。辩护人向法庭提交了余某乙、余雪娇、余雪音工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单及和解协议、谅解函。被告人方某的辩护人对公诉机关指控被告人方某的罪名无异议，提出如下辩护意见：1.被告人方某无论是在庭审还是在侦查阶段均如实交代了自己的犯罪行为，其曾经的不认罪仅是由于其文化程度低，对自己行为性质的认知问题，不能说明其认罪态度不好，其当庭认罪，同时构成坦白的从轻情节，应从轻处罚。2.被告人方某委托家属与被害单位进行和解，并已由家属代为支付了赔偿款，取得被害单位谅解。综上，建议法院对被告人方某适用缓刑。辩护人向法庭提交了和解协议、谅解函。经审理查明，2014年3月份开始，被告人余某甲以本人及其亲属朋友的身份信息先后注册成立了“淘实惠电器”（账号淘实惠电器）、“fotile方太”（账号q47×××87）、“邦厨电器”（账号余某甲）、“fotile厨电”（账号fotile17）、“fangtai厨电”（账号fangtai13）五家淘宝网店，购买没有标识的吸油烟机、燃气灶、消毒碗柜产品（俗称“白机”）及“FOTILE方太”、“FOTILE”标识的标签、印刷丝网等物品，在中山市黄埔镇大岑工业区大兴西路89号之三仓库内将上述白机产品、纸箱贴上或印刷上“FOTILE方太”、“FOTILE”标识并通过上述网店销售。2014年8月份开始，被告人余某甲安排被告人方某在上述仓库内进行“FOTILE方太”、“FOTILE”标识的粘贴、印刷及产品打包装工作。自2014年3月至2014年11月11日止，被告人通过上述五家网店实际销售“FOTILE方太”、“FOTILE”标识产品的金额为1853988.73元，其中2014年8月至2014年11月11日期间的实际销售金额为165319.83元。2014年11月11日，公安机关对被告人余某甲经营网店的两处商品房及仓库进行搜查，在佛山市顺德区容桂街道凯蓝名都15座802号商品房内抓获被告人余某甲，查获扣押电脑主机三台（分别标有“S／NC11090020199”字样、“科普龙F-4PHANTOM”字样、“SANGEE三巨”字样），在佛山市顺德区容桂街道凯蓝名都63座105号商品房内查获扣押电脑主机五台（一台标有“太空城”字样，四台均标有“大水牛”字样），并在中山市黄埔镇大岑工业区大兴西路89号之三仓库抓获被告人方某，现场查获扣押标有“FOTILE方太”、“FOTILE”标识的燃气灶106台、吸油烟机2台、消毒碗柜1台（价值113144元）及吸油烟机白机66台、消毒碗柜白机42台，以及标有“FOTILE方太”、“FOTILE”标识的印章1枚、丝网板1个、标签1542个、说明书410本、胶带85卷、纸箱3个及标有“宁波方太厨具有限公司淘宝网专用”字样的印章1枚、标有“宁波方太厨具有限公司”字样的丝网板1个。另查明，第5298880号“FOTILE方太”商标、第5298882号“FOTILE”商标的注册人均为宁波方太厨具有限公司，核定使用商品均为第11类，包括燃气炉、厨房用抽油烟机、消毒碗柜等。现均处于有效期内。经比对，现场查获的106台燃气灶、2台吸油烟机和1台消毒碗柜的产品上及标签标有的“FOTILE”标识，印章、丝网板、说明书、胶带、纸箱上标有的“FOTILE方太”标识，分别与权利人持有的第5298882号“FOTILE”注册商标及第5298880号“FOTILE方太”注册商标相同。经注册商标权利人鉴定，上述查获物品均非权利人生产或授权生产，均为假冒注册商标的商品。又查明，被告人余某甲、方某与宁波方太厨具有限公司达成和解协议，二被告人就本案侵权行为向该公司支付赔偿款，后该公司出具谅解函，表示已收到二被告人的赔偿款，对其侵权行为予以谅解。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明，本院予以确认：1.破获经过，抓获经过，证实：2014年11月，浙江省全国集群战役线索反映容桂有销售假冒产品的窝点，同年11月11日，佛山市顺德区公安局容桂派出所民警在容桂街道文海西路凯蓝名都63座105商品房内抓获余某乙、沈某、陈某等人，后民警又在凯蓝名都15座802商品房内抓获被告人余某甲，在中山市黄埔镇大岑工业区大兴西路89号之三仓库查获一批假冒“方太”的电器产品，并抓获被告人方某。2.被告人的供述及辨认、指认笔录（1）被告人余某甲的供述及辨认、指认笔录，证实：2014年3月左右，我和弟弟余某乙等人在淘宝网上开设网店销售假冒方太品牌的抽油烟机、炉具、消毒柜等电器产品，我是老板，我们租住在容桂凯蓝明都63座105号和15座802号进行网络销售。我从中山一工厂购入上述白机产品，通过网上购买“方太”牌子的标签及印刷丝网，在我租用的中山市黄圃镇大岑村一出租屋首层仓库内将“方太”牌子的标签贴上白机上，并使用印刷丝网将“方太”牌子印刷在产品纸箱外包装上，再将这些加工好的假冒商品在网上销售，并委托“快可立”公司帮我上门安装。我在网上销售的假冒方太品牌的产品部分型号是自己编的。至今，我一共销售了假冒方太品牌的产品约600套（一台抽油烟机、一台炉具、一台消毒柜为一套，即1800台左右），销售额合共约160万元左右，获利约60万左右（除去员工成本、租金等开支外，实际剩余利润约20万元）。网上销售的货款都是通过支付宝汇总后转账到我保管的父亲余水沅的中国工商银行账号上，出货入货刷单用钱时就在该账户支取。我将少部分利润存到我父亲的账户上，大部分用作周转。网上销售的抽油烟机的采购价为700元左右，炉具的采购价为400元左右，消毒柜的采购价为650元左右。我在网上一般都是将假冒方太品牌的抽油烟机、炉具、消毒柜作为三件套一齐出售，三件套售价合计3000元左右，如果是两件套（抽油烟机和炉具）售价为2000元左右。我经营的网店基本上没有单独销售一台假冒方太品牌的抽油烟机、炉具、消毒柜。起获的油烟机、消毒柜、燃气炉，以整套价格进行折算，折出来的销售单价分别是1000多元、800多元、600多元，最低也要这个价格。我利用我本人、余水沅、余雪娇等人的身份证，一共在网上开设了网店名为“淘实惠电器”（账号淘实惠电器）、“fotile方太”（账号q47×××87）、“邦厨电器”（账号余某甲）、“fotile厨电”（账号fotile17）、“fangtai厨电”（账号fangtai13）等11间网店销售假冒方太品牌产品，一开始是我一个人经营，后来请了我弟弟余某乙及其他人。余某乙负责管理网店及销售，沈某、陈某、阿健负责网店刷单，方某负责在仓库内将抽油烟机及消毒柜贴上“方太”牌子的标签及印刷“方太”商标，我负责联系购买白机和“方太”牌子标签、说明书等。沈某、陈某、阿健等人的工资都是我支付的，方某才来一个月，所以没有支付工资给他。余某乙、方某知道我销售的是假冒产品，不清楚沈某、陈某、阿健等人是否知道销售的是假冒产品。所有假冒方太品牌的产品，我均是通过网络销售，民警在我仓库查获的产品全部都是在淘宝网店上出售。被告人余某甲辨认出被告人方某及证人余某乙、沈某、陈某、肖某（阿健），并对涉案地点、销售涉案产品使用的电脑、存放涉案产品的仓库、起获的涉案物品及其销售涉案产品的网店截图、销售单价、交易记录以及其工商银行卡与其父亲余水沅的账户交易流水进行了指认。庭审中，被告人余某甲的供述证实：我跟方某说过商标标签、胶带等物品是假冒方太产品的工具。我一共开了11个淘宝网店，但实际销售假冒方太产品的只有5个，其他6个注册后一直没有销售产品。网店刷单的过程是，我加入刷单的QQ群，发布需要刷单的商品链接，找到接单的人，谈好刷单的佣金、要求，然后我或沈某用QQ远程监督他们的电脑，监督他们浏览页面的时长及是否将操作过程截图发到我QQ上等，他们在旺旺找我聊天，像正常购买一样操作，并通过我提供给他们的工商银行卡（包括我弟弟余某乙、母亲余雪娇、小姨余雪音等人的银行卡）的网上银行动态密码付款，付款后我就支付部分佣金，7天后确认收货、评价再支付剩下的佣金，刷单的交易是100%成功。我通过支付宝、财付通支付刷单佣金，按照刷单的宝贝价格，一般一笔单5-8元。我叫刷单的人拍下的是假冒方太的吸油烟机、燃气灶、消毒柜，当我资金充足时，会叫他们拍三件套，金额800-3000元不等，资金不够时，就叫他们拍2件套，金额500-600元不等，具体要看我的资金状况。另外，在佛山市顺德区容桂街道凯蓝名都15座802号商品房内扣押的一台外观为菱形的电脑主机是我朋友带来用于设计图片的电脑，与本案无关。（2）被告人方某的供述及辨认、指认笔录，证实：2014年8月份左右，余某甲叫我过来容桂管理仓库，帮忙包装假冒方太品牌的产品。过来顺德后，我负责在中山市大岑的仓库内帮忙把假冒的方太牌商标印刷或贴在没有商标的抽油烟机、燃气炉及消毒碗柜产品上，具体是在外包装纸箱上丝印，用刷子刷黑色的印刷油，商标就印在纸箱上面，用印章盖在说明书上，放进产品说明书，然后用带有“FOTILE方太”字样的封口胶将产品包好，物品上均写有“FOTILE方太”及“宁波方太厨具有限公司”字样，然后包装好这些产品，在包装上贴好客户的快递单据，然后快递公司过来运货，卖给淘宝客户，有时余某甲也会过来做这些。余某甲负责买进卖出，我只负责接货和出货，销售价格我不清楚。我们只假冒了方太产品，没有假冒其他品牌，大约卖出了三、四百台这些假冒产品，我知道这样做是违法的，但在家里没有事情做，所以过来帮忙。余某甲没有给我工资，需用钱时会找余某甲拿钱。余某甲的淘宝网店在容桂凯蓝名都63栋105房，余某乙在那里负责，平时有账单都是余某乙通知我到该处取单。被告人方某辨认出被告人余某甲及证人余某乙、沈某、陈某、肖某，并对存放涉案产品的仓库及起获的带有“FOTILE方太”“FOTILE”字样的印章、封口胶、贴牌、铁标签等涉案物品进行了指认。3.证人证言及辨认、指认笔录（1）证人余某乙的证言及辨认、指认笔录，证实：2014年8月上旬，我到我哥哥余某甲经营的三家淘宝网店“乡下电器商城”、“农村电器商城”及“仁帮电器商城”工作，在网上销售方太牌抽油烟机、燃气灶具、消毒柜三件套（3000多元／套），网店经营场所在容桂街道凯蓝名都63栋105号。我的工作是网上客服销售，接到交易单后交给方某处理，他负责仓库那边的工作，其他工作人员有客服沈某、陈棉梓。我知道我哥哥的网店是销售假冒方太牌的抽油烟机、消毒柜、炉具。证人余某乙辨认出被告人余某甲、方某及证人沈某、陈某，并对涉案地点、销售涉案产品使用的电脑进行了指认。（2）证人沈某的证言及辨认、指认笔录，证实：2014年5月下旬，我想开一个淘宝店但又不会，就想到了同学余某甲是在顺德容桂做淘宝网店的，就联系他。2014年8月份，我到凯蓝名都余某甲开设的淘宝网店工作，余某乙负责客户订单的核算，我负责将客户订单交给余某乙。客户订购方太的抽油烟机、消毒柜、燃气灶，我每天大约接三单，每月约有八十至九十单左右，总销售额不清楚。我知道销售的产品是假货，因为真货方太产品的价格是要贵一半，老板也告诉过我是假货。余某乙负责三个淘宝店，分别是乡下电器商城，农村电器城，还有一个忘记了，其余是老板余某甲负责，余某甲一共开了11家网店。陈某、肖某才来店里工作几天，淘宝店里还有个男子，是老板的姨丈，在店里负责煮饭。证人沈某辨认出被告人余某甲、方某及证人余某乙，并对涉案地点、销售涉案产品使用的电脑进行了指认。（3）证人陈某的证言及辨认笔录，证实：2014年10月份开始，我常来容桂凯蓝名都63栋105号找阿鹏玩，鹏哥、祥哥（余某甲）、小祥（余某乙）在做淘宝客服卖东西。11月5日左右，我也与他们一起做淘宝客服，祥哥是老板，说每月工资2000元。祥哥在互联网上建了五、六个网店，我是零七家电和西施家电网店的客服，主要是将这两个网店成交的订单发到QQ群上。该两个网店是卖方太牌子，最贵每套3500元，最低每套2500元，如果单卖每台18**元至2000元。我从11月5日左右至今大约做了4单。我不知道卖的是假货，被抓后才知道。证人陈某辨认出被告人余某甲、方某及证人余某乙。（4）证人苏某的证言，证实：2014年11月9日12时许，我去容桂凯蓝名都15幢802号探我表哥林某，他在住处搞图片设计，玩的过程中认识了余某甲、余某乙等人，他们具体做什么我不清楚。（5）证人林某的证言及辨认笔录，证实：我只是帮余某甲设计了几张图片，我暂住的房子是余某甲租的。证人林某辨认出被告人余某甲及证人余某乙。（6）证人肖某的证言及辨认笔录，证实：2014年9月下旬的一天，我和沈某、余某甲一起吃饭，听到他们聊天说在网上卖假冒家用电器。2014年11月10日，因为我没有工作，就过来找陈某、沈某玩。11月11日，民警过来，我才知道他们卖假货。证人肖某辨认出被告人余某甲及证人余某乙。（7）证人孔某的证言，证实：警察给我辨认的以我的身份资料购买“方太”厨具电器的交易记录是虚拟交易，我没有购买过。当时对方在QQ上发放了一个7元的红包，我为了赚取7元就将我的收货地址给了对方。（8）证人邓某的证言，证实：我没有在网上购买过“方太”厨具电器，不知道为何支付宝上有我的资料。（9）证人吴某的证言，证实：我有帮朋友在网上购买过方太厨具，当时是使用我儿子的名字购买的，但不记得具体时间，价钱大约是600多元。4.现场勘验笔录及照片，证实：涉案现场及物品的情况。5.搜查笔录、检查笔录及扣押、处理、移交物品清单，证实：2014年11月11日，民警在余某乙位于佛山市顺德区容桂街道凯蓝名都63座105号的住宅进行搜查，扣押了电脑主机五台，并从余永详台式办公电脑导出五家淘宝网店自2014年4月至2014年11月的销售数据，将其拷贝到一张光盘内保存。同日，民警在被告人余某甲位于佛山市顺德区容桂街道凯蓝名都15座802号住宅进行搜查，扣押了电脑主机三台。同日，民警又在被告人余某甲位于中山市黄埔镇大岑工业区大兴西路89号之三仓库进行搜查，扣押了涉案燃气灶、吸油烟机、消毒柜、印章、标签、说明书、胶带、丝网、纸箱等物品一批。6.佛山市涉案物品委托价格鉴定需补充的材料表，证实：公安机关就扣押的标有“FOTILE方太”字样的产品及白机产品委托佛山市顺德区价格认证中心进行价格鉴定，该中心回复称涉案产品已有销售价格，不需核价。7.余某甲中国工商银行账户交易流水，证实：被告人余某甲的中国工商银行卡号62×××47于2014年3月1日至2014年11月11日的交易流水，其父亲余水沅的账户于2014年8月7日转入该账户5万元，同年8月11日再次转入5万元。8.余雪娇中国建设银行账户开户资料及交易流水，证实：被告人余某甲母亲余雪娇中国建设银行卡号62×××58的开户资料及该卡号于2014年3月1日至2014年11月11日的交易流水。9.公安机关从扣押电脑导出的网店销售记录（附光盘一张），证实：“淘实惠电器”（账号淘实惠电器）、“fotile方太”（账号q47×××87）、“邦厨电器”（账号余某甲）、“fotile厨电”（账号fotile17）、“fangtai厨电”（账号fangtai13）五家淘宝网店的销售情况。10.公安机关从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的网店注册信息及支付宝交易记录（附光盘一张），证实：“fotile方太”（账号q47×××87）、“fotile厨电”（账号fotile17）、“邦厨电器”（账号余某甲）三家淘宝网店注册信息及交易情况。11.佛山市顺德区公安局容桂派出所出具的说明，证实：被告人余某甲交代称假冒方太产品的白机是从中山一工厂进货，因没有该厂的具体资料；因被告人余某甲涉案网店销售记录中购买者众多，且地域广泛，故公安机关无法一一核实交易的真实性；无法核查；除“淘实惠电器”（账号淘实惠电器）、“fotile方太”（账号q47×××87）、“邦厨电器”（账号余某甲）、“fotile厨电”（账号fotile17）、“fangtai厨电”（账号fangtai13）五家淘宝网店外，被告人余某甲供述的其余六家淘宝网店暂未发现与本案有关的证据。12.宁波方太厨具有限公司出具的情况说明、证明，证实：公安机关于2014年11月11日在广东省中山市黄圃镇大岑工业区大兴西路89号之三现场扣押的印有“FOTILE方太”字样的印章和印有“宁波方太厨具有限公司淘宝网专用”字样的印章，均非该公司使用的印章；现场扣押的标有“FOTILE方太”字样的燃气灶、消毒碗柜、吸油烟机产品（共13种型号），该公司从未生产亦未授权该处生产。13.第5298880号“FOTILE方太”商标注册证、第5298882号“FOTILE”商标注册证，证实：涉案商标的注册情况。14.常住人口基本信息、人口信息查询表、前科查询表，证实：被告人余某甲、方某的身份信息，均无违法犯罪记录。15.光盘一张及佛山市顺德区公安局容桂派出所出具的说明，证实：公安机关在被告人余某甲位于佛山市顺德区容桂街道凯蓝名都15座802号住宅内查获电脑主机三台，在其涉案电脑桌面发现有假冒方太电器产品及刷单要求等相关文件资料，已刻录成光盘。16.含涉案五网店注册信息、支付宝交易记录、账户明细及转账明细的光盘一个（本院依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取），证实：“淘实惠电器”（账号淘实惠电器，注册人余雪音）、“fotile方太”（账号q47×××87，注册人张校伟）、“邦厨电器”（账号余某甲，注册人余某甲）、“fotile厨电”（账号fotile17，注册人余水沅）、“fangtai厨电”（账号fangtai13，注册人余雪娇）五家淘宝网店的注册信息及支付宝交易记录等情况，自2014年3月1日至2014年11月11日止，上述五网店销售假冒“方太”产品交易成功的金额为4021696.8元，其中2014年8月1日至2014年11月11日期间交易成功的金额为1763470.83元。17.被告人余某甲的辩护人提交的余某乙、余雪娇、余雪音中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单185页，证实：2014年6月至11月11日期间，被告人余某甲的弟弟余某乙的工商银行牡丹灵通卡6212262013007067060、被告人余某甲的母亲余雪娇的工商银行牡丹灵通卡6212262013005189700、被告人余某甲的小姨余雪音的工商银行牡丹灵通卡6212262004004069571分别以每笔500、600元不等的金额通过网上银行（b2c）方式转出款项，三个账户以上述方式合共转出款项2167708.07元，其中2014年8月至11月期间转出款项1598151元。18.被告人余某甲、方某的辩护人提交的和解协议、谅解函，证实：被告人余某甲、方某与宁波方太厨具有限公司达成和解协议，二被告人就本案侵权行为向该公司支付赔偿款，后该公司出具谅解函，表示已收到二被告人的赔偿款，对其侵权行为予以谅解。以上证据经法庭查证属实，足以认定。本院认为，被告人余某甲、方某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种注册商标，其中被告人余某甲非法经营数额达1967132.73元，被告人方某非法经营数额达278463.83元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人余某甲、方某犯假冒注册商标罪，均罪名成立。鉴于在共同犯罪中，被告人余某甲负责全面管理、采购、销售，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人方某是受被告人余某甲安排进行商标贴牌及产品打包装工作，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人余某甲、方某归案后能如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。鉴于被告人余某甲、方某已与被害单位达成和解，其家属已代为支付了赔偿款，并得到被害单位谅解，故对被告人余某甲、方某可酌情从轻处罚。依法扣押的假冒“FOTILE方太”、“FOTILE”注册商标的侵权物品、产品白机及作案工具电脑主机应分别予以没收、销毁及没收、上缴国库。对于公诉机关指控被告人余某甲以不低于3000元／套的价格卖出600套厨房三件套（抽油烟机、燃气灶、消毒柜），销售金额不低于180万元及被告人方某以不低于600元／台的价格参与销售300台假冒商品，销售金额不低于18万元的认定问题。经查，上述认定的产品销售数量仅有被告人余某甲、方某的供述，无其他证据佐证，而本院依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取的涉案五网店支付宝交易记录明确记载了被告人假冒注册商标商品的销售记录，经统计，自2014年3月1日至2014年11月11日止，被告人余某甲销售假冒“方太”产品交易成功的金额为4021696.8元，其中被告人方某参与销售的交易成功的金额为1763470.83元。结合被告人余某甲的供述、证人孔某、邓某的证言及被告人余某甲电脑桌面上有刷单要求等文件资料，以及本院依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取的涉案五网店的支付宝账户明细、转账明细显示涉案网店的支付宝账户确有多笔金额5-9元不等的款项支出记录等情况，可以证实涉案五网店的交易记录确实存在虚假交易的情况。再结合被告人余某甲辩护人提交的余某乙、余雪娇、余雪音中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，该三个银行账户自2014年6月至11月11日期间所有款项支出的记录全部均通过网上银行（b2c）方式转出，且均是以每笔500、600元不等的金额转出，根据其转出时间、金额，该些款项支出记录能与涉案五网店的部分交易记录对应（包含证人孔某、邓某的虚假交易记录），因此，本院认定该些款项支出记录对应的金额为虚假交易的金额，经统计，被告人余某甲虚假交易的金额为2167708.07元，其中被告人方某参与的部分为1598151元。综上，本院确认被告人余某甲假冒注册商标商品的实际销售金额为4021696.8元减去2167708.07元，即1853988.73元，被告人方某假冒注册商标商品的实际销售金额为1763470.83元减去1598151元，即165319.83元。对于公诉机关指控中山仓库现场起获的涉案燃气灶、吸油烟机、消毒碗柜产品价值165200元的认定问题。经查，公诉机关上述认定的依据仅有被告人余某甲假冒方太产品最低销售单价的供述，无其他证据佐证。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，现场查获的涉案燃气灶、吸油烟机、消毒碗柜包括标有“FOTILE方太”、“FOTILE”标识的燃气灶106台、吸油烟机2台、消毒碗柜1台，以及没有任何商标标识的吸油烟机白机66台、消毒碗柜白机42台。其中，标有“FOTILE方太”、“FOTILE”标识的燃气灶、吸油烟机、消毒碗柜在涉案网店页面均有标价（经被告人余某乙进行了指认），上述燃气灶标价为1028元／台、吸油烟机标价为1468元／台、消毒碗柜标价为1240元／台，故查获的标有“FOTILE方太”、“FOTILE”标识的燃气灶106台、吸油烟机2台、消毒碗柜1台合共价值113144元。现场查获的吸油烟机白机、消毒碗柜白机因没有标价，亦无法查清其实际销售价格，应按照被侵权产品的市场中间价格计算，但因查获的白机产品未依法核价，故其价值无法计算。综上，本院确认现场起获的侵权产品价值113144元。对于被告人余某甲的辩护人提出，现场查获的白机产品的价值不应计入非法经营数额以及不能认定被告人余某甲属于情节特别严重的辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2011）3号）的规定，在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。本案中，除吸油烟机白机66台、消毒碗柜白机42台外，现场还查获贴好或印刷好“FOTILE方太”、“FOTILE”商标标识的燃气灶106台、吸油烟机2台、消毒碗柜1台以及用于贴牌、打包装的物品，包括印章、丝网板、纸箱及大量的标签、说明书、胶带，上述物品均标有“FOTILE方太”、“FOTILE”标识或“宁波方太厨具有限公司”字样，且涉案五网店仅销售假冒方太品牌的产品，被告人余某乙、方某的供述亦称其只假冒方太品牌产品，且一般是以三件套（燃气灶、吸油烟机、消毒碗柜各一台）销售，故本院认定查获的吸油烟机白机产品、消毒碗柜白机产品是将要假冒“FOTILE方太”、“FOTILE”注册商标的侵权产品，其价值应计入非法经营数额，但因未依法核价，故其价值无法计算。另外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此，本案被告人余某甲假冒两种注册商标，非法经营数额为1967132.73元（销售金额1853988.73元加上现场查获侵权产品的价值113144元），属于情节特别严重。综上，辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。对于被告人余某甲及其辩护人以及被告人方某的辩护人提出的其余辩解、辩护意见，经查属实，本院予以采纳。综上，综合考虑各被告人的犯罪事实、认罪态度、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款的规定，判决如下：一、被告人余某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）二、被告人方某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）三、对扣押的假冒“FOTILE方太”、“FOTILE”注册商标的燃气灶106台、吸油烟机2台、消毒碗柜1台、印章1枚、丝网板1个、标签1542个、说明书410本、胶带85卷、纸箱3个，标有“宁波方太厨具有限公司淘宝网专用”字样的印章1枚、标有“宁波方太厨具有限公司”字样的丝网板1个以及吸油烟机白机66台、消毒碗柜白机42台予以没收、销毁；对扣押的七台电脑主机（一台标有“科普龙F-4PHANTOM”字样、一台标有“SANGEE三巨”字样、一台标有“太空城”字样、四台标有“大水牛”字样）予以没收、上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李洁锋代理审判员  林燕萍人民陪审员  孙洪亮二〇一五年十二月十四日书 记 员  谢 鹏