安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终1825号上诉人（原审被告）：程燕，男，1982年05月05日出生，汉族，住安徽省舒城县，上诉人（原审被告）：夏敏，女，1989年01月06日出生，汉族，住安徽省舒城县，上诉人（原审被告）：程建，男，1960年12月05日出生，汉族，住安徽省舒城县，上诉人（原审被告）：施元福，女，1960年07月08日出生，汉族，住安徽省舒城县，上诉人（原审被告）：安徽舒城市政建设有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇，统一社会信用代码91341523153151010J。法定代表人：程建，该公司总经理。上述五上诉人共同委托诉讼代理人：方成云，舒城县庐镇乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李万同，男，1978年11月28日出生，汉族，住安徽省舒城县，委托诉讼代理人：任六富，安徽永诚律师事务所律师。上诉人程燕、夏敏、程建、施元福、安徽舒城市政建设有限公司（以下简称舒城市政公司）与被上诉人李万同因民间借贷纠纷一案，不服舒城县人民法院(2017)皖1523民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人程燕、夏敏、程建、施元福、舒城市政公司的共同委托诉讼代理人方成云，被上诉人李万同的委托诉讼代理人任六富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程燕、夏敏、程建、施元福、舒城市政公司向本院上诉请求：撤销原判，驳回李万同的诉讼请求。事实与理由：一、吴照强、袁增凤与本案有利害关系，一审法院未追加其为当事人，属遗漏当事人，违反法定程序。吴照强、袁增凤与李万同有亲戚关系，其作为证人未出庭作证，证言也未经质证，一审法院将其证言作为认定的事实的证据，显然错误。一审在没有追加吴照强、袁增凤为当事人参加诉讼的情况下，认定程建与吴照强、袁增凤之间存在购销酒款72万元，没有事实依据。二、吴燕虽出具了300万元的借条给李万同，但李万同没有实际交付300万元，吴照强、袁增凤在汇款单上附言栏并未注明汇给程建的300万元就是李万同出借给程燕的300万元。在李万同出具的格式借条、承诺书中，也未注明李万同出借的300万元，由吴照强、袁增凤提供。因此李万同未履行出借义务，程燕与李万同不存在借贷关系。三、承诺书是李万同邀集多人到程建家中，要求在承诺书中签名，不签不行。但李万同没有实际出借借款，借款合同并未生效。四、实际情况是，程建与吴照强、袁增凤系多年朋友，程建因公司资金困难，向吴照强提出借款，吴照强同意借款，因此吴照强分多次向程建汇款300万元，未约定利息及还款期限。程建陆续归还吴照强、袁增凤182万元，现尚欠吴照强118万元。李万同辩称，程燕对300万元借条真实性没有异议，该借条明确注明将借款汇入程建的银行账号，程建也确认收到吴照强、袁增凤汇入300万元的款项，根据法庭对吴照强、袁增凤的调查，吴照强、袁增凤是受李万同的委托进行汇款，证明李万同履行了300万元的出借义务。二、上诉人提供的转账凭证除12月8日的汇款外，其他均备注有货款或劳务款，说明诉争的72万元与货款、劳务款有关，是上诉人与吴照强之间的经济往来，与借款无关。李万同在一审中也提供了证据证明72万元是货款与本案无关。李万同向一审法院诉讼请求：1.判令被告立即偿还下欠原告欠款4380000元；2.判令被告自2016年12月12日起每月支付利息48000元至本清息止；3.本案诉讼费用由被告承担。李万同在一审中将第二项诉讼请求变更为：2.判令被告以4380000元为基数自2016年12月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本清息止。一审法院认定的事实：吴照强与袁增凤是夫妻，两人是原告李万同的舅父母，吴照强与程建是朋友关系，程建与施元福是夫妻、程建与程燕是父子，程燕与夏敏是夫妻。程建从事市政工程建设行业，是舒城市政公司的法定代表人，也是该公司的股东。2014年8月5日，因工程建设需要资金，程建与吴照强协商借款，经吴照强介绍，李万同愿意向程建出借300万元。程建遂让程燕向李万同出具300万元书面借条并由夏敏、程建、施元福和舒城市政公司在借条上签名、盖章作为借款的担保人，承担连带保证责任。同时，还约定于2014年9月25日归还；如逾期还款，每日按借款金额的1%支付违约金；借款应汇入程建的银行账户。李万同于2014年8月13日（100万元）、8月19日（96万元）、2015年1月12日（104万元）三次通过吴照强和袁增凤的账户向程建的账户汇入300万元。借款到期后，程燕未能还款。此后，程燕等被告又于2016年9月19日向原告出具承诺，承诺于2016年9月25日还款并愿意承担逾期违约金，程建等四被告继续在承诺书上签名盖章确认承担连带保证责任。到期后，程燕等被告仍未能还款。在李万同的多次催要下，程建于2016年1月5日向吴照强的账户汇入60万元，2017年3月13日向吴照强的账户汇入50万元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告诉请的通过吴照强夫妇出借给程燕的300万元，与被告方辩称的向吴照强借贷的300万元是否为同一笔借款；二、夏敏是否为本案的共同借款人；三、72万元是否属于还款；四、程建、施元福、舒城市政公司的保证责任应否予以免除。关于焦点一。通过对各方当事人提供的证据、陈述意见以及案外人吴照强证言的分析。该院认为，既然程燕在借条上注明要求将借款汇入程建的银行账户，程建也确认收到了吴照强夫妇转入的300万元，鉴于吴照强夫妇与原告的关系以及吴照强也确认其夫妇转入程建账户的300万元就是受原告的委托所为，因此应认定原告主张的300万元借款与通过吴照强夫妇的银行账户分三次汇入程建的银行账户的300万元属于同一笔款项，即程燕向李万同借款300万元的事实成立（具体出借日期是2014年8月13日100万元、8月19日96万元和2015年1月12日104万元）。关于焦点二。夏敏虽然在借条和承诺书上作为保证人签名，但因夏敏与程燕系夫妇关系，依照婚姻法关于夫妻存续期间因共同经营所借债务，属于夫妻共同债务的规定，夏敏应当为涉案借款的共同还款人。关于焦点三，程燕等提供的6份合计72万元汇款单据的时间，均在2016年9月19日程燕等被告向原告出具的承诺书之前，且其中5张单据（除2014年12月8日8万元的单据）均注有“货款”、“劳务费”字样，因此，该72万元应当认定为程建在和吴照强交往过程中发生的购买商务用酒的货款，程建关于该72万元属于归还借款的辩解，不予采信。关于焦点四，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证方式分为一般保证和连带责任保证两种。当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定和法律规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据原告提供的承诺书，可以确认讼争的300万元借款约定的最后还款期限为2016年9月25日，因未约定保证期间，可以推断保证期间的截止日期为2017年3月25日。由于程建在2017年3月13日还向原告返还借款50万元，因此可以推断原告在2017年3月25日前向程建主张过债权。又因程建和施元福是夫妻关系，且是舒城市政公司的法定代表人，因此也可以推断原告在2017年3月25日前向施元福和舒城市政公司主张过债权。程建、施元福、舒城市政公司关于应当免除其保证责任的辩解，不予采信。李万同自愿放弃借款时约定的“自逾期之日起，每天按借款金额的1%支付违约金”要求，而要求按月利率20‰承担逾期还款责任，符合法律规定，应予支持。自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。其中196万借款应借款时的约定自2014年9月26日起计算利息；104万元借款应自出借之日即2015年1月12日起计算利息。该院经测算，2014年9月26日至2016年1月5日期间，按照月利率20‰计算，196万元的利息应为60.1066万元；2015年1月12日至2017年3月13日期间，104万元的利息应为54.08万元。为方便计算，该院认定被告程建等人已经返还的110万元分别为2014年9月26日至2016年1月5日期间本金196万元的利息和2015年1月12日至2017年3月13日期间本金104万元的利息，其余利息不足部分忽略不计。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、二十六条之规定判决：一、被告程燕、夏敏共同向原告李万同清偿借款人民币本金300万元及其利息（其中196万元自2016年1月6日起按月利率20‰计算至还清之日止、104万元自2017年3月14日起按月利率20‰计算至还清之日止），于本判决生效之日起三十日内一次性付清；二、被告程建、施元福、安徽舒城市政建设有限公司共同对上述第一项判决承担连带清偿责任。三、驳回原告李万同的其他诉讼请求。案件受理费46432元，由被告程燕、夏敏、程建、施元福、安徽舒城市政建设有限公司共同负担。本院在二审期间，当事人未提供新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、李万同是否履行了出借义务。李万同在一审中提供了程燕出具的借条以及承诺书，足以证明程燕与李万同存在借贷关系，程燕辩称该承诺书系在李万同胁迫之下出具，但未提供证据予以证明。程燕辩称李万同没有履行出借义务的理由，本院认为，李万同与程燕达成借贷协议后，既可以自己履行，也可以委托他人履行，李万同在一审中提供的证据证明李万同委托吴照强、袁增凤履行了出借义务，该委托行为并不违反法律规定。程燕作为借款人，其签订借款合同的目的是为了取得借款，李万同委托他人履行出借义务后，程燕已取得借款，实现了合同目的，故上诉人上诉称李万同未履行出借义务的理由不能成立。虽然李万同委托吴照强、袁增凤履行出借义务是分期履行，但程燕已实际取得了借款，一审法院在计算利息时也是按照实际履行的时间分期计算，未损害程燕的利益，故上诉人的该上诉理由不能成立。二、一审法院是否漏列当事人。吴照强、袁增凤并非本案必须参加诉讼的当事人，因此一审法院未将其列为当事人参加诉讼，不违反法定程序。一审法院为查明事实已对吴照强、袁增凤进行了询问。二审中，本院也就与案件事实相关的内容与吴照强、袁增凤进行了核实，因此吴照强、袁增凤未参加诉讼并不影响本案的实体处理。上诉人上诉称一审法院未将吴照强、袁增凤列为当事人参加诉讼，属程序违法的理由，不能成立。三、诉争的72万元是否与本案借贷存在关联性。程燕作为借款人，其在借款后，应该向出借人或出借人委托的收款人偿还借款，才能达成清偿目的。本案中，吴照强共收到程燕或程建的款项182万元，但李万同只认可委托吴照强收到程燕还款110万元。程燕未提供证据证明其余72万元系李万同委托吴照强收款，吴照强也未承认该72万元系代李万同收取，因此，该72万元程燕可另行主张。一审法院在吴照强未参加诉讼的情况下，认定该72万元为货款不当，应予纠正。四、程燕偿还的110万元是偿还利息还是偿还本金。虽然双方未约定借款期限内的利息，但约定了违约金及借款期限，该违约金为逾期利息，约定过高，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”规定，按月利率2%计算逾期利息并无不当。因双方对已偿还的款项并未约定系偿还本金还是支付利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，程燕已偿还的款项应按先支付利息后偿还本金的方式进行抵充。上诉人称该双方未约定利息，其偿还的款项应认定为偿还本金的理由，不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46432元，由程燕、夏敏、程建、施元福、舒城市政公司连带负担。本判决为终审判决。审判长  顾德明审判员  高 华审判员  卢文乐二〇一七年十二月十一日书记员  夏雅俊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。