北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2014）大民(商)初字第13220号原告李建军，女，1965年8���1日出生。委托代理人段亚平，男，1964年9月26日出生。被告夏敏，男，1963年11月28日出生。委托代理人陈全保，北京市宏健仁和律师事务所律师。第三人北京龙城飞工贸有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇东芦城村(孙庄子兴业橡胶厂内)。法定代表人段亚平，总经理。原告李建军与被告夏敏、第三人北京龙城飞工贸有限公司（以下简称：龙城飞公司）损害公司利益赔偿纠纷一案，依法由审判员郝文婷任审判长，与人民陪审员秦东爱、解春燕参加，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李建军的委托代理人及第三人龙城飞公司的法定代表人段亚平、被告夏敏的委托代理人陈全保到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告李建军起诉称：2008年1月10日，夏敏、李建军及金燕三人共同出资15万元成立龙城飞公司。2008年1月10日至2009年2月5日期间，夏敏担任公司的法定代表人、执行董事及经理等职。2009年2月5日，夏敏离任，其所持股份转让给段亚平，并由段亚平担任公司法定代表人。夏敏离任时，未移交公司财务凭证资料及公司财产。2009年10月22日，龙城飞公司将被告夏敏诉至法院，2010年1月29日，被告夏敏向法院提交了其在龙城飞公司任职期间的财务会计凭证资料及票据。经对上述财务会计凭证及票据核查，发现夏敏隐瞒与德国维卡塑料（上海）有限公司（以下简称：维卡公司）购买型材的交易事实，销售额没有记账。根据龙城飞公司的销售政策，销售额的25%应归龙城飞公司所有。根据（2011）大民初字第3276号案件审理过程中，法院调取的维卡公司开具的发票显示，销售额为1107041.85元，按照110万元的25%计算，应当有27.5万元归于公司。因此，夏敏的行为���反公司法的相关规定，损害公司利益，为保护公司利益，故诉至法院，请求：1.判令被告夏敏赔偿龙城飞公司275000元；2.诉讼费由夏敏负担。原告李建军向本院提交以下证据予以证明：证据1企业名称预先核准通知书、证据2李建军、夏敏、金燕签订的协议书、证据3房屋租赁合同（2007年11月20日）、证据4企业住所证明、证据5协议书（2007年12月26日）、证据6龙城飞公司营业执照、董事经理监事名录（2008年1月10日）、证据7代理记账服务协议、证据8资产负债表及损益表、证据9企业法人营业执照、工商资料、证据10财务会计凭证资料及票据、证据11维卡公司塑料门窗型材价格表、证据12龙城飞公司销售政策、证据13门窗型材销售收据、证据14凭证、证据15龙城飞公司开户银行存折、证据16龙城飞公司开户银行汇款单、取款单、证据17龙城飞公司开户银行对账单、证据18维卡公司开具的增值税发票、证据19维卡公司销售明细表、证据20特快专递。被告夏敏辩称：不同意李建军的诉讼请求。具体理由如下：1.夏敏离职时未移交材料，已经另案解决，与本案无关；2.龙城飞公司的销售政策中确有25%的规定，但25%系维卡公司直接按其市场销售价的75%向龙城飞公司出售，与龙城飞公司的销售价无关，且销售政策未规定25%差价归入龙城飞公司；3.龙城飞公司实际只收到金额为938984.75元的发票，只支付维卡公司658887.65元，对造成差额的原因，无法解释；4.李建军未提交证据证明110万元货物的销售价、成本及利润，故其计算的损失没有事实及法律依据。被告夏敏向本院提交了以下证据：1、（2010）大民初字233号民事判决书；2、（2010）一中民终字第12843号民事判决书。第三人龙城飞公司述称，同意李建军的诉讼请求，没有异议。第三人龙城飞公司未提交证据。各方当事人对原告李建军证据1企业名称预先核准通知书、证据2李建军、夏敏、金燕签订的协议书、证据3房屋租赁合同（2007年11月20日）、证据4企业住所证明、证据5协议书（2007年12月26日）、证据6龙城飞公司营业执照、董事经理监事名录（2008年1月10日）、证据7代理记账服务协议、证据8资产负债表及损益表、证据9企业法人营业执照、工商资料、证据10财务会计凭证资料及票据、证据11维卡公司塑料门窗型材价格表、证据12龙城飞公司销售政策、证据13夏敏提交的门窗型材销售收据、证据14凭证、证据15龙城飞公司开户银行存折、证据16龙城飞公司开户银行汇款单、取款单、证据17龙城飞公司开户银行对账单、证据18维卡公司开具的增值税发票、证据19维卡公司销售明细表、证据20特快专递，对被告夏敏提交的证据民事判决书2份、法院调取的证据的真实性均无异议，故本院对前述证据均予以确认。被告夏敏对原告李建军提交的证据11维卡公司塑料门窗型材价格表、证据18维卡公司开具的增值税发票、证据20特快专递的真实性有异议。本院认为，夏敏对证据持有异议，但未提交相反证据证明，故本院对前述证据均予以确认。本院根据上述认证查明：2007年11月12日，夏敏、金燕、李建军签订协议书，约定三人出资成立龙城飞公司。具体内容为：注册资本为人民币50万元，注册资本按实际投资额的比例分配。先期实际投资额为人民币15万元。自公司成立之日起，董事会由三名董事组成。夏敏担任董事长和总经理，负责公司全面日常管理工作，对财务管理起监督、审批作用，协调各部门工作，如账务有问题由总经理承担相应的责任。金燕��派汪寄燕担任董事，李建军委派段亚平担任董事，监事由段亚平担任。汪寄燕、段亚平为副总经理。公司合作期限为五年，经一方董事提议，董事会一致通过，于合作期满6个月重新签订新的合作协议书。2007年12月26日，夏敏、金燕、李建军签订协议书约定，李建军在龙城飞公司的权利、义务由段亚平全权代理，金燕在龙城飞公司的权利、义务由汪寄燕全权代理。2008年1月10日，夏敏、李建军、金燕共同出资设立龙城飞公司，其中夏敏出资5.4万元，李建军和金燕各出资4.8万元，夏敏为公司的法定代表人,李建军为监事、金燕为经理。2009年2月3日，夏敏将所持股份转让给段亚平，不再担任龙城飞公司法定代表人，由段亚平担任龙城飞公司法定代表人。2008年2月1日，龙城飞公司与亚鑫信诚投资顾问有限公司（以下简称：亚鑫公司）签订代理记账服务协议书，约定��城飞公司委托亚鑫公司自2008年2月1日至2009年2月1日代理建账。但因龙城飞公司未提供公司收入及支出票据，故龙城飞公司未建立账本和会计凭证。在进行税务申报时，按照支出与收入进行了零申报。亚鑫公司有关龙城飞公司的相关记载不能反映龙城飞公司经营的实际情况。2008年3月14日，维卡公司与龙城飞公司签订买卖合同，合同签署人为被告夏敏，合同约定：维卡公司给予龙城飞公司按照维卡公司价格表25%的优惠折扣。维卡公司出具的情况说明载明：龙城飞公司于2008年3月至2008年11月期间在维卡公司购买共计1107041.85元货物，龙城飞公司已支付相应货款，部分货款由夏敏、段亚平代为支付。增值税专用发票中载明的单价（含税）与维卡公司塑料门窗型材价格表中载明的单价（含税）乘以75%相同。2008年5月29日,龙城飞公司出台“关于成立销���部及销售政策”的规定，依据该规定，公司成立销售一部、二部、三部，由夏敏、汪寄燕、段亚平担任各部经理。公司结算成本，型材以维卡型材《价格表》计算，其他材料按实际材料成本进行计算。销售部订购维卡型材，如公司无资金购买时，则可由销售部出资订购，所产生的型材销售利润由公司和销售部同样按四、六分配。案件审理过程中，各方当事人确认：龙城飞公司按维卡公司出厂价的75%购进型材。另，（2011）大民初字第3276号案件审理过程中，为查明龙城飞公司与维卡公司该笔型材交易的利润，本院依法委托北京兴中海会计师事务所对该笔交易的利润进行审计，因龙城飞公司无法提供完整的公司账目等审计材料，导致龙城飞公司与维卡公司之间交易的利润无法得出审计结论。该案审理过程中,法院依职权传唤了汪寄燕到庭说明情况，汪寄燕���：龙城飞公司注册时，夏敏、李建军、金燕（汪寄燕的爱人）是公司股东，一直是汪寄燕代表金燕参与经营，夏敏负责龙城飞公司的财务和账目。段亚平、夏敏、汪寄燕签订协议，不管谁卖维卡公司的型材，都要交给龙城飞公司25%的利润。上述事实，有双方当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。本院认为：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。董事、高级管理人员有前述情形的，有限责任公司的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，不设监事会的公司的监事有权依照前述规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。李建军作为龙城飞公司��股东及监事，认为夏敏在任公司董事长和总经理期间有损害公司利益的行为，有权提起本案的诉讼。龙城飞公司与维卡公司之间的买卖合同利润属于龙城飞公司的经营所得，理应归龙城飞公司所有。依据龙城飞公司出台“关于成立销售部及销售政策”规定及案件审理过程中各方当事人的确认，龙城飞公司按维卡公司出厂价的75%购进型材，维卡公司向龙城飞公司开具的增值税发票单价金额与维卡公司出厂单价的75%的含税价款相同，因夏敏担任总经理期间，未为龙城飞公司建立真实、合法的财务、会计账目，且未提交证据证明龙城飞公司的实际销售情况，案件审理过程中未就增值税发票票面载明金额与龙城飞公司账面显示的付款金额之间的差异的原因提交证据、作出合理解释。故本院认定维卡公司出具的说明中，称由夏敏、段亚平代为支付的部分货款，属于二人的职务行为，应视为龙城飞公司的付款。鉴于此，本院认定龙城飞公司向维卡公司购进的型材均已使用、销售，而该销售价格均高于维卡公司的出厂价，故维卡公司出厂价的25%应当作为公司可分配利润。而维卡公司向龙城飞公司开具的增值税发票的总金额1107041.85元除以75%，计算所得为维卡公司的出厂价，出厂价的25%即为该部分公司可分配利润。依据此种计算方式所得公司利润为369013.95元。依据销售政策约定，型材销售利润由公司和销售部同样按四、六分配，故应当归于公司的利润为147605.58元。因此，李建军要求夏敏赔偿龙城飞公司损失27.5万元的诉讼请求中，147605.58元的部分，本院予以支持；超出部分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第五十三条、第一百四十九条、第一百五十一条之规定，判决如下：一、被告夏敏于本判决生效后十日内赔偿第三人北京龙城飞工贸有限公司十四万七千六百零五元五角八分；二、驳回原告李建军的其他诉讼请求。案件受理费五千四百二十五元，由原告李建军负担二千五百一十三元（已交纳），由被告夏敏负担二千九百一十二元（于本判决生效后七日内交纳）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郝文婷人民陪审员  秦东爱人民陪审员  解春燕二〇一五年十二月二十五日书 记 员  杨 卓