重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第06842号上诉人（原审被告）：李晓松。委托代理人：李伟，重庆广君律师事务所律师。委托代理人：陈继红，重庆广君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白家玲。委托代理人：邓天柳，重庆航宇律师事务所律师。上诉人李晓松与被上诉人白家玲劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年9月14日作出（2015）渝北法民初字第08636号民事判决，李晓松不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭并进行了询问，上诉人李晓松的委托代理人李伟、陈继红，被上诉人白家玲及其委托代理人邓天柳参加了询问，本案现已审理终结。白家玲一审诉称：白家玲于2006年9月6日入职李晓松经营的个体工商户工作，工种为营业员，每月平均工资3000元。工作期间，用人单位未为白家玲购买社会保险，也未签订劳动合同，白家玲不得已于2014年11月17日与用人单位解除劳动合同。白家玲为此申请劳动仲裁，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格为由不予受理。现诉来院请求依法判决：1.李晓松支付解除劳动关系的经济补偿金15600元（1950元/月×8个月）；2.李晓松支付失业保险待遇损失14875元（875元/月×17个月）。李晓松一审辩称：白家玲的入职时间为2009年9月初（具体时间不清楚），双方在2012年9月1日之前存在劳动关系。在2012年9月1日之后，白家玲虽仍为李晓松工作，但工作地点为两路镇龙庆街16号门市，该门市系由李晓松的表弟张宇承租，未注册任何经营主体，双方之间形成的是雇佣合同关系。在每年的4月1日至9月，双方之间的劳动关系均终止，因李晓松在该期间没有从事任何经营行为。白家玲在9月1日开始再到李晓松工作，认可以1950元/月的标准作为经济补偿金的计算基数，李晓松已经按一年一个月的标准向白家玲支付了经济补偿金。2014年4月，双方之间的雇佣关系终止，李晓松向白家玲支付了3000元费用，请求驳回白家玲的诉讼请求。一审法院审理查明：李晓松（个体工商户）于2005年1月7日经工商登记成立，经营场所为重庆市渝北区双凤桥街道横街路，经营者为李晓松，核定经营范围为：零售服装，法律法规禁止经营的不得经营，法律法规规定需前置审批的，在未取得审批前不得经营，在相关审批意见的有效期限内经营。白家玲为城镇户口，系李晓松个体工商户的员工。2014年11月17日，白家玲作出《离职申请书》，以李晓松（个体工商户）未为其缴纳社会保险为由申请离职。经一审法院电话查询，李晓松于2014年11月18日收到白家玲邮寄的《离职申请书》。2015年4月22日，白家玲向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李晓松支付解除劳动关系经济补偿金15600元、失业保险损失14875元。2015年4月22日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》，以被申请人主体不适格为由不予受理。庭审中，双方一致确认李晓松个体工商户未为白家玲缴纳社会保险。另查明，李晓松个体工商户于2014年12月15日注销。一审法院认为：白家玲以未缴纳社会保险为由申请离职，李晓松作为个体工商户的经营者于2014年11月18日收到《离职申请书》，李晓松虽辩称白家玲与其在2012年9月1日之后不存在劳动关系，但并未提供相应的证据证明劳动关系在2012年9月1日因解除或终止而不再存续，且根据白家玲提供的银行交易明细，李晓松及其妻子甘小容在2012年9月1日之后还在向白家玲的银行账户按月汇入款项，该院对于李晓松的抗辩不予采信，认定白家玲与李晓松之间的劳动关系于2014年11月18日解除。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，李晓松个体工商户作为用人单位未为白家玲缴纳失业保险，违反了法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，白家玲据此解除与李晓松的劳动关系合法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当支付经济补偿情形的规定，李晓松应当支付经济补偿金。同时，白家玲属于被迫离职，由此失业，可以享受失业保险待遇。因李晓松未依法为白家玲缴纳失业保险费，白家玲不能领取失业金，李晓松对此应承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担。李晓松个体工商户已于2014年12月15日注销，李晓松为该个体工商户经营者，应由李晓松支付解除劳动合同的经济补偿金以及失业保险待遇损失。关于经济补偿金的具体计算标准，应依据白家玲在李晓松处的工作年限及工资确定。关于白家玲的入职时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”的规定，李晓松应对白家玲的入职时间承担举证责任，但其并未举示证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，该院确认白家玲的入职时间为2008年1月1日，白家玲主张的经济补偿金年限应自2008年1月1日计算至双方劳动关系解除之日即2014年11月18日，结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，该院认定白家玲应当支付7个月工资的经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数，双方均一致同意按1950/月计算，该院认定李晓松应当向白家玲支付解除劳动合同的经济补偿金13650元（1950/月×7个月）。关于失业保险待遇的具体计算标准，根据前述认定的白家玲的工作年限即2008年1月1日至2014年11月18日，依据《重庆市失业保险条例》第二十四条，白家玲按工作年限可以享受的失业保险金期限为15个月。《失业保险条例》第十六条第三款规定，失业保险金由社会保险经办机构按月发放。《失业保险条例》第十五条同时规定，重新就业的，停止领取失业保险金。白家玲系城镇户口，应当根据其实际失业时间按月领取失业保险金，故自2014年11月18日劳动关系解除至2015年9月10日本案辩论终结，该院酌情认定白家玲可领取10个月的失业保险金。依据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条之规定，李晓松应向白家玲赔偿失业保险待遇损失10500元（10个月×875元/月×120%）。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：李晓松于本判决生效之日起十日内向白家玲支付解除劳动合同的经济补偿金13650元；李晓松于本判决生效之日起十日内向白家玲赔偿失业保险待遇损失10500元；驳回白家玲的其他诉讼请求。本案受理费10元，该院不予收取。李晓松不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要事实及理由：1.一审判决对双方劳动关系存续及解除时间的认定与事实不符。因羊毛衫销售的季节因素，白家玲每年仅为李晓松工作七个月，从当年9月至次年3月，每年9月系重新建立劳动关系。2012年9月起白家玲在另一门市为张宇工作，与李晓松无关。2.每年9月李晓松向白家玲支付的款项系经济补偿金。白家玲辩称：一审判决认定事实正确，请求予以维持。主要事实和理由：1.白家玲全年均为李晓松工作，在销售淡季也须处理通知顾客拿衣服之类的善后工作，销售淡季发放的款项均是工资，并非经济补偿金。白家玲一审中举示的账本和收据本可以证明白家玲的入职时间和工作情况，该记录本是白家玲在业务工作中形成，有李晓松的签字。2.2012年9月后白家玲仍为李晓松工作，白家玲并不认识张宇，李晓松在劳动监察大队调查笔录中也认可白家玲工作至2014年。二审查明：白家玲在一审中举示了工作账本及收据册多本，账册载明的形成时间包含2006年，部分帐务记录有“李”署名；白家玲一审还举示了银行交易明细，载明2012年9月后李晓松及其配偶甘小容多次向白家玲转款。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，关于白家玲的入职时间及劳动关系存续时间。当事人对其主张的事实承担举证责任。李晓松主张白家玲2009年才入职、每年重新建立劳动关系以及2012年9月后劳动关系终止，但李晓松并未举示相应的入职证明与每年均解除劳动关系或重新建立劳动关系的相应证据，且李晓松及其配偶连续向白家玲发放款项，在2012年9月后仍继续向白家玲转款，李晓松关于白家玲入职时间及劳动关系存续时间的上诉意见缺乏事实依据，本院不予采信。关于李晓松是否向白家玲支付了经济补偿金。李晓松主张其每年9月向白家玲支付的款项系经济补偿金，但银行转帐记录并未明确载明款项性质，且李晓松上诉自认白家玲从每年9月起继续上班，李晓松并未举证证明其另向白家玲发放了9月份的工资，对该上述意见本院不予支持。综上，李晓松的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李晓松负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立新审 判 员  邓 山代理审判员  朱华惠二〇一五年十二月二十三日书 记 员  张 魏