贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终1497号上诉人（原审原告）顾尚贵，男，1970年6月14出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托代理人（特别授权）罗燕，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）顾凯，男，1985年12月13日出生，汉族，住毕节市。被上诉人（原审被告）顾旭，男，1973年2月8日出生，汉族，��贵州省毕节市七星关区。委托代理人（特别授权）丁鹏志，贵州中创联律师事务所律师。委托代理人（一般代理）韦绍新，贵州中创联律师事务所实习律师。被上诉人(原审第三人)毕节市七星关区撒拉溪镇人民政府。住所地：毕节市七星关区撒拉溪镇街上。法定代表人阮世祥，该镇镇长。原审第三人顾念，男，1988年9月17日出生，汉族，住毕节市。上诉人顾尚贵、顾凯因与被上诉人顾旭、毕节市七星关区撒拉溪镇人民政府、第三人顾念合伙纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后组成合议庭进行审理，上诉人顾尚贵、顾凯，被上诉人顾旭，第三人顾念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告顾尚贵诉称：2014年，毕节市撒拉溪镇人民政府决定修建戈座至雄嘎至双龙通村公路，造价50万元/公里，扣除12万元的水泥补助，政府给承建人每公里38万元，水泥由政府直接提供给建筑方，工程款按工程进度付款。2014年4月29日，经村民代表会议决定，由原告顾尚贵先垫资修建。因顾旭是雄嘎村党支部书记，为方便公路修建工作，原告邀请被告顾旭入伙共同修建该公路。双方达成口头合伙协议，约定：原告顾尚贵垫钱施工，具体负责工地的施工和财务管理；顾旭负责进材料，顾旭领取工程款后交由顾尚贵统一支配和安排；刨去所有工程开销和顾尚贵垫付的投资款后得到的收益平均分配。2015年4月1日，戈座至雄嘎通村公路���3.7公里全部完工并交付使用。经核算，毕节市撒拉溪镇人民政府应支付工程款总额为140.6万元，目前已拨付112.48万元给顾旭。但顾旭只将其中的67.48万元交给原告，其余的45万元工程款占为己有。经原告多次对账和核实，原告在本工程中总支出100余万元，只领到工程款67.48万元，有30余万元的投入尚未收回。而顾旭收到的45万元工程款，即使在扣除其付的合理的人工工资和材料款后，还有15余万元的盈余。顾旭霸占45万元的工程款，拒绝和原告结算，虽历经多次协调，顾旭更以各种理由推诿退还成本和拒绝分配盈余。综上所述，原告与被告顾旭系合伙关系，现工程早已完工，应按照双方的约定，得到的工程款应交由原告统一支配，预先扣除投入成本后，将盈余中的一半支付给顾尚贵。本案因顾旭的不诚信行为给各方造成诉累，为避免再次发生不必要的诉讼，尚未支付的���程款不宜另案审查或直接支付给被告顾旭。第三人撒拉溪镇政府应将剩余工程款支付给原告。据此，申请人根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”和《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”以及第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”的规定，对诉讼请求作出上述变更。原告根据被告顾旭的安排修建涉案公路，第三人撒拉溪镇政府应当按照工程进度直接向原告拨付工程款，但第三人撒拉溪镇政府在没有原告授权的情况下，将本应由原告领取的工程款支付给被告顾旭，而被告顾旭领款后没有如数转交给原告，故请求人民法院依法判决第三人撒拉溪镇政府、被告顾旭立即支付原告工程款45万元。案件受理费由二被告承担。在审理中原告变更了诉讼请求。1、请求将原诉讼请求第一项变更为“依法判令被告顾旭立即支付原告合伙收益款7万元”。2、请求将被告毕节市七星关区撒拉溪镇人民政府变更为第三人。3、请求在第一项诉讼请求后增加一项，作为第二项“依法判决确认毕节市七星关区撒拉溪镇人民政府尚未支付的28.12万元工程款由原告享有，判令第三人支付工程款28.12万元给原告”。4、请求将原诉讼请求第二项变更为第三项“本案的全部诉讼费用由被告顾旭承担”。原审被告顾旭辩称：一、原告把诉状中的“承包修建”改为“领头修建”，被告没有任何证据证明。二、原告诉请的450,000.00元工程款，被告已全部支付给工人了。三、涉案工程是由村干部牵头做的，不是由原告牵头做的，因此不管原告是基于“承包”还是基于“领头”，原告对涉案工程款均无权获得，故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。原审第三人撒拉溪镇政府辩称:一、原告所述涉案公路由其承包修建不实。雄嘠村虽然通过“一事一议”的方式对修建戈座至雄嘠村的通村水泥路进行了讨论，但并未将该项工程发包给原告顾尚贵，原告顾尚贵与答辩人之间不存在合同关系，顾尚贵仅是该工程项目监督组组长，其主张答辩人应直接向其拨付工程款及答辩人向顾旭拨付工程款应当经其授权无法律依据。二、被告顾旭作为雄嘠村党支部副书记，经村民决议要求其参与此项工程的建设，答辩人向其支付工程款并无不当，原告顾尚贵要求答辩人向其支付450,000.00元工程款无事实及法律依据。根据《撒拉溪镇雄嘠村通村水泥路一事一议会议记录》的记载，2014年4月2日，撒拉溪镇雄嘠村经过“一事一议”方式，同意实施撒拉溪镇戈座至雄嘠村通村公路水泥路硬化工程。在讨论过程中，村民均要求村委协助施工、村领导带领修路。经过表���，会议形成的决议主要有：推荐马鞍山组郑应华、中寨组郑明德、顾光艳，岩口组的顾尚贵、顾尚齐，下寨组的顾怀同等6人为该通村水泥路项目监督员，其中顾尚贵为监督组组长，郑应华、顾怀同为监督组副组长。成立协调小组（即领导小组），同意此次通村公路建设项目全权委托协调小组负责，同意协调小组成员及村两委班子组织聘请专业施工队协助施工。之后，雄嘠村并未正式成立协调领导小组。根据上述“一事一议”的表决结果，由村委班子组织专业施工队协助施工。顾旭作为村支部副书记，是村支部班子成员，参与组织了该项目的施工，领取部分财政奖补资金符合“一事一议”工程项目财政奖补资金支付的相关规定。该项目水泥路长3.7公里，按380,000.00元/公里奖补资金计算，总计奖补资金为1,406,000.00元，工程合格后，应支付奖补资金的80%计1,124,800.00元。早在2015年5月20日前，答辩人已将应支付的财政奖补资金支付完毕，其中100,000.00元由雄嘠村驻村干部付立江领取，其余1,024,800.00元由被告顾旭领取。综上所述，请求人民法院驳回原告顾尚贵对答辩人的诉讼请求。原审第三人顾凯称：一、依法判令被告顾旭支付第三人合伙收益款3.5万元；二、本案全部诉讼费用由被告顾旭承担。事实及理由：2014年4月29日，经村民代表会议决定，由原告顾尚贵先垫资修建。后申请人与顾旭、顾念、顾尚贵等四人达成口头协议，约定四人合伙修建该公路，顾尚贵、顾凯垫钱施工，顾尚贵负责财务管理、顾凯负责现场管理、记账，领取工程款后交由顾尚贵统一支配和安排；刨去所有工程开销和垫付的投资款后得到的收益平均分配。工程总结算价为140.6万元，毕节市撒拉溪镇人民政府已拨付112.48万元给顾旭，但顾旭只将其中的67.48万元交给顾尚贵，其余的45万元工程款占为已有。经多次对账确定经顾尚贵工程总计投入近100万元，但仅收到67.48万元，尚有30余万元亏损。但顾旭占用的45万元扣除其支出的工资后，仍有14余万元的收益。依照四人的合伙约定，毕节市撒拉溪镇人民政府尚未支付的28.12万元应优先用于填补合伙开销。而顾旭占用的收益中，申请人有权分得其中的3.5万元。综上所述，现因合伙人内部就分配合伙财产发生纠纷。申请人作为合伙人对合伙损益的分配与承担具有独立的请求权。申请人向原审法院请求公正判决支持申请人的全部诉讼请求。原审第三人顾念称：我是和顾旭合伙，合伙之后请顾尚贵来管理，顾凯来开铲车。我管账目和现场管理，顾旭管理运输和采购。原审经审理查明：2014年，第三人撒拉溪镇政府决定修建戈座至雄嘠至双龙通村公路。同年4月2日，撒拉溪镇雄嘠村通过会议形成“一事一议”项目《会议记录》。该“记录”载明：修建戈座至雄嘠至双龙通村公路，采取集资及投工投劳，鼓励单位和外出成功人士及其他群众捐资出资，筹资对象为本村在册户籍人口及受益人口；投工投劳对象为本村在册户籍人口及受益人口中18-60周岁的男性劳动力和18-55岁的女性劳动力，采取村民自愿原则，对于积极性高，自愿参与此项工程建设的进行每人（出工）登记，经验收后资金结余部分用以补贴相应的误工费。推荐村民义务监督员监督，负责和交通部门技术指导监督组、现场监督组参与监督此项工程，监督此项工程的物资管理、工程质量、资金使用、竣工验收等。成立协调小组，按照政府引导，群众参与的原则，由包村领导任组长，包村干部、村监督员及村两委成员为成员，负责处理项目实施过程中涉及占用土地、投工投劳、水电供应、群众工作、物资管理、资金管理等问题。会议还对项目的有关问题作了介绍，参会人员发言讨论（其中，原告顾尚贵发言：要求本村把这条路修好，把质量保持过关，要求本村领导把这个头领起），推荐工程义务监督员（其中，顾尚贵为群众监督组组长，郑应华、顾怀同为副组长）。之后，该公路由被告顾旭、原告顾尚贵、第三人顾凯、顾念合伙领头修建完工。第三人撒拉溪镇政府按工程进度及380,000.00元/公里奖补资金标准的80%计付给领头施工的顾旭、顾尚贵共1,124,800.00元（3.7公里×380,000.00元/公里×80%）。其中，100,000.00元由撒拉溪镇政府驻村干部付立江转付给原告顾尚贵，1,024,800.00元第三人撒拉溪镇政府划拨到被告顾旭的账户上，顾旭转支给顾尚贵6**,800.00元，自留450,000.00元。顾尚贵、顾旭各自以支付奖补工资及材料款形式支付了部分款项后，双方合伙分配发生争议，原告顾尚贵诉至原审法院。原、被告及第三人顾念、顾凯未能提供相关账务名册，无法组织清算，加上原、被告及第三人顾念、顾凯合伙修建的公路第三人撒拉溪镇政府到开庭前尚未验收结算，原审法院根据现有的证据无法进行处理。原审认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告顾尚贵请求人民法院判决：1、被告顾旭立即支付原告合伙收益款7万元，2、请求依法判决确认第三人撒拉溪镇人民政府尚未支付的28.12万元工程款由原告享有及第三人顾凯请求判令被告顾旭支付合伙收益款3.5万元。原告顾尚贵及第三人顾凯均未举证证明其与被告顾旭、第三人顾念支出收入等情况，且庭审中原告、被告及第三人均陈述合伙修建公路尚未验收结算，合伙修建公路应得的款项是多少还是未知。本院根据原告及第三人顾凯提供证据无法进行处理。因此，原告及第三人顾凯的请求没有事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告顾尚贵及第三人顾凯的诉讼请求。案件受理费人民币8725.00元，由原告顾尚贵承担人民币8050.00元，第三人顾凯承担675.00元。上诉人顾尚贵、顾凯不服原审判决，向本院上诉称：一、上诉人提交了人工工资账本、日常开销账本、设备采购账本、运输费用账本采购砂料账本、挖掘机租赁费用账本、堡坎工资账本等证据证实工程实际开销。二、上诉人已举证证明收支状况，四合伙人之间争议的焦点实为被上诉人顾旭支出的45万元是否真实性。根据被上诉人顾旭“收到45万元，已花费423688元”的答辩和举证，被上诉人有26312元的结余，顾旭应将该盈余交四人平均分配。三、涉案公路工程早已完工并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，使用就视为验收合格。第三人撒拉溪政府获得奖补资金后，可按照文件将剩余工程款支付给��包该工程的承包人。四、撒拉溪镇人民政府尚未支付的工程款理应优先用于补偿上诉人的亏损，撒拉溪镇人民政府应支付相应工程款或督促顾旭将工程款支付给顾尚贵。即使涉案工程不能进行商业发包，双方之间仅产生建设工程施工承包合同无效的法律后果，并不导致双方的建设工程施工合同关系消灭。因此，上诉人有权获得奖补资金。被上诉人顾旭答辩称：二上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，原审判决事实充分，适用法律正确。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：案涉工程是否达到结算给付条件。本院认为：上诉人顾尚贵、顾凯与被上诉人顾旭，原审第三人顾念各方提交的证据材料中，未能明确确定各方的具体出资额及比例，同时账目不清，工程量无法确定。顾尚贵及其他合伙人所举证明不足以查明合伙经营期间的账目及出资比例，顾尚贵要求分割合伙财产的诉讼请求不能获得支持。本案中，撒拉溪镇政府按38万元/公里奖补资金标准的80%计付给顾旭、顾尚贵共1124800.00元（此金额按3.7公里计算，但案涉工程项目里程并未验收确定，上诉人所称的281200.00元的未付工程款并未确定）。同时，上诉人顾尚贵、顾凯，被上诉人顾旭，第三人顾念各方未能提交双方签字认可的结算材料、会计账簿等，无法组织清算。因案涉工程的里程和工程总金额尚未确定，导致最终财产无法认定，故上诉人主张的分配条件尚不成就，其诉讼主张本院不予支持。撒拉溪镇政府非合伙关系当事人，顾尚贵以合伙纠纷为由提出权���请求，撒拉溪镇政府与该法律关系无法律上的利害关系，本院对上诉人提出的判令撒拉溪镇政府支付工程款的诉求不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人顾尚贵交纳的二审案件受理费8050.00元减半收取，由顾尚贵自行承担。本判决为终审判决。审 判 长 张雄审 判 员 张晶审 判 员 徐洪二〇一七年七月二十八日法官助理 秦华书 记 员 曹晶