江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终8393号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏汇强市政工程有限公司，住所地在南京市高淳区淳溪镇石臼湖北路68号-67。法定代表人：金杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：左军，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：洪玉萍，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏苏南律师事务所，住所地在南京市江宁开发区胜利路**号紫金研发创业中心*号楼**层。负责人：甘庆林，该律所主任。委托诉讼代理人：徐飞，江苏苏南律师事务所律师。委托诉讼代理人，徐军阳，江苏苏南律师事务所律师。上诉人江苏汇强市政工程有限公司（以下简称汇强公司）因与被上诉人江苏苏南律师事务所（以下简称苏南律所）委托合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，并于2017年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人汇强公司的委托诉讼代理人左军、洪玉萍，被上诉人苏南律所的委托诉讼代理人徐军阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇强公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回苏南律所诉讼请求，并由苏南律所负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.苏南律所本案起诉已过诉讼时效。根据签订的《委托代理合同》的约定，诉争8万元律师费应于2014年2月11日支付，苏南律所提起本案起诉时早已过了诉讼时效。苏南律所主张其负责人甘庆林于2015年2月致电倪孝强索要该款，但其一审期间提交的手机通话记录截屏并不能显示通话内容，该证据不能作为其主张权利的依据。且倪孝强仅为汇强公司实际控制人，而非公司法定代表人，苏南律所向倪孝强主张权利达不到中断诉讼时效的法律效果。2.汇强公司未作出同意履行债务的意思表示。甘庆林于2016年12月17日致电张东田索要律师费，但此时距离2014年2月11日已过两年诉讼时效期间。从通话内容来看，张东田并未明确作出同意履行债务的意思表示。且张东田自2015年7月起已非汇强公司法定代表人，其无权代表汇强公司作出意思表示。3.苏南律所履行代理职务存在重大过错。汪福宏与汇强公司、淮安市淮阴区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷的（2013）宁民初字第58号（以下简称58号）案中，因苏南律所的过错，导致法院未将汇强公司已经付给汪福宏的545.5万元款项从汇强公司应付工程款中扣除，苏南律所为了弥补其过错，同意免费代理倪孝强另行提起（2014）高民初字第1101号（以下简称1101号）案件，向汪福宏主张返还借款545.5万元。但1101号案中，苏南律所律师无故缺席，导致该案被法院裁定按倪孝强撤诉处理，汇强公司因此无法追回545.5万元并损失诉讼费24527.5元。同时，在58号案件中，汇强公司对该案中关于工程造价的评估报告提出诸多质疑，并将质疑内容发送给甘庆林，但甘庆林未向法院提交汇强公司的质疑，导致汇强公司多付工程款1000余万元。综上，一审判决认定事实不清，裁判结果不公，请求二审法院对一审本诉部分的认定依法予以纠正。苏南律所辩称，汇强公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.苏南律所于2015年2月致电倪孝强时，正值春节前夕，符合春节前催收欠款的交易常识和习惯，一审判决据此认定诉讼时效中断有据可依。2.案涉《委托代理合同》由张东田代表汇强公司签字，汇强公司变更其法定代表人未通知苏南律所，苏南律所有理由相信张东田仍然有权代表汇强公司处理律师费事宜。2016年12月17日与甘庆林的通话中，张东田认可拖欠诉争律师费的事实并承诺年前支付，应视为汇强公司同意履行债务。综上，一审判决事实认定及实体处理正确，应予维持。苏南律所向一审法院起诉请求：汇强公司支付律师代理费8万元并承担逾期支付的资金占用损失（以8万元为基数，自2014年2月12日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际付清之日）。汇强公司向一审法院反诉请求：苏南律所返还463万元本票原件。一审法院认定事实：苏南律所与汇强公司于2014年2月11日签订《委托代理合同》，约定汇强公司委托苏南律所甘庆林、徐飞律师担任58号案件委托诉讼代理人，律师代理费为16万元，合同生效后立即支付；合同有效期至一审结束时。合同签订后，甘庆林作为汇强公司的代理律师出庭参加诉讼。58号民事判决书认定汇强公司向汪福宏支付欠付工程款1469.6342万元及相应利息。诉讼期间，汇强公司付给苏南律所8万元代理费，尚欠8万元未支付。2015年2月，苏南律所曾多次电话联系汇强公司的倪总和方总。2016年12月17日，甘庆林律师联系汇强公司原法定代表人张东田，张东田在电话中表示：“还有8万块钱啊，我来问问倪总，看看能不能年前给你处理掉”。一审法院另查明，2014年2月17日的58号案件质证程序中，汇强公司表示“今天没有带原件”，法院要求其“下次质证时将这些凭证的原件提交给法庭”。同年2月26日的质证程序中，汇强公司表示：“今天提交本票原件”。汪福宏表示：“不需要，我方确实收到463万元”。二审中，双方对以上事实认定均无异议，本院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方之间的委托代理合同，系当事人真实意思表示，合法有效。《委托代理合同》于2014年2月成立并生效，且约定代理费为16万元，在合同生效后立即支付。汇强公司应依约履行给付代理费义务。但其仅支付了8万元，尚欠8万元支付。汇强公司以苏南律所在案件代理中未依约履行代理义务为由主张拒付剩余代理费，但其未对主张提供充分证据证明，一审法院对此主张不予支持。汇强公司提出诉讼时效抗辩，但苏南律所曾于2015年2月、2016年12月17日多次联系汇强公司进行催收，引起诉讼时效的中断。自此时至苏南律所起诉，该笔代理费给付并未超过诉讼时效，故对苏南律所要求汇强公司支付8万元律师代理费的诉讼请求，予以支持。汇强公司未按约支付代理费，属违约行为，应当承担相应的违约责任，故对苏南律所要求汇强公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年2月12日起至实际支付之日止的资金占用损失的诉讼请求，亦予支持。汇强公司反诉要求苏南律所返还其463万元本票原件，但从58号案件两次质证程序可以看出，其已向汪福宏支付463万元工程款，且汪福宏亦表示收到该笔款项。从常识来看，已经付款的银行本票应留存在银行，而非在当事人手中，故一审法院认定汇强公司并未曾将该本票原件交付给苏南律所，对汇强公司要求返还463万元本票的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第四百零五条规定，判决：一、汇强公司于判决发生法律效力之日起10日支付苏南律所代理费8万元及资金占用损失（自2014年2月12日起按照中国人民银行同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回汇强公司的反诉请求。一审案件受理费2105元、反诉案件受理费494元，均汇强公司负担。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，案涉《委托代理合同》约定，16万元律师费应于该合同生效后立即支付；合同自双方签字或盖章后生效。合同签订后，汇强公司已付8万元，余8万元未付。2017年1月4日，苏南律所提起本案诉讼。二审中，汇强公司述称：苏南律所在代理58号案件过程中存在多处违规违法行为，其要求汇强公司将律师费付至甘庆林律师个人账户，违反律师行业管理规定和税务制度，其在正常收取律师费之外，另行向汇强公司索取该案所涉工程管理费的30%约100余万元作为活动经费，并威胁称汇强公司如不付该款，法院即判汇强公司败诉；正是因为苏南律所未将汇强公司对58号案件评估报告的质疑意见向法院提交，导致汇强公司败诉，多付工程款1000余万元；58号案件一审程序后期，汇强公司另行委托其他律师代理该案诉讼，并于一审判决作出后提起上诉，但因甘庆林在该案一审期间的诸多陈述已记录在案，导致二审法院无法改判。苏南律所述称：汇强公司主张苏南律所在58号案件中未尽职责没有依据，根据该案判决书载明，苏南律所已对该案评估报告提出质疑，但质疑意见未被法院采纳。经查，58号案一审判决书署期2014年12月19日，该判决载明汇强公司该案委托诉讼代理人除苏南律所甘庆林外，另有江苏钟山明镜律师事务所律师吴健。二审程序中，本院对苏南律所一审提交的通话记录截图进行核实，苏南律所当庭展示了甘庆林手机中2015年2月11日致电汇强公司的通话记录，通话记录显示，当日10时13分至11时17分期间，甘庆林先后两次致电“汇强倪总”，一次致电“汇强洪总”，其中“汇强倪总”即倪孝强，“汇强洪总”即汇强公司本案委托诉讼代理人洪玉萍。洪玉萍述称，其系汇强公司法务人员，甘庆林当日来电内容是与其商量1101号案件后续问题的处理。经查，1101号民事裁定书署期2014年8月4日。本案二审争议焦点在于：汇强公司拒付8万元律师费有无依据。本院认为，汇强公司应当支付8万元律师费及逾期付款利息。首先，根据《委托代理合同》的约定，诉争8万元律师费应于2014年2月11日支付，本案诉讼时效期间应自该日起算。2015年2月11日距春节仅一周时间，苏南律所频繁致电汇强公司实际控制人和法务人员，其主张系为催要律师费，符合生活常识,该通话构成诉讼时效中断,苏南律所于2017年1月4日提起本案诉讼，未过诉讼时效。58号案件一审判决作出时间为2014年12月19日，该判决作出前，汇强公司已与苏南律所发生矛盾并另行委托律师事务所指派律师参加该案诉讼，而1101号民事裁定书作出时间为2014年8月，故至2015年2月11日，苏南律所代理汇强公司及倪孝强参加前述两案诉讼的事宜均已结束，汇强公司主张双方当日通话内容为苏南律所催要律师费之外的事宜，但未提供佐证，对其该项主张，本院不予采纳。其次，汇强公司主张苏南律所代其参加58号案件诉讼期间，存在过错并导致汇强公司损失，证据不足，该主张亦不成立。苏南律所代理倪孝强参加1101号案件诉讼的情况，非案涉《委托代理合同》项下事务，与本案无涉。综上，汇强公司上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决事实认定清楚，适用法律及裁判结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2105元，由上诉人汇强公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年十二月三日书记员  胡 戎