云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)云民终1017号上诉人（原审被告）：昭通市江山酒店管理有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路中段。法定代表人：戈启波。委托诉讼代理人：蔡明言，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吕占崇，系该公司董事长。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明瑞鼎装饰工程有限公司。住所地：云南省昆明市高顺铭都商城*幢**层****号。法定代表人：张顺辉。委托诉讼代理人：曾维昶、曾卓，云南华恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昭通市江山酒店管理有限公司（以下简称江山酒店）因与被上诉人昆明市瑞鼎装饰工程有限公司（以下简称瑞鼎公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2014）昭中民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江山酒店的法定代表人戈启波及委托诉讼代理人蔡明言、吕占崇，被上诉人瑞鼎公司的委托诉讼代理人曾维昶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人江山酒店上诉请求：撤销原判，查清事实后进行改判，本案一、二审案件受理费由瑞鼎公司承担。事实和理由为：1.原审据以定案的云南乾盛司法鉴定中心作出的乾盛司鉴字（2015）第1052267号司法鉴定意见书存在诸多问题：（1）鉴定机构现场勘验未通知江山酒店到场。（2）鉴定依据的材料均系瑞鼎公司单方提交，江山酒店对相应证据提出的异议鉴定机构均未采纳。（3）鉴定机构将江山酒店委托案外人李长明修复的工程也一并计算在鉴定结论中，有失公平。综上，该鉴定意见书不能作为定案依据。2.瑞鼎公司存在延误工期的行为，应承担相应违约责任。3.瑞鼎公司施工的工程存在质量问题，导致江山酒店另行与案外人李长明签订合同进行修复，由此发生的费用45万元应当由瑞鼎公司承担，并在工程款中予以扣减。被上诉人瑞鼎公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1.鉴定人现场勘验时已经通知江山酒店，江山酒店人员已经到场参与勘验，只是其不配合鉴定，最后拒绝签字。该次鉴定相应的依据都经过一审开庭质证，并由一审法院移交鉴定，一审鉴定程序合法。2.瑞鼎公司施工的工程不存在质量问题，施工过程中各项目都经过了分项验收，工程完工移交后，江山酒店即使用了该工程。3.江山酒店曾以涉案工程的质量不合格所造成的损失以及延误工期违约金起诉过瑞鼎公司，其诉讼请求已经被生效的（2014）昭阳民初字第1122号民事判决书驳回。瑞鼎公司一审诉讼请求：判令江山酒店支付装修工程欠款1369000元及利息，并由江山酒店承担鉴定费8万元。一审法院认定事实：2012年5月1日，瑞鼎公司与江山酒店签订《装修合同》，约定由瑞鼎公司对昭通市江山大酒店六楼茶室及会议室进行装修。合同签订后，瑞鼎公司依约进场施工。由于工程量增加，双方于2012年8月26日签订《补充协议》，将工期延长至2012年9月25日。瑞鼎公司按约于2012年9月26日向江山酒店提交了完工确认单并申请验收，江山酒店对完工时间予以确认，后将该装修工程投入使用。江山酒店已经支付给瑞鼎公司的工程款为123万元。一审庭审后，经瑞鼎公司申请，一审法院委托云南乾盛司法鉴定中心对昭通市江山大酒店六楼茶室及会议室装修价款进行鉴定，云南乾盛司法鉴定中心作出（2015）第1052267号司法鉴定意见书，鉴定意见为昭通市江山酒店六楼茶室及会议室装修工程造价为2599009.38元。一审法院认为，瑞鼎公司施工的工程已经交付给江山酒店使用，且涉案工程经过双方验收合格，故江山酒店应当按照瑞鼎公司施工的工程量结清工程款。因双方对工程量达不成一致，一审法院委托云南乾盛司法鉴定中心对涉案工程造价进行鉴定，鉴定得出的造价为2599009.38元，该鉴定意见是在鉴定机构组织双方参与下，依据双方认可的工程量验收单及《装饰工程量、费用确认明细表》等材料作出的结论，鉴定程序合法，结论依据充分。江山酒店已经支付的工程款为123万元，瑞鼎公司请求江山酒店支付装修工程欠款1369000元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。对于瑞鼎公司主张的利息，因起诉时工程造价未确定，故一审法院对该项诉请不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：“一、由被告昭通市江山酒店管理有限公司自本判决生效之日起15日内支付原告昆明瑞鼎装饰工程有限公司工程款1369000元，鉴定费8万元。共1449000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费19861元，由原告昆明瑞鼎装饰工程有限公司承担2525元，由被告昭通市江山酒店管理有限责任公司承担17336元。”二审中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，被上诉人瑞鼎公司无异议。上诉人江山酒店提出一项异议：其认为涉案工程仅部分投入使用。本院认为，一审庭审中，江山酒店已认可涉案工程于2012年12月31日投入使用，故该该项异议不能成立。对于一审判决认定事实，本院予以确认。二审中，上诉人江山酒店提交了一组证据：工程施工协议书、结算单、打款凭证，公司章程，欲证明瑞鼎公司施工的工程存在质量问题，江山酒店另行与李长明签订合同进行修复，为此支出了45万余元，该款应当从应付工程款中扣除。被上诉人瑞鼎公司质证认为：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。改组证据不能证明涉案工程经过案外人修复，瑞鼎公司施工的工程已经经过验收，不存在质量问题。被上诉人瑞鼎公司提交了一组证据：云南省昭通市昭阳区人民法院（2014）昭阳民初字第1122号民事判决书，欲证明江山酒店于2014年9月19日提起诉讼，要求瑞鼎公司赔偿因装修工程不合格给其造成的损失，并要求瑞鼎工程承担延误工期违约金，该两项诉讼请求已经被生效判决驳回。上诉人江山酒店质证认为：对该组证据的真实性认可。但该案中江山酒店的诉讼请求被驳回的原因是江山酒店未申请工程质量鉴定，而非法院认定涉案工程质量合格。本院认为，被上诉人瑞鼎公司提交的证据系生效裁判文书，本院予以采信。对于上诉人江山酒店提交的证据，首先，瑞鼎公司施工的工程经过分项验收，并于2012年9月26日移交给江山酒店。而从该组证据来看，江山酒店与李长明签订合同对瑞鼎公司施工的工程进行修复的时间为2012年10月3日。江山酒店未提交证据证明其在2012年9月26日至2012年10月3日期间就质量问题要求瑞鼎公司进行修复。故江山酒店关于瑞鼎公司施工的工程质量存在问题，经通知瑞鼎公司不予修复，而另行委托案外人李长明修复的观点不能成立。其次，从该组证据来看，李长明完成修复工程后，于2012年11月10日结算完毕，而江山酒店直至2015年12月至2016年1月才支付结算款，显悖常理。综上，对于江山酒店二审提交的证据，本院不予采信。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.云南乾盛司法鉴定中心作出的乾盛司鉴字（2015）第1052267号司法鉴定意见书应否作为定案依据。2.江山酒店要求在应付工程款中扣除工程质量修复费45万元的并要求瑞鼎公司承担工期延误违约金的诉讼请求是否成立。关于云南乾盛司法鉴定中心作出的乾盛司鉴字（2015）第1052267号司法鉴定意见书应否作为定案依据的问题。本院认为，第一，该次鉴定所依据的证据材料均经过了一审开庭质证，江山酒店对前述证据材料的真实性均无异议。第二，昭通市江山大酒店由上诉人经营管理，上诉人提出鉴定机构现场踏勘时未通知其到场，其不知情的诉讼主张显悖常理。经本院与云南乾盛司法鉴定中心鉴定人员核实，鉴定人员表示江山酒店参与现场踏勘，但未在踏勘记录上签字。第三，江山酒店主张其委托案外人李长明对瑞鼎公司施工的工程进行了修复，增加的工程量被计入鉴定意见书。本院对其二审提交的委托案外人进行修复的证据不予采信。即便其主张成立也仅是对工程进行修复，而非在原有基础上增加装修工程。故其提出案外人施工增加的工程量被计入鉴定意见的诉讼主张不能成立。第四，在鉴定过程中及一审第二次开庭时，江山酒店均未就鉴定标的存在修复，因修复进行的添加和相关费用应扣除的主张。综上，上诉人江山酒店对云南乾盛司法鉴定中心作出的乾盛司鉴字（2015）第1052267号司法鉴定意见书提出的异议均不成立。一审法院依据该司法鉴定意见书确认涉案工程造价为2599009.38元，并认定江山酒店应向瑞鼎公司支付尚欠工程款1369000元并无不当，本院予以维持。关于江山酒店主张的延误工期违约金及工程质量修复的问题。本院认为，江山酒店在（2014）昭阳民初字第1122号案件中已经诉请瑞鼎公司承担延误工期违约金，故该项诉讼主张不属于本案的审理范围。对于江山酒店要求瑞鼎公司承担其支付给案外人李长明的工程质量修复费45万元，一审中江山酒店并未就此提出反诉，且江山酒店在（2014）昭阳民初字第1122号案件中亦主张了因瑞鼎公司施工的工程质量不合格给江山酒店造成的损失122059元，故江山酒店的该项诉讼主张，亦不属于本案审理范围。综上所述，上诉人江山酒店的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19861元，由上诉人昭通市江山酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马艳玲审 判 员 范 蕾审 判 员 刘 希二〇一七年十二月二十六日法官助理 赵思远书 记 员 陶绍花