文书内容广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2015）东二法民一初字第1769号原告：何代超，男，汉族，1958年12月24日出生，四川省叙永县人，住四川省叙永县。委托代理人：何荣峰，男，汉族，1978年12月2日出生，住内蒙古包头市，系原告儿子。被告：东莞市宇成模型科技有限公司。住所地广东省东莞市长安镇沙头南区合顺路17号。组织机构代码为56666486-9。法定代表人：文海波，该公司经理。委托代理人：李云祥，该公司员工。委托代理人：赵玥旸，广东科岸律师事务所律师。原告何代超与被告东莞市宇成模型科技有限公司（以下简称“宇成公司”）劳动争议一案，原、被告均不服劳动仲裁裁决，先后起诉至本院，本院受理后，依法由审判员江和平适用简易程序于2015年12月10日公开开庭进行了审理。原告何代超及其委托代理人何荣峰，被告宇成公司的委托代理人李云祥、赵玥旸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何代超诉称:原告于2011年4月19日至2015年8月11日在被告处任保安一职。被告一直未与原告签订劳动合同。双方口头约定原告正常工作时间为每日工作8小时，每周工作5天，月工资起薪为1650元。2015年8月11日，被告以胁迫的方式要求原告破坏社会车辆的车胎，因原告不服从本职工作以外的强行指令，被被告当天强行辞退。被告未提前30日以书面形式通知原告解除劳动关系，应当额外支付劳动者一个月工资。原告不服仲裁裁决,起诉至本院，请求判令：1.被告向原告支付未提前一个月书面通知原告解除劳动关系的经济补偿金2200元；2.被告向原告支付违法解除劳动合同关系经济补偿金22000元；3.被告向原告支付2011年4月19日至2015年8月11日休息日及法定节假日加班费及补偿金100606元；4.被告向原告支付2011年4月19日至2015年8月11日一直未与原告签订书面劳动合同的双倍工资共计198400元。被告宇成公司辩称并诉称：原告于2011年4月19日入职被告处，2015年8月12日被告向原告发出调岗通知，原告拒绝服从。双方经过协商后于2015年8月26日达成协议，被告补偿原告1000元，双方劳动关系解除。被告并没有解雇原告，而是双方协商一致解除劳动关系，否则被告完全没有必要补偿原告，故被告无需向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。被告已经按照双方的约定足额支付原告工资及加班费，另原告诉请的部分工资及加班费已过时效。原告于2011年4月19日入职，原告入职以来一直未签订书面劳动合同，按照法律规定，双方视为已经签订了无固定期限劳动合同，被告无需向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额。因不服劳动仲裁裁决，被告起诉至本院，请求判令：1.被告无需支付原告违法解除劳动合同赔偿金17450元；2.本案诉讼费用由原告承担。原告何代超对被告的诉请辩称：被告是违法解除原告的，并没有与原告协商处理，有录音为证。被告认为原告申请仲裁时效已超过一年的理由不成立。被告一直未支付原告的加班工资。被告主张的双方视为已经签订了无固定期限劳动合同不成立。经审理查明：一、入职时间及职务：原告于2011年4月19日入职被告处，担任保安一职。二、劳动合同签订情况：原被告双方未签订书面劳动合同。三、出勤情况：原被告双方确认原告每天工作8小时，每月休息一天。四、工资支付情况：根据双方确认的工资明细表显示，原告确认领取的2013年8月至2015年8月的工资分别为2270元、2240元、2530元、2230元、2230元、2315元、2660元、2330元、2412元、2442元、2432元、2345元、2370元、2342元、2575元、2360元、2310元、2392元、3221元、2460元、2469元、2479元、2559元、2380元、1020元。原告的工资由正班工资+夜宵补助+法定假日补贴+补贴+奖金构成。被告提交的2015年8月份工资单显示，原告另领取补助1000元，工资单上注明“按厂规已做自离处理，由文生特别指示发放工资与补助”。原告确认已领取工资及补助，但主张该备注原告签名时不存在，被告每年8、9月份都会向原告发放一笔1000至1100元左右的补助，该工资条中注明的1000元补助与解除劳动合同并无关系。另，被告提供的工资单显示，被告发放原告2011年4月19日至2014年4月19日年资补助分别为1100元、1100元、1310元。原被告双方确认被告每年均会向原告支付相当于一个月东莞市最低月工资水平工资的年度福利补助。根据原告的工资条显示，原告2013年8月至2014年1月的底薪为1950元，正班工资为1950元，2014年2月至2015年1月的底薪为2150元，正班工资为2150元,2015年2月至8月的底薪为2200元，正班工资为2200元。原被告双方未明确约定加班费的计算基数，亦未明确约定被告向原告发放的正班工资中是否包含加班费工资。五、劳动关系解除情况：原告主张2015年8月11日上午十时许，被告处经理要求原告去对面工厂把汽车轮胎的气放掉，原告拒绝服从该指令，当日下午六点，被告以原告不服从安排为由强行将原告解雇。对此，原告提供了录音予以证明。录音显示，原告在与被告处代表李云祥对话过程中，李云祥代表被告以原告话多为由安排原告调岗，原告表示不同意调动岗位，称调动岗位并非被告的真实意图，被告是因为原告不服从放汽车轮胎气的指令，要解雇原告。李云祥在对话中回应称，因原告不同意调动岗位，被告不承认原告是被告的员工，已经将原告辞退，公司不再为原告提供食宿。被告对录音的真实性予以确认。被告主张将原告调动到另一工业区担任保安工作，因原告不同意岗位调动，由原告提出辞职，双方协商一致解除劳动关系，被告给予原告相应补偿。对此被告提供了通告予以证明，通告显示“经公司研究决定：根据保安员何代超的工作能力和身体状况，决定将其调至振安中路374号工作一个月，请何代超于2015年8月13日前到岗接手保安员工作”，通告的落款时间为2015年8月12日。原告对通告不予确认，称被告已经在8月11日将原告解雇。原告另提供振安中路374号的现场图片、招聘公告，及该地址上所设公司的工商公示信息显示，该地址上的公司与被告并无关联。被告称振安中路374号的工业区为被告老板承包，该工业区的保安工作由被告统一负责。六、仲裁情况：原告于2015年8月24日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起仲裁，请求裁决被告支付原告：1.代通知金2200元；2.违法解除劳动合同关系经济赔偿金22000元；3.2011年4月19日至2015年8月11日休息日及法定节假日加班费80413元，另25%经济补偿金20193元；4.2011年4月19日至2015年8月11日一直未与原告签订书面劳动合同的双倍工资差额共计198400元。该仲裁庭于2015年11月3日作出东劳人仲院长安庭案字[2015]870号仲裁裁决书，裁决如下：1.确认双方的劳动合同已解除；2.被告支付原告加班费差额1298元；3.被告支付原告解除劳动关系赔偿金差额17450元；4.驳回原告的其他申诉请求。以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、录音、工资明细表、照片、工商公示信息、通告、当事人的陈述、无争议事实调查表以及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，原被告双方对于双方劳动关系已经实际解除并无异议，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：一、被告是否足额支付原告加班费；二、双方解除劳动关系的原因及法律后果；三、双方未签订书面劳动合同的法律后果。关于争议焦点一，原告主张被告拖欠2011年4月19日至2015年8月11日期间休息日及法定节假日的加班费及补偿金共100606元。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款中“工资台账应当至少保存两年”的规定，结合被告的举证能力，因原告于2015年8月24日申请劳动仲裁，本院仅对原告2013年8月25日至2015年8月11日期间的加班费支付情况进行处理。原被告双方并未约定加班费的计算基数，亦未明确约定被告向原告支付的正班工资是否包含加班工资，故被告是否足额支付原告加班工资，关键在于被告向原告支付的小时工资是否低于同时期东莞市最低小时工资水平，结合原告每天工作8小时，每月休息1天的出勤情况及原告已经实际领取的工资数额，本院分析如下表：月份              正常工作日工作时间（时）              休息日工作时间（时）              法定节假日工作时间（时）              月最低应得工资总额（时）              实际领取数额（元）              是否足额支付              差额（元）              同时期 东莞市最低小时工资（元/时）                  2013年8月              176              64              0              2289.12              2270              否              19.12              7.53                  2013年9月              160              64              8              2349.36              2240              否              109.36              7.53                  2013年10月              160              56              24              2590.32              2530              否              60.32              7.53                  2013年11月              168              64              0              2228.88              2230              是              0              7.53                  2013年12月              176              64              0              2289.12              2230              否              59.12              7.53                  2014年1月              168              56              16              2469.84              2315              否              154.84              7.53                  2014年2月              160              40              16              2168.64              2660              是              0              7.53                  2014年3月              168              72              0              2349.36              2330              否              19.36              7.53                  2014年4月              176              48              8              2228.88              2412              是              0              7.53                  2014年5月              168              64              8              2409.6              2442              是              0              7.53                  2014年6月              160              64              8              2349.36              2432              是              0              7.53                  2014年7月              184              56              0              2228.88              2345              是              0              7.53                  2014年8月              168              72              0              2349.36              2370              是              0              7.53                  2014年9月              168              56              8              2289.12              2342              是              0              7.53                  2014年10月              160              56              24              2590.32              2575              否              15.32              7.53                  2014年11月              160              72              0              2289.12              2360              是              0              7.53                  2014年12月              184              56              0              2228.88              2310              是              0              7.53                  2015年1月              168              64              8              2409.6              2392              否              17.6              7.53                  2015年2月              136              56              24              2409.6              3221              是              0              7.53                  2015年3月              176              64              0              2289.12              2460              是              0              7.53                  2015年4月              176              48              8              2228.88              2469              是              0              7.53                  2015年5月              160              72              8              2847.04              2479              否              368.04              8.68                  2015年6月              176              48              8              2569.28              2559              否              10.28              8.68                  2015年7月              184              56              0              2569.28              2380              否              189.28              8.68                  2015年8月              56              32              0              1041.6              1020              否              21.6              8.68                  加班费差额合计              1044.24元      据此计算，被告应向原告支付2013年8月25日至2015年8月11日期间的加班费差额共计1044.24元。因仲裁裁决确认被告应向原告支付加班费差额1298元，被告未对此提起诉讼，视为服从仲裁裁决确认的金额，故本院确认被告应向原告支付的加班费差额为1298元。关于争议焦点二，被告提交的2015年8月份工资单上注明的“按厂规已做自离处理”未经原告确认，原告对此亦不予认可，被告未能提供证据证明原告提出辞职或存在自动离职的情形，故本院对被告提出的双方系协商一致并由原告提出解除劳动关系的主张不予认可。原被告双方确认的录音显示，被告已于2015年8月11日以原告不服从岗位调动为由将原告辞退。但根据被告拟调动原告的任职岗位现场图片显示，任职岗位与被告并不存在联系。被告未能合理说明调动原告工作岗位的缘由，亦未能举证证明被告的调岗行为具有充分合理性。故被告以原告不服从岗位调动为由，解除与原告的劳动关系于法无据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。将被告未足额支付给原告的加班费计算在内，原告离职前十二个月2014年8月至2015年7月的应得工资分别为2370元、2342元、2590.32元、2360元、2310元、2409.60元、3221元、2460元、2469元、2847.04元、2569.28元、2569.28元,因原被告双方确认被告每年向原告发放相当于一个月东莞市最低工资水平工资的年资补助，被告于原告离职时向原告发放1000元补助。虽然被告主张该款项为被告向原告支付的离职补偿，但原告对此不予确认，原告主张该1000元补助为每年例行的年资补助符合双方的习惯，故本院对原告的主张予以采纳，认定该1000元补助为被告向原告支付的年资补助，应纳入原告离职前十二个月的工资总额中，据此计算，原告离职前十二个月的月平均应发工资为2626.46元。故被告应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金共计2626.46元/月×4.5个月×2倍=23638.14元。因原告诉请该项金额22000元，属于原告对自身权利的处分，本院对此予以确认，故被告应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金共计22000元。关于争议焦点三，原被告双方确认被告未与原告签订书面劳动合同，原告于2011年4月19日入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故本案原告与被告间应视为自2012年4月19日起与原告订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故被告应向原告支付2011年5月19日至2012年4月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。因原告于2015年8月24日申请劳动仲裁，原告诉请的双倍工资差额，已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效，本院依法不予支持。原告诉请的被告未提前一个月书面通知原告解除劳动关系的代通知金，无法律依据，本院依法不予支持。原告诉请被告支付未足额支付加班费的25%的经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告何代超与被告东莞市宇成模型科技有限公司的劳动关系已解除；二、限被告东莞市宇成模型科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告何代超违法解除劳动关系的赔偿金22000元；三、限被告东莞市宇成模型科技有限公司在本判决生效之日起三日内向原告何代超支付加班费差额1298元；四、驳回原告何代超的其他诉讼请求；五、驳回被告东莞市宇成模型科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告何代超负担5元（原告向本院申请免交，已获本院批准），由被告东莞市宇成模型科技有限公司负担5元。如不服本判决，原、被告双方可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  江和平二〇一五年十二月二十四日书记员  莫婉芬