辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第01698号上诉人（原审被告）：大连壹品涂料有限责任公司，住所地大连市甘井子区革镇堡中革村。法定代表人：杨海飞，该公司董事长。委托代理人：关恩伟，辽宁亚太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连永和圣地建设集团有限公司，住所地大连市西岗区不老街168号210室。法定代表人：宋淑芳，该公司董事长。委托代理人：孙广军、崔相春，该公司员工。原审原告大连永和圣地建设集团有限公司（以下简称永和圣地公司）与原审被告大连壹品涂料有限责任公司（以下简称壹品公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院作出（2015）开民初字第2832号民事判决，壹品公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原告永和圣地公司一审诉称：2012年8月18日，原告与被告签订关于开发区31号地公寓1、2、3#楼外墙涂料及真石漆工程协议。依据双方签订的分包协议第三条约定，“总工期为2012年8月18日至2012年9月30日，中间工期可不作约定，总工期不变”，因被告没有按照约定完成施工，拖延工期，原告多次催促仍没有完成施工，为了防止损失扩大，保证整体工程顺利进行，原告不得不于2013年5月5日与另一公司签订承包合同，至此，被告已延误工期7个多月。依据分包协议第12条第2项约定，被告延误工期，应支付原告2000元／天的违约金，延期超过10日，按10，000元／天支付违约金。被告自2012年10月1日至2013年5月5日共延误工期217天，按2000元／天计算，应支付延期违约金43.4万元（2000元×217天）。原告现诉至法院，请求判令被告给付原告延误工期违约金43.4万元及利息（利息自2013年5月5日起算至立案时，按照按中国人民银行同期贷款利率计算），诉讼费用由被告承担。被告壹品公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。工期延误系原告延迟支付工程款并且对案涉工程的分格图设计多次变更所导致，被告只有等到原告确定了最终方案才能进行施工，工程的延误与被告无关，被告不应承担违约责任。原告提供的组织机构代码证证号与其企业名称“大连圣达科健集团有限公司”并不一致，原告称企业进行了更名，不应成为适格主体，法院不应受理原告的起诉。原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效，在另案中进行的违约责任抗辩不等于提出违约责任的诉求，不能起到诉讼时效中断的结果。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。一审法院审理查明：2012年8月18日，原、被告签订《分包协议》，约定被告为原告施工开发区31#地公寓1、2、3#楼外墙涂料及真石漆工程，承包范围包括外墙苯板维修、基层处理、涂料及真石漆等全部外墙工程，并达到竣工标准；总工期自2012年8月18日至2012年9月30日，中间工期可不做约定，总工期不变；施工工艺共计十道，付款方式为前六道工序施工完成并验收合格支付合同总价款的30%，所有工程范围内工程竣工验收合格支付合同总价款70%，工程竣工验收合格后四个月支付至合同总价款的95%，余款5%保修期后全部付清；人工费的支付，由被告按照已完工工程量结算额向原告项目经理提出申请；被告按照原告认可的施工图纸、说明文字和国家颁布的标准进行施工，每道工序施工完成均需报验，经现场负责人验收合格后方可进入下道程序；如被告延误工期，支付原告2000元／天的违约金，延期超过10日，按10，000元／天支付违约金；如施工过程中有需要原告解决的问题，被告以书面形式提出后原告三天内未给予答复的，工期可以顺延。合同签订后，被告为原告进行施工，2012年10月6日和10月18日，原、被告共同对1#、2#楼的外墙腻子、底漆进行了验收，原告的工作人员“王者庆”在工序验收单“建设单位负责人意见”一栏中签字验收并提出整改意见。原告在一审法院（2014）开民初字第1988号案件庭审中自述，案涉工程由原告进行总体设计，对“王者庆”现场代表的身份没有异议。被告提供分格图一份，2012年10月31日，王者庆在该图纸上签字。2012年10月27日，被告向原告发出《请款申请》，要求被告按照合同约定拨付30%的工程款134，000元，原告于2012年10月12日、10月17日和2013年1月12日向原告开出三张支票，均未兑现；2013年2月8日，原告向被告支付工程款134，000元。根据一审法院已经生效的（2014）开民初字第1988号民事判决记载，被告为原告施工的工程范围为：1#楼完成1-6道工序、2#楼完成1-10道工序，已完成的外墙涂料及真石漆工程造价为325，066元。2013年5月5日，原告与案外人何朝友签订《分包协议》，将案涉工程发包给案外人进行施工。另查，原告原名为大连圣达科健集团有限公司，2015年3月9日，经大连市工商行政管理局核准更名为大连永和圣地建设集团有限公司，组织机构代码证号码与更名前公司的组织机构代码证号码一致，有效期自2015年3月11日至2018年11月12日。2014年7月7日，在（2014）开民初字第1988号案件庭审中，原告提出反诉，要求被告承担延误工期的违约金120万元，被告进行了答辩，后原告就违约金部分进行另诉。本案庭审中，被告要求调整违约金的比例，以不超过工程总价款的30%为限。一审法院认为：原、被告签订的《分包协议》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据协议约定，案涉工程的施工期限为2012年8月18日至同年9月30日，被告施工期限超过了规定工期且未完成全部施工，被告应举证证明其有正当理由顺延工期，举证责任在于被告。现被告无据证明工期延误有正当的理由，应承担举证不能的法律后果，即向原告支付延误工期七个月的违约金。原、被告之间的协议已经解除，根据合同法第九十八条规定：合同权利义务的终止，不影响结算和清理条款的效力，“结算和清理条款”指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算以及合同终止后处理遗留问题的条款，其中的“清理”也应可以包括通过实现设定违约金的方式来处理合同权利义务消灭后的有关事宜，故合同解除后，违约金条款的效力不受影响，可以继续适用。本案中，双方当事人均属于企业法人，具有相当的判断和抗风险能力，其事先自愿约定的违约金系双方真实意思表示。庭审中，被告提出违约金过高的抗辩，原告未举证证明其实际损失，一审法院依法兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，将违约金调整为案涉工程实际价款的30%，即97，520元（325，066元×30%），原告要求被告支付延误工期违约金的诉讼请求，合理部分，予以保护，超出前述数额部分，不予支持。原告要求被告支付违约金利息的诉讼请求，因违约金的法律性质主要在于其补偿性，有限度的体现惩罚性，原告不能既要求被告支付违约金又要求支付利息，故该诉讼请求，于法不合，不予支持。被告关于原告多次改变施工设计导致工期顺延的答辩意见，单纯只提供一张分格图和图上的原告单位工作人员“王者庆”的签字无法证明该事实的存在，且被告为原告施工的工程未完全施工完毕是不争的事实，该答辩意见，无据认定且与事实不符，故不予采纳；被告关于因原告不支付前期工程款导致工程无法继续进行的答辩意见，因在合同中并无先支付工程款再进行施工的字样与意思表示，二者不是互为前提条件的逻辑关系，故该答辩意见，与事实不符，不予采纳；被告关于原告的诉讼请求已经超过诉讼时效的答辩意见，因原告于2014年7月7日（2014）开民初字第1988号案件庭审中提出过违约金的反诉请求且被告当时进行了答辩，诉讼时效因此中断，故原告本次的诉讼没有超过诉讼时效，被告的该答辩意见，不予采纳；被告关于原告的身份情况提出的异议，因被告已经提供工商行政管理部门批准的更名登记，在被告无据证明原告的组织机构代码证是虚假伪造的情况下，该答辩意见，无据佐证，不予采纳。综上所述，大连经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条之规定，作出如下判决：一、于判决生效之日起十日内，被告大连壹品涂料有限责任公司向原告大连永和圣地建设集团有限公司支付延误工期违约金97，520元；二、驳回原告大连永和圣地建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3905元，由原告大连永和圣地建设集团有限公司承担3000元，被告大连壹品涂料有限责任公司承担905元。壹品公司的上诉理由及请求是：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.上诉人在原审中提交了2012年10月的两份工序验收单，均写明验收合格可进行下道工序施工。可以证明按照合同约定第一次付款的条件已经满足，被上诉人应按合同约定及时付款，且被上诉人未就工期拖延一事提出异议。2.被上诉人并未按合同约定及时付款，直至2013年2月8日才支付首笔工程款，拖延付款长达4个多月之久。根据合同法第二百八十三条之规定，上诉人有权顺延工程工期。3.（2014）开民初字第1988号民事判决中载明案涉工程由被上诉人进行总体设计，且被上诉人对“王者庆”的现场代表身份无异议。上诉人提交的“王者庆”签字的分格图，能够证明2012年10月31日被上诉人才最终确定总体设计方案，此时已经超出合同约定的工期，工期拖延的责任不在上诉人，被上诉人对逾期完工进行了默认。二、一审法院适用法律错误。案涉合同已被（2014）开民初字第1988号民事判决认定解除，且合同解除的责任在于被上诉人擅自允许第三人进场施工导致。一审法院适用合同法第九十八条属适用法律错误。三、本案超出了法律规定的诉讼时效，被上诉人在另案中提起的反诉并未正式立案。故请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。永和圣地二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。上诉人提交的验收单中仅记载上诉人完成了1、2号楼的部分工序，但双方合同第6条约定1、2、3号楼的前6道工序完成并验收合格支付30%价款，上诉人的施工并不符合支付30%价款的条件。上诉人提交的分格图中王者庆的签字没有任何附加说明，也并非在审核栏中确认，不能证明被上诉人对设计方案的确认或逾期施工的默认。上诉人逾期完工且最终亦未完成施工，上诉人延误工期没有任何正当理由。本院经审理查明：一审判决认定事实基本属实。本院补充查明：开发区法院（2014）开民初字第1988号案件庭审中，永和圣地公司陈述，设计方案的总体设计是永和圣地公司，但壹品公司提交的分格图是壹品公司自己设计的，具体怎么施工是壹品公司自己设计。2012年10月27日，壹品公司向永和圣地公司提交《请款承诺》，其中记载：现按照合同约定付款节点基层（工序第一道保温维修、第二道基面处理、第三道满刮腻子、第四道砂纸打磨、第五道涂刷黑色抗碱底漆）施工完成，并已验收合格，其他合同约定相关资料同时上报公司，望公司领导同意拨付合同约定工程款即暂定工程量＊30%=134，000元，同时承诺如下：1.31#地块1#、2#、3#楼真石漆及涂料面漆于2012年11月10日前全部工程施工完成，并保证工完场清，同时申报验收；2.如因遇以下情况，工期相应顺延：A施工中因停电三天以上，影响正常施工；B需要公司解决的问题，以书面形式提出后公司三天内未予答复而影响施工；C刮大风、下雨等不可抗力因素。如违背上述承诺视为本人违约，自愿按分包协议及其他相关约定进行违约处罚。本院认定的上述事实，有（2014）开民初字第1988号案件庭审笔录及《请款承诺》在案为凭，业经庭审质证和本院审查，应予采信。本院认为，永和圣地公司与壹品公司签订的《分包协议》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应依照合同约定严格履行各自义务。对于施工工期，双方在合同中约定为2012年8月18日-2012年9月30日。壹品公司作为施工人，按照约定的工期及时完成工程施工应为其基本合同义务。但是，根据（2014）开民初字第1988号民事判决的认定，直至2013年5月双方协议解除时，壹品公司仍未完成合同约定的工程量，壹品公司未能在约定工期内完成施工显为不争的事实。现双方当事人争议的焦点问题在于，壹品公司是否应当因此承担相应违约责任。对于逾期完工的原因，首先，壹品公司抗辩称，永和圣地公司设计的分格图于2012年10月31日才向其提供，影响了施工进度。对此，本院认为，壹品公司在未收到分格图之前，按照请款承诺的记载已完成了1、2号楼的前五道工序施工，壹品公司并未提供证据证明，分格图对其实际施工进度能够产生相应影响。退一步讲，即使确如壹品公司主张分格图影响了施工，在2012年10月31日分格图实际提供以后，鉴于合同约定的总工期计为43日，壹品公司至迟也应当在2012年10月31日之后的43日内完成施工，而壹品公司显然未能在此之前完成施工。另外，2012年10月27日，壹品公司曾向永和圣地公司提交过一份请款承诺，其中并未提出分格图影响其施工的任何主张，反而在请求支付30%工程款的同时，向永和圣地公司承诺“1#、2#、3#楼真石漆及涂料面漆于2012年11月10日前全部工程施工完成”，显与其在本案中关于分格图的主张不符。其次，壹品公司抗辩称，永和圣地公司拖延支付工程款导致工期顺延。对此，本院认为，按照合同约定，支付30%进度款的条件是相应工序施工完成并验收合格，而壹品公司并未提供证据证明，在提交请款承诺时其已经完成了支付30%工程款的相应工程进度，尤其是3号楼的工程，直至双方协议解除时，壹品公司也未能完成3号楼的施工，3号楼工程亦未计入最终应付的工程总价款当中。而且，根据双方均认可的事实，永和圣地公司在2013年2月8日已向壹品公司付清134，000元的工程款，至此已达到了壹品公司要求支付的工程款数额，壹品公司主张顺延工期的理由已经消除，但在此之后直至撤离场地，壹品公司仍未能完成工程施工。对于壹品公司二审提出恰逢冬季无法正常施工一节，本院认为，双方合同中约定了工期变更的具体条件，请款承诺中壹品公司亦自行重申和承诺了上述条件，而壹品公司在未向永和圣地公司提交书面材料的情况下，自行延长工期与合同约定不符。况且，依照气象条件的常识，最迟进入4月份也完全可以恢复施工，而壹品公司在2013年5月仍未完成施工，其抗辩理由不能得到支持。对于壹品公司上诉提出的诉讼时效一节，本院认为，永和圣地公司在（2014）开民初字第1988号一案中的答辩理由和反诉请求的提出，均可视为诉讼时效的中断，故本案诉讼时效并未经过，一审认定理由是正确的。对于壹品公司的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3905元（上诉人预交），由上诉人大连壹品涂料有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫黎明审 判 员  王 鹏代理审判员  季 烨二〇一五年十二月十一日书 记 员  宋 敏