河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）唐民一终字第1243号上诉人（原审被告）：张树旺，农民。委托代理人：张宇声，河北张宇声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤寿远，农民。委托代理人：王志海，滦南县倴城滦新法律服务所法律工作者。上诉人张树旺因追偿权纠纷一案，不服滦南县人民法院（2015）倴民初字第2213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员陈琛任审判长、代理审判员安丽艳、李柳青参加的合议庭，书记员王萌担任本案记录，于2015年12月24日公开审理了本案。上诉人张树旺及委托代理人张宇声，被上诉人汤寿远及委托代理人王志海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年10月22日，原、被告与李平、冯如国签订《合伙承包协议》一份，该协议约定中航鑫泰州建设工程有限公司所承包的五洲贸易促进中心网络有限公司特种车辆制造厂建设工程，以内部承包的形式分包给四合伙人。该协议第4条约定：“资金垫付：付给中航鑫泰州建设工程有限公司质量保证金200万元整，前期工程启动资金100万元左右（垫资贷款协议另签），待备料款到位后，垫资先还”。前期启动资金由原告的房产作为抵押，从河北栾泽投资有限公司借款100万元。其他三合伙人（含被告张树旺）分别出具了“今借河北栾泽投资公司人民币25万元，按照月息1.5%、管理费3.5%计息”借据一张。河北栾泽投资有限公司实付95万元，先行扣除了相关利息及管理费5万元，再由被告出资5万元，共计人民币100万元作为启动资金给付中航鑫泰州建设工程有限公司，但该工程并未由四合伙人实际施工。后此借款由原告负责偿还了河北栾泽投资有限公司。汤寿远向一审法院起诉，请求依法判决：要求被告偿还欠款25万元，并自2012年11月至还款之日按照月息1.5%的标准给付利息。原审法院认为：原、被告与李平、冯如国四人之间系合伙关系，并由原告以其房产作为抵押从河北栾泽投资有限公司借款100万元由于工程的启动资金均无异议，本院予以确认。关于原告主张上述借款已由其偿还并提供了作为合伙人李平、冯如国的证人证言，被告主张上述借款由合伙人冯如国偿还，故应认定为此款已由原告偿还。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙共有”的规定，此笔借款100万元为四合伙人投入的财产，亦为四合伙人的合伙之债。根据第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”规定，原告要求被告偿还由其垫付的款项应予支持。关于被告应当偿还原告的数额，由于原告从河北栾泽投资有限公司借款100万元，被告和另外两合伙人应各担25万元，又由被告垫付5万元，原告和另外两合伙人应各担1.25万元，两者相抵，应由被告偿还原告人民币23.75万元。关于原告主张利息损失的标准及计息期间（根据原告提供的证人证言所证实的还款时间和申请法院调取的银行交易明细所显示的部分款项的还款时间不一致，本院在本案中无法确认）可作为合伙事务的开支由合伙人内部清算时一并处理。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告张树旺偿还原告汤寿远为其垫付的借款人民币23.75万元。判决生效即履行；二、驳回原告汤寿远的其他诉讼请求。案件受理费6670元，由原告汤寿远负担2245元，被告张树旺负担4425元。判后，张树旺不服，提起上诉，请求依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回滦南县人民法院重审。其主要上诉理由为：一、原审判决事实不清、证据不足。（一）关于事实不清：1、借款是否偿还事实不清。2012年10月22日，上诉人与冯如国、李平及被上诉人签订《合伙承包协议》承包了五洲贸易促进中心网络有限公司特种车辆制造厂建设工程，使用中航鑫泰州建设工程有限公司执照。因工程需要，被上诉人以自己的房产作为抵押，从河北滦泽投资公司借款100万元用于工程保证金，并以被上诉人的名义向河北滦泽投资公司出具了借款手续。因借款是合伙期间用于合伙事宜，为了使合伙人内部账目清楚，责任明确，每人均书写了一个25万元的借条，由被上诉人保管。100万借款扣除利息实际取得95万元，上诉人垫资现金5万元，共计100万元用于承包工程施工保证金由被上诉人汇出到中航鑫泰州建设工程有限公司账户。但是，五洲贸易促进中心网络有限公司特种车辆制造厂建设工程并未实际施工，中航鑫泰州建设工程有限公司后退回25万元保证金，由合伙人之一的冯如国收纳，现外部债权仍有75万元保证金至今未要回，催要保证金的过程中，由于是个人汇款，中航鑫泰州建设工程有限公司称谁打款退给谁。该笔款项，由于工程未实际施工，退回后应合伙人之间结算，按盈亏分配。被上诉人主张上述借款实际由被上诉人偿还，但其并未提供从滦泽公司借款及偿还借款的任何手续，只是口头表述并提供合伙人冯如国的证言，均属于100万元借款一方的口头表述，没有出借一方证实借款己经偿还的任何书面手续，相当于借贷双方就还款问题只有借款人一方主张借款己还，没有出借人证实，是否还款事实不清，存在未还款的可能性。认定借款已还，有可能损害出借人一方滦泽小额贷款公司的利益。被上诉人手中持有的借据是内部分摊债务的依据，不是实质意义的借款手续，该借条不能证实100万借款已还。2、该笔款是否收回、收回多少、收回如何处理事实不清。本案涉及的1OO万元工程保证金，工程没有实际施工，上诉人听中航鑫泰州建设工程有限公司说冯如国已经收回25万元，但冯如国在庭审中否认；被上诉人称不清楚（第一次开庭P7），认为收回后应当归被上诉人；冯如国认为收回后应当归出资人（第二次笔录第五页“哪出的给哪”）。究竟如何，事实不清。3、一审法院应该查明100万的去向是否真实，因为双方当事人均陈述这100万用于施工保证金，已经汇给了施工总包方，均只是口头说法，法庭应当查明被上诉人这100万元的实际去向，而一审法院没有审查。（二）原审法院认定被上诉人实际偿还借款证据不足。首先，上诉人个人与河北滦泽投资公司没有借贷关系，上诉人从来没有向滦泽投资公司借款。其次，借据是上诉人向河北滦泽投资公司出具的，是合伙人内部掌握的合伙资料，该借据始终未交到滦泽投资公司，由被上诉人保管。被上诉人持有的该借据不是实质意义上的借款手续。第三，没有任何证据证明被上诉人代上诉人偿还借款。被上诉人诉称其代上诉人偿还了河北滦泽投资公司借款25万元及利息和管理费，但并未拿出任何证据证明，被上诉人要求上诉人给付其代为偿还的借款没有事实依据，纯属无理要求，上诉人没有义务向被上诉人偿还。上诉人无需向被上诉人给付25万元借款及利息。三、原审法院违反一事一理、不诉不理的司法原则。这笔款作为合伙借款的共同债务、提交保证金后工程没有实施的共同债权，债权债务是相等的，而且己经有人要回一部分并实际控制。该笔款项应当是合伙清算事务时的内容，由合伙人共同在清算时一并处理。原审法院将该笔款项单独从合伙事务中分离出来并和上诉人没起诉、没主张的5万元垫款进行处理，人为地将本来应当在合伙清算时一并处理的上述事项，在另外两个合伙人没有参加的情况下分离出来单独处理，而且甩开被上诉人主张的利息和其他合伙人的合伙事务开支，违反合伙事务清算的处理原则。此项借款是合伙期间合伙人内部事务，现合伙人内部账目未结，未清算，内部还有其他开支未结，合伙收支账目不清、盈亏不明。四、原审程序违法。1、本案两次开庭，不论简易程序还是普通程序均是审判员一人出庭，自审自记。合议庭另两位没有实际参加庭审，没有书记员记录。2、第一次庭审中被上诉人由于证据不足，庭审现场要求延期开庭，实际正在开庭，不存在延期的问题，上诉人当庭表示不同意。审判长当庭表示为原告延长举证期限，之后，在原告不能举证的情况下，法庭为原告从银行调取了交易明细并在第二次开庭时出示。上述做法违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。本案是基于合伙关系产生的个人之间的借付款纠纷，是上诉人与被上诉人个人之间的债权债务关系，并不是合伙纠纷。经审理，二审查明的事实与一审判决所认定事实相一致。上述事实有当事人陈述、书证等证据予以证实。本院认为，本案争议的主要问题为：被上诉人向上诉人追偿债务的请求及数额是否成立。上诉人张树旺、被上诉人汤寿远与李平、冯如国四人之间系合伙关系，被上诉人以自己的房产作为抵押从河北栾泽投资有限公司借款100万元由于工程的启动资金，双方对此事实均无争议，但上诉人对被上诉人还款的事实不予认可。被上诉人在一审中提交了上诉人署名的借据一份，并有合伙人李平、冯如国的证人证言予以佐证，可以认定上述借款已由被上诉人偿还。上诉人认为，借据只是合伙内部分摊债务的依据，不是实质意义的借款手续，上诉人与河北栾泽投资有限公司没有借贷关系，对此主张，上诉人未能提供证据予以证实，本院不予支持。上诉人主张该笔借款是否收回，收回多少事实不清，并提出中航鑫泰州建设工程有限公司已经退回25万元，但此债权债务与本案并非同一法律关系，上诉人可另行主张。至于上诉人的其他上诉请求均理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4863元，由上诉人张树旺负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 琛代理审判员  安丽艳代理审判员  李柳青二〇一五年十二月二十五日书 记 员  王 萌