山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民终字第2571号上诉人（原审被告）张晖，委托代理人马会玲，山东源诚（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈乐，个体工商户。原审被告王永。上诉人张晖因保证合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第2814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年3月24日，案外人付亚利因资金周转需要向原告陈乐借款10万元，并与原告签订《借款协议书》，双方约定借款期限1个月，自2013年3月24日起至2013年4月24日止。被告王永、张晖作为担保人在该协议上签字，自愿为付亚利提供担保。协议同时约定，如到期未能偿还，付亚利自愿按照每日3%支付违约金，欠款及违约金由付亚利及张晖，王永共同偿还给原告陈乐。同日，原告陈乐将10万元现金交付付亚利，付亚利出具收条一张。借款到期后，原告陈乐多次要求付亚利及被告张晖、王永偿还借款，付亚利在2013年6月份、9月份共偿还2万元，被告张晖于2013年7、8月份间偿还借款1万元，被告王永于2013年10至12月份分多次偿还借款6000元，共计偿还借款36000元，其中本金2万元，利息16000元。下欠本金8万元未还。2015年4月23日，原告陈乐诉至本院，请求判令付亚利及被告张晖、王永共同偿还原告陈乐借款10万元及逾期还款利息12000元（按同期银行贷款利率从2013年4月25日起至2015年4月24日），2015年4月24日后的利息按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止；诉讼费由被告承担。2015年7月10日，原告陈乐撤回对付亚利的诉讼，并变更诉讼请求，要求被告张晖、王永共同偿还借款本金8万元，放弃对于利息的诉讼请求。原审法院认为，债务应当清偿。案外人付亚利向原告陈乐借款10万元，尚欠本金8万元，事实清楚。被告张晖、王永为付亚利涉案借款提供担保，未约定保证方式，依法应为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。原告陈乐要求被告张晖、王永承担还款责任，合法有据。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：连带责任的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案主债务履行期届满之日为2013年4月24日，因原告在借款期限届满后，多次向付亚利及被告张晖、王永催要借款，并邀他人一起前往担保人供职地点催要，且时间在约定的还款期限届满后的六个月内，故原告陈乐对担保人张晖、王永的责任主张并未超过法定的诉讼时效。故原告陈乐要求被告张晖、王永偿还借款本金8万元的诉讼请求，依法应予支持；被告张晖、王永经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，应承担对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告张晖、王永于本判决生效之日起五日内偿还原告陈乐借款本金8万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540元，减半收取1270元，由被告张晖、王永承担900元，原告陈乐承担370元。宣判后，张晖不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判其不承担还款责任。理由是：一、一审判决认定事实不清，证据不足。原审被告王永2013年2月24日向被上诉人陈乐借款10万元，约定月利息10%，期限一个月。被上诉人陈乐提前将一个月的利息1万元扣除后支付给王永9万元。借款到期后，原审被告王永未偿还借款，因付亚利经营宾馆，陈乐便让付亚利作为借款人重新签订了借款协议，约定借款期限一个月，付亚利出具了10万元的收条，上诉人张晖、原审被告王永作为担保人在协议上签字。协议签订的当日，原审被告王永用上诉人张晖的信用卡在被上诉人陈乐办公室POS机上刷了1万元提前支付给被上诉人陈乐一个月的利息，后原审被告王永将该1万元偿还给了被上诉人张晖。此后，被上诉人陈乐从未再要求上诉人张晖偿还借款，上诉人张晖也未在2013年7、8月份向被上诉人陈乐还款1万元，至于付亚利和原审被告王永是否偿还借款，上诉人张晖并不知情。二、一审法院判决上诉人张晖偿还被上诉人陈乐借款本金8万元是错误的。1、上诉人张晖作为保证人，保证期间已过，应免除保证责任。约定的借款期间为2013年3月24日-2013年4月24日，保证期间则到2013年10月24日，在此期间内，被上诉人陈乐并未要求上诉人张晖还款，上诉人张晖的保证责任已免除。2、被上诉人陈乐不要求借款人付亚利承担责任，放弃对抵押物的受偿，上诉人张晖应在其放弃抵押物财产范围内免除担保责任。3、被上诉人陈乐认可已收到还款36000元，被上诉人陈乐放弃要求给付利息的诉讼请求，那么偿还的就应当都是本金，尚欠款为64000元，而非8万元。被上诉人陈乐答辩称：借款时我只认识上诉人张晖，上诉人张晖和付亚利是合作关系，借款时我说我不可能借给一个不认识的外地人，上诉人张晖当时说就当他自己借的。借款合同每月更改一次，前两次上诉人张晖参与了，后来他一直没出现，合同也没再改。到期后我没有及时找上诉人张晖要求还款是因为找不到他。抵押物已经被房东拉走了，游戏机也没有付清全款。原审被告王永未作陈述。经审理查明，2013年2月24日，原审被告王永向被上诉人陈乐借款10万元，期限一个月，上诉人张晖作为保证人签字，被上诉人陈乐预扣1万元的利息，实际支付给原审被告王永9万元。2013年3月24日借款到期后，重新签订了借款借款协议书，借款人更换为付亚利，上诉人张晖、原审被告王永作为担保人签字，同时约定付亚利以“1、依水台宾馆经营权及宾馆内所有的设施、电器、家具，地址位于：济宁市南门口越河南岸，面积421㎡。2、游戏厅，包括游戏厅内的所有机械设备、游戏机、电器作为抵押”。付亚利向被上诉人陈乐出具了10万元的收条，原来的借款协议和收条予以销毁。原审被告王永用上诉人张晖的银行卡在POS机上刷卡1万元支付给被上诉人陈乐作为一个月的利息。后，原审被告王永将该1万元偿还给了上诉人张晖。2013年6月-9月期间，付亚利偿还给被上诉人陈乐共计2万元；2013年10月-12月期间，原审被告王永分多次共计偿还给被上诉人陈乐6000元。上述事实，主要是根据当事人陈述、借款协议书、收条、银行对账单认定的。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”付亚利虽然与被上诉人陈乐约定了抵押条款，但抵押物品的名称、品牌、数量、价值等均无法确定，故应为约定不明，根据上述法律规定，抵押不成立。故上诉人张晖关于因被上诉人陈乐放弃抵押权而要求免除保证责任的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。借款到期日为2013年4月24日，那么保证期间则于2013年10月24日届满。被上诉人陈乐在起诉状中陈述“多次要求各被告连带偿还借款”，上诉人张晖经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了自己抗辩的权利，应视为对被上诉人陈乐陈述的认可。且《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”说明债权人在保证期间内向部分保证人主张权利，效力及于其他保证人。即使被上诉人陈乐在保证期间内未向上诉人张晖主张权利，但根据原审被告王永2013年10月还款的事实，可以认定被上诉人陈乐在保证期间内向原审被告王永主张过权利，故上诉人张晖依然应当承担保证责任。虽然收条载明的借款数额为10万元，但被上诉人陈乐两次共预扣了2万元的利息，应认定借款本金为8万元。被上诉人陈乐一审中认可付亚利和原审被告共支付了26000元，其中16000元是利息，其放弃利息指的是放弃拖欠的利息，而非放弃全部借款的利息，故付亚利及原审被告王永已偿还的利息不能冲抵本金，付亚利尚欠被上诉人陈乐本金7万元。综上，原审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第2814号民事判决为：上诉人张晖、原审被告王永于本判决生效之日起五日内偿还被上诉人陈乐借款本金7万元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1270元，由上诉人张晖、原审被告王永负担794元，被上诉人陈乐负担476元。二审案件受理费1800元，由上诉人张晖负担1575元，被上诉人陈乐负担225元。本判决为终审判决。审 判 长  闫先东代理审判员  张 芳代理审判员  韩 飞二〇一五年十二月二十一日书 记 员  刘纯子