湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终5041号上诉人（原审原告）：长沙市雨花区麦旋风娱乐城，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路一段***号上河国际商业广场*栋*楼****号。经营者：肖金海。委托诉讼代理人：董盼，湖南麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄子煜，湖南麓和律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：湖南天润五江置业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路一段358号上河国际商业广场F栋F层。法定代表人：沈世红，总经理。委托诉讼代理人：郭凡，湖南麓谷律师事务所律师。原审被告：湖南顺联建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区双拥路四方小区D6栋601房。法定代表人：陈立君，总经理。上诉人长沙市雨花区麦旋风娱乐城（以下简称“麦旋风娱乐城”）、上诉人湖南天润五江置业有限公司（以下简称“天润五江公司”）因与原审被告湖南顺联建设工程有限公司（以下简称“顺联建设公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第6646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。麦旋风娱乐城上诉称：一、请求改判被上诉人支付上诉人1193600元；二、判令被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一审法院在已经认定被上诉人的行为造成上诉人受损的情况下，判决由双方分担损失是错误的。根据《民法通则》第八十三条和《物权法》第九十二条之规定，不动产相邻各方应按照有利生产、方面生活、团结互助、公平合理的精神处理通行、施工等问题，应当尽量避免对相邻方造成损害，造成损害的，应当赔偿损失。上诉人认为，被上诉人在未与上诉人协商一致的情况下，在上诉人对外经营通道和仅有的一台自行搭建的专用电梯处设置围挡施工，导致消费者进出上诉人的经营场所极为不便，上诉人因此流失客源而停业，蒙受巨大损失，按照上述法律规定，被上诉人应当赔偿上诉人遭受的全部损失，而一审法院根据《侵权责任法》第二十四条判决由双方分担损失，系适用法律不当，且难以弥补上诉人遭受的损失，故上诉至贵院，请求依法改判。天润五江公司辩称，一、被上诉人不认可其施工对上诉人造成了影响，从而造成了损失，上诉人所开设的KTV是在商场的4楼，而被上诉人所承建的商场是有5个电梯5个出入口，被上诉人仅对其中一个出入口附近进行施工改造，并且，对该出入口预留了相应的通道，被上诉人认为施工行为没有给上诉人的经营带来不便；二、本案的定性是财产损失赔偿纠纷，本案上诉人必须证明其实际产生了损失，而上诉人一审提供的证据没有办法客观的反映其损失，被上诉人认为上诉人的请求没有事实和法律依据，请求维持。顺联建设公司未发表意见。麦旋风娱乐城向一审法院请求判令：天润五江公司、顺联建设公司赔偿麦旋风娱乐城损失1193600元（含房屋租金、物业费、水电费、水费、电梯维修费、员工工资、利润，按四个月计算）。一审法院认定事实：天润五江公司系位于长沙市雨花区上河国际商业广场A栋建设单位。麦旋风娱乐城系该建筑四楼经营户，相应产权建筑面积为3151.91平方米。2015年9月，天润五江公司决定对上河国际商业广场A栋一层及负一层进行土建和装修改造，并委托顺联建设公司进行施工，还告知了麦旋风娱乐城。天润五江公司陈述其为该工程办理了相关报建手续，麦旋风娱乐城对此予以认可。其后顺联建设公司进场进行了相应施工。在施工过程中，顺联建设公司将上河国际商业广场A栋正面广场处用围挡围住，并预留了进出通道。但该预留通道位于该广场后门处，进出较为不便，且因施工通行环境较差，进入麦旋风娱乐城处较为不便。在本案审理过程中，麦旋风娱乐城已因通行不便、客源减少而停业。另查明，本案审理过程中，天润五江公司提供了本案所涉上河国际商业广场A栋布置图纸，主张该建筑共有6个电梯搭乘处。天润五江公司陈述其仅就1个电梯搭乘处进行了施工，其余5处电梯搭乘处仍可正常使用。麦旋风娱乐城对天润五江公司的上述事实不持异议，但主张进入麦旋风娱乐城处的电梯系麦旋风娱乐城自行搭建，上述其余5处电梯不能进入麦旋风娱乐城经营场地。麦旋风娱乐城于2015年12月10日诉至一审法院，请求判如所请。本案审理过程中，麦旋风娱乐城提供了2015年9月15日至2016年1月15日间支付房屋租金、物业管理费、税收、电梯维护费用、工资及利润的相应收费凭据及财务报表，拟证明其损失，麦旋风娱乐城主张上述损失共计1193600元。一审法院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。本案中，天润五江公司委托顺联建设公司对上河国际商业广场A栋一层及负一层进行土建和装修改造，将上河国际商业广场A栋正面广场处用围挡围住。虽然预留了进出通道，但该预留通道位于该广场后门处，进出较为不便，且因施工通行环境较差，客人进入麦旋风娱乐城处较为不便，客观上必然会影响麦旋风娱乐城的经营，造成相应的损失。麦旋风娱乐城在本案审理过程中已因通行不便、客源减少而停业，也说明了这一点。但本案所涉上河国际商业广场A栋一层及负一层土建和装修改造工程办理了相关报建手续，天润五江公司、顺联建设公司的施工系合法行为，并无过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。故本案中，对于麦旋风娱乐城的损失，由麦旋风娱乐城与该工程的委托人天润五江公司分担，较为公平。关于麦旋风娱乐城的损失，麦旋风娱乐城提供了2015年9月15日至2016年1月15日间支付房屋租金、物业管理费、税收、电梯维护费用、工资及利润的相应收费凭据及财务报表，上述证据虽不能直接证明麦旋风娱乐城因施工行为受到的损失，但可作为认定麦旋风娱乐城损失的参照依据。一审法院参照上述证据、本地娱乐行业实际消费及支出情况、麦旋风娱乐城的经营实际情况及本案案情，酌情认定麦旋风娱乐城的损失由天润五江公司分担240000元。麦旋风娱乐城损失的其余部分，由麦旋风娱乐城自行负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖南天润五江置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付长沙市雨花区麦旋风娱乐城240000元；二、驳回长沙市雨花区麦旋风娱乐城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19762元，由长沙市雨花区麦旋风娱乐城负担9881元，湖南天润五江置业有限公司负担9881元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明，麦旋风娱乐城经营所用产权系从案外人吴小祥、杨鲜花、曹值颢、吴平华处租赁而来，天润五江公司非产权所有人。上诉人天润五江公司在接到《长沙市中级人民法院预交诉讼费通知》后，未按照该《长沙市中级人民法院预交诉讼费通知》的要求于规定的时间内预交上诉费，亦未依法提出司法救助申请，应按自动撤回上诉处理。本院认为，本案的争议焦点为：麦旋风娱乐城的损失认定问题。本案中，天润五江公司作为长沙市雨花区上河国际商业广场A栋原建设单位，基于对涉案建筑商业价值增益的考虑，对上河国际商业广场A栋一层及负一层进行土建和装修改造，依据《中华人民共和国物权法》第八十八条“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。”之规定，天润五江公司基于施工必要，必须利用相邻产权的，麦旋风娱乐城作为该栋四楼经营户，理应给予天润五江公司提供必要的便利，负有在合理限度内的容忍义务。但是，依据《中华人民共和国物权法》第九十二条“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”之规定，天润五江公司将上河国际商业广场A栋正面广场处用围挡围住，虽然预留了进出通道，但该预留通道位于该广场后门处，进出较为不便，且因施工通行环境较差，进出麦旋风娱乐城处较为不便，很大概率会对麦旋风娱乐城的经营活动构成妨碍，进一步可能会造成相应的营业损失，因此，如果造成实际损害的，天润五江公司应当给予赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，麦旋风娱乐城请求天润五江公司赔偿损失1193600元，其不仅需要举证天润五江公司存在侵权行为以及过错，还需举证证明自身的损害后果以及天润五江公司的侵权行为与损害后果之间存在因果关系，本案中，麦旋风娱乐城主张的大部分费用本属于其日常必然发生的经营开支，而其虽主张利润损失，但并未就天润五江公司施工改造前的平均利润加以证明，并且，退一步讲，市场经营活动受各种因素的影响，本身存在波动和风险，天润五江公司的行为并非绝对和唯一因素，因此，麦旋风娱乐城提供的证据并不能直接、确实证明麦旋风娱乐城因施工行为受到的损失，然而，麦旋风娱乐城的经营活动很大概率会对因天润五江公司的行为受到不利影响，故一审法院参照上述证据、本地娱乐行业实际消费及支出情况、麦旋风娱乐城的经营实际情况及本案案情，酌情认定由天润五江公司赔偿麦旋风娱乐城损失240000元的实体处理并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但实体处理并无不妥，故对长沙市雨花区麦旋风娱乐城的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费19762元，由长沙市雨花区麦旋风娱乐城负担。本判决为终审判决。审判长  柳ＸＸ审判员  王晓虹审判员  张文欢二〇一七年十二月四日书记员  聂芳芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。