江西省婺源县人民法院民 事 判 决 书（2015）婺民一初字第467号原告中交第二公路工程局有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路262号。法定代表人杜会民，系公司董事长。委托代理人王界和，江西青之蓝律师事务所律师。被告张德全，农民。委托代理人周晓营，湖北衡权律师事务所律师。第三人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司，住所地湖北省蕲春经济技术开发区凯迪大道。法定代表人宋友生，系公司董事长。委托代理人黄凯，系公司财务主管。原告中交第二公路工程局有限公司与被告张德全、第三人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月24日立案受理。依法由审判员简毅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中交第二公路工程局有限公司的委托代理人王界和，被告张德全的委托代理人周晓营和第三人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司的委托代理人黄凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中交第二公路工程局有限公司诉称，一、原告诉讼主体不适格。被告不是原告的员工，原、被告之间不存在劳动合同关系。原告的派出机构九景衢铁路JQJXZQ--5标项目部二分部与第三人签订劳务协议书，将其承建的九景衢铁路JQJXZQ--5标项目部二分部范围内古坑、上树坞一号隧道进口相关工程分包给第三人。被告系第三人雇佣的人员，与第三人存在劳动合同关系。被告的工资、工伤保险、社会保险等费用均由第三人发放和缴纳，被告受伤后的前期医疗费系第三人支付。在仲裁审理中，第三人已认可被告系其雇请，但县仲裁委不顾客观事实而不予认定。二、裁决结果适用的部分赔偿项目没有依据，部分项目的赔偿标准过高。被告停工留薪期工资27000元没有依据，应按照2013年上饶市在岗职工月平均工资3298元进行计算，停工留薪期应以其住院时间为准。三、原告没有收到过被告的工伤认定书和劳动能力鉴定结论。综上，原告请求法院判决被告的各项经济损失由第三人承担。被告张德全辩称，被告与第三人之间不存在劳动关系。被告的工伤认定决定书已发生法律效力，应当作为本案裁判的依据。被告的停工留薪期工资应按照39576元进行认定。被告到原告工地做事的时间是2014年7月1日，而不是2014年8月1日，原告应补发被告2014年7月的工资3298元。第三人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司述称，被告是在第三人的工地上做事受伤，愿意承担被告的各项经济损失，同意按照3298元补发被告2014年7月的工资，不同意被告的停工留薪期工资按照39576元进行认定。根据原、被告的诉辩意见和第三人的陈述以及庭审中的质证意见，本院认为本案各方当事人争议的焦点为：1、原、被告之间是否形成劳动关系？2、被告各项工伤保险待遇的月工资计发基数？关于原、被告之间是否形成劳动关系的问题。原告主张原、被告之间不存在劳动关系，第三人与被告之间存在劳动关系。为证实其主张，原告向本院提交原告项目经理部二分部与第三人签订的劳务协议书，拟证明原告将古坑、上树坞一号隧道进口相关工程分包给了第三人，约定施工人员由第三人组织招聘并建立劳动关系。被告质证不清楚原告与第三人之间签订的劳务协议。第三人承认该协议系原告与第三人签订，对协议内容不持异议。经审查第三人提交的湖北省建设局颁发给第三人的建筑企业施工资质证书，本院认为该证书真实合法，第三人具有建筑工程分包贰级资质，可以承接隧道开挖、钢筋等分包工程。原告的项目经理部二分部经原告授权与第三人签订的劳务分包协议不违反法律规定，但该协议的签订日期为2014年12月2日，晚于被告到工地的时间2014年7月，也晚于被告在工地受伤的时间2014年8月12日。原告与第三人之间的劳务协议只能对2014年12月2日之后的原告与第三人之间产生权利义务关系，而不能溯及既往对被告产生效力。原告与第三人之间的劳务协议与被告不具有关联性。为进一步证明被告与第三人之间存在劳动关系，原告还主张被告的工资、工伤保险及社会保险均由第三人发放缴纳，被告受伤的前期医疗费也是由第三人支付。被告主张工资由工班长张定生约定，但张定生并没有说过是代表第三人与被告进行约定，被告在受伤之前没有领取过工资，第三人的委托代理人黄凯为其预付了医疗费38000元并且还收到了黄凯给付的生活费6000元。第三人的委托代理人黄凯认可在被告住院后为其支付了医疗费和生活费，但没有对被告说是代表第三人向其支付医疗费和生活费。黄凯还认可将被告的身份证收来后交给了原告的项目部，再由项目部负责为被告办理人身意外伤害保险。第三人没有与被告约定工资，第三人在被告受伤前也没有向其支付过工资。本院认为，针对原告提出的第三人与被告之间存在劳动关系的主张，被告及第三人均提出了不同意见，由于原告的主张只有本人陈述，而不能提出其他相关证据予以佐证，故对原告主张被告与第三人之间存在劳动关系，本院不予认可。另，被告向本院提交的上饶市人社局2014年12月2日做出的饶人社伤字［2015］1677号《工伤认定决定书》认定被告所受的伤害系工伤，工作单位为原告。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（［2009］行他字第12号）规定，根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。原告辩称未收到工伤认定决定书。为查清案件事实，本院依职权到婺源县劳动监察局调取了工伤认定决定书的送达回证，证实工伤认定决定书已于2014年12月24日由婺源县劳动监察局工作人员直接送达给了原告，收件人系原告项目经理部二分部办公室资料员李满琳。由于原告在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，工伤认定决定书现已生效。本院认为，被告提交的工伤认定决定书作为国家机关依职权制作的公文书证，具有较强的证明力，而原告未能提交有效证据证实被告与第三人之间存在劳动关系，故本院对工伤认定决定书予以采信。由于社会保险行政部门作出的工伤认定决定书，既是对劳动者受伤事实的认定，也是对劳动者与用人单位之间存在劳动关系的认定，故本院认定原、被告之间存在事实劳动关系。关于被告各项工伤保险待遇的月工资计发基数的问题。被告主张应按照原告同类职工的月平均工资作为其工伤保险待遇的计发基数。被告陈述其与工班长张定生约定月工资4500元，实际工作了一个多月，受伤前没有领过工资，但领取过生活费。被告未向本院提交证据证实其主张。原告和第三人均不认可被告月工资有4500元，均主张应按照被告受伤的上一年度即2013年上饶市在岗职工月平均工资3298元作为被告各项工伤保险待遇的月工资计发基数。原告和第三人未向本院提交证据证实其主张。本院认为，被告到原告工地一个多月，工作时间较短且未领取过工资。被告与张定生之间就被告月工资4500元的约定只有被告本人的陈述，缺乏其他相关证据予以佐证。由于张定生目前不在工地，原、被告及第三人均无法与其联系，故本院对于被告主张其月工资有4500的事实不予确认，对于被告主张以原告同类职工的月平均工资作为其工伤保险待遇的计发基数，本院不予支持。综上，被告的月平均工资可视为不明确。根据人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会联合下发的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）第七项规定：针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。由于婺源县工伤保险统筹地区为上饶市，被告2014年因工受伤，其上一年度即2013年度的上饶市在岗职工月平均工资为3298元，故本院确定以3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的月工资计发基数。经审理查明，各方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：2014年7月，被告到原告承建的九景衢铁路JQJXZQ--5标项目部二分部工地从事钢筋加工。2014年8月12日下午3时许，被告在工作时被模板砸伤，随后入住婺源县人民医院，诊断为：1、两侧额叶、右侧颞叶脑挫裂伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、左顶骨骨折，多处头皮挫裂伤；4、两肺挫伤；5、第8、9、10肋骨骨折；6、腰2、4左侧横突、腰3两侧横突骨折。被告于2014年10月23日出院，住院计72天。第三人的委托代理人黄凯为被告支付了38000元的医疗费并给付被告6000元生活费。2014年12月2日上饶市人力资源和社会保障局认定被告在事故中造成的伤害为工伤。2015年2月6日上饶市劳动鉴定委员会对被告作出六级伤残的鉴定结论。张德全随后向婺源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决中交第二公路工程局有限公司支付以下费用：一、医疗费41160.75元；二、住院伙食补助费3600元；三、护理费9000元；四、交通住宿费2328.1元；五、停工留薪期工资27000元；六、一次性伤残补助金72000元；七、一次性工伤医疗补助金76500元；八、一次性伤残就业补助金126000元；九、劳动能力鉴定费260元；十、营养费3000元；十一、应付未付的工资4500元；合计人民币365348.85元。2015年8月6日婺源县劳动仲裁委作出婺劳人仲裁字［2015］14号裁决书，裁决中交第二公路工程局有限公司解除张德全的事实劳动关系并一次性支付张德全：一、医疗费3160.75元；二、住院伙食补助费720元；三、护理费7642元；四、停工留薪期工资27000元；五、一次性伤残补助金52768元；六、一次性工伤医疗补助金56066元；七、一次性伤残就业补助金92344元；八、劳动能力鉴定费260元；九、未支付工资1820元；合计人民币241780.75元。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，请求法院依法判令被告张德全的各项经济损失由第三人湖北蕲春荣邦建筑工程有限公司承担。另查明，原告及第三人均未与被告签订劳动合同，均没有为被告办理工伤保险。被告的初次（复查）鉴定结论书已于2015年2月10日由婺源县劳动监察局工作人员通过EMS邮政特快专递寄至原告的九景衢铁路5标项目部二分部，原告项目部于2015年2月11日签收，签收人为左瑞瑞。第三人的委托代理人黄凯派人到婺源县人民医院对被告护理了四天。上述事实有原告的营业执照、组织机构代码证复印件各一份及法定代表人身份证明书原件一份，被告的身份证和常住人口登记卡复印件各一份，第三人的营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、建筑工程分包贰级资质证书复印件各一份及法定代表人身份证明书原件一份，被告的身份证复印件一份，被告就诊的婺源县人民医院的出院记录和疾病证明书各一份、上饶市人力资源和社会保障局饶人社伤字［2014］1677号工伤认定决定书一份，上饶市劳动鉴定委员会劳鉴2014年731号初次（复查）鉴定结论书一份以及本院依职权向婺源县劳动监察局调取的鉴定结论书已通过邮政特快专递送达的复印件和中国邮政速递物流股份有限公司上饶市分公司婺源营业部出具的邮政特快专递已妥投的证明，婺源县劳动人事争议仲裁委员会婺劳人仲裁字［2015］14号裁决书复印件一份及本案庭审笔录为证，以上证据内容真实、来源合法并与本案相关联，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，劳动者因工受伤，依法认定为工伤的应当按照法律法规的规定享受工伤保险待遇。本案中，被告到原告承建的九景衢铁路JQJXZQ--5标项目部二分部工地务工，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。被告在工作期间被模板砸伤，已经社会保障行政部门认定为工伤。由于原告作为用工单位没有为被告办理工伤保险，故被告应享有的各项工伤保险待遇应由原告承担。本院依法对被告主张的各项工伤保险待遇核定如下：一、医疗费。被告向原告主张医疗费41160.8元，向本院提交婺源县人民医院住院收费票据一张，上饶市第三人民医院门诊收费票据和上饶东方医院门诊收费专用收据各一张，拟证明被告在婺源县人民医院住院花费40984.8元，在上饶市第三人民医院门诊部花费76元，在上饶东方医院门诊花费100元的事实。原告要求由法院依法对被告主张的医疗费进行核定。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条规定，被告可享受工伤医疗待遇，但医疗费应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据进行确定。本案中，根据被告提交的婺源县人民医院的住院收费票据，结合被告在婺源县人民医院的出院记录、疾病证明书，本院对被告在婺源县人民医院住院花费40984.8元的事实予以认定。第三人的委托代理人黄凯在被告入院时已为其预交了38000元的医疗费，由于黄凯在为被告预交医疗费时并未告知是代表第三人且第三人当时尚未与原告签订劳务协议，据此，本院认为黄凯为被告预交38000元医疗费的行为可视为原告的行为，故该笔费用应从被告主张的40984.8元的婺源县人民医院医疗费中扣除，原告应支付被告在婺源县人民医院的医疗费计算为2984.8元（40984.8元-38000元）。对于被告提交的上饶市第三人民医院76元门诊收费票据，虽然该票据系正规医院出具的正式门诊收费票据，但被告未能提交医院的相关病历资料予以佐证，故对于被告要求原告支付其在上饶市第三人民医院门诊部76元门诊费的主张，本院不予支持。对于被告提交的上饶东方医院门诊收费专用票据，经审查，该票据系正规医院出具的正式门诊收费票据，本院认为，上饶东方医院是上饶市劳动鉴定委员会指定的协助劳动能力鉴定委员会对劳动者进行检查的医疗机构，被告到上饶东方医院进行检查的伤情诊断费用对于被告来说是必然发生的医疗费，故对于被告要求原告支付其在上饶东方医院100元伤情诊断费的主张，本院予以支持。综上，原告应支付给被告的医疗费合计为3084.8元（2984.8元＋100元）。二、劳动能力鉴定费。被告向原告主张劳动能力鉴定费260元，向本院提交劳动能力鉴定费票据一张。原告要求由法院依法对被告主张的劳动能力鉴定费进行核定。本院认为，劳动能力鉴定费是工伤职工向社会保险行政部门申请劳动能力鉴定时必须交纳的费用。经审查，被告提交的劳动能力鉴定费票据真实合法并与上饶市劳动鉴定委员会为被告所做出的六级伤残的劳动能力鉴定结论相关联，故对于被告要求原告支付劳动能力鉴定费260元的主张，本院予以支持。三、护理费。被告申请仲裁时向原告主张护理费9000元，婺源县仲裁委裁决原告应支付被告护理费7642元（3298元/月÷21.75天72天70%）。本院认为，根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。虽然婺源县人民医院没有为被告开具停工留薪期内需要护理的证明，但被告住院期间确需护理。被告于2014年8月12日入住婺源县人民医院，因被告家属不在，第三人的委托代理人黄凯在被告入院时派人对其护理了四天时间。由于黄凯派人护理被告时并未告知是代表第三人且第三人当时尚未与原告签订劳务协议，据此，本院认为黄凯派人护理被告的行为可视为原告的行为，故被告接受黄凯派人护理的四天时间不应享有护理费待遇。原告支付被告住院护理费的期间应为2014年8月16日至2014年10月23日，计68天。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）的规定，折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。职工月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。本案中，被告2014年因工受伤，工伤的统筹地区为上饶市，根据江西省统计局官网，2013年度上饶市在岗职工月平均工资为3298元，日平均工资计算为151.63元（3298元÷21.75天）。如果要依照该通知确定的日工资收入计算被告的护理费，则应当剔除被告护理期间包含的双休日。经核实，原告支付被告住院护理费的期间包含有二十天的双休日，故计算被告住院护理费的有效天数应为48天（68天-20天）。综上，原告应支付给被告的护理费计算为5095元（3298元/月70%÷21.75天48天）。四、住院伙食补助费。被告申请仲裁时向原告主张住院伙食补助费3600元（72天50元/天），婺源县仲裁委裁决原告应支付被告住院伙食补助费720元（72天10元/天）。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据《上饶市工伤保险实施细则》（饶府发［2014］18号）第二十七条第四款规定，住院伙食补助费标准每天为本人缴费工资的0.5%。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，因被告住院合计72天，故原告应支付被告的住院伙食补助费计算为1187元（3298元0.5%72天）。五、停工留薪期工资。被告申请仲裁时向原告主张停工留薪期工资27000元（4500元/月6个月），婺源县仲裁委支持了被告的仲裁请求27000元（4500元/月6个月），被告在诉讼中又向原告主张其停工留薪期工资应按照12个月计算为39576元（3298元/月12个月），原告认为被告的停工留薪期应按照住院时间进行认定。本院认为虽然被告的主张变更了仲裁阶段的诉求，但该主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当予以合并审理。根据关于印发《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知（赣人社发［2012］49号）第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患后，需要暂停工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。被告因工受伤后需要暂停工作接受治疗，故被告向原告主张停工留薪期工资依法有据。根据关于印发《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知（赣人社发［2012］49号）第五条的规定，对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。据此，原告要求以被告的住院时间作为其停工留薪期的意见不符合法律规定，本院不予采纳。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条的规定，用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明，按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期。本案中，被告的停工留薪期应当以出院诊断认定的伤害部位为准。对照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的伤害部位和停工留薪期，其中被告诊断中的“两侧额叶、右侧颞叶脑挫裂伤”对应伤害部位中的“脑挫裂伤S65”，相应的停工留薪期为十二个月，期限最长，超过了被告其他部位器官伤害所对应的停工留薪期，故被告的停工留薪期应为十二个月。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故原告应支付被告的停工留薪期工资计算为39576元（12个月3298元/月）。六、交通费。被告向原告主张交通费2328.1元，向本院提交了粘贴在两张A4纸上的交通费票据，拟证明被告到湖北省治疗的交通费用。原告同意酌情认定被告交通费200元。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。由于被告未提交在湖北省就医的证据，本院无法确认被告主张的交通费与其就医相关联，故本院对被告提交的交通费票据不予认定。本案中，原告提出对被告主张的交通费可酌定200元，原告的意见不违反法律规定，故本院酌定原告应支付被告交通费200元。七、营养费。被告向原告主张营养费3000元，本院认为营养费不属于《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目，被告要求原告支付营养费的主张没有法律依据，本院不予支持。八、一次性伤残补助金。被告向原告主张一次性伤残补助金72000元（16个月4500元/月）。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：六级伤残的一次性伤残补助金是16个月的本人工资，故被告向原告主张一次性伤残补助金依法有据。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故原告应支付被告的一次性伤残补助金计算为52768元（3298元/月16个月）。九、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被告向原告主张一次性工伤医疗补助金76500元（17个月4500元/月）和一次性伤残就业补助金126000元（28个月4500元/月）。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江西省实施办法》（省政府令第204号）第二十二条规定一次性工伤医疗补助金标准为：六级17个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准为：六级28个月的本人工资。本案中，被告在原告的工地因工致残被鉴定为六级伤残后已离开原告工地，被告的行为可推定为单方解除与原告劳动关系的行为，双方的事实劳动关系已终止，故被告向原告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不违反法律规定。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故原告应支付被告的一次性工伤医疗补助金计算为56066元（3298元/月17个月），一次性伤残就业补助金计算为92344元（3298元/月28个月）。综上，被告依法享有的各项工伤保险待遇合计250580.8元。另，第三人的委托代理人黄凯在被告住院期间曾给付被告6000元生活费，用于被告住院期间的日常生活支出，由于黄凯在给付被告生活费时并未告知是代表第三人且第三人当时尚未与原告之间签订劳务协议，据此，本院认为黄凯给付被告6000元生活费的行为可视为原告的行为，故该笔费用应从被告享有的各项工伤保险待遇中扣除，原告应支付给被告的各项工伤保险待遇计算为244580.8元（250580.8元-6000元）。被告申请仲裁时向原告主张补发被告工资计4500元，本案审理过程中，被告明确要求原告应以2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元为准补发被告2014年7月份的工资。原告及第三人均认可被告受伤前未领取过工资。本院认为，被告在原告工地工作一个多月，被告要求原告按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元为准补发2014年7月份工资的主张不违反法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告中交第二公路工程局有限公司支付被告张德全各项工伤保险待遇合计人民币二十四万四千五百八十元八角，限本判决发生法律效力后一个月内履行完毕；二、原告中交第二公路工程局有限公司支付被告张德全工资计人民币三千二百九十八元，限本判决发生法律效力后一个月内履行完毕；三、驳回原告中交第二公路工程局有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费人民币十元，减半交纳五元，由原告中交第二公路工程局有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审判员 简 毅二〇一五年十二月二十一日书记员 郎燕玲