江西省大余县人民法院刑 事 判 决 书（2015）余刑初字第40号公诉机关江西省大余县人民检察院。被告人蓝小箭，男，1971年10月21日出生于江西省大余县，畲族，高中文化，自谋职业，住大余县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于大余县看守所。辩护人刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师。大余县人民检察院以余检刑诉[2015]37号起诉书指控被告人蓝小箭犯合同诈骗和集资诈骗罪，于2015年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于7月1日和11月12日公开开庭审理了本案。大余县人民检察院指派检察员钟定行出庭支持公诉，被告人蓝小箭及其辩护人刘俊材到庭参加诉讼。其间，因公诉机关补充侦查，本案曾两次延期审理。本案现已审理终结。大余县人民检察院指控：（一）合同诈骗2009年，被告人蓝小箭与邱某1、邱某2、李某3、蓝某2商议合伙建房，挂靠于大余县福安房地产开发公司，开发该公司楼盘牡丹苑J栋，蓝小箭负责财务收支等事项。2011年7月，该楼盘竣工。期间，曹某2、刘某6与蓝小箭签订了房屋联建协议，后因蓝小箭拖欠曹某2、刘某6的工程款，分别将三单元的605室、四单元的206室及4号店铺抵给了曹某2、刘某6，其中曹某2以16万元的价格卖给了王优栋，刘某6的则抵了26万元工程款。2011年10月16日，王群英与与蓝小箭签订了房屋联建协议，并交了15万元首付款及1.5万元办证费用后，于2013年1月搬迁入住。2013年5月，蓝小箭未经上述购房人同意，将上述房屋的房产证办在他人名下，并用于抵押贷款导致房屋被法院诉讼保全。（二）集资诈骗2009年8月，被告人蓝小箭与邱某1、邱某2、李某3、谢某7（后中途退股）等人合伙以180万元购得福安公司D7栋地块后，共同商议，合伙人以入股的形式投入资金，待房屋建成后可获得分红和分房；同时商定各股东可以向他人以分房、分店面、获得高额回报融资入股，所筹资金归于蓝小箭名下。此后，蓝小箭本人或通过邱某1、邱某2、李某3等向社会不特定人员宣传，承诺以分房、高额利息等方式，向社会人员56人非法吸收资金共计1917.94万元，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，并且肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相关证据证实，并认为被告人蓝小箭的行为已构成合同诈骗和集资诈骗罪，提请本院依法惩处。被告人蓝小箭辩称：曹某2的材料款不够抵扣房款、刘某6存在违约行为、王群英没有交清房款，所以没把房产证办在上述人员的名下；对公诉机关指控的集资诈骗金额没有异议，但有部分人员的借款用房子进行了抵扣。辩护人的意见是：1、被告人蓝小箭的行为不构成合同诈骗罪，理由是①蓝小箭在签订、履行合同的过程中具有履行能力，主观上不具有非法占有的目的；②被害人尚某未支付，存在违约，却已实际取得《房屋联建协议》中房屋占有、支配、使用和处分的所有权，没有遭受任何损失；③蓝小箭申请房屋登记是房屋原始所有权人取得房屋原始产权登记证书的行为，并没有把房屋所有权转移给第三人，因此蓝小箭的行为不属于一房二卖；④蓝小箭将涉案房屋用于抵押贷款，抵押出现争议，属于民法调整的法律关系，不属于犯罪行为。2、蓝小箭的行为不构成集资诈骗罪，理由是①蓝小箭没有以诈骗方法进行非法集资；②蓝小箭不具有非法占有的目的，公诉机关指控的集资数额，绝大部分的集资款已被购买房屋抵消或者抽回，而蓝小箭实际控制的资金几乎用于了生产经营，没有证据证明蓝小箭存在用于生产经营活动与筹集资金规模不成比例、肆意挥霍集资款的情形。3、蓝小箭的行为构成非法吸收公众存款罪，蓝小箭从始至终都是意图通过筹集资金对D7栋项目进行开发建设，从而赚取一定的利润，达到了非法吸收公众存款刑事责任要求的结果。4、蓝小箭涉嫌合同诈骗被刑事拘留后，供述了侦查机关尚未发现的非法吸收公众存款的行为，具有自首情节；返还了筹集的大部分资金，可对蓝小箭从轻或减轻处罚。综上，建议法庭对蓝小箭适用缓刑。经审理查明：2009年，被告人蓝小箭与邱某1、邱某2、李某3、谢某7（中途退股）等人合伙挂靠于大余县福安房地产开发公司进行商品房开发，并在商议购买牡丹苑D7栋土地期间以联合开发D7栋为由向他人融资。同年8月，蓝小箭等人以180万元买下由程某等人代表大余县福安房地产开发公司出让的牡丹苑D7栋土地（程某等人的该行为因构成非法出让土地使用权罪，已被刑事追究），并约定各合伙人以入股的形式投入资金，待房屋建成后，可获得分红和分房；同时各合伙人可以向他人以分房、分店面等形式融资入股，所筹资金归于主管财务的蓝小箭名下。随后，蓝小箭、邱某1、邱某2、李某3等以承诺分房、高额利息等方式，向他人融资。2009年6月至2012年7月期间，蓝小箭及其合伙人向社会不特定人员43人非法集资共计人民币1181.1794万元，将其中部分款项用于开发D7栋地块，通过用房抵款或支付利息的形式归还221.5925万元，造成实际损失959.5869万元。其中：李某110万元、杨某12万元、赖某11万元、丁某12万元、颜某2万元、刘某14万元、刘某24万元、吴某14万元、钟某14万元、廖某127.5万元、周某27.5万元、刘某355万元、饶某55万元、肖某155万元、谢某112万元、蔡某178万元、蓝某110.4683万元（已用房屋抵扣）、蓝某523.3768万元（已用房屋抵扣）、谢某317.4454万元、李某720.2771万元（已用房屋抵扣）、谢某213.1787万元、谢平芳10.4863万元（已用房屋抵扣）、黄某424.3554万元、曹某116.6757万元、黄某123.4017万元、赖某211.6240万元（已用房屋抵扣）、李某218.25万元（还3万元）、陈某119万元、陈某226.2万元、梁某15万元（还15万元）、胡某19万元（还4万元）、董某118万元（还7万元）、魏某18万元（还5万元）、钟某2191.8万元、杨某233.3万元、王某133.3万元、朱某150万元、何某127.68万元、何某229.68万元（已用房屋抵扣）、何某329.68万元（已用房屋抵扣）、彭某28万元、廖某240万元（还40万元）和刘某470万元（还12万元）。2014年1月，被告人蓝小箭为躲避债务外出藏匿。同年4月14日，蓝小箭因涉嫌合同诈骗被抓获归案后，如实供述了其与合伙人集资开发D7栋土地的事实。认定上述事实的证据有：（一）关于被告人蓝小箭挂靠大余县福安房地产开发有限公司并开发牡丹苑D7栋土地的相关证据1、大余县福安房地产开发有限公司营业执照、土地登记审批表、国有土地使用权出让合同及政府相关文件，证实2002年大余县福安房地产开发有限公司取得牡丹苑小区土地开发使用权。2、协议书，证实2009年8月大余县福安房地产开发有限公司与蓝小箭签订协议书二份，将牡丹苑J栋和D7栋土地出让给蓝小箭开发、建设、销售；其中D7栋土地的转让费为180万元。3、D7栋土地的相关司法文书和大余县公安局经侦大队出具的D7栋地皮争议过程，证实①2010年10月，程某等人因出让D7栋土地构成非法出让土地使用权罪被刑事追究。②2013年11月11日法院判决上述出让D7栋土地的《协议书》为无效合同，该协议无效；蓝小箭应将D7栋土地归还给大余县福安房地产开发有限公司。4、2014年5月6日大余县城乡规划建设局出具的情况说明，证实D7栋土地开发方案未通过审批。（二）关于被告人蓝小箭以开发D7栋为由非法集资的证据1、被害人李某1陈述、房屋联建协议和收据，证实2009年下半年，李某1看见蓝小箭在牡丹苑搞开发，便与蓝小箭签订了《房屋联建协议书》，后交了10万元定了D7栋的二间店面。但现在房子未做、钱未退。本起事实被告人蓝小箭未作供述，被害人李某1提供的房屋联建协议和收据与其本人陈述相互印证，能够证实本起事实。2、被害人杨某1陈述、房屋联建协议和收据、被告人蓝小箭供述，证实2011年2月16日，杨某1在牡丹苑售楼部看房时，蓝小箭介绍她买D7栋的房子，她交了2万元，与蓝小箭签订了《房屋联建协议书》。至今没有建房子、定金也未退还。3、被害人赖某1陈述、房屋联建协议和收据，证实他是牡丹苑的拆迁户，与蓝小箭认识。2009年11月和12月间，赖某1自己及接受妻妹丁某1的委托分别在牡丹苑开发的D7栋定了一间店面、一套房子，交了3万元定金（其中赖某11万元、丁某12万元）给蓝小箭，与蓝小箭签订了《房屋联建协议书》。现在3万元定金都没拿回来。本起事实被告人蓝小箭未作供述，被害人赖某1提供的房屋联建协议和收据与其本人陈述相互印证，能够证实本起事实。4、被害人颜某陈述、房屋联建协议，证实2010年11月，颜某通过熟人介绍交了2万元定金在蓝小箭开发的牡丹苑D7栋定了一套房子，并签了《房屋联建协议书》。本起事实被告人蓝小箭未作供述，被害人颜某提供的房屋联建协议与其本人陈述相互印证，能够证实本起事实。5、被害人刘某1陈述、房屋联建协议、收据和民事调解书、被告人蓝小箭供述，证实2011年2月，刘某1经人介绍交了4万元定金在蓝小箭开发的牡丹苑D7栋定了一套房，并签了《房屋联建协议书》，后因蓝小箭没有交房，且失去联系，他到法院起诉了蓝小箭。6、被害人刘某2陈述、房屋联建协议和收据、被告人蓝小箭供述，证实2011年2月，刘某2听亲戚说牡丹苑有电梯房卖，便交了4万元定金在蓝小箭开发的牡丹苑D7栋定了一套房，还签了《房屋联建协议书》。后蓝小箭未交房、也未退钱。7、被害人吴某1陈述、房屋联建协议和收据、被告人蓝小箭供述，证实2011年，吴某1看了蓝小箭关于建电梯房的广告后，交了4万元定金在蓝小箭开发的牡丹苑D7栋定了一套房，并签了《房屋联建协议书》。后来房子未做、钱也未退。8、被害人钟某1陈述、房屋联建协议，证实2011年1月，钟某1听蓝小箭的合伙人谢某7说蓝小箭在牡丹苑D7栋做电梯房，便交了4万元定金定了二套房，还签了《房屋联建协议书》，至今没有交房。本起事实被告人蓝小箭未作供述，被害人钟某1提供的房屋联建协议与其本人陈述相互印证，能够证实本起事实。9、被害人廖某1、周某和刘某3陈述，房屋联建协议、收据和银行回单，被告人蓝小箭供述，证实2011年1月，蓝小箭邀廖某1投资牡丹苑D7栋电梯房后，廖某1与周某、刘某3一起投资110万元（其中廖某1、周某分别投资27.5万元，刘某3投资55万元），在牡丹苑D7栋定了二间店面和三套房子，并与蓝小箭签订了合伙联建协议书。到2013年底，蓝小箭联系不上了，房子没有建起来，钱也没退。10、被害人饶某和肖某1陈述，房屋联建协议和收据，被告人蓝小箭供述，证实2011年2月，蓝小箭向饶某和肖某1推销牡丹苑D7栋的房子，饶某和肖某1各交了55万元购房，还与蓝小箭签订了房屋联建协议书。后来该项目一直未动工，在2013年底蓝小箭也联系不上了。被告人蓝小箭提出收取联建房屋集资款95万元的辩解，无其他证据佐证，本院不予认定。11、被害人谢某1、蔡某1陈述，合伙联建协议和收据，被告人蓝小箭供述，证实2009年7月，蓝小箭邀谢某1、蔡某1投资开发农行对面的牡丹苑房地产，二人遂投资90万元（其中谢某112万元、蔡某178万元）到蓝小箭处，并签订了合伙投资协议书。该项目一直没有动工，2014年1月听说蓝小箭跑了。12、被害人廖某2陈述，入股协议书和收据，被告人蓝小箭供述，证实蓝小箭经常在廖某2经营的燕达商行购物，在2010年下半年找廖某2入股牡丹苑D7栋搞房地产开发，承诺二年后返还本金并给60%的分红。2011年4月，廖某2给了蓝小箭40万元，协议到期后，蓝小箭分二次给了廖某230万元利息。案发后，廖某2从蓝小箭父亲处拿回57箱酒鬼酒(约值10万元)折抵借款。13、被害人黄某1、谢某2、蓝某1、赖某2、谢某3、曹某1陈述，证人罗某1、陈某1的证言，借房产证的借条，大余县农村商业银行股份有限公司提供的贷款资料，被告人蓝小箭供述，证实2011年3月，蓝小箭以资金周转为由，借黄某1、谢某2、蓝某1、赖某2、谢某3、曹某1、蓝某5、李某7、谢平芳和陈某1儿子黄某4等人的房产证，到大余县农村商业银行股份有限公司办理房产抵押贷款（其中蓝某110.4683万元、蓝某523.3768万元、谢某317.4454万元、李某720.2771万元、谢某213.1787万元、谢平芳10.4863万元、黄某424.3554万元、曹某116.6757万元、黄某123.4017万元、赖某211.624万元）。后蓝小箭用房子抵清了蓝某1、赖某2、蓝某5、李某7、谢平芳名下的贷款，黄某1、谢某2、谢某3、曹某1和黄某4的款项却没有归还。14、被害人李某2、陈某1、陈某2的陈述，证人黄某2的证言，被告人蓝小箭供述，证实2011年下半年，蓝小箭开发牡丹苑D7栋时，黄某2拿了自己和亲友再加上蓝小箭提供的共8本房产证，到大余农业银行为蓝小箭办理房产抵押贷款，用于资金周转，其中李某2、陈某1和陈某2的房产证分别抵押贷款18.25万元、19万元、26.2万元。除李某2收利息3万元外，蓝小箭未归还贷款，并在2013年底失去了联系。15、被害人梁某、魏某、胡某和董某1的陈述，证人李某3的证言，入股协议书、合伙联建协议书、收据、银行凭证、个人借款合同，被告人蓝小箭供述，证实2011年至2012年，李某3受蓝小箭邀集，自筹及介绍他人融资共计248万元入股开发牡丹苑D7栋。其中李某3介绍朋友梁某、胡某、董某1、魏某用自己的房产在农商银行抵押贷款70万元（其中梁某15万元、胡某19万元，董某1和魏某各18万元），借给李某3与蓝小箭合伙开发牡丹苑D7栋。上述贷款，由蓝小箭支付银行利息，另外魏某、董某1和胡某还分别得利息5万余元、4万余元和5万余元。2014年1月，蓝小箭跑了，梁某的贷款由李某3用一足道店折抵。同年2、3月间，董诗林收回李某3归还的本金2万元。16、被害人钟某2、杨某2和王某1的陈述，合伙联建协议和收条，被告人蓝小箭供述，证实2010年11月，钟某2、杨某2和王某1合伙与蓝小箭、邱某1签订了一份《合伙联建协议书》，订了蓝小箭、邱某1在牡丹苑开发的三套房子和两间店面，三人共付了100万元给蓝小箭、邱某1。后来房子没建成，钱也没退回来。此外，钟某2还分二次交款158.5万元与邱某1、蓝小箭签订了联建协议书，但现在房子没做，钱也未退。17、被害人朱某1陈述，合伙投资协议书和收条，证人李某4证言，被告人蓝小箭供述，证实2009年国庆期间，朱某1在同学邱某1的邀集下，投资开发农行对面的牡丹苑地皮，并签订了一份合伙投资协议书，先后转了50万元到蓝小箭账上。因房屋没建成，2014年4月朱某1向法院起诉要求蓝小箭归还上述款项。被告人蓝小箭提出用房屋抵扣投资款的辩解，无其他证据佐证，本院不予认定。19、被害人何某1陈述，合伙投资协议书和收据，证实2009年8月，何某1同他人去买房时，认识了邱某1和蓝小箭。因邱某1让他买农行对面的牡丹苑楼盘，他便交了27.68万元给蓝小箭，还签了合伙投资协议书。后来该地皮一直未开工，到2013年底，就听说蓝小箭跑了，钱至今没有退回。本起事实被告人蓝小箭未作供述，被害人何某1提供的房屋联建协议、收据与其本人陈述相互印证，能够证实本起事实。20、被害人何某2、何某3陈述，合伙投资协议书和收据，被告人蓝小箭陈述，证实2009年7月，何某2、何某3在邱某1的说合下，以合伙投资入股的形式，各花29.68万元分别购买了蓝小箭在北门河农行对面开发的房子。因该地块一直没动静，她们要求退钱时，蓝小箭、邱某1将J栋二套房屋给了她们。21、被害人彭某陈述、证人张某证言、被告人蓝小箭供述，证实2009年6、7月间，张某在邱某1的介绍下，集资入股购买蓝小箭在农行对面建设的商住楼，并与蓝小箭签订了一份《合伙投资协议书》，还先后交了28万元给蓝小箭。到2012年7、8月，张某要退股，蓝小箭让张某把股份转让出去，后张某把股份转让给了彭某。22、被害人刘某4陈述，证人廖某2和蓝某2证言，借款合同，被告人蓝小箭供述，证实2011年9月，刘某4听廖某2说有个叫蓝小箭的人在搞房地产开发，经济实力比较雄厚，2年有60%的回报。他经廖某2介绍认识蓝小箭后，蓝小箭带他看了开发的楼盘，刘某4觉得蓝小箭的生意做得蛮好，便在同年9月9日借了30万元给蓝小箭，还与蓝小箭签了一份借款45万元的合同（多出15万元是利息），廖某2是担保和见证人。到2012年7月3日前，蓝小箭以建房急需用钱为由，向刘某4借款40万元，蓝小箭找蓝某2担保后，刘某4借了40万元给蓝小箭；至2013年10月，刘某4收到蓝小箭交来的12万元利息。后来蓝小箭联系不上了，钱也没有退还。（三）本案的其他证据：1、被告人蓝小箭供述：2009年，他挂靠于大余县福安房地产开发有限公司，开发牡丹苑J栋，合伙人有邱某1和邱某2。同年7月，他、邱某1、邱某2、李某3、谢某7和谢某5商讨后，买下了福安房地产公司牡丹苑D7栋的土地，继续进行房地产开发。D7栋开发预算后，需投入开发资金1440万元，大家商定每股128万元，邱某1、邱某2、谢某7和谢某5各1股，他和李某3各2股，股金各自准备，另外3股给承建商，股东可分得店面、房屋，也可以此方式向其他人融资。2011年9月左右，县政府同意了D7栋建筑高层电梯房的方案。重新预算后，需增加费用，大家商定增加10个股份，每股160万元，不足部分由承建商垫付。最终邱某1融资400万元、邱某2融资200万元、李某3融资200万元、谢某5和蓝某2各融资80万元、丁某4融资100万元。2012年县政府决定对全县进行总体规划设计，D7栋项目暂缓审批，一直未报建好。2009年8月，股金到位后，因一直未能办到报建手续，工程未能开工，大家协商后，决定先把股金借出来买车，并在大余县红彤汽车销售公司定了4辆车，由他把钱打到老板邓某账上。他自己没有买车；谢某5也没买车，但拿了股金抵购房款。他以按揭付款的形式，2011年购买了一辆奥迪Q7，付款78万元；2012年给妻子购买了一辆宝马4S，付款9万元；2012年给情人李某5购买了一辆起亚K5，付款7.6万元左右；上述款项在他管理的股金和自身的资金中支付（股金和自己的资金合在一起）。2011年6月，他提议去东莞市炒房，各合伙人同意后，到寮步镇星城国际花园订购了18套房子，包首付和21个月按揭，共付款321万元，是由他从股金及其借贷的资金中支付。D7栋的开支情况是土地费180元、人防费120万元、拆迁安置费50万元、业务招待费280万元、图纸费20万元，利息支出约440万元。因资金链跟不上，在偿还牡丹苑D7栋各投资人的股金、利息和民间借款的本金及利息时，采取的是拆东墙补西墙的方式。由于资金链断了，债权人催他还款，他便躲到东莞了。2、证人黄某2、邱某1、邱某2、李某3和蓝某2的证言，证实邱某1、邱某2、李某3等人是牡丹苑D7栋的合伙人，合伙人融资的资金均交由蓝小箭管理。3、证人曾某（蓝小箭妻子）、刘某5（在蓝小箭经营的房地产项目中做管理工作）的证言，证实蓝小箭在房地产开发时，自身没有资金，资金的来源全是股东在社会上集资，需支付高额利息，加之平时消费又高，又投资几百万元用于东莞炒房，造成资金链断了。4、证人罗某2、邓某、聂某的证言，银行账户交易明细表、信用卡交易明细、汽车销售发票等，证实2009年7月至2011年7月蓝小箭及股东到他们经营的汽贸店购买汽车。5、证人李某5、谢某4的证言，证实蓝小箭为李某5购买汽车的事实。6、证人吴某2、蒋某、沈某、黄某3、华某、蓝某3、蓝某4、钟某3、谢某5的证言，东莞购房资料，证实蓝小箭出资为自己及股东或亲友在东莞购房的事实。7、证人杨某3、王某2、卢某和廖某3的证言，证实蓝小箭经常在他们经营的酒店进行消费或购买烟酒。8、证人谢某6、谢某5、朱某2的证言，证实蓝小箭在娱乐场所高消费的事实。9、司法鉴定意见，证实①2008年至2013年12月蓝小箭开发的房地产累计销售收入为2885.8952万元（收入含抵工程款、材料款及股东分房金额），发生开发直接成本为3176万元，亏损290.1048万元。②2009年至2013年12月间，蓝小箭共贷款和集资4807.44万元，其中牡丹苑D7栋非法集资2057.44万元。10、抓获经过、受案登记表，证实蓝小箭因涉嫌合同诈骗被网上追逃，2014年4月14日，被定南县公安局抓获；大余县公安局在侦查蓝小箭涉嫌合同诈骗案时，发现蓝小箭涉嫌集资诈骗，遂于同年7月8日对蓝小箭涉嫌集资诈骗的事实进行侦查。11、人口信息全项查询，证实蓝小箭的基本身份情况。上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互之间有关联，能够证实本案事实，应予采信。司法鉴定意见中关于D7栋支出情况的意见，是依据被告人蓝小箭的供述作出，但蓝小箭对此事实的供述不稳定，公诉机关又未提供其他证据印证该部分内容的真实性，故本院对涉及D7栋支出情况的鉴定意见不予采信。针对被告人及其辩护人提出的有关辩解、辩护意见，综合评判如下：1、关于被告人蓝小箭的辩护人提出蓝小箭将购房人所购房屋登记在他人名下的行为不属一房二卖，不构成合同诈骗罪的辩护意见。一房二卖是指商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人的行为。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。公诉机关指控的三起合同诈骗事实中，被告人蓝小箭与三被害人签订房屋联建协议时，并未采取虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段，且在房屋建成后，实际交付给了三被害人使用。蓝小箭在签订、履行合同过程中主观上不具有非法占有的目的，客观上也未采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，也未将已交付的房屋出售给第三人，不属于一房二卖。蓝小箭将购房人的产权证登记在他人名下并予以抵押的行为，属民事法律关系调整的范畴，而不构成合同诈骗罪。辩护人的上述辩护意见成立，予以采纳。2、关于蓝小箭的辩护人提出蓝小箭的行为构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪的辩护意见。集资诈骗是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法吸收公众存款，是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。二者的区别主要表现在：犯罪目的不同，前者以非法占有为目的、后者不具有非法占有的目的；犯罪客观方面不同，前者表现为使用诈骗方法非法集资的行为，后者表现为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。具体到本案，首先，被告人蓝小箭在商议及购买下牡丹苑D7栋土地后，采用联合建房或高息借款的方式向社会不特定的公众集资，集资时间多数发生在2011年4月以前，且在2011年7月交纳人防费，说明其主观意图在于开发D7栋商品房以获取利润，而不具有非法占有的目的；其次，在集资过程中，蓝小箭没有虚构事实和隐瞒真相，其最终未开发D7栋商品房的原因是开发方案未通过有关部门审批，不能因此认定其以诈骗方法进行非法集资。因此，蓝小箭违反国家有关规定，向社会不特定公众非法吸收存款的行为构成非法吸收公众存款罪，辩护人提出的该辩护意见成立，予以采纳。3、关于被告人蓝小箭提出向刘某4借款法院已裁决属合法民间借贷的辩解。现有证据表明，被告人蓝小箭在向刘某4借款前，与刘某4并不认识，其与合伙人为开发牡丹苑D7栋，未经有权批准的机构审批，以支付高额利息的方式，向刘某4借款的行为属于向社会上不特定的公众非法吸收公众存款，其行为不因已经法院民事判决而改变其非法集资的性质。因此，被告人蓝小箭对此提出的辩解不能成立，不予采纳。4、关于被告人蓝小箭犯罪数额认定的问题。①公诉机关指控蓝小箭非法集资丁某213.437万元、刘云跃13.01万元、刘某227.62万元、吴素琴22.5万元、黄玉莲21.89万元、徐永峰24.5万元，合计122.957万元，缺少被害人陈述等相应证据支持，故不予认定；②公诉机关指控蓝小箭非法集资丁某3、丁某4和康某160万元，董某2100万元，谢科平50万元，邱金生80万元，合计390万元，根据庭审查明的事实，上述款项已用房屋折抵部分集资数额，但对折抵具体数额，无法查实，因此对上述集资款项不予认定；③根据被害人王某1及董某2的陈述，公诉机关指控蓝小箭非法集资王某15.2566万元、董今20.49万元，合计25.7466万元,属重复计算；④公诉机关未将黄某2、李某3和蓝某6列为被害人，却将三人名下的款项合计145.54万元（黄某270.79万元、蓝某653.64万元、李某321.11万元）计算为非法集资数额，不合情理，故不予认定；⑤公诉机关指控蓝小箭向谢某8非法集资30万元、刘红英非法集资22.5万元，因上述款项在集资时的用途不是用于开发D7栋，故不能认定为本案的非法集资款。以上五项共计736.7436万元，应从蓝小箭的犯罪数额中扣减。因此，本案的犯罪数额应认定为1181.1794万元。被告人蓝小箭对此提出的合理辩解，本院予以采纳。5、关于被告人蓝小箭的辩护人提出蓝小箭有自首情节的辩护意见。经查，蓝小箭因涉嫌犯合同诈骗罪被侦查机关网上追逃，被抓获归案后，如实供述了侦查机关尚未掌握的非法集资事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，其行为可以自首论。辩护人提出的该辩护意见成立，予以采纳。本院认为：被告人蓝小箭扰乱金融秩序，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人蓝小箭的非法集资行为构成集资诈骗罪，指控罪名不当，应予纠正；同时指控被告人蓝小箭构成合同诈骗罪的事实不能成立，本院不予支持。鉴于被告人蓝小箭在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行，可认定为自首，本院依法对其从轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见成立，予以采纳；但被告人蓝小箭非法吸收公众存款数额巨大，且给他人造成巨大的经济损失，情节严重，因此辩护人提出建议对蓝小箭适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一、二款、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，经本院审判委员会讨论并作出决定，判决如下：一、被告蓝小箭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月15日起至2019年4月14日止；罚金于本判决生效后第二日起3个月内缴纳）。二、继续追缴被告人蓝小箭的犯罪所得，发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长  钟 琍审 判 员  李 玲人民陪审员  刘晓雯二〇一五年十二月八日书 记 员  赖梅芳