重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第04331号上诉人（原审被告）：重庆市开县金辉建筑有限责任公司，住所地重庆市开县新城南山东路1371号，组织机构代码20810043-0。法定代表人：曾文，总经理。委托代理人：张恺宁，男，汉族，1972年7月1日出生，重庆市开县金辉建筑有限责任公司员工，住山东省单县。被上诉人（原审原告）：黎云涛，男，汉族，1951年12月3日出生，住湖南省华容县。委托代理人：张宏，男，汉族，1971年4月27日出生，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者，住重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：刘光恒，男，汉族，1970年10月28日出生，住重庆市渝北区。上诉人重庆市开县金辉建筑有限责任公司（以下简称金辉公司）与被上诉人黎云涛及被上诉人刘光恒建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年5月6日作出（2014）渝北法民初字第16962号民事判决，金辉公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，与代理审判员张薇、代理审判员李颖组成合议庭，并由代理审判员李颖主审本案，分别于2015年8月26日、2015年9月21日、2015年12月18日对本案进行了二审询问。上诉人金辉公司的委托代理人张恺宁，被上诉人黎云涛及其委托代理人张宏，原审被告刘光恒参加了询问，本案现已审理终结。一审法院审理查明：黎云涛曾用名黎荣涛。2010年3月8日，重庆北飞实业有限公司（以下简称北飞公司）（甲方）与金辉公司（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，约定由北飞公司将渝北区宝圣东路及一碗水后街“一户一表”表后安装突击工程交由金辉公司施工。开工时间：2010年3月15日，竣工时间：2010年7月15日。乙方驻现场代表：黎荣涛，合同价款为包干计价。住户每户980元包干，门市每户400元包干，最终结算以实际安装户数为准办理结算。合同末尾乙方签名处加盖有金辉公司公章，黎云涛在“项目负责人”一栏签字。2011年5月17日，黎云涛与金辉公司签订《重庆市开县金辉建筑工程有限公司合作协议》，约定，经公司与挂靠人黎荣涛协商一致，同意将黎荣涛代表公司承包的北飞公司2010市政18号合同工程交与刘光恒合作承建，详情见内部承包协议，公司承包合同签字人黎荣涛负责全面。承包合同签字人黎荣涛与金辉公司的关系实属挂靠方。挂靠方与公司履行的责任是：一、交挂靠费1.2%,劳务管理费1.0%；二、一切安全管理由签字人黎荣涛负责，公司不担任何责任；三、税务由签字人黎荣涛全部负责，公司提供一切资质手续及公章。公司责任：一、协助共同执行协议，做好工程保质保量；二、接受工程款项，按承包签字人指定的账号转款，保证不拖欠工程款项。合同末尾有“黎荣涛”签名、加盖金辉公司公章以及金辉公司法定代表人曾文私人印章。金辉公司认为上述协议中金辉公司公章由黎荣涛利用该公章脱离金辉公司监管之际，私自加盖。金辉公司未对其陈述的上述事实提供证据证明。协议签订后，由黎云涛、刘光恒合作共同完成涉案工程。工程竣工后，金辉公司于2011年9月26日向重庆（渝北）台商工业园管理委员会（以下简称台商工业园管委会）出具竣工报告，载明工程竣工档案资料基本齐全，工程质量自检合格，特申请竣工验收，负责人处有“黎荣涛”签名。其后，台商工业园管委会对涉案工程进行了验收。2012年1月13日，重庆市渝北区审计局针对涉案工程出具审计报告，审计建议建设单位与施工单位执行该工程结算款764200元。北飞公司分别于2011年1月13日、2011年8月9日、2012年1月11日、2012年10月11日、2013年2月6日支付金辉公司工程款90000元、200000元、200000元、150000元、124200元，以上款项共计764200元。一审庭审中，黎云涛、刘光恒认可北飞公司已向刘光恒支付工程款469594元。刘光恒同意将上述款项从工程款总额中予以扣减。另查明，北飞公司于2015年1月30日出具《情况说明》，其中载明涉案项目由黎云涛实际组织施工人员和工程材料进行施工。项目竣工验收、工程款结算等均由黎云涛向北飞公司负责办理。一审原告黎云涛诉称：2010年3月8日，黎云涛借用金辉公司名义与案外人北飞公司签订《建设工程施工合同》，约定由北飞公司将渝北区宝圣东路及一碗水后街“一户一表”表后安装突击工程发包给金辉公司，黎云涛代表金辉公司在合同上签字。2011年5月17日，黎云涛与金辉公司签订《重庆市开县金辉建筑工程有限公司合作协议》，约定黎云涛借用金辉公司名义与北飞公司签订《建设工程施工合同》，双方属于挂靠关系。黎云涛将工程施工完成后，金辉公司收取相关工程款，按约定应当将该工程款扣除挂靠费及管理费外支付给黎云涛，但金辉公司仅向刘光恒支付工程款469594元，拖欠工程款277794元，至今未付。经黎云涛催收未果，遂诉至重庆市渝北区人民法院，请求判令金辉公司和刘光恒连带支付黎云涛工程款277794元并承担资金占用损失（该损失以277794元为本金，自2012年1月13日起计算至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审被告金辉公司辩称：金辉公司与黎云涛没有任何关系，金辉公司只与黎荣涛发生关系，且黎荣涛只是涉案工程介绍人、协调人，代表金辉公司对外签订合同。金辉公司已支付其5万元协调费。请求驳回黎云涛的诉讼请求。一审被告刘光恒辩称：涉案工程系刘光恒与黎云涛合作施工完成。刘光恒的工程款已由金辉公司支付完毕。对于黎云涛的工程款金辉公司是否已经支付不清楚。请求驳回黎云涛对刘光恒的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，黎云涛作为自然人，不具有承接工程的资质，其借用金辉公司资质与北飞公司签订的《建设工程施工承包合同》及黎云涛与金辉公司签订的《重庆市开县金辉建筑工程有限公司合作协议》，均违反了我国法律关于合同效力的强制性规定，应属无效。但涉案工程经验收合格并交付使用，且北飞公司已将工程款全额支付给金辉公司，金辉公司理应按合作协议的约定，向黎云涛承担付款责任。金辉公司辩称，金辉公司只与黎荣涛发生关系，且黎荣涛只是涉案工程介绍人、协调人，代表金辉公司对外签订合同。经查，黎云涛与金辉公司签订《重庆市开县金辉建筑工程有限公司合作协议》中明确约定，涉案工程系黎云涛借用金辉公司名义施工。北飞公司出具的《情况说明》亦载明该项目由黎云涛实际组织施工人员和工程材料进行施工。项目竣工验收、工程款结算等均由黎云涛向北飞公司负责办理。此外，黎云涛和刘光恒一致确认涉案工程由黎云涛和刘光恒合作完成。金辉公司向刘光恒支付工程款的行为表明金辉公司对双方合作行为及成果的认可。故对金辉公司上述抗辩意见一审法院不予采纳。关于付款的具体金额，根据《重庆市开县金辉建筑工程有限公司合作协议》，黎云涛应得的工程款为扣除挂靠费1.2%、劳务管理费1.0%后的工程款，结合总工程款为764200元，则黎云涛应得的工程款为747388元（764200×97.8%，四舍五入，保留至整数）。黎云涛认可金辉公司已向刘光恒支付工程款469594元，并同意扣减，故金辉公司还应支付黎云涛工程款277794元（747388元-469594元）。金辉公司未及时付款，应当向黎云涛支付资金占用损失。由于双方对付款时间没有约定，相关损失一审法院以277794元为基数，自黎云涛起诉之日即2014年10月24日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。由于刘光恒非建设施工合同相对方，黎云涛要求刘光恒承担连带付款责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。涉案工程由刘光恒、黎云涛合作完成，至于工程款如何在两人之间进行分配，与本案不属同一法律关系，一审法院在本案中不作审理。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、重庆市开县金辉建筑有限责任公司于判决生效后立即支付黎云涛工程款277794元；二、重庆市开县金辉建筑有限责任公司于判决生效后立即支付黎云涛资金占用损失，该损失以277794元为基数，自2014年10月24日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回黎云涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由重庆市开县金辉建筑有限责任公司负担。金辉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判驳回黎云涛的诉讼请求。主要的事实和理由：1.原判认定黎云涛是涉案项目实际施工人有误，黎云涛只是工程项目的介绍人，协调人。黎云涛作为介绍人已经从金辉公司处足额获取报酬，再索取其他利益显然是不公平的。2.该项目实际上是金辉公司指派项目经理刘光恒组织施工，是由金辉公司独立完成，刘光恒的行为是代表公司的职务行为，认定黎云涛与刘光恒合作共同完成涉案工程是错误的。3.原判认定黎云涛和金辉公司为挂靠关系有误，原判认定挂靠关系的主要依据是《重庆市开县金辉建筑工程有限公司合作协议》，该协议上金辉公司公章是黎云涛利用该公章脱离金辉公司监管之际私自加盖。该协议的形成时间是在工程开始施工之后，从时间顺序上看该协议也是不真实的。4.原判计算的付款金额有误，金辉公司已实际支付给项目经理刘光恒的工程款均有刘光恒的收条，且金额大于469594元，黎云涛认可交付给刘光恒的工程款469594元无任何客观依据。5.一审法院适用普通程序审理未书面通知金辉公司到庭，属程序违法。被上诉人黎云涛辩称：其不是涉案工程的介绍人而是实际施工人。其与金辉公司之间的关系是挂靠关系，《重庆市开县金辉建筑工程有限公司合作协议》上也是加盖的金辉公司印章，该印章并非是黎云涛私自加盖。金辉公司认为其已实际支付给刘光恒的款项超过469594元，但超出的部分金额与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘光恒辩称：其应得的工程款已由金辉公司支付完毕。其不清楚金辉公司是否欠付黎云涛的工程款，即使欠付也与其无关。其对一审判决结果无异议。金辉公司在二审中举示了以下证据：1.刘光恒签字的收条五张，分别为：2011年1月17日收款105494元、2011年4月28日收款22000元、2011年6月27日收款36820元、2011年8月24日收款205000元、2012年1月20日收款156900元，五张收条总额为526214元。拟证明涉案工程金辉公司已实际支付刘光恒526214元。2.刘光恒的身份证明，拟证明刘光恒在涉案工程施工期间担任项目经理。3.金辉公司法定代表人曾文于2012年1月20日向李国琴汇款30000元的汇款单和备注了卡号等内容的李国琴的身份证复印件。拟证明金辉公司向黎云涛支付50000元协调费的事实，其中30000元是银行汇款，另20000元是支付的现金，但支付的现金部分没有收条。黎云涛对上述证据质证后认为，对五张收条的真实性均认可，但2011年4月28日金额为22000元的收条对应的是换污水管工程的工程款，2011年6月27日金额为36820元的收条对应的是清理化粪池工程的工程款，这两笔款项均与本案无关。对金额为30000元的汇款单和李国琴的身份证复印件的真实性予以认可，李国琴身份证复印件上的备注是黎云涛自己书写的，是黎云涛委托李国琴代收款项。黎云涛认可已收到该30000元，此款是涉案项目的工程款，刘光恒所收取的涉案项目的工程款中不含该笔款项。黎云涛同意将上述30000元在其应得的工程款中扣减，也同意将其应得的资金占用损失的计算基数作相应扣减。对刘光恒身份证明的真实性有异议，无法核实。若刘光恒是金辉公司的管理人员，其应当领取的是工资而非工程款。刘光恒对上述证据质证后认为，对其身份证明的真实性无异议，其曾经是金辉公司的项目经理。对五张收条的真实性均认可，但2011年4月28日金额为22000元的收条对应的是换污水管工程的工程款，2011年6月27日金额为36820元的收条对应的是清理化粪池工程的工程款，这两笔款项均与本案无关，对于已付款的金额因一审未举示收条，故以二审确认的金额为准。对金额为30000元的汇款单和李国琴的身份证复印件的真实性未予否认，仅是认为该款项与其无关。本院对金辉公司二审举示的证据的真实性予以确认，但金辉公司举示的刘光恒的身份证明上仅载明企业名称为金辉公司，并无刘光恒职务的记载，且发证时间也是在涉案项目竣工之后，又无其他证据与之印证，故仅凭该证据无法证明刘光恒在涉案工程施工期间担任项目经理的事实。本院根据上述证据查明：金辉公司法定代表人曾文受黎云涛的委托，于2012年1月20日向案外人李国琴汇款30000元，金辉公司另陈述其向黎云涛共支付了50000元协调费，除上述30000元银行汇款外，另20000元是支付的现金。黎云涛仅认可其委托李国琴收取的银行汇款30000元已收到，此款是涉案项目的工程款，刘光恒所收取的涉案项目的工程款中不含该笔款项。2011年1月17日，刘光恒出具收条载明“今收到金辉公司工程款105494元，此款为北飞公司工程款”。2011年4月28日，刘光恒出具收条载明“今收到金辉公司工程款22000元，此款为北飞公司工程款”。2011年6月27日，刘光恒出具收条载明“今收到金辉公司工程款36820元，此款为北飞公司工程款”。2011年8月24日，刘光恒出具收条载明“今收到金辉公司工程款205000元，此款为北飞公司工程款”。2012年1月20日，刘光恒出具收条载明“今收到金辉公司工程款156900元，此款为北飞公司工程款”。五张收条总额为526214元。金辉公司认为其已实际支付刘光恒涉案项目工程款526214元。黎云涛和刘光恒均认为五张收条中，2011年4月28日金额为22000元的收条对应的是换污水管工程的工程款，2011年6月27日金额为36820元的收条对应的是清理化粪池工程的工程款，这两笔款项均与本案无关。黎云涛和刘光恒均未能举示2011年4月28日金额为22000元的收条所对应的施工合同，黎云涛和刘光恒均认可2011年6月27日金额为36820元的收条对应的施工合同即是一审中已经举示的2011年1月10日北飞公司与金辉公司签订的，合同价款为36820元的《建设工程施工承包合同》。另查明：2011年1月10日，北飞公司（甲方）与金辉公司（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，约定由北飞公司将一碗水后街汗水井化粪池清渣除粪及冲洗工程交由金辉公司施工。开工时间为2011年1月12日，合同价款为包干价36820元，工程款由甲方一次性付清。合同末尾乙方签名处加盖有金辉公司公章，黎云涛在“项目负责人”一栏签字。重庆市渝北区人民法院于2015年1月21日作出（2014）渝北法民初字第16962号民事裁定，将本案转为普通程序进行审理，并于2015年4月3日按照金辉公司在一审诉讼中向法院明确确认的送达地址确认书载明的送达地址和收件人邮寄了上述民事裁定和开庭传票，该邮件因电话无人接听而未妥投后被退回。再查明：黎云涛在二审中陈述，其虽将刘光恒列为本案被告，但其本意是要刘光恒到庭查明案件事实，并非让刘光恒承担支付责任。黎云涛在起诉时也是将刘光恒列为的第三人，后来是应法院要求才将刘光恒列为了被告。因此黎云涛对于一审判决中未要求刘光恒承担支付责任的判决结果予以认可，对于刘光恒在涉案工程中已收取的工程款，黎云涛也认可是其和刘光恒共同所得的款项，并且在本案中不再就刘光恒已收取的涉案项目的工程款主张权利。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，黎云涛与金辉公司签订的《重庆市开县金辉建筑工程有限公司合作协议》中明确约定，涉案工程系黎云涛借用金辉公司名义施工。北飞公司出具的《情况说明》亦载明该项目由黎云涛实际组织施工人员和工程材料进行施工，项目竣工验收、工程款结算等均由黎云涛向北飞公司负责办理。此外，黎云涛和刘光恒也一致确认涉案工程由黎云涛和刘光恒合作完成。金辉公司并未举示证据证明其为实际施工人，而现有证据足以认定黎云涛为涉案项目实际施工人而并非介绍人，协调人，故金辉公司应承担举证不能的法律后果，本院对其相关的上诉意见不予采纳。关于黎云涛与金辉公司的关系，在金辉公司签章的《重庆市开县金辉建筑工程有限公司合作协议》中明确约定，涉案工程系黎云涛借用金辉公司名义施工，至于合作协议的形成时间并不能否定协议中所约定的挂靠内容，虽金辉公司辩称该协议是黎云涛利用金辉公司公章脱离监管之际私自加盖，但并无事实依据，且金辉公司对该份协议上金辉公司印章的真实性也未提出异议。加之黎云涛与刘光恒均认可系黎云涛借用金辉公司名义施工的事实，故原判认定黎云涛与金辉公司之间系挂靠关系并无不当。关于一审法院适用普通程序审理后的送达手续是否合法的问题。经查，一审法院已经按照金辉公司在一审诉讼中向法院明确确认的送达地址确认书载明的送达地址和收件人，邮寄了适用普通程序审理的民事裁定以及开庭传票，因无人签收而被退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”一审法院适用普通程序审理后，依法已将民事裁定和开庭传票向金辉公司进行了送达，故金辉公司的相关上诉意见因与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于金辉公司欠付款的具体金额，金辉公司上诉称其已经向刘光恒付款526214元，虽黎云涛和刘光恒均认为五张收条中，2011年4月28日金额为22000元的收条对应的是换污水管工程的工程款，2011年6月27日金额为36820元的收条对应的是清理化粪池工程的工程款，这两笔款项均与本案无关。但黎云涛和刘光恒均未能举示2011年4月28日金额为22000元的收条所对应的施工合同，且该份收条与其他四张收条在形式上高度一致，并未特别注明为非涉案工程的工程款，刘光恒也认可收到收条所载明的款项，故本院认定2011年4月28日金额为22000元的收条所对应的款项应为涉案项目的已付工程款。至于2011年6月27日金额为36820元的收条，黎云涛和刘光恒均认可该收条载明的款项对应的施工合同即是一审中已经举示的2011年1月10日北飞公司与金辉公司签订的，合同价款为36820元的《建设工程施工承包合同》，而金辉公司并未对该证据的真实性提出异议。其次，该份收条所载明的金额与前述《建设工程施工承包合同》约定的工程价款完全一致。最后，黎云涛和刘光恒也陈述该款项与涉案项目的工程款无关，故现有证据不能认定2011年6月27日金额为36820元的收条所对应的款项为涉案项目的已付工程款。另外，关于金辉公司称其向黎云涛支付50000元协调费的事实，黎云涛仅认可其中30000元系其委托李国琴收取的银行汇款，因刘光恒所收取的涉案项目的工程款中不含该笔款项，故同意在其应得的工程款中扣减。综上，金辉公司还应向黎云涛支付的工程款为747388元-105494元-22000-205000元-156900元-30000元=227994元。至于金辉公司称其向黎云涛支付的20000元现金的协调费，因金辉公司未举示付款凭据，黎云涛对此也不予认可，故本院对该事实不予确认。关于金辉公司应向黎云涛支付的资金占用损失，由于各方对于原判认定的资金占用损失的计算时间和利息标准，均未在二审中提出异议，故本院予以确认。又因金辉公司欠付款的款项金额因已付款数额发生变化而进行了调减，故本院对资金占用损失的计算基数作相应调整。综上所述，上诉人金辉公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。一审判决认定的基本事实清楚，但基于二审中金辉公司举示了新的证据，以致对金辉公司欠付的工程款金额予以调整。因二审中出现了新的证据，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第16962号民事判决；二、重庆市开县金辉建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付黎云涛工程款227994元，并以此款为本金，自2014年10月24日起至款项付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向黎云涛支付资金占用损失；三、驳回黎云涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5500元，由重庆市开县金辉建筑有限责任公司负担4514元，黎云涛负担986元；本案二审案件受理费5500元，由重庆市开县金辉建筑有限责任公司负担4514元，黎云涛负担986元。本判决为终审判决。审 判 长  李立新代理审判员  张 薇代理审判员  李 颖二〇一五年十二月二十四日书 记 员  左 琴