江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）盐民终字第03066号上诉人（原审原告）仓公义，擦背工。委托代理人秦悌兵，江苏法鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）沈连祥。上诉人（原审被告）沈云龙，盐城市亭湖区城西红满庭浴室业主。两上诉人共同委托代理人万光德、李淑华，江苏中盐律师事务所律师。上诉人仓公义因与上诉人沈连祥、沈云龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院(2015)亭民初字第443号事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审经审理查明：2006年8月份，仓公义在沈云龙经营的盐城市亭湖区城西红满庭浴室（下称红满庭浴室）处从事擦背工作。2011年4月14日晚九点左右，仓公义在离开浴区的过程中摔倒，后被送至盐城市第三人民医院住院治疗，诊断为右股骨粗隆间骨折。同月22日，仓公义出院，医疗费用合计为10292.52元，由沈云龙支付。2013年3月16日仓公义再次至盐城市第三人民医院住院治疗，伤情诊断为右股骨粗隆间骨折术后。仓公义于同月24日出院，期间医疗费为5700.69元，由沈云龙支付，另支付护理费240元和现金3500元。后双方因赔偿问题未能达成一致意见，仓公义于2013年11月18日诉至一审法院，后因鉴定问题于2014年1月24日撤回起诉。仓公义于2015年1月13日再次诉至一审法院。本案在审理过程中，经仓公义申请并预交鉴定费1414.5元，一审法院依法委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对仓公义的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限等进行法医学鉴定。该司法鉴定所于同年6月11日作出盐市四院司鉴［2015］法临鉴字第1103号法医学鉴定书，鉴定意见为：“1、被鉴定人仓公义因意外滑倒致右股骨粗隆间骨折，后遗右髋关节活动功能丧失25%以上，构成十级伤残；2、仓公义建议误工时限宜为270日，护理时限宜为150日（住院期间2人护理，出院后1人护理）；营养时限宜为150日。”同年8月11日，盐城市第四人民医院司法鉴定所对仓公义误工期限、护理、营养期限作出补充情况说明：“仓公义的误工、护理、营养期限应包括受伤时的治疗和二次手术取内固定治疗，二次手术取内固定治疗的误工期限为30日，护理期限为15日（1人护理），营养期限为30日。”一审另查明：仓公义在红满庭浴室为浴客提供擦背服务，期间为防止浴客跑单，其擦背的费用由红满庭浴室的收银员方红兰代收，每日仓公义都和浴室核对擦背数量。每月10日，红满庭扣除每个背0.5元的场地费用后将钱返还给仓公义。一审再查明：沈云龙自2006年8月份起在盐城市亭湖区东河路经营浴室。同年9月29日，沈云龙领取个体工商户营业执照（名称：盐城市亭湖区城西红满庭浴室；经营项目：男女普浴）。2013年4月28日，沈连祥领取了该浴室的工商营业执照，是该浴室的登记业主，沈云龙是该浴室的实际经营者。2011年4月21日，仓公义与沈云龙经营的红满庭浴室签订了一份协议，内容为：“1、仓公义本人在红满庭浴室上班，因不小心滑倒在浴区导致自己大腿骨折；2、本人在盐城市第三人民医院的治疗费用（4月14日-4月22日）由红满庭浴室负责，出院后红满庭浴室补偿我生活费、误工费合计3500元；3、取钢板的医疗费由红满庭浴室负责；4、其它费用与一切后果与红满庭浴室无关。以上协议双方同意。”一审法院认为：公民的健康权受法律保护。仓公义在沈云龙经营的浴室中摔倒受伤，其生命健康权受法律保护。（一）仓公义与沈云龙之间构成何种法律关系。仓公义主张其与沈云龙之间存在雇佣关系；而沈云龙予以否认，认为双方之间不存在雇佣关系，是一种合作关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务。本案中，仓公义在沈云龙经营的红满庭浴室为浴客提供擦背服务，其服务对象局限于沈云龙经营的浴室中洗澡的浴客，且仓公义提供擦背服务是浴室经营活动的组成部分。而沈云龙为仓公义提供工作场所，限定工作时间。故应认定双方之间存在雇佣关系。（二）原、被告双方的过错程度。仓公义从事擦背工作多年，对浴室里的环境及结构应有充分的了解，其对地面湿滑可能滑倒的后果，应该有充分预见性。但事发时仓公义在预见到可能滑倒的情况下，没有注意自身的安全，自己不小心在浴室内滑倒导致受伤致残，自身存在较大过错。沈云龙作为浴室的经营者，没有预见到仓公义在浴室里行走可能发生摔倒的危险和损害，且没有采取足够的措施防止损害的发生或减轻损害，没有尽到管理、监督义务，存在一定过错。（三）仓公义因事故造成的损失有：1、医疗费。根据沈云龙提供的医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，扣除伙食费322.1元和护理费72.9元后，确定医疗费为15598.21元。2、住院伙食补助费。根据医疗机构出具的出院记录记载，仓公义的住院时间为16天，参照一审法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/日计算，确定住院伙食补助费为288元。3、营养费。根据鉴定意见，仓公义的营养期限为150日，按照9元/日的标准计算，确定营养费为1350元。4、护理费。根据鉴定意见，仓公义的护理人数为住院期间2人，出院后1人，护理期限为150日，按照70元/日的标准计算，确定护理费为11620元。5、误工费。根据鉴定意见，仓公义的误工期限为270日，但仓公义认可其受伤4个月后又至沈云龙处工作1个月，故误工期限应认定8个月，参照94.1元/日的标准计算，误工费为22584元。但在本次诉讼中，仓公义主张误工费为14100元，一审法院依法予以照准，故确定误工费为14100元。6、交通费。根据受害人及其必要的陪护人员就医治疗支出交通费用的实际情况，确定交通费为300元。7、残疾赔偿金。根据受害人经法医鉴定的伤残等级以及仓公义的从业情况，依法应按照一审法院所在地2014年度城镇居民人均可支配收入标准34346元，自定残之日起按十七年并结合伤残等级系数计算，确定残疾赔偿金为58388.2元。8、精神损害抚慰金。根据事故损害后果发生的过错情况，本案中仓公义自身对损害后果的发生存在主要过错，依法不应计算精神损害抚慰金，故仓公义主张精神损害抚慰金3000元的请求，一审法院不予支持。上述1-8项合计101644.41元。（四）沈云龙、沈连祥应当承担的赔偿责任。仓公义对其损害后果的发生负有较大过错，应当减轻沈云龙的赔偿责任，根据本案的实际情况，沈云龙应当承担30%的赔偿责任即30493.32元，扣除其垫付的19733.21元，还应赔偿仓公义10760.11元。沈连祥作为浴室的登记业主应对上述金额承担连带赔偿责任。据此，一审判决：沈云龙应于本判决生效之日起十五日内赔偿仓公义各项损失合计30493.32元，扣除其已支付款19733.21元，沈云龙再赔偿原告10760.11元。沈连祥对上述金额承担连带赔偿责任。案件受理费810元,鉴定费1414.5元，合计2224.5元，由仓公义负担1557.1元，沈云龙负担667.4元。上诉人仓公义不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审责任比例认定不当。依据最高院关于人损司法解释第11条规定，雇员损害赔偿责任适用的是无过错责任原则，其依据雇员从事雇主安排的工作而受到人身损害是雇员非自愿的，雇员的生产、工作条件是雇主提供的，雇主应当对雇员的人身安全负责，雇员在工作过程中受到伤害应当有雇主承担赔偿，适用无过错原则是为了保护雇员的合法权益。本案中一审认定上诉人负有较大过错，证据不足。事发当日由于浴室经营方未采取防滑措施，未铺设防滑垫，才导致上诉人不慎滑倒，一审未查清上述事实，直接主观认定上诉人负有重大过错，并判决上诉人自身承担70%的责任，系明显认定错误，不是适当减轻责任，而是接近免除，导致雇员利益保护严重失衡，实属偏袒沈云龙、沈连祥的利益。上诉人对于自身损害后果不存在重大过错，按照相关法律规定，不应减轻雇主的赔偿责任。依据沈云龙收取抵押金，工资每月结算签字以及接警登记等事实可以认定上诉人在工作时受伤符合工伤法律关系，应受劳动法调整。二审法院如依法认定并告知上诉人按《工伤保险条例》相关规定处理，上诉人也无异议。二、一审法院认定上诉人收到现金3500元，无事实依据。虽然双方曾于2011年达成协议，但该协议并未实际履行。双方为二次手术费用发生争执，也报警处理，故一审法院认定上诉人收到3500元，依据不足。三、关于误工费问题，由于上诉人向法庭提交的赔偿清单中明确计算为270天，按94元/天（详见赔偿清单），由于计算差错，导致数额偏低，但并不是一审法院认定的上诉人只主张14100元，请求二审法院依法调整。四、一审审理程序违法。一审简易程序转为普通程序，应书面裁定转为普通程序。一审未告知合议庭组成人员，且一审开庭时均为审判员一人，并未看到其他合议庭成员。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。上诉人沈云龙、沈连祥对仓公义的上诉请求答辩称：一、关于协议中约定3500元，肯定已经给了，是先给钱，后签的协议。关于误工费计算错误的问题，这是仓公义对自己权利的处置，一审法院按照其一审诉讼请求依法处理，并无不当。关于赔偿责任问题，同上诉意见。二、关于法律适用和程序问题，请二审法院依法审查。上诉人沈云龙、沈连祥不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称:一、两上诉人不承担赔偿责任。1.上诉人与仓公义之间并没有雇佣关系，双方应当为无名合同的合作关系。从双方的实际关系来看，仓公义是借用上诉人的浴室场地，上诉人不发工资、不考勤和管理，双方本质上是一种租用场地的合作关系。基于该法律关系，仓公义在搓背过程中的损害，不适用雇佣法律关系的相关规定，仓公义无权要求上诉人赔偿。2.仓公义从事搓背工作多年，对于浴室潮湿环境比较了解，其进入浴室后，应当具备较强的防滑预见性，有做好地面清洁卫生和防滑工作义务。本案仓公义并非是搓背滑倒，而是在浴区听到外面有人叫喊他，从浴区向外行走时摔伤，属于因自身原因受到的伤害，其自身未尽安全注意义务，存在严重过错，其损失无权向上诉人主张。二、一审法院适用不当。因一审判决认定事实不清，致本案适用了《侵权责任法》和最高院关于人损司法解释等相关法律规定，属于适用法律不当。三、举证责任分配不公，依据《民事诉讼法》第九十条规定，仓公义对其受伤的原因承担举证责任，并进行合理说明，本案应将举证责任分配给仓公义。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。上诉人仓公义对沈云龙、沈连祥的上诉请求答辩称：从沈云龙收取仓公义押金，仓公义每月在工资结算单上签字领取，以及发生纠纷后派出所接警登记，都充分证明了仓公义受雇于沈云龙，接受他的监督和管理，双方之间形成了不平等的法律关系，因此一审法院认定双方存在雇佣关系是得当的。其他同上诉意见。本院经审理查明，一审除对部分付款事实查明有误外，其余查明的事实属实，本院予以确认。另查明，为证明2014年4月21日双方签订的协议中约定的3500元已实际支付，上诉人沈云龙提供了证人陈某、刘某（沈云龙妻子）到庭作证。两位证人均陈述，协议是仓公义出院当天即2011年4月22日上午签的，刘某与仓公义签好协议后，就从包里数了3500元现金交给仓公义。再查明，仓公义在一审中向法庭提交了一份赔偿清单，该清单列明了医疗费、营养费、误工费、伤残赔偿金等项目金额明细。其中误工费为：270天*94元/天=14100元。经查，该计算数额有误，实际金额应为25380元。本院认为，一、关于仓公义与沈云龙及红满庭浴室之间是否形成劳动关系以及是否为雇佣关系的问题。依据本案查明的事实，仓公义搓背收入系由红满庭浴室收银员代收，红满庭按每个背扣除一定费用后返还给仓公义。由此可见，仓公义的收入直接来源于浴客的支付，仓公义与沈云龙及红满庭浴室之间也无最低劳动报酬的约定，双方之间本质上是一种利益分成的关系，双方之间并不构成劳动关系，亦不属于雇佣关系。二、关于一审认定双方赔偿责任是否适当的问题，虽然双方之间不构成雇佣关系，但沈云龙作为浴室经营方，对于其经营场所中的人员安全也负有注意义务，一审依据查明的事实，结合损害后果，酌情认定浴室经营方沈云龙承担30%的赔偿责任，并无明显不当。三、关于协议中3500元是否给付的问题，对此，应由上诉人沈云龙承担举证证明责任。依据一、二审查明的事实，沈云龙妻子刘某陈述协议是仓公义出院当日即2011年4月22上午签订的，而协议中落款时间却为2011年4月21日，早于双方签订协议时间，有违常理。仓公义陈述协议是出院前一天即4月21日签的，签了协议后并没有收到钱。本院结合相关证据、证人证言及当事人陈述，认为沈云龙所举证据不能相互印证，不足以证明该3500元已实际给付，应承担举证不能的不利后果。一审认定该3500元已给付，依据不足，本院依法予以纠正。四、关于误工费计算错误的问题，经查，上诉人仓公义在一审中因计算错误导致其误工费的主张与其实际意思表示不符，一审发现该情况后未向当事人进行核实及释明，直接认定仓公义主张的误工费为14100元不妥，从维护当事人的合法权利以及减少当事人的讼累角度出发，本院对上诉人仓公义要求调整误工费的上诉请求，依法予以支持。仓公义实际主张的误工费应为25380元。结合鉴定意见及仓公义的误工实际，误工期限应认定为8个月，参照94.1元/天的标准计算，确认仓公义的误工费为22584元。关于一审法院举证责任分配、审理程序方面的问题，上诉人沈云龙、沈连祥并未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，上诉人仓公义部分上诉理由成立，本院予以支持。依据一、二审查明的事实，仓公义因案涉事故导致的损失为110128.41元，依据本案事实及双方对损害结果的过错程度，沈云龙应承担30%的赔偿责任，即33039元（取整数），扣除已支付的16233元，仍应赔偿仓公义16806元。沈连祥作为浴室的登记业主，应对上述义务承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第443号民事判决；二、沈云龙于本判决生效之日起十五日内赔偿仓公义16806元，沈连祥对上述赔偿义务承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费810元，鉴定费1414.5元，合计2224.5元，由仓公义负担1557.1元，沈云龙负担667.4元；二审案件受理费983元，由仓公义负担530元，沈云龙、沈连祥负担453元。本判决为终审判决。审 判 长 郑 治代理审判员 张 雷代理审判员 姚海斌二〇一五年十二月二十四日书 记 员 周亚东附录法律条文1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务。第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段场合行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人的承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。5、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条第二款营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。