陕西省神木县人民法院民 事 判 决 书（2015）神民初字第02804号原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店。经营者黄润生，男，1963年3月出生，汉族，内蒙古人。委托代理人张增曦，神木县司法局148法律服务所法律工作者。被告康楷楷，又名康楷、康凯，男，1993年9月出生，陕西省人。委托代理人王良，陕西尚德律师事务所律师。原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店与被告康楷楷确认劳动关系纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店的经营者黄润生、被告康楷楷未到庭，原告的委托代理人张增曦、被告的委托代理人王良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店诉称，被告就工伤待遇一案，于2015年1月19日申请神木县劳动争议仲裁委员会进行仲裁，仲裁委于2015年3月12日对本案进行了开庭审理，后作出神劳仲案（2015）010号裁决书。对此仲裁裁决原告认为存在错误，基本事实未查清，原告于2013年卖熟食，雇用被告外送熟食，双方签订了劳务协议书，被告在送熟食的过程中发生交通事故。被告就此劳务行为要求榆林市人力资源和社会保障局进行工伤认定，该局于2014年6月10日作出榆人社伤险认决字（2014）715号工伤认定决定书，认定被告于2014年1月7日受伤为工伤。上述认定存在两个错误：一、程序违法，榆林市人力资源和社会保障局向原告送达（2014）715号工伤认定决定书时未告知当事人诉权；二、（2014）715号工伤认定决定书无事实依据。原、被告之间系劳务关系，非劳动关系。原告2013年雇用被告向外送熟食，并签订了劳务协议书，原告当时并未申请到经营执照，不具备与被告签订劳动合同的主体资格。原告于2014年5月8日申请注册登记神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店，故原、被告之间系劳务关系。综上，神木县劳动争议仲裁委员会认定原、被告之间存在劳动关系错误，双方之间未签订劳动合同，亦未形成劳动关系。故原告诉至法院，请求依法判决原、被告之间不存在劳动关系，原告不向被告承担神木县劳动争议仲裁委员会神劳仲案（2015）010号裁决书内容的责任。原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店向法庭提交了以下证据：1、神木县劳动争议仲裁委员会神劳仲案（2015）010号裁决书一份，证明该裁决书中对劳动关系的认定错误，原、被告未签订劳动合同，系劳务合同，合同中约定月工资为2000元，（2014）715号工伤认定决定书的认定结果错误。2、营业执照一份，证明原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店系自然人，2014年5月8日之前不具备劳动法规定的签订劳动合同主体资格的事实。被告康楷楷辩称，由于劳动纠纷案件特殊的程序，请求人民法院维持和确认神木县劳动争议仲裁委员会神劳仲案（2015）010号裁决书的基础上，判决增加二次手术费34278元（2015年3月2日至3月20日在延安大学附属医院二次手术治疗18天）、误工费6183元、住院期间护理费2779元、住院期间伙食补助费450元、营养费3000元、交通费888元、住宿费274元，共计47852元。2013年7月4日被告与原告业主黄润生签订《协议书》，被告在原告处从事送外卖工作，采用固定工资加提成工资，受伤前6个月每月平均工资为3710元。2014年1月7日18时54分，被告送外卖时与王忠厚驾驶的陕KWE1**号车相撞，被告被送至神木县惠民医院抢救，经诊断为：重型闭合性颅脑损伤；左内踝骨折。2014年1月9日转入延安大学附属医院治疗，经诊断为：1、重型闭合性颅脑损伤；2、左内踝骨折；3、左腓骨下段骨折；4、左胫骨下段外侧、距骨外侧缘撕脱骨折；5、多处软组织损伤。2014年4月2日，支付医疗费30万元后，被告出院。2014年3月7日，神公交认字（2014）第59号道路交通事故认定书认定，康楷楷与王忠厚负此次事故的同等责任。2014年6月10日，榆人社伤险认决字（2014）715号工伤认定决定书认定，康楷楷于2014年1月7日受伤为工伤。2014年11月11日榆劳鉴字（2014）771号初次鉴定结论书认定，被告劳动功能障碍程度肆级，生活自理障碍程度为部分护理。并于2014年12月27日送达原、被告。事发后，原告分四次支付被告50088元（其中包括被告工资12537元）。2015年3月12日，神木县劳动争议仲裁委员会对本案公开审理，并作出神劳仲案（2015）010号裁决书，确认了基本的赔偿项目和数额。原告出具的注册号为612722605085210的营业执照，不能证明原告在2014年5月8日前不具备签订劳动合同的主体资格。被告向法庭提交的一张原告的送货名片，与实际情况相符，原告的原字号为神木县八珍鸭脖熟肉店、神木县世纪花园八珍鸭脖。（2014）715号工伤认定决定书是一份生效的法律文书，其中对双方的诉讼权利、义务进行了合法、全面的告知。且行政复议、行政诉讼期限届满后，被告进行了劳动能力鉴定。被告康楷楷向法庭提交了以下证据：1、被告全家户口本复印件4张，证明一份，第2003021号独生子女光荣证复印件一份，康庄庄、徐文珍结婚证复印件一份，证明被告家庭组成人员的基本情况及被告系独生子的事实。2、原告业主黄润生与被告的协议书一份，被告代理人与范喜龙、任虎虎、黄润生的调查笔录各一份，证明原告的原称为神木县八珍鸭脖熟肉店，现为神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店，事发前一年，被告平均月工资为3710元的事实。3、神公交认字（2014）第59号道路交通事故认定书一份，2014年6月10日榆人社伤险认决字（2014）715号工伤认定决定书一份，2014年11月11日榆劳鉴字（2014）771号初次鉴定结论书一份，延安大学附属医院住院病案一份，票据6张，神木县惠民医院住院病案一份，票据4张，交通费票据121张，住宿费票据19张，打字复印费票据2张，证明2014年1月7日被告在送货的过程中发生交通事故，致原告工伤，经榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定为：劳动功能障碍程度肆级，生活自理障碍程度为部分护理；从神木县惠民医院转入延安大学附属医院，被告共住院治疗86天，产生医疗费用242764.52元；在转院、治疗、事故处理过程中，为实现权益产生交通费11670元、住宿费9407元。（前三组证据均提交过神木县劳动争议仲裁委员会）4、2015年3月2日至2015年3月20日在延安大学附属医院进行二次手术的住院诊断证明一份，医疗费票据1张，交通费票据9张，住宿费票据2张，证明被告在延安大学附属医院进行二次手术，住院18天，产生医疗费34278元、交通费888元、住宿费274元的事实。5、原告的送货名片一张，证明原告原称为神木县八珍鸭脖熟肉店、世纪花园八珍鸭脖、现为神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店的事实。经庭审质证，对原告提供的证据，被告对第一组证据的真实性无异议，证明目的有异议。对第二组证据的真实性无异议，但认为该营业执照与本案无关联性，本案事故发生于2014年1月7日，该组证据不能证明原告在2014年5月8日以前不具备劳动法规定的签订劳动合同的主体资格。对被告提供的证据，原告对第一组证据中被告本人的户籍证明无异议；对能够证明与被告有亲属关系的原件予以认可，复印件不认可，其他不清楚。对第二组证据中黄润生与被告签订的协议书真实性无异议，证明目的有异议；对与范喜龙的调查笔录真实性有异议；对与黄润生的调查笔录真实性无异议，工资以劳务协议为主。对第三组证据中交警大队出具的道路交通事故认定书的真实性无异议；对工伤认定决定书的真实性无异议，证明目的有异议，未确定主体资格，原告不具有与被告签订劳动合同的主体资格；对2014年11月11日榆劳鉴字（2014）771号初次鉴定结论书原告不知情；医疗费票据属于机打发票，属于被告及治疗期限内，原告认可；交通费、住宿费因为没有直接反映交通目的和住宿的时间、地点，故不予认定，其他无异议。对第四组证据中医疗费票据属于机打发票，属于被告及治疗期限内，予以认可；对诊断证明的真实性无异议。对第五组证据真实性无异议，开始登记时为神木县八珍鸭脖熟肉店、世纪花园八珍鸭脖、登记之后为神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店。对法庭出示的（2014）715号工伤认定材料一份，原告认为认定工伤结果错误，无事实和法律依据，该工伤认定决定书应予以撤销；认定工伤时与黄润生谈过话，黄润生陈述未办理营业执照，营业执照正在办理。被告对该证据的真实性无异议。经本院审查认为，原告提供的证据，系相关部门出具，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，故对真实性均予以采信。对被告提供的第一组证据予以采信。被告提供的第二组证据与本院调取的（2014）715号工伤认定材料一致，且相关材料中黄润生签字确认，故对该组证据予以采纳。被告提供的第三组证据中交通费票据121张、住宿费票据19张，对其中2014年1月9日神木至延安救护车、护送费等6000元的收据予以采信，其余票据，与被告就医时间、场所不符，本院不予采纳；打字复印费票据2张，无法证明与本案具有关联性，不予采纳；对第三组其他证据予以采纳。第四组证据中，对被告二次住院的诊断证明、医疗费票据1张予以采信；交通费票据9张、住宿费票据2张，与被告就医时间、场所不符，本院不予采纳。对被告提供的第五组证据予以采信。对本院调取的（2014）715号工伤认定材料一份予以采信。根据当事人陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实，2012年5月11日，神木县食品药品监督管理局向原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店颁发餐饮服务许可证，负责人为黄润生。2014年5月8日，神木县工商行政管理局向原告颁发了营业执照，黄润生以个体工商户名义从事小吃经营。2013年7月4日，被告康楷楷与原告的经营者黄润生签订协议书一份，被告未参加社会保险。被告在原告处从事送外卖工作，采用固定工资加提成工资，受伤前6个月每月平均工资为3710元。2014年1月7日18时54分，被告送外卖时，无证驾驶陕KU90**号二轮摩托车由西向东从龙华府小区北出口驶入新村路时，与由北向南行驶的王忠厚驾驶的陕KWE1**号车相撞，造成被告受伤及两车受损的交通事故。被告被送至神木县惠民医院抢救，经诊断为：1、重型闭合性颅脑损伤；2、左内踝骨折。被告于2014年1月9日转入延安大学附属医院治疗，经诊断为：1、重型闭合性颅脑损伤；2、左内踝骨折；3、左腓骨下段骨折；4、左胫骨下段外侧、距骨外侧缘撕脱骨折；5、多处软组织损伤。被告住院共计85天，支出医疗费共计242714.52元。2014年3月7日，神木县公安局交通警察大队作出神公交认字（2014）第59号道路交通事故认定书，认定康楷楷与王忠厚负此次事故的同等责任。被告于2014年4月25日将王忠厚、中国人民财产保险股份有限公司神木支公司诉至本院，经判决，康楷楷医疗费242694.52元、误工费19817元、住院期间护理费19817元、伙食补助费2550元，伤残赔偿金92342.6元、后续治疗费20000元、残疾后护理费293118元等共计730039.12元，由中国人民财产保险股份有限公司神木支公司在交强险范围内赔偿12万元，第三者责任保险限额内赔偿20万元，由王忠厚赔偿105019.56元。2014年6月10日，榆林市人力资源和社会保障局作出榆人社伤险认决字（2014）715号工伤认定决定书认定，康楷楷于2014年1月7日受伤属于工伤。2014年11月11日榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆劳鉴字（2014）771号初次鉴定结论书，结论为康楷楷劳动功能障碍程度肆级，生活自理障碍程度为部分护理。该鉴定书于2014年12月27日送达黄润生。经被告申请，神木县劳动争议仲裁委员会作出神劳仲案（2015）010号裁决书，确认了赔偿项目及数额。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明，2015年3月2日至2015年3月20日，被告在延安大学附属医院二次住院治疗18天，花费医疗费34278.3元。黄润生共计支付被告50138元（包括所欠工资12537元）。陕西省榆林市2014年在岗职工月平均工资为5401元。本院认为，根据《工伤保险条例》第二条之规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。被告康楷楷自2013年7月4日开始在原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店工作，原告未给被告参加工伤保险。2014年1月7日被告在工作时受伤，且经榆林市人力资源和社会保障局认定属于工伤，2014年11月11日，榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定康楷楷劳动功能障碍程度肆级，生活自理障碍程度为部分护理。根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。且根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。被告康楷楷自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起享受工伤待遇，原告应当按照规定向被告支付其产生的合理费用。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份，基于双重身份，劳动者有权向侵权人主张人身损害赔偿，亦有权向用人单位主张工伤保险赔偿。即有权获得双重赔偿。根据《社会保险法》第四十二条之规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。即对医疗费用以实际花费为准。被告康楷楷的各项损失，经本院审查核实如下：伤残津贴，由原告自2014年12月1日起按月支付被告伤残津贴2782.5元（3710元／月×75%），直至被告丧失领取伤残津贴条件为止。生活护理费，由原告自2014年12月1日起按月支付被告生活护理费1620.3元（5401元／月×30%），直至被告丧失领取生活护理费条件为止。一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，四级伤残为21个月的本人工资，即77910元（3710元／月×21月）。工伤医疗费，被告在神木县惠民医院及延安大学附属医院花费医疗费共计242714.52元。在（2014）神民初字第03843号民事案件中，经鉴定，被告后续治疗费为2万元。该案件中，由中国人民财产保险股份有限公司神木支公司在交强险、第三者责任险范围内、及王忠厚共计赔偿被告医疗费及后续治疗费136347.26元。不足部分126367.26元（242714.52＋20000-136347.26）由原告予以支付。停工留薪工资37100元（3710元／月×10月）。住院期间护理费，按照2014年陕西省榆林市每日平均工资180元计算为18540元（180元／日×103天）。7、住院伙食补助费3090元（30元／日×103天）。8、交通费，被告转院花费救护车等费用6000元，因被告实际转院等情况，故交通费予以酌情赔偿8000元。综上，经计算，原告应支付被告第三项至第七项损失共计271007.26元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，陕西省实施《工伤保险条例》办法第八条、第二十一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条之规定，判决如下：一、原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店与被告康楷楷保留劳动关系，被告退出工作岗位。二、限原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店从2014年12月1日起按月支付被告康楷楷伤残津贴2782.5元（3710元／月×75%），直至被告丧失领取伤残津贴条件为止。三、限原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店从2014年12月1日起按月支付被告康楷楷生活护理费1620.3元（5401元／月×30%），直至被告丧失领取生活护理费条件为止。四、限原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店于本判决生效之日起十五日内支付被告康楷楷一次性伤残补助金77910元、工伤医疗费126367.26元、停工留薪工资37100元、住院期间护理费18540元、住院伙食补助费3090元、交通费8000元，共计271007.26元。原告已付款项37601元（50138元-12537元）于履行时予以扣除。五、驳回原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告神木县黄润生八珍鸭脖熟肉店负担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审 判 长  焦子博审 判 员  魏敏艳人民陪审员  李引明二〇一五年十二月三十日书 记 员  单慧芳