广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）珠中法刑一终字第478号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁某，男，1974年8月17日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省开平市大沙镇五村山下村二巷*号，公民身份号码4407241974********。2012年5月16日因犯贩卖毒品罪被珠海市香洲区人民法院判处拘役六个月，2012年8月15日刑满释放。因本案于2015年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。辩护人梁恩荣，广东敬业律师事务所律师。原审被告人袁某，女，汉族，文化程度初中，户籍地湖南省临澧县，公民身份号码×××3685。因本案于2015年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人梁某、袁某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月10日作出（2015）珠香法刑初字第1916号刑事判决。原审被告人梁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并提讯上诉人梁某，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判决认定，2015年4月28日15时许，原审被告人袁某接到买毒人员杜某的电话，要求购买10粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。原审被告人袁某随后去到本市香洲区翠玉苑一栋一单元203房楼下，从原审被告人梁某处购买了1包用利是封装着的10粒甲基苯丙胺片剂后，去到本市香洲区华发新城五期173栋1702房门口将该批毒品卖给了杜某，收取人民币1100元毒资后被民警当场抓获，并查获了涉案的毒品、毒资及联系贩毒用的黑色华为牌手机1部。经鉴定，上述10粒红色药片中检出甲基苯丙胺成份，净重0.89克。此外，原审被告人袁某于2015年3月下旬在本市香洲区华发新城五期173栋1702房内以550元人民币的价格贩卖5粒甲基苯丙胺片剂和1包甲基苯丙胺（冰毒）给杜某；于2015年4月23日以900元人民币的价格贩卖6粒甲基苯丙胺片剂和2包甲基苯丙胺给杜某；于2015年4月25日以人民币300元的价格贩卖6粒甲基苯丙胺片剂给杜某。2015年4月28日17时许，原审被告人袁某在民警的控制和安排下电话联系原审被告人梁某，要求再购买5粒甲基苯丙胺片剂，并约定在本市香洲区华发新城五期4号门岗处交易。随后原审被告人梁某驾驶东南牌小轿车（车牌号：粤C×××××）到达交易现场。原审被告人袁某将1100元人民币毒资放在原审被告人梁某小轿车的副驾驶座位上，原审被告人梁某从副驾驶窗户位置将装有5粒甲基苯丙胺片剂（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重0.48克）的一个利是封交给原审被告人袁某。交易完成后，原审被告人梁某随即驾车逃跑，并在逃跑过程中将毒资1100元人民币和13粒甲基苯丙胺片剂（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重1.22克）丢弃在路边草丛中，后在香洲华发世纪城地下停车场被民警抓获，并查获了工商银行卡1张、东南牌汽车1辆及联系贩毒用的白色三星牌手机1部。另查明，原审被告人梁某因犯贩卖毒品罪于2012年5月16日被原审法院判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，同年8月15日刑满释放。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证据予以证实：证人杜某的证言及辨认笔录，搜查证及搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，银行卡开户资料及交易明细，手机通话记录，现场检测报告书，刑事判决书及刑满释放证明书，抓获经过，珠公司化鉴字（2015）741号理化检验报告书及鉴定意见通知书，户籍资料，办案说明，现场及物证照片等。依据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人梁某、袁某违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪。原审被告人袁某虽四次贩卖毒品，但均是向同一人贩卖，且贩卖数量较小，不宜认定为情节严重。原审被告人梁某因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原审被告人梁某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人袁某协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以减轻处罚。原审被告人袁某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出以下判决：一、原审被告人梁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；二、原审被告人袁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；三、随案移送的作案工具白色三星牌手机1部、黑色华为牌手机1部均予以没收，上缴国库；工商银行卡1张、东南牌汽车1辆由扣押机关依法处理。针对上述判决，原审被告人梁某上诉提出：本案是特情布控下的交易，一审判决量刑过重，请求二审法院改判。其辩护人的辩护意见：1.2015年4月28日15时许，原审被告人袁某从上诉人梁某处拿的10粒甲基苯丙胺片剂是梁某赠与，不能认定为贩卖毒品行为；2.2015年4月28日17时许，原审被告人袁某在民警的控制和安排下电话联系原审被告人梁某，再次购买5粒甲基苯丙胺片剂的行为是公安缉毒人员安排掌控下进行的毒品交易，带有引诱性，不同于刑法意义上主观故意毒品交易的犯罪。故本案中上诉人梁某的行为不构成贩卖毒品罪。本院经审理查明的事实、证据与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。关于上诉人梁某及其辩护人的上诉理由，一、原审被告人袁某为贩卖毒品而向上诉人梁某购买毒品，只要双方达成贩卖的合意，在此前后无论试用、赠与等形式所取得的毒品，均应归入贩毒的数量。二、本案2015年4月28日17时许的交易行为虽然是公安机关控制下的毒品交易行为，但贩卖毒品行为通常始于购买，仅就购买毒品行为而言，就具有双重的社会危害性。行为人从其“上线”处购买毒品，这一购买行为本身就已经造成了毒品的非法流通与运转，所以，正在进行毒品交易而被人赃并获的行为在贩卖毒品这一特定的犯罪行为上是构成犯罪既遂。故上诉人梁某及其辩护人的上诉理由均不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  麦永明审 判 员  曾若凡代理审判员  贺 心二〇一五年十二月十七日书 记 员  蔡 卿附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、原审被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。