江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终10873号上诉人（原审被告）：上海超沅商务咨询有限公司（原名称为上海超沅股权投资基金管理有限公司），住所地在上海市浦东新区莲振路298号4号楼V211室。法定代表人：刘海，该公司总经理。委托诉讼代理人：周捷，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭玉洁，女，1953年11月30日出生，汉族，住南京市玄武区。原审被告：南京舜源股权投资基金管理企业（有限合伙），住所地在南京市鼓楼区绿城花园*号***室。执行事务合伙人：上海超沅股权投资基金管理有限公司（委派代表：李磊）。上诉人上海超沅商务咨询有限公司（以下简称超沅公司）因与被上诉人彭玉洁、原审被告南京舜源股权投资基金管理企业（有限合伙）（以下简称舜源合伙企业）合伙协议纠纷一案，不服鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初1180号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超沅公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回彭玉洁全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由彭玉洁负担。事实和理由：一、一审判决关于超沅公司在合伙企业财产净值触及0.8时是否已召集并召开合伙人会议、是否作出决议等重要事实未能查清。1.超沅公司于2015年8月3日在合伙企业财产净值触及0.8时(当时为0.8037)通过QQ的方式通知了全体合伙人，并于当日在QQ群中召开全体合伙人大会，对是否继续操作进行投票，表决结果为27人同意继续操作（代表出资425万元），12人未表态，彭玉洁则明确表示同意继续操作。除2015年8月3日合伙人会议外，超沅公司于2015年9月2日在QQ群中还召集了合伙人会议，会议决定与2015年8月3日一致，即大部分合伙人均同意继续操作且未形成终止操作的有效决定。超沅公司已按《南京舜源股权投资基金管理企业（有限合伙）有限合伙合同》（以下简称《合伙协议》）的约定召集合伙人会议并提请表决是否继续，故超沅公司不存在违约情形。一审判决对于此重要事实未能查明，彭玉洁也刻意隐瞒了上述重要事实，有虚假诉讼之嫌。2.《合伙协议》中所约定的警戒线并不是止损线，超沅公司的义务不是立刻终止操作而仅是在触及该警戒线时通知合伙人并由合伙人会议决定是否继续操作或终止。如没有作出继续操作或终止操作决定，如何处理没有书面约定。超沅公司在大多数合伙人要求继续操作的情况下，无理由也无权终止操作。3.根据《合伙协议》约定，占合伙企业实收总资本总额50%以上的合伙人也可以提议召集合伙人会议，但其他合伙人一直无此动议，应认定各合伙人意见与2015年8月3日合伙人会议表决的意见一致。二、彭玉洁主张赔偿损失的条件不具备。合伙企业目前并未解散、清算，其余合伙人权益也未明确，合伙人剩余出资数额无法确定，故彭玉洁无权要求合伙企业退还剩余出资及利息。彭玉洁于2016年7月18日取得的款项未经合伙人会议通过，也应退回合伙企业。三、一审判决对于违约行为、损失，二者之间因果和责任关系的判断不理性、不完整，没有相应法律依据和可信服的理由支撑。案涉股票类投资属高风险投资，双方基于信任而合作。只要操作人没有明显的恶意、谋私或明显违反其他授权人明确指示，所产生的权利和义务均应由授权人承担。本案发生的背景和系统性风险股灾，具有不可抗力的特性，操作人的责任更应减轻或免除。股票损失原因多种多样，与本案约定相关行为并不一一对应，如部分合伙人不配合表态、不关心合伙人权利等因素也均可能导致损失发生。四、2015年6月至2016年6月期间，连专业基金公司也均在股市中遭受损失，净值最惨跌至8%，好一点也跌至40%左右。合伙人于2016年7月取得净值43%左右现金回款还算较为幸运，超沅公司在操作中谨慎度和专业度应属称职。即便合伙人会议是在合伙企业财产净值触及0.8后的十个工作日后召开，即最早为2015年9月16日，以该日收盘价售出全部股票的净值仅为0.424，低于2016年7月21日0.43048的净值。2015年9月2日的QQ群会议内容也证明了合伙人对上述风险明知认可。《合伙协议》第十四条“风险揭示与风险承担”第四款“特别提示风险”亦明确约定了此种情形，不应由合伙企业承担赔偿责任。在2015年8月24日至8月27日期间，各股票处于连续跌停状态，跌至净值0.53左右也在所难免，超沅公司专业、谨慎的操作降低了合伙人的损失。彭玉洁辩称，其不认可超沅公司已召开了合伙人大会，当时QQ聊天说股市不太好。彭玉洁在QQ群里和QQ私聊一直要求超沅公司召开合伙人大会，但超沅公司一直未回应召开。彭玉洁对2015年8月3日的表决是知道同意的，但这不是合伙协议要求的会议表决。超沅公司称有27个合伙人表决同意是错误的，其中有几个投票人不是合伙人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。舜源合伙企业未作答辩。彭玉洁向一审法院起诉请求：超沅公司、舜源公司归还彭玉洁投入基金的剩余款项56952元，并按照银行同期贷款利率支付该款自2015年6月24日至实际还款之日止的利息；超沅公司、舜源公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：超沅公司原名称为上海超沅股权投资基金管理有限公司，2017年7月20日变更为现名称。2015年6月13日，彭玉洁作为有限合伙人与超沅公司作为执行事务合伙人、舜源合伙企业作为合伙企业签订《南京舜源股权投资基金管理企业（有限合伙）有限合伙合同》，约定全体合伙人共同设立舜源合伙企业，合伙人包括普通合伙人和有限合伙人，普通合伙人即超沅公司，有限合伙人指向合伙企业实缴出资并被普通合伙人接受的投资者，执行事务合伙人指合伙企业的普通合伙人即超沅公司；合伙企业设立的目的为通过进行证券市场投资交易，谋求合伙企业财产的增值；合伙企业首轮投资期限为1年，合伙企业实收资本总额达到1500万元或者合伙人数量达到50人时开始首轮投资，提前或推迟首轮投资开始时间的，应当经过合伙人会议决议；执行事务合伙人，对于合伙企业日常经营事务享有独占及排他的执行权和管理权，承担为合伙人的最大利益处理合伙事务，恪尽职守、履行诚实、信用、谨慎、有效管理，妥善保管合伙企业业务的交易记录、原始凭证及资料，按照合伙企业稳健的约定向合伙人分配合伙财产收益、履行信息披露等义务；有限合伙人以其实缴出资为限对合伙企业的债务承担责任，有权监督执行事务合伙人执行合伙事务并检查其执行情况，有权单独或共同召集或出席合伙人会议，参与投票、进行表决、作出决议等；合伙人会议是合伙企业的最高权力机构，合伙人会议由执行事务合伙人负责召集，或者由占合伙企业实收资本总额50%及以上合伙人向执行事务合伙人提出书面提议，执行事务合伙人决定不召集的，占合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人有权自行或委托代表召集合伙人会议；合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时合伙会议方可召开，合伙人会议作出的决议，应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过；合伙企业投资于国内依法发行上市的股票、ETF、固定收益类工具（国债、金融债、央行票据、企业债、公司债、短期融资券、中期票据、债券回购）、货币市场基金和银行存款及无风险期现套利产品，合伙企业持有一家上市公司的股票、单个ETF以及单一债券，其市值不得超过合伙企业资产净值的50%；合伙企业财产设置预警线，预警线为0.8，合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会，决定是否继续操作，如果全体合伙人大会决定终止，则执行事务合伙人需按全体合伙人大会的决议出售全部股票，并办理退伙手续；合伙企业的所有收益原则上按照各合伙人出资比例对应约定进行分配，合伙企业的亏损原则上由合伙人按实缴出资比例分担，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿；合伙企业首轮投资期内，有限合伙人不得转让其合伙企业权益或者要求退伙，合伙人会议决议同意的除外，合伙企业首轮投资期限届满或提前终止时，有限合伙人应当办理变更手续，变更为普通合伙人，不愿变更的应当依据本合同的约定办理退伙手续；全体合伙人同意，由执行事务合伙人担任清算人，执行事务合伙人负责合伙财产的保管、变现、清理、确认和分配；执行事务合伙人按月披露合伙企业财产净值，信息披露方式可以采取电子邮件、电话、信函、QQ群等方式；合伙企业可能存在风险，执行事务合伙人将恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，但并不保证合伙财产的运用无风险，投资者在决定入伙前应谨慎衡量市场风险、管理风险、流动性风险、特别提示风险、税收风险、不可抗力及其他风险；合伙人或其他各当事方应严格遵守合伙企业文件的约定，任何一方违反部分或全部约定的，均应向守约方承担违约责任并赔偿因违约给守约方造成的损失等。上述合同尚有附件，附件一为《有限合伙人风险适合性调查问卷》，彭玉洁对风险承受能力自选“既可能获取20%以上的收益，也可能有20%以上的亏损”，附件二为《入伙风险申明书》，其中载明了合伙企业不承诺保本和最低收益，合伙企业的投资具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者等。2015年6月24日，彭玉洁向舜源合伙企业账户转账10万元。2015年8月3日至2016年7月3日期间，超沅公司通过QQ群按月发布舜源基金2015年7月至2016年6月月报。其中，2015年7月月报列明有限合伙人共39人，出资额合计625万元，截止2015年7月31日合伙企业期末资产为502.3162万元，期末净值625万元/502.3162万元=0.8037。自2015年8月起，每月月报所披露的期末净值均低于0.8。2016年7月3日发布的2016年6月月报披露截止2016年6月30日期末净值为0.65。2016年7月2日，舜源合伙企业召开合伙人大会，超沅公司于会后发布会议纪要，称当天实际到场25人，对于舜源合伙企业于2016年7月15日满一年后的运作合伙人未形成统一意见，会议决定在2016年7月15日前进一步沟通交流，形成切实可行的方案。2016年7月21日，超沅公司发布舜源合伙企业清算报告，称因合伙人大会无法达成继续投资的决定，根据合伙约定，办理退伙和清算事宜，合伙企业于2016年7月14日卖出所有股票，2016年7月18日转入银行账户，并进行结息，合伙企业总资产合计2690504元，按初始投资总金额625万元计算，净值为0.43048，故彭玉洁的清算分配资产为43048元。2016年7月22日，舜源合伙企业向彭玉洁退还投资款43048元。根据舜源合伙企业在光大证券股份有限公司开设的证券账户交易记录以及在中国光大银行开设的银行账户交易记录显示：在2015年6月至2016年7月期间，有多笔单一证券买入的市值超过合伙企业资产净值的50%；2016年7月14日，卖出所有证券，2016年7月18日自证券账户转出2690377.11元至银行账户，当日银行账户结余2690427.9元，证券账户资金余额77元。上述事实，由合伙合同、转账凭证、月报、会议纪要、清算报告、账户明细及当事人陈述等证据在卷证实，本院予以确认。一审法院认为，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。本案中，彭玉洁及另外38人与超沅公司订立合伙合同，合伙成立被告舜源合伙企业，该合伙合同系双方真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合伙合同的约定履行各自的义务。彭玉洁提起本次诉讼，以超沅公司、舜源合伙企业违反合伙合同的多项约定致其损失为由，诉请超沅公司、舜源合伙企业承担违约赔偿责任，故本案的案由应为合伙协议纠纷。彭玉洁作为舜源合伙企业的合伙人之一，双方之间并非合伙合同关系，故彭玉洁要求舜源合伙企业承担违约赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条的规定，合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，彭玉洁与超沅公司签订的合伙合同中亦约定，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。超沅公司作为普通合伙人及执行事务合伙人，负有按约执行合伙事务之义务。根据超沅公司发布的舜源合伙企业月报显示，自2015年8月起，舜源合伙企业每月的期末净值均低于0.8，属于合伙合同约定的触及0.8预警线情形，超沅公司按约应通知全体合伙人，召集合伙人大会，由合伙人大会决定是否继续或者终止操作。但超沅公司并未遵守合同约定，而是在触及预警线0.8之后擅自决定继续操作，直到2016年7月21日后按照清算报告所载净值0.43048的比例向包括彭玉洁在内的多名有限合伙人退还出资款。超沅公司违反合同约定对须经合伙人大会同意方可执行的事务擅自处理，给其他合伙人造成损失的，依法应承担赔偿责任。关于违约赔偿范围的问题。合伙合同中关于预警线0.8的约定，系包括彭玉洁在内的有限合伙人对超沅公司执行合伙事务的授权范围，对在此范围内的投资损失，彭玉洁应以其出资额为限予以分担。超沅公司在执行合伙事务中虽还存在其他违反合伙合同的行为，如对多笔单一证券买入的市值超过合伙企业资产净值的50%等，但其应承担的所致损失范围，根据合伙合同约定仍为超过预警线0.8的部分。对于彭玉洁主张的超沅公司违约赔偿责任，一审法院依法支持其出资额80%与退伙收回出资额之间的差额部分即36952元及自2016年7月22日起至实际还款日止、按照银行同期存款利率计算的逾期付款利息。对于彭玉洁主张的损失出资额于合伙期间的利息，一审法院认为，合伙人的出资在缴纳后成为合伙企业财产，在合伙期间所生孳息亦归合伙企业所有，彭玉洁作为合伙人在退伙后应按照合伙合同退还出资，但无权主张出资在合伙期间所生孳息，故对彭玉洁的该部分请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款、第六十七条、第九十七条、第一百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条规定，判决：一、上海超沅商务咨询有限公司于判决生效之日起七日内给付彭玉洁36952元，并按照银行同期存款利率支付该款自2016年7月22日起至实际还款之日止的逾期付款利息；二、驳回彭玉洁的其他诉讼请求。如果超沅公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍向彭玉洁支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1224元，公告费600元，合计1824元，由彭玉洁负担500元，超沅公司负担1324元。（此款彭玉洁已预交，超沅公司于履行上述判决款项时加付此款）对一审判决认定的案件事实，超沅公司的异议同上诉状意见一致，彭玉洁不持异议。对双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。本院还查明：《合伙协议》约定：合伙人会议的召集人应当至少提前十个工作日公告会议通知，会议通知应至少载明以下内容：（1）会议召开的时间、地点和会议形式；（2）会议拟审议的主要事项、议事程序、表决方式；（3）会务联系人姓名、电话及其他联系方式；（4）出席会议者必须准备的文件和必须履行的手续；（5）召集人需要通知的其他事项。合伙人会议不得就未经公告的事项进行表决。二审期间，超沅公司提交以下证据：1.2015年6月至2016年2月期间上证及深证大盘走势，拟证明：2015年6月至2016年2月，中国股市遭遇到了前所未有的指数下跌，大盘指数下跌幅度巨大，其中典型的有三个阶段，第一个阶段为2015年6月12日至2015年7月8日的一轮大幅度下跌（超沅公司成功地避开了该波风险，未遭受损失）；第二阶段为号称“千股跌停”的2015年8月18日至8月27日期间，上千支股票连续跌停，无人买也卖不出；第三阶段为2016年1月4日至1月27日大幅度下跌，主要起因为“熔断制度”。2.2015年6月至2016年1月大盘走势图及净值变化、2015年8月舜源基金一带B走势图、2015年8月21日至8月27日一带B每日走势图、2015年8月舜源基金国企改B走势图、2015年8月21日至8月27日国企改B每日走势图，拟证明：（1）2015年8月3日第一次合伙企业财产净值为0.8以下，触及警戒线；（2）2015年8月21日至8月27日爆发了“股灾”，2015年8月24日开盘时合伙企业财产净值已经触及0.8，之后几天中国股市连续发生了系统性风险，舜源合伙企业持有的股票连续一字板跌停，无法卖出；（3）《合伙协议》第十四条“风险提示与风险承担”第（4）款也将上述连续跌停的情况纳入了“风险提示”当中，该损失不以继续操作与否发生变化，故与超沅公司是否违约不存在因果关系。3.（2017）宁南证经内字第11726号公证书，拟证明：（1）当舜源合伙企业财产净值第一次触及0.8时，超沅公司于2015年8月3日通过QQ群召开全体合伙人大会，征求全体合伙人意见决定是否终止操作，其中27人同意继续操作，12人未表态，大部分合伙人均同意继续操作且未形成终止操作的有效决定。（2）当舜源合伙企业财产净值第二次触及0.8时，超沅公司在《合伙协议》约定的十个工作日内即2015年9月2日在QQ群中召集了合伙人会议，会议决定情况与2015年8月3日一样，即大部分合伙人均同意继续操作且未形成终止操作的有效决定。4.合伙企业财产净值估值对照表，拟证明：按照《合伙协议》的约定，合伙人大会是在合伙人资产触及0.8后的十个工作日之后召开，最早开会也是在2015年9月16日，以该日收盘价售出全部股票的净值比例仅为0.424，0.8与0.424之间的亏损是《合伙协议》授权和认可由各合伙人承担的商业风险范围。同时，合伙人大会如按期召开并作出终止操作决定，2015年9月17日售出全部股票，比例还不如2016年7月21日净值比例0.43048。彭玉洁二审未提交新的证据，并质证称不认可超沅公司提交的上述证据。本院认证意见：本案处理超沅公司与其他合伙人之间违约纠纷，超沅公司提交的相关证据涉及损失产生的客观因素，故其与本案关联性及证明效力在裁判理由部分阐述。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.超沅公司是否存在舜源合伙企业财产净值触及0.8时，未依约召集合伙人开会等违约行为；2.彭玉洁主张的投资损失是否应当由超沅公司承担。本院认为，《合伙协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照《合伙协议》的约定履行各自的义务。超沅公司认为合伙企业财产净值两次触及0.8时，其通过QQ群的方式召集及举行了两次合伙人大会，并形成了决议，不存在违约行为。本院认为，超沅公司的上述主张依据不足，理由为：1.根据《合伙协议》，合伙人会议的召集人应至少提前十个工作日公告会议通知，且会议通知应当载明会议召开时间、地点和会议形式、审议的主要事项、表决方式等，从超沅公司提交的两次QQ聊天记录中不能认定其履行了以上通知义务。2.《合伙协议》约定，占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时合伙会议方可召开；合伙人会议作出的决议应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。2015年8月3日QQ聊天中，共有22人选择继续操作，有1人选择终止，另有16人未表态，该16人是否知晓QQ聊天记录表决事项，现有证据无法证明，且22人及所持有的合计出资比例，即使按超沅公司主张达27人，亦均未达到协议约定的80%，故该次会议未形成有效的决议。2015年9月2日QQ聊天中，共有20人签到，亦不符合协议约定，且未形成有效决议。3.从QQ聊天记录中可以看出，2015年8月3日聊天记录显示，“丰源”作为召集方，并无召开会议的意思表示，仅作出诱导性明显的表态。同时，现有证据亦仅表明QQ为披露信息的方式，并无系召集会议有效方式的约定，故应认定该次聊天并非依约召开合伙人会议。2015年9月2日聊天也并无针对净值跌破0.8后是否继续操作相关议题的讨论，亦不能认定系有效召开会议并作出决议。超沅公司称，占合伙企业实收总资本总额50%以上的合伙人也可以提议召集合伙人会议，对此，本院认为，本案涉及当合伙企业财产净值触及0.8时，超沅公司是否依约召集会议履行合同义务的纠纷，其他合伙人是否另行召集会议与本案无涉，亦不构成豁免超沅公司履行义务的理由。如前所述，合伙企业财产净值触及0.8时，超沅公司并未严格依据《合伙协议》召集、举行合伙人会议，形成有效决议，故应认定构成违约。《合伙协议》约定，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。超沅公司在合伙人会议未形成有效决议的情形下继续操作，直至净值达到0.43048时才终止，上述行为与彭玉洁的损失之间存在因果关系，故彭玉洁有权依约就其损失及利息向超沅公司主张。超沅公司提交上证、深证指数大盘走势图、基金走势图等证据，以证明合伙人的损失系因证券市场系统风险等因素所致。本院认为，超沅公司与案涉其他合伙人已形成有效合同关系，各方负有依约全面履行合同义务之责。如当事人未履行相应合同义务，即便存在股市走势下跌等客观因素，依照约定，违约一方仍应承担赔偿之责。故超沅公司提交上述证据以豁免其对其他合伙人的赔偿责任的理由不能成立。综上，超沅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费724元，由超沅公司负担。决为终审判决。审判长  张广永审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年十二月三十日书记员  刘 振