广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤刑终236号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人(原审被告人)曾向平，男，1974年8月10日出生，香港特别行政区居民，汉族，专科毕业，住香港观塘。因本案于2015年9月18日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现押于广东省深圳市第二看守所。辩护人赖智欣，广东长燊律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理深圳市人民检察院指控原审被告人曾向平犯走私贵重金属罪一案，于2016年12月13日作出（2016）粤03刑初305号刑事判决。原审被告人曾向平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结。原审判决认定：2014年11月19日，被告人曾向平携带缝制在其腹部、腰背部皮带上的布口袋及牛仔裤口袋中的7块黄金块，从罗湖口岸出境，未向海关申报，被当场查获。经鉴定，上述黄金块7块为千足金块，共7000克，价值人民币1,646,400元。原审判决认定上述事实有书证、物证、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据证实。原审法院认为：被告人曾向平无视国法，违反海关法规，逃避海关监管，未经批准以人身藏匿方式走私黄金出口，其行为已构成走私贵重金属罪。鉴于被告人曾向平归案后有较好的认罪态度和悔罪意愿，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人曾向平犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、对查缴到案的走私货物黄金块7000克，依法予以没收，上缴国库。上诉人曾向平上诉及其辩护人辩护提出：1、中国人民银行、海关总署公告（2014）第31号及中国人民银行、海关总署令（2015）第1号文件均为曾向平携带贵重金属出境的行为发生后公布实施的且属于国务院下属部门制定的部门规章或规范性文件，其效力层级低于国务院制定的法规，无论是按照“法不溯及既往”的原则，还是依据法律关于效力层级的规定，本案均不应适用前述文件的规定。2、国务院国发（2014）50号文已取消“个人携带黄金及制品进出境审批”事项，曾向平案发时间段没有任何法律法规规定相关审批许可制度，其携带黄金出境不构成刑法第一百五十一条规定的走私贵重金属罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条，是对未经许可进出口国家限制的进出口的货物、物品的行为的规定，适用该条款的前提是“未经许可”，本案不存在“未经许可”的问题，不适用该条的规定。一审判决适用法律错误。3、曾向平被查扣的黄金是为周某及章某通携带出境的，每块收取200元人民币的佣金；即使认定犯罪，其在共同犯罪中也只是起辅助、次要作用，属于从犯。经审理查明：2014年11月19日，上诉人曾向平将7块黄金块藏匿于缝制在其腹部、腰背部皮带上的布口袋及牛仔裤口袋中，从罗湖口岸出境，未向海关申报，被当场查获。经鉴定，上述黄金块7块为千足金块，共7000克，价值人民币1,646,400元。上述事实，有经原审庭审质证的如下证据予以证实：1．书证、物证（1）受案登记表、立案决定书,证实曾向平于2014年11月19日持《港澳居民来往内地通行证》经罗湖口岸出境，被海关关员抽查，发现其携带千足金7块，未向海关申报。（2）曾向平身份材料，经曾向平签认，证实其基本身份情况。（3）查获经过、现场查验记录、检查人身记录、陈述记录表、扣留决定书、扣留现场笔录，现场照片，证实2014年11月19日，曾向平经罗湖口岸出境，被海关抽查。经检查，海关关员在其腹部皮带上缝制的布口袋中发现未向海关申报的疑似黄金4块，在其腰背部皮带上缝制的布口袋中发现未向海关申报的疑似黄金2块，在其牛仔裤右侧口袋中发现未向海关申报的1块，共查获疑似黄金块7块。罗湖海关遂将该案移交缉私分局处理。（4）扣押决定书、扣押清单，证实涉案7千克千足金块已被依法扣押。曾向平签认涉案千足金块的照片。（5）抓获经过，证实2015年9月18日皇岗出入境边防检查站查控抓获曾向平，当日将其移交罗湖海关缉私分局。（6）深圳海关对涉案千足金金条的归类指导意见,证实涉案千足金金条的成型及加工工艺为未锻造。（7）《中国人民银行、海关总署公告》，其中：[2014]第31号公告规定：列入《黄金及黄金制品进出口管理商品目录》的货物进出口通关时，海关凭中国人民银行或其授权的中国人民银行分支机构签发的《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》办理验放手续。通过加工贸易方式进出的黄金及黄金制品，海关特殊监管区域、保税监管场所与境外之间进出的黄金及黄金制品，海关特殊监管区域、保税监管场所之间进出的黄金及黄金制品，以维修、退运、暂时进出境方式进出的黄金及黄金制品，免予办理《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》，由海关实施监管。[2015]第44号公告规定：进出口“金制工业、实验室用制品（海关商品编号7115901020）”的，免于办理《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》。（8）中国人民银行、海关总署令（[2015]第1号）,证实：中国人民银行、海关总署制定的《黄金及黄金制品进出口管理办法》自2015年4月1日起施行。《黄金及黄金制品进出口管理办法》第三条规定：中国人民银行对黄金及黄金制品进出口实行准许证制度。中国人民银行根据国家宏观经济调控需求，可以对黄金及黄金制品进出口的数量进行限制性审批。列入《黄金及黄金制品进出口管理目录》的黄金及黄金制品进口或出口通关时，应当向海关提交中国人民银行及其分支机构签发的《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》。第四条规定，个人携带黄金及黄金制品进出境的管理规定，由中国人民银行会同海关总署制定。第二十一条规定，除本办法第四条、第五条和第二十条规定之外，个人、法人和其他组织不得以其他任何方式进出口黄金及黄金制品。国家另有规定的除外。（9）《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2014]50号），证实人民银行对个人携带黄金及其制品进出境的审批已取消。（10）《中华人民共和国限制进出境物品表》，证实金银等贵重金属及其制品属于限制出境物品。（11）海关总署政策法规司出具的《政策法规司关于黄金、白银和其他贵重金属及其制品法律属性的意见》（政法函[2011]79号），内容为：经研究，一、依据《对外贸易法》、《货物进出口管理条例》、《金银管理条例》及海关总署有关规定，黄金、白银无论是作为物品还是货物，都属于限制出境范畴。二、目前海关无论是刑事执法还是行政执法，基本上都是按照限制出境来对待，即以逃税额（是否提供证明、逃避海关）来判定是否构成犯罪的标准。三、刑法修正案（八）有关规定“走私禁止出口的文物、黄金、白银”中的“禁止出口”主要是《外贸法》第十六条第（三）项有关规定，即国家为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，可以限制或者禁止有关货物的进口或者出口。（12）《关于对旅客携带旅途自用黄金饰品进出境验放问题的通知》（海关总署文件署监二[1992]1186号），内容为：一、对境内居民、非居民长期旅客携带、佩戴出境黄金饰品重量在50g（含50g，白银饰品据此相应从宽掌握）以下的，海关不作为重点管理，免予验核签章，超过50g的，仍按现行有关规定验放。二、对境外非居民短期旅客携带进境旅途自用黄金饰品、包括身上佩戴、旅途备换及少量馈赠亲友的黄金饰品。经审核在合理数量范围内的，可予放行。但携带黄金饰品超出50g，本人需要复带出境的，应报海关验核签章，复带出境时，海关凭以放行。三、对我有关部门和各级地方人民政府及其所属机构接待或派出的重要统战对象，知名人士携带出境黄金饰品超出50g，仍属自用，但不能提供有关出境许可证明，或未经原进境地海关签章的，经现场科级（含科级）以上领导审批，予以酌情从宽验放。四、旅客携带进境超出自用合理数量范围的金饰，向海关申报的，予以退运。另酌情处以罚款。除数额巨大，情节恶劣者外，一般不按走私定性处理。旅客携带黄金饰品出境，有走私违规行为的，仍按现行有关法规处理。2．上诉人曾向平的供述：我于2014年介绍周某卖柴油给朋友，其欠我200万元佣金，2014年11月19日他将七块黄金送到我住的酒店外的茶餐厅，抵消佣金，我收到后因为怕放在酒店被偷，就想拿回香港家中存放。我当天一个人出境，怕装在手袋中被偷或被抢，就在裤子上缝了几个布口袋，把6块金块放布袋里，另一块放裤子口袋。我不知道海关规定，我知道带东西进境时，电子产品等物品要交税，但我真的不知道黄金是管制的东西。3．鉴定意见广东省金银珠宝检测中心出具的《金银珠宝首饰鉴定评估报告》及深圳市价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴证结论书》,证实涉案金块为千足金块，印记“Cuilugold1kilofinegold999.9”，共7块，总质量7000克，市场价值为人民币1,646,400元，评估基准日为2014年11月19日。对上诉人曾向平上诉及其辩护人辩护所提理由，经查：根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条规定，违反国家规定，走私国家禁止出口的黄金的，构成走私贵重金属罪。国务院于2014年1月23日下发的《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》，取消了人民银行对个人携带黄金及其制品出境的行政许可，并不意味着个人在携带黄金及其制品出境时可以自由进出，不按海关管理法规向海关申报。曾向平携带7000克黄金出境，明显超出合理自用的范围，其以藏匿方式携带大量超出合理自用范筹的黄金，而未向海关申报，逃避海关监管的主观故意明显，故依法应以走私贵重金属罪对其定罪处罚。曾向平是走私行为的实施者，且一直供认黄金是其本人所有，直到二审期间才提出是帮他人携带，无法得到证实，故辩称是从犯的理由不成立。综上，曾向平的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人曾向平违反法律规定，逃避海关监管，以藏匿方式携带黄金出口，其行为已构成走私贵重金属罪。上诉人曾向平能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曾向平的上诉理由及辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长 吴铭泽审 判 员 陈亦光审 判 员 文建平二〇一七年十二月二十二日法官助理 李翔晖书 记 员 张 蔚附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。犯第一款、第二款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。