广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）茂中法民一终字第416号上诉人（原审原告）：李巧锋，男，汉族。委托代理人：李文，男，汉族。委托代理人：庞香梅，女，汉族。被上诉人（原审被告）：广东省化州市第四建筑工程公司。住所地：化州市下郭区下郭大道***号。法定代表人：梁晓，经理。被上诉人（原审被告）：化州市安居乐房地产有限公司。住所地：化州市河西街道办北岸六街开发区丰业小区**幢住宅楼首层。法定代表人：苏亚波，经理。上述两被上诉人的共同委托代理人：彭进，广东展望律师事务所律师。上诉人李巧锋因与被上诉人广东省化州市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）、化州市安居乐房地产有限公司（以下简称安居乐公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2014）茂化法民一初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李巧锋及其委托代理人李文、庞香梅与被上诉人四建公司、安居乐公司的共同委托代理人彭进均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：原告李巧锋在化州市鉴江开发试验区银威花园447号建有六层楼房一幢［占地面积108平方米，建筑面积649.53平方米。国有土地使用权证：化国用（2009）第0000557号、粤房地权证：化市东地字第52**号］。2012年，被告安居乐公司在距原告李巧锋房屋约3米的地方开发“德威雅苑小区”，由被告四建公司负责施工。2012年12月，被告四建公司开工挖地下室。后来原告的楼房出现损坏现象。原告认为是由于被告的施工防护措施不当，严重损害了其房屋，影响了其家人的居住安全，为此原告向法院起诉，请求：1.判令被告四建公司承担侵权责任，赔偿原告经济损失300000元，用于恢复原告房屋的原状（即加固、修复原告房屋并承担修复期间的相应费用）。2.判令被告安居乐公司承担连带侵权责任。3.本案诉讼费用、鉴定费、评估费由两被告共同承担。在诉讼过程中，原告李巧锋申请原审法院对房屋受损原因进行鉴定，经该院摇珠选定的鉴定机构是广州仲恒房屋安全鉴定有限公司。经该公司根据现场检测、检查结果分析，化州市鉴江开发试验区银威花园447号李巧锋房屋主体结构未发现有因基础不均匀沉降而引起的损坏现象。目前该房屋出现的损坏主要表现为：1、天面板的斜向裂缝，其是混凝土在温度变化作用下，受到纵横梁的约束，现浇板拉裂所致；2、天面板的渗漏现象，其是天面板产生裂缝，在用水的过程中水沿着裂缝渗入所致；3、墙体抹灰层的竖向裂缝，其是墙体抹灰层的收缩变形所致；4、墙体与梁交接处的水平裂缝，主要是由于砌体与混凝土两种材料温度收缩膨胀系数不一所致；5、地板砖的东西向裂缝及斜角裂缝，其是现浇板开裂后，瓷砖受到约束产生拉应力后拉裂所致；6、首层地面的开裂及与墙体交接处裂缝，其是地面回填土的下沉所致，外界施工对其损坏的发展有一定的促进作用。鉴定结论：根据上述的检查、检测结果分析，原告李巧锋房屋的上述1至5的损坏为房屋自然损坏，所述6的损坏与被告四建公司、安居乐公司的施工有一定的因果关系。原告房屋受损的原因鉴定出来后，原告申请对被告方的施工行为造成原告楼房损坏应承担的修复、加固工程造价进行鉴定，经该院摇珠选定的鉴定机构是茂名市德信工程造价咨询有限公司。2014年4月24日，茂名市德信工程造价咨询有限公司作出德信司鉴（2015）第004号工程造价司法鉴定书，结论是：应承担修复工程造价为9177.99元。另查明，原告李巧锋因鉴定其房屋损坏与被告的施工是否存在因果关系支付了鉴定费19485元，因评估被告方的施工行为造成楼房损坏应承担的修复、加固工程造价支付了评估费8000元，共支付了27485元。以上事实，有原告李巧锋提供的原告身份证、被告的工商档案登记资料、土地证和房产权证（复印件）、设计图纸和建房竣工验收表、房地产抵押清单、发票、现金交款单，以及原审法院委托有关部门出具的房屋安全鉴定报告、工程造价司法鉴定书等证据在案证实，并经庭审质证、认证，还有原审法院庭审笔录佐证，足以认定。原审法院认为：公民的合法财产应受法律保护，任何个人和单位不得侵犯，有过错侵害他人财产造成损失的依法应予赔偿。经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司根据现场检测、检查结果分析，原告李巧锋房屋的首层地面的开裂及与墙体交接处裂缝，其是地面回填土的下沉所致，与被告四建公司、安居乐公司的施工有一定的原因关系。原告为鉴定其房屋损坏与被告的施工是否存在因果关系支付了鉴定费19485元。原告房屋受损的原因鉴定出来后，原告申请对被告方的施工行为造成楼房损坏应承担的修复、加固工程造价进行评估，茂名市德信工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论是应承担修复工程造价为9177.99元。原告为评估被告方的施工行为造成楼房损坏应承担的修复、加固工程造价支付了评估费8000元。被告四建公司是直接的施工单位，明知在自己的施工行为有可能损害隔离原告的房屋，却没有采取有效的防护措施，放任损坏事故的发生，被告四建公司在主观上有过错，客观上被告四建公司的施工行为，经鉴定与原告房屋的损害结果之间存在一定的因果关系，所以被告四建公司已构成侵权，应承担主要的侵权赔偿责任。被告安居乐公司作为权利人和管理人，至今没有向法院提供施工许可证等相关手续，其准许被告四建公司在未采取有效的防护措施情况下施工，没有尽到管理责任，对原告房屋的损害有一定过错。根据两被告的过错程度以及其行为与损害结果的原因力比例，被告四建公司应对原告的损失36662.99元（19485＋9177.99＋8000）承担70%，即25664元的损害赔偿责任。被告安居乐公司应对原告的损失36662.99元承担30%，即10998.99元的损害赔偿责任。关于原告请求两被告承担连带赔偿责任的问题，涉案原告房屋的上述损失是本案被告四建公司施工行为造成的，被告安居乐公司只是没有尽到管理责任，原告没有证据证明两被告之间有共同故意或共同过失，所以原告主张两被告承担连带赔偿责任，依据不足，该院不予支持。原告房屋的损坏原因鉴定和价格评估均经过公开选定机构的，鉴定程序合法，房屋安全鉴定报告和工程造价司法鉴定书均经过庭审质证，原告对结论有异议，要求重新鉴定评估，因原告该请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，所以该院不予准许。被告四建公司、安居乐公司辩称，原告请求被告赔偿损失30万元，没有任何法律依据，该院予以采信；因本案是两被告不赔偿引起的，原告为鉴定因果关系和鉴定价格所支付的费用，无论原告房屋损失多少，都必须进行鉴定才能分清本案的责任，所以两被告辩称应按比例承担鉴定费用，该院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、限被告广东省化州市第四建筑工程公司应在本判决发生法律效力后10日内赔偿损失25664元给原告李巧锋；二、限被告化州市安居乐房地产有限公司应在本判决发生法律效力后10日内赔偿损失10998.99元给原告李巧锋；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理5800元（原告已预交），由原告李巧锋负担5091元，由被告四建公司负担496元，由被告安居乐公司负担213元。上诉人李巧锋不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实不清，程序不合法。一、原审判决认定事实不清。本案的焦点在于被上诉人建设其房屋时是否对上诉人的房屋造成损害。因此，原审法院委托的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（下称“仲恒鉴定公司”）所作出的鉴定结论则成为关键性证据。对这一份证据，本应持以慎而又重的态度，但原审法院竟予以漠视。上诉人的房屋2008年建好至被上诉人施工前，均完好无损，且经相关机构验收合格。一至五层出现裂缝的都在相同的部位，十分明显的就是外力所致。因此，上诉人见到仲恒鉴定公司出具的鉴定报告中“①-⑤的损坏为房屋的自然损坏，所述⑥的损坏与四建公司、安乐居公司的施工有一定的因果关系”的表述时，就提出异议。据上诉人的知识和经验，建好的房屋在3年内则已定型，如无外力作用，极少产生损坏。为此，在一审开庭之前，上诉人就吩咐儿媳庞香梅带着1000元现金直接找到原审审判长明确提出异议，要求仲恒鉴定公司的人出庭以便进行质证，再三表示可以马上预付此1000元作为对方的路费。遗憾的是，此要求被审判长拒绝。到开庭的当天，上诉人见到仲恒鉴定公司的人没有到庭，当庭询问审判长，了解原因，但审判长对此避而不答。此外，在一审庭审之前，上诉人的律师就向原审法院呈送了书面申请书，申请化州市建筑设计院派员出庭，以便对鉴定报告进行质证，但原审法院不予采纳。原审判决书中“房屋安全鉴定报告和工程造价司法鉴定书均经过庭审质证”的表述不是事实。上诉人虽不具备此方面的专门知识，却也提出异议（有专门知识者又不允许出庭质证），对一方有异议的证据，依法不能作为认定事实的根据。何况是如此关键的证据？二、程序不合法。上述鉴定报告，因为未经过具备专门知识的人的质证（至少也是一方当事人有异议），依法不能作为认定事实的根据，最低限度也是属于有缺陷的鉴定结论。对有缺陷的鉴定结论，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，原审判决认定的“不予准许重新鉴定”违背了此条规定，因为对这份鉴定结论，原审法院既未采取重新质证或补充质证办法，也不决定进行补充鉴定，失去了“不予准许重新鉴定”的前提。根据《民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。原审判决没有对上诉人申请化州市建筑设计院派员出庭质证的申请作出采纳与否和理由依据何在的表述，可以视为剥夺了上诉人此项诉讼权利的表现。根据《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议的，认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证；经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。上诉人明明确确地表示异议，明明确确地认为鉴定人要出庭，鉴定人仲恒鉴定公司依法应当出庭但不出庭，不知原审法院通知其或否？如果通知了但鉴定人不出庭，则本案中的鉴定结论不能作为定案根据；如果原审法院不通知，不敢说其渎职或枉法，至少也是不依法作为，应承担相应的法律责任。综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，发回重审。被上诉人四建公司、安居乐公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据合法，请求二审法院维持原审判决。上诉人申请相关的鉴定机构鉴定，原审法院通过摇珠的方法选定由广州仲恒房屋鉴定公司对上诉人的房屋进行鉴定，所作的结论是与事实相符的，上诉人的房屋损害与被上诉人的施工有一定的因果关系。二、鉴定结论出来后，原审法院也同意上诉人要求对房屋损失进行鉴定的申请，也是通过摇珠的方法选定鉴定机构对上诉人房屋的损失进行鉴定，损失的价格鉴定十分明确、清晰。三、关于程序问题。对上诉人房屋损害及损失的鉴定均是由上诉人申请的，两个鉴定机构也具有相关的资质，程序合法。原审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人李巧锋上诉认为不应采信广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字（2014）sw0948《房屋安全鉴定报告》及原审判决程序违法的主张能否成立。经查，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司是原审法院经摇珠选定的具备相应鉴定资质的鉴定机构。上诉人对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的《房屋安全鉴定报告》有异议并申请重新鉴定，原审法院已书面告知上诉人依法不准许其要求重新鉴定的申请，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司也对上诉人申请重新鉴定的事实和理由进行书面回复，原审法院在一审开庭时亦已组织各方当事人对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的《房屋安全鉴定报告》及《回复函》进行了质证。上诉人在一审时并未书面申请广州仲恒房屋安全鉴定有限公司及广东省化州市建筑设计院派员出庭质证，只是书面申请重新鉴定及要求追加广东省化州市建筑设计院作为本案第三人参加诉讼，但广东省化州市建筑设计院与本案并无法律上的利害关系，上诉人要求追加广东省化州市建筑设计院作为本案第三人缺乏事实及法律依据。由此可见，上诉人主张原审判决程序违法的证据不足，本院不予支持。上诉人在二审中向本院书面申请广州仲恒房屋安全鉴定有限公司派员出庭就《房屋安全鉴定报告》接受质证，经本院依法通知，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司派遣工程师朱善辉到庭对《房屋安全鉴定报告》及上诉人提出的异议作了专业的说明。因上诉人未能提供证据证明仲恒鉴字（2014）sw0948《房屋安全鉴定报告》存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，原审法院对仲恒鉴字（2014）sw0948《房屋安全鉴定报告》予以采信并依据该《房屋安全鉴定报告》及茂名市德信工程造价咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定书》对两被上诉人的过错责任及上诉人房屋的修复工程造价进行认定并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人李巧锋的上诉理据不足，本院不予支持，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人李巧锋负担。本判决为终审判决。审判长 许 彦审判员 龙光新审判员 陈琪奕二〇一五年十二月二十九日书记员 莫 婵速录员 汤智磊