甘肃省张掖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）张中刑终字第120号原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。上诉人（原审被告人）李义荣，男，汉族，生于1953年1月23日，甘肃省张掖市甘州区人，小学文化，个体户。因涉嫌诈骗罪于2014年10月21日被甘州区公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕，2015年7月20日变更强制措施为取保候审。2015年11月2日被逮捕，当日被变更为取保侯审。上诉人（原审被告人）何伯权，男，汉族，生于1974年5月29日，甘肃省渭源县人，初中文化，个体，因涉嫌诈骗罪于2014年10月21日被甘州区公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于甘州区看守所。甘州区人民法院审理甘州区人民检察院指控被告人李义荣、何伯权犯诈骗罪一案，于2015年11月2日作出（2015）甘刑初字第126号刑事判决。被告人李义荣、何伯权不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。一审法院认定：2011年初，被害人王某丙给被告人李义荣说过要转让自己在肃南县经营的石某乙的想法。后被告人李义荣产生骗取被害人王某丙钱财的犯意，经与被告人何伯权预谋，2011年5月4日，在甘州区北环路邮电宾馆内，被告人何伯权以“贺某”为名冒充被告人李义荣事先伪造的印章所示“内蒙古宏博有限公司”财务总监，在李义荣的见证下，与被害人王某丙签订了转让石某乙的协议，骗取被害人王某丙现金50万元。一审认定事实的证据有被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等。一审法院认为，被告人李义荣、何伯权以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗得被害人信任后骗取财物50万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，均构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人李义荣起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何伯权起辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李义荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十五万元；二、被告人何伯权犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。宣判后，被告人李义荣上诉提出：1、一审认定二被告人骗取被害人现金50万元的证据未达确实充分的程度，事实不清，证据不足，判决结果明显错误；2、上诉人的行为系民事纠纷，不构成诈骗犯罪。被告人何伯权上诉提出：1、一审认定上诉人构成诈骗罪事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪；2、涉案的50万元已经民事审判，且判决已生效，故本案案件来源不合法；3、上诉人只是被李义荣所骗帮其签了合同，没有预谋，没有分赃，一审定罪不当，量刑过重。经二审审理查明：2011年3月，被害人王某丙与被告人李义荣相遇闲聊中曾流露要将自己在肃南县经营的石某乙急于转让的意向。后李义荣产生借此骗取被害人王某丙钱财的犯意，遂打电话告诉王某丙，内蒙古有一家公司要在张掖开石料场，其朋友系该公司财务总监，可协商转让事宜，以此骗取了被害人王某丙信任。后李义荣与被告人何伯权合谋，由其自己作为介绍人，被告人何伯权充当购买方与被害人王某丙在协商转让石某乙的过程中骗取好处费，为此被告人李义荣还伪造了“内蒙固宏博有限责任公司”印章。2011年5月初，经李义荣牵线，王某丙与冒充内蒙固宏博有限公司财务总监的何伯权谈妥了石某乙的转让价格及好处费等事宜。同年5月4日，被害人王某丙前往甘州区北环路邮电宾馆，与“内蒙固宏博有限公司财务总监”“贺某”暨被告人何伯权签订了石某乙转让协议，被告人李义荣以介绍人身份在场见证，按约收取被害人好处费50万元。后被害人王某丙催促履行“转让协议”并索要该50万元时，“贺某”无法联系，被害人多次找被告人李义荣时，李义荣以“贺某”病重、死亡等推诿直至案发。另查明，李义荣、何伯权骗取王某丙50万元，及“贺某死亡”后，被害人王某丙找李义荣追要50万元的过程中，李义荣向王某丙出具内容为“兹有我引进来的“贺贤”（实名何伯权）在2011年5月4日骗走王某丙伍拾万元现金，有我负责2011年底收回还给王某丙”的担保书一份。因王某丙欠贾海军40万元，2012年8月25日，王某丙将李义荣出具的担保书以债权转让给贾海军，并签订了债权转移合同。2013年贾海军以李义荣为被告、王某丙为第三人向甘州区法院起诉要求偿还欠款。案经审理，法院认定“担保书”的内容不符合法律关于保证的实质性规定即李义荣没有承担担保责任的真实意思表示，原被告之间的债权转让无实质内容，判决驳回了贾海军的诉讼请求。后贾海军向本院申请再审，本院于2014年4月17作出（2014）张中民申字第9号民事裁定，驳回其再审申请。认定上述事实的证据有：1.被害人王某丙陈述：2011年，我在肃南经营一家石某乙，因生意不是很好打算转让。同年3月我在一家茶府遇到李义荣给他聊起过转让之事。不久后，李义荣给我打电话说是内蒙有一家公司打算在张掖开一家石某乙，这家公司的财务总监是他的好朋友，如果行把我的石某乙转让给这家公司，我一听就相信了。后来我请他一起吃饭，李义荣说这个人叫“贺某”，他们关系很好，说他这个朋友在内蒙和别人合伙开了一家公司，叫“内蒙古宏博有限责任公司”，经营效益不错，听他这么一说，我就更加相信了李义荣。2011年5月1日，李义荣领着“贺某”和我见面，我们彼此介绍了身份，李义荣说“贺某”的家是内蒙古阿右旗的，是“内蒙固宏博有限责任公司”的财务总监。后李义荣打电话说要去谈转让的情，我去后经过与“贺某”协商，最终确定以900万元的价格转让，但合同中要写以1000万元转让，多出的100万元他自己要50万元，给介绍人李义荣50万元。当时我考虑到谁转让矿只要能把钱给我就行了，至于他们如何分我不管，后来签订转让协议时我就同意了。在签合同前，我和李义荣、“贺某”协商过程中，“贺某”的手机响了，之后“贺某”说他定了一套房子还差50万元，如果不交房款，前面交的定金就成违约金了，后来李义荣让我借给“贺某”50万元，我开始推辞，但李义荣、“贺某”说只使用三天，3天后就会还我，我当时急于转让石某乙就答应李义荣给“贺某”借款。5月4日我去签合同时就将钱带上了，合同还没签时我就给“贺某”说钱已经带上了，我把50万元给了李义荣，李义荣就和“贺某”清点钱数，点完后，我们先后在合同上签了字盖了章，后我将钱给了李义荣，李义荣当场将钱给了“贺某”，“贺某”拿上钱，我们就分开走了。合同签订后“贺某走了内蒙”，说是要给我打款。刚开始打电话（电话号码150××××4277），“贺某”说预备的钱用在别处了，要我再等一周。一周后，“贺某”还没打款，说让我再等三五天。到5月20日，“贺某”的手机就停机了。后我在兰州找了一家私人侦探所委托找贺某，经调查贺某真名何伯权，是甘肃省渭源县的。后我把此情况告诉李义荣誉，要求李义荣去找“贺某”，李义荣说“贺某”病的很严重，我就要求李义荣给我写了担保书。过了不久，李义荣给我说“贺某”已经死了，我就问李义荣怎么办，李义荣刚开始说他承担，后来说他只是担保人，“贺某”已经死了，意思是这件事和他没有关系。在找何伯权期间，大约是2011年5月20日左右，李义荣给我打电话说何伯权有些衣服给我拉来作为抵押，我就同意了。但具体情况没说，直到我听说有人拉了一车衣服倒在了我老家的街门口我赶去时，衣服已经被人拿走了一部分，具体多少衣服我不清楚，后来我才听说衣服是李义荣前几年干活时别人顶给他的。经王某丙辩认，何伯权就是冒充“贺某”签订转让协议的人。2.证人王某甲的证言。证明我在肃南县经营一家“肃南裕固族自治县小瓷窑一点红矿业有限责任公司”，经营的是石料。2011年，因资金困难打算转让。后来我听父亲王某丙说，他的朋友李义荣要将矿以1000万元的价格转让给内蒙古宏博有限公司，经理叫“贺某”。2011年5月4日在邮电宾馆签订了转让协议，并给了“贺某”50万元钱。后来“贺某”没有打款，我们问李义荣，李义荣说“贺某”可能出了事，他也没有联系到。2011年8月3日，我们委托一家私家侦探所调查了“贺某”的真实情况，“贺某”真名叫何伯权，家是渭源县的。我父亲将此情况告诉李义荣后，李义荣说他去找。后来，李义荣给我父亲写了一份担保书担保将钱从“贺某”处要回来。但直到2014年5月，我父亲与李义荣联系，李义荣说是“贺某”已经死了，意思是这些钱无法要回来。我们怀疑李义荣和这个叫何伯权的私下串通骗钱，所以来报案。给“贺某”的50万元是我父亲向郭某借的，从银行一次性提取时还找了个熟人。3.证人王某乙的证言。证明2011年的时候（具体的日期记不清了），王某丙说他有个朋友要买其肃南的石某乙，这个买矿的人先要50万元的好处费，我也没细问。过了几天，王某丙给我打电话说取钱去，我就开车接到王某丙，一起去了党寨农村信用社，王某丙一次性取了50万元，共5扎钱全部装在一个女式黑色包内，我将钱拿上后放在车的后座上，我和他一起到北环路邮电宾馆，我拿上装钱的包和王某丙一起进去宾馆，在二楼的一房间进客房时，我把包给了王某丙后就下来在车里等。买矿的人我没见，后王某丙下来给我说事情谈成了，好处费也给了，王某丙从宾馆出来时手里的包确实是空的。再后来我听说事情没弄成，人已经跑了。经王某乙辩认，李义荣就是王某丙所说的转让其石某乙的姓李的人。4.证人刘某的证言。证明我和何伯权是同事。2011年4、5月份，何伯权打电话请我说是有个朋友请他吃饭，让我陪他一起去，并在电话里给我安顿只管吃饭，不要说啥话。我和何伯权去后，已经有两个50多岁的人在等着，具体模样时间长了我记不起来。何伯权只向那两个人介绍我是他朋友，没给我介绍那两个人。吃饭期间他们聊了些啥我记不起来了。5.证人郭某的证言。证明2011年5月3日，王某丙向我借50万元钱，我就通过银行转给了他。后来我在催要借款中听王某丙说，他为了将其经营的矿转让掉才向我借的那50万元，这50万元借给了介绍其转让矿的姓李的人，但最后矿没转掉，50万元钱也没要回来。6.证人石某甲的证言。证明2011年我在党寨农村信用社工作期间，有一次王某丙打电话说要取一笔钱，我经联系正好有多的库存款，就给王某丙回话让他直接去取，取上没有我不清楚，但可以调取当时的会计档案。7.甘州区公安局向张掖市甘州区农村合作信用社党寨营业部、张掖农商银行调取证据通知书、农商银行司法查询存款结果交易明细单、郭某农村信用合作社客户交易明细对账单、甘州区农村合作信用社党寨支行取款凭条复印件及附件，证明2011年5月3日，郭某账户×××1615号转出资金50万元，由王某丙转账支取的事实。8.被告人李义荣供述：2011年，王某丙曾给我说过要将其在肃南县经营的石某乙卖掉，让我帮忙，我当时就答应了。后我给何伯权说让他冒充从王某丙处买矿的人，我作为从中介绍的人向王某丙索要50万元的回扣，这个钱若要回来我们两人分了，当时何伯权表示同意。后我刻了一枚假的印章，就是转让协议上加盖的那枚印章，做好准备工作后，我就和何伯权约王某丙在一景点见面，见面时按照何伯权说的，我给王某丙介绍说他是某公司的总监“贺某”，经商议，“贺某”愿以1000万元的价格购买王某丙的石某乙，王某丙也同意，但当时没有签合同。大约是第二天，我给王某丙打电话说了要给“贺某”50万元回扣的事，王某丙也答应了，这50万元实际上就是我想从王某丙处弄的钱。我这么做就是抓住了王某丙急于转让石某乙的心理。5月4日，按照事先约定好的，我们在北环路邮电宾馆签订转让合同，王某丙要我作为见证人在协议书上签了字。协议签好后，王某丙拿出一包钱，用一个买了衣服的袋子装着，我和何伯权还有王某丙三个人当时就清点了一下，总共5扎，每扎10万元，共50万元。当时钱给了何伯权，何伯权拿上后我们一起出来，到距离邮电宾馆300米处的路边，我和何伯权就把这50万元分了，何伯权拿了20万，我拿了30万。后王某丙多次问我何伯权的下落，我就谎称何伯权生病、后来就说死了，目的是拖延这件事情。其间因良心不安，我还将做生意顶来的50万件纯棉衣服假借“贺某”的名义拉到王某丙的老家倒在了其街门上，以此给他弥补一下。但当时王某丙不在，我后来才给他说是贺某拉来的。这事我给何伯权也说过，他表示同意。我私刻的印章上的“内蒙古宏博有限责任公司”根本就不存在，所说的“贺某”就是本案的何伯权。9.被告人何伯权供述：我和李义荣熟识。2011年，具体时间记不清了，李义荣给我打电话说他朋友在肃南有个石某乙要转让，他打算买下来自己经营但没钱，说我是外地人，让我假冒有钱人谈转让的事更能让他朋友相信，我就答应李义荣冒充有钱人去谈。后来我就冒充了内蒙古一家公司的财务总监，公司的名称我没记清，就是印章上那个，李义荣让我见了他的朋友不要多说话。之后的一天，李义荣叫我去一家茶府或景点喝茶，我叫我的一个朋友去了，我们三人喝茶中王某丙来了，李义荣给王介绍我是“何工”，介绍王某丙是“王总”，当天我们没有协商转让石某乙的事。5月4日，李义荣打电话说要我和他朋友在合同上签字，但没说要签“贺某”，后我到邮电宾馆和王某丙、李义荣见面后，李义荣说合同不对让王某丙去修改，这时李义荣让我在合同上签“贺某”字样，我就同意了。王某丙修改好合同先签字并加盖了公司印章，后我在合同上签名“贺某”，李义荣从他随身携带的包内拿出一枚印章盖上了。转让协议的内容我没有细看。之后王某丙拿出一个包说是送我的东西，我表示不要，包内有东西，我也看是一沓一沓的钱，王某丙当着我和李义荣的面说是50万元。之后，我先出来了，我见李义荣手中提着那个包。后来李义荣没给我说过啥，我也没联系过他。10.转让协议复印件一份。证明被告人李义荣、何伯权由何伯权冒充贺某，以“内蒙固宏博有限责任公司”之名与被害人王某丙“协议转让”石某乙的事实。11.甘州区公安局刑警大队说明一份。证明“内蒙固宏博有限责任公司”系虚假名称的事实。12.担保书、债权转移书面材料、张掖市甘州区人民法院（2013）甘民初字第1098号民事判决书、张掖市中级人民法院（2014）张中民申字第9号民事裁定书。证明本案案发前，被害人王某丙将涉案款50万元以借款追要过程中，在被告人李义荣出具了“担保书”后，作为债权转让给贾海军，后经贾海军起诉，法院审理后认为“担保书”不符合法定承担担保责任的实质要件，债权转让亦不成立为由驳回贾海军诉讼请求，申请再审亦被驳回的事实。上述证据均经一审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且证据间能相互印证，形成证据链，证明案件事实，本院予以认定。本院认为，上诉人李义荣、何伯权以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应当以本罪定罪处罚。在共同犯罪中，上诉人李义荣提出犯意，策划实施犯罪，起主要作用，系主犯，应以其所犯全部罪行处罚。上诉人何伯权起次要辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。根据案件实际，对其减轻处罚。二上诉人所提一审认定事实不清、证据不确实充分、判决错误，不构成诈骗罪的上诉意见，经综合审查认为，本案被害人陈述、被告人供述、证人证言、书证等证据，证据来源合法，且被告人的有罪供述，一审经非法证据排除，确认了其取证程序的合法性，二审经审查一审未予排除并无不当，上述证据能相互印证，形成证据链，证明的事实环环相扣，综合证明了二上诉人经合谋，编造虚假单位及身份信息，隐瞒事实真相，假意购买被害人石某乙，通过签订虚假转让协议的方式，骗取被害人现金50万元的犯罪事实。虚假的转让协议、签署的虚假姓名、加盖虚假的印章，以及在被害人索要款项过程中编造“贺某”生病或死亡等事实情节，足以认定二上诉人主观上具有非法占有他人钱财的故意，客观上实施了编造事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的诈骗行为。故一审认定二上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。二上诉人所提相关上诉意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。上诉人何伯权所提其没有预谋的上诉意见与查明的事实不符，所提其没有分赃的上诉意见，经查，其与上诉人李义荣合谋共同骗取被害人50万元的事实客观存在，分赃与否并不影响对其处罚，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。二上诉人所提本案来源不合法，及相关事实已经民事审判等上诉意见和理由，经查，上诉人所指民事审判，是指本案案发前，被害人轻信涉案的50万元系借款，追偿过程中因被告人李义荣出具的“担保书”，被害人作为“真实债权”予以转让而引起的诉讼，法院经审理已查清事实并判决驳回相关当事人的诉讼请求，并未对涉案的50万元进行实体判处，民事诉讼亦非对上诉人行为的处理。本案系被害人报案，公安机关立案侦破的刑事案件，案件来源合法。故该上诉意见亦与查明的事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 波审判员 樊文德审判员 高彩虹二〇一五年十二月二十四日书记员 李晓英