陕西省凤县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0330民初33号原告凤县蔬菜公司。法定代表人刘春魁，系该公司经理。委托代理人仰礼明，系该公司副经理。委托代理人杜海林，系该公司副经理。被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司。法定代表人张炜，系该公司总经理。委托代理人刘金虎，系该公司项目经理。委托代理人罗乃军，陕西康嘉律师事务所律师。原告凤县蔬菜公司与被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告凤县蔬菜公司法定代表人刘春魁及其委托代理人仰礼明、杜海林，被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司委托代理人刘金虎、罗乃军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告凤县蔬菜公司向本院提出诉讼请求：1.判处被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司按照合同约定履行保修义务，如不履行保修义务，应判处支付合同约定的工程总造价的5%即60279.68元；2.判处被告对“尚待完善项目”限期进行完善；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1996年原、被告之间签订建设工程施工合同，由被告承建龙口商住大楼，双方对工程交工后的保修期限及办法、保修金的扣留、退还等问题作了明确约定，合同中约定“保修期内甲方扣乙方保修抵押金为总造价的5%，逾期退还”，第29条约定，保修期间，乙方应接到修理通知后10天内派人修理。但由于被告单方停工，接连违约，直到2001年8月20日凤县质监站才验收备案登记，拖至2001年12月29日才正式交工。保修期内，墙面涂料已大面积脱落，卫生间、厨房屋面已渗漏，几处暗线电线烧断短路，原告多次通知被告，但被告置之不理，且连2001年12月29日交接清单上注明的一楼侧三间涂料与水电水泥地面待完善及全楼电表箱等扫尾工程至今都未完善。此后被告于2004年6月以拖欠工程款为由起诉原告，原告将应保修而未修且造成浸泡损失的证人证言及照片证据提交给法庭的同时，亦向被告提交，在庭审时再次要求被告对应保修的项目及时履行保修义务，否则，则继续扣留保修金。这证明了原告在保修期内已主张了权利，也证明被告已知应保修的问题。原告主张的保修的权利，获得原审（2004）凤县法民初字153号民事判决书的支持，直到2008年6月16日再审第一次重申时，被告答应保修，但未见其履行保修义务。2014年9月再审第二次重审时，凤县人民法院在判后答疑中告知原告，扣留保修金期限已过，不应由原告继续扣留保修金，对于保修问题，原告可另行主张。故原告特提起诉讼，请求判如所请。被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司辩称，一、被告施工的工程质量符合合同约定，并已经办理了竣工验收备案手续。1996年9月20日，原、被告签订《龙口商场商住楼建设施工合同》，1998年5月因建设资金不足停工，2001年2月14日双方达成复工补充协议，18日复工开建，同年4月30日完工，经竣工验收合格，7月13日按照相关规定在城建局办理了竣工工程验收备案手续。这些事实，在宝鸡市中级人民法院（2015）宝中民终字第00129号民事判决书中得到确认。因此，原告所称被告单方面停工，连连违约并非事实。二、原告所称的质量问题并不存在，在保修期内原告从未通知过被告。1、合同第29条第一项约定，保修内容为土建、水电安装。第2项约定，保修期限为土建1年，在竣工前原告从未提出质量问题，水电保修期间，原告也未通知被告存在质量问题，因此，原告的诉称不是事实。2、原告称2004年6月双方因拖欠工程款发生纠纷后，其向法庭提交过房屋受浸泡的证据，以此认为向被告主张过保修。从时间上看，原告的主张早已过了保修期，从照片及证言分析，房屋浸泡究竟是工程质量问题还是业主使用不当，并不清楚。从原告提出保修的方式看，仅仅是一种抗辩，目的是为了抵销、推脱拖欠的案件工程款，并非反诉。因此，被告就保修问题并未依据合同约定履行通知义务，被告不应承担保修责任。3、凤县人民法院2014年9月的判后答疑系办案人员的判后解释工作，并非是原告主张权利的行为。三、被告全面履行了施工合同，不存在尚待完善项目。前已述及，该工程已经按期竣工验收，并办理了备案手续。另外在2001年7月31日，被告给凤县建设局就工程验收存在问题的修复验收报告中已阐述，电箱内电器安装、山墙水刷石，原告已盖章确认。四、原告超过诉讼时效提起诉讼，不具有胜诉权。1.施工合同及复工补充协议对工期期限、保修期限作了明确约定，原告在合同约定的期限及法律规定的期限内并未向被告主张权利，依据《民法通则》的规定，原告不具有胜诉权。2、原告在上一案施工合同纠纷中，即使提出保修问题，仅是抗辩理由，并非是为了主张权利，不构成诉讼时效的中断。五、原告的起诉行为属滥诉，应赔偿由此给被告造成的损失。原、被告的施工合同纠纷，从2004年6月起诉，直至2015年8月二审判决生效，长达十一年之久，在此期间历经再审、发回重审等，不仅给被告形成巨大的诉累，还造成了巨大的经济损失。原告拖欠的工程款至今未给付，导致被告的损失仍在扩大。本案虽被法院受理，但从原告的诉讼中足以看出，其属于恶意诉讼，该工程已经交付十六年之久，原告及其业主一直在正常使用，若有质量问题，原告为何不依据合同约定及时行使权利。原告现就保修问题起诉，只能表明其与被告的工程款争议经法院判决后没有得到其内心信服，想继续通过诉讼将矛盾升级，法院应驳回原告的诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告凤县蔬菜公司提交的第一组2004年墙面涂料脱落、卫生间、厨房、屋面漏水照片；第三组中的屋面板设计图、工程预算表及第五组工程预算表；第四组照片九张；第六组卫生间、厨房渗漏照片八张；第七组证人证言；第八组收条及照片四张，以上证据被告认为其中大多是复印件且证人未出庭做证，只有照片是原件，但无拍摄时间及地点等，对真实性有异议，本院认为被告异议成立，以上证据不予采信。对原告凤县蔬菜公司提交的第二组建设工程施工合同、（2004）凤县法民初字第153号民事判决书、2008年6月16日本院庭审笔录三张；第三组及第五组中的陕西省建设厅文件；第九组宝鸡市中级人民法院（2015）宝中民二终字第00129号民事判决书；第十组判后答疑笔录，以上证据被告认可其真实性、合法性，但认为与本案无关联性，本院认为以上证据与本案具有关联性，对被告意见不予采纳。对被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司提交的第一组龙口商场商住楼建设施工合同及协议条款第29条节录共四页；第二组关于凤县蔬菜公司商住楼工程竣工验收存在问题复修后验收的报告，原告凤县蔬菜公司对该证据真实性无异议，但认为第二组证据与本案无关，本院认为第二组证据是原、被告双方共同请求验收的文件，与本案存在关联性，对原告的异议不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告凤县蔬菜公司作为甲方于1996年9月20日与乙方即被告陕西秦峰建筑工程有限责任公司订立建设工程施工合同，约定由被告承建原告凤县蔬菜公司商住大楼。合同第29条约定，保修期间被告应在接到修理通知之日后10天内派人修理，否则，原告可委托其他单位或人员修理。其中第29条第1款约定保修范围为土建及水电安装，第2款约定土建保修期限为一年，水电按国家有关规定办。经宝鸡市中级人民法院（2015）宝中民二终字第00129号民事判决书确认，该工程于1996年10月28日开工，2001年4月30日完工，经验收工程合格，同年7月13日按相关规定在城建局办理了竣工工程验收备案手续。因验收存在问题，原、被告于2001年7月31日向凤县城建局、质监站出具关于凤县蔬菜公司商住楼工程竣工验收存在问题复修后验收的报告，该报告约定了电箱内电器安装由甲方（即原告）和凤县供电局完善。本院于2008年6月16日开庭所作笔录原告提交了第一、五、六页，其上显示，被告认为如果在保修范围内其可以保修，但原告应退还保修金。本院于2014年9月5日所做的判后答疑笔录，告知原告对于保修问题，其应该另行主张。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证实事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。原告在庭审过程中，提出鉴定申请，请求对屋面、厨房、卫生间防漏部分的玛脂是否采用，墙角、管道边沿是否均匀刷底冷底子油、玛脂及屋面水泥珍珠岩板是否铺设进行鉴定，经合议庭合议，认为原告所申请鉴定事项与本案无关，故对其鉴定申请不予支持。原告主张被告应对保修项目进行维修或由被告支付工程总造价的5%即60279.68元保修金，但原告所提交的房屋及卫生间、厨房渗漏照片无法确定其拍摄于实时、何处及何地；原告提交的施工合同，约定了土建保修期限为一年，水电的保修为按照国家规定办，但原告提交的陕西省建设厅、陕西省计划委员会文件并无1996年双方签订合同时国家对保修事项方面的相关规定；原告提交的证人证言在开庭时证人未出庭作证；原告提交的法庭审理笔录节选，被告质证认为如果在保修范围内其可以保修，但被告的回答并不代表原告曾向被告在保修期限内主张过保修事宜；根据原、被告提交的建设工程施工合同节选，其中并无扣除5%即60279.68元保修金的约定，综合以上证据，对原告要求被告履行保修义务或由被告支付工程总造价的5%即60279.68元保修金的主张不予支持。原告要求被告对尚待完善项目限期进行完善，但原告对尚待完善项目除几张照片外，并未提交双方之间的书面性约定，故对其请求不予支持。被告主张原告起诉已过诉讼时效，根据原告提交的（2004）凤县法民初字第153号民事判决书，原告在当时的案件中作为被告主张过保修权利，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第一款第六项之规定，此处诉讼时效发生中断，此后原告分别在本院2008年庭审笔录及2014年判后答疑笔录中主张过保修，分别发生诉讼时效的中断，故对被告的主张不予采信。被告要求原告对其进行赔偿，但其未明确赔偿的具体标准及数额，故对被告意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、第一百九十五条第一款第四项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第一款第六项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第四项、第五项的规定，判决如下：驳回原告凤县蔬菜公司的诉讼请求。本案受理费1306元，由原告凤县蔬菜公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。审判长  孙伟强审判员  吴子千审判员  王 丰二〇一七年十二月十二日书记员  杨伟伟