四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12735号上诉人（原审被告）：四川简阳港通经济技术开发有限公司，住所地:四川省简阳市简城镇农兴街。法定代表人：陈永，执行董事。委托诉讼代理人：陈力，四川衡通律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭鸿雁，四川衡通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪辉初，男，1958年8月8日出生，汉族，住四川省简阳市。上诉人四川简阳港通经济技术开发有限公司（以下简称港通公司）因与被上诉人汪辉初劳动争议纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2017）川0180民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。港通公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回汪辉初支付加班费、未休年休假工资的诉讼请求。事实和理由：（一）一审认定港通公司与汪辉初之间为劳动关系错误。汪辉初担任简阳市三岔镇（以下简称三岔镇政府）花厂村村文书期间在港通公司从事门卫工作，依据四川省人民政府及简阳市人民政府有关文件，汪辉初担任村文书的工资由简阳市财政局据实划拨给三岔镇政府，再由三岔镇政府组织发放，并由三岔镇政府予以绩效考核。故汪辉初与三岔镇政府之间存在着工资支付与监督管理关系，依法汪辉初系参照《公务员法》管理的人员，其与三岔镇政府之间建立并形成劳动关系。汪辉初与三岔镇政府建立了劳动关系的情形下到港通公司工作，应当作为汪辉初在港通公司兼职，其与港通公司之间形成的不是劳动关系，而是劳务关系。（二）一审适用法律错误。港通公司与汪辉初之间系劳务关系，不是劳动关系，应依据《合同法》而不是《劳动法》有关规定确定双方的权利义务。（三）双方口头劳务合同约定，汪辉初按港通公司的工作时间及工作内容要求提供劳务完成工作，港通公司按约定的劳务报酬标准支付其劳务报酬。故双方之间劳务报酬约定，包括了汪辉初所有工作时间及工作内容的情形下，汪辉初主张加班费及未休年休假工资无相关合同约定，又无法律依据。汪辉初辩称，在港通公司做保安期间，汪辉初上的是24小时两班倒，没有休假，没有调休，也没有加班工资。汪辉初与三岔镇政府之间没有劳动或劳务关系，与港通公司之间是劳动关系。汪辉初向一审法院起诉请求：1.解除港通公司与汪辉初之间的劳动关系；2.港通公司支付汪辉初经济补偿金5100元（1700元/月×3月）；3.港通公司支付汪辉初2014年5月至2017年2月加班费共63250元（其中，延长工作时间加班费38513元；双休日加班费21572元；法定节假日加班费3165元）；4.港通公司支付汪辉初2014年5月至2017年2月带薪年休假工资390元（1700元/月÷21.75×5天）。一审审理中，汪辉初变更诉讼请求第2项金额为7650元，第3项金额为79062元，第4项金额为1170元。一审法院认定事实：2014年5月汪辉初到港通公司管理的三岔国宁小区从事保安工作。该小区两道大门，一道大门四名保安值守一天。其中白班两人从早上7时到19时，夜班两人从19时到第二天早上7时。保安室有一些休息设施。港通公司未与汪辉初签订书面劳动合同，未为汪辉初购买社会保险，也未安排过补休或休假。汪辉初工资为1700元／月。2015年3月，港通公司曾支付113元春节加班费给汪辉初。2016年12月28日，汪辉初以未签劳动合同为由向港通公司提出解除劳动关系。后双方因解除劳动合同补偿金、加班工资及未休年休假工资引起争议。汪辉初于2017年3月3日向简阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，港通公司支付解除劳动合同经济补偿金5100元，要求港通公司支付延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共计63250元以及未休年休假工资390元。该仲裁委员会于2017年5月4日作出仲裁裁决，对未休年休假工资予以支持，对其他仲裁请求予以驳回。汪辉初不服，诉至法院。一审另查明，汪辉初在港通公司处工作期间，同时担任简阳市三岔镇花厂村村文书。一审法院认定以上事实，采信了汪辉初身份证、港通公司工商登记信息、港通经开物业工作牌、银行交易明细、工资发放统计表、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、离职报告、证人鄢某、李某、汪某、毛某的证言等证据。一审法院认为，一、关于双方之间是否存在劳动关系问题。本案审理中，港通公司以汪辉初同时担任村文书为由否认存在劳动关系，认为系劳务关系。根据《村民委员会组织法》第二条的规定，村民委员会是基层群众性自治组织。汪辉初的村文书身份不影响其与用人单位建立劳动关系。本案中，汪辉初受港通公司管理，接受港通公司的工作安排，按月领取工资，双方虽然没有签订书面劳动合同，但已建立事实上的劳动关系，故对港通公司的该抗辩意见不予采纳。二、关于双方劳动关系是否解除以及港通公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿金的问题。经查，汪辉初于2016年12月底离职，并以港通公司未签书面劳动合同为由提出离职报告，双方之间的劳动关系事实上已于2016年12月底解除。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者以该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。汪辉初以未签劳动合同为由离职，其离职理由不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形之一，故对汪辉初的该诉讼请求不予支持。三、关于汪辉初主张加班工资的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，汪辉初主张加班工资的诉讼请求并未超过诉讼时效。四、关于汪辉初主张延时加班工资的问题。按照审理查明的事实，汪辉初和他人两人一班，每天值守十二小时，考虑到汪辉初作为保安待岗时间较长，劳动强度并不大，值班时间内可以休息，结合其岗位的工作性质和岗位工资支付的行规惯例，汪辉初每月领取的工资应当视为其法定正常工作天数相应值班时间所对应的工资，且双方在劳动关系存续期间一直遵照这种工资计付模式，汪辉初未举证证明其曾提出过异议。因此，对汪辉初主张延时加班工资，不予支持。五、关于汪辉初要求支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的问题。根据《劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”、第四十条“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日”的规定以及港通公司未安排补休或休假的事实，汪辉初从2014年6月1日至2016年12月28日期间，应当享有的休息日为135天，法定节假日为27天。根据《劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……（三）安排加班不支付加班费的……”的规定，用人单位加付赔偿金的前提是先经劳动行政部门处理。汪辉初以《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》为依据，主张港通公司加付25%的加班工资，因该补偿办法的相关内容已被劳动合同法修改，本案也未有劳动行政部门处理的事实，故对汪辉初主张加付赔偿金不予支持。根据《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，汪辉初应当享有的休息日加班工资为：1700元/月÷21.75天×135天×200%=21103元；法定节假日加班工资为1700元/月÷21.75天×27天×300%=6331元。港通公司辩称支付给汪辉初的工资中包含加班工资，但未证明其支付的工资构成以及支付加班工资的标准和数额，现有证据证实港通公司于2015年支付汪辉初113元加班工资，对该113元予以扣除。港通公司应支付汪辉初休息日加班工资和法定节假日加班工资共计27321元。六、关于汪辉初主张的年休假工资是否超过诉讼时效以及未休年休假工资数额问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假……”和第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”的规定，汪辉初自2015年5月后每年应当享有带薪年休假5天。现汪辉初主张其工作期间5天的年休假工资，因双方之间的劳动关系于2016年12月底才解除，汪辉初的主张并未超过一年的仲裁时效，故对汪辉初的该主张予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，汪辉初的未休年休假工资为1700元/月÷21.75天×5天×200%=781元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、港通公司于判决发生法律效力后十日内向汪辉初支付休息日加班工资和法定节假日加班工资27321元，未休年休假工资781元，合计28102元；二、驳回汪辉初的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由港通公司负担。本院二审期间，港通公司提交以下证据：《中共简阳市委办公室简阳市人民政府办公室关于调整村（社区）干部基本报酬、离职干部补助标准的通知》（简委办〔2015〕40号）、《中共简阳市委简阳市人民政府关于调整村（社区）干部基本报酬、办公经费补助标准和新增党员教育培训经费的通知》（简委〔2013〕14号）、《中共简阳市委简阳市人民政府关于调整村（社区）干部基本报酬及办公经费补助标准的通知》（简委发〔2009〕12号），拟共同证明村支书享受政府报酬，政府对其绩效考核，汪辉初与三岔镇政府之间形成了劳动关系；汪辉初质证认为，上述证据不能实现其证明目的，在三岔镇政府领取的是补贴，不是工资。经本院审查，上述证据与本案诉争的劳动关系无关联性，本院不予采信。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未予诉争的，二审不予审查。双方一致认可本案二审的争议焦点为：1.双方是否存在劳动关系；2.休息日工资、节假日工资及年休假工资。对此，本院评述如下：关于劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系中用人单位与劳动者之间形成长期稳定的用工关系，包括财产关系及人身隶属关系，即劳动者提供劳动，用人单位支付报酬；劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度。本案中，汪辉初与港通公司均符合法律、法规规定的主体资格；汪辉初接受港通公司的劳动管理，从事港通公司安排的有报酬的劳动；汪辉初提供的劳动也属于港通公司业务的组成部分。基于此，一审法院认定汪辉初与港通公司之间形成事实劳动关系，并无不当。二审中，港通公司主张汪辉初与三岔镇政府存在劳动关系，但未提交有效证据予以证明，该主张缺乏基本事实和法律依据，本院不予支持。关于休息日、节假日及年休假工资。在港通公司与汪辉初存在劳动关系的基础上，港通公司主张其已按双方约定足额支付劳务报酬，与一、二审查明的基础法律关系不符，对于港通公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。关于休息日、节假日及年休假工资的计算，港通公司未提出上诉，且一审已进行充分的阐释，本院不再赘述。综上所述，港通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川简阳港通经济技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛宇键审判员  罗健文审判员  郑小茂二〇一七年十二月十五日书记员  罗爱妮书记员  朱世琼