重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6864号上诉人（原审被告）：蒋世宽，男，汉族，1975年1月21日出生，住重庆市双桥区。委托诉讼代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈语，重庆百君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：覃璐，女，汉族，1987年8月3日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈语，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐农，男，汉族，1961年9月9日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：唐永彬，重庆正智律师事务所律师。委托诉讼代理人：文辉，重庆国生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆双豪酒店有限责任公司，住所地重庆市双桥区车城大道401号，统一社会信用代码915001116965716441。法定代表人：沈薇，总经理。委托诉讼代理人：邱业伟，重庆业伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪丽娟，重庆业伟律师事务所律师。上诉人蒋世宽、覃璐因与被上诉人唐农、重庆双豪酒店有限责任公司（以下简称双豪公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初3913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蒋世宽、覃璐上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人唐农的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院程序错误，在未穷尽其他送达方式的情况下，对上诉人蒋世宽随意采取公告送达方式，并缺席判决，剥夺了上诉人的诉讼权利；2.被上诉人唐农并未将100万元借款实际交付，故蒋世宽不应承担还款责任。综上，一审法院认定事实不清，程序错误，应予以改判。被上诉人唐农答辩称，1.一审公告送达程序合法。一审法院多次传票送达均被退回，无法找到上诉人蒋世宽。上诉人蒋世宽由于欠债太多，众多的债权人八方寻找，以至于在上诉人蒋世宽有可能出现及曾经居住的地方均贴满了寻找告知的公告；2.唐农已将100万元实际交付蒋世宽。2013.1.29唐农通过建设银行转蒋世宽60万元，2013.7.30唐农取现支付给蒋世宽20万元，2013.11.3唐农通过建设银行转帐蒋世宽10万元，2013.10.27蒋世宽出具收款证明的当天唐农又支付现金10万元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人双豪公司答辩称，对蒋世宽与唐农双方的债权债务不清楚。保证合同约定双方应先用抵押物清偿，故双豪公司仅应在抵押物不足以清偿的范围内承担保证责任。唐农向一审法院起诉请求：1、判令蒋世宽和覃璐偿还唐农借款本金100万元，并支付从2014年8月1日起至付清时止按月息2分计算的利息，以及唐农为实现债权而产生的律师费5万元、担保费3000元。2、判令重庆双豪酒店有限责任公司对上述借款本息及律师费、担保费、诉讼费承担连带还款责任。一审法院认定事实：2013年10月26日，唐农、蒋世宽、双豪公司签订《借款暨担保协议》（合同编号：20131026）一份，各方在协议中约定：唐农为出借人、蒋世宽为借款人、双豪公司为保证人；蒋世宽因经营周转需要向唐农借款，双豪公司为此笔借款承担连带责任保证；借款金额为人民币100万元；借款期限为8个月，从2013年10月27日至2014年6月26日止，实际借款日与到期日以唐农的付款日为准；蒋世宽用在双豪酒店所租赁的龙景大酒店七楼、八楼即重庆市龙景娱乐会所（筹备）内部装修、装饰以及设备、设施全部作为借款抵押质押（详见抵押清单内容）；双豪公司自愿为蒋世宽全部借款本金及违约金提供连带责任保证，担保的范围包括借款本金、违约金、出借人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用，借款人若到期未能还清出借人借款，担保人自愿代借款人付清借款本金及违约金；双豪公司为蒋世宽提供连带责任保证的保证期间为借款期限届满之日起两年；蒋世宽若逾期未归还借款，唐农有权追回借款，蒋世宽应承担违约责任，应从逾期之日起按逾期还款额每日千分之二计算向唐农支付违约金；蒋世宽若逾期未归还借款，唐农为实现债权而产生的包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费及其他费用均由蒋世宽承担，双豪公司承担连带保证责任等内容。唐农、双豪公司、蒋世宽均在《借款暨担保协议》落款处签字捺印或加盖公章。唐农通过现金交付及银行转账的方式将《借款暨担保协议》涉及的借款100万元出借给蒋世宽。2013年10月27日，蒋世宽出具收款证明一份，该收款证明载明：“唐农先生：根据三方签订的借款协议（合同号：20131026），我方已收到从你方支付的现金人民币壹佰万元整，该笔借款我方将于2014年6月26日（借款最后到期日）以现金方式一次性全额归还。收款人：蒋世宽，2013年10月27日。”根据唐农的陈述，前述《借款暨担保协议》及《收款证明》系对于借款100万元的约定和结算。借款到期后，蒋世宽未按约还款。2016年4月14日唐农与重庆国生律师事务所签订法律事务委托合同。合同约定：重庆国生律师事务所接受唐农委托，指派文辉为唐农因与蒋世宽就民间借贷纠纷一案在一审程序中提供法律服务；律师服务费为诉讼标的的10%，唐农自合同签订之日先预付50000元，实现债权后再付完余款。同日，唐农向周梅生转账50000元。2016年4月15日，重庆国生律师事务所出具收据一份，载明：“今收到周梅生转付唐农诉蒋世宽民间借贷代理费伍万元整，待结案后凭此收据换取正式发票”。2016年3月1日，因在唐农与蒋世宽、重庆双豪公司、覃璐保全民间借贷纠纷案中，唐农申请了财产保全，并向重庆政融非融资性担保有限公司支付了担保费6000元。根据唐农的陈述，该担保费6000元中的3000元为本案涉及的担保费。蒋世宽、覃璐于2012年7月30日登记结婚，于2014年11月19日登记离婚。另查明，2012年12月28日，蒋世宽与双豪公司签订房屋租赁合同，约定蒋世宽在双豪公司处租赁龙景酒店第7层和第8层用于经营重庆龙景娱乐会所等事宜。2013年4月3日，蒋世宽与双豪公司签订补充合同，对于租赁龙景酒店第7层和第8层用于经营重庆龙景娱乐会所涉及的租金、租期等事宜进行进一步约定。2016年3月31日唐农因本案诉讼财产保全支付保全费5000元。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。唐农、蒋世宽双豪公司签订的《借款暨担保协议》不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效。蒋世宽收到借款100万元后，负有按约偿还该借款的义务。根据约定，本案所涉借款于2014年6月26日到期。借款到期后至今，蒋世宽未向唐农偿还借款，其已经构成违约，应当承担相应违约责任。因此，唐农要求蒋世宽偿还借款本金100万元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于逾期利息的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，蒋世宽和唐农既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率。一审法院认为，逾期利息作为借款人在逾期还款的情况下应当支付给出借人的利息，在借贷双方未约定借款期内利率，也未约定逾期利率的情形下，应当按照年利率6%计算逾期利息。本案所涉借款于2014年6月26日到期，现唐农主张蒋世宽应从2014年8月1日起支付逾期利息，系当事人对自己权利的处分，一审法院予以支持。综上，一审法院依法支持蒋世宽应向唐农支付以100万元为基数从2014年8月1日起至付清时止按照年利率6%计算的逾期利息。关于担保费3000元及律师费5万元的问题，根据《借款暨担保协议》中的约定，蒋世宽若逾期未归还借款，唐农为实现债权而产生的包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费及其他费用均由蒋世宽承担，双豪公司承担连带保证责任。该担保费3000元系唐农实现为债权而产生的费用，故对于唐农要求蒋世宽承担该担保费3000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。本案中唐农提起诉讼，并实际产生了律师费，故唐农可以要求蒋世宽承担其因本案诉讼产生的相应合理律师费。本案中唐农举示的证据足以证明因本案已经实际产生律师费5万元。故一审法院依法支持蒋世宽向唐农支付律师费5万元。关于双豪公司是否应当承担保证责任的问题，《中华人民共和国担保法》第三十九条规定，抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。本案中，《借款暨担保协议》载明蒋世宽用在双豪公司所租赁的龙景大酒店七楼八楼即重庆龙景娱乐会所（筹备）内部装修、装饰以及设备、设施全部作为借款抵押、质押（详见抵押清单内容）。根据现有证据以及当事人的陈述，《借款暨担保协议》签订时，各方并未制作抵押清单或质押清单，协议签订后未办理抵押、质押的登记，亦未通过其他书面协议确定抵押物的名称、数量、质量及抵押物的所有权权属、使用权权属等具体信息，因此，双方虽约定了抵押、质押，但相应的抵押或质押合同并未成立，相应的抵押权或质押权没有设立。同时，双豪公司作为《借款暨担保协议》的签订方之一，对前述抵押、质押情况在签订合同时是知晓的，双豪公司在知晓合同各方没有就抵押或质押制定抵押（质押）清单或另行约定的情况下，仍然签署《借款暨担保协议》，亦未在庭审中举示证据证明其要求出借人和借款人就抵押、质押达成补充协议，因此，双豪公司应当对蒋世宽的前述债务承担连带清偿责任，双豪公司辩称应当以抵押物来清偿债务的意见，一审法院不予采信。本案中，各方在《借款暨担保协议》中约定双豪公司作为保证人为蒋世宽的借款提供连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起两年。现蒋世宽未按约偿还上述债务的情况下，唐农要求双豪公司对蒋世宽的上述债务承担连带清偿责任，符合双方约定，亦在约定的保证期间之内，故一审法院对唐农上述诉讼请求予以支持。关于覃璐对蒋世宽的前述债务是否承担共同还款责任的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案借款发生在蒋世宽和覃璐婚姻关系存续期间。审理中，覃璐未提交证据证明蒋世宽和覃璐约定在双方婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有且唐农知道该约定，同时也没有举示本案所涉借款没有用于夫妻共同生活的相应证据,故在现有证据条件下，一审法院认定本案所涉债务为蒋世宽和覃璐的夫妻共同债务。因此，唐农要求蒋世宽和覃璐共同承担上述债务的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。蒋世宽、覃璐经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃民事诉讼权利，一审法院依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、蒋世宽、覃璐在本判决生效之日起十日内偿还唐农借款本金100万元，并支付以100万元为基数，从2014年8月1日起至付清时止，按照年利率6%计算的逾期利息；二、蒋世宽、覃璐在本判决生效之日起十日内支付唐农担保费3000元、律师费5万元；三、重庆双豪酒店有限责任公司对上述第一、二项判项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回唐农的其他诉讼请求。案件受理费14727元、公告费300元、保全费5000元，共计20027元，由蒋世宽、重庆双豪酒店有限责任公司、覃璐负担。二审中，上诉人蒋世宽、覃璐举示了如下证据：1.《个人活期明细结果》，2.《中国农业银行个人结算业务申请书》；3.2013.11.3《借款条》。拟证明1.案涉借款100万元中的60万元的转款时间是2013.1.29，而双方达成借款合意的时间是2013.10.26，因此该转款不是100万元的借款，该笔款项蒋世宽于2013.2.27转账给案外人杜忠敏，证明该笔款项并非支付本案借款；2.形成于2013.11.3的借款条载明的10万元是蒋世宽另外向唐农出具的借条，与案涉的100万元无关，唐农所陈述的2013.11.3的转账10万元并非支付本案借款。被上诉人唐农对上述证据的真实性无异议，但认为唐农转账给蒋世宽形成借款关系，蒋世宽之后转款给杜忠敏，是蒋世宽和杜忠敏的关系，与唐农无关，不能证明该笔借款没有交付。同时认为2013.11.3的借款条系唐农与蒋世宽之间其他债权债务关系，与本案无关。被上诉人双豪公司对上诉人举示的证据的三性均无异议。被上诉人唐农举示了以下证据：1、2015.10.14蒋世宽向唐农出具的承诺书，证明蒋世宽明确了截止2015.10.14尚欠借款本金210万元，借款利息已支付至2015年8月，至今还欠9、10月利息共计16.7万元；2、2016.1.21蒋世宽出具给唐农的承诺书，证明蒋世宽再次明确截止2016.1.21尚欠借款本金210万元，借款利息已经支付至2015年8月，至今还欠2015年9月—2016年1月的利息共计38.75万元。该38.75万元减去16.75万元，从2015年11月—2016年1月每月金额正好是73500元；该73500元中利息是63500元，唐农工资1万元；3、2016.2.3蒋世宽出具的承诺书，证明蒋世宽明确截至2016.2.3尚欠本息252.75万元，又增加了相应的利息；4、2015.10.12、2016.1.17的短信，证明承诺书的内容是蒋世宽短信编辑好后短信发给唐农，唐农打印出来后与蒋世宽签订；5、录音录像，证明蒋世宽认可尚欠本金210万元，6、2013.11.3，蒋世宽出具的借款条，证明借到唐农、张勇现金10万元。利息支付均是在每月的3号或者4号打款3500元；7、2015.3.3蒋世宽向唐农出具的欠款条，证明蒋世宽欠唐农工资从2012年3月—2015年3月，每月工资1万元，共计36万元以及尚欠工资的支付方式；8.合伙协议一份，补充协议一份，证明上诉人蒋世宽开办酒吧，唐农入伙100万元，补充协议明确了投资入伙的100万元为保底投资，不承担风险，资金使用期限7个月，每月利息2分，证明合伙实为借款，约定每月工资1万元，与工资欠条相印证。100万元与本案的70万元无关，只是证明1万元工资的依据；9.2014.9.14蒋世宽出具的延长借款协议两份，证明之前的借款已经履行，在2014.9.17还未归还本金，上诉人蒋世宽支付的款项均是利息。上诉人蒋世宽、覃璐的质证意见为：对被上诉人举示的所有证据的真实性均无异议，但认为不能达到其证明目的。双豪公司的质证意见为：对唐农举示的证据真实性均无异议，但认为是上诉人蒋世宽与唐农之间的关系，保证人不清楚。本院二审审理查明：2013年1月29日，案外人杜忠敏向唐农转账60万元，同日唐农向蒋世宽转账60万元，2013年7月30日唐农通过现金交付蒋世宽20万元，2013年10月27日唐农向蒋世宽交付现金10万元，2013年11月3日唐农向蒋世宽转账10万元。2013年2月27日，蒋世宽向案外人杜忠敏转账60万元。2015年10月14日、上诉人蒋世宽向被上诉人唐农出具承诺书，主要载明：“本人蒋世宽于2013年10月27日向唐农借款人民币100万元正，2013年11月3日向唐农借款人民币10万元正，2013年12月12日向唐农借款人民币100万元正，共合计借款210万元正，借款利息已付至2015年8月份，（至今还欠九月和十月利息16.7万元正）.....”。2016年1月21日及2月3日，蒋世宽又多次向唐农出具承诺书，均载明借款金额及欠付利息。自2014年1月至2018年8月，上诉人蒋世宽向被上诉人唐农账户及其指定的收款人杨冰账户多次转账。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于一审送达问题，经核实一审法院向蒋世宽身份证载明的地址及其办公的双豪酒店均进行邮寄送达，后因查无此人被退还，故一审法院进行公告送达，送达程序符合法律规定。本案争议的焦点系唐农向蒋世宽出借的款项100万元是否已交付。本案中，上诉人蒋世宽认为其虽然多次就100万元借款出具借条及承诺书，但该100万元借款唐农实际并未交付。对此，本院认为，根据已查明的案件事实，唐农于2013年1月29日向蒋世宽转账60万元，2013年11月3日转账10万元，唐农另陈述其他款项通过现金交付，虽然蒋世宽称其中60万元并非本案借款而系其与案外人杜忠敏之间的借款关系，但该笔款项系唐农直接转帐至蒋世宽账户，故应认定唐农与蒋世宽之间的借款关系，至于蒋世宽又将该笔款项转账至杜忠敏账户，系蒋世宽与杜忠敏之间的债权债务关系，与本案无关联性。至于2013年11月3日的转款10万元，虽然蒋世宽另行向唐农出具了10万元的借条，但也不足以证明该笔款项并非支付本案借款。加之蒋世宽多次在其出具的《借款暨担保协议》、收款证明、承诺书上对本案借款100万元进行确认，并且在2014年1月至2015年8月之间持续向唐农支付利息，表示其对双方存在100万元借款关系的认可，故本院确认唐农已向蒋世宽交付借款100万元，双方形成100万元的借款关系，上诉人蒋世宽、覃璐的该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人蒋世宽、覃璐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14727元，由上诉人蒋世宽、覃璐共同负担。本判决为终审判决。审判长 杨 瑾审判员 严永鸿审判员 吴宝山二〇一七年十二月十一日书记员 彭夕弋