广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）珠中法刑一终字第509号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）闫某，男，汉族，初中文化，户籍地黑龙江省伊春市金山屯区，公民身份号码×××033X。因犯寻衅滋事罪于2014年4月24日被原审法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2014年5月5日起至2015年5月4日止。因本案于2015年4月23日被羁押并被刑事拘留，2015年5月29日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。被告人刘某，男，汉族，初中文化，户籍地湖南省宜章县，公民身份号码×××3674。因本案于2015年4月23日被羁押并被刑事拘留，2015年5月29日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘某、闫某犯开设赌场罪一案，于2015年11月24日作出（2015）珠香法刑初字第2366号刑事判决。原审被告人闫某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和审查���诉材料，并依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2015年4月初起，被告人刘某伙同被告人闫某等人分别在珠海市香洲区金钟花园2栋一楼麻将馆、金钟花园4栋一楼的“天下第一剪”发廊内开设赌场，招揽赌客进行赌博，并从中抽水盈利共计人民币15000元。2015年4月23日1时许，被告人刘某、闫某等人在金钟花园4栋一楼的“天下第一剪”发廊内，用扑克牌赌“三公”的方式开设赌场时，被民警当场查获，并抓获被告人刘某、闫某及参赌人员闵某、梁某甲、王某甲、唐某、李某甲等人，收缴赌具扑克牌一副及赌资人民币26332元。另查，案发后，被告人刘某委托家属退出部分赃款。又查，被告人闫某因犯寻衅滋事罪于2013年10月13日被羁押，2013年11月27日被取保候审，2014年4月24日被原审法院判处有���徒刑八个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2014年5月5日起至2015年5月4日止。上述事实，被告人刘某、闫某在原审开庭审理过程中亦无异议，并有证人闵某、梁某甲、王某甲、李某甲、唐某、胡某甲、齐某、胡某乙、张某、万某、欧某、余某、黄某、耿某、雷某、高某、伍某、王某乙、孙某甲、胡某丙、孟某、孙某乙、梁某乙的证言及辨认笔录，证人毛某、李某乙的证言，抓获经过，证据保全清单，收缴物品清单，行政处罚决定书，人口信息查询资料，刑事判决书，宣判笔录，执行通知书，现场照片等证据证实。依据以上事实和证据，原审法院认为被告人刘某、闫某开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。被告人闫某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法予以数罪并罚。被告人闫某因前罪���2013年10月13日起至2013年11月27日止被羁押的1个月15天，应予折抵刑期。被告人刘某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人闫某当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。被告人刘某案发后退出部分赃款，酌情可以从轻处罚。根据被告人刘某的犯罪事实、情节及悔罪态度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出如下判决：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第308号刑事判决书关于被告人闫某适用缓刑部分的判决。二、被告人闫某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。原犯寻衅滋��罪判处有期徒刑八个月。总和刑期有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币七千元。原审被告人闫某上诉称，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。原判量刑过重，请求二审依法改判。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。关于上诉人闫某所提上诉理由。经查，上诉人闫某是赌场的股东之一，平时有事负责发牌。该节事实有同案犯刘某的供述、证人梁某甲、李某甲、王某甲的证言予以印证，足以认定。故上诉人闫某作为赌场股东之一，其显然不能认定为从犯，其所提上诉理由不成立，不予支持。本院认��，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李晓琦审 判 员  周志毅代理审判员  贺 心二〇一五年十二月二十三日书 记 员  赵璐芝附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。