东胜区人民法院   刑事判决书   （2015）东刑二初字第00318号   公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。   被告人林XX，男，1974年4月14日出生于黑龙江省巴彦县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地巴彦县。2015年2月10日因涉嫌犯非法经营罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局取保候审。   东胜区人民检察院以东检二诉刑诉（2015）第271号起诉书指控被告人林XX犯非法经营罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。本院受理后适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，东胜区人民检察院检察员张海艳、代理检察员郝铭远出庭支持公诉。被告人林XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   东胜区人民检察院指控：   自2014年9月份开始，被告人林XX在鄂尔多斯市东胜区利用其购买的两台移动POS机（POS机商户号分别为580150051370044,×××，终端号分别为：0749XXX2、075XXX96）和一部手机POS机，先后为汪子云等30余人垫资代还信用卡，尔后虚构商品交易，使用销售点终端机具（POS机），刷卡套取现金，并从中赚取手续费。截止2015年2月份被告人林XX为他人刷卡套取现金累计人民币2340682.19元。   2015年2月9日，被告人林XX在东胜区伊泰集团附近因形迹可疑被巡逻民警查获。   针对上述指控，公诉机关提供了书证、物证、证人证言、视听资料、被告人供述和辩解等证据证明。公诉机关认为，被告人林XX违反国家规定，使用销售点终端机具，虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。   被告人林XX对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。   经审理查明：   自2014年9月份开始，被告人林XX在鄂尔多斯市东胜区利用其购买的两台移动POS机（POS机商户名称分别为美丽诺羊绒批发、顺业丰陶瓷，终端号分别为：0749XXX2、075XXX96，绑定银行卡卡号分别为×××、×××）和一部手机POS机（商户号XXXX，绑定银行卡卡号为×××），在没有真实商品交易的情况下使用销售点终端机具（POS机）先后为汪子云等30余人代还信用卡和套取现金，并从中收取手续费。截止2015年2月份，被告人林春华为他人代还信用卡及刷卡套取现金金额累计为人民币2340682.19元。   2015年2月9日，被告人林春华在东胜区伊泰集团附近因形迹可疑被巡逻民警查获，被告人林XX如实交代了其在没有真实商品交易的情况下进行刷卡套现的犯罪事实，随后带领公安机关民警在伊泰集团附近的下水井中找到其使用的POS机、账本及银行卡等。   上述事实，有公诉机关提交的并经被告人庭审质证，本院查证属实，予以采信的下列证据证实：   1、侦破报告，证明2015年2月9日，被告人林XX因形迹可疑被巡逻民警查获，被告人林XX如实交代了其违法为他人进行刷卡套现的犯罪事实，随后带领公安机关民警在伊泰集团附近的下水井中找到其使用的POS机、账本及银行卡等。   2、扣押清单及发还清单，证明涉案的POS机2台、手机POS机1部、黑色账本一本、中国银行电子银行U盾一个、中国农业银行K令一个、POS机签购单16张、银行卡23张等涉案物品被依法扣押，其中银行卡18张已发还。   3、POS机交易流水明细，证明被告人林XX作案时所使两台移动POS机（POS机商户名称分别为美丽诺羊绒批发、顺业丰陶瓷，终端号分别为07496362、07517796）的交易明细，交易金额共计2340682.19元。   4、证人证言及POS机交易明细表，证明在没有真实交易的情况下，信用卡使用人让被告人林XX代还信用卡和套取现金并支付手续费的事实、经过及金额。   5、信用卡账户信息，证明本案部分证人所使用信用卡的账户信息。   6、证人陈某的证言，系被告人林XX妻子，证明其名下的中国招商银行卡（卡号为×××）、中国银行卡（卡号为×××）是其丈夫林XX在使用。   7、协助查询财产通知书及银行交易明细，证明户名为陈某的中国招商银行卡（卡号为×××）、中国银行卡（卡号为×××）的交易明细及交易金额。   8、协助查询财产通知书及企业机读档案登记资料，证明2015年3月9日前被告人林XX未在鄂尔多斯市工商局进行企业或者个体工商户登记。   9、犯罪嫌疑人基本情况及户籍证明，证明林XX的身份信息情况。   10、被告人林XX的供述及辩解（附同步录音录像），证明被告人林XX在没有真实商品交易的情况下，使用销售点终端机具（POS机）为信用卡持卡人代还信用卡和刷卡套现并从中收取手续费的事实及其获利情况。   本院认为，被告人林XX违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持确认。被告人林XX在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被巡逻民警询问后，主动交代自己的犯罪事实，且到案后如实供述其犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。鉴于被告人林XX认罪态度较好、具有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第二款、第七十三条之规定，判决如下：   一、被告人林XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金二万元。   （缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金待判决生效后十日内缴纳）   二、未随案移交但扣押在案的POS机2台、手机POS机1部、黑色账本一本、中国银行电子银行U盾一个、银行K令一个、POS机签购单16张由扣押机关依法予以没收；未随案移交但扣押在案的信用卡由扣押机关依法发还持卡人（已发还18张）。   三、追缴被告人的违法所得，依法予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审 判 长 贾慧娟   代理审判员 张彦军   代理审判员 张海霞     二○一五年十二月十六日   书 记 员 郑小娟   相关法条链接：   《中华人民共和国刑法》   第二百二十五条(http://law.lawtime.cn/lifadongtai/36871.html""_blank""中华人民共和国刑法释义：第225条)违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：   (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；   (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；   (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；   (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十四条(http://law.lawtime.cn/lifadongtai/37027.html""_blank""中华人民共和国刑法释义：第64条)犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   (一)犯罪情节较轻;   (二)有悔罪表现;   (三)没有再犯罪的危险;   (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。