重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2015)铜法民初字第01223号原告黄某甲，女，2011年1月7日出生，重庆市铜梁区人。法定代理人黄某乙(黄某甲之父)，男，重庆市铜梁区人。法定代理人冉某某(黄某甲之母)，女，重庆市铜梁区人。委托代理人张玉婷、赵瑜洁，重庆国彦律师事务所律师。被告重庆天朗律师事务所，住所重庆市铜梁区巴川街道办事处运动场B区8号，组织机构代码45063196-9。负责人陈朝东，主任。委托代理人田荣华（特别授权）、赵传贤，重庆天朗律师事务所律师。第三人铜梁县朝碧布料加工厂，住所地重庆市铜梁区虎峰镇庙湾村5组，组织机构代码05171893-6。投资人陈朝碧，厂长。委托代理人冉星志（特别授权），重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。原告黄某甲诉被告重庆天朗律师事务所（以下简称“天朗所”）、第三人铜梁县朝碧布料加工厂（以下简称“朝碧布料厂”）法律服务合同纠纷一案，本院于2015年2月6日受理后，依法由审判员石明华独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。2015年4月8日，原告黄某甲的法定代理人黄某乙、委托代理人张玉婷，被告天朗所的委托代理人赵传贤到庭参加了诉讼。2015年5月4日,本案中止审理。2015年11月30日、12月15日依法由代理审判员李坤独任审判，适用简易程序进行了第二次、第三次公开开庭审理，原告黄某甲的法定代理人黄某乙、被告天朗所的委托代理人赵传贤到庭参加第二、第三次诉讼，被告天朗所的委托代理人田荣华、第三人朝碧布料厂的委托代理人冉星志到庭参加了第三次诉讼。本案现已审理终结。原告黄某甲诉称，2013年1月4日下午5时许，原告在朝碧布料厂厂区玩耍，原告在玩耍中被该厂炊事员放在厨房地上锅里的开水烫伤，伤后入住铜梁区医院和第三军医大学西南医院治疗。原告未治愈仍住院的情况下因急需医疗费，原告之父与该厂的投资人陈朝碧达成支付26000元的协议，原告为维护自己的合法权益，原告的父母于2013年5月7日与被告签订了《法律服务委托合同》，关于原告的赔偿问题全权委托被告的赵传贤律师代理。其后，被告委托了重庆市铜梁区司法鉴定所对原告的伤残等级及续医费进行了鉴定。被告工作人员赵传贤于2013年5月23日收到该司法鉴定书，该司法鉴定书的送达文书原件已递交了一中院，可被告于2014年7月11日才以该司法鉴定书为据提起诉讼，以显失公平为由要求撤销原告之父于2013年2月17日签订的关于黄某甲在朝碧布料厂被烫伤的赔偿协议。此时，已经超过了行使撤销权的除斥期一年的期限，撤销权已经消灭。被告作为专门提供法律服务的机构，超过一年期限才以早已收到的司法鉴定书为据提起诉讼，存在明显过错，造成原告再无法要求朝碧布料厂赔偿，为原告造成损失347900元。为维护原告的合法权益，特诉请法院判令：1、被告赔偿原告因其履行《法律事务合同》过错给原告造成的损失347900元和退还收取的律师费5000元，共计352900元。被告天朗所辩称，原、被告存在委托代理合同关系属实，被告在履行合同中并无过错，在接受合同后积极履行，提起了撤销权之诉，符合相关法律规定，也符合《律师法》及司法服务相关的规定。被告认为原告与陈朝碧签订的赔偿协议不存在重大误解和显失公平的情况，理由是：1、该协议明确确定陈朝碧在事故中只承担次要责任，主要责任在原告及其法定代理人，而实际情况也是如此。在签订协议时原告的伤情已基本稳定，产生的医疗费也是2万余元，陈朝碧在承担次要责任的情况下赔偿了2.8万元，在签订协议时，双方已考虑到原告的后续治疗及损失。2、被告在接受委托提起侵权之诉后，为原告计算的全部损失为20万元。2.8万元在20万元的损失金额上已占到10%至20%，为承担次要责任的范围之内。3、被告为原告提起第二次撤销权之诉时，被告也向法院提交了原告的伤情以及后续治疗的相关鉴定文书。在法院的判决中，明确确认原告没有充分证据证明该协议存在重大误解及显失公平的情形，可由生效的法律文书确认。原告的最后救济途径没有穷尽，即可向朝碧布料厂提起损害赔偿。原告于2014年3月提起撤诉，之后提起了撤销权之诉，现仍能主张。诉讼时效已中断，追偿可以从一中院的判决书收到之后再计算，并没有明确需撤销，调解协议仅能作为证据使用。第三人朝碧布料厂述称，对事故赔偿协议中责任划分无异议，第三人已赔偿完毕，不再承担赔偿责任。经审理查明，黄某甲之母冉某某非朝碧布料厂工作人员。2013年1月4日下午5时许，黄某甲随其母冉某某进入朝碧布料厂厂区玩耍，黄某甲在玩耍中被该厂炊事员放在厨房地上锅里的开水烫伤，随即被送往原铜梁县人民医院住院治疗，诊断为：躯体二度烧伤。2013年1月5日，黄某甲从原铜梁县人民医院转入第三军医大学西南医院继续住院治疗，诊断为：开水烫伤30%躯干、双下肢、臀部、会阴部。2013年3月11日，原告好转出院，出院医嘱：1、出院带药：无；2、康复指导：3、4周复查；4、不适随诊。黄某甲在原铜梁县人民医院住院治疗1天，产生医药费1554.03元，由黄某甲父母垫付1207.31元，医保报销286.72元。后在第三军医大学西南医院共住院治疗66天，产生医药费34386.17元，由黄某甲父母垫付24288.90元，医保报销10097.27元。黄某甲出院后多次到第三军医大学西南医院进行门诊复查，产生门诊医药费852.20元，均由黄某甲父母垫付。黄某甲烫伤后朝碧布料厂当即支付给原告方2000元现金。2013年2月17日，黄某甲之父黄某乙与朝碧布料厂的投资人陈朝碧在虎峰镇政府及庙湾村村委会干部的调解下，达成了《关于黄某乙之女黄某甲由其母冉某某带到陈朝碧布料厂发生黄某甲在布料厂厨房发生烫伤事故的协议》约定“……本次事故的主要责任在于黄某甲的母亲冉某某未尽到监护责任而造成，布料厂业主陈朝碧负有次要责任……双方自愿达成如下协议：1、陈朝碧一次性付黄某乙现金贰万陆仟元整，即承担了本次事故的相应责任。2、黄某乙收到现金后，此次事故作为终结，陈朝碧不再承担任何责任……”黄某乙、朝碧布料厂的投资人陈朝碧及镇、村干部在协议上签名确认，陈朝碧按协议给付黄某甲现金26000元。至此，朝碧布料厂因此事故共向黄某甲赔付28000元。2013年5月7日，黄某乙、冉某某与天朗所签订《法律事务委托合同》，委托天朗所就黄某甲与重庆铜梁四海防水涂料厂人身损害(即黄某甲人身损害赔偿)一案提供法律服务，该所指派赵传贤律师作为其代理人，代理权限为特别授权，即：代为承认、放弃；变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉。合同签订后,二人于次日向天朗所缴纳诉讼代理费5000元。2013年5月8日，天朗所代黄某甲委托重庆市铜梁司法鉴定所对其伤残程度、续医费、护理依赖进行鉴定，发票载明鉴定费金额为2150元。2013年5月11日，重庆市铜梁司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、黄某甲目前躯干肢体烫伤后瘢痕形成达体表面积12%以上，属于IX级伤残（九级）。2、黄某甲瘢痕修复后续医疗费用需人民币柒万元整（70000元）。3、黄某甲目前属大部分护理依赖。该鉴定意见书分析说明部分第三条载明“黄某甲目前确需对大小便，洗漱穿衣及自主行动需专人护理，已达到上述五项中之三项条件，符合大部分护理依赖程度。但只能暂定六年，待8-9岁之后视其情况，若生活基本能自理则可取消其护理。”赵传贤于2013年5月23日领取《鉴定意见书》。2013年7月31日，黄某甲以重庆铜梁四海防水涂料负责人黄世凯为被告向本院起诉要求赔偿残疾赔偿金29533.08元、医疗费2594.03元、住院伙食补助费2144元、护理费6700元、后续医疗费7000元、护理依赖费87600元、精神抚慰金4000元、鉴定费2150元，减去已支付的26000元，还应赔偿202081.11元。本院于同日以（2013）铜法民初字第03138号案立案受理。2013年10月22日申请撤回起诉，本院裁定准予撤诉。2013年12月23日，黄某甲以朝碧布料厂为被告向本院起诉要求赔偿残疾赔偿金29533.08元、医疗费2594.03元、住院伙食补助费2144元、护理费6700元、后续医疗费7000元、护理依赖费87600元、精神抚慰金4000元、鉴定费2150元，减去已支付的26000元，还应赔偿202081.11元。本院于同日以（2014）铜法民初字第20号案立案受理。2014年2月24日申请撤回起诉，本院裁定准予撤诉。2014年1月27日，黄某甲以朝碧布料厂为被告，并以乘人之危为由诉至本院，请求撤销双方于2013年2月17日签订的《关于黄某乙之女黄某甲由其母冉某某带到陈朝碧布料厂发生黄某甲在布料厂厨房发生烫伤事故的协议》。本院于同日以（2014）铜法民初字第00491号案立案受理。2014年4月17日，本院以“黄某甲方未能举证证明黄某甲之父在签订协议时是处于危难处境且被告故意提出苛刻条件，使黄某甲之父在违背真实意思的情况下被迫签订的该赔偿协议。且黄某甲之父与朝碧布料厂签订协议是在镇、村干部主持调解下所达成，不存在被告迫使原告之父在危难处境下签订协议的故意，朝碧布料厂的行为不具备乘人之危的情形”为由判决驳回了黄某甲的诉讼请求。2014年7月11日，黄某甲又以其父黄某乙在重大误解，显失公平的情况下在协议上签字为由诉至本院，请求撤销双方于2013年2月17日签订的《关于黄某乙之女黄某甲由其母冉某某带到陈朝碧布料厂发生黄某甲在布料厂厨房发生烫伤事故的协议》。本院于同日以（2014）铜法民初字第03160号案立案受理。2014年9月18日，本院以“2013年5月11日重庆市铜梁司法鉴定所出具《鉴定意见书》后，黄某甲便已得知瘢痕修复后续医疗费用需人民币70000元的情况。2014年4月17日，本院判决驳回黄某甲的诉讼请求后未及时再以赔偿协议系重大误解、显示公平向本院起诉要求撤销赔偿协议。于2014年7月11日才向本院起诉，已经超过了行使撤销权的除斥期间一年的期限，撤销权已经消灭。同时，黄某甲在本案中未提供充分证据证明该协议存在重大误解或显示公平的情形”为由判决驳回黄某甲的诉讼请求。黄某甲不服该判决，另行委托重庆衡天律师事务所律师杨道明依法提起上诉，并于二审期间以新证据为由，申请提交了重庆市铜梁司法鉴定所司法鉴定文书送达回证，载明对黄某甲伤残、续医、护理进行鉴定的意见书，该鉴定书于2013年5月23日由赵传贤签收。欲证明签收人非黄某甲的法定代理人。朝碧布料厂认为该证据不能证明其所主张的事实。重庆市第一中级人民法院因“二审期间申请提交的证据材料非在一审庭审结束后新发现，系逾期提交证据。且黄某甲的法定代理人已委托赵传贤承办黄某甲有关人身损害赔偿纠纷案件，向赵传贤送达对黄某甲应当发生效力”，于2014年12月24日做出（2014）渝一中法民终字第07665号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年5月11日，黄某甲委托其姐黄某丙再次起诉朝碧布料厂要求赔偿。本院2015年5月11日以因“原告未在法定期间行使撤销权，原、被告签订的《关于黄某乙之女黄某甲由其母冉某某带到陈朝碧布料厂发生黄某甲在布料厂厨房发生烫伤事故的协议》应认定为合法、有效”为由判决驳回了黄某甲的诉讼请求。该判决现已发生法律效力。黄某甲在本案第一次庭审中增加要求解除双方的委托代理合同的诉讼请求。2015年5月6日，黄某甲申请撤回该项请求。另查明，黄某甲的父母黄某乙、冉某某均是农村户籍。上述事实，有原、被告及第三人的陈述、原告提供的《法律事务委托合同》及诉讼代理费发票、《重庆市铜梁司法鉴定所司法鉴定意见书》及送达回执、《关于黄某乙之女黄某甲由其母冉某某带到陈朝碧布料厂发生黄某甲在布料厂厨房发生烫伤事故的协议》、原告住院病历等资料、《（2014）铜法民初字第00491号民事判决书》、《（2014）铜法民初字第03160号民事判决书》、《（2014）渝一中法民终字第07665号民事判决书》、《（2015）铜法民初字第02612号民事判决书》、被告提交的《法律事务委托合同》及诉讼代理费发票、（2014）铜法民初字第00138卷宗材料、（2014）铜法民初字第00491号案件卷宗材料、《（2014）铜法民初字第03160号民事判决书》等证据材料存卷为据，具有证明力，本院予以采信。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定,委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。黄某甲的法定代理人黄某乙、冉某某委托天朗所就黄某甲的人身损害赔偿提供法律服务，双方因此签订的《法律事务委托合同》系当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，黄某甲的法定代理人交纳了诉讼代理费5000元，天朗所也指派了律师赵传贤作为其特别授权代理人处理损害赔偿诉讼的相关事宜。关于天朗所是否应当赔偿黄某甲的损失的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。同时，《中华人民共和国律师法》第五十四条规定“律师违法执业或因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿”。天朗所应否对黄某甲承担赔偿责任，要看天朗所在履行委托代理合同中是否具有过错，是否因此给黄某甲造成了损失。黄某甲以天朗所超过一年期限才以早已收到的司法鉴定书为据提起诉讼，存在明显过错，造成再无法向朝碧布料厂赔偿。本院认为，由于诉讼活动具有专业性和复杂性的特点，黄某甲及其法定代理人黄某乙和冉某某受法律专业知识的局限，无法就诉讼活动向代理人作出明确的指示，而天朗所作为法律服务的专业机构应当运用专业的法律知识，为黄某甲作出较为准确的诉讼选择。从天朗所指派的律师四次向法院起诉的情况来看，在鉴定机构对黄某甲的伤残等级作出后，明知黄某甲与朝碧布料厂已达成赔偿协议的情况下，选择黄世凯为被告起诉，导致诉讼主体错误而撤诉；在明知已达赔偿成协议且赔偿协议未被撤销的情况下，向法院起诉要求朝碧布料厂再行予以赔偿，因请求权基础不当而撤诉；之后，选择乘人之危为由请求撤销双方赔偿协议，因缺乏相应的事实依据被人民法院驳回，后再以显示公平、重大误解为由再次起诉要求撤销赔偿协议，法院以已超过一年的除斥期间为由驳回其诉讼请求。因此，天朗所对诉讼主体、诉讼理由的选择不当，导致双方达成的赔偿协议是否应当撤销，没有从实体上得到处理存在过错，由此给黄某甲造成的损失应当由天朗所承担。关于损失的问题。可以以黄某甲应当获得的赔偿为限。这就要从黄某甲在朝碧布料厂玩耍，朝碧布料厂的有无过错及过错程度等予以分析。从《中华人民共和国民法通则》第十二条关于“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人。由其法定代理人代理民事活动。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第二条关于“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”等规定来看，黄某甲由其母冉某某带入朝碧布料厂玩耍，后黄某甲在无人陪伴的情况下在厨房被开水烫伤。黄某甲因年幼无法意识到自身行为的危险性及行为的后果，作为监护人的冉某某本应对其子女具有较高程度的注意义务，却因疏忽未能避免损害的发生，冉某某在此事故中存在重大过失即主要过错，朝碧布料厂具有一定过错，双方对事故责任的划分在签订的协议时予以了认可，本院予以确认。为此，本院确定黄某甲的监护人在此事故中承担80%的责任，朝碧布料厂承担20%的赔偿责任。黄某甲称，由于急需得到赔偿费用于治疗，被逼无奈同意责任划分及赔偿才签订协议，且事故发生时，监护人未在场，不能排除黄某甲被朝碧布料加工厂的工人碰撞或推倒导致烫伤发生，朝碧布料厂至少应当承担50%的责任。但黄某甲未举示相关证据对上述情况加以证明，本院对该辩称意见不予采纳。根据重庆市铜梁司法鉴定所出具的鉴定意见书，黄某甲基于该鉴定意见主张的续医费70000元、住院伙食补助费2112元、伤残赔偿金33328元（8332元/年×20年×20%），因天朗所对上述赔偿标准无异议,可以作为黄某甲的损失予以确认。黄某甲的医疗费80000元，因双方均认可由其实际支付的医疗费为26348.41元（1207.31元+24288.90元+852.20元），该医疗费可以作为故本院主张医疗费26348.41元。黄某甲主张住院期间护理费10560元（80元/天×66天×2人），但未举示证据证明需要2人护理，本院主张住院期间护理费5280元（80元/天×66天）。黄某甲主张的后期护理费288000元，因黄某甲的监护人同意按照20%的系数根据鉴定结论先计算6年，故本院予以主张35040元（80元/天×365天×6×20%）。黄某甲主张鉴定费6000元，但仅提供2150元的鉴定费发票,且天朗所认可有票据的鉴定费为2500元，故本院主张2500元。黄某甲主张的交通费1000元，因未提供交通费票据，但其医疗中涉及转院等情况，本院酌情主张800元。黄某甲主张精神损害抚慰金6000元，其因烫伤造成伤残，受到了严重的精神损害，结合本案实际情况以及当地经济发展水平，本院酌情主张1000元。为此，黄某甲的各项损失为176408.41元（其中，医疗费26348.41元、续医费70000元、住院伙食补助费2112元、伤残赔偿金33328元、住院期间护理费5280元、后期护理费35040元、鉴定费2500元、交通费800元，精神抚慰金1000元）。据此朝碧布料厂应当赔偿黄某甲的损失36081.68元[（176408.41元-1000元）×20%+1000元]，扣除朝碧布料厂已经赔偿的28000元，余款8081.68元因天朗所的过错导致黄某甲无法获得赔偿，因此，该款应由天朗所赔偿。关于退还律师费(即诉讼代理费)的问题。黄某甲以委托代理人在执业过程中存在过错为由，要求退还其已支付的律师费5000元。因天朗所在接受委托后履行了委托鉴定、调查取证、出庭应诉等合同义务，黄某甲要求退还律师费的请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三百九十六条、第四百零六条、《中华人民共和国律师法》第五十四条之规定，判决如下：一、被告重庆天朗律师事务所于本判决生效后五日内赔偿原告黄某甲损失8081.68元；二、驳回原告黄某甲的其他诉讼请求。上述具有给付内容的于本判决生效之日起十日内支付如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照>第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6594元，减半收取3297元，由原告黄某甲负担2637元，被告天朗律师事务所负担660元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期限的最后一日起计算。代理审判员  李坤二〇一五年十二月三十日书 记 员  李鸣