广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民二终字第463号上诉人（原审被告）：惠东县城市建筑工程总公司。委托代理人：孙耀君，广东伟伦师事务所律师。委托代理人：罗继烈，系公司员工。被上诉人（原审原告）：蔡俊良。委托代理人：吴志强、朱启珍，广东启鑫律师事务所律师。上诉人惠东县城市建筑工程总公司（以下简称“惠东城建公司”）因与被上诉人蔡俊良买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2014）惠东法民二初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员沈巍担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭对本案进行审理，并于2015年11月24日、12月15日进行公开开庭查询。上诉人法定代表人杨锦彪、委托代理人孙耀君、罗继烈，被上诉人委托代理人吴志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审诉辩主张原告蔡俊良诉称：被告于2006年6月10日与杰森石膏板（惠州）有限公司签订了一份《广东省建设工程施工合同》，根据该合同约定，被告承揽了杰森石膏板（惠州）有限公司的办公楼、宿舍楼建设工程，且安排朱某某作为此工程项目的负责人。为完成上述工程项目的施工任务，被告要求原告供应五金商品，自2010年7月14日至2011年8月5日，原告共向被告承揽的上述工程项目供应24次各类五金商品。经核对测算，五金商品款共计229036.87元。对于被告所欠的模板款项，原告一直追讨，但被告以建设方拖欠工程款资金紧张为由不予支付。现在杰森项目早己完工，被告依然没有向原告支付所欠款项，被告的行为严重地损害了原告的合法权益。原告认为，合同必须信守，各方必须依约定全面履行合同义务，否则构成违约。被告逾期未付货款的行为，属于违约行为，依法应承担违约责任，被告须向原告清偿货款。原告为维护自身的合法权益，依据《民事诉讼法》等相关法律规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：一、被告支付原告五金商品款229036.87元及其利息（利息以229036.87元为本金，从2012年6月1日按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至起诉时为27484.42元），以上两项合计256521.29元。二、由被告承担本案的全部诉讼费用。被告惠东县城市建筑工程总公司答辩称：一、涉案工程项目（即杰森石膏板（惠州）有限公司土建工程）的实际施工人是中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司和朱某某，被告惠东县城市建筑工程总公司仅是出借资质方，根据相关法律规定，借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任，因此，被告惠东县城市建筑工程总公司无需对本案货款承担民事责任。被告惠东县城市建筑工程总公司提供的《建设工程施工合同》、《管理服务协议书》、《三方协议书》、《承诺书》等证据证明，涉案工程项目的实际施工人是中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司和朱某某，其因无法在当地申报报建等手续，借用被告惠东县城市建筑工程总公司的资质，被告惠东县城市建筑工程总公司仅仅是出借资质方，仅仅是被挂靠单位，被告惠东县城市建筑工程总公司对涉案工程项目只是提供管理服务，负责协助涉案工程项目的实际施工人中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司和朱某某办理项目的报建手续，涉案工程项目的一切债权债务与被告惠东县城市建筑工程总公司无关。原告提供的证据《货物清单》（暂且不论其真实性和有效性）只有朱某某签名，没有被告惠东县城市建筑工程总公司盖章，说明原告是与朱某某进行交易和结算的，也说明了朱某某是涉案工程的实际施工人，说明实际施工人朱某某是以自己的名义独立向原告购买建筑材料等商品的。广东省高级人民法院粤高法（2012）240号“关于印发《全省民事审判工作会议纪要》的通知”第十六条明确规定，“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任”。本案中，被告惠东县城市建筑工程总公司即为借出资质的一方，实际施工人朱某某系以自己的名义与原告进行结算的，双方发生的买卖关系并没有被告惠东县城市建筑工程总公司的参与，按上述法律规定，出借资质方即被告惠东县城市建筑工程总公司无需对实际施工人朱某某的欠付货款承担民事责任。被告惠东县城市建筑工程总公司作为一家经营多年的建筑企业，认为省高院出台的上述解释符合中国的国情。目前我国建筑市场绝大多数工程系挂靠施工的，建筑企业是名义的施工人实际并不参与工程管理，其只是收取较低的挂靠费用，这就面临巨大的风险，可能会为实际施工人的行为承担严重的法律责任，在当前建筑行情没有变化的前提下，这对建筑企业是极为不公平的。省高院出台的上述意见即是从我国国情出发对建筑企业进行保护的一项规定。被告惠东县城市建筑工程总公司认为，法院应根据该规定保护建筑企业的合法权益，否则，当实际施工人与供应商勾结，任意改变供货数量及价格，而让建筑企业承担，那国内的建筑企业随时面临倒闭的风险。法院判决有指导人们行为的社会功能，应科学、合理，谨慎为之，不应草率从事。二、原告与朱某某的买卖关系的凭证仅有《货物清单》，没有合同，没有每月的对帐单，没有已付款凭证，没有催收文件，没有其他证据证明，该买卖关系是否真实无法确定，该批货物是否用于该工程无法确定，该货款是否已付清也无法确定。原告与朱某某的买卖合同关系证据不足，不应予以认定。1.原告与朱某某的买卖关系的凭证仅有《货物清单》，没有合同，没有每月的对帐单，没有已付款凭证，没有催收文件，没有其他证据证明，该买卖关系是否真实无法确定，该批货物是否用于该工程无法确定，该货款是否已付清也无法确定。2.该《货物清单》是一份孤证，没有相关的证据予以辅证。从原告提交的证据看，该《货物清单》没有相关的合同作基础，也没有相关的订单、对账单、已付款凭证、催收文件等作辅证，不构成一套完整的证据链，杰森公司的工程项目是否使用了原告提供的货物，没有其它证据可以证明。本案不排除朱某某将订购的货物使用在其它项目的可能，根据证据的唯一性原则，只要存在这种可能，该《货物清单》就不能作为判案的依据。3.由于朱某某未参与本案诉讼，无法确定该买卖关系是否真实，该批货物是否用于该工程，货款是否已结清等。鉴于本案挂靠关系的特殊性，法院非常有必要查明买卖关系是否真实，如果仅仅凭着朱某某签名的《货物清单》就要被告惠东县城市建筑工程总公司承担数额巨大的费用，那么朱某某再写十份、八份的类似的《货物清单》，被告惠东县城市建筑工程总公司不是要破产了，法院判决具有一定的指导意义，应该考虑问题的严重性，就如同借款关系一样，一份简单的借条不能作为定案的依据，省高院的会议纪要里明确要求还要审查借款背景，承受的能力等因素。三、朱某某不是被告惠东县城市建筑工程总公司的项目经理，根据《建筑工程施工许可证》、《竣工验收备案表》等资料，被告惠东县城市建筑工程总公司的项目经理是欧某某。朱某某的签名不能代表被告惠东县城市建筑工程总公司，不对被告惠东县城市建筑工程总公司发生法律效力。原告提供的证据《货物清单》只有朱某某签名，没有被告惠东县城市建筑工程总公司盖章。《建筑工程施工许可证》、《竣工验收备案表》均明确表明被告惠东县城市建筑工程总公司的项目经理是欧某某，而不是朱某某。《建筑工程施工许可证》类似企业的营业执照一样对外具有公示的作用，该许可证上清楚表明被告惠东县城市建筑工程总公司的项目经理是欧某某，即使朱某某是实际施工人，对外也不具有代表被告惠东县城市建筑工程总公司的权利。当时朱某某的实际身份是中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司的施工代表及法定代表人，并非是被告惠东县城市建筑工程总公司的职工，其对外签订的文件只能是代表中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司，对被告惠东县城市建筑工程总公司不具有法律效力，并且没有证据证明朱某某只是承包了杰森公司的工程项目，朱某某是否有其它工程项目，无人知晓。三、原告主张权利已超过诉讼时效，原告没有提供证据证明诉讼时效发生中断或中止，其主张依法不予保护。四、本案遗漏了当事人，请求法院追加中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司、中铁二十四局集团南昌建设有限公司和朱某某为本案被告。《建设工程施工合同》、《管理服务协议书》、《三方协议书》、《承诺书》等均表明，中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司与朱某某是涉案工程项目的实际施工人，被告惠东县城市建筑工程总公司仅是出借了相应的资质，并未实际参与工程施工，因此，本案与中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司与朱某某均有直接的利害关系，法院应追加中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司、中铁二十四局集团南昌建设有限公司和朱某某为本案被告。五、因朱某某在涉案工程中涉嫌存在诈骗和职务侵占行为，被告惠东县城市建筑工程总公司已向惠州市人民检察院报案，请求法院对本案中止审理，待查明事实后再行审理。综上所述，原告的主张没有事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。一审查明事实一审法院审理查明，被告惠东县城市建筑工程总公司为经工商核准成立的集体所有制建筑企业，经营范围：主营房屋建筑、市政工程、装饰工程和建筑安装。2010年7月至2011年8月，朱某某向原告购买各种类型的五金商品共计229036.87元用于被告承建的杰森石膏板（惠州）有限公司的办公楼、宿舍楼等建造工程。朱某某在货物清单单上以项目经理身份签名，货物清单上的收货单位为惠东县稔山镇杰森石膏板厂工地。后被告一直未支付货款。另查明：另案原告夏某某诉被告惠东县城市建筑工程总公司买卖合同纠纷一案，经本院一审判决后被告惠东县城市建筑工程总公司不服向惠州市中级人民法院提出上诉。经惠州市中级人民法院二审审理，惠州市中级人民法院认为朱某某的行为构成表见代理，其行为后果由惠东城建总公司承担。2013年8月21日，惠州市中级人民法院以（2013）惠中法民二终字第107号《民事判决书》判决被告惠东县城市建筑工程总公司支付另案原告夏某某货款636262元（本院已执行完毕）。该判决书认定事实如下：2010年6月10日，被告惠东县城市建筑工程总公司与案外人杰森石膏板（惠州）有限公司签订了一份编号为“JSHZGC10006A”的《广东省建设工程施工合同》，根据该合同约定，被告承揽了杰森石膏板（惠州）有限公司的办公楼、宿舍楼等建造工程。根据原告提供的《广东省建设工程施工合同》上显示，合同签订时间为2006年6月10日，合同签订双方分别为杰森石膏板（惠州）有限公司（发包人）和惠东县城市建筑工程总公司（承包人）。合同对工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款等均作了详细约定。合同第十条约定，“……双方已经签订的中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局1999年12月版本（与本合同编号相同）合同同时作废”。根据被告庭审陈述，上述《广东省建设工程施工合同》已在惠东县建设部门进行备案。原告另外提供一份《土建补充协议书》显示，协议书签订时间为2011年3月11日，合同签订双方分别为杰森石膏板（惠州）有限公司（甲方）和惠东县城市建筑工程总公司（乙方），该《土建补充协议书》对工期、新施工队组成、资金使用、工程任务和付款等作了约定。协议书第二点约定了朱某某为该项目的项目负责人。协议书第七点约定本协议书是对主合同的补充。重申主合同下的付款条件依然有效。被告庭审对上述协议书的真实性无异议，但认为朱某某是在2011年3月11日之后才成为被告的项目负责人。被告为证实其并非杰森石膏板（惠州）有限公司发包工程的实际施工人在诉讼期间提供编号为“JSHZGC10010”的《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、《工程建设项目廉政合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《承诺书》、《管理服务协议书》、《三方协议书》等7份证据。1.其中的《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、《工程建设项目廉政合同》是杰森石膏板（惠州）有限公司与中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司（负责人尧应明）于2010年6月10日签订，合同中的中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司的法定代表人注明是朱某某。合同对承建杰森石膏板（惠州）有限公司联合车间、原料车间等工程、保修事项及工程廉政建设等方面作了详细约定。2.其中的《管理服务协议书》是被告（甲方）与中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司（乙方）签订，合同签订时间是2010年7月27日。内容为甲方将合同（JSHZGC10010A和JSHZGC10006）的施工任务下达给乙方施工。现场管理负责人由甲方任命乙方朱某某担任。3.其中的《三方协议书》是杰森石膏板（惠州）有限公司（甲方）、中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司（乙方）和被告（丙方）三方共同签订，时间为2010年7月28日。上述三方该协议书约定：“原与乙方签订的办公楼、宿舍楼建筑合同及厂房土建工程合同，……将合同主体由乙方变更为丙方。乙方仍为具体施工单位，……。该协议书第五条约定：“甲方工地的管理者代表……。丙方的现场管理者代表：朱某某经理。三方的现场管理者代表代表行使本方的管理权力”。4.其中的《承诺书》是由中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司、朱某某出具给杰森石膏板（惠州）有限公司，时间为2010年7月28日，内容为中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司与惠东县城市建筑工程总公司签订《管理服务协议书》后，成为该公司的工程项目的施工项目部。今后，杰森石膏板（惠州）有限公司支付的工程款直接汇入被告指定的帐号，均视为杰森石膏板（惠州）有限公司已收到。5.其中的《建设工程施工合同补充协议》，合同签订双方分别为杰森石膏板（惠州）有限公司（发包人、甲方）和惠东县城市建筑工程总公司（承包人、乙方），时间为2011年1月27日。该补充合同对甲方为帮助乙方解决工人工资提前支付乙方工程进度款及开工时间等作了约定，朱某某在乙方的委托代理人栏签名确认。涉案工程是杰森石膏板（惠州）有限公司和中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司签订的建设施工合同，最终由案外人朱某某实际施工，由于报建方面的原因，挂靠在被告名下。诉讼期间，被告惠东县城市建筑工程总公司向本院提出中止诉讼申请书和笔迹鉴定申请书，称朱某某涉嫌诈骗为由向公安机关报案，被告提交一份《报警回执》。被告未能向法庭提供其向公安机关报案的刑事立案材料。以上事实，有原告蔡俊良提交的民事诉状、身份证复印件、营业执照、货物清单、建设工程施工合同、土建补充协议书，被告惠东县城市建筑工程总公司提交的建设工程施工合同、房屋建筑工程质量保修书、工程建设项目廉政合同、建设工程施工合同补充协议、承诺书、管理服务协议书、三方协议书和本院问话笔录、开庭笔录等材料在卷为据。一审判决理由及结果一审法院认为，原告蔡俊良应被告惠东县城市建筑工程总公司的工程建设需要向其销售货物，由此形成的买卖合同关系不违反法律、法规的规定，合法有效。本案的焦点在于，由朱某某签名确认的单据能否作为原告要求被告支付货款的依据？根据被告提交的《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、《工程建设项目廉政合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《承诺书》、《管理服务协议书》、《三方协议书》等多份证据材料，可以认定涉案工程的实际施工人为案外人朱某某，被告仅仅是被挂靠单位。被告基于同中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司、杰森石膏板（惠州）有限公司之间的三方约定，同意中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司，以被告名义进行工程报建，对外以被告进行工程建设，并且任命朱某某为项目负责人。原告作为出卖人在整个交易过程中，对于三方之间的挂靠约定无从知晓，并不知道朱某某实际上无权代理被告。在杰森石膏板（惠州）有限公司工程建设过程中，朱某某以被告项目经理的身份向原告采购货物，在对外以被告名义承建的工地上收取货物，并且在结算单上以项目经理身份签名确认，并不是以自己的名义独立向第三人购买建筑材料，因此，应认定朱某某的上述行为构成表见代理，该代理行为有效，其行为后果由被告承担，如朱某某的表见代理行为给被告造成了损害，被告可另行主张权利。因此原告要求被告支付货款229036.87元的诉讼请求，本院予以支持。但原告要求从2012年6月1日期按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至起诉之日止共计27484.42元的诉讼请求，因原告递交的证据货物清单上未约定货款应于何时给付，因此，原告的上述诉请，没有事实依据，本院不予支持。但被告应从原告起诉之日起按照同期银行贷款利率支付利息给原告至付清款日止。被告要求对货物清单上的签名是否为朱某某本人所签申请鉴定，但因未递交相应检材，鉴定机构无法鉴定。被告申请中止审理，但其未递交公安机关的刑事立案决定书材料，本院不予准许。本案原告递交的由朱某某签名确认的货物清单并未约定付款的具体日期，原告可随时主张权利，因此，被告主张已过诉讼时效，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，原告诉请有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠东县城市建设工程总公司在本判决发生法律效力后10日内一次性支付原告蔡俊良货款229036.87元及利息（利息计算方式：本金229036.87元，利息从起诉之日起至付清款日止按照中国银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告蔡俊良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5148元，由被告惠东县城市建筑工程总公司负担4736元，原告蔡俊良负担412元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。二审诉辩主张宣判后，上诉人惠东城建公司不服原审判决，向本院上诉请求：1.请求撤销（2014）惠东法民二初字第269号《民事判决书》判决；2.改判为驳回被上诉人一审诉讼请求或依法将本案发回重审。3.本案诉讼费全部由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一、原审判决认定事实不清。被上诉人蔡俊良不具有诉讼主体资格，应驳回其一审诉讼请求。被上诉人在原审中仅提交《货物清单》证明买卖合同关系，但《货物清单》送货人处是惠州市大亚湾俊国五金交电商行盖章，而本案一审起诉状中落款处是惠州大亚湾俊国贸易有限公司盖章和蔡俊良签名，本案一审原告究竟是惠州大亚湾俊国贸易有限公司？还是蔡俊良？而原审判决认定原告是蔡俊良，但是，原审中，蔡俊良并未提供证据证明其与惠州市大亚湾俊国五金交电商行的关系，因此，蔡俊良不具有诉讼主体资格，蔡俊良不是适格原告，应驳回其一审诉讼请求。被上诉人在原审中仅提交《货物清单》证明买卖合同关系，没有合同，没有每月的对帐单，没有已付款凭证，没有催收文件，没有其他证据证明，该买卖关系是否真实无法确定，该批货物是否用于该工程无法确定，该货款是否已付清也无法确定。被上诉人在原审中提交的《货物清单》，只有朱某某个人签名，且在朱某某未到庭参加诉讼的情况下，根本无法认定上述签名是否朱某某本人所签，无法认定案涉买卖合同关系是否真实，无法认定欠付货款情况是否符合事实。被上诉人在原审中提交的《货物清单》，均没有上诉人签章，且朱某某实际身份是中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司（下称中铁二十四局南昌公司惠州分公司）的施工代表及法定代表人，并非是上诉人的职工，其对外签订的文件只能是代表中铁二十四局南昌公司惠州分公司，对上诉人不具有法律效力。原审中，上诉人已向原审法院提出对上述《货物清单》上的签名是否为朱某某本人所签及上述《货物清单》的形成时间等事项进行鉴定的申请，上诉人和被上诉人均已提交相应的鉴定材料（上诉人和被上诉人在原审中所提交证据材料的原件），原审法院也已接收鉴定材料，但后来，原审法院却告知上诉人因朱某某未参加鉴定无法进行鉴定，而原审判决却认定“因未递交相应检材，鉴定机构无法鉴定”。（见原审判决书第11页第11行）上诉人认为，根据双方提供的鉴定材料，通过鉴定机构数据库比对等鉴定方法，应能鉴定出上述《货物清单》的形成时间、朱某某字样签名的时间及是否朱某某本人所签。该鉴定对查清本案事实至关重要，但原审法院却以上诉人未递交相应检材为由终止了鉴定，导致本案事实未能查清。二、原审判决适用法律错误。广东省高级人民法院粤高法（2012）240号“关于印发《全省民事审判工作会议纪要》的通知”第十六条明确规定，“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任”。本案中，上诉人即为借出资质的一方，实际施工人朱某某系以自己的名义与被上诉人进行结算的，双方发生的买卖关系并没有上诉人的参与，按上述法律规定，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任，原审判决应根据此项规定进行裁判。上诉人作为一家经营多年的建筑企业，认为省高院出台的上述解释符合中国的国情。目前我国建筑市场绝大多数工程系挂靠施工的，建筑企业是名义的施工人实际并不参与工程管理，其只是收取较低的挂靠费用，这就面临巨大的风险，可能会为实际施工人的行为承担严重的法律责任，在当前建筑行情没有变化的前提下，这对建筑企业是极为不公平的。省高院出台的上述意见即是从我国国情出发对建筑企业进行保护的一项规定。上诉人认为，原审法院应根据该规定保护建筑企业的合法权益，否则，当实际施工人与供应商沟结，任意改变供货数量及价格，而让建筑企业承担，那国内的建筑企业随时面临倒闭的风险。法院判决有指导人们行为的社会功能，应科学、合理，谨慎为之，不应草率从事。三、本案遗漏了当事人，属程序错误。根据上诉人原审提供的相应证据如《管理服务协议书》、《建筑工程合同》等均表明，中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司与朱某某是本案的实际施工人，上诉人仅是出借了相应的资质，并未实际参与工程施工，因此，本案与中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司与朱某某均有直接的利害关系，原审法院应追加中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司和朱某某为本案的第三人。一审法院在审理中遗漏了最应承担责任的实际承包方中铁二十四局集团南昌建设有限公司惠州分公司和实际施工人朱某某，属程序错误。四、本案鉴定程序未结束前已作出一审判决，属程序错误。原审法院于2015年3月24日向上诉人发出《补充鉴定材料通知书》时，本案仍在鉴定程序当中，但本案一审判决在2015年3月10日已作出（一审判决落款时间是2015年3月10日）。本案鉴定程序未结束前已作出一审判决，属程序错误。五、被上诉人主张权利已超过诉讼时效，原审判决认定错误。本案《货物清单》显示的送货时间是2010年7月至2011年8月，2011年8月至被上诉人起诉时（2014年8月）已超过两年，被上诉人主张权利已超过诉讼时效，且被上诉人没有提供证据证明诉讼时效发生中断或中止，因此，应驳回被上诉人一审诉讼请求。六、因朱某某在涉案工程中涉嫌存在诈骗和职务侵占行为，上诉人已向惠东县公安局经济犯罪侦查大队报案，公安部门已受理（见《报警回执》），根据《民事诉讼法》第一百五十条规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼”，请求法院对本案中止审理，待查明事实后再行审理。综上所述，一审判决缺乏证据并与事实、法律均不符，请上级法院审查并依法改正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人口头答辩称，对于该案的诉讼主体，惠州大亚湾俊国五金交店商行，是俊国贸易商行名下的五金交店门市，送货单上该字样印章是门市的销售印章。出货以及结算均是加盖该印章。蔡俊良作为俊国贸易公司的法人以及五金交电门市的经营者具备诉讼主体资格。我方提交的货物清单、送货单、另有送货公司朱某某签订确认，足以证实我方向上诉人工地送货的事实。鉴于工地供货的实际情况，没有合同是交易惯例。另外，我方到上诉人工地及上诉人公司催收货款，因为上诉人所说的我方应当提交的相应的催收函及付款凭证没有事实和法律依据。根据双方提交的施工合同协议，管理服务协议以及三方协议均表明案外人朱某某自2010-6-10便是杰森工地的项目负责人。其在上诉人工地负责期间所做的采购行为所产生的法律后果，应由上诉人自行承担。上诉人在一审申请鉴定期间，存在拖延选择鉴定机构及拖延提供检材的行为，从申请之日超过半年都没有完成鉴定前的准备工作。一审所做的处理程序合法。一审法院以案外人朱某某的行为构成表见代理，认定准确，应予维持。本案不应使用高法（2012）240号文第16条的规定。上诉人所列朱某某以及中铁24局南昌建设公司惠州分公司不属于本案必须共同参加诉讼的主体、也不属于必要共同诉讼的所列举的情况。本案的买卖货物有法律关系发生在我方与上诉人之间，与他人无关。同拖延鉴定程序一样，上诉人也一直以案外人朱某某涉及诈骗为由试图公安介入中止本案的一审，上诉人的无理缠讼的行为不应予以支持。二审查明事实本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：案外人朱某某确认被上诉人提供的《货物清单》上的签名是其签的，也确认该笔货款的数额并未支付。上诉人的员工罗继烈认可向朱某某就杰森工程主张债权的，上诉人是认可的。上诉人城建公司当庭前提交了四个案件的鉴定申请书及中止诉讼申请书。二审裁判理由及结果本院认为，本案系买卖合同纠纷。《货物清单》上虽然盖了“惠州市大亚湾俊国五金交电商行”的章，但该商行并未进行工商登记，一审上诉人就主体问题也没有提出异议，被上诉人凭《货物清单》以债权人的名义向上诉人主张债权，本院依法予以认可。被上诉人向上诉人惠东城建公司的施工工地杰森石膏板（惠州）有限公司土建工程运送五金配件，提供了有朱某某签名的《货物清单》以证明，虽然朱某某是实际施工人，但这是其与上诉人之间的内部关系，其对外以上诉人的名义购买五金配件并用于该工程的，该工程对外的施工人是上诉人。因此，被上诉人主张由工程的施工人即上诉人惠东城建公司支付该笔货款依法有据，本院予以认可。一审关于朱某某的行为构成表见代理的意见，本院依法予以认可。如朱某某的行为给上诉人造成了损害，上诉人可另行主张权利。从双方提供的证据上无法证明对支付货款的时间做出了约定，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，被上诉人可随时要求上诉人支付货款，本案被上诉人的起诉没有超过诉讼时效。虽然一审判决书的落款时间先于鉴定机构退回委托之前，但判决书是在退回委托之后才送达当事人，且鉴定是因上诉人惠东城建公司无法提供合格的检材才被鉴定机构退回委托的。因此，虽一审程序有瑕疵，但不影响本案实体部分的处理。对上诉人申请发回重审的诉请本院依法予以驳回。因朱某某已认可《货物清单》上的签名是其本人所签并认可该批五金配件确是用于杰森石膏板（惠州）有限公司土建工程的建设，对上诉人的鉴定申请本院依法不予受理。上诉人申请中止审理，只提供了《报警回执》，但该回执仅能证明对其报案情况进行了登记，无法证明所报案件已立案，也无法证明该案与本案是否具有关联性。对其申请，本院依法不予受理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件诉讼费人民币5148元，由上诉人惠东县城市建设工程总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  陈金升代理审判员  张斯姝二〇一五年十二月二十九日书 记 员  徐静华附：相关法律法规1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。2.《中华人民共和国合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……