重庆市武隆区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0156民初3406号原告：重庆茗香茶业有限公司，住所地重庆市江北区南桥寺天下城4栋5-6-7，统一社会信用代码91500105622005041J。法定代表人胡荣旺，该公司经理。委托诉讼代理人：向兵，重庆向前律师事务所律师。被告：曾燕，女，1979年10月16日，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：李茂华，重庆剑直律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永建，重庆剑直律师事务所律师。第三人：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路1号，统一社会信用代码9150010576592546XY。法定代表人：谢香镇，该公司总经理。委托诉讼代理人：周星荣，女，1988年6月24日出生，住贵州省六盘水市。原告重庆茗香茶业有限公司与被告曾燕、第三人重庆永辉超市有限公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2017年11月23日依法公开开庭进行了审理，原告重庆茗香茶业有限公司的委托诉讼代理人向兵，被告曾燕及委托诉讼代理人李永建，第三人重庆永辉超市有限公司的委托诉讼代理人周星荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆茗香茶业有限公司提出的诉讼请求：1、请求判决原、被告自2017年7月31日解除劳动关系和工伤保险关系。2、请求判决原告不支付双倍工资差额、失业保险金、法定节假日加班工资和双休日加班工资。3、请求判决原告不支付工资、经济补偿金、年休假工资。4、请求判决原告不应退还养老保险费用7360元。5、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告撤回第2项诉讼请求。事实和理由：2010年12月17日，被告到第三人的茶叶专柜上班。2017年7月31日，被告为达到自己不可告人的目的，唆使其他两位员工同时向原告提出辞职申请，并大闹永辉超市，严重影响了永辉超市和原告的经营秩序。被告等人的集体离职引起了原告的高度重视，也给原告的经营造成很大的损失。基于此，永辉超市要求原告无条件撤场，并封存了原告的展柜、货品，保留追究原、被告的赔偿责任。原告认为原告每一个月发放上一个月工资符合法律的规定，并不存在拖欠工资的情形，故原告不应当支付经济补偿金。原、被告依法签订两次固定期限劳动合同后，被告不愿意签订无固定期限劳动合同，原告不应承担未签书面劳动合同双倍工资差额的义务。原告因为资金短缺拖欠社保费属实，会尽快补交保险费用，故不应当支付一次性生活补助金，也不应当退还保险费用7360元。原告在超市派驻店员自行协调轮休，实行不定时工作制，不存在法定节假日和双休日加班的情况。被告离职前十二个月的平均工资为1677.69元，仲裁认定的平均工资错误。被告曾燕辩称，我从2010年12月起就应聘到原告处上班，并被安排在第三人处从事茶叶促销，平时工作接受原告和第三人的共同管理。由于节假日繁忙，我在法定节假日、双休日均未休息，每月轮休4天，也没有享受原告安排的带薪年休假。原告从2015年12月合同到期后就未给被告续签劳动合同，从2015年5月起每个月代扣320元工资后也未给我按时缴纳社会保险费。原告从2016年开始经常无故拖欠被告工资。原告诉称的理由不成立。1、原告自己承认资金紧张，但否认拖欠工资的事实。原告给被告发放工资，通常是隔两个月才发放一次，直到被告书面解除劳动合同后，原告才支付了拖欠的两个月工资。2、2015年12月合同到期后原告不愿意再签订合同，原告称被告不愿意签无固定期限劳动合同不属实，订立劳动合同并不需要劳动者提出，故被告要求原告支付未签无固定期限劳动合同双倍工资的请求应予支持。3、原告属恶意拖欠社保费，在被告解除劳动合同时，原告已累计扣工资7360元，但未给被告按时交纳社会保险，故原告应赔偿被告失业保险金15750元，并返还23个月代扣而未参保的工资7360元。4、关于经济补偿金的问题，被告书面解除劳动合同，是因为原告不与被告参加社会保险，还拖欠工资，故原告应当支付被告经济补偿金。5、原告和第三人均未安排过被告休带薪年休假，法定节假日和双休日都是正常轮流上班，因此被告要求原告支付带薪年休假工资8325元、法定节假日加班工资24309元，双休日加班工资75480元。请求法院查清事实后，由第三人承担监管不力的连带责任。6、本案仲裁裁决结果符合终局裁决的条件，应当裁定驳回起诉。第三人重庆永辉超市有限公司陈述，是否签订合同与第三人无关，属于原、被告之间的事情，我公司只负责办工作牌。经审理查明，被告与原告于2010年12月17日建立劳动关系，然后由原告安排到第三人处设置的茶叶专柜上班。双方签订了书面的劳动合同，合同期限为2010年12月17日至2014年12月31日，岗位为营业员，工资为基本工资1000元加其它提成，双方约定每月休息4天，实行三班倒，每天工作8小时。被告工作期间，其工资均以银行转账的形式发放。2017年7月25日，被告以原告未按时缴纳社会保险、拖欠工资、合同到期后不依法续签劳动合同为由提出了解除劳动合同的通知，并通过快递方式送达给了原告。被告工作至2017年7月31日离职。原告于2017年7月31日发放了被告2017年6月份的工资1207.66元。同日，被告向武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付被告拖欠的工资5236元，公司每月扣320元参加社会保险有23个月未参保应退还7360元，未续签劳动合同的双倍工资26521元，经济补偿金16877元，失业保险金15750元，带薪年休假工资8325元，法定节假日加班工资24309元，双休日加班工资75480元。该委于2017年8月19日作出渝武劳人仲案字（2017）第256号仲裁裁决，裁决原告一次性支付被告工资2411元，返还个人社会保险缴纳部分7360元，支付一次性经济补偿金16877元，支付年休假工资2882元，驳回了其他请求事项。裁决书告知双方当事人若对本裁决不服，可以自收到裁决书十五日内向重庆市武隆区人民法院起诉。原告不服仲裁裁决向本院提起诉讼。被告于2017年8月25日收到该仲裁裁决，但未向人民法院提起诉讼。仲裁裁决作出后，原告于2017年8月28日发放了被告2017年7月份工资1229.94元。另查明，被告在原告处上班期间的工资为，其中2015年1月1585元，2015年2月3553元，2015年3月1751元，2015年4月1505元，2015年5月1558元，2015年6月1371元，2015年7月1513元，2015年8月1468元，2015年9月1549元，2015年10月1577.78元，2015年11月1433.09元，2015年12月1424.45元，2016年1月1637.07元，2016年2月3285.68元，2016年3月1509.63元，2016年4月1546.10元，2016年5月1473.19元，2016年6月1507.91元，2016年7月1370.41元，2016年8月1463.90元，2016年9月1503.74元，2016年10月1400.22元，2016年11月1412.44元，2016年12月1799.26元，2017年1月3436.37元（含加班工资240元），2017年2月2298.16元，2017年3月1755.14元（含加班工资240元），2017年4月1471.82元，2017年5月1485元（含加班工资80元），2017年6月1207.66元，2017年7月1229.94元。其中2016年8月至2016年11月，2017年2月至5月的工资中扣除保险331.03元，2017年6月工资中扣除保险525.77元，2017年7月工资中扣除保险496.50元。2016年12月和2017年1月，原告未扣被告个人应缴纳的养老保险费。还查明，被告在原告单位上班期间，由三个员工自己协调轮流上班，轮流休息，原告并未明确安排被告休年休假。上述事实，有原、被告、第三人的当庭陈述，原告提供的工资表、仲裁裁决书、2017年6月和7月的工资发放明细，被告提供的劳动合同书、银行账户交易明细、介绍信、健康证、解除劳动合同通知及邮政快递单等证据在案为凭，前述证据经质证审查，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。本院认为，关于原告是否应当退还代扣的参保费用7360元的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。本案中被告称原告每月代扣工资320元，共计代扣7360元，因为被告已经解除劳动关系，并在江北区社保局自愿放弃缴纳2015年5月至2017年7月期间的保险，原告已不能为其补缴保费，要求予以返还，原告认可因资金紧张存在欠保的事实，承诺会尽快为员工补缴全部费用。本院认为，用人单位为劳动者按时足额缴纳社会保险费是其法定的义务，但用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，劳动者还可以依据《中华人民共和国社会保险法》向社会保险费征收机构要求用人单位限期缴纳或者补足。现被告主张原告退还代扣的社会保险费，举示的重庆市参加企业职工基本养老保险单位职工工资总额维护申报表、欠费单位职工放弃养老保险权益后果告知书、自愿放弃养老保险权益申请书等证据证明已经放弃缴纳养老保险，原告应当退还个人缴纳部分。但从原告提交的证据来看，证据系复印件，申报表无参保单位和参保地社会保险局审核意见，告知书也无江北社会保险局的盖章，本院对证据的真实性和合法性均不予认可，而且原告也承诺积极筹集资金愿意补缴被告的养老保险费，故对原告主张不应当退还代扣的保险费7360元，本院予以支持。关于原告是否应当支付被告经济补偿金及经济补偿金的计算标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，原告长达两年未按时给被告缴纳社会保险，在被告提出解除劳动合同后，也没及时给被告补交拖欠的保费，故被告以原告未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，本案中，原告2016年8月至2017年7月在工资中每月代扣保险费用也属于被告的应得工资，应该计入被告的月工资标准。关于被告2016年7月以前的工资标准，被告并未举示证据证明扣除保险费的具体金额，本院以被告提供的银行工资发放明细账单为准计算被告的月工资。被告于2017年7月31日离职，离职前十二个月（2016年8月至2017年7月）的月工资为2011元。被告于2010年12月17日入职，2017年7月31日离职，原告应当支付被告7个月工资的经济补偿14077元。关于原告是否应当支付被告未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”被告于2010年12月17日到原告处上班，已经连续工作满一年以上，从2011年12月17日起可以享受带薪年休假。原告并未举示证据证明被告已经享受了带薪年休假，或者支付了未休年休假工资的记录，或者不应当享受带薪年休假的证据，故原告起诉请求不予支付未休年休假工资，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故用人单位仅对劳动者的最近两年工资发放情况承担举证责任。本案中，被告举示了2015年1月份以来的工资发放情况，故本院对被告主张的2015年1月至2017年7月的未休年休假工资予以支持。被告2015年的带薪年休假天数为5天，被告2015年的月平均工资计算为1691元，原告应支付给被告2015年的未休年休假工资为777元。被告2016年的带薪年休假天数为5天，被告2016年的月平均工资计算为1769.4元，原告应支付给被告2016年的未休年休假工资为814元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原、被告已于2017年7月31日解除劳动关系，故被告2017年的带薪年休假为2天，被告2017年的月平均工资计算为2096元（剔除加班工资），原告应支付给被告2017年的未休年休假工资为385元。上述2015年、2016年、2017年未休年休假工资总计为1976元。关于渝武劳人仲案字（2017）第256号是否属于终局裁决的问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条规定，仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。渝武劳人仲案字（2017）第256号仲裁裁决书已经载明属于非终局裁决，故原告不服仲裁裁决向本院提起诉讼，符合法律规定，对被告抗辩驳回起诉的理由，本院不予采信。关于被告要求原告支付失业保险金、未签劳动合同的双倍工资以及法定节假日、法定双休日加班工资的问题，本院认为，劳动争议纠纷与其他民事纠纷在程序上有不同之处，我国法律明确规定了劳动争议纠纷仲裁前置的程序。仲裁裁决作出后，只要有一方当事人向法院起诉，则仲裁裁决不发生法律效力。但是在仲裁裁决后，劳动者在法定期间内没有向人民法院提起诉讼的情况下，应当视为劳动者对仲裁裁决予以认可，在劳动者未向法院提出诉讼请求的情况下，仅以答辩的方式对仲裁驳回的事项提出的请求，人民法院没有法律依据对双方的当事人的请求合并进行审理。故被告抗辩要求原告支付失业保险金、未签劳动合同的双倍工资以及法定节假日、法定双休日的加班工资，依法不予支持。另外被告主张第三人对原告应支付的费用承担连带责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，原告应支付被告经济补偿金14077元，未休年休假工资1976元。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告重庆茗香茶业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告曾燕经济补偿金14077元，未休年休假工资1976元，合计16053元。二、驳回原告重庆茗香茶业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元（原告已预交），由原告重庆茗香茶业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 王 梅二〇一七年十二月六日书记员 谭玉鹏