江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）抚民三初字第19号原告刘黎孙。委托代理人王胜平，江西澍正律师事务所律师，一般代理。被告余清伟。委托代理人罗久保，江西久保律师事务所律师，特别授权代理。被告李俊辉。委托代理人徐高田，黄洲桥律师事务所律师，一般代理。原告刘黎孙诉被告余清伟、李俊辉民间借贷合同纠纷一案，原告刘黎孙于2015年5月8日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月8日、2015年10月27日公开开庭审理了本案。原告刘黎孙的委托代理人王胜平、被告余清伟及其委托代理人罗久保、被告李俊辉及其委托代理人徐高田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘黎孙诉称，2012年9月23日原告与被告余清伟及连带责任保证人被告李俊辉签订了《借款协议》，协议约定：余清伟向原告借款1850万元，借款期限自汇款日起至2012年10月10日止；余清伟承诺在2012年10月10日前归还原告全部借款，如到期未还，自2012年10月11日起按月息6%向原告支付利息，利息期未足一月的，以一个月计算，原告并可随时向被告余清伟主张权利；被告李俊辉同意对被告余清伟向原告的1850万元借款及利息承担连带担保责任。协议签订后，原告将1850万元汇入被告余清伟账户中，借款到期后余清伟并未归还原告借款本金。原告多次要求借款人和担保人还款，余清伟于2013年5月12日归还原告100万元，尚欠原告借款本金1750万元未归还。后原告多次要求二被告还款，并同意借款利息按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计算至归还本金时止，担保人李俊辉应依据《中华人民共和国担保法》规定承担连带还款责任，二被告均不予理睬。故原告诉诸法院请求判令：1、被告余清伟归还借款人民币1750万元及利息（按同期人民银行贷款利率四倍计算至还清为止）；2、李俊辉对还款承担连带清偿责任；3、诉讼费用由两被告承担。原告提供证据如下：1、借款协议，证明原被告借款事实。2.一份刘黎孙和余清伟的汇款单，证明原告已经按协议已经履行了义务。3、电子渠道来往账信息查询单，证明余清伟归还了100万元。4、一份2013年的电话录音，地点是在崇仁县巴山新城原告办公室，是李俊辉打给赵茂灼的电话，李俊辉在电话中明确提到刘黎孙天天找其要账。5、提供机票复印件，时间是2014年1月21号。证明在2014年农历春节左右原告已经向被告主张过权利，之后又多次向李俊辉主张过权利，又委托周某向余清伟追债。6、证人林某、周某到庭提供证人证言，证明李俊辉陪同原告方向余清伟追债。被告余清伟辩称，借款本金为1700万元，不是1850万元，利息应按银行同期贷款利率计算，不能按四倍银行同期贷款利率计算。被告余清伟提供证据如下：提供2012年9月24日余清伟转到林某账户150万元的银行转款凭证一份。被告李俊辉辩称，其已经脱保，不应承担担保责任。针对原告提供的证据，经庭审质证，被告余清伟对借款合同三性均无异议，认为原告是汇了1850万元到他账上，对汇款单没有异议，对还了100万元也没有异议。对录音三性没有异议。被告李俊辉质证认为，对借款协议的真实性和关联性没有异议，但对合法性有异议，从协议内容看出，没有担保期限。对汇款凭证无异议，对于还款，他不清楚。对录音真实性没有异议，但发生时间是诉讼之前，借款两年之后。两个证人都某听到，通话时他开了免提。对机票真实性没有异议，证人林某、周某都和本案有利害关系，他们是同一天去的，住的同一个宾馆的三个房间，第二天回来的。余清伟当时是在北京。针对被告余清伟提供的证据，原告方经质证对证据三性均认可，认可借款本金是1700万元。根据庭审质证后，本院认为，对原告提供的证据1、2、3予以认可，对证据4真实性、合法性予以认可。对被告余清伟提供的证据予以认可。庭审中原告刘黎孙申请了证人林某、周某出庭提供证言，已经双方质证。根据庭审中的质证意见，可以认定以下案件事实：2012年9月23日刘黎孙（甲方）与余清伟（乙方）、李俊辉（担保人）签订《借款协议》一份，内容为，“1、甲方同意乙方借人民币壹仟捌佰伍拾万元整（￥18500000元），借期自汇款日起至2012年10月10日止。2、乙方承诺：在2012年10月10日前归还甲方全部借款；如到期未还，自2012年10月11日起，按月息6%向甲方支付利息，利息期未足一月的，以一个月计算；并甲方可随时向乙方主张权利。3、担保人同意，对乙方得上述借款本金及利息，承担连带担保责任。4、本协议一式三份，甲方、乙方、担保人各执一份，三方签字并甲方将借款汇入乙方银行账户时生效。”2012年9月24日刘黎孙向余清伟银行账户转账二笔款项，1650万元和200万元。2012年9月24日，余清伟向林某账户转款150万元。刘黎孙和余清伟均认可为预扣利息。2013年5月12日，余清伟向刘黎孙银行账户还款100万元。2014年1月21日李俊辉与周某等人一同从南昌飞往北京，向当时人在北京的被告余清伟要求清偿借款。对双方当事人争议焦点的分析与认定：（一）余清伟向刘黎孙借款本金多少及利息约定多少的问题。原告刘黎孙认为，借款本金1850万元，利息按同期人民银行贷款利率四倍计算至还清时止。被告余清伟认为，借款1700万元，已经还款100万元，尚欠1600万元。本院认为，虽借款协议及银行汇款明细证明刘黎孙于2012年9月24日刘黎孙向余清伟银行账户转账二笔款项，1650万元和200万元，共计1850万元，但同日余清伟又转回利息150万元给刘黎孙，且庭审时原告也认可这一事实，认可借款本金1700万元。故可确定刘黎孙向余清伟支付借款本金为1700万元。从预扣150万元及借款协议约定，表明双方对借款利息进行了约定。因双方约定利息为月息6%，远远超出法律规定的限额，应予调整。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，应按银行同期贷款利率的四倍计算。2012年9月24日，中国人民银行贷款利率（六个月以内（含））为5.60%，四倍为22.4%。从2012年9月24日至2013年5月12日，借款本金1700万元，利息为2432888.89元（17000000×22.4%×230／360=2432888.89元）。至2013年5月12日，扣除余清伟已经还款100万元，尚欠利息1432888.89元，至2013年5月12日本金尚欠1700万元，本息合计尚欠18432888.89元（1432888.89＋16000000=18432888.89），利息应从2013年5月13日起按年利率22.4%计算利息至还清时止。（二）被告李俊辉是否要承担连带担保责任的问题。原告刘黎孙认为，从电话录音看，原告多次找担保人要求还款，李俊辉也陪同原告方委托代理人到向余清伟要求清偿借款，原告已向担保人要求承担连带清偿责任，被告李俊辉应承担担保责任。被告李俊辉认为，本案原告在担保期限内未向担保人主张权利，现其已经脱保，不应承担连带清偿责任。本院认为，双方借款协议约定，李俊辉承担连带担保责任，借款期限为自汇款日起至2012年10月10日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，【连带责任的保证期间】连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据以上规定，原告刘黎孙最迟应在2013年4月10日前向担保人李俊辉要求其承担保证责任。原告刘黎孙虽提供了一份电话录音主张其在保证期间内向担保人李俊辉主张了还款，但被告李俊辉质证认为该录音是在原告起诉后发生的，且从李俊辉在录音中谈话可知，录音最早也应发生在余清伟还款100万元即2013年5月12日之后，另就该录音是否发生在保证期间内原告也未提供进一步证据佐证，故根据“谁主张、谁举证”原则，原告无法证实该录音实际发生时间，故对其主张系在保证期间发生可证明原告向李俊辉主张担保责任不予支持。另原告提供了2014年1月21号机票，主张李俊辉陪同到北京向被告余清伟要求还款，及证人林某、周某出庭提供证言证实陪同属实，以上机票及证人证言仅能证明在2014年1月21号原告向被告李俊辉主张要求还款，该时间已在保证期间外，原告并无证据证明其在保证期间内向保证人主张过承担保证责任。故李俊辉依法免除其担保责任，对原告刘黎孙要求李俊辉承担连带担保责任不予支持。综上所述，本院认为，至2013年5月12日被告余清伟向原告刘黎孙借款本息尚欠18432888.89元，从2013年5月13日起按本金1700万元，按年利率22.4%计算利息至还清时止。原告刘黎孙未在保证期间内向担保人李俊辉主张，故李俊辉作为本案的连带责任保证人，不予承担连带还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告余清伟于本判决生效之日起十日内偿还原告刘黎孙借款至2013年5月12日本息合计18432888.89元及利息（本金1700万元，按年利率22.4%从2013年5月13日起计算利息至还清时止。二、驳回原告刘黎孙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费181050元由被告余清伟负担132397.33元，由原告刘黎孙负担48652.67元。财产保全费5000元由被告余清伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  邱益淋审判员  黄 皓审判员  万燕飞二〇一五年十二月二十四日书记员  黄 璐