陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终1338号上诉人（原审原告）：南郑县新乐建材有限公司。住所地：南郑县。法定代表人：邹丽萍，系该公司经理。委托代理人：刘超，男，系该公司业务经理。委托代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陕西省顺华建设有限公司,住所地：汉中市汉台区。法定代表人：袁顺安，系该公司董事长。委托代理人：黄国钊，男，系该公司副总经理。委托代理人：闫龙，陕西汉钟律师事务所律师。原审被告:汉中俏江南房地产开发有限公司,住所地：南郑县。法定代表人：周旦，系该项公司执行董事。委托代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。原审被告:杨长林,男,1972年06月16日出生,住汉中市汉台区。委托代理人：张世文，南郑县城关法律服务所法律工作者。上诉人南郑县新乐建材有限公司（以下简称“新乐建材公司”）因与被上诉人陕西省顺华建设有限公司（以下简称“顺华建司”）、原审被告汉中俏江南房地产开发有限公司（以下简称“俏江南房地产公司”）、原审被告杨长林买卖合同纠纷一案，不服南郑县人民法院(2017)陕0721民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新乐建材公司上诉请求：被上诉人顺华建司应对一审判决书中第一项共同承担连带清偿责任。事实和理由：1、一审判决多处难以自圆其说。一审认定上诉人与被上诉人的项目部签订的产品销售合同是有效的，就应受到法律保护，由于被上诉人的项目部不具备法人资格，那么，被上诉人应承担合同责任；一审认定杨长林违反与顺华建司的约定与上诉人签订合同属无权代理行为，但该行为是由于被上诉人管理混乱所致，被上诉人理应承担由此产生的后果；杨长林之女在结算单上签字是受杨长林的委托，而杨长林又系项目部的负责人，被上诉人也应对此负责。2、被上诉人将承包工程全部转包给杨长林的行为违法，扰乱了建筑市场秩序。3、被上诉人对其项目部的印章缺乏有效的监管，也应负相应的责任。4、被上诉人与杨长林之间的约定系内部约定，应当保护善意第三人即上诉人的合法权益。5、被上诉人与杨长林签订协议在前，约定了杨长林违约行为，被上诉人有权扣款处理相关事宜，可见已经认识到自己应当对外承担连带责任。6、本案中上诉人运往该工程工地的砖是建设工程必用材料，并非与工程无关，故被上诉人理应对欠上诉人的货款承担连带偿付责任。被上诉人顺华建司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决无有不当，上诉人的上诉理由不以成立。1、一审判决认定事实清楚，说理及判决内容无有不当；2、违法挂靠行为不是承担买卖合同责任的理由。3、被上诉人认真履行了项目部印章管理义务，不存在缺乏监管的事实。4、上诉人签订砖买卖合同时对杨长林挂靠施工的身份是明知的，因此，不存在受蒙蔽之说。5、工程款通过被上诉人帐中，约定有扣款情形，也不是推定被上诉人承担责任的理由。6、砖用在了涉案工程中，也不是被上诉人承担连带责任的理由。故上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审被告汉中俏江南房地产公司述称，一审判决认定事实清楚，判决汉中俏江南房地产公司不承担责任是正确的。原审被告杨长林述称，被上诉人顺华建司应当对涉案合同的欠款承担连带还款责任。上诉人新乐建材公司向一审法院起诉请求：1、判令被告顺华建司清偿所欠原告砖款751251元。2、判令顺华建司支付原告上述欠款从2015年5月1日至实际给付之日按同期农村信用社利率的4倍支付货款利息。3、判令俏江南房产公司在对顺华建司下欠工程款中对所欠货款和利息承担连带责任。4、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2013年4月25日，原审被告俏江南房地产公司与被上诉人顺华建司签订《建设工程施工合同》，该合同约定，俏江南房地产公司将其开发的位于南郑县大河坎镇梁山路的利和银座项目工程以包工包料的形式发包给顺华建司施工，俏江南房地产公司按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等。2013年4月6日，顺华建司与杨长林签订《建设工程挂靠协议》，协议载明，杨长林承揽了俏江南房地产公司开发的利和银座项目，因杨长林不具有施工资质，经双方协商，杨长林挂靠在顺华建司名下，对利和银座项目工程进行施工。杨长林挂靠期间以顺华建司项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。挂靠期间杨长林以顺华建司名义承揽工程项目，顺华建司有责任对工程负责，顺华建司向杨长林提供承接工程任务的公司资质。本工程建设资金管理采取通过顺华建司的基本帐户以银行转账方式付款。杨长林在本工程施工中的停工、返工和拖欠人工工资、发生工伤事故以及拖欠材料款所引发的一切经济纠纷，概由杨长林负责。否则，顺华建司有权扣留杨长林建设资金用以解决上述问题。杨长林向顺华建司支付本工程合同总价款1%的管理费。2013年6月6日，顺华建司应杨长林的要求，设立了“陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2#、3#、7#、8#、9#楼项目部”（以下简称“俏江南项目部”），并刻制俏江南项目部印章一枚，由杨长林保管。同年6月9日和11月，顺华建司给俏江南房地产公司出具委托书和任命书，委托杨长林为顺华建司利和银座项目现场代表，全权处理顺华建司与俏江南房地产公司在工程施工过程中的项目组织实施、签署项目协议、文件、协调处理施工过程中的相关问题。委托书有效期自委托之日起至该项目工程竣工交付且工程款全部付清时止。2014年5月20日，杨长林与顺华建司签订了《项目工程施工承揽合同书》，该合同书的承揽工程范围等内容与杨长林和顺华建司签订的《建设工程挂靠协议》一致。2013年10月1日，杨长林与新乐建材公司签订了《产品销售合同》，合同约定由新乐建材公司向项目部提供标准砖与空心砖，杨长林在该合同上签名并加盖项目部印章。合同签订后，新乐建材公司按照合同约定向项目部供应砖。2015年2月1日至28日，经双方对账核算，项目部累计欠新乐建材公司砖款751251元。2015年4月21日，杨长林之女杨洁在对账单上签字认可。2015年6月17日，杨长林在向新乐建材公司委托代理人常敏安提供的证言中，也认可该欠款的事实和数额。但杨长林对新乐建材公司主张的从2015年5月1日起按同期农村信用社利率的4倍承担欠款利息说法不认可，新乐建材公司也未提供证据证明。顺华建司主张杨长林不是该公司员工，而是陕西秦立建设工程有限公司及陕西宏垒房地产开发有限公司的股东，新乐建材公司对此不予认可，但对顺华建司提供的证据没有提供反证。2015年6月23日，新乐建材公司以顺华建司、俏江南项目部、俏江南房地产公司为被告提起诉讼，要求顺华建司、俏江南项目部给付所欠砖款、承担利息，俏江南房地产公司在下欠工程款范围内承担还款责任。一审判决俏江南项目部给付砖款，顺华建司负连带责任。顺华建司不服提起上诉，二审发回重审。重审中一审法院追加杨长林为被告，判决由杨长林偿付砖款，顺华建司承担连带责任。顺华建司仍不服，再次提起上诉。二审法院再次发回重审。一审法院重审中，新乐建材公司申请对俏江南项目部撤诉，一审法院予以准许。一审法院认为，杨长林以项目部的名义与新乐建材公司签订的砖供应合同是有效的，杨长林签订该合同时未取得顺华建司的受权，且杨长林与顺华建司不具有劳动或社会保障关系，顺华建司对杨长林的授权有明确的委托书及任命书，杨长林超出授权书的内容所为的行为不构成表见代理，其行为未经顺华建司追认，对顺华建司不产生法律效力，属于杨长林的个人行为，应由杨长林个人承担责任。新乐建材公司作为从事建材销售的企业应当知道项目部不能代表企业对外从事经营活动，其在签订合同时未对合同主体审查尽到谨慎义务，不属于善意第三人，不能由此判令顺华建司承担责任。新乐建材公司主张俏江南房地产公司应在下欠工程款范围内承担责任，因俏江南房地产公司作为发包人只是在下欠工程款范围内对实际施工人杨长林承担责任，而没有对杨长林的其他债务承担责任的法律规定，根据合同相对性原理，应由杨长林承担合同责任。遂判决由杨长林给付新乐建材公司欠款并按银行同期贷款利率及逾期还款罚息的规定承担利息，驳回新乐建材公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人新乐建材公司提交了一份俏江南房地产公司与顺华建司2013年11月5日，关于利和银座一期主材认证价目表的复印件，证明顺华建司对杨长林购买上诉人的砖是知晓并认可的。该复印件为打印件，除双方法定代表人签字外，在标准砖一栏手写注明“用新乐建材砖”。上诉人对该复印件的来源无法作出说明，不能提供原件核对，手写注明“用新乐建材砖”是谁所写也不清楚。被上诉人顺华建司、原审被告俏江南房地产公司质证认为，上诉人提供的系复印件，没有原件可核对，且手写“用新乐建材砖”为谁添加不得而知，对其真实性无法确认，即使该复印件是真实的，也不能达到上诉人的证明目的。因为该复印件的内容是顺华建司与俏江南房地产公司关于工程主材价格的认证，不能证明顺华建司或俏江南房地产公司授权杨长林购买上诉人的砖。杨长林对该复印的真实性及证明目的认可。由于上诉人对提交的证据的来源无法作出说明，又不能提交原件进行核对，本院对该证据不予认定，故本院对一审认定的事实予确认。本院认为，综合上诉人、被上诉人及原审被告的诉辩主张，本案争议的核心焦点有二，一是杨长林以顺华建司项目部的名义与新乐建材公司签订建筑用砖销售合同是否构成表见代理？二是新乐建材公司与杨长林签订建筑用砖销售合同时，对杨长林的主体资格是否尽到了谨慎的审查义务，上诉人新乐建材公司能否以善意第三人的身份要求顺华建司承担民事责任？关于第一个争议焦点，从审理查明的事实看，本案所涉工程系杨长林承揽，因其不具备施工资质，挂靠在被上诉人顺华建司名下进行施工，杨长林为实际施工人，顺华建司应杨长林的请求刻制了“陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2#、3#、7#、8#、9#楼项目部”专用章一枚，由杨长林保管，并约定了公章使用的相关事宜，同时顺华建司还给杨长林出具了委托书和任命书，对杨长林代表顺华建司在工程项目进行中所为的行为进行了明确。其中并无杨长林可代表顺华建司对外采购建材的内容，杨长林未征得顺华建司的同意，以顺华建司项目部的名义与新乐建材公司签订建筑用砖销售合同，事后也未征得顺华建司的追认，加之，杨长林与顺华建司之间只是挂靠关系，双方不存在劳动或社会保障关系，其超出委托书和任命书所为的行为是无权代理行为，不构成对顺华建司的表见代理。顺华建司与杨长林之间的约定虽对第三人不产生约束力，但可作为判断杨长林有无代理权的依据。关于第二个焦点，上诉人新乐建材公司作为从事建筑材料销售的市场主体，应当对与其交易的主体尽到审慎的审查义务，了解清楚对方资格身份。从审理中上诉人的陈述可知，上诉人在与杨长林签订建筑用砖销售合同时见到了顺华建司给杨长林出具的委托书和任命书，就知道了委托书和任命书是顺华建司向俏江南房地产公司出具的，只能用作杨长林代表顺华建司与俏江南房地产公司处理施工过程中的相关事宜，并未委托杨长林代表顺华建司处理与俏江南房地产公司以外的第三方的事务。上诉人作为市经营主体，对项目部的职能权限应当明确，应清楚项目部不能以自己名义对外签订合同。上诉人称杨长林以项目部的名义与自己签订合同时尽到了谨慎的审查义务，上诉人有理由相信杨长林的行为就是代表顺华建司的行为，自己构成善意第三人的上诉理由缺乏证据支持，不能成立。综上所述，上诉人认为顺华建司同意杨长林挂靠，并给杨长林刻制了项目部公章，出具了委托书和任命书，杨长林以顺华建司项目部的名义对外所为的行为就是代表顺华建司的行为，自己作为善意第三人有权要求顺华建司，对杨长林以顺华建司项目名义所为的行为承担连带责任的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11312元，由上诉人南郑县新乐建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陆 波审判员 王远成审判员 刘际勇二〇一七年十二月二十二日书记员 胡新一