山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民���9147号上诉人（原审原告）：吴弼太（OHPILTAE）。委托诉讼代理人：成丽娟，山东万桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：希杰（青岛）食品有限公司。法定代表人：朴根太，该公司经理。委托诉讼代理人：樊彦军。委托诉讼代理人：李清梅。上诉人吴弼太（OHPILTAE）因与被上诉人希杰（青岛）食品有限公司（以下简称希杰食品公司）劳动争议纠纷一案,不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初2092号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴弼太上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持吴弼太的全部诉请；2、一、二审诉讼费用由希杰食品公司承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判，具体为：一、关于加班费，劳动合同约定实行标准工时工作制度，经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录应该可以作为认定是否存在加班事实的依据，且吴弼太提供的考勤记录不仅仅是吴弼太一个人的，而是也显示很多其他员工的完整的一套考勤记录，从劳动法的规定看，用人单位支付加班费的前提是劳动者的加班行为是用人单位安排的，一审却认为经过申请的加班才是加班，这是没有法律依据的。1、依据《劳动合同法》第四条规定，加班管理规定属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应该通过民主程序制定，才具有法律效力，但是希杰食品公���制作的《加班管理规定》没有经过民主程序制定，即没有“经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”没有约束力，一审判决中却没有提及该制度应该经过民主程序制定，属于适用法律错误。2、吴弼太没有虚假、瞒报考勤不当获利的事实，希杰食品公司提交的其单方制作的《人事委员会裁决内容通知书》的回执单是复印件，且签字明显笔记不圆滑，不是吴弼太所签，该回执单庭审时希杰食品公司也自认解释与第一页不是一起制作的，一审不应认可一份复印件的内容。3、关于希杰食品公司主张其加班管理规定中关于加班必须申请的规定，其加班管理制度中关于劳动者加班必须申请的规定，其目的是用以防止劳动者在非工作必须的情况下擅自加班并索取加班费，而不是用来恶意规避支付加��费，不能以吴弼太未提交加班申请记录为由拒绝支付劳动者正当加班而产生的加班费，在实践中，劳动者的举证能力明显弱于用人单位，本案中，希杰食品公司虽有加班管理制度，但是作为劳动者，吴弼太已经提供了一套完整的考勤记录，完成了存在加班事实的最大限度的举证责任，足以证明其主张的上述加班事实。4、从实操角度看，即使员工提交了书面加班申请表，这份加班申请表最终操持在用人单位手中，当诉讼时，劳动者主张加班费，用人单位便一概不认，也不提供劳动者已提交的加班申请表，以劳动者没有加班申请为由进行抗辩，这时劳动者手头上没有申请表，根本无法证明加班已获审批，如果裁判机关就据此不予支持加班费对劳动者不公平，也纵容了用人单位以此来规避支付劳动者加班费。因此，希杰食品公司以考勤加班管理制度中关于加班必须申请��规定为由，拒绝支付加班费，缺乏法律依据，依法不应支持。二、关于希杰食品公司拖欠2015年8月、9月、10月工资，一审认为吴弼太2015年7月22日再未到公司上班以及希杰食品公司发放了8月份工资的认定，属于事实认识错误。1、吴弼太工作至2015年10月底，退一步讲，依据希杰食品公司单方提交的一份加盖公章的《离职证明书》，其记载的是吴弼太2015年9月16日离职，也不是一审认定的7月22日。2、希杰食品公司发工资发到2015年7月份，一审认为2015年8月21日希杰食品公司通过银行转账为吴弼太发放8月份工资14616.30元，该查明没有任何有效证据支持（希杰食品公司提交了一份与吴弼太没有关联的复印件），且既然一审认为8月没有上班何来发工资一说，这明显前后矛盾，属于认定事实错误。三、一审依据“用人单位工资清单至少保存两年”的规定，仅仅支持了吴弼太2年的未休带薪年休假工资以及夏季防暑高温费，没有法律依据。1、吴弼太2015年7月23日至31日从未休过带薪年休假，没有在任何电子系统上提交过申请，也没有签字确认过，另外，因为吴弼太提交了2007年至2016年6月的工资表，工资表中没有显示希杰食品公司支付了未休带薪年休假工资，以此2008年至2016年的未休待休年薪假工资应该全部得到支持。2、关于高温补贴，该项请求没有仲裁时效以及两年的限制。四、希杰食品公司解除劳动关系不合法，且存在违反劳动合同法第三十八条的情形，应该支付经济补偿金。1、希杰食品公司解除劳动合同依据的规章制度没有经过民主程序制定，也没有公示告知上诉人，不具有法律效力。2、希杰食品公司解除劳动合同未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，程序不合法。3、确认用人单位解除劳动合同是否��法，应当审查用人单位解除劳动合同时所依据的事实与理由是否成立，而不是针对其事后的主张进行审查，希杰食品公司从未告知吴弼太系因违纪解除劳动合同关系，也从未出具解除劳动合同报告书告知解除的事实和理由，且希杰食品公司制作的《人事委员会裁决通知书》也未送达吴弼太，而仅仅在庭审中才提出该主张，因此在庭审中才提出因违纪解除劳动合同，不应审查该理由是否成立。4、吴弼太因为希杰食品公司存在违反劳动合同法第三十八条规定的行为，即未及时足额支付加班工资、带薪年休假工资等劳动报酬才提出辞职，因此，希杰食品公司应该支付经济补偿金。上诉人当庭补充上诉意见：一、就加班事实作出补充。吴弼太不懂中文，根本没看过任何中文版本的管理规定，事实是在2013年之前从未有加班申请一说，在2013年之后公司对工人有实行加班申请，但是该规定没有经过民主程序制定，最重要的是区分管理，办公室的韩国管理人员不需要加班申请，他们一直是通过随身携带卡刷卡进行考勤并进入办公室上班以及加班，对韩国管理人员没有实行加班申请制度，对办公室中国管理人员实行加班申请，但是因为是管理级别人员，中国管理人员也未实际操作过，事实就是2013年之后只有工人有加班申请。在希杰食品公司提交的《考勤、加班管理规定》第十五条中可以看出该制度仅仅是针对普通工人采用的，其内容显示员工向部门长提出申请并批准，批准人是部门长，而吴弼太的职务是管理部长及总经理，该职务没有部门长，没有相关批准人，并不能适用该管理规定否定吴弼太的加班事实，其加班事实应以考勤确认的在岗时间为准。二、希杰食品公司有工会，解除劳动合同未通知过工会。被上诉人希杰食品公司答辩称：一、吴弼太就职期间，不存在加班行为，其依靠电子打卡（考勤）记录主张高额加班费无法律及事实依据。1、根据《劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，即用人单位支付加班工资的前提是用人单位“安排”加班，如果不是用人单位安排加班的，而由劳动者自愿加班的，用人单位可以不支付加班工资。吴弼太主张加班费，应由其举证证明存在由希杰食品公司“安排”其加班的事实，但吴弼太未就希杰食品公司安排其加班提出任何有效的证据，即使偶尔出于自愿加班，也不应认定为存在劳动合同法规定的需要支付加班费的情形。2、吴弼太作为公司总经理，属于公司高管，其可以自由安排工作时间，虽然劳动合同中约定了其适用标准工时制，但未就其上班、下班时间做明确要求，不应根据考勤记录的上下班时间认定其有加班行为向其支付加班费。3、吴弼太提交的电子打卡（考勤）记录不具有真实性及合理性。（1）吴弼太存在多次要求员工代打卡行为（见证据八“确认书”），因此打卡记录不能代表其真实出勤状况，例如，2014年10月24日吴弼太在韩国处理私人问题（回国体检），此期间却存在打卡记录，且第二次打卡时间为18:03，属于其主张的“加班”。（2）希杰食品公司的《公章管理制度》规定，使用公章必须登记并经领导签字（见证据十六），但希杰食品公司的《盖章登记表》中并不存在吴弼太电子打卡（考勤）记录中使用公章的登记、签字记录，因此，吴弼太提交的电子打卡（考勤）记录���为其私自加盖的公章，不代表希杰食品公司对其证据的认可。（3）吴弼太主张的在下午五点、六点甚至零点左右打卡上班与其工作职责及公司业务不符，吴弼太就职期间居住于公司宿舍，随时可以出入公司，并在出入公司的过程中留下打卡记录，出现“加班”的假象。4、考勤卡仅能反映吴弼太进入公司及离开公司的时间，并不能完全证实吴弼太因公司的安排进行了延长工作，因此单独的电子打卡（考勤）记录缺乏证明效力，不能单独作为加班证据。综上所述，吴弼太未提供充分证据证明其加班主张，不能证明其加班事实的存在，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应由其就举证不能承担不利后果。二、希杰食品公司无需向吴弼太支付2015年8、9、10月工资。吴弼太通过公司审计被查出受贿、违法报销、旷工等严重违反公司规章制度的行为，于2015年7月21日自动提出辞职申请（见证据八），子2015年8月1日起，吴弼太在未进行任何工作交接的情况下，擅自离岗至2015年8月9日（见证据十），给公司管理造成了混乱，严重违反了公司关于考勤请假等规章制度，2015年8月10日，吴弼太经公司要求参加了最后一次公司审计，此后再未前往公司工作，应视为其自动离职，希杰食品公司根据吴弼太最后一次参加公司审计的日期向其支付截至2015年8月10日的费用符合法律规定，无需再向其支付8、9、10月份的工资。三、吴弼太带薪休假已休足，希杰食品公司无需向其支付未休带薪年休假工资。1、吴弼太于2015年7月22日提交年休假申请，其2015年享有的年假已经休完（见证据三、证据十四）。2、年假是用人单位赋予劳动者的休息福利待遇，是指劳动者在休假期间，依��可以获得劳动报酬，根据吴弼太的打卡记录，历年无故缺勤旷工天数已经超过其应享有的每年5天的带薪年休假天数，希杰食品公司并未因此扣除其工资，因此吴弼太实际上已经享受了带薪休假待遇，吴弼太主张的未休年假工资无事实依据。四、希杰食品公司无需向吴弼太支付夏季防暑降温费。根据吴弼太与希杰食品公司签署的《劳动合同书》（2007年第十八条第(二）款，2013版第二十九条）约定，“乙方的劳动报酬中已经包含了国家及当地法定应由甲方提供的福利，包括但不限于防暑降温费等，上述费用甲方可不在工资单中另行罗列”希杰食品公司已按时支付劳动报酬，因此无需再另行支付防暑降温费。五、希杰食品公司对吴弼太作出辞退处理，系合法解除，无需支付经济补偿金。根据《公司法》第一百四十七条规定，公司高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务，《劳动合同法》第三十九条第（三）款规定，用人单位因劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，与其解除劳动合同，无需支付任何经济补偿金。吴弼太在就职期间长期存在利用职务之便贪污、收受贿赂、虚假报销、以权谋私等行为（见证据八，吴弼太就此行为的确认书）其作为公司总经理、高管，违背了忠实勤勉义务，严重失职，给单位造成了重大损害，公司与其解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条第（三）款规定的用人单位无需支付经济补偿金的情形，不应向其支付经济补偿金。吴弼太向一审法院起诉请求：请求依法判决希杰食品公司支付拖欠吴弼太2015年8月、9月、10月工资合计153900元；解除劳动合同经济补偿金96904元；2009年-2015年加班费共计1882298元；2009年-2015年未休带��年休假工资合计139801元；2008年-2015年夏季防暑降温补贴2680元，以上共计2275583元。一审法院认定事实：吴弼太于2007年12月11日到希杰食品公司工作，先后担任过管理部长、总经理职务，双方签订两次固定期限的劳动合同，最后一次劳动合同期限为2013年4月1日至2017年11月30日。吴弼太离职前12个月的月均工资为55111元。双方在劳动合同中约定：乙方的劳动报酬中包含法定应由甲方为乙方提供的福利，包括但不限于独生子女费、托儿补助费、取暖费用等。上述费用甲方可不在工资单中另行罗列。2015年7月21日，希杰食品公司对吴弼太担任总经理期间的各项工作进行审计，吴弼太对其在职期间存在受贿、违规报销费用、收取合作方现金等事项签订确认书及偿还担保书，并于7月22日提出辞职申请，吴弼太于7月23日-31日休带薪年休假，8月10日到���杰食品公司参加审计工作，之后再未到希杰食品公司上班。希杰食品公司于2015年8月21日通过银行转账为希杰食品公司发放8月份工资14616.30元。2015年9月16日，希杰食品公司人事委员会作出裁决，认为吴弼太存在滥用职权、不当获利等行为，决定以违纪辞退吴弼太，并于9月22日将裁决内容通知书送达吴弼太，吴弼太于9月22日在回执中签字确认。根据希杰食品公司在北京方圆公证处经公证的希杰食品公司内部电子管理系统内容，希杰食品公司考勤加班管理制度规定：员工因工作确需加班的，需在内部电子管理系统中提出加班申请或提交书面《加班申请单》，未按照流程进行加班申请的，不认定为加班行为。同时希杰食品公司处加班表中记录的所有员工加班管理情况均有吴弼太签字确认，但吴弼太在职期间未有书面或内部管理系统中的加班申请。希杰食品公司内部管理系统还记录，吴弼太于2015年7月23日-31日已休带薪年休假。希杰食品公司的休假管理规定、考勤加班管理规定、处罚管理规定等各项规章制度已经吴弼太批准通过并组织职工进行培训学习。双方解除劳动合同后，吴弼太向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求希杰食品公司支付拖欠吴弼太2015年8月、9月、10月工资合计153900元，解除劳动合同经济补偿金96904元；2009年5月-12月法定节假日加班费12372元、周末加班费96230元、平日延时加班费75348元，2010年法定节假日加班费54420元、周末加班费237471元、平日延时加班费156768元，2011年法定节假日加班费35727元、周末加班费136103元、平日延时加班费125182元，2012年法定节假日加班费16427元、周末加班费109512元、平日延时加班费82158元，2013年法定节假日加班费60764元、周末加班费252059元、平日延时加班费193589元，2014年法定节假日加班费15203元、平日延时加班费161912元，2015年1-6月周末加班费237471元、平日延时加班费56566元；2011年带薪年休假工资25519元、2012年带薪年休假工资18252元、2013年带薪年休假工资22505元、2014年带薪年休假工资25338元、2015年带薪年休假工资17949元；防暑降温补贴2680元。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会调解无效后，于2016年3月14日作出西劳人仲案字[2016]第14号仲裁裁决书，裁决：希杰食品公司在裁决生效之日起10日内支付吴弼太防暑降温费480元、带薪年休假工资25338.39元。该裁决书向双方当事人送达后，吴弼太对该裁决不服，向法院提起诉讼。一审法院认为：吴弼太于2007年12月11日到希杰食品公司工作，并签订固定期限劳动合同，双方存在劳动关系事实清楚。吴弼太在职期间。因存在受贿、违规报销费用、收取合作方现金等事项���在接受审计调查的同时提出辞职申请，不属于法律规定的劳动者可享有经济补偿的情形，故吴弼太要求希杰食品公司支付经济补偿金，证据不足，不予支持。关于吴弼太主张希杰食品公司拖欠2015年8月—10月工资。吴弼太自2015年7月22日提出辞职申请之后再未到希杰食品公司上班，希杰食品公司于2015年8月21日为其发放了8月份工资，故希杰食品公司已足额发放吴弼太在职期间的工资，吴弼太要求希杰食品公司支付欠发工资，证据不足，不予支持。关于加班费，根据希杰食品公司经公证过的内部电子管理系统内容，希杰食品公司因工作需要的加班流程为提交书面申请或在系统中提交申请，上述管理规定已经吴弼太批准并组织员工进行培训学习，吴弼太在职期间没有相关的加班申请记录，故吴弼太考勤记录虽存在休息日、节假日考勤内容，但不能证明吴弼太��卡考勤系工作所需，且希杰食品公司向吴弼太送达的《人事委员会裁决内容通知书》裁决内容第二项为虚报、瞒报考勤不当获利，吴弼太在送达回执中签字确认。因此吴弼太提交的考勤记录不能证明吴弼太因工作需要有加班情形，吴弼太上述主张证据不足，法院不予支持。关于防暑降温费及未休带薪年休假工资，根据《青岛市企业工资支付规定》第十条的规定，用人单位工资清单至少保存两年备查，本案中希杰食品公司未提交上两年度工资清单，因此不能证实其已按规定为希杰食品公司发放2015年、2014年防暑降温费，根据《山东省高温天气劳动保护办法》第九条的规定，希杰食品公司作为用人单位，应以每年4个月，每月80元标准向吴弼太支付防暑降温费，吴弼太自2015年7月份后再未到希杰食品公司处上班，仲裁裁决希杰食品公司支付吴弼太防暑降温费480元，符合法��规定，且希杰食品公司无异议，法院予以确认。吴弼太在希杰食品公司工作期间，根据希杰食品公司处员工内部管理系统记录，吴弼太已休2015年带薪年休假，但希杰食品公司未安排吴弼太休2014年带薪年休假，亦未支付吴弼太未休带薪年休假工资，仲裁裁决希杰食品公司支付吴弼太带薪年休假工资25338.39元，未超出法律规定，且希杰食品公司对此无异议，法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《山东省高温天气劳动保护办法》第九条之规定，一审判决：一、希杰食品公司支付吴弼太未休带薪年休假工资25338.39元；二、希杰食品公司支付吴弼太防暑降温费480元；三、驳回吴弼太其他诉讼请求。以上一、二款自判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由希杰食品公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人吴弼太对其在职期间存在受贿、违规报销费用、收取合作方现金等事项签订的确认书及偿还担保书上其本人签字的真实性无异议，其在原审中主张解除劳动合同经济补偿金的理由是：希杰食品公司的《处罚管理规定》没有证据证明已经经过民主程序制定，也没有法律效力，其依据该规定解除与吴弼太的劳动合同属于违法解除。其拖欠劳动报酬、违法解除劳动关系，吴弼太仅仅主张了解除劳动合同经济补偿金，可视为双方协商一致解除劳动合同，故希杰食品公司应支付解除劳动合同经济补偿金。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为,根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题有四个：一、上诉人要求被上诉人支付其2015年8、9、10月工资的诉求应否得到支持。二、上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金96904元诉讼请求应否得到支持。三、上诉人要求被上诉人支付2009年至2015年加班费共计1882298元的诉讼请求应否得到支持。四、原审对上诉人主张的带薪年休假工资及防暑降温费的认定是否正确。关于第一个焦点问题。上诉人对原审定的其2015年7月22日后再未到被上诉人公司上班的事实有异议，但有上诉人签字的确认书及偿还担保书、辞职申请证明，上诉人于2015年7月21日被查出有受贿、违法报销、旷工等严重违反公司规章制度的行为，其在面临处理的情况下提出辞职申请，至此，双方劳资纠纷已经产生。在此情况下，上诉���主张该时间段之后的2015年8月、9月、10月份的工资合计153900元，应举证证明其在此期间继续为被上诉人提供了相应的劳动，但其未提交充分有效证据证实该事实，原审对其该诉求不予支持并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题。上诉人在一审中主张解除劳动合同经济补偿金的理由是：希杰食品公司的《处罚管理规定》没有证据证明已经经过民主程序制定，也没有法律效力，其依据该规定解除与吴弼太的劳动合同属于违法解除。其拖欠劳动报酬、违法解除劳动关系，吴弼太仅仅主张了解除劳动合同经济补偿金，可视为双方协商一致解除劳动合同，故希杰食品公司应支付解除劳动合同经济补偿金。该理由的逻辑于法无据，原审不予采信并无不当。其在二审中又改变一审中的理由为：被上诉人解除劳动关系不合法，且其是因为被上诉人未及时足额支付加班工资、带薪年休假工资等劳动报酬提出的辞职，被上诉人应支付经济补偿金。对此，本院认为：首先，若上诉人认为被上诉人解除劳动合同的行为不合法，其应主张赔偿金而非本案中其主张的经济补偿金；其次，关于双方劳动关系的解除，其二审中主张系其因被上诉人未及时足额支付加班工资、带薪年休假工资等劳动报酬其提出的辞职，与一审中主张的“可视为双方协商一致解除劳动合同”理由相悖；再次，有上诉人签字的确认书及偿还担保书证明，上诉人在职期间有受贿、违法报销、旷工等严重违反公司规章制度的行为，被上诉人与之解除合同于法有据，且符合公司高级管理人对公司应负有忠实和勤勉义务及禁止营私舞弊的价值取向。综上，原审对上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于第三个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。据此，劳动者主张加班费，应就其存在加班及系用人单位安排其加班的事实承担举证责任。本案中，上诉人虽以打卡考勤记录为由主张存在加班的事实，但其未提交充分有效证明该工时的延长系因被上诉人安排所致，且，打卡考勤记录仅能证实其在单位的时间，并不必然证明其在该时间段内在单位系因工作需要而加班。另，根据被上诉人经公证过的内部电子管理系统内容，被上诉人因工作需要的加班流程为提交书面申请或在系统中提交申请，该管理规定已由作为被上诉人总经理的上诉人批准并���织员工进行培训学习，而上诉人在职期间没有相关的加班申请记录。综上，上诉人主张2009年至2015年加班费共计1882298元，证据不足，本院难以支持。关于第四个焦点问题。《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。据此，原审将被上诉人提交工资清单的举证责任时间段分配为劳资纠纷发生前两年度，举证责任分配正确。据此，被上诉人应就2014年度、2015年度已为上诉人发放了防暑降温费，及该两年度已安排上诉人休带薪年休假或已支付未休带薪年休假工资的事实承担举证责任。因被上诉人未完成已支付上诉人该两年度防暑降温费的举证责任，原审判令支付，认定正确。经公证处公证的被上诉人内部电子管理系统显示，上诉人已于2015年7月23日至31日休带薪年休假，但被上诉人未举证证明已安排上诉人休2014年度带薪年休假，亦未举证证明支付上诉人该年度的未休带薪年休假工资，原审判令予以支付，认定正确，本院予以维持。上诉人要求被上诉人支付2009年-2015年未休带薪年休假工资合计139801元、2008年-2015年夏季防暑降温补贴2680元的上诉理由不成立，本院不予支持。综上,上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人吴弼太（OHPILTAE）负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 明 明审 判 员 ���王楷代理审判员 甘 玉 军二〇一七年十二月二十九日书 记 员 王   明书 记 员 李 珊 珊