山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终9128号上诉人(原审原告)：莱科液压设备（大连）有限公司。法定代表人：李·威恩·茅瑞逊，董事长。委托诉讼代理人：陈斌，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青岛航姆发国际贸易有限公司。法定代表人：宁惠民，总经理。委托诉讼代理人：牛红岩，山东齐海律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁冰峰，山东齐海律师事务所律师。上诉人莱科液压设备（大连）有限公司（以下简称莱科大连公司）因与被上诉人青岛航姆发国际贸易有限公司（以下简称航姆发公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2015)南商初字第30390号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭于2017年10月25日、12月20日进行了审理。本案现已审理终结。莱科大连公司上诉请求：1.依法撤销原判，并改判支持其诉讼请求，或发回重审；2.本案诉讼费由对方承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.航姆发公司收到涉案合同款后未提出任何异议，原审法院以其违约行为来否定合同，属于因果倒置。在莱科大连公司与ColinG.Brow的往来邮件中，ColinG.Brow称“我将通过青岛航姆发国际贸易有限公司开发票。这是个注册公司，用于我的中国业务”，而2013年5月17日前，莱科大连公司依据提供的信息分四笔汇款至航姆发公司，航姆发公司并未就该笔款项提出任何异议，而原审法院以航姆发公司未开具发票这一违约行为来否认合同关系，显然以违约行为否认合同本身，违反常识，属于事实认定错误。2.航姆发公司知晓合同并进行履行。航姆发公司自证收到涉案合同款后于2013年5月15日支付给CIMC款项54000元，2013年6月3日预付款1650元，2013年6月7日尾款3841元，2013年6月17日空调款4600元，以上都是案涉合同范围内的采购、订购行为，足以证明航姆发公司知晓合同并进行履行合同。二、原审法院采纳航姆发公司提出的有关案外人ColinG.Brow的辩称时，理应追加该案外人参加诉讼以查明案件事实，而原审法院未经核实莱科大连公司与案外人关系径行认定莱科大连公司与案外人存在合同关系，显然违背了民诉法的规定，原审法院程序错误。航姆发公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，双方未签订买卖合同，根据莱科大连公司提供的证据涉案买卖合同系莱科大连公司与ColinG.Brow订立。ColinG.Brow非航姆发公司股东或员工，也未获得授权，而聊天记录显示买卖合同系莱科大连公司与ColinG.Brow，ColinG.Brow行为不构成表见代理。二、航姆发公司从未向莱科大连公司履行任何合同义务，或为履行合同进行任何准备，仅是接收ColinG.Brow请求代收款项。莱科大连公司付款、航姆发公司收款均是接收ColinG.Brow指示，且款项已按ColinG.Brow指示支出。原审法院认定事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。莱科大连公司向原审法院起诉请求：1.确认双方解除2013年5月签订的集装箱以及共同买卖合同；2.航姆发公司立即偿还货款193159.50元，支付自2013年6月1日至起诉日相当于银行同期贷款利息的损失12943.10元，并承担付清之前的全部利息损失；3.对方承担本案诉讼费用。原审法院查明，一、2013年5月，莱科大连公司员工赵璇与署名ColinG.Brown的案外人通过电子邮件往来，向ColinG.Brown采购集装箱。2013年5月3日至4日，ColinG.Brown向赵璇发送电子邮件，商讨集装箱价格，同时表示“我将通过青岛航姆发国际贸易有限公司开发票。这是个注册公司，用于我的中国业务”、“我附加了我在中国业务的青岛公司的银行信息”。2013年5月7日，赵璇向ColinG.Brown发信，要求务必为公司开具17%的增值税发票。二、2013年5月8日至5月17日，莱科大连公司向航姆发公司支付货款共193159.50元。三、2014年1月2日，莱科大连公司向ColinG.Brown发信，称“根据双方协议，莱科液压设备（大连）有限公司订购了4件20尺的集装箱、3件10尺的集装箱和6套空调设备，交货期为2013年5月底。莱科液压设备（大连）有限公司已支付193159.50元货款。截至今日，莱科液压设备（大连）有限公司仍未收到货物，如2014年1月12日仍未收到货物，我方将解除合同并追究你方的违约责任。”四、ColinG.Brown非航姆发公司股东，航姆发公司与其有多笔的汇款。五、双方未签订书面合同、未开具发票。原审法院认为，因双方未签订书面合同、亦未开具发票，莱科大连公司也不能提交相关授权。故本案焦点问题为ColinG.Brown的行为是否构成表见代理。从莱科大连公司提交的往来邮件内容来看，ColinG.Brown称“我将通过青岛航姆发国际贸易有限公司开发票。这是个注册公司，用于我的中国业务”、“我附加了我在中国业务的青岛公司的银行信息”，可见ColinG.Brown始终认为该业务为个人业务，并没有对外宣传该业务是航姆发公司业务，只是通过其收款、开具发票，故原审法院认为ColinG.Brown的行为不能构成表见代理。纵观全案，航姆发公司也只是接受了莱科大连公司款项，没有其他履约行为，故其不应承担违约责任。但航姆发公司应当规范财务管理以避免相关纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回莱科液压设备（大连）有限公司对青岛航姆发国际贸易有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4392元，由莱科大连公司自行负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。莱科大连公司提交证据公证书原件及翻译件，主张应航姆发公司要求增加的经公证的双方邮件往来，特别是5月27日，案外人ColinG.Brown写给莱科大连公司员工，证实该份邮件抄送给航姆发公司宁惠民和其员工Jasmine，告知莱科大连公司到机场去接员工到青岛英特瑞恩机械制造有限公司现场勘察，且该邮件是将以前ColinG.Brown与莱科大连公司有关订购合同事宜及航姆发公司银行信息同时抄送转发，证明航姆发公司对ColinG.Brown代表该公司与莱科大连公司进行定制相关集装箱是明知且予以认可的；对保密协议是案外人ColinG.Brown为证实莱科大连公司与其的商务合作关系而发送给莱科大连公司，首先该份邮件在5月27日抄送给航姆发公司的邮件当中已经附加，航姆发公司并未对此提出异议或不真实的表述，从商务习惯上来讲，应该确认航姆发公司对该份保密协议予以认可，至于其所称适用法律为澳大利亚法律无连接点的法律抗辩，无法律基础，在双方涉案商务合作当中，可以约定为适用境外法律，同时案外人ColinG.Brown及其所代表的古马卢卡公司是澳大利亚注册公司，ColinG.Brown为澳大利籍，选择澳大利亚法律，符合境外法律的规定。至于古马卢卡公司实际上其邮件地址一直抄送给莱科大连公司和航姆发公司，是ColinG.Brown与航姆发公司商务合作的一个平台，该公司的存在在邮件抄送中可以证实，航姆发公司一直知晓该公司。综上，经过系列抄送的邮件可证实，航姆发公司与ColinG.Brown及古马卢卡公司存在对外商务合作关系，而无论该保密协议签字的真假，都无法否认航姆发公司明知该事实存在，无须鉴定拖延审判程序。航姆发公司对公证书原件的真实性无异议，但是该公证书中莱科大连公司的委托代理人的陈述明显有误导公证处的语言，详见公证书第1页第5段，其先入为主的称莱科大连公司与航姆发公司存在合同纠纷，误导了公证员。另外从内容上看，邮件全部是outlook格式，不是电子邮件格式，对这些电子邮件全部都有异议，对于公证书倒数第1、2、3页中的保密协议，真实性有异议，因为宁惠民的签字，经代理人与委托人核实，系伪造，另外从保密协议内容看，最后一条约定解决协议争议的方式是适用澳大利亚法律，显然对于中国公司来说，是不可能的，因为从法律上无任何连接点。从其他内容上看，与莱科大连公司无任何关联性，该协议的买方是古马卢卡工业公司，与莱科大连公司无任何关系，最关键的是该协议没有表明合同双方有任何买卖的意思表示，在庭后提交书面的司法鉴定申请，要求对宁惠民签字的真实性予以司法鉴定。综上，对这些邮件全都不予认可；按上诉人说法，古马卢卡公司即使和航姆发公司有法律关系，也应当由古马卢卡公司起诉，而非由莱科大连公司作为原告起诉，没有作为原告的诉权，况且也无任何证据证明古马卢卡公司的法律地位。这批邮件的真实性以及保密协议的真实性，涉及莱科大连公司与航姆发公司是否存在合同关系，其有权申请司法鉴定。对该证据是否采信，以裁判理由为准。二审经审理查明，莱科大连公司出具的公证书系在大连公证处公证的，询问“在公证的时候，上诉人操作邮件的时候是使用谁的电脑”时，上诉人回答“是我们带过去的Merik的电脑”、“首先公证书第一页清楚表明上诉人客观描述双方存在合同纠纷，其次该份公证是打开360浏览器，输入网页地址，也就是说这些信息是保存在服务器上的”。被上诉人回答“我们对此有异议，根据我们所了解的作公证的流程，必须用公证处的电脑也就是非申请人的电脑打开页面才有公证的效力，而上诉人的工作人员电脑上又利用Outlook的程序打开的都不是邮件，而仅仅是一个版面，因此我们对这些邮件的真实性全都不予认可”。询问“在打开360浏览器时，有无进入其他的网站或其他页面”、“Outlook网页是否在电脑上”时，莱科大连公司回答“该公证书表明是打开360浏览器，输入网页地址，没有其他动作”、“不清楚，我不在现场”。航姆发公司回答“公证员打开的不是电子邮箱，而是Outlook版面，不能证实这些邮件的真实性”。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，莱科大连公司是作为原告提起本案的诉讼的，其只列了航姆发公司为被告，庭审中也未申请追加案外人ColinG.Brown作为当事人参加诉讼，现认为原审法院未追加案外人为当事人、程序违法的上诉理由，不予支持。从莱科大连公司提供证据看，均是莱科大连公司与ColinG.Brown联系，所谓航姆发公司的信息也是ColinG.Brown向莱科大连公司发送的邮件，ColinG.Brown并主张“用于我的中国业务”，在莱科大连公司仅起诉航姆发公司情况下，原审法院驳回其诉讼请求是正确的。二审中，莱科大连公司提供的公证书，演示发送电子邮件的电脑系莱科大连公司提供的，无法证实“Outlook网页”内容是否存放在其自己电脑中，且公证书未演示是否能登陆其他网络，对莱科大连公司二审提供的证据不予采信。航姆发公司要求对宁惠民签字进行鉴定的申请不予准许。莱科大连公司认为原审法院认定事实错误的上诉理由不成立，不予支持。综上，莱科大连公司的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4392元，由上诉人莱科大连公司承担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一七年十二月二十六日书记员  李德军书记员  姚 莉