贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6498号上诉人（原审被告）:北京美宏城装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区东北旺村南1号楼6层6243号。法定代表人：吕发典，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁家强，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京美宏城装饰工程有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目一期第16栋1单元32层3号。法定代表人：蒋其兵，该公司经理。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：袁家强，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:贵州凯瑞尼主题酒店有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园棚户区R2区第3栋16层1-38号。法定代表人：张伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张芹，重庆锐力律师事务所律师。原审被告:贵州美宏城装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市高新技术产业开发区贵州贵阳国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B674室。法定代表人:吕发典，该公司经理。上诉人北京美宏城装饰工程有限公司（以下简称北京美宏城）、北京美宏城装饰工程有限公司贵阳分公司（以下简称北京美宏城贵阳分公司）因与被上诉人贵州凯瑞尼主题酒店有限公司（以下简称凯瑞尼酒店）、原审被告贵州美宏城装饰工程有限公司（以下简称贵州美宏城）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016)黔0102民初4173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京美宏城、北京美宏城贵阳分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不应当支付被上诉人违约金82666元和返还被上诉人工程款50000元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院基本事实判定不清，上诉人没有违约，不应当支付违约金82666元；2、一审法院判决上诉人向北上诉人退还50000元工程款不符合法律规定，属于越权裁判；3、一审法院判决北京美宏城贵阳分公司承担责任错误。凯瑞尼酒店辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。贵州美宏城未到庭也未递交书面答辩状。凯瑞尼酒店向一审法院起诉请求：一、请求判令被告支付原告凯瑞尼酒店违约金人民币100万元，包含三部分，一是违约金按每天5000元计算，从2015年9月1日（合同约定的竣工时间的第二日）起到2016年2月1日（酒店开业的前一日）；二是延期五个月造成的经济损失，按照经营期间的利润进行计算，共计175924.98元；三是由于被告未按期完工，与被告解除装修合同后，另外请其他装修公司装修完成后续工程，产生的装修费138458元（一家50000元，另一家88458元）。二、诉讼费费用被告承担。一审法院认定事实:一、2015年6月19日《施工合同书》一份，《工程预算书》一份。合同发包方（甲方）为“贵阳南明区花果园怡梦缘主题酒店”，委托代理人张伟，承包方（乙方）“贵州美宏城装饰工程有限公司”，合同约定，由乙方为甲方的花果园R区3栋16楼房屋进行施工，工程装修面积1718.42㎡，工期70天，乙方包工、包基础设施材料、包部分主材，开工日期2015年6月19日，竣工日期2015年8月29日，合同总价1500000元；甲方需要变更做增加施工项目的，应与乙方协商，双方签署《工程变更单》，明确调整的价款和工期的相应增减，任何口头承诺或口头协议均无效，工程增项或变更的，应当顺延工期，增项款必须在三日内付清；以下原因造成的工期延误，应当顺延工期：1、工程量变化和设计变更，2、不可抗力，5、乙方通知甲方交款，甲方拖延时间交款，工期顺延；工期指准许施工的有效期，国家法定节假日及国家、物管部门禁止施工则施工延期，乙方不承担责任。工程款分四期支付，见打款凭证。任何一方合同当事人不履行合同的，均须向对方支付工程造价款的30%作为违约金，甲方未按时支付中期款、尾款的。延误一天向乙方支付2000元的违约金，由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付5000元的违约金；付款方式，双方以20日为一个周期，每次支付总工程款的25%（注：甲方在支付乙方第三个周期款时，乙方的施工延迟过高，甲方有权利暂扣或暂缓支付周期款），在保修期内，如出现质量或质保问题，造成甲方或其他业主损失的，一切经济损失及责任由乙方全部承担。该施工合同书的尾部，甲方签字为“张伟”，乙方“北京美宏城装饰工程有限公司贵州分公司合同专用章”，委托代理人“吕发典”。对该合同书，原告主张，当时酒店正在筹备阶段，原准备起名怡梦缘酒店，后注册时称凯瑞尼酒店，签订合同的张伟是股东之一，受委托签订合同，是经过全体股东同意的，酒店对其签订合同的行为也予以认可，被告对合同的真实性也予以认可，主张在合同签订时，“北京美宏城装饰工程有限公司贵州分公司”正在筹备阶段，使用了该公章，后来在注册的过程中，没有审核通过，实际注册成立的是北京美宏城贵阳分公司，由于贵阳分公司没有法人资格，只是北京美宏城的分支机构，最终履行合同的是贵州美宏城，原告认为根据被告的陈述，三被告应当承担连带责任。《工程预算书》上双方约定工程最终包干结算价为150万元，包含除空气能、空调、电视机和电脑外的所有材料及维修装修，双方对该预算合同书予以认可。情况说明两份、股东会议决议两份、工商档案信息查询资料一份，证明原告的工商登记的股东为刘志金、张伟、宋大华、周礼英四人。全体股东召开股东会议，决议由刘志金管理财务，与被告往来的全部资金都由刘志金负责，刘志金的打款公司均予以认可，张伟代表公司与被告签订合同，公司出具情况说明称是因为被告延期施工，且延期的时间过长，才未支付工程款的，对此，被告对原告自己出具的情况说明不予认可，股东会议决议也是原告的内部行为。收条、银行流水、银行转款凭证，证明向被告付款127万元工程款，原告主张，打款分四部分，一部分是刘志金的贵阳银行账户2015年6月26日转款322173元，工商银行账户转款六笔，共计540000元，其中2015年7月12日125000元，8月12日两笔10万元，8月22日75000元，8月30日10万元，11月30日40000元，上述款项均是转到吕发典的账户上。第二部分是2015年9月14日，刘志金用自己亲属王敏的贵阳银行卡转账15万元到吕发典的账户上，提供了银行的自助交易凭条。第三部分是刘志金用自己农村信用合作社的账户打款16万元到吕发典的账户上，由于银行系统升级，暂无法提供凭证。第四部分是97827元，用现金方式支付给吕发典。对原告所主张的付款，对第一部分862173元予以认可，但被告主张，在支付第一笔款项322173元时，就有72173.64元是被告代原告支付的物管费，第一期付款实际上只有249999.36元，然后后面的几期付款均存在延误和付款金额补足的情况，故是原告不按期支付工程款在先，违约在前，导致工程延误。对原告主张的第二至第四部分付款，被告认为原告未提交有效的证据材料，不予认可。原告对此辩解在2015年6月26日至8月30期间，一共向被告支付工程款822173元，即使银行转账存在延迟，原告也已经履行了在8月30日前支付75万元的义务，后来被告未按照合同约定推进工程进度，原告为行使不安抗辩权才延迟付款的。关于付款127万元的事实，原告还提交了收条四张，一张为2015年12月31日，金额14万元，2016年4月25日，金额为2万元，2015年11月13日，金额为31万元，2015年8月22日，金额为80万元，上述收条的出具和签字人均为吕发典，但在该80万元的收条上，书写的大写金额为柒拾万元，小写添加了100000元，对此被告不予认可，只认可大写注明的70万元。施工合同、工程报价表、2016年1月8日“酒店改造.XLS”邮件打印件，证明原告与贵州欣品刻装饰工程有限公司签订合同，约定该公司为原告的酒店进行客房的电路改造、盆柜制作、圆床脚抬高、冰箱脚制作、修补局部磁粉、浴缸缝隙处理、油漆、防水盖处理等项目，共计向该公司支付工程款50000元，在“酒店改造.XLS”邮件打印件上，吕发典签字“以上费用从工程尾款中扣除”，吕发典签字，还加盖了北京美宏城贵阳分公司的公章，对该证据材料，被告认可吕发典的签字和公司的盖章，但主张是在酒店装修完成后，原告的股东认为装修不合格进行的改造，不是未完工进行的装修。装修合同一份、收条一组，证明原告与贵州纳林贤创意设计有限公司签订装修合同，约定该公司为原告酒店进行地毯更换、制作安装亚克力珠帘隔断、玻璃磨砂纸铺设以及主题客房饰品家具的采买等，项目总价88458元，实际付款88729元，被告认为该组证据真实性无法核实，不予认可。原告制作的酒店营业收入报表以及相对应的利润表，证明2016年2月、3月、4月、5月、6月、7月的营业和收入情况，证明在2016年8月1日以前，六个月的总营业额为812555元，据以计算酒店利润，作为要求赔偿利润损失175924.98元的依据。被告认为该组证据不能作为原告利润计算的依据，不予认可。审理中，被告对合同中约定的违约金每日5000元认为过高，请求法院进行调整降低，同意按照合同总价150万元的每日万分之0.1计算，原告对此不同意，认为被告延期施工给原告造成的损失远不足以弥补原告的实际损失，如果装修的酒店正常交付，原告每天的收入在4000-5000元左右，按行业利润水平30%到40%计算，会产生很大的损失，认为该违约金不存在过高的情形。另查，对于停工时间，原告主张，到2016年1月3日都尚未完工，原告提出不要求被告继续施工，并向被告发出了书面解除合同的通知，要求办理移交和结算，2016年1月8日被告对原告需改造项目签字进行了确认，不再继续施工，原告才找其他装修公司完成了后续的施工。而被告则主张，在2015年12月底工程已经完工，但由于原告不支付工程款，2016年1月3日被告退场，被告从未收到过原告所谓的解除合同通知书。以上事实，有双方当事人产生及有关证据材料在卷佐证，并经庭审质证核实。一审法院认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案原被告双方签订施工合同书，约定被告为原告的酒店进行装修，在签订合同时，合同的双方为贵州美宏城和原告的代理人张伟，但在加盖贵州美宏城公章时，贵州美宏城实际上并未注册成立，后来注册成立审核通过的名称为北京美宏城贵阳分公司，而贵阳分公司只是北京美宏城的分支机构，虽然取得营业执照，但未取得法人资格，故根据法律规定，贵州美宏城并不具有主体资格，也无法承担任何责任，贵阳分公司是北京美宏城的分支机构，经过注册成立取得营业执照，应当承担责任，而作为开办者的北京美宏城应当对下属分公司的行为承担连带责任，故本案合同的相对方应该为原告与北京美宏城及其贵阳分公司。本案合同约束的是原告与该二被告。在合同履行过程中，双方合同约定的施工期限为2015年6月19日至2015年8月29日期间，但在2016年1月3日，被告都尚未完成施工，被告称在2016年底已经施工完成，但与其他证据材料证明的事实不相符合，在2016年年初，被告都还在进行施工，与其他施工单位签订有施工合同，且被告也确认存在需整改和施工的项目，认可费用从工程款中扣除，故应当认定被告存在延期施工的事实，应当向原告承担违约责任。根据双方合同的约定，如因被告的原因，每延误一天，应当向原告支付每天5000元的违约金，审理中，被告认为该违约金约定过高，只同意按装修总款的每日万分之0.1计算，如果按照该标准计算，则每天为15元，该标准也显然过低，根据法律规定，违约金以原告的实际损失为衡量高低的标准，现根据原告自己提交的证据，其酒店开业六个月，每月的利润大约为3万元左右，即使被告对该证据不予认可，但考虑原告的损失实际存在，合同约定的每月15万元又显然过高，本院酌情按照每月2万元进行计算。从逾期之日2015年8月30日计算到2016年1月3日，应为82666元。原告在诉请中主张的利润损失和违约金为重复计算，依法不予支持。对原告要求支付后续施工款项的主张，由于支付给贵州欣品刻装饰工程有限公司的5万元被告的法定代表人是签字认可的，并表示同意从施工款项中扣除，该部分是对施工不符合条件的整改产生的费用，应当由被告承担。但另一部分是贵州纳林贤创意设计有限公司为原告酒店进行地毯更换、制作安装亚克力珠帘隔断、玻璃磨砂纸铺设以及主题客房饰品家具的采买等产生的费用88729元，由于双方在合同中是约定全部包干价150万元，如果原告已经将所有装修款150万元支付给被告，可以要求扣除向贵州纳林贤创意设计有限公司支付个该部分费用，但根据原告的主张，现支付的装修款仅为127万元（被告仅认可117万元），其支付的工程款为后续产生的费用，其要求被告承担于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告北京美宏城装饰工程有限公司贵阳分公司在本判决生效后三日内支付违约金82666元给原告贵州凯瑞尼主题酒店有限公司。二、被告北京美宏城装饰工程有限公司贵阳分公司在本判决生效后三日内退还工程款50000元给原告贵州凯瑞尼主题酒店有限公司。三、被告北京美宏城装饰工程有限公司对上述第一、二项义务承担连带责任。四、驳回原告贵州凯瑞尼主题酒店有限公司的其余诉讼请求。案件受理费6900，由原告凯瑞尼酒店负担5473元，被告北京美宏城及其贵阳分公司负担1427元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明事实与原判决认定事实基本一致。本院认为，关于合同履行过程中双方谁先违约的问题，《施工合同书》明确约定，工程总包干价为1500000元，工程期限70天，开工日期2015年6月19日，竣工日期8月29日。双方以20日为一个周期，每次支付总工程款的25%。上诉人北京美宏城、北京美宏城贵阳分公司称被上诉人存在未按期支付工程进度款情形，凯瑞尼酒店辩称之所以延迟支付款项系因上诉人未按照合同约定推进工程进度，其行使不安抗辩权才延迟付款。因凯瑞尼酒店后期与其他施工单位签订有施工整改合同，整改和施工的内容与《施工合同书》约定的施工项目存在一致的地方，而上诉人也签字认可酒店存在整改施工的事实，应认定上诉人在施工中存在未按照合同约定推进工程进度的事实，对凯瑞尼酒店的辩解本院予以采信。因此，一审判决由上诉人承担违约责任并无不当。同时，一审判决认定违约责任数额适当，本院予以维持。关于一审判决上诉人退还50000元工程款给被上诉人是否适当的问题，上诉人对凯瑞尼酒店后期另请其他装修公司装修整改产生的50000元并无异议，此费用上诉人亦认可应由其承担，但其签字时注明为“以上费用从工程尾款中扣除”，从字面意思理解，此款应从凯瑞尼酒店尚欠的工程尾款中扣除。根据双方约定，工程包干价为150万元。凯瑞尼酒店主张，其已支付的装修款为127万元（上诉人仅认可117元），其也还尚欠工程尾款，因此，50000元应从工程尾款中扣除。一审判决上诉人退还50000元工程款给凯瑞尼酒店不当，本院予以纠正。因本案中，上诉人未对工程尾款提出反诉，此属于另一法律关系，在本案中不宜审理。关于责任主体的问题，根据《公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，北京美宏城贵阳分公司虽然有诉讼主体资格，但并不具有法人身份，其作为北京美宏城的下属分公司，其民事责任应当由北京美宏城公司承担。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016)黔0102民初4173号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016)黔0102民初4173号民事判决第一项为：北京美宏城装饰工程有限公司在本判决生效后三日内支付违约金82666元给贵州凯瑞尼主题酒店有限公司。三、驳回贵州凯瑞尼主题酒店有限公司的其余诉讼请求；四、驳回北京美宏城装饰工程有限公司贵阳分公司、北京美宏城装饰工程有限公司的其余上诉请求。一审案件受理费6900元，由贵州凯瑞尼主题酒店有限公司负担6309元，由北京美宏城装饰工程有限公司负担591元；二审案件受理费2953元，由贵州凯瑞尼主题酒店有限公司负担2709元，由北京美宏城装饰工程有限公司负担244元。本判决为终审判决。审 判 长 邹爱玲审 判 员 符黎音审 判 员 刘 静二〇一七年十二月二十三日法官助理 宋 翼书 记 员 肖美琪