广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)桂05民终1402号上诉人（原审原告）：覃全业，男，出生，壮族，住所地北海市海城区。委托诉讼代理人：唐程，广西唐程律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎法辉，广西唐程律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广西农垦国有三合口农场，住所地北海市合浦中站。法定代表人：陈善秋，场长。委托诉讼代理人：李春贵，广西广恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴美龙，广西广恒信律师事务所律师。上诉人覃全业因与被上诉人广西农垦国有三合口农场（以下简称“三合口农场”）劳动争议纠纷一案，不服合浦县人民法院(2017)桂0521民初1611号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。覃全业上诉请求：撤销合浦县人民法院(2017)桂0521民初1611号民事裁定，指令合浦县人民法院对本案进行审理。事实和理由：（一）一审裁定认定事实错误，覃全业与三合口农场的劳动关系已经建立。根据广西壮族自治区退伍军人和军队离退休干部安置办公室文件(桂军安办字[2004]15号)《关于下达自治区农垦局2004年度接收安置退役士兵计划指标数的通知》，覃全业退伍后应由三合口农场进行安置。三合口农场于2004年5月8日领取了覃全业的档案。覃全业于2004年11月将北海市退伍军人安置办出具的安置介绍信送达三合口农场并向其申请安置。覃全业向三合口农场报到后，虽然具体的劳动岗位尚未确定，但双方的劳动关系已经建立。因此，三合口农场未能安排覃全业上岗，应当按照其同工龄职工平均工资的80％，逐月发放生活费。（二）一审裁定适用法律错误，本案属于《中华人民共和国劳动法》的调整范围。根据《中华人民共和国劳动法》第一条、第二条的规定，覃全业是劳动者，三合口农场是用人单位，双方已经形成劳动关系，本案应当适用《中华人民共和国劳动法》。一审裁定适用《中华人民共和国劳动法》第十七条之规定认定本案不属于《中华人民共和国劳动法》调整的劳动关系属于适用法律错误，《中华人民共和国劳动法》第十七条规范劳动合同的订立和变更及其效力，并不是界定劳动关系的法律规定。覃全业与三合口农场虽然并非基于平等协商订立劳动合同的方式确立劳动关系，而是根据《退役士兵安置条例》、《广西壮族自治区退伍军人和军队离退休干部安置办公室文件》(桂军安办字[2004]15号)《关于下达自治区农垦局2004年度接收安置退役士兵计划指标数的通知》和覃全业与三合口农场的实际行动形成了劳动关系，三合口农场应给予覃全业劳动待遇，要么安排具体的工作岗位，要么按月支付生活费。三合口农场辩称：（一）本案双方非适格的劳动争议当事方，争议内容不属于劳动争议范畴，程序上应驳回其起诉。三合口农场与覃全业间系安置与被安置关系，并非劳动法所调整的平等主体间经自愿及协商一致建立的劳动关系，覃全业要求支付生活费的主张亦不属于劳动争议内容，一审裁定驳回起诉并无不当。（二）覃全业该主张无任何事实及法律依据，应驳回其诉请。覃全业未依规依时向三合口农场报到，其安置资格已被取消，且不享有安置待遇。根据《广西区政府、军区关于做好2003年冬季退出现役士兵安置工作的通知》、及《退役士兵安置条例》的规定，北海市退伍军人安置办于2004年ll月4日给覃全业开出介绍信，覃全业却未在规定的期限即2005年2月4日前办理合规有效的报到手续，其主张安置工作和享受安置待遇的权利均归消灭。覃全业的“失权”系其主动放弃所致，三合口农场无任何过错，覃全业要求三合口农场支付生活费于法无据。覃全业以《广西区政府、军区关于做好2003年冬季退出现役士兵安置工作的通知》及《退役士兵安置条例》为据，向三合口农场主张支付生活费48万元根本不能成立。可适用该规定的条件为“接收单位原因或非本人原因”，覃全业无任何证据证实其未在三合口农场上岗就业是因三合口农场所致，根据证据规则，覃全业应对其举证不能承担不利后果；覃全业依规依时报到是三合口农场得以安排其上岗就业的基本前提和重要程序。覃全业提供的介绍信是北海市退伍军人安置办出具的，对接单位为北海市劳动和社会保障局，按照规定要求，覃全业应持该介绍信至该局办理相应手续后，方持其他有效证件向三合口农场报到，然三合口农场并未接收过相关的报到手续，覃全业也未能提供其曾向三合口农场报到的任何有效证据，其称自2004年11月起将北海市劳动和社会保障局出具的安置介绍信送达三合口农场，并多次提出安置申请而三合口农场以无适合岗位要求等待为由拒绝的说法确与客观事实不符，与其行为更自相矛盾。事实上，覃全业是因为三合口农场人员工资过低不符合其理想薪金，且其已另择就业等个人原因方选择不向三合口农场报到，此为覃全业自身选择的权利，三合口农场无权也无义务强制和干涉；综合考虑三合口农场当年薪金过低、覃全业自2004年起已在其他多个单位工作、覃全业自安置介绍信出具l2余年间未主张权利、覃全业父母自1991年起长期在三合口农场工作也从未提及安置工作等客观事实，根据高度盖然性原理可知，覃全业因自身原因选择放弃安置资格的可能性，远大于三合口农场明知违反政策规定会陷入赔偿境地，却刻意拖延甚至拒绝安排覃全业工作的可能性。因覃全业怠于行权，时效早已经过，也应直接驳回其诉讼请求。根据《退役士兵安置条例》“承担安排退役士兵工作任务的单位…在退役士兵安置工作主管部门开出介绍信一个月内安排退役士兵上岗…”和《劳动争议调解仲裁法》“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，覃全业若坚称其确已按规定要求，向三合口农场履行了报到手续而多次被拒绝安排上岗，则此时其即应知晓其权利已被侵害，其最迟本应在1年内(原60日内)向三合口农场主张权利而不主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，应依法驳回其诉讼请求”的规定，且不论能否依法证实，其未在三合口农场上岗就业是三合口农场过错所致，因其怠于行权近l2余年，又无任何中止、中断仲裁时效的正当事由，则时效已过，主张无效。覃全业向一审法院起诉请求：1.判令三合口农场支付其生活费48万元（按4000元/月的80%，即3200元/月计算，自2004年11月计至2017年4月）；2.本案诉讼费由三合口农场承担。一审法院认为，原告覃全业与被告三合口农场至今未建立起劳动关系。安置单位与退伍义务兵就安置问题建立的关系是安置与被安置的关系，不是《中华人民共和国劳动法》规定的在“平等自愿、协商一致”基础上建立的劳动关系。原告因被告未安置其上岗而请求被告支付生活费，双方发生的争议是安置争议，不是《中华人民共和国劳动法》调整的劳动争议。原告提起的本案诉讼不符合人民法院受理劳动争议案件的条件。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百一十九条第四项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告覃全业的起诉。本院认为，覃全业以其退伍后已向三合口农场报到，其与三合口农场已形成劳动关系，三合口农场未按规定按排工作，不发放其生活费违反法律规定，损害其合法权益为由提起本案诉讼，请求根据退役士兵安置的规定判令三合口农场支付其生活费48万元。但覃全业在向三合口农场报到前已到其他单位工作，其先后在北海市保安服务公司、北海市美一方物业服务有限公司和北海三建华欣混凝土有限公司工作，三家公司均为其购买社会保险。而三合口农场认为覃全业没有按相关规定到其单位报到，覃全业也一直没有在其单位工作过，双方没有形成劳动关系。覃全业仅凭北海市退伍军人安置办出具的介绍其到北海市劳动和社会保障局安排工作的介绍信，不足以证实其与三合口农场已形成劳动关系。因此，一审法院认定覃全业与三合口农场未建立起劳动关系并无不当。本案属于退役士兵要求落实安置待遇产生的纠纷，不是劳动争议纠纷，一审裁定驳回覃全业的起诉正确，应予维持。综上，覃全业的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 张均佑审 判 员 文庆强审 判 员 陈 峰二〇一七年十二月二十五日法官助理 万德荣书 记 员 丘 俊附：本裁定书引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。