江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣民终476号上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路*号一冶科技大楼）。法定代表人：宋占江，该公司董事长。委托诉讼代理人：许良洲，该公司员工。委托诉讼代理人：曹向阳，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南昌大凤混凝土工程有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术开发区京东大道北端。法定代表人：黑田正史，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷勉忠，江西朗秋律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：万亦新，男，1968年11月1日生，住江西省南昌市青山湖区。上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）因与被上诉人南昌大凤混凝土工程有限公司（以下简称大凤公司）、万亦新买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民二初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一冶公司的委托诉讼代理人许良洲、曹向阳，被上诉人大凤公司的委托诉讼代理人雷勉忠，被上诉人万亦新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由大凤公司、万亦新承担。事实和理由：1.本案发回重审后，一审法院追加万亦新为本案第三人错误。原一审开庭时万亦新是作为大凤公司的委托代理人身份参加诉讼，2010年9月28日一冶公司与大凤公司签订的《预拌混凝土供需合同书》（烧结翻车机工程）中是万亦新代表大凤公司签订的，2011年4月30日的单据中是万亦新签字确认将砖、黄沙、水泥等材料冲抵砼款，一冶公司三次支付混凝土款也是支付给万亦新，这些均证明在烧结项目的混凝土买卖合同履行过程中，万亦新是大凤公司的代理人，其行为的法律后果应由大凤公司承担。2.一审判决认定事实不清、证据不足。（1）在南钢优特钢轧钢项目中一冶公司系与南昌峰达实业有限公司（以下简称峰达公司）签订的混凝土供需合同，一审判决认定一冶公司与大凤公司就优特钢轧钢项目存在混凝土买卖关系，证据不足。（2）一审判决认定烧结项目混凝土款金额错误。一是依据签订时间在后的协议取代在先协议的原则，2010年11月1日一冶公司与大凤公司在烧结项目中签订的合同取代了之前签订的合同及补充协议，本案混凝土单价应该以2010年11月1日合同为依据。二是一冶公司已经支付烧结项目混凝土材料款1721000元，烧结项目欠付款应是1329539元，一审判决依据2011年4月30日的单据就认定一冶公司仅支付50万元烧结项目混凝土款错误。三是大凤公司提供的2011年4月份混凝土对账单有两份，其中838立方米的对账单方量不真实。重审时，万亦新亦承认其提供的针对838立方米混凝土对账单的供应小票中经办人的签名并非经办人本人所签。（3）一审判决认定一冶公司与万亦新之间黄沙、水泥等材料款数额错误。一是在工程施工过程中，一冶公司的分包单位湖北巴河公司（以下简称巴河公司）向万亦新购买木模板、水泥、砂和红砖等，累计价值1069442元。杨平在黄沙水泥等材料款的往来中身份系巴河公司的经办人，巴河公司在2010年6月至2011年4月期间分多次支付万亦新材料款合计808173元，仅欠材料款261269元。综上所述，一冶公司及巴河公司收取混凝土和黄沙等材料款共计4119981元，已支付2529173元，一冶公司只欠款1590808元，一审判决一冶公司还应支付大凤公司3315448.3元与事实不符。3.一冶公司不应承担违约责任。工程完工后，一冶公司多次派员工与万亦新确认双方之间的债权债务，但万亦新均以种种理由不予对账，造成延期付款并非一冶公司原因，一冶公司不应承担违约责任。大凤公司辩称，1.一冶公司将民事委托行为与民事诉讼行为混淆。在混凝土买卖过程中万亦新是作为大凤公司的经手人，在本案诉讼中万亦新是作为第三人参与诉讼，两者并不冲突。2.虽然一冶公司认为其优特钢项目是购买峰达公司的混凝土，但实际供应混凝土的是大凤公司，款项是经万亦新收取后交给大凤公司。一审判决优特钢项目欠付的混凝土款项15万余元，其依据是一冶公司自己提交的混凝土台帐。3.翻车机项目混凝土的计算金额正确，一审判决依据双方对混凝土进行调价的补充协议计算混凝土单价正确。4.一审判决对一冶公司已支付款项的认定也是正确的。5.一冶公司应承担违约责任。综上，请求驳回一冶公司的上诉请求，维持原判。万亦新辩称，1.一审法院追加万亦新为本案第三人符合法律规定。一冶公司与大凤公司之间存在混凝土买卖合同关系，万亦新系大凤公司在该混凝土买卖合同关系中的经办人。除此之外，一冶公司承建南钢工程中，万亦新与一冶公司之间还存在钢材、水泥、木料、黄沙和红砖等材料事实上的买卖合同关系。在合同履行过程，一冶公司支付混凝土款及钢材等材料款，均由万亦新收取，所以在2011年4月30日南钢工程结束时，万亦新与一冶公司项目部材料负责人杨平协商，并由杨平、杨金华等人签字确认出具字据，载明2010年至2011年5月3日，所付砼款全部冲抵万亦新所供的砼以外的材料款。对此，大凤公司并不持异议。本案中砼款冲抵万亦新供给一冶公司的钢材等其他材料款，与万亦新有法律上的利害关系，所以一审法院追加万亦新参加诉讼符合法律规定。2.一审判决认定事实清楚。根据杨平、杨金华共同向万亦新出具的确认书（即2011年4月30日单据），可以证明一冶公司2011年5月3日之前所付款项已全部冲抵万亦新供应的钢材、沙石等材料款。万亦新一冶公司杨平出具确认书的同时已将供应砼以外材料收据原件全部交给一冶公司。后在重审时又提供了由杨平、刘春、汪国全、杨金华签名的钢材、黄沙、水泥、模板等证据材料，均反映一审判决认定事实正确。综上，请求驳回一冶公司上诉，维持原判。大凤公司向一审法院起诉请求：1.判令一冶公司立即向大凤公司支付混凝土款5305539.40元及违约金（滞纳金）159166.18元；2.本案诉讼费由一冶公司承担。万亦新向一审法院起诉请求：1.确认一冶公司2010年至2011年5月3日预付给万亦新的货款390万元已全部冲抵一冶公司欠万亦新的砖、黄沙、水泥、钢材、木料、木板（不含高砼）等建筑材料款；2.本案诉讼费由一冶公司承担。一审法院认定事实：2010年5月15日，一冶公司与案外人峰达公司签订《南昌市建设工程预拌混凝土供需合同书》（方大特钢60万吨优特钢工程）（以下简称优特钢项目）两份。2010年8月19日，一冶公司与大凤公司就优特钢项目签订《协议书》：经双方友好协商，针对市场涨价因素，双方约定结算方式如下：1.对60万吨方大特钢优特钢轧钢工程商品砼在原合同价基础上C30全部按单价235元办理结算，原合同相应条款作废；2.10月份把尾款结清，否则按3%每月支付滞纳金。原合同相应条款作废。2010年9月28日，一冶公司方大特钢烧结厂翻车机工程项目经理部（需方）与大凤公司（供方）签订《预拌混凝土供需合同书》（烧结翻车机工程）（以下简称烧结项目），约定：一冶公司向大凤公司购买预拌混凝土用于方大特钢烧结厂翻车机工程。双方约定了预拌混凝土数量8000方，价格C30单价230元、C25单价220元……（本单价为浮动价）供送方式为供方泵送；付款方式为每月付款80%，如违约收滞纳金3%。由于水泥价格上涨等原因，一冶公司与大凤公司于2010年10月21日又签订了《补充协议》，双方确认了混凝土提价，自2010年10月21日起每方C30含汞提价至270元；C35提价至290元，以此类推。2010年11月1日，一冶公司与万亦新签订《南昌市建设工程预拌混凝土供需合同书》（烧结翻车机工程），约定：C30每立方270元；C25每立方260元；C20每立方250元；C15每立方240元。其他约定：自合同签订之日起，水泥涨10元/吨，则砼单价涨3元/m3；反之水泥跌价10元/吨，则砼单价涨3元/m3（水泥为亚东洋房水泥）。一冶公司将该合同作为证据提供，但该合同未加盖一冶公司印章。大凤公司出具的优特钢项目的对（结）算单10份：杨平签字的5份：2010年5月31日389方；6月29日1767方；8月2日1007方；9月1日2999.5方；10月1日4方；10月30日51.5方；张科举签字的5份：2010年5月31日563.5方；6月29日948.4方；7月31日830方；8月27日1594方；10月1日11.5方。共计10165.4方。一冶公司在一审中提供的江西南昌工程混凝土台账上确认优特钢项目应付款2310820.50元，证据目录上确认已付款2156166元，大凤公司在庭审中对此予以确认。大凤公司出具的烧结项目对（结）算单10份：杨平签字的9份：2010年10月30日51.5方；2010年11月25日51.5（大凤公司涂改数57.5）方；12月4日2744.5方；2011年1月7日2907.5方；2月28日1030.5方；3月3日3908.5方；4月11日1136.2方；4月30日33.5方；5月8日838方；5月31日10方（刘丹签字）。共计12711.7方。一冶公司对5月8日838方不予认可，其它均认可。一冶公司认为已支付烧结项目混凝土款1721000元。2011年4月30日一冶公司杨平出具函（与上述“2011年4月30日单据、确认书”等均指同一证据）：“中国一冶在方大特钢南钢工程施工中材料款2010年至2011年5月3日以前砖、黄沙、水泥、钢材、木料、模板等各种建筑材料款收据已全部冲抵材料收据款未付高砼款以一冶项目部杨平张科举签字为准，工程完工后砼款二个月后全部付清。”万亦新在该函中手写“2011年6月8日之前没有票据有票据全部作废万亦新”。2011年6月30日，一冶公司在方大特钢技改工程交工、验收证书上确认：按图纸设计要求及合同内容施工完毕。2011年11月15日峰达公司法定代表人秦胜根向一冶公司出具收据：收到40280元，材料款《优特钢》结清。一审法院依据2010年10月21日一冶公司与大凤公司双方签订的《补充协议》确认混凝土提价，自2010年10月21日起每方C30含汞提价270元；C35提价290元，以此类推，其他条款按原合同执行；一冶公司提交的证据2010年11月1日一冶公司与万亦新签订的《南昌市建设工程预拌混凝土供需合同书》（烧结翻车机工程）中约定：C30每立方270元；故烧结翻车机工程所用的混凝土以《补充协议》确认的价格（水泥涨价10元/吨、混凝土加3元/方）计算，一冶公司应支付给大凤公司混凝土款3660793.8元。一审法院认为,关于优特钢项目，一冶公司与大凤公司之间虽未签订合同，但一冶公司认可收到大凤公司供应的混凝土，并有杨平、张科举签字认可的对（结）算单10份，且2010年8月19日一冶公司与大凤公司就优特钢项目签订了《协议书》，能证明一冶公司与大凤公司之间买卖混凝土关系存在予以确认。一冶公司收取了大凤公司提供的混凝土，却未及时付款，应当承担违约责任。关于一冶公司主张优特钢项目混凝土款已付清的主张问题。一冶公司认可收到大凤公司供应的混凝土，其提供的峰达公司法定代表人秦胜根的收据“材料款《优特钢》结清”，并不能证明材料款中包括大凤公司提供的混凝土款，且一冶公司自己提供的证据材料中显示优特钢项目应付混凝土款2310820.50元，已付款2156166元，尚欠154654.5元未付，故确认优特钢项目一冶公司尚欠大凤公司混凝土款154654.5元。关于烧结项目，2010年9月28日，一冶公司方大特钢烧结厂翻车机工程项目经理部（需方）与大凤公司（供方）签订《南昌市建设工程预拌混凝土供需合同书》（烧结翻车机工程），该合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。一冶公司称5月8日838方未实际供货，但该对账单有杨平签字确认。2011年4月30日杨平出具的函中确认“2010年至2011年5月3日以前砖、黄沙、水泥、钢材、木料、模板等各种建筑材料款收据已全部冲抵材料收据款未付高砼款以一冶项目部杨平张科举签字为准，工程完工后砼款二个月后全部付清”，万亦新也确认“2011年6月8日之前票据全部作废”，说明2011年6月8日之前的各种建筑材料款收据已全部冲抵材料收据款，未付高砼款以一冶项目部杨平张科举签字为准；由此表明一冶公司所付款项已全部冲抵万亦新向方大特钢工程供应钢材、沙石等材料款，一冶公司支付的烧结项目混凝土款三笔共1721000元中仅有2011年9月5日支付的50万元是在2011年6月8日之后。一冶公司应以《补充协议》确认的价格（水泥涨价10元/吨、混凝土加3元/方）计算应付混凝土款，还应支付给大凤公司混凝土款3160793.8元（扣除已支付的50万元）。关于大凤公司要求一冶公司“支付违约金（滞纳金）159166.18元”的诉讼请求，大凤公司提供的证据证明该工程完工及验收时间为2011年6月30日，付清款项日为工程完工后两个月，故违约金的起算时间应为2011年8月31日，以确认的未付款金额的3%计算。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、一冶公司在本判决生效之日起十日内向大凤公司支付混凝土款3315448.3元（其中：方大特钢60T优特钢工程154654.5元，烧结翻车机工程3160793.8元）；二、一冶公司在本判决生效之日起十日内向大凤公司支付违约金99463.45元（3315448.3×3%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50052元（大凤公司已预交），由大凤公司承担20000元；一冶公司承担30052元（此款大凤公司已预交，不予退还，由一冶公司随同上述款项一并支付给大凤公司）。本院二审期间，一冶公司、大凤公司、万亦新均未提交新证据，二审查明的案件事实与一审查明案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的问题为：1.本案是否应追加万亦新为有独立请求权的第三人？2.一冶公司与大凤公司之间欠付的混凝土款、黄沙水泥等材料款应是多少？3.一冶公司是否存在违约，是否应支付大凤公司违约金？对此，本院评析如下：（一）关于本案是否应追加万亦新为有独立请求权的第三人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案系由大凤公司起诉，依据大凤公司与一冶公司之间的混凝土供应合同，向一冶公司主张欠付混凝土款项。案涉争议的法律关系，即诉讼标的，就是大凤公司与一冶公司之间的混凝土买卖合同关系。在案涉的混凝土买卖关系中，万亦新、大凤公司、一冶公司均认可万亦新系大凤公司的代理人，代表大凤公司与一冶公司签订合同、收取货款。故就混凝土买卖合同关系，万亦新并不具有独立的请求权。但是，案涉南钢工程项目中，万亦新还具有双重身份，一方面万亦新作为大凤公司代理人向一冶公司供应混凝土，另一方面万亦新自身还向一冶公司工地供应黄沙、水泥、钢材等其他材料。万亦新在本案重审一审中提出独立诉请，请求确认一冶公司在2010年至2011年5月3日期间支付的390万元货款全部冲抵一冶公司欠万亦新混凝土款之外的黄沙等其他材料款。万亦新该项诉请，本质上系就万亦新与一冶公司之间的黄沙等其他材料买卖合同关系，主张欠付款项。其诉讼标的系万亦新与一冶公司之间的其他材料买卖合同关系，与本案大凤公司与一冶公司之间的混凝土买卖合同关系之间，并非同一诉讼标的，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权的第三人提起诉讼的情形，万亦新不能在本案中作为有独立请求权的第三人提起诉讼，其向一冶公司主张支付其他材料款的诉讼请求应当另行提起诉讼予以主张。本案一审法院准许万亦新作为有独立请求权的第三人参加诉讼错误，本院予以纠正。对万亦新在本案一审中提出诉讼请求，本院不予审理，万亦新可以另行起诉主张。此外，万亦新一审时虽提出了单独的诉讼请求，但实际并未交纳诉讼费用。关于万亦新是否可以作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼的问题。本案中大凤公司为证明一冶公司欠付混凝土工程款的数额，提交一份证据2011年4月30日有杨平签字的函，用以证明一冶公司在2011年6月8日前支付的混凝土款应当抵扣万亦新向一冶公司供应黄沙等其他材料的付款，该证据是否采信涉及到万亦新与一冶公司之间黄沙等其他材料款的结算问题，进而涉及到一冶公司欠付大凤公司混凝土款数额的认定。故在本案的审理过程中，一冶公司欠付大凤公司混凝土款数额的认定结果与一冶公司欠付万亦新其他材料款数额有一定的关联性，万亦新与本案处理结果有法律上的利害关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，其应当作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼。（二）关于一冶公司与大凤公司之间欠付混凝土款数额的问题。本案中向一冶公司供应混凝土涉及两个项目，一是优特钢项目，二是烧结项目。关于优特钢项目。一冶公司上诉称该供货协议系与峰达公司签订，而非与大凤公司签订。经查，2010年5月15日，一冶公司确系与峰达公司签订优特钢项目的供需合同。但是，2010年8月19日一冶公司又与大凤公司签订《协议书》，对优特钢项目中混凝土涨价情况及尾款结算违约责任进行了约定，其中还提到“原合同相应条款作废”。根据该份合同，可以证明一冶公司与大凤公司就优特钢项目存在原合同和新变更后的协议，且大凤公司也持有一冶公司认可人员签字的优特钢项目供应混凝土的对（结）算单，这些证据足以证明一冶公司与大凤公司就优特钢项目存在混凝土买卖关系。一冶公司主张优特钢项目其与大凤公司之间不存在买卖合同关系的上诉理由不能成立。一冶公司提交的证据《江西南昌工程混凝土台账优特钢工程》中载明，优特钢工程的应付金额是2310820.5元，一冶公司认可优特钢项目已付款为2156166元，一审判决据此认定一冶公司欠付大凤公司的优特钢项目混凝土款项为154654.5元，并无不当，本院予以维持。关于烧结项目。1.一冶公司上诉主张2011年4月工程已近尾声，工地不可能还需要838方混凝土，且4月份也不应该存在两张对账单，故对2011年4月结算方量为838方的对账单不予认可。经查，大凤公司与一冶公司之间均是通过对（结）算单对每月供货的混凝土数量和金额作出结算，上述结算单上均有杨平等一冶公司认可人员的签字，有些还有证明人杨金华签字。案涉争议的这份结算单上载明，本公司2011年4月2日至2011年4月30日输送混凝土的总方量，原打印上报方量为988立方米，后手改核减方量为838立方米，金额亦核减为265028.9元。杨平在对账单表格下方签署“总欠人民币二十六万五千零二十八元整（265028.9）”；证明人杨金华签字。而2011年4月份的另一份对账单载明，本公司2011年4月1日至2011年4月14日的供应混凝土方量，杨平亦在对账单表格后签署“砼方量正确，单价按合同”并签字。从上述两张对账单的内容可知，两张对账单所涉及的混凝土供应时间并不完全一致，两份对账单均有一冶公司认可的经办人杨平签字，838立方米的对账单还有证明人杨金华的签字，均符合双方以往确认混凝土方量的惯例。一审判决对此两份对账单上的砼方量均予以认可，并无不当，本院予以维持。一冶公司主张工程临近尾声不可能再需要838方混凝土，4月份不可能有两份混凝土对账单的上诉理由，均系一冶公司的主观猜测，不能推翻有一冶公司认可的经办人签字的对账单，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2.一冶公司上诉主张混凝土单价应当依据2010年11月1日签订的烧结项目《预拌混凝土供需合同书》约定的单价计算。经查，就烧结项目，一冶公司与大凤公司于2010年9月28日签订协议，后又因水泥价格上涨等原因，于2010年10月21日签订《补充协议》确定混凝土提价。该两份协议均有一冶公司和大凤公司加盖公章。而2010年11月1日的协议，除了万亦新的签字，并没有一冶公司和大凤公司加盖公章，一审判决对该份合同不予采信，并无不妥。一审判决依据双方2010年10月21日签订的补充协议认定混凝土单价，亦无不妥，本院予以维持。一冶公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。3.一冶公司上诉主张其已支付烧结项目的混凝土款是1721000元，而一审判决仅认定其中500000元错误。经查，一冶公司提供三张《收据》证明一冶公司支付烧结项目混凝款1721000元。2010年12月24日《收据》，载明：支付南昌烧结工程772000元，其中钢材款151000元，其余砼款（应为621000元）；2011年1月23日《收据》，载明：支付南钢翻车机60万元；2011年10月28日《收据》，载明：支付50万元高砼款。三张《收据》均有万亦新在收款人处签名。万亦新、大凤公司对这三张《收据》的真实性并无异议，但认为其中两张《收据》中记载的付款已冲抵一冶公司应向万亦新支付的黄沙等其他材料款。关于本案一冶公司与大凤公司之间的混凝土买卖债权债务是否可以与万亦新供应黄沙等其他材料款的债权债务予以冲抵的问题。大凤公司提交一份2011年4月30日有杨平、杨金华签字的函，载明：“中国一冶在方大特钢南钢工程施工中材料款2010年至2011年5月3日以前砖、黄沙、水泥、钢材、木料、模板等各种建筑材料款收据已全部冲抵材料收据款（，）未付高砼款以一冶项目部杨平张科举签字为准，工程完工后砼款二个月后全部付清”。从上述文字看，并不能作出2011年5月3日以前的砼款收据冲抵一冶公司欠付万亦新其他材料款的理解；从款项冲抵的一般操作看，如果砼款收据中所载款项欲冲抵万亦新的其他材料款，那么在达成冲抵合意的同时，该收据原件应该返还给万亦新，但本案中三张砼款收据仍由一冶公司持有。综上，仅凭这份杨平、杨金华签字的函件并不能证明一冶公司与大凤公司之间曾经达成关于用一冶公司已付砼款冲抵一冶公司欠付万亦新黄沙等其他材料款的一致意思表示。并且，如上所述，万亦新与一冶公司之间的黄沙等其他材料款买卖合同关系并非本案诉讼标的，万亦新应当另案起诉主张黄沙等其他材料款，本案中也不宜对万亦新与一冶公司之间欠付其他材料款的数额予以审理或认定。一审判决在未就万亦新与一冶公司之间黄沙等其他材料买卖合同是否成立、生效，双方之间供货量和付款情况予以审理的情况下，仅根据2011年4月30日杨平、杨金华签字的函，就将一冶公司已付的混凝土款与万亦新主张的黄沙等其他材料款予以抵扣，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。一冶公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，本院认定：一冶公司尚欠大凤公司的烧结项目的混凝土款是1939793.8元（应付款3660793.8元-已付款1721000元），一冶公司共欠大凤公司的混凝土款为2094448.3元（优特钢项目154654.5元+烧结项目1939793.8元）。（三）关于一冶公司是否应支付违约金的问题。一冶公司与大凤公司2010年9月28日签订的《预拌混凝土供需合同书》第七条第2项约定，“砼款付款方式：每月付款80%，如违约收滞纳金3%”，第八条约定，“供需双方任何一方不得擅自违约或随意终止合同，违约方应承担违约责任，并合同总额3%支付违约金。砼款如未按合同要求支付，需方每月按欠款金额的3%支付违约金，直至付清全款”。一冶公司至今仍欠付大凤公司混凝土款2094448.3元，违反了双方合同的约定，应当按照合同约定承担违约责任。合同中对违约金计算方式，存在两种约定：一是按总欠款的3%计算，二是按每月欠款数额的3%计算至付清之日。一审判决违约金按照总欠款数额的3%计算，大凤公司对此并未提出上诉。故对一审判决认定的违约金计算方式，本院予以维持。本院认定一冶公司应支付大凤公司违约金为62833.45元（2094448.3元×3%）。综上所述，一冶公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民二初字第182号民事判决第一项为：中国一冶集团有限公司在本判决生效之日起十日内向南昌大凤混凝土工程有限公司支付混凝土款2094448.3元；二、变更江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民二初字第182号民事判决第二项为：中国一冶集团有限公司在本判决生效之日起十日内向南昌大凤混凝土工程有限公司支付违约金62833.45元。三、驳回南昌大凤混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。如果中国一冶集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费50052元，二审案件受理费34120元，共计84172元，由中国一冶集团有限公司负担58920元，南昌大凤混凝土工程有限公司负担25252元。本判决为终审判决。审判长  胡国运审判员  陶松兵审判员  刘伟伟二〇一七年十二月二十二日书记员  张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。