湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂孝感中民一终字第00467号上诉人（原审被告）天门永福粮油农贸有限公司。住所地：天门市卢市镇同心村*组。法定代表人刘天元，董事长。诉讼代理人程克武，湖北万泽律师事务所律师。代理权限为：特别授权。即：代为承认、反驳对方的诉讼请求，和解，代签文件。被上诉人（原审原告）余毅。诉讼代理人李雄才，湖北扶轮律师事务所律师。代理权限为代为调解，代为变更、撤回诉讼请求，代��法律文书。原审被告刘福元。原审被告周运姣。系刘福元之妻。原审被告刘杰。原审被告周仕祥。上诉人天门永福粮油农贸有限公司与被上诉人余毅及原审被告刘福元、周运姣、刘杰、周仕祥民间借贷纠纷一案，余毅于2015年2月9日向湖北省汉川市人民法院提起诉讼，在审理过程中刘福元、周运姣、天门永福粮油农贸有限公司对汉川市人民法院裁定驳回其提出的管辖权异议不服提出上诉，被本院于2015年5月18日裁定驳回。一审中，余毅依法申请了诉讼保全，汉川市人民法院作出（2015）鄂汉川民初字第00280-1号民事裁定书，依法裁定冻结刘福元、周运姣、天门永福粮油农贸有限公司的银行存款或者刘福元、周运姣、天门永福粮油农贸有限公司所有的相应价值的财产，天门永福粮油农贸有限公司对该裁定申请复议被汉川��人民法院依法驳回。余毅于一审庭审当日撤回了对周仕祥的起诉，汉川市人民法院依法裁定准许。后，汉川市人民法院于2015年9月24日作出（2015）鄂汉川民初字第00280号民事判决，天门永福粮油农贸有限公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2015年11月6日受理后，于2015年11月25日组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天门永福粮油农贸有限公司的法定代表人刘天元及其诉讼代理人程克武，被上诉人余毅及其诉讼代理人李雄才，原审被告刘福元、周运姣、刘杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。余毅一审诉称，刘福元、周运姣夫妻二人于2011年开始筹划在天门经营粮油农产品贸易，于2012年11月13日正式登记注册天门永福粮油农贸有限公司。刘福元、周运姣夫妻二人在公司建设期间，刘福元借口投资需要资金，并以每月三分利息为条件向余毅借款。余毅于2013年02月23日、2013年04月26日两次合计打款刘福元3156500元。刘福元依约支付利息并偿还部分本金，但是在2013年9月2日后再无本息支付了。余毅向刘福元催要还款，刘福元向余毅出具借条载明下欠余毅250万元借款本金；连同另案刘杰借款240万元，刘福元和刘杰父子共同向余毅出具了保证，两人对借款总额490万元均负保证责任，并以保证人身份亲笔签名。刘福元夫妻二人共同投资生产经营，向余毅借款，用于天门永福粮油农贸有限公司，故刘福元、周运姣夫妻和天门永福粮油农贸有限公司均应向余毅承担偿还本金利息的义务，刘杰负连带保证责任。刘福元辩称，借款是受甘宇兵成立的三个公司和甘宇兵的委托向余毅借的钱。周运姣辩称，其不清楚借款。天门永福粮油农贸有限公司辩称，刘福元借的钱与公司无关。刘杰辩称，借款不清楚。原审判决认定，刘福元于2011年上半年开始筹建天门永福粮油农贸有限公司，2012年购得位于天门市卢市镇同心村一宗地块，经过初期修建和筹备，于2012年10月17日取得天门市粮食局颁发的粮食收购许可证，并于2012年11月13日正式登记注册成立天门永福粮油农贸有限公司，注册资金1000万元，刘福元持股比例为80%、刘天元持股比例为20%。天门永福粮油农贸有限公司成立后，继续加建了6座粮食仓库、办公楼及其他配套建筑等，总投入逾2000万元。天门永福粮油农贸有限公司发生业务的银行账户系使用刘福元个人账户，余毅先后2次打款刘福元个人账户3156500元，分别为2013年02月23日2051000元、2013年04月26日1105500元，刘福元按照月息三分向余毅支付利息并偿还部分本金，最后一次付款时间为2013年9月2日。在余毅不断催要本息的过程中，刘福元于2013年4月23日���具借条一份，载明下欠余毅250万元借款本金，出具该借条后刘福元如前继续按月付息；2014年1月23日刘杰、刘福元共同向余毅出具了一份保证，其内容为：“刘福元因投资困难向余毅借款计人民币总数肆佰玖拾万元（4900000），为明确我刘福元保证在2014年8月15日暂还款叁佰万元（3000000），如不守信用，后果自负。”其中490万元即包括本案所涉标的额250万元。因刘福元、周运姣、天门永福粮油农贸有限公司未履行还款义务，故余毅诉至法院。另认定，在余毅索要借款本息时，刘福元和天门永福粮油农贸有限公司现任法定代表人刘天元曾表示借款是投入到了天门永福粮油农贸有限公司并承诺“卖厂还钱”。再认定，刘福元于2014年11月6日，将其个人所有的天门永福粮油农贸有限公司80%的股权中20%转让给卢傲雄、40%转让给吴金良（卢、吴均��刘福元之女婿）、10%转让给刘天元。2015年2月10日，天门永福粮油农贸有限公司的法定代表人由刘福元变更为刘天元。在审理中，刘福元于2015年6月26日当庭申请对周仕祥出具的保证书的真实性申请鉴定，并于闭庭后的2015年6月29日提出书面申请。原审判决认为，本案借据记载的借款本金为250万元，余毅、刘福元亦均认可借款本金为250万元，且对借款期内月利率为3%及支付利息的事实均无异议，法院予以认可；余毅主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期还款利息的请求合法，法院予以支持。天门永福粮油农贸有限公司是依法设立的企业法人，具有独立的法人财产，理应依法独立进行民商事活动。而在筹建和建设过程中，天门永福粮油农贸有限公司发生业务时使用了刘福元的个人账户，其间，余毅打款到刘福元个人账户后，天门永��粮油农贸有限公司虽然主张没有收到余毅借款，但是其举证时却证明了天门永福粮油农贸有限公司在接收对外借款时使用的正是刘福元的个人账户，且刘福元和天门永福粮油农贸有限公司现任法定代表人刘天元曾表示借款是投入到了天门永福粮油农贸有限公司，即天门永福粮油农贸有限公司与刘福元财产混同。天门永福粮油农贸有限公司与刘福元上述人格混同行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与公司法第二十条规定的情形相当。因此，在天门永福粮油农贸有限公司与刘福元人格混同的前提下，余毅要求天门永福粮油农贸有限公司对刘福元债务承担连带清偿责任的请求于法有据，法院予以支持。余毅要求周运姣承担连带清偿责任，因涉案借款并非用于刘福元、周运姣在婚姻关系存续期间的家庭生活，法院不予支持。刘杰系本案借款的保证人，依法应当承担连带保证责任。刘福元主张其所借余毅款项用于转借给甘宇兵等相关证据与本案无关联，法院不予采信。原审判决还认为，刘福元提出对周仕祥出具的保证书的真实性申请鉴定，因申请系在举证期限届满后提出，且余毅已经依法撤回对周仕祥的起诉，该申请对证明待证事实无意义，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条之规定，法院依法不予准许。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、刘福元于本判决生效之日起7日内共同偿还余毅借款人民币2500000元及利息（从2013年10月2日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至还款之日）；二、天门永福粮油农贸有限公司、刘杰对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回余毅的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费26800元，保全费5000元，由刘福元、天门永福粮油农贸有限公司、刘杰共同负担。天门永福粮油农贸有限公司不服原判，上诉请求：撤销原判，改判驳回余毅对其诉讼请求。理由：1、原判认定的基本事实不清。刘福元、刘杰父子认可欠款总额490万元，但刘福元、刘杰对欠款的原因和款项的去向与余毅的诉称不符。���案中，余毅何时开始向刘福元汇款，为何汇款，总数多少，款项的去向如何，刘福元还款多少不清。2、原审对证据取舍不当。原判采信李某的证言不当，李某出庭作证时没有签收保证书；原审采信余毅提供的电话录音不当，该录音是在当事人不知晓的情况下，偷偷录制，不能作为证据；原判对于刘福元提供的证明余毅的款项用于转借给甘宇兵等的相关证据，认为与本案无关联，并不予采信不当。3、原审法院不经当事人申请，自行调查收集证据，违反法定程序。4、原审庭审中，刘福元对周仕祥出具的保证书申请鉴定后，余毅撤回对周仕祥的起诉，法院口头裁定不准鉴定不当。5、原判适用法律不当。原判适用公司法第二十条判定上诉人承担连带清偿责任错误，该条规定的是公司股东滥用股东权利和公司股东滥用公司法人独立地位，损害公司或者其他股东利益的，应���股东对公司和股东承担赔偿责任，二是股东以公司股东的名义和公司法人的名义实施民事行为损害公司债权人利益，应对公司债务承担连带责任。本案中余毅等人转放高利贷给刘福元当时任职的广州某公司，刘福元的行为不是以上诉人的名义，也不是以上诉人股东的名义实施的行为；原判以人格混同来混淆刘福元与上诉人是谁在与余毅等人发生的资产往来，原审曲解法律条文，刘福元不存在以公司名义负债，向股东个人输送利益的事实；本案中上诉人在创建初期借用刘福元账户发生收支，不等于上诉人与刘福元的财产混同。余毅口头答辩称，1、原审认定事实清楚，原审中被上诉人提供了借贷往来帐。2、证人出庭作证当场具结保证，录音时对方不知晓不构成非法证据排除。转借是另案，不属本案查明范围。3、原审程序合法。法院调查是依被上诉人申请，且有申请书。4、原审适用法律正确，原判对公司法第二十条的适用正确。刘福元口头答辩称，1、天门永福粮油农贸有限公司未用此钱，余毅打钱给我，我转借给甘宇兵，后甘宇兵于2015年1月26日出事后，付不起利息，后两个月被起诉，我承诺来还，钱未用于公司经营，公司不应承担连带责任。2、我先后多次向余毅还款，原审没有认定。周运姣口头答辩称，公司不应承担责任，钱未打入公司，给甘宇兵了。刘杰答辩称，公司不应承担责任。二审中天门永福粮油农贸有限公司向本院提交了甘宇兵2015年11月3日出具的情况说明，称刘福元于2011年至2013年受甘宇兵之托，为甘宇兵公司广州环宇纺织品市场筹措资金，刘福元先后从余毅、刘桂美处借得资金大约800万左右，由甘宇兵按月负担利息，到2013年10月因公司投资困难停止付息。截���2014年元月16日甘宇兵认可并担保的刘福元向余毅借款数额为490万元，刘桂美为150万元。此后，甘宇兵再要刘福元为我筹款，但刘福元没有再筹到钱。拟证明其资金800万元左右是刘福元从余毅、刘桂美处借的，钱是甘宇兵使用，公司未使用，公司不应承担责任。余毅质证称，该情况说明不是证据的任何种类，不是新证据，且与本案无关，到不到证明目的，对证据的真实性不认可，且甘宇兵在坐牢。刘福元、周运姣质证称，该证据真实，准确，可以达到证明目的。对于天门永福粮油农贸有限公司提交的甘宇兵的情况说明，本院作出如下评判：从该情况说明内容来看，系证人证言。依据法律规定，证人应当出庭作证并接受各方当事人的质询，故本院对该证据不予采信。二审中，刘福元向本院提交2011年10月19日通过银行转账给余毅50万元的回单；2014年9月24日通过银行转账给余毅15万元的回单；2013年9月12日余毅要求刘福元通过银行转账给刘艳霞200万元的取款凭条。拟证明其还款情况。余毅质证称，50万元、15万元是别人的钱，不在本案借款中。200万元是刘福元说要钱，8月份打过去，9月份就打回来了，不在本案之列。15万元算到刘杰还我的另外一个案件中了。同时称，该证据是证明对本金有异议，但刘福元不是上诉人，无此上诉请求，该证据与本案无关联性；刘福元原审中对本金完全认同；单据无原件，对真实性不认可。天门永福粮油农贸有限公司质证称，刘福元的证据能证明不是公司借钱，刘福元有还款的事实。周运姣、刘杰对刘福元的证据予以认可。二审庭审后，余毅之夫周正祥向本院提交关于15万元款项的说明，称刘杰于2013年5月28日向其借款30万��，刘福元于2014年通过银行打款15万元到余毅的账户，该还款与本案无关。本院认为，刘福元向余毅借款的行为发生在2013年2月、4月，刘福元2011年10月19日通过银行转账给余毅50万元在借款发生之前，本院对证据不予认定。刘福元所称2013年9月12日余毅要求刘福元通过银行转账给刘艳霞200万元发生在刘福元、刘杰于2014年向余毅保证所认可的490万元借款之前，本院对证据亦不予认定。至于2014年9月24日通过银行转账给余毅15万元，因涉及其他借款纠纷，可另行处理。故本院对刘福元二审提供的证据均不予认定。二审中，天门永福粮油农贸有限公司、刘福元、周运姣对一审认定的事实中“刘福元于2011年上半年开始筹建天门永福粮油农贸有限公司。”、“余毅先后两次打款”有异议，认为公司是在2012年10月开始筹建、余毅先后九次打款。本院经��查，原审庭审中余毅向法院提交的银行明细对账单反映其与2013年2月23日向刘福元打款2051000元，2013年4月26日向刘福元打款1105500元，合计3156500元，证实其打款之前都是扣了3.5分的息的。刘福元的原审诉讼代理人称：“打款之前和打款之后都是计息了的”。庭审中刘福元认可的该事实可以证明，借贷行为发生在刘福元筹建天门永福粮油农贸有限公司之后，筹建时间与本案争议已无意义。余毅是分两次打款。本院经审理查明，原判认定的其他事实属实。另查明，刘杰、刘雨进、刘福元于2013年向余毅借款240万元，余毅就该借款向湖北省汉川市人民法院提起诉讼，湖北省汉川市人民法院作出（2015）鄂汉川民初字第00281号民事判决，该判决已经发生法律效力。再查明，余毅在原审期间向法院提交了余毅之夫周正祥2014年1月14日与刘福元的电话录��，在通话记录中，刘福元称：“我拿你们的钱不是拿去消费了、去用了，我是拿你的钱就是在这块土地上加建”，“我说实话你听，到时候冒得，我把厂卖了都给你们”。原审庭审中对该录音当庭播放，刘福元对真实性无异议，认为借款用在甘某的公司。周运姣称钱打给甘宇兵。天门永福粮油农贸有限公司钱没有打到公司的账户上，打到刘福元个人账户上。原审法院通过对全案的事实进行分析，认定该录音证据真实有效。本院认为，刘福元先后两次向余毅借款后下欠本金250万元的事实有余毅向原审法院提供的银行汇款对账单及刘福元于2013年4月23日向余毅出具的250万元借条为证，原审庭审中刘福元对借款250万元也予以了认可，2014年1月23日刘福元、刘杰共同出具的保证书对包括本案借款数额进一步进行了确认。故原审判决认定刘福元下欠本金250万元正确，��门永福粮油农贸有限公司称刘福元另外还款一事，本院在对刘福元二审提供的证据的分析中已经进行了阐述，故天门永福粮油农贸有限公司称原审对借款多少、还利息多少等没有查明的上诉理由不能成立。经查阅原审案卷，证人李某出庭作证时签署了证人具结书，证人作证的程序合法。原审法院通过对案件的分析认定证人李某的证言真实并无不当。天门永福粮油农贸有限公司认为余毅之夫周正祥与刘福元于2014年1月14日的通话记录，是在当事人不知晓的情况下，偷偷录制的，不能作为证据使用。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方式形成或取得的证据，不得作为认定案件的根据。本案中余毅之夫周正祥与刘福元之间的电话录���虽是在刘福元不知情的情况下录制，但该录音的取得没有严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方式的情形，不能认定为非法证据。天门永福粮油农贸有限公司上诉称刘福元向余毅借款用于转借给甘宇兵，其理由是原审中刘福元提供了证据证明余毅的款项用于转借给甘宇兵。原审中刘福元向法院提供了证据一《甘宇兵及其控股公司承诺书》、证据二《担保书》、证据三《还款计划》、证据四《图片一张》、证据五《转款凭证》。余毅对刘福元提交的证据一、证据二、证据三的真实性和关联性均不认可，认为该三份证据刘福元从未说明、从未出具且均系案外人、案外事。对证据四的关联性不认可；对证据五的真实性、关联性不认可，认为系案外的人和事。本院认为，刘福元原审期间提供的证据一至五，不能证明其借款后转借给甘宇兵的事实。故刘福元和天门永福粮油农贸有限公司应承担举证不能的法律后果。本案在原审过程中余毅以周仕祥向其出具保证书为由，请求判令周仕祥承担担保责任，在原审庭审中，刘福元对周仕祥出具的保证书申请鉴定后，余毅撤回对周仕祥的起诉后，原审法院口头裁定准许余毅撤回对周仕祥的起诉并无不当。本案中，余毅、刘福元、天门永福粮油农贸有限公司均对天门永福粮油农贸有限公司原法定代表人刘福元在公司创建之初使用刘福元个人账户与余毅发生收支一事并无异议，该行为可以证实刘福元与天门永福粮油农贸有限公司存在财产混同的情形，可以认定刘福元与天门永福粮油农贸有限公司人格混同。原审判决认定：天门永福粮油农贸有限公司与刘福元上述人格混同行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与公司法第二十条规定的情形相当。因此，在天门永福粮油农贸有限公司与刘福元人格混同的前提下，故原审法院对余毅要求天门永福粮油农贸有限公司对刘福元债务承担连带清偿责任的请求予以支持并无不当。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中刘福元作为天门永福粮油农贸有限公司原法定代表人向余毅借款，所借款项刘福元及天门永福粮油农贸有限公司没有充足证据证实所借款项没有用于企业生产经营，依据该规定刘福元与天门永福粮油农贸有限公司对余毅出借的款项应共同承担责任。综上，天门永福粮油农贸有��公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元由天门永福粮油农贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 汛审判员 彭 娟审判员 蒋家鹏二〇一五年十二月十七日书记员 范 红