重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0105民初1392号原告：陈伟，男，1959年5月10日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：杨依龙，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被告：陈玲，男，1956年6月22日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：王广林，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘可，重庆索通律师事务所律师。被告：重庆安福祭典礼仪服务有限公司，住所地重庆市江北区建新西路11号，组织机构代码74286225-9。法定代表人：陈玲，执行董事。委托诉讼代理人：王广林，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘可，重庆索通律师事务所律师。被告：范和新，男，1970年9月26日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：金海，重庆雷力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世云，重庆雷力律师事务所律师。第三人：重庆锡宝殡仪科技有限公司，住所地重庆市渝中区和平路中兴花园大厦1单元14-4，统一社会信用代码915001037980359738。法定代表人：刘添财，该公司董事长。委托诉讼代理人：马秋芸，重庆劲源律师事务所律师。原告陈伟诉被告陈玲、重庆安福祭典礼仪服务有限公司（以下简称安福公司）、范和新、重庆锡宝殡仪科技有限公司（以下简称锡宝公司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告陈伟的委托诉讼代理人李丹、杨依龙，被告陈玲、安福公司的委托诉讼代理人王广林、刘可，被告范和新的委托诉讼代理人金海，第三人锡宝公司的委托诉讼代理人马秋芸到庭参加第一次、第三次庭审，第二次、第四次、第五次庭审经本院传票传唤未到庭参加庭审，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈伟向本院提出诉讼请求，请求判令：1、原告陈伟退出与被告范和新、陈玲的合伙；2、被告陈玲返还原告陈伟在安福堂合伙份额内的财产（包括经营利润和固定资产），经营利润自2015年3月1日起按照每年270万元盈利，乘以原告合伙份额，计算至原告退出合伙之日止，固定资产以原告出资时投入541920元计算；3、被告陈玲赔偿原告损失993520元（该金额计算方式为：安福堂每年承包经营费220万元×2年×陈伟所占份额）；4、被告安福公司对上述第2、3项诉讼请求承担连带责任；5、本案诉讼费用由三被告承担。事实及理由：2004年9月6日，陈玲与陈伟、案外人秦萍签订《秦萍、陈伟与重庆安福祭典礼仪服务有限公司法人陈玲关于合股经营安福堂的合作协议》，约定陈玲以安福公司经营资质出资，与陈伟、秦萍合伙经营观音桥安福堂殡仪服务站（以下简称安福堂）。2014年12月6日，范和新与安福公司签订《合作经营合同》，入股安福堂，并于2005年1月10日缴纳入股款72万元。2006年7月16日，秦萍与陈玲、范和新、陈伟签订《退股协议》，并于2006年11月13日正式退股。2006年12月3日，陈玲、范和新、陈伟签订《重庆安福祭典礼仪服务有限公司（观音桥服务站）合伙调整协议》，约定秦萍退股后，陈玲占股45.16%，范和新占股32.26%，陈伟占股22.58%。2010年，经陈玲、范和新、陈伟协商，将安福堂发包给锡宝公司，承包期限五年，自2010年3月1日至2015年2月28日，每年承包费220万元整，并由安福公司与锡宝公司签订《安福堂承包经营合同》，合同签订后，前三年的承包费用均由三名合伙人依照合伙比例分配。第四年，陈玲未经陈伟同意，擅自解除了《安福堂承包经营合同》，并将安福堂收回自行经营，应当赔偿陈伟损失。陈玲作为安福公司法定代表人及股东，以安福公司经营资质出资，与被告安福公司经营相同业务，以自己名义与陈伟建立合伙关系，并独占合伙利润，与安福公司构成人格混同，故安福公司应当对合伙期间的损失对陈伟承担连带责任。被告陈玲辩称，清算范围只能是合伙内部资产，在清算后有剩余资产，再按照比例进行退还，但目前能够查清各方投入的财产，却无法查清收益和支付款项，且对于合伙期间的经营账目由被告范和新持有，应由陈伟提供相关账目后再进行清算，目前合伙剩余财产并不清楚，无法退还。对于第三项诉讼请求已过诉讼时效，且安福堂属于安福公司，将安福堂发包给锡宝公司系安福公司的行为，系安福公司处分自身财产，并非陈玲个人行为，陈伟不应当因安福公司与锡宝公司解除合同的公司行为而在合伙协议纠纷中请求陈玲承担赔偿责任，根据发包所享有的收益应为安福公司所有，但被陈玲、陈伟、范和新三人私分了。陈玲利用其公司法定代表人身份，侵占、挪用公司财产资质，属于违法行为，但该行为并不能构成陈玲与安福公司人格混同的基本条件。被告安福公司辩称，安福公司与锡宝公司签订《安福堂承包经营协议》及《解约协议书》是两个公司法人之间的合同法律关系，本案系合伙协议纠纷，审理范围应为陈玲、陈伟、范和新三人内部的合伙关系，安福公司与锡宝公司的合同关系属于《公司法》调整范畴，不应在本案审理范围，安福公司也不能作为合伙协议纠纷的被告。陈伟的证据不能证明安福公司侵占合伙人财产，反而是安福公司的财产被陈伟、陈玲、范和新侵占和使用，三人应当返还安福公司的合法经营收入及财产。被告范和新辩称，对陈伟的所有诉讼请求均无异议。合伙人应为陈玲而非安福公司，关于合法经营安福堂资产，应属于合伙人共有。服务站起始是由陈玲、陈伟、范和新共同发起设立并投资，三人应享有其收益。针对合伙财产数额，锡宝公司按约向安福公司已经支付的200万元收益，2015年3月1日起至今应得的收益270万元，应当由三人予以分配。第三人锡宝公司陈述，锡宝公司已按合同约定支付了款项，履行了合同义务，原被告之间的争议与锡宝公司无关。本院经审理认定事实如下：2004年9月6日，陈玲与陈伟、案外人秦萍签订《秦萍、陈伟与重庆安福祭典礼仪服务有限公司陈玲关于合股经营安福堂的合作协议》，约定陈玲以安福公司经营资质出资，与秦萍、陈伟合伙经营观音桥安福堂。次日，陈伟、陈玲收到秦萍的股本金15万元。2004年12月6日，安福公司与范和新签订《合作经营协议》，约定合作事项为重庆安福祭典礼仪服务有限公司观音桥殡仪服务站。合作方式为合伙经营，服务站总投资约为240万元，范和新占30%即72万元，安福公司占70%即168万元，投资安福公司以房屋装修、办公设备、现金等形式注入，范和新以现金方式注入。安福公司派一人任出纳，范和新指派一人任会计，范和新委托安福公司进行日常事务工作管理和经营活动。2005年1月10日，安福公司收到范和新的投资款72万元。2006年7月16日，秦萍与陈玲、陈伟、范和新签订《退股协议》，约定秦萍退出安福堂17.5%的股份，该部分股份由陈玲、陈伟、范和新购买，购买方式为以合伙产生的收益进行收购。2006年11月13日，秦萍出具收条，收条载明秦萍收到陈玲、陈伟、范和新购买17.5%股份的转让金最后10万元，所有款项全部付清。2006年12月13日，陈玲、范和新、陈伟签订《合伙调整协议》，协议人同意通过经营利润收购退出资金所占的出资比例，投资总额为240万元，确定秦萍退伙金额30万元，范和新撤退资金12万元，重新调整合伙份额为陈玲45.16%、范和新32.26%、陈伟22.58%。后安福公司与锡宝公司签订《安福堂承包经营合同》，约定安福公司将安福堂交由锡宝公司承包经营，承包期限为五年，自2010年3月1日起至2015年2月28日止，每年承包费为220万元整，锡宝公司每年一次性全额支付经营承包费至安福公司账户。2011年2月28日，安福公司与锡宝公司签订《重庆市江北安福堂承包经营补充协议》，约定自2011年3月1日起，每年增加承包费50万元，四年共计人民币200万元，锡宝公司于2011年2月28日支付安福公司第二年及第三年承包费增加部分，共计100万元，2011年12月31日前支付安福公司第四年承包费增加部分，人民币50万元整，2012年2月28日前支付安福公司第五年承包费增加部分，人民币50万元整，承包费由锡宝公司汇入安福公司法定代表人陈玲账户。同日，陈玲与锡宝公司签订《锡宝殡仪科技有限公司顾问协议书》，聘请陈玲为锡宝公司顾问一职，协助锡宝公司开展重庆地区各项经营管理咨询与建议顾问工作，顾问期限自2008年3月1日起至2011年2月28日止，顾问费为20万元每年，锡宝公司于2011年3月31日前一次性支付陈玲四年顾问费，共计80万元。2012年6月15日，安福公司与锡宝公司签订《解约协议书》，约定双方自2012年5月31日起解除安福堂的承包关系，在签订解约协议书之日起30日内将重庆安福祭典礼仪服务公司在2010年3月1日至2012年5月31内所有税务凭证、票据、总账等相关资料原件交于安福公司。2013年前安福堂发包期间的利润陈玲已全部分配给陈伟、范和新。另查明，重庆安福祭典礼仪服务有限公司的《重庆市殡葬服务经营许可证》于2016年8月25日已被注销。本院认为，本案的争议焦点为合伙体账目提供的责任方是谁，以及在合伙账目无法提供的情况下，陈伟退伙的金额以及要求赔偿预期利益损失的金额如何计算。本院针对原告诉讼请求作出以下评判：1、陈伟与陈玲、秦萍签订《秦萍、陈伟与重庆安福祭典礼仪服务有限公司陈玲关于合股经营安福堂的合作协议》，确定了陈伟、陈玲、秦萍合伙经营安福堂的合伙关系，秦萍退伙后，陈伟、陈玲、范和新签订的《合伙调整协议》确认了三人所占的安福堂合伙份额，可以认定陈玲、陈伟、范和新对安福堂存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。现陈伟与陈玲、范和新之间就合伙经营安福堂发生争议，陈伟明确要求退伙，但因重庆安福祭典礼仪服务有限公司的殡葬服务经营许可证已被注销，三方已合伙已不可能继续，陈伟亦无退伙之必要。因此，原告主张退伙的诉讼请求本院不予支持。2、关于退还入伙时投入的财产。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。《合伙调整协议》中明确了合伙体总投资240万元，陈伟所占份额22.58%，即541920元，三方均对该投资额进行了确认。对于合伙体在经营期间的收支、盈亏情况，需要通过合伙账目进行查实，但现三名合伙人均未提供合伙经营期间的相关帐目。在锡宝公司与安福公司对安福堂解约时，双方签订的《解约协议书》中约定锡宝公司在签订协议书之日起30日内将2010年3月1日至2012年5月31日内所有税务凭证、票据、总账等相关资料原件交于安福公司，而陈玲实际掌控安福公司，可以推定合伙体账目处于陈玲及安福公司控制下，现陈玲未能提供合伙账目用于核查合伙体经营期间的盈利亏损情况，应当承担举证不能的法律后果。本院推定合伙体经营期间有营利，陈玲应当退还陈伟的合伙财产本院以《合伙调整协议》中能够明确的陈伟所占份额认定，即541920元。陈伟的该项诉讼请求本院予以支持。3、对于赔偿陈伟损失部分，陈玲作为实际的合伙事物管理人，擅自解除安福堂的承包经营合同，应当赔偿其他合伙人本应分配的承包经营期间的利润。陈伟的诉讼请求中计算时间为两年，但在庭审中，陈伟明确2013年前安福堂发包期间的利润已分配完毕，故损失计算期间应自2014年1月1日起计算至《安福堂承包经营合同》中约定的承包期限届满之日，即2015年2月28日。该项诉讼请求本院予以支持，以陈伟诉请的发包金额220万元乘以陈伟所占合伙份额后计算的每日经营利润，再乘以损失期间计算。4、对于支付陈伟经营利润的诉讼请求。因安福堂的发包解除后，由陈玲继续经营，其应当支付其他合伙人相关经营利润，但因陈玲没有提供合伙账目，无法进行审计，本院推定承包期限届满后每年合伙体的经营利润以合伙体承包期内每年可得收益270万元为标准。陈伟诉请的依照发包给锡宝公司的承包费220万元以及后期追加的承包费50万元共计270万元为标准，乘以陈伟合伙所占份额22.58%予以计算本院予以支持，计算期间为2015年3月1日至2016年8月25日。5、对于安福公司是否承担连带责任。本院认为，公司股东人格混同严重损害公司债权人利益时，对公司债务承担连带责任，我国公司法并未规定股东存在人格混同时公司应当对股东债务承担连带责任。本案中，陈玲存在滥用股东权利的行为，但不应要求安福公司对陈玲的个人行为承担连带责任，对陈伟要求安福公司承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈玲于本判决生效之日起十日内退还原告陈伟合伙投资款项541920元；二、被告陈玲于本判决生效之日起十日内支付原告陈伟经营收益921264元；三、被告陈玲于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈伟损失585072.89元；四、驳回原告陈伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13734元，公告费350元，合计14084元，由被告陈玲负担。此款已由原告陈伟交纳，被告陈玲于本判决生效之日起十日内直接支付原告陈伟。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判长 潘 渝审判员 毛亚男审判员 朱 浩二〇一七年十二月十九日书记员 杨 妮