重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝三中法民终字第02012号上诉人（原审原告）吴国华，男，1962年7月4日出生，苗族，住重庆市秀山县。委托代理人张晓平，重庆碧涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）程荣碧，女，1964年3月23日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托代理人罗建中，重庆扬义律师事务所律师。原审第三人车应凡，男，1956年4月17日出生，土家族，住重庆市酉阳县。上诉人吴国华与被上诉人程荣碧、原审第三人车应凡合伙协议纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年9月14日作出(2015)涪法民初字第02152号民事判决。吴国华不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员贺付琴担任审判长与审判员陈江平、代理审判员张东一参加评议的合议庭审理了本案。上诉人吴国华及其委托代理人张晓平，被上诉人程荣碧及其委托代理人罗建中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年8月13日，吴国华与车应凡签订了《投资合作协议》，该协议约定，双方各出资30万元购买衡探XY-5型钻机一台，按其出资比例分享利润，分担亏损；双方共同委托吴国华负责衡探XY-5型钻机所在钻井项目的日常管理工作(包括购买相关的材料、材料的验收入库，保留所购买材料的票证)；双方向第三人转让其在共同投资中的全部或部分出资时，须经全部共同投资人同意，在同等条件下另一方有优先受让的权力。该协议还对其他相关事宜作了约定。协议签订后，程荣碧与车应凡共同出资购买了衡探XY-5型钻机一台用于贵州省地质矿产局103队工程勘察公司松桃县矿区4008钻孔，该工程款项已于2013年12月20日结算。2013年4月18日，程荣碧、吴国华签订了《协议》，该协议约定，吴国华与车应凡共同经营的贵州铜仁103地质队松桃矿区的4008号钻探任务和机械设备，因车应凡放弃经营，程荣碧、吴国华共同经营，风险共同承担，利益共享；因机械设备是程荣碧与车应凡的经营成果，首先偿还程荣碧和车应凡的投资，然后才属于程荣碧、吴国华共有；吴国华在其地方的项目都一并纳入吴国华、程荣碧共同经营，风险共同承担成果共享。合同签订后，吴国华以程荣碧未分配利润为由，诉至一审法院。吴国华诉称：2012年8月左右，程荣碧与车应凡共同经营贵州省铜仁103地质队松桃矿区4008号钻孔的钻探任务和机械设备，后因车应凡放弃了经营，程荣碧便邀请吴国华共同经营该项目，并于2013年4月18日签订了协议，该协议约定，共同经营，风险共担，利益共享。协议签订时，程荣碧与第车应凡是否解除了合伙关系，吴国华不清楚，但吴国华与程荣碧在继承经营的过程中，车应凡没有参与经营。现吴国华与程荣碧在松桃矿区4008号钻孔的钻探任务已经结束，程荣碧私自于2013年10月20日在贵州铜仁103地质队按终孔深度1785.80米，单价1230元/米，减去税收和管理费后按990元/米进行了结算。该结算金额包括吴国华与程荣碧双方的投资成本及利润所得，吴国华多次与程荣碧协商要求将结算金额按协议约定，对双方的投资成本及利润进行结算和分配，但程荣碧一直不予结算和分配。吴国华对该工程现金投资成本181800元，购买材料135000元，除去双方投入的资金和支付的各项费用，加上第三人的机器设备费14万元，结算利润约686834元。由于吴国华不知程荣碧确切的其他费用，吴国华暂以686834元计算双方应得的利润，吴国华应得343417元利润。为此，特诉请人民法院判令：1、解除程荣碧与吴国华的合伙协议；2、依法对吴国华与程荣碧合伙期间的共同财产进行分割，利润进行分配，程荣碧应向吴国华支付投资成本现金181800元、购买材料款135000元、利润343417元，共计662170元；3、本案诉讼费由程荣碧承担。程荣碧辩称：程荣碧、吴国华之间没有合伙关系，吴国华所诉称的2013年4月18日签订的协议，实质是2013年11月所签订，协议签订后，吴国华没有履行协议，既未实际出资也未参加经营管理。该协议签订时程荣碧与车应凡之间的合伙关系并未中止，且该协议未约定出资方式，也未约定利润分配方式，协议不具有可履行性，该协议是无效协议，请求人民法院判决驳回吴国华的诉讼请求。第三人车应凡未作答辩。一审法院认为，程荣碧与车应凡所签订的“投资合作协议”明确约定双方转让其在共同投资中的全部或部分出资时，须经全部共同投资人同意。本案在诉讼中，吴国华、程荣碧均未提交证据证明其二人在2013年4月18日签订“协议”时，车应凡同意转让其投资给吴国华的证据。且吴国华亦未提交其履行协议，并出资与程荣碧共同经营的证据。因此，吴国华的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回吴国华的诉讼请求。案件受理费10420元，由吴国华负担。吴国华不服上述判决，上诉请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。理由是：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审认定上诉人未提供与被上诉人在签订合伙协议时车应凡同意转让其投资给上诉人的证据，而实际上上诉人在一审中举示了合伙协议和证人陈志鹏的证言以及车应凡的书面陈述，足以证明车应凡退出合伙后由上诉人与被上诉人共同合伙的事实。2、一审认定上诉人未举证证明履行合伙协议的事实以及共同经营的事实是错误的。上诉人在一审中举示了2013年6月14日向程荣碧转款1万元，2013年7月16日向程荣碧转款5万元，2013年10月向田飞支付10万元材料款，2013年7、8、9月支付了材料款及运费的证据，足以证明上诉人在实际履行合伙协议进行出资并管理了合伙事务。3、一审认定吴国华在程荣碧和车应凡合伙期间受聘为该二人管理合伙事务是事实，但其所有票据上诉人并未保留，一审认定上诉人管理所有票据是错误的。二、一审对我方证据的采信或者不予采信均未在判决书中说明理由，违反法定程序。综上，上诉人认为其与程荣碧签订的合伙协议具备了合伙的基本法律特征，应认定合伙关系存在。合伙经营的财产应进行结算。程荣碧答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在一审中称其在与程荣碧签订合伙协议时，对程荣碧与车应凡是否解除合伙关系不清楚，实际上程荣碧与车应凡的合伙关系至今仍未解除。因程荣碧与吴国华另在贵州六盘水市有合伙项目，而吴国华拒绝分配程荣碧合伙利润，吴国华表示若程荣碧不签订本案合伙协议，其将不会向程荣碧分配六盘水的合伙利润，在此情况下，程荣碧迫于无奈才与吴国华签订合伙协议，但吴国华与程荣碧签订合伙协议后，吴国华并未实际履行该协议，未出资，出未参与经营管理，不应享有合伙人的权益。其上诉称的向程荣碧转款的部分事实成立，但该款并非吴国华就本案项目的合伙出资款，而是六盘水项目中程荣碧应分配的合伙利润，还有部分款项是基于吴国华是程荣碧和车应凡聘用的管理人员的事实，程荣碧向吴国华账目中直接打款让其直接管理项目开支，后该款未用完，吴国华返还给程荣碧的。请求驳回上诉，维持原判。本院一、二审中，吴国华、程荣碧均认可双方共同在六盘水合伙经营钻探打井工程，该项目已完工，程荣碧、吴国华至今未完成内部结算。程荣碧在一审中举示了双方2014年1月1日签订的协议一份，载明：甲方程荣碧，乙方吴国华。经双方协商，乙方在六盘水宝森项目的202号钻孔与甲方共同经营，利益和风险各自在享有和承担50%。乙方在宝森项目中的401号钻孔和503号钻孔是甲方与另合伙人田维刚共同经营，二人各占50%。甲方该份额也一并纳入乙方共同经营，双方均占401号钻井，503号钻井总利润的25%。若2013年12月31日前怀化地区有乙方钻探工程，则甲乙双方利益、风险各占50%。甲乙双方在2013年4月18日所签订平头，4008号钻井协议依然有效。本院二审另查明：程荣碧在一审中举示了中国民生银行业务回单（付款）19份和建设银行打款查询记录一份，拟证明程荣碧于2012年8月至2013年3月期间共向吴国华打款162566元，由吴国华用于管理涉工程开支。吴国华质证认可收到程荣碧所打款项，但认为打款时间发生在合伙协议签订前，与本案无关。吴国华一审举示了其于2013年6月至2013年11月共向程荣碧打款8万元以及其向案外人田飞打款9万元的打款凭据和银行查询记录，拟证明上述款项系其为本案合伙实际所缴出资。程荣碧质证认为，因双方在六盘水有合伙项目，程荣碧在该项目上也垫支了部分款项并进行了管理，吴国华所打款项一部分系程荣碧应得的工资（打款单有载明打款用途为工资），一部分是程荣碧在该项目中应得的回报，还有一部分是吴国华的担任本案项目管理人员期间未用完的资金返还给程荣碧的。总之，并非合伙投资款，因为双方从未约定如何出资。本院二审再查明：2013年12月25日，贵州省地质矿产局103队工程勘察公司出具证明一份，载明：兹证明程荣碧承接施工的贵州省地质矿产局103队工程勘察公司松桃矿区4008号钻孔，已顺利施工终孔，终孔深度1785.8米，并于本年度12月20日结算，款项已支付给程荣碧本人。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，现双方当事人争议的主要焦点是：就程荣碧承接施工的贵州省铜仁103地质队松桃矿区4008号钻孔工作，吴国华与程荣碧是否存在合伙事实。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，吴国华主张其与程荣碧存在合伙关系并事实上履行了合伙协议，则其应对其主张的合伙事实承担举证责任。现从其所举示证据看，其举示的合伙协议仅表明其与程荣碧达成了就涉案工程项目进行合伙的意思表示，该协议并未对各自的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙基本事项作出明确约定，故该协议仅应视为合伙意向性协议，不能作为确定合伙双方权利义务的直接依据，不能据此认定双方应出资额和合伙份额分别是多少。就该协议是否实际履行，吴国华举示了其向程荣碧的打款凭据、打款记录以及垫付材料款的凭据若干。但因该部分打款期间，吴国华与程荣碧合伙经营的六盘水矿区钻孔事项尚在进行中，至今未结算完毕，且在此期间因吴国华系程荣碧与车应凡共同聘请的松桃矿区4008号钻孔工地的管理人员，程荣碧亦通过银行转账向吴国华打款，故无法区分双方的往来款项哪些与贵州省铜仁103地质队松桃矿区4008号钻孔项目相关，也即从举证责任上来讲，吴国华所举示的证据不能证明其履行了对松桃矿区4008号钻孔工程的出资义务。程荣碧关于“双方的往来款项系六盘水工地合伙的往来款项；吴国华系其聘请的工地管理人员，双方才相互有款项往来；吴国华仅是管理人员，未参与合伙；贵州省地质矿产局103队工程勘察公司出具的证明材料也明确程荣碧系承包人，吴国华若系合伙人却未参与与发包方的结算，不合常理”的抗辩，与查明的事实相吻合，应予采纳。综上，上诉人吴国华未举示充分的证据证明其与程荣碧存在事实上的合伙关系，故其上诉请求返还出资并分配合伙利润的诉讼主张不能成立，其上诉理由不能成立，对其上诉主张不予支持；一审判决驳回吴国华的诉讼请求并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10420元，由上诉人吴国华负担。本判决为终审判决。审判长  贺付琴审判员  陈江平审判员  张东一二〇一五年十二月二十三日书记员  石 佳