广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民一终字第675号上诉人（原审原告）：吴炳新。委托代理人：吴绍志，广东天环律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周志图。上诉人吴炳新因与被上诉人周志图合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2013年1月16日，吴炳新向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除吴炳新与周志图签订的《餐厅合伙经营协议书》；2、周志图赔偿吴炳新的出资损失500000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金从起诉之日按中国人民银行规定的逾期贷款利息计至全部出资款本息清偿之日止）；3、周志图返还吴炳新的借款185953.73元及逾期付款违约金（逾期付款违约金从起诉之日按中国人民银行规定的逾期贷款利息计至全部借款本息清偿之日止）；4、周志图承担本案诉讼费。主要事实和理由是：周志图系晟雄美食馆的个体经营者，因经营中缺乏资金，邀请吴炳新合伙经营晟雄美食馆。吴炳新、周志图于2012年6月28日签署周志图为甲方、吴炳新为乙方的《餐厅合伙经营协议书》，确认：一、甲、乙双方自愿合伙经营晟雄美食馆；合伙经营期限为所租赁大泽商会所有场所的有效合同期内（即2011年11月20日至2021年11月19日，共10年）。二、甲、乙双方共同投入资金分摊股份，按股份共同承担债务及盈余分配［现甲方投资700000元，乙方投资500000元］。三、甲方为美食馆法定代表人，负责主持日常行政工作；乙方负责财务管理。在合伙经营期间甲、乙双方必须要共同商议事宜后执行各项合伙工作等内容。协议签订后，吴炳新至2012年7月4日履行完成合伙经营协议书约定的500000元的出资义务。因周志图缺乏资金，吴炳新又陆续借款185953.73元给周志图经营餐厅。但周志图单方违反合伙约定，在骗取吴炳新出资后意图侵吞吴炳新的出资，于2012年9月4日排除吴炳新财务管理；之后多次对吴炳新本人及吴炳新一方的财务人员进行殴打，并禁止吴炳新进入晟雄美食馆合伙经营。吴炳新被周志图无理殴打后依法向公安机关报案，在公安机关的调解下曾于2012年10月9日签订《治安调解协议书》，周志图确认殴打吴炳新，对吴炳新进行赔礼道歉。2012年10月16日在劳动部门的调解下确认周志图占晟雄美食馆58.33%的股份，吴炳新应占41.67%的股份［50÷（50＋70）=41.67%］；并结清工人2012年10月、11月（1-16日）工资216272.5元（此次工资结算吴炳新借资85953.73元给周志图发放工资）。但之后周志图根本无任何合伙经营的意思，彻底阻止吴炳新进入晟雄美食馆合法经营，把吴炳新赶走。由于周志图单方违约，吴炳新、周志图合伙经营晟雄美食馆的目的无法实现。虽经吴炳新多次催促，近6个月过去，周志图既不将晟雄美食馆变更为合伙企业并办理工商变更登记，也不办理股权登记，没有将41.67%股份转移给吴炳新，也没有将财务移交给吴炳新管理，周志图已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第94条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，应解除双方签订的《餐厅合伙经营协议书》。根据《中华人民共和国合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”之规定，周志图单方违约给吴炳新造成出资损失，要求周志图赔偿吴炳新5000**元出资损失及逾期付款利息，返还185953.73元借款。周志图答辩称：周志图同意解除合伙协议书，协议书实际早已解除。但周志图不同意赔偿吴炳新5000**元的损失及利息，也不同意向吴炳新返还借款及违约金，因为这是合伙投资款。一、周志图与吴炳新之间是合伙关系，双方应按出资比例对美食馆的经营共负盈亏。周志图于2012年4月1日成立晟雄美食馆，投入70多万元，并于2012年4月21日正式开业。由于周志图与吴炳新原有生意往来，吴炳新了解到美食馆的经营状况后有意合伙，经双方协商从2012年5月起将美食馆的仓管与财务工作交由吴炳新及其女儿负责，开始合伙经营美食馆。截止2012年7月4日，吴炳新向美食馆共投入资金500000元，故双方签订协议约定按照70万：50万（即周志图占58.33%、吴炳新占41.67%）的比例对美食馆共负盈亏。2012年8月，吴炳新称美食馆目前周转资金不足，无法支付工资建议增资，故按照上述比例分别由周志图增加投资130000元、吴炳新增加投资100000元；2012年9月，吴炳新称资金不足支付员工工资，鉴于吴炳新称不愿再增资，美食馆只好在2012年10月16日向案外人林某洪外借260000元（约定月利息为1.5%），投入解决工资问题以稳定员工情绪。2012年11月16日，美食馆再次出现无法支付工资的情况，经劳动部门介入调解，双方按照比例由周志图支付120318.75元、吴炳新支付85953.75元（合计工资206272.5元）解决该次工资问题，此后吴炳新未再对美食馆投入资金。经计算，在此期间周志图共投入资金950318.75元，吴炳新共投入资金685953.75元。二、吴炳新应对合伙经营美食馆期间产生的债务1626697.58元，按照比例承担677844.88元。吴炳新从2012年5月起实际经营美食馆，至2012年12月底周志图确认双方合伙协议解除止，期间美食馆的营业情况如下（其中2012年5月至10月由吴炳新女儿管理账本，11月至12月由美食馆其他人员管理账本，实际收入及支出的金额以法院委托鉴定的审计评估结果为准）：1、每月支出部分：2012年5月133610元，6月491106元，7月541175.5元，8月609213元，9月545771元，10月347032元，11月598704.1元（含吴炳新女儿报表显示的1621.5元，美食馆账本显示的390810.1元，及10月1日至11月16日期间工资206272.5元），12月470797.58元（含12月支出328690.92元，及11月17日至12月31日期间工资142106.66元），合计支出3737409.18元。2、每月营业收入部分：2012年4月101683元，5月200546元，6月326019元，7月364803元，8月425452.5元，9月461406元，10月457530元，11月196452元，12月182695.3元，合计营业收入为2716586.8元。3、其他支出：2012年10月16日向林某洪借款260000元，约定月利息为1.5%，暂计至2013年4月15日应还本息为283400元；截止2012年12月31日对外尚欠协力工程队及供应商款项322475.2元；合计其他支出为605875.2元。综合上述三部分收支情况，双方合伙期间实际亏损1626697.58元，按照双方约定的出资比例，吴炳新尚应承担美食馆的债务677844.88元。三、吴炳新应赔偿因其故意扰乱美食馆经营而造成的损失143150元。吴炳新及其家属从2012年11月起带走美食馆的营业执照、税务登记证、公章、财务章及发票专用章，且多次到美食馆造谣生事、辱骂美食馆员工，造成美食馆在2012年11月17日至11月27日期间无法正常经营。根据周志图从2012年10月1日至11月15日期间营业收入记载显示，平均每天营业额为13315元，即美食馆在11月17日至11月27日期间共损失营业收入约133150元；因无法正常营业引起美食馆食材坏死，经济损失约10000元；合计143150元。由于该部分损失因吴炳新单方过错引起，故吴炳新应负全责，承担损失143150元。综上所述，吴炳新与周志图之间已经实际合伙经营美食馆，理应对合伙期间的债务共同承担，故吴炳新应承担合伙期间共同债务677844.88元，以及因其过错造成营业额、食材损失143150元，合计820994.88元。据此，周志图请求驳回吴炳新的诉讼请求。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2012年2月20日，周志图租赁厂房，并于同年4月1日以个人名义作为经营者登记成立个体工商户晟雄美食馆。周志图分别于2012年2月16日、4月17日及4月20日出资500000元、100000元及100000元，合计700000元，用于晟雄美食馆的场地租赁、装修、添置厨具及用品、设施筹备。2012年5月初，周志图为经营晟雄美食馆向吴炳新借款，吴炳新于同年5月8日、9日分别借款20000元及40000元给周志图。后吴炳新、周志图有合伙经营晟雄美食馆的意向，上述借款遂转为吴炳新的投资款。吴炳新的女儿到晟雄美食馆工作以了解美食馆的情况。2012年6月开始，吴炳新的女儿负责记录晟雄美食馆的账目（即上述账本二），并担任出纳工作，晟雄美食馆以吴炳新的女儿名义的账户作为收入和支出款项的账户，吴炳新的女儿另一女儿也到晟雄美食馆工作。同年6月28日，吴炳新、周志图签订《餐厅合伙经营协议书》一份，约定：双方自愿合伙经营晟雄美食馆，经营期限为租赁涉案所有场所的有效合同期内。双方共同投资，按投入资金比例分摊股份，按股份共同承担债务及盈余分配（现周志图投资700000元，吴炳新投资500000元）。周志图为美食馆法定代表人，负责主持日常行政工作，吴炳新负责财务管理。在合伙经营期间双方必须共同商议事宜后执行各项工作等内容。上述协议书签订后，2012年6月30日，晟雄美食馆正式开业经营。除上述2012年5月8日、9日的借款合计60000元转为吴炳新的投资款外，吴炳新分别于5月21日、6月15日、7月4日支付200000元、50000元及190000元。至此，吴炳新出资合计500000元。2012年6月16日，周志图出资20000元用于支付晟雄美食馆的木工工程款。后因资金不足以发放7月份员工工资及购买空调，吴炳新、周志图协商再增资。2012年8月8日、15日，周志图再分别出资10000元及100000元，合计110000元。同年8月18日，吴炳新再出资100000元。周志图从筹备晟雄美食馆开始即设立账本（即上述账本一），对其管理的出资款项、支出和收入款项进行记录。吴炳新则从2012年6月开始另立一本账本（即上述账本二），对其管理的出资款项、营业收入和支出款项进行记录。吴炳新设立账本后，周志图没有将账本一上的资金余额交给吴炳新管理，继续对其经手的支出和收入进行记账。吴炳新认为晟雄美食馆不应设立两本账簿，对周志图提出意见。周志图则认为因其还需要支付部分支出，故没有将资金余额交给吴炳新管理，且到8月底，其资金已清零，并出现负支出。2012年9月初，周志图称因收到供应商反映吴炳新货款拖欠太久，周志图认为由吴炳新的女儿一人负责管理营业收入、财会、出纳和仓库存在管理混乱问题，遂向吴炳新提出美食馆的营业收入转为由其管理。后周志图开始收取和保管美食馆的营业收入，仅将收取收入中的一部分交给吴炳新或允许吴炳新收取部分收入用于经营支出。双方遂因营业收入、账目管理等财务管理问题发生矛盾。吴炳新认为2012年9月4日至9日、9月16日至10月31日期间全日及11月1日至5日的午、晚饭市均由周志图收取营业收入，但周志图没有交给吴炳新的女儿管理。周志图则认为要求吴炳新在9月12日前解决供应商的货款问题才能将保管的营业收入转入吴炳新的女儿的账户。后周志图提出要求由吴炳新管理账目、周志图管理营业收入，但吴炳新认为要由其管理全部营业收入及记账。在此过程中，吴炳新及其家人曾与周志图或个别员工发生口角。2012年10月6日，吴炳新、周志图因经营问题发生争执，周志图用手拍打吴炳新，经大泽派出所民警主持调解，双方于2012年10月9日达成《治安调解协议书》，约定周志图向吴炳新赔礼道歉，吴炳新不追究周志图赔偿医疗费等费用，周志图保证以后经营酒楼过程中发生纠纷应协商解决，不得用武力解决等等内容。2012年11月3日，吴炳新的女儿向周志图提交辞职信。2012年11月16日，因晟雄美食馆拖欠员工10月至11月16日期间的工资，致劳动部门介入调解处理，由吴炳新出资85953.75元、周志图出资120318.75元用于支付员工工资。2012年11月19日至26日，周志图认为吴炳新多次在美食馆吵闹，影响经营，遂停止营业。2012年11月27日，周志图重新开业。吴炳新认为周志图不让其参与晟雄美食馆的经营，遂与女儿一起到美食馆要求负责收取营业收入，周志图则认为吴炳新扰乱经营，双方再次发生争执。周志图不让吴炳新在晟雄美食馆收款，要求吴炳新到法院起诉。大泽派出所民警到场处理双方的纠纷，并劝告吴炳新到法院寻求解决。后吴炳新没有再继续参与晟雄美食馆的经营，晟雄美食馆由周志图继续进行经营，晟雄美食馆的相关财产由周志图保管和使用至今。2012年12月12日，吴炳新向周志图发出《变更晟雄美食馆为合伙企业并办理工商登记暨移交财务管理给吴炳新的通知》，要求周志图在接函20日内办理好相关的合伙企业工商登记、股份登记以及将合伙企业财物管理移交给吴炳新。逾期未办，吴炳新就从该日起解除与周志图签订的《餐厅合伙经营协议书》，并要求周志图在3日内返还吴炳新出资款685953.73元，及按银行贷款利率支付利息。周志图收到该通知后，于2012年12月28日将同意解除《餐厅合伙经营协议书》的书面回复邮寄给吴炳新，但吴炳新拒收。吴炳新认为周志图根本违约，遂提起本案诉讼。周志图应诉后，提出反诉，要求吴炳新承担合伙经营期间的亏损及营业损失等，但在反诉中没有明确要求处理晟雄美食馆尚存的合伙财产。吴炳新、周志图在2013年6月6日的庭审中均表示同意解除《餐厅合伙经营协议书》。在本案诉讼中，吴炳新表示要求周志图返还685953.73元借款，不存在分割所谓合伙财产。在法庭辩论结束后，经原审法院询问释明，周志图认为虽然在原来的反诉请求中没有明确提出要求分割晟雄美食馆尚有的财产，但如果不分割合伙财产的情况下不能进一步清算合伙盈亏，那么周志图要求分割合伙财产。但吴炳新认为周志图否认其合伙人资格，在尚未确定吴炳新、周志图之间是否存在合伙关系的情况下，不同意在本案中处理晟雄美食馆尚有的财产。2015年7月13日，周志图向原审法院申请撤回反诉。另查明：账本一显示2012年8月11日账面呈现负支出，账本二显示2012年9月18日账面余额较少，即使加上周志图已收取的尚未交由吴炳新管理的收入额，也不足以支付2012年8月员工工资。对此，吴炳新在诉讼中陈述其与周志图没有就增资问题进行协商。周志图则认为吴炳新在9月中旬没有回来发工资，也不同意垫支工资。周志图支出8月和9月的员工工资，其中8月的员工工资已记入账本一，9月的员工工资138513元、10月至11月16日期间的员工工资120318.75元及11月17日至30日期间的员工工资均没有记账。吴炳新支出的10月至11月16日期间的员工工资85953.75元已记入账本二。从账本一、二的记录显示，2012年6月4日至9月19日期间绝大部分营业收入及11月部分营业收入由吴炳新管理，并记入账本二中。2012年9月20日至10月的营业收入及11月份的部分营业收入，由周志图管理，但周志图没有记入账本一中，也没有交由吴炳新记入账本二中。2012年9月至11月27日期间，因双方就晟雄美食馆的财务管理问题发生纠纷，吴炳新对其经手的收入和支出进行记账，周志图经手的收入和支出则大部分没有记账。再查明：诉讼中，周志图申请证人出庭作证，拟证明晟雄美食馆拖欠的债务。深圳市易兴隆天使节能科技有限公司、郑洪真、李悦胜、梁洪满分别已向原审法院提起诉讼。在吴炳新深圳市易兴隆天使节能科技有限公司诉周志图供用气合同纠纷一案中，周志图与深圳市易兴隆天使节能科技有限公司达成调解协议，原审法院依法作出（2013）江新法民二初字第1174号民事调解书，周志图确认尚欠深圳市易兴隆天使节能科技有限公司2012年11月16日至30日期间的供气款9976元，定于2013年12月4日前一次性支付给深圳市易兴隆天使节能科技有限公司。在郑洪真诉周志图、第三人吴炳新装饰装修合同纠纷一案中，郑洪真表示仅要求周志图对拖欠的工程款承担清偿责任，不要求吴炳新承担清偿责任。经审理查明，2012年2月至6月期间，郑洪真应周志图的要求承接晟雄美食馆的泥水工装修工程，施工完成后，周志图尚欠郑洪真工程款31037元未付。原审法院依法作出（2014）江新法泽民初字第429号民事判决，判令周志图应支付工程款31037元给郑洪真。该判决已发生法律效力。在李悦胜诉周志图、第三人吴炳新装饰装修合同纠纷一案中，李悦胜要求周志图及吴炳新支付工程款。原审法院经审理查明，在2012年3月至4月期间，李悦胜应周志图的要求承接晟雄美食馆的木工装修工程，施工完毕后，周志图尚欠工程款58000元未付。原审法院依法作出（2014）江新法泽民初字第430号民事判决，判令周志图应支付工程款58000元给李悦胜，吴炳新对周志图上述所负债务承担连带清偿责任。吴炳新不服该判决，提起上诉，该案正在二审程序中。该判决尚未发生法律效力。在梁洪满诉周志图、吴炳新装饰装修合同纠纷一案中，原审法院依法作出（2015）江新法泽民初字第35号民事判决，判令周志图、吴炳新应支付工程款45509元给梁洪满。吴炳新不服该判决，提起上诉，该案正在二审程序中。该判决尚未发生法律效力。另外，周志图辩称晟雄美食馆存在拖欠周昆创、廖权胜、杨学文、吕乃邑、黎智霖、黄显明、钟燮培、周关焕、李洪操、吕社池、林仕洪等人债务。对此，吴炳新不予确认。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案是合伙协议纠纷。吴炳新、周志图在自愿、协商一致的基础上签订的《餐厅合伙经营协议书》，合法有效，予以确认。吴炳新在诉讼中认为吴炳新、周志图根本未形成实质的合伙，且周志图出言否认其合伙人资格，因此，其与周志图之间仅是借款关系。对吴炳新在本案中具体主张的诉讼标的是合伙关系还是借款关系，原审法院向吴炳新释明后，吴炳新明确主张为合伙关系。原审法院认为，吴炳新、周志图均按照合伙协议的约定进行出资，并参与晟雄美食馆的经营。双方在经营过程中就财务管理及是否增资等问题发生争执，导致双方不能继续合作经营，但不改变吴炳新、周志图已形成合伙关系的性质。因此，确认吴炳新与周志图之间是合伙关系。本案还存在如下争议焦点：一、本案合伙双方当事人的出资情况？二、双方签订的《餐厅合伙经营协议书》是否已经解除？何时解除？三、周志图是否构成违约？应否赔偿吴炳新出资损失500000元及逾期付款的违约金？四、吴炳新主张超过《餐厅合伙经营协议书》约定出资额500000元的185953.73元的性质？是属于借款还是合伙体的支出？周志图应否返还给吴炳新，并支付逾期付款利息？一、本案合伙双方当事人的出资情况及出资比例？基于确认吴炳新、周志图之间存在合伙关系，因此，吴炳新认为该500000元属借款性质的意见不成立，不予采纳。吴炳新、周志图的首期出资，对吴炳新依约首期出资500000元，周志图没有异议，故予以确认。对周志图的首期出资700000元，周志图认为该700000元就是与吴炳新签订《餐厅合伙经营协议书》时周志图对该餐厅的全部投入资金，但吴炳新不予认可，认为周志图首期出资700000元不足。原审法院确认周志图首期出资700000元，具体理由如下：首先，周志图成立晟雄美食馆在先，吴炳新在与周志图磋商合伙过程中知晓晟雄美食馆的经营场地现状和周志图对美食馆的前期投入情况，从周志图提供的账本一的记录，可以确认周志图完成出资700000元。其次，吴炳新、周志图于2012年6月28日签订的《餐厅合伙经营协议书》中对周志图的投资金额有明确约定，吴炳新签订该协议可见对周志图出资700000元予以认可。再次，在吴炳新、周志图合伙经营期间，吴炳新分多次支付完成首期出资500000元，但没有对周志图首期出资是否到位问题提出过异议，且吴炳新、周志图因营业收入（即现金）、账目管理等财务管理问题发生纠纷，而非因周志图首期出资是否到位问题发生纠纷。因此，确认周志图首期出资700000元到位，对吴炳新认为周志图出资不足的主张不予采纳。第二期出资，原审法院确认吴炳新于2012年8月18日出资100000元，周志图分别于2012年6月16日、8月8日和15日出资20000元、10000元及100000元，合计130000元。周志图于2012年6月16日出资的20000元，虽然吴炳新不予确认，但结合周志图提供的账本记录及该款项的支出记录，可以确认周志图此笔出资用于支付木工工程款，在双方发生纠纷前，吴炳新对周志图此笔出资亦没有异议，故予以确认。第三期出资，原审法院确认吴炳新出资85953.75元，周志图出资120318.75元，此部分出资用于支付2012年10月至11月16日期间的员工工资。根据双方的陈述及投资比例，足以确认原、周志图各自出资的具体金额。二、双方签订的《餐厅合伙经营协议书》是否已解除？何时解除？吴炳新于2012年12月12日向周志图发出《变更晟雄美食馆为合伙企业并办理工商登记暨移交财务管理给吴炳新的通知》，周志图收到该通知后，于2012年12月28日将同意解除《餐厅合伙经营协议书》的书面回复邮寄给吴炳新，但吴炳新拒收。因此，《餐厅合伙经营协议书》在吴炳新、周志图诉讼前双方并未确认解除。在本案诉讼中，双方在2013年6月6日的庭审中均表示同意解除《餐厅合伙经营协议书》，因此，对吴炳新请求解除《餐厅合伙经营协议书》予以支持，《餐厅合伙经营协议书》于2013年6月6日予以解除。三、周志图是否构成违约？应否赔偿吴炳新出资损失500000元及逾期付款的违约金？对周志图是否构成违约问题。结合原审法院查明的事实可知，吴炳新与周志图合伙，并实际参与晟雄美食馆的经营至2012年11月。合伙经营得以顺利进行是以双方互相信任、共同合作作为基础。从双方争执的起因、过程来看，原审法院认为双方均存在过错，导致双方失去继续合伙经营的基础。吴炳新存在如下过错：首先，吴炳新负责财务管理，双方对如何进行财务管理没有明确约定。吴炳新在周志图提出其女儿同时担任出纳、会计不合理的情况下，没有与周志图妥善协商解决，仅认为周志图不让其收取营业收入就是侵犯其财务管理权。其次，吴炳新负责管理账本二，了解营业收入状况。2012年9月中旬，吴炳新明知账面显示余额较少，即使加上9月由周志图已收取的营业收入，仍不足以支付8月份的员工工资时，没有及时与周志图协商如何解决，也没有增资垫付8月份的员工工资，而周志图则垫资解决。周志图存在如下过错：首先，合伙协议约定由吴炳新负责管理财务，吴炳新从6月份开始记账，周志图没有及时将其管理的款项移交给吴炳新记账，造成存在两本账簿。其次，在吴炳新、周志图没有明确约定如何进行财务管理的情况下，在2012年9月开始强行不让吴炳新直接收取营业收入，没有通过妥善的方式与吴炳新协商如何规范财务管理。因此，吴炳新、周志图在履行合伙协议过程中均存在过错，导致双方合作关系恶化，最终不能继续合伙经营。吴炳新仅以周志图不让其继续参与经营即构成存在违约的主张不成立，不予支持。对周志图应否赔偿吴炳新出资损失500000元及逾期付款的违约金的问题，原审法院对吴炳新此项请求不予支持，基于如下理由：首先，吴炳新与周志图之间形成合伙关系，吴炳新实际参与晟雄美食馆的经营。吴炳新的出资均已转化为晟雄美食馆经营场所的财物、经营支出或资金周转。其次，至吴炳新退出经营时止，晟雄美食馆尚有的财产、债权债务未进行清算。吴炳新、周志图应当对双方合伙经营晟雄美食馆期间的收入、支出、合伙财产及债权债务进行清算，清算后确定尚存合伙财产如何分割、合伙盈亏如何分担，才能进一步确定原、周志图各自应承担的责任。因此，吴炳新不要求对晟雄美食馆的收入、支出、合伙财产及债权债务进行清算，直接要求周志图赔偿其出资损失500000元或返还出资500000元及逾期付款利息的主张，不予支持。四、吴炳新主张超过《餐厅合伙经营协议书》约定出资额500000元的185953.73元的性质？是属于借款还是合伙体的支出？周志图应否返还给吴炳新，并支付逾期付款利息？按照原审法院查明的事实和上述第一个争议焦点的论述，原审法院确认吴炳新主张的185953.73元属第二、三期出资，用于支付晟雄美食馆的员工工资和购买空调。吴炳新没有证据证明其与周志图之间存在借贷关系，吴炳新主张185953.73元属借款不成立。对吴炳新请求周志图返还185953.73元并支付逾期付款利息，不予支持，理由与上述第三个争议焦点论述的理由一致。总结前述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，吴炳新、周志图于2012年6月28日签订的《餐厅合伙经营协议书》解除后，本应对合伙经营期间的盈亏、合伙财产、债权债务进行清算，确定如何承担合伙盈亏、分割合伙财产。因吴炳新在本案中不要求对合伙经营期间的盈亏、合伙财产、债权债务进行清算，周志图仅在本案中抗辩主张要求吴炳新承担晟雄美食馆的亏损及营业损失，撤回反诉。因此，原审法院对双方合伙经营期间的盈亏、合伙财产如何分割以及周志图抗辩主张的亏损及营业损失均暂不予调整，吴炳新、周志图可协商解决或另行诉讼解决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第九十七条、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。……”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，于2015年7月17日作出如下判决：一、吴炳新与周志图于2012年6月28日签订的《餐厅合伙经营协议书》于2013年6月6日解除。二、驳回吴炳新的其他诉讼请求。案件受理费12919元、财产保全费4020元、证据保全费5000元，合计21939元，由吴炳新负担17329元，由周志图负担4610元。当事人二审的意见吴炳新不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、周志图退还吴炳新6859**.73元并支付相关利息给吴炳新；3、周志图承担本案诉讼费。主要事实和理由是：（一）一审判决认定事实不清。1、根据双方的约定，吴炳新负有如实出资以及周志图负有为吴炳新办理股权变更登记手续的主要义务。周志图未在合理期间内为吴炳新办理股权变更登记，吴炳新也就未取得合伙企业股东资格。根据合同的意思自治原则和《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第2条规定，股权变更登记为合伙企业成立和股东资格取得的前提条件，合伙企业的设立应当登记。因为周志图未为吴炳新办理股权变更登记，则吴炳新在一审辩论终结前仍没有取得合伙企业的股东资格，该企业至今仍是周志图一人的个体户，即合同成立但没有实际履行。2、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，双方签订协议的根本目的是为了取得合伙企业的股东资格，周志图未予以办理，吴炳新未能取得合伙企业的股东资格，乃致吴炳新未能实现合同的目的。同时周志图出资不实，欺骗吴炳新。现吴炳新要求解除协议，并要求周志图返还出资并请求赔偿利息。3、周志图出资不足，不能认定2012年6月28日周志图就已付清70万元的投资款。4、吴炳新支付的185953.73元是借款不是出资。《餐厅经营协议书》约定吴炳新的投资只是50万元，吴炳新另支付185953.73元是借款，该款不属于双方合伙协议中所确定的出资款。双方亦未就该款的性质达成完全一致意见，且亦无协议。该款是企业经营中因欠发工人工资临时支出的。（二）退伙应清算而未清算，一审适用法律错误。因合伙企业未成立，故不存在退货问题。如果一审法院认定本案是合伙，参照《合伙企业法》第51条：退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按退伙时企业财产状况进行清算，退还退伙人的财产份额。一审判决解除合伙的，则应责令未退伙一方作出清算以及退还份额。（三）周志图违约而非吴炳新违约。1、既然《餐厅经营协议书》约定吴炳新（乙方）负责财务，但周志图以纠纷为由强行收取餐厅经营款，又不让吴炳新参与经营，明显违反《民法通则》第34条和双方协议第3条所约定的“合伙期间，双方必须共同商议后执行各项工作”。可见，是周志图单方违约。2、一审认为吴炳新没有与周志图沟通解决2012年8月工人工资发放问题从而认定吴炳新违约不成立。因为这是经营问题，不是双方协议条款问题。3、周志图负责行政而没有将吴炳新加入合伙的变更事宜向工商机关申请登记公示。（四）未经双方一致认可的债务不能视为合伙的债务。（五）一审超审限办案。周志图答辩称：与一审答辩意见一致。双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。本院查明的事实本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院判决理由和结果本院认为：本案是合伙协议纠纷。吴炳新与周志图在自愿、协商一致的基础上签订的《餐厅合伙经营协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性的规定，合法有效。综合双方当事人的上诉以及答辩意见，本案的争议焦点是：（一）吴炳新与周志图签订的《餐厅合伙经营协议书》是何种性质的合同；（二）周志图应否返还投资款50万元给吴炳新；（三）涉案185953.73元的性质以及周志图应否返还185953.73元给吴炳新；（四）退伙清算的问题。关于第一个争议焦点。首先，吴炳新与周志图签订的《餐厅合伙经营协议书》中约定，双方共同经营晟雄美食馆，共同投资，按投入资金比例分摊股份，按股份共同承担债务及盈余分配；周志图为美食馆法定代表人，负责主持日常行政工作；吴炳新负责财务管理以及在合伙经营期间双方必须要共同商议事宜执行各项工作等内容。上述协议符合两个公民共同出资、共同经营、共享盈亏和共担风险的个人合伙特征。其次，《餐厅合伙经营协议书》并未约定双方以此协议成立合伙企业，反而约定双方共同经营晟雄美食馆（个体工商户），亦即双方意图通过个人之间的合伙以晟雄美食馆的名义对外开展经营而不存在另行成立合伙企业的合意。因此，吴炳新上诉主张该协议属双方为成立合伙企业而订立的合伙协议，依据不足，本院不予采纳。本院认定双方合伙的性质为个人合伙关系。关于第二个争议焦点。吴炳新上诉主张其与周志图意图成立合伙企业，《餐厅合伙经营协议书》成立但因周志图未在合理期间办理股权变更手续而未实际履行，致合同目的不能实现，故要求周志图返还投资款50万元。本院认为，如前所述，吴炳新与周志图之间是个人合伙关系，双方只要按照协议，各自提供资金、实物、技术合伙经营即可，是否变更工商登记事项并不影响双方之间履行合伙协议，何况《餐厅合伙经营协议书》中并未约定双方成立合伙企业及应变更工商登记事项等条款，吴炳新上诉主张其与周志图约定成立合伙企业而周志图未履行变更工商登记的义务，依据不足，本院不予采纳。本案中，吴炳新与周志图签订合伙协议后，吴炳新已按照合伙协议的约定进行出资，并实际参与晟雄美食馆的经营，也即合伙协议已实际履行，吴炳新投入的投资款已转化成晟雄美食馆经营场所的财物、经营支出或周转资金等。因此，吴炳新以《餐厅合伙经营协议书》未实际履行为由，要求周志图返还投资款50万元，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。吴炳新主张超过《餐厅合伙经营协议书》约定支出的185953.73元的性质是借款，要求周志图偿还并支付利息。本院认为，吴炳新主张的185953.73元用于支付合伙经营期间晟雄美食馆的员工工资和购买空调的成本费用支出，属于合伙人追加的投资款。吴炳新上诉主张涉案款项为周志图借款，但没有提供证据证明其与周志图之间存在借贷关系，因此，吴炳新上述主张185953.73元属借款，要求周志图返还，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于第四个争议焦点。原审法院综合吴炳新的诉求以及周志图答辩意见，经审理后判令双方于2012年6月28日解除《餐厅合伙经营协议书》并无不当，本院予以维持。吴炳新上诉既主张合伙企业未成立，不存在退伙问题，又主张原审法院判令解除合伙应责令未退伙一方作出清算以及退还份额，明显前后矛盾，主张不清晰。从吴炳新的诉求来看，其在一、二审的诉讼中均主张合伙协议未履行，要求周志图直接返还投资款和借款，但并未主张退伙并对晟雄美食馆尚有的财产、债权债务进行清算分割合伙财产。因此，原审法院在吴炳新没有明确诉求的情况下，对于吴炳新是否要求退伙和清算分割合伙财产不予调整并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12919元，由吴炳新负担。本判决为终审判决。审判长  黎景欣审判员  陈雪娟审判员  许世清二〇一五年十二月十九日书记员  梁韶华