广东省郁南县人民法院民 事 判 决 书(2017)粤5322民初878号原告：广东吴川建筑安装工程有限公司。住所地：广东省吴川市梅录镇。法定代表人：杨康耀。委托诉讼代理人：张荣荣，广东山丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：方慧敏，广东山丰律师事务所律师。被告：郁南县宏大房地产开发有限公司。住所地：郁南县千官镇。法定代表人：周水潮。委托诉讼代理人：黄强，广东百誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞燕，广东百誉律师事务所律师。原告广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称：吴川建筑公司）与被告郁南县宏大房地产开发有限公司（以下简称：宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴川建筑公司的委托诉讼代理人张荣荣、被告宏大公司的委托诉讼代理人黄强、赵飞燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴川建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告立即向原告支付工程款5403045.8元及利息（自2017年1月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2.请求法院依法确认原告在被告拖欠的工程款5403045.8元范围内对其所承建的项目工程的折价或拍卖价款中享有优先受偿权；3.本案全部诉讼费用（诉讼费及保全费）由被告承担。事实与理由：2014年1月22日，原、被告签订《广东省建设工程施工合同》，约定原告自筹资金承建被告位于郁南县千官镇的“云浮市郁南县千官镇文化活动中心（现改名为千官广场大厦）”的土建和安装工程，工程总造价为30176540元，合同还对工程进度款支付、建设工期、竣工验收等均作出了明确约定。合同签订后，原告按约进场施工，在施工过程中，双方就千官广场大厦的增减工程及工程款进行了确认，按合同工程总造价为30176540元为最终结算价，该工程于2017年1月10日竣工验收，但被告未能按约结清全部工程款。在原告承建千官广场大厦的同时，原告还承建了被告法定代表人周水潮个人名下的宏大雅苑（曾用名雅苑商住楼）的土建、给排水、电气工程，工程总造价780万元（含税），扣除税费应付工程款价款为7384260元。周水潮和被告共向原告支付了工程款31018458元，宏大雅苑已完工并交付使用，扣除质量保证金后应付工程款7150260元已结清。因此，被告拖欠原告千官广场大厦的应付工程款5403045.8元，原告在被告拖欠工程款5403045.8元的范围内对其所承建的项目工程的折价或拍卖价款中享有优先受偿权。被告宏大公司口头辩称，依据双方签订的合同，涉案工程的合同总价按照含税包干计算的。原告承包范围包括安装工程、建筑工程、室外道路绿化工程及排水等工程。根据合同第三部分，专用条款第四十八条约定，发包人不供应材料和工程设备，涉案工程一切供应材料包括电梯、消防、绿化的所有费用都应该由原告承担，实际上被告作为发包人承担了这些款项，所以应该在工程款项中予以扣减。原告的诉讼请求无依据，计算标准也是错误的。千官大厦的施工合同约定的工期是2014年5月3日到2015年5月30日，这个工程在2017年1月10日同意竣工验收，宏大雅苑的工程工期在2015年4月1日开始，现在仍未竣工验收合格，千官大厦施工在前，宏大雅苑施工在后，两个施工的时间相隔远，千官大厦已竣工验收，但宏大雅苑仍未竣工验收，所以按习惯和常理来说，被告支付的工程款不可能在工程竣工验收合格前支付完毕，所以原告声称宏大雅苑的款项结清是不合常理。即使被告支付的工程款中包括宏大雅苑，也只是少部分。原告在诉状中写工程款尚欠500多万，原告将被告已支付的3000多万的工程款，原告先用于扣除千官大厦再扣除宏大雅苑是不准确的。原告应该先扣除消防、绿化等费用再扣减千官大厦的工程费用。现在支付的工程款中被告只认可其中的400万，支付宏大雅苑的工程款。按照宏大雅苑工程《协议书》补充条款第二款，宏大雅苑的房屋存在质量问题，双方就这个问题多次进行交涉，工程款至今未结清，而在质量存在的情况下也不可能结清款项，所以原告的诉请无依据。除了宏大雅苑存在问题以外，千官大厦也是存在质量问题的，所以工程款是不可能结清。经审理查明，吴川市建筑安装工程公司（以下简称：吴川市建公司）于2014年1月22日与被告宏大公司签订了一份《广东省建设工程施工合同》，约定被告宏大公司将云浮市郁南县千官文化活动中心（后改名为：千官广场大厦）的土建和安装工程发包给吴川市建公司承建，工程承包范围包括：建筑工程、安装工程、室外道路绿化工程，工程合同工期：拟从2014年3月1日开始施工，至2015年5月30日竣工完成，合同总价：30176540元（含税1720元/㎡包干）；变更增加工程（合同补充条款一）：工程总造价按清单报价书作拨款依据，在施工过程中，由于地基处理，建筑结构等原因修改，出现变更工程、增加工程费用，由被告或监理代表现场签证确认，按预算价格列入竣工结算；工程材料采购（合同补充条款二）：工程所需的钢筋、水泥、加气砖块、预拌混凝土、铝合金、玻璃、电线、电缆、配电箱、线管、排水管、卫生洁具配件等工程材料，由吴川市建公司负责采购质量合格的材料，所有原材料检验、施工中制作砼、砂浆试块、钢筋、钢筋焊接、铝合金门窗、电线、排水管等送检费用由被告宏大公司负责支付；工程进度款付款办法（合同补充条款三）：5.工程进度款付到合同造价90%停止付款，竣工验收后再付到合同造价97%，竣工结算留下保修金后再付清。合同签订后，吴川市建公司进场施工，吴川市建公司于2015年6月11日与被告宏大公司签订了一份《千官广场大厦工程增减洽商纪要》，双方达成洽商结论：1.本工程增加减少部份不作增减计价，施工按减少部份变更内容；2.1至12号签证单不作计价，施工按变更内容；3.本工程合同造价是最终竣工结算造价；4.土建工程按图施工，再不会出现签证。千官广场大厦工程于2017年1月10日通过工程竣工验收。吴川市建公司于2015年3月20日与被告宏大公司的法定代表人周水潮签订了一份《协议书》，约定周水潮将位于郁南县千官镇雅苑商住楼的土建、给排水、电气工程发包给吴川市建公司，合同总价：7800000元（施工图包干，含个人所得税5.33%）。吴川市建公司于2016年3月经核准变更登记为原告吴川建筑公司。2017年5月7日，被告宏大公司及其法定代表人周水潮向原告吴川建筑公司出具一份《工程款支付表》，确认：云浮市郁南县千官文化活动中心（后改名为：千官广场大厦）和雅苑商住楼（后改名为：宏大雅苑）的建设单位为被告宏大公司，施工单位为吴川市建公司；千官广场大厦的工程造价为30176540元（建筑面积17544.5㎡×1720元/㎡）、宏大雅苑的工程造价为7800000元（建筑面积7172.45㎡×1087.5元/㎡），两项工程总造价为37976540元，建设单位已支付给施工单位工程款31018458元。庭审中，原告吴川建筑公司与被告宏大公司均确认：已支付的工程款31018458元中的22500000元由被告宏大公司转账支付，其余的工程款由被告宏大公司的法定代表人周水潮支付。另查明，本院根据原告吴川建筑公司的申请，于2017年8月1日作出（2017）粤5322民初878号之二民事裁定，裁定：查封郁南县宏大房地产开发有限公司所有的座落于郁南县千官镇教育路千官大厦2层的房屋[不动产证号：粤（2017）郁南县不动产权第0000001313号]和3层的房屋[不动产证号：粤（2017）郁南县不动产权第0000001314号]，查封期限为三年。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。吴川市建公司与被告宏大公司签订的《广东省建设工程施工合同》和吴川市建公司与周水潮签订的《协议书》，是双方真实意思表示，没有违反法律规定，双方均应按约定行使合同权利和履行合同义务。现吴川市建公司已变更登记为原告吴川建筑公司，吴川市建公司的债权债务应由原告吴川建筑公司享有和承担。吴川市建公司与被告宏大公司签订的《广东省建设工程施工合同》中，约定千官广场大厦（原名：千官文化活动中心）的合同总价为30176540元，及后双方在《千官广场大厦工程增减洽商纪要》中再确认：“本工程合同造价是最终竣工结算造价”，在千官广场大厦工程竣工验收后，被告宏大公司在《工程款支付表》中又再确认：“千官广场大厦的工程造价为30176540元（建筑面积17544.5㎡×1720元/㎡）”，由此可见，双方对千官广场大厦的工程总价30176540元没有变更过，原告吴川建筑公司已按合同的约定完成千官广场大厦工程并已竣工验收合格，被告宏大公司应按合同的约定支付工程款30176540元给原告吴川建筑公司。被告宏大公司认为先扣减电梯、消防、绿化等费用，不符合双方的约定，本院不予采纳。原告认为收到的工程款应先扣除宏大雅苑的工程款后剩下部分才是支付千官广场大厦的工程款的问题。本院认为，根据法律的规定和合同的约定，应先认定千官广场大厦的工程款已支付完毕，宏大雅苑的工程款未支付完毕。第一，千官广场大厦是以被告宏大公司的名义与吴川市建公司签订的合同，合同上被告宏大公司盖章、法定代表人周水潮签名；宏大雅苑是周水潮与吴川市建公司签订合同，合同上只有周水潮个人签名。根据《民法总则》第六十一条第二款的规定，法定代表人以法人名义从事的民法活动，其法律后果由法人承担。周水潮与吴川市建公司签订宏大雅苑的合同不是以被告宏大公司的名义签订，而是以周水潮的名义签订。周水潮的身份具有双重性，一个是被告宏大公司的法定代表人，一个是代表自己。当周水潮以被告宏大公司这个法人的名义与他人签订合同时，其代表签名就是被告宏大公司的法定代表人，其仅以周水潮的名义签名就是代表个人。所以宏大雅苑的工程是周水潮个人的行为，应由其个人负责；第二，原告起诉要求履行合同的主体是被告宏大公司，并非是周水潮本人，在工程款支付表上盖章、签名的是被告宏大公司与其法定代表人周水潮，该表上并没有明确表达宏大雅苑的工程款已支付完毕，只是表述建设单位已支付给施工单位工程款31018458元；第三，由于周水潮身份的双重性，原告若要起诉追讨宏大雅苑的工程款，那么必须要有工程竣工验收的报告，由于该工程未竣工验收，起诉缺乏基础证据，因工程支付表对应先支付千官广场大厦工程款或是应先支付宏大雅苑工程款的约定不明确，原告自认为该31018458元应先扣除宏大雅苑的工程款，剩余部分才是支付千官广场大厦的工程款，这样追讨就存在基础。但是，正因为该工程支付表约定没有明确，作为双重身份的被告的法定代表人亦可以认为，千官广场大厦的工程款已支付完毕，宏大雅苑的工程款未支付完毕；第四，被告宏大公司在工程支付表上盖章及法定代表人签名确认千官广场大厦、宏大雅苑两项工程总造价为37976540元，是否属宏大雅苑的债务转让给被告宏大公司的行为？暂且不论债务的转让是否有效，即使有效，对先支付千官广场大厦的工程款或是先支付宏大雅苑的工程款，原告吴川建筑公司应与被告宏大公司约定，现双方的当事人没有约定，也没有按照《合同法》第六十一条的规定补充协议，被告宏大公司也不认可先支付宏大雅苑的工程款，按《合同法》第二百七十九条规定，应认定先支付千官广场大厦的工程款；第五，千官广场大厦已竣工验收，宏大雅苑未竣工验收。根据《建筑法》第六十一条、《合同法》第二百七十九条的规定，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建筑工程。综上所述，千官广场大厦的工程款已支付完毕，原告的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：驳回原告广东吴川建筑安装工程有限公司的诉讼请求。本案受理费49621.32元及财产保全费5000元，合共54621.32元，由原告广东吴川建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 长  蔡 力审 判 员  宾益生人民陪审员  杨梅光二〇一七年十二月二十五日书 记 员  李东权