四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)巴中民终字第615号上诉人（原审原告）陈家福,男，生于1951年2月24日，汉族，高中文化，居民，住四川省巴中市巴州区。被上诉人（原审被告）刘成富，男，生于1953年12月6日，汉族，初中文化，巴中市巴州区东城办事处退休干部，住四川省巴中市巴州区。被上诉人（原审被告）朱忠秀，女，生于1960年1月10日，汉族，小学文化，居民，住四川省巴中市巴州区。上诉人陈家福与被上诉人刘成富、朱忠秀民间借贷纠纷一案，因上诉人陈家福不服巴中市巴州区人民法院（2015）民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈家福与被上诉人刘成富到庭参加诉讼,被上诉人朱忠秀经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：被告刘成富为了帮朋友肖高志借款，2008年11月21日，以原告陈家福为甲方，被告刘成富、朱忠秀夫妇为乙方签订《抵押借款合同》，约定，一、乙方向甲方借人民币40万元，以乙方出具给甲方的借据为凭据。乙方用位于巴中市巴州镇南坝小区五湖茶楼（户号二楼、砖混结构、营业用房、建筑面积233.64㎡，《房屋所有权证》号为房权证巴房南字第160**号，《国有土地使用证》号为巴州国用【2002】第7957号）作抵押。二、借用时间为一年，从2008年11月24日起至2009年11月23日。若乙方提前偿还，甲方不得拒收，若拒收，从拒收之日起不计利息。三、乙方按国家同期银行贷款利率的四倍按月支付利息，即1万元每月292元（一年至三期年息为6.75％，允许上浮30％，即8.77％），并从借款之日起满月支付一次利息。四、以乙方出据给甲方的借款依据。本息还清后，甲方退还乙方的借款借据，同时退还乙方“他项权证”，乙方自行办理注销手续。双方签订合同必须在巴中市江南公证处公证，并办理“两证”他项权登记后生效，方才将借款一次性给乙方，借款期间乙方不得将抵押物转卖和再次抵押给他人。2008年11月21日，原、被告在四川省巴中市江南公证处对《抵押借款合同》进行了公证，并于当日双方在巴中市房屋产权产籍监理处对抵押物《房屋所有权证》房权证号为巴房南字第160**号的营业用房办理了房屋他项权证，房屋他项权人为陈家福，他项权证约定期限为2008年11月21日至2009年11月21日。2008年11月21日，原告借给被告20万元，原告主张在2008年11月22日，原告又给付被告20万元，但被告否认第二天给付20万元。被告刘成富、朱忠秀给原告陈家福书立了借条一张，载明，今借到陈家福同志人民币现金肆拾万元整。落款时间为“2008.11.22”，但落款时间最后一个“2”明显为改动形成的。本案审理中，被告刘成富认可条据系其书写的，但认为是2008年11月21日书立的借条，落款时间最后一个“2”明显系原告由“1”改动形成的，改动的“2”，也不是自己书写的字体；原告认为条据系被告刘成富2008年11月22日书立的，落款时间最后一个“2”的改动系被告刘成富改动的。被告借款逾期后未偿还原告借款。2010年10月11日，原、被告签订《请求书》，其内容为：“请求人刘成富、朱忠秀与被请求人陈家福2008年11月21日抵押借款公证合同一事，因请求人资金未回笼，特双方约定2012年11月底还清本息，其他事宜均按原借款公证合同履行。永不反悔。”2010年10月15日，被告刘成富、朱忠秀向巴中市公安局巴州区分局经侦大队举报，陈家福放高利贷，肖高志与陈家福系亲属关系,合伙实施诈骗行为。被告刘成富在公安机关调查时陈述，2008年11月21日办理抵押登记后，当天陈家福只给付了20万元，后再没有给付了。原告陈家福在在公安机关调査时陈述，刘成富经邓大军介绍帮肖高志借款金额40万元，并用其茶楼抵押。询问笔录记载：“问：你的这40万是你交给肖高志手上的，还是把钱交给刘成富本人手上的，是在什么地方交的钱，当时有哪些人在场可以证实这件事。答：开始谈的时候，我先交给肖高志现金27万元，然后又过了一段时间具体时间记不清楚了，再谈的用刘成富的茶楼做抵押，是通过邓大军牵的线，我把刘成富的茶楼抵了借给刘成富20万元。问：在何处交的20万元给刘成富，还有谁可以证实。答：把抵押办好公证以后，交钱的具体地点时间记不清楚了，我记得是合同签的第二天，我又亲手交给刘成富手上现金20万元。当时交这20万现金的时候，有邓大军（君）、李晏君、刘成富、肖高志几个人在场可以证明。问：刘成富给你出过收据或借条没有。具体出的是多少金额的收据或借据。答：刘成富给我出的40万元的借据”。2010年10月，公安机关经侦大队对李晏军、邓大军等人进行了询问，均证实，刘成富是为了帮肖高志在陈家福处借款，陈家福为了促使借款到期后还款，陈家福经常要求借款人出据双倍的金额的借据。李晏军、邓大军另证实，2008年11月21日，陈家福当着李晏军、邓大军、肖高志、刘成富、朱忠秀等人的面在抵押的茶楼给付肖高志20万元，第二天未见给付20万元借款。刘成富、朱忠秀报案后，公安机关除询问李晏军、邓大军及当事人了解情况，未作出任何决定。本案诉讼中，2015年1月27日，原经侦承办人作出书面情况说明，被告的举报不属于经侦受案范围，巴中市公安局巴州区分局经侦大队未受理立案。2010年11月29日，原告陈家福在四川省巴中市江南公证处办理了川巴江南证字第2310号《执行证书》，后2010年11月30日陈家福向本院申请执行公证文书，其申请书载明，被申请执行人于2008年11月21日与申请人签订《抵押借款合同》借款本金40万元，并出具借条。本院在执行中，于2011年11月12日作出（2011）巴州法执字第45号执行裁定书，裁定对巴中市江南公证处（2008）川巴江南证字第1340号公证书不予执行。2012年4月24日，原告陈家福曾向本院提起诉讼，要求被告刘成富、朱忠秀偿还借款40万元及利息。该案审理中，刘成富、朱忠秀以真正借款人为肖高志，要求追加肖高志为被告，本院依法追加肖高志为被告，后因原、被告签订的《请求书》重新约定的还款期限为2012年11月底未到，原告申请撤诉。2012年10月24日，本院以(2012)巴州民初字第1040号民事裁定书，裁定准许原告陈家福撤回起诉。本案在审理中，查阅了（2012）巴州民初字第1040号卷宗，被告主张原告只给付了20万元借款，提供的证据大部分与本案相同，另提供的证据有2008年11月22日，肖高志给被告刘成富书立40万元的借据。本院在审理原告朱忠秀与被告巴中市正兴房地产综合开发有限公司、第三人王洪祝、肖高志房屋买卖合同纠纷一案于2011年8月23日作出的（2010）巴州民一初字第1606号民事判决书及2012年5月27日本院审理原告朱忠秀与被告巴中市正兴房地产综合开发有限公司、第三人王洪祝、肖高志房屋买卖合同纠纷一案中在询问肖高志时，肖高志陈述刘成富用茶楼抵押借款40万元，但陈家福实际只给付了20万元。“问：2008.11.22，你在刘成富处借40万元的用处？肖：作抵刘成富给陈家福的条子。”本案审理中，被告刘成富仍坚持原告陈家福只在2008年11月21日办理公证、抵押登记后的当天给付借款20万元，其余的20万元未给付。原告陈家福亦坚持借款是40万元，并全部给付，2008年11月21日办理公证、抵押登记后的当天给付借款20万元，第二天，又从玉山老家的保险柜拿的现金20万元给刘成富，当时有李晏军、邓大军、肖高志、刘成富、朱忠秀等人在场。刘成富找李晏军、邓大军、肖高志等人在公安机关作证，因李晏军、邓大军、肖高志均在原告处借款，且均没有偿还，有利害关系，故意作假证。被告刘成富在本案审理中陈述，原告在第一次起诉时，陈述借款40万元是一次性给付的，事后本庭查阅了（2012）巴州民初字第1040号卷宗，并未有原告陈家福陈述一次性给付40万元借款的相关记载。本案庭审后，被告刘成富向法庭补充四份录音光碟及根据录音整理的资料等证据，其中三份为录音器材录音，一份为被告的手机电话录音对方接听电话为原告的手机号码（录音现仍保存在被告刘成富手机内）。本院组织双方对录音及根据录音整理的资料进行质证，原告否认，辩称其声音不是原告的。但对在庭审时，双方均未涉及而录音中提及到用房屋抵押借款商议的事实原告认可，但对事实说法不一。被告提供的录音主要证实的内容：被告刘成富陈述借款是帮肖高志借款，自己未使用；被告刘成富陈述借款本金20万元时，通话中对方未提出反对；先偿还利息或先偿还本金的商议；用房屋抵偿的协商等问题；对方回答的声音有自己对自己的行为负责的声音。原审认为，合法的借贷关系受法律保护。民事活动应当遵循诚实信用原则。本案争议的焦点之一，借款本金的认定。借款合同是实践性合同。借款金额的确定，不是以书立借据的金额确定，而是以实际履行借款的金额确定借款金额。本案被告刘成富、朱忠秀帮助朋友肖高志借款，而在原告陈家福处借款，并用自己的房屋作抵押，双方约定借款40万元。双方于2008年11月21日签订抵押借款合同，并在合同公证后的当天，原告当着李晏军、邓大军、肖高志等人的面给付被告刘成富20万元，再由被告交付给肖高志。被告刘成富主张原告给付20万元后的当天即2008年11月21日便给原告书立40万元的借据，但事后原告未给付余下的20万元，原告现持有的借据落款时间最后一个“2”系原告由“1”改动而成；原告陈家福认可2008年11月21日没有给付40万元，只给付被告20万元，但第二天在老家玉山拿20万元现金在被告刘成富的茶楼当着李晏军、邓大军、肖高志等人的面又给被告刘成富20万元，被告书立40万元的借据是在2008年11月22日，不是2008年11月21日，借据落款时间最后一个“2”系被告刘成富改动而成。原告持有的借据落款时间最后一个“2”改动，应由原告举证，但原告未能提供充分证据佐证；原、被告约定借款40万元，在2008年11月21日原告给付被告20万元借款均无异议，原告主张2008年11月22日当着李晏军、邓大军、肖高志等人的面又给付被告20万元借款，但李晏军、邓大军、肖高志在向公安机关及法院陈述时均否认，原告应当为主张在2008年11月22日又借款给付被告20万元的本金提供证据佐证，但本案原告未能提供充分证据佐证，被告又一直否认，原告应承担举证不力的后果，故本院认定原、被告间借款本金为20万元。关于原告主张的利息问题。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。原、被告签订《抵押借款合同》，约定利息按国家同期银行贷款利率的四倍按月支付，即1万元每月292元（一年至三期年息为6.75％，允许上浮30％，即8.77％），并约定合同必须在巴中市江南公证处公正，并办理“两证”他项权登记后生效，事后双方只办理房屋所有权他项权登记，但并不影响双方对借款利息的约定，双方约定月息2.29%，超出法律规定，超出部分的利息，本院不予支持，本院认定借款利息按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍计算。综上，判决如下：被告刘成富、朱忠秀在本判决生效后二十日内偿还原告陈家福借款本金20万元及其资金利息。原审判决宣判后，上诉人陈家福不服，提起上诉，请求：一、对原审判决纠错改判；二、判令被上诉人偿还上诉人借款本金40万元及利息。三、判决被上诉人承担全部上诉费用。事实及理由如下：1、一审法院不按证据效力规则和法律规定判案。一审法院违规采信与我有利害关系又未出庭作证的证人的证言作为定案的依据。2、一审判决书中无中生有，捏造事实。事实上李晏军、邓大军、肖高志根本没有出庭作证，哪来的“法庭陈述时均否认”的判词。3、《借款公证合同》、《借条》和《请求书》等，就是被上诉人借款40万元的铁证。4、质疑一审法院有枉法行为。被上诉人刘成富辩称：上诉人在公安经侦处的询问笔录，以及我与上诉人的相关录音，结合证人证言均证实借款本金只有20万元。被上诉人朱忠秀未作答辩。经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，合法民间借贷，依法应予保护。对本案争执的借款本金如何确定的问题。2008年11月21日上诉人陈家福与被上诉人刘成富、朱忠秀签订《抵押借款合同》，合同对借款本金、借款期限、还款方式等进行约定。2010年10月11日由被上诉人在出具《请求书》后，双方对借款本金发生争议。被上诉人辩称虽书立借款本金为40万元，但上诉人的借款本金实为20万元，并于2010年10月15日向公安机关报案称上诉人具有诈骗行为，公安机关依职权对上诉人陈家福进行调查。经查，上诉人陈家福陈述：在2008年11月21日双方签订《借款抵押合同》由被上诉人刘成富以茶楼作抵押后向被上诉人借款20万元，被上诉人刘成富亦对该天借款20万元事实无异议。对于另外20万元借款的给付，上诉人陈家福称“把抵押办好公证以后，交钱的具体地点、时间记不清楚了，我记得是合同签订的第二天，我又亲手交给刘成富手上现金20万元。当时交这20万元现金的时候，有邓大军（君）、李晏君、刘成富、肖高志几个人在场可以证明”，公安机关对邓大军（君）、李晏君询问时两人均证实“第二天未见被上诉人给付20万元借款，并称刘成富是为了帮肖高志在陈家福处借款，陈家福为了促使借款到期后还款，陈家福经常要求借款人出具双倍的金额的借据”。同时，在原审法院审理相关案件中肖高志均陈述“刘成富用茶楼抵押借款40万元，但陈家福实际只给付了20万元”。据此，因相关证人系上诉人申请举证，其证言与上诉人的陈述明显相悖，故上诉人陈家福自行举证另20万元已实际给付的证明目的不能实现。上诉人陈家福称其所申请的相关证人均与其有利害关系其证言不应采信，上诉人未举出上述证人具有足以影响本案的利害关系的充分证据，本院不予支持。因本案证人邓大军（君）、李晏君、肖高志的证言与被上诉人刘成富的陈述能相互印证，能形成完整的证据链，本院予以采信。借款合同属实践性合同，其借款金额应以实际交付的金额予以确定。被上诉人虽向上诉人立据40万的欠据，因上诉人未举出实际交付的借款40万元的充分主张证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条之规定，上诉人主张借给被上诉人40万元的诉请，本院不予支持，被上诉人刘成富向上诉人陈家福借款本金应确定为实际交付的20万元；被上诉人刘成富向上诉人陈家福书立借据上的落款时间改动，因与本案诉争借款本金的确定不具有必然的关联性，故谁对其时间的进行改动，本院不予认定。综上，原审虽认定事实部分不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款（一）项之规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费7300元，由上诉人陈家福负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 国代理审判员 王 军代理审判员 赵治荣二〇一五年十二月二十三日书 记 员 黄 涛