吉林省辽源市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）辽刑终字第95号抗诉机关吉林省辽源市龙山区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯春鹏，男，汉族，户籍所在地吉林省东辽县，住吉林省辽源市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。原审被告人赵湘，男，蒙古族，住吉林省长岭县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕；2015年12月5日被取保候审。原审被告人刘佳欢，曾用名：刘娜伊，女，汉族，户籍所在地吉林省辽源市西安区，住吉林省辽源市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕；2015年12月5日被取保候审。原审被告人赵铁军，男，汉族，户籍所在地吉林省辽源市龙山区，住吉林省辽源市西安区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕；2015年12月5日被取保候审。原审被告人张德伟，男，汉族，户籍所在地吉林省东辽县，住吉林省东辽县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年4月26日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审；同年8月19日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审；2015年3月20日被逮捕，同年12月14日被取保候审。原审被告人王远，女，汉族，户籍所在地吉林省辽源市龙山区，住吉林省辽源市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年6月6日被取保候审。2015年3月20日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。原审被告人王建，男，汉族，户籍所在地吉林省梅河口市，住吉林省梅河口市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年4月26日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审；同年8月19日被刑事拘留，同年8月27日被取保候审；2015年3月20日被逮捕，同年12月6日被取保候审。吉林省辽源市龙山区人民法院审理的辽源市龙山区人民检察院指控原审被告人冯春鹏、赵湘、刘佳欢、赵铁军、张德伟、王远、王建破坏公用电信设施一案，于2015年3月23日作出（2015）龙刑初字第55号刑事判决。宣判后，原审被告人冯春鹏等七人不服，均提出上诉。本院于2015年8月3日作出（2015）辽刑终字第44号刑事裁定：撤销原判，发回辽源市龙山区人民法院重审。辽源市龙山区人民法院于2015年11月5日作出（2015）龙刑重初字第4号刑事判决。宣判后，辽源市龙山区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人冯春鹏提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽源市人民检察院指派检察员赵艳、代理检察员苏振伟出庭履行职务。上诉人冯春鹏，原审被告人冯春鹏、赵湘、刘佳欢、赵铁军、张德伟、王远、王建均到庭参加诉讼。现已审理终结。龙山区人民法院重审判决认定：被告人冯春鹏系辽源市天狐网络技术有限公司实际经营人，自2013年10月至案发前，冯春鹏以辽源市天狐网络技术有限公司为依托，形成由被告人刘佳欢、王远为其业务员负责联系短信群发业务，由赵湘、赵铁军利用车载“伪基站”在人员密集处强行向不特定人员发送短信的犯罪组织网络。经辽源市无线电管理处检测，冯春鹏等人共发送短信109258条，影响时长约为303小时。被告人冯春鹏于2014年2月至案发前，发展被告人张德伟为辽源市天狐网络技术有限公司梅河口地区业务经理，并为张德伟提供“伪基站”相关设备，由张德伟负责以天狐公司名义在梅河口地区发展短信群发业务。张德伟雇佣被告人王建为司机，利用车载“伪基站”在人员密集处向不特定人员发送短信。经辽源市无线电管理处检测，张德伟等人共计发送短信10874条，影响时长约为30小时。上述事实有被告人冯春鹏、赵湘、赵铁军、刘佳欢、王远、张德伟、王建的供述，证人翟某某、于某甲、林某某、于某乙等人的证言，被害人李某某的陈述，辨认笔录、搜查笔录、扣押清单，电子数据及吉林省无线电管理委员会办公室辽源管理处出具的书证及其它证据材料证实。龙山区人民法院重审认为，被告人冯春鹏以辽源市天狐网络技术有限公司为依托，形成由被告人刘佳欢、王远为其业务员负责联系短信群发业务，由赵湘、赵铁军及张德伟、王建利用车载“伪基站”设备向不特定人发送短信息的犯罪组织网络，造成移动网络容量负荷变，用户无法正常使用移动运营商提供的正常业务，严重危害了公共安全。被告人冯春鹏、赵湘、刘佳欢、赵铁军、张德伟、王远、王建的行为均构成破坏公用电信设施罪。公诉机关指控被告人冯春鹏、赵湘、刘佳欢、赵铁军、张德伟、王远、王建犯破坏公用电信设施罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人冯春鹏利用天狐网络技术有限公司招募人员，采购设备，组织从事犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按全部罪行处罚。其在案发后，认罪态度良好，有悔罪表现，依法应予从轻处罚。被告人赵湘、刘佳欢、赵铁军、张德伟、王远、王建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪悔罪，态度良好，社会危害性较轻，依法应予减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条、第一百二十四条第一款之规定，判决：一、被告人冯春鹏犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。二、被告人赵湘犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人刘佳欢犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人赵铁军犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人张德伟犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑十个月。六、被告人王远犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑十个月。七、被告人王建犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑十个月。辽源市龙山区人民检察院抗诉提出：1、各被告人利用伪基站群发短信已形成网络性犯罪组织，且均有明确分工，作用相同，故不应区分主从犯；2、原判量刑畸轻，建议对各被告人在三至七年间处以刑罚。冯春鹏上诉提出：1、其利用伪基站发送短信的时间系从2014年5月至6月6日，原判认定其从2013年10月至2014年6月6日利用伪基站发送短信属认定事实不清，证据不足；2、其利用伪基站发送短信的数量和影响均不大，且其不知系违法犯罪行为，属过失犯罪，请求法庭从轻处罚。经二审查明的事实和证据与一审一致，原判所列证据合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人冯春鹏以辽源市天狐网络技术有限公司名义，雇佣刘佳欢、王远与他人订立非法短信服务合同，直接或间接雇佣赵湘、赵铁军、张德伟、王建非法使用“伪基站”设备干忧公用电信网络信号，造成大量用户手机脱网，在本地网范围内直接影响范围分别达到303小时和33小时，上诉人及原审六被告人的行为均已构成破坏公用电信设施罪。在共同犯罪中，冯春鹏系共同犯罪的组织者和策划者，应对全部罪行承担责任；在冯春鹏的组织和策划下，其他原审被告人不同程度的参与了犯罪行为，在共同犯罪中的作用和地位均低于上诉人冯春鹏，系从犯，应减轻处罚。辽源市龙山区人民检察院抗诉提出不应区分主从犯的抗诉意见与查明的事实不符，本院不予支持；对上诉人和原审被告人量刑过轻的抗诉意见，本院认为，原判除对上诉人冯春鹏量刑略轻外，对其他原审被告人量刑并无不当，故对冯春鹏量刑不当的抗诉意见予以支持，对其他原审被告人量刑不当的抗诉意见不予支持。关于上诉人冯春鹏提出的使用“伪基站”不足一个月，原判认定事实不清，证据不足的辩解意见，经查，从张德伟、关晶的证言中可以看出，冯春鹏在2014年3月就和张德伟联系使用“伪基站”发送信息，其辩解使用“伪基站”不足一个月的事实于法无据，且冯春鹏使用“伪基站”的时间并不必然导致本案事实不清，证据不足；关于上诉人冯春鹏提出的发送短信影响用户较少的辩解意见，经查，相关的测试结果已经证实了“伪基站”发送短信的数量和影响的范围，冯春鹏提出发送少量信息的辩解意见与在案证据不符；关于上诉人冯春鹏提出系过失犯罪的辩解意见，经查，冯春鹏作为网络经营者，理应知晓合法经营的范围、程序和方法，亦应知道使用“伪基站”发送短信会干忧公用电信网络信号，破坏电信秩序，但仍为追逐非法利益放任危害后果发生，可见其主观故意明显，故不符合过失犯罪的法律特征。综上，本院对冯春鹏的上诉意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，唯对上诉人冯春鹏量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项及《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判决如下：一、维持辽源市龙山区人民法院（2015）龙刑重初字第4号刑事判决第二至第七项，即被告人赵湘犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人刘佳欢犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人赵铁军犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人张德伟犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑十个月；被告人王远犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑十个月；被告人王建犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑十个月。二、维持辽源市龙山区人民法院（2015）龙刑重初字第4号刑事判决第一项定罪部分，即被告人冯春鹏犯破坏公用电信设施罪。三、撤销辽源市龙山区人民法院（2015）龙刑重初字第4号刑事判决第一项量刑部分，即对被告人冯春鹏判处有期徒刑三年。四、上诉人冯春鹏犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日至2017年12月5日止）。五、扣押在案的两套“伪基站”设备和冯春鹏违法所得人民币36400元，依法上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  姜自祥审 判 员  曲吉忠代理审判员  孙继炎二〇一五年十二月十八日书 记 员  魏莉俊