贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终1717号上诉人（原审被告）：张勇，男，1962年4月20日出生，土家族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：王恒，贵州黔思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州省洪达工程有限公司，住所地贵州省江口县双江街道民俗街。法定代表人：张洪全，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳举，梵净山律师事务所律师。上诉人张勇因与被上诉人贵州省洪达工程有限公司（以下简称洪达公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2017）黔0621民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张勇上诉请求：（2017)黔0621民初885号民事判决，依法改判。事实和理由：1.原判认定事实不清，证据不足。2015年期间，以挂靠等方式借用他人的营业执照的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。本案涂登智就是定型的属于没有营业执照的用人单位（用人主体），被上诉人属于出借资质的用人单位。可一审法院确让涂登智作为证人出庭作证，显然与法律规定的内容相违背，致使一审审理本案程序上出现瑕疵，导致判决明显偏离公平、公正。江口以挂靠等方式借用他人的营业执照的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。本案涂登智就是定型的属于没有营业执照的用人单位（用人主体），被上诉人属于出借资质的用人单位。可一审法院确让涂登智作为证人出庭作证，显然与法律规定的内容相违背，致使一审审理本案程序上出现瑕疵，导致判决明显偏离公平、公正。官和乡人民政府将2015年度异地扶贫搬迁工程建设项目发包给洪达公司，该公司又将该工程全部转包给涂登智。涂登智聘请劳动者进行施工，张勇就是其中之一。涂登智与洪达公司之间存在一份挂靠合同和委托书，委托书的委托权限是让涂登智全权处理该项目一切事宜。既然洪达公司已经授权给涂登智，那么涂登智聘请的劳动者应当属于洪达公司聘请，这属于代理关系。涂登智在代理权限内，以洪达公司名义实施的民事法律行为，对洪达公司发生效力。2.原判决适用法律错误，导致判决结果错误，应当予以撤销。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳社部发（2005)9号《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理通知》第2条规定，劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。涂登智不具备用工主体资格，那么应当由洪达公司承担用工主体责任。3.原审程序上出现瑕疵，导致判决不公正。涂登智依法应当追加为当事人出庭参加诉讼，而不是作为证人的身份出庭作证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第五条规定：未办理营业执照、营业执照被吊销或以挂靠等方式借用他人的营业执照的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。本案涂登智就是定型的属于没有营业执照的用人单位（用人主体），被上诉人属于出借资质的用人单位。可一审法院确让涂登智作为证人出庭作证，显然与法律规定的内容相违背，致使一审审理本案程序上出现瑕疵，导致判决明显偏离公平、公正。洪达公司未作答辩。洪达公司向一审法院起诉请求：请求确认洪达公司与张勇不存在劳动关系，不承担赔偿责任。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的证人涂登智证言、江口劳动人事争议仲裁委员会江劳人仲字（2017）第14号仲裁裁决书、建设工程施工合同、工程承包协议书、工资及计算表、江口市场监督管理局证明，本院予以确认。原告提交的员工工资表、客观反映其员工领取工资的事实，来源合法、与本案具有关联性，本院依法予以采信。2015年12月28日，江口官和乡人民政府与江口建筑建材公司签订建设工程施工合同，由江口建筑建材公司承建官和乡2015年度异地扶贫搬迁工程建设项目，具体工程名称为江口2015年官和乡生态移民公租房工程，江口建筑建材公司中标该工程后将官和乡的生态移民公租房工程转包给涂登智。2016年1月6日，江口建筑建材公司变更为贵州省洪达工程有限公司。涂登智组织施工人员修建官和乡生态移民公租房后与张勇口头约定，由张勇负责官和乡生态移民公租房工程的现场安全及记录施工日志。涂登智负责发放张勇每月4000元至6000元工资。2016年12月5日，张勇在官和乡生态移民公租房工程工作期间因突发心脏病被送往江口县人民医院抢救，后转院至思南县人民医院治疗，2016年12月23日出院。张勇出院后认为官和乡生态移民公租房工程系贵州省洪达工程有限公司中标的工程，其在工程实施过程中进行管理应与贵州省洪达工程有限公司形成劳动关系，遂向江口劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年8月9日，江口劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决贵州省洪达工程有限公司与张勇自2016年12月23日起劳动关系解除；贵州省洪达工程有限公司支付张勇解除劳动关系的经济补偿金6000元；贵州省洪达工程有限公司支付张勇因没有签订书面劳动合同的双倍工资48000元；贵州省洪达工程有限公司支付张勇住院期间工资1800元；贵州省洪达工程有限公司为张勇补缴入职以来的社会保险费。贵州省洪达工程有限公司不服江口劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，遂诉至江口县人民法院。请求法院判决确认贵州省洪达工程有限公司与张勇不存在劳动关系，不承担赔偿责任。一审法院认为，贵州省洪达工程有限公司将中标的江口官和乡生态移民安置房工程转包给不具备建筑施工资质的个人涂登智承建，涂登智聘请张勇为其管理工地，贵州省洪达工程有限公司未委托涂登智为其公司聘请管理人员，且贵州省洪达工程有限公司也不知道张勇是否为其公司提供劳务。其次，实际施工人涂登智的前手贵州省洪达工程有限公司对其实际施工人雇佣的劳动者承担法律责任有违公平原则。根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”的规定，张勇与涂登智之间应认定为雇佣关系，贵州省洪达工程有限公司与张勇之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：贵州省洪达工程有限公司与张勇之间不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由张勇负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据张勇的上诉理由来看，本案的争议焦点为：张勇与洪达公司之间是否存在劳动关系。从本案查明的事实来看，洪达公司承建了官和乡2015年度异地扶贫搬迁工程项目，该公司是具有施工资质的承包人，但其又将该工程转包给不具有施工资质的案外人涂登智。涂登智与洪达公司之间不存在隶属关系。涂登智分包洪达公司的工程后，就工程经营项目自我管理，自负盈亏。张勇到涂登智承包的案涉工程处干活，与洪达公司之间并无身份上的从属和依附关系，不受洪达公司各项劳动规章制度的制约，也不享有洪达公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。洪达公司与张勇未签订劳动合同，也未就工作安排、工资发放、社会保险费用的缴纳等事宜进行协商。以上事实说明，张勇到官和乡2015年度异地扶贫搬迁工程项目工作，不是按照洪达公司安排履行职务的行为，张勇与洪达公司之间不具有建立长期的、稳定的劳动关系的合意。洪达公司虽然违法发包官和乡2015年度异地扶贫搬迁工程项目，并不必然导致其与张勇之间存在事实劳动关系。张勇与涂登智之间是按照合同法建立而不是按照劳动合同法建立的关系，张勇受涂登智雇请从事相关工作。张勇要求解除与洪达公司之间的劳动关系及支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金，于法无据。张勇主张涂登智与洪达公司属于挂靠与被挂靠关系，对主张张勇没有提交证据予以证实。张勇主张洪达公司与涂登智之间是委托人与受托人的关系，但提交的证据不足以证实其主张，也与其陈述明显矛盾，本院不予采信。本案是否遗漏当事人的问题，洪达公司要求确认其与张勇之间不存在劳动关系，案外人涂登智不是必须参加诉讼的当事人，原审法院未违反法定程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。洪达公司主张其不承担赔偿责任，原审法院已经确认洪达公司与张勇不存在劳动关系，张勇已经没有向洪达公司主张赔偿的依据。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张勇负担。本判决为终审判决。审判长  谢稼祥审判员  罗 静审判员  罗宇睿二〇一七年十二月二十一日书记员  李向梅