贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔04民终963号上诉人（原审被告）：方博，男，1976年10月26日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：何川能，黄银鸽，均系贵州辞衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州省安顺投资担保有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区龙泉路**号。法定代表人：项建。委托代理人：刘莎、侯智莹，均系公司员工。代理权限：特别授权。原审被告：安顺市顺丰粮油开发有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区东屯乡西站（加油站对面）。法定代表人：徐愿新，系公司总经理。原审被告：徐愿新，女，1975年2月4日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。原审被告：方红礼，男，1950年9月2日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。原审被告：方东春，男，1976年12月15日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。上诉人方博与被上诉人贵州省安顺投资担保有限公司（以下简称投资担保公司）,原审被告安顺市顺丰粮油开发有限公司（以下简称顺��粮油公司），徐愿新,方红礼,方东春追偿权纠纷一案，安顺市西秀区人民法院作出(2017)黔0402民初1912号民事判决，方博对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。方博上诉请求:1、改判(2017)黔0402民初1912号民事判决第一项为“安顺市顺丰粮油开发有限公司支付投资担保公司代安顺市顺丰粮油开发有限公司偿还的借款本息人民币4590047.58元，以及按银行同类同期贷款年利率4.35%计算的资金占用损失费71114.3元。”2、改判(2017)黔0402民初1912号民事判决第二项为“徐愿新、方博、方红礼与安顺市顺丰粮油开发有限公司对上述第一项不承担保证责任。”3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审参照民间借贷计算被上诉人代偿资金所产生的资金占用费显示公平。本案中被上诉人收取了担保费，被上诉人在代偿资金后并无其他损失，也没有证据其产生了其他损失，原审判决的资金占用损失费加重了顺丰粮油公司的负担，应按照银行同类同期贷款年利率计算资金占用费。2、原审判决支持被上诉人为实现债权的律师代理费4万元，没有事实及法律依据。在关于实现债权费用的约定中虽然约定有律师费，但没有明确具体的收取比例，且我国法律只对专利权纠纷等规定承担律师费。因此，在约定不明且无法律依据的前提下，原审判决支持被上诉人的律师费认定不当。3、徐愿新、方博、方红礼与顺丰粮油公司提供的连带责任保证，超过法定的保证期间，应当免除保证责任。作为以上保证的主债务，其履行期限届满日为2016年9月22日，在没有约定保证期间的情况下，应依据《担保法》第二十六条确定保证期间，即自主债务履行期间届满之日起六个月内，逾期未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。被上诉人投资担保公司二审未答辩。原审被告方红礼,方东春,徐愿新，顺丰粮油公司二审未作陈述。投资担保公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令顺丰粮油公司支付本息共计4590047.58元、自代偿之日起按约定支付代偿资金占用损失费（以代偿资金为基数，按千分之一计算）、承担违约金（违约金数为损失的30%）、承担原告为实现债权所支出的全部费用；2、判令许愿新、方博、方红礼与顺丰粮油公司承担连带支付责任；3、判令原告对于顺丰粮油公司、方东春提供的质押、抵押的财产享有优先受偿权；4、诉讼费由被告承担。原审法院认定事实如下：2015年9月22日，被告顺丰粮油公司作为借款人与贷款人中国建设银行股份有限公司安顺市分行及担保人投资担保公司签订了《人民币贷款期限调整���议》，协议约定：借款人向贷款人申请调整建贵小企业流贷（2014）第64号《人民币流动资金贷款合同》项下的贷款期限，贷款人经审查同意借款人贷款期限调整，担保人即原告投资担保公司同意担保；期限调整金额为4500000元，期限延长12个月，期限调整后借款到期日为2016年9月22日。2015年9月24日，原告投资担保公司与被告顺丰粮油公司签订《委托担保合同》，合同约定：担保对象为顺丰粮油公司向中国建设银行股份有限公司安顺市分行申请借款期限调整业务，根据原告投资担保公司与被告顺丰粮油公司签订的人民币贷款期限调整协议，协议编号为：建贵安顺小企业期限调整（2015）第5号之规定，原告投资担保公司为被告顺丰粮油公司提供连带保证责任担保；担保金额为人民币450万元，实际担保金额以投资担保公司与主合同债权人签订的保证合同约定为准；借款用途���流动资金周转；担保方式、担保范围、担保期间均以投资担保公司与主合同债权人签订的保证合同约定为准；担保费用为依据顺丰粮油公司与债权人签订的借款合同约定的还款方式确定顺丰粮油公司须在本合同签订三日内向投资担保公司交纳担保费157500元，担保费收取方式为一次性收取；偿还本息时间为以借款合同约定为准。合同约定违约责任为顺丰粮油公司应全面履行本合同约定的义务，不履行或不完全履行约定义务，应当承担违约责任：1、归还投资担保公司为顺丰粮油公司代偿的全部款项，包括但不限于主借款合同项下的借款本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人为实现债权的费用和投资担保公司向主合同债权人承担的其他民事责任。2、赔偿投资担保公司的损失，损失包括保费损失、代偿资金占用损失。保费损失为主合同约定的借款期限内的全部保费；代偿资金占用损失的计算为主合同约定的借款期限内的全部保费；代偿资金占用损失的计算方式为以代偿资金为基数每日千分之一。3、支付投资担保公司违约金，违约金数额为损失金额的30%；4、承担投资担保公司因追索债务所支出的费用，包括交通费、通讯费、差旅费、律师费。同日，原告投资担保公司作为担保人与反担保人即被告安顺市顺丰粮油开发有限公司签订《反担保保证合同》，合同约定：鉴于担保人与中国建设银行股份有限公司安顺市分行将签订的保证合同，合同编号：建贵安顺小企业保证（2014）第64号，担保人为安顺市顺丰粮油开发有限公司与贷款人签订的借款合同（合同编号：建贵安顺小企业流贷（2014）第64号）项下借款提供担保。现反担保人向贷款人申请人民币贷款期限调整业务，担保人同意为反担保人申请的人民币贷款期限调整业务提供保证担保，并与借款人签订委托担保合同，合同编号：贵安委担字（2015）056号。在此，反担保人同意并确认以反担保保证人的身份自愿向担保人提供反担保，现与担保人签订以担保人为唯一受益人的无条件的、不可撤销的、连带责任的反担保保证合同；被保证的债权种类及数额为1、本反担保保证合同所担保的债权为人民币4500000元；2、贷款人依据借款合同向借款人发放的贷款金额人民币4500000元，具体金额以借款合同之约定为准；3、担保人依据担保协议向借款人收取的担保费用（包括担保费、滞纳金、逾期保费、其它费用），具体金额以担保协议之约定为准；保证方式为连带责任保证，反担保人对担保人代借款人向贷款人清偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、担保人为实现债权的费用（包括但不限于为实现债权所支出的诉讼费或仲裁费、律师费用、通知费用、催告费用、交通差旅费用、通讯费用、保全费、评估费、拍卖费、执行费、调查取证费及其他任何相关费用），对借款人应向担保人支付的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用，以及担保人代借款人偿还上述款项所发生的其他费用承担连带保证责任。在反担保人承担全额担保之情况下，如还有其他反担保人的，各反担保人承担连带共同保证责任；保证范围为包括借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、担保人为实现债权的费用（包括但不限于为实现债权所支出的诉讼费或仲裁费、律师费用、通知费用、催告费用、交通差旅费用、通讯费用、保全费、评估费、拍卖费、执行费、调查取证费及其他任何相关费用），担保协议项下的担保费、滞纳金、逾期保费、其它费用，以及担保人代借款人偿还上述款项所���生的其他费用；保证期间为本反担保合同第二条项下的债权的保证期间：自担保人代借款人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年。被告徐愿新、方博、方红礼向原告投资担保公司提交个人无限连带责任保证书，承诺同意对贵安委担字（2015）056号《委托担保合同》及今后可能发生的修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带责任。2015年9月24日，鉴于原告与借款人签订了贵安委担字（2015）056号《委托担保合同》，并为借款人提供了保证担保，原告投资担保公司作为抵押权人与抵押人即被告方东春签订了房地产抵押合同，被告方东春用位于海南省××城镇××号房屋（黄金海岸6F－404房）（原6-404房）房屋所有权证号为文昌市房权证文房证字第××号面积为85.94平方米的房屋作抵押，并于2016年1月7日办理了文昌市房他证文昌市字第××号房屋他项权证���双方示约定抵押期限。2015年9月24日，鉴于原告与被告顺丰粮油公司签署的贵安委担字（2015）056号《委托担保合同》，原告贵投资担保公司作抵押权人与抵押人即被告顺丰粮油公司签订了浮动抵押合同，被告顺丰粮油公司将现有的以及将有的存货（油菜籽、菜籽油、大米）为原告提供浮动抵押。2015年9月24日，鉴于原告与被告顺丰粮油公司签订的贵安委担字（2015）056号《委托担保合同》，被告顺丰粮油公司作为出质人与原告投资担保公司签订了股权质押合同，质物为被告顺丰粮油公司在贵州黔中黄果树粮油有限公司投资的86.36%股权。被告顺丰粮油公司出资10363200元，占贵州黔中黄果树粮油有限公司股权的83.36%。2015年9月24日，鉴于原告与被告顺丰粮油公司签订的贵安委担字（2015）056号《委托担保合同》，被告方博将在安顺油脂（集团）股份有限公司投资的10%股权作为质物。被告方博个人出资12000000元，占安顺油脂（集团）股份有限公司股权的10%。鉴于原告与中国建设银行股份有限公司安顺市分行将签订的保证合同，合同编号：建贵安顺小企业保证（2014）第64号，原告为被告顺丰粮油公司与贷款人中国建设银行股份有限公司安顺市分行签订的建贵安顺小企业流贷（2014）第64号借款合同项下的借款提供担保。被告顺丰粮油公司同意确认并以反担保人的身份自愿向原告提供反担保，双方签订了设备抵押合同，被告顺丰粮油公司以大米加工成套设备1套、色选机1套、加工菜油设备3套抵押给原告作为反担保。抵押物总价值为1903000元，抵押价值为255300元，未约定抵押期限。针对大米加工成套设备1套、色选机1套被告顺丰粮油公司于2014年9月28日到安顺市西秀区工商行政管理局办理了动产抵押登记，该动产抵押登记书载明：担��的范围为贵安抵字（2014）085号抵押合同。2014年10月11日，被告顺丰粮油公司与原告到贵州省安顺市工商行政管理局办理了股权出质登记手续，贵州省安顺市工商行政管理局向原告及被告顺丰粮油公司送达了（安）股质登记设字[2014]第35号《股权出质设立登记通知书》。2017年3月30日，原告代被告顺丰粮油公司向中国建设银行股份有限公司安顺市分行偿还本息共计人4590478.58元。原告投资担保公司为实现债权支付了律师代理费人民币40000元。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告投资担保公司按照与被告顺丰粮油公司签订的《委托担保合同》的约定已向中国银行股份有限公司安顺分行偿还借款本金4500000元及利90478.58元。同时，因被告顺丰粮油公司至今未向原告投资担保公司支付其代为归还的本金及利息，按照双���约定，被告顺丰粮油公司应当向原告贵州省安顺投资担保有限公司归还代其偿还中国建设银行股份有限公司安顺市分行的款项4590478.58元。原告仅主张4590047.58元，故被告顺丰粮油公司应当向原告归还4590047.58元。关于原告要求支付代偿资金占用损失费的请求，该损失费应自原告履行保证人还款义务后即2017年3月30日开始起算。关于损失费计算方式问题，原告与被告顺丰粮油公司约定的计算方式为代偿资金的每日千分之一，该损失的计算应参照民间借贷关于息率的规定进行计算，该约定已超过年利率24%，应当按年利率24%进行计算，被告顺丰粮油公司应当支付原告投资担保公司代偿资金占用损失人民币394744.09元。原告既已向被告主张资金占用损失，现又要求支付违约金，因违约金亦是一种损失补偿，被告安顺市顺丰粮油开发有限公司不应当向原告再支付违约金，故原告要求支付违约金的请求原审法院不予支持。被告顺丰粮油公司作为原告贵州省安顺投资担保有限公司与被告顺丰粮油公司签订的《委托担保合同》的反担保人，应当按约定承担连带偿还责任。被告徐愿新、方博、方红礼就委托担保合同向原告作出了连带责任保证，其应当与被告顺丰粮油公司对上述债务承担连带清偿责任。被告顺丰粮油公司基于《委托担保合同》与原告签订了浮动抵押合同，抵押合同自签订之日起生效，原告可以依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。被告顺丰粮油公司与原告签订股权质押合同，并进行了出质登记，该质押合同自登记之日起生效，未经原告同意被告顺丰粮油公司不得转让该质押股权。被告方博与原告签订了股权质押合同，该股权未经出质登记，根据法律规定，该质押合同未生效。被告顺丰粮油公司与原告签���了设备抵押合同，但该抵押合同系基于建贵安顺小企业保证（2014）第64号保证合同而非基于建贵安顺小企业期限调整（2015）第5号人民币贷款期限调整协议签订，原告不享有该抵押合同所约定的抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。被告方东春基于建贵安顺小企业期限调整（2015）第5号人民币贷款期限调整协议与原告签订了房地产抵押合同，并进行了抵押登记，该抵押合同已经生效，原告可以该房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。被告顺丰粮油公司还应当支付原告为实现债权的费用即律师代理费40000元，被告徐愿新、方博、方红礼与被告顺丰粮油公司承担连带清偿责任。综上，被告顺丰粮油公司应当向原告投资担保公司归还代其偿还的本4500000元及利息90047.58元，并支付原告因实现债权所支付的费用40000元。因被告安顺市顺丰粮油开发有限公司至今未向原告支付代偿本金及利息已违约，其应当自2017年3月30日起按年利率24%的标准向原告支付资金占用损失394744.09元。被告徐愿新、方博、方红礼与被告顺丰粮油公司对上述款项承担连带偿还责任。原告投资担保公司对被告方东春用作抵押的抵押物、对被告顺丰粮油公司用作浮动抵押的现有或将有的存货、对被告顺丰粮油公司质押的股份享有优先受偿权。关于原告要求对被告方博质押的股权享有优先受偿权的诉请，该质押未经登记，质押合同并未生效，原告依据该合同主张优先受偿权的请求原审法院不予支持。关于原告要求对被告顺丰粮油公司抵押的设备享有优先受偿权的诉请，该抵押物虽进行了抵押登记，但该抵押物的担保范围非贵安抵字（2015）092号抵押合同，故原告的该项请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国合同法担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十一条、第四十三条、第三十三条、第六十三条、第七十八条规定，判决如下：一、被告安顺市顺丰粮油开发有限公司于判决生效后十日内支付原告贵州省安顺投资担保有限公司代被告安顺市顺丰粮油开发有限公司偿还的借款本息人民币4590047.58元、资金占用损失费394744.09元、实现债权的费用40000元，共计人民5024791.67元；二、被告徐愿新、方博、方红礼与被告安顺市顺丰粮油开发有限公司对上述第一项互负连带清偿责任；三、原告贵州省安顺投资担保有限公司对被告方东春海南省××城镇××号（黄金海岸6F-404房）（原6-404房）房屋所有权证号为文昌市房权证文房证字第××号房屋享有优先受偿权；四、原告贵州省安顺投资担保有限公司对被告安顺市顺丰粮油开发有限公司现有或将有的存货（油���籽、菜籽油、大米）、在贵州黔中黄果树粮油有限公司投资的86.36%股权享有优先受偿权；五、驳回原告贵州省安顺投资担保有限公司的其他诉讼请求；六、案件受理费人民币43520元，减半收取21760元，由被告安顺市顺丰粮油开发有限公司、徐愿新、方博、方红礼、方东春各负担4352元。二审期间，投资担保公司补交了原审庭后没有提交的有填写日期的《委托担保合同》及徐愿新、方博、方红礼与投资担保公司签订的《个人无限连带责任保证书》，本院依法组织双方进行质证，上诉人对《委托担保合同》及《个人无限连带责任保证书》均无异议，本院依法予以采信。二审经审理，确认原审查明的事实。二审围绕当事人的上诉请求及适用法律进行审理。本院认为：关于上诉人提出的应按照银行同类同期贷款年利率计算资金占��费的上诉理由。投资担保公司与顺丰粮油公司双方签订的《委托担保合同》是双方当事人在平等、自愿、协商的基础上达成的合意，是双方真实意思表示，具有法律效力，双方当事人均应信守。《委托担保合同》中约定“乙方应承担的违约责任为：赔偿贵州省安顺投资担保有限公司的损失，损失包括保费损失、代偿资金占用损失。保费损失为主合同约定的借款期限内的全部保费；代偿资金占用损失的计算为主合同约定的借款期限内的全部保费；代偿资金占用损失的计算方式为以代偿资金为基数每日千分之一。”投资担保公司代顺丰粮油公司履行还款义务后，有权按照合同约定向债务人追偿，因此投资担保公司要求顺丰粮油公司支付资金占用损失费应予支持。对于该合同中资金占用费的约定，合同约定代偿资金占用损失的计算方式为以代偿资金为基数每日千分之一，参照民间借贷关于息率的规定进行计算，该约定已超过年利率24%，原审法院主动调减为按年利率24%进行计算并不不当，故上诉人该项上诉人理由不予成立，依法不予支持。关于上诉人提出的不应支持被上诉人律师费的上诉理由。《委托担保合同》中对顺丰粮油公司的违约行为应负担的费用进行了明确的约定，包括投资担保公司因追索债务所支出的律师费，且有投资担保公司提供的《委托律师合同书》及发票相印证。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行合同义务，故原审判决顺丰粮油公司承担投资担保公司实现债权的费用40000元并无不当，上诉人该项上诉人理由不予成立，依法不予支持。关于上诉人提出的徐愿新、方博、方红礼与顺丰粮油公司应当免除保证责任的上诉理由。2015年9月24日，顺��粮油公司与投资担保公司签订《反担保保证合同》，合同约定顺丰粮油公司承担连带保证责任，保证期间为自担保人代借款人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年。徐愿新、方博、方红礼与投资担保公司签订的《个人无限连带责任保证书》中约定：“本保证书自本人签字之日起生效，直至本协议第二条项下债权及费用被全部清偿为止。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，徐愿新、方博、方红礼的保证期间应当为主债务履行期届满之日起二年，即借款合同约定的2016年9月22日之日起两年，安顺投资担保有限公司于2017年5月19日诉至安顺市西秀区人民法院���系在保证期限内向保证人主张权利，符合法律规定，上诉人该项上诉理由不予成立，依法不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，方博的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费43520元，由上诉人方博负担。本判决为终审判决。审判长 廖  美  娟审判员 辜  贤  莉审判员 宋    颂二〇一七年十二月二十日书记员 陈美玲（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。