广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终10763号上诉人（原审被告）：佛山市南海区佳伟金属制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：唐伟添。委托诉讼代理人：张桐枫，广东金硕律师事务所律师。上诉人（原审原告）：叶志清，男，汉族，1962年6月29日出生，住四川省合江县。委托诉讼代理人：容浩，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：江润凯，广东信广律师事务所律师。上诉人佛山市南海区佳伟金属制品有限公司（以下简称佳伟公司）与上诉人叶志清因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初8787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认原告叶志清与被告佛山市南海区佳伟金属制品有限公司自2013年3月21日至2017年4月11日期间存在劳动关系。二、被告佛山市南海区佳伟金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付年休假工资3054.71元予原告叶志清。三、被告佛山市南海区佳伟金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年6月至10月及2016年6月至10月的高温津贴1500元予原告叶志清。四、被告佛山市南海区佳伟金属制品有限公司应支付2017年3月工资差额912元及2017年4月工资2105.6元予原告叶志清。五、被告佛山市南海区佳伟金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金29679.89元予原告叶志清。六、驳回原告叶志清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”佳伟公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：驳回叶志清关于支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求。事实与理由：一��一审判决对叶志清、佳伟公司的举证义务分配严重错误，违背了“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，佳伟公司作为用人单位的举证责任是建立在“因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议”这一事实基础之上。关于发生本案纠纷的原因，佳伟公司主张没有解除劳动合同，即劳动争议发生的原因并非解除劳动合同；如果叶志清认为本案争议是因佳伟公司决定解除劳动合同而发生,叶志清则必须先行承担对该事实的举证责任。根据原审判决第6页最后一段的陈述，佳伟公司明确主张没有解除与叶志清之间的劳动关系。另一���面，一审法院同时认为佳伟公司不能提供证据证明解除劳动合同的原因。显然，这不符合“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证原则。佳伟公司主张没有解除劳动关系，是一消极事实，且叶志清已经承认其确实自2017年4月12日开始就离开了工作岗位，佳伟公司根本不需要进行积极举证。换言之，佳伟公司根本没有义务去证明解除劳动合同的事实，更没有义务去证明解除劳动合同的原因。一审法院分配到佳伟公司身上的举证责任与佳伟公司的主张明显相饽,举证责任分配严重错误。进一步来说，即便无此举证义务，佳伟公司还是提供了其催告叶志清复工的电话短信作为证据，叶志清当庭也确认短信的真实性，佳伟公司可谓“超额”完成了举证义务。反观叶志清对其主张没有任何举证，应当承担举证不能的不利后果。二、一审法院对本案“视为由被告提出且经原、被告协商一致解除劳动关系”的推断毫无事实和法律依据，应当予以纠正。一审过程中，佳伟公司一再重复强调没有向叶志清作出解除劳动合同的意思表示，同时，叶志清也没有与佳伟公司在任何方面达成过任何一致意见。一审法院的这一推断根本没有任何事实和法律依据，应当予以纠正。当今劳动者不再是弱势群体，本案中劳动者无故旷工，一审法院作出无依据推理，缺乏依据，请求二审法院驳回关于经济补偿金的请求。叶志清答辩称：佳伟公司的上诉没有事实与法律依据。佳伟公司当时因经济效益搬迁至江门，口头辞退叶志清，故双方劳动关系是佳伟公司违法解除，佳伟公司应向叶志清支付经济补偿金。叶志清亦不服原审法院判决，向本院提出上诉,其上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.请求依法改判确认叶志清与佳伟公司的劳动关系于2002年9月17日至2017年4月11日期间存在劳动关系；3.请求依法改判佳伟公司向叶志清支付2017年3月1日至4月11日期间应发未发工资10540.23元；4.请求依法改判佳伟公司向叶志清支付2015年4月11日至2017年4月11日期间应发未发的加班工资30896.55元；5.请求依法改判佳伟公司向叶志清支付2008年1月1日至2017年4月11日期间应发未发的未休年休假工资57931.03元；6.请求依法改判佳伟公司向叶志清支付2012年4月11日至2017年4月11日期间的高温津贴3750元；7、请求依法改判佳伟公司向叶志清支付违法解除劳动关系的经济赔偿金108720元；8.请求依法改判一、二审诉讼费由佳伟公司承担。事实与理由：佳伟公司提供的入职档案是叶志清休完假后，佳伟公司哄骗叶志清重新签写的，一直以来，佳伟公司都认可叶志清是一直在佳伟公司工作的，劳动关系是一直没有中断过的。叶志清年前向佳伟公司口头请假，年后回佳伟���司上班，期间正好是春节前后。根据佳伟公司为叶志清购买的社保清单，佳伟公司存在中断为叶志清购买社保的情况，这是本劳动纠纷发生后，叶志清去查询社保记录才发现的，如佳伟公司声称叶志清是于2013年3月21日重新入职的，但2013年3月21日至2014年9月30日期间，佳伟公司均没有为叶志清购买社保，2012年12月至2013年2月，正是叶志清请假的时间，佳伟公司没有为叶志清购买社保的原因，应该是佳伟公司认为叶志清请假时间较长（差不多3个月）。叶志清请假没上班的时间实际上是差不多3个月，而并非是一审法院认定的离开时间长达8个月之久，假如真离开时间长达8个月之久，那么，2012年12月之前的时间就不会有相应的社保记录。叶志清实际上是于2002年9月17日入职佳伟公司工作，期间没有离职过，一审法院认定叶志清于2013年3月21日重新入职，是事实认定错误。因此，一审法院的民事判决存在认定事实错误，判决缺乏事实依据，有违公平正义。故提起上诉，望二审法院判如所请。针对叶志清的上诉，佳伟公司答辩称，佳伟公司于一审阶段提交的佳伟公司员工入职档案可证明叶志清在2013年3月21日入职，一审法院认定叶志清的入职时间准确。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。一、关于叶志清何时入职佳伟公司的问题。叶志清、佳伟公司均确认双方的劳动关系存续至2017年4月11日，对此双方没有异议。至于叶志清的入职时间，双方存在争议。叶志清主张其于2002年9月17日入职；佳伟公司则主张叶志清曾因家里有事于2012年端午节后离职，后于2013年3月再重新入职。经查，叶志清承认曾经请假近三个月回家，但不是离职。根据现有证据分析，佳伟公司提交的员工入职档案显示，叶志清于2013年3月21日填写该入职档案；表中表明工作经历2002年-2012年在佳伟公司做过抛光工作，观察期二个月。结合叶志清承认其曾经近三个月回家的事实，足以证明叶志清于2013年3月21日是重新入职。而叶志清主张其只是请假双方没有中断劳动关系，又未能提交确凿证据予以证实，本院不予采信。综上，本院确认叶志清与佳伟公司于2013年3月21日至2017年4月11日期间存在劳动关系。二、关于加班费的问题。叶志清工资双方约定按计件计算，双方没有约定计件的基数，且对叶志清的正常工作时间工资双方也没有明确约定，原审法院按照1510元/月参照核算，妥当。经查，叶志清自已称工作期间月平均工资达7000元。据现查明，叶志清离职前2016年4月至2017年3月的月平均工资为6595.53元。可见佳伟公司每月支付予叶志清的工资，即使按叶志清主张的加班时间计算，也已足额支付了包括加班费在内的全部工资。因此，叶志清主张加班费30869.55元，事实依据不足，本院不予支持。三、关于年休假工资的问题。叶志清在佳伟公司处上班至2017年4月11日，其后于2017年4月13日申请劳动仲裁，佳伟公司作为用人单位，应对近两年即2015年4月13日至2017年4月11日期间的工资支付台账负有保管和举证责任，但是佳伟公司没有提交证据证明已经支付上述期间的年休假工资予叶志清，应由佳伟公司承担举证不能的责任。叶志清于2013年3月21日重新入职后，每年可以享受年休假5天。经折算，叶志清2015年可享受年休假3天，2016年可享受年休假5天，2017年可享受年休假1天，由此计得叶志清的年休假���资有1249.66元（1510元÷21.75天×9天×200%）予叶志清。因仲裁裁决佳伟公司应支付年休假工资3054.71元予叶志清，佳伟公司没有提起诉讼，应视其为服裁，故佳伟公司仍应按仲裁裁决支付年休假工资3054.71元予叶志清。叶志清上诉请求支付其2008年1月1日至2017年4月11日期间应发未发的未休年休假工资57931.03元缺乏依据，本院不予采纳。四、关于高温津贴的问题。根据《关于高温津贴发放的管理办法》和《关于公布我省高温津贴标准的通知》规定，广东省每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33度以下的，用人单位应当按照每人每月150元的标准向劳动者发放高温津贴。同时《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定，用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放的情况，并至少保存两年；劳动者从事高温作业的情况及高温津贴发放的情况，由用人单位承担举证责任。佳伟公司没有提交2015年4月13日至2017年4月11日期间的工资支付台账证明已经支付该期间的高温津贴予叶志清，故佳伟公司应支付2015年、2016年期间6月至10月的高温津贴1500元(150元/月×10个月)予叶志清。叶志清上诉主张支付其2012年4月11日至2017年4月11日期间的高温津贴3750元，本院不予支持。五、关于2017年3月及4月工资的问题。叶志清、佳伟公司庭审一致确认叶志清2017年3月工资为5912元，且佳伟公司于2017年6月2日已经发放该月工资5000元，故佳伟公司应支付2017年3月工资差额912元予叶志清。至于2017年4月的工资，由于叶志清的工资计件，而佳伟公司没有提交证据证明叶志清该月的工作量、计件单价及工资数额等，应由佳伟公司承担举证不能的责任。根据查明叶志清离职前的月平均工资6595.53元/月计算，计得佳伟公司应支付2017年4月工资2105.6元（6595.53元/月÷30天×11天-社保个人承担部分312.77）予叶志清。叶志清上诉要求支付其2017年3月1日至4月11日期间应发未发的工资10540.23元缺乏事实依据，本院不予采纳。六、关于佳伟公司应否支付叶志清解除劳动关系赔偿金或经济补偿金问题。关于双方劳动关系的解除，双方当事人存在争议。叶志清主张佳伟公司因经济效益差需要搬迁至江门，在2017年4月11日口头将叶志清辞退，属于违法解除双方的劳动关系，佳伟公司应支付其违法解除劳动关系的赔偿金。佳伟公司主张其没有解除与叶志清之间的劳动关系，叶志清正常上班至2017年4月11日，之后就无故不再上班了，无需支付解除劳动关系的经济补偿金。从双方当事人上述的主张表明，叶志清主张是佳伟公司违法作出解除双方劳动合同；而佳伟公司否认由其作出解除双方劳动合同，主张是叶志清自动离职。但双方当事人均未能提交确凿、充分的证据证明自已的主张。基于此，原审法院视为由用人单位佳伟公司提出、经双方协商一致解除劳动合同公平、合理，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，佳伟公司应当向叶志清支付解除劳动关系的经济补偿金。佳伟公司上诉称原审判决举证分配错误和推断毫无事实和法律依据的主张，本院不予采纳。叶志清在佳伟公司工作满四年不满四年六个月，叶志清离职前月平均工资为6595.53元，故计得佳伟公司应支付叶志清解除劳动关系的经济补偿金为29679.89元（6595.53元×4.5个月），原审判决正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。佳伟公司上诉缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区佳伟金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 林义学审 判 员 周 芹二〇一七年十二月八日法官助理 李敏娜书 记 员 郭倩怡