江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣04民终1870号上诉人（原审被告）：湖口县建筑工程公司，住所地：江西省九江市湖口县双钟镇三里大道，统一社会信用代码91360429159790382T。法定代表人：邹艳兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛剑飞，湖口县钟城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湖口县万年青商砼有限公司，住所地：江西省九江市湖口县凰村乡向阳村，统一社会信用代码913604295560180039。法定代表人：吴盛建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨彦昌，该公司员工。委托诉讼代理人：邹员初，该公司员工。被上诉人（原审被告）：ＸＸ华，男，1974年10月15日出生，汉族，住江西省湖口县。上诉人湖口县建筑工程公司（以下简称湖口建筑公司）因与被上诉人湖口县万年青商砼有限公司（以下简称万年青商砼公司）、被上诉人ＸＸ华买卖合同纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院(2017)赣0429民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖口建筑公司上诉请求：要求二审法院依法撤销江西省湖口县人民法院(2017)赣0429民初365号民事判决，裁定发回重审或改判由案涉合同的实际履行人给付货款。事实和理由：1、上诉人虽然与被上诉人万年青商砼公司（原湖口县同兴混凝土有限公司）签订了《商品混凝土销售合同》，但上诉人没有任何付款性行为；被上诉人万年青商砼公司自认上诉人已支付了55万元货款，而实际上该款并不是上诉人支付的，而是上述合同的实际履行人或案外人支付的；上诉人不是该合同的实际履行人；依据上诉人与被上诉人万年青商砼公司签订的《补充协议》的约定，被上诉人ＸＸ华对案涉货款进行担保，同时月结后剩余70%货款从ＸＸ华对万年青商砼公司享有的货款中抵扣，不足部分已现金方式付款，故上述《商品混凝土销售合同》的付款义务已经转移给了被上诉人ＸＸ华，万年青商砼公司对此表示同意并实际履行，ＸＸ华应为上述销售合同的实际履行人，上诉人不再负有付款义务；2、案涉《发货单》、《对账单》仅仅证明案涉商品数量、质量及预计货款，而上述《发货单》、《对账单》并未经过上诉人确认，不具有作为支付凭证的法律效力。万年青商砼公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人湖口建筑公司的上诉请求。被上诉人ＸＸ华未进行答辩。万年青商砼公司向一审法院起诉请求：1、判令被告湖口建筑公司支付商砼款388756.62元及违约金188546.94元（暂计算到2017年4月2日，后续违约金计算至货款结清时止）；2、判令被告ＸＸ华在保证范围内对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用由两被告负担。一审法院认定事实：2015年4月16日，原告万年青商砼公司（原湖口县同兴混凝土有限公司）与被告湖口建筑公司签订了一份《商品混凝土销售合同》，约定：被告购买原告的混凝土用于江西荣侨电子科技有限公司2、3、4号楼项目施工建设。被告湖口建筑公司为甲方，原告为乙方，被告ＸＸ华为担保方。合同约定：“二、产品名称为预拌混凝土，预定数量为6000?，供送方式为泵送；五、2、（1）按乙方《发货单》，由甲方指定人员现场签字确认作为结算依据……；六、1、结算方式：按自然月付款，每月5日前对清上月砼数量及款项，10日前甲方付清乙方所供商砼款的30%，剩余70%商砼款在主体封顶后15天内付清（由ＸＸ华负责进行担保）。3、甲方委托①周友员为江西荣侨电子科技有限公司2号楼项目报单、收料、对账人员，其所签《发货单》、《对账单》等甲方均予认可，并承担责任；甲方委托②李斌为江西荣侨电子科技有限公司3、4号楼项目报单、收料、对账人员，其所签《发货单》、《对账单》等甲方均予认可，并承担责任。八、2、甲方未按合同约定向乙方支付货款，将每日承担欠款总额的1‰的违约金，乙方并可停止供货，造成的损失由甲方自负。乙方实现债权而发生的一切费用由甲方承担。十、4、担保方对本合同甲方所涉债务承担无限连带责任”。同日，被告ＸＸ华与原告就《商品混凝土销售合同》第六条中的结算方式签订《补充协议》，约定“ＸＸ华承诺同意就湖口建筑公司承建的江西荣侨电子科技有限公司2、3、4号楼项目与原告所发生的商品混凝土货款由其进行担保，月结后剩余的70%商砼款从ＸＸ华供给原告货款中抵扣，不足部分以现金方式付款。”此后，原告陆续向被告供货，通过双方签字确认的对账单显示，2号楼收货总金额为632270元，3、4号楼收货总金额为1626220元，货款金额共计2258490元。原告自认被告湖口建筑公司已支付2、3、4号楼货款共计55万元，被告ＸＸ华以货抵款1319733.38元，尚欠货款388756.62元。经原告与被告ＸＸ华确认，截至2016年11月28日，被告湖口建筑公司尚欠原告货款共计388756.62元。一审法院认为，原告与被告湖口建筑公司、ＸＸ华签订的《商品混凝土销售合同》及《补充协议》均合法有效，依法受法律保护。被告湖口建筑公司关于“混凝土支付与项目经理签订了协议，所有费用由项目经理自行承担”的抗辩观点不能对抗本案合同当事人，对此抗辩观点法院不予采纳。原告依约向被告湖口建筑公司发货，被告湖口建筑公司、ＸＸ华应按照合同约定承担各自的责任。《商品混凝土销售合同》及《补充协议》均明确表明被告ＸＸ华以以货抵款方式承担连带担保责任，系担保人，被告湖口建筑公司以被告ＸＸ华系合同实际履行人为由抗辩合同债务已发生转移与事实不符，对此抗辩观点法院不予采信。《商品混凝土销售合同》明确载明周友员、李斌为被告湖口建筑公司委托的为其所承建的江西荣侨电子科技有限公司2号楼与3、4号楼项目的报单、收料、对账人员，被告湖口建筑公司对此二人所签发的《发货单》、《对账单》等均予以认可，故周友员、李斌在对账单上的签字确认对被告湖口建筑公司发生法律效力。被告湖口建筑公司关于“周友员、李斌是建筑公司委托的报单、收料、对账人员，对账单对建筑公司不具有对账效力，货款数额不是双方对账产生的数额，不予认可”的抗辩观点与事实不符，法院不予采纳。通过双方对账结算，法院确认2、3、4号楼收货货款总金额共计2258490元。原告自认被告湖口建筑公司已支付货款共计55万元以及被告ＸＸ华以货抵款1319733.38元，尚欠货款388756.62元，该自认事实与原告和被告ＸＸ华所确认的截至2016年11月28日被告湖口建筑公司尚欠原告货款共计388756.62元的事实一致，法院予以确认。故对原告要求被告湖口建筑公司给付货款388756.62元的诉请，法院依法予以支持。关于违约金，本案合同约定的违约金计算方式即每日承担欠款总额的1‰高于法律规定的年利率24%，对超过24%的部分不予支持。违约时间按原告与被告ＸＸ华所确认的时间即2016年11月28日起算，计算至付清货款之日止。根据《商品混凝土销售合同》及《补充协议》约定，被告ＸＸ华应依约对70%的货款即1580943元及违约金承担连带清偿责任，其以以货抵款方式抵款1319733.38元可在担保数额范围内予以扣减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告湖口县建筑工程公司于判决生效后十日内给付原告湖口县同兴混凝土有限公司货款388756.62元；二、被告湖口县建筑工程公司向原告湖口县同兴混凝土有限公司支付违约金（以388756.62元为基数，自2016年11月28日起以年利率24%计算至付清货款之日止）；三、被告ＸＸ华对261209.62元货款与上述违约金承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9574元，减半收取计4787元，由被告湖口县建筑工程公司负担。二审中，上诉人湖口建筑公司、被上诉人万年青商砼公司、ＸＸ华均未提交新证据。本院二审查明：湖口县同兴混凝土有限公司的名称于2017年9月14日变更为湖口县万年青商砼有限公司，该公司的法定代表人于2017年11月6日变更为吴盛建，职务为执行董事。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人万年青商砼公司（原湖口县同兴混凝土有限公司）与上诉人湖口建筑公司、被上诉人ＸＸ华签订的《商品混凝土销售合同》及被上诉人万年青商砼公司与被上诉人ＸＸ华签订的《补充协议》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。各方均应按上述合同的约定履行义务。被上诉人万年青商砼公司已按约履行了供货的义务，上诉人湖口建筑公司未按约支付货款构成违约，应承担相应违约责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。根据上述《商品混凝土销售合同》、《补充协议》的约定，被上诉人ＸＸ华对案涉货款中的70%货款进行担保，但各方当事人对保证方式没有约定，故被上诉人ＸＸ华应对案涉货款中的70%货款承担连带保证责任，原审判决ＸＸ华对案涉货款中的70%货款及相应违约金承担连带清偿责任并无不当。湖口建筑公司上诉称其虽然与被上诉人万年青商砼公司签订了案涉《商品混凝土销售合同》，但其不是上述合同的实际履行人，上述《商品混凝土销售合同》的付款义务已经转移给了被上诉人ＸＸ华，上诉人不再负有付款义务，因根据上述《商品混凝土销售合同》的约定，上诉人湖口建筑公司负有支付货款的义务，上诉人并未提供充分证据证明上述《商品混凝土销售合同》的付款义务已经转移给了被上诉人ＸＸ华，故对上诉人湖口建筑公司的此项上诉请求，本院不予支持。湖口建筑公司上诉称案涉《发货单》、《对账单》仅仅证明案涉商品数量、质量及预计货款，而上述《发货单》、《对账单》并未经过上诉人确认，不具有作为支付凭证的法律效力，因依据上述《商品混凝土销售合同》的约定，湖口建筑公司委托周友员、李斌为案涉项目报单、收料、对账人员，周友员、李斌所签《发货单》、《对账单》等湖口建筑公司予以认可并承担责任,故对上诉人湖口建筑公司的此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人湖口建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因一审判决作出后，湖口县同兴混凝土有限公司的名称变更为“湖口县万年青商砼有限公司”，二审应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省湖口县人民法院(2017)赣0429民初365号民事判决第三项；二、变更江西省湖口县人民法院(2017)赣0429民初365号民事判决第一项为：上诉人湖口县建筑工程公司于本判决生效后十日内给付被上诉人湖口县万年青商砼有限公司货款388756.62元；三、变更江西省湖口县人民法院(2017)赣0429民初365号民事判决第二项为：上诉人湖口县建筑工程公司于本判决生效后十日内给付被上诉人湖口县万年青商砼有限公司违约金（以388756.62元为基数，自2016年11月28日起以年利率24%计算至付清上述货款之日止）；四、驳回上诉人湖口县建筑工程公司的上诉请求。一审案件受理费9574元，减半收取计4787元，二审案件受理费8178元，共计12965元，由上诉人湖口县建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审判长  周卫辉审判员  高 猛审判员  晏纯贵二〇一七年十二月六日书记员  黄清华