中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2017)最高法民再170号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中海工程建设总局青岛北海工程分局。负责人：平殿宏，局长。委托诉讼代理人：王首杰，北京营建律师事务所律师。委托诉讼代理人：布娜，中海工程建设总局青岛北海工程分局员工。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：曹妃甸区宝龙土石方工程处。负责人：范宝生，经理。委托诉讼代理人：张英波，山东民颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辉国，山东民颂律师事务所律师。一审被告：滨州炜烨黄三角土地开发有限公司。法定代表人：李守兑，经理。委托诉讼代理人：刘芳军，山东芳军律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩伟盛，山东芳军律师事务所实习律师。再审申请人中海工程建设总局青岛北海工程分局（以下简称北海工程分局）因与被申请人曹妃甸区宝龙土石方工程处（以下简称宝龙工程处）、一审被告滨州炜烨黄三角土地开发有限公司（以下简称炜烨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(以下简称一审法院)（2015）鲁民一终字第176号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月29日作出（2016）最高法民申431号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。北海工程分局的委托诉讼代理人王首杰、布娜，宝龙工程处的委托诉讼代理人张英波、王辉国，炜烨公司的委托诉讼代理人刘芳军、韩伟盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北海工程分局申请再审称：一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审、二审判决，依法判令宝龙工程处向北海工程分局给付3729979.3元，并判令宝龙工程处承担因其未按期完成工程等各种违约行为、过错行为的责任，赔偿北海工程分局因此所造成的损失。宝龙工程处就已经取得的工程款提供正规发票，本案诉讼费用和一、二审北海工程分局支付的律师费共80000元，均由宝龙工程处承担。事实和理由：（一）关于施工事实认定问题一、二审判决认为，除了在1.21《施工合同》中约定的武汉大洋星疏浚工程有限公司（以下简称大洋星公司）施工的工程量，其他所有工程量均由宝龙工程处完成，这一事实认定存在错误。因为工程量事实只有堤坝主体工程得到炜烨公司确认，辅助工程等未得到确认，但并不表示不存在辅助工程，一、二审法院对北海工程分局已经提交的证明工程情况的证据材料未予认定。付款事实包括炜烨公司对北海工程分局付款和北海工程分局对他人的付款，一、二审法院未考虑北海工程分局与其它主体签订的各类合同、北海工程分局对他人付款的事实等证据。因此，一、二审法院对合同事实、工程量事实和付款事实认识不清，存在事实认定错误。（二）关于适用法律问题。根据《合同法》第五十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，施工合同无效的，类推适用“竣工”情形的法律规定。宝龙工程处充其量可能在参照1.21《施工合同》价款，根据获得业主炜烨公司确认的工程量所计算的工程款。但一、二审在没有认定清楚事实的基础上，认定合同无效后，直接按照倒推法，将北海工程分局所取得的工程款判决基本都归于宝龙工程处，属适用法律错误。对于北海工程分局逾期提供的与案件基本事实相关的证据，二审不予采纳，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条，属于法律适用错误。三、一、二审存在自相矛盾。在认定1.21《施工合同》无效后，仅认定4%管理费和关于大洋星的工程款条款有效，认为其他条款均无效，存在自相矛盾；此外，采用“倒推法”计算宝龙工程处的工程量，却没有扣除北海工程分局有证据证明其所支出的辅助工程及其他费用，据以裁判的工程量计算逻辑存在矛盾。宝龙工程处辩称，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，北海工程分局主张宝龙返还多支付的工程款，无事实和法律依据。请求驳回北海工程分局的再审请求宝龙工程处向一审法院起诉请求：1、判令北海工程分局支付欠付工程款8357438.85元，并承担欠款的利息；2、诉讼费用由北海工程分局承担。庭审中变更诉讼请求为：1、判令北海工程分局支付拖欠的工程款8621756.24元；2、自北海工程分局与发包单位结算工程款之日（2013年5月13日）起，以欠付的工程款本金为基数，按照银行同期贷款利率计算利息；3、判令炜烨公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。北海工程分局反诉请求：1、判令宝龙工程处返还多支付的工程款558916.8元；2、判令宝龙工程处支付工程罚款30万元；3、本案诉讼费用由宝龙工程处承担。庭审过程中北海工程分局将请求的返还工程款数额变更为472219.74元。一审法院认定事实：中海工程总局的建筑业企业主项资质等级为港口与航道工程施工总承包一级，其机构类型为企业法人。中海工程总局的经营范围包括港口、码头、航道、海岸，海洋工程及配套工程，防水、土石方、公路及管道工程的施工和总承包。北海工程分局系中海工程总局的下属非法人单位，其经营范围系为中海工程总局承接工程业务。宝龙工程处系个人经营，经营者为范宝生，经营范围为土石方工程（凭有效资质开展经营活动）。因行政区划调整，唐海县宝龙土石方工程处变更名称为曹妃甸区宝龙土石方工程处，宝龙工程处认可其不具有港口与航道工程施工资质。（一）合同的签订2011年4月9日，炜烨公司作为发包方与承包方中海工程总局签订《建设工程施工合同》（以下简称《总合同》），约定：一、工程概况。1．工程名称：沾化县海堤防护工程。2．工程地点：沾化县大北区域。3．工程内容：建设防潮大堤7.97公里，顺江沟东堤4.25公里。二、工程承包范围。承包范围：建设防潮大堤7.97公里，顺江沟东堤4.25公里，设计图纸范围内所有工程。承包形式：总价承包。三、合同工期。开工日期：2011年4月10日，竣工日期：2011年11月30日，合同工期总日历天数230天。四、工程质量标准：优良。五、合同价款。合同价款金额陆仟陆佰贰拾万元（人民币，含税）（双方同时在专用条款部分约定本合同价款采用总价承包+经济签证方式确定）……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。双方还约定本工程不得分包。2011年5月12日，北海工程分局（以下简称甲方）与宝龙工程处（以下简称乙方）签订《施工合同》（以下简称《5.12合同》），约定：一、工程概况。1．工程名称：沾化县海堤防护工程。2.工程内容：袋装砂土棱体护坡防护（含修坡）。二、工程承包范围：沾化县海堤防护工程主围堤和东顺江堤。三、合同工期。1．开工日期：2011年4月10日。2．竣工日期：2011年11月30日。3.工期要求提前时，乙方必须承诺调整船机和人员，保证按要求时间交工。如不能保证要求时间，按违约条款处理。四、工程质量标准：合格。五、合同单价及合同价款。1．合同单价。依据工程量报价清单，甲方抽取4%的管理费后为乙方的承包价。本合同单价为综合单价，包含人工、材料、机械、动力等一切费用。以上单价均含当地税费由甲方代扣代缴。本合同单价为固定综合单价，总价为综合性总价，均一次性包死。2．合同价款。本合同范围的施工内容按施工图工程量乘以单价为本合同实际价款，即贰仟壹佰陆拾陆万柒仟肆佰零壹点肆元整。六、工程量的确认及工程款（进度款）支付。1．工程量的确认。按照业主验收工程量为准。2．本合同无工程预付款。3．工程款（进度款）付款。每月25日前向甲方申报进度款，在确认计量结果后，在发包人支付甲方进度款后7日内向乙方支付工程款（进度款），每月按甲方批准工作量的80%支付工程进度款。当累计支付工程款为合同总价款的80%时，停止支付工程款，计算工程结算。待工程交工验收达到质量标准、移交全部施工档案资料，办理工程结算并经工程审计后，累计支付工程款至经审计的工程结算款扣除质量保修金；质量保修金为经审计的工程结算款的5％，一年后无息返还。甲方给乙方拨款时，乙方必须按甲方财务要求提供所需的合法票据，否则甲方拒绝付款。双方同时约定，均不能向业主、监理及外界有关单位透露分包合同有关的信息，否则承担违约责任。本合同甲方签字人员为岳喜寅，乙方签字人员为范宝生。2012年1月21日，北海工程分局（甲方）与宝龙工程处（乙方）再次签订《施工合同》（以下简称《1.21合同>），约定：一、工程概况。1、工程名称。沾化县海堤工程。2．工程内容。冲填管袋海堤施工和抛石、砌石护坡防护工程。3．工程地点。沾化县大西北区域。4．工程承包范围：沾化县海堤防护工程主围堤和东顺江堤（详见工程清单单价表及图纸）及抛石防浪堤、砌石护坡等。三、合同工期。1．合同工期总日历工作天数290天，自2012年2月7日起至2012年9月30日止（含竣工验收等不可抗力因素备用时间）。乙方根据本工程编制详细的施工进度计划和投入的机械、船舶、施工管理人员、施工人员计划，并作为本合同附件附后。2．施工过程的劳力安排应满足连续作业的要求，节假日及季节因素的影响应提前考虑，不应因此影响正常施工和工程进度目标的实现。如因总工期或节点工期拖延造成工程季节风浪损失由乙方全部承担……4．合同约定船舶进场及工期节点如下：4.1，4条350—500立方绞吸式挖泥船在2012年2月20日前进场，管线铺设2012年2月20日前完成，达到施工作业条件。4.2．砂袋棱堤施工队伍4个，总人数不少于200人；抛石船队2个，总人数不少于300人；浆砌块石护坡施工队伍3个，总人数不少于100人。5月10日前完成防浪堤抛石和形成龙口抛石。砂袋棱堤完成时间2012年6月30日；砌石护坡2012年8月30日完成。乙方必须按2012年9月30日的竣工时间安排相应的机械设备和人员。4.3，工期要求提前时，乙方必须承诺调整船机和人员，保证按要求时间交工。如不能保证要求时间，按违约条款处理。四、质量管理。工程质量符合总包合同约定的质量要求，即交通部有关堤防工程质量标准，同时本工程必须达到质量评定优良等级……六、合同价款。1．本合同价款为固定总价，价款中包含人工、材料、机械费、管理费、利润、税金、不可预见费、措施项目费、规费和税金等全部费用。税金由甲方代扣代缴。各分项价款和个项目价款由乙方调整后报甲方。2.合同价款。2.1，充填砂袋总价款为34556303.76元（已扣减了大洋星公司完成顺江沟81037.48立方米，主堤50763.08立方米，总价3791941.84元）。2.2，抛石和护坡的承包总价款为原合同价款21667401元（含2011年合同已完工程价款）。2.3，增加的抛石工程量及价款待甲方同业主签订补充协议后，双方另行协商该项价款的分配。其中抽出部分价款给主堤和顺江沟砂袋单价补每立方1元钱。3．结算价款。甲方提取工程总价款4%的管理费。管理费及税金按月工程进度款在拨款时扣留。该合同为固定总价合同，一次性包死。甲方前期投入由大洋星公司承担的费用（详见明细表）由乙方承担。七、工程量的确认及工程款（进度款）支付。1．工程量的确认。按照业主及甲、乙双方共同验收工程量为准。2．本合同无工程预付款。3．工程款（进度款）付款。每月25日前向甲方申报进度款，在确认计量结果后，在发包人支付甲方进度款后7日内向乙方支付工程款（进度款），月进度款的支付比例为业主批准工作量的80%。当累计支付工程款为合同总价款的80%时，停止支付工程款。剩余工程款待交工验收达到质量标准、移交全部施工资料，办理工程结算并经业主单位审计后，支付到审定工程价款的95%。5%的质量保修金待保修期满（1年）后无息支付。4．甲方给乙方拨款时，乙方必须按甲方财务要求提供所需的合法票据，否则甲方拒绝付款。八、双方一般权利和义务。（一）甲方：提供临设场地，由乙方自理并承担所需的费用。2.负责按合同条款办理进度款和工程结算款。（二）乙方：1．乙方和甲方共同组建项目部进行本工程项目的组织管理和施工，不能向业主、监理及外界有关单位透露分包合同有关的信息，否则承担违约责任……。8．无论在任何情形下，合同签订后6天内人员机械进场9天内投入施工。如果乙方船机设备和施工人员未能按照指定的日期进场施工，甲方有权按照每天罚款1万元处罚。此款直接由甲方从乙方工程款中扣除。9．无论在任何情况下，未完成本工程的施工任务，中途退场的，乙方将放弃在本工程所完成的工程款并接受甲方的处置。乙方承担因中途退场而造成的一切损失和责任。10.乙方不得以任何理由上访或聚众闹事、甚至干扰工程的施工。发生此类问题后应及时派人解决，否则乙方自愿罚款5万元，此款从工程款中扣除。九、农民工工资。乙方在施工期间不允许有拖欠农民工工资的情况出现，民工到场后编制民工花名册报甲方备案，民工工资发放表报甲方。若该情况出现，甲方将直接支付乙方施工队农民工工资，该费用从乙方工程款中扣除。并处以发放款额15%的罚款……十二、其他。1．原大洋星公司施工的充填管袋棱堤，交由乙方全部负责，施工完毕。2．人员、船机设备保险：施工人员的人身意外伤害险、船机设备的保险由乙方负责。3．甲方人员，乙方按甲方工资标准支付人员工资及相关费用，由甲方财务代扣支付。4．甲方前期投入费用经双方签字确认清单后由甲方在工程款中扣除。甲方未结算的材料款、机械费、人工费等费用由乙方结算。双方还约定：《5.12合同》．作废，执行本合同。双方还同时约定了其他事项。本合同甲方签字人员为平殿宏，乙方签字人员为范宝生。该《1.21合同》所附明细表《沾化围堤防护工程前期投入费用交接清单》载明的费用数额为223236元，日期为2012年3月21日。（二）合同的履行涉案工程监理单位是山东交通监理咨询公司（以下简称监理公司）。1、工程施工2012年2月22日，北海工程分局向监理公司提交“变更申请报告”一份，内容为：“致山东交通监理咨询公司，由于原设计图挡浪坝断面过小，无法保障内侧袋装砂棱体安全的原因，今提出工程变更。变更内容详见附件，请审批。附件：1．工程变更建议书；2．变更后图纸（建议）。”2012年3月6日，监理公司批复意见为同意；炜烨公司作为发包人签署同意意见。2012年4月5日，北海工程分局制作《风损补偿申请报告》（以下简称《风损报告》）一份，内容为：“山东交通监理咨询公司，根据有关规定和施工合同约定，我方对2012年4月1日风暴潮造成的工地损失事件申请赔偿金额为1496598元，请审核。附索赔报告。”该份《风损报告》由宝龙工程处向法庭提交，并以此主张该损失数额应列入涉案工程造价中。北海工程分局对该《风损报告》由其制作无异议，但主张该《风损报告》并未递交炜烨公司，且报告中涉及的部分数据与事实不符。炜烨公司对该《风损报告》不认可，并主张涉案工程款已全部支付完毕，不再负有款项支付义务。宝龙工程处主张该《风损报告》已由北海工程分局项目经理周天赐上报炜烨公司，但不知具体处理结果。2012年9月8日，北海工程分局与宝龙工程处形成《会议纪要》，纪要的主要内容有：1．沾化县海堤防护工程到目前为止，暂告一个段落，项目部三人一致同意。2．争取结算有较满意的结果，大家分析认为目前不利因素：(1)工程没有按预期时节合拢；(2)工程没有成形；(3)业主没有认可的工程量需要争取。有利因素：由于受台风的影响，难以继续下去，对于结算问题大家要尽最大的努力，统一思想，团结一致，做好工作，项目部不能出现其他不同认识。3．是要工程量还是要风损？大家一致认为要工程量。4．不能再让民工上访讨要工资，确保民工安全退出。虽然经济上有困难，应尽量协调出资金，确保农民工的工资。5．本项目部到今天为止，只能出现一个声音，决不允许有其他几种声音，经理们要保持头脑清醒，这样不管什么情况，才能增加好处。6．做好善后工作，逐步缓慢退场。7．关于资金筹集问题，一方面要积极主动，另一方面要有准备做好最坏的打算。8．关于单价问题，防止结算时出现砍价现象。该《会议纪要》，北海工程分局有陈建国、周天赐签字，宝龙工程处有范宝生签字。2012年9月17日，监理公司出具《东围区抛石测量报告》，内容为：2012年9月17日上午7时至下午4时，施工、业主、监理三方对东围区抛石进行测量，其测量数据合计为：105458.72m3。该《东围区抛石测量报告》除监理公司盖章外，炜烨公司也予以了盖章。北海工程分局主张该测量数据即为宝龙工程处施工的抛石量。宝龙工程处对《东围区抛石测量报告》的合法性持有异议并对北海工程分局就此的主张不予认可，具体理由：1．就合法性来说，该证据是由炜烨公司单方面出具，没有宝龙工程处和北海工程分局的签字认可，北海工程分局是在其与炜烨公司已就涉案工程终止合同和工程款已协议支付的情况下，为逃避责任，单方面出具该份证据。2．该证据注明的是“东围区”并不能代表宝龙工程处施工的所有抛石工程。3．宝龙工程处提交的《风损报告》，能够证实北海工程分局明确认可2012年4月1日台风造成的土方损失就有10784.8立方米，《东围区抛石测量报告》明显与事实不符。炜烨公司对《东围区抛石测量报告》的意见是其对宝龙工程处与北海工程分局之间的施工情况不知情，也不允许转包工程，且与炜烨公司无关。2012年9月19日，炜烨公司作为甲方与乙方中海工程总局签订《终止合同协议书》，约定：1．双方终止原合同，即双方于2011年4月9日在沾化县签订的建设工程施工合同（沾化县海堤防护工程）。2．包括工程款尾款和现未验收的工程、风损、增项、增量等，甲方共向乙方支付880万元。乙方不再要求甲方就原合同和本工程向乙方支付任何款项。3．顺江沟风损修补要在2012年9月30日前，相关工程量已包含在上述工程量内，甲方不再另行支付工程款。4．甲方分两次向乙方支付费用，2012年9月25日前，甲方向乙方支付200万元，乙方用于撤离工地现场及支付工人工资；乙方确保在2012年9月30日前文明撤离工程现场。剩余680万元，甲方在乙方全部撤离退场且无上访等事件发生后两个月内（约2012年12月30日前）支付。乙方需开具正规税票，在前期付款过程中，乙方尚欠300万元税票应一并向甲方支付。另外，甲方工作人员曾给乙方垫付船损赔偿10万元，可由以上款项中优先扣除。5．如遇乙方人员和施工队伍上访等原因，政府协调要支付给乙方人员或施工队伍任何款项，甲方可优先在上述880万元中支付。6．本协议书，双方认真遵守，任何一方违约，将承担10%的违约金，发生纠纷时由甲方所在地法院处理。本合同甲方签字人员为李守兑，乙方签字人员为岳喜寅。炜烨公司与中海工程总局未就涉案工程办理竣工综合验收记录。炜烨公司认可其公司于2012年9月19日对涉案工程进行了实际接收。2012年9月24日，北海工程分局（甲方）与宝龙工程处（乙方）签订《协议书》（以下简称《9.24协议》），约定：“经协商，就双方于2012年1月21日签订的沾化县海堤防护工程施工合同一事，达成以下意见，双方共同遵守执行：1．因工程受自然条件等多种因素影响，难以继续施工下去。为了防止进入秋冬季节出现风暴潮对工程造成损失，在9月30日前乙方人员、机械、设备全部撤出施工现场，终止施工。2．乙方撤场后留守2人看好现场集装箱和临时住房，保持现场卫生及环境整洁。现场临时设施自行处理，不能处理的保持原状看好。3．在撤场前（28日）甲方筹集资金100万元，将乙方所列农民工工资直接发到本人，不足部分乙方解决。乙方要确保现有人员及时退场，如出现因乙方现场遗留问题上访到地方政府或有关部门，影响甲方与业主洽商本工程有关事宜由乙方承担一切责任。4.9月30日前，双方测量现场有关工程量。5.10月中或下旬，甲、乙双方办理工程结算。6．双方办理工程结算后，协商终止本工程合同事宜。”本协议中的北海工程分局签字人员为岳喜寅，宝龙工程处的签字人员为范宝生。2013年5月9日，北海工程分局向炜烨公司出具《承诺书》，内容为：“炜烨公司，中海工程总局和炜烨公司签订的沾化县海堤防护工程合同经协商已于2012年9月19日终止。此工程所涉及的民工工资及工程款都已付清，如出现民工上访及诉讼等问题，均由我局负责协调解决；假如有连带责任，一切损失由我局承担，和炜烨公司无关。特此承诺。”本《承诺书》中北海工程分局的签字人员为岳喜寅。北海工程分局主张其对涉案工程进行了施工，另有大洋星公司与宝龙工程处进行了施工。北海工程分局同时主张其与大洋星公司施工的工程价款共为10758355元，对于该数额其分局不能与大洋星公司进行区分。法庭限令北海工程分局在限定的时间内提交其与大洋星公司之间的施工合同及相关施工工程签证与施工价款的拨付证明，北海工程分局陈述合同已经销毁、价款已经结算完毕，无法提交书面证据。宝龙工程处主张北海工程分局本身未对涉案工程进行施工。宝龙工程处提交加盖有北海工程分局印章的2012年未计价工程量及台风损失总价表复印件一份（以下简称台风损失总价表复印件），以此主张截止2012年9月尚有总价款11151847.86元未计入涉案工程造价。北海工程分局对此不予认可。2、工程款项支付2012年4月18日，炜烨公司向北海工程分局支付工程款1700万元，其中税款566100元；2012年7月6日，炜烨公司向北海工程分局支付工程款592万元，其中税款208976元；2013年1月17日，炜烨公司向北海工程分局支付工程款950.6万元，其中税款335561.80元；2013年5月13日，炜烨公司向北海工程分局支付工程款168.4万元，其中税款59445.20元。上述工程款付款金额合计3411万元，税款合计1170083元。对炜烨公司支付3411万元工程款后，涉案工程价款炜烨公司已全部支付完毕，宝龙工程处与北海工程分局均不持异议。北海工程分局共向宝龙工程处支付工程款22970736.10元。宝龙工程处认可向北海工程分局支付工程总价款4%的管理费。3、其他北海工程分局反诉主张宝龙工程处应向其支付工程罚款30万元，其主张依据是：根据《1.21合同》第八条第八项的约定，若宝龙工程处人员未能按照指定的日期进场，则一天罚1万元。宝龙工程处的人员应于2012年1月27日进场，实际进场时间为2012年2月28日，晚进场30天，应罚款30万元。《1.21合同》第八条第十项约定，宝龙工程处人员不得上访或闹事，否则罚款5万元。《1.21合同》第九条约定施工期间不得拖欠工人工资，否则处以发放款15%的罚款。宝龙工程处组织工人五次上访，应罚25万元。宝龙工程处也拖欠工人工资款，北海工程分局只主张30万元罚款。宝龙工程处主张《沾化围堤防护工程前期投入费用交接清单》载明的交接时间为2012年3月21日，该时间出现在双方签订的《1.21合同》中，也即双方约定的进场交接时间为2012年3月21日；而实际情况是在2011年5月12日双方签订《5.12合同》时，宝龙工程处既已进场，不存在迟延进场问题。对于北海工程分局主张的农民工上访事由，宝龙工程处认可农民工存在上访情形，但主张农民工上访的原因是因工资得不到及时兑付，并主张上访是农民工的合法权利。一审法院判决：一、北海工程分局于判决生效后十日内向宝龙工程处支付工程款4871454.34元及利息（以4871454.34元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年9月22日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回宝龙土工程处对北海工程分局的其他诉讼请求；三、驳回宝龙工程处对炜烨公司的诉讼请求；四、驳回北海工程分局的反诉请求。本诉案件受理费72152元，由宝龙工程处负担30309元，北海工程分局负担41843元。反诉费6195元，由北海工程分局负担。北海工程分局不服一审判决，上诉请求：一审判决认定事实不清、适用法律错误，遗漏了诉讼主体，请求改判或者发回重审，支持一审诉讼请求。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为：一、关于一审认定宝龙工程处享有涉案工程价款27842190.44元是否正确的问题。二审期间，北海工程分局为证明其与大洋星公司对涉案工程进行施工及施工工程量，向二审法院提交了其与大洋星公司签订的施工合同及其向监理公司出具的《工程计量报验表》及《工程计量报价单》。二审法院认为，一审根据北海工程分局关于其与大洋星公司共同施工的工程价款为10758355元的主张，已责令其在限定时间内提交其与大洋星公司签订的施工合同、相关工程签证以及工程款拨付证明，但北海工程分局明确表示其与大洋星公司签订的施工合同已销毁，价款已经结算完毕，无法提交书面证据。在此情况下，对于北海工程分局在二审法院二审期间提交的上述证据，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百四十二条第一款规定：“当事人在一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”，二审法院不予采信。二审期间，北海工程分局向二审法院提交了“《租赁合同》及收据”、“领款单”、“《主围堤2KM高压线路架设合同》及收据”、“大洋星公司确认的《沾化围堤防护工程前期投入费用交接清单》（已付和未付）”、“编织布材料款汇款单”、“《吹砂施工合同》及工程结算表”等证据，证明北海工程分公司自行垫付了上述款项，应从涉案工程款中予以扣除。二审法院认为，从一审查明的事实看，北海工程分局与宝龙工程处已在《1.21合同》中对北海工程分局前期投入费用的数额（223236元）共同作出确认，北海工程分局没有充分的证据及理由推翻涉案《1.21合同》中对该事实的确认。同时经查，北海工程分局所提交的上述工程的施工合同均签订于涉案《1.21合同》之前，大部分工程结算表及付款凭证载明的工程结算及付款时间也发生于涉案《1.21合同》之前，大洋星公司确认的《沾化围堤防护工程前期投入费用交接清单》载明的时间（2011年5月11日）也在涉案《1.21合同》签订之前，根据上述事实，北海工程分局在涉案《1.21合同》签订之时，未将上述工程款项在涉案《1.21合同》中予以确认不符合常理，故二审法院对北海工程分局提交的上述证据不予采信。对于北海工程分局提交的《沾化海堤防护工程工程量汇总表》及《东围堤抛石测量报告》，经查，北海工程分局与宝龙工程处均未在上述资料上签字，无法证实北海工程分局与宝龙工程处已对宝龙工程处实际完成的工程量进行了确认，故对该份证据二审法院亦不予采信。综上，根据一审查明的事实，涉案工程虽由北海工程分局承包，但实际施工人为大洋星公司与宝龙工程处，故一审认定涉案工程价款由实际施工方宝龙工程处与大洋星公司共同享有并无不当。因涉案《总合同》与《1.21合同》均约定工程价款为固定总价，且炜烨公司作为涉案工程的发包方，已就涉案工程款与承包方北海工程分局结算完毕，北海工程分局与宝龙工程处亦对结算工程价款3411万元均无异议，结合涉案《1.21合同》对大洋星公司已施工工程价款（3791941.84元）、管理费提取、税金缴纳以及北海工程分局前期投入费用的约定，一审认定宝龙工程处享有涉案工程价款为27842190.44元（工程总价款34110000元-大洋星公司施工工程款3791941.84元-北海工程分局提取管理费1212722.33元-工程税金1039909.39元-北海工程分局前期投入费用223236元）并无不当。二、关于一审驳回北海工程分局的反诉请求是否正确的问题。二审法院认为，根据一审查明的事实，北海工程分局将应由自己施工的除大洋星公司已完成的工程整体转包给宝龙工程处施工，并提取工程价款管理费的行为，违反了《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，一审认定涉案《1.21合同》无效并无不当。故在建设工程施工合同被依法确认为无效的情况下，违约金条款的约定亦属无效，北海工程分局关于宝龙工程处应依约承担延迟开工、农民工上访、工期拖延等违约责任的反诉请求缺乏合同依据，一审不予支持并无不当。三、关于一审审理程序是否合法的问题。关于北海工程分局主张一审遗漏诉讼主体，应追加中海工程总局作为一审被告的问题。二审法院认为，涉案《1.21合同》的签订主体是北海工程分局与宝龙工程处，中海工程总局不是涉案《1.21合同》的签订主体，根据合同相对性的原则，一审未追加中海工程总局作为本案被告并无不当。关于北海工程分局主张一审未将涉案工程款发票列入判决内容的问题。经查，北海工程分局在一审答辩意见中未提及该问题，亦未就此问题向一审法院提出反诉请求，故对于北海工程分局的该项主张，二审法院不予审查，其可另行主张。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45771元，由北海工程分局负担。本院再审认为，北海工程分局申请再审主要有三个方面的理由，其一是认为二审判决对北海工程分局、大洋星公司和宝龙工程处的工程量计算错误；其二是认为工程款认定错误；其三是二审判决适用法律错误。上述三项理由的基础是同一的，即北海工程分局在二审暨申请再审期间新提交了有关不同主体所进行的工程量、工程价款的证据，北海工程分局认为上述证据足以证明一、二审判决的错误。本院认为,本案二审期间，北海工程分局向二审法院新提交证据为：其与大洋星公司签订的施工合同、其向监理出具的《工程计量报验表》《工程计量报价单》《租赁合同》及收据、领款单、《主围堤2KM高压线路架设合同》及收据、大洋星公司确认的《沾化围堤防护工程前期投入费用交接清单》（已付和未付）、编织布材料款汇款单、《吹砂施工合同》及工程结算表、《沾化海堤防护工程工程量汇总表》及《东围堤抛石测量报告》。在《1.21》合同第六条“合同价款”部分明确记载大洋星公司已完成工程价款为3791841.84元，而上述证据不能否认这一点。而在一审期间，一审法院责令北海工程分局在限定时间内提交其与大洋星公司签订的施工合同、相关工程签证以及工程款拨付证明，但其明确表示与大洋星公司签订的施工合同已销毁，价款已经结算完毕，无法提交书面证据。依照禁止反言的原则，并考虑证据的证明力和案件审理的证明标准，二审法院并未采信其在二审期间新提交的证据，并无不当。再审期间，北海工程分局新提交的证据主要为大洋星工程量清单、收到北海工程付款的收据、付款情况说明、业主监理日常批复确认的宝龙工程量、业主监理在解除合同时最终测量的抛石工程量、工程价款月付款证书等。从证明力而言，从生成时间、凭证的主体、付款凭证完整性等角度来看，并不能否定二审法院认定的工程量和工程价款事实。从证明标准来看，上述证据不能达到民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，即北海工程分局所主张的待证事实的可能性不能超过二审法院依据一、二审证据所认定事实的可能性。尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条作出了“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”的规定，但是，依据该司法解释第三百三十五条、《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实”。结合上述规定来看，考察北海工程分局再审期间新提交证据的内容，无论上述证据所涉及的工程量还是工程款数额，相较于二审判决所确定的工程款数额而言，该新提交的证据都不足以对案件产生实质性影响，并不能证明一、二审判决存在实体利益上的重大不公，因此，其不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十五条所规定之“有实质性影响”的适用要件。是故,北海工程分局在再审期间提交的新证据，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条所规定的人民法院必须采纳的要求。综上所述，北海工程分局的再审申请不能成立，应予驳回；一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第176号民事判决。审 判 长  贾劲松代理审判员  王林清代理审判员  于 蒙二〇一七年十二月二十六日书 记 员  柳 凝