山东省德州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）德中行终字第112号上诉人（原审原告）刘希芳。被上诉人（原审被告）夏津县人力资源和社会保障局。法定代表人刘明厚，局长。委托代理人王祥水，该单位副局长。委托代理人刘光侠，该单位工作人员。上诉人刘希芳因劳动行政确认一案，不服夏津县人民法院（2015）夏行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，原告刘希芳于1975年1月到1981年1月在中国人民解放军52843部队司令部服兵役，于1981年3月至1994年5月为夏津县乡镇企业局供销公司临时工，1994年5月经夏津县劳动局审批转招为农民合同制工人。原告养老金从1989年6月缴至2014年3月。本案争议中所涉及的8年临时工期间即原告自1981年3月至1989年4月的临时工期间。被告于2014年3月为原告办理退休手续时，没有认定原告1981年3月到1989年5月8年临时工期间为视同缴费年限。原告刘希芳认为其于1981年3月至1989年4月在夏津县乡镇企业局任临时工的8年期间，应认定为视同缴费年限，夏津县人力资源和社会保障局对其上述8年临时工期间不予认定为缴费年限的行为属于不作为，其行为违法，故诉来本院，要求法院判令被告的不作为行为违法，并责令其纠正违法行为。原审法院认为：《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发（1991）33号）第一条“……考虑到各地区和企业的情况不同，各省、自治区、直辖市人民政府可以根据国家的统一政策，对职工养老保险作出具体规定，允许不同地区、企业之间存在一定的差别。”《山东省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定：“……国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”山东省劳动和社会保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》（鲁劳社函（2006）121号）规定：“经研究，现就1995年之前企业使用的临时性用工养老保险费缴纳有关问题通知如下：一、企业原招用的计划内临时工和其他形式用工，转招为劳动合同制工人的，其转招以前按规定计算为连续工龄的年限，尚未按我省有关规定补缴养老保险费的，仍可按规定补缴。补缴时以合同制职工本人首次缴费的缴费基数、单位和个人缴费比例，分别计算单位和个人的缴费本金，同时加收利息。不补缴的，转招前的年限不作为计算养老金的年限。”根据上述规定，我国基本养老保险基金实行的省级统筹制度，省级社会保险行政部门可以根据实际情况出台相应的规范性文件。本案原告的情况，符合山东省劳动和社会保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》精神“不补缴的，转招前的年限不作为计算养老金的年限。”即在原告刘希芳未补缴1981年3月至1989年4月的养老保险费的情况下，夏津县人力资源和社会保障局对上述8年未予认定为视同缴费年限，并无不当。综上，原告起诉被告不作为理由不成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告刘希芳的诉讼请求。刘希芳不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、撤销夏津县法院（2015）夏行初字第5号行政判决书；二、判决被上诉人不予认定上诉人8年临时工期间为视同缴费年限之行为是行政不作为行为；三、判决被上诉人承担行政侵权责任，立即改正，并按规定从上诉人退休之日起补发退休金。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。判决书没有判定上诉人依据的山东省有关法规是否具有真实性、有效性、对本案是否适用，没有判定被上诉人不执行相关法规的行为是否属于行政不作为；夏津县法院判决书认定上诉人符合“尚未按我省有关规定补缴养老保险费的”情况错误，尚未按我省有关规定补缴养老保险费的不等于尚未补缴养老保险费的，更不等于连续工龄的所有临时工时间尚未全部补缴养老保险费的，上诉人已经补缴了1994年4月至1989年5月的社保费。二、原审判决适用法律错误。《山东省人民政府贯彻国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》鲁政发（1993）6号第二条规定：“从一九九二年十月起，职工个人都要缴纳基本养老保险费。”这足以证明，转招为合同制工人后，如果没有补缴保险费至1992年10月，转招前的所有连续工龄都不作为计算养老金的年限；如果已经补缴社保费至1992年10月，那么1992年10月之前的连续工龄应该视同缴费年限。上诉人的社保费已经补缴至1989年5月，在这之前8年的连续工龄则是山东省1992年10月开始实行职工个人缴费制度前阶段，所以这8年连续工龄应该视同缴费年限；鲁政发（1995）98号《山东省人民政府贯彻国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》附《山东省企业职工基本养老保险社会统筹与个人帐户相结合实施办法》第（三）条规定为：“实行个人缴费制度前职工连续工龄视同缴费年限。……本办法适用于城镇各类企业和各种用工形式的职工及个体劳动者。”该法规能够证明，实行个人缴费制度后职工连续工龄都要缴纳养老保险费，没缴纳的应该补交，不补交的，转招前的连续工龄不作为计算养老金的年限。上诉人的社保费已经补缴至1989年5月，在这之前8年的连续工龄则是山东省1992年10月开始实行职工个人缴费制度前阶段，应该视同缴费年限。《山东省职工基本养老保险条例》第十八条规定：“国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”该法规证明，鲁政发（1993）6号文件规定和鲁政发（1995）98号文件规定，是本省的相关规定。上诉人8年临时工时间是参加职工基本养老保险社会统筹之前阶段，符合这2个文件规定，被上诉人审核后应视同缴费年限；三、原审判决违法采信证据错误。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负举证责任。被告应当在收到起诉状十曰内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据”。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十一条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或变更一审裁判的根据”。也就是说，被诉行政机关在二审中向法庭提交在一审中未提交的证据，不能作为二审法院改变一审裁判的根据。夏津县法院采信被上诉人第二次提交的行政执法依据违法。被上诉人在2014年12月3日上交法院的答辩状中，提交了劳力字（1992）46号文件、鲁劳发（1992）24号文件和鲁劳发（1993）163号文件，作为当初不认定上诉人8年临时工期间视同缴费年限时的依据。从中可以看出，被上诉人当初作出不予认定上诉人8年临时工期间视同缴费年限行为时的依据只有以上3个法规。但是，夏津县法院却采信了被上诉人2015年3月30日上交法院的答辩状中出具的15份证据，违背了相关法律。被上诉人这15份证据和依据，均证明不了被上诉人行为的合法性。综上，请二审法院依法撤销（2015）夏行初字第5号行政判决书，作出公平正义的判决。被上诉人夏津县人力资源和社会保障局未提交书面答辩状。本院经审理查明事实同原审法院一致。本院认为：首先，上诉人在上诉时增加了一项诉讼请求，即要求判决被上诉人承担行政侵权责任，立即改正，并按规定从上诉人退休之日起补发退休金。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”，因上诉人增加该项诉讼请求无正当理由，本院依法不予准许。其次，关于一审法院采信证据是否合法的问题。本案一审立案时间为2015年2月13日，一审法院向被上诉人送达举证通知书的时间为2015年2月16日，被上诉人提交证据的时间为2015年2月25日，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据。被上诉人提交的证据及依据均是在举证期限内，一审法院采信相关证据及依据并不违法。再次，关于被诉行政行为是否合法的问题。根据《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发（1991）33号）第一条的规定，国务院允许各省、自治区、直辖市人民政府根据国家的统一政策，对不同地区、企业之间的职工养老保险作出有所差别的具体规定。《山东省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定：“……国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”因此，上诉人作为临时工的八年工作年限是否视同缴费年限，不仅要符合国家的规定，同时也要符合山东省的有关规定。而山东省劳动和社会保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》鲁劳社函（2006）121号规定：“经研究，现就1995年之前企业使用的临时性用工养老保险费缴纳有关文问题通知如下：一、企业原招用的计划内临时工和其他形式用工，转招为劳动合同制工人的，其转招以前按规定计算为连续工龄的年限，尚未按我省有关规定补缴养老保险费的，仍可按规定补缴。补缴时以合同制职工本人首次缴费的缴费基数、单位和个人缴费比例，分别计算单位和个人的缴费本金，同时加收利息。不补缴的，转招前的年限不作为计算养老金的年限。”鲁劳社函（2006）121号文件结合有关法律法规和政策对职工转招为劳动合同制工人前的年限是否作为计算养老金的年限作出的规定，不违反法律的禁止性规定，亦未被有权机关予以废止，上诉人一直未补缴过1981年3月至1989年4月的养老保险费，其转招前的年限不能作为计算养老金的年限，因此，被上诉人根据山东省劳动和社会保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》的规定，对上诉人上述8年临时工时间不予视同缴费年限并无不当。综上，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘希芳承担。本判决为终审判决。审 判 长  郭喜珂代理审判员  宋冬梅代理审判员  张存章二〇一五年十二月二日书 记 员  袁 娜