四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2909号上诉人（原审被告）：成都路桥工程股份有限公司。住所地：四川省成都市武候区武科东四路**号。法定代表人：周维刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝敬方，该公司法务主管。上诉人（原审被告）：四川林煊建筑劳务有限公司。住所地：四川省绵阳市元通路***号。法定代表人：曾方芳，该公司经理。委托诉讼代理人：杨帆，四川真道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都华才劳务有限公司。住所地：四川省成都市武候区郭家桥北街*号。法定代表人：王渊，该公司经理。委托诉讼代理人：戈仁锋，湖北首义律师事务所律师。上诉人成都路桥工程股份有限公司（以下简称成都路桥公司）、四川林煊建筑劳务有限公司（以下简称林煊劳务公司）因与被上诉人成都华才劳务有限公司（以下简称华才劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三台县人民法院(2017)川0722民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成都路桥公司上诉请求：1.请求撤销原审判决的第一项、第三项，依法改判上诉人与原审被告之间的《劳务分包合同》合法有效，并改判上诉人不在欠付工程款411519元范围内承担连带给付责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与原审被告系合法分包，并非违法分包。《建筑法》第二十六条系关于施工单位应当在资质等级范围内承建工程的规定，否则构成违法分包。住建部《建筑业企业资质管理规定》将建筑业资质分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质三个序列，上诉人与原审被告之间的案涉工程不适用总承包，系属于专业承包或者施工劳务范畴。判定上诉人与原审被告之间是否系违法分包，核心前提是判断案涉工程高压旋喷桩施工工艺是否需要专业承包资质。若是，因原审被告只有劳务施工资质，则属于违法分包；若否，则属于合法分包。根据住建部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知（建市[2014]159号文）的规定，案涉高压旋喷桩施工工艺不属于任何专业承包资质范畴。且交通运输部JTGF80-1-2004公路工程质量检验评定标准附录A单位、分部、分项工程划分中，也没有对高压旋喷桩施工工艺单独划分为单位、分部或是分项工程。因此，案涉的高压旋喷桩施工工程不属于法定的需要专业承包资质的工程，只是属于一种施工工艺而已。根据交通运输部《公路工程施工分包管理办法》第九条、第十条、第十一条的规定，上诉人将不需要专业承包资质的案涉高压旋喷桩施工工程分包给具有劳务资质的原审被告，属于合法分包。一审法院以是否仅是提供纯粹劳务作为判定专业承包与劳务分包的标准，没有法律依据，也没有建筑行业的事实惯例。判定的核心应在于案涉工程是否需要法定的资质要求，如果没有，则说明案涉工程是不需要专业资质的施工单位即可以施工完成。是否带料带工具施工，影响的只是施工单价的计价方式，而不影响所施工的工程是否属于法定的专业承包资质范畴。一审法院以是否带料带工具的施工组织方式反证案涉工程属于法定的专业资质范畴，从而认定上诉人与原审被告属于违法分包，完全属于混淆概念，错误定义专业承包与劳务施工分包。所以，一审法院认定上诉人与原审被告之间系违法分包，显系事实认定错误，法律适用错误。二、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人无需承担连带给付责任。首先，上诉人与原审被告不属于违法分包，《解释》第二十六条在本案中不存在适用的前提条件。其次，《解释》第二十六条第二款规定的是“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定适用对象是“发包人”，即使是违法分包，承担责任主体的是“发包人”，承担责任的范围是“欠付工程价款范围内”。上诉人在本案中是总承包人，上诉人并非发包人，上诉人并非该条规定的适用对象。再次，即使上诉人与原审被告系违法分包，原审被告与被上诉人之间系非法转包，分包合同与转包合同均属无效，也没有任何法律规定上诉人作为总包人应对被上诉人的工程价款承担连带责任。综上，一审法院认定上诉人与原审被告系违法分包，从而认定上诉人应对被上诉人承担工程欠款连带责任，显系事实认定错误，法律适用错误。现依法提起上诉，望请贵院依法及时改判。林煊劳务公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人华才劳务公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决选择性适用证据，其认定事实与实际情况不符，缺乏起码的公平公正，显属错误，应予以纠正。（一）由上诉人林煊公司垫付3805485.60元水泥货款包含在总承包价款内，应视为已付工程款。1.根据上诉人林煊公司与被上诉人华才公司于2011年10月9日签订了《劳务合同》第三条：“合同单价：192元/m，含该项工作所有工序及材料”的约定内容，可以明确双方约定的是统一包干结算单价，且这一单价包含了“材料”费。2.根据上诉人在一审诉讼过程中提交的银行单据和购买水泥货款的票据等，并依据双方签订的《劳务合同》的约定，故上诉人为被上诉人华才公司垫付的水泥货款应当在工程款中予以扣减。3.结合上诉人林煊公司与一审被告路桥公司之间结算的“劳务工程结算单”和“详见施工材料一览表”来看，路桥公司代林煊公司垫付的水泥款53100元，在结算工程价款时都予以扣除，这一事实一审法院也查明并认定了。而此种由发包人提供部分材料、垫付材料货款的行为也实际存在于上诉人林煊公司与被上诉人华才公司之间。事实上该53100元由上诉人林煊公司据实承担的，这再次说明，承包价款包括材料费，同时也明确材料费由施工方承担，因此上诉人林煊公司提供的水泥款发票以及购销合同等证据足以证明了上诉人林煊公司实际支付了308万元水泥价款。根据合同约定以及公平收益原则，既然一审法院认定被上诉人华才公司是案涉工程（部分）包工包料的实际施工人，当然不可能让林煊公司来为其承担材料费。若按一审法院观点：“本案中涉案合同约定均为承包方负责该项工作所有工序及材料”，那么路桥公司的此扣款行为当属无效，而侵害了上诉人的合法权益，上诉人岂不是可以据此向被上诉人路桥公司要求返还？（二）一审法院选择性适用证据，未将应由华才公司承担的税费予以扣减，明显错判，应予以改判。一审法院一方面认定上诉人林煊公司与一审被告路桥公司之间结算的“劳务工程结算单”，确认一审被告路桥公司尚欠上诉人林煊公司工程尾款411519元，却视而不见。在上诉人林煊公司与一审被告路桥公司之间结算时，明确了路桥公司按照3.4%税率从剩余工程款中扣减了税款362864元，但是在审定林煊公司应向华才公司支付工程尾款时，遗漏了应由华才公司承担的税费。二、一审法院据以认定被上诉人华才公司已完工的工程量为45314.3米的证据不足，且该份为复印件无资料签收记录等，根据证据规则根本不能作为有效证据予以认定，应组织双方据实结算或司法鉴定。一审法院据以认定被上诉人华才公司已完工的工程量为45314.3米的证据仅仅是一份既没有上诉人林煊公司签字盖章，而路桥公司予以否认“周学伟”系路桥公司委派工程师的情况下的《绵遂高速第九段治理工程竣工资料》复印件，上诉人无法证明其证据来源，更无法证明竣工资料上的签字确系本人。况且，这份所谓的竣工资料绝大多数页面均无任何人签字，在这种毫无优势的证据情况下，一审法院居然直接认定了被上诉人华才公司的已完工工程量就是45314.3米。三、本案中治理工程高压旋喷桩施工并不是依据建筑法律法规需要承包资质的专业工程，属于可以分包的一般工程，路桥公司可以将该工程分包给林煊公司，林煊公司也可以将该工程分包给华才公司。两份合同均为合法有效。华才劳务公司共同答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华才劳务公司向一审法院起诉请求：1.依法确认被告成都路桥公司与被告林煊劳务公司签订的《绵阳至遂宁高速公路旋喷桩治理沉降变形工程承包合同》等分包合同无效；依法确认原告与被告林煊公司签订的《绵阳至遂宁高速公路旋喷桩承包协议》无效。2.判令被告林煊公司支付原告工程款3422490元，并赔偿经济损失10万元；3.判令被告成都路桥公司对被告林煊劳务公司应向原告支付的工程款3422490元工程款及经济损失10万元承担连带支付责任。4.判决被告林煊公司返还原告履约保证金110万元。5.诉讼费用由二被告承担。一审法院经审理查明：被告成都路桥公司承建绵遂高速公路绵阳段LJ9合同段工程后，于2011年10月1日与被告林煊劳务公司签订了《劳务分包合同》，载明：甲方：成都路桥公司；乙方：林煊劳务公司；绵遂高速公路绵阳段LJ9合同段新增高压旋喷桩工程，经双方共同协商，达成如下协议。一、工程数量：50000M。二、工期要求：2011年9月24日至2011年10月10日。三、合同单价：212元/M，含该项工作所有工序及材料，不包括施工前的路面结构层破除。四、开工预付款：设备进场后支付10万元；正式开工后支付20万元。五、支付方式：工程完工后一次性支付总造价的90%（含预付款）；5%作为保留金，签发交工验收证书一年内全部退还；5%作为质保金，在质量缺陷期满，监理工程师签发缺陷责任终止证书后14天内退还。六、税票提供：办理支付时，乙方需提供足额的劳务、机械及材料发票……2011年9月28日，原告与被告林煊劳务公司签订了《绵阳至遂宁高速公路高压旋喷桩承包协议》，载明：甲方：林煊劳务公司；乙方：华才劳务公司；根据合同法的有关规定，以甲方与绵遂高速9标签订的《绵阳至遂宁高速公路高压旋喷桩治理沉降变形工程承包合同》（以下简称承包合同）为依据，经双方协商一致，订立本协议。1.甲方与9标签订的承包合同由乙方负责组织施工，并履行合同。2.甲方将承包合同正式文本一份交由乙方作为本协议的附件。3.承包合同中高高压旋喷桩的单价193元/M，甲方提取53元/M作为业务开发费和管理费，乙方的实际施工单价为140元/M，此价格包含的内容与承包合同一致。若需引孔，甲方不另提费用。4.甲方负责帮助乙方协调业主、监理、项目部的关系。5.甲方负责出面做好工程计价、结算和工程款的催要工作。6.本协议和甲方的承包合同签订后，乙方缴纳110万元作为履约保证金给甲方，甲方保证乙方的工程量达到6万米以上。保证金按进度从甲方需提取的费用中逐步返还给乙方。7.当业主或项目部将计价款或结算款支付给甲方后，甲方应在三日内支付给乙方。8.若因甲方故意拖欠乙方工程款，乙方有权停止施工，对此造成的损失由甲方负责。9.若因乙方原因致使承包合同终止，对甲方造成的损失由乙方负责。10.本协议一经签订即具有法律效力，双方均不得违约，违约一方对另一方造成的损失，由违约方负责赔偿，并处10万元违约金。同日，林煊劳务公司邓克松出具收条，载明：今收到华才劳务公司现金捌拾万元（800000.00元，旋喷桩保证金）；2011年10月9日，林煊劳务公司邓克松出具收条，载明：今收到华才劳务公司保证金叁拾万元。协议签订后原告即对涉案工程进行了施工，原告工地现场负责人为庞兴良，工地资料员为赵七兵，被告成都路桥公司的项目部负责人是周学伟。每天的施工资料由赵七兵收集、整理、统计，按照周学伟提供的固定表格格式填报后交工地负责人庞兴良，再由周学伟签字确认。旋喷桩施工记录表的主要内容为：施工单位：成都路桥公司；监理单位：湖北中交公路桥梁监理咨询有限公司。工程名称：高压旋喷桩；高压泵型号、浆液配方：水灰比1：1.水泥强度等级：双马PO42.5R、旋喷日期、旋喷桩号、旋喷深度、旋喷时间……。周学伟作为成都路桥公司现场施工负责人在施工记录表上签名，现场监理工程师林东签名。有一部分施工记录登记表施工方由成都路桥公司现场负责人周学伟和原告现场负责人庞兴良共同签名。引孔施工记录表的主要内容为：施工单位：成都路桥公司；监理单位：湖北中交公路桥梁监理咨询有限公司。合同段：LJ9；日期、桩位编号及部位、引孔深度。周学伟、庞兴良在现场施工负责人处共同签名。该工程原告所做的工程量根据现场施工记录表记载为：高压旋喷桩45314.3米、桥头注浆607.7余吨、机械引孔17366.2米、合同外机械费用79990元。2012年8月6日，成都路桥公司与林煊劳务公司《劳务工程结算单》确认林煊公司完成的高压旋喷桩50341.9M，单价212元/M,金额10672483元。同日，成都路桥公司绵遂高速公路绵阳段LJ9合同段项目经理部与林煊劳务公司签署《工程结算确认书》，载明：甲方：成都路桥公司绵遂高速公路绵阳段LJ9合同段项目经理部；乙方：林煊劳务公司。甲方承建绵遂高速公路绵阳段LJ9合同段工程建设任务，乙方负责其中K68+952-K69+220、K68+700-K68+864段高压旋喷桩劳务工作。现乙方已完成相应工作内容并办理工程结算，经甲乙双方共同确认，结算内容如下：1.乙方完成工程共计10672483元，完成具体内容详见《劳务工程结算单》，根据合同要求，最终结算以审计后为准。2.应扣除甲方垫付乙方水泥材料款53100元。《详见施工材料一览表》本次结算支付费用共计：工程款90%-材料款=1067248390%-53100=9552134.7元。剩余部分：工程款10%=1067248310%=1067248.3元作为保留金按合同约定时间进行支付。2016年12月3日，林煊劳务公司向成都路桥公司出具承诺函，载明：我司承建成都路桥公司绵遂高速LJ9合同段项目经理部K68+952-K69+220、K68+700-K68+864段高压旋喷劳务工程，该工程于2012年完工，并于2012年8月6日与项目经理部办理工程结算确认书，结算金额为10672483元，项目经理部已支付林煊劳务公司（邓克松）工程款9845000元，尚欠付我司工程款774383元。由于我司未向项目经理部提供工程款税票，我司同意项目经理部另按照3.4%的税率扣减税款362864元。因此，截止目前，项目经理部尚欠我司的工程尾款为411519元。我司承诺项目部支付我司剩余尾款411519元后，即等同于我司全额收取所有工程款项，因该高压旋喷劳务工程所产生的债权债务全部终止，自此产生的一切后果与贵公司无关。2011年10月13日至2016年10月24日，林煊劳务公司共向华才劳务公司支付了430万元。另查明，林煊劳务公司的经营范围为：建筑工程劳务分包、建筑设备的租赁。成都华才劳务公司的经营范围为：劳务分包、土石方混凝土施工、机械设备租赁、园林绿化工程设计。一审法院认为：成都路桥公司中标承建绵阳至遂宁高速公路绵阳段LJ9合同段项目工程后，以劳务分包的名义将工程中的高压旋喷桩工程转包给林煊劳务公司施工，合同单价为212元/M,含该项工程所有工序及材料。后林煊劳务公司又将该旋喷桩工程再次转包给原告华才劳务公司施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）。劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责。本案中两份劳务合同为同一高压旋喷桩工程，均约定承包人提供材料、机械、按米结算旋喷桩工程款，并非只提供劳务。故本案涉案工程两被告2011年10月1日签订的《劳务分包合同》、原告与被告林煊公司2011年9月28日签订的《绵阳至遂宁高速公路高压旋喷桩承包协议》，该两份合同虽名为“劳务分包”实为建设工程转包，因作为承包人的原告及被告林煊劳务公司不具备相应建设工程承包资质而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程已于2012年验收合格并已投入使用，应参照合同约定支付未付的工程款。被告林煊公司与被告成都路桥公司按约定的212元/米的单价结算了高压旋喷桩工程款，并未计算机械引孔等其他项目款项，原告与被告林煊公司在合同中亦未约定除旋喷桩外其他如机械引孔等应另行计费，故应按双方约定的140元/米计算实际费用，即高压旋喷桩45314.3米140元/米=6344002元。被告林煊公司已向原告支付了430万元，减去应退还原告110万元保证金，实际支付原告的工程款为320万元，尚欠原告工程款6344002元-3200000=3144002元。该款林煊劳务公司应支付给原告。被告成都路桥公司尚有411519元本案案涉工程尾款未支付给林煊劳务公司，成都路桥公司应以未付工程款411519元为限向原告承担连带支付责任。对原告要求被告赔偿10万元经济损失的诉求，因合同无效，不予支持。被告林煊公司辩称为原告购买水泥和支付工程款已达700余万元，原告只做了高压旋喷桩42000米等。本案中涉案合同约定均为承包方负责该项工作所有工序及材料，且事后又未订立协议约定由林煊购买水泥用于涉案工程，水泥款由原告支付；其辩称原告完成的旋喷桩工程为42000米，亦未提供证据证实。虽然原告提供的“旋喷桩施工记录”等施工原始资料为复印件，但该资料等为施工结算的重要依据，原件交由两被告结算，且两被告早已对涉案“旋喷桩”工程进行了结算，原告只留有“旋喷桩施工记录”等施工原始资料复印件符合情理。林煊公司的辩解与本案查明的事实不符，不予采信。综上，遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、四川林煊建筑劳务有限公司与成都路桥工程股份有限公司签订的《劳务分包合同》、成都华才劳务有限公司与被告四川林煊建筑劳务有限公司签订的《绵阳至遂宁高速公路高压旋喷桩承包协议》无效；二、四川林煊建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内，向成都华才劳务有限公司支付工程款3144002元；三、成都路桥工程股份有限公司以欠付工程款411519元为限，在上项未付款范围内承担连带给付责任；四、驳回成都华才劳务有限公司的其他诉讼请求。本案受理费43780元，由四川林煊建筑劳务有限公司负担。除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：林煊劳务公司的营业执照载明的经营范围为：建筑工程劳务分包，建筑设备的租赁。华才劳务公司的营业执照载明的经营范围为：劳务分包，土石方混凝土施工，机械设备的租赁，园林绿化工程设计施工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院认为：一、关于成都路桥公司与林煊劳务公司所签《劳务合同》及林煊劳务公司与华才劳务公司所签《承包协议》的合同效力问题。林煊劳务公司的营业执照载明的经营范围为：建筑工程劳务分包，建筑设备的租赁。华才劳务公司的营业执照载明的经营范围为：劳务分包，土石方混凝土施工，机械设备的租赁，园林绿化工程设计施工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。均没有对路桥工程中的任何专业分包工程进行施工的经营范围。而成都路桥公司与林煊劳务公司所签《劳务合同》及林煊劳务公司与华才劳务公司所签《承包协议》的施工内容均为高速公路的部分专业分包项目“高压旋喷桩工程”。违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之规定，成都路桥公司与林煊劳务公司所签《劳务合同》及林煊劳务公司与华才劳务公司所签《承包协议》无效。成都路桥公司及林煊劳务公司关于合同有效的上诉理由不能成立。二、关于华才劳务公司完成的工程量及工程价款的认定问题。由于经华才劳务公司的工地现场负责人庞兴良及成都路桥公司项目部负责人周学伟签字确认的《旋喷桩施工记录表》证实华才劳务公司完成的旋喷桩工程量为45314.3米，一审据此工程量按照合同约定单价140元/米计算出的工程价款6344002元正确。虽然华才劳务公司提交的《旋喷桩施工记录表》系复印件，但成都路桥公司及林煊劳务公司均没有否认周学伟系成都路桥公司项目部负责人的身份，且华才劳务公司已对之所以只能提交复印件作出了合理解释，其原因是原件已交给成都路桥公司及林煊劳务公司办理结算使用，事实上成都路桥公司及林煊劳务公司于2012年8月6日就办理了结算，办理结算核算工程量时必然会使用《旋喷桩施工记录表》，反过来也印证了华才劳务公司不能提交《旋喷桩施工记录表》原件的合理性。据此，对华才劳务公司提交的《旋喷桩施工记录表》的证据效力予以确认。林煊劳务公司关于华才劳务公司提交的《旋喷桩施工记录表》系复印件，不能证明工程量的上诉理由与本案客观事实不符，不能成立。三、关于林煊劳务公司主张其垫付的水泥款3805485.6元是否应当冲抵应付华才劳务公司工程款的问题。根据林煊劳务公司与华才劳务公司所签《承包协议》约定，林煊劳务公司与成都路桥公司所签《劳务合同》的合同义务由华才劳务公司履行。根据林煊劳务公司与成都路桥公司所签《劳务合同》约定，合同单价包含所有工序及材料。据此，林煊劳务公司与华才劳务公司所签《承包协议》的合同单价应当包含材料，即购买水泥等材料是华才劳务公司的当然合同约定义务。如果林煊劳务公司要为华才劳务公司提供水泥等材料，应当对提供水泥的品牌、单价等与华才劳务公司进行协商、签订补充协议或事实上要得到华才劳务公司的认可。但林煊劳务公司并没有提交其与华才劳务公司就代供水泥进行过协商的证据，也没有提供其向华才劳务公司交付过水泥的证据，并且在工程完工后的五年时间里也没有任何结算的依据证明其代供了水泥需要冲抵应付工程款。虽然林煊劳务公司在审理中提交了一份与绵阳市建钢商贸有限公司签订的《水泥购销协议书》、一份与绵阳市建钢商贸有限公司签订的《水泥购销结算书》、二份增值税专用发票，拟证实其向华才劳务公司代供了水泥。本院经审查认为，1.《水泥购销协议书》也只能证明林煊劳务公司签订协议购买水泥，但不能证实其购买的水泥就是提供给华才劳务公司用于了本案旋喷桩工程建设。2.《水泥购销结算书》载明的是绵遂高速3标段的水泥款，而不是本案绵遂高速9标段的旋喷桩工程的水泥款；同时，二份增值税专用发票也并不是开具给林煊劳务公司的，而是开具给成都路桥公司绵遂高速LJ9合同段的，因此，该二份证据与林煊劳务公司是否向华才劳务公司提供了水泥的事实没有关联性。综上，现有证据不能证实林煊劳务公司向华才劳务公司的本案旋喷桩工程建设提供了水泥，其要求冲抵应付华才劳务公司工程款的上诉请求不能成立。如果林煊劳务公司有新的证据能够证实其向华才劳务公司提供了水泥，可另行主张返还。四、关于林煊劳务公司主张应由华才劳务公司承担的税费是否应当冲抵应付华才劳务公司工程款的问题。本院经审查认为，林煊劳务公司按照其与华才劳务公司所签合同约定支付工程价款是林煊劳务公司应尽的合同义务；华才劳务公司在收到工程款后按照税收征管法规交纳税金和向林煊劳务公司开具税票是华才劳务公司的法定义务。林煊劳务公司主张将应由华才劳务公司承担的税费冲抵应付华才劳务公司工程款的上诉请求违反法律规定，不能成立。五、关于成都路桥公司是否应当对林煊劳务公司的给付义务在尚欠工程款范围内承担连带清偿责任的问题。成都路桥公司是本案所涉工程的法定中标承建单位，即施工单位，并不是发包人，发包人应当是本案绵遂高速公路的建设单位、即业主。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的在尚欠工程款范围内承担连带清偿责任的责任主体是发包人，而不是承包人。据此，一审判决成都路桥公司在尚欠林煊劳务公司的工程款范围内承担连带清偿责任不当，本院将予以纠正。成都路桥公司关于其不应当在尚欠林煊劳务公司的工程款范围内承担连带清偿责任的上诉理由成立，但是华才劳务公司在申请对林煊劳务公司强制执行时，可要求成都路桥公司予以协助。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当；成都路桥公司的上诉理由成立，林煊劳务公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持三台县人民法院(2017)川0722民初1965号民事判决的第一项，即“四川林煊建筑劳务有限公司与成都路桥工程股份有限公司签订的《劳务分包合同》、成都华才劳务有限公司与四川林煊建筑劳务有限公司签订的《绵阳至遂宁高速公路高压旋喷桩承包协议》无效”；第二项，即“四川林煊建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向成都华才劳务有限公司支付工程款3144002元”；二、撤销三台县人民法院(2017)川0722民初1965号民事判决的第三项，即“成都路桥工程股份有限公司以欠付工程款411519元为限，在上项未付款范围内承担连带给付责任”；第四项，即“驳回成都华才劳务有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回原审原告成都华才劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按一审判决执行；成都路桥工程股份有限公司预交的二审案件受理费7472元，由成都华才劳务有限公司承担(已由成都路桥工程股份有限公司预交，由成都华才劳务有限公司直接支付给成都路桥工程股份有限公司)；四川林煊建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费31952元，由四川林煊建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 罗 琴审判员 冯安石二〇一七年十二月二十九日书记员 龚泾羽