四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13528号上诉人（原审原告、被告）：刘波，男，1975年6月13日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：成都康福德高出租汽车有限公司，住所地：四川省成都市金牛区光荣路19号。法定代表人：柯逢豹，董事长。委托诉讼代理人：李凌，北京金诚同达(成都)律师事务所律师。上诉人刘波因与上诉人成都康福德高出租汽车有限公司（以下康福德高公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9672号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘波上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9672号民事判决，改判康福德高公司支付其经济补偿金23950元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案的争议焦点为终止劳动合同应否支付经济补偿金。首先，康福德高公司提交的短信公证不能证明用人单位将维持或提高劳动合同约定条件及在合同期满前已告知劳动者上述内容，不能证明劳动者有不同意续签的意思表示。康福德高公司所提交的公证书仅能描述在公证员到场的那一天，在某公司私人电脑中看到了电脑画面。没有就短信形成时间、是否发送、短信是否真实作出公证，也未作出任何评判。刘波也曾到公证处询问，公证员也称仅对9月23日看到的内容作出公证，不清楚内容时间形成及是否存在修改。私人电脑存在设置修改的可能，而康福德高公司未提交证据证明相关数据的来源真实性。从公证书内容看，无法反映康福德高公司将“维持或提高原劳动合同约定条件”。劳动合同到期当日，康福德高公司就安排刘波交车下线，并再未为其安排工作，停发基本工资。双方合同到期前，康福德高公司先行停缴刘波社会保险。相关证据能够显示减少原因系终止解除劳动合同。康福德高公司拒绝提交社保人员减少的证据。因此，康福德高公司应当支付刘波经济补偿金。此外，刘波工资由基本工资、安全奖和完成约定定额后营运收入三部分组成。故应当按照成都市月平均工资4790元/月计算经济补偿金。康福德高公司辩称。因康福德高公司先后交车下线的驾驶员数量较大，故除短信、电话征求意见外，也开会进行了说明。在这样的背景下，驾驶员都知道康福德高公司是愿意续签劳动合同的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。康福德高公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9672号民事判决第一项，改判不支付刘波未休年休假工资。本院在审理过程中，上诉人康福德高公司未在法定期限内向本院预交上诉费，亦未依法提出司法救助申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条之规定，故康福德高公司的上诉请求按自动撤回上诉处理。刘波向一审法院起诉请求：判令康福德高公司支付其终止劳动合同经济补偿金23950元。康福德高公司向一审法院起诉请求：判令不支付刘波未休年休假的工资。一审法院认定事实：2011年6月3日至2016年4月30日刘波在康福德高公司担任出租车驾驶员，签订了劳动合同，约定月工资850元，另刘波与康福德高公司签订了《出租车营运合同书》，约定：“承包期限从2011年6月3日至2016年4月30日”。在劳动关系存续期间康福德高公司未安排刘波年休假。康福德高公司提出与刘波续签劳动合同，刘波未与康福德高公司续签，劳动合同期满终止。2016年7月11日刘波向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求康福德高公司支付其终止劳动合同的经济补偿金23950元，年休假工资2642.76元，出具终止劳动合同通知书并协助刘波办理失业保险金领取手续。后该仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁定：一、康福德高公司在裁决书生效后5日内一次性支付刘波年休假工资2642.7元，并为刘波出具终止劳动合同的证明；二、驳回刘波的其他仲裁请求。刘波与康福德高公司均不服该仲裁裁决，分别向法院提起诉讼的事实。一审法院认为，康福德高公司在劳动合同终止前，向刘波通知续订劳动合同，表明用人单位并无单方终止劳动合同的意愿，刘波未续签劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金的情形，为此刘波主张康福德高公司支付经济补偿金23950元的诉讼请求，不符合法律的规定，不予支持。康福德高公司与刘波在劳动关系存续期间，实行不定时工作制，但不影响刘波享受带薪年休假待遇，刘波在劳动期间未享受年休假待遇，康福德高公司应当支付年休假工资2642.70元，仲裁裁决并无不当。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第3条、第5条，《企业职工带薪年休假实施办法》第10条、第12条的规定，判决：一、康福德高公司在判决生效后5日内向刘波支付未休年休假工资2642.70元，并为刘波出具终止劳动合同的证明；二、驳回刘波的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。刘波与康福德高公司一案案件受理费5元，由刘波负担；康福德高公司与刘波一案案件受理费5元，由康福德高公司负担。本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：康福德高公司是否应当支付刘波经济补偿金。如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。也即，用人单位支付劳动者经济补偿金应符合法定情形。本案中，双方系因相关劳动合同到期而解除劳动合同，根据上述事实和刘波要求康福德高公司支付经济补偿金所依据的理由，应重在考量康福德高公司是否向刘波作出了续签劳动合同的意思表示和意思表示的内容。首先，根据康福德高公司向法院提交的公证书，能够证明康福德高公司向刘波发送了短信，告知其回康福德高公司续签或终止劳动合同。也即，根据短信内容，足以证明康福德高公司向刘波表达了续签劳动合同并就相关事宜进行协商的意思表示。刘波虽对相关公证书所涉短信时间、内容真实性提出异议，但未提交证据证明上述短信记录存在伪造、篡改等情形；其次，刘波作为劳动者，对本人与康福德高公司签订的劳动合同到期的事实系明知。其本人将康福德高公司交由使用的劳动工具-出租车“交车下线”也能够印证。而是否续签劳动合同牵涉其本人切身利益，在双方劳动合同终止时，若就是否续签劳动合同无任何初步意愿的意思表示、沟通，不符合常理；再次，经本院核实，康福德高公司因合同到期驾驶员数量大、且分批次到期。除本案外，康福德高公司另案均以短信、电话、书面征求意见书等多种形式，明确向合同到期的驾驶员表达了以维持或提高原合同约定条件续签劳动合同的意思表示。综上，一审法院认定康福德高公司在劳动合同终止前，向刘波通知续订劳动合同，刘波未续签劳动合同这一事实具有高度可信的盖然性。在康福德高公司提交的证据能够证明已向刘波作出了续签劳动合同的意思表示，且明确主张续签劳动合同条件不低于原劳动合同约定条件的情况下，应由刘波应向法院举证证明其已向康福德高公司表达续签劳动合同的意愿，且在向康福德高公司表达续签劳动合同的意愿后，康福德高公司提出续签劳动合同所约定的条件低于原劳动合同约定条件。刘波所提交证据不能证明存在上述事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘波应承担举证不能的不利后果。一审法院认定刘波要求康福德高公司支付经济补偿金的诉讼请求不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定并未予支持并无不当。因康福德高公司无须支付刘波经济补偿金，故对经济补偿金具体标准已无评述必要。综上所述，刘波的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘波负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭东审判员  范艾玓审判员  冯 燕二〇一七年十二月十一日书记员  宋沁蔚