山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)鲁02民终6442号上诉人（原审原告）：徐象煜。委托诉讼代理人：刘乃杰，山东元鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐广军。委托诉讼代理人：沈黎明，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉萍，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。上诉人徐象煜因与被上诉人徐广军民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人徐象煜及其委托诉讼代理人刘乃杰，被上诉人徐广军及其委托诉讼代理人沈黎明、周玉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐象煜上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审中，上诉人已提交被上诉人亲笔书写的多张借条及抵押协议书，且抵押协议书的形成时间晚于借条，被上诉人否认是其亲笔书写借条，经笔迹鉴定证实被上诉人虚假陈述，再结合抵押清单记录的抵押事实，能够充分证明被上诉人欠款未还清之事实，否则被上诉人不可能出具抵押协议书将自有财产抵押给上诉人，故一审判决仅以上诉人不能提供相关转账凭证为由，未考虑上诉人经济实力，驳回上诉人诉请，与事实不符。而被上诉人自述其仅借款20万元，已偿还19.9万元，仅有1000元未偿还，有悖借贷常理，如有该借款20万元，则还会产生利息，那么已偿还的19.9万元，偿还的是本金还是利息，一审判决认定事实有误。被上诉人显然是用交易流水凑数，达到逃避还款目的；2.一审判决内容与上诉人诉请内容不符。上诉人诉请被上诉人还款的事实起始于2012年10月26日，而一审审理的事实在2012年10月26日之前，与本案借款无关联性。对被上诉人称2012年7月25日上诉人出借给被上诉人10万元的事实，上诉人对此并不知情，被上诉人亦未举证证明，一审法院在对该借款未查明情况下错误认定该借款存在，导致对被上诉人后续一系列还款的性质认定亦有误；3.被上诉人辩称本案借条非其书写，后经鉴定确认系其书写。按照民事诉讼证据有关规定，在被上诉人所述事实系不实陈述，且又不能提供相反证据推翻上诉人所提交的证据的情况下，上诉人所提交的证据的证明效力理应予以采信，被上诉人应当承担不利法律后果；4.一审遗漏了对《抵押协议书》证据的审查，导致判决有误；5.是否有银行转账记录不应作为认定借款事实是否存在的唯一依据，还应着重参考出借人的经济能力，上诉人有能力以现金形式出借给被上诉人款项。被上诉人徐广军辩称：1.上诉人主张被上诉人未向其归还借款，但是上诉人作为原告没有提交充分的证据证明双方间除一审查明的20万元借款外另外实际支付了借款，一审法院已查明双方间存在的借款、还款数额及时间，在已查明借款事实基础上所作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确，未超出上诉人的诉讼请求范围。一审法院委托司法鉴定机构出具的《鉴定报告》存在鉴定程序和实体问题，一审中被上诉人已表示不予认可并就相关问题提出书面异议，且被上诉人也多次向一审法院申请委托山东省外的、国家级司法鉴定中心重新鉴定；2.上诉人作为出借人，其应准确知晓已经收到的还款数额、时间，但上诉人对被上诉人的已还款数额明显刻意拼凑、时间也出现偏差，数次反言，对同一事项作出与一审截然不同的解释，其说辞也违背常理和日常交易习惯。一审两次庭审，上诉人在一审中对被上诉人的还款明细未予否认且其也作出相应解释，但在二审中其改变解释的虚假说辞，明显在拼凑已收到的款项用途，故意将与本案无关的租金、其他款项混淆在一起；3.上诉人作为原告应当承担举证责任，但上诉人对其主张的款项无相应的转账记录证明资金流向，应由其承担举证不能的不利后果。（1）上诉人称其从商多年且运营多家公司，据此可知其应具有较强经商风险意识和良好交易习惯，且在本案当事人之间也存在通过银行转账进行支付房屋租金和其他款项的交易习惯，但上诉人所主张的出借款25万元、10万元、15万元、20万元均非小数额，其主张是由现金支付不仅不符合日常借款习惯，也不符合双方资金日常往来习惯。上诉人在一审中称2012年10月26日借款是先从他人处借用然后转账归还，2013年4月16日的借款是他人从银行提取现金，均是花费一定时间、人力来凑齐现金后交付被上诉人。按照双方交易习惯和上诉人较强经济实力，直接银行转账会更便捷、迅速、安全。据上诉人自述和被上诉人所知，上诉人的公司的会计是由其侄女担任，平时转账往来都是由会计进行。上诉人所主张《借条》载明借款是三十天或四十天的短期借款，但在本案起诉之前的数年间其未曾主张过债权，显然不符合常理。上诉人也强调要按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定严格审查借款期间双方的关系、交易习惯及方式等因素。（2）上诉人一再强调其具有较强经济实力，有能力以现金形式出借款项，而该情况只是上诉人自认为可以伪造《借条》而不会被发现的充分条件而已，与被上诉人是否实际收到过其所主张借款没有关联。（3）上诉人仅向法院提供大额《借条》，未能提供证据证明其已实际向被上诉人支付借款，应承担举证不能的不利后果；4.上诉人提到的《抵押协议书》与本案无关。徐象煜向一审法院起诉请求：判令徐广军偿还借款本金70.6万元及该款自起诉之日至判决生效之日止按银行同期贷款利率4倍计算的利息，本案诉讼费由徐广军承担。一审法院认定事实：徐象煜系青岛新凯机械设备有限公司的法定代表人，徐广军为青岛欧世达船舶工程有限公司（以下称“欧世达公司”）的法定代表人，徐广军曾租用徐象煜的厂房经营使用，双方之间存在租赁合同纠纷，涉诉案号为（2015）崂王民初字第271号，在该案中出租方徐象煜诉请承租方徐广军支付两年租金50万元。一审庭审中，徐象煜提交借条五张、青岛白果山建筑劳务有限公司出具的收据一宗、青岛农商银行交易明细一宗、中国光大银行市南支行交易明细一份。2012年10月26日，徐广军出具借条，载明：“今借徐象煜现金人民币贰拾伍万元正(整)借期30天，利息15000元正（整）（年利率72%）余（逾）期按每天1000元付息”，徐象煜主张该25万元款项来源为其子徐振于2012年10月24日从青岛白果山建筑劳务有限公司领取的工程劳务费22.5万元及徐象煜自有现金2.5万元。2013年3月18日，徐广军出具借条，载明：“今借到徐象煜人民币十万元整借期30天利息￥6000元整（年利率72%），余（逾）期按每天￥400元付息”，徐象煜主张该款项为现金支付。2013年3月27日，徐广军出具借条，载明：“今借徐象煜现金十五万陆仟元证（（￥156000元）4月20日前还清，余（逾）期按每天1000元付息”。2013年4月16日，徐广军出具两张相同的借条，均载明：“今借到徐象煜人民币十万元整（￥100000元）借期30天利息￥7000元整（年利率84%），余（逾）期按每天500元付息（连续借款伍个月）”，该两张借条金额共计20万元，徐象煜主张款项来源为其配偶王某从光大银行分两笔提取后现金交付徐广军。经质证，徐广军对上述五张借条真实性均不予认可，对借款事实予以否认。经徐广军申请，一审法院委托青岛联科司法鉴定所对徐象煜提交的五份借条的内容字迹及“徐广军”签名字迹是否系徐广军本人书写进行了鉴定，该所于2017年1月20日出具青岛联科司法鉴定所（2017）文鉴字第07号鉴定意见书，认为：“1.检材落款日期2012.10.26、2013.3.18、2013.3.27《借条》上的内容字迹、“徐广军”签名字迹与提供的样本徐广军书写字迹是同一人书写形成；2.检材落款日期2013.4.16贰份《借条》上的内容字迹、“徐广军”签名字迹与提供的样本徐广军书写字迹是同一人书写形成。”徐象煜另提交徐广军于2013年4月24日签字出具《抵押协议书》一份，载明：“徐广军今借徐象煜钱人民币，用船及模具设备等做为抵押，……8月10日前全部付清，徐广军若未还清有（由）徐象煜处理以上抵押物。……”，欲证明：徐广军在出具上述五张借条并拿到现金后，亲自书写《抵押协议书》并提供抵押，该协议书所涉金额58万元，足以证明双方之间借贷关系属实。经质证，徐广军认为《抵押协议书》并未指明是为涉案的五张借条所涉款项提供抵押，也未指明双方之间存在何种借款，与本案无关。一审庭审中，徐广军提交青岛农商银行交易明细、建设银行重庆北路支行交易明细、徐象煜收款明细等证据，欲证明：2012年8月28日至2013年6月16日期间，徐广军向徐象煜转账偿还借款19.9万元,具体为：2012年8月28日，徐广军通过青岛农商银行向徐象煜指定的账户转入113000元；2012年10月26日，徐广军通过青岛农商银行向徐象煜指定的账户转入18000元；2012年11月26日，徐广军通过青岛农商银行向徐象煜指定的账户转入18000元；2013年5月2日，徐广军通过青岛农商银行向徐象煜的账户转入10000元；2013年6月8日，徐广军通过青岛农商银行向徐象煜的账户转入26000元；2013年6月16日，徐广军通过青岛农商银行向徐象煜转入14000元。对徐广军的上述证据，徐象煜质证称，徐广军所称上述一组还款19.9万元中除2013年5月2日汇款10000元为房屋租金以及2013年6月8日汇款26000元中的20000元为房屋租金外，其余金额皆为徐广军归还徐象煜另外借款，与本案无关。为此，徐象煜提交借条复印件三张，均载明徐广军借到徐象煜10万元，借期30天，利息6000元，借款日期为2012年10月26日，因借款已还清，借条原件已交还徐广军。一审法院认为，徐象煜主张徐广军偿还其借款本金70.6万元，为此提交五张借条，虽经鉴定借条内容字迹、“徐广军”签名字迹与提供的样本徐广军书写字迹是同一人书写形成，但徐象煜仅提交借条，并未提交相关的转账流水记录及相关凭证证明徐象煜将借款交付给徐广军。徐象煜所提交的“劳务费”及银行提单，仅能证明其曾有“此款项”，但并不能证明将“此款项”交付于徐广军，在徐广军不予认可的情况下，该院对徐象煜所称难以支持。徐广军抗辩称仅借款20万元已偿还19.9万元，为此提交相关的银行转账明细，故徐广军尚有0.1万元尚未还清，应予偿还徐象煜，并应承担徐象煜要求的起诉之日(2016年9月23日)至判决生效之日止按银行同期贷款利率4倍计算的利息。判决：徐广军于判决生效之日起十日内支付徐象煜欠款本金1000元及该款自2016年9月23日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息。案件受理费10860元，由徐象煜负担10840元，徐广军负担20元。二审中，本院第一次调查时，上诉人述称：通过查阅一审卷宗第154页（被上诉人在一审中提交的银行交易明细）发现，2012年8月28日上诉人之子徐振按上诉人要求向被上诉人账户支付20万元，该20万元与本案2013年3月27日金额为15.6万元的借条有关联性。具体情况是：2012年10月26日，被上诉人向徐振账户归还1.8万元；2012年11月26日，被上诉人向徐振归还1.8万元；2012年8月28日，被上诉人向上诉人亲属钟某归还11.3万元，该时间恰恰与被上诉人自认的2012年7月28日从上诉人处借到的10万元相隔借期一个月，利息5000元；2012年8月28日因被上诉人又向上诉人借20万元，上诉人扣除利息8000元也就反映在钟某账户上为11.3万元的事实。在被上诉人已归还3.6万元及借款当日扣除8000元情况下，上诉人将20万元扣除4.4万元后由被上诉人重新出具相关借条证实该款项。对此，被上诉人辩称：上诉人主张的11.3万元与上述20万元没有任何关联性；上诉人作出的解释与其在一审中的解释不一致，且上诉人一审、二审中一直就还款数额进行拼凑，且上诉人没有证据证明其上述陈述的还款明细。关于2013年3月27日金额为15.6万元的借条，上诉人在一审中主张该款项是通过现金交付，而在二审中又主张是对前期通过徐振转账交付的20万元借款，经双方结算后重新出具的借条，根据禁止反言的原则，为何在本案中对同一事项作出不同的陈述？上诉人对此述称：因为本案卷宗第154页交易流水是被上诉人提供的，因上诉人之子徐振账户销户，一审中无法提交交易流水。本院第二次调查时，上诉人提交青岛农商银行个人账户交易明细及情况说明各一份，欲证明：2012年8月28日，上诉人之子徐振按上诉人指示将上诉人出借给被上诉人30万元中的20万元支付至被上诉人账户。在一审卷宗第101-103页有三张借条，该三张借条系上诉人提供的复印件。2012年8月28日上诉人向被上诉人出借30万元，其中20万元通过徐振转账支付给被上诉人，其余10万是上诉人筹措现金后支付。该三张借条共计30万元，分别展期到2012年9月27日，又展期到2012年10月26日。2012年10月26日对三张借条的款项双方结算后扣除被上诉人已偿还的本息后，重新出具了本案2012年10月26日金额为25万元的借条。原来的三张各10万元借条由被上诉人收回，上诉人留存了复印件。上诉人虽然在一审中诉称该25万元借款是上诉人筹措现金后以现金方式支付，但关于该25万元借款的由来以本次交易明细及情况说明为准。之所以发生该问题，是因为时间较长记忆有误差，但经过进一步向银行查询相关交易明细发现，2012年10月26日25万元借条的部分款项来源系由徐振将20万元款项转入被上诉人账户。被上诉人质证称：对上述银行交易明细真实性没有异议，该交易明细上载明的20万元确实打入被上诉人账户，但该20万元与上诉人主张的上述三张借条共30万元的借款没有关联性，是上诉人与被上诉人之间存在的20万元的借款的支付情况，而且上诉人与被上诉人之间只存在该笔20万元借款。上述情况说明所述内容与事实不符，上诉人的情况说明系为证明其伪造的五张借条刻意拼凑事实，其所称情况与其在一审中的解释完全相反。说辞也违背日常交易习惯，其情况说明也无证据证明。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：对于上诉人提交的银行交易明细单一份，因被上诉人对其真实性无异议，故对该证据，本院予以认定。虽然上诉人与被上诉人对该笔20万元转账所对应的基础事实有争议，但双方均认可该笔款项为徐振代上诉人向被上诉人支付的借款，本院对该事实予以确认。二审庭审中，为查明事实，经本院要求，上诉人的配偶王某、上诉人的外甥女钟某出庭接受调查（作证）。钟某称，其于2010年至2015年年底在青岛新凯机械设备有限公司工作（帮助会计作账）；其于2012年8月28日代徐象煜收到徐广军归还11.3万元，该11.3万元归还的是徐广军向徐象煜借款的一笔10万元，具体借款情况不清楚。王某称，2012年6月10日徐广军向其账户转入102400元，该款项是之前徐象煜借给徐广军10万元现金，徐广军对该笔借款的还款，本息共计102400元；2012年7月28日其转入徐广军账户10万款项是替徐象煜借给徐广军10万元，徐象煜让其通过名下账户转给徐广军，期限一个月。上诉人认为，两证人身份与本案核心证据之间具有关联性，还原了本案诉争的款项是上诉人出借给被上诉人的款项。本案不可能存在上诉人向被上诉人借款的事实，通过钟某的证言可以证实；如果被上诉人确实缴纳过水电费用，其应持有相关收据。另外，根据上诉人企业的实际经济情况，确实有足额的库存现金向被上诉人进行出借，因此，两证人证言可以证明本案争议事实。被上诉人认为，根据证人钟某、王某的证言，上诉人所述事实与证人所陈述的证言出入较大，上诉人称于2012年4月向徐广军出借10万元现金，借款期限两个月；而证人说，2012年6月10日徐广军归还的102400元系本息，即两个月的利息为2400元，与上诉人向法庭提交的五份借条中所谓的借款交易习惯有较大出入。另外，2012年8月28日，徐广军向钟某账户转款11.3万元，其中1.3万元为利息，即2012年8月28日徐振向徐广军转账20万元的利息，该利息的计算也与上诉人向法庭提交的五张借条中的利息计算方式相似，故可以佐证2012年8月28日徐广军向钟某账户转款11.3万元为徐广军当日还款10万元以及20万元的利息1.3万元。两证人与上诉人均存在直接的利害关系，证言证明力较弱，钟某作为出纳，对巨额收入支出款项均不能说明原始账目记载情况，王某所说的本息与上诉人所主张的利率存在较大出入，且王某对多笔大额交易及自己掌控的银行卡均不能说明是哪家银行，违背常理。综上，两证人证言的真实性存疑，本案应以双方提交的书面证据所反映的客观事实为依据。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间借款数额的认定。上诉人在一审中主张本案所涉五笔借款均是其筹措现金后，以现金方式支付给了被上诉人。但上诉人在二审第一次调查中，对于2013年3月27日金额为15.6万元的借条，又主张是对前期通过徐振转账交付的20万元借款，经双方结算后重新出具的借条。上诉人在二审第二次调查中，对于2012年10月26日金额为25万元的借条，又主张是在2012年8月28日被上诉人分别出具3张各10万元的借条向上诉人共计借款30万元（其中20万元通过徐振转账支付给被上诉人，其余10万元是上诉人筹措现金后支付），经展期到2012年10月26日，对该三张借条的款项经双方结算后扣除被上诉人已偿还本息后重新出具了2012年10月26日金额为25万元的借条。上诉人作为出借人及原告，在起诉前就应清晰地明知出借款项的事实。但上诉人却在本案诉讼中对借贷关系中的关键事实多次作出前后不一致的陈述。本案借条载明的内容均是“今借或今借到XX数额的款项”，并没有载明“对前期借款结算后重新出具债权凭证”的内容。同时，通过已查明的事实可知，上诉人知悉被上诉人的银行账号，双方在本案所争议借贷事项前后，均有通过银行转账支付款项的习惯。因此，上诉人主张的较大数额款项（数十万元）均通过现金方式支付，不符合双方款项往来的已有习惯。借条的实际履行情况是民间借贷关系的重要审查内容之一。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，出借人实际提供借款是自然人之间借款合同的生效要件，借款金额亦应按照出借人实际提供的借款金额来认定。本案中，由于上诉人作为出借人对于出借款项的事实多次作出前后不一致的陈述，被上诉人作为借款人的相关陈述亦不合常理，均不能排除合理性怀疑，造成本案借贷的具体事实无法确定。综上，本案应依据现有证据结合当事人陈述来判断案件事实。本案中，上诉人与被上诉人均确认于2012年8月28日发生过借贷事实。上诉人关于“2012年8月28日的借款展期到2012年10月26日双方对前期借贷进行结算后重新出具债权凭证”的主张，符合民间借贷常理，亦与现有证据较为相符。故对于上诉人的该陈述，本院予以采信。本院认定，截至2012年10月26日被上诉人尚欠上诉人借款本金25万元，其后（含当日）被上诉人向上诉人偿还借款8.6万元，目前剩余借款本金16.4万元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决关于借款本金的认定基于一审中当事人陈述及证据认定情况并无不当，但由于当事人在二审中提出新的事实和理由，本院对一审判决依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3688号民事判决为“徐广军于判决生效之日起十日内支付徐象煜借款本金16.4万元及该款项自2016年9月23日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息”；二、驳回上诉人徐象煜的其他诉讼请求。一审案件受理费10860元，由徐象煜负担10840元，徐广军负担20元。二审案件受理费10850元，由徐象煜负担7270元，徐广军负担3580元。本判决为终审判决。审判长 宿 敏审判员 汪青松审判员 谷林平二〇一七年十二月八日书记员 李邓可