河南省安阳市殷都区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0505民初1044号原告（反诉被告）：安阳某某有限公司，住所地安阳市。法定代表人：韩某。委托诉讼代理人：杨某。委托诉讼代理人：陈某。反诉委托诉讼代理人：张某。被告（反诉原告）：河南某某有限公司，住所地安阳市。法定代表人：王某，董事长。委托诉讼代理人：邢某。委托诉讼代理人：邢某。被告（反诉原告）：宋某，男，1949年3月1日出生，汉族，住安阳市。委托诉讼代理人：邢某。委托诉讼代理人：邢某。原告（反诉被告）安阳某某有限公司与被告（反诉原告）河南某某有限公司、（反诉原告）宋某建设工程合同纠纷一案，河南省安阳市中级人民法院以（2016）豫05民终1250号民事裁定书发回本院重新审理，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安阳某某有限公司委托诉讼代理人杨某、陈某，被告河南某某有限公司、宋某及二被告委托诉讼代理人邢某、邢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安阳某某有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告继续履行合同并承担违约金340000元；2、依法判令二被告延误工期给原告造成的损失960000元；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2010年原告与被告河南某某有限公司签订了安阳市殷都区铁佛寺村委会大庄村城中村改造建设工程施工合同，合同约定开工日期为2010年3月6日，竣工日期为2011年4月6日，总工期396天。合同签订后原告按期履行义务，被告未能按期完成施工任务，给原告造成重大损失。合同签订后，被告河南某某有限公司非法将3号楼工程转包给被告宋某。被告河南某某有限公司辩称：原告起诉的主体不适格，被告宋某是3号楼的具体负责人。河南某某有限公司与宋某之间不存在工程转包关系。合同在履行过程中有变更，实际开工日期为2011年5月22日，竣工日期为2014年7月31日。工期调整的主要原因是增加工程量，楼层由11层增加为18层；原告不按约定支付工程款；2013年12月1日，原告变更飘窗，严重阻碍后续工程的进展；原告甩项分包工程，工期严重滞后；原告提供的材料、设备严重迟于供货时间。造成延误工期的原因在于原告，后果应由原告承担，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告宋某辩称：我是3号楼的项目负责人，与河南某某有限公司之间没有工程转包关系，原告起诉的主体不适合。其他答辩意见同河南某某有限公司一致。反诉原告河南某某有限公司、宋某向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告继续履行合同并承担合同的违约责任，支付反诉原告延误工期违约金为1214860元；2、依法判令反诉被告长期未按合同约定支付工程进度款，给反诉原告造成施工期间停工670天的违约损失1340000元；3、依法判令反诉被告支付反诉原告停工期间的管理人员人工费、机器设备费、周转材料租赁费，因停工造成人工工资调整差价及迟延支付工程款造成反诉原告支付贷款利息等费用；4、依法判令反诉被告返还反诉原告垫付临建费用（道路及围墙分摊）152791元及迟延支付的违约利息（从应返还之日起计算）；5、依法判令反诉被告返还欠反诉原告现金9122元；6、依法判令反诉被告完善抵顶给反诉原告房源的销售相关购房手续及支付因此给反诉原告造成的实际损失；7、本案的诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2010年1月13日，反诉被告与反诉原告（原安阳市某某有限公司）现河南某某有限公司签订了一份《铁佛寺村委会大庄村城中村改造》工程项目的施工合同。合同约定开工日期为2010年3月6日，实际开工日期为2011年5月21日（开工报告、验槽报告日期可鉴），合同约定工期为396天，因本工程结构从11层变更为18层，按定额工期应调整为646天。在本工程的实际施工中，1#楼于2011年11月13日主体18层封顶，反诉被告尚欠工程进度款为7194500元；2#楼于2011年11月19日主体封顶，尚欠工程进度款为4742005元；3#楼于2011年11月13日主体封顶，尚欠工程进度款为4742005元。造成了反诉原告中途停工281天（2011年11月14日-2012年8月20日）。2012年8月21日，双方签订了一份《楼房源认购合同书》，反诉被告用房源抵顶所欠反诉原告的工程进度款项。2012年8月22日-2012年12月31日，反诉原告所承建的工程二次结构施工完毕。由于反诉被告抵顶工程进度款的房源，无预售房许可证且无法给购房人签订备案的购房合同，导致抵顶工程进度款的房源销售困难，同时反诉被告飘窗变更长达一年未果（飘窗变更单于2013年12月1日下发），导致工程停工389天，由于反诉被告的原因本项目全小区共九栋楼中途停工670天。2014年元月27日，在殷都区相××及搬迁领导小组的协调下，双方又签订了一份《补充协议》，该协议第三条：重新调整了工程竣工的初验时间为2014年6月10日并约定了奖罚事项，该协议第九条约定：2014年5月31日前对清工程结算，验收合格后一个月内付清剩余款项。在此期间，反诉被告未按《补充协议》的约定足额支付反诉原告的工程进度款，本工程于2014年7月29日-2014年7月31日业经五方验收，反诉被告未提出整改意见。2014年9月12日，反诉原告将竣工工程全部交付给反诉被告使用。本工程交付后至今已有22个月之久，由反诉被告委托的第三方工程造价机构对本工程造价于2014年12月完成了核对、审计内容。然而反诉被告却对认可的工程结算不签字、不盖章。经殷都区数十次调解至今无果，其以未对清工程结算为托词，达到长期拒付所欠1000余万元巨额工程款的顽赖之目的，特别是春节前，引发了众多民工围堵政府上访讨薪的事件，给社会稳定造成了非常不良的负面影响。综上，反诉被告是违反合同约定的始作俑者，违约行为事实清楚，证据充分。请求依法支持反诉原告合理的反诉请求。反诉被告安阳某某有限公司辩称，本诉针对的是3号楼，不包括1、2号楼，通过今天庭审，某某公司和某某公司的证据由某某公司和宋某分别保存，宋某在庭审中承认某某公司承建的六栋楼全部属于转包的事实，因此主张法院驳回其反诉请求。某某公司起诉某某公司和宋某是基于宋某和某某公司的转包关系，我们认为宋某是实际施工人，而某某公司是非法转包的挂靠单位，而某某公司在庭审中认可宋某是其公司的三号楼项目负责人，宋某和某某公司之间属于劳动合同关系，那么宋某履行的是职务行为，宋某在施工工程中的所有行为应当属于某某公司的行为，因此作为本诉案件的反诉不符合法律规定的反诉条件，宋某按照反诉原告某某公司说法不是反诉案件的当事人，反诉案件应当另案起诉，而不能跟本诉合并审理，请法庭依法裁决，驳回某某公司跟宋某的反诉。某某公司及宋某的证据不能证明其反诉请求及主张，请法院依法驳回其反诉请求经审理查明：2010年1月13日，原告与安阳市某某有限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由安阳市某某有限公司承建安阳市殷都区铁佛寺村委会大庄村城中村改造项目建设工程，开工日期2010年3月6日，竣工日期2011年4月6日，工期396天；付款方式是按工程进度付款；如果因施工方的原因造成工程停工，向原告支付工程总造价2℅的违约金并支付经济赔偿；工程竣工验收合格20日内，施工方将所有工程单元及分户钥匙交给原告。2012年8月21日，原告与被告河南某某有限公司签订楼房源认购合同一份，主要内容为，原告资金周转面临紧张局面，造成未能支付被告工程进度款和履约保证金及原告所用被告资金款项的部分用款费用；为度过面临的困难，原、被告双方就抵顶安阳市殷都区大庄万金城2号楼全部及1号楼部分的商品房，被告宋某认购房源总价款为7986450元，等于给付宋某3号楼工程款、履约保证金及用款费用。原告保证抵顶给被告的房源及单价为大产权成品商品房，原告负有及时与被告推销房源购房人签订购房合同的义务，并积极配合后续所涉的相关手续，否则原告承担全部责任；如原告在合同签订后十五日内资金到位支付全部所欠被告河南某某有限公司的工程款后，被告将所抵房源退于原告，过期不再退回，另十五日后被告开始工程复工，2012年12月31日前回填土、二次结构、主体清理完毕。2013年12月1日，原告通知被告河南某某有限公司变更飘窗施工，取消飘窗侧面砌块砌筑，已砌筑完毕的拆除。2014年1月27日，原告与被告河南某某有限公司签订补充协议书一份，约定3号楼地暖、塑钢窗、外墙保温及涂料、防水分项工程由原告另行安排施工，原告付给被告配合费2℅；被告在协议签订后应积极组织人员施工，2014年6月10日前具备交工初验条件。提前一天奖励500元，推迟一天罚款500元，超过20天每天罚款2000元；双方每20日核对实际完成工作量，原告每月30日前拨付到位施工单位住户款项；原告在2014年春节前拨付3号楼工程款45万元；如因原告原因或支付被告工程款到位不及时，以及原告分项分包的工程延误及天气、自然灾害等不可抗力因素影响施工进度，工期顺延。2014年7月29日，原告单位工作人员在3号楼竣工验收签到表上签字。2014年9月12日，原告收到被告河南某某有限公司3号楼宋某交装修钥匙142把、单元门钥匙4把。另查明：1、被告河南某某有限公司前身为安阳市某某有限公司，原告、二被告对此均予以认可。2、被告河南某某有限公司称3号楼实际开工日期为2011年5月22日，并提供2011年4月4日与原告签订的补充协议、2011年3月14日原告开工典礼剪彩仪式通知、2011年6月1日开工报告、2011年5月21日基槽检验报告、2011年5月21日3号楼地基验槽记录予以证实。3、原告认为大庄城中村改造小区之所以没有办理产权证，是因为原告应该享受的棚户区改造优惠政策没有到位，正在沟通协调过程中。4、原告称2014年1月27日的补充协议，原告延误付款是由于政府拨付款项未到位，应该拨付1300万元，实际拨付500万元，责任并不在原告。5、原告违约金的计算方法为：按照3号楼18030平方米，乘以每平房米950元约等于1700万元，被告河南某某有限公司违约承担3号楼工程总造价1700万元2℅的违约金，为340000元。6、原告延误损失计算方法：是按照施工合同及2014年1月27日补充协议，迟延一天交工罚款2000元，从2012年9月5日至2014年1月27日，共计480天，损失总额为960000元。上述事实，有工程施工合同、房源认购合同、2014年1月27日补充协议书、2011年4月4日补充协议、开工通知书、会议纪要、飘窗变更通知书、验收证明书、交付竣工证明书、工程进度款拨付表等证据以及原、被告的当庭陈述予以证实，以上证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，依法成立的合同，合同双方均有按照约定全面、诚信履行的义务。本案中，原告安阳某某有限公司与被告河南某某有限公司签订了建设工程承包合同、补充协议等多份合同性文件，但双方均未按照合同约定的内容严格履行各自的义务。原告未能严格按合同支付工程款，截止开庭时实际也未按照房源认购合同的规定提供被告大产权成品商品房。被告也没有严格按照合同约定的工期完工。故本院对原告要求被告河南某某有限公司支付违约金及误工损失，被告反诉要求原告支付违约金及误工损失均不予支持。对于被告要求原告承担停工期间的管理人员人工费、机器设备费、周转材料租赁费，因停工造成人工工资调整差价及迟延支付工程款造成反诉原告支付贷款利息等，该反诉请求数额不明确，不宜在此案中一并解决，被告可另行主张权利。对于被告要求原告返还被告垫付临建费用（道路及围墙分摊）152791元及迟延支付的利息（从应返还之日起计算）、返还被告现金9122元，因本案审理的是违约赔偿纠纷，被告可另行主张权利。关于被告要求原告完善抵顶给反诉原告房源的销售相关购房手续及支付因此给被告造成的实际损失，因购房手续需到相关部门办理，不宜在此案中一并解决，双方可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告安阳某某有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告河南某某有限公司、宋某要求反诉被告安阳某某有限公司继续履行合同并承担合同的违约责任，支付反诉原告延误工期违约金为1214860元；要求反诉被告安阳某某有限公司长期未按合同约定支付工程进度款，给反诉原告造成施工期间停工670天的违约损失1340000元的反诉请求。案件受理费16500元，由原告安阳某某有限公司承担；反诉费13000元由反诉原告河南某某有限公司、宋某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  苏富军审 判 员  姚志广人民陪审员  荣雪飞二〇一五年十二月五日书 记 员  李 楠