重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第05366号上诉人（原审原告）：程昌伦，男，汉族，1953年10月23日出生，住重庆市永川区。委托代理人：周庆琼，女，汉族，1954年4月19日出生，住重庆市永川区。委托代理人：杨豫川，重庆慎言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆富源人力资源管理服务有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道99号14-22、23、24号，组织机构代码75926997-X。法定代表人：付雪松，总经理。委托代理人：张永洪，男，汉族，1971年1月22日出生，重庆富源人力资源管理服务有限公司员工，住重庆市北碚区。被上诉人（原审被告）：中国重汽集团重庆燃油喷射系统有限公司北部分公司，住所地重庆市北部新区经开园翠宁路6号1幢，组织机构代码78746602-2。负责人：侯建明，董事长。委托代理人：卢健中，男，汉族，1968年11月5日出生，中国重汽集团重庆燃油喷射系统有限公司北部分公司员工，住重庆市沙坪坝区。上诉人程昌伦与被上诉人重庆富源人力资源管理服务有限公司（以下简称富源公司）、被上诉人中国重汽集团重庆燃油喷射系统有限公司北部分公司（以下简称重油公司）劳动争议纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年5月8日作出（2014）渝北法民初字第17353号民事判决，程昌伦对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，与代理审判员张薇、代理审判员李颖组成合议庭，并由代理审判员李颖主审本案，于2015年11月18日对本案进行了二审询问。上诉人程昌伦及其委托代理人杨豫川、周庆琼，被上诉人富源公司的委托代理人张永洪、被上诉人重油公司的委托代理人卢健中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2006年10月初，程昌伦进入富源公司，并由富源公司派遣至重油公司从事油泵清洁工作。2013年1月1日，程昌伦与富源公司签订《劳动聘用协议》，约定聘用期限为2013年1月1日至2014年12月31日。2011年3月1日、2012年3月1日、2013年3月1日、2014年5月1日，富源公司与重油公司分别签订《项目承包合同》四份，约定重油公司将包括机加工车间零部件清洗等工作发包给富源公司；承包期限为2011年3月1日至2014年2月28日、2014年5月1日至2015年4月30日；重油公司与富源公司和其派出的承包人员之间没有劳动关系；富源公司对其招募签约的劳动者承担用人和用工单位的权责。一审庭审中，程昌伦称其从2006年10月初就被富源公司派遣至重油公司工作至其离开，其未见过富源公司与重油公司的《项目承包合同》。富源公司和重油公司均称程昌伦在2011年3月前系由富源公司派遣至重油公司，2011年3月后富源公司与重油公司是项目承包关系，重油公司并非程昌伦的用人单位或者用工单位。2006年11月5日、2013年1月1日，程昌伦分别在两份《未参保人员确认书》上签名，确认书内容均为：“本人因个人原因，不愿参加公司的社会统筹保险，由此产生的一切责任自负，与公司无关”。2008年4月8日，程昌伦在一份声明上签名，声明主要内容为：“本人自愿声明不由富源公司缴纳社会统筹保险（除工伤保险外），富源公司已向本人说明社会统筹保险的重要性及一切政策，本人已知晓社会统筹保险政策，由此所造成的一切后果均由本人自行承担”。程昌伦工作期间，富源公司未为其缴纳社会保险费。程昌伦工资为计件工资。富源公司于次月通过银行打卡方式向程昌伦支付上月工资，并且每月向程昌伦出具了未加盖公司印章的工资条。2012年8月，程昌伦工资为1905.93元，工资组成为：计件工资1706元，其他200元。2013年8月，程昌伦工资为2226元，工资组成为：计件工资2226元。2014年8月，程昌伦工资为4059.96元，程昌伦、富源公司及重油公司均未举示有效证据证明该月工资组成。富源公司2012年8月、2013年8月、2014年8月考勤表载明：1.全勤考勤代号为V,年休假考勤代号为N；2.程昌伦在三份考勤表上签名；3.程昌伦2012年8月6日至10日考勤处为空白，该月其他日期（除休息日外）考勤处为“√”；4.程昌伦2013年8月5日至9日考勤处为“N”，该月其他日期（除休息日外）考勤处为“√”；5.程昌伦2014年8月11日至15日考勤处为空白，该月其他日期（除休息日外）考勤处为“√”。一审庭审中，富源公司称由于考勤是组长负责，打考勤有的时候不规范，所以没上班就是空白，上了班就是打勾。2014年9月15日，程昌伦离开富源公司。关于离职原因，程昌伦陈述是富源公司提出来要求其辞职，富源公司没有说明理由，程昌伦认为是由于其在几年前找富源公司经理口头要求补缴社会保险，双方产生了矛盾，所以富源公司要求其离职。富源公司对程昌伦的陈述不予认可，并称不清楚其为什么没有来上班。2014年9月25日，程昌伦以富源公司与重油公司为被申请人，向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决富源公司与重油公司连带支付：1.解除劳动关系的经济补偿25600元；2.2012年至2014年未休年休假工资2943元；3.失业保险待遇损失8925元；4.养老保险待遇损失42240元；5.2014年9月工资95元；6.服装、工作押金130元。仲裁庭审中，程昌伦陈述：富源公司与重油公司未举示有效证据证实程昌伦系带薪年休，只能说明程昌伦是休息了的。2014年10月20日，该委作出《超时未审结案件证明书》，程昌伦遂提起本案诉讼。一审庭审中，程昌伦申请撤回要求富源公司与重油公司连带支付2014年9月工资95元及服装、工作押金130元的诉讼请求，一审法院当庭予以准许。2015年4月7日，重庆市社会保险局针对重庆市渝北区人民法院关于2012年、2013年退休职工月社会平均养老金标准的咨询，向该院出具了《关于提供重庆市退休人员月平均养老金标准的情况说明》。主要内容为该局尚不能按要求提供有关情况，原因如下：一、重庆市养老保险包含城乡居民养老保险、城镇企业职工养老保险、超龄及征地农转非养老保险等险种，各险种参保缴费不同，待遇水平存在差距；二、退休人员月人均养老金在不同的时点统计的数据也是随时在变化，因此，国家和重庆市均没有设立退休人员月平均养老金这一统计指标。一审庭审中，富源公司举示了《关于2012年外包项目部集中放年休假的通知》、《关于2013年外包项目部集中放年休假的通知》、《关于2014年外包项目部集中放年休假的通知》，主要内容为：根据重油公司关于各年度集中放带薪年休假的通知，富源公司外包项目部参照执行，2012年8月6日至10日、2013年8月5日至9日、2014年8月11日至15日，外包项目部集中休年休假各5天。富源公司称上述通知都在公司公告栏予以张贴；重油公司称该公司BBS公告上也有年休假通知，届时全公司包括富源公司的人都会休假。程昌伦称未见过上述通知。程昌伦、富源公司与重油公司均认可程昌伦达到法定退休年龄后社保无法补缴。程昌伦陈述：1.其在入职富源公司前，有四年的兵龄，当完兵后又购买了四年的农村社会保险，其记不清楚农村社会保险是否是在富源公司工作期间购买的；2.如果富源公司履行了缴纳社保的义务，在程昌伦达到法定退休年龄时，其参保年限可达15年，程昌伦可享受养老保险待遇。因此，程昌伦要求富源公司与重油公司对8年的养老保险待遇损失进行赔偿。关于未休年休假工资，程昌伦称富源公司没有为其安排年休假，程昌伦得到的工资只是其付出的劳动得到的工资。关于程昌伦要求重油公司承担连带责任的依据，其称系根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定。一审原告程昌伦诉称：2006年10月初，程昌伦经人介绍进入富源公司，随即被劳务派遣到重油公司从事油泵清洁（吹油泵）工作，月平均工资为3200元。程昌伦工作期间，富源公司与重油公司没有依法为其缴纳养老保险、失业保险等相关社会保险费用，也没有安排带薪年休假。2014年9月15日，富源公司单方解除了与程昌伦的劳动关系。综上，程昌伦诉请法院判令富源公司与重油公司连带支付：1.解除劳动关系的经济补偿金25600元（3200元/月×8个月）；2.2012年9月18日至2014年9月18日未休年休假工资2943元（3200元/月÷21.75天×5天×2年×200%）；3.一次性生活补助金8925元（875元/月×17个月×120%×50%）；4.养老保险待遇损失42240元（2200元/月×20%×12个月×8年）。一审被告富源公司辩称：1.程昌伦要求重油公司承担连带责任与事实不符。2011年3月前，程昌伦由富源公司派遣至重油公司工作。2011年3月1日，富源公司与重油公司达成《项目承包合同》，富源公司从重油公司处承包了程昌伦所在机加工车间泵体清洗岗位，程昌伦的用人单位与用工单位均是富源公司，与重油公司无关。2.程昌伦要求富源公司与重油公司支付经济补偿金25600元和一次性生活补助金8925元于法无据。程昌伦于2013年10月23日已年满60周岁，其与富源公司的劳动合同应于该日终止。2013年10月24日至2014年9月15日，双方应为事实上的劳务关系，不受劳动法调整。程昌伦陈述富源公司单方解除劳动合同与事实不符，一方面程昌伦对此未举示证据予以证明，另一方面即使富源公司终止该事实上的劳务关系也不违反劳动法律法规。程昌伦提出的经济补偿金25600元不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形。另外，程昌伦已超过法定退休年龄且已享受农村社会养老保险待遇，不符合失业人员的特征，不能享受一次性生活补助金。3.程昌伦要求富源公司与重油公司支付2012年至2014年未休年休假工资2943元与事实不符。重油公司于2012年7月27日、2013年7月31日、2014年8月6日发出了“关于集中放年休假”的通知，富源公司也于2012年7月31日、2013年8月1日、2014年8月7日发出了“关于外包项目部集中放年休假”的通知。程昌伦于2012年8月6日至8月10日、2013年8月5日至8月9日、2014年8月11日至8月15日各休假5天。富源公司未扣减程昌伦休年假期间的工资，故程昌伦的该项请求不应得到支持。4.程昌伦曾于2006年11月15日、2008年4月8日、2013年1月1日多次要求富源公司不为其参保并出具了书面声明。原因一是程昌伦计算了自己的缴费年限不满15年，二是程昌伦不想从其工资中扣除其个人应缴纳的社会保险部分。程昌伦于2006年入职富源公司，即使富源公司从2006年开始为程昌伦缴纳养老保险至2014年9月，也不足以达到程昌伦领取养老保险待遇的条件，故程昌伦不存在养老保险待遇损失。程昌伦如于达到法定退休年龄前放弃自己的声明并向富源公司提出补缴养老保险的申请，且退回其个人应缴纳部分，富源公司会为其补缴，但程昌伦直至其即将61岁（即明知不能补缴）时，才向富源公司提出养老保险待遇损失42240元，显失诚信公平原则。另外，我国现行法律法规并无核算养老保险待遇损失的依据。综上，应驳回程昌伦的诉讼请求。一审被告重油公司的答辩意见与富源公司一致。一审法院认为，2006年10月初，程昌伦进入富源公司，并由富源公司派遣至重油公司。程昌伦工作期间，工作地点及工作岗位没有发生变化。2011年3月1日后，富源公司与重油公司虽然四次签订《项目承包合同》，但程昌伦称其未见过该协议，富源公司与重油公司亦未举示证据证明其将项目承包的事宜告知过程昌伦，故一审法院认定富源公司与重油公司签订的《项目承包合同》对程昌伦劳动用工关系不产生效力，程昌伦在2011年3月1日后仍系富源公司派遣至重油公司。程昌伦进入富源公司时并未达到法定退休年龄，2013年10月23日，程昌伦达到法定退休年龄后，富源公司继续用工，因此，程昌伦与富源公司仍属于劳动关系。2014年9月15日，程昌伦离开富源公司，其与富源公司的劳动关系至此解除。关于重油公司的责任承担问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，程昌伦未举示证据证明重油公司给其造成了损害，故对于程昌伦要求重油公司对其诉请的项目承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金。程昌伦称其离职原因是富源公司要求其辞职，并称富源公司没有说明理由，程昌伦认为是由于其在几年前找富源公司经理口头要求补缴社会保险，双方产生了矛盾，所以富源公司要求其离职。富源公司称不清楚程昌伦为什么没有来上班。由于程昌伦对其离职原因应承担举证责任，但程昌伦对此未举示证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定程昌伦系自行离职。程昌伦自行离职不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位需要支付经济补偿金的情形。因此，对于程昌伦要求富源公司支付经济补偿金25600元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2012年9月25日至2014年9月25日未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，程昌伦在2012年至2013年应享受每年5天的带薪年休假。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，程昌伦在2014年应享受3天（258天÷365天×5天，取整数部分）的带薪年休假。富源公司举示的2013年8月的考勤表能够证明程昌伦在2013年8月5日至9日休了5天年休假。富源公司举示的2012年8月、2014年8月的考勤表虽然在考勤代号上存在瑕疵，2012年8月6日至10日、2014年8月11日至15日的考勤系空白，但该考勤表能够证明程昌伦在上述时间的出勤情况与其他时间不同，富源公司关于考勤表的解释亦具有一定的合理性，且程昌伦在仲裁庭审中认可其在上述时间内休了假，因此，一审法院认定程昌伦在2012年8月6日至10日、2013年8月5日至9日、2014年8月11日至15日休了年休假。程昌伦称富源公司没有安排年休假，并称其得到的工资是其付出的劳动得到的工资，故其要求富源公司支付未休年休假工资缺乏事实及法律依据，一审法院对程昌伦的该项诉讼请求不予支持。关于一次性生活补助金。《重庆市失业保险条例》第十八条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的……”。由于程昌伦与富源公司解除劳动关系时已达法定退休年龄，且程昌伦系因本人原因离职，故不符合领取一次性生活补助金的条件，一审法院对程昌伦要求富源公司支付一次性生活补助金8925元的诉讼请求不予支持。关于养老保险待遇损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条之规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。本案中，程昌伦称若富源公司按照规定为其缴纳了养老保险，程昌伦累计缴费可达十五年，但程昌伦对此未举示证据予以证明。同时，程昌伦要求富源公司赔偿养老保险待遇损失，但未举示证据证明其损失的具体数额。根据重庆市社会保险局向一审法院出具的《关于提供重庆市退休人员月平均养老金标准的情况说明》，我国和重庆市均没有设立退休人员月平均养老金这一统计标准，程昌伦的养老保险待遇损失的计算缺乏具体标准。因此，对于程昌伦要求富源公司赔偿养老保险待遇损失42240元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十八条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：驳回原告程昌伦的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院不予收取。程昌伦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判支持其全部诉讼请求，并由富源公司和重油公司承担二审诉讼费用。主要的事实和理由：1.原判认定系程昌伦自行离职与事实不符，是富源公司在未通知程昌伦的情况下，单方解除了与程昌伦的劳动关系，应支付程昌伦经济补偿金和一次性生活补助金；2.程昌伦自进入富源公司以来，未享受过带薪年休假，原判认定程昌伦已休年休假的证据明显不足；3.原判认为程昌伦没有证据证明其养老保险待遇损失的具体数额，就对该请求不予支持，系适用法律错误。富源公司与重油公司均答辩称：程昌伦在2011年3月前系由富源公司派遣至重油公司工作，程昌伦的工作安排、薪酬待遇均由重油公司管理和制定，程昌伦的工资报酬和社会保险由富源公司代发代缴。2011年3月后，富源公司按照《项目承包合同》约定的计件单价完成重油公司下达的各项生产任务，程昌伦的工作、考勤、考核、薪酬待遇的制定等均由富源公司管理，程昌伦的工资报酬也由富源公司根据其生产任务量和完成情况进行核算和发放。程昌伦的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，程昌伦陈述其曾于2014年6月向富源公司邮寄了落款时间为2014年6月4日的《解除劳动关系告知书》，以富源公司未给其缴纳社保等为由，要求于2014年6月7日解除双方劳动关系，因此程昌伦认为其与富源公司的劳动关系应于2014年6月7日解除，但程昌伦未能举示富源公司已经签收该告知书的证据。富源公司否认收到过程昌伦邮寄的《解除劳动关系告知书》，并陈述程昌伦在2014年6月4日后至2014年9月15日前都一直在上班，2014年9月15日程昌伦离开富源公司，双方劳动关系在此时解除。程昌伦也确认其在2014年9月15日前仍在单位上班，之后未继续提供劳动。程昌伦在二审中还陈述其在2012年8月6日至10日、2013年8月5日至9日、2014年8月11日至15日未到单位上班，但该休假期间是单位放的高温假，不是其休的年休假。关于程昌伦请求的养老保险待遇损失42240元（2200元/月×20%×12个月×8年），其在二审中明确其计算公式当中的2200元/月是富源公司为其员工缴纳养老保险的缴费基数，20%是富源公司为其员工向社保部门缴纳养老保险时应当承担的比例，8年为程昌伦的工作年限。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，2006年10月至2011年3月1日，程昌伦由富源公司派遣至重油公司工作，2011年3月1日后虽程昌伦工作地点及工作岗位未发生变化，但富源公司与重油公司均认可在此之后由富源公司对程昌伦进行劳动管理、任务安排和工资发放，因此应认定富源公司为程昌伦的用人单位。关于程昌伦请求的经济补偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”程昌伦主张应由富源公司与重油公司支付其经济补偿金，其应证明其符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的由用人单位支付经济补偿金的情形。本案中，就程昌伦的离职原因其上诉称是富源公司单方解除了与程昌伦的劳动关系，二审中程昌伦又陈述其向富源公司邮寄了《解除劳动关系告知书》，以此解除双方的劳动关系。但富源公司否认其收到了该告知书，程昌伦也未举证证明富源公司已经签收该告知书，且在其邮寄告知书后的一段时间内程昌伦仍继续在单位上班，加之程昌伦也未举证证明系富源公司单方解除了与程昌伦的劳动关系，故现有证据不足以证明其属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的由用人单位支付经济补偿金的任何一种情形，程昌伦应承担举证不能的法律后果，故程昌伦要求富源公司和重油公司支付其经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于程昌伦请求的一次性生活补助金。《重庆市失业保险条例》第十八条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的……”。由于程昌伦与富源公司解除劳动关系时已达法定退休年龄，且不能认定程昌伦系非因本人意愿而中断就业，故其不符合领取一次性生活补助金的条件，本院对其该项请求不予支持。关于程昌伦请求的2012年9月25日至2014年9月25日的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》的规定，程昌伦在2012年至2013年应享受每年5天的带薪年休假，在2014年应享受3天的带薪年休假。富源公司举示的2013年8月的考勤表能够证明程昌伦在2013年8月5日至9日休了5天的年休假。富源公司举示的考勤表上2012年8月6日至10日、2014年8月11日至15日的考勤虽系空白，在考勤形式上存在一定瑕疵，但程昌伦认可该时间段其未到单位上班的事实，据此可以认定2012年8月6日至10日、2014年8月11日至15日程昌伦确系休假。关于休假的性质，程昌伦称该休假并非富源公司安排的年休假，而是与年休假不同性质的高温假，但富源公司对此并不认可，程昌伦也未举证证明，故程昌伦应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院认定程昌伦在2012年8月6日至10日、2013年8月5日至9日、2014年8月11日至15日已休年休假并无不当，其再行要求富源公司和重油公司支付其未休年休假工资因缺乏相应的事实依据，本院不予支持。关于程昌伦请求的养老保险待遇损失，《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”本案中，若富源公司自程昌伦入职时就为其缴纳养老保险，至其离职时累计缴费年限尚不足十五年，且无证据证明程昌伦所称的其兵龄和参加农村社会保险的年限可以折抵养老保险的缴费年限。因此，即使富源公司依法为程昌伦缴纳养老保险，程昌伦达到法定退休年龄时因缴费年限尚不足十五年，仍无法享受养老保险待遇。加之程昌伦对其请求的养老保险待遇损失，明确为富源公司按照程昌伦的工作年限，依法应当向社保部门缴纳的养老保险费用，但该费用并不等同于程昌伦实际上可以获得的养老保险待遇损失，而程昌伦并未举证证明其养老保险待遇损失的具体数额，故该请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人程昌伦的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程昌伦负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立新代理审判员  李 颖代理审判员  张 薇二〇一五年十二月十日书 记 员  李白露