浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2015）甬慈商初字第28号原告（反诉被告，以下简称原告）：慈溪市以琳减速器有限公司。住所地：慈溪市长河镇宁丰村。法定代表人：方伟军，该公司总经理。委托代理人：上官明泓，北京大成（宁波）律师事务所律师。被告（反诉原告，以下简称被告）：宁波保清节能高科技有限公司。住所地：慈溪市长河镇沧田村。法定代表人：应成钊，该公司执行董事。委托代理人：张瑜，浙江上林律师事务所律师。委托代理人：陆海钧，系宁波保清节能高科技有限公司员工。原告慈溪市以琳减速器有限公司（以下简称以琳公司）诉被告宁波保清节能高科技有限公司（以下简称保清公司）定作合同纠纷一案，原告于2014年12月25日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序审理。2015年4月15日，因案情复杂，本院裁定转为普通程序，依法组成合议庭审理。2015年4月21日，被告保清公司提出反诉，本院依法受理被告的反诉。2015年5月20日，本院公开开庭对本诉和反诉进行了合并审理。原告以琳公司法定代表人方伟军及委托代理人上官明泓，被告保清公司的委托代理人张瑜、陆海均到庭参加诉讼。在审理中，被告保清公司提出鉴定申请要求对原告以琳公司交付的节油净化器主轴及油管接头是否符合图纸要求进行鉴定，本院予以准许并于2015年6月13日委托浙江省方正校准有限公司鉴定，后因鉴定机构在提取产品样本时，原、被告双方无法对涉案产品的样本提取达成一致意见，鉴定机构无法进行鉴定，于2015年10月28日退回鉴定。本院于2015年11月9日第二次公开开庭对本诉和反诉进行了合并审理，原告以琳公司法定代表人方伟军及委托代理人上官明泓，被告保清公司的委托代理人张瑜、陆海均到庭参加诉讼。2015年12月24日，本院第三次公开开庭对本诉和反诉进行了合并审理，原告以琳公司的委托代理人上官明泓，被告保清公司的委托代理人张瑜到庭参加诉讼。本案审理中，原、被告申请庭外和解二次各15天，合计30天。本案现已审理终结。原告以琳公司起诉称：2012年3月13日，原、被告签订《加油净化器主轴及油管接头加工制作协议书》一份，约定原告按照被告要求定作节油净化器主轴、油管接头，产品价格由双方签字盖章的产品报价书为准，货款结算方式为自入库之日起算，在45天内结清全部货款，对不合格的产品，被告应如数退还原告，原告应提供相同数量的合格产品交付被告。被告如不能按约付清产品的价款，违约责任按逾期付款总额，以日2‰的利率计算。截止2013年6月18日，原告将37711套产品交付给被告，合计价款为276297.32元，扣除被告已支付的100000元，被告尚拖欠原告176297.32元。另，被告应将不成套的2号油管21支、4号油管3840支、5号油管100支、四方接头5894个、六角接头2688个返还原告。现原告诉请判令：1.被告支付原告176297.32元，并支付违约金169598元；2.被告将不成套的2号油管21支、4号油管3840支、5号油管100支、四方接头5894个、六角接头2688个返还给原告；3.本案诉讼费由被告承担。在审理中，原告放弃主张违约金169598元的诉讼请求。被告保清公司答辩并反诉称：1.2012年3月13日，原、被告双方签订了《加油净化器主轴及油管接头加工制作协议书》一份，约定产品技术要求、产品质量及不合格产品的处理、合同解除及违约责任、保密、图纸等事项作了详尽约定。合同签订后，被告保清公司向原告以琳公司订购了一笔38000套的节油器主轴，但原告以琳公司交付的节油器主轴及油管接头存在诸如外观不合格、尺寸差、损伤、圆柱度偏差等严重质量问题，与被告保清公司的图纸要求明显不符，根本不能达到协议书规定技术要求，应当作退货处理；2.根据原告以琳公司提供的送货单，三号管少发货5980套，其实际发货量应为节油器主轴31731套及不成套的2号油管21支、4号油管3840支、5号油管100支、四方接头5894个、六角接头2688个，所以原告以琳公司单方制作的发货统计表有误；3.原告以琳公司无权追究被告保清公司的违约责任，是被告以琳公司产品质量问题严重，违约在先，且原告以琳公司发货计划混乱，未按订货单要求交货。故被告保清公司反诉诉请：1.解除原、被告之间于2012年3月13日订立的《节油净化器主轴及油管接头加工制作协议书》；2.准许被告退还由原告提供的不合格节油器主轴31731套及不成套的2号油管21支、4号油管3840支、5号油管100支、四方接头5894个、六角接头2688个；3.原告返还被告已付价款100000元；4.本案诉讼费、鉴定费、财产保全费由原告承担。原告以琳公司针对被告保清公司的反诉辩称：对于第1项诉请，其认为不符合双方约定的解除的条件，也不具备法定的解除条件；对于第2项诉请中成套的数量31731套缺乏相关的事实和合同依据，关于不成套的数量这部分诉请与原告的诉请相一致，予以认可；对于第3项诉请，缺乏事实和相关法律依据；第4项诉请的诉讼费用由法院决定。根据原、被告诉辩称及庭审中的陈述，双方当事人对下列事实无争议，本院予以确认：2012年3月13日，原、被告签订《加油净化器主轴及油管接头加工制作协议书》一份，约定原告为被告加工制作节油净化器主轴、油管接头，一、产品名称及技术要求、单价：1.节油净化器主轴材质为硬质铝合金，按照被告提供的图纸加工制作，共有五种长度的产品，140cm200cm260cm320cm380cm，产品价格具体明细由双方签字盖章的产品报价书上为准；2.油管接头，材质为黄铜，按被告提供的图纸加工制作，技术要求：a.材料不得有气化、砂眼、疏松等缺陷；b.未注倒角1×45，去尖角毛刺，共有四种规格的产品，0.6毫米、0.8毫米、1.2毫米、1.8毫米，产品价格具体明细由双方签字盖章的产品报价书上为准。二、产品制作加工及交付、货款结算：1.被告所需的产品的名称、规格、数量及交货时间以订单形式通知乙方，订单以传真或电子邮件方式送达；2.原告收到订单后即组织生产，如对产品完成时间有异议，应在收到订单的当天，最迟在第二天以传真或电子邮件方式向被告提出，未提出异议的，即为接受被告提出的要求；3.原告将完成的产品交付被告仓库，被告应及时清点入库，运费及包装费由原告负担；4.货款结算方式为自入库之日起算，被告应在45天内结清全部货款。三、产品质量及不合格产品的处理：1.对产品质量的检测，被告均在产品安装时进行，对不合格的产品，被告应如数退还原告，原告应提供相同数量的合格产品交付被告；2.原告对经目测检测无法发现的内在质量问题，承担瑕疵担保责任。产品经安装完毕投入使用后出现渗漏及堵塞等质量问题的（如被告的问题由被告承担），原告除应退还产品本身的费用给被告外，还应赔偿被告整体产品的全部损失。四、合同解除及违约责任：1.原告如不能按被告要求及时提供合格产品的，被告除可单方解除合同外，还可追究原告的违约责任，违约责任可按逾期产品的价款总额，以每日2‰的利率计算，原告的逾期如造成被告的经济损失时，原告应承担被告的全部实际损失；2.如被告不能按约付清产品的价款，原告除可单方解除合同外，还可追究被告的违约责任，违约责任按逾期付款总额以每日2‰的利率计算。六、保密约定等。上述合同签订后，被告向原告提供了图纸。2012年9月7日，被告向原告订购第一批10000套（包括五种型号）节油净化器主轴、油管接头，合计价款81228元，双方均已履行完毕。2012年11月3日，原、被告签署订货单一份，约定被告向原告定作38000套（包括五种型号）节油净化器主轴、油管接头，一套包括一个主轴、二个油管接头，约定1号数量为5000套、价格为每套7.48元，2号数量为14000套、价格为每套7.88元，3号数量为13000套、价格为每套8.32元，4号为4000套、价格为每套8.80元，5号为2000套、价格为每套9.28元，材质均为硬质铝合金。自2012年11月9日起至2013年6月14日止，原告陆续向被告提供成套节油净化器主轴、油管接头31731套，其中1号数量为3756套，2号数量为14689套，三号数量为7486套（原告主张13466套、被告认为有5980套未收到，仅认可7486套，关于5980套被告是否已接收，本院在以下争议事实部分予以论述），4号为3600套，5号为2200套。被告处尚有原告提供的不成套的2号油管21支、4号油管3840支、5号油管100支、四方接头5894个、六角接头2688个。在合同履行中，被告支付原告该批定作款100000元。以上事实由原告提供的《加油净化器主轴及油管接头加工制作协议书》、产品报价书、订货单、送货单、节油器主轴发货统计表及被告提供的《加油净化器主轴及油管接头加工制作协议书》、图纸等证据予以证实。双方有争议的事实：一、原告提供的加油净化器主轴及油管接头是否符合被告提供的图纸约定；二、原告向被告提供成套的加油净化器主轴及油管接头具体数量。一、原告提供的加油净化器主轴及油管接头是否符合被告提供的图纸约定。被告认为，原告并未按照图纸约定进行生产，产品存在外观不合格、尺寸差、损伤、圆柱度偏差等严重质量问题，且原告在2013年1月23、26日，同年3月9日、4月3日签署了书面材料四份，确认产品经初步检验存在个别产品存在尺寸、外观不合格等问题。原告认为，原告按照被告提供的图纸生产，在合同签订后已向被告交付第一批10000套的产品，被告未曾提出过异议，且双方已履行完毕了各自的义务。在第二批38000套的订单中，被告虽在中途变更过图纸，原告仍按被告要求进行生产，陆续提供了37711套五种型号的加油净化器主轴及油管接头，基本完成了订单，不存在质量及延迟交付问题。被告提供的四份书面材料，确有原告法定代表人方伟军的签字，但被告坚持要求原告方签字，否则不予付款，且原告确认的材料中也只载明个别产品存在外观、尺寸问题。本院经审查认为，被告提供的四份材料由原告方签字确认，被告也提出了质量鉴定申请，本院依法委托浙江省方正校准有限公司进行鉴定，在本院组织的取样过程中，原告以被告处存放的产品进行了拆包为由，否认取样的产品系其所加工生产，而被告仓库内的取样产品确实均已拆包，致使双方无法对样本提取达成一致意见，导致鉴定无法进行，在庭审中，被告自认确曾委托第三方生产相同规格的产品，并提交了证明第三方提供的产品均已销售完毕的领付款凭证、增值税发票、纳税证明等证据，本院认为原告已向被告交付了定作产品，原告虽签署了相关书面材料，该材料仅证明个别产品存在外观、尺寸问题，无法证明涉案产品均不合格，因鉴定样本提取的原因导致产品无法鉴定的，产品质量瑕疵的举证责任在被告方，应由被告承担相应的不利后果。但原告签署了相应的书面材料，本院在确定给付定作款时酌情予以部分扣减。二、原告向被告提供成套的加油净化器主轴及油管接头具体数量。被告认为，原告提供的三号成套加油净化器主轴及油管接头缺少5980套，原告提供的送货单系复印联，且签收人并非被告工作人员，该5980套被告并未实际收到。原告认为，原告已经实际交付了争议的5980套三号成套加油净化器主轴及油管接头，因工作失误在交付时将送货单的原件留在了被告处，原告目前持有送货单复印联，签收人系被告车间主任“丁仕良”。本院为查明相关事实依职权调取在慈溪市人力资源和社会保障局丁仕良的社保交纳记录，并对丁仕良进行调查制作调查笔录一份，社保交纳记录显示2013年1月至3月，被告保清公司为丁仕良交纳了社保费用，丁仕良陈述在2013年1月开始，其保清公司工作了二个月左右的时间，职务是车间主任，对于“2013年1月17日的送货单”的中提货人“丁仕良”可能系其签字，但因时间原因对于收货过程记不清楚，有没有接收5980套也记不清楚了。本院认为根据原、被告的陈述结合本院调取的证据及制作的调查笔录，本院认定被告保清公司已实际接收了该批5980套产品。故本院确认被告已收到原告交付的成套节油净化器主轴、油管接头37711套，其中1号数量为3756套，2号数量为14689套，三号数量为13466套，4号为3600套，5号为2200套。原告主张的总金额为276297.32元，扣除被告已支付的100000元后，尚欠176297.32元。本院认为：原、被告之间的定作合同成立且合法有效。原告向被告提供了定作的产品，被告理应按约付款。根据本院认定的事实及审查的争议来看，被告认为原告提供的产品存在质量问题要求解除合同，无事实及法律依据，本院不予支持。原告向被告提供了37711套产品，合计价款276297.32元（原告主张金额），根据约定付款条件已成就，扣除被告已支付的100000元，尚欠176297.32元。因原告自认个别产品存在外观、尺寸问题，本院酌定扣除20%的定作款，被告尚应支付121037.86元。原、被告一致确认尚有不成套的产品，均要求返还，本院予以准许。因鉴定无法取样的责任在于被告，故被告预交的鉴定费应由被告负担。故原、被告双方合理诉请，本院予以准许，不合理诉请予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告宁波保清节能高科技有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告慈溪市以琳减速器有限公司定作款121037.86元；二、被告宁波保清节能高科技有限公司于本判决生效之日七日内返还原告慈溪市以琳减速器有限公司不成套的2号油管21支、4号油管3840支、5号油管100支、四方接头5894个、六角接头2688个；三、驳回原告（反诉被告）慈溪市以琳减速器有限公司的其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）宁波保清节能高科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费3826元，由原告慈溪市以琳减速器有限公司负担1105元，被告宁波保清节能高科技有限公司负担2721元；反诉受理费1150元，由被告宁波保清节能高科技有限公司负担，交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  马红伟人民陪审员  胡海珍人民陪审员  黄国元二〇一五年十二月二十五日代书 记员  潘玲燕