湖北省黄石市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)鄂02民终702号上诉人（原审原告）：陈劲柏，男，1956年11月17日出生，汉族，住黄石市黄石港区。上诉人（原审原告）：余波，男，1973年5月1日出生，汉族，住黄石市黄石港区。二上诉人的共同委托诉讼代理人杜水桥、黄清芳，湖北元初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓涛，男，1976年3月24日出生，汉族，住黄石市黄石港区。被上诉人（原审被告）：刘薇，女，1963年2月22日出生，汉族，住黄石市黄石港区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人冯凡，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。原审第三人：黄石市江汉房地产开发有限公司，住所地黄石市交通路13-12号。法定代表人：邓涛，该公司董事长。委托诉讼代理人冯凡，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。上诉人陈劲柏、余波因与被上诉人邓涛、刘薇、原审第三人黄石市江汉房地产开发有限公司（以下简称：江汉公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖北省黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初433号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈劲柏、余波上诉请求：撤销黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初433号民事裁定，指令该院审理。事实与理由：一、一审裁定驳回起诉无事实和法律依据。一审裁定认为其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称：《民事诉讼法》）第一百一十九条第（三）项“有具体的诉讼请求”的起诉条件，与事实不符，于法无据。1、从文义表述来看，所谓“有具体的诉讼请求和事实、理由……”包含两层意思：（1）要求承担责任的主体、方式、对象明确；（2）须有对应的事实和理由。而其在一审起诉状中列明的诉讼请求中，除去第六项为诉讼费用承担的请求外，前五项均为要求被上诉人赔偿其损害行为给公司造成的损失，既明确了要求承担责任的主体（即被上诉人），也明确了要求承担责任的方式（第一、二、四、五项为要求赔偿损失，第三项为要求将非法收入归于公司），还明确了要求承担责任的对象（即第三人）。至于各项诉讼请求中的数额问题，其在第二至五项请求中注明为暂定数额，具体以鉴定或法院审查确定为准，此系根据诉讼需要，避免对方当事人对其单方认定的损失数额不认可而为之，其在一审起诉的同时亦向法院申请了对公司损失数额进行鉴定。因此，该表述不属于诉讼请求不具体，相反，是为诉讼中将产生鉴定与诉请数额不符时须变更诉讼请求所作的准备，属严谨表述。2、从一审诉讼请求依据的事实和理由来看，本案案由为损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，损害公司利益而引发的纠纷，而其一审诉讼请求主要是对邓涛、刘薇执行董事及高管职务时违反法律、行政法规或公司章程规定的行为给公司造成的损失主张赔偿或返还责任，该诉讼请求均有对应的事实和理由。二、一审起诉事实清楚、证据充分，法院应当对案件进行实体审理。一审裁定中“本院经审查认为，原告因其对证明两被告行为违法或者违反公司章程，是损害公司利益的行为，并已造成公司具体损害结果的证据准备不足，导致其诉讼请求不具体”的观点存在错误和矛盾。1、判断诉讼请求是否具体应当直接根据一审原告起诉状中诉讼请求的文义进行判断，而不是根据原告提供的证据是否充足来判断，前者属于程序审，而后者则涉及对证据的认定问题，属于实体审范畴。法院审理案件时应当先从程序上确定是否符合起诉条件，再从实体上审查是否应支持诉讼请求，而不是根据实体审查的结论来判断在程序上是否符合起诉条件。如果实体审理认定证据不足，也只能是驳回诉讼请求，而非驳回起诉，更何况一审并未对证据进行任何认定。2、即使从实体上审查，上诉人一审中提供的证据也很充分，足以证明被上诉人滥用职权、损害公司利益并造成公司损失。上诉人一审共提交十四组证据，其中，第一、二、四、十四组证据证明身份适格问题；第七组证据证明已履行前置程序；其余证据证明邓涛、刘薇在执行职务时违反法律、公司章程的规定，损害公司利益，给公司造成了损失。3、即使一审法院认为上诉人一审诉讼请求数额不够准确，上诉人也在一审中已依法申请鉴定，并主张以最终鉴定数额为准，该鉴定迟迟未启动，责任不在上诉人。4、本案一审程序耗时近一年，期间于2016年5月6日和9月6日分别组织第一次和第二次庭前会议，2017年3月1日开庭，从审理过程来看，一审法院对本案事实及证据已进行了充分而细致的实体审理，最终却以裁定的方式驳回起诉，与之前所进行的审理相矛盾。三、一审裁定部分程序违法，应予纠正。1、上诉人申请鉴定，一审法院未明确是否准许，且未在裁判文书中说明理由，存在程序错误。《民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具有资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称：《民事诉讼法解释》）第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”上诉人在一审法定期间内提出鉴定申请，申请事项均与本案待证事实有直接关联，并能确认案件重要事实，指导法院依法裁判，法院应当依法准许，但一审裁定不对双方证据进行审查、认定，仅以被上诉人“认为其没有违反章程损害公司利益的行为，原告申请的鉴定对象定性不具有确定性，因而原告申请启动鉴定程序不合法”的理由，未能启动司法鉴定程序。依据上述法律和司法解释的规定，是否准许当事人申请鉴定，只需依法审查鉴定申请事项与待证事实的关联性或对待证事实是否有异议后直接作出决定即可，而不能在未对案件进行实体审理、未对证据进行认定的情形下听取对方当事人的单方意见决定，因此，一审程序违法。2、一审未归纳争议焦点，未依法对案件争议事实进行审理，存在程序错误。根据《民事诉讼法解释》第二百二十六条之规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳争议焦点征求当事人的意见。但一审未根据当事人诉辩及证据交换情况归纳争议焦点，旨在回避对案件争议事实的审理。综上，一审裁定错误，应当依法予以纠正。被上诉人邓涛、刘薇辩称：一、一审裁定程序合法，适用法律正确。（一）上诉人一审中并未提交任何能够证明被上诉人存在侵权行为的合法有效证据，故而不符合起诉条件。上诉人在一审程序中的主要证据是黄石市公安局出具的《起诉意见书》和该局委托湖北涵信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》各一份以及该局在刑事侦查程序中对相关人员所作的讯问笔录等。上述证据无论是来源、形式，还是效力、内容上都不符合法律规定，属非法证据，不能作为证据使用，也无法证明被上诉人存在损害江汉公司利益的事实。即，从法律上而言，上诉人在一审中没有递交任何直接或者间接的证据证明被上诉人存在侵权事实，因而不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）、（三）项规定的起诉条件，一审裁定驳回起诉符合法定程序。（二）一审法院对所谓鉴定申请作出不同意的处理意见，符合法律规定。其一，在起诉立案的程序性问题尚未解决的情况下，法院不可能就实体性问题进行审理，并接受所谓“对损害结果”进行鉴定的申请。反过来，如果一审法院同意对“损害结果”进行司法鉴定，则会出现还未查清是否存在“侵权行为”的前提下，就已经对“侵权损害结果”进行了认定，属于本末倒置。其二，上诉人在一审提交的所谓“损害结果”的鉴定申请，实际上在刑事程序中已经有了“鉴定结果”，而且该鉴定结果已经被司法机关的生效法律文书所否定。在一审程序中，上诉人获取的刑事诉讼程序中黄石市公安局委托湖北涵信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，因证据来源、形式不合法，证据结论存在错误，不能作为民事证据使用，但事实上，该《司法鉴定意见书》认定被上诉人存在侵占和挪用的鉴定意见已被检察机关所否定，其所依据的财务数据却是准确的。即便一审法院同意鉴定，那么鉴定过程中所涉及的财务数据仍会与之相同。因此，上诉人申请鉴定的目的值得怀疑。其三，上诉人提交申请鉴定所要证明的事实已经被司法机关的生效法律文书所否定，其要推翻该生效法律文书，需经过其他途径而非本案来解决。黄石港区人民检察院《不起诉决定书》（鄂黄港检刑不诉[2015]05号）以及黄石市人民检察院《刑事申诉复查决定书》（黄检控申刑申复决[2015]4号）都已经对被上诉人是否存在“侵权行为”的事实作出了明确的否定性评价，上诉人在本案中再次针对已经有过结论的事实提出鉴定，于法无据。（三）上诉人一审诉讼请求包括多个不同的诉讼标的，涉及多个独立的民事实体法律关系，不符合合并审理的相关规定，依法也应驳回起诉。（四）上诉人提起股东代表诉讼未履行必要的前置程序，依法也应驳回起诉。虽然上诉人提交的证据中显示其于2015年11月30日采用特快专递方式分别向江汉公司所谓监事佘佑荣、候补监事李珺、程春梅等发出所谓《关于函请提起“损害公司利益责任纠纷”之诉的通知》的函件，并进行了保全证据的公证。但上诉人的上述行为并未从实质上起到“穷尽公司内部救济”程序这一法律后果，也不符合法律规定的股东提起代表诉讼所要履行的前置程序。其一，程序上，上诉人的行为最多只能说明其向江汉公司的监事个人寄送了函件，并未证明实际收到。其二，通知内容上，并未列明具体的诉求及理由，该通知函件仅笼统地要求“提请尽快提起“损害公司利益责任纠纷之诉”，并未列明具体的诉求以及事实和理由，且上述通知内容与上诉人在本案中所起诉的理由也不尽相同。函件通知中列举要求起诉的理由是“被上诉人严重违反了《公司法》《公司章程》相关规定，已给公司造成巨额损失”，属于《公司法》第一百四十九条所规定的内容，而上诉人在起诉状中列举的却是“依据《公司法》第二十条第一款、第二十一条之规定……”，由此可知，上诉人在通知中向公司监事会提出的诉讼申请的事由与其本人向法院提起的诉讼事由并不一致，并未从实质上履行股东代表诉讼的前置程序。其三，上诉人作为公司前任监事并未履行监事职责，组织召开临时股东会议或者联系其他股东进行调查核实，而是恶意规避前置程序，严重损害公司其他股东和公司的合法权益。二、一审法院未对实体问题进行审理符合法律规定。法院对起诉的审查离不开对原告提交证据以及事实和理由的初步审查，该审查并不涉及实体关系，也不存在上诉人所认为的矛盾。一审法院正是认为立案的证据不足，而非实体审理的“证据不足”（事实上，实体证据也不足）才予以驳回。三、即便从实体上看，上诉人也没有证据证明被上诉人实施了损害公司利益的行为，更没有证据证明江汉公司遭受了损失。（一）《起诉意见书》在形式上不符合民事诉讼证据的要求；其真实性、合法性及关联性均存在问题，不能作为认定事实的依据。其一，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第九条第一款第（六）项的规定，“追查刑事犯罪中的秘密事项”属于国家秘密；其二，《起诉意见书》中的内容未经过审判机关通过合法的举证质证程序进行认定或排除，且检察机关出具的相关生效法律文书证明的事实也全部否定了该内容；其三，《起诉意见书》作为刑事侦查案件中所形成的保密文件，只能作为刑事诉讼程序之用，与本案相关事实无任何实质上的联系。（二）《司法鉴定意见书》也不符合民事诉讼证据的相关要求，不能作为本案证据使用。首先，《司法鉴定意见书》属于刑事诉讼程序中所形成的资料档案，属于国家秘密范畴，任何个人都不能非法获取和使用。该《司法鉴定意见书》中第六条第三项也明确表示“本鉴定意见仅供委托方（黄石市公安局）委托目的（刑事侦查）使用，其使用权归委托人所有，未经委托人许可或超本委托目的，第三人不得使用”，因此，上诉人通过非法途径获取上述文件并使用的行为违法。其次，《司法鉴定意见书》得出的鉴定意见不属实。再次，《司法鉴定意见书》内容最多只能反映江汉公司的资金流向问题，无法证明侵占或挪用公司资金的事实。（三）上诉人提交刑事案件中的刑事侦查笔录不能作为民事案件的证据使用。此外，《资金占用利息损失表》不是客观事实。四、关于本案的客观事实。其一，上诉人在一审起诉状中列举的所谓被上诉人利用股东身份挪用和侵占江汉公司资金的事实，均不成立。第一，黄石港区人民检察院（鄂黄港检刑不诉[2015]05号《不起诉决定书》以及黄石市人民检察院出具的黄检控申刑申复决[2015]4号《刑事申诉复查决定书》都已经作了明确认定，认为被上诉人不存在所谓挪用资金和侵占资金的行为。上诉人起诉的事实，只不过是公司正常的对外投资和账务处理行为，而且上述重大投资行为都是按照公司法和公司章程的相关规定，通过由邓涛（占股43%）、刘薇（占股10%）、佘佑荣（占股10%）三人组成的“经理办公会”进行讨论后决定的，并不是由某个人单方面决定。第二，江汉公司的决策程序并不违反公司法或公司章程的规定。第三，上诉人也没有实质性证据证明被上诉人侵害了江汉公司的合法权益，给公司造成了实际损失。其二，关于上诉人起诉被上诉人以不正当低价处置公司资产的事实，并不存在。三个门面出卖给案外人柯劲松是正常的市场交易行为，既符合当时的市场行情，公司也已经赚取了正常的市场利润，同时上诉人提供的《房地产估价报告书》不能证明房屋出售价格偏低。其三，关于上诉人起诉被上诉人违反竞业禁止规定在其他关联公司领取工资的事实。上诉人并没有任何证据证明上述事实的存在。上诉人除了拿出刑事程序中的一些“笔录资料”作为证据来说明问题之外，并没有提供包括工资单、领取工资的银行转账凭证或其他能够证明被上诉人领取过工资的任何实质性证据作为支撑，而且在上诉人提交的《鉴定报告》中明确显示：“祥盛商行财务账上未有工资开支，邓涛、刘薇的工资均在江汉公司账上反映……”因此，上诉人诉称被上诉人在其他公司领取工资的事实并不成立。其四，关于上诉人起诉被上诉人未经股东会或董事会同意私自报销医疗费的事实。公司原董事长邓绍勇医疗费用的报销是根据集团文件精神处理的，针对该事项，江汉公司亦经过内部正常的审批程序，由股东会讨论决定。综上，本案一审程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。原审第三人江汉公司述称，同意被上诉人的答辩意见。公司只需按照法律法规及公司章程的规定开展业务即可，二被上诉人的行为未对公司利益造成损失。上诉人的行为属于恶意诉讼。上诉人陈劲柏、余波向一审法院起诉请求：1、判令邓涛、刘薇赔偿因滥用职权、非法挪用资金未归还给江汉公司造成的损失270万元；2、判令邓涛、刘薇赔偿因滥用职权、非法挪用资金给江汉公司造成的利息、资金占用费、其他违规报销费用损失5937286.38元（此数额为暂定数额，具体数额以鉴定为准）；3、判令邓涛、刘薇将其在关联公司违法所得的工资433400元（此数额为暂定数额，具体数额以鉴定为准）归江汉公司；4、判令邓涛、刘薇赔偿江汉公司因其私自低价出售房屋导致的损失87.53万元（此数额为暂定数额，具体数额以鉴定为准）；5、判令邓涛、刘薇赔偿江汉公司因其虚列开支、虚报费用给江汉公司造成的损失160万元（此数额为暂定数额，具体数额以鉴定为准）；6、判令邓涛、刘薇承担本案所涉全部诉讼费用。一审法院认为，陈劲柏、余波因其对证明邓涛、刘薇行为违法或者违反公司章程，是损害公司利益的行为，并已造成公司具体损害结果的证据准备不足，导致其诉讼请求不具体。据此，陈劲柏、余波的起诉，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。依法应当驳回起诉。依照《民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项、第一百五十四条第一款第三项、《民事诉讼法解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回陈劲柏、余波的起诉。本院认为，本案二审争议焦点在于上诉人在一审时的起诉是否符合起诉条件，换言之，上诉人一审时提起的诉讼是否符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定。根据该条法律规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。从事实情况来看，本案一审提起的诉讼符合该条第（二）、（四）项条件并无疑义。至于是否符合第（一）、（三）项条件，则需结合案件性质和诉讼类型进行综合评判。关于是否符合《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定条件的问题。本案案由为损害公司利益责任纠纷，上诉人一审时提起的诉讼属于典型的股东代表诉讼，因公司诉讼与一般民商事诉讼有诸多差别，其程序设计更为复杂，诉讼涉及的实质问题也更为专业，因此，在法律适用上，不仅要以《民事诉讼法》等为基础，同时也要遵循《公司法》的相关规定。《公司法》第一百五十一条赋予了股东为公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼即股东代表诉讼的权利，其前提条件是股东书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而监事、执行董事等拒绝或怠于提起诉讼，因此，上诉人作为江汉公司的股东，其一审时提起的诉讼如履行了该条规定的“竭尽公司内部救济”的前置程序，就不存在与《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定条件相冲突的问题。上诉人一审时举出了公司章程、股东会决议等资料，证实佘佑荣、李珺、程春梅等监事身份，同时，举出邮寄存根、黄石市公证处（2015）鄂黄石证内民字第1640、1641、1642号公证书、经公证的书面请求书及妥投短信等证据，拟证实书面向佘佑荣、李珺、程春梅请求提起诉讼而其怠于提起诉讼的情况，已形成了证据链，因此，应当认定为已履行了“穷尽公司内部救济”的前置程序，其提起的诉讼符合《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项和《公司法》第一百五十一条规定的条件。被上诉人认为上诉人一审提起诉讼前未能“穷尽公司内部救济”，其邮寄行为“只能说明向江汉公司监事个人寄送函件，并未证明实际收到”，无相反证据证实；认为“通知内容上未列明具体诉求、事实和理由以及上诉人作为前任监事并未履行监事职责，组织召开临时股东会议或联系其他股东进行调查核实”等，因非法定因素，不构成该程序的履行障碍，本院不予支持。二、关于是否符合《民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项规定条件的问题。所谓诉讼请求具体与否，主要是指当事人提出的请求，内涵外延是否明确、具体，请求人民法院保护什么、支持什么、反对什么，是否清楚明白，这要根据不同的案件和具体的诉讼请求而定。前已述及，公司诉讼具有一定的特殊性，尤其是股东代表诉讼，中小股东一般处于公司管理边缘，对于公司管理和决策情况大多并不掌握，了解案件事实、实际掌握和控制关键证据的，往往在被诉董事、高管一方，要求原告股东承担举证责任不宜过于苛刻。原告股东只要提供了能够证明有具体的诉讼请求及可能存在侵害公司利益事实的证据即应可受理，不要求其提供能够胜诉的证据，才予受理。即是否能够提供充分证据证实侵权事实存在不是案件是否进入实体审理的关键。本案上诉人一审诉讼请求，要求承担的责任类型为侵权责任，承担责任的主体是被上诉人，承担责任的方式是赔偿损失，承担责任的对象是江汉公司，在内涵和外延上是明确的。在诉讼请求的数额方面，第一项请求为270万元，数额明确具体，第二至五项请求，虽注明为暂定数额，具体以鉴定或法院审查为准，但如就此认定为诉讼请求不具体并不妥当，原因在于民事诉讼法律明文允许变更诉讼请求，法院应当充分尊重当事人的处分权，在其申请的请求金额范围内作出对其有利或不利的判决，同时允许其在法庭辩论终结前确定请求数额，更何况本案存在股东代表诉讼的特殊性，上诉人作为中小股东因无法掌握确切数据向法院提出了鉴定申请，合情合理，法院径以请求不具体为由驳回起诉，实属过苛，违背公司法建立股东代表诉讼制度的初衷，不利于中小股东利益的保护。关于事实和理由的问题。上诉人提供的《起诉意见书》《司法鉴定意见书》以及黄石市公安局在刑事侦查程序中对相关人员所作的讯问笔录等，所指控的涉嫌刑事犯罪事实未被黄石港区《不起诉决定书》（鄂黄港检刑不诉[2015]05号）以及黄石市人民检察院《刑事申诉复查决定书》（黄检控申刑申复决[2015]4号）采纳，《不起诉决定书》和《刑事申诉复查决定书》的主要观点是认为“不宜以犯罪论处”、“不符合起诉条件”或“不应认定为犯罪”，但对是否存在侵权行为事实未作评价，被上诉人所谓“对侵权行为事实作出明确的否定性评价”的陈述，与事实不符。本院认为，所谓证据是指能够证明案件事实的材料，刑事证据不能作为证明民事案件事实的证据适用，于法无据。上述一组证据反映邓涛、刘薇作为江汉公司董事、高管，在经营有关项目时，未经公司董事会、股东会同意，而是经邓涛、刘薇、佘佑荣三人经理办公会成员同意后，以公司资产抵押进行借款或对外投资，事实上造成公司被形成多数决的少数股东控制，其他股东无法公平地参与多数意思的形成并获取对此所需的信息，其权利被彻底架空的情况。根据《公司法》第三十六条“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依法行使职权”之规定，股东会为公司的非常设机构，以开会的形式工作，参加股东会亦是股东所固有的、非经股东自身同意不可剥夺的权利，如果不召开股东会，任由所谓“经理办公会”的方式代替，属于根本性违法，上诉人以上述证据反映出的事实、理由提起诉讼，认为公司利益遭受侵害请求救济，人民法院应予受理。受理解决诉权问题，上诉人一审诉讼请求能否等到支持，属实体审理范畴，在所不问。此外，关于“司法鉴定”与“侵权行为”的关系以及诉讼标的众多能否一并审理的问题。司法鉴定是解决案件涉及的专门性问题，是鉴定人运用自己掌握的专门性知识或技术，对鉴定材料进行科学分析后所作出的判断，不涉及是否存在“侵权”的价值判断，是否构成“侵权”，应经审理程序，由法院作出裁判。因此，不存在所谓本末倒置的问题。从上诉人一审诉讼请求来看，其虽然列举被上诉人侵害公司利益的行为有多种形式，但要求承担民事责任均为赔偿因之给公司造成的损失，以侵权救济为主要任务，根据《公司法》的规定，不存在多案处理的问题，也不构成径直驳回起诉的理由。综上，一审法院以“陈劲柏、余波因其对证明邓涛、刘薇行为违法或者违反公司章程，是损害公司利益的行为，并已造成公司具体损害结果的证据准备不足，导致其诉讼请求不具体”为由，驳回上诉人一审时的起诉不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：撤销湖北省黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初433号民事裁定；本案指令湖北省黄石市黄石港区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  戴俊英审判员  卢丽华审判员  詹保中二〇一七年十二月二十四日书记员  严彬彬