浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙衢民终字第554号上诉人（原审被告）：浙江隽美纺织服饰有限公司，住所地：浙江省常山县新都工业园区。法定代表人：蔡彬，职务：董事长。委托代理人（特别授权代理）：樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地：浙江省常山县天马街道文峰西路72号。法定代表人：袁文才，职务：总经理。委托代理人（特别授权代理）：张肃良，浙江浙西律师事务所律师。上诉人浙江隽美纺织服饰有限公司（以下简称隽美纺织）为与被上诉人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2015）衢常红民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院认定：2010年9月25日，宏图建筑与隽美纺织签订《建设工程施工合同》一份。约定由宏图建筑承建隽美纺织厂房土建工程（不含电气、消防管道等设备安装），合同对工程工期、造价、款项支付、违约责任等有明确约定。合同签订后，宏图建筑即开始进驻施工。2012年2月10日，宏图建筑向隽美纺织提交工程竣工报告，15日初步竣工验收。施工期间，隽美纺织因资金周转困难，而为保证宏图建筑工程款得到支付，其提供杭州美度纺织服饰有限公司（以下简称美度纺织）作为担保人，担保范围：工程款、违约金及实现债权费用，原告亦予以同意。2012年2月23日，工程竣工验收合格，宏图建筑将工程交付隽美纺织使用，同年4月20日，宏图建筑向隽美纺织提供工程结算资料，要求隽美纺织按照合同约定对工程的造价进行审核。2013年4月18日，隽美纺织委托浙江天平投资咨询有限公司对工程结算进行审核。2014年8月21日，浙江天平投资咨询有限公司出具工程造价咨询报告，确认总工程款为11668244元。2014年11月26日，隽美纺织向宏图建筑出具函告一份，确认已付工程款10265900元。但隽美纺织未付剩余工程款1402344元，宏图建筑将隽美纺织及美度纺织诉至法院。案件审理过程中，宏图建筑申请撤回对美度纺织的诉讼请求并向法院提出书面的撤诉申请，法院裁定予以准许。原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行各自义务。本案中，宏图建筑与隽美纺织之间《建设工程施工合同》合法、有效，隽美纺织在函告中亦确认工程总造价及其已付工程款数额。隽美纺织理应在工程竣工验收后支付剩余工程款1402344元，其至今未付，于法不符，故宏图建筑诉请支付工程款诉请合法有据，予以支持。隽美纺织在出具函告后仍未支付工程款，应按主合同约定的日万分之二支付工程款延期支付违约金。隽美纺织主张已付200000元给宏图建筑项目经理严宝华应计入未付工程款，因双方有关于工程款支付方式的明确约定，对该主张不予支持。宏图建筑诉请律师费40000元，因双方主合同无该项约定，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律﹥问题的解释》第十七条之规定，原审法院于2015年9月8日判决：一、被告浙江隽美纺织服饰有限公司支付原告浙江宏图建筑工程有限公司工程款1402344元，并自2014年11月26日起以1402344元为基数按日万分之二计付违约金至本判决确定履行期限届满之日止，上述款项限于本判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告浙江宏图建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果被告浙江隽美纺织服饰有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21772元，由浙江宏图建筑工程有限公司负担3670元，浙江隽美纺织服饰有限公司负担18102元，保全费5000元，由浙江宏图建筑工程有限公司负担750元，浙江隽美纺织服饰有限公司负担4250元。判决后，隽美纺织不服，向本院提起上诉称：一、2015年2月17日，上诉人汇给被上诉人项目经理严宝华200000元应认定为支付工程款。虽然上诉人无充分证据证明严宝华为实际施工人，但严宝华参与工程施工管理，并在领取200000元前从上诉人处实际领取了600余万元的工程款，被上诉人也予以认可，上诉人完全有理由相信严宝华有权代理被上诉人领取工程款，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，严宝华从上诉人处领取的款项应作为工程款扣除。二、上诉人所提供的结算审核过程简要说明及建筑工程审计事项询证单证实，双方在结算过程中已明确不追究工程逾期完工和逾期付款违约金。而且双方在对工程款金额有异议的情况下，被上诉人诉请要求上诉人支付逾期付款违约金无事实和法律依据。如上诉人要支付逾期付款违约金，则被上诉人应承担逾期完工违约金。综上，请求依法改判，二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人宏图建筑答辩称：一、上诉人汇给严宝华200000元，是上诉人与严宝华在本案之外的工程款，与本案没有关联。项目经理不能代表被上诉人收取工程款，这也是财务制度的规定。上诉人提交的严宝华具收其所提供款项的证据不能推定严宝华可以代表被上诉人收取工程款。二、上诉人理应在工程造价审核完成后及时支付工程款，且被上诉人就该事项向上诉人出具函告。因此上诉人理应支付逾期违约金。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人隽美纺织向本院提交了以下证据：1、支付凭证12张，证明隽美纺织支付给宏图建筑的工程款合计金额537.25万元是由严宝华个人收取的，严宝华有权代表宏图建筑收取工程款；2、《临时拆迁证明》一份，用以证明严宝华个人有权代表宏图建筑在隽美纺织厂区施工。经质证，被上诉人对该两份证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为并不能达到严宝华个人有权代表宏图建筑收取工程款的目的。被上诉人为反驳上诉人的请求，二审期间向本院提交了以下证据：1、《中国建设银行浙江省分行明细账查询表》一份，用以证明严宝华个人也曾多次打款给隽美纺织981万元，严宝华个人与隽美纺织之间的账务往来都是走账需要，并不涉及真正的工程款。2、《原始地坪测量记录》一份，用以证明严宝华个人与隽美纺织之间另有工程项目，隽美纺织付给严宝华的200000元并不属于隽美纺织与宏图建筑之间的工程款。经质证，上诉人对该两份证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为证据1并不能达到反驳严宝华个人有权代表宏图建筑收取工程款的目的，证据2也不能证明是严宝华个人的工程。本院对以上证据审查后的认证意见认为：双方当事人二审期间提交的证据对本案事实都不具有证明力，故不予以认定。经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。本院认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。案涉《建设工程施工合同》由上诉人隽美纺织与被上诉人宏图建筑双方签订，按通常理解隽美纺织应以合同的相对方宏图建筑作为工程款支付对象。合同中列明严宝华的职务为项目经理，并无其它证据证明严宝华个人有权代表宏图建筑接收案涉工程款项。虽然上诉人账户在200000元之外与严宝华个人账户之间另有资金往来，但都难以证明属于《工程造价咨询报告书》所审定的工程款范围之内。因此，严宝华接受上诉人200000元并不构成表见代理，对于上诉人主张已付给严宝华的200000元应属于案涉工程款的上诉请求不予支持。此外，虽然在建设工程审价事项征询单上有上诉人、被上诉人认可的双方均不付违约金的约定，但这并不表明上诉人在工程造价审核完成后可以延期支付工程款而无需支付违约金，因此，对于上诉人主张不应支付逾期违约金的上诉请求不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人浙江隽美纺织服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱晓龙审 判 员  刘小伟代理审判员  鲁晓波二〇一五年十二月二十二日书 记 员  杜陈晨