文书内容陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终1130号上诉人（一审被告）：武功县鑫特文化印刷厂。经营者：代东兴。委托诉讼代理人：乔春怀，陕西洪振律师事务所律师。委托诉讼代理人：李策，陕西洪振律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：西咸新区沣西新城文海印刷厂。经营者：马京海。委托诉讼代理人：黄振东，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。一审被告:李剑彪。上诉人武功县鑫特文化印刷厂（以下简称鑫特印刷厂）因与被上诉人西咸新区沣西新城文海印刷厂（以下简称文海印刷厂）、一审被告李剑彪侵害商标专用权一案，不服西安市中级人民法院(2017)陕01民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫特印刷厂经营者代东兴，委托诉讼代理人乔怀春、李策，被上诉人文海印刷厂经营者马京海，委托诉讼代理人黄振东、李晓丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人鑫特印刷厂上诉请求：1、依法撤销(2017)陕01民初203号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）上诉人无权以商标所有权人身份提起诉讼。1、被上诉人成立于商标被核准注册之后。商标于2002年申请注册，申请人和现商标所有权人“咸阳市秦都区文海印刷厂”则是2001年成立，并于2015年注销。尽管被上诉人此前也称为“咸阳市秦都区文海印刷厂”，但两者的经营者、登记机关、工商注册号、注册地址均不同，且两者共存长达五年，因此商标的权利人在法律上已不存在。2、商标主管机关并未获准被上诉人提出变更商标权人的请求，故其依法不享有商标的所有权。上诉人一审中提交的国家商标总局的《变更申请不予受理通知书》可以印证被上诉人多次申请，但国家商标总局均未同意将商标的所有权人变更至被上诉人名下。（二）上诉人使用标识合理合法。1、上诉人享有商标的注册商标权。上诉人2004年即申请注册了商标，并一直使用该商标生产并销售作业本，且在标识中上部是下部的中文翻译，该使用合理合法。2、被上诉人不享有标识的任何权利。被上诉人仅提供了标识的著作权登记证，但本案并非著作权纠纷，而是商标权诉讼。（三）一审法院判决赔偿金额过高。上诉人2014年之前仅少量生产了两三箱标识作业本，上诉人的受益范围和被上诉人的损失都很小，且标识与上诉人的商标最为接近，与万海商标也完全不同，上诉人亦无侵权之故意。一审判决与其他相关案件的判决相比，大幅增加赔偿数额明显缺乏事实及法律依据。被上诉人文海印刷厂答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。（一）商标档案和被上诉人的工商基本信息已明确被上诉人即该商标专用权人。商标档案显示该商标申请人为“咸阳市秦都区文海印刷厂”，经营者马京海，而被上诉人变更前名称为“咸阳市秦都区文海印刷厂”，因此被上诉人的工商档案与商标的申请人一致，被上诉人即该商标的专用权人。（二）一审判决的赔偿数额合法合理。1、判决赔偿额过低难以起到惩戒和震慑作用。与本案相关的其他案件判决生效后，案件被告仍然在多个店面大肆销售侵权产品，较少的赔偿数额致使违法成本过低，侵权人仍然继续侵权。一审法院在此基础上提高侵权额度，有助于遏制侵犯商标权的行为。2、上诉人侵权具有主观恶意，应提高赔偿数额。被上诉人所销售的作业本具有一定的市场知名度，且被上诉人与上诉人同处咸阳市，不可能不知道被上诉人商标的在先存在。上诉人利用文海标识未被注册的漏洞，将该商标的拼音部分申请注册，主观故意明显。上诉人使用的文海标识与万海商标构成近似，搭便车的主观故意明显。并且，上诉人还许可他人使用侵权标识，侵权造成的后果严重。文海印刷厂向一审法院起诉请求：1、判令鑫特印刷厂立即停止使用标识；2、判令李剑彪立即停止销售侵权产品；3、判令鑫特印刷厂、李剑彪向文海印刷厂赔偿损失10万元（含因制止侵权行为产生的合理费用）；4、判令鑫特印刷厂、李剑彪承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1989年1月5日，李琳作为经营者向咸阳市秦都区工商行政管理局等有关部门申请个体工商户开业登记，字号名称为秦都区文海印刷厂，拟经营印刷服务，后被核准。1997年12月18日，咸阳市秦都区工商行政管理局同意咸阳市秦都区文海印刷厂换照。1999年7月9日，咸阳市秦都区文化市场管理委员会向咸阳市秦都区文海印刷厂颁发了印刷许可证。2002年4月16日，咸阳市工商行政管理局秦都分局向咸阳市秦都区文海印刷厂颁发的个体工商户营业执照载明：经营者为马京海，经营范围及方式为印刷（作业本、办公用品）。2003年8月7日，咸阳市秦都区文海印刷厂经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准，取得第3173384号“”注册商标，核定使用商品为第16类：小册子、笔记本或绘图本、笔记本、写字纸、稿纸、便笺（办公室用）、印刷品、图表、表格（印刷好的）（商品截止），注册有效期限自2003年8月7日至2013年8月6日止；2013年10月18日该商标经核准有效期续展至2023年8月6日。文海印刷厂在“中国电信2005咸阳大黄页”的宣传广告中使用了“”标识。2013年至2016年期间，文海印刷厂与甘肃省、河北省、山西省、青海省数家单位签订过文海、万海系列作业本的销售合同。文海印刷厂生产的标示为“”、“”作业本在重庆、成都等城市均有销售。2015年5月27日，国家版权局就马京海创作的美术作品《文海商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00181691的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《WENHAI商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198014的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《万海商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198011的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《WANHA商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198012的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。2015年10月10日，咸阳市秦都区文海印刷厂名称变更为西咸新区沣西新城文海印刷厂，经营场所在世纪大道西段段家堡。2016年5月30日，根据文海印刷厂的证据保全申请，陕西省西安市汉唐公证处的公证人员与文海印刷厂的代理人李学亮来到西安市新城区长乐西路44号丹尼尔文体城2-16号“东盛文化用品”店，李学亮现场购买了鑫特印刷厂生产的“文海WENHUI”数学作业本，取得该店出具《收款收据》及名片各一张。随后将上述物品带到公证处，由公证人员封存。2016年6月20日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程出具了（2016）陕证民字第006225号公证书。该公证书所附照片及封存的实物显示，该店铺门头为“东盛文化用品”，实物为“数学作业本”的作业本封面左上角有“”组合标识以及“文海-2015作业本系列”字样，正中下方有“”标识；背面封面上有“印刷：鑫特印刷厂”、厂址、联系人等信息。2016年8月15日，咸阳市公安局西兰路派出所出具证明称李琳与马京海系母子关系。另查明，西安市新城区长乐西路44号丹尼尔文体城2-16号经营者为李剑彪。2008年3月28日，鑫特印刷厂经营人代东兴经商标局核准，取得第4417187号“”注册商标，核定使用商品为第16类:笔记本、纸张（文具）、印刷品、手册、便条本、便笺簿、稿纸、练习本（截止），注册有效期限自2008年3月28日至2018年3月27日止。2016年7月19日，文海印刷厂作为原告，将西安众联文化用品有限公司（以下简称：众联公司）、惠二毛诉至西安中院，请求：1、判令众联公司立即停止使用商标及不正当竞争行为；2、判令惠二毛立即停止销售侵权产品；3、众联公司、惠二毛向文海印刷厂赔偿损失20万元（含因制止侵权行为产生的合理费用）；4、众联公司、惠二毛承担本案诉讼费。2016年12月13日，西安中院作出（2016）陕01民初1291号民事判决：一、本判决生效后西安众联文化用品有限公司立即停止使用“”标识、惠二毛立即停止销售侵权产品；二、本判决生效后十日内西安众联文化用品有限公司赔偿西咸新区沣西新城文海印刷厂损失（含合理费用）1.5万元；三、驳回西咸新区沣西新城文海印刷厂其余诉讼请求。判决作出后，众联公司不服，上诉至本院。2017年6月21日，本院作出（2017）陕民终708号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案涉及的主要焦点问题是：1、文海印刷厂的诉讼主体是否适格；2鑫特印刷厂是否实施了侵害文海印刷厂涉案第3173384号“”注册商标专用权的行为；3、本案的民事责任应如何承担。一、关于文海印刷厂诉讼主体是否适格的问题。根据一审法院查明的事实，2003年8月7日文海印刷厂经商标局核准取得第3173384号“⺡”注册商标，其作为该商标的专用权人有权就侵害该商标的行为提起诉讼。鑫特印刷厂主张第3173384号“⺢”注册商标专用权人为李琳经营的咸阳市秦都区文海印刷厂，并非本案原告。由于已经生效的（2016）陕01民初1291号民事判决及文海印刷厂提交的第3173384号“⺣”注册商标档案资料，均表明第3173384号“⺤”注册商标专用权人为本案文海印刷厂，故对鑫特印刷厂该主张，一审法院不予采信。关于两被告是否实施了侵害商标专用权行为的问题。文海印刷厂在本案中主张被控侵权产品上使用的“⺥”标识侵犯了其第3173384号“⺦”注册商标专用权，即其在本案中请求保护的是“⺧”注册商标专用权，被控侵权标识应与“⺨”注册商标进行商标相同或者近似的比较。文海印刷厂的第3173384号“⺩”注册商标标识系由文字、字母、图形构成的组合标识，其各部分组成元素的排列顺序和布局、背景图案、文字和拼音字母的字体均有所选择，各个拼音字母的书写以及相互之间的连接方式经过了艺术加工和变形设计，并非常规书写方式，该商标作为一个商业标识，具有识别性，而对于一个注册商标的标识的保护范围应以被核准的商标标识整体为依据。本案中，经比对，涉案被控侵权作业本封面上使用的“⺪”标识，除组成元素“文”以及第二个拼音字母与第3173384号“⺫”注册商标标识相应位置的“万”字及其第二个拼音字母不同外，其整体构图和布局、文字和拼音字母的字体、第二个以外的拼音字母的书写以及相互之间的连接方式均相同，施以普通消费者的一般注意力，在视觉上整体差别不大，且涉案被控侵权产品与第3173384号“⺬”注册商标核定使用的商品类别相同，其上使用的“⺭”标识，足以造成相关公众对产品来源产生误认，因此，与第3173384号“⺮”注册商标构成混淆性近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，李剑彪经营的店铺销售了涉案被控侵权产品，鑫特印刷厂认可为其生产，李剑彪、鑫特印刷厂的行为侵害了文海印刷厂第3173384号“⺯”注册商标专用权。三、关于本案的民事责任承担方式问题。本案中，鑫特印刷厂、李剑彪实施了侵害涉案第3173384号“⺰”注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”之规定，其应承担停止侵权的民事责任，故鑫特印刷厂应停止在其生产的作业本产品上使用“⺱”标识、李剑彪应停止销售涉案构成商标侵权的作业本产品。关于赔偿的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因文海印刷厂并无充分证据证明鑫特印刷厂因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、鑫特印刷厂的侵权情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度、侵权后果等因素，本院酌情确定鑫特印刷厂的赔偿数额（含合理费用）为8万元。因文海印刷厂主张李剑彪所售涉案被控侵权产品系鑫特印刷厂生产，表明其认可李剑彪所售产品来源于鑫特印刷厂，且无证据证明李剑彪明知涉案产品侵害了其第3173384号“⺲”注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，李剑彪无需承担赔偿责任，故对文海印刷厂要求李剑彪承担赔偿责任的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效后武功县鑫特文化印刷厂立即停止使用“⺳”标识、李剑彪立即停止销售侵权产品；二、本判决生效后十日内被告武功县鑫特文化印刷厂赔偿原告西咸新区沣西新城文海印刷厂损失（含合理费用）8万元；三、驳回原告西咸新区沣西新城文海印刷厂其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（原告文海印刷厂已预交），由原告文海印刷厂负担460元，被告鑫特印刷厂负担1840元。本院二审期间，上诉人鑫特印刷厂向本院新提交一份证据：国家工商行政管理总局商标局出具的《商标注册申请受理通知书》，拟证明鑫特印刷厂享有该商标的使用权。该通知书写明“代兴东：‘文海’商标的申请注册我局已受理。”时间2015年7月3日。被上诉人对该证据的真实性认可，证明目的不认可。本院经审查，该份证据与本案无关联，本院不予认定。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于文海印刷厂的诉讼主体是否适格的问题。根据一审法院查明的事实，文海印刷厂于2003年8月7日经商标局核准取得了第3173384号⺴注册商标，其作为该商标的专用权人有权就侵害该商标的行为提起诉讼。鑫特印刷厂辩称⺵注册商标专用权人并非被上诉人，而是李琳经营的咸阳市秦都区文海印刷厂。但首先，已生效的（2017）陕民终708号民事判决认定文海印刷厂是第3173384号⺶注册商标的专用权人；其次，第3173384号⺷注册商标的商标注册档案资料显示申请人名称为咸阳市秦都区文海印刷厂，联系人是马京海，与文海印刷厂变更前的名称及经营者一致，且申请注册商标的营业执照亦为马京海的营业执照；再次，文海印刷厂《个体户登记基本情况》变更事项栏中亦载明文海印刷厂变更前的名称为咸阳市秦都区文海印刷厂。故一审法院认定上诉人文海印刷厂作为⺸商标的专用权人有权就侵害该商标的行为提起诉讼，并无不当。关于鑫特印刷厂是否实施了侵害商标专用权行为的问题。经查，本案的被控侵权标识与涉案注册商标已经过一审法院比对，涉案被控侵权作业本封面上使用的⺹标识与第3173384号⺺注册商标在视觉上整体差别不大。由于涉案被控侵权产品与第3173384号⺻注册商标核定使用的商品类别相同，因而鑫特印刷厂在被控侵权作业本封面上使用的⺼标识，足以造成相关公众对产品的来源产生误认。因此，一审法院认为鑫特印刷厂作为涉案侵权产品的生产者，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与涉案注册商标近似的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，符合法律规定。关于赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，由于文海印刷厂因侵权所受的实际损失及鑫特印刷厂因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案注册商标的类型、知名度、鑫特印刷厂作为生产者的侵权情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度、侵权后果、同类案件的判赔数额等因素，酌情确定鑫特印刷厂的赔偿数额(含合理费用)为50000元。综上所述，鑫特印刷厂的上诉请求部分成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，唯确定的赔偿数额欠妥。本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初203号民事判决第一项，即：一、武功县鑫特文化印刷厂立即停止使用“⺽”标识、李剑彪立即停止销售侵权产品；二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初203号民事判决第三项，即：三、驳回原告西咸新区沣西新城文海印刷厂的其余诉讼请求；三、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初203号民事判决第二项“本判决生效后十日内被告武功县鑫特文化印刷厂赔偿原告西咸新区沣西新城文海印刷厂损失（含合理费用）8万元”为“本判决生效后十日内上诉人武功县鑫特文化印刷厂赔偿被上诉人西咸新区沣西新城文海印刷厂损失（含合理费用）50000元。”四、驳回西咸新区沣西新城文海印刷厂的其余诉讼请求。上诉人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费1800元，由上诉人武功县鑫特文化印刷厂负担1200元，被上诉人西咸新区沣西新城文海印刷厂负担600元。本判决为终审判决。审 判 长  常宝堂代理审判员  罗亚维代理审判员  卢建莉二〇一七年十二月五日书 记 员  李 珊