黑龙江省林区中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑林民终字第57号上诉人（原审被告）牡丹江电力实业集团有限公司，住所地牡丹江市阳明区光华街76-A号楼。法定代表人梁淑芹，女，该公司董事长。委托代理人贾新明，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黑龙江牡安建设集团有限公司，住所地牡丹江市爱民区东新荣街29号。法定代表人张秋，男，该董事长。委托代理人原春波，男，1966年3月27日出生，汉族，黑龙江省牡安建设集团有限公司职员，住牡丹江西安区。委托代理人姜惠琳，黑龙江正泰律师事务所律师。上诉人牡丹江电力实业集团有限公司因与被上诉人黑龙江牡安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大海林林区基层法院（2014）大民初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2015年8月28日、10月15日、11月19日公开开庭审理了本案。被上诉人黑龙江牡安建设集团有限公司在审理过程中将代理人孙少敏更换为姜惠琳。上诉人的委托代理人贾新明，被上诉人的委托代理人原春波、孙少敏、姜惠琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2010年7月10日黑龙江省牡安建设集团有限公司与牡丹江电力实业集团有限公司签订《施工合同》，黑龙江省牡安建设集团有限公司为牡丹江电力实业集团有限公司牡丹江红旗49.5MW风电场配网工程施工，施工地点是大海林林业局红旗林场。工程定于2010年7月15日开工，2010年12月15日竣工。牡丹江电力实业集团有限公司应给付该工程总价款1555100元。工程完工并投入使用后，牡丹江电力实业集团有限公司于2010年10月31日至2011年1月19日分4次给付工程款1450000元，尚欠黑龙江省牡安建设集团有限公司工程款105100元；欠税金77755元,利息48627.04元(2011年1月1日—2015年1月1日按照2012年6月8日中国人民银行最新贷款基准利率分段累加计算)。牡丹江电力实业集团有限公司共计欠黑龙江省牡安建设集团有限公司工程款、税金、利息231482.04元。黑龙江省牡丹江市安装工程有限公司于2013年8月28日更名为黑龙江牡安建设集团有限公司。原审判决认为，根据黑龙江牡安建设集团有限公司所举证据可以证明双方签订工程施工合同，由黑龙江牡安建设集团有限公司为牡丹江电力实业集团有限公司牡丹江红旗49.5MW风电场配网工程施工，双方存在施工合同关系。法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。黑龙江省牡安建设集团按照双方的合同约定履行了合同义务，即按照合同约定完成了牡丹江电力实业集团有限公司牡丹江红旗49.5MW风电场配网工程施工义务；牡丹江电力实业集团有限公司也应该按照合同约定及时给付黑龙江省牡安建设集团相应的工程款、税金。从黑龙江省牡安建设集团证据所反映的情况，“应付账款询证函”（复印件）中有牡丹江电力实业集团有限公司公章、黑龙江省牡安建设集团公司财务印章认可，该原件应在牡丹江电力实业集团有限公司单位聘请的立信会计师事务所及牡丹江电力实业集团有限公司处。法律规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。牡丹江电力实业集团有限公司持有该证据而不提供，且无故不出庭，视为放弃质证权利。故对黑龙江省牡安建设集团要求牡丹江电力实业集团有限公司给付工程款、税金及利息的诉讼主张予以支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：牡丹江电力实业有限公司于判决生效之日起十日内给付黑龙江省牡安建设集团有限公司工程款105100元、税金77755元,利息48627.04元(自2011年1月1日至2015年1月1日按2012年6月8日中国人民银行最新贷款基准利率分段累加计算)，共计231482.04元。案件受理费4805元，由牡丹江电力实业有限公司负担4772.23元，黑龙江省牡安建设集团有限公司负担32.77元。宣判后，牡丹江电力实业有限公司不服判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或判决不支持被上诉人的诉讼请求；并由被上诉人承担本案的诉讼费用。理由是：一、黑龙江省牡安建设集团有限公司主体不适格。双方当事人之间不存在建设工程施工合同法律关系，黑龙江省牡安建设集团有限公司为名义承包人，不具备索取工程款的主体资格；二、被上诉人的委托代理人原春波代理人身份不适格，其所陈述的事实及代为诉讼主张均无效；三、原审认定案件事实的证据不具有合法性、关联性；四、被上诉人隐瞒了有约在先的工程签证认定、工程结算、工程款及税金付款事项，隐瞒了双方的协商和解进程及结果，对利息的主张不符合合同约定，原审法院对此予以支持错误；五、本案工程承包施工人具有违法挂靠承包施工嫌疑，一审法院未予依法审查与处理。被上诉人黑龙江省牡安建设集团有限公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。在审理过程中，上诉人牡丹江电力实业有限公司为证明其主张，提供了如下证据：证据一、海林中电红旗风力发电有限公司发给上诉人的告知函一份，江苏宏建工程建设咨询有限公司对涉案工程的业主单位中电红旗公司出具的《工程造价咨询报告书》一份，意在证明：涉案工程的发包人是中电公司，总承包单位是电力公司，牡安公司是分包单位，分包合同中的价款只是预算价款，需要待业主单位的结算才能最后确定结算价款，结算包括工程款、税金和利息，原审判决中关于税金和利息部分的认定不符合约定和事实，且利息应当分段计算，不能统一按一个利率标准计算。证据二、上诉人、发包方已经代被上诉人依法缴税的证据一组，1、电力公司为牡丹江红旗及海浪49.5MW风电场配网工程代缴税费合计196077.24元的汇总表一份，2、上诉人财务记账凭证一份、中华人民共和国通用完税证一份，意在证明，中电公司、电力公司根据双方签订的三个合同合计已经代缴税款196077.24元，本案涉案工程代缴税金77521.74元，包括营业税、企业所得税、企业城市维护费、地方教育费附加收入、教育费附加收入、印花税共计77521.41元，由于企业所得税为谁得收入谁纳税，应当由被上诉人承担企业所得税25270.38元，因此被上诉人主张垫付了税金不是事实。证据三、原春波职工基本养老保险缴费个人账户汇总表及流水情况复印件七页，意在证明，1、本案中原春波作为牡安公司委托代理人违法无效；2、原春波是涉案工程的“实际施工人”，其挂靠在牡安公司名下承包施工涉案工程，双方签订的本案《施工合同》无效，原春波应作独立诉讼主体另行主张权利，牡安公司不具有诉求工程款主体资格，牡安公司出借建筑施工资质被挂靠施工行为应当依据《建筑法》、《建筑安装工程承包合同条例》、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等予以行政处罚并没收非法所得。证据四、海林中电海浪风电发电有限公司与牡丹江电力实业集团有限公司的牡丹江海浪49.5MW风电场工程（35KV集电线路施工）合同书复印件一份，意在证明，上诉人对涉案工程承包行为合法有效。证据五、证据一组：1、牡丹江爱民区地方税务局外出经营活动税收管理证明，2、牡丹江爱民区地方税务局关于牡丹江市安装工程公司划款情况查询表格一份，3、工商银行牡丹江太平路支行出具的牡丹江市安装工程有限公司其他股份制交纳的企业所得税46074.60元。意在证明，被上诉人关于牡丹江红旗49.5MW风电场配网工程合同金额1555100元，应交纳其他股份制企业所得税46074.60元，并已交纳完毕。经质证，对上诉人提供的证据一，被上诉人质证认为，这两份证据与本案无关联性，上诉人与被上诉人签订的合同中没有关于先预算后经过业主单位结算后才能确定合同价款的约定；关于利息计算，在一审判决中已经明确的写明是按照国家的同期贷款利率来分段计算的。对证据二，对真实性无异议，对证明问题有异议，上诉人代缴税行为不符合双方签订的合同约定，被上诉人也缴纳了相应的税款，被上诉人根据合同约定要求上诉方给付税款符合合同约定，依据国家规定企业印花税和企业所得税谁施工谁交税。从缴纳税款的时间来看能够证实本案的利息起算点，在2010年12月27日工程已经竣工结算完毕，被上诉人请求的利息结算点为2011年1月1日起符合本案的事实，上诉人所出示的这份证据已经体现出已经结算完毕，包括我方的企业所得税已经缴纳，从而证实双方结算完毕。对证据三，对真实性无异议，对合法性、关联性有异议。该证据只有出具单位的公章并没有依法律规定由制作人或者负责人签名或盖章，不符合《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》第115条规定；该证据只能证明2004年起至2015年8月，被上诉人代理人原春波养老保险的缴纳情况，不能证明上诉人主张，《中华人民共和国民事诉讼法》第58条只规定诉讼代理人为当事人的工作人员，并没有细化为具有合法劳动关系的劳动者，原春波在一审办理的委托代理手续符合该规定，具有法律效力，上诉人强调的必须具有合法劳动关系的证明是《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》的细化规定，该解释是2015年2月4日颁布的，不具有溯及力。结合原春波在二审提供2015年8月3日与被上诉人签订的劳动合同书可以看出，原春波代理人身份合法。所签订的法律文书包括2015年1月29日在一审法院第一次开庭笔录中的签字均为合法有效。对证据四的真实性、合法性、证明内容均无异议。对证据五、对真实性、证明的内容均无异议，被上诉人所交纳的企业所得税是按工程款的1.8%，与发包人中电公司代缴的企业所得（按工程款2559700元的0.2%），双方所交纳的所得税不重复。被上诉人牡安公司为证明其主张，向法庭提供了如下证据：证据一、原春波养老保险账户打印表和牡安公司出具证明各一份，用于证明被上诉人的委托代理人身份合法。证据二、牡丹江市爱民区地方税务局出具的建筑业统一发票记账联及工商银行牡丹江太平路支行纳税转款凭证一份，意在证明，被上诉人为牡丹江红旗及海浪49.5MW风电场配网工程共计缴纳税款97192.22元。证据三、原审第一次开庭笔录一份，意在证明，牡安公司在该笔录中加盖被上诉人单位公章，认可原春波的代理身份和参加此次庭审的代理行为。证据四、海林中电红旗风电发电有限公司出具的证明一份，意在证明，涉案工程是2011年12月23日初始发电，被上诉人此时已经将工程交付上诉人，依据《最高人民法院关于建设施工工程司法解释》第十八条规定，被上诉人的利息起算期间也应从此日期计算。证据五、牡安公司与原春波签订的劳动合同书复印件一份及牡安公司为原春波缴纳养老保险的打印表一份，用以证明原春波是牡安公司的职工，其与牡安公司具有合法劳动关系。证据六、牡丹江市安装工程有限公司完税证明复件件一份，证明牡丹江红旗49.5MW风电场网工程合同金额1555100元，应交纳其他股份制企业所得税25270.38元已交纳完毕。经质证，上诉人对被上诉人提供的证据一，对真实性无异议。对证明内容有异议，原春波应提供单位介绍信、上岗证、劳动合同、工资表、社保资料证实与被上诉人的关系。原春波提供的养老保险个人账户只能证明原春波在延续缴纳养老保险，证明不了职工个人和用人单位按照有关规定分期分档逐年逐月缴纳的事实，不足以证实他与牡安公司的合法劳动关系。安公司的证明只能证明原春波负责工程施工，证明不了原春波是与该公司具有合法劳动关系的职工。对证据二，真实性无异议，但该证据涉及的税金数额未提出异议。对证据四，对真实性无异议，不能证明原春波具有代理资格；对证据五，对真实性、关联性、合法性均无异议，对初始发电时间无异议，但对利息的起算时间有异议，利息起算应当以工程款发包人审定结算并批复的时间为准；对证据六真实性、合法性、关联性均无异议，被上诉人所交纳的企业所得税是按工程款的1.8%计算的，发包人中电公司代缴的企业所得税（按工程款1555100元的0.2%），双方交纳的企业所得税不是重复。本院认证认为，上诉人提供的证据一系涉案工程的发包人与总承包人之间的工程造价审计，审计工程位于海林市青云山林场，本案合同签订的工程位于长汀镇红旗林场，与本案不具有关联性，并且本案双方当事人对工程总造价无异议，本院对该证据不予采信；被上诉人对证据二的真实性无异议，本院其真实性予以采信；被上诉人对证据二的真实性无异议，本案对证据二的真实性予以有信，但双方当事人对上诉人代缴税金无约定，上诉人亦未提供相应法律依据证明其应履行代缴税金义务，对证明内容不予采信；上诉人提供的证据三不能证明其主张，本院不予采信；被上诉人对证据四、五无异议，本院予以采信。上诉人对被上诉人提供的证据一的真实性，本院对证据一真实性予以采信；被上诉人对上诉人提供的证据二未提出异议，本院予以采信；对证据四的真实性无异议，依据〈最高人民法院关于建设施工合同司法解释〉的第十八条规定，建设工程已实际交付的，利息从应交付之日起算，本院对该证据予以采信；被上诉人对证据五无异议，本院予以采信；对证据六被上诉人无异议，本院予以采信。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2010年5月30日中电公司与上诉人电力公司签订《牡丹江红旗风电场工程35KV电线路施工合同》，2010年7月10日上诉人电力公司与被上诉人牡安公司签订《施工合同》。合同甲方电力公司将牡丹江红旗49.5MW风电场配网工程人工费发包给乙方牡安公司，工程总价款为1555100元。施工合同中第四条第4款明确约定，工程竣工结算后甲方电力公司另付给乙方牡安公司结算造价的企业所得税、印花税1.628%及税金3.53%。工程竣工验收后，于2011年12月23日初始发电。电力公司已支付工程款1450000元至牡安公司帐户，尚欠牡安公司工程款105100元，双方对此均无异议。电力公司因涉案工程缴纳营业税、企业所得税、企业城市维护费、地方教育费附加收入、教育费附加收入、其他印花税等六项税费合计77521.74元。牡安公司因涉案工程缴纳其他股份制企业所得税25270.38元及其他税务费用。双方所交税费互不重复。还查明，牡安公司与原春波于2015年8月3日签订劳动合同。本案原审立案时间为2014年12月18日，第一次开庭时间为2015年1月29日。电力公司支付的工程款均支付至牡安公司帐户。电力公司主张原春波与牡安公司为挂靠关系，原春波为实际施工人，但未能提供证据予以证实。双方当事人对中电公司与电力公司签订的施工合同的合法性和有效性均无异议，且均承认电力公司与牡安公司的转包合同已经发包方中电公司同意。电力公司认为原审判决认定的利息计算有误，虽经释明其应当对该主张提供证据，但其未提供证据予以证明。双方当事人的争议焦点为：1.牡安公司作为诉讼主体是否适格；2.原春波作为被上诉人的委托代理人身份是否适格；3.原审判决给付的税金及利息是否正确。本院认为，因双方当事人对中电公司与上诉人电力公司签订的施工合同的合法性和有效性均无异议，且均承认电力公司与牡安公司的转包合同已经发包方中电公司同意。而上诉人电力公司与被上诉人牡安公司签订的《牡丹江红旗49.5MW风电场配网工程施工合同》名为施工合同，实则按照合同的约定，系电力公司将配网工程的人工费发包给牡安公司，该合同双方意思表示真实，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照合同的约定行使权力、履行义务。牡安公司已经完成合同中约定的义务，即施工完毕并已交付使用，电力公司应当给付工程款。关于原春波作为牡安公司委托代理人的身份是否适格问题，在原审法院第一次开庭时，《最高人民法院关于适用的解释》并未施行，而当时适用的民事诉讼法并未细化要求当事人的工作人员必须提交具有合法劳动人事关系的证明材料，故被上诉人为原春波出具授权委托书可以证明原春波作为被上诉人委托代理人的合法性。另外，牡安公司在二审庭审中提交了被上诉人盖章认可的原审庭审笔录以及其与原春波签订的劳动合同、养老保险个人账户、单位证明用以证明原春波作为牡安公司委托代理人适格。因此，对于牡丹江电力公司关于原春波作为被上诉人代理人不符合法律规定的上诉主张，本院不予支持。关于被上诉人牡安公司作为诉讼主体是否适格的问题，经庭审调查可知，2010年10月10日牡安公司与电力公司签订《施工合同》，牡安公司作为合同乙方以自己的名义进行了施工，牡丹江电力公司作为合同甲方验收了牡安公司交付的涉案工程，牡丹江电力公司亦将部分工程款汇入牡安公司账户内，故牡安公司有权以自己的名义向牡丹江电力公司主张尚欠的工程款。上诉人在庭审中主张涉案工程实际承包人应为原春波而非牡安公司，原春波与牡安公司为挂靠关系，但未能提供充分证据予以证明其上诉主张，故对于上诉人所提关于牡安公司作为原告不适格的主张，本院不予支持。关于涉案工程的税费问题。双方在签订的施工合同中第四条第4款明确约定，工程竣工结算后甲方电力公司另付给乙方牡安公司结算造价的企业所得税、印花税及税金5%，且经二审庭审查明，双方已经缴纳的税费均为各自营业所应缴纳的税费，并不重复。根据双方签订的合同约定，牡丹江电力公司应当按照工程结算造价的5%给付牡安公司各项税金。因此对于电力公司关于已经代缴税金，不应再给牡安公司税金的上诉主张，本院不予支持。关于涉案工程款的利息计算问题。经庭审查明，涉案工程于2011年12月23日初始发电，且双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从建设工程实际交付之日起计算。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，原审中牡安公司主张从2012年1月1日起至2015年1月1日计算利息，原审法院按照该期限判决电力公司给付牡安公司利息48627.04元，并无不当，且电力公司虽主张原审判决给付的利息计算错误，但经释明后未能提供证据予以证实，故对其所提该上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人牡丹江电力实业集团有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2827.64元，由上诉人牡丹江电力实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董春香代理审判员  邓 尧代理审判员  关雪娇二〇一五年十二月十日书 记 员  颜 华，