云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）怒中民二终字第69号 上诉人(原审被告)：怒江诚合房地产开发有限公司。 机构代码：57188706—3。 住址：泸水县六库镇向阳东路。 法定代表人:潘煜，系该公司总经理。 委托代理人：袁明华，云南上义律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人：查建纲，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人(原审原告)：施积权，男，1987年4月26日生，傈僳族，小学文化，云南省泸水县人，农民，住泸水县。 委托代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人：中国工商银行股份有限公司怒江分行。 机构代码：62296408-2。 住址：泸水县六库镇新城区2号路与5号路交叉路口。 负责人：刘江，系该分行行长。 委托代理人：杨育杰，男，白族，1965年11月12日生，系中国工商银行股份有限公司怒江分行职工，住怒江州泸水县。特别授权代理。 上诉人怒江诚合房地产开发有限公司（以下简称诚合公司）因与被上诉人施积权、原审第三人中国工商银行股份有限公司怒江分行（以下简称工行怒江分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服泸水县人民法院（2015）泸民二初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月21日受理后依法组成合议庭，于2015年12月9日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人诚合公司的委托代理人袁明华、查建纲，被上诉人施积权的委托代理人陈佳民，原审第三人工行怒江分行的委托代理人杨育杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理确认的本案事实是：2014年1月20日，诚合公司和施积权签订了合同编号为ＣＨ－2014-01-11的《商品房购销合同》、《商品房购销合同补充协议》，约定邬银华购买诚合公司开发的位于的傈都半岛一期第一幢第25层04号框架结构房，房屋建筑面积为106.21平方米。为了增加按揭贷款，双方在《商品房购销合同》中签订的房屋总价款为人民币460585.00元整，实际房屋总价款为370585.00元。合同签订前施积权于2014年1月15日支付首付款50585.00元，剩余320000.00元房款施积权于2014年2月24日通过工行怒江分行按揭贷款支付给诚合公司。施积权在办理按揭贷款过程中，向中国平安财产保险股份有限公司云南分公司购买保险，支出保险费1600.00元。双方合同约定，诚合公司应于2014年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付给施积权。因诚合公司至今没有将房屋交付施积权，施积权故而以《商品房购销合同》第九条“乙方（施积权）有权决定是否解除合同；如解除合同，则甲方（诚合公司）向乙方支付总房款百分之十的违约金，甲方向乙方退还已付房款，已发生的交易相关税、费由乙方承担，如约定继续履行合同，甲方每逾期一天，按总房价的万分之零点五作为迟延履行金支付乙方，双方不办理退房手续”的规定，要求:1.判令解除《商品房购销合同》及与工行怒江分行签订的《个人购房借款∕担保合同》；2.判令诚合公司支付施积权解除合同的违约金37058.50元；3.判令诚合公司返还施积权购房首付款50585.00元及至判决确定之日止施积权已经偿还工行怒江分行的借款和利息，同时判令诚合公司承担从判决确定之日开始施积权需要偿还施积权的贷款本金和利息；4.判令诚合公司承担施积权因购房而购买的保险费1600.00元；5.判令诚合公司承担本案诉讼费用。另外，诚合公司在一审庭审中明确表示涉案房屋未达到交房条件，也不能确定何时达到合同约定的交房条件。 原审法院认为，《商品房购销合同》及《合同补充协议》系双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规强制性规定，属有效合同，对双方当事人均有法律约束力。该合同约定，诚合公司应于2014年6月30前，将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付给施积权，诚合公司不能按约于2014年6月30日前将符合交房条件的房屋交付给施积权使用的行为，已构成了根本违约。诚合公司逾期交房的违约行为致使施积权明显不能实现合同目的，施积权诉请解除《商品房购销合同》的主张本院予以支持。本案中合同的解除因诚合公司的责任而导致，诚合公司应当按照合同约定向施积权支付总房款百分之十的违约金即37058.50元（370585.00元×10%﹦37058.50元），并退还施积权首付款50585.00元，及至判决确定之日止施积权已经偿还工行怒江分行的借款和利息，和判决确定之日开始施积权需要偿还工行怒江分行的贷款本金和利息。按揭贷款的保险费1600.00元属于因解除合同而导致的损失，诚合公司因违约导致合同解除，应当赔偿该项损失。施积权与工行怒江分行签订《个人购房借款∕担保合同》的目的是为了购买涉案房屋，因《商品房购销合同》被解除，致使《个人购房借款∕担保合同》的目的无法实现，施积权请求解除《个人购房借款∕担保合同》的主张，原审法院予以支持。因施积权在工行怒江分行按揭贷款320000.00元直接存入诚合公司账户，资金的流向应当遵循来回一致，故未偿还的按揭贷款应当直接由诚合公司返还工行怒江分行为宜。 针对诚合公司提出根据双方签订的《合同补充协议》第一条之规定“对主合同第七条的‘交付期限’是以乙方缴纳全部购房款（含银行按揭款项到甲方账户），及购房款以外的契税、印花税、配套设施费、物业管理费、公共维修基金、工本费为前提起计：1.若乙方未交清上述款项，甲方有权拒绝交付房屋，也不承担主合同第九条约定的逾期交房的违约责任”,自己没有违约，具有免责情形的主张。原审法院认为，《合同补充协议》第一条的规定是对主合同《商品房购销合同》第七条的补充，《合同补充协议》第一条的前提条件是诚合公司应于2014年6月30日前交房，因诚合公司不能于2014年6月30日前交付房屋，故本案不存在《合同补充协议》第一条的情形，故原审法院对该主张不予采纳，诚合公司逾期交房的违约行为不具有免责情形。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、施积权与诚合公司签订的《商品房购销合同》于本判决生效之日起解除；二、诚合公司于本判决生效之日起十日内支付施积权解除合同的违约金37058.50元、购房首付款50585.00元，共计87643.50元；三、诚合公司于本判决生效之日起十日内偿还施积权至本判决生效之日止施积权已经偿还工行怒江分行的借款和利息（该项金额以工行怒江分行计算为准）；四、诚合公司于本判决生效之日起十日内偿还工行怒江分行自本判决生效之日开始的贷款本金和利息（该项金额以工行怒江分行计算为准）；五、施积权与工行怒江分行签订的《个人购房借款∕担保合同》于本判决生效之日起解除；六、诚合公司于本判决生效之日起十日内赔偿施积权保险费1600.00元。本案案件受理费2032.00元，由诚合公司负担。 原审判决宣判后，诚合公司不服，向本院提起上诉，认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，请求：1.依法撤销泸水县人民法院（2015）泸民二初字第93号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对上诉人以下具有不承担违约责任的关键事实未予确认，从而作出对上诉人不公、错误的认定：(一）被上诉人逾期交纳购房款（贷款部分）或各项税费的事实：根据上诉人与被上诉人于2014年1月20日签订的《商品房购销合同》第六条第3款和《商品房购销合同补充协议》第一条的约定，被上诉人应于合同签订后30个工作日内付清房款（贷款部分），于上诉人交房前（2014年6月30日）交付全部的契税、印花税、配套设施费、物业管理费、公共维修基金、工本费。结合一审的法庭调查来看，被上诉人于2013年2月26日才将房屋贷款部分支付给上诉人，已超过合同约定的付款时间10天之久，而补充协议约定的各项税费至今没有交付给上诉人。（二）“因政府政策的变化或为遵守政府法令”导致逾期交房的事实：本案争议的房屋已经竣工，与建筑经济指标与规划批准的要求相符，事实上已经具备入住条件，现已有部分业主装修入住。因受国务院出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《云南省国有土地上征收补偿办法》规范调整，导致一期工程2号楼所涉土地地上建筑物拆迁工作暂缓，无法进行本案争议房屋所在的3栋及1栋所有房屋竣工验收工作，待一期项目竣工各项规划技术经济指标落实后再进行项目规划竣工验收工作，上述事实是众所周知的事实。依据补充协议第一条第3款“除上述情况，若出现以下情形之一而导致甲方（上诉人）延期交房，甲方不承担本合同第九条约定的逾期交房违约责任：（2）因政府政策的变化或为遵守政府法令；（4）因执行政府的有关行政命令、指示或要求。发生以上情况不视为甲方逾期交房、甲方可根据实际情况顺延交房时间”的约定。导致上诉人逾期交房符合该条第3款第（2）（3）项的情形，依法依约上诉人不应承担逾期交房的违约责任。上述关键事实，上诉人已在庭审中多次强调和指明，一审判决对此却只字未提，请二审法院予以纠正。二、一审法院认为：“《合同补充协议》第一条的规定是对主合同《商品房购销合同》第七条的补充，《合同补充协议》第一条的前提条件是诚合公司应于2014年6月30前交付房屋，故本案不存在《合同补充协议》第一条的情形，故本院对该主张不予采纳，诚合公司逾期交房的违约行为不具有免责情形。”没有事实和法律依据。（一）根据《合同补充协议》第十二条第2款：“本《商品房购销合同补充协议》与《商品房购销合同》具有同等的法律效力，本《商品房购销合同补充协议》与《商品房购销合同》有不同规定的，以《商品房购销合同补充协议》为准。”从该合同约定可以看出，在出现上诉人和被上诉人就《商品房购销合同补充协议》与《商品房购销合同》有不同约定的情形时，双方赋予了《商品房购销合同补充协议》比《商品房购销合同》更高的法律效力。故而，《合同补充协议》中的各条款，特别是第一条对处理本案至关重要。（二）根据《合同补充协议》第一条“对主合同第七条约定的‘交付期限’是以乙方（被上诉人）缴纳全部购房款（含银行按揭款项到甲方账户（上诉人），及购房款以外的契税、印花税、配套设施费、物业管理费、公共维修基金、工本费为前提起计”的约定，该条已经非常明确说明被上诉人向上诉人交付全部购房款及购房款以外的契税、印花税、配套设施费、物业管理费、公共维修基金、工本费，是上诉人在交付期限（2014年6月30日）前交付房屋给被上诉人为前提条件，这一前提条件才是上诉人与被上诉人意思一致的真实表示，不容曲解。再结合《商品房购销合同》及《合同补充协议》中的其他条款，得出这一前提条件具体而言就是：被上诉人应于合同签订后30个工作日内付清房款（贷款部分）；应于交房前交付全部契税、印花税、配套设施费、物业管理费、公共维修基金、工本费。上述合同约定依法属于合同法第六十七条规定的先行义务。既然被上诉人没有履行这一先行义务，上诉人有权拒绝被上诉人要求于2014年6月30日前交付房屋的后行义务请求，更不应该承担合同第九条“逾期付款违约责任”。因此，判决上诉人承担逾期交房违约金完全没有事实和法律依据。三、一审法院认为“《商品房购销合同》第九条“逾期30天后，……双方不办理退房手续”属于“约定解除”。然而，一审判决又适用我国《中华人民共和国合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款这两条属于法定解除的规定来作为判决解除《商品房购销合同》、《商品房购销合同补充协议》的法律依据，显然法律适用错误，前后矛盾。上诉人认为，无论是约定解除、还是法定解除，在本案中，被上诉人请求上诉人承担解除合同等违约责任无事实和法律依据：（一）从约定解除来看：虽然《商品房购销合同》第九条约定上诉人逾期交房达30天，被上诉人有权解除合同的权力。但是，被上诉人在行使这一权力时，必须满足《商品房购销合同》第六条第3款及《合同补充协议》第一条的约定，也就是被上诉人按期交纳全部购房款（含银行按揭款项到甲方账户（上诉人），及购房款以外的契税、印花税、配套设施费、物业管理费、公共维修基金、工本费为前提，这一前提《合同补充协议》第一条明确要求的。因被上诉人逾期交纳购房款（贷款部分）或各项税费的违约事实存在，《商品房购销合同》第九条对被上诉人不适用，被上诉人已丧失适用该合同约定的条件。（二）从法定解除来看：1.被上诉人的合同目的并未丧失。（1）从本案事实看，购买房屋居住是被上诉人的合同目的，如期获得相应的房屋价款是上诉人的合同目的，一审法院只重视被上诉人的合同目的，而不顾上诉人合同目的，这对上诉人非常不公。在本案中，导致涉案房屋至今无法办理竣工备案，是因同在一块地上的2号楼所涉土地地上建筑物拆迁工作进展缓慢所致。本案争议房屋早已经竣工，已经具备入住条件，可通过补办相手续使之合法化，故不能认定上诉人不履行合同义务。虽存在迟延履行债务行为，但并不属于根本性违约导致合同目的不能实现。（2）《商品房购销合同》、《合同补充协议》系双务合同，在被上诉人方存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等因素综合考虑是否应当解除，否则将导致合同双方利益的失衡。《合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应赔偿损失。即合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利。故依此法律精神及规定，应驳回被上诉人的诉讼请求。（3）被上诉人欲解除合同及与工行怒江分行所签订的《个人一手住房贷款合同》，应依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，向上诉人履行催告义务，然而至本案开庭之日，未向上诉人依法履行催告义务，故被上诉人的解除权已经丧失。 被上诉人施积权辩称，请驳回上诉，维持原判，一二审诉讼费用由上诉人承担。事实与理由：上诉人在书面的上诉状所载明的三项上诉理由均不能成立。（一）上诉人认为被上诉人逾期缴纳购房款和至今未交纳各项税费的问题。针对购房款问题，按揭贷款的发放时间不是上诉人和被上诉人能够确定的，程序是被上诉人向上诉人交齐有关的证书或者相关的材料，然后由上诉人与发放贷款的银行办理相关手续，所以不是被上诉人刻意违约逾期缴纳房款。即便如上诉人陈述，贷款确实有逾期行为，上诉人之前也已经表示接受，现在不应该有异议；针对税费的问题，虽然《补充协议》有约定，但诚合公司作为开发商无权收税，需交到住建部门，相关的税费是在交房之前开发商开一个单子，业主到相关部门缴纳，或者在开发商处交了之后拿钥匙，而如今诚合公司不能如期交房，上诉人是在曲解《补充协议》第六条的约定。（二）上诉人认为不应该承担违约责任的关键事实是因政府的政策变化因素。《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行的时间是2013年2月1日，在该条例公布实施两年后，怎么能说因为这个条例的出台，需要受这个调整影响了交房？《云南省国有土地上征收补偿办法》2015年3月1日开始施行的，本案订立合同的时间在前，因此，受这个办法影响调整的理由也不能成立。至于上诉人称傈都半岛有部分国有土地上拆迁未成，应该是上诉人与政府或者被拆迁的对象去谈，如果有拆迁不能的这个可能，就不要签这个合同，不能以众所周知的事实来作为不能交房的理由。上诉人违约已经客观存在，上诉人应该承担违约责任。（三）针对解除合同的问题。如果说一份合同，一方当事人按照合同约定的义务履行期限届满之后，另一方说还不知道什么时候才能履行义务，还不能解除，法律有这样的规定吗？这个解除权我们认为一审法院无论是按约定解除还是法定解除都尊重了事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审第三人工行怒江分行述称，无论双方谁胜诉，都不能侵害到第三人的利益。 二审过程中，上诉人诚合公司对一审判决确认的法律事实无异议，但认为遗漏了被上诉人逾期缴纳房款和税费的问题，对合同补充协议第一条中双方违约应承担的违约责任和免责条款均应进行罗列。被上诉人施积权、原审第三人工行怒江分行对一审判决确认的法律事实无异议。对一审查明的事实，本院予以确认。经庭审另查明，双方签订的《商品房购销合同》第七条约定：“甲方（上诉人）应于2014年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方（被上诉人）。”合同第九条约定：“甲方如未按本合同第七条约定的时间交房，按下列【一】种方式处理：一、自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30日内，甲方按每天总房价的万分之零点五向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期30天后，甲方按下列【3】种约定承担违约责任。3.乙方有权决定是否解除合同，如解除合同，则甲方向乙方支付总房款百分之十的违约金，甲方向乙方退还已付房款，已发生的交易相关税、费由乙方承担，如约定继续履行合同，甲方每逾期一天，按总房价的万分之零点五作为迟延履行金支付给乙方，双方不办理退房手续。”合同补充协议另约定：“一、对主合同第七条规定的‘交付期限’，是以乙方缴纳全部购房款（含银行按揭款项到甲方账户），及购房款以外的契税、印花税、配套设施费、物业管理费、公共维修基金、工本费为前提：1、若乙方未交清上述款项，甲方有权拒绝交付房屋，也不承担主合同第九条约定的逾期交房违约责任；2、如因乙方未及时缴纳上述费用而导致甲方不能如期交付房屋，在此期间由于不可抗力造成房屋的损失的风险均由乙方自行承担。（本协议所指不可抗力包括不限于自然灾害、战争、暴乱、政府政策发生变动、法律法规变化政府主管机关、测量机构原因导致误差等非甲方可预见、控制并可避免的事件）甲方不承担逾期交房的任何违约责任及因不可抗力导致的风险。3、除上述情况，若出现以下情形之一而导致甲方逾期交房，甲方不承担本合同第九条规定的逾期交房违约责任：（1）因不可抗力或意外事件的；（2）因政府政策的变化或为遵守政府法令；（3）因政府进行市政工程建设影响本项目建设的；（4）因执行政府的有关行政命令、指示或要求。发生以上情况不视为甲方逾期交房，甲方可根据实际情况顺延交房时间。”上诉人诚合公司至今没有将房屋交付被上诉人施积权。在庭审中，原审第三人工行怒江分行明确表示对个人担保借款合同与商品房买卖合同两种法律关系合并处理无异议。本院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”的规定，向各方当事人作了释明。上诉人诚合公司认为政府拆迁不力，上诉人也是受害者，合同约定的违约金过高，应不超过损失的30%，法院若不支持其免责抗辩，则要求下调违约金。被上诉人施积权认为不需要调整，原审第三人工行怒江分行表示没意见。上诉人提及的《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日施行，《云南省国有土地上征收补偿办法》于2015年3月1日施行。 依据上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：1.上诉人逾期交房的行为是否构成违约；2.上诉人逾期交房是否具有免责情形；3.被上诉人合同解除权的行使期限是否超过法律规定;4.如果上诉人的免责抗辩未得到支持，违约金是否应该下调。 为证明其主张，上诉人诚合公司二审期间向本院提交了新证据一组：1.《泸水县规划管理局规划设计条件通知书》一份；2.《怒江州消防支队建设工程设计审核意见书》一份，拟证明上诉人诚合公司已经做了工程前期准备工作，但因政策变化，政府拆迁不力，导致房屋不能如期竣工验收，属合同补充协议约定的免责情形。被上诉人施积权质证认为，未能拆迁是否因开发商没有对拆迁户补偿，导致政府无法拆迁，其新证据不能证明其证明观点，证明目的不予认可。原审第三人工行怒江分行没意见。本院认为，这组证据具备真实性、合法性，但不具有关联性，证据内容不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院认为，《商品房购销合同》系双方自愿协商订立，合法有效，双方均应依约履行。本案被上诉人已提前缴纳了首付款，办理了按揭贷款手续，贷款不能按期到达上诉人的账户，不能归责于被上诉人；依据交易习惯，只有在房屋具备交房条件的前提下，接房的同时，被上诉人方向上诉人缴纳相关税费，故本院对上诉人上诉称“上诉人逾期交纳购房款（贷款部分）或各项税费”的抗辩理由不予采纳。在合同签订之前，《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经出台，预售时上诉人应当充分估计合同约定的交房日期是否受政策因素的影响，不能事后以此为由抗辩。上诉人违约不能如期交房属实，并不具有合同约定的免责情形，应依约承担违约责任。依据双方签订的《商品房购销合同》第九条约定，本院认为被上诉人施积权在上诉人诚合公司逾期交房30天后，可随时主张是否解除合同，属双方合意约定解除的情形，不适用《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定。一审判决在解除权方面适用法律不当，并遗漏说理，本院予以补正。同时，依据《商品房购销合同》第九条约定，解除合同的违约金为总房款的百分之十，属双方当事人合意，本院予以支持。上诉人诚合公司要求下调违约金的主张，并未向本院提供相应证据证明违约金过高的事实，本院对其主张不予采纳，由上诉人自行承担举证不能的责任。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律不当，说理遗漏之处本院已予补正，其判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2032.00元，由上诉人诚合公司承担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。 审判长 覃 华 审判员 陈中朝 审判员 李丽玲 二〇一五年十二月十八日 书记员 杜海丽 附法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。