重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第06837号上诉人（原审被告）重庆西源凸轮轴有限公司，住所地重庆市永川区兴龙大道2589号。法定代表人陈焕顺，董事长。委托代理人陈其全。委托代理人张林，重庆依斯特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蒋继辉。委托代理人孔健，重庆新源律师事务所律师。上诉人重庆西源凸轮轴有限公司（以下简称“西源公司”）因与被上诉人蒋继辉劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第04154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：蒋继辉从1999年4月到西源公司处上班，2014年5月12日在上班过程中受伤，经永川区人民医院诊断为1、左桡骨远端骨折，2、左腕皮肤挫裂伤，住院17天。后其受伤性质经永川区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年11月11日西源公司向重庆市永川区劳动鉴定委员会申请对蒋继辉的伤残等级进行鉴定，该委员会于2014年12月23日鉴定蒋继辉的伤残��级为9级，无护理依赖。2015年3月6日，蒋继辉向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与西源公司之间的劳动关系，由西源公司向其支付各项工伤保险待遇、加班工资、未休年休假待遇、经济补偿、医疗费，因对仲裁裁决不服，蒋继辉遂诉至法院。一审庭审中，西源公司陈述其公司实行定时工时制，每天上班8小时，另举示了蒋继辉2013年2月至2014年12月的工资表，蒋继辉质证对其真实性无异议，该工资表载明2013年2月至2014年4月蒋继辉的应发工资分别为2993.56元、3314.48元、3645.95元、3529.16元、3514.88元、2998.24元、2942.56元、3199.83元、3166.10元、3264.40元、2523.38元、2916.41元、3250.31元、3110.85元、3836.18元；还载明2013年2月至2014年4月蒋继辉分别工作196小时、208小时、245小时、232小时、232小时、232小时、232小时、256小时、224小时、240小时、200小时、198小时、175小时、181小时、208小时。另载明2013年2月至2014年5月蒋继辉的岗位工资分别为2483.44元、2649.49元、2651.10元、2587.94元、2549.57元、2225.21元、1995.01元、2375.21元、2264.38元、2265.11元、1891.78元、2297.58元、3333.35元、2440.62元、3139.66元、1785.5元；加班工资分别为380.12元、534.99元、854.85元、736.22元、725.31元、633.03元、567.55元、835.03元、586.31元、698.41元、321.60元、371.33元、0元、202.26元、633.97元、174.67元，加班工资共计8255.65元。西源公司陈述蒋继辉受伤后实际上没有上班，工资表上仍载有出勤小时是为了发放工伤假工资，蒋继辉2014年5月实际出勤时间为107小时，另计算了77个小时工伤假。蒋继辉认可西源公司的上述陈述。另蒋继辉确认要求西源公司支付的加班工资为5189.6元。一审另查明，2014年1月29日西源公司向蒋继辉支付了2013年年终奖4602.11元，在蒋继辉受伤后��蒋继辉支付了停工留薪期工资11000元，另于2014年7月30日向蒋继辉支付了2014年年度奖1900.77元。蒋继辉、西源公司双方均同意在本案中不抵扣年终奖1900.77元、抵扣停工留薪期工资11000元。一审还查明，西源公司于2005年1月为蒋继辉参加了养老保险和失业保险，于2007年1月29日为蒋继辉参加了工伤保险和生育保险，于2008年8月为蒋继辉参加了医疗保险。蒋继辉一审诉称:其系西源公司的职工，从1999年4月开始到西源公司处上班，2014年5月12日在上班时受伤。重庆市永川区人力资源和社会保障局于2014年5月26日和2014年9月10日作出永人社伤认决字〔2014〕1313号、2225号认定工伤决定书认定蒋继辉所受伤为工伤。2014年12月23日，经重庆市永川区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级9级。蒋继辉上班期间，西源公司未及时足额支付劳动报酬、未及时足额缴纳社会保险费���蒋继辉为维护其合法权益，现起诉要求解除与西源公司的劳动关系，由西源公司支付其工伤生活津贴5952.8元（4252元/月×2个月×70%）、停工留薪期工资25512元（4252元/月×6个月）、一次性伤残补助金38268元（4252元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、住院护理费977元（17天×1250元/月÷21.75天/月）、住院伙食补助费136元（17天×8元/天）、交通费200元、经济补偿51024元（4252元/月×10个月）及加班工资4000元（金额以庭审核实为准）。西源公司一审辩称：其对蒋继辉陈述的从1999年4月开始到西源公司处上班，在上班时受伤并进行了工伤认定、伤残等级评定的事实无异议。西源公司同意解除与蒋继辉的劳动关系，但认为蒋继辉主张的生活津贴于法无据，西源公司不应支付；停工留薪期工资���按实际工资计算6个月，且西源公司已经支付；蒋继辉系参保职工，相应工伤保险待遇应由工伤保险基金审核支付，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应当按工伤发生的上年度社会平均工资4252元/月计算；住院护理费于法无据，西源公司不应支付；不认可交通费；蒋继辉无证据证明加班的事实，且蒋继辉加班后西源公司已支付其相应工资；西源公司已按照法律规定支付了蒋继辉劳动报酬，并为蒋继辉购买了五项社会保险，蒋继辉要求经济补偿的理由不能成立。一审法院认为：关于蒋继辉主张的加班工资，蒋继辉应就加班事实的存在承担举证责任，但根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故对蒋继辉主张的超出两年的加班工资该院不予支持。对两年以内西源公司是否应支付加班工资，按照双方确认的工资表进行评判。西源公司陈述其公司实行定时工时制，每天上班8小时，按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，同时该法第四十四条明确规定，安排劳动者延长工作时间的，用人单位应支付不低于工资的150%的工资报酬。按照职工全年月平均制度工作天数20.83天计算，劳动者每月的工作时间应为166.64小时（20.83天×8小时），超出166.64小时的出勤小时应视为加班小时，该院以蒋继辉的每月岗位工资为基数，按照（出勤小时-166.64小时）×[（岗位工资÷21.75天÷8小时）×150%]的公式计算出2013年2月至2014年4月蒋继辉的加班工资应分别为628.57元、944.68元、1790.86元、1458.17元、1436.55元、1253.79元、1124.08元、1829.73元、1119.70元、1432.49元、544.05元、621.14元、240.23元、302.13元、1119.45元，共计15845.62。2014年5月，蒋继辉仅工作至5月12日就受伤，双方确认其出勤小时为107小时，5月1日至5月12日共有法定节假日和休息日5天，故其上班天数应为7天，工作小时应为56小时，2014年5月其加班工资应为785元{（107小时-56小时）×[（1785.50元÷21.75天÷8小时）×150%]}。2013年2月至2014年5月，西源公司应支付蒋继辉加班工资16630.62元（15844.62元+785元），已支付8255.65元，还应支付8374.97元，庭审中蒋继辉确认要求西源公司支付加班工资5189.60元，系对自己权利的主张，该院予以支持。对西源公司陈述已支付蒋继辉加班工资不应再支付的意见不予采纳。关于蒋继辉主张的工伤保险待遇，蒋继辉的受伤性质为工伤，伤残等级被评定为九级，蒋继辉提出解除劳动关系，西源公司同意解除劳动关系，该院对蒋继辉的该请求予以支持。西源公司应按《工伤保险条例》的相关规定支付蒋继辉各项工伤保险待遇。西源公司为蒋继辉办理了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，蒋继辉的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费应由工伤保险基金审核支付，故该院不作处理。蒋继辉主张其本人工资即因工作遭受事故伤害前十二个月的平均工资为4252元，但依据西源公司举示的工资表其受伤前12个月的应发工资分别为3529.16元、3514.88元、2998.24元、2942.56元、3199.83元、3166.10元、3264.40元、2523.38元、2916.41元、3250.31元、3110.85元、3836.18元，同时奖金应纳入工资总额计算，应将2014年1月29日西源公司向蒋继辉支付的年终奖4602.11元计算在内，另西源公司未支付蒋继辉的加班工资差额6170.49元，也应计算在内，故蒋继辉受伤前12个月的平均工资为4085.40元。根据《工伤保险实施办法》之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，9级按9个月计发，蒋继辉主张按4252元计算系对其权利的处分，该院予以支持，故蒋继辉的一次性伤残就业补助金为38268元（4252元/月×9个月）。蒋继辉主张6个月的停工留薪期工资，符合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，蒋继辉的停工留薪期工资应为24512.40元（4085.40元/月×6个月），但西源公司已支付的11000元应当抵扣，故西源公司仍应向蒋继辉支付停工留薪期工资13512.40元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满后，应当进行劳动能力鉴定，鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，××医疗期内的病假工资，蒋继辉于2014年11月11日申请伤残等级鉴定，鉴定结论于2014年12月23日作出，该院酌情主张1个月生活津贴，故蒋继辉生活津贴为4085.40元（4085.40元/月×1个月）。蒋继辉住院17天，每天的住院护理费根据最低工资除以月计薪天数计算，故蒋继辉的住院期间护理费为977元（17天×1250元/月÷21.75天）。蒋继辉主张的交通费未提供证据证实，但系因工伤产生的必要合理费用，该院酌情主张200元。关于蒋继辉主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条明确规定，用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因西源公司未依法及时足额支付加班工资，现蒋继辉以西源公司未依法及时足额支付劳动报酬为由要求解除双方的劳动关系并由西源公司支付经济补偿的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，该院予以支持。经济补偿按劳动者在本单位��作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。蒋继辉从1999年4月开始与西源公司建立劳动关系，但《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日开始实行，故西源公司向蒋继辉支付的经济补偿应为7.5个月工资。计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动关系解除前十二个月的平均工资，由于蒋继辉受伤后未工作，该院酌情参照其受伤前十二个月的平均工资4085.40作为其工资，故西源公司应支付蒋继辉经济补偿30640.05元（4085.40元/月×7.5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）、（四）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、三十条、三十八条、四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例���第三十条、第三十三条、第三十七条，判决：一、解除蒋继辉与重庆西源凸轮轴有限公司之间的劳动关系；二、由重庆西源凸轮轴有限公司于本判决生效后五日内支付蒋继辉加班工资5189.6元；三、由重庆西源凸轮轴有限公司于本判决生效后五日内支付蒋继辉一次性伤残就业补助金38268元；四、由重庆西源凸轮轴有限公司于本判决生效后五日内支付蒋继辉停工留薪期工资13512.40元；五、由重庆西源凸轮轴有限公司于本判决生效后五日内支付蒋继辉生活津贴4085.40元；六、由重庆西源凸轮轴有限公司于本判决生效后五日内支付蒋继辉住院期间护理费977元；七、由重庆西源凸轮轴有限公司于本判决生效后五日内支付蒋继辉交通费200元；八、由重庆西源凸轮轴有限公司于本判决生效后五日内支付蒋继辉经济补偿30640.05元；九、驳回蒋继辉的其他诉讼请求。案件受理费10元，减��收取5元，由重庆西源凸轮轴有限公司负担，限判决生效后五日内向该院交纳。宣判后，西源公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判西源公司系依法解除与蒋继辉的劳动关系，西源公司不支付经济补偿金、加班工资、生活津贴、停工留薪期工资、护理费、交通费。主要事实和理由:1.蒋继辉是计件工资，工作量及工资是不均衡的，不能用平均时间计算。西源公司提供的工资资料已显示足额支付了蒋继辉加班工资。蒋继辉不能以未足额支付劳动报酬为由解除劳动关系。2.西源公司已全额支付了蒋继辉停工留薪期工资，不应再支付生活津贴。3.计算停工留薪期工资时不应包括加班工资。4.蒋继辉住院期间无护理必要，不应再获得护理费。5.蒋继辉在城区内住院，且未举示票据，不应获得交通费。蒋继辉辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正��，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：即使蒋继辉实行的是计件工资，也仅仅是其工资计算方式，在工作时间上，仍然应当遵循国家法规规定，即实行标准工时制的，劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时。在此基数上，一审判决根据蒋继辉工资表记载的出勤小时数，认定西源公司向蒋继辉支付差欠的加班工资，并无不当。蒋继辉以未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动关系，西源公司应支付经济补偿金。生活津贴系劳动者停工留薪期满后，进行劳动能力鉴定期间享受的工伤待遇，其与停工留薪期工资并不相同。故一审法院认定西源公司向蒋继辉支付生活津贴，并无不当。蒋继辉应享受的停工留薪期待遇是以其受伤前十二个月的平均工资作为基数，���包含加班费。一审法院根据蒋继辉伤情，认定西源公司应向蒋继辉支付护理费和交通费，并无不当。综上，西源公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆西源凸轮轴有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 周媛媛二〇一五年十二月十一日书 记 员 向 奇