上海市奉贤区人民法院行 政 判 决 书（2015）奉行初（赔）字第8号原告许玉宝，男，1964年12月10日生，汉族，住上海市闵行区。委托代理人孙金来，上海海德安达律师事务所律师。被告上海市奉贤区南桥镇人民政府，住所地上海市奉贤区。法定代表人张征，镇长。委托代理人赵忠敏，上海市昆仑律师事务所律师。委托代理人王群辉，上海市昆仑律师事务所律师。原告许玉宝诉被告上海市奉贤区南桥镇人民政府行政城建其他一案，于2015年10月29日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理，并于2015年11月2日向被告发出诉状副本、应诉通知、举证通知及原告起诉证据等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。原告许玉宝及委托代理人孙金来、被告委托代理人赵忠敏到庭参加了诉讼。原告在起诉时列奉贤区南桥镇沈陆村村民委员会(以下简称“沈陆村村委会”)为本案第三人，庭审过程中申请撤回对第三人的起诉，本院裁定准许。本案现已审理终结。原告诉称，2009年，原告与案外人沈陆村村委会签订《上海市农村土地承包经营权流转合同》(以下简称“流转合同”)，案外人沈陆村村委会将位于沈陆村XXX号土地的使用权交由原告使用。2012年，双方续签合同，期限延至2015年12月31日。流转合同约定：案外人沈陆村村委会将3亩土地使用权出租给原告，用途为混凝土预制品生产等。2015年5月7日，被告向原告发放代为拆除决定书，以原告在上述土地上的厂房等建筑物构成道路、河道、航道、公共场所的障碍物为由，要求原告自行拆除。2015年6月19日，被告不顾原告反对，对原告位于上海市奉贤区南桥镇沈陆村XXX号的厂房、围墙等进行了拆除(以下简称“涉案拆除行政行为”)，拆除行为共持续了2-3天时间。拆除时被告同原告电话进行了沟通，但原告代理人前往现场时被拒绝进入。原告从外地回来时，被告将原告办公室内物品搬出后将办公室推倒。此后被告又对厂房进行拆除，原告将机器设备等物品搬至其他场所，但设备在拆除过程中遭到破坏。原告生产产品在厂房内外均有放置。此前原、被告之间就拆除事宜进行过沟通，但未取得一致意见，且与原告厂房类似的房屋尚未拆除的现象也存在。原告认为，被告无权实施涉案拆除行政行为，因为被告未提供证据证明原告厂房、围墙位于相应规划区内。被告实施拆除行为适用法律混乱且不当，被告共援引了3部法律法规，即《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)、《上海市拆除违法建筑若干规定》(以下简称《若干规定》)、《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)，但《城乡规划法》、《若干规定》不能同时适用，《行政强制法》第五十二条规定是在必须采取紧急措施的情形下才能适用。被告实施涉案拆除行政行为依据的事实错误，代为拆除决定书中明确原告厂房、围墙构成障碍物，但与客观情况不符。原告厂房、围墙系历史遗留，存续近20年，若存在违法行为，则被告应在违法行为被发现之日起2年内进行处罚。被告实施涉案拆除行政行为侵犯了原告合法物权，原告被拆除厂房、围墙虽未取得相关审批手续，但原告系合法取得并支付了相应对价，且违法建筑也应受到法律保护。被告拆除原告厂房、围墙时拒绝原告进入现场，导致原告无法对损失进行详细统计，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定，应由被告进行举证。为维护自身合法权益，原告提起行政诉讼，请求依法判决：1、确认被告于2015年6月19日强制拆除原告位于上海市奉贤区南桥镇沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物、构筑物的行政行为违法；2、判令被告赔偿原告损失人民币(以下币种同)1,400,000元。原告为证明其主张向本院提供了如下证据：1、流转合同(2份)、印花税发票、租金收据等1组证据，证明原告对租赁土地拥有合法使用权，租赁土地目的是为经营混凝土预制品而非进行农业生产，原告仅对厂房、围墙进行了修补和扩建，并未实质性地将农田变为厂房的事实；2、代为拆除决定书1份，证明被告作出代为拆除决定书与实施的拆除行为实为一体的事实；3、营业执照1份，证明原告在租赁土地上的厂房内合法经营，并不存在违法无证经营的事实；4、照片(3页)、具体损失清单1份(建筑物损失：厂房面积540平方米、住房240平方米、围墙380平方米，按建造成本计算每平方米700元，合计812,000元；水泥地面1,700平方米，按建造成本计算每平方米200元，合计340,000元；产品成品损失：4,060平方米，每平方米50元，合计200,300元；设备损失：搅拌机3台、刨机1台、液压机1台进行了修复，修复费用47,700元)，证明被告实施涉案拆除行政行为导致原告财物遭到破坏而损失的事实；5、行政复议决定书1份，证明被告拆除原告邻居房屋行政行为已被复议机关确认违法的事实。经质证，证据1，被告对该组证据真实性无异议，但认为不能证明该合同合法或在租赁土地上建造的厂房、围墙合法。流转合同第六条第(六)项(2009年版)补充约定不得建造建筑物，不得转租，不得要求拆迁补偿。证据2，被告对该证据关联性、真实性、合法性无异议，原告厂房、围墙系违法建筑故对其实施拆除。拆除地址为沈陆村XXX号，文书中的1025号系被告笔误。证据3，被告对该证据真实性无异议，但认为工商登记合法与本案无关联。证据4，被告表示不认可原告主张，被告仅拆除厂房、围墙，对设备等并未造成损坏，厂房系沈陆村村委会临时租借给原告，故原告并无要求赔偿的主体资格。证据5，被告认为该证据与本案无关联性。被告辩称，原告在沈陆村XXX号未取得相关部门审批手续，擅自违法搭建厂房、围墙等建筑物，且亦未补办相关手续。根据《城乡规划法》、《若干规定》等法律法规规定，被告具有依法拆除违法建筑的职权。全国人大常委会法工委办公室发布的《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》明确了违法建设行为继续存在应予查处规定，被告实施涉案拆除行政行为并未违反追诉时效制度。被告实施拆除前已与原告多次沟通，并向原告作出过事先告知，在沟通无果后方才作出代为拆除决定，最后实施拆除，涉案拆除行政行为程序合法。被拆除建筑物归属于沈陆村村委会而非原告，且被告在实施拆除时已通知原告取走建筑物内财物，原告提出索赔诉请并无依据。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告于2015年11月16日向本院提供如下依据、证据，证明其实施涉案拆除行政行为的合法性：第一组证据(职权依据)：《城乡规划法》第六十五条、《若干规定》第十一条、第二十四条，证明被告具有实施涉案拆除行政行为的主体资格且职权合法。经质证，原告认为，《城乡规划法》第六十五条适用范围仅限于乡、村规划区内，该法第三条也明确了规划区的定义，且根据该法第十五条规定，由区级以上行政机关作出的规划方案方有效，被告未提供证据证明原告位于沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物、构筑物属于乡、村规划区内，适用法律错误。《若干规定》第二条规定其适用范围为本市行政区内(除乡、村规划区外)，故被告同时适用两部法律相互矛盾。第二组证据(事实证据)：1、流转合同1份，证明合同中已明确原告租赁土地用途的事实；2、现场检查笔录2份，证明被告经过依法调查，认定原告位于沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物无相关审批手续，系违法建筑的事实；3、责令限期拆除违法建筑事先告知书及送达回证等1组证据，证明被告拆除前对原告进行了告知，原告拒绝签收，未进行陈述和申辩的事实；4、代为拆除决定书及送达回证等1组证据，证明被告依法向原告送达代为拆除决定书，要求原告自行拆除，但原告未履行的事实。经质证，证据1，原告认为合同中手写部分内容明确土地流转是用于经营而非农业生产，具体项目也明确为混凝土预制品生产，手写部分内容效力应高于打印部分内容。证据2，原告认为并未见过该组证据，且另有其他案件中的检查笔录与本案检查笔录的笔迹内容完全一致，该组证据应为被告单方制作。证据3，原告对该证据真实性不予认可，认为告知书并未实际送达原告，故该证据不合法，两名证明人确为沈陆村村委会工作人员。证据4，原告认为，位于沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物不属于代为拆除决定书中认定的违法情形，故该决定书依据事实不足，对送达回证坚持前述质证意见。第三组证据(法律适用)：《城乡规划法》第四十一条、第六十五条、《若干规定》第八条、第九条、第十条、第十一条、第二十四条，证明被告实施涉案拆除行政行为适用法律正确。原告认为，《城乡规划法》第四十一条、第六十五条并没有明确被告有权实施涉案拆除行政行为，《若干规定》第八条、第九条、第十条明确拆违主体为拆违实施部门，而被告无权，且原告已按规定取得营业执照。《规定》仅适用本市行政区内(除乡、村规划区外)，故被告适用法律错误。第四组证据(执法程序证据)：1、法律依据：《若干规定》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条；2、被告陈述称：2015年4月13日，被告分别向沈陆村村委会及原告进行询问并制作现场检查笔录，沈陆村村委会确认原告租用其土地，土地上的建筑物无相关审批手续为违法建筑。被告于2015年4月13日向原告发出责令拆除违法建筑事先告知书，告知原告享有陈述申辩权，在原告拒绝签收后留置送达。被告于2015年5月7日向原告发出代为拆除决定书并告知其诉权，在原告拒绝签收后留置送达。经质证，原告认为上述事先告知书援引《城乡规划法》规定，代为拆除决定书援引《行政强制法》规定，依据错误。《若干规定》第八条、第九条、第十条明确拆违主体为拆违实施部门，被告无权据此进行拆除。根据庭审质辩情况，本院认为，原告提供的印花税发票、行政复议决定书与本案无关联性，不予采纳。照片的真实性无法确认，本院亦不予采纳。原告提供的其余证据和被告提供的证据材料符合证据关联性、合法性、真实性的规定，具有证据效力，本院均予以采纳。根据以上有效证据，结合庭审中原、被告双方的陈述，本院确认以下法律事实：2012年12月14日，原告与案外人沈陆村村委会签订流转合同，约定原告租赁案外人位于沈陆村的3亩土地。2015年4月13日，被告制作2份检查笔录。其中对原告的检查笔录中注明检查地点为沈陆村XXX号，内容为原告拒绝配合做笔录。同日对沈陆村村委会主任曹刚所作检查笔录中注明检查地点为沈陆村XXX号，曹刚陈述称沈陆村XXX号建筑物为违法建筑，由村里出租给原告，未取得相关部门审批手续等。2015年4月13日，被告作出南府责拆告字2015第178号责令限期拆除违法建筑通知书，认定原告未经依法批准，擅自在沈陆村XXX号搭建建筑物、构筑物，该行为违反《城乡规划法》第四十一条第四款规定，依据《城乡规划法》第六十五条规定，拟作出责令限期拆除违法建筑决定，同时注明对上述告知内容有异议，根据《若干规定》有关规定，可于2015年4月15日前到被告处陈述申辩。同年5月7日，被告作出南府代拆字2015第178号代为拆除决定书，认定原告于2015年4月13日在沈陆村XXX号搭建的建筑物、构筑物，构成障碍物，根据《行政强制法》第五十二条规定，责令原告立即拆除障碍物，若不立即拆除的，被告将立即实施代为拆除。上述2份文书均留置送达给原告。2015年6月19日，被告组织人员对位于上海市奉贤区南桥镇沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物、构筑物进行了拆除。原告不服，向本院提起行政诉讼。本院认为，《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，位于上海市奉贤区南桥镇沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物、构筑物未取得相关审批手续，被告作为镇一级人民政府，有权对上述违法搭建的建筑物、构筑物依法进行拆除，对原告主张被告无权实施涉案拆除行政行为的主张不予采纳。《城乡规划法》第四十一条、第六十五条、《若干规定》第八、九、十、二十四条中并未对代为拆除作出规定，《若干规定》第十一条第一款规定：当事人应当在责令限期拆除决定规定的期限内，自行拆除违法建筑，当事人自行拆除确有困难的，拆违实施部门可以代为拆除，但被告并未举证证明原告自行拆除前述违法建筑确有困难这一事实。被告在代为拆除决定书中适用《行政强制法》第五十二条，后对前述违法建筑实施强制拆除，而《行政强制法》第五十二条规定：需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理，被告亦未举证证明强制拆除前述违法建筑属《行政强制法》第五十二条规定的需要立即实施代履行情形。故被告对位于上海市奉贤区南桥镇沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物、构筑物实施强制拆除行政行为认定事实不清，适用法律错误。《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内未履行义务，具有强制执行权的行政机关可以强制执行；行政机关在作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，强制执行决定应当以书面形式作出，并载明强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告拆除前述违法建筑前，未作出强制拆除决定，未进行催告和公告，未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，程序违法。鉴于拆除行为已实施完毕，故本院确认被告强制拆除位于上海市奉贤区南桥镇沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物、构筑物行政行为违法。需要指出的是，上述建筑物、构筑物的建设未取得相关审批手续，违反了《城乡规划法》相关规定，本院确认被告实施强制拆除行政行为违法，并不意味着对违法搭建建筑物、构筑物行为的认可。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案原告在请求确认被告强制拆除位于上海市奉贤区南桥镇沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物、构筑物行政行为违法的同时，一并提出要求赔偿的诉请。本院认为，位于上海市奉贤区南桥镇沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物、构筑物在被拆除时，被告已通知原告，原告亦确认到现场搬运物品，故本案中并不存在因被告的原因导致原告无法举证证明损害的事实。综上，位于上海市奉贤区南桥镇沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物、构筑物被拆除导致损害的事实应由原告承担举证责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。分析原告主张赔偿损失的构成，被拆除的厂房、住房、围墙、水泥地面系违法建筑物、构筑物，并非原告合法财产。产品损失和设备维修费用，仅有原告口头陈述，并无其他证据加以佐证。综上，原告对其要求赔偿损失的请求未提供有效证据加以证明，本院对原告赔偿损失请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告上海市奉贤区南桥镇人民政府于2015年6月19日对上海市奉贤区南桥镇沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物、构筑物强制拆除行政行为违法；二、驳回原告许玉宝的其余诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区南桥镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐玉良审 判 员  徐成文人民陪审员  徐晓燕二〇一五年十二月二十九日书 记 员  戴小清附：相关法律条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。