云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民一终字第464号上诉人（原审原告、反诉被告）林辉品，男，汉族，1975年8月22日生，福建省平潭县人，住云南省文山市。委托代理人方东，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人花凤弟，云南昕坤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）马丛伟，男，回族，1964年6月3日生，云南省文山市人，住云南省文山市。委托代理人赵影武，云南天信律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）曹琛，男，汉族，1963年12月7日生，云南省文山市人，住云南省文山市。委托代理人邓文杰，孙建文，云南天信律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）赵应林，男，汉族，1974年1月9日生，云南省麻栗坡县人，住云南省文山市麻栗坡县。委托代理人王文祥，云南七乡律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原审被告、反诉原告文山市黄龙汽车运输有限责任公司。住所地：云南省文山州文山市建设路198号法定代表人白涛，该公司董事长。委托代理人马胜永，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人林辉品因与被上诉人马丛伟、曹琛、赵应林、文山市黄龙汽车运输有限责任公司（以下简称黄龙公司）合伙协议纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2015）文中民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月16日受理后依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案，上诉人林辉品及其委托代理人方东、花凤弟，被上诉人马丛伟及委托代理人赵影武，被上诉人曹琛及委托代理人孙建文、邓文杰，被上诉人赵应林及委托代理人王文祥，被上诉人黄龙公司的委托代理人马胜永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院确认的事实如下：2009年10月21日，林辉品和福建省福达建筑工程劳务有限公司（以下简称福达公司）签订《协议书》，约定林辉品可以使用福达公司的名义对外参加劳务承包，林辉品实行独立经营，独立核算，自负盈亏。2009年12月8日，林辉品以福达公司授权代表的名义与当时任黄龙公司法定代表人的马丛伟和股东曹琛、自然人赵应林签订《合同协议书》，约定由林辉品、赵应林、黄龙公司三方共同合作投资麻栗坡县河滨桥至工程项目，林辉品占总股份65%，黄龙公司占25%，赵应林占10%，林辉品、马丛伟、曹琛、赵应林在协议书上签字按印。合伙期间的财务收入、支出均由林辉品负责管理。2011年1月28日，林辉品、曹琛、马丛伟、赵应林第一次结算分配利润，马丛伟、曹琛分配到150万元，赵应林分配到60万元。2011年4月30日，双方第二次结算分配，马丛伟、曹琛分配到225万元，赵应林分配到90万元。2011年7月6日，曹琛、马丛伟、林辉品、赵应林签订《补充协议》，将合伙投资比例变更为：林辉品65%，马丛伟16%，曹琛9%，赵应林10%。2011年7月7日，双方第三次分配，马丛伟分配到48万元、曹琛分配到27万元，赵应林分配到30万元。2013年8月22日，曹琛、马丛伟、林辉品、赵应林再次签订《补充协议》，合伙投资比例仍然为：林辉品65%，马丛伟16%，曹琛9%，赵应林10%。后因各方对合伙期间的利益分配问题发生纠纷。经麻栗坡县人民法院委托安信司法鉴定所对2009年9月1日至2014年5月30日期间，麻栗坡县河滨桥至工程项目总收入和总支出，及该期间林辉品经手的资金收入、支出、结余进行司法会计鉴定，鉴定意见：1、2009年9月1日至2013年5月31日期间，项目负责人：林辉品，任职期间麻栗坡县河滨桥至工程项目的收入72732643元，支出43488145.61元，盈利29244497.39元。2、2013年6月1日至2014年5月30日期间，项目负责人：曹琛，任职期间麻栗坡县河滨桥至工程项目的收入155898元，支出4252951.76元，亏损4097053.76元。3、2009年9月1日至2014年5月30日期间麻栗坡县河滨桥至工程项目，项目负责人；林辉品，任职期间麻栗坡县河滨桥至工程项目合计资金收入87576301元，合计资金支出74218145.61元，结余13358155.39元。林辉品原审的诉讼请求：1、确认麻栗坡隧道项目部林辉品占合伙权益的65％、马丛伟、曹琛和黄龙公司合计占合伙权益25％、赵应林占合伙权益的10％。2、判令马丛伟、黄龙公司、曹琛向林辉品支付166.9309万元及利息；3、〖HT3,4〗判令赵应林向林辉品支付5.3587〖HT〗万元及利息；4、确认项目部对文山市向丰房地产有限公司（以下简称向丰公司）的3485000元债权林辉品分配65％；马丛伟、曹琛和黄龙公司分配25％；赵应林分配10％。5、判令项目部最终结算后如有剩余可分配权益，按照上述权益比例分配。6、本案的诉讼费由马丛伟、曹琛、赵应林、黄龙公司共同承担。马丛伟、曹琛、赵应林原审反诉请求：（一）驳回林辉品的诉讼请求；（二）1、判令林辉品将出资款5545158.61元补齐，并按同期贷款利息从2009年10月21日至判决生效止计算资金利息；2、结余资金13358155.39元按照35％计算(13358155.39元×35％)得4675354.39元返还给马丛伟、曹琛、赵应林；(三)本案反诉费用由林辉品承担。黄龙公司原审的反诉请求：一、确认黄龙公司单独享有的莱溪河项目15％合作份额为林辉品代持；二、判令林辉品从其已经分配所得的投资收益中向黄龙公司交付4812750元；三、由林辉品承担因黄龙公司反诉所产生的全部诉讼费用。原审法院认为，2009年12月8日双方签订协议，约定林辉品是以福达公司授权代表的名义签订合同，根据林辉品与福达公司签订的劳务分包协议，林辉品仅是利用福达公司的资质与马丛伟等人签订合同，福达公司并没有在合伙体中出资。虽然在协议书有“文山县黄龙汽车运输有限责任公司”字样，且在协议上约定黄龙公司占25%的股份，但该协议书上并没有加盖黄龙公司的印章，只有当时任黄龙公司法定代表人的马丛伟与股东曹琛的签名按印，黄龙公司并没提供证据证明其出资的股东会决议，也没有证据证明马丛伟、曹琛是代表公司行为；黄龙公司主张其有15%的股份是由林辉品代持的，但其未能提供证据证明其与林辉品签订了相关的代持协议，应由其承担举证不能的法律后果。黄龙公司为证明其出资，提交了林辉品出具的2009年9月1日、2009年10月11日、2010年1月29日、2010年5月20日的收条，虽然这些收条上都有黄龙公司字样，但至2011年7月6日，各方当事人将合伙协议中黄龙公司的25%股份细化为马丛伟占16%、曹琛占9%，且在双方当事人2011年1月28日、2011年4月30日、2011年7月7日合伙盈利分配过程中，领取款项的均是马丛伟、曹琛、赵应林、林辉品四人，黄龙公司均没有参与分配，也未主张过任何权利。通过以上事实及结合对证据的分析，可以认定在合伙中实际出资人是黄龙公司的前法定代表人马丛伟和股东曹琛，而不是黄龙公司，本案实际合伙人是林辉品、马丛伟、曹琛、赵应林，各方当事人所占的股份比例分别为林辉品65%、马丛伟16%、曹琛9%，赵应林10%。林辉品要求马丛伟、黄龙公司、曹琛支付166.9309万元投资款及利息，要求赵应林支付5.35873万元投资款及利息，原审法院认为，双方当事人在2009年12月8日的协议上约定了股份分配比例，并确定按股份比例承担或享有所有风险和利益，合同约定“合作自然人投资按股份比例筹资注入隧道工程施工中，作为施工建设期的成本。成本包括项目施工组织的劳务、机械、材料、临设、安全等一切服务于工程施工的直接或间接投入资金”，该约定并没有明确各合伙人具体应出资多少，林辉品提供的证据可知，双方结算时都要有林辉品、马丛伟、曹琛、赵应林四人签字按印，因合伙期间的账目收支均由林辉品一人管理，故其要求马丛伟、曹琛、黄龙公司、赵应林补齐投资款及利息是由其单方计算的，并没有得到其他合伙人的签字认可，故林辉品的该项诉讼请求不应支持。林辉品主张对向丰公司的348.5万元债权是基于向丰公司向麻栗坡县河滨桥至工程项目部购买莱溪新区一号地和五号地产生，2014年5月28日，向丰公司出具情况说明该公司尚欠莱溪河项目部348.5万元土地款未付，该情况说明因马丛伟等人认可，故该债权可以确定，双方当事人可以按股份比例进行分配。另，林辉品在起诉时称的最终结算利益因麻栗坡县河滨桥至工程项目部未与麻栗坡县交通局进行最终的工程结算，属于不确定的债权利益，不予支持，双方当事人可待工程竣工验收后另行结算处理。黄龙公司并没有提供证据证明林辉品持有的65%股份中有15%系为黄龙公司代持，黄龙公司并不是合伙人之一，其反诉请求不应支持。马丛伟、曹琛、赵应林请求林辉品将出资款5545158.61元及利息补齐，该数额也是由马丛伟、曹琛、赵应林单方计算，并未得到林辉品的认可，故该请求不予支持。至于马丛伟、曹琛、赵应林要求按照文山安信司法鉴定所作出的文安司法会鉴字［2014］第10号鉴定意见结算，因合伙期间，合伙的账目收支均由林辉品负责，并没有设置专门的财务收支管理人员，故应以关于麻栗坡县河滨桥至工程项目林辉品经手的资金收入、支出、结余司法会计鉴定意见为合伙结算依据，虽然林辉品对此项鉴定意见有异议，但其未能提交有效证据推翻该鉴定意见，按照各合伙人所占的合伙比例，2009年9月1日至2014年5月30日期间合伙盈利结余具体分配如下：林辉品8682801元（13358155.39×65%）、马丛伟2137304.80元（13358155.39×16%）、曹琛1202233.99元（13358155.39×9%）、赵应林1335815.50元（13358155.39×10%）。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:“一、麻栗坡县河滨桥至工程项目合伙投资比例原告（反诉被告）林辉品占65％、被告（反诉原告）马丛伟占16%，被告（反诉原告）曹琛占9％、被告（反诉原告）赵应林占10％。二、对文山市向丰房地产开发有限公司所欠土地款348.5万元债权，林辉品、马丛伟、曹琛、赵应林按本判决第一项合伙比例分配。三、由原告（反诉被告）林辉品支付被告（反诉原告）马丛伟合伙结余款2137304.80元、〖HT3,4〗曹琛1202233.99〖HT〗元、赵应林1335815.54元，以上款项限本判决生效后三十日内履行。四、驳回反诉原告文山市黄龙汽车运输有限责任公司的诉讼请求。五、驳回原告（反诉被告）林辉品的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告马丛伟、曹琛、赵应林的其他诉讼请求。本诉案件受理费38705.00元，由林辉品承担25158.00元，由马丛伟、曹琛、赵应林承担13547.00元。马丛伟、曹琛、赵应林预交的41576.00元反诉案件受理费，由马丛伟、曹琛、赵应林承担14551.60元，由林辉品承担27024.40元。文山市黄龙汽车运输有限责任公司预交的反诉案件受理费22651.00元，由文山市黄龙汽车运输有限责任公司承担”。原审判决宣判后，林辉品不服向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第三项改判马丛伟、曹琛向林辉品支付多分配的合伙款项166.9309万元，赵应林向林辉品支付多分配的合伙款项5.3587万元；2、马丛伟、曹琛、赵应林承担本案的诉讼费。事实及理由：原审法院认定合伙期间的收支账目均由上诉人管理错误，事实上，2009年9月1日至2013年5月31日，合伙期间的账目由上诉人负责是其他合伙同意为前提，曹琛一直负责公司财务，2013年6月1日后由曹琛负责，上诉人除了支付500万元外未参与公司管理，上诉人要求被上诉人支付相应的款项，并非“补齐投资款”，而是按照合伙份额比例应当退给上诉人的“合伙分配款”。鉴定结论存在多计算一笔款32万元的利息收入，遗漏上诉人支出的以下费用：（1）自2013年6月8日至2013年11月6日支出426.740766万元；（2）支付50万元给李红星；（3）转账65万元给曹琛；（4）支付工人工资15万元；（5）累积120万元给赵应林。原审法院并未查清被上诉人曹琛、赵应林、马丛伟领取的项目资金是否属于合伙资金。被上诉人马丛伟、曹琛、赵应林答辩称：司法鉴定所对2009年9月1日至2014年5月30日工程项目，上诉人经手的资金收入、支出、结余，合伙期间的账目由上诉人一人管理，符合本案的事实，2013年6月7日，双方进行结算，确认项目从开工至2013年6月5日总的支出情况，并确认以前的结算单全部作废，上诉人提交的《情况说明》及支付工资表不能作为定案的依据，2013年6月8日至2013年11月6日支出426.740766万元，两张收据，时间是同一天，付款方为何人，资金使用的目的与项目无关，通过何种方式支付，没有依据。请求：驳回上诉，维持原判。原审被告黄龙公司同意三被上诉人的答辩意见。经本院审理，对原审法院认定的事实，上诉人提出异议认为：经麻栗坡县人民法院委托安信司法鉴定所对2009年9月1日至2014年5月30日期间，麻栗坡县河滨桥至工程项目总收入和总支出及该期间林辉品经手的资金收入、支出、结余进行司法会计鉴定，鉴定意见：结余13358155.39元有差错。被上诉人马丛伟提出异议认为：林辉品只应占50%的股份，马丛伟、曹琛实际分到的款为116万元。黄龙公司提出异议认为：未认定林辉品代其持15%的股份。对原审法院认定的其余事实，双方当事人无异议，本院予以确认。对双方当事人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。二审中，上诉人林辉品申请证人林某出庭作证，证人林某陈述：2009年-2014年期间其受林辉品指派在麻栗坡隧道项目部工作，林辉品支付给林某的工程款426.740766万元，由曹琛签字，其用于支付工程材料款、工人工资，林某出具了两张《收据》。被上诉人马丛伟、曹琛、赵应林质证认为：证人林某与林辉品系叔侄关系，与林辉品有利害关系，证人证言与客观事实不符，在工程建设期间林辉品个人未支付过任何款项，鉴定报告已计入所有工程支出的费用。被上诉人马丛伟、曹琛、赵应林提交以下新证据：1.《代理计账委托合同》，欲证明鉴定是双方共同委托。2.《借条》、《领款单》、《转账凭条》，欲证明上诉人主张的426万余元是用项目部的工程款支付，不是林辉品个人支付。上诉人林辉品质证认为：证据1真实性、合法性无异议，当时是双方对账发生纠纷，还未控告林辉品侵占罪之前签订《代理计账委托合同》。证据2，2014年1月25日《借条》130万元会计未列入林辉品的收入，但林辉品认可且已计入合伙收入，是在426万余元款项发生之后，与本案无关。《领款单》马丛伟从项目部领取100万元未证明用途。2013年9月11日《转账凭条》不能证明付款用途，以上证据与本案无关。黄龙公司提交《司法鉴定申请书》，欲证明9、10号鉴定报告是林辉品向麻栗坡县人民法院申请鉴定。上诉人林辉品质证认为：因刑事自诉案件的需要，《司法鉴定申请书》是林辉品所写，因鉴定费较高，之后由麻栗坡县人民法院委托鉴定。被上诉人马丛伟、曹琛、赵应林同意黄龙公司意见。对各方当事人提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。结合诉辩双方的主张本案争议的焦点是：上诉人主张由被上诉人马丛伟、曹琛支付多分配的合伙款项166.9309万元，由赵应林支付多分配的合伙款项5.3587万元是否有事实及法律依据。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。本案，林辉品以福建省福达建筑工程劳务有限公司的名义与当时任黄龙公司法定代表人马丛伟和股东曹琛、自然人赵应林签订《合同协议书》，由林辉品、赵应林、黄龙公司三方共同合作投资建设麻栗坡县河滨桥至工程项目，林辉品占总股份65%，黄龙公司占25%，赵应林占10%，在履行合同过程中，双方分别签订两份《补充协议》，将合伙协议中黄龙公司的25%股份细化为马丛伟16%、曹琛9%，在三次合伙盈利分配过程中黄龙公司均未参加分配，根据双方签订《合同协议书》、《补充协议》，确定双方系个人合伙法律关系，实际合伙人是林辉品、马丛伟、曹琛、赵应林，所占的股份比例分别为林辉品65%、马丛伟16%、曹琛9%，赵应林10%，现合伙关系仍在存续期间。因双方对合伙期间的利益分配问题发生纠纷，经麻栗坡县人民法院委托安信司法鉴定所进行鉴定，该所出具文安司法会鉴字第【2014】第9号鉴定意见：1、2009年9月1日至2013年5月31日期间，项目负责人林辉品，任职期间麻栗坡县河滨桥至工程项目的收入72732643元，支出43488145.61元，盈利29244497.39元。2、2013年6月1日至2014年5月30日期间，项目负责人曹琛，任职期间麻栗坡县河滨桥至工程项目的收入155898元，支出4252951.76元，亏损4097053.76元及文安司法会鉴字第【2014】第10号鉴定意见：2009年9月1日至2014年5月30日期间，项目负责人林辉品，任职期间麻栗坡县河滨桥至工程项目合计资金收入87576301元，合计资金支出74218145.61元，结余13358155.39元。林辉品认为鉴定报告有差错，少计收入，多计支出，现针对林辉品提出的主张，本院综合评判如下：第一、林辉品主张文安司法会鉴字第【2014】第10号鉴定意见多计算一笔32万元的利息收入，本院认为，根据文山安信司法鉴定所文安司法会鉴字【2014】第10号鉴定报告载明：2013年3月17日至2013年7月17日期间共收利息32万元，此期间合伙体的收入支出均由林辉品负责，用林辉品个人账户对外收支，林辉品不能提交证据证明其出借的200万元是其个人的款项，其产生的利息归林辉品个人享有，故应承担举证不能的法律后果，原审法院认定32万元的利息是合伙期间合伙体的收入，并无不当，林辉品该上诉理由不能成立。第二、林辉品主张原审法院漏算2013年6月8日至2013年11月6日支出426.740766万元，本院认为，根据文山安信司法鉴定所文安司法会鉴字【2014】第10号鉴定报告载明：2009年9月1日至2014年5月30日期间，林辉品任麻栗坡县河滨桥至工程项目负责人期间的资金支出74218145.61元，其中，此期间林辉品经手的支出单据8088张，金额43488145.61元，从时间上看已包含林辉品主张2013年6月8日至2013年11月6日合伙期间的支出。从林辉品提交《收据》两张、《总账及科目余额表》、证人证言等，本院认为，从2013年11月6日的两张《收据》分别载明的内容看“玆收到林某，票面金额1465000元，玆收到林某，票面金额2802407.66元”，该《收据》无付款方、资金用途及通过何种方式支付，且与《总账及科目余额表》记载金额不相吻合，二审中申请证人林某出庭作证，因证人林某与林辉品有利害关系，证人证言，本院不予采信，以上证据不能证明林辉品在合伙期间为合伙体支出426.740766万元，其要求在合〖HT3,4〗伙结余款中减扣426.740766〖HT〗万元的上诉理由不能成立。第三、林辉品主张原审法院漏算2014年1月26日其为合伙体支出130万元，分别是：支付给李红星50万元、转账65万元给曹琛、支付工人工资15万元。本院认为，林辉品提交的2014年1月25日《借条》载明：“今向文山市向丰房地产开发有限公司郭向侠借款130万元，其中50万元由郭向侠支付李红星，另外80万元付到林辉品账上用于支付人工费及材料费”，该《借条》全体合伙人已签字，130万元是林辉品以借款的形式从文山市向丰房地产开发有限公司领取后支付合伙体应支付的款项，而不是林辉品个人支出的130万元，同时，林辉品自认该130万元在鉴定报告中未计入，故不存在130万元支出漏算的问题，林辉品该上诉人理由不能成立。第四、林辉品主张合伙期间收入减支出结余资金1146.4134万元，马丛伟、曹琛应分配286.6033万元（1146.4134×25%），实际取得453.5342万元，〖HT3,4〗多分配166.9309元，赵应林应当分配114.6413〖HT〗万元（1146.4134万元×10%），实际取得120万元，马丛伟、曹琛应退还多分配166.9309元，赵应林应退还多分配5.3587万元，以上是林辉品单方计算，无相应的证据予以证实，马丛伟、曹琛、赵应林不予认可，原审法院根据文山安信司法鉴定所文安司法会鉴字【2014】第10号鉴定意见，即2009年9月1日至2014年5月30日合伙期间结余资金13358155.39，按照各合伙人具体所占的投资比例分配如下：林辉品8682801元（13358155.39×65%）；马丛伟2137304.8元（13358155.39×16%）；曹琛1202233.99元（13358155.39×9%）；赵应林1335815.54元（13358155.39×10%），判决由林辉品支付马丛伟合伙结余款2137304.80元、曹琛1202233.99元、赵应林1335815.54元，并无不当，林辉品该上诉理由不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，虽案由认定不当，但判决结果正确，林辉品的上诉理由及对原审法院认定事实提出的异议均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38705元，由上诉人林辉品承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院申请执行。审判长 赵 锐 审判员 魏虹光审判员 周惠琼二〇一五年十二月二十九日书记员 许萍萍