浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终4693号上诉人（原审原告）：王孝君，男，1958年9月20日出生，汉族，住杭州市。委托诉讼代理人：金坚，浙江天峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁雪康，男，1953年11月21日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托诉讼代理人：姚明松，浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈根荣，男，1949年6月16日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：姚明松，浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江省三建建设集团有限公司。住所地：杭州市上城区雷霆路**号长城大厦。统一社会信用代码：91330000142936138F。法定代表人：曹伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪亮、史倩茹，该公司员工。上诉人王孝君因与被上诉人袁雪康、陈根荣、浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2009年6月30日三建集团（当时名为浙江省长城建设集团股份有限公司，2016年3月1日更名为浙江省三建建设集团有限公司）与浙江中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）签订建设工程施工合同，中烟公司将杭州制造部联合工房项目发包给三建集团，工程建筑面积17.9万平方米，合同价款216000908元。2009年7月28日，袁雪康代表三建集团建筑安装分公司（以下简称建安分公司）与陈根荣签订《工程项目内部承包合同》，将杭州制造部联合工房项目以包工包料、自负盈亏的方式转包给陈根荣。约定：陈根荣按照工程结算总价的2%向建安分公司缴纳管理费；业主单独分包纳入总包管理的专业分包工程的管理配合费由陈根荣上交60万元一次性包干；签订分包合同、材料购销合同、钢管扣件租赁合同前必须按照集团公司的要求对分包方、供货方进行评价，分包单位、供货方必须在建安分公司的合格分包方名录内或合格物资分承包方名录内选择；采购大宗材料或单项合同金额在10万元以上的购销、租赁合同，应由建安分公司出面签订，不允许项目部用项目部章或其他专用章签订上述合同；陈根荣聘请建安分公司工作人员胡某担任项目经理。双方还对其他权利义务进行了约定。在上述《工程项目内部承包合同》签订之前，袁雪康（甲方）已经在7月13日与王孝君（乙方）签订《内部经济责任承包协议》，双方约定根据风险自担、自负盈亏的原则，对杭州制造部联合工房项目实行内部施工承包经济责任制。甲方将以下工程发包给乙方：1、屋面（除砼结构外）的所有工程内容；工程中所有防水工程；2、所有装饰吊顶（除抹灰部分外）；3、地砖按地面（包括垫层及基层）；4、花岗岩楼地面（包括垫层及基层），楼梯；5、除钢结构外的其他所有埋件、栏杆、钢门、钢梯等金属构件；6、所有内外墙涂料、油漆。双方约定以上工程由乙方单独施工，包干包料、自负盈亏；乙方按总承包方投标时的清单直接费加税金承包，如有设计变更工程量增减以业主审计结果为准；乙方上缴总承包方2%的管理费及税金，施工过程中所发生的措施费用均由甲方承担，总承包方投标书中的所有措施费也由甲方支配；乙方向甲方支付100万元作为工程承包风险抵押金；乙方积极配合总承包方土建结构的施工，甲方给予乙方10%的股份，如有利润按10%提取；未尽事宜按与业主签订的合同及甲方与施工总承包签订的内部承包合同执行，或另行协商补充。在该协议落款甲方处，除袁雪康签字外还加盖了杭州制造部联合工房项目部章。在中烟公司与三建集团之间的总包合同的履行过程中，中烟公司对一部分工程项目进行了调整变更。其中涉及到《内部经济责任承包协议》中王孝君分包的内容有：第二项装饰吊顶变更为业主指定分包、第三项地砖设计变更为环氧地坪并由业主指定分包、第四项花岗岩石材供应商由业主单独招标，总包单位包清工施工、第五项中的钢门由业主招标采购，总包单位配合施工。在上述业主指定分包项目的施工中需要总包单位配合与服务的内容，均由袁雪康提供，相应的总包服务费也由袁雪康收取。除此以外，《内部经济责任承包协议》王孝君分包内容第五项中的所有埋件、栏杆、钢梯等金属构件（包括钢格栅、龙骨、吊杆烘烤漆、不锈钢栏杆变更、伸缩缝增加不锈钢装饰板、配电房设备基础预埋件、7区新增钢格栅、新增室外钢架雨棚、增加屋面溢流口、不锈钢爬梯及临时坡道等）系由王孝君组织施工或再分包给他人施工。王孝君再分包时对外签订合同均以建安分公司的名义并加盖建安分公司的公章，结算也由王孝君签字确认。该部分工程总计工程款9410805元，袁雪康已经全额支付。至于《内部经济责任承包协议》约定由王孝君分包的第一项及第六项工程，均由袁雪康或项目经理胡某代表建安分公司或杭州制造部联合工房项目部对外签订再分包合同或购货合同，由袁雪康或胡某在结算时签字确认工程价款，并在付款通知单上签字同意支付。2012年9月杭州制造部联合工房项目通过竣工验收，工程结算审核也于2013年1月完成。2014年6月30日王孝君向三建集团出具确认书：有关2009年7月13日签订的《内部经济责任承包协议》所涉及的剩余款项（包括但不限于工程款、风险抵押金及利润等）已由我本人与陈根荣、袁雪康个人达成了协议，由我本人与陈根荣、袁雪康个人直接结算并支付，与贵公司无关，贵公司及下属分公司均已不拖欠本人任何款项。袁雪康原系三建集团下属建安分公司的经理。陈根荣系袁雪康的亲戚，其退休后受袁雪康的聘用为袁雪康工作。鉴于袁雪康不便于以个人名义与自己担任经理的建安分公司签订《工程项目内部承包合同》承包杭州制造部联合工房项目，故由陈根荣出面与建安分公司签订转包合同。事实上杭州制造部联合工房项目的实际承包人是袁雪康个人。王孝君与袁雪康签订《内部经济责任承包协议》时，其身份为三建集团的在册员工。2014年12月1日，王孝君提起诉讼，请求判令：1、袁雪康和陈根荣立即支付王孝君工程款800万元；2、三建集团在欠付袁雪康和陈根荣的工程款范围内承担责任；3、袁雪康和陈根荣承担本案全部诉讼费用。原审法院另查明，王孝君在本案中诉讼请求金额的构成为：1、《内部经济责任承包协议》承包内容第一项屋面所有工程及第六项内外墙涂料油漆的利润；2、第二项装饰吊顶及第三项环氧地坪业主指定分包的总包服务费；3、第四项花岗岩石材及第五项中钢门（包括防火门）的采保费。有关承包内容第一项中的所有防水工程以及第五项中除钢门以外的其他所有埋件、栏杆、钢梯等金属构件（钢格栅、龙骨、吊杆烘烤漆、不锈钢栏杆变更、伸缩缝增加不锈钢装饰板、配电房设备基础预埋件、7区新增钢格栅、新增室外钢架雨棚、增加屋面溢流口、不锈钢爬梯及临时坡道）的工程款或利润，王孝君未在本案中进行主张。原审法院认为：一、关于本案所涉《内部经济责任承包协议》是否有效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。据此企业内部承包合同的发包人应当是企业。杭州制造部联合工房项目实际由袁雪康个人从三建集团建安分公司整体承包，与王孝君签订《内部经济责任承包协议》的发包人也是袁雪康个人，虽然协议上加盖了杭州制造部联合工房项目部的印章，但项目部只是一个临时组织，并非公司主体，不能等同于三建集团或建安分公司。故王孝君与袁雪康个人之间不可能存在企业内部经济责任承包关系。王孝君个人不具有建筑施工的资质，故王孝君与袁雪康签订的承包协议依法应当确认无效。二、关于《内部经济责任承包协议》约定王孝君承包范围内第一项中的屋面所有工程及第六项内外墙涂料油漆工程是否由王孝君再分包。王孝君主张从《内部经济责任承包协议》签订后到涉案工程完成竣工结算，其与袁雪康从未变更或终止协议。为履行协议，王孝君将上述第一项、第六项工程以杭州制造部联合工房项目部的名义再分包给第三方施工完成，根据约定不论盈亏该两项工程款均应当由其承担和享有。对此原审法院认为，在王孝君与袁雪康签订的《内部经济责任承包协议》被确认无效的情况下，王孝君对由其实际履行的部分有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中王孝君承包范围内第一项中的屋面所有工程及第六项内外墙涂料油漆工程均系第三方完成，则是否王孝君将工程再分包给第三方就成为判断王孝君是否已经履行该内容的依据。根据建筑施工行业的惯例，不论再分包合同名义上的发包主体是谁，若王孝君是再分包的实际发包人，其应当参与再分包合同的洽谈、签约、结算及确认付款，但现有证据无法证明王孝君参与了前述一系列过程。而袁雪康提交的证据证明王孝君为实际发包人以建安公司名义再分包的高架库及钢格栅工程，与第三人签约和结算的文件上均有王孝君本人的签字。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。王孝君无充分证据证明其通过再分包的形式履行了承包协议第一项中的屋面工程及第六项内外墙涂料油漆工程，对其主张相应利润的请求不予支持。三、关于王孝君诉请主张花岗岩石材及钢门（包括防火门）的采保费，以及装饰吊顶及环氧地坪工程的总包服务费是否有事实依据及合同依据。王孝君主张其承包范围内的第四项花岗岩石材及第五项中的钢门（包括防火门），因合同履行中变更为材料指定采购，为此业主中烟公司给予10%的采保费，应归其所有。原审法院认为，王孝君无直接证据证明袁雪康从中烟公司结算到了10%的采保费，其证人胡某陈述“景观廊有无采保费要看总包合同或招投标文件，我认为应当是有的，具体我不太清楚。钢门的采保费率忘记了”。王孝君的另一证人王仁林证明石材和钢门等甲定乙购材料是有采保费，采保费包含在采购合同的价格中。两位证人对是否存在采保费、费率是多少、是否已经支付的陈述并不清晰，又没有其他形式的证据可以印证。故王孝君对采保费的主张缺乏事实依据，不予采信。至于总包服务费，由于装饰吊顶及环氧地坪工程变更为业主自行发包，在施工中需要总包方给予配合，因此业主及施工单位给予一定的服务费。在本案装饰吊顶及环氧地坪工程的施工中，水电、办公用房、设备（脚手架、升降机等）及施工场地卫生等均由杭州制造部联合工房项目部提供并协调管理，王孝君既没有施工，也没有任何投入，其仅仅因为装饰吊顶及地面工程起初属于其承包范围而要求获得总包服务费，这不符合合同约定，也缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年5月31日判决：驳回王孝君的诉讼请求。案件受理费67800元，由王孝君负担。宣判后，王孝君不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。原审认定《内部经济责任承包协议》无效是错的，王孝君作为三建集团在册职工，其与三建集团签订的《内部经济责任承包协议》应为有效合同。与王孝君签订《内部经济责任承包协议》的是三建集团，并不是袁雪康个人。根据《建设工程施工项目管理规范》2.术语中11项目经理部（或项目部）：由项目经理在企业法定代表人授权和职能部门的支持下按照企业的相关规定组建的、进行项目管理的一次性组织机构。杭州制造部联合工房项目部是代表三建集团的内部机构，与王孝君签订《内部经济责任承包协议》系其履行职务的行为。袁雪康系三建集团下属建安分公司的经理，其在《内部经济责任承包协议》签字亦是履行职务的行为，而非其个人发包行为。根据《内部经济责任承包协议》约定，王孝君需向总承包方即三建集团上缴2%的管理费、税金、100万元的工程承包风险抵押金（王孝君亦实际向三建集团账户支付了该风险抵押金），进一步说明了该协议的双方主体是三建集团与王孝君，与袁雪康个人无涉。陈根荣与三建集团签订的《工程项目内部承包合同（2006版）》无效。陈根荣并非三建集团在册职工，亦不具有建筑施工的资质，不论陈根荣与袁雪康的真实关系如何，《工程项目内部承包合同（2006版）》应为无效合同。《工程项目内部承包合同（2006版）》是袁雪康代表三建集团与陈根荣签订的，如真如袁雪康在一审中辩称的那样其为陈根荣的幕后承包人，则袁雪康有恶意串通，损害国家利益之嫌。《内部经济责任承包协议》签订时间要早于《工程项目内部承包合同（2006版）》，暂且不论袁雪康是否为《工程项目内部承包合同（2006版）》的实际承包人，以一份后签且无效的《工程项目内部承包合同（2006版）》来认定案涉工程是由袁雪康发包给王孝君的，有违常理。原判认定花岗岩石材及钢门（包括防火门）、装饰吊顶及环氧地坪工程部分的工程款不属于王孝君所有的事实错误。上述工程属于王孝君的承包范围，由于王孝君单独施工、包工包料、自负盈亏，无论此部分工程在最后实际施工中发生何种变更，均应按协议约定由王孝君自负盈亏。且三建集团对此部分工程已经按协议约定收取了王孝君2%的管理费，陈根荣、袁雪康突破协议约定，强占此部分盈利，不符合合同约定，也缺乏法律依据。二、原审关于举证责任适用法律错误。即使《内部经济责任承包协议》被认定为无效，王孝君亦为实际施工人，且有充分证据证明其实际履行了案涉协议项下的所有工程，其有权请求参照协议约定支付相应工程价款。陈根荣、袁雪康为反驳王孝君并非实际施工人应当提供确实的证据。陈根荣、袁雪康提供的案涉材料的采购协议、结算单上没有王孝君的签字，不能证明王孝君没有实际履行案涉工程。根据建筑施工行业的惯例，一般实际施工人在履行协议的过程中均是通过总承包人的名义签订协议、完成对外结算，再与总承包单位进行结算的。根据《工程项目内部承包合同（2006版）》第16条“项目采购大宗材料（钢材、水泥、商品混凝土、砌块、模板、装饰主材）或单项合同金额在10万元以上的材料购销合同、钢管扣件机械设备租赁合同应由甲方出面签订，不允许用项目部章或其他专用章签订上述合同”的约定，作为实际施工人，不可能以自己的名义对外签订合同，自然不可能以自己的名义进行结算。三、案涉工程的真实法律关系。三建集团与王孝君签订了《内部经济责任承包协议》，将《内部经济责任承包协议》项下的工程合法内部分包给了王孝君。嗣后，三建集团又与陈根荣签订了《工程项目内部承包合同（2006版）》，将其从中烟公司承包的项目全部非法转包给了陈根荣。《内部经济责任承包协议》项下的承包范围与《工程项目内部承包合同（2006版）》的承包范围产生了重合部分，《内部经济责任承包协议》承包范围仍由王孝君实际施工承建，但由陈根荣根据《工程项目内部承包合同（2006版）》的约定以三建集团的名义统一负责结算，代为王孝君支付其承包范围内施工班组工程款、供销合同材料款等，再由王孝君与陈根荣进行结算。根据《内部经济责任承包协议》的约定，王孝君应得工程款数额可根据浙江天平投资咨询有限公司《工程造价咨询报告书》审核的数额核减陈根荣以三建集团名义代为王孝君支付的相应款项及王孝君应缴管理费确定。请求二审法院：1、撤销原判，发回重审或查明事实，依法改判；2、判决由袁雪康、陈根荣、三建集团承担本案一、二审诉讼费。上诉人王孝君在二审中未提交新证据。被上诉人袁雪康、陈根荣在二审中一并辩称：一、原审判决认定《内部经济责任承包协议》无效是正确的。（一）案涉工程各主体间的真实法律关系。上诉人王孝君在本案二审中一改以往的说法，谎称三建集团先是内部分包给王孝君，之后三建集团又全部转包给陈根荣，由于承包范围存在重合，于是由陈根荣代为王孝君支付工程款和材料款等，再由二人进行结算。上述主张既与事实不符，又与其之前在起诉状中的陈述及原审中证人证言自相矛盾。本案一审起诉状中，王孝君诉称的事实是“袁雪康和其亲戚陈根荣承包了整个工程，袁雪康由此把总承包工程中的部分项目分包给王孝君施工”，且一审中王孝君起诉的案由也是“建设工程分包合同纠纷”。此外，王孝君于2017年1月就案涉工程的工程款向西湖区人民法院提起诉讼，在该案起诉状中，其诉称的事实是“2009年7月，三建集团将位于杭州市西湖区科技经济工业园转塘浮山地块的杭州制造部“十一五”易地技改项目联合工房项目及总包服务承包给了袁雪康、陈根荣施工承建，嗣后，袁雪康、陈根荣与王孝君签订《内部经济责任承包协议》，将其承包的上述项目目中的部分工程分包给了王孝君施工承建”。在证据方面，关于王孝君与袁雪康的合同关系问题上，原审法院的2015年7月7日《询问笔录》第1页倒数第8行中，王孝君提供的证人胡某向法院的陈述内容是“土建当时袁雪康是有一部分分包给王孝君的，他们双方是有一份协议的，分包内容有屋面混凝土、涂料等，他们的协议上有写明”。原审法院将该《内部经济责任承包协议》交给证人辨认后，证人明确回答就是这份协议，并表示章还是他盖上去的。根据民事诉讼中的“禁止反言”原则和《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，王孝君就以上合同主体间法律关系的陈述前后不一、自相矛盾，所以，王孝君在二审中所改变的陈述内容，不应采信。（二）三建集团并非案涉《内部经济责任承包协议》的主体，袁雪康在该协议上签字并非履行职务行为。王孝君与袁雪康之间原本存在的只是工程分包关系。1.王孝君有意歪曲事实，将其解释成王孝君及陈根荣与三建集团同时存在两个平行的承包关系（只是承包范围有重合），其目的是为了要说明他是企业内部承包，并非违法分包，并寄希望于二审法院会因此确认《内部经济责任承包协议》有效。2.王孝君一改以往的陈述，现在声称与其签订《内部经济责任承包协议》的主体是三建集团，其主要依据是《建设工程项目管理规范》术语2.0.11条以及100万元押金是交付给三建集团的。《建筑工程项目管理规范(GB/T50326—2006)》并非法律法规，它只是算是一项推荐性的国家标准，制订的目的是提高建设工程项目管理水平，促进建设工程项目管理工作科学化、规范化、制度化。王孝君仅仅依据其中一条术语，居然能得出三建集团是其发包主体这一惊人的结论，彻底颠覆了王孝君自己之前关于各当事人关系的陈述。从王孝君所援引的《建设工程项目管理规范》术语2.0.11条内容上看，明确的是项目经理经企业法定代表人授权和职能部门支持下组建、进行项目管理的一次性组织机构，这里提及的只是项目部的组建须经法定代表人的授权，但并不能由此想当然地推导出项目部即享有代表企业承接工程实行内部承包的权限。对照该规范第5.2.6条规定的“项目经理部所制订的规章制度，应报上一级组织管理层批准”。根据举轻明重的法律解释原则，项目部如果决定要将工程实行企业内部承包，则更应当得到企业的批准和授权。该规范6.2.1规定“项目经理应由法定代表人任命，并根据法定代表人授权的范围、期限和内容，履行管理职责，并对项目实施全过程、全面管理”。王孝君偷换概念，将这里的项目经理权限解释成了项目部的权限，况且本案中在所涉内部承包协议上签字的袁雪康也并非该项目的项目经理，该项目的项目经理是费建良。关于王孝君向三建集团支付了100万元的工程承包风险抵押金问题。在本案的一审起诉状中，王孝君的陈述却是“100万元押金交给甲方指定账户即长城建设公司财务”，也就是说王孝君一审中是认可向袁雪康履行合同义务，只是按袁雪康指定账户交付押金。二审中对此却完全改变了说法。本案中，王孝君个人并没有任何施工力量，其实际已完成的部分工程，都是通过再分包给他人的途径来实现的，自始至终并没有得到三建集团资金、技术、设备和人力方面的支持。因此，不能因为王孝君为长城公司的在册职工一项，即可主张该承包协议有效。如果王孝君认为其符合浙江省高院相关审判指导意见中关于有效内部承包的相关规定，希望王孝君能够举证具体证明其利用了三建集团哪些资金、技术、设备和人力方面的支持。原审2015年6月3日第一次庭审中王孝君称“结算与三建集团无关我方也无异议”“王孝君的第二项诉请是要求三建集团在欠付工程款范围内承担责任，而不是直接由他承担责任”。如果王孝君主张的与其签订《内部经济责任承包协议》的发包主体是三建集团，又怎么可能不依法向合同相对人三建集团主张工程款。既然王孝君主张该协议非袁雪康个人发包、且该协议主体与袁雪康个人无关，王孝君又有什么理由向与其没有合同关系的袁雪康、陈根荣个人主张工程款。（三）案涉承包协议依法应确认为无效。王孝君作为工程的分包人，由于个人无施工资质，故与袁雪康之间签订的承包协议依法应确认为无效。二、关于王孝君要求将相关材料移送侦查机关处理的问题，袁雪康是案涉工程的实际承包人，案涉工程造价结论是业主方委托审价单位得出，结论后来又经过国家烟草专卖局工程项目重点检查审计，业主依约向总包单位支付工程款，袁雪康作为工程的实际承包人收取其应得的工程款，没有任何侵占公司财产、损害三建集团利益的行为，何来“恶意串通、损害国家利益”一说。三、王孝君极力主张其已实际履行了承包协议内容，与其一审中的相关陈述内容及其提供的证人证言不符。对照王孝君原审中诉请的依据来看，其计算的事实依据为发泡混凝土、装饰吊顶、地面工程等六项，但是从王孝君原审提供的证人所发表的证言以及其本人部分自认（2015.9.19询问笔录）的内容来看，与王孝君主张的事实却截然不同，恰恰能证明本案中王孝君主张的工程量，王孝君既没有实际履行，也不是由王孝君再分包完成的。王孝君主张根据《内部经济责任承包协议》约定的其承包范围及胡某的到庭证言，即足以证明争议项目并非王孝君承包施工。证人原审中发表的证言：（1）屋面工程中的发泡混凝土，是发包给了苏州友德信建材科技有限公司施工。2015年7月7日，胡某在接受法庭询问时，回答“这家公司不是王孝君找来的，生产发泡混凝土的单位为苏州友德信建材科技有限公司，合同是我签的，做涂料的合同都是我签的，结算也是项目部结算的”。（2）装饰吊顶：2016.1.14《证人询问笔录》P3：“审：王孝君承包的装饰吊顶后来是不是由业主单位分包的？胡：基本都是业主单位自己发包的”。（3）地面工程：2016.1.14《证人询问笔录》P3：“审：原来的铺地砖后来改成环氧地坪？胡：是业主单位直接发包的，分三个施工单位做的”。（4）花岗岩：2016.1.14《证人询问笔录》P3：“审：花岗岩和楼梯后来是什么情况？胡：大面积的花岗岩是景观廊、20几个楼梯，景观廊的材料是甲方指定的，铺设是我们做的，黄沙水泥都是我们的”。“审：谁铺设的？胡：外面叫的。”（5）钢门及金属构件，2015.9.19法庭在询问各方的笔录中：王孝君自己的陈述“第五项中，钢门是甲定乙供材料，是厂家直接制作并安装的。”（注：在该笔录中，关于合同第五项，余回答：所有零星的金属结构，没有争议，也已经结算掉了。王孝君则称：这个与本案无关，在诉讼中没有包括这块。）（6）涂料工程：2015年7月7日，胡某在接受法庭询问时，笔录P3中证人的回答是：涂料工程，王孝君叫人来是他的亲戚，因为我们给的承包款太少了，他们吃不消做，后来他们没做。我找了一家，叫林燕鸿，袁雪康也有叫了两家来做，一家叫沈耀亭（沈校定），另一家叫李长江，涂料工程共有3家来做。“审：做涂料的三批人都不是王孝君叫来的？胡：是的，他自己也是知道的。”综上，王孝君提供的证人证言和其本人部分自认（2015.9.19询问笔录）的内容，与其在上诉状上所声称的“已实际履行了该协议内容”完全是不相符的，相反，其提供的证人证言恰能证明以上工程内容，王孝君既没有实际履行，也不是由王孝君再分包出去的。四、原审法院关于举证责任的分配是正确的。既然有争议工程量按照协议约定属于王孝君的履约范围，根据《民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。王孝君如果要证明自己已经实际履行或通过他自己再分包出去且由第三方代为履行了合同义务，该举证责任也在于王孝君。被上诉人袁雪康、陈根荣虽然对此不负有举证义务，但为了方便法院查明事实，一审中仍提供了大量的证据以证明争议工程量非王孝君完成。五、本案一审中王孝君主张的是“差价、利润”，而不是工程款，其所主张的工程款是另案在西湖区法院起诉的。本案中袁雪康与王孝君签订的内部承包合同为无效合同，本案争议的工程量不是王孝君实际履行和再分包的，所以不存在由袁雪康返还和折价补偿的问题。在承包协议无效的情形下，王孝君不存在可取得“利润”即履行利益一说。根据合同法第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同特殊之处在于，建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，故在合同无效的情况下，无法适用恢复原状原则，只能折价补偿。虽然争议的工程内容约定在王孝君的承包范围内，既然王孝君实际没有履行上述部分工程，就不存在由袁雪康返还和折价补偿的问题。无效合同损失赔偿范围不包括协议履行利益，《民事审判指导与参考》第40集《无效合同损失赔偿范围的界定》一文中，最高人民法院民一庭的司法观点为：合同无效后，若一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失行为向对方当事人承担赔偿损失的法律责任，所赔偿的损失限于信赖利益（包括直接损失和间接损失），不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。六、由于案涉承包协议无效，王孝君不是上述争议工程量的实际施工人和再分包人，其主张相应的总包服务费、采保费等，没有相关合同依据和事实依据。王孝君的上诉主张均没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人袁雪康、陈根荣在二审中提交《民事起诉状》复印件一份，证明杭州市西湖区人民法院审理的（2017）浙0106民初855号一案中，王孝君在该案的起诉状中曾就案涉工程合同主体的关系所作的相关事实陈述，与本案上诉中所提出的事实主张是前后矛盾的。被上诉人三建集团在二审中辩称：1、原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持；2、王孝君与袁雪康均向三建集团出具承诺，确认有关2009年7月13日签订的《内部经济责任承包协议》所涉及的剩余款项由王孝君与陈根荣及袁雪康直接结算并支付，与三建集团无关。三建集团及下属的分公司均不拖欠王孝君任何款项。被上诉人三建集团在二审中未提交新证据。被上诉人袁雪康、陈根荣在二审中提交的证据，经出示，上诉人王孝君对证据无异议，对证明对象有异议，认为该起诉状内容与本案上诉中所提出的事实不矛盾。被上诉人三建集团对证据无异议。本院对上述证据予以确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。另查明，王孝君在2017年1月24日向杭州市西湖区人民法院提起诉讼的起诉状中陈述“2009年7月，三建集团将位于杭州市西湖区科技经济工业园转塘浮山地块的杭州制造部‘十一五’易地技改项目联合工房项目及总包服务承包给了袁雪康、陈根荣施工承建。嗣后，袁雪康、陈根荣与王孝君签订《内部经济责任承包协议》，将其承包的上述项目中的部分工程分包给了王孝君施工承建。”本院认为，关于本案中的承发包关系，虽然现有证据表明王孝君于2009年7月13日与袁雪康（合同落款加盖了浙江省长城建设集团建筑安装分公司浙江中烟杭州制造部联合工房项目部印章）签订了《内部经济责任承包协议》及2009年7月28日浙江省长城建设集团股份有限公司建筑安装分公司与陈根荣签订了《工程项目内部承包合同（2006版）》，前一份在先，但王孝君在本案一审诉状及杭州市西湖区人民法院起诉的同一项目工程（2017）浙0106民初855号案件中所主张的均为三建集团将位于杭州市西湖区科技经济工业园转塘浮山地块的杭州制造部‘十一五’易地技改项目联合工房项目整体承包给了袁雪康、陈根荣，后袁雪康将其中的部分工程分包给了王孝君。结合证人胡某的证言“袁雪康是这个项目的老板，王孝君从袁雪康这里承包了大概三分之一的工程”、“实际的总承包人是袁雪康”、“因为当时袁雪康是建筑安装分公司经理，他总不能自己与自己签承包合同，让他娘舅来签背后实际就是他”及王孝君出具的《确认书》确认《内部经济责任承包协议》项下余款结算与三建集团无关，其直接与袁雪康、陈根荣结算，在本案所提诉讼请求中王孝君也未要求三建集团承担直接的付款责任。至于王孝君缴纳的100万元工程承包风险押金，王孝君在一审起诉状中陈述是根据袁雪康的指示打入三建集团财务，而并非是其二审中主张的基于与三建集团内部承包合同关系。在一审中各方对于涉案工程实际由袁雪康个人承包，再将其中部分工程分包给王孝君的事实均无异议。综合以上，本院对于上述涉案工程实际由袁雪康个人承包，再将其中部分工程分包给王孝君的事实予以确认。王孝君在二审中改变一审的主张，认为系三建集团将涉案部分工程先内部发包给王孝君，后三建集团与陈根荣签订内部承包合同，将其从中烟公司承包的项目全部转包给了陈根荣，王孝君与陈根荣的承包范围产生了重合部分的主张，缺乏可信性，本院不予采信。因王孝君个人无相应的施工资质，故其与袁雪康的分包合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，王孝君请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。但王孝君在本案中所提之诉讼请求为利润、总包服务费及采保费，均缺乏支持的相应法律依据，本案所涉及的工程虽然在其承包范围内，但并非其所实际施工，再转包也是以项目部名义签订的合同，亦无证据证明王孝君参与再分包的签约、结算及确认付款等实际履行过程，王孝君据以主张权利的利润汇总表系其自行制作，并未得到袁雪康的确认。故王孝君诉请的上述款项均缺乏依据，不予支持。王孝君的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由王孝君负担。本判决为终审判决。审判长 胡 宇审判员 陈 艳审判员 丁 晔二〇一七年十二月二十日书记员 袁其伟