广东省佛山市高明区人民法院刑 事 判 决 书（2015）佛明法刑初字第578号公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。被告人廖某，男，湖南省衡山县人，身份证号码×××5530，汉族，初中文化，个体，住广东省佛山市南海区。因涉嫌开设赌场，于2015年8月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12被逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。辩护人邓紫聪、冯汉杰，广东中信致诚律师事务所律师。被告人刘某甲，男，湖南省隆回县人，身份证号码×××3711，汉族，初中文化，个体，住湖南省隆回县。因涉嫌开设赌场，于2015年8月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12被逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。辩护人宁青花，广东毅隽达律师事务所律师。被告人刘某乙，女，湖南省安乡县人，身份证号码×××0300，汉族，初中文化，元××游艺城员工，住湖南省安乡县。因涉嫌开设赌场，于2015年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月11被逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。辩护人张兆奇，广东瀚法律师事务所律师。被告人麦某，男，广东省佛山市高明区人，身份证号码×××3815，汉族，初中文化，无业，住广东省佛山市高明区。因涉嫌开设赌场，于2015年8月21日被刑事拘留（同日被羁押），同年9月12被逮捕。现羁押于佛山市高明区看守所。辩护人陈健辉，广东晋元律师事务所律师。佛山市高明区人民检察院以明检公诉刑诉（2015）555号起诉书指控被告人廖某、刘某甲、刘某乙、麦某犯开设赌场罪，于2015年12月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭进行了审理。佛山市高明区人民检察院指派检察员丁某出庭支持公诉，被告人廖某及其辩护人邓紫聪、被告人刘某甲及其辩护人宁青花、被告人刘某乙及其辩护人张兆奇、被告人麦某及其辩护人陈健辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2014年11月至2015年7月初，被告人廖某、刘某甲伙同李东生（另案处理）在佛山市高明区三洲社区三和路26号经营“元标电子游艺城”，在该游艺城内放置14台游戏机专门用于赌博，双方约定违法所得各占一半。廖某、刘某甲雇佣被告人刘某乙为二人管理账目，并定期向二人汇报游艺城的经营和违法所得情况。被告人麦某代表李某甲生收取游艺城的违法所得。刘某乙和麦某分别定期将游艺城的违法所得打入廖某和李某甲生的账目，廖某再和某标平分。刘某乙雇佣夏某甲贤、冯某、黄某甲（后三人均另案处理）负责将赌赢的积分兑换成现金。期间，游艺城违法所得人民币110余万元。针对上述指控，公诉机关向法庭出示了被告人廖某、刘某甲、刘某乙、麦某的供述和辩解，证人胡某等人的证言，物证、书证，勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人廖某、刘某甲、刘某乙、麦某无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。建议对被告人廖某、刘某甲、刘某乙、麦某判处三年至四年有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人廖某辩称：对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名均没有异议，我认罪，但我没有直接参与经营和管理，我和某标已以85万元将“元标电子游艺城”转让给李某甲生直接经营，因李某甲生只支付了转让款30万元给我们，余款55万元是从游艺城的经营额中支付。平时我和某标也有过问游艺城的经营情况，刘某乙是我和某标雇用在游艺城里管理账目的。被告人廖某的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控廖某犯开设赌场罪的事实没有异议。2.廖某和某标是以转让“元标电子游艺城”为目的，二人在转让游艺城给李某甲生之前并没有进行违法犯罪行为，涉案赌博机是李某甲生受让游艺城后购入。因李某甲生无法一次性支付转让款，而让李某甲生以涉案场的利润分配的方式向二人支付剩余的转让款。在合作经营期间，二人的目的是想尽快收回剩余的转让款，二人也未直接参与者经营。3.廖某在共同犯罪中为从犯，且无犯罪前科，是初犯、偶犯，并当庭自愿认罪，有悔罪表现，且其有正当的职业，可改造性大。综上，请求法院对廖某予以从轻或减轻处罚。针对上述辩护意见，被告人廖某的辩护人向法庭出示了关于廖某的职业证明、病历等材料。被告人刘某甲辩称：对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名均没有异议，我认罪。我和廖某将“元标电子游艺城”转让给了李某甲生，但我仍是游艺城的法定代表人，我要承担法律责任，但我没有参与直接的经营和管理，我不知道游艺城的违法所得是多少。李某甲生无法一次性将转让款85万元给我们，我们合作协议中约定从营业额中支付55万元。如果那55万元无法支付完毕，我们就不转让给李某甲生。被告人刘某甲的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控刘某甲犯开设赌场罪的罪名没有异议。2.刘某甲和廖某是以转让“元标电子游艺城”为目的，在与李某甲生签订协议后，已将公章等证件交给了李某甲生，事实上刘某甲并没有参与经营和管理。刘某甲是被动收取违法所得。3.刘某甲在共同犯罪中为从犯，并能当庭认罪，家人需要刘某甲抚养。综上，请求法院对刘某甲从轻或减轻处罚。针对上述辩护意见，被告人刘某甲的辩护人向法庭出示了关于刘某甲的工作和社保证明及其妻子患病情况、女儿学籍等材料。被告人刘某乙辩称：对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名均没有异议，我认罪。我是廖某和某标雇佣的，每月收取固定工资。游艺城并没有账本，我只是负责收钱，并将游艺城的经营状况汇报给廖某和某标。我与麦某对账后，我将收益转账给他们。我只是员工，无权雇佣其他人，夏某甲贤、冯某、黄某甲不是雇佣的。被告人刘某乙的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控刘某乙犯开设赌场罪的犯罪事实和罪名均有异议。2.刘某乙在游艺城内是一个每月收取工资的员工，只负责对账，其并非为出资者、经营者等，也没有领取高额利润，不应该追究其刑事责任。3.公诉机关指控游艺城的违法所得为110余万元不合理，应以银行转账数额计算。综上，公诉机关指控刘某乙犯开设赌场罪欠缺法定条件，刘某乙的行为不构成犯罪。被告人麦某辩称：对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名均没有异议，我认罪。我是受李某甲生雇佣，在晚上时与刘某乙对数后，帮李某甲生收每天的营业额，再将营业额交给李某甲生，我每月收取约3000元的工资。被告人麦某的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控麦某犯开设赌场罪的事实没有异议。2.公诉机关指控游艺城的违法所得为110余万元证据不足。3.麦某只代表李某甲生收取游艺城的违法所得，每月领取固定工资，并不参与分红和游艺城的日常管理，其在共同犯罪中为从犯，是初犯、偶犯，认罪态度较好。综上，请求法院对麦某予以从轻或减轻处罚。经审理查明：2014年11月至2015年7月初，被告人廖某、刘某甲伙同李东生（另案处理）在佛山市高明区三洲社区三和路26号经营“元标电子游艺城”，在游艺城内放置14台游戏机专门用于赌博，双方约定违法所得各占一半。廖某、刘某甲雇佣被告人刘某乙为二人管理账目，并定期向二人汇报游艺城的经营和违法所得情况。被告人麦某代表李某甲生收取游艺城的违法所得。刘某乙和麦某分别定期将游艺城的违法所得打入廖某和李某甲生的账目，廖某再和某标平分。游艺城另雇佣夏某甲贤、冯某、黄某甲（后三人均另案处理）负责将赌赢的积分兑换成现金。期间，游艺城违法所得约人民币110余万元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：抓获经过，户籍证明，“元标电子游艺城”的工商相关材料，刘某乙手机中的对账单，刘某乙的手机与廖某、刘某甲微信聊天记录，刘某乙的手机微信聊天记录，胡某和夏某甲贤的的手机微信聊天记录，刘某甲和廖某的妻子周立梅账户流水，收取分红款的收据，刘某乙手机中水电费、房租缴纳收据，合作协议，现场勘查笔录，检查笔录，扣押笔录和清单，收缴物品清单，被告人廖某、刘某甲、刘某乙、麦某的供述和辩解，证人冯某、夏某乙、黄某甲、胡某、李某乙、曹某甲、曹某丙、曹某乙、林某、王某、李某丙说、陈某、何某、舒某、彭某、乾某、曾某、黄某乙的证言等证据。关于被告人刘某乙的行为是否构成犯罪的问题。经查，游艺城原是由被告人廖某、刘某甲二人合伙经营，刘某甲为该游艺城的法定代表人。后于2014年11月起，廖某、刘某甲以转让经营权为名，与李某甲生合作经营游艺城，二人明知李某甲生购进游戏机专门用于赌博，仍雇佣刘某乙为二人管理账目，由刘某乙定期向二人汇报游艺城的经营和违法所得情况，二人依照协议约定的比例与李某甲生分占违法所得，故二人的行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，应当以开设赌场罪对二人定罪处罚。虽二人未直接参与经营，但二人专门雇佣刘某乙为其管理账目和转交违法所得等分工，刘某乙与本案其他被告人之间构成共犯，应当以共同犯罪论处。被告人刘某乙的辩护人提出认为刘某乙的行为不构成犯罪的辩护意见理由不能成立，本院予以采纳。关于本案是否区分主从犯的问题。经查，被告人刘某乙、麦某分别受雇于廖某、刘某甲和李某甲生，其中刘某乙负责为廖某、刘某甲管理账目、汇报经营情况、转交违法所得等分工，麦某负责代表李某甲生收取和转交违法所得等分工，因刘某乙、麦某在违法所得中只收取固定工资，二人在共同犯罪中起辅助作用，为从犯。被告人廖某、刘某甲虽未到场直接参与游艺城的经营，但二人直接参与分占违法所得，为主犯。被告人麦某的辩护人提出麦某为从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人廖某、刘某甲分别提出二人为从犯的辩护意见理由不能成立，本院予以采纳。关于本案犯罪数额的认定问题。经查，游艺城虽没有账本，但刘某乙与麦某对账后制作成对账单，定期通过手机微信等方式向廖某、刘某甲、李某甲生等人汇报经营和违法所得的情况，侦查机关从刘某乙的手机中提取了游艺城的对账单（包括自2014年12月至2015年6月期间及2015年7月经营了四天的对账单），公诉机关根据上述对账单，结合被告人廖某、刘某甲、刘某乙、麦某的供述，刘某乙转账给廖某、刘某甲指定银行账户的账户流水，收取分红款的收据等证据，并在扣除游艺城的其他合法收入后，综合计算出本案的违法所得约为110余万元。上述犯罪数额，有对账单、被告人的供述、银行账户流水等证据予以相互印证，足以认定。被告人刘某乙的辩护人提出本案犯罪数额应按银行账户的转账情况计算及被告人麦某的辩护人认为公诉机关指控的犯罪数额证据不足的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于被告人刘某乙提出其没有雇佣夏某甲贤、冯某、黄某甲的辩解意见。经查，夏某甲贤称其是在看到游艺城的招聘广告后自行应聘入职，冯某、黄某甲均由夏某甲贤介绍入职。虽刘某乙在夏某甲贤等人应聘时，有联系夏某甲贤等人，但本案现有证据不能证实刘某乙与夏某甲贤、冯某、黄某甲三人存在雇佣关系，故本院认定夏某甲贤、冯某、黄某甲为游艺城所雇佣。被告人刘某乙提出的上述辩解意见成立，本院予以采纳。本院认为，被告人廖某、刘某甲、刘某乙、麦某无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且是共同犯罪。公诉机关指控被告人廖某、刘某甲、刘某乙、麦某犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人刘某乙、麦某在共同犯罪中为从犯，故本院依法对二被告人予以减轻处罚。鉴于被告人廖某、刘某甲、刘某乙、麦某均能当庭自愿认罪，认罪态度较好，故本院依法对四被告人予以从轻处罚。被告人廖某、刘某甲、麦某的辩护人分别提出三人的认罪态度好，可对三人从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。四被告人在共同犯罪中所起的作用、参与犯罪的程度等情节，本院在量刑时予以考虑。公诉机关的对被告人廖某、刘某甲的量刑建议合理，本院予以采纳；对被告人刘某乙、麦某的量刑建议稍重，本院不予采纳。将从现场扣押的违法所得人民币7889元（包括从刘某乙、胡某处扣押的人民币1249元；从冯某处扣押的人民币6640元）及从被告人廖某、刘某甲、刘某乙、麦某处扣押的手机（号码分别为137××××8326、138××××7317、135××××3717、139××××6098）、涉案的14台游戏机等赌具（详见扣押清单）予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人廖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月20日起至2018年8月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳）。二、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月20日起至2018年8月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳）。三、被告人刘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月5日起至2016年10月4日止。罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳）。四、被告人麦某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月21日起至2016年8月20日止。罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳）。五、将涉案的14台游戏机等赌具予以没收，由扣押机关处理；六、将从现场扣押的违法所得人民币8951元及从被告人廖某、刘某甲、刘某乙、麦某处扣押的手机（号码分别为1370244****、1382306****、1350026****、1392310****）予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  仇文华审 判 员  关燕霞人民陪审员  李秀峰二〇一五年十二月三日书 记 员  刘骏全