江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）余民二初字第56号原告：新余市利卓投资管理有限公司。住所地：江西省新余市高新开发区城东办事处。法定代表人：邓建刚，该公司执行董事。委托代理人：江伟、刘光明，江西弘道律师事务所律师。被告：江西迪宝实业有限公司。住所地：江西省吉安市万安县工业园区。法定代表人：陈圣以，该公司总经理。被告：鹰潭市华森房地产开发有限公司。住所地：江西省鹰潭市月湖区体育馆。法定代表人：胡文辉，该公司董事长。委托代理人：涂志刚、严海星，江西豫章律师事务所律师。原告新余市利卓投资管理有限公司与被告江西迪宝实业有限公司、被告鹰潭市华森房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭进行了审理。原告新余市利卓投资管理有限公司（下称利卓公司）的委托代理人江伟，被告鹰潭市华森房地产开发有限公司（下称华森公司）的委托代理人涂志刚到庭参加诉讼。被告江西迪宝实业有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利卓公司诉称，2013年12月26日，迪宝公司与利卓公司签订《短期借款合同》，迪宝公司向利卓公司借款3400万元用于企业资金周转，合同约定：1、借款期限为三个月，自2013年12月26日起至2014年3月25日，借款利息为月利率2%，自利卓公司放款日起计息，按月结息，结息日为每月20日；2、迪宝公司应承担与借款合同及相关担保合同有关的律师服务、保险、评估等费用；3、合同生效后，任何一方不履行或不全面履行借款合同的，应当依法承担违约责任；借款到期迪宝公司不偿还借款本息的，利卓公司有权在迪宝公司账户上直接划收，同时未按期支付的利息按罚息利率计收复利；借款逾期，从逾期之日，按合同（拮据）载明利率基础上加收100%计收利息，遇利率政策调整，按人民银行规定执行；4、合同履行过程中发生争议，可以协调解决，协商不成的，向利卓公司所造人民法院起诉。2013年12月28日，华森公司与利卓公司签订《保证合同》，华森公司为迪宝公司上述3400万元借款提供连带责任保证担保，担保范围为主合同项下的借款本金、利息、逾期利息及实现债权的费用等，保证期间为主合同项下的债务履行期限届满次日起两年止。2014年3月9日，利卓公司按约将3400万元借款给付迪宝公司，履行了借款义务，但迪宝公司至今未偿还借款本息。为维护合法权益，遂诉至法院，请求判令：一、迪宝公司偿还利卓公司借款本金3400万元，利息884万元（自2014年3月9日至2015年4月8日），罚息680万元（自2014年3月9日至2015年4月8日），合计4964万元，并按合同约定利率计算自2015年4月9日至实际还清之日的利息、罚息；二、迪宝公司应承担利卓公司为本案支出的律师代理费15万元；三、华森公司对上述债务承担连带偿还责任；四、诉讼费由迪宝公司、华森公司承担。华森公司辩称，利卓公司所称借款不属实，华森公司也从未对迪宝公司向利卓公司的借款提供过担保及签订过任何协议，本案系利卓公司与迪宝公司采取恶意诉讼的方式对华森公司的资产进行查封，请求驳回利卓公司对华森公司的诉讼请求。迪宝公司未向本院提交书面答辩意见。利卓公司为支持其诉请向本院提交了七组证据材料：第一组证据：《短期借款合同》一份。证明1、迪宝公司向利卓公司借款3400万元人民币用于企业资金周转，借期三个月，起止日以借款凭证为准，借款利息为月利率2%。2、迪宝公司应承担与借款合同及相关担保合同有关的律师服务、保险等费用。3、借款逾期，从逾期之日，按合同（借据）载明利率基础上加收100%计收利息。4、合同履行过程中发生争议，可以协商解决，协商不成的，向利卓公司所在地人民法院起诉。第二组证据：《保证合同》一份。证明：1、华森公司的保证担保范围为主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息及利卓公司为实现债权的所有费用等。2、保证方式为连带责任保证。3、保证合同独立于主合同，主合同无效华森公司仍应承担责任。4、保证期间为主合同项下的债务履行期限届满次日起两年止；5、合同约定管辖地为利卓公司所在地人民法院。第三组证据：利卓公司与迪宝公司往来函件两份。证明：利卓公司委托邓建刚付款，迪宝公司委托陈圣以收款。第四组证据：转账凭证七份。证明：利卓公司于2014年3月9日将借款3400万元实际交付给迪宝公司。第五组证据：《项目合作及债权债务转让协议》一份。证明：项目合作协议中华森公司认可为迪宝公司向利卓公司的借款提供连带责任担保，本案担保合同是真实的，但项目合作及债权债务转让协议最终未履行。第六组证据：证人肖某出庭作证。证明：1、《保证合同》上华森公司的公章及胡文辉的人名章是胡文辉及公司的财务人员所盖，盖章地点在华森公司办公场所，华森公司应担承担保证责任。2、胡文辉在项目合作及债权债务转让协议中认可华森公司为迪宝公司向利卓公司的借款提供连带责任担保，项目合同及债权债务转让协议最终未履行。第七组证据：《委托代理合同》及发票各一份。证明：利卓公司因本案诉讼应向江西弘道律师事务所支付15万元律师代理费，因资金紧张现已支付5万元。华森公司为反驳利卓公司的诉请，提供了以下六组证据材料：第一组证据：刊刻通知单、印章审批表。证明：华森公司于2013年11月11日之前使用的公章编号尾数为1243，2013年11月11日之后使用的公章编号尾号为3695，该公章与保证合同上所盖的公章不符。第二组证据：房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、协议书、中标通知书、建设工程施工合同（均为复印件）。证明目的同第一组证据。第三组证据：鹰潭市中级人民法院民事判决书（鹰民一初字第9号）。证明：法院生效判决书已经确认2013年12月26日华森公司的合法公章编号为3695。第四组证据：华森公司的工商登记资料。证明：华森公司的所有公章均有编码，未使用过没有编码的公章。第五组证据：江西未名实业有限公司、中和（北京）智力技术研究院企业登记信息。证明：中和（北京）智力技术研究院在江西未名实业有限公司的股权为90%，中和（北京）智力研究院的股东为陈圣以及其弟弟陈琦。江西未名实业有限公司的实际控制人就是陈圣以。本案利卓公司用于查封华森公司的担保物是迪宝公司提供的。第六组证据：光盘（内附4段录音）。证明：迪宝公司与利卓公司知道担保合同的公章是假的。迪宝公司未向本院提交证据材料。以上证据材料均经庭审质证。对于利卓公司提供的第一、二三组证据，华森公司质证称均不具有真实性、合法性，借款合同系利卓公司与迪宝公司伪造，目的是为在诉讼中冻结华森公司的资产，保证合同上华森公司的公章是虚假的，且合同约定的借款期限为2013年12月26日至2014年3月25日，实际履行过程中双方进行了变更，该变更未经担保人华森公司同意，对华森公司不产生法律效力。对利卓公司提供的第四组证据，华森公司对其真实性无异议，但对关联性有异议，转账凭证反映的是邓建刚与陈圣以之间的转账关系，而不是本案利卓公司与华森公司之间的借款关系。对利卓公司提供的第五组证据，华森公司认为该组证据与本案没有关联，协议处理的是胡文辉个人债务，与华森公司没有关联。对利卓公司提供的第六组证据，华森公司质证称，证人肖某是迪宝公司的员工，同时又接受利卓公司委托到华森公司公司办理签订合同事宜，其证词效力应综合衡量。对利卓公司提供的第七组证据，华森公司对真实性无异议，但认为律师费应以实际发生为准。对华森公司提供的第一组证据，利卓公司质证称，华森公司公章于2013年11月11日收回，而刊刻日期为2014年1月13日，没有反应该期间使用的是哪枚公章。对华森公司提供的第二、三组证据，利卓公司质证称应提供证据原件，且协议书打印日期为2013年12月26日，不能证明公章是否为同一时间加盖。对华森公司提供的第四组证据，利卓公司对真实性没有异议，但认为该组证据不能证明华森公司没有使用过没有编码的公章，胡文辉是在2013年11月开始作为华森公司的法定代表人，在胡文辉与公司原法定代表人交接工作期间，不排除其另刻公章使用。对华森公司提供的第五组证据，利卓公司质证称应提供原件予以核对，且该证据不能证明利卓公司与华森公司之间存在恶意串通。对华森公司提供的第六组证据，利卓公司认为应提供录音原始记录，而不是节录部分，且肖某在录音中并没有明确认可其知道该公章是假的。对双方以上提举的证据，本院评判如下：利卓公司提供的第一、三、四组证据真实、合法，且能够相互印证，证明迪宝公司向利卓公司借款3400万元，利卓公司于2014年3月9日发放该笔借款的事实，对该三组证据予以认定。对利卓公司提供的第二组证据，即利卓公司与华森公司签订的《保证合同》，合同保证人处既加盖了华森公司公章，又加盖了华森公司法定代表人胡文辉的私章，华森公司提出该份合同系伪造，但其并未提供证据证明，对其异议不予采纳，对该组证据予以确认。对利卓公司提供的第五组证据，该份协议系胡文辉虽以其个人身份与利卓公司、迪宝公司签订，但协议第三项内容载明：“甲方（胡文辉）作为实际控制人的关联公司鹰潭市华森房地产开发有限公司已为丙方（迪宝公司）向乙方（利卓公司）借款提供连带责任担保”，故该份协议可以佐证华森公司为迪宝公司借款提供连带责任担保的事实，对该组证据予以认定。对华森公司提供的第一、二、三、四组证据，因该四组证据仅能证明鹰潭市公安局于2013年11月11日将华森公司编号尾数为1243的旧公章收回，并于2014年1月13日刊刻编号尾数为3695的新公章及华森公司曾使用过含有编码的公章，不能证明在在2013年11月11日至2014年1月13日期间华森公司是否使用过本案所涉该枚没有编号的公章，故对上述四组证据不予认定。对华森公司提供的第五组证据，与本案没有关联，不予认定。对华森公司提供的第六组证据，因案外人肖如良与胡文辉的该对话录音未能证明利卓公司、迪宝公司知道保证合同上华森公司的公章是假的，对该组证据不予认定。经审理查明，2013年12月26日，迪宝公司与利卓公司签订《短期借款合同》一份，合同约定：一、迪宝公司因资金周转向利卓公司借款3400万元；二、借款期限为三个月，自2013年12月26日起至2014年3月25日；三、借款利息为月利率2%，自放款日起计息，按月结息，结息日为每月20日；借款到期迪宝公司不偿还借款本息的，利卓公司有权在迪宝公司账户上直接划收，同时未按期支付的利息按罚息利率计收复利；借款逾期，从逾期之日，按合同（借据）载明利率基础上加收100%计收利息，遇利率政策调整，按人民银行规定执行；四、迪宝公司应承担与借款合同及相关担保合同有关的律师服务、保险、评估等费用；合同另对借款担保、争议解决方式等进行了约定。2013年12月28日，华森公司与利卓公司签订《保证合同》一份，约定华森公司自愿为迪宝公司上述3400万元借款本息及实现债权的所有费用等提供连带责任保证，保证期间为自主合同项下的债务履行期限届满日次日起两年止。2014年2月20日，利卓公司向迪宝公司发出通知函一份，告知迪宝公司其将委托利卓公司的法定代表人邓建刚代为支付上述3400万元借款。2014年2月26日，迪宝公司回复利卓公司，表示认可邓建刚的付款行为为利卓公司的付款行为，同时委托迪宝公司法定代表人陈圣以接收该笔借款。2014年3月9日，利卓公司依约将3400万元（实际转账为3531万元，利卓公司提出其中131万元为胡文辉个人借款，与本案无关）借款转至陈圣以账户。2014年12月31日，胡文辉作为甲方，邓建刚及利卓公司为乙方，迪宝公司作为丙方签订《项目合作及债权债务转让协议》一份，协议载明“乙方、丙方存在债权债务关系，经乙方、丙方对账确认，截止2014年12月31日，丙方累计结欠乙方款项合计人民币5150万元整。上述结欠款项包括丙方向乙方借款本金、利息以及乙方投资在丙方名下的各项收益。甲方作为实际控制人的关联公司鹰潭市华森房地产开发有限公司已为丙方向乙方借款提供连带责任担保”等。另查明，利卓公司为实现本案债权委托江西弘道律师事务所律师作为其代理律师，并于2015年6月8日支付代理费5万元；庭后利卓公司向本院补充提交了2015年10月23日开具的江西省增值税普通发票两张，证明利卓公司于2015年10月23日支付代理费10万元，共计15万元。本院认为，本案属民间借贷纠纷。利卓公司与迪宝公司签订的《短期借款合同》及与华森公司签订的《保证合同》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据合同约定，利卓公司应在2013年12月26日发放借款，但利卓公司没有在约定的期间履行发放借款义务，而是于2014年3月9日将3400万元借款转至迪宝公司指定账户，因迪宝公司无正当理由未到庭参加诉讼，且并未对此提出任何异议，视为双方认可借款期限进行了变更，借款期限变更为2014年3月9日至2014年6月8日。借款到期后，迪宝公司没有按时归还借款本息，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。截止2015年4月8日，迪宝公司尚欠利卓公司借款本金3400万元，利息884万元，合计4284万元。故对利卓公司要求迪宝公司归还借款本金3400万元，利息884万元,合计4284万元，并按合同约定利率2%支付自2015年4月9日至实际还清之日止利息的诉请，予以支持。对于利卓公司要求迪宝公司支付罚息680万元，并按月利率2%支付自2015年4月9日至实际还清之日止的罚息及律师代理费15万元的诉请，根据相关法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，因本案逾期付款利息已经按照年利率24%计算得来，故对利卓公司关于罚息及律师代理费的诉请不予支持。对于华森公司提出本案借款没有实际发生，利卓公司与迪宝公司存在恶意诉讼的主张，因其并未提供证据证明，且与事实不符，对其主张不予支持。根据《保证合同》约定，华森公司同意为迪宝公司向利卓公司借款3400万元提供连带责任保证，但在合同履行过程中，利卓公司与迪宝公司对主合同履行期限作了变动，且未经保证人书面同意，华森公司依法应在原保证合同约定的期间内承担保证责任。因利卓公司要求华森公司对迪宝公司上述债务承担保证责任尚在原合同约定的保证期内，对该诉请予以支持。对于华森公司提出保证合同上其公章是虚假的，保证合同系伪造且利卓公司与迪宝公司对借款合同的履行期限进行了变更及将借款汇至陈圣以账户系对借款合同主体的变更，华森公司依法应免除保证责任的主张，因华森公司并无证据证明保证合同上其公司公章系伪造，且合同上同时加盖了华森公司法定代表人胡文辉的私章，华森公司对该私章的真实性并未提出异议，胡文辉作为公司法定代表人对外以公司名义签订保证合同并加盖其个人私章的行为，应视为其职务行为，其法律责任依法应由华森公司承担，该担保行为同时在2014年12月31日胡文辉与邓建刚、利卓公司及迪宝公司签订《项目合作及债权债务转让协议》中得到了确认；另利卓公司依据迪宝公司指示将借款付至陈圣以账户不构成对借款合同主体的变更，主合同履行期限的变更亦不构成保证人不承担保证责任的法定事由，故华森公司该主张没有事实及法律依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用》第三十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江西迪宝实业有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告新余市利卓投资管理有限公司借款本金3400万元，利息884万元，合计4284万元，并按月利率2%支付自2015年4月9日至实际还清之日止利息；二、被告鹰潭市华森房地产开发有限公司对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回原告新余市利卓投资管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费290750元、财产保全费5000元，合计295750元，由原告新余市利卓投资管理有限公司承担41283元，由被告江西迪宝实业有限公司、被告鹰潭市华森房地产开发有限公司共同承担254467元。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  邹 军审 判 员  涂有泉代理审判员  邓花平二〇一五年十二月二十四日书 记 员  敖蒙娜