上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2015）普民四(民)初字第27号原告上海逸风商务酒店有限公司，住所地上海市。法定代表人王娟，执行董事。委托代理人吴军、张宇晟，上海市万联律师事务所律师。被告上海同济室内设计工程有限公司，住所地上海市。法定代表��韩冬，董事长。委托代理人王丹静。委托代理人施锋，上海市凤凰律师事务所律师。原告上海逸风商务酒店有限公司与被告上海同济室内设计工程有限公司以及反诉原告上海同济室内设计工程有限公司与反诉被告上海逸风商务酒店有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张莹独任审判，公开开庭合并进行了审理。原告(反诉被告)上海逸风商务酒店有限公司的委托代理人张宇晟，被告(反诉原告)上海同济室内设计工程有限公司的委托代理人王丹静、施锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海逸风商务酒店有限公司诉称：2014年6月，原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：由被告负责上海市普陀区大渡河路XXX号XXX楼的室内装饰装修工程(附件中确定了施工方案及材料清单)，合同金额报价为人民币XXXXXXX.72元(以下币种均为人民币)，竣工日���为2014年9月25日。然而，自双方确定合同后，被告存在大量未按照合同约定施工现象，具体包括：1、未经原告同意擅自变更材料种类或规格；2、乙供材料未经原告确认，直接使用在工程中；3、材料以次充好；4、未经原告同意，擅自更改设计不按图纸施工；5、客房未按照样板房施工。同时，由于被告自身原因导致该装饰工程工期延误，至今未能竣工交付。由于被告上述违约行为，导致未能按照合同约定内容完工，致使原告酒店不能按原计划开业经营，遭受严重经济损失。原告多次要求被告整改竣工并赔偿损失，但被告未积极配合。为此，原告诉至法院，请求法院判令：1、被告向原告支付逾期竣工违约金734020元；2、被告向原告赔偿因被告未依照合同约定内容施工所造成的损失207760.25元。被告上海同济室内设计工程有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1、工期延误的责任不在于被告，而是由于原告大量的设计变更和新增工程，导致工程量增加，且因第三方施工的隐蔽工程与被告工程交叉施工，也导致了原告工期的延误。如果工期延误责任有被告方因素，那么原告主张的违约金也属过高，远超出原告的实际损失，申请法院予以调低。2、原告所述被告的违约情形均不属实，也不存在损失。被告就该工程已于2014年11月初完工并交付原告实际使用经营，之后发生的质量问题与被告无关。反诉原告上海同济室内设计工程有限公司诉称：双方于2014年6月签订施工合同后，反诉原告准备按约进场施工，但由于现场不具备施工条件，直至2014年7月2日才正式开始施工。施工期间，由于反诉被告的原因理应在反诉原告施工前完工的隐蔽工程均未完工，以及反诉被告提出的大量工程变更及新增工程，导致反诉原告未能在约定工期竣工，反诉被告���此拒付剩余工程款。虽经双方多次协商，均未果。为维护合法权益，反诉原告提起诉讼，请求法院判决：1、反诉被告支付合同内工程款226304.09元(已扣除合同内未实施项目金额50992.38元)；2、反诉被告支付变更及新增工程款340176.30元(最终按司法审价金额确定)；3、反诉被告支付逾期付款滞纳金(从2014年11月14日起至反诉被告实际支付之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算)。审理中，反诉原告将第1、2项诉请合并后更改为：要求反诉被告支付剩余工程款(合同内造价+增项工程造价-减项工程造价-被告已付款项)。反诉被告上海逸风商务酒店有限公司辨称：合同内工程款可由法院认定，变更及新增工程的款项，有签证的可以计入造价。至于逾期付款的滞纳金，由于是反诉原告违约，反诉被告无需承担。如果法院认定反诉被告应承担违约责任，合同中约定的千分之五标准���反诉原告主张的贷款利率的四倍均属过高，法院应予降低。综上，对反诉原告的诉讼请求均不予同意。经审理查明：2014年6月，原、被告就原告位于本市普陀区大渡河路XXX号XXX层和2-3层的室内装饰装修工程分别签订一份《建筑装饰工程施工合同》(以下称合同)和《建筑装饰维修工程合同》，在关于1层室内装修的合同中，双方约定：1、原告将其位于本市普陀区大渡河路XXX号XXX层的室内装饰装修工程交被告，承包方式为包工包料，工期自2014年6月21日开工，于2014年9月25日竣工。2、合同价款为900000元，分5次支付，6月25日支付30%，即270000元；2014年7月30日支付270000元；2014年8月30日支付20%，即180000元；2014年9月25日支付17%，即153000元；2015年9月26日支付3%即工程维修保证金27000元。3、原告指派郁工为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，��理验收、变更、登记手续和其他事宜；被告指派沈国雄为驻工地代表。4、因原告未按约完成工作，影响工期，工期顺延；因被告责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；因涉及变更或非被告原因造成的停水停电停气及不可抗力因素影响导致停工8小时以上(一周内累计计算)，工期相应顺延。5、工程竣工后，被告应通知原告验收，如原告在规定时间内未能组织验收，需及时通知被告。6、本工程凡约定由被告提供的材料，被告应按合同附件要求的品牌提供相应材料，由原告专人进行签收；上述材料如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，若已使用，对工程造成的损失由被告负责。7、由于被告原因，逾期竣工，每逾期一天，被告支付原告总价的0.5%违约金。8、未办理验收手续，原告提前使用或擅自动用，造成损失由原告负责。9、工程竣工后，被告应通知原告验收。10、因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。上述合同签订后，被告进场施工。2014年11月20日，被告致函原告，主要内容包括：1、对原告提出的擅自变更材料种类及规格等问题，表示愿意补偿相应差价或将主材价格从报价中扣除；对原告提出的擅自更改设计、不按图施工等问题，表示可予以整改或扣除相关费用；3、对原告提出客房未按样板房施工的意见，表示愿意整改或扣除相关费用；4、对原告提出的其他整改方案，被告表示可进行整改或扣除相关费用；5、对原告提出的被告材料迟到影响工期的意见，被告表示系因原告施工现场未达到施工要求、其他工程完成节点滞后以及原告设计变更等因素造成；5、对原告提出的室外工程工期，被告表示愿意承担合同所约定0.5%的违约金，赔偿10天工期，共计110000元；6、关于工程完工工期，被告表示就室内1-3层，将于2014年11月25日完成合同约定内的内容，室外广场将于20天内完成。2014年11月21日，被告向原告出具《工程竣工验收通知书》，内容为：上海逸风商务酒店1-3层室内装修维护工程项目，已完成设计文件和合同约定的内容，经自检，工程质量符合国家规范及相关技术标准要求，具备竣工验收的条件，现定于2014年11月25日进行竣工验收，请派员参加。2014年11月22日，原、被告就系争工程召开会议，在形成的《会议纪要》中，列明了系争工程中需整改的相关内容，并确认会后另行协商日式餐厅后续修改装饰工程的合作，预定2014年11月24日开始全面工地现场核查确认，对未完事项进行整改，对施工方案有异议的事项双方签字确认。2014年11月24日，原、被告于施工现场(1-3层)进行核查后，签署���认单，其中对合同内未完成工程项目、未按合同内容施工项目、需整改项目等予以列明，并注明日式餐厅新增改造项目的相关内容及被告应在2日内以书面方式向原告逐一答复。2014年11月26日，双方再次核查后签署确认单，其中就还需进行相关整改(1-3层)等内容进行了确认，被告表示相关内容在11月30日完成。之后，原告致函被告，表示1-3层部分整改及工程仍未完成。2014年12月3日，双方签署确认单，其中对1-3层中的合同内未完成工程项目、未按合同内容施工项目、需整改项目做了说明，原告声明文件中被告虽承诺完工时间，不代表原告同意合同工期可自动顺延，原告对被告工期延误及相关质量问题保留追索权力。2014年12月17日，原告致函被告，主要内容为：被告应在5日内完成整改及完工，否则原告将另行聘请施工单位完成。另由于被告上述行为，导致工程尚不具备竣���验收条件，致使原告酒店开业日期延后，为减少损失，原告决定在本函送达后5日届满时实际使用该室内工程进行试营业。被告于2014年12月19日收到上述函件后，予以书面回复：部分内容被告可予以扣除差价或进行整改，工程工期问题系非被告原因导致，至于原告所提5日内完成工程尚未完工的内容，被告认为工程已经交付验收，不存在尚未完工之说，原告所提及的相关内容属于保修期内的维修问题，如原告单方面委托第三方施工队伍进行施工维修，所产生的相关费用应由原告承担，与被告无涉。之后，原告诉讼来院，请求法院判决如其诉请。审理中，被告提起反诉，请求法院判决如其反诉诉请。另查，双方确认，虽然合同中记载的合同价款为900000元，但该价款系为报监所用，实际上当时双方约定的合同价款为XXXXXXX.72元。另，原告就系争工程分三次共计支付工程款XXXXXXX.58元(系按合同约定的比例支付)，支付时间分别为2014年7月2日、7月29日和8月26日。再查，原、被告之间就该酒店的二、三楼另外签订了一份施工合同，上述两项工程同时施工。原告亦分别按两份合同约定的付款比例支付工程款。现关于二、三楼的诉讼另案处理。反诉查明事实同上。审理中，被告主张系争工程已于2014年11月13日竣工验收，为此，其向法院提供了《方案确认》和落款日期为2014年11月17日的《完工报告》(系向普陀区建设工程安全监督站提交的文本)。原告表示，前者是针对一层中日式餐厅的施工内容的确定，该餐厅仅是系争工程的一部分，且原告还注明了该项施工未达到验收标准等内容。后者是当时为向相关监管部门进行备案所提交，并未反映真实的竣工状况。因双方就增减工程造价存在争议，本院根据被告的申请依法委托鉴定部门进行鉴定。2015年11月���鉴定部门出具《司法鉴定意见书》(以下称鉴定报告)，鉴定意见为：1、根据被告提出的合同外增加部分工程，经鉴定工程造价为35974元，可确定的增加金额为5199元，存在争议的增加工程造价为30775元。2、根据被告提出的合同内需要扣除造价的工程，经鉴定工程造价为124386元，可确定的扣减工程造价为92563元，存在争议的扣减工程造价为31823元。经质证，1、关于增加工程造价的争议部分，原告表示，被告就该部分工程未能提供签证单原件，是未经原告指示及书面要求、擅自进行设计变更所进行的施工。被告认为，该部分工程被告实际已经施工，应作为增加工程计入造价。审理中，被告就其中的18617.32元金额(即鉴定报告中增加工程争议部分的5-9项及12、13项)提供了相应签证单，原告予以认可，表示同意该部分金额即18617.32元计入造价。2、关于扣减工程造价的争议部分，(1)原告认为，一层大堂旋转玻璃门不能正常使用，且被告施工结束后未提供启动钥匙，大门玻璃多处被利器严重划伤，雨天旋转门漏水存在安全隐患，需扣减金额为18934元。(2)原告认为，一层大堂吧活动隔断无法使用，活动隔断门无法隐藏在壁柜中及未按图纸制作安装壁柜门，故需扣减金额1873元。另外活动隔断上方未按图纸进行导轨加固，造成隔断过于承重，拉断吊顶落在地面上无法使用，鉴定部门经现场勘察对此费用进行了鉴定，此项争议金额为6625元。被告主张上述内容为质量问题，属于保修范围，不应予以扣除。(3)原告认为，一层大堂吧水池未按合同报价单的工作明细进行施工，被告未做防水，且把挡水墙的砖墙擅自变更为透水性较高的人行道砖，合同内约定的钢架基层+水泥板+钢丝网片均未实施，鉴定部门经现场勘查对此项费用进行了鉴定，此项争议���额为4392元，被告主张只可扣1500元。审理中，双方当事人确认，就本案系争工程(一楼)在鉴定报告未予涉及的无争议增加项工程造价为73872元，该金额可计入造价。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于本诉：一、关于被告是否存在逾期竣工之违约情形。1、开工日期的确定。原告主张开工日期是2014年6月21日，其依据是双方盖章确认的开工报告中注明是该日。被告表示该开工报告是用于在建管办办理登记备案手续，并非真实的开工日期，实际开工日期是同年7月2日，因为合同关于付款方式的条款中约定原告于被告进场后付款，而原告第一次付款是在该日，故应以7月2日为开工日期。同时，被告提供了网上记载的2014年6月22日的入住者评论，认为原告酒店在2014年6月22日还在对外营业，故当时不可能开工。对此，原告认为被告以付款日期推算开工日期并不合理，至于网上评论，评论日期不等于入住时间。综合原、被告提供的证据及陈述，本院认为，原告提供的开工报告，经双方盖章确认，可以作为开工日期的有效证据。而被告提供的上述证据，无法得出其所主张的开工日期的必然结论，即不能成为足以抗辩开工报告的有效证据，故开工日期应确定为2014年6月21日。2、竣工日期的确定。从双方来往的函件中可以看出，被告于2014年11月21日和2014年12月2日分别向原告发出《工程竣工验收通知书》和《工程复查验收通知书》，然，在验收过程中，因发现存在诸多问题，均未能通过验收。原告遂于2014年12月23日进行试营业，现原告主张该日为竣工日期。被告认为，其提供的落款日期为2014年11月13日的《方案确认》可作为其于该日竣工的依据。经审核，本院认为，该《方案确认》的内容仅涉及日式餐厅内部装修施工的部分认可���并不能涵盖一楼的所有装修，且也未涉及系争工程竣工验收通过的相关内容，故被告上述意见本院不予采纳。因双方在合同中未就竣工日期的标志作出明确约定，在无其他证据的情况下，本院根据相关司法解释，确认原告使用系争工程的日期及2014年12月23日为竣工日期。二、被告是否承担逾期竣工的违约责任。本案中，合同约定的工期为2014年6月21年至同年9月25日，根据前述认定的开工日期(2014年6月21日)和竣工日期(2014年12月23日)，被告超期近三个月。根据本院查明的事实，在施工过程中确实存在设计变更，经对比增加和减少的工程量，减少的工程量较多，故上述设计上的变更虽然可能会对工期产生一定的影响，但并不足以导致逾期竣工时间长达近三个月。审理中，原告主张按合同总价款(XXXXXXX.72元)的日千分之五计算违约金，确属过高，被告申请调低，本院综合上述���方面因素，酌情判定被告应承担逾期竣工违约金60000元。三、关于原告主张的被告赔偿未按合同约定内容施工所造成的损失。经查，原告所主张的上述损失是指被告在施工过程中的漏项和相关质量问题，考虑到本案系争工程的造价已委托相关鉴定部门进行审价，漏项问题业已通过审价予以扣减，至于质量方面是否存在损失以及损失的金额，并无专业鉴定部门的鉴定结论作为依据，故原告上述诉请缺乏事实和法律上的依据。本院不予支持。关于反诉：法院根据当事人的申请依法委托专业部门对系争工程进行审价，鉴定部门出具的鉴定报告程序合法、内容客观公正，予以采纳。一、关于本案系争工程造价金额的确定。1、合同内造价XXXXXXX.72元，双方没有异议，本院予以确认。2、关于增项工程造价。双方无争议金额为79071元(鉴定报告中涉及的无争议部分5199元+鉴定报��之外双方确认的增项造价部分73872元)，本院予以确认。鉴定报告中涉及的争议金额30775元，在审理过程中，双方认可了其中有签证单的增项金额18617.32元，本院予以确认，该部分金额可计入造价。至于其余部分即12157.68元(30775元-18617.32元)，因反诉原告未能提供签证单，加之，考虑到施工过程中，可能会存在双方合意免费施工或反诉原告未经反诉被告同意施工情形，故反诉原告主张该部分金额作为增项计入造价的意见缺乏依据，本院不予采纳。综合上述因素，法院最后认定增项工程造价为97688.32元(79071元+18617.32元)。3、关于减项工程造价。双方无争议金额为92563元，本院予以确认。关于争议金额31823元，(1)反诉被告主张的一层大堂旋转玻璃门不能正常使用的质量问题需扣减18934元，该费用系反诉被告自行估算，且上述情况是否属质量问题尚无专业的质量鉴定部门予以认定，故反诉被告该项意见缺乏依据，本院难以采纳。(2)关于一层大堂吧活动隔断扣减金额8498元(1873元和6625元)，经审价部门现场勘查，确系反诉原告未按图施工的遗漏项目，而并非反诉原告所称的质量问题，故本院对上述金额作为减项造价予以扣减。(3)关于一层大堂吧水池的扣减项目(防水等)，审价部门根据现场勘查情况，比对合同报价单，对此项费用进行了核算，此项金额为4392元，本院予以认定，反诉原告主张扣除1500元缺乏依据，不予采纳。综合上述因素，本院最后认定减项工程造价为105453元(无争议部分92563元+争议部分的1873元、6625元和4392元)。综合上述1、2和3，本院确定系争工程造价为XXXXXXX.04元(合同造价XXXXXXX.72元+增项工程造价97688.32元-减项工程造价105453元)，再扣除反诉被告已经支付的工程款XXXXXXX.58元，剩余款项为318466.46元(XXXXXXX.04元-已付款XXXXXXX.58元)。考虑到在双方来往的函件中，均包含反诉原告就其施工的项目有部分需进行维修之内容，且在本案中，反诉原告也自认反诉被告提出的相关质量问题属保修范畴，说明反诉原告并未能尽到保修义务。加之反诉原告提起诉讼时，保修期尚未届满，故基于上述情况，本案中，法院就保修金部分(48934.67元)不予处理。综上，反诉被告尚欠原告工程款269531.79元(剩余款项318466.46元-保修金48934.67元)。二、关于逾期付款的滞纳金。考虑到反诉原告完工后，双方一直为工程的结算造价、质量、逾期完工等事宜存在纠纷，且反诉原告确也存在部分瑕疵，致使反诉被告有权以上述理由作为不支付工程款的抗辩，故反诉原告主张的滞纳金应自本案判决生效之日起计算，至于滞纳金的标准，无论是合同中约定的每日千分之五，还是原告主张的银行同期贷款利率的四倍(每日)，均属过高，���诉被告申请调低，本院酌情判定按每日万分之五计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七之规定，判决如下：一、被告上海同济室内设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海逸风商务酒店有限公司逾期竣工违约金人民币60000元；二、对原告上海逸风商务酒店有限公司其余诉请不予支持；三、反诉被告上海逸风商务酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海同济室内设计工程有限公司工程款人民币269531.79元；四、反诉被告上海逸风商务酒店有限司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海同济室内设计工程有限公司逾期付款的滞纳金(本金以人民币269531.79计，自本判决生效之日起，至反诉被告实际支付之日止，按每日万分之五计算；五、对反诉原告上海同济室内设计工程有限公司其余诉请不予支持��如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案鉴定费人民币30000元(被告已预付)，由原告负担人民币18000元，被告负担人民币12000元。本案本诉受理费人民币13218元(原告已预付)，减半收取，计人民币6609元，由原告负担人民币5000元，被告负担人民币1609元。本案反诉受理费人民币4810元(反诉原告已预付)，由反诉原告承担人民币2810元，反诉被告承担人民币2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  张莹二〇一五年十二月二十五日书记员  汉静附：相关法律条文附：相关法律条文附案件引���的法律规定《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。