广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）粤高法刑三终字第261号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）冯建铭，男，汉族，初中文化，无业。捕前租住于广东省东莞市。户籍地东莞市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于东莞市看守所。辩护人王忠明，北京首创（东莞）律师事务所律师。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人冯建铭犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年6月15日作出（2015）东中法刑一初字第48号刑事判决。原审被告人冯建铭对刑事判决不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年8月1日下午，贩毒人员阿茂（另案处理）到被告人冯建铭位于东莞市石龙镇××的出租房中，将一包重约1000克的冰毒交给冯建铭保管，并告诉冯建铭这些冰毒是用来卖给别人的，到时候阿茂会叫人来拿，冯建铭保管期间可随便吸食。同年8月3日下午、8月4日晚上，冯建铭接到阿茂的电话后，在上述出租房将其中部分冰毒分别交给阿茂联系好的两名男子。同年8月5日15时许，冯建铭打电话告诉阿茂称放在其出租房的冰毒已经剩下不多，阿茂遂于次日1时许拿了一包重1010.8克的冰毒到上述出租房交给冯建铭。2014年8月7日晚上，冯建铭带其朋友曹某、黄某（二人已作行政处罚）到石龙镇，三人一起吸食冰毒。不久冯建铭的朋友飞仔、阿凯（二人身份不详）来到上述租房，飞仔进入房间与冯建铭聊天，阿凯在客厅吸食冯建铭放在该处的冰毒，后飞仔和阿凯离开。次日上午，公安机关在上述房间将冯建铭、曹某、黄某抓获，当场缴获甲基苯丙胺1182克。原判认定以上事实有现场查获的毒品甲基苯丙胺1182克等物证、到案经过等书证，证人曹某等人的证言，现场勘查笔录，检验鉴定书等鉴定意见，被告人冯建铭的供述等证据证实。原判认为，被告人冯建铭无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人冯建铭还容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，应当与其所犯的贩卖毒品罪数罪并罚。在贩卖毒品的犯罪过程中，被告人冯建铭起保管、分装、转交毒品等作用，相对于阿茂作用较小，是从犯，依法应对其从轻处罚.被告人的辩解及辩护人所提辩护意见，合理部分，已作采纳并在量刑时予以体现，其他与事实不符部分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十四条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十九条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第二款之规定，判决：被告人冯建铭犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人冯建铭的上诉理由：我没有贩卖毒品的主观故意，阿茂让我免费吸食毒品，我只是帮阿茂保管毒品，没有收钱，没有贩卖毒品的行为。没有证据证实来取毒品的男子是购买冰毒的人。家里没有称量工具，我将毒品分开包装，是便于自己吸食。没有和阿茂事先共谋，不构成贩卖毒品罪。认罪态度好，是初犯，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人冯建铭的辩护人的辩护意见：冯建铭没有贩卖毒品的主观故意，只是帮阿茂保管毒品，以换取免费吸食毒品，冯建铭对于是否明知阿茂寄放的毒品是用于贩卖的供述前后不一，不能以此认定与阿茂有共谋。一审判决认定冯建铭在8月3日、8月4日的两次贩卖毒品的行为只有冯建铭的供述，没有其他证据证明取毒品的是买家，因此，认定冯建铭贩卖毒品错误。冯建铭是吸毒人员，一审判决应将其吸食的部分在毒品总量里扣除，冯建铭是帮助犯、认罪态度好、量刑过重。请求改判冯建铭有期徒刑十五年。经审理查明，贩毒人员阿茂（另案处理）于2014年8月1日到上诉人冯建铭位于广东省东莞市石龙镇××的出租房中，将一包重约1000克的冰毒交给冯建铭保管，并告诉冯建铭这些冰毒是用来卖给别人的，到时候会叫人来拿，冯建铭可随便吸食。同年8月3日、8月4日，冯建铭接到阿茂的电话后，在上述出租房将其中部分冰毒分装好后分别交给阿茂联系好的两名男子。同年8月5日冯建铭打电话告诉阿茂其出租房的冰毒剩下不多，阿茂遂于次日拿了一包重1010.8克的冰毒到上述出租房交给冯建铭。同年8月7日晚上，冯建铭带曹某、黄某（均已行政处罚）到上述出租房，三人一起吸食冰毒。不久冯建铭的朋友飞仔、阿凯（另案处理）来到上述租房，阿凯在客厅吸食冯建铭放在该处的冰毒，后两人离开。次日上午，公安人员接报后在上述房间将冯建铭、曹某、黄某抓获，当场缴获毒品甲基苯丙胺1182克。经鉴定，甲基苯丙胺的含量为57.0克/100克。认定以上事实的证据如下：（一）物证、书证1、搜查笔录、扣押清单及照片证实：公安机关于2014年8月8日12时许对广东省东莞市石龙镇进行搜查，从主卧室的衣柜内查获一包重1010.8克的冰毒，从电脑台等处查获五包冰毒，分别重13.7克、103.8克、32.3克、15.3克、6.1克，以上六包冰毒共重1182克。2、公安机关出具的《到案经过》证实：冯建铭系被动归案。3、处理物品清单及毒品缴交收据证实：公安机关从冯建铭处扣押的冰毒共重1182克，现已上缴禁毒支队。4、户籍资料证实：黄某、曹某的身份，其中黄某是1998年11月15日出生。5、常住人口基本信息、人口信息查询表证实：冯建铭的身份情况。（二）证人证言1、证人曹某的证言：2014年8月7日18时许，我朋友阿铭（冯建铭）驾车把我和林飞（黄某）接到石龙镇。期间冯建铭拿了一包白色晶体和一些矿泉水瓶子在客厅的桌子上摆弄，我和黄某感到好奇，问冯建铭在干什么，冯建铭说是吸食冰毒，并叫我们一起吸食，我和黄某一起吸食了几口。大约22时许，有二名男子过来找冯建铭，其中一名男子和冯建铭进入主人房谈话，我和黄某坐在客厅玩手机，另一名男子则在客厅吸食冰毒。过了半个小时以上，二名男子离开了。次日6时许，公安人员在该房将我们三人抓获。吸食冰毒时，我问过冯建铭冰毒的来源，冯建铭说是别人放在其家里的。经辨认照片，曹某确认冯建铭就是阿铭，黄某就是林飞。曹某辨认出东莞市石龙镇就是其吸食冰毒的地点。曹某指认从冯建铭家里搜到的6包毒品。2、证人黄某的证言：2014年8月7日19时许，利姐（曹某）的朋友（冯建铭）驾驶一辆汽车把我和利姐从石碣镇带到石龙镇冯建铭的住所。到达约20分钟后，有二名男子过来找冯建铭，其中一名背着挂包的男子和冯建铭进入一个房间，约30分钟后该男子就走了。另一名男子就在大厅用锡纸装着一些红色药丸和一些白色晶体，用打火机烧锡纸吸食散发出来的气体，吸食了约30分钟后也离开了。二名男子离开后，我和曹某、冯建铭进入房间，曹某和冯建铭坐在电脑旁边用锡纸装着一些红色药丸和一些白色晶体，用打火机烧锡纸，然后吸食散发出来的气体。曹某叫我试一下，我吸食了两口感觉头晕就坐回床上了。次日8时许，公安到该房将我们带回调查。经辨认照片，黄某确认曹某就是利姐，冯建铭就是利姐的朋友。黄某辨认出东莞市石龙镇就是其吸食毒品的地点。指认了其的尿检结果（呈阳性）。黄某指认了从其被抓获的出租屋里缴获的6包毒品。（三）勘验、检查笔录1、现场勘查笔录、现场图、现场照片证实：案发现场位于东莞市石龙镇××房，是一间两房一厅的单元房。在主卧室的西侧有一张衣柜和一张书柜，其中衣柜架上见一包白色晶体，书柜上见数个吸烟的水壶，主卧室的东北角飘窗上有一张电脑桌，桌上见少量白色晶体、红色药丸和锡纸等物品，电脑桌上有一个绿色首饰盒，盒内有三包白色晶体。现场提取白色晶体四包及散落白色晶体两份。2、搜查笔录及扣押清单各一份：证实公安机关于2014年8月8日12时许对东莞市石龙镇××房进行搜查，查获六包冰毒，分别重1010.8克、13.7克、103.8克、32.3克、15.3克、6.1克，已办理扣押手续。（四）鉴定意见1、广东省东莞市公安司法鉴定中心出具的（东）公（司）鉴（化）字[2014]第785号检验鉴定报告证实：在东莞市石龙镇的主人房衣柜内、电脑桌上以及电脑桌上的一个绿色首饰盒内查获的可疑白色晶体检验出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺的含量为57.0克/100克。2、现场检测报告书及现场检测照片证实：经甲基安非他明类毒品快速检验，曹某的尿液呈阳性。（六）上诉人供述与辩解上诉人冯建铭的供述：我于案发前一个月前出来玩时认识阿茂。2014年8月1日左右的一天下午，阿茂到我家（石龙镇）玩。聊天时阿茂拿出一包约一公斤的冰毒给我，说是卖给别人的，放在我家里，到时他会叫人来拿，期间我可以随便吸食。8月3日下午，阿茂打电话说有朋友过来拿冰毒，叫我到××停车场等，我就下去停车场等到阿茂的朋友（一名男子），并把该朋友带到c1303房，由该朋友拿走一部分冰毒。8月4日晚上，阿茂又叫了一名男子到我的住处取走一部分冰毒。经过这两次之后，1公斤冰毒大概剩下100多克，在我被抓获时被公安机关缴获了。2014年8月5日下午，我打电话告诉阿茂说放在我住处的冰毒已经不多了，问阿茂要不要再拿些冰毒过来，当时我是准备拿些冰毒来贩卖的。8月6日1时许，阿茂拿了一公斤冰毒到我住处，说冰毒的钱以后再算，意思是可以等我卖出冰毒之后再付钱给阿茂。该一公斤冰毒没有贩卖就被公安机关起获。公安机关抓获我时，有2名女子在我家里，分别是我女朋友曹莉和“菲菲”，我是2014年8月7日13时许将曹莉二人从石碣镇接到家里来的，之后三人在家里吸食冰毒。冯建铭在一审庭审时供称：阿茂拿来的冰毒很大袋不方便，为了吸食方便我把它装成六包。冯建铭辨认出东莞市石龙镇就是其存放冰毒的地点。冯建铭指认从其住所缴获的6包冰毒（有显示称量的重量）。对上诉人冯建铭的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人稳定供述明知阿茂是贩毒人员，放毒品在上诉人处是出于贩卖目的。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十九条第三款的规定，上诉人为阿茂保管、分装、转交毒品的行为是建立在其明知阿茂是贩卖人员、该毒品系用于贩卖的主观意识上，因此，其与阿茂形成事先通谋，属于为阿茂的贩卖毒品提供帮助，构成贩卖毒品罪的共犯。上诉人免费吸食阿茂存于其处的冰毒作为报酬，虽然未直接收取毒资，也不影响其构成贩卖毒品罪。上诉理由及辩护意见提出不构成贩卖毒品罪与事实及现有的法律规定不符，不予采纳。一审判决已经认定上诉人在共同犯罪中起次要作用，是初犯，并在量刑上予以体现。本案从上诉人租住处缴获毒品甲基苯丙胺1182克，含量达到57克/100克，数量大，原判量刑并无不当，上诉人及辩护人请求从轻处罚的理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人冯建铭无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；冯建铭容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，应数罪并罚。在共同贩卖毒品犯罪中，冯建铭负责保管、分装毒品、受同案人指示转交毒品，是从犯，可从轻处罚。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查不成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十四条，第三百四十九条第三款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十九条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈小飞审 判 员  林俞先代理审判员  李婉鸣二〇一五年十二月十一日书 记 员  韩音洁单婉仪