重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民初字第00055号原告：周祥桥，男，汉族，1976年10月21日出生，住重庆市沙坪坝区。委托代理人：幸立，重庆公鸣律师事务所律师。委托代理人：鲁俨，重庆公鸣律师事务所律师。被告：重庆申基房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：江泽潭，董事长。委托代理人：崔婧，重庆能海律师事务所律师。被告：重庆申基实业(集团)有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：申勇，董事长。委托代理人：崔婧，重庆能海律师事务所律师。被告：重庆柏椿实业有限公司，住所地重庆市北碚区。法定代表人：申柯，董事长。委托代理人：崔婧，重庆能海律师事务所律师。被告：重庆正典汽车销售有限责任公司，住所地重庆市渝**。法定代表人：申德敏，董事长。委托代理人：崔婧，重庆能海律师事务所律师。被告：重庆鸿恩寺实业发展有限公司，住所地重庆市江**。法定代表人：王文彦，董事长。委托代理人：崔婧，重庆能海律师事务所律师。被告：重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：吴庆辉，董事长。委托代理人：崔婧，重庆能海律师事务所律师。被告：重庆申基通用航空有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：周勇，董事长。委托代理人：崔婧，重庆能海律师事务所律师。被告：重庆天马物业发展有限公司，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县。法定代表人：王文彦，董事长。委托代理人：崔婧，重庆能海律师事务所律师。被告：重庆市梁平县戴斯置业有限公司，住所地重庆市梁平区。法定代表人：姜锋，董事长。委托代理人：崔婧，重庆能海律师事务所律师。被告：申勇，男，汉族，1963年3月15日出生，住中华人民共和国香港特别行政区铜锣湾。委托代理人：张昇，重庆能海律师事务所律师。被告：申柯，男，汉族，1989年6月11日出生，住重庆市渝中区。委托代理人：张昇，重庆能海律师事务所律师。委托代理人：崔婧，重庆能海律师事务所律师。被告：王文彦，男，汉族，1964年1月3日出生，住重庆市渝中区。委托代理人：张昇，重庆能海律师事务所律师。委托代理人：崔婧，重庆能海律师事务所律师。第三人：五指山申基实业有限公司，住所地海南省五指山市。法定代表人：郭斌，董事长。委托代理人：唐正江，该公司总经理。委托代理人：崔婧，重庆能海律师事务所律师。原告周祥桥诉被告重庆申基房地产开发有限公司、重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆天马物业发展有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司、申勇、申柯、王文彦借款合同纠纷一案，本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年8月9日，五指山申基实业有限公司向本院提出申请，自愿作为第三人参加诉讼，并承担本案被告重庆申基房地产开发有限公司对原告周祥桥在法院生效裁判文书中确认的全部债务，原告周祥桥和被告重庆申基房地产开发有限公司对此表示同意，本院遂追加五指山申基实业有限公司作为本案第三人参与诉讼。2015年10月21日，本院依法公开开庭审理了本案，原告周祥桥的委托代理人幸立、鲁俨，被告重庆申基房地产开发有限公司、重庆申基实业（集团）有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司、申柯、王文彦和第三人五指山申基实业有限公司的委托代理人崔婧，被告重庆鸿恩寺实业发展有限公司和重庆天马物业发展有限公司的法定代表人王文彦及其委托代理人崔婧到庭参加了诉讼。被告申勇经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告周祥桥诉称：2014年10月31日，周祥桥与被告签订《借款合同》，合同约定：被告重庆申基房地产开发有限公司向原告借款人民币5000万元，借款利息1个月，借款期限内执行年利率15.6%，如逾期还款或逾期支付利息，除按合同约定支付利息外，出借人应在此利率基础上加收罚息50%，逾期超过一个月还应另行支付逾期还款金额的20%的违约金，并由被告重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆天马物业发展有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司、申勇、申柯、王文彦等提供连带责任保证担保。合同订立后，原告于2014年11月5日通过银行转账的方式向被告重庆申基房地产开发有限公司提供借款共计人民币5000万元。现合同约定的借款期限届满，被告未按期归还借款本息。由于第三人五指山申基实业有限公司自愿承担债务人重庆申基房地产开发有限公司在法院生效裁判文书中确认的全部债务，原告亦同意其作为第三人参加诉讼并与重庆申基房地产开发有限公司一并承担责任。故请求法院判令：一、被告重庆申基房地产开发有限公司、第三人五指山申基实业有限公司归还借款本金5000万元人民币；二、被告重庆申基房地产开发有限公司支付利息(从2015年4月3日起以所欠借款5000万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的4倍的标准计算，直至全部借款付清时止，利随本清)；三、被告重庆申基房地产开发有限公司的给付不足以清偿全部债务时，按照实现债权费用、利息、借款本金顺序抵充。四、被告重庆申基房地产开发有限公司承担原告为实现债权产生的律师费262020元以及本案诉讼费、保全费、保全担保费；五、其余十一位被告承担连带保证担保责任，对以上借款本息、律师费、诉讼费等实现债权的费用承担连带清偿责任。被告重庆申基房地产开发有限公司、重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆天马物业发展有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司、申柯、王文彦和第三人五指山申基实业有限公司一并答辩称：我方并不认为周祥桥是本案借款的出借人，资金并非周自有资金出借。本案是重庆市高新区技术产业开发区大顺小额贷款有限公司（以下简称大顺小额贷款公司）和我公司的借款，不应该是和周发生合同关系。原告涉嫌套取金融机构转贷，本案的借款合同涉嫌违法从而无效。对方要求归还利息并收取违约金，违约金应作为我方支付的本息。我方已经向重庆市公安局经侦总队报案，相关资金流向能够证实大顺小额贷款公司是本案当事人，且收取了高息，所以因本案涉及刑事案件，故申请中止审理。被告申勇未发表答辩意见。周祥桥为支持其诉讼请求，向本院提交了三组证据：第一组证据：证据1、证据2是《借款合同》和《保证合同》，用以证明2014年10月31日原告与被告重庆申基房地产开发有限公司签订《借款合同》，由原告向被告重庆申基房地产开发有限公司提供借款5000万元，并由其余十一位被告为重庆申基房地产开发有限公司提供连带责任担保，同时合同对借款期限、借款利率、逾期还款的罚息利率、违约责任、清偿顺序、管辖等也作出了约定。第二组证据：证据3、证据4是银行出具转账汇款电子回单、《收到借款确认书》，用以证明2014年11月5日，原告通过银行向被告重庆申基房地产开发有限公司转账共计5000万元的事实，重庆申基房地产开发有限公司收到借款后出具了《收到借款确认书》。第三组证据：证据5是委托代理合同一份和保全担保合同两份，用以证明原告为实现债权委托律师代理，原告为实现债权申请财产保全并提供了相应的担保，产生了担保费用5万元。被告重庆申基房地产开发有限公司、重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆天马物业发展有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司、申柯、王文彦和第三人五指山申基实业有限公司质证认为：1.对证据1、2形式上的真实性予以认可，证明内容也认可，但是对关联性不认可。借款合同第5条c款，双方在合同中约定了以现金支付利息的情形，并且借款合同和保证合同具有很强烈的格式性特征，与常规的民间借贷形式不符，所以原告只是名义上的出借人。2.对证据3、4的真实性认可，证明内容认可，证据3、4实际上是双方对于以往的借款一个展期的手续。3.对第三组证据的三性均予以认可。被告申勇未发表质证意见。被告申勇未向本院举示证据。被告重庆申基房地产开发有限公司、重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆天马物业发展有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司、申柯、王文彦和第三人五指山申基实业有限公司为支持其答辩意见，向本院提交了五份证据：证据1是全国企业信用信息系统查询信息，用以证明周祥桥是重庆市高新技术产业开发区大顺小额贷款有限公司股东。证据2是记账凭证、划款凭证、重庆市高院(2014)渝高法民初字第00053号民事判决书各一份，用以证明2014年11月5日周祥桥转账5000万元给重庆申基房地产开发有限公司后，重庆申基房地产开发有限公司划转给重庆申基实业（集团）有限公司，重庆申基实业（集团）有限公司又用此款于当日划转给刘某，刘某多次以其个人名义代大顺小额贷款公司对外放贷、收息。证据3是借款台账、领借款申请单附兴业银行转账受理回单、取款凭证，用以证明被告以付现的方式向周祥桥、刘某累计付息共计2046.1万元。证据4是重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民初字第00989号法律文书、大顺小额贷款公司起诉状、借款协议，用以证明被告归还周祥桥的511万元利息是通过另行签约的方式转变成本金。证据5是《豁免协议》、原告收取2900万元违约金现金的存款记载、立案回执、情况说明，用以证明大顺小额贷款公司为本案所涉借款的实际出借人，重庆申基房地产开发有限公司以违约金名义收取了被告2900万元，目的就是为了牟取周祥桥和李某借款合同项下的利息。周祥桥质证认为：1.对证据1，周是大顺小额贷款公司股东，既然是股东，周就有实力组织借款，被告推定周代大顺小额贷款公司借款是没有依据。大顺小额贷款公司并非金融机构，不存在套取金融机构资金。2.对证据2，刘某的划款凭证真实性需要向当事人核实，刘某此前的借款关系和本案重庆申基房地产开发有限公司与周祥桥的借款没有任何关系。对生效判决真实性没有异议。3.对台账的真实性和关联系均不予认可，不能证明对方还款的事实，只是对方单方制作的一个明细表。回单只能证明跟刘某的借款履行情况，对这些银行凭据的真实性需要核实。领借款申请单形式上的真实性予以认可，但对其记载的归还利息的关联性不予认可。同时该申请单形成时间也在本案合同签订时间之前，故与本案合同无关联。对2014年10月30日后形成的领借款申请单形式上的真实性予以认可，但对其记载内容的关联性不予认可，该申请单不能证明对方以现金方式还息这一事实。对2015年3月31日兴业银行的进账单的真实性和关联性予以认可，确实是归还的利息。4.对证据4的真实性认可，但是对息转本的事实不予认可。大顺小额贷款公司没有收到1000万元，所以才有重庆五中院的诉讼，即使对方抗辩有其他人以其他方式收取了借款，这些都与本案无关，对证据4的关联性不认可。5.对豁免协议真实性予以认可，对收到2900万元的真实性不予认可，没有收到这些钱，对立案回执的真实性予以认可。情况说明由经侦总队出具，内容由公安部门审查。借款本金金额是由双方认可的，取款回单不能直接证明被告以现金方式归还了本息。公安机关对2900万元的审查并不影响本案的审理。对证据的关联性均不予认可。被告申勇未发表质证意见。结合各方当事人对证据的举证、质证，本院认证认为：各被告及第三人提供的证据3中的借款台账是其单方制作，且原告不认可其真实性，故本院对该证据的真实性不予认可，不作为本案证据；对原、被告及第三人提供的其他证据均作为本案证据，但对证据的证明力将结合其他事实作出综合认定。本院经审理查明：原告周祥桥系重庆市高新区技术产业开发区大顺小额贷款有限公司的股东。2014年10月31日，周祥桥与被告重庆申基房地产开发有限公司、重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、申勇、申柯、王文彦签订《借款合同》，约定：第二条借款支付方式出借方直接将借款方所借款项汇入借款方指定账户；第三条借款金额人民币（大写）：伍仟万元整（小写：￥50000000.00）；实际借款金额以出借方划款金额为准。第四条借款期限为：壹个月（即自2014年11月03日起至2014年12月02日止）。实际借款起始日以出借方划款日为准。第五条借款利息及支付方式a.借款期限内年利率为：百分之壹拾伍点陆（15.6%）；（日利率=年利率÷360）b.利息支付日：①.借款使用期限超过或等于1个月时，出借方汇款日的次月对应日为付息日；最后一期利息于借款到期日与本金一道一次性付清。②.借款使用期限小于1个月时，利随本清。c.利息支付釆用现金支付（或支付至出借方指定帐户上）。d.本合同项下所涉及的税费由借款方承担。第六条借款发放本合同项下借款有担保的，则应在担保文件已经签署并且担保权利已设立，出借人方可放款。第八条借款担保a.担保措施：1.由重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆天马物业发展有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司以及自然人申勇、申柯、王文彦提供连带责任保证担保；本合同项下有多个保证人的，各保证人对债权人承担：共同连带责任保证。b.保证期间：1.本合同约定的债务履行期限届满之日起贰年。2.如债权人与借款人就本合同债务履行期限达成展期合同(协议)的，保证人承诺继续承担保证责任，保证期间为：展期合同(协议)约定的债务履行期限届满之日起贰年。3.若发生法律法规规定或本合同（展期合同）约定的事项，导致本合同（展期合同）项下的债务被债权人宣布提前到期的，保证期间为：债权人确定的债务提前到期之日起贰年。c.担保范围：本合同及针对本合同借款事项经岀借方、借款方协商一致另行签订的相关补充合同（协议）中规定借款方应偿还或支付的全部债务内容均属担保范围，包括但不限于：借款本金、利息（包括罚息）、违约金、赔偿金、诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师代理费等出借方为实现债权的全部支出费用。第十条违约责任1.借款方逾期还款或逾期支付利息，借款方除应按本合同约定的借款利率计息外，还应在此利率基础上，加收50%罚息。逾期超过一个月的，除每月按此标准支付利息及罚息外，还应向出借方支付逾期还款金额的20%违约金，还应承担由此给出借方产生的损失及出借方为实现债权产生的律师费及其它费用。同时出借方可以就借款方的违约行为对外进行公开披露或通过媒体公告催收。第十二条争议解决的方式本合同在履行中如发生争议，当事人应友好协商解决。协商不成时，在任何情况下，未办理公证或公证后不能得到强制执行的，可直接向签约地人民法院提起诉讼。2014年10月31日，周祥桥分别与被告重庆市梁平县戴斯置业有限公司、重庆天马物业发展有限公司签订《保证合同》，由二被告为重庆申基房地产开发有限公司签订的《借款合同》提供保证担保。合同约定：第一条被保证的主债权种类及数额保证人所担保的主债权为主合同项下的本金：(币种)人民币(大写金额)伍仟万元整。第二条主合同债务人履行债务的期限为壹个月，自2014年11月03日起至2014年12月02日止。第三条保证方式本合同项下的保证方式为连带责任保证。本合同项下有多个保证人的，各保证人对债权人承担：共同连带责任保证。第四条保证范围本保证担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、（主债权总额20％内的）律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他所有应付的费用。当主合同债务人未按主合同约定履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权直接要求保证人在其担保范围内承担担保责任。第五条保证期间本合同项下的保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。但按法律、法规规定或主合同的约定或者主合同双方协议主合同债务提前到期的，则主合同债务提前到期日为主合同项下债务履行期限届满之日。2014年11月5日，周祥桥通过其在招商银行的账户分两次向重庆申基房地产开发有限公司在兴业银行重庆陈家坪支行的账户汇入2500万元人民币，共计5000万元人民币。同日，重庆申基房地产开发有限公司向周祥桥出具《收到借款确认书》，确认其已收到借款5000万元人民币。对于周祥桥借给重庆申基房地产开发有限公司的5000万元的还款情况，各被告和第三人认为，2014年4月1日和2日，重庆申基实业(集团)有限公司合计收到刘某本金5000万元，4月1日当日即支付现金利息140万元，故实际出借本金为4860万元。从2014年4月1日至2015年3月20日期间支付现金利息共计2046.1万元，并于2015年3月31日另行支付违约金1450万元，共计支付利息3496.1万元。各被告和第三人因此认为，本案实际是以新还旧，即新借5000万是用来归还刘某代表大顺小额贷款公司借的5000万元本金和利息，同时可以证明周祥桥不是本案的适格原告。原告周祥桥认为，刘某借款与本案没有关系，认可重庆申基房地产开发有限公司在合同签订后支付了4个月的利息共计357.5万元，其中包括241.5万元现金和2015年3月31日的116万元银行转账，对其他款项，由于均不是支付给周祥桥个人的，且均是2015年3月31日前支付的，故与本案借款没有关联性，周祥桥是本案借款关系适格的原告。本院曾审理原告刘某与被告重庆恩纬实业发展有限公司、重庆华龙盈科实业有限公司等民间借贷纠纷一案【(2014)渝高法民初字第00053号】，重庆华龙盈科实业有限公司在该案中答辩认为刘某与重庆恩纬实业发展有限公司的借款关系不真实，实际是大顺小额贷款公司与重庆恩纬实业发展有限公司建立的借贷关系。但本院作出的民事判决却是认定借款的出借人是刘某而非大顺小额贷款公司，并据此判令重庆恩纬实业发展有限公司、重庆华龙盈科实业有限公司向刘某个人归还借款本金和利息。该案判决后，各方当事人均未在法定期限内提起上诉，已发生法律效力。各被告及第三人认为，该判决书中重庆华龙盈科实业有限公司的答辩证明，刘某是以其个人名义代大顺小额贷款公司对外放贷、收息，故周祥桥不是本案适格原告。周祥桥认为，该判决书证明法院认定的出借人是刘某而不是大顺小额贷款公司，故该判决书不能达到各被告和第三人企图否定周祥桥原告主体资格的目的。在庭审中，周祥桥、各被告和第三人均陈述，不认识刘某；各被告和第三人也未提供证据证明刘某是受大顺小额贷款公司或者周祥桥的委托安排对外借款的。2015年3月17日，重庆申基房地产开发有限公司(借款人)与周祥桥（出借人）签订《豁免协议》，约定：第一条重庆申基房地产开发有限公司与周祥桥于2014年10月31日签订的《借款合同》，借款金额，人民币伍千万元整，出借人按借款合同约定足额发放了借款，截止2015年3月17日，借款人仍欠出借人借款本金伍千万元整。第二条经双方达成一致，借款人承诺按下列方式归还借款本金和利息：1.每月3日、18日按时足额支付利息（其中3月18日利息最迟允许至3月31日前支付，4月3日利息最迟允许至4月20前支付）；2.2015年4月10日前归还借款本金壹仟万元，2015年4月25日前归还借款本金贰仟万元；3.2015年6月10日前归还借款本金伍佰万元，2015年6月25日前归还借款本金壹仟万元。4.若不能按期归还4月每笔借款，可按：应还未还金额0.3%/天逾期天数计算违约金，在应还本金日先按月支付违约金前提下（其中4月10日违约金最迟允许在4月20日前支付），允许4月应还本金在5月25日前一次性归还。第三条若借款人按本协议第二条约定按期足额偿还出借人本息，或借款人虽未按以上还款承诺时间节点还款，但按时足额支付违约金，且在2015年5月25日前归还借款不低于叁仟万元整、2015年6月25日前足额偿还全部借款本息，出借人同意豁免借款人的债务人民币壹仟伍佰万元整，并同意全部退还已收违约金，否则不构成债务豁免条件且不退还已收违约金，借款人与出借人按原各自签订的价款合同执行，本协议无效。2015年8月10日，重庆申基实业(集团)有限公司向重庆市公安局经侦总队报案称：重庆申基实业（集团）有限公司因资金周转需要，由大顺小额贷款公司安排周详琴出借资金2900万元给重庆申基实业（集团）有限公司法人代表申勇，月利率1%。周某某遂与申勇签订借款合同，约定周某某出借给申勇2900万元，申勇委托重庆申基实业（集团）有限公司副董事长申柯代收此笔借款。重庆申基实业（集团）有限公司根据大顺小额贷款公司的要求，指派重庆申基实业（集团）有限公司的财务人员吴某，持申柯的中信银行卡、中国银行卡、重庆农商行卡及申柯的身份证前往中信银行九龙坡支行、中国银行九龙坡支行、重庆农商行西永支行办理接收此笔借款的业务，申柯也按照重庆申基实业（集团）有限公司的要求，把银行卡密码告诉了吴某。但吴在办理业务时，在申柯的银行卡收到周某某汇入的2900万元后，未经申基集团的法人申勇同意，擅自把2900万元从申柯的银行卡取出，存入他人的银行账户，且拒不提供任何存款凭证，给申基集团造成巨大损失，吴某涉嫌犯罪，特向贵总队报案。重庆市公安局经侦总队于2015年9月2日向申基集团出具了吴某涉嫌职务侵占罪的《受案回执》。2015年10月13日，重庆市公安局经侦总队向重庆申基实业(集团)有限公司出具的《情况说明》记载，……资金流向显示该笔2900万元款项于2015年3月31日转入大顺小额贷款公司的部分员工个人银行账户中，目前该案处于立案审查阶段。各被告和第三人认为，《豁免协议》签订后，重庆申基房地产开发有限公司共向周祥桥和李某向支付了1450万元的违约金，用来归还借款的利息，其中1450万元来抵扣本案的利息，剩余1450万元来抵扣李某案件【(2015)渝高法民初字第00074号】的利息。同时，由于本案涉嫌刑事犯罪，请求中止本案诉讼。周祥桥则认为，其根本没有收到1450万元的违约金，不存在折抵利息或者本金的问题，对2900万元中的1450万元的存款人也不清楚。重庆市第五中级人民法院受理原告大顺小额贷款公司诉被告重庆申基房地产开发有限公司、重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆天马物业发展有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司、申勇、申柯和第三人五指山申基实业有限公司借款合同纠纷一案【（2015）渝五中法民初字第00989号】，起诉借款本金为1000万元，于2015年10月16日公开开庭进行了审理。各被告和第三人认为，该案能够证明被告归还周祥桥的511万元利息通过另行签约的方式转变成本金。周祥桥认为，重庆申基房地产开发有限公司因没有归还大顺小额贷款公司1000万元借款，所以才有该案诉讼，故该案的事实与本案没有关联性。2015年8月9日，五指山申基实业有限公司在向本院申请，资源作为第三人参加诉讼，同时向本院书面承诺“承担本案债务人重庆申基房地产开发有限公司对原告在法院生效判决裁判文书中确认的全部债务”。对于第三人五指山申基实业有限公司的加入，原告周祥桥和被告重庆申基房地产开发有限公司均表示认可，原告周祥桥因此请求法院判决第三人与被告重庆申基房地产开发有限公司一起承担责任。本院受理原告李某诉被告重庆申基房地产开发有限公司、重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆天马物业发展有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司、申勇、申柯和第三人五指山申基实业有限公司借款合同纠纷一案【（2015）渝高法民初字第00074号】，起诉借款本金为5000万元，于2015年10月21日公开开庭进行了审理。另查明，2015年4月22日，周祥桥与重庆公鸣律师事务所签订《委托代理合同》，委托重庆公鸣律师事务所指派律师为周祥桥诉重庆申基房地产开发有限公司及相关保证人借款合同纠纷一案诉讼代理人，借款本金部分律师代理费按238200元收取，如需办理财产保全的，加收10%的律师代理费，律师代理费为262020元。各被告和第三人对该费用表示认可。2015年5月7日、5月27日，周祥桥分别与重庆利诚融资担保有限公司、重庆浩大融资担保有限公司签订《诉讼财产保全担保合同》，为周祥桥申请保全本案被告及第三人的财产提供担保。周祥桥分别支付了3万元人民币和2万元人民币的诉讼保全担保费。各被告和第三人对该费用表示认可。原告周祥桥为保全被告及第三人的财产，向本院缴纳了5000元的诉讼财产保全费。本院依照周祥桥的财产保全申请，对被告及第三人的相关财产采取了诉讼财产保全措施。本院认为：本案被告申勇是香港特别行政区居民，根据最高人民法院《关于适用的解释》第五百五十一条的规定，本案应参照适用涉外民事诉讼程序的规定进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。由于原、被告和第三人没有约定本案应适用的准据法，而本案原告周祥桥和其他被告、第三人的住所地均在中国内地，借款合同的签订地、履行地也在中国内地。因此，在本案当事人没有选择适用的法律时，本院根据与本案借款关系有最密切联系的中国内地法律作为处理本案的准据法。关于本案是否中止诉讼的问题，由于重庆申基实业(集团)有限公司向重庆市公安局经侦总队报案的犯罪事实属于其内部员工涉嫌职务侵占罪，故与本案借款事实没有关联性，不影响本案的审理，故本案不中止诉讼。本案的争议焦点是：一、本案《借款合同》、《保证合同》的效力及原告周祥桥是否是本案适格原告；二、本案借款本金、利息和为实现债权产生的相关费用的确定；三、各被告以及第三人如何承担法律责任。现就焦点问题作如下评判：一、本案《借款合同》、《保证合同》的效力及原告周祥桥是否是本案适格原告原告周祥桥与被告重庆申基房地产开发有限公司签订的《借款合同》，以及分别与被告重庆市梁平县戴斯置业有限公司、重庆天马物业发展有限公司签订《保证合同》，是当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。关于各被告及第三人提出的周祥桥不是本案借款的出借人，资金并非周自有资金出借；原告涉嫌套取金融机构转贷，本案的借款合同涉嫌违法从而无效的理由。本院认为，原告周祥桥虽然是重庆市高新区技术产业开发区大顺小额贷款有限公司的股东，但周祥桥个人作为出借方向被告重庆申基房地产开发有限公司提供借款并不为法律所禁止；从划款记录看，周祥桥是通过其个人账户分两次向重庆申基房地产开发有限公司共划款5000万元人民币，重庆申基房地产开发有限公司也出具了确认书，且各被告及第三人并未提供证据证明该5000万元属于周祥桥通过金融机构转贷的资金，故其提出的本案借款合同涉嫌违法无效以及本案适格原告是大顺小额贷款有限公司而不是周祥桥的理由缺乏证据佐证，本院不予采纳。二、本案借款本金、利息和原告为实现债权支出的相关费用的确定关于本金，周祥桥于2014年11月5日两次向重庆申基房地产开发有限公司汇款2500万元，共计5000万元，且重庆申基房地产开发有限公司向周祥桥出具了《收到借款确认书》，故本案的借款本金应为5000万元人民币。至于重庆申基实业(集团)有限公司在2014年4月1日、2日收到的刘某5000万元，由于各方当事人均否认与刘某相识，且各被告及第三人无法提供证据证明刘某与重庆申基实业（集团）有限公司之间的5000万元与本案借款的关联性，加之其发生的时间是在本案借款关系建立之前，故刘勤与重庆申基实业（集团）有限公司之间的5000万元系另一法律关系，本院对此不予审查。关于利息，各被告及第三人提出已归还2014年4月1日至2015年3月20日期间支付现金利息共计2046.1万元，并于2015年3月31日另行支付了违约金1450万元，共计支付了3496.1万元，因此应将上述款项在本案的借款中进行抵扣；而周祥桥只认可重庆申基房地产开发有限公司支付的4个月的利息357.5万元，其中包括241.5万元的现金和2015年3月31日116万元的银行转账。本院认为，根据各被告及第三人提供的证据，只有2015年3月31日116万元的银行转账的收款人是周祥桥，其他款项的收款人均不是周祥桥故其他款项与本案的借款没有关联性，不应作为本案归还的款项进行抵扣；对2015年3月17日《豁免协议》提到的违约金，虽然各被告及第三人认为《豁免协议》签订后，已向周祥桥支付了违约金2900万元中的一半1450万元，但并未提供证据证明该2900万元就是《豁免协议》约定的违约金，且从2900万元的去向上看，均是从申柯的账户转入其他个人账户，而并未转入周祥桥的个人账户，无法证明重庆申基房地产开发有限公司向周祥桥履行了支付违约金的义务。综上，根据现有证据，能够认定的重庆申基房地产开发有限公司归还周祥桥的款项，只有周祥桥自认的241.5万元现金，以及2015年3月31日116万元的银行转账，共计357.5万元。根据借款合同约定，借款期限为1个月，借款期限内年利率为15.6%，逾期利息为在15.6%的基础上加收50%的罚息，即23.4%。截止2015年3月31日，重庆申基房地产开发有限公司共计归还借款利息357.5万元，由于周祥桥提供5000万元借款的实际日期为2014年11月5日，故按照年利率15.6%计算利息的期限为2014年11月5日至2014年12月4日，按照年利率23.4%计算利息的期限则从2014年12月5日至2015年3月31日，由于合同中关于年利率23.4%的约定超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故本院按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息。根据计算，截止2015年3月31日重庆申基房地产开发有限公司应支付的借款利息超过重庆申基房地产开发有限公司已归还的利息357.5万元。但由于周祥桥在起诉时要求重庆申基房地产开发有限公司支付的利息是从2015年4月3日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，故对重庆申基房地产开发有限公司在2015年4月3日之前尚未支付的利息，视为周祥桥对其实体权利的放弃，本院对此予以认可。由于《借款合同》中约定了本案的债务包括了律师费、财产保全费等为实现债权支出的费用，而《保证合同》也约定了保证人承担保证责任的范围包括律师费、财产保全费等为实现债权支出的费用，且各被告及第三人对周祥桥为实现债权支出的262020元律师代理费和为申请保全财产提供担保支付的5万元诉讼保全担保费，共计31.202万元表示认可，故本院确认原告周祥桥为实现债权支出的费用为31.202万元，应由债务人承担，保证人承担连带保证责任。三、各被告以及第三人如何承担法律责任根据前述分析，被告重庆申基房地产开发有限公司作为借款的债务人，应归还周祥桥的借款本金为5000万元，并自2015年4月3日起至借款本金付清时止，以5000万元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍支付借款利息；同时还要按照合同约定支付原告周祥桥为实现债权产生的费用为31.202万元。由于第三人五指山申基实业有限公司承诺自愿承担本案债务人重庆申基房地产开发有限公司对原告周祥桥在法院生效裁判文书中确认的全部债务，且原告周祥桥和被告重庆申基房地产开发有限公司均表示认可，故第三人五指山申基实业有限公司应与被告重庆申基房地产开发有限公司一起，共同承担向原告周祥桥偿还债务的民事责任。由于被告重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆天马物业发展有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司、申勇、申柯、王文彦为重庆申基房地产开发有限公司的债务及为实现债权产生的相关费用提供了连带责任保证担保，故上述被告均应对重庆申基房地产开发有限公司所欠的债务承担连带清偿责任。对于原告周祥桥请求确认清偿顺序的问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，由于原告周祥桥与各被告之间并未约定给付不足以清偿全部债务时债务清偿的顺序，故应直接按该司法解释的规定确定清偿顺序，且清偿顺序系事实问题。因此，周祥桥的该诉讼请求不能成为确认之诉的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告周祥桥请求确认清偿顺序的诉讼请求本院不予支持，其余的诉讼请求本院均予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百九十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条、第一百四十二条、第二百六十九条、最高人民法院《关于适用的解释》第五百五十一条之规定，判决如下：一、被告重庆申基房地产开发有限公司、第三人五指山申基实业有限公司于本判决生效之日起十日内，归还原告周祥桥借款本金5000万元人民币，并自2015年4月3日起至借款本金付清时止，以5000万元人民币为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍支付借款利息，利随本清；二、被告重庆申基房地产开发有限公司、第三人五指山申基实业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告周祥桥为实现债权产生的律师代理费26.202万元人民币和为申请保全本案被告及第三人的财产提供担保支付的5万元人民币，共计31.202万元人民币；三、被告重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆天马物业发展有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司、申勇、申柯、王文彦对本判决第一、二项中重庆申基房地产开发有限公司的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告周祥桥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案案件受理费296172元人民币、保全费5000元人民币，共计301172元人民币，由被告重庆申基房地产开发有限公司、重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆天马物业发展有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司、申勇、申柯、王文彦和第三人五指山申基实业有限共同负担。如不服本判决，原告周祥桥、被告重庆申基房地产开发有限公司、重庆申基实业(集团)有限公司、重庆柏椿实业有限公司、重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆鸿恩寺实业发展有限公司、重庆阿卡斯酒店投资管理有限公司、重庆申基通用航空有限公司、重庆天马物业发展有限公司、重庆市梁平县戴斯置业有限公司、申柯、王文彦、第三人五指山申基实业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告申勇可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  黑小兵代理审判员  宋黎黎代理审判员  白昌前二〇一五年十二月二十八日书 记 员  张春阳