贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔04民终916号上诉人（原审被告）：张永权，男，1971年11月17日生，汉族，贵州省普定县人，农民，住普定县。被上诉人（原审原告）：郑明仁，男，1968年9月13日生，汉族，贵州省普定县人，农民，住普定县。被上诉人（原审被告）：彭开明，男，1973年3月19日生，汉族，贵州省普定县人，农民，住普定县。上诉人张永权因与被上诉人郑明仁、彭开明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2017）黔0422字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张永权上诉请求：1、依法撤销原判；2、改判确认被上诉人郑明仁因受雇从事工作致伤产生的各项费用由��际雇主被上诉人彭开明承担赔偿责任；3、二审的案件受理费由被上诉人郑明仁、彭开明承担。事实与理由：原判认定事实错误、判决错误。一、充分证据证明上诉人并非被上诉人郑明仁的雇主，被上诉人郑明仁的雇主为其亲妹夫被上诉人彭开明。原判认定上诉人未举证证明其将被上诉人郑明仁所从事的工作已经转包给被上诉人彭开明，故对此承担不利法律后果的事实错误。一审中，上诉人提交了《普定县金融街普挂路33#地打眼工程分包合同》；2015年12月31日、2016年1月1日、2016年1月2日预收款收据复印件；2016年2月5日工程款4400元《领款单》印证证明了被上诉人彭开明施工的内容是已经发包给被上诉人彭开明，分包的事实与本案在时间上具有关联性，与被上诉人彭开明从何主体获得赔偿具有不可分的关联性。1、上诉人向被上诉人彭开明预支打炮款的《收据》（编号8821504）显示预支款时间为2015年12月31日，即上诉人与被上诉人彭开明签订《分包合同》的时间为2015年12月31日前，被上诉人彭开明在未提交任何证据的情况下辩称其是在被上诉人郑明仁受伤十几天后即2016年1月中上旬才与上诉人签订《分包合同》，明显与事实不符。2、《分包合同》明确约定“甲方（上诉人）采用包工、包机械的方式分包给乙方（被上诉人彭开明），乙方自备所需机械和自用设备”、“乙方施工过程在割草、清泥、灌药筋、抬钢筋、打眼、如不按正规操作，出现安全问题由乙方负责”。被上诉人郑明仁因违规加班、未穿戴防护用品而遭受人身损害，属于分包合同中“不按正规操作而出现的安全问题”，故其赔偿责任应当由雇主被上诉人彭开明承担。二、《普定县金融街普挂路33#地打眼工程分包合同》中的增改处均有合同当事人捺印确认，且涂改处与2016��2月5日工程款《领款单》中所载内容一致，一审“认定该合同内容存在许多疑点，真实性不能确定，本院不予采信”明显错误。（一）被上诉人彭开明未能证明其不持有与上诉人签订的《分包合同》原件。（二）《分包合同》中通过捺印确认的增补情况共四处，两类内容，均与2016年2月5日工程款《领款单》所载内容相符。2015年12月12日《分包合同》中增补痕迹为“灌筋”变更为“灌药筋”，并增加“注：另加400元小工钱”。2016年2月5日工程款结算领款单载明“金融街33#孔压机打眼、灌药筋3400元，来回辛苦费和管理费1000元,合计4400元,借支1700元,后补2700元”。即分包合同中通过捺印确认的“灌药筋”是有领款单相印证的，不存在所谓的合同原件存在被单方篡改的可能性。三、判决中载明的如下“查明事实”、“本院认为”存在明显错误，与客观事实不符。（一）“原告郑明仁于2015年11月受雇于被告张永权在普定县城××镇筑佳首府工地从事岩石打孔工作”是错误的。1、被上诉人郑明仁的伤害事故发生于金融街普挂路33#地工程项目上，非凭空产生的“筑佳首府”工地，且被上诉人郑明仁未提交任何证据证明其受雇于上诉人在“金融街普挂路33#地工程项目”或所谓的“筑佳首府”项目上工作。2、金融街普挂路33#地工程项目是2015年12月2日正式开工的，被上诉人郑明仁称其在2015年11月就进场施工与事实不符，且根据其所称收入为每米5元，每日工资最少300元估算，其每日施工量超过60米，截止2015年12月22日受伤之日计算，其施工50天左右，总工程量超过3000米，但根据金融街普挂路33#地工程项目的实际情况，需打眼的工程量与其所述不符。（二）“2015年12月21日傍晚，原告与被告张永权之子在工地进行加班，原告在给岩石打孔，张永权之子��将膨胀剂放入水桶中加水时因加水不均，造成桶内底部的膨胀剂难以搅动，被告张永权之子便叫原告前去帮忙解决”、“原告的行为虽然不属于其钻孔打眼的工作范围”明显存在事实上的认定错误。1、被上诉人郑明仁受伤时间为2015年12月22日，并非2015年12月21日。2、被上诉人郑明仁所从事的打眼工作内容为岩石上通过空压机和柴油机的共同工作在岩石上表面打出一个孔，然后向孔中注入调兑适宜的膨胀剂，即灌膨胀剂属于打眼工作中不可分割的工作内容。且被上诉人郑明仁在2017年8月24日提交了一份《原告补充事实》，其中写明“四、工地还有两台挖掘机，其中一个是他儿子开的，另一个是租来的”。即上诉人之子的工作是开挖掘机，并非勾兑膨胀剂。（三）一审认定“原告对自身所受到的伤害承担30%的责任，余下70%的责任由被告张永权承担”，却在赔付的���体金额计算时，先扣除了上诉人所垫付的全部费用后再计算上诉人与被上诉人各自承担的责任金额计算方式明显错误，实际加重了上诉人的赔偿责任，即被上诉人郑明仁未在上诉人预先支付的费用中承担其应承担30%的责任份额。（四）下列赔偿项目计算明显错误。1、医疗费仅认定“原告郑明仁受伤住院治疗期间共产生医疗费人民币8434.04元”明显错误，少计算被上诉人郑明仁在成都爱迪眼科医院就诊所花费的医疗费用5000元。且被上诉人郑明仁认可除其主张的411.73元医疗费以外的所有医疗费用均由上诉人垫付的事实。2、伤残赔偿金按2016年贵州省的城镇居民可支配收入标准计算明显错误。本案起诉时间为2016年11月28日，事故发生时间为2015年12月22日，故赔偿标准应当以受诉法院所在地上一年度即2015年度的标准进行计算。被上诉人郑明仁提交的户口薄为“农业户”��其提供的《情况证明》载明其系马官镇村民，其长期居住地为马官镇。根据安顺市城乡规划局公布的《安顺市城乡总体规划修编（2016-2030）规划公告》“一（二）2.规划区规划范围：包括……普定县的定南街道、穿洞街道和黄桶街道的全部范围以及坪上镇、白岩镇、马官镇三个乡镇的部分范围……”结合2016年3月16日普定县人民政府普府发〔2016〕2号《普定县人民政府领导班子2015年度工作总结》“围绕‘一建四改治八乱，五有四化三提高’，推进金荷、沙湾、朵贝等‘四在农家·美丽乡村’建设”两文件内容，可明确被上诉人郑明仁居住的马官镇不属于城市规化区范围，仍属于农村，由村委会进行管理。故伤残赔偿金应以受诉法院所在地上一年度即2015年贵州省农村居民人均纯收入7386.87元/年计算。3、护理费。被上诉人郑明仁未因护理支出相应护理费，护理是上诉人委托的证人蒋某承担，故依法应不予支持。被上诉人郑明仁受伤住院两次，均是上诉人安排证人蒋某专门照料，蒋某的费用已经由上诉人承担。4、误工费计算依据明显不足。误工期的确认依据为安顺市人民医院法医司法鉴定所安市医司法鉴定所[2016]临鉴字第368号《鉴定意见书》建议的误工期120日，该《鉴定意见书》鉴定的伤残等级已经被贵州警官职业学院司法鉴定中心贵警院司鉴中心[2017]法临鉴字第689号《法医临床司法鉴定意见书》所认定的伤残等级推翻，故安顺市人民医院法医司法鉴定所依据伤残等级作出的误工期建议明显依据不足。对于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，由于原告没有固定收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入情况，故仅能参照《2015年分行业非私营单位就业人员年平均工��》“建筑业47832年/人”标准计算。5、住院期间生活补助费。庭审过程中，被上诉人郑明仁认可其受伤两次住院，均是由上诉人安排证人蒋某专门照料，住院期间的饮食、医疗费用上诉人均已承担。在住院伙食补助费未实际产生的情况下，判决支持该项诉讼请求明显错误。6、营养费。营养费是指受害人在诊疗期间，为及时恢复健康，在医生指导和要求下，为购买营养物品所支出费用。本案中，所有出院医嘱均未载明“需加强营养”，且被上诉人郑明仁未提供医生的指导意见或购买相关营养物的支出证明，一审在无任何证据证明的情况下支持营养费于法无据。7、鉴定费。判决书中载明“原告提交的第2组证据中关于原告伤残等级的鉴定意见，因与重新鉴定后的意见矛盾，对其真实性本院不予采信”，即一审据以作出判决的依据为贵州警官职业学院司法鉴定中心贵警院司鉴中心[2017]法临鉴字第689号《法医临床司法鉴定意见书》的鉴定意见，该鉴定费用的支付系上诉人，被上诉人郑明仁主张的1300元鉴定费的鉴定意见已非本案判决依据，真实性已被法院确认不予认可，而一审仍将该笔鉴定费用作为上诉人应当承担的赔偿内容，明显错误。被上诉人郑明仁、彭开明二审中未答辩。原审原告郑明仁向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金等共计228640.05元并承担本案诉讼费。审理中原告方将其诉讼请求中的赔偿金额变更为：医疗费411.73元、残疾赔偿金160455.72元、误工费19198.8元、护理费3143.4元、营养费3000元，其他不变。各项请求金额合计：194382.65元。事实及理由：2015年11月原告受雇于被告在普定县城××镇做工，2015年12月22日做工时被工地的膨胀炸药炸伤左眼，先后到贵航三0二医院、安顺市人��医院、成都爱迪眼科医院和门诊治疗，共住院22天。住院期间的医疗费和部分门诊医疗费已经由被告支付。2016年10月16日经安顺市人民医院法医鉴定所伤残鉴定，原告所受之伤，被评定为伤残七级，误工期、护理期、营养期分别评定为120日、30日、30日。因原告受伤严重，希望被告对原告在经济上做适当补偿，但是，被告除承担上述费用之外，不愿意对原告做任何补偿或赔偿。原审被告张永权辩称：1、被告张永权不是侵害原告的主体，不应该承担责任。2，被告张永权不是工程的雇主，不应当承担责任。原审被告彭开明辩称：一、原告为被告张永权做工期间，我在织金县××××路，与张永权和郑明仁没有任何关系。2015年12月22日郑明仁在普定县城××镇受伤时我并不知情。郑明仁受伤大约十天后，张永权打电话给我，叫我到普定县城××镇为张永权帮���做工，这时我才知道因郑明仁在工地上受伤了，张永权的工地缺少人手，我作为同村人，就从织金回来普定，帮张永权做工。二、《打眼分包合同》上的日期是张永权填写的虚假日期，该证据属于伪证。我从织金县回来后，张永权确实交给我一份合同让我签字，签字的合同给张永权拿去了，至今没有交给我复印件留存。三、请求法庭依法对于被告张永权提供伪证的行为予以制裁。一审法院认定事实：原告郑明仁于2015年11月受雇于被告张永权在普定县城××镇筑佳首府工地从事岩石打孔工作，2015年12月21日傍晚，原告与被告张永权之子在工地进行加班，原告在给岩石打孔，张永权之子在将膨胀剂放入水桶中加水时因加水不均，造成桶内底部的膨胀剂难以搅动，被告张永权之子便叫原告前去帮忙解决，原告在查看膨胀剂时不慎被桶内的膨胀剂喷溅导致面部及双某。2015年12月22日经安顺市人民医院诊断为：1、双眼碱烧伤（左眼重度、右眼轻度）；2、颜面部碱烧伤。2016年1月6日出院。2016年2月21日至27日，因伤情进一步恶化原告随被告张永权到成都爱迪眼科医院手术治疗，住院6天，出院诊断为：左眼角膜穿孔；2、左眼眼内炎；3、左眼角膜化学性烧伤；4、左眼上睑内翻倒睫。住院期间的医疗费和部分门诊医疗费及交通费用已经由被告张永权支付。原告所受之伤经安顺市人民医院法医鉴定所伤残鉴定，被评定为伤残七级，误工期、护理期、营养区分别评定为120日、30日、30日。本案审理期间经被告张永权申请，本院同意后并委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对于原告受伤造成的伤残等级进行重新鉴定。贵州警官职业学院司法鉴定中心于2017年5月22日作出了“贵警院司鉴中心［2017］法临鉴字第689号”鉴定意见书。鉴定意见为：��根据两院、三部颁发《人体损伤致残程度分级》标准第5.8.2.7条之规定，被鉴定人郑明仁因膨胀剂致眼部损伤遗留在左眼无光感，左侧眼球无萎缩，有眼部视力无下降的伤残程度属于八级伤残。”后原告郑明仁与被告张永权因赔偿事宜协商未果，原告故诉至本院请求依法判决被告张永权赔偿原告医疗费411.73元、七级伤残赔偿金196637.12元、住院伙食补助费2200元、误工费18998.1元、护理费29201.1元、营养费1500元、鉴定费1300元、交通费673元精神抚慰金4000元合计金额为：228640.05元。本案二次开庭时，原告将其诉讼请求变更为残疾赔偿金160455.72元、误工费19198.8元、护理费3143.4元、营养费3000元，其他不变。变更后原告的各项请求金额合计：194382.65元并承担本案诉讼费。本院受理后,被告张永权因以原告与彭开明之间系雇佣关系为由，向本院申请追加彭开明作为本案共同被告参加��讼，本院依法予以追加彭开明参加诉讼。一审法院认为，第一、公民的身体权、生命权、健康权依法受到保护。公民身体权、生命权、健康权受到侵害的被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，本案中原告因受雇从事岩石钻孔打眼工作受伤，应由其雇主承担赔偿责任。第二，二被告之间是否存在转包关系并不影响原告获得相应赔偿的权利。本案中二被告所签订的《普定县金融街普挂路33#地打眼工程分包合同》属于二被告之间的相互约定，基于合同的相对性，二被告所签订的合同的权利义务只对于二被告具有约束力，该证据所要证明的事实属于另一合同法律关系，与本案不具有关联性。本案���原告在从事岩石打眼工作时，原告并不知道二被告之间是否存在转包关系，原告在工作过程中因膨胀剂喷溅而致眼部受伤，原告依法享有获得赔偿的权利。被告张永权与被告彭开明之间是否存在转包关系属于另一法律关系，并不能成为被告抗辩的法定理由，原告获得赔偿的权利不应当因为二被告之间是否存在转包关系出现分歧而受影响。但由于二被告间的合同关系与原告主张的诉讼请求具有较为紧密的联系，所以为了提高司法效率、节约司法资源、减少当事人诉累，应依法对于承担赔偿责任的主体予以明确。第三，关于二被告间是否存在转包关系及赔偿责任主体。（一）、按照二被告间的“合同”约定双方签订后的双方至少应各存一份原件，以便双方遵守和执行合同，但被告张永权未将合同原件交给被告彭开明保留，导致被告彭开明手中无任何原件保留、备查。��告张永权与彭开明签订合同后未将合同原件交予被告彭开明的行为显然既不符合惯例和约定，同时也使得合同原件存在被单方篡改的可能性；（二）、被告张永权提交的合同原件中存在诸多涂改内容，在唯一合同原件系由被告张永权保留的情况下，又出现多处涂改，这种涂改是否系签订合同双方真实意思表示，存在不确定性；（三）、被告彭开明只认可在合同上签了名字，并在有“灌筋”字样的地方加按手印，但对于合同签订的日期及将“灌筋”该为“灌药”并不认可。通过上述三点分析，本院认为：该分合同内容存在许多疑点，真实性不能确定，本院不予采信。（四）、本案中被告张永权向本院提交了另外一组证据，证明二被告之间存在转包关系：被告彭开明分别于2015年12月31日、2016年1月1日、2016年1月2日的预收款收据复印件三张及2016年2月5日收被告张永权4400元收据复印件一份。但上述证据均产生于原告郑明仁受伤之日即2015年12月21日之后，即上述领款行为系产生于原告郑明仁受伤之后并非在原告郑明仁受雇做工期间发生，所以被告张永权提交的证据与本案在时间上不具有关联性，本院不予采信。（五），原告郑明仁在施工过程中应被告张永权之子的邀请为其排除在使用膨胀剂过程中出现的加水不均的问题，原告行为虽然不属于其钻孔打眼的工作范围但仍然与原告履行职务具有一定内在联系，主要目的是为了推动被告张永权工地上相关工程的顺利开展，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第九条第二款：“……。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”之规定，应当认定为从事雇佣活动。由上述事实也可以得知��如果“灌药”工程已转包给被告彭开明，那么被告张永权便没有必要再叫其子来加膨胀剂，而应由原告或者被告彭开明另行雇人来添加膨胀剂。（六）、原告在从事工地的岩石钻孔打眼工作时并无证明原告知晓二被告之间存在转包关系，原告系应被告张永权之邀请前来从事相关工作受伤。综合上述（一）至（六）的分析，本院认为：被告张永权虽然主张原告郑明仁所从事的工作已经转包给被告彭开明，故不应由其承担赔偿责任，但由于被告张永权并未向本院提交充分证据证明其主张，所以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告张永权应当依法承担举证不力的不利的后果，即原告郑明仁因从事雇佣工作致伤的相关赔偿责任应由被告张永权承担。第四,关于原告在从事雇佣工作中是否存在过错。本案中被告张永权主张，原告出院后未合理使用眼睛，导致原告伤情进一步加重，原告存在一定过错。但由于被告张永权未向本院提交充分证据证明其主张，故对于原告该项主张本院不予支持。但原告郑明仁作为具有完权民事行为能力成年人且具有一定建筑工地施工经验，应当知道参与膨胀剂搅拌具有一定危险性，但由于原告疏忽大意，未审慎操作，采取有效措施加以防范最终导致事故发生。所以,根据《中华人民共和国侵权责任法》��二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，原告应对于其自身所受之伤存在一定过错,应当减轻被告张永权相应的责任。结合本案实际，本院酌情认定：原告对自身所受到的伤害承担30%的责任，余下70%的责任由被告张永权承担；第五，关于本案中的各项赔偿金额，主要根据2016年度的相关统计数据，各项赔偿具体计算如下：1、医疗费。以实际发生医疗费用计算，原告郑明仁受伤住院治疗期间共产生医疗费人民币8434.04元，其中：8247.34元，由被告张永权支付，269.3元原告郑明仁支付。扣除被告张永权已经支出的部分，原告因伤住院产生的医疗费支出金额为269.3元，原告的诉讼请求金额未超出上述金额部分本院予以支持，超过部分本院不予支持。2、伤残赔偿金：根据“解释”第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能���程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”和根据“解释”第三十条：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院标准的，残疾赔偿金或死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住所地的相关标准计算……。”之规定，本案中原告郑明仁经常居住地为普定县马官镇，该村所在的普定县马官镇属于普定县城市规划区范围，故原告残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准结合原告为八级伤残的等级计算。2016年贵州省的城镇居民可支配收入为每年26742.62元，所以原告方所诉的伤残赔偿金为26742.62×20×0.3=160455.72元，原告诉讼请求未超过上述标准，本院予以支持；3、护理费。护理人���原则上为一人，参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资35528元标准计算。根据鉴定意见原告郑明仁受伤住院治疗的时间分别为30天，所以郑明仁因受伤住院产生的护理费为35528÷365×1×30=2920.11元，未超过部分本院予以支持，超出部分本院不予支持;4、误工费。结合原告郑明从事的主要职业,按照2015年贵州省农、林、牧、渔业年平均工资48077元标准结合住鉴定意见的误工期120天计算。所以,原告郑明因伤住院产生的误工费为48077÷365×1×120=15806.14元，原告关于误工费数额的诉讼请求未超过上述金额部分，本院予以支持,超过部分不予支持;5、住院期间生活补助费。按照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定，2016年普定县国家机关工作人员出差伙食补助标准计算。所以，原告郑明仁因伤住院产生的住院伙食补助费为100×22=2200元，原告关于伙食补助费数额的诉讼请求为2200元未超过上述金额部份的，本院予以支持；6、营养费。根据原告伤残情况参照医疗机构意见确定，本案中医疗机构虽未出具相关意见，但考虑到原告却因此受伤造成残疾并结合原告所需营养期，所以本院酌情考虑确定为：60×30=1800元，原告诉讼请求未超出部分本院予以支持，超出部分不予支持；7、鉴定费：由于原告因伤鉴定支出的鉴定费用为1300元，该笔费用是由于原告因工作受伤产生，所以对于原告关于鉴定费数额的诉讼请求本院予以支持；8、交通费。以实际发生的计算，但由于原告未提交充分证据证明，该笔费用系原告实际支出和部份支出与本案具有关联性，所以对于原告的该项请求本院不予支持。9、精神抚慰金：本案中原告的生命权、健康权、身体权受到损害，原告有权依法主张精神损害赔偿，结合本案实际情况，本院酌情考虑精神��慰金数额为2000元，多出部分本院不予支持。综上所述:原告郑明仁系被告张永权的雇佣人员，原告在从事佣工作期间受伤依法应由被告张永权承担相应赔偿责任。原告郑明仁因伤所产生的各项费用总金额为人民币：186751.27元，结合原被告双方承担责任的比例，被告张永权实际应当承担的赔偿金额为：186751.27×70%=130725.89元，原告诉讼请求未超过上述总金额的部分本院予以支持，超过部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第二十四、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告张永权在本判决生效后15日内赔偿原告郑明仁因受雇从事工作致伤产生的各项费用130725.89元；二、驳回原告的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，申请人可能被人民法院纳入失信被执行人员名单。案件受理费1442.12元，减半收取721.06元，原告郑明仁承担216.32元，被告张永权承担504.74元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院除对一审认定被上诉��郑明仁受伤时间为2015年12月21日不予认定，纠正为2015年12月22日外，其余事实与一审认定相同。本院认为：本案二审争议焦点为：1、上诉人张永权是否系被上诉人郑明仁雇主。2、一审判决是否先扣除了上诉人所垫付的全部费用后再计算其与被上诉人郑明仁各自承担的责任金额。3、一审判决对医疗费、伤残赔偿金的标准和计算及对护理费、误工费、住院期间生活补助费、营养费、鉴定费的计算是否错误。关于上诉人张永权是否系被上诉人郑明仁雇主的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人张永权与被上诉人彭开明于2015年12月12日签订的《��定县金融街普挂路33#地打眼工程分包合同》及2016年2月5日“金融街33#”（被上诉人彭开明向上诉人张永权借支、领取“孔压机打眼、灌筋药：3400元，来回辛苦费和管理费1000元”款）只能证明上诉人张永权与被上诉人彭开明之间存在合同关系，并不能证明上诉人张永权与被上诉人郑明仁之间未形成劳务关系或被上诉人彭开明与被上诉人郑明仁之间存在雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规���，被上诉人郑明仁有权主张由上诉人张永权承担责任，即上诉人张永权无论是否系被上诉人郑明仁的雇主，其作为发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，其对于被上诉人郑明仁的损害均应承担责任。关于一审判决是否先扣除了上诉人所垫付的全部费用后再计算其与被上诉人郑明仁各自承担的责任金额的问题。经查，一审对医疗费认定“原告郑明仁受伤住院治疗期间共产生医疗费人民币8434.04元，其中：8247.34元，由被告张永权支付，269.3元原告郑明仁支付”，该认定计算中上诉人张永权支付8247.34元数据错误，上诉人张永权支付数据应为8164.74元。虽被上诉人郑明仁一审未主张上诉人张永权已支付的医疗费部分，但应当在划分责任后予以在被上诉人郑明仁获赔总额中扣除，即应扣除8164.74元的30%，而一审未予扣除不当，扣除8164.74元的30%为2449.42元。关于一审判决对医疗费、伤残赔偿金的标准和计算及对护理费、误工费、住院期间生活补助费、营养费、鉴定费的计算是否错误的问题。本案中，被上诉人郑明仁一审中变更后诉讼请求为要求上诉人张永权赔偿其医疗费411.73元、残疾赔偿金160455.72元、住院伙食补助费2200元、误工费19198.8元、护理费3143.4元、营养费3000元、鉴定费1300元、交通费673元、精神抚慰金4000元，金额合计194382.65元。（一）关于医疗费。上诉人张永权称少计算被上诉人郑明仁在成都爱迪眼科医院就诊所花费的医疗费用5000元，经查，上诉人张永权一审中提交的《四川银行卡POS凭证》（“备注：便利支付便利生活”）不是医院开具的医疗费用票据，一审认定被上诉人郑明仁受伤住院治疗期间共产生医疗费8434.04元，其中269.3元（计算依据为���上诉人郑明仁持有并提交的有效票据）系被上诉人郑明仁支付，并无错误。（二）关于伤残赔偿金的标准和计算。上诉人张永权称伤残赔偿金按2016年贵州省的城镇居民可支配收入标准计算明显错误，经查，本案一审第一次和第二次开庭时间分别为2017年2月3日和2017年8月24日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，结合《省人民政府关于安顺市城市总体规划（2006-2030）的批复》（黔府函〔2016��233号）关于安顺市城市总体规划为“……安顺市城市规划区包括……普定县的定南街道、穿洞街道和黄桶街道的全部范围以及坪上镇、白岩镇、马官镇三个乡镇的部分范围……”及《安顺市人民政府关于同意实施〈普定县县城总体规划（2008-2025）的批复〉》（安府函〔2010〕11号）中载明“城市规划区（强制性内容）规划确定普定县城市规划区为：普定县的城关镇、马官镇、龙场乡在内的全部行政辖区范围，面积370km2”的安顺市城市总体规划及普定县城市规划实际，一审按2016年贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元/年标准计算伤残赔偿金，并无错误。（三）关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第二款规定：“护理人员有收入的��参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审中，上诉人张永权申请证人蒋某出庭作证，证明被上诉人郑明仁受伤住院22天期间系其委托蒋某进行护理，证人蒋某一审已出庭作证证明被上诉人郑明仁受伤后系其“一直照顾”的事实，而被上诉人郑明仁一、二审未举证证明其受伤住院期间的护理人员及向该护理人员支付护理费，且申请人谷粒（上诉人张永权一审特别授权委托诉讼代理人）一审中提交《重新鉴定申请书》请求为“依法对（2017）黔0422字第37号案件中，安顺市人民医院司法鉴定所对被申请人郑明仁出具的安市医司法鉴定所[2016]临鉴字第368号《鉴定意见书》中关于原告身体所受损伤评定的伤残等级事项进行重新鉴定”，并未要求对误工期、护理期、营养期一并重新进行评定，对安顺市人民医院司法鉴定所评定的误工期、护理期、营养期分别为120日、30日、30日应当作为计算误工费、护理费、营养费的依据，即对护理费的计算应予扣除由蒋某进行护理的22天期间，亦即一审对护理费多计算22天属错误或不当，应予纠正并扣除。一审对护理费多计算22天属错误或不当部分为35528÷365×1×22=2141.41元。（四）关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”据以上述相关理由，一审按经评定被上诉人郑明仁误工期为120日的误工时间计算误工费并无错误，但按2015年贵州省农、林、���、渔业年平均工资48077元标准属错误或不当，2016年贵州省农、林、牧、渔业年平均工资标准为53874元（建筑业为53487元），即对被上诉人郑明仁少计算误工费为（53874元÷365×120）－（48077÷365×120）＝1906元，但被上诉人郑明仁未提起上诉，视为服判。（五）关于住院期间生活补助费。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审中，上诉人张永权申请的证人蒋某出庭作证仅能证明被上诉人郑明仁受伤后系其“一直照顾”（护理），不能证明被上诉人郑明仁受伤后系上诉人张永权支付住院伙食补助费，因此应当对被上诉人郑明仁支持住院伙食补助费。但一审计算为100×22=2200元属错误或不当，应计算为（60元×15天）＋（100×7天）＝1600元[2016年贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为60元/天·人（省内其它市：100元/天·人）]，即一审多计算600元，应予扣除。（六）关于营养费。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”据以上述相关理由，应当对被上诉人郑明仁支持营养费，一审酌情考虑确定为1800元并无错误或不当。（七）关于鉴定费。一审中，被上诉人郑明仁提交安顺市人民医院于2016年10月26日开具的“司法鉴定费”1300元的票据证明其主张，但因后经申请人谷粒（上诉人张永权一审特别授权委托诉讼代理人）申请重新鉴定，被上诉人郑明仁自行委托的司法鉴定机构作出的鉴定意见（七级伤残）已被一审法院委托的司法鉴定机构作出的鉴定意见（八级伤残）所推翻，故一审对被上诉人郑明仁主张的鉴定费1300元予以支持属错误或不当，应予扣除。综上所述，上诉人张永权的上诉请求部分成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。即上诉人张永权应当赔偿被上诉人郑明仁各项损失费用130725.89元－2449.42－2141.41元－600元－1300元＝124235.06元。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误或不当，导致处理结果计算部分错误或不当，应予改判纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定���判决如下：一、维持贵州省普定县人民法院（2017）黔0422字第37号民事判决第二项。二、撤销贵州省普定县人民法院（2017）黔0422字第37号民事判决第一项。三、限上诉人张永权在本判决生效后十日内赔偿被上诉人郑明仁各项损失费用124235.06元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费维持。二审案件受理费1442.12元，由上诉人张永权负担1009.48元，由被上诉人郑明仁负担432.64元。本判决为终审判决���审判长 刘   熹审判员 黄 光 美审判员 李 德 江二〇一七年十二月二十八日书记员 赵蓉（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五���被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。