贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6700号上诉人（原审被告）：贵州富强建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳经济技术开发区锦江路创业中心206-12室。法定代表人：傅玉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡华刚，四川蜀渝律师事务所律师，执业证号：15201199920350222。被上诉人（原审原告）：翁乾清，男，1968年11月27日出生，汉族，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：吴万军，贵州磷源律师事务所律师，执业证号：15201201011188797。原审被告：姚选忠，男，1964年7月26日出生，侗族，住贵州省凯里市。原审被告：贵州炼坊鑫矿业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳金阳新区世纪城D区购物中心2单元12层1-4号。法定代表人：王家友，职务不详。上诉人贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）与被上诉人翁乾清、原审被告姚选忠、贵州炼坊鑫矿业有限公司（以下简称炼坊鑫公司）劳务合同纠纷一案，贵州省开阳县人民法院于2017年6月27日作出（2016）黔0121民初433号民事判决。上诉人富强公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。富强公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定合同有效而做出解除合同的判决是错误的，且超出了被上诉人的诉讼请求范围。被上诉人未证明交纳60万元保证金到上诉人账户，一审法院错误认定该事实。且一审法院判决赔偿被上诉人50万元损失没有事实依据，不能成立，本案中炼坊鑫公司向被上诉人作出了承诺，应由炼坊鑫公司承担责任，且项目不能启动的原因不在上诉人，不能向上诉人主张赔偿。翁乾清辩称：一审确认解除合同并没有超出诉讼请求的范围，且已依据被上诉人要求追加了当事人。关于保证金，签订合同就要交保证金，上诉人出具了收条，双方订立了合同并已履行，证明上诉人收到了60万元保证金。双方在2014年1月28日签订了损失清单，一审对提出的赔偿损失诉请只酌情支持50万，请求维持一审判决。翁乾清向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还原告保证金600000元，并支付该款从2012年11月7日起的资金占用费360000元计算至2016年2月20日，两项合计960000元；2、判令被告赔偿原告机械停工损失847157元，看管机械费用26400元，房租费9900元，停工期工人工资315900元，共计1199357元；3、判令被告支付原告工程款116000元；4、判令被告支付原告违约金23200元；5、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定，2012年11月5日，富强公司与炼坊鑫公司签订了《贵州省开阳县禾丰乡硅矿开挖总承包施工合同》，该合同约定内容为“……一、工程名称：硅矿石开采。二、工程地点：贵州省开阳县禾丰乡。三、工程内容：盖山土、石剥离、爆破、开挖、筑堆、矿石爆破、装车、运输。四、工程量：暂定3200万立方米，最后以实际方量为准。五：工程单价：1、盖山土剥离每立方米11元人民币。2、盖山石剥离每立方米20元……”该份合同乙方的法人代表及委托人处由姚选忠签名并加盖了贵州富强建筑工程有限公司的公章。2012年11月7日，翁乾清与古贝签订了《贵州省开阳县禾丰乡硅矿开挖内部承包施工协议书》（以下简称协议书），该合同约定内容为“甲方：贵州富强建筑工程有限公司（以下简称甲方），乙方：翁乾清。一、工程名称：硅矿石开采。二、工程地点：贵州省开阳县禾丰乡。三、工程内容：盖山土、石剥离、爆破、开挖、筑堆、矿石爆破、装车、运输。四、工程量：暂定贰百万立方米，最后以实际方量为准。五：工程单价：1、盖山土剥离每立方米10.5元人民币。2、盖山石剥离每立方米19.5元。3、矿方爆破、开采、装运1公里内，每立方米23元。超出1公里每立方增加1.8元……八、付款方式：1、以每月月进度付款。乙方进场施工30天，甲方在10个工作日内按乙方完成工作量90%支付乙方工程款。余下10%在下次结算时一并支付给乙方，每次结算照此类推。……十二、甲乙双方责任。甲方责任：1、乙方进场后7天内甲方提供一切采矿的相关合法手续及矿山平面图复印件交给乙方保管。2、负责协调好周边友邻关系和村民关系，为乙方创造良好的施工环境，确保乙方顺利开采施工不受外界干扰。3、如甲方原因造成乙方不能开采施工，停工五天以上从第六天开始，甲方按每天每台挖机1000元人民币支付乙方停置费，汽车按每台每天400元支付乙方停置费，在场施工人员按每天每人50元支付误工费。……十三、签订本合同时，为确保本协议履行和安全施工，乙方向甲方交纳保证金陆拾万元人民币。如发生事故，此款用于理赔，余额退还乙方，不够由乙方支付。保证金在乙方进场施工三个月不出安全事故时退还。如果乙方不按甲方要求准时进场所交纳的保证金不予退还，双方签订的合同作废，由此产生的损失由乙方负担。……”该份合同甲方法人代表及委托人处由古贝签名并加盖了贵州富强建筑工程有限公司开阳禾丰硅矿项目部的公章，乙方由翁乾清签名。2012年11月7日，翁乾清交纳了保证金600000元，由姚选忠出具了收据并加盖了贵州富强建筑工程有限公司开阳禾丰硅矿项目部的财务专用章。2012年11月，原告组织工人进场施工，2012年12月，案涉工程开始停工。2014年1月28日，经过古贝和翁乾清签字确认，翁乾清的2013年度的停工损失为778057元。庭审中，原告陈述案涉工程已经停工4年，该工程现在不能继续履行。一审法院认为，结合原被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：第一、本案合同主体的问题，即2012年11月7日所签订的协议书对富强公司是否具有法律效力？第二，原告起诉要求返还保证金及资金占用费96万元、停工损失及工程违约金的诉请是否合理合法？关于第一个争议焦点，庭审中，富强公司主张古贝不是其公司员工，也未取得公司的授权，可见古贝系无权代理。故富强公司承担法律责任的前提系古贝的行为是否构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。表见代理的目的是保护善意第三人的合法权益，促进市场交易安全。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理的构成要件为代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。具体到本案中，案涉协议书系以被代理人富强公司的名义签订，加盖了富强公司项目部的公章，并且从合同订立到原告起诉已经有三年有余，期间富强公司也未提出异议，故古贝的行为已经在客观上具有代理权的表象，并且在合同订立中，古贝持有盖章的合同书，原告翁乾清有理由相信古贝有代理权，善意信赖古贝的行为，其已经尽到合理的注意义务，并无过失。如在经济交往中，每进行交易，就要求合同相对人核实行为人是否有代理权，则相对人的时间和经济成本难以承受，则将严重妨碍交易目的的实现。故古贝的行为已构成表见代理，富强公司应当按照2012年11月7日所签订的协议书向翁乾清承担责任。关于第二个争议焦点，因案涉工程已经停工4年，该工程现在不能继续履行，合同继续履行已无必要，原告庭审中要求解除协议书，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同解除后，合同中的清理条款的效力不受影响。本案中，第十三条保证金条款属于清理条款，案涉合同解除后应按照合同约定履行，富强公司已经收取的保证金600000元应予以退还，故原告起诉要求退还保证金600000元的诉请予以支持。原告对资金占用费未提供证据，不予支持。关于赔偿停工损失及工程违约金的问题。本案中，案涉协议书系继续性合同，合同解除后对合同解除前的双方已履行的给付义务不具有溯及力。在合同履行过程中，经确认原告的损失为778057元，翁乾清有权要求合同相对方富强公司赔偿，但工程自2012年12月停止施工后，原告未采取适当的措施减轻损失，对损失的扩大也有一定的责任，故结合本案实际对于原告的停工损失支持500000元。因违约金和工程款原告未提供证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、确认翁乾清与古贝于2012年11月7日签订的《贵州省开阳县禾丰乡硅矿开挖内部承包施工协议书》于2017年6月27日解除；二、贵州富强建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内返还翁乾清保证金600000元；三、贵州富强建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿翁乾清损失500000元；四、驳回翁乾清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25188元（缓交），由原告翁乾清负担5188元，被告贵州富强建筑工程有限公司负担20000元。本案二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。本案事实，有当事人陈述及相关证据证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，翁乾清于2012年11月7日与富强公司签订《贵州省开阳县禾丰乡硅矿开挖内部承包施工协议书》，现翁乾清依据该协议书，提出请求富强公司退还保证金、赔偿损失等诉请，故应当对合同的效力先依法予以认定。从《贵州省开阳县禾丰乡硅矿开挖内部承包施工协议书》内容来看，双方约定由富强公司将硅矿石开采、装车运输一事总承包给翁乾清，工程内容为“盖山土、石剥离、爆破、开挖、筑堆、矿石爆破、装车、运输”等，双方按照约定的工程量单价以实际施工的工程量计付工程款，翁乾清在本案中并非个人提供劳务，而是承接相关工程项目的施工，而翁乾清作为自然人，不具备法律规定的承接工程项目施工的资质，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，应当认定翁乾清与富强公司签订的《贵州省开阳县禾丰乡硅矿开挖内部承包施工协议书》属无效合同。故，在本案中应当依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定处理翁乾清的诉请。一审法院判决确认该协议书于2017年6月27日解除，而合同解除的前提是合同本身合法有效，故一审判决第一项不仅超出了当事人的诉请，且在未对合同效力认定的前提下就判决解除合同明显不当，本院依法予以撤销。关于600000元保证金，对应收据上有姚选忠签字和贵州富强建筑工程有限公司开阳禾丰硅矿项目部的印章，富强公司认可姚选忠系挂靠其进行施工的实际施工人，故收取600000元保证金产生的法律效力及于富强公司。现因双方之间协议书无效，翁乾清请求富强公司退还保证金的诉请，依法应予支持，至于说600000元保证金是进入富强公司还是姚选忠账户，涉及的是富强公司与姚选忠之间内部挂靠关系，不能对抗翁乾清的请求权，本院对返还保证金的诉请予以支持。关于损失赔偿的数额，因翁乾清与富强公司对签订无效合同的事实均存在过错，故翁乾清主张富强公司赔偿其相应损失应予支持。经查，经过古贝和翁乾清于2014年1月28日签字确认的停工损失为778057元。富强公司虽然提出古贝与其不存在法律关系的辩解，但《贵州省开阳县禾丰乡硅矿开挖内部承包施工协议书》上富强公司法人代表及委托人签字处即为古贝所签，足以证明古贝系富强公司成立的项目部人员，其在工程项目中行为属于履行职务行为，其在停工损失清单签字认可体现的即是富强公司作出的意思表示，故翁乾清停工损失应当以2014年1月28日的清单为依据。但是，翁乾清组织人员施工仅一个月即停工，且其本人对导致停工的原因所知晓，在翁乾清明知该项目不可能继续实施的情况下，其应当采取措施防止损失的扩大，而不是放任不管，故其主张的机械、车辆及人工停工损失均长达一年，明显不合常理，本院对其停工损失以2个月为合理期限予以支持。翁乾清陈述其停工损失是当地村民堵路，但未提交证据证实，本院对翁乾清该主张不予采信。本院按照清单上载明的2013年1月、2月损失数据，经计算损失总额为121157元。一审法院认定的损失数额不当，本院予以变更。富强公司提出应由炼坊鑫公司承担责任的上诉理由，其依据是一张署名为“黄美莲”的承诺，首先，该承诺的真伪无其他证据相印证，其次，该承诺的内容仅为“于2014年元月25日之前处理结算古贝施工队翁乾清工人公告自及挖机费”，并未承诺承担支付相应费用的责任，故不能由此认定应由炼坊鑫公司承担相应的赔偿责任，本院对富强公司该上诉理由不予采纳。对于翁乾清诉请中未获一审法院支持的其他部分，因其未上诉，本院遵循其对诉讼权利的处分。综上，富强公司的上诉理由部分成立，本院对成立的部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初433号民事判决第二项;二、撤销贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初433号民事判决第一项、第四项;三、变更贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初433号民事判决第三项为：贵州富强建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿翁乾清停工损失121157元；四、驳回翁乾清的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25188元，由翁乾清负担17279元，由贵州富强建筑工程有限公司负担7909元。二审案件受理费25188元，由翁乾清负担8675元，由贵州富强建筑工程有限公司负担16513元。本判决为终审判决。审判长  衷进全审判员  李云鹤审判员  姜彦宏二〇一七年十二月二十一日书记员  潘 馨