山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）并民终字第131号上诉人（原审被告）山西中元煤洁净技术有限公司，住所地太原市���新技术开发区科技街15号A座4层A413。法定代表人吕成育，董事长。委托代理人吴国磊，北京市中策师事务所律师。委托代理人加晓敏，山西协天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张越，男，汉族，住太原市。委托代理人张富强，山西艾伦律师事务所律师。上诉人山西中元煤洁净技术有限公司因与被上诉人张越劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2013）小民初字第1993号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西中元煤洁净技术有限公司委托代理人吴国磊、加晓敏，被上诉人张越委托代理人张富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2011年5月5日被告山西中元煤洁净技术有限公司作出关于任命张越同志为山西中元煤洁净技术有限公司��经理的任命通知，内容为根据山西中元煤洁净技术有限公司2011年5月第七次董事会决议精神，在“十二五”初年，根据山西省“十二五”发展规划精神，为使公司发展更加符合全国、山西省的整体发展趋势，认清市场需求，强化公司管理，特任命张越为山西中元煤洁净技术有限公司总经理，此任命自2011年5月6日起施行。原告提供一份山西中元煤洁净技术有限公司原有员工留新中元员工名单及劳资薪酬表，其中列明原告张越所在部门为机关，薪资数额为30000元，并标有“2012年2月份执行吕成育”。原告以上述证据证明被告任命其为该公司总经理，并称双方口头约定月工资为30000元，原告并提供了5份银行账户明细查询的打印件，分别为：中国建设银行个人网上银行账户明细查询网页对话框打印件，显示2012年1月1日原告在建设银行的账号收到60000元，庭审中原告代理人称该���系被告通过杭州石美公司支付的2011年11月、12月的工资；兴业银行个人网上银行账户查询打印件4份，显示原告在该行账户分别于2012年3月9日、2012年4月23日、2012年5月18日、2012年6月15日均收到23251.16元；原告称上述款项系被告支付的2012年1月、3月、4月及5月工资，原告称2012年2月工资以现金形式发放，并称与被告约定的月工资为30000元，上述款项系被告扣除社会保险费及代扣税款后支付的工资数额。现原告诉至法院，请求确认其与被告存在劳动关系，并提出要求被告支付2012年6月的欠付工资等诉讼请求。被告提供一份山西中元煤洁净技术有限公司股权代持协议书，该协议甲方为委托人周佳妮、杨力、张越，乙方为受委托人张永发，其中约定周佳妮、杨力、张越对被告山西中元煤洁净技术有限公司的出资分别为3%、3%、1%，甲方委托乙方作为自己对山西中元煤洁净技术有限公司的7%股权的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方自愿接受甲方委托并代为行使相关股东权利，约定委托期限为在上市前的适当时机，并对委托权限、甲乙双方的权利义务、保密条款及争议解决等做出约定，该协议书有周佳妮、杨力、张越、张永发的签字，并盖有被告公司印章及法定代表人吕成育的签字，该协议的落款日期为2011年12月23日。被告以此证明原告系该公司隐名股东，被告支付原告的费用系居间费或好处费，并非工资，认为与原告不存在劳动关系。庭审中，原、被告的争议焦点在于原、被告之间究竟系劳动关系，还是原告仅系被告的公司股东。就此，原、被告分别作出陈述。原告的委托代理人称，被告于2011年5月5日向原告下达任命总经理的通知书，因原告原在上海一家公司工作，任命下达后原告向原单位辞职至2011年12月办理完辞���手续到被告处工作，被告一直未与原告签订书面劳动合同，双方口头约定每月工资30000元，未约定工作期限，工作期间差旅费由原告先行垫付，实报实销；原告在2011年12月至2012年6月24日期间在被告处工作，2012年6月24日被告的法定代表人吕成育以手机短信通知辞退原告，此后原告未再到被告处工作；现原告要求不再继续履行与被告之间的劳动关系。被告则称，2011年上半年为了撮合杭州石美公司与被告原所有股东的股权转让事宜，为方便双方联系，被告发出任命原告为中元公司总经理的通知，与原告口头约定撮合成功后支付原告撮合期间每月30000元，差旅费实报实销并赠与被告公司1%的股权；2011年12月被告公司对股权、董事、监事、总经理进行了变更登记，此时认为原告的撮合事宜办成，当时即签订了上述股权代持协议书赠与原告被告公司1%的股权并由张永发��持；因此支付给原告的费用实际上是给予原告的居间费即好处费，并非实际聘任原告为总经理，被告的董事会并未认可原告总经理的任命；被告并认为2011年5月6日至2011年12月期间为原告撮合的期间，该期间按每月30000元支付好处费，2012年1月杭州石美公司支付原告好处费60000元，之后由被告支付原告好处费，各方在口头约定中并未明确给原告的好处费由杭州石美公司和被告各支付多少，因被告公司内部纠纷对被告支付给原告的好处费，无法查询，不清楚被告支付原告的款项数额；被告仅作出任命原告为总经理的通知，但此后没有发出解除原告总经理任命的通知。原告对被告提供的股权代持协议书予以认可，认可被告赠与其1%股份并由张永发代持，但不认可被告支付给其的款项系好处费，对被告的其余陈述均不认可。本案审理期间，本院依被告申请向山西省太原市��新技术产业开发区工商行政管理局调取了被告的企业档案信息卡，显示被告公司的现股东为张永发（持股比例为20%）及杭州石美矿业技术有限公司（持股比例为80%），被告的董事长兼总经理为吕成育；2012年1月6日被告的法定代表人由杨力变更为吕成育，被告的股东变更为张永发及杭州石美矿业技术有限公司（持股比例同上），并对公司的组织机构进行了变更，但从企业档案信息卡看并无关于原告张越担任被告公司股东及总经理的相关登记内容。原判认为，原、被告对2011年12月23日签订的股权代持协议书均予认可，对被告按股权协议书的约定赠与原告1%的股份并由张永发代持原告的股份，原告系被告的隐名股东的情况均不持异议，但原、被告均认可赠与原告的股份并未向公司登记机关进行登记，原告是否为被告的股东涉及被告作为独立法人及公司股东的利益，而本案系劳动争议纠纷，对原告是否系被告的隐名股东本案不作确认。且原告是否系被告的股东，亦不影响双方之间是否形成劳动关系。因此本案原、被告的争议焦点为原、被告之间是否形成劳动关系。本案中，被告在2011年5月5日作出关于任命张越同志为山西中元煤洁净技术有限公司总经理的任命通知，其中写明根据该公司2011年5月第七次董事会决议精神任命原告张越为其公司总经理，此任命自2011年5月6日起施行。对该证据的真实性被告不持异议。而原告提供的山西中元煤洁净技术有限公司原有员工留新中元员工名单及劳资薪酬表中虽无形成时间也无被告的印章，但该表中列明原告所在部门及薪资数额且由被告法定代表人吕成育签字并标明“2012年2月份执行”，吕成育作为被告的法定代表人其作出的行为可以认定为代表被告的行为；被告仅以未加盖公司印章为由对该证据不予认可，理由不足；对该证据应予采信。原告提供的任命通知能够证明其在被告处的身份，提供的员工名单及劳资薪酬表系工资记录凭证，相互结合可以认定原、被告存在劳动关系。而被告提供的股权协议书并不足以推翻上述证据，被告关于对原告总经理的任命未经董事会通过的抗辩意见，未提供任何证据佐证，不足以推翻原告提供的任命通知中的相关内容；被告所持关于支付原告的款项系对原告撮合杭州石美公司与被告原所有股东的股权转让事宜成功后给予原告的好处费或居间费的抗辩意见，仅凭股权代持协议，证据不足，对该抗辩意见不予采信；本院依被告申请调取了被告的企业档案信息卡，其中并无关于原告担任被告总经理的相关登记，但被告作为有限责任公司在工商行政管理局的相关登记对社会公众产生公示和公信力，被告在作出任命���告为总经理的通知后未向公司登记机关进行变更登记，其过错并不在原告，被告以此为由否认与原告存在劳动关系，证据及理由均不充分，对其抗辩意见不予采信。综上，原、被告虽未签订劳动合同，但从现有证据看，可以认定原、被告之间存在劳动关系。原告提供了2012年6月24日被告法定代表人吕成育辞退其的手机短信打印件，被告对该证据不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。现原告认为被告违法单方解除劳动关系，被告未提供依法辞退原告的相关证据，应承担举证不能的责任。原告称从2012年6月24日收到辞退短信后未再到被告处工作，并认为被告系违法解除劳动合同，表示不再继续履行与被告之间的劳动关系，故原、被告间的劳动关系应予解除。从原告提供的山西中元煤洁净技术有限公司原有员工留新中元员工名单及劳资薪酬表中看原告的薪资数额为30000元，如前所述对该证据本院予以采信，可以认定原告的月工资为30000元。庭审中原告代理人以其提供的银行账户明细证明被告支付了原告2011年11月至2012年5月的工资（除2012年2月之外），并认可被告以现金形式发放了原告2012年2月的工资，从原告的举证和陈述内容可以认定被告支付了原告7个月的工资，原告认可从2011年12月开始实际到被告处工作至2012年6月24日，实际工作时间近7个月，故不存在欠付工资情况。被告于2011年5月5日发出任命原告为总经理的通知，通知中称从2011年5月6日起执行，但原告称其因故于2011年12月履职，故2011年12月为实际用工之日。根据我国劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，但被告始终未与原告签订书面劳动合同，故从2012年1月至2012年6月被告应支付原告双倍工资，原告要求被告支付双倍工资差额应予支持，2012年12月至2012年5月的每月工资按30000元计算，因原告实际工作至2012年6月24日故2012年6月的双倍工资差额为24000元，共计174000元。如前所述被告违法单方解除劳动合同，根据劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；劳动合同法第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月的经济补偿。原告在被告处工作时间超过六个月不满一年，故支付标准按一年计算一个月的工资。山西省2011年度城镇在岗职工平均工资为40281元，原告的月工资高于该平均工资三倍，按照劳动合同法第四十七条第二款的规定向其支付经济补偿的标准按职工月平均三倍的数额支付。综上，违法解除劳动合同的赔偿金计算为：山西省2011年度城镇在岗职工平均工资40281元÷12个月×3倍×2倍=20140.5元。原告要求被告为其补缴工作期间的社会保险金的主张，社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳的范畴，不属于人民法院的受案范围，对该主张不予支持。原告要求被告为其缴纳工作期间个人所得税并提供完税凭证的主张，被告作为支付所得的单位虽系扣缴义务人，但原告该诉求不属于劳动争议审理的范畴，对该主张不予支持。原告要求被告按约定支付工作期间的差旅费，原告提供11571.6元的票据中，上海益实多电子商务有限公司出具的装修费、配送服务费及办公用品发票标注的时间在原告在被告处工作期间内，但上述费用均不属于差旅费的范围；原告提供的其余票据均未显示费用发生时间，无法认定系在被告处工作期间发生。原告提供的票据不足以证明其在被告处工作期间发生的差旅费的实际数额，该主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告张越与被告山西中元煤洁净技术有限公司之间的劳动关系。二、被告山西中元煤洁净技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张越未签订书面劳动合同的双倍工资差额174000元及违法解除劳动合同的赔偿金20140.5元，共计194140.5元。三���驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费10元（原告已预交），由被告山西中元煤洁净技术有限公司负担。判决后，被告山西中元煤洁净技术有限公司不服，上诉本院称，对于本案事实，双方自2012年12月1日起建立劳动关系，不持异议；6月24日，因为被上诉人的辞职，解除劳动关系，也没有异议。原判认定事实及适用法律不当。一、被上诉人张越主张的未签订书面劳动合同双倍工资不应得到支持。（一）张越作为中元煤洁净公司总经理，不得以“本人未予公司签订劳动合同”为由主张双倍工资补偿。1、公司章程规定的经理职责包含人事管理。根据《中元煤洁净公司》第56条规定：经理对董事会负责，行使以下职责：其中第8项：拟定公司职工的工资、福利、奖励，决定公司职工的聘用和解聘等工作。2、张越作为总经理负责公司的人事管理，其自身未签订劳动合同���后果应由其自行承担。张越作为公司总经理，公司职工的聘用和解聘工作由其负责，而职工与公司签订书面劳动合同是职工受聘用和解聘的必须程序，是公司总经理即被上诉人张越的职责范围。作为公司总经理，被上诉人应该非常清楚与职工签订劳动合同和未签订的后果，而其本人却不与公司签订劳动合同，造成此种结果应为被上诉人故意所致，如果被上诉人故意所致，根据《劳动合同法实施条例》第六条规定，被上诉人要求双倍工资的请求不能成立；如果是被上诉人过失未履行职责签订自身的劳动合同，则根据权利义务相一致的原则，自己为履行义务造成的后果应由其自行承担，不能把未履行义务之责任转嫁给上诉人承担，即上诉人不承担支付上设备工资的义务。3、被上诉人主张双倍工资补偿不符合法律适用前提，亦不符合公平正义原则。我国《劳动合同法》���82条规定的未签订劳动合同需双倍赔偿的适用前提是用人单位过错所致，如果系劳动者原因未签订劳动合同，而劳动者再欲通过不诚信手段获取双倍工资，那极其不符合公平正义的司法目的。（二）被上诉人张越主张双倍工资请求已过仲裁时效。被上诉人主张未签订劳动合同双倍工资差额的时间段为2012年1月1日至2012年6月24日。而其于2013年6月19日未提起仲裁。根据仲裁时效规定，即使被上诉人有权利主张未签订劳动合同的双倍工资补偿，也仅能主张2012年6月19日至2013年6月24日即5天的工资差额，而其他时间段的主张权利已过仲裁时效。二、被上诉人属自行离职，上诉人并未违约解除其劳动合同。被上诉人自2012年6月24日起无故不到上诉人公司上班，此行为属于其自行离职。在本案一审中，被上诉人已自认，表示自2012年6月24日起不再继续履行与上诉人之间的劳动关系，��以双方的劳动关系应予解除。对此，上诉人同意双方自2012年6月24日解除劳动关系。根据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提出解除劳动合同的，应提前三十天以书面形式通知用人单位，但被上诉人离职前并未通知上诉人，上诉人也未追究。所以被上诉人的自行离职行为不能混同于是上诉人的违法解除，上诉人不应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，张越作为公司总经理，负责公司的管理制度及人事管理，职工签订劳动合同是其自己作为总经理的职责所在，而自身未与公司签订劳动合同是自己的过错导致，后果应由其自行承担，上诉人不应承担未签订劳动合同的双倍工资义务。至于被上诉人自2012年6月24日不再到上诉人公司就上班属自行离职行为，上诉人并未违约解除与其劳动合同，不应承担违法解除劳动合同的双倍赔偿金。根据民诉法地一百���十条规定，一审判决第二项内容属于错误判决，应予撤销或改判，所以特请贵院依法撤销和改判。被上诉人张越辩称，1、上诉人一直认为被上诉人是总经理并负责公司人事管理，没有证据予以证实，我方提交的证据有任命书，没有说明具体职责范围；2、上诉人提交的工商登记信息与内部信息，也没有提供证据证实；3、不管是被上诉人是自行离职还是无故离职，均没有提供证据证实。综上，在没有任何证据的情况下，上诉人的上诉没有事实与法律依据，请求依法予以驳回。原判查明事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人均认可双方之间存在劳动关系，故原判认定双方之间存在劳动关系，本院予以确认。但双方解除劳动关系后，上诉人是否应当支付2012年1月至2012年6月期间被上诉人的双倍工资差额。首先，张越作为公司总经理，有公司董事会的书面任命通知，已经取得公司董事会书面认可，视为双方已经签订书面合同。其次，张越作为公司总经理，公司章程规定其职责包括决定公司职工的聘用和解聘等工作，公司职工的聘用和解聘工作由其负责，而职工与公司签订书面劳动合同是职工受聘用和解聘的必须程序，是公司总经理即被上诉人张越的职责范围，其本人却不与公司签订劳动合同，是其过错所致。根据《劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不予单位订立劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依据劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。根据以上规定，本案中张越作为总经理，因其过错不与上诉人签订劳动合同，上诉人短信辞退其解除劳动关系符合法律规定，故双方之间的劳动关系应予解除。劳动关系解除后，上诉人依据上述法律规定应当支付��上诉人张越经济补偿，张越要求支付2012年1月至2012年6月未签订劳动合同被上诉人的双倍工资与上述法律规定相悖，其该项请求依法不予支持，原判对此事实认定及适用法律不当，应予改判。被上诉人张越从2011年12月开始实际到上诉人处工作至2012年6月24日，实际工作时间近7个月，按照劳动合同法第四十七条规定被上诉人实际工作时间超过六个月不满一年，故标准按一年计算支付一个月工资的经济补偿。被上诉人张越离职前三个月工资均为30000元，上诉人应当支付被上诉人经济补偿一个月工资30000元。原判对被上诉人的其他诉讼请求，依法处理并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2013）小民初字第1993号民事判决第一项、第三项；二、变更太原市小店区人民法院（2013）小民初字第1993号民事判决第二项为“被告山西中元煤洁净技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张越终止劳动关系经济补偿金30000元。”本案一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，合计20元，由被上诉人张越承担10元，上诉人山西中元煤洁净技术有限公司承担10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  梁锡文审 判 员  刘补年审 判 员  赵文林二〇一五年十二月八日代理书记员  田丽霞