安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终4212号上诉人（原审原告）：孔玉华，女，1973年9月10日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：陆芝云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢翔翔，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁光新，男，1968年10月25日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。被上诉人（原审被告）：合肥汉德艺术灯具有限公司，住所地安徽省合肥市龙岗经济开发区，组织机构代码14920539－7。法定代表人：钟维军，该公司总经理。委托诉���代理人:白云峰，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，安徽承义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易文娟，女，1981年10月26日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人孔玉华、上诉人合肥汉德艺术灯具有限公司（以下简称汉德公司）因与被上诉人袁光新、易文娟民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第01961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孔玉华及其委托诉讼代理人陆芝云、上诉人汉德公司的法定代表人钟维军及其委托诉讼代理人白云峰到庭参加了诉讼。被上诉人袁光新、易文娟经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔玉华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持孔玉华的一审全部诉讼请求。事实与理由：1、除一审法院判决的借款本金86.75万元外，另13.25万元的借款依法也应予以认定。其中6万元是双方约定的借款利息，因双方口头约定利息6分在出借之日即支付，以上约定体现了双方当事人的自由意志，不属于预扣利息的行为。另7.25万元是之前借款145万元应支付的利息。故本案的借款本金应认定为100万元。即便该7.25万元不能全部计入本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，也应核算出符合法律规定的本金数额。2、根据借条载明的“直至借款本金、利息全部还清为止”、“担保人负连本带利的担保责任”等内容可知，双方就借款有明确的利息约定，一审法院未支持利息错误。即便双方对利息约定不明，对自然人之外的借贷，人民法院也应根据交易习惯、市场利率等因素确定利息。孔玉华主张按照银行同期贷款利率6%的四倍支持利息和违约金的请求符合法律规定。3、孔玉华于2012年11月19日即已主张权利，易文娟本人也未抗辩免除担保责任，故易文娟应对案涉借款承担连带担保责任。汉德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孔玉华的一审诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定汉德公司于2011年1月14日向孔玉华出具100万元借条是错误的。孔玉华起诉时主张袁光新借款的原因是为归还到期贷款，而案涉借条上载明的借款原因是购买原材料。另，司法鉴定意见并未明确借条上的签名是袁光新本人所签。案涉借条载明的款项到期日孔玉华并未主张还款，在汉德公司转让时孔玉华也没有申报债权，而在孔玉华起诉其与袁光新之间的145万元借款时也并未主张另有100万元借款。2、一审法院认定孔玉华交付100万元借款系认定事实错误。孔玉���在之前的多次庭审中均主张案涉100万元为现金交付，其后又主张系转账支付，孔玉华前后不一的说法明显违背经验法则。进账单只能证明费建军向创洋商贸借款，不能证明是孔玉华主张的本案借款。而谈话笔录中的被询问人未出庭接受询问，该谈话笔录的真实性、合法性、关联性均不能确定。案涉65万元、19.75万元转款发生之日，费建军与孔玉华已经离婚，费建军无理由替孔玉华向他人转款。且在他案中，费建军曾陈述其是与孔玉华单独向袁光新出借款项。而一审法院认定的孔玉华现金给付袁光新2万元更是无任何证据证明。综上，孔玉华主张的100万元出借款完全是其拼凑形成，一审法院就该事实进行认定属认定事实错误。3、即便案涉借贷关系成立，承担还款责任的也是袁光新个人。汉德公司对孔玉华上诉的答辩意见同其上诉意见一致。孔玉华���对汉德公司上诉辩称：1、鉴定意见已明确案涉借条是袁光新本人签字形成，而对加盖的汉德公司的公章，该公司未有异议，至于借款用途，袁光新陈述是为归还到期贷款，至于真实用途汉德公司应当是明确的，但其拒不提交公司账目。2、在145万元借贷案件中孔玉华已经明确除了145万元之外还有其他借款，因本案100万元有担保人易文娟，与145万元案件的诉讼主体不相同，所以没有一并诉讼。3、原汉德艺术灯具厂转让时，对债权的受偿比例很低，故而孔玉华没有申报。4、就145万元借贷双方约定的利息是月息5分，该事实通过袁光新规律性的还款可以印证，因高额利息不受法律保护，孔玉华在起诉时才按照月息2分主张。5、孔玉华与袁光新之间具有多次资金往来，是现金给付还是转账孔玉华记忆错误。费建军与孔玉华是夫妻关系，费建军替孔玉华转款符合生活常理，而���审法院制作的谈话记录、进账单据，是应汉德公司的申请调取，调取时汉德公司在场，原审法院调取的证据真实有效。6、孔玉华主张100万元的借款不是拼凑，该款项均是借条出具当日支付，法院调取的袁光新向费建军的转款13.25万元正是145万、100万元出借款的利息。7、借款发生时袁光新是汉德公司的法定代表人，且该款项是用于公司经营，汉德公司应为借款人。综上，请求二审法院驳回汉德公司的上诉请求。袁光新、易文娟二审未发表答辩意见。孔玉华向一审法院起诉请求：1、汉德公司、袁光新立即归还借款100万元及违约金和利息（自2011年1月14日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2、易文娟对上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2011年1月14日，因袁光新及汉德公司前身（即合肥汉德艺术灯具厂）急需用款向孔玉华借款，孔玉华要求其丈夫费建军周转款项，费建军指示合肥市创洋商贸有限公司向汉德公司账户转款65万元。同日，孔玉华指示费建军向汉德公司原法定代表人袁光新账户转款19.75万元。当日，孔玉华从其建设银行卡内取出现金2万元交付袁光新。合肥汉德艺术灯具厂、袁光新亦于当日向孔玉华出具《借条》1份，载明：袁光新因购买原材料需要向孔玉华借款100万元，承诺于2011年3月14日前全额归还。逾期归还或到期未全额归还的愿意承担贷款金额百分之二十违约金，并承担由此而产生的一切费用（包括诉讼费、评估费、双方约定好的利息等）直至借款本金、利息全部还清为止。如因本借款发生纠纷至法院，同意以出借人住所地作为诉讼管辖地。担保人：易文娟负连带本利的担保责任，并抛弃先诉抗辩权。易文娟在“担保人：”后签名。一审法院认为：本案争议焦点为：一是偿还借款责任的主体是谁；二是借款数额的确定；三是否约定利息及应否支付违约金问题。关于偿还借款责任的主体是谁问题，袁光新在借条上即书写本人购材料所需，又加盖汉德公司公章，款项也大部分进入汉德公司账户，现双方均未对袁光新应承担偿还责任提出异议，故本案应认定为袁光新与汉德公司承担共同还款责任。关于借款的数额认定，从现有证据来看，合肥市创洋商贸有限公司的65万元和费建军的19.75万元应已完成交付。孔玉华当日从银行取款2万元，称该款已交付袁光新，鉴于汉德公司、袁光新已出具借条，且汉德公司无证据推翻孔玉华主张的事实，该2万元现金应认定已交付袁光新。至于孔玉华所主张的计入借款本金的132500元利息款，孔玉华未能提供有效的证据证明，相关利息事实不能确认，本案的实际借款额应认���为86.75万元。关于是否约定利息及应否支付违约金问题，相关利息约定并无直接证据予以证明，对孔玉华主张的利息请求不予支持。鉴于逾期还款双方已约定“为借款金额的20%”的违约金，该约定标准并不高于相关利息标准，予以支持。经认定本案实际借款为86.75万元，违约金认定为17.35万元。综上所述，孔玉华已履行出借义务，袁光新和汉德公司均在借条上签名或签章，依法应承担共同偿还责任，其未按约履行偿还义务，应为违约，理应承担违约责任。至于易文娟提供的担保，借条约定还款期限为2011年3月14日，孔玉华无证据证明在保证期间内向其主张权利，孔玉华就本案借款首次主张权利为2012年11月19日，依法易文娟的保证责任灭失，故孔玉华主张易文娟对上述债务承担连带保证责任，没有法律依据，依法应予驳回。袁光新、易文娟经一��法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为当事人对其诉讼权利的处分，依法应承担相应的不利责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、袁光新、合肥汉德艺术灯具有限公司于判决生效后十日内归还孔玉华借款86.75万元，并支付违约金17.35万元。二、驳回孔玉华其他诉讼请求。如未在上述指定的期间履行给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22440元，由孔玉华负担2500元，袁光新、合肥汉德艺术灯具有限公司负担19940元；公告费800元，由袁光新负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明而各方无异议的事实本院予以确认。二审另查明：2012年11月19日就本案讼争的100万元孔玉华曾诉至一审法院。该案中就100万元款项交付方式，孔玉华本人向一审法院陈述：从郭某处借现金三四十万元、从弟弟许某、弟媳罗瑞处借了五十万元，其他是我自己的钱。该案一审判决后，汉德公司不服一审判决向本院提起上诉。二审中，孔玉华仍坚持100万元款项系现金交付。后本院以案件基本事实不清为由将该案发回一审法院重审。重审期间对款项交付方式孔玉华仍坚持上述意见，为证明所主的张现金交付，孔玉华申请了证人许某、郭某出庭作证。2014年11月10日孔玉华撤回起诉，并于2015年3月16日提起本案诉讼。二审又查明：2012年11月26日，汉德公司以不当得利为由起诉费建军，要求其返还袁光新于2011年6月-8月的��款15万元。该案中，费建军辩称其与袁光新之间另有借贷关系。除以上转款外，2011年2月19日，袁光新还曾向费建军转款13.25万元。二审中，就袁光新于费建军之间借贷关系的相关情况，本院向费建军本人进行了核实。费建军陈述其与袁光新之间曾存在借贷关系，但具体借款时间及金额已记不清楚。二审再查明：孔玉华与费建军系夫妻关系。2010年12月2日双方协议离婚，2011年4月12日复婚。费建军陈述，其与孔玉华虽曾离婚，但双方一直共同生活。本院认为：本案二审主要争议焦点仍为：孔玉华有无履行案涉借条所载款项的出借义务？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性��，应当认定该事实存在”。本案中高度盖然性是孔玉华就其主张的款项交付的事实所要达到的证明标准，但结合案涉借条的多次诉讼、双方当事人的当庭陈述等，不足以让他人相信孔玉华所主张之事实的成立。理由如下：首先，关于款项交付方式，孔玉华在第一次起诉的一、二审多次庭审中均主张现金给付，对所交付现金的来源陈述明确，就该事实亦申请了证人出庭作证，但其在撤诉又重新提起本案诉讼中却又主张案涉100万元系转账支付。出借100万元款项是个人经济生活中的重大事项，正常的交易主体对款项交付的时间、转款账号等交易细节记忆出现偏差尚可理解，但对100万元是现金支付还是转账竟作出截然不同的陈述，难以具有说服力。况且费建军向本院陈述其与孔玉华虽曾协议离婚，但双方实际一直共同生活，而在孔玉华第一次起诉时其与费建军更���已经复婚，若如孔玉华所述费建军于条据出具之日向袁光新的转款及费建军委托合肥市创洋商贸有限公司的转款系本案借款的话，即便孔玉华对款项出借方式记忆产生错误，费建军应当是知情的，但诉讼中孔玉华却仍坚持了现金交付的主张。故而孔玉华对款项交付方式的陈述不一，明显背离生活常理，无法让人对其主张产生合理信赖其次，孔玉华关于款项交付的方式前后陈述不一，故对其在本案中又主张的转账给付应予以严格审查。费建军向本院陈述其个人与袁光新之间曾存在借贷关系，而本案中孔玉华主张的出借款65万元、17.25万元又实际均是费建军经手向袁光新或汉德公司的转款，现袁光新下落不明无法对以上款项的发生原因予以说明，费建军亦无法明确其与袁光新之间借款的金额及出借时间，该种情况下上述款项明显存有系袁光新与费建军之间款��往来的嫌疑，就上述嫌疑孔玉华并无有力证据予以排除，此为无法让人对孔玉华主张产生合理信赖的其二情节。除以上转款外，孔玉华主张100万元的其他组成为：2万元现金交付、6万元为本案借款利息、7.25万元为上一笔借款下欠利息。但孔玉华在第一次起诉时就款项交付方式这一根本性问题都记忆错误，但其在该次诉讼中却能将小笔款项作如上还原，拼凑痕迹明显。综上所述，孔玉华围绕其诉讼请求提交的证据，不能达到其证明目的，其应承担举证不能的不利后果。一审法院就本案基本事实认定有误，本院予以纠正，汉德公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第01961号民事判决；二、驳回孔玉华的诉讼请求。一审案件受理费22440元、公告费800元，二审案件受理费25390元，均由孔玉华负担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王政文审判员  栾 蕾二〇一七年十二月六日书记员  苏丛林附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。……