广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2015）东二法虎民一初字第1457号原告：何林平，男，汉族，1987年5月18日出生，住湖南省郴州市北湖区。委托代理人：何文平，男，汉族，1985年7月20日出生，住湖南省郴州市北湖区，系原告的兄弟。被告：东莞市神彩塑胶制品有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇沙角村中心工业区南华路北侧，组织机构代码为779215493。法定代表人：孙恩昌，该公司总经理。委托代理人：张建军，广东文厚律师事务所律师。委托代理人：黄晓林，广东文厚律师事务所律师。原告何林平诉被告东莞市神彩塑胶制品有限公司（以下简称“神彩公司”）劳动争议一案，本院于2015年10月23日立案受理后，依法由审判员宋华适用简易程序独任审判，于2015年11月30日公开开庭进行了审理，原告何林平及其委托代理人何文平、被告委托代理人黄晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何林平诉称：2014年6月4日何林平到神彩公司处工作，在黑车间工作，承诺月工资3500元。神彩公司不按正规程序签订劳动合同（先让何林平签名，其他信息由神彩公司填写，并且劳动合同未给何林平，多次要求神彩公司给何林平劳动合同未果）。2014年9月15日21时20分许，何林平在公司车间操作密炼机生产色砂产品时，左前臂被机台压伤，后于东莞市虎门镇南栅医院治疗，于2014年12月25日鉴定伤残等级为三级。由于购买了工伤保险，社保局根据神彩公司购买的保险金额做了赔偿。但是神彩公司购买的保险金额与何林平实际工资不符合，且神彩公司发放的工资不合理，事实如下：何林平的基本工资是1500元，事实上，何林平每月休息日，只有倒班时休息一天，如果休息算请假，请假没有基本工资，50元/天，既然基本工资是1500元，那法定时间外休息是合法的，为什么休息要扣除基本工资。何林平没有加班工资，何林平每天上班时间长达12小时，但是没有加班工资，晚班没有加班工资，节假日上班没有加班工资，并且如果节假日休息，也会扣除基本工资50元/天。何林平身体不适申请休假，也会扣除底薪50元/天。何林平工作期间受伤，神彩公司没有安排住院，导致伤势严重，不吃不喝，两天后才安排住院就医，于2014年7月11日住院，至7月22日共住院11天，出院并没完全康复就接着上班。综上所述，神彩公司并没有按照国家法律规定来发放工资，故不能按照神彩公司发放的工资作为基数来作为赔偿。因为何林平在神彩公司处工作共4个月，每个月的情况如下：第一个月何林平刚进入神彩公司处工作，工作时间不满，且工作环境和实际操作都不熟悉；第二个月何林平工作不到十天就受伤，住院时长11天；第三个月何林平由于上个月受伤没有完全康复就上班，导致身体不适，休息了一个星期，并没有带薪休假；第四个月何林平工作半月后再次受伤。故神彩公司发放工资不合理，且实际工资不能作为基数计算赔偿，何林平请求应按照入厂时承诺的3500元工资作为基数进行赔偿，减去已购买保险的工资2139元/月，神彩公司应该按照其他未买保险的差额1361元/月作为基数，根据国家的法律、法规来对何林平进行赔偿。何林平依法向法院起诉，请求法院判令：1.神彩公司赔偿何林平：一次性伤残补助金31303元、2015年10月起神彩公司每月支付何林平伤残津贴1089元直至死亡（如社保上调伤残津贴，差额按照社保的上调基数上调）、神彩公司一次性付清何林平2015年1月至2015年9月伤残津贴9801元；2.本案诉讼费用由神彩公司承担；被告神彩公司辩称：何林平每月的工资没有3500元，仲裁时候已经查明何林平的工资是2769元，神彩公司认可该工资数额。何林平是计件工资，工资的多少与其工作效率有很大关系，神彩公司也没有与何林平承诺过其每月工资固定为3500元。何林平主张的2015年10月起之后的伤残津贴，神彩公司认为应当根据其在社保部门领取伤残津贴后，神彩公司再补足差额。其他项目的同意仲裁裁决。经审理查明：何林平于2014年6月4日入职神彩公司工作，担任黑色车间员工，神彩公司已为何林平参加社会保险。何林平在2014年7月份工作时被烫伤，住院治疗11天，没有认定工伤。2014年9月15日，何林平在工作时被机器压伤，后到南方医科大学广济南栅医院治疗，住院36天，出院诊断为左前臂严重毁损伤，失血性休克，出院医嘱逐渐加强功能锻炼，建议安装假肢，不适随诊。2014年9月26日，东莞市社会保障局认定何林平于2014年9月15日发生受伤事故属于工伤。2014年12月25日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定何林平为伤残三级，未达护理等级。2015年1月16日，东莞市社会保险基金管理中心作出支付决定，向何林平支付一次性伤残补助金49197元，从2015年1月起，按月支付何林平伤残津贴1711.2元并每年按《广东省工伤保险条例》规定调整，直至何林平死亡为止。何林平从东莞市社会保险管理基金领取了一次性伤残补助金49197元和2015年1月至9月的伤残津贴18740元。何林平已退出工作岗位。何林平与神彩公司签订了期限从2014年6月4日至2016年6月4日的劳动合同，约定正常工作时间工资按公司薪资制度执行，初始工资为1310元。何林平主张签订合同时，合同内容是空白的，在何林平签名之后再填写的内容，也未将劳动合同给何林平。何林平主张其每天上班12小时，15天倒班制，半个月上白班，另外半个月上晚班，一个月倒班两天，倒班不计算工资。神彩公司主张何林平白班和晚班都是10小时，中间有1小时的中餐或宵夜时间和1小时的晚餐或早餐时间，每半个月倒班一次，中间有两天时间休息。神彩公司主张何林平为计件工资制，工资构成为：基本工资1500元，只要上了班就算50元/天，按照一个月30天计算，如果没上班就没有，另外加上计件工资。何林平主张神彩公司是按此方式计算工资，但认为不合理。何林平工资表和2014年7、8、9月计件员工工资表显示，何林平的工资由计件工资和每天50元标准计算的基本底薪构成，2014年6月出勤天数为24天，7月出勤20天、有薪假10天，8月出勤22天、请假7天，9月出勤13天、有薪假10天。2014年6月至9月，神彩公司向何林平发放的应发工资分别为：2520元、2782.58元、2755.49元、2442.16元。根据2014年7月和8月应发工资计算出的月平均工资为2769元，但何林平主张7月份有受伤住院，8月份也有因身体不适请假，且认为神彩公司计算工资方式不合理，主张按照入职时承诺的3500元/月计算工伤待遇。何林平于2015年9月8日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请仲裁，要求神彩公司支付一次性伤残补助金差额31303元、2015年1月至7月伤残津贴差额7623元、2015年8月起每月支付伤残津贴差额1089元直至死亡。东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭经审理，作出东劳人仲院虎门庭案字[2015]1314号仲裁裁决书，裁决：一、由神彩公司在本裁决生效之日起三天内支付何林平如下款项：（1）一次性伤残补助金差额：2769元/月×23个月49197元（已支付）=14490元；（2）2015年1月至9月伤残津贴差额：2769元/月×9个月18740元（已支付）=6181元。二、驳回何林平其他仲裁请求。何林平因不服仲裁裁决诉至本院，请求判如所请。以上事实，有原告提交的仲裁裁决书及送达回证、入院记录、出院记录、工资表、定期领取伤残津贴资格验证须知、待遇支付决定书、授权委托书、劳动能力鉴定书、认定工伤决定书、工伤伤残待遇核算情况表、人事档案表、计件员工工资表、劳动合同，被告提交的计件员工工资表、劳动合同，以及当事人陈述和本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为：本案为劳动争议。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”神彩公司未按照何林平的工资收入为何林平缴纳工伤保险，神彩公司应按照工伤保险待遇项目和标准向何林平支付工伤保险待遇及差额。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点归纳、分析如下：关于工伤前月平均工资的问题。《广东省工伤保险条例》第六十六条规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。”何林平于2014年6月4日入职，7月11日曾经受伤住院治疗11天，8月份有因身体不适请假数天，9月15日再次受工伤，故其在神彩公司工作期间均没有满勤的月份，其主要为计件工资，故其实际领取的工资不能反映其真实月工资情况，直接按照其发放的月工资作为工伤待遇基数不合理。何林平主张神彩公司在其入职时承诺每月工资3500元，但未能提交任何证据予以证明，本院不予采信。本院酌情根据何林平2014年7、8、9月的计件工资和出勤天数计算其日平均计件工资，日平均计件工资计算为：（7月份1282.58元÷20天=64.13元/天+8月份1655.49元÷22天=75.25元/天+9月份942.16元÷13天=72.47元）÷3=70元/天，加上50元/天的基本工资，日平均工资为：70元+50元=120元/天。根据双方陈述的工作时间可知，何林平一个月需上班28天，故计算其月平均工资为：120元/天×28天=3360元。何林平构成三级伤残，各项工伤保险待遇计算如下：根据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：三级伤残为二十三个月的本人工资。（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：三级伤残为本人工资的百分之八十。”一次性伤残补助金计算为：3360元×23个月=77280元，扣减何林平从社会保险基金管理中心已领取49197元，神彩公司应向何林平支付一次性伤残补助金差额：77280元49197元=28083元。伤残津贴计算为：3360元×80%=2688元/月，社会保险基金管理中心于2015年1月至9月向何林平支付了伤残津贴18740元，计算出2015年1月至9月伤残津贴差额为：2688元/月×9个月18740元=5452元，仲裁裁决神彩公司向何林平支付2015年1月至9月伤残津贴差额6181元，神彩公司未因不服仲裁裁决起诉，视为服从仲裁裁决，对此，本院予以确认，神彩公司应向何林平支付2015年1月至9月伤残津贴差额6181元。关于2015年10月及之后的伤残津贴，社会保险基金管理中心支付数额每年会进行调整，神彩公司应以2688元/月为标准，扣除社会保险基金管理中心当月支付的数额，按月向何林平支付伤残津贴差额（即2688元/月社会保险基金管理中心当月支付数额）直至何林平死亡，何林平主张的超出部分，本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第三十九条关于“定期领取伤残津贴的人员或者领取供养亲属抚恤金的供养亲属，应当每年提供由用人单位或者居住地户籍管理部门出具的生存证明，方可继续领取”的规定，何林平应当在每年的6月30日前向神彩公司提供居住地户籍管理部门出具的生存证明。综上所述，依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告东莞市神彩塑胶制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告何林平支付一次性伤残补助金差额28083元；二、被告东莞市神彩塑胶制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告何林平支付2015年1月至9月伤残津贴差额6181元；三、被告东莞市神彩塑胶制品有限公司应从2015年10月起，于每月20日前，以2688元/月为标准，扣除社会保险基金管理中心当月支付的数额，向何林平支付伤残津贴差额直至何林平死亡，何林平应当在每年的6月30日前向神彩公司提供居住地户籍管理部门出具的生存证明；四、驳回原告何林平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告何林平承担，免予承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 宋 华二〇一五年十二月二十八日书记员 章碧煌