安徽省灵璧县人民法院民 事 判 决 书（2015）灵民初字第02740号原告：赵某甲。原告：张大昨，女，1979年6月16日生，汉族，住址同上。上述两原告委托代理人：傅常葆，安徽傅常葆律师事务所律师。被告：赵长军，男，1964年7月9日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。委托代理人：马洪申，安徽安友律师事务所律师。被告：灵璧县朝阳镇朝阳村民委员会，住所地安徽省宿州市灵璧县。法定代表人：万勇，系该村委会主任。原告赵某甲、张大昨因与被告赵长军、灵璧县朝阳镇朝阳村民委员会生命权纠纷一案，于2015年9月6日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员赵璐适用简易程序于2015年10月19日公开开庭审理了本案。原告赵某甲及两原告委托代理人傅常葆，被告赵长军及其委托代理人马洪申、被告灵璧县朝阳镇朝阳村民委员会（以下简称朝阳村委会）的法定代表人万勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵某甲、张大昨诉称：被告朝阳村委会所有的位于山坡下的一处低洼地，长期被赵长军用挖掘机取土出卖给多人，后形成汪塘，深近3米，面积近百平米。长期积水不断，形成隐患。2015年8月3日，原告之子赵宇（2004年12月生）在汪塘附近玩耍，不慎跌落汪塘淹死。事发后家人极度痛苦，原告认为，造成这种后果的原因是被告赵长军违法取土形成汪塘，造成隐患。被告朝阳村委会作为土地汪塘的所有者和管理者对此疏于管理，被告赵长军对汪塘没有设置安全防护栏和警示标语，才造成该后果。综上，两被告负有不可推卸的责任。为维护合法权益，特具状起诉，请求依法判令被告赔偿两原告死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、交通费305223元；诉讼费用由被告承担。赵长军辩称：长期挖土不属实，我只取土一次，是应原告所属的枕山村五组社员赵后安的要求，赵后安给了我200元加油，时间是在2005年，此后再没有在那里取土过。虽然本人对原告儿子的死亡深表同情，但是结合原、被告陈述和我方的调查，原告之子在2015年8月3日溺亡是事实，但原告诉称的汪塘深度3米，面积近百平方，缺乏事实依据。据我方调查得知，历史上朝阳“改碱”运动大量取山上红土形成了当时的深坑。枕山村山坡有很多类似的取土点，受害人遇害的深坑在当地具有普遍性，产生的原因比较多。赵长军受委托取土和两原告之子死亡之间没有必然的因果关系。请求法院依据事实和证据做出判决。朝阳村委会辩称：我方在本案中没有责任。虽然对原告的遭遇感到同情，但是事发汪塘属于国家所有，村委会没有权利将其归于村委会所有。事故发生后有人想租赁该片土地，村里到林业部门咨询后确认，该山坡地段属于国家所有，村里无权出租。请求法院依法查明事实。两原告向本院提交了以下证据：1、两原告的身份证、户口簿复印件。证明两原告的身份信息、主体资格以及两原告和死者赵宇之间的关系；2、朝阳镇朝阳居民委员会的证明和赵宇的死亡医学证明书。证明两原告之子赵宇的死亡原因和时间；3、赵某乙、赵某丙书面证言，朝阳派出所对赵松、赵后自、赵万、赵某甲的询问笔录，事故现场照片两张。证明赵宇的死亡时间、地点；溺水汪塘的位置和形成原因；汪塘的所有人是朝阳村委会；事发汪塘没有警示标志或者护栏；4、证人赵某乙（男，1983年7月16日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县朝阳镇朝阳村沈山庄，公民身份号码××）出庭作证的证言：两原告之子赵宇溺水的水塘是由于赵长军取土造成的，时间大概五六年前。不知道赵长军取土是什么用途，好像是取土出售的。赵宇出事时，是四五个小孩一同去水塘里玩耍，都不会游泳。出事时我不在现场，事后听别人说的。事发地离原告家有几百米远，离村里的大路一百米左右。赵宇溺水后大概半个小时被打捞出来，我和原告以及赵长军都属于一个村的。我家离水塘大概三百米左右。我今年三十来岁，我上小学的时候那里还没有水塘。我家的孩子10岁，是戏水的孩童之一，出事时也在现场；5、证人赵某丙（男，1968年6月11日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县朝阳镇朝阳村沈山村，公民身份号码××）出庭作证的证言：大概在五六年前，赵长军用挖土机在枕山山坡下挖土形成深坑，造成的深度大概有三米，面积不太清楚，其后有没有继续取土也不知情，只知道取土给别人垫宅子的。两原告之子溺水的事情我不知情，只知道是在那个深坑里溺亡的。事发的深坑没有护栏什么的，现在坑里还有水，冬季也不会枯干。我在枕山上小学的时候那里就有坑，是否积水不记得了。在赵长军取土之前是否积水我不清楚。赵长军发表质证意见为：证据1无异议；证据2朝阳居委会的证明不具有客观性，与本案也没有关联性，仅仅是以自己的名义说明所属辖区内的儿童死亡，不能证明赵宇的死亡和我方之间具有因果关系。死亡证明亦是如此，关联性不予认可；证据3两证人应出庭质证，并且证人与两原告具有利害关系。照片中显示的汪塘形成原因具有历史性，具体的深度、面积也是原告猜测，并且不能证明该汪塘的形成与我方具有关联性。询问笔录不属于任何一种证据形式，如若作为证据使用也应由公安机关对本案有一个明确的结论尚可采用；证据4证人和原、被告双方均有利害关系，证言不应采信，并且证人本人的孩子也和受害人共同戏水，可能因此产生相互救助义务，证人与本案具有利害关系，证言不应采信；证据5证人证言充分证明证人在上小学的时候已经存在“改碱”运动。朝阳村委会发表质证意见为：证据1无异议；证据2朝阳居委会的证明是我本人出具的，因为赵宇在就读学校投保了意外险，为了办理保险理赔遂为其家人出具该证明。死亡医学证明同意赵长军的质证意见；证据3照片显示的地点确实是事发地，但是不能证明汪塘属于我村所有。其他证据的质证意见同赵长军；证据4、5没有意见。被告赵长军向本院提交了以下证据：1、赵长军的身份证复印件。证明赵长军的主体资格；2、枕山村山坡汪塘黑白打印图片三张。证明事故发生地类似的汪塘具有普遍性；3、九顶公社会议记录。证明1973年11月13日九顶公社会议形成决议，开始田地“改碱”，每亩地取山土两方，因此对枕山大队山坡取土形成汪塘具有高度概然性；4、赵某戊、赵某丁的调查笔录，被调查人照片（持本人身份证件）。证明事发地点的汪塘在2005年前后就存在，不是赵长军的个人行为造成的。赵长军和赵某戊一同受赵后安的邀请，帮赵后安垫宅基地时，曾在枕山山坡取土；5、协议书及调解协议书。证明因赵某丙曾与被告赵长军发生厮打并经派出所进行调处，双方之间有矛盾，原告提交的的赵某丙书面证言不应采信；又因赵迪和被告赵长军之间因换地也发生过殴打，赵某乙是赵迪爱人的亲属，因此原告提交的赵某乙的证人证言也不具有客观性；6、证人赵某丁（男，1939年7月11日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县朝阳镇枕山村，公民身份号码××）出庭作证的证言：2015年10月4日律师调查笔录是对我本人所做的调查，内容真实。枕山山脚下的深坑是七十年代吴红侠在九顶公社任党委书记时，村里集体取土进行土地改碱形成的，当时我在村里当小队长。我和原告、赵长军都是一个村的，没有其他亲属关系。两原告之子赵宇出事我也是事后听说的；7、证人赵某戊（男，1972年3月2日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县朝阳镇枕山村59，公民身份号码××）出庭作证的证言：2015年10月4日律师调查笔录是对我本人所做的调查，内容真实。2005年我和赵长军一起给本村的赵后安取过土，我们是帮忙的。赵长军用的老式小挖掘机，他给赵后安是不是帮忙的不太清楚，好像也是帮忙的。他还给谁取土我不清楚，取土之前那里也有坑。我家离出事的地点比较远。取土的时候那里汛期有水，旱季没有存水。其他人有没有取土我不清楚。我和原告、赵长军都是一个村的，没有其他亲属关系。赵宇溺亡的事情我不清楚，我在外地打工。事发地点的水坑离村里的大路大概有二百米左右，离原告家也挺远的；8、证人王某(男，1961年1月12日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县朝阳镇枕山村，公民身份号码××)出庭作证的证言：我爱人和赵长军是表姊妹。原告小孩溺亡的那个坑从我记事起就存在，下雨的时候会存水。中间有很多人取过土，不仅是枕山村村民，其他村村民也去取过土。赵长军给赵后安垫宅子，用挖掘机取过土，具体取了多少土不清楚，以后有没有再取土也不知情。对赵长军提交的证据，原告发表质证意见为：证据1无异议；证据2与本案无关联，照片显示的地点是在树林里，土地较平坦，与损害事实发生的地点无关；证据3与本案没有关联性。事故发生地点是在山坡下的洼地，和改碱运动在山坡取土并不是同一个地点。即便存在该历史行为，也不应造成隐患；证据4不能确认真实性。该笔录可以证明村里的土地所有人为被告朝阳村委会，事发地点是一块废弃土地，并不是山地，与我方主张的山脚下的一片低洼地吻合。赵长军取土是长期行为；证据5与本案没有关联性。被告据此认为原告亲属对被告有意见系主观认识，不具有客观性;证据6证言与本案无关，没有实际意义；证据7赵长军取土是在五年前左右，而非证人所述2005年，赵长军取土之前那里已经有坑我方无异议，是否有安全隐患无法确定，但和原告诉称事发地点是低洼地相互印证；证据7证人陈述很早之前事发地点就是个坑并不属实，仅仅是低洼处。很多人都去取土也不属实。证人和被告之间有利害关系，不应采信。被告朝阳村委会发表质证意见为：证据1、2、3无异议；证据4事发地点并不属于村委会所有，自2006年本人（万勇）任村主任以来，该片土地不再有人取土；证据5赵长军陈述情况属实；证据6同意赵长军意见；证据7关于2005年赵长军取土的事情不知情，2006年10月份本人到村里任职以来，不再有人取土。村里类似的水塘大概有十来个；证据8没有意见。被告朝阳村委会未向本院提交证据。据当事人的举证、质证意见，本院认证如下：对原告提交的证据1被告均无异议，本院予以采信；证据2内容真实，形式合法，且与本案相关联，本院予以采信；证据3、4、5笔录内容、证人证言与本院庭审调查的情况及庭后现场勘查、询问的情况不符，关于赵长军近年来长期取土并无事实依据，不予采信。关于事发地的所有权系被告朝阳村委会也无事实依据，仅是原告主观认识，与本院调查核实的该片土地系枕山山坡的坡体，村民均有权随意选取安葬逝者，随意取土，并不参与村里土地的分配这一事实不符，本院亦不予采信。对被告赵长军提交的证据1系公民身份的有效证件，本院予以采信；证据2不能证明是事发地点照片，关联性不予采信；证据3系被告依法申请本院出具调查令调取的政府内部文件，并且加盖了出具单位的公章，内容与庭审调查及庭后核实的情况吻合，本院予以采信；证据4、6、7、8结合本院庭审调查的内容及庭后核实的情况，能够证明在二十世纪七十年代，九顶公社（朝阳镇）为了进行土地“改碱”，取山上红土填充到农田里中和酸碱度，枕山山坡那时即遗留了改碱运动取土后形成的坑洼地，后因该地不属于村里管理、分配，附近村民多有随意取土。2005年左右，赵长军和赵某戊应赵后安的邀请，曾为其在事发地点取土垫宅基地，其后仍有村民取土私用；证据5与本案无关联性，本院不予采信。本案经举证、质证、认证，本院查明以下事实:赵宇，男，2004年12月13日出生，系两原告之子。2015年8月3日下午一时许，赵宇约同另外三个小伙伴四人共同至本村枕山山坡下的一处汪塘戏水。戏水时赵宇和赵某乙的孩子均掉入深水处，赵某乙（证人）之子被另两名孩童手拉手及时拽出水面。后赵宇没有露出水面，戏水孩童遂就近喊村民进行救助。赶来救助的村民约有七八人，因水较深，将赵宇打捞上来的时候已经溺亡。另查明，事发地点系位于朝阳镇枕山村枕山山坡下的一处汪塘。二十世纪七十年代，九顶公社（朝阳镇）进行土地“改碱”运动时在该处进行取土，以将山上红土填充农田改变土地酸碱值，后遗留该处大面积坑洼，并且面积相对固定下来，遂有村民纷纷自行种植树木。后因该片土地附属枕山山坡，且并不参与村里集体土地的分配，村民遂自行取土，且在枕山山坡上随意选取土地安葬逝者、自行种植树木。2005年，被告赵长军曾为本村村民赵后安取土垫宅基地，其后因为汪塘附近种植树木，机械无法驶入，遂不再有大量取土的行为，但附近村民小量取土使用并无妨碍，屡屡发生。本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：原告的诉讼请求应否得到支持。本院认为，首先，原告赵某甲、张大昨之子赵宇溺水时年仅10周岁，属限制民事行为能力人，根据其年龄、智力状况、生活经验，应当判断在汪塘中戏水具有高度危险性，本不宜游泳，可其缺乏安全意识，和伙伴擅自至山坡的汪塘处戏水，且该汪塘位于本村，且成型多年，更应熟悉并了解其危险性，主观上存在一定过错。原告赵某甲、张大昨夫妇作为孩子的监护人，本应对孩子加强安全教育和管理，对孩子的人身安全应尽法定保护义务，由于疏于安全教育和此次监护不力等因素，以致孩子擅自外出游玩发生不幸，自身亦具有较大的过错。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，两原告诉称被告赵长军长期使用挖掘机大量取土出售给他人获利，并造成隐患，致使两原告之子溺水，并无事实依据。事发地点位于枕山村枕山山坡上，该处深坑的形成具有历史性，并且初始形成原因系行政行为，后因该处并不参与村里集体土地的分配，村民也纷纷自行取土。被告赵长军虽曾在十年之前为他人取土，但具体取了多少土，取土行为造成了什么样的局面，该取土行为是不是就能单独造成险情，取土行为与两原告之子死亡之间是不是具有法律上的因果关系，两原告均无证据证明。其次，原告也并无证据证明事发地点系村民集体所有。恰恰相反，因事发地点系附属枕山的山坡处，村民随意种植树木，选取作为安葬逝者之所，村民小量取土私用也时有发生。这一事实与原告诉称事发地点属于被告朝阳村委会管理、使用并不相符。最后，关于两原告诉称两被告共同的侵权行为致使损害事实的发生。本院认为，一般侵权责任的构成要件包括侵权行为、损害事实、因果关系、过错。虽然原告诉称的损害事实确实存在，但两原告的损害后果与两被告之间并不存在法律上的因果关系。被告赵长军虽然曾在十年前有过取土的行为，但该取土的行为是否即导致该处险情成立或者扩大到何种程度并不确定。且枕山村村民取土私用并不鲜见，仅仅因为赵长军曾在该处取土，且取土量、取土面积均不确定，即要求其对两原告之子溺亡承担赔偿责任明显具有随意扩大的概然性，且也没有法律依据，并且违反当地的善良风俗。综上，两原告诉称缺乏事实及法律依据，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告赵某甲、张大昨的诉讼请求。案件受理费5878元，减半收取2939元，由原告赵某甲、张大昨负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（同时预交上诉费5878元，上诉费账号12×××75-608，开户行中国农业银行宿州城中支行，收款人宿州市财政局。通过银行转账的，务必在汇款用途栏注明编码05301-053101），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。代理审判员  赵璐二〇一五年十二月四日书 记 员  耿婷-附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。