重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终1112号上诉人（原审被告）：彭水县亿安矿业有限公司洞沟煤矿，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）芦塘乡鞍子岭村四组，统一社会信用代码91500243MA5U5Y329Y。负责人：苏坤凤，系该矿矿长。委托诉讼代理人：陈均，四川信和信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：全胜文，男，1961年1月2日出生，汉族，居民，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：刘志红，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。原审被告：彭水县玉源矿业有限公司，住所地重庆市彭水县芦塘乡鞍子岭村四组，统一社会信用代码91500243056491013R。法定代表人：王玉国，该公司执行董事。上诉人彭水县亿安矿业有限公司洞沟煤矿（以下简称洞沟煤矿）因与被上诉人全胜文、原审被告彭水县玉源矿业有限公司（以下简称彭水玉源公司）劳动争议纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，对上诉人洞沟煤矿的委托诉讼代理人陈均，被上诉人全胜文的委托诉讼代理人刘志红进行了询问。本案现已审理终结。洞沟煤矿上诉请求：撤销一审判决，驳回全胜文的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用依法由全胜文承担。事实和理由：一审判决书中认定“全胜文的入职时间和离职时间，应以全胜文的陈述为准，即从2012年至2016年8月。”该认定既未尊重客观事实，也未尊重本案证据。全胜文已于2015年3月从洞沟煤矿自动离职，其提起的诉讼超过了仲裁时效，依法不应得到保护。全胜文年满55周岁后，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，即使全胜文在洞沟煤矿从事井下采煤工作，与煤矿也不再形成劳动关系。全胜文辩称，1.全胜文是2012年到彭水玉源公司所属的洞沟煤矿上班，主要从事采煤工作，双方未签订劳动合同；2.2015年8月26日，洞沟煤矿整合到洞沟煤矿，2016年8月全胜文离职，并没有超过诉讼时效，；3.全胜文与洞沟煤矿是劳动关系，不是劳务关系。一审法院适用法律正确，请求驳回洞沟煤矿的上诉请求。全胜文向一审法院起诉请求：由洞沟煤矿、彭水玉源公司连带支付全胜文解除劳动合同的经济补偿金31050元（5175元/月×6月）。本案案件受理费由洞沟煤矿、彭水玉源公司负担。一审法院认定事实：2012年，全胜文到彭水玉源公司所属的洞沟煤矿上班，从事采煤工作，双方未签订书面劳动合同。从2013年9月13日至2015年3月19日期间，彭水玉源公司为全胜文缴纳了工伤保险。2015年8月26日，洞沟煤矿从彭水玉源公司整合到了彭水县亿安矿业有限公司（以下简称亿安公司）名下，以亿安公司洞沟煤矿的名义取得了营业执照，其性质为亿安公司的分公司。2016年8月，全胜文从洞沟煤矿离职，对于上班期间全胜文的工资待遇，全胜文、洞沟煤矿均未提供证据证明。2016年10月底，洞沟煤矿被责令关闭，关闭时对在岗职工进行了安置，但对已离职人员未进行安置，为此全胜文与洞沟煤矿发生争议。2017年4月13日，全胜文以彭水玉源公司为被申请人，向彭水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决由彭水玉源公司支付其经济补偿金31050元、基本生活费6720元。2017年5月16日，该委作出渝彭劳人仲案字（2017）第61号仲裁裁决书，裁决驳回全胜文的仲裁请求。全胜文在收到该仲裁裁决后，在规定的期限内提起了诉讼。一审法院认为，该案系一起劳动争议，争议焦点在于：1.全胜文的入职时间和离职时间如何认定？2.应由谁承担对全胜文的用工主体责任？3.全胜文的诉讼请求是否应得到支持？对此，该院评述如下：关于第一个焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”在劳动者与用人单位就其工作年限、离职时间等发生争议时，应当依据用人单位建立的职工名册、用人单位的工资发放表、职工考勤表等证据，来综合认定劳动者的工作年限、离职时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”具体到本案中，应由实际用工的洞沟煤矿、彭水玉源公司承担全胜文的工作年限和离职时间的举证责任。洞沟煤矿、彭水玉源公司虽然辩称全胜文是2013年9月入职、2015年3月离职，但因洞沟煤矿、彭水玉源公司并未提供职工名册、考勤表、工资发放表等有效证据证明全胜文的工作年限和离职时间，故对洞沟煤矿、彭水玉源公司辩称的全胜文的入职时间和离职时间的意见不予采信。全胜文的入职时间和离职时间，应以全胜文的陈述为准，即从2012年至2016年8月。洞沟煤矿、彭水玉源公司辩称全胜文已年满55周岁，不能建立劳动关系的辩称理由于法无据，不予采纳。关于第二个焦点，全胜文从2012年起即在彭水玉源公司所属的洞沟煤矿从事采煤工作，故从2012年起至2015年8月25日期间，全胜文与彭水玉源公司建立了劳动关系。从2015年8月26日起，洞沟煤矿从彭水玉源公司变更到亿安公司名下，且以洞沟煤矿的名义办理了营业执照的行为，只是基于煤矿行业整合而发生的主体变更，因全胜文仍在洞沟煤矿继续上班，其劳动场所、工作任务并未发生变化，故全胜文作为劳动者的性质仍未发生变化，只是因彭水玉源公司不再对洞沟煤矿享有权利，造成用人单位由彭水玉源公司变成了洞沟煤矿。也即是说，从2015年8月26日起，全胜文是与洞沟煤矿建立的劳动关系，应由洞沟煤矿承担用工主体责任，故本案中全胜文提起的经济补偿金的诉讼请求若能成立，则应由洞沟煤矿承担支付责任。对全胜文要求洞沟煤矿、彭水玉源公司承担连带支付责任的请求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于第三个焦点，即经济补偿金是否应当支持及如何计算的问题。首先对于洞沟煤矿、彭水玉源公司辩称的仲裁时效问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。全胜文于2016年8月离职后，于2017年4月13日提起仲裁，并未超过一年的仲裁时效。对洞沟煤矿、彭水玉源公司辩称本案已超过仲裁时效的意见，该院不予采纳。在全胜文与洞沟煤矿的劳动关系存续期间，洞沟煤矿未为全胜文缴纳除工伤保险外的其余社会保险，故在劳动者提出解除劳动关系后，可以按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，向洞沟煤矿主张经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”据此规定，虽然洞沟煤矿的法人主体从彭水玉源公司变成了亿安公司，但全胜文作为煤矿的职工仍在原工作场所、工作岗位工作，属于非因本人原因被安排到新用人单位工作，故全胜文在主张经济补偿金时，可将在彭水玉源公司的工作年限一并纳入请求中。根据前述查明事实，全胜文上班起始时间为2012年，离职时间为2016年8月，因其上班具体为2012年何月现无法查清，故全胜文的经济补偿金可计算4个月。因全胜文、洞沟煤矿、彭水玉源公司对工资标准均未提供证据，故可按全胜文离职的前一年即2015年重庆市社平工资5175元/月来确定全胜文的工资，据此，全胜文的经济补偿金应为5175元/月×4月=20700元，该款由洞沟煤矿支付。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、洞沟煤矿在判决生效后十日内支付全胜文经济补偿金20700元；二、驳回全胜文的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由洞沟煤矿负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、全胜文离职的时间应如何认定以及全胜文申请仲裁是否超过了仲裁时效；二、全胜文年满55周岁后从事井下采煤工作，与洞沟煤矿之间是劳务关系，还是劳动关系。本院对前述焦点评述如下：一、全胜文离职的时间应如何认定以及全胜文申请仲裁是否超过了仲裁时效。用人单位掌管劳动者的考勤资料，客观上离证据较近，由用人单位对员工离职时间承担举证责任，符合民事诉讼的举证规则，亦与劳动法倾斜保护劳动者合法权益的立法本意相符，故用人单位应对相关基础事实进行举证。洞沟煤矿一审举示了洞沟煤矿的矿长苏坤凤、办公室主任曾小金的证言拟证明全胜文的离职时间是2015年3月，因苏坤凤、曾小金系洞沟煤矿的管理人员，与洞沟煤矿有利害关系，其证言无职工名册、考勤表、工资发放表等书证印证，一审法院未予采信并无不当。洞沟煤矿在一审虽举示了证据，但其举示的证据尚不足以证明其主张成立，一审法院认定全胜文于2016年8月离职符合法律规定，全胜文申请仲裁时间距离其离职时间未超过一年，洞沟煤矿主张全胜文离职时间系2015年3月以及其申请仲裁已超过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、全胜文年满55周岁后从事井下采煤工作，与洞沟煤矿之间是劳务关系，还是劳动关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二）项规定：“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的”应该退休，但本案中全胜文连续工龄未满十年，不适用该规定，故洞沟煤矿主张全胜文年满55周岁后与煤矿是劳务关系的理由不能成立。综上所述，洞沟煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭水县亿安矿业有限公司洞沟煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇一七年十二月十八日法官助理 熊海燕书 记 员 陈思羽