湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终1130号上诉人（原审原告）:程樊，男，1990年11月7日出生，汉族，住阳新县。被上诉人（原审被告）:湖北阳新农村商业银行股份有限公司，住所地阳新县兴国镇陵园大道62号。法定代表人：冯勇，董事长。委托诉讼代理人：刘合安，湖北富川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:湖北华维人力资源有限公司，住所地黄石市黄石大道806号。法定代表人：费四清，董事长。委托诉讼代理人:李静，公司职员。上诉人程樊因与被上诉人湖北阳新农村商业银行股份有限公司（以下简称阳新农商行）、湖北华维人力资源有限公司（以下简称华维人力公司）劳动争议一案，不服阳新县人民法院（2016）鄂022民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程樊上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实与理由:1.一审判决认定事实错误。首先，根据《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》第三条之规定，劳务派遣只能适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，然而其在阳新农商行从事的柜面业务工作是该行的主营业务，而且其从2009年一直工作到2015年1月，故阳新农商行才是其真正的用人单位，双方之间形成的是劳动关系。其次，阳新农商行和华维人力公司并没有为其缴纳社会保险费。其2010年和2014年养老保险手册上缴费单位名称显示“灵活就业缴费”，并未显示有用人单位名称。此外，其在一审提供的短信记录、缴费凭证及阳新农商行提供的补充证据材料和情况说明能够证明阳新农商行应向其发放的劳务费为2240.50元而其实发报酬1485.40元，其中469.57元被划至应由用人单位为其缴纳的各类保险费之中。最后，阳新农商行并没有支付其加班费。阳新农商行提交的所谓考勤表不能真正反映考勤加班情况。2.一审判决适用法律错误。其在一审中已提供了与其同岗位工作人员的信息和劳动报酬的相关证据，一审判决仍以其未举证为由驳回其该项诉讼请求，明显不当。阳新农商行答辩称：1.《劳务派遣暂行规定》并不适用于本案，用工单位并不等同于用人单位。其单位所有的劳务派遣工都是一样的工资报酬，不存在同工不同酬的情况。2.其与华维人力公司的合同到2014年12月份已终止，程樊与华维人力公司的劳动合同也是到2014年12月底终止。程樊主张的请求都是在此之外，没有事实和法律依据。3.其已足额将派遣人员的劳务报酬支付给华维人力公司，不存在减少劳动报酬的情形。此外，加班费都已发放。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回程樊的上诉请求，维持原判。华维人力公司答辩称：1.程樊是2011年开始从黄石市人才劳务派遣公司转至其公司的，之后双方劳动合同一年一签，如不续签劳动合同自动终止。2.自其与程樊签订劳动合同以来，其没有拖欠程樊的社会保险费，且住房公积金并不属于强制应缴纳的范围。3、同工同酬及加班费问题与其无关，其不应承担连带责任。程樊向一审法院起诉请求：1.阳新农商行继续履行劳动合同；2.阳新农商行补偿其自行缴纳的2009年12月至2015年应当由单位承担部分的社保费，华维人力公司承担连带责任；3.阳新农商行补发其2009年12月至2015年1月同工同酬的工资共计173483.44元、加班费129950元、补缴住房公积金，华维人力公司承担连带责任；4、华维人力公司返还其2012年至2015年代发工资时扣发的1140元。一审法院认定事实：2009年12月，程樊经考试及岗前培训，被当时的阳新县农村信用合作联社（系阳新农商行的前称）录用为劳务派遣制柜员。同月28日，程樊之父程晓华（系阳新农商行职工）与该联社签订了一份《派遣用工人员经济责任担保书》，为程樊的劳务派遣用工单位阳新农商行提供经济责任保证。2010年1月1日至同年12月31日，程樊与黄石市人才交流中心建立劳动关系并派遣到阳新农商行从事柜员工作，当年以“灵活就业缴费”的方式缴纳了社会保险费。2011年1月1日至2014年12月31日，程樊与新的用人单位华维人力公司建立劳动关系并逐年度签订劳动合同，同时继续逐年劳务派遣至阳新农商行用工，华维人力公司亦逐年为程樊缴纳了社会保险费（五险）。2015年1月6日，阳新农商行以程樊派遣制柜员转录正式合同工考试不合格为由，向华维人力公司书面通知于2015年1月不再计付劳务费，同时通知程樊被退回。2016年3月18日，程樊向阳新县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出阳劳裁决字（2016）第024号裁决，驳回程樊的仲裁请求。程樊不服该裁决，诉至法院。一审法院认为：程樊与华维人力公司之间建立的是劳动关系、与阳新农商行之间形成的是劳务派遣关系。对程樊要求阳新农商行继续履行劳动合同及补偿其自行缴纳的2009年12月至2015年应当由用工单位缴纳的社保费的诉讼请求，均与事实不符，且自2010年1月至2014年12月，程樊的先后用人单位黄石市人才交流中心及华维人力公司分别为其缴纳了社会保险费；对程樊要求阳新农商行补发2009年12月至2015年1月同工同酬工资共计173483.44元的诉讼请求，因程樊未提供与其同岗位、同工作量、同工龄、同业绩的劳动者不同的报酬标准的相关证据，属缺乏事实依据；对程樊要求阳新农商行补发加班费129950元的诉讼请求，因阳新农商行已实际支付加班费，亦属与事实不符；对程樊要求阳新农商行补缴住房公积金的诉讼请求，因国务院《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存，逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”，并非属于人民法院民事诉讼范畴；程樊要求华维人力公司返还2012年至2015年代发工资时扣发的1140元，因此款系华维人力公司应当依法收取的属于用工单位阳新农商行支付的管理费，并非程樊的工资收入。综上所述，程樊的诉讼请求均不能成立，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款、第六十三条的规定，参照国务院《住房公积金管理条例》第三十八条规定，判决：驳回程樊的诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院审理期间经查阅2014年1月1日至1月31日期间程樊的工作流水记录，表明程樊2014年1月期间工作20日，休息11日，当班期间工作时间一般为每日8点至下午4点30分，中午有1至1.5小时左右的休息时间。本院认为：合同是当事人之间形成何种法律关系的基础。本案中，华维人力公司与阳新农商行之间订立有《劳务派遣协议》，与程樊之间订立有《劳动合同》，依照合同的相对性，阳新农商行与华维人力公司之间形成劳务派遣合同关系，程樊与华维人力公司之间形成劳动合同关系。基于阳新农商行与华维人力公司之间的劳务派遣合同关系，阳新农商行系程樊的劳务派遣用工单位。虽然，《劳动合同法》第六十六条规定，“…劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”而程樊在阳新农商行从事的柜员工作，属于银行主营业务岗位，并非临时性、辅助性工作岗位，同时，程樊自2009年12月进入阳新农商行后就一直在该岗位工作，亦不属于替岗工作性质。可见，阳新农商行在其主营业务岗位聘用劳务派遣工违反了《劳动合同法》的规定。但阳新农商行的这种违法用工形式应由劳动行政部门给与处罚，而不应因此就推定阳新农商行与程樊之间形成劳动关系。故一审判决认定华维人力公司与程樊之间存在劳动关系正确，程樊主张其与阳新农商行之间存在劳动关系，并要求阳新农商行继续履行劳动合同的请求不能成立。关于社会保险费问题。虽然自2010年1月至2014年12月，程樊的先后用人单位黄石市人才交流中心及华维人力公司分别为其缴纳了社会保险费用。但从阳新农商行提供的“2014年1-12月份劳务派遣工工资管理结算表”及“关于汪云龙等六名人员有关事项说明”可以看出，程樊的劳务费由基本劳务费、工龄补助、员工等级补助、考核所得、计价资费五部分组成，而程樊每月实发工资金额均是在应转劳务费金额（由程樊的劳务费+管理费构成）扣减管理费和各类保险费之后的金额，且保险费中包含有单位应承担部分，该事实与程樊的陈述及程樊提供的其与阳新农商行工作人员李敏的短信记录一致，故可以认定程樊个人承担了应由单位负担的社会保险费，对此部分华维人力公司应予返还，阳新农商行承担连带返还责任，具体金额以社保部门已核定的金额为准。因华维人力公司与程樊系2011年1月1日起建立的劳动关系，故华维公司应返还程樊2011年1月1日至2014年12月期间应由单位承担部分的社会保险费，阳新农商行承担连带返还责任。2010年1月至12月期间应由单位承担部分的社会保险费程樊应向其之前的用人单位黄石市人才交流中心主张。关于补发同工同酬工资和支付加班费的问题。因程樊属于劳务派遣用工，故其薪资待遇与阳新农商行正式员工的薪资待遇有所差异，但这种差异是因用工性质不同造成，不应适用同工同酬予以评价。且从阳新农商行提供的“劳务派遣工工资管理结算表”上记载来看，各被派遣人员的薪资报酬差异不大，一审判决对程樊要求同工同酬的请求不予支持并无不当。从二审中随机查阅程樊在2014年1月1日至1月31日期间程樊的工作流水记录来看，程樊当班期间上午8点上班，下午4点30分下班，中午休息时间1-1.5小时，月休息11日，不存在超过法定工作时间的情形，故程樊要求支付加班费的请求不应得到支持。综上所述，程樊的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销阳新县人民法院（2016）鄂022民初1520号民事判决；二、华维人力公司于本判决书生效后十日内返还程樊自行缴纳的2011年1月至2014年12月应当由单位承担部分的社保费用，阳新农商行承担连带责任，具体金额以社保部门已核定的金额为准；三、驳回程樊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已减半），由程樊负担；二审案件受理费10元，程樊负担5元、阳新农商行负担5元。本判决为终审判决。审判长 尹 策审判员 胡志刚审判员 乐 莉二○二○一七年十二月五日法官助理周希书记员刘必成