.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海北藏族自治州中级人民法院刑事裁定书（2017）青22刑终12号原公诉机关青海省海晏县人民检察院。上诉人（原审被告人）金全君，男，1980年2月8日出生于青海省祁连县，汉族，住祁连县。原系祁连县林业局聘用人员，现为北京华光工程建设监理有限责任公司青海分公司副经理。2016年3月18日因涉嫌贪污一案经海北州人民检察院决定被依法刑事拘留，2016年4月1日经青海省人民检察院决定依法逮捕。2016年5月10日被海晏县人民检察院依法取保候审，同年6月20日被海晏县人民法院依法取保候审，2017年6月20日被依法监视居住。辩护人陈立国，青海凡圣律师事务所律师。辩护人马元平，青海凡圣律师事务所律师。海晏县人民法院审理海晏县人民检察院指控原审被告人金全君贪污一案，于2017年9月25日作出（2016）青2223刑初17号刑事判决。原审被告人金全君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海北州人民检察院指派检察员央华、周毛才让出庭履行职务。上诉人金全君及其辩护人陈立国、马元平到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认为，2013年元月，被告人金全君被祁连县林业局聘用为技术员，从事司机工作。同年4月，经单位决定被临时抽调采购树苗和负责购苗款支出工作，在采购树苗及支付购苗款期间，被告人金全君以大通县苗木供应商瓦某的名义，于4月23日在建行大通县新城支行办理了建行卡（卡号为：×××），用于转支购苗款。为保证购苗款安全及规避支付过程中不出现本单位人员姓名，经单位同意，先由出纳德毛措将苗木款打入瓦某名下的建行卡，再从瓦某的建行卡转到金全君建行卡（卡号为：×××），金全君负责支付苗木款。期间共转入瓦某建行卡上苗木款3127594元，金全君从瓦某的建行卡转到自己建行卡上3127590元，以现金和转账的方式支付购苗款。2013年5月16日、17日被告人金全君以瓦某的名义从大通县国税局代开发票五份，交由单位财务做账冲抵打到瓦某名下建行账户上的苗木款。并于5月28日转入其母亲孔某的银行卡（卡号为：×××）中200000元，其中的113932元为祁连县林业局的苗木款，被被告人据为己有。被告人建行卡中还有18913元，也是被告人占为己有的苗木款。案发后，被告人金全君将赃款全部退赔。上述事实，被告人金全君在开庭审理过程中亦无异议，且有立案登记表、祁连县林业局聘用金全君为技术人员的合同、发放工资表、证人德某、蒲某、何某的证人证言、购苗发票、户籍证明、青海正大司法会计鉴定所大正会鉴字（2016）第007号司法鉴定书、做账凭证、银行账证资料、被告人供述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人金全君作为受国家机关委托管理国有财产的人员，在购买苗木中，利用职务便利，采取虚开发票的方法贪污苗木款132845元，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人金全君归案后积极退还全部赃款，并如实供述，确有悔罪表现可依法从轻判处。其辩护人提出的被告人不具备国家工作人员的主体身份，证据之间无法形成完整的证据链，不能证明被告人的行为构成贪污罪的辩护意见，本院认为，被告人金全君在祁连县林业局采购苗木时，受单位委托负责管理苗木款的支付，其身份是受国家机关委托管理国有财产的人员。且证据之间能相互印证，故对辩护人的这一辩护意见本院不予采纳。其辩护人提出的被告人建行卡中18913元被告人并没有转出，不应认定为贪污数额的辩护意见，本院认为被告人已经从大通县国税局代开发票交由单位财务做账冲抵苗木款，其建行账号上的18913元包括在内，被告人对这笔款项既有贪污的目的又已经实施完成了贪污行为。故对辩护人的这一辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，被告人金全君犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金100000元；随案移送赃款132845元，依法没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）金全君及其辩护人以”具有自首的法定从轻情节及自愿认罪、初犯、偶犯、主观恶性较小、社会危害性较小的酌定从轻情节，一审法院在量刑时未予考虑，量刑畸重，应适用缓刑”为由提出上诉。海北州人民检察院检察员在二审出庭时当庭出示到案经过，证实上诉人金全君具有自首情节，并发表了予以从轻处罚的出庭意见。经审理查明：原审被告人金全君自2006年被祁连县林业局聘用为技术员，从事司机工作，2013年4月，祁连县开展公益林项目工作，经单位决定被临时抽调负责采购树苗同时支付苗款工作，为保证购苗款安全及规避支付过程中不出现本单位人员姓名，经单位同意，金全君以大通县苗木供应商瓦某的名义，于4月23日在建行大通县新城支行办理了建行卡（卡号为：×××），用于转支购苗款。后单位出纳德某于2013年4月23日、4月25日、4月26日、5月4日、5月6日、5月7日、5月17日分七次将苗木款3127594元转入瓦某（×××）建行卡内，金全君又将瓦某名下建行卡上的3127590元转到金全君本人名下的建行卡上（卡号为：×××），以现金和转账的方式支付购苗款。2013年5月16日、17日金全君将以瓦某的名义从大通县国税局代开面值为3127594元的五张发票交给单位财务部门做账，冲抵打到瓦某名下建行账户上的苗木款。金全君于5月28日转入其母亲孔某的银行卡（卡号为：×××）中200000元。后经青海大正司法会计鉴定所鉴定，金全君建行大通县新城支行卡号为×××的银行卡2013年4月23日至2013年5月28日共收到苗木款3127590元；孔某建行祁连支行卡号为×××的账户金额200000元，扣除金全君建行卡号尾号为9896的银行卡收到的86068元，剩余113932元为苗木款。2013年5月28日金全君尾数9896的银行卡上结余的18913元为苗木款。金全君将132845元苗木款非法占为己有。案发后，赃款全部退赔。上述事实，由一、二审当庭出示的下列证据证实：1、书证（1）海北州人民检察院北检反贪决（2016）1号关于交办金全君涉嫌贪污一案的决定、立案登记表、立案决定书证实：海北州人民检察院经初查后立为刑事案件进行侦查，并将此案侦查终结后移送海晏县人民检察院审查起诉的事实。（2）祁连县环境保护和林业局同意聘用金全君等十名同志为2013年技术员的通知及祁连县2013年公益林项目专业技术人员聘用合同证实：金全君被祁连县林业局聘为祁连县2013年公益林项目专业人员的事实。（3）祁连县林业局2012年12月4日的会议记录及2016年3月22日出具的证明证实：祁连县林业局会议决定金全君等人负责调运苗木工作。（4）记账凭证、银行转账凭证及银行资料证实：①中国建设银行祁连支行2013年4月23日、4月25日、4月26日、5月4日、5月6日、5月7日、5月17日的转账凭条证实连县环境保护和林业局出纳德某账户（×××）分七次转入瓦某账户（×××）3127594元的事实；②中国建设银行祁连支行转账凭条证实金全君从尾号为9870的瓦某银行卡中转入自己尾号为9896卡中苗木款3127590元的事实；③中国建设银行祁连支行2013年5月23日转账凭条证实达某向金全君尾号为9896的银行卡转入74000元的事实；④中国建设银行祁连支行转账凭条证实2013年5月28日金全君从尾号为9896的卡中转入其母亲孔某的银行卡（卡号为：×××）中200000元的事实。（5）供方为瓦某、需方为祁连县林场的购苗合同5份、购苗发票5张（金额分别855000元、302748.50元、385140元、873240元、711465.50元，共计：3127594元）证实：金全君将伪造的购苗合同、虚开的购苗发票交给单位会计进行虚假平账的事实。（6）大正会鉴审字（2016）第007号青海大正司法会计鉴定所司法鉴定书证实：①金全君卡号尾号为9896的银行卡2013年4月23日至2013年5月28日共收到3213658元，其中苗木款3127590元；其他款项86068元。②2013年5月28日金全君卡号尾号为9896的银行卡打入孔某建行祁连支行卡号为×××的账户金额200000元，扣除金全君建行卡号尾号为9896的银行卡收到的86068元，剩余113932元为苗木款。③截止2013年5月28日金全君建行卡尾号为9896的银行卡结余18913元为苗木款。（7）金全君、孔某的户籍证明证实：被告人金全君出生于1980年2月8日，已达到刑事责任年龄；孔某系金全君的母亲的事实。（8）2016年3月25日、4月28日的青海省行政事业单位资金往来结算票据（2张）证实：被告人金全君案发后退交给海北州人民检察院赃款132845元的事实。（9）到案经过证实：2016年3月17日海北州人民检察院反贪局电话通知金全君到该局接受调查，同年3月18日对金全君贪污一案立案侦查的事实。（10）拘留决定书证实：海北州检察院于2016年3月18日对犯罪嫌疑人金全君采取拘留的强制措施。2、证人证言（1）证人蒲某于2016年3月21日的证词证实：金全君参加了2013年树苗采购工作，由金全君支付树苗款的事实。（2）证人何某于2016年3月7日、22日的证词证实：2013年参与调树苗的人包括金全君，他负责调苗、支付苗木款和日常开支。（3）证人祁某于2016年3月21日的证词证实：金全君是单位聘用的司机，2013年被抽调负责采购苗木工作。单位账上有收款方为瓦某的发票五张，计3127594元。（4）证人德某于2016年3月22日的证词证实：单位为了保障购苗工作顺利开展，先把购苗款转到私人账户，2013年分七次给瓦某账户转了3127594元，然后这些钱转入金全君账户的事实。（5）证人瓦某于2016年3月16日的证词证实：祁连县林业局的金全君以我的名义办理一张建行卡用于打苗款，2013年我给金全君提供了几种规格的树苗，具体金额想不起来了。我与金全君没有签订过书面购苗合同，但给金全君开了五张采购苗木发票的事实。（6）证人达某于2016年3月19日的证词证实：我与金全君曾合伙做苗圃，2013年我给他打过一笔74000元的苗圃费用，金全君卡号尾号9896卡上的74000元系金全君资金的事实。（7）祁连县环境保护和林业局2017年5月4日的情况说明证实：2013年苗木定价由局务会决定，青海云杉上限价8.5元（50cm-75cm）和13元（75cm-100cm）,制定依据为当期苗木市场调查，数量由2013年天保公益造林设计方案中规定，该项目已通过省级检查验收，2013年造林项目通过县审计局审计并出具了审计报告。3、被告人供述被告人金全君于2016年3月18日、3月21日、3月24日、4月1日、4月20日、4月28日、2017年5月3日、12月12日的供述和辩解证实：2013年祁连县林业局调取树苗时，单位会议决定抽调十几人去购买苗木，我负责车辆机动、苗木款支付工作。为方便支付苗款，祁连县林业局向金全君提供的瓦某的银行卡内转入苗木款3127594元，再转到我的卡号为×××的建行卡上，共转账3127590元。实际支付苗木款2994749元，采购树苗结束后，将卡上剩余200000元转入我母亲孔某账户，我让瓦某按照我的意思开了3127594元苗木款发票。我将多开发票赚取的132845元苗木款为己有的事实。上述事实，有一、二审开庭举证、质证、认证的证据予以佐证，证据间能相互印证,形成完整的证据链条，足以证实原审被告人金全君的犯罪事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人金全君及其辩护人提出的”上诉人金全君在未受到调查谈话、讯问，或者未被采取调查措施或者强制措施，经办案机关电话传唤到案，并供述了主要犯罪事实，属于自首的辩解和辩护意见。经查，海北州人民检察院反贪局当庭出示2017年11月6日的金全君到案经过证实：2016年2月19日省委第四巡视组将案件线索移交祁连县人民检察院，祁连县人民检察院移送海北州人民检察院。2016年2月23日对该案进行初查，2月28日第一次对金全君进行初查，3月17日电话通知金全君到案，3月18日金全君交代了犯罪事实。本案系职务犯罪，在职务犯罪中，行为人的自愿性和主动性体现在未受到办案机关的任何通知前，主动、自愿地到办案机关交代自己的问题，由办案机关处置。而在接到办案机关的通知后再到指定地点去交代问题的，属被动到案。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索针对的事实的，不能认定为自首。故上诉人的上诉及辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人金全君的辩护人提出的”上诉人金全君具有法定自首情节及酌定的自愿认罪、系初犯、偶犯，具有悔罪表现、主观恶性小、社会危害性小，建议适用缓刑的辩护意见。经查，一审法院对上诉人归案后积极退还全部赃款、如实供述、确有悔罪表现等酌定从轻情节均已认定，在量刑时综合评判，并予酌情从轻判处。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为:上诉人（原审被告人）金全君作为受国家机关委托管理国有财产的人员，在购买苗木中，利用职务便利，采取虚开发票的方法贪污苗木款132845元，数额较大，其行为已构成贪污罪，上诉人金全君及其辩护人关于金全君具有自首情节的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员发表的上诉人具有自首情节，可以从轻处罚的出庭意见，本院不予采纳，故原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长陈杰审判员贾永涛审判员赵晓英二〇一七年十二月十八日书记员秦婷