抚顺市顺城区人民法院民 事 判 决 书(2017)辽0411民初2898号原告孙树明，男，1966年4月5日出生，汉族。委托代理人王新阳、杨燕，系辽宁辉弘律师事务所律师。被告闫红良，男，1967年1月1日出生，汉族。委托代理人唐颖，系辽宁金朋律师事务所律师。被告抚顺万成房地产开发有限公司，住所地抚顺市望花区雷锋路（西段）10号楼8号门市。法定代表人迟仁成，该公司董事长。委托代理人沈东民，系辽宁人民律师事务所律师。原告孙树明诉被告抚顺万成房地产开发有限公司（以下简称万成公司）、被告闫红良建设工程施工合同纠纷一案，本院受理。后，本院于2017年3月28日作出(2016)辽0411民初2632号民事判决书，被告闫红良不服该判决，上诉至抚顺市中级人民法院。2017年8月29日，抚顺市中级人民法院作出（2017）辽04民终897号民事裁定书，将该案件发回本院重审。本院重新组成合议庭公开开庭行了审理，原告孙树明及委托代理人王新阳、杨燕，被告闫红良及委托代理人唐颖，万成公司法定代表人迟仁成及委托代理人沈东民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙树明诉称，被告万成公司是抚顺市顺城区万成·曼哈顿工程的建设单位。2012年4月1日，被告闫红良与被告万成公司签订《万成·曼哈顿小区建设施工合同》，约定被告万成公司将该工程的2#楼建设发包给闫红良施工。2012年2月26日，我们签订了《工程承包协议》，约定了权利与义务。我方依约履行了合同义务，被告闫红良却未依约支付全部劳务费，劳务费总计956元，二被告给付我劳务费820元，尚欠136万元。二被告给付我劳务费的过程中，我无法区分二被告各给付多少。我诉至法院，请求判令：被告闫红良和被告万成公司共同给付我拖欠的劳务费共计136万元及利息（从2014年8月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉日止）。被告闫红良辩称，136万元的工程款未付属实，但136万元是被告万成公司欠的，应由被告万成公司偿还。我与原告的总账是956万元，原告收到劳务费820万元，尚欠136万元。已给付原告劳务费820万元中，我分别五次给付给原告总计230万元。（2014）抚中民一初字第00017号民事判决书及庭审笔录均证明万成公司欠孙树明136万元，而且在2014年6月9日庭审之后，万成公司与孙树明就136万元工程支付达成了抹帐协议，用曼哈顿小区6号楼二单元501、502房顶这136万元的人工费。我给被告万成公司出具了607万元的工程款拨付审批表上签字，607万元的付款责任转给被告万成公司负担。被告万成公司拨付工程款的程序是，先审批后签收条，最后才给付工程款，所以收条上才写明，万成公司实际付款金额以承包人孙树明出具的收条为准。我给万成公司出具的收条中的劳务费金额高于原告孙树明收到劳务费的金额，所以原告所述的136万劳务费应由被告万成公司给付。被告万成公司辩称，原告孙树明与被告闫红良之间存在合同关系，涉案款应由闫红良给付。在闫红良诉我司的第00017号建设工程施工合同当中，孙树明主张的劳务费就是被告闫红良施工的范围。抚顺中院判我们给闫红良520万余元当中也包含了原告主张的136万元，故应由闫红良承担。我们曾以与孙树明就闫红良所欠的136万元劳务费达成的以房顶帐协议抗辩作为已偿还闫红良的部分工程款中予以扣除，但各级法院均未支持，故我们只能在未付闫红良的工程款范围内承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告向法庭提供以下证据：1、抹账协议、工程承包协议书，证明承包协议的合同相对方是被告闫红良及欠款金额是136万元的基本事实。二被告没有异议，但被告闫红良表示该欠款应由被告万成公司负担。2、辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00324号民事判决书、抚顺市中级人民法院（2014）抚中民一初字第00017号民事判决书（以下简称第00017号判决），证明原告与被告万成公司签订抹帐协议后，万成公司以中院的判决书证明双方协议不能履行以及不能再重复向原告给付的理由，该判决书也确认万成公司欠付实际施工人闫红良工程款，以证明万成公司应在欠付工程款范围内承担责任。万成公司表示：该判决书第5页倒数第2行内容，说明我们抗辩的理由是应该扣闫红良607万元的工程款，但闫红良的证人即原告孙树明出庭证实607万元中，万成公司还有136万元没给，所以出现了第9页最后陈述的内容。闫红良对判决书的真实性没有异议，但认为这136万元未包含判决结果里，涉案136万元与第00017号判决结果没有关联。且607万元是要万成公司全部给孙树明的，孙树明如全额收到，帐就全清而这中间的差价应该是万成公司给的，但我对不上孙树明收到的款额。3、2017年8月24日情况说明，证明原告与被告闫红良经对账确定，劳务费总计956万，原告收到劳务费820万元，原告136万元的劳务费未收到。被告闫红良向法庭提供以下证据：1、出示被告提交的电话录音（2017年1月4日），被告闫红良证明结算及对账时间是2017年1月日,原告在起诉时双方并未结算及对账，其诉讼依据不成立，尽管双方确认工程总造价为956万元，但这个数是在原告实际共收到820万元，被告万成公司与原告抹账协议136万元基础上倒推出来的，这个数并不准确，与17号判决中的136万元不是一回事，17号判决中的136万元是包含在总造价1057万元中，是原告帮闫红良带材料款的钱，这个钱实际就是闫红良的，原告与闫红良之间应依据承包协议进行结算，对账后多退少补。原告孙树明认为该组证据录音片段，应提供原始完整录音，录音材料不能证明被告所要证明的问题，956万元的工程造价并非原告与被告闫红良事后倒推出来的，而是经过双方对账确认的，闫红良主张17号判决中所判决的136万元是原告帮闫红良带材料款的钱与事实不符，原告与被告闫红良之间的关于工程造价结算已经由双方多次确认为956万元，被告现要求再次对账并主张多退少补无事实依据。被告万成公司认为该组证据是被告闫红良与原告对账与万成无关，音频不能作为证据使用，音频可以通过剪截，无法确认是自然情况下的录音。本院认为该证据录音效果不清，无法确认是否经过剪辑，故本院不予采信。2、报销单（5张）及附件，证明闫红良直接给付原告人工费230万元。原告认为真实性无异议，但不能证明是被告闫红良直接给付的。被告万成称与其无关。3、（2014）抚中民一第17号判决书、工程款拨付审批单、收条（15张）、万成曼哈顿2号楼工程款明细、询问笔录（2014年6月5日）、三方协议书（2012年11月17日），被告闫红良证明由万成公司直接给付原告的人工费8笔共430万元，在17号判决中已确认为支付闫红良的工程款，包含在原告收到的820万元当中，三方协议万成公司同意春节前分三次给付人工费350万元，其仅支付150万元，有200万元未支付。原告认为万成曼哈顿2号楼工程款明细真实性无法核实，我方为劳务承包人，对该部分无法核实。2012年11月17日协议书真实性无异议，但我方并未收到协议注明的150万元及后期的200万元。上述证据也无法证明被告闫红良所述的万成直接给付原告人工费8笔共计430万元的事实。4、2012年12月28日工程款拨付审批表、收条、付款凭证；2014年6月9日开庭笔录；2014年7月1日开庭笔录；抹账协议。被告闫红良证明申请拨付工程款607万元，其中人工费250万元，材料费357万元，并打了收条，注明“此款项直接付给孙树明，具体付款日期按万成公司与孙树明协议执行，实际付款金额以孙树明出具的收据为准。”17号判决认为万成公司已支付471万元，但原告孙树明实际收到270万元，其中2013年5月10日打收条134.4万元，实收120万元，2013年8月7日打收条100万元，实际未收到款，并且工程款拨付审批单上注明“欠20万元”。这三项加起来还欠134.4万元，应该就是万成公司与孙树明2014年8月25日签订136万元抹账协议的真实意思，与闫红良无关。也是原告依据该抹账协议起诉的本意。万成公司一直回避607万元的支付情况，不能提供相应支付凭证。原告认为原告曾作为证人出庭一再表明工程款的总价为956万元，尚欠136万元，原告作为被告闫红良的证人出庭，可知被告闫红良对于工程总价及拖欠劳务费的数额是认可的，被告万成在庭审笔录中也明确表明欠付原告136万元劳务费。被告万成公司认为被告闫红良应承担给付涉案款项，我司不是合同主体，不应承担给付义务。抹账协议，该协议是人民法院没有予以认可，因此对136万原17号判决予以了说明。5、万成曼哈顿2号楼孙树明结算情况说明（2016年12月16日提交法院，法院据此要求双方结算对账，于是才有了2017年1月4日的电话录音和对账录音）2#楼结算协议、7张包赔单及罚款单等。被告闫红良证明与孙树明工程款结算及对账的依据及过程未进行，原告孙树明依据抹账协议及判决书主张的136万元不应由闫红良支付。被告闫红良究竟欠不欠原告的钱，应依据承包协议计算出总造价，扣除合同内未完成工程及应扣除费用358460元，减去闫红良直接支付及万成公司直接支付给孙树明的钱，才能得出结论。原告认为万成曼哈顿2号楼孙树明结算情况说明系被告单方制作，不具有证明力，且情况说明中所述的数据与被告初次庭审所述的工程总造价为956万元不一致，原告负责的工程已经过原被告双方多次对账结算，总造价为956万元，已付820万元，尚欠136万元。被告万成公司有异议，表示证据应提供原件，复印件不作为证据使用，且被告闫红良与原告之间的罚款与我司无关。6、（2016）辽0411民初1477号及（2017）辽04民终417号判决书为案涉工程判例。被告闫红良证明该案例是同一工程的水电班组,被告万成公司诉讼方式如出一辙。生搬硬套合同相对性原则而不顾事实的判决是错误的。原告认为与本案无关联性。该判例中二被告之间关于6月1日的截点结算有特别约定。被告万成公司此份证据与本案无关。7、工程款拨付审批单、收条、付款凭证，被告闫红良证明双方交易习惯是先打审批单，再打收条，但并不一定实际收到这笔钱。原告证据可以看出无论是原告与被告闫红良或二被告之间均是以收条作为请款凭证，收条不能作为收款凭证，最终收据的款项以被告的付款凭证为主。被告万成不符合交易习惯，不给钱不可能打收条。被告万成公司向法庭提供以下证据：1、中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第2419号民事裁定书，证明在闫红良诉我司的第00017号建设工程施工合同纠纷案件中，法院判决中没有在我们已经给付闫红良的施工款中扣除，该裁定再次说明了这个问题。被告闫红良对裁定书没有异议，但表示裁定书说明的问题与其和原告孙树明的账目没有关系，孙树明未明确说明607万元具体收到的数额。原告没有异议，表示：二被告在抚顺中院建设工程施工合同纠纷庭审中，闫红良出具了一个607万元的收条，收条中载明以我方实际收到的金额为准，我们实际收到了471万元，还差136万元，万成公司认为应该从给付闫红良的总工程款中扣除607万元，在这个前提下，我们达成了一个抹帐协议，但抚顺中级人民法院最终没有认可，仍判决万成公司偿还闫红良这136万元。本院经审理认定如下事实：2012年2月26日，原告与被告闫红良签订《工程承包协议》，被告闫红良将2#楼工程中的人工及施工中所有机具设备、部分垂直运输设备、周转材料、临电材料和所有机械操作人员、技术管理人员工程承包给原告。协议明确约定了工程概况、工程单价、拨款方式、承包内容、双方的权利和义务等项目。原、被告对涉案工程尚欠的数额136万元在（2014）抚中民一初字第00017号民事案件庭审笔录及（2015）民申字第2419号民事裁定书均已确认，本院对该事实予以确认。对于承担责任主体，被告闫红良认为该笔款应由万成公司偿还。被告万成公司认为偿还主体应是被告闫红良，但同意在未付工程款范围内承担连带责任。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告虽不具备劳务施工资质，其与被告闫红良签订的承包协议应无效，但劳务施工已竣工，由原告完成交付，原告作为实际施工人请求参照工程协议支付工程价款，本院予以支持。关于责任主体一节，工程承包协议的合同双方是原告与被告闫红良，双方存在劳务分包合同关系，原告不具备劳务资质，但确系万成·曼哈顿2号楼的实际施工人，且已实际施工，被告闫红良应按照合同约定支付劳务费。经原告与被告闫红良对账，原告对工程款总额与尚欠金额予以确认，但对已付工程款中二被告各给付多少无法区分。被告闫红良作为合同相对方，与原告有明确的合同关系，承担给付义务。抚顺市中级人民法院作出的（2014）抚中民一初字第00017号民事判决书，经辽宁省高级人民法院二审维持，中华人民共和国最高人民法院再审维持，该判决已生效，具有既判力，第00017号判决庭审中，万成公司和孙树明都承认尚欠136万元。裁判文书中均证明：因为被告万成公司没有实际给付原告孙树明136万元，被告闫红良没有全额收到被告万成公司的607万元，所以判决万成公司还要支付给闫红良这607万元中的136万元，如果再由被告万成公司给付原告孙树明这136万元，被告万成公司则重复支付，且审理中，经原告孙树明与被告闫红良对账，原告孙树明不能区分已收劳务费中，二被告各给付多少，被告闫红良无证据证明136万元不在607万元之中。被告万成公司作为发包方，应在欠付被告闫红良工程款范围内承担责任，本院对此予以支持。关于原告利息请求，原告与被告万成公司达成抹帐协议后，无论是被告闫红良还是万成公司都未实际支付原告136万元，其支付利息和利息起算时间的请求符合法律规定，本院对此支持。因为以房顶账协议未实际履行，闫红良作为原告的合同相对方，其逾期未付款应支付该利息。第00017号判决已经明确也由被告万成公司支付闫红良工程款利息。万成公司本欲以房抵账，但第00017号判决使其不能重复履行义务，其并未违反抹账协议约定，故该利息的承担责任不应由被告万成公司承担，否则也是重复履行。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、第二百零三条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条之规定，判决如下：一、确认原告孙树明与被告闫红良签订的《工程承包协议书》无效；二、被告闫红良于本判决生效之日起二十日内支付原告孙树明未付的劳务费136万元并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息（从2014年8月25日之日起至其给付义务履行完毕之日止）；三、被告抚顺万成房地产开发有限公司在欠被告闫红良的136万元(本金)工程款范围内对原告承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17040元，由被告闫红良与被告抚顺万成房地产开发有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  何佳欣人民陪审员  毕彦霞人民陪审员  滕阳静二〇一七年十二月二十五日书 记 员  姜奕彤