广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）粤高法刑一终字第517号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）张振铭（曾用名张某甲），男，汉族，中专文化，户籍所在地广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月25日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。辩护人陈志旭、李汉明，广东融关律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人张振铭犯诈骗罪一案，于2013年11月22日作出（2013）深中法刑二初字第129号刑事判决，2013年12月5日作出出（2013）深中法刑二初字第129号刑事裁定。宣判后，被告人张振铭不服，提出上诉。本院于2014年6月26日作出（2014）粤高法刑三终字第132号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。深圳市中级人民法院于2015年9月28日作出（2014）深中法刑二重字第6号刑事判决。原审被告人张振铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年2月，被告人张振铭找到被害人操宇萍和吕某夫妇，谎称可以做倒卖苹果手机的生意，让二名被害人投资一起做生意，并承诺每月会支付10％的利润给二人。被害人在2012年2月至8月期间多次转款给张振铭。被告人张振铭从中抽取部分资金谎称是利润支付给被害人，继续骗取被害人的信任，剩余的款项则被其赌博输掉。2012年8月24日，张振铭向被害人承认其赌博输钱、现无力还款的事实，被害人操宇萍通过电话报警，民警在被害人家中抓获张振铭。被告人张振铭共从被害人处骗得人民币6424721元。原判认定上述事实的证据，有书证、鉴证报告、证人证言、被害人陈述、被告人供述等。原判认为，被告人张振铭虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人张振铭犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元。（二）公安机关冻结的马杰、许若宏、曹楚森、吕丽惠、邓汉章、詹璇华、许培辉七个银行账户中的存款依法返还给被害人操宇萍，不足部分责令被告人张振铭予以退赔（应扣除证人张某乙已支付给被害人的人民币7万元）。上诉人张振铭及其辩护人提出：1.案发前张振铭还在积极还款，而且主动上门与被害人夫妇协商还款事宜，其非法占有的故意不明，主观恶性不大，将张振铭的行为定性为诈骗罪，对张振铭不公。2.张振铭明知被害人夫妇报警而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，如实供述罪行，其行为构成自首。3.张振铭向司法机关检举揭发许若宏、詹璇华等人开设赌场的犯罪行为，并提供线索帮助公安机关侦破案件，具有立功情节。4.操宇萍对本案结果的发生存在明显的过错。5.案发后张振铭的家属积极筹措钱款赔偿操宇萍。原判对张振铭量刑过重，请求对其从轻处罚。经审理查明，2012年2月，上诉人张振铭因为赌博输钱无法还债，便找到被害人操宇萍、吕某夫妇，谎称可以做倒卖苹果牌手机的生意，引诱两名被害人投资与其一起做生意，并承诺每月支付10％的利润，被害人遂信以为真。2012年2月至8月，被害人操宇萍、吕某通过自己或亲友的银行账户共向张振铭转账汇款6424721元。张振铭得款后，除还款47万元给被害人外，余款均被其转入赌博网站指定的户名为马杰、许若宏、曹楚森、吕丽惠、邓汉章、詹璇华、许培辉的银行账户，进行赌博输掉。2012年8月24日，上诉人张振铭在两名被害人位于深圳市草埔新村新屋下3栋704房的家中，向被害人承认其赌博输钱，无力还款。被害人操宇萍随即拨打电话报警，公安人员到场后将张振铭带到公安机关调查。认定上述事实的证据有：1.深圳市公安局东晓派出所出具的抓获经过、情况说明、接处警信息、出警民警书写的出警经过等证据材料证实，2012年8月24日晚18时22分许，深圳市公安局东晓派出所接到110警情，报警人操宇萍称张振铭诈骗人民币697万元，操宇萍已将张振铭抓获。该所接到警情后，立刻赶到操宇萍家中，操宇萍与张振铭均在场。经查，被诈骗款项均以汇款方式付款，被诈骗款项均在福田区华强北的银行汇款。张振铭对自己诈骗的犯罪事实供认不讳。该所根据110指挥中心指示把警情转至华强北派出所，并立即开车送双方到华强北派出所处理。2.被害人操宇萍的陈述：我和丈夫吕某在华强北做手机生意，2010年底我们认识了张振铭，他也是做手机生意的。张振铭在做生意的过程中偶尔资金紧张时会向我们借3000元至5000元不等，但他通常在短期就会还款，所以我们便觉得张振铭挺诚实的。2012年2月初，张振铭跟我说现在有一个挣大钱的机会，就是倒卖行货苹果手机，七天一个倒卖周期，每个周期能挣2万元，每月能做四期，但需要60万元作为投入资金。当时我说自己只有40万元，他说机会难得，让我赶紧筹钱。在他的游说下，我答应出资一起倒卖苹果手机，并于2012年2月14日通过银行转账将40万汇至他的账户，另外还从家乡的朋友处筹借了20万元汇至他的账户。后张振铭每隔7天便向我说明盈利的情况，他说第一期就挣了6000元，第二期挣了20000多元，第三期跟前次差不多。张振铭说明情况时偶尔会出现含糊的情形，没有向我说明具体情况。4月初，张振铭告诉我苹果公司缺货不做了，然后将本金60万元分成盈利6万元归还给我们，于是我们便很相信他。过了八天后，张振铭跟我说又跟苹果公司接上头了，但这次做的量加大了，需要100多万的现金流，让我们赶快筹钱。于是我们就赶紧跟亲戚、朋友筹款，筹到80万元后即全额汇至张振铭的账户。张振铭每隔几天会跟我们说明收益情况。在做生意的过程中，他不断跟我们说需要增资，同时也告诉我们将挣得的钱增资进去经营，我们也相信了他的话。至8月初我们共向张振铭投入资金400万元。8月9日，张振铭说要做一次短期的，需要220万元，让我们赶紧筹150万即可，于是我们于8月10日将150万元汇给他。之后几天内张振铭数次说要增资，于是我们就在8月10日至15日期间分四笔共向张振铭指定的账户汇款增资290万元。8月18日下午，张振铭找到我们说货物被物流调包了，一千多台苹果手机在快递时被换成了砖头，已经报案了，并让我们赶紧筹些钱让他先还给别人。从8月16日至20日，我又分四笔汇给张振铭10万元。至此，我们在2012年2月14日至8月20日期间共向张振铭投入本金697.5万元。我与张振铭做此生意没有签订合同，张振铭于2012年8月24日承认将我们投入的资金都用来赌博输掉了。关于倒卖苹果手机生意的情况都是由张振铭说给我们听的，我们既没有见过具体运作情况，也没有亲眼看见过他的货。自从8月18日张振铭说货出现问题后我们便开始对他产生怀疑，催促他退还本金。至8月22日，张振铭在我们的催促下已经还了45万元，后于23日又还了2万元，之后他就以各种理由拖延。8月24日，我们约他来我的家中说明情况并核对欠款，在我们的催促下他向我们跪下，哭着告诉我们他已将所有的钱赌博输光了，还让我们借钱给他翻本还钱。直到2012年8月24日我们才知道张振铭一直在骗我们，于是我立刻报警。3.被害人吕某的陈述与被害人操宇萍的陈述内容一致。4.上诉人张振铭的供述：我和操宇萍、吕某都是在华强北远望数码城做手机生意，2010年就跟他们认识了。2012年3月份左右，因为资金无法周转，而我急需资金进货，遂向该二人借钱，当时我跟他们借了20万元，后以每个月6000元的利息归还。我在当月便向二人归还了本金和利息。后来我开始在网上赌博，输了钱后，因为没有钱给，我便找到操宇萍夫妇，骗他们说有一批苹果手机可以在市场上炒货，问他们是否要一起做该笔生意，并称会将10个点的利润给他们，他们于是相信了我的话并通过银行转了几十万元给我，现我已记不得具体数额。后因为我在月底支付了10个点的利润给他们，所以他们便更加信任我。因为我一直在赌博，于是我又找到操宇萍夫妇说有用旧苹果手机换新的生意可以做，可赚到7到8个点的利润，于是他们又相信了我的话，接着又转了几十万元到我的账户。我又去赌博，把钱都输完了，所以我便急需以这些方式骗操宇萍夫妻，每个月都在他们给我的钱中抽出点利息支付给他们。他们被我骗了600多万元，大部分都是通过银行转账，转入我的两个银行账户里，其中一个是交通银行，账号为62×××99，另一个是农业银行，账号为62×××19。实际上我并没有用这些钱去做生意，是以做生意的名义骗他们投资，然后每个月从这些钱中抽出利润支付给他们，这些钱都被我拿去还赌债了。我是在一个叫“时时彩”的赌博网站上进行赌博的，一共输掉了1000多万元，这些钱有部分是操宇萍本人的钱，有部分是我家里的钱。赌博庄家是一个叫许若喜的潮汕人，我输钱后就往他们指定的账户汇钱，赢钱后他们则会把钱转至我的账户。他们指定账户的户主名有许若宏、许培辉、詹璇华、曹楚森、邓汉章、马杰、吕丽惠等。5.关于张振铭与操宇萍在2012年1月14日至8月22日期间银行账户资金往来情况的鉴证报告，证实张振铭转账至操宇萍及其亲朋好友的金额合计为5201009元，操宇萍及其亲朋好友转账至张振铭及其指定账户的金额合计为11625730元，因此，操宇萍及其亲友转账至张振铭指定账户的金额合计为6424721元。6.深圳市福田公安分局刑警大队出具的情况说明材料，证实其大队在侦办本案的过程中冻结了相关银行账户39个。7.张振铭指认确认的汇款凭证和资料，证实其赌输之后，应许若喜之要求，汇款到曹楚森、邓汉章、吕丽惠、马杰、许培辉、詹璇华账户的交易记录。8.户籍材料证实张振铭的身份情况。9.证人张某丙的证言：张振铭是我亲弟弟，他在2012年2月至8月24日期间转了十多万元至我的交通银行卡上，这是因为他欠我165万多元，此十多万元是还给我的钱，后来他又跟我借钱，把这张卡也拿走了，我不清楚去向。我不认识操宇萍，也不知道张振铭诈骗他们的事情，不知道张振铭诈骗所得赃款的去向。我被公安机关冻结的银行存款都是在张振铭被抓后别人打进来的，与张振铭无关。10.证人张某丁的证言：我是张振铭的亲弟弟，张振铭在2012年3月份至8月份期间向我借了170多万元，他曾把钱转到我的深发展银行卡里还款，目前还欠我100多万元。张振铭向我借钱时称他要做生意，需要资金周转。我不知道张振铭诈骗操宇萍的事情，也不知道赃款的去向。我被公安机关冻结的银行存款是我向别人的借款，与张振铭无关。11.证人黄某的证言：2012年5月28日，张振铭向我借交通银行账号收了一笔20万元的款，后该钱款马上被汇入张振铭给我的另一个账号里。12.证人林某的证言：2012年6月份左右，张振铭通过张某丙向我借走一张尾号为1647的工商银行信用卡，拿去消费了40万元，后张振铭将该40万元转到我另一张工商银行卡里。我被公安机关冻结的银行存款都是在张振铭被抓后打进来的，与张振铭无关。其提供了银行对账单证实被公安机关冻结的12万属于工资、随军家属安置补贴和其他人转账，与张振铭无关。13.证人胡某的证言：我的交通银行账户被公安机关冻结，里面有2万元左右的现金，是2013年3月份我生意上的朋友转给我的钱。我和张振铭是老乡、同学，没有任何生意上的往来。2012年3月到6月之间他有陆续问我借钱，但也陆续还了大部分给我。他说要资金周转，做生意用，我们因为是很好的朋友，所以没有借据或者欠条。经初步统计，我给张振铭转了20.7万元，他给我转了22.45万元，但张振铭实际还欠我几万元。我不知道张振铭诈骗的事情。我银行账户收到张振铭还给我的钱，我并不知道这些钱的来源。14.证人赵某的证言：我的交通银行账户被公安机关冻结，里面有10万多元是冻结后打进去的，是我的个人合法财产。张振铭的哥哥张某丙是我姐夫，2012年5月至7月之间，张某丙以张振铭做生意需要资金周转的名义多次向我借钱，我因为和张某丙是亲戚，就把钱借给张振铭，张振铭也按时归还了借款。我和张振铭之间没有任何债务纠纷。不知道他诈骗和赌博的事情。15.证人张某乙的证言证实，她是张振铭的二姐，她在2012年9月筹集了7万元现金给被害人夫妇。对于张振铭的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.张振铭虚构做手机生意的事实，欺骗被害人操宇萍、吕某，使其产生错误认识后将巨额资金转账给他，然后张振铭将所骗资金用于网络赌博的非法活动，根据我国刑法第二百六十六的规定，其行为已构成诈骗罪。2.公安机关出具的抓获犯罪嫌疑人经过材料及被害人的陈述均证实，张振铭是在被害人的家中被被害人抓获后，接到报警的公安人员赶到被害人家中，将张振铭带回公安机关。由此可见，张振铭并非自动投案，并非主动在现场等待公安人员，故其不具有自首情节。3.张振铭归案后供述其将骗取的被害人的资金用于赌博活动，自然涉及许若宏等人开设赌场的犯罪行为，这属于张振铭应当如实供述的自己犯罪事实的一部分，不属于检举揭发他人的犯罪行为，故其行为不构成立功。4.被害人因被张振铭欺骗而陷入错误认识，并因此而向张振铭转账汇款，导致其巨额资金被骗，被害人对于本案的发生并无过错。5.张振铭诈骗他人财物数额特别巨大，且将诈骗所得用于赌博挥霍，导致绝大多数赃款未能返还被害人，给被害人造成重大经济损失，其主观恶性较深，犯罪后果严重，应依法从重处罚，原判对其量刑适当。本院认为，上诉人张振铭以非法占有为目的，采取欺诈手段，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张振铭的上诉理由及其辩护人的辩护意见据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  时 磊代理审判员  谢远航代理审判员  陈 渊二〇一五年十二月三十日书 记 员  梁静仪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。