重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民初字第00843号原告：重庆天东建筑劳务有限公司。法定代表人：赵平，总经理。委托代理人：陶于权，重庆志同律师事务所律师。委托代理人：徐晓燕，重庆志同律师事务所律师。被告：重庆卓品建筑工程有限公司。法定代表人：兰渝，总经理。委托代理人：廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。委托代理人：单任，重庆静昇律师事务所律师。被告：重庆昌庆物业发展有限公司。法定代表人：蓝华，总经理。委托代理人：廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。委托代理人：单任，重庆静昇律师事务所律师。原告重庆天东建筑劳务有限公司（以下简称天东公司）与被告重庆卓品建筑工程有限公司（以下简称卓品公司）、被告重庆昌庆物业发展有限公司（以下简称昌庆公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2014年8月25日受理后，依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭于2014年10月29日、11月17日、2015年11月16日公开开庭进行了审理。天东公司的委托代理人陶于权、徐晓燕，卓品公司和昌庆公司的委托代理人廖东锋、单任均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天东公司诉称：2011年3月11日，卓品公司与昌庆公司签订了《建设工程施工合同》，约定昌庆公司将重庆市双桥龙水湖巴岳西湖二期工程承包给卓品公司。2011年7月28日，卓品公司与天东公司签订了巴岳西湖二期《建设工程劳务施工分包合同》，约定包干综合单价为860元/㎡，基础工程不包括在合同单价内，但由天东公司施工，双方另行签订基础工程承包施工合同。工程保证金在工程竣工后20天内无息退还。合同签订后，天东公司依约完成了施工义务，还承担了合同包干单价范围之外的水电、消防、防水及保温等材料费。卓品公司不但不按约支付工程款，还以借款方式支付工程款，违法收取天东公司利息1319998.54元；相关项目管理人员工资也由天东公司代为支付；工程竣工后一直不按约支付剩余工程款和退还保证金。至起诉时止，卓品公司仍有约4017120.09元工程款、合同包干单价范围外水电、消防、防水及保温等材料费约320万元、保证金65万元未支付。昌庆公司作为项目发包方，依法应在未付工程款范围内与卓品公司对以上各款项承担连带支付责任。现天东提起诉讼，请求依法判决：1、卓品公司支付天东公司工程款4017120.09元及从2013年5月1日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计利息；2、卓品公司支付天东公司合同约定包干单价范围外水电、消防、防水及保温等材料费约320万元；3、卓品公司返还天东公司保证金65万元，并从2013年4月21日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计利息；4、卓品公司支付天东公司垫付的管理人员工资共计554530元；5、卓品公司返还天东公司工程借款利息1319998.54元；6、昌庆公司在未付工程款范围内与卓品公司对以上各项承担连带支付责任；7、本案诉讼费由卓品公司和昌庆公司承担。被告卓品公司辩称：1.卓品公司并未拖欠天东公司工程款。卓品公司已经支付90%工程款。根据合同约定，剩余价款应在工程竣工验收后30日内支付，并扣除质保金。由于天东公司原因，工程至今未竣工验收。2.卓品公司并无义务支付水电、消防、防水、保温等材料费。根据合同条款约定和施工图说明，水电、消防、防水、保温等材料费均包含在承包款内，未包含在甲供材范围内，上述费用均应由天东公司承担。3.卓品公司现尚无义务返还保证金。保证金应在竣工验收合格后20天内无息返还。现项目仍未到达竣工验收合格的程度，卓品公司无义务返还保证金。4.天东公司主张垫付的管理人员工资没有事实和合同依据。合同中约定为完成本案工程产生的人工应由天东公司自行承担。5.借款系自然人陈平和卓品公司之间的问题，与本案无关，且该关系与本案工程款纠纷关系不是同一法律关系，天东公司无权在本案中提出主张。被告昌庆公司辩称：意见与卓品公司一致。同时，昌庆公司与天东公司之间没有合同关系，昌庆公司不欠卓品公司工程款，本案天东公司无权要求卓品公司就本案工程承担连带支付责任。经审理查明：天东公司注册资本金为203万元，具有砌筑作业劳务分包壹级、钢筋作业劳务分包壹级、混凝土作业劳务分包不分等级、木工作业劳务分包壹级、焊接作业劳务分包壹级、模板作业劳务分包壹级、脚手架作业劳务分包壹级、水暖电安装作业劳务分包不分等级、抹灰作业劳务分包不分等级，共九项建筑企业劳务资质，每项均可承担各类工程相应劳务作业，但单项业务合同额不超过企业注册资本的五倍。2011年3月11日，卓品公司（乙方）与昌庆公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》，约定昌庆公司将位于重庆市双桥区龙水湖的巴岳湖二期工程，暂定43790㎡，以合同包干综合单价880元㎡，按工程竣工建筑实际面积计算，建筑面积按竣工测汇面积为准，承包给卓品公司进行施工。合同包干综合单价均已包括了为实施本合同承包工程内容（含土建工程及环境工程的所有填土、屋面刚性层商品砼）和责任所需的人工、机具、工程地材，辅材，周转材料、低值易消耗品、缺陷修复、利润、管理费及安全文明施工费、税金等所有费用。除甲供材外的所有材料（甲供材料为主体结构的梁板柱车库找平层、面层、剪力墙商品砼、钢筋、层面瓦、墙面砖、文化石外墙涂料）。2011年5月28日，卓品公司（乙方）与昌庆（甲方）签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定昌庆公司将位于重庆市双桥区龙水湖的巴岳湖二期工程，暂定面积为43750㎡，以按每平方米建筑面积造价包干的承包方式承包给重庆卓品公司进行施工，包干单价2170元/平方米，建筑面积以房地产测量部门测量数据为准。平基土石方工程、基础工程、生化池土建工程、弱电智能（周界红线及门警系统）工程均在包干单价内。未在包干单价内由甲方另行购买的工程材料为：外墙砖、文化石、屋面瓦、防火门、入户门、电梯设备及安装，其余工程所有材料均在包干单价内等。卓品公司与昌庆公司庭审中确认双方的合同以此《建设工程施工合同协议条款》为准。2011年7月28日，卓品公司（甲方）与天东公司（乙方）签订了《建设工程劳务施工分包合同》，约定的主要内容为，合同第一条约定：工程名称巴岳西湖二期工程，工程地点重庆市双桥区龙水湖，工程规模暂定43750平方米。第二条约定，本合同承包工程包括的范围：以甲方提供的设计图说及设计交底纪要，施工过程发生的相关图说为准。1、工程内容为：以甲方提供的建筑及结构、水电安装及通风施工图说明，工程设计变更、工程内容增减、主体结构工程、主体建筑工程（包括抹灰保温层）、室外散水工程、水电消防安装及通风工程（不含所有洁具、器具、电表）、安全文明施工及甲方专业分包工程以外未列举的土建分项工程。2、乙方承担完成本工程范围承包内容内发生的所有施工机械设备费（包括机上人工费、租金、设备维护、维修保养及安装、拆除费等）。3、本合同承包工程未包括的内容：甲方独立分包的：门窗工程（含防火门及防火卷帘门）、栏杆、电梯、正式电源供配电、弱电智能化工程、吊顶天棚、二次精装工程私家花园的砌筑、生化池、园林景观（花木。草坪、假山园艺）、环境土建（环境填土由乙方负责）工程。4、乙方负责乙供材和甲供材料设备（乙方承包范围内的材料设备）的进场后的下车、堆码整齐、保管、守护。乙方负责合同相关的甲供、乙供的所有测试检验的材料的取样工作及承担所有材料检验、测试费用（门窗等专业指定分包工程除外）。……。7.4基础工程不包括在合同单价内，但由乙方施工，双方另行签订基础工程承包施工合同。……。五、1.1甲方组建与工程规模相适应的项目管理班子，组织实施施工各项控制管理。……第六条约定，1、本合同的合同工期共计日历365天，必须达到经质监、发包人、甲方、监理、设计单位共同验收合格为止。2、开工时间为2011年8月1日，竣工时间为2012年8月1日。……。第八条约定，1、本合同包干综合单价按工程竣工建筑实际面积（建筑面积按竣工测绘面积为准）*包干综合单价860元/平方米进行计算，盈亏由乙方自负。本工程合同包干综合单价均已包括了为实施和完成本合同承包工程内容（含土建工程及环境工程的所有填土、屋面刚性层商品砼）和责任所需的人工、机具、工程地材，辅材周转材料、低值易耗品、缺陷修复、利润、管理费及安全文明施工费、税金等所有费用。除甲供材外的所有材料（甲供材料为主体结构的梁板柱车库找平层、面层、剪力墙商品砼、钢筋、屋面瓦、墙面砖、文化石外墙涂料）。……。第十条约定，1、本工程的所有商品砼、钢筋、屋面瓦、墙面砖均由甲方提供，乙方负责施工材料损耗按定额1.5%。2、除第八条第1条所说的甲供材料外，其余所有工程地材、辅材（电渣、电焊条、植筋胶、石灰精、粘胶、垫块等），周转材料、低值易耗品、工具、设备、施工现场用的临时水电材料及夜间照明灯、线等全部在合同包干单价内并由乙方购买（二级配电箱及以前的除外）。……。第十一条约定，1、乙方应配合甲方对期工程进行各项验收，以及甲方按建设行政主管部门要求进行的涉及乙方配合工作内容的分包单位施工场地的检查，隐蔽工程验收及工程竣工验收；甲方或施工场地内第三方的工作必须乙方配合时，乙方应按甲方的指令予以配合。……。3、乙方提交竣工资料和验收报告的时间：工程竣工验收前7天提交完整的竣工资料和验收报告共计叁套给甲方代表、监理（甲方派人协助完成此项工作）。4、乙方提交竣工图的时间和份数：工程竣工验收7天提交完整的竣工图共叁套给甲方代表、监理（甲方派人协助完成此项工作）。第十五条第1.2条约定，甲乙双方必须按本合同条款执行，如有违约，违约方应向另一方支付总价款5%的违约金，当违约的数额不足以赔偿另一方的损失时，应将不足部分支付给另一方。第十五条第2条约定，若工程工期未按合同工期加顺延工期完工的，累计延误天数超过10天后，每延误一天甲方按200元/天处以乙方违约处罚金。合同还对其他方面进行了约定。2011年7月28日，卓品公司（甲方）与天东公司（乙方）签订了《劳务承包合同》，约定甲方将巴岳西湖二期工程的基础工程承包给乙方施工，承包工作范围及工作内容：巴岳西湖二期工程施工图，图纸会审纪要，技术校定单，变更通知单及施工组织设计、施工方案所包含的基础工程内容（包括塔吊基础开挖），承包工作内容：人工挖孔、砼浇筑、钢筋制作安装、模板安装、人工平整场地（含机械费、人工费、护壁材料费、安全措施费、岩芯及各种试件试费，桩基完整性检测费及施工水电费、塔吊转运土费用、建安税）；承包性质：单项承包、独立核算、自负盈亏等。上述合同签订之后，天东公司遂进场施工。2011年9月20日天东公司陈平向卓品公司兰华支付民工保证金15万元。2012年1月16日天东公司向卓品公司支付了保证金30万元。2014年7月6日重庆强博建筑劳务有限公司将2011年7月13日向卓品公司缴纳的两笔各10万元保证金转让给天东公司。庭审中，卓品公司认可收到天东公司保证金共计65万元，但认为未达到退还条件。2012年2月28日，天东公司向卓品公司出具《法人授权委托书》，载明，天东公司委托周子国、廖彬全权负责涉案工程信函往来签收及对涉案工程承诺内容有效和办理工程借款与工程进度款的相关事宜。2013年3月13日，在卓品公司、监理公司、昌庆公司及安全监督部门的参与下，形成了《建设工程安全生产竣工评定表》，载明涉案工程开工时间为2011年9月2日，竣工日期为2013年3月31日。2013年7月16日在卓品公司、天东公司、监理公司、设计单位、昌庆公司及质量监督部门的参与下，形成了《巴岳西湖二期工程预验收纪要》，载明有需整改的情况，书面整改发放到业主、施工方单位；本次验收各参建单位人员到齐，程序合法验收有效，同意该工程预验收。2013年7月17日重庆市双桥经开区建设工程质量监督站向昌庆公司和卓品公司发出《重庆市建设工程质量整改通知书》质监[2013]预字（51）号，载明2013年7月16日在工程预验收中，经查实你们单位参与建设的巴岳西湖二期工程存在以下问题，……，上述问题要求你单位尽快整改完毕，并将整改结果书面报告我站。2013年8月6日监理公司向卓品公司和天东公司发出《监理工程师通知单》载明，巴岳西湖二期工程即将进行综合验收，请贵公司根据2013年7月17日质量整改通知书所列整改事项认真整改，同时应继续将下列问题尽快处理完毕。2013年8月28日天东公司向卓品公司发出《工作联系函》，要求卓品公司协调完成卓品公司分包的项目及资料尽快完善和进行综合验收；至7月底不再发项目经理郭龙的工资，卓品公司分包单位使用的水电费由天东公司垫付，要求结算移交；天东公司代为保管的卓品公司的钢材进行交接，并退还保证金45万元。2014年1月29日天东公司针对巴岳西湖二期工程存在的问题，承诺在2014年3月28日前全部完成。2015年10月9日，重庆市双桥经济技术开发区建设管理局出具情况说明，载明天东公司尚剩余部分工作内容未完成，并拖欠民工工资导致民工集访，2014年1月29日参与监督了建设单位组织的竣工验收会，参见各方均表示在规定时间内完成承诺书工作内容后，同意竣工验收；建设单位于2014年1月30日前支付劳务费用200万元给劳务公司，劳务公司全部支付给民工。庭审中，天东公司认可卓品公司实际已付工程款33051784.12元。双方对本案已完工建筑面积未能达成一致，已完工程总价未结算。审理中，天东公司向本院申请鉴定，要求对1、天东公司完成的巴岳西湖二期工程的总建筑面积进行测绘；2、对合同外水电、消防、防水、保温等材料总价进行司法鉴定；3、对合同外一期鸡圈、喷水池用工及材料造价进行司法鉴定。移交鉴定前，天东公司和卓品公司、昌庆公司均协商对合同外一期鸡圈、喷水池用工及材料造价确认为24312元，不再鉴定。经本院审核，合同约定为包干综合单价，依据合同施工范围及内容，水电、消防、防水、保温等材料费未明确在甲供材范围内，也无双方对该材料使用确认依据，天东公司对此项材料费申请鉴定，本院不予准许。本院依法仅同意对巴岳西湖二期工程实际施工建筑面积进行测绘鉴定。由于双方选择鉴定机构负责进行产权登记面积测算，不具有工程施工量的建筑面积鉴定资质，故该鉴定被退回。本案审理过程中，本院作出（2014）渝一中法民初字第00100号民事判决书，认定本案中卓品公司与天东公司签订的《建设工程劳务施工分包合同》约定的工作内容已经超越了劳务承包的范畴，应当认定双方建立的为建设工程施工分包合同关系，由于重庆天东公司不具有相应的资质，应当认定双方建立的建设工程施工合同关系无效。该判决已发生法律效力。本案遂向双方释明合同效力。天东公司明确依据合同无效，请求为，1、卓品公司支付天东公司工程款4017120.09元及从2013年5月1日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失；2、卓品公司支付天东公司合同约定包干单价范围外水电、消防、防水及保温等材料费约320万元；3、卓品公司返还天东公司保证金65万元，并从2013年4月21日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失；4、卓品公司支付天东公司垫付的郭龙等管理人员工资共计554530元；5、卓品公司返还天东公司工程借款利息1319998.54元；6、昌庆公司在未付工程款范围内与卓品公司对以上各项承担连带支付责任；7、本案诉讼费由卓品公司和昌庆公司承担。对于涉案工程是否竣工验收的问题。天东公司以《建设工程安全生产竣工评定表》为证，认为涉案工程已经于2013年3月31日完工并竣工验收，于2013年7月交付使用。卓品公司对此予以否认，并陈述，《建设工程安全生产竣工评定表》仅仅是对安全生产进行评定，并非对涉案工程进行验收，不予认可已经交付使用的事实，涉案工程至今未进行竣工验收，并认为合同已被生效判决确定为无效，现工程未竣工验收合格，天东公司无权主张支付工程款和保证金未达退还条件。天东公司在工程预验收后，未举示证据证明承诺存在的问题已整改完成，故不能证明竣工验收合格或已经交付使用，应当由其承担举证不能的法律后果，本院认定涉案工程至今未进行竣工验收，未达工程款支付法定条件，故不再继续进行工程造价鉴定。上述事实，有当事人提交的天东公司企业劳务资质、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同协议条款》、《建设工程劳务施工分包合同》、《劳务承包合同》、《法人授权委托书》、《建设工程安全生产竣工评定表》、《巴岳西湖二期工程预验收纪要》、《重庆市建设工程质量整改通知书》、《监理工程师通知单》、《工作联系函》、承诺、（2014）渝一中法民初字第00100号民事判决书、情况说明，当事人陈述和庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（五）规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案天东公司与卓品公司签订的《建设工程劳务施工分包合同》和《劳务承包合同》约定的工程内容，包含了涉案工程的主体部分、消防工程等施工范围，除此之外，天东公司还需承担在施工过程中的所有施工机械设备费用，已经超越了劳务承包的资质范畴，双方签订的虽然名为劳务施工分包合同，但实际应当认定双方建立的为建设工程施工分包合同关系，而天东公司并无相应施工资质，故应当认定双方建立的建设工程施工合同关系无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案天东公司在工程预验收后，未举示证据证明承诺存在的问题已整改完成，故不能证明涉案工程已经竣工验收合格或已经交付使用，应当由其承担举证不能的法律后果，本院认定涉案工程至今未进行竣工验收，未达工程款支付法定条件。故天东公司本案主张卓品公司支付工程竣工验收合格后的工程款，不能成立，本院不予支持。本案天东公司与卓品公司签订的合同约定为包干综合单价，依据合同施工范围及内容的约定，水电、消防、防水、保温等材料费未明确在甲供材范围内，也无双方对该材料使用确认依据。故天东公司要求卓品公司支付该材料费，既无合同约定，也不符合法律规定，本院不予支持。由于天东公司与卓品公司建设工程施工合同关系无效，故卓品公司应退还收取天东公司的工程保证金65万元，并从支付之日起支付相应资金占用损失。现天东公司自愿主张从保证金支付之后的2013年4月21日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算保证金的资金占用损失，符合法律规定，本院予以准许。因本案建设工程施工合同无效，卓品公司认为合同约定保证金退还是在工程竣工验收合格后，保证金未达退还条件，不能成立，本院不予支持。天东公司主张卓品公司支付本案施工中其垫付的郭龙等管理人员工资共计554530元，无双方对相应款项确认的依据。天东公司主张卓品公司返还工程借款利息1319998.54元，按合同约定，卓品公司并无提前支付工程款的义务，现天东公司无证据证明该借款利息系卓品公司逾期支付工程款产生而依法不应收取的利息。故天东公司请求的该两项款项，均无证据表明应由卓品公司承担，其请求既无合同约定，也不符合法律规定，本院不予支持。昌庆公司作为本案工程的业主方，天东公司未举证证明其拖欠卓品公司工程款，故天东公司主张昌应公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，不能成立，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（五）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告重庆卓品建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆天东建筑劳务有限公司保证金65万元，并自2013年4月21日起至付清时止以65万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失；二、驳回原告重庆天东建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。案件受理费79991元，由原告重庆天东建筑劳务有限公司负担79600元，被告重庆卓品建筑工程有限公司负担5391元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  李立新审 判 员  邓 山代理审判员  张 薇二〇一五年十二月三十日书 记 员  江 波