四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终1455号上诉人（原审被告）:四川天工建设工程有限公司，住所地四川省眉山市东坡区环湖路。法定代表人：邱义泉，董事长。委托诉讼代理人：谷海洋，四川齐协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:眉山市彭山区彭溪镇街道办事处，住所地四川省眉山市彭山区彭溪镇。法定代表人：喻建勇，主任。委托诉讼代理人：许鸣，眉山市彭山区彭溪镇街道办事处副主任。委托诉讼代理人：雷波，四川贤济律师事务所律师。上诉人四川天工建设工程有限公司（以下简称天工公司）因与被上诉人眉山市彭山区彭溪镇街道办事处（以下简称彭溪街道办事处）建设工程合同纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院（2016）川1403民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案受理，依法组成合议庭，于2017年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人天工公司的委托诉讼代理人谷海洋，被上诉人彭溪街道办事处委托诉讼代理人许鸣、雷波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天工公司上诉请求：撤销原判，改判驳回彭溪街道办事处的诉讼请求。事实和理由：1、原判适用法律错误，被上诉人的请求已超过两年诉讼时效；2、原判认定事实不清，被上诉人委托第三方对涉案工程进行施工在程序上不合法，该合同标的不能作为被上诉人要求赔偿损失的依据。彭溪街道办事处答辩，标的工程交付安置村民使用过程中路灯一直时好时坏，刚开始天工公司还来维修，后来通知也不进行维修。为查清原因，被上诉人于2016年5月27日委托当地电力部门进行开挖探查才发现上诉人没有按约使用铜芯线且施工不符合操作规程,此时才知道权利受到侵害，被上诉人的起诉没有超过诉讼时效；一审诉讼中，被上诉人向人民法院申请对涉案工程质量及重作的费用进行司法鉴定，但因未找到相关机构进行鉴定致司法鉴定不能实施，在此情况下，被上诉人才委托公证处对现场勘查、取证过程进行公证。被上诉人在发现涉案工程存在重大质量问题后委托律师向上诉人发出要求重作的律师函，但上诉人根本不予理睬，并且一审诉讼中对于重作费用无法进行司法鉴定。但问题工程已给当地的安置群众的生活工作造成严重影响，群众影响强烈，被上诉人只得向上级部分申请经批准后按流程委托第三方进行施工，该行为合理合法，由此产生的费用应当作为被上诉人的损失依据被法院采纳。请求维持原判。彭溪街道办事处向一审法院起诉请求：判令天工公司赔偿修理重作的损失315399.98元，诉讼过程中变更诉讼请求为：赔偿路灯修理费用28800元、公证费3000元、设计费4000元、咨询费2000元、路灯开挖工程费3400元，合计300400元。一审法院认定如下事实：2010年4月6日，彭溪街道办事处与天工公司签订《建设工程施工合同》一份。主要内容：一、工程概况，工程名称：彭山县彭溪镇城际铁路征地拆迁安置地工程项目；工程内容：修建总长为1497米的安置街道及附属；工程立项批准备文号：彭发改{2010}04、24号；资金来源：专项资金；二、工程承包范围，工程量清单中内容；该合同约定：合同承包方式为：包工包料，三、合同工期，从2010年4月12日至2011年2月12日，工期为300天；四、工程质量标准：合格；五、合同价款为2992374元；六、组成合同文件：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款，本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。与此同时，双方签订了其他相关合同附件。在该项工程项目中包含47盏街道路灯安装施工。双方在施工图纸中约定修建总长为1497米的街道应用VV22-4*16平方铜芯电缆线，路灯控制柜与路灯之间应用VV22-4*2.5平方铜芯电缆线。双方在分部分项工程量清单与计价表22项中约定：“电力电缆”的型号：铜芯电缆YJV，规格：4×16MM2，含IKV干包式电力电缆中间头、终端头。23项中约定：“电气配管”：名称为电线管，材质为碳钢。24项中约定：“电气配线”配线形式：管内穿线，导线型号、材质、规格：BV-450/750V-2.5MM2。25项中约定“一般路灯”7.接地：10MM圆钢接地母线。28项中约定是户外落地式控制。路灯设计说明第六条约定：为考虑周边道路路灯照明用电，本设计中，电源至控制柜干线采用VV22-4*2.5铜芯电缆、车行道下穿&50热镀锌钢管埋地敷设，电缆埋深0.7米，从干线至灯的支线采用BVV-0.45/0.75-2×2.5聚氧乙烯绝缘鈾芯电缆。《分部分项工程量清单与计价表》，该清单与计价表是招投标的依据，该计价表在招投标时对涉案工程的招投标价是318994.48元（电力电缆：4×16MM2的铜芯电缆1380.56米的价格为53618.62元，电气配管：碳钢管1380.5米的价格为31972.38米，电气配线：1241.52元，一般路灯的价格为191580.80元，接地装置制作、安装1809.18元、23109.57元、控制箱价格为8212.91元，路灯独立基础7449.50元）。彭溪街道办事处于2016年3月3日委托眉山市三新供电服务公司彭山分公司对涉案的蔡山1社安置区路灯配电工程进行需要重作进行预算，其预算的工程静态、动态投资均是315399.98元。该结论是在对涉案工程的几条街道进行抽挖的基础上作出的重作预算结论。眉山××××山区财政评审中心关于蔡山1社铁建安置区路灯维修项目的审核意见一、工程内容：配电箱安装、电缆敷设、道路和行人道破除、道路和行人道恢复、管道敷设等。二、蔡山1社铁建安置区路灯维修项目费用控制在29万元以内。彭溪街道办事处于2017年6月12日与四川省彭山县第三建筑工程有限责任公司签订《合同协议》，该合同约定由四川省彭山县第三建筑工程有限责任公司对蔡山1社铁建安置区路灯进行维修重作，合同标的价为288000元。该工程并于2017年7月12日进行竣工验收。彭溪街道办事处于2016年8月29日申请对蔡山1社铁建安置区路灯的工程项目的质量及进行维修重作的费用进行鉴定，因在司法库中无法找到相关鉴定机构进行鉴定，故彭溪街道办事处于2016年11月22日撤回鉴定申请，眉山市彭山区人民法院司法技术辅助办于2016年11月23日作出司法鉴定终结书。彭溪街道办事处于2016年12月20日向四川省眉山市眉州公正处申请证据保全，眉山市眉州公证处于2016年12月23日作出证据保全的公证书，其主要内容：兹证明与本公证书相粘的《现场记录》复印件与原件内容相符，原件上许鸣的签字、指印均属实，该现场记录系对保全证据的现场工作所作出的真实记录，原件由本处保存；与本公证书相粘连的光盘系现场摄像后刻录所得，所剪取的六根电线经本处封存后交由申请人保存。光盘和封存电线的袋子均是当庭开拆的。光盘和电线的提取是在涉案工程的泉水路、前进路、荷塘路进行了取证。眉山××××山区彭溪镇人民政府于2016年10月26日变更为眉山××××山区彭溪街道办事处。一审法院认为，彭溪街道办事处与天工公司于2010年4月6日签订《建设工程施工合同》及附属合同，以及彭溪街道办事处于2017年6月12日与四川省彭山县第三建筑工程有限责任公司签订《合同协议》均系系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，予以采信。本案在诉讼过程中形成如下焦点：其一、天工公司是否违反双方于2010年4月6日签订的《建设施工合同》约定的问题。虽然涉案工程进行了竣工验收，但该工程在交付使用不久后的质保期内即出现了质量问题，天工公司并没有履行其修复涉案工程的义务。从彭溪街道办事处提供的证据反映出，天工公司对涉案工程的隐蔽工程未按合同约定使用VV22-4*16平方铜芯电缆线、碳钢管或镀锌钢管，也未按合同约定的0.7米深度埋设电缆。天工公司未提供证据证实双方在施工过程中对应该使用的VV22-4*16平方铜芯电缆线、碳钢管或镀锌钢管，以及电缆埋设的深度进行了变更。从彭溪街道办事处提供物证和光盘与《建设施工合同》约定的材料相比相差甚远。故天工公司违反双方于2010年4月6日签订的《建设施工合同》的约定。天工公司抗辩，涉案的隐蔽工程是经双方验收了的，是按合同约定进行施工的，彭溪街道办事处当庭提供的物证不能证明是天工公司施工时埋设的。从彭溪街道办事处提供的光盘和公证书反映出彭溪街道办事处提供的物证来于涉案现场，公证处当场对物证进行了封存，故对天工公司该项抗辩，不予采信。其二、涉案工程的质量问题是在施工过程中就存在隐患还是在使用过程中造成的隐患问题。从彭溪街道办事处提供的公证书及光盘和到庭的证人证言反映的事实得出，天工公司承建的涉案工程未按《建设施工合同》的约定的0.7米深度敷埋电缆，从视频中工作人员用打火机比较的深度来看，天工公司实际的埋线深度只在10公分至20公分之间，与双方在合同中约定的敷设深度0.7米相差很大。从彭溪街道办事处在涉案工程的涉案现场抽样取得的物证来分析，天工公司在施工过程中并没有使用《建设施工合同》约定的VV22-4*16平方铜芯电缆，碳钢管或者镀锌钢管；而天工公司实际使用的是镀铜、铝芯电线，并非使用的是合同约定的电缆，天工公司使用的镀铜、铝芯电线与合同约定的VV22-4*16平方铜芯电缆相差甚远；天工公司在施工中存在铜铝线混接现象，也存在主线规格都不统一的情况。从以上分析进一步得出涉案工程天工公司在施工过程中存在偷工减料，以次充好的现象，也得出涉案工程在施工时因天工公司的原因就存在质量隐患问题。天工公司抗辩，涉案工程的质量问题是彭山区彭溪镇蔡山1社的居民在修建房屋时开挖路基而造成的。天工公司该项抗辩与庭审查明的事实不符，也与彭溪街道办事处提供的证据不符，该项抗辩，因证据不足，不予采信。其三、本案彭溪街道办事处起诉是否超过诉讼时效的问题。庭审查明，天工公司于2013年3月份左右将涉案工程竣工验收后移交给了彭溪街道办事处，涉案工程在使用不久后即出现了质量问题，天工公司刚开始还派工作人员进行维护，但其结果是时好时坏，后路灯根本无法使用。彭溪街道办事处于2016年3月3日委托眉山市三新供电服务公司彭山分公司对涉案的蔡山1社安置区路灯配电工程进行修理重作预算时，将涉案工程挖开后发现天工公司未按《建设施工合同》约定的使用VV22-4*16平方铜芯电缆线和碳钢管的侵权事实。从以上查明的事实得出，本案的诉讼时效应从彭溪街道办事处知道侵权事实之日起计算，即从2016年3月3日起计算，故彭溪街道办事处起诉时没有超过法律规定的诉讼时效。综上所述，彭溪街道办事处要求天工公司赔偿修理重作的路灯修理费用288000元、公证费3000元、设计费4000元、咨询费2000元、路灯开挖工程费3400元，共计合计300400元的诉讼请求。因双方在已经失去合作信用基础的情况下，彭溪街道办事处于2017年6月12日与四川省彭山县第三建筑工程有限责任公司签订《合同协议》合法有效，该协议的修理重作费用288000元，该修理重作费在彭溪街道办事处委托眉山市三新供电服务公司彭山分公司对涉案工程进重作预算费用315399.98元之内，也在眉山××××山区财政评审中心对涉案工程修理重作费用评定的29万元以内，也在原招投标《分部分项工程量清单与计价表》的定额318994.48元以内，且四川省彭山县第三建筑工程有限责任公司对涉案工程已经进行了修理重作，并已经过了相关部门的竣工验收。故彭溪街道办事处要求天工公司赔偿修理重作路灯修理费用288000元的诉讼请求予以支持。同理，彭溪街道办事处要求天工公司赔偿公证费3000元、设计费4000元、咨询费2000元、路灯开挖工程费3400元的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条,第一零七条，《中华人民共和国民法通则》第一零六条第一款、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：四川天工建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿眉山××××山区彭溪镇街道办事处300400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3016元，由四川天工建设有限公司负担。二审诉讼中双方均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以认定。二审同时查明，2016年6月6日四川贤济律师事务所受彭溪街道办事处的委托向天工公司发出律师函，主要内容为：双方2010年4月6日签订了建设工程施工合同，于2013年3月12日竣工验收。工程交付安置村民使用后，发现大部分街道路灯经常故障不断，一下雨就短路，天工公司多次派人来检修不能彻底解决问题，安置村民多次投诉。后经委托电力部门进行开挖打孔探查，发现：1、路灯主线与设计图不合，原设计16平方铜芯电缆线，但经检查有8条街道用的是铝芯线，有4街道一半是铜芯线一半是铝芯线，在1条街道是10平方的普通皮线；2、接线的施工不符合操作规程，每个接头未作充分的防水处理都埋在地下，一下雨就漏电；主张样式太多，埋在地下接头多、铜铝混接、主线规格不统一。……郑重函告如下：请贵公司在收到本律师函后十日内组织人员对未按合同要求和正规操作规程安装的路灯线路进行全部更换重作。……二审还查明，2016年3月3日彭溪街道办事处委托眉山市三新供电服务有限公司彭山分公司对蔡山1社安置区路灯配电工程进行预算，彭溪街道办事处支付预算咨询费2000元；一审诉讼中，彭溪街道办事处于2016年12月23日向四川省眉山市眉州公证处申请进行证据保全，彭溪街道办理处为此支出了公证费3000元；2017年6月12日彭溪街道办事处与四川省彭山县第三建筑工程有限责任公司签订施工合同，施工内容为彭溪街道办事处蔡山1社铁建安置区路灯维修，合同价为288000元，同时彭溪街道办事处还支出安置区路灯图纸设计费4000元。本院认为，本案争议焦点为：1、彭溪街道办事处的起诉是否超过诉讼时效；2、彭溪街道办事处委托第三方对涉案路灯工程进行重作的费用能否作为计算其损失依据。关于第一个焦点，2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。……本案中，虽然涉案工程是在2013年3月12日竣工，但交付使用后村民一直反映路灯时好时坏，在此情况下，彭溪街道办事处通知天工公司进行维修，天工公司也派人进行过维修，但情况没有得到根本改善，在此情况下，彭溪街道办事处于2016年5月委托当地电力部门进行开挖探查，才发现天工公司在施工过程中未使用合同约定的铜芯线以及施工操作不规范。2016年6月彭溪街道办事处即委托律师向天工公司发出律师函要求其进行重作。因此，彭溪街道办事处发现天工公司的违约行为的时间是在2016年5月，并且彭溪街道办事处的损失，包括公证费、咨询费、设计费以及重作的费用均发生在此后。故本案中彭溪街道办事处在知道自己的权利受到损害后的法定时间内即提起了诉讼，其起诉没有超过诉讼时效。上诉人天工公司关于本案应以工程竣工验收的时间作为诉讼时效的起算时间的主张没有法律依据，其关于彭溪街道办事处的起诉超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个焦点，因天工公司在施工过程中未使用合同约定的铜芯线，并且施工也不符合规程，彭溪街道办事处向天工公司发出要求其对案涉路灯工程进行重作的律师函，但天工公司未进行重作，并且在一审诉讼中彭溪街道办事处申请对重作费用进行司法鉴定，又因无相应的鉴定机构无法进行鉴定，在此情况下，彭溪街道办事处委托第三方进行重作，并将由此产生的费用作为其损失向天工公司主张赔偿应当得到支持。上诉人天工公司关于被上诉人委托第三方对涉案工程进行施工程序上不合法，该合同标的不能作为要求赔偿的依据的上诉理由不成立，不予支持。综上，上诉人天工公司的上诉理由均不成立。原判认定基本事实清楚、适用法律正确，判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6032元，由上诉人四川天工建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晓 华审判员 李  迪审判员 唐  部二〇一七年十二月十三日书记员 陈乐奕1