广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）湛中法民一终字第813号上诉人（原审被告）：叶观金，男，汉族，广东省湛江市人，住吴川市。委托代理人：方富杰，广东如临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江南方水产市场经营管理有限公司。住所地：广东省湛江市。法定代表人：李忠，该公司董事长。委托代理人：张保华，男，××年××月××日出生，汉族，广东省湛江市人，住湛江市市辖区。上诉人叶观金因与被上诉人湛江南方水产市场经营管理有限公司（以下简称“南方水产公司”）租赁合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民二初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员林竹担任记录。上诉人叶观金的委托代理人方富杰，被上诉人南方水产公司的委托代理人张保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年4月9日，南方水产公司与叶观金签订《商铺租赁合同》，约定：南方水产公司将位于湛江南方水产品批发市场活鲜区145号商铺出租给叶观金经营，租赁期限为五年，从2013年4月10日至2018年4月9日止；商铺总面积为110平方米，每平方米的标准月租金为45元；第一年免租金，第二年租金减半收取29700元，第三年租金收取32076元，第四年租金收取34650元，第五年租金收取37408.8元；租金每年缴交一次，先付租金后使用，须提前10天支付下一期租金；若叶观金未按合同约定支付租金，每逾期一日按欠付金额的千分之五支付违约金。2013年9月8日，南方水产公司、叶观金又签订一份《商铺租赁合同补充协议书》，约定：活鲜交易市场于2013年9月12日正式开业，叶观金保证当天进场经营，南方水产公司向叶观金支付一次性经营补贴款10万元；叶观金放弃在湛江市霞山水产品批发市场（××东风市场）铺位的经营权，并将该铺位剩余租期的经营权转租给南方水产公司经营；南方水产公司给予叶观金一年的免租期，即从2013年9月12日至2014年9月12日止；叶观金承诺在协议签订之日起，不在本市同类市场从事同类型的经营，如违反该规定，应全额退回已收取的补贴款，同时，南方水产公司有权取消对叶观金的免租优惠，并按免租期后第一年的平均租金向叶观金征收一年的租金。2015年6月4日，南方水产公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、叶观金补缴2013年3月5日至2013年9月11日拖欠的租金29700元及滞纳金24353元；二、叶观金补缴2013年9月l2日至2014年9月l1日年度已免租金59400元；三、叶观金补缴2014年度和2015年度按半租减免的租金29700元；四、叶观金按补充协议的约定支付加收一年的租金59400元；五、由叶观金负担本案的诉讼费。另查明：叶观金没有支付2013年3月5日至2014年9月11日的租金。叶观金在湛江南方水产品批发市场经营的同时，又在其他市场经营水产品生意，双方为此发生纠纷。叶观金于2014年7月3日向南方水产公司出具一份《承诺书》，载明：“我们应按照合同的规定不到南方市场以外的其它市场进行经营，但我们多次违反合同的规定，到其他市场进行经营。如果我们再有违反上述承诺和违反合同规定的行为，均愿意向南方水产公司赔偿违约金150万元。”原审法院审理认为：南方水产公司、叶观金于2013年4月9日签订的《商铺租赁合同》及于2013年9月8日签订的《商铺租赁合同补充协议书》是双方的真实意思表示，租赁合同及补充协议书中的内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，租赁合同及补充协议书合法有效，双方当事人应当遵照履行。关于南方水产公司请求叶观金支付2013年3月5日至2013年9月11日的租金29700元及滞纳金24353元的问题。由于《商铺租赁合同补充协议书》中没有对该段时间的租金进行约定，且叶观金实际上是于2013年9月12日正式营业，故南方水产公司的该项请求依据不足，不予支持。叶观金在湛江南方水产品批发市场经营水产品生意的同时，又在其他市场经营同类型生意，违反了双方的约定，显属违约，应承担违约的民事责任。按照合同的约定，活鲜交易市场于2013年9月12日正式开业，南方水产公司给予叶观金从2013年9月12日至2014年9月12日免交租金的优惠，免租期后第一年2014年9月至2015年9月的年租金为59400元。叶观金与南方水产公司在补充协议书中约定：叶观金如违约，应全额退回已收取的补贴款，同时南方水产公司有权取消叶观金的免租优惠，并按免租期后第一年的平均租金向叶观金征收一年的租金。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，叶观金在湛江南方水产品批发市场以外的其他市场经营同类型水产生意，属于违约，故南方水产公司请求叶观金支付2013年9月12日至2014年9月11日免租期间的租金59400元及加收叶观金一年的租金59400元作为违约金，符合双方的约定和法律规定，予以支持。关于南方水产公司请求叶观金支付2014年度和2015年度减半收取的优惠租金29700元的问题。因补充协议中约定的是取消免租优惠，补充协议中并没有约定取消减半优惠，故南方水产公司的该项请求依据不足，不予支持。叶观金经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、叶观金须在判决生效之日起十日内支付2013年9月12日至2014年9月11日租金59400元给湛江南方水产市场经营管理有限公司；二、叶观金须在判决生效之日起十日内支付加收一年的租金59400元给湛江南方水产市场经营管理有限公司；三、驳回湛江南方水产市场经营管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4338元，由湛江南方水产市场经营管理有限公司负担1778元，叶观金负担2560元。叶观金不服原审判决，向本院上诉称：一、原审没有依法送达起诉状及开庭传票给叶观金。叶观金在湛江市××山区居住超过10年。叶观金自2013年9月12日起一直在湛江南方水产市场经营水产业务，但南方水产公司却在起诉状中仅写了叶观金乡下的地址，该公司有意没有将叶观金的工作地址及叶观金留存在租赁合同中的手机号码提供给原审法院，原审将起诉状及开庭传票邮寄送达到叶观金乡下的地址，导致叶观金没有收到起诉状及开庭传票。原审作出判决后，南方水产公司才告知叶观金该公司已起诉叶观金。原审程序违法，本案应发回重审；二、南方水产公司提交的《承诺书》不能作为认定叶观金违约的依据。2014年6月，因湛江南方水产市场生意较差，部分租户搬走，但叶观金却一直在该市场亏损经营，叶观金没有到其他水产市场经营。南方水产公司的管理人员陈桂平于2014年7月拿来一份《承诺书》，称市场里的每个租户都要再次承诺不到其他水产市场经营，如果租户不在《承诺书》上签字则不能继续经营。《承诺书》中只是载明若租户再违反承诺及合同的约定，租户则向南方水产公司赔偿违约金150万元。该《承诺书》中并未载明叶观金等租户存在违反合同约定或违反承诺的行为。即使叶观金违反合同的约定，南方水产公司要求叶观金签署《承诺书》，就表示同意不再追究叶观金先前的违约责任；三、叶观金原先在霞山水产批发市场经营，南方水产公司为了吸引叶观金到湛江南方水产市场经营，便与叶观金签订了租赁合同补充协议，约定南方水产公司一次性支付经营补贴款10万元给叶观金，并要求叶观金将霞山水产批发市场铺位剩余租期的经营权转租给南方水产公司。叶观金已按约定履行了义务，但南方水产公司并未依约支付一次性经营补贴10万元给叶观金，南方水产公司属于违约。请求二审法院判令：撤销原判，改判驳回南方水产公司的诉讼请求，并由南方水产公司负担本案诉讼费用。上诉人叶观金在二审期间向本院提交如下证据：一、房地产权证，用以证明叶观金自2005年起居住在湛江市霞山区星海湾商住楼；二、原审于2015年9月24日作出的（2015）湛赤法民二初字第142号民事裁定书、该案件的起诉状及相关证据，用以证明南方水产公司针对租户所提起的一系列诉讼，因南方水产公司的证据不足而申请撤回部分案件的起诉；三、收款收据，用以证明南方水产公司于2015年10月15日收到叶观金2015年9月至2016年9月的租金，叶观金不存在违约行为。经质证，被上诉人南方水产公司对上诉人叶观金提交证据一、二、三的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为证据一不能证明叶观金在该房居住，认为证据二、三均与本案无关。被上诉人南方水产公司口头答辩称：一、南方水产公司提供给原审法院的叶观金的联系方式及住址就是叶观金在租赁合同中留存的地址及电话，原审已送达传票及相关资料给叶观金的家人签收，叶观金主张其没有收到起诉状及传票缺乏事实依据；二、叶观金亲笔签名的《承诺书》中记载了叶观金存在违反补充协议约定的违约行为，其应承担违约责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。对上诉人叶观金在二审期间提交的证据，本院经审查认为，证据一不属于新证据，且因南方水产公司向原审法院提供的叶观金的地址及电话号码就是叶观金在租赁合同中留存的住址及电话，该证据并不能证明叶观金自2005年起居住在湛江市霞山区星海湾商住楼，本院不予采纳；证据二、三虽属于新证据，但上述两份证据对本案的事实认定及处理结果均没有影响，本院均不予采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：叶观金在租赁合同中留存的地址为：吴川市黄坡镇姓叶村2号，留存的手机号码为：138××××9638。原审通过特快专递邮寄传票、起诉状等资料给叶观金，专递上填写收件人的地址为：吴川市黄坡镇姓叶村2号，收件人的电话号码为：138××××9638，该特快专递由叶观金的同住成年家属吴惠芳（身份证号码：××）签收。本院认为：本案是租赁合同纠纷。根据叶观金的上诉理由、主张及南方水产公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于原审是否严重违反法定程序的问题。叶观金以原审未依法送达开庭传票等资料给其，属于严重违反法定程序为由，上诉主张将本案发回重审。因原审通过特快专递邮寄传票、起诉状等资料给叶观金时填写叶观金的地址、电话与叶观金在租赁合同中留存的地址、电话一致，且该份特快专递也由叶观金的同住成年家属吴惠芳签收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收”的规定，原审送达传票及相关资料的程序并无不当，本院予以确认。叶观金上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于违约责任的认定问题。本案中，叶观金出具给南方水产公司的《承诺书》上有叶观金的亲笔签名，《承诺书》中记载了叶观金存在多次违反合同的约定，到其他市场进行经营的违约行为，叶观金没有提供证据证明南方水产公司同意不再追究其违约责任，故叶观金上诉主张其不存在违约行为及南方水产公司已同意不再追究其出具《承诺书》之前的违约责任的理由不能成立，本院不予采纳。叶观金与南方水产公司在租赁合同补充协议书中虽然对于叶观金应承担的违约责任进行了约定，但因叶观金与南方水产公司约定叶观金不得在签订协议后在本市同类市场从事同类型的经营，属于恶意串通损害本市其他水产市场的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定，双方关于“叶观金承诺在协议签订之日起，不在本市同类市场从事同类型的经营，如违反该规定，应全额退回已收取的补贴款，同时，南方水产公司有权取消对叶观金的免租优惠，并按免租期后第一年的平均租金向叶观金征收一年的租金”的约定无效。本院对叶观金应承担的违约责任进行调整，认定叶观金应向南方水产公司支付的违约金为2013年9月12日至2014年9月12日期间的租金损失59400元。原审除判决叶观金支付2013年9月12日至2014年9月12日的租金59400元给南方水产公司外，还判决叶观金支付加收一年的租金59400元给南方水产公司不当，本院予以纠正。叶观金上诉主张驳回南方水产公司诉讼请求的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民二初字第140号民事判决第一、三项；二、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民二初字第140号民事判决第二项。一审案件受理费4338元，由湛江南方水产市场经营管理有限公司负担3066元，叶观金负担1272元；二审案件受理费2676元，由叶观金负担1338元，湛江南方水产市场经营管理有限公司负担1338元。本判决为终审判决。审判长  陈小红审判员  许广恩审判员  刘 芳二〇一五年十二月二十八日书记员  林 竹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第10页共12页