江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终2426号上诉人（原审被告）：泰兴市广陵镇大有村村民委员会。法定代表人：郭君，该村村民主任。被上诉人（原审原告）：吴明良，男，1963年6月5日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：井建国，泰兴市广陵法律服务所法律工作者。上诉人泰兴市广陵镇大有村村民委员会（以下简称大有村委会）因与被上诉人吴明良承揽合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2017）苏1283民初4560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大有村委会上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决不公。一、双方于2012年11月30日签订的《土地复垦协议书》中未明确被上诉人复垦的土方，合同中只是一个大约数字4万方，合同约定双方结算时须按实计算。被上诉人在复垦未到位、未能将土方测算的相关手续交村委会的情况下，于2013年2月份开具4万方土结算票据（40000*7.6=304000）交原大有村支部书记，原大有村支部书记不肯审批入账，仅同意支付250000元工程款。2017年8月被上诉人对原大有村支部书记的调查笔录中未说明不同意审批入账的原因，一审法院在证人未到庭、未对调查笔录真实性考证的情况下，认定复垦土方为4万方，事实依据不足。二、双方至今为止未对复垦土方进行实际丈量计算，被上诉人也未出具双方确认的手续和有效票据给上诉人，截止起诉前，上诉人多次要求被上诉人到村委会进行协商，被上诉人都未同意，故本起纠纷的主要责任在被上诉人，一审法院判决上诉人从2013年2月8日起承担滞纳金不合理，被上诉人才应该承担该滞纳金。三、合同约定被上诉人将鱼塘复垦至与周边地块相平，而被上诉人未能完成，实际相差近1.2米，致该地块无法发包、耕种，现处于荒废状态，被上诉人应承担相应的赔偿责任，具体到本案，请求从上诉人欠付剩余工程款中扣减1.2米高度差的土方钱。被上诉人吴明良答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，上诉人提出的上诉理由不能成立。双方协议中土方是约4万方，当时的支部书记袁亚平是这个项目的具体负责人，也是签订协议的当事人，他在后来我们调查的过程中，承认当时应该复垦的土方是由泰兴市国土局及镇国土办负责人到现场勘查测算出来的5万方。工程已经结束4年多，当时工程完工时，填的土是与周边地块基本相平的，4年多下来，土地慢慢实下来，可能有一定差距，当时国土局验收通过，否则整个复垦工程款不可能支付给被上诉人，上诉人要求扣减，被上诉人不予认可。滞纳金依据法律规定处理。袁亚平现在中风不能到庭作证。吴明良向一审法院提出诉讼请求：1、判令大有村委会立即支付复垦费54000元，并自2013年1月1日起至2017年5月30日止按日万分之三的标准支付滞纳金27692元，合计81692元；2、本案诉讼费由大有村委会负担。吴明良为证实其主张，向一审法院提供了下列证据：1、双方于2012年11月30日签订的《土地复垦协议书》复印件一份；2、对原大有村村支部书记袁亚平的调查笔录一份，袁亚平陈述：大有村申报复垦项目后，国土所的工作人员现场勘查丈量后，确定复垦近五万方。我与吴明良签合同时，为了能让村里得到一点实惠，在合同中注明为约4万方，吴明良不同意，故在合同中加注了按实际丈量计算。后国土局验收时，按5万方进行了补偿。大有村委会一审辩称，双方签订的协议中明确回填土方为“约4万方”、“按实计算”，大有村委会在吴明良未出具有效票据的情况下，已支付给吴明良250000元，该工程须经双方按实测算并经确认并出具有效票据后才能按规定程序审批记账。且吴明良并未按协议约定将鱼塘复垦至与周边地块相平，现该地块每逢下雨都淹在水中，村民无法耕种，吴明良应承担相应的赔偿责任。大有村委会就其主张，向一审法院提供了下列证据：1、照片一组；2、吴明良出具的收条一份。一审法院认定事实：2012年11月30日，吴明良与大有村委会签订《土地复垦协议书》一份，约定吴明良于2012年12月30日前将位于中学西侧七、九、十组的鱼塘约4万方土方回填复垦至有效耕地，高度与周边地块相平，确保一次性通过省市组织的验收，土方款包括接力泵按每方7.6元计算，付款方式为待吴明良全部完成本次复垦工程项目并经泰兴市国土资源局初验通过付款后，大有村委会一次性支付全部款项。双方均确认国土部门于2013年2月1日复垦验收合格并支付了补偿款。2013年2月7日，大有村委会给付吴明良250000元。一审中，吴明良及一审法院均向国土部门人员口头咨询能否实地测量吴明良回填土方数，国土部门工作人员称鱼塘已回填结束，无法再进行测量，应在复垦前进行测量。一审法院认为，双方当事人签订的《土地复垦协议书》是双方真实意思的表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行各自的义务。关于吴明良回填土方的数量，合同中注明“约4万方”、“按实计算”，现鱼塘已回填结束，无法实地测量，现吴明良按4万方主张权利，较为公平，对该主张一审法院予以认定。依此，按每方7.6元计算，计304000元，扣除大有村委会已给付的250000元，大有村委会尚应给付54000元。关于吴明良主张的滞纳金，双方约定大有村委会在国土部门初验通过付款后一次性支付，双方确认国土部门于2013年2月1日验收通过，大有村委会于2013年2月7日支付了部分款项，故其余未付款项自2013年2月8日起算滞纳金，吴明良主张按日万分之三支付滞纳金偏高，一审法院予以调整，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准年利率5.6%计算至2017年5月30日止，为13204.80元，其余部分不予支持。大有村委会辩称吴明良回填未达到双方约定的标准，吴明良回填的鱼塘已经国土部门验收合格，对大有村委会该辩称理由不予采纳。依照《《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条规定，判决：一、泰兴市广陵镇大有村村民委员会于判决生效后三十日内给付吴明良54000元、逾期付款滞纳金13204.80元，合计67204.80元；二、驳回吴明良的其他诉讼请求。案件受理费1840元，减半收取计920元，由吴明良负担170元，大有村委会负担750元（此款由吴明良垫付，大有村委会在履行上述义务时一并加付给吴明良）。本院审理期间，上诉人大有村委会围绕上诉请求提交了下列证据：1、泰兴市广陵镇人民政府与大有村委会签订的《土地复垦协议书》复印件，拟证明工程款按面积计算，而非按土方计算。2、票据复印件三份，拟证明吴明良没有把土填到位，工程没有被政府验收合格，导致镇政府的款项没有足额支付给大有村委会。被上诉人吴明良质证认为：对两份证据的真实性没有异议，但证据1与本案没有关联，大有村委会与吴明良签订的协议是按土方进行结算，证据1是复垦项目的总体协议，不光牵涉到回土的问题；证据2不能证明复垦没有到位，也不能证明工程没有通过验收，到底是被截留还是实际就结算这么多无法考证。被上诉人吴明良二审中未提交新的证据。本院经审查认为：1、被上诉人吴明良对上诉人大有村委会二审中提交证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。2、证据1系泰兴市广陵镇人民政府与大有村委会之间关于土地复垦事项权利、义务的约定，与本案事实以及法律关系无关联，故本院不予采信。3、证据2能够证明大有村委会收到56万元土地复垦费，但无法证明复垦工程未完成或未被验收合格，不能达到上诉人大有村委会的证明目的，故本院不予采信。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院组织调解，双方当事人未能达成一致意见，致调解不成。本院认为，上诉人大有村委会与被上诉人吴明良签订的《土地复垦协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方之间形成承揽合同法律关系，均应当按照协议约定履行自己的义务。综合双方当事人二审中提出的各项理由和意见，归纳本案二审争议焦点为：本案剩余工程款应如何确定。对此，根据已查明事实以及相关法律规定，本院作如下分析：一、双方签订的《土地复垦协议书》中明确约定复垦回填土方约4万方、按实计算，还约定了付款方式为“待吴明良全部完成本次复垦工程项目并经泰兴市国土资源局初验通过付款后，大有村委会一次性支付全部款项”,且双方在一审中一致确认国土部门于2013年2月1日对复垦验收合格并支付了补偿款的事实。通过上述事实可知，双方在签订《土地复垦协议书》时对复垦工程回填的土方数量已经有了初步预估的约定，大约为4万方。被上诉人吴明良在完成其承揽的复垦工程后向定作人大有村委会交付了工作成果，并按照双方约定的方式通过了验收，已经满足了双方约定的付款条件。在此之后，上诉人大有村委会向被上诉人吴明良支付了部分报酬，并未对复垦工程的质量提出异议，亦未对协议中约定的回填土方数量提出重新确认或变更的要求。现因复垦工程早已结束，已经不具备测量回填土方数量的条件，导致双方对回填土方的具体数量均无法举证证明的客观情况。根据双方签订以及履行协议的过程并从公平原则角度考虑，一审法院对回填土方数量确认为4万方较为合理，本院对此予以确认，对一审法院确认的剩余工程款54000元，本院亦予以确认。上诉人大有村委会主张复垦未到位并要求在剩余工程款中扣减1.2米高度差土方的相应价款。从上诉人提供的现场照片看，案涉地块存在低于周边的实际情况。分析双方于2012年11月30日签订的协议书，上诉人要求被上诉人在2012年12月30日前“将鱼塘土方回填复垦至有效耕地高度与周边地块相平”，至2013年2月1日国土部门验收，相隔仅一个月，合同双方并未考虑到填埋土壤的沉降问题，上述主张与复垦工程经验收合格的约定不符，本院不予支持。二、关于逾期付款滞纳金，上诉人大有村委会主张应当由被上诉人吴明良负担。对该主张本院经审查认为，上诉人大有村委会在履行付款义务时未按照协议约定的付款方式一次性支付全部工程款，且其未能证明被上诉人吴明良在本案中存在违约行为，故其应当承担逾期付款的违约责任，即对剩余未付工程款承担支付逾期付款滞纳金的责任，其关于被上诉人吴明良承担逾期付款滞纳金的主张无事实与法律依据，本院不予支持。一审法院认为吴明良主张的逾期付款滞纳金偏高并酌情予以调整，符合法律规定及公平原则，本院对此予以确认。综上所述，上诉人泰兴市广陵镇大有村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1840元，由上诉人泰兴市广陵镇大有村村民委员会负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 高      云审 判 员 吴      玫审 判 员 丁   万   志二〇一七年十二月十八日法官助理 刘旭书记员夏桂尧