云南省施甸县人民法院民 事 判 决 书(2017)云0521民初412号原告：周致远，男，1963年9月3日出生，汉族，经商，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：刘艳群，湖北民基律师事务所律师。委托诉讼代理人：易建旻，湖北民基律师事务所律师。被告：梅州市市政建设集团公司，住所地广东省梅州市彬芳大道中路市政大厦。法定代表人：李刚，系公司总经理。委托诉讼代理人：张国洪，云南万成律师事务所律师。被告：保山裕威水利资源开发有限公司，住所地施甸县甸阳镇人民路。法定代表人：郭晓丽，系公司董事长。第三人：施甸县人民政府，住所地施甸县甸阳镇甸阳东路031号。法定代表人：李文广，系施甸县人民政府县长。委托诉讼代理人：徐荣华，云南单旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨思军，施甸县发展和改革局副局长。原告周致远与被告梅州市市政建设集团公司（以下简称梅州公司）、保山裕威水利资源开发有限公司（以下简称裕威公司），第三人施甸县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周致远及其委托诉讼代理人刘艳群、易建旻，被告梅州公司的委托诉讼代理人张国洪，第三人施甸县人民政府的委托诉讼代理人徐荣华、杨思军到庭参加诉讼，被告裕威公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周致远向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带返还原告履约保证金1100000元，连带给付原告承包施甸河电站隧洞工程施工的各项价款913671.64元（包括工程款591200元、临时设施费用款322471.64元），连带赔偿原告经济损失及资金占用利息2013671.64元×2%×29=1167929.55元（自2014年12月13日起计算至2017年5月13日），自2017年5月14日起至实际给付日止，每月给付原告经济损失及资金占用利息40273.43元;2.判令二被告给原告提供撤运施甸河电站工程施工设施所需的工地临时道路，并承担所需费用;3.判令第三人在收回涉案流域开发权后对第二被告支付补偿款范围内，连带支付给原告上述所请款项;4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.签约情况：⑴2014年8月，二被告签订了《施甸河三级水电站全部隧洞施工合同书》，双方于同年9月签订一份《补充协议》。主要内容：①裕威公司将施甸河三级水电站全部隧洞工程发包给梅州公司施工，单价每米8150元，涉及隧洞4100米，合同总价3200多万元；②裕威公司若逾期付款按银行贷款利率的3-5倍计息；③裕威公司将此前案外人留下的设备及临时设施作价450000元转让给梅州公司，如果因裕威公司或者第三方的原因停工，按每天30000元赔偿经济损失及违约金；④梅州公司提供2500000元现金担保，取得施甸河水电站全部所有权下的担保物权。⑵梅州公司所属云南分公司于2014年8月21日与原告签订一份《内部承包协议书》，由原告实际履行二被告签订的《施甸河电站隧洞工程施工承包合同》，约定原告以大包干的方式承建施甸河三级水电站工程，由原告筹措资金、组织施工、承担债权债务、承担一切责任，梅州公司收取管理费200000元。梅州公司所属云南分公司任命原告为施甸河电站工程项目部经理，负责该电站工程施工全部日常事务。2.履约情况：施甸河电站工程开工仅一个多月时间，由于裕威公司资金严重不足，连施工用炸材都无法供应，于2014年12月13日前全面停工。虽经第三人组织相关部门协调，一直没有复工。第三人于2015年3月13日以裕威公司没有开发能力为由，解除其与第二被告签订的施甸河流域水电开发合同，导致该电站无法继续建设。3.原告损失：原告为履行合同投入巨大。但主要因裕威公司的原因，导致工程至今被迫处于停工状态。原告损失分述如下：⑴履约保证金1100000元。二被告的合同约定，梅州公司应当向裕威公司支付履约保证金2500000元。作为原告进场施工的条件，原告代梅州公司从原告个人账户直接转款1100000元给裕威公司。⑵工程价款591200元。贵院在受理第三人诉裕威公司确认合同效力纠纷一案中，委托司法鉴定机构于2016年7月作出施甸河电站《司法鉴定报告》，鉴定施甸河电站已完成隧洞开挖工程271米。其中，原告完成施甸河水电站隧洞开挖工程89.4米，按照司法鉴定确定的8000元/米单价计算，已完工程价款共计715200元，扣除裕威公司已付工程款124000元（不含裕威公司赔偿的误工损失），下欠隧洞开挖工程价款591200元（715200-124000=591200元）。⑶临时设施（临时建筑）费用322471.64元。上述司法鉴定报告中，施甸河三级水电站工程分部分项清单与计价表所列B01-B05项”其他临时建筑工程”及”水池”，是原告承包施甸河水电站施工后投资取得和建设的。该临时设施（临时建筑）司法鉴定计价322471.64元。⑷经济损失1167929.55元。原告上述实际被占用资金为2013671.64元，按照每月2%的标准，利息每月为40273.43元。2014年12月13日停工至2017年5月13日（暂算至此日）共29个月，资金占用利息损失合计1167929.55元。原告为主张自身合法权益，故诉至法院。被告梅州公司辩称：1.原告起诉的保证金与梅州公司没有关系，梅州公司不应该承担还款责任。2.对于工程价款，原告没有起诉的资格，其并非适格原告。3.资金占用费完全没有事实基础和法律依据。4.原告的诉讼请求第二项诉求不明。5.原告诉讼请求第三项是诉请尚未确定的债权，该债权与本案无关。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告裕威公司未作答辩。第三人施甸县人民政府述称：1.第三人不是工程的发包人，与原告提起的诉讼没有关联。建设项目实行项目法人负责制，施甸河流域水电站开发建设项目由裕威公司作为项目业主进行投资开发，采取自主经营、自负盈亏的模式运作。项目涉及工程的施工，均由裕威公司自行确定施工企业，施工企业确定后，施工队组的组建，是施工企业内部的事情，其他第三方不能干涉，也无法干涉。而第三人不是工程的发包人，也不是施工企业，与原告提起的诉讼没有法律上的关联，因此，原告以第三人对答辩人提起诉讼没有事实依据和法律依据。2.解除《施甸河流域水电项目开发协议书》系裕威公司违约导致，相关责任应由裕威公司自行承担。2010年4月20日，第三人与裕威公司签订了《施甸河流域水电开发协议书》，就施甸河流域水能资源开发事宜达成协议。根据协议书第三条第二款、第三款，第五条第三款的约定，裕威公司应按时开工，完成年内投资并在四年内完成项目的所有建设任务。根据市发改委保发改能源（2010）311号文件规定，开发建设时限自核准之日起3个月内正式开工，两年内投产。因裕威公司的原因，在履行开发协议过程中，未能按照约定的义务履行责任，也未按照上级要求建成投产。第三人及下属部门已经多次要求裕威公司采取措施加快施工进度，但公司仍然未能按协议的约定履行主要义务。甚至由于资金不足，导致公司多次与施工方发生工程款支付的纠纷，第三人也多次派人介入调解。鉴于裕威公司的实际情况、双方前期合作的情况以及项目实施的紧迫性，双方签订的协议书已经没有继续履行的可能。为了避免双方遭受更大损失，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条之规定，经研究，第三人于2015年3月13日制发《施甸县人民政府关于解除的通知》送达被告裕威公司。因解除《施甸河流域水电开发项目开发协议书》系裕威公司违约导致，相关责任应由裕威公司自行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据：A1、《保山市发展和改革委员会关于施甸县施甸河三级水电站项目核准的批复》、《保山市发展和改革委员会关于施甸县施甸河下游段水电站开发权授予的批复》、《施甸河流域水电项目开发协议书》各一份，原告、梅州公司及第三人对该组证据的真实性均无异议，该组证据为国家机关对水电站开发权的批复及第三人与裕威公司签订的水电站开发协议，本院对其真实性依法予以确认，但协议内容是第三人同意裕威公司对水电站进行开发，双方并非发包关系。A2、二被告签订的《施甸河电站全部隧洞施工合同书》、裕威公司与梅州公司施甸河三级水电站项目部签订的《施甸河三级水电站施工补充协议书》各一份，梅州公司和第三人对”施工合同”真实性无异议，本院依法予以确认，虽然梅州公司不认可”补充协议”的真实性，但上面有裕威公司及梅州公司云南分公司施甸河三级水电站工程项目部的印章，梅州公司也未提交相关证据予以反驳，本院对”补充协议”的真实性依法予以确认。A3、梅州公司与原告签订的《内部承包协议书》，该协议书上有梅州公司云南分公司的印章，本院对其真实性依法予以确认，且实际到场施工人确实为周致远，虽梅州公司认为其没有与周致远签订施工合同，但也没有安排其他人员到场施工，因此，梅州公司对其云南分公司与周致远签订的合同是知情并且是默许的。A4、《施甸河流域水电站已完工工程量及工程价款的鉴定报告中的分部分项工程和单价措施项目清单于计价表、工程量及工程款项统计表、隧洞断面》、《证人李某的书面证人证言及公某》，鉴定报告为鉴定机构所出具，当事人均未提交相关证据予以反驳，本院对其真实性依法予以确认。证人虽未出庭作证，但其证言已经过公证机关的公正，且证人属于距离管辖法院太远，出庭成本太高的情形可以理解，本院对其证言三性依法予以确认，对其证明目的依法予以采信。A5、《周致远银行转账凭证》、《陈世南银行转账凭证》、《施甸河三级水电站隧洞工地临时设施和施工设备移交清单》各一份，银行转账凭证为在银行办理业务过程中产生的凭证，具有客观真实性，本院对两份银行转账凭证真实性依法予以确认，且二被告及第三人均未提交证据证实原告与裕威公司之间有其它债权债务关系，因此，本院依法确认原告转账到裕威公司账户的1100000元即为梅州公司应支付给裕威公司的部分履约保证金。设备移交清单上有裕威公司与周致远的签名及捺印，结合补充协议对临时设施设备移交的约定，收款人及陈世楠的转账凭证等能够相互印证，本院对其真实性依法予以确认。A6、《关于裕威公司与梅州公司劳资纠纷调解的会议纪要》、《施甸县人民政府关于解除施甸河流域水电项目开发协议书的通知》、《施甸法院开庭笔录》、《民事裁定书》各一份，会议纪要上有各方当事人的签名及捺印，第三人的相关人员也参与其中，第三人对其真实性也无异议，本院对其真实性依法予以确认。解除协议的通知当事人均予以认可，本院对其真实性依法予以采信。开庭笔录为本院（2015）施民二初字第123号案件的庭审笔录，本院对其真实性依法予以确认。（2015）施民二初字第123号民事裁定书因案件尚在二审审理阶段，为未生效法律文书，不能作为证据使用，本院对其证明目的依法不予采信。第三人提交的证据：C1、《施甸河流域水电项目开发协议书》一份，结合庭审及原告提交的开庭笔录来看，当事人对该证据的真实性均予以认可，本院对其真实性依法予以确认。C2、《施甸县人民政府关于解除施甸河流域水电项目开发协议书的通知》认证与A6中的同份证据一致。C3、《施甸县人民政府关于申报施甸河流域水电资源开发权许可的请示》、《保山市人民政府关于施甸县施甸河流域下游水电站开发权授予问题的批复》、《保山市发展和改革委员会关于施甸县施甸河下游段水电站开发权授予的批复》、《保山市发展和改革委员会关于施甸县施甸河三级水电站项目核准的批复》各一份，该组证据为国家机关出具的相关文件本院对其真实性依法予以确认。C4、《保山市人民政府关于规范和加强水电资源有序开发的意见》一份、《施甸县发展和改革局关于推进施甸河三级水电站工程建设的通知》一份、施甸县发展和改革局关于该份证据为国家机关出具的有效文件，本院对其真实性依法予以确认。C5、证据中的《施甸县发展和改革局关于推进施甸河三级水电站工程建设的通知》、《施甸县发展和改革局关于加快推进施甸河三级水电站建设的函》为国家机关出具的有效文件，被告梅州公司与原告对其真实性均予以认可，本院依法予以确认。剩余的《关于施甸河三级水电站停工后面临工人闹事的紧急报告》、《关于确保施甸河电站正常施工的汇报提纲》、《关于保山市裕威水利资源开发有限公司与梅州市市政建设集团公司劳资纠纷调解的会议纪要》三份证据为梅州市市政建设集团云南分公司施甸河三级水电站项目部因裕威公司在履约工程中产生的违约行为导致工程停工、工人闹事及解决方案等向施甸县委、县政府作的报告、汇报等材料以及施甸县政府相关部门对该情况作的一个处理方案，原告对其真实性予以认可，梅州公司虽对其真实性不认可，但汇报材料及提纲上均有其分公司项目部的印章，且时为项目部负责人的原告对此情况也予以认可，本院对该三份证据的真实性依法予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月20日被告裕威公司与第三人施甸县人民政府签订了《施甸河流域水电项目开发协议书》，约定由裕威公司在取得施甸河下游段水能资源的开发经营权后，由其负责开发施甸河下游段（由旺镇老邓桥至怒江汇入口处）流域水能资源梯级电站开发。裕威公司在取得该水电站的开发经营权后于2014年8月21日与被告梅州公司委托代理人周致远签订了《施甸河三级电站全部引水隧道工程施工合同书》将施甸河三级电站引水隧洞设计图的全部内容发包给梅州公司施工，约定梅州公司按照裕威公司提供的规范施工图纸一次性总承包单价8150元/米实际结算。由梅州公司于2014年8月22日前向裕威公司对公账户汇入履约保证金2500000元等内容。2014年8月21日梅州公司云南分公司与原告签订了《内部承包协议书》，约定梅州公司云南分公司将裕威公司与梅州公司签订的《施甸河三级电站全部引水隧道工程施工合同书》中的全部工程转包给原告，由原告自行施工、自负盈亏，梅州公司云南分公司向原告收取300000元管理费。2014年9月25日裕威公司与梅州公司云南分公司施甸河三级水电站项目部签订了《补充协议》约定裕威公司将原有隧洞施工队伍全部清场，并将其全部施工设施及临时设备接管后以450000元转让给该项目部。由项目部代表陈世南将转让价款汇到裕威公司指定的案外人黄明的建设银行账户。此后，原告仅进场施工了一个多月，便因裕威公司资金不足全面停工，经第三人组织相关部门进行协调，也一直没有复工。后经协调裕威公司支付过原告的工程款124000元。原告主张因工程无法进行施工给原告造成的损失有：1.原告代梅州公司向裕威公司交付的工程履约保证金1100000元。2.原告已经完成的工程价值591200元。3.原告为开展工程取得临时设施设备价值322471.64元。4.上述三项资金的资金占用利息1167929.55元。原告为维护其合法权益，故诉至法院。本院认为，第一、关于被告裕威公司是否应当返还原告履约保证金、工程款、临时设施费用及支付该三类款项按月利率2%计算的利息的问题。原告周致远陈述其不是梅州公司的员工，与梅州公司没有劳动合同关系。原告是先与裕威公司的人认识，之后经裕威公司介绍与梅州公司的人认识。裕威公司与梅州公司的《施甸河三级电站全部引水隧道工程施工合同书》和梅州公司云南分公司与原告的《内部承包协议书》均是2014年8月21日签订，且《施甸河三级电站全部引水隧道工程施工合同书》是原告以梅州公司委托代理人身份以梅州公司的名义与裕威公司签订的合同，合同签订后原告以梅州公司施甸河三级水电站项目部经理的名义自行组织工人到现场进行施工，梅州公司从未安排自己的施工队伍到现场进行施工，结合以上情况看，原告虽与梅州公司云南分公司签订了《内部承包协议书》，但原告并非梅州公司的员工，本案实为无施工资质的原告为承接工程以内部承包的名义达到借用梅州公司的资质与裕威公司签订建设工程施工合同进行施工的目的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告为借用梅州公司资质以梅州公司名义与裕威公司签订的《施甸河三级电站全部引水隧道工程施工合同书》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，在合同无效的情形下，裕威公司应将履约保证金1100000元返还给实际支付人原告周致远。原告作为实际施工人，其完成的工程已经无法返还，因此发包人作为实际施工人工作成果的接收人，应当将工程折价补偿给原告。被告梅州公司和第三人虽对该鉴定意见书提出异议，但并未提交相反证据予以推翻，因此，原告完成工程的造价以原告提交的《司法鉴定意见书》为依据。原告完成的工程量为鉴定结论总长度271.3米减去潘传飞施工队的设计施工量（潘传飞施工队的设计方量1277.69÷隧洞设计横截面面积2.5×2.8=182.5米），即271.3-1277.69÷（2.5×2.8)=88.8米，虽然潘传飞施工队开挖长度计算方式使用的是设计工程量，而非实际施工量，但经本院电话与潘传煌、潘继糖核实，二人认可其施工队开挖长度为180左右，与原告主张上述计算方式的结果接近，二者能够印证，因此，本院对原告主张自己工程量的推算方式依法予以认可，按照鉴定意见书隧洞包干价8000元/米，原告的工程价款为88.8×8000=710400元，原告自认裕威公司支付过工程款124000元，则裕威公司未付原告的工程款为710400-124000=586400元。另因合同自始无效，原告主张裕威公司承担履约保证金及工程款的利息的诉讼请求无法律依据及事实依据，本院依法不予支持。临时设施为原告为进行施工而投入的成本，若在合同有效工程验收合格的情况下该成本应核算在工程价款当中进行结算，而不单独计算。本案中合同无效，原告对合同无效也具有过错，应自行承担该部分的损失，且施工现场还有其他施工队伍，原告也无证据证实鉴定意见书中所有的临时设施均为自己所有，因此对原告主张被告裕威公司赔偿原告临时设施费用及其资金占利息的诉讼请求依法不予支持。第二、关于被告裕威是否应提供原告撤运施甸河电站工程施工设备所需的工地临时道路，并承担所需费用的问题。原告在自己无施工资质的情况下借用被告梅州公司的资质承接工程，导致《施甸河三级电站全部引水隧道工程施工合同书》为无效合同，原告对合同无效具有过错，因此原告应承担由此带来的部分风险，故其应自行负责撤运施甸河电站工程施工设备，并自行承担所需费用。因此，对原告主张被告裕威公司是否应提供原告撤运施甸河电站工程施工设备所需的工地临时道路，并承担所需费用的诉讼请求依法不予支持。第三、关于被告梅州公司在本案中是否应该与被告裕威公司一起承担原告所诉事项责任的问题。本院认为，本案中，从原告与梅州公司云南分公司所签订的《内部承包协议》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用其施工资质的目的，实际上原告对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。梅州公司与原告的关系不是转包或非法分包的关系，而是周致远借用梅州公司施工资质进行违法施工，故原告要求梅州公司对裕威公司欠付原告的履约保证金、工程款、临时设施费承担连带责任，并负责提供撤回施工设备临时道路及施工设施所需费用的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承接工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，原告与被告梅州公司云南分公司签订的《内部承包协议》属于因违反行政法规的强制性规定而无效的情形。本院对原告的该项诉讼请求依法不予支持。第四、关于第三人在收回涉案流域开发权后，是否应当对应裕威公司的补偿款范围内连带支付原告所诉款项的问题。因第三人与裕威公司之间关于施甸河三级水电站已完成的工程并未进行工程价款或原告所称补偿款方面的处理。根据现有证据，本院无法明确第三人是否应当给予裕威公司补偿，更无法明确第三人能够给予裕威公司多少补偿，因此原告诉求第三人承担责任的前提尚未得以确定，本院对原告的该项诉讼请求依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，被告裕威公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院将依法作缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、由被告保山裕威水利资源开发有限公司于本判决生效之日起10日内一次性返还原告周致远履约保证金1100000元，支付工程款586400元。二、驳回原告周致远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32253元，由原告周致远负担15253元，被告裕威公司负担17000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。审判长  张菲菲审判员  李 树审判员  李西典二〇一七年十二月十四日书记员  周 德