河南省安阳市殷都区人民法院民 事 判 决 书（2015）殷民初字第199号原告安阳金港房地产开发有限公司，住所地：安阳市北关区东工路193号。法定代表人：韩茂军，董事长。委托代理人杨桂民，该公司职工。委托代理人陈大庆，该公司法律顾问。被告河南元昊建造集团有限公司，住所地：安阳市文峰区东工路37号。法定代表人王文俊，董事长。委托代理人邢玉娟，河南兴亚律师事务所律师。委托代理人邢文宏，安阳市殷都区法律服务所法律工作者。被告宋良太，男，1949年3月1日出生，汉族，住安阳市龙安区。委托代理人邢玉娟，河南兴亚律师事务所律师。原告安阳金港房地产开发有限公司与被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安阳金港房地产开发有限公司委托代理人杨桂民、陈大庆，被告河南元昊建造集团有限公司委托代理人邢玉娟、邢文宏，被告宋良太及委托代理人邢玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安阳金港房地产开发有限公司诉称：2010年原告与被告河南元昊建造集团有限公司签订了安阳市殷都区铁佛寺村委会大庄村城中村改造建设工程施工合同，合同约定开工日期为2010年3月6日，竣工日期为2011年4月6日，总工期396天。合同签订后原告按期履行义务，被告未能按期完成施工任务，给原告造成重大损失。合同签订后，被告河南元昊建造集团有限公司非法将3号楼工程转包给被告宋良太。原告请求依法判令二被告继续履行合同并承担违约金340000元、误工损失960000元，诉讼费由二被告负担。被告河南元昊建造集团有限公司辩称：原告起诉的主体不适格，被告宋良太是3号楼的具体负责人。河南元昊建造集团有限公司与宋良太之间不存在工程转包关系。合同在履行过程中有变更，实际开工日期为2011年5月22日，竣工日期为2014年7月31日。工期调整的主要原因是增加工程量，楼层由11层增加为18层；原告不按约定支付工程款；2013年12月1日，原告变更飘窗，严重阻碍后续工程的进展；原告甩项分包工程，工期严重滞后；原告提供的材料、设备严重迟于供货时间。造成延误工期的原因在于原告，后果应由原告承担，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告宋良太辩称：我是3号楼的项目负责人，与河南元昊建造集团有限公司之间没有工程转包关系，原告起诉的主体不适合。其他答辩意见同河南元昊建造集团有限公司一致。经审理查明：2010年1月13日，原告与安阳市华安建设工程有限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由安阳市华安建设工程有限公司承建安阳市殷都区铁佛寺村委会大庄村城中村改造项目建设工程，开工日期2010年3月6日，竣工日期2011年4月6日，工期396天；付款方式是按工程进度付款；如果因施工方的原因造成工程停工，向原告支付工程总造价2℅的违约金并支付经济赔偿；工程竣工验收合格20日内，施工方将所有工程单元及分户钥匙交给原告。2012年8月21日，原告与被告河南元昊建造集团有限公司签订楼房源认购合同一份，主要内容为，原告资金周转面临紧张局面，造成未能支付被告工程进度款和履约保证金及原告所用被告资金款项的部分用款费用；为度过面临的困难，原、被告双方就抵顶安阳市殷都区大庄万金城2号楼全部及1号楼部分的商品房，被告宋良太认购房源总价款为7986450元，等于给付宋良太3号楼工程款、履约保证金及用款费用。原告保证抵顶给被告的房源及单价为大产权成品商品房，原告负有及时与被告推销房源购房人签订购房合同的义务，并积极配合后续所涉的相关手续，否则原告承担全部责任；如原告在合同签订后十五日内资金到位支付全部所欠被告河南元昊建造集团有限公司的工程款后，被告将所抵房源退于原告，过期不再退回，另十五日后被告开始工程复工，2012年12月31日前回填土、二次结构、主体清理完毕。2013年12月1日，原告通知被告河南元昊建造集团有限公司变更飘窗施工，取消飘窗侧面砌块砌筑，已砌筑完毕的拆除。2014年1月27日，原告与被告河南元昊建造集团有限公司签订补充协议书一份，约定3号楼地暖、塑钢窗、外墙保温及涂料、防水分项工程由原告另行安排施工，原告付给被告配合费2℅；被告在协议签订后应积极组织人员施工，2014年6月10日前具备交工初验条件。提前一天奖励500元，推迟一天罚款500元，超过20天每天罚款2000元；双方每20日核对实际完成工作量，原告每月30日前拨付到位施工单位住户款项；原告在2014年春节前拨付3号楼工程款45万元；如因原告原因或支付被告工程款到位不及时，以及原告分项分包的工程延误及天气、自然灾害等不可抗力因素影响施工进度，工期顺延。2014年7月29日，原告单位工作人员在3号楼竣工验收签到表上签字。2014年9月12日，原告收到被告河南元昊建造集团有限公司3号楼宋良太交装修钥匙142把、单元门钥匙4把。在审理中还查明：1、被告河南元昊建造集团有限公司前身为安阳市华安建设工程有限公司，原告、二被告对此均予以认可。2、被告河南元昊建造集团有限公司称3号楼实际开工日期为2011年5月22日，并提供2011年4月4日与原告签订的补充协议、2011年3月14日原告开工典礼剪彩仪式通知、2011年6月1日开工报告、2011年5月21日基槽检验报告、2011年5月21日3号楼地基验槽记录予以证实。原告代理人在庭审中对是否变更开工日期未给予明确答复。3、原告认为大庄城中村改造小区之所以没有办理产权证，是因为原告应该享受的棚户区改造优惠政策没有到位，正在沟通协调过程中。4、原告称2014年1月27日的补充协议，原告延误付款是由于政府拨付款项未到位，应该拨付1300万元，实际拨付500万元，责任并不在原告。5、原告违约金的计算方法为：按照3号楼18030平方米，乘以每平房米950元约等于1700万元，被告河南元昊建造集团有限公司违约承担3号楼工程总造价1700万元2℅的违约金，为340000元。6、原告延误损失计算方法：是按照施工合同及2014年1月27日补充协议，迟延一天交工罚款2000元，从2012年9月5日至2014年1月27日，共计480天，损失总额为960000元。本案主要程序性事项为：一、被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太在举证期限内提出反诉，认为原告未按期支付工程款、抵顶的房源无预售许可证无法正常销售、飘窗变更等原因，造成工程停工670天。原告迟延付款、变更合同、未按期交付施工材料才是造成工程停工的原因。被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太要求原告承担以下违约责任：1、继续履行合同并承担违约金1214860元；2、支付停工670天的违约损害损失1300000元；3、支付停工期间的管理人员人工费、机器设备费、租赁费、工资差价等费用（待鉴定后另计）；4、返还垫付的临建费用152791元及迟延支付的违约利息（从应返还之日起计算）；5、返还拖欠的现金9122元；6、承担诉讼费。因被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太对宋良太的被告主体身份有异议，认为其作为3号楼项目负责人，被告主体资格不适格。本院审查认为本案原、被告对宋良太的被告主体身份有争议，被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太提出的反诉不宜与本诉合并审理。被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太要求反诉与本诉合并处理的主张，本院不予支持。被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太的建设工程合同违约请求可另行主张权利。本院依法裁定对被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太的反诉，不予受理。被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太对裁定不服，提出上诉，认为依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百三十三条，反诉与本诉基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。法院不予合并审理的裁定于法无据，程序违法，适用法律错误，请求上级法院依法予以撤销。本院对其上诉答复意见认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（一）项、第二款规定的对不予受理的上诉权，针对的是当事人的诉权。诉权是当事人的一项基本性民事权利。法律之所以规定当事人对起诉不予受理享有上诉权，是为了保障诉权不被剥夺。本院对二被告的反诉不予合并处理，不会剥夺其起诉权利，也不会对权益造成损害，其认为对反诉不予合并受理的裁定享有上诉权的主张不能成立。被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太对不予合并受理的裁定无上诉权利。二、原告安阳金港房地产开发有限公司于2015年9月6日提出调取证据申请，要求法院调取涉案工程施工、监理日志。本院经审查认为，原告的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条向法院申请调查收集证据应不得迟于举证期限届满前7日之规定，决定对原告调证申请不予准许。2015年11月12日，原告提出复议申请，认为申请调取的证据可以证明案件中的客观事实，如果不予调取显失公平。本院对原告复议申请审查后认为原告提出的调证申请超出法律规定的期限，其提出调查收集证据的申请不符合法律规定，决定驳回申请，维持原决定。三、2015年9月8日，被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太向法庭提供河南元昊建造集团有限公司出具的法人授权委托书，以此证明宋良太为3号楼的施工项目负责人，并非被转包方。原告对该证据有异议，要求对证据出具时间、盖章时间的真实性进行鉴定。2015年10月22日，本院要求被告3日内提供法人授权委托书的原件，否则按照举证规则相关规定处理。二被告未在法院指定期间内提供该证据原件。在2015年12月15日的庭审中，本院就二被告未按期提供法人授权委托书原件及其法律后果向原、二被告双方予以释明。上述事实，有原告提供的工程施工合同、2011年10月13日补充协议书、房源认购合同、2014年1月27日补充协议书、宋良太2013年11月29日保证书、2014年3月25日被告出具的承诺书、付款证明、调取证据申请、复议申请、鉴定申请，被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太提供的建设工程施工合同、2011年4月4日补充协议、开工通知书、开工报告、验槽报告、验槽记录、楼层封顶付款进度表、房源认购合同、2014年1月27日补充协议书、会议纪要、飘窗变更通知书、2014年4月24日拨款附表、2014年7月29日验收证明书、交付竣工证明书、工程进度款拨付表、分摊配套设施协议书、供应材料延迟证明、反诉状、合并审理意见、上诉状，本院2015年10月22日询问笔录、（2015）殷民初字第199号通知书和复议决定书、（2015）殷民初字第199号民事裁定书和答复意见书、庭前证据交换意见以及庭审笔录予以证实。本院认为，依法成立的合同，合同双方均有按照约定全面、诚信履行的义务，不得违反。原告安阳金港房地产开发有限公司与被告河南元昊建造集团有限公司签订建设工程承包合同后，双方均应按照建设施工合同约定的内容严格履行各自的义务，不得违反。在施工期限的延误上，合同虽然约定开工日期为2010年3月6日，竣工日期为2011年4月6日，合同工期396天。但综合被告河南元昊建造集团有限公司提供的开工通知书、开工报告、验槽报告、验槽记录，及原告未提出有力证据予以反驳，本院认定建设工程开工日期推迟之事实。原、被告双方签订的房源认购合同，明确在施工过程中原告未能支付工程进度款和履约保证金及部分用款费用，可以看出原告并未按照合同约定的期限支付工程款；同时，原告保证抵顶给被告的房源为大产权成品商品房，否则原告承担全部责任和后果，原告实际未按照房源认购合同的规定提供被告大产权成品商品房。2014年1月27日，原告与被告河南元昊建造集团有限公司签订的补充协议书，原告也未按约在2014年春节前拨付3号楼全部工程款。原告作为建设方，没有按照合同约定按期支付工程款，是造成被告工期延误的重要原因，原告的行为属于合同违约行为。原告要求被告河南元昊建造集团有限公司支付违约金及误工损失，证据不足，本院不予支持。因原告无确切证据证明被告河南元昊建造集团有限公司与被告宋良太之间存在合同转包关系，对原告要求被告宋良太承担建设工程施工合同责任的主张，理由不足，本院不予采纳。因被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太未按期提供法人授权委托书，致使对其真实性无法鉴定，按照证据规则的要求，视为被告未向本院提供该证据，由此可能引起的不利后果由二被告负担。原告在第一次开庭后申请调取工程施工、监理日志，考虑到原告作为一个法人单位，证据能力强，其在超过法律规定的期限提出调证申请，不符合民事诉讼证据规定的相关精神，本院不予准许其调证申请符合法律规定。对被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太的反诉，我国民事诉讼法规定对反诉人民法院可以合并审理，而非应当合并审理。反诉只是一种纠纷解决的方式和手段，合并审理并非目的，分开审理不会对反诉人的合法权益造成不利影响。对反诉是否予以合并处理，需要结合《民诉法解释》条文之间的逻辑关系、上位法的具体规定、反诉制度的立法目的以及民事立法精神等因素多维度加以分析，具体情况具体分析，不宜一概而论。在本案中，由于原告与被告河南元昊建造集团有限公司、宋良太对宋良太的被告主体身份存疑，合并审理不利于本诉案件的正常审理，也不符合诉讼经济原则。本院对二被告的反诉不予合并审理，并未违背民事法律的立法宗旨。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，本院判决如下：驳回原告安阳金港房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费16500元，由原告安阳金港房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  赵芳英审 判 员  刘家梁人民陪审员  付莉莉二〇一五年十二月二十二日书 记 员  丁 雪