四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2088号上诉人（原审原告）：天全县教育局，住所地：四川省雅安市天全县城厢镇徙榆路2号。法定代表人：杨艳萍，系该局局长。委托诉讼代理人：杨昌郁，四川天责律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘学刚，男，生于1971年5月30日，汉族，住绵阳市。委托诉讼代理人：叶金学，绵阳市涪城区金锐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川润���建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区清江东路1号25楼4号。法定代表人：冯登建，系该公司董事长。上诉人天全县教育局因与被上诉人潘学刚、四川润熙建筑工程有限公司(以下简称润熙公司)执行异议之诉一案，不服三台县人民法院(2016)川0722民初3000号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月7日受理后，依法由审判员张兵担任审判长，与审判员于红霞、审判员肖玉生组成合议庭进行了审理。上诉人天全县教育局的委托诉讼代理人杨昌郁、被上诉人潘学刚的委托诉讼代理人叶金学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人天全县教育局的上诉请求：1.请求撤销（2016）川0722民初3000号民事判决；2.立即停止三台县人民法院对被上诉人润熙公司缴��至上诉人天全县教育局的341万元履约保证金的强制执行并解除冻结。事实和理由;虽然发包人在2015年9月6日接受了案涉工程，但案涉工程履约保证金的退还时间是工程竣工验收合格后，资料齐全，交付发包人后15日内。但承包人并没有将工程相关资料交发包人，至今该工程结算也未完成，故合同尚在履行期间，退还履约保证金的条件尚未成就。只有在合同双方对履约保证金进行结算，发包人的优先受偿权得以实现后，在有余额的情况下，才能用于普通债权的受偿。被上诉人潘学刚辩称，案涉工程未经竣工验收就被始阳中心小学擅自投入使用，其工程应认定为合格工程，始阳中心小学按期接受润熙公司交付的合格工程，自身并无任何经济损失，其发函没收润熙公司的履约保证金和润熙公司复函同意没收履约保证金的行为，属恶意串通，对抗司法，上诉人天全县教育局对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。原审原告天全县教育局向一审法院提出诉讼请求：请求立即停止三台县人民法院对被告润熙公司缴纳至原告天全县教育局的341万元履约保证金的强制执行，并解除冻结。一审法院认定事实：2014年7月10日，润熙公司中标始阳中心小学灾后重建工程,双方签订了建设工程施工合同，合同专用条款第3.6条约定：“履约保证金包括基本履约保证金和差额履约保证金……乙方提供的中标履约保证金逐步退还，在主体工程完工后退还履约保证金的50%，竣工验收后15日内退还剩余的50%”。第8条约定：“如果中标人将中标项目转包他人，招标人将单方面终止合同，并没收其履约担保金。”7月11日，润熙公司按合同约定将合同履约保证金341万元转入天全县教育局账户，天全县教育局向润熙公司出具了收到341万元的《收款收据》一份。2015年9月6日工程投入使用。2015年12月2日，潘学刚因与冯登建、润熙公司民间借贷纠纷一案向一审法院提出诉前保全申请，请求一审法院对润熙公司及冯登建价值330万元的财产予以查封、扣押、冻结。一审法院受案后，于2015年12月3日向天全县教育局送达了（2015）三民保字第280号民事裁定书和协助执行通知书，要求天全县教育局协助一审法院冻结润熙公司缴存在天全县教育局的履约保证金或下欠工程款330万元。天全县教育局对此未提出任何异议并签收了相关法律文书。2015年12月22日，潘学刚向一审法院提起诉讼，请求判令润熙公司及冯登建归还剩余借款本金291万元及利息。诉讼中，天全县教育局于2016年1月22日向一审法院来函，请求使用一审法院冻结的履约保证金330万元用于支付民工工资。一审法院于2016年1月28日作出回函：不准予使用该笔冻结资金。2016年4月25日，一审法院作出判决：由润熙公司归还剩余借款本金291万元及利息。该判决生效后，润熙公司未履行给付义务。2016年5月16日，始阳中心小学向润熙公司发出业主函，称因润熙公司管理人员及施工人员于2015年12月10日全部撤离施工现场，已经用行为明确表示不履行双方签订的建设施工合同，要求解除双方的建设施工合同。2016年6月13日，润熙公司复函表示不认同始阳中心小学解除合同的理由和要求。2016年7月5日，潘学刚向一审法院提出申请，请求一审法院强制执行该判决。2016年7月19日，一审法院前往天全县教育局进行调查，该局称尚有工程款194万元未向润熙公司拨付，同时该工程还欠民��工资118万元，无法协助一审法院执行。2016年7月21日，始阳中心小学向润熙公司发出业主函，称因润熙公司在签订建设工程施工合同后将工程转包他人，决定没收润熙公司履约担保金341万元。2016年7月29日，润熙公司复函承认存在将工程转包他人行为，同意始阳中心小学没收履约保证金341万元，申请没收的341万元能用于支付该项目民工工资欠债及拖欠材料款的处理。2016年7月29日，一审法院向天全县教育局送达了(2016)川0722执547号之一执行裁定书及协助执行通知书，要求天全县教育局将润熙公司在其处的履约保证金或工程款308万元划拨至三台县人民法院标的款账户。2016年8月4日一审法院收到天全县教育局执行异议书，异议书称因润熙公司违约，已将该履约保证金没收，无法协助执行，一审法院于2016年9月22日以（2016）川0722执异34号执行裁定书裁定驳回异议，原告遂起诉至一审法院。上述事实，有建设工程承包合同、《收据》、业主函、润熙公司复函、判决书、执行裁定书及当事人陈述等证据在卷证实，足以认定。一审法院认为：始阳中心小学已于2015年9月6日投入使用，应视为该工程已竣工验收，始阳中心小学已接受了润熙公司履行合同的行为过程和履行结果，在此情况下，润熙公司的进一步履行合同义务的行为是完善工程质量，办理竣工决算，始阳中心小学进一步履行合同的义务的行为是按照合同约定向润熙公司支付工程款和退还履约保证金，始阳中心小学作为合同当事人接受了润熙公司交付的工程，即已丧失了对润熙公司在履行合同过程中是否存在转包等违约行为进行追究的权利，更已无权要求解除合同，没收履约保证金。在人民法院发出冻结履约保证金���通知后，始阳中心小学仍与润熙公司达成同意没收履约保证金的意思表示，是双方恶意串通，对抗司法的行为，本应给予民事制裁，鉴于本案工程有拖欠民工工资等情况，本案暂不予制裁，但双方行为一审法院认定无效。天全县教育局作为履约保证金的保管单位,更无权拒绝一审法院执行。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）、（五）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，遂判决如下：驳回天全县教育局的诉讼请求。案件受理费100元，由天全县教育局负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人天全县教育���的上诉请求以及本案各当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为：案涉履约保证金尚未进行结算能否阻止执行。上诉人天全县教育局以其与润熙公司就案涉履约保证金尚未进行结算，只有待其与润熙公司进行结算后，在有余额的情况下，才能用于普通债权的清偿为由，提出一审法院对案涉履约保证金应停止执行的主张。被上诉人潘学刚辩称，案涉工程未经竣工验收就被始阳中心小学擅自投入使用，其工程应认定为合格工程，始阳中心小学按期接受润熙公司交付的合格工程，其发函没收润熙公司的履约保证金和润熙公司复函同意没收履约保证金的行为，属恶意串通，对抗司法，上诉人天全县教育局对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，从润熙公司与始阳中心小学签订的《建设工程施工合同》中关于“履约保证金包括基本履约保证金和差额履约保证金……乙方提供的中标履约保证金逐步退还，在主体工程完工后退还履约保证金的50%，竣工验收后15日内退还剩余的50%”及“如果中标人将中标项目转包他人，招标人将单方面终止合同，并没收其履约担保金。”的内容看，该合同双方当事人就履约保证金的退还方式进行了约定。由此可见，该履约保证金如何退还及退还多少均应按照该《建设工程施工合同》中的相关约定予以处理。虽然始阳中心小学于2016年7月21日，向润熙公司发出业主函，称因润熙公司在签订建设工程施工合同后将工程转包他人，决定没收润熙公司履约担保金341万元。2016年7月29日，润熙公司复函承认存在将工程转包他人行为，同意始阳中心小学没收履约保证金341万元，申请没收的341万元能用于支付该项目民工工��欠债及拖欠材料款的处理，但润熙公司与始阳中心小学的上述行为，系在潘学刚因与冯登建、润熙公司民间借贷纠纷一案向一审法院提出诉前保全申请，一审法院要求天全县教育局协助一审法院冻结案涉履约保证金（2015年12月3日）之后，故润熙公司与始阳中心小学的上述行为不能阻碍执行。但由于案涉履约保证金尚未进行结算，故潘学刚在案涉履约保证金中应享有的债权份额需待润熙公司与始阳中心小学依据《建设工程施工合同》的相关约定，对案涉履约保证金进行结算后尚能明确。在此情况下，一审人民法院对案涉履约保证金予以冻结并无不当。从天全县教育局向一审人民法院提出执行异议的内容看，其认为三台县人民法院要求其协助将润熙公司在天全县教育局应退还的履约保证金或工程款3080000元划拨至三台县人民法院执行标的款专用账户的行为不当，向一审法院提出书面异议。本院认为，因润熙公司与始阳中心小学对案涉履约保证金尚未进行结算，案涉履约保证金的归属尚不明确，在此情况下天全县教育局负有协助一审法院冻结案涉履约保证金执行的义务。对此，天全县教育局提出的上述异议，属于对人民法院执行行为的异议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”及第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的。人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改判；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利��关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议”之规定，天全县教育局对一审法院作出的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议，而非提起执行异议之诉。综上所述，上诉人天全县教育局的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销三台县人民法院（2016）川0722民初3000号民事判决书；二、驳回上诉人天全县教育局的起诉。本案一审案件受��费100.00元，由天全县教育局负担；二审案件受理费100.00元，由天全县教育局负担。本判决为终审判决。审判长 张 兵审判员 于红霞审判员 肖玉生二〇一七年十二月十二日书记员 谭雅丹