广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂01民终6422号上诉人（原审被告）：广西南凯建设有限公司。法定代表人：潘泽镇,该公司执行董事。委托诉讼代理人：李金晟，广西万益律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金兰，广西万益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某一，女，1999年Ｘ月Ｘ日出生，瑶族。法定代理人：赵某二，男，1973年Ｘ月Ｘ日出生，汉族。法定代理人：李某，女，1971年Ｘ月Ｘ日出生，瑶族。委托诉讼代理人：郭龙琼，北京市华泰律师事务所律师。上诉人广西南凯建设有限公司（以下简称南凯公司）因与被上诉人赵某一房屋买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初4655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行审理，并组织当事人进行调查、辩论、调解。本案现已审理终结。上诉人南凯公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，依法确认合同有效；2、变更一审判决第二项，判决扣除被上诉人违约金50000元及咨询费47100元后返还剩余合作建设款；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人签订的《“XX华府”合作建房合同》实为房屋买卖合同并判决确认该合同无效，属于认定事实及适用法律错误。涉案《“XX华府”合作建房合同》涉及项目实为拆迁回建安置项目，该项目的初衷在于解决南宁市江南区东南村民拆迁回建问题。上诉人与土地权利人合作取得项目地块上的建设房屋使用权后，方与被上诉人达成讼争合同。故讼争合同不涉及房地产开发及商品房销售问题。商品房买卖合同涉及土地使用权及房屋所有权的转让，而从讼争合同第三条可以看出，合作建房完成后，被上诉人享有的仅仅是房屋使用权而非房屋占用土地的使用权及房屋所有权，不符合商品房买卖合同的实质要件。同时，合同第十七条第10款中明确约定“本合同为房屋合作建房，双方对此均有清晰的认识，双方均不得以此为无效理由提出解除合同”。据此，双方在签订合同时均已明确讼争合同为房屋合作建设合同，而非商品房买卖合同。讼争合同是双方当事人真实意思表示，未违反合同法五十二条关于合同无效的规定情形，合同合法有效。且讼争合同约定的合作建设房屋属于南宁市江南区东南村回建小区范围，为江南区江南街道办东南村回建安置住宅，是南宁市回建安置住宅的标杆民心项目。该项目工程建设以城区政府组织协调，在政府建设规划内，由上诉人倾力建设。故上诉人作为建设方与被上诉人签订的房屋合作建设合同符合南宁市政府城市拆迁管理政策及城市建设规划，不存在合同无效的情形。二、一审判决上诉人返还被上诉人525900元错误。1、讼争合同项下房屋使用权延期交付并非上诉人原因导致，上诉人对此不存在过错。本案缘于被上诉人单方终止合同导致，被上诉人存在过错。讼争合同签订后，上诉人已依约投入大量人力、物力、财力，积极促成合作建设房屋开工报建工作及房屋建设，现因被上诉人单方终止合同导致上诉人损失，其已支付的合作建房款应当扣除违约金或上诉人实际损失后再予以返还。再者，被上诉人诉请返还的建设款中包含的47100元实为中介公司收取的咨询费用，与上诉人无关，被上诉人对此亦的清晰认识，不应由上诉人返还。三、一审判决上诉人向被上诉支付利息错误，双方签订的讼争合同合法有效，双方对合同履行过程中存在的风险具有充分的认识，并在此基础上达成合作建设的合意，上诉人对此不存在任何过错，反之，本案纠纷系被上诉单方终止合同导致，对于因此产生的建设款利息损失理应由其承担。被上诉人赵某一辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。赵某一向一审法院起诉请求：1.请求确认赵某一与南凯公司于2014年8月16日签订的《“XX华府”合作建房合同》无效。2.请求判令南凯公司返还购房款525900元；3.请求判令南凯公司支付利息损失57530.17元；（以525900元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，分段计算自2014年8月14日之日起，暂计至2016年10月12日为57530.17元，此后按该计算方式计算至判决生效之日止）。一审法院查明：南凯公司成立于2005年9月8日,经营范围为房屋建筑施工总承包贰级、土石方工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业叁级、市政公用工程施工总承包叁级、地基与基础工程专业承包、体育设施工程专业承包（以上经营范围凭资质证经营）；建筑材料、装饰材料、机电设备、机械设备、五金交电、金属材料、通讯器材的销售。2014年8月16日，赵某一与南凯公司签订《房屋合作建设合同》，内容有：1.南凯公司以拆迁回建合作建房方式取得壮锦大道13-2号地块上建设房屋使用权，其经批准在地块上建设房屋，定名为XX华府。2.双方合作建设的房屋为XX华府项目中11幢6层ＸＸＸ号房，该房屋建筑面积共157平方米。3.双方约定该房屋使用权期限为60年。4.该合作建设房屋单价为3400元/平方米，总价为533800元。5.赵某一以分期付款方式支付合作建房款，赵某一在签署本《房屋合作建设合同》的同时交纳首期款，首期款共占房屋总价款的30%即160140元；赵某一不迟于2014年10月30日前，交纳剩余合作建房款，余款占房屋总价款的30%即160140元；赵某一不迟于2015年1月30日前，交纳剩余合作建房款，余款占房屋总价款的20%即106760元；赵某一不迟于2015年7月30日前，交纳剩余合作建房款，余款占房屋总价款的20%即106760元。6.被告应当在2015年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件，并符合本合同约定的房屋交付赵某一使用：该房屋经建设、施工、监理、设计四方验收合格。7.本合同履行期间，如因国家法律、法规、政府政策原因导致本合同无效的，赵某一可退房，南凯公司须在赵某一提出退房要求之日起90天内将赵某一已付款，在扣除赵某一实际使用该合作建设商铺的费用后，退还给赵某一，并按中国人民银行公布的同期活期存款利率付给利息。南凯公司向赵某一出具了交款收据，其中№：6002444收据中载明南凯公司于2014年8月14日收到赵某一XX华府咨询费47100元，№：6002272收据载明南凯公司于2014年8月14日收到赵某一XX华府11#ＸＸＸ号房合作建房款102900元，№：6002278收据载明南凯公司于2014年8月16日收到赵某一XX华府11#ＸＸＸ号房合作建房款57240元，№：6015089收据载明南凯公司于2014年10月25日收到赵某一XX华府11#ＸＸＸ号房合作建房款160140元，编号为24970262的收据载明南凯公司于2015年3月7日收到赵某一XX华府11#ＸＸＸ号房合作建房款106760元，№：8007788收据载明南凯公司于2016年7月24日收到赵某一XX华府11#ＸＸＸ号房合作建房款51760元。另查明：至本案法庭辩论终结前，就本案开发项目，南凯公司未取得建设工程规划许可证，亦未提交证据证明取得土地使用权证书与商品房预售许可证明。一审法院认为：赵某一与南凯公司之间签订的《合作建房合同》，名为双方合作建房模式建设房屋，但合同中并未体现任何关于合伙经营、利益共享、风险共担的内容，反而对房屋基本状况、房屋价款、付款方式、交付使用条件及日期、违约责任等内容均作了约定。合同虽然约定赵某一取得的是约定房屋60年的使用权，但从合同约定的合作建房单价、房屋总价款及付款方式来看，合同成立的目的并非租赁而系买卖。赵某一以出资形式最终分配得到1间房屋，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。故赵某一和南凯公司签订的合作建房合同，应当认定为房屋买卖合同的性质。由于讼争房屋在双方签订合同时尚未建成，故双方成立的是商品房预售合同关系。南凯公司在销售涉案房屋时没有取得建设工程规划许可证，亦未提交证据证明取得土地使用权证书与商品房预售许可证明。且南凯公司的经营范围没有房地产开发和销售。赵某一与南凯公司签订的合作建房合同为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，南凯公司因合作建房合同取得合作建房款525900元（含咨询费），赵某一诉请南凯公司返还该525900元合法有据，予以支持。关于赵某一主张由南凯公司赔偿合作建房款的利息损失问题。双方在合同中明确约定，本合同履行期间，如因国家法律、法规、政府政策原因导致本合同无效的，赵某一可退房，南凯公司须在赵某一提出退房要求之日起90天内将赵某一已付款，在扣除赵某一实际使用该合作建设房屋的费用后，退还给赵某一，并按中国人民银行公布的同期活期存款利率付给利息。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故对赵某一主张的利息请求予以支持，但利息的计算应按合同约定的中国人民银行同期活期存款利率计算。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、确认赵某一与南凯公司于2014年8月16日签订的《房屋合作建设合同》无效；二、南凯公司向赵某一返还525900元；三、南凯公司向赵某一支付利息（利息计算：从2014年8月14日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以150000元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算；从2014年8月16日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以57240元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算；从2014年10月25日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以160140元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算；从2015年3月7日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以106760元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算；从2016年7月24日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以51760元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算）。案件受理费9634元，由南凯公司负担。本案争议焦点：1、双方签订的合作建房合同的性质及效力如何认定；2、如合同无效，南凯公司应返还的费用如何认定。二审中，双方当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审查明事实无异议。一审查明事实客观、真实，本院予以确认。本院认为：关于涉案《“XX华府”合作建房合同》的法律性质问题。涉案《“XX华府”合作建房合同》虽在形式上表现为合作建房合同，但从合同约定的主要内容看，双方对房屋楼号、房号、面积、房屋单价、总价款、交房时间进行了明确的约定。这些约定内容具有房屋买卖合同的属性，合同内容具备房屋买卖合同的实质要件，且合同只约定赵某一提供建房资金而未约定赵某一需承担风险，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”的规定，该合同属房屋买卖合同。买卖合同虽然是转移标的物所有权与买方的合同，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，房屋所有权变更登记到买方名下，是卖方履行有效房屋买卖合同的义务，买卖合同的性质并不因为物权未过户到买受人名下而有所改变。南凯公司称合作建房完成后，赵某一享有的仅仅是房屋使用权而非房屋占用土地的使用权及房屋所有权，双方签订的合同非买卖合同，而是房屋合作建设合同，与案件事实不符，本院不予采信。一审定性正确，本院予以确认。关于涉案《“XX华府”合作建房合同》的效力问题。南凯公司无房地产开发经营范围，至今没有取得建设工程规划许可证，且案涉项目至今未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，双方签订的《“XX华府”合作建房合同》为无效合同，一审认定正确，本院予以确认。关于应返还的费用如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，南凯公司应将收取的购房款525900元返还给赵某一。南凯公司上诉主张其中的47100元实为中介公司收取，不应由其返还。经查，47100元的收据上收款单位加盖的是南凯公司财务专用章，该款由南凯公司收取，之后款项的流向是南凯公司内部问题，南凯公司也未提供款项实际收取单位的信息、证据，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。南凯公司上诉还主张应扣除50000元违约金。对此，本院认为，违约责任针对的是有效合同而言，合同无效，不存在违约的问题，更不存在扣除50000元违约金的基础，故对该主张不予支持。此外，南凯公司还上诉提出不应支付利息。合同被确认无效，双方均有损失，损失是否应当赔偿，根据双方的过错进行认定。本案中，南凯公司在没有取得建设工程规划许可证、案涉项目至今未取得商品房预售许可证的情况下，与赵某一签订涉案合同，对造成合同无效的后果应承担相应责任；赵某一作为房屋购买者，有义务了解相关法律法规的规定，在南凯公司未取得涉案商品房预售许可证明的情况下与之签订合同，未尽到审慎注意义务，亦应对合同无效承担相应责任，故赵某一一方的损失（即其请求的利息）应由其自行承担。合同法第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。该条针对的是有效合同，一审判决适用该条规定判决南凯公司按照合同约定支付利息，适用法律错误，本案应适用合同法第五十八条，南凯公司关于利息部分的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，认定合同效力、返还财产部分处理正确，唯利息部分适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初4655号民事判决第一项，即确认被上诉人赵某一与上诉人广西南凯建设有限公司于2014年8月16日签订的《房屋合作建设合同》无效；二、维持南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初4655号民事判决第二项，即上诉人广西南凯建设有限公司向被上诉人赵某一返还525900元；三、撤销南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初4655号民事判决第三项；四、驳回被上诉人赵某一要求上诉人广西南凯建设有限公司支付利息损失57530.17元的诉讼请求。一审案件受理费9634元，由上诉人广西南凯建设有限公司负担8690元，被上诉人赵某一负担944元；二审案件受理费9634元（上诉人广西南凯建设有限公司已预交），由上诉人广西南凯建设有限公司负担8690元，被上诉人赵某一负担944元，本院退回上诉人广西南凯建设有限公司944元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  覃尹柔审 判 员  韦 欣代理审判员  薛章亮二〇一七年十二月二十八日书 记 员  张宁佳