云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）怒中民二终字第48号 上诉人（原审被告）：泸水县新电建筑有限责任公司。 住所地：泸水县六库镇小沙坝。 法定代表人：何玉荣，系该公司董事长。 委托代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人：何友凯，男。 被上诉人（原审原告）：子建平，男。 委托代理人：黄建华，云南东大峡律师事务所律师。特别授权代理。 原审第三人：李必成，男。 上诉人泸水县新电建筑有限责任公司（以下简称“新电公司”）因与被上诉人子建平、原审第三人李必成运输合同纠纷一案，不服贡山县人民法院（2015）贡民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人新电公司特别授权的委托代理人陈佳民、何友凯，被上诉人子建平特别授权的委托代理人黄建华，原审第三人李必成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理确认的本案事实是：2011年9月26日，新电公司与发包方贡山县独龙江乡整乡推进独龙族整族帮扶综合发展项目前方指挥部、贡山独龙族怒族自治县独龙江乡人民政府签订了《建设工程施工合同》，约定由新电公司承建巴坡民族文化特色村一期建设工程。合同签订后，新电公司以泸水县新电建筑有限责任公司驻巴坡建筑项目部的名义对外实施民事行为，并由隶属于该项目部的李必成等人员具体施工。期间与子建平达成运输协议，口头约定由子建平按照项目部要求，将建筑材料运输至指定位置，运费以2012年每吨400元、2013年每吨300元计。子建平于2012年运输了173.5吨，于2013年运输了79.8吨。运输货物完毕，项目部的人签收或开单，双方各持一份用以计算运费。 另子建平向原审法院提出诉前财产保全申请，原审法院于2015年2月9日发出（2015）贡民保字第1号裁定书，对巴坡民族文化特色一期建设工程项目拟拨付给新电公司的工程款20万元及贡山县钦郎当项目拨付给新电公司的工程款70万元，合计90万元进行了诉前财产保全。 原审法院认为，合同应当履行，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，本案子建平与新电公司约定的运输协议，虽未采取书面形式，但子建平承担了合同义务，实施了运输行为，新电公司作为工程施工方，实际受益了子建平运输的建筑材料，并以签署单据的形式表示接受，双方当事人实际履行了约定的内容，应认定运输合同关系有效成立，应予保护。因新电公司系独立法人，依法应独立对外承担法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，新电公司主张不是合同当事人，以法人的内部管理关系或约定反驳法人与其他民事主体的对外关系，故不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，子建平按照协议约定履行了运输义务，享有取得报酬的权利，新电公司享受运输服务，应当履行支付运费义务。如因内部约定他人施工而造成其损失的，可依法另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十九条、第一百零九条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决新电公司于判决生效之日起十日内支付子建平运输费93340.00元。案件受理费2134.00元，财产保全费183.60元，由新电公司承担。 原审判决宣判后，新电公司不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销云南省贡山县人民法院（2015）贡民一初字第45号民事判决；2.改判驳回被上诉人子建平对上诉人新电公司的所有诉讼请求；3.改判被上诉人或者一审第三人承当本案诉讼费用。其主要上诉理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，枉法裁判导致一审判决完全错误。 一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院错误确认“……合同签订后，新电公司以泸水县新电建筑有限责任公司驻巴坡建筑项目部的名义对外实施民事行为，并由隶属于该项目部的李必成等人员具体施工。期间与子建平达成运输协议，口头约定由子建平按照项目部要求，将建筑材料运输至指定位置，运费以2012年每吨400元、2013年每吨300元计”。事实是上诉人与原审第三人李必成协商，由李必成作为实际施工人（即李必成以包工包料的方式实际承建该工程）独立完成该项工程。对此，在一审过程中，李必成在书面答辩状中已经进行了确认，即一审判决书第4页第四自然段“第三人称，本人与被告新电公司之间确实有转包关系……”。同时，李必成不是上诉人的项目负责人，他在施工期间也不以上诉人的名义与被上诉人订立运输合同，而是以其自己的名义直接与被上诉人订立及履行运输合同。（二）原审法院错误认为“子建平与新电公司约定的运输协议，事实上未采取书面形式，但子建平承担了合同义务，实施了运输行为，新电公司作为工程施工方，实际受益了子建平运输的建筑材料，并以签署单据的形式表示接受，双方当事人实际履行了约定的内容，应认定运输合同关系有效成立，应予保护”。该认定明显不实。事实是，被上诉人从未与上诉人约定任何运输协议，其将建筑材料运输给了实际施工人李必成，对被上诉人与李必成的所有交易过程上诉人从不知情，怎么能说是上诉人与被上诉人约定运输协议了呢？至于“以签署单据的形式表示接受”的人，被上诉人一审提交的证据十分清楚的表明是李必成本人，而非上诉人，怎么又变成了上诉人签署了单据了呢？ 二、原审法院适用法律错误。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”认定李必成系无权代理人代理上诉人与被上诉人订立合同，但是事实却是李必成始终以其自己的名义与被上诉人订立合同，且以其自己的名义出具给被上诉人欠条。上诉人认为，在建设工程领域，应当严格适用表见代理制度，根据《最高人民法院》规定，人民法院应当正确把握表见代理的法律构成要件，严格认定表见代理行为，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象即无权代理人必须以被代理人的名义与相对人订立合同，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，李必成以自己的名义（不具备代理的形式要件）订立运输协议，确定运输价格，被上诉人将工程材料送往施工现场，事先并没有索取上诉人的授权，事后也没有征求上诉人的追认，因此很容易判断被上诉人“在合同缔结与履行过程中是否尽到了合理注意义务”。原审法院认定李必成代理上诉人与被上诉人订立或者履行合同无据，错误地理解与适用了表见代理的相关规定。 三、本案中，原审第三人李必成是独立的实际施工人是一个不争的事实，那么本案中被上诉人与李必成之间的运输合同支付运费义务的责任人应当是谁？虽然我国现行法律和司法解释尚未有普遍适用的规定，但江苏省南通市中级人民法院通中法【2010】130号《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》的第9条即“实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。”以及广东省高级人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（萼高法【2012】240号）第16条即“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任”的规定应当可以作为参考，根据前述规定，支付运费义务显然应是实际施工人李必成而非上诉人。综上，被上诉人对上诉人的起诉没有认何证据予以证实，其理由不符合相关法律规定，原审法院认定事实错误，适用法律错误。 被上诉人子建平辩称：1.请求二审法院驳回上诉人的所有上诉请求，诉讼费用由上诉人承担；2.原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院支持原审法院的判决。 原审第三人李必成陈述称：一审判决正确，应当维持。 二审庭审中，各方当事人均未提供新证据。上诉人新电公司对原审查明的事实中“……合同签订后，新电公司以泸水县新电建筑有限责任公司驻巴坡建筑项目部的名义对外实施民事行为，并由隶属于该项目部的李必成等人员具体施工。期间与子建平达成运输协议，口头约定由子建平按照项目部要求，将建筑材料运输至指定位置，运费以2012年每吨400元、2013年每吨300元计”的认定有异议，其余无异议。被上诉人子建平及原审第三人李必成对原审认定的法律事实无异议，二审经庭审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 归纳各方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：1.原审第三人李必成的行为是否构成表见代理；2.上诉人是否应向被上诉人承担支付运费的责任。 本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。该案中，新电公司授权李必成对外以新电公司的名义行使民事行为的证据不充分，李必成的行为属无权代理。但众所周知，巴坡民族文化特色村一期建设工程的有效承包人为新电公司，新电公司将工程违法转包给李必成后，工地实际由李必成施工并管理。且目前李必成依然持有“泸水县新电建筑有限责任公司驻巴坡建筑项目部”的公章，故其对外的民事行为具有构成表见代理的表象，被上诉人子建平有理由相信李必成的行为能代表新电公司新电公司。与李必成之间的违法转包关系，虽新电公司与李必成均认可，但未向社会公示，属其内部管理的问题，不能以此对抗善意第三人。故而，李必成的行为构成表见代理，新电公司应向被上诉人子建平承担支付运费的责任。至于李必成没有获得新电公司授权与第三人签订合同，给新电公司造成的损失，新电公司可依法另行主张。综上所述，上诉人新电公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2134.00元，由泸水县新电建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限二年。 审 判 长  覃 华 审 判 员  陈中朝 代理审判员  和晓霞 二〇一五年十二月十五日 书 记 员  杜海丽 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。