陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民初118号原告:北京鸟人艺术推广有限责任公司。法定代表人：周亚平，公司董事长。委托诉讼代理人：赵亚洲，系北京鸟人艺术推广有限责任公司法务人员。委托诉讼代理人：杜航，系北京鸟人艺术推广有限责任公司法务人员。被告：汉台区北大街欢乐迪音乐城。经营者：王子清。委托诉讼代理人：龙双成，男，生于1981年9月8日，汉族，系该公司现场服务员。原告北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称“北京鸟人公司”）与被告汉台区北大街欢乐迪音乐城（以下简称“欢乐迪音乐城”）侵害著作权纠纷一案，本院于2017年10月24日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京鸟人公司委托诉讼代理人赵亚洲、杜航，被告欢乐迪音乐城委托诉讼代理人龙双成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告北京鸟人公司向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1、被告立即停止侵权行为，将涉案侵权的120首音乐电视作品从其点播系统中删除；2、被告赔偿原告经济损失120000元以及原告因制止侵权行为而支付的合理费用4541.08元（其中公证费3900元，KTV包厢费345元，差旅费296.08元），以上合计124541.08元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：北京鸟人公司通过北京东方影音公司出版了其音乐电视作品合集《好歌天天唱》，收录了原告享有完全著作权的《两只蝴蝶》等233首音乐电视作品，出版号为“ISBN978-7-88102-468-4”，在该合集的封底原告明确声明“本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。被告欢乐迪音乐城在未征得原告许可并支付报酬的情况下，擅自在其经营场所内将原告上述专辑中《家在东北》、《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》等120首音乐电视作品复制保存在其服务器内并以卡拉OK方式向客户提供点播服务。被告作为KTV行业的经营者，主要通过向公众提供音像作品获取利益，向音像作品的著作权人付费是其法定义务。同时被告作为音乐电视作品的使用者，应当对其使用的作品是否享有合法的授权负有严格的审查注意义务，被告未尽到审查义务，其主观具有过错。被告以营利为目的，擅自在经营场所内使用涉案的音乐电视作品，侵犯了原告对涉案音乐电视作品复制、表演、放映、信息网络传播等著作权，给原告造成严重的经济损失，请求法院判如所请。被告欢乐迪音乐城答辩称，1、被答辩人的损失是可以计算出来的，本案不适用法定赔偿，法定赔偿是一个顺序项，只有在无法计算损失和盈利的请款下才能适用法定赔偿。被答辩人存在根据音集协前期按照每个包房每天4-6员的数额，乘以答辩人的包房数（40），一年的费用仅5-6万元，且音集协自称拥有著作权的10万多首歌，那么一首歌曲一年的使用费仅0.6元，被答辩人拥有的120首歌曲一年仅72元，因此被答辩人主张的赔偿金额完全不合理；2、答辩人公司作为合法经营的卡拉OK娱乐企业，对于合理合法的使用正版音乐作品和音乐电视作品持积极态度，被答辩人从取证到诉前没有以任何形式、任何方式告知答辩人。3、答辩人公司成立于2014年，经营至今四年，其中因经营不善已经转手几任老板，因考虑消防和对外品牌宣传等影响未进行工商变更登记。现在接手的老板也是今年2月才接手过来，接手后从4月到11月一直处于边装修边营业转台，每天营业包厢不足30个。现装修完毕包厢数量40个。但因前期装修一直影响待客，后续经营非常堪忧。综上，请求驳回原告所有诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、《好歌天天唱》DVD光盘合辑。证明原告系涉案的120首音乐电视作品的著作权人。2、河南省民权县公证处（2016）民证民字342号、343公证书及公证取证时摄录的光盘。证明被告擅自在其经营场所使用原告享有著作权的音乐电视作品，侵害了原告的放映权。3、公证费票据、取证时在被告场所消费小票及差旅费发票。证明原告为维权而产生的合理费用支出。4、授权委托书。证明原告委托第三人民权县浩天知识产权代理有限公司就侵权事实代理原告进行取证。5、（2014）京长安内经证字第13179号公证书。证明原告虽然授权中国音像著作权集体管理协会信托管理自己的音像节目著作权，但是保留了对侵权方的诉权，音集协无权代原告进行维权诉讼。被告欢乐迪音乐城未提交任何证据。经庭审质证，被告对原告的第1组证据不认可，认为自己是花钱去购买的点歌版权，没有构成对原告的侵权。对第2组证据不认可，认为原告的取证方式违法，不具有合法性。对第3组证据不予认可，认为原告方的取证费用是自己消费所产生，不应由被告承担。对第4组证据不认可，认为被告歌城在汉中，原告却找河南的公证处进行公证，违反了公证法的规定。对第5组证据认为从该证据里看不出原告对涉案歌曲享有著作权，该证据与本案无关。本院认为，第1组证据音乐电视专辑《好歌天天唱》封面上载明制作人为北京鸟人公司，并载明著作权人为北京鸟人公司，其每首音乐电视作品均在中国标准录音制品编码中心登记为著作权人，被告并无相反证据否定原告的著作权人身份，故对第1组证据予以采信。第2组证据公证书是由原告授权民权县浩天知识产权代理公司以其自己名义申请办理著作权被侵权案件的证据保全公证，民权县浩天公司接受委托后，选择申请人住所地的公证处，即河南省民权县公证处申请证据保全公证，并不违反公证法地域管辖的规定，并且被告也没有相反证据推翻该项公证，故对第2组证据予以采信。第3组证据是原告支出费用的票据，公证费发票由税务机关开具应予采信；两次消费小票显示均是食品及饮料费用，不属于为制止侵权行为支付合理费用的范畴，不予采信；差旅费发票并不能证明是为维权产生，故对差旅费发票不予采信。。北京鸟人公司作为著作权人委托知识产权代理机构进行证据保全符合常理，故对第4组证据予以采信。第5组证据是公证书，被告无证据证明该公证书错误，故对该证据予以采信。本院经审理查明：《好歌天天唱》是由北京东方影音公司出版的鸟人群星畅销金曲原人原唱卡拉OK全集合，出版号为“ISBN978-7-88102-468-4”，该光盘合辑共收录了233首音乐电视作品。该出版物的包装盒背面下方标明“出版：北京东方影音公司，制作：北京鸟人艺术推广有限责任公司，著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司，敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。2015年12月28日，北京鸟人公司向民权县浩天知识产权代理有限公司（以下简称“民权县浩天公司”）出具授权委托书，授权民权县浩天公司以其自己名义申请办理委托人著作权被侵权案件的证据保全公证，交纳公证费用，领取公证书等事宜。2016年1月14日18时32分，河南省民权县公证处根据民权县浩天公司的申请，指派公证员郅胜华、李春玲随同申请人民权县浩天公司法定代表人苏军龙的委托代理人赵忠州来到位于汉中市汉台区北大街哈罗兹百货四楼“欢乐迪氧吧KTV”，以普通消费者的身份进入该KTV四楼209房间。18时51分，赵忠州在该房间内歌曲点播机上依次点播了《家在东北》《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》等62首涉案歌曲。李秋生对点播歌曲的播放画面进行了现场全程录像，现场录制视频单元一个，整个录像过程于23时24分结束，消费结束后，赵忠州获得印有“（欢乐迪）汉中北大街店消”字样的场所消费小票和“（欢乐迪）汉中北大街店开机时间单”小票两张（小票号码：R16011400059、916011400077）。公证人员郅胜华、李春玲对赵忠州、李秋生的上述行为予以保全证据。保全行为结束后，公证员制作《工作记录》一份。2016年1月28日河南省民权县公证处对上述证据保全过程出具了（2016）民证民字第342号公证书，兹证明与本公证书相粘连的《工作记录》与保存在公证处的原件内容相符；原件上“赵忠州”、“李秋生”的签名属实；与本公证书相粘连的印有“（欢乐迪）汉中北大街店消”字样的场所消费小票”复印件与保存在公证处的原件内容相符；与本公证书相粘连的光盘一张系李秋生现场摄像，后在公证人员监督下制作而成，与现场实际情况相符；与本公证书相粘连的场所门头照片一张系赵忠州到达该场所取证时现场拍摄，与现场实际情况相符。2016年1月15日13时20分，公证员郅胜华、李春玲随同申请人民权县浩天公司法定代表人苏军龙的委托代理人赵忠州再次来到“欢乐迪氧吧KTV”，以消费者的身份进入该KTV四楼515房间。13时31分，赵忠州在该房间内歌曲点播机上依次点播了《说吧，你说吧》《Yesterday》《千千吻》等58首涉案歌曲。李秋生对点播歌曲的播放画面进行了现场全程录像，现场录制视频单元一个，整个录像过程于17时51分结束，消费结束后，赵忠州获得印有“（欢乐迪）汉中北大街店消”字样的场所消费小票和“（欢乐迪）汉中北大街店开机时间单”小票两张（小票号码：R16011500023、916011500022）。公证人员郅胜华、李春玲对赵忠州、李秋生的上述行为予以保全证据。保全行为结束后，公证员制作《工作记录》一份。2016年1月28日河南省民权县公证处对上述证据保全过程出具了（2016）民证民字第343号公证书，兹证明与本公证书相粘连的《工作记录》与保存在公证处的原件内容相符；原件上“赵忠州”、“李秋生”的签名属实；与本公证书相粘连的印有“（欢乐迪）汉中北大街店消”字样的场所消费小票”复印件与保存在公证处的原件内容相符；与本公证书相粘连的光盘一张系李秋生现场摄像，后在公证人员监督下制作而成，与现场实际情况相符；与本公证书相粘连的场所门头照片一张系赵忠州到达该场所取证时现场拍摄，与现场实际情况相符。经过两次公证取证，两张公证光盘中共记录了120首音乐电视作品，该120首涉案作品与原告《好歌天天唱》中收录的同名音乐电视作品在表演者、画面内容方面完全一致。为两次公证取证，共支付公证费3900元。本案庭审中，被告对原告代理人身份提出质疑，认为原告委托代理人未提交原告为其缴纳养老保险的凭证，不能证明代理人是原告公司职工。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告北京鸟人公司主体资格以及原告委托代理人身份是否适格；2、本案由河南省民权县公证处公证取证是否违反公证地域管辖的规定，公证书能否作为认定事实的依据；3、被告是否构成侵权，应否承担侵权责任以及如何承担责任。首先，关于北京鸟人公司主体资格以及原告委托代理人身份是否适格的问题。著作权是指作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的人身权和财产权的总称。著作权归属于作者是著作权的一般原则。《中华人民共和国著作权法》第十一条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，如无相反证据，在作品上署名的为作者。在作品或者其他制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权人、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，《好歌天天唱》专辑的外包装、封面和内含的十张光盘上均载明著作权人为北京鸟人艺术推广有限责任公司，案涉《两只蝴蝶》等120首音乐电视作品均在该专辑和十张光盘的曲目中，故在无相反证据的情况下，应认定北京鸟人艺术推广有限责任公司系《好歌天天唱》专辑的著作权人。原告北京鸟人公司授权委托其公司员工赵亚洲、杜航作为本案代理人参加诉讼，为证明二人的员工身份依法提交了盖有公司印章的员工身份证明、身份证复印件、劳动合同、授权委托书、工资证明等相关材料，足以认定二委托代理人系北京鸟人公司的职员，有权参加本案诉讼。综上，北京鸟人公司是本案适格的原告，原告的二位委托诉讼代理人身份适格，可以参加本案诉讼。其次，关于河南省民权县公证处公证取证是否合法。《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”；第二十六条“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外”。本案中，原告授权民权县浩天公司以其自己名义申请办理著作权被侵权案件的证据保全公证，民权县浩天公司接受委托后，选择申请人住所地的公证处，即河南省民权县公证处申请证据保全公证，并不违反公证法地域管辖的规定。根据公证法第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”之规定，本案公证取证合法，原告提交的公证书应当作为认定事实的根据。再次，关于被告是否构成侵权的问题。本院认为，被告作为KTV行业的经营者，其主要通过音响点歌系统设备为消费者提供点歌服务而获利，故其在购买设备时就应当对设备内存储、使用的作品是否享有合法的授权，尽到合理的审查和注意义务。本案应认定为被告擅自在经营场所使用他人享有著作权的作品，侵犯了原告北京鸟人公司的放映权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。最后，关于赔偿数额。因原告北京鸟人公司未能举证证明其因被告欢乐迪音乐城侵权所遭受损失的数额，也未能举证证明欢乐迪音乐城因侵权所获得利益的数额，故本案依法适用法定赔偿。本院综合考虑锦色年华歌城的经营规模、范围、侵权时间、性质、情节，KTV目前普遍的市场经营状况，涉案侵权音乐电视作品当前的流行程度、传唱度、点播率，以及汉中地区的经济水平等，酌情确定北京鸟人公司的经济损失为每首音乐电视作品50元，120首歌的损失合计为6000元，应当由被告欢乐迪音乐城赔偿。北京鸟人公司因维权支出的公证费3900元应当由欢乐迪音乐城赔偿。两次消费小票费用合计345元，不属维权支出的合理费用，由于原告无法证明差旅费系因本案而产生，对消费小票费用和差旅费本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第一、二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款、第二十六条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告汉台区北大街欢乐迪音乐城立即停止侵权并删除侵犯原告放映权的《家在东北》《两只蝴蝶》《你玫瑰花》等120首音乐电视作品(详见民事起诉状)；二、被告汉台区北大街欢乐迪音乐城于本判决生效后十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失6000元和维权的合理支出3900元，合计9900元；三、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2791元，由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担2491元，由被告汉台区北大街欢乐迪音乐城负担300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  古 洁代理审判员  徐文婷代理审判员  高 峰二〇一七年十二月二十五日书 记 员  熊俪雅