江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书徐民终字第4728号上诉人（原审原告）江苏江中集团有限公司，法定代表人沈良兵，该公司董事长。委托代理人王建华，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）盐城市融达建筑装潢有限公司，法定代表人夏斯军，该公司经理。委托代理人夏荣本，该公司项目经理。委托代理人王瑞良，江苏兴时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐州发达房地产开发有限责任公司沛县分公司负责人单树国，该公司经理。被上诉人（原审被告）徐州发达房地产开发有限责任公司，法定代表人钟鸣，该公司总经理。二被上诉人共同委托代理人时美玲，江苏同瑞律师事务所律师。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）与被上诉人盐城市融达建筑装潢有限公司（以下简称融达公司）、徐州发达房地产开发有限责任公司沛县分公司（以下简称发达公司沛县分公司）、徐州发达房地产开发有限责任公司（以下简称发达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2015）沛民初字第0307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人江中集团的委托代理人王建华，被上诉人融达公司的委托代理人夏荣本、王瑞良，被上诉人发达公司沛县分公司、发达公司的共同委托代理人时美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中集团原审诉称，2007年9月26日，江中集团与发达公司在招投标基础上签订了一份建设工程施工合同，承包沛县金山花园1-6号楼工程，发达公司成立发达公司沛县分公司具体实施上述项目开发。2008年3月6日，江中集团的项目部副经理与融达公司签订《沛县金山花园水电、暖气工程内部承包协议书》，融达公司施工了1-4号楼水电安装部分工程，是水电工程的实际施工人。因发达公司未按施工合同约定支付工程款，2008年6月底起，施工进入不正常状态，至2009年1月4日全面停工。停工前，融达公司的实际控制人夏荣本、发达公司沛县分公司的实际控制人王海君多次密谋，欲将江中集团清退出场，将江中集团施工的工程款移至融达公司名下，并由融达公司直接领取，以达到损害江中集团的目的。2008年11月15日，融达公司、发达公司沛县分公司签订了《沛县金山花园工程合作意向书》，约定将应当支付给江中集团的工程款，全部由融达公司领取，相互串通确认融达公司是金山花园1-4号楼的实际施工人，发达公司将应支付给江中集团的工程款50万元给了融达公司，给江中集团造成了经济损失。请求依法判令融达公司、发达公司沛县分公司共同赔偿江中集团工程款50万元；发达公司在发达公司沛县分公司不能清偿的范围内承担清偿责任；诉讼费用由融达公司、发达公司沛县分公司承担。融达公司原审辩称，一、因江中集团和发达公司终止了工程承包合同，2008年9月份以后，融达公司就未再进行过工程的建设及结账。融达公司与江中集团之间的建设工程施工合同纠纷已经盐城市两级人民法院判决。江中集团再次异地诉讼，属滥用诉权，融达公司保留向江中集团索赔的诉讼权利。二、夏荣本与发达公司之间签订的合作意向书，是在江中集团与发达公司终止协议，停止施工后所为，与此案非同一法律关系，且夏荣本与江中集团、发达公司之间有关争议的60万元工程款纠纷，已经盐城市盐都区人民法院生效的民事判决书所认定，与融达公司没有法律上的因果关系。综上，请求依法驳回江中集团对融达公司的诉讼请求。发达公司、发达公司沛县分公司原审辩称，一、江中集团是以承包人的名义与发达公司签订建设工程施工合同及补充协议，但却违反合同约定，在发包方不知情的情况下，将工程违法转包和分包，导致施工队伍频繁调换，技术力量薄弱，管理混乱，施工不正常的责任完全在江中集团；二、2009年1月4日，市县两级建设局召集各方是为了处理善后问题，2008年10月13日，江中集团就已通过回函的形式同意了发包人基于不安抗辩提出的解除合同的要求，施工现场已经在2008年10月18日停工；三、发达公司是基于赶工期的意愿，为使后续施工尽早进行，才与融达公司签订的意向书，意向书的签订在发达公司与江中集团解除合同之后；四、发达公司作为发包人向融达公司支付工程款是基于实际施工负责人虞（于）安权的授权，融达公司是基于实际施工人的身份向发达公司主张工程款，在江中集团拖欠其工人工资、工程款未付清的情形下，发达公司的付款有事实和法律依据。即使融达公司所领取的工程款超过其应当领取的数额，发达公司也不存在过错，江中集团可以与融达公司之间合同另案主张。综上，请依法驳回江中集团的诉讼请求。原审法院经审理查明：2007年9月26日，发达公司作为发包人、江中集团作为承包人签订建设工程施工合同一份，将沛县金山花园1-6号楼、地下停车场、会所、商店、公厕工程发包给江中集团施工。2008年4月8日，江中集团徐州分公司与陈家富签订内部承包经济考核责任书，约定将沛县金山花园1-4号楼，面积约35000平方米的建筑工程交由陈家富施工。后陈家富以宿迁市龙宇建筑工程有限公司的名义进行施工。2008年3月6日，陈家富以宿迁市龙宇建筑工程有限公司的名义与融达公司签订《沛县金山花园水电、暖气工程内部承包协议书》，以包工包料的方式将沛县金山花园1-6号楼水电、暖气工程分包给融达公司施工。2008年10月10日，发达公司向江中集团发出解除建筑工程施工合同的函件。2008年10月13日，江中集团复函，同意解除合同。2008年10月31日，建设单位发达公司、监理单位、审计单位及施工单位代表韩裕民、王元涛、夏荣本、虞安权共同签订《沛县金山花园一号公馆已完工程状况说明》。2008年11月15日，发达公司作为甲方、夏荣本作为乙方签订《沛县金山花园工程合作意向书》，约定：“为保证沛县金山花园工程项目顺利完成，经甲、乙（夏荣本为本项目施工中实际垫资人）双方协商就本工程未完工程达成以下意向：1、甲方同意将沛县金山花园项目未完成工程由乙方夏荣本组织人员继续完成，乙方由夏荣本确认完成的工程节点状况及施工质量，在甲方、审计、监理与江中集团代表签认工程节点状况单上签字认可，已完工程量按审计事务所审计报告为准。乙方由夏荣本全面负责以后工程施工事宜，严格按设计施工，并承担已施工部位质量验收责任，项目严禁转包、分包，否则责任自负……3、付款方式：工程复工进场同时甲方先付50万，施工正常7日内付到200万，江中集团1-4号楼已施工部位工程量按审定价70%在审定后15日内付清（以上付款均为甲方替江中集团付实际施工人工程款。1-4号楼以上余款及以后施工完成工程量按签订合同约定付款），所有付款甲方代扣税款……5、甲方监督使用（甲乙双方财务人员共同参与，双方财务、工程负责人签字认可）前期工程款支配，后期施工材料商由夏荣本与甲方共同商讨确定……7、乙方责任：在本意向书签订3日内组织相关人员进场复工。工程复工前由夏荣本完成以下工作：⑴江中支付龙宇的工程款进账单原件，⑵夏荣本与另一建筑公司（具备相应资质）签订合作协议，⑶提供陈家富与虞安权签订协议原件及委托书，⑷就龙宇公司分包合同乙方负责在盐城法院起诉龙宇公司，⑸配合甲方清理江中集团离场工作……甲方：徐州发达房地产开发有限责任公司金山花园工程部（印章）、王海君（签名）；乙方：夏荣本（签名、捺印），身份证号××，盐城市盐都区张庄办事处西徐村六组300号。2008年11月15日”。2008年11月22日，发达公司向夏荣本转账支付50万元。夏荣本出具收条一份，内容为：“今收到徐州市发达房地产开发有限公司沛县金山花园1#-4#楼工程款伍拾万元整。￥500000元（注明：支付工人工资）”。根据2009年1月7日徐州市建设局《关于沛县金山花园小区施工撤场问题会议纪要（徐建纪[2009]1号）记载：“……根据发承包双方初步确认的已完成工程量，审计单位初审结果为2152万元，鉴于江中集团提出可能最终审计结果超出2152万元，发达开发公司暂按2350万元结算，扣除甲乙双方已确认支付过的950万元，发达开发公司应于1月5日向市建设局指定账户汇入1400万元，用于支付拖欠的工人工资和材料款……”。2009年8月26日，江中集团向夏荣本及融达公司出具澄清说明承诺书一份，内容为：“我司承建徐州发达房地产开发有限公司开发的沛县金山花园建设工程，由我司徐州分公司具体组织施工。陈家富作为该工程项目部副经理对我司徐州分公司承担内部经济责任。陈家富为了方便工程款结算借用宿迁市龙宇建筑工程有限公司的名义在沛县建设银行开户，并刻有龙宇公司沛县金山花园项目部名义的印章，但龙宇公司并没有参与上述工程施工。陈家富以龙宇公司沛县金山花园项目部名义（以陈家富签过名的为准，单独加盖印章或者其他任何人签名的均无效）向夏荣本借款、还款、与融达公司签订履行金山花园水电暖气工程合同均为陈家富履行职务行为，其所产生的债权债务等一切民事法律后果均由我司承担，我司与夏荣本、融达公司因上述事项发生纠纷由盐城市盐都区法院管辖”。2010年6月22日，发达公司作为原告起诉夏荣本及宿迁市龙宇建筑工程有限公司，要求返还领取的工程款60万元。盐城市盐都区人民法院审理后认为，发达公司与夏荣本之间存在合作意向，按约向夏荣本支付工程款，在双方合作不能按约进行时，双方应当依法结清账目，发达公司与他人不能结清账目的情况下提起该案诉讼，无事实和法律依据，判决驳回了发达公司的诉讼请求。2013年，融达公司以江中集团为被告提起两起诉讼，分别要求江中集团支付工程款（2013）都民初字第1124号及赔偿损失（2013）都民初字第0198号。经盐城市盐都区人民法院作出两份民事判决，（2013）都民初字第1124号民事判决判令江中集团支付融达公司工程款197236.81元；（2013）都民初字第0198号民事判决判令江中集团赔偿融达公司10万元。盐城市中级人民法院二审均维持原判。另查明，融达公司的经营范围为建筑装潢（按资质证书经营），金属材料、建材等销售；资质等级为施工丙级，限承担800万元以内的室内装饰工程。原审法院认为：此案系江中集团以融达公司、发达公司沛县分公司相互串通，领取其工程款50万元为由，提起的侵权诉讼。关于侵权人主体是否适格的问题。（一）、夏荣本与发达公司签订合作意向书、领取工程款的行为应认定为其个人行为。理由：1、从《沛县金山花园工程合作意向书》的内容看，协议的抬头及落款处记载的甲乙双方为发达公司及夏荣本；协议载明“夏荣本为本项目施工中实际垫资人”；协议约定“由夏荣本全面负责以后工程施工事宜”、“夏荣本与另一建筑公司（具备相应资质）签订合作协议”。根据以上协议内容记载，合作意向书通篇记载的乙方均为夏荣本，而始终未提到融达公司，合作意向书的乙方当事人应为夏荣本个人。领取的50万元工程款也是转入夏荣本的个人账户，且收条中亦未提及融达公司。2、根据融达公司与陈家富签订的《沛县金山花园水电、暖气工程内部承包协议书》可以认定，在案涉建设工程项目中，融达公司的身份为水电、暖气安装工程的施工人，夏荣本作为融达公司的现场负责人，其代表融达公司履行的行为应以水电、暖气工程的施工、管理及结算等问题为限。（2013）都民初字第1124号民事判决认定，涉案工程因发达公司与江中集团施工合同中止履行，融达公司未施工完毕，进而可以证实被告融达公司在发达公司与江中集团合同解除后，未再参与工程施工。夏荣本在发达公司与江中集团的合同解除后，与发达公司签订合作意向书，继续组织完成江中集团未完成工程量的行为，不是履行水电、暖气分包合同的施工行为，不能当然的代表融达公司。3、根据合作意向书中“夏荣本为本项目施工中实际垫资人”，以及江中集团出具的澄清说明承诺书中“陈家富以龙宇公司沛县金山花园项目部名义向夏荣本借款、还款、与融达公司签订履行金山花园水电暖气工程合同均为陈家富履行职务行为”的记载可以认定，夏荣本除作为融达公司现场负责人负责水电分包工程施工外，还存在与陈家富的借款关系、工程的垫资关系，夏荣本在案涉工程中存在多重身份，而并非完全是代表融达公司的水电施工人的身份。4、从合作意向书所记载的合作事项来看，发达公司有意向将江中集团承包的金山花园工程中未完成的部分，全部交由夏荣本负责施工，也就是说根据合作意向，夏荣本是要在后期工程中替代江中集团成为涉案工程总承包人的身份，这远不是履行水电分包合同的事项，也完全超越了融达公司的经营范围。5、发达公司曾在2010年6月22日，因本案所涉的50万元工程款的返还问题向盐城市盐都区人民法院提起诉讼，该案所列被告为夏荣本及宿迁市龙宇建筑工程有限公司，并未涉及融达公司。6、江中集团及发达公司称夏荣本签订合作意向书、领取50万元工程款的行为是代表融达公司的职务行为，但未提供证据加以证实，不予采纳。综合以上事实及理由，夏荣本与发达公司签订《合作意向书》并领取工程款50万元的行为系夏荣本的个人行为，不能代表融达公司。江中集团以融达公司作为侵权人，要求承担赔偿责任的诉讼请求，依法不能成立。(二)、发达公司并非江中集团工程款项的侵权人。理由：1、江中集团与发达公司之间存在沛县金山花园1-6号楼等工程的建设工程施工合同关系，而给付工程款是发达公司作为工程发包人的合同义务。发达公司向合同主体以外的第三人履行合同义务，如交付主体错误，则不构成合同义务的履行。江中集团与发达公司之间的工程款项尚未结算，是否造成江中集团方的财产受损尚不确定。2、根据徐州市建设局关于沛县金山花园小区施工撤场问题会议纪要记载，至2009年1月4日在相关行政部门的主持下，发达公司需拿出1400万元用于支付拖欠的工人工资和材料款，由此认定江中集团与发达公司合同终止后，欠付工人工资和材料款的事实是存在的。发达公司向夏荣本支付50万元是基于双方签订的《合作意向书》，是工程停工后，夏荣本作为接替江中集团进行复工建设而代为支出的前期工程款项，其目的也是为了工程的尽快复工。江中集团关于“被告融达公司、发达公司相互串通损害江中集团利益”的主张，不予采纳。综上，江中集团以融达公司、发达公司沛县分公司作为共同侵权人，要求承担侵权责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予采纳。遂判决：驳回江苏江中集团有限公司的诉讼请求。上诉人江中集团不服上述判决，向本院提起上诉称：1、夏荣本领取50万元工程款的行为是职务行为，其不是涉案工程地实际施工人，而是融达公司的实际负责人，原审认定系其个人行为一事实不符。2、根据合作意向书的内容，原审融达公司、发达公司沛县分公司明显存在串通，夏荣本没有施工，支付工人工资只能是支付给融达公司的工人工资，其领取的工程款显然是融达公司的职务行为。3、发达公司支付50万元工程款是存在过错的，原审认定其没有过错与事实不符。被上诉人融达公司答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉。被上诉人发达公司、发达公司沛县分公司共同答辩称,我们部分认可上诉人的上诉理由，我们认为夏荣本领取50万元工程款是夏荣本当时代表实际施工人融达公司领取的，我们在与夏荣本签订合作协议的时候，在合作协议上明确注明了是替江中集团支付的实际施工人的工程款。对于上诉人所诉称的发达公司及分公司与夏荣本以及融达公司存在恶意串通我们是不认同的，因为在与夏荣本签订合作协议的时候，我公司已经与上诉人解除了原建设工程施工合同，上诉人存在拖欠实际施工人工资的事实，且工人上访至建设部门，在建设局领导的督促之下，也为了使后续的工程尽快复工，我们在有当时的工地负责人授权支付以及确定相应的数额，并指明汇入账户的情况下，才支付的该50万元工程款，与第一被上诉人不存在恶意串通。但是对于该50万元的性质，我们认同上诉人的观点，明确是当时的实际施工人第一被告的工程款。经双方当事人的确认，本案的争议焦点为上诉人要求被上诉人赔偿其损失50万元的请求能否成立。本院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。民事侵权应符合下列条件：一是行为的违法性，二是损害事实的存在，三是违法行为与损害结果之间存在因果关系，四是行为人主观上存在过错。现上诉人并没有充分证据证明被上诉人的行为符合民事侵权的构成要件，应承担举证不能的法律后果。实际上，上诉人与被上诉人发达公司就涉案工程款50万元争议是此工程款是否为工程已付款的争议，而非侵权纠纷。上诉人与被上诉人融达公司就涉案工程款50万元争议也是此工程款能否作为上诉人已付工程款的争议，也非侵权之诉。故上诉人以侵权法律关系为基础主张被上诉人侵害其权益而应承担侵权责任的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦国渠审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一五年十二月十五日书 记 员  宗 正