四川省成都市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)川01民终10745号上诉人（原审原告）：吴锡清，男，1987年10月11日出生，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：陈兴，四川易通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都喜玛拉雅大酒店有限公司，住所地：四川省成都市金牛区二环路北一段8号。法定代表人：王维钦，总经理。委托诉讼代理人：王国正，山东诚公律师事务所律师。上诉人吴锡清因与上诉人成都喜玛拉雅大酒店有限公司（以下简称“喜玛拉雅公司”）民间借贷纠纷一案，双方均不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第5948号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。吴锡清上诉请求：撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第5948号民事判决书，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：（一）借款本金为1000万元，已实际出借，一审法院仅认定本金350万元不当。喜玛拉雅公司因经营需要向周庆借款，双方于2007年11月2日签订《协议书》约定借款350万元，交付借款时出具一张借条；2008年7月1日，喜玛拉雅公司再次向周庆借款164万，并出具一张借条；2008年10月15日，四川金沱置地有限公司（以下简称“金沱公司”）向周庆借款116万元并向周庆出具借条一张；2009年3月6日，周庆、喜玛拉雅公司、金沱公司、景华签订协议约定，由喜玛拉雅公司向周庆偿还630万元，金沱公司不再承担还款责任。同日，周庆与喜玛拉雅公司签订《借款合同》，约定借款1000万元，借款扣除2009年3月6日所签订的《协议书》中约定并已实际出借的630万元，余款370万由喜玛拉雅公司指定支付给喜玛拉雅公司负责人刁培显。周庆将370万余款支付后，刁培显出具了收条。至此，周庆已履行出借1000万元义务，因喜玛拉雅公司已归还30万，尚欠970万元。前述借款均系事实，《借款合同》《协议书》《公证书》均有喜玛拉雅公司印章及经办人亲笔签字，且《借款合同》经由成都市蜀都公证处予以公证确认，具有较强证明力。虽公证的执行证书被撤销，但公证书本身未被撤销，执行证书撤销的原因非本案借款不实，而是股东会决议签章经鉴定不同一。即使无股东会决议也不影响对借款真实性的确认。（二）一审判决对利息、违约金计算错误。周庆与喜玛拉雅公司签订的350万借款协议，虽未约定利息，但约定了欠款总额20%违约金和还款期限（2007年12月2日前），而2009年3月6日所签订的《借款合同》明确约定了月息1.5%。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、第三十条规定，对逾期利息按年利率6%计算，对违约金因双方约定为20%，两项均未超过24%，因此，本案借款存在综合约定了利息、违约金及逾期还款情况，一审法院判决资金利息、违约金总和不超过20%明显有误。喜玛拉雅公司辩称，（一）借款未全部实际交付。认可喜玛拉雅公司向周庆借款350万，但该款项预扣利息38.5万元后，实际收到借款311.5万元；吴锡清所述其他借款已实际交付不是事实，吴锡清依据的164万、116万的借条中所涉借款均未实际交付，2009年3月6日借款370万元也未交付，只是为了凑齐借款1000万元整数，但并未实际支付。周庆曾在（2012）成民初字第806号案件中出庭陈述其交付经过明显不符常理。成都市蜀都公证处出具的公证书并未对借款是否实际发生进行公证，其目的是取得具有强制执行力的法律文书，该文书因涉嫌伪造笔迹和公章已被撤销。（二）关于违约金计算方式，2007年11月2日签订的协议书未约定利息，但协议明确约定不能按期归还承担欠款金额20%的违约金，故喜玛拉雅公司承担应以违约金为限。喜玛拉雅公司上诉请求：撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第5948号民事判决，改判喜玛拉雅公司不承担还款责任。事实与理由：（一）吴锡清债权受让自周庆，该案已经（2012）成民初字第806号民事案件处理，查明该案涉经济犯罪，移送公安机关处理，并驳回周庆起诉。公安机关未明确该案不涉及犯罪前，一审法院受理该案，违反一事不再理原则；（二）一审法院认定事实不清，（2012）成民初第806号民事案件中已查明债权系周庆与何彦军共同出借，且真实本金仅为311.5万，该款项已全部还清；（三）一审法院支持逾期利息同时计算违约金，违反法律规定。吴锡清辩称，（一）（2012）成民初字第806号案件中因涉嫌犯罪移送公安机关，公安机关未就此作出处理意见，将案件退回。吴锡清就此提起诉讼，并未违反一事不再理原则。（二）该案借款本金为1000万，不是喜玛拉雅公司主张的311.5万，第一笔借款350万元，周庆仅收到30万还款，剩余970万未偿还。（三）一审法院计算逾期利息和违约金计算方式不当，计算方式与上诉理由一致。吴锡清向一审法院起诉请求：1.喜玛拉雅公司归还借款970万元；2.喜玛拉雅公司向吴锡清支付违约金及相应的资金利息（违约金的计算方法为：以350万元为基数自2007年11月2日起按银行同期贷款利息的1.3倍计算至2009年3月5日；利息的计算方法为：以164万元为基数自2008年8月2日起按照银行同期贷款利息计算至2009年3月5日，以116万元为基数自2008年10月27日起按银行同期贷款利息计算至2009年3月5日，以970万元为基数自2009年3月6日起按月息1.5%计算至付清时止）；一审法院认定的事实：（一）2007年11月2日，周庆、喜玛拉雅公司、四川金沱置业有限公司、苏红念签订《协议书》，约定：喜玛拉雅公司向周庆借款350万元并出具借条，四川金沱置业有限公司、苏红念提供担保，借款期限自2007年11月2日至2007年12月1日；并约定该借款到期后喜玛拉雅公司不能按期归还，支付欠款金额20%的违约金等。2008年7月1日，喜玛拉雅公司再次出具借条注明向周庆借款164万元。2008年10月15日，四川金沱置地有限公司向周庆出具借条注明借款116万元。（二）2008年10月24日，喜玛拉雅公司的负责人刁培显及经办人景华共同向周庆出具《承诺书》一份，承诺负责催促喜玛拉雅公司向周庆归还以上借款共计630万元，并承担担保责任。（三）2009年3月6日，周庆与喜玛拉雅公司以及四川金沱置地有限公司、景华签订《协议书》，约定上述借款630万元，现由喜玛拉雅公司向周庆承担全部偿还义务，周庆不再与四川金沱置地有限公司有借贷关系。（四）2009年3月6日，周庆与喜玛拉雅公司签订《借款合同》，约定喜玛拉雅公司向周庆借款1000万元，借款期限自2009年3月6日至2009年4月2日，并按照月息1.5%向周庆支付利息，喜玛拉雅公司自愿用房产提供担保。借款1000万元扣除之前借款630万元，余款370万元由喜玛拉雅公司指定支付给刁培显，并由刁培显向周庆出具收条。《借款合同》上有刁培显、周庆的签名并加盖有喜玛拉雅公司的公章。四川省成都蜀都公证处对该《借款合同》的签订过程进行了公证，并出具了（2009）川成蜀证内民字第9867号公证书。（五）刁培显在潍坊市公安局经侦支队所作询问笔录中供述，景华向周庆和何彦军借款350万元，扣除利息实际收到300万元左右，该款实际被四川金沱置业公司作为股金投入四川五洲明珠置业公司。2009年3月，周庆和景华找到刁培显，签了一个1000万元的假借款协议，并办理了公证。景华在潍坊市公安局经侦支队所作询问笔录中供述，景华向周庆和何彦军借款350万元，扣除利息实际收到311.5万元，该款实际被四川金沱置业公司作为股金投入四川五洲明珠置业公司。2009年3月，周庆找刁培显和景华签了一份虚假的协议，并办理了假公证。其中所涉借款1000万元都是虚假的。（六）2010年6月11日，四川省成都市蜀都公证处根据周庆的申请出具（2010）川成蜀证执字第366号执行证书，其中载明，周庆可持借款合同公证书及执行证书向人民法院申请强制执行，执行标的为本金970万元、利息、相应违约金及为实现债权而支付的费用。2011年2月27日，四川省成都市蜀都公证处作出（2011）川成蜀证复字第14号复查决定书，载明因喜玛拉雅公司代理人刁培显与周庆在办理《借款合同》公证时提供的股东会决议上加盖潍坊长安铁塔股份有限公司、山东五洲投资集团有限公司的公章与两公司提供样本“不是同一印章所盖”，《授权书》上“高峰”笔迹系打印形成，撤销（2010）川成属证执字第366号执行证书。（七）2006年11月17日，成都喜玛拉雅酒店有限公司更名为喜玛拉雅公司，刁培显任法定代表人。2008年1月7日，喜玛拉雅公司法定代表人由刁培显变更为高峰。（八）周庆于2012年4月1日向成都市中级人民法院提起诉讼，要求喜玛拉雅公司归还借款本金970万元及利息、律师费等。成都市中级人民法院以该案涉及经济犯罪为由，于2012年12月5日作出（2012）成民初字第806号《民事裁定书》，裁定驳回周庆的起诉，并于2014年5月将案件的有关材料移送廊坊市公安局经侦大队侦查，廊坊市公安局经侦大队接收案件后于2016年5月10日将该案有关材料退回成都市中级人民法院。（九）2015年5月10日，周庆与吴锡清签订《债权转让协议书》，约定周庆将对喜玛拉雅公司的债权本金、违约金、资金利息以及实现债权的费用等全部转让给吴锡清。吴锡清与周庆随即将债权转让的事宜通知了喜玛拉雅公司。吴锡清据此于2015年9月向一审法院提起诉讼。（十）诉讼过程中，喜玛拉雅公司仅认可第一笔借款的真实性，认为出借人为周庆、何彦军，本金为311.5万元，且景华已通过各种形式如数归还。一审法院认定上述事实采信了身份证、营业执照、公司变更登记书、股东会决议、董事会决议、借条、《协议书》、公证书、收条、潍坊市公安局对刁培显、景华的讯问笔录、执行证书及复查决定书及庭审笔录等证据。一审法院认为，（一）关于程序问题。周庆与喜玛拉雅公司借款合同纠纷一案，成都市中级人民法院以该案涉及经济犯罪为由，裁定驳回周庆的起诉，并将案件的有关材料移送廊坊市公安局经侦大队侦查，廊坊市公安局经侦大队接收案件后于2016年5月10日将该案有关材料退回成都市中级人民法院。即现有证据不能证明公安机关对该案立案侦查，吴锡清基于同一事实向一审法院提起诉讼，不违反有关法律规定，程序合法。（二）关于主体资格问题。周庆与吴锡清签订《债权转让协议书》，约定周庆将对喜玛拉雅公司的债权本金、违约金、资金利息以及实现债权的费用等全部转让给吴锡清。喜玛拉雅公司无证据证明该协议不是双方真实意思的表示，一审法院认为该协议内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。且周庆与吴锡清将债权转让的事宜通知了喜玛拉雅公司，符合有关法律规定，吴锡清主体适格。（三）吴锡清主张喜玛拉雅公司归还借款970万元及相应的资金利息，并举出加盖有喜玛拉雅公司公章的借条、《协议书》、《借款合同》及收条以证明诉讼主张成立。喜玛拉雅公司否认该笔借款的真实性。故双方借贷关系的真实性、借款金额的认定以及借款已归还金额的认定是各方争议的焦点问题。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，因喜玛拉雅公司抗辩借款的真实性，且景华、刁培显在公安机关的供述基本一致，故吴锡清对借款合同已实际履行负有举证责任。本案中吴锡清未能举出喜玛拉雅公司实际收到周庆1000万元借款的履行证据，且其声称所支付该笔借款包含的164万元、116万元、370万元均系现金方式支付不符合日常交易习惯，也无其他证据予以佐证，结合刁培显与周庆申请办理《借款合同》公证时所提供的股东会决议上所加盖印章不真实，授权书上法定代表人高峰的签名系打印形成等事实综合分析，一审法院对周庆与喜玛拉雅公司于2009年3月6日所签订的借条、《协议书》、《借款合同》及收条等真实性不予认可，对吴锡清关于借款164万元、116万元、370万元以及相应利息的诉讼请求不予支持。（四）关于借款350万元。吴锡清认可喜玛拉雅公司已归还30万元，喜玛拉雅公司辩称款项已通过向景华、何彦军、高洪如如数归还且借款金额仅为311.5万元。因喜玛拉雅公司并未提交证据证明借款金额为311.5万元，也不能证明何彦军、高洪如向周庆支付的款项系受喜玛拉雅公司委托向周庆归还上述借款，其提交的转款依据和本案缺乏关联性。故一审法院对喜玛拉雅公司的理由不予采纳，确定借款本金320万元喜玛拉雅公司应当归还。（五）吴锡清主张喜玛拉雅公司应支付借款本金、违约金及相应的资金利息（违约金的计算方法为：以350万元为基数自2007年11月2日起按银行同期贷款利息的1.3倍计算至2009年3月5日；利息的计算方法为：自2009年3月6日起按月息1.5%计算至付清时止）。双方约定该借款到期后喜玛拉雅公司不能按期归还，支付欠款金额20%的违约金，喜玛拉雅公司存在未按期还款的违约事实，应当承担相应的违约责任。吴锡清主张逾期利息和违约金不违反法律规定，一审法院对吴锡清所主张的按照银行同期贷款利息的1.3倍计算标准予以支持。但违约金总额不超过双方约定的20%即64万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、喜玛拉雅公司于一审判决生效之日起10日内归还吴锡清借款3200000元及利息、违约金（违约金以640000元为限。具体计算方式：以3200000元为基数，自2007年12月2日起中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算至付清为止）；二、驳回吴锡清的其他诉讼请求。如未按一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费80400元，由吴锡清负担54672元，喜玛拉雅公司负担25728元。二审诉讼中，双方对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。二审诉讼中，双方对借款实际发生金额及喜玛拉雅公司还款金额存在异议。对此，为证明款项交付情况，吴锡清提交了以下证据材料：（一）证人周某出庭陈述其通过案外人何彦军介绍借钱给喜玛拉雅公司，其中，2007年11月2日所涉的350万、2008年7月1日所涉164万以及2009年3月6日的370万，三笔款项均系通过小额分批多次交付，最后结算出具借款凭证；2008年10月15日，四川金沱置地有限公司向周庆的借款116万元，系在案外人景华办公室交付，当天即出具了该笔借款的借条；为保证债权实现，其在刁培显办公室出具了公证。喜玛拉雅公司质证认为，对周庆证言真实性不予认可，即使按照刁培显、景华的供述其仅实际收到借款311.5万，且均已偿还，周庆系为获取1000万非法利益骗取刁培显和景华出具借条。（二）公证笔录：成都蜀都公证处谈话笔录，拟证明签署公证前，已实际发生了本案案涉630万借款。喜玛拉雅公司质证认为，对于刁培显、景华办理过公证不持异议，但公证程序不合法，公证笔录不能证明借款已实际发生。本院另查明，二审诉讼期间，2017年6月28日与2017年10月27日，山东省潍坊市公安局两次函告本院，该局在查证由山东省潍坊市奎文区检察院案件移交的一批虚假诉讼及其他犯罪行为案件线索过程中，发现涉及本案吴锡清的债权让与人周庆，部分证据获取中，可能对本案审理结果存在影响，请本院暂缓处理。2017年12月4日，山东省潍坊市公安局作出潍公（经）立字[2017]10045号立案决定书，以涉嫌诈骗罪决定对景华、周庆立案侦查。本院认为，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条之规定，“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关”。本案中，吴锡清所诉请的970万元债权受让于周庆，其虽提交加盖喜玛拉雅公司的印章的借条、协议书、《借款合同》，但喜玛拉雅公司否认借款实际发生，周庆作证时亦无法清晰说明款项交付时间、地点，也并未提交案涉款项已向喜玛拉雅公司实际履行的其他书面证据。结合实际案款经手人景华、刁培显向公安机关所作供述，以及刁培显与周庆办理《借款合同》公证时所提供股东会决议所加盖印章不真实，授权书上法定代表人高峰的签名系打印形成等情况，本案确有经济犯罪嫌疑，不属于人民法院管辖。故，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，本案应予撤销一审判决，裁定驳回吴锡清的起诉，同时移送公安机关处理。综上所述，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第5948号民事判决；二、驳回吴锡清的起诉。一审案件受理费80400元，退还原审原告吴锡清；上诉人成都喜玛拉雅大酒店有限公司预交的二审案件受理费80400元和上诉人吴锡清预交的二审案件受理费7820元，分别予以退还。审判长  罗健文审判员  冯 燕审判员  史 洁二〇一七年十二月十二日书记员  沈贾贾书记员  刘 淼