福建省厦门市海沧区人民法院民 事 裁 定 书（2015）海民初字第3405号原告谢小琼，女，1975年10月17日出生，汉族。原告文平，男，1971年3月2日出生，汉族。委托代理人赵建敏、游燕玲，福建秦剑律师事务所律师。被告厦门日月谷温泉乡村俱乐部有限公司。统一社会信用代码：9135020076925777XH法定代表人李侃，总经理。委托代理人姜治鹏、陈友涛，北京观韬（厦门）律师事务所律师。原告谢小琼、文平与被告厦门日月谷温泉乡村俱乐部有限公司侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢小琼、文平委托代理人赵建敏、游燕玲、被告厦门日月温泉乡村俱乐部有限公司委托代理人姜治鹏、陈友涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢小琼、文平诉称，原告在看了被告在多种媒体宣扬的商业广告后，于2013年3月9日与被告签订了《合同书》同时又签订了一份《补充协议》。《合同书》约定会籍类别、编号、会籍费及其支付方式，会籍的取得和期限为终身制，约定乙方（原告）正式取得会籍后的相关权利：1.取得A2-1607号房的使用权；2.转让权；3.继承与赠予权；4.抵押权；5.退会权等，约定（甲方）被告有权指定或委托第三方公司对俱乐部进行管理，但甲方承诺任何管理公司的变更不影响本合同项下乙方的任何权益，《协议书》特别约定“房屋交付使用后，甲方将协助乙方将产权登记在乙方名下……”。合同签订后，原告依约履行了付款义务，被告实际交付房号为1909。此后，因被告延期交房以及房屋归属等原因双方发生纠纷，被告负责人多次声称要将原告房屋抵押贷款，并声称原告只是房屋使用权人无权干涉。被告还给原告赠送物业券抵债。厦门市国土资源与房产管理局海沧分局于2015年5月4日出具信访处理意见，并暂缓被告的房产登记、抵押。诉讼前，原告代表与被告协商，表示只要被告出具不将原告房屋抵押贷款的书面承诺，原告就不提出诉讼，但被告铁了心要抵押贷款，且已委托评估公司进行了评估形成项目融资报告，从而迫使原告提起诉讼。原告认为原告是涉案房屋的实际所有人，被告将实际归原告所有的房屋抵押，不仅构成违约也违法，这将导致合同无法履行，原告的财产面临丧失的危险。首先，《城市房地产抵押管理办法》明确规定“权属有争议的房地产不得设立抵押”，这里的“不得”是强制性规定，违反强制性规定是严重违法。其次，如前述被告不仅明确向原告表明且以自己的行为表明要将涉案的房屋抵押贷款，如其抵押贷款成功而无法还贷，抵押权人实现抵押权后，则原告在合同和协议书中设定各种权益将无法保障实现，被告的各种义务也无法履行，可见，被告的言行已经表明被告在履行期到来以后将不可能履行合同，这是法理上讲的预期违约，且属明示预期违约，依《合同法》一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，依《合同法》一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告有权要求被告承担违约责任，具体的讲就是有权要求被告立即停止抵押贷款活动（行为），这就是补救措施，但被告不采取这一补救措施。为了原告的财产权益，原告向人民法院提起诉讼，请求判令：被告停止侵害、不准将位于厦门日月谷乡村俱乐部B2幢19层09号房屋抵押贷款、转让。被告厦门日月谷温泉乡村俱乐部有限公司辩称，根据法律规定，本案所涉的是房屋使用权，合同履行过程中，被告交房、原告接收房屋后至今仍在使用房屋，并没有受到侵害。不动产适用的是登记公示原则，本案案涉房屋属于被告所有，原告提起的侵权之诉的基础不存在，该诉求没有事实和法律依据。原告所签的是会籍合同，不是房屋买卖合同，原告将本案会籍转让合同与房屋使用、房屋买卖合同混淆。房屋所涉土地的性质是旅游娱乐，所建房屋是不能进行出售的，原告作为会籍的买方很清楚这个事实。其中部分当事人还有公证书，证明其享有的只是房屋使用权。原告提起诉讼的依据是其可能面临危险，但原告提出的所谓的危险的事实尚未发生，连侵害都没有发生，因此没有补救的必要。经审理查明，2013年3月9日，原告与被告签订了编号NO.JK／1607《合同书》，约定：乙方（原告）自愿加入厦门日月谷温泉乡村俱乐部，会籍编号NO.JK／1607，会籍费385000元，乙方在俱乐部正式营业并办理相关手续后正式取得会籍，会籍为终身制，乙方在正式取得会籍后享有：1、取得A2-1607号房的使用权，该房屋使用权是会籍权益中不可分割的组成部分；2、转让权；3、继承权与赠与权；4、抵押权等权利。此外该《合同书》还约定（甲方）被告有权指定或委托第三方公司对俱乐部进行管理，但甲方承诺任何管理公司的变更不影响本合同项下乙方的任何权益；甲方承诺于2014年4月30日前正式营业等条款。同日，原告还与被告签订编号NO.JK／1607《补充协议》，约定：甲方通过出让的方式取得该地块的土地使用权，土地使用年限40年，土地用途为旅游娱乐；甲方应当在2014年4月30日前，将经综合验收合格的房屋交付给乙方；房屋交付使用后，甲方将协助乙方将产权登记至乙方名下，乙方须无条件配合甲方办理相关手续并承担相应费用。若乙方不承担上述相关费用，甲方有权终止乙方会籍，并有权将该房屋指定给他人使用，甲方将退还剩余相应比例的会籍费；此外，该补充协议还约定了其他条款。2015年，厦门日月谷温泉乡村俱乐部部分会籍购买人就日月谷乡村俱乐部酒店公寓的销售、抵押等相关问题向厦门市国土资源与房产管理局海沧分局进行信访，该局于2015年5月4日出具信访处理意见，并致函厦门市房地产交易权籍登记中心（第二工作站）暂缓受理日月谷温泉乡村俱乐部房产项目登记、抵押等业务。原告认为，原告是涉案房屋的实际所有人，涉案房屋实际归原告所有，被告将要把原告所有的房屋抵押贷款，使原告的财产面临丧失的危险，因此向本院提起诉讼。以上事实有《合同书》、《补充协议》、销售广告、《信访事项处理意见书》及原、被告双方当事人的陈述佐证。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》的规定，不动产的抵押、转让均需依法登记后方才发生效力，而涉案房产是否具备办理抵押、转让登记的条件，能否办理抵押、转让登记，依法应当属于行政机关的审查范围，而非人民法院受理民事诉讼范围。综上，原告提出判令被告不准被告将位于厦门日月谷温泉乡村俱乐部B2幢19层09号房屋抵押贷款、转让的诉讼请求依法不属于人民法院的民事诉讼范围。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告谢小琼、文平的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 长  薛自力审 判 员  赖清龙代理审判员  林 丹二〇一五年十二月二十六日书 记 员  谢依婷附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。