重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7744号上诉人（原审被告）：重庆海戈机车制造有限公司，住所地重庆市合川工业园区核心区，统一社会信用代码91500117585726877E。法定代表人：何开伟，执行董事。委托诉讼代理人：周绍勇，重庆兴胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：周政印，重庆兴胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆金九建材集团有限公司，住所地重庆市合川区盐井街道办事处糖坝村，统一社会信用代码9150011775307475X5。法定代表人：张涛，总经理。委托诉讼代理人：王军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李小松，重庆百君（合川）律师事务所律师。原审被告：重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司，住所地重庆市万盛区东北路12号附3号2-2，统一社会信用代码915001107339820055。法定代表人：彭郑铭，董事长。上诉人重庆海戈机车制造有限公司（以下简称海戈公司）因其与被上诉人重庆金九建材集团有限公司（以下简称金九公司）、原审被告重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司（以下简称郑铭公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初9045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月13日进行了调查审理。上诉人海戈公司的委托诉讼代理人周绍勇，被上诉人金九公司的委托诉讼代理人王军、李小松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。海戈公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回金九公司的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费和公告费等费用应由金九公司承担。事实和理由：截止目前为止，金九公司未向海戈公司发出过任何催收通知及函件。根据《中华人民共和国担保法》及司法解释的规定，可以认定2015年11月19日签订的《协议书》第四条约定的付款义务，是一种连带责任保证，且已过保证期间，海戈公司不应对金九公司的货款承担连带清偿责任。金九公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案不适用保证期间，根据《协议书》约定，海戈公司承担连带清偿责任属于债的加入。金九公司向一审法院提出诉讼请求：1.海戈公司、郑铭公司共同向其支付货款112902.5元，并从2016年2月16日起按月利率2%向其支付资金利息至货款付清时止；2.一审诉讼费、公告费由海戈公司、郑铭公司承担。一审法院认定事实：2014年6月20日，金九公司（乙方、供方）与郑铭公司（甲方、需方）签订《建筑工程预拌混凝土购销合同》，对预拌混凝土供应数量、结算单价、计量确认、货款结算方法、违约责任等进行了约定。其中，该合同第3.2条约定“合同双方应于每月26日共同确认乙方从上月26日至当月25日混凝土供应数量，并在结算汇总单据上签字确认”；第4.2条约定“甲方应付货款的支付:按当月确认的金额，即每月25日止结算，次月15日前付清上月全部货款”；第7.1条约定“甲方未按合同约定时间付款，乙方有权停止供货，甲方须按应付货款总金额向乙方支付资金利息（月利息2%）及违约金（月计3%）”。2014年5月10日，郑铭公司委托马顺学、李国友对《建筑工程预拌混凝土购销合同》项下所购的预拌混凝土进行收货、检验、核对数量并办理货款结算。金九公司从2014年5月26日开始陆续向郑铭公司承建的“重庆海戈机车制造厂房”工程项目供应混凝土，双方按合同约定对每月混凝土供应数量和应付货款金额进行结算确认，郑铭公司陆续支付部分货款。2015年11月19日，因郑铭公司拖欠货款，金九公司（丙方）与郑铭公司（乙方）、海戈公司（甲方）三方签订《协议书》，该《协议书》第一条约定“各方确认：截止2015年10月25日，乙方承建的‘海戈机车厂房项目’共欠丙方货款642535元”；第二条约定“本协议第一条确认的乙方所欠丙方的货款642535元由甲方和乙方连带向丙方承担支付责任”；第四条约定“本协议签订后，丙方向‘海戈机车厂房工程项目’所供混凝土的货款由甲方和乙方连带向丙方承担支付责任。对后续所供混凝土货款，甲、乙双方应于2016年3月31日前向丙方付清”；第五条约定“如甲、乙双方未按本协议约定的期限足额支付任何一笔款项，丙方有权停止供货并有权提前收回剩余全部货款，同时从2015年3月26日起甲、乙双方还应以所欠货款总额为基数按月息2%向丙方连带支付资金占用利息至付清日止”。随后，海戈公司向金九公司支付货款60万元，金九公司又于2015年11月26日开始恢复向该工程项目供货至2016年1月25日，经结算，后续二个月供货的货款金额为120367.50元。之后，郑铭公司向金九公司支付货款5万元，现尚欠货款112902.50元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定和法律规定全面履行自己的义务。现海戈公司、郑铭公司未全面履行自己的义务，应承担该案的民事责任。关于金九诉请货款金额问题，该案中，金九公司按合同约定向郑铭公司销售预拌混凝土，经结算后，郑铭公司尚欠货款112902.50元，该事实有金九公司的陈述和金九公司提供的《商品砼决（结）算签证单》、《协议书》等证据证实，故金九公司诉请海戈公司、郑铭公司支付货款112902.50元的事实清楚、证据充分，一审法院予以支持。关于金九公司诉请资金利息标准及起算时间问题，因金九公司未提供迟延付款所造成实际损失大小的相关证据，致使金九公司的实际损失无法认定，根据相关规定，实际损失无法认定时，当事人约定的违约金数额不得超过以未履行部分为基数，按人民银行同期贷款基准利率4倍计算的利息，而金九公司、郑铭公司签订的《建筑工程预拌混凝土购销合同》及《协议书》对逾期付款的资金利息按月利息2%计算的约定超过上述规定标准，应当予以调整，一审法院现将资金利息调整为按人民银行同期贷款基准利率4倍计算，故对金九公司诉请超过该标准部分的资金利息一审法院不予支持。又因双方结算确认的最后一笔货款时间为2016年1月25日，按双方约定次月15日前即2016年2月15日前应付清全部货款，但逾期未付清，故金九公司诉请从2016年2月16日起计算资金利息符合当事人的约定，一审法院予以支持。关于海戈公司承担的责任问题，因金九公司与郑铭公司、海戈公司签订的《协议书》约定海戈公司对郑铭公司欠付金九公司的货款承担连带支付责任，该《协议书》是当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，当事人应当按该协议约定履行，故海戈公司应对该案债务承担连带清偿责任。综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆金九建材集团有限公司货款112902.50元及资金利息（利息以112902.50元为基数，从2016年2月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至货款付清时止）；二、被告重庆海戈机车制造有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；被告重庆海戈机车制造有限公司在承担连带清偿责任后，有权向被告重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司追偿；三、驳回原告重庆金九建材集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2558元、公告费1200元，合计3758元，由被告重庆市万盛区郑铭建筑安装工程有限公司、重庆海戈机车制造有限公司负担；其中公告费1200元已由原告重庆金九建材集团有限公司垫付，限被告在支付标的款时迳付原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：海戈公司为郑铭公司的债务承担连带支付责任属于保证担保还是债的加入。根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，保证担保具有从属性，保证担保的成立要件之一是保证人具有提供保证的明确意思表示，而《协议书》约定郑铭公司所欠金九公司的货款由海戈公司和郑铭公司连带向金九公司承担支付责任，海戈公司并未明确表达提供保证的意思表示，该行为的性质属于债的加入，从而也就不受保证期间的限制。综上所述，海戈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2558.05元，由上诉人重庆海戈机车制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔小勇审 判 员  赵 青代理审判员  黄春燕二〇一七年十二月二十八日书 记 员  刘威言