四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终3198号上诉人（原审被告）：云南滇源建设有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路***号财智心景大厦*楼。法定代表人：宁德灿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈汉卿，云南八谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦龙艳，云南八谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向可容，女，汉族，1955年12月13日出生，四川省达州市人，住四川省德阳市旌阳区。委托诉讼代理人：邓宝山，绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王诗懿，四川法丛律师事务所律师。上诉人云南滇源建设有限公司（以下简称滇源公司）因与被上诉人向可容建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2016)川0703民初4931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。滇源公司上诉请求：1.追加刘益友为本案第三人参加诉讼；2.撤销原判决，改判由刘益友承担责任，滇源公司不承担责任；3.本案一、二审案件受理费等相关费用由向可容承担。事实和理由：本案的基本情况。滇源公司为拓展市场注册成立云南滇源建设有限公司成都分公司（以下简称滇源成都分公司）。2011年10月2日，滇源成都分公司与自然人刘益友签订《工程施工合作协议书》，约定刘益友挂靠滇源公司承建四川怡海房地产开发有限责任公司（以下简称怡海公司）蟠龙村、楼房村统规统建项目，刘益友作为合作项目的执行经理，负责合作项目的施工组织，并按照涉案工程实际造价的0.5%向滇源成都分公司缴纳工程管理费。2011年10月25日，滇源公司与怡海公司签订《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》（以下简称《建设合同》），承建蟠龙村、楼房村统规统建项目的房屋建筑工程。2012年4月至2013年10月期间，刘益友在没有取得授权的情况下擅自以滇源公司名义将蟠龙村、楼房村统规统建项目主体工程分包给没有施工资质的诸多自然人，收取数额不等的工程保证金（截至目前，滇源公司涉诉8起，所涉保证金合计500多万元）。其中，2012年10月22日，刘益友以上述方式与向可容签订《建设工程施工合同》，私自收取向可容缴纳的工程保证金120万元，并以滇源成都分公司的名义出具了收据。2014年4月9日，滇源公司与怡海公司签订《解除协议》，约定解除双方签订的《建设合同》。刘益友明知《建设工程施工合同》已不可能继续履行而拒不退还收取的工程保证金，导致被代理人滇源公司涉诉并被一审法院判决承担退还保证金及利息损失的责任。上诉理由如下：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.涉案《建设工程施工合同》由刘益友代理滇源公司签订，工程保证金亦由刘益友实际收取，一审法院没有查清刘益友无权代理滇源公司实施本案所涉民事行为的客观事实，在刘益友的行为既不构成有权代理也不构成表见代理的情况下，认定刘益友有权代理滇源公司和向可容签订涉案《建设工程施工合同》，并判决滇源公司承担责任错误。首先，向可容提交的《授权委托书》复印件显然不能作为认定本案事实的依据。《授权委托书》的委托人是滇源公司法定代表人，受托人是刘益友和李强，但委托人并未签字，且不认识李强，而李强却在《授权委托书》的法定代表人处签字，真实性存疑。《授权委托书》载明的有效期为30天，即2011年11月18日起至2011年12月17日止，而涉案《建设工程施工合同》是在2012年10月22日签订的。可见，向可容提交的《授权委托书》不仅不能证实刘益友具有代理权，反而证实了刘益友以滇源公司名义与之签订《建设工程施工合同》时，已不享有代理权。其次，刘益友在《建设合同》中的委托代理人身份不能直接得出刘益友有权代理滇源公司与向可容签订《建设工程施工合同》的结论。2.一审法院没能查清滇源公司是否收到《收据》所涉款项，认定《收据》是对刘益友收款行为的追认属事实认定错误。刘益友的挂靠人或者项目经理身份并不能直接产生有权代理或有权代表滇源公司的法律后果，刘益友以滇源公司名义从事工程相关交易活动仍然必须取得滇源公司的授权，滇源公司并未收到《收据》所涉款项，刘益友擅自以滇源公司名义收取款项的行为，既不构成有权代理也不构成表见代理，属无权代理。3.本案《建设工程施工合同》是刘益友以滇源公司名义实施的，工程保证金也是刘益友收取的，刘益友是无权代理人，滇源公司是被代理人，只有依法追加刘益友参加诉讼，才能查清案件事实。二、原判决适用法律错误。1.向可容的起诉已超过诉讼时效。涉案《建设工程施工合同》约定的计划开工日期为2013年1月30日，根据相关规定，向可容没有如期收到开工通知，明知自己的权利受到侵害，应积极提出权利主张。直到2016年10月才提起诉讼，已经超过2年诉讼时效。向可容2015年11月进行上访时，诉讼时效期间早已届满，债权人在诉讼时效期间届满后提出的权利主张，除非债务人同意履行，依法不产生诉讼时效重新起算的结果。直到2016年10月才提起本案诉讼，已经超过法定的2年诉讼时效。2.一审法院确认刘益友构成表见代理的同时，认定滇源公司对刘益友的行为进行了追认，完全混淆有权代理、无权代理与表见代理的界限。向可容明知刘益友没有取得滇源公司授权，明知刘益友系将承包来的主体工程化整为零后切块分包给自己，明知自己作为自然人没有建设工程施工资质，欣然签订《建设工程施工合同》存在重大过错。一审法院在刘益友和向可容对《水电分包合同》无效都有过错的情况下，判决由滇源公司承担因合同无效造成的损失是不公平的。向可容辩称：滇源公司在上诉状陈述，刘益友作为项目的执行经理，按照涉案工程实际造价的0.5%向其缴纳工程管理费，因此，刘益友在代表滇源公司与怡海公司签订了合同后，一直以分公司的名义收取保证金。在蟠龙村现场租住了大型的办公场地，滇源公司提供了大量证照，刘益友多次代表滇源公司与相关的政府职能部门从事一系列施工经营活动，政府部门也予以确认，让向可容完全有理由相信刘益友是涉案该项目的负责人，刘益友的行为构成了表见代理，滇源公司作为义务主体，应对外承担相应的民事责任。滇源成都分公司在向可容支付相应的保证金之后向向可容出具了收款凭证，滇源公司对收据的真实性无异议，收款收据证明款项是公司收取，而不是刘益友个人收取。证明向可容支付了相应的保证金。滇源公司的代理人刘益友收到向可容工程保证金后交纳给了怡海公司，怡海公司也向滇源公司出具了相应的收款凭证。向可容从未间断过主张权利，并且找到了当地政府多次协调，诉讼时效是中断的。石塘镇政府在调解过程中了出具相关的公函和证明，本案工程还在进行的过程中，对方以本案已过诉讼时效进行抗辩的理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，滇源公司应该承担相应的民事责任。向可容向一审法院起诉请求判令：1、依法判决滇源公司向原告返还履约保证金120万元及从2012年10月22日起至返还止按银行同期贷款利率的四倍支付资金利息；2、本案案件受理费、保全费由被告承担。一审法院经审理查明：2011年10月25日，怡海公司（发包人）与滇源公司（承包人）签订《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》，约定：开工日期为2011年11月30日，竣工日期为2012年12月31日；未经发包人及建设行政主管部门批准，承包人不得变更合同中约定的项目经理、主要技术负责人，以及其他现场管理人员；本合同未尽事宜以建设施工主合同相关条款为准。该合同上有滇源公司及怡海公司印章，并盖有滇源公司法定代表人宁德灿的印鉴，委托代表人栏内署有刘益友的名字。此外，合同还载明被告云南滇源开户银行为绵阳市商业银行营业部，账号：02×××35。2012年10月22日，云南滇源建设有限公司四川怡海房地产开发有限责任公司蟠龙村、楼房村统规统建工程项目部（下称滇源怡海项目部）作为甲方，与原告（乙方）签订《石塘镇蟠龙村、楼房村建设工程施工合同》，约定：蟠龙村统规统建项目中的2幢约26000平米工程，由甲方发包给乙方；开工日期为2013年1月30日，竣工日期为2014年4月1日；签订合同之日，乙方向甲方支付履约保证金每栋楼60万元，共计120万元。该合同盖有滇源项目部印章，刘益友并在甲方栏内签署名字。合同签订后，非因原告原因，滇源怡海项目部与原告之间的工程合同并未实际履行。2015年11月，刘宏伟与原告等人就案涉工程问题向涪城区上访，同年11月18日，涪城区石塘镇人民政府作出书面答复，“……协调解决怡海公司与建筑单位、分包商保证金、工程款问题矛盾纠纷，但进度十分缓慢，几乎停滞不前……你们要求退还其保证金及补偿经济损失的诉求正当合理。但诉求主体应当向云南滇源公司或刘益友或怡海房地产开发公司，而非石塘镇人民政府投资公司……”。原告催收保证金无果，遂起诉至本院。另查明，2011年10月25日，原告通过其丈夫张光忠的银行账户支取70万元，并支付给刘益友作为工程履约保证金，2011年10月26日，原告通过自己银行帐户转帐至刘益友帐户50万元，共计120万元。2012年10月22日，滇源公司成都分公司给原告出具收据，载明“收到向可容现金（系工程履约保证金）”120万元。一审诉讼中，原告就其与滇源怡海项目部签订合同前1年支付滇源怡海项目部履约保证金一事陈述称，原告与刘益友以前认识，从刘益友处得知滇源公司将承建案涉工程，2011年10月25日，在被告与怡海公司签订合同时，原告准备了部分钱款，待双方签订完合同，原告从刘益友处看到合同原件后，于当日与次日支付了履约保证金。原告在庭审中还称被告成都分公司在未经清算的情况下于2015年办理注销登记，被告未予否认。庭审中，被告陈述称，刘益友并非被告公司员工，与公司也无往来，但刘益友与被告成都分公司签订过合作协议，不清楚滇源公司与怡海公司就案涉工程签订的合同事宜，合同的签订并非被告的真实意思；被告同时又陈述被告与怡海公司无任何合同关系，是被他人冒用名义签订的合同，之后被告与怡海公司的解除协议也非被告公司签订。原告为证明自己主张，提交了滇源公司的《授权委托书》复印件一份，该委托书盖有滇源公司印章，内容为滇源公司法定代表人委托“本单位人员”刘益友、李强两人为代理人，根据授权以滇源公司名义办理蟠龙村、楼房村统规统建项目施工合同签订及施工等事宜。该委托书法定代表人栏内有李强签名。被告质证认为李强并非滇源公司法定代表人，不认可该委托书。原告对此认为，法定代表人栏内李强的签名应属于签错栏目。一审法院认为：原告向刘益友支付案涉工程履约保证金120万元，之后刘益友持楼房村、蟠龙村项目部印章，与原告签订了《石塘镇蟠龙村、楼房村统规统建工程建设工程施工合同》，被告成都分公司亦向原告出具了120万元工程保证金的收据。滇源怡海项目部虽包含有被告公司以及怡海公司的名称，但印章中滇源公司之名称字体与排列明显醒目，而怡海公司系案涉工程的发包方、被告公司为承建方，且无证据显示被告公司与怡海公司有共同设立项目部之合意，故滇源怡海项目部并非指向怡海公司。根据被告与怡海公司之间的建设工程合同，以及该合同上有刘益友作为委托代表人的签名，原告有理由相信刘益友有代理权，同时被告成都分公司在原告将保证金支付给刘益友后，以分公司名义出具的收据，表明被告公司成都分公司认可了原告缴纳的履约保证金，即对刘益友收取原告款项的行为表示了追认。再结合刘益友在被告云南滇源公司与四川怡海公司签订《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》尾部云南滇源公司的委托代表人处签字的事实，足可确认刘益友确系被告云南滇源公司的委托代理人。原告与刘益友代表的楼房村、蟠龙村项目部签订的《石塘镇蟠龙村、楼房村统规统建工程建设工程施工合同》，因原告不具备相应的施工资质而无效，但原告为履行该合同而支付的履约保证金，此后又未能实际进场施工，故被告成都分公司无正当理由继续占有该款，应予返还，并承担相应的资金利息。因该分公司对外不具备民事责任能力，且其在未经清算的情况下已被被告公司注销，故该项债务理应由被告云南滇源公司承担。综上，原告要求被告返还保证金并承担相应资金利息的诉讼请求成立，本院予以支持。但原告要求被告按同期商业银行贷款利率的4倍承担资金利息，既无法律规定，又无双方约定，故本院按同期商业银行的贷款利率确定被告应承担的资金利息，超出部分不予支持。被告辩称本案诉讼时效已过，原告在合同约定的工程竣工日，即2014年4月就应当知道其权益受到了侵害，但直至本案诉讼前，原告未向滇源公司主张过权利。查明显示，原告等人曾在2015年11月就案涉款项向相关政府部门上访，要求返还保证金，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第174条的规定，原告起诉并未过诉讼时效。被告还称，自己并非适格主体，刘益友与原告签订的合同并无被告授权，合同印章指向被告及怡海公司，案涉履约保证金也没有支付给被告。该辩称事由与本案查明不符，刘益友收款的行为已得到被告成都分公司的追认，表明被告成都分公司知晓且认可滇源怡海项目部与原告之间的合同，故被告该项辩称事由不能成立。被告还认为本案形式上是由建设工程施工合同引起的保证金退还纠纷，实质是刘益友以非法占有为目的，以案涉项目为由，利用被告名义实施合同诈骗，故认为刘益友的行为涉嫌犯罪，本案应移送公安机关。本案系民事案件，现有证据亦不能显示本案存在涉嫌刑事犯罪的相关情由，故被告该项主张不成立。综上，遂依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告云南滇源建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告向可容履约保证金120万元，并从2012年10月23日起至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率承担资金利息。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18840元、保全费5000元，共计23840元由被告云南滇源建设有限公司负担。二审中，上诉人滇源公司提交向可容于2012年5月21日收到刘益友归还20万元借款的《收条》一份及向可容于2014年11月14日收到刘益友、何龙归还30万元利息的《收条》一份，拟证明与向可容之间系借款关系，而不是交纳工程保证金。向可容质证认为：收到的款项与本案保证金无关，系归还的另50万元的借款本息。该事实，有收条及双方当事人的当庭陈述等证据证实。二审还查明，本院审理的(2017)川07民终2324号上诉人滇源公司与被上诉人陈鹏、赵永修建设工程施工合同纠纷一案中，滇源公司提交了如下证据。1.滇源成都分公司与刘益友于2011年10月2日签订的《工程施工合作协议书》载明：刘益友为滇源公司项目执行经理，全面负责涉案工程的人、财、物的指挥和支配，该工程实施中如果发生一切民事、经济、刑事责任全部由刘益友个人承担。滇源成都分公司刻制该项目部行政章一枚，由刘益友保管，但每个印章使用必须经滇源成都分公司审核，刘益友填制用章申请，滇源成都分公司签字同意才能盖章……未经滇源成都分公司书面授权，刘益友不得以滇源成都分公司名义对外签订本项目以外的其他任何合同或以滇源成都分公司代表身份作出任何承诺。刘益友按照涉案工程实际造价的0.5%向滇源成都分公司缴纳工程管理费……合同还对工程管理、双方责任等作了详细约定。2012年3月29日，刘益友书面《承诺》载明：“由我保管的云南滇源建设有限公司成都分公司财务专用章和汪云奎印章各一枚（详见印模），此两枚印章为绵阳市商业银行股份公司营业部预留印鉴，此印鉴专用于银行账户业务来往，不作它用，我俩郑重承诺，在保管期间，即2012年2月13日至2012年3月29日或笔迹为证所发生的经济纠纷、刑事责任全部由我俩负责、承担。刘益友作为承诺人之一签名。2.2014年4月9日，滇源公司与怡海公司签订《解除协议》约定：解除双方签订的《建设合同》，滇源公司交纳的400万元履约保证金，由怡海公司退给刘益友。同日，滇源公司、刘益友、怡海公司签订《协议》约定：滇源公司缴纳的履约保证金400万元，不退还，转为刘益友新找的经怡海公司同意的建筑公司作为蟠龙村、楼房村统规统建项目建设施工合同履约保证金。就刘益友以滇源公司名义在蟠龙村、楼房村统规统建项目的一切债权债务由刘益友负责，如果刘益友不能解决的，则由怡海公司在刘益友交纳的400万元履约保证金代为支付、解决。2017年6月20日，绵阳市涪城区石塘镇人民政府出具《证明》载明：……2014年9月至2016年5月之间，向可容、王新红、岳大林、杨俊、彭来华、陈鹏、赵永修、徐友传、吴涛、邵俊芳等人多次来镇请求搭建平台，要求滇源公司退还保证金，我镇也多次邀请怡海公司、滇源公司项目负责人刘益友协商，2015年2月刘益友又失去联系，导致协商无果属实。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题是：一、刘益友的身份认定；二、本案的责任主体；三、是否应当追加刘益友参加诉讼；四、诉讼时效问题。关于刘益友的身份认定。首先，一审判决并未将《授权委托书》作为对刘益友身份认定的依据。其次，向可容认为刘益友的行为构成了表见代理，而滇源公司则认为刘益友系挂靠该公司承接涉案工程。虽双方对刘益友个人身份的表述不同，但双方的主张均可以得出刘益友代表滇源公司负责涉案工程的事实。结合刘益友在滇源公司与怡海公司签订的《建设合同》上委托代表人身份、滇源公司提交的《工程施工合作协议书》载明项目执行经理身份，滇源公司允许刘益友持有项目部行政章、该分公司财务专用章和汪云奎印章的事实，足以证明刘益友以滇源公司名义对外开展业务，其行为得到了滇源公司的认可。因此，一审认定刘益友系滇源公司的委托代理人身份并无不当。关于本案的责任主体问题。根据本案事实，涉案工程由滇源公司承建，刘益友作为滇源公司的委托代理人，涉案项目部负责人，接受公司全权委托处理项目部事项，已足以使向可容有理由相信刘益友有权代表滇源公司行使签订合同事项的代理权。且在向可容与滇源怡海项目部签订《建设工程施工合同》上加盖有项目部章，而《建设工程施工合同》约定的分包工程范围指向的也是《建设合同》约定的施工范围，即使刘益友未取得签订分包合同、收取保证金的授权，但滇源成都分公司在向向可容出具的保证金《收据》上加盖财务专用章，亦足以认定滇源成都分公司对刘益友的代理行为进行了追认，刘益友的上述代理行为有效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款和第二款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，一审法院认定刘益友的代理行为产生的相应法律后果由滇源公司承担并无不当，本院予以维持。关于上诉人滇源公司提交的二张收条，不能证明与向可容向滇源公司交纳的120万元保证金之间存在何种关联，对滇源公司提交的二张收条的关联性本院不予确认。关于滇源公司称双方对分包合同无效均存在过错的前提下，判决由其承担全部过错责任不当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审判决滇源公司返还因该合同取得向可容缴纳的履约保证金，并承担相应地资金占用利息，符合法律规定。关于是否应当追加刘益友为本案第三人参加诉讼的问题。本案系向可容根据其与滇源怡海项目部签订《建设工程施工合同》提起诉讼，要求滇源公司退还保证金及支付利息，本案的合同相对方是向可容与滇源公司，其并未向刘益友主张权利。滇源公司与刘益友之间与本案不属于同一法律关系。因此，刘益友并不属于本案必须参加诉讼的当事人。一审未追加刘益友为本案第三人参加诉讼，并无不当。本院对滇源公司在二审中提出的追加请求，予以驳回。滇源公司可以依据其与刘益友之间的合同关系另行主张权利。关于诉讼时效的问题。首先，向可容作为乙方与滇源怡海项目部作为甲方签订的《建设工程施工合同》，虽约定开工日期为2013年1月30日，但还载明“具体开工时间以甲方书面通知时间为准”。但由于合同甲方滇源怡海项目部并未通知开工，事实上，合同签订后非向可容的原因未能进场施工。向可容缴纳保证金后未接到进场通知，从常理上很难相信向可容缴纳保证金后既未进场施工，又未收到退还的保证金，而不与滇源怡海项目部协商处理。再结合绵阳市涪城区石塘镇人民政府出具的《证明》，可以看出2014年9月至2016年5月期间，向可容多次请求石塘镇政府搭建平台协调处理，石塘镇政府也多次邀请怡海公司、滇源公司项目负责人刘益友协商，直到2015年2月刘益友失去联系，导致协商无果。由此表明向可容并未怠于行使权利，一直在通过政府部门与滇源怡海项目部进行协商，向可容起诉并未过诉讼时效。综上所述，滇源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18840元，由上诉人云南滇源建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 罗 琴审判员 冯安石二〇一七年十二月二十二日书记员 陈建容