西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）拉民二终字第176号上诉人(原审原告)安徽鼎昆贸易有限公司，住所地阜阳市颖泉区。法定代表人刘生鸿，系该公司董事长。委托代理人王文军，安徽睿正律师事务所律师。委托代理人杨品辉，安徽睿正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西藏皇鼎圣草生物科技有限公司，住所地拉萨市经济技术开发区。法定代表人吴伟山，系该公司执行董事。委托代理人秦建，西藏雪域律师事务所律师。委托代理人张群，西藏日光律师事务所律师。上诉人安徽鼎昆贸易有限公司（以下简称安徽鼎昆公司）因与被上诉人西藏皇鼎圣草生物科技有限公司（以下简称西藏皇鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区堆龙德庆县人民法院（2015）堆民二初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成由审判员苏加棠担任审判长、审判员彭美玉、尼玛卓嘎参加的合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人安徽鼎昆的委托代理人王文军，被上诉人西藏皇鼎公司的委托代理人秦建、张群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。安徽鼎昆公司在一审中诉称：2013年1月26日和2013年11月25日，安徽鼎昆公司与西藏皇鼎公司先后签订了两份《代理商协议书》，合同约定由原告作为被告在阜阳市和安徽省的销售代理商，代理销售被告生产的皇鼎圣草系列冬虫夏草保健品。合同签订后，原告按约支付了保证金200000元和货款3000000元，并投资180多万元租赁房屋和对销售门店进行装修。但原告后来发现皇鼎圣草系列冬虫夏草保健品根本没有取得国家保健品批准证书，系非法产品，不能在市场上进行合法销售。为此，原告多次找被告要求解除合同并返还已支付的货款，但被告至今置之不理，原告为维护自身的合法权益，现向法院提起诉讼请求：1、判令解除原、被告双方签订的《代理商协议》；2、判令被告向原告返还保证金200000元、剩余货款370256元和退货货款2125024元，以上共计2695280元，及自起诉之日起至款清之日的利息（利息按同期银行贷款利率计算）;3、判令被告赔偿损失900000元；4、本案诉讼费由被告承担。西藏皇鼎公司在一审中辩称：原告认为被告销售的保健品属非法产品，没有事实依据。被告销售的保健品有国家相应的保健品证书，属合格产品，原告要求被告退还货款、赔偿损失的诉求无任何理由，故请求法院驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理查明：2011年12月16日，重庆皇鼎娱乐有限公司与新渔公司签订了合同，双方约定新渔公司为重庆皇鼎娱乐有限公司加工皇鼎圣草牌软胶囊产品，重庆皇鼎娱乐有限公司负责向新渔公司提供标有被告商标的产品包装和印刷品，并对该产品进行宣传、销售。合同期限为3年，自2011年12月15日至2014年12月14日止。2011年12月23日，重庆皇鼎娱乐有限公司与新渔公司双方达成《补充协议》一份，重庆皇鼎娱乐有限公司将其与新渔公司于2011年12月16日签订《合同》的权利义务全部转移给被告。此后，被告又于2013年7月12日与珠峰公司签订了《全国总代理（总经销）合同》一份及《战略合作伙伴授权书》两份，合同约定珠峰公司专为被告生产的圣草・圣傲牌雪源软胶囊系列产品，由被告独家代理销售。被告向珠峰公司提供生产该产品所必需的产品内外包装及其它标有被告商标的包装、印刷品等与珠峰公司产品有关的资料，并由被告负责该产品的销售、宣传等。合同有效期为10年，自2013年7月15日至2023年7月15日止。在此期间，被告又分别于2013年1月26日和2013年11月25日与原告先后签订了两份《代理商协议书》和《补充协议》，合同约定由原告作为被告在阜阳市和安徽省的销售代理商，代理销售被告销售的皇鼎圣草系列冬虫夏草保健品。合同签订后，原告向被告支付了保证金200000元和货款3000000元，被告先后向原告提供了由新渔公司加工生产的圣草牌软胶囊产品和由珠峰公司加工生产的圣草・圣傲牌雪源软胶囊系列产品。另查明，新渔公司依法取得生产新渔牌虫草软胶囊的相关批准证书，被告委托新渔公司加工生产的圣草牌软胶囊产品属合法产品。珠峰公司同样取得生产圣傲牌雪源软胶囊的相关批准证书，珠峰公司专为被告生产的圣草・圣傲牌雪源软胶囊系列产品，属于合法保健食品。原审法院判决认为：原、被告双方签订的两份《代理商协议》和《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律的约定，合法有效。现原告认为被告生产的皇鼎圣草系列冬虫夏草保健品根本没有取得国家保健品批准证书，系非法产品，不能在市场上进行销售，要求解除双方签订的合同，并返还货款、赔偿损失。该院认为，原、被告双方在签订合同后，被告就开始向原告提供产品，双方已合作近两年时间，被告向原告提供的产品上均明确注明了生产企业、生产地址及批准文号等，原告明显应当知道被告向原告提供的产品并非是由被告生产的，被告方仅是该产品的销售商。且经庭审查明，被告与新渔公司及珠峰公司签订合同时，均约定产品包装由被告方提供，并且该包装上应标有被告商标，被告同时负责产品的销售、宣传，合同另一方不得擅自销售。因此被告向原告提供的产品包装上虽标有被告的商标名称，但该产品实际是属于新渔公司和珠峰公司生产的合格产品，能够进行合法销售，故该院对原告提起的诉讼请求不予支持。现根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，判决如下：驳回原告安徽鼎昆贸易有限公司的全部诉讼请求。安徽鼎昆公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、依法撤销（2015）堆民二初字第31号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实与理由为：一、“圣草・冬虫夏草软胶囊”系列产品属于非法保健食品。1、“圣草・冬虫夏草软胶囊”系列产品没有取得保健品的批准证书。2、新渔公司的保健食品生产许可证（保健食品GMP证书号：川SGO**）的有效期截至2012年11月6日，食品卫生许可证的有效期至2012年12月23日。新渔公司在此之后己不具有合法加工生产的资格，新渔公司取得川卫食准字（2007）第034号“新渔牌虫草软胶囊”产品的批文是食品用产品的批准证书，而不是保健食品的批准证书。而卫生部《关于普通食品中有关原料问题的批复》、及国家质检总局《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》的文件规定冬虫夏草不得作为普通食品原料使用，因此，“新渔牌虫草软胶囊”产品自2009年之后，己从合法产品变成了非法产品。3、圣草・圣傲牌雪源软胶囊系列产品属于非法保健食品。“圣草・圣傲牌雪源软胶囊”系列产品没有取得过国家的保健食品批准文号，珠峰公司取得的国食健字G20090375的批准文号是“圣傲牌雪源软胶囊”保健食品的批准文号，而不是“圣草・圣傲牌雪源软胶囊”系列保健食品（多达十几种产品）的批准文号。根据《保健食品管理办法》的规定，取得批准文号的保健食品，应当严格按照审批报备的配方、生产工艺、企业产品质量标准以及产品名称、标签、说明书等进行生产和销售，不得擅自改变。而“圣草・圣傲牌雪源软胶囊”显然改变了原来获批的产品名称，不是合法的保健食品。把被上诉人委托新渔公司生产的“圣草牌软胶囊”产品的标签和珠峰公司为被上诉人生产的“圣草・圣傲牌雪源软胶囊”产品的标签进行对比后，会发现二个产品的产品配料表、净含量（规格）、食用方法等产品的重要技术参数都是不一样的，根本就不是同一种产品。而双方签订的代理商协议书约定销售的产品是“皇鼎圣草”即“圣草・冬虫夏草软胶囊”系列产品，显然被上诉人是将“新渔牌虫草软胶囊”、“圣草牌软胶囊”改变包装后，作为“皇鼎圣草”系列产品销售给上诉人的，这是一种欺诈销售行为。国家规定每一个批准文号只对应一个保健食品，同样一个保健食品也只能有一个合法名称，禁止其他保健食品套用同一批准文号（俗称“一号多用”)，而“圣草・圣傲雪源软胶囊”系列保健食品有10多个产品，而所有产品的标签上竟然都使用同一个国食健字G20090375批准文号，这种一号多用的行为是违法的。二、一审判决认为双方合作近两年时间，上诉人明显应当知道被上诉人向上诉人提供的产品并非由被上诉人生产，被上诉人仅是该产品的销售商的事实是错误的。首先，上诉人与被上诉人第一次签订《代理商协议》的时间是2013年1月26日，而那时被上诉人提供给上诉人的招商资料和对上诉人宣传的“圣草”系列保健品都的是其自己研制开发的产品，其提供给上诉人的“圣草”系列产品虽然是委托新渔公司生产的，但在该产品的标签上明显标注了“中国西藏皇鼎圣草生物科技有限公司荣誉出品”的字样，并且标注的品名是圣草御品（纯冬虫夏草软胶囊），并没有标准说明该产品是“新渔牌虫草软胶囊”。而从法律上讲委托生产的产品视为委托人的产品。因此，上诉人自始认为“圣草”系列产品是被上诉人的产品，而不可能知道圣草产品实质是别人的“新渔牌虫草软胶囊”、“圣傲牌雪源软胶囊”产品。其次，被上诉人与珠峰公司合作的时间是在2013年7月15日之后，而在此之前上诉人已经销售“圣草”产品半年多。因此，上诉人不可知道自己一直销售的“圣草”产品已经悄悄地变成了“圣傲牌雪源软胶囊”，而被上诉人也从来没有向上诉人明示过“圣草”产品发生了变更。上诉人只是认为被上诉人更新包装而己，并不知道产品本身也发生了变化。三、改变保健食品名称和包装的行为属于需要重新审批核准的行为，在未取得新批文前，该改变保健食品名称和包装的行为属于违法行为，生产的产品也是违法产品。根据《保健食品管理办法》第十七条的规定，保健品的产品名称、标签及说明书等经过报送国家机关备案后是不允许改变，而《食品标签通用标准》第3.1条“食品标签”的定义为“预包装食品容器上的文字、图形、符号，以及一切说明物。”因此，无论被上诉人取得珠峰公司所谓“圣草”系列包装销售代理权是否真实，但其实际行为己经改变了原来报备的产品名称、标签、说明书等内容。因此，被上诉人或珠峰公司应当将变更后的品名及新包装依法进行重新申报审批，在没有取得新的批文之前，被上诉人擅自改变原“圣傲牌雪源软胶囊”的产品名称、报备的包装、标签等行为，造成备案标签内容与实际生产的标签内容不一致，这也是违法的，是被禁止的。因此，现在的这些所谓的“圣草・圣傲牌雪源软胶囊”系列产品都是非法的产品。依据《食品安全法》第四十八条第三款也规定“食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。”，该产品不能在市场合法销售。四、同一种产品仅改变包装，实仍为一种产品却分别以十几种不同的价格进行销售，是一种欺诈行为。珠峰公司生产的“圣傲牌雪源软胶囊”保健食品的网上售价是45元／盒，而被上诉人在更换包装后的“圣草传奇”售价是888元，“圣草活佛尊宝”售价是58688元，同一个产品更换包装后变成十几种产品，而价格从数百元到数万元不等，而其实际进货成本仅数十元，属欺诈销售行为。安徽鼎昆公司在二审中向本院提交了“新闻报道”一份予以佐证。西藏皇鼎公司在二审中答辩称，西藏皇鼎公司未生产本案相关产品，是委托新渔公司与青海珠峰公司生产的。新渔公司与青海珠峰公司均具有相关手续，因此产品属合法产品。双方的代理销售合同中也未明确约定产品名称及必须由西藏皇鼎公司生产，且本案产品也无相关机构认定为不合格产品，故上诉人的请求无事实和法律依据，原审法院认定正确，应予维持。西藏皇鼎公司在二审中未向本院提交任何证据。本院补充查明事实，《合作商管理服务条例》第十条第1项约定：“产品范围：甲方提供的最新《皇鼎圣草分销产品价格列表》的所有产品。”，第二十五条第4项约定：“乙方收货时应对货物的数量和外包装等相关信息进行核查”，第二十六条第2项约定：“甲方原则上不对合格产品进行换货，如有不合格产品，乙方必须在5个工作日内以书面形式通知甲方，经甲方确认情况后，可予以换货。”《西藏皇鼎公司产品系列价格表》中载明产品名称为：圣草·传奇，圣草·圣草1号，圣草·极品，圣草·御品，圣草·黄金，圣草·物华天宝，圣草·天地人和，圣草·活佛尊宝。安徽鼎昆公司2014年2月25日订单中产品为：圣草·本源，圣草·易，代理商协议第二条第3款第2项约定：“在协议有效期内，由于原材料价格变动或其他市场环境变化，甲方有权调整《皇鼎圣草分销产品价格列表》中的产品品名、规划及价格。”目前库存货物名称为：圣草·一号，圣草·极品，圣草·黄金，圣草·御品，圣草·天湖，圣草·易，圣草·雪域，圣草·本源，圣草·莲花，圣草·天珠，圣草·传奇。新渔公司生产的皇鼎圣草牌虫草软胶囊、新渔牌虫草软胶囊未获得保健食品批文，但新渔牌虫草软胶囊获得（2007）川卫食准字第034号，未载明有效期限，保健品食品GMP证书（川SG0**）的有效期至2012年11月6日。青海珠峰公司生产的圣傲牌雪源软胶囊产品2009年11月11日获得保健食品批文，文号为国食健字G20090375，2014年9月11日，再次获得保健品批文，文号为国食健字G20140393。新渔公司已被成都市食药监局以未获新的批文而生产新渔牌虫草软胶囊为由做出行政处罚。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。认定上述事实的有《代理商协议》、《补充协议》、《合同》、招商资料、样品标签，圣草产品购销订单，冬虫夏草库存清单、网上银行转账电子回单、《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《开户许可证》、《食品流通许可证》、《卫生许可证》、《药品经营质量管理规范认证证书》、《食品、食品用产品批准证书》、《全国工业产品生产许可证》、《保健食品GMP证书》、《国产保健食品批准证书》、《保健食品受理通知书》、《商标注册证》、《保健食品生产企业GMP技术审评意见书》、《证明》、《战略合作伙伴授权书》、《全国总代理（总经销）合同》、《产品包装照片》、《委印合同书》、《代理商供货明细表》、《圣草产品配赠申请表》、《圣草产品购销订单》、《圣傲牌雪源软胶囊产品说明书》、《圣傲牌雪源软胶囊质量标准》、《承诺书》、《微生物指标》、《检测报告》、《明胶质量检验单》、《成品检验报告单》、新闻报道、当事人陈述及一、二审庭审笔录等在卷为凭。本院认为，本案争议的焦点问题为双方当事人形成的代理销售合同中约定的货物是否符合法律规定及合同约定。安徽鼎昆公司认为西藏皇鼎公司提供的保健品，不是西藏皇鼎公司生产的，且未获保健品生产批文，不符合法律规定，构成违约。西藏皇鼎公司认为，合同未约定产品的生产方，西藏皇鼎公司提供的产品均有相关合法批文，不存在违法的事实。根据本院查明的事实，本案涉及到的代理销售合同中产品生产方先后有新渔公司、青海珠峰公司。关于新渔公司生产的产品，本院认为，新渔公司生产的产品未获得保建品批文，但获得食品生产的批文，且在产品的外包装上明确表明了批文类型与字号。根据当事人之间形成代理销售合同内容，及西藏皇鼎公司与新渔公司之间的委托生产合同，均未对该产品类型作明确约定，且委托生产合同中明确载明了新渔公司以食品批文交付产品，代理销售合同中只是约定按《皇鼎圣草分销产品价格列表》内产品供货，还约定了安徽鼎昆公司负有合同约定的核验产品信息的义务。安徽鼎昆公司的订单证明了双方对新渔公司的产品进行了多次履行，但其未按代理销售合同约定的五个工作日内提出异议。因此，虽然新渔公司未获得保健品批文，但该公司获得了食品批文，因双方当事人未对产品作明确约定，故该公司生产的产品符合法律规定，也未违反西藏皇鼎公司与安徽鼎昆公司签订的代理销售合同约定。虽然卫生部及国家质监总局下发了冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知，但相关机构未撤销对新渔公司的（2007）川卫食准字第034号批文，本院不能够对行政许可行为在未作行政审查之前做出无效认定，故该批文仍为有效。安徽鼎昆公司辩称的批文无效意见，本院不予采纳。且因安徽鼎昆公司未提供（2007）川卫食准字第034号批文的失效时间及现有库存产品的生产来源证据，本院无法认定安徽鼎昆公司现存货物系新渔公司超出批文有效期生产的产品。关于青海珠峰公司生产的产品，安徽鼎昆公司主张该公司获得保健品批文系圣傲牌虫草软胶囊的产品，但双方实际履行的是圣草·圣傲牌虫草软胶囊产品，而该产品未获得保健品批文，且存在一号多用的问题。对此，本院经审查双方当事人提供的圣草·圣傲牌虫草软胶囊产品，该产品确实存在系列产品问题，在该产品的说明信息中，产品的品名仍为圣傲牌虫草软胶囊，产品的外包装显著位置载明的是“圣草”字样。对此现象，本院经向西藏自治区食品药品监督管理局咨询，认为“圣草”字样及其系列名称均系商标范畴，与保健品的品名“圣傲牌虫草软胶囊”属于不同法律法规规章调整的范畴，且在产品信息中注名了圣傲牌虫草软胶囊的字样，未违反我国保健品行业管理规定。故本院对安徽鼎昆公司的该诉称不予采纳。对于商标字号与品名字号书写大小问题，因我国未对保健品的商标与品名书写规范问题作明确规定，故对安徽鼎昆公司的该诉称，本院不能够做出违法认定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，安徽鼎昆公司的上诉请求不能够成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费35562.24元（安徽鼎昆公司已预交），由安徽鼎昆公司承担；二审案件受理费35562.24元（安徽鼎昆公司已预交），由安徽鼎昆公司承担。本判决为终审判决。审判长 苏 加 棠审判员 彭 美 玉审判员 尼玛卓嘎二〇一五年十二月二十一日书记员 邹  云