山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）威民三终字第327号上诉人（原审被告）杜兴海。委托代理人刘强，山东博实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宋田经。委托代理人杨春燕，文登小观法律服务所法律工作者。原审被告海南省第四建筑工程公司，住所地海口市海秀路中路132-2号鑫业园商住楼第四层。法定代表人文小春，总经理。委托代理人李建，辽宁法随律师事务所律师。上诉人杜兴海因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2013）文经民一初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，被告海南四建承建文登市新罗小镇建设工程，其将部分工程分包给没有相关施工资质的被告杜兴海。2012年3月份原告宋田经受被告杜兴海的雇佣，在该工地从事瓦工工作。2012年8月27日，原告宋田经在该施工工地从事劳务期间受伤。后原告与被告杜兴海于2013年1月18日就损失赔偿达成协议，被告杜兴海承诺一次性付给原告赔偿金18000元，但被告杜兴海仅支付给原告10000元，其余8000元至今未付，原告为要求被告杜兴海赔偿各项损失诉来本院。庭审中，原告宋田经提交了2013年1月18日原告与被告杜兴海所达成的协议书一份，该协议书内容如下：海南四建承建的新罗小镇D1-5#住宅楼施工期间农民工宋田经（经）出现工伤，手术已做完，经双方达成协议承建方一次性付给宋田经壹万捌仟元人民币，以后宋田经（经）的一切情况由他本人自己负责，与海南四建无关，现已付壹万元，尚剩捌仟元到2013年3月底付清。杜兴海（签名）宋田经（签名）2013年1月18日。经质证，二被告对以上证据的真实性没有异议，但辩称原告与被告海南四建之间存在劳动合同关系，应当先裁后审，但被告海南四建未提供证据证实其与原告之间存在劳动合同关系。事故发生后，原告宋田经于次日至山东省文登整骨医院门诊治疗，后于2012年11月26日至2012年12月14日至山东省文登整骨医院住院治疗18天，应花医疗费18504.88元，通过医保报销9558.83元，实际支付医疗费8946.05元。2013年3月19日至2013年3月28日原告第二次至山东省文登整骨医院住院治疗9天，应花医疗费7109.38元，通过医保报销3740.42元，实际支付医疗费3368.96元。原告受伤后门诊治疗花销医疗费556元，复印病历花销37元。对此，原告提交山东省文登整骨医院门诊病历一份、住院病历一份、门诊收费票据四份、住院收费票据两份，以证实原告伤情。二被告对上述证据的真实性无异议。另，原告主张住院期间伙食补助费810元。庭审中，原告宋田经提交其于庭前自行委托威海威明司法鉴定所就其伤残等级、休治时间、陪护人数及时间出具威明司鉴所（2013）法临鉴字第216号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“1、被鉴定人宋田经构成九级伤残。2、被鉴定人宋田经外伤后需1人陪护2个月（含住院期间），其休治时间为6个月（含住院期间）。”经质证，二被告均认为该鉴定意见书系原告单方面委托作出，对其证明力不认可，并申请重新对原告伤残等级进行司法鉴定，但二被告未提供证据证实该鉴定意见书的鉴定过程存在违法情形，二被告的申请本院未予准许。另，原告为申请本次鉴定花销鉴定费2100元。本案审理过程中，原告于2014年3月7日向文登市人力资源和社会保障局申请工伤认定，于当日被告知不予受理。原告宋田经主张其受伤前的工资收入为150元／日，但未提供证据证实，原告的户口性质为城镇居民。原告住院期间的护理人员为其儿子宋鹏超，其户口性质为城镇居民。2013年山东省城镇居民人均可支配收入为28264元。原告主张其交通费损失为200元，未提供证据证实。综上，原告的残疾赔偿金损失为113056元（28264元／年×20年×20%），误工损失为14132元（28264元÷12个月×6个月），护理费损失为4710.67元（28264元÷12个月×2个月）。原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、书面协议、门诊病历、住院病历、门诊收费票据、住院收费票据、鉴定意见书、户口本等证据在案为凭。原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告宋田经与被告杜兴海就双方之间存在劳务（雇佣）合同关系均予认可，并就原告受伤赔偿事宜达成协议。被告杜兴海虽辩称原告属于工伤，但原告申请工伤后有关部门不予受理，原告要求被告杜兴海按照提供劳务者受伤损害赔偿，理由正当，被告杜兴海作为原告宋田经的雇主，应当对原告的合理损失承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告海南四建将部分工程分包给无施工资质的被告杜兴海，应当对原告的合理损失与被告杜兴海承担连带赔偿责任。原告提交的山东省文登整骨医院门诊病历、住院病历、门诊收费单据，符合证据规则相关规定，对其证明力原审法院予以认可。故据此，原告宋田经主张其住院期间伙食补助费810元，证据充分、数额合理，原审法院予以支持。威海威明司法鉴定所就原告伤残等级、休治时间、陪护人数及时间出具的威明司鉴所（2013）法临鉴字第216号司法鉴定意见书合法有效，原审法院予以采纳。原告宋田经主张其受伤前的工资收入为150元／日，但未提供证据证实，故应按照城镇居民标准计算其误工损失。原告主张的交通费损失200元，未提供证据证实，该主张法院不予支持。原告因本次事故构成九级伤残，为其生活带来诸多不便，应当对其精神损失予以补偿，原告主张精神损害抚慰金2000元，数额合理，原审法院予以支持。综上，原告本次事故的合理损失为医疗费12871.01元、病例复印费37元、住院期间伙食补助费810元［（18天＋9天）×30元／天］、残疾赔偿金113056元（28264元／年×20年×20%）、误工费损失为14132元（28264元÷12个月×6个月）、护理费损失为4710.67元（28264元÷12个月×2个月）、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2100元，以上合计149716.68元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告杜兴海赔偿原告宋田经医疗费12871.01元、病例复印费37元、住院期间伙食补助费810元、残疾赔偿金113056元、误工费14132元、护理费4710.67元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2100元，以上合计149716.68元，兑除被告杜兴海已支付的赔偿款10000元，余款139716.68元由被告杜兴海于本判决生效后十日内付清；被告海南省第四建筑有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。案件受理费3451元，由被告杜兴海负担。宣判后，上诉人杜兴海不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清。首先，对于被上诉人所花费的医疗费的问题，被上诉人宋田经第一次住院时花费的医疗费中不予报销的部分（8946.05元）以及被上诉人在门诊支出的医药费3186.3元都是由上诉人承担的；其次，关于被上诉人伤残鉴定的问题，原审法院已经认定双方是一般雇佣合同关系，其伤残鉴定应当按照道路交通事故的标准来评定，而原审法院采用的是被上诉人自行到有关部门进行的鉴定且是工伤鉴定，一审期间上诉人多次口头要求重新鉴定，但是原审法院没有采纳。综上，要求二审撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人宋田经答辩称，1、关于医疗费，上诉人对门诊医药费3186.3元是由上诉人支付的主张与事实不符，该门诊医疗费是由被上诉人自行负担，另外，上诉人还应当将被上诉人通过本人医保报销部分的款项返还给被上诉人；2、关于伤残鉴定，被上诉人是在中院下达的工标、道标前申请的鉴定，该鉴定是公正合理的。原审被告海南省第四建筑工程公司答辩称，请求法院依法判决。二审诉讼中，上诉人提交了一组门诊医疗费单据，共计3186.3元。上诉人主张该医疗费已经由上诉人支付给被上诉人，但被上诉人对上诉人的上述主张不予认可，其主张该笔费用是由被上诉人自己支付，上诉人再未提交其他证据予以佐证。本院二审查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，上诉人杜兴海作为原审被告海南四建承建的文登新罗小镇工程的分包人，对被上诉人宋田经在雇佣活动中所受伤害，应当依照《侵权责任法》的规定承担相应的赔偿责任。原审被告海南四建作为发包人将工程分包给无施工资质的上诉人杜兴海，应对被上诉人宋田经所受伤害与上诉人杜兴海共同承担连带赔偿责任，原审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。上诉人杜兴海关于为被上诉人垫付医药费3186.3元的上诉请求，虽在二审中提交了医药费单据原件，但是被上诉人不予认可，并称该医药费单据系双方在协商赔偿的过程中，上诉人从被上述人宋田经处取得，鉴于被上诉人在两次治疗过程中以其本人的医保报销12315.01元，上诉人并未支付相关医疗费用，故上诉人的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。对被上诉人通过本人医保报销部分的款项，被上诉人要求上诉人予以返还没有法律依据，本院亦不以支持。国家社保机构在对本当由上诉人承担的该部分医疗费进行赔付后有权向上诉人予以追偿。上诉人杜兴海关于被上诉人在雇佣活动中受伤，按照最高法院相关司法解释的规定，应在治愈后六个月依道路交通事故的标准来评定伤残等级的上诉请求，经查本案当事人自行委托鉴定机构在最高法院相关司法解释之前，以工伤标准进行鉴定，且该鉴定系在第一次治疗出院完结后，第二次入院行体内固定物取出手术后一个月后进行，这与关于功能恢复的法医鉴定通常在术后六月后进行并不矛盾，故上诉人的上诉主张理由不当，于法无据，本院不予支持。综上，原审法院对上诉人的责任认定明确，处理得当，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3451元，由上诉人杜兴海负担。本判决为终审判决。审 判 长  时述森代理审判员  时丽杰代理审判员  许 萍二〇一五年十二月二十九日书 记 员  莫淑涵