四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川20民再10号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张志福，男，1969年10月22日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：肖坤明，男，1972年8月1日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：李锦，四川雁南飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辉，四川雁南飞律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：何金良，男，1963年2月6日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。二审被上诉人（一审被告）：廖昌军，男，1977年12月28日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。再审申请人张志福因与肖坤明、何金良、廖昌军合伙协议纠纷一案，不服本院（2017）川20民终279号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月23日作出（2017）川20民申32号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张志福，被申请人肖坤明及其委托诉讼代理人李锦，一审被告何金良、廖昌军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志福申请再审称，二审认定“但在协议约定的分配利润的条件未成就的情况下判决肖坤明支付张志福合伙利润不当，应予纠正”是错误的，不合法的。1.法院认定“肖坤明不支付张志福合伙利润”是错误的。肖坤明手上拿着的利润不是他个人的，是合伙人共同的，是公款，张志福要求分配自己的利润适当。2.合伙人已多次算账，并二次分配利润，合同约定的第十一条三方并未遵守。一审、二审对结算结果进行了质证，都无异议，二审认定分配利润的条件未成就是错误的。3.二审未全面审查协议全部内容，而采信《合伙协议》第十一条约定要工程款全部收回才能分配利润，即可理解为只要还有一分钱没收回来，肖坤明手上拿着合伙人共同的利润就可以终身据为己有，这是不公平，不合理，不合法的，因为事实上合伙人已经二次分配了利润。4.按照《合伙协议》第十条约定，肖坤明长期占有利润不交出，将处以十倍处罚，张志福保留该权利。请求:依法撤销四川省资阳市中级人民法院（2017）川20民终279号民事判决；维持资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初3287号民事判决。肖坤明辨称，原审认定事实清楚，适用法律正确。肖坤明自始至终不承认张志福是合伙人，张志福是隐名合伙人，应该承担不利后果。廖昌军是显名合伙人，廖昌军、何金良、肖坤明三人的合伙得到了万鑫公司的认可。何金良述称，利润分配是否合理以法院判决为准，张志福入伙关系是成立的，按照公平原则以合伙协议第十一条办理不合理。廖昌军述称，合伙是他们三个人的事，与我无关。张志福于2015年8月5日向一审法院起诉请求：一、判令肖坤明、何金良偿付张志福合伙利润款约16万元；二、本案诉讼费由肖坤明、何金良承担。一审法院于2015年10月21日作出（2015）雁江民初字第2878号民事判决：驳回张志福的诉讼请求，案件受理费3500元，减半收取1750元，由张志福负担。张志福不服，提出上诉。本院于2016年3月25日作出（2016）川20民终16号民事裁定：撤销（2015）雁江民初字第2878号民事判决；发回资阳市雁江区人民法院重审。2016年9月27日，张志福申请增加诉讼请求，即请求判决肖坤明、何金良、廖昌军偿付张志福合伙利润16万元，利息从2014年1月22日起计至付清之日止。一审法院重审认定事实，2012年4月7日，廖昌军（A方）、何金良（B方）、肖坤明（C方）签订《ABC三方承建资阳万鑫房地产开发有限公司东临小区一区、二区附属工程合作协议书》（以下简称合伙协议），该合同主要内容：A、B、C三方共同承包东临小区一区、二区附属工程，合伙经营期限为合同签订之日起至附属工程结束止；工程资金由何金良单独管理，工程尾款和欠款由肖坤明负责追收；任何股东不得中途退股或将股份转让出卖，不得随意增减股东比例，如确需增减，必须经股东双方同意，并办理增减资金的手续和签订补充协议，合伙期满合伙终止等。合同签订后，廖昌军资金困难将其股份转让给张志福，张志福分两次交纳了投资款10万元。张志福交纳投资款后，参与合伙事务的决策和结算等。合伙事务完成后，张志福与肖坤明、何金良于2014年1月22日结算，完成总工程款1337963元，支出690024元，盈利647939元（未扣税），资阳万鑫房地产开发有限公司（以下简称万鑫公司）拨付工程款966500元（其中肖坤明收现金31万元，张志福收现金10万元，何金良收现金556500元），下欠371463元。此后，肖坤明和何金良分别在万鑫公司领取了工程款153500元和4万元。至2015年3月1日止，万鑫公司作出《肖坤明东临小区附属工程结算说明》“东临附属工程总价134万元，已支肖坤明116万元，扣除税收3.3万元，余14.7万元工程款未支付。加住房结算6.84万元，共计21.54万元（大写贰拾壹万伍仟肆佰元整），注2015年3月1日前有关肖坤明东临附属工程结算及账单全部作废”。同日肖坤明向万鑫公司出具《委托书》，“兹委托何金良全权负责收肖坤明在万鑫房地产公司东临小区附属工程的人工工资剩余款共计215400元（大写贰拾壹万伍仟肆佰元整）”，万鑫公司的法定代表人鲁强在《委托书》上签署“万鑫公司承诺在2015年4月30日前支付”。张志福收回投资款10万元。何金良在肖坤明处领取62000元，并分给张志福利润1000元。一审法院重审认为，张志福称其承继了廖昌军的股份并投入10万元与肖坤明、何金良合伙承建万鑫公司开发的东临小区附属工程，何金良、廖昌军均认可，故对张志福的合伙关系予以认可，其份额应为廖昌军应享有的25%。工程完工后，结算工程款总价134万元，扣除税收33000元，施工中人工工资、材料等支付690024元，其利润为616976元。品迭万鑫公司欠工程款147000元现有利润468976元。张志福应分现利润117494元、何金良应分现利润117494元，肖坤明应分现利润234988元。肖坤明领现金463500元，支给何金良62000元，仍持有现金401500元，品迭应分利润234988元后占有他人利润166512元。张志福应分得利润117494元，品迭已领取1000元后仍应收取利润116494元。万鑫公司欠工程款147000元，待收回后张志福和肖坤明、何金良另行按协议协商处理。何金良在庭审中称已给张志福利润3万元，因未提供证据，且张志福予以否认，故该事实不予确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、肖坤明于本判决发生法律效力之日起十日内向张志福给付合伙利润现金116494元；二、驳回张志福的其他诉讼请求。案件受理费3500元，由肖坤明负担。肖坤明不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销（2016）川2002民初3287号民事判决，改判驳回张志福的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由张志福承担。何金良不服一审判决，上诉请求：撤销（2016）川2002民初3287号民事判决，改判确认何金良已给付张志福3万元利润。二审法院认定事实除与一审法院重审认定事实一致外，另查明，2012年4月7日，廖昌军（A方）、何金良（B方）、肖坤明（C方）签订合伙协议，约定“……第十一条约定“利润的分割本协议所涵盖的工程在甲方拨款后，先支付完清所有的投资款或营运成本后，才能分割利润部分，本协议所涵盖的最后一个单位工程或单项工程全部结算完结并收到全部工程款后才能分割利润部分。第十二条本协议所涵盖的工程尾款和欠款全部由肖坤明负责追收。……”。2015年1月22日，经肖坤明、何金良、张志福结算，结算明细载明“……六、东临小区附属利润（大概）总工程款1337963-总支出90024=647939元，此金额未减去阳大军春节后的工资和奖金，谢挖机有几个小时的票没有给何金良开过来，乐至杜挖机在戢炳忠上班时有几个小时的票未开，李明松长弘广场的人工费没有结算”。二审法院认为，本案的争议焦点为：本案中张志福与肖坤明、何金良是否存在合伙关系？一审判决肖坤明向张志福支付合伙利润116494元是否正确？何金良是否已支付张志福3万元？一、关于本案中张志福与肖坤明、何金良是否存在合伙关系的问题。本案中，虽然本案争议的合伙协议上载明的合伙人为肖坤明、何金良、廖昌军，但廖昌军在签订合伙协议后并未投入合伙款、也未参与经营管理，而是由张志福代替廖昌军投入了合伙款项10万元并参与合伙事务，廖昌军认可其在该合伙中的份额已转让给了张志福。在本案争议的合伙工程结束后形成的结算清单上，予以签字确认的为肖坤明、何金良、张志福，肖坤明、何金良在该结算单上并未注明张志福的身份为非合伙人。另外，张志福从结算的工程款中已先行领回了10万元投资款，肖坤明、何金良予以了认可，且何金良也支付了张志福1000元利润。故能够确认肖坤明、何金良以实际行为认可了张志福的合伙人身份。一审法院认定张志福在本案中与肖坤明、何金良存在合伙关系是正确的，本院予以确认。二、关于一审判令肖坤明向张志福支付合伙利润116494元是否正确问题。合伙协议是体现个人合伙中合伙人权利义务的重要依据，利润分配等重大事项应按合伙协议的约定处理。本案中，各方签订的合伙协议第十一条约定“利润的分割本协议所涵盖的工程在甲方拨款后，先支付完清所有的投资款或营运成本后，才能分割利润部分，本协议所涵盖的最后一个单位工程或单项工程全部结算完结并收到全部工程款后才能分割利润部分。第十二条本协议所涵盖的工程尾款和欠款全部由肖坤明负责追收”，从以上约定可以看出，分配利润的时间是“工程全部结算完结并收到全部工程款后”。本案中，合伙工程虽然已完结并进行了工程款结算，但发包方未付清所有款项，合伙人请求分配合伙利润的条件尚未成就。肖坤明、何金良虽陆续在发包方处领取了部分款项，但该部分款项的性质，需要待合伙工程款全部收回并进行清算后才能确定。张志福在本案中提出的证据无法证实肖坤明已领取的款项全部属于合伙利润性质。且2015年1月22肖坤明、何金良、张志福的结算，是在还有部分开支没有结算的情况下，对合伙利润的估算，不是最终的清算结果。故一审法院在各方约定的分割利润的条件未成就、合伙利润尚未进行最终清算的情形下，即认定肖坤明已领取的款项属于利润并判令肖坤明一人向张志福支付合伙利润116494元不当，也与各方签订的合伙协议的约定不符，应予纠正。肖坤明上诉称，经结算，由廖昌军、何金良自己向万鑫公司领取余款215400元后，由肖坤明再支付二人18000元，所有合伙事务就全部终结，并出具《委托书》由何金良收取工程尾款。但因张志福已取代廖昌军成为合伙人，现张志福不认可其《委托书》，故应按各方签订的协议约定，由肖坤明与张志福、何金良一起积极追收工程尾款和欠款，待全部收到后，再由肖坤明、何金良、张志福进行结算并进行利润分配。三、关于何金良是否已向张志福支付3万元利润的问题。何金良上诉称已给付了张志福3万元利润，但未提交充分证据予以证明，故其上诉请求不能成立。综上所述，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、撤销资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初3287号民事判决；二、驳回张志福的诉讼请求。一审案件受理费3500元，由张志福负担。二审案件受理费7000元，由张志福负担3500元，由何金良负担3500元。本院再审认定事实与一审法院重审、本院二审认定事实一致，另查明，1.2012年4月6日，万鑫公司（建设单位）与肖坤明（施工单位）就万鑫公司东临小区一区、二区附属工程签订《建设工程施工合同》。次日，廖昌军、何金良、肖坤明三人就承包的该工程签订合伙协议，约定廖昌军、何金良各出资5万元分别占25%，肖坤明不出资占50%股份，由何金良负责现场管理和资金管理，月工资3000元，协议第十一条、十二条还对利润分配、工程款收取等权利、义务进行了约定。2.2013年2月8日，万鑫公司向张志福的公司转账支付35万元工程款，张志福收款后分两次取出现金25万元交给何金良，用于合伙共同支出，其余10万元张志福作为投资款收回。认定该事实的理由是：万鑫公司转账凭据证实该转款事项、何金良当庭认可收到张志福交给其的25万元现金。3.2014年春节，肖坤明拿给何金良6万元，何金良交给张志福的妻子廖昌群3万元。认定该事实的理由是：张志福虽辩解没有收钱，但其在再审申请书中自认肖坤明已二次分配利润，其中应当包括这3万元；在本院二审庭审中张志福认可其妻子收了钱，但辩解是用于发工人工资，因发工资是何金良的职责，用分配的利润来发工资不合常理；何金良向张志福妻子支付3万元未要求打收条，与张志福收到1000元现金未打收条一样，是基于双方的信任，符合双方的交易习惯。故何金良关于已向张志福之妻子廖昌群交付3万元的当庭陈述更具有合理性、真实性，应予采信。4.2015年3月1日，肖坤明与何金良在万鑫公司办公室算账，当面电话通知廖昌军一起算账，廖昌军回答说：“没有时间，你们算了就是”当日，肖坤明、何金良与万鑫公司算账后，在同一张万鑫公司专用签上，由万鑫公司出具结算说明并加盖印章，由肖坤明出具由何金良收取剩余款215400元的委托书，万鑫公司签字同意并承诺在2015年4月30日前支付，该原件由何金良执存。5.2016年10月28日，何金良就2014年1月22日结算清单第六项中的四项支出进行结算，载明未支出金额为28071元，张志福在该结算清单上签字。认定该事实的理由是：这四项未支出项目在2014年1月22日结算时已经阐明，而何金良是工程项目、资金使用等直接负责人，其根据实际施工情况进行的结算具有真实性，关于没有付款就不能取得票据的陈述具有合理性。对此，肖坤明亦无异议，应当由肖坤明从已收现金中交给何金良进行开支，与万鑫公司代扣税收一样作为合伙共同支出。本院再审认为，本案争议焦点是：一、张志福与肖坤明、何金良之间就万鑫公司东临小区一、二区附属工程项目是否建立了合伙法律关系？二、2015年3月1日三方是否对利润进行了再分配？三、是否应由肖坤明向张志福支付利润，以及应支付多少利润？一、关于张志福与肖坤明、何金良之间就万鑫公司东临小区一、二区附属工程项目是否建立了合伙法律关系问题。本院认为，合伙关系应当基于当事人之间的信任才能建立，同时，合伙亦是平等主体之间的民事活动，应当遵循《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》规定的诚实信用原则。在庭审过程中，本院注意到，张志福与肖坤明之间经历了从信任到不信任的过程，因此，判断当事人之间是否建立了合伙法律关系，应当从合伙期内当事人是否享有权利，是否履行义务进行审查，还应根据诚实信用原则合理采信当事人的陈述进行审查。1.根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”规定，出资是一项法定义务，是合伙关系建立的重要依据。诉讼中，合伙资金管理人何金良出具收据并当庭认可张志福分两次交投资款计10万元，证明张志福履行了出资义务。对此，肖坤明认为张志福是代廖昌军出资，不认可张志福是合伙人，但没有提供廖昌军授权和张志福代理的依据，与廖昌军、何金良、张志福的陈述不一致。因此，本院认定张志福是以自己名义履行了出资义务。2.张志福、何金良、肖坤明三人2014年1月22日办理结算时对690024元已经支出的票据进行签字认可，对应收工程款1337963元进行确认，对尚未支出的四项费用进行阐明，这是三人合伙经营行为、方式的表现，是张志福、何金良、肖坤明三人的真实意思表示，张志福以自己的名义签字，肖坤明、何金良当时没有提出任何异议，也没有要求或者注明张志福代表廖昌军，故张志福参与结算的行为是合伙人行为。3.在履行合伙协议过程中，万鑫公司于2013年2月8日向张志福的公司转账35万元，张志福收回了投资款10万元，其余25万元交给了何金良用于合伙共同开支，对此事实，何金良、肖坤明予以认可，表明张志福的合伙投资款已经收回，其合伙身份关系得到进一步确认。4.何金良当庭陈述已向张志福支付利润31000元，其中张志福妻子2014年春节收取3万元，对此，肖坤明应当知道，由此证明张志福参与了合伙。5.廖昌军虽是2012年4月7日合伙协议的签订人，但其自认没有资金投入就由张志福替代，何金良认可廖昌军签订了合同过了一段时间就没来了，并陈述张志福来入伙肖坤明是知道的，因此，印证了张志福是实际合伙人。综上，虽然张志福不是合伙协议的签订人，但其通过履行出资，参与经营，参与结算，分配利润等行为，结合廖昌军、何金良的当庭陈述，表明张志福替代廖昌军参与了合伙。肖坤明在诉讼中认为张志福不是合伙人，张志福出资、算账等行为是代表廖昌军，其陈述没有提供相应证据证明，且与廖昌军、何金良、张志福的陈述不一致。张志福入伙虽然没有与其他合伙人签订书面协议，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”规定，本院认定张志福实际与何金良、肖坤明就万鑫公司东临小区一区、二区附属工程项目建立了合伙法律关系。肖坤明主张张志福不是合伙人或是隐名合伙人，与事实不符，本院不予支持。二、关于2015年3月1日三方是否对利润进行了再分配问题。何金良当庭陈述，当天在万鑫公司办公室算账，肖坤明与张志福的关系已经闹僵，才电话通知廖昌军来算账，事后形成了委托书。该委托书与万鑫公司的结算说明和付款承诺在同一张纸上书写，因本案所涉《建设施工合同》是肖坤明与万鑫公司订立的，可理解为肖坤明在万鑫公司享有的收款权利转由何金良行使，万鑫公司不再欠肖坤明的工程款，而欠何金良的工程款21.54万元。根据肖坤明与何金良对合伙利润的算账，肖坤明应补何金良1.8万元，至此，合伙账目算清。但从委托书的字义理解，结合合伙协议第十二条“本协议所涵盖的工程尾款和欠款全部由肖坤明追收”约定，肖坤明将追收尾款和欠款的义务转移给何金良，并无分配利润的意思表示。因此，如果全体合伙人均承认或者追认该委托书，该委托书就具有对合伙利润再分配的作用。如前所述，张志福是实际合伙人，履行了出资、算账等义务，也应当享有分配利润的权利。肖坤明与何金良当日在万鑫公司办公室算账和肖坤明向何金良出具委托书的行为，存在以下对张志福不发生法律效力的要件。首先，肖坤明与何金良在万鑫公司办公室再次算账时，没有通知张志福，而是通知廖昌军，剥夺了合伙人张志福的权利。其次，廖昌军电话回答同意算账不是张志福授权行为，更没有同意剩余款项由何金良收取再由二人分配的意思表示。第三，张志福事后知道委托书的事情，一直没有追认委托书的效力。因此，该委托书对何金良具有对利润进行再分配的作用，但对张志福不产生法律效力。三、关于肖坤明应否向张志福支付利润及支付多少利润问题。本院认为，合伙是合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的协议，体现的是“共同”二字，有利润应该共同分享，有亏损应该共同承担，有义务也应该共同承担。合伙协议第十一条虽然有关于工程全部结算完结并收到全部工程款后才能分配利润的约定，但，2014年1月22日结算单表明，三人合伙以肖坤明名义承建的万鑫公司东临小区一区、二区附属工程可得利润647939元（未扣税）；其次，万鑫公司已经拨付工程款（含抵肖坤明房款）116万元，扣除支出690024元，已经实现利润469976元，由肖坤明持有；再次，肖坤明已经向何金良、张志福二次分配利润共计6.2万元，已经改变了合伙协议第十一条约定；第四，对已经实现的利润及时分配，对未收回的账款待收回后再分配，符合公平原则，也符合合伙人已经分配利润的事实。因此，对已经实现的利润应当由合伙人按照约定的出资比例进行分配。本案中，应收工程款为1337963元，实际支出690024元，减去万鑫公司代扣税3.3万元，减去已发生尚未支出的四项费用28071元，可分配总利润为586868元，再减去万鑫公司尚欠的工程款14.7万元，肖坤明通过收取现金、抵房收入共持有合伙人可分配利润439868元。按照合伙协议约定的出资比例，肖坤明应分配利润的50%计219934元，何金良应分25%计109967元，张志福应分25%计109967元。肖坤明已分配何金良、张志福各31000元，实际占有张志福利润78967元，应由肖坤明向张志福支付。一审法院重审本案中，张志福还提出了给付利息的请求，因在合伙协议中无此约定，利润的给付数额、时间并不确定，故本院不予支持。综上所述，张志福出资10万元，参与了万鑫公司东临小区一区、二区附属工程项目的合伙经营，并分配了部分利润，与何金良、肖坤明建立了合伙法律关系；肖坤明应当履行收取工程尾款的义务，而在2015年3月1日何金良、肖坤明算账后将收取尾款的义务以委托书形式转移何金良，因张志福没有参加也没有追认，对张志福不产生法律效力；肖坤明实际占有超过自己应得50%的利润，按照公平原则应当向张志福支付。肖坤明在二审中的上诉理由不能成立，本院不予支持；何金良在二审中的上诉理由成立，本院予以支持。本院二审适用合伙协议第十一条认定分配利润的条件未成就，与本案事实不符，应予纠正，一审认定张志福未收到何金良分给的利润3万元和在计算利润中没有品迭已经发生而未支出的28071元费用，与事实不符，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2017）川20民终279号民事判决及资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初3287号民事判决；二、由肖坤明于本判决生效之日起十日内向张志福支付利润78967元；三、驳回张志福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3500元，二审案件受理费7000元，合计10500元，由肖坤明负担7000元，由张志福负担3500元。本判决为终审判决。审判长 罗 凯审判员 陈旭东审判员 杨承杰二〇一七年十二月十二日书记员 梁 露