山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁07民终6429号上诉人（原审被告）：刘光英，女，1960年6月27日出生，汉族，住临朐县。委托诉讼代理人：马学伟，临朐天宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：临朐县实验中学，住所地：临朐县沂山路**号。法定代表人：马群，校长。委托诉讼代理人：王耀升，临朐县法律援助中心律师。原审第三人：马华刚，男，1963年4月1日出生，汉族，住临朐县。委托诉讼代理人：王文富，临朐五井法律服务所法律工作者。上诉人刘光英因与被上诉人临朐县实验中学、原审第三人马华刚劳动争议一案，不服山东省临朐县人民法院（2016）鲁0724民初3795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘光英上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，维持临朐县劳动争议仲裁委员会作出的临劳人仲案字（2016）第131号裁决；本案诉讼费用由临朐县实验中学承担。事实和理由：1、其自2007年在临朐县实验中学食堂工作，没有签订劳动合同，但其在临朐县劳动争议仲裁委员会提供的证据足以证明其与临朐县实验中学具有劳动关系；2、仅凭食堂经营结算表不能认定马华刚与临朐县实验中学之间系承包关系，马华刚应是临朐县实验中学食堂的工作人员；3、马华刚在临朐县实验中学工作，且受临朐县实验中学管理，故马华刚出具的证人证言因有利害关系，不能作为证据使用。临朐县实验中学、马华刚未予答辩。临朐县实验中学向一审法院起诉请求：1、请求法院审理其与刘光英之间的劳动争议纠纷；2、本案诉讼费用由刘光英承担。一审法院认定事实：刘光英向临朐县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，临朐县劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月22日作出临劳人仲案字（2016）第131号裁决书，裁决刘光英与临朐县实验中学于2015年7月解除劳动关系；临朐县实验中学于本裁决生效后5日内一次性支付刘光英解除劳动关系经济补偿金24000元。临朐县实验中学不服仲裁裁决诉至法院。刘光英在庭审中主张自2002年7月份在临朐县实验中学食堂工作，没有签订劳动合同，双方形成事实劳动关系，提供山东省临朐实验中学校牌一个、2016年12月28日载明收件人为实验中学食堂刘光英的贺年卡一张、2011年11月1日刘光英的从业人员健康体检表一份、2016年3月8日证人王某出具的书面证言一份。另外，刘光英申请法院调取了该案仲裁开庭笔录，证人王某在仲裁庭审时出庭陈述，刘光英与王某的工资到生活管理室领取，现金发放，食堂属于学校，是管理与被管理关系。临朐县实验中学质证意见：对校牌真实性有异议，来源不能确定，是否是刘光英本人校牌不能确定；贺年卡接收人地址不明确，无接收人身份信息，不能确定与本案被告是否同一人；××预防控制中心提供，表中记载内容是刘光英自行陈述，临朐县实验中学对此不知情，也没有要求刘光英进行检查；对王某证言有异议，王某陈述与刘光英同事多年，刘光英在此案申请仲裁之前曾经申请过仲裁，案号是2016-97号，王某当时出庭陈述其与刘光英的工资是马华刚发放，但本案仲裁开庭时陈述工资是学校生活管理室发放，陈述前后矛盾。马华刚质证意见：对校牌无异议，是马华刚根据学校要求制作，与学校无关；对贺年卡真实性没有异议，是马华刚以中学食堂名义发放；对体检表没有异议；对王某证言有异议，证人应当出庭。临朐县实验中学主张学校食堂是外包给马华刚经营，刘光英是马华刚雇佣人员，与学校无关，提供食堂2015年1月至5月经营结算表5份、临朐县实验餐饮管理有限公司银行转账明细表3份。刘光英质证意见：结算表看不出临朐县实验中学与马华刚的关系，如果是承包关系，不存在资产折旧、利润比率等，此结算表与本案无关；转账明细表只是打款记录，无法证明临朐县实验中学的主张，与本案无直接关系。马华刚对上述证据无异议。临朐县实验中学申请法院调取了临朐县劳动人事争议仲裁委员临劳人仲案字（2016）第097号仲裁卷宗，该案的申请人为刘光英，被申请人为临朐县实验餐饮管理有限公司，结案方式为撤诉。临朐县实验餐饮管理有限公司是临朐县实验中学投资设立的有限责任公司。证人王某在仲裁开庭时出庭陈述，其与刘光英工资是马华刚发放，马华刚是承包人老板，二人一直跟着马华刚干。临朐县实验中学质证意见：对卷宗真实性没有异议，卷宗开庭笔录中王某的证言足以证明王某、刘光英与马华刚存在雇佣关系，王某在本案中所作的证言与此不符，是虚假的陈述。该案被申请人是临朐县实验餐饮管理有限公司，说明刘光英不知道真正的雇主是谁，王某的证言与马华刚的陈述相印证，能够证明刘光英与临朐县实验中学、临朐县实验餐饮管理有限公司均不存在劳动关系，刘光英与马华刚存在雇佣关系。刘光英质证意见：其对单位名称不是很了解，所以出现了第一次以临朐县实验餐饮管理有限公司作为被申请人，后来刘光英发现二者之间是管理与被管理关系，王某的证言更能说明马华刚仅是食堂工作人员，发放工资也是学校转给马华刚由马华刚发放，此关系说明马华刚不是食堂真正所有人，所有人是临朐县实验中学。马华刚质证意见同临朐县实验中学质证意见。马华刚陈述其2009年开始承包临朐县实验中学食堂，双方未签订书面承包合同，食堂用的原材料由学校负责采购，马华刚负责找人干活，找谁由马华刚定，由马华刚管理，马华刚有权辞退。食堂的收入由学校生活管理室统一管理，每月与马华刚结算一次，总营业额的10％归学校，扣除采购成本、水、电、汽费，剩余部分归马华刚所有，但控制在总收入25％之内，学校将钱打到马华刚银行卡内，马华刚找的人员工资由马华刚从个人所得款项中另行支付，马华刚掌握考勤。2009年9月份刘光英找到马华刚到食堂干活，刘光英的工资按月发放，干一天算一天，休班没有工资，凭考勤现金发放，2015年刘光英大儿子结婚后，刘光英不再到食堂上班。马华刚提供了其90×××64银行账户2015年1月至6月份的交易明细，证明2015年1月19日、2月5日、4月10日、5月11日、6月4日临朐县实验中学分别转入其银行卡内31690.20元、27279元、34297.80元、32068.90元、31560.50元，由马华刚给工人发放劳动报酬。临朐县实验中学质证意见：对真实性没有异议，马华刚银行卡贷方发生额就是临朐县实验中学提供的月份结算表对应数额，马华刚实际收到的数额高于实际结算数额，差额部分是学校补贴的洗碗费，每月1600元左右。刘光英质证意见：看不出马华刚与临朐县实验中学存在双方陈述的真实意思，不予认可，马华刚只是食堂聘用的管理人员，真正的食堂所有人是临朐县实验中学。法院综合认证意见：对刘光英提供的证据经马华刚质证确认，对证据来源和真实性没有异议，该部分证据法院予以确认；对临朐县实验中学提供的证据以及马华刚提供的其银行交易明细，当事人对真实性均没有提出异议，该部分证据之间亦互相印证，法院均予以确认；对法院依法调取的临朐县劳动人事争议仲裁委员会临劳人仲案字（2016）第131号案仲裁开庭笔录和（2016）第097号仲裁卷宗的真实性当事人均没有异议，法院予以确认；对刘光英提供的王某出具的书面证言，因证人王某在二次仲裁开庭时均出庭作证，以其出庭所作证言为准。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是刘光英与临朐县实验中学之间是否存在劳动关系。要解决此焦点问题首先要对临朐县实验中学与马华刚之间的关系作出认定。关于临朐县实验中学与马华刚之间的关系。刘光英提供的证人王某在临朐县劳动人事争议仲裁委员临劳人仲案字（2016）第097号案仲裁开庭时陈述“二人工资是马华刚发放，马华刚是承包人老板，二人一直跟着马华刚干”，刘光英对该仲裁卷宗质证时亦陈述工人工资是学校转给马华刚由马华刚发放，与马华刚关于其与临朐县实验中学之间关系的陈述以及临朐县实验中学提供的食堂月经营结算表、向马华刚银行账户转款的交易明细、马华刚提供的其银行账户交易明细能够互相印证，可以证实二者之间的关系是临朐县实验中学向马华刚提供食堂经营场所、厨房设施，食堂的原材料由临朐县实验中学统一采购，食堂的经营收入由临朐县实验中学统一管理，马华刚负责食堂的日常经营，临朐县实验中学每月与马华刚结算一次，营业收入中扣留5％的管理费和5％的固定资产折旧归临朐县实验中学所有，营业收入与本月库存作为总收入扣除上述管理费、资产折旧费，再扣除进货支出、水、电、汽费支出、上月库存，剩余款项（不超过当月营业收入的26％）归马华刚个人所有，食堂工人由马华刚自行雇佣管理，工资由马华刚从个人所得款项中支付，临朐县实验中学与马华刚之间的关系符合食堂承包经营合同的特征，临朐县实验中学控制食堂原材料的采购、营业收入以及利率比率，是对食堂饭菜质量、价格进行监督管理的措施。关于临朐县实验中学与刘光英之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时符合下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。刘光英提供的证据虽然能够证实其在临朐县实验中学食堂工作的事实，但刘光英是受食堂承包人马华刚雇佣，由马华刚管理并支付劳动报酬，刘光英与临朐县实验中学之间不存在劳动关系，刘光英要求与临朐县实验中学解除劳动关系，并要求临朐县实验中学支付经济补偿金24000元以及2015年8月至2016年3月待岗生活费8120元的请求，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回被告刘光英的诉讼请求。案件受理费10元，由被告刘光英负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据刘光英、马华刚的陈述及王某的证言，结合临朐县实验中学提供的食堂月经营结算表、向马华刚银行账户转款的交易明细、马华刚提供的其银行账户交易明细等证据能够证实，马华刚从临朐县实验中学获得的劳动报酬是食堂承包费，而不是工资，故，马华刚并非临朐县实验中学的职工，马华刚与临朐县实验中学之间系承包关系。从食堂工人招募情况及工资支付流程来看，食堂工人由马华刚自行雇佣管理，工资由马华刚从食堂承包所得款项中支付，该有刘光英、王某在临朐县劳动人事争议仲裁委员会临劳人仲案字（2016）第131号案仲裁开庭笔录和（2016）第097号仲裁卷宗中的陈述予以证实，亦能与马华刚的银行账户交易明细及临朐县实验中学的食堂月经营结算表相印证，能够证实刘光英是受临朐县实验中学食堂承包人马华刚雇佣，由马华刚管理并支付劳动报酬，马华刚与刘光英之间系雇佣关系。虽然，刘光英在临朐县实验中学食堂工作，但刘光英系马华刚的雇佣人员，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，刘光英与临朐县实验中学之间不存在劳动关系。一审法院对刘光英与马华刚、临朐县实验中学的关系界定及证据采信等问题，符合法律规定，依法应予支持。故，刘光英要求与临朐县实验中学解除劳动关系并支付经济补偿金和待岗生活费的诉求，于法无据，一审法院驳回刘光英的诉讼请求并无不当。综上所述，刘光英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘光英负担。本判决为终审判决。审判长  朱奉纲审判员  冯海玲审判员  高 波二〇一七年十二月十二日书记员  田 然