昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2015）西法民初字第5541号原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司。组织机构代码：55013728-X。地址：昆明市西山区丹霞路43号一楼。法定代表人吴光明。委托代理人洪雨泉，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）关佳勋，男，汉族，1991年7月4日出生，身份证登记住址：云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托代理人王仕恩，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。第三人中国建设银行股份有限公司云南省分行。组织机构代码：62260830-1。地址：昆明市金碧路中段建行大厦。负责人高升亮。委托代理人杨建荣，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司诉被告（反诉原告）关佳勋商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年8月20日立案受理，经原告申请通知中国建设银行股份有限公司云南省分行作为第三人参加诉讼。被告关佳勋于2015年11月9日提起反诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月9日公开开庭进行了合并审理，于2015年11月18日就反诉部分进行了补充质证。原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司的委托代理人洪雨泉，被告（反诉原告）关佳勋的委托代理人王仕恩，第三人中国建设银行股份有限公司云南省分行的委托代理人杨建荣到庭参加了庭审。原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司的委托代理人洪雨泉，被告（反诉原告）关佳勋及其委托代理人王仕恩到庭参加了质证。本案现已审理终结。原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司诉称：2013年11月25日，原、被告签订《商品房购销合同》及合同补充协议，约定由被告购买原告开发的“六合天城”第5幢第18层1804号商品房；合同总价630442元，被告首付510442元，余款被告以银行按揭方式支付。若被告不能按借款合同约定如期偿还按揭贷款本息，导致原告承担担保责任的，原告有权解除合同，被告应按合同总价10%向原告支付违约金，并应配合原告到相关部门办理备案登记注销手续，已发生的交易税费由被告承担。2015年8月6日，第三人（被告申请贷款的银行）以书面形式通知原告，因被告逾期偿还贷款本息，要求原告向第三人承担阶段性连带担保责任。2015年8月12日，原告向第三人承担了担保责任，由原告代被告向第三人支付了贷款本息21938元。综上，被告未按约定如期履行偿还银行按揭贷款的合同义务，其行为已严重违反合同约定并给原告造成了巨大的损失。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《商品房购销合同》及合同补充协议。2、被告向原告支付违约金63044.2元。3、由被告承担本案的全部诉讼费用。被告（反诉原告）关佳勋辩称并反诉称：被告没有向第三人偿还相应的贷款本息的行为是发生在第三人和被告之间，与原告无关。在《商品房购销合同》中被告不存在任何违约行为，请求驳回原告的诉讼请求。被告在签订《商品房购销合同》及合同补充协议后以银行按揭贷款的方式向原告支付了全部房屋价款，但原告没有按照约定于2014年12月31日前向原告交付房屋，至今仍未向被告交付房屋。依据合同的约定（原告逾期交房的，自合同约定的交房日期届满后的次日起至实际交房之日止60天内，每天按50元向被告支付违约金，合同继续履行；逾期60天后，按已付款的0.03%乘以逾期天数向被告支付违约金，合同继续履行），原告应向被告支付逾期交房的违约金。原告逾期6个月交房的行为已经严重违反了合同约定，为维护被告的合法权益，特提起反诉，请求判令：1、原告赔偿被告违约金48354.816元（暂时从2014年12月31日计算至2015年10月31日）及判决生效之前的违约金（按已付款的0.03%乘以逾期天数计）；2、反诉费用由原告承担。原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司针对反诉辩称：涉案房屋已经合格，符合合同约定的交付条件，原告已于2014年12月31日在云南信息报发布接房公告，通知被告接房，但是被告至今也没有交清相应的费用，根据约定原告有权不向被告交房，原告不存在违约。第三人中国建设银行股份有限公司云南省分行述称：1、第三人不是《商品房购销合同》的当事人，对于是否解除合同第三人不发表意见。2、《商品房购销合同》解除与否，均不能免除买卖双方和第三人签订的借款合同中的还款义务，原告在借款合同中自愿承担连带保证责任。3、由于被告违反与第三人的合同约定，第三人已经向五华区人民法院提出解除借款合同的诉讼请求，第三人建议本案中止审理，待原告履行完毕连带保证责任后再行处理。原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司为支持其主张，向本院提交了以下证据材料：一、《商品房购销合同》及合同补充协议（复印件）、收据（复印件），欲证实1、原、被告签订《商品房购销合同》及合同补充协议，约定由被告购买原告开发的保利六合商品房，被告选择贷款方式支付购房款。若被告未按期偿还按揭贷款本息，导致原告承担担保责任的，原告有权解除合同，被告应按合同总价10%向原告支付违约金，并应配合原告到相关部门办理备案登记注销手续，已发生的交易税费由被告承担。2、被告按约定向原告支付了首付款，并与第三人办理了按揭贷款手续，贷款用于支付购房款。经质证，被告对真实性、关联性、合法性认可，但认为从《商品房购销合同》及合同补充协议的约定看不出被告违约，相反是原告违约，被告只是对第三人的贷款存在违约。第三人对《商品房购销合同》及合同补充协议的真实性无法确认，《商品房购销合同》中约定是向中国工商银行贷款，但涉案房屋确实是在第三人处贷款；对收据的真实性认可，被告的购房款项已经全部付清。二、《个人住房贷款担保义务合作协议》，欲证实原告与第三人签订合作协议，约定第三人向购买原告六合天城的商品房的购买人提供贷款，原告就该贷款承担阶段性担保责任。经质证，被告表示真实性不清楚。第三人对真实性、关联性、合法性认可，提起法庭注意原告的担保范围，截止开庭当日，原告只是履行了部分保证责任。三、《关于履行个人住房按揭贷款担保义务的告知函》、个人贷款还款凭证、《关佳勋扣款通知》、《关于云南美城房地产开发有限公司履行担保义务代关佳勋还贷款情况说明》，欲证实1、被告与第三人签订《个人住房（商业用房）借款合同》，截止2015年8月5日，被告未按照借款合同约定按期偿还贷款。第三人按照合作协议约定要求原告承担担保责任，偿还被告拖欠的贷款本息。2、原告接到第三人通知，按照合作协议约定承担阶段性担保责任，已代被告向第三人偿还欠付贷款本息。综上，因被告未按期偿还贷款本息，导致原告承担担保责任，按照《商品房购销合同》的约定，原告有权解除合同，被告应按合同总价10%向原告支付违约金，并应配合原告到相关部门办理备案登记注销手续，已发生的交易税费由被告承担。经质证，被告表示告知函的真实性不清楚，但是被告确实欠第三人按揭款没有支付；对个人贷款还款凭证的真实性认可，但不认可关联性，被告已经全部支付了购房款，不存在相应的违约行为，至于原告如何向第三人支付款项是原告与第三人之间的问题；对扣款通知、还贷款情况说明的真实性表示无法确认。第三人对真实性、关联性、合法性认可，被告与另外两位借款人确实没有向第三人按约履行合同，扣款通知就是让保证人履行保证义务，原告只是履行了部分保证责任。四、《工程竣工验收证明书》、交房公告，欲证实涉案房屋已经竣工验收合格，且进行了登报接房公告，原告不存在违约行为，不应承担违约责任。但至今被告仍未按合同约定向原告办理完相关税、费缴纳的接房手续。经质证，被告对《工程竣工验收证明书》的真实性、关联性、合法性认可；对交房公告的真实性、关联性、合法性不予认可，认为该公告是针对回迁房进行的公告。五、代接房委托书、营业执照、组织机构代码证、《收楼确认书》，欲证实1、被告委托广东亚源集团有限公司在原告通知的接房时间内代其向原告办理涉案房屋验房接房手续。2、原告委托云南保利物业服务管理有限公司与被告的代接房人广东亚源集团有限公司办理验房交房手续，物业公司已于2014年12月10日将涉案房屋交付给了广东亚源集团有限公司。3、广东亚源集团有限公司于2014年12月10日收楼并确认交付房屋符合收楼条件，即原告的交房义务已经如约履行完毕。经质证，被告对代接房委托书上的签章认可，但是认为不是其本人所盖，其曾将签章交给原告售楼部的工作人员；对营业执照、组织机构代码证的真实性、关联性、合法性认可；对《收楼确认书》的真实性认可，但不认可关联性，被告并没有委托广东亚源集团有限公司代为接房。被告（反诉原告）关佳勋没有提交证据。第三人中国建设银行股份有限公司云南省分行向本院提交了以下证据材料：一、《个人住房贷款推荐保证书》（复印件），欲证实原告推荐被告贷款，自愿承担阶段性不可撤销的担保责任。经质证，原告对真实性、关联性、合法性及证明目的认可。被告认为系原告出具给第三人的，没有原件，真实性无法确认，但是被告确实向第三人借款。二、《个人住房（商业用房）借款合同》（复印件），欲证实第三人与原、被告签订借款合同，合同中对各方借贷、抵押、保证、违约责任等进行了约定。经质证，原告对真实性、关联性、合法性及证明目的认可。被告对真实性、关联性、合法性认可。三、公证书（复印件），欲证实借款合同各相对方所签合同已经公证。经质证，原告对真实性、关联性、合法性及证明目的认可。被告对真实性认可。四、中国建设银行个人贷款支付凭证（复印件），欲证实第三人履行义务的事实。经质证，原告对真实性、关联性、合法性认可。被告对真实性、关联性、合法性认可，按揭贷款下来后全部款项确实已经打到原告的账户内。通过以上当事人举证、质证，本院认为，原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司及第三人提交的证据，相互印证、形成锁链，本院予以采信。综上，结合庭审调查本院确认本案法律事实如下：2013年11月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《商品房购销合同》，约定由乙方向甲方购买六合天城（A2）地块第**第****房屋，价款为629928元。付款方式及期限约定为：“买受人首期支付509928元，付款日期：2013-11-26。其余价款120000元向银行贷款支付。”逾期付款的违约责任约定为：“自本合同约定的应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止60天内，乙方按每天50元向甲方支付违约金，合同继续履行。逾期60天后，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方应向甲方支付合同总价款10%的违约金，已发生的相关交易税、费由乙方承担。乙方愿意继续履行合同，经甲方同意后，合同继续履行，自约定应付款期限届满后之日起至实际支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付未付款金额万分之三的违约金。”房屋交付期限约定为：“甲方应于2014年12月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。”逾期交房的违约责任约定为：“自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止60天内，甲方按每天50元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期60天后，甲方按乙方已付款的0.03%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。”房屋交接约定为：“该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以书面或在公众媒体上发布公告的形式通知乙方办理交接手续。交接时，甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。”同日，原、被告还签订了《合同补充协议》，其中对关于贷款方式付款的约定为：“在银行发放贷款后至办理完房屋产权证及正式抵押手续，甲方担任乙方贷款担保人期间，如乙方不能按借款合同约定如期偿还按揭贷款本息，导致甲方承担担保责任的，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方应于甲方发出书面解约通知7日内，与甲方到相关部门办理完房屋抵押登记注销手续和合同备案登记注销等相关手续。如乙方已入住的，须在前述时间内腾空房屋并支付自办理入住手续之日起办理合同备案登记注销手续之日止的房屋折旧费（折旧费按总价款40%的年折旧率计算），房屋如有毁损，乙方还应另行给予赔偿。同时乙方须按合同约定的总价款的10%向甲方支付违约金，并向甲方支付因履行担保责任所产生的各项费用。乙方购房支付的税费及装修、入住的各项支出损失，由乙方自行承担。”关于交付期限的补充约定为“‘建设单位组织验收合格’是指房屋单体建筑，经勘查、设计、施工、监理四个单位及甲方共同验收合格并签章。房屋取得上述单位验收签章的，即视为已具备交付条件。”关于房屋交接的约定为：“乙方同意该商品房具备合同及本协议约定交房条件后，由甲方按照合同约定的交房标准，将该商品房提前直接交付给乙方委托的第三人广东亚源集团有限公司。乙方自愿委托该公司代其向甲方办理接房手续（乙方须于签订合同时向甲方出具《代接房委托书》），甲方按协议约定将商品房交付该公司之日起，即视为甲方之交房义务履行完毕。”2013年11月26日，被告向原告支付首付款479978元。2013年11月27日，被告向原告支付购房款30000元。2014年2月24日，原告、被告、案外人关义、案外人孔庆芬与第三人签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定被告、案外人关义、案外人孔庆芬作为借款人向第三人借款2140000元用于购买六合天城A2地块5-1801、1802、1803、1804、1805、1806、1807、1808房屋，贷款期限为120个月；原告作为连带责任保证人，保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；第三人将借款一次性划入原告的账户（账号为53×××57）。2014年6月30日，第三人将上述借款打入原告的账户。2015年8月6日，第三人向原告发出《关于履行个人住房贷款担保义务的告知函》，称被告购买位于六合天城A2地块5幢1801至1816号、六合天城A2地块5幢1901至1916号房屋向第三人申请借款6800000元，原告为被告还款承担连带担保责任。截止于2015年8月5日，被告未按借款合同约定履行义务，第三人经过催收等程序确认被告已无还款意愿，共拖欠欠款本息及其他费用共计323598元。为确保第三人债权的实现，根据原告与第三人于2013年7月18日签订的《个人住房贷款担保业务合作协议》中因购买原告房产而向第三人申请贷款的借款人提供阶段性连带责任保证的约定，望原告履行个人住房贷款担保义务，为被告偿还拖欠贷款本息及截止2015年12月31日的贷款本息774841元。2015年8月12日，原告代被告向第三人偿还了贷款本息774841元。另，2014年12月10日，原告、云南地质工程勘察设计研究院（勘察单位）、林产工业规划设计院（设计单位）、云南世博建设监理责任有限公司（监理单位）、中国建筑第四工程局有限公司（施工单位）对六合天城总承包工程一标段5﹟楼进行工程终验，验收结论为合格。同日，广东亚源集团有限公司确认接收涉案房屋。2014年12月31日，原告在云南信息报刊登《交房公告》，通知业主六合天城项目将于2015年1月1日09：00起开始办理交房手续。本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，原、被告签订的《商品房购销合同》及合同补充协议系双方真实的意思表示，且没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方在合同补充协议中约定在银行发放贷款后至办理完房屋产权证及正式抵押手续，原告担任被告贷款担保人期间，如被告不能按借款合同约定如期偿还按揭贷款本息，导致原告承担担保责任的，原告有权解除合同，同时被告须按合同约定的总价款的10%向原告支付违约金。现被告没有按照借款合同的约定向第三人偿还相应的贷款本息，导致原告作为担保人承担了部分担保责任，原告享有单方解除权的条件已经成就，原告作为解除权人可以解除合同，本院对原告要求解除《商品房购销合同》及合同补充协议的诉讼请求予以支持。至于原告主张的违约金63044.2元。按照原、被告在合同补充协议中的约定，被告应按合同总价款的10%向原告支付违约金，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，结合本案合同的履行情况、被告的过错程度以及当事人的预期利益，原告主张的违约金过高，本院酌情支持违约金31496.4元。原、被告在《商品房购销合同》中约定原告应于2014年12月31日前将经建设单位组织验收合格并符合约定的房屋交付给被告。而双方在补充协议中约定“经建设单位组织验收合格”是指房屋单体建筑，经勘查、设计、施工、监理四个单位及原告共同验收合格并签章。房屋取得上述单位验收签章的，即视为已具备交付条件。涉案房屋于2014年12月10日经勘查、设计、施工、监理四个单位及原告组织终验，验收结论为合格。按照双方的约定，涉案房屋已于2014年12月10日具备双方约定的交付条件。本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第十七条：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”之规定，虽然在商品房买卖中，《商品房购销合同》中一般约定以“该商品房经验收合格”作为交付条件，“商品房经验收合格”一般以房地产开发企业组织勘察、设计、施工、监理等单位进行工程竣工验收并出具验收合格意见作为认定房屋经验收合格的依据。但是规划、公安消防、环保等专业部门尚未出具认可性意见的，不应认定房屋已经验收合格。房地产开发企业交付上述房屋的，买受人有权拒绝接收，房地产开发企业应当承担逾期交房的违约责任。但买受人接收后又以交付的房屋“未经验收合格”为由主张逾期交房的，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”之规定，房屋在这种情况下已经转移了占有，也就是房地产开发企业已经将房屋交付给买受人。买受人在接收房屋后，可以向房地产开发企业主张瑕疵履行责任。本案双方约定原告将涉案房屋交付给广东亚源集团有限公司即视为原告履行完毕交房义务。而广东亚源集团有限公司于2014年12月10日确认接收涉案房屋。在涉案房屋已经转移占有的情况下，被告反诉要求原告支付从2014年12月31日起至判决生效之前的逾期交房违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。至于第三人提出的因其已向五华区人民法院提出解除借款合同的诉讼请求，故本案应中止审理。本院认为，根据《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百五十条第一款：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”之规定，本案并不符合诉讼中止的情形。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司与被告（反诉原告）关佳勋于2013年11月25日签订的《商品房购销合同》及合同补充协议。二、被告（反诉原告）关佳勋于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司支付违约金31496.4元。三、驳回原告（反诉被告）云南美城房地产开发有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）关佳勋全部的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费1926元（原告已预交），由原告云南美城房地产开发有限公司承担577元，被告关佳勋承担1349元（于本判决生效之日起15日内支付原告云南美城房地产开发有限公司）；反诉费504元（被告已预交），由被告关佳勋承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  姚 琳代理审判员  周媛媛人民陪审员  尹 忠二〇一五年十二月三日书 记 员  杨 莎