舟山市定海区人民法院民 事 判 决 书（2015）舟定民初字第894号原告浙江天禄能源有限公司，住所地舟山市定海区岑港街道沿山路2号。法定代表人虞敏，董事长。委托代理人林明军，北京大成（舟山）律师事务所律师。被告夏追湾，无固定职业。委托代理人周凤侠，浙江万晟律师事务所律师（受舟山市定海区法律援助中心指派）。原告浙江天禄能源有限公司（以下简称天禄公司）诉被告夏追湾劳动争议纠纷一案，本院于2015年9月8日立案受理，依法由审判员张卓峰适用简易程序，于2015年10月23日公开开庭进行了审理。原告天禄公司的委托代理人林明军、被告夏追湾及其委托代理人周凤侠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天禄公司诉称：2009年6月，被告到原告处从事后勤工作，双方先后签订了两份临时用工协议。第二份协议约定的期限为2013年1月1日至2013年12月30日，每月劳动报酬1400元（包括社会保险及各种福利与津贴）。因为被告已参加农村医疗保险，不能再参加社会保险，故原告未为被告办理参保。合同到期后，双方未签订新的书面协议，形成了无固定期限的劳动合同。2014年9月30日，原告的食堂对外承包，经被告同意，双方解除劳动关系。被告受雇于食堂承包人，仍旧在食堂上班。2015年4月，被告与食堂承包人发生矛盾，随之离开食堂工作。2015年7月15日，被告向舟山市定海区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁。原告因未及时收到仲裁材料，没有参加仲裁。现原告对仲裁结果不服，诉至法院。原告认为，因被告的劳动工种对外承包，原、被告之间已于2014年9月30日解除了劳动关系，被告已与食堂承包人之间形成新的雇佣关系，被告的报酬由新的雇佣者支付，被告与原告不再存在任何法律关系，故被告要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资，缺乏事实和法律依据；被告无权向原告主张支付解除劳动关系的经济补偿金和病假工资，因这是发生于双方解除劳动关系之后；原告曾为被告申请办理社会保险，但因被告已参加农村保险，社会保险办理机构明确表示被告不能参保，且被告的劳动报酬中已包含了社保补贴，退一步说，即使原告需要为被告支付社会保险费，期限也应为2009年7月至2014年9月，不应计算到2015年6月。综上，要求判决原、被告之间的劳动关系于2014年9月30日解除；判决原告不向被告支付双倍工资19387.94元、解除劳动合同的经济补偿金14300元、病假工资2640元；判决原告不为被告补缴2009年6月至2015年6月的社会保险费。被告夏追湾辩称：被告自2009年6月进入原告公司从事行政后勤工作，双方建立劳动关系。2014年10月起，被告的固定报酬为每月2200元。原告主张2014年10月1日起食堂对外发包，双方的劳动关系于2014年9月30日解除，但原告未举证证明被告对此明知，被告始终认为自己是为原告提供劳动。且根据相关规定，原告食堂的承包人招用原告内部职工为食堂工作人员的，应认定原、被告之间存在劳动关系。由于被告于2015年7月15日向仲裁委提出申请，仲裁委于2015年7月24日受理，故认定双方之间的劳动关系于2015年7月解除较为合理。劳动合同是要式合同，不存在原告所称的允许不签订书面合同的情形。原、被告之间的劳动合同签订至2013年12月31日，此后未签，故原告依法应当支付被告11个月的双倍工资，退一步说，即使劳动关系于2014年9月30日解除，原告亦应支付8个月的双倍工资。至2015年7月原告提出解除劳动合同，被告共在原告处工作6年零1个月，原告依法应支付给被告6.5个月工资的经济补偿金，即使劳动关系于2014年9月30日解除，也属于原告因对外发包食堂向被告提出解除劳动关系，原告亦应支付5.5个月工资的经济补偿金。根据被告的年龄，应认定被告的连续工龄已满10年，结合被告在原告处工作已满6年，被告非因工负伤，依法应当享受9个月医疗期，被告的病假工资基数应为本人工资的60%，即每月1320元，故原告应当支付病假工资2640元。原告为被告办理社会保险系法定义务，由于原告从未为被告缴付社会保险费，故应当补缴2009年6月至2015年6月的社会保险费。综上，要求驳回原告的诉讼请求，支持被告的仲裁请求。经审理查明：被告夏追湾于2009年6月进入原告天禄公司，从事行政后勤工作。双方之间最初的一份《临时用工协议》于2009年6月30日签订，约定：试用期自2009年7月1日至2009年9月30日，劳动报酬为每月1000元，其它社会保险、各种福利、津贴均含在当月的劳动报酬中不再另行计发。双方之间最后的一份《临时用工协议》约定：协议期限自2013年1月1日至2013年12月30日，劳动报酬为每月1400元，其它社会保险、各种福利、津贴均含在当月的劳动报酬中不再另行计发。该协议期满后，被告继续在原告处工作，但双方未签订新的劳动合同。2014年1月至9月，被告向原告签领工资，其实发工资分别为：1月份1750元（基本工资1500元、综合补贴250元）、2月份1600元（基本工资）、3月份2450元（基本工资1600元、综合补贴850元）、4月份1900元（基本工资1600元、综合补贴300元）、5月份1850元（基本工资1600元、综合补贴250元）、6月份1900元（基本工资1600元、综合补贴300元）、7月份2000元（基本工资1600元、综合补贴400元）、8月份1800元（基本工资1600元、加班费200元）、9月份1850元（基本工资1600元、加班费250元）。2014年9月，原告与案外人定海区岑港镇阿三饭店签订《食堂承包合同》，约定自2014年10月1日起由该饭店承包原告的食堂，食堂从业人员由该饭店招聘和管理。2014年10月1日后，被告继续在原告的食堂工作，每月工资为2200元，由食堂负责人向被告发放。2015年4月，被告右肩陈旧性损伤复发，月底起病休两个月，医院为其出具了病休60天的病假条。2015年7月，被告以原告（被申请人）未为其缴纳社会保险费为由向仲裁委申请仲裁，要求解除原、被告之间的劳动关系，要求原告支付经济补偿金14300元，支付未签订劳动合同的双倍工资24200元，支付2015年5月、6月的病假工资3080元，要求原告为被告补缴2009年6月至2015年6月的社会保险费。仲裁委于2015年7月24日受理被告的申请，于2015年8月27日做出如下仲裁裁决：1、双方的劳动关系于2015年8月12日解除；2、被申请人支付申请人2014年1月31日至12月30日未订立书面劳动合同的双倍工资19387.94元；3、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金14300元；4、被申请人支付申请人2015年5月至6月的病假工资2640元；5、被申请人为申请人补缴2009年6月至2015年6月的社会保险费；6、申请人将社会保险费的个人承担部分支付给被申请人。原告缺席了仲裁庭的审理，现原告不服裁决，诉至本院。另查明：2013年9月，原告曾为被告向社会保险经办机构办理工伤保险，因被告系“自某交费”人员，未办成。被告目前参加的社会保险包括养老保险和医疗保险，参保时间为2006年3月，最初由原用人单位缴费，2009年1月起由被告自己以“自某职业者集合缴费”的方式缴费至今。上述事实，由原告提供的2014年1月至9月工资单、食堂承包合同、定劳仲案字（2015）第369号仲裁裁决书，被告提供的人员参保证明、仲裁申请书、仲裁委受理案件通知书、门诊病历、病假条，双方均提供的两份临时用工协议书，以及原、被告的陈述等证据予以佐证，本院予以确认。原、被告对事实的争议焦点是，双方之间的劳动合同是否因原告的食堂对外发包，于2014年9月30日协商解除。原、被告的主张详见诉辩称。原告提供了定海区岑港镇阿三饭店出具的书面证明一份，用以证明被告自2014年10月1日起受雇于食堂承包人定海区岑港镇阿三饭店。该证明内容为：兹证明夏追湾自2014年10月1日起至2015年4月份在我饭店承包的天禄公司食堂上班，月工资2200元，于2015年4月底离开我饭店。被告提供了工作证一张，用以证明被告至今持有原告发放的工作证，其属于原告职工。审理中，被告还述称：2014年10月前，食堂有四个工作人员，其中两个是厨师，2014年10月起两名厨师被更换，食堂新增加了一个负责人。本院认为：原告提供的上述证明，其形式上的真实性应予确认。原告的食堂对外发包是事实，从被告的陈述看，被告对于食堂的人员、管理方式的变化，以及本人工资的金额和领取方式的变化是知情的，结合常理，应当认定被告知道食堂对外发包的事实。然而食堂发包并不等于原、被告之间的劳动合同必然因此解除。被告在食堂发包前即在原告的食堂工作，属于原告的职工，即使食堂发包后承包人招用了被告，在原告未与被告办理解除劳动合同的手续，及承包人明确告知其与被告建立新的劳动关系，并取得被告同意的情况下，原、被告之间的劳动关系应属继续维持。现原告没能提供证据证明曾通知被告解除劳动合同，或双方曾协商解除劳动合同，食堂承包人出具的证明，虽表示被告自2014年10月1日起系为其工作，但亦未能提供证据证明曾向被告言明，其已替代原告成为被告的用人单位，并获得被告同意。故，应当认定，原、被告之间的劳动合同未于2014年9月30日解除。综上，本院认为：原、被告在2014年9月30日后继续维持着劳动关系，故原告要求确认双方之间的劳动关系于2014年9月30日解除的诉讼请求，本院不予支持。现被告在申请仲裁时已主张解除劳动关系，原告则对解除劳动关系无异议，故本院确认双方之间的劳动合同于仲裁委受理仲裁申请之日，即2015年7月24日解除。被告在申请仲裁时，系以原告未为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动关系。但被告进入原告单位之初所签订的书面劳动合同，及双方最后签订的一份书面劳动合同，均言明社会保险包含在当月的劳动报酬中不再另行计发，故应认定，原告不为被告缴纳社会保险费一节，已获得被告同意。被告以原告未为其缴纳社会保险费为由要求原告支付解除劳动合同的经济补偿金的主张，缺乏依据，本院不予支持。另一方面，双方虽约定社会保险包含在当月的劳动报酬中，但原告对2009年6月至2013年12月期间及2014年10月至2015年6月期间的工资发放情况未予举证，原告已提供的2014年1月至9月工资单中，亦未载明有无包含社会保险费，包含多少金额，故不足以认定原告已将社会保险费实际支付给了被告。结合被告已自行向社会保险经办机构缴纳了2009年6月至2015年6月的养老保险费和医疗保险费的事实，原告应将2009年6月至2015年6月被告的养老保险费和医疗保险费中用人单位应负担部分支付给被告。依照法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告在2013年12月30日到期的临时用工协议期满后，未与被告订立新的书面劳动合同，依法应向被告支付11个月的二倍工资，计算期间为2014年1月31日至12月30日，应付金额为21485.48元（1月31日56.45元＋2月1600元＋3月2450元＋4月1900元＋5月1850元＋6月1900元＋7月2000元＋8月1600元＋9月1600元＋10月2200元＋11月2200元＋12月1日至30日2129.03元）。劳动者依法享有休病假的权利，用人单位应按规定标准向劳动者支付病假工资。被告因病休息2个月，原告应按被告月工资2200元的60%支付病假工资2640元。原告关于不向被告支付二倍工资、病假工资的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第七十二条、中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十条、第三十六条、第八十二条之规定，判决如下：一、确认原告浙江天禄能源有限公司与被告夏追湾之间的劳动合同于2015年7月24日解除；二、原告浙江天禄能源有限公司向被告夏追湾支付2014年1月31日至12月30日未订立书面劳动合同的二倍工资21485.48元；三、原告浙江天禄能源有限公司向被告夏追湾支付2015年5月至6月的病假工资2640元；四、原告浙江天禄能源有限公司向被告夏追湾支付2009年6月至2015年6月的社会保险费中用人单位应负担部分（具体金额以社会保险经办机构核算为准）；五、驳回被告夏追湾要求原告浙江天禄能源有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金14300元的诉讼请求；六、驳回原告浙江天禄能源有限公司除不向被告支付解除劳动合同的经济补偿金之外的其余诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告浙江天禄能源有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。审判员  张卓峰二〇一五年十二月五日书记员  陈 洁