.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院民事判决书（2017）内02民终2459号上诉人（原审被告）：王建军，男，1964年9月15日出生，汉族，无业，住巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：乔广挺，内蒙古正捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：迪丽娜，内蒙古正捷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古同建物资有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区呼伦南路东达城市广场商务写字楼22层。法定代表人：王建芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张爱民，男，1982年2月18日出生，蒙古族，该公司职员，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：陈玉珠，内蒙古铭鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司，住所地包头市九原区白音席勒办事处二道沙河养殖基地。法定代表人：李云霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永义，男，1967年2月1日出生，汉族，该公司生产经理，住包头市东河区通顺街吉兴小区。委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古瀛昊律师事务所律师。上诉人王建军、上诉人内蒙古同建物资有限责任公司因与被上诉人包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2011）包九原商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人王建军及其委托诉讼代理人乔广挺、迪丽娜，上诉人内蒙古同建物资有限责任公司的委托诉讼代理人张爱民、陈玉珠，被上诉人包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司委托诉讼代理人王占玺、张永义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建军上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司的起诉；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决主体设置错误。包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司2010年9月13日注册成立，案涉施工合同签订于2010年4月1日，签订合同时包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司不存在，故本案合同的发包方为牛生财，并非包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司。一审判决认定主体适格的理由是上诉人王建军曾在另案反诉中提供《附属工程承包协议》有双方盖章，认定主体为包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司错误。2、一审判决认定事实错误。牛生财主动请求王建军为其建储灰罐，王建军轻包储灰罐的钢结构工程。该工程未经政府部门的审批。在工程未完工验收的情况下牛生财擅自使用，导致一号储灰罐倒塌。牛生财以暴力方式强迫王建军在股东会议记录上签字，但签名的股东未有工商登记。一审判决认定“2011年1月2日包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司与王建军达成协议并形成会议记录”有王建军报案可以证实。一审判决确认价格认证错误，该认证程序不合法，是牛生财和认证人员密谋进行的，该认证内容错误，且被自治区价格认证中心确定“材料不完整、不充分、导致不能做出结论”。牛生财未办理任何审批手续非法建设，未经验收使用发生问题责任自负，被上诉人主体不适格，故上诉请求依法驳回包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司的诉请。上诉人内蒙古同建物资有限责任公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司对内蒙古同建物资有限责任公司的起诉；上诉费由包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定本案施工合同无效，王建军构成表见代理不能成立。《施工合同》及《附属工程承包协议》加盖的内蒙古同建物资有限责任公司的合同专用章不是内蒙古同建物资有限责任公司的，王建军认可该章是其个人拿的，签订合同是其个人行为。王建军不是内蒙古同建物资有限责任公司的职工，内蒙古同建物资有限责任公司经营范围没有基建工程的经营资质。一审中内蒙古同建物资有限责任公司请求司法鉴定的申请未被采纳。依照合同法第四十九条的规定，一审仅凭王建军系内蒙古同建物资有限责任公司法定代表人王建芳的弟弟认定构成表见代理错误。一审判决适用法律错误。一审判决认定构成表见代理事实错误，适用法律错误，判决内蒙古同建物资有限责任公司承担连带责任必然错误。故请求依法支持内蒙古同建物资有限责任公司的上诉请求。被上诉人包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司答辩意见称，牛生财与上诉人内蒙古同建物资有限责任公司签订的合同是以设立的包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司名义签订的，该公司之后也正式成立，权利义务由包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司承担。王建军长期以内蒙古同建物资有限责任公司的名义在包头施工，内蒙古同建物资有限责任公司对王建军的行为予以认可。王建军施工工程已经交工，包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司基于信任使用储灰罐，不是擅自使用。请求驳回上诉，维持原判。包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告履行会议记录内容，既要求二被告重建粉煤灰储存罐或赔偿其重建粉煤灰储存罐坍塌损失约200万元（具体损失委托评估鉴定机构对损失额进行价格评估，依鉴定结论确定赔偿标的），二被告互负连带给付责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审判决认定，2010年4月1日，牛生财代表正在设立过程中的包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司与被告王建军代表并执有“合同专用章”的内蒙古同建物资有限责任公司签订施工合同，约定内蒙古同建物资有限责任公司为包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司建设粉煤灰储蓄罐2座，合同中写明工期为2010年4月1日至2010年7月15日。对此，被告内蒙古同建物资有限责任公司认为其对此不知情，签订合同应为被告王建军的个人行为。但被告王建军签订合同时持有内蒙古同建物资有限责任公司合同专用章、营业执照、税务登记、组织机构代码证复印件，原告有理由认为王建军有代理权，王建军的行为已构成表见代理。被告王建军为实际施工方，但被告内蒙古同建物资有限责任公司和被告王建军均无相应的建造粉煤灰储存罐施工资质。合同签订后，被告王建军组织人员进行施工建设。其间，被告王建军还与原告于2010年10月16日签订了一份《附属工程承包协议》，在该协议中规定了工程项目、工程期限、承包价及付款方式、承包责任等内容。原、被告双方都加盖的合同专用章。该协议系被告王建军在第一次开庭时提供，能够证明原告主体系原告而不是牛生财个人。2010年12月24日一座粉煤灰储存罐在使用过程中发生坍塌，另一座储存罐需要加固。2011年1月2日，原告与被告王建军协商后达成协议并形成会议记录，约定被告王建军承担此事故的全部责任，负责重建、修复被损坏的建筑设施及附属设备。对此，被告王建军称是在被胁迫的情况下同意并签字的，但其未能提供足以证明的证据。此后，被告王建军未履行会议记录约定的义务，原告自行进行了重建和修复。为此，原告诉至本院要求二被告赔偿损失。一审法院认为，本案所涉及的“施工合同”因被告内蒙古同建物资有限责任公司和被告王建军均无相应的建造粉煤灰储存罐施工资质，应依法认定为无效合同。造成合同无效，本案原告和二被告均有过错，均应承担相应的民事责任。被告王建军持有被告内蒙古同建物资有限责任公司合同专用章、营业执照、税务登记、组织机构代码证复印件与原告签订合同，构成表见代理，被告王建军是该工程的实际施工方，故被告王建军对本案原告的损失承担相应的赔偿责任，被告内蒙古同建物资有限责任公司对被告王建军的赔偿内容承担连带责任。本案中原告申请对粉煤灰储存罐建设费用、罐体坍塌造成的损失及坍塌原因进行鉴定。包头市价格认定中心认定建设费用和坍塌损失为8712000元。其他未作结论。被告王建军不认可该鉴定，提出重新鉴定，2013年11月15日本院收到一份内蒙古自治区价格认证中心出具的终止通知书，通知书写明“受理后发现材料不完整、不充分，导致不能作出结论，且委托（提出）方不能补充提供符合要求的材料。我单位决定对此项工作予以终止”。本案原告的损失应以包头市价格认证中心作出的价格认证书为依据，该认证书中价格鉴定结论为：价格鉴定标的1#储存罐于2012年1月5日的建设费费用和坍塌损失价格为人民币捌佰柒拾壹万贰仟元整。对此损失，原告不审查二被告是否有施工资质，盲目施工建设，造成罐体坍塌，对此原告自己应承担主要的民事责任；实际施工方被告王建军明知自己没有施工资质仍然进行施工并导致原告损失，也应承担相应的民事赔偿责任；被告内蒙古同建物资有限责任公司放任被告王建军持有其合同专用章、营业执照、税务登记、组织机构代码证复印件与原告签订合同，使原告认为被告王建军有代理权，且在其他施工工程中有结算转款的行为，故应对被告王建军所负的赔偿责任承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，判决：一、被告王建军赔偿原告包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司1742400元（8712000×20%=1742400元）；二、被告内蒙古同建物资有限责任公司对本判决第一项内容承担连带赔偿责任；三、驳回原告包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司其他诉讼请求。以上执行款项于判决书生效后十五日内履行完毕。案件受理费22800元、保全费5000元，由被告王建军负担。经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。二审中，上诉人王建军及上诉人内蒙古同建物资有限责任公司均针对被上诉人包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司提起上诉。上诉人王建军向法庭提交了内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2012）包九原民初字第915号之一民事裁定书（原告包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司诉被告王恒、吕鸡换等57人、被告王建军、第三人内蒙古同建物资有限责任公司劳动争议纠纷一案），证明倒塌的储灰罐不是王建军和内蒙古同建物资有限责任公司建造，而是由案外人施工的，且能够证明包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司在签订合同时未成立。上诉人王建军上诉称，内蒙古自治区价格认证中心出具的终止通知书能够说明，一审法院以包头市价格认证中心作出的价格认证书为依据是违法的。上诉人内蒙古同建物资有限责任公司上诉称，案涉施工合同加盖的公章与其提交的印章清样不同，且上诉人王建军也并非内蒙古同建物资有限责任公司职工，故上诉人内蒙古同建物资有限责任公司不应承担责任。被上诉人包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司对二上诉人的证据质证认为，上诉人王建军一审中提出了重新鉴定申请，提供相关材料的举证责任在上诉人王建军一方，因其不能提供鉴定材料导致无法进行鉴定，故上诉人王建军对鉴定结论的上诉理由不能成立。被上诉人包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司认可牛生财在合同上签字代表公司的行为。上诉人王建军曾使用上诉人内蒙古同建物资有限责任公司公章对外签订施工合同，并以内蒙古同建物资有限责任公司名义收取工程款，故对上诉人内蒙古同建物资有限责任公司的上诉理由不予认可；上诉人王建军提交的内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2012）包九原民初字第915号之一民事裁定书不能证明本案与其无关。本院认为，上诉人王建军分别于2010年4月1日、2010年10月16日与被上诉人包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司签订《施工合同》和《附属工程承包协议》，并加盖了上诉人内蒙古同建物资有限责任公司合同专用章。经审查，上诉人王建军提交的《施工合同》虽由牛生财个人签名，未加盖包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司公章，但牛生财为被上诉人包头市隆兴粉煤灰利用有限责任公司股东，被上诉人认可牛生财的行为代表被上诉人，且工程亦由被上诉人实际使用，故上诉人王建军上诉称被上诉人为本案主体不适格的理由不能成立。上诉人王建军提交的内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2012）包九原民初字第915号之一民事裁定书所涉及的劳动争议纠纷，不能否定本案所涉《施工合同》和《附属工程承包协议》的真实性和关联性，故上诉人王建军认为本案与其无关的上诉理由不能成立。案涉工程罐体坍塌的客观事实存在，因上诉人王建军及上诉人内蒙古同建物资有限责任公司均无涉案工程的施工资质，一审判决认定涉案《施工合同》无效并无不当。上诉人王建军与上诉人内蒙古同建物资有限责任公司并未就彼此提出上诉，也未提交充足的证据证实各自的上诉主张，一审判决依据包头市价格认定中心鉴定意见及现有证据酌情予以认定双方各自所应承担的民事责任并无不当。综上，上诉人王建军与上诉人内蒙古同建物资有限责任公司的上诉请求证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45600元，由上诉人王建军与上诉人内蒙古同建物资有限责任公司各自负担22800元。本判决为终审判决。审判长张志强审判员包杏花审判员王伟二○一七年十二月二十七日书记员张景文附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。