贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终742号上诉人（原审原告）：聂国林，男，汉族，1967年12月4日生，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：史洪学，贵州民光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州优能（集团）矿业股份有限公司，住所地贵州省赫章县城关镇南环路南侧1-1号。法定代表人：马永仓，董事长。委托诉讼代理人：周李进，贵州华顿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿，住所地贵州省赫章县财神镇大山村。负责人：夏主平，经理。委托诉讼代理人：周李进，贵州华顿律师事务所律师。上诉人聂国林因与上诉人贵州优能（集团）矿业股份有限公司（以下简称优能集团）、贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿（以下简称优能集团青松煤矿）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法作出的（2016）黔05民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。聂国林的上诉请求：1、撤销原判，改判支持其主张的违约金6680000元，以及按照双方约定的目标期满后以未付工程款及保证金总额5438939.72元为基数，按照每日千分之三支付滞纳金，直至付清为止；2、由被上诉人承担本案的所有诉讼费用。事实及理由：一审判决没有支持上诉人主张的违约处罚是对事实的歪曲，是明显偏袒于被上诉人的错误认定和判决。一审法院没有按照双方约定，在目标其届满后，判决被上诉人按照未支付工程款及保证总额（6158939.72元）以每日千分之三承担滞纳金，而是按照年息24%支付利息，显然是把民间借贷和工程违约处罚混为一谈，是法律的错误适用。综上所述，一审法院没有按照双方约定按照千分之三支付滞纳金而是借用民间借贷规定，以年息24%支付利息，显然是法律适用的错误，并且纵容被上诉人违背双方真实意思表示。优能集团、优能集团青松煤矿上诉请求：1、请求依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人的起诉；2、本案的诉讼费用依法承担。事实及理由：1、原审法院判决将无效的合同认定为具有法律效力属于适用法律错误，应当依法予以纠正。盛联公司青松煤矿将煤矿巷道掘进工程及煤矿开采两部分交由聂国林施工，即该目标责任书性质不属于一审法院认定的劳务性承包，被上诉人与盛联公司青松煤矿签订《目标责任书》违反法律规定，其性质应认定无效，适用《合同法》第五十八条规定的无效合同处理情形。2、如果合同有效，原审法院无法定事由突破合同相对性判决由不适格的被告承担法律责任，适用法律错误并严重违反法定程序。优能集团青松煤矿与盛联公司青松煤矿系两个不同的分支机构，优能集团青松煤矿虽依照法定程序注销，但总公司盛联公司仍合法经营，盛联公司青松煤矿产生的债务应由盛联公司承担。优能集团及优能集团青松煤矿不是本案适格的被告，一审法院判决其承担责任严重违反法定程序。3、原审判决认定的基本事实不清，损害上诉人合法权益。2016年1月6日盛联公司青松煤矿注销，2016年1月18日优能集团青松煤矿依法成立。盛联公司青松煤矿与优能集团青松煤矿从成立时间、隶属主体等均不一致，二者属于两个独立的分支机构，不能混同对待。优能集团受让的仅是盛联公司名下的“采矿权”，根据法律规定，“采矿权”属于财产性权利，可以依法予以转让。并且关于该“采矿权”，优能集团已支付相应的对价，其权利义务履行完毕，判决其承担责任明显违反公平原则。综上，本案的基本事实认定不清，适用法律错误且程序违法，损害上诉人的合法权益，依法应当予以改判。聂国林一审诉讼请求：1、判令二被告连带支付其工程款、保证金、违约金及滞纳金共计16990588.20元；2、判令二被告继续支付自2016年11月1日之后按照未付工程款及保证金金额的每日千分之三支付滞纳金，直至付清为止；3、由被告承担本案的所有诉讼费用。优能集团辩称：原告所主张的诉讼标的与本当事人没有任何法律关系，故本当事人作为本案被告的主体资格不适格，请求法院裁定驳回起诉。被告优能集团青松煤矿辩称：被答辩人的诉讼请求缺少事实和法律依据，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。一审审理查明：2014年9月19日，贵州盛联新能源投资有限公司赫章县财神镇青松煤矿（以下简称盛联公司青松煤矿）作为甲方与聂国林作为乙方签订《贵州盛联新能源投资有限公司赫章县财神镇青松煤矿安全、生产、管理目标责任书》。目标责任书2.1条约定目标管理期限：本目标从签订之日起到2015年12月30日止，到期后甲乙双方重新签订目标责任书。2.2条约定目标管理：实行掘进工程成本与吨煤成本和原煤产量挂钩的目标管理经营责任制，掘进工程按实际完成工程量和单位工程造价进行结算，乙方必须保证在2014年12月31日前布置出一个采煤采面出来及1201回风巷和运输巷，巷道不少于500米，如果不按时完成采面或者不能按2.3.3条完成掘进任务（政策性停产的时间除外）扣乙方保证金200万元整，付给甲方损失费。2.3.1条约定吨煤目标管理费用：包括材料费、水电费、工资及各项附加费、设备、维护维修、巷道维修煤矿管理费等一切费用由乙方承担。2.3.3条约定采、掘进尺及单价：在正常接续时间内，满足采煤工作面接续所需完成的掘进工程量。煤巷平均进尺单条不低于150米每月；半煤巷平均进尺单条不低于120米每月；岩巷平均进尺单条不能低于90米每月……。3.1.6条约定：煤矿“采矿许可证”、“安全生产许可证”等有关证件手续，煤矿高管人员资质证件、火工品领用手续及特种工种证件等由甲方负责提供，乙方负责在承包期内管理人员培训费用。6.4条第二款规定：对于乙方的安全活动，甲方有权监督管理和考核。7.1.1条约定：原煤产量目标管理费用按月考核按月兑现。乙方完成甲方审定的月度产量，每月31号验收，在下月15日前付给乙方的工程款和采煤价款。对于乙方未能完成甲方审定的月度产量的部分，甲方按照10元每吨的标准扣减目标管理费用。全年累计完成原煤产量目标管理指标，对于所考核的费用予以全部返还。但由于乙方自身原因未能完成甲方审定的月度产量而使甲方造成损失的不予返还。如果甲方没有付清乙方所有的工程款项，造成停工、停产所有费用由甲方负责，每天必须赔偿2万元给乙方。11.5条约定：目标管理到期后，甲方必须在10日内付给乙方所有工程和安全保证金500万元。超过一个月仍未付，甲方违约，甲方每天必须付给乙方所欠金额款项滞纳金额千分之三计算给乙方。2014年10月聂国林工程队进场施工，根据《聂国林工队掘进工程量统计表》载明，2014年10月完成全岩巷112.10米、半煤巷177米、全煤巷0米（其中1201回风巷82.70米、运输巷61.70）。2014年11月完成全岩巷84.85米、半煤巷185.90米、全煤巷48.10米（其中1201运输巷58.75）。2014年12月完成全岩巷102.70米、半煤巷224.40米、全煤巷89.20米。2015年1月完成全岩巷142.50米、半煤巷178.10米、全煤巷0米。《2014年青松煤矿10月掘进工程验收结算附注说明》五、未完工程（水沟）扣款事项注明在本次工程验收结算表中反映出的未完工程（水沟）扣款额由甲方暂行扣除，待乙方在采掘工程服务结束时，确实不需要布置水沟时，由甲方据实返还乙方。《2014年青松煤矿11月掘进工程验收结算附注说明》五、未完工程扣款事项注明：1.根据双方所签订的目标责任书2.3.3和7.2.1之规定，对乙方10月及11月未完成的相应工程量，暂不作扣款处理；2.在本次工程验收结算表中反映出的未完工程（水沟）扣款额由甲方暂行扣除，待乙方在采掘工程服务结束时，确实不需要布置水沟时，由甲方据实返还乙方。《2014年青松煤矿12月掘进工程验收结算附注说明》五、未完工程扣款事项注明：1.根据双方所签订的目标责任书2.3.3和7.2.1之规定，对乙方12月未完成的相应工程量，暂不作扣款处理；2.在本次工程验收结算表中反映出的未完工程（水沟）扣款额由甲方暂行扣除，待乙方在采掘工程服务结束时，确实不需要布置水沟时，由甲方据实返还乙方。《2015年青松煤矿1月掘进工程验收结算附注说明》五、未完工程扣款事项注明：1.根据双方所签订的目标责任书2.3.3和7.2.1之规定，对乙方1月未完成的相应工程量，暂不作扣款处理；2.在本次工程验收结算表中反映出的未完工程（水沟）扣款额由甲方暂行扣除，待乙方在采掘工程服务结束时，确实不需要布置水沟时，由甲方据实返还乙方。2014年青松煤矿10-12月及2015年1月掘进工程验收结算附注说明均有乙方聂国林负责人梅国仔签字。2015年1月31日，目标责任书约定的工程停工。2015年5月28日，贵州盛联新能源投资有限公司作为转让方（甲方）与贵州优能（集团）矿业股份有限公司作为受让方（乙方）签订了采矿权转让合同，第一条约定：原采矿权人：贵州盛联新能源投资有限公司，采矿许可证号：C5200002011111120120643，矿山名称：贵州省盛联新能源投资有限公司赫章县财神镇青松煤矿……；第四条约定：转让变更后的矿山名称：贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿；第五条约定：甲方于2015年5月28日将贵州盛联新能源投资有限公司赫章县财神镇青松煤矿采矿权以整体出售方式转让给乙方，转让金额为人民币1500万元……。该转让合同2015年10月27日经贵州省国土资源厅黔国土资矿管函﹝2015﹞1522号文件批准。2016年2月24日，贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿取得新的营业执照，载明成立日期为2016年1月18日。2016年3月14日，优能集团青松煤矿出具青松煤矿与聂国林施工队往来欠条，载明“根据以上应付项与代付项相抵后的余额6158939.72元为应付聂国林施工队款项”。欠条还写明：兹有聂国林施工队自2014年10月1日至2015年1月31日在青松煤矿施工期间，尚有如下款项需要支付：……5、收到安全保证金500万元……。庭审中，原告认可出具欠条后收到被告优能集团青松煤矿72万元。一审法院归纳本案争议焦点为：1、原告主张的工程款、保证金、滞纳金及违约金应如何认定？2、优能集团对原告主张的第一项诉请金额应否承担连带支付责任？一审法院认为：盛联公司青松煤矿与聂国林签订《贵州盛联新能源投资有限公司赫章县财神镇青松煤矿安全、生产、管理目标责任书》，将煤矿掘进工程交由聂国林施工，并对掘进工程相关事宜进行约定，性质上属于劳务性承包。且该目标责任书系双方真实意思表示，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，属合法有效的合同，双方当事人应严格按照目标责任书约定享有权利及履行义务。关于焦点一中工程款的认定，被告优能集团青松煤矿于2016年3月14日向聂国林出具欠条，载明欠聂国林施工队款项为6158939.72元，该欠条系双方对聂国林所做工程结算的结果，一审法院予以确认。庭审中聂国林认可被告优能集团青松煤矿结算后又向其支付72万元，故被告优能集团青松煤矿现尚欠聂国林款项为6158939.72元-72万元=5438939.72元。至于被告优能集团青松煤矿主张支付的值守人员工资952190元与电费1168608.89元，该工资与电费产生的时间均在2015年1月31日以后，虽然根据目标责任书2.3.1条约定，工资与电费由原告聂国林承担，但涉案煤矿2015年1月31日就已经停工，说明该工资与电费非聂国林施工期间产生，不能按照目标责任书约定由原告聂国林承担。且被告优能集团青松煤矿提供的“于聂国林施工队停产期间派驻留守人员的情况说明”并不能证明其实际支付了必要的值守人员工资。庭审中双方当事人认可原告聂国林基于目标责任书向被告优能集团青松煤矿交纳的工程保证金500万元并未退还，因此，被告优能集团青松煤矿现尚欠聂国林款项5438939.72元，减去500万元保证金，尚欠原告聂国林工程款438939.72元、保证金500万元。关于焦点一中违约金的认定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条合同当事人应严格按照合同约定全面履行自己义务的规定，涉案煤矿支付工程款和采煤价款的时间按照目标责任书第7.1.1条约定是次月15日前，在2015年1月31日煤矿实际停工之前，因未到目标责任书约定的付款时间，聂国林也未提供证据证明停工系因青松煤矿并未支付上一期应付工程款而停工。结合聂国林负责人梅国仔2015年2月4日还签字认可《2015年青松煤矿1月掘进工程验收结算附注说明》的事实，所以无论青松煤矿是否按约支付工程款均不单独构成停工原因。且根据2014年青松煤矿10-12月及2015年1月掘进工程验收结算附注说明，聂国林在履行目标责任书未完成目标责任书2.3.3和7.2.1约定的工程量，存在违约行为。因此对聂国林主张煤矿停工原因系青松煤矿未及时支付工程款单独造成的理由，本院不予采信。同时对原告聂国林主张的每日2万元的停工违约金一审法院不予以支持。但双方在2016年3月14日结算后青松煤矿应及时支付聂国林工程款，青松煤矿未及时支付造成原告聂国林资金利息损失。一审法院确认青松煤矿按年利率24%从结算次日起向原告聂国林支付利息。关于焦点一中滞纳金的认定，目标责任书第11.5条约定：目标管理到期后，甲方必须在10日内付给乙方所有工程和安全保证金500万元。超过一个月仍未付，甲方违约，甲方每天必须付给乙方所欠金额款项滞纳金额千分之三计算给乙方。根据该约定，日千分之三仅限于未按期退还保证金时应支付的滞纳金标准。原告聂国林主张的每日千分之三的滞纳金标准，大概相当于月百分之三，鉴于我国法律对资金占用费损失最大限度保护的规定是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，聂国林主张日千分之三的滞纳金标准已经超过法律所保护的最大限度，故对于原告主张滞纳金本院以年利率24%予以保护。按照目标责任书第11.5条约定，青松煤矿退还保证金的期限为2016年2月1日以后（目标管理到期后+1个月的宽展期，即2015年12月30日后+1个月的宽展期），即青松煤矿应支付的滞纳金以500万元为基数，按年利率24%计算从2016年2月1日至还清为止的。关于焦点二，虽然目标责任书签订时涉案煤矿是作为贵州盛联新能源投资有限公司的分支机构，但原告与涉案煤矿结算以及原告主张权利时，涉案煤矿已经变更为优能集团的分支机构，根据公司法第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”优能集团应依法为其分支机构承担民事责任，对上述款项承担连带责任。对于优能集团青松煤矿的原告所主张的诉讼标的与本当事人没有任何法律关系，故本当事人作为本案被告的主体资格不适格，请求一审法院裁定驳回起诉的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。理由是青松煤矿从盛联公司的分公司变更为优能公司的分公司并不是基于分公司注销后新设立的分公司，而是总公司的变更导致分公司的变更，分公司是延续的，即分公司应对变更前的行为继续承担民事责任，此即意味着变更后的总公司应对变更前的分公司的债务承担民事责任。综上一审法院判决：一、被告贵州优能（集团）矿业股份有限公司、贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿于本判决生效后三十日内支付原告聂国林工程款438939.72元及利息（利息以438939.72元为基数，按年利率24%从2016年3月15日起计算至付清为止）；二、被告贵州优能（集团）矿业股份有限公司、贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿于本判决生效后三十日内支付原告聂国林保证金500万元及滞纳金（滞纳金以500万元为基数，按年利率24%从2016年2月1日起计算至付清为止）；三、驳回原告聂国林的其他诉讼请求。案件受理费123744元，由贵州优能（集团）矿业股份有限公司、贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿负担56744元，由聂国林负担67000元。本案二审审理中，优能集团提交：1、赫章县优能财神镇青松煤矿有限公司的营业执照，欲证明青松煤矿的主体资格。2、赫章县财神镇青松煤矿合作（挂靠）协议，欲证明青松煤矿在盛联名下时已经是挂靠，是因为政策原因挂靠优能集团。3、资产负债表，欲证明青松煤矿有独立的账号，有独立的财产，可以独立承担责任。聂国林质证认为营业执照变更时间是2017年2月16日，是在诉讼后补办的。挂靠协议来源不是工商部门或是国土部门，真实性不予认可。资产负债表系优能集团内部的管理，内部分之机构是否独立不能达到证明目。本院认为，优能集团提交的营业执照办理时间为2017年2月16日，与本案缺乏关联性，本院不予采信。挂靠协议签署的时间为2015年7月17日，不属于新证据，本院不予采信。资产负债表是青松煤矿自行编制，不能证明优能集团青松煤矿具有独立的财产承担责任，达不到优能集团的证明目的，本院不予采信。本院二审调查中，优能集团和优能集团青松煤矿均主张起诉后已支付款项为87.2万元，聂国林认可收到优能集团青松煤矿支付的87.2万元，其中有10万元由其支付给许义虎的其另行主张，不在本案中扣减，同意按87.2万元作为已支付款项予以扣减。故优能集团青松煤矿尚欠聂国林款项为6158939.72元-872000元=5286939.72元。根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点：（一）案涉合同是否有效；（二）优能集团是否承担连带责任；（三）是否应当支持聂国林主张的违约金。（一）关于案涉合同的效力问题。盛联公司青松煤矿根据《管理目标责任书》的约定，将煤矿巷道掘进工程及煤矿开采交由聂国林施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”聂国林作为自然人没有相应的施工资质，故案涉《管理目标责任书》为无效合同。一审法院认定该《管理目标责任书》有效，系适用法律错误，对此本院予以纠正。（二）优能集团是否承担连带责任的问题。案涉工程签订《管理目标责任书》的主体虽然系贵州盛联新能源投资有限公司的分支机构盛联公司青松煤矿，但聂国林主张权利时青松煤矿已变更为优能集团的分支机构，并且优能集团青松煤矿向聂国林出具欠条，确认其欠聂国林的款项为6158939.72元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，优能集团应依法为其分支机构承担民事责任。（三）关于是否应当支持聂国林主张的违约金及利息问题。因案涉《管理目标责任书》无效，合同中有关违约责任的约定均无效，故对聂国林主张对方违约金和滞纳金的上诉请求本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”因案涉合同无效，视为双方对欠付工程款利息没有约定，故应当以2016年3月14日优能集团青松煤矿出具欠条给聂国林的时间的次日，作为应付工程款的时间，欠付工程款的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，聂国林的上诉请求不成立，贵州优能（集团）矿业股份有限公司、贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市中级人民法（2016）黔05民初197号民事判决；二、贵州优能（集团）矿业股份有限公司、贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿于本判决生效之日起三十日内支付聂国林工程款和保证金5286939.72元及利息（利息以5286939.72元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2016年3月15日起计算至付清之日止）；三、驳回聂国林的其他诉讼请求；四、驳回聂国林的上诉请求；五、驳回贵州优能（集团）矿业股份有限公司、贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费123744元，由贵州优能（集团）矿业股份有限公司、贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿负担56744元，由聂国林负担67000元。二审案件受理费，聂国林预交的67000元由其自行承担，贵州优能（集团）矿业股份有限公司预交的56744元由贵州优能（集团）矿业股份有限公司、贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿承担。本判决为终审判决。审判长 赵 君审判员 伍 静审判员 贾鸿雁二〇一七年十二月四日书记员 饶 灿