.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2017）宁04民终866号上诉人（原审被告）：牛丽琼，女，汉族，1978年10月14日出生，大学文化，宁夏西吉县人，职工，住宁夏西吉县。委托诉讼代理人：毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：李晓娟，女，汉族，1975年9月17日出生，大学文化，宁夏西吉县人，职工，住宁夏固原市。原审被告：李高，男，汉族，1979年3月2日出生，中专文化，宁夏西吉县人，居民，住宁夏西吉县。上诉人牛丽琼因与被上诉人李晓娟、原审被告李高返还原物纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2017）宁0422民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛丽琼及其委托诉讼代理人毛亚金、被上诉人李晓娟到庭参加诉讼，原审被告李高经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。牛丽琼上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2017）宁0422民初1390号民事判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依职权调取证据违反法律规定，导致案件事实偏离客观事实。人民法院调取证据，除法律规定的情形外，应当依当事人的申请进行。在本案中，首先，一审法院认为法院审判人员与原审被告李高的聊天记录中属于法院依职权调取的证据，依据上述法律规定，被上诉人在一审作为原告，没有向法院申请调取该证据，一审法院调取属程序违法。其次，原审被告李高作为本案当事人，其与一审法院审判人员的聊天记录，只能认定为其对案件事实的陈述或者答辩，其口头作出的答辩意见，应当当庭陈述而没有陈述，我们无法确认其真实性。第三，在聊天记录中，原审被告李高称，其与上诉人婚姻关系存续期间没有购买涉案房屋，涉案房屋是被上诉人李晓娟给其夫妻借住。但在（2015）西民初字第1394号民事案件庭审笔录中，其明确表示涉案房屋是其夫妻于2007年购买所得，只是登记在被上诉人李晓娟名下。故聊天记录内容与其庭审笔录中的陈述不符。第四，（2015）西民初字第1394号民事判决将涉案房屋认定为上诉人与原审被告李高夫妻共同财产。二、原审被告没有到庭参加诉讼，是导致案件事实没有查明的主要原因。上诉人因与原审被告夫妻感情不和，上诉人曾起诉至法院，要求与原审被告李高离婚，法院判决不准离婚，并认定涉案房屋为夫妻共同财产。后经上诉人与原审被告达成离婚协议，协议约定涉案房屋作为夫妻共同财产由上诉人所有。双方因离婚纠纷对彼此产生怨恨，反目成仇属人之常情，原审被告李高作为被上诉人的弟弟，其借助涉案房屋登记在其姐姐被上诉人的名下的便利条件，与被上诉人串通对双方夫妻关系存续期间购买房屋的事实进行否认，从而达到对上诉人打击报复的目的。因此，原审被告李高作为案件的重要当事人应当参加诉讼。李晓娟辩称，我认为一审法院认定事实清楚，判决合理合法，上诉人给一审法院提供的李高电话号码是正确的，给二审法院提供的原审被告李高的电话号码是错误的。涉案房屋是我的，原审被告李高不出庭不影响本案的审理。李晓娟向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即交还原告所有的的位××县房屋，并归还房屋所有权证、土地使用证；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告李晓娟与被告李高系姐弟关系，被告李高与被告牛丽琼原系夫妻关系。1998年原告李晓娟以35096元集资原西吉县文教局楼房一套，该房屋位于××县，2000年8月7日房屋所有权登记在原告李晓娟名下，2003年土地使用权登记在原告李晓娟名下。2006年原告将房屋借给二被告居住。2013年经原告李晓娟同意并担保，被告李高、牛丽琼以该房屋作抵押在西吉县黄河银行贷守信款10万元，贷款期限为三年。后被告牛丽琼以工资作抵押贷款将10万元守信款还清。2015年牛丽琼起诉要求与李高离婚，我院（2015）西民初字第1394号民事判决书判决驳回牛丽琼的诉讼请求，在经审理查明部分认定牛丽琼与李高的夫妻共同财产有位于××县房一套。2017年2月20日被告牛丽琼与被告李高协议离婚，约定双方居住××县房一套归女方所有，现该房屋由被告牛丽琼实际使用。2017年9月12日，原告李晓娟在西吉县国土资源局不动产登记管理中心申请补领了不动产权属证书。一审法院认为，我国法律明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告李晓娟当庭提交了不动产权证书，证明其对涉案房屋享有所有权。被告牛丽琼辩称该房屋于2007年以7万元价格从原告处购买，其中被告李高母亲胡某某给了她4万元，被告牛丽琼自筹3万元，被告牛丽琼将7万元现金当面交给原告，由于当时原、被告系一家人，未办理过户手续，直接从原告手中拿到房屋产权证和土地使用证，原告李晓娟述称房子是借住的，没有买卖过，也没有收到被告牛丽琼的现金，房屋产权证和土地使用证是贷款时被告牛丽琼从银行拿去的，被告李高亦陈述房屋是二被告借住的没有买过，证人胡某某证实没有给过被告牛丽琼现金4万元，被告牛丽琼主张涉案房屋系其购买，但未能提交证据证明买卖房屋的事实成立，应当承担举证不能的后果；被告牛丽琼向法庭提交了西吉县人民法院（2015）西民初字第1394号民事判决书一份，以生效法律文书已确认该房屋系二被告夫妻共同财产，要求驳回原告李晓娟的诉讼请求，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第九条规定：已为人民法院发生法律效力的判决所确认的事实，当事人无需举证，但当事人有相关证据足以推翻的除外。现原告李晓娟持有涉案房屋不动产权证书，足以推翻西吉县人民法院（2015）西民初字第1394号民事判决书所认定的事实，故被告牛丽琼以生效法律文书已确认该房屋系二被告所有，要求驳回原告诉讼请求的抗辩理由不能成立。被告牛丽琼、李高的协议离婚时将属于原告李晓娟所有的房屋协议归被告牛丽琼所有，侵犯了原告对该房屋的所有权，因该房屋现实际由被告牛丽琼使用，故对原告李晓娟要求被告牛丽琼交还房屋的诉讼请求予以支持。原告李晓娟放弃要求二被告归还房屋所有权证书、土地使用证书的诉讼请求，属当事人行使自己处分权利，予以准许，依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十七条、第三十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第九条第二款之规定，判决：一、被告牛丽琼于本判决生效之日起十日内交还原告李晓娟位于××县房一套；二、被告李高不承担返还房屋的责任。案件受理费200元，由被告牛丽琼负担。二审中，双方当事人均未向法庭提供新的证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，宁夏回族自治区西吉县人民法院（2015）西民初字第1394号民事判决虽根据上诉人牛丽琼与原审被告李高的的自认将位××县房屋认定为上诉人牛丽琼与原审被告李高的夫妻共同财产，但被上诉人李晓娟一审提交的住房集资款收据、房屋所有权证能够证明涉案房屋系被上诉人李晓娟集资购买，房屋所有权归被上诉人李晓娟所有的事实，且该房屋现由上诉人牛丽琼实际占有使用。一审法院根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第九条规定，判决由上诉人牛丽琼将涉案房屋返还被上诉人李晓娟并无不当。上诉人牛丽琼称涉案房屋系其与原审被告李高于2007年以70000元价格从被上诉人处购买，但并未提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应由上诉人牛丽琼承担不利的后果。关于一审程序是否违法。李高作为原审被告未出庭应诉，一审法院通过微信向其询问案件事实并不违反法律规定。然一审法院将该询问笔录作为证据使用存在程序瑕疵，但考虑到该瑕疵并不影响对本案实体部分的处理，本院在此予以纠正。关于原审被告李高是否是必须到庭参加诉讼的当事人。上诉人的该项主张并不满足《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十四条第一款对必须到庭当事人的要求，故其该项主张亦不能成立。综上所述，牛丽琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人牛丽琼负担。本判决为终审判决。审判长马萍审判员苟改莉代理审判员闫儒红二〇一七年十二月十九日书记员刘蓉蓉