北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7739号上诉人(原审被告)：北京龙之翼投资管理有限责任公司，住所地北京市怀柔区怀北镇怀北路308号。法定代表人张志军，经理。委托诉讼代理人：王秀娟，女，北京龙之翼投资管理有限责任公司文员。委托诉讼代理人：曹雪峰，北京隆义增峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张天海，男，1983年6月6日出生。委托诉讼代理人：孔丽芳（张天海之妻），1981年2月8日出生。原审被告：北京京欣永泰装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街40号205室。法定代表人赵豪杰，总经理。委托诉讼代理人刘宇，男，北京京欣永泰装饰工程有限公司库管员。上诉人北京龙之翼投资管理有限责任公司（以下简称龙之翼投资公司）因与被上诉人张天海、原审被告北京京欣永泰装饰工程有限公司（以下简称永泰装饰公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初9181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙之翼投资公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判，龙之翼投资公司不同意向张天海支付工资、解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同双工资差额，垫付款，不同意返还押金。事实和理由：一审法院认定事实有误。现龙之翼投资公司认可与张天海的劳动关系，但一审法院对劳动关系认定时间有误，仅用录音和名片认定，证据不充分。合作协议时间始于2015年12月2日，是双方关系建立的时间。工资标准认定不正确，应为最低工资加分红。经济补偿金、补发工资计算不正确。一审判决将12830.17元的投资款认定为押金错误，两者性质是不同的，投资款是风险自担的。张天海的垫付款9595元应当由杨X或张天海承担。张天海辩称：同意一审判决，不同意龙之翼投资公司的上诉请求及理由。张天海与龙之翼投资公司劳动关系存续期间是2014年11月15日至2016年1月31日。张天海没有作为股东进入到龙之翼投资公司对外管理环节，张天海从未作为股东工作，龙之翼投资公司变相将押金写为投资款，其实就是龙之翼投资公司收取员工押金。最后几笔垫付款龙之翼投资公司没有报销，所以龙之翼投资公司应当返还张天海，水吧其实就是龙之翼投资公司运营的。永泰装饰公司述称：永泰装饰公司不同意一审判决，但未上诉，同意龙之翼投资公司的上诉请求及理由。永泰装饰公司与龙之翼投资公司不是一家公司，本案与永泰装饰公司没有关系。张天海向一审法院起诉请求：1.判令龙之翼投资公司、永泰装饰公司支付张天海2015年12月、2016年1月劳动报酬12000元；2.判令龙之翼投资公司、永泰装饰公司支付张天海未提前30日通知解除劳动合同代通知金6000元；3.判令龙之翼投资公司、永泰装饰公司支付张天海解除劳动合同经济补偿金9000元；4.判令龙之翼投资公司、永泰装饰公司支付张天海未签订劳动合同双倍工资补偿金66000元；5.判令龙之翼投资公司、永泰装饰公司返还押金12830.17元；6.判令龙之翼投资公司、永泰装饰公司返还购买原料材料款9595元；7.判令龙之翼投资公司、永泰装饰公司返还2014年12月至2015年4月期间已扣除未代为缴纳社保金1885.45元。一审法院认定事实：2014年11月15日，张天海入职龙之翼投资公司。张天海持有龙之翼投资公司的名片，职务为产品总监。张天海陈述其主要负责帮龙之翼投资公司开水吧并运营。2015年5月4日，永泰装饰公司（甲方）与张天海（乙方）签订《劳动合同书》，约定：本合同期限从2015年5月1日起至2015年11月30日止，共7个月；乙方担任甲方项目拓展员工作；乙方转正后工资2317元/月，乙方的工资包含基本工资、岗位工资、绩效工资（浮动）；根据乙方日后的工作表现，甲方对乙方的薪资标准可作适当调整，由甲乙双方签订劳动合同变更通知书作为合同修改附属协议；甲方每月15日前按期支付乙方上一自然月工资。永泰装饰公司支付张天海2015年5月至2015年11月的工资，月平均工资为5568.89元。2015年5月-2016年1月，永泰装饰公司为张天海缴纳养老、医疗、工伤、失业、生育保险费。2015年5月6日，龙之翼投资公司申请注册商标，该商标图像中含有“饮式生活时尚饮品连锁”字样。2015年12月2日，张天海（甲方）与龙之翼投资公司（乙方）签订《饮式生活项目跟投协议书》，约定：一、制度说明：跟投是指甲方以其自有资金对其主要负责的项目进行一定比例的伴随投资。建立跟投激励制度的根本目的是奖励甲方开发优质的项目。跟投激励制度以项目长期的息税折旧摊销前利润作为甲方收益分红的基础，是一种鼓励甲方追踪项目运营情况、承担风险并享受收益的激励机制。…1、跟投项目：饮式生活时尚连锁水吧龙旗购物广场店；2、项目估值=开店费用（即装修投入+设备原料+商场租金等），该项目总投入128301.70元；3、跟投金额：甲方自愿投资项目估值的10%，即12830.17元；4、收益分配：甲方每年可获店面营业净利润的10%作为分红；…5、收益期限：两年。在收益期内，每6个自然月公司财务在结算分配周期期满次月20日前向甲方人员发送跟投项目的账目明细，对发生盈利的项目，在甲方人员确认账目明细后的一周内支付甲方人员跟投收益。6、风险程度：1）如收益期内所获投资分红无法弥补甲方的投资款，该损失风险由甲方承担；2）对于项目亏损，甲方在确认账目明细表的次月，以现金支付的方式向公司补足亏损部分；…4）甲方因主动辞职、违法、违反公司管理制度或其他个人原因给公司造成重大损失而被公司开除的，自离职之日起退出跟投项目，即不享受当期分红；5）投资到期前，甲方一般不得提前收回投资款，如遇特殊情况，须经投资人申请、公司批准后可收回投资款，投资款不计利息；6）本协议自2015年10月1日起生效。2015年12月11日张天海向杨X账户转入12830.17元。庭审中，龙之翼投资公司、永泰装饰公司陈述，杨X是永泰装饰公司人员，其收取上述款项后，转交给龙之翼投资公司。2016年1月25日、1月27日，张天海为龙之翼投资公司垫付相关款项共12184.3元。2016年1月31日，双方解除劳动关系。张天海领取龙之翼投资公司经营款2500元。庭审中，张天海陈述2016年1月31日突然开会，林XX告诉张天海，只有两条路可走：1、离职，2、等着收益。投资的钱、两个月的工资都投进去，什么时候收益就什么时候给钱，没有收益就继续往里投钱，张天海才发现被骗了。同时让张天海离职。2016年2月1日，张天海与杨X2、林XX协商合同解除后相关事宜未果。庭审中，二被告陈述，杨X2是杨X的儿子，是永泰装饰公司人员，林XX系龙之翼投资公司人员。林梵利与张天海协商合同解除后事宜系受永泰装饰公司的委托。另查，龙之翼投资公司成立于2014年2月24日，法定代表人为赵豪杰。2015年2月26日，法定代表人变更为张志军。永泰装饰公司成立于2015年2月26日，法定代表人为赵豪杰，张志军为自然人股东。庭审中，龙之翼投资公司和永泰装饰公司陈述，张天海个人账户中的款项系龙之翼投资公司通过永泰装饰公司的账户给付张天海签订跟投协议书之后的提成。永泰装饰公司与张天海在2015年1月至12月期间存在劳动关系，每月现金支付张天海工资2317元。张天海予以否认，陈述其与龙之翼投资公司存在劳动关系，并未收到永泰装饰公司支付的现金工资。张天海于2016年2月3日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.支付张天海2015年12月和2016年1月的劳动报酬12000元；2.支付张天海解除劳动合同经济补偿金9000元；3.支付张天海未签订劳动合同双倍工资66000元、4.返还张天海押金12830.17元；5.返还张天海给公司买原料垫付现金9595元；6.支付张天海未提前30日通知解除劳动合同代通知金6000元；7.返还2014年12月至2015年4月期间已扣除未代为缴纳的社保金1885.45元。2016年5月23日，昌平仲裁委作出京昌劳人仲字[2016]第1223号裁决书，裁决:驳回张天海的仲裁申请。张天海对该裁决不服，持所诉请求诉至法院。龙之翼投资公司针对裁决未提起诉讼。一审法院认为：本案中双方争议的焦点为张天海与龙之翼投资公司之间存在劳动关系还是合作关系。张天海与龙之翼投资公司之间自2014年11月15日至2016年1月31日期间存在劳动关系。理由如下：一、张天海提交的名片，明确显示张天海系龙之翼投资公司的工作人员，并担任产品总监一职；二、张天海的工作内容系拓展并经营水吧，与龙之翼投资公司的“饮式生活”项目内容一致；三、张天海与龙之翼投资公司签订的《饮式生活项目跟投协议书》中约定：甲方因主动辞职、违法、违反公司管理制度或其他个人原因给公司造成重大损失而被公司开除的，自离职之日起退出跟投项目，即不享受当期分红。该协议书中公司有开除甲方的权力，证明双方并非平等合作关系，此协议书与张天海所陈述的龙之翼投资公司为激发员工积极性，与公司共享收益、共担风险意思基本一致；四、龙之翼投资公司与永泰装饰公司系关联公司，两公司陈述张天海个人账户中每月收到款项系龙之翼投资公司委托永泰装饰公司支付给张天海的提成，上述款项支付时间在张天海与龙之翼投资公司签订跟投协议书之前，故龙之翼投资公司、永泰装饰公司陈述与事实不符。龙之翼投资公司、永泰装饰公司陈述永泰装饰公司每月支付张天海现金工资，未提交相应证据予以证明。故法院认定系龙之翼投资公司委托永泰装饰公司支付张天海每月工资。张天海虽与永泰装饰公司签订《劳动合同书》，但其实际向龙之翼投资公司提供劳动。故张天海与龙之翼投资公司之间存在劳动关系。依据张天海提交的录音资料显示，双方解除劳动关系时间为2016年1月31日，故龙之翼投资公司应支付张天海2015年12月和2016年1月工资，张天海未提交证据证明其月工资为6000元，法院依据其提交的银行个人账户，计算其两个月工资为5568.89元*2月=11137.78元。故龙之翼投资公司应支付张天海2015年12月、2016年1月工资11137.78元。张天海要求支付一个月代通知金，无事实依据，法院不予支持。张天海要求支付解除劳动合同经济补偿金，其提交的录音证据显示系龙之翼投资公司提出解除劳动合同，故应支付张天海经济补偿金5568.89元*1.5月=8353.34元。张天海要求支付2014年12月15日至2015年11月15日未签订劳动合同双倍工资差额，其于2016年2月3日提起仲裁，故张天海要求支付2014年12月15日至2015年2月2日未签订劳动合同双倍工资差额，已过仲裁时效，法院不予支持。张天海要求支付2015年5月至2015年11月15日未签订劳动合同的双倍工资差额，因该期间与永泰装饰公司签订了劳动合同，对此期间的双倍工资差额，法院不予支持。故龙之翼投资公司应支付张天海2015年2月3日至2015年4月期间双倍工资差额5568.89元/21.75天*19天+5568.89元*2月=16002.56元。双方劳动关系已解除，龙之翼投资公司应返还张天海投资款12830.17元。张天海要求返还购买原料垫付款9595元，合法有据，法院予以支持。张天海要求返还已扣除未代为缴纳社保金，不属法院受理范围，张天海可另行主张。综上所述，张天海诉讼请求中合理部分，法院予以支持，过高部分，不予支持。张天海要求永泰装饰公司负连带责任，无法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、北京龙之翼投资管理有限责任公司自判决书生效之日起十日内给付张天海尚欠工资11137.78元；二、北京龙之翼投资管理有限责任公司自判决书生效之日起十日内给付张天海解除劳动合同经济补偿金8353.34元；三、北京龙之翼投资管理有限责任公司自判决书生效之日起十日内给付张天海未签订劳动合同双倍工资差额16002.56元；四、北京龙之翼投资管理有限责任公司自判决书生效之日起十日内返还张天海押金12830.17元；五、北京龙之翼投资管理有限责任公司自判决书生效之日起十日内给付张天海垫付款9595元；六、驳回张天海其他诉讼请求。本院二审期间，龙之翼投资公司为证明其上诉请求，向本院提交以下证据：《国家企业信用信息公示系统企业报告》打印件两页，显示北京饮式生活饮品店注册的时间是2015年7月27日，用以证明张天海不可能是2014年11月15日与龙之翼投资公司建立劳动关系，双方是2015年11月2日建立的劳动关系。张天海质证意见为：认可上述证据的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的。永泰装饰公司质证意见为：认可上述证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的。本院经审查认定：从龙之翼投资公司提交的上述证据内容看，不能证明其上诉请求，本院不予采纳。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：龙之翼投资公司在一审中否认与张天海存在劳动关系，在本院审理本案期间又认可双方存在劳动关系，前后陈述不一致。根据龙之翼投资公司与永泰装饰公司的工商登记情况，以及两公司在庭审中的陈述可以确认两公司系关联公司。2015年5月4日，永泰装饰公司与张天海签订《劳动合同书》，并向张天海支付2015年5月至2015年11月的工资，并为张天海缴纳各项保险。而张天海在2015年5月4日之前就已经为龙之翼投资公司提供劳动，职务为产品总监，之后的工作内容并未改变。张天海虽与永泰装饰公司签订《劳动合同书》，但其实际向龙之翼投资公司提供劳动。龙之翼投资公司在二审中主张2015年12月2日其公司与张天海签订《饮式生活项目跟投协议书》之日，双方建立劳动关系，这明显与事实并不相符。对于劳动者的入职时间、离职时间以及相关工资待遇情况，用人单位是负有举证责任的。永泰装饰公司支付张天海2015年5月至2015年11月的工资，月平均工资为5568.89元。龙之翼投资公司与永泰装饰公司在一审中陈述张天海个人账户中每月收到款项系龙之翼投资公司委托永泰装饰公司支付给张天海。故本院认定系龙之翼投资公司委托永泰装饰公司支付张天海每月工资。本案中，张天海主张其与龙之翼投资公司存在劳动关系，入职时间为2014年11月15日，本院对此予以采信。依据现有证据，一审法院认定张天海的月平均工资标准为5568.89元，本院不持异议。龙之翼投资公司不认可上述工资标准的认定，认为应以最低工资加分红来计算，缺乏依据，本院不予支持。2016年1月31日，龙之翼投资公司提出让张天海离职。张天海认可上述离职时间，故本院认定龙之翼投资公司与张天海解除劳动关系时间为2016年1月31日。因龙之翼投资公司未支付张天海2015年12月和2016年1月工资，故应予支付。鉴于系龙之翼投资公司提出解除双方劳动合同，故应支付张天海解除劳动合同经济补偿金。一审判决关于上述两项判定均正确，本院不持异议。根据本案的情况，龙之翼投资公司应向张天海支付2015年2月3日至2015年4月期间未签订劳动合同双倍工资差额16002.56元。龙之翼投资公司上诉称不同意向张天海支付上述工资、解除劳动合同经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资差额的请求，均无事实及法律依据，本院不予支持。2015年12月2日张天海与龙之翼投资公司签订《饮式生活项目跟投协议书》，其中内容涉及对张天海作为劳动关系一方的相关制约内容，故本院认为该协议书系基于双方存在劳动关系而形成的。张天海依约于2015年12月11日向永泰装饰公司人员杨X账户转入12830.17元，后该笔款项已转交给龙之翼投资公司。而龙之翼投资公司于2016年1月31日即与张天海解除劳动关系。现双方的劳动关系已解除，张天海要求龙之翼投资公司向其返还上述款项，本院应予支持。龙之翼投资公司以投资款应风险自担为由，不同意向张天海返还上述款项，依据不足，本院不予支持。张天海在职期间，曾为龙之翼投资公司购买原料垫付相关款项9595元，龙之翼投资公司应当予以返还。龙之翼投资公司不同意返还上述款项，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，龙之翼投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京龙之翼投资管理有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 瑞审判员 朱 华审判员 王丽蕊二〇一七年十二月二十二日书记员 高天琪