陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）陕民一终字第00042号上诉人（一审被告）：西北电力建设第一工程公司。住所地：陕西省渭南市华山大街**。法定代表人：艾爱国，该公司总经理。委托代理人：党海峰，陕西博硕律师事务所律师。委托代理人：张世民，陕西博硕律师事务所律师。上诉人（一审原告）：重庆建工第八建设有限责任公司。。住所地：重庆市九龙坡区石坪桥正街**法定代表人：郭可，该公司董事长。委托代理人：王朝辉，重庆立源律师事务所律师。上诉人西北电力第一工程有限公司（以下简称西电一公司）因与被上诉人重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称重庆八建）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2011）咸中民初字第00073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中外西电一公司委托代理人党海峰、张世民，被上诉人重庆八建委托代理人王朝辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年7月2日，西电一公司就大唐彬长发电厂（2×600MW）新建工程Ⅱ标段进行招标，投标须知载明承包范围为：A标段2号机组：主厂房及空冷的建筑工程；B标段2号机组：锅炉及炉后送风机、一次风机、引风机框架、炉后烟道建筑工程。2007年7月10日，重庆八建向西电一公司递交投标文件，“开标一览表A标段”载明：报价（概算下浮调整系数）38.18%。重庆八建中标后与西电一公司于2007年11月14日签订《协议书（草签）》，约定：1、合同协议书待设计院概算审定后确定；2、承包范围按甲方（西电一公司）暂时划定范围执行，具体范围按合同签订后范围执行。无论正式合同签订与否，甲方有权因乙方（重庆八建）不能满足甲方管理、施工进度、质量、安全等方面原因，对承包范围及合同价进行调整，并加收因此造成的甲方管理费等增加的费用。考虑到甲方将按合同的规定付给乙方各项款项，乙方特此向甲方保证按合同规定进行施工、竣工、保修。甲方保证按合同规定的方式和时间向乙方支付合同价格和合同规定的其他应付款项。双方并未签订正式的建设工程施工合同。2008年12月25日，大唐彬长发电有限责任公司与西电一公司签订《大唐彬长2×630MW新建工程主体工程Ⅱ标段及部分附属生产工程施工合同》，大唐彬长发电有限责任公司为发包方，西电一公司为承包方。本合同采用概算下浮30.96%确定合同价款，合同价款为固定价款234600880元。重庆八建实际于2007年7月即进入施工场地。西电一公司向重庆八建发出八张开工令，但重庆八建的施工范围并不仅限于此，还包括部分临建项目。施工中曾因农民工工资问题影响了工程正常施工。2008年12月，在工程进入尾声的情况下，再次因为拖欠农民工工资及双方各执一辞的其他原因导致停工。双方未能就重庆八建施工工程造价达成一致而分别起诉，均未提出反诉。重庆八建在原审中，请求：1、判令西电一公司支付拖欠的工程款3430万元；2、判令西电一公司支付延期付款的利息（利息从2008年1月至判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利息计算）。重庆八建在本案中申请司法鉴定，陕西德利信建设工程咨询有限公司作出陕德建咨发（2014）058号补充报告意见书。鉴定结果（一）工程造价33597120.05元。鉴定结果（二）工程总造价40318852.23元。土方存在争议部分（未计入工程造价中）差量总价为338595.98元。重庆八建退场时，双方未组织竣工验收。本案工程已由西电一公司于2009年8月24日整体移交业主方，现已投入使用。另查明，对于重庆八建完成的临建工程，庭审中重庆八建认为临建工程造价约114万元，西电一公司认为约56万元。原审法院审理认为，本案争议焦点为：1、双方当事人的法律关系如何认定；2、西电一公司是否拖欠重庆八建工程款，如何认定拖欠数额。关于双方的法律关系及招投标、草签《协议书》的效力。重庆八建施工工程为大唐彬长发电有限责任公司发包给西电一公司工程的一部分，西电一公司为分项工程的总包方，重庆八建为分项工程的承包方。西电一公司发布招标文件之前，及重庆八建中标后与西电一公司草签《协议书》及进场施工时，西电一公司与业主大唐彬长发电有限责任公司的总承包合同还未签订，西电一公司尚未依法取得总承包资格，更不具备分项工程的分包资格和分项工程的招标资格，故西电一公司与重庆八建的招投标行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，客观上使大唐彬长发电有限责任公司与西电一公司的招投标流于形式，重庆八建的中标无效，西电一公司的分包属于违法分包。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，西电一公司与重庆八建草签的《协议书》应为无效合同。且双方草签的《协议书》约定“承包范围按甲方暂时划定范围执行，具体范围按合同签订后范围执行”，之后并未签订正式的建设工程施工合同，施工范围、工期、开竣工时间、进度款支付和结算、竣工验收等主要事项约定不明，草签的《协议书》本身无法作为履约参考，故原、被告只存在建设工程施工事实合同关系。在重庆八建完成大部分工程后，西电一公司将甩项工程委托他人完工。之后西电一公司将该工程移交业主方投入使用。故对重庆八建完成的工程量结合本案事实及鉴定报告等情况予以判处。关于重庆八建已完工程的造价问题，陕德建咨发（2014）058号补充报告意见书作出了两种鉴定结果，结果（一）与结果（二）均是参照设计院编制的概算说明依据进行编制，结果（二）与结果（一）的区别在于人工费市场价调差。原、被告双方对工程造价的鉴定标准并无异议，被告主张按该标准进行下浮，原告主张增加人工费，因双方未签订书面合同，也无其他相关证据佐证，均不予支持。故对于本案的工程造价，应按鉴定意见书中的结果（一）进行计算。关于临建工程，因无法进行鉴定，重庆八建虽主张114万元，但并无相关证据予以证明，应以西电一公司认可的56万元造价予以认定。关于双方对土方存在争议部分，因重庆八建未提供该部分的原件，无法核实其工程量及造价，对其主张该部分的工程价款不予支持。综上，重庆八建完成的工程造价为34157120.05元（33597120.05元＋560000元）。关于西电一公司是否拖欠重庆八建工程款及其数额问题，西电一公司称已付款为14580000元，其中代扣税款、罚款、水电费及其他款项共3864516.42元，实际付款额10715483.58元，代扣款项也应视为已付工程款。重庆八建经核实认为实收工程款13774865元，代扣没有依据。经审查，西电一公司在双方对代扣款项没有核实的情况下直接代扣缺乏事实依据，代扣款项不应视为已付工程款。西电一公司在质证时对重庆八建收到的款项表示认可。鉴于重庆八建收到的付款数额大于西电一公司统计的实际付款额，故对实际支付工程款认定为13774865元。关于西电一公司主张的尾工甩项鉴定意见书中已予以扣除，结合以上认定的工程造价和已付款，能够认定西电一公司拖欠重庆八建工程款，数额为20382255.05元（34157120.05元-13774865元）。关于重庆八建主张延期付款利息的请求，因双方对付款时间并未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以工程实际交付之日为付款之日。因双方并未移交工程，2009年8月24日西电一公司将该工程移交给业主，故应以该时间为计算利息的起算时间。关于西电一公司辩称重庆八建只完成部分工程量，给其造成遗留问题的辩解意见，因其已另案起诉，应在另一案中予以解决，本案不予论处。关于西电一公司认为本案应中止审理的辩解意见，不符合法律规定的情形，不予支持。综上，原告重庆八建的诉讼请求应予部分支持。依据《中华人民共和国招标投标法》第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十五条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：西电一公司在本判决生效后十五日内支付重庆八建工程款20382255.05元及利息（利息从2009年8月24日至判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费216578.2元，鉴定费342500元，共计559078.2元，由重庆八建承担223631.3元，由西电一公司承担335446.9元。西电一公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1．依法撤销原审判决主文，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人磋商分包合同前，已经于2007年6月28日与业主形成了总承包关系。原审判决对此未予认定。被上诉人退场时间是2008年8月，原审判决认定为2008年12月，属认定事实不清。上诉人已经向被上诉人支付工程款14580000元，原审判决认定“西电一公司在双方对代扣款项没有核实的情况下直接代扣缺乏事实依据，代扣款项不应视为已付工程款，本院对实际支付工程款认定为13774865元”，属认定事实错误。2、原审判决对应当认定的证据没有认定。（1）上诉人提交的第1-1组证据《唐彬长2×600MW新建工程主体工程Ⅱ标段及部分附属生产工程施工合同》（简称“总承包合同”），应当作为双方当事人的履约依据，原审判决没有对该证据的关联性没有认定。（2）上诉人提交的第三组证据《外围工程尾工盘点单》等，原审判决认定“尾工盘点单未经重庆八建确认，故对该组证据不予认定”此组证据认定也是不合适的。因为，2009年1月，在现场监理的主持下形成了《外围工程尾工盘点单》予以证明。3、原审判决所依据的鉴定报告存在严重错误。在鉴定方式上，原一审法院提出采用电力工程建设概算定额（2001年修订本）计价，但却用施工图来计取工程量，显属错误，应该采用双方约定的设计院批准概算文本，并按照初步设计图来计算。在鉴定范围上，因鉴定报告的范围并非是八张开工令中约定的工程项目，还包含了非属被上诉人实际施工的尾工工程量，鉴定范围不合适。（二）原审判决适用法律不当。1、上诉人与被上诉人之间的施工合同关系有效。上诉人认为，首先上诉人中标、取得总承包资格以后，才以招投标的方式与被上诉人进行内部施工组织磋商。上诉人进行的所谓招投标活动，是企业内部确定分包单位的内部磋商方式，不是招投标法意义上的招投标活动。业主允许上诉人分包部分工程，故双方之间的施工合同关系合法有效。原审判决认定“原、被告只存在建设工程施工事实合同关系”的同时，对事实合同关系是否有效，未作出判定。2、原审判决对超领甲供材的退还数额计算错误，被上诉人提供的《甲供货物领用盘点表》，用以证明甲供物资款为823万元，原审法院以上诉人对该证据的真实性无异议为由，仅对其真实性予以认定，对于该证据是否全面，能否达到被上诉人的证明甲供材的实际数额没有认定。（三）审理程序严重违法。原审法院违反《陕西省司法鉴定管理条例》第三条第二款规定，委托不具有工程造价的司法鉴定资质的鉴定单位陕西德利信建设工程咨询有限公司和人员进行司法鉴定，做出的鉴定报告不可采信。原审法院不将本案与上诉人起诉的案件合并审理、或中止本案诉讼，不仅严重违反法定程序，亦拖延诉讼，给当事人造成诉累。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，审判程序亦严重违法，上诉人请求在查明事实的基础上，依法撤销原审判决主文，改判为，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉方重庆八建答辩认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，鉴定报告合法有效。首先，本案属于招投标合同，受招投标法的约束，因此，西电一公司没有形成的总承包合同之前就签订分包合同的的行为应违反招投标法律规定的。原审法院认定事实清楚。其次，被上诉方认为一审法院对证据的评判是正确适当的。一审法院对上诉人提交的证据，虽然真实性认可，但证明不了案件的全部工程量，这个判断是合法的。并提出了几项证据的认定。上诉人称我方认可2009年的尾工盘点单是毫无根据的，2014年7月3日上诉人在鉴定机构的主持下与我方签订了正式的尾工盘点单，双方已经签字排除了09年盘点单中不属于我方的施工范围。第三，被上诉人认为在工程量的计算上，上诉人是用理论量来反驳实际量，而且双方对于工程量在鉴定公司和法院的主持下在现场进行了勘查而确定的，其数额经过反复核对。在鉴定标准上，2014年5月26日的质证笔录中已经统一了计价标准，适用2001概算定额。因此鉴定报告合法有效。第四，目前的工程造价鉴定机构无需司法厅颁布资质，《全国人大关于司法鉴定机构管理问题的决定》对于司法鉴定划归司法部管理的鉴定范围只有法医、物证、声像资料类鉴定三种，且《陕西省司法鉴定管理条例》也未明确工程造价鉴定管理归口单位。因此，工程造价鉴定并不归于陕西省司法厅管理，本案鉴定机构无须向陕西省司法厅备案，该机构在人民法院鉴定名册中，其鉴定资质合法有效。此外，上诉人认为本案应当中止审理是不合理的，上诉人在另一案件中要求被上诉人赔款是建立在工程量的多少。工程量没有鉴定出来的情况下，是无法计算赔偿也不确定是否应当赔偿。所以，一审法院中止了上诉人诉被上诉人赔偿的案件是正确的。至于是否两案应当合并，之前的代理人申请整个一审法院的民二庭回避，所以就不应当再合并审理。综上，上诉人的上诉请求不应得到支持，依法应予驳回。本院二审查明，原审法院查明的基本案件事实属实，本院予以确认。在二审审理过程中，办案人员专门走访了鉴定机构陕西德利信建设工程咨询有限公司，就有关问题咨询鉴定机构的专家。鉴定专家称，初步设计图是工程开工前的概况分析，在工程决算时，根据初步设计图是计算不出实际的工程造价的，应该是依照施工图和实际施工时的变化情况才能进行决算。本案中，鉴定机构采用的鉴定方式是采用双方认可的2001版概算定额，套用经现场勘查四方签字的工程量，鉴定结论可信。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：第一，双方当事人签订的协议书的效力问题；第二，工程量的认定问题；第三，鉴定结论的可信性问题；第四，拖欠工程价款的数额问题。关于上诉人西电一公司与被上诉人重庆八建签订的协议书的效力问题。重庆八建施工工程为大唐彬长发电有限责任公司发包给西电一公司工程的一部分，西电一公司为分项工程的总包方，重庆八建为分项工程的承包方。西电一公司与重庆八建于2007年11月14日签订《协议书》（草签），而西电一公司作为承包方与业主签订合同的时间是2008年12月25日，总包合同的签订时间晚于西电一公司和重庆八建的草签合同时间。在西电一公司与业主大唐彬长发电有限责任公司的总承包合同还未签订，西电一公司尚未依法取得总承包资格，更不具备分项工程的分包资格和分项工程的招标资格。上诉人西电一公司辩称其已经取得了总承包的资格，并且得到了业主的许可。但其主张缺乏事实依据。其一，总承包资格的取得应以其与业主签订合同来证明，但其与业主合同的实际签订时间晚于分包草签协议的签订时间；其二，上诉人亦没有证据证明提前分包得到了业主的许可。综上，西电一公司与重庆八建的招投标行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，属于违法分包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，西电一公司与重庆八建签订的《协议书》，应认定为无效合同。关于工程量的认定问题。由于西电一公司与重庆八建草签的《协议书》约定“承包范围按甲方暂时划定范围执行，具体范围按合同签订后范围执行”，但之后并未签订正式的建设工程施工合同，施工范围、工期、开竣工时间、进度款支付和结算、竣工验收等主要事项约定不明。鉴于双方只存在建设工程施工事实合同关系，故对重庆八建完成的工程量无法按照约定予以确定，只能根据案件事实及鉴定报告等综合认定。重庆八建认为工程量的计算应该以西电一公司开具的八张开工令为准，而且实际的工程量应该更多。但是西电一公司坚持认为应该以初步设计图确定的工程量为依据。经查，2013年7月11日，双方在原审法院组织下和鉴定单位一起在大唐电厂进行现场勘查，由原审法院法官、法技室人员、双方的代理律师四方签字，共同确认了工程量，因此该工程量应该予以认可。关于鉴定结论应否采用的问题。陕西德利信建设工程咨询有限公司是原审依照法定程序确定的鉴定机构，该鉴定机构属于在人民法院鉴定名册中登记的合格鉴定机构，具备工程造价司法鉴定的资质。有关鉴定标准问题，双方争议较大。在原审审理过程中，双方认可鉴定标准依照《电力工程建设概算定额》2001版，其中没有的部分套用《电力工程预算定额》2006版。因此，鉴定机构按照2001版概算定额做出的鉴定结论并无不妥。有关鉴定结论的计算方式，西电一公司认为应该是两种方式，或是按照初步设计的工程量与概算文本的单价确定；或是按照施工图的工程量与2006版的预算定额确定。根据咨询鉴定专家的意见，初步设计图是工程开工前的概况分析，在工程决算时，根据初步设计图是计算不出实际的工程造价，应该是依照施工图和实际施工时的变化情况才能进行决算。本案中，鉴定机构采用双方认可的2001版概算定额，套用四方现场勘查签字确认的工程量，鉴定的标准没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故鉴定结论应当采用，作为确定本案工程价款的依据。关于拖欠工程价款的数额问题。（一）重庆八建已完工程的造价。陕德建咨发（2014）058号补充报告意见书作出了两种鉴定结果，结果1与结果2均是参照设计院编制的概算说明依据进行编制，二者的区别在于人工费市场价调差。由于双方对人工费调差问题没有书面约定，也无其他相关证据佐证，故对于本案的工程造价，应按鉴定意见书中的结果1进行计算，即总造价3359712.05元。关于临建工程，因无法进行鉴定，重庆八建虽主张1140000元，但并无相关证据予以证明，应以西电一公司认可的560000元造价予以认定。关于双方对土方存在争议部分，因重庆八建未提供该部分的原件，无法核实其工程量及造价，对其主张该部分的工程价款不予支持。综上，重庆八建完成的工程造价为34157120.05元（33597120.05元＋560000元）。（二）西电一公司已付工程款数额。西电一公司主张已付款为14580000元，其中包含代扣税款、罚款、水电费等，重庆八建认为实收工程款13774865元，代扣没有依据。由于西电一公司代扣税款、罚款、水电费及其他款项，有税收监管部门的文件和其他相关证据予以证明，故西电一公司主张已付工程款为14580000元，本院予以认定。综上，西电一公司拖欠重庆八建工程款的数额为19577120.05元（34157120.05元-14580000元）。由于双方当事人对支付工程价款的时间未约定，建设工程未移交，重庆八建离场的原因和时间双方争议大，工程价款也未结算，故应以重庆八建起诉之日2011年3月22日为计算拖欠工程款利息的起算时间。原审认定的利息起算时间错误，应予纠正。另，西电一公司所提出的本案与西电一公司诉重庆八建建设工程施工合同纠纷一案应合并审理的问题，因两案在本质上属于两个相互独立的案件，法律并未规定必须进行合并审理，故原审法院并未违反法定程序。综上，西电一公司的部分上诉理由成立，其相应诉讼请求应依法予以支持。原审判决部分事实认定不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国招标投标法》第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十五条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更咸阳市中级人民法院（2011）咸中民初字第00073号民事判决书主文为：西北电力建设第一工程公司在本判决生效后十五日内支付重庆建工第八建设有限责任公司工程款19577120.05元元及利息（利息从2011年3月22日至判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回重庆建工第八建设有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费216578.2元，鉴定费342500元，共计559078.2元，由重庆建工第八建设有限责任公司负担223631.3元，由西北电力建设第一工程公司负担335446.9元。二审诉讼费177007元，由重庆建工第八建设有限责任公司负担26551元，由西北电力建设第一工程公司负担150456元。本判决为终审判决。审 判 长  李晓锋代理审判员  胡晓晖代理审判员  贺金丽二〇一五年十二月二十九日书 记 员  赵杨璇