浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙衢民初字第3号原告：汪有良。委托代理人：杨全明，浙江中纪元律师事务所律师。委托代理人：邱利民，浙江中纪元律师事务所律师。被告：曾永林。被告：肖金明。上述两被告共同委托代理人：李胜，湖南湘博律师事务所律师。上述两被告共同委托代理人：钟燕平，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被告：王云飞。原告汪有良为与被告曾永林、肖金明、王云飞债权债务概括转移合同纠纷一案，于2014年8月6日向本院提起诉讼。本院于2014年8月6日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。被告肖金明于2014年8月19日向本院提出管辖权异议，本院经审理后于2014年9月12日作出（2014）浙衢民初字第3号管辖权异议裁定书，裁定驳回肖金明对本案管辖权提出的异议。被告肖金明不服管辖权异议裁定，于2014年9月26日向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院经审理后作出（2014）浙辖终字第187号裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院分别于2015年4月20日、2015年10月14日公开开庭审理了本案。原告汪有良及其委托代理人邱利民，被告曾永林、肖金明的共同委托代理人钟燕萍参加了第一次开庭；原告汪有良及其委托代理人杨全明、邱利民，被告曾永林、肖金明的共同委托代理人钟燕萍参加了第二次开庭；被告王云飞经本院传票传唤无正当理由未参加两次开庭。本案现已审理终结。原告汪有良起诉称：2011年，原告汪有良从中国建筑第五工程局承包“老挝占巴塞省湄公河孟孔空岛大桥项目”的工程施工，截至2012年5月原告已实际施工并垫资2800余万元，项目总承包单位湖南省交通规划勘察设计院（以下简称“湖南交通设计院”）实际支付9500000余元工程款。后因原告汪有良无力垫资，经与被告曾永林协商，原告将全部已完工工程量、设备和材料等作价16000000元转让给被告曾永林，由于被告曾永林无力及时支付该笔款项，双方于2012年5月23日签订一份借条，被告肖金明、王云飞作为连带保证人，担保期限至本息全部归还为止。2012年6月，被告王云飞支付原告欠款2000000元，但剩余款项至今未付。为此，原告汪有良诉至法院，请求：1.依法责令被告曾永林偿还欠款14000000元及利息6747200元（利息计算至2014年5月31日止），之后利息按同期银行贷款利率的四倍计算至款项全部还清之日止；2.依法责令被告肖金明、王云飞对上述欠款本息承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。被告曾永林、肖金明答辩称：（一）原被告之间不存在债权债务概括转移关系，本案案由错误。1.曾永明、肖金明、王云飞与汪有良从未签订债权债务概括转移合同，也从未形成转移的关系，汪有良提供的证据无法证实其主张的事实。2.汪有良并未承接或参与中国建筑第五工程局有限公司（以下简称“中建五局”）老挝占巴塞省湄公河孟孔空岛大桥项目的施工，也未向该项目投入任何款项。汪有良在诉状中所述垫资28000000元的情况与事实不符，也未提供证据证明其实际垫资的金额。湖南交通设计院并未向汪有良直接支付工程款，这一事实汪有良也未提供证据证明。曾永明、肖金明、王云飞并未与汪有良进行过任何有关工程的交接或结算。汪有良提供的所有有关移交结算的证据仅能证明曾永林接收了项目的材料，无法说明移交的主体是汪有良。3.曾永林系从吴跃军处承接了本项目，有关工程结算移交与款项支付均是与吴跃军之间进行。（二）借条所述借款并未实际发生。曾永林于2012年1月15日与吴跃军协商一致承接了案涉项目，吴跃军要求曾永林支付承接项目的款项，曾永林遂于2012年1月20日至2012年4月12日期间向吴跃军支付了1490000美元，曾永林支付上述款项后，吴跃军于2012年5月31日将其购置的设备和材料移交给曾永林，虽未结算，但双方完成了工程移交。因曾永林向吴跃军支付了大量的款项，故出现了资金短缺的情况，曾向汪有良借款，希望提供部分款项供工程后续使用，并于2012年5月23日应汪有良的要求出具了借条，但汪有良并未实际向曾永林提供借款。（三）汪有良依据借条所主张的利息没有法律依据。1.本案未实际产生借款本金。2.根据我国合同法第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。从借条的约定来看，利息约定为借款利率按银行或信用社同类贷款利率的四倍或月利率0％，属约定不明，应视为不支付利息。（四）如本案按照债权债务概括转移合同纠纷处理，那么本案遗漏了必须参加诉讼的当事人，人民法院应当依法追加吴跃军参加诉讼。且本案应当中止审理，待湖南省长沙市雨花区法院（2015）雨民初字第1286号案件审理终结后恢复审理。被告王云飞未提供答辩意见。原告汪有良为证明自己主张，向本院提供以下证据：证据1.借条一份，用以证明被告曾永林因老挝孟孔大桥项目欠原告16000000元，约定于2013年3月30日前分多次归还，利率是银行或信用社同类贷款利率的四倍，利息未还，履约违约金500000元人民币，如违约承担实现债权的全部费用。且借款人曾永林承诺，从老挝湄公河孟孔大桥项目工程款中按月分次归还给出借人。诉讼地约定是浙江衢州，担保人是肖金明、王云飞，担保期限是同意担保至本期归还之日止。被告曾永林、肖金明质证认为，借条中“该借款于2012年6月3日前归还2000000元，余款按工程进度款分批次归还，按合同约定比例支付”及借条所出具的日期，系汪有良事后自行填写。且该借条虽由被告出具，但借款并未实际发生，故双方之间不存在借贷关系。证据2.材料交接清单、人员工资表各一份，用以证明汪有良与曾永林、肖金明已就案涉工程完成交接手续。被告曾永林、肖金明质证认为，对该组证据中签名的真实性没有异议，但对于关联性有异议。其一，材料交接清单只能说明曾永林接受了这些设备和材料，但无法体现移交的主体是汪有良，且移交金额不能确定，尚待雨花区法院案件审结；其二，人员工资表仅有曾永林签名，并不能表示曾永林认可人员工资是由汪有良支出，也不能证明汪有良已实际支付。证据3.中国农业银行业务凭证四份，用以证明被告曾永林、王云飞、肖金明在出具借条之后总共偿还2180000元。被告曾永林、肖金明质证认为，对四张银行凭证的真实性没有异议，对关联性有异议。这四张凭证中只有1750000元的一笔转账明确交易帐户为王云飞，剩余的250000元和180000元是由谁转账的，在凭证中没有办法看出。即使转账是因为案涉工程，那么也只能推断案涉工程移交但并未结算完毕，王云飞系因吴跃军要求而支付至汪有良帐户。证据4.催款函三份，用以证明原告汪有良于2014年3月7日、2014年5月23日、2014年5月23日分别向被告曾永林、王云飞、肖金明催收本案原告诉请的欠款。被告曾永林、肖金明质证认为，对该组证据的真实性没有异议，但该组证据仅能说明原告曾向被告催款，并不表示被告对于原告债权的认可。证据5.汪有良与曾永林录音资料一份，通话录音时间分别为2014年4月20日、2014年5月14日、2014年5月27日、2015年4月18日、2015年4月22日，用以证明被告曾永林认可本案借条中载明的债务，也同意在一定期限内或通过其他办法予以偿还，进一步证实原被告双方之间债权债务实际存在的事实。被告曾永林、肖金明质证认为，其一，对于该份证据的真实性有异议，不能证明通话对方就是本案被告曾永林。其二，对该份证据的合法性有异议，未经通话对方的允许而偷录，严重侵犯对方的合法权益，不能作为定案依据。其三，对该份证据的证明目的也有异议，所有通话均未提及2012年5月23日的借条是如何形成，形成的原因，双方之间是否存在债权债务关系无法得到证实，虽然通话中提及还款，但未明确是否与本案有关。对于原告汪有良提供的证据，本院经审查后认为：原告提供的证据1有被告曾永林、肖金明、王云飞亲笔签名，借条内容、来源合法，其真实性可以认定；证据2，材料交接清单及人员工资表虽未载明移交主体，但两份单据由汪有良持有提供，可以认定移交主体为汪有良，且材料交接清单上有曾永林、肖金明签字，表明“以上设备清单已核对后属实，已查收”，人员工资表上有曾永林签字认可，可以证明汪有良与曾永林之间已就案涉工程完成移交；证据3，被告向原告的汇款凭证，可以证明双方债权债务的存在，被告已实际履行部分债务；证据4，对该组证据的真实性予以认定，可证明原告汪有良曾向被告曾永林、王云飞、肖金明催收原告诉请的款项；证据5，该组证据系原告与曾永林正常通话过程中录制，未违反法律禁止性规定，从通话录音内容可以反映被告曾永林与原告汪有良之间实际存在债权债务关系，且与借条、材料交接清单等证据材料可以相互佐证本案债权债务概括转移的事实，被告对录音资料提出异议但未提供证据予以反驳，故对该组证据予以确认。被告曾永林、肖金明向本院提供以下证据：证据1.《施工分包合同》复印件一份，用以证明案涉工程系由湖南交通设计院设计施工总承包，施工的分包由中建五局承担，而中建五局的授权代理人为吴跃军，原告汪有良与本项目的施工和承包无关。原告汪有良质证认为，对该份证据的真实性没有异议，但对其待证事实及证明目的有异议，施工分包合同恰恰与原告提供的交接清单、借条以及被告在交接手续完毕后支付给原告的欠款相印证，证明原告对该工程垫资的事实。证据2.法人授权委托书复印件两份，第一份授权委托书出具时间为2011年2月15日，授权单位为中建五局，授权人为鲁贵卿，代理人为吴跃军，也就是这个项目的负责人。第二份授权委托书出具时间为2012年1月15日，代理人更换为曾永林。该组证据用以证明，曾永林系从吴跃军处承接案涉工程，所有的工程移交和款项支付均与吴跃军发生，两份授权委托书中没有任何关于原告的记载，进一步证明原告与案涉工程没有关系，原告也未参与案涉工程的建设与垫资。原告汪有良质证认为，对该组证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，两份法人授权委托书从内容看仅仅是形式上的授权，不能达到被告的证明目的。被告王云飞未向本院提供证据。对于被告曾永林、肖金明提供的证据，本院经审查后认为：证据1，对该组证据的真实性予以认定，可以证明案涉工程由湖南省交通设计院总承包，湖南省交通设计院将湄公河大桥（含4.2km接线）、人行小桥和渡口码头等工程的施工、竣工和缺陷修补分包给中建五局，吴跃军作为中建五局代表在合同上签字。证据2，两份法人授权委托书本身的真实性可以认定，证明中建五局曾先后指派吴跃军和曾永林为案涉工程的代理人。经审理，本院认定事实如下：2011年2月17日，湖南省交通设计院作为总承包商将湄公河大桥（含4.2km接线）、人行小桥和渡口码头等工程的施工、竣工和缺陷修补分包给中建五局，双方签订《施工分包合同》，案外人吴跃军作为中建五局授权代理人在合同上签字。案外人吴跃军系原告汪有良舅佬。2012年1月15日，中建五局授权委托书上代理人更换为被告曾永林。2012年5月23日，原告汪有良与被告曾永林、肖金明、王云飞签订借条一份，约定：被告曾永林作为借款人到原告汪有良处借款16000000元，借款定于2013年3月30日前分多次还清，借款用途为老挝湄公河孟孔大桥工程资金周转用，借款利率按银行或信用社同类贷款利率的四倍或月利率0%；逾期未归还的，借款人除支付利息外，还应支付违约金每月500000元，并承担出借人为实现债权产生的一切费用，同时借款人也承诺可从涉案工程款中直接按月分次归还出借人，也可从担保人工程款中归还出借人；借条注明借款于2012年6月3日前归还2000000元，余款按工程进度分批归还，借条同时约定诉讼地为浙江衢州。被告肖金明、王云飞作为担保人在借条上签字，对上述债务承担连带保证责任，担保期限至本息归还之日止。2012年5月31日，被告曾永林、肖金明在设备材料清单上签字，“以上设备清单已核对后属实，已查收”。同日，被告曾永林在案涉工程人员工资表上签名。2012年6月13日，被告王云飞向原告汪有良账户汇款1750000元。本院经审理认为：本案当事人之间的债权债务关系虽以借条为主要的债权凭证，但结合债权债务形成的原因以及材料设备交接清单、人员工资表等证据材料，可以认定其产生的基础法律关系是案涉工程的概括移转而非民间借贷行为。借条订立后，被告通过转账方式向原告偿还部分债务，证明被告已经在实际履行还款义务。且通话录音资料中，被告曾永林也承认与原告之间确实存在债权债务关系，可进一步证明原被告之间债权债务概括转移的事实。本案借条约定“借款利率按银行或信用社同类贷款利率的四倍或月利率0％”计付，约定并不明确，参照我国合同法对自然人之间借款合同利率的规定，对利率约定不明确的视为不支付利息，故原告要求被告支付欠款期限内利息依据不足，本院不予支持。对于欠款期满的逾期利息，属被告未按期归还欠款造成原告的利息损失，可自欠款期满之日即2013年3月30日起参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告承认2013年12月4日被告已支付利息180000元，该部分利息应予以扣除，其余的2000000元，原告自认为归还本金，故本案实际欠款本金应当是14000000元。借条约定被告肖金明、王云飞承担连带保证责任，担保期限至本息归还为止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条之规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案约定还款时间为2013年3月30日，原告提起诉讼时间为2014年8月6日，至起诉之日原告要求保证人承担保证责任未超过保证期间，亦未超过保证责任的诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十四条、第四十二条之规定，判决如下：一、被告曾永林偿还原告汪有良欠款14000000元及逾期利息（截至2013年12月4日的逾期利息为395342元，自2013年12月5日起至款项全部还清之日止的逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算），限于本判决生效后十五日内履行完毕。二、被告肖金明、王云飞对上述债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，可向债务人曾永林追偿。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145536元，公告费1080元，合计146616元，由被告曾永林、肖金明、王云飞共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  骆忠新代理审判员  郑一珺代理审判员  方 帅二〇一五年十二月二十一日书 记 员  胡芬芬