吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉04民终883号上诉人（原审原告）：程建军，男，1970年2月2日出生，现住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：刘云峰、张玉琼，辽宁银信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭云友，男，1967年4月21日出生，现住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：王世平，吉林达信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万利建设有限公司。住所地浙江省东阳市城东街道李宅前山路**号。法定代表人：王康伟，该公司经理。委托诉讼代理人：朱晓明，辽宁沈南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨海金，男，1968年8月16日出生，现住辽宁省建昌县。上诉人程建军、郭云友因与被上诉人万利建设有限公司（以下简称万利公司）、杨海金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初693号民事判决，上诉至本院。本院于2017年10月26日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，程建军的委托诉讼代理人张玉琼、郭云友的委托诉讼代理人王世平、万利公司的委托诉讼代理人朱晓明到庭参加诉讼，杨海金经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。程建军上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判郭云友承担全部责任、万利公司对郭云友全部赔偿款项承担连带责任。事实与理由：程建军对案涉事故的发生无过错。无证据证明程建军有过错，郭云友、万利公司提供的证人证言恰恰证明万利公司没有尽到应尽的安全保障义务，万利公司作为案涉工程的总承包单位，没有在施工现场采取任何防护措施、未按规定对程建军进行过书面安全告知，违反了《建设工程安全生产管理条例》的相关规定。郭云友上诉请求：撤销原判，改判驳回程建军的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、程建军应视为工伤并通过工伤保险待遇予以救济；2、程建军是为杨海金提供劳务，二人之间形成劳务关系；3、鉴定意见不应采信；4、护理费保护年限过长；5、程建军应承担主要责任。程建军、郭云友答辩意见与上诉意见一致。万利公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应维持原判。杨海金未答辩。程建军向一审法院起诉请求：1、判令郭云友赔偿医疗费18，000.00元、误工费69，879.51元、护理费54，006.54元、护理依赖504，560.00元、住院伙食补助费38，400.00元、残疾赔偿金622，520.00元、被抚养人生活费14，196.80元、营养费18，000.00元、后续治疗费22，500.00元、鉴定费7，280.00元、康复费144，000.00元、医疗器械费5，258.00元、交通费5，000.00元、精神损害抚慰金100，000.00元；2、判令万利公司对上述赔偿费用承担连带赔偿责任；3、判令郭云友、万利公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年，万利公司承建辽源市中农商贸城项目工程，该工程的室内外墙皮抹灰工程承包给了郭云友，郭云友委托杨海金联系施工人员并负责部分栋楼的带工，杨海金联系程建军进行抹灰工作。2016年4月16日，程建军在抹灰工作中，因所搭跳板有缝隙，发生程建军从跳板上坠落受伤的事故。程建军在吉林大学中日联谊医院住院治疗17天，诊断为：胸椎骨折伴脊髓损害、胸椎脱位、颈椎骨折等伤，护理级别为：重症监护、特级护理、一级护理，支付医疗费187，734.11元；出院诊断：全休3个月，支具佩戴下坐起，建议康复继续治疗，口服抗血栓、营养神经药物，定期复查等。2016年5月10日，程建军在中国医科大学附属盛京医院住院治疗367天，诊断双下肢截瘫，颈椎骨折术后，胸椎骨折、脱位术后，脊髓损伤等伤，护理级别均为二级护理，支付医疗费119，462.70元；出院诊断：继续营养神经药物治疗，配置双下肢支具，继续康复治疗，定期复查，病情变化随诊等。郭云友垫付医疗费307，196.81元。程建军支付医疗辅助器械费用5，258.00元、交通费2，105.50元。在诉讼中，程建军于2017年3月8日提出鉴定申请，另于2017年6月26日提出补充申请，鉴定事项：请求对申请人医药费是否合理、是否构成伤残及伤残等级、劳动能力丧失程度、护理依赖程度、康复费用、营养时限、后续治疗时限及费用进行鉴定。经辽源市中级人民法院委托，吉林津科司法鉴定中心于2017年7月7日作出鉴定意见：1、程建军此次外伤达一个二级伤残和一个八级伤残；2、程建军此次外伤后果为劳动能力完全丧失；3、程建军此次外伤后果为大部分护理依赖，护理人数原则上为1人；4、程建军此次外伤营养期限180天（费用参照伙食补助费相关规定）；5、程建军此次外伤后续治疗费（康复费）为6，000.00元/月，原则上给付周期为2年。6、程建军此次外伤后续治疗费（取内固定物）为22，500.00元；7、程建军此次外伤住院治疗医药费属合理范围。程建军支付鉴定费7，280.00元。郭云友户籍地是辽宁省建昌县小德营子乡贾家村。一审法院审理认为：公民的生命健康权受法律保护。万利公司提出郭云友是涉案项目承包抹灰作业的班主，不需要承包资质，郭云友也自认承包了抹灰工程，因此，万利公司作为涉案工程的总承包方，将抹灰工程分包给郭云友个人，根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。郭云友提供与杨海金短信截图和记账单等，不能证明郭云友将工程再次转包给杨海金，郭云友提出程建军是杨海金雇佣并为杨金海承包工程施工过程中受伤的抗辩，提供证据不足，不予采信。程建军与郭云友为雇佣关系，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对程建军人身损害赔偿，万利公司应与郭云友承担连带赔偿责任。对个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案程建军在劳务过程中，疏于安全意识，工作中造成自身损害，有过错，根据本案过错程度，程建军承担25%责任，郭云友承担75%责任。对程建军的后续治疗费、康复费、护理依赖，有鉴定结论确定必然发生，应一并赔偿。对万利公司、郭云友提出程建军应在取出体内固定物及康复终结后再申请伤残等级，才能客观真实的鉴定出程建军伤残等级的抗辩，未提供证据，不予采信。对医疗器具费、营养费，有医嘱，应予以保护。对护理费，根据病历，17天护理人数为2人，367天为1人。对程建军主张医疗费18，000.00元和被扶养人生活费，提供证据不足，不予采信。对伤残赔偿金，程建军主张按辽宁省葫芦岛市居民可支配收入赔偿，提供证据不足，不予支持；按其户籍地农村人均可支配收入赔偿，根据伤残等级，按20年的95%赔偿；对精神抚慰金，根据伤残情况，赔偿48，000.00元为宜。误工费，到鉴定前一日，误工447天，按受诉法院建筑行业标准赔偿。对交通费，程建军主张交通费5，000.00元，参照住院时间、地点，主张合理，予以保护。对程建军的其他主张，提供证据充分，予以保护。程建军的合理损失：1、医疗费307，196.81元；2、伙食补助费38，400.00元（384天X100.00元）；3、护理费48，448.82元[（17X2+367）天X120.82元]；4、误工费69，879.51元（447天X156.33元）；5、残疾赔偿金229，083.00元（12，057.00元X20年X95%）；6、护理依赖504，560.00元;7、营养费18，000.00元；8、后续治疗费22，500.00元；9、康复费144，000.00元；10、交通费5，000.00元；11、鉴定费7，280.00元；12、医疗器械5，258.00元；13、精神抚慰金48，000.00元，合计1，447，606.14元。郭云友应赔偿1，085，704.61元（1，447，606.14元X75%），扣除已垫付医疗费307，196.81元，郭云友还应赔偿778，507.80元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、郭云友于判决生效之日起十五日内赔偿程建军778，507.80元；二、万利公司对郭云友上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回程建军的其他诉讼请求。案件受理费11，675.00元，由程建军承担2，918.75元，郭云友承担8，756.25元。本院审理过程中，本案上诉人、被上诉人均未提供新的证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为：一、万利公司证实其将抹灰工程分包给郭云友，郭云友系该抹灰工程的承包人，结合程建军系该抹灰工程的劳务人员的事实，应予确认郭云友与程建军具有劳务关系；因无证据证明杨海金与万利公司存在分包关系，亦无证据证明郭云友与杨海金订立了分包合同，对于郭云友主张程建军系杨海金雇佣，本院不予采信。二、根据相关法律规定，施工单位、劳动者均为安全生产责任主体，负有安全生产责任；证人颜田证言证明了其作为带工人员已经要求程建军将跳板改进后再施工，程建军没有遵从，据此能够认定程建军对于案涉事故的发生具有过错；在明知程建军行为违反安全生产规程情况下，施工组织者、管理人员未制止程建军继续施工，具有较程建军更为严重的过错；原审判决根据双方过错的大小和严重程度确定程建军对损害后果承担次要责任、程建军雇主郭云友承担主要责任适当，对于程建军、郭云友相互要求对方承担主要责任的上诉请求，本院不予支持。三、因万利公司未与程建军建立劳动关系、未办理工伤保险，程建军所受损害不能取得工伤保险保障救济，郭云友应基于与程建军的劳务关系承担雇主责任。四、本案一审过程中依法定程序委托司法鉴定，程建军与2017年5月12日治疗终结出院，吉林津科司法鉴定中心于2017年7月7日作出鉴定意见，郭云友无证据证明鉴定程序违法或鉴定结论依据不足，故对郭云友不采信原鉴定意见、重新委托鉴定的请求，本院不予支持。五、基于吉林津科司法鉴定中心鉴定意见，程建军外伤构成一个二级伤残和一个八级伤残，双下肢截瘫，劳动能力完全丧失，大部分护理依赖，故原审判决确认护理期限20年不违反法律规定。综上所述，程建军、郭云友上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由程建军、郭云友各负担11,675.00元。本判决为终审判决。审 判 长 朱建勇审 判 员 赵艳霞审 判 员 车全庆二〇一七年十二月八日法官助理 宋民秀书 记 员 王 赓