广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终6366号上诉人（原审原告）：中山百可德机电有限公司。住所地广东省中山市火炬高技术产业开发区逸仙路星达嘉湖工业园。法定代表人：JACKDELBERTHALL，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁志豪，广东凡是律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王生峻，男，1974年5月18日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：颜美林，广东广信君达（中山）律师事务所律师。上诉人中山百可德机电有限公司（以下简称百可德公司）因与被上诉人王生峻劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初6494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。百可德公司上诉请求：1.撤销（2017）粤2071民初6494号民事判决；2.百可德公司无须向王生峻支付违法解除劳动合同赔偿金86460元。事实和理由：一、一审认定事实错误，调整王生峻岗位合理。第一，调整王生峻工作岗位，系因其不能胜任工程部高级工程师的工作。王生峻在职期间，多次出现工作失误，未能按时按质完成工作，且王生峻反映其眼睛疼痛无法长期面对电脑工作，故而在王生峻无法胜任工程部高级工程师工作情况下，百可德公司有权行使用工自主权，调整其工作岗位。第二，调整王生峻岗位符合百可德公司自身生产经营需要，且符合王生峻自身工作能力和条件。百可德公司品质工程师岗位一直空缺，急需相关人才到岗以满足生产经营需要。王生峻具备5年以上品质工作经验，调整其为品质部SQE工程师合情合理。第三，调整后的工作岗位与王生峻原工作岗位的级别基本相当，工资水平相同。调整岗位并未降低王生峻的级别和工资水平，属于合理调整。二、解除王生峻劳动合同符合法律规定，不属违法解雇。《中华人民共和国劳动合同法》规定劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第一，百可德公司《员工手册》规定，每月迟到3次以上者（累计60分钟以内），取消全勤奖，并记口头警告一次；连续12个月内口头警告两次视为书面警告一次，连续12个月内书面警告两次或有其他重度违规情形可被解雇。王生峻于2016年6、7、8、9月均累计迟到3次以上，应当被记口头警告4次，即应被视为书面警告两次，可予以解雇。第二，百可德公司对王生峻工作岗位作出合理调整，但王生峻拒绝到新岗位工作，经过书面警告后仍拒不到岗，该行为严重违反百可德公司规章制度，可予解除劳动合同。综上，百可德公司解除与王生峻的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，不属于违法解雇。王生峻辩称，百可德公司上诉理由不成立，请求驳回上诉。百可德公司向一审法院起诉请求：1.确认百可德公司与王生峻之间的劳动关系已于2016年10月20日解除；2.百可德公司无须向王生峻支付违法解除劳动合同赔偿金86460元。一审法院认定事实：王生峻于2011年8月1日入职百可德公司，任高级工程师。2015年7月29日，百可德公司（甲方）与王生峻（乙方）签订无固定期限劳动合同，约定：合同期限自2015年8月1日起；乙方的岗位为工程部，职务为高级工程师，从事的工作内容为与高级工程师相关的工作；月正常工作时间工资为8853元，每月10日为发薪日；合同还约定了其他事项。百可德公司主张王生峻2016年6月1日至6月25日、同年6月26日至7月25日和同年7月25日至8月25日期间均存在迟到情况，故其方对王生峻作出书面警告。2016年10月19日，百可德公司向王生峻出具《警告》，称王生峻未按要求到新岗位报到的情形属于消极怠工行为，依照百可德公司《员工手册》第Ⅷ章第3.3.1项、3.4.1项的规定给予王生峻书面警告处分。百可德公司提交的2016年9月9日的电子邮件记录反映王生峻知晓其于2016年6月1日至6月25日迟到累计126分钟、6月26日至7月25日迟到163分钟和7月25日至8月25日迟到累计43分钟的情形，百可德公司于该邮件中向王生峻指出“根据《员工手册》3.3.5和3.4.1，属于口头警告和书面警告的内容，希望以后注意，不要迟到和早退”。王生峻回复邮件称“知悉，现在正在改善中。谢谢”。百可德公司提交的2016年6月1日至同年10月20日期间考勤记录拟证王生峻存在多次迟到／早退情形。百可德公司分别于2016年9月21日、9月30日出具“人事通知”拟调整王生峻工作岗位，王生峻分别于同年9月21日、22日、30日，同年10月14日的电子邮件中回复其不确认百可德公司调整工作岗位的理由，明确表示不同意岗位调整。2016年10月20日，百可德公司主张王生峻仍未到新岗位报到，违反了该公司《员工手册》第Ⅱ章第11.2款和第Ⅷ章第3.3.1条、3.4.1条和3.5.1条的规定，其方再次给予书面警告，并向王生峻出具《解除劳动（劳务）合同通知书》，决定与王生峻解除劳动合同。2016年11月29日，王生峻（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决百可德公司（被申请人）支付：违法解除劳动合同的赔偿金86460元（2620元/月×3倍×5.5个月×2倍）。2017年3月30日，该会出具中劳人仲案字〔2016〕5645号仲裁裁决：“被申请人须于本裁决生效后即支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金86460元。”百可德公司不服该裁决，提起本案诉讼。百可德公司提交的《员工手册》第Ⅱ章第11.2款规定：“每月迟到／早退3次，累计60分钟以内，取消全勤奖，并记口头警告一次”。该手册第Ⅷ章第3.3.1条规定，“作风懒散，工作期间消极怠工，或无合理解释不按规定标准定额完成工作任务，不按工作计划开展工作等行为”，给予口头警告。该手册第Ⅷ章第3.4.1条规定，“在三个月内，重复犯口头警告过的错误”的，给予书面警告。该手册第Ⅷ章第3.5.1条规定，“重复犯错，且因此在之前受到过书面警告；连续十二个月内受到四次口头警告或二次书面警告的”，给予解雇处分。一审中，双方一致确认王生峻离职前12个月的平均工资为8853元/月。对于迟到的事情，王生峻称由其住在本市西区，工作地点在火炬开发区，由于长江路去年开始修路，那个路段经常塞车，迟到在几分钟之内是合理的，是客观原因导致的。百可德公司称，对王生峻迟到是有处理的，其迟到的时间百可德公司用来抵扣了其年假，如果年假不够，则扣工资。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。百可德公司自愿放弃第1项诉讼请求，不违反法律法规的规定，予以准许。双方争议的焦点有：一、百可德公司对王生峻迟到是否进行书面警告处分的问题；二、百可德公司调整王生峻工作岗位是否合理的问题；三、百可德公司是否违法解雇王生峻。关于焦点一。根据百可德公司的举证和双方在诉讼中的陈述意见，一审法院认定王生峻在2016年6月1日至6月25日迟到累计126分钟、6月26日至7月25日迟到163分钟和7月25日至8月25日迟到累计43分钟的情形。而百可德公司已对王生峻上述迟到行为进行过处理，对王生峻迟到的时间百可德公司用来抵扣了其年假，如果年假不够，则扣工资，百可德公司对王生峻的迟到并没有进行过书面警告处理。关于焦点二。百可德公司分别于2016年9月21日、9月30日出具“人事通知”拟调整王生峻的工作岗位，调整原因主要有：1.百可德公司称王生峻反映眼睛疼痛无法长时间面对电脑；2.百可德公司基于王生峻健康状况认为其不再适合任工程部高级工程师需求（设计工作需要长时间面对电脑），同时鉴于王生峻具有品质工作经验和其方工作需要，故决定于2016年9月23日起调整王生峻至品质部SQE工程师（9月30日出具的“人事通知”则决定从2016年10月10日起调整王生峻至品质部高级工程师）。另，百可德公司在2016年10月13日的电子邮件记录中进一步明确调整王生峻的原因为：1.因王生峻在最近一年多以来的产品设计工作多次出现错误，造成项目延误，致使新品的推迟上市，不再适合做产品设计工作；2.公司目前品质工程师岗位空缺，鉴于王生峻有5年以上品质工作经验。王生峻分别于同年9月21日、22日、30日，同年10月14日的电子邮件中回复其不确认百可德公司调整工作岗位的理由，明确表示不同意岗位调整。据此，百可德公司于2016年10月19日向王生峻出具警告，称王生峻未按要求到新岗位报到的情形属于消极怠工行为，给予王生峻书面警告处分。而百可德公司未能举证证实王生峻无法长时间面对电脑，也未能提交依据证实王生峻存在不能胜任工作的情形。根据百可德公司和王生峻双方签订的劳动合同已明确约定王生峻的工作岗位和工作内容，一审法院认定百可德公司对王生峻的调岗行为不合理，王生峻未到新岗位报到并无不当，百可德公司以此对王生峻作出的书面警告缺乏事实依据。关于焦点三。一审法院已认定百可德公司对王生峻作出的书面警告不合理，百可德公司依据《员工手册》对王生峻作出的解除劳动合同行为缺乏事实依据，属于违法解雇行为。由于王生峻离职前12个月的平均工资高于2015年度中山市社会职工月平均工资标准2620元/月的三倍，百可德公司依法应向王生峻支付违法解除劳动合同的赔偿金86460元（2620元/月×3倍×5.5个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、百可德公司于本判决生效之日起七日内向王生峻支付违法解除劳动合同的赔偿金86460元；二、驳回百可德公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由百可德公司负担。二审中，百可德公司提交该公司工会委员会出具的证明，该证明载明百可德公司于2016年10月19日就解除与王生峻劳动关系征求该公司工会意见，该工会同意；王生峻未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，王生峻一审提交的录音（王生峻称该录音录制时间为2016年9月20日）中，王生峻与对话人（王生峻称该人为百可德公司工程部经理王承刚）就王生峻工作问题进行协商，该对话人称因为王生峻项目延迟，王生峻可协议离开或者调岗，如协议离开可以补偿；王生峻称项目延迟有很多原因，要求如协议离开则按工作一年补偿一个月工资的两倍补偿。百可德公司对该录音真实性不确认。王生峻于2011年7月28日填写了百可德公司员工基本资料记录表，写明其“毕业后在其他单位接受过ISO9001质量体系知识培训，并获取内审员资格证”、“熟悉常用塑胶材料的特性和选用，对产品开发流程熟悉，熟悉质量管理等”、“2008年4月至2010年2月，中恒电气有限公司任质量经理、管理者代表”，该表下方打印文字注明“请各位员工认真填写此表，保证个人资料的真实性，以便日后我司对你工作安排和调动，谢谢合作！”2016年9月21日，百可德公司发出人事通知，称“公司在与工程部高级工程师王生峻先生（HansonWang）进行工作绩效约谈时，王生峻先生同时向公司反映眼睛疼痛无法长时间面对电脑。……既然王生峻先生目前的健康状况不再适合该工作岗位（设计工作需要长时间面对电脑）需求，同时鉴于王生峻先生有几年的品质管理工作经验，故经公司研究决定，从2016年9月23日起将王生峻的工作岗位从原工程部高级工程师调整为品质部SQE工程师，其原薪资保持不变。”2016年9月30日，百可德公司又发出人事通知，除了称王生峻反映眼睛疼痛问题，认为王生峻健康状况不适合设计工作岗位外，又称“鉴于王生峻先生以前有几年的品质管理工作经验，也因工作需要，经公司研究决定，从2016年10月10日起将王生峻的工作岗位从原工程部高级工程师调整为品质部高级工程师（负责供应商品质管理工作），其原薪资保持不变。请王生峻先生于2016年10月10日前到新岗位报到，同时工作向品质部主管谭红军先生汇报”。至百可德公司发出《解除劳动（劳务）合同通知书》之日，王生峻未去新岗位报到。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为百可德公司解除与王生峻劳动合同是否合法。王生峻拒绝接受百可德公司调岗，引致本案纠纷，故百可德公司调岗是否合法是本案关键。用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。本案中，王生峻提交的录音材料仅证明双方就王生峻工作问题进行协商但并未达成一致。双方签订的劳动合同虽约定王生峻岗位为工程部高级工程师，但从员工基本资料记录表注明内容可见，公司存在对员工工作调动的情形。百可德公司亦陈述品质部工程师岗位空缺。在品质部工程师空缺，而王生峻具有质量管理培训及工作经验，且明确王生峻原薪资保持不变的情况下，百可德公司将王生峻由工程部高级工程师调至品质部高级工程师，是百可德公司合法行使用工自主权的行为。王生峻拒不接受调岗，在通知的期限未到新岗位报到，百可德公司给予其两次书面警告。百可德公司《员工手册》第Ⅷ章第3.5.1条规定“重复犯错，且因此在之前受到过书面警告；连续十二个月内受到四次口头警告或二次书面警告的”可给予解雇处分。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。据此，百可德公司解除与王生峻的劳动合同，符合法律规定，无须支付王生峻解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金。一审判决百可德公司支付王生峻违法解除劳动合同的赔偿金，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，百可德公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初6494号民事判决；二、中山百可德机电有限公司无须支付王生峻违法解除劳动合同的赔偿金86460元。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由王生峻负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环代理审判员  卢俊辉代理审判员  王小红二〇一七年十二月八日书 记 员  彭思维杨绮琪