广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法商终字第2415、2416号两案上诉人（原审被告）深圳中航电脑系统工程有限公司。代表人宗士才，深圳中航电脑系统工程有限公司管理人负责人。两案上诉人共同委托代理人钟涛，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。两案上诉人共同委托代理人钟元茂，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。两案被上诉人深圳市地铁集团有限公司。法定代表人林茂德，董事长。两案被上诉人共同委托代理人江智高，该公司员工。2415号案（原审1734号案）被上���人委托代理人徐飞，该公司员工。2416号案（原审1735号案）被上诉人委托代理人宋庆阳，该公司员工。两案上诉人深圳中航电脑系统工程有限公司（以下简称中航公司）因与两案被上诉人深圳市地铁集团有限公司（以下简称地铁公司）合同纠纷，不服深圳市福田区人民法院作出的（2014）深福法民二初字第1734、1735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审查明：2008年5月26日，中航公司中标深圳地铁二号线工程车场（车辆段/停车场）智能化系统设备采购及服务采购。2008年7月29日，地铁公司（买方）与中航公司（卖方）分别签订《深圳地铁2号线建设工程（东延线工程）车场（车辆段/停车场）智能化系统设备采购及服务合���》（合同编号：DT32-SB004/2008，即原审1734号案、二审2415号案涉案合同，以下统称为1734号案涉案合同），及《深圳地铁2号线工程（首期工程）车场智能化系统设备采购与服务合同》（合同编号：DT22-SB033/2008，即原审1735号案、二审2416号案涉案合同，以下统称为1735号案涉案合同），约定地铁公司（买方）购买中航公司（卖方）提供的深圳地铁2号线建设工程（东延线工程）及（首期工程）车场（车辆段/停车场）智能化系统设备和服务。合同总价分别为17912563.41元、27568590.68元。合同范围包括：1、车场智能化系统用全部合同设备；2、车场智能化系统设备运行、维护、保养和维修所需的各种备品备件、专用工具；3、提供所供货物的以下服务：产品设计、设计联络与审查，外协厂考察，各种检验、试验和验收、安装、接口配合、调试和联调配合，试运行支持，质保期内的维���保养，对买方人员培训以及其它类似的义务和与货物有关的运输、保险及其它服务；4、提供足够的车场智能化系统设备设计、制造、检验与试验、安装、调试、运行、维护与保养及其他所需的技术文件，并提供全套电子文件；5、“技术规格书”中所述全部规定和要求；6、卖方所供货物、提供服务人员的安全责任风险。合同货物的质保期以竣工验收合格证书签发之日起计算的36个月。若在质保期内出现的缺陷或损坏或出现潜在缺陷，卖方应根据买方的要求，尽快更换、修复、重新设计或更新货物及部件中有缺陷的部分。买方应有权提出索赔要求。如果卖方无能力进行设备的设计或不能按时提供规定的技术文件供买方认可；卖方未能通过设备检验或试验；卖方不能具备合同要求的生产条件或设备的投产未能按照合同规定的生产方式、时间进��；卖方在合同规定的期限或买方同意延长的期限内未能提供符合合同规定的部分或全部货物；卖方未能履行合同规定的其他任何义务；买方认为卖方在本合同的竞争和实施过程中有腐败和欺诈行为，买方可向卖方发出书面违约通知书，提出解除部分或全部合同，并且卖方应向买方按合同价的20%支付违约金。如买方根据上述条款的规定，发出违约通知书15天（或经买方书面确认的时间）后，买方有权按其认为适当的条件和方法购买与未交货物类似的货物，卖方应对购买类似货物所超出的那部分费用或为了执行完成被解除的该部分而买方实际发生的直接费用负责。而且，卖方应继续执行合同中未解除的部分。合同确认质保期后每年维护价格为100万元。合同还对其他条款进行了约定。在合同履行过程中，中航公司、地铁公司确认：1734号���涉案合同总价变更为15869171.14元，地铁公司已向中航公司支付1734号案工程款14043452.5元，1734号案涉案工程于2012年4月25日通过竣工验收；1735号案涉案合同总价变更为27596273.65元，地铁公司已向中航公司支付1735号案工程款24836646.6元，1735号案涉案工程于2011年11月29日通过竣工验收。质保期均自上述日期起算36个月。2013年7月5日，地铁公司与中航公司就合同履行达成如下备忘录：1、中航公司在8月底完成2、5号线工程涉及设备更换、维修、软件调试、完善等整改工作，并承担该部分工作所有费用，使合同履行情况满足项目竣工验收与10月合同结算要求；2、中航公司无法完成的整改工作，由地铁公司设备部、合约部、运营分公司等部门协商，报公司确定后，按合同约定及公司有关规定处理；3、中航公司承诺按上述工作计划完成2、5号线工程遗留整改工作，满足地铁二期工程竣工验收及合同结算的时间节点要求。若因中航公司原因导致2、5号线工程竣工验收及合同结算延误，地铁公司有权解除合同，并追究中航公司责任。2013年7月9日，地铁公司向中航公司发出《关于2号线车场智能化系统质保期维保服务事宜的函》，告知因中航公司严重财务危机，涉案合同的质保期维保服务无法按合同要求提供正常有效维保服务，故根据合同约定，决定委托有资质和能力的公司负责该系统的质保期维保服务，费用为原合同的“最终验收付款”额，原合同的“最终验收付款”不再支付给中航公司。对此，中航公司回函表示同意函中所提要求。2013年12月11日，中航公司向地铁公司发函，要求将涉案合同中待完成的售后服务的义务，委托给深圳市亨利尔智能技术有限公司负责完成；将质保期5%剩余金额中1062102.6元由中航公司开具付款委托书委托地铁公司直接支付给深圳市享利尔智能技术有限公司，由深圳市享利尔智能技术有限公司负责完成各系统的剩余质保期时间的售后服务内容。2014年1月6日，地铁公司向中航公司发出《关于解除深圳地铁2号线安防系统和5号线乘客资讯系统设备采购及服务等合同的函》，主要内容为：2007年11月、2008年7月、2008年8月以及2010年6月，地铁公司先后与中航公司签订《深圳地铁2号线建设工程（首期工程）安防系统设备采购及服务合同》、《深圳地铁2号线建设工程（首期工程）车场（车辆段/停车场）智能化系统设备采购及服务合同》、《深圳地铁2号线建设工程（东延线工程）车场（车辆段/停车场）智能化系统设备��购及服务合同》、《深圳地铁2号线建设工程（东延线工程）安防系统设备采购及服务合同》、《深圳地铁5号线（环中线）建设工程乘客资讯（PIS）系统设备及服务采购合同》。在合同履行过程中，中航公司未能按合同规定履行义务，甚至已停止合同履行。据不完全统计，《2号线首期工程安防系统采购合同》、《2号线东延工程安防系统采购合同》、《5号线乘客资讯系统采购合同》至少分别有26项、14项合同规定的功能没有实现，大量故障设备未及时更换；《2号线首期工程车场智能化采购合同》、《2号线东延工程车场智能化采购合同》未按要求提供质保期维保服务。按照上述合同相关规定，中航公司的上述行为已构成严重违约。此外，因中航公司未履行对分包商的付款义务，有分包商径直上门向地铁公司索讨中航公司欠款，扰乱地铁公司正常的工作秩序。期间，虽���双方多次协商，中航公司也承诺尽快履约，但至今合同履行仍然没有丝毫改善迹象。鉴于此，地铁公司决定解除合同，要求中航公司在收到该函之日起七个工作日内完成后续事项：一、退场并向地铁公司移交已完工程；二、向地铁公司移交所有工程资料（包括但不限于设备合格证、装箱清单、说明书、设备交接单等）；三、配合地铁公司对合同履行情况及中航公司违约给地铁公司造成的损失进行清理；四、归还所借地铁公司备品备件。该函件于2014年1月8日送达中航公司。中航公司于2014年1月9日复函中认可自身公司财务资金出现问题，现在已无法履行深圳地铁二期2号线及5号线中的5个合同的后期服务，但无法接受函中提出的处理方案。地铁公司诉至原审法院，请求判决：1、确认地铁公司与中航公司签订的《深圳地铁2号线工程（东延线工程）车场智能化系统设备采购与服务合同》（合同编号:DT32-SB004/2008）及《深圳地铁2号线工程（首期工程）车场智能化系统设备采购与服务合同》（合同编号：DT22-SB033/2008）已于2014年1月8日依法解除；2、中航公司向地铁公司支付1734号案的违约金3173834.23元，赔偿损失（36个月质保期维保费用）3000000元(参照中航公司在合同中提出的质保期后维保价格1000000元/年计)，共计6173834.23元，扣除合同剩余价款1825718.64元，中航公司还应支付4348115.59元；3、中航公司支付1735号案违约金5519254.73元，赔偿损失（36个月质保期维修费用）3000000元(参照中航在合同中提出的质保期后维保价格1000000元/年计)，共计8519254.73元，扣除合同剩余价款2759627.05元，中航公司还应支付5759627.68元；4、中航公司承担两案诉讼费用。原审认为：地铁公司与中航公司签订的《深��地铁2号线建设工程（东延线工程）车场（车辆段/停车场）智能化系统设备采购及服务合同》及《深圳地铁2号线工程（首期工程）车场智能化系统设备采购与服务合同》系当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，因此合法有效，各方当事人应全面履行合同义务。中航公司因自身原因无法按上述合同约定继续履行质保义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，如中航公司未能履行合同规定的其他任何义务的，地铁公司可向中航公司发出书面违约通知书，提出解除部分或全部合同，并且中航公司应向地铁公司按合同价的20%支付违约金。因此，地铁公司于2014年1月6日向中航公司发出解除合同通知符合合同约定，地铁公司与中航公司签订的《深圳地铁2号线建设工程（东延线工程）车场（车辆段/停车场）智能化系统设备采购及服务合��》、《深圳地铁2号线工程（首期工程）车场智能化系统设备采购与服务合同》自合同解除通知送达中航公司之日（即2014年1月8日）解除。同时，地铁公司还应按合同约定向地铁公司按合同价的20%支付违约金。经核算，1734号案违约金为3173834.23元（15869171.14元20%=3173834.23元）；1735号案违约金为5519254.73元（27596273.65元20%=5519254.73元）。鉴于约定违约金系地铁公司、中航公司双方对违约损失赔偿的预先确定，合同约定的违约金已足以弥补地铁公司质保期维修费用损失，地铁公司再要求中航公司赔偿36个月的质保期维保费用3000000元，该院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认地铁公司与中航公司签订的《深圳地铁2号线建设工程（东延线工���）车场（车辆段/停车场）智能化系统设备采购及服务合同》（合同编号：DT32-SB004/2008）及《深圳地铁2号线工程（首期工程）车场智能化系统设备采购与服务合同》（合同编号：DT22-SB033/2008）于2014年1月8日解除；二、1734号案中航公司应于判决生效之日起十日内向地铁公司支付违约金3173834.23元；三、1735号案中航公司应于判决生效之日起十日内向地铁公司支付案违约金5519254.73元；四、驳回地铁公司的其他诉讼请求。如果中航公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。1734号案受理费41585元，因适用简易程序，减半收取20792.5元，由地铁公司负担5615元，中航公司负担15177.5元；1735号案受理费52117元，因适用简易程序，减半收取26058.5元，由地铁公司负担1088.5元，中航公司负担24970元。中航公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销(2014)深福法民二初字第1734、l735号民事判决，依法改判或者发回重审。事实和理由是：1、1734号案、1735号案涉及的工程项目已经通过竣工验收，移交使用多年，现属于质保期维保阶段，中航公司已经履行完合同义务，不存在合同违约的问题，因此原审判决中航公司支付违约金毫无依据。2、即使中航公司未能履行质保期的维保义务，地铁公司可以用合同约定的维保费用解决维修问题，对地铁公司没有造成经济上的损失。因此，中航公司无需向地铁公司支付违约金。3、即使中航公司在维保上有违约，原审按合同总价20％计算违约金也是显失公平的，以此计算的违约金明显超出其实际损失，应予纠正。4、1734号案地铁公司仅支付14043542.50元，剩余1825718.64元未支付；1735号案地��公司仅支付24836646．60元，剩余2759627．05元未支付。地铁公司请求以违约金抵扣未支付的合同价款，该请求不应支持。地铁公司应向中航公司支付未支付的款项。地铁公司口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。1、中航公司称其已经完全完成合同义务、不存在违约行为，与事实不符。涉案工程竣工验收后，中航公司还需承担36个月的质保期维保义务。但中航公司称因自身的财务问题，无法履行质保期的维保义务，要求地铁公司将相应款项付给深圳市享利尔智能技术有限公司。由于中航公司被多家法院查封冻结的财产高达1亿多元，该方案行不通。2、原审判决中航公司支付合同总价款20%的违约金符合双方约定，于法有据。本院二审审理查明：对原审查明的事实，���铁公司、中航公司均无异议，本院予以确认。双方确认，达到竣工验收标准后，质保期质保金按合同总价5%计算，1734号案为793458.56元，1735号案为1379813.68元。中航公司二审陈述,其履行涉案工程维保服务至2013年1月份。二审中，1734号案地铁公司主张所涉工程损失额为3553306.06元，并提交证据一：2号线停车场弱电智能化系统软件调试问题统计清单（东延）；证据二：2号线停车场弱电智能化系统硬件故障设备统计清单（东延）；证据三：2号线停车场因车场智能化设备故障引起的附加损失清单（东延）。1735号案地铁公司二审主张所涉工程损失额为4349074.72元，并提交证据一：2号线停车场弱电智能化系统软件调试问题统计清单（首期）；证据二：2号线停车场弱电智能化系统硬件故障设备统计清单（首期）；证据三：2号线停车场因车场智能化设备故障引起的附加损失清单（首期）。上述证据清单加盖有“铁科院（北京）工程咨询有限公司深圳地铁2号线车辆和机电设备监理专用章”，但没有标注日期。2015年9月15日中航公司对上述证据发表书面质证意见，对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为地铁公司提交的证据均为监理单位补充印章，不能证明地铁公司所主张的事实发生的时间，也不能证明是否为中航公司的责任。庭审中，双方未能就涉案工程损失进行评估达成一致。地铁公司陈述，涉案工程损失只能根据现有情况推测。另查明，本院已于2015年1月28日裁定受理中航公司破产清算案。本院认为：中航公司与地铁公司签订的《深圳地铁2号线建设工程（东延线工程）车场（车辆段/停车场）智能化系统设备采购及服务合同》及《深圳���铁2号线工程（首期工程）车场智能化系统设备采购与服务合同》合法有效，双方均应依约履行义务。根据合同约定，中航公司在竣工验收后应当继续履行质保义务，其因自身原因未能继续履行该义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。中航公司主张其已经履行完毕合同义务，不存在违约问题，与事实不符，本院不予支持。二审中，地铁公司主张1734号案涉案工程损失为3553306.06元，1735号案涉案工程损失为4349074.72元，并有监理公司盖章的统计清单予以证明。但因统计清单等证据系地铁公司单方面提供，且无相关证据证明统计清单形成于中航公司未能履行涉案工程维保义务之时，故地铁公司二审主张的涉案工程损失额，本院不予采信。中航公司主张原审判决违约金过高。对此，需要分析中航公司履约情况以及地铁公司实际遭受或者可能遭受的损失，才能判断原审判决违约金是否过高。关于中航公司履行质保期维保服务的情况。中航公司二审中陈述其履行两案涉案工程维保服务至2013年1月。中航公司对这一陈述虽未提供证据予以证明，但地铁公司并未举证证明两案涉案工程在2013年1月之前发生了运行故障而中航公司未提供维保服务。而地铁公司与中航公司以备忘录形式约定中航公司2013年8月底前完成涉案工程维保整改工作，该备忘录的签署时间为2013年7月5日。依常理，如涉案工程在2013年1月之前发生运行故障而中航公司未进行维保，地铁公司应会在2013年1月前后不久的时间内向中航公司提出维保要求，但双方直到2013年7月5日才就维保整改工作形成备忘录，故可推测涉案工程在2013年1月份之前没有发生运行故障或者虽然发生了运行故障，但中航公司履行了维保责任。据���，中航公司陈述其履行维保服务至2013年1月，可信度较高，本院予以采信。关于涉案工程维保期损失情况。由于双方未就涉案工程损失进行评估达成一致，且中航公司已经进入破产清算程序，故只能根据双方陈述的事实推算涉案工程可能的损失。1734号案涉案工程于2012年4月25日通过竣工验收，按36个月质保期计算，中航公司应履行质保义务至2015年4月25日。至2013年1月，中航公司已经提供维保服务9个月，剩余未完成的维保期为27个月。如按照地铁公司原审计算损失的标准（36个月维保期的维保费用为300万元），中航公司未履行维保服务27个月，所对应的维保费用为225万元（300万元÷36月27月=225万元）。因中航公司未履行完毕维保服务，支付条件未成就，故双方确认的质保金793458.56元（按合同总价的5%计算，即15869171.14元5%=793458.56元）地铁公司无需再支付。地铁公司因中航公司违约一方面无须另行支付质保金793458.56元；另一方面按照地铁公司所述的计算损失的标准聘请其他企业或自行维修保养所支出的费用为225万元，根据损益相抵原则，地铁公司因中航公司违约所遭受的损失为1456541.44元（225万元-793458.56元）。原审按合同总价的20%判决中航公司支付违约金3173834.23元，显然过高，应予纠正。1735号案涉案工程于2011年11月29日竣工验收，按36个月质保期计算，中航公司应履行质保义务至2014年11月29日。至2013年1月，中航公司已经履行了14个月的维保服务，未履行的质保期为21个月。如按照地铁公司原审计算损失的标准（36个月维保期的维保费用为300万元），中航公司未履行维保服务21个月，所对应的维保费用为175万元（300万元÷36月21月=175万元）。因中航公司未履行完毕维保服务，支付条件未成就，双方确认的质保金1379813.68元（按合同总价的5%计算，即27596273.65元5%=1379863.68元）地铁公司无需再支付。地铁公司因中航公司违约一方面无须另行支付质保金1379813.68元；另一方面按照地铁公司所述计算损失的标准聘请其他企业或自行维修保养所支出的费用为175万元，根据损益相抵原则，地铁公司因中航公司违约所遭受的损失为370186.32元（175万元-1379813.68元）。故原审按合同总价的20%判决中航公司支付违约金5519254元，显然过高，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，本院参照地铁公司因中航公司未履行完毕维保服务遭受的损失，并综合衡量违约过错、涉案工程的复杂程度和合同总价等因素，酌情调整1734号案违约金按合同总价的10%计算，即1586917.11元（15869171.14元10%=1586917.11元）；1735号案违约金按合同总价的2%计算，即551925.47元（27596273.65元2%=551925.47元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第1734、1735号民事判决第一项、第四项；二、变更深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第1734、1735号民事判决第二项为：1734号案深圳中航电脑系统工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付深圳市地铁集团有限公司违约金1586917.11元；三、变更深圳��福田区人民法院（2014）深福法民二初字第1734、1735号民事判决第三项为：1735号案深圳中航电脑系统工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付深圳市地铁集团有限公司违约金551925.47元。1734号案（二审2415号案）一审案件受理费41585元，因适用简易程序，减半收取为20792.5元，由深圳市地铁集团有限公司负担8317元，深圳中航电脑系统工程有限公司负担12475.5元；二审案件受理费41585元，由深圳市地铁集团有限公司负担16634元，深圳中航电脑系统工程有限公司负担24951元。1735号案（二审2416号案）一审案件受理费52117元，因适用简易程序，减半收取为26058.5元，由深圳市地铁集团有限公司负担10423.4元，深圳中航电脑系统工程有限公司负担15635.1元；二审案件受理费52117元，由深圳市地铁集团有限公司负担20846.8元，深圳中航电脑系统工程有限公司负担31270.2元。本判决为终审判决。审 判 长 霍    雨审 判 员 赵    钟代理审判员 唐    姗二〇一五年十二月二十八日书 记 员 王奇峰（兼）附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加��约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预���利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。4、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。