贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6588号上诉人（原审原告）：耿正银，女，1974年4月12日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：罗飞，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，贵州富迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州开阳白马磷肥有限公司，住所地贵州省开阳县双流镇白马大湾。法定代表人：杨万福，该公司总经理。委托诉讼代理人：文贤龙，男，该公司行政人事部部长。上诉人耿正银因与被上诉人贵州开阳白马磷肥有限公司（以下简称白马公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2017）黔0121民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿正银上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人白马公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，白马公司解除与耿正银的劳动关系违法。1、白马公司作出的经济性裁员的程序违法。根据《工会法》第十五条及《中国工会章程》第二十六条的规定，白马公司在原工会会员未出席会议的情况下，选举新一届工会委员会违反法定程序，选举结果无效，白马公司新一届工会对经济性裁员方案的意见应属无效。另白马公司做出经济性裁员，没有听取工会的意见，白马公司在一审以及仲裁提交的开阳县的批复是对金河联合工会的批复，而通过裁员方案的意见是白马工会。2、白马公司解除与耿正银的劳动合同，不属于劳动合同法第四十一条的规定情形。首先，白马公司的企业年度报告显示为盈利，而非亏损，即企业生产经营并未发生困难。其次耿正银待岗的硫酸生产装置虽全部拆除，但公司的矿山仍正常生产，白马公司让耿正银待岗是为了降低补偿金，规避法律义务的恶意行为。最后，耿正银与白马公司订立的为无固定期限的劳动合同，企业应当优先留用。二、一审按照最低工资标准计算经济补偿金系认定事实错误，且有失公平。1、耿正银待岗期间虽领取生活费，但在待岗之前年平均工资为5735元/月。2、根据劳动合同法第四十七条的规定，工资是指在岗期间的实际工资，而待岗生活费不是劳动者的实际工资。而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定的工资是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。3、一审按照待岗期间的最低工资标准计算补偿金，违背劳动合同法的立法宗旨，反而达到了白马公司规避法律义务的目的。故应当按照实际年平均工资5735元/月计算经济补偿金。三、一审适用法律错误，白马公司应当支付耿正银带薪年休假金。年休假金属于劳动报酬，而非福利待遇。根据劳动争议仲裁法第二十七条的规定，劳动关系存续期间按因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效限制，故耿正银的诉请并未超过仲裁时效。耿正银进入白马公司侯，并未享受过年休假，也未领取过年退休金，故白马公司应当支付年休假金。白马公司辩称：1、因上一届工会人员处于放假状态，同时部分人员出现多次联系不上的情况，白马公司于2017年7月5日组织召开职工代表大会，按照相关流程依法进行了换届选举，选举过程公平、公正、公开，并依法获得了开阳县工会的认可及批复。工会选举程序合法，裁员行为合法。2、根据劳动合同法实施条列的规定，企业出现严重亏损、开工严重不足、产品严重积压等情形，可以认定为企业生产经营发生严重困难。白马公司盈利部分是矿山业务盈利，而耿正银所在的化工业务2015年、2016年均发生亏损，且开工率严重不足，白马公司裁员合法合理。白马公司新录用的员工为有职业资格和技术要求的人员，而耿正银不满足岗位要求，白马公司录用新员工合法。3、《劳动合同法》第四十七条规定的是解除或终止前十二个月的平均工资，并未明确是在岗期间的实际工资。耿正银主张的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》因与劳动合同法的规定不同应不再适用。4、职工带薪年休假从2008年1月1日施行，因此2008年之前的带薪年休假无法律依据。白马公司认为带薪年休假属于福利待遇范围，耿正银主张的带薪年休假2015年之前的部分已超过仲裁时效。2015年至解除劳动合同期间，耿正银处于待岗状态，不符合带薪年休假的规定，不应支持。同时，企业保留员工工资、考勤等资料的时限为2年，2015年以前的相关文件资料白马公司不应承担举证责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。耿正银向一审法院起诉请求：要求白马公司支付解除劳动关系赔偿金137640元（5735元/月×12年×2倍）、春节放假工资24000元（2005年至2016年春节放假期间，2000元/年×12年）、未足额支付的长期放假期间的工资85230元[2015年8月1日至2017年1月31日期间（5735元/月－1000元/月）×18个月]、带薪年休假金47462元（2005年7月1日至2017年1月31日期间5735元/月÷21.75天×5天×12年×3倍）。以上共计：294332元。一审法院认定事实：耿正银于2005年7月1日在白马公司入职，2014年白马公司被贵阳市人民政府列入贵阳市淘汰落后产能企业，白马公司未能正常生产，2015年至2016年度期间白马公司处于亏损状态，白马公司的生产经营发生严重困难。耿正银于2015年8月至2017年1月期间一直处于放假状态，白马公司每月向耿正银发放1000元生活费补助并为其缴纳社会保险。2016年1月25日耿正银经白马公司通知到开阳光正医院进行离职体检，体检结果为正常。同时查明，白马公司由于经营发生严重困难需要经济性裁员，于2016年11月15日向工会说明情况并制定了经济性裁员方案后征得工会同意，白马公司于2017年1月6日向开阳县人力资源和社会保障局报备《贵州开阳白马磷肥有限公司长期放假和停薪留职人员经济性裁员方案》，开阳县人力资源和社会保障局出具于2017年1月6日收到该经济性裁员方案的证明。耿正银属于该裁员方案中被裁员对象，白马公司于2017年1月25日下发《解除劳动合同通知书》给耿正银，该通知书载明了白马公司对耿正银结算的薪资和经济补偿金共计28480元，领取时间在2017年2月13日至2017年2月17日，逾期不领取的白马公司于2017年2月20日将上述薪资和经济补偿金支付至耿正银的银行卡账户时视为解除劳动合同关系。2017年2月16日，白马公司将上述款项通过银行转账一次性支付到耿正银的银行卡上。另查明，耿正银向开阳县人事劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求白马公司支付解除劳动关系赔偿金137640元、春节放假工资24000元、未足额支付长期放假期间的工资85230元、带薪年休假金47462元，开阳县人事劳动争议仲裁委员会于2017年3月28日裁决驳回耿正银的请求后于2017年4月5日向耿正银送达了裁决书，耿正银不服向法院起诉，请求如前。一审法院认为，白马公司由于经营发生严重困难制定了经济性裁员方案后征得工会同意，并向开阳县人力资源和社会保障局备案，白马公司经济性裁员未违反法律规定，予以确认。白马公司依法与耿正银解除劳动合同关系后已经如实支付了耿正银的薪资和经济补偿金，支付标准未违反法律规定，对耿正银要求白马公司支付违法解除劳动关系赔偿金137640元的请求不予支持；耿正银要求白马公司支付未足额支付长期放假期间的工资85230元的请求，耿正银在2015年8月至2017年1月期间处于放假期间，白马公司在放假期间每月向耿正银支付了工资1000元，未违反法律规定，因此对耿正银要求白马公司支付未足额支付长期放假期间的工资85230元的请求不予支持；耿正银主张带薪年休假金47462元、春节放假工资24000元，因耿正银在2015年8月至2017年1月期间处于放假期间，不存在未休假和春节未放假情形，耿正银在2015年8月前是否存在未休假和春节未放假情形，未提供证据证明，并且超过一年的仲裁时效，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第二项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告耿正银的诉讼请求。案件受理费10元，由原告耿正银负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：耿正银提交工资册银行流水，证明待岗之前的实际工资收入水平。白马公司经质证，对真实性和证明目的无异议。白马公司提交职工代表大会会议签到册2份，选举过程及结果照片10份，欲证明工会换会选举是公开公正并且是合法的。耿正银对签到表真实性不予认可，名单中没有白马公司工会主席及副主席以及职工代表参加，该份证据是事后补签。对于10张照片，相关人员如原工会石工辉没有在照片中，关联性不予认可，对于第一次职工代表大会产生的工会应该有相关的文件进行记录，附有会议纪要，该组证据不能证明程序合法。2016年7月28日组建联合工会，但在白马公司提交的证据中有一份裁员的意见，加盖的是白马磷肥工会委员会的公章，所以出现两个委员会，证据前后矛盾。二审经审理查明，2016年7月28日召开了白马公司与贵州开阳金河矿业开发有限公司联合工会第一届第一次职工代表大会，会议通过投票方式选举了联合工会相关人员。2016年9月23日开阳县总工会作出开工发【2016】72号《关于白马、金河公司工会联合会选举结果报告的批复》，同意该联合工会成立的工会联合会及经费审查委员会任职人员。2016年11月14日白马、金河联合工会召开会议讨论通过了白马、金河经济裁员方案。2016年11月15日，白马工会委员会作出关于对《白马磷肥长期放假和停薪留职人员经济性裁员方案》的意见，同意该方案的实施。白马公司向耿正银支付的经济补偿金系按照开阳县最低工资标准1500元进行计算。除此之外，二审经审理查明的其余事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于联合工会选举结果是否无效的问题。白马、金河联合工会通过召开会议方式投票选举了相关人员并报开阳县总工会审批，开阳县总工会也作出同意批复的决定。根据《中华人民共和国工会法》第九条“工会各级组织按照民主集中制原则建立”的规定，联合工会成立的程序合法，并已依法成立。耿正银上诉主张选举程序违法，选举结果无效，并未提供相关证据予以证明，本院对该上诉主张不予采信。关于白马公司以经济性裁员方式解除与耿正银的劳动合同是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”本案中，白马公司于2014年被列入贵阳市淘汰落后产能企业，2015年至2016年度期间白马公司化工业务处于亏损状态，开工率严重不足，其本次裁员符合前述劳动合同法第四十一条规定的生产经营发生严重困难的情形，白马公司将经济性裁员方案提前三十日报工会，经工会同意后，报送开阳县人力资源和社会保障局备案，然后公示经济性裁员方案。因此，白马公司解除其与耿正银之间劳动合同关系的程序符合前述劳动合同法第四十一条的规定，白马公司的解除行为合法。耿正银关于白马公司系违法解除劳动合同的上诉理由，本院不予采信，耿正银要求白马公司支付赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于支付经济补偿金的标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，白马公司于2017年1月25日与耿正银解除劳动合同，而耿正银从2015年8月至解除劳动合同前处于待岗放假状态，待岗期间，白马公司每月向耿正银发放1000元待岗工资，而白马公司按照开阳县最低工资标准1500元作为解除前十二个月的平均工资向耿正银计算发放经济补偿金并无不当。耿正银上诉主张根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，应当以耿正银实际上班期间年平均工资计算经济补偿金。对此，本院认为，该经济补偿办法系国务院行政部门于1994年制定的部门规章，而劳动合同法系全国人大常委会制定并于2008年施行的法律，其位阶高于部门规章，故应适用劳动合同法的规定。耿正银上诉还主张白马公司在耿正银待岗期间发放的是生活费，而非工资，且双方并未约定待岗期间的工资。对此，根据《贵阳市企业工资支付办法》第二十九条“企业经济效益下降或因企业原因停工停产，……，企业没有安排劳动者工作的，应当按照约定的待岗工资支付计算标准支付生活费，支付的待岗工资标准不得低于当地最低工资标准的60%”的规定，白马公司支付给耿正银的并非是生活费而是待岗工资，且待岗工资1000元符合合同约定和法律规定。因此，耿正银关于应当按照待岗前实际上班的年平均工资标准计算经济补偿金的上诉理由，本院不予采信。耿正银上诉还主张白马公司让耿正银待岗是为了降低补偿金，规避法律义务的恶意行为。对此，耿正银并未提交相关证据予以证明，且从本案的事实来看，亦不存在恶意规避法律的行为，故对耿正银该主张，本院亦不予采信。关于带薪年休假金是否应当支付的问题。本院认为，带薪年休假为劳动者法定的权利，与劳动者取得劳动报酬权并存。而工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、加班费、津贴和补贴等。《职工带薪年休假条例》第五条规定的未休年休假按照日工资300%支付年休假工资报酬，其中的100%为用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，而剩余的200%是惩罚性赔偿，并非工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，耿正银请求的未休年休假金应适用一年的仲裁时效。因此，耿正银关于本案年休假金属于工资未超过仲裁时效的上诉理由，本院不予采信。一审认定2015年8月之前的年休假金超过仲裁时效，2015年8月至2017年1月期间处于放假期间，不存在未休年休假的情形不予支持年休假金并无不当，本院予以维持。综上所述，耿正银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由耿正银负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邱兴权审判员 周 俊二〇一七年十二月二十一日书记员 曹 艳