山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁13民终6661号上诉人（原审被告）：山东临沂河东农村商业银行股份有限公司，住所地临沂市河东区区政府前街0001号1号楼。法定代表人：莫沂海，董事长。委托诉讼代理人：初明峰，北京市中银（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞珂，北京市中银（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东铭信律师事务所，住所地临沂市沂蒙路***号。负责人：马士明，主任。委托诉讼代理人：马士明，山东铭信律师事务所律师。上诉人山东临沂河东农村商业银行股份有限公司（以下简称河东农商行）因与被上诉人山东铭信律师事务所（以下简称铭信律师所）服务合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院(2017)鲁1312民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人初明峰、被上诉人的负责人即委托诉讼代理人马士明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。河东农商行上诉请求：１.撤销临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初2249号民事判决；２.在重新认定事实的基础上改判或发回重审。事实和理由：一审法院对双方签订的服务合同内容理解有误继而造成认定事实错误，二审法院应在重新认定事实的基础上改判或发回重审。一、平等、公平是《合同法》的契约精神中重要的原则。本案为服务合同纠纷，通过本合同可以看出，双方交易的目的分别为：上诉人通过被上诉人的法律服务价值及时快速的实现债权；被上诉人通过自己的服务换取等价的金钱。上诉人基本同意一审判决所确实的基本焦点，但在抵债及转贷两份债权的推进实现，特别是山东金锣新福昌铝业有限公司转贷偿还的过程中，被上诉人应证明或法官应审查被上诉人在推进过程中所起的作用，进而作出应否支付代理费的判决。二、根据一审焦点：以物抵债的一笔：临沂市河东区城市建设综合开发有限公司名下房产及所占用土地使用权作价2500万元以物抵债并未变现，而合同约定“报酬应于实际变现后计酬”（《风险代理清收贷款合同》第九条第3条），同时在实务中很多时候银行接受以物抵债实属无耐之举。而一审判决“非原告因素不能变现”为由直接判决应该支付报酬有些牵强。转贷的一笔由山东金锣新福昌铝业有限公司替河东承建开发公司偿还的2500万元转贷亦属银行无耐之举。本笔贷款的转贷对上诉人唯一的好处就是化解账面危机，对债务人的几个关联公司之间来说，他们总债务未作实质变动；对上诉人来说债权的收回亦未有变动，对于上诉人签订合同的目的在前文中已有表述，对一个仅作了表面形式意义变动的推进本就不应对被上诉人计酬，更何况在上述推进过程中被上诉人并未提供任何有意义的劳务，对转贷一事按全额计酬完全不合理。三、对于转贷后收回的利息以及以物抵债后收回的租金是否应该计酬、如何计酬，一审法院的判决明显不合理。按照《风险代理清收贷款合同》第九条第3条“以物抵债的，抵债数额视为收回贷款的额度，但报酬应于实际变现后计酬；用抵债资产向外出租的，按实际收回租金计酬；甲方自用该抵债资产的，甲方应当按抵债数额支付相应报酬”这里的对外出租分两种情形，一种是未用不动产抵债，但以不动产的租金还债的。另一种为以不动产抵债，上诉人接受抵债后用于出租并收取利益的。对第一种情形当然属于《风险代理清收贷款合同》约定的情形，应以实际收回租金计酬。但上诉人目前的情况明显属于第二种情形，本身上诉人作为银行金融机构接受以物抵债已属无耐，退一步讲就算是上诉人已经完全接受了以物抵债，抵债物权已为上诉人所有，对于抵债物权的处分完全属于上诉人自身的行为，与被上诉人无关，当然也不存在按照抵债资产的数额兑现收回现金报酬后再一次将租金数额重复计酬的道理。当然对于转贷后收回利息是否计酬也是同样的道理：上诉人对上述几个关联企业间进行转贷纯粹是为化解账面危机。故将转贷后的利息回收再一次计酬则更加不合理。如上所述如果上诉人在转贷后对新的债务人不收取利息，那么按照合同被上诉人就利息部分则不应该计酬。故上述两种情形一审法院对合同理解明显错误，应在二审中予以纠正。铭信律师所辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。二、请求二审维持原判。铭信律师所向一审法院起诉请求：１.请求法院依法调解或判决被告支付律师代理服务费336万元及利息；２.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月16日原告与被告河东农商行签订风险代理清收贷款合同，其中约定“……清收债权为临沂邦泰实业有限公司所属企业贷款共计5602万元，实际收回达到60%以上，本案按4%支付酬金，实际收回80%以上的部分按照5%支付酬金……对收清全部贷款本金后，在收回利息的，利息按照10%向乙方支付酬金……以物抵债的，抵债数额视为收回贷款的额度，但报酬应于实际变现后计酬，用抵债资产向外出租的，按照实际收回租金计酬，甲方自用该抵债资产的，甲方应当按照抵债数额支付相应的报酬……”。2013年6月25日原被告签订延期协议及补充协议，将清收期限由2013年6月26日延长至2014年6月26日，并约定将刘汉亮、朱孔伟等个人贷款614万元参照风险代理清收合同内容执行。对于已经清收的部分本息，双方约定：“已经现金收回的本息9101768.16元按合同约定4%计酬，按合同约定累计现金收回额超过862万元以后开始计付报酬，应付报酬364070.72元。累计现金清收额低于1982万元部分继续按照4%计付报酬，超过1982万元的部分按照原合同约定的5%计付报酬…以资抵债本金2500万元，先预付一半报酬，即按2%计酬50万元，剩余部分视抵债资产变现情况计酬……”。后双方的合作再次延长期限，并约定“延长清收期限自2015年6月26日至2016年12月31日，期满自动解除，如需继续合作，双方另行协商。以物抵债的酒店变现及收回的租金应当按照约定支付报酬……”。在原被告双方合作协议继续履行的过程中，2013年12月16日，被告河东农商行与临沂市河东区城市建设综合开发有限公司及临沂邦泰实业有限公司达成执行和解协议和抵债协议。同时河东农商行与临沂市河东区城市建设综合开发有限公司及案外人许伟签订补充协议，约定以物抵债后将出租权利人变更为河东农商行。为此河东农商行收取租金为950000元。2013年12月23日临沂市中级人民法院作出（2012）临执字第196、197、198、199、200、203、204-1号执行裁定书及协助执行通知书，确认将临沂市河东区城市建设综合开发有限公司名下房产及所占用土地使用权作价2500万元抵偿给河东农商行。2014年9月18日被告河东农商行与山东金锣新福昌铝业有限公司签订执行和解协议。金锣新福昌铝业有限公司用自用的厂房、土地、设备等做抵押，河东农商行抵押作价6500万元，将其中2500万元偿还临沂市河东区城建综合开发公司及临沂邦泰实业有限公司的借款。后为解决山东金锣新福昌铝业有限公司替河东区城建开发公司偿还的贷款及利息，2016年12月10日河东农商行与临沂市河东区城市建设有限公司、临沂邦泰实业有限公司签订执行和解协议，由临沂东泰物业管理发展有限公司作为借款主体，临沂市河东区奥蒙小额贷款股份有限公司、临沂经济开发区奥德燃气有限公司以及林凡连作为担保人，向被告贷款2500万元偿还以上贷款。2016年12月31日，临沂邦泰实业有限公司支付1579万元利息及山东金锣新福昌铝业有限公司替河东承建开发公司偿还2500万元产生的贷款利息336万元。同时临沂东泰物业管理发展有限公司与被告签订流动资金结算合同，临沂市河东区奥蒙小额贷款股份有限公司、杨化邦、杨化领、临沂市河东区城市建设综合开发有限公司、临沂邦泰实业有限公司、杨化桢、谢呈相、林凡连与被告签订保证合同。在原被告履行服务合同期间，原告共收回贷款本金6216万元，被告于2014年1月向原告支付报酬864078.73元，同年10月22日支付报酬795937.55元。一审法院认为，原、被告之间为服务合同关系，双方均应按照合同约定履行义务。本案争议的焦点问题在于：一、临沂市河东区城市建设综合开发有限公司名下房产及所占用土地使用权作价2500万元以物抵债尚未变现，是否应该支付报酬；二、由山东金锣新福昌铝业有限公司替河东承建开发公司偿还2500万元及收回的贷款利息336万元，是否能够作为代理费的计收基数；三、以物抵债收回的租金部分是否应支付代理费。第一、2013年12月16日，被告河东农商行与临沂市河东区城市建设综合开发有限公司及临沂邦泰实业有限公司达成执行和解协议和抵债协议。临沂市中级人民法院于2013年12月23日出具了执行裁定，证实以物抵债的方式被告认可。抵债协议到期后，被告在可以变现的情况下，未采取变现的方式而是在2016年9月份通过临沂市中级人民法院的强制执行，将上述不动产过户至被告名下。因此被告根据协议已经实际取得至少2500万元的资产，在非原告因素不能变现的情况下，应按照合同约定的计算方式向原告支付报酬。第二、在原告为被告清收的贷款中，有2500万元的借款主体为临沂市河东区城市建设有限公司、临沂邦泰实业有限公司。山东金锣新福昌铝业有限公司作为担保人承担担保责任，并于2014年9月18日与被告签订执行和解协议，被告河东农商行为此向临沂市中级人民法院出具了承诺函，证实2500万元偿还的事实，并出具收款凭证。由此应视为被告已经将贷款2500万元收回。被告以山东金锣新福昌铝业有限公司承担担保责任是以转贷的方式承担，不应向原告支付报酬的抗辩理由不予以采信。虽然山东金锣新福昌铝业有限公司与被告河东农商行又签订了贷款协议，但是该笔贷款是以山东金锣新福昌铝业有限公司自有的房产、厂房及土地使用权、法定代表人作为担保。至于在2016年12月31日被告河东农商行同意与临沂市河东区城市建设有限公司、临沂邦泰实业有限公司等签订的担保协议书，并与临沂东泰物业管理发展有限公司、临沂经济开发区奥德燃气有限公司、杨化邦、杨化领、杨化桢、谢呈相等签订保证合同，同意承接山东金锣新福昌铝业有限公司的贷款，从签订的各项合同中明显看出贷款主体，担保主体，贷款用途均不属于转贷的性质。如将案外人承接的贷款都视为转贷不计付报酬的话，那么无论最终承担贷款责任的主体是谁，作为提供清收服务的一方有可能在贷款的清收循环中永远提供无偿服务。所以临沂市河东区城市建设有限公司、临沂邦泰实业有限公司偿还的1579万元利息及代偿的336万元利息，均应视为原告在履行服务合同的过程中清收回的账目。在2016年12月16日被告河东农商行与临沂市河东区城市建设有限公司、临沂邦泰实业有限公司签订的执行和解协议中也已将上述内容予以确认。第三、在原被告签订的延期协议中，双方曾约定“……延长清收期限自2015年6月26日至2016年12月31日……以物抵债的酒店收回的租金应当按照约定支付报酬”。因此在被告确认2014年收取645101.6元租金以及2016年4月15日、9月26日共计收取95万元租金的情况下，应按照合同约定按照10%的比例向原告支付该部分报酬。第四、根据双方之间签订的服务合同以及相关协议，法院认为计付报酬的计算方式应为：（2500＋1982）×4%＋（6216－2500－1982）×5%＋（1579＋336＋95＋64.51016）×10%－79.593755－86.407873＝307.429388万元即3074293.88元。第四、关于原告要求支付的律师代理服务费利息，法院认为被告所欠款项中包含：1、以物抵债拖欠代理服务费500000元，该部分应自以物抵债实现之日即2016年9月8日起计算利息；2、山东金锣新福昌铝业有限公司偿还2500万元贷款后尚未支付的部分代理费330057.21元，该部分应自该款偿还之日即2014年9月26日起计算利息；3、利息收益1915万元的代理费1915000元及租赁费950000元的代理费95000元，应自双方服务合同期限届满之日即2017年1月1日起计算利息；4、剩余2015年之前收取的利息及租金收益共计234236.67元，应自2015年1月1日起计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，之规定，判决：被告河东农商行于判决生效之日起五日内支付原告铭信律师所律师代理服务费3074293.88元及利息（1、总额中500000的利息自2016年9月8日起计算；2、总额中330057.21元的利息自2014年9月26日起计算；3、总额中2010000元的利息自2017年1月1日起计算；4、剩余234236.67元的利息自2015年1月1日起计算。以上利息均按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33680元，减半收取16840元，由被告河东农商行承担。二审中，当事人没有新证据提交。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对河东农商行上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。综合双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：一、应否审查铭信律师所在债权推进实现过程中所起的作用，并决定是否支持代理费；二、作价2500万元以物抵债部分以及由山东金锣新福昌铝业有限公司替河东承建开发公司偿还2500万元部分应否计酬，上诉人所主张的“转贷”后收回的利息以及以物抵债后收回的租金应否计酬。关于争议焦点一，经查，案涉河东农商行关于临沂邦泰实业有限公司所属企业9笔贷款的清收工作，均是由铭信律师所代理。铭信律师所提交了双方之间的《风险代理清收贷款合同》、《补充协议》及延期协议并提交了证明贷款清收情况的法律文书、和解协议，其基于请求代理费的主张已经完成了举证责任。针对铭信律师所请求代理费的主张，河东农商行以“在推进过程中所起的作用”进行反驳，则应由河东农商行对该反驳对方诉讼请求所依据的事实负举证证明责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”河东农商行不能提出反驳的证据，且双方之间的合同及延期协议、补充协议均未约定把“在推进过程中所起的作用”作为计酬的依据，该上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二，依法成立的合同，受法律保护。河东农商行与铭信律师所签订的《风险代理清收贷款合同》及《补充协议》、《延期协议》均是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定。当事人应当按照约定履行自己的义务。河东农商行通过法院的强制执行将案涉以物抵债的资产过户至自己名下，其自用案涉抵债资产是基于何种原因，并非否定合同条款的理由；且河东农商行未主张也不能证明自用抵债资产实际造成其权益不能圆满实现。担保人山东金锣新福昌铝业有限公司替临沂市河东区城市建设有限公司、临沂邦泰实业有限公司偿还了欠河东农商行的2500元借款后，该债权债务关系已消灭。河东农商行又分别与山东金锣新福昌铝业有限公司、临沂东泰物业管理发展有限公司签订的借款合同属于河东农商行经营范围，贷款主体、担保主体均不同于原债权债务关系，故其权益风险也不同于原债权债务关系，同样不能成为否定合同条款的理由，且河东农商行未主张也未证明该两笔借款实际损害了自身权益。《风险代理清收贷款合同》关于“对收清全部贷款本金后，再收回利息的，利息按10%向乙方支付酬金。必须先收清本金再收利息。以物抵债的，抵债数额视为收回贷款的额度，但报酬应于实际变现后计酬，用抵债资产向外出租的，按照实际收回租金计酬，甲方自用该抵债资产的，甲方应当按照抵债数额支付相应的报酬。”，是双方对清收贷款进行的约定；《延期协议》中“累计现金清收额低于1982万元部分继续按照4%计付报酬，超过1982万元（含）的部分按照原合同约定的5%计付报酬。对收清全部本金后，再收回的利息仍按原合同执行。”是双方对延期及利息计算标准进行的约定。一审法院依据该合同及协议对作价2500万元以物抵债部分及收回的租金、由山东金锣新福昌铝业有限公司替临沂市河东区城市建设有限公司偿还2500万元部分及收取的利息认定为计酬的基数无不当之处。综上所述，河东农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16840元，由上诉人山东临沂河东农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  马 骏审判员  李大军二〇一七年十二月十日书记员  司亚然