广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗海法生民初字第848号原告广州敦皇饮食娱乐有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：王春雷，职务：总经理。委托代理人蔡晓燕，广东海印律师事务所律师。委托代理人邓峥嵘，广东海印律师事务所律师。被告汤伟培，男，1963年6月14日出生，汉族，住所地广州市东山区德政南路**号之****房。居民身份号码4401021963********。委托代理人涂吉伟，广东锐锋律师事务所律师。第三人黄智勇，户籍地广州市荔湾区，住所地番禺区。原告广州敦皇饮食娱乐有限公司诉被告汤伟培，第三人黄智勇确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梁少聪独任审判，公开开庭进行了审理。原告广州敦皇饮食娱乐有限公司的委托代理人蔡晓燕、被告汤伟培的委托代理人涂吉伟，均到庭参加了诉讼，第三人黄智勇经本院传票传唤，无正当理由，拒不出庭。本案现已审理终结。原告广州敦皇饮食娱乐有限公司诉称，被告自称在原告厨房部从事厨师工作，而原告与第三人黄智勇于2015年1月1日签订《服务外包协议书（厨房部）》，原告将厨房部发包给第三人经营。厨房部的人员招聘、工作安排以及出品都是由黄智勇负责，厨房部人员的工资也由第三人负责发放，以上事实说明原告与被告不存在劳动关系。原告不同意穗海劳某案非终字〔2015〕935号《仲裁裁决书》认定的事实和裁决，请求法院判决：1、确认原告与被告自2015年1月15日起至2015年6月10日止不存在劳动关系；2、原告无须一次性支付被告2015年清明节和劳动节共2天法定节假日的加班工资475.17元；3、原告无须一次性加倍支付被告2015年2月15日至2015年6月10日因未订立书面劳动合同的工资20308.5元；4、原告无须一次性支付被告经济补偿2579.2元；5、本案诉讼费全部由被告承担。被告汤伟培辩称，原被告双方构成了事实劳动关系，被告于2015年1月15日入职原告公司，没有签订劳动合同，被告的工资是在原告的财务处领取，工作是按照原告的规章制度接受管理，劳动仲裁委已查明相关事实。劳动仲裁开庭时原告出具的是2014年7月签订的厨房服务外包协议，没有提供与第三人2015年1月签订的《服务外包协议书（厨房部）》；且第三人也是以原告员工身份申请仲裁向原告追讨经济赔偿金以及加班费，最后第三人与原告达成协议原告赔偿1万元给第三人后撤诉，说明原告与第三人的服务外包协议是虚假证据。2015年6月10日原告经营情况不好，解聘了被告。被告对穗海劳某案非终字〔2015〕935号《仲裁裁决书》认定的事实和裁决无异议，请求法院判决：1、确认原告与被告自2015年1月15日起至2015年6月10日止存在劳动关系；2、原告一次性支付被告2015年清明节和劳动节共2天法定节假日的加班工资475.17元；3、原告一次性加倍支付被告2015年2月15日至2015年6月10日因未订立书面劳动合同的工资20308.5元；4、原告一次性支付被告双方协商解除劳动合同的经济补偿2579.2元。5、本案诉讼费全部由原告承担。不同意原告的诉请。第三人述称,第三人于2015年1月1日与原告代表潘某签订了《服务外包协议书（厨房部）》承包了原告的厨房部，厨房部的用工以及日常餐饮出品均有第三人负责以及供应，被告是第三人招聘的，没有签订劳动合同，从2015年1月15日至2015年6月10日在原告厨房部工作，并由第三人进行管理、调配。被告在第三人处每月工资为3000元再支付2000元作为五险一金的补偿。该工资由第三人发放，或第三人委托原告发放后在承包款项中扣除。第三人自行招聘、管理厨房部工作人员，无须经过原告同意。被告的工资从2015年6月起调整为7000元/月，一直没有拖欠被告工资；2015年6月10日原告因经营情况不佳减少入手，第三人要求被告不用来上班，不再聘用被告。经审理查明：原告是从事餐饮业企业，被告从2015年1月15日至2015年6月10日在原告的厨房部从事厨师工作，被告工作期间没有签订劳动合同以及购买社会保险金，被告有按约定收取工资。原告对厨房部有相应的规章制度进行管理，被告工作期间有相关的出勤登记，被告的工资在原告的财务处领取。原告出示一份2015年1月1日由潘某与第三人签订的《服务外包协议书（厨房部）》由第三人承包原告的厨房部协议，认为原告的厨房部系对外分包，被告的工资由第三人确定，即使被告的工资从原告单位财务处领取，但属于按照第三人指示代发性质，该款项会在第三人的承包费用中扣除。原告与被告不存在劳动关系。被告不承认第三人与潘某签订的关于原告厨房部承包给第三人的《服务外包协议书（厨房部）》，第三人是原告的厨房部主管，是第三人招聘他，并核定工资，第三人负责厨房部工作，每月制作考勤表上报财务，在原告财务处拿工资。被告提供一份原告厨房部考勤表主张被告于2015年1月15日入职原告单位，工资为5000元/月，从2015年6月起调整为7000元/月；原告方要求工作期间每天上班9小时（其中有0.5个小时吃饭时间），每周上班6天。被告上班需要考勤，由厨房部主管即第三人考勤，资料由原告保管；被告明确2015年的清明节和劳动节有加班。被告与第三人确认被告从2015年1月15日至2015年6月10日在原告的厨房部从事厨师工作，于2015年6月10日离职。原告对被告的工资、工资支付情况、工作时间以及离职原因均表示不清楚。被告离职后于2015年7月13日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认被告与原告存在劳动关系；原告支付加班工资、未签劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿金等。该委员会于2015年9月15日作出穗海劳某案非终字〔2015〕935号，裁决：一、确认被告与原告自2015年1月15日起至2015年6月10日止存在劳动关系。二、在本裁决生效之日起3日内，原告一次性支付被告2015年清明节和劳动节共2天法定节假日的加班工资475.17元。三、在本裁决生效之日起3日内，原告一次性加倍支付被告2015年2月15日至2015年6月10日因未订立书面劳动合同的工资20308.5元。四、在本裁决生效之日起3日内，原告一次性支付被告经济补偿2579.2元。五、驳回被告的其他申请请求。原告不服，于2015年9月30日向本院提起本次诉讼。另查，2015年5月1日起广州市最低工资标准调整为1895元/月。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、原告与第三人黄智勇于2015年1月1日签订《服务外包协议书（厨房部）》，2、潘某为原告公司员工，以及代表原告公司与当事人签订《服务外包协议书（厨房部）》的情况说明；3、厨房的承包款结算，显示原告厨房2015年6至7月月承包实发金额6月1-10日为16667元,6月11-30日为13333元，7月1-7日为4667元实发总计34667元，收款人“黄智勇”，收款日期是2015年7月8日，同时，证明人：“黄智勇”签名被告向本院举证如下：1、潘某与黄某乙签订的关于原告厨房部2014年7月1日至2014年12月31日止服务外包协议书（厨房部）；2、原告厨房部2014年12月，2015年1月、2月、5月的考勤表，显示被告2015年1月、2月、5月每周上班6天，备注栏显示1月、2月5000元，5月7000元，考勤表均盖有“潘某”印章，5月考勤表有“唐某”签名。第三人向本院举证如下：2015年2、3、4月工资单显示各月汤伟培实发工资均为3000。本院依法到广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会调查，调取穗海劳某案非终字〔2015〕1044号案件，显示第三人黄智勇于2015年8月6日向该仲裁委员会提交劳动仲裁申请书，请求事项：一、裁决原告支付解除劳动合同经济赔偿金20000元，二、裁决原告支付加班费54137元；事实与理由：第三人于2014年12月10日至2015年7月入职原告处任厨房部主管一职，工资为10000元。入职至今原告没有与第三人签订劳动合同。;提供的证据有厨房2014年12月、2015年1、2、5月考勤表，里面有第三人以及被告等人的考勤情况；另外第三人于2015年9月9日向该仲裁委员会提交撤回仲裁申请书理由：第三人同公司协商好赔偿一万元，同意和解撤回申诉。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会以穗海劳人仲案非终字〔2015〕1044-9号仲裁决定书准予第三人撤回仲裁申请。本院认为：本案被告在原告处从事厨师工作，工资在原告财务处领取，被告以及第三人均予以认可，原告亦表示知道。对于原告提出与第三人签订《服务外包协议书（厨房部）》，认为原告的厨房部系对外分包，与被告不存在劳动关系。经查第三人于2015年8月6日以是原告厨房部主管身份向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付解除劳动合同经济赔偿金以及加班费，之后表示公司赔偿一万元同意和解撤回仲裁申诉，已经证明第三人在于2014年12月10日至2015年7月期间是原告员工，第三人在本案中的陈述与其申请仲裁的表述、请求以及理由前后相互矛盾，据此不能作为推翻原被告存在劳动关系的依据。被告表示不知道、不承认第三人为原告厨房部的承包人。鉴于被告确有在原告处工作的事实，对被告主张原被告双方之间存在劳动关系，本院予以支持。对于原被告双方之间存在劳动关系存续时间以及工资待遇、假日加班时间以及解除劳动合同的方式原告均不作确认，被告主张从2015年1月15日至2015年6月10日止，该时间有第三人证实，本院予以采纳，为此认定原告与被告自2015年1月15日起至2015年6月10日止存在劳动关系。关于被告工资、法定节假日加班、双倍工资以及经济补偿。作为用人单位的原告应当掌握员工入职登记表、职工名册、考勤资料、工资发放资料等证明材料，现原告不予提供，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定，原告应承担举证不能的不利后果。被告主张2015年1月至5月每月工资为5000月，6月调整为7000元，有第三人证实，予以采纳。关于法定节假日加班。原告未能举证证明其单位已支付被告法定节假日的加班工资，被告提出其2015年清明节和劳动节有加班的主张原告应支付475.17元予以采纳，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，原告应支付被告2015年清明节和劳动节共2天法定节假日的加班工资475.17元（1550元÷21.75天×1天×300%+1895元÷21.75天×1天×300%）。关于双倍工资。本案无证据显示原告已与被告订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条的规定，被告要求原告一次性加倍支付被告2015年2月15日至2015年6月10日因未订立书面劳动合同的工资20308.5元，本院予以采纳。关于经济补偿。本案原被告均未能举证证明被告的离职原因，被告主张可以应视为经双方协商一致解除劳动关系，请求根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条和第四十七条的规定，以2015年3月至5月的平均工资为准，即为5158.39元〔（5000元×3个月+475.17元）÷3个月〕，要求原告支付经济补偿2579.2元（5158.39元×0.5个月）。并无不当，予以采纳。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条；《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，判决如下：一、确认原告与被告自2015年1月15日起至2015年6月10日止存在劳动关系。二、在本判决生效之日起3日内，原告一次性支付被告2015年清明节和劳动节共2天法定节假日的加班工资475.17元。三、在本判决生效之日起3日内，原告一次性加倍支付被告2015年2月15日至2015年6月10日因未订立书面劳动合同的工资20308.5元。四、在本判决生效之日起3日内，原告一次性支付被告经济补偿2579.2元。五、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告广州敦皇饮食娱乐有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交，按自动撤回上诉处理。审判员  梁少聪二〇一五年十二月二十五日书记员  徐 萍黄雪凤