.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2017）晋01民终4101号上诉人(原审被告)：黄菲，女，1972年1月26日出生，汉族，山西天江电力设备制造有限公司股东，住太原市。委托诉讼代理人：王冰，山西谦诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宏伟，山西谦诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告):梁林忠，男，1964年5月29日出生，汉族，太钢内退职工，住太原市。委托诉讼代理人：乔中国，山西圣成运律师事务所律师。上诉人黄菲因与被上诉人梁林房屋租赁合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王冰、郭宏伟，被上诉人的委托诉讼代理人乔中国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄菲上诉请求：1、依法撤销太原市迎泽区人民法院（2017)晋0106民初538号民事判决第一项；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、-、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，导致适用法律错误，在未查清涉案房屋真正租赁关系的情况下，认定上诉人主体适格，判决由上诉人返还租金并承担利息，是完全错误的。一、上诉人不是本案适格被告，应驳回被上诉人对上诉人的起诉。1、涉案房屋系山西天江公司设备制造有限公司（以下简称”天江公司”）从山西鑫盛源贸易有限公司（以下简称”鑫盛源公司”）租赁，上诉人与被上诉人洽谈租赁事宜系履行职务行为。上诉人系山西天江公司设备制造有限公司的股东和高管人员，主要负责管理桥头街综合楼商铺，张某原是天江公司派驻该物业的业务经理。本案涉案房屋系天江公司从鑫盛源公司租赁，双方于2014年11月15日签订《场地租赁合同》，天江公司的代理人正是上诉人。上述事实在原一审过程中已审理查明。被上诉人先与张某联系租赁事宜，因其租赁的房屋面积较大，才由上诉人与其进行洽谈。上诉人及张某向被上诉人出示了天江公司与鑫盛源公司签订的《场地租赁合同》，并告知了被上诉人梁林忠房屋出租状况，被上诉人梁林忠知道上诉人系代公司出租房屋。上诉人及张某是代表天江公司与被上诉人梁林忠洽谈桥头街商铺出租事宜，是在履行职务行为。一审中，上诉人向法院提交了张某出具的情况说明，用以证明被上诉人租赁房屋的全过程，而一审法院错误的以”与当事人有利害关系，该证据本院不予采纳”。根据《证据规则》第六十九条之规定，有利害关系的证人语言只是不能单独作为定案的依据。而张某早已不在天江公司工作，并不是利害关系人。并且，只有参与了房屋租赁过程的人才能还原案件事实张某正是时任涉案房屋的物业经理，其《情况说明》完全可以与被上诉人在原一审中认可的事实、上诉人的陈述形成完整的证据链条，完全可以证明被上诉人租赁房屋并知晓上诉人系履行职务行为。同时，一审法院依据被上诉人质证意见，认定”在天江公司《情况说明》前，被上诉人不知道上诉人代表天江公司与其洽谈租赁事宜”，该认定与被上诉人在原一审中陈述的”原告在给付被告订金后，了解到黄菲并不享有房屋的出租权”是不一致的，被上诉人的陈述前后矛盾，明显是在虚构事实，客观上被上诉人完全知晓房屋的出租主体及上诉人的身份。2.被上诉人虽将20万租赁订金支付至上诉人账户，但该卡系以上诉人黄菲名义所办，一直由天江公司财务使用。天江公司收款后，其财务人员林秀洁向被上诉人开具了收据，物业经理张某在该收据上签字。二人是天江公司的员工，出具收据是履行职务行为，二人并非被上诉人解释的系上诉人黄菲的朋友。天江公司向法院出具了情况说明，能够证实二人的身份。并且在天江公司退还被上诉人12万元租赁订金时，也是天江公司账务人员用三张不同的卡向被上诉人支付的该款项。3.-审法院适用法律错误，错误认定上诉人主体适格。一审法院根据《合同法》第四百零三条第二款之规定，作出被上诉人可向上诉人及天江公司主张权利，被上诉人虽提出追加天江公司作为被告参加诉讼，但未撤回对上诉人的起诉，上诉人主体适格的认定是完全错误的。《合同法》该条款规定，是在受托人以自己的名义与第三人签订合同过程中，因委托人的原因对第三人不履行义务，第三人的救济方式。而本案中，上诉人从未以自己的名义与被上诉人签订合同，在洽谈租赁事宜过程中，早已告知被上诉人租赁房屋的权属及状况，也不存在所谓的委托人天江公司对第三人即被上诉人不履行义务的情形，何谈根据该条法律规定,所谓的第三人即本案被上诉人有权选择天江公司或上诉人来主张权利一说。一审法院认定事实不清，导致适用法律错误，作出上诉人主体适格的错误认定。综上，上诉人洽谈租赁事宜系履行职务行为，其并非本案适格被告，应驳回被上诉人对上诉人的起诉。二、被上诉人梁林忠关于退还剩佘8万元房屋租赁订金的主张不能成立，应驳回其诉讼请求。1.被上诉人粱林忠与天江公司的租赁关系已依法确立，双方之间已形成不定期租赁关系，被上诉人应向天江公司支付实际租赁期间的租金。当时与上诉人、张某洽谈桥头街综合楼商铺出租的客户有好几个，被上诉人对此是认可的，被上诉人粱林忠为排除其他客户的竞争，在与上诉人、张某就租金、租期、物业费等事项达成一致意见后，先行向天江公司支付了20万元的租赁订金，被上诉人梁林忠支付订金的行为构成承诺，其与天江公司就签订租赁合同已达成意向。同时，被上诉人梁林忠在支付20万元订金后，即让天江公司腾空房屋，派人查看现场，进行装修设计。天江公司也停止了对外招租，拒绝了其他客户的承租请求。被上诉人梁林忠与天江公司的租赁关系已确立。被上诉人支付订金后，天江公司的工作人员多次要求其签订房屋租赁合同，但其总以工作忙为由说过两天，直到2015年5月12日被上诉人提出解除租赁关系。根据《合同法》第二百一十五条之规定，被上诉人梁林忠与天江公司未签订书面合同，其租赁关系为不定期租赁。故被上诉人应向天江公司支付实际租赁房屋期间的租金。2.被上诉人梁林忠应承担因其解除租赁关系给天江公司造成的损失。退一步讲，即便被上诉人梁林忠与天江公司仅形成租赁合意，未形成租赁关系，被上诉人梁林忠也应承担缔约过失责任，赔偿天江公司因此遭受的停租和空租期损失。被上诉人在排除其他客户竞争后，让天江公司腾空房屋，天江公司也停止了对外招租。被上诉人已派人查看现场，开始进行装修设计。却在2015年5月12日，以所要租赁的房屋层高不够为由，提出解除租赁关系其行为已违背了诚实信用原则，给天江公司造成了停租和空租损失。而天江公司的停租和空租损失，不仅限于被上诉人支付订金至2015年5月12日提出解约期间的租金损失，被上诉人还应承担5月12日至天江公司有效招租期间的空租损失。但被上诉人与天江公司经过多次协商，已就解约的赔偿达成一致意见，即天江公司退还被上诉人12万元，剩佘8万元作为被上诉人梁林忠对天江公司停租和空租期损失的赔偿。三、关于利息主张被上诉人与天江公司并未就订金返还期限及利息做任何约定，并且未签订租赁合同及违约解除租赁关系的过错均在被上诉人，同意8万元作为对天江公司停租和空租期损失的赔偿也是被上诉人，故天江公司无须返还被上诉人订金8万元，更何谈支付利息。综上，上诉人不是本案适格被告，应驳回被上诉人对上诉人的起诉，被上诉人要求退还8万元租金及支付利息的主张不能成立，应驳回其诉讼请求。梁林忠辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。双方仅仅处于协商阶段，谈不上解约，也没有就解约达成一致意见。上诉人是以自己的名义与被上诉人恰谈租赁事宜。梁林忠向一审法院起诉请求：1.判令黄菲返还梁林忠剩余订金80000元及利息（自2015年5月11日起至实际支付之日止）；2.诉讼费由黄菲负担。一审法院认定事实：2015年4月29日，梁林忠与黄菲就房屋租赁事宜进行洽谈，梁林忠通过中国民生银行向黄菲转账20万元，同日，由张某、林秀洁向梁林忠出具收据一份，内容为：”今收到梁林忠房屋租赁订金20万元”。2015年11月13日，梁林忠收到退款12万元。梁林忠于2016年2月向法院起诉后，天江公司向法院出具《情况说明》，该说明载明：黄菲代表天江公司与梁林忠商谈房屋租赁事宜，梁林忠持有的20万元收据由天江公司业务经理张某、财务人员林秀洁代表天江公司出具。另查明，黄菲系天江公司股东。梁林忠向黄菲账户转款20万元，由张某、林秀洁出具收据，梁林忠对此解释为由于转款后，黄菲本人在外地，故让其朋友张某、林秀洁代替黄菲出具收据。一审法院认为，本案房屋租赁事宜的洽谈双方为梁林忠、黄菲，房屋订金的转入账户为黄菲，订金收据由张某、林秀洁出具，均与天江公司无关。梁林忠的质证意见表明，在天江公司出具《情况说明》前，并不知道黄菲代表天江公司与其洽谈租赁事宜，黄菲也未提供证据证实，故黄菲关于梁林忠知道黄菲代表天江公司洽谈租赁事宜的辩称意见，不予采信。梁林忠通过银行转账将订金转入黄菲账户，黄菲是否出具收据不影响收到订金的事实。因此，黄菲不能以其未出具收据为由否认收到订金的事实。我国合同法第四百零三条第二款规定”受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的第三人。”梁林忠在知道黄菲代表天江公司与其商谈租赁事宜后，向法院提出申请追加天江公司为被告参加诉讼，但其并撤回对被告的起诉，表明梁林忠仍选择向黄菲主张权利，该行为符合上述法律规定，黄菲主体适格。我国民法通则第一百一十七条第一款规定”侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”黄菲辩称与梁林忠已形成租赁合同关系，双方协商同意退还梁林忠12万元，剩余8万元及利息作为给黄菲造成损失的赔偿不予返还，梁林忠否认，黄菲也未提供有效证据证实，黄菲该辩称理由不成立。黄菲应退还收取梁林忠的20万元。现梁林忠向黄菲主张退还剩余8万元，应予支持。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由于双方未就退还8万元的时间作约定，故梁林忠主张该款从2015年5月11日起计算利息，没有事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、被告黄菲于本判决生效之日起十日内返还原告梁林忠人民币八万元及该款从二0一六年二月二十九日即原告主张之日至付清之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计息）；二、驳回原告梁林忠的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交证据：1、2014年11月15日《场地租赁合同》，证明涉案房屋位于太原市桥头街17号综合楼，格林豪泰酒店，系天江公司从山西鑫盛源贸易有限公司租赁，天江公司享有转租权。房屋总面积4325平方米，年租金600万元；2、情况说明（2016年4月14日），3、山西天江电力设备制造有限公司营业执照复印件，4、山西天江电力设备制造有限公司企业信息查询单，2-4证明本案上诉人是天江公司的股东，是天江公司太原市桥头街综合楼商铺项目负责人，上诉人的工商银行卡由天江公司财务使用，天江公司认可收到被上诉人所付租赁订金。与被上诉人洽谈商铺出租事宜，系上诉人履行职务行为。因被上诉人经营设备尺寸与租赁场地不符提出退租，被上诉人与天江公司协商一致，刘8万元作为天江公司停租、空租期的损失补偿。5、收款收据，证明张某代表天江公司在多份缴纳房屋租金、物业费等收据上签字，包括本案被上诉人支付订金的收据，该收据是天江公司向被上诉人出具，系天江公司收取了被上诉人的订金，上诉人作为本案被告主体不适格；6、张某的情况说明，证明被上诉人与天江公司洽谈租赁事宜，被上诉人租赁天江公司房屋面积1700多平方米，交付订金20万元后，天江公司及腾房，被上诉人派人入驻开始进行装修设计，后被上诉人已所租房屋层高不够为由，单方提出解除租赁关系，被上诉人与天江公司协商，同意8万元作为天江公司停租和空租期的损失；7、计算明细（张某2015年5月书写），证明被上诉人实际租赁天江公司房屋1762平方米，年租金2668734元，日租金为7312元，物业费1.6元/平方米，2015年4月29日至2015年5月12日，天江公司实际损失为103684元。张某出庭作证称：其原是天江公司对外出租业务经理，2014年至2015年9月负责公司对外出租房屋事宜。因被上诉人要的面积大，被上诉人认为给的价格高，就找黄菲谈，后黄菲告知被上诉人交了订金，找财务签字并出了票。被上诉人质证认为：对证据1一审中没有见到原件，现上诉人提交原件，原件真实性无异议，关联性有异议，双方在接触租赁事宜时，是以个人名义在恰谈，双方从开始到结束协商时没有涉及到天江公司。对证据2关联性有异议。对证据3、4真实性、合法性无异议，无关联性。天江公司的法定代表人不是黄菲，是黄平，这两人是兄妹关系，我们认为天江公司是一个空壳。证据5是他们企业内部写的东西，无法说明在交易过程中是代表天江公司在协商。对证据6张某和上诉人是有利害关系的，作为证人不适格。对证据7不能说明任何问题。对证人张某所述，真实性、合法性不予认可，证人无法证明是天江公司的员工，无法证明其已离职，具体洽谈的租赁事宜都不清楚。被上诉人无新证据提交。本院认为，本案双方当事人因房屋租赁事宜，被上诉人打款给上诉人20万元订金，后被上诉人收到12万元，双方未形成书面的租赁合同，也未就退款事宜达成书面的协议，对此双方均无异议。上诉人认为其是代表天江公司洽谈房屋租赁事宜，其的账户是公司财务使用的，8万元是因被上诉人停租、空租造成的损失。被上诉人对此不予认可。从本案的证据上未能显示上诉人是代表天江公司，收款收据也未加盖公章，现被上诉人要求上诉人退还的8万元订金的理由充分。一审判决因上诉人占用被上诉人资金承担相应的利息并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人黄菲负担。本判决为终审判决。审判长张俊红审判员曹轶群审判员唐璐二○一七年十二月十一日书记员李晔君