上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2014）杨民四(民)初字第3965号原告陈正兴，男，1967年10月30日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托代理人胡菁，上海胡菁律师事务所律师。委托代理人胡卡瞰，上海胡菁律师事务所律师。被告上海国誉市政水务工程有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人杨国平。委托代理人张国际。委托代理人王杰，上海市沪江律师事务所律师。被告上海上水自来水特种工程有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人何焕清。委托代理人常枢。被告中铁十五局集团有限公司上海分公司，住所地上海市闵行区。法定代表人王小川。委托代理人邱红卫。委托代理人朱新媛。被告中铁十五局集团有限公司，住所地上海市闸北区。法定代表人武宪功。委托代理人邱红卫。委托代理人朱新媛。原告陈正兴诉被告上海国誉市政水务工程有限公司(以下简称上海国誉公司)、上海上水自来水特种工程有限公司(以下简称上海上水特种公司)、中铁十五局集团有限公司上海分公司(以下简称中铁十五局上海分公司)、中铁十五局集团有限公司(以下简称中铁十五局)建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员黄伟、审判员周励、人民陪审员陈铭浩组成合议庭，于2015年5月4日、2015年9月10日、2015年12月2日三次公开开庭进行了审理。原告陈正兴之委托代理人胡菁、被告上海国誉公司之委托代理人张国际、王杰、被告上海上水特种公司之委托代理人常枢、被告中铁十五局上海分公司及中铁十五局之共同委托代理人邱红卫、朱新媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈正兴诉称，2008年原告承接了上海青草沙水长江引水工程严桥支线C8标项目工程，该工程总承包为中铁十五局，中铁十五局上海分公司转包给上海上水特种公司，上海上水特种公司再转包给上海国誉公司，上海国誉公司将该项目转包给原告，原告为该项目的实际施工人。原告自2008年9月起进场施工，并于2008年10月、11月向上海国誉公司支付工程保证金人民币800,000元(以下所涉币种均为人民币)。2009年5月8日，原告与被告上海国誉公司补签了建设工程施工合同，约定工程款暂定为122,000,000元，实际金额按实结算，工期自2008年9月20日至2009年12月底。现该项目已经竣工验收并投入使用，但被告上海国誉公司拖欠原告工程款，故诉至法院，请求判令：1.被告上海国誉公司支付工程款43,886,362.31元；2.被告上海国誉公司返还工程保证金600,000元、工伤保险金200,000元；3.被告上海上水特种公司、中铁十五局上海分公司、中铁十五局对第一项诉请承担连带责任。被告上海国誉公司辩称，原告与被告上海国誉公司之间不存在工程承包关系，原告仅是上海青草沙引水工程C8标中上海国誉公司名下的项目负责人，该工程的实际施工人是上海国誉公司。被告上海国誉公司所承包施工的内容并非C8标所有工程内容，仅仅是土建及相关大临设施，C8标的其他工程都是中铁十五局委托其他公司施工的，中铁十五局也将相关费用支付给了相应的公司。被告上海国誉公司与原告确实在2009年5月签订过建设工程施工合同，但因原告管理混乱导致该合同并未实际履行。综上，不同意原告诉请。被告上海上水特种公司辩称，2009年8月上海国誉公司与上海上水特种公司重新签订了补充协议，废除了之前所有的协议，并约定上海国誉公司仅参与土建部分，该部分工程款于2014年经过审计，确定的工程款总额为2900余万元。被告上海上水特种公司已全额付清工程款，故不应当承担连带责任，不同意原告诉请。被告中铁十五局、中铁十五局上海分公司辩称，中铁十五局及其上海分公司与原告无合同关系，根据合同相对性原则，不同意原告针对被告中铁十五局及上海分公司的诉请。经审理查明，2008年9月，案外人上海青草沙投资建设发展有限公司与中铁十五局签订《青草沙水源地原水工程严桥支线工程(QYZ-C8标)施工承包合同》，合同价款暂定为135,281,278元，分部分项工程量清单费用为128,548,078元，措施项目费用为6,733,200元。分部分项工程实行固定结合单价,措施项目费实行总价包干,不再调整,其他项目费用为预估暂定价。钢板如遇市场价格波动或国家政策性调整，可对约定价格进行调整。钢板材料补差基准价为6000元/吨。如果波动幅度在±10%以内，由承包商自行承担或受益；在+10%以上，超过部分材差，业主将分阶段进行材料补差；如果-10%以上，对超过-10%的部分材差，业主将分阶段予以扣回。2008年8月28日，中铁十五局组建C8标项目部，成员有：马伟荣为常务副经理、石民俊为项目总工及技术负责人、刘世雄为工程总协调、刘正良为工程部经理、陈正兴为施工队队长、孙霞刚为综合办主任、陆华为安全工程师。2008年10月，中铁十五局上海分公司与上海上水特种公司签订《建设工程内部承包合同》，合同价款暂定为135,281,278元，最终合同价以业主审定的决算价为准。2008年10月，上海国誉公司与上海上水特种公司签订《建设工程合作施工协议》，合同价款为12,2160,000元。2008年12月23日，上海国誉公司出具《法人委托书》，委托陈正兴全权处理C8标工程项目一切对外事宜。原告在开工前已进场。2008年10月28日，原告向上海国誉公司支付保证金600,000元；2008年11月20日，原告又向上海国誉公司支付保证金200,000元。2008年12月19日，C8标开工。2009年5月8日，原告与上海国誉公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，价款为12,200万元，实际金额按实结算，钢板价格按最终审定价结算，价差部分面议。由双方共同努力，积极争取来的工程变更、签证、索赔等事项增加的造价部分，收取不低于30%管理费(不含税金)。第10.2条约定，验工计价款：按正常计价手续验工计价，在业主向上海国誉公司付款到账后三日内，上海国誉公司先按收取到账款的2.4%管理费的款项支付给陈正兴。陈正兴可开相应的收据，管理费总价3,000,000元。2010年过年之后，原告离开工地。2010年4月14日，上海国誉公司副总张国际向上海市公安局杨浦分局报案，控告原告职务侵占、挪用资金。2010年10月14日，原告被刑事拘留。2011年9月23日，杨浦区人民检察院以陈正兴犯职务侵占、挪用资金罪向本院提起公诉，2014年4月1日撤诉。2010年7月，上海国誉公司向陈正兴手下刘正良等发放工资后，刘正良等退场。2011年1月，C8标完工。正式竣工日期为2012年11月7日。C8标在施工过程中，定期制作《建设项目已完成工作量月报审批表》，该表交由业主、中铁十五局、上海上水特种公司、上海国誉公司、监理单位盖章确认。该表含2008年11月、2009年2月、2009年3月、2009年4月、2009年5月、2009年6月、2009年7月、2009年8月、2009年9月、2009年10月、2009年11月、2009年12月、2010年1月、2010年3月、2010年6月、2010年12月、2011年1月共17期。截止至第13期(2010年6月)，累计进度款应为121,585,574元。2010年3月月报表显示工作量为1,642,546元、2010年6月月报表显示工作量为692,366元、2010年12月月报表显示工作量为2,066,607元，2011年1月显示工作量为3,684,887元。2014年2月，上海东方投资监理有限公司出具《青草沙严桥支线工程(QYZ-C8)工程竣工结算审价报告》，C8标结算总造价为133,219,128元。以上事实，由原告提供的建设工程施工合同、司法会计鉴定意见书、询问笔录、调查笔录、任命书、被告上海国誉公司提供的法人委托书、工程结算审价报告、第14-17期建设项目已完成工作量月报审批表、被告中铁十五局提供的中铁十五局与上海青草沙投资建设发展有限公司签订的青草沙水源地原水工程严桥支线工程(QYZ-C8标)施工承包合同、本院依职权调取的第1-13期建设项目已完成工作量月报审批表、以及原、被告陈述等证据相佐证，并经当庭质证，本院予以确认。本案的争议焦点有三点：一是原告的身份问题。二是原告的施工范围。三是被告是否应当向原告支付工程款及金额。关于争议焦点一原告身份问题。原告陈正兴认为，其与上海国誉公司是承包关系。被告上海国誉公司认为，陈正兴是其员工。本院认为，若陈正兴是上海国誉公司的员工，则双方应当有劳动合同、支付工资、缴纳三金的相关凭证。但被告上海国誉公司均未能向本院提交。相反，陈正兴与上海国誉公司却签订有《建设工程施工合同》，刑事案件中所作的司法审计报告亦反映出陈正兴在施工过程中向C8标项目部支付过现金，意味着陈正兴存在垫资情况，上述情形符合承包人的特征。综上，本院认为陈正兴与上海国誉公司之间系承包关系。关于争议焦点二原告施工范围问题。原告陈正兴认为，其对C8标是整体承包。被告上海国誉公司及上海上水特种公司均认为，虽然原来上海上水特种公司将C8标整体转包给上海国誉公司，但双方于2009年8月28日又签订了一份建设工程补充协议，对于上海国誉公司的施工范围进行了变更，上海国誉公司仅负责C8标的土建项目。本院认为，陈正兴与上海国誉公司签订的建设工程施工合同约定的施工范围是整体转包，并非仅指其中的土建部分。上海国誉公司与陈正兴也未曾签订其他施工合同来变更双方约定的施工范围。从陈正兴施工期间制作的进度表来看，施工范围也不仅仅是土建部分。综上，本院认为陈正兴的施工范围是整体承包。关于争议焦点三被告是否应当向原告支付工程款及金额问题。原告作为没有资质的实际施工人与被告上海国誉公司签订的建设工程施工合同应属无效合同，但根据法律规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告可获得的工程款应按总工程款-上海国誉公司对外支付的工程款-上海上水特种公司对外支付的工程款-中铁十五局对外支付的工程款、扣除原告与被告上海国誉公司在合同中约定的管理费2.4%，扣除原告已收到的工程款的公式计算。原告在工程尚未竣工之时被抓，致未能完成所有的工程，后期工程由他人完成，不能以审计的工程款进行结算，可参照系争工程定期制作的建设项目已完成工作量月报审批表来确定原告工作量。原告虽然是在2010年1月离开工地，但其下属工人于2010年7月由上海国誉公司结清工资后离开。因此，应以累计至2010年6月的建设项目已完成工作量月报审批表所反映出来的总的工程量来计算，金额为123,920,486元。上海国誉公司陈述对外付款如下：2010/2/10向志盛楼宇工程设备有限公司、管涛、冯、刘、泰兴市忠银建筑装饰有限公司、上海强劲基础工程公司支付1,500,000元、2011/1/26、2011/1/29向上海远方基础工程有限公司支付300,000元、2010/9/28、2010/12/28、2011/1/24、2011/4/26向上海宝泰隆水泥制品有限公司支付1,145,577.38元、2010/6/4、2010/7/13、2010/8/5向唐忠银支付263,000元、2011/1/25向孙自花支付280,640.64元、2010/1-7支付工人工资252,942元、2010年11月5日、11月30日、12月5日、2011年1月24日、2011年8月10日向杨铁寿支付1,030,000元、2015年2月10日向上海强劲地基工程股份有限公司支付48,360元、2015年7月15日向上海铭海建设有限公司支付100,000元。原告仅认可2010/2/10的1,500,000元、2010/1-7支付工人工资252,942元。对于原告不认可的款项，本院认为，上海远方基础工程有限公司的两笔付款支票上注明为C8标，予以确认。上海宝泰隆水泥制品有限公司的两笔付款(2010年9月28日、2011年4月26日)支票上注明为C8标，予以确认；另外两笔(2010年12月28日、2011年1月24日均未注明用于何标，故不予确认)。唐忠银于2010年6月4日的收条仅有复印件，无原件，且未提供相应的付款凭证，不予确认；2010年7月13日注明为C8标，予以确认；2010年8月5日，在上海国誉公司自己的财务付款凭证记录为C1标，不予确认。孙自花的支票凭证上注明为C8标，予以确认。杨铁寿的费用有合同、发票为证，且与2010年12月的工作进度表相印证，予以确认。上海强劲地基工程有限公司的支票凭证上注明为C8标，予以确认。上海铭海建设有限公司的款项，未明确表明为C8标有关，不予确认。综上，本院确认上海国誉公司对外支付的工程款金额为4,011,943.64元。被告上海上水特种公司陈述在土建部分对外付款如下：2009/8/5、2009/9/24、2009/4/10、2009/6/4、2009/5/8向上海远方基础工程有限公司支付的3,100,000元、2009/8/6、2009/9/24、2009/10/30向上海志盛楼宇工程设备有限公司支付700,000元、2009/8/6、2009/9/24向上海强劲基础工程有限公司支付600,000元、2009/4/10、2009/5/7、2009/6/4、2009/8/5、2009/9/24、009/11/5向上海诚辛物资有限公司支付3,252,657.04元、2009/6/4向上海宇微建筑装潢有限公司支付200,000元、2009/6/12向上海增程建材有限公司支付45,663.32元、2009/4/10、2009/6/4、2009/8/20、2009/9/24向上海宝泰龙水泥制品有限公司支付2,500,000元、2009/5/8、2009/6/4、2009/8/5、2009/9/24向上海闵图建材有限公司支付434,767.5元、2009/8/14、2009/8/25、2009/9/24向上海烽倍金属贸易工程有限公司支付767,714.9元、2009/8/6向上海雅禄商贸有限公司支付550,000元、2009/4/10向上海毅钢实业有限公司支付280,125元、2009/1/21、2009/4/12向上海锦港管业有限公司支付4,754,316元。原告认为被告上海上水特种公司支付给上海锦港管业有限公司的款项没有陈正兴、刘正良签字，不予认可外，其余均认可。对此，本院认为，上海上水特种公司向上海锦港管业有限公司购买钢筋属实，对上述发生的费用应予以确认，故被告上海上水特种公司在土建部分对外支付的工程款金额为17,185,243.76元。被告上海上水特种公司陈述土建部分之外付款如下：2009/11/18-2010/8/23向上海锦港管业有限公司支付55,530,000元、2007/11/1-2009/9/28向扬州广鑫机械有限公司支付4,500,000元、2009/8/14向杨州邗江甘泉运输站支付25,000元、2010/12/31、2011/1/11向上海共涌实业有限公司支付员机费29,500元、2009/6/10-2009年11月19日向上海浦东化工机械厂有限公司支付2,900,000元、2009/9/25-2009/5/27向上海民琦给排水工程有限公司支付3,150,000元、2009/5/8向上海第一海洋地质工程有限公司支付100,000元、2009/11/12、2009/12/17向上海通瑞运输服务有限公司支付500,000元、2009/12/16向上海建工桥隧筑港工程有限公司支付1,000,000元、2009/12/3向上海清悠河道疏浚保洁养护有限公司支付70,000元、2010/1/11-2010/7/8向上海上水特种公司工程配套分公司支付955,500元。原告认为2009/8/14向杨州邗江甘泉运输站支付的25,000元、2010/12/31、2011/1/11向上海共涌实业有限公司支付的29,500元、2009/5/8向上海第一海洋地质工程有限公司支付的100,000元、2009/12/17向上海通瑞运输服务有限公司支付的500,000元、2009/12/16向上海建工桥隧筑港工程有限公司支付的1,000,000元、2009/12/3向上海清悠河道疏浚保洁养护有限公司支付的70,000元。本院认为，对于扬州广鑫机械有限公司的顶管机头购置款，有合同和付款凭证为证，应予以确认。上海浦东化工机械厂有限公司卷管加工费，有合同、付款凭证为证，应予以确认。上海上水特种公司工程配套分公司管壁费用有支付凭证为证，亦予以确认。原、被告争议最大的钢板部分，根据中铁十五局与业主方的约定，钢板如遇市场价格波动或国家政策性调整，可对约定价格进行调整。钢板材料补差基准价为6000元/吨。钢板以当期的《上海市政公路造价信息》的信息价为当期市场价。按当期市场价与基准价进行比较比较，如果波动幅度在±10%以内，由承包商自行承担或受益；在+10%以上，超过部分材差，业主将分阶段进行材料补差；如果—10%以上，对超过-10%的部分材差，业主将分阶段予以扣回。故不能按照上海上水特种公司提供的证据材料来计算钢板费用。陈正兴要求按照信息价计算有合理依据。根据监理公司出具的证明，钢板的总量为13,109.85吨，政府公布的信息加权平均价为4,153.53元/吨，故钢板费用应为13,109.85*4,153.53=54,452,155.27元。此外，根据中铁十五局与业主方签订的约定，每吨600元是不予调差的，这部分总利润为7,865,910元，应一并予以扣除。钢板费用应为46,586,245元。综上，本院认定上海上水特种公司在土建部分之外的付款金额(含中铁十五局向上海锦港管业有限公司支付的钢板费用)共计为59,916,245.27元。中铁十五局陈述对外付款如下：2009/7/27向张江城市管理署支付10,069.9元、2010/2/10向上海宝泰隆水泥制品有限公司支付1,000,000元、2010/2/1、2014/11/13向上海远方基础工程有限公司支付1,816,036.77元、2009/12/28向上海通瑞运输服务有限公司支付125,000元、2009/12/28、2010/6/30向上海第一海洋地质工程公司支付141,000元、2010/2/1向扬州广鑫机械有限公司支付850,000元、2010/9/7向上海国康钢结构工程有限公司支付89,254.96元、2014/8/6向上海侯凯实业有限公司支付475,000元、2009/12/28、2010/1/19、2010/6/3向上海建工桥隧筑港工程有限公司支付3,300,000元、2009/12/28、2010/2/1、2014/12/8向上海民琦给排水工程有限公司支付3,516,000元、2010/5/7向上海寅凯金属材料有限公司支付910,800元、2009/12/28、2010/2/1、2015/2/13向上海锦港管业有限公司支付10,561,000元、2010/1/18、2009/12/28、2014/12/8、2014/8/14向上海浦东化工机械厂有限公司支付10,940,000元、2010/7/19、2014/12/8向上海爱杰建设有限公司支付855,000元。此外，中铁十五局称尚有几百万工程款还未支付完毕。原告均不予认可。本院认为，中铁十五局付款均有相应付款凭证、计账凭证等相佐证，应予确认。其中关于上海锦港管业有限公司的付款，已经计算在上海上水特种公司的对外付款中，不再重复。故本院认定中铁十五局对外已付款金额为24,028,161.56元。原告自述共从被告上海国誉公司处收到工程款10,700,288元，但其中2,520,000元为C1标的工程款，应当予以扣除。扣除之后，原告已获得的C8标的工程款为8,180,288元。被告上海国誉公司认为，上海农村商业银行浦东张江支行账户属被告上海国誉公司所有，其内资金与原告无关，其与原告之间也不是承包关系，无需向原告付钱。被告上海国誉公司通过泰兴账户所付的3,500,000元，是归还原告支付的保证金800,000元及支付的工资。故被告上海国誉公司既不应当向原告付款，实际上也没有支付过工程款。本院认为，原告与被告上海国誉公司系承包关系，专户的资金在2000年2月之前陈正兴可以支配使用。故认定原告收到工程款10,700,288元。其中是否含有C1标的工程款的问题，原告提供一份手写《附件》，原告称《附件》形成于2009年2、3月份，系原告与被告上海国誉公司进行的对账，《附件》中注明原告收到的款项中应扣除垫付宝冶700,000元、应付钢筋款1,700,000元、一标彩钢等120,000元，以上三项合计为2,520,000元。该份《附件》虽然没有被告签名或盖章，但是其中注明1月27日收到特种付款200万元(1标)，扣减双方结算的费用后，计余1,282,093元，国誉支票划入张江账户。而实际上，在2009年3月31日，张江账户内确实划入了1,282,093元，由此可以印证《附件》的真实性。此外，被告上海国誉公司并未否认原告做过C1标，故合议庭认为，在C8标工程中，原告收到的工程款的金额为8,180,288元。原告称原告撤退时留下物品，经过原告与被告上海国誉公司协商，工地上物品由上海国誉公司收购，物资款价格合计为1,198,278.90元，并提供2010年11月青草沙C8标物资统计一览表。被告上海国誉公司对该份证据的真实性不予认可。原告也未能提供原件，故本院不予采信。综上，原告可得工程款：总工程款123,920,486-上海国誉公司对外支付的工程款4,011,943.64元-上海上水特种公司对外支付的工程款(17,185,243.76元+59,916,245.27元)-中铁十五局对外支付的工程款24,028,161.56元=18,778,892.61元。再扣除原告与被告上海国誉公司在合同中约定的管理费2.4%，应为18,328,199.2元。扣除原告已收到的工程款8,180,288元，原告可获得的工程款为10,147,911.2元。考虑中铁十五局陈述尚有几百万元工程款未付、上述付款中可能混同原告工人退场后产生的费用、《建设项目已完成工作量月报审批表》与最终审价之间尚有部分差异等因素，综合确定原告还可获得的工程款为10,000,000元。原告要求被告上海国誉公司返还保证金800,000元，于法有据，本院予以支持。至于原告要求其余被告共同支付工程款，无合同和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告上海国誉公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈正兴支付工程余款人民币10,000,000元；二、被告上海国誉公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈正兴返还保证金人民800,000元；三、原告陈正兴其余诉请，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币211,231元，由被告上海国誉公司负担人民币82,400元,由原告陈正兴负担人民币128,831元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  黄 伟审 判 员  周 励人民陪审员  陈铭浩二〇一五年十二月三十一日书 记 员  周靖雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。