重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书(2015)丰法民初字第02675号原告谢辉成，男，1973年12月14日出生，汉族，居民，住重庆市忠县。原告袁银，男，1970年7月3日出生，汉族，农民，住重庆市忠县。上列二原告的共同委托代理人谭祥军，重庆泰源律师事务所律师。被告欧云权，男，1955年4月10日出生，汉族，居民，住重庆市忠县。被告杨庆怀，男，1961年6月10日出生，汉族，农民，住重庆市忠县。上列二被告的共同委托代理人彭章东，重庆开颜律师事务所律师。原告谢辉成、袁银与被告欧云权、杨庆怀建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月28日立案受理后，依法由代理审判员陈渡仿担任审判长，与人民陪审员谭书立、陈晓玉组成合议庭于同年12月16日公开开庭进行了审理。原告袁银及二原告的共同委托代理人谭祥军、被告杨庆怀及二被告的共同委托代理人彭章东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢辉成、袁银诉称，2014年4月3日，被告欧云权、杨庆怀与原告谢辉成、袁银签订关于丰都县十直镇王运清私人建房二栋包工包料施工合同，约定于2014年4月12日开工，工程保证金10万元，如不按合同约定时间按时开工，加倍退还保证金200000元。合同签订后当日，两原告就支付了两被告16万元。但时至今日，该工程一直没有启动，更不具备开工条件，并且两被告也不退还相关费用及承担相应损失。综上，原告与被告签订施工合同，原告按照约定支付了前期相应款项后，被告至今不具备合同施工条件。据此，请求法院依法判决被告欧云权、杨庆怀连带支付原告谢辉成、袁银保证金等相关费用26万元，并从2014年4月3日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至给付完毕时止；本案诉讼费用由二被告承担。被告欧云权、杨庆怀辩称，原、被告双方于2014年4月3日签订的合同属实，但是该合同名为施工合同，实为施工合同与居间合同的混合合同，施工合同因被告不具有施工企业建筑资质因而无效。二被告在双方签订合同后收取了二原告16万元属实，其中10万元是工程保证金，6万元是居间介绍费。因原告不愿意履行施工合同，被告杨庆怀于2014年9月1日通过农商行转账退给原告谢辉成6万元，于2014年9月3日现金退还给原告谢辉成2万元。因此，二被告只欠二原告2万元保证金。同时，根据双方居间合同的约定来看，二原告应当支付二被告居间介绍费16万元，二原告实际只支付了6万元，尚欠10万元，抵消之后，二原告还欠二被告介绍费8万元。综上，请求驳回二原告的诉讼请求。经审理查明，2014年4月3日，欧云权、杨庆怀（甲方）与谢辉成、袁银（乙方）签订《施工合同》，该合同载明：“甲方（代表）：欧云权杨庆怀乙方（代表）：谢辉成袁银现经甲、乙双方共同协商，双方本着平等互利、公平、公正、自愿的原则，甲方将丰都县十直镇王运清房屋承包给乙方承建，特订立如下合同：一、工程概况1、工程名称：丰都县十直镇王运清私人建房二栋。2、工程地点：丰都县十直镇农贸市场背面二、工程承包范围……三、建筑面积为15000平方米（房屋结构为框架平屋面，砼为自拌）。四、工程造价：按建筑面积760元每平方米（大写柒佰陆拾元整）。五、付款方式……六、工期：从2014年4月12日开工，竣工日期：2015年4月12日，如甲方不按时约定时间开工，工期顺延。七、合同价款：按人民币计11400000.00元，大写：壹仟壹佰肆拾万元整。八、工程保证金：乙方在签订合同时，乙方向甲方缴纳工程保证金拾万元整，在三楼框架完工后，甲方全额退还给乙方，如甲方不按合同约定时间按时开工，甲方加倍退还乙方保证金200000.00元，大写：贰拾万元整……十、其他1、甲方……4、甲方在该工程抽取160000元（大写：壹拾陆万元整）作为该工程中介费用；在签订合同时缴纳保证金100000元（大写：壹拾万元整）同时支付60000元（大写：陆万元整）作为前期开支，余款100000元（大写：壹拾万元整）在四楼制柱模时甲方付款时扣出，甲方不参与该工程的任何管理费用和利润分红，但负责协调沟通与工程的追讨和本项目与开发商的其他有关事宜……十四、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方：欧云权杨庆怀乙方：谢辉成袁银2014年4月3日。”合同签订后，谢辉成、袁银支付给欧云权、杨庆怀160000元，欧云权、杨庆怀给谢辉成、袁银出具了收条，该收条载明：“今收到谢辉成人民币（160000.00元）大写壹拾陆万元正。收款人：欧云权杨庆怀2014.4.3。”2014年6月28日，欧云权、杨庆怀向谢辉成、袁银书写了一份承诺，该承诺载明：“原谢辉成、袁银与欧云权、杨庆怀签订的丰都县十直镇场上王运清房屋合同，欧云权、杨庆怀承诺在7月30日不能正常施工，退还保证金。如9月30日不能施工退还保证金20万元（以交保证金10万元，大写拾万元）如承诺人联系其他工程，终止合同，保证金、中介费双方商议。承诺人：欧云权杨庆怀51222319580410xxxx2014.6.28。”2014年9月1日，杨庆怀通过重庆农村商业银行向谢辉成的账户62146510063xxxxx转账60000元；同月3日，杨庆怀现金支付给谢辉成20000元。另查明，欧云权、杨庆怀现将该工程交由他人施工，并已实际开工。上述事实，有原、被告的陈述，施工合同，收条，银行交易明细单等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。当事人违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效，合同无效后因合同取得的财产应当予以返还。就本案而言，被告欧云权、杨庆怀与原告谢辉成、袁银于2014年4月3日签订的施工合同，因原告谢辉成、袁银作为自然人未取得建设工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故被告欧云权、杨庆怀与原告谢辉成、袁银于2014年4月3日签订的施工合同应认定为无效。关于被告欧云权、杨庆怀于2014年6月28日向原告谢辉成、袁银出具的承诺的效力问题。从内容上看，该承诺实际上是被告欧云权、杨庆怀对保证金返还问题的承诺，应当认定为施工合同关于保证金和违约责任规定的变更或者补充，该承诺因施工合同的无效而无效。原告谢辉成、袁银据此要求被告欧云权、杨庆怀退还200000元保证金的主张不能成立，本院不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。被告欧云权、杨庆怀辩称，二原告支付了保证金100000元和居间介绍费60000元，因双方签订的施工合同实际上是施工合同和居间合同的混合合同，施工合同虽无效，但居间合同有效，故二被告扣除已经返还给二原告的保证金80000元后，只应返还二原告保证金20000元。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条、四百二十六条、四百二十七条之规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，被告欧云权、杨庆怀作为发包人直接与原告谢辉成、袁银签订《施工合同》，而并非给二原告提供一个与他人订立合同的机会，且事实上二被告后将该工程承包给他人施工，而未交由二原告施工，说明二被告对该工程有实际的控制权。虽然《施工合同》约定了二被告可在该工程抽取160000元的工程中介费用，但二被告的行为并不符合居间合同的特征，故二被告辩称该《施工合同》系居间合同的理由不能成立。即使原、被告约定了相关的工程中介费用，但在二被告未将工程交由二原告施工的情况下，其收取的相关费用60000元亦应当予以退还。故被告欧云权、杨庆怀辩称只应退还20000元的理由不能成立，本院不予支持。被告欧云权、杨庆怀因该合同取得的财产160000元，扣除已经返还的80000元，还应当连带返还原告谢辉成、袁银80000元。关于返还的财产是否应当支付利息的问题。原告谢辉成、袁银请求由被告欧云权、杨庆怀自2014年4月3起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息至还清时止。本院认为，被告欧云权、杨庆怀占用资金所产生的法定孳息属于因该合同取得的财产，应当一并返还原告谢辉成、袁银。被告欧云权、杨庆怀给原告谢辉成、袁银出具的收条载明的时间为2014年4月3日，故该资金占用损失应从2014年4月4日起计算。原告谢辉成、袁银主张从2014年4月3日起计算利息，不符合法律规定，对超出部分本院不予支持。综上，被告欧云权、杨庆怀与原告谢辉成、袁银于2014年4月3日签订的施工合同确认无效后，被告欧云权、杨庆怀应当返还因该合同取得的财产160000元，扣除被告欧云权、杨庆怀已经返还的80000元，被告欧云权、杨庆怀应当连带返还原告谢辉成、袁银80000元，并从2014年4月4日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息至还清时止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告欧云权、杨庆怀在本判决发生法律效力后10日内连带返还原告谢辉成、袁银80000元及利息（利息自2014年4月4起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息至还清时止）；二、驳回原告谢辉成、袁银的其他诉讼请求。案件受理费5200元，由被告欧云权、杨庆怀负担（已由原告谢辉成、袁银垫付，被告欧云权、杨庆怀在履行义务时一并支付给二原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  陈渡仿人民陪审员  谭书立人民陪审员  陈晓玉二〇一五年十二月二十四日书 记 员  陈梅花