贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0502民初6024号原告：张保林，男，1971年9月10日出生汉族，住所地贵州省毕节市。委托诉讼代理人：李杰胜（特别授权），贵州衡瑞律师事务所律师。被告：杨立辉，男，1971年8月27日出生汉族，住所地四川省威远县。被告：四川省泸县建设安装工程总公司，住所地四川省泸县建设大楼，统一社会信用代码：9151052120480001888E。法定代表人：廖涛。委托代理人：范永清（特别授权），易阳春（一般授权），四川蜀泸律师事务所律师。被告：四川省泸县建设安装工程总公司联邦金座项目部。负责人：杨立辉。被告：董武刚，男，1962年9月24日出生汉族，住所地贵州省毕节市。委托诉讼代理人：胡义荣（特别授权），贵州威迪律师事务所律师。原告张保林与被告四川省泸县建设安装工程总公司（以下称泸县建安公司）、四川省泸县建设安���工程总公司联邦金座项目部（以下称联邦金座项目部）、杨立辉、董武刚民间借贷纠纷一案，本院于2017年9月25日立案后，依法适用简易程序进行审理。原告张保林、委托诉讼代理人李杰胜、被告泸县建安公司委托诉讼代理人易阳春、被告董武刚委托诉讼代理人胡义荣到庭参加诉讼，被告联邦金座项目部、杨立辉经本院传票传唤无正当理由不到庭，本案依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告张保林向本院提出诉讼请求：1、判决被告偿还原告借款本金壹佰万元（￥1000000.00元），并以该本金为基数支付原告相应违约金即利息（每月按2%计算，计算时间为从2015年8月15日起至被告履行完毕还款之日止）；2、本案所产生的一切费用均由被告承担。事实和理由：2014年2月28日，被告泸县建安公司在���节市七星关区与贵州省金昌信房地产开发有限公司签订位于毕节市七星关区三十米大道联邦金座大厦工程施工协议，该项目具体由泸县建安公司毕节分公司联邦金座项目部实施。在施工过程中，由于被告联邦金座项目工程资金周转发生困难，该项目部负责人被告杨立辉以该项目部名义向原告借款壹佰万元整用于该项目工程款。借贷双方于2015年2月14日签订了借款协议（借条），借款人泸县建安公司联邦金座项目部在借条加盖了公章，被告杨立辉和合伙人被告董武刚作为借款保证人也在借条上签字捺印。该笔借款在借条中双方约定于2015年3月14日前归还，如到期不还，借款方每月应按借款总额的5%支付违约金；若借款人2015年5月14日前未能还清借款和违约金，出借人可以随时变卖借款单位和担保人财产以偿还本金及违约金。协议（借条）签订后，原告按协议履行了借���给被告的义务，但被告在借款期限届满后一直以各种理由，拒不偿还借款本金和支付借款违约金。综上所述，原告认为被告的行为损害原告的合法权益，为此，原告诉至法院，请求支持其诉讼请求。被告泸县建安公司答辩称：建安公司没有在毕节地区设立联邦金座项目部，在毕节有毕节分公司统一管理建安公司事务，按照民事诉讼法第四十八条、一百一十九条、司法解释第五十二条的相关要求，原告起诉的四川省泸县建设安装工程总公司联邦金座项目部没有诉讼主体资格；民间借贷属于实践性合同，本案出庭的被告建安公司没有收到原告的借款，也没有使用公章对原告的借款进行认可；建安公司承建联邦金座项目施工是属实的，具体由杨立辉挂靠施工，建安公司没有授权杨立辉雕刻项目印章，杨立辉对在施工过程中造成的损失承担责任；原告诉请的金额，需要进行核实。被告董武刚答辩称：原告出借的借款本金是95万元，不是100万元，当时的借款约定月息5分，原告出借时在借款本金中扣除1个月的利息5万元；杨立辉已偿还3个月利息共计15万元，该利息根据民间借贷司法解释第二十六条规定，超过年息36%，超出部分应抵扣未支付利息部分的相关利息；根据担保法第二十六条相关规定，因原告未在法定期限内要求担保人董武刚承担保证责任，保证人董武刚的保证责任依法免除。被告联邦金座项目部、杨立辉未到庭应诉、未提交答辩、未提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证和辩论等权利。为支持其诉讼请求，原告提交证据材料如下:第一组证��：身份证复印件；证明目的：原告身份信息及诉讼主体适格。被告泸县建安公司质证意见为：无异议。被告董武刚质证意见为：无异议。第二组证据：借条；证明联邦金座项目部向原告借款是客观真实的。被告泸县建安公司质证意见为：三性不予认可；1、本案中四川省泸县建设安装工程总公司联邦金座项目部出现的印章，但项目部并非依法设立领取营业执照的其他组织，该项目部不是合格的民事借款主体；2、项目部没有设立专门的账户，而是转入杨立辉个人账户，只能说明该借款是原告与杨立辉之间发生；3、借款人项目部处并没有盖章人签字确认；4、联邦金座项目及浙商城工程项目均是由建安公司承建，获得资产属建安公司所有，该借条中作出这样的表述是不合法，无效的，侵犯了他人的合法资产；5、协议约定借款于2015年3��14日前归还，诉讼时效应于2015年3月15日起算，原告于2017年10月起诉，已超过诉讼时效，丧失诉讼权，不能达到原告证明目的；6、约定5%收取违约金，严重高于法定利息，不合法；7、借条中没有任何人对签字时间进行确认，对借条形成的时间保留鉴定意见，如存在虚假诉讼将追究法律责任。被告董武刚质证意见为：真实性无异议，但该借条达不到原告证明目的：1、原告的起诉已超过诉讼时效，丧失胜诉权；2、现金支付的5万元并未实际支付，而是作为利息从借款本金中扣除，实际借款金额只有95万元；3、原告起诉时间早已超过法定保证期限，被告董武刚的保证责任依法已免除。第三组证据：银行支付凭证、联邦金座项目部银行流水；证明原告所借款项是真实的，与借条形成时间相吻合。项目部银行流水证明杨立辉借款是用于公司工程建设。被告泸县建安公司质证意见为：原告的银行流水及电子银行回单真实性不持异议，但达不到原告证明目的，该款项为95万元，并非100万元，且为杨立辉与原告之间的个人转款行为，附言部分为贷款，说明是两者之间的贷款行为。户名为杨立辉的银行流水质证：1、该银行流水是复印件，对真实性不予认可；2、达不到原告证明目的，该银行流水是杨立辉的个人银行流水，恰好说明原告是与杨立辉之间建立个人借贷关系；3、该证据由原告出示，证据来源的合法性不予认可；4、如原告拟证明款项用于工程项目施工，只能说明原告对杨立辉实际施工是知晓并认可的，否则不应将款项转给杨立辉。被告董武刚质证意见为：三性均无异议，但该组证据只能证明原告出借的借款本金是95万元，从原告名下的银行流水可以看出原告的账户上余额充足，如借款是100万元，��可能只转95万元，另行支付5万元现金，且原告名下的银行的流水也没有取款5万元的记录，被告杨立辉的流水也没有入账5万元的记录，被告董武刚不应就该5万元承担相应的担保责任，也不应就所有借款承担担保责任。第四组证据：建设工程施工合同；证明联邦金座大厦的施工，承包方是建安公司，具体施工人员是杨立辉。施工金额不是总公司先拨款，是由项目部垫付。建设工程施工合同上联邦金座项目部的印章在质监局备案登记，如存在私刻印章行为是被告内部事情，将承担相应法律后果。被告泸县建安公司质证意见为：对建设工程施工合同真实性予以认可。并没有原告所称的杨立辉签字，也没有出现授权杨立辉进行施工管理，该施工合同不能证明联邦金座项目部印章在之间据进行备案登记。既然施工合同的主体是建安公司，建安公司才是该项目唯一的、合法的，有权进行对外经营的主体。被告董武刚质证意见为：真实性无异议，但该证据与本案董武刚及杨立辉均不具关联性。第五组证据：四川省泸县建设安装工程总公司签发文件；证明总公司对两个项目部指定负责人杨立辉，杨立辉借款使用于工程建设，总公司对该笔借款承担连带责任。被告泸县建安公司质证意见为：1、该文件为复印件，真实性不予认可；2、原告举证报送泸县县委泸县人民政府等的内部材料，其证据来源不合法；3、即使文件真实，签发日期是2017年8月25日，是在原告与杨立辉2015年2月14日发生借款之后，不存在原告述称的表见代理；4、即使文件真实，也只能说明杨立辉为经营负责人，由其对项目经营负责，但其无权代表建安公司进行借款，同时强调项目经理不是杨立辉，项目经理才���权对项目工程事故进行管理。故达不到原告证明目的。被告董武刚质证意见为：因原告未能提供原件核对，故对该份证据不予质证，请法庭依法认证。第六组证据：催还借款通知书、短信记录；证明在借钱以后，原告经常向被告杨立辉、董武刚进行催要借款，不存在诉讼时效问题。被告泸县建安公司质证意见为：对催还借款通知书三性均不认可。收件人签名处并非本案任何当事人，债权人并没有签字进行通知，2017年9月份作出的通知，也是超过诉讼时效；被催款人主体不是民事诉讼上的主体，其催款不发生效力；短信记录的真实性无法核实，在本案中董武刚是借款的担保人，其已经超过担保期，自愿作出付款行为也与借款本身无关，属于自然之债，且该短信记录中并没有明确回复要承担担保责任，其催收担保的效率不及于主合同本身。被告董武刚质证意见为：催还借款通知书收件人杨立辉的签名与借条上杨立辉的签名存在很大差异，不能确认该通知书已送达杨立辉。短信记录中虽然谈到钱的事情，但也不能证明短信中所谈的钱是本案中涉及的借款，因此该组证据达不到原告证明目的。第七组证据：合作协议、股东会议决议；证明杨立辉、董武刚是共同投资人；杨立辉、董武刚等四人是挂靠建安公司。被告泸县建安公司质证意见为：对该组证据真实性无法核实；建安公司没有在该合作协议上签字盖章，对此协议不知情。达不到原告的证明目的。被告董武刚质证意见为：对该组证据真实性无法核实，对该组证据不予质证，请法庭依法认定。被告泸县建安公司、董武刚未提交证据。本院经综合审查原告证据后认定，第一组证据，证明原告身份信息，本院予以采纳。第二组证据，《借条》虽以联邦金座项目部名义出具，但联邦金座项目部并非依法设立领取营业执照的其他组织，该项目部不是合格的民事主体，联邦金座项目部负责人为杨立辉，且该笔借款约定是打入杨立辉个人账户，故本院认定杨立辉系该笔借款的实际借款人。第三组证据，原告张保林通过中国工商银行转款950000元至杨立辉个人账号，符合有效证据三性，本院予以确认并在卷佐证。联邦金座项目部银行流水与本案无关联性，本院不予采纳。第四组证据，建设工程施工合同与本案无关联性，本院不予采纳。第五组证据，证明联邦金座项目实际负责人是杨立辉，但与本案无关联性，本院不予采纳。第六组证据中催还借款通知书能够证明杨立辉已明知原告对其催还借款的事实，并在收件人���字处签名确认，本院予以采纳。短信记录达不到原告的证明目的，因短信时间为2016年6月1日，已经超过担保时效，且短信内容无法证明担保人董武刚认可承担担保责任，故本院不予采纳。第七组证据因系内部协议与分工，与本案无关联性，本院不予采纳。根据以上证据，结合当事人的陈述，本院确认以下事实：联邦金座项目部负责人系被告杨立辉，联邦金座项目挂靠四川省泸县建设安装工程总公司毕节分公司。2015年2月14日，被告杨立辉以联邦金座项目部的名义与原告张保林达成借款100万元的合议，被告杨立辉以联邦金座项目部的名义向原告出具《借条》，《借条》载明：“今借到张保林人民币￥1000000.00元整（大写壹佰万元整），用于四川省泸县建设安装工程总公司毕节分公司联邦金座项目部工款，（其中伍万元现���支付，余款玖拾伍万打入以下指定账户），定于2015年3月14日前归还。如到期不能按期归还此笔壹佰万元借款，出借人每月按应还款项总额的5%收取借款人违约金，直至借款人还清所欠借款为止；若借款人2015年5月14日前未能还清该借款及违约金，出借人随时可以变卖借款人单位和担保人财产，以偿还本金及违约金。此笔借款以四川省泸县建设安装工程总公司毕节分公司联邦金座项目部和浙商城项目部工程款作保证。此笔借款打入以下指定账户：户名：杨立辉，开户行毕节市交通银行，账号：62×××21。借款人：四川省泸县建设安装工程总公司毕节分公司联邦金座项目部，担保人：杨立辉、董武刚，二0一五年二月十四日”。次日，原告扣除当月利息人民币5万元，按《借条》约定通过中国工商银行转款人民币950000.00元至被告杨立辉个人账户。期间，被告支付利息至2015年8月14日后未再支利息。借款到期后，被告未履行还款义务，故原告以前述诉请诉至本院。本院认为，本案系民间借贷纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织”。本案中，四川省泸县建设安装工程总公司毕节分公司联邦金座项目部没有经过依法设立，没有领取营业执照，不是民事主体，不具有诉讼主体资格。联邦金座项目部负责人系被告杨立辉，《借条》约定打款至被告杨立辉个人账户，应认定被告杨立辉系本案的实际借款人。因此，对原告诉请泸县建安公司承担偿还责任本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中,原告扣除当月利息人民币50000元后再转款人民币950000.00元给被告杨立辉,故认定本案本金为人民币950000.00元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案中，《借条》约定了还款时间，且原告于2017年9月2日向杨立辉出具了催还借款通知书，被告杨立辉签字确认。由于被告至今未归还借款本金，原告现诉至本院请求返还借款，符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，原告与被告约定月息5%，双方约定的利率超过年利率36%，故原告请求对被告按月息2%支付借款利息至借款本金全部清偿完毕之日止，有事实及法律依据,本院予以支持，利息应从2015年8月15日起至履行完毕之日止。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案还款期限约定为2015年3月14日，担保期应为2015年9月14日止。原告虽然于2016年6月1日起发短信给担保人董武刚，但从短信内容无法证明担保人董武刚认可承担担保责任，且在庭审中提出超过担保期的抗辫。原告于2017年9月25日到本院立案，该时间已超过保证期间。故原告诉请被告董武刚承担连带偿还责任不予支持。对被告泸县建安公司、董武刚提出诉讼时效问题，本案中，原告于2017年9月2日向联邦金座项目部出具了《催还借款通知书》，被告杨立辉签字进行确认，该签字行为引起本案诉讼时效中断。故对被告泸县建安公司、董武刚提出诉讼时效抗辩本院不予采纳。被告联邦金座项目部、杨立辉经本院传票传唤，无正当理由不到庭，不影响本院根据采信的证据及查明的事实，依法作出判决。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第四十八条、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杨立辉于本判决生效之日起十日内返还原告张保林借款本金人民币950,000元及利息，利息以该借款本金为基数按年利率24%从2015年8月15日起计付至履行完毕之日止；二、驳回原告张保林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6,900元，由被告杨立辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  吴浩然二〇一七年十二月十二日书记员  聂 熙