江苏省扬州市广陵区人民法��民 事 判 决 书(2017)苏1002民初2531号原告：陶健，男，1937年7月20日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：陈冲，江苏擎天柱律师事务所律师。被告：江苏皮包水餐饮管理有限公司，住所地在扬州市广陵区东关街153号。法定代表人：丁荣辉。被告：扬州皮包水茶社，个人独资企业，住所地在扬州市广陵区东关街***号。投资人：钱爱玲。委托诉讼代理人：邓辉，该企业员工。被告：扬州市什么茶社，普通合伙企业，住所地在扬州市邗江区兰苑B区20-101、20-201、20-2。负责人：孙志丹。三被告共同委托诉讼代理人：邵佳权，江苏石塔律师事务所律师。原告陶健与被告江苏皮包水餐饮管理有限公司（以下简称皮包水公司）、扬州皮���水茶社（以下简称皮包水茶社）、扬州市什么茶社（以下简称什么茶社）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭进行了审理。原告陶健的委托诉讼代理人陈冲，被告皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社共同委托的诉讼代理人邵佳权以及被告皮包水茶社的委托诉讼代理人邓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶健向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即停止侵犯原告注册商标的行为；2、判令三被告赔偿原告经济损失500000元以及因制止侵权行为所支出的合理开支108000元；3、判令三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告合法享有“皮包水包皮及五柳堂图形”注册商标专用权。三被告在未经原告授权的情形下，擅自在其经营场所使用“皮包水”标识进行宣传，销售带有“皮包水”标识的商品，皮包水公司、皮包水茶社还用“皮包水”登记了企业字号，三被告的上述行为严重侵犯了原告享有的注册商标专用权，给原告造成重大损失，故原告提起如上之诉。在诉讼过程中，原告陶健明确第一项诉讼请求为要求被告更换企业字号，停止使用商品标识、宣传资料及停止网上宣传等。被告皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社共同辩称：1、原告提起本次诉讼已经超过诉讼时效；2、被告合法使用“皮包水”，不构成侵权；3、原告的涉案商标系恶意抢注而来，注册后并未实际投入使用，皮包水茶社已依法向国家商标局提起撤销申请；4、被告使用的“皮包水”已在扬州及江苏乃至全国有了较大的市场影响力和公众认知度。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，所有证据均予以附卷。对当事人无异议的证据，��院均予以确认。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的第6512441号、第5160075号商标注册证，用于证明原告对含“皮包水”字样的商品或服务享有独家经营权，本院认为该份证据能证明其在核定范围内对上述商标享有注册商标专用权，但是否对“皮包水”文字具有排他使用的权利，在本文的裁判理由部分将予以阐述认定；原告提交的两份商标查询记录，用于证明皮包水茶社所申请注册的商标与原告已获注册商标的类别相同，核定使用的商品和服务的范围相重合，以及原告提交的商标异议申请书、商标异议理由及律师函，用于证明原告已向国家工商行政管理总局商标局对皮包水茶社申请注册的“皮包水”商标提出异议，对原告的上述证据，本院认为，原告所提的商标异议，行政管理部门还未做出结论性意见，本案中三被告是否构成侵权还应结合其他证据予以认定���原告提交的照片及打包袋、网页截图，用于证明三被告的侵权事实，本院对该两组证据的真实性予以确认，但是否能证明三被告侵权，也将在下文中予以论述；原告提交的扬州晚报刊登的关于无偿转让原告涉案商标的报道（三被告也作为证据提交），本院认为与本案认定是否侵权无关联性；原告提交的委托代理合同及发票，本院确认其真实性，但原告所主张的合理费用是否得到支持，还将取决于被告是否构成侵权；原告提交的国家工商行政管理总局商标局要求陶健提供涉案注册商标使用证据的通知、商标许可协议及情况说明，用于证明原告商标的使用情况，本院认为，虽该商标还在撤销申请审查中，但在国家商标局商标评审委未做出撤销决定前，陶健的注册商标仍应受法律保护。三被告提交的国家工商行政管理总局商标局关于决定对皮包水茶社申请的“皮包水”��标予以初步审定的决定，用于证明三被告不构成侵权，本院认为，申请商标通过初审，并非是不涉及侵权的充分依据，三被告是否构成侵权，本院将依据事实和法律作出认定；三被告提交的扬州电视台“小宝外赚”视频、英国BBC制作的纪录片、扬州市长视察皮包水茶社的视频资料及各界在皮包水茶社的留影，与本案侵权认定无关联性，也不足以证明原告应于2013年就知道或应当知道三被告使用“皮包水”标识的情形，三被告关于本案诉讼时效的抗辩不能成立。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2010年5月14日，陶健在国家工商行政管理局商标局注册取得第6512441号（“皮包水包皮及五柳堂图形”）商标，核定使用在第30类茶、包子、面条、非医用营养液、调味品、含淀粉食品商品上；2009年11月28日，陶健注册取得第5160075号“（“皮包水包皮及五柳堂图形”）商标，核定使用在第29类养老院、旅游房屋出租服务上，上述商标现均在注册有效期内。2013年10月，皮包水茶社成立，类型为个人独资企业，投资人钱爱玲，投资额50000元，经营范围为小型餐馆。2014年11月，皮包水公司成立，法定代表人丁荣辉，注册资本1000万元，经营范围包括餐饮企业管理、餐饮项目投资等。2015年5月，扬州市什么茶社成立，类型为普通合伙企业，合伙人孙志丹、丁荣辉，孙志丹为负责人，注册资金500000元。自2017年5月20日起，陶健先后前往皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社等经营场所调查发现，三被告均在其经营场所使用“皮包水”标识作为门头店招，菜谱单、宣传单、打包袋也印有“皮包水”标识。皮包水茶社、什么茶社均在“大众点评”网上刊登了广告，皮包水茶社还在“美团”网上刊登了广告。在庭审过程中，陶健陈述，“早上皮包水，晚上水包皮”是扬州人一种传统的生活方式，是一种扬州文化；三被告陈述，“皮包水”、“水包皮”分别体现的是扬州的饮食和沐浴文化。本案的争议焦点为：皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社使用“皮包水”文字标识是否构成对（“皮包水包皮及五柳堂图形”）商标的侵犯；陶健要求皮包水公司、皮包水茶社更换企业字号是否应得到法律支持。本院认为：首先，本案中皮包水公司、皮包水茶社、什么茶社不构成商标侵权。“早上皮包水，晚上水包皮”是扬州民间广为流传的地方语言，是对该地区独具特色的饮食、沐浴文化以及生活习惯和消费方式的描述，“皮包水”、“水包皮”也成为扬州美食、沐浴行业以及其服务、文化的象征和代名词，为扬州内外公众所知悉���“皮包水”、“水包皮”文字作为商标以及识别这类商品和服务来源的显著性特征和识别区分功能已经趋于弱化，当相关公众在消费时，往往会综合经营者及其他相关标识等因素来加以区分选择。陶健注册的（“皮包水包皮及五柳堂图形”）商标系“皮包水包皮”文字和“五柳堂图形”的组合商标，三被告使用的是“皮包水”文字标识。虽然陶健注册的商标中包含了“皮包水包皮”文字，但该文字仅是作为商标的组成部分，与“五柳堂图形”共同组成文字和图形的组合商标，从整体外观来看该图文组合商标与三被告使用的“皮包水”文字标识并不构成近似，且“皮包水”、“水包皮”文字作为商标性使用的显著性区别较弱，不会造成相关公众的混淆和误认，故三被告使用“皮包水”文字标识不构成对（“皮包水包皮及五柳堂图形”）商标权的侵犯。其次，基于上��理由，且没有证据表明陶健自己曾使用或授权他人使用“皮包水”、“水包皮”文字作为企业名称中的字号进行经营活动，因此皮包水公司、皮包水茶社在其企业字号中使用“皮包水”字样系正当使用，陶健要求皮包水公司、皮包水茶社更换企业字号的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决如下：驳回原告陶健的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9880元，由原告陶健负担（已交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长 涂 霞人民陪审员 王 健人民陪审员 周明荣二〇一七年十二月四日书 记 员 马倩怡附:第6512441号商标第5160075号商标