贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终5831号上诉人（原审原告）：陈仕贵，男，1969年7月12日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：刘文，贵阳市花溪区法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵州新华羲玻璃有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡改毛村大兴田组。法定代表人：王俊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：章海波，贵州一苇律师事务所律师。原审第三人：贵州华羲玻璃制品有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡改毛村大兴田组。法定代表人：林贤弟，职务不详。上诉人陈仕贵因与被上诉人贵州新华羲玻璃有限责任公司（以下简称新华羲公司）、原审第三人贵州华羲玻璃制品有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2016)黔0111民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈仕贵上诉请求：依法撤销原判，依法改判支持陈仕贵的诉讼请求；上诉费用由新华羲公司负担。事实和理由：从2007年1月起，对陈仕贵进行管理的管理人员及陈仕贵工作方式、工作地点一直未发生变化，陈仕贵的工作年限应从2007年连续计算，原判认定双方从2013年才建立劳动关系不当，陈仕贵在诉讼中已提供2015年的工资册，能够证据证明陈仕贵加班的事实，原判未全部支持其加班工资和补缴社会保险不当。新华羲公司辩称，新华羲公司是2008年12月由贵阳市商务局批准成立的中外合资企业。2013年1月贵州新黔闽玻璃有限责任公司进行增资扩股，增加了贵州茅台酒厂集团技术开发公司、贵州华羲玻璃制品有限公司成为公司股东。增资扩股后，贵州新黔闽玻璃有限责任公司又购买了贵州华羲玻璃制品有限公司现有生产厂房扩大产能，贵州华羲玻璃制品有限公司现在仍然存续。根据投资各方签订的《贵州新华羲玻璃有限公司增资扩股协议书》的约定，贵州华羲玻璃制品有限公司原有职工进入新华羲公司的需在解除原告劳动关系的基础上同新华羲公司重新签订劳动合同。陈仕贵等人同新华羲公司发生劳动关系的时间为双方2013年3月左右签订劳动合同之日起至2016年4月合同到期解除。在新华羲公司同陈仕贵签订劳动合同后，新华羲公司均要求为在职员工缴纳社会保险，但仍然有部分员工拒不配合，如果该部分人员配合，新华羲公司可以为其补缴2013年3月至2016年4月期间的社会保险。但是在2013年3月之前陈仕贵等人同贵州华羲玻璃制品有限公司劳动关系存续期间的劳动关系情况新华羲公司并不清楚，新华羲公司也未同贵州华羲玻璃制品有限公司协议继承其经营期间的劳动关系。新华羲公司同贵州华羲玻璃制品有限公司是两个独立的法人，2013年之前应该由贵州华羲玻璃制品有限公司承担起其用工主体责任。关于加班费问题，劳动仲裁委根据新华羲公司提供的2015年考勤记录对陈仕贵等人的加班费进行了计算并作出裁决，新华羲公司予以认可。在2015年之前，新华羲公司加班情况不多且节假日安排的加班都按工资标准支付了加班费，由于时间已超过两年以上，新华羲公司对2015年的考勤记录未保存。对于陈仕贵两年之外存在加班事实的主张，新华羲公司不负举证责任。原审第三人贵州华羲玻璃制品有限公司未作陈述意见。陈仕贵向一审法院起诉请求：1、判决新华羲公司为陈仕贵补缴社会保险（2007年1月至2015年12月）；2、判决新华羲公司支付陈仕贵20**年1月至2015年12月双休日、国家节假日、带薪年休假加班工资401462元。一审法院认定事实：新华羲公司于2008年12月24日在贵阳市工商行政管理局登记成立。陈仕贵、新华羲公司于2013年3月14日签订书面劳动合同，期限为2013年4月1日起至2016年4月1日止，约定陈仕贵在新华羲公司处从事煤气炉工作，工资月薪制（不低于国家最低标准）。陈仕贵20**年1月至2012年12月期间的社会保险由第三人贵州华羲玻璃制品有限公司缴纳，2013年1月至2016年3月期间的社会保险由新华羲公司缴纳。陈仕贵20**年1－12月期间月平均工资3672.50元，该期间陈仕贵休息日加班共计46天，已领取加班工资7130元。2016年1月4日，陈仕贵向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决新华羲公司支付陈仕贵20**年12月至2015年12月期间节假日、双休日、带薪年休假加班工资385075.9元，并为陈仕贵补缴该期间的社会保险，该委经审理后，裁决新华羲公司支付陈仕贵加班工资9090.36元、带薪年休假工资2644.62元，不予支持陈仕贵其余请求。陈仕贵不服，诉至法院，请求如前。另，第三人贵州华羲玻璃制品有限公司于2005年9月19日经工商行政管理部门登记成立，系与新华羲公司不同的独立法人。一审法院认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实和理由，有责任提供证据加以证明。新华羲公司提交的考勤及工资材料证明，陈仕贵20**年1月至12月期间月平均工资为3672.50元，休息日共计加班46天，加班工资应为16220.36元（3672.50元/月÷20.83天/月×200%×46天），鉴于其已领取加班工资7130元，新华羲公司应补发加班工资9090.36元。其余期间陈仕贵未提供证据证实存在加班情形，故不予支持陈仕贵相应的加班工资主张。关于陈仕贵诉请的带薪年休假工资，陈仕贵未提供证据证明其已向新华羲公司申请年休假而新华羲公司不予准许，故不予支持。陈仕贵诉请新华羲公司补缴社会保险，因社会保险的缴纳具有行政强制性，不属于人民法院审理民事劳动争议案件的受案范围，不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州新华羲玻璃有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈仕贵加班工资人民币9090.36元；二、驳回原告陈仕贵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告贵州新华羲玻璃有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院查明如下：二审中，陈仕贵向本院提交贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会花劳人仲裁字[2016]第284号仲裁裁决书1份，主要内容为该裁决认定陈仕贵于2007年1月进入新华羲公司工作，于2016年4月1日解除劳动关系，陈仕贵在解除劳动关系前12月的月平均工资为3960元，故支持陈仕贵9.5个月的经济补偿37620元。该仲裁裁决已生效并执行完毕。欲证明陈仕贵的入职时间为2007年1月，本案应支持陈仕贵的全部诉讼请求。新华羲公司认为其对贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会裁决认定陈仕贵的入职时间问题是不认可的，新华羲公司在诉讼中已提供证据证明新华羲公司是2008年12月24日才登记成立的，一直到2013年4月收购了华羲玻璃制品有限公司厂房，考虑职工问题才重新签订劳动合同，所以加班费等问题与新华羲公司是没有关系的。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于加班工资问题。对于双休日和法定节假日加班，根据新华羲公司提交的考勤及工资材料，能够证明陈仕贵在2015年1月至12月期间月平均工资为3672.5元，休息日共计加班46天，没有法定假日加班，故原判认定陈仕贵休息日加班工资为16220.36元（3672.5元/月÷20.83天/月×200%×46天），扣除已领取加班工资7130元，新华羲公司应补发陈仕贵加班工资9090.36元并无不当，本院予以维持。因陈仕贵对其余期间是否存在加班情况未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”、《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，原判未支持陈仕贵其余期间的加班工资主张并无不当，本院予以维持。对于带薪年休假工资，因新华羲公司在诉讼中未提供证据证明陈仕贵在新华羲公司工作期间已享受了年休假或虽然未休年休假但已安排陈仕贵进行了补休，故应支持陈仕贵关于未休年休假工资的诉讼请求，原判未支持不当，本院予以纠正。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”、第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，因生效的贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会花劳人仲裁字[2016]第287号仲裁裁决已认定陈仕贵于2007年1月进入新华羲公司工作，于2016年4月1日解除劳动关系，陈仕贵在解除劳动关系前12月的月平均工资为3960元，陈仕贵在新华羲公司工作未满10年，陈仕贵在新华羲公司工作期间未休年休假，亦未安排补休，则新华羲公司应当向陈仕贵支付2年的未休年休假工资差额为3960元/月÷30天/月×10天×（300%－100%）＝2640元，原判未支持不当，本院予以纠正。关于社会保险问题。陈仕贵诉请新华羲公司补缴社会保险，因社会保险的缴纳具有行政强制性，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，原判不予审理并无不当，本院予以维持。另，因对一审判决判令新华羲公司支付陈仕贵未休年休假工资予以改判，一审判决第二项“驳回原告陈仕贵的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回原告陈仕贵的其余诉讼请求的判项。综上所述，陈仕贵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院(2016)黔0111民初1218号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院(2016)黔0111民初1218号民事判决第一项为：贵州新华羲玻璃有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陈仕贵休息日加班工资9090.36元、未休年休假工资差额2640元，两项合计11730.36元；三、驳回陈仕贵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由贵州新华羲玻璃有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由贵州新华羲玻璃有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邱兴权审判员 周 俊审判员 谌致华审判员 邓 艳二〇一七年十二月七日书记员 邢 海