河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）安中民终字第2631号上诉人（原审被告）山东蒙山铝业有限公司。法定代表人姜肇理，该公司董事长。委托代理人王效磊，山东沂河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）许立庆，男，1979年7月22日出生，汉族。委托代理人魏光民，安阳县148法律服务所法律工作者。原审被告东野庆刚，男，1976年8月16日出生，汉族。上诉人山东蒙山铝业有限公司（以下简称山东铝业公司）因与被上诉人许立庆，原审被告东野庆刚买卖合同纠纷一案，不服安阳县人民法院（2015）安民初字第00252号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审经审理查明：被告东野庆刚系被告山东蒙山铝业有限公司业务员。2014年2月27日，被告东野庆刚代表山东蒙山铝业有限公司与原告许立庆签订一份经销合同，合同约定：原告为乙方，被告山东蒙山铝业有限公司为甲方；甲方授权乙方在安阳、邯郸地区范围内经销甲方华昆牌系列铝合金型材；合同有效期自2014年2月27日至2015年2月26日；乙方在提货后发现产品质量存在问题，应在提货后十五日内向甲方提出并停止销售或使用，待甲方确认后处理，甲方只负责退换；乙方共交模具费30000元，提货80吨返还全部模具费；甲方按乙方确认后的订单及时组织生产，至预付款到账次日起，10日内交付首批约10吨，其余部分每3日交付15吨，新开发断面，双方协商确定交货时间；乙方下单后，预付30%订金，甲方组织生产，现汇，款到发货；单方违约，由违约方向另一方每日支付违约部分5‰作为赔偿。2014年3月2日原告向被告山东蒙山铝业有限公司支付模具款30000元（后山东蒙山铝业有限公司因没有开具模具退原告10000元），交付定金10000元，4月15日被告山东蒙山铝业有限公司给原告发货10211.5公斤，总价值170232元，同日原告通过网银付货款146679元，5月13日原告通过网银付货款13550元。收货后原告发现产品质量存在问题，被告安排业务员东野庆刚来安阳处理，2014年5月22日东野庆刚作出承诺，内容为：“蒙山厂生产的华昆料处理意见关于生产的质量问题处理方案限十天内处理，如到期不来处理，按每吨叁仟元罚款赔偿许立庆损失，如十天之内来处理，此条作废。华昆料以发货单为准，代理处理人东野庆刚，担保人东野庆刚。如有处理不了由安阳县人民法院依法判决，蒙山铝业。山东省曲阜市东野村北巷1号，东野庆刚”。庭审时被告东野庆刚提供2014年5月29日电话录音，据此主张其已按照承诺在十日之内来安阳处理相关质量问题，上述承诺应作废。原审法院认为，被告山东蒙山铝业有限公司向原告许立庆提供的货物是否存在质量问题，应由相关部门作出鉴定，被告东野庆刚虽于2014年5月22日出具了承诺书，但其已按照承诺在十日内来安阳处理相关质量问题，故原告仅依据该承诺书主张存在质量问题，要求赔偿30634元的理由不够确实、充分，不予支持。关于原告要求被告山东蒙山铝业有限公司支付违约金28088元的请求，经查，山东蒙山铝业有限公司在收到原告的定金后并没有按照合同约定的时间交货，从其发货单可以看出，迟延交付33天，故原告的该项请求，予以支持。被告山东蒙山铝业有限公司辩解，原告没有按照合同约定支付30%的预付款也存在违约，被告迟延发货的责任在于原告，不应支付违约金的理由。原审认为，原告违约不是其也违约的理由，故原审不予采信。关于原告要求被告山东蒙山铝业有限公司退还模具款19366元的请求，虽然双方在合同中约定了提货80吨之后，退还模具款，但导致原告无法继续履行合同的原因在于被告，故原告的该项请求，予以支持。被告东野庆刚系山东蒙山铝业有限公司业务员，其行使的是职务行为，故原告要求其承担连带责任的要求，不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十五条、第一百五十八条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东蒙山铝业有限公司支付原告许立庆违约金28088元；二、被告山东蒙山铝业有限公司退还原告许立庆模具款19366元；（上述一、二项限被告在判决生效后十日内履行完毕）三、驳回原告要求被告东野庆刚承担责任的诉讼请求。上诉人山东铝业公司上诉称：1、按照合同第七条约定，被上诉人在下单后，应预付30%的定金51070元，但被上诉人于2014年3月2日支付了10000元定金，2014年5月15日支付货款146679元，当天，上诉人给被上诉人发170232元的货，2014年5月13日被上诉人支付剩余货款13550元。因此，在被上诉人预付款尚未完全到账的情况下，上诉人就已经将货物交付给了被上诉人，上诉人没有违反合同约定，不存在违约事实；2、合同第五条第二款约定被上诉人提货80吨后退还全部模具费，一审判决退还模具款无合同依据和事实依据；3、一审法院计算和判决诉讼费错误。综上，要求撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人许立庆答辩称：被上诉人按照合同约定向上诉人交纳30000元的模具款，上诉人没新开模具，退还给被上诉人模具款10000元，该公司经理张杰答应被上诉人下余的2万元模具款可以顶定金，如果定金不够，上诉人不会退给被上诉人10000元的模具款。被上诉人给上诉人下订单后，上诉人迟迟不发货，给被上诉人造成经济损失。原审法院认定上诉人构成违约并判决上诉人承担违约责任，退还模具款属认定事实清楚，判决正确，二审应维持。原审被告东野庆刚未到庭，未答辩。经审理查明：二审查明事实除与原审查明事实一致外，另查明，2014年3月2日被上诉人向上诉人山东铝业公司支付模具款30000元，交付定金10000元，下订单合计货款93987元。另外，庭审时，被上诉人提供与上诉人山东铝业公司经理张杰通话记录，证明在本案纠纷发生后张杰答应被上诉人许立庆下余模具款可以顶定金。本院认为，上诉人山东铝业公司与被上诉人许立庆签订经销合同后，被上诉人按照合同约定同时向上诉人支付模具款30000元，交付定金10000元，下货款93987元的订单。因上诉人没给被上诉人新开模具，退还给被上诉人模具款10000元，上诉人处有被上诉人款30000元。上诉人收到被上诉人的订单后，并没有按照合同约定的时间交货，原审法院认定上诉人迟延交付33天，并判决上诉人承担违约责任无不当，本院应支持。上诉人收到被上诉人的订单后，没有按照被上诉人下的订单发货，而是增加了发货量，原审法院按照上诉人增加了的发货量货款170232元计算违约金不当，本院应纠正。被上诉人请求上诉人退还模具款，实际应为定金。被上诉人已将货款付清，原审法院将多余的定金19366元予以退还并无不当，应支持。原审法院认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安阳县人民法院（2015）安民初字第00252号民事判决第三项，即，驳回原告要求被告东野庆刚承担责任的诉讼请求；二、变更安阳县人民法院（2015）安民初字第00252号民事判决一项，即，被告山东蒙山铝业有限公司支付原告许立庆违约金28088元（上述一、二项限被告在判决生效后十日内履行完毕），为“被告山东蒙山铝业有限公司在判决生效后十日内支付原告许立庆违约金15507元”；三、变更安阳县人民法院（2015）安民初字第00252号民事判决二项，即，被告山东蒙山铝业有限公司退还原告许立庆模具款19366元；为“被告山东蒙山铝业有限公司在判决生效后十日内退还原告许立庆19366元”。一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费986元，由山东蒙山铝业有限公司负担886元，许立庆负担100元。本判决为终审判决。审判长  裴红卫审判员  李 晓审判员  智咏梅二〇一五年十二月二十九日书记员  张 莹