湖南省怀化市鹤城区人民法院民 事 判 决 书(2017)湘1202民初2852号原告黄炳顺，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人周华，湖南华夏方圆律师事务所律师。被告严树杰，住湖南省溆浦县。被告严长润，住湖南省怀化市鹤城区。原告黄炳顺与被告严树杰、严长润民间借贷纠纷一案案，本院于2016年8月18日立案后，依法适用普通程序审理，于2017年3月24日作出（2016）湘1202民初2416号民事判决书，因原告黄炳顺不服该判决提出上诉，湖南省怀化市中级人民法院于2017年8月1日作出（2017）湘12民终454号民事裁定书，裁定本案发回重审。本院于2017年9月12日立案重审，依法另行组成合议庭，于2017年11月29日公开开庭进行了审理。原告黄炳顺及其委托诉讼代理人周华，被告严长润到庭参加诉讼。被告严树杰经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄炳顺诉称：2016年4月21日，原告黄炳顺与被告签订《借款合同》，约定被告严树杰向原告黄炳顺借款944000元，借款期限三个月，自2016年4月21日起至2016年7月20日止，期限届满之日一次性还清本金，并约定月利率按银行同期利率的4倍计算，被告严长润自愿作为保证人对借款承担连带担保责任，担保范围为《借款合同》中的全部义务，含诉讼费（或仲裁费）、律师费用、执行费用、借款本息催收以及因此产生的相关其他费用。借款到期后，原告黄炳顺多次催收，被告至今未偿还借款本息。诉请：1、判令被告严树杰承担借款本金944000元，利息、违约金请求按月息2分从2016年4月21日起计算至还清之日止；2、判令被告严长润承担连带保证责任；3、判令两被告承担律师费1万元、承担诉前保全申请费用1270元及诉讼费。被告严树杰未到庭应诉和答辩。被告严长润辩称：1、原告黄炳顺提供的《借款合同》存在伪造、篡改行为，涉嫌虚假诉讼；2、答辩人为抵押人，并非原告所诉的连带担保人，不承担连带保证责任；3、债权人未经答辩人同意擅自放弃债务人抵押担保，请求法院减免答辩人50万元担保责任；4、诉讼借款本金为944000元与实际给付金额712132元不符；5、期内担保人归还资金14.4万元。担保人严长省于2016年5月27日偿还黄炳顺借款96000元（黄炳顺的经办人刘成出具了收条），严长润于2016年5月27日、5月30日偿还黄炳顺借款共计48000元，故严长润只应承担256000元的担保责任；此外，原告黄炳顺未经严长润同意擅自放弃严树杰评估价值为50万元的抵押房产，严长润应免除相应价值范围内的担保责任，二者相抵，黄炳顺放弃担保物的价值大于严长润应承担的担保责任，故严长润不应承担担保责任。原告黄炳顺为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、原、被告身份证明各一份，拟证明原、被告主体资格。2、借款合同一份，拟证明被告借款事实。3、借条一份，拟证明被告借款事实。4、转账凭证一份，拟证明被告借款事实。5、证明一份，拟证明借款本金及利息。6、湖南省非税收入一般缴款书一份，拟证明抵押登记费。7、房屋所有权证一份，拟证明借款人产权，表示原告未放弃抵押权。8、国有土地使用证一份，拟证明借款人产权表示原告未放弃抵押权。9、房地产评估报告书一份，拟证明银行贷款事实。10、严树杰证明一份，拟证明与原告黄炳顺对账证明。11、代理费发票一份，拟证明产生的律师代理人费损失。被告严树杰未向本院提交证据材料。被告严长润为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、企业信息查询记录一份，拟证明黄炳顺与刘成是合伙人。2、银行卡交易记录一份，拟证明被告严长润分两次代严树杰向原告转账48000元。3、银行卡明细交易（与严树杰提供的入账汇款凭单相符）一份，拟证明严树杰转至刘成40万元。4、借款合同及抵押合同各一份，拟证明严长润依法为本人的26万元付款提供抵押。5、房产权证及信息查询各一份，拟证明严长润为款项的26万元借款办理了抵押登记。6、他项权证注销凭证一份，拟证明原告已将严树杰的抵押权取消，债权金额为50万元。经本院主持庭审举证、质证和辩论，对原告黄炳顺提交的证据，被告严长润的质证意见为：对1、3、6、7、8号证据无异议，认可。对2号证据有异议，借款合同真实性有异议，第一页四方连带责任担保人1以下简称丙方，当时我还手写了一个抵押人，但是现在没有看到这三个字了，第1页第7行划横线空白处写了我的房产证号；第二页丙方处我也写了抵押人三个字，现也不见这三个字了；对4号证据认为除了当天转出的40万元不认可，其它的全部认可；对5号证据认为证明借款本金是74万多元，但是严树杰出具的证明写着80万元，实际是包含了部分利息。对9、10、11号证据均表示不知道，无质证意见。对被告严长润提交的证据，原告黄炳顺的质证意见为：对1号证据的真实性、合法性、关联性均有异议，黄炳顺原来的公司是不存在了，但刘成与本案没有关联性；对2号证据中的33000元对方账号不知道是谁，与本案无关，对15000元是转给刘成的与本案无关，原告不予认可；对3号证据有异议，实际上是当天收到了80万元，被告的陈述是不属实的；对4-5号证据认为是另一个法律关系，与本案无关；对6号证据认为一、恰好证明了刘成提供的收条有伪造的嫌疑，刘成与严树杰之间是否有往来关系原告是不知道的，对这份证据原告不予认可，与本案无关。二、严树杰他项权证确实是注销了，但不是被告陈述的意见，当时是严长润主动找到原告，说要向银行贷款，要求我们注销，解除抵押是被告严长润带着严树杰、严长省找到原告要求解除抵押，他们要贷款，贷款资料都报银行，原告问了银行，银行说贷款问题不大，我们才解封，随后就被溆浦法院查封了。对无异议的证据即原告提交的1、3、6、7、8号证据，本院均予以采信。对有异议的证据，本院分析和认证如下：原告提交的2号证据，被告严树杰并未否认，且经鉴定严长润的签名为真，又与本院审理查明的事实可以相互印证，故被告严长润的质证意见不能成立，故对该证据本院予以采信。原告提交的4号证据系书证，被告严长润不认可其中的40万元部分，其质证意见没有反证加以证明不能成立，故对该证据本院予以采信。原告提交的5号证据被告严长润不认可，认为80万元中本金只有74万多元，实际包含了部分利息，但该证明与银行转账凭证可以相互印证，且与本院审理查明的事实相符，被告严长润的质证意见不能成立，故对该证据本院予以采信。原告提交的9、10、11号证据，被告严长润仅表示不知情，未发表质证意见；经审查，上述证据均系书证，且符合合法性、真实性、关联性的证据规则要求，故本院对上述证据均予以采信。被告严长润提交的1-6号证据，原告均不认可，认为上述证据均与本案无关，刘成与被告的经济往来与本案无关，不认可其证明目的，还对1、3号证据的真实性亦不认可。经审查，原告认为上述证据与本案无关联性的质证意见与本院经审理查明的案件事实可以相互印证，上述证据因缺乏与本案的关联性要求，不能达到被告严长润的证明目的，故本院对上述证据均不予采信。湖南省鉴真司法鉴定中心作出湘鉴司鉴中心（2016）文鉴字第178号文书司法鉴定意见书一份，证明送检的签订时间为“2016.4.21”的《借款合同》第1页上“甲方连带责任担保人1（以下简称丙方）”和第2页上“丙方：”处“严长润”签名字迹与送检样本“严长润”签名字迹是同一人所写。指纹鉴定因不具备鉴定条件，湖南省鉴真司法鉴定中心未受理严长润的指纹鉴定申请。原、被告对该鉴定意见均无异议。经审理查明：2016年4月21日，原告黄炳顺与被告严树杰、严长润、案外人严长省、张春秀签订《借款合同》，约定：严树杰因急需资金周转向黄炳顺借款，由严树杰、严长润、严长省以个人财产作为保证，严长润、严长省作为连带责任担保；严树杰向黄炳顺借款944000元，期限三个月，自2016年4月21日起至2016年7月20日止，期限届满之日一次性还清本金，月利率按银行同期利率的4倍计算，每月月底支付；严长润、严长省对借款承担连带担保责任，担保范围为《借款合同》中的全部义务，含诉讼费（或仲裁费）、律师费用、执行费用、借款本息催收以及因此产生的相关其他费用；严树杰不按合同约定支付利息或不按时归还借款本金，每天按借款总额的3‰向黄炳顺支付违约金。同时，被告严树杰向原告黄炳顺出具借条一份，借条载明“今借到黄炳顺944000元，限期三个月还清。注：已转账凭证为准”，严长润、严长省、张春秀在担保人处签名、捺印。同日，原告黄炳顺通过其邮政银行账户向被告严树杰账户转账80万元。2016年4月25日，被告严树杰以其与严梨萍共有的位于溆浦县卢峰镇长兴街的房屋为原告黄炳顺的50万元债权提供抵押担保，双方并办理了抵押登记，后该抵押登记被黄炳顺申请注销。被告严长润以其名下位于怀化市鹤城区迎丰路的房屋为原告黄炳顺的26万元债权提供抵押担保，双方并办理了抵押登记。同时，原告黄炳顺分别与被告严树杰、严长润签订虚假的借款金额为50万元、26万元的《个人借款合同》、《抵押合同》。借款后，被告严树杰、严长润未偿还原告黄炳顺借款本金，亦未支付利息，原告黄炳顺多次催款未果，故诉至本院。被告严树杰于2016年10月10日向原告黄炳顺出具证明一份，内容为“本人兹有2016年4月21日严树杰向黄炳顺借款合同一事，到现在为止尚欠黄炳顺本金800000元，其合同中利息还欠48000元，其欠黄炳顺本息合计848000元”。被告严树杰提供刘成于2016年5月27日出具的收到严长省96000元的收据一份，被告严长润提供其转账48000元给刘成的转账凭证二份,对该两份证据，被告欲证实其已偿还给原告黄炳顺借款144000元，原告黄炳顺对此予以否认。诉讼过程中，被告严长润申请对严树杰和严长润的签名和按手印的真实性做鉴定；对严树杰提供的“邮政银行2016年4月21日一本通、绿卡通交易明细”和对黄炳顺提供的“溆浦县邮政银行卢峰镇民主街营业所的2张金额分别为40万元转账凭证”作进一步调查，并收集被调查人黄炳顺邮政银行的银行卡，和刘成邮政银行于2016年4月21日在溆浦县邮政银行卢峰镇民主街营业所的转账凭证和银行流水的证据。原告黄炳顺认为鉴定已经做过，再次鉴定没有必要。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，原告黄炳顺主张其与被告严树杰之间存在有效的借款合同关系，其应就双方之间存在借款的合意以及涉案借款已实际交付的事实承担举证责任。原告黄炳顺提供了《借款合同》、借条及汇款收据，意在证明双方存在借贷的合意及借款已实际交付，《借款合同》载明的借款金额虽为944000元，但借条注明以转账凭证为准，而黄炳顺在2016年4月21日向严树杰转账的金额为800000元，且严树杰在第一次庭审结束后出具的证明亦证实借款本金为800000元，结合银行汇款凭证、民间借贷的交易习惯及当事人的陈述，可以认定2016年4月21日严树杰向黄炳顺借款的本金为800000元，故原告黄炳顺要求被告严树杰偿还借款本金944000元及按年利率24%支付利息、违约金的诉讼请求中的800000元部分符合法律的规定，本院予以支持；另外的144000元部分证据不足，本院不予支持。原告黄炳顺诉请被告严树杰、严长润承担其为实现债权所支付律师代理费10000元，《借款合同》上有约定，且原告黄炳顺提交了支付律师代理费的发票，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。2016年4月25日，原告黄炳顺虽与被告严树杰、严长润分别签订借款金额为50万元、26万元的《借款合同》、《房产抵押合同》，双方并办理了抵押登记，但庭审中双方均认可借款金额为50万元、26万元的《个人借款合同》、《抵押合同》为虚假合同，该抵押登记实为对借款金额为944000元《借款合同》所提供的抵押担保。对该抵押是否成立，本院评判如下：第一、因主合同《个人借款合同》虚假即无效，作为从合同的《抵押合同》自然无效；第二、由于原、被告双方对借款金额为944000元《借款合同》没有签订书面的抵押合同，抵押尚未成立；第三、被告严树杰以其与严梨萍共有的房屋为涉案借款提供50万元的抵押担保，且该抵押登记已被注销；综上理由，故本院认为该抵押并未成立。被告严长润辩称原告黄炳顺未经其同意擅自放弃严树杰提供的抵押房产，应免除房产价值范围内担保责任的意见不能成立，且连带保证借款合同签订日期在前（2016年4月21日），其在后（2016年4月25日）订立的抵押合同即使有效也不能否定之前的连带保证责任，被告严长润应对涉案借款中的80万元借款本息承担连带偿还责任，被告严长润承担保证责任后，有权向被告严树杰追偿。故原告要求被告严长润承担借款本金及利息的连带清偿责任的诉请，本院亦予以支持。被告严树杰辩称黄炳顺转到其账户的金额为712132元、被告严长润辩称2016年4月21日仅到账40万元的理由均与事实不符，本院不予采纳。原告黄炳顺与被告严树杰、严长润签订的《借款合同》中“严长润”的签名经司法鉴定系其人所签，被告严长润作为涉案借款的保证人提供连带责任担保系其真实意思表示，被告严长润辩称黄炳顺提供的《借款合同》存在伪造、篡改行为，涉嫌虚假诉讼，其只为涉案借款抵押人，并非保证人，不承担连带保证责任的抗辩意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。其申请再次对《借款合同》中签名捺印进行笔迹及指纹鉴定没有实际意义，其申请对严树杰及黄炳顺银行流水进行进一步调查的理由不充分，不足以影响本案定性及判决，故本院均不予采纳。被告严树杰、严长润辩称先后偿还黄炳顺借款96000元、48000元，虽提供了刘成出具的收据及汇给刘成的相关转账凭证，但并未能证明刘成系黄炳顺授权的委托代理人，刘成的行为构成表见代理，即96000元、48000元还存在其他可能性，并不能形成充足的证据链证实两笔款项系偿还涉案借款，且严树杰出具的证明亦证实尚欠借款本金80万元，故该辩解理由与法不符，本院不予采纳，对于严长省、严长润支付给刘成的96000元、48000元，被告严树杰、严长润可另行向刘成主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、被告严树杰于本判决生效之日起15日内偿还原告黄炳顺借款本金800000元及利息、违约金（按年利率24%从2016年4月21日起计算至借款本金偿清之日止）；二、被告严长润对被告严树杰所欠原告黄炳顺借款本金800000元及利息、违约金（按年利率24%从2016年4月21日起计算至借款本金偿清之日止）承担连带偿还责任，被告严长润在履行还款义务后，有权向被告严树杰追偿；三、被告严树杰、严长润于本判决生效之日起15日内向原告黄炳顺支付律师代理费10000元；四、驳回原告黄炳顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13353元，诉讼保全措施申请费1891元，共计15244元，由原告黄炳顺负担2244元，被告严树杰、严长润共同负担13000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  杨宏勇人民陪审员  向莱茵人民陪审员  沈 红二〇一七年十二月二十五日代理书记员  雷金华附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。