福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榕民终字第5367号上诉人（原审原告）林某甲，男，1981年12月4日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托代理人江鹰，福建君立律师事务所律师。委托代理人张子华，福建君立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）林某乙，女，1985年10月27日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托代理人陈希，福建熹龙律师事务所律师。委托代理人林威，福建熹龙律师事务所律师。上诉人林某甲因与被上诉人林某乙离婚纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第1899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决查明，2007年2月13日，原、被告结婚。2008年4月29日，双方生育一女林某丙，今年7岁，林某丙在仓山小学就读，现与被告共同居住。2009年5月31日，林某（系原告之父）、原告一家位于城门村城门街29号的房屋被拆迁，福州市市政建设开发公司（系拆迁人）、福州闽桥拆迁工程处（系拆迁实施单位）与林某、原告签订了编码为“0004725”的《拆迁补偿安置协议书》。林某、原告一家“享受基本面积政策人口”共计七个人口，以人均45平方米计算共享受基本面积315平方米。其中原、被告、林某丙三人享受了四个人口计180平方米（林某丙系独生女，故奖励增加一个人口份额）。林某、原告一家以产权调换方式购买了315平方米的安置房指标，安置房共四套，均位于“东部新城”。2012年12月11日，原告在仓山区榕信南苑4号楼605的家中将被告殴打致伤，原告因此被福州市公安局仓山分局仓前派出所行政拘留。2014年8月28日，原告向仓山区人民法院起诉离婚。2014年10月22日，仓山区人民法院以（2014）××民初字第××号民事判决书判决驳回原告的离婚诉讼请求。2015年5月11日，原告在仓山小学附近与被告因小孩的事情发生争执，后被被告弟弟等人殴打致伤。另，截止2015年6月21日，被告在农行福州城门支行尚有存款2808.9元。原审法院认为，原、被告婚后未能正确处理夫妻关系，庭审中被告也同意离婚，故可以认定双方的夫妻感情已完全破裂，本院对原告的离婚诉讼请求予以支持。婚生女林某丙年纪尚幼，考虑到本案实际情况，以由被告抚养为宜，原告应每月支付抚养费1000元。原、被告一家因房屋被拆迁而享受了每人45平方米的基本面积政策，原、被告又因生育独生女而享受了增加45平方米的奖励份额，该45平方米的奖励份额应由原告、被告分享。本院确认福州市市政建设开发公司、福州闽桥拆迁工程处与林某、原告签订的编码为“0004725”的《拆迁补偿安置协议书》项下安置房指标中，原告与被告各享有67.5平方米的拆迁安置权益。原告要求分割在被告处的共同财产100000元，但相关证据仅证明被告名下现仅有农行存款2808.9元，该存款属夫妻共同财产，本院确认原、被告各分得1404.45元。被告以原告实施家庭暴力为由要求赔偿损失50000元，鉴于该事由发生于几年前，原告已因此受到处理，被告家人也曾对原告实施殴打行为，故本院对该诉讼请求不予支持。被告主张原告曾经用夫妻共同财产对位于福州市仓山区的房屋进行还贷，要求对使用夫妻共同财产还贷的款项及其相对应财产增值部分进行补偿，但无相应证据证明其主张，本院对该诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十七条第一款的规定，判决：一、准予原告林某甲与被告林某乙离婚；二、婚生女林某丙由被告林某乙抚养，原告林某甲于本判决生效之日起按月支付抚养费1000元至林某丙十八周岁止；三、福州市市政建设开发公司、福州闽桥拆迁工程处与林某、原告林某甲签订的编码为0004725的《拆迁补偿安置协议书》项下安置房指标中，原告林某甲与被告林某乙各享有67.5平方米的拆迁安置权益；四、被告林某乙名下农行福州城门支行存款2808.9元，由原、被告各分得1404.45元，被告林某乙应于本判决生效之日起七日内将1404.45元给付原告林某甲；五、驳回原告林某甲的其他诉讼请求；六、驳回被告林某乙的其他诉讼请求。宣判后，原审原林某甲不服，向本院提起上诉。上诉人林某甲上诉称：一、一审法院将婚生女林某丙判归被上诉人林某乙抚养且未一并解决探望权问题，没有充分的事实依据也有违相关法律规定。首先，被上诉人林某乙每月入不敷出，没有经济能力抚养婚生女林某丙。而上诉人每月收入4500元，明显更有经济能力抚养婚生女。其次，林某乙现租房住，住房环境差，没有安全的生活环境，每天早出晚归，其父母也没有时间照顾婚生女。而上诉人有稳定的收入及居住环境，林某丙能进入仓山小学学习也是因为其户口在上诉人父亲林某户籍内的缘故。上诉人父母为人温和，上诉人又是家里独子，有时间有能力照顾林某丙。第三，林某丙被林某乙强行抱走抚养期间，经常生病，产生近视，胃病，鼻炎等毛病，不宜继续由林某乙抚养。第四，林某乙兄弟在2015年5月11日带陌生男子一起殴打上诉人，导致上诉人轻微伤，其家庭人员有暴力倾向，没有适合林某丙××成长的环境。最后，考虑到林某乙收入状况，如果判决婚生女林某丙由上诉人抚养，上诉人不要求林某乙支付抚养费。一审法院仅以“婚生女林某丙年纪尚幼”就判决林某丙归林某乙抚养，罔顾事实，完全忽略双方实际情况，也违反了法律规定。二、一审法院判决林某乙享有67.5平方米拆迁安置权益没有事实和法律依据，也侵犯了案外人林某的合法权益。首先，被拆迁房属于上诉人林某甲父母即林某夫妻的共同财产非上诉人与被上诉人的共同财产，不应列为夫妻共同财产进行分割。其次，《拆迁补偿安置协议书》是原房屋所有权人即上诉人的父亲林某与征收单位签订的，上诉人没有在合同上签字非合同当事人，不具有合法权益。一审法院无视协议书中“安置产权归原产权人所有”的约定，其判决严重侵犯了案外人林某的合法权益，没有事实和法律依据。第三，上诉人与被上诉人的所谓拆迁权益均来自于房屋产权人林某的赠与，因此，如果房屋产权人林某撤销赠与，则林某乙无权享有所谓67.5平方米的拆迁安置权益。一审法院未依法追加房屋产权人林某作为本案的第三人也未征得其任何意见的情况下，径自判决林某乙享有67.5平方米拆迁安置权益严重侵犯了林某的合法权益。即便林某同意赠与，按照法律的规定，若林某要求产权登记在上诉人名下，则依法均为上诉人个人财产，林某乙无权分割。一审法院直接判决林某乙享有67.5平方米拆迁安置权益明显违反上述法律规定。第四，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。本案中，拆迁安置房屋到目前并未实际取得，也未取得房屋所有权证，产权并不明确，根据该规定，一审法院判决林某乙享有67.5平方米拆迁安置权益明显违反了该法律规定。三、一审法院仅判决分割林某乙名下农行福州城门支行存款2808.9元，遗漏了应当查清的事实，存在认定事实不清。上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间，在林某乙银行账户名下有夫妻共同财产存款91882.96元（存折均保存在林某乙处），另有金银首饰价值20000元，总计人民币111882.96元，这部分夫妻共同财产均被林某乙擅自取走，该部分财产应当予以分割。一审法院仅判决分割林某乙名下农行福州城门支行存款2808.9元，遗漏了应当查清的事实，存在认定事实不清。因此，请求：1、撤销（2015）仓民初字第1899号民事判决第二项，改判婚生女林某丙归上诉人林某甲抚养；2、撤销（2015）仓民初字第1899号民事判决第三项，改判驳回被上诉人林某乙享有67.5平方米拆迁安置权益的主张；3、撤销（2015）仓民初字第1899号民事判决第四、五项，改判分割夫妻共同财产111882.96元（被上诉人名下银行存款91882.96元、金银首饰20000元）；4、判令被上诉人承担本案一审及二审全部诉讼费用。被上诉人林某乙答辩称：一、女儿林某丙跟随被上诉人生活更有利于孩子的成长，婚生女林某丙应当跟随被上诉人生活，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院判决被上诉人享有安置房有67.5平方米的房屋份额，认定事实清楚，适用法律正确。首先，福州市人民政府于2007年9月14日批复的《东部新城拆迁补偿安置实施细则》第五条基本面积保护政策及拆迁安置人口补助办法第1款规定：在本拆迁范围内，具有符合享受基本面积保护政策的被拆迁户、在协商期限内搬迁且在本市范围内无其他处住房的，人均45㎡以内（含45㎡，包括产权面积和无产权面积）每平方米给予350元拆迁安置人口补助；具有符合享受基本面积保护政策的被拆迁户、在协商期限内搬迁且在本市范围内无其他处住房的，现有居住面积人均不足45㎡，不足部分给予房屋区位补偿费、搬迁奖励和拆迁安置人口补助。已享受上述基本面积的村民（居民），由村、镇配合拆迁单位造册建档，在福州市范围内每人只能享受一次。第2款第5小点规定：对于具有集体经济组织身份享受独生子女待遇的独生子女户，在计算户口时可增加一人计算。《福州市农村集体土地房屋拆迁补偿安置规定（试行）》第四条符合以下条件方可享受基本面积保护政策第3款规定：户籍在本村，与本村农经合成员结婚且在本村生活的常住人员。第六规定：夫妻双方或一方为本村农经合成员，其独生子女户籍在本村的家庭，可增加一个人口享受基本面积保护政策。根据以上法条，结合被上诉人提供的人口认定表及拆迁协议，被上诉人安置房有67.5平方米的房屋份额属于被上诉人，应当依法予以分割。其次，被上诉人享有的份额属于其个人财产并不属于被上诉人或案外人林某的个人财产，也非林某的个人对被上诉人的赠予，被上诉人使用自己的户口享受基本面积保护政策而来，且因享受独生子女待遇的独生子女户，在计算户口时可增加一人计算，因此，上诉人提出该面积系赠予属于明显过错。最后，一审法院并未判决具体的房屋，而仅仅向判决被上诉人享有的份额，该判决与《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的第二十一条不相违背，因此，一审法院判决正确。三、一审法院判决认定双方名下仅有的存款人民币2808.9元，事实清楚，适用法律正确。首先，上诉人提供40000元存款、11882.96元存款在婚姻关系存续期间已经由上诉人自行花费，现在上诉人要求分割明显错误。其次，被上诉人与上诉人并没有其他共同财产，上诉人也未提供任何证据证明，上诉人要求分割明显错误。最后，农行存款2808.9元的存折现在上诉人处，恳请要求上诉人将存折交由被上诉人，并向被上诉人支付属于被上诉人的1404.45元。综上所述，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。在二审审理期间，上诉人林某甲和被上诉人林某乙均未提供新的证据。经审理查明，上诉人林某甲对一审认定的“福州市市政建设开发公司（系拆迁人）、福州闽桥拆迁工程处（系拆迁实施单位）与林某、原告签订了编码为“0004725”的《拆迁补偿安置协议书》”有异议，对一审认定的其他事实无异议；被上诉人林某乙对一审认定的“2015年5月11日，原告在仓山小学附近与原告因小孩的事情发生争执，后被被告弟弟等人殴打致伤”有异议，对一审认定的其他事实无异议。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证以及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实。本院认为，上诉人林某甲与被上诉人林某乙未能正确处理生活中的矛盾，现夫妻感情已破裂，二人均同意离婚，原审判决准予离婚，符合法律规定，本院予以维持。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，子女抚养问题应“从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决”。本案中，上诉人林某甲与被上诉人林某乙分居后，婚生女林某丙随林某乙居住生活，日常生活相对稳定，且上诉人林某甲未提供充分证据证明婚生女林某丙随被上诉人林某乙生活不利于林某丙身心××成长，故原审法院根据本案实际情况，以及保持婚生女生活环境的稳定性，判决林某丙由被上诉人抚养并无不当，本院予以维持。上诉人关于一审法院判决林某乙享有67.5平方米拆迁安置权益侵犯了案外人林某的合法权益的上诉理由，经查，2009年，因林某（系上诉人林某甲之父）、林某甲一家的房屋被拆迁，根据福州市市政建设开发公司（系拆迁人）、福州闽桥拆迁工程处（系拆迁实施单位）与林某、林某甲签订了编码为“0004725”的《拆迁补偿安置协议书》及当地拆迁政策，上诉人林某甲、被上诉人林某乙均符合享受每人45平方米的基本面积保护政策，又因林某甲、林某乙生育独生子女，在计算户口时增加一人（45平方米）的奖励份额，所以，在编码为0004725的《拆迁补偿安置协议书》确定的315平方米的安置指标中，林某甲与林某乙共享有135平方米的拆迁安置权益，故原审法院判决林某乙在在编码为0004725的《拆迁补偿安置协议书》中享有67.5平方米的拆迁安置权益并无不当，本院予以维持。上诉人的该项上诉理由与事实不符，本院予以驳回。上诉人关于被上诉人林某乙银行账户名下有夫妻共同财产存款91882.96元及金银首饰价值20000元未予分割的上诉理由，经查，上诉人林某甲未提供充分证据证明林某乙的银行账户名下有夫妻共同财产存款91882.96元及价值20000元的金银首饰，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。所以，林某甲应为其主张承担举证不利后果，故林某甲的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1293元，由上诉人林某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 芳代理审判员  刘茂元代理审判员  纪得军二〇一五年十二月二十九日书 记 员  金光玉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。