重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民初300号原告:中地长泰建设有限公司,住所地北京市海淀区紫竹院120号五层，统一社会信用代码91110108100017459L。法定代表人：孟繁非，副总经理。委托诉讼代理人：罗佳，重庆东方联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭泽锋，重庆东方联合律师事务所律师。被告:王娟,女,汉族,1984年06月19日出生,住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：王洪，重庆比君律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭明哲，重庆比君律师事务所律师。被告:重庆华融信用担保有限公司,住所地重庆市渝中区邹容路50号半岛国际大厦22楼，组织机构代码77489243-6。法定代表人：冷宗华。原告中地长泰建设有限公司诉被告王娟、重庆华融信用担保有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2017年3月31日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中地长泰建设有限公司的委托诉讼代理人罗佳，被告王娟的委托诉讼代理人王洪到庭参加诉讼。被告重庆华融信用担保有限公司经本院依法公告送达后未到庭应诉。本案现已审理终结。原告中地长泰建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决王娟赔偿原告409638.17元。2、判决重庆华融信用担保有限公司承当连带赔偿责任。3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年4月9日，王娟以中地长泰建设有限公司重庆分公司、中地长泰建设有限公司为被告，以王娟于2012年1月6日从重庆森远投资有限公司受让该公司对中地长泰建设有限公司重庆分公司享有的债权3260388元为由，向重庆市第五中级人民法院提起民事诉讼。在该案的诉讼过程中，根据王娟的申请，重庆市第五中级人民法院于2015年5月7日冻结了中地长泰建设有限公司在南岸区迁建办的工程款4560684.77元。重庆市第五中级人民法院审理后于2016年5月3日判决驳回了王娟的诉讼请求。王娟上诉后，又申请撤回上诉。重庆市第五中级人民法院于2017年3月1日才解除查封，原告才得以将工程款领回。因王娟的错误申请，导致中地长泰建设有限公司在南岸区迁建办的工程款4560684.77元被冻结近22个月，导致各种损失。现起诉要求被告按照银行同期贷款利率分段计算共计为409638.17元赔偿给原告。诉讼中，原告明确本案损失为工程质保金。因王娟申请保全查封，原告未能得到及时返还产生利息损失。被告辩称，申请财产保全错误给原告造成损失为过错责任，不以诉讼请求是否获得支持为准。被告请求法庭依法驳回原告诉讼请求。理由为：1、王娟的申请保全不具有违法性，主观不存在过错。王娟在前案中申请财产保全是基于从重庆森远投资有限公司受让了对中地长泰建设有限公司重庆分公司工程垫付保证金返还债权而产生。合法债权启动诉讼及保全无可厚非。不存在保全对象错误的问题。保全数额并未超过诉讼请求的范围。原案以诉讼时效问题驳回诉请并不能说明被告存在恶意。2、假设存在保全错误，也没有给中地长泰建设有限公司造成损失，若有损失也是贷款利率。诉讼保全中所冻结的是原告在茶园新区项目工程款，从协助执行通知书中可以看出冻结的款项是否是到期债权存在不确定性。保全后原告未提出任何置换申请，可以看出原告并没有损失。3、没有因果关系。工程款未支付的原因并非被保全，而是工程质保期本身尚未到期，或因施工方自身原因等。4、原告在诉讼中提出管辖权异议，该损失应该由原告自己承担。生效裁判至原告实际获得款项的期间产生的损失也不应该由被告承担。综上，被告认为被告申请保全的行为不具有违法性，主观上不存在过错，原告也未有任何损失，即便存在损失也与被告申请保全行为无因果关系。请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的预验收会议纪要、质保期满办理移交联系函、竣工申请书。原告拟证明2013年9月13日工程竣工验收合格，2015年9月13日即应当返还质保金，因王娟申请查封未能及时返还。被告对该证据关联性不予认可。本院认为，应当以正式举行竣工验收，并验收合格之日计算竣工验收时间。原告提交的该类证据，要么是预备验收，要么是转述之传来证据，不能作为认定竣工验收时间的证据。应当以原告经本院要求提交的2016年4月19日的正式竣工验收会议纪要来认定竣工验收合格时间。2、原告提交建设工程竣工结算审核定案表一页，对账“企业询证函”复印件。诉讼中，原告表示“企业询证函”不作为证据使用，请求撤回。关于原告工程款总额，已付工程款总额，应当支付工程款时间的相关证据，经本院释明，原告仅仅提交了一张建设工程竣工结算审核定案表，对账“企业询证函”，没有按照本院要求提交完整的工程造价结算书和工程款支付凭据，因此不能准确认定各分项工程造价。对于已付工程款、欠付工程款的具体情况，原告未能提交其他原始证据，原告承担举证不能的后果。原告自己提交的证据对其不利的，本院可以作出相应认定。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月9日，王娟向重庆市第五中级人民法院起诉中地长泰建设有限公司重庆分公司、中地长泰建设有限公司委托合同纠纷一案【案号（2015）渝五中法民初字第00625号】，提出诉讼请求：判令二被告立即偿还原告垫支人民币3260388元和相应利息。理由：中地长泰建设有限公司重庆分公司委托重庆森远投资有限公司垫支了“茶园新区A核心区行政中心B1区行政综合大楼工程”施工履约保证金10760388元。后中地长泰建设有限公司重庆分公司归还了重庆森远投资有限公司7500000元，尚欠3260388元。重庆森远投资有限公司将该剩余款债权转让给了王娟。王娟通知中地长泰建设有限公司重庆分公司后，该公司没有向新债权人王娟履行债务，故诉至法院要求支付债权本金及利息。2015年4月20日，王娟向重庆市第五中级人民法院提出申请，要求查封冻结中地长泰建设有限公司重庆分公司和中地长泰建设有限公司4560684.77元资产。重庆华融信用担保有限公司向本院提供担保，担保函明确：“若因被担保人申请保全造成该案被告财产损失的，我司依法承当担保赔偿责任。”2015年4月20日，重庆市第五中级人民法院作出（2015）渝五中法民初字第00625号裁定，并于同年5月7日向南岸区还建办送达协助执行通知，查封了中地长泰建设有限公司在“茶园新区A核心区行政中心B1区行政综合大楼工程”项目工程款4560684.77元，查封期限从当日起3年。2015年5月4日，中地长泰建设有限公司重庆分公司、中地长泰建设有限公司对该诉讼案件提出管辖异议，同年5月6日重庆市第五中级人民法院裁定中止诉讼。同年6月30日，重庆市第五中级人民法院裁定驳回该案被告的管辖异议请求。中地长泰建设有限公司重庆分公司、中地长泰建设有限公司不服，上诉至重庆市高级人民法院。2015年9月25日，重庆市高级人民法院作出终审裁定，维持一审管辖异议裁定。诉讼案件恢复审理。2016年5月3日，重庆市第五中级人民法院作出（2015）渝五中法民初字第00625号民事判决，驳回原告王娟对中地长泰建设有限公司重庆分公司、中地长泰建设有限公司的全部诉讼请求。判决理由为原告起诉超过诉讼时效。在该判决书第6页中查明：“原告王娟称自己系2012年1月6日受让该笔债权，但未提供转让协议，也未提供债权转让通知和向被告送达的依据。”第8页认定：“原告称2012年1月6日受让债权，但没有提供债权转让协议书，也没有提供自己或转让人森远公司向被告主张权利的事实依据。”该判决没有认定王娟是否为合法债权受让人。王娟不服判决，上诉至重庆市高级人民法院，后于2016年11月17日申请撤回上诉。2016年11月24日，重庆市高级人民法院作出（2016）渝民终501号民事裁定，准许王娟撤回上诉。一审判决发生法律效力。2017年2月27日，重庆市第五中级人民法院根据中地长泰建设有限公司的申请，作出（2015）渝五中法民初字第00625-2号民事裁定，解除了对中地长泰建设有限公司在“茶园新区A核心区行政中心B1区行政综合大楼工程”项目工程款4560684.77元的查封。另查明，2009年12月，重庆市茶园新区建设开发（集团）有限公司、重庆市南岸区茶园新城区管理委员作为发包方，与承包方中地长泰建设有限公司签订建设工程施工合同，将“茶园新区A核心区行政中心B1区行政综合大楼工程”发包给后者。约定合同价款：107603887.52元，最终支付金额以审计部门审定后金额为准。双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定：工程质量保修金为施工合同价款的5%；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。质量保修金的返还为：根据各分工程质保期限不同分别年限返还，各分工程保修期满后一个月内将保修金一次性返还承包人。具体为：地基与主体结构工程、装修、给排水管道2年期满后退付质保金；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年期满后退付质保金。原告经本院释明后，向本院补充提交证据。原告提交建设工程竣工结算审核定案表一页（建设、施工、造价咨询三个单位盖章），载明该工程审定金额102010937.00元。原告向本院寄送的补充证据“企业询证函”载明，截止到2015年11月4日中地长泰建设有限公司重庆分公司收到工程款92406606.92元（附支付明细），配合费50万元。之前最后两笔工程款支付时间为2015年2月11日。重庆市南岸区行政中心迁建管理办公室于2015年11月6日盖章予以确认。2017年3月3日，重庆市南岸区行政中心迁建管理办公室向中地长泰建设有限公司支付工程款4560684.77元。经过本院反复释明后，原告未提交工程造价结算书明细，不能明确约定防水工程等各项分工程的具体造价金额。除“企业询证函”外，原告未向本院提交工程款的其他支付凭据。“茶园新区A核心区行政中心B1区行政综合大楼工程”于2013年9月13日进行预验收，预验收会议纪要载明，设计单位提出19个问题，建设单位补充5个问题，质监站提出10个问题。同意预验收。存在的问题请在竣工验收前整改完毕，请建设单位继续完善各专项验收，为竣工验收创造条件。施工、监理、设计、建设单位盖章。2016年4月19日，该工程竣工验收会议纪要载明，同意竣工验收，质监站同意。建设、监理、地勘、设计、施工单位盖章。以上事实，有相关判决书、裁定书、协助执行通知书，施工合同及保修书，验收会议纪要，企业询证函、支付凭据等证据证明，足以认定。本院认为，财产保全行为可能会给被保全人带来经济、信誉信用等损失，有的可能会造成较大损失。与执行中的财产保全不同，诉讼财产保全时，原告的诉讼请求是否能够得到支持并不明确，申请诉讼财产保全的实质正当权利基础是否存在尚未确定。申请诉讼财产保全（包括诉前和诉讼中财产保全），其实质为法律提供给原告一个保障今后胜诉后得以顺利执行的机会，同时课以原告在没有胜诉（包括部分胜诉）时因保全行为给对方造成不必要损失进行赔偿的责任与惩罚，是一种射幸行为。诉讼财产保全损害赔偿适用侵权归责原则。因此，原告申请诉讼财产保全，确定保全的金额和保全的财产形式时，应当非常慎重，避免给对方造成不必要的损失。原告申请保全时应当充分估计申请保全可能会给对方造成的损失外，还应评估原告的权利基础，评估诉讼请求是否成立或在多大程度上成立。原告申请财产保全，在主观上对自己的诉讼请求是否成立存在明显认识不足，客观上其诉讼请求未获支持或与财产保全金额有较大差异的，都构成过错，给被申请人造成损失的，应当承当赔偿责任。王娟在其起诉本案原告的诉讼案件中，其诉讼请求被法院判决驳回。王娟在诉讼过程中存在明显的认识不足：1、王娟对其是否持有债权转让书，是否有效通知债务人，其是否能被认定为债权受让人并成就请求债务人支付的条件应当十分清楚。其在没有证据证明其是债权受让人，没有有效证据证明通知债务人的情况下起诉，导致其实体权利未获法院认定。2、诉讼时效的认识不足。其起诉是否超过诉讼时效，是否具有中止中断等事由，其起诉时应当明知。3、王娟撤回上诉，放弃前案诉讼，最终证明其发动的诉讼完全不成立。王娟先前申请查封了对方的财产，其诉讼请求最终未能得到主张，被申请人的财产在被申请人最终未被判决承当责任的情况下被冻结，可能产生不必要的损失。王娟申请保全有过错，给对方造成损失的，应当予以赔偿。本案原告起诉王娟赔偿错误保全造成的损失，应当由原告证明其损失的存在及损失金额。原告主张被保全的工程款为质保金，损失为孳息损失。保全的工程款应当是最后扣留的工程款，质保金也是工程款的一部分。因此应当认定被保全的工程款最后表现为质保金。按照上述施工合同之质量保修书约定，以及法律法规的规定，质保期应当从房屋验收合格之日起算，质保期最低2年。按照合同约定，质保金返还时间为验收合格后防水工程质保5年，其他工程2年。本案原告承建工程，正式验收合格之日为2016年4月19日。因此，正常情况下质保金的返还时间最早应当在2018年4月18日之后。本案原告被查封的质保金于2017年2月27日解除查封（本案原告主张为2017年3月1日实际解封，但未提交证据证实）。因此，原告的质保金返还，没有受到查封行为的影响。原告没有因王娟申请财产保全错误而产生损失。原告主张竣工验收时间为2013年9月13日，但该时间仅仅是预验收，并且预验收会议纪要明确有诸多需要整改之处，整改后方行正式竣工验收。正式竣工验收在2016年4月19日组织实施完成并验收合格，质保金的返还时间从时间开始计算。至于建设单位在解封后，于2017年3月3日支付了工程款4560684.77元是否属于质保金部分原告没有证据证实，也属于建设单位与施工单位之间的行为，不能作为本案认定质保金应当返还的时间的依据之一。前案诉讼中，中地长泰建设有限公司重庆分公司、中地长泰建设有限公司提出管辖异议最终被驳回，导致诉讼拖延。该拖延的时间造成的损失（若有损失的话），应当由其自行承当。在本案诉讼过程中，经过本院当庭释明补充举证内容并指定合理补充证据时间，到期后原告申请延期补充证据，本院同意。原告第一次补充举证后本院认为原告证据仍不足，再次释明补充举证的具体内容及补充举证时间。原告第二次补充了部分证据，但仍未达到合议庭确定的补充证据要求。原告未能提供正式工程造价结算书明细，导致本院无法区分5年质保期部分工程造价和相应质保金的数额。原告未能提供支付明细，导致无法准确认定剩余工程款数额及未支付的原因。原告未能提供竣工验收表和竣工备案证明，本院也只能按照其提供的竣工验收会议纪要确定正式竣工验收时间。原告未能提供解除查封的准确时间，本院只能按照解除查封的裁定时间认定解除查封时间。原、被告均未能提供准确的前案处理管辖异议的终审裁定送达日期、退卷到原审合议庭时间、前案恢复审理的时间，本院只能按照管辖异议终审裁定落款日期认定前案处理管辖异议的终止时间。综上，本院认为王娟在起诉中地长泰建设有限公司重庆分公司、中地长泰建设有限公司委托合同纠纷一案中申请保全财产存在过错。但由于本案原告未能证明因该申请保全财产错误造成的损失及金额，本院对本案原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条的规定，判决如下：驳回原告中地长泰建设有限公司的诉讼请求。案件受理费7444元，由中地长泰建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  胡智勇审 判 员  苏致礼代理审判员  芦明玉二〇一七年十二月二十六日书 记 员  吴晓亮