湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）鄂咸宁中刑终字第161号原公诉机关湖北省通山县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴根明，男，1982年4月18日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化，裁缝。因本案于2015年2月3日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于通山县看守所。辩护人江晓东，江西方盈律师事务所律师。辩护人陈善贤，湖北仁贤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴吉明，男，1986年3月9日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化，裁缝。因本案于2015年2月3日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于通山县看守所。辩护人余小波，江西方盈律师事务所律师。辩护人王桂芹，湖北仁贤律师事务所律师。湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人吴根明、吴吉明犯诈骗罪一案，于2015年10月21日作出（2015）鄂通山刑初字第124号刑事判决。原审被告人吴根明、吴吉明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问两上诉人，分别听取各辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，2014年12月10日，被告人吴根明、吴吉明携带5组“自动群呼设备”窜至通山县，租用通山县通羊镇唐家地路段16号房屋，在屋内架设该5组“自动群呼设备”，占用了中国移动通信集团湖北有限公司通山分公司的2个基站，向全国不特定手机卡用户拨打电话。电话拨通响一声后就自动挂断，待受话人回拨后，设备就会自动播放“重金求子”的电话语音进行诈骗。该5组“自动群呼设备”，每组设备包含2台群呼机、1台笔记本电脑，每个群呼机有16个手机卡插孔，每台电脑控制2台群呼机。其中吴根明拥有3组设备，含6台群呼机、5台笔记本电脑（实际使用3台，2台备用）；吴吉明拥有2组设备，含4台群呼机、3台笔记本电脑（实际使用2台，1台备用）。至2015年2月3日案发时，每台群呼机均插满了16张电话卡，即吴根明的3组设备插了96张电话卡，吴吉明的2组设备插了64张电话卡。经中国移动通信集团湖北有限公司通山分公司技术检测，从2014年12月22日15时开始，从单个基站每小时群呼800次，到2015年2月3日案发时止单个基站每小时群呼10000多次，10台仪器有16个卡槽，每张电话卡日均拨打量为8000次，1台仪器一天拨打“响一声”电话数达10余万次。原审同时认定：吴根明、吴吉明共同对5组群呼设备进行维护。设备在运行至案发时止，他们架设的自动群呼设备每天可向全国各地拨打3-5万次电话。吴吉明为肢体残疾人。案发后，公安机关在通山县通羊镇南门桥社区唐家地路16号三楼房内依法扣押了吴根明、吴吉明的作案工具：8台笔记本电脑，即戴尔牌笔记本电脑3台、东芝牌笔记本电脑1台、联想牌笔记本电脑3台、神州牌笔记本电脑1台；无线wifi接收器6个、16孔插口自动拨测仪10台、电信无线网卡1个；诺基亚牌手机1部、VIVO牌手机1部；移动公司手机卡211张、联通公司手机卡230张，共441张手机卡，其中查出作案用手机卡号码280个，另161个手机卡未能查出号码。原审认定上述事实的证据有：1．扣押笔录、扣押清单、照片、调取证据清单，证明公安机关在通山县通羊镇南门桥社区唐家地路16号三楼房内依法扣押了被告人吴根明、吴吉明的作案工具：8台笔记本电脑，即戴尔牌笔记本电脑3台、东芝牌笔记本电脑1台、联想牌笔记本电脑3台、神州牌笔记本电脑1台；无线wifi接收器6个、16孔插口自动拨测仪10台、电信无线网卡1个；诺基亚牌手机1部、VIVO牌手机1部、移动公司手机卡211张、联通公司手机卡230张，共441张手机卡。2．到案经过，证明被告人吴根明、吴吉明系被抓获归案。3.户籍证明，证明被告人吴根明、吴吉明的年龄和身份。4.残疾人证，证明被告人吴吉明为肢体残疾人。5.中国移动通信集团湖北有限公司通山分公司出具的《关于吴根明、吴吉明等人涉嫌诈骗恶意占用移动信道的情况说明》，证明被告人吴根明、吴吉明利用自动群呼设备，从单个基站每小时呼叫800次到10000次，进行电话诈骗，不仅给移动用户带来财产损失，也严重扰乱通信市场秩序。6.作案使用手机卡号码清单，证明被告人吴根明、吴吉明利用移动、联通等441个手机卡号向全国各地呼出电话，其中280个手机卡查到了电话号码，另161个手机卡查不到电话号码。7.电子数据，移动数据抽样的刻录光盘，证明二被告人拨打电话的数量与通山移动公司出具的证明数据相一致。8.余干县江埠乡人民政府及余干县江埠乡前坊村名委员会出具的证明三份，分别证明吴根明、吴吉明为初犯，平时表现好；吴吉明为三级残疾人员，其妻子吴某某系二级残疾人员，生活不能自理，家庭困难；请求对吴根明、吴吉明判处缓刑。9.证人徐某的证言：他为通山县移动公司员工，负责对基站进行维护。2014年12月至2015年1月其对公司基站进行检测时，发现有人利用移动公司的基站进行恶意呼叫，被恶意占用了2个基站，且从开始的次数不多到后来的每小时达上万个，严重影响了通山移动公司基站运行。10.证人杨某某的证言：从2014年12月10日开始，她将受托管理的通羊镇唐家地路段16号邓某某所有的三楼小平房租给一个外地40岁左右中年男子，该男子预交了750元的房租（每月250元）及350元水电费。11.被告人吴吉明、吴根明供述了上述犯罪事实经过，供述的相关情节能够相互一致。原审认为，被告人吴根明、吴吉明以非法占有为目的，为实施诈骗，使用5组10台自动群呼设备向不特定人拨打电话约168****次，待受话人回拨电话后，再发布“重金求子”虚假信息，其行为均构成诈骗罪，情节特别严重。二被告人的行为构成诈骗罪的共犯。二被告人的行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。对二被告人的作案工具，依法予以没收。适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一、二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人吴根明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。二、被告人吴吉明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。三、没收已被公安机关扣押的被告人吴根明、吴吉明的作案工具。上诉人吴根明上诉提出，1.原审判决将他利用群呼设备拨打“响一次”即挂断的次数全部认定为拨打诈骗电话的次数，认定其构成情节特别严重错误。2.他和吴吉明不构成共同犯罪，应只对各自的行为负责。3.他为上线团伙维护群呼设备，犯罪所得是其上线人员获取，他是从犯。原审量刑过重等。辩护人江晓东提出，1.原审认定二被告人向不特定人拨打电话168****次的证据不足，将呼叫次数等同于司法解释的拨打诈骗电话次数属于认定事实错误。2.原审认定二被告人向不特定人呼叫电话168****次的证据不足。既然公安机关已经查明二被告人作案用的手机卡的准确号码为280个，那么只需提供280个号码在作案期间的通话清单，就可以准确地统计出呼叫次数。3.移动公司出具的《情况说明》与公安机关制作的《作案用手机卡号码清单》大部分不相吻合。3.呼机呼叫是为了被害人回拨电话制造条件，仅仅处于犯罪预备阶段，属于犯罪预备。4.二被告人不属于共同犯罪，吴根明只负责维护呼叫设备，具体诈骗由其上线实施，其是从犯，原审对其量刑过重等。辩护人陈善贤提出，1.本案事实不清，群呼机拨打“响一声”电话，用户不回拨电话，就没有播放诈骗内容，上诉人吴根明的行为属于犯罪预备。2.应按照用户回拨的电话次数来认定诈骗电话的次数。目前证据没有拨出多少次的材料，认定吴根明诈骗情节特别严重无事实依据。一审对被告人量刑过重。3.吴根明和吴吉明各自有独立的犯意，机器归各自所有，犯罪所得也归各自所有，诈骗过程中各自维护自己的机器，他们是分别实施犯罪，不构成共同犯罪。吴根明受诈骗团伙指使、教唆，维护群呼设备，属从犯等。上诉人吴吉明上诉提出，1.原审将自动群呼设备自动拨打的“响一声”电话认定为诈骗电话，认定事实错误。2.原审认定其拨打诈骗电话次数为168****次，播放“重金求子”诈骗内容电话次数为5000次以上，犯罪情节特别严重的证据不足。3.他是未遂犯，没有违法所得，且他和妻子都是残疾人，原审判决罚金100000元不当。4.他和吴根明个人买机器，个人负责管理机器，原审量刑过重等。辩护人余小波提出，1.原审认定上诉人吴吉明拨打电话次数前后表述不一，不能排除合理怀疑。一审法院对于上诉人拨打电话和被害人回拨电话的次数没有查明，认定吴吉明、吴根明拨打了1680000次电话的证据不足。2.中国移动通信集团湖北有限公司通山分公司技术检测证明不能作为本案定案的证据使用。本案有关的证据应该由专门鉴定人员作出鉴定意见，予以签名和附上鉴定机构和资格证书。本案上诉人吴吉明以群呼设备实施诈骗行为，侵害了通山分公司正常营业，通山分公司与本案存在利害关系，应依法回避，其作出的检测报告不能作为本案定案依据。3.从司法解释本意和司法实践看，应以诈骗电话接通的情况下所实施的诈骗电话次数计算。司法解释规定在没有获得他人钱财的情况下以拨打电话次数来定诈骗罪（未遂）。上诉人吴吉明拨打诈骗电话后，回拨的电话次数仅30余次，一审认定构成情节特别严重适用法律错误。4.上诉人吴吉明没有诈骗到财物，一审判处其罚金100000元过高。请求二审对上诉人吴吉明判处一年以下有期徒刑，并处罚金5000元。辩护人王桂芹提出，1.本案事实不清，群呼机拨打“响一声”电话，没有播放诈骗内容，被告人没有实施诈骗行为。其行为属于扰乱通信秩序的行为。2.目前证据没有拨出多少次，播放录音多少次的证据材料，认定上诉人吴吉明诈骗情节特别严重没有事实依据，原审对上诉人吴吉明量刑过重等。经审理查明，原审认定被告人吴根明、吴吉明诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，原判所列举的证据均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，根据案件事实和法律规定，本院评判如下：1.关于上诉人吴根明、吴吉明的辩护人提出，上诉人吴根明、吴吉明的行为属于诈骗罪（预备）的辩护意见经查，吴根明与吴吉明为了骗取他人财物，架设设备，利用设备自动向不特定多数人拨打“响一声”电话的行为，应认定为已着手实施了犯罪。因其意志以外的原因未骗到财物，属于犯罪未遂。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人吴根明及其辩护人提出，其与吴吉明不构成共同犯罪的上诉理由和辩护意见经查，上诉人吴根明与吴吉明共同商量利用群呼设备，拨打诈骗电话，骗取他人财物，主观上有共同犯罪的故意，且二人同租一间房屋，在同一地点共同架设群呼设备，实施诈骗行为，二人成立共同犯罪，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人吴根明、吴吉明及其辩护人提出，一审认定二上诉人利用群呼设备拨打电话168****次的事实不清，证据不足。一审按“响一声”拨打电话的次数计算二被告人的犯罪情节特别严重，属于适用法律错误的辩护意见经查，一审综合庭审举证、质证的相关证据，认定二上诉人拨打电话的次数并无不当。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（二）拨打诈骗电话五百人次以上的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的……，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”。二上诉人拨打诈骗电话的次数已远超过该解释中关于拨打电话次数“情节特别严重”的规定，该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人吴根明上诉及其辩护人提出，其系受诈骗团伙指使、教唆，维护群呼设备，系从犯的上诉理由和辩护意见经查，该上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予采纳。5.关于上诉人吴吉明的辩护人提出，中国移动通信集团湖北有限公司通山分公司技术检测证明不能作为本案定案的证据使用的辩护意见经查，中国移动通信集团湖北有限公司通山分公司属于专业机构，其对电信通话作出的检测数据具有客观性、专业性和权威性，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴吉明、吴根明以非法占有为目的，为实施诈骗，使用自动群呼设备向不特定人拨打电话100余万次，情节特别严重，其行为均构成诈骗罪。二上诉人因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二上诉人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。对二上诉人的作案工具，依法予以没收。二上诉人上诉理由及其辩护人的辩护意见，均与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汪拥军审判员  裴红杰审判员  沈朝明二〇一五年十二月三十一日书记员  罗 凯附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；