陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民初76号原告北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）。地址：北京市朝阳区望京园***号楼**层2827。组织机构代码：9111010510192646X6.法定代表人周亚平，该公司董事长。委托代理人赵亚洲,男，汉族，大学本科，该公司员工，住该公司。委托代理人杜航，男，汉族，大学本科，该公司员工，住该公司，。被告延安市新乐汇娱乐有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区中心街治平大厦**层。法定代表人蔡春让，该公司经理。原告鸟人公司诉延安市新乐汇娱乐有限公司侵害作品放映权纠纷一案，本院于2017年7月11日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵亚洲、杜航，被告法定代表人蔡春让到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：1、请求依法判令被告立即停止侵权行为，删除其KTV曲库终的以下（89）首音乐电视作品。2、请求法院依法判令被告赔偿原告经济损失89000元及原告为制止被告侵权行为支出的合理费用2623.30元，以上合计91623.30元。3、本案诉讼费由被告承担；事实与理由：原告通过北京东方影音公司出版了出版号为：“ISBN978-7-88102-468-4”的音乐电视剧合集《好歌天天唱》，收录了原告享有完全著作权的《两只蝴蝶》等233首音乐电视剧作品。原告在该合集封底明确声明：“本合集全部音乐电视剧作品著作权属于鸟人公司，未经许可，不得使用，违者必究”。被告未经著作权人许可亦未支付报酬的情况下，擅自在其经营的场所内将原告上述专辑中的《家在东北》等89首音乐电视剧作品复制保存在其服务器内并一卡拉0K方式向客户提供点播服务。被告未经著作权人许可向消费者提供上述音乐作品点播的营利性行为侵犯了原告对上述音乐作品的复制权、表演权、放映权、信息网络传播等著作权，构成侵权给原告造成了严重的经济损失。原告为维护自身合法权益，特诉至本院，恳请贵院依法判令被告立即停止侵权，赔偿原告经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用，并由被告承担本案全部诉讼费用。被告辩称，1、2016年9月延安中院第一次受理本案时，我们已经全部删除KTV的歌曲.2、我认为北京鸟人作为主体起诉不适格，是否经过授权。3、我们的歌曲均来源合法购买，没有故意侵害，我们曲库的歌曲我们都是每年付费，属有偿使用。4、要求赔偿的法律依据是什么，赔偿是如何计算的。请求依法驳回诉讼请求。原告为支持其主张，在法定期限内向法庭提供了如下证据：证据1、原告营业执照、法定代表人双方证明。证明原告的诉讼主体资格。证据2、专辑《好歌天天唱》。证明原告享有涉案音乐电视剧作品的著作权。被告对证据1、2没有提出异议。证据3、河南省民权县公证处于2015年11月18作出的（2015）民证民字第937号公证书。证明被告侵权的事实。被告认为原告和公证员到被告营业场所没有告知身份，违反公证法的规定。证据4、公证费、取证费及其他的费用发票。证明原告为制止侵权产生的费用，该费用应该由被告承担。被告对该证据没有异议。证据5、北京市长安公证处于2015年5月30作出的（2015）京长安内经证字第10333号公证书。证明《音像版权证明》与原件相符。被告对该证据有异议，不认可，该歌曲是否允许出版。被告为支持其观点提交了项目合同书一份及购买发票一张，证明歌曲都是购买的，且有合同证明没有构成侵权。原告质证认为：1、该合同仅为被告购买相关点播系统的设备，而与涉案音乐，著作权的作品无关。2、该合同十项第4条明确约定被告使用相关音乐作品如构成侵权后自行构成侵权，涉案歌曲并没有得到著作权人的授权。3、该手续明显显示点歌系统和远程资源软件的费用。原告提供的以上证据来源合法、真实，与本案存在关联性，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院经审理查明：北京东方影音公司出版了出版号为ISBN978-7-88102-468-4”的《好歌天天唱》音乐电视作品合集，该合集含有233首音乐电视作品，原告为该合集的总经销、制作人和著作权人。该合集的封底载明“本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。2015年10月13日，原告鸟人公司授权案外人民权县浩天知识产权代理有限公司（以下简称浩天公司）申请办理原告鸟人公司著作权被侵权案件的证据保全公证，交纳公证费及领取公证书等事宜。2015年10月18日，浩天公司的委托代理人赵忠州与河南省民权县公证处人员郅胜华、李春玲以消费者的身份进入被告经营的场所，在该KTV十五楼A05房间内的歌曲点播机上点播了《家在东北》、《两只蝴蝶》等89首音乐电视作品。公证员对点播的歌曲画面进行了现场全程录像。消费结束后，赵忠州获得了盖有该公司发票专用章，消费发票一张。公证员郅胜华、李春玲对上述行为予以保全证据，并根据上述实际情况制作了《工作记录》。2015年11月18日，河南省民权县公证处对上述证据保全过程出具了（2015）民证民字937号公证书，并证明公证书所附光盘的内容，场所门头照片与现场实际情况相符。浩天公司为本案证据保全在被告处消费320元并支付公证费1950元。本院认为，关于原告的诉讼主体问题。从原告提供的营业执照副本、音像著作权授权合同及变更协议、北京市公证处（2014）京长安内经证字第13179号公证书、北京东方影音公司出具的音像版权证明、《好歌天天唱》光盘等足以证明《好歌天天唱》鸟人群星233首原人原唱卡拉OK全集的著作权人为原告北京鸟人艺术推广有限责任公司，故原告系本案的适格原告，有权提起本案之诉。关于被告是否存在对原告的音像著作权侵权行为的问题。2015年10月18日，河南省民权县公证处公证员郅胜华、李春玲等以消费者的身份到被告经营的KTV包厢进行证据保全，依次点播了《家在东北》、《两只蝴蝶》等89首歌曲，并对上述歌曲的播放画面进行了全程录制，制作了工作记录。随后河南省民权县公证处作出（2015）民证民字第937号公证书对证据保全进行了公证。经核对，公证员现场录制的歌曲的播放画面与原告的《好歌天天唱》鸟人群星233首原人原唱卡拉OK全集当中的音像画面完全一致。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题》第八条第二款规定：“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”该证据的核心内容是原告委托的取证人员在被告营业现场点歌过程的视频录像及原告在取证过程中的消费小票，上面有记载有被告的主体信息及原告在被告经营场所消费的时间，该证据被告无法否认并取证时拍摄的录像完整地记录了被告的侵权事实。虽然被告辩称上述作品均系其西安文卓科贸有限公司合法购买，但经查，被告与西安文卓科贸有限公司签订的《数字娱乐系统项目合同》为被告购买西安文卓科贸有限公司的设施设备及设备的管理维护合同。该合同第九条第三项明确约定“乙方(西安文卓科贸有限公司)并不对甲方（延安市新乐汇娱乐有限公司）所使用的曲库中所有的歌曲的知识产权作出承诺，若因歌曲版权产生的纠纷乙方不承担任何责任。”，由此可见，被告辩称其曲库当中的歌曲系从西安文卓科贸有限公司合法购买的说法无事实依据。被告在未得到原告授权或购买的情况下，擅自将原告享有著作权的音像作品用于商业目的，供消费者点播并从中获利，其行为侵害了原告依法享有音像放映权，被告应立即停止侵权行为，并应承担相应的侵权责任。关于赔偿数额的问题。基于被告的经营行为对作品的强依赖、使用的高频度和重复性，其财务数据无法拆分、原告也无法获得等特殊性，故实际损失原则与获利原则均不适用。依据著作权法第四十九条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案当中用于证据保全的花费2623.30元（包括:公证费1950元，KTV包厢费320元，差旅费353.3元）为实际合理支出，对该费用本院予以支持。对原告主张的经济损失89000元是按每首音乐作品1000元计算的。本院在综合考虑被告的侵权持续时间、经营规模、经营场所的位置、涉案作品的成本、歌曲的流行程度及当地的消费水平等因素的基础上酌情认定每首歌曲按50元计算原告的经济损失。综上所述，被告擅自使用原告享有著作权的音像作品用于商业目的，供消费者点播并从中获利，其行为侵害了原告依法享有音像放映权应承担相应的侵权责任。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第十一项、第四十八条第五项、第四十九条的规定，判决如下：一、被告应立即停止对原告享有著作权《好歌天天唱》等88首音乐电视剧作品放映权的侵害，并从其播放系统中删除前述作品；二、由被告赔偿原告鸟人公司经济损失4450元，支付原告为制止侵权行为支出的合理费用2623.30元。共计7073.30元，由被告于本判决生效后立即给付；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决制定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定；加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费2091元，由原告承担836元，被告承担1255元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提起上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  马东风审 判 员  韩永虎人民陪审员  常浩前二〇一七年十二月十四日书 记 员  侯序楠