北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9479号上诉人（原审被告）:法务云科技（北京）股份有限公司，住所地北京市海淀区知春路51号慎昌大厦5层5839室。法定代表人：张洪茂，董事长。委托诉讼代理人：尚玉茹，女，法务云科技（北京）股份有限公司员工。委托诉讼代理人：单丹丹，女，法务云科技（北京）股份有限公司员工。被上诉人（原审原告）：张清良，女，1989年6月15日出生，住北京市丰台区。上诉人法务云科技（北京）股份有限公司（以下简称法务云公司）因与被上诉人张清良劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初27954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。法务云公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判其支付张清良2017年2月1日至2017年2月27日期间的工资9931.03元且无需支付十四薪。事实和理由：一、一审判决第一项存在计算错误，相关法律法规对工资计算标准未有明确规定，公司内部是按照劳动者实际出勤天数累计计算工资，应按照公司计算的工资为准。二、一审判决不应当判令公司支付十四薪，劳动合同已取代录用通知，双方权利义务应以劳动合同为准，十四薪性质为奖金，张清良严重违纪，不应当发放奖金。三、张清良品行不端，不符合发放奖金的条件。张清良辩称：同意一审判决。一审判决计算的工资准确，其日工资500元左右，仲裁多扣了2000余元。录用通知书上明确其有十四薪并约定了发放方式，十四薪属于工资，签订合同时，法务云公司故意不将其写入合同。张清良向一审法院起诉请求法务云公司支付：1、2017年2月1日至2017年2月28日期间工资12000元；2、违法解除劳动合同赔偿金12000元；3、2016年9月9日至2017年2月28日期间“十四薪”11375.34元；4、2016年9月9日至2017年2月28日期间平日延时加班费1986.2元；5、2016年9月9日至2017年2月28日期间未休年假工资5517.24元。一审法院认定事实：张清良于2016年9月9日入职法务云公司，担任产品经理，从事电商网站的产品规划、制作产品原型等工作。双方签订期限自2016年9月9日至2019年9月8日期间的劳动合同，约定试用期3个月。张清良试用期及转正后每月工资均为12000元，工资支付至2017年1月31日。2015年2月至2016年8月期间张清良存在社会保险缴费记录，2016年9月起法务云公司为张清良缴纳社会保险。张清良执行标准工时制，本案诉讼庭审过程中，双方均确认张清良入职后即可享受年休假，每整年应休5天，实际未休。2017年2月27日法务云公司向张清良送达《解除劳动合同通知书》，载明内容为：“……解除您的理由是：过错性解除：严重违反公司的规章制度。……公司保留追诉上班时间长期浏览无关网站、欺骗公司损害公司利益行为的权利。我公司解除劳动合同的依据（双方于2016年9月9日签订的《劳动合同》包括但不限于以下条款：9.2.6条第8项和9.2.5条第2项。……”张清良与法务云公司均确认双方劳动关系于2017年2月27日解除。张清良主张其工作至2017年2月28日，法务云公司则主张为2017年2月27日，28日当天张清良来公司与总经理起了争执，实际并未工作。法务云公司主张张清良在一个考勤月内，于工作时间浏览与工作无关的网页达到三次以上，严重违反公司的规章制度，故其公司以此为由将张清良辞退具备依据。法务云公司就己方主张提举了以下证据：1、《劳动合同》。载明系法务云公司与张清良所签订，第9.2.5条载明“有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同且不支付经济补偿金，双方依法办理退工手续：……2）乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的……”；第9.2.6条载明“乙方具有下列情形之一的，为严重违纪，甲方可以解除劳动合同：……8）一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）的”。张清良认可该证据真实性，但表示劳动合同中涉及劳动纪律的内容没有经过民主程序制订，且法务云公司并未对其进行培训。2、入职员工物品领用单。其中部门处填写为：产品经理。后方填写为：2016年9月9日。物品名称及型号处填写为:1、DELL电脑一体机1台。2、苹果MACBOOKAIR1台（序列号处自C02LJ7UNF65更改为C02LJ1UNF6T5，修改处显示有捺印），领用人处显示有张清良的签字。张清良认可其签字的真实性，但表示该领用单系于2017年2月20日签署，当日法务云公司让其签署该领用单，其认为有问题就填写了错误的序列号，法务云公司发现后让其修改并捺印。张清良主张物品领用单中第一台电脑是台式机，归其本人使用；第二台电脑为笔记本，系大家公用，存放于公用位置，无人负责保管，其入职时没有见过该笔记本电脑，直至2016年9、10月份其需要在开会时演示才接触。张清良就其主张提举了：1、电子邮件打印件。载明2017年2月20日“华夏汇金人力资源”（×××）向张清良等人发送，内容为“各位同事：大家好！鉴于2016年4月11日法务云公司《员工考勤及假期管理制度》修订版本0.1已向大家公示传阅。各位同事已在认真研读后签字确认知悉。现将制度电子版发于各位邮箱供参照执行。”2、照片。显示为入职员工物品领用单、承诺书、确认书、员工考勤及（未照及全名）四份材料的照片。法务云公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，表示笔记本电脑系由张清良个人使用并负责保管，系在入职时即已领用。3、网页浏览记录截图。显示自2017年1月17日至2017年2月10日期间部分日期的chrome网页浏览记录，显示2017年1月和2月均存在多于3条的娱乐或购物等浏览记录。张清良不认可该证据真实性，主张其并未使用过该电脑的chrome浏览器，而系使用苹果自带的浏览器。对此，张清良提举了杨某的书面证言，载明内容为“……张清良工作中，使用的电脑为公司为其配置的戴尔台式电脑，另一台苹果笔记本为公司所有，放置在公司，任何人可以使用，张清良开会演示使用，也经常被多个研发人员测试等其他工作人员使用。……”杨某未到庭。法务云公司不认可该证据真实性，表示杨某已经被法务云公司解聘。另查，杨某与法务云公司存有劳动争议纠纷案件。本案诉讼过程中，法务云公司当庭演示电脑序列号为C02LJ1UNF6T5苹果MACBOOKAIR笔记本，显示时间为2017年7月11日星期二，打开GOOGLECHROME浏览器，点击历史记录，经核对，显示自2017年2月20日至2017年2月24日期间的浏览数据记录中，存在多于3次的娱乐类浏览记录，其中2017年2月23日下午2:05的浏览记录显示为“用户信息：张清良—汇金BUG系统”。核对过程中，尚未查看至更前期的历史记录即逐条自动清空，法务云公司主张可能系储存一段时间后系统自动清空历史记录。张清良对于当场核对的过程无异议，但提出在浏览时修改电脑的时间，浏览记录即与修改后的时间一致，此后再行修改回正确的时间，浏览记录的时间亦不会改变。法务云公司则主张并未修改浏览记录，表示张清良所在的办公室里有4、5名人员，其他同事看到张清良浏览与工作无关的记录。关于“十四薪”。张清良主张法务云公司应支付其2016年9月9日至2017年2月28日期间的十四薪，计算方式为:2个月的工资÷365天×在职期间自然日天数。法务云公司则主张双方并未约定“十四薪”，双方的劳动报酬支付以劳动合同的约定为准。张清良就己方主张提举了以下证据：1、电子邮件打印件。（1）显示系2016年9月2日“HR”（×××）向“张清良”（×××）发送。内容为：“面试时间：9月5日（周一）下午1点。面试地址：中关村丹棱街6号丹棱SOHO628室。……感谢您对法务云公司的关注，预祝您面试取得好成绩！”（2）显示系2016年9月5日“HR”（×××）与“张清良”（×××）之间存在多封附件为《华夏汇金资本管理有限公司录用通知书》的邮件往来，协商该通知书的具体内容，最后一封邮件的附件内容显示为“张清良：很荣幸通知您，您已被我公司正式录用，拟入职部门：产品部门，职位：产品经理。薪资（税后）12000元/月（14个月）。不满一年，按实际天数/365×（2×月薪）。……请在2016年9月9日9:00携带以下资料到公司报到。”落款为华夏汇金资本管理有限公司（以下简称华夏汇金公司），落款日期为2016年9月5日。（3）显示系2017年2月27日“HR”（×××）向张清良发送《解除劳动合同通知书》，内容为解除劳动合同相关，邮件正文落款为法务云公司。庭审过程中，张清良使用笔记本电脑登陆其电子邮箱，经核对，内容与截屏一致。法务云公司对核对过程并无异议，但仅认可2017年2月27日电子邮件的真实性，对于其余电子邮件的真实性表示无法核实，仅认可×××系其公司人事使用的邮箱地址。张清良则主张法务云公司与华夏汇金公司的人事为同一人赵某，两公司业务混同。2、企业信用信息网截屏、法务云公司网站截屏。工商登记信息中显示法务云公司和华夏汇金公司的法定代表人与股东之一均为张洪茂，华夏汇金公司为法务云公司的股东之一，两公司主要人员信息中均包含张某、张洪茂；法务云公司网站截屏中友情链接部分显示有华夏汇金公司，公司地址处显示为丹棱街6号丹棱SOHO628室。法务云公司认可上述证据真实性。3、杨某的书面证言。载明“我叫杨某，我于2016年8月30日入职法务云公司，担任产品总监一职，后招聘张清良为产品经理作为我的直属下级，张清良的薪资由我商定，薪资为：12000元/月，此为税后工资（个人所得税由公司承担），并发十四薪（即一年发12个月的工资，发放方式为：未满一年，根据实际上班天数，按天折算），……”。法务云公司不认可该证据真实性，具体质证意见同前。4、微信聊天记录。张清良主张为其与法务云公司法定代表人张洪茂之间的对话记录，内容显示为“2017年2月15日。张清良：张总，我想问一下，我的那个十四薪是不是这两天跟着一月份的工资发啊。”对方并未回复。2017年2月27日对方发送了图片，内容为解除劳动合同通知书。张清良主张赵洪茂并未在微信上回复其，但找了其面谈，称晚一点会发放。法务云公司认可该证据的真实性。5、答辩书。张清良主张为法务云公司在本案仲裁期间提交。内容载明为：“……2、软件系统未完成，没有奖金。劳动合同约定的十四个月的工资为奖金，应当在员工保质保量完成工作任务的情况下以奖金的形式发放。但张清良并未依照公司的要求的工作任务，并且因其工作错误导致其在被辞退后，我公司仍需一个月的时间将系统回复到其改动之前的样子，整个软件系统并未如约如期完成，所有工作人员没有奖金发放。……”法务云公司认可该证据的真实性，是该公司在仲裁时提交的，但载明约定了十四薪是笔误，因双方劳动合同未约定十四薪。另查，张清良与法务云公司签订的劳动合同劳动报酬处未载明十四薪。关于加班。张清良主张其在职期间存在50小时的平日延时加班，法务云公司否认其安排张清良加班。张清良就己方主张提举了杨某的书面证言。载明为“……张清良为此公司长时间加班，延时加班总计：57.6小时，加班均向我提起了申请，并同意其申请。……”。法务云公司不认可该证据真实性，主张加班必须经过审批。法务云公司就己方主张提举了《员工考勤及假期管理制度》，第六章第五十三条载明“（一）公司不在工作日安排员工加班。公司鼓励员工在工作日内完成本职工作，原则上不主张员工加班；（二）职能岗员工，如确有特殊情况需要在法定节假日或休息日加班的，需逐级审批至部门负责人，并由人力资源部登记后方可执行；（三）员工未提前申请、审批并备案的延长工作时间的行为，职场考勤负责人不得计入加班……”。张清良对该证据的真实性认可，但主张系于2017年2月20日收到并被迫签收。法务云公司则主张系张清良入职当日向其送达，2017年2月20日因有新员工入职，故再次向全体员工发送。张清良以要求法务云公司支付工资及25%经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、十四薪、超时加班费、未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2017]第5132号裁决书，裁决如下：一、法务云公司于本裁决书生效之日起十日内，支付张清良二〇一七年二月一日至二〇一七年二月二十七日工资九千九百三十一元零三分；二、驳回张清良的其他仲裁请求。张清良不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。法务云公司同意仲裁裁决结果。对双方持有争议的证据一审法院认定如下：法务云公司提举的网页浏览记录截图，张清良并未提举证据证明系经修改生成，故对浏览记录中经当场核对一致的部分予以采纳，未经展示核对部分，不予采纳；法务云公司提举的入职员工物品领用单，双方对签署日期各执一词，退而言之，即便如张清良所述系于2017年2月20日签署，则在此之后的网页浏览记录中亦存在“一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）的”情形，张清良主张笔记本电脑系大家共用，但并未就此提举证据推翻其签署的物品领用单载明的内容，故对张清良的该项主张不予采纳；证人杨某与法务云公司存在劳动争议纠纷，与本案当事人存在利害关系，故对证言中与现有证据显示内容相印证的部分，予以采纳，对证言中无其他证据佐证的部分，不予采纳；张清良提举的电子邮件经当庭勘验与打印件一致，法务云公司认可发件人为其公司人事邮箱，故对该证据的真实性予以采纳。一审法院认为：双方确认法务云公司于2017年2月27日向张清良送达《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系于当日解除，故张清良要求法务云公司向其支付2017年2月28日的工资、“十四薪”、平日延时加班费、未休年假工资的请求均无依据，本院不予支持。关于工资一节。张清良工作至2017年2月27日，法务云公司向其支付工资至2017年1月31日，故应向其支付2017年2月1日至2017年2月27日期间的工资11448.28元。关于劳动合同的解除一节。张清良存在“一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上的”情形，属于双方劳动合同中约定的法务云公司可以解除劳动合同的情形，张清良于劳动合同中签字，其理应知晓上述约定及相应后果，并应据此约束己方行为，遵守基本的劳动纪律，故法务云公司据此将张清良辞退并无不当，张清良要求法务云公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏依据，不予支持。关于“十四薪”一节。双方对于是否约定“十四薪”各执一词。其一，结合张清良提举的电子邮件及法务云公司的陈述可知，法务云公司人事曾向张清良发送落款为华夏汇金公司的录用通知书，与张清良所持两家公司共用同一人事的主张相互印证。上述邮件中载明的华夏汇金公司的面试地址，与法务云公司的办公地址均为北京市海淀区丹棱街6号丹棱SOHO628室，再加之华夏汇金公司为法务云公司股东、法定代表人同一、主要人员重合的工商登记情况，法院对张清良所持两家公司存在人员与业务混同的主张予以采纳。其二，法务云公司人事曾以华夏汇金公司名义向张清良发出录用通知书，载明张清良享有“十四薪”待遇，并且，法务云公司在本案仲裁期间答辩自认与张清良约定有“十四薪”，故对张清良所持双方约定有“十四薪”待遇的主张予以采纳。法务云公司虽在仲裁期间答辩称张清良工作表现不佳，并不符合领取“十四薪”的条件，但未能举证证明曾向张清良公示获得“十四薪”应当具备的条件，故对法务云公司的主张不予采纳。张清良主张的核算方式并未违反公平原则，本院予以采纳，经核算，法务云公司应向张清良支付2016年9月9日至2017年2月27日期间“十四薪”11309.59元。关于加班费一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如上证据认定中所述，张清良提举的证据不足以证明其存在延时加班50小时的主张，张清良未能就其加班主张提举佐证，应承担举证不能的法律后果，对其要求法务云公司支付2016年9月9日至2017年2月27日平日延时加班费的请求，不予支持。关于未休年假工资一节。双方均确认张清良入职后即可享受年休假，每整年应休5天，法院对此不持异议。经核算，法务云公司应向张清良支付2016年9月9日至2017年2月27日未休年假工资1103.45元。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决如下：一、法务云科技（北京）股份有限公司于判决生效之日起十日内，支付张清良二〇一七年二月一日至二〇一七年二月二十七日期间工资11448.28元；二、法务云科技（北京）股份有限公司于判决生效之日起十日内，支付张清良二〇一六年九月九日至二〇一七年二月二十七日期间“十四薪”11309.59元；三、法务云科技（北京）股份有限公司于判决生效之日起十日内，支付张清良二〇一六年九月九日至二〇一七年二月二十七日期间未休年假工资1103.45元；四、驳回张清良的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的相关事实本院予以确认。本院认为：法务云公司就一审判决第一项上诉，认为一审判决计算工资有误，经本院核算，一审判决计算正确，应予确认。法务云公司上诉认为一审判决不应判令其支付十四薪，理由是劳动合同已取代录用通知，双方权利义务应以劳动合同为准，十四薪性质为奖金，张清良严重违纪，品行不端，不符合发放奖金的条件。但根据查明的事实，双方订立的劳动合同中就张清良的劳动报酬做出明确约定的仅有月工资标准、试用期工资标准以及工资由基本工资+绩效工资构成，劳动合同并未对张清良的工资总数做出量化约定。而双方都认可真实性的录用通知书中则明确载明张清良的薪资为14个月的税后月工资，该通知书中的内容系真实意思表示，经送达张清良后，张清良按照通知书中要求的时间前往法务云公司报到，至此，该通知书对双方当事人均产生了法律约束力。通知书中关于薪资为14个月税后月工资的约定，因之后双方订立的劳动合同并未约定相关内容而继续有效。故一审判决第二项正确，本院予以确认。另，劳动合同法第三十九条规定了因劳动者过错、用人单位无需支付劳动者经济补偿即可单方解除劳动合同的六种情形，该规定属强制性规定，且没有兜底性条款，其立法目的旨在保护劳动者合法权益不被用人单位随意侵犯，应禁止通过约定的方式排除其适用。故劳动合同中关于用人单位无需支付劳动者经济补偿即可单方解除劳动合同的约定条款，如与劳动合同法第三十九条的规定不一致，则应当审慎、严格地审查该约定中规定的劳动者行为是否达到严重违反劳动纪律和职业道德的程度，如果未达到严重违反劳动纪律和职业道德之程度，则应当适用劳动合同法第二十六条第一款第三项规定，认定该约定条款为无效条款。本案中，法务云公司据以解除劳动合同的依据是劳动合同中关于严重违纪的相关约定，该约定如与法务云公司依照法定程序制定并公示或告知劳动者的规章制度中的相应内容不一致，就不能作为单位规章制度使用，而该约定中规定的劳动者行为，如果经审查也达不到严重违反劳动纪律和职业道德的程度，则该约定条款应当被认定为无效条款。用人单位依据此约定单方解除劳动合同，不符合劳动合同法第三十九条的规定。鉴于张清良未上诉，本院对一审判决所做的相关认定予以确认。综上所述，法务云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由法务云科技（北京）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 吴博文审判员 姚 红二〇一七年十二月十九日书记员 刘 佳