山东省威海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）威刑二初字第11号公诉机关山东省威海市人民检察院。被告人刘旭东，男，1970年2月7日出生，汉族，中专文化，系“中达永安”号中韩轮船航线带工，捕前住威海市文登区，2014年10月24日因涉嫌犯走私普通货物罪被刑事拘留。同年11月27日被逮捕。辩护人于乐洋，山东隆润律师事务所律师。被告人梁瑜天，男，1976年4月12日出生，汉族，中专文化，无业，捕前住威海火炬高技术产业开发区，2014年11月12日因涉嫌犯走私普通货物罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。辩护人吴红晶、夏清华，山东中立达律师事务所律师。被告人刘岩，男，1989年3月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地吉林省桦甸市，捕前住辽宁省大连市沙河口区。2014年10月29日因涉嫌犯走私普通货物罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。辩护人王传辉，山东时中律师事务所律师。被告人陈军，男，1970年8月26日出生，汉族，初中文化，系威海仁成国际经济技术合作有限公司经理，户籍所在地威海市文登区，住威海市文登区。2014年10月25日因涉嫌犯走私普通货物罪被刑事拘留，同年11月18日被取保候审。辩护人陈斌，山东合度律师事务所律师。被告人刘静静，女，1972年8月6日出生，汉族，初中文化，无业，住威海市文登区，2014年11月17日因涉嫌犯走私普通货物罪被取保候审。山东省威海市人民检察院以威检刑诉〔2015〕26号起诉书指控被告人刘旭东、刘岩、陈军犯走私普通货物罪，刘旭东、刘静静、梁瑜天犯非法经营罪，于2015年8月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派代理检察员姜鹏出庭支持公诉，被告人刘旭东、刘岩、陈军、刘静静、梁瑜天及其辩护人于乐洋、吴红晶、夏清华、王传辉、陈斌均到庭参加诉讼。在审理过程中，2015年11月9日，威海市人民检察院以威检公延【2015】18号延期审理建议书建议本院延期审理本案，本院于当日做出延期审理决定。2015年12月8日，威海市人民检察院以威检公恢审【2015】9号恢复法庭审理建议书建议恢复法庭审理，本院于当日做出恢复法庭审理决定。现已审理终结。威海市人民检察院指控：（一）走私普通货物事实2014年7月16日、10月21日，被告人刘旭东因走私香烟、化妆品等货物被威海海关先后给予两次行政处罚。2014年10月24日，被告人刘旭东再次逃避海关监管，组织38名带工走私香烟、化妆品、布料等物品，被海关当场查获，涉案物品共价值人民币（以下币种均为人民币）62573.61元，偷逃应缴税款17730.84元。2014年7月到10月，被告人刘岩在明知梁渝天利用带工从韩国走私的情况下，多次从梁渝天处订购走私香烟3798条，共价值293671.32元，偷逃应缴税款492075.05元。2013年2月到2014年10月，被告人陈军在明知刘旭东利用带工从韩国走私香烟的情况下，多次从刘旭东处订购走私香烟1487条，共价值92367.45元，偷逃应纳税款155143.95元。（二）非法经营事实2014年3月到10月，为谋取非法利益。被告人刘旭东组织带工从韩国走私香烟，并违反国家烟草专卖管理法律法规，多次向被告人梁渝天销售走私香烟，非法经营数额为810950元，在被告人刘静静的帮助下，多次向被告人陈军销售走私香烟，非法经营数额为116266元。被告人梁渝天明知刘旭东组织带工从韩国走私香烟，并违反国家烟草专卖管理法律法规，多次向被告人刘岩销售走私香烟，非法经营数额为858502.61元。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了证人吴某、张秀玲、李某等人的证言；被告人刘旭东、梁瑜天、刘岩、陈军、刘静静的供述，物证，书证，鉴定意见，辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘旭东一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私，违反国家规定，非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人刘岩、陈军走私普通货物，偷逃应缴税额较大；被告人刘静静违反国家规定，非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节严重。五被告人的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以走私普通货物罪、非法经营罪追究被告人刘旭东的刑事责任，以非法经营罪追究被告人梁渝天、刘静静的刑事责任，以走私普通货物罪追究被告人刘岩、陈军的刑事责任。在非法经营共同犯罪中，被告人刘旭东系主犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定处罚，被告人刘静静系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定处罚。提请本院依法判处。被告人刘旭东当庭辩解，2014年8月15日，其因走私被海关查获，但此次行政处罚是当年10月24日做出的，当日其因走私被海关采取强制措施。其辩护人认为海关于10月24日对刘旭东在8月15日的走私违法行为进行处罚并于当日对其采取刑事强制措施，剥夺了刘旭东救济权利。同时其辩护人对公诉机关指控被告人刘旭东犯非法经营罪数额提出异议，且刘旭东除检举他人走私行为外，还检举揭发梁瑜天、陈军贩卖香烟以及其妻子刘静静参与犯罪属于立功行为，依法应当从轻或减轻处罚。被告人梁瑜天认为其行为属于走私行为，不构成非法经营罪，并对公诉机关指控的数额提出异议。其辩护人提出同样的辩护意见，同时认为被告人梁瑜天积极供述刘岩的犯罪行为，构成一般立功，可以从轻处罚。被告人刘岩认为其行为不构成走私普通货物罪，其辩护人对公诉机关指控刘岩的交易数额提出异议。被告人陈军认为其行为不构成走私普通货物罪，而是构成非法经营罪，其辩护人提出了同样的辩护意见。被告人刘静静对公诉机关的指控无异议。经审理查明，2014年3月至10月间，被告人刘旭东利用在“中达永安”号中韩轮船航线做带工的便利，先后多次与被告人梁瑜天、陈军等人里应外合，并按照梁瑜天、陈军的要求，由刘旭东在韩国组织采购韩国香烟，并组织38名带工，采取化整为零方式将香烟、化妆品、布料等物品带回国内交由梁瑜天、陈军等人销售。梁瑜天通过网络与被告人刘岩联系将部分香烟销售给刘岩牟利。刘岩、陈军等人转手销售牟利。被告人刘静静参与帮助刘旭东联系销售。被告人刘旭东组织走私普通货物偷逃税款共计664949.84元。其中被告人梁瑜天自刘旭东处采购销售的香烟偷逃税款492075.05元，被告人刘岩自梁瑜天处采购销售香烟偷逃税款492075.05元，被告人陈军自刘旭东处采购销售香烟偷逃税款共计155143.95元。被告人刘静静帮助刘旭东销售香烟偷逃税款共计155143.95元。另查，经威海市文登区司法局调查，被告人陈军、刘静静具备社区矫正条件。认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、证人证言（1）证人吴某的证言证实了其丈夫刘岩与梁瑜天联系购买走私香烟以及刘岩用其本人及王君的银行卡支付货款给梁瑜天的相关事实。（2）证人张秀玲、李某等人的证言证实了其作为带工受雇于刘旭东为其从韩国带回香烟及化妆品的相关事实。2、书证（1）威海海关缉私分局自被告人刘静静处扣押的笔记本记载的内容证实了刘旭东从韩国走私香烟销售给梁瑜天及陈军等相关事实。（2）威海海关缉私分局行政处罚决定书证实，威海海关缉私分局分别于2014年7月16日、10月21日两次对刘旭东因走私行为作出行政处罚。（3）户籍证明证实上述被告人出生日期等相关情况，与公诉机关指控的内容一致。（4）发破案经过、到案经过证实了上述被告人抓获经过，五被告人均无自首情节。（5）扣押清单证实了被告人刘旭东2014年10月24日当天走私物品数量品名等情况。（6）刘岩、刘旭东、梁瑜天三人的银行交易明细证实了刘旭东与梁瑜天、梁瑜天与刘岩之间资金往来等相关情况。（7）威海海关缉私分局自被告人梁瑜天、刘岩以及刘静静等手机提取的短信记录、聊天记录等内容证实了各被告人之间购买香烟的型号、数量、资金往来等相关情况。（8）陈军向刘旭东、刘静静购买香烟的汇总表证实了自2013年2月27日至2014年10月20日，陈军从刘旭东、刘静静处购买走私香烟的数量及金额。（9）陈军与刘静静聊天记录证实了二人之间交易的数量。（10）扣押笔录及清单证实了自部分被告人处扣押的手机及部分人民币等相关情况。(11)搜查笔录及清单证实了2014年10月24日扣押刘旭东组织带工带回中国货物的情况。（12）搜查笔录及清单证实了自刘旭东出租屋、住宅内以及自刘岩处扣押物品相关情况。（13）威海市文登区司法局出具的调查评估意见，证实被告人陈军、刘静静具备社区矫正条件。3、鉴定意见（1）山东省涉案物品价格鉴定结论书证实，2014年10月24日，扣押的刘旭东的化妆品、香烟等物品价格为65607元。（2）涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书证实，2014年10月24日当天从刘旭东处查获的物品涉嫌偷逃税款17730.84元，陈军从刘旭东处购买的香烟偷逃税款155143.95元，刘岩从梁瑜天处购买的香烟偷逃税款492075.05元。4、被告人供述（1）被告人刘旭东的供述证实，其在2014年7月16日、10月21日，因为走私香烟等物品被威海海关行政处罚过两次，10月23日，其在韩国免税店买了70条香烟，然后派送给其手下的38名带工，让他们带到中国（被海关查获）。2013年底，梁瑜天让其帮他从韩国带烟，每次梁瑜天通过微信或者电话向其预定，告诉其需要的香烟名字、型号、数量，其就到韩国的免税店根据他提供的清单进行购买，交给带工，分散带回中国，并通知梁瑜天拿货。烟款由梁瑜天通过工行尾号为3266的账户打到其尾号为2283的工行账户，一共从其这里买了大约五、六十万元的香烟，具体数额记不住了。其在2012年8、9月份，认识了陈军。陈军让其帮助带烟回来。一般情况下陈军都是通过其妻子刘静静预定香烟的规格、数量，从韩国带到文登，由刘静静通知陈军到其家里拿。（2）被告人梁瑜天的供述证实，2014年初其发现卖韩国香烟能赚一点钱，就开始找带工买烟并带至国内。刘旭东手下有一批带工，每次都是通过打电话或者发微信给刘旭东向他预定，告诉他需要的烟名、型号、数量，由刘旭东根据要求去韩国免税店里面买。到了威海以后，刘旭东会把香烟整理好，通知其提货。其和刘岩通过网上认识，香烟都是卖给了刘岩。刘岩也是通过电话或者微信向其订购，其把烟发给刘岩以后，刘岩会通过微信给其发一个账单，上边有寄给他的香烟种类、数量以及价格和运费。刘岩再通过支付宝和ATM转账的方式付款。海关人员通过其和刘岩之间的微信记录整理的购买香烟的明细表是真实的，上面的香烟，都是刘旭东通过带工带的。（3）被告人刘岩的供述与梁瑜天的基本一致。（4）被告人陈军的供述证实了其通过刘静静提前把需要的香烟种类、数量、规格告诉刘旭东，由刘旭东在韩国采购带回国内然后销售给其等经过。（5）被告人刘静静的供述证实的内容与刘旭东、陈军的供述基本一致。本院认为，被告人刘旭东违反中华人民共和国海关法规，采取化整为零等方式走私香烟、化妆品及其他物品到国内，且偷逃应缴税额巨大；被告人梁瑜天、陈军与被告人刘旭东事先共谋、里应外合，由被告人刘旭东在韩国按照预定的香烟品名数量进行采购，然后走私至国内交由被告人梁瑜天、刘静静，被告人梁瑜天又与被告人刘岩通过网络联系形成走私销售渠道，刘静静帮助刘旭东将香烟交给陈军，分别销售牟利。其中被告人梁瑜天、刘岩、陈军、刘静静偷逃应缴税额较大，其行为均已构成走私普通货物罪。公诉机关指控被告人刘旭东、刘岩、陈军犯走私普通货物罪事实清楚，罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘旭东占主导作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪数额处罚。被告人梁瑜天、刘岩、陈军、刘静静起次要或帮助作用，系从犯，按照其各自所参与的犯罪数额分别对其从轻处罚，被告人梁瑜天积极发展刘岩参与犯罪，地位和作用略大于刘岩，在量刑时酌情区别对待。对公诉机关指控被告人刘旭东、梁瑜天、刘静静犯非法经营罪，本院认为，纵观本案，走私香烟与销售牟利，前行为是后行为的所经阶段，后行为是前行为的当然结果，香烟系国家限制进口的货物，对于被告人而言，无论出于自用、销售牟利亦或其他目的，其行为与结果与扰乱市场秩序具有一定关联性，比较该行为破坏的法益，破坏海关监管秩序后果更加严重于破坏市场经营秩序，属吸收犯，故对同一事实不宜重复评价或者割裂开来做出不同性质的评价。根据庭审查明的事实，被告人梁瑜天、陈军与被告人刘旭东均存在事先联络，由被告人刘旭东在韩国按照其各自所需的香烟品牌、数量进行采购，然后带回国内交付对方销售，二者之间存在里应外合、相互协作。被告人刘岩与被告人梁瑜天之间亦然，被告人刘岩明知涉案香烟系走私入境而收购，被告人梁瑜天在被告人刘旭东与刘岩之间起中转作用，系走私销售一个中间环节，相互之间系共同犯罪，上述事实与被告人刘旭东与梁瑜天、刘岩、陈军之间事先无意思联络，自行在韩国采购香烟，走私至国内后寻找买家销售有本质不同。故针对本案，不宜分别认定为走私普通货物罪与非法经营罪而对被告人刘旭东重复评价，亦不宜基于同一犯罪事实，对被告人刘岩、陈军与被告人梁瑜天、刘静静按照走私普通货物罪与非法经营罪分别定罪量刑。另，公诉机关指控上述被告人犯非法经营罪所指控数额与指控其犯走私罪涉案案值亦存在交叉指控，仅依据银行交易明细的数额作为非法经营数额，事实不清，证据不充分，故对公诉机关指控被告人刘旭东、梁瑜天、刘静静犯非法经营罪本院不予支持。被告人刘旭东当庭辩解，2014年8月15日，其因走私被海关查获，但此次行政处罚是当年10月24日做出的，当日其因走私被海关采取刑事强制措施。其辩护人认为海关于10月24日对刘旭东采取强制措施并对其8月15日走私违法行为进行处罚，剥夺了刘旭东救济权利。同时其辩护人对公诉机关指控被告人刘旭东犯非法经营罪数额提出异议，且刘旭东除检举他人走私行为外，还检举揭发梁瑜天、陈军贩卖香烟以及其妻子刘静静参与犯罪，属于立功行为，依法应当从轻或减轻处罚。根据庭审查明的事实，被告人刘旭东曾因走私先后二次被海关给予行政处罚，其中2014年8月15日，其因走私被海关查获，但此次行政处罚是当年10月21日做出并于次日送达被告人刘旭东，根据海关缉私分局出具的办案说明，刘旭东在该行政处罚决定送达回证上只签署姓名未签署日期，后海关办案人员将送达日期填写为10月21日，但根据刘旭东护照出入境信息显示，当日其尚在韩国，该处罚决定存在瑕疵。对公诉机关依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项，以被告人刘旭东一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私，从而构成走私罪的指控本院不予支持。其辩护人对公诉机关指控被告人刘旭东犯非法经营罪数额提出异议，鉴于本院不支持公诉机关对其犯非法经营罪的指控，对此不再评价。对其检举他人走私行为，经海关缉私分局出具书面证明证实，其检举揭发他人走私信息相对较小，且未能提供相应证据，无法查实。对其检举揭发梁瑜天、陈军贩卖香烟以及其妻子刘静静参与犯罪，本院认为被告人刘旭东到案后供述同案其他被告人犯罪事实，系如实交待自己的犯罪行为，不构成立功，但可以酌情从轻处罚，对其辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人梁瑜天认为其行为属于走私行为，不构成非法经营罪，其辩护人提出同样的辩护意见，根据前述，对该辩解理由及辩护意见本院予以支持。其辩护人同时认为被告人梁瑜天积极供述刘岩的犯罪行为，构成一般立功，可以从轻处罚。对此，本院认为，被告人梁瑜天归案后供述同案被告人的犯罪事实系如实交待自己的犯罪行为，不构成立功，但可以酌情从轻处罚，对其辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人刘岩认为其行为不构成走私普通货物罪，被告人陈军认为其行为不构成走私普通货物罪，而是构成非法经营罪，其辩护人提出了同样的辩护意见。同前论述，对上述被告人辩解理由及辩护意见本院均不予支持。根据被告人陈军、刘静静的犯罪情节和案发后的表现，本院认为其没有再犯罪的危险，且根据司法行政部门的调查，其具备社区矫正条件，宣告缓刑对其居住的社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三款、第一百五十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人刘旭东犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2017年10月23日止。）二、被告人梁瑜天犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月12日起至2016年3月11日止。）三、被告人刘岩犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月29日起至2016年1月28日止。）四、被告人陈军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。五、被告人刘静静犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）上述罚金于本判决发生法律效力之日起一个月内向本院缴纳。六、依法扣押、未随案移交的财物、物品予以没收，由威海海关缉私分局上缴国库。如不服本判决，可于接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长  牛建军代理审判员  梁 静人民陪审员  方丽娟二〇一五年十二月二十五日书 记 员  张佳齐