广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终4760号上诉人（原审原告）：李伟韶，女，1972年1月13日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：卢宏盛，广东优游涵泳律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。委托诉讼代理人：黄保玲，广东优游涵泳律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：中山市福利彩票发行中心，住所地广东省中山市石岐区博爱二路悦银街**号。法定代表人：何文彬。被上诉人（原审被告）：缪焯钧，男，1962年5月14日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：缪焯航（被上诉人缪焯钧的妹妹），女，1968年10月23日出生，汉族，香港特别行政区居民。上诉人李伟韶因与被上诉中山市福利彩票发行中心（以下简称福彩中心）、被上诉人缪焯钧劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李伟韶上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初1307号民事判决，判决支持李伟韶全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决有误。1.一审认定李伟韶与福彩中心不存在劳动关系有误。李伟韶与福彩中心应属劳动关系，双方地位并不平等，是管理与被管理的关系。李伟韶能否上岗需经福彩中心考核，如考核不及格就无法上岗，福彩中心对李伟韶工作的去留起决定作用。2.一审认定福彩中心未对李伟韶进行直接具体的管理属事实认定错误。按福彩中心要求，李伟韶上班时间穿着福彩中心统一发放的工作服，遵守福彩中心规章制度及操作规范，根据《关于进一步规范我市‘刮刮乐’即开票销售管理的通知》，福彩中心对李伟韶工作进行监督管理。两者直接用工关系不符合劳务关系特征。上述通知中规定：“各片区‘刮刮乐’即开票管理员（即中心站站长）要加强对所辖站点的巡查监督工作，严格要求所辖站点规范操作”，这证明缪焯钧为福彩中心管理员，实际执行该用工管理规范，缪焯钧行为后果应由福彩中心承担，故李伟韶与福彩中心存在管理与被管理的隶属关系。二、一审判决适用法律错误。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条规定，福彩中心符合用人单位的主体资格，李伟韶需遵循福彩中心的各种规章制度，准时上下班，代为销售的彩票也是福彩中心的业务组成部分，且李伟韶持有福彩中心出具的《销售员上岗证》、《上岗资格证书》及统一发放的工作服，接受福彩中心的监督，证明李伟韶接受福彩中心管理，双方存在劳动关系。福彩中心辩称：福彩中心是隶属于中山市民政局管理的事业单位，负责全市福利彩票发行销售工作，与全市福利彩票投注站业主均签订了《广东省福利彩票代销合同》，与投注站为委托代销关系，由代销人自行雇佣人员进行销售或管理。福彩中心对投注站的福利彩票销售员进行上岗培训，经考核合格后获得上岗资格证书后准予上岗，投注站的福利彩票销售员与福彩中心并不存在劳动关系。缪焯钧为44110102福利彩票投注站业主，李伟韶为44110102福利彩票投注站销售员，李伟韶与福彩中心不存在劳动关系。缪焯钧的答辩意见与福彩中心一致。李伟韶向一审法院起诉请求：1.判令福彩中心向李伟韶支付违法解除劳动合同的赔偿金54000元（解除劳动合同前12个月平均工资2700元×10个月×2=54000元），缪焯钧承担连带清偿责任。2.判令福彩中心、缪焯钧支付未签订劳动合同二倍工资的11个月工资差额29700元（2700元×11个月=29700元）。一审法院认定事实：福彩中心是中山市民政局下属的事业单位。福彩中心与缪焯钧签有合同，福彩中心委托缪焯钧在中山市石岐区华柏新村16号设立福利彩票销售站点，站点编号为44110102，代销中国福利彩票双色球、中国福利彩票3D、“南粤风采”电脑福利彩票和网点即开型彩票。李伟韶自2007年1月24日起由缪焯钧雇请到44110102福利彩票投注站工作，主要从事彩票销售工作。李伟韶在缪焯钧处领取每月2700元的固定工资。李伟韶与福彩中心、缪焯钧均未签订书面的劳动合同。2016年12月，缪焯钧向李伟韶口头发出辞退通知。2017年1月3日李伟韶提起劳动仲裁，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲不字〔2017〕17号《不予受理通知书》，以李伟韶的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，对其仲裁请求不予受理。李伟韶于2017年1月17日向一审法院提起诉讼。缪焯钧持有福彩中心和广东省福利彩票发行中心2013年1月1日和2016年12月23日印发的《代销证》，有效期限分别为2013年1月1日至2014年12月31日和2017年1月1日至2018年12月31日，落款处均有福彩中心的盖章。李伟韶于2010年10月15日参加福彩中心组织的“广东省福利彩票投注站销售员上岗资格培训”，经考试合格，于2011年11月25日获得了广东省福利彩票发行中心印发的《广东省福利彩票投注站销售人员上岗资格证书》。一审法院认为：判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，除劳动者提供劳动、接受劳动报酬外，关键是看劳动者是否接受用人单位的管理、服从其安排，即双方是否存在管理与被管理的从属关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，福彩中心虽具备符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，李伟韶提供的劳动与福彩中心的业务也存在关联性，但李伟韶为缪焯钧雇请，向缪焯钧提供劳动，李伟韶的工作时间与工作任务由缪焯钧确定，劳动报酬由缪焯钧向其支付。福彩中心并未对李伟韶进行直接具体的管理，从福彩中心的考核表来看，其考核对象是福彩投注站，而并非李伟韶。虽然福彩中心对李伟韶进行了上岗资格培训，但从彩票销售工作内容来看，该培训是基于彩票销售工作具有一定的技术性要求，不能据此认定双方建立了劳动关系。故李伟韶的诉讼请求，证据不足，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回李伟韶的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由李伟韶负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定事实属实。二审中，缪焯钧确认其并非福彩中心的工作人员，因其投注站需要销售员，故聘请了李伟韶。44110102号福利彩票投注站未进行工商登记。本院认为，本案的争议焦点为李伟韶与福彩中心是否存在劳动关系。劳动关系最本质的特征是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬。本案中，福彩中心与缪焯钧为委托代销关系，缪焯钧为了完成福利彩票代销工作，雇请了李伟韶并向其支付报酬，李伟韶的销售行为其实是提供给缪焯钧而非提供给福彩中心，且向李伟韶支付报酬的是缪焯钧而非福彩中心，因缪焯钧及其投注站均无用人单位主体资格，故缪焯钧与李伟韶为雇佣关系，而李伟韶与福彩中心之间并无劳动关系。福彩中心对李伟韶进行培训、发放工作服、进行监督管理，均基于该中心与缪焯钧的委托代销关系而产生，李伟韶以此为由主张与福彩中心存在劳动关系，理据不足，本院不予采信。综上，李伟韶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李伟韶负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环代理审判员  王小红代理审判员  卢俊辉二〇一七年十二月一日书 记 员  彭思维