四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民初91号原告（申请执行人）：漆树荣，男，生于1956年1月7日，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。被告（案外人）：张来普，男，生于1968年1月1日，汉族，住四川省南部县。被告（案外人）：邓关平，男，生于1977年5月8日，汉族，住四川省南部县。被告（案外人）：赵永彦，男，生于1972年11月23日，汉族，住四川省南部县。被告（案外人）：何大勇，男，生于1962年12月3日，汉族，住四川省南部县。被告（案外人）：赵仕杰，男，生于1963年12月3日，汉族，住四川省南部县。五被告共同委托诉讼代理人：李作勇，四川英特信律师事务所律师。第三人（被执行人）：四川省南充宏城房地产开发有限公司。住所地：四川省南充市顺庆区西河南路**号。法定代表人：冉啟枰。原告漆树荣诉被告张来普、邓关平、赵永彦、何大勇、赵仕杰、第三人四川省南充宏城房地产开发有限公司（以下简称宏城公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告漆树荣的委托诉讼代理人张明秋，被告赵仕杰及其与张来普、赵永彦、邓关平、何大勇的共同委托诉讼代理人李作勇到庭参加诉讼。宏城公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告漆树荣向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院准予对登记在第三人宏城公司名下的阆中市“欧锦国际”项目X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢XX套房屋、XX幢X套房屋（具体坐落位置及编号详见附后清单）的执行。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、不动产权属确定应当以不动产管理机构的不动产登记簿记载为依据。本案中争议的“欧锦国际”小区房产所有权是不动产物权，应当按照《物权法》的规定确定其权属。本案第三人通过阆中市人民政府国土管理部门公开招拍挂的方式竞拍取得阆中市七里开发区181号地块使用权，阆中市人民政府向第三人颁发了该地块的土地使用权证。第三人在取得国有土地使用权后开发“欧锦国际”小区项目，该项目有关的规划、建设许可和商品房预售等均由第三人办理，房屋所有权登记在第三人名下。被告不是在不动产登记机关登记的权利人，未持有不动产权属证书，因此，被告以挂靠第三人和系项目实际开发人为由主张对“欧锦国际”小区房产的所有权没有法律依据。2、被挂靠的房地产企业对个人挂靠开发事实的认可不能对抗房地产开发企业的债权人。不动产物权登记是法律规定的物权公示方法，具有法律赋予的公信力。这种对不动产物权的公示目的在于让第三人知悉该不动产物权的权属和变动，明晰不动产物权，避免第三人遭受损害，保护市场交易安全。不动产物权的价值一般都比较高，不动产物权登记人可能因不动产登记在其名下而取得更高的市场资信，因而影响第三人对是否与登记人进行市场交易的判断。本案查封的“欧锦国际”小区房产系由第三人登记开发，该登记既在法律上明确了第三人享有的物权，也是对外宣示第三人享有物权。如果被告的主张获得支持，将出现不动产登记人与权利人不一致的情形，对外也会造成物权权属不明晰，权利义务关系不明确，严重影响市场交易安全。房地产开发企业可能成为逃避债务履行的工具，严重损害房地产开发企业交易对方的利益。除《物权法》的规定外，《公司法》还规定公司以其全部财产对公司的债务承担责任。登记在公司名下的房产是公司的财产，因而应当成为公司对外承担债务的财产。“欧锦国际”小区的房产登记在第三人名下，依法可以成为其对外承担偿还债务的财产，原告作为第三人的债权人有权申请执行该财产。另一方面，个人采用借用企业资质挂靠等手段开发房地产也是法律、行政法规所禁止的行为。如果被告以实际开发人为由主张登记在第三人名下的房产所有权获得支持，将使法律禁止的行为通过民事诉讼合法化。如果属于登记错误，可以根据《物权法》的规定进行变更或者提出更正诉讼，但本案不属于登记错误情形。即使被告借用第三人名义，挂靠第三人开发属实，也应自行承担出具虚假报告和由此导致的法律风险，而不是由原告承担与第三人交易中的损失。即使是挂靠修建，也是内部关系，不能对抗对外的债权。被告张来普、邓关平、赵永彦、何大勇、赵仕杰答辩，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。理由：1、人民法院现在查封的“欧锦国际”项目部X-X号楼的房产是属于五被告挂靠宏城公司开发的房产。2、不动产登记虽然对外具有公示效力，但不动产的登记是登记行为不是确权行为，房屋产权的权属应当按房屋产权的真实性来确定权属，“欧锦国际”项目的房产是本案被告等人出资修建的房产，本案被告对产权是一种原始取得。3、本案原告债权的产生具有恶意性，原告对“欧锦国际”房产项目的权属是明知的，并不是不知道这种挂靠关系的存在，所以债权方不是善意的第三人，因此我方的执行异议理由是成立，审监庭作出的裁定是合法的。第三人宏城公司未答辩。经本院审理查明，2010年1月18日，漆树荣与何斌签订“借款协议”，协议约定：何斌因参与阆中市新城区XXX号土地竞拍及开发资金短缺，特向漆树荣借款510万元，借款期限两年2010年1月18日至2012年1月17日，借款满最后一个月15号还款255万元，第25个月15号前还款255万元。何斌及担保方愿意用个人的全部资产和在阆中新城区竞拍的XXX号地块的51%资产作抵押。担保人：朱传书、张来普、何周。2011年6月20日，陈淑清（漆树荣之妻）与何斌签订“借款协议”，协议约定：何斌因开发阆中市新城区181号地块资金短缺，特向陈淑清借款人民币100万元，期限六个月，从2011年6月20日至2011年12月19日。借款利率为月息4%，何斌分两次支付利息，第一次利息支付时间为2011年9月19日，第二次连本带息付清。何斌及担保人用在阆中新城区181号地块修建好的住房五套为甲方（何淑清）的借款作抵押。到期未还，甲方（何淑清）可在该地块上任意选择五套住房与借款相抵，并不再另行计价。担保人：张来普、何周。2011年7月13日，漆树荣与何斌签订“借款协议”，协议约定：何斌因开发阆中市新城区181号地块资金短缺，特向漆树荣借款200万元，借款期限四个月，从2011年7月13日至2011年11月12日，借款利率月息4%，何斌及担保人用阆中新城区181号地块修建好的住房十套为甲方的借款作抵押。到期未还，漆树荣可在该地块上任意选择修建好并能交付使用的十套住房与借款相抵，并不再另行计价。担保人：张来普、何周。此“借款协议”为打印字体，第一页用笔划“×”，并手写“已结算”。2010年1月20日，陈淑清（漆树荣之妻）通过中国农业银行向宏城公司转款260万元；2011年7月13日至2013年1月18日，漆树荣分13笔通过中国工商银行、四川省农村信用社向何斌转款1388万元；2013年5月6日，漆树荣通过四川省农村信用社向何斌转款250万元，共计1898万元。2013年5月6日，宏城公司与漆树荣签订《房屋预售意向定购协议书》，协议约定：1、宏城公司经批准，取得阆中市七里开发区用地的土地使用权，地块编号：XX-X-X-XXX，宏城公司修建商住楼，名为阆中市欧锦国际项目。2、宏城公司同意将阆中市欧锦国际项目中的X号楼X、X层（不含负一层车库）的商业用房全部由漆树荣定购。根据设计图计算一层商业房建筑面积2087.33平方米，二层商业房建筑面积2217.28平方米，两层商业房建筑面积共计4304.61平方米。3、一层售价为人民币8000元/平方米，二层售价为人民币6000元/平方米，两层总购房款为30，002，320元。4、协议签订之日，漆树荣向宏城公司支付定金1500万元，待双方签订正式商品房买卖合同时，漆树荣向宏城公司支付总购房款80%（第一次支付的定金自动转为购房款），待房管部门测定建筑面积并取得房地产权证书后，漆树荣付清全部购房款。5、宏城公司于2013年12月6日将房屋交付漆树荣使用。6、漆树荣如未按合同规定的时间付款，宏城公司有权追索违约利息，如逾期60天以上，仍未付所欠款项和利息，宏城公司有权单方终止合同，将楼层出售给他人。7、宏城公司如未按合同规定日期交付漆树荣使用，应按合同规定交付日第二天起计算付款利息（利率按商业银行同期贷款利率的四倍计算，以补偿漆树荣的损失）。8、预售的楼层，宏城公司不得另售他人，否则漆树荣所交购房定金除适用《中华人民共和国合同法》规定的定金原则外，宏城公司还应承担漆树荣因此所遭受的其他实际损失，如漆树荣因诉讼代理人的代理费等等。同日，宏城公司阆中市欧锦国际项目部向漆树荣出具“漆树荣交来购X号楼商铺一、二层定金750万元”收款收据二张。在《房屋预售意向订购协议书》签订后，由于宏城公司在约定的交房期限内未交房，故漆树荣以宏城公司为被告以房屋买卖合同纠纷为由，向本院提起了诉讼，请求判决：1、确认漆树荣与宏城公司于2013年5月6日签订的《房屋预售意向订购协议书》有效；2、宏城公司立即将开发的“欧锦国际”项目中X号楼X层（建筑面积约2087.28平米）、二层（建筑面积2217.28平米）的全部商业用房交付漆树荣使用；3、宏城公司立即自2013年12月7日起按商业银行同期贷款利率的4倍，计算支付因迟延交房给漆树荣造成的资金占用损失至房屋全部交付之日止；4、若房屋已另售他人，则请求判决宏城公司立即向漆树荣承担双倍返还定金的责任，并按商业银行同期贷款利率的4倍向漆树荣计算支付资金占用损失及承担漆树荣因诉讼所支出的律师代理费；5、案件诉讼费、保全费及一切相关费用由宏城公司承担。在漆树荣提起该案诉讼前，向本院申请诉前保全，本院依法对宏城公司“阆中市欧锦国际项目”X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢XX套房屋、XX幢一套房屋进行查封。在房屋买卖合同纠纷一案的审理过程中，宏城公司举证证明，2013年11年18日，何斌通过南充市商业银行向漆树荣还款50万元；2013年通过四川省农村信用社向漆树荣还款35万元；2014年3月6日，通过四川省农村信用社向漆树荣转款16万元，共计101万元。该案审理中，漆树荣陈述何斌已偿还借款321万元，对此，宏城公司认可何斌偿还借款300多万元，但具体还款金额说不清楚。在漆树荣诉宏城公司房屋买卖合同纠纷一案中，本院认为漆树荣请求宏城公司履行《房屋预售意向订购协议书》，《房屋预售意向订购协议书》的性质属预约合同，遂依法对漆树荣进行释明，漆树荣变更诉讼请求为：1、依法确认漆树荣与宏城公司于2013年5月6日签订的《房屋预售意向订购协议书》有效；2、依法判令解除《房屋预售意向订购协议书》，宏城公司将合同总价款20%的购房定金和已付购房款均双倍返还予漆树荣，并自2013年12月7日起按照商业银行同期贷款利率4倍的标准支付已付购房款的利息至返还完毕之日止；3、依法判令宏城公司承担漆树荣因本案所支付的律师代理费15万元；4、本案诉讼费、保全费及相关费用均由宏城公司承担。本院经审理该案后，作出（2015）南中法民初字第192号民事判决，认定漆树荣与宏城公司之间存在多笔借款事实。宏城公司主张漆树荣与该公司签订的《房屋预售意向订购协议书》是借款的担保，其提供的三笔借款金额与《房屋预售意向订购协议书》中漆树荣支付定金1500万元金额不一致，且宏城公司不能提供证据证明借款具体金额。同时，宏城公司提供的三笔借款还款时间均已到期，且2011年7月13日借款协议上书写“已结算”。因此，宏城公司提供的何斌向漆树荣的借款，不能证明与《房屋预售意向订购协议书》有关联性，亦不能证明漆树荣与宏城公司的房屋买卖，是因借款而为的担保。漆树荣主张向宏城公司转款260万元，分13笔向何斌转款1388万元，宏城公司没有异议；何斌已偿还借款321万元；2013年5月6日漆树荣与宏城公司签订《房屋预售意向定购协议书》当天，漆树荣又通过四川省农村信用社向何斌转款250万元；截止2013年5月6日，漆树荣向宏城公司及何斌转款的金额为1577万元，此金额与《房屋预售意向定购协议书》约定漆树荣支付购房定金1500万元金额相接近；并且《房屋预售意向定购协议书》于漆树荣与宏城公司上述借款时间之后形成，而宏城公司并没有举出证据证明《房屋预售意向定购协议书》是漆树荣与宏城公司上述借款的担保，故2013年5月6日漆树荣与宏城公司签订的《房屋预售意向定购协议书》，应是对之前漆树荣向宏城公司及何斌的14笔借款进行结算后而签订的房屋买卖合同，将上述借款结算金额转为漆树荣向宏城公司买卖房屋的购房定金是双方的真实意思表示。因此，漆树荣与宏城公司签订的《房屋预售意向定购协议》的性质是房屋买卖法律关系，不是双方借款行为的担保。故判决：一、漆树荣与宏城公司于2013年5月6日签订的《房屋预售意向定购协议书》有效；二、解除漆树荣与宏城公司签订的《房屋预售意向定购协议书》；三、宏城公司于判决生效之日起十日内双倍返还漆树荣购房定金12,000,928元；四、宏城公司于判决生效之日起十日内返还漆树荣购房款8,999,536元，并以购房款8,999,536元为基数，从2013年12月7日起按商业银行同期贷款（一年期）利率的4倍支付利息至实际履行完毕之日止；五、驳回漆树荣的其他诉讼请求。本院作出的（2015）南中法民初字第192号民事判决已发生法律效力。该判决生效后，漆树荣向本院申请执行。在执行过程中，张来普、邓关平、赵永彦、何大勇、赵仕杰以查封房屋系五异议人与何斌等其他人挂靠宏城公司合伙开发为由提出异议，请求停止对涉案房屋的执行。本院于2017年5月24日作出（2017）川13执异4号执行裁定，裁定：中止对位于阆中市“欧锦国际”项目X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢XX套房屋、XX幢X套房屋房屋的执行（具体坐落位置与编号详见附后清单）。同时查明，2010年4月3日，宏城公司为甲方，吴家洪为乙方，双方签订房地产开发内部承包协议，约定由乙方以甲方的名义对阆中市181号地块（欧锦国际项目）的房地产开发承包经营。由乙方投资实施开发，承担开发中的全部责任和一切费用，按规定缴纳该项目其他相关费用，并承担该项目所发生的一切债务的清偿责任，该项目的财产权、处置权均归乙方所有，乙方实行自主经营、自负盈亏、独立承担该项目所产生的一切经济风险责任，实施项目建设、经营、管理全部内容，乙方向甲方缴纳项目承包管理费30万元。何斌为“阆中市欧锦国际项目”实际开发人员之一。2011年11月4日缴纳挂靠费30万元。2010年1月29日，张来普、邓关平、赵永彦、何大勇、赵仕杰与吴家洪、何斌等其他人订立“欧锦国际”项目合作章程及财务管理制度，并经董事会成员共同认定，张来普、吴家洪、何斌共投入股本金900万元、何大勇投入股本金80万元、邓关平投入股本金45万元、赵永彦投入股本金20万元、赵仕杰投入股本金45万元。“欧锦国际”项目部向各出资人出具了投资股权证，由合伙人签名并加盖“欧锦国际”项目部印章予以确认。2016年9月1日，吴家洪与何斌签订协议，其中约定“宏城公司在阆中市开发欧锦国际楼盘，吴家洪所持股份全部转让给何斌，转让后该项目吴家洪不再承担所有的经济和法律责任，概由何斌承担一切责任，同时何斌享有吴家洪股权的全部权利和义务。”另查明，“欧锦国际”商住小区项目的土地使用权人为宏城公司，该项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证均办理在宏城公司名下，且宏城公司取得了“欧锦国际”商住小区的商品房预售许可证，并以该公司名义对外进行销售。截止庭审辩论终结时，“欧锦国际”商住小区的商品房包括本案诉争房屋在内均尚未办理产权登记。2016年4月，四川鑫万福投资有限公司因涉嫌非法吸收公众存款被阆中市公安局立案侦查。认定上述事实有庭审笔录、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》、《预售许可证申报审批表》、(2015)南中法民初字第192号民事判决等为证。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”、“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”，上述规定明确了不动产物权实行物权法定的原则，由于诉争房屋至今未办理不动产物权的登记，即被告张来普、邓关平、赵永彦、何大勇、赵仕杰均不具备在不动产登记机关登记的权利人的身份，未持有诉争房屋的不动产权属证书，故现不能认定张来普、邓关平、赵永彦、何大勇、赵仕杰是对诉争房屋享有物权的权利人。“欧锦国际”商住小区项目系本案五被告与其他人挂靠第三人宏城公司开发，基于二者的挂靠关系，本案五被告张来普、邓关平、赵永彦、何大勇、赵仕杰主张被告方才是诉争房屋的所有权人，漆树荣无权执行诉争房屋的问题。对此，本院认为，首先，“欧锦国际”商住小区的房屋是以宏城公司名义办理的预售许可并对外进行的销售，对此本案五被告是知晓并认可的，表明宏城公司对“欧锦国际”商住小区的房屋享有处分权。其次，依据生效判决的认定，2013年5月6日，宏城公司与漆树荣签订的《房屋预售意向订购协议书》，应是对之前漆树荣向宏城公司及何斌的14笔借款进行结算后签订的房屋买卖合同，将上述结算金额转为漆树荣向宏城公司买卖房屋的购房定金，结合“欧锦国际”商住小区项目的土地使用权人为宏城公司，该项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证均办理在宏城公司名下的事实，进一步表明在对外表现上宏城公司对“欧锦国际”商住小区的房屋享有处分权，基于此，原告漆树荣有合理的理由相信第三人宏城公司对诉争房屋享有处分权。最后，本案中五被告与第三人宏城公司的挂靠关系，系二者之间的内部关系。“欧锦国际”商住小区的项目是以宏城公司名义进行的开发，依据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，“欧锦国际”商住小区的项目在物权外观形式上表现为该项目为宏城公司所有。至于物权的最终归属，根据挂靠人与被挂靠人的内部约定进行处理，但对外不具有约束力。在存在其他交易主体的外部关系中，交易主体根据一般的判断标准，在外观正常的条件下进行的交易行为，其期待利益应受法律保护。既然五被告愿意通过挂靠的方式开发房地产，那么由此产生的法律风险也应由五被告自行承担，而不是由挂靠关系之外的第三人即本案的原告漆树荣来承担与宏城公司在交易中的损失。至于张来普、邓关平、赵永彦、何大勇、赵仕杰与宏城公司的挂靠问题，则应另行解决。综合前述理由，本院认为张来普、邓关平、赵永彦、何大勇、赵仕杰主张“欧锦国际”商住小区系挂靠宏城公司开发，被告方才是诉争房屋的所有权人，漆树荣无权执行诉争房屋的理由不成立，原告漆树荣要求对阆中市“欧锦国际”项目X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢XX套房屋、XX幢X套房屋（具体坐落位置及编号详见附后清单）准予执行的请求成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条第二款之规定，判决如下：准予对位于阆中市“欧锦国际”项目X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢X套房屋、X幢XX套房屋、XX幢X套房屋房屋的执行（具体坐落位置与编号详见附后清单）。案件受理费100元，由被告张来普、邓关平、赵永彦、何大勇、赵仕杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。本院（2017）川13执异4号执行裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  杨 辉审 判 员  田 娟人民陪审员  吴碧玉二〇一七年十二月十一日书 记 员  凌鸿雁