中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2015）高行（知）终字第4213号上诉人（原审原告）莱纳维博两合有限公司，住所地德意志联邦共和国32051赫尔福特市维特京路16-18号。法定代表人比史蒂芬·布兰德曼，总经理。法定代表人托马斯·达尔萨，总经理。委托代理人罗建民，北京天彦昊律师事务所律师。委托代理人郑洪，北京天彦昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人蔡婷。上诉人莱纳维博两合有限公司（简称莱纳维博公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第1416号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年11月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院认定：申请商标是第8111223号“布莱克斯”商标。引证商标一是第3129325号“布萊格斯BULAiGESi及图”商标。该商标现已无效。引证商标三是第3129325号“布萊格斯BULAiGESi及图”商标。该商标已无效。引证商标四是第3280771号“布拉克斯BuLaKeSi及图”商标。引证商标五是第4281562号“布莱克”商标。引证商标七是第7069725号“布鲁克斯”商标。该商标已无效。莱纳维博公司不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对申请商标作出的驳回决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会作出商评字（2014）第58336号《关于第8111223号“布莱克斯”商标驳回复审决定书》（简称第58336号驳回复审决定），对申请商标予以驳回。北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审理。申请商标的文字部分与引证商标一、四、五、七文字部分相比较，在文字组合、呼叫等方面构成近似，故申请商标与引证商标一、四、五、七构成近似商标。申请商标指定使用的食品与上述各引证商标核定使用的商品构成类似商品。因此，申请商标在上述商品上与引证商标一、四、五、七构成类似商品上的近似商标。在一审诉讼程序中，引证商标三、七虽已失效，但上述上述事实依据的变化并不能影响第58336号驳回复审决定的结果，故商标评审委员会无须依据新的事实重新作出驳回复审决定。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回莱纳维博公司的诉讼请求。莱纳维博公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、申请商标和引证商标不构成近似商标。在一审诉讼程序中，引证商标三、七已经失效。一审判决认定申请商标和引证商标一、四、五为近似商标，并未进行商标整体对比，也未从相关公众识别商标的一般规律和市场实际出发，认定事实有误。申请商标与前述引证商标整体构成区别明显，含义上也不相同，不易使相关公众对商品来源产生误认。二、申请商标是莱纳维博公司具有百年历史的国际品牌“BRAX”对应的中文商标，两者在市场上通常结合在一起使用，唯一对应，并具有较高知名度，一审判决及第58336号驳回复审决定均未考虑申请商标在实际使用中已经与引证商标区别开来的市场实际，因此，认定事实和适用法律有误。三、莱纳维博公司通过互联网搜索和电话查询，发现引证商标一、四、五已经多年未在注册商品上使用。莱纳维博公司于2015年4月7日对引证商标一、四、五提交了三年不使用撤销申请。若因已不再使用的商标阻碍莱纳维博公司已经使用多年并可以和引证商标一、四、五区分开的申请商标，不仅是对商标资源的浪费，也会对莱纳维博公司的商业利益以及在中华人民共和国（简称中国）的商业运作造成巨大损害。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第58336号驳回复审决定并判令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。商标评审委员会服从一审判决。经审理查明：申请商标是第8111223号“布莱克斯”商标，申请人是莱纳维博公司，于2010年3月11日向商标局提出注册申请，指定使用在国际分类第25类的服装；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；领带；皮带（服饰用）；婚纱；游泳衣等商品上。引证商标一是第1396207号“布莱克特BALCKETT及图”商标，申请日是1999年1月19日，核定使用在国际分类第25类的服装；皮衣；婴儿全套衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；围巾；皮带（服饰用）等商品上。经续展，引证商标一的专用权期限至2020年5月13日。引证商标二是第2001310号“布莱呢斯BOLDNESS”商标。引证商标二在申请商标的驳回复审程序中已无效。引证商标三是第3129325号“布萊格斯BULAiGESi及图”商标，申请日是2002年3月29日，核定使用在国际分类第25类的游泳衣；婴儿全套衣；领带；鞋；帽；袜等商品上。在本案一审诉讼程序中，引证商标三已无效。引证商标四是第3280771号“布拉克斯BuLaKeSi及图”商标，申请日是2002年8月21日，核定使用在国际分类第25类的衣服吊带等商品上。引证商标五是第4281562号“布莱克”商标，申请日是2004年9月22日，核定使用在国际分类第25类的游泳衣等商品上。引证商标六是第6504840号“布里克斯及图”商标。引证商标七是第7069725号“布鲁克斯”商标，申请日是2008年11月21日，核定使用在国际分类第25类的化妆舞会用服装等商品上。在一审诉讼程序中，引证商标七已无效。2011年5月24日，商标局作出发文编号为ZC8111223BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标三近似为由，决定：驳回申请商标的注册申请。莱纳维博公司不服商标局作出的上述驳回决定，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2014年4月15日作出第58336号驳回复审决定，依据2001年《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。商标评审委员会认为：鉴于引证商标六的所有人已同意申请商标与引证商标六并存，且申请商标与引证商标六整体构成有所不同，申请商标与引证商标六未构成2001年《商标法》第二十八条所指的情形。申请商标与引证商标一、引证商标三、引证商标四、引证商标五、引证商标七分别进行比较，文字构成上均仅有个别汉字的细微差距，呼叫十分接近，且均无固定含义，构成近似标识。申请商标指定使用的服装、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）、婚纱、游泳衣等商品与引证商标一核定使用的服装鞋、帽、袜、手套（服装）等商品、引证商标三核定使用的游泳衣等商品、引证商标四核定使用的衣服吊带商品、引证商标五核定使用的游泳衣商品、引证商标六核定使用的婚纱商品属于同一种或类似商品，申请商标与诸引证商标并存使用在上述商品上，易使消费者对商品来源产生混淆，已构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。莱纳维博公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用已取得可与诸引证商标相区分的显著性。基于上述理由，商标评审委员会作出第58336号驳回复审决定。莱纳维博公司不服第58336号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。在本院审理本案过程中，莱纳维博公司于2015年12月4日向本院提交了商标局于2015年11月16日分别作出的商标撤三字（2015）第W018991号《关于第3280771号“布拉克斯”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第018991号决定）和商标撤三字（2015）第W018992号《关于第4281562号“布莱克”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第018992号决定）。第018991号决定撤销第3280771号第25类“布拉克斯”商标（即本案引证商标四），原第3280771号《商标注册证》作废，并予公告。第018992号决定撤销第4281562号第25类“布莱克”商标（即本案引证商标五），原第4281562号《商标注册证》作废，并予公告。以上事实，有申请商标的商标档案、各引证商标的商标档案、发文编号为ZC8111223BH1的《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、第58336号驳回复审决定、各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”莱纳维博公司对商标评审委员会关于申请商标与引证商标六整体构成有所不同，申请商标与引证商标六未构成2001年《商标法》第二十八条所指的情形的认定无异议，本院经审查予以确认。适用2001年《商标法》第二十八条不予核准商标注册时，阻碍申请商标核准注册的应为有效的、在先注册的商标。在驳回复审程序以及作为驳回复审程序的在后程序中在先注册商标被撤销或者无效的，该在先注册商标不能成为申请商标核准注册的障碍。引证商标二在驳回复审程序、引证商标三、七在一审诉讼程序中均已无效，故其已不能构成本案申请商标核准注册的障碍。鉴于引证商标二、三、六、七均不再构成阻碍申请商标核准注册的障碍，因此，本案二审中应对引证商标一、四、五是否与申请商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标进行判断。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。申请商标指定使用的服装；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；领带；皮带（服饰用）；婚纱；游泳衣等商品与引证商标一核定使用的服装；皮衣；婴儿全套衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；围巾；皮带（服饰用）等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者具有较大关联性，构成同一种或者类似商品。申请商标指定使用的衣服等商品与引证商标四核定使用的衣服吊带等商品具有一定的联系，两者构成类似商品。申请商标指定使用的游泳衣等商品与引证商标五核定使用的游泳衣等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，构成同一种商品。近似商标是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。判断是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。申请商标有中文文字“布莱克斯”构成。引证商标一由中文文字“布莱克特”、外文字母“BLACKETT”及图形构成。引证商标四由中文“布拉克斯”、外文字母“Bulakesi”及图构成。引证商标五由中文文字“布莱克”构成。以中国相关公众的认知水平，对含有中文及外文的商标，一般中文文字部分的识别作用较强，因此，引证商标一中的中文文字“布莱克特”为引证商标一的显著识别部分之一。将申请商标与引证商标一相比较，申请商标与引证商标一的中文部分仅最后一个中文文字不同，但对于中国的相关公众而言，两者文字组合、读音等方面较为近似，虽然引证商标一还包括外文字母及图，但由于其显著识别部分之一的中文文字部分与申请商标近似，使用在同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系，故申请商标与引证商标一构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。将申请商标与引证商标四相比较，申请商标与引证商标四的中文部分仅第二个中文文字不同，但对于中国的相关公众而言，两者文字组合、读音等方面较为近似，虽然引证商标一还包括外文字母及图，但由于其显著识别部分之一的中文文字部分与申请商标近似，使用在类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系，故申请商标与引证商标四构成使用在类似商品上的近似商标。将申请商标与引证商标五相比较，申请商标与引证商标五均由中文文字构成，申请商标中文文字是“布莱克斯”，引证商标五中文文字是“布莱克”。以中国相关公众的认知水平，申请商标与引证商标五在文字构成、字形、读音等方面近似，使用在同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系，故申请商标与引证商标五构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。本案现有证据并不能证明申请商标是与莱纳维博公司所称的具有百年历史的国际品牌“BRAX”对应的中文商标，两者唯一对应，并具有较高知名度。在商标申请驳回复审程序中，商标评审委员会应以有效注册的在先商标作为引证商标判断申请商标是否可以核准注册。对于引证商标是否应当因连续三年停止使用而予以撤销并非商标评审委员会在商标申请驳回复审程序中考虑的问题。虽然莱纳维博公司在二审诉讼程序中提交了商标局作出的第018991号和第018992号决定用以证明引证商标四、引证商标五因连续三年停止使用被商标局撤销注册，不再构成申请商标核准注册的障碍，但莱纳维博公司并未提交证据证明第018991号和第018992号决定已经生效，而且，即使引证商标四、引证商标五不再构成申请商标核准注册的障碍，引证商标一仍为有效注册的商标，其与申请商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，引证商标一仍可阻碍申请商标的核准注册。基于本案的具体情况，本院仍对引证商标四、五是否分别与申请商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标作出认定。如果引证商标四、五最终因连续三年停止使用而被撤销注册，在引证商标一与申请商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的情况下，申请商标仍不能被核准注册。第58336号驳回复审决定的处理结果仍应予以维持。综上，莱纳维博公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由莱纳维博两合有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由莱纳维博两合有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉代理审判员  俞惠斌代理审判员  苏志甫二〇一五年十二月十八日书 记 员  耿巍巍