云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终7058号上诉人（原审原告）：ＸＸ康，男，汉族，1980年6月30日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人:陈园园，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：昆明盘龙神州天宇置业有限公司。法定代表人：陈益民，总经理。委托诉讼代理人：何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明亿湾投资有限公司。法定代表人：赵松，总经理。委托诉讼代理人：何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈益民，男，汉族，1966年9月25日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：陈昭，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人ＸＸ康因与上诉人昆明盘龙神州天宇置业有限公司（以下简称“盘龙神州天宇公司”）、被上诉人昆明亿湾投资有限公司（以下简称“亿湾公司”）、被上诉人陈益民房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初6238号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。ＸＸ康的上诉请求为：一、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、案件的诉讼费用由盘龙神州天宇公司、亿湾公司、陈益民承担。事实和理由：（一）一审判决调整违约金，违反当事人意思自治的原则，系判决错误；（二）一审法院未判决陈益民承担连带责任有误；（三）一审法院未支持ＸＸ康主张的误工费、交通费、精神损害抚慰金错误。盘龙神州天宇公司、亿湾公司共同答辩称，一审判决的违约金，应当根据合同法司法解释二规定进行调低。关于盘龙神州天宇公司法定代表人出具的承诺书，系无效的，应当驳回。对方主张的精神损害与本案无关，没有法律依据，不应当支持。陈益民答辩称，同意神州和亿湾公司的意见，一审判决我方不承担责任，适用法律正确，请求法院驳回对方对我方的上诉请求，我方在承诺书中并未表明作为保证人，我方做出的承诺是职务行为，意思表示是督促神州公司退款，我方不应当承担连带责任，承诺书不应当作为判定我方承担连带责任的依据。盘龙神州天宇公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判由其退还合���建房款110000元；二、撤销一审判决第二项依法改判我方不承担违约金；三、一、二审诉讼费用由ＸＸ康承担。事实和理由为：（一）ＸＸ康系通过案外人李兴春交纳了25000元团购转让金获得本案认购资格，但该部分款项应由其自行承担，退款协议上记载的225000元金额系工作人员填写笔误；（二）一审法院判决认定盘龙神州天宇公司支付按同期银行贷款利率计算的违约金没有事实和法律依据。我方退款资金压力大，本案承担违约责任影响其他业主的退款，且ＸＸ康未举证证明其实际损失，违约金计算没有事实和法律依据。ＸＸ康答辩称，我方支付的本金为225000元，我方不清楚李兴春是谁，是支付给亿湾公司的工作人员，收条也是工作人员出具。双方签订的退款协议、退款补充协议三次确认我方支付的购房款为225000元，应当退还该款。合同约定的违约金，没���超过法律规定，也没有高过实际损失，应当按照合同约定支付违约金。亿湾公司、陈益民答辩意见为同意盘龙神州天宇公司意见。ＸＸ康向一审法院起诉请求：1、被告亿湾公司、被告盘龙神州天宇公司、被告陈益民连带退还原告合作建房款人民币135000元；2、被告亿湾投资、被告盘龙神州天宇公司、被告陈益民连带向原告支付违约金人民币19006.74元（其中包含：1、2016年3月24日至6月30日，违约金人民币4500元；2、2016年6月21日至8月31日，违约金人民币6173.42元；3、以银行同期同档贷款利率的四倍为标准，支付自2016年8月31日至全部合作建房本金退还之日止的利息，起诉时暂计算至2016年12月31日，共8333.32元）；3、本案诉讼费由被告亿湾公司、被告盘龙神州天宇公司、被告陈益民共同承担；4、被告亿湾公司、被告盘龙神州天宇公司、被告陈益民承担原��因提起此次诉讼而支出的律师代理费人民币8000元，并赔偿原告因提起此次诉讼造成的误工费、交通费及精神损害抚慰金人民币2000元。一审法院认定以下法律事实：2015年10月27日，原告ＸＸ康与被告亿湾公司签订《合作建房出资委托协议书》，约定：原告ＸＸ康委托被告亿湾公司代理向被告盘龙神州天宇公司购买天宇时代广场1栋1707号房屋，预计将于2016年6月30日（含）前可与原告ＸＸ康签订《商品房购销合同》。原告ＸＸ康于2015年10月27日向被告亿湾公司交纳房款人民币200000元。同日，交纳团购转让金人民币25000元，并收到收款人署名为李兴春的收条。收条内容为：“今收到ＸＸ康（身份证）交天宇时代广场1幢1707室团购转让费人民币25000元（大写人民币贰万伍仟元）ＸＸ康已于2015年10月27日至开发商处办理完毕变更手续。收款人：李兴春。”2016年3月24日，���告ＸＸ康与被告亿湾公司、盘龙神州天宇公司签订《天宇时代广场项目合作建房退款协议》，约定：由被告盘龙神州天宇公司代被告亿湾公司履行向原告ＸＸ康的退款责任，原告ＸＸ康交纳合作建房款为人民币225000元。协议签订后，被告盘龙神州天宇公司分别于2016年4月22日、2016年5月11日、2016年6月7日共计向原告ＸＸ康退款人民币40000元，剩余人民币185000元未退。2016年6月21日，原告ＸＸ康与被告亿湾公司、盘龙神州天宇公司签订《天宇时代广场项目合作建房退款协议》，约定：被告盘龙神州天宇公司于2016年8月31日前一次性退还原告ＸＸ康“天宇时代广场”已缴纳剩余合作建房款人民币185000元及截止2016年6月30日以前所产生的违约金人民币4500元，合计人民币189500元，被告亿湾公司为被告盘龙神州天宇公司在退款过程中承担连带责任，若2016年8月31日前盘龙神州天宇公司、被告亿湾公司未能按照承诺时间进行退款，自2016年6月20日起按照剩余本金国家银行贷款基准利率4倍利息支付违约金，被告亿湾公司的担保责任包括原告实现债权产生的律师费、诉讼费、保全费、执行费等一切费用。被告陈益民、被告盘龙神州天宇公司向原告ＸＸ康出具《承诺书》载明：神州天宇有限公司及全体董事会和本人陈益民承诺，保证于2016年8月31日之前一次性退还剩余所有款项人民币189500元及违约金人民币6173.42元，并承担相关法律责任，并且由云南神州天宇置业有限公司法定代表人陈益民执行。《天宇时代广场项目合作建房退款协议》签订后，被告盘龙神州天宇公司于2016年8月23日向原告ＸＸ康退款人民币50000元。至今原告ＸＸ康共收到退款人民币90000元，余款135000元至今未退还，故原告诉至一审��院提出上述诉讼请求。一审法院认为，综合诉辩双方主张，本案争议焦点为：一、被告盘龙神州天宇公司及被告亿湾公司应当返还原告剩余合作建房款的具体金额？二、被告盘龙神州天宇公司及被告亿湾公司是否应向原告ＸＸ康支付违约金、律师费、误工费、交通费及精神损害抚慰金？三、被告陈益民是否应对上述款项承担连带责任？针对争议焦点一，我国法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应按合同约定履行自己的义务。本案中，原告ＸＸ康按照《合作建房出资委托协议书》的约定向被告亿湾公司支付“天宇时代广场”合作建房款人民币200000元之后，为相同标的的房屋还支付了人民币25000元，在原、被告三方于2016年3月24日签订《天宇时代广场项目合作建房退款协议》之中，被告盘龙神州天宇公司承诺代被告亿湾公司向���告ＸＸ康退还的合作建房款总额为人民币225000元，因此被告盘龙神州天宇公司及被告亿湾公司在该协议中对于原告另行支付的250000元费用由其偿还已进行了明确认可，加之当被告盘龙神州天宇公司分别于2016年4月22日、2016年5月11日、2016年6月7日共计向原告ＸＸ康退款人民币40000元后，又于2016年6月21日与原告ＸＸ康、被告亿湾公司签订《天宇时代广场项目合作建房退款协议》，再次确认应退还原告ＸＸ康“天宇时代广场”剩余合作建房款为人民币185000元。至此，该笔25000元款项再次由被告盘龙神州天宇公司及被告亿湾公司进行认可并承诺应返还原告。上述被告向原告的退款过程可表明被告认可应向原告退还的合作建房款实为人民币225000元，且与原告在本案中实际支出225000元的事实相互印证，故被告盘龙神州天宇公司应退还原告合作建房款��民币共计225000元。因被告盘龙神州天宇公司现已退还原告人民币90000元，故对于原告ＸＸ康要求被告盘龙神州天宇公司退还其合作建房款人民币135000元的诉讼请求依法予以支持。针对争议焦点二，根据《天宇时代广场项目合作建房退款协议》约定，被告盘龙神州天宇公司未按期退还原告合作建房款，构成违约，应该向原告支付违约金。根据最高人民法院《关于适应若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过��高于造成的损失”。本案中，结合双方对于违约金的约定、被告盘龙神州天宇在合同履行过程中的违约情形、原告的实际损失，本院认定双方约定的违约金约定过高，应予以调整，一审法院酌情支持由被告盘龙神州天宇公司支付原告ＸＸ康以135000元为本金，自2016年3月24日起至款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，超出部分依法予以驳回。关于原告要求被告盘龙神州天宇公司支付律师费的诉讼请求，根据《天宇时代广场项目合作建房退款协议》第二部分第六条及《天宇时代广场项目合作建房退款协议》第二部分第五条之约定，且原告提供证据证实律师费实际产生，故予以支持。关于原告要求被告盘龙神州天宇公司支付误工费及交通费的诉讼请求，因原告未提供证据予以证实，故一审法院依法不予支持。关于原告要求被告盘龙神州天宇公司支付精神损害抚慰金的诉讼请求，因无法律依据，故一审法院依法不予支持。针对争议焦点三，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，2016年6月21日，原告ＸＸ康与被告亿湾公司、被告盘龙神州天宇公司签订《天宇时代广场项目合作建房退款协议》，约定：被告亿湾公司为被告盘龙神州天宇公司在退款过程中承担连带责任，一审法院对于原告ＸＸ康要求被告亿湾公司对以上退款及违约金承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。因被告陈益民���《承诺书》中并未表明其对本案退款作为保证人承担保证责任，故对于原告ＸＸ康要求被告陈益民对以上退款及违约金承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决：一、被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告ＸＸ康合作建房款人民币135000元；二、被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ康以135000元为本金，自2016年3���24日起至款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金；三、被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ康律师费人民币8000元；四、被告昆明亿湾投资有限公司对以上款项承担连带清偿责任；五、驳回原告ＸＸ康其他诉讼请求。案件受理费人民币3580元，由原告ＸＸ康承担人民币325元，由被告昆明亿湾投资有限公司、昆明盘龙神州天宇置业有限公司承担人民币3255元。一审判决宣判后，ＸＸ康、盘龙神州天宇公司均不服，向本院提出上诉。二审中，双方均未提交新证据。本案经二审审理确认的案件事实与一审一致。本院认为：盘龙神州天宇公司主张其仅应当向ＸＸ康返还110000元合作购房款，认为一审判决返还的135000元中，有25000元系ＸＸ康向案外人支付的转让资格款。ＸＸ康对此予以否认，主张全部款项均支付给亿湾公司，从未见过案外人李兴春。由于2016年3月24日签订《天宇时代广场项目合作建房退款协议》中，盘龙神州天宇公司已明确承诺应向ＸＸ康退还的合作建房款总额为人民币225000元，在盘龙神州天宇公司退还40000元后，又于2016年6月21日签订的《补充协议》中，再次确认应退还原告ＸＸ康“天宇时代广场”剩余合作建房款为185000元。同日，盘龙神州天宇公司及法定代表人出具的《承诺书》中，承诺应退款项亦为185000元。在盘龙神州天宇公司多次确认的书面文件中，均明确认可ＸＸ康交付的款项为225000元，且前述协议、承诺书中凡出现金额处，均加按有手印，故本院对盘龙神州天宇公司认为退还金额系其工作人员笔误之主张不予支持。对于盘龙神州天宇公司主张因其退款资���压力大，本案承担违约责任影响其他业主的退款，且ＸＸ康未举证证明其实际损失，违约金计算没有事实和法律依据，不应由其承担违约责任之主张。由于双方在《天宇时代广场项目合作建房退款协议》约定：盘龙神州天宇公司应于2016年8月31日退还剩余合作建房款人民币185000元及截止2016年6月30日以前所产生的违约金人民币4500元。即已对截止2016年6月30日以前的违约金数额做了明确，本院综合双方对于违约金的约定、盘龙神州天宇公司的违约情形、原告的实际损失，确认盘龙神州天宇公司应向ＸＸ康支付2016年6月30日前的违约金4500元及自2016年7月1日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金。ＸＸ康主张应由盘龙神州天宇公司及亿湾公司承担其误工费、交通费，由于ＸＸ康并未提交相应的证据证实���客观上因盘龙神州天宇公司违约行为致其发生了误工费、交通费及具体数额，故本院不予支持。至于ＸＸ康所主张的精神损害抚慰金，因精神损害抚慰金是受害人或死者近亲属因受害人的生命权、健康权、名誉权等人格利益遭受侵害导致其遭受肉体和精神上的痛苦、折磨而要求侵害人赔偿的精神抚慰费用，仅适用于侵权案件。而本案系商品房买卖合同纠纷，精神损害抚慰金并非合同当事人承担违约责任的方式。故本院对其该项主张不予支持。对于陈益民是否应对上述款项承担连带责任，《承诺函》中载明：神州天宇有限公司及全体董事会和本人陈益民承诺，解决保证于2016年8月31日之前一次性退还剩余所有款项人民币189500元及违约金人民币6173.42元，并承担相关法律责任，并且由云南神州天宇置业有限公司法定代表人陈益民执行。从该内容来看，陈益民并���做出“如盘龙神州天宇公司不按期退还款项，由其个人承担一般保证责任或连带保证责任”这一意思表示，故对ＸＸ康要求陈益民承担连带保证责任之主张，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初6238号民事判决第一、三、四项，即“一、被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告ＸＸ康合作建房款人民币135000元；三、被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ康律师费人民币8000元；四、被告昆明亿湾投资有限公司对以上款项承担连带清偿责任”；二、撤销昆明市盘龙区人民法院���2016）云0103民初6238号民事判决第五项，即“驳回原告ＸＸ康其他诉讼请求”；三、变更昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初6238号民事判决第二项为“二、被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ康违约金4500元及以135000元为本金，自2016年7月1日起至款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金”；四、驳回ＸＸ康的其他诉讼请求。一审案件受理费3580元，由原告ＸＸ康承担300元，由被告昆明亿湾投资有限公司、昆明盘龙神州天宇置业有限公司承担3280元；二审案件受理费3580元，由ＸＸ康承担1790元，昆明盘龙神州天宇置业有限公司承担1790元。ＸＸ康、昆明盘龙神州天宇置业有限公司二审预交的案件受理费各退还1790元。本判决为终审判决。审 判 长  田 庄审 判 员  刘 涛审 判 员  蔡 芸二〇一七年十二月二十七日法官助理  何永伦书 记 员  罗 冉