江苏省高级人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏刑再7号原公诉机关江苏省淮安市淮安区人民检察院。原审上诉人（一审被告人）张鑫。2011年9月10日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2012年4月28日转逮捕。现已刑满。辩护人刘景岚，江苏禾汇律师事务所律师。江苏省淮安市淮安区人民检察院指控被告人张鑫犯盗窃罪一案，江苏省淮安市淮安区人民法院于2012年6月6日作出（2012）淮法刑初字第236号刑事判决。宣判后，张鑫不服，提出上诉。2012年8月8日，江苏省淮安市中级人民法院作出（2012）淮中刑二终字第0073号刑事判决，认定张鑫犯盗窃罪，改判有期徒刑三年，缓期四年，并处罚金人民币一万元。判决发生法律效力后，张鑫不服，向江苏省淮安市中级人民法院申诉。2014年11月6日，该院经复查驳回张鑫申诉。张鑫仍不服，向本院提出申诉。2016年5月9日，本院作出(2015)苏刑二监字第00030号再审决定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省人民检察院检察员徐挺出庭履行职务，原审被告人张鑫及其辩护人刘景岚到庭参加诉讼。现已审理终结。原一审判决认定，被告人张鑫自1996年至2006年在淮安市国土资源局楚州区（现淮安区）分局财务科工作，与尹某、朱某三人同处一室办公。尹某时任总账会计，朱某为现金会计，张鑫协助朱某负责现金收入，三名财务人员各自保管自己经手的钱款和账目。1998年8月24日，被告人张鑫趁办公室无人，用私配的钥匙打开朱某抽屉，窃取人民币3万余元。次日，朱某发现并答应为张鑫保密，张鑫当即归还部分钱款，后逐步还清款项。认定上述事实的证据如下：（1）被告人张鑫在侦查阶段的供述：1998年夏天，其和朱某二人在办公室时，因包里公款丢失认为是朱某所为，欲让朱某也尝尝丢钱的滋味。后其私配了朱某的抽屉钥匙。之后有一天，局里人去开会。其用配制的钥匙打开朱某办公桌抽屉，拿了3万多元。第二天，朱某抢过其钥匙投开了他的办公桌抽屉。朱某说其拿了他4万多元，其不想扩大影响就认了。其当时还一部分钱，出具了4万多元的欠条。约4、5个月后还清款项，朱某将欠条还给其，又让其另写一份条据，内容是其拿钱的数额及保证不再发生类似情况。（2）被害人朱某陈述：1998年8月24日，其将用于发放乡镇土地所职工工资的钱款存放在办公桌抽屉内。当天，单位所有职工均去开会，局机关只留一人值班。会后，其回办公室打开抽屉，发现少了3万多元。经询问值班的人，得知张鑫回过财务科，其就对张鑫产生怀疑。次日下午，其在办公室单独问张鑫。张鑫先不承认，当其用她的钥匙投开了自己抽屉和保险柜锁时，张鑫承认在帮其买锁时偷配了钥匙，后趁大家开会，她一人回办公室，用偷配的钥匙打开抽屉，偷走现金，并承认以前也偷了其几次钱。后张鑫出具了47600元欠条，并让其和她一起回家取钱。其将妹婿王某1叫到张鑫家楼下陪其取钱。后张鑫给其28000元钱，并重写了“我拿了朱会计47600元，1998年8月25日还28000元整”的条据。1999年3月25日，张鑫还清余款，要回条据，其就让她写了份保证书并保存至今。张鑫前后写过三次字据。其答应为她保密不报案，后其将此事告知总账会计尹某和分管财务的副局长李某1，尹劝其报案，后李某1说他向局长汇报，不要报案。（3）证人王某1证言：1997年或1998年夏天的一天傍晚，其妻兄朱某电话约其到淮安宾馆对面等他。见面后，朱说等一个人。一个约20岁的女子手拿一只袋子过来后，朱某与这女子一起骑自行车离开。事后，朱某说他钱被这女子偷走，他与这女子回家拿钱，让其到场见证。（4）证人尹某证言：1998年，朱某会计常私下与其说他抽屉内少钱，其让他报案，但朱某未报案。有一天，朱某告诉其抽屉差钱是张鑫所为，并说自他抽屉和保险柜内差了几次钱后，就一直提防。当他发现抽屉内又差钱时，经询问得知只有张鑫来过办公室。后朱某用张鑫随身的一把钥匙打开了自己办公桌抽屉锁，张鑫承认偷了朱某抽屉和保险柜中钱，说这把钥匙是为朱某买抽屉锁时所配，并求保密不报案。朱某让张鑫出具欠条。其看过欠条，内容是她拿了朱会计四万多元。其将这件事情向分管财务的副局长李某1汇报过。（5）证人李某1证言：2000年以前，当时办公条件简单，人多手杂。一天，尹某会计和其谈到朱某会计发现办公桌抽屉内钱被偷，经查是张鑫偷配了朱抽屉钥匙，张鑫承认了偷拿朱某的钱。听说双方已谈好，朱没报案，张鑫后陆续还清钱款。其记不清是否和其他局领导谈过此事。（6）证人夏某证言：1998年1月其任局长后，有一天，记不清是谁向其汇报，说张鑫私自从朱某抽屉拿了数额不少的一笔钱，被朱某发现，当天双方处理好。后没人再提此事。（7）书证被告人张鑫于1999年3月25日出具给朱某内容为“我拿了朱会计47600元钱，1998年8月25日已还28000元，剩下19600元打欠条在1999年3月31日还清，以后不再发生类似情况”的字据。原一审判决认为，被告人张鑫利用工作之便，窃取其他财务人员经管的钱款，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于张鑫在案发前已自动退还赃款，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人张鑫有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二审审理期间，张鑫在庭审中当庭认罪，并真诚悔过，恳请考虑其当时年少无知，处事不当，以及事发后双方当即了结，没有给社会造成太大危害等情节，对其宽大处理。张鑫辩护人提出，原一审判决没有充分考虑本案发生于十几年前，且当时已了结，没有产生任何危害后果，张鑫在十几年间未再违法乱纪，希望二审法院能结合张鑫在二审期间的悔罪表现，对其适用缓刑。二审出庭检察员认为，原一审判决认定张鑫的基本犯罪事实清楚，证据充分。鉴于案发前已退赃，并对基本事实予以认可，建议综合本案的具体情况予以评判。原二审判决认定，一审判决认定张鑫盗窃事实清楚，相关证据来源合法，均经庭审举证质证，经审核具有证明效力，予以确认。原二审判决认为，张鑫秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。张鑫在事发当时主动退清赃款，可酌情从轻处罚。一审法院对本案的事实认定清楚，定罪准确，量刑亦无不当。鉴于张鑫在二审期间，当庭认罪，并真诚悔过，且在十几年内，再无违法乱纪行为，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，故对张鑫辩护人所提适用缓刑的请求予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决：一、维持淮安市淮安区人民法院(2012)淮法刑初字第236号刑事判决的定罪部分，撤消该判决的量刑部分；二、张鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）本院再审期间，张鑫及其辩护人提出辩解、辩护意见如下：1.张鑫没有实施盗窃行为，其与朱某实为民事纠纷。原判决据以定罪量刑的证据不确实，依法应当排除。一是朱某陈述存在重大矛盾，其多次陈述关于盗窃的时间数额、作案手段、还款数额、案发过程不一致、不确实，且不符合常理。二是其他证人证言为传来证据，都是听朱某所言，不具有证明力。三是有罪供述系以刑讯逼供的非法方式取得，作为非法证据应予排除。四是张鑫书写的字据恰能证明张鑫与朱某之间是民事纠纷。2.本案已过追诉期限，原判法律适用错误。根据刑法及量刑规则规定，盗窃3万元全部退赃的，在2011年时法定最高刑不满5年有期徒刑，案发时已过14年，超过法定追诉期限。江苏省人民检察院检察员发表出庭意见：原判认定的事实清楚，证据确实充分，不存在非法证据，定性准确。基于张鑫当庭认罪对其适用缓期是正确的，原审判决应予维持。本院再审查明，原审判决认定的张鑫于1998年8月24日，用私配的钥匙打开朱某抽屉，窃取人民币3万余元的事实，有书证即张鑫自书的字据、张鑫的供述、被害人朱某的陈述、证人尹某、李某1、王某1、夏某等人证言证实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。张鑫及其辩护人认为张鑫没有实施盗窃行为的申诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，张鑫自书字据中，有“我拿了朱会计47600元钱”，“以后不再发生类似情况”等措词，表明此系张鑫犯错后，向朱某保证以后不再新犯，具有保证书性质，显然并非因一般民事纠纷而形成的欠据，张鑫辩解其与朱某之间是民事纠纷的申诉理由不能成立。其二，张鑫在侦查阶段作过有罪供述，其虽称2011年9月9日的供述系被刑讯逼供形成，但无相关证据证实。后张鑫在取保候审期间，于2011年12月16日又向公安机关作了一次有罪供述，其在再审庭审中辩解之所以再次作了有罪供述，是为了争取司法机关最终不作处理，显然不能成立。第三，朱某作过多次陈述，其中关于张鑫通过偷配钥匙的手段，窃取其抽屉中工资款3万余元的基本事实始终稳定。朱某数次陈述内容虽然在细节上存在不一致之处，但在事发十多年之后，个人记忆存在模糊，亦符合正常人的记忆规律，其陈述应当作为认定案件基本事实的根据。第四，本案其他证人证言虽然都来源于朱某，但各证人都证实在事发当时即已听闻，证人证言之间以及和其他证据之间没有矛盾，能够相互印证，可以作为定案的根据。本院认为，张鑫利用工作之便，窃取单位财务人员经管的钱财，数额巨大，已构成盗窃罪。根据终审判决时适用的法律，法定最高刑为十年，故犯罪并未超过十五年的法定追诉期限。张鑫及其辩护人关于犯罪已过追诉期限的申诉理由和辩护意见没有法律依据，本院案不予采纳。原审判决对本案事实认定清楚，定罪准确。但综观本案犯罪情节，张鑫盗窃行为发生在单位内部，被及时发现，事发后张鑫退还了全部钱款，后当事人和单位不再追究，因张鑫的盗窃行为而受损的社会关系和秩序已然平复；此后至案发的十余年间，张鑫悔过自新，没有发生新的违法犯罪行为，亦显示其无再犯之人身危险性；又鉴于张鑫系初犯、偶犯，综合本案具体情况，可以认定张鑫的犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安市淮安区人民法院（2012）淮法刑初字第236号刑事判决和江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中刑二终字第0073号刑事判决；二、被告人张鑫犯盗窃罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长 苏 学 增审判员 曹  霞审判员 杨 朝 晖二〇一七年十二月二十七日书记员 张从化蝶