重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝三中法民终字第02040号上诉人（原审原告）：杨显波，男，1977年8月6日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托代理人：项春林，重庆新合（沙坪坝）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中化重庆涪陵化工有限公司，住所地重庆市涪陵区黎明路2号，组织机构代码71165606—5。法定代表人：李仰景，该公司董事长。委托代理人：刘绪寅，男，1986年4月1日出生，汉族，中化重庆涪陵化工有限公司法务部职工，住重庆市涪陵区。上诉人杨显波与被上诉人中化重庆涪陵化工有限公司（以下简称中化涪陵公司）劳动争议纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年9月29日作出（2015）涪法民初字第05654号民事判决。上诉人杨显波对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审审理查明：杨显波于1993年8月到中化涪陵公司工作，双方签订了书面劳动合同。2013年6月28日，杨显波与中化涪陵公司签订无固定期限的劳动合同，该合同第三条规定，杨显波分配在销售处销售员岗位工作，在本合同期内，杨显波同意中化涪陵公司可根据生产、工作需要进行工作部门、工作地点和工种（岗位）的变动，其变动情况以工作调令为准；该合同第十六条则对中化涪陵公司的职业危害场所及可能造成职业危害的岗位作了较为详细的提示，其中磷氨厂、磷氨二厂的磷铵生产、氨站属于职业危害场所。2015年2月28日，杨显波本人通过中化涪陵公司内网向销售部提出辞去大区经理职务、不再从事销售工作的转岗申请，要求调离销售部门。2015年3月5日，中化涪陵公司批复同意杨显波转岗。3月30日，中化涪陵公司向杨显波发出调令，将杨显波调到该公司磷氨厂球磨岗位工作。杨显波收到该调令后，既未到中化涪陵公司磷氨厂报到，也未向中化涪陵公司人力资源部提出另行安排工作。中化涪陵公司磷氨厂从2015年3月30日起对杨显波按旷工考勤。2015年4月7日，中化涪陵公司向杨显波送达了限期返厂通知书，但杨显波未按期返厂。后中化涪陵公司按最低工资标准扣除杨显波个人应当缴纳的社会保险费后，向杨显波发放了2015年3月、4月的工资共计2796.33元。2015年5月5日，中化涪陵公司根据该公司于2009年2月制订的《员工处罚规定》第十二条（二）项的规定，以杨显波连续旷工超过10日为由，解除了与杨显波签订的劳动合同、终止与杨显波的劳动关系，并于2015年5月6日将解除劳动合同通知书送达杨显波。杨显波于2015年6月19日与中化涪陵公司办理完毕离职手续。同年5月22日，杨显波向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求中化涪陵公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、支付拖欠的工资差额、拖欠工资的经济补偿金。该仲裁委员会于2015年6月19日作出不予受理案件通知，杨显波遂于2015年8月7日诉至一审法院。杨显波在一审庭审中陈述，其收到调令后，没有向中化涪陵公司提出协商岗位报酬等事宜。杨显波在一审诉称：杨显波于1993年8月到中化涪陵公司处上班，在销售处担任销售工作。2015年3月，中化涪陵公司单方强行将杨显波调往磷氨厂工作，但是双方未对工作待遇、工作内容达成一致，因磷氨厂是有毒有害的岗位，双方在未对劳动合同进行书面变更之前，杨显波有合法的理由不去有毒有害的岗位上班。且中化涪陵公司自2015年3月起拖欠杨显波工资至今。2015年5月5日，中化涪陵公司违法解除了与杨显波的劳动合同。请求人民法院判令中化涪陵公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金510458.8元；2、支付拖欠的工资25869.65元及拖欠工资的经济补偿金6467.41元；3、中化涪陵公司立即给杨显波作离职职业病健康检查，检查费用由中化涪陵公司承担；诉讼费由中化涪陵公司承担。中化涪陵公司辩称：杨显波在中化涪陵公司上班属实，中化涪陵公司将杨显波从销售岗位调到磷氨厂球磨岗位，是因为杨显波本人申请调岗。杨显波到磷氨厂后未上班，选择的是旷工方式，这是导致中化涪陵公司与杨显波解除劳动合同的根本原因，而且，中化涪陵公司解除与杨显波的劳动合同程序合法，因此，杨显波请求的违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据；调岗后的球磨岗位，不属于具有职业危害性，故不应给杨显波作离职职业病健康检查。自2015年3月起至解除劳动合同之日止，中化涪陵公司为杨显波垫付五险一金、工资报酬共计2974.78元，不存在拖欠问题。因此，请求人民法院驳回杨显波的诉讼请求。一审法院认为，双方在无固定期限劳动合同中约定，杨显波从事销售工作，但同时在合同中另行约定杨显波同意中化涪陵公司可根据生产、工作需要进行工作部门、工作地点和工种（岗位）的变动。中化涪陵公司将杨显波从销售岗（工种）调入磷氨厂球磨工岗位工作，是正常调岗。杨显波不服本次调整，可以通过合法途径寻求救济，但杨显波采取不到岗、不工作的行为进行抵制，也不与用人单位对岗位变动后的劳动合同内容进行协商，不符合法律的规定，中化涪陵公司根据该公司制订的《员工处罚规定》第十二条（二）项的规定，解除与杨显波签订的劳动合同、终止与杨显波的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。故对杨显波主张中化涪陵公司系违法解除劳动合同及支付赔偿金的主张，不予支持。杨显波请求中化涪陵公司立即作离职职业病健康检查，检查费用由中化涪陵公司承担。因杨显波从销售岗位调入磷氨厂球磨岗位，双方签订的劳动合同中没有明确磷氨厂球磨岗位是存在严重职业病危害的岗位，诉讼中，双方均未举示证据证明磷氨厂球磨岗位存在严重职业病危害；同时，杨显波至解除劳动合同关系时，未在职业病危害岗位工作。因此，对杨显波的该请求不予支持。中化涪陵公司因杨显波未到岗工作而支付其基本工资，符合我国劳动法律的相关规定。因此，对杨显波请求中化涪陵公司支付2015年3月、4月工资差额及拖欠工资经济补偿金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：驳回杨显波的诉讼请求。受理费10元，减半收取5元，由杨显波负担。杨显波不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判中化涪陵公司支付违法解除劳动合同的赔偿金510458.8元，拖欠的工资25869.65元及相应的经济补偿金6467.41元，安排作离职健康检查并承担相应的检查费。其主要理由是：我长期在销售处工作，中化涪陵公司在未与我协商一致的情形下，强行将我的岗位由销售处调整到具有较高职业危害性的磷氨厂，其调岗明显不具有合理性，我拒绝到新岗位报到，依照公司的制度规定，只应给予警告处分，不应作为旷工处理。中化涪陵公司以旷工为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。中化涪陵公司未足额发放我2015年3至5月的工资，应当补足差额。中化涪陵公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。本院认为，中化涪陵公司与杨显波在《劳动合同》中约定，合同期内，中化涪陵公司可根据生产、工作需要调整杨显波的工作部门、工作地点和工种（岗位），因此，杨显波原则上不得拒绝中化涪陵公司的岗位调整。本案，杨显波向中化涪陵公司提出调岗申请后，中化涪陵公司将杨显波调整到磷氨厂工作，杨显波接到中化涪陵公司人力资源部的调令后，未对岗位调整提出异议，但却拒绝到新岗位报到，中化涪陵公司对其按旷工考勤，并无不当。杨显波连续旷工超过30日，严重违反劳动纪律，中化涪陵公司据此解除劳动合同，符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。杨显波原长期从事的销售工作不属于接触职业危害的作业，不属需进行离职健康检查的岗位。在进行岗位调整后，杨显波一直未到中化涪陵公司磷氨厂报到，该厂尚未能实际安排杨显波的具体工作，因此，无论其新岗位是否属具有较高职业危害性的岗位，对杨显波均无实际危害，其请求中化涪陵公司进行离职职业健康检查没有事实和法律依据。杨显波从2015年3月30日之后，并未实际提供劳动，其没有证据证明中化涪陵公司未足额发放其2015年3至5月的工资，因此，应承担举证不能的不利法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。杨显波的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨显波负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄镝鸣审 判 员  简元华代理审判员  吴 聪二〇一五年十二月八日书 记 员  李 泓