南京市鼓楼区人民法院 行 政 判 决 书 （2015）鼓行初字第167号 原告祝永海，男，汉族，1961年3月6日出生，居民身份证号码******************，住南京市。 原告祝李，男，汉族，1989年9月4日出生，居民身份证号码******************，住南京市。 两原告共同委托代理人刘博韬，北京在明律师事务所律师。 两原告共同委托代理人张琨，北京在明律师事务所律师。 被告南京市城乡建设委员会，住所地南京市。 法定代表人周金良。 委托代理人韩林，男。 委托代理人樊莎莎，江苏唯衡律师事务所律师。 原告祝永海、祝李因要求确认被告南京市城乡建设委员会（以下简称市建委）未履行行政查处职责的行政行为违法，向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月20日立案受理，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。原告祝李、祝永海及委托代理人刘博韬，被告市建委的委托代理人韩林、樊莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告祝永海、祝李诉称，两原告系南京市，在该地址拥有合法土地使用权及房屋所有权的房产，并在该房屋内经营祝永海百货经营部。原告房屋于2014年4月24日上午被南京市鼓楼区人民政府副区长沈吉鸿带队违法拆除，时至今日，原告未获得任何补偿安置。原告房屋虽在物理上属于灭失状态，但该土地使用权仍为原告所有。因原告发现所谓“中冶滨江3号地办公区”工程正在进行施工建设，占用原告拥有合法使用权的土地。原告认为，从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰与其配套的线路、管道、设备的安装，建设单位在开工前应当申请领取施工许可证。根据被告于2015年4月22日作出的回复，该建设项目未取得施工许可证，其施工行为违法。基于上述事实，原告于2015年5月25日用中国邮政EMS快递的方式向被告递交书面申请，请求被告履行查处职责，时至今日，被告未依法履行其查处职责。现诉请：1、确认被告不履行行政查处职责的行政行为违法；2、判决被告履行查处职责。 原告提交的证据有： 1、原告的身份证，证明原告的基本身份信息； 2、房屋所有权证及土地使用权证，证明原告关于该施工地块拥有合法使用权，与要求行政查处及提起行政诉讼具有法律上的利害关系； 3、违法施工现场照片，证明原告向被告申请查处时施工现场的情况； 4、行政查处申请书及其快递单据复印件，证明原告于2015年5月25日向被告就违法施工问题申请被告进行查处，被告已收到原告的查处申请； 5、《关于祝永海、祝李等的信息公开回复》，证明案涉地块没有发放过施工许可证； 6、调查询问笔录及现场勘查记录，证明在原告提出申请查处后的三日，案涉项目的建筑面积已达到2900平方米，超出的面积是否需要办理施工许可证，被告没有认定。 被告市建委辩称，2015年5月25日，原告采用邮寄方式向被告的建筑市场建管处投递行政查处申请书，反映“中冶滨江3号地办公区”建设项目未取得施工许可证，要求查处。根据被告核查的情况，中冶所属南京临江老城改造建设投资有限公司（以下简称老城改造公司）于2010年9月29日通过公开招标方式取得NO.2010G33地块国有土地出让权，该地块东至回龙桥，西至江边路，北至长江大桥，南至规划道路，并于2015年3月6日得到鼓楼区发改委的《关于南京临江老城改造建设投资有限公司江边路以西3号地块（NO.2010G33）滨江项目地块核准的批复》，原告所诉3号地块上正在施工的临时建筑部分已于2015年7月15日取得鼓楼区住建局发给的临时建筑规划许可证。被告核实相关情况后联系鼓楼区住建局要求处理相关事项，鼓楼区住建局答复：原告曾于2015年5月13日通过“12345”就该临时建筑表示同一诉求，鼓楼区建设工程质量安全监督站2015年5月15日曾有过回复，内容大致为：搭建的售楼处属于临时性建筑，不需要办理施工许可证，非其管辖范围。故被告于2015年5月26日至6月1日多次采用电话方式与原告进行了沟通，告知被告核查的相关情况，并答复原告：一是临时建筑无法办理施工许可证，二是根据市权下放要求，此区域项目应归鼓楼区管理。原告诉称的“中冶滨江3号地办公区”属临时建筑，不受《建筑法》调整，无须办理施工许可证，原告要求被告查处没有相关行政法律依据。根据《中共南京市委、南京市人民政府关于印发《关于实施综合改革工程的意见》的通知》，区立项的工程施工许可证审批权力，被告已于2013年回归给所属区，相关审批手续由所属区相关部门办理，查处也由所属区相关部门负责。被告收到查处申请后，及时向相关部门了解情况，并将相关情况转告有权部门处理，及时将处理结果告知原告，不存在不履行法定职责的情形。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告提交的证据有： 1、行政查处申请书，证明2015年5月25日原告向被告反映“中冶滨江3号地办公区”建设项目未取得施工许可证，要求进行查处的事实； 2、国有建设用地使用权出让合同，证明老城改造公司于2010年9月29日通过公开招标方式取得NO.2010G33地块国有土地出让使用权的事实； 3、鼓楼区发改委《关于南京临江老城改造建设投资有限公司江边路以西3号地块（NO.2010G33）滨江地块项目核准的批复》，证明老城改造公司已就江边路以西3号地块（NO.2010G33）滨江项目地块取得鼓楼区发改委立项批复的事实； 4、（临）建设工程规划许可证（建字第320106201580009），证明老城改造公司已就临时办公用房198.36㎡+188.3㎡二幢一层向鼓楼区住建局申领临时建筑规划许可证的事实； 5、12345投诉工单及工单回复、照片，证明原告曾于2015年5月13日通过12345就该临时建筑表示同一诉求，鼓楼区建设工程质量安全监督站于2015年5月25日对其进行回复，原告表示对回复满意的事实； 6、2015年5月29日鼓楼区建设工程质量安全监督站对被告的调查回复，证明被告在接到原告行政查处申请书后联系鼓楼区住建局处理相关事宜，鼓楼区住建局就处理事项进行答复； 7、通话记录，证明被告于2015年5月26日至2015年6月1日多次采用电话方式与原告进行了沟通，告知原告核查的相关情况； 8、《中国南京市委、南京市人民政府关于印发〈关于实施综合改革工程的意见〉的通知》，证明相关权力已下放给所属区。 被告提交的法律依据有： 《中华人民共和国建筑法》。 经庭审质证，原告提交的证据，被告对证据1－6的真实性、合法性及关联性均不持异议，但认为不能证明被告没有履行法定职责。 被告提交的证据，原告对证据1没有异议；对证据2的真实性没有异议，对合法性及关联性不予认可；对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的不予认可；对证据4的真实性及关联性没有异议，对合法性及证明目的不予认可；对证据5中投诉工单的真实性及关联性没有异议，对合法性不予认可，对工单回复的真实性及合法性均不予认可，原告没有表示过满意，对照片的真实性及关联性不持异议，该照片恰恰证明被告没有履行查处职责；对证据6的真实性、关联性没有异议，对合法性及证明目的不予认可；对证据7的真实性、合法性及关联性均无异议，对证明目的不予认可；对证据8的真实性及关联性不持异议，对合法性及证明目的不予认可。 本院对上述证据认证如下： 一、原告提交的证据，被告对真实性不持异议，经审核，本院对真实性予以确认。 二、被告提交的证据，经审核，本院对真实性予以确认。 经审理查明，2015年5月25日，原告向被告邮寄《行政查处申请书》一份，要求被告对“中冶滨江3号地办公区”建设项目未取得施工许可证的违法施工行为进行查处。被告接到原告申请后向鼓楼区建设工程质量安全监督站核实，鼓楼区建设工程质量安全监督站回复被告，正在施工的是中冶滨江3号售楼处，属于临时性建筑，不需要办理施工许可证。2015年7月15日，鼓楼区住房和建设局就该项目向老城改造公司颁发了临时建设工程规划许可证。被告将了解的上述情况通过电话方式告知原告。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”第十八条第二款规定：“《建筑法》第八十三条第三款规定的建筑活动，不适用本办法。”根据上述规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照相关规定领取施工许可证，未领取施工许可证未经批准施工的，相关部门应责令停止施工，并可以处以罚款，但临时性房屋建筑并不适用《建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》的上述规定。本案中，原告投诉的建筑项目系老城改造公司的临时办公用房项目，鼓楼区住房和建设局已就向该项目颁发了临时建设工程规划许可证。该临时性建筑施工无需领取施工许可证，因此，原告以未领取施工许可证进行施工而要求被告查处，没有法律依据。 《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条规定：“未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。”根据上述规定，对超过建设工程规划许可证规划许可建筑面积的建筑物、构筑物等设施的查处，并不属于被告的法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”本案中，原告请求一并审查被告提供的《关于实施综合改革工程的意见》、《南京市市级行政权力事项下放目录》等规范性文件。根据《江苏省工程建设管理条例》第三条的规定，省人民政府建设行政主管部门是本行政区域内工程建设活动的综合管理部门。设区的市、县（市）人民政府建设行政主管部门是本行政区域内工程建设活动的综合管理部门，其具体职责由同级人民政府确定。南京市人民政府基于全面推进依法行政，深化行政审批制度改革，规范执法和下放审批权限等目的，制定上述规范性文件，明确采取联合执法、综合执法、授权执法、委托执法等形式，促进执法权下放。因此，上述文件规定未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的行政处罚权及建设工程施工许可等权限下放至区县住建部门，并不违反《江苏省工程建设管理条例》的相关规定。 综上，原告认为被告未履行查处职责违法并要求被告履行查处职责的理由不能成立，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十三条、第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告祝永海、祝李的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告祝永海、祝李负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  李 彭 人民陪审员  马桂花 人民陪审员  王 钰 二〇一五年十二月二十四日 见习书记员  张智玉