四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终11052号上诉人（原审原告）：谢玉伦，男，1957年8月3日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：廖中礼，男，1940年5月6日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县，由四川省安岳县鸳大镇凤仪村村民委员会推荐。上诉人（原审被告）：四川德普铝业科技有限公司，住所地：四川省都江堰市四川都江堰经济开发区龙翔路2号。法定代表人：张瑜，董事长。委托诉讼代理人：程翠英，四川金迪律师事务所律师。上诉人谢玉伦因与上诉人四川德普铝业科技有限公司（以下简称德普公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初3045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢玉伦上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.德普公司向谢玉伦支付2016年4月25日至2016年6月17日工资3020元。2.德普公司向谢玉伦支付未签订劳动合同二倍工资差15300元。3.德普公司向谢玉伦支付加班费19920.6元。4.德普公司向谢玉伦支付节假日工资859.76元。5.德普公司为谢玉伦购买2015年9月25日-2016年6月17日的社保。6.德普公司承担司法鉴定费4800元，交通费300元，证人误工费600元。事实和理由：谢玉伦于2015年9月25日到德普公司从事保安一职，未签订劳动合同，月工资1700元，以打银行卡方式发放。谢玉伦上班时间每天24小时，每月上班15天，数次要求德普公司签订劳动合同，购买社保，给付加班工资，德普公司一直不理。谢玉伦先后向都江堰市劳动局、市长12345、四川省劳动局12333投诉，后德普公司提供空白劳动合同让谢玉伦在尾页签字，谢玉伦要求填好劳动合同后再签字，德普公司报警。一审中德普公司出具写好的完整合同系德普公司弄虚作假，伪造的劳动合同，经过司法鉴定证实，指印不确定是谢玉伦的，字迹是复制形成的，据此产生的司法鉴定费、交通费、误工费应由德普公司承担。按照劳动法每天工作八小时，多做的时间应视为加班时间，依法应支付加班费，节假日上班也应给付加班费，��审未依法确认不当。德普公司辩称，（一）谢玉伦一直主张德普公司支付两个月工资，上诉时增加了2016年4月25日的工资，超出了诉讼范围。每月工资从1日到30日，不是每月25日开始计算，德普公司已支付2016年4月工资。（二）谢玉伦的工资应该扣除5月、6月半月的工资，德普公司为谢玉伦购买社保后应支付的工资为1858.98元。（三）双方已签订劳动合同，不存在支付双倍工资问题。（四）谢玉伦没有加班，在交接班时偶尔存在加班情况，合同约定固定工资每月1700元，其中320元为加班工资，谢玉伦主张的加班工资和节假日工资没有事实依据。（五）谢玉伦旷工不存在支付经济补偿金问题。（六）购买社保问题不属于人民法院受理范围。（七）交通费、误工费等超出了审理范围，谢玉伦增加诉讼成本进行鉴定，经鉴定德普公司所提供劳动合同是谢玉伦本人签字，鉴定费应由谢玉伦本人承担。虽鉴定结论不能确定捺印系谢玉伦右手拇指所留，但不排除谢玉伦其他手指所捺手印。（八）谢玉伦2015年入职以后，与德普公司签订劳动合同，约定基本工资1380元，加班工资320元，谢玉伦没有上班的原因是其上班睡觉、旷工被领导发现。德普公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：（一）谢玉伦2016年5月工资1700元，2016年6月工资850元，扣除谢玉伦社会保险个人承担部分691.02元，德普公司应支付谢玉伦2016年5、6月工资1858.98元。（二）双方已于2015年9月25日签订书面劳动合同，只是德普公司发现谢玉伦上班睡觉对其处罚，谢玉伦无理取闹。德普公司提供的劳动合同经鉴定系谢玉伦签字，且该劳动合同是实际用工之日签订，德普公司不应支付谢玉伦二倍工资差13600��。（三）在劳动合同期限内，谢玉伦没有与德普公司办理离职手续，擅自旷工，其行为严重违反公司管理制度。谢玉伦擅自旷工继而离职行为，不符合劳动合同法关于用人单位支付劳动者经济补偿金的规定。谢玉伦辩称，（一）与德普公司一直没有签订劳动合同，没有加班工资，没有节假日，也没有购买社保。谢玉伦每月上班15天，每天24小时，工资仅有1700元。德普公司一直拖延签订劳动合同。（二）德普公司出具的劳动合同，经过司法鉴定谢玉伦没有盖过指纹，谢玉伦仅在合同第二页填写个人身份信息，德普公司的劳动合同是伪造的，不能生效。（三）谢玉伦申请证人出庭作证，但证人受到德普公司威胁不能出庭。（四）德普公司的保安于2016年6月17日让不要来上班了，德普公司就这样将谢玉伦开除的。（五）工资是每月25日发放，每天工作24小时有打卡记录，劳动合同中的1700元是基本工资，没有包含加班工资。（六）德普公司无故开除谢玉伦，应支付经济补偿金。谢玉伦向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.德普公司支付谢玉伦拖欠的2016年5、6月的工资3400元；3.德普公司支付谢玉伦未签订劳动合同从2015年9月至2016年6月的双倍工资15300元；4.德普公司支付谢玉伦加班工资18074.5元；5.德普公司支付谢玉伦1个月的经济补偿金1700元；6.德普公司为谢玉伦缴纳从2015年9月至2016年6月的社保费用。一审法院认定事实：2015年9月25日，谢玉伦到德普公司从事门卫工作，轮班工作制，月工资1700元。2016年5月起谢玉伦多次向相关部门就未签劳动合同、不购买社保、每天工作12小时，工资才1700元等事宜进行投诉，2016年6月15日四川都江堰经济开发区管委会（以下简称管委会）对谢玉伦的投诉进行了回复：“根据企业回复1.每年劳动合同的签订时间是在各部门考核后签订，因你所在部门暂时未考核所以未能及时签订合同，公司答应立即对你所在的部门进行考核，后马上签订。2.因劳动合同暂时未签订，所以未能及时购买社保，公司答应在签订劳动合同后，根据国家法律规定进行购买。3.该企业因工作性质原因需延长工作时间，但延长部分作为加班计算。同时回复表示德普公司表明立即整改。”2016年6月15日15时管委会已与谢玉伦联系，谢玉伦表示满意。2016年6月16日德普公司向管委会回复了关于谢玉伦投诉的回复表示谢玉伦在试用期综合表现一直未达到岗位要求，给予谢玉伦试用期2次机会，希望谢玉伦早日融入德普公司大家庭，相应的入职手续与福利均按照国家劳动���和公司规定办妥，不存在没有签劳动合同一事；同时德普公司一直严格按照国家规定实施8个小时工作制，8小时以外的，根据个人意愿，自愿申请加班，不存在12个小时工作时间之说。2016年7月5日谢玉伦继续向市长电话投诉，补充德普公司无故将其辞退，没有告知任何理由，称其自动离职；2016年6月24日管委会对此进行了回复：“经调查，现该企业已和你签订了劳动合同，但鉴于你与企业就前期劳动合同未签订补偿差异较大，已不适宜调解，在征得你本人同意后已给你对接了法律援助，你本人同意通过法律途径解决此事。”谢玉伦又于2016年9月19日向市长电话进行了投诉，管委会于2016年9月22日进行了回复。谢玉伦已于2016年6月17日起未到德普公司上班，谢玉伦离职前的月平均工资为1700元，同时德普公司未向谢玉伦发放2016年5月、6月期间的工资���2016年7月4日谢玉伦向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求1.确认双方之间的劳动关系已于2016年6月17日解除；2.德普公司支付谢玉伦拖欠的2016年5、6月的工资3400元；3.德普公司支付谢玉伦未签订书面劳动合同的双倍工资15300元；4.德普公司支付谢玉伦加班工资16354.98元；国家法定节假日工资859.76元；5.德普公司支付1个月的经济补偿金1700元；6.德普公司为谢玉伦缴纳从2015年9月至2016年6月的社保费用。该委员会于2016年6月11日做出都劳人仲委裁（2016）192号仲裁裁决书裁决：1.德普公司向谢玉伦支付2016年5月至2016年6月17日的工资1858.98元；2.根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，谢玉伦通过行政程序处理社保问题；3.驳回谢玉伦的其他仲裁请求。本案在审理过程中，谢玉伦分别对双方提供的劳动合同乙方处落��的手印和签字是否为谢玉伦所为进行司法鉴定，成都蓉城司法鉴定中心分别对两份劳动合同鉴定后出具成蓉[2016]痕鉴字第22号鉴定书鉴定意见，1.德普公司所出示劳动合同上乙方处指印不能确定是否谢玉伦右手拇指所留；2.谢玉伦所出示的劳动合同上乙方“谢玉伦”署名字迹处压名指印系复制形成，非捺印形成。成蓉[2016]文鉴字第195号鉴定书鉴定意见，1.德普公司所出示劳动合同上乙方处“谢玉伦”署名字迹是谢玉伦书写形成；2.谢玉伦所出示的劳动合同上乙方“谢玉伦”署名字迹是复制形成。一审另查明，成都德普建材有限公司已于2016年9月13日更名为四川德普铝业科技有限公司。一审认定上述事实，采信了双方陈述及���份信息、劳动合同、管委会处理回复谢玉伦投诉的材料、银行明细、证人柳某、蒋某的证言、都劳人仲委裁（2016）192号仲裁裁决书、成蓉[2016]痕鉴字第22号鉴定书、成蓉[2016]文鉴字第195号鉴定书、社保缴纳证明等证据。一审法院认为，1.双方因劳动合同等发生纠纷后，谢玉伦多次向市长热线进行了投诉，并于2016年6月17日之后未到德普公司上班，不久即向劳动仲裁部门申请确认其与德普公司的劳动合同关系于2016年6月17日解除劳动关系的行为，说明双方之间已不能继续履行劳动合同，故一审法院对谢玉伦要求确认已与德普公司解除劳动关系的主张，一审法院予以确认。2.德普公司应当向谢玉伦发放2016年5月、6月的工资，因谢玉伦已于6月17日离职，因此德普公司实际应当向谢玉伦发放工资应为1700元×1.5个月=2550元。3.从管委会向谢玉伦���复来看在2016年6月15日之前德普公司未与谢玉伦签订劳动合同，本案中所出示的劳动合同虽然落款为2015年9月25日，但综合分析管委会的回复、谢玉伦陈述以及仲裁裁决书所载明的内容，该合同是签订于2016年6月15日之后和6月24日之前，且谢玉伦所持有的合同为复制件。谢玉伦入职后一月内未签订书面劳动合同，而是谢玉伦与德普公司出现纠纷，谢玉伦多次投诉后德普公司才与谢玉伦签订书面劳动合同，劳动合同在实际签订时间后，谢玉伦即未到德普公司上班，不能视为谢玉伦对未签订合同的追认或者确认，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，同时双方签订劳动合同时并无放弃二倍工资的意思表示，对���玉伦要求德普公司支付未签订劳动合同双倍工资的主张，一审法院予以支持，故德普公司应当向谢玉伦支付未签订劳动合同8个月的双倍工资差额部分13600元。4.通过审理查明谢玉伦工作时间为每天24小时轮班工作制度。根据劳动部关于颁发《＜国务院关于职工工作时间的规定＞的实施办法》的通知第五条，即“因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行”之规定，本案德普公司因门卫安保工作性质，执行不定时工作制或综合计算工时工作制具有合法性。客观上谢玉伦在履行劳动合同时工作时间为每天24小时，其也不能实行每日工作8小时标准工时制度。同时，谢玉伦也未提供证据证明其存在加班的事实，故其诉请判令支付节假日、休息日加班工资的请求，一审法院不予支持。5.因谢玉伦在德普公司工作期间，德普公司未依法与谢玉伦签订书面劳动合同和投保社会保险，《劳动合同法》第三十八条第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，德普公司应当向谢玉伦支付1个月经济补偿金。另外双方之间关于社会保险的问题不属于本案处理的问题，谢玉伦应当通过其他途径处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十第、第三十八条（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、谢玉伦与德普公司已于2016年6月17日解除劳动关系；二、德普公司于判决生效后十日内给付谢玉伦工资2550元；三、德普公司于判决生效后十日内给付谢玉伦未签订劳动合同双倍工资差额部分13600元；四、德普公司于判决生效后十日内给付谢玉伦经济补偿金1700元；五、驳回谢玉伦的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由德普公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未予诉争的，二审不予审查。双方一致认为本案二审争议焦点为：1.拖欠工资金额；2.二倍工资差；3.平时及节假日加班工资；4.经济补偿金；5.司法鉴定费、交通费及误工费。对此，本院分别评述如下：拖欠工资金额。仲裁阶段开始，谢玉伦主张德普公司拖欠其2016年5月、6月工资，且谢玉伦、德普公司对双方劳动关系于2016年6月17日解除以及月工资1700元均未提出异议。因此，一审法院据此计算谢玉伦2016年5月到6月17日的工资，并无不当。二审中，谢玉伦主张2016年5月的���资应从4月25日开始计算，但未提交相关证据予以证明，且与常理不符，本院不予支持；德普公司主张应扣除购买社保个人承担部分金额，但未提交有效证据证明，本院亦不予支持。二倍工资差。一审中，德普公司提交了落款为2015年9月25日有谢玉伦签名的劳动合同，但从谢玉伦投诉、管委会回复来看，直至2016年6月15日谢玉伦与德普公司之间未签订劳动合同，而双方劳动关系实际于2016年6月17日解除。基于此，一审法院认定劳动合同实际签订后双方未实际履行劳动合同，德普公司提交的劳动合同不能视为谢玉伦对未签订合同的追认或者确认，并无不当。因此，对于一审法院支持谢玉伦2015年10月至2016年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差13600元，本院予以确认。平时及节假日加班工资。谢玉伦���为德普公司保安，值守公司门卫室，实行每天24小时，每月15天轮班工作制度。工作具有长期值守性质，其在岗时间并非全部为工作时间，谢玉伦主张超过每日八小时的在岗时间为加班时间，本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，关于加班在案证据仅有证人证言，因证人与谢玉伦系不同岗位不同工种，工作地点及工作时间均不相同，证人对谢玉伦的工作时间及工作内容未作出明确具体的陈述，不能有效证明谢玉伦平时加班及节假日上班的基本事实，一审法院对此不予支持，并无不当。经济补偿金。谢玉伦在职期间，德普公司一直未为其购买社保，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项之规定，德普公司应向谢玉伦支付经济补偿金1700元。鉴定费、误工费及交通费。谢玉伦主张一审产生的鉴定费、误工费及交通费，但未提交证据予以证明，且鉴定报告亦不能有效证明谢玉伦的在案主张，本院对此不予支持。另购买社保问题。一审法院已经明确告知谢玉伦购买社会保险不属于本案处理范围，二审谢玉伦就相同问题提出上诉请求。对此，一审法院已进行了充分的释明，本院不再赘述。综上所述，谢玉伦、德普公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人四川德普铝业科技有限公司负担10元，上诉人谢玉伦负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑小茂审判员  罗健文审判员  陈进梅二〇一七年十二月十二日书记员  罗爱妮书记员  张 婷