河南省睢县人民法院民 事 判 决 书（2015）睢民初字第1306号原告康新峰，男，1972年12月12日出生，汉族，农民，住所地民权县。委托代理人张军峰，睢县148法律服务所律师。被告韩军伟，男，1985年10月20日出生，汉族，农民，住所地睢县。被告孟庆伟，男，1982年11月21日出生，汉族，农民，住所地睢县。委托代理人李艳灿，河南弘勋律师事务所律师。原告康新峰为与被告韩军伟、孟庆伟建设工程施工合同纠纷一案，于2015年6月24日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定。后向被告依法送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。本院依法组成合议庭于2015年10月29日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案，原告康新峰及其委托代理人张军峰、被告韩军伟、孟庆伟及其委托代理人李艳灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告康新峰诉称：原告是领班的工头，二被告合伙在睢县蓼堤镇水岸花都小区开发和承包建筑工程。原告与二被告在2012年10月20日签订建设工程施工合同书。按照约定，二被告提供所有建筑材料，原告负责带人施工，约定按照图纸设计面积。计算方法为每平方米245元的价格计算工钱。由于二被告供料不足及不按照合同履行，工程几次停工。原告及工人分别到蓼堤镇政府和睢县城建局反映二被告拖欠工资的问题，后于2015年元月26日，在睢县城建局和睢县蓼堤镇政府工作人员的调解下，达成了新的补充协议，但原告按照合同及补充协议施工完毕后，二被告还是不履行给付原告工程款。原告要求二被告给付原告工程款及垫付款共计267796.2元，庭审中原告将诉讼请求变更为要求二被告给付原告工程款及垫付款共计289991.1元及利息。被告韩军伟、孟庆伟没有提供书面答辩，在庭审中口头辩称：涉案工程与孟庆伟无关，不应把孟庆伟当被告。被告韩军伟并不拖欠原告工程款。原告在工程进行中无故退场，工程中有需维修和返修的部分，且出现重大质量问题，法院应扣除未施工部分的工程款，并酌情减少工程款的数额，以弥补被告韩军伟的损失。原告要求被告给付款项289991.1元及利息于法无据。根据原、被告双方的陈述及诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：二被告是否应给付原告工程款及垫付款共计289991.1元及利息。原告方向本院提交的证据材料有：2012年10月20日原告与被告韩军伟签订的建设工程施工合同书1份，图纸1份，蒋某证言1份，原告与被告孟庆伟签订的协议1份，睢县蓼堤镇中心社区管理委员会证明1份，照片1张及勘验视频，韩军伟证明1份。证据4中的见证人蒋某、朱某是睢县蓼堤镇中心社区管理委员会的负责人及工作人员，其二人在涉案工程中的身份非常明确，从而证实原告是涉案工程的承包方，发包方是二被告。说明一点，原告是通过孟庆伟介绍的，干的工程。被告方向本院提供的证据材料有：1、原告康新峰出具的收条共计18张，证明韩军伟已按照合同约定支付了工程款934000元，已远远高出了合同所约定的80%。2、证人证言6份，证明康新峰未施工部分工程，由韩军伟找人继续施工，共花费14300元，其中有应当由康新峰负责出资部分，应从工程款中扣除；3、手机短信记录一份，证明落水管工程系康新峰同意韩军伟找人施工，工人工资应从工程款中扣除；4、张运峰出具借条三张合计7000元，证明康新峰所找的水电工人借支生活费7000元，该部分费用应由康新峰承担，应从工程款中扣除；5、河南金瑞砼业有限公司证明两份，证明依据双方签订合同，泵车费应由原告承担，6800元费用应从工程款中扣除；6、被告申请法院对现场进行的勘查及照片13张，证明原告在给被告韩军伟进行施工过程中有多处未完成施工处，双方对质量仍存异议，应按照合同约定履行工程款总额的80%；施工中出现的重大质量问题对被告韩军伟造成了极大的经济损失（直接损失7万元）和其他间接损失，应扣除未施工部分工程款并请法院酌情减少工程款数额，以弥补被告韩军伟的损失。7、蒋某出具证明一份，证明涉案工程面积为4700余平方。经庭审质证，被告方对原告方所举证据异议观点为：对证据1,韩军伟与康新峰所签订的工程承包施工合同，真实性没有异议，但被告韩军伟已严格按照合同约定的支付期限和支付数额完成了给付义务，另外，从该合同也可以看出，与原告发生承包关系的是韩军伟，并非孟庆伟；对于证据2，首先对于其真实性不发表意见，但是该图纸并不是涉案工程的图纸，与该案件没有任何关联性，且该图纸上所显示面积为4257.24平方，图纸上发生多处更改现象，所以不能达到原告的举证目的;对证据3，图纸是否一致应以图纸原件所显示的面积为准，涉案工程多次更改楼号，故证人证言不能证明涉案工程面积就如原告所称的4966.78平方米；对证据4，在被告进行答辩以前向原告发问的问题可以看出，原告认可被告孟庆伟系工程介绍人，并承认其与被告孟庆伟是亲戚，但是原告却在诉状中明确说其与孟庆伟不认识，这一点足以看出原告隐瞒了案件事实，该协议也是在原告以上访进行威胁的情况下，由乡镇及社区人员为安抚原告所做的权宜之计，故不应作为证据采信。证据5、6，与事实情况不符，被告申请法院对现场进行勘验时，可以明确地看到工程仍有电线未穿，并致电梯无法安装，屋面多处漏水，在未通水通电的情况下如何说工程已竣工？二单元三楼在无电无水的情况下也无法入住，这一点应以法院实地勘验为准；证据7，从证据的字面显示可以看出，其中有自打顶、塔吊基础，依据被告韩军伟与原告所签订的合同，该笔费用应当由原告自行承担，韩军伟当时未加考虑，现要求按照合同约定予以扣除。本院认为：被告方对原告提交的证据1即原告和被告韩军伟签订的合同书真实性无异议，本院予以采信；证据2为图纸，本院对其真实性予以采信；证据3即蒋某的证言能证明涉案楼房图纸与其他楼房为同一套图纸；证据4系原告与被告孟庆伟所签协议，本院予以采信；证据5、6能证明原告承包被告的工程进度情况；证据7为被告韩军伟给原告出具的欠条，能证明被告韩军伟欠原告电柜等7130元。原告方对被告方所举证据异议观点为：原告针对签名的18张合计93.4万收款条无异议，但是能够证明二被告没有按照合同及协议履行；对张运峰提交的3张及王广立等9张条据均不具有真实性、形式不合法、并且不具有关联性；对13张照片不具有真实性、形式不合法、不具有关联性；对蒋某的证人证言，不具有真实性、形式不合法和图纸及实际不相符，被告应当拿出充分证据证明其建筑面积。本院认为：原告方对被告方所举18张收款条共计93.4万元无异议，本院予以采信；证人蒋某系睢县蓼堤镇中心社区管委会人员，又是工程造价员，本院对其所证6号楼建筑面积为4767.71平方米予以采信；本院对被告所举的其余证据结合本院勘验后原、被告的工程核对单及合同书，予以采信。本院依据上述有效证据并结合原、被告双方的陈述，对本案确认如下：2012年10月20日，原告与被告韩军伟签订协议，被告韩军伟将位于睢县蓼堤镇中心社区6号楼住宅工程大清包给原告施工，协议约定工程面积按图纸面积计算，承包价格为每平方米245元，付款方式为工程主体三层结顶后，支付协议造价20%，工程全部主体结顶后，支付协议造价的30%，内粉完成经验收合格后，支付协议造价的15%，外粉完成经验收合格后，支付协议造价的15%，工程全部竣工经验收合格后，且甲、乙双方无质量异议，决算双方也无异议，支付到协议造价的95%，余5%为工程质量保修金，按照国家工程保修期限完成后付清。后原告对该工程进行施工。2015年1月26日被告孟庆伟与原告康新峰在朱某、蒋某的见证下达成协议，约定乙方即康新峰承包甲方位于蓼堤镇中心社区15号楼（原为6号楼）住宅工程，承包方式为大清包，甲方保证于2015年农历三月份将工程用水、电料进齐，乙方保证三月底将水、电工程施工完毕，甲方保证在三月底将大清包工程款全部给乙方结清（质保金除外，质保金为总承包款的3%），剩余质保金于2015年农历腊月底给乙方结清。2015年6月7日，睢县蓼堤镇中心社区管委会工作人员蒋某出具证明：“康新峰承包的蓼堤镇中心社区6号楼（现更名为15号楼），大清包工程进度：1、主体工程已竣工；2、内、外粉刷工程已施工完毕；3、屋面及防水工程已施工完毕；4、给排水、电气工程已施工完毕。”另证明工程面积为4767.71平方米。施工过程中原、被告双方关于工程质量、进度发生争议，被告找人施工、维修了部分工程，垫付费用及代为支付工资款共计28100元；另被告韩军伟于2012年10月20日给原告出具证明欠原告电柜等项费用7130元。本院认为，2012年10月20日被告韩军伟与原告签订协议，被告将睢县蓼堤镇中心社区6号楼（后改为15号楼）的工程发包给原告进行施工，2015年1月26日被告孟庆伟以发包人的名义与原告签订了补充协议，原告带人对该工程进行了施工，现已完工，二被告应按约定将总工程款的97%即1133046.28元（245元×4767.71×97%）给付原告,现原告认可已收到被告934000元，被告对下余的199046.28元仍应给付，原告施工的工程存在一定问题，被告已找人进行了施工、维修，对被告花费及代为支付的工资款共计28100元应从剩余工程款中扣除。被告韩军伟于2012年10月20日给原告出具证明欠原告电柜等项费用7130元，应属工程款的范畴，被告应一并给付原告，以上共计178076.28元。关于总工程款3%的质保金即35042.67元，因原告与被告孟庆伟约定的期限为2015年农历腊月底给付，现因暂未到期，原告可向二被告另行主张；关于原告主张的利息，因无法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告韩军伟、孟庆伟自本判决生效之日起10日内偿付原告康新峰工程款178076.28元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5316元，由二被告负担4000元，原告负担1316元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  李俊永审 判 员  韩国禹代理审判员  王志方二〇一五年十二月二十八日书 记 员  李振威