四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）成民终字第8553号上诉人（原审被告）成都保罗盖帝贸易有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。法定代表人蔡志全，经理。委托代理人杨静，四川天与律师事务所律师。上诉人（原审被告）蔡志全，男，汉族，1975年1月9日出生，住浙江省温州市瓯海区。委托代理人杨静，四川天与律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何术蓉，女，汉族，1967年6月23日出生，住四川省成都市新都区。户籍所在地四川省内江市市中区。委托代理人谢国成，四川英济律师事务所律师。委托代理人张林，四川英济律师事务所律师。上诉人成都保罗盖帝贸易有限公司（以下简称保罗盖帝公司）、蔡志全因与被上诉人何术蓉劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第2059号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，保罗盖帝公司成立于2013年8月19日，法定代表人为蔡志全。蔡志全原系个体工商户，成立于2006年9月6日，字号为成都市金牛区保罗鞋业经营部。何术蓉2005年起在蔡志全开办的商铺工作，保罗鞋业经营部设立后，何术蓉继续在保罗鞋业经营部工作。2012年12月之前何术蓉月工资2300元，2013年1月起月工资2500元。2010年10月10日，何术蓉与蔡志全签订一份补充协议，约定何术蓉愿意每月工作28天，蔡志全每月向何术蓉支付加班工资400元。约定协议期限为2010年11月10日至2011年11月9日。2013年7月24日何术蓉作为经办人到税务机关为保罗鞋业经营部办理注销前涉税事项清算后，保罗鞋业经营部注销。保罗鞋业经营部注销后何术蓉继续在蔡志全处工作至2014年1月25日。2014年2月13日保罗鞋业经营部出具一份加盖印章的证明，称“我处员工何术容(蓉)因为人员缩编需要离职”。同日保罗鞋业经营部出具一份加盖印章的推荐书，内容为“本公司职工何术蓉因公司缩编辞退下岗。该同志在本公司从事近九年鞋类批发及零售工作，具有相当的工作经验，很强的责任心，是鞋类销售行业的人才。望相关行业用人单位酌情录用”。另查明，2012年起保罗鞋业经营部未与何术蓉签订劳动合同。保罗盖帝公司未与何术蓉签订过劳动合同。2014年7月22日何术蓉申请仲裁，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由不予受理。何术蓉起诉后又撤回起诉。2015年2月11日何术蓉再次申请仲裁，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会再次以当事人主体不适格为由不予受理。何术蓉不服，提起诉讼，请求判令保罗盖帝公司和蔡志全：1、补缴2004年7月至2013年8月19日的社会保险费；2、支付未签劳动合同的双倍工资285000元；3、支付经济补偿金50000元；4、支付加班工资45600元，若逾期未付，责令其按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。原审法院认定以上事实，主要采信了保罗盖帝公司工商登记材料、保罗鞋业经营部工商登记材料、补充协议、保罗鞋业经营部注销前涉税事项清结算表、证明、推荐书、证人证言、不予受理通知书、民事裁定书及当事人陈述等证据及庭审笔录。原审法院认为，保罗鞋业经营部的经营者及保罗盖帝公司的法定代表人虽系蔡志全，但保罗鞋业经营部与保罗盖帝公司系不同的用工主体，应各自承担各自的民事责任。保罗鞋业经营部因已注销，相应民事责任由注销前的经营者蔡志全承担。2006年9月6日保罗鞋业经营部成立前，何术蓉在蔡志全开办的商铺工作，因蔡志全作为个人不具备用工主体资格，双方形成的系劳务关系。2006年9月6日保罗鞋业经营部成立后至其注销前何术蓉与保罗鞋业经营部形成劳动关系，2013年7月24日保罗鞋业经营部注销后，双方劳动关系终止。保盖帝公司成立后，何术蓉继续按照蔡志全的安排工作至2014年1月25日，因蔡志全系保罗盖帝公司的法定代表人，应当认定此时蔡志全安排何术蓉工作系代表保罗盖帝公司，何术蓉在这一期间与保罗盖帝公司形成劳动关系，至2014年1月25日双方劳动关系解除。对蔡志全提出的保罗鞋业经营部注销后何术蓉继续在保罗鞋业经营部工作，经营部至今未与何术蓉解除劳动关系的主张，因保罗鞋业经营部注销后已经不具备用人单位的资格，蔡志全与保罗盖帝公司有利害关系，故对蔡志全的这一主张不予采纳。对何术蓉提出的补缴社会保险费的诉讼请求，因不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，不予支持，何术蓉可向社保征缴机构请求追缴。对何术蓉在保罗鞋业经营部及保罗盖帝公司工作期间的工资标准问题，因保罗鞋业经营部主张其系现金发放，未提交工资表证明何术蓉的工资情况，而何术蓉提出的2012年12月之前每月工资2300元，2013年1月起每月工资2500元的标准没有明显高于当时的同行业平均工资，故对何术蓉的这一主张予以支持。同理，因保罗盖帝公司主张与何术蓉没有劳动关系，未举证证明何术蓉的工资情况，原审法院对何术蓉在保罗盖帝公司工作期间的工资认定为每月2500元。何术蓉主张保罗鞋业经营部从未与其签订过劳动合同，保罗鞋业经营部主张其与何术蓉签订过劳动合同并提交了2010年11月10日至2011年11月9日的劳动合同予以证明，原审法院认为，无论保罗鞋业经营部自2006年9月6日与何术蓉建立劳动关系时起就未与何术蓉签订劳动合同还是自2012年起未与何术蓉签订劳动合同，何术蓉首次申请仲裁的时间为2014年7月22日，均已超过要求支付双倍工资的仲裁时效，故对何术蓉要求保罗鞋业经营部支付双倍工资的主张不予支持。何术蓉自2013年8月19日到保罗盖帝公司工作，保罗盖帝公司未与何术蓉签订过劳动合同，故保罗盖帝公司应当向何术蓉支付未签劳动合同的双倍工资。故保罗盖帝公司应当支付自2013年8月19日起至2014年1月25日的未签劳动合同双倍工资差额部分13075元（2500元/月×5个月＋2500元/月÷21.75天×5天）。因保罗鞋业经营部注销后与何术蓉的劳动关系终止，保罗鞋业经营部应当向何术蓉支付2008年1月起至2013年7月24日的经济补偿金14500元（（2300元/月×5个月＋2500元/月×7个月）÷12个月×6个月）。2008年1月前因劳动合同法尚未施行，按照当时的有关规定，支付经济补偿金的情况不包括劳动合同终止，故对何术蓉的这部分主张不予支持。何术蓉主张保罗鞋业经营部之前的经济补偿金，因其当时与蔡志全形成的是劳务关系，故对其主张不予支持。何术蓉在保罗盖帝公司工作5个月零6天后双方劳动关系解除，保罗盖帝公司应支付经济补偿金1250元（2500元/月×半个月）。对何术蓉提出的要求保罗盖帝公司及保罗鞋业经营部支付加班工资及加付赔偿金的主张，因何术蓉提交的补充协议仅能证明2010年11月10日至2011年11月9日对加班及支付加班工资作了约定，不足以证明其在保罗鞋业经营部及保罗盖帝公司工作期间的具体加班事实，故对其主张不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定判决：一、保罗盖帝公司于判决生效之日起10日内向何术蓉支付未签劳动合同的双倍工资尚未支付部分13075元；二、保罗盖帝公司本判决生效之日起10日内向何术蓉支付经济补偿金1250元；三、蔡志全本判决生效之日起10日内向何术蓉支付经济补偿金14500元；四、驳回何术蓉的其他诉讼请求。案件受理费5元，由蔡志全负担。宣判后，保罗盖帝公司和蔡志全均不服原审判决，分别向本院提起上诉。保罗盖帝公司请求撤销原审判决，主要理由为：一、一审判决认定事实不清。保罗盖帝公司与何术蓉没有劳动关系，何术蓉一直在保罗鞋业经营部工作直至其自行离职，从未在保罗盖帝公司工作。1、保罗鞋业经营部因北改搬迁到国际商贸城继续经营，何术蓉也随之到国际商贸城，新的营业执照由政府统一办理，但必须先注销原营业执照。保罗鞋业经营部搬迁后主要工作就由何术蓉负责，因经营状况不好，何术蓉2014年2月自行离开后到宏正新区一楼俊花鞋业工作。2、保罗盖帝公司的法定代表人虽是蔡志全，但与保罗鞋业经营部是完全不同的主体，何术蓉一直不是保罗盖帝公司的职工。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院推定保罗盖帝公司与何术蓉建立劳动关系，违反劳动合同平等自愿、协商一致的规定。2、因为没有劳动关系，一审法院适用劳动合同法判决必然错误。3、劳动争议申请仲裁的时效期间一年，如果保罗盖帝公司是保罗鞋业经营部的延续，2011年12月9日就应续订劳动合同，二倍工资早就超过仲裁时效期间。4、何术蓉是自行离职，不应支付经济补偿。5、何术蓉提交了保罗鞋业经营部的证明和推荐书，单从印章就可认定何术蓉与保罗盖帝公司没有劳动关系。何术蓉辩称，何术蓉在保罗盖帝公司工作，有证明、推荐书、证人证言等证实，保罗鞋业经营部注销后仍在经营，证实了何术蓉一直持续提供劳动。蔡志全请求撤销原审判决第三项，改判蔡志全不支付经济补偿金14500元。主要理由为：1、蔡志全是保罗鞋业经营部的业主，何术蓉自经营部成立就在店面从事销售接待工作，保罗鞋业经营部因北改搬迁到国际商贸城经营，何术蓉就随之到国际商贸城，新的营业执照由政府统一办理，但必须先注销原营业执照。保罗鞋业经营部搬迁后主要工作就由何术蓉负责，因经营状况不好，何术蓉2014年2月自行离开后到宏正新区一楼俊花鞋行工作。2、保罗鞋业经营部虽然办理了注销登记，但仍在经营，注销只是为了政府统一办理新的营业执照，双方的劳动关系并未终止，不应支付经济补偿。何术蓉辩称，保罗鞋业经营部注销后，肯定没有主体资格，也没有继续经营的证据，何术蓉不是自行离职，证明和推荐信已经证明是因为人员缩编才离职的。经审查，原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院对原审判决认定的事实依法予以确认。另查明，保罗盖帝公司的股东为蔡志全和庄继珍，二人系夫妻。2014年2月11日，何术蓉因被辞退找庄继珍协商，要求补缴社会保险费。本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1、何术蓉是否与保罗盖帝公司形成劳动关系；2、用人单位是否应对何术蓉承担未订立书面劳动合同二倍工资和经济补偿的给付责任。对争议焦点问题，本院分述如下：劳动关系问题。何术蓉与保罗鞋业经营部形成劳动关系是无争议的事实，本院认为，在保罗鞋业经营部注销后，保罗盖帝公司实际继续履行了保罗鞋业经营部的用工主体责任，与何术蓉形成劳动关系。理由如下：1、保罗鞋业经营部与保罗盖帝公司经营范围存在一致性，保罗鞋业经营部经营范围为鞋类批零兼营，保罗盖帝公司经营范围为批发、零售服装鞋帽、皮革制品。2、保罗鞋业经营部与保罗盖帝公司的投资主体具有同一性，保罗鞋业经营部业主为蔡志全，保罗盖帝公司的股东为蔡志全及其配偶庄继珍。3、保罗鞋业经营部与保罗盖帝公司具有设立时间的接续性，保罗鞋业经营部2013年7月24日注销，保罗盖帝公司2013年8月19日既已设立。4、蔡志全作为保罗盖帝公司的股东，在法律上并不允许蔡志全再以个人名义经营与保罗盖帝公司同类的业务，而保罗盖帝公司和蔡志全抗辩的营业执照由政府统一办理，目前搬迁的商户进行无证经营明显没有法律根据。5、保罗盖帝公司提交的反驳证据明显不能采信，工资表有两个版本，手写版本和打印版本名单不一致，一年多时间十多份工资表相同的职工签名所用笔的墨迹粗细各自名下的完全一致；劳动合同中则如周芪春的劳动合同，订立时间的年月日均有涂改，董莉洁的劳动合同起点日期则从2013年8月1日开始。以上重大瑕疵导致证据材料的真实性无法确认。6、何术蓉与庄继珍的录音资料，其中涉及劳动关系存续期间的内容横跨蔡志全未办证经营、保罗鞋业经营部、保罗盖帝公司三个阶段，说明蔡志全和庄继珍在三个阶段都在从事同一经营活动。按《个体工商户条例》第二十九条规定，个体工商户可以转变为企业形式，又因为个体工商户不能如企业法人一般分立、合并，转变为企业形式时应当办理注销登记，以上六个方面说明，保罗鞋业经营部注销和保罗盖帝公司设立就是蔡志全、庄继珍将原有的经济组织形式进行了转变，在劳动合同关系上，与企业的分立、合并并无差别，应当由保罗盖帝公司继续履行与何术蓉的劳动合同。保罗盖帝公司上诉主张与何术蓉没有劳动关系的理由，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定何术蓉与保罗鞋业经营部的劳动合同终止，再与蔡志全形成劳务关系，然后又与保罗盖帝公司建立劳动关系不当。法律责任问题。本案争议的法律责任包括二倍工资和经济补偿两个方面。对二倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2008年2月1日至2008年12月31日期间是保罗鞋业经营部应当给付二倍工资的期间。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自知道或者应当知道权利受到侵害之日起起算时效期间，二倍工资罚则属于民事制裁，应当使用一年的普通时效期间，2008年2月1日起，何术蓉就应当知道法律规定的权利受到侵害，何术蓉第一次申请仲裁主张权利的时间是2014年7月22日，已经超过仲裁时效期间。从2009年1月1日起，保罗鞋业经营部在劳动合同法实施后已经连续用工超过一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”从2009年1月1日起视为保罗鞋业经营部已经与何术蓉订立无固定期限劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“并视为用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。视为已订立无固定期限劳动合同的情况下，用人单位的法定义务只有立即与劳动者补订书面劳动合同，不再继续适用二倍工资罚则。保罗盖帝公司继续履行的劳动合同也应当是无固定期限劳动合同，无需承担二倍工资给付义务。对经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。从解除劳动合同的事由看，保罗盖帝公司因调整经营提出解除劳动合同，何术蓉也未继续提供劳动，视为由用人单位提出动议协商解除劳动合同，在劳动合同法实施前后，用人单位提出动议协商解除劳动合同都属于给付经济补偿的情形，因此，保罗盖帝公司应当给付经济补偿的年限从2006年9月6日至2014年1月25日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款的规定，以2007年12月31日为节点分段计算，其中2006年9月6日至2007年12月31日，应当按两个月工资支付经济补偿；2008年1月1日至2014年1月25日，应当按6.5个月工资支付经济补偿，因此，保罗盖帝公司应当给付何术蓉经济补偿金的数额为21250元（2500元/月×8.5个月）。综上，原审判决认定主要事实清楚，但适用法律部分不当，造成判决结果错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条第（三）项、第四十七条、第九十七条第三款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第2059号民事判决；二、成都保罗盖帝贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向何术蓉支付经济补偿21250元；三、驳回何术蓉的而其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由成都保罗盖帝贸易有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 唐 健代理审判员 王 嫘代理审判员 陈进梅二〇一五年十二月二十一日书 记 员 童庆勇