新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院民 事 判 决 书（2015）巴民初字第1778号原告（反诉被告）曾军正，男，1977年12月27日出生，汉族，现住新疆喀什地区。被告（反诉原告）杨艳，女，1979年7月8日出生，汉族，现住新疆喀什地区。委托代理人于新泉，新疆法衡律师事务所律师。第三人杨中甫，男，1988年1月17日出生，汉族，现住址阿克苏市。原告（反诉被告）曾军正诉被告（反诉原告）杨艳、第三人杨中甫装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭于2015年12月2日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）曾军正，被告（反诉原告）杨艳的委托代理人于新泉，第三人杨中甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告曾军正诉称，2014年5月1日，在新联未来城家属院二楼原克莱氏养生馆内，原告协同杨中甫与被告杨艳签订了位于江苏大厦二楼的克莱氏养生会所装饰装修合同，当时本来是杨中甫与被告杨艳签订装饰装修合同，但被告杨艳认为杨中甫不是本地人，害怕给了预付款之后携款逃逸，最后由原告代表施工方与发包方杨艳签订了装饰装修合同。当时约定甲方（发包方）代表由杨明友担任，施工方代表由杨中甫担任，双方约定按照预算清单进行装修，超出部分由甲方补足差额。合同签订后，被告并未按合同约定支付工程款，都是施工方垫资施工，直到工程即将竣工第二笔工程进度款也未付清，因被告严重拖欠进度款，不能及时订购工程材料，致使工人无法按时正常施工，进而消极怠工甚至罢工，原告只能向亲戚朋友借钱来推进工程进度，竣工时间也由此拖延。这种情况下，被告让黄辉从施工代表杨中甫处要来钥匙，在既未验收工程又未通知甲方代表及施工方任何人的情况下更换大门钥匙，将施工队伍赶出去，并在一周后开门营业。2014年10月23日，供货方及施工工人扭住施工代表杨中甫分别到克莱氏养生会所、新城派出所和县信访中心请求解决债务问题，信访中心工作人员电话联系被告杨艳均不予理睬，后信访中心批示并选出工人代表吕某、杨中甫及原告到克莱氏养生会所处索要拖欠的人工工资16万元及其他材料款，被告杨艳承诺于2013年10月30日进行算账，但当原告及工人前去索款时却遭到拒绝，后原告向工人写下书面保证并疏散了工人。被告杨艳既不作竣工验收结算，也拒绝给付拖欠工程款，故请求法院判令：1、被告一次性给付原告工程余款18万元；2、被告给付原告超出预算清单标准配置的物件补差费46369.36元；3、被告一次性给付原告工程保修款6万元；4、被告一次性给付原告工程设计费5万元；5、被告支付原告违约金18000元（6000003%）；上述费用合计354369.36元。本诉被告杨艳及其委托代理人于新泉辩称，1、被告与原告签订的合同无效，原告是公务员身份、不具备施工资质、擅自将工程包给第三人；2、原告未按合同约定全面实际履行合同，实际完成工程量为总造价600000元的80%、所做工程不符合行业质量标准、施工中将隐蔽的取暖管打破而造成返工损失很大、大量应施工项目未做（接待台等）、应由原告包料的许多材料未购买；3、原告拖延工期，中途单方终止合同并撤离施工现场，原告不按图施工、偷工减料、拖延工期达两个半月；4、原告的全部诉求均无事实依据。反诉原告杨艳及其委托代理人于新泉诉称，2014年5月1日，反诉被告曾军正代第三人杨中甫与反诉原告签订了《建筑装饰工程施工合同》。合同签订后，反诉原告按照合同约定在3日内支付给反诉被告及第三人180000元预付款，在施工中，反诉原告发现工程质量达不到行业最低标准，反诉被告及第三人没有相应施工资质，也没有施工图纸。由于反诉原告已支付了180000元，在第三人承诺确保工程质量，对不符合质量要求的工程进行返工的情况下，反诉原告支付了第二期工程款180000元。但是，第三人杨中甫所施工的工程质量仍不符合行业最低标准，所进行的不合格工程也不进行返工，在反诉原告责令杨中甫进行返工无果、工期已拖延两个半月的情况下，为减少损失，反诉原告只能找他人进行施工。现原告根据合同法第六十七条的规定特提起反诉并请求：1、依法确认反诉原告与反诉被告签订的《建筑装饰工程施工合同》无效；2、对工程不合格部分进行返工并赔偿返工期间的停工损失35万元（以实际评估为准），反诉被告与第三人对此承担连带责任；3、反诉被告与第三人向原告交付已付款的税务发票；4、本案诉讼费、评估费由反诉被告承担。反诉被告曾军正辩称，1、在签订《建筑装饰工程施工合同》前，反诉原告与反诉被告对对方的身份情况都很了解，且表示认可；2、工程不合格部分的返工造价损失详见评估报告；3、双方有口头约定，反诉被告不需向反诉原告交付发票；4、对诉讼费及评估费依法判决。第三人杨中甫辩称，《建筑装饰工程施工合同》是曾军正与杨艳共同签订的，曾军正委托第三人负责该项目，并没有将该项目转包给第三人，第三人挂靠在四川绵阳的一个装饰装修公司名下，具有施工资质，同时，杨艳没有按合同约定按时支付工程款属于违约行为。第三人未向本院提交证据。本诉原告（反诉被告）曾军正为支持其本诉请求和反诉辩称理由向本院提交了以下证据：1、身份证复印件一份；2、2014年5月1日杨艳与曾军正共同签订的《建筑装饰工程施工合同》复印件一份；3、巴楚养生堂装饰预算复印件一份；4、巴楚县克莱氏养生会所装修报账清单复印件一份、购货清单原件5张；5、施工图纸（电子版）一份；6、新疆中远(2015)法文鉴字第017号、第017-1号《鉴定意见书》原件各一份；7、鉴定费票据原件一份。反诉原告（本诉被告）杨艳为支持其反诉请求和本诉辩称理由向本院提交了以下证据：1、身份证复印件一份；2、巴楚养生堂装饰预算补充协议复印件一份；3、新疆中远(2015)法文鉴字第017号、第017-1号《鉴定意见书》原件各一份；4、鉴定费票据复印件一份。经审理查明，被告（反诉原告）杨艳起初本欲与第三人杨中甫签订位于江苏大厦二楼克莱氏养生会所的装饰装修合同，因考虑到杨中甫不是巴楚本地人，害怕给其预付款之后携款逃逸，后经杨艳考察并最终确定，选择了与其比较熟悉又放心的本案原告（反诉被告）曾军正于2014年5月1日共同签订了《建筑装饰工程施工合同》，曾军正委托杨中甫负责该项目的管理和实际施工。合同的主要内容：承包范围：水电改造、墙体改造及墙纸、瓷砖铺贴等装饰工程中应包含的所有工程和所有材料的购买；承包方式：包工包料；工期：开工日期为2014年5月1日，竣工日期为2014年8月1日；施工图纸由发包方（甲方）委托承包方（乙方）进行设计，图纸一式两份，双方各执一份，附材料清单；工程变更：工程项目如需变更，经双方协商签字有效；付款方式：合同签订后3日内发包方（甲方）支付承包方（乙方）30%，工程款金额为180000，工程进度过半发包方（甲方）支付承包方（乙方）30%，工程款金额为180000元，工程完工后发包方（甲方）支付承包方（乙方）30%，工程款金额为180000元，保修款一年剩余10%，发包方（甲方）支付承包方（乙方）10%，工程款金额为60000元；违约责任：因承包方（乙方）原因停工的，每停工或窝工一天，应支付承包方（乙方）合同款总额的1%，因承包方（乙方）原因逾期竣工的，每逾期一天，支付发包方（甲方）合同款总额的1%；其他约定：消防施工及手续由承包方（乙方）代理，费用由发包方（甲方）承担，在施工中，若发包方（甲方）要求更换材料，低于费用（按清单）从总工程款中扣除，超出费用（按清单）由发包方（甲方）支付。合同签订后，因杨艳拖欠工程进度款，导致工期拖延。2014年10月份，杨艳在既未通知承包方又未经工程竣工验收的情况下开门营业。2014年10月23日，供货方及施工工人分别到克莱氏养生会所、新城派出所和县信访中心请求解决债务问题，信访中心进行了处理，杨艳承诺于2013年10月30日进行结算，但当曾军正及工人前去索款时却遭到拒绝。经曾军正提出鉴定申请，要求对其装修的巴楚县江苏大厦克莱氏养生会所已完工工程量进行评估鉴定，新疆中远工程检测有限公司新疆中远【2015】法文鉴字第017号《鉴定意见书》鉴定认为，曾军正装修的巴楚县江苏大厦克莱氏养生会所已完工工程量价值为601056.10元（明细详见鉴定意见书6页）。由此产生鉴定费21000元。经杨艳提出鉴定申请，要求对曾军正装修的巴楚县江苏大厦克莱氏养生会所工程质量、质量不合格项目返工造价损失进行评估鉴定，新疆中远工程检测有限公司新疆中远【2015】法文鉴字第017-1号《鉴定意见书》鉴定认为，曾军正装修的巴楚县江苏大厦克莱氏养生会所工程存在的质量问题如下：客厅、厨房等部位（详见鉴定意见书9页），工程存在质量问题部位的修复费用为16885.40元（明细详见鉴定意见书10页）。由此产生鉴定费15000元。杨艳对鉴定人远丽辉的造价评估资质及鉴定程序的合法性提出质疑，针对杨艳提出的问题，本院于2015年10月8日向鉴定机构新疆中远工程检测有限公司发函，新疆中远工程检测有限公司于2015年10月12日回函：鉴定人远丽辉具有本案鉴定事项的执业资格，并附执业证件；对鉴定过程进行说明，鉴定程序符合规范规定；鉴定现场曾军正提供的一套施工图纸，曾军正和杨艳均予以认可。关于曾军正要求杨艳给付超出预算清单标准配置的物件补差费问题，曾军正未能向本院提交是杨艳要求更换材料并经双方确认的证据。至于杨艳要求曾军正和杨中甫对工程不合格部分进行返工并赔偿返工期间的停工损失问题，杨艳除申请对工程不合格部分的造价损失进行了评估鉴定外，对于其他部分的损失杨艳虽申请进行鉴定，但当法院工作人员做好谈话笔录告知其应在规定期限内提交作鉴定用的检材时，杨艳拒绝在笔录上签字，且逾期不向本院提交相应检材，同时，杨艳也未能向本院提交其他证据证明其主张。曾军正自认，目前实际收到杨艳装修款共计335000元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据事实，本院予以确认:1、曾军正、杨艳身份证复印件各一份，证实双方为《建筑装饰工程施工合同》当事人的事实；2、2014年5月1日杨艳与曾军正共同签订的《建筑装饰工程施工合同》复印件一份，证实合同基本内容及双方权利义务情况的事实；3、施工图纸（电子版）一份、巴楚养生堂装饰预算复印件一份，证实曾军正作为承包方设计了施工图纸，并按照施工图纸及预算清单进行施工的事实；4、新疆中远(2015)法文鉴字第017号、第017-1号《鉴定意见书》原件各一份，证实曾军正装修的巴楚县江苏大厦克莱氏养生会所已完工工程量价值为601056.10元，及曾军正装修的巴楚县江苏大厦克莱氏养生会所工程存在的质量问题和工程存在质量问题部位的修复费用为16885.40元的事实；5、鉴定费票据原件一份，证实曾军正申请对已完工工程量做评估鉴定，产生鉴定费21000元的事实；6、鉴定费票据复印件一份，证实杨艳申请对工程质量、质量不合格项目返工造价损失做评估鉴定，产生鉴定费15000元的事实。上述证据相互关联、来源合法，与庭审笔录互为印证，且证据之间没有矛盾，经当庭质证，可作为定案依据。本院认为，杨艳将其位于江苏大厦二楼的克莱氏养生会所的装饰装修工程发包给没有施工资质的自然人曾军正，因违反法律、行政法规的强制性规定，双方共同签订的《建筑装饰工程施工合同》属无效合同，但曾军正已施工的工程量已经事实上物化到工程当中，无法予以返还，且杨艳未经工程竣工验收擅自使用，根据法律的相关规定，曾军正可以参照合同约定要求杨艳支付相应的工程款。因此，曾军正请求，1、被告一次性给付原告工程余款18万元，有事实及法律依据，本院予以支持；2、被告给付原告超出预算清单标准配置的物件补差费46369.36元，因曾军正未能向本院提交是杨艳要求更换材料并经双方确认的证据，故本院对曾军正的该项诉讼请求不予支持；3、被告一次性给付原告工程保修款6万元，根据合同关于保修款在一年后杨艳应支付给曾军正的约定，及杨艳未经工程竣工验收已实际投入使用可视为工程已经竣工的事实，故本院对曾军正的该项诉讼请求予以支持；4、被告一次性给付原告工程设计费5万元，因合同未作明确约定，且该设计费又未包含在合同标的额内，故本院对曾军正的该项诉讼请求不予支持；5、被告支付原告违约金18000元（6000003%），因杨艳与曾军正共同签订的《建筑装饰工程施工合同》属无效合同，不存在合同违约问题，故本院对曾军正的该项诉讼请求不予支持。本诉被告杨艳及其委托代理人于新泉辩称，1、被告与原告签订的合同无效，原告是公务员身份、不具备施工资质、擅自将工程包给第三人，因杨艳将工程发包给无施工资质的曾军正，违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《建筑装饰工程施工合同》属无效合同，根据庭审查明的事实，曾军正并未将工程转包给第三人杨中甫，因此，对杨艳述称的合同无效部分的辩称意见，本院予以采信，对杨艳述称的曾军正将工程转包给第三人杨中甫的该部分辩称意见，本院不予采信；2、原告未按合同约定全面实际履行合同，实际完成工程量为总造价600000元的80%、所做工程不符合行业质量标准、施工中将隐蔽的取暖管打破而造成返工损失很大、大量应施工项目未做（接待台等）、应由原告包料的许多材料未购买，对此，本院认为，杨艳仅向本院提交了巴楚养生堂装饰预算补充协议复印件欲证实曾军正尚有主灯、沙发等20000余元的项目未做，但该协议属于赠与协议，即待工程完工后，曾军正才予以赠送，且工程预算清单也并不包含上述项目，同时，杨艳未能向本院提交其他证据予以证明其主张，故本院对杨艳的该项辩称意见不予采信；3、原告拖延工期，中途单方终止合同并撤离施工现场，原告不按图施工、偷工减料、拖延工期达两个半月，因杨艳拖欠工程进度款而导致工期拖延，且杨艳自己未经工程竣工验收擅自投入使用，故本院对杨艳的该项辩称意见不予采信；4、原告的全部诉求均无事实依据，因与庭审查明事实不符，故本院对杨艳的该项辩称意见不予采信。反诉原告杨艳及其委托代理人于新泉反诉请求，1、依法确认反诉原告与反诉被告签订的《建筑装饰工程施工合同》无效，有事实及法律依据，本院予以采信；2、对工程不合格部分进行返工并赔偿返工期间的停工损失35万元（以实际评估为准），反诉被告与第三人对此承担连带责任，对此，本院认为，杨艳除申请对工程不合格部分的造价损失（经评估为16885.40元）进行了评估鉴定外，对于其他部分的损失杨艳并未做专业的评估鉴定，本院无法予以计算和确定，且杨艳也未能向本院提供其他证据予以证明，故本院对杨艳的该项诉讼请求的16885.40元损失部分予以支持，对杨艳的该项诉讼请求的过高部分不予支持；同时，因本案装饰装修工程的的承包人为曾军正，杨中甫仅是该工程的负责人，因此，杨艳该项诉讼请求的16885.40元损失应由曾军正予以承担；3、反诉被告与第三人向原告交付已付款的税务发票，对此，本院认为，杨艳明知曾军正是不具有施工资质的自然人，仍将工程发包给曾军正，具有明显过错，双方也口头约定了曾军正作为自然人不需交付发票，且合同上未作明确约定，故本院对杨艳的该项诉讼请求不予支持；4、本案诉讼费、评估费由反诉被告承担，根据法律相关规定并综合本案事实来看，杨艳和曾军正均应当承担相应的诉讼费、评估费，故本院对杨艳的该项诉讼请求不予支持。反诉被告曾军正辩称，1、在签订《建筑装饰工程施工合同》前，反诉原告与反诉被告对对方的身份情况都很了解，且表示认可，因与庭审查明事实一致，故对曾军正的该项辩称意见本院予以采信；2、工程不合格部分的返工造价损失详见评估报告，因与本案查明的事实相符，故本院对曾军正的该项辩称意见予以采信；3、双方有口头约定，反诉被告不需向反诉原告交付发票，对此，本院认为，理由如前所述，杨艳明知曾军正是不具有施工资质的自然人，仍将工程发包给曾军正，具有明显过错，应承担可预知的相应后果，且《建筑装饰工程施工合同》上亦未作明确约定需交付发票，故本院对曾军正的该项辩称意见予以采信；4、对诉讼费及评估费依法判决，有事实及法律依据，本院予以采信。第三人杨中甫辩称，1、《建筑装饰工程施工合同》是曾军正与杨艳共同签订的，曾军正委托第三人负责该项目，并没有将该项目转包给第三人，同时，杨艳没有按合同约定按时支付工程款属于违约行为，因与庭审查明事实一致，故对杨中甫的该项辩称意见本院予以采信；2、第三人挂靠在四川绵阳的一个装饰装修公司名下，具有施工资质，因杨中甫未能向本院提交证据予以证明，故对杨中甫的该项辩称意见本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）杨艳支付原告（反诉被告）曾军正工程余款人民币180000元，于本判决生效后十日内付清；二、被告（反诉原告）杨艳支付原告（反诉被告）曾军正工程保修款人民币60000元，于本判决生效后十日内付清；三、原告（反诉被告）曾军正支付被告（反诉原告）杨艳工程不合格部分返工期间的停工损失人民币16885.4元，于本判决生效后十日内付清；四、鉴定费21000元由原告（反诉被告）曾军正承担，鉴定费15000元由被告（反诉原告）杨艳承担；五、第三人杨中甫不承担民事责任；六、驳回原告（反诉被告）曾军正的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）杨艳的其他诉讼请求；赔偿义务人未按本判决指定的期间内履行金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6616元，原告（反诉被告）曾军正承担1883元，被告（反诉原告）杨艳承担4733元。反诉案件受理费3275元，原告（反诉被告）曾军正承担225元，被告（反诉原告）杨艳承担3050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审 判 长  姚艳芳代理审判员  廖良波人民陪审员  黄彩霞二〇一五年十二月十八日书 记 员  王婷婷