广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)穗中法刑二终字第814号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）高某甲，出生地广东省吴川市，住广东省吴川市。因本案于2014年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。辩护人张一韵，广东通法正承律师事所律师。原审被告人高国强，出生地广东省吴川市，住广东省吴川市。2013年2月4日因犯非法吸收公众存款罪被广东省吴川市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2014年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。原审被告人李某甲，出生地福建省厦门市，住福建省厦门市思明区。因本案于2014年12月8日到公安机关自动投案，次日被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕，2015年12月7日被取保候审。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人高某乙、高某甲、李某甲犯诈骗罪一案，于2015年9月24日作出（2015）穗天法刑初字第785号刑事判决。原审被告人高某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2014年7月30日至2014年9月2日期间，被告人高某甲在得知被害人徐某父亲被刑事拘留后，便与自己的父亲被告人高某乙商量，以有能力帮助被害人徐某办理“捞人”请托事项为由，伙同被告人李某甲先后多次骗取被害人徐某共计人民币235820元，其中被告人李某甲从被告人高某乙、高某甲处分得人民币40000元。后被被害人徐某识破骗局并多次催促下，被告人高某乙、高某甲向被害人徐某退还款项人民币11万元。2014年10月19日，公安人员在广州市天河区儒林大街西牌坊巷13号304房将被告人高某乙抓获归案，在儒林大街附近将被告人高某甲抓获归案。2014年12月8日，被告人李某甲接到公安人员的通知后主动到公安机关投案自首。案发后，被告人李某甲退出赃款人民币40000元并已发还被害人。原判决认定上述事实，有被害人徐某的报案陈述，证人储某、王某的证言，申请书，银行转账明细清单，微信聊天通话记录，中国农业银行转账凭证，手机通话记录，银行账户开户资料及交易流水清单，视频资料光盘，现场照片，赃款照片，银行卡照片，现场勘验检查工作记录，扣押决定书，扣押清单、发还物品清单，声纹鉴定书，户籍材料，前科材料，抓获经过，到案经过，破案报告，以及被告人高某乙、高某甲、李某甲的供述等证据证实。原审法院认为，被告人高某乙、高某甲、李某甲以非法占有为目的，结伙虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人高某乙、高某甲相互配合、分工合作，以请人吃饭等借口骗取被害人钱财，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某甲受纠集参与犯罪，仅分得少部分赃款，在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李某甲有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人高某乙、高某甲归案后能如实供述、自愿认罪，可以从轻处罚。本案大部分赃款发还被害人，可以酌情从轻处罚。被告人高某乙在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪和后罪并罚。继续追缴本案的违法所得发还被害人。根据被告人高某乙、高某甲、李某甲的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度、认罪态度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人高某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；撤销广东省吴川市人民法院（2012）湛吴法刑初字第207号刑事判决关于对被告人高某乙适用缓刑的判决部分。原犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元（已缴纳人民币六万元）。二、被告人高某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。四、继续追缴本案的违法所得发还被害人徐朋朋（由广州市公安局天河区分局执行）。上诉人高某甲及其辩护人提出如下的上诉及辩护意见：1、本案三名被告人没有共同诈骗的合意，三人的行为只是一个案件中三个独立的犯罪行为，不能将李某甲和高某乙诈骗的钱财当作高某甲的诈骗金额；2、高某甲涉嫌诈骗的金额不应包含被害人转账给高某乙的130000元及高某乙授意高某甲向被害人索要的办事费用39100元，高某甲诈骗的仅为其瞒着李某甲和高某乙两人额外索取的76720元，尚未达到数额巨大的法定标准，依法应在三年以下的刑期内作出处罚；3、原审判决认定李某甲是从犯，且有自首情节没有事实和法律的依据；4、高某甲归案后如实供述、自愿认罪，并在被抓获前与高某乙主动退还11万元赃款，确有悔改表现，适用缓刑不会继续危害社会，亦有助于化解矛盾，请求改判其一年六个月，并适用缓刑。在庭审过程中，上诉人高某甲的辩护人还提出，高某甲在没有受到强制措施的情况下，接到母亲的电话主动找到公安机关，其归案是自动投案，且没有隐瞒犯罪事实，构成自首。检察人员认为原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，只是经过查证，高某甲的到案过程符合自动投案，且能供认犯罪事实，符合自首的情节。本院经审理认为，原判决认定上诉人高某甲、原审被告人高某乙、李某甲先后多次共同诈骗被害人徐某235820元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，公安人员于2014年10月19日在原审被告人高某乙租住处抓获高某乙后，上诉人高某甲在接到母亲电话准备返回家中协助公安人员调查时，在楼下被公安人员带回审查。上述事实，有检察员庭审时出示的、并经控辩双方质证、法庭认证的下列证据证实：1、广州市公安局天河区公安分局刑警大队出具的《情况说明》，证实：公安人员在2014年10月19日在高某乙家中抓获高某乙后，高某甲的母亲就电话通知高某甲回家，高某甲在的路上被带回。2、上诉人高某甲的供述：2014年10月19日晚上7时许，我接到母亲王某的电话，称有警察需要了解徐某的事情，叫我回天河区棠下儒林大街西牌坊13号304房，我接到电话回到楼下，并给电话我母亲叫她下来开门，随后就有警察带着我父亲高某乙下楼把我也一起带回公安机关处理。关于控辩双方所提的检察意见及辩解、辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人高某甲及其辩护人所提的，高某甲仅应对额外索取的76720元负责的上诉及辩护意见，经查，被害人徐某因自己的父亲被公安机关抓获后，找到高某甲帮忙“捞人”，高某甲在明知自己与父亲、原审被告人高某乙均没有能力帮助徐某的情况下，仍向被害人虚构其父亲认识天河区公安分局东站派出所的人，答应找办案人员帮忙，随后由高某乙找到李某甲帮忙，高某甲在未核实李某甲是否确有能力帮忙的情况下，按照高某乙的安排，以找关系需要费用为由要求被害人徐某将巨额钱款汇到高某乙的账户，随后，上诉人高某甲还多次虚构需要送礼给领导、请领导吃饭、发红包等理由，要求被害人徐某把钱转到其或者高某乙的银行账户，前后分14次共骗取被害人徐某235820元，在共同诈骗中，上诉人高某甲主要负责与被害人徐某进行沟通和联系，向被害人虚构“捞人”需要使用各种花费的事实，其应对被害人徐某被骗取的钱款的总额负责。原审判决认定正确，故对该上诉及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人高某甲及其辩护人提出，高某甲主动退还11万元，要求改判并适用缓刑的意见，经查，被害人徐某在获知其父亲被实施逮捕后意识到自己被骗，即要求高某甲等人退还钱款，高某甲一直到被抓当天才退还11万元给被害人，原审判决对该事实予以了认定，并考虑其归案后能如实供述等情节，对高某甲在法定量刑幅度内从轻处罚，现高某甲上诉要求减轻处罚并适用缓刑的依据不足，本院不予采纳。关于辩护人在庭审中提出上诉人高某甲构成自首的意见，经查，检察员在庭审中认为高某甲的行为符合自首的法律规定，公安机关出具的《情况说明》证实，公安人员在2014年10月19日在高某乙家中抓获高某乙后，高某甲的母亲即打电话通知高某甲回家协助调查，高某甲在回去的路上被带回。此外，上诉人高某甲在公安侦查阶段多次供认归案的情况，与前述证据相互吻合。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第三段的规定：“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”。上诉人高某甲的行为可视为自动投案，且高某甲归案后能基本如实供述自己的罪行，应以自首论，依法可从轻或者减轻处罚，结合高某甲已退还被害人徐某11万元，本院决定对其减轻处罚。故对该辩护及检察意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人高某甲、原审被告人高某乙、李某甲以非法占有为目的，结伙虚构事实，隐瞒真相，共同骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人高某甲、原审被告人高某乙要共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人李某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人高某乙曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法予以数罪并罚。原审被告人李某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。上诉人高某甲接到亲友的电话通知后到案，视为自动投案，且能如实供述自己的罪行，以自首论，依法可减轻处罚。本案大部分赃款已发还被害人，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯未认定高某甲有自首情节不当，本院予以纠正。上诉人高某甲及其辩护人所提的相关辩解及辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第785号刑事判决书第一、三、四项以及第二项对高某甲的定罪部分；二、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第785号刑事判决书第二项对高某甲的量刑部分；三、上诉人高某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月19日起至2016年4月18日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起一个月内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  平文林审判员  蔡丽君审判员  李晓刚二〇一五年十二月二十二日书记员  龚彩玉