浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙衢民终字第706号上诉人（原审被告）：杭州滨江房产集团衢州置业有限公司，工商注册地：浙江省衢州市柯城区衢江北路1号营业用房西厅，住所地：浙江省衢州市柯城区紫薇北路。法定代表人：朱慧明，执行董事。委托代理人：叶志坚，浙江天册律师事务所律师。委托代理人：葛思宇，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余莹。诉讼代表人：余建平。诉讼代表人：陈斯文。上诉人杭州滨江房产集团衢州置业有限公司（以下简称滨江房产衢州公司）为与被上诉人余莹商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院于2015年11月16日作出的（2015）衢柯巡民初字第270号民事判决，于2015年12月2日向本院提起上诉。本院于2015年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人滨江房产衢州公司的委托代理人叶志坚，被上诉人余莹及其诉讼代表人余建平、陈斯文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：位于衢州市**滨江·月亮湾商品房楼盘建设项目，由被告滨江房产衢州公司投资建设销售。目前该楼盘项目尚在建设预售中。2014年6月26日，原、被告签订商品房买卖合同并同时单独签订商品房买卖合同补充协议。其中商品房买卖合同采用工商部门监制的范本合同。合同约定，由被告预售原告该楼盘雅园7幢1单元202室商品房一套，总价款896119元，并对双方权利义务作了约定。关于规划设计的变更，商品房买卖合同第十一条约定：经规划设计单位同意、规划行政主管部门批准的规划设计变更，导致该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化之情形（一般为影响到买受人所购商品房质量或者使用功能等）的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复。未按期作出书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时间内通知买受人的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在合同解除之日起30天内将买受人已付款还给买受人，并按银行同期贷款利率付给利息；买受人不退房的，双方应当在通知到达之日起30日内另行签订补充协议。买受人行使单方解除权的，出卖人有义务协助买受人办理合同解除手续。买受人不退房但未在本条约定的期限内与出卖人签订补充协议的，视为买受人对本合同相关内容的变更予以认可。本条中还约定：买受人同意因小区配套等公共利益的需要，出卖人可以在买受人附近的花园范围内敷设各种管道与管线、及设置必须的室外强弱电箱体、窨井等设备，并在维护修理时予以配合。作为本合同附件八补充协议内容第五条，就本合同第十一条补充约定：（1）无需规划行政管理部门事前批准的规划设计变更和其他设计变更，以及虽经规划行政主管部门批准的规划设计变更，但未改变本合同项下商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向等内容的，即视为未影响到买受人所购商品房的质量或者使用功能，出卖人无需通知买受人。（2）本合同项下商品房所属建筑区划为分期开发建设的，各期规划设计方案以政府最终审定方案为准。出卖人有权对该商品房所属开发期（即本期）外的其他开发区域的规划设计方案按法律规定进行优化及调整，无需征得本期买受人同意。（3）出卖人为执行法规、规章以及不可抗力等因素而对建筑区划平面布局所作出的变更，不构成违约。同时单独签订的商品房买卖合同补充协议第四条，关于建筑区划内相关物的权属第8款规定：买受人同意出卖人可根据项目开发建设的具体情况及需要，对建筑区划内的物业服务用房的面积、功能、用途、坐落位置等作一定的调整，本建筑区划内物业服务用房的面积、功能、用途、坐落位置等以政府最终批准、同意、确认或移交备案的实际情况为准。若因上述调整需要征询买受人相关意见或举行听证程序的，买受人表示同意，并授权出卖人代为行使相关权利。第六条关于房屋及其他建筑、构筑物等使用管理第1款规定：出卖人因城市建设、规划小区建设及物业管理等涉及公共利益之需要而必须在该商品房及楼宇周围的地面、地下及地上埋（架）设电力、电讯、给排水管线及配电箱、窨井（盖）及其它有关装置时，买受人应予同意和理解，并在今后维护修理时予以配合。第七条关于房屋交接、质量异议处理第1款规定：因国家政策、法律、法规等对验收标准和交付条件的规定发生变化，或县（市）级及县（市）级以上规划、文物、环保等行政主管部门根据法律、法规的规定采取某项行政措施，或遇到重大技术问题，或市政配套的批准与施工延误的，或项目竣工验收有关部门验收滞后的，或因本项目周边其他企业、部门、组织或个人的原因，导致本项目不具备竣工交付条件而导致开发建设期延长，出卖人可据实予以延期。但就此，主合同约定为：如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的。2、规划、文物、环保等方面因为某种行政措施或遇到重大技术问题而导致开发建设期延长，经县（市）级及县（市）级以上规划、文物、环保等行政主管部门同意或证明可顺延，但最长不超过六个月，出卖人须在发生之日起30日内告知买受人。3、若符合本合同有关交付标准，提前交付使用，买受人同意根据出卖人交付使用通知书按时办理交付使用手续。4、在交付期限内因买受人未付清房款、本合同所涉及的违约金，交付期限自动顺延。补充协议第七条第5款规定：买受人对所购买房屋的周边环境（如道路、社区用房等）、位置、空间、结构、朝向及外立面、阳台、空调机位等处理的形式，以及由于上述情况导致该房屋采光、通风、噪音以及其它使用功能等的影响均已了解并无异议。第6款规定：商品房交付使用时，买受人与出卖人对房屋质量、公共设施、设备质量（不含装修质量问题）产生争议而委托检测机构进行检测的，双方仍应按本合同约定时间办理交房手续。若经检测，该房屋质量属于主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响居住使用的，检测费由出卖人负担，买受人可选择由出卖人修复或退房。买受人选择出卖人修复的，修复期间视为出卖人逾期交付房屋期间（检测期间不计算为出卖人逾期交房及其他违约期间内），出卖人除承担《商品房买卖合同》第十条约定的违约责任外，不再承担其他赔偿责任。出卖人修复完毕后，买受人应于出卖人发出通知后的7日内对房屋的修复进行验收，逾期不验收，视同买受人已验收完毕。买受人要求退房的，出卖人须在买受人提出退房要求且办妥退房手续后15天之内将买受人已付房款退还买受人并支付利息，利息按银行同期存款利率计算，出卖人不再承担包括逾期交付在内的其他违约责任。买受人要求换房且出卖人同意换房的，差价按新、旧合同总价格多还少补，出卖人不再承担包括逾期交付在内的其他违约责任。若经检测，该房屋质量存在瑕疵，但不属于主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用的，检测费由买受人承担，出卖人有义务尽快予以修复。检测及修复期间，不视为出卖人逾期交付房屋，修复完毕后，买受人应于出卖人发出通知后的7日内对房屋的修复进行验收，逾期不验收，视同买受人已验收完毕。若经检测，该房屋质量合格，检测费由买受人承担，出卖人发出通知书规定的交付截止日期视为交付日。就此，主合同约定为：商品房交付使用时，买受人对房屋及装修质量，公共设施、设备质量提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托物业所在地区市级及以上有资质的单位进行质量检测。双方对检测费用垫付和结算约定为：检测费用由出卖人先行垫付，买受人在已付房款额中提供等额担保；经检测为不合格的，检测费全额由出卖人承担；经检测合格的，出卖人不承担检测费用。出卖人或买受人对对方委托的检测机构出具的结论有异议，10日内可再委托更高资质的检测机构进行复测，复测结论应当作为双方解决分歧的有效依据。复测费用由出卖人先行垫付，买受人在已付房款额中提供等额担保；经检测为不合格的，检测费由出卖人承担；检测结果为合格的，出卖人不承担检测费用。补充协议第七条第7款第2项规定：根据浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第二十九条规定，在保修期内，屋面、墙面、地面等部位发生质量问题经两次修理仍不能正常使用的，买受人可以退房。买卖双方在此明确，该条款所指的不能达到正常使用标准的质量问题系指经检测发现房屋主体结构质量不合格以及严重影响正常居住使用的质量问题（严重影响买受人享用房屋的正常使用功能和用途，如无法正常供水供电等）。其他一般质量问题，如房屋渗水、地面空鼓、墙皮脱落等不属于该条款所指可退房范围，出卖人应严格履行保修义务。第8款规定：建筑区划内所设的基础设施与公共配套建筑，包括但不限于电力设施（如箱变、开关站、街坊变电站、配电分支箱等）、弱电系统（如有线电视箱、宽带设备等）、供水设施（如水泵等）、供气设施（如煤气高压站等）、车库安全疏散口、垃圾房、排风竖井等设施的位置，以政府及电力、煤气、卫生等相关部门最终确定为准，建筑区划平面布局或模型所示位置若有所变动或未标明、示意的设施及位置，除合同特别约定之外，买受人对其设置、增减、移位等表示充分理解，出卖人不构成违约。第10款规定：样板房装修仅供风格及装修效果的参考，不作为交付标准，具体以实际交付实样为准。第11款规定：与该商品房有关联的公共部位及有关设备，用途经政府审批或认可进行变更的，出卖人不承担违约责任。因买受人使用有关设施设备不当引起其他业主、物业使用人不能正常使用该等部位、设施设备的，由物业管理单位协调，由此造成的损失，由应负责任的相关买受人承担。第八条关于规划、设计变更的补充约定第1款规定：无需规划行政主管部门事先批准的规划设计变更或其他设计变更，以及虽经规划行政主管部门批准的规划设计变更，但未改变本合同项下商品房结构形式、户型、朝向等方面的，即视为未影响到买受人所购商品房的质量或使用功能，出卖人无需通知买受人。但出卖人若认为有必要的，可以告知买受人，但无需买受人同意。第2款规定：本合同项下商品房所属建筑区划为分期开发建设的，各期规划设计方案以政府最终审定方案为准。出卖人有权对该商品房所属开发期（即本期）外的其他开发区域的规划设计方案进行优化及调整，无需征得本期买受人同意。第3款规定：出卖人为配合法规、规章、政府部门的命令、通知、新规范标准以及不可抗力等因素而对建筑区划平面布局所作的变更，不构成违约。第4款规定：在不影响建筑区划总体功能及绿化率等规划指标的前提下，出卖人可以对建筑区划平面布局进行局部调整，买受人表示充分理解，出卖人不构成违约。第5款规定：属于本合同第十一条约定的应当书面通知买受人的规划设计变更，出卖人未通知的，买受人应当于知道或者应当知道该规划设计变更之日起的30日内向出卖人书面提出退房要求并办理相关手续，否则视作不退房。第6款规定：买受人同意在主合同生效前已发生的规划、设计变更，出卖人无须通知或告知买受人。买受人承诺不以该等变更为由，要求出卖人承担违约或其他责任。第7款规定：买受人所购商品房的建筑用材和色彩、庭院营造等均由出卖人根据整体规划设计要求具体确定。出卖人有权对建筑单体方案与庭院景观方案进行优化和变更，并以最终交付的现状为准，出卖人不再另行通知，买受人对此无异议。第十一条关于小区环境现状和项目的一些特别说明第2款第（4）项规定：本小区高层沁园及花园洋房雅园整体外立面建筑用材为面砖和涂料，沁园架空层外立面、雅园底层单元入口外立面及雅园外墙勒脚部位采用石材。沁园架空层和雅园底层单元入口石材面高出二层住宅楼面，对该住宅有一定的影响，如观景效果、窗台高度、外窗形式、空调室外机位大小、阳台（露台）栏板形式等，并可能存在一定的安全隐患，买受人同意出卖人可以对建筑用材、使用部位、造型等作局部修改和优化，具体以本协议约定为准。第（5）项规定：因立面、日照等因素，本小区的各套住宅在栏杆形式、阳台（露台）栏板、窗型设置及附属构造做法、户型设置等方面均有一定的差异化。第（6）项规定：本小区设置有生活垃圾收集用房、煤气调压箱，位置示意见附图总平面图，但位置及大小、朝向、形式以相关部门验收确认为准。第（7）项规定：本小区道路、绿化景观、立面形式等将根据施工实际效果逐步调整，最终以政府部门实地核验的认可意见为准。第（8）项规定：因规划设计及规划审批要求，本小区设置地下室疏散出入口、地下室排烟井及进风排风竖井等突出地面的设施，对观景效果及使用有一定影响。第十二条其他约定第1款规定：本合同签订前有关文件、楼书及其他资料中就商品房买卖合同项下商品房及相关设备设施（含建筑区划内公共部分、绿化）所作的表述，与商品房买卖合同及其附件规定不一致的，以商品房买卖合同及其附件为准，原有的表述不视为合同的要约或组成部分。销售宣传资料、户型布置图、精装修示意图、沙盘模型等仅作为参考，没有合同约束力，最终以竣工后的建筑区划内的房屋效果为准。第2款规定：本项目用地红线以外非出卖人规划开发范围，出卖人以建筑区划外的情况进行介绍或引用相关资料，仅具有参考作用，具体以实际实施的项目为准。买受人购买该商品房后，该商品房所在建筑区划外的环境、规划条件及土地利用情况发生变化并与出卖人销售该商品房时宣传描述的情况或客观现状不一致的，不论任何原因引起的调整、变化和影响均与出卖人无关，出卖人无需承担任何责任。第8款规定：在本合同（含补充协议）前，出卖人已就本合同（含补充协议）的全部条款，包括涉及免除或减轻出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利等内容的条款，向买受人进行了充分说明与解释，买受人对此并无异议。补充协议与商品房买卖合同主文不一致的，以补充协议为准。第9款规定：出卖人下属任何员工或代表在本合同及补充协议签署前后向买受人作出的与本合同及补充协议书不一致的承诺和意见均不代表出卖人的意思表示，对出卖人不具有法律约束力，出卖人的一切意思表示均以加盖出卖人公章的书面文件为准，买受人对此确认无疑。本条内容并不因本合同或补充协议的解除或终止而失效。2014年12月，原告及同楼盘其他部分买受人发现外墙立面施工中发生变更即向被告方提出交涉，并向有关部门投诉。2015年1月4日，衢州市建设工程质量监督站向被告发出2015质改第001号质量监督整改通知书。通知书例举了被告在涉案工程中存在6项质量问题和违规质量行为。其中包括：1、部分外墙颜色报建图纸上为米黄色质感涂料，现场实物为白色涂料。2、花园洋房报建图纸上标高3.990以下为干挂花岗岩，现场北侧单元入口部分干挂花岗岩保留，其他部分改为标高0.400以下为干挂花岗岩，标高0.400至3.990改为面砖材料。3、外墙水平线条报建图纸上为GRC干挂，现场实物为EPS粘贴加铆钉固定，线条水平宽度减小。4、五层楼面高度（标高12.360）线条报建图纸上为连通线条，现场实物为仅阳台部分保留该线条。5、六层花园洋房报建图纸有立面竖向三连窗，现改为单个独立窗。6、现场部分外窗可开启面积及开启方式与报建设计图不符。通知书同时要求：建设单位组织相关责任主体，核查现场实物与经有关部门审核批准报建的施工图设计文件内容是否一致，确保按图施工；在竣工验收前将上述问题整改完毕并将整改完成报告书送衢州市建设工程质量监督站备查。庭审中，被告方确认，相关施工改变早在2013年底前即已进行图纸设计变更。但未有依据证明，在作出上述设计变更后至与原告签订本案商品房买卖合同时，被告方采取任何公开展示或者其他个别方式，向包括本案原告在内的购房人和潜在购房人作出上述变更设计的披露。原审法院审理认为：合同当事人应当遵循公平和诚实信用原则，确定各方的权利义务，行使和履行各方的权利义务。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。在订立合同时显失公平，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案原、被告双方签订的商品房买卖合同，虽采用工商部门监制的范本合同形式，涉及买卖标的及其价款等合同事项采填写方式，但其中作为附件八的补充协议条款以及单独签订的商品房买卖合同补充协议，其条款内容由被告单方预先拟定并提供，在与本案原告签订时，没有协商余地并不得更改，符合格式条款的法律特征。因此，被告作为提供格式条款的一方，依法负有公平确定双方权利义务，并采取合理方式提请对方注意免责或者限制其责任的条款的义务。如其提供的格式条款，存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，导致合同权利义务显失公平的，该条款不具约束力，同时也不影响合同对方以显失公平为由行使撤销权。考察原告请求撤销的相应条款，其中附件八第五条与补充协议第八条第1至3款内容类同。其条款所涉相关免除通知条款，相比较主合同的相关条款，过分扩大了免除通知范围，限缩买受人的知情权，有失公平。涉及相关免除意见征求以及免除违约责任的条款，有悖于现行法律法规规定，同样限制了买受人应有的法定权利，也构成显失公平，相应条款依法可予以撤销。补充协议第四条第8款有关“若因上述调整需要征询买受人相关意见或举行听证程序的，买受人表示同意，并授权出卖人行使相关权利”的规定，客观上限制了买受人就相关事项所应有的意见表达权，存在排除买受人主要权利情形。第七条第1款的规定，相比较于主合同的相应条款的约定，不当地扩大了顺延交房的事由，与因第三人的原因造成违约仍应向对方承担违约责任的法定原则相悖。性质上属降低和免除自身责任情形，有失公平。第6款有关质量异议及检测的相关权利义务负担分配的规定，与主合同就此所作约定不符，加重了买受人的责任和义务，免除和限制了自身责任，权利和义务负担不公。第7款第2项涉及有关浙江省实施消费者权益保护法办法第二十九条的解释，不当限缩了发生质量问题的范围和程度，有违立法原意，对消费者不公。第8款、第11款、第八条第4款以及之后的第十二条第2款，涉及有关公共区域和公共设施等调整变化，一概确认“出卖人不构成违约”的规定，过于绝对化，减损了特定条件下构成违约的可能，仍属减轻和免除自身责任的情形，也同样符合权利义务不公平的情形。第八条第5款有关符合主合同约定退房条件下增设30日的退房期间的限制，并规定逾期视作不退房。该规定相比较于主合同的规定，存在加重买受人责任的情形。第6款有关合同签订前的规划设计变更的免告知义务且不得因此要求出卖人承担违约或者其他责任的规定，免除和减轻了自身的义务和责任，相应减损了对方权利，同时背离了如实披露与订立合同有关重要事实的法定义务和诚实信用的合同法原则，也应认定为显失公平条款。第7款的内容，虽属解释说明范畴，但其中“买受人对此无异议”的规定，旨在可能构成违约情形下的责任规避，也构成显失公平。补充协议第十二条第8款关于涉及免除和减轻出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利等相关条款内容已尽充分说明和解释的规定，其条款夹带在整体协议条款中，未作特别规定，且所涉具体免除和减轻出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利等相关条款内容，也未作字体加粗或其他特殊方式提示，不具备已作充分说明和解释的证明作用。综合补充协议的全部内容考察，该条款的设置目的，也在于免除自身责任和加重对方责任。因此，本质也构成显失公平。补充协议第十二条第9款的规定内容，本质上也在于减轻和限制自身责任，相应减损对方权利条款，且与企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任的法律规定相违背，也属不公平条款。综上，原告以被告违反诚实信用和相关格式条款显失公平为由要求撤销，理由成立，法院应予支持。但原告同时要求撤销补充协议第六条第1款、第七条第5款、第10款、第十一条第2款第（4）至（8）项、第十二条第1款的请求，经审查认为，所涉条款内容均属合理的情况说明范畴，未涉及责任的负担，并无免除限制自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内在含意，不构成显失公平。原告要求撤销，理由不当，法院不予支持。被告答辩称补充协议只是对主合同的进一步补充和细化，其内容没有违反主合同和国家法律法规的规定，以及补充协议相关条款内容符合当事人利益平衡的原则，不存在双方权利义务失衡的情形。对此，根据前述裁判理由的阐述，被告的该答辩意见不能成立，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十九条、第四十条、第五十四条的规定，判决：一、撤销原告余莹与被告杭州滨江房产集团衢州置业有限公司于2014年6月26日所签订的商品房买卖合同附件八第五条以及补充协议第四条第8款、第七条第1款、第6款、第7款第2项、第8款、第11款、第八条、第十二条第2款、第8款、第9款。二、驳回原告余莹要求撤销补充协议第六条第1款、第七条第5款、第10款、第十一条第2款第（4）至（8）项、第十二条第1款的诉讼请求。本案受理费80元，减半收取40元，由原告余莹负担10元，由被告杭州滨江房产集团衢州置业有限公司负担30元，于判决生效之日交纳。判决后，杭州滨江房产集团衢州置业有限公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院判决不考虑涉案商品房交易的整体情况，单独将部分合同条款从商品房买卖交易的整体中剥离出来进行评价错误。一个合同的条款约定是否显失公平，应当对合同进行整体评价。就涉案商品房而言，合同的三大要素是房屋标的物、房屋价格条件和其他附随条件，涉案争议的条款属于“其他附随条件”，三者结合在一起不能分割。涉案商品房因良好的品牌声誉和优惠的价格，在开盘当日预定即达300余套，其后在大约三周的签约期间就该300多套房屋均正式签署了商品房买卖合同。商品房本身的利益优惠是与涉案的合同条款结合在一起，构成了整个交易不可分割的一个部分。买房者在交易条件优惠时以抢先签订合同方式取得了交易机会和交易利益，如果买房者在合同缔结后认为该合同显失公平的，则应当将整个合同予以撤销，从而将交易机会和交易利益完整地退还给市场。但本案买房者是在不退房继续占有既得交易利益的前提下，主张将附随于交易利益的可能对买房者构成约束的合同义务条款一概请求撤销。这种只占有利益而不承担合理义务的做法，不符合公平诚实信用的原则。一审法院判决对此予以支持不当。二、一审法院判决撤销部分条款的法律适用与被上诉人主张不一致，超越了被上诉人的主张，违反民事诉讼法的规定。被上诉人在一审中主张撤销合同相关条款的法律理由包括重大误解、显失公平和恶意欺诈。其中主张商品房买卖合同附件八第五条为恶意欺诈，补充协议第八条全部为恶意欺诈，第十二条第2、8、9款构成恶意欺诈。但一审法院判决撤销上述合同条款的理由均为显失公平。一审法院判决的法律适用理由与被上诉人主张的不一致。民事诉讼应当依照被上诉人的诉请进行，尤其是合同撤销案件，应当根据被上诉人的主张进行，法院仅仅评价被上诉人的主张是否可得支持。人民法院如认为当事人主张的法律关系与实际法律关系不一致的，应当在庭审中行使释明权。人民法院并无权利擅自超越或改变当事人的主张，另行引入新的法律适用对案件进行裁判。因此，一审法院判决一概以显失公平为由判决撤销上述条款的做法违反民事诉讼法的规定。三、一审法院判决对具体条款认定显失公平不当。具体分述如下：商品房买卖合同附件八第五条分三款，第（1）款的内容与主合同第十一条内容是一致的，仅仅是换了个表述方法。在被上诉人承认主合同条款有效的情况下认为该条款过分扩大开发商权利缩小买受人知情权的认定没有依据；第（2）款为说明性条款，不属本合同范围的其他项目，开发区的规划调整与本合同买卖行为无关，称该条款显失公平有违常理；第（3）款为不可抗力条款，不可抗力免除责任为法律应有之义，称其显失公平与法律规定相悖。补充协议第七条第1款非开发商原因的外部因素可以延期为应有之义；第6款约定的轻微瑕疵不影响交房符合《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》和最高院司法解释的精神，关于检测鉴定约定和责任的承担符合法律法规的规定；第7款第2项符合《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》和最高院司法解释的精神；第8款符合公共利益保护和衡平的原则；第11款公共设施保护的约定公平合法。补充协议第八条规划变更事项均为对涉及项目整体事项的约定，本身不违反法律法规，较好地衡平了小区业主整体公共利益和个人利益，并以获得政府行政审批批准为前提条件，不存在显失公平的情形。尤其需要说明的是，政府行政审批过程，在法律上即为对该事项所涉及社会公共利益、小区全体业主的集体利益以及个别业主的个人利益的衡平的评价过程。行政审批获得通过的，即应认为该事项已经衡平了各方的利益诉求。因此一审法院判决无视该条款均以获得行政批准为前置条件的约定而直接认为显失公平是不当的。补充协议第十二条第2款约定红线外不属出卖人可控范围的约定符合客观事实；第8款充分说明的条款与客观事实查证的所有客户均有两周以上签约犹豫期，出卖人在现场展示了所有协议文本，且并未限制买受人取得、阅读、研读所有文本的事实相符，并无出卖人隐瞒条款或强制买受人在不知情的情况下缔结协议的情形；第9款为明示排除表见代理的条款，符合合同法和民法通则关于为减少纠纷应当尽可能明示委托代理权的法律精神，将企业任何员工的任何行为不论是否获得授权均推定为企业行为的观点是错误的。因此，一审法院判决以上述约定过分扩大出卖人权利，不适当的缩小买受人权利范围的认定是不准确的。尤其需要提请二审人民法院注意的是，格式合同条款只有在明显加重对方责任并排除对方主要权利的情况才是显失公平的。本案中，买受人的主要权利是依照合同在约定的时间取得位于合同约定地点约定位置的达到约定户型结构、空间尺寸和朝向、装饰装修标准的，符合约定住宅用途的验收合格的商品房。涉案争议的条款均不属于排除买受人上述主要权利的条款，因此，称其显失公平于法无据。综上，一审法院判决适用法律不当，请求二审法院撤销一审法院判决第一项，驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人余莹答辩称：一、一审法院判决撤销商品房买卖合同以及补充协议中的部分条款不影响合同的成立和履行，上诉人认为撤销的条款是商品房买卖合同以及补充协议不可分割的部分，该理由不能成立。二、被上诉人诉讼请求是撤销双方签订的部分欺诈以及显失公平的条款，一审法院判决也是针对这一诉讼请求作出的，至于撤销的理由是欺诈还是显失公平，人民法院可根据事实自由裁量。三、关于撤销的具体条款，一审法院判决已经逐条分析认定，且认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二审审理期间，双方当事人未提供新的证据材料。经审理，本院查明的案件事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款的规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。显失公平是指一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。本案商品房买卖中，商品房出卖人相对于买受人具有优势，出卖人利用自身优势或利用买受人缺乏经验，与买受人签订的格式条款明显违反公平、等价有偿原则的，买受人有权请求人民法院撤销相应的格式条款。合同部分条款被撤销，不影响合同其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同一方当事人可在不影响合同整体效力的情况下，请求人民法院对合同部分条款进行撤销。一审法院判决对相应条款的撤销并不影响合同其他部分的效力，故上诉人滨江房产衢州公司关于一审法院判决不应单独撤销合同部分条款的主张，于法无据。上诉人滨江房产衢州公司上诉称本案商品房本身的利益优惠与合同条款是紧密结合，不可分割的。本院认为，商品房本身的优惠并不构成出卖人提供显失公平格式条款的正当理由，部分格式条款显失公平，买受人即使享受优惠条件仍有权申请人民法院予以撤销。上诉人滨江房产衢州公司上诉称一审法院撤销部分条款的法律适用与被上诉人的主张不一致，超越了被上诉人的主张。经审查，被上诉人一审的诉讼请求为确认双方签订的《商品房买卖合同》附件八补充协议内容和《商品房买卖合同》补充协议中的部分条款显失公平或涉嫌欺诈，予以撤销。一审法院判决撤销被上诉人诉讼请求范围内的相应条款，并未超出被上诉人在一审中提出的诉讼请求范围。关于部分条款的撤销事由，人民法院可基于案件事实作出判断，并不违反法律规定。审查一审法院判决撤销的相应条款，《商品房买卖合同》附件八补充协议内容第五条，第（1）、（2）项内容不合理地限缩了买受人的知情权，减轻了出卖人通知买受人或征得买受人同意的义务；第（1）项内容中未改变商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向等内容的设计变更，即视为未影响商品房质量或使用功能，第（3）项出卖人为执行法规、规章以及不可抗力等因素对建筑区划平面作出的变更不构成违约，过于绝对化，排除了买受人的合同权利；《商品房买卖合同》补充协议第四条第8款中“若因上述调整需要征询买受人相关意见或举行听证程序的，买受人表示同意，并授权出卖人行使相关权利”的内容，排除了买受人的意见表达权；第七条第1款与《商品房买卖合同》对应的条款相对照，除相关行政部门的因素外，增加了其他企业、组织或个人的因素导致延期，出卖人可以延期，不恰当地减轻了出卖人按合同约定的时间交房和办理过户的义务，亦排除了买受人的相应权利；第七条第6款与《商品房买卖合同》对应的条款相对照，加重了买受人的责任，减轻或免除了出卖人的义务，相关质量异议和检测应以备案的《商品房买卖合同》为准；第七条第7款第2项中“其他一般质量问题，如房屋渗水、地面空鼓、墙皮脱落等不属可退房范围”的内容，未考虑到上述质量问题可能对买受人的居住生活造成严重影响，不当地限缩了《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》相应规定的内容；第七条第8款、第11款以及第八条第4款、第十二条第2款，涉及公共区域和公共设施等调整变化，约定出卖人均不构成违约，但条款未考虑到特殊情形下出卖人违约的可能，排除了买受人相应的权利；第八条第1款、第2款、第4款、第5款、第6款、第7款均不当免除了出卖人通知买受人及征得买受人同意的义务，排除了买受人的知情权和意见表达权；第八条第3款与《商品房买卖合同》附件八补充协议内容第五条第（3）项类似；第十二条第8款中“包括涉及免除或减轻出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利等内容的条款，向买受人进行了充分说明与解释，买受人对此并无异议”的内容，违反法律规定，对买受人明显不公；第十二条第9款不符合《中华人民共和国民法通则》中关于代理的规定，出卖人对其工作人员或代表作出的与合同及补充协议不一致的承诺和意见均不代表出卖人的意思表示，减轻了出卖人的责任，可能为其工作人员或代表进行不实宣传和承诺提供便利。上述格式条款显失公平，一审法院判决予以撤销并无不当。上诉人滨江房产衢州公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人杭州滨江房产集团衢州置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴超英代理审判员  郑一珺代理审判员  孙燕芳二〇一五年十二月十八日书 记 员  胡芬芬