新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）兵八民一初字第27号 原告（反诉被告）：上海建服建筑工程有限公司。住所地：上海市虹口区曲阳路553号174室。 法定代表人：茅水龙，该公司经理。 委托代理人：方新颜，该公司职员。 委托代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。 被告（反诉原告）：石河子南区生态城投资发展有限公司。住所地：石河子市8小区80栋。 法定代表人：李东方，该公司董事长。 委托代理人：王军，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。 被告（反诉被告）：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司。住所地：新疆石河子市北二路25小区32号。 法定代表人：王平，该公司经理。 委托代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。 原告（反诉被告）上海建服建筑工程有限公司（以下简称上海建服公司）为与被告（反诉原告）石河子南区生态城投资发展有限公司（以下简称南区生态城）、被告（反诉被告）石河子恒业建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告上海建服公司于2014年6月30日向本院起诉。反诉原告南区城于2014年9月25日向本院提起反诉。本院受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长并主审、审判员赵政、代理审判员管仁石参加的合议庭，于2014年8月11日、9月22日、2015年1月23日、2月6日、2月9日、12月4日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人杨斌、方新颜、被告（反诉原告）南区生态城的委托代理人王军、被告（反诉被告）恒业公司的委托代理人张宏新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海建服公司起诉称：被告南区生态城将其开发建设的“石南农场花园新区低密度住宅开发建设工程项目（南区生态城香多里项目）”中部分工程承包给被告恒业公司施工建设。2013年6月5日，原告与被告签订了《南区生态城香多里真石漆施工合同》，约定将其中13栋住宅楼的真石漆工程项目分包给原告施工建设。原告依约履行了施工义务，该工程于2013年8月30日已通过竣工验收。经核算，被告应支付原告工程款2331134元，已付工程款303291元，扣除2%管理费和3%配合费共计116556.7元，至今尚欠原告工程款1911286.3元未付。原告多次索要未果。现诉至法院，请求判令：一、两被告立即支付原告剩余工程款1911286.3元；二、两被告支付原告违约金：自2013年8月30日至判决书指定付款履行期满之日止按年利率6%计算的逾期付款利息；三、由两被告承担本案诉讼费等相关费用。 被告南区生态城未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：一、南区生态城与原告没有合同关系。原告起诉南区生态城是因为其是业主，但原告又主张南区生态城与恒业公司承担共同付款责任，与法律规定不符。且原告提交的合同系不生效的合同。二、原告主张违约金，计算方式是按利息损失计算，违约金损失与利息损失计算不同，应当明确。三、原告施工的工程完毕后多处出现质量问题，如墙面起皮、空鼓、严重变色等。南区生态城将提出反诉。四、本案所涉工程至今没有决算，无法确定欠付工程款的范围和数额，本案应待工程决算后再进行审理。 被告恒业公司未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：一、被告恒业公司与原告没有法律意义上的合同关系，没有与原告签订施工合同，合同上签字的何某阳不是我公司的员工。二、合同明确约定，工程款的付款方式是待工程竣工后三方结算，本案所涉工程至今未竣工验收。三、合同约定的付款方式是由原告找南区生态城直接付款，被告恒业公司仅有与原告结算的义务，没有付款义务。四、违约金的意见同意被告南区生态城的意见。请求法院驳回原告要求被告恒业公司支付工程款及违约金的诉讼请求。 反诉原告南区生态城反诉称：2012年8月，南区生态城将自有开发的部分石南农场花园新区低密度住宅工程建设项目发包给被告恒业公司施工，承包范围包括建筑装饰装修等内容。2013年6月，恒业公司将承包范围内的建筑物真石漆工程项目分包给上海建服公司，双方在未签订符合形式要件的有效合同的情况下，上海建服公司即开始施工至当年该工程结束。而至2014年，南区生态城发现上海建服公司施工的真石漆工程多处出现变色严重、起皮、空鼓等现象，反诉原告多次通知两反诉被告要求其对不合格的真石漆施工项目予以回访和返工，此后恒业公司尚能配合，而上海建服公司除前期派人进行部分处理外，后期对反诉原告的要求置若罔闻。现请求法院判令：一、反诉被告对不合格的真石漆施工工程予以返工，如果不能返工，请求按照鉴定的数额扣除相应返修费；二、由反诉被告承担诉讼费用。 针对南区生态城的反诉，恒业公司未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：一、该工程合同是南区生态城与上海建服公司签订的，对恒业公司来说，只是行使工程部分管理的权利，且该工程是甲供工程。二、上海公司建服公司施工的工程确实存在质量问题，理应返工。 针对南区生态城的反诉，上海建服公司未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：一、上海建服公司施工的工程是南区生态城和恒业公司共同分包给我公司的，不只是恒业公司。二、该工程已于2013年8月30日竣工验收，南区生态城于2014年9月25日就质量问题反诉，作为南区生态城和恒业公司均没有通知过上海建服公司说工程存在质量问题，即便现在出现了南区生态城所说的问题，也已过了一年的工程质保期。请求法院驳回南区生态城的反诉请求。 原告上海建服公司就本诉提交以下证据： 1、2013年3月10日，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司作为发包方（甲方）（以下简称北泉公司）、上海建服建筑工程有限公司作为承揽方（乙方）、石河子南区生态城投资发展有限公司作为第三方（丙方）签订的《南区生态城香多里项目真石漆施工合同》。 2、2013年6月5日，石河子恒业建筑安装工程有限责任公司作为发包方（甲方）、上海建服建筑工程有限公司作为承揽方（乙方）、石河子南区生态城投资发展有限公司作为第三方（丙方）签订的《南区生态城香多里项目真石漆施工合同》。 原告上海建服公司认为，上述第一份合同是总合同，原则性合同，约定原告的施工内容为8栋英式四联排真石漆施工，后续根据施工进度再安排施工其它楼栋。上述第二份合同根据第一份合同签订。两份合同均证实原、被告间存在合同关系及付款数额和方式。 经质证，被告南区生态城认为，1、第一份合同的真实性无异议，关联性有异议。合同中的三方是北泉公司、原告及南区生态城，约定的工作内容有8栋，后原告与北泉公司重新签订施工合同，该合同实际未履行。该合同第八条约定“甲、乙双方签字盖章后生效，具有法律效力”，而该合同的甲方即北泉公司未在合同上签字盖章，本合同不生效。2、第二份合同被告南区生态城听说过，但该合同第八条同样约定“甲、乙双方签字盖章后生效，具有法律效力”，在甲方处签字的“何某阳”不是恒业公司的法定代表人，也没有恒业公司的盖章，被告南区生态城亦未在合同上盖章。被告恒业公司认为，1、对第一份合同的质证意见同意南区生态城的意见。2、第二份施工合同并非恒业公司签订，是挂靠恒业公司的罗某超项目部签订，合同尾部甲方处是“何某阳”签字，此人非我公司员工，也没有我公司的盖章。3、该工程外墙最初设计是涂料，后被告南区生态城设计变更为真石漆，由南区生态城甲供材料，工程款应由南区生态城直接与上海建服公司结算。 3、2013年7月4日，原告向被告南区生态城出具的《新疆石河子南区生态城项目高级外墙弹性涂料报价》，被告南区生态城工程技术部在此报价上盖章，同意按此价格结算，以此证实当时原告关于多乐士高级弹性涂料体系报价是66.6元/㎡，现按66元/㎡主张。 4、2013年10月25日，原告给北泉公司和被告南区生态城出具的《新疆石河子南区生态城项目高级外墙乳胶漆报价单》，北泉公司注明“请业主审核批复为盼”并加盖公章，以此证实当时原告关于乳胶漆的报价是54.04元/㎡，现按35元/㎡主张。 5、农八师一四三团石南农场花园新区低密度英式双拼住宅楼1栋楼关于弹性涂料、仿砖真石漆、真石漆、乳胶漆的工程量确认单，该确认单有石河子恒业建筑安装工程有限责任公司李某、何某阳、原告上海建服公司工作人员方新颜以及被告南区生态城聘请的监理公司新疆中咨建设项目管理有限责任公司（以下简称中咨公司）工作人员周莹签字并加盖单位公章予以确认。 6、2013年3月8日、9日的《合同审阅表》，证实被告南区生态城通过市场调查，最终选定了原告的多乐士真石漆，《合同审阅表》上单价与合同中约定的单价一致。由于该审阅表系被告南区生态城的内部资料，故上海建服公司只能拍照提供复印件。 原告认为，根据证据1、2中条形砖真石漆单价为102元/㎡、普通真石漆90元/㎡、线条按条型真石漆单价核定的合同约定，结合证据3、4、5，以此证实原告施工的工程价款为2331134元｛［66元/米×1178米（弹性涂料）+102元/㎡×350㎡（仿砖真石漆）+90元/㎡×693㎡（真石漆）+35元/㎡×100㎡（乳胶漆）］×13栋｝。 经质证，被告南区生态城认为证据3中是否是其工程技术部的公章不能确定；证据4系复印件，不予认可；工程量应由发包单位和施工单位共同确定，证据5中没有恒业公司的盖章，发包方南区生态城也没有盖章确认，中咨公司亦与南区生态城无关，故该证据不能证实工程量；证据6系复印件，且何某阳没有恒业公司的授权，其行为不能代表恒业公司。另外，原告提交的两份合同均没有加盖合同相对方的公章，是不生效的合同，其中约定的单价不能作为计算工程价款的依据。被告恒业公司对证据3、4的质证意见同被告南区生态城一致，原告没有向恒业公司进行过报价；对证据5不认可，认为该工程的项目经理是罗某超，李某是谁恒业公司不清楚，何某阳仅是罗某超项目部的工作人员，其签字没有公司授权，恒业公司不认可，且工程量核算的依据也不清楚，该工程至今尚未竣工结算。 7、《新疆建设兵团农八师143团石南农场花园新区低密度英式双拼26/29、32/35、38/42#楼》开工类资料、施工技术管理资料（一）、竣工类资料，《新疆建设兵团农八师143团石南农场花园新区低密度英式双拼42#住宅楼》原材料（二）、工程质量验收记录（一）。 原告以上述证据证实：1、南区生态城与中咨公司的关系。开工类资料中有一份被告南区生态城与中资公司签订的《建设工程委托监理合同》，在施工技术管理资料中也显示中咨公司系监理单位；2、竣工类资料证实该工程的竣工时间是2013年8月30日；3、工程质量验收记录证实何某阳是恒业公司的施工代表，该工程已竣工验收，达到质量要求；4、原材料中记载施工单位的材料员张某，是原告单位职工，证实该工程系原告施工。 经质证，被告南区生态城认为：1、委托监理合同中约定合同的履行期是2012年6月1日至2012年10月30日，与原告的施工期不一致，故该监理合同与本案无关；2、竣工资料不能显示原告施工的真石漆部分是否验收；3、何某阳的身份与南区生态城无关，不发表意见，张某是否是原告的员工南区生态城亦不清楚。被告恒业公司认为：1、关于中咨公司的意见同南区生态城一致；2、何某阳的身份需向罗某超落实；3、关于原材料卷中“张某”的签字从笔迹看是一个人书写的，真实性不予认可。 8、2013年9月27日开具的票号分别为16490591、16490590、付款单位名称为“石河子恒业建筑安装工程有限责任公司”、收款单位名称为“上海嘉叶建材销售有限公司”的金额分别为179230.79元、446190.19元的发票（复印件）。原告以此材料发票证实原告与被告恒业公司存在真石漆施工工程，为包工包料。 经质证，被告南区生态城认为该证据与其无关，不发表质证意见。被告恒业公司认为，1、发票上签名的“丁某”经落实我公司财务无此人；2、该发票违反财务制度，如果是原告与被告恒业公司间的买卖合同，只有是原告名称才能将钱打入其账户。我公司只有一张上海嘉叶建材销售有限公司的金额为18万元的发票。 9、《香多里庄园业主手册》、香多里小区九栋二号住宅《新建商品房屋使用说明书、质量保证书》各一册，原告以此证实被告南区生态城已将房屋出售，住户办理了相关入住手续。 经质证，被告南区生态城认为该房屋系由北泉公司施工，与原告无关。被告恒业公司认为与其无关。 10、证人何某阳出庭作证。其证实：证人在香多里工地给罗某超作现场管理，干的是13栋英式双拼，罗某超干这个工程是挂靠在恒业公司名下。罗某超是宏昊房产的董事长。上海建服公司是南区生态城找来做真石漆工程的，罗某超项目部所做工程的真石漆部分都是由上海建服公司施工完成。证人与上海建服公司签订了一份合同，合同是开发商也就是南区生态城拿来让我们签的字。没有加盖恒业公司的公章，证人签这份合同给罗某超说过，也给他看过，罗某超没有说什么，基本认可。工程量单上的签字是其本人签字，“李某”是工地施工员，也是其本人签字。造价公司是中咨监理公司。这个工程量是施工方、监理方、上海建服公司三方实际测量出来的，但是还是应当按甲方的工程量为准。该工程总决算还没有出来。我方前期支付了工程款300000元，后期又在小额贷款公司贷了600000元给工人支付工资，共支付九十多万元。贷款是南区生态城的老总李东方与罗某超共同商量的，从李东方的小额贷款公司以原告名义贷了六十万元，罗某超做的担保，原告支付了两个月利息，后期利息由我方承担。因为没有最后决算，我方也没有支付利息，也没有还款。 经质证，上海建服公司除对证人关于工程量和已付款数额的证言有异议外，对证人证实的其他问题认可。原告认为，中咨公司作为南区生态城的监理公司，其在工程量单的签字盖章系代表南区生态城，即应认定为甲方的行为，故工程款应以该工程量单确定的工程量计算。关于后期60万元的问题，该六十万元贷款是以原告名义签订的，原告方偿还了两个月的利息。南区生态城认为，证人证实已付款九十余万元，原告诉状中认可四十余万元，不一致。对证人证实的工程量应以甲方确定的为准没有异议，其余不认可。恒业公司与南区生态城的质证意见一致。 11、证人张某出庭作证。其证实：证人2013年5月底应聘到原告公司在南区生态城香多里工地做材料员，直到今年5月。工地上的真石漆材料是由原告提供的，原先施工是包工包料。进场验收材料上的签字不是其本人签字，但资料是其提供的，她本人也知道这个事。工程好像是2013年8月二十几号完成的。 经质证，原告对证人证言无异议。被告南区生态城认为该证人系原告公司的工作人员，对其身份不认可，没有质证意见。被告恒业公司认为，证人曾是原告公司的职员，与原告有利害关系，对证人证言不予认可。 被告南区生态城就本诉的抗辩没有提交证据。 被告恒业公司就本诉的抗辩亦未提交证据。 针对反诉，反诉原告南区生态城提交以下证据： 南区生态城与恒业公司签订的《协议书》，协议约定“一、工程概况工程名称：石南农场花园新区低密度住宅（商品房）26#-29#/32#-35#/38#-42#；二、工程承包范围：建筑工程设计图纸范围内：建筑装饰装修……”，以此证实原告施工的真石漆工程包含在恒业公司承建的工程和工程承包范围内。 经质证，原告无异议。被告恒业公司对协议书的真实性无异议，对证明问题不认可，认为图纸设计的外墙建筑装饰装修是外墙保温和外墙面砖，后来变更为真石漆，是南区生态城的单方行为。 恒业公司提交以下证据： 2012年10月30日，被告南区生态城给新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司、石河子金石建筑工程有限责任公司及被告恒业公司四家施工单位函的回复（复印件），部分内容为：“2012年9月25日新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司致函我公司，我公司即日给予回复，现转发如下：1）外墙保温、外墙面砖已不存在，我方已决定施工单位自行施工，在选择了水泥瓦之后，已不使用玻纤瓦。2）属于含施工的项目隔断桥门窗、真石漆，是我方代施工单位所签的协议，我方作为资金监管方在合同中已明确包干价中含配合费、管理费、税金，只在协议中明确管理费费按2%计取。如防盗门、车库防火门、车库电动门在三方所签的协议中也已明确包干价中含配合费、管理费、税金。……”以此证实1、合同最初签订的是外墙保温和外墙面砖，后变更；2、真石漆项目由被告南区生态城代表所有施工单位签订。 经质证，南区生态城不予认可，对回函中一、二项内容的真实性暂不认可。上海建服公司认为该证据系南区生态城给恒业公司的回函，与其没有关联性，真实性应由他们双方确定。 上海建服公司针对反诉未提交抗辩证据，认为其申请法院调取的竣工验收资料证实工程已竣工验收，不存在质量问题。 2014年12月23日，原告上海建服公司申请本院向石河子市建筑工程造价管理站和石河子市建筑工程质量技术监督站调取本案所涉工程竣工结算备案登记资料和工程竣工验收资料。 经质证，原告上海建服公司无异议，认为上述证据可以证实：1、本案所涉工程于2013年8月30日竣工验收，工程质量合格。质保期在三方签订的合同中有约定。南区生态城提出的质量异议不存在，反诉请求不能成立。2、竣工决算文件显示南区生态城委托的结算审核单位是新疆中咨建设项目管理有限公司，我方提交的工程量单上有该单位的盖章。3、竣工结算明细中真石漆的单价与合同约定的单价一致。被告南区生态城认为：1、对上述证据的真实性无异议，但竣工验收备案材料显示的竣工时间不是实际竣工时间，是为了给购房者办理房产证，实际竣工时间一部分是2013年年底，一部分是2014年年初，还有些项目至今未竣工。2、竣工决算备案材料不能显示真石漆施工是合格的以及质保期期限。决算中的数字是虚假的，是为了配合备案。不管是恒业公司还是其他施工单位，该工程现均未进行最终决算。3、对中咨公司是我公司的监理公司没有异议。被告恒业公司认为：1、对上述证据的真实性均无异议。2、竣工验收备案材料存在虚假，在“备案机关意见”一页中落款时间是“2013年5月10日”，此时上海建服公司还未签订施工合同。3、对竣工决算文件的内容不发表意见。各方对证据的真实性均无异议，本院依法予以确认。 经审理查明：2012年7月31日，被告南区生态城作为发包人与被告恒业公司作为承包人签订《协议书》，约定：一、工程概况：工程名称：石南农场花园新区低密度住宅（商品房）26#-29#/32#-35#/38#-42#/45#-47#/52#-54#/59#-60#/66#-67#住宅楼工程……二、工程承包范围：建筑工程设计图纸范围内、地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给排水及采暖、建筑电气所有内容。 2013年6月5日，发包方（甲方）“石河子恒业建筑安装工程有限责任公司罗某超项目部”、承揽方（乙方）“上海建服建筑工程有限公司”、第三方（丙方）“石河子南区生态城投资发展有限公司”签订《南区生态城香多里项目真石漆施工合同》，内容为：“由丙方开发的南区生态城香多里项目交给甲方施工，甲方、乙方根据施工图纸内的真石漆施工项目双方达成以下协议：一）工程名称：南区生态城香多里项目真石漆施工工程，楼栋为26、27、28、29、32、33、34、35、38、39、40、41、42栋英式双拼；二）工作内容：施工图纸要求中的13栋英式双拼真石漆施工。三）合同工期：根据甲方施工情况，2013年6月8日至2013年7月5日为施工阶段（甲方未创造条件以及不可抗力因素除外），乙方应提前订货备用，甲方在外墙保温及GRC构件安装完后需提前5日通知乙方，具体以甲方通知为准，每单位工程工期定为25天。……五）工程价格结算：条形砖真石漆单价102元/㎡，备注：线条按照条形真石漆单价核定；普通真石漆90元/㎡，表中的价已含配合费3%，甲方管理费2%，乙方给甲方开材料发票。六）付款方式如下：1）无预付款，每单位工程大面积下来付款50%，单位工程全部完成由丙方组织监理和甲方、乙方共同验收合格付45%。面积核算由甲、乙方、丙三方签字认可。2）乙方在工程正式验收后十五日与甲方办理结算单据后除保修款5%外一次将余款付清（保修期定为一年）。3）甲、乙双方结算完毕后由丙方按本协议付款，该工程款由丙方凭工程款发票支付给甲方，甲方凭材料发票支付给乙方。七）违约责任：1）由于乙方质量原因，赔偿由此给甲方和丙方所造成的损失。2）由于乙方原因未在合同约定的时间内施工完毕，每日按工程总造价的千分之五向丙方赔偿。3）甲方不按约定付款，每拖延一天按拖欠银行同期贷款利率向承包方支付违约金。八）本协议一式柒份，甲乙双方各执二份，丙方留三份，甲乙双方签字盖章后生效，具有法律效力。未尽事宜另行协商。”何某阳在甲方恒业公司签章处签字，原告上海建服公司在乙方处签字盖章，被告南区生态城未在丙方处签字盖章。后原告依约完成了26#、27#、28#、29#、32#、33#、34#、35#、38#、39#、40#、41#、42#房屋真石漆的施工。2014年4月25日，原告上海建服公司和被告南区生态城聘请的监理中咨公司在《农八师一四三团石南农场花园新区低密度四联排》和《农八师一四三团石南农场花园新区低密度住宅楼英式双拼住宅楼》关于1栋楼使用的弹性涂料、仿砖真石漆、真石漆、乳胶漆的工程量单上签字并加盖单位公章。 庭审中，关于乳胶漆的价款，原告参照最低市场价自行调整按35元/㎡主张，对此两被告均不认可，后原告变更主张，提出按2012年新疆维吾尔自治区建筑安装三类工程费用外墙乳胶漆定额17.46元/㎡计算，并提交定额文件。两被告认为该主张没有依据，不予认可。 原告主张按以下方式计算工程款：1、弹性涂料：1178米×66元/米＝77748元；2、仿砖真石漆：350㎡×102元/㎡＝35700元；3、真石漆：693㎡×90元/㎡＝62370元；4、乳胶漆：100㎡×17.46元/㎡＝1746元。以上合计177564元/栋。原告共完成十三栋英式双拼的工程，工程款共计2308332元（177564元/栋×13栋）。 关于已付工程款数额，对于证人何某阳证言中提到的六十万元，庭审中原告上海建服公司和被告恒业公司均同意按已付款数额计算，被告南区生态城对此无异议。 反诉原告南区生态城反诉提出上海建服公司的施工存在质量问题，于2014年9月25日申请对真石漆的施工质量及返工费用予以鉴定。2015年11月10日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具新司鉴所司鉴字[2015]第124号鉴定意见书，鉴定意见：1、本案所涉工程存在的质量问题：面漆有起皮、开裂、受水、泛碱等现象，不符合规范要求；处理意见：受损真石漆、仿砖真石漆、乳胶漆铲除重新施工。2、存在质量问题的原因：（1）面漆施工质量不符合要求9%；（2）受水后冻融循环破坏了真石漆与薄抹灰的粘结91%。3、涉诉工程外墙真石漆修复费用为271490.61元。经质证，反诉原告南区生态城对该鉴定意见无异议，要求按照鉴定意见从工程款中扣减修复费用271490.61元。反诉被告上海建服公司对该鉴定的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为真石漆的施工属于装饰装修，已过一年保修期，不存在工程质量问题。反诉被告恒业公司同意反诉原告南区生态城的质证意见，同时认为反诉被告上海建服公司作为施工人应对工程质量承担责任。南区生态城就本案及另外相关三个案件共支付鉴定费200000元。 另查明：一、2012年5月10日，被告南区生态城作为委托人与监理新疆中咨建设项目管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，合同约定委托人委托监理人监理的工程为“石南农场花园新区低密度住宅区（商品房）”，合同自2012年6月1日开始实施，至2012年10月30日。该合同双方均签字盖章。该合同所附的2012年7月31日的《项目专业监理工程师授权书》中记载：“根据石南农场花园新区低密度住宅区（商品房）委托监理合同中的有关条款，……认真履行以下职责：1、本工程中分部、分项、检验批的工程质量认证权；2、本工程中分部、分项、检验批的合格工程量签认权；3、《建设工程监理规范》中的3.2.5条的专业监理工程师职责”。 二、2013年3月10日，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司作为发包方（甲方）（以下简称北泉公司）、原告上海建服建筑工程有限公司作为承揽方（乙方）、被告石河子南区生态城投资发展有限公司作为第三方（丙方）签订《南区生态城香多里项目真石漆施工合同》。合同约定内容与2013年6月5日被告恒业公司、原告上海建服公司、被告南区生态城签订的前述合同内容基本一致。该合同中石河子北泉建筑安装工程有限责任公司未在甲方处签字盖章，原告上海建服公司和被告南区生态城分别在乙方和丙方处签字盖章。原告上海建服公司称之后依据该合同，其与被告恒业公司另行签订施工合同。被告南区生态城认为依据合同约定，合同一方未签字，该合同未生效。被告恒业公司称不清楚该合同。 三、本案所涉工程在石河子市建设工程造价管理科备案的竣工结算文件中的《单位工程费用汇总表》记载“外墙首层仿砖真石漆取费说明350×102金额35700元；外墙真石漆取费说明693×90金额62370元”《单位工程实体项目预算表》记载“乳胶漆抹灰面三遍-门斗、阳台顶板工程量60㎡价值（元）单价12.34元合价740.4元”。被告南区生态城作为建设单位、被告恒业公司作为施工单位及中咨公司在《工程结算审核报告书》上签字盖章。 四、本案所涉工程在石河子建设工程质量安全监督站的竣工验收备案档案中记载该工程的竣工日期为2013年8月30日。 五、2014年9月11日，被告南区生态城以本案与原告诉讼的其他相同案由的三个案件在案情上互相关联，原告所诉工程尚未进行工程决算，不能确定被告未付工程款范围，审理期限将不确定延长为由，申请将本案移送石河子市人民法院管辖，后又于同年9月26日撤回申请。 本院认为：本案争议的焦点是：一、本案所涉工程给付工程款的责任主体如何确定；二、本案所涉工程的工程款数额是多少，是否应当支付违约金。三、本案所涉工程的施工是否存在质量问题。 关于焦点一，被告南区生态城与被告恒业公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。原告上海建服公司主张二被告给付工程款，被告恒业公司辩称其与上海建服公司不存在合同关系，虽然原告提交的合同没有加盖被告恒业公司公章，从调取的工程备案资料看，被告恒业公司系该工程的施工单位，而原告所诉工程包含在被告恒业公司施工范围内，原告实际已履行该合同所涉工程内容，且其工程罗某超项目部已付款90余万元。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故原告与被告恒业公司之间存在真石漆工程分包合同关系。被告恒业公司应当承担给付原告工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因二被告均当庭陈述该工程尚未决算完毕，故依据上述法律规定，被告南区生态城作为发包人，应在欠付工程款的范围内对原告上海建服公司承担责任。 关于焦点二，原告主张给付工程款，（一）关于工程量的确认，原告提交的工程量单，有被告恒业公司项目部工作人员李某、何某阳签字及中咨公司的盖章确认。被告南区生态城和被告恒业公司均不认可该工程量单，中咨公司作为与被告南区生态城的委托监理单位，其监理权限包括本工程中分部、分项、检验批的合格工程量签认权，故中咨公司加盖公章的行为视为被告南区生态城对所涉工程量的认可。被告恒业公司工程项目人员李某、何某阳亦在该工程量单上签字确定，应视为对该工程量的认可。（二）关于工程价款，原告主张的工程价款包括弹性涂料、仿砖真石漆、真石漆和乳胶漆四部分。其一，弹性涂料部分，原告提供了该部分报价单，价格为66.6元/米，该报价单上被告南区生态城工程技术部注明“英式双拼线条（二层咖啡色）价格结算”，并加盖工程技术部公章，对该价格单本院予以采信。原告现主张按66元/米计算，低于约定价格，本院不持异议。其二，仿砖真石漆、真石漆的部分，这两部分的价格在被告恒业公司与原告签订的施工合同中有约定，合同审阅表反映被告南区生态城对该价格经过层层审核后也予以认可，对于该价格，南区生态城作为发包人也以通知的形式告知了承包人被告恒业公司。因此原告以此价格主张权利合理，本院予以采纳。其三，乳胶漆部分，该部分在合同中没有约定价格，但在工程量单中有该部分的施工面积，应视为计算工程款。关于价格，原告主张按2012年新疆维吾尔自治区建筑安装三类工程费用外墙乳胶漆定额17.46元/㎡计算，二被告不认可。本院参考新司鉴所司鉴字[2015]第125号鉴定意见书中墙面乳胶漆恢复的价格13元/㎡计算该部分价款较为合理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。综上，原告的工程款应为：2302534元｛［77748元（1178米×66元/米）+35700元（350㎡×102元/㎡）+62370元（693㎡×90元/㎡）+1300元（13元/㎡×100㎡）］×13栋｝。按照合同约定还应扣除管理费2%和配合费3%，合计115126.7元（2302534元×5%）。因被告恒业公司已付款903291元。故原告应得工程款数额为1284116.3元（2302534元-115126.7元-903291元）。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该工程竣工验收后，被告应及时与原告上海建服公司结算并支付工程款，二被告辩称该工程尚未竣工验收，与登记备案的竣工验收资料相矛盾，对其辩解意见本院不予采纳。二被告未支付工程款的行为构成违约，应当承担违约责任。原告主张计算按利息计算违约金不违反法律规定，利息数额为179776.28元[1284116.3元×6%÷12个月×28个月（2013年9月1日至2015年12月25日）]。 关于焦点三，反诉原告南区生态城反诉主张上海建服公司的施工存在质量问题，要求扣减返修费用271490.61元。根据质量鉴定意见，本案所涉工程存在面漆起皮、开裂现状的占9%，是由于面漆施工质量不符合要求造成的；存在面漆受水、泛碱、开裂现状的占91%，是由于受水后冻融循环破坏了真石漆与薄抺灰的粘结造成的。总计修复费用为271490.61元。与施工质量有关的占9%，因此反诉被告上海建服公司应承担修复费用24434.15元（271490.61元×9%），对反诉原告南区生态城的反诉请求本院予以部分支持。反诉被告上海建服公司辩称该工程已过一年保修期，不存在质量问题，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，装修工程保修期为二年，保修期从竣工验收合格之日起计算，因此本案鉴定时尚未过保修期。反诉被告上海建服公司该辩解意见本院不予采纳。关于鉴定费，反诉原告南区生态城相关四个案件共交纳200000元，总修复费用827415.33元，本案中的修复费用为271490.61元，占总修复费用的32.81%，本案中应分担的鉴定费为65620元，依据造成后果的原因及原因力大小的原则，上海建服公司分担5905.8元（65620元×9%）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告上海建服建筑工程有限公司工程款1284116.3元； 二、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告上海建服建筑工程有限公司欠付工程款利息179776.28元； 三、被告石河子南区生态城投资发展有限公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任； 四、反诉被告上海建服建筑工程有限公司于判决生效后十五日内赔偿反诉原告石河子南区生态城投资发展有限公司修复费用24434.15元； 五、驳回原告上海建服建筑工程有限公司其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告石河子南区生态城投资发展有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费22855元（上海建服公司预交），由上海建服公司负担5350.35元，恒业公司负担17504.65元。反诉案件受理费4300元，减半收取2150元（南区生态城预交），由南区生态城负担1935元，上海建服公司负担215元。鉴定费65620元（南区生态城预交），由南区生态城负担59714.2元，上海建服公司负担5905.8元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。 审 判 长  李 莉 审 判 员  赵 政 代理审判员  管仁石 二〇一五年十二月七日 书 记 员  张 煜