贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第437号上诉人（原审原告）鄢光此，男，1974年10月15日出生，汉族。委托代理人龙军，贵州崇实律师事务所律师，执业证号：152101201020884314。委托代理人张丽，贵州崇实律师事务所实习律师，执业证号：15201201511827422。被上诉人（原审被告）贵州电网有限责任公司贵阳供电局，住所地贵州省云岩区中华北路186号。负责人何愈国，该供电局局长。委托代理人王德波，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201200210442384。原审第三人贵州天赋能源服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路184号天毅商务大厦10层。法定代表人吴庆杨，该公司总经理。委托代理人朱永勇，贵州浅山律师事务所律师，执业证号：15201200210370188。原审第三人贵阳天宏物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区青禾街8号。法定代表人王昌英，该公司总经理。委托代理人何鹏，贵州浅山律师事务所律师，执业证号：15201201010661899。上诉人鄢光此因与被上诉人贵州电网有限责任公司贵阳供电局（以下简称供电局）及原审第三人贵州天赋能源服务有限公司（以下简称天赋公司）、贵阳天宏物业管理有限公司（以下简称天宏公司）劳动争议纠纷一案，上诉人鄢光此不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2006年3月1日起至2008年12月31日止，供电局与天赋公司签订《劳务服务合同》，合同约定根据甲方（供电局）需求，乙方（天赋公司）派遣符合甲方工作需要的劳务服务人员到甲方从事巡线、门卫值班等工作，被派遣到甲方工作的劳务服务人员系乙方单位职工，被派遣劳务服务人员与甲方之间不存在劳动关系。2007年1月1日及2008年1月1日，天赋公司提供劳动合同书各一份，约定天赋公司派遣原告工作地点为供电局安全监察部电力护卫大队，岗位为电力护卫，合同期限分别为2007年1月1日至2007年12月31日、2008年1月1日至2009年12月31日止。2009年1月起供电局与天宏公司签订《贵阳供电局办公区域物业管理承包协议书》，将部分办公区域的保洁、维护绿化管理、安全保卫值班等工作以委托管理的形式外包给天宏公司，委托区域包含原告工作地点。天宏公司为原告缴纳了1995年起算的社会保险，2014年5月19日，天宏公司书面与原告解除劳动关系。原告主张2013年至2014年每月工资为2387.5元。被告于2015年2月12日书面向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于同日作出筑人劳仲不字[2015]第13号不予受理通知书，以超过诉讼时效不予受理，原告遂诉至法院，请求确认：1、原、被告之间存在无固定期限劳动合同关系；2、被告向原告支付加班工资260139.74元；3、被告与第三人承担连带责任。原告自述，自1999年6月起与被告建立无固定期限劳动关系，在市北供电局、白云供电局、乌当供电局都待过，并举证参赛证、荣誉证书、工作证等予以佐证。原告在审理中举证值班记录及工资表以证明被告、第三人需支付加班工资。原判认为，劳动关系包括签订书面劳动合同的劳动关系以及虽未签订书面劳动合同但形成事实劳动关系。本案中，2005年5月前二第三人与被告并未签订合同，原告实际在被告处工作，应当认定双方存在事实劳动关系。2005年5月后，原告接受第三人的安排到被告处从事有报酬的劳动，第三人天赋公司、天宏公司均具备劳动法律法规规定的劳动用工主体资格，第三人天宏公司为原告缴纳了1995年至2014年的社会保险，原告与二公司形成了事实劳动关系。2008年1月1日的劳动合同书虽然并非原告鄢光此签字，但是该合同实际履行，应属于有效合同，证人证言也能够与此佐证。供电局将部分劳务外包劳务公司，由劳务公司向其派遣员工的用工方式不违反法律法规禁止性规定，原告虽然在供电局电力护卫大队工作，由于其先后与天赋公司、天宏公司存在劳动关系，原告与供电局在此期间不存在劳动关系，故确认原、被告之间1999年6月至2005年5月存在劳动关系，2005年5月后不存在劳动关系。关于加班工资的诉请。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。原、被告1999年6月就存在劳动关系，2014年5月19日与第三人天宏公司劳动关系就已经终止。至被告2015年2月12日向仲裁机构提出申请已经超过一年仲裁时效的部分，不予支持。2014年2月12日后的加班工资诉请，从值班记录来看，原告是四班倒上班，结合原告的工作特点难以认定原告存在每日工作超时的情形，该部分加班工资难以支持。同时从值班记录中可见，双休日原告也存在上班情形，该部分加班工资被告及第三人并未提供证据证明已经支付给原告，原判认为实际的用人单位第三人天宏公司应当支付该部分加班工资。由于被告及第三人未提供证据证明原告工资情形，对于原告举证的2013年工资情况也无异议，按照原告主张的2387.5元每月计算。具体加班工资金额为2387.5元/月÷21.75天×52周/年×2天/周÷12月×3月≈2854.02元。关于原告要求被告与第三人承担连带责任的诉请于法无据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决如下：一、贵阳供电局与鄢光此1999年6月至2005年5月存在劳动关系，2005年5月后不存在劳动关系；二、贵阳天宏物业管理公司自本判决生效之日起十日内向鄢光此支付2014年2月12后加班工资2854.02元；三、驳回鄢光此其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵阳供电局，第三人贵州天赋能源服务有限公司，第三人贵阳天宏物业管理公司负担。原审宣判后，上诉人鄢光此不服，提起上诉称，1、虽然天赋公司、天宏公司为鄢光此缴纳了社会保险，但鄢光此在供电局工作，接受供电局管理，工资由供电局的内设机构发放，故鄢光此与供电局之间存在着真实的劳动关系；2、上诉人加班工资属于劳动报酬，不受一年的诉讼时效的约束，一审判决适用法律错误；3、上诉人在一审中并未主张双休日的加班工资，而是主张延时加班工资和节假日加班工资，原判未支持上诉人延时加班工资和节假日加班工资，反而支持上诉人双休日加班工资不当。故请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请。被上诉人供电局答辩称，原判认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人天赋公司陈述称，鄢光此没有针对其提起诉讼，只是要求其承担连带责任，鄢光此的该主张没有事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人天宏公司陈述称，鄢光此与天宏公司有劳动关系，与供电局没有劳动关系，鄢光此与天宏公司的劳动关系于2009年已经终止，原判认定鄢光此的主张已起过诉讼时效正确，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审查明，在2012年5月19日至2014年5月19日期间，鄢光此在2013年1月1日元旦节值班1天、4月4日清明节值班1天、10月2日、3日国庆节假日值班各1天。还查明，贵阳供电局于2015年6月19日更名为贵州电网有限责任公司贵阳供电局。又查明，原审判决书中的“贵阳天宏物业管理公司”应为“贵阳天宏物业管理有限公司”。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。上述事实，有筑人劳仲不字[2015]第13号不予受理通知书、《劳务服务合同》、《贵阳供电局办公区域物业管理承包协议书》、劳动合同书、工资表、值班记录其他相关书证及双方当事人陈述等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的问题，本案中，鄢光此从1996年6月起至2014年5月19日期间在供电局工作，在2007年7月1日前与供电局并未签订合同，但鄢光此实际在供电局处工作，应当认定双方存在事实劳动关系。2007年7月1日后，鄢光此分别与天赋公司、天宏公司通过签订劳动合同及缴纳社会保险等情况建立了劳动关系，故应认定鄢光此与供电局在1996年6月至2007年6月期间存在劳动关系，原判认定鄢光此与供电局之间于1999年6月至2005年5月存在劳动关系不当，本院予以纠正。关于双休日加班工资问题，虽然鄢光此在一审中并未主张加班工资，但原判在支持鄢光此双休日加班工资2854.02元后，负有支付义务的天宏公司对此未提出上诉，本院予以维持。关于延时加班问题，从鄢光此提供的值班记录来看，鄢光此是四班倒上班，结合鄢光此的工作特点，劳动强度并不大，值班的形式能够保障其休息时间，故原判未支持鄢光此延时加班工资并无不当，本院予以维持。关于节假日加班及加班工资问题，从鄢光此提供的值班记录来看，鄢光此确实存在节假日加班情形，因天宏公司、贵阳供电局均未提供鄢光此历年完整的工资册，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三项“用工单位应当履行下列义务：支付加班工资、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的”的规定，贵阳供电局作为接受劳务派遣的用工单位应承担支付鄢光此纠纷发生之前两年期间的法定节假日加班工资的法律责任。鄢光此在2013年1月1日元旦节、4月4日清明节、10月2日、3日国庆节假日确实各值班1天，即应支付鄢光此2012年5月19日至2014年5月19日期间的法定节假日加班工资，鄢光此诉讼主张2013年至2014年每月工资为2387.5元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，则鄢光此法定节假日加班工资为：2387.5元/月÷21.75天/月×4天×300%=1317.24元。原判适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定,未支持鄢光此法定节假日加班工资不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，派遣单位天宏公司对用工单位供电局支付法定节假日加班工资承担连带责任。关于“贵阳天宏物业管理有限公司”名称问题，原审判决书中的“贵阳天宏物业管理公司”应为“贵阳天宏物业管理有限公司”，原审判决书中将“贵阳天宏物业管理有限公司”书写为“贵阳天宏物业管理公司”错误，本院予以纠正。综上，原判认定事实部分不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三项、第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第209号民事判决第二项、第三项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第209号民事判决第一项为：贵州电网有限责任公司贵阳供电局与鄢光此在1999年6月至2007年6月期间存在劳动关系，2007年6月后不存在劳动关系。三、贵州电网有限责任公司贵阳供电局自本判决生效之日起十日内支付鄢光此法定节假日加班工资1317.24元，贵阳天宏物业管理有限公司对上述费用承担连带支付责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费10元，由贵州电网有限责任公司贵阳供电局、贵阳天宏物业管理有限公司负担。二案件受理费10元，由贵州电网有限责任公司贵阳供电局、贵阳天宏物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇一五年十二月二十一日书记员 黄 宋