湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终1225号上诉人（原审原告）：黄咸河，男，1963年12月1日出生，汉族，无业，住阳新县。委托诉讼代理人：黄应华，湖北善远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳新县工商行政管理局，住所地阳新县兴国镇兴国大道。法定代表人：邢宏喜，该局局长。委托诉讼代理人：柯锡久，湖北富川律师事务所律师。黄咸河因与阳新县工商行政管理局（以下简称阳新工商局）劳动争议一案，均不服阳新县人民法院(2016)鄂0222民初2842号民事判决，皆向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄咸河上诉请求：撤销一审判决，改判支持其要求阳新工商局赔偿养老保险损失的请求。事实和理由：阳新工商局未为其缴纳社会保险费是事实。其在阳新工商局累计工作已满20年，现已年满53周岁。根据法律规定，缴满15年养老保险费即达到领取养老保险待遇的条件，故其只能采取一次性补缴方式才可达到享受养老保险待遇的条件。现其已转为农村户口，客观上已无法按规定以在岗职工身份缴纳养老保险费，因此，其所受损失已可确定。一审判决以阳新工商局未为其缴纳社会保险费造成的损失无法确定为由，驳回其此项请求错误。请求依法改判。阳新工商局辩称：1983年至2001年期间，黄咸河在其处做临时工，期间下欠单位公款13000元。当时出台行政机关全面清退临时人员的政策，在清退过程中，黄咸河擅自外出自谋职业，十几年未回来报到，实为自动离职。黄咸河离职期间到深圳××地工作，在深圳社保部门可查询到黄咸河的社会保险费一直在缴纳，故其已无义务为黄咸河缴纳社会保险费，请求二审法院驳回黄咸河的诉讼请求。阳新工商局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄咸河的全部诉讼请求。事实与理由：黄咸河于2001年因差欠公款13000元而自动离职，现事隔十几年主张权利，早已超过法律规定的仲裁时效和诉讼时效期间，不应得到保护。一审仅凭其对黄咸河的一份信访答复，认定时效中断，属适用法律错误。黄咸河辩称：1、其并非自动离职。2001年，阳新工商局根据相关政策清退临时工。当时包含其在内的17���临时工不愿意与阳新工商局签订离岗协议。2002年，阳新工商局通知了除其之外的16名临时工继续工作，但没有通知其上班；2、其主张权利并未超过仲裁时效期间。2016年底，阳新工商局向上述16名临时工每人补偿了8万元养老保险损失，可见阳新工商局对于未签订离岗协议的临时工作出最终处理意见的时间为2016年，其在得知阳新工商局唯独没有对其进行补偿的情况下提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效期间。故请求驳回阳新工商局的上诉请求。黄咸河向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的劳动关系；2.判令阳新工商局协助其办理社会保险手续，并为其补缴1983年1月至2016年11月期间的养老保险费、医疗保险费，双方各自承担应负担费用，具体数额由社会保险基金管理中心核定，如不能补缴，赔偿其相应的损失74800元（从1983年1月至2016年10月）；3.判令阳新工商局支付其经济补偿13200元。一审法院认定事实：1983年1月1日，黄咸河经推荐进入阳新工商局上班后调配到太子镇工商所担任管理员，1987年后担任该工商所会计。2001年，阳新工商局进行机构改革，与部分临时工作人员签订了离岗协议，黄咸河未签订该协议。2001年，黄咸河每月工资180元，2002年1月1日后，阳新工商局没有给黄咸河发放工资报酬。黄咸河在阳新工商局工作期间，双方没有签订劳动合同，阳新工商局亦未为其缴纳社会保险费。2016年10月8日，阳新工商局就黄咸河关于“临时工待遇和下岗补助”问题出具《信访事项处理意见书》，认为黄咸河在太子工商所当临时工期间，2001年底欠阳新工商局公款13000元，经多次做工作，拒不偿还，且于2002年擅自外出打工，阳新工商局随即将其列为“自动离职人员”对待，没有义务为其购买养老保险，亦不需为其结���“下岗补偿”。阳新工商局还认为，2002年阳新工商局就黄咸河欠款以其工资名义冲减欠款3600元，余款9400元至今未还。同时告知黄咸河如不服处理意见，可自收到处理意见书之日起30日内向阳新县人民政府或劳动仲裁机关单位提出复查申请或仲裁。2016年11月3日，黄咸河向阳新县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以该案超过申请劳动争议仲裁时效为由不予受理。黄咸河遂诉至一审法院。另认定，2001年，黄咸河向阳新工商局借款13000元未偿还。庭审过程中，黄咸河自愿放弃要求判令阳新工商局协助其办理社会保险手续，并为其补缴1983年1月至2016年11月的社会保险费保险（双方各自承担应负担费用，具体数额由社会保险基金管理中心核定）的诉讼请求，要求判令阳新工商局支付其未缴纳养老保险费经济损失74800元（从1983年1月至2016年10月）。一审法院认为：黄咸河在阳新工商局工作期间，虽未与阳新工商局签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，阳新工商局要求解除双方劳动关系的诉讼请求，因阳新工商局未提供其将黄咸河列为“自动离职人员”，双方劳动关系已终止的证据。结合黄咸河2002年后，未按常规状态接受阳新工商局工作上的管理、指挥和监督，阳新工商局亦未按月实际支付劳动报酬，仅在2002年以黄咸河工资名义抵扣其欠款3600元，双方互不完全履行劳动权利和义务，劳动关系失去了存在的基础，且2003年1月后，阳新工商局停止向黄咸河发放劳动报酬，应当认定双方解除了劳动关系。劳动关系解除的时间为2003年1月1日，即阳新工商���停止向黄咸河发放劳动报酬之日。因阳新工商局未按法定程序解除劳动合同，且双方劳动合同已不能继续履行，故对黄咸河要求阳新工商局支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以支持。黄咸河2002年全年抵扣欠款工资为3600元，即平均月工资为300元，依法核算赔偿金为12000元（月工资300元×20年×2倍）。阳新工商局主张黄咸河要求解除劳动关系必须先申请仲裁确认双方劳动关系的辩解，没有事实依据。因2016年10月8日阳新工商局就“临时工待遇和下岗补贴”事项向黄咸河出具《信访事项处理意见书》，并告知其复查申请和仲裁权利，故对阳新工商局主张本案已超过仲裁时效的辩解不予支持。因黄咸河出生于1963年12月1日，阳新工商局虽未为其缴纳养老保险费，但其尚未达到法定退休年龄，故养老保险损失尚未发生，应待实际发生时另行主张，故对黄咸河要求阳新工���局支付未缴纳养老保险费损失74800元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、黄咸河与阳新工商局于2003年1月1日起解除劳动合同关系；二、阳新工商局于本判决生效之日起十日内支付黄咸河赔偿金12000元；三、驳回黄咸河其他诉讼请求。二审中，当事人未提供足以改变一审认定事实的新证据。经二审审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：劳动关系存在应当具备的条件之一���当事人双方实际履行劳动法规定的权利义务，劳动者接受用人单位管理，遵守内部规章、制度，为用人单位提供有偿劳动。本案中，在行政机关全面清退临时工国家政策实施的背景下，阳新工商局与其聘请的所有临时工签订离岗协议，黄咸河等人不愿意签订该离岗协议而于2002年外出打工后未再到阳新工商局上班。在长达十几年的时间内，黄咸河与阳新工商局处于长期两不找的状态，亦不存在相互间的劳动权利义务关系，双方间的劳动关系已失去存在的基础，故认定黄咸河与劳动关系在事实上已经实际解除符合客观事实。至于阳新工商局在履行解除劳动合同手续上是否存在瑕疵，不影响双方劳动关系已实际解除的事实成立。既然双方劳动关系早已解除，已多年不存在劳动权利义务关系，黄咸河于十几年后再向阳新工商局主张2002年前劳动权益遭受侵害的事实，早已超过法律规定的仲裁时效期间和讼诉时效期间，且无法定中止、中断时效期间的事由，故对其提出要求阳新工商局支付经济补偿、社会保险损失的诉讼请求均应予以驳回。一审判决以阳新工商局在2016年10月针对黄咸河信访问题作出的意见书告知了黄咸河可以向仲裁部门主张权利为由认定本案并未超过仲裁时效期间不当，本院予以更正。综上，黄咸河的上诉请求不能成立，应予驳回；阳新工商局的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销阳新县人民法院(2016)鄂0222民初2842号民事判决；二、驳回黄咸河的诉讼请求。一、二审案件受理费共计20元，均由黄咸河负担。本判决为终审判决。审 判 长  尹 策审 判 员  乐 莉审 判 员  胡志刚二〇一七年十二月一日法官助理  周 希书 记 员  刘必成