陕西省高级人民法院执 行 裁 定 书(2016)陕执复8号复议申请人（申请执行人）：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。法定代表人：汪文忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：陕西莱顿律师事务所律师。复议申请人（被执行人）：陕西恒发置业有限责任公司，住所地西安市碑林区太乙路南段甲字23号。法定代表人：梁红卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：陕西法智律师事务所律师。复议申请人陕西恒发置业有限责任公司不服西安铁路运输中级法院（2015）西铁中执异字第00002号执行裁定，陕西恒发置业有限责任公司、中铁建设集团有限公司均不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2016年3月17日举行了公开听证，复议申请人陕西恒发置业有限责任公司的委托诉讼代理人吕静、李建民，复议申请人中铁建设集团有限公司的委托诉讼代理人雷金平参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。经查，2007年12月11日，最高人民法院就中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）与陕西恒发房地产有限责任公司（陕西恒发置业有限责任公司前称，以下简称恒发公司）及第三人西安石油勘探仪器总厂建设工程施工合同纠纷一案，作出（2007）民一终字第37号民事调解书（以下简称《调解书》），该《调解书》载明双方当事人达成调解协议的内容为：一、双方确认，至调解书生效之日止，恒发公司拖欠中铁公司：1、工程款本金17946633.71元，一审判决认定的违约金2078293元；2、养老保险统筹费879743元；3、分包工程配合费125000元；4、2005年2月2日至本调解书生效之日止的违约金6000000元。总额合计27029669.71元。二、至2009年8月1日前恒发公司按以下期限向中铁公司清偿债务：1、本调解协议书生效之日起3日内清偿1000000元；2008年1月15日前清偿4000000元；2008年6月30日前清偿6000000元；2008年12月31日前清偿6000000元；2009年6月30日前清偿6000000元；2009年8月1日前清偿所有欠付款本息。三、自本调解书生效之日起至工程款本息全部付清之日止的欠付款利息按照中国人民银行规定的3-5年期同期贷款利率计算（违约金和养老保险统筹费不计利息）。四、二审案件受理费81079元，由恒发公司负担。恒发公司于本调解书生效之日起3日内支付中铁公司一审案件受理费差额47510.6元。五、若恒发公司出现一次付款违约，中铁公司有权按照中国人民银行规定的3-5年期同期贷款利率的双倍重新计取2005年2月2日后的违约金，并对剩余的全部款项（含违约金）一并向人民法院申请强制执行。六、本调解协议在双方法定代表人或其委托代理人签字或盖章后生效。七、当事人对本工程项目无其他争议。2008年12月，中铁公司向本院申请强制执行。执行申请书载明：（1）被执行人应支付调解书第一、二项余额22029669.71元；（2）支付调解书第四项二审案件受理费81079元及一审案件受理费差额47510.6元；（3）履行调解书第五项约定的义务；（4）支付本案的执行费用；（5）本案的收款账号为：中铁建设集团有限公司第六十八项目经理部，账号2701010301201000006269。本院受理后作出（2009）陕执一民字第2号民事裁定书，指定西安铁路运输中级法院（以下简称西铁中院）执行。西铁中院于2008年12月25日立案执行。2008年12月26日，西铁中院向恒发公司送达（2009）西铁中执受字第1号执行通知书，该通知书要求恒发公司在2008年12月28日前履行本金、违约金、养老保险统筹费、分包工程配合费、受理费和执行费共计25223990.21元。2009年4月25日，中铁公司与恒发公司达成执行和解协议，和解协议约定：“一、欠款总额：1.欠款总计：（西铁中院认定的截至2009年1月22日的执行标的）25017955.89元；2.2009年1月23日至欠付款全部付清之日止的欠付款利息（计算基数为计算日的欠款净额；利率为同期银行贷款3-5年期利率的双倍）。二、还款计划：1.恒发公司在2009年5月10日前一次性归还欠款1170万元整；2.2010年3月25日前归还300万元；3.2011年3月25日前归还300万元；4.2011年6月30日前归还200万元；5.2011年9月30日前归还所有欠款。三、……”。该和解协议未加盖中铁公司与恒发公司公章，中铁公司特别授权的委托代理人以及恒发公司委托代理人分别签名。因恒发公司未按期履行和解协议约定的首付款。2009年6月19日，西铁中院执行法官与中铁公司代理人谈话中，该代理人明确表示“双方原协议首付款时间不切实际，没有考虑到协调工作的难度。首付款一次不够分两次支付也行，不算对方违约……恒发公司也尽了力，我来时和公司领导商量过，我们愿意先退出本次执行程序，让法院先终结执行。如果恒发公司不兑现协议，我们随时再申请执行。”2009年6月23日，西铁中院作出（2009）西铁中执受字第1-5号民事裁定书，扣划恒发公司在中国光大银行西安雁塔路支行银行存款10000000元，指定发还中铁公司第六十八项目经理部。2009年6月24日，西铁中院作出（2009）西铁中执受字第1-6号民事裁定书，裁定（2009）西铁中执受字第1号案的本次执行程序终结，并载明一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。2010年11月16日，西铁中院作出（2009）西铁中恢执受字第1号执行通知书，责令被执行人履行法律文书所确定的义务。西铁中院（2009）西铁中恢执受字第1号卷宗所附恢复执行审批表载明，恢复理由为申请执行人申请，批准立案时间为2010年11月16日，但卷宗中并没有恢复执行申请书。2011年5月11日，中铁公司与恒发公司就违约金执行事宜达成和解协议，和解协议载明：1、依照最高人民法院（2007）民一终字第37号民事调解书，恒发公司未向中铁公司支付的违约金为8078293元；2、鉴于恒发公司此前将西安市雁塔北路69号时亿国际广场2号楼，建筑面积为4174.37平方米的房屋、附属设备设施租赁给深圳市共丰实业有限公司（以下简称共丰公司），租期为12年。恒发公司根据与共丰公司的约定已经收取了前两年的租金。自2012年5月9日起，由人民法院裁定加以确认该房屋及配套设施的租金由中铁公司直接向共丰公司收取，中铁公司收取以上款项后，应由恒发公司向共丰公司开具发票，直到违约金偿还完毕；3、本协议一式四份，中铁公司与恒发公司各持一份，法院备案及送共丰公司留存一份，本协议自中铁公司与恒发公司代表或委托代理人签字之日起生效。该和解协议未加盖中铁公司与恒发公司公章，中铁公司的委托代理人杨建生与恒发公司代理人赵萍分别签名，但杨建生的委托授权书上加盖的是中铁建设集团有限公司西安分公司（以下简称西安分公司）公章。2011年5月12日，西铁中院作出（2009）西铁中恢执受字第1号执行裁定，裁定书载明中铁公司与恒发公司双方搁置争议达成执行和解协议，故终结（2009）西铁中恢执受字第1号案本次执行程序。在具备执行条件时，申请执行人可以依据最高人民法院（2007）民一终字第37号民事调解书向法院申请立案执行。2010年11月16日，西铁中院作出（2009）西铁中恢执受字第1号执行通知书，责令被执行人履行法律文书所确定的义务。西铁中院（2009）西铁中恢执受字第1号卷宗所附恢复执行审批表载明，恢复理由为申请执行人申请，批准立案时间为2010年11月16日，但卷宗中没有恢复执行申请书。2011年5月11日，中铁公司与恒发公司就违约金执行事宜达成和解协议，和解协议载明：1、依照最高人民法院（2007）民一终字第37号民事调解书，恒发公司未向中铁公司支付的违约金为8078293元；2、鉴于恒发公司此前将西安市雁塔北路69号时亿国际广场2号楼，建筑面积为4174.37平方米的房屋、附属设备设施租赁给深圳市共丰实业有限公司（以下简称共丰公司），租期为12年。恒发公司根据与共丰公司的约定已经收取了前两年的租金。自2012年5月9日起，由人民法院裁定加以确认该房屋及配套设施的租金由中铁公司直接向共丰公司收取，中铁公司收取以上款项后，应由恒发公司向共丰公司开具发票，直到违约金偿还完毕；3、本协议一式四份，中铁公司与恒发公司各持一份，法院备案及送共丰公司留存一份，本协议自中铁公司与恒发公司代表或委托代理人签字之日起生效。该和解协议未加盖中铁公司与恒发公司公章，中铁公司的委托代理人杨建生与恒发公司代理人赵萍分别签名，但杨建生的委托授权书上加盖的是中铁建设集团有限公司西安分公司（以下简称西安分公司）公章。2011年5月12日，西铁中院作出（2009）西铁中恢执受字第1号执行裁定，裁定书载明中铁公司与恒发公司双方搁置争议达成执行和解协议，故终结（2009）西铁中恢执受字第1号案本次执行程序。在具备执行条件时，申请执行人可以依据最高人民法院（2007）民一终字第37号民事调解书向法院申请立案执行。2013年1月24日，加盖西安分公司公章的恢复执行申请书载明，恢复执行事项为：请求恢复对最高院《调解书》的执行，强制恒发公司偿还欠款10029669.71元及截止实际给付日的全部利息（欠款利息按照中国人民银行规定的3-5年期同期贷款利率计算，违约金及养老保险统筹费除外）。2013年2月1日，西铁中院作出（2013）西铁中执字第00001号执行通知书，限恒发公司分期履行全部欠款10029669.71元。2013年6月18日，共丰公司向西铁中院提交《付款计划》，其内容如下：依据（2009）西铁中恢执字第1号执行裁定书和（2013）西铁中执字第2号协助执行通知书的裁决，恒发公司已授权共丰公司将房屋及配套设备租金人民币8078293元（不计息）分期支付给西铁中院，经中铁公司、恒发公司、共丰公司三方同意付款方式为：一、2012年的房屋及配套设备租金人民币231万元，分两次支付，2013年6月底支付100万元、2013年9月底前支付人民币131万元；二、2013年的房屋及配套设备租金人民币231万元分两次支付，2013年12月30日前支付100万元、2014年3月28日前支付人民币131万元；三、2014年以后，以共丰公司与恒发公司签订的房屋及配套设备租赁合同为准，即每年每次支付人民币231万元（递增另计），付款日期为9月9日，直到付清为止；四、在履行过程中，共丰公司承诺每年按期付款，若迟延支付15个工作日以上，将按每日以年租金的千分之五给予补偿恒发公司。该《付款计划》加盖了西铁中院执行局、共丰公司、恒发公司的公章。2013年6月26日，西铁中院作出（2013）西铁中执字第00001号执行裁定书，裁定终结（2013）西铁中执字第00001号案的本次执行程序，若被执行人、协助执行人任何一方不履行委托协议时，申请人可以依据《调解书》向本院申请恢复执行。2015年5月25日，中铁公司以恒发公司没有履行执行和解协议以及共丰公司没有按约定代为支付违约金为由，依据《调解书》提交恢复强制执行申请，但该申请书加盖的是西安分公司的公章。同日，西铁中院依法立案恢复执行。并向恒发公司送达（2015）西铁中执恢字第00003号执行通知书，责令其自送达之日起主动履行支付19385123.67元的义务（其中违约金16236454.91元，欠付工程款利息1767110.48元，迟延履行期间债务利息1381558.28元），并负担执行费86785.12元。另查明，（2015）西铁中执异字第00002号案卷中存有落款时间为2015年4月10日中铁公司出具的委托书，在该份委托书中中铁公司将该案件申请恢复执行，承认、放弃、变更执行请求，参加听证，提出、参与执行复议，委托律师，收取执行案款等所有与执行相关的事宜全部全权委托给西安分公司。西安分公司也在该次执行异议重新审查过程中，提供了营业执照副本及负责人身份证明书，委托了代理人。执行异议承办法官标注该委托手续收到的时间为2015年9月24日。2015年6月30日，西铁中院作出（2015）西铁中执异字第00001号执行裁定书，恒发公司不服向本院申请复议，本院作出（2015）执复字第00039号执行裁定书，裁定撤销西铁中院（2015）西铁中执异字第00001号执行裁定书，发回西铁中院重新审查。西铁中院重新审查中，恒发公司再次提出异议称，请求依法撤销（2015）西铁中执恢字第00003号执行通知书，并终结执行程序。其主要理由如下：1、西安分公司冒名中铁公司，申请恢复对异议人强制执行是无效的。因为署名中铁公司的申请书上该公司并没有盖章，所盖印章为西安分公司，而中铁公司和西安分公司是两个公司，中铁公司没有委托代理人参与执行，而是西安分公司委托的代理人参与执行，但西安分公司并不是最高法院37号民事调解书的当事人。此次申请执行是2015年5月提出的，虽然中铁公司出具的委托书上时间是2015年4月，但是这是在9月份执行异议发回重新审查时才提供的，因此对委托书的真实性和合法性持保留意见。同时，西铁中院的执行通知书没有对申请执行的主体和申请的时效进行核实和审查；2、中铁公司对恒发公司的执行程序已经终结。根据有：⑴、2008年12月，中铁公司申请强制执行恒发公司、西安石油勘探仪器总厂的执行案件，于2009年6月24日已经执行终结。根据《民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年，申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断，其期间自和解协议约定履行期间的最后一日起重新计算。而中铁公司至今没有申请恢复执行，那么其两年的执行期间早已届满，因此执行程序应当终结。⑵、2010年11月16日，西铁中院恢复强制执行是错误的。因为恢复执行应当由当事人申请，该次恢复执行没有当事人申请，法院依职权恢复执行没有法律依据。⑶、2013年1月24日，西安分公司冒名中铁公司申请恢复强制执行，同样是无效的。因为，该次执行中，中铁公司既没有在执行申请书上盖章，也没有委托代理人参与执行。3、2015年5月1日，西安分公司冒名中铁公司申请恢复强制执行程序，请求“申请执行人立即偿还欠付申请人的款项计19385123.67元，并承担本案执行费”。法院在不核对当事人身份，不顾本案事实，违背法律规定的情况下发出执行通知，确定执行对象包括欠付工程款利息1767110.48元、迟延履行期间的债务利息1381558.28元、违约金16236454.91元共三项是错误的。因为：⑴、欠付工程款利息1767110.48元，不属于本案的执行范围。⑵、2008年12月25日至2014年5月5日，迟延履行期间债务利息1381558.28元，同样也不属于本案的执行范围。⑶、违约金16236454.91元，在数额上超出了本案强制执行的范围，进入本案强制执行范围的违约金只是8078293元。西铁中院认为，本案争议焦点问题为：对恢复执行的标的额如何确定，对最高院（2007）民一终字第37号民事调解书如何理解和解释。一、关于工程款1071633.71元，经审查，《调解书》调解协议第一项确认工程款本金18071633.71元（其中工程款本金17946633.71元，分包工程配合费125000元），截止2015年9月10日，恒发公司分8次偿付工程款本金17000000元，尚欠1071633.7元。因此，对于中铁公司关于工程款1071633.71元的请求予以确认。二、关于养老保险统筹费879743元，经审查，《调解书》调解协议第一项确认养老保险统筹费为879743元，恒发公司至今未付，因此，对于中铁公司关于养老保险统筹费879743元的请求予以确认。三、关于违约金的数额该院确认为9844147.32元。对于恒发公司关于《调解书》调解协议第五项内容实际应当是将2005年2月2日至2007年12月11日期间的违约金重新计算，大约应为660万元的异议理由，该院认为不符合《调解书》调解协议第五项约定的内容，不予支持。四、中铁公司关于根据《调解书》调解协议第三项的内容，申请恒发公司支付欠付工程款利息1875090.58元的执行请求已经超过申请执行期间，故对于中铁公司该项申请执行请求，该院不予确认，对于恒发公司关于此项内容不属于本次执行范围的异议，该院予以认同。五、关于迟延履行债务期间双倍利息1602881.71元，中铁公司的申请依据为《民事诉讼法》第二百五十三条规定，计算截止日期至2015年9月10日。该院认为因最高院《调解书》确认的调解协议第五项已经约定了惩罚性条款，如果再计算迟延支付工程款本金和分包工程配合费的双倍利息，就会形成二次惩罚，对被执行人也不公平，因此，该院对于中铁公司关于迟延履行债务期间双倍利息1602881.71元的申请执行请求，不予确认。2015年12月3日，西铁中院作出（2015）西铁中执异字第00002号执行裁定书，裁定：1、变更西铁中院（2015）西铁中执恢字第00003号执行通知书第一项“支付19385123.67元（其中违约金16236454.91元，欠付工程款利息1767110.48元，迟延履行期间债务利息1381558.28元）”为“支付11795524.03元（其中工程款本金1071633.71元、养老保险统筹费879743元、违约金9844147.32元）”；2、变更西铁中院（2015）西铁中执恢字第00003号执行通知书第二项“负担本案执行费86785.12元”为“负担本案执行费79195.5元”;3、驳回陕西恒发置业有限责任公司其他异议申请。中铁公司不服西铁中院（2015）西铁中执异字第00002号执行裁定书，向本院申请复议，其复议请求：1、请求变更西铁中院（2015）西铁中执异字第00002号执行裁定书第一项为“支付21273496.32元（其中：工程款本金1071633.71元，养老保险统筹费879743元，违约金15844147.32元，欠付工程款利息1875090.58元，迟延履行期间的债务利息1602881.71元）”。其主要理由如下：1、对最高院（2007）民一终字第37号民事调解书第一项已确认的600万元违约金不予支持是对该生效调解书的否定；2、中铁公司主张工程款利息的时效完全符合法律规定；3、迟延履行期间的债务利息是法律赋予申请人的权利。恒发公司不服西铁中院（2015）西铁中执异字第00002号执行裁定书，向本院申请复议，其复议请求撤销西铁中院（2015）西铁中执异字第00002号执行裁定书，终结执行程序。其主要理由如下：1、原裁定关于工程款本金和养老保险统筹费的确定是错误的；2、原裁定关于违约金的确定也是错误的；3、原裁定关于申请执行期间中断的认定是错误的；4、关于恢复强制执行申请人的主体资格的认定于事无补；5、原裁定在执行标的额的确定上采用的是双重标准。本院审查过程中，因恒发公司以其向西铁中院另行提出异议为由向本院申请中止审理，本院于2016年7月17日作出（2016）陕执复8号执行裁定书，裁定本案中止审理。后恒发公司对另行提出的执行异议向本院申请复议，本案依法恢复审理。本院认为，本案争议的焦点问题是如何依法确定恢复执行标的数额。关于本案恢复执行的标的额计算问题，鉴于本案执行过程中，历时较长，期间双方当事人又多次达成执行和解，并实际履行，双方对恢复执行标的额计算争议较大。为保障计算结果客观公正，化解矛盾。执行法院对此应委托法定的核算机构进行计算为宜。综上，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：撤销（2015）西铁中执异字第00002号执行裁定书。本裁定为终审裁定。审 判 长  张工审 判 员  张力代理审判员  赵玲二〇一七年十二月二十一日书 记 员  王恬