陕西省定边县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0825民初8034号原告：定边县某某有限公司。法定代表人：刘某某。委托诉讼代理人：朱笑一，系陕西言泽律师事务所律师。被告：常某。被告：史某某。二被告委托诉讼代理人：傅生强，系陕西金赞律师事务所律师。原告定边县某某有限公司诉被告常某、史某某借款合同纠纷一案，本院于2017年10月27日立案受理后，依法由审判员李燕适用简易程序，于2017年12月15日公开开庭进行了审理，原告委托代理人朱笑一到庭参加了诉讼，被告常某、史某某及其委托代理人傅生强到庭参加了诉讼，本案现已审理完结。原告诉称，2016年2月3日二被告因资金周转需要，向原告借款人民币150万元，约定月利率2.8%，借款期限2个月，双方同时签订借款合同并出具借据一支，合同约定被告以自己所有的位于定边县盐场堡镇西梁湾村的房产及相应土地（土地使用权证号：定盐国用（2014）第0002号，房屋所有权证号：定边县房权证东区字第S201409010**号）提供担保，并办理了抵押登记。双方同时约定，被告未按期偿还，承担原告索要借款及利息支出的交通费、住宿费、律师费、诉讼费及其他合理费用。借款到期后原告多次索要，被告偿还部分借款及利息后其余未付，原告诉至法院，请求：1、依法确认原告与二被告订立的借款合同合法有效，判令二被告连带向原告偿还借款本金810654万元及利息。2、判令二被告以抵押的房屋和土地担保清偿原告的全部债权，在二被告不能履行债务时，原告以抵押的房屋和土地折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。3、判令二被告赔偿原告支出的律师代理费60500元。4、本案诉讼费用由二被告承担。原告向法庭提交了以下证据：第一组证据营业执照、法定代表人身份信息，证明原告主体资格。第二组证据1、2016年2月3日借据、借款合同一份；2、转账汇款回单，证明原告委托案外人孙立军代原告以转账方式向二被告支付借款135万元，剩余借款是原告法定代表人以现金方式支付给被告。3、二被告共同向原告出具借据一支（载明借款150万元）。4、房屋所有权证、国有土地使用权证，房屋他项权证，证明原、被告按照合同约定履行房屋抵押登记的事实，原告抵押的房产属于自己的合法财产。第三组证据2016年2月4日订立借款合同，2016年2月4日借据一支，证明双方借款50万元的事实。第四组证据民事裁定书一份，证明原告曾经提起诉讼，以主题不符驳回案外人刘某某的起诉，本案原告主体是适格的。第五组证据1、原告与陕西言泽律师事务所订立的案件委托代理合同，证明双方约定的律师服务费60500元。2、收款收据一支，证明原告已向陕西言泽律师事务所给付律师经费，履行经费是7000元。被告常某、史某某辩称，1、实际借款本金只有181万元，2016年2月3日借款合同约定150万元，实际到账是135万元，15万元剁头利息。2016年2月4日借款合同是50万元，实际到账46万元，4万元为剁头利息。实际借款本金181万元。2、之后共还款164万元，具体时间：2016年3月27日还100万元，2016年7月21日还款26万元，2016年8月26日还款24万元，2016年4、5、6月份还款15万元没有条据，共计还款164万元，3、开庭之后经过举证将还款的本金及利息清算过以后，以清单为准。4、常某在2017年5-6月份给原告出具了24万元利息条据，条据内容怎么出具的不清楚，本金算清楚了，24万元的条据应该作废或者收回。被告常某、史某某向法庭提交了以下证据：第一组证据农村商业银行（户名：常兵，常某、史某某儿子）转账明细单，证明1、2016年2月3日合同约定借款150万元，实际到账只有135万元（15万元系剁头款）。2、2016年2月4日合同约定借款50万元，实际到账只有46万元（4万元系剁头款），以上两宗借款本金实际只有181万元。第二组证据2016年3月27日收据1支及转账明细单一份，证明2016年3月27日偿还借款本金100万元（刘小平系刘艳芳弟弟）第三组证据2016年7月21日收据1支，证明2016年7月21日偿还借款本金25万元（孙立军系刘某某丈夫）第四组证据农村合作金融机构柜员卡内账户明细查询1份及手机银行截图5份。证明2016年8月26日偿还本金24万元。第五组证据史某某、孙立军、刘小军谈话视听资料，证明1、史某某偿还15万元，无收条。2、常某出具的24万元条据为利息条据。经庭审质证，对原告所举第一组证据被告无异议。对原告所举第二组证据被告对150万元合同、借据、汇款单、他项权证真实性无异议，对证明目的有异议，实际借款135万元，当时口头约定利息为5%，并按照月利率5%清偿的剁头利息。对原告所举第三组证据被告对真实性无异议，对证明目的有异议，实际借款46万元，口头约定月息4%，两个月利息4万元扣除。对原告所举第四组证据被告无异议。对原告所举第五组证据被告对律师代理合同、收据不予认可，应当是谁请谁承担。对被告所举第一组证据原告对真实性无异议，对证明目的和内容有异议，1、第一笔借款双方转账是135万元，现金方式给付15万元，所以被告向原告出具150万元借据。双方当时发生借款50万元，转账方式支付46万元，4万元是2016年2月4日给付的现金，全部给付以后被告给原告出具50万元借据，没有剁头利息之说。两笔借款总额是200万元。对被告所举第二组证据原告对真实性无异议，收到100万元。对被告所举第三组证据被告对7月21日偿还25万元，待核实后确认。对第二、三组证据认为只是偿还过这些钱，对还款的性质不予确认。对被告所举第四组证据原告无异议，但不清楚是否为本金。对被告所举第五组证据录音中的表述内容非常杂乱，多处都听不清楚，被告没有将谈话全部做笔录。谈话中听到有几个人谈话，无法确定谈话人就是孙立军和刘小平，孙立军和刘小平是案外人，应该到庭进行质证，综合以上对谈话录音，文字记录不确认，不能证明相关的案件事实。本院对原、被告所举的证据作如下认定，对原告提交的一至四组证据，内容真实，形式来源合法，与本案有因果关系，本院予以确认。对原告提交的第五组证据，对其已收的7000元，本院予以确认。对被告所举的第一组证据，对实际收到的贷款金额为135元、46万元予以确认。对被告提交的二、三、四组证据，对证明向原告偿还借款的事实本院予以确认，但对其向证明偿还的借款本金，因收据中无具体载明，不予确认。对被告所举的第五组证据，仅凭视听资料无法证明与本案有关，故本案中不作确认。根据原、被告的陈述、举证、质证及本院认证查明以下事实，被告常某、史某某系夫妻关系。2016年2月3日，二被告向原告定边县某某有限公司借款人民币150万元，原告通过定边农村商业银行向二被告儿子常兵实际转账金额为135万元，由二被告为原告出具借款150万元借据一支，约定月利率2.8%，借期限2个月，双方同时签订借款合同，且二被告以共有的位于定边县盐场堡镇西梁湾村的房产及相应土地（土地使用权证号：定盐国用（2014）第0002号，房屋所有权证号：定边县房权证东区字第S201409010**号）提供担保，并办理了抵押登记。双方同时约定，被告未按期偿还，承担原告索要借款及利息支出的交通费、住宿费、律师费、诉讼费及其他合理费用。2016年2月4日二被告又向原告定边县某某有限公司借款人民币50万元，原告通过定边农村商业银行向二被告儿子实际转账金额为46万元，并由二被告为原告出具借款46万元借据一支，约定月利率2.8%，借款期限2个月，双方同时签订借款合同。借款到期后原告索要未果诉至法院，请求：1、依法确认原告与二被告订立的借款合同合法有效，判令二被告连带向原告偿还借款本金810654万元及利息。2、判令二被告以抵押的房屋和土地担保清偿原告的全部债权，在二被告不能履行债务时，原告以抵押的房屋和土地折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。3、判令二被告赔偿原告支出的律师代理费60500元。4、本案诉讼费用由二被告承担。另查明，2016年3月27日、2016年7月21日、2016年8月26日二被告分别向原告偿还借款100万元、25万元、24万元。原告与陕西言泽律师事务所订立的案件委托代理合同，双方约定律师服务费60500元；原告已向陕西言泽律师事务所给付律师经费7000元。本院认为，合法的民间借贷应受法律保护。本案中，被告常某、史某某分别于2016年2月3日、2016年2月4日向原告定边县某某有限公司借款人民币150万元、50万元，有二被告出具的借款合同及收据一支在案佐证，可以证明双方借贷关系的事实存在，但因借款合同为实践性合同，现二被告实际收到181万元，故应已实际收到为准。借款后二被告分别于2016年3月27日、2016年7月21日、2016年8月26日向原告偿还借款100万元、25万元、24万元，因二被告无法证明这三笔借款偿还的系借款本金，故本院应相应的在偿还借款金额的范围内扣除本金及利息。对原告未向本院主张权利前月利率按%2.8%计息本院不予干预，即2016年3月27日偿还借款100万元，两笔借款时间分别为1个月24天，1个月23天，分别产生利息68040元、22747元，扣除利息后偿还借款本金分别为449213元、460000元，下剩借款本金900787未付；2016年7月21日偿还借款250000元，借款时间为3个月24天，借款本金900787元产生利息95850元，扣除利息后偿还借款本金154150元，下剩借款本金746637元未付；2016年8月26日偿还借款240000元，借款时间为1个月零5天，借款本金746637元产生利息24401元，扣除利息后，偿还借款本金215599元，下剩借款本金531038元未付，故原告的诉请应在下剩借款本金531038元中予以支持。原、被告双方约定的月利率以2.8%计算利息超出法律保护的范围，应从2016年8月27日起在法律保护的范围内按月利率2%计息至兑现完毕之日止。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，现二被告以共有的位于定边县盐场堡镇西梁湾村的房产及相应土地（土地使用权证号：定盐国用（2014）第0002号，房屋所有权证号：定边县房权证东区字第S201409010**号）提供担保，并办理了抵押登记，故原告在抵押的房屋和土地折价或拍卖、变卖的价款中有优先受偿的权利。对于原告主张的律师费，原、被告在借款合同中约定了被告未按期偿还借款，承担原告索要借款及利息支出的交通费、住宿费、律师费、诉讼费及其他合理费用。原告与陕西言泽律师事务所签订的《委托代理合同》，合同约定其应支付的一审代理费为60500元，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且陕西言泽律师事务所已履行了代理职责，但因该案中原告与律师约定的60500元是按变更诉讼请求前的标的额1500000元计算的，而本案二被告承担的还款金额为531038元，根据陕西省律师收费标准财产关系的民事诉讼案件，其最高收费标准按照诉讼标的额实行差额定律累进制收费：1万元（含1万元元）以下部分收取1000元；1万元以上至50万元（含50万元）部分按5%收取；50万元以上至100万元（含100万元）部分按4%收取代理费标准，本案标的额为531038元，二被告应承担律师代理费为10000元以下的即1000元（10000元）+24500元（490000元×5%=24500）+1241元（31038×4%=1241元）=26741元，超出部分由原告自行承担。对于二被告辩称因涉案借款无法偿还到期利息为原告出具过借款金额240000元借据一支，未能提交相关证据予以佐证，故本院在本案中不予支持。对于被告辩称除向原告分别支付100万元、25万元、24万元后还偿还过借款15万元，虽向本院提交视听资料一份，但仅凭视听资料无法证明与本案有关联，故本院不予支持。据此，依照《中华民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、由被告常某、史某某于判决生效后五日内偿还原告定边县某某有限公司人民币531038元及利息（月利率按2%计息，从2016年8月27日起至兑现完毕时止）。二、由被告常某、史某某于判决生效后五日内支付原告定边县某某有限公司律师代理费26741元。三、原告定边县某某有限公司对被告常某、史某某向其抵押位于定边县盐场堡镇西梁湾村（土地使用权证号：定盐国用（2014）第0002号，房屋所有权证号：定边县房权证东区字第S201409010**号）的房屋和土地在折价或拍卖、变卖的价款中有优先受偿权。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，由原告承担4462元，二被告承担4688元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审判员  李燕二〇一七年十二月二十九日书记员  杨春