江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民终字第2019号上诉人（原审被告）江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。法定代表人花新华，该公司董事长。委托代理人董建中，北京百瑞（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王美华。委托代理人谈永斌，江苏常明律师事务所律师。委托代理人彭进，江苏常明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）费志林。上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）因与被上诉人王美华、费志林民间借贷纠纷一案，不服���阳市人民法院（2015）溧民初字第00090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审情况：王美华诉称，2010年9月29日，无锡伟鑫建材有限公司（以下简称“伟鑫公司”）与江苏苏南建设集团有限公司无锡第二分公司（以下简称“苏南无锡分公司”）签订了预拌混凝土购销合同。2013年6月1日，苏南无锡分公司无力支付货款，由我代为垫付20万元，该公司总经理费志林出具借条一张。2013年11月14日，经我多次催要，费志林出具承诺书一份，约定2013年11月19日还款，但至今未偿还任何欠款。根据苏南公司的申请，苏南无锡分公司已于2014年5月21日被国家工商机关核准注销。综上，我与费志林、苏南公司之间的欠款关系合法有效，双方都应当履行义务。我已垫付了货款，费志林、苏南公司至今未返还欠款，已属违约，应当承担赔偿损失的违约责任。诉请判令：1、苏南公司返还欠款200000元整；2、苏南公司支付自2013年11月20日起至实际付款之日止的逾期付款利息损失（暂计至2015年1月20日按同期同类基准利率6.15%上浮30%，即7.995%计算损失为18655元）；3、费志林承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由费志林、苏南公司负担。苏南公司辩称，王美华与苏南公司之间不存在垫付款的事实。1、王美华提供的借条及费志林出具的承诺，证明其与费志林之间存在民间借贷关系。2、费志林事后出具的情况说明无效，因为其系利害关系人，无权代表苏南公司出具借条，借条上也未注明系苏南公司借款，故该证明的内容不是事实，该20万元并非王美华先行替苏南公司垫付款，而是王美华出借款项给费志林，其内容是否为费志林本人所写，王美华��提供证据。3、伟鑫公司出具的证明不具备证据效力，首先该证据不具有证据形式要素，其次王美华系该单位会计，存在利害关系，再次该说明与事实不符，该款系费志林向王美华所借，而不是王美华直接为苏南公司垫付。4、无锡法院判决书虽认定苏南公司应支付货款，但基础是费志林签订合同时的身份系苏南公司无锡分公司负责人，伟鑫公司系善意相对人，且苏南公司当时未能提供费志林涉嫌诈骗或其他犯罪行为的立案等证据，该判决只是确定苏南公司有偿还货款义务，并未涉及苏南公司与费志林之间的债权债务关系，不能因费志林向王美华借款归还了部分货款就认定费志林个人借款系苏南公司的行为，更不能直接得出出借人代苏南公司垫付货款的事实，事实上，该货款最终应由费志林个人承担。综上王美华的诉请不能成立，请依法驳回。费志林未作��辩。一审查明，王美华系无锡伟鑫建材有限公司（以下简称“伟鑫公司”）的员工，费志林系苏南公司下属无独立法人资格的苏南无锡分公司负责人，苏南无锡分公司于2014年5月经苏南公司申请由工商机关核准注销。2010年9月，因承建无锡“玉洲路-站前路”的建设工程，费志林以苏南无锡分公司名义与伟鑫公司之间签订预拌混凝土购销合同，约定由伟鑫公司为苏南无锡分公司持续向该建筑工程供应混凝土。至2013年7月7日，双方结算后，苏南无锡分公司与伟鑫公司之间签订还款协议，载明“伟鑫公司已按合同履行义务，累计供应混凝土总价款4348354元，苏南无锡分公司累计支付3420000元，尚欠伟鑫公司928354元货款，双方一致同意苏南无锡分公司还款，于2013年7月25日前支付200000元，8月25日支付400000元，9月25日前付清余款”等内容。该还款协议由伟鑫公司盖章确认，苏南无锡分公司由费志林签字确认，落款时间7月8日。2013年6月1日，费志林向原告出具了借条一份，载明“今借到人民币贰拾万元整，还混凝土款，特此凭据，借款人费志林”。2013年6月4日，伟鑫公司向王美华出具了收款收据一份，注明“交款单位：玉洲路斜和桥，摘要：砼款承兑23126691贰拾万元正”。2013年11月4日，费志林向王美华出具承诺书，载明“今承诺王美华钱在下个星期二之前还清，承诺借款人费志林，2013年11月4号”。2014年4月28日，费志林再次向王美华出具说明一份，载明“苏南无锡分公司与伟鑫公司于2013年7月8日签订的还款协议及2013年6月1日代表苏南公司写给伟鑫公司业务员王美华的借条（20万元）实际为：因公司资金紧张，故由王美华替苏南公司垫付拖欠的货款20万元，其代表公司出具借条一张，后双方公司还款协议中累计支付3420000元，已包含该20万元，苏南公司实际结欠伟鑫公司并非928354元，而是1128354元，苏南公司愿意一并支付”。2015年1月5日，伟鑫公司向王美华另出具证明一份，载明“涉案20万元系王美华为苏南无锡分公司垫付”。因未能支付，王美华遂诉至法院，要求判如所请。一审另查明，因苏南无锡分公司未能支付剩余混凝土货款，伟鑫公司以苏南无锡分公司、苏南公司为被告向无锡惠山区法院提起诉讼，要求两公司支付剩余货款928354元，并承担违约金。经审理，该院作出（2013）惠商初字第1366号判决，确认苏南无锡公司向伟鑫公司支付货款928354元，并承担违约责任，苏南公司对苏南无锡分公司不足以清偿该债务部分承担清偿责任。因苏南公司不服，上诉于无锡市中级人民法院，经审理后，该院于2014年7月12日作出（2014）锡商终字第446号判决书，确认原苏南无锡分公司应承担的给付义务由苏南公司支付给伟鑫公司货款928354元，并承担违约金损失，该判决已发生法律效力。一审中，王美华就其主张提供了判决书复印件、借条、收款收据、承诺书、费志林和伟鑫公司各自出具的说明书予以证实，同时陈述：无锡两级法院已确认伟鑫公司与苏南无锡分公司之间存在买卖合同，合同履行后，苏南无锡分公司未按约付款，费志林作为该分公司负责人，在分公司无力支付的情况下，向自己借款20万元支付货款。6月4日伟鑫公司也收到20万元，且明确为该分公司所付混凝土款；费志林于2013年6月1日即代表苏南无锡分公司向自己出具借条，而无锡法院又确认苏南公司对苏南无锡分公司结欠伟鑫公司的货款承担付款义务，认为费志林出具借条的行为构成职务行为，理由为：1、从费志林的身份已经无锡法院确认为苏南无锡分公司负责人，同时确认其签字的效���，其当然有权代表该分公司向王美华借款；2、从借款名义及时间分析均证明该款系费志林以该分公司名义向王美华借款；3、从借款用途上，借条已明确借款用途为支付所欠混凝土款，费志林的行为应认定为职务行为，现分公司已被注销，故苏南公司应依法向王美华支付该20万元。苏南公司质证称，对法院判决书的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性；借条直接证明费志林个人向王美华借款的事实，其余证据仍不足以证明其主张，因费志林是本案利害关系人，又未到庭质证，其向王美华出具的证明目的是为了逃避其还款责任，将债务转嫁给我公司，王美华与我公司之间不存在垫付款关系，双方并不相识，既无垫付款合意，也未有事实，王美华仅与费志林之间存在借贷关系，借款用途不改变王美华与其借贷关系的本质，不能因费志林借款后支付货��来认定王美华与我公司存在垫付款关系。借条是直接证据，证明借款事实的存在，费志林向王美华借款只能是个人行为，而不是公司行为，费志林的行为既不是职务行为，也不构成表见代理。同时，借条及还款承诺均不是以我公司名义出具，我公司也未授权委托费志林借款。虽然费志林为分公司负责人，但不能认定其借款可以代表苏南公司。另外，无锡法院判决我公司承担还款义务，理由是伟鑫公司为善意相对人，有理由相信费志林是职务行为，但我公司被判决对伟鑫公司承担责任与本案没有关联性。据此，请求驳回王美华要求我公司承担责任的诉讼请求。一审法院认为，费志林向王美华出具借条系个人借款还是履行职务行为系本案争议焦点。首先，费志林于2013年6月1日向王美华出具的借条已载明借款用途系归还混凝土款，伟鑫公司于6月4日以收款收据��形式收取该20万元，该两份证据证明费志林通过向王美华借款用于归还所欠伟鑫公司的货款20万元，对该事实法院予以认定。其次，费志林向王美华出具借条时，系苏南无锡分公司与伟鑫公司混凝土买卖（购销）合同履行期限即将届满，而于2013年7月8日，费志林以分公司名义与伟鑫公司之间进行了结算，并出具了还款协议，该事实由王美华提供的民事判决书予以确认；而费志林与伟鑫公司之间长达近三年的业务往来中，王美华作为伟鑫公司的业务员有足够理由相信费志林个人签字能够代表苏南无锡分公司，在此基础上王美华将借款直接以代交货款支付给伟鑫公司，故费志林向王美华借款20万元应认定为代表苏南分公司，即履行职务行为。再次，2013年11月14日、2014年4月28日，费志林分别向王美华出具的承诺、说明，苏南公司虽持有异议，但未能提供相反证据证明，该承诺及说明均在苏南无锡分公司被工商部门核准注销（2014年5月21日）之前，费志林作为分公司负责人向王美华作出的承诺及说明仍应视为履行职务行为，承诺及证明内容与无锡法院判决审理的争议相互一致，故王美华该证据证明了20万元借款为苏南无锡分公司借款，系对其主张费志林借款行为系公司行为的证明效力进一步补强。综上，费志林向王美华出具20万元借条的事实，应认定为履行职务行为，即苏南无锡分公司借款，本案案由应立为民间借贷纠纷。而苏南无锡分公司已被注销，故苏南公司依法应承担本案诉争的20万元还款义务。费志林系履行职务行为，本案中，费志林无需承担归还义务。关于王美华主张的利息，因费志林承诺中虽未约定利息，但承诺明确了归还时间（2013年11月20日），故王美华关于利息的主张，法院应予支持，但应计算为12300元（以本金200000元��银行基准贷款利率6.15%计算至2015年1月20日，计14个月）。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、苏南公司于判决生效之日起十日内归还王美华借款200000元，并承担利息12300元；二、驳回王美华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4580元、保全费1670元、公告费400元，以上合计6650元，由苏南公司负担6116元，王美华负担534元。上诉人苏南公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实错误，一、借款只发生在费志林个人与王美华之间。1、借条是直接证据，能证明债权债务关系，本案中借条以及还款承诺均是费志林出具给王美华的，足以证明借款主体就是费志林。2、费志林出具借条时没有以我公司或者苏南无锡分公司的名义出具，法律规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。因此，即使是法定代表人，也须以法人的名义对外经营，企业法人才承担相应的民事责任。费志林只是苏南无锡分公司注册的名义负责人，在本案中既不是法定代表人，也没有以我公司的名义对外从事借款，其行为不构成职务行为。3、费志林是以伪造的苏南无锡分公司的印章与伟鑫公司签订了买卖合同，伟鑫公司的发票不是出具给我公司的，所有的混凝土款从来没有通过我公司或者苏南无锡分公司支付过。无锡中院判决我公司支付混凝土款，理由是我公司没有证��证明费志林伪造印章签订合同，且伟鑫公司系善意相对人，有理由相信费志林是职务行为。本案中，不能因为上述判决，而将费志林的其他行为也认定为职务行为。现已查明，费志林因伪造印章被溧阳市公安局立案侦查。4、所谓的“承诺”与“说明”是否是费志林出具，目前尚无法核实。5、所谓的“说明”所载明的内容与王美华想证实的内容完全相反，其称王美华的20万元应当从所还的混凝土款中剔除而来，称我公司欠伟鑫公司的928354元，实际应为1128354元。费志林在我公司与伟鑫公司的混凝土案件中有重大利害关系，因为涉嫌伪造印章，如不将责任推给我公司，其可能面临刑事诈骗犯罪，其推卸责任的做法完全在情理之中。二、一审法院偏离当事人的诉请。本案中王美华是以垫付款关系起诉我公司的，一审以借贷关系判决我公司还款，实属不当。综上，请求撤销���判，改判驳回王美华的诉讼请求。被上诉人王美华辩称，借款系费志林的职务行为，该笔借款发生于2013年6月1日，当时费志林是苏南无锡分公司的负责人，有权代表公司开展活动，包括对外借款。我系伟鑫公司业务员，有充分的理由相信费志林有权代表苏南无锡分公司借款，事实上该笔借款费志林也是用于支付苏南公司拖欠伟鑫公司的水泥款。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人费志林辩称，2010年左右，我在做无锡玉洲路工程时认识了王美华，她是专门跑混凝土的，不固定在一家公司，也帮伟鑫公司做业务。我当时是苏南无锡分公司的经理。玉洲路工程快结束时，政府拿不出钱，伟鑫公司也因为我们欠款不肯继续送货。伟鑫公司说如果我们能支付20万元货款，才会继续送货。为了保证工程顺利结束，避免工人歇工造成更大损失，我与王���华协商向她借20万元，把工程做完。王美华答应了，将20万元直接交给了伟鑫公司，伟鑫公司出具了对账单，一张在王美华处，一张在我处。我当时写了一张加盖印章的借条给王美华，当时无锡分公司就是我管理的，无论加不加盖印章，大家都认可我是代表苏南公司的。20万元王美华也一直催要的，但是苏南公司将我的账户封了，我提不出钱来，我先后出具了一份承诺书和一份情况说明给王美华。无锡玉洲路已经通了5、6年了，当地政府既不审计，也不结账。我向王美华借款的行为就是职务行为，代表了苏南无锡分公司。二审中，苏南公司提交溧阳市公安局的立案决定书和公安局关于私刻的印章的鉴定材料，并做如下说明：一审中，因为费志林未能到案，公安机关对其进行网上追逃，所以公安机关拒绝出具相关材料。费志林是今年夏天被刑事拘留的，后来���公司才获取了这份证据。公安机关的鉴定检材复制件就是采用的2012年10月10日费志林向朱亚君借款220万的还款承诺中的印章。这个印章也是他签订本案所涉承建合同和购销混凝土合同的印章。费志林私刻印章事宜现在刑事侦查中，费志林被拘留后因为高血压被取保候审。被上诉人王美华质证称，对上述两份证据的真实性无异议。但不能达到其证明目的。1、立案决定书的时间是2014年11月11日，本案一审立案时间是2015年1月8日，苏南公司完全可以向一审法院提供该书证却未提供。2、从鉴定文书的内容看，主要是针对苏南公司与朱亚君之间的借款纠纷所涉及的相关材料上加盖的印章所做的鉴定，并未涉及与本案有关联的伟鑫公司与苏南公司之间的混凝土购销合同，相关印章不具有同一性，与本案无关联。3、从立案决定书看，立案时间是2014年11月11日，苏南公司也称费志林在今年夏天被刑事拘留，按照我国刑事诉讼法的规定，该案应进入司法程序，但苏南公司并未明确本案现处于什么情况。相关司法机关并未明确认定费志林代表苏南公司与伟鑫公司签订的混凝土购销合同中的印章系私刻的。二审查明的其他事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，双方在本案中的争议焦点为费志林的借款行为是否系职务行为。首先，从借款当时费志林的身份来看，费志林是苏南无锡分公司的负责人，其从事的工作以及借款的目的也是与身份相吻合的，王美华有足够充分的理由相信费志林的借款行为代表了苏南无锡分公司；其次，从款项的用途以及流向来看，20万元款项用于支付了伟鑫公司的货款，伟鑫公司对此予以确认；最后，王美华的主张得到费志林的认可。从上述三点可以认定费志林的借款系职务行为，���应的法律后果应由苏南公司承担。苏南公司虽对此不予认可，在二审中提交了有关费志林涉嫌犯罪的材料，但是该证据并不能明确本案所涉买卖合同关系也涉及犯罪，故苏南公司的现有证据尚不能反驳王美华的主张。关于本案案由，一审经审理查明，王美华与费志林所代表的苏南无锡分公司之间实为借款关系，故以借款关系判决苏南公司返还借款并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4580元，由上诉人苏南公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢文忠代理审判员  是飞烨代理审判员  袁海燕二〇一五年十二月十九��书 记 员  朱 赤