中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017)最高法民申4000号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛昶德建设集团有限公司，住所地山东省青岛市胶州市里岔镇里岔村东。法定代表人：朱亮德，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柳松，北京市万商天勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：马现茹，北京市万商天勤律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨永定。一审被告：青岛泰隆商业广场有限公司，住所地山东省青岛市城阳区上马镇岙东路511号。法定代表人：宫文红，该公司董事长。再审申请人青岛昶德建设集团有限公司（以下简称昶德公司）因与被申请人杨永定，一审被告青岛泰隆商业广场有限公司（以下简称泰隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终26号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。昶德公司申请再审称，（一）一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，属适用法律错误。昶德公司与杨永定一致同意以双方确定的固定综合单价进行结算，并签署了《关于劳务单价的确定》。在这种情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不应支持。（二）鉴定报告存在明显错误，一审判决将鉴定报告作为认定本案相关事实的证据使用，属适用法律错误，并由此造成认定事实错误。1.鉴定事项除了一审法院委托鉴定的事项外，还对“因工程停工产生的损失费”（包括：管理费、窝工损失、零星用工）进行了鉴定并出具了鉴定意见（即：《因工程停工产生的损失费鉴定表》），对于这部分超范围鉴定，一审法院却仍将其作为认定停工损失等相关事实的证据。2.部分送鉴材料并非有效文件，部分送鉴材料并未取得当事人一致确认，鉴定机构据此做出的鉴定报告不应作为定案依据。第一，《劳务分包合同》已被确定为未生效合同，《补充协议》因盖章的青岛豪瑞建设劳务有限公司（以下简称豪瑞公司）不存在而应为无效。且昶德公司与杨永定签订的《关于劳务单价的确定》是工程造价结算与支付的最终文件，此前的所有文件（包括《补充协议》等）不再执行。故《劳务分包合同》和《补充协议》不应作为本案的定案依据。第二，鉴定报告中的《因工程停工产生的损失费鉴定表》所依据的管理费用和窝工损失的证据，未取得双方的一致确认，不应作为认定相关损失的证据。3.鉴定报告的相关鉴定结论过于简单，不具备完整鉴定报告应包含的全部事项与内容；鉴定结论也存在诸多错误，不应作为本案的定案依据。第一，鉴定报告项下的《已完工程鉴定表》和《南区已完工程超出北区费用鉴定表》中的“合价”等数据，与昶德公司的推算结果存在差异。第二，对“南区已完工程超出北区费用”进行鉴定没有依据，且存在重复计算的可能性。相关鉴定结论应列入鉴定报告的《争议项》。第三，鉴定结论中的车库模板摊销费用，计算方法错误，实际上是将杨永定未实际施工的部分工程造价（即预期收入）认定为一审法院委托鉴定的模板摊销损失，不应将其作为本案的认定依据。（三）一审判决将停工损失、租赁费损失全部判由昶德公司承担，属适用法律错误。上述损失，应在认定实际损失金额的前提下，根据双方在合同无效、停工过程中的过错程度确定各自应当承担的比例。而双方未就涉案劳务分包工程签署有效合同，是因为杨永定虚构劳务分包单位，合同无效的责任应归于杨永定。工程停工的原因是泰隆公司未取得施工许可手续，昶德公司无过错。且工程属垫资施工，不存在昶德公司未按时支付工程导致停工的情形。因此，合同无效的主要责任在杨永定、停工的责任在泰隆公司，法院判决由昶德公司承担全部损失没有任何依据。（四）对于杨永定享有的工程价款优先受偿权及范围，一审判决认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，工程价款优先受偿权应限于总承包人，杨永定作为劳务分包工程的实际施工人不享有上述权利。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定即使杨永定享有工程价款优先受偿权，也仅应限于直接的、实际发生的工程造价，一审判决将模板损失列入可优先受偿的工程价款范围，属适用法律错误。综上，昶德公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于本案进行工程造价鉴定是否正确的问题。昶德公司与杨永定就涉案工程签订《关于劳务单价的确定》，仅约定了人工费单价和二次结构单价，双方并未对综合固定单价达成合意，因而无法据此计算涉案工程造价。故本案并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的情形，一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当。（二）关于原审判决将鉴定报告作为认定事实的依据是否正确的问题。首先，根据当事人申请，一审法院于2015年3月10日出具《司法鉴定委托书》，委托青岛建安工程造价咨询有限公司（以下简称建安公司）对工程造价及窝工损失进行鉴定。为进一步明确鉴定事项，一审法院又于同年7月15日向鉴定机构发出《通知》，载明“损失部分包含模板、木方损失”。可见，一审法院委托鉴定的损失部分不仅包括了窝工损失，还包含了模板、木方损失。建安公司据此出具了鉴定报告，其中包括了因工程停工产生的损失费，并未超出一审法院委托范围。而且，在一审中，双方当事人均就包括停工损失在内的鉴定意见进行了质证，昶德公司亦未提出该部分鉴定超委托范围鉴定的异议，一审法院将其作为认定案件事实的依据，并无不当。其次，根据一审、二审法院认定的事实，昶德公司并未与杨永定签订劳务分包合同，昶德公司所称的《劳务分包合同》并非鉴定机构据以作出鉴定结论的依据。杨永定作为实际施工人对涉案工程进行了施工，昶德公司对此予以认可。2012年1月8日，青岛昶德建设集团有限公司城阳分公司（以下简称昶德公司城阳分公司）与豪瑞公司签订《补充协议》，约定：一、南区工程量超出北区的工程量另外单算；二、如甲方造成停工，租赁费、管理费、人工费由甲方承担；三、主体封顶付合同价已完工程量的70%；四、保修金一年内付清。杨永定在该协议上签字，双方确认并未查询到豪瑞公司的工商登记信息，该协议实为昶德公司与杨永定之间就涉案工程的相关费用达成的一致意见。如前所述，《关于劳务单价的确定》是关于人工费的约定，与《补充协议》的内容并不冲突，不存在昶德公司主张的《补充协议》不再执行的情形。由《补充协议》内容可知，南区工程量超出北区的工程量另外单算，故鉴定结论对该笔费用进行鉴定，有合同依据。再次，一审中，建安公司根据一审法院的委托对涉案工程造价及损失费进行鉴定并出具鉴定报告，杨永定、昶德公司提出了异议，鉴定机构经复核对异议作出了书面答复，鉴定人员亦出庭接受了质询，昶德公司对建安公司的主体资格及鉴定人员资质没有提出异议，也未证明鉴定程序有违法之处，一、二审法院以建安公司出具的鉴定报告作为认定工程造价的依据，并无不当。至于车库模板摊销费，属当事人争议项，鉴定报告中将其单独列出。一审法院根据车库施工难度大小以及昶德公司在青岛市城阳区人民法院诉杨永定主张返还超付工程款一案的起诉状中的自述内容，对车库系数予以调整，并无不当。此外，在模板使用一次就报废的情况下，应按购买模板的价格计入工程造价，因昶德公司不能举证证明模板的使用次数，一审法院将该笔费用计入杨永定施工的工程造价，是正确的。（三）关于停工损失、租赁费损失的承担问题。昶德公司在另案诉杨永定主张返还超付工程款一案中称其将涉案工程分包给杨永定，说明当事人对违法分包的事实均是明知的。昶德公司城阳分公司于2012年7月4日出具《决定书》：“……本工程自即日起半月内复工，如到期不复工，由责任方按工地现场实际脚手架数量按实付给劳务租赁费”，而直到杨永定2012年4月12日撤场时始终未能复工。在这种情况下，一审法院综合考量工程停工的原因、各方过错以及工程实际情况，将计算停工损失的期限酌减为6个月，并根据鉴定意见计算了相应的停工损失，符合本案实际。（四）关于建设工程价款优先受偿权的主体及范围问题。首先，根据一审、二审法院认定的事实，昶德公司将涉案工程项目分包给了杨永定施工，双方构成事实上的劳务分包合同关系，杨永定实际对涉案工程进行了施工，其主张相应的工程价款及优先权，并不违反《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，泰隆公司作为发包方及工程接收方亦未提出异议，故作为违法分包人的昶德公司主张杨永定不享有建设工程价款优先受偿权，理据不足。其次，由前所述，模板费用应计入杨永定施工的工程造价，并非昶德公司主张的违约损失，故一审法院将该笔费用列入优先受偿的工程价款范围，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回青岛昶德建设集团有限公司的再审申请。审判长  付少军审判员  刘银春审判员  司 伟二〇一七年十二月二十八日书记员  武泽龙