.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终9503号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连经济技术开发区芒果私厨饭店，住所地：辽宁省大连经济技术开发区金马路******号。经营者：于大海，男，汉族，1979年12月11日出生，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：陈泓任，男，系该饭店员工，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：张雯，系辽宁文柳山律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉���告）：大连机车商业城有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区西安路99D号。法定代表人：孙迎生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘乾，系辽宁社和律师事务所律师。原审第三人：大连新天地百货有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区西安路99号二层。法定代表人：钟斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘乾，系辽宁社和律师事务所律师。上诉人大连经济技术开发区芒果私厨饭店（以下简称芒果私厨）与上诉人大连机车商业城有限公司（以下简称机车公司）、原审第三人大连新天地百货有限公司（以下简称新天地公司）物业服务合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院(2017)辽0204民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人芒果私厨的委托诉讼代理人陈泓任、张雯，上诉人机车公司及原审第三人新天地公司的共同委托诉讼代理人刘乾，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人芒果私厨上诉请求：请求撤销原判第三、四项，依法改判驳回机车公司的反诉请求，支持上诉人一审提出的诉讼请求。事实和理由：芒果私厨提供的证据完全可以证明机车公司及第三人对芒果私厨经营的店铺采取了停水停电措施，导致芒果私厨所签订的合同无法履行，无法实现合同目的，机车公司系严重违约方。庭审中机车公司及第三人对芒果私厨的举证均采取了否认的态度，对芒果私厨提供的照片和视频否认停电系其所为，对录音证据中认可其确实采取了断水断电措施的相关人员的身份提出无法确认，而实际上这个事实是完全可以通过现场调查或者其他更积极的方式能够进行确认的。在各方均认可争议是由于机车公司及第三人要求芒果私厨必须缴纳五万元罚款这一事件所引发的，而且机车公司及第三人所制定的合同中的诸多霸王条款中已经写明，机车公司及第三人可以对店铺采取停业整顿措施，结合芒果私厨提供的录音、照片和视频，且多次给机车公司及第三人发函，函件中对对方采取断水断电措施提出质疑。综合对上述所有证据的评判，足以认定是机车公司及第三人违约在先，导���上诉人经济损失，应当对上诉人进行赔偿。一审判决对其违约行为未予认定是错误的。上诉人机车公司答辩称，不同意上诉人芒果私厨的上诉请求。油锅起火导致消防喷洒喷淋的火情事故已是双方都认可的事实，已经构成协议约定的违约行为，机车公司仅以此为理由就可以解除双方签订的物业协议。没有必要采取断水断电的方式。而且，因芒果私厨的店铺至今未能交还，机车公司处于物业费损失的状态中。对于机车公司来说，不发生此次事故，芒果私厨一直保持着正常经营对机车公司来说才是更有利的情况。而且在之前的和解过程中，机车公司也表示愿意芒果私厨回来继续经营，但芒果私厨表示拒绝。因此所谓断水断电的说法不过是芒果私厨不想继续经营的借口。既然芒果私厨造成火情事故违约在先，理应承担履约过程中的违约金。如果法院认为此部分违约金过高，可以依法调整，但不应不支持或者合并计算此部分违约金。这样既违背了双方签订的书面协议，也对未来机车公司的经营管理造成了困难。未来任何承租人都可以在违约后以解除合同的形式逃避履约过程中应当承担的违约责任。故芒果私厨应承担履约过程中的违约金和解除合同的违约金。原审第三人新天地公司答辩称，同意机车公司的答辩意见。上诉人机车公司上诉请求：请求撤销原判第二项、第五项，依法改判驳回芒果私厨返还相关费用的请求，支持机车公司要求芒果私厨支付合同履行期间的违约金50000元，解除合同违约金9936元及承担律师费4000元的反诉请求。事实和理由：一审法院认定的事实清楚，但适用法律错误。双方的纠纷为物业合同纠纷，而双方签订的《物业服务协议》系双方真实意思的表示，对双方具有约束力。芒果私厨店内起火已是不争的事实，是否定性火灾都不影响违约责任的认定。现因芒果私厨的行为已经构成违约，芒果私厨首先应当按照合同约定承担合同履行过程中的违约责任，即支付5万元的违约金。其次，在芒果私厨违约并单方提出解除合同的情况下，应当依据协议的约定支付相当于六个月物业费的解除合同违约金9936元并且已缴纳的费用不予退还，这是双方基于合同意思自治的表现，应该依法保护。并且合同约定因芒果私厨的原因发生争议的，芒果私厨应当承担律师费和诉讼费。上诉人芒果私厨答辩称，不同意上诉人机车公司的上诉请求。1、我方不存在任何的违约行为，我方在进驻商场经营时，就已经明确告知系从事餐饮经营，需要明火操作，进驻商场时，温度感应器和喷洒设备都是商场内的原有设备，并非我方自行安装，机车公司消防部门的负责人收取了我方2000元消防施工费用，消防施工系由机车公司完成，我方也是在机车公司及第三人对装修工程进行消防验收合格后才开始正式营业，消防验收的时候，我方的灶台已经安装完毕，机车公司的验收人员完全可以看得到，我方在整个过程中不存在任何的过错行为，后来出现的起火也没有引起任何的后果，但机车公司坚持要罚款5万元，并在2017年6月13日之前多次对芒果私厨的店铺采取了停电的措施，双方经过多次协商，虽然经过我方的据理力争，但是机车公司因我方没有缴纳5万元罚款，最终于2017年6月13日又采取了停电、停水、停止物业服务的措施，导致我方无法继续经营，合同目的无法实现，是机车公司的违约导致我方的经济损失。2、我方因机车公司严重违约导致合同无法继续履行的情况下，多次向机车公司及第三人发出解除合同通知函，并用手机短信也向机车公司的直接负责人发出过解除合同通知，但机车公司与第三人对邮件拒收，对短信不予回应，无奈我方诉至法院要求解除与机车公司之间签订的合同，我方具有法定的解除理由，并非无故违约解除合同。关于机车公司主张的律师费，其无法证明该律师费实际发生，而且因我方也不存在违约行为，该律师费的主张不应得到支持。原审第三人新天地公司答辩称同意机车公司的上诉请求。芒果私厨向一审法院起诉请求：1.解除芒果私厨与机车公司于2017年3月21日签订的《物业服务协议》；2.机车公司返还芒果私厨已经支付的物业费、洗碗费、垃圾清运费、煤气挂表费、煤气气源费、水费等各项费用（从合同解除之日起至2018年9月10日合同未履行期间），赔偿因���车公司违约给芒果私厨造成的无法营业期间的已交费用的经济损失（从2017年6月13日被告停止物业服务之日起至合同解除之日止），上述两项合计46335.54元。机车公司向一审法院反诉请求：1.芒果私厨向机车公司支付合同履行期间的违约金5万元；2.芒果私厨向机车公司支付解除合同违约金9936元；3.芒果私厨承担反诉的诉讼费及律师费4000元。一审法院认定事实，2017年3月21日，机车公司（甲方）与芒果私厨（乙方、承租方）签订《物业服务协议》，店铺号5019，约定根据有关法律、法规，甲、乙双方本着平等、互利的原则，就乙方租赁的大连福佳·新天地广场（以下简称本广场）五层G区5019号店铺（以下简称该店铺，位置见租赁合同附件一）物业管理服务事宜，经友好协商并达成一致，订立本协议兹共同遵守。乙方按约定交纳物业管理费及其它费用，物业管理服务期限2017年4月18日至2018年9月10日，共伍佰壹拾壹天，本协议约定的物业管理服务期限内，乙方按2元/日/平方米按计租面积计算支付物业管理费，乙方承租面积为27.6平方米，物业管理服务期限内物业管���费总额为28208元，乙方于本协议签订当日向甲方一次性支付能源保证金1200元，本协议正常履行的，协议期满叁个月后，能源保证金扣除乙方欠缴的费用（如有）后余额一次性无息返还乙方，交费日及交费金额见附件一费用交付明细，乙方承担其使用店铺所产生的水费，施工用水按四条约定执行，除此之外，乙方在使用店铺期间用水量以挂表计量为准，按表计算，水费标准为10.1元/吨，该店铺移交之日起乙方于每月15日前向甲方交纳上个月的水费，乙方于该店铺移交之日向甲方购买用电卡，并按甲方公布的电卡充值日向甲方申请充值，电费标准为1.32元/度，乙方同意按260元/年的标准承担煤气气源费按201元/年的标准承担煤气挂表费。未经甲方书面许可动火的或因故意、过失行为造成火情事故的或者是以其他方式对商场的消防安全构成威胁乙方应承担违约金伍万元的同时进行停业整顿，因乙方原因导致本协议解除的，物业管理费计算至乙方将房屋交还给出租方之日止，乙方缴纳的物业管理费、能源保证金及其他费用如有剩余，乙方同意将其作为对甲方的经济补偿，不要求甲方返还，同时乙方应承担相当于六个月物业管理费的违约金；本协议履行过程中，如乙方原因导致双方发生争议事项，乙方同意全额承担甲方为该争议事项而实际发生的包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、取证费、送达费、公告费、支付结算手续费、登记费、保管费、鉴定费、税费等一切费用。合同还对双方其他权利义务进行了约定。该合同附件一为费用支付明细表，缴费日期为2017年3月21日，费用金额为：物业管理费费用所属区间2017年4月18日至2018年9月10日，金额28208元、能源保证金1200元、煤气气源���2600元、煤气挂表费201元、进场卫生费100元、洗碗费14104元。合同附件二为《施工安全管理协议书》，附件二为《业户装修管理规定》。上述合同签订后，芒果私厨按照合同约定向机车公司交纳了2017年4月18日至2018年9月10日物业管理费金额28208元、能源保证金1200元、煤气气源费2600元、煤气挂表费201元、进场卫生费100元、洗碗费14104元。另查，2017年5月22日，芒果私厨在厨房炒菜过程中，油锅上火，导致温度感应器喷洒喷淋，芒果私厨工作人员用灭火器将火苗扑灭，后机车公司及第三人消防负责人到场勘察情况，并将此次事故定性为火灾，要求芒果私厨交纳5万元罚款，但芒果私厨对该定性及罚款存异议。自2017年6月13日起，芒果私厨称因机车公司断电不提供物业服务，未能在机车公司处继续经营。庭审中，芒果私厨当庭增加诉讼请求，由原第二项请求的金额40034.09元增加至46335.54元，一审法院限其庭后3日内补交诉讼费，但芒果私厨未能在限定期限内补交诉讼费，因此对芒果私厨增加的诉讼请求，一审法院不予审理。一审法院认为，芒果私厨与机车公司签订的《物业服务协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。机车公司依据合同约定为芒果私厨店铺提供物业服务，芒果私厨也已按照合同约定向机车公司缴纳了各项费用，芒果私厨在经营店铺期间，因在厨房炒菜过程油锅上火导致出现火苗，芒果私厨使用灭火器灭火，机车公司虽认定��火灾，但是机车公司未能提供证据证明，而芒果私厨虽不认为是火灾，但毕竟引起该起事故系因芒果私厨操作导致，因此芒果私厨存在违约责任，现芒果私厨已不能继续在机车公司处经营，在庭审中，双方均同意以庭审时间即2017年9月4日为双方解除合同时间，因此关于芒果私厨请求解除与机车公司于2017年3月21日签订的《物业服务协议》的主张，予以确认；因合同已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，芒果私厨共向机车公司交纳了2017年4月18日至2018年9月10日物业管理费金额28208元、能源保证金1200元、煤气气源费2600元、煤气挂表费201元、进场卫生费100元、洗碗费14104元，上述费用共计46413元���2017年9月4日双方解除协议，芒果私厨自2017年4月18日开始经营至2017年9月4日协议解除，共计150天，协议约定的履行期间系511天（2017年4月18日至2018年9月10日），因此扣除芒果私厨已实际经营时间，机车公司应返还的费用为32788元[46413元÷511天×361天（511天-150天）]。因此，对芒果私厨该项请求合理部分，予以支持；关于机车公司要求芒果私厨支付合同履行期间的违约金5万元及支付解除合同的违约金9936元的主张，芒果私厨认为违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若于问题的解释（二）》第二十九条的规定，机车公司的该项违约金请求过高，予以调整。因芒果私厨原因导致合同解除，一审法院认定机车公司应返还的费用为32788元，该部分费用视为机车公司的损失，根据上述法律规定，芒果私厨应承担的违约金为9836元（3278元×30%）；关于机车公司要求芒果私厨承担件师费4000元，因机车公司未能提供证据予以证明，因此对该项请求，因证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、确认芒果私厨与机车公司于2017年3月21日签订的《物业服务协议》于2017年9月4日解除；二、机车公司于判决生效之日起十日内返还芒果私厨自2017年9月5日起至2018年9月10日止期间的物业费、能源保证金、煤气气源费、煤气挂表费、进场卫生费、洗碗费共计32788元；三、芒果私厨于判决生效之日起十日内给付机车公司违约金9836；四、驳回芒果私厨的其他诉讼请求；五、驳回机车公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费801元（芒果私厨已预付），退回芒果私厨400.5元，由机车公司负担400.5元，反诉费699元（机车公司已预付），由机车公司负担649元，由芒果私厨负担50元，给付时间同上。二审中机车公司新提交了委托代理合同但并未提交律师费付款凭证，且芒果私厨对律师费实际发生不��认可，故机车公司不能证明律师费用实际发生，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人芒果私厨及上诉人机车公司对一审判决第一项均未提起上诉，故双方签订��案涉物业服务协议已于2017年9月4日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”自2017年9月4日案涉协议解除后，尚未履行的部分终止履行，故一审法院据此判令机车公司返还自2017年9月5日至合同期满日2018年9月10日止期间芒果私厨已经交纳的相关费用于法有据，本院予以确认。案涉协议解除后，依照上述法律规定，应根据合同的履行情况和合同性质，来判断双方是否应进行赔偿以及赔偿的数额。对于双方的履行情况，因本案双方出现纠纷的原因是芒果私厨经营中出现了油锅起火事件，机车公司认为该油锅起火事件属于芒果私厨故意或过失行为造成的火灾，芒果私厨应按约承担违约金5万元，同时认为合同解除是芒果私厨的原因导致，故芒果私厨还应支付约定的解除合同违约金，芒果私厨则认为油锅起火不能视为火灾，只是一般的事件也未造成其他损失，不符合合同约定的违约事件，解除合同并非芒果私厨的原因导致。本院认为，首先，二审中机车公司认可该起油锅起火事件仅是油锅本身起火并未造成其他物品着火；其次，案涉物业协议中对仅是油锅起火是否属于火情事故并未明确，且从常理来讲，饭店进行操作过程中在仅是油锅起火，未引起其他物品着火的情况下不宜将该事件完全认定为火灾或火情事故，就本案来讲，由于该油锅起火事件触发消防喷洒，芒果私厨对此应存在一定的过失，应承担一定赔偿责任。根据双方约定的违约金条款以及上述合同履行的实际情况，结合芒果私厨提出违约金过高应予调整的请求，一审法院以未履行部分的物业费作为机车公司的损失，在此基础上予以调整，并据此判令芒果私厨向机车公司支付相应数额的违约金符合《中华人民共和国合同法》第九十七条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，数额调整合理，本院予以维持。至于机车公司主张芒果私厨应承担律师费一节，二审中机车公司虽新提交了委托代理合同但并未实际提交律师费付款凭证，不能证明该律师费实际发生，且根据案涉物业协议的约定，因芒果私厨一方原因导致实际发生的律师费应由芒果私厨负担，而案涉争议的出现并非完全系芒果私厨单方原因，机车公司认定油锅起火系火灾亦有不当，机车公司的不当认定亦是双方产生争议的原因，故机车公司主张由芒果私厨承担律师费的上诉主张与双方约定不符，本院不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费1100元（其中芒果私厨预交401元、机车公司预交699元），由大连经济技术开发区芒果私厨饭店负担401元，大连机车商业城有限公司负担699元。本判决为终审判决。审判长卢宏翔审判员王歆审判员吴义军二○一七年十二月��八日书记员尚书羽