新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1504号上诉人（原审被告）：新疆大阳谷电缆有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区北区工业园区正扬路256号。法定代表人：李恒果，该公司董事长。上诉人（原审被告）：李恒果，男，1973年2月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。共同委托诉讼代理人：张军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：徐杰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐国辉，男，1964年10月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王凌云，新疆新靖律师事务所律师。原审被告：呼图壁县正鑫房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区新湖农场三场八连。法定代表人：刘冬卫，该公司经理。上诉人新疆大阳谷电缆有限公司、上诉人李恒果因与被上诉人徐国辉、原审被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院(2017)新2323民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后,依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人新疆大阳谷电缆有限公司与上诉人李恒果的共同委托诉讼代理人张军、徐杰，被上诉人徐国辉的委托诉讼代理人王凌云、原审被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司的法定代表人刘冬卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆大阳谷电缆有限公司、李恒果上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审程序错误，首先，被上诉人在一审庭审中增加了诉讼请求，但一审法院未给上诉人答辩期，也未进行询问是否需要答辩期；其次，一审在一个案件中审理了两个不同法律关系的案件，被上诉人请求解除协议有两份，一份为三方签订的抵债协议书，还有一份是韩刚与呼图壁县正鑫房地产开发有限公司签订的买卖合同与本案无关，不应一并审理，程序违法；再次，一审未追加案外人韩刚的情况下，解除韩刚与呼图壁县正鑫房地产开发有限公司签订的16份《商品房买卖合同》程序违法；二、一审判决解除的16份《商品房买卖合同》在庭审中并未出示原件，而《抵账协议书》中的上诉人与徐国辉之间的债权债务已消灭，一审判决上诉人偿还徐国辉抵账款及违约金等没有依据，《商品房买卖合同》中也未约定徐国辉的解除权，该合同不应被解除，且呼图壁县正鑫房地产开发有限公司基本履行该合同，愿意承担该笔债务。三、原审法院在适用法律错误，以物抵债协议不是有名合同，根据最高院的公报案例，以物抵债协议属于实践性的法律行为，要符合给付生效要件，不动产应变更登记，而本案中，未办理变更登记手续，故以物抵债协议没有生效，不符合解除的前提，只能恢复到原来的状态。被上诉人徐国辉辩称，一审不存在程序违法问题，简易程序不受15天答辩期的限制，且一个案件可以处理两个法律关系。2016年7月21日上诉人与被上诉人、正鑫公司签订四方协议，当时借款本金为500万，约定2017年9月30日前交付房屋，后发现房屋未达到交付条件，抵账标的物无法抵账，我方主张偿还债务及违约金，未超过法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司辩称，同意上诉人的上诉意见，我方同意承担该笔债务。一审法院认定事实：2016年7月21日,徐国辉、新疆大阳谷电缆有限公司、李恒果、呼图壁县正鑫房地产开发有限公司分别作为甲方、乙方、丙方、丁方签署抵账协议书。协议约定：甲、乙、丙方确认截止协议签订之日，乙丙方尚欠甲方债务为5016805元；因丁方与乙丙方之间存在有其他债务关系，故乙丙丁方同意由丁方以呼图壁县正鑫房地产开发有限公司所有的呼图壁县兰花苑8号楼的3套、9号楼的9套，10号楼的4套共16套房屋直接抵债给甲方；丁方同意以4500元/平方米的价格将协议约定的房屋直接抵债给甲方，用以抵偿乙丙方欠付甲方同等金额债务，丁方应于协议签订当日另行与甲方或甲方指定的第三人韩刚直接签订《商品房买卖合同》，乙丙方同意按照同等金额从丁方欠付乙丙方的债务中扣减；如乙丙丁方按照本协议约定完成全部义务（包括按照《商品房买卖合同》按期交付房屋）则协议履行完毕后，乙丙方不再欠甲方任何债务；丁方必须配合甲方在《商品房买卖合同》规定的期限内完成以上房屋在呼图壁县房管所办理房产证和土地证，如不能在所签订的《商品房买卖合同》所规定的时间内完成，则乙丙丁方将承担抵债金额20%的违约金；丁方应在2017年6月30日前将上述房产交付给甲方，如到期不能交付，则甲方或甲方指定的第三人韩刚有权解除《商品房买卖合同》并有权要求乙丙丁方承担所有抵债款项及给甲方或第三人所造成的全部损失；乙丙方对丁方在协议项下以及《商品房买卖合同》项下的所有义务、责任承担连带赔偿责任。该抵债房产属兰花苑项目，房产由呼图壁县正鑫房地产开发有限公司开发，土地使用权属新疆正鑫园林有限公司。该项目至今仍未完工及竣工验收，房产无法交付，房产证及土地证等无法办理。一审法院认为，四方当事人签订的抵债协议书为当事人自愿达成，内容不违反国家法律法规相关规定，属有效合同，各方当事人应当守信并忠实履行。呼图壁县正鑫房地产开发有限公司至今不能按约交付抵债房产，按照四方的协议约定已构成解除《商品房买卖合同》的要件，并按约由相应方承担损失的赔偿责任。对被告新疆大阳谷电缆有限公司、被告李恒果辩称原告的诉讼请求于法无据、应恢复至解除前的状态等答辩意见不予采信。对原告请求解除与三被告签订的抵账协议书的诉讼请求不予支持，对原告请求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求予以支持。该《商品房买卖合同》依法解除后，三被告应当按协议约定承担连带责任共同偿还协议项下的抵账款5016805元并承担违约责任1003361元。因该抵债行为导致原告额外支出的律师费用100000元应属抵债三方不能按期利息义务而造成的损失，应当由三被告予以承担。遂判决：一、解除原告徐国辉指定第三人韩刚与被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司签订的16份《商品房买卖合同》；二、被告新疆大阳谷电缆有限公司、被告李恒果、被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司偿还原告徐国辉抵账款5016805元；三、被告新疆大阳谷电缆有限公司、被告李恒果、被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司支付原告徐国辉违约金1003361元；四、被告新疆大阳谷电缆有限公司、被告李恒果、被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司支付原告徐国辉律师代理费100000元；五、驳回原告徐国辉其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人新疆大阳谷电缆有限公司、上诉人李恒果、被上诉人徐国辉、原审被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司均未向本院提交新证据。2017年11月28日，本院向韩刚制作书面询问笔录一份，其陈述：”我和徐国辉是搭档，同意徐国辉以自己的名义解除我与呼图壁县正鑫房地产开发有限公司签订的16份商品房买卖合同。”经质证，上诉人新疆大阳谷电缆有限公司、上诉人李恒果对该证据不认可，提出二审主动询问韩刚损害上诉人对该份证据上诉权利，且徐国辉没有权利解除韩刚与呼图壁县正鑫房地产开发有限公司签订的合同，韩刚应出庭接受质询。被上诉人徐国辉对该证据无异议、原审被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司。本院对该证据的效力予以确认。二审查明：韩刚同意徐国辉解除其与呼图壁县正鑫房地产开发有限公司签订的16份商品房买卖合同。其余的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2016年7月21日,徐国辉、新疆大阳谷电缆有限公司、李恒果、呼图壁县正鑫房地产开发有限公司分别作为签署《抵账协议书》系双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。一、涉案《抵账协议书》除确认债务5016805元、约定以房抵债之外，还约定：”丁方应在2017年6月30日前将上述房产交付给甲方，如到期不能交付，则甲方或甲方指定的第三人韩刚有权解除《商品房买卖合同》并有权要求乙丙丁方承担所有抵债款项及给甲方或第三人所造成的全部损失；乙丙方对丁方在协议项下以及《商品房买卖合同》项下的所有义务、责任承担连带赔偿责任。”由此看出，该协议明确约定了解除《商品房买卖合同》的情形，且未约定消灭原有的金钱给付债务，只是另行增加的一种清偿债务的履行方式。因抵账房屋未办理所有权转移登记无法实际履行，因此上诉人新疆大阳谷电缆有限公司、上诉人李恒果仍应对原有5016805元的债务承担责任，本院对上诉人提出其债务已消灭的上诉理由不予支持。另外，被上诉人徐国辉提起诉讼解除韩刚与呼图壁县正鑫房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，经本院询问，韩刚及原审被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司均无异议，故一审判决解除并无不当，对上诉人提出主体不适格的理由亦不予采纳。二、《抵账协议书》第五条中明确约定如不能在2016年7月25日之内完成房屋备案登记工作，则关于上诉人新疆大阳谷电缆有限公司、上诉人李恒果、原审被告呼图壁县正鑫房地产开发有限公司应承担违约金，另外律师费应属于该协议书第七条约定的造成的损失，且新疆新靖律师事务所已经履行了代理职责，且向法院提供了增值税发票，故一审判决违约金及律师费并无不当。三、上诉人新疆大阳谷电缆有限公司、上诉人李恒果提出一审程序违法，经审查，一审庭审中被上诉人徐国辉当庭增加诉讼请求，一审虽未询问上诉人是否需要答辩期，但两位上诉人一审共同委托诉讼代理人张瑜庭审中发表对新增诉讼请求的具体答辩意见，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序情形，故本院对该上诉理由不予支持。综上所述，上诉人新疆盈华房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54642元，由上诉人新疆大阳谷电缆有限公司、上诉人李恒果负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  张进羽审 判 员  郑洪彪二〇一七年十二月二十九日法官助理  李静蓉书 记 员  俞 波