广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）佛中法民三终字第546号上诉人（原审原告）佛山市南海区芦塘集团有限公司，住所地佛山市南海区。法定代表人张均帮，总经理。委托代理人刘敏，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市南海罗村建筑工程有限公司，住所地佛山市南海区。法定代表人叶超华，经理。委托代理人林世彬，广东南天明律师事务所律师。原审第三人谭志文，男，汉族，住佛山市禅城区。委托代理人陈卫红，女，汉族，××年××月××日出生，住佛山市禅城区。系第三人谭志文的配偶。原审第三人吕超玮，男，汉族，住佛山市禅城区。委托代理人黄绍仁，广东龙浩律师事务所律师。上诉人佛山市南海区芦塘集团有限公司（以下简称芦塘公司）因与被上诉人佛山市南海罗村建筑工程有限公司（罗村建筑公司）、原审第三人谭志文、吕超玮建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛南法民三重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，罗村建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质。2005年12月16日，佛山市南海区罗村街芦塘村南坊股份经济合作社（以下简称为芦塘南坊经合社）与吕超玮签订《土地有偿使用合同》约定吕超玮向芦塘南坊经合社承租xxx岗土地，面积为66.12亩，使用期限为30年，从2006年1月1日至2035年12月31日止，并注明甲方办土地证的权属为芦塘公司，土地证号南府集用（2005）第0xxx**号。2007年4月28日，芦塘公司（吕超玮在法定代表人处签名）与罗村建筑公司（黄某财在委托代理人处签名）签订《合同协议书》（以下简称涉讼合同一），约定：罗村建筑公司向芦塘公司承包位于南海区罗村芦塘管理区xx贸易厂区1、2、3、4、5、6、7、10号仓库土建工程（以下简称涉讼工程一）；开工日期为2007年5月25日，竣工日期为2008年11月15日；合同价款6500000元。预付工程款的比例为15%为38万元，基础完成时支付的工程款的25%计60万元，主体完成时支付工程款的25%计60万，屋架吊装完毕再支付给工程款的15%计38万元，验收合格后一个月内支付17%42.5万元。3%验收后一年内结算。诉讼中，芦塘公司、罗村建筑公司及吕超玮均确认涉讼工程一仅完成了3、4、5、7、10号仓库土建工程，1、2、6仓库的土建工程并未施工。2007年5月20日，罗村建筑公司与黄x财签订《罗村建筑工程有限公司与施工队（班组）分包工程经济责任合同书》，约定黄x财承包涉讼工程一，工程造价约650万元，以包工包料形式承包，按工程总造价的1%即65000元上缴公司施工管理费外，一切盈余款项属黄x财所有。2010年8月13日，芦塘公司（吕超玮在委托代理人处签名）与罗村建筑公司（谭志文在委托代理人处签名）签订《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》（以下简称涉讼合同二），约定罗村建筑公司向芦塘公司承包位于南海区芦塘三雅一村三益贸易厂区1、2、6号仓库土建工程（以下简称涉讼工程二）；建筑面积为6287平方米；拟从2010年10月8日开始施工，至2011年2月28日竣工完成，工期约定为105个日历天；合同总价3148000元；合同双方当事人约定本合同自双方签字、盖章后，于罗村建筑公司收到芦塘公司（总造价15%）进场费到账后生效；芦塘公司工作包括办理施工许可等申请批准手续（罗村建筑公司自身施工资质的证件除外）；罗村建筑公司未能正确完成约定的全部义务，导致费用的增加或延误的工期，由罗村建筑公司承担，给芦塘公司造成损失的，罗村建筑公司应予赔偿；如芦塘公司未能按照专用条款约定的时间支付工程预付款、安全文明施工费和进度款，罗村建筑公司有权要求芦塘公司增加由此发生的费用和（或）顺延工期，并支付合理利润；因芦塘公司原因导致实际竣工日期迟于计划竣工日期的，芦塘公司应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向罗村建筑公司支付合理利润；因罗村建筑公司原因导致实际竣工日期迟于计划竣工日期的，罗村建���公司应赔偿芦塘公司由此造成的损失，并向芦塘公司支付误期赔偿费；如果罗村建筑公司的实际进度迟于计划进度，芦塘公司有权向罗村建筑公司索取并得到实际延误天数和专用条款约定的每日历天应赔偿额度的乘积计算的误延赔偿费；除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限期额为合同价款的5%；芦塘公司任命吕超玮为其代表，罗村建筑公司任命谭志文为其代表；预付款的金额为总造价×30%，预付款按照期中应支付工程款的30%扣回，直到扣完为止，预付款的最高限额为合同价款的30%；进度款以月为单位支付；安全文明施工费总额12500元。涉讼工程二所占土地（土地证号为南府集用（2005）第0xxx**号）已经行政部门登记土地使用权人为芦塘公司，使用权类型为批准拨用企业用地。2007年2月5日，行政部门针对涉讼工程二核发了《���设工程规划许可证》，注明：本证自核发之日起，必须在一年内，按规定进行建设，逾期本证自行失效。2007年5月29日，行政部门针对涉讼工程二核发了《建筑工程施工许可证》，登记：建设单位为芦塘公司；施工单位为罗村建筑公司；监理单位变更为佛山市宏某工程建设监理有限公司（以下简称宏某公司）；合同开工日期为2007年5月29日，合同竣工日期为2007年12月31日。该证注明：本证自核发之日起三个月内应予施工，逾期应办理延期手续，不办理延期或延期次数、时间超过法定时间的，本证自行废止。后行政部门加注“同意重新核验。2010-10-11”的文字并盖章确认。2011年9月8日，芦塘公司、罗村建筑公司及监理单位盖章确认《关于φ76×5无缝钢管对接焊检测报告情况说明》，载明：针对涉讼工程二，2011年8月4日送检的无缝钢管对接焊检测不合格���2011年8月15日复检的无缝钢管对接焊，送检人员错填为初检且检测不合格；最后于2011年8月26日复检送检的无缝钢管对接焊，送检人员填写钢材生产厂家时误填为鞍钢，该批次复检检测合格。2011年12月8日，芦塘公司、罗村建筑公司及设计单位、监理单位盖章确认《关于（三益贸易厂区）仓储6楼板厚度的处理意见》，载明：针对涉讼工程二中仓储6，二层和三层梁板1-2×e-f轴楼板设计值为120mm，已经现场监督抽检楼板厚度部分未达到gb50204-2002规定楼板厚度允许偏差要求；二层楼板现场共抽测5点，只有一处合格，其余偏厚；三层楼板现场共抽测5点，全部偏厚不合格。现经设计复核能满足结构的安全使用要求，工程各参建责任主体一致认定能满足设计安全使用要求，同意可以不作处理。芦塘公司持有以下针对涉讼工程二的《工程质量处理备案表》原件��1、对φ76×5无缝钢管对接焊，分别于2011年8月5日、18日日、30日检测，前两次弯曲试验不合格，第三次检验合格。佛山市南海区建筑工程质量监督站（以下简称南海质监站）于2012年10月12日盖章确认。2、对水泥，曾于2011年9月15日至10月14日第一次检测，结论为28无抗压强度不合格；2011年10月18日至11月15日第二次检测合格。南海质监站于2012年10月13日盖章确认。3、对φ18，曾于2011年5月17日第一次检测，结论为屈服强度不合格；2011年7月18日第二次检测合格。南海质监站于2012年10月12日盖章确认。4、对砌体装饰装修，曾于2011年9月13日检测，结论为砂……检验不合格。南海质监站于2012年10月12日盖章确认。5、对蒸压灰砂砖，曾于2011年6月23日第一次检测，结论为抗拆强度不合格；分别于2011年7月28日、8月15日进行第二、三次检测，均检验合格。南海质监站于2011年10月18日盖章确认。6、对主体监督抽检、1-2×e-f轴楼板厚度，曾于2011年12月22日检测，结论为部分板厚偏厚。南海质监站盖章确认。罗村建筑公司持有以下佛山市南海区建筑工程质量检测站针对涉讼工程二的《水泥物理性能检验报告》、《蒸压灰砂砖性能检验报告》（一）、（二）、《钢材焊接接头性能检验报告》（一）、（二）、《钢筋力学及工艺性能检验报告》（一）、（二）、《楼板厚度检验报告》报告原件。2012年1月11日，南海质监站针对涉讼工程二发出《质量整改通知书》，指出该工程经抽查发现的存在问题为：1、水泥不合格；2、砂不合格；3、蒸压灰砂砖不合格；4、钢材焊接不合格；5、楼板厚度不合格，并责令以上存在问题限期于2012年1月30日前整改完毕，并申请复查。芦塘公司、罗村建筑公司双方庭审中均确认上述五项中前三项为材料问题，后两项为施工问题。2012年4月8日，罗村建筑公司出具《建设工程施工安全评价书》三份，确认涉讼工程二自评为合格工程。2012年4月10日，佛山市宏某工程建设监理有限公司盖章确认为合格工程。2012年6月1日，佛山市南海区建筑工程施工安全监督站确认涉讼工程二施工安全竣工评价为合格等级。2012年4月13日，芦塘公司与监理公司出具《建设行政主管部门及工程监督机构责令整改情况》，载明：涉讼工程二现已竣工，该工程在施工期间并无发生建设行政主管部门及工程监督机构责令整改的情况。由监理公司及芦塘公司发出的工程质量和安全方面整改、修改或处理意见均全部落实或处理完毕，符合要求。同意组织各单位进行竣工验收。同日，芦塘公司出具《已完成施工合同约定内容并同意组织竣工验收的证明》，载明：涉讼工程二现已竣工，施��单位已按照施工合同约定内容及设计文件内容完成施工。经芦塘公司检查，同意组织各单位进行竣工验收。2012年6月8日，南海质监站针对涉讼工程二发出《工程竣工验收资料整改通知书》，指出抽查验收资料发现的存在问题为：一、（1）仓储1对接焊中5×76钢复检编号与初检不同；（2）主材73×4无原材、焊接检测，没有砖试验报告；二、仓储6中，（1）首层标准、地梁3座留一组试件；（2）首层柱标样、同条件二层板部位注明用铅笔；（3）资料欠督查记录。罗村建筑公司分别于2012年6月25日、2012年7月10日在《工程竣工验收资料整改情况报告书》（两页）上填写以下已整改内容：1、对接焊φ76×5无缝钢管于2011年6月4日初检；2011年6月15日第一次复检错填为初检状态；2011年8月26日第二次复检时造成填写的初检编号变化；2、因甲方要求，原钢屋架gwj-18图中的φ73×4无缝钢管改为φ76×5无缝钢管取代……且现场施工按修改后的钢屋架制作施工，而金属表面磁粉探初检测报告的第3页中主材规格是按原设计图纸填写的；3、……施工人员一时失误只留置一组地梁砼试以进行检测，造成地梁砼试报留置数量不合规范要求；4、仓储6中2011年6月22日捣制的首层楼及二层梁板砼……送检人员……填写名称不太规范……；5、督查记录已重新填写好。监理单位分别于2012年6月27日、2012年7月16日加注“整改完毕”的文字并盖章确认。南海质监站分别于2012年10月12日、2012年11月12日盖章确认。2012年11月1日，行政部门针对涉讼工程二核发《南海区建设工程竣工规划验收合格证》及出具《南海区建设工程竣工联合验收终审意见书》，认定涉讼工程二符合城乡规划要求，验收合格。关于双方之间支付工程款的情况：1、2011年12��22日，吕仲愚向罗村建筑公司转账67548元。2011年12月26日，罗村建筑公司出具收据，确认收取三益厂区工程税金67548元。同日，罗村建筑公司向芦塘公司开具广东省地方税收通用发票，载明三益贸易厂区工程1053800元，付款方为芦塘公司，收款方为罗村建筑公司。对此，罗村建筑公司认为没有收到该款。2、2011年12月28日，罗村建筑公司出具收据，确认收取芦塘公司三益贸易厂区工程管理费60000元。以上合共1181348元。3、2011年12月28日，杨灿辉出具收据，确认收到涉讼工程二资料整理费预付款4000元。芦塘公司主张上述款项均为其付罗村建筑公司的工程款。2011年8月6日、2012年2月21日、2012年3月16日，吕超玮代表芦塘公司（甲方）分别与案外人（乙方）签订《租赁意向书》，分别约定甲方出租1、2号仓库约3240平方米、2号仓库面积1080平方米、2号b仓库面积540平方米予乙方，因仓库还未完工验收，要待完工验收后才能正式租给乙方使用。其中上述3240平方米租赁费用按每月每平方米17元计算（含仓库场地租金、仓库基础设施配套费）。庭审中，各方均确认涉讼工程施工材料均非由罗村建筑公司购买；芦塘公司及吕超玮均承认涉讼工程施工材料由吕超玮购买。对于工程款支付问题，芦塘公司确认涉讼工程实际由第三人吕超玮出资兴建，工程款亦由吕超玮支付；吕超玮主张工程款均按进度付款，并以现金支付予谭志文，共支付1054000元，分别于2010年10月付款158000元（15%），2011年4月付款263000元（25%），2011年8月付款263000元（25%），2011年10月付款158000元（15%），2011年12月付款210000元（20%），但未提供证据证明；罗村建筑公司认为从未收取过任何工程款；谭志文认为从未收取过任何工程款。各方均不能提供涉讼工��的结算资料。芦塘公司提起诉讼，请求判令：1、罗村建筑公司赔偿2012年2月1日至2012年9月30日期间因涉讼工程延期交付造成的经济损失855032元；2、诉讼费用由罗村建筑公司承担。原审法院认为，芦塘公司、罗村建筑公司就涉讼工程二的权利义务已达成合意并于2010年8月13日签订合同，双方之间的合同关系依法成立。但合同成立并不等同于合同生效，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，双方签订的合同二约定的涉案工程合同价款为3148000元，并约定该合同自罗村建筑公司收到芦塘公司总造价15%即472200元进场费到账后生效”，而对于其付款事实，芦塘公司主张工程款均由吕超玮代为支付，但仅提供了一张金额为1053800元的发票和工程税金67548元���工程管理费60000元、工程资料整理费预付款4000元的收据来证明；而吕超玮主张本案工程款是向第三人谭志文现金支付，在谭志文否认的情况下，未能提供任何银行转账、收据等支付凭证证明已支付工程款的事实；且本案工程造价金额较大，工期较长，吕超玮主张所有工程款均为现金支付有违大额交易交收习惯。其次，芦塘公司及吕超玮均主张罗村建筑公司出具发票即证明已支付涉讼工程全部工程款，但其又主张工程款按合同一约定进度支付，根据合同一约定应于验收合格后一个月内支付17%，验收后一年内支付3%。而罗村建筑公司出具发票的日期为2011年12月26日，涉讼工程于2012年11月1日方竣工验收合格，在工程未竣工验收合格前罗村建筑公司提前近一年时间支付全部工程款亦与常理相悖。其三，如前所述，涉讼工程总价金额较大，工期亦较长，在芦塘公司全��支付工程款前，芦塘公司却未能提供任何工程结算清单或对账单等结算依据，与常理不符。其四，虽然罗村建筑公司与芦塘公司签订了建设工程施工合同，并在相关竣工验收资料上加盖其印章，但现实中亦不排除存在挂靠等情形，认定双方是否存在真实的建设工程施工合同关系仍应以双方的实际履行情况为准。综上，在芦塘公司未提供充分证据证明已按合同约定支付工程总造价15%的工程款，亦未提供充分证据证明双方已变更合同生效条件、合同二已实际履行的情况下，按照合同二约定，因生效条件尚未成就，故该合同并未生效。合同二并未生效，合同约定的工期条款及违约条款对双方并不具有约束力，芦塘公司主张依据芦塘公司与罗村建筑公司之间的建设工程施工合同关系要求罗村建筑公司赔偿工期延误损失理据不足，原审法院不予支持。为此，依��《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回佛山市南海区芦塘集团有限公司的诉讼请求。案件受理费12350.32元，由芦塘公司负担。芦塘公司不服原审判决，提出上诉称，一审法院认定《建设施工合同二》成立并未生效，属事实认定错误。理由如下：一、原审法院事实认定错误的第一个地方，如一审民事判决书第27页中判决内容为“芦塘公司、罗村建筑公司就涉讼工程二的权利义务已达成合意并于2010年8月13日签订合同，双方之间的合同关系依法成立，但合同成立并不等同于合同生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效本案中，双方签订的合同二约定的涉案工程合同价款为3148000元，并���定该合同自罗村建筑公司收到芦塘公司总造价15%即472200元进场费到账后生效”，而对于其付款事实，芦塘公司主张工程款均由吕超玮代为支付，但仅提供了一张金额为1053800元的发票和工程税金67548元、工程管理费60000元、工程资料整理费预付款4000元的收据来证明；而吕超玮主张本案工程款是向谭志文现金支付，在谭志文否认的情况下，未能提供任何银行转账、收据等支付凭证证明已支付工程款的事实；且本案工程造价金额较大，工期较长，吕超玮主张所有工程款均为现金支付有违大额交易交收习惯。此事实原审法院认定错误，第一、芦塘公司与罗村建筑公司在建设施工合同并没有约定必须以转账的方式支付工程款，也没有否定不能以现金的形式支付工程款，当时谭志文是需要现金发放工人工资或用于其它地方，且芦塘公司经过罗村建筑公司同意，所以每次芦塘公司支付现金给罗村建筑公司委托代理人谭志文。第二、芦塘公司与罗村建筑公司没有约定必须将工程款转账到罗村建筑公司指定的帐户。如果芦塘公司没有支付工程款，那为何罗村建筑公司要出具一张金额为1053800元的发票给芦塘公司呢？第三、对于“合同自罗村建筑公司收到芦塘公司总造价15%即472200元进场费到账后生效”关于那总造价15%进场费，芦塘公司与罗村建筑公司并没有约定什么时候支付，那么芦塘公司支付的全部工程款中也包括那15%的进场费。二、原审法院事实认定错误的第二个地方，如一审民事判决书第28页中判决内容为“芦塘公司及吕超玮均主张罗村建筑公司出具发票即证明已支付涉讼工程全部工程款，但其又主张工程款按合同一约定进度支付，根据合同一约定应于验收合格后一个月内支付17%，验收后一年内支付3%。而罗村建筑公���出具发票的日期为2011年12月26日，涉讼工程于2012年11月1日方竣工验收合格，在工程末竣工验收合格前罗村建筑公司提前近一年时间支付全部工程款亦与常理相悖。”此事实原审法院认定错误，涉案工程完工日为2011年11月份，相关部门是于2011年11月份底或12月份进行工程检查。当时芦塘公司以为工程检查合格了，于是于2011年12月26日前支付完全部工程款，罗村建筑公司所以开具了发票给芦塘公司。对于质监站针对罗村建筑公司出具的《质量整改通知书》，芦塘公司毫不知情。三、原审法院认定事实错误的第三个地方，如一审民事判决书第28页中判决内容为“其三、如前所述，涉讼工程总价金额较大，工期亦较长，在芦塘公司全额支付工程款前，芦塘公司却未能提供任何工程结算清单或对账单等结算依据，与常理不符。”原审法院认定，涉案工程并不复杂，且工程款金��涉及不大，关于结算方同芦塘公司与罗村建筑公司之间都有口头结算，工程每进行到一个阶段，芦塘公司有支付相应工程款给罗村建筑公司，关于涉案工程结算并不复杂，所以芦塘公司与罗村建筑公司只是口头结算。在建筑涉案工程之前，罗村建筑公司已帮芦塘公司完工了两个工程都是以此模式进行的，也基于已完工的两个工程的信任基础上，罗村建筑公司与芦塘公司之所以以口头结算工程款。这也是符合中国老百姓生活经验法则。四、原审法院认定事实错误的第四个地方，如一审民事判决书第28页中判决内容为“其四、虽然被告与芦塘公司签订了建设工程施工合同，并在相关竣工验收资料上加盖其印章，但现实中亦不排除存在挂靠等情形，认定双方是否存在真实的建设工程施工合同关系仍应以双方的实际履行情况为准。综上，在芦塘公司未提供充分证据证明已按���同约定支付工程总造价15%的工程款，亦未提供充分证据证明双方己变更合同生效条件、合同二已实际履行的情况下，按照合同二约定，因生效条件尚未成就，故该合同并未生效。”原审法院认定事实错误，关于谭志文是否挂靠罗村建筑公司，谭志文及罗村建筑公司至今都未向法院提供任何证据加以证明。在庭审中，谭志文口口声声说是吕超玮叫其挂靠罗村建筑公司，但谭志文也没有提供任何证据证明。合同二首先是芦塘公司与罗村建筑公司双方真实意思表示，其次在送检的资料及验收过程中资料的建设单位都写明是罗村建筑公司，涉案工程也确实在诉讼前已经验收合格，芦塘公司也办理了相关的房产登记。如果合同二没有履行，那么请问那涉案工程是何人建设完工的呢？如同合同二没有履行，那么为何质监站会多次针对涉案工程向罗村建筑公司出具《质量整改通知书》及后面的《资料整改通知书》呢？芦塘公司认为，罗村建筑公司具有建设工程施工资质，且针对涉讼工程二获得相关行政部门核发相应的规划许可证、施工许可证，故涉讼合同二是双方真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均依照其约定全面履行各自义务，涉案工程在起诉前已施工完毕且验收合格，芦塘公司以现金形式支付相应的工程款给罗村建筑公司，罗村建筑公司提供了税收通用发票、税金收据、管理费收据、资料整改费收据等单据给芦塘公司。证明芦塘公司向罗村建筑公司实施了工程款支付行为。正因为罗村建筑公司的不作为，于2012年1月31日没有进行整改，才有了延误芦塘公司整改时间从2012年2月1日起至2012年10月份止，罗村建筑公司的整改才完成。正因为罗村建筑公司延误整改时间，造成相关部门延期验收涉案工程，因罗村建筑公司的违约行为，芦塘公司要求罗村建筑公司承担其全部经济损失。综上所述，请求二审法院依法查明事实，为芦塘公司主持公道，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护芦塘公司的合法权益，特请求：1.依法撤销原审判决，改判支持芦塘公司一审的全部诉讼请求。2.一、二审的诉讼费用由罗村建筑公司承担。被上诉人罗村建筑公司答辩称：一、罗村建筑公司怀疑芦塘公司超过上诉期限递交上诉状，请求二审人民法院审查芦塘公司提出上诉是否有超过上诉期限。二、罗村建筑公司对原审法院作出的民事判决书第27页认定的“201l年8月日、2012年2月21日、2012年3月16日，吕超玮代表芦塘公司（甲方）分别与案外人（乙方）签订《租赁意向书》，……其中上述3240平方米租赁费用按每月每平方米17元计算（含仓库场地���金、仓库基础设施配套费）。”有异议。理由是芦塘公司虽然提供了《租赁意向书》的原件，但没有提供承租人身份证，也没有承租人出庭作证，以证实其真实性。对此，芦塘公司应当负有举证责任。而原审法院在审查该证据时以罗村建筑公司没有提供相反的证据推翻为由予以采信并作为证据予以认定事实，违反了证据规则。三、原审法院未查清楚涉案工程的实际建设方和实际施工方的事实，回避了芦塘公司与吕超玮恶意串通，通过诉讼的方式侵害罗村建筑公司的合法权益的事实。本案经过多次审理可以确定的客观事实就是：吕超玮向芦塘公司租赁涉案土地用于仓储等建筑使用，并由吕超玮出资兴建建筑物，但由于涉案土地属于芦塘公司所有，按建设部门的规定，有关建筑物只能由土地所有人及具有建筑资质的建筑公司进行报建。因此，吕超玮只能以芦塘公司的��义作为建设方，以罗村建筑公司的名义作为施工方对涉案工程进行报建。但是，罗村建筑公司仅是协助吕超玮对涉案工程进行施工报建、配合吕超玮对施工过程中的建筑质量、安全进行管理，协助吕超玮办理涉案工程的竣工手续，而涉案工程的施工材料、工人工资等均是吕超玮支付，而且监理单位及劳务分包均是吕超玮一手包办，罗村建筑公司仅收取相关的管理费用，并没有收取有关涉案工程款。因此，应当认定涉案工程的实际建设方及施工方均为吕超玮。而芦塘公司明知其只是名义上的建设方，明知罗村建筑公司是名义上的施工方，但仍然与吕超玮恶意串通，隐瞒事实真相，诉称其与罗村建筑公司签订《建设工程标准施工合同》，按合同约定支付所有工人工资及各项工程款给罗村建筑公司，虚构经济损失855032元的事实，企图通过诉讼的方式侵害罗村建筑公司的合法权益。芦塘公司及吕超玮的行为已违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定，而且涉嫌刑事犯罪，人民法院应当驳回芦塘公司的诉讼请求，将本案移送公安机关侦查处理，追究芦塘公司及吕超玮的刑事责任。原审第三人谭志文答辩称：对原审判决没有异议。原审第三人吕超玮答辩称：一审判决对事实没有查清，对案件的分析不正确。原审分析“而吕超玮主张本案工程款是向谭志文现金支付，在谭志文否认的情况下，未能提供任何银行转账、收据等支付凭证证明已支付工程款的事实：且本案工程造价金额较大，工期较长，吕超玮主张所有工程款均为现金支付有有违大额交易习惯”，这是原审法院的主观臆测。涉案工程共九个仓库，都是罗村建筑公司承建的，前面第一期的六个工程同涉讼工程一样都是以这种方式结算的，所以原审法院认为不符合交易习惯完全是其主观臆测。涉案工程款数额并不因为只包工不包料。上诉人芦塘公司在二审期间提交的如下证据：一、劳务分包合同。拟证明该工程已经由罗村建筑公司分包并完工，且已经履行完毕；二、团体保险单。拟证明当时罗村建筑公司为涉案工地施工人员购买了团体意外保险，并放置芦塘公司作为备案，亦证明涉案工地已经完工，且就是罗村建筑公司施工完成；三、质量保修书。拟证明涉案工地已经竣工及相关保修期多久均己在国土局备案；四、混凝土送货单两份。拟证明涉案工地，罗村建筑公司派其代理人谭志文在工地签收相关货物。罗村建筑公司发表质证意见如下：对证据一劳务分包合同的真实性认可，因为当时在一审时是我方提交给建设委员会的，但对关联性并不���可，只是以罗村建筑公司的名义去办理；对证据二的真实性经核对原件表示认可，对关联性不认可。与证据一劳务分包合同的质证意见一致，必须以罗村建筑公司（报建表的施工单位）的名义去买保险；对证据三的真实性合法性没有异议，关联性有异议。因为工程验收需要罗村建筑公司提交这些资料；对证据四的真实性、合法性与关联性均有异议，与罗村建筑公司无关。谭志文的委托代理人表示对证据一、二、三的真实性、合法性与关联性均不清楚；证据四中确实是谭志文的签收，但客户名称写得很清楚是三益公司，谭志文是代三益公司签收的。吕超玮对四份新证据的真实性、合法性、关联性均无异议。吕超玮提交姚丽珠银行流水单，拟证明吕超玮对案涉工程款完全具有支付现金的能力。芦塘公司对吕超玮提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。罗村建筑公司、谭志文均认为该证据与本案无关联。对于以上证据，本院认为，对其真实性均予以认可，但能否证明芦塘公司、吕超玮所主张的证明内容本院将结合其他证据材料进行综合判定，具体内容详见后文。另根据芦塘公司的申请，本院传唤证人房某出庭作证。鉴于房某及芦塘公司无法提交证据证实房某本人在涉案工地曾经工作过，故本院对房某证言的真实性不予采信。经核查，原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。另，本院于2015年11月12日发函至佛山市南海区国土城建和水务局，就本案中双方当事人争议的南海区建筑海区建筑工程质量监督站2012年1月11日出具的编号为no.0005559《质量整改通知书》的寄送单位进行调查。南海区国土城建和水务局2015年12月8日出具的南建设���（2015）510号复函，“我局下属单位南海区建筑工程质量监督站于2012年1月11日发出一式四联的编号为no.0005559《质量整改通知书》，由执行整改负责人（佛山市南海罗村建筑工程有限公司）签收，其中第二联由该施工单位保存，第三和第四联分别在施工现场派送给监理单位和建设单位的驻场人员。”本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对芦塘公司的原审诉请及上诉意见，本案二审的争议焦点为：双方合同是否成立并生效；芦塘公司主张罗村建筑公司存在迟发《质量整改通知书》的违约行为是否有事实和法律依据；原审判决是否适当。芦塘公司、罗村建筑公司的涉案合同是否成立并生效。经核查，2010年10月8日双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》第十条关于“合同生效”的约定，合同双方当事人约定本合同自双方签字盖章后，于承包人收到发包人（总造价15%）进场费到账后生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本院认为，就双方就涉讼工程的权利义务已达成合意并签字盖章，合同关系依法成立，判定双方当事人约定的、限定合同效力的条件——即芦塘公司向罗村建筑公司支付进场费的付款事实是否成就，则取决于芦塘公司提交的一张1053800元的广东省税收通用发票能否证实其履行了支付进场费的付款义务。首先，从发票性质和本身的时间节点分析。该发票仅能证明涉案工程罗村建筑公司作为名义施工单位已经交税；发票出具的日期为2011年12月，距离约定���入场时间2010年10月8日有10个月，无法与合同约定的入场时间印证；其次，芦塘公司及吕超玮并没有提交任何收据以及转账凭证等交易记录证实其向罗村建筑公司支付过该笔款项，且亦未给出合理的解释；第三，罗村建筑公司否认收到该笔款项，且陈述该发票的出具系根据芦塘公司的完税需求；第四，罗村建筑公司否认其为施工单位，仅承认其为名义上的施工单位。另结合芦塘公司在二审中向法庭提交的新证据，这些证据因其作为需向建筑主管部门备案的材料，亦仅能证明罗村建筑公司所陈述其为涉案工程的名义施工单位，但并不能证明罗村建筑公司为涉案工程的实际施工人。综上，芦塘公司主张其已履行入场费的付款义务因无证据证实，本院不予采纳；关于涉案工程的施工合同虽已成立，但合同所附的生效条件条款却未成就，原审法院关于施工合同尚未生效的认��与事实和法律相符，本院予以维持。芦塘公司关于罗村建筑公司因迟发《质量整改通知书》构成违约是否有事实和法律依据。二审经调查可以确认以下事实：根据南海区建筑工程质量监督站的复函，该站于2012年1月11日发出的编号为no.0005559《质量整改通知书》，一式四联，由执行整改负责人（佛山市南海罗村建筑工程有限公司）签收，其中第二联由该施工单位保存，第三和第四联分别在施工现场派送给监理单位和建设单位的驻场人员。当时涉案工程的监理单位为佛山市宏某工程建设监理有限公司。至此，该《质量整改通知书》发送并不仅限于罗村建筑公司，还有监理单位——佛山市宏某工程建设监理有限公司和建设单位——芦塘公司。本院认为，如上文所述，因涉案合同生效条件尚未成就，故该合同并未生效。合同未生效，合同约定的工期条款及违约条款对双方并不具有法律的约束力，芦塘公司主张依据芦塘公司与罗村建筑公司之间的涉案合同要求罗村建筑公司赔偿工期延误损失理据不足，不予支持。芦塘公司主张罗村建筑公司作为施工单位存在迟发质量整改通知书导致其整改拖延构成违约的诉请因于法无据，本院不予支持。另需指出的是，芦塘公司提交的租金损失依据为与案外人签订的租赁合同，因案外人未出庭作证，且该租金的真实性未经过核查，原审法院对此作出事实认定明显不当，本院予以纠正。另，罗村建筑公司提出芦塘公司超过上诉期限递交上诉状的问题。本院经核查，芦塘公司收到原审判决的日期是2015年2月16日，提交上诉状的日期是3月3日，并未超过上诉期限。综上所述，原审法院认定案件事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12350.32元，由上诉人佛山市南海区芦塘集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘代理审判员  邱程辉代理审判员  安 静二〇一五年十二月二十九日书 记 员  钟勉力