.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终9064号上诉人(原审被告)：大连中申建筑安装工程有限公司，住所地大连市沙河口区五一路福吉园107-1号。法定代表人：孙会枕，该公司董事长。委托诉讼代理人，李强、王婧，辽宁同方律师事务所大连分所律师。被上诉人(原审原告)：大连诚锐建筑工程有限公司第二分公司，住所地普兰店市星台镇张屯村。负责人：辛敏生，该公司经理。委托诉讼代理人：孙文国，该公司项目经理，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：韩宴，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人大连中申建筑安装工程有限公司（以下简称”中申公司”）因与被上诉人大连诚锐建筑工程有限公司第二分公司（以下简称”诚锐公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初6432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连中申建筑安装工程有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院依据设计变更（联系）单、工作任务联系单、技术联系单及工程量签证单认定工程量增加错误。1.诚锐公司提供的上述单据真实性无法确认，且与工程量增减无关。依据双方合同约定，工程量按照面积结算且仅与面积有关，诚锐公司提供的上述证据不能证明工程量增加。2.双方已签订相应的补充协议，对于付款方式、付款金额等进行最终确认，案涉工程所有的工程量、结算等工作已经完成，不存在工程量增加的问题。二、一审判决所依据的大建工鉴字[2017]第11号鉴定意见，鉴定内容与本案不符，不能作为判决依据。1.本案工程量不需要鉴定，应按照合同约定以面积进行结算。2.鉴定所依据的材料为复印件或仅有刘树江个人签字不具有法律效力，不具备鉴定条件。3.鉴定没有结合图纸、施工现场的实际情况进行，鉴定结论缺乏客观性，没有依据合同进行确认。合同中约定的是只要面积不变化，即使存在工程量签证单等引起工程量发生变化的，也不会影响工程结算数额。针对人工费部分，起止时间不是按照竣工时间来截至的，鉴定报告中也截至到竣工时间，合同中也明确约定是涉及到撤场为止。所以针对该两部分的鉴定完全脱离了双方所约定的施工合同的内容。违背了双方当事人合法的合议，是不具有客观、准确性的。签证单的依据都是口头指定的，我们已经向法院针对13张签证单一一指出不适合作为鉴定依据的事项。该份鉴定报告法院应当不予以采信，也不应作为鉴定依据。双方之间并不存在合同外额外增加的工程量，且双方之间已经履行完毕。诚锐公司辩称，不同意中申公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案经过了一、二审、重审，基本事实已经查的很清楚，设计变更联系单、工作任务联系单、技术联系单虽然是复印件，但是与工程量签证单的工作内容相一致，本案合同里明确约定刘树江是案涉工程的总负责人，且所有的设计变更联系单、工作任务联系单、技术联系单的原件都在中申公司处，中申公司对该项事实是很清楚的。所有签证上的工程量都是合同外的。另外，大建工鉴字[2017]第11号鉴定意见合法，中申公司的上诉理由显然歪曲了事实，请求不予支持。诚锐公司向一审法院起诉请求：判令中申公司支付工程款50万元。一审法院认定事实：2010年5月22日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《正源·吉祥e家04区电气工程（二标段）及临时电施工合同》。工程名称：正源·吉祥e家04区电气工程；工程地址：大连市开发区正源·吉祥e家04区；承包范围：乙方严格按甲方的指令及图纸要求进行正源·吉祥e家04区地下车库配电系统2，地上15、16、17、18、22号楼，公建30、31号楼电气工程及临时电的施工。甲方为发包方，指定刘树江为本工程总负责人，负责与乙方就本工程所涉及的所有事项进行沟通和联络。乙方为承包方，指定孙文国为本工程总负责人，负责与甲方就本工程所涉及的所有事项进行沟通和联络，参加甲方、监理单位为本工程召集的会议，并负责签收与本工程有关的所有文件。工期安排：二标段，地下车库配电系统2，地上15、16、17、18、22号楼，公建30、31号楼。地下车库开始时间2010年6月1日，结束时间2011年7月14日，总工期418天；15号楼开始时间2010年6月27日，结束时间2011年7月14日，总工期392天；16号楼开始时间2010年7月1日，结束时间2011年7月14日，总工期388天；17号楼开始时间2010年9月30日，结束时间2011年7月14日，总工期297天；18号楼开始时间2010年7月13日，结束时间2011年7月14日，总工期376天；22号楼开始时间2010年6月27日，结束时间2011年7月14日，总工期392天。临时电：04区施工现场及生活区，开始时间：2010年5月1日，结束时间：工程竣工验收，项目部撤销时止。甲方提供的材料由乙方按辽宁省［2008］定额（含损耗）包死，超出部分的材料费用由乙方承担，并在当期付款时从乙方工程款中扣除。超出部分的人工等由乙方自行承担。结余部分经甲方确认后，甲乙双方5：5分成。工程量计算方法：工程量按建筑面积计算规则计算（保温不计建筑面积），不明确的执行［辽宁］省［2008］定额的工程量计算方法。工程量的确认：现场测量，完工后，甲方项目经理、专业工程师、预算员及乙方项目负责人共同对于工程量进行现场测量；属于隐蔽工程的，应当在隐蔽前进行测量。甲方审计师对工程量进行现场抽查。审计部抽查数据与测量记录数据不一致的，以审计部抽查数据为准。现场测量工程量小于图示工程量时，以现场测量工程量为准双方结算工程款；现场测量工程量大于图示工程量时，以图示工程量为准双方结算工程款。乙方对本工程单价一次性包死，乙方须无条件按图纸或甲方书面指令施工，不得以图纸变更等为由提高工程单价。工程变更必须由甲方设计总监、工程总监、成本总监共同签发书面变更指令方为有效（包括对乙方变更建议书的采纳）。由于紧急情况不能采取书面形式发出变更指令的，乙方应当在收到项目经理或工程总监的变更指令后72小时内提请甲方设计总监、工程总监、成本总监补签书面变更指令。签证程序：合同10.4.1.1条约定，乙方应当在变更部分工程施工完毕后的7日内以书面形式提请甲方预算员审核工程量表并签证；属于隐蔽工程的，乙方应当在工程隐蔽前通知甲方项目经理、专业工程师、预算员进行现场测量。合同10.4.1.2条约定，乙方逾期未提请甲方进行工程量签证的，甲方将有可能拒绝支付此项变更所增加工程款或任何费用。乙方对此条约定完全理解并接受。合同10.4.1.3条约定，所有《工程量签证单》必须经甲方工程总监和成本总监共同签字确认后方为有效。单笔《工程量签证单》增加金额达到本合同约定的总价款的10％，还应当经总经理批准。合同10.4.1.2条及10.4.1.3条内容均进行了字体加粗。付款时间和办理：无预付款；主体完工付已完工程的80％，工程完工验收后付至80％，竣工验收合格后付至95％；临时电主体完工付50％，竣工验收合格、材料返库后付清。工程质量保修金为最终结算总价款的5％，按双方签订的《工程质量保修合同》约定扣留和返还。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告依约完成了合同约定的工程施工。期间，原告收到被告转发签发日期分别为2011年10月27日、2011年12月9日的设计变更（联系）单2份，通知时间为2012年3月24日的工作任务联系单1份，接收时间分别为2012年1月13日、2012年3月28日、2012年4月10日的技术联系单3份；原告给付被告编码为HHDC-DL-201205-01的工程量签证单13份。原告完成施工工程后，被告共计向原告支付工程款被告共计向原告支付工程款961,502.04元。2013年1月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《关于〈正源·吉祥e家04区电气工程（二标段）施工合同〉的补充合同》，合同约定，此工程完工时间为2011年11月25日，其中包括配合消防检测的工期。如乙方按上述工期要求按期保质完成施工，则甲方给予乙方以下奖励，电气工程：按结算工程量，每平方米奖励5元；如乙方未能按上述工期要求按期保质完成施工，则所有施工内容仍按主合同约定单价进行结算，并且乙方还应承担5000元／栋／天的违约金。合同还约定了双方的其他权利义务。原告主张双方在结算过程中就其主张的工程增量、材料扣款及人工费上涨等争议问题经协商始终未达成一致。2015年8月31日，被告向原告邮寄了合同结算书，合同结算书载明案涉工程总造价为1,262,154.88元，发生扣款共计76,965.35元，案涉工程合同结算金额为1,185,189.53元，其中保修金63,107.74元。2016年9月18日，被告向原告邮寄了结算通知函，内容为：我司已于2015年8月31日将《正源·吉祥e家04区电气工程（二标段）及临时电施工合同》和《关于〈正源·吉祥e家04区电气工程（二标段）施工合同〉的补充合同》的结算书邮寄至大连诚锐建筑工程有限公司第二分公司暨孙文国经理处并签收，请贵司及孙文国经理在2015年9月25日前予以反馈，如逾期未反馈的，该工程最终结算金额即为我司出具的前述结算书确定的金额（即1,185,189.53元）为准。望贵司慎重对待。原告于2015年9月23日向被告发出《致大连中申建筑安装工程有限公司结算通知函之回函》，内容为：一、《正源·吉祥e家04区电气工程（二标段）及临时电施工合同》已于2012年秋季完成，已过质保期，贵公司支付工程款从未按合同执行，自2012年工程竣工至今，无数次区贵公司催款，贵司均以各种理由搪塞至今，进度款还未给付到位；二、贵司2015.8.31经快递所寄结算书无公司法人签字、无公司印章，望贵司及时将此结算书由贵司法人签字、公司盖章，手续履行齐全，再次以快递方式邮寄我处，以便我方通过第三方机构与贵司进行仲裁或诉讼，不要再无故拖延，拖延的款项，我方将追逃利息。三、三年以来，争议部分多次以书面和当面谈判方式与贵司交涉，已不指望贵司能合理合法解决该工程各项争议。四、请贵司于2015年9月末之前，将正规结算书，以快递形式邮寄我处。2016年1月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《关于〈正源·吉祥E家04区电气工程（二标段）及临时电施工合同〉的补充合同》，合同约定，甲方结算款223,687.49元以商品房抵付。具体房源信息如下：商品房源由甲方提供，户型由乙方最终选定，商品房销售价格为抵付时该商品房售楼处对外公布价格，但不高于同期我公司对外公开售价，享受公司打折优惠。本合同未提及部分仍按”原合同”执行；本合同与”原合同”有冲突时，以本合同为准。本合同未尽事宜，甲乙双方协商解决。该合同签订后未实际履行。本案在审理期间，原告于2017年2月23日提请司法鉴定以确认合同期外签证部分及临时电人工部分的工程造价。双方当事人经本院摇号选定大连建工工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2017年5月9日出具大建工鉴字[2017]第11号鉴定意见：大连诚锐建筑工程有限公司第二分公司已完成合同外签证部分及临时电工程人工费调增部分的工程总造价为319,531.88元。原、被告对鉴定意见均存有异议，原告申请鉴定人员出庭接受质询，庭审中，鉴定人员对原、被告双方提起的异议内容进行释明，并对鉴定结论再次予以确认。一审法院认为，原告大连诚锐建筑工程有限公司第二分公司与被告大连中申建筑安装工程有限公司签订的《正源·吉祥e家04区电气工程（二标段）及临时电施工合同》和《关于的补充合同》是双方当事人的真实意思表示，应属有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。庭审中，原、被告双方均确认原告已经依约完成了合同约定的工程施工，被告也已经向原告支付工程款961,502.04元。对此双方均无异议，一审法院予以确认。原告提供设计变更（联系）单、工作任务联系单、技术联系单及工程量签证单主张增加了实际施工的工程量，被告以证据的真实性无法确认，且即使证据真实也应依据合同约定按照面积进行结算，与工程量增减无关为由抗辩。因设计变更（联系）单、工作任务联系单、技术联系单均是由被告按照开发商的要求通过相关部门修改施工项目后转交给原告，证据原件应由被告提供，且该证据与原告提交给被告的工程量签证单相符，应当作为证据予以采信。关于工程量签证单的内容是否属于增加的工程量部分，是双方争议焦点。确认是否属于合同期外增加的工程量，除应提供合同及签证单外，尚需提供原始的所有施工图纸、变更图纸、设计联络单、甲方指令单等各项原始资料，被告对此负有举证责任。庭审中双方均确认电气工程完工时间为2011年11月25日，最早的设计变更（联系）单虽签发于2011年10月27日，但与之对应的工程量签证单经鉴定确认施工内容属变更，其余设计变更（联系）单、工作任务联系单、技术联系单均发生在电气工程完工之后，与之对应的工程量签证单业经鉴定确认均属于变更、甲方指令或增加内容。在原告提交的13张工程量签证单中，唯有”9”号签证单的施工内容鉴定认为无法判断，一审法院认为，依据该签证单载明的”签证依据”和”施工内容”，在被告未提供证据佐证该工程量属于合同期内的前提下，对原告有关该签证单载明的工程量属于合同期外增加或更改内容的主张，予以采信。即在被告未能举证证明工程量签证单载明的内容属于合同期内的情况下，一审法院对该鉴定采用原告提供的签证单及合同所确认合同期外的工程量及金额予以采信。关于临时电人工费部分，原告主张工期应依据被告与案外人签订的《建设工程施工合同》上载明的开工时间2010年3月30日、竣工时间2012年3月31日项目部撤销时间计算，但原告提供的《建设工程施工合同》复印件未经被告质证确认，不能作为鉴定依据予以采信。因临时电工程在计划工期范围内包死，且双方庭审中均确认临时电撤场时间为2013年1月10日，若工期发生变化，原告应提供超出计划工期部分的人工及工程量的相关证据，方能主张超出计划工期部分增加的临时电部分。在原告未能就此提供证据予以佐证的情况下，一审法院对其要求补充鉴定的申请，不予支持。现鉴定结论是依照实际工期计算人工费的调整，且增加部分按上浮部分计算的实际工程临时电费用所出具，一审法院对该鉴定确认的临时电人工费调增部分予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：被告大连中申建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告大连诚锐建筑工程有限公司第二分公司工程款319,531.88元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,497元、鉴定费5000元（原告均已预付），退回原告4029元，由原告负担2696元、被告负担9772元，给付时间同上。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院补充查明，2010年5月22日，诚锐公司与中申公司签订的《正源·吉祥e家04区电气工程（二标段）及临时电施工合同》的10.4.3.1条价款调整方式约定，合同价款根据《工程量签证单》据实增减。在大建工鉴字[2017]第11号鉴定报告中载明，鉴定依据包括《正源·吉祥e家04区电气工程（二标段）及临时电施工合同》。二审中，诚锐公司提供了一审作为鉴定依据的13张《工程量签证单》的原件，中申公司核对后，确认原件与复印件一致。二审中，本院就双方当事人对鉴定结论存有争议的部分向鉴定机构工作人员进行了核实，鉴定人员答复称：鉴定是依据工程量签证单记录的内容进行造价鉴定，根据签证单内容，涉及的内容均为合同外的工程，不需要依据图纸进行鉴定。在鉴定时鉴定机构结合了合同内容。且合同约定的按照面积结算工程量与依据《工程量签证单》确定增加的工程量并不矛盾，合同约定在按面积结算的基础上，还应结合工程量签证单的内容进行调整。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为应否依据诚锐公司提供的设计变更（联系）单、工作任务联系单、技术联系单及工程量签证单等确认案涉工程所增加的工程量，进而依据大建工鉴字[2017]第11号鉴定报告确认中申公司应支付的工程款数额。在诚锐公司与中申公司2010年5月22日签订的《正源·吉祥e家04区电气工程（二标段）及临时电施工合同》中虽约定了工程量按建筑面积计算规则计算，但同时亦约定合同价款可以根据《工程量签证单》据实增减。由此可见，《工程量签证单》等材料可以作为工程量增加的依据。本案中，诚锐公司提供的《工程量签证单》均有原件，且在上述签证单上均有中申公司指定的案涉工程总负责人刘树江的签字确认，设计变更（联系）单、工作任务联系单、技术联系单等均发生在双方确认的电气工程完工之后，并与工程量签证单的工作内容相对应，且经司法鉴定，上述工作内容均属于变更、甲方指令或增加的内容。上述证据已形成一个较为完整的证据链条，故一审法院依据上述材料确认案涉工程增加的工程量，并在此基础上通过鉴定方式确定中申公司应向诚锐公司支付的工程款数额并无不当，本院依法予以维持。关于中申公司上诉称，鉴定没有结合图纸及施工现场的实际情况，鉴定结论缺乏客观性，且没有依据合同进行确认，不应采信，并申请重新鉴定一节，本院认为，中申公司未能举证证明本案的鉴定机构或鉴定人员存在不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，不符合法律规定的重新鉴定的条件，故对中申公司的重新鉴定申请，本院不予准许。在本院二审对鉴定人员的询问中，鉴定人员已阐明《工程量签证单》所涉及的工程内容均为合同外的工程，不需要依据图纸即可进行鉴定，并且在鉴定报告所载明的鉴定依据中包括了《正源·吉祥e家04区电气工程（二标段）及临时电施工合同》，鉴定人员亦陈述鉴定中结合了合同内容，并对合同约定与鉴定结论并不矛盾等问题作出了解释。据此，中申公司的上述上诉理由无充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于中申公司上诉称，2016年1月6日双方已签订《关于的补充合同》，对于付款方式、付款金额等进行最终确认，案涉工程所有的工程量、结算等工作已经完成，不存在工程量增加的问题一节，本院认为，首先，在该补充合同中，仅载明”甲方结算款”以商品房抵付，并未出现双方共同结算确认工程款数额的内容，同时补充合同还约定”本合同未提及部分仍按原合同执行”，”本合同未尽事宜，甲乙双方协商解决”，从文意上理解，无法看出双方的工程款已全部结算完毕的意思表示。其次，从双方往来函件看，诚锐公司于2015年9月23日发送的回函中明确表示不同意中申公司发送的结算通知函，表明其并未认可甲方单方确定的结算金额。再次，诚锐公司提交了有中申公司现场负责人刘树江签字确认的工程量签证单及设计变更单、技术联系单等证据，用以证明案涉工程存在增项部分，该部分工程款尚未结清。故中申公司的上述上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，大连中申建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,497元，由大连中申建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长董凯审判员吕瑛审判员刘畅二〇一七年十二月十八日书记员王亮