重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终7440号上诉人（原审被告）：玖龙纸业（重庆）有限公司，住所地重庆市江津区。法定代表人：张茵，董事长。委托诉讼代理人：张玉川，男，公司员工。委托诉讼代理人：游奇省，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：刘红彬，男，1983年3月6日出生，汉族，住河南省新密市。被上诉人（原审被告）：江西恒大高新技术股份有限公司，住所地南昌市高新区。法定代表人：朱星河，董事长。委托诉讼代理人：朱如兵，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市尚德劳务有限公司，住所地河南省濮阳县。法定代表人：王智敏，经理。被上诉人（原审被告）：濮阳濮耐高温材料（集团）股份有限公司，住所地河南省濮阳县。法定代表人：刘百宽，董事长。委托诉讼代理人：陈卫东，重庆津舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市濮耐炉窑工程有限公司，住所地河南省濮阳县。法定代表人：刘百宽，董事长。委诉讼托代理人：陈卫东，重庆津舟律师事务所律师。上诉人玖龙纸业（重庆）有限公司（下称玖龙纸业公司）因与被上诉人刘红彬、被上诉人江西恒大高新技术股份有限公司（下称江西恒大公司）、被上诉人濮阳市濮耐炉窑工程有限公司（下称濮耐炉窑公司）、被上诉人濮阳市尚德劳务有限公司（下称濮阳尚德公司）、上诉人濮阳濮耐高温材料（集团）股份有限公司（下称濮阳濮耐公司）高度危险责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2015)津发民初字第10350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人玖龙纸业公司委托诉讼代理人张玉川、游奇省，被上诉人刘红彬，被上诉人濮阳濮耐公司、濮耐炉窑公司委托诉讼代理人陈卫东，被上诉人江西恒大公司委托诉讼代理人朱如兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玖龙纸业上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判其在本案中不承担责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由全部被上诉人承担。主要事实和理由：1一审法院推定濮阳濮耐公司与上诉人对3#炉存在约定及上诉人系3#炉防腐喷涂合同的订作人错误。2、本案事故系因濮阳濮耐公司与江西恒大公司没有履行各自安全生产责任引发的，并不是玖龙纸业公司管理、安排不当所致。3、玖龙纸业与江西恒大公司及濮阳濮耐公司均未签订涉案炉窑的承揽合同，不属于承揽关系，一审法院漏列诉讼主体。刘红彬答辩称，请求支持一审判决。濮阳尚德公司未作答辩。江西恒大公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院予以维持。濮阳濮耐公司、濮耐炉窑公司答辩称，一审法院有调查事实不清的情况，但适用法律正确，玖龙纸业公司作为发包人应当承担责任。刘红彬向一审法院起诉请求：请求江西恒大公司赔偿医疗费、护理费等各项费用共计100000元。审理中，变更诉讼请求后，最终请求各原审被告赔偿医疗费9778.85元、营养费150元、住院伙食补助费320元（32元/天×10天）、交通费728.50元、护理费1472.70元（6480元/月÷44个工时×10天）、误工费1600元（2560元/月÷16工时×10天）、鉴定费900元、精神损害抚慰金5000元，共计18350.05元。一审法院经审理查明，2015年2月24日，刘红彬等八人经濮耐炉窑公司安排到玖龙纸业公司热电分厂3#炉膛（高度大约30米）内作业，期间，江西恒大公司员工已在该炉膛内同一作业面下方进行喷涂作业。当日作业结束后，刘红彬等八人陆续出现身体不适，2015年2月28日，刘红彬被送至重庆市第六人民医院住院治疗，住院共计10天（3月10日出院），入院诊断：“1、急性镍中毒？2、急性化学性支气管炎？”出院诊断：“1、急性镍中毒；2、急性化学性支气管炎。”出院医嘱：“1、继服维生素……2、注意休息、戒烟酒、避免服用损肝药物，1-2周后复查肝功、血常规，1月后复查血镍、尿镍；3、如有不适，门诊随访。”2016年2月18日，重庆法正司法鉴定意见所作出渝法正[2016]医鉴字第111号司法鉴定意见书，鉴定意见：“刘红彬目前伤残等级未达最低评残标准。”2015年3月5日，重庆市职业病防治院作出渝职防卫检字第[2015]012号检测报告，检测项目为镍、铬。2015年3月11日，重庆市江津区安全生产监督管理局作出（津）安监管（职）罚决[2015]（1）号行政处罚决定书，因濮耐炉窑公司未及时向当地安全生产监督管理部门报告对其作出罚款的决定，该处罚决定依据的证据有：玖龙纸业公司、濮阳濮耐公司的报告、濮阳尚德公司的情况说明等。其中，玖龙纸业公司于2015年3月3日向江津区安全生产监督管理局作出的事故报告中明确载明：“2015年2月13日至今，濮阳濮耐高温材料（集团）股份有限公司负责我司1-3#锅炉浇筑材料检修、轻重型炉墙更换施工……3月2日，我司得知濮耐公司人员在我司施工期间患以上病情后，立即向施工单位了解情况，并将掌握情况向贵局报告。”该报告盖有玖龙纸业公司的鲜章。江西恒大公司登记的承包工程范围：防腐保温工程专业承包贰级，炉窑工程专业承包贰级；该公司有危险化学品经营许可证，具有耐磨、耐高温、防腐等热喷涂（焊）技术一级施工能力，从业级别为一级。2014年3月12日，玖龙纸业公司（甲方定作人）、江西恒大公司（乙方承揽人）签订玖龙纸业（控股）公司《炉内防腐喷涂框架合同》，约定承包方式：乙方包工包料、包工具等，承包范围：以双方签订的子合同及子合同附件为准及双方的责任，其中，附件六明确约定发包方、承包方的安全责任，附件七约定对施工单位的管理规定，对进场工程材料的检查，材料取样送检等必须由甲方参与见证等。2014年12月19日，海龙再生资源（重庆）有限公司（定作人，隶属玖龙纸业控股公司）与江西恒大公司（承揽人）签订《炉内防腐喷涂合同》，系上述合同的子合同，工程名称海龙再生资源（重庆）有限公司3#焚烧炉受热面防腐喷涂，工程地点：玖龙纸业公司热点分厂，工程范围：按甲方要求对3#焚烧炉受热面防腐喷涂(不包含搭设脚手架)。2014年12月21日，玖龙纸业公司、江西恒大公司签订《3#循环流化床锅炉受热面防磨喷涂技术协议》。濮阳濮耐公司经营范围：耐火材料原料和制品、功能陶瓷材料、高温结构材料、水泥及建筑材料等。濮耐炉窑公司经营范围：炉窑工程砌筑施工及工程用耐火材料的设计与服务（均凭资质证），主项资质等级：炉窑工程专业承包贰级。2015年1月15日，玖龙纸业公司（甲方发包方）与濮阳濮耐公司（乙方承包方）签订玖龙纸业公司热点分厂2015年春节《1#2#锅炉浇注料恢复、轻重型炉墙更换合同》，约定承包范围：乙方对1#2#锅炉2015年浇注料恢复、轻重型炉墙更换工程进行施工，具体详见协议。上述二原审被告针对3#炉施工未签订书面合同。濮阳尚德公司系刘红彬的用人单位，2014年4月17日，濮阳尚德公司、濮耐炉窑公司签订劳务派遣协议，刘红彬被派遣至濮耐炉窑公司工作。经濮阳濮耐公司委托，由其子公司濮耐炉窑公司安排刘红彬到玖龙纸业公司热电分厂3#炉作业。濮阳尚德公司未对派遣人员进行岗前、岗中和职业健康体检，也未建立职业卫生档案。事发当日，刘红彬等佩戴普通防尘口罩。濮阳濮耐公司负责人现场安排施工，在3#炉约20米处作业，知道该炉下方已在作业，刘红彬等人从距离炉膛底部约20米的人孔洞进入炉膛，未经过江西恒大公司员工作业区域。审理中，刘红彬等人明确表示在进入炉内施工时知道江西恒大公司员工在同一作业面下方正在进行喷涂作业。刘红彬因此次事故产生如下费用：1、医疗费9778.85元；2、营养费150元；3、住院伙食补助费320元（32元/天×10天）；4、交通费728.50元；5、护理费1000元（100元/天/人×10天×1人）；6、误工费1350元（135元/天×10天）；7、鉴定费900元；另外，刘红彬因此次事故还遭受一定的精神损失。事故发生后，刘红彬因治疗向濮耐炉窑公司借款9701.25元。一审法院认为，在履行职务活动中因第三人侵权遭受人身损害，被侵权人可以选择由第三人承担侵权责任。从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。两个以上生产经营单位在同一作业区域进行生产经营活动可能危及到对方安全的，应明确安全生产职责、采取安全措施，应指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。本案中，刘红彬急性镍中毒，纵观双方当事人陈述、江西恒大公司在炉内喷涂作业、双方交叉作业的事实、检测报告以及安监部门行政处罚时三被告的报告、说明等，能够证明江西恒大公司的喷涂作业与此次镍中毒之间具有因果关系，江西恒大公司的行为系高度危险作业造成他人损害，应当承担相应的侵权责任。江西恒大公司、玖龙纸业公司对《炉内防腐喷涂框架合同》、附件、《炉内防腐喷涂合同》均无异议，该组合同能够证明江西恒大公司与玖龙纸业公司签订的承揽合同，双方之间为承揽关系。虽然濮阳濮耐公司与玖龙纸业公司针对3#炉未签订施工合同，但之前双方针对1#2#炉施工已签订合同，刘红彬等人未经玖龙纸业公司同意从3#炉外高度20余米处的人孔洞进入炉内作业也不符合常理，且2015年3月3日，玖龙纸业公司在向江津区安监局所作事故报告中明确载明“2015年2月13日至今，濮阳濮耐高温材料（集团）股份有限公司负责我司1-3#锅炉浇筑材料检修、轻重型炉墙更换施工……”该报告盖有玖龙纸业公司的鲜章，表明玖龙纸业公司与濮阳濮耐公司事前已约定对3#炉施工。刘红彬等人进入3#炉内施工时知道江西恒大公司员工已在炉内喷涂，玖龙纸业公司作为工程发包方也应当知晓江西恒大公司员工在喷涂作业，从《炉内防腐喷涂框架合同》、附件、《炉内防腐喷涂合同》约定看，玖龙纸业公司应当知晓江西恒大公司所用的喷涂材料性质，应当意识到在未佩戴专业的劳保用品的情况下，施工环境中产生的粉尘、施工材料的物理、化学属性可能对刘红彬等人造成的危害，且本案无证据证明玖龙纸业公司安排刘红彬等人进入炉内作业时与江西恒大公司协商并经其同意，3#炉同外界相对独立，具有较封闭的空间，又考虑炉的高度等具体结构、刘红彬等进入炉内未经过江西恒大公司员工作业区域途径等，江西恒大公司开始不知晓双方交叉作业符合常理，因此，此次双方员工交叉作业，是因玖龙纸业公司管理、安排不当所致，其应当承担责任；另外，根据《炉内防腐喷涂框架合同》、附件、《炉内防腐喷涂合同》约定，工程所需材料的质量标准、技术参数必须符合规范要求和合同规定，凡进场的工程材料必须查证、检查，进场的材料必须先进行取样检验，送检必须由甲方即玖龙纸业公司人员参与见证等，可以看出玖龙纸业公司应当知晓使用的喷涂材料的质量等，玖龙纸业公司虽然是定作人，但对定作、指示存在过失，综上分析，玖龙纸业公司在此次事故中应当承担相应的责任。濮阳濮耐公司的施工负责人在得知炉内下方已有人作业后，仍安排刘红彬等进入炉内作业，未积极核实作业环境、未积极检查与协调，让刘红彬等人佩戴一般防尘口罩，未提供较安全的防护设施，忽视安全，疏忽大意，也应承担相应责任。濮耐炉窑公司是刘红彬的用工单位，因与濮阳濮耐公司之间存在特殊关系，让该公司安排工人作业，应当对濮阳濮耐公司的责任承担连带责任。濮阳尚德公司作为派遣公司，将其派遣至濮耐炉窑公司工作从事特种作业，未对派遣人员进行岗前、岗中和职业健康体检等，属其他法律范畴调整的范围，不承担民事侵权责任。综合各原审被告的过错程度等因素，江西恒大公司承担30%的赔偿责任，玖龙纸业公司承担45%的赔偿责任，濮阳濮耐公司承担25%的赔偿责任，濮耐炉窑公司对濮阳濮耐公司的赔偿责任承担连带责任。关于刘红彬请求的各项费用：请求医疗费9778.85元，提供住院病案及医疗费收据、门诊收据等予以证明，综合考虑该组证据的真实性、关联性、合法性等，对该组证据予以采信，经核算，对该项请求予以支持；请求营养费150元，虽医嘱未明确加强营养，但考虑中毒性肝病等病情，内脏器官受损加强一定的营养符合常理，请求150元较合理；请求住院伙食补助费320元（32元/天×10天），其住院10天，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，对该项请求予以支持；请求交通费728.50元，提供火车票等交通费票据予以证明，综合考虑该组证据的关联性及其居住地与就医地之间的距离、当地的交通状况等因素，对该项请求予以支持；请求护理费1472.70元（6480元/月÷44个工时×10天），根据当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，100元/天为宜，1人护理，故护理费认定1000元（100元/天/人×10天×1人）；请求误工费1600元（2560元/月÷16工时×10天），提供工资表、银行汇款明细等证据予以证明，综合分析该组证据，原告刘红入与其出勤天数、工作地点等因素相关，月收入不完全一致，又考虑其受伤时的工作情况，酌情认定135元/天为宜，误工天数根据住院天数、医嘱等认定10天，故误工费1350元（135元/天×10天）；请求鉴定费900元，提供鉴定费发票，虽未评定伤残，但此项费用因此次事故支出，对该项请求予以支持。上述费用共计14227.35元，其中，江西恒大公司承担30%的赔偿责任，即4268.21元；玖龙纸业公司承担45%的赔偿责任，即6402.31元；濮阳濮耐公司承担25%的赔偿责任，即3556.84元，濮耐炉窑公司对濮阳濮耐公司承担的赔偿责任承担连带责任。刘红彬请求精神损害抚慰金5000元，虽未定残，但其急性镍中毒，住院治疗一定时间，必然遭受一定的精神损失，本院综合其伤情、当事人的过错程度等因素，酌情认定500元，其中，江西恒大公司承担150元，玖龙纸业公司承担225元，被告濮阳濮耐公司承担125元，濮耐炉窑公司对濮阳濮耐公司承担的赔偿责任承担连带责任。濮耐炉窑公司称刘红彬因此次事故向公司借款9701.25元，刘红彬无异议，该款项应在其应赔偿款项中予以抵扣。综上，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第六十九条、第七十六条，《中华人民共和国安全生产法》第四十五条、第五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第二百三十二条之规定，判决：一、被告江西恒大高新技术股份有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告刘红彬医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费、鉴定费各项费用共计4268.21元；二、被告江西恒大高新技术股份有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告刘红彬精神损害抚慰金150元；三、被告玖龙纸业（重庆）有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告刘红彬医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费、鉴定费各项费用共计6402.31元；四、被告玖龙纸业（重庆）有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告刘红彬精神损害抚慰金225元；五、被告濮阳濮耐高温材料（集团）股份有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告刘红彬医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费、鉴定费各项费用共计3556.84元；六、被告濮阳濮耐高温材料（集团）股份有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告刘红彬精神损害抚慰金125元；七、被告濮阳市濮耐炉窑工程有限公司对被告濮阳濮耐高温材料（集团）股份有限公司上述第五项、第六项赔偿责任承担连带赔偿责任。其以借款形式支付的费用已超出应赔偿的上述金额，实际不需再支付上述费用；八、驳回原告刘红彬对被告濮阳市尚德劳务有限公司的诉讼请求；九、驳回原告刘红彬的其他诉讼请求。如承担赔偿责任的上述被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由江西恒大高新技术股份有限公司负担120元，玖龙纸业（重庆）有限公司负担180元，濮阳濮耐高温材料（集团）股份有限公司负担50元，濮阳市濮耐炉窑工程有限公司负担50元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。两个以上生产经营单位在同一作业区域进行生产经营活动可能危及到对方安全的，应明确安全生产职责、采取安全措施，应指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。本案中，江西恒大公司在相对密闭的空间内进行带有危险物品的施工，使特定区域具有高度危险性，且在施工区域未设置相应的警示标志和采取相应的防范措施，以确保施工区域的安全，而造成刘红彬等人的身体损害，系从事高度危险作业造成他人损害，理应承担侵权赔偿责任。濮阳濮耐公司明知在其相对封闭的同一作业区域内有他人作业后，未积极检查与协调，核实作业环境，仍安排刘红彬等人继续作业，致刘红彬等人身体受损，在本案中存在过错。玖龙纸业公司在本案中系定作人和施工场地的管理者，其未告知承揽人在相对封闭的同一作业区域内还有他人作业，应当采取相应的安全防护措施，且玖龙纸业公司应当知道江西恒大公司施工材料中有危险物品，因而对本案的发生也存在过错。为此，本案的发生系多因一果，一审法院根据当事人在本案事故中的原因力大小及过错程度，确认玖龙纸业公司承担45%的责任，江西恒大公司承担30%的责任和濮阳濮耐公司承担25%的责任，判决正确。故玖龙纸业公司提出其不应在本案中承担侵权赔偿责任及其相关的上诉理由，与审理查明的事实不符，也没有法律依据，依法不予支持。关于诉讼主体的问题，正如一审法院所述，虽然濮阳濮耐公司与玖龙纸业公司针对3#炉未签订施工合同，但之前双方针对1#2#炉施工已签订合同，刘红彬等人未经玖龙纸业公司同意从3#炉外高度20余米处的人孔洞进入炉内作业也不符合常理。玖龙纸业公司在向江津区安监局所作事故报告中明确载明，濮阳濮耐高温材料（集团）股份有限公司负责其司1-3#锅炉浇筑材料检修、轻重型炉墙更换施工。加之，玖龙纸业公司与案外人的特殊关系，玖龙纸业公司与濮阳濮耐公司事前已约定对3#炉施工，具有高度可能性。且一审中，玖龙纸业公司未申请追加案外人为被告，其在二审中提出，没有提出充分的事实和法律依据，依法不予采纳。综上，上诉人玖龙纸业公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由玖龙纸业（重庆）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张应洪代理审判员  赵 克代理审判员  陈 霞二〇一七年十二月二十八日书 记 员  魏 来