重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终1号上诉人（原审原告）：重庆公用事业建设有限公司，住所地重庆市江北区红旗河沟中北大楼二楼，统一社会信用代码91500105202809270X。法定代表人：钟小明，该公司总经理。委托诉讼代理人：代智，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：谭安艳，重庆圣石牛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市武隆县工业发展（集团）有限公司，住所地重庆市武隆区白马镇迎宾路53号附3号，统一社会信用代码91500232663553212R。法定代表人：徐梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宇龙，重庆星空律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋涛，中豪律师集团（重庆）事务所律师。被上诉人（原审被告）：武隆县凯信工业开发有限公司，住所地重庆市武隆区平桥镇乌桥路257号温馨公寓4栋，统一社会信用代码91500232574839761Q。法定代表人：王烽，该公司总经理。委托诉讼代理人：张思琦，中豪律师集团（重庆）事务所律师。被上诉人（原审被告）：武隆县财政局（现为武隆区财政局，下同），住所地重庆市武隆区巷口镇芙蓉西路117号，统一社会信用代码11500232008690368R。法定代表人：任良生，该局局长。委托诉讼代理人：罗继敏，重庆星空律师事务所律师。上诉人重庆公用事业建设有限公司（以下简称公用事业公司）、重庆市武隆县工业发展（集团）有限公司（以下简称武隆工业发展公司）因与被上诉人武隆县凯信工业开发有限公司（以下简称武隆凯信工业公司）、武隆县财政局建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（2016）渝03民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年2月16日、7月18日进行了询问审理和公开开庭审理。上诉人公用事业公司委托诉讼代理人代智、谭安艳，上诉人武隆工业发展公司的委托诉讼代理人张宇龙、宋涛，被上诉人武隆凯信工业公司法定代表人王烽、委托诉讼代理人张思琦，被上诉人武隆县财政局委托诉讼代理人罗继敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公用事业公司上诉请求：一、请求依法撤销重庆市第三中级人民法院（2016）渝03民初84号民事判决，改判：1.武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司共同支付工程成本8502425.78元，工程投资回报额8123254.59元。2.武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司共同支付截至2016年7月4日的利息155133.84元以及以8502425.78元为基数，按人民银行同期（一年期）同类贷款利率计算，从2016年7月5日起至付清时止的利息。3.武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司共同支付截至2016年7月4日的违约金10370998.54元以及以16625680.37元为基数，以人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年7月5日起至付清时止的违约金。4.判令武隆县财政局对武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司应付款项承担连带支付责任。二、本案一、二审诉讼费用由武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司、武隆县财政局承担。事实和理由：1.一审判决未将武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司支付款项先予充抵应付利息错误。应先行充抵应付利息后，才应充抵工程成本，一审法院不分项目进行充抵，存在错误；2.一审判决只计算了回购期内利息错误。公用事业公司自行垫支1.35亿余元巨资修建工程，武隆工业发展公司一直拖延支付款项，一审法院根据《重庆武隆工业园区平桥组团基础设施BT融资建设项目建设施工合同》（以下简称《建设施工合同》）22.2条的约定，只计算回购期（三年）内的利息，对超出回购期外的利息不再计算，对公用事业公司而言显然有失公允；3.一审判决违约金数额错误；4.一审法院认定附属工程的回购基准日按照武隆凯信工业公司提供的会议纪要时间（2012.4.15日和2013年3月1日）错误。公用事业公司对会议纪要质证提出异议，该会议纪要对公用事业公司无约束力，根据监理公司的证明，在2012年4月1日已经实际接收并使用了涉案的附属工程，因此，附属工程的回购基准日应当为2012年4月1日；5.被上诉人武隆县财政局只承担50%的民事责任错误。武隆县财政局为本案合同提供了担保，应当承担全部过错责任。武隆工业发展公司辩称，公用事业公司上诉请求均不能成立，应全部驳回。1.公用事业公司的上诉请求超出了一审请求，一审诉讼请求只有滞纳金没有违约金；2.关于支付款项是否应当先冲抵利息的问题，本案合同没有约定利息，故先息后本无合同约定；3.关于回购期起算的时间，当时会议纪要现场熊总有签字，确定了回购起算时间。武隆凯信工业公司辩称，同意武隆工业发展公司的答辩意见。武隆县财政局辩称，1.要求武隆县财政局承担连带责任没有法律依据；2.公用事业公司明知武隆县财政局不能作为担保人承担担保责任，本身存在过错。其他同意武隆工业发展公司的答辩意见。武隆工业发展公司上诉请求，1．请求依法撤销一审判决，并依法予以改判；2．一、二审诉讼费用由公用事业公司承担。事实和理由：1.一审判决对回购期利息计算错误。根据双方合同约定，依据武隆工业发展公司计算方式计算利息更符合双方真实意思表示。回购期利息计算基数、起算期及计算适用的利率均错误；2.滞纳金计算错误。由于利息计算错误，增大了计算滞纳金的基数，且由于公用事业公司未按时报送资料，导致未能及时审计，责任应由公用事业公司承担；3.一审判决第二项内容超出了公用事业公司的诉请范围，该项判决依法应被撤销；4.本案案由应当确定为合同纠纷，而不应当确定为建设工程施工合同纠纷，一审判决案由确定错误；5.一审法院依法应主动审查案涉合同的效力。《协议书》及《BT融资建设合同》均属于部分无效的合同，一审判决对本案合同效力认定明显有疏漏；6.在案涉工程审计金额确定之前，武隆工业发展公司应付公用事业公司回购款的金额无法确定，则不存在此时应支付其违约金的问题。因此，除了超出公用事业公司诉请范围裁判错误之外，一审判决对于本案逾期付款违约金的处理在实体上也有错误；7.案涉工程审计时间拖延的法律后果，依法应当由公用事业公司自行承担，而不能委过于武隆工业发展公司及其他当事人。公用事业公司辩称，1.武隆工业发展公司所认定的利息计算方式，是对合同条文的错误理解。武隆工业发展公司上诉状中的假定是脱离案件事实的主观想象，其理由不成立。武隆工业发展公司上诉状中表二的利息计算方法的理由不成立。公用事业公司上诉时所指的利息计算方式并没有错误，是指已付款应首先抵扣利息，利息应计算至付清时止而非只计算回购期三年的利息，本案BT合同协议书并没有违反招投标文件，只是约定了回购期利息计算方式，公用事业公司在主张时也只是按未付款主张的利息，在本案中武隆工业发展公司实质上没有付款，所以一审判决按照全额来计算利息也符合招投标文件规定。2.武隆工业发展公司存在违约事实，一审判决计算滞纳金的方式并未错误。滞纳金和违约金是同一性质，滞纳金是行政机关所用的名词，在民间把滞纳金也等同于违约金，所以一审判决没有超出诉求。3.从合同履行情况看，武隆工业发展公司未按照合同约定支付相应款项，合同约定审计报告没有出来前应按照公用事业公司在交工验收的时候所报送的金额，一审判决按照审计金额来确定滞纳金计算标准没有错，验收的金额大于审计金额。4.武隆工业发展公司积极提供结算资料，公用事业公司故意阻止审计条件成就。武隆凯信工业公司辩称，同意武隆工业发展公司的上诉请求。武隆县财政局辩称，同意武隆工业发展公司的上诉请求。公用事业公司向一审法院起诉请求：1.一、依法判令武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司共同支付回购款18012214.09元（工程成本9711028.29元+利息177185.80元+投资回报8124000元）；二、判令武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司支付截至2016年7月4日的逾期付款滞纳金12327244.19元，以及以18012214.09元为基数按照人民银行同期同类贷款利率，从2016年7月5日起至付清时止的逾期付款滞纳金；三、武隆县财政局对以上款项承担连带支付责任；四、本案诉讼费用由武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司、武隆县财政局负担。一审法院认定事实：2010年3月4日，重庆武隆工业园区开发有限公司更名为重庆市武隆县工业发展有限公司。2011年5月12日，重庆市武隆县工业发展有限公司更名为武隆工业发展公司。2010年11月5日，重庆武隆工业园区开发有限公司（甲方）向公用事业公司（乙方）发出中标通知书，确定公用事业公司为武隆工业园区平桥组团基础设施BT融资建设项目中标人。同年同月16日，双方签订《协议书》，同年12月1日，双方签订《合同协议书》约定：乙方作为重庆武隆工业园区平桥组团基础BT融资建设项目的投融资建设者，负责完成施工合同约定的建设内容。甲方对本项目实行建成后有偿收回的BT运作方式。乙方同意在建设期内自行解决工程项目建所需要的全部资金。回购款的组成（即工程成本+投资回报额+回购期利息）。1.工程成本：按照施工合同中的工程量清单单价和签字确认的实际完成的工程数量、以及经批准实施的工程变更等编制结算，并送政府审计部门审定后的结算资金为工程成本。（审计应在乙方提交结算资料之日起180天内完成）。如在应付回购款时，审计未完成或任何一方对审计结论有异议，则项目业主以验收的结算金额，按约定比例暂时支付回购款，最后结算以审计结果为准。2.投资回报额按工程成本的6%计取。3.回购期的利息：按中国人民银行公布金融机构人民币贷款基准利率计算（一年期）。回购期限及支付方式：1.回购基准日：以交工验收合格之日为准。2.回购期限：回购期限36个月。以本合同约定的回购期限和比例进行支付。从回购基准日之日起12个月内回购40%，第13－24个月回购30%，第25－36个月回购30%。BT甲方可提前回购。该工程的工期按项目业主要求分阶段完成，平场场平工程全部完成后作第一次交工验收；道路、管网、桥梁等工程完成后作第二次交工验收，并分别以两次交工验收合格日期进行分期计息、分期回购。回购款支付方式：从开工报告批准时间开始，施工期间项目业主不付工程款，回购款支付时间以本合同约定的回购日期为准。违约责任：甲方未按约定准时、足额支付乙方回购款，应付未付部分则按中国人民银行公布的金融机构人民币基准贷款利率支付违约金。在招标文件第三节合同附件格式五。回购3.回购款的组成为：（1）工程成本；（2）投资回报额；（3）回购期未付款的利息（人民银行同期贷款基准利率）。2010年10月29日，武隆县财政局向公用事业公司出具支付担保载明：“鉴于重庆武隆工业园区开发有限公司与重庆公用事业建设有限公司于2010年11月16日签订重庆武隆工业园区平桥组团基础设施BT融资建设项目BT建设协议及合同协议书，我方愿意无条件、不可撤销地就项目业主与你方订立合同涉及支付合同价款的履约责任和义务，向你方提供担保。”合同签订后，公用事业公司于2010年12月6日进场施工，2011年4月完成场平土石方工程。2011年9月3日，武隆县凯信公司（甲方）与公用事业公司（乙方）签订《重庆武隆工业园区平桥组团基础设施BT融资建设项目施工合同补充协议》，确定已完工并验收合格的土石挖填场平工程的回购起始日期为2011年5月1日。另查明：2016年5月6日，武隆县审计局出具武审报（2016）3号审计报告，经该局委托北京金马威工程咨询有限公司重庆分公司对涉案重庆武隆工业园区平桥组团基础设施工程结算审核，并出具结算审核报告（JMWCQ－[2016]028），该局确认审定工程结算金额为13538.76万元。2016年1月25日，北京金马威工程咨询有限公司重庆分公司结算审核报告（JMWCQ－[2016]028）载明工程审核情况为：（一）“管涵工程”审定金额为1157702.95元；（二）“西出口正桥”审定金额6683415.53元；（三）“填方区网格”审定金额5301822.93元；（四）、“锚杆格构”审定金额为8123008.82元；（五）“拦山堰、排水沟”审定金额1512837.88元；（六）“夏家湾挡墙”审定金额1981190.75元；（七）“抗滑桩”审定金额3336419.78元；（八）“箱涵工程”审定金额6339205.02元；（九）、“西出口桥引道”审定金额3789862.77元；（十）、“西出口桥措施费”审定金额1130091.38元；（十一）、“平场土石方工程”审定金额96032018.66元。以上合计审定金额为135387576.47元。公用事业公司、武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司、武隆县财政局确认：合同项目名称“西出口桥”成本费用包括前述审核报告中工程结算“西出口正桥”审定金额6683415.53元+“西出口桥引道”审定金额3789862.77元+“西出口桥措施费”审定金额1130091.38元＝11603369.68元；合同项目名称“龙洞沟箱涵”成本费用包括前述审核报告中工程结算“箱涵工程”审定金额6339205.02元+“管涵工程”审定金额为1157702.95元+“拦山堰、排水沟”审定金额1512837.88元＝9009745.85元；合同项目名称“夏家湾挡墙”成本费用包括前述审核报告中工程结算“夏家湾挡墙”审定金额1981190.75元；合同项目名称“填方格沟”成本费用包括前述审核报告中工程结算“填方区网格”审定金额5301822.93元；合同项目名称“马桑林锚杆格沟”成本费用包括前述审核报告中工程结算“锚杆格构”审定金额为8123008.82元；合同项目名称“抗滑桩”成本费用包括前述审核报告中工程结算“抗滑桩”审定金额3336419.78元；合同项目名称“平场土石方工程”成本费用包括前述审核报告中工程结算“平场土石方工程”审定金额96032018.66元。武隆工业发展公司及武隆凯信工业公司主张按其会议纪要确定的“西出口桥”、“龙洞沟箱涵”、“夏家湾挡墙”的回购基准日为2012年4月15日；“填方格沟”、“马桑林锚杆格沟”、“抗滑桩”的回购基准日为2013年3月1日。公用事业公司主张按照监理公司出具的证明工程实际交付时间确定前述“西出口桥”、“龙洞沟箱涵”、“夏家湾挡墙”；“填方格沟”、“马桑林锚杆格沟”、“抗滑桩”的回购基准日为2012年4月1日。再查明：一审庭审中，武隆工业发展公司及武隆凯信工业公司陈述，对已支付公用事业公司的回购款的每笔付款时间及节点以其提交计算利息表中载明的付款时间为准。即2012年6月21日支付公用事业公司2360万元；同年7月2日支付400万元；2013年2月8日支付2100万元；2014年1月27日支付1500万元；同年2月12日支付500万元；同年9月26日支付1000万元；同年12月23日支付1000万元；2015年2月16日支付600万元；同年11月27日支付3000万元；2016年2月4日支付27200390.09元；共计支付151800390.09元。公用事业公司对此予以认可。经一审法院庭审对双方争议的合同条款关于回购期内的利息计算方法释明后，2016年10月14日，公用事业公司、武隆工业发展公司及武隆凯信工业公司共同计算得出争议项目的回购款及滞纳金为168349975.81元[其中回购款159662803.17元（结算审定的工程成本为135387576.47元+工程成本金额6%的投资回报8123254.59元+回购期利息16151972.11元），滞纳金为8687172.64元（截止2016年2月28日）]。一审法院认为，本案争议焦点：武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司是否应当支付公用事业公司的回购期利息和滞纳金及数额；武隆财政局是否应当承担连带支付责任。关于武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司是否应当支付公用事业公司的回购期利息和滞纳金及数额问题。（一）回购期利息计算问题。1.按照双方《建设施工合同》约定及招标文件附件格式对于回购款由工程成本、投资回报额、回购期利息[按人民银行同期贷款基准利率计算（一年期）]三部分组成。现双方当事人对回购期利息应如何计算存在争议，公用事业公司认为应按回购基准日起，以全部工程成本为基数按一年期银行贷款利率标准计算利息；武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司、武隆县财政局认为本案系BT项目，不应计算利息，即使计算亦应按每期应支付回购款（即按工程成本×当期应付比例）计算一年期利息或者按全部工程成本按一年期银行贷款利率标准计算一年的利息，二者结果一致。一审法院认为，本案系BT项目，双方合同约定的回购款应当计算利息，其标准应从回购基准日起按回购期内当期应付而未付款数额计算利息。那么，根据双方合同约定的平场工程及附属工程分期验收，分期回购，每一项工程的回购均分为三年期进行，可以提前回购。按照前述约定的内容看，该工程在建设期内不计算利息。在双方确定的回购基准日开始后应当按当期应付而未付款数额为基数至当期回购款应支付之日计算利息并计入回购款数额。对于如何计算利息，一审法院认为，应以每项工程每期工程成本从回购基准日起计算至该笔回购款约定的回购日止，按一年期利率计算，即以本案土石挖填场平工程为例，该项工程结算审定成本为96032018.66元，回购期为三年，第一年(回购基准日起12个月内)回购40%；第二年(回购基准日起13－24个月内)回购30%；第三年(回购基准日起25－36个月内)回购30%。回购基准日为2011年5月1日。计算方法如下：第一期回购款组成为工程结算审定成本为96032018.66元×40%+回报款96032018.66元×40%×6%+回报期利息96032018.66元×40%×[从2011年5月1日至2012年4月30日止按人民银行同期贷款利率（一年期）计算]；第二期回购款为工程结算审定成本为96032018.66元×30%+回报款96032018.66元×30%×6%+回报期利息96032018.66元×30%×[从2011年5月1日至2013年4月30日止按人民银行同期贷款利率（一年期）计算]；第三期回购款为工程结算审定成本为96032018.66元×30%+回报款96032018.66元×30%×6%+回报期利息96032018.66元×30%×[从2011年5月1日至2014年4月30日止按人民银行同期贷款利率（一年期）计算]。２.关于本案附属工程的回购基准日确定的问题。经查，武隆凯信工业公司提供了其单方制作的会议纪要，该纪要上公用事业公司虽无签字，但有其现场代表参加该次会议的签到，同时结合武隆凯信工业公司提交的工作人员关于该次会议的记录看，其证明效力大于公用事业公司提交的本项目监理公司的关于涉案项目交付使用的证明。同时，因双方约定应以双方验收后协商确定的日期作为回购基准日，故一审法院认为，本案附属工程项目的回购基准日应按武隆凯信工业公司会议纪要确定的时间作为回购基准日，即西出口桥、龙洞沟箱涵、夏家湾挡墙的回购基准日为2012年4月15日；填方格沟、马桑林锚杆格沟、抗滑桩回购基准日为2013年3月1日。按照前述利息计算方法及时间节点，公用事业公司、武隆工业发展公司及武隆凯信工业公司通过共同计算得出争议项目的回购款为159662803.17元（结算审定的工程成本为135387576.47元+工程成本金额6%的投资回报8123254.59元+回购期利息16151972.11元）。一审法院予以确认。（二）关于本案逾期付款违约金如何计算的问题。一审法院认为，按照双方合同约定逾期付款的违约责任：甲方未按约定准时、足额支付乙方回购款，应付未付部分则按中国人民银行公布的金融机构人民币基准贷款利率支付违约金。本案中，武隆工业发展公司确实未能按约足额支付回购款，虽然武隆工业发展公司均辩称，因公用事业公司未能按时提交相关资料，导致审计结论时间迟延，公用事业公司应负主要责任。但从双方合同约定看，如在应付回购款时，审计未完成或任何一方对审计结论有异议，则项目业主以验收的结算金额，按约定比例暂时支付回购款，最后结算以审计结果为准。即在审计结论未得出之前，双方可以协商确定回购款的支付比例。但本案中，公用事业公司多次向武隆工业发展公司主张支付回购款，武隆工业发展公司却以审计结论未得出拒绝支付，不积极履行合同约定协商确定支付回购款的义务，实际给公用事业公司造成回购款不能按时足额收回的资金利息损失，其主张武隆工业发展公司给付违约金理由成立，一审法院予以支持。根据双方按前述方法确定的回购款及付款时间节点，因武隆工业发展公司未及时付款产生的逾期付款的违约金，经公用事业公司、武隆工业发展公司及武隆凯信工业公司共同计算为8687172.64元（截止2016年2月28日），一审法院予以确认。武隆工业发展公司辩称，因公用事业公司提供资料不全，导致审计结论迟延，客观上造成逾期付款时间延长，应由公用事业公司自行负责没有事实依据，一审法院不予采信。综上所述，武隆工业发展公司及武隆凯信工业公司应当支付公用事业公司的回购款及逾期付款违约金为168349976元（取整数位）[其中回购款159662803.17元，逾期付款违约金为8687172.64元（截止2016年2月28日）]。现武隆工业发展公司及武隆凯信工业公司已实际支付公用事业公司回购款151800390.09元。故本案武隆工业发展公司及武隆凯信工业公司尚欠公用事业公司的回购款7862413元及逾期付款违约金为8687173元；共计人民币16549586元。关于武隆县财政局是否应当承担本案民事责任的问题。经查，2010年10月29日，武隆县财政局向公用事业公司出具支付担保载明：“鉴于重庆武隆工业园区开发有限公司与重庆公用事业建设有限公司于2010年11月16日签订重庆武隆工业园区平桥组团基础设施BT融资建设项目BT建设协议及合同协议书，我方愿意无条件、不可撤销地就项目业主与你方订立合同涉及支付合同价款的履约责任和义务，向你方提供担保。”因武隆县财政局为行政机关，其擅自对外担保，违反了《中华人民共和国担保法》第八条规定，因而担保无效。本案公用事业公司明知武隆县财政局为行政机关，无权对外设定担保，有过错，武隆工业发展公司及武隆凯信工业公司作为债务人对此也明知，亦有过错。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，武隆县财政局应在武隆工业发展公司及武隆凯信工业公司不能清偿公用事业公司债务的二分之一承担责任。其辩称担保无效，不应承担民事责任的理由不能成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，遂判决：一、武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司在本判决生效后十五日内支付公用事业公司的回购款7862413元；二、武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司在判决生效后十五日内支付公用事业公司逾期支付回购款的违约金8687173元（截止2016年2月28日）；自2016年3月1日起按实际未支回购款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（一年期）计算逾期付款的违约金至付清款为止；三、武隆县财政局在武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司不能清偿公用事业公司第一、二项确定的回购款和违约金部分的二分之一内承担民事责任；四、驳回公用事业公司的其他诉讼请求。案件受理费193497元，由公用事业公司负担72400元，由武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司负担121097元。本院二审查明：2010年12月1日，重庆武隆工业园区开发有限公司与公用事业公司签订《建设施工合同》，《合同协议书》为该合同的第一部分，第三部分《专用合同条款》22.3条约定，项目业主对本项目实行BT方式建设，由融资建设人筹资建成后项目业主按本合同约定的回购款进行回购（审计应在融资建设人提交结算资料之日起180日内完成。如在应付回购款时，审计未完成或任一方对审计结论有异议，则项目业主以验收的结算金额按约定比例暂时支付回购款。另查明，一审审理中，公用事业公司在2016年10月14日质证笔录中表示，对一审法院将案涉BT工程“西出口桥、龙洞沟箱涵、夏家湾挡墙的回购基准日确定为2012年4月15日”表示认可。二审中，公用事业公司明确放弃其上诉请求第1项，认可一审法院关于武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司应付公用事业公司回购款本金数额的认定，即7862413元。审理中，各方当事人对武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司共同履行案涉BT工程相关《协议书》、《建设施工合同》及补充协议项下的合同权利义务均无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程款回购款的利息如何确定；二、武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司是否承担违约责任及违约金数额如何确定；三、武隆县财政局的民事责任如何确定。一、关于案涉工程回购款的利息及违约金数额如何确定。本院认为，案涉《协议书》（2010年11月16日）、《建设施工合同》是合同各方当事人的真实意思表示，内容合法，应予保护，各方当事人应严格遵照约定履行义务。1.关于回购期外的回购款利息是否主张的问题。按照《协议书》（2010年11月16日）、《建设施工合同》的约定，回购款的组成为工程成本、投资回报额、回购期的利息，如武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司未按时支付回购款，则其构成违约，公用事业公司可向违约方主张违约金，其就回购期外的期间主张回购款利息，因无合同依据和法律规定，本院不予支持，公用事业公司的该项上诉理由不能成立。2.关于一审判决就回购期内的利息是否计算错误的问题。武隆工业发展公司提出，对于回购期内的回购款项均应按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算一年利息，而不应就第二期、第三期回购款按照前述利率分别计算2年、3年的利息。根据双方《建设施工合同》关于“该工程的工期按项目业主要求分阶段完成，平场场平工程全部完成后作第一次交工验收；道路、管网、桥梁等工程完成后作第二次交工验收，并分别以两次交工验收合格日期进行分期计息、分期回购”的约定，对于该处的“分期计息”应当是从确定的回购基准日起至每期的回购期间作为计取利息的时间段，对于合同约定“回购期的利息：按人民银行同期贷款基准利率计算（一年期）”中的“一年期”，应当理解为计息标准即同时间段中国人民银行一年期贷款基准利率。因此，对于案涉BT工程的回购款利息计算公式为：在合同约定计算的计息基数上，乘以中国人民银行一年期贷款基准利率，再分别乘以1年、2年、3年，即为各笔回购款的第一期、第二期、第三期的利息。基于此，武隆工业发展公司关于回购款利息应为工程结算审定成本乘以中国人民银行一年期贷款基准利率，且各期回购款均应只计算一年时间的上诉理由与合同约定不符，本院不予支持。二、关于武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司是否承担违约责任及违约金数额如何确定的问题。本院认为，武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司应当就其未按期足额支付回购款承担违约责任并支付违约金。理由是：1.因公用事业公司对一审法院将案涉BT工程“西出口桥、龙洞沟箱涵、夏家湾挡墙的回购基准日确定为2012年4月15日”表示认可，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条的规定，“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”。现公用事业公司在一审中认可前述回购基准日的情况下，提出应以2012年4月1日作为前述附属工程的回购基准日，但其仅以监理公司出具的武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司接收案涉附属工程的证明理由尚不充分，本院不予支持。一审法院以2012年4月15日及其他无争议的时点作为回购基准日据此计算违约金并无不当。2.如前所述，因案涉合同双方当事人就回购款利息的计算方式均与合同约定不符，故公用事业公司及武隆工业发展公司上诉提出因利息计算错误导致违约金计算基数错误的理由均不能成立。3.根据《建设施工合同》第三部分《专用合同条款》第22.3条关于“项目业主对本项目实行BT方式建设，由融资建设人筹资建成后项目业主按本合同约定的回购款进行回购（审计应在融资建设人提交结算资料之日起180日内完成。如在应付回购款时，审计未完成或任一方对审计结论有异议，则项目业主以验收的结算金额按约定比例暂时支付回购款”的约定，在回购基准日确定后，如武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司未足额支付回购款的情况下均构成违约。在审计结论未得出以前，依照前述约定应以“验收的结算金额”为基数按照合同约定暂付回购款，因武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司未举证证明其对公用事业公司报送结算金额明确不予确认的数额，故应以公用事业公司报送的结算金额作为计算暂付回购款的基数。一审法院以审定的工程结算金额作为计算逾期支付回购款违约金的基数虽与合同约定不符，因该审定的工程结算金额小于公用事业公司报送的结算金额，公用事业公司亦未就该部分违约金的计算方式提起上诉，本院予以尊重。武隆工业发展公司关于其不应承担违约金及应以合同金额为基数计算暂付回购款的理由不能成立，本院不予支持。三、关于武隆县财政局的民事责任如何确定的问题。本院认为，武隆县财政局作为行政机关违反《中华人民共和国担保法》的规定对外担保导致担保合同无效，其具有过错；公用事业公司在法律有明确规定的情况下接受行政机关提供的担保亦有过错，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，判令武隆县财政局在武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司不能清偿公用事业公司回购款和违约金部分的二分之一范围内承担民事责任符合司法解释的规定，公用事业公司关于武隆县财政局应就武隆工业发展公司、武隆凯信工业公司所欠债务承担全部赔偿责任无合同约定和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人公用事业公司及上诉人武隆工业发展公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费278910元，由重庆公用事业建设有限公司负担85413元，由重庆市武隆县工业发展（集团）有限公司负担193497元。本判决为终审判决。审 判 长  张小波代理审判员  周 倩代理审判员  李 震二〇一七年十二月二十一日书 记 员  周 琪