安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）马民二终字第00146号上诉人（原审被告）：安徽艾特文化咨询有限责任公司，住所地安徽省和县。法定代表人：赵于勇，该公司董事长。委托代理人：徐俊，该公司工作人员。委托代理人：陈德龙，江苏同大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴卫星，男，汉族，1957年10月3日出生，住江苏省南京市浦口区。委托代理人：陈春河，江苏众盛律师事务所律师。上诉人安徽艾特文化咨询有限责任公司（以下简称艾特公司）因与被上诉人吴卫星借款合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2014）和民二初字第00180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人艾特公司的委托代理人徐俊、陈德龙，被上诉人吴卫星及其委托代理人陈春河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴卫星在原审诉称：艾特公司、东南艺校自2012年10月初至2012年12月17日分十余次从吴卫星处借去现金80余万元，并分别于2012年10月30日出具借条24万元、2012年11月11日出具借条36万元及2012年12月17日出具借条20万元。另吴卫星从2012年10月开始到2014年3月30日止替艾特公司、东南艺校代还借款和代付利息39.2万元，其也出具借条。以上款项合计119.2万元，艾特公司、东南艺校至今未还。特诉请艾特公司和东南艺校归还所借吴卫星借款119.2万元及部分利息，并承担本案诉讼费用。原审查明：自2012年10月初至2012年12月17日，艾特公司原法定代表人曹启祥陆续向吴卫星借款，并分别于2012年10月30日出具24万元借条、2012年11月11日出具36万元借条及2012年12月17日出具20万元借条，该三张借条由曹启祥签名并加盖东南艺校公章；另曹启祥于2014年1月30日出具39.2万元借条，并于2014年3月20日出具情况说明，证明吴卫星替曹启祥代还借款和代付利息聚集后所写的总欠条，以上款项合计119.2万元。原审另查明：2008年7月11日，艾特公司与安徽省和县人民政府签订《投资协议书》，在和县投资建设东南艺校，建校地点为巢宁路以南与禹锡路以西交叉口。2009年7月31日，和县城市规划委员会评审同意东南艺校项目。并分别于2011年9月30日、12月11日办理了土地使用权人和房地产权利人为艾特公司的国有土地使用权证书及房地产权证书。和县历阳镇人民政府历政（2010）118号关于巢湖东南艺术学校用地供地和挂牌的请示及和县教育局和教字（2010）6号关于巢湖东南艺术学校用地供地和挂牌的请示载明：“安徽艾特文化咨询有限责任公司投资兴建的巢湖东南艺术学校系……”。2008年9月8日，艾特公司由股东（发起人）曹启祥、王建宏、刘福生三人共同出资成立。巢湖市教育局巢教职成（2009）67号文件关于同意筹设巢湖东南艺术学校的批复发送对象为曹启祥、王建宏、刘福生三人，即艾特公司三股东。2010年3月1日，艾特公司办理公司变更登记，原三股东变更为王建宏、曹启祥两股东。2014年4月22日之前艾特公司法定代表人是曹启祥，2014年4月22日法定代表人变更为赵于勇。原审认为：本案的争议焦点是涉案借款的真实性及责任承担主体问题。艾特公司辩称公司未收到借款，属于曹启祥个人的借款，但曹启祥时任被告艾特公司的法定代表人，作为有民事行为能力的成年人，其出具借条的行为本身即是对借款事实的确认，且先后出具三份情况说明对借款予以证明，原审法院对借款的真实性予以确认；对借款的责任承担主体问题，曹卫星认为东南艺校是艾特公司下属单位，而曹启祥时任艾特公司法定代表人，也是东南艺校筹备组成员，其出具借条的行为是代表东南学校也就是代表艾特公司，借款理应由艾特公司偿还。艾特公司认为该借款是曹启祥个人债务，应由其个人负责偿还。结合庭审双方举证、质证以及原审法院调取的证据，可以看出在筹建东南艺校过程中，以实体艾特公司名义创建，而曹启祥、王建宏、刘福生三人是艾特公司三股东，同时也是艾特公司派出筹建东南艺校的工作人员，作为时任艾特公司法定代表人的曹启祥，其行为对于艾特公司构成职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”故曹启祥的行为产生的民事责任应由艾特公司承担。其代表艾特公司在借条上签名并盖章，艾特公司辩称其中有串通嫌疑，但并未提供证据加以证明，对此不予支持。至于2014年1月30日曹启祥出具的借条，发生在艾特公司法定代表人变更之前，且与曹启祥出具的情况说明相互印证，应予以认定。东南艺校处于筹建过程中而并未成立，不具有民事主体和诉讼主体资格，设立中的民事法律行为由发起人承担责任，对吴卫星起诉东南艺校的诉讼请求，依法予以驳回。吴卫星现要求艾特公司归还119.2万元借款本金的诉讼请求，符合法律约定，依法予以支持。关于利息的诉讼请求，因为2012年10月30日、2012年11月11日、2012年12月17日三张借条上未明确约定利息，仅2014年1月30日借条上约定按一分五计息，原审法院仅就有明确约定的借款支持按约支付利息。经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月23日判决如下：1.被告安徽艾特文化咨询有限责任公司于判决生效之日起五日内偿还原告吴卫星借款119.2万元及利息（按借款数额39.2万元自2014年1月31日起至本判决确定的还款之日止，利率按月利率15‰计算）；2.驳回原告吴卫星的其他诉讼请求。一审案件受理费15528元，保全费5000元，合计20528元，由被告安徽艾特文化咨询有限责任公司负担。艾特公司上诉称：一、一审法院判决程序违法。东南艺校不具有诉讼主体资格，一审法院不仅给予立案，而且在判决书中立名，违背了《民事诉讼法》的规定，本案中应当将三个筹建人列为被告，但一审法院对上诉人的该请求未做处理；二、一审将曹启祥的个人债务认定为艾特公司明显有误。东南艺校希望利用艾特公司的场地进行申报，虽然东南艺校的三个筹办人与艾特公司的三个股东相同，但法人成立后与股东自然人是分离的，东南艺校名义进行的活动应当由三个筹办人承担责任。本案中，曹启祥个人向吴卫星借款，其行为不属于代表艾特公司的职务行为，其法律后果应当由曹启祥个人承担；三、曹启祥与吴卫星是亲戚关系，双方存在恶意串通的情形。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判。吴卫星辩称：一、起诉时东南艺校主体资格问题，我作为外人无法确定东南艺校和艾特公司的关系，在起诉时将其列为被告理由是充分的，原审最终确定东南艺校和艾特公司的关系，并最终判决艾特公司承担责任，东南艺校没有任何主体资格问题，而东南艺校的筹建人不是三个个人，而是艾特公司。结合一审法院调取的相关规划土地建设等主管部门文件，均反映艾特公司以自己名义申报，明确自认东南艺校是艾特公司下属单位，由此可以认定艾特公司是筹建人，不应当列三个人为筹建人；二、艾特公司报给行政机关的一系列材料中均认可东南艺校是其下属单位，而东南艺校没有取得独立的法人资格，因此东南艺校就是艾特公司的内设机构，艾特公司应当对自己内设机构的行为承担法律责任。三、曹启祥和吴卫星仅仅是姨侄女婿的关系，而艾特公司现任法定代表人与曹启祥的亲戚关系是连襟关系，在本案中曹启祥和赵于勇的亲戚关系更为亲密，所以艾特公司所称亲戚观点不能成立。综上，请求二审法院依法维持原判。二审中，艾特公司为支持其上诉请求提交以下证据：一、委托拍卖合同和确认书各一份，拟证明2014年2月19日艾特公司委托巢湖某拍卖公司将资产卖给和县某房地产公司，而艾特公司将资产卖给房产公司后，曹启祥和另一个股东无钱偿付，就起诉艾特公司，实际上现在艾特公司不属于原股东所有。二、王建宏书面证明一份，拟证明曹启祥所借吴卫星款项并未用于艾特公司。吴卫星质证认为：对证据一的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，拍卖的是土地、建筑物以及教育设施等，这些都是东南艺校的资产，艾特公司没有其他资产，只有学校资产。这个拍卖成立但未生效，不动产登记时生效，案涉土地使用权原以兴办学校为由免费取得，现在不办学校而转让土地使用权属于违法行为，需重新评估并补交土地出让金才能过户；对证据二的真实性有异议，该证据是艾特公司为逃避债务而开具的。本院认证认为：证据一真实合法，但与本案的争议焦点无关，与案涉事实缺乏关联性，本院不予认可；证据二证人未能出庭作证并接受对方质证，本院不予认可。二审中吴卫星为支持其意见提供以下证据：一、曹启祥出具的情况说明一份，拟证明其所借吴卫星的款项均用于东南艺校各项工作；二、曹启祥与吴卫星短信记录一份，拟证明曹启祥所借吴卫星的款项均用于东南艺校的筹备工作上；三、吴卫星收集整理的《关于借给东南艺校款项来源情况的说明》，拟证明吴卫星借给曹启祥的119.2万元借款中，资金来源上，部分款项系吴卫星支取自有资金交付，部分款项系向他人借款支付；支付方式上，部分借款系现金交付，部分借款系银行转账至曹启祥；四、加盖艾特公司公章的《收据》五份，拟证明曹启祥将从吴卫星处借来的款项投入到艾特公司。艾特公司质证认为：对证据一、二的真实性有异议，曹启祥与吴卫星系亲戚关系，曹启祥出具的证明以及与吴卫星的短信记录均不能作为定案证据；对证据三的真实性无法核实，即使真实性没有问题，也与本案没有关联性；对证据四的真实性以及合法性无异议，但其不能说明吴卫星与艾特公司存在借贷关系，只能说明曹启祥与艾特公司的借贷关系。本院认证认为：证据一、二曹启祥不能出庭作证并接受对方当事人的质证，对该两项证据本院不予认可；证据三真实合法，且与其证明目的具有关联性，作为定案证据；证据四真实合法，且与吴卫星提交的款项交付证据、借条等相互印证，说明曹启祥向吴卫星借款后又将款项用于艾特公司，作为定案证据。本院对各方当事人在一审中所举证据的认证意见同原审。二审查明的主要事实与一审一致。围绕上诉请求范围，综合各方诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审关于东南艺校的程序处理是否恰当；二、曹启祥书写案涉欠条的行为是否是代表艾特公司的职务行为。本院认为：一、依据民事诉讼的程序要求，立案审查属于形式审查，对于立案后发现不符合起诉条件的应当裁定驳回起诉，本案中东南艺校并未实际成立，其不具备被告的诉讼资格，一审法院应当裁定驳回吴卫星对东南艺校的起诉，但原审法院在本院认为部分驳回该起诉，在程序上有一定瑕疵，考虑到原审法院未对东南艺校做出实体裁判，此瑕疵不构成应当裁定发回重审的严重程序错误，本院在此予以纠正；二、本案中判断案涉债务属于公司债务还是个人债务，关键是分析东南艺校是否由艾特公司兴办，曹启祥作为艾特公司的法定代表人，以东南艺校名义借款的行为是否是代表艾特公司的职务行为：1、东南艺校系艾特公司兴办。从人员角度，艾特公司的创始股东为曹启祥、王建宏、刘福生，而巢湖教育局将东南艺校的筹设批复给前述三人；从房地角度，和教职成（2008）10号文件确定东南艺校的校址为巢宁路以南与禹锡路以西交叉路口处，而艾特公司的房产坐落及其土地申请报告标示的坐落均为此校址坐落；从经营角度，艾特公司登记的经营范围包含艺术培训，而其登记房产用途与用地申请用途均为科教用地，这与东南艺校的业务范围一致。另外，历政（2010）118号及和教（2010）6号两份政府公文，均明确指明东南艺校系艾特公司投资兴建，且艾特公司自拟的减免申请与承诺书均自认东南艺校是艾特公司下属单位。综合前述证据，可以认定东南艺校系艾特公司投资兴建。2、吴卫星存在向曹启祥交付款项的行为。本案中所涉借款金额较大，曹启祥虽认可借贷事实发生，但吴卫星诉请承担责任的主体是艾特公司，而艾特公司对债务又持有异议，故有必要审查款项交付情况。吴卫星所提交的款项来源说明，详细列明自2012年至2014年期间，个人及其配偶的银行取款记录、个人向他人借款的证明、个人向曹启祥转账记录，可以认定存在吴卫星向曹启祥交付款项的事实；3、曹启祥的借款行为属于职务行为。企业作为拟制法律主体，其行为需要通过法定代表人实施，故法定代表人的行为一般就应视为企业行为，但鉴于法定代表人具有双重身份，因此对职务行为的成立应当设定一定条件，一般而言应有三项：（1）具有法定代表人的身份；（2）以法人的名义实施行为；（3）行为应当在法人的授权范围内。结合本案情况分述如下：（1）曹启祥于2012.10.30、2012.11.11、2012.12.17、2014.1.30四次出具借条，此四个时点上曹启祥均是艾特公司的法定代表人，其实施出具借条行为时具有法定代表人身份；（2）本案中曹启祥书写借条并未明确以艾特公司名义，也未加盖艾特公司的印章，但这不影响其职务行为的认定，原因有二：其一，我国合同法第402条确立有间接代理制度，而代理关系与代表关系并不存在本质区别，因此代表关系的分析可以类推适用代理规定，即法定代表人虽以个人名义实施代表行为，但其行为在法人的授权范围之内，且第三人知道代表人与法人之间的代表关系，合同应当直接约束法人和第三人。结合本案，吴卫星明确知晓曹启祥与艾特公司的法定代表关系，除非艾特公司举证说明借款行为超越代表范围，否则该行为应当直接约束艾特公司与吴卫星；其二，借条上是否记载曹启祥为艾特公司的法定代表人不具有决定意义，其只影响对案件证据证明力的判断，而本身不决定权利是否存在。而借条上未加盖公章也不能直接否定职务行为，因为公司印章与公司法定代表人签字都是表达公司意志的方式，公章并不享有更加优越或排他的证明效力；（3）吴卫星可以合理信赖曹启祥的借款行为属于艾特公司的授权范围。如前述分析，东南艺校系艾特公司投资兴建，曹启祥作为东南艺校筹办人和艾特公司法定代表人的双重身份，结合艾特公司的办公地点、经营范围，吴卫星可以合理信赖曹启祥所借款项系用于艾特公司筹办东南艺校。而艾特公司不能举证说明吴卫星明确知晓借款行为超越艾特公司的授权范围，因此曹启祥的借款行为应认定为代表艾特公司的职务行为。4.案涉借款的流向可以佐证曹启祥的借款行为是职务行为。法定代表人个人名义的借款行为，原则上借款应当用于法人，法人才承担借款责任。本案中吴卫星以现金和银行转账两种方式向曹启祥给付借款，曹启祥作为法定代表人将款项交付给艾特公司，艾特公司再出具收据，这表明本案资金存在吴卫星到曹启祥再到艾特公司的流向，结合前述艾特公司登记材料，可以说明曹启祥借款的目的是为艾特公司经营活动，又结合东南艺校的筹办材料，可以说明东南艺校筹办是艾特公司的主要经营活动，而艾特公司又不能证明其在筹办学校以外还有其他经营活动，因此本案现有证据可以证明曹启祥作为艾特公司法定代表人以筹办学校名义向吴卫星借款的事实，并进一步说明曹启祥的借款行为是职务行为。5.本案的证明责任与风险负担。案涉借条系书写于东南艺校的公文纸张上，有三张借条也加盖东南艺校的公章，艾特公司的办公地点也在东南艺校教学楼内，从这些均可推断吴卫星知晓其借款并非向个人提供借款，至少也是向东南艺校提供借款，而艾特公司作为东南艺校的筹办人，应当对该借款承担责任，除非艾特公司可以举证本案中存在曹启祥与吴卫星恶意串通情形，或者吴卫星明知曹启祥越权对外借款，而艾特公司均未能举证说明，其应当承担举证不力的后果。艾特公司虽称公司账目未能反映案涉借款，但吴卫星作为借款人在借款完成后并无法控制借款的流向，即使本案中曹启祥假借公司名义借款或挪用公司借款，但此项风险系艾特公司的内部管理问题，不应当由第三人吴卫星负担，若艾特公司认为曹启祥超越公司的代表权限对外借款，或者假借公司名义借款用于个人，导致公司财产损失，应当另案诉讼向曹启祥主张赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决裁判结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第四百零二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费15528元，由上诉人安徽艾特文化咨询有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐运武审 判 员  汪振兴代理审判员  汪 哲二〇一五年十二月十五日书 记 员  王 慧附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。《中华人民共和国合同法》第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。