云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第307号上诉人（原审被告）王朝娟，原住砚山县，现住丘北县。上诉人（原审被告）何永祥，住丘北县。二上诉人委托代理人郭晋宁，云南圆合圆律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）文山州仁和物业管理有限责任公司组织机构代码证号：XX住所：文山市法定代表人谢发祥，该公司董事长。委托代理人朱武明，云南华汇（文山）律师事务所律师。特别授权。上诉人王朝娟、何永祥因与被上诉人文山州仁和物业管理有限责任公司（以下简称仁和物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2015）丘民初第831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是：2008年3月11日，文山天成房地产开发有限公司将其开发建设的位于丘北县锦屏镇石岗坝新城区上品天成住宅小区（即上品天成小区）4幢2-202号房屋出售给王朝娟、何永祥，双方并签订了《商品房购销合同》。2009年8月17日，文山天成房地产开发有限公司将上品天成小区的前期物业管理事宜委托给原告文山州仁和物业管理有限责任公司进行管理，并签订了《前期物业管理委托合同》，收费标准为：单元房以每平方米建筑面积每月收取0.3元的物业管理服务费。原告方自2009年10月1日起至2013年12月31日止，一直为上品天成小区提供前期物业管理服务。2014年3月5日，上品天成小区业主委员会与文山州仁和物业管理有限责任公司签订了《上品天成小区物业管理服务合同》，期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止。王朝娟、何永祥入住上品天成小区后，已经缴纳给原告2013年和2014年的物业管理费，尚拖欠文山州仁和物业管理有限责任公司2011年和2012年的前期物业管理费未交，物业公司每年均在小区内张贴《通知》，催促欠费的业主及时交费。由于小区的水管和水表均是开发商自行购买和安装，未报经丘北县自来水公司检验，致使丘北县自来水公司抄表人员不能抄表到户，只能抄总表后向物业公司收取水费，物业公司又抄表到户向业主收取水费，不足部分再分摊到户，导致小区共结欠丘北县自来水公司水费36.92万元，于是，丘北县自来水公司就以文件的形式向物业公司发出通知，要求对小区的水管进行改造，改表到楼脚，以便自来水公司抄表到户，收取水费，否则，将停止对小区供水。物业公司收到文件后，即将自来水公司的文件和水网改造每户所需材料费和工时费在小区内进行了公示。公示后，业主对小区水网改造及费用持不同意见，后经协调，小区业主委员会于2014年12月6日与物业公司协商决定，由物业公司负责对小区水网进行改造。物业公司于2015年2月10日对小区水网改造结束，并经丘北县自来水公司验收合格。物业公司即向被告催收拖欠的物管费和水网改造费，被告以物业公司进驻小区进行物管行为不合法和小区水网改造及费用未经业主或业主委员会同意，且由于开发商安装的水网不符合要求，导致自来水公司要求进行改造，由此产生的费用应由开发商承担为由拒绝支付，为此，物业公司诉至本院提出前列诉讼请求。原审法院认为，本案原告虽然没有经过建设单位以招投标的方式选聘到上品天成小区进行物业服务，但自原告进驻小区以来，小区内的业主已接受了原告的物业服务，并且极大部分业主已按时向原告交纳了服务费，原、被告间已形成了事实上的物业服务合同关系，且建设单位与原告签订的《前期物业管理委托合同》并没有违反法律的强制性规定，因此，被告应当按《前期物业管理委托合同》的约定，向原告支付物业服务费888元（按照房屋买卖合同面积平方米计算为123.415平方米×0.3×2=888元，房屋产权证面积为126.71平方米）。原告主张的水网改造费，因原告作为小区的物业服务企业，本着为小区业主利益服务，避免业主遭受停水之苦，主动与自来水公司联系计算水网改造所需费用，并将每户业主水网改造所需费用在小区内进行了公示，之后，又经小区业主委员会决定由原告实施水网改造事宜，原告才对小区水网进行了改造，且业主均已配合原告完成了水网改造工作，因此，应当视为小区业主已同意由原告实施小区的水网改造工作，改造费用由业主分担的事实，故原告的主张本院予以支持。至于被告认为改造费应由开发商负担的抗辩理由，如果被告有证据证明确因开发商的原因导致小区水网改造，可在支付原告后，另行向开发商追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《物业管理条例》第四十二条的规定，判决：由被告王朝娟、何永祥于本判决生效后十日内支付原告文山州仁和物业管理有限责任公司物业费888元、水网改造费850元，共计人民币1,738元正。案件受理费50元减半收取计25元，由被告王朝娟、何永祥负担。原审宣判后，王朝娟、何永祥不服，向本院提起上诉，请求：一、请求人民法院依法撤销丘北县人民法院(2015)丘民初字第831号民事判决书，依法将本案发回重审并指定其他法院审理本案，或改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、请求人民法院依法判决被上诉人承担一、二审上诉费。事实及理由：一、被上诉人法定代表人已经变更为谢发祥，但一审法院仍认定为周文友，系程序性错误，应当发回重审。本案由丘北县人民法院进行审理违反了《民事诉讼法》关于回避的规定，属于程序违法，应当将本案发回重审并指定其他法院进行审理。1、经上诉人了解，在(2015)丘民初字第831号案件中，作为审判机关的丘北县人民法院在上诉人所居住小区内的12幢1单元401室房屋属于丘北县人民法院所有，且丘北县人民法院己经缴纳了所争议的850元水网改造费也就是说，作为居中裁判者的丘北县人民法院在案件尚未开庭的情况下已经认定了这850元水网改造费及2011年、2012年物业管理费应当缴纳。丘北县人民法院作为上品天成住宅小区12幢一单元401室房屋的业主，必然与被上诉人文山州仁和物业管理有限责任公司有经济往来，也就是说与被上诉人有直接的厉害关系。上诉人认为《民事诉讼司法解释》第四十一条:对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。将本案报送文山州中级人民法院，由文山州中级人民法院作出决定。上诉人认为，根据上述法律规定，丘北县人民法院违反回避的规定，造成结果对上诉人的不公，应当将本案发回重审并指定其他法院进行审理。二、一审法院采信证据及对证据的证明内容的认定存在错误，属于认定事实不清，恳请二审法院依法发回重审。1、被上诉人提交的第五组证据《情况说明》是复印件，无法核实其真实性，又不能通过其他证据尽心印证，不能作为定案依据。2、被上诉人提供的第六组证据中的《水网改造材料费、工时费》系被上诉人单方出具、计算的，并没有得到业主、业委会的确认，也没有物价部门的核定，，也没有评估报告，因此，上诉人认为一审法院在对证据的认定上存在重大偏差，恳请二审法院依法予以纠正。三、我方不应当支付2011年、2012年的物业管理费，反而原告应当退还己经收取的2010年的物业管理444元、2013年的物业管理费444元，合计888元。本案中原告没有提交仁和物业的资质证明不能证明其具有物业管理的资质，应当承担举证不能的不利后果，即没有法律上的收取物业服务费的资格。代理人认为，在本案中作为原告是具有合法资格的、能够收取费用的关键性证据物业企业的资质证明，原告没有提交，应当以《证据规则》的规定承担举证不能的不利后果。2、在2014年之前原、被告之间没有形成合同关系，原告也没有与业委会形成合同关系，而是仁和物业与天成公司之间形成了合同关系，是天成公司委托仁和物业对小区进行管理，合同中约定的费用应当作为天成公司向仁和物业交纳的委托服务费，该费用不应当由业主交纳。根据合同相对性的原则，天成公司、仁和物业对于收费的约定对业主不产生法律效力，业主无需为天成公司、仁和物业的约定买单。3、《文山壮族苗族自治州物业管理暂行办法》明确规定了前期物业服务管理费是由开发建设单位，也就是天成公司支付。《文山壮族苗族启治州物业管理暂行办法》相较于《物业管理条例》、《物业管理条例实施细则》来讲是特别法，是在文山州范围内优先于其他物业法规适用的自治州立法，因此代理人认为，在本案中应当适用《文山壮族苗族自治州物业管理暂行办法》的规定。四、水网改造费不应当由我方承担。1、水网改造费不属于物业服务合同纠纷审理的范围，代理人认为，水网改造及水网改造费属于承揽合同的范畴，根据民事诉讼一事一案的原则，在本案中不应当审理水网改造费是否应当支付的问题，也不应当就水网改造费进行判决。2、根据原告的陈述，丘北县自来水公司才是水网改造的发起者、定做人、受益人、改造费用的支付者，因此，仁和物业无权起诉我方要求支付水网改造费，而应当起诉自来水公司。同时，水网改造工作成果的验收人为自来水公司，更加充分证明对水网改造工作的定做人为自来水公司，承揽人为仁和物业，因为只有定做人才有权对承揽工作进行验收，而在本案中的业主没有权限进行验收、因此，应当将水网改造定性为承揽合同，合同双方为自来水公司、仁和物业，改造费用应当由自来水公司支付给仁和物业。3、业主、业主委员会没有与自来水公司或仁和物业达成任何的就水网改造项目的协议；业委会所出具的《情况说明》不能证明小区业主、业委会与仁和物业或自来水公司达成水网改造的协议、改造费的多少、改造费的承担。4、水网改造的根本原因在于天成房地产公司购买、建设的水表、管道存在质量问题，小区业主没有法律上的理由承担水网改造的费用。5、业主委员会的《情况说明》违反法定程序，不具有法律效力。结合我方提供的证据水网改造意见调查情况汇报、意见调查表。充分证明业委会对水网改造进行决议是违反法定程序的，其出具的《情况说明》由于违反法定程序而不具有法律效力。人民法院也不应当对违反法律程序作出的决定进行认定。被上诉人仁和物业公司答辩称：一、当事人中法定代表人书写错误并不代表程序错误，裁判文书中的字体上的错误可以依法采用裁定进行补正，并不代表程序错误。法定代表人名字书写错误并不能由此认定系法律程序的错误。二、本案中水改费的交纳与房屋所有权人是单位还是自然人无关联性，本次水改费的交纳是按照房屋所在小区按户收取。《民事诉讼法司法解释》第四十三至四十九条明确规定，回避是指诉讼参与人与案件的处理具有利害关系，而任何规定未明确依法机关法人、或司法机关在什么情况下应依法回避，主张本案回避的理由依法不能成立。三;一审认定事实清楚、程序合法，证据来信合法，应依法判决驳回上诉人的上诉请求，应依法交纳水网改造费850元。一审认定事实清楚，一审未就任何证据证实存在水网改造协议。一审作为原告所提交的证据仅就证实了水网改造的原因、程序、改造事实、结果，并未就任何证据进行证实了存在水网改造的协议。水网改造费的多少、工时费多少并非由谁决定，材料费及工时费的多少是依据市场决定，是到指定的材料供应商处获取的材料价。并且进行了公示，公示也就是让住户提出异议，提出建议、意见的时间，无相反异议，提议则执行的表示。四、根据前期物业服务合同及物业服务合同(经过业委会聘请)的约定，上诉人应承担物业服务费。所谓前期物业，是由开发建设该住宅小区的开发商委托的物业公司提供物业服务的叫做前期物业。那么根据前期物业服务合同的约定，物业公司已经为其小区提供了物业服务，住户接受了服务，应该由住户交纳物业管理费。物业管理公司的资质在所提供的物业合同中已经明确，在营业执照中系已经核准的项目，并且并非由该资质的有、无来恒定物业服务是否是需要对价。综上，答辩人坚持认为，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请依法判决驳回上诉的上诉请求。在二审审理过程中，上诉人未向本院提交新证据。被上诉人为证明其主张，向本院提交了中华人民共和国《资质证书》一份，证实被上诉人仁和物业公司具备物业管理的资质，且资质等级为三级。经质证，上诉人对于此份证据的真实性无异议，但该证书是2011年下发，也就是说，仁和物业自2011年才取得收取物业费用的资格，对2011年以前收取的应当予以退还或拆除。本院认为，此份证据系文山州住房和城乡建设局经审查后向被上诉人核发文建房证物字第27号物业服务企业资质证书，并认定该公司的资质等级为三级，能够证实被上诉人具备物业管理服务资质，故对于此份证据本院予以采信。本院认定的法律事实与一审一致。归纳本案在二审中的争议焦点为：1、上诉人主张一审法院应予回避的理由是否符合法律规定？2、《前期物业管理委托合同》对小区业主是否具有约束力及支付主体？3、物业公司诉请业主支付水网改造费是否属于物业服务合同法律关系，应否在本案中一并处理？若是同一法律关系，业主应否缴纳850元的水网改造费用？一、关于上诉人主张一审法院应予回避的理由是否符合法律规定的问题。本院认为，回避制度建立的根本是为了保障实体裁判的公正性。上诉人主张丘北县人民法院应予全体回避的理由系其认为该院是上品天成小区12幢1单元401室房屋的所有权人，与本案有利害关系。根据我国《民事诉讼法》第四十四条第二款第二项“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（二）与本案有利害关系的。”及《最高人民法院关于适用的解释》和《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》之规定，我国民事诉讼程序中关于回避制度的回避对象均为审判人员，丘北县人民法院作为国家审判机关，并非诉讼过程中应予或者可以被申请回避的主体。且依照我国《民事诉讼法》第四十七条之规定“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”上诉人认为对于回避复议申请的决定应由丘北县人民法院的上一级法院作出的，无法律依据，本院不予支持。故对于上诉人的此部分主张，本院不予支持。另外，对于上诉人主张被上诉人仁和物业公司在法定代表人已经变更为谢发祥的情况下，一审法院仍在裁判文书中将周文友列为法定代表人，应予发回重审的问题。本院认为，从被上诉人在一审提交的第一组证据可以看出，其法定代表人已经于2015年9月由周文友变更为谢发祥，并已经到相关部门办理了组织机构代码等证件的变更登记手续，符合法律规定。现上诉人对于仁和物业公司主体诉讼资格无异议的情况下，仅以法定代表人记载错误作为本案应予发回重审的理由的，无法律依据，本院不予支持。故对于上诉人的此部分主张，本院不予支持。二、关于《前期物业管理委托合同》对小区业主是否具有约束力及支付主体的问题。本院认为，物业管理企业的选聘一般应当由业主大会决定，但实践中业主的入住不可能一触而就，在仅有部分业主入住的情况下成立业主大会并选举业主委员会成员，或者由先行入住的业主单独与物业公司签订前期物业服务合同都不符合一般生活规范。故本院认为，依照我国《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”之规定，开发企业为便于小区管理、维护业主利益的需要与物业公司签订前期物业服务合同，应当视为物业服务企业被授权开展物业管理服务的依据。物业服务企业在签订合同后按照约定确实提供了物业服务的，该前期物业服务合同对业主有约束力，业主应根据合同约定，如实支付物业服务费用。本案中，《前期物业管理委托合同》系上品天成小区的开发企业文山天成房地产开发有限公司与仁和物业公司签订，形式合法，依法成立并生效。作为实际享受前期物业管理服务的上诉人对于小区内的物业服务一直由仁和物业公司提供也予以认可。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”，现上诉人主张其不是《前期物业管理委托合同》的签订方，拒绝承担物业费的，本院不予支持。另外，针对上诉人主张《文山壮族苗族自治州物业管理暂行办法》应在文山州范围内优先于其他法律法规适用的问题。本院认为，《文山州人民政府关于印发的通知》（文政法【2010】73号）中明确载明该办法系第十二届州人民政府第41次常务会议讨论通过。根据我国《立法法》第七十二条第一款之规定“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”、第七十五条第一款之规定“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。”可以看出，地方性法规、自治州条例和单行条例的制定主体都不包括自治州人民政府。故对于上诉人认为《文山壮族苗族自治州物业管理暂行办法》属于地方性法规，在文山州内与国务院制定的《物业管理条例》相比，应予优先适用的主张，本院不予支持。三、关于物业公司诉请业主支付水网改造费是否属于物业服务合同法律关系，应否在本案中一并处理的问题。本院认为，从仁和物业公司在一、二审中提交的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》和《资质证书》能够证实，该公司系经严格审批程序后依法成立，经营期限自2008年9月23日至2018年9月23日，并获得三级物业服务资质证书，符合我国《物业管理企业资质管理办法》第三条之规定，具备开展物业管理经营活动的资质。其与丘北县上品天成小区业主委员会于2014年3月5日签订《上品天成小区物业管理服务合同》、《上品天成小区物业管理服务质量标准》是合同双方针对小区的自身情况而订立，未超出仁和物业公司的经营范围，没有损害国家及社会公共利益，符合法律规定，依法成立并生效。依照《上品天成小区物业管理服务合同》的约定，仁和物业公司承担小区房屋建筑本体共用设施设备（共用的上下水管道、污水管、雨水排放系统、共用照明、配电系统、楼内消防设施设备、供水系统等）的维修、养护、管理和运行服务，并承担小区内的附属配套服务设施的维修、养护和管理，负责编制房屋及附属设施设备的大中修计划和方案，并经业主大会决定后由物业公司组织实施。故本院认为，上品天成小区的水网改造属于合同中约定的物业企业承担的物业管理的服务范围，应予受物业管理服务合同的约束，属于物业服务合同法律关系，应当在本案中一并处理。对于上诉人主张水网改造属于承揽合同关系的主张，本院不予支持。另外，对于上诉人应否支付850元的水网改造费用的问题。本院认为，被上诉人接受上品天成小区业主管理委员会的委托进行水网改造，履行了房屋附属设施设备的后期管理和维护，并在小区内对改造的费用进行了公示，完成了自己的合同义务。而上诉人在被上诉人于2014年10月31日在小区张贴水网改造费用的公示后，至该公司2015年8月17日向一审法院起诉前，对于认为自己不应当缴纳该笔费用却没有通过正常的法律途径予以主张或寻求解决。且从被上诉人在一审中提交的丘北县自来水公司于2014年10月30日作出的丘水司（2014）10号文件及丘北县上品天成小区业主管理委员会于2014年12月10日出具的《情况说明》可以看出，仁和物业公司所进行的水网改造工程是基于丘北县自来水公司的要求，目地是为避免小区的全面停水，前提是已经业主委员会召开业主代表讨论通过，其承担的仅系执行事宜。故现业主主张该笔费用不应由自己承担的，本院不予支持。但上诉人有证据证实此项水网改造费实质应由房地产开发公司或者自来水公司承担的，可以在向仁和物业公司支付后另诉追偿。至于改造费用850元的问题，上诉人对此有异议却在一、二审中均未提交证据对其异议加以证实，故对于上诉人的此部分主张，本院不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费50元，由王朝娟、何永祥承担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审 判 长  杨 琴审 判 员  沈盈吟代理审判员  张雯静二〇一五年十二月十日书 记 员  缪松霖