河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）秦民终字第2614号上诉人（原审被告）刘福喜，男，1962年7月2日出生，汉族，现住昌黎县。委托代理人冷实凡，河北德圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张淑荣，女，1955年9月20日出生，汉族，现住昌黎县。委托代理人刘丽萍，女，1988年4月10日出生，现住昌黎县。系张淑荣之女。委托代理人马树喜，昌黎县阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）张春年，男，1947年1月16日出生，汉族，现住昌黎县。上诉人刘福喜因饲养动物致人损害责任纠纷一案，不服昌黎县人民法院（2015）昌民初字第1836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2014年3月26日上午8时许，被告张春年在昌黎县城关烈士陵园附近的开荒地焚烧杂草时，将近邻刘绍春家的木材引燃，后导致木材附近被告刘福喜家狗窝窝顶烧坏（四周钢筋焊制、顶部木质），窝内养殖狗跑出，将原告张淑荣咬伤。当日，原告张淑���前往秦皇岛市第二医院住院诊治，诊断为：张淑荣右腕狗咬伤，肌腱、神经、血管损伤，右桡骨远端开放性骨折。原告张淑荣住院期间，被告张春年负担了原告张淑荣的全部住院医疗费用。2014年4月18日原告出院，秦皇岛市第二医院出具《诊断证明书》建议：张淑荣需休息3个月，陪护两人。2014年7月22日原告张淑荣到秦皇岛市第二医院复查，秦皇岛市第二医院再次出具《诊断证明书》建议：张淑荣右手腕被狗咬伤，术后3个月，休息2个月。出院后，原告为治疗上述伤病，花费后续治疗费1092.5元，交通费345元。依原告张淑荣申请，委托昌黎县司法医学鉴定中心对原告张淑荣被狗咬伤右腕部进行伤残等级鉴定，2014年12月12日昌黎县司法医学鉴定中心出具《司法鉴定意见书》一份，认定张淑荣伤残等级为九级（职工工伤评定标准）。为鉴定伤残等级，原告张淑荣��费鉴定费用947.95元。依据相关法律规定及原告提交的有效证据确认原告张淑荣的合理损失为：后续医疗费1092.5元；住院伙食补助费1150元（23天×50元/天）；护理费4181元［（23天+90天）×37元/天］；误工费13050元［261天（2014年3月26日至12月11日）×50元/天］；交通费345元；伤残赔偿金90320元（22580元×20年×20%）；精神抚慰金10000元（5000元×2）；鉴定费947.95元。合计121086.45元。原审法院认为，被告张春年烧荒将被告刘福喜家狗窝窝顶烧坏，导致养殖在窝内的狗跑出，咬伤原告张淑荣的事实清楚。关于被告刘福喜养殖的狗是否藏獒的问题，被告刘福喜未提交证据证明其饲养的狗为非烈性犬，根据证人张某和陈述以及致原告负伤的后果，可推定为烈性犬。关于鉴定依据的标准问题，在原告提出鉴定和鉴定结论作出时，尚无法律、法规、相关司法解释明确规定适用标准，故本案中的鉴定结论可以作为本案裁判的依据，被告提出重新鉴定的申请不予支持；关于原告是否无民事行为能力人或限制行为能力人的问题，原告病案中虽有十年××史的记载，但该内容不能作为确定原告是否为无民事行为能力人或限制行为能力人的依据，且其所在村委会出具了原告张淑荣身体状况的说明；关于原告的伤残赔偿金计算标准问题，原告系昌黎县昌黎镇杏树园村人，赔偿标准应适用原一审法庭辩论终结前上一年度河北省公布的城镇居民人均可支配收入数据计算；关于二被告达成的协议，系二被告之间的约定，对原告无约束力，并不影响原告向被告刘喜福主张权利。在该起侵权纠纷中，原告张淑荣无过错；被告张春年私自烧荒，且未尽到安全注意义务，致被告刘福喜家饲养的狗遇火跑出咬伤原告的情形发生，其行为存在过错，是原告被狗咬伤的直接原因，应负该起侵权纠纷的主要责任（70%）；被告刘福喜饲养烈性犬，且未尽到安全管理义务，对原告的伤害存在过错，应承担次要民事责任（30%）。本案属二被告共同过错发生的侵权行为，二被告应承担连带责任。遂依据《中华人民共和国侵权责任》第十六条、第二十二条、第八十三条之规定，判决：被告张春年于本判决生效之日起十日内赔偿原告张淑荣各项损失84761（121086.45×70%）元。被告刘福喜于本判决生效之日起十日内赔偿原告张淑荣各项损失36326（121086.45×30%）元。二被告互负连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2880元，由被告张春年负担2016元，被告刘福喜负担864元。上诉人刘福喜不服原审法��上述判决，向本院提起上诉称：一、责任划分有误:刘福喜方在本案中不应承担赔偿责任。被上诉人张春年烧荒将刘福喜家狗窝窝顶烧坏，导致养殖在窝内的狗跑出，咬伤张淑荣。张春年私自烧荒，且未尽到安全注意义务，致使刘福喜饲养的狗遇火跑出咬伤张淑荣，其行为存在过错，是张淑荣被狗咬伤的原因，应承担全部责任。另外，本案经昌黎县公安分局解决，刘福喜与张春年签订协议，约定由张春年赔偿张淑荣损失，该协议合法有效，庭审中，张春年质证、答辩、意见与本协议不一致之处，应以协议为准。在本案中，张淑荣系××患者，一直处于患病状态，其丈夫、子女没有尽到监护义务，无人跟随情况下任其随处走动，其行为存在过错，故其丈夫、子女应承担监护不力的责任，应承担自身损失。刘福喜饲养的狗并非烈性犬，不是藏獒，刘福喜该犬采取了安全措���，进行圈养，犬圈足够牢固，从来没有跑出来过，我己尽到安全管理义务，对张淑荣的伤害不存在过错，与张春年私自烧荒的行为更无共同过错，不应承担连带责任。刘福喜在本次火灾中损失惨重，刘福喜是纯粹的受害者，刘福喜保留追究张春年刑事责任的权利。依据《侵权责任法》第83条规定因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。本案中既然张淑荣已经起诉张春年，法院就应当直接判令张春年承担责任，不应判令刘福喜赔偿之后再进行追偿。二，证据采信有误:关于刘福喜养的狗是否是藏獒，被上诉人均未提交证据证明刘福喜饲养的狗为烈性犬，公安机关及其他机构也没有出具其为藏獒的证明，原审法院将举证责任归于刘福喜方，��依据张某和陈述及张淑荣伤情，适用推定为烈性犬，适用法律错误，张某和的证言为孤证，无其他证据相印证，刘福喜也当庭否认其证言的真实性，一审法院对该证言来信错误。刘福喜提交的证据4证实在张淑荣及刘福喜妻子救张淑荣被狗咬伤后，刘福喜买的狂犬疫苗其中一半给张淑荣用了，庭审中，张淑荣的代理人也认可，但一审法院未采信该证据，是错误的。三，损失计算依据、数额有误:刘福喜在一审庭审中提出对张淑荣的伤伤残等级申请重新鉴定，因双方不存在劳动关系，不能适用职工工伤评定标准，但是法院仅以张淑荣提出和鉴定结论作出时，尚无法律、法规、司法解释明确规定适用标准为由，将该鉴定结论作为本案裁判依据，适用法律错误，依据2015年3月13日《河北省秦皇岛市中级人民法院关于评定伤残的标准问题的复函》，本案鉴定依据应为交通事故评残标准。张淑荣住院期间所用药物异丙嗪系治疗××的药物，与狗咬伤无关，应予刨除。关于张淑荣的营养期、护理期应当按照《北京司法鉴定业协会关于印发《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的通知》的规定，按照张淑荣伤情确定护理期，一审法院完全按照医院的诊断证明计了护理费是错误的。依据张淑荣的伤情，出完后不需要护理，医院的诊断说，不具备客观性、公正性，完全采纳医院的诊断证明是错误的。关于张淑荣有十年的××史，不具备劳动能力，其所在村委会并非劳动能力鉴定机构，其出具的证明不能证实张淑荣具有劳动能力，另外，张淑荣己经年满60岁，已经到了被子女赡养的年纪，己丧失劳动能力，故一审法院依据村委会证明支持张淑荣的误工费是错误的。关于张淑荣的伤残赔偿金计算标准问题，因张淑荣系昌黎县昌黎镇杏树园村，原一审法庭辩论终结前上一年度河北省公布的城镇居民人均可支配收入数据计算，应当按照原一审法庭辩论终结前上一年度河北省公布的农村居民人均年可支配收入数据即2014年农村居民人均年可支配收入9102元计算。综上所述，请求法院依法撤销昌黎县人民法院于2015年9月28忖作州的（2015）昌民初字第1836号民事判决，依法改判。被上诉人张淑荣辩称：上诉人刘福喜养藏獒为烈性犬，刘福喜也没有养犬证，应承担责任。刘福喜与张春年之间的协议与张淑荣没有关系。张淑荣虽年满60岁，但其仍然有劳动能力。关于鉴定的问题，因为本案鉴定发生在秦皇岛市中级人民法院复函之前。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原审判决。被上诉人张春年辩称：未发表答辩意见。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于刘福喜是否应承担侵权责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十条规定，禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。刘福喜饲养国家禁止饲养的烈性犬，是张淑荣受伤一个外在诱因，刘福喜上诉称，其饲养的不是烈性犬，但是依据证人张某和的证言与张淑荣负伤的后果，以及刘福喜曾在本案庭审时承认其所饲养的狗为大狗，等证据足以证明其饲养的为烈性犬，刘福喜虽不认可，却未提相反证据证明自己的主张，刘福喜应承担举证不能的不利后果，刘福喜的该项主张，本院不予支持。二、刘福喜是否应与张春年承担连带责任的问题，因为二者构成共同侵权，原审判决刘福喜与张春年承担连带赔偿责任并无不当，该项主张，本院亦不予支持。三、关于鉴定的问题，因为河北省秦皇岛市中级人民法院关于评定伤残标准问题的复函第二条已经说明，在该答复下发前，鉴定机构已出具正式鉴定意见书的，包括在二审审理中的案件，不再重新委托鉴定。故刘福喜要求对本案按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定的主张，本院不予支持。四、关于张淑荣伤残赔偿金计算的问题，因为张淑荣居住地在碣石山景区开发区管理局辖区内，此地已经基本城镇化，确定张淑荣按照城镇居民计算伤残赔偿金与事实相符，上诉人刘福喜的该项主张，本院不予支持。五、关于张淑荣的误工费问题，因为张淑荣所在村民委员会已经证明，张淑荣具备劳动能力，原审支持其误工损失有事实依据，刘福喜的该项主张，本院亦不予支持。原审判决适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条有瑕疵，应为《中华人民共和国民���诉讼法》第二百五十三条，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十四条之规定，本院纠正该瑕疵后对本案予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2808元，由上诉人刘福喜负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘子明审 判 员 李德权代审判员 邹德林二〇一五年十二月十日书 记 员 孙秀丽