四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川民提字第416号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杜华，女，1971年9月26日出生，汉族。委托代理人：杜健，女，1967年7月24日出生，汉族。委托代理人：杜雨萍，女，1973年10月27日出生，汉族。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都花园物业管理有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区青羊大道*号。法定代表人：周勇，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：屈小红，女，1973年8月8日出生，汉族，该公司职工。委托代理人：蒲建，四川法典律师事务所律师。再审申请人杜华因与被申请人成都花园物业管理有限责任公司（简称成都花园公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第4902号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月1日作出（2015）川民申字第1053号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杜华的委托代理人杜健、杜雨萍，被申请人成都花园公司的委托代理人屈小红、蒲建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年7月31日，一审原告杜华起诉至四川省成都市青羊区人民法院称，2007年杜华应聘到成都花园公司从事物业服务工作。工作期间，成都花园公司安排杜华在法定节假日加班，却未足额支付加班工资，也未安排杜华休年休假。2013年4月21日，成都花园公司在无任何理由的情况下将杜华辞退。同年5月6日，杜华向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年7月10日，该仲裁委作出仲裁裁决。但该仲裁裁决部分事实认定不清，仲裁裁决成都花园公司不支付杜华4月份工资违反法律规定，认定成都花园公司应支付杜华违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、加班工资数额错误。请求判令：成都花园公司支付杜华违法解除劳动合同赔偿金52272元、2013年4月工资2694元、未休年休假工资20837元、未签订劳动合同的双倍工资11721元、法定节假日加班工资31256元。成都花园公司辩称，2007年，杜华应聘于成都花园公司，并签订劳动合同。2010年，双方续签三年期劳动合同约定，工作岗位为物业服务，实行不定时工作制，实发工资结构为：基本工资＋岗位工资＋绩效工资＋工龄工资。2013年3月11日，成都花园公司因经营管理需要，向杜华发出《辞退通知》，于同年4月21日终止劳动合同关系。杜华于次日签收。成都花园公司根据法律规定以书面形式提前一个月有效通知，不存在违法解除劳动合同的情形，不应承担违法解除劳动合同的赔偿金。成都花园公司与杜华之间签订了劳动合同，不存在支付双倍工资的事实和法律依据。杜华主张的加班费不符合实行不定时工作制的法律规定，2009年及2010年杜华享受了年休假，仅应支付2011年及2012年的未休年休假工资。请求：驳回杜华无事实及法律依据的诉讼请求。四川省成都市青羊区人民法院一审查明，2007年9月1日，杜华到成都花园公司工作。2008年1月1日，双方签订劳动合同约定，合同期限从2008年1月1日至2010年12月31日止，工作岗位为物业服务，实行不定时工作制度，工资为850元＋绩效工资。2010年12月31日，双方续签劳动合同约定，合同期限从2011年1月1日至2013年12月31日止，工作岗位为物业服务，实行不定时工作制度，工资为基础工资＋绩效工资。2009年及2010年，杜华各休年休假5天，共计10天。2011年至2013年，杜华未休年休假。2013年3月11日，成都花园公司向杜华发出《辞退通知》载明，为响应上级部门减员增效等有关规定及实际工作需要，公司经研究决定于2013年4月21日起与杜华解除劳动关系，要求杜华于2013年4月20日前到公司人力资源部办理辞退手续和领取补偿金。杜华签收该通知后，于2013年3月13日起未再到成都花园公司上班。2013年4月19日，成都花园公司向杜华邮寄的《劳动合同终止协议》载明，双方于2013年4月20日解除劳动合同，工资及社会保险等各项费用结算至2013年4月20日；成都花园公司支付杜华终止劳动合同一次性经济补偿14472元，2011年、2012年未休年休假工资1660元、2013年4月工资1213.33元。杜华对该协议不予认可并拒绝签字。2013年5月6日，杜华向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求成都花园公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金54972元、2013年4月工资2694元、2008年9月至2013年4月未休年休假工资12394元、未签订劳动合同的双倍工资11721元、2007年9月至2013年4月法定节假日加班工资31256元。2013年7月10日，该仲裁委作出成青劳人仲委裁字（2013）第262号仲裁裁决：成都花园公司支付杜华违法解除劳动合同赔偿金32310元（2692.50元/月×6个月×2倍）、未休年休假工资1664元（1810元/月÷21.75天×10天×2）、法定节假日加班工资249.70元（1810元/月÷21.75天×1天×3）；驳回杜华的其他仲裁请求。另查明，1.2012年4月至2013年3月期间，杜华的收入总额为33276.21元。其中，季度奖3100元（每季度775元）、年终奖4000元，家属慰问金800元，加班工资1168元，成投集团支付集资利息3000元（成都花园公司代为发放）。2.2011年度杜华的月基本工资为1600元（基础工资510元＋岗位工资700元＋绩效工资340元＋工龄工资50元），2012年1月杜华的月基本工资为1610元（增加工龄工资10元），2012年度杜华的月基本工资为1810元（基础工资710元＋岗位工资700元＋绩效工资340元＋工龄工资60元），2013年度杜华的月基本工资为1820元（基础工资710元＋岗位工资700元＋绩效工资340元＋工龄工资70元）。3.成都花园公司向杜华支付了2013年4月的工资916.88元（1213.33元扣除缴纳社会保险296.45元）。4.杜华法定节假日加班及加班工资领取情况为：2011年春节加班1天，领取加班工资147元，端午节加班1天，领取加班工资368元，国庆节加班2天，领取加班工资368元；2012年元旦、春节加班2天，领取加班工资370元，端午节加班1天，领取加班工资250元，中秋、国庆节加班2天，未领取加班工资；2013年春节加班2天，领取加班工资418元。合计法定节假日加班11天，领取加班工资1921元。审理中，杜华向一审法院提交书面申请，要求对2008年1月1日签订的劳动合同最后一页杜华签名的真实性进行司法鉴定，一审法院予以准许，并委托成都蓉城司法鉴定中心进行鉴定。成都蓉城司法鉴定中心作出成蓉[2013]文鉴字第150号《文痕检鉴定意见书》，鉴定意见：日期2008年1月1日的《劳动合同》上的“杜华”签名字迹是杜华本人所写。四川省成都市青羊区人民法院一审认为，（一）关于违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当支付赔偿金。成都花园公司以“响应上级部门减员增效及实际工作需要”为由辞退杜华，不符合用人单位可以单方解除或终止劳动合同的情形的法律规定，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。成都花园公司应向杜华支付赔偿金30276.21元，成都花园公司代成投集团支付的集资利息不应计入工资收入总额。因仲裁裁决成都花园公司支付杜华违法解除劳动合同赔偿金32310元后，成都花园公司未提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，故按仲裁裁决的金额予以确认。（二）关于2013年4月的工资。劳动报酬系用人单位对劳动者付出的劳动所支付的对价，没有提供劳动则无劳动报酬。杜华从2013年3月13日起未到单位上班，其要求成都花园公司支付4月份工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。成都花园公司已自愿向杜华支付了2013年4月份工资916.88元，系当事人对其民事权利的处分，本案不再作处理。（三）关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。2011年至2012年，杜华年休假为10天，2013年1月1日至3月12日无年休假。故成都花园公司应向杜华支付2011年至2012年未休年休假工资2230.51元[（30276.21元－1168元）÷12个月÷21.75天×10天×200%]。（四）关于未签订劳动合同应支付二倍工资的问题。成都花园公司不存在未与杜华签订劳动合同的情形，杜华要求成都花园公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。（五）关于法定节假日加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因杜华未向一审法院提交有58个法定节假日存在加班的相关证据，对其主张的加班天数不予采信。根据杜华的年度基本工资构成及加班天数，扣除已发加班工资，成都花园公司还应向杜华支付2011年至2013年期间法定节假日加班工资656.94元（1600元/月÷21.75天×4天×300%＋1610元/月÷21.75天×2天×300%＋1810元/月÷21.75天×3天×300%＋1820元/月÷21.75天×2天×300%－1921元）。综上，四川省成都市青羊区人民法院于2014年6月4日作出（2013）青羊民初字第3721号民事判决：一、成都花园物业管理有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杜华支付违法解除劳动合同赔偿金32310元、未休年休假工资2230.51元、法定节假日加班工资656.94元，合计35197.45元；二、驳回杜华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由成都花园物业管理有限责任公司负担。杜华不服一审判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉称，1.一审判决在计算杜华2012年4月至2013年3月的工资收入时，只计算了成都花园公司打入银行卡的工资数额，对杜华工资中扣除的社保费、住房公积金，以及发放的年终奖、季度奖、加班工资、慰问金等未计入工资总收入。且一审判决确认的打入杜华银行卡中的部分工资收入33276.21元并没有包括所谓的季度奖、年终奖、家属慰问金、加班工资，该事实是双方在庭审中均确认的事实，一审判决的认定与事实不符。2.一审判决认定杜华自2008年至2013年3月离职时只应享受2011年至2012年共计10天的年休假，并认为2013年1月1日至3月12日无年休假，违反法律规定。杜华提交的其在国营八一二厂工作近二十年的社保缴费凭证，证明杜华累计工作年限已满20年，而职工累计工作时间并不限于在本单位的工作时间，还包括在其他单位的工作时间。杜华应享受每年15天的年休假。2013年1月1日至3月12日期间也应按全年365天折算年休假天数。计算未休年休假工资时，应将扣除的社保费、住房公积金等计入工资总额。3.一审判决对支付2013年4月工资的主张不予支持错误。2013年3月13日杜华未到成都花园公司上班，是应成都花园公司的要求，且成都花园公司也通知杜华的工资计算到2013年4月20日止。请求：1.撤销一审判决；2.成都花园公司支付杜华违法解除劳动合同赔偿金52272元、2013年4月工资2694元、未休年休假工资20837元、未签订劳动合同的双倍工资11721元、法定节假日加班工资31256元。成都花园公司辩称，成都花园公司与杜华签订有书面劳动合同，不应向其支付未签订劳动合同的双倍工资；杜华应当举证证明存在加班的事实；杜华的投资分红款不应纳入工资范畴；杜华所称2013年度的带薪年休假，由于杜华并未在最后一个年度上完班，故不应计算；杜华并未向成都花园公司说明之前的工作情况，档案中也没有相应证据，因此杜华认为其应当享受每年15天的带薪年休假不应得到支持。请求：驳回上诉，维持原判。四川省成都市中级人民法院二审查明的事实与四川省成都市青羊区人民法院一审查明的事实一致。四川省成都市中级人民法院二审认为，（一）关于成都花园公司应支付杜华违法解除劳动合同赔偿金的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”对于杜华解除劳动合同前十二个月的平均工资，根据杜华提交的银行卡交易明细，以及成都花园公司提交的工资发放单，2012年4月至2013年3月期间成都花园公司转入杜华银行卡的总金额为33276.21元，而上述款项中含有成都花园公司主张的代成投集团支付杜华的资金利息3000元，虽然杜华对此予以否认，但根据成都花园公司提交的杜华于2014年8月15日出具的领条以及领款单，能够证明该3000元不属于成都花园公司支付杜华的工资报酬。因此，一审判决将该3000元从杜华的收入总额中扣除正确。对于杜华提出其工资收入应计入成都花园公司代扣的养老保险费、生育保险费、医疗保险费、失业保险费、住房公积金款项的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，因杜华每月所领取的工资已由成都花园公司代为扣除其应缴纳的上述费用，故对杜华要求将上述代扣的款项计入其收入总额中的主张不予采纳。关于杜华主张除银行卡上的收入外，成都花园公司另行向其发放了4600元的年终奖，该款应计入工资总额中的问题。首先，成都花园公司只认可发放年终奖的金额为4000元，并认为2013年1月22日转入杜华银行卡的3990元就是年终奖（扣了10元的税）；其次，杜华主张年终奖应为4600元，虽然杜华提交了一份录音证据，但从录音内容中并不能得出成都花园公司发放年终奖的数额为4600元。杜华二审中主张成都花园公司的年终奖有两笔组成，一笔4000元打入杜华的银行卡上，另一笔4600元是通过现金形式发放，但该主张与其上诉主张及提交的录音证据内容不符，不予采纳。根据成都花园公司提交的工资表及杜华的银行打卡记录，对成都花园公司关于打入杜华银行卡的3990元为年终奖的主张予以确认。对杜华关于成都花园公司以现金的形式向其发放了4600元的年终奖，并要求将该款计入其工资总额的主张，因无证据证明，不予支持。对杜华主张成都花园公司还向其发放了购物补贴1000元、通讯补贴600元、过节补贴600元、2012年4月至2013年3月法定节假加班工资5389元，上述费用均应纳入其工资收入的主张，因其未提交证据证明，不予支持。一审判决将杜华的收入总额33276.21元扣除成都花园公司代成投集团支付的集资利息3000元后，即30276.21元作为计算杜华在劳动合同解除前十二个月的平均工资的基数并无不当，对杜华要求按照52277元计算其前一年平均工资基数的主张，不予支持。（二）关于成都花园公司应否支付杜华2013年4月的工资问题。2013年3月11日，成都花园公司向杜华发出辞退通知，决定于2013年4月21日起与杜华解除劳动关系，并要求杜华于2013年4月20日前到公司办理辞退手续和领取补偿金。杜华在签收该通知后，于2013年3月13日起就未再到成都花园公司上班。虽然该辞退通知书载有“若你拒签，我公司将从2013年4月21日起停发工资”的内容，但并不代表杜华不上班还能享受工资待遇，且杜华也无证据证明在签收通知书后其未上班，是成都花园公司的原因所致，因此，由于杜华自2013年3月13日就未为成都花园公司提供劳动，故杜华要求成都花园公司支付其2013年4月的工资无事实及法律依据，不予支持。成都花园公司自愿支付杜华2013年4月工资916.88元是其自行处分自己的权利，本案不作评判。（三）关于未休年休假工资问题。根据杜华二审中提交的国营八一二厂集管处为其办理的工会会员证、医保证，以及一审中提交的国营八一二厂集管处为其缴纳社会保险、成都市继往科技信息有限公司为其缴纳社会保险的证据，能够证明杜华1988年8月就已参加工作，至其2007年9月1日到成都花园公司工作时，参加工作时间已近20年。杜华主张成都花园公司应支付其2008年8月28日至2013年4月20日期间未休年休假工资，但成都花园公司认为杜华主张的2008年至2011年的未休年休假工资已经超过仲裁时效，杜华于2013年5月6日申请仲裁，故成都花园公司关于杜华主张的2008年至2011年未休年休假工资已过仲裁时效的抗辩意见成立，但因一审判决成都花园公司支付杜华2011年度未休年休假工资后，成都花园公司并未提出异议，视为放弃对2011年度未休年休假工资时效的抗辩，故2011年未休年休假工资应予计算，对杜华主张的2011年之前的未休年休假工资因超过仲裁时效，不予支持。因2011年度、2012年度、2013年度杜华的累计工龄已年满20年，其应享受每年15天的年休假。由于2011年至2013年杜华未休年休假，成都花园公司应支付杜华未休年休假工资。对杜华主张的2013年的未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，因杜华2013年在成都花园公司工作的时间为2013年1月1日至2013年3月12日，上班天数71天，2013年度杜华应享受年休假的天数为2天（71天÷365天×15天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，对杜华主张工资标准中应将扣除的社保费、住房公积金等计入工资总额计算未休年休假工资的主张，不予采纳。成都花园公司应支付杜华2011年至2013年度未休年休假工资7137.92元[（30276.21元-1168元）÷12个月÷21.75天×32天×200%]。（四）关于杜华要求成都花园公司支付其未签订劳动合同二倍工资的问题。根据本案查明的事实，成都花园公司与杜华签订了合同期限从2011年1月1日至2013年12月31日止的劳动合同，故杜华要求成都花园公司支付其未签订劳动合同二倍工资的主张无事实依据，一审对其该项请求不予支持正确。（五）杜华主张在成都花园公司工作期间法定节假日加班58天，对此，杜华应当提交证据证明，但杜华无证据印证其该项主张，一审判决根据成都花园公司提交的法定节假日及加班工资的领取情况，认定成都花园还应支付杜华法定节假日加班工资656.94元并无不当。综上，四川省成都市中级人民法院于2014年9月29日作出（2014）成民终字第4902号民事判决：一、撤销成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第3721号民事判决；二、成都花园物业管理有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杜华支付违法解除劳动合同的赔偿金32310元、未休年休假工资7137.92元、法定节假日加班工资656.94元，合计40104.86元；三、驳回杜华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费10元，由杜华负担。杜华申请再审称，⒈关于未休年休假工资，二审判决认为成都花园公司主张的2008年8月28日至2011年未休年休假工资已过仲裁时效抗辩成立，违反法律规定。成都花园公司在一审期间并未提出时效抗辩，已自动放弃此项权利。未休年休假工资是一种特殊情况下支付的工资，应属于劳动报酬，不受诉讼时效的限制。⒉二审判决对杜华要求成都花园公司支付2013年4月份工资的请求不予支持错误。3.二审判决关于杜华工资总额的计算有误。在确定工资总额计算成都花园公司支付杜华赔偿金时，应计入杜华缴纳的所得税和五险一金中由公司代扣代缴的个人部分。现金发放的年终奖和各类补贴认定错误。4.二审判决计算月工资有误。杜华的月工资应包括个人承担的所得税和五险一金及年终奖、购物补贴、通讯补贴、过节补贴等。请求：撤销二审判决，维护杜华的合法权益。成都花园公司辩称，杜华请求支付未休年休假工资的主张已过诉讼时效，成都花园公司在仲裁时已提出，二审判决认定正确。杜华2013年4月的工资不应领取，应将该工资与成都花园公司应支付的款项进行品迭。杜华的基本工资未达到缴纳个税的标准，不存在税款的问题，五险一金不应计入工资总额。请求：驳回杜华的再审请求。本院再审查明的事实与四川省成都市中级人民法院二审查明的事实一致。本院再审认为，（一）杜华要求支付2008年8月28日至2011年未休年休假工资是否已过仲裁时效的问题。虽然《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，……”，但诉讼时效不能等同于仲裁时效，二审判决对成都花园公司已过仲裁时效的抗辩予以支持并无不当。再有，未休年休假工资虽然名为工资，但实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，因此，未休年休假工资不属于劳动报酬范畴，应适用仲裁时效的规定，故对杜华未休年休假工资是一种特殊情况下支付的工资，不受诉讼时效限制的主张，不予支持。（二）成都花园公司应否支付杜华2013年4月的工资问题。2013年3月11日，成都花园公司向杜华发出辞退通知，决定于2013年4月21日起与杜华解除劳动关系，杜华在签收该通知后，于2013年3月13日起就未再到成都花园公司上班。由于杜华自2013年3月13日就未为成都花园公司提供劳动，故杜华要求成都花园公司支付其2013年4月的工资无事实及法律依据，不予支持。至于成都花园公司自愿支付杜华2013年4月工资916.88元，是其自行处分自己的权利，本院不作评判。（三）杜华的工资总额中应否计入由成都花园公司代扣的养老保险费、医疗保费、失业保险费、住房公积金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得的工资计算，……”的规定，因杜华每月所领取的工资已由成都花园公司代为扣除其应缴纳的上述费用，故对杜华要求将上述代扣的款项计入其工资总额中的主张，不予支持。二审判决对杜华的月工资和年终奖等收入的认定及计算正确，应予以确认。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第4902号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  秦永健审 判 员  何 丛代理审判员  冯一平二〇一五年十二月二十三日书 记 员  李 静