文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)赤民三终字第959号上诉人（原审被告）安华农业保险股份有限责任公司赤峰中心支公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区临潢大街南、支七路西东巨大厦办公楼4楼1号。负责人李广辉，总经理。委托代理人吕海龙，现住赤峰市。被上诉人（原审原告）杨国华，现住赤峰市。委托代理人侯卫东，个体工商户，现住赤峰市。被上诉人（原审被告）刘文国，司机，现住赤峰市。上诉人安华农业保险股份有限责任公司赤峰中心支公司因与被上诉人杨国华、刘文国机动车交通事故责任纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第5493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审认定，2014年10月2日14时30分许，被告刘文国驾驶×××小型轿车沿松山区振兴大街由西南向东北行驶至振兴大街与广场路交叉口南30米处时，与由东向西横过道路原告杨国华驾驶的自行车相撞，发生致原告受伤的交通事故。此次事故经赤峰市公安局松山区分局交警大队作出的道路交通事故认定书认定，原告杨国华与被告刘文国分别负同等责任。刘文国驾驶的×××小型轿车在安华农业保险股份有限责任公司赤峰中心支公司投保了交强险和商业三者险，三者险限额为300000元，事故发生在保险期间内。原告受伤后于当日被送往赤峰松山医院住院治疗60天，经诊断为：左侧多发肋骨骨折。出院医嘱：1、建议继续住院治疗，2、全休四周，继续肋骨固定带、患肢吊带外固定，3、四周后来院复诊，门诊随诊。原告花费医疗费9482元。2015年5月5日，赤峰市公安局松山区分局交警大队委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，2015年6月9日，该中心作出的结论为原告杨国华左侧共5根肋骨骨折，评定为ⅹ级伤残，原告支付鉴定费1200元，鉴定检查费328元。原审认为，被告刘文国驾驶机动车行驶时对前方路面观察不够未确保安全行驶，原告杨国华驾驶自行车横过道路未下车推行，双方应分别承担本次事故的同等责任。被告刘文国对给原告杨国华造成的合理经济损失，其应承担相应的赔偿责任。因被告刘文国驾驶的轿车在被告保险公司投保了交强险及商业三者险，被告保险公司应首先在交强险保险限额内予以赔付，不足部分，在商业三者险限额内按照双方责任比例由保险公司进行赔付。原告请求的经济损失，未超出保险限额，被告刘文国在本案中不再承担责任。原告请求的医疗费9482元，鉴定费1200元、鉴定检查费328元、误工费27570元（110.28元/天×250天）、护理费6616元（110.28元/天×60天）、住院伙食补助费6000元（100元/天×60天）、残疾赔偿金39690元（28350元×14年×10%）、精神抚慰金3000元，符合法律规定，本院予以支持；原告请求的交通费，结合原告住所地及就医地，本院酌定100元为宜，超出部分，本院不予支持。被告保险公司辩称的原告年龄超过60岁，误工费不同意赔偿的主张，原告年龄虽超过60岁，但其受伤前并未丧失劳动能力，主要生活来源靠在外打工维持，故对被告保险公司辩称的主张本院不予支持；另其辩称的误工天数过高的，根据人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA/T521-2004）第7.2.2项规定多根多处肋骨骨折误工天数为90日理由，因原告现已构成伤残，误工时间可以计算至定残日前一天，故对被告保险公司该辩称主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告安华农业保险股份有限责任公司赤峰中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元内赔付原告杨国华医疗费9482元、鉴定检查费328元、住院伙食补助费6000元中的10000元；在死亡伤残赔偿限额110000元内赔付原告杨国华护理费6616元、误工费27570元、残疾赔偿金39690元、精神抚慰金3000元、交通费100元，以上合计86976元；二、被告安华农业保险股份有限责任公司赤峰中心支公司于本判决生效后十日内在第三者责任商业保险限额内赔付原告杨国华在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内未赔付部分5482元的50%计2905元；三、驳回原告杨国华要求被告刘文国承担赔偿责任的诉讼请求及其他诉讼请求。宣判后，安华农业保险股份有限责任公司赤峰中心支公司不服，向本院提起上诉称，被上诉人杨国华已达到66周岁，户口性质虽为农村户口，但其提供的房产证明证实其已在城镇居住1年以上，且其在一审庭审过程中已说明其已无耕地，政府应为其投保失地养老保险，根据其实际年龄，已达退休年龄，一审法院给其误工费不合理。对于误工时间，根据人身损害受伤人员误工损失日评定准则7.2.2项规定，其误工时限为90天。一审没有根据伤者伤情，只凭借可以计算至定残前一天为由，判令赔偿误工天数250日，有失公平，适用法律错误。被上诉人提供证明证实其在物业公司从事劳动，证明其有劳动能力，既然有劳动能力，也就会产生劳动收入，如果判定其误工费也应以实际损失为限，一审法院按照每日110.28元判定适用法律不当。根据我公司交强险和商业三者险免责条款之规定“因交通事故发生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”，一审判令我公司承担诉讼费及鉴定费显然是在排除当事人责任。综上，一审法院适用法律错误，判决显示公正，请求撤销一审判决对误工费及案件受理费2224元的判定。被上诉人杨国华答辩称,误工费理应由上诉人保险公司赔付。我国法律没有60周岁以上的人必然丧失劳动能力或视为丧失劳动能力的规定，答辩人举证证明其受伤前在物业公司工作，有劳动能力。法律明确规定误工时间可以计算至评残前一日。误工标准参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算判决并无不当。诉讼费和鉴定费依法应由上诉人承担。被上诉人刘文国答辩称,认可一审判决，鉴定费我不承担。我觉得误工费有点高。具体误工天数计算是否合理我不清楚。二审期间，上诉人提交调取证据申请一份，认为杨国华为获得高额赔偿故意不履行举证义务，申请调取杨国华与拂辉物业公司的劳动合同、考勤记录、工资发放明细表；提交鉴定申请一份，申请对伤者误工天数进行鉴定。被上诉人杨国华不同意上诉人提出的申请，现在申请已经超过了举证期限。被上诉人刘文国没有意见。本院认为，一审期间原审法院已经依法向上诉人送达了举证通知书，该通知书明确告知当事人应于2015年7月30日前向原审法院提交证据，一审于2015年7月30日开庭，上诉人一审庭审期间并未提交任何证据及申请，上诉人应承担其怠于履行举证责任的法律后果。同时，上诉人申请调取的证据并不属于人民法院依职权调取证据的范围，被上诉人杨国华亦不同意上诉人的两份申请，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”、第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……”之规定，对上诉人关于调取证据及鉴定的申请本院均不予准许。本院经审理查明,被上诉人杨国华在本次交通事故发生前在赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司工作，事故发生后杨国华辞职。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人杨国华一审时提交了由赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司出具的证明以及杨国华与该公司签订的用工协议，能够证实杨国华在事故发生之前在该公司工作，具有劳动能力，因此杨国华主张误工费具有事实依据。上诉人认为，因杨国华已经达到退休年龄，原审判决给付其误工费并不合理。因上诉人并未提交证据证实杨国华已经丧失劳动能力，因此原审法院依据当事人举证情况判决由上诉人赔偿杨国华的误工费并无不当。杨国华并未举证证明其在保洁公司的收入情况，根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此原审法院按照居民服务和其他服务业平准工资标准计算杨国华的误工标准并未违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案交通事故发生于2014年10月2日，赤峰学院附属医院司法鉴定中心于2015年6月9日作出法医临床鉴定，评定杨国华构成十级伤残。因此原审确认杨国华的误工期间为250天并无不当。上诉人认为杨国华治疗终结后，合理康复期满，怠于定残，定残时间应按实际误工时间计算，应按照人身损害受伤人员误工损失日评定准则计算其误工日期为90天，因上诉人未提交杨国华存在怠于定残的证据，且《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》适用于人身损害赔偿案件中受伤人员误工损失日的评定，且该准则其在效力级别上属于部门规范性文件，因此原审法院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定杨国华的误工时间计算至评残前一日适用法律并无不当。上诉人认为根据交强险和商业三者险免责条款之规定，诉讼费及鉴定费不应由其承担。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因上诉人并未提交充分有效的证据证实其已就免除保险人责任条款履行了提示说明义务，故该条款并不产生相应的法律效力。同时，鉴定费是杨国华因本次事故支出的合理花费，应予支持。原审法院判决上诉人负担本案诉讼费用，符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定。因鉴定费及诉讼费的承担系根据当事人所应承担的法律后果所确定，故上诉人关于其不承担诉讼费及鉴定费的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费545元，由上诉人负担。邮寄费60元，由各方当事人均担。本判决为终审判决。审判长 孙晓东代理审判员姚美竹代理审判员刘威二〇一五年十二月十七日书记员 魏             云             彤