山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终8317号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘志伟，男，1954年2月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：许建忠，济南天桥方舟法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李娜，女，1961年9月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张照林，济南天桥方舟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：崔胜，男，1970年1月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周云粉，山东凡涛律师事务所律师。原审被告：刘奇伟，男，1951年7月19日出生，汉族，住济南市。上诉人刘志伟、李娜因与被上诉人崔胜及原审被告刘奇伟民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天民园初字第377民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志伟上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2015）天民园初字第377号民事判决书，依法改判刘志伟不应承担还款义务，或发回重审。2.一审、二审的诉讼费用由崔胜承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。（1）2016年6月28日，刘志伟与崔胜签订《房屋抵押借款合同》，该合同约定崔胜向刘志伟提供借款贰拾万元，为保证借款合同的全面履行，2010年7月2日，双方就刘志伟所有的房产证办理了抵押登记手续，但是，合同签订后，崔胜却迟迟未向刘志伟提供借款，时至今日崔胜也未向刘志伟实际交付借款。一审审理中崔胜也未曾向法院提交向刘志伟提供借款的有效证据。因此，双方虽然签订了借款合同并且也办理了房产抵押登记，但是崔胜至今未履行提供借款的义务。现一审判决，在未查明崔胜有没有实际向刘志伟实际交付借款这一基本事实的情况下，盲然判决刘志伟向崔胜承担还款义务，这样的判决，刘志伟实属冤枉，刘志伟实在难以接受判决。（2）本案争执的基本问题未查明。首先，刘志伟与崔胜签订的借款合同是否实际履行？如果实际履行，那么崔胜就应当向法院提供向刘志伟提交借款的有效证据。否则双方即使签订了合同，打了欠条，但实际没有履行，双方即不存在借贷关系。这是借贷法律关系的基本事实。其次，（2014）天民园初字第277号《民事判决书》认定双方具有借贷关系，但是，该判决的结果却是否定了双方的借贷关系。以驳回了崔胜的诉讼请求为结果，这种判决认定事实与判决结果相互矛盾，这样的判决不足以作为认定事实的依据。本案经历了两次审理，都未查明崔胜向刘志伟提供借款的证据事实，这样的关键事实未查清即下判决，显然是认定事实错误。再次，崔胜向借款合同外的第三人交付了18.7万元，这样的交付能够证明是向刘志伟履行借款义务吗？显然是错误的认定了事实。崔胜向借款合同外的第三人李娜交付18.7万元，这是其与李娜形成的新的法律关系，一审在没有任何证据证明的情况下，仅仅查明刘志伟与借款合同外的第三人李娜具有亲戚关系，就认定是同一个借款合同的主体，显然是以情代法，缺乏事实根据和法律依据。刘志伟向崔胜借款，崔胜向第三人提供借款，现崔胜在第三人那要不回钱，再找刘志伟还钱，这样的做法显然是一种张冠李戴的错误做法。综上所述，一审判决认定事实错误，让没有借到钱的人还钱实属错误。刘志伟敬请二审法院，查明事实，依法予以改判，或发回重审。李娜上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2015）天民园初字第377号民事判决书或发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由崔胜承担。事实与理由：一、一审法院的判决书在认定事实和适用法律均有错误。一审法院在判决书中判令刘志伟、李娜偿还崔胜借款本金20万元是错误的。《中华人民共和国民法总则》的122条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还不当得利”。李娜在没有法律根据和合同约定的前提下，收到崔胜通过银行转款18.7万元。依据上述法律规定李娜与崔胜之间不是民间借贷法律关系而是一种不当得利的法律关系。崔胜应另行以不当得利的诉讼请求行使诉权。一审法院应依法驳回崔胜以民间借贷的诉讼请求对李娜的诉讼。一审法院在判决书中判令刘志伟，李娜偿还崔胜利息（以借款本金20万为基数，自2013年5月27日至判决生效之日止，按中国人民银行同期存款利息的四倍计算）是错误的。（1）李娜实际收到了崔胜通过银行转来的18.7万人民币，并未收到20万元。收到18.7万元后，李娜通过银行已返还崔胜111500元。崔胜也在诉讼中自认收到李娜返还的1.2万元。据此，一审法院认定李娜返还款项20万是错误的，属事实认定不正确。（2）李娜从未和崔胜签订过借款合同，也未承诺过支付利息。李娜与崔胜之间不是民间借贷法律关系，不受崔胜与被告刘志伟双方签订的《借款合同》的约束。一审法院判决李娜偿还20万本金及利息是错误的。（3）一审诉讼中，李娜因得了重病需住院治疗，无法去银行调取返还崔胜111500元的银行流水。所以向一审法院提起书面申请调取银行流水。一审法院并没有调取银行流水。李娜认为一审法院的做法是错误的，属法律程序违法。综上所述，一审法院的判决书在认定事实和适用法律上均存在错误。请求二审法院，查清案件的基本事实，依法予以改判或发回重审。崔胜辩称，针对刘志伟及李娜的上诉请求，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、（2014）天民园初字第277号案件认定了部分事实，本案一审出现了新的事实，解决了（2014）天民园初字第277号案件未能认定的事实，且与已经认定的事实不相矛盾。根据《最高院关于适用民事诉讼法解释》第248条的规定，当事人再次提起诉讼，不受“一事不再理”原则的限制。二、本案未过诉讼时效。三、（2014）天民园初字第277号案件确认了本案双方存在借款关系，且李娜已经自认偿还过1.2万元，并自认借款是其自用，愿意承担还款责任，所以一审法院判决双方存在借款关系正确。根据刘志伟签署的借条和收条、双方签订的房屋抵押借款合同以及他项权证均可以证明借款金额为20万元。借款利息双方约定的是每个月3%，但是一审中我方已经愿意按照银行同期贷款利率的4倍计算，符合法律的规定。综上所述，请求二审法院驳回刘志伟、李娜的上诉请求。刘奇伟未出庭陈述亦未提交书面意见。崔胜向一审法院起诉请求：1、刘志伟、刘奇伟、李娜偿还崔胜借款本金20万元；2、刘志伟、刘奇伟、李娜偿付崔胜利息损失暂计10万元（以借款本金20万元为基数，自2013年5月27日起至起诉之日止，按同期同类银行存款利息的4倍计算）；3、崔胜对刘志伟名下位于济南市天桥区凤凰山路13号10号楼2-104房产享有优先受偿权；4、案件受理费、公告费、律师费、评估费、拍卖费等实现债权的费用由刘志伟、刘奇伟、李娜负担。一审诉讼中，崔胜将其主张的利息损失计算方式明确如下：以借款本金20万元为基数，自2013年5月27日起至本案判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。刘志伟向一审法院提出反诉请求：1.解除存于济房权证天字第1289**号房屋所有权证项下的房产之上的抵押权；2.反诉案件受理费由崔胜负担。一审法院认定事实：就涉案借款，崔胜于2014年6月曾将刘志伟、刘奇伟、李娜诉至一审法院，要求该三人偿还借款、偿付利息并要求对刘志伟名下的涉案抵押房产享有优先受偿权。在该案中，刘志伟亦以崔胜未向其支付借款为由提起反诉，要求解除存于济房权证天字第1289**号房屋所有权证项下的房产之上的抵押权。案经审理，一审法院于2015年1月30日依法作出（2014）天民园初字第277号民事判决书，现该判决已生效。该判决认定：1、刘奇伟与李娜系夫妻关系，刘志伟系刘奇伟之弟。崔胜原与李娜相识，后因涉案借贷关系经李娜介绍与刘志伟、刘奇伟相识。2、2010年6月27日及28日，崔胜与刘志伟各签订《房屋抵押借款合同》1份，均约定刘志伟向崔胜借款20万元，借款期限自2010年6月28日起至2010年9月27日止，刘志伟以其名下位于济南市天桥区凤凰山路13号10号楼2-104房产为借款作抵押。但对于借款利率的约定，两份合同存有不同，2010年6月27日的合同约定的借款利率为“月3%，其中有一个点的手续费”，而2010年6月28日的合同却并未约定借款利率。就此原因，崔胜主张，2010年6月28日合同系为办理房屋抵押登记而向房管部门提交使用。3、2010年6月28日的合同签订当日，刘志伟向崔胜出具了载有“今借到崔胜现金贰拾万元整”的借条1份，刘奇伟亦向崔胜出具了担保函1份，载明“今有刘奇伟为刘志伟借崔胜人民币（现金）贰拾萬元整做担保如刘志伟逾期不还刘奇伟承担全部责任。”此外，崔胜与刘志伟于当日亦共同就刘志伟名下位于济南市天桥区凤凰山路13号10号楼2-104房产办理了抵押登记手续，后于2010年7月2日获发济房他证天字第0515**号《房屋他项权证》。4、崔胜于2010年6月28日向李娜名下账户内存入18.7万元系按合同约定支付予刘志伟的借款。5、对于剩余借款1.3万元的支付，崔胜主张系以现金的形式交付于李娜，但李娜对此不予认可。6、李娜于2012年11月20日已向崔胜偿还1.2万元；其虽另提供了其自行记录的还款明细1份、无法辨识内容的中国建设银行自动柜员机客户通知书2份、中国农业银行ATM机现金存款单据1份予以证明其向崔胜还款共计11.15万元（包含前述1.2万元），但因其上述证据无法对其该主张予以佐证，其该主张并未被予以采纳。7、崔胜自认李娜曾向其偿还过部分借款利息，但不能明确收到具体金额，且其另行举证其与李娜之间尚有其他借贷往来，并称对李娜所还款项与其他借贷往来的还款无法分清。依据上述事实，该判决判以崔胜自认其与李娜之间尚存有其他借贷，无法分清李娜所还款项是否包含其他借贷款项，不能明确就涉案借款所收到的借款利息具体金额，导致一审法院无法查清李娜就涉案借款偿还的款项数额、利息计算是否合法、李娜所偿还的款项中是否包含应折抵的本金部分及尚欠崔胜的借款本金数额为由，驳回了崔胜的诉讼请求；对于刘志伟于该案中所提反诉请求，亦以崔胜向李娜支付借款系履行涉案借款合同为由驳回了刘志伟的反诉请求。现崔胜再次诉至一审法院，要求刘志伟、刘奇伟、李娜偿还借款、偿付利息并要求对刘志伟名下的涉案抵押房产享有优先受偿权。而刘志伟则再次以崔胜未向其支付借款为由提出反诉，要求解除存于济房权证天字第1289**号房屋所有权证项下的房产之上的抵押权。诉讼中，崔胜除提交了其于（2014）天民园初字第277号一案中提交的相应证据外，又另行提交了其银行账户明细3份（2011、2012、2013年度），证明其在上述诉讼后，查阅了自己的银行账户，并就李娜的还款情况明确如下：李娜仅偿还过2012年11月20日中国建设银行自动柜员客户通知书体现的款项1.2万元，且该款项为利息，除此之外其余借款本息均未偿还。对于崔胜提交的上述银行账户明细3份，刘志伟、刘奇伟、李娜均认为：在（2014）天民园初字第277号一案中，法院曾限期崔胜提交2012年6月至2013年10月期间的账户明细，但崔胜在该案中并未能予以提交。因此，该3份银行账户明细非属新证据。自（2014）天民园初字第277号一案审结后，并未有新证据产生，故崔胜提起本案诉讼属一事不再理，应驳回起诉。另外，崔胜提起本案诉讼亦已超诉讼时效。就刘志伟、刘奇伟、李娜提出的上述主张，崔胜认为：1、在（2014）天民园初字第277号一案中，崔胜仅系未能查明李娜偿还的具体金额，但借贷事实已被认定，现崔胜通过调取新证据，发现李娜偿还的利息金额仅为1.2万元，属新发生的事实，提起本案诉讼不属一事不再理范畴。2、李娜偿还利息1.2万元的事实发生于2012年11月20日，自此时起至崔胜提起（2014）天民园初字第277号一案，尚不足两年，故该案未超诉讼时效。另，1、崔胜于诉讼中虽主张其曾于借款期限届满后曾向刘奇伟主张权利，但刘奇伟不予认可，其亦未能再提交证据对其该主张予以证实；2、李娜于诉讼中称，其作为实际用款人，如有剩余款项未还清则同意承担还款责任。一审法院认为，刘志伟关于涉案借贷合同未生效，其未收到崔胜支付的借款的抗辩主张，因其与崔胜之间的借贷关系已经（2014）天民园初字第277号民事判决书认定，其于本案中又未提交证据对其该主张予以佐证，故对其该抗辩主张不予采纳。除此之外，双方当事人于本案中的诉争焦点无非系以下三点：1、崔胜提起本案诉讼是否构成一事不再理；2、崔胜提起本案诉讼是否已超诉讼时效的保护期间；3、崔胜向李娜支付的借款本金数额、涉案借款有无约定利息以及李娜偿还的款项的数额、性质。对于上述第1点争执，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。依照该规定，以生效裁判发生法律效力后新发生的事实再次提起诉讼，即不受一事不再理原则限制。在（2014）天民园初字第277号案件中，因崔胜与李娜之间存有非该案诉讼所涉借贷之外的借贷，导致其不能分清李娜所偿还的款项系归还的那一笔借款，不能确定具体的还款金额，此为导致其败诉的主要原因。而本案中，崔胜调取了银行交易明细3份，并据此确定李娜除2012年11月20日偿还的1.2万元利息外，无其他还款，此应为崔胜新确定的事实。据此，能够查清债务人的尚欠款金额。在（2014）天民园初字第277号案件中，该案判决仅认定了双方之间的债权债务关系，而未能对双方的实体权利义务进行实质上的处理，在本案中能够依据崔胜新确定的事实进行实质处理的情况下，本次诉讼亦非在实质上否定前诉裁判结果，故本案不属于重复起诉，即非属于一事不再理。2、对于上述第2点争执，因崔胜就涉案借款提起（2014）天民园初字第277号一案件的时间为2014年6月，而李娜于2012年11月20日尚在偿还相应款项，故自李娜还款时起至崔胜提起（2014）天民园初字第277号一案时止期间尚不足两年，未超两年的诉讼时效保护期间。而自崔胜提起（2014）天民园初字第277号一案时起至其再次提起本案诉讼之时，亦未超过两年的诉讼时效保护期间。因此，崔胜提起本案诉讼未超诉讼时效的保护期间。3、对于上述第3点争执，李娜虽辩称其仅收到崔胜支付的借款18.7万元，但是，自双方当事人签署完毕涉案借贷合同后，续发了《房屋他项权证》的下发，李娜偿还款项等相应事实，在此期间刘志伟、刘奇伟、李娜均未对崔胜支付借款的行为提出过异议，可印证崔胜已将全部借款20万元予以交付。因此，对于李娜的上述抗辩主张不予采纳。对于涉案借款有无约定利息的问题，本案虽同时存有两份借款合同，但是，崔胜于诉讼中已对此作出了相应合理解释，且约定利息的合同又持有在崔胜手中，应视为双方当事人实际履行的合同，双方当事人的权利义务约定应当以此合同为准。据此，并根据交易时间及惯例，李娜所偿还1.2万元，尚不足以支付至该时间节点的借款利息，故应认定系偿还的借款利息。综合本段所述，刘志伟尚未能向崔胜清偿借款本金20万元，故崔胜要求其偿还借款本金20万元，予以支持。对于借款利息，崔胜于诉讼中自愿要求按银行同类存款利率的四倍计算，计息标准低于双方当事人的合同约定，亦不违反法律法规禁止性规定，故对其主张的利息亦予以支持。李娜于诉讼中自愿以实际用款人的身份承诺对尚未清偿的款项予以清偿，其该行为不违反法律法规的禁止性规定，一审法院予以准许。对于崔胜要求刘奇伟承担责任的请求，因双方当事人并未约定保证期间，故应适用自借款期限届满之日起六个月的法定保证期间，崔胜于诉讼中并未提交证据证实其曾于上述法定期间内向刘奇伟主张过权利，刘奇伟的保证责任已免除，崔胜要求刘奇伟承担保证责任并无依据，故对其该请求不予支持。对于崔胜要求就涉案抵押房产优先受偿的请求，因双方当事人已就涉案抵押房产办理了抵押权登记，现刘志伟逾期未偿还借款本息，崔胜就涉案借款本息有权要求在其未受清偿的范围内对涉案抵押房产的变卖款、拍卖款、折价款等优先受偿，因此，对崔胜该项请求予以支持。崔胜于诉讼中虽对公告费、律师费、评估费、拍卖费予以了主张，但并未就此提交证据，故对其关于该四项费用的请求不予支持。另，对于刘志伟所提反诉请求，其所依据的基础事由为崔胜未向其提供借款，但因其与崔胜之间的借贷关系已经（2014）天民园初字第277号民事判决书认定，于本案中亦未提交证据对其该主张予以佐证，故对其该反诉请求不予支持。判决：一、刘志伟、李娜于判决生效之日起10日内偿还崔胜借款本金20万元。二、刘志伟、李娜于判决生效之日起10日内偿付崔胜利息（以借款本金20万元为基数，自2013年5月27日至判决生效之日止，按中国人民银行同期存款利率的四倍计算）；三、崔胜就涉案借款本息有权在其未能受偿的范围内对济房他证天字第0515**号房屋他项权证项下房产的拍卖款、变卖款及折价款优先受偿。四、驳回崔胜其他诉讼请求。五、驳回刘志伟的全部反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元，由刘志伟、李娜负担；反诉案件受理费100元，由刘志伟负担。二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李娜提交其于2016年2月22日在济南市中心医院住院7天的住院病案首页一张，欲证明一审中因李娜在病中无法调取还款记录，一审法院未调取违反法律程序。经质证，刘志伟对上述证据的真实性及证明目的均无异议。崔胜对该证据的真实性无异议，但认为该证据载明的李娜的出生日期与上诉状载明的出生日期不一致，无法确定是否为李娜同一人。且该证据与本案无关，在2014年中李娜提交的证据就很模糊，其可以在2014、2015年两年时间调取相关证据，所以其请求法庭调查取证无事实及法律依据，且该病历李娜在一审中未提交，我方无法确定李娜在一审中是否交过调查取证申请，即便交了该申请，一审法院未进行调查取证也是合法的。对二审争议的事实，本院认定如下：因李娜申请一审法院调取的证据属于当事人自行举证范围，且李娜提交的上述证据亦无法证明其申请调取的证据存在法律规定的应当由法院调取的情形，故对李娜提交的上述证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律的保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对涉案房屋抵押借款合同、借条及担保函的真实性均无异议，本院予以确认。关于刘志伟与崔胜之间民间借贷关系是否成立的问题。（2014）天民园初字第277号民事判决书对刘志伟与崔胜之间就涉案借款存在民间借贷关系这一事实已作出认定，刘志伟虽主张因其并未实际收到借条中载明的借款，双方之间民间借贷关系并未成立，但对（2014）天民园初字第277号民事判决书，刘志伟既未提出上诉，亦未提起再审，该判决现已生效。且刘志伟在出具借条及办理抵押登记后却未收到借条载明借款的情况下，从未向崔胜主张返还借条亦或向相关部门主张权利，既不符合交易习惯亦不符合常理。在刘志伟无相反证据反驳崔胜主张的情况下，对刘志伟的其与崔胜之间不存在民间借贷关系的主张，本院不予支持。借款到期后，刘志伟未依约向崔胜偿还涉案借款本金20万元，应当承担还本付息的违约责任。对于李娜是否应当承担还款责任的问题。李娜作为具有完全行为能力人，对自己的民事行为应具有相应认知能力。李娜虽主张涉案款项由其占有使用，但其实际收到的数额应为18.7万元而非20万元，其并非涉案房屋抵押借款合同的当事人，其与崔胜之间应为不当得利法律关系，且其已通过银行分数笔向崔胜共计返还111500元。但在李娜与崔胜之间不存在经济往来却收到涉案款项的情况下，并未与崔胜联系及时返还该款而是在占有使用该款后分期还款，既不符合交易习惯亦不符合常理。且已生效的（2014）天民园初字第277号民事判决书亦认定李娜收取的崔胜支付的款项系崔胜向刘志伟按合同约定所支付的借款，在李娜未提交证据对其主张予以佐证的情况下，对李娜的上述主张，本院不予采信。且李娜一审中自述，其作为涉案借款的实际使用人，如有剩余款项未还清同意承担还款责任。该行为不违反法律及行政法规的禁止性规定，故一审法院判令李娜对涉案借款本息承担共同还款责任并无不当，本院予以支持。综上所述，刘志伟、李娜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人刘志伟负担5900元，由上诉人李娜负担5900元。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年十二月十一日书记员 刘 琳