重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第05694号上诉人（原审被告）昆明傲云装饰设计工程有限公司重庆分公司，地址重庆市江北区洋河二村19号附4、5号。负责人汤官蓉，总经理。委托代理人尚炫佚，��庆互邦律师事务所律师。上诉人（原审原告）刘乐曦。委托代理人胥蛟，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人昆明傲云装饰设计工程有限公司重庆分公司（以下简称“昆明傲云装饰重庆分公司”）因与上诉人刘乐曦劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第09927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，刘乐曦原系昆明傲云装饰重庆分公司工作人员，双方于2012年7月17日建立劳动关系，刘乐曦在昆明傲云装饰重庆分公司工装设计部任设计总监，系该部门负责人。2014年4月24日，刘乐曦向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求昆明傲云装饰重庆分公司及昆明傲云装饰设计工程有限公司支付刘乐曦2013年5月、9月、10月工资底薪10500元、补助费1500元，5月、9月和10月及以后的提成102047.07元，并加付赔偿金114047.07元；退还保证金29833.02元；支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额258847.25元；未休年休假工资24354元；支付违法解除劳动合同赔偿金34047元；补偿未依法足额缴纳社会保险费用44065元。2014年7月8日，该委作出渝九劳人仲案字（2014）第619号仲裁裁决书，裁决昆明傲云装饰重庆分公司支付刘乐曦2013年9月份工资1691.71元、退还刘乐曦保证金3006.19元、支付刘乐曦未休年休假工资321.84元，并驳回刘乐曦其他仲裁请求。刘乐曦不服裁决，诉至一审法院。一审庭审中，原昆明傲云装饰重庆分公司双方一致确认刘乐曦的离职时间为2013年10月20日。一审审理中，刘乐曦举示工资表，拟证明刘乐曦工作期间的工资情况。昆明傲云装饰重庆分公司对工资表的真实性无异议，对工资表载明的金额亦无异议。经审查，工资表中载明刘乐曦2012年8月至2013年2月的工资情况具体为：2012年8月，扣合同保证金290.32元，实发金额2490.9元。2012年9月有两笔记载，第一笔载明扣合同保证金300元，实发金额2625元；第二笔载明实发金额5312.04元。2012年10月，扣合同383元，实发金额3397元。2012年11月实发金额24221.04元。2012年12月实发金额18016.93元。2013年1月，扣培训基金194.75元，实发金额9878.34元。2013年2月，扣培训基金359.99元，实发金额6782.86元。另外，工资表中在2012年9月和2012年12月之间，还载有四笔工装提成，应发项下载明的金额分别为13500元、33500元、5980元、1990元。刘乐曦还举示劳动合同书一份，拟证明昆明傲云装饰重庆分公司在仲裁庭审中举示的劳动合同书并未加盖昆明傲云装饰重庆分公司公章，双方劳动合同并未成立，昆明傲云装饰重庆分公司未与刘乐曦签订书面劳动合同。昆明傲云装饰重庆分公司对该证据的真实性无异议，称系因昆明傲云装饰重庆分公司工作疏忽，未在该劳动合同中盖章。经审查，该劳动合同有刘乐曦签字，但无昆明傲云装饰重庆分公司盖章或负责人签字。该份劳动合同书落款日期为“2013年2月2日”，其中“2月”的“2”系涂改后形成。昆明傲云装饰重庆分公司举示劳动合同书两份，拟证明刘乐曦与昆明傲云装饰重庆分公司签订了书面劳动合同。刘乐曦对两份劳动合同书中刘乐曦签字的真实性均予以认可，但认为昆明傲云装饰重庆分公司提交的盖有公章的劳动合同落款日期中“2”系涂改形成，足以说明该劳动合同中的公章是昆明傲云装饰重庆分公司在仲裁庭审后加盖。经审查，昆明傲云装饰重庆分公司提交的两份劳动合同内容一致，均有刘乐曦签字，其中一份��盖昆明傲云装饰重庆分公司公章，另外一份既未加盖公章也无昆明傲云装饰重庆分公司相关负责人签字。两份劳动合同书的落款日期均为2013年2月2日。加盖公章的劳动合同落款日期“2月”的“2”系涂改后形成，未加盖公章的劳动合同落款日期没有涂改的情形。另外，刘乐曦还举示工（精）装设计部薪资待遇及管理制度，拟证明刘乐曦的提成包括设计提成和施工提成，设计提成是按设计费的45%提取，施工提成是按施工费的5%提取。昆明傲云装饰重庆分公司对该证据的真实性不予认可，但昆明傲云装饰重庆分公司认可证据中所盖公章的真实，昆明傲云装饰重庆分公司认为该管理制度没有经过民主程序制定，对员工没有约束力。经审查，工（精）装设计部薪资待遇及管理制度载明“薪金构成：底薪+提成+奖金。个人底薪及奖金由公司支派。提成��公司对工装设计部总体支派，再由设计主管根据团队成员具体负责事项进行二次分派。具体方式如下：……二、提成。部门提成：设计部提成：按照设计费﹡45%提取；业务员按15%提成。效果图由公司和工（精）装设计部按照1:1共同承担；如设计费产生税金由公司承担。施工提成：a、50万以下项目（施工合同价含变更价格）：设计部按照合同价＊5%提成，业务按照1.5%提成……”。一审庭审中，对于具体的提成比例，刘乐曦陈述，设计提成按设计费的45%提取，施工提成按施工费的5%提取。工装设计部是由刘乐曦负责管理，设计部其他人员的提成均由刘乐曦根据具体情况予以确定，公司不予干预。刘乐曦一般将部门设计提成的20%及施工提成的10%分配给其他人员，其余部分归刘乐曦本人，部门不留存费用。昆明傲云装饰重庆分公司陈���，提成款均是部门提成，而不是刘乐曦个人提成。设计提成的15%及施工提成的2%归刘乐曦，其他部分由刘乐曦根据其他人员的情况予以分配。刘乐曦一审诉称，刘乐曦于2012年7月17日到昆明傲云装饰重庆分公司处工作，任设计总监一职。工资结构为底薪、补助费加提成。底薪为每月3500元，补助费为每月500元，提成按照工（精）装设计部薪资待遇及管理制度的规定发放。2013年10月20日，昆明傲云装饰重庆分公司在员工辞职报告上伪造刘乐曦的签名，向社保机构为刘乐曦办理了停保手续，原昆明傲云装饰重庆分公司之间的劳动关系已由昆明傲云装饰重庆分公司于2013年10月20日违法解除。由于昆明傲云装饰重庆分公司未与刘乐曦签订书面劳动合同，依法应当向刘乐曦支付二倍工资差额。刘乐曦现诉至法院，请求：1、判令昆明傲云装饰重庆分公司支付刘乐��未签订书面劳动合同的二倍工资差额258847.25元；2、本案诉讼费由昆明傲云装饰重庆分公司承担。昆明傲云装饰设计工程有限公司重庆分公司一审辩称，原昆明傲云装饰重庆分公司双方于2012年7月17日建立劳动关系，双方签订了书面劳动合同，昆明傲云装饰重庆分公司不应支付刘乐曦二倍工资差额。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对于落款日期有涂改的劳动合同，昆明傲云装饰重庆分公司在仲裁庭审举示时未加盖公章，而本案庭审举示时加盖了公章，可以确认该印章的形成时间是在仲裁庭审结束之后。虽该印章系仲裁庭审之后加盖，但刘乐曦在2013年2月2日就已签字，说明昆明傲云装饰重庆分公司当时有与刘乐曦签订书面劳动合同的主观意愿，且提供了劳动合同交由刘乐曦签字，客观上也有与刘乐曦签订劳动合同的行为，足以说明昆明傲云装饰重庆分公司主观上并无逃避与劳动者签订书面劳动合同的恶意，且刘乐曦签字后，双方也已按劳动合同的约定实际履行，昆明傲云装饰重庆分公司事后盖章的行为视为对劳动合同内容的追认。因此，该劳动合同合法有效，效力及于刘乐曦签字时。刘乐曦主张2013年2月2日之后未签书面劳动合同的二倍工资差额，没有事实依据，一审法院不予支持。对于2013年2月2日之前，昆明傲云装饰重庆分公司未与刘乐曦签订书面劳动合同，应向刘乐曦每月支付二倍的工资。故刘乐曦诉请2012年8月17日至2013年2月1日期间的二倍工资差额，于法有据，一审法院予以支持。确定二倍工资差额，应以2012年8月17日至2013年2月1日期间刘乐曦应得工资为计算依据，包括该期间的工装提成及违法扣取的工资金额。对于工装提成，2012年工资表中记载的工装提成有施工提成和设计提成两部分，施工提成是按施工费的5%计提，设计提成是按设计费的45%计提，而根据工（精）装设计部薪资待遇及管理制度的规定，上述提成比例均是设计部的部门提成比例，并非计算刘乐曦个人应得的提成比例。刘乐曦只是有权决定按上述比例计提的部门提成如何在部门内部进行分配。因此，在计算二倍工资差额时2012年工资表中的工装提成金额应剔除设计部其他人员应得的部分。对于部门提成在刘乐曦与部门其他人员之间的分配比例，昆明傲云装饰重庆分公司未举示任何证据证明，而根据工（精）装设计部薪资待遇及管理制度的规定，刘乐曦有权决定按该制度计提的部门提成如何在部门内部进行分配。因此，一审法院按刘乐曦确定的比例计算部门提成在刘乐曦与部门其他人员之间的分配。根据刘乐曦的陈述，对于部门提成，刘乐曦一般将设计提成的20%及施工提成的10%分配给其他人员，其余部分归刘乐曦，部门不留存费用。故应按工资表工装提成中设计提成的80%及施工提成的90%作为计算刘乐曦工装提成部分二倍工资差额的依据。设计提成的80%为18000元（13500元×80%+9000元×80%），施工提成的90%为29223元（24500元×90%+5980元×90%+1990元×90%）。对于工资中扣取的金额，根据法律规定，用人单位不得无故克扣劳动者工资，昆明傲云装饰重庆分公司在刘乐曦每月的工资中以“扣合同”、“扣合同保证金”、“培训基金”的名义扣取金额，违反法律规定，应当予以退还。故在确定刘乐曦每月二倍工资差额的基数时应将前述扣款计算在内。综上，刘乐曦在2012年8月至2013年2月应得的工资应分别为：2781.22元、8237.04元、3780元、24221.04元、18016.93元、10073.09元、7142.85元。2012年的工装提成为47223元（18000元+29223元）。2012年8月17日至2013年2月1日期间的二倍工资差额应为113286.1元（2781.22元÷21.75×11天+8237.04元+3780元+24221.04元+18016.93元+10073.09元+7142.85元÷21.75×1天+18000元+29223元）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、昆明傲云装饰设计工程有限公司重庆分公司于判决生效之日起五日内一次性给付刘乐曦未签订书面劳动合同的二倍工资差额113286.1元。二、驳回刘乐曦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。昆明��云装饰重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉并答辩称，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：实际上双方签订了劳动合同，仲裁庭也认定双方签订了劳动合同，根据法律规定，已经为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。另外，提成款在另一案中已经主张，在本案中不应当再主张。刘乐曦起诉要求支付二倍工资已经超过诉讼时效。刘乐曦应该是在2013年8月就应该提出，本案已经超过一年诉讼时效。刘乐曦不服一审判决，向本院提起上诉并答辩称，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：支付二倍工资的期限应当依法计算至2013年7月16日。昆明傲云装饰重庆分公司虽然提交的劳动合同的落款日期是2013年2月2日，但一审已经查明，昆明傲云装饰重庆分公司在此时并未在劳动合同上签字或盖章，实际的盖章日期是在刘���曦离职后。昆明傲云装饰重庆分公司拒不在劳动合同上盖章是典型的不与劳动者签订书面劳动合同的情况，应当支付2012年8月17日至2013年7月16日的双倍工资215934.4元。二审查明，昆明傲云装饰重庆分公司在二审中举示了一份劳动合同，合同有效期自2012年8月17日至2013年2月18日。合同最后有昆明傲云装饰重庆分公司加盖公章并落款日期为2012年8月17日，刘乐曦签字并落款日期为2012年12月10日。刘乐曦的质证意见：对劳动合同上刘乐曦的签字予以确认，但认为不属于新证据不应采信。如果要采信，该劳动合同的有效期限应当以刘乐曦签字的落款日期为准，即从2012年12月10日至2013年2月18日。刘乐曦还认为，除上述签订了劳动合同的期间外，昆明傲云装饰重庆分公司还是应当支付刘乐曦2012年8月17日至2012年12月9日和2013年3月19日至2013年10月20日期间的未签订书面劳动合���的双倍工资201868.58元。另查明，2013年3月19日至2013年10月20日期间应得的工资分别为：2473.11元（5976.69÷21.75×9天）、9200.9元、7143元、4525元、24191.7元、7946.1元、1691.71元、0元（刘乐曦主张2013年10月工资为0元）。刘乐曦一审陈述，在刘乐曦离职后，昆明傲云装饰重庆分公司还收到了重庆电力建设总公司办公大楼七楼装修工程的余下工程尾款，应当向刘乐曦支付该笔款项所对应的提成工资，同时该笔提成工资应当计算双倍工资中。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，关于两份劳动合同的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十六条第一款规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。本案��，按照签订劳动合同时间的先后顺序，第一份是昆明傲云装饰重庆分公司在二审中举示的劳动合同，其中载明有效期自2012年8月17日至2013年2月18日。昆明傲云装饰重庆分公司的盖章并落款日期为2012年8月17日；刘乐曦签字确认的时间为2012年12月10日。依照法律规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。故本院认为此份劳动合同的有效期限为自2012年12月10日至2013年2月18日。第二份是昆明傲云装饰重庆分公司在一审中举示的落款日期有涂改的劳动合同。经查明，昆明傲云装饰重庆分公司在仲裁庭审举示时该份劳动合同并未加盖公章，而在一审庭审举示时加盖了公章，足以确认该印章的形成时间是在仲裁庭审结束之后。依照法律规定，劳动合同应当是在用人单位与劳动者协商一致的情形下签订，并经用人单位与���动者在劳动合同文本上签字或盖章才生效。该劳动合同上虽然有刘乐曦于2013年2月2日的签字，但是昆明傲云装饰重庆分公司直到刘乐曦离职前都没有盖章确认，说明双方对该劳动合同的签订没有达成合意，故该份劳动合同没有成立及生效。综上，在2012年7月17日至2012年12月9日和2013年2月19日至2013年10月20日期间，刘乐曦与昆明傲云装饰重庆分公司没有签订书面劳动合同。故刘乐曦主张2012年8月17日至2012年12月9日和2013年3月19日至2013年10月20日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资，符合法律规定，本院予以支持。关于双倍工资金额问题。确定二倍工资差额，应以2012年8月17日至2012年12月9日和2013年3月19日至2013年10月20日期间刘乐曦应得工资为计算依据，包括该期间的工装提成及违法扣取的工资金额。对于工资中扣取的金额，根据法律规定，用人单位不得无故克扣劳动者工资，昆明傲云装饰重庆分公司在刘乐曦每月的工资中以“扣合同”、“扣合同保证金”、“培训基金”的名义扣取金额，违反法律规定，应当予以退还。故在确定刘乐曦每月二倍工资差额的基数时应将前述扣款计算在内。经查明，刘乐曦在2012年8月17日至2012年12月9日应得的工资应分别为：1406.59元（2781.22元÷21.75×11天）、8237.04元、3780元、24221.04元、4141.82元（18016.93÷21.75×5）。刘乐曦在2012年8月17日至2012年12月9日的提成工资金额。在2012年9月的工资表上载明刘乐曦当月应发提成工资为54970元，但刘乐曦只主张该笔提成工资为47223元，系对自身权利的处分，本院予以支持。故昆明昆明傲云装饰重庆分公司应向刘乐曦支付2012年8月17日至2012年12月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资89009.49元（1406.59元+8237.04元+3780元+24221.04元+4141.82元+47223���）。刘乐曦在2013年3月19日至2013年10月20日期间应得的工资应分别为：2473.11元（5976.69÷21.75×9天）、9200.9元、7143元、4525元、24191.7元、7946.1元、1691.71元、0元（刘乐曦主张2013年10月工资为0元）。刘乐曦主张将尚未支付的重庆电力建设总公司办公大楼七楼装修工程的提成工资算作双倍工资。但根据刘乐曦一审陈述，在刘乐曦离职后，昆明傲云装饰重庆分公司才收到了重庆电力建设总公司办公大楼七楼装修工程的余下工程尾款。按照双方约定，在公司收到工程款项的前提下才支付员工相应的提成工资，因此该部分提成工资的支付时间应当是在刘乐曦离职后，故刘乐曦主张将尚未支付的重庆电力建设总公司办公大楼七楼装修工程的提成工资算作双倍工资的请求不能成立，本院不予支持。故昆明傲云装饰重庆分公司应向刘乐曦支付2013年3月19日至2013年10月20日期间未签订书面劳动合同的双倍工资57171.52元（2473.11元+9200.9元+7143元+4525元+24191.7元+7946.1元+1691.71元）。综上，昆明傲云装饰重庆分公司共应向刘乐曦支付未签订书面劳动合同的双倍工资146181.01元（89009.49+57171.52元）。昆明傲云装饰重庆分公司上诉称，刘乐曦起诉要求支付二倍工资已经超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。由于昆明傲云装饰重庆分公司在仲裁、一审阶段均未提出仲裁时效抗辩，在二审期间提出，本院不予支持。综上所述，由于二审中出现新证据，导致新事实的认定，本院依法对一审判决进行改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第09927号民事判决；二、昆明傲云装饰设计工程有限公司重庆分公司于判决生效之日起五日内一次性给付刘乐曦未签订书面劳动合同的二倍工资差额146181.01元。三、驳回刘乐曦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  申 威代理审判员  周媛媛代理审判员  陈 杨二〇一五年十二月二十八日书 记 员  黄晚秋