黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第121号上诉人（原审被告）陈明吉，男，1956年11月10日出生，汉族，黑龙江泰昕房地产开发有限公司法定代表人。委托代理人张珊，北京市本杰律师事务所律师。委托代理人吴建平，北京市泽文律师事务所律师。上诉人（原审被告）海南省琼海市吉祥房地产开发有限责任公司，住所地海南省琼海市椰庄酒店。法定代表人陈明吉，该公司总经理。委托代理人张珊，北京市本杰律师事务所律师。委托代理人吴建平，北京市泽文律师事务所律师。上诉人（原审被告）黑龙江泰昕房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区三辅街47号。法定代表人陈明吉，该公司总经理。委托代理人张珊，北京市本杰律师事务所律师。委托代理人吴建平，北京市泽文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）哈尔滨东光直埋保温管厂，住所地哈尔滨市香坊区幸福乡汲家村。法定代表人魏玉芝，厂长。委托代理人刘嬿，黑龙江金北方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）魏东立，男，1959年1月17日出生，哈尔滨东光直埋保温管厂经理。委托代理人刘嬿，黑龙江金北方律师事务所律师。上诉人陈明吉、海南省琼海市吉祥房地产开发有限责任公司（以下简称琼海吉祥公司）、黑龙江泰昕房地产开发有限公司（以下简称泰昕公司）与被上诉人哈尔滨东光直埋保温管厂（以下简称东光保温管厂）、魏东立借款合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2015年2月10日作出（2014）哈民一民初字第89号民事判决。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司委托代理人张珊、吴建平，被上诉人东光保温管厂、魏东立委托代理人刘嬿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，陈明吉是琼海吉祥公司、泰昕公司的股东、法定代表人。魏东立原是东光保温管厂的法定代表人。自2005年12月16日至2006年9月15日，陈明吉和泰昕公司向东光保温管厂借款430万元。1、2005年12月16日，陈明吉向东光保温管厂借款60万元。陈明吉在题头为"哈尔滨东光保温管厂"的信笺上书写《借条》，内容为：借东光保温管厂60万元。借款人陈明吉签名，署期2005年12月16日。2、2006年3月22日，东光保温管厂通过银行向泰昕公司转款300万元。《中国农业银行转账支票存根》记载：出票日期2006年3月22日，金额300万元，用途借款。陈明吉出具《借条》，内容为：借东光保温管厂300万元，2006年5月30日将此款还清。陈明吉签名。3、2006年9月15日，东光保温管厂向泰昕公司转款70万元。《中国农业银行转账支票存根》记载：出票日期2006年9月15日，金额70万元。2006年9月15日的《中国银行进账单》记载：出票人东光保温管厂，收款人泰昕公司，金额70万元整。在题头为"哈尔滨东光保温管厂"的信笺上书写的《借条》，内容为：人民币柒拾万元整，借款人陈明吉，2006年9月15日。签署"黑龙江泰昕房地产开发有限公司财务专用章"。2010年3月3日，甲方陈明吉与乙方魏东立签订《投资合作协议》，约定：一、合作项目。1、项目名称："琼海·海韵城"，占地面积40亩，建筑面积以建设工程规划许可证为准；2、项目地址：海南省琼海市长城镇青葛村；二、合作方式。魏东立将在该项目中给陈明吉注资叁仟万，先注资贰仟万，如工程需要再注资。注：陈明吉欠款充减魏东立注资额；三、合作内容。双方均为"琼海·海韵城"项目股东，两人开发合作。陈明吉负责协调重点工程指挥部等相关关系，同时办理规划许可证、开工许可证等前期手续，在该项目施工过程中协调好与施工单位和销售单位的合作关系，为该项目实现最大利润值尽心尽力。魏东立出资用于该项目的开发建设（包括施工、材料、设备采购等）。魏东立有权监督甲方在该项目中的实际工作及该项目的进展快慢，并担任副总经理。双方的收益以最终的利润来分配（刨除成本和税费）。魏东立可得该项目实际发生利润的百分之三十五（35%）做为回报；四、陈明吉的权利与义务。1、负责办理《土地使用权权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《开工许可证》、《预售许可证》等手续；2、安排好施工销售等相关事宜；3、陈明吉承诺在本协议生效前，该项目及所属土地无任何债权债务关系。除魏东立外无任何方合作过；4、该工程计划3年内完成，每开发一年3月3日结算一次，2013年3月3日进行总结算，如需要合作双方协商；5、此工程有陈明吉法人全权管理，重大事情及时沟通。五、魏东立的权利和义务。1、负责将投资资金及时注入陈明吉账户；2、监督陈明吉工作和该项目的实际运行情况，资本金使用情况；3、如陈明吉有严重违规，魏东立有权撤出资金，并由责任方包赔造成的损失。六、本合同自双方签字盖章之日起生效。七、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。八、本合同的修改、补充须经由双方签订变更合同协议书，并须保证双方同意，作为合同的补充部分。协商不成，任何一方可依法起诉。甲方陈明吉和乙方魏东立签名，并注明身份证号码。《投资合作协议》签订后，除430万元借款按照《投资合作协议》的约定以陈明吉、泰昕公司向东光保温管厂的借款充抵外，东光保温管厂向琼海吉祥公司电汇支付1535万元，包括：1、2010年3月18日《中国农业银行结算业务申请书》记载：业务类型电汇，申请人东光保温管厂，收款人琼海吉祥公司，金额1100万元整。2、2010年4月20日《中国农业银行结算业务申请书》记载：业务类型电汇，申请人东光保温管厂，收款人琼海吉祥公司，金额250万元整。3、2010年4月20日《中国农业银行结算业务申请书》记载：业务类型电汇，申请人东光保温管厂，收款人琼海吉祥公司，金额185万元整。在此期间，东光保温管厂还付款20万元购买陈明吉开发的汉水路楼房一套冲减投资款。另，东光保温管厂于2010年3月15日支付现金15万元用于购买汽车，后该汽车由东光保温管厂使用。2010年3月22日的《收款说明》记载：泰昕公司及琼海吉祥公司共计收到东光直埋保温管厂投资款1550万元整。其中：1、2005年12月16日收到60万元整（泰昕）；2、2006年3月23日收到300万元整（泰昕）；3、2006年9月15收到70万元整（泰昕）；4、2007年10月25日房款20万元整（泰昕）；5、2010年3月25日收到1100万元整（吉祥）。以上款项已收到。署名：黑龙江泰昕房地产开发有限公司、琼海吉祥房地产开发有限公司，签章：泰昕公司公章和陈明吉名章，署期：2010年3月22日。陈明吉、海南吉祥公司、泰昕公司举示琼海市林业局《关于琼海市海洋与渔业局征用林地意见书》（2009年5月19日）、琼海市国土环境资源局《关于出具琼海C2009015号地块用地规划意见及规划设计条件的函》（2009年10月15日）、琼海市国土环境资源局《关于琼海C2009015号地块（青葛港）用地农用地转用及土地征收有关问题的请示》（2009年12月22日）、琼海市政府《关于琼海C2009015号地块（青葛港）用地农用地转用及土地征收有关问题的批复》（2009年12月25日）、琼海市政府《关于征收土地公告》（2010年1月13日）、琼海市建设局《关于琼海C2009015号地块用地规划意见函》（2010年1月21日）、琼海市政府《关于同意琼海C2009015号地块征收土地工作方案的批复》（2010年4月1日）、琼海市长坡镇政府《关于申请划拨青葛港征地补偿款的函》（2010年4月30日）、琼海市海洋与渔业局《关于要求以融资方式征用青葛港文明生态园区项目用地的意见》（2010年5月10日）、琼海吉祥公司《关于青葛港填海拟建造游艇码头的立项申请书》（2010年5月16日）、琼海市长坡镇政府《关于青葛港文明生态园区项目招商引资的说明》（2010年5月20日）、琼海市长坡镇政府《关于申请划拨青葛港征收地上附属物拆迁补偿款的函》（2010年9月15日）、琼海市国土环境资源局《关于批转琼海C2009015号地块（青葛港）地上建筑物拆迁补偿方案的请示》（2010年9月29日）、琼海市政府《关于琼海C2009015号地块地上建筑物拆迁补偿问题的批复》（2010年10月15日）、琼海市政府《征收土地补偿安置方案公告》（2013年12月4日）、琼海市长坡镇政府《证明书》（2014年9月26日）、琼海市长坡镇青葛村委会《证明书》（2014年9月26日）、琼海市长坡镇政府《有关长坡镇青葛港项目征地进展情况的说明》（2014年10月21日）等证据，证明涉案青葛港文明生态园区是琼海市政府批准立项的项目，选用琼海C2009015号地块（青葛港）作为园区项目用地，采用融资的方式进行建设，琼海市政府、市林业局、市海洋与渔业局、市建设局、市国土环境资源局等各主管机关分别按照各自的职能权限办理了项目用地的建设规划审批、农用地转用、征地补偿、动迁安置等土地挂牌上市前的各项准备工作，琼海市长坡镇政府已经完成了动迁土地上的青苗、地上建筑物的清点、补偿工作，由于该土地权属问题发生争议，导致征地工作停滞。陈明吉、海南吉祥公司、泰昕公司还举示琼海吉祥公司付虾塘补偿费《收据》（2009年6月15日）、琼海吉祥公司付测量费《收据》（2010年2月3日）、琼海吉祥公司《建设工程设计合同》（2010年4月20日）、琼海国土环境资源局与琼海吉祥公司《企业项目融资协议》（2010年5月26日）、琼海市国土环境资源局《通知》（2010年5月28日）、琼海市财政局《海南省非税收入一般缴款书》（2010年5月28日）、琼海吉祥公司付设计费《收据》（2010年5月）、琼海吉祥公司付土地费《回单》（2011年7月5日），以及青葛湾·海韵城总平面图、青葛湾·海韵城住宅户型图、建设用地青苗补偿款汇总及明细、建设用地拆迁建筑物补偿汇总及明细等，证明琼海吉祥公司是该项目的融资者，为青葛港文明生态园区项目支付了土地补偿金、融资款以及设计费等前期费用。其中，2010年5月28日，琼海吉祥公司按照与琼海国土环境资源局于2010年5月26日的《企业项目融资协议》和琼海市国土环境资源局2010年5月28日的《通知》，向琼海市国土环境资源局缴纳600万元融资款，用于琼海C2009015号地块（青葛港）地块的征地补偿及缴交有关规费，琼海市财政局出具了收款项目名称为"暂存款"的《海南省非税收入一般缴款书》。现该项目已被有关政府主管机关整顿停止。魏东立曾就本案争议向公安机关举报陈明吉涉嫌刑事犯罪，公安机关对陈明吉的询问笔录记载：陈明吉承认其将东光保温管厂、魏东立的投资款转到泰昕公司1300万元，转到哈尔滨建成物业200万元，投入琼海设计费25万元，给琼海市清港镇政府11万元，缴纳融资款600万元等。诉讼中，根据东光保温管厂、魏东立的申请，法院裁定对琼海吉祥公司向琼海土地资源局缴纳的600万元融资款和泰昕公司的银行账户，以及泰昕公司在哈尔滨市利民开发区开发建设的"泰然昕居"小区的部分房产、哈尔滨市建成小区和哈尔滨市香坊市场名下的部分房产等财产采取了保全措施。东光保温管厂、魏东立一审诉称：2010年3月3日，东光保温管厂授权魏东立代表东光保温管厂与陈明吉签订《投资合作协议》，约定双方联合开发建设"琼海·海韵城"项目。陈明吉在海南省成立琼海吉祥公司，由东光保温管厂负责投资3000万元，先注资2000万元，如工程需要再注资。签约时，陈明吉称其已投入5000万元，同时由陈明吉办理开发的前期手续，约定该项目3年完成，2013年3月3日进行总结算。合同签订后，东光保温管厂总计支付投资款1980万元，第一笔款项系泰昕公司向东光保温管厂借款430万元，后转为向陈明吉、琼海吉祥公司的投资；第二笔款项系东光保温管厂分五次支付给琼海吉祥公司、泰昕公司合计1550万元。据此，东光保温管厂已履行全部投资义务，但时至今日，陈明吉不仅没有将前期开发手续完成，该合作项目至今没有开工，并且该项目资金已转移到泰昕公司使用。双方多次协商未果。东光保温管厂认为，双方是专项合作，但由于陈明吉违约没有履行合作义务，致使双方的合作无法进行，合同目的无法实现。故请求：1、解除合同；2、陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司返还投资款，并承担此款自2010年3月3日至给付之日的银行贷款利息。后东光保温管厂、魏东立变更诉讼请求为：1、解除魏东立与陈明吉于2010年签订的《投资合作协议》；2、陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司共同偿还东光保温管厂、魏东立合作投资款1980万元；3、陈明吉、琼海吉祥公司、东光保温管厂按照银行同期同类贷款利率四倍向东光保温管厂、魏东立共同偿付从2010年3月份起至付清投资款本金之日止的利息；4、陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司按照银行同期同类贷款利率四倍向东光保温管厂、魏东立共同偿付自2005年12月起至付清430万元借款本金之日止的利息。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司一审辩称：1、东光保温管厂、魏东立起诉状中当事人列举错误，诉讼主体不适格。东光保温管厂和魏东立不能同时作原告，如果魏东立是受委托签订协议，本案中能够作原告的只能是东光保温管厂。琼海吉祥公司和陈明吉也不能同时成为被告，陈明吉是琼海吉祥公司的法定代表人，是代表琼海吉祥公司签订协议，泰昕公司与本案房地产合作开发纠纷没有任何关系，不应成为本案被告；2、东光保温管厂主张解除协议没有事实依据和法律依据。项目的前期开发手续没有办下来，责任不在陈明吉，不是陈明吉违约，是因动迁土地权属引发争议，群众上访、告状，致使项目用地无法挂牌上市，这是双方在房地产合作开发过程中需要共同面对的风险责任。陈明吉也不存在资金转移问题。琼海市的开发项目仍然存在，市政府开发建设的初衷也没有改，被征地块青苗及地上建筑物的补偿已经结束，市政府正在会同相关主管部门积极协调解决出现的问题，待争议解决后，土地会立即挂牌上市，陈明吉将按照《企业项目融资协议》的约定参加竞拍，履行与东光保温管厂签订的《投资合作协议》。本案，陈明吉不存在违约行为，合同目的仍然能够实现，不存在《合同法》第九十四条规定的法定解除条件，协议应当继续履行；3、东光保温管厂对投资款利息的主张没有法律依据。按照银行同期同类贷款利率四倍支付利息，这是法律规定的借款利息的最高支付限额。本案，双方是房地产的合作开发关系，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条的规定，应当共同投资，共享利润，共担风险，东光保温管厂的1965万元是投资款，不是借款，不能按照借款的规定支付利息，4倍利息的主张更是于法无据；4、借贷合同纠纷与本案不能合并审理。双方签订《投资合作协议》时，430万元已经转为东光保温管厂投资款，所以才有现在的1965万元的额度，既然是投资款，那就不应当按照借款的法律规定计算利息，更不能重复计息。如果东光保温管厂主张借款及利息问题，应当另案再诉，最高人民法院《民事案件案由规定》第74项、第77项分别规定了合作开发房地产合同纠纷和民间借贷纠纷，这是两个不同的法律关系，法律规定了两个案由。本案是合作开发房地产合同纠纷案，民间借贷纠纷不能在本案中合并审理；5、陈明吉为青葛港项目投入了大量的人力、物力和财力。2009年在琼海成立了琼海吉祥公司；向琼海市海洋与渔业局交纳虾塘补偿款20万元；向琼海市政府交纳600万元征地补偿款；支付测量费4800元；支付设计费25万元；向长坡镇政府支付土地费11万元；除上述投入款项外，还有琼海吉祥公司为该项目在几年中所聘用工作人员的工资、差旅费等各项费用。双方是共同合作开发该项目，不能遇到问题和风险单方随意抽资撤伙；既便是撤伙，也应当按照投资比例承但风险责任后撤回剩余资金，而不是诉称的全部资金。综上，东光保温管厂主张解除《投资合作协议》没有事实依据和法律依据，协议应当继续履行。请求驳回东光保温管厂的诉讼请求，双方签订的《投资合作协议》继续履行。原审法院判决认为：一、关于魏东立和陈明吉、泰昕公司是否本案适格的当事人的问题。《投资合作协议》是魏东立以个人名义签订，没有明确魏东立是否代表其企业。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司主张，魏东立签订《投资合作协议》不是个人行为，不能成为本案原告，能够作为原告的只能是东光保温管厂。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司认可东光保温管厂作为原告，对东光保温管厂作为原告没有异议，而东光保温管厂同意魏东立作为共同原告提起诉讼，共同承受权利义务，符合法律规定，故无论魏东立签订《投资合作协议》是否个人行为，魏东立都是本案适格的原告。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司关于东光保温管厂和魏东立不能同时作为原告、魏东立不能成为本案原告的主张不成立，且魏东立是否作为共同原告，对陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司的诉讼责任没有实质性影响。在向东光保温管厂借款430万元中，泰昕公司是300万元借款和70万元借款的收款人和实际用款人，泰昕公司还在70万元借款的《借条》上加盖了财务专用章，陈明吉以个人名义分别向东光保温管厂出具了借款430万元的三份《借条》，没有写明借款单位，在430万元借款中陈明吉的个人身份与其泰昕公司法定代表人的身份混同，不可分。故除了陈明吉应当个人对430万元借款承担责任外，还因其兼具泰昕公司法定代表人的身份，泰昕公司亦应对430万元借款承担责任。陈明吉以个人名义签订《投资合作协议》，其同时又是琼海吉祥公司和泰昕公司的法定代表人。《投资合作协议》第二条约定，陈明吉欠款充减魏东立注资额。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司在庭审中当庭承认，《投资合作协议》是陈明吉代表琼海吉祥公司签订的，琼海吉祥公司是《投资合作协议》的合同当事人；430万元借款已转为投资款。上述《投资合作协议》第二条的约定和陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司的承认表明，第一，陈明吉是430万元借款的债务人；第二，陈明吉和琼海吉祥公司已收到该430万元投资款。故陈明吉个人和琼海吉祥公司应当对该430万元承担责任。2010年3月22日的《收款说明》除加盖了泰昕公司的公章和陈明吉的名章外，还署名泰昕公司、琼海吉祥公司。因陈明吉同时还是琼海吉祥公司的法定代表人，其签署名章表明琼海吉祥公司的署名有效。并且，《收款说明》记载，泰昕公司及琼海吉祥公司共计收到东光保温管厂投资款1550万元整。其中：1、2005年12月16日收到60万元整（泰昕）；2、2006年3月23日收到300万元整（泰昕）；3、2006年9月15日收到70万元整（泰昕）；4、2007年10月25日房款20万元整（泰昕）；5、2010年3月25日收到1100万元整（吉祥）。《收款说明》的内容表明，第一，泰昕公司是430万元借款的收款人和用款人，对430万元承担借款责任；第二，20万元房款记为东光保温管厂、魏东立的投资款，已经投资到位；第三，琼海吉祥公司、泰昕公司已收到东光保温管厂、魏东立的上述投资款，对该款承担责任。陈明吉以个人名义签订《投资合作协议》，没有明确陈明吉是否代表其企业以及代表哪个企业，其利用兼具琼海吉祥公司和泰昕公司股东的地位和同时担任法定代表人的职务，将东光保温管厂、魏东立付至琼海吉祥公司的投资款转给泰昕公司使用。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。陈明吉是《投资合作协议》的合同当事人和利用兼具琼海吉祥公司和泰昕公司股东地位及同时担任法定代表人职务混同使用东光保温管厂、魏东立投资款的行为人和责任人，琼海吉祥公司是陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司自认履行《投资合作协议》的合同当事人和东光保温管厂、魏东立投资款的收款人和用款人，泰昕公司是陈明吉利用兼具琼海吉祥公司和泰昕公司股东地位及同时担任法定代表人职务混同使用东光保温管厂、魏东立投资款的用款人。陈明吉及其控制的琼海吉祥公司和泰昕公司混同使用东光保温管厂、魏东立的投资款，应当承担连带责任，均是本案适格的被告。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司关于琼海吉祥公司和陈明吉不能同时成为被告，泰昕公司与本案纠纷没有任何关系，借款问题不应当在本案中合并审理的主张，不符合本案事实，不成立。二、关于《投资合作协议》和430万元借款的性质及效力问题。东光保温管厂、魏东立主张《投资合作协议》名为合作协议实为借款合同，陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司主张《投资合作协议》系合作开发房地产合同。《解释》第十四条规定："本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议"；第二十六条规定："合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同"。《投资合作协议》第三条约定：双方的收益以最终的利润来分配（刨除成本和税费），魏东立可得该项目实际发生利润的百分之三十五（35%）作为回报。《投资合作协议》约定提供资金的东光保温管厂、魏东立只收取固定数额的利润，不承担经营风险，按照《解释》第二十六条的规定，应当认定为借款合同。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司关于双方是合作开发房地产合同关系，本案是合作开发房地产合同纠纷案，借款合同纠纷不能在本案中合并审理的主张，与法律规定相悖，不成立。根据相关规定，对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。东光保温管厂是从事生产经营活动的实体企业，为陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司生产经营需要提供资金，并非以资金融通为常业，《投资合作协议》和430万元借款不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，应当认定《投资合作协议》和430万元借款有效。各方亦均认可《投资合作协议》和430万元借款的效力。三、关于陈明吉、琼海吉祥公司是否构成违约的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定："当事人应当按照约定全面履行自己的义务"；第六十七条规定："当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求"。《投资合作协议》约定：魏东立将在该项目中给陈明吉注资叁仟万，先注资贰仟万，如工程需要再注资。注：陈明吉欠款充减魏东立注资额；魏东立出资用于该项目的开发建设（包括施工、材料、设备采购等）；负责将投资资金及时注入陈明吉账户。按照《投资合作协议》约定，东光保温管厂、魏东立应当在项目开始施工，进行材料、设备采购等进行开发建设时才开始履行支付投资款的合同义务。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司2010年3月22日出具的《收款说明》证明，已收到东光保温管厂投资款1550万元；此后，东光保温管厂又于2010年4月20日分两笔将250万元和185万元投资款付给琼海吉祥公司；另外，东光保温管厂于2010年3月15日支付现金15万元用于购买汽车。可见，东光保温管厂已提前履行《投资合作协议》约定的出资义务，陈明吉、琼海吉祥公司已接受同意。《投资合作协议》约定：陈明吉负责协调重点工程指挥部等相关关系，同时办理规划许可证、开工许可证等前期手续；负责办理《土地使用权权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《开工许可证》、《预售许可证》等手续；安排好施工销售等相关事宜；陈明吉承诺在本协议生效前，该项目及所属土地无任何债权债务关系。可见，陈明吉、琼海吉祥公司负有办理规划许可证、开工许可证等前期手续并承担相应费用的先履行合同义务。但是，陈明吉、琼海吉祥公司没有履行这些合同义务。同时，《投资合作协议》还约定：双方均为"琼海·海韵城"项目股东；魏东立可得该项目实际发生利润的35%做为回报；该工程计划3年内完成，每开发一年3月3日结算一次，2013年3月3日进行总结算；本合同的修改、补充须经由双方签订变更合同协议书，并须保证双方同意，作为合同的补充部分。但是，陈明吉、琼海吉祥公司没有将魏东立登记为琼海吉祥公司的股东，没有在每年的3月3日进行结算，直至已过约定进行总结算的2013年3月3日也没有进行结算，没有向魏东立支付利润回报。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定："当事人协商一致，可以变更合同"；第七十八条规定："当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更"。陈明吉、琼海吉祥公司没有按照《投资合作协议》关于变更合同协议书的约定，未经东光保温管厂、魏东立同意，擅自挪用东光保温管厂、魏东立的投资款，没有将其投资款按照约定用于"琼海·海韵城"项目的施工、材料、设备采购等。按照陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司举示的证据，陈明吉、琼海吉祥公司擅自挪用东光保温管厂、魏东立的投资款，用于项目名称为"青葛港文明生态园"，包括"海洋美食城、休闲度假区、观海长廊区的路岸生态园区建设"，用于应由陈明吉、琼海吉祥公司负责办理的前期手续和其他用途，公安机关对陈明吉的询问笔录记载，陈明吉承认，其挪用至泰昕公司1300万元，转至哈尔滨建成物业200万元，投入琼海设计费25万元，给琼海市清港镇政府11万元，缴纳融资款600万元等。陈明吉、琼海吉祥公司违反《投资合作协议》约定，没有履行《投资合作协议》约定的合同义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则履行合同义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定："对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。"陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司辩称陈明吉不存在违约行为，但没有举证证明其履行了《投资合作协议》约定的主要合同义务，没有举证证明东光保温管厂、魏东立投资款尚在或者系按照约定使用，没有举证否定陈明吉关于东光保温管厂、魏东立投资款使用情况的陈述。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定："因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。"陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司所称项目的前期开发手续没有办下来，是因动迁土地权属引发争议，致使项目用地无法挂牌上市，不属不可抗力，《投资合作协议》清楚约定陈明吉、琼海吉祥公司负责前期手续，这是其应当承担的合同义务，不是其所称"双方在房地产合作开发过程中需要共同面对的风险责任"；涉案开发项目已被停止，陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司所称"待争议解决后，土地会立即挂牌上市"，没有事实根据，不符合实际情况；其所称陈明吉不存在资金转移问题，与实际情况及陈明吉的相关陈述相悖。陈明吉、琼海吉祥公司违约，既有客观因素，也有主观过错原因，其没有将魏东立登记为琼海吉祥公司的股东，没有按照约定进行结算，擅自挪用东光保温管厂、魏东立的投资款用于应由其办理的前期手续和其他用途等，这些均是故意违约，是按照法律规定应当承担违约责任的情形。陈明吉、琼海吉祥公司没有按照诚实信用原则履行合同义务，不存在不可抗力等法定免责事由，陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司关于陈明吉不存在违约行为等主张，没有证据证明，与事实相悖，不成立。四、关于陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司应当承担的责任和东光保温管厂、魏东立的诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第一百零七条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"；第一百一十三条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益"；第一百二十二条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任"。《投资合作协议》约定：2013年3月3日进行总结算；如陈明吉有严重违规，魏东立有权撤出资金，并由责任方包赔造成的损失。《投资合作协议》约定的总结算期已届满，陈明吉、琼海吉祥公司违反《投资合作协议》的约定，没有履行办理《土地使用权权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《开工许可证》、《预售许可证》等前期手续义务，没有向东光保温管厂、魏东立支付利润回报，擅自挪用其投资款用于其他用途，《投资合作协议》约定的开发项目已不能进行，其违约行为致使不能实现《投资合作协议》合同目的。东光保温管厂、魏东立请求解除《投资合作协议》，符合法律规定和合同约定，应予支持。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司称合同目的仍然能够实现，违背事实；其关于不存在合同法第九十四条规定的法定解除条件，协议应当继续履行的主张，不符合法律规定，不成立。陈明吉兼具琼海吉祥公司和泰昕公司股东地位及同时担任法定代表人职务，是签订《投资合作协议》的合同当事人和混同使用东光保温管厂、魏东立投资款的行为人和责任人；琼海吉祥公司是陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司自认履行《投资合作协议》的合同当事人和东光保温管厂、魏东立投资款的收款人和用款人，陈明吉、琼海吉祥公司应当向东光保温管厂、魏东立承担偿还投资款并偿付相应损失的违约责任。泰昕公司出具《收款说明》，承认与琼海吉祥公司收到东光保温管厂投资款1550万元，是陈明吉利用兼具琼海吉祥公司和泰昕公司股东地位及同时担任法定代表人职务混同使用东光保温管厂、魏东立投资款的用款人和受益人，应当对其承认收到的1550万元投资款承担连带责任。陈明吉出具《借条》，是430万元借款的借款人；泰昕公司出具《收款说明》，承认收到430万元借款，是430万元借款的收款人和用款人，陈明吉、泰昕公司应当对430万元借款承担连带责任。对430万元借款，琼海吉祥公司应当在430万元借款转为投资款后，承担偿付相应投资款的责任，琼海吉祥公司不是430万元借款的当事人，不应承担转为投资款前的借款责任。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司关于琼海吉祥公司不应对430万元借款承担责任的主张部分成立。东光保温管厂、魏东立请求琼海吉祥公司对430万元借款本金及利息承担偿付责任不成立，不予支持。除430万元借款按照《投资合作协议》的约定以陈明吉、泰昕公司向东光保温管厂的借款充抵外，东光保温管厂向琼海吉祥公司电汇支付1535万元，合计1965万元。东光保温管厂购买房屋支付20万元，支付15万元购买的汽车已归东光保温管厂，两项合计35万元，不应计入陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司应当偿付的投资款数额。东光保温管厂、魏东立诉请陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司偿付1980万元投资款，对超出1965万元部分不予支持。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定："公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效"；"借贷利率超过银行同期同类贷款利率四倍的，按照最高人民法院法（民）发（一九九一）二十一号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。"最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定："民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。"根据相关规定，借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方对支付利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率确定。《投资合作协议》于2010年3月3日签订，其中约定：每开发一年3月3日结算一次，2013年3月3日进行总结算；本合同自双方签字盖章之日起生效。东光保温管厂、魏东立诉请按照银行同期同类贷款利率的四倍偿付投资款的利息，符合法律规定，应予支持。陈明吉、琼海吉祥公司应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍向东光保温管厂、魏东立偿付自2013年3月3日起至付清1965万元本金之日止的利息，泰昕公司对其中1550万元投资款本金的利息承担连带责任。上述同类贷款系指建设工程类贷款。陈明吉、泰昕公司向东光保温管厂借款430万元，没有约定利息。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条规定："借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。"东光保温管厂、魏东立请求按照银行同期同类贷款利率四倍偿付430万元借款本金的利息，不符合法律规定，陈明吉、泰昕公司应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率偿付430万元借款本金的利息。该430万元借款系分别于2005年12月16日借款60万元、2006年3月22日借款300万元、2006年9月15日借款70万元，于2010年3月3日签订《投资合作协议》之日转为投资款，故其利息应分别自借款之日计算至2010年3月2日。对东光保温管厂、魏东立请求偿付自2005年12月起至付清430万元借款本金之日的利息不成立部分，不予支持。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司关于不能重复计息的主张成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十七条、第一百二十二条，《解释》第十四条、第二十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第八条之规定，判决如下：一、解除魏东立与陈明吉于2010年3月3日签订的《投资合作协议》；二、陈明吉、琼海吉祥公司于本判决生效之日起十日内偿还东光保温管厂、魏东立投资款本金1965万元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍偿付自2010年3月3日起至付清之日止的利息，泰昕公司对其中的1550万元及其利息承担连带责任；三、陈明吉、泰昕公司于本判决生效之日起十日内，向东光保温管厂、魏东立按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率偿付自2005年12月26日起至2010年3月2日止60万元借款本金的利息，自2006年3月22日起至2010年3月2日止300万元借款本金的利息，自2006年9月15日起至2010年3月2日止70万元借款本金的利息；四、驳回东光保温管厂、魏东立的其他诉讼请求。案件受理费149，800元，诉讼保全费5000元，由陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司负担。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项、第三项，诉讼费用由东光保温管厂、魏东立承担。理由为：1、本案《投资合作协议》的性质认定错误。原审判决依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律的解释》第二十六条之规定，认定投资合作协议为借款合同，忽略双方均为项目投资人，签约时未取得待开发土地的使用权的事实，与《解释》第十四条规定的情形不符，不符合"以提供土地使用权作为投资条件的情形"，因此，本案投资合作协议不是《解释》规定的合作开发房地产合同，本案不能适用《解释》第二十六条规定。且本案投资合作协议中并没有提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定利益的规定，第三条规定，魏东立、东光保温管厂可得该项目实际发生利润的35%，这一条款是双方对项目开发完毕后各方利润比例分配的约定，虽然没有直接约定风险分担比例，但利润分配是在经营有盈余的前提下进行，根据利润与风险相对应的原则，可以判断风险比例，不存在《解释》第二十六条规定的投资方不承担经营风险的情形。2、原审判决遗漏应作为原告或有独立请求权第三人的诉讼主体。东光保温管厂投资中，有1350万元是哈尔滨东光预制管材有限公司汇款，原审法院没有审理其与东光保温管厂的关系，亦无证据证明该付款是东光保温管厂或魏东立的指示，存在遗漏诉讼主体的问题。3、原审判决判令双方解除投资合作协议，但未依据合同法有关解除合同的相关规定处理合同解除后事宜，适用法律错误。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案投资合作协议应根据要求解除合同的原因，在查清投资款已使用、未使用的具体金额基础上，根据一方或双方的过错责任及给共同投资项目造成的损失情况予以清算。琼海吉祥公司、陈明吉单方挪用的部分资金，在没有造成经济损失的情况下，应就挪用的数额为基数给予对方合理经济补偿。原审判决判令偿还全部投资本金，并偿付银行贷款利率四倍利息，是依照借款合同法律规定进行判决，与判决第一项解除合同的判项矛盾，适用法律错误。4、原审判决判令陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司以魏东立、东光保温管厂投资款1965万元为基数，按银行贷款利息四倍标准偿付利息，适用法律错误。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条规定，公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。而本案中双方当事人均为法人企业，不符合该意见的规定，不能依据该意见第六条判决给付四倍利息。5、原审法院认定事实不清。首先，关于陈明吉、泰昕公司挪用投资款的事实没有查清，原审判决认定魏东立、东光保温管厂举示的第四组、第五组证据可以相互印证挪用事实，但该证据仅为陈明吉在公安机关的自述材料及调取的公安机关对陈明吉的询问笔录，内容中没有挪用的具体数字、时间、账目，没有资金走向的凭证，不能证明具体事实。原审法院没有依职权继续调取证据进一步核实，该证据不准确、不充分，不具备民事案件证明力。其次，关于430万元借款转投资款的性质及利息问题，双方在投资合作协议中约定将该款项转化为投资款时，借款已不存在。双方在借款时及借款转为投资款时均没有约定利息，魏东立、东光保温管厂提出款项的利息主张，与本案投资合作协议分属不同合同关系，本案不应予以处置，应另案主张权利。双方当事人约定将借款转化为投资款，不违反法律规定，原审法院又认定变更为借款，违背当事人的自由意志。根据案件事实，430万元借款未进入海南项目，不存在被挪用的事实，将该款项一并列入计算四倍利息的基数内，缺乏事实依据。再次，关于陈明吉、泰昕公司挪用投资款的具体数额及造成的经济损失问题，在东光保温管厂实际汇入海南项目帐户1535万元，此时，该帐户账面资金余额为2407万余元，其中陈明吉、琼海吉祥公司自有资金近900万元。陈明吉欲使用海南项目闲置资金，首先应将自有资金调回哈尔滨使用，而使用东光保温管厂的投资款支付海南项目支出。陈明吉调用自有资金900万回哈尔滨后，后使用了东光保温管厂投资款中的400万元左右，该事实原审没有查清。且该项目本身因客观原因停止，资金闲置，陈明吉挪用投资款的行为虽然违反合同约定，但没有影响海南项目运作，没有给东光保温管厂、魏东立造成严重经济损失，应根据公平原则以挪用款项为基数，给予东光保温管厂、魏东立合理经济补偿，而不是利息。6、原审判决判令解除投资合作协议缺乏事实依据，给陈明吉、琼海吉祥公司因解除合同造成的损失没有评估和计算，违背法律原则。本案投资合作协议已部分履行，目前项目停滞的原因系政府土地一级开发中出现的客观因素所致，并非陈明吉、琼海吉祥公司运作项目失误或过错所致，该项目没有被取消，协议存在继续履行的基础和前提，合同不应解除。目前该项目已投入政府的融资款还没有收回，如果双方解除合同，根据琼海吉祥公司与政府签订的协议约定，该融资款就要全部损失，该损失责任应归于东光保温管厂与魏东立。综上，原审判决多项事实未查清，适用法律错误，请求二审法院依法查明相关事实，依法改判。东光保温管厂、魏东立答辩称，陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司的上诉观点没有事实和法律依据，应予以驳回。理由为：1、双方均没有获得待开发土地的出让使用权与能否适用《解释》第十四条没有必然的因果关系；同时不能因为不符合《解释》第十四条就不能适用该解释第二十六条。根据《解释》第十四条规定：合作开发房地产合同指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该规定是对合作开发房地产合同做出的明确定义。因此，只要形式上符合该条款，就可认定为合作开发房地产合同，至于提供土地使用权是否到位，是否共同出资到位，并不影响对该解释的适用。依据双方签订的投资合作协议，获得待开发土地的出让使用权是陈明吉、琼海吉祥公司的责任和义务，第四条第3项约定已经明确陈明吉、琼海吉祥公司已经取得了所属土地的使用权，否则其不能做出对该土地无债权、债务及除东光保温管厂、魏东立外没有与任何方合作的承诺。同时，鉴于陈明吉、琼海吉祥公司没有取得土地使用权，没有履行合同义务，也就是对涉案琼海房地产项目没有投资行为，因此，本案实质上也不是合作开发，应适用《解释》第二十六条认定为借款协议。2、陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司根据投资合作协议第三条关于刨除成本和税费后的利润进行分配的约定，认为不属于《解释》第二十六条规定的情形，没有事实依据。首先，该协议约定魏东立、东光保温管厂享有35%的利润是在刨除成本和税费后形成的，扣除成本的含义是先将本钱返还给投资方，剩余的作为利润进行二次分配，也就是先拿回成本，再拿回产生的利润。这种形式本身就是一种保本条款，由于成本是本金，是固定的，也是必保的，所以不存在风险。并且约定利润为东光保温管厂、魏东立刨除成本和税费后按照35%分配利润，即利润也是固定的。因此，这个约定本身就说明，东光保温管厂、魏东立不仅可以收回本钱，还可以获取固定的利润。投资合作协议无论从字面上，还是从内在含义中，均没有要求东光保温管厂、魏东立承担任何风险的内容。因此，按照该《解释》第二十六条规定，应认定为借款关系。其次，虽然《协议》第三条约定合同双方都是项目股东，东光保温管厂、魏东立为副总经理，但事实上，根据工商档案记载：琼海吉祥公司的股东只有陈明吉和陈冰父子二人，根本没有魏东立，并且，魏东立也不是公司副总经理。陈明吉、琼海吉祥公司对东光保温管厂、魏东立的投资完全自行支配，没有一笔得到东光保温管厂、魏东立同意审批，双方没有共同经营这个事实。因此，陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司以《协议》第三条约定内容证明双方的关系系共同投资经营的关系，是不客观的，没有事实依据。根据《解释》第十四条规定，不具备共同投资、共担风险的事实条件，就不能认定《协议》为合作开发房地产性质，而只能认定为借款合同。因此，上诉人的这条上诉理由也是不能成立的。3、陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司以原审判决遗漏原告哈尔滨东光预制管材有限公司为由，主张原审判决认定事实不清。该上诉理由没有事实依据。哈尔滨东光预制管材有限公司已于2010年12月15进行了工商注销登记，已经不具备诉讼主体资格，根据清算报告，其债权债务全权由东光保温管厂处理。且琼海吉祥公司、泰昕公司出具的收款说明明确收到"东光直埋保温管厂投资款"1550万元。表明其认可哈尔滨东光预制管材有限公司代表东光保温管厂进行投资，并直接对东光保温管厂承担收款责任。4、陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司关于"一审判决解除双方签订的《协议》"而未判决合同解除后相关清算等事宜，是适用法律错误的上诉观点不能成立。首先，一审判决依据《解释》第二十六条规定，已经认定本《协议》性质为借款。因此，不存在清算，只存在按照借款规定返还借款和利息，不存在适用法律错误的问题。根据《协议》关于2013年3月3日进行总结算的约定，解除协议符合协议履行期限的约定和履行期限已经届满的事实。依据《协议》第五条第3项的约定，因为陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司擅自挪用东光保温管厂、魏东立投资1500余万元用于《协议》以外的工程，东光保温管厂、魏东立有权撤资并要求包赔损失。因此，解除本协议符合《协议》的约定及合同法的规定，陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司自己承担解除合同的损失有事实及法律依据，一审判决并无错误。5、陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司以一审判决判令陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司以东光保温管厂、魏东立投资款1965万元为基数，按照四倍的银行利息偿付东光保温管厂、魏东立是适用法律错误的上诉观点，没有事实和法律依据。按照相关司法政策，对企业间借贷只要不是以放贷收益作为主要利润来源的，应当认定借款合同有效。一审之所以判决按照平均贷款利率的四倍支付，是因为按照该司法政策，在双方没有约定的情况下，应当以不超过同类贷款基准利率四倍为限。因此，一审判决有法律依据。6、430万元借款虽然转为投资，是双方签订《协议》中的约定，与其他投资款一样，名为投资实为借贷，因此，该430万元的性质在转入海南琼海项目之前，其性质属于借贷，在转入海南琼海项目之后，其性质仍然属于借贷，因此支付利息是合法有效的。7、陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司挪用1500万元投资款用于协议之外的其他项目，是违约行为。这种违约行为以什么样的方式来承担违约责任，关键看协议的性质。依据《解释》第二十六条，该协议名为投资合作实为借贷，因此按照借贷的司法政策判决承担利息，有事实及法律依据。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司为证明自己上诉主张，提供一组证据：2015年6月28日编制海韵城成本明细一本，内容为本案协议约定项目2010年3月至2014年8月所发生的费用明细，意在证明与东光保温管厂、魏东立合作开发的海韵城项目支出成本。东光保温管厂、魏东立质证认为，该证据不属于法律规定的新证据，这些费用都是陈明吉、琼海吉祥公司应承担的合同义务，海韵城项目目前土地使用证尚未取得，前期义务没有完成，客观上不能产生这些费用。本院认证认为，该证据为琼海吉祥公司单方制作，东光保温管厂、魏东立对该证据不予认可，不能证明案涉开发项目支出费用的真实情况，本院对该证据不予采信。东光保温管厂、魏东立举示二份证据。证据一：2010年12月15日准予注销登记通知书，内容为哈尔滨市工商行政管理局开发区分局下发（哈）内资核准号2301991012150016号准予注销登记通知书，哈尔滨东光预制管材有限公司注销登记申请材料齐全，符合法定形式，准予注销登记。证据二：2010年12月1日哈尔滨东光预制管材有限公司清算报告，内容为哈尔滨东光预制管材有限公司进行清算，剩余资产按投资比例退还股东。以上两份证据均来源于哈尔滨东光预制管材有限公司工商档案，意在证明哈尔滨东光预制管材有限公司已经在工商局注销登记，不具备诉讼主体资格。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司质证认为，该证据真实性存在瑕疵，只第一份证据加盖工商局档案管理专用章，第二份证据没有加盖。对证明的问题予以认可。本院认证认为，该证据来源于工商档案，陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司对该证据证明的问题认可，本院对该证据予以采信。本院经审查确认原审法院认定的事实。另查明，哈尔滨东光预制管材有限公司于2010年12月15日注销工商登记。本院认为，关于魏东立与陈明吉签订投资合作协议的性质问题。《解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该解释规定的合作开发房地产合同，其共同出资的形式并未局限于一方提供土地，一方提供资金、技术等，从广义的范围来看，只要是双方合作在土地上增添建筑物的活动，都可以归入房地产项目合作开发的范畴。且该解释并未将共同经营作为合作开发房地产合同的要件，陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司上诉认为本案投资合作协议与《解释》第十四条规定的情形不符，不属于《解释》规定的合作开发房地产合同，缺乏事实及法律依据，该主张不能成立。本案投资合作协议约定，双方的收益以最终的利润来分配（刨除成本和税费），魏东立可得该项目实际发生利润的35%做为回报。因魏东立、东光保温管厂取得的收益是扣除成本及税金后发生利润的35%，并不取决于双方合作开发的结果，无论合作是盈是亏，魏东立、东光保温管厂均要取得高于其提供资金数额的固定利润，该约定排除了魏东立、东光保温管厂的经营风险，原审法院依据《解释》第二十六条的规定认定本案双方签订的投资合作协议性质为借款合同，于法有据。东光保温管厂并非以经常放贷为主要业务或者以此作为其主要收入来源，其与琼海吉祥公司为了生产经营的需要而相互拆借资金，不存在违反法律强制性规定的情形，原审法院认定投资合作协议合法有效并无不当。关于本案是否遗漏诉讼主体问题，陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司认为本案遗漏哈尔滨东光预制管材有限公司作为诉讼主体，庭审中东光保温管厂、魏东立举示工商档案，证明哈尔滨东光预制管材有限公司已经注销登记，债权债务由东光保温管厂承担，原审法院并不存在遗漏诉讼主体问题，对陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司该上诉请求不予支持。关于本案投资合作协议是否应予解除问题。该协议签订后，东光保温管厂、魏东立依照协议约定履行借款义务，陈明吉、琼海吉祥公司未按协议约定办理案涉工程相关手续，并将东光保温管厂、魏东立的借款挪用至泰昕公司，构成违约。且协议约定案涉工程计划3年内完成，每开发一年3月3日结算一次，2013年3月3日进行总结算，至今总结算期已届满，案涉工程仍未取得土地使用权，陈明吉、琼海吉祥公司的违约行为致使不能实现合同目的，东光保温管厂、魏东立请求解除投资合作协议，符合法律规定和合同约定，应予支持。陈明吉、琼海吉祥公司应返还东光保温管厂借款并赔偿损失。关于损失数额确定问题。本案投资合作协议中对于借款利息并未约定，对于东光保温管厂、魏东立主张借款期间的利息损失本院不予支持。对于投资合作协议签订前430万元借款，在借款时并未约定利息，转化为投资款后亦未约定利息，对于该430万元借款期间的利息损失亦不能支持。但投资合作协议中明确约定2013年3月3日进行总结算，该日期应视为双方在合同中约定的借款返还期限，陈明吉、琼海吉祥公司在2013年3月3日后仍未归还借款，应支付1965万元本金的逾期利息。关于利息计算问题，本案投资合作协议中对于逾期利息亦未作出约定，原审法院判决陈明吉、琼海吉祥公司按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍向东光保温管厂、魏东立支付利息，没有事实及法律依据，本院予以纠正。陈明吉、琼海吉祥公司应自2013年3月4日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付1965万元借款利息。关于泰昕公司责任承担问题。原审法院认定2010年3月22日的《收款说明》表明，第一，泰昕公司是430万元借款的收款人和用款人，对430万元承担借款责任；第二，20万元房款记为东光保温管厂、魏东立的投资款，已经投资到位；第三，琼海吉祥公司、泰昕公司已收到东光保温管厂、魏东立的上述投资款，对该款承担责任。但该《收款说明》明确记载，泰昕公司及琼海吉祥公司共计收到东光保温管厂投资款1550万元整。其中：1、2005年12月16日收到60万元整（泰昕）；2、2006年3月23日收到300万元整（泰昕）；3、2006年9月15日收到70万元整（泰昕）；4、2007年10月25日房款20万元整（泰昕）；5、2010年3月25日收到1100万元整（吉祥）。从该说明中看，明确表明前4项为泰昕公司收到，第5项1100万元为吉祥公司收取，不能凭此认定泰昕公司承认收到东光保温管厂投资1550万元。原审法院认定事实存在瑕疵，本院予以纠正。陈明吉、琼海吉祥公司、泰昕公司在二审中并不否认将琼海吉祥公司账面资金转移1300万元到泰昕公司的事实，仅就该部分资金是否全部为东光保温管厂、魏东立的投资提出异议，因此泰昕公司应就其接收陈明吉挪用资金1300万元及利息对东光保温管厂、魏东立承担连带给付责任。本案投资合作协议约定陈明吉即泰昕公司欠款充减魏东立注资额，但2010年3月22日《收款说明》中明确为泰昕收取的450万元款项泰昕公司并未转入琼海吉祥公司帐户，泰昕公司对该450万元欠款及利息亦应承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初字第89号民事判决第一项、第四项；二、撤销哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初字第89号民事判决第三项；三、变更哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初字第89号民事判决第二项为：陈明吉、海南省琼海市吉祥房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还哈尔滨东光直埋保温管厂、魏东立投资款本金1965万元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率偿付自2013年3月4日起至本判决确定的给付之日止的利息，黑龙江泰昕房地产开发有限公司对其中的1750万元及其利息承担连带责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费299，600元，由哈尔滨东光直埋保温管厂、陈明吉负担74900元，海南省琼海市吉祥房地产开发有限责任公司、黑龙江泰昕房地产开发有限公司负担224700元。诉讼保全费5000元，由陈明吉、海南省琼海市吉祥房地产开发有限责任公司、黑龙江泰昕房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  安学思代理审判员  王成慧二〇一五年十二月十五日书 记 员  孙 佳