广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2015)南市行一终字第50号 上诉人（原审原告）韦升源。 委托代理人陈洪东，广西大航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）上林县住房和城乡规划建设局，所在地上林县大丰镇霞客路153号，组织机构代码00773875-3。 法定代表人吴可文，该局局长。 委托代理人卢弘琛，该局工作人员。 委托代理人熊忠明，该局工作人员。 上诉人韦升源因与被上诉人上林县住房和城乡规划建设局规划行政处罚一案，不服宾阳县人民法院于2014年12月18日作出（2014）宾行初字第88号行政判决，于2015年3月26日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理此案。上诉人韦升源及其委托代理人陈洪东和被上诉人上林县住房和城乡规划建设局的委托代理人卢弘琛、熊忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明，2004年韦升源租用××社区××庄××搭建后花园茶庄。2006年12月，上林县人民政府公布《上林县城总体规划布局图》，韦升源搭建后花园茶庄坐落在上林县城总体规划布局范围内。2008年，韦升源向××社区新安庄续租，续租期二十年。涉案土地类别为水田，占地3.778亩，搭建娱乐、用餐房10多间，建筑占地面积452平方米。2005年5月30日，韦升源向上林县国土资源局缴纳变更权属地籍调查测绘费9000元。2008年1月12日，韦升源向上林县财政局缴纳耕地占用税14000元，取得了耕地占用税完税证。韦升源经营后花园茶庄，办理了个体工商户的相关证照。2014年5月22日，上林县国土资源局在对韦升源进行询问调查和相应的现场调查取证后，于2014年6月6日对韦升源做出了上国土资责改通字[2014]64号《责令限期改正违法行为通知书》，认为韦升源违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条的规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，限韦升源于2014年6月15日自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。同月3日，上林县住房和城乡建设局以韦升源违反城镇规划建设为由对其进行立案、调查取证和听证，于2014年7月1日做出了上住规监第450125-2014-07-01号《上林县住房和城乡建设行政处罚决定书》。韦升源向南宁市规划管理局申请行政复议。2014年10月24日，南宁市规划管理局作出南规复决字[2014]1号《行政复议决定书》，维持了被诉处罚决定，韦升源不服，提起本案诉讼。 原审判决认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”本案中，原告租用××社区××庄××农用地搭建后花园茶庄，没有证据证明已经办理了转用审批手续。原告后花园茶庄坐落在上林县城总体规划范围内，该花园建设应当符合上林县城总体规划的要求。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上人民政府城乡规划 主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”以及第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，本案中，原告后花园茶庄的建设属于被告的管理范围，因此，被告具有对原告进行行政处罚的法定职权。原告一直以来没有办理后花园茶庄建设工程许可证，事实清楚，证据确凿。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”的规定，原告建设的后花园茶庄在无法采取改正措施消除对城市规划实施影响的情况下，应当拆除。被诉处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律法规正确。至于原告认为其建设在先，《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施和上林县城总体规划在后，法应不溯及既往的主张，因原告经营后花园茶庄至今仍未取得农用地转为建设用地的批准，未取得建设工程的规划许可，其违反土地利用规划和城乡建设规划的事实以继续状态存在，因此，该主张没有事实和法律依据。原告以其已交纳了变更权属地籍调查测绘费、耕地占用税完税以及土地管理费而推定土地、财政等政府主管部门已经认可其用地的合法性以及土地用途不能变更过错不在原告而在政府部门等主张也没有法律依据。上林县国土资源局根据土地管理法的有关规定依照职权对原告作出限期拆除的处罚，在违法行为仍未消除情况下，被告根据城乡规划法的有关规定依照职权作出处罚，没有违反行政处罚法的规定。原告起诉理由不成立，本院对其诉讼请求不予支持。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告要求撤销被告作出的上住规监第4501125-2014-07-01号《上林县住房和城乡建设行政处罚决定书》的诉讼请求。 上诉人韦升源上诉称，宾阳县人民法院（2014）宾行初字第88号行政判决以及上林县住房和城乡规划建设局作出的被诉行政处罚认定事实不清，证据采信有误，适用法律错误，应予撤销。一、上诉人开办的后花园茶庄用地不属于违法用地。上诉人是上林县××镇后花园茶庄业主。在开办茶庄之前，上诉人和上林县××镇××社区××经联社的村民签订《租地合同书》，取得了茶庄的土地使用权。茶庄于2004年5月正式营业，各项工商、税务、卫生、消防证照齐全。开业之前，上诉人向上林县国土资源局提出颁证申请，上林县国土局于2005年5月30日收取了土地变更权属调查测绘费9000元。2005年至2009年，大丰镇国土所每年收取上诉人土地管理费2000元，上林县财政局于2008年1月12日收取了耕地占用税14000元。可见，后花园茶庄的用地手续得到了土地、财政等政府主管部门的确认，被上诉人将其认定为违法建设不符合事实。二、上诉人后花园茶庄手续不全责任在政府相关部门。第一，1987年4月1日施行的《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第三条规定，占用耕地建房或者从事非农业建设的单位或者个人，为耕地占用税的纳税人，应当依照本条例规定缴纳耕地占用税。第九条规定，土地管理部门凭纳税收据或者征用批文划拨土地。可见，在上诉人交纳了耕地占用税后，土地管理部门应凭纳税或者征用批文办理划拨土地手续，目前没有颁发用地手续属政府土地管理部门的责任。第二，上林县国土资源局已经在2005年5月30日收取了测绘费并且到现场做了地籍调查，表明已经收到了上诉人的权属变更登记申请材料，至于其最后没有就该申请给予办理用地手续，是其工作失误，不应由上诉人承担。第三，只有合法用地的基础上，才会收取土地管理费。上林县国土局大丰国土所连续五年收取上诉人土地管理费，表明政府土地主管部门对土地利用状况是清楚认可的。三、一审判决采信被上诉人证据有误。第一，证据6作出的时间竟然比现场取证时间要早，涉嫌事后补造证据。第二，证据2-7均是同一天完成，被上诉人在一天时间内完成调查报告、现场调查、召集会议、签字表决等全部手续，不具备可信性，涉嫌事后补造。第三，证据22的县城总体规划，没有明确编制单位，无法确认是否经过上级政府审批，是否经过法定的公示程序，也不能确认上诉人后花园茶庄所属位置。第四，证据23是土地管理部门的执法资料，与被上诉人职权无关，也缺乏相应的编制单位、审批单位和公示资料，不应作为本案证据。第四、被上诉人作出本案处罚决定违反了“一事不再罚”原则。在上诉人收到被上诉人的处罚决定书之前，上诉人已经先收到上林县国土资源局通知书，均对上诉人的同一地块作出责令拆除的处罚决定。上诉人认为，在国土部门已经作出处罚的情况下，本案被上诉人仍作出本案处罚决定，属于重复处罚，明显违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条确立的“一事不再罚”原则。第五、被上诉人不宜作为本案执法机关。上诉人已在2003年开始使用土地，当时上林县城总体规划还没有实施，上诉人认为，本案由土地管理部门出面办理较为适宜，被上诉人不宜作为本案执法机关。第六、本案宜作为历史遗留问题处理。依据南宁市人民政府2011年颁发的南发（2011）36号《关于坚决制止和查处违法用地违法建设的决定》第四款规定，本案宜作为历史遗留问题，并在尊重历史基础上分类处理。综上，请求二审法院撤销宾阳县人民法院2014年12月29日送达的（2014）宾行初字第88号行政判决；撤销被上诉人上林县住房和城乡规划建设局于2014年7月1日作出的上住规监第450125-2014-07-01号《上林县住房和城乡建设行政处罚决定书》。 被上诉人上林县住房和城乡规划建设局辨称，一、上诉人违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定，建设后花园茶庄违法事实清楚。上诉人于2003年未经有关部门批准擅自在××镇××路××庄××建设后花园茶庄，2004年建成开始经营，经营至2014年5月从未曾到被上诉人处申请办理建设规划审批手续。2014年5月8日经群众举报后，被上诉人于2014年6月3日对上诉人的违法建设行为进行立案，其违法建筑面积约452平方米，该事实有现场勘查及调查笔录、照片等证据证实。上诉人对其未取得建设方面的合法手续建设后花园茶庄予以承认。二、被上诉人处罚行为程序合法、证据确凿。被上诉人城乡规划执法人员在对上诉人的处罚过程中，依法进行了立案、勘察、调查询问、拍照、处罚听证告知并送达，受理听证申请，召开听证会并审核异议申辩，最后集体讨论下达了被诉处罚决定，处罚程序符合法律规定。三、对上诉人的处罚得当，于法有据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”上诉人韦升源于2003、2004年建设并经营后花园茶庄至今，未取得建设工程的规划许可，其建筑的违法性质依然存在，一直未纠正，是一种继续状态的违法行为，既违反了《中华人民共和国城市规划法》，又违反了《中华人民共和国城乡规划法》，并且无法采取改正措施消除其对规划的影响。同时，上诉人经营的后花园茶庄至今，未取得农用地转为建设用地的批准，已改变原租用的土地性质，违反了土地法的有关规定，上诉人认为应作为历史遗留问题处理没有法律依据。四、本案不是一事再罚。上诉人对《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条理解有误，且现违法事实依然存在，违法行为未消除，本案处罚不是一事不再罚。五、被上诉人作为执法机关符合法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定：“县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据上述规定，被上诉人有权对上诉人涉案违法行为进行查处。综上，被上诉人作出本案处罚认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确、程序合法、请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原告提起上诉后，原审法院已将各方当事人在原审中提交的全部证据材料随案移送本院。本院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面对各方当事人提交的证据进行了审核。上诉人对被上诉人第2-7号证据在相近时间内形成有异议，但被上诉人在相近时间内完成调查报告、现场调查、会议讨论并未违反法律禁止性规定，本院对其质证意见不予认可。证据22、23作为客观存在的政府性文件，能证明涉案土地的规划要求，上诉人以22、23号证据本身合法性予以抗辩不能成立，本院不予支持。鉴于各方当事人均未提出充分依据推翻一审证据认定，本院经审查认定，原审法院对证据认证正确，本院依法予以确认。据此，本院认定的案件事实与原审法院认定事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：被上诉人上林县住房和城乡规划建设局作出被诉行政处罚决定适用法律是否正确？ 本案中，在被上诉人作出被诉行政处罚之前，上林县国土资源局已于2014年6月5日对上诉人作出上国土资责改通字[2014]64号《责令限期改正违法行为通知书》，并限上诉人于2014年6月15日前自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。虽然上述处罚决定适用的法律依据是《中华人民共和国土地管理法》，而本案被诉处罚决定适用的法律依据《中华人民共和国城乡规划法》，但上林县国土资源局所作责令限期拆除并恢复土地原状已经包括了被诉行政处罚决定全部内容，在该前一处罚决定尚继续发生法律效力的情况下，被诉行政处罚内容与前一行政处罚内容构成重合，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十四：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”之规定，没有继续存在的必要。上诉人请求撤销被诉行政行为及一审判决本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宾阳县人民法院（2014）宾行初字第88号行政判决； 二、撤销被上诉人上林县住房和城乡规划建设局上住规监第450125-2014-07-01号《上林县住房和城乡建设行政处罚决定书》。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人上林县住房和城乡规划建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆文勇 审 判 员  韦瑞生 代理审判员  戴声长 二〇一五年十二月二十九日 书 记 员  何丽莎 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。