山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2015）肥民初字第2001号原告：潘海峰，住肥城市。委托代理人：郭涛，山东同成（肥城）律师事务所律师。被告：山东云宇机械集团有限公司，住所地肥城市开发区康王路257号。法定代表人：张建明，董事长。委托代理人：杨东贞，山东卓知律师事务所律师。委托代理人：于宁，系云宇集团公司员工。原告潘海峰与被告山东云宇机械集团有限公司（以下简称云宇机械）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告潘海峰及其委托代理人郭涛，被告云宇机械的委托代理人杨东贞、于宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告潘海峰诉称，原告于1989年10月入伍参军。1992年8月退伍后被安置在肥城车桥厂工作，后肥城车桥厂破产重组，其全部资产和人员由肥城市云宇工程机械有限公司接收，后肥城市云宇工程机械有限公司变更名称为被告名称，原告在被告叉车桥车间从事车床工作，2010年后，因被告经营原因，原告长期没有岗位，原告虽上班，但被告支付原告的工资均低于肥城当地最低工资。后原告因办理房产证问题与被告多次发生矛盾，之后就该问题信访，与被告矛盾激化。2014年5月初，原告去被告处要求支付生活费、工资并安排工作岗位时听说被告已与原告解除劳动合同，后原告到肥城市社会保险事业处查询时才知被告于2014年2月17日以原告长期旷工为由解除了与原告的劳动合同，因此事原告多次要求被告撤销解除决定，恢复劳动合同，但被告置之不理，原告后向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，但该委作出肥劳人仲案字[2015]第036号仲裁裁决书，未支持原告的仲裁请求，为此，原告现依法起诉，1、依法判决确认被告解除劳动合同为违法解除。2、判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金124513.48元。支付低于最低工资差额86400元。3、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告对支付最低工资差额的差额工资请求表示本案中不再主张。被告云宇机械辩称，一、被答辩人主张答辩人解除劳动合同违法无事实及法律依据。被答辩人于2013年11月份以来长期未正常出勤，也未履行相关请假手续，无故旷工，严重违反公司规章制度，答辩人分别于2013年11月8日，2013年12月13日，2014年1月15日向被答辩人发出书面通知三份，通知其于规定时间内按时出勤，否则视为旷工，但被答辩人无视相关告知仍持续旷工，其行为严重违反了公司的规章制度及《劳动合同法》第三十九条有关规定，因此答辩人于2014年2月17日作出解除与被答辩人劳动关系决定，该决定征询了工会意见并讨论通过，履行了相关法律程序，符合法律规定。二、因被答辩人违反公司规章制度，依据《劳动合同法》第三十九条规定，被答辩人解除与答辩人之间的劳动关系，因此对于被答辩人主张的经济赔偿金没有法律依据。综上，被答辩人的诉讼请求无任何事实及法律依据，对其诉讼请求应当依法驳回。经审理查明：原告潘海峰于1993年8月退伍安置到原肥城市车桥厂，后该厂被依法宣告破产。2001年8月16日，肥城市云宇工程机械有限公司成立，自成立之日，原告潘海峰即在肥城市云宇工程机械有限公司工作。双方签订有书面合同，2009年肥城市云宇工程机械有限公司更名为山东云宇机械集团有限公司（即被告现名称）。原被告之间最后一次书面劳动合同期限自2012年7月1日至2015年6月30日止。2010年12月31日被告单位二届一次职代会通过了《山东云宇工程机械集团厂规》，该规定第十五条“员工有下列行为之一者，公司有权与其解除劳动合同：1、月内迟到、早退10次以上或一年内累计达到20次者；无正当理由连续旷工15天或年内累计旷工30天，期间经公司提出书面批评，仍不悔改者。2、消极怠工、不能及时完成工作任务，经公司提出书面批评意见两次以上，仍不悔改者。3、玩忽职守、违反工艺技术操作流程、安全操作规程、违章指挥或违章操作等原因，年内累加给公司造成2000元以上损失者。”2006年7月25日经被告单位工会委员会及职工代表组长联席会议审议通过了《肥工字（2006）第17号》文件，该文件第二十六条规定：“员工上班迟到或早退超过三十分钟视为旷工，并按旷工处理。无故不出勤即为旷工，连续旷工15天以上（含15天），企业将直接给予解除劳动合同。此条由劳资部门监督各部门、下属公司严格执行，不徇私情，秉公办事。发现一次，对其部门负责人罚款2000元；经常不负责任，有失职行为的，给予调离岗位、降职或撤职等处分。”2014年2月10日，被告作出了“关于对职工潘海峰通知违反厂规厂纪问题会议的决定”内容为：“2014年2月10日，在集团公司南会议室召开了董事会班子成员扩大会议，会议研究讨论了“关于职工潘海峰通知违反厂规厂纪”的问题。会上，叉车桥事业部、集团综合办公室相关负责人先后详细介绍了职工潘海峰的出勤情况以及相应的厂规厂纪条例。经与会人员的充分讨论，一致认为叉车桥事业部职工潘海峰通知违反了《山东云宇机械集团厂规》第一章第十五条和《肥工字（2006）第17号》文件的第二十六条之规定，决定给予该同志除名。山东云宇机械集团有限公司2014年2月10日”。在该决定已经作出9天后即2014年2月19日，被告又制作了书面通知一份，内容为：通知潘海峰同志：因你擅自离岗、无故旷工，我公司已于2014年2月12日以电话、书面的形式告知你本人，公司即将与你解除劳动合同。2014年2月18日依据《劳动法》及《山东云宇机械集团厂规》有关规定，我公司与你正式解除劳动合同。现通知你于2014年2月28日前到综合办公室办理有关手续，逾期造成的一切后果，均由你本人承担。特此通知。山东云宇机械集团有限公司2014年2月19日”。此前，2014年2月17日，被告又作出了《关于对潘海峰通知解除劳动合同的决定》内容为：潘海峰，1972年10月生人，高中文化，1989年11月参加工作，1993年8月来我单位。该同志因长期旷工，集团公司多次通知其置之不理，依据《劳动法》及《山东云宇机械集团厂规》第十五条之有关规定，经研究决定：对其予以解除劳动合同。山东云宇机械集团有限公司二0一四年二月十七日”。另查明，2015年3月16日，原告因解除劳动合同、签订无固定期限劳动合同等与被告发生劳动争议而向肥城市劳动人事争议委员会申请仲裁。肥城市劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月20日依法作出肥劳人仲案字［2014］第097号仲裁裁决书，原告对该裁决书不服在法定期间诉至本院。还查明，在仲裁期间，被告为证实原告系因旷工违纪而被解除，向仲裁部门提交了2013年11月、12月、2014年1月、2月署名为考勤员乔某的考勤表。其中，2013年12月的考勤表显示原告12月27、28日为正常上班。2014年1月份和2014年2月份的考勤表在出勤天数和学习一栏均为空白。2014年2月份的考勤表显示，该月考勤至2月17日，原告和考勤表的其他职工（一人工伤除外）一样2月1日至4日均为休班。2014年2月份的考勤表中原告潘海峰的名字考勤序号在第14号.本案庭审中，被告为证实原告系多次通知而被告仍然旷工违纪而被解除，向本院提交了被告制作的2013年11月8日、2013年12月13日、2014年1月15日书面通知存根三份，三份通知书内容除去未正常出勤和要求出勤的时间以及落款时间外，其余内容均相同。2013年11月8日内容为：“潘海峰同志：你于2013年11月1日至今未正常出勤，此行为已违反肥城市云宇机械有限公司肥工字第（2006）第17号文第二十六条之规定，现公司书面通知你须于2013年11月15日前正常出勤。否则，视为旷工。特此通知。送达人于宁、乔某山东云宇机械集团有限公司2013年12月13日”，为证明上述通知已送达给本原告，被告单位考勤员乔某2015年出具书面证言：潘海峰自2013年12月26日上了一天班，之后一直没有上班，车间让我给潘海峰送通知催促他上班，通知我已转给他，但他拒收”，为证明原告自2013年11月份以来长期旷工的事实，被告向本院提交了2013年11月、12月、2014年1月、2014年2月署名为考勤员乔某的考勤表。其中，2014年1月份和2014年2月份的考勤表在出勤天数和学习一栏填写了有关出勤和学习的相关内容。2014年2月份的考勤表显示，该月考勤至2月28日，考勤表的其他职工（一人工伤除外）一样2月1日至4日均为休班，而原告则被考勤为旷工。2014年2月份的考勤表中原告潘海峰的名字考勤序号也发生了变化，由第14号变成了第2号。再查明，被告没有向本院提交解除劳动合同前原告十二个月平均工资。原告提交的解除劳动合同前原告十二个月平均工资低于肥城市最低工资。2014年5月肥城市最低工资标准为1350元。上述事实有双方当事人陈述、考勤表、通知、决定书、违纪职工意见表、银行工资折工资明细、肥劳人仲案字（2015）第036号仲裁裁决书等证据予以证实。本院予以确认。本院认为：本案的焦点：一、被告解除与原告的劳动合同是否违法。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，（一）、关于劳动合同解除的事实依据。1、被告单位考勤员乔某所出具的证明，首先从证据的形式来看，证人乔某所出具的证明属于证人证言，根据法律规定乔某应当出庭作证，并接受当事人的质询。因乔某没有出庭接受质询，故被告所提交的该证据不符合法律规定。其次，从考勤员乔某出具的证明内容来看，：“．．．潘海峰自2013年12月26日上了一天班，之后一直没有上班．．．”而被告提交的2013年12月考勤员为乔某的考勤表却显示原告12月27、28日为正常上班。因此，对被告提供的乔某的证明，本院不予采信。2、被告在仲裁机构和向本院提交的考勤表存在以下矛盾:首先被告向仲裁机构提交的2014年1月份和2014年2月份的考勤在出勤天数和学习一栏均为空白。而向法院提交的2014年1月份和2014年2月份的考勤表在出勤天数和学习一栏填写了有关出勤和学习的相关内容。其次被告向仲裁机构提交的2014年2月份的考勤表显示该月考勤至2月17日。向法院提交的2014年2月份的考勤表则显示该月考勤至2月28日。第三，被告向仲裁机构提交的2014年2月份的考勤表原告的考核序号是14号，向法院提交的2014年2月份的考勤表原告考核序号是2号。第四，被告向仲裁机构提交的2014年2月份的考勤表显示原告和考勤表的其他职工（一人工伤除外）一样2月1日至4日均为休班，向法院提交的2014年2月份的考勤表则显示原告2月1日至4日均为旷工。综上，由于被告向本院提交的乔某出具的证明以及被告向仲裁机构和向本院提供的据以证明原告旷工事实的证据即考勤表相互矛盾，不具有客观真实性，因此，被告以原告违纪旷工为由解除劳动合同属违法解除。二、关于解除劳动合同决定的送达，原告认为被告没有将劳动合同解除通知原告，原告2014年5月初因为门卫不让上班才得知自己被解除劳动合同。被告没有向本院提供已将解除劳动合同合法通知给原告的证据。依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，被告负有举证不能的不利后果，因此，本院推定原被告之间的劳动合同自2014年5月解除。三、关于违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”1、关于原告解除合同前十二月的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“．．．劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，被告没有提供出原告解除劳动合同前十二个月的平均工资，被告提供的证据显示原告解除劳动合同前十二个月的平均工资低于肥城市最低工资标准，因此，原告解除劳动合同前十二个月的平均工资按照肥城市2014年5月最低工资1250元计算。2、关于原告劳动合同赔偿金的期限，本院认为，被人民法院宣告破产的企业，如果没有法律规定或特别约定，对于新成立的企业与原破产企业不存在法律上的承继关系。本案原告原所在企业肥城市车桥厂被依法宣告破产。本案被告于2001年8月16日成立，因此，被告的经济补偿金计算期间应为2001年8月至2014年5月。故被告应支付原告劳动合同赔偿金1350*13*2=35100元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定判决如下：一、确认被告山东云宇机械集团有限公司与原告潘海峰的劳动合同关系自2014年5月解除；二、被告山东云宇机械集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘海峰经济赔偿金35100元；三、驳回原告潘海峰的其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告山东云宇机械集团有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，预交10元，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  李克新人民陪审员  辛培丁人民陪审员  李广山二〇一五年十二月二十四日书 记 员  张文婷