浙江省嵊州市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0683民初8387号原告：嵊州市竞一建设工程有限公司，住所地浙江省嵊州市经济开发区（浦口街道）宕头村九娘鸟。法定代表人：裘晓烽，董事长。委托诉讼代理人：王清琳，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。被告：湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉北路32号9幢。法定代表人：程鹏辉，董事长。委托诉讼代理人：陈振华，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李启华，湖南星河律师事务所律师。原告嵊州市竞一建设工程有限公司（以下简称竞一公司）与被告湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司（以下简称郴州路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告竞一公司的诉讼代理人王清琳、被告郴州路桥公司的诉讼代理人陈振华、李启华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告竞一公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款7966118元，并支付该款自2013年11月21日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；2.判令被告返还已收取的管理费96万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告通过招标于2011年10月26日与浙江绍兴嵊新高速公路有限公司（以下简称嵊新公司）签订了《甬金高速公路绍兴段路面维修改造工程第一合同段施工合同协议书》一份，由被告承接了甬金高速公路第一合同段范围内沥青路面的养护施工。被告与嵊新公司签订协议后，即将合同范围内的全部工程转包给了原告，并于2011年10月30日与原告签订《建设工程施工协议》，合同约定：甬金高速公路绍兴段路面维修改造工程第一合同段工程全部转包给原告施工，工程造价为15181729元，被告向原告收取工程结算价的9%作为管理费，0.5%作为企业所得税，并由原告向被告缴纳施工承包风险金16万元，工程进度款按被告与嵊新公司签订的协议执行。合同签订后，被告立即按照合同约定履行施工义务，施工期间被告未派人员到现场进行监督管理。由于嵊新公司施工任务紧及沥青施工的时间、气候原因，在11月至12月的冬季施工，加上春运期间车流量大，导致沥青路面造成严重损害，使得原告重新返工修复共计工程款4696846元，该部分修复费用得到监理部门的认可。原告施工工程完毕后，涉案工程于2013年11月20日通过公路工程交工验收，并由嵊新公司及相关部门出具交工验收证书。经原告结算，原告总计施工的工程款为19341708元（含返工修复部分的工程计量款）。2013年12月25日，原告发函要求被告与原告进行结算，但被告至今仍未结算。期间，原告共计收到被告工程款10001638元，另被告擅自扣留管理费96万元，合计被告尚欠原告工程款7966118元。因被告系非法转包，转包行为应当认定为无效，故被告收取的96万元管理费应当返还原告。现被告不但不向嵊新公司提出结算的请求，反而向湖南省郴州市中级人民法院提起诉讼，要求原告支付材料款，导致原告遭到相关法院的执行。现原告诉至法院，请求依法判决。被告郴州路桥公司辩称，1.被告承包的涉案工程的工程造价为14230910元，而非原告陈述的19341708元；2.根据原、被告之间签订的协议约定，造成路面病害缺陷的原因系原告没有严格履行合同或者施工不当造成的，原告应当承担本工程范围内的一切风险，包括质量风险和进度风险，原告应当确保工程质量达到合格工程，因路面缺陷返工修复由原告承担，并承担返工修复费用，故本案修复费用应当由原告承担；3.根据法律法规及合同的约定，原告已缴纳税款，由被告代扣代缴，同时原告应当向被告缴纳1280782元的管理费；4.即使被告欠付原告工程款尾款，因尚未到付款时间，故不存在支付利息的问题。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有关证据和事实，本院认定如下：1.合同：原、被告均提交《甬金高速公路绍兴段路面改造工程第一合同段合同协议书》、《建设工程施工协议》各一份。上述证据经双方质证均无异议，本院将其作为认定本案事实的有效证据予以收集。据此，本院认定事实如下：2011年10月26日，被告与绍兴市交通投资集团有限公司嵊州分公司签订《甬金高速公路绍兴段路面改造工程第一合同段合同协议书》一份，约定：（1）由被告郴州路桥公司承包甬金高速公路绍兴段路面维修改造工程沥青路面的养护施工，工程造价为15181729元，项目施工结束后经验收合格后，根据相关部门现场确认的实际竣工数量结算工程款；（2）被告项目经理为万湘江，项目总工为王华；（3）工期为30天，缺陷责任期自实际交工期起计算2年；（4）被告承诺按照合同约定承担本工程的实施、完成及缺陷修复，由于被告原因造成公路破坏、交通事故、安全事故或者其它影响的，由被告承担一切责任；（5）本项目无开工预付款，被告根据工程的进度，合理安排资金到场。质量保证金为月支付额的10%，进度付款证书最低限额为100万元。工程交工验收后付至决算工程量的90%，剩余部分经主管部门审计或缺陷责任期满后28天内按一次性付清。2011年10月30日，原、被告签订《建设工程施工协议》一份，约定：（1）被告将甬金高速公路绍兴段路面维修改造工程沥青路面的养护施工工程全部转包给原告施工，工程总造价为15181729元，施工期按《甬金高速公路绍兴段路面改造工程第一合同段合同协议书》执行；（2）原告按照本工程结算价上缴9%作为管理费，0.5%作为企业所得税；本工程原则上不支付预付款，需要时应由原告提出申请并说明款项具体用途经被告同意后由使用人按被告财务制度向被告办理借款手续。被告在收到业主的计量款后，扣除外派人员工资、代垫的费用和利息、罚款后支付给原告；（3）质量缺陷保修责任期内的质量缺陷由原告负责修复并承担费用。2.工程量：原告提交涉案工程计量第1-5期报表五份，证明涉案工程的实际工程款为19341708元。被告质证认为，对1-3期报表无异议，对第4、5期的报表有异议，第5期报表中无被告公司盖章或项目经理签字，第4、5期报表中项目经理万湘江签字系伪造。本院认证认为，第1-3期报表经被告质证无异议，对其证明力本院予以认定；第4-5期报表虽系复印件，经本院核实，确系产生了一定的修复费用，但是否可以计算在涉案工程的工程量范围内，本院将在说理部分予以阐述。原、被告均提交《公路工程交工验收证书》一份，该证据经原、被告质证对其真实性均无异议，本院将其作为认定本案事实的有效证据予以收集。据此，本院认定事实如下：2013年11月20日，经被告郴州路桥公司、监理单位、设计单位及发包方确认，涉案工程原合同造价为15181729元，实际价款为14230910元，缺陷责任期自2012年12月21日起算2年。另，现原告自认第4、5期报表上的“万湘江”签字确非本人书写，第5期报表上无被告单位盖章，所涉金额系修复费用。3.工程款支付情况：原告提交发包方付款汇总一份、证明一份、支付情况汇总表一份，证明发包方已向被告支付涉案工程工程款12298413.40元，原告已从被告处收取10001638元的事实。被告经质证对该证据的真实性无异议，但实际已支付原告金额为10761638元。本院认证认为，被告对上述证据无异议，对其证明力本院予以认定；另被告尚无证据证明原告收取金额中的差价“76万元”的出入，应承担举证不能的法律后果，故本院确认原告实际收到的工程款为10001638元。4.结算情况：原告提交结算函一份、快递单一份、竣工决算书一份、（2013）郴民二初字第72号民事判决书一份、《回复函》一份，证明原告多次要求被告对涉案工程进行结算，被告至今尚未结算的事实。被告质证认为，（1）被告至今未收到原告邮寄的结算函及竣工决算书；（2）对（2013）郴民二初字第72号民事判决书真实性、合法性无异议，但不能达到原告要求被告结算的证明目的；（3）对《回复函》，虽然印章系被告所盖，但非被告真实意思表示，退一步讲，即使真实，该回复函只能体现被告就维修费用向发包方协商，而非同意支付。本院认证认为，根据被告于2014年1月8日向原告发送的《回复函》可以看出，被告实际已经收到原告邮寄的《结算函》及《决算书》，故对原告的证明目的本院予以认定。据此，本院查明事实如下：2013年12月25日，原告通过EMS国内特快专递邮件向被告邮寄《要求结算函》及《竣工决算资料》，被告于2014年1月4日向原告回复，就原告二次维修费用向发包方进行协商。5.部分维修费用：被告提交《2011路面维修工程缺陷处治协调会会议纪要》及签到表各一份、《关于甬金高速绍兴路段路面病害维修的通知函》及顺丰快递邮寄单各一份、嵊新公司与浙江天宇建设集团有限公司签订的《委托维修协议书》一份，证明被告因涉案工程路面存在缺陷，要求原告进行修复，后原告未及时修复，嵊新公司便委托浙江天宇建设集团有限公司进行修复的事实。本院根据被告申请，依法向嵊新公司调取浙江天宇建设集团有限公司修复费用清单一份，证明嵊新公司因涉案工程出现缺陷委托浙江天宇建设集团有限公司修复，共计支付修复费1894871元的事实。本院认证认为，根据本院调取的证据，可以认定涉案工程经浙江天宇建设集团有限公司维修，嵊新公司已支付维修费用1894871元的事实。另查明，被告已经收取原告管理费96万元。本院认为，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。就本案而言，被告将其从发包方处承包的涉案工程全部转包给原告施工，故原、被告之间签订的《建设工程施工协议》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，本案争议的主要焦点为工程价款的最终认定。1.根据《公路工程交工验收证书》载明的金额，涉案工程的合同造价为15181729元，实际造价为14230910元；原告认为合同约定的造价为15181729元，该金额并非预造价，故应按合同造价确定工程量，被告主张应按实际造价确定工程量。本院认为，建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可以相应调整工程价款。据此本院认定应按实际造价确定工程造价，计14230910元。2.原告主张的维修费用是否应当计算在涉案工程造价范围内一节事实：（1）《甬金高速公路绍兴段路面改造工程第一合同段合同协议书》约定承包人承诺按照合同约定承担涉案工程的实施、完成及缺陷修复；虽《建设工程施工协议》已经认定无效，根据协议约定的内容，原告应当全面履行被告与发包方签订的合同的所有条款，质量缺陷保修责任期内的质量缺陷由原告负责修复并承担费用。（2）原告主张其因赶工期，在冬季雨天等不利于施工的状况下施工，加之春运期间客运量大等原因导致修复费用的产生，被告理应承担相应的责任。本院认为，气候原因属于可预期范畴，如确因气候原因不宜施工，原告可以申请延迟施工；至于客流量大的因素，不能作为原告主张维修费用的理由。综上，涉案工程的修复费用系原告自行造成，该费用应由原告自行承担。（3）原告作为涉案工程的实际施工人，应当在保修期内对涉案工程进行维修保养，现涉案工程在保修期内出现路面病害，经被告通知后，原告仍未完成修复工作，致使发包方委托浙江天宇交通建设集团有限公司施工维修，产生维修费用1894871元。修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；故该修复费用的实际承担主体应为原告，在计算原告实际可以获取的工程款中应当扣除该部分费用。（4）《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；现根据原、被告之间签订的《建设工程施工协议》约定，原告按照本工程结算价上缴9%作为管理费，0.5%作为企业所得税，该费用应当在原告所得的款项中予以扣除，计14230910元×9.5%＝1351936.45元。综上，被告实际应支付原告的欠付工程款为14230910元－10001638元－1894871元－1351936.45元＝982464.55元。就原告主张的利息损失，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告应当在涉案工程实际价款确定后及时要求发包方支付工程价款，最迟应当在缺陷责任期满后28天内（2015年1月17日）支付工程款给被告，现被告至今未向原告结算工程款的行为严重损害了原告的合法利益，据此，本院认定被告支付原告按欠付工程款自2015年1月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息损失。综上，对原告合理部分的诉讼请求，本院依法予以支持；不合理部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司支付嵊州市竞一建设工程有限公司欠付工程款982464.55元及该款自2015年1月18日起至付清日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回嵊州市竞一建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81252元，保全申请费5000元，合计86252元，由原告嵊州市竞一建设工程有限公司负担71000元，被告湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司负担15252元（限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  相泽波人民陪审员  刘孝灵人民陪审员  马顺翔二〇一七年十二月二十九日书 记 员  应丽梅