北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7648号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京杏林中兴文化传播有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经海四路25号10号楼104单元2层212。法定代表人：吴宝康，总经理。委托诉讼代理人：张士军，北京市智远律师事务所律师。委托诉讼代理人：李存洋，北京市道成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国医药报社，住所地北京市海淀区文慧园南路**号。法定代表人：方贤业，社长。委托诉讼代理人：王旭东，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张心远，北京市北斗鼎铭律师事务所实习律师。上诉人北京杏林中兴文化传播有限公司（原名称：北京杏林中兴文化传播中心，以下简称杏林公司）因与被上诉人中国医药报社（以下简称医药报社）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初8205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杏林公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判医药报社授予杏林公司《中国医药报》751.2块刊登广告版面的独家代理权，驳回医药报社一审全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费由医药报社承担。事实和理由：一、杏林公司与医药报社在合同履行过程中已经事实上变更了代理费结算方式。医药报社从2012年1月开始代理《中国医药报》广告经营项目，因为年底客户企业封账、合同款额未到期、客户企业支付款额延期和承兑未到期等原因，医药报社同意杏林公司延期支付代理费。2013年的代理费结算相应延后了一期，即2013年3月份回款日期延后到2013年5月29日，2013年5月份回款日期延后到2013年9月9日，2013年7月回款日期延后到2013年10月31日，2013年9月回款延后到2013年12月30日，以此类推。杏林公司与医药报社已经事实上修改了《广告总代理协议》约定的代理费交纳期限，即不再按照协议规定的日期交纳代理费，而是按照实际回款总数确定回款事实，以此确定代理费交纳。一审法院依据《广告总代理协议》的约定，认定杏林公司未按期交纳代理费，构成违约，认定事实错误。二、杏林公司已完成《广告总代理协议》约定的全部义务，不应向医药报社支付代理费5607076.5元及违约金。杏林公司为广告总代理，以《中国医药报》的版面为基础，以医药报社广告部的名义对外招商，双方系广告代理关系。2014年医药报社强行终止广告代理关系，杏林公司广告代理身份取消，但依然为已经签署合同的客户企业与医药报社合作代为工作，2014年7月1日到2014年12月31日为医药报社回款3554187元，2015年1月1日至2015年7月31日为医药报社回款1621160元，2015年7月31日后仍然有回款（杏林公司不掌握具体金额）。所以双方代理关系终止后，医药报社移交广告合同是合法有效的，回款责任转移到杏林公司，杏林公司向医药报社移交的已经签署的广告合同所确定的广告款有效，该部分广告回款应当抵扣杏林公司承担的代理费。一审法院仅认定2014年7月1日到2014年12月31日广告回款3071387元，其他回款未认定，前后矛盾，与事实不符，适用法律错误。三、医药报社单方强行终止《广告总代理协议》的行为构成违约，给杏林公司造成直接损失193万余元。2014年杏林公司与医药报社协商，为更好的开展广告经营业务，杏林公司出资印制发行《中国医药报周刊》，支付印刷费和快递费共计1932243.8元，杏林公司所遭受的上述损失应由医药报社负担，本案中应抵扣杏林公司所负代理费。四、医药报社应当授予杏林公司《中国医药报》751.2块刊登广告版面的独家代理权。杏林公司广告代理费所对应的版面应为1413个版，实际仅使用《中国医药报》661.8个广告版面，医药报社尚有751.2个版面的使用权未交付给杏林公司。一审法院对此审查不清，未支持杏林公司反诉请求错误。另，杏林公司申请法院委托专业财务机构对医药报社2014年7月1日至今的财务账目进行司法核对，以确定2014年7月1日之后医药报社收取的广告费情况。医药报社辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。医药报社向一审法院起诉请求：1.杏林公司支付拖欠的代理费5607076.5元；2.杏林公司按照合同约定支付违约金705万元。杏林公司向一审法院反诉请求：1.医药报社授予杏林公司《中国医药报》751.2块刊登广告版面的独家代理权；2.医药报社赔偿杏林公司投资直接经济损失1932243.8元；3.诉讼费用由医药报社承担。一审法院认定事实：2011年12月15日，医药报社（甲方）与杏林公司（乙方）签订《广告总代理协议》，约定：双方就乙方总代理甲方主办的《中国医药报》广告经营事宜达成一致意见。合作内容：甲方将《中国医药报》广告发布和刊登的代理独家授权给乙方，乙方成为甲方《中国医药报》广告独家代理公司，同时甲方授权乙方可以在独家广告代理的基础上开展相应的经营活动。独家代理：乙方按本协议约定，以支付一定金额买断方式获得的甲方《中国医药报》广告独家代理权。广告独家代理期限为：2012年1月1日起至2014年12月31日止。2012年乙方应当完成的广告总代理金额为2350万元，2013年乙方应当完成的广告总代理金额为2585万元，2014年乙方应当完成的广告总代理金额为2820万元。本协议生效后，乙方向甲方交纳风险抵押金470万元。具体操作方法为：本协议生效后5个工作日内乙方向甲方交纳风险抵押金100万元；交接后，乙方向甲方交纳剩余的风险抵押金370万元；但无论如何，两次交款时间均应不迟于2011年12月28日。此470万元风险抵押金在本合同期内存留报社（留存期间不计息），作为乙方应交代理费的保证。本协议终止时可全额冲抵最后一期乙方应交纳的代理费。乙方向甲方交纳代理费的具体日期为：代理期间每年的三月、五月、七月、九月以及十一月的25日（非工作日顺延至下一个最近的工作日）。每次交纳代理费的具体金额为：乙方当年应当完成的广告总代理金额的20%。甲方按上述日期对乙方进行考核。在协议执行期内，存在下列情形之一时，可启动预警机制：1.乙方认为完不成当年广告总代理金额；2.乙方认为不能按约定金额和时间向甲方交纳代理费；3.甲方无正当原因需解除本合同；4.本合同约定的其他情形。存在上述第1-3情形之一的，应提前三个月向对方发书面函件，通知对方。存在上述第4情形的，应提前15日书面通知对方。自接到对方通知之日起2个月内双方经协商达不成一致意见的，双方均有权选择解除本合同，并按照下述约定承担相应责任：如果乙方违约，乙方向甲方赔付三个月的经济损失，金额为：当年广告代理费总金额的25%；风险抵押金不退还；如果甲方违约，除退还风险抵押金外，甲方向乙方赔付三个月的经济损失，金额为当年广告代理费总金额的25%。广告经营成本及费用均由乙方承担。甲方为乙方提供《中国医药报》总版面33%的版面用于刊登广告（每年600块版面，包括文章）。如果出现广告版面不够用的问题，双方协商一致后可适量增加广告版面及/或增加当期报纸总版数。各个版面刊发广告面积的界定，按国家及报社的有关规定执行。广告刊例价格由甲乙双方共同协商制订（作为本合同附件，与本合同具有同等效力）；在广告刊例价格基础上，广告优惠价格由乙方自主决定，并事前书面报甲方备案。合同签订后，杏林公司共计交纳风险抵押金470万元。杏林公司代医药报社与客户签订广告合同，客户依据广告合同的约定将广告费交给杏林公司或者医药报社。杏林公司交纳了部分代理费。2012年9月25日进账明细记载，截止2012年9月25日应付报社470万元，实付1252100元，未结算金额3447900元。进账明细上有吴宝康签名。2012年12月31日，医药报社出具《书面告知书》，其上载明：杏林公司未按照与医药报社签订的《广告总代理协议》于2012年11月25日交纳第5次广告代理费470万元。依据合同约定，医药报社正式书面通知，要求杏林公司按照合同约定交纳广告代理费。2014年6月26日，医药报社向杏林公司发出《解除合同通知书》，其上记载：因杏林公司从2013年开始违约，至今为止累计欠付金额高达千万余元，医药报社多次要求杏林公司按时履约未果，依据《广告总代理协议》第五条第（一）款之约定，解除该《广告总代理协议》。之后，杏林公司将数份与客户签订的广告合同原件交给医药报社。2014年7月31日，杏林公司就医药报社解除合同通知发出回复函，载明：杏林公司于2014年6月26日收到了医药报社所发的解除合同通知书；杏林公司认可至2014年6月26日欠承包款13378463.5元；杏林公司认为抵扣押金470万元、2014年6月26日之后的已回合同款184022.5元及未回合同款8122040元之后，不足部分为301982.5元；杏林公司要求医药报社补偿其费用投入200万元。2014年9月19日，杏林公司再次回函，载明：根据与医药报社财务核对结果，从6月26日代理终止到9月15日，回款总额为618736元，根据总代合同金额尚欠承包费8059727.5元。目前尚有欠款客户22个，应回款总额为783.759万元。一审审理中，医药报社主张杏林公司自2012年7月25日开始拖欠代理费，提交了2012年第一季度至2014年5-6月的广告回款明细表10张。广告回款明细表记载了当期杏林公司应付款数额，已付款数额和欠付款或者结余转下期款项的数额，其上有王艳玲或吴宝康或潘山的签名。杏林公司仅认可王艳玲和吴宝康签名的广告回款明细单，不认可潘山签字的广告回款明细单。2014年5-6月广告回款明细表记载：杏林公司欠医药报社2013年广告费尾款3279483.5元+2014年第一次应付广告费564万元+2014年第二次应付广告费564万元，合计14559483.5元；减5-6月报社共收到广告费金额1181020元；截止2014年6月30日共计应付13378463.5元；明细表上有潘山的签名。杏林公司主张在合同履行过程中，双方变更代理费付款方式为按照年核算，每年应付代理费减去客户已经支付给医药报社的广告费，剩余部分由杏林公司支付。医药报社对此不予认可。杏林公司主张，2014年5月报社开会，杏林公司提出要降低任务数，但医药报社员工投票没有通过。开完会双方就一直在办理交接，没有再接新客户。医药报社主张其计算承包费时仅主张了截至2014年5月25日的承包费。双方认可，《广告总代理协议》履行期内杏林公司所签合同有部分在2014年6月26日之后仍有回款。医药报社计算的2014年7月1日至2014年12月31日回款数额为3071387元，2015年1月1日至2015年7月31日回款数额为1336160元。杏林公司计算的2014年7月1日至2014年12月31日回款数额为3554187元，2015年1月1日至2015年7月31日回款数额为1621160元。医药报社主张的代理费计算方式为：截至2014年6月30日欠款13378463.5元，减去风险抵押金470万元，减去2014年7月1日至2014年12月31日回款3071387元。杏林公司认可并未出现过杏林公司要求刊登广告而医药报社不予刊登的情况。杏林公司主张其为扩大《中国医药报》影响，吸引广告客户，发行了《中国医药报周刊》，并支付了印刷费用，提交了其与工人日报社印刷厂签订的承印合同复印件、印刷数量清单复印件、印刷费发票；支付了快递费用，提交了与北京宅急送快运股份有限公司签订的合同及运费发票。医药报社对上述复印件不予认可。杏林公司对2014年7月31日回函的真实性不予认可，但其就回函上杏林公司公章的真实性不申请鉴定。一审法院认为，医药报社与杏林公司签订的《广告总代理协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效，对双方具有约束力。该协议约定杏林公司应于每年的3、5、7、9、11月的25日交纳当年代理费的20%，但实际杏林公司未按期交纳，构成违约。杏林公司主张双方在合同履行过程中变更了代理费的交纳期限，举证不足，医药报社对此亦不予认可；医药报社接收杏林公司迟延交纳的代理费并不代表双方就代理费的交纳期限进行了变更；且杏林公司向医药报社所发函亦确认其欠付代理费的情况。故对杏林公司的该项主张，该院不予支持。杏林公司迟延履行主要义务，经医药报社催告后仍未履行，医药报社有权解除合同。医药报社于2014年6月26日向杏林公司发出解除合同通知书，杏林公司的回函载明其2014年6月26日已收到医药报社的解除合同通知书，故医药报社解除合同的通知于当日到达杏林公司，双方合同于当日解除。杏林公司应当按照约定支付合同履行期间的代理费。就尚欠代理费的数额，医药报社主张，截至2014年6月30日杏林公司共计欠代理费13378463.5元，杏林公司的回函对该数据亦予以认可。杏林公司虽对2014年7月31日回函的真实性不予认可，但其就回函上杏林公司公章的真实性不申请鉴定，亦未提交相应证据予以证明，故该院对其该项主张不予认可。依照合同约定，杏林公司交纳的470万元风险抵押金用于抵扣最后一期应缴代理费，故应从应付款13378463.5元中扣除470万元。杏林公司主张已移交的广告合同在2014年6月30日之后的回款及未回款部分的金额均应从其应付代理费中扣除，但医药报社仅同意扣除2014年7月1日至2014年12月31日回款3071387元。该院认为，首先，《广告总代理协议》并未约定以杏林公司签订的广告合同金额直接抵扣杏林公司应付代理费，故杏林公司直接以广告合同金额计算抵扣代理费缺乏依据，该院不予支持。其次，杏林公司签订的广告合同未回款部分，是否能够回款尚不确定，杏林公司要求抵扣代理费缺乏事实依据，该院不予支持。最后，依据《广告总代理协议》，杏林公司的义务并不仅限于与客户签订合同，还包括接收客户发布需求、报送广告稿件等，双方《广告总代理协议》终止后，尚未履行完毕的广告合同交由医药报社继续履行，杏林公司不再提供代理服务，故此后由医药报社履行的部分，客户支付的发布费不应抵扣杏林公司应付的代理费。杏林公司并未提供证据证明2015年1月之后的回款，系双方《广告总代理协议》终止前其已经履行完毕的广告合同的回款，其要求在代理费中抵扣该部分回款，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。医药报社同意扣除2014年7月1日至2014年12月31日期间的回款3071387元，该院不持异议。故医药报社要求杏林公司支付代理费5607076.5元，有事实及法律依据，该院予以支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《广告总代理协议》约定，如杏林公司违约，杏林公司向医药报社赔付3个月的经济损失，金额为当年广告代理费总金额的25%。因医药报社就杏林公司违约给其造成的实际损失未提供证据，杏林公司主张双方约定的违约金标准过高，要求法院予以酌减，有事实及法律依据，该院予以支持。因杏林公司未按期付代理费，给医药报社造成资金占用损失，故该院酌情确定违约金数额为以欠付代理费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍自2014年1月1日起计算。杏林公司主张医药报社未能按照《广告总代理协议》约定数量提供版面，但其并未提供证据证明刊登广告版面数额不足是由于医药报社原因造成，其亦认可并未出现过杏林公司要求刊登广告而医药报社不予刊登的情况。《广告总代理协议》已解除，现杏林公司要求医药报社提供751.2块版面的独家代理权，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。依据《广告总代理协议》，广告经营成本及费用均由杏林公司承担。杏林公司主张其为扩大《中国医药报》影响，吸引广告客户，发行了《中国医药报周刊》，要求医药报社承担相应费用，缺乏合同及法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.杏林公司于判决生效之日起10日内支付医药报社代理费5607076.5元；2.杏林公司于本判决生效之日起10日内支付医药报社违约金，违约金以5607076.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍，自2014年1月1日计算至实际付清之日止；3.驳回医药报社的其他诉讼请求；4.驳回杏林公司的全部反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杏林公司向本院提交如下新证据材料：证据1、神威药业集团有限公司出具的证明，证据2、银行交易记录。证据1及证据2共同证明神威药业集团有限公司和医药报社的广告合同是通过杏林公司签订的，神威药业集团有限公司在2015年依然向医药报社支付广告款，说明医药报社在2015年期间依然收到《广告总代理协议》项下广告业务回款。证据3、杏林公司与工人日报社印刷厂委托合同纠纷调解书，证明杏林公司向工人日报社印刷厂支付了19万元，另外，杏林公司补充提交工人日报社印刷厂印刷费、投递《中国医药报周刊》快递费的发票原件，上述证据在一审审理中未提交原件，医药报社对复印件不予认可，新证据3及补充提交的证据原件共同证明杏林公司为发行《中国医药报周刊》花费1932243.8元（包括新证据3中的19万元），该笔花费应由医药报社负担，应从杏林公司所负代理费中扣除。因杏林公司未提交证据1、证据2原件，医药报社对证据1、证据2的真实性不认可，医药报社同时表示即使证据1、证据2是真实的，但因为发生时间是《广告总代理协议》解除之后，神威药业集团有限公司的广告款与杏林公司无关。医药报社对证据3及杏林公司补充提交的证据原件真实性认可，但表示《广告总代理协议》明确约定广告经营成本费用均由杏林公司负担，发行《中国医药报周刊》产生的费用属于广告经营费用，杏林公司为自身利益采取的经营手段和宣传方式，与医药报社无关，故对于证据3及杏林公司补充提交原件的证据均不认可证明目的。对于上述证据的认定，本院于论理部分一并阐述。医药报社未提交新证据。本院二审期间补充查明以下事实：《广告总代理协议》约定：杏林公司代理范围及内容：国内外企业、机构、单位或个人的广告和基于独家广告代理基础上的经营活动（包括开展学术活动、展览展示活动等具有学术意义和社会意义的活动等）。广告经营成本及费用均由杏林公司承担：在广告等经营活动中产生的礼品、招待、交际、奖励和佣金等各种费用全部由杏林公司承担。稿件审批的确认：杏林公司应保证广告稿件符合《广告法》及相关法律法规规定，并在向医药报社报送广告稿件的同时，一并附送相关文件（包括但不限于：广告客户的资质及真实联系方式）。广告稿件虽经医药报社审查同意刊登，但不因此免除或减少杏林公司对该广告的审慎义务及责任。杏林公司已经签订广告客户的新闻和专题报道由杏林公司安排，按照上述规定执行。杏林公司设定的企业回报常态专栏（理事会信息），固定专题（用药安全、质量巡礼等），医药报社应当在版面上予以保障。以上专题、专栏，杏林公司事前向医药报社汇报，经医药报社同意后实施。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，医药报社与杏林公司签订的《广告总代理协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。该协议明确约定代理费的交纳时间，杏林公司未按期足额交纳代理费，构成违约。杏林公司上诉主张，在合同履行过程中已经事实上变更了代理费结算方式，医药报社对该主张不予认可。本院认为，医药报社接收杏林公司迟延交纳的代理费不能等同于同意杏林公司变更代理费交纳期限，杏林公司对其主张未提交充足证据予以证明，本院对该上诉意见不予采信。因杏林公司存在违约行为，医药报社于2014年6月26日通知杏林公司解除合同，杏林公司回函予以确认，一审法院认定2014年6月26日《广告总代理协议》解除，于法有据。合同解除后，医药报社有权要求杏林公司支付尚欠的代理费及违约金。杏林公司上诉主张，合同解除后，向医药报社移交的广告合同所对应的广告款有效，该部分广告款应当计入杏林公司广告代理回款总额内，抵扣杏林公司应付的代理费，故杏林公司已经履行了《广告总代理协议》的全部合同义务。对此，本院认为，《广告总代理协议》约定，杏林公司不仅负责与客户签订广告合同，还负责广告稿件报送、广告客户的资质审查、安排广告客户的新闻和专题报道。《广告总代理协议》解除后，打入医药报社账户的广告款所对应的广告合同义务，需要医药报社继续履行，该部分广告内容亦占用医药报社主办的《中国医药报》版面，在此情况下，本院认为杏林公司移交的广告合同在《广告总代理协议》解除之后的广告回款不能抵扣杏林公司应付代理费。医药报社在一审审理中同意扣除2014年7月1日至2014年12月31日期间的广告回款3071387元，本院不持异议。一审法院判令杏林公司支付医药报社代理费5607076.5元，并以5607076.5元为基数酌情确定违约金数额，并无不当，本院予以维持。杏林公司在二审审理中提交神威药业集团有限公司的证明及转账记录，以证明合同解除后，依然有广告回款，同时提交审计申请，要求确认2014年7月1日之后医药报社收到的广告回款数额，因《广告总代理协议》解除之后的回款与杏林公司应付代理费无关，故本院对杏林公司提交的神威药业集团有限公司证明及转账记录不予确认，对其审计申请亦不予准许。杏林公司上诉另主张，发行《中国医药报周刊》共计花费1932243.8元，该笔费用应由医药报社负担，并在二审审理中提交了民事调解书、补充提交了发票原件。对此本院认为，《广告总代理协议》约定，杏林公司作为《中国医药报》的独家广告代理，其在经营活动中，所发生的广告经营成本及费用均由自身承担，杏林公司要求医药报社承担《中国医药报周刊》发行费用，缺乏合同及法律依据，本院对该主张及其提供的证据均不予确认。杏林公司上诉另要求医药报社提供751.2块版面，本院认为，医药报社将《中国医药报》广告发布和刊登的代理独家授权给杏林公司，在合同履行期内未出现过杏林公司要求刊登广告而医药报社不予刊登的情况，说明医药报社在合同履行期内已经依约提供了版面，剩余的751.2块版面未刊登不能归责于医药报社。本案中《广告总代理协议》已经解除且杏林公司存在违约，杏林公司继续要求医药报社提供剩余版面没有事实及法律依据，故本院对该上诉意见亦不予采信。至于杏林公司的其他上诉意见，在本案中均不能成立，亦不影响本院基于前述认定对本案作出处理，故均不予采信。综上所述，杏林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64575元，由北京杏林中兴文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄占山审 判 员  杨清惠代理审判员  刘 婷二〇一七年十二月十五日法官 助理  孙 鑫书 记 员  陈剑书