中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2014）民提字第12号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁十六局集团有限公司。住所地北京市朝阳区红松园北里*号。法定代表人：孔令键，该公司董事长。委托代理人：薛汉江，该公司法律顾问。委托代理人：吴雷雷，该公司项目经理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：叶腾钟。委托代理人：杜志高，福建义全律师事务所律师。委托代理人：杜晴岚，福建义全律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：黄以谈。委托代理人：杜志高，福建义全律师事务所律师。委托代理人：杜晴岚，福建义全律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：詹友洪。委托代理人：杜志高，福建义全律师事务所律师。委托代理人：杜晴岚，福建义全律师事务所律师。再审申请人中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁十六局）与被申请人叶腾钟、黄以谈、詹友洪建设工程施工合同纠纷一案，云南省高级人民法院于2012年12月31日作出（2012）云高民一终字第77号民事判决。中铁十六局对该判决不服，向本院申请再审。本院于2013年11月27日作出（2013）民申字第1754号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2014年3月4日开庭审理了此案，中铁十六局的委托代理人薛汉江、吴雷雷，叶腾钟、黄以谈、詹友洪的共同委托代理人杜志高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年7月29日，一审原告叶腾钟、黄以谈、詹友洪起诉至昆明铁路运输中级人民法院称，中铁十六局于2003年6月中标承建昆明火车站改扩建第二标段工程。叶腾钟、黄以谈、詹友洪承建了昆明火车站改扩建工程中的地下出口广场、地下停车场南北区、所有地下室给排水及强弱电安装、地面广场及部分道路和零星项目。叶腾钟等人所承建工程于2004年11月28日竣工交付，工程造价66320310元。中铁十六局截止2006年2月28日支付给叶腾钟等人的工程款40505328元，加上中铁十六局代叶腾钟等人支付的材料款1323148元及中铁十六局于2008年11月18日支付的6万元，中铁十六局合计支付叶腾钟等人工程款为41888476元。叶腾钟等人为实际施工人，同意按原约定的工程造价的10%向中铁十六局上交管理费，再扣除中铁十六局代缴的工程总价的3.41%的税金，中铁十六局还应向叶腾钟等人支付剩余工程款15538281元。据此请求判令中铁十六局支付工程款15538281元，并承担逾期付款利息4043837元（按同期银行贷款利息从工程竣工交付之日即2004年12月29日计算至起诉之日止），起诉之日后的利息按同期银行贷款利率计算至该款付清之日。中铁十六局答辩称，叶腾钟等人长期跟随中铁十六局从事工程劳务承包。双方的计价是按照双方的惯例，约定根据业主的最终工程总价，中铁十六局提取10%的管理费和3.41%的代缴税金，其余为施工队所有。根据业主最终结算报告，叶腾钟等人完成工程价款为45242738元，提取管理费和税金后，叶腾钟等人施工总价款为39175687元，中铁十六局已支付现金和垫付材料费合计为44433475.34元。中铁十六局已向叶腾钟等人超付工程价款5257788.34元。正是由于中铁十六局超付工程款，叶腾钟等人长期不与中铁十六局结算，企图利用诉讼获取不当利益。叶腾钟等人抛开业主的最终结算的结算是无效的单方行为。请求驳回叶腾钟等人原告的诉讼请求。一审法院经审理查明，2003年6月，中铁十六局中标承建昆明火车站改扩建第二标段工程，并与昆明铁路局签订了书面承包合同。叶腾钟、黄以谈、詹友洪三人自己组织施工队伍，编为中铁十六局对本工程的施工队伍，中铁十六局名之为“中铁十六局集团昆明客站改扩建工程项目结构队”（后改名为结构一队）。双方口头约定，由叶腾钟等三人组织施工队伍对昆明客站改扩建站前广场工程的部分工程进行施工，叶腾钟等人向中铁十六局交纳工程造价10%的管理费和3.41%的税金（中铁十六局代向税务机关缴纳），余款为叶腾钟等人所得工程价款。叶腾钟等人依约组织施工队伍对昆明客站改扩建站前广场工程的部分工程进行了建设施工，所做工程经竣工验收合格交付业主使用至今，中铁十六局对叶腾钟等人所做工程质量没有提出异议、中铁十六局与业主昆明铁路局2006年3月就昆明客站改扩建站前广场工程进行了工程价款的结算。但中铁十六局与叶腾钟等人至今没有进行工程款的结算。叶腾钟等人所做建设工程的造价为48310621.45元。至今，中铁十六局向叶腾钟等人支付的工程价款及为其垫付的工程材料款共计44303476元，在施工过程中向叶腾钟等人出借资金共计241.5万元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、双方当事人口头合同的性质及效力；2、本案工程价款应如何结算；3、叶腾钟等三人的诉讼请求是否成立。关于双方当事人口头合同性质及效力的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条的规定，当事人可以订立口头合同，从叶腾钟等人的起诉和中铁十六局的答辩来看，双方认可口头合同约定中铁十六局以工程造价的10%向叶腾钟等人收取管理费和工程造价的3.41%的代缴税金，扣除中铁十六局已经支付的款项，其余的工程款为中铁十六局应支付叶腾钟等人的工程价款。因此，双方之间具有口头合同。叶腾钟等人认为双方之间系挂靠关系的意见，不符合本案工程系中铁十六局向业主昆明铁路局承包后，由叶腾钟等人对中铁十六局承包的部分工程建设施工，叶腾钟等人并没有直接与业主就本案建设工程进行磋商的实际情况。中铁十六局将承包的工程部分交给叶腾钟等人施工，表面上中铁十六局将叶腾钟等人编为中铁十六局工程施工的结构队，但实际施工系叶腾钟等人自己组织施工队伍进行的，叶腾钟等人又与中铁十六局结算工程价款，叶腾钟等人实质是变相向中铁十六局承包建设施工工程。本案合同系建设工程施工的口头合同。根据《合同法》第十条第二款、第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式，加之叶腾钟等人未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《合同法》第五十二第（五）项的规定，本案口头建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。关于本案工程价款应如何结算的问题，一审法院认为，中铁十六局提供的其与业主签订的《工程承包合同》和结算资料可以证明，其与业主在合同中约定的工程总价款的35674888元，实际结算价款却为46164095元。虽然业主对中铁十六局承包的建设工程降低造价3.08%的承包费。而在北区（扩建）部分的结算中，业主既没有给中铁十六局结算3%的承包费，也没有对工程降低造价。中铁十六局与业主昆明铁路局签订的建设工程承包合同约定了一个承包工程的总价款，但从中铁十六局与业主的结算资料来看，并没有按照约定的工程总价款结算，因此，中铁十六局与业主间的承包实际上并不是一个以固定价结算的承包合同，而是基于固定单价，按照工程量实际结算的。综合以上情况，一审法院认为，中铁十六局与叶腾钟等人的结算中不应再对工程造价作相应比例的降低。对于工程造价中应向建设行政管理部门交纳的费用（定额编制管理测定费、劳动保险统筹基金）应不应扣除的问题，一审法院认为，同样是中铁十六局替叶腾钟等人代缴的费用，税金约定予以扣除，而向建设行政管理部门交纳的费用（定额编制管理测定费、劳动保险统筹基金）却没有约定扣除，表明中铁十六局不要求向叶腾钟等人扣除该项费用。因此，按照双方口头约定，不需扣除定额编制管理测定费、劳动保险统筹基金结算。工程造价指完成的工程所需要的全部费用，当然就包括税金和定额编制管理测定费、劳动保险统筹基金，云南卓尔司法鉴定中心（以下简称卓尔鉴定中心）鉴定的工程造价也已将这些费用都计算在内，符合工程造价的内涵要求。综上所述，本案工程价款的结算，以工程造价扣除10%的管理费和3.41%的税金就是中铁十六局应支付给叶腾钟等人的工程价款。此结算方式符合建设工程施工合同无效，但承包人所做建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同的约定支付工程价款应予支持的法律规定，予以支持。关于叶腾钟等人的诉讼请求是否成立的问题，一审法院认为中铁十六局应支付叶腾钟等人的工程价款扣除已经支付的工程款、为其垫付的工程材料款就是本案现在中铁十六局所欠叶腾钟等人的工程价款。该工程价款应扣除中铁十六局所借用原告241.5万元资金结算。叶腾钟等人在起诉状中自认扣除了中铁十六局应返还的241.5万元后，中铁十六局已经支付的工程价款和代垫的工程材料款为41888476元。卓尔鉴定中心出具的《鉴定意见书》确认的本案工程造价为48310621.45元，扣除10%的管理费和3.41%税金后，中铁十六局应支付叶腾钟等人的工程价款为41832167.1136元。据此，中铁十六局已经履行完毕向叶腾钟等人支付工程价款的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2012年2月14日作出（2009）昆铁中民初字第1号民事判决：驳回叶腾钟、黄以谈、詹友洪的诉讼请求。工程造价鉴定费293345元，由叶腾钟、黄以谈、詹友洪承担150000元，由中铁十六局承担143345元。案件受理费139292.71元，由叶腾钟、黄以谈、詹友洪承担。叶腾钟、黄以谈、詹友洪不服一审判决，向云南省高级人民法院上诉称，一、一审法院未依法审查叶腾钟等人提交的双方结算资料及其他证据，遗漏移交部分签证及叶腾钟等人针对异议施工范围补充的相关证据用于鉴定，且对双方已经核对结算确认的南区工程造价进行重复鉴定，属认定事实不清。二、一审法院认定双方当事人就本案工程的建设施工仅为口头约定，对技术措施费没有明确约定错误。南、北区技术措施费在结算资料中有明确约定。三、卓尔鉴定中心的鉴定结论在程序及实体上皆存在错误。程序方面，一审法院于2010年3月委托卓尔鉴定中心鉴定，但鉴定人之一赵某于2011年1月才取得执业资格证；实体方面，鉴定机构漏计工程量，错套定额和材料单价，工程类别取费错误，调减商品混凝土供应量没有事实和法律依据。请求对双方原已经核对并签字确认的工程造价直接予以确定，对未结算的部分重新鉴定。四、一审法院认定中铁十六局已支付叶腾钟等人工程款及材料款41888476元错误，实际应为40565327.72元。中铁十六局口头答辩称，双方当事人以前合作过多个工程，均是以业主的结算价为依据，扣减管理费及税金后即是叶腾钟等人应得的工程款，本案也应如此计算，但一审法院委托鉴定的鉴定结论总体是公正、专业、客观的，叶腾钟等人对鉴定结论提出的五个方面的异议，在一审期间已提到过，一审法院也组织当事人进行过补充质证，叶腾钟等人无新的观点及证据，申请重新鉴定没有证据支持。一审法院依据鉴定结论作出的判决正确，请求二审法院驳回上诉。二审庭审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，叶腾钟等人提出四项异议：1、未根据双方口头约定按施工图纸及签证实际进行结算；2、一审认定中铁十六局与业主昆明铁路局进行了结算是错误的，实际仅对南区工程及室外广场进行了部分结算；3、一审认定双方当事人未进行是结算错误的，双方实际已对南区土建、水电部分及室外广场进行了结算，仅剩北区没有结算；4、一审认定中铁十六局已支付其工程款及材料款44303476元错误，实际应为40565327.72元。中铁十六局提出异议，一审认定其向叶腾钟等人借用资金241.5万元错误，这是双方共同开支的，不应从已付款中扣除。对双方当事人无异议的其余事实，二审法院予以确认。对叶腾钟等人提出的第1项异议，二审法院认为，双方当事人对涉案工程的施工未签订书面合同，叶腾钟等人主张双方口头约定按施工图纸及签证据实结算，但没有提交证据证明，而中铁十六局不予认可，故此项异议不成立。对叶腾钟等人的第2项异议，二审法院认为，中铁十六局一审提交了与业主结算所作的两册《验工附件资料》，可证明其与业主已就所有工程进行了结算，叶腾钟等人该项异议不成立。针对叶腾钟等人对鉴定结论提出的异议，卓尔鉴定中心于2012年11月26日出具了《关于﹤昆明站北区调整部分﹥预算表中第2项螺纹钢筋材料调整价差的说明》（以下简称《调整价差说明》），载明《司法鉴定意见书》中《昆明站北区调整部分》预算表中第2项螺纹钢筋材料用量为11.9893吨，单价为340.00元／吨，因录入差错，螺纹钢筋材料单价应为3805.00元／吨，调增工程造价42959.54元【计算过程为：（3805.00元／吨-340.00元／吨）×1.0341（税金）×11.9893吨】。对该《调整价差说明》，叶腾钟等人经质证，对真实性无异议，但对合法性和关联性均有异议，认为单价应以市场价4400元／吨计算，调增的钢筋数量是否正确还要结合其他材料进行认定，中铁十六局质证认可该《调整价差说明》。二审法院认为，双方当事人未签订书面合同，叶腾钟等人主张以市场价4400元／吨计算螺纹钢筋单价没有依据，卓尔鉴定中心在双方未约定材料单价的情况下，采用中铁十六局与业主结算时经云南华云工程造价咨询有限公司审定的螺纹钢筋单价为3805元／吨并无不妥；至于钢筋数量，在《鉴定意见书》中已载明，北区调整部分单价为340元／吨的螺纹钢数量为11.9893吨，此次调增造价仅涉及单价，不涉及数量，故对叶腾钟等人提出需结合其他材料认定钢筋数量的意见不予采纳。对卓尔鉴定中心出具的《调整价差说明》予以采纳。二审法院经审理认为，本案争议的焦点是：卓尔鉴定中心的鉴定结论能否作为认定涉案工程造价的依据；中铁十六局已支付给叶腾钟等人的工程款及垫付的材料款是多少。一、关于卓尔鉴定中心的鉴定结论能否作为认定涉案工程造价的依据的问题。叶腾钟等人认为，卓尔鉴定中心的鉴定结论在程序及实体上皆存在错误。程序方面，一审法院于2010年3月委托卓尔鉴定中心鉴定，但鉴定人之一赵某于2011年1月才取得执业资格证。实体方面，鉴定机构对双方有争议的施工范围部分未计算；对混凝土调减错误；技术措施费未确认不当；工程量存在漏量、漏项，计价错套定额和材料单价、工程类别取费错误；一审法院遗漏移交部分鉴证，已移交部分计算错误；钢筋用量及水电安装部分计算错误。中铁十六局认为，双方原应按以前结算方式进行结算，即以业主的结算价为依据，扣减管理费及税金后即是叶腾钟等人应得的工程款。但叶腾钟等人申请鉴定，一审法院也委托鉴定了，尽管鉴定结论在细节方面可以进一步完善，但总体是公正、专业、客观的。对于叶腾钟等人对鉴定报告所提异议，二审法院审理时通知鉴定人于蘅、赵某出庭接受当事人质询。卓尔鉴定中心同时向二审法院提交了《对叶腾钟、黄以谈、詹友洪三人承包施工﹤昆明客站改扩建第二阶段第二段站前广场工程﹥造价纠纷一案上诉事实和理由的回复》。关于叶腾钟等人提出鉴定程序方面存在的问题，二审法院认为，本案鉴定持续时间较长，一审法院虽于2010年3月即委托鉴定，但从委托时起直至2011年8月，双方当事人均在不断提交涉案工程材料，一审法院审核认定后陆续移交鉴定机构供鉴定使用。2001年5月，卓尔鉴定中心向一审法院发出《关于请求对部分材料进行补充认证的函》，一审法院给予书面回复后，鉴定机构形成了鉴定意见书初稿，并最终于2011年11月8日出具了正式的司法鉴定意见书。鉴定人赵某虽在鉴定之初未取得司法鉴定执业资格证，但其在鉴定过程中获得了执业资格证，具备司法鉴定资格，故叶腾钟等人主张鉴定程序违法，鉴定结论不具有法律效力的理由不成立，不予采纳。关于叶腾钟等人提出鉴定结论实体方面存在的问题，二审法院认为：第一，关于施工范围的问题。双方当事人对叶腾钟等人施工范围一直存在争议。一审鉴定过程中，中铁十六局提交了《昆明火车站站前广场项目叶腾钟、黄以谈、詹友洪三人承包施工范围说明》（以下简称《施工范围说明》），对叶腾钟等人未施工部分予以剔除，叶腾钟等人则对《施工范围说明》中剔除的9项工程提出异议，后双方经协商达成一致意见：对有异议的施工范围部分，另行核定。鉴定机构遂未对有异议的施工范围进行计算。叶腾钟等人主张，剔除的9项工程均是由其施工。二审法院认为，双方虽然认可叶腾钟等人施工工程基本范围为火车站改扩建第二标段地下室南、北区的土建、水电安装工程及室外广场工程，但因双方未签订书面合同，而第二标段同时有多个施工队在施工，施工队的施工项目互相交叉，故剔除的9项工程是否由叶腾钟等人施工应具体审查其是否提供充分证据予以证明。从叶腾钟等人提交证据看，其提交三类证据证明剔除工程系由其施工：一是工作安排、工作联系单或会议纪要，二是订货合同或订货报告，三是《昆明站站前广场及地下车库建筑工程结算审定一览表》。二审法院认为，首先，工作安排或会议纪要仅是中铁十六局安排部分、零散工程给叶腾钟等人施工，不能证明叶腾钟等人所主张的剔除工程范围全貌；部分工作安排联系单仅载有中铁十六局与建设单位、设计单位及监理单位对具体工程施工方案的意见，并无工程系由叶腾钟等人施工的内容；无论是工作安排或工作联系单所涉工程，叶腾钟等人均未能提交工程签证证明其实际完成工程及具体工程量是多少。其次，订货合同或订货报告本身仅能证明叶腾钟等人购买材料这一事实，而所购买材料是否用于叶腾钟等人诉称的剔除工程项目却无证据证实。最后，叶腾钟等人一审提交的《昆明站站前广场及地下车库建筑工程结算审定一览表》（以下简称《结算审定一览表》）上虽有中铁十六局项目部计财科科长王艳利的签字，但中铁十六局并未授权王艳利与叶腾钟等人进行结算，现中铁十六局对王艳利签字行为并不认可，且在《结算审定一览表》所附的《建筑工程预（结）算书》上有部分王艳利签署意见为“看过”、“初步核算”、“暂定核算”，也表明并非最终结算意见，故叶腾钟等人欲以此《结算审定一览表》来证明其施工范围的主张不成立，不予支持。第二，关于混凝土使用量问题。卓尔鉴定中心在鉴定意见书初稿中根据工程量签证和竣工图计算出混凝土使用量为43234.88立方米，中铁十六局对此提出异议，卓尔鉴定中心遂向一审法院发函，要求对商品混凝土总使用量鉴定材料进行认证。一审法院审查后，依据云南建工集团有限公司和云南建工混凝土有限公司出具的《说明》、《砼工程结算书》确认叶腾钟等人使用商品混凝土总量为26110.9立方米，卓尔鉴定中心据此在鉴定意见书初稿的基础上核减混凝土17123.98立方米。叶腾钟等人认为鉴定机构调减混凝土用量没有依据，该调减部分混凝土是叶腾钟等人向水电十四局购买的商品混凝土以及自拌砼。对该主张，叶腾钟等人提交了中铁十六局向其发出的可以使用自拌砼的《通知》以及中铁十六局绘制的《昆明客站（2标）第一阶段——站前广场工程施工总平面布置图》上标有“砼搅拌站”来证明。针对叶腾钟等人的主张，中铁十六局一审提交了编号位加003号的工程签证和2004年3月30日编制的《砼工程结算书》，从此两份证据可以看出，《通知》所载的施工最终没有使用自拌砼，而是使用商品混凝土。二审法院认为，叶腾钟等人没有提供证据证明其向水电十四局购买商品混凝土，亦没有提交相应签证资料证明其使用自拌砼，故一审法院确认叶腾钟等人混凝土用量为26110.9立方米，鉴定机构据此调减17123.98立方米正确，叶腾钟等人该项上诉理由不成立。第三，关于技术措施费的问题。叶腾钟等人认为，根据中铁十六局计财科科长王艳利签字认可的《结算审定一览表》，叶腾钟等人施工的工地下室南区技术措施费占业主与中铁十六局工程结算中总南区措施费的62.18%，应以此比例确定叶腾钟等人在地下室南、北区的技术措施费。中铁十六局认为，其与业主合同约定的技术措施费是包干使用的，是不考虑二、三类变更的补偿措施，既然叶腾钟等人选择以鉴定方式来结算，鉴定时已经计算了二、三类变更，就不应该再计算技术措施费。二审法院认为，双方当事人未签订书面合同，《结算审定一览表》如前所述，并不能代表中铁十六局对涉案工程所做结算，故叶腾钟等人以《结算审定一览表》来主张双方对技术措施费的分担达成过合意的理由不成立。从业主发布的《昆明客站改扩建第二阶段工程施工招标（第二标段站前广场）招标文件》来看，技术措施费是指基坑开挖支护、降水、大型机械进退场的费用，叶腾钟等人认可未做过基坑开挖支护工程，也没有大型机械进退场，但做过基坑边栏杆维护及降水。二审法院认为，基坑边栏杆维护并不在上述技术措施费的范围之内，叶腾钟等人主张的降水在施工过程中已形成签证，在鉴定时移交鉴定机构，相应费用已计入涉案工程造价中。综上，叶腾钟等人主张在造价中应计算技术措施费的上述理由不成立，不予支持。第四，关于工程计量、计价及材料取费问题。叶腾钟等人一审对鉴定意见书质证时即提出存在遗漏计算、错套定额、取费错误等问题，卓尔鉴定中心经核对，对依据充分的已做了调整和更正。二审中，鉴定机构经再次核对，除出具了《调整价差说明》，将北区调整部分中的螺纹钢筋单价由340元／吨调整为3805元／吨，从而调增工程造价42959.54元外，其余部分无调整。二审法院认为，对叶腾钟等人提出的异议，鉴定机构经过审核，对依据充分的已做了相应调整和更正，现叶腾钟等人仍主张计算错误没有相应依据，不予支持。第五，关于移交签证问题。叶腾钟等人认为，一审法院遗漏移交涉及14项工程的39张签证给鉴定机构，导致少计工程造价。二审法院审查认为，叶腾钟等人所称的签证除6张为工程签证外，其余均是中铁十六局给业主的相关费用的报告或与业主签署的变更设计意见书、工程结算单。6张工程签证，签证内容系叶腾钟等人为个人家庭及铁路局办公楼进行装修，与涉案工程无关，不应计入涉案工程造价。其他证据本身只能证明相关工程由中铁十六局完成。叶腾钟等人虽主张系由其施工，但未提交证据证明，而中铁十六局又不认可。故叶腾钟等人主张一审法院遗漏移交工程签证的上诉理由不成立。第六，关于钢筋用量问题。叶腾钟等人认为，中铁十六局投标地下室南区标底钢筋总量为2595吨，与业主结算审定的钢筋用量2465.7877吨基本一致，而鉴定机构计算的南区钢筋用量仅为1935.818吨，北区为1518.515吨，误差率较大，南区钢筋用量应以业主审定为准。对叶腾钟等人提出的异议，卓尔鉴定中心经核对，认为其系依据图纸及定额标准计算出钢筋用量，计算没有错误。二审法院认为，地下室南区有多个施工队施工，中铁十六局与业主结算的南区钢筋用量包括所有施工队的钢筋用量，叶腾钟等人主张全部钢筋用量为其所有与事实不符，对其主张不予采纳。第七，关于水电安装工程问题。叶腾钟等人认为，根据王艳利签认的《工程结算一览表》，叶腾钟等人南区水电部分造价已达到3070316.90元，而鉴定报告中南、北区水电工程合计造价仅为2171345.39元，出现严重误差。二审法院认为，《工程结算审定一览表》不属双方当事人之间的有效结算，叶腾钟等人以《工程结算审定一览表》中的水电工程造价来反证鉴定结论错误没有依据。卓尔鉴定中心依据图纸及工程签证计算水电工程造价符合鉴定原则及涉案工程实际状况。叶腾钟等人该项上诉理由不成立。综上所述，叶腾钟等人对鉴定结论所提异议，除北区调整部分螺纹钢筋单价由340元／吨调整为3805元／吨，11.9893吨螺纹钢筋共计调增造价42959.54元外，其余异议均不成立。叶腾钟等人申请重新鉴定没有事实和法律依据，不予准许。在鉴定报告工程造价为48310621.45元的基础上，增加螺纹钢筋价差42959.54元，二审法院认定涉案工程造价为48353580.99元。（二）关于中铁十六局已支付给叶腾钟等人的工程款及垫付的材料款是多少的问题。叶腾钟等人认为，中铁十六局截止2006年已支付其工程款垫付材料款为42920327.72元，扣除中铁十六局借支的款项241.5万元，再加上2008年支付的6万元，中铁十六局实际支付工程款及垫付材料款为40565327.72元。中铁十六局认为，241.5万元不是中铁十六局向叶腾钟等人借用的资金，而是双方共同开支，已付工程款及材料款合计应为44303476元。二审法院认为，叶腾钟等人在一审起诉状中自认，中铁十六局截止2006年2月28日支付其工程款40505328元，加上代其支付的材料款1323148元及中铁十六局于2008年11月18日支付的6万元，中铁十六局合计支付其工程款为41888476元。现叶腾钟等人对其自认事实予以否认，但未提交充分证据证明，不予采纳。关于241.5万元的性质问题，叶腾钟等人一审提交了中铁十六局昆明工程指挥部出具的《情况证明》及中铁十六局昆明客站改扩建工程项目经理部出具的《证明》两份证据，《情况证明》上记载：“在结构一队中处理241.5万元，该部分不作为其拨款数”。《证明》上记载：“现火车站项目部借用资金150万元，待结算一并返还”。二审法院认为，此两份证据表明，241.5万元属中铁十六局向叶腾钟等人的借款，不应计入已付工程款，中铁十六局主张此笔款项系双方共同开支与事实不符，不予采纳。一审认定中铁十六局向叶腾钟等人支付工程款及为其垫付工程材料款共计41888476元正确。关于管理费问题。尽管双方当事人均认可口头约定过叶腾钟等人应向中铁十六局交纳工程造价10%的管理费，但因叶腾钟等人无建筑工程施工资质，双方约定分包工程的口头合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案系违法分包，双方约定收取管理费系就非法所得进行约定，不应予以支持。一审法院按工程造价10%从工程款中扣除管理费不当，予以纠正。综合以上分析，涉案工程造价为48353580.99元，扣除已付工程款及垫付工程材料款41888476元，再扣除3.41%的税金1648857.11元，中铁十六局还应支付叶腾钟等人工程尾款4816247.88元。关于欠付工程款的利息，叶腾钟等人主张从工程竣工交付之日即2004年12月29日开始计算；而中铁十六局则认为，叶腾钟等人是分期施工交付，工程交付应以昆明铁路局2005年7月11日至12日组织对涉案工程进行初验作为交接时间。二审法院认为，双方均认可在2004年12月28日工程竣工之后，还有部分工程在施工，2005年工程已交付，关于具体交付日期，双方均无证据证明，故以中铁十六局自认的昆明铁路局2005年7月12日组织初验作为工程交付日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八之条规定，双方对付款时间没有约定，则从涉案工程交付之日，即2005年7月12日起开始计算利息。叶腾钟等人主张竣工之日开始计算利息没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定，云南省高级人民法院于2012年12月31日作出（2012）云高民一终字第77号判决：一、撤销（2009）昆铁中民初字第1号民事判决；二、中铁十六局于判决生效十五日内支付叶腾钟、黄以谈、詹友洪工程款4816247.88元及利息（自2005年7月12日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审案件受理费139292.71元，由叶腾钟、黄以谈、詹友洪负担96111.97元，由中铁十六局负担43180.74元。鉴定费293345元，由叶腾钟、黄以谈、詹友洪负担146672.50元，由中铁十六局负担146672.50元。二审案件受理费139292.71元，由叶腾钟、黄以谈、詹友洪负担96111.97元，由中铁十六局负担43180.74元。中铁十六局申请再审称，一、收取管理费是双方结算的约定，不构成非法所得。双方约定叶腾钟等人按业主价格的86.59%计取工程款（10%现场管理费、3.41%税金），名为管理费，实际是交纳各种费用和项目经理部人员开支和管理费用，不存在非法所得。《鉴定报告》显示，工程造价中有中铁十六局上缴给地方政府的定额测定费、劳保统筹基金等费用达176万，业主在每次拨款中扣除。施工项目部相关开支费用达到426万元，向叶腾钟等人的借款241.5万元就用于此开支。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“合同无效，工程质量合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应当支持”。叶腾钟等人系自然人，承揽的又是劳务工程，合同无效，理应返还的是投入的直接费用（《鉴定报告》显示直接费用为4176万元），企业的有关费用不能计取。三、“非法所得”如成立，应收缴国家。现收缴给叶腾钟等人，有违法理。四、二审判决超出当事人诉讼请求范围。叶腾钟等人在一审中只对工程量有异议，请求按双方的约定进行结算和判决。二审上诉请求为重新鉴定或补充鉴定，并根据鉴定结果按双方约定进行结算。二审法院的改判超越了当事人的诉讼请求范围。五、收缴非法所得，计取利息无据。本案以违法分包作为合同无效收缴“非法所得”的依据，如果将非法所得判给叶腾钟等人，就不存在计息问题。综上，请求撤销云南省高级人民法院（2012）云高民一终字第77号民事判决，驳回叶腾钟、黄以谈、詹友洪的诉讼请求。叶腾钟、黄以谈、詹友洪答辩称，叶腾钟等人在申请再审时限内通过邮寄方式向最高人民法院申请了再审，人民法院应予一并审理。叶腾钟等人与中铁十六局并非挂靠关系、中铁十六局也未履行管理职责，且案涉合同无效，因此中铁十六局要求在应付工程款中扣减管理费，无法律依据，请求驳回中铁十六局的再审请求。叶腾钟等人申请再审的主要理由是：一、卓尔鉴定中心依据一审法院《回函》将原鉴定意见认定的工程混凝土总量43853.22立方米调整为26110.9立方米，原审法院又直接调减17742.32立方米，该认定无事实依据，导致叶腾钟等人工程款少算6587833.92元。二、原审判决以双方当事人就案涉工程中的技术措施费未作出明确约定为由，未认定技术措施费，一审法院未向鉴定机构移交相应证据，导致叶腾钟等人工程款少算3540050.11元。三、原审判决关于中铁十六局已支付的工程款、材料款数额错误，且鉴定意见还存在工程量计算错误、工程项目漏计、错套定额、材料单价工程类别区分错误等问题。综上，请求撤销云南省高级人民法院（2012）云高民一终字第77号民事判决，支持叶腾钟等人的全部诉讼请求。中铁十六局答辩称，一、叶腾钟等人的再审申请已经超过再审审查时效，不应在本案中审理。二、叶腾钟等人未使用过自拌混凝土和其他厂家的商品混凝土，按图计算的混凝土量与实际供应量的差值系由证据内容重复计算所致，鉴定机构和原审法院认定的混凝土用量是正确的。三、叶腾钟等人主张的措施费已经被鉴定机构列入工程造价，不应再计算技术措施费。四、叶腾钟等人在原审诉讼中已经自认了已付工程款和垫付材料款，原审判决认定正确。五、涉案工程南区土建、水电工程等工程量经过鉴定机构的严格审查，结论是正确的。综上，请求驳回叶腾钟等人的再审申请。关于叶腾钟、黄以谈及詹友洪的再审申请应否在本案中进行审理的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十八条之规定，审查再审申请期间，被申请人及原审其他当事人依法提出再审申请的，人民法院应当将其列为再审申请人。本案中，二审判决的生效时间为2013年4月2日，2013年4月12日中铁十六局来我院申请再审，2013年4月17日我院收到中铁十六局的申请再审来信并开始立案审查。在我院审查期间，叶腾钟等人于2013年8月15日以信函方式向本院申请再审，该申请时间在二审判决发生效力后的六个月内。2013年10月25日，叶腾钟等人到我院立案窗口又提交了再审申请材料，显然，2013年8月15日是叶腾钟等人提交再审申请的时间。由于双方当事人分别提出再审申请，且存在较长的时间间隔，本院未在再审审查过程中对叶腾钟等人的再审申请一并审查。但由于本院已经作出提审本案的裁定，因此，对于叶腾钟等人的再审申请，在再审案件审理期间一并审查并对其申请是否成立作出裁判，符合上述司法解释的规范目的。中铁十六局主张叶腾钟等人的再审申请超过申请再审期间，无事实依据；中铁十六局主张本院不应在再审审理阶段对叶腾钟等人的再审申请进行审查，不符合民事诉讼法及上述司法解释的规范目的，本院不予支持。综合双方的申请再审理由及答辩，本院认为，本案的争议焦点为：一、二审判决认定管理费由叶腾钟等人取得，是否超出一审原告诉讼请求？案涉管理费应否从中铁十六局应付工程款中扣除？二、案涉工程混凝土总量应如何计算？三、技术措施费应如何计算？中铁十六局应否向叶腾钟等人支付技术措施费？四、中铁十六局已付工程款和垫付材料费数额为多少？一、关于二审判决认定管理费由叶腾钟等人取得是否超出一审原告诉讼请求的问题。经查，叶腾钟等人在一审中提出的诉讼请求是请求判令中铁十六局支付工程款15538281元及逾期付款利息，在起诉状中叶腾钟等人表示同意按照原约定的工程造价的10%向中铁十六局上交管理费。但是，从叶腾钟等人提起本案诉讼的目的来看，该意思表示是以案涉合同有效且中铁十六局支付15538281元及逾期付款利息为前提的。由于一、二审法院认定案涉合同因叶腾钟等人未取得建筑施工企业资质而无效，叶腾钟等人的前述意思表示即无基础。在合同无效的前提下，双方关于管理费的约定也归于无效，二审法院未予扣除管理费且在叶腾钟等人主张的数额范围内作出判决，并未超出诉讼请求。中铁十六局的此项主张不能成立，二审法院对此认定正确，并无不当。关于案涉合同约定的管理费应否从中铁十六局应付工程款中扣除的问题。叶腾钟等人无建筑工程施工资质，中铁十六局与叶腾钟等人之间的口头分包合同应认定为无效合同。合同无效，双方关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于中铁十六局是案涉工程的总承包人，承担了案涉工程的组织、管理等工作，此类工作也已经物化入案涉工程之中。因此，从不当得利返还的角度看，中铁十六局要求扣除相应的管理费，应予支持。考虑到建设工程的实践，本院酌定按照工程造价的3%从工程款中扣除管理费。二审法院未考虑到中铁十六局在组织施工、管理等方面的付出和消耗，有所不当，本院予以纠正。二、关于案涉工程的使用混凝土总量应如何计算的问题。关于混凝土总量，双方的主要争议是，叶腾钟等人主张案涉工程除了使用商品砼之外，还使用了自拌砼，数量应当以鉴定机构第一次作出的43853.22立方米为准。中铁十六局主张案涉工程未使用自拌砼，应当依据发包方与供货商之间的供应量确定混凝土的使用总量。为证明己方主张，中铁十六局提供了如下证据：1、《昆明市预拌商品混凝土管理办法》，用以证明昆明市建筑主管部门要求昆明市各类建设工程项目必须使用预拌商品混凝土；2、中铁十六局项目部与云南建工混凝土有限公司签订的《混凝土供需合同》用以证明双方为案涉工程签订的商品砼合同及其数量；3、《云南建工砼公司混凝土混合比设计通知单》用以证明所使用的商品砼每批须实验并明确载明使用部位；4、云南建工混凝土有限公司制作的结算书统计清单用以证明案涉工程的混凝土总用量。叶腾钟等人则提供了如下证据：1、卓尔鉴定中心第一次出具的意见书中关于混凝土总量的计算资料，用以证明案涉工程混凝土使用量达到43853.22立方米；2、由建设单位、监理单位、设计单位和施工单位共同签章的变更设计通知单2份、图纸会审纪要以及验工附件，用以证明案涉工程南北区垫层由素土变更为混凝土；3、中铁十六局现场施工人员于2004年4月24日制作的《通知》，其中载明“西北角基坑加固，结构对按下图施工（尽量于今天施工，可用自拌砼）”等内容，以及中铁十六局绘制的《昆明客站（2标）第一阶段——站前广场工程施工总平面布置图》，其中标有“砼搅拌站”，用于证明案涉工程长期使用自拌砼。4、一审庭审笔录鉴定人员的回答，用于证明鉴定机构调减17742.32立方米混凝土不是基于重复计算或计算错误。5、云南省建设厅《关于有关定额损耗记取问题函复》（云建标函（1999）第31号），用于证明应当按照定额损耗记取混凝土用量，而不应当按照实际供应量记取。综合双方的证据，本院认为，首先，《昆明市预拌商品混凝土管理办法》对昆明市建设工程使用商品混凝土作出了规定，原则禁止使用自拌砼，例外情况下可以使用自拌混凝土并需经批准，并且规定了使用商品混凝土的检测等程序。叶腾钟等人主张在案涉工程中使用了大量的自拌混凝土，但未提供相应证据证明其满足了上述管理办法的要求。其次，中铁十六局提供的证据能够证明其从第三方处购买的商品混凝土的数量、检测程序及使用，尤其是其中的《云南建工砼公司混凝土混合比设计通知单》中明确记载了所使用的部位包括地下室垫层等部位，与叶腾钟等人提供的变更设计通知单、图纸会审纪要以及验工附件等相比较，能证明叶腾钟等人提出的地下室垫层等部位使用的是自拌混凝土的主张不能成立。再次，至于中铁十六局现场施工人员制作的《通知》，也只能证明该通知中标明的“西北角基坑加固”部分可以使用自拌混凝土，不能证明叶腾钟等人主张的数量如此巨大的自拌混凝土使用量。另外，《昆明客站（2标）第一阶段——站前广场工程施工总平面布置图》中标明的砼搅拌站，只能证明案涉工程施工现场有此设施，也不能证明案涉工程使用了叶腾钟等人主张的自拌砼数量。最后，鉴定人员赵某在二审庭审中的回答明确说明鉴定机构是根据商品混凝土的使用量认定的，同时也说明了鉴定机构未采纳竣工图标注的理由。另外，在再审过程中，本院询问叶腾钟等人有无自拌混凝土原料的采购单据等证据，叶腾钟等人表示无相应证据。综上，叶腾钟等人的证据不足以证明其使用了自拌混凝土的数量，原审法院对此认定正确，本院予以维持。三、关于技术措施费的问题。叶腾钟等人主张技术措施费应计取的主要理由是其在施工过程中做过基坑边栏杆维护及降水工作。但是，在卓尔鉴定中心对一、二审法院的回复中已经明确表明，鉴定意见已经综合考虑了叶腾钟等人施工设计的技术措施费，在工程签证和综合单价中已经考虑进去，体现在总体结算中，因此无需调整。由于鉴定意见已经将技术措施费纳入到工程款的总体结算中，因此，叶腾钟等人要求另行计算技术措施费的主张不能成立，二审法院对此认定正确，应予维持。四、关于中铁十六局已支付的工程款和材料款问题。叶腾钟等人在一审起诉状中明确认可中铁十六局已经支付的工程款为40505328元和2008年11月18日支付的工程款60000元以及代付材料款1323148元，共计41888476元。一、二审法院均认定该笔款项是中铁十六局向叶腾钟等人的借款，不计入已付工程款。叶腾钟等人请求应从已付款中扣除该笔款项的主张与己方的自认构成矛盾，且无其他证据证明，二审法院对此认定正确，应予维持。另外，关于叶腾钟等人在再审过程中主张的案涉工程南北区工程量计算存在错误等问题，在一、二审过程中都已向鉴定机构作出了质询，鉴定机构也依据相关证据作出了调整。叶腾钟等人的证据不能证明鉴定意见存在其所主张的问题，二审法院对此认定正确，应予维持。综上，涉案工程造价为48353580.99元，扣除已付工程款及垫付工程材料款41888476元，再扣除3.41%的税金1648857.11元以及3%的管理费1450607.43元，中铁十六局应支付叶腾钟等人的工程款尾款为3365640.36元。综上，二审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省高级人民法院（2012）云高民一终字第77号民事判决第一项；二、变更云南省高级人民法院（2012）云高民一终字第77号民事判决第二项为：中铁十六局集团有限公司于本判决生效十五日内支付叶腾钟、黄以谈、詹友洪工程款3365640.36元及利息（自2005年7月12日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费139292.71元，由叶腾钟、黄以谈、詹友洪负担96111.97元，由中铁十六局集团有限公司负担43180.74元。鉴定费293345元，由叶腾钟、黄以谈、詹友洪负担146672.50元，由中铁十六局集团有限公司负担146672.50元。二审案件受理费139292.71元，由叶腾钟、黄以谈、詹友洪负担96111.97元，由中铁十六局集团有限公司负担43180.74元。本判决为终审判决。审 判 长  李明义审 判 员  刘银春代理审判员  姜 强二〇一五年十二月三十一日书 记 员  唐 倩