广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）南市刑一终字第247号原公诉机关：广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）：覃文华，无业，户籍住址广西宜州市。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年3月5日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人覃文华犯非法持有毒品罪一案，于二0一五年七月十七日作出（2015）兴刑初字第274号刑事判决。原审被告人覃文华不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员朱琳出庭履行职务，上诉人覃文华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年3月2日，覃文华携带毒品来到南宁市，入住望州南路香樟林小区1栋203号房，2015年3月5日12时许，公安人员依法对该房进行检查，在房内查获覃文华持有的3包毒品可疑物，分别净重2.3克、10.49克、47.45克，经检验，从该3包毒品可疑物中检出氯胺酮成分。此外，公安机关还查获4瓶神仙水及电子秤、封胶带，4瓶神仙水分别净重10.26克、12.04克、12.24克、10.54克，经检验，从该4瓶神仙水中检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分。原判认定上述事实的证据有：1.受案件登记表、立案决定书证实，案件的来源情况。2.户籍证明证实，覃文华的身份情况。3.抓获经过证实，2015年3月5日，公安机关将覃文华抓获，并当场查获四瓶神仙水及三包粉末状毒品疑似物。4.扣押决定书、清单证实，公安机关从覃文华处查获四瓶乳黄色液体可疑物、三包白色粉末状可疑物及一把电子秤、一批塑料袋。5.南宁市公安局沙井派出所出具的办案说明证实，因被告人覃文华无法提供“卓哥”的真实姓名及详细住址，故未能抓获“卓哥”。6.证人刘某的证言证实，2015年3月2日，其与覃文华一起住进彭玉婷位于南宁市兴宁区望州南路香樟林小区1栋203号的出租房内。同月4日，覃文华拿出一些毒品K粉用于三人吸食，次日在该出租房内被公安机关抓获。7.现场检测报告书证实，经现场检测，覃文华氯胺酮、苯丙胺毒品呈阳性。8.提取笔录、检验报告书证实，从覃文华处查获的三包粉末状可疑物中均检出氯胺酮成分，四瓶乳黄色液体可疑物中均检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分。9.辨认笔录及照片证实，覃文华归案后对其作案现场及涉案毒品、电子秤、塑料袋进行了指认。10.被告人覃文华供述称，2015年2月28日，“卓哥”给其五瓶神仙水及价值3600元的三包K粉，经其称量，每包K粉均为28克。其回到南宁市，与外号“屁婷”的女子合租在南宁市兴宁区望州南路香樟林小区1栋203号房。2015年3月3日，其一人喝了一瓶神仙水。2015年3月4日，其与“屁婷”、“阿业”吸食了一些K粉。2015年3月5日12时，公安民警在出租房内将其抓获，当场查获涉案毒品，并在其面前称重，三袋K粉净重共计60.24克，四瓶神仙水净重共计45.08克。原审判决认为，覃文华明知是毒品而非法持有，非法持有毒品氯胺酮60.24克、甲基苯丙胺45.08克，其行为已构成非法持有毒品罪。根据《非法药物折算表》的规定，覃文华持有的氯胺酮相当于6.024克海洛因。覃文华归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十三条、第六十四条的规定，做出如下判决：一、被告人覃文华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；二、扣押在案的毒品依法予以销毁。上诉人覃文华上诉称，原审判决量刑错误。理由如下：1.原审判决对其非法持有毒品氯胺酮的折算错误；2.其非法持有的“神仙水”中的毒品含量低，不应将全部数量计算为毒品甲基苯丙胺。综上，请求本院对其判处轻刑。上诉人覃文华在二审期间未提交新的证据。南宁市人民检察院认为，原审判决认定上诉人覃文华犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。由于对毒品氯胺酮数量的折算出现错误，导致适用法律错误，对被告人覃文华量刑畸重，建议本院依法改判。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。认定上述事实的证据有：书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据。以上证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，并具有关联性，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）覃文华明知是毒品而非法持有，非法持有毒品甲基苯丙胺45.08克、氯胺酮60.24克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。对于上诉人覃文华提出，毒品氯胺酮数量折算错误的上诉意见，经查，对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，应按照刑法、司法解释等规定适用刑罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，覃文华非法持有毒品氯胺酮的数量相当于海洛因3.012克。对该上诉意见，本院予以采纳。对于覃文华提出，其非法持有的神仙水中的毒品含量低，不应将全部数量计算为毒品甲基苯丙胺的上诉意见，经查，毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量。对于毒品中含有甲基苯丙胺的，应以甲基苯丙胺确定毒品种类。根据扣押清单、鉴定意见、被告人供述等证据能够证实，本案查获的4支“神仙水”中均含有毒品甲基苯丙胺成分，均应依法全部认定为覃文华毒品犯罪的数量，且应以甲基苯丙胺确定其毒品种类。该上诉意见没有法律依据，且与已查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决定性准确、审判程序合法，唯对覃文华非法持有毒品的数量认定有误，导致量刑错误，应予改判。对南宁市人民检察院提出原审判决适用法律错误、量刑不当，应予改判的检察意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持南宁市兴宁区人民法院（2015）兴刑初字第274号刑事判决的第二项，即扣押在案的毒品依法予以销毁。二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2015）兴刑初字第274号刑事判决的第一项，即被告人覃文华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。三、被告人覃文华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2018年3月4日止；罚金从本判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  张勇进代理审判员  王肖虎代理审判员  何 易二〇一五年十二月二十二日书 记 员  赵中宁附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。