陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）陕民二申字第01303号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）阿拉山口三江贸易有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口博尔塔拉南路20号小区公寓楼309室。法定代表人：杨京平，该公司总经理。委托代理人：余伟安，陕西仁和万国律师事务所律师。委托代理人：李建科，陕西仁和万国律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）西安桃园电炉有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区环西路北段姚家村。法定代表人：杨金田，该公司执行董事。委托代理人：杨静静，该公司职员。委托代理人：党霖，该公司职员。再审申请人阿拉山口三江贸易有限公司（以下简称三江公司）因与被申请人西安桃园电炉有限公司（以下简称桃园公司）加工承揽合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四终字第00028号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。三江公司申请再审称：一、原审判决认定的基本事实错误，缺乏证据证明。1、申请人与被申请人之间是买卖合同关系，原审判决却错误认定为加工承揽合同关系。申请人与被申请人于2007年6月28日签订《金属冶炼设备买卖合同》及《工矿产品购销合同》。该合同不论合同双方的主体性质，还是合同的订立、合同的形式、内容及履行过程都证明是买卖合同，双方形成买卖合同关系。2、被申请人的“检验、签署、交验”义务不是合同的交付义务，原判错误认定其为合同的交付义务。合同的交付义务是“FCA西安”货交承运人。3、被申请人未全面、诚信履行合同义务，原判却错误认定其已完成合同约定的义务。4、被申请人在合同的履行过程中多次违约，二审却错误认定申请人违约。5、被申请人未全面、诚信履行合同义务致申请人蒙受巨大损失，二审错误认定申请人没有受损，错误判决申请人给被申请人支付加工费和违约金。6、哈国废旧工业品回收公司的相关行为或证据资料从第三方的角度证实了被申请人向申请人全面履行合同义务的实际状况，二审却错误认定被申请人履行完毕合同义务。7、合同的质保期因被申请人未全面履行合同义务而不能确定，申请人没有履行支付466193元质保期款的义务，但原二审判决错误认定被申请人履行完合同义务，相应也错误认定合同质保期起算条件成就，质保期开始起算，也就错误认定申请人应支付质保期款。8、合同下的设备交付应依合同约定的国际贸易术语“FCA西安”确定，但原判错误认定“检证报告”并推定设备交付。9、合同5.2条约定的15万元的服务费已计入合同总价款中，但原判错误推定申请人支付该服务费。10、被申请人没有支付依合同约定的“FCA西安”国际贸易术语交付设备并装载到申请人提供的铁路火车皮上发生的所有费用，该费用实际由申请人垫付，但原判却错误认定申请人承担该费用，实际上错误认定被申请人支付了该费用。11、被申请人驻合同终端用户工地两名代表亲笔签字认可由被申请人支付费用的设备与合同附件2.3所列设备无关，不属于申请人按合同应自行提供的设备，但原判错误认定申请人按合同应自行提供上述设备并承担费用。12、申请人致函被申请人暂缓发货并未放弃向被申请人主张违约金及其他合同权利，但原判却错误认定申请人放弃向被申请人主张违约金及其他合同的权利。13、申请人与被申请人签主合同的时间是2007年6月28日，原判错误认定为2007年7月3日。被申请人不能提交合同原件，且提交的复印件形式上存在瑕疵，而申请人提交的是合同原件。在此情况下，应以证据规则，根据原件确定签约时间，原判却依据被申请人提交的存在问题的合同复印件错误认定为2007年7月3日。14、申请人迁就被申请人的违约行为，只是为了实现合同目的，并非放弃追究其承担违约责任的权利，原判错误认定申请人放弃追究被申请人违约责任。15、徐国标与哈国公司存在怎样的法律关系缺乏充分的证据证明，二审判决错误认定徐国标的证人身份并证明“检证报告”的真实性。16、被申请人向法庭提交的“检证报告”和“现场照片”、“生产出钢视频资料”在真实性、关联性、合法性均缺乏有效证据证明，二审判决却认定其证据效力、确认该事实存在，明显错误。上述材料，仅仅从材料的成就时间和判决本身及其他证据材料相比较，就足可证明不具有证据效力。17、申请人于2008年10月10日向被申请人支付40万元，二审判决认为“一定程度上也能印证桃园公司完成了己方义务”没有证据、没有任何逻辑可言，属枉法裁判。18、2008年12月30日的《请西安桃园电炉有限公司暂缓发货的函》传真件不是所谓的“孤证”而且真实，因为还有陕西外运公司的函件佐证，同时，否认该传真件的真实性、证明力缺乏充分有效的证据，二审判决错误认定为“孤证”并对其真实性不予采信。19、申请人基于善意于2008年10月10日向被申请人支付40万元后，被申请人没有向申请人交付货物，申请人在支付前也没有欠被申请人的货款。因此，被申请人没有取得该款的法律依据，应依法返还，原判错误认定为支付条件成就而支付的货款。20、申请人提交充分的证据材料证明其未收到合同下14项、价值1532692元的货物，原审未依法认定申请人提交的证据材料查清货物数量及货值，错误认定被申请人提交的证据材料并强行推定被申请人完成交货义务。21、被申请人在多次庭审中面对法庭询问时均表示随后提交收货单，但一直未向法庭提交其货交承运人中国外运陕西公司的签运单或收货单，但原判错误认定被申请人完成交货义务。二、原判适用法律错误。1、原审管辖错误。本案买卖合同涉案货物跨境转移，由中国发往哈萨克斯坦国，属于涉外商事案件。根据《最高人民法院关于涉外民商案件诉讼管辖若干问题的规定》，雁塔区人民法院对本案无管辖权。2、二审判决适用程序法错误。（1）二审对申请人提交的证据未予质证，适用法律错误、程序违法。（2）被申请人提交的哈国废旧工业品回收公司总经理及检验委员会成员于2008年11月21日签名的《检证报告》系复印件，二审认定其证据效力属适用法律错误、程序违法。（3）《检证报告》因违法而丧失证据效力，用徐国标作为证人来证明《检证报告》的真实性显然不符合法律逻辑。（4）被申请人向法庭提交的合同并非原件，而且相关内容与申请人提交的合同原件存在差异，但原判错误认定被申请人提交的合同证据效力，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条。3、原判适用实体法错误。（1）原判适用法律违反《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条和第四十一条确立的“意思自治”原则。（2）原判适用的法律与案件性质不符。双方签订的《金属冶炼设备买卖合同》是典型的买卖合同。（3）原判错误认定被申请人没有违约、适用法律错误。三、原判确定民事责任明显违背当事人约定或法律规定。申请人与被申请人签订的《金属冶炼设备买卖合同》对合同的商品价格、合同履行的违约责任作了明确约定，并没有约定“加工费”，但原判对“加工费”认定判决暧昧，二审判决明确。这明显违背当事人合同的约定和法律的规定。四、原判明显违背立法原意。申请人与被申请人本着买卖的目的订立合同，原判错误认定双方之间为加工承揽关系，并以之为标准来确定双方的权利义务关系、确定民事责任。五、原判举证责任分配严重错误。被申请人一二审中主张涉案合同为加工承揽合同，其应依法承担举证责任，但其未提供充分有效证据证明涉案合同并非合同名称标注的买卖合同，一二审无视法律规定，认定涉案合同为加工承揽合同明显错误。六、原判偏袒被申请人，没有充分保护申请人的合同解除权，一二审错误认定涉案合同为加工承揽合同且只保护被申请人的权利、不保护申请人的权利，明显显失公平、丧失司法公正。综上所述，一、二审判决认定的基本事实错误，缺乏证据证明。将买卖合同错误定性为加工承揽合同，故请求再审。被申请人桃园公司答辩称：一、原二审判决认定双方法律关系准确，查明事实清楚，依据充分。1、双方订立的合同内容以及所包含的五个附件，足于认定合同性质为加工承揽合同。首先，合同约定了设备制造方即桃园公司的义务为：设计并提供全套设计图纸，制造全套设备，对设备进行安装、调试和试生产，以使所制造的设备达到目的，为保障所供设备正常投产，生产出符合合同技术条件所要求的产品。其次，用户为哈萨克斯坦国一废品金属回收公司，其采购设备的目的为特定的黑色废料冶炼钢水，桃园公司需按照哈方用户的生产目的、工艺要求、设备使用环境等完成上述全部工程，以“交钥匙”的方式完成工作成果。最后，合同约定在三江公司或者哈方对涉案设备进行负荷实验后，确认收到的设备符合本合同的条件时，按合同技术附件约定对设备生产能力进行确认后，再向桃园公司支付10%的合同款项。合同法第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”根据前述分析，本案合同附件四、五中，对设备的各项技术参数进行了明确约定；附件一、二、三中对设备的规格、型号、产地等进行了约定，上述约定，即为定做人提出的特别要求；桃园公司提供的设备是按照上述要求设计、制作的非标准产品，并由用户按照约定检验工作成果。上述约定，具备承揽合同法律特征，各级法院对案件的定性准确。2、合同第2.2条约定的“FCA西安”，结合上下文，并没有设备在交付承运人后标的物所有权即发生转移的内容。该约定的实质，只是对交货方式的约定。这一点，合同付款方式条款得以证实。假如三江公司申请中认为的“货交承运人，既标的物的所有权发生转移”，那么，桃园公司则无需考虑设备的安装、调试、试生产，三江公司应当在货交承运人后即立即支付涉案设备的全部价款。此一节，显然与双方合同约定不符。故，二审判决中对合同的定性准确，三江公司认为合同属于买卖合同，实属断章取义，曲解法律，也没有任何法律依据。3、桃园公司提供的哈萨克斯坦用户出具的《检证报告》、现场照片、视频资料、三江公司实际付款等证据，形成完整证据链，足以认定桃园公司已完成了并实际向三江公司或者哈萨克斯坦国用户交付工作成果。首先、被申请人申请的证人徐国标出庭证实：其作为三江公司为哈方聘请的冶炼专家，在哈国负责和参与了本案设备的调试和试生产验收工作，充分佐证了《检证报告》的真实性。庭审中，三江公司不否认《检证报告》真实性并当庭承认收到该报告。该报告证实桃园公司交付货物齐全，且完成了安装、调试、验收等“交钥匙”的全部合同义务。其次，徐国标的证人证言和《检证报告》记载的事实，与本公司人员拍摄的设备安装照片和出钢视频记录相互印证，进一步证实该报告的可信度。再次，《检证报告》形成于2008年11月21日，明确记载了“在设备热性试验中炼出了70炉钢水总700吨”的内容，结合合同第3.4条“商品负荷试验完成后，买方对设备进行确认后，付款932386元”以及合同4.10条“试生产为一个月或者以20炉次为准”可知：设备在2008年11月21日之前，已完成的工作包括负荷试验和试生产工作。三江公司3.4条款之前的付款义务已经完成，2008年10月10日付款的40万元，理应也只能理解为桃园公司的设备满足了“商品负荷试验”这一付款条件。故，二审判决对三江公司的“付款行为亦能进一步印证桃园公司完成合同义务”的认定，符合事实，证据充分。4、关于三江公司请求桃园公司《暂缓发货的函》的形成有其特定原因，函件内容并非客观事实，也不符合函件的一般常识。《暂缓发货的函》形成于2008年底，税务机关要根据合同总价款开具发票征税，但三江公司拖欠473886元承揽报酬，且质保金也未到支付时间，桃园公司为了暂缓开发票，避免未实际发生款项的税款负担，才与三江公司商定形成了日期为2008.12.30日的函件，虚构了暂缓发货的情况。否则，桃园公司需要缴纳并未收到款项的税金，增加不必要的财务负担。此种情形，也是三江公司拖欠承揽费等款项所致。首先，若真是没有发货，必致成套设备无法运转，为什么三江公司在发生诉讼前从没有提出过发货要求，70炉次的700吨钢水又怎能冶炼呢，其次，从本函件本身的内容看，是三江公司为通知桃园公司暂缓发货而已，本不需要桃园公司对函件进行确认这一画蛇添足之举。而之所以这样做，唯一目的就是让税务部门相信“暂缓发货”是双方的合意。51.5万元安装、调试、试生产服务费在合同（5.2.7款），明确约定为“另行支付”，显然不包括在合同总价款之中。6、需要说明的问题：（1）三江公司不仅从被申请人定制金属熔炼设备，还为哈国用户从他处订购了连轧连铸设备。被申请人设备将废钢熔炼为钢水后，需由连轧连铸设备完成后续轧制钢绽、钢坯等工作，而连轧连铸设备却不能正常运转。《检证报告》和被申请人的视频资料中均证实了该事实。三江公司现偷换概念、混淆视听，企图将连轧连铸设备产生的不利后果转嫁给被申请人。（2）三江公司认为《检证报告》形成于境外，未经法定程序认证，不能作为证据使用的观点不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据规定的理解适用》中明确：有关境外形成的证据需办理公证认证手续规定的本意主要在于便利对证据真实性的审查认定，并不排斥以其他方式认定相关事实的真实性。凡有其他合理方式足以认定境外证据真实性的，可以采取其他方式予以认定，防止因未办理公证认证或者其他证明手续而简单否定境外证据效力。《检证报告》签署人的当庭陈述和报告记载能与视频互相印证，该报告应作为本案的定案证据采用。综上，二审判决适用法律准确、认定事实清楚、程序合法。三江公司的申请，没有事实和法律依据，不应被贵院受理。二、三江公司再审请求的内容，已超过了再审申请期间，也不属于审查范围。三江公司申请改判双方解除合同、由桃园公司返还第三次付款40万元，由桃园公司退还多付货款189922元，由桃园公司支付违约金481716元及垫付费用197456元及损失1729854.85元一节，系其在西安市雁塔区人民法院的反诉请求内容。该院2014年8月13日做出的（2014）雁民初字第01048号民事判决判决驳回三江公司的反诉请求，该判决于2014年8月28日发生法律效力。首先，三江公司该请求作出生效判决的为西安市雁塔区人民法院，根据民诉法第一百九十九条“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院提出”，即审查判决是否应该进行再审的法院为西安市中级人民法院，而非贵院。其次，民诉法第二百零五条规定“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出”，而雁塔区人民法院判决的生效时间为2014年8月28日，三江公司于2015年11月申请再审，已超过受理期限，不应立案审查。综上，其第三项请求，不但超过申请再审期限，也不符合再审受案法院的法律规定，不应再进行审查。三、对三江公司再审申请提供证据的质证意见：l、桃园公司对其真实性、合法性不予认可；2、其与科瑞达公司委托付款协议收款地为巴拿马共和国，与哈方无关；3、科瑞达公司实际付款为437100美元，也与委托金额严重不符：4、即使付款真实，中频炉仅为SJ-008号合同附件一的一小部分，三江公司未排除因其他产品原因致赔偿。综上，该组证据，在本案中无任何证明力。综上所述，桃园公司已完全履行了合同所有义务，三江公司应当支付拖欠的部分设备承揽报酬、现场服务费用及质保金，并按合同约定承担违约责任，桃园公司举证充分，各证据相互印证，形成完整证据链，所述事实清楚真实，该申请不应予以受理。本院认为，第一、关于本案的定性问题，申请人与被申请人签订的《金属冶炼设备买卖合同》5.1卖方义务中规定：卖方制造本合同附件一、附件二及附件三中规定的全套设备，按照本合同条款规定的期限进行生产。提供易损件的清单、图纸及标准件的型号。完成本合同商品全套设备的设计工作，提供全套设计图纸。提供必需的技术及工艺文件，以便实现工艺流程，获得适合使用的生产成品。提供技术人员，用于指导完成设备的安装、调试、试生产等工程。按合同的规定开始设备的热试车工作，从冷、热试车的开始阶段到生产出成品的工艺流程提供全程咨询和指导，保证所供设备的正常投产，生产出符合合同技术条件所要求的产品……。合同五个附件对产品的各部件规格、型号、产地等进行了约定，同时合同约定上述设备卖方以“交钥匙”的方式提供。双方签订的上述约定，符合我国合同法中关于加工承揽合同特征的规定，原判定性本案为加工承揽合同纠纷并无不当。对于合同中约定“本合同价格的供货条件为FCA西安”条款，显然是对设备交付运输的规定，合同履行完成仍以试生产一个月或以20炉次出钢为准。第二、被申请人是否已按照约定完成了并实际向申请人或者设备用户交付工作成果。根据双方合同第4.10条约定，本合同商品的生产能力考核验收标准为：试生产一个月或以20炉次出钢为准。一审中被申请人提交了现场照片、生产出钢视频资料、《检证报告》证据，二审审理期间，徐国标作为终端用户聘请的冶炼专家及《检证报告》的签署人，出庭证实其签署的《检证报告》真实性；且该报告之内容，能够与桃园公司提供的现场照片、生产出钢视频资料相互印证，形成证据链。2008年10月10日三江公司向桃园公司支付40万元，根据双方合同第3.4条的约定及实际付款情况，此款支付条件为合同商品负荷试验完成后，买方所收到的设备制品符合本合同的条件时，该付款行为一定程度上也能印证桃园公司完成了己方任务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。原审中，被申请人提交了其所供设备试产的证据，而申请人虽对被申请人提交的关于其提供设备试产证据不予认可，但未提供反驳对方诉讼请求所依据的事实的证据。因此，原判认定被申请人已按照约定完成了并实际向申请人或者设备用户交付工作成果并无不当。被申请人已按照约定完成了并实际向申请人或者设备用户交付工作成果，申请人亦应按合同约定支付货款并承担违约责任。第三、关于本案适用法律问题，本案涉案合同双方均系国内法人，标的物交付地为西安市，故本案不属于涉外民事诉讼案件，原判二审认定被申请人已按照约定完成了并实际向申请人或者设备用户交付工作成果，是依据本案查明的事实，及多项证据综合认定，特别是涉案产品验收签署人之一徐国标出庭证明被申请人的设备已炼出70炉次的700吨钢水，徐国标作为中华人民共和国公民，其证言原判予以认定符合法律规定。对于申请人申请再审所提供的证据因不属于新证据，本院不予审查。申请人再审中提出的关于其原一审中的反诉部分，因一审判决后，申请人未提出上诉，判决反诉部分已生效，故不属于本院审查范围。综上，申请人三江公司的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回阿拉山口三江贸易有限公司的再审申请。审 判 长  王西京代理审判员  成 芳代理审判员  路亚红二〇一五年十二月十四日书 记 员  宋瑞花