浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终5136号上诉人（原审原告，反诉被告）：杭州正大纺织有限公司。住所地：杭州市萧山区瓜沥镇永联村。法定代表人：俞正福。委托诉讼代理人：王奕、ＸＸ胜，浙江志和律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：杭州萧山第六建筑工程有限公司。住所地：杭州大江东产业集聚区义蓬街道永宏名座*幢*******室。统一社会信用代码：913301007154518176。法定代表人：肖成尧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任海波、朱炳锋，浙江时融律师事务所律师。上诉人杭州正大纺织有限公司（以下简称正大纺织公司）、上诉人杭州萧山第六建筑工程有限公司（以下简称第六建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2006年7月20日，正大纺织公司与第六建筑公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，第六建筑公司承建正大纺织公司4#车间土建及安装工程，合同价款5087000元。2006年12月5日，正大纺织公司与第六建筑公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，第六建筑公司承建正大纺织公司5#车间土建及安装工程，合同价款4636688元。2007年5月21日，正大纺织公司与第六建筑公司签订《杭州正大纺织有限公司4#5#车间增补工程》协议，该协议载明：一、5#车间四间楼梯花岗岩原定664，现改为海浪花甲方（正大纺织公司）补给乙方（第六建筑公司）每平米60元，具体面积按图纸计算。二、5#车间一层南立面根据甲方需要，全部用火烧板贴面，费用按实际贴设平方计算，乙方不记入工程款，所需费用由甲方直接付给施工方，每平方按140元计算。三、4#车间北根据甲方需要增加空调房一间，具体施工按图施工，费用一次性定价为37万元，不用开工程发票，施工方开给乙方20万元材料发票。四、4#5#车间周围地坪每平方按70元计算，做法上C25下/18CM厚，下40厚塘渣压底，下水道400预应力管每米按80元计算，阴井2砖半每只350元，2砖每只300元，1砖半雨水井每只80元结算。化粪池2#每只6000元，化粪池3#每只7000元。明沟每米100元。开工程发票。五、5#车间原图纸为外墙涂料，现根据甲方需要改为三色外墙砖，扣除外墙涂料，钢砖按实际面积结算。2007年8月11日，4#、5#车间通过竣工验收。双方对4#、5#工程进行决算，其中双方共同确认的工程决算书共四份，分别为4#车间工程款5362709元、4#车间工程款300342元，5#车间工程款796687元、5#车间工程款4500059元，共计10959797元。至2010年2月4日正大纺织公司共支付第六建筑公司工程款1080万元。2010年10月13日，正大纺织公司就正大纺织公司车间综合楼工程向第六建筑公司出具《正大新厂房最后中标要求》，其中载明施工前支付保证金100万元。2010年10月18日，正大纺织公司与第六建筑公司就正大纺织公司车间综合楼工程签订《建设工程施工合同》，施工内容为根据设计要求除水电安装由业主单独分包，价格按设计变更按实调整。主体结顶后三天内支付50%，粉刷完成支付15%，竣工验收合格后15天内支付5%，余款在竣工验收合格半年内付清。2014年2月12日，正大纺织公司与第六建筑公司签订《工程预决（结）算经过备忘录》。该备忘录载明：案涉工程18879.78平方米，合同中标价为1332万元（不含水电安装工程）。该工程于2011年4月施工至2012年5月竣工并验收合格。根据实际施工部分节点变更和相关联系单记载及双方协商一致，应增加工程款为278.5424万元，应减少工程款为43.0289万元，实际决算工程款为1567.5135万元。鉴于实际情况，双方于2014年1月26日商定，由发包方综合贴补给施工方17.4865万元。综上，正大纺织公司车间综合楼工程最终结算款为1585万元。至2014年1月28日正大纺织公司又支付第六建筑公司工程款1735万元。第六建筑公司共开具金额为2815万元的发票给正大纺织公司。2016年1月12日，正大纺织公司提起诉讼，请求判令：第六建筑公司返还正大纺织公司工程款150万元，并支付该款自2014年1月29日起至实际履行日止按照银行同期贷款利率4.75%计算的利息损失（暂计算至2015年12月10日止为132739.72元），上述合计1632739.72元。审理中，第六建筑公司提出反诉，请求判令：1、正大纺织公司支付第六建筑公司尚欠工程款37万元，并赔偿此款自2008年8月12日起至法院确定的履行期限止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息损失；2、正大纺织公司支付第六建筑公司鉴定费30000元。原审法院另查明，根据第六建筑公司的申请，原审法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对“1.对杭州正大纺织有限公司一期工程4#、5#车间增补工程的工程量是否包含在备案的决算书中（即四份由双方盖章的决算书）进行鉴定；2.若增补工程不在备案的决算书中，对增补协议工程中除37万元空调房外的工程造价进行鉴定”。2017年3月27日，该鉴定机构出具鉴定报告，鉴定意见为“1、经过现场勘察，对杭州正大纺织有限公司一期工程4#、5#车间增补工程的工程量与备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）项目列项进行对比，杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程的工程量不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中。2、根据以上计算原则，杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内（除37万元空调房外）工程造价为546099元。该鉴定报告对特殊情况予以分项列明：“1、关于Φ300砼预应力管的说明:第六建筑公司认为现场Φ300砼预应力管288.25米，单价60元/米，合价17295元是其施工。此工程不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。由于无相关资料，此造价未计入鉴定建议中。2、关于Φ200砼预应力管的说明:第六建筑公司认为现场Φ200砼预应力管302.8米，单价50元/米，合价15140元是其施工。此工程不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。由于无相关资料，此造价未计入鉴定建议中。3、关于预制水泥井盖50×50的说明：第六建筑公司认为现场50×50预制水泥井盖7套，单价355元/套，合价2485元是其施工。此工程不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。由于无相关资料，此造价未计入鉴定建议中。4、关于花坛的说明：第六建筑公司认为现场花坛41.6米，单价243元/米，合价10108元是其施工。此工程不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。由于无相关资料，此造价未计入鉴定建议中。5、关于池塘回填的说明：第六建筑公司认为池塘回填1项，计77000元是其施工。此工程不在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。由于隐蔽工程无法判断，此造价未计入鉴定建议中。6、关于4#车间增加面积的说明：第六建筑公司认为4#车间增加面积457.824平方，单方造价为460元/平方，合计210599元。此工程不在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。由于无相关资料，无法判断，此造价未计入鉴定建议中。7、关于5#车间二层铝合金窗的说明：根据技术联系单5#车间二层增加铝合金窗60.48平方，增加9840元（详见清单明细13499-2439-803-417=9840元）。此工程不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。此造价未计入鉴定建议中。8、关于围墙的说明：第六建筑公司认为现场围墙103.42米，单价300元/米，合价31026元是其施工。此工程不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。此造价未计入鉴定建议中。9、关于4#车间底层明沟的说明：第六建筑公司认为4#车间底层明沟1项合计10000元是其施工。此工程不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。由于隐蔽工程无法判断，此造价未计入鉴定建议中。10、关于封窗洞的说明：第六建筑公司认为原老仓库封窗洞9个，单价400元/个，合价3600元是其施工。此工程不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。由于隐蔽工程无法判断，此造价未计入鉴定建议中。11、关于4#车间底层地坪自拌改商品砼补差的说明：第六建筑公司认为4#车间底层地坪自拌改商品砼900平方应补差51元/平方，共计45900元。此工程不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。由于无相关合同条款及补充资料约定，此造价未计入鉴定建议中。12、关于冷却塔基础的说明：第六建筑公司认为现场冷却塔基础4只，单价300元/只，合计1200元是其施工。此造价补差不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。此造价未计入鉴定建议中。13、关于空压机房钻孔的说明：第六建筑公司认为空压机房钻孔1项200元是其施工。此造价补差不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。此造价未计入鉴定建议中。14、关于5#车间商品砼和水泥涨价补差的说明：第六建筑公司认为5#车间商品砼2690立方、水泥830吨，由于材料涨价商品砼应补差60元/立方、水泥应补差60元/吨，共计211200元（分别为161400元和49800元）。此造价补差不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。由于无相关合同条款及补充资料约定，此造价未计入鉴定建议中。15、关于5#车间楼梯扶手补差的说明：第六建筑公司认为5#车间楼梯扶手219.34米，由于材质变更应补差130元/米，合计28514元。此造价补差不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。由于无相关合同条款及补充资料约定，此造价未计入鉴定建议中。16、关于4#车间底层塘渣的说明：第六建筑公司4#车间底层塘渣3082.88立方，单价43元/米，合计132563元是其施工。此工程不在备案决算书（即四份由双方盖章确认的决算书）中，也未在杭州正大纺织有限公司4#、5#车间增补工程协议内。由于隐蔽工程无法判断，此造价未计入鉴定建议中”。第六建筑公司为此支出鉴定费30000元。原审法院认为：关于正大纺织公司是否多支付第六建筑公司工程款150万元的问题，正大纺织公司认为2010年10月18日双方就正大纺织公司车间综合楼工程签订《建筑工程施工合同》，双方最终确定造价为1585万元，而正大公司已支付1735万元，实际多支付了150万元，此款应当予以返还。而第六建筑公司认为，2006年期间第六建筑公司还承建了正大公司4#、5#车间工程，4#、5#车间增补项目工程款尚未结清，加上正大纺织公司车间综合楼工程款，正大纺织公司共应支付第六建筑公司工程款2852万元，正大纺织公司实际已支付2815万元，尚有4#车间增补项目工程项下空调房一间的工程款37万元未支付，不存在正大纺织公司多支付工程款的情形。在原审审理过程中，为查明4#、5#车间全部工程造价，委托鉴定机构对4#、5#车间的四份决算书中是否包含增补工程的工程量进行了鉴定，鉴定结构出具书面鉴定结论，认定4#、5#车间增补工程的工程量不在备案的四份决算书中。同时原审法院又委托鉴定机构对4#、5#车间增补工程价款进行了鉴定，鉴定过程中，鉴定机构列举的16项特殊情况，经审理后认为，鉴定机构列举的16项特殊情况在增补协议中均未作约定，结算报告中也未有涉及，同时第六建筑公司未能提供有效的施工联系单，故上述项目均应不应计入案涉工程总造价。故4#、5#车间的工程造价应为11875896元（四份决算书载明的工程总价10959797元+4#车间空调房造价37万元+增补协议内其他工程造价546099元）。2010年10月18日双方就正大纺织公司车间综合楼工程签订《建筑工程施工合同》确定的工程造价为1585万元。故案涉所有厂房的合同造价为27725896元，扣除正大纺织公司已支付的2815万元，第六建筑公司尚应返还正大纺织公司工程款424104元。正大纺织公司要求第六建筑公司支付150万元工程款自2014年1月29日起至实际履行日止按照银行同期贷款利率4.75%计算的利息损失，原审法院认为利息损失应自其主张权利之日即起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，基数调整为424104元。正大纺织公司认为案涉4#、5#车间所涉工程款已超过诉讼时效，原审法院认为在本案起诉之前双方未就4#、5#车间增补工程量部分进行结算，故第六建筑公司的主张未超过诉讼时效。第六建筑公司认为正大纺织公司尚欠其工程款370000元缺乏事实及法律依据，不予支持。第六建筑公司要求正大纺织公司支付鉴定费30000元，酌情确定正大纺织公司承担12300元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，于2017年6月16日判决：一、第六建筑公司返还正大纺织公司工程款424104元，并赔偿此款自2016年1月12日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失（计算至2017年6月15日为29098元）；二、正大纺织公司支付第六建筑公司鉴定费12300元；三、上述一、二两项相抵，第六建筑公司尚应支付正大纺织公司工程款424104元，并赔偿利息损失16798元及工程款424104元自2017年6月16日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；四、驳回正大纺织公司的其余诉讼请求；五、驳回第六建筑公司的其余反诉请求。如第六建筑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19494元，减半收取9747元，由正大纺织公司负担5698元，第六建筑公司负担4049元。反诉案件受理费减半收取3650元，由第六建筑公司负担3596元，正大纺织公司负担54元。宣判后，正大纺织公司、第六建筑公司均不服，向本院提起上诉。正大纺织公司上诉称：一、原审法院认为4#、5#车间的工程造价应为11875896元（四份决算书载明的工程总价10959797元+4#车间空调房造价37万元+增补协议内其他工程造价546099元）属认定事实错误。第六建筑公司于2006年至2007年承建正大纺织公司4#、5#车间工程，根据第六建筑公司提交的4#、5#车间工程决算书4份可以看出，上述两个工程造价总计10959797元。而第六建筑公司提交的增补工程协议签订于4#、5#车间工程决算书之前，即使有发生增补工程，也应体现在最终的工程决算书中。根据该四份结算书，双方最后商定以1080万元结算，正大纺织公司已将上述工程款于2010年2月前向第六建筑公司支付完毕。4#、5#车间工程的实际施工人之一黄传兴曾提供一份《证明》，承认于2010年1月左右，正大纺织公司负责人、戚友龙（4#、5#车间工程的另一位实际施工人）、黄传兴三人共同协商，最后核定工程总造价1080万元。且正大纺织公司在4#、5#车间工程上的所有工程款已结清。退一步，正大纺织公司与第六建筑公司之间关于4#、5#车间工程拖欠工程款的纠纷发生在2010年2月底之前，至今已经超过2年的诉讼请求，应当驳回第六建筑公司关于4#、5#车间工程的诉讼请求。二、原审法院认为案涉所有厂房的合同造价为27725896元，扣除正大纺织公司已付的2815万元，第六建筑公司尚应返还正大纺织公司工程款424104元属事实认定错误。2006年7月20日、12月5日，正大纺织公司分别将4#、5#车间工程发包给第六建筑公司，双方同时签订了《建设工程施工合同》两份，上述工程已于2007年竣工，且在2010年2月双方就该工程已经结算完毕，正大纺织公司已经履行了全部的付款义务。2010年10月，正大纺织公司扩建二期厂房综合楼，对此工程进行了招投标，第六建筑公司中标后，双方于2010年10月18日又签订了《建设工程施工合同》一份，约定由第六建筑公司承建正大纺织公司车间综合楼工程，该工程于2012年5月竣工验收合格，经双方商定该工程最终结算款为1585万元。但自2010年10月至2014年2月期间正大纺织公司却已向第六建筑公司支付工程款1735万元，多支付了150万元。从上述事实可以看出，双方之间的工程分为两个部分，第一部分是4#、5#车间工程结算且付款完毕后，第六建筑公司通过招投标又取得了第二部分扩建厂房综合楼的承建权。两个部分的工程应该分开结算，不能将其合并为一个工程进行结算。请求二审法院判决：一、撤销原判；二、支持正大纺织公司的本诉请求，驳回第六建筑公司的反诉请求；三、一、二审诉讼费及鉴定费均由第六建筑公司承担。上诉人正大纺织公司在二审中未提交新证据。针对正大纺织公司的上诉，第六建筑公司辩称：正大纺织公司的上诉事实明显与客观事实不符，与证据严重矛盾，上诉无事实和法律依据。请求二审法院驳回正大纺织公司的上诉。第六建筑公司上诉称：原判认定事实及适用法律错误。根据现有证据及相关法律规定，应当足以认定正大纺织公司的全部付款行为仅仅是针对开票部分工程价款的结清，本案本诉部分的诉讼请求应予驳回，而反诉部分的诉讼请求具有明确的合同依据，应予支持。无论是一期还是二期工程，档案馆备案的决算书均不全面，不能作为双方实际工程价款的结算依据。第六建筑公司实际施工的工程量和工程价款均相对于备案决算书存在相当程度的变更，双方对于变更部分工程量和变更工程价款结算的交易习惯就是不再进行书面决算，而是以协议或口头协商方式确定，结合经正大纺织公司财务审核后，其实际付款的金额与第六建筑公司开具的工程款发票金额完全一致的事实，可以说明正大纺织公司的所有付款行为都是应付的工程价款，不存在多付。一期工程中的增量工程价款未包含在档案馆的决算内容中，这一事实已经得到鉴定结论的支持，鉴定结论明确指出增补工程量清单中的工程项目均没有包含在备案的决算书中，同时双方没有对变更的增量工程价款进行书面决算；二期工程也是同样的情况。对比二期工程的备案材料，二期工程实际总的工程价款为1585万元，但档案馆备案的决算书的价款为1332.129万元。故双方从没有对全部工程价款进行完整的书面决算，无论一期还是二期工程，增量工程的工程价款都不再制作书面的经双方盖章的决算书，变更增加的工程价款并不一定是增加工程量产生的，还可能存在材料差价补贴等其他因素。1356428元的增补工程清单，肉眼即可判断出是很多年前就存在的，当时实际施工人员联合也出具了证明，印证其真实性。根据正大纺织公司出具的《正大新厂房最后中标要求》中明确中标单位需在施工前提交100万元保证金，但在最后的二期合同及实际履行过程中，正大纺织公司均没有要求第六建筑公司支付该保证金，可见事实上在二期工程施工合同签订时及结顶前，正大纺织公司根本尚未付清一期工程的工程款，也印证了第六建筑公司在原审庭审中提出的双方在二期工程中标时约定一期工程中尚欠的工程款部分作为保证金的事实。正大纺织公司在合同履行过程中，时间跨度长达数年，甚至在双方签订二期工程的结算备忘录时及此后很长时间内，从未向第六建筑公司提出其存在多付工程款的主张。正大纺织公司主张返还的理由系不当得利，但正大纺织公司的所有付款行为均存在合法的根据，根本没有适用不当得利的前提。正大纺织公司作为不当得利请求权人，应当对欠缺给付原因的具体情形负举证责任。请求二审法院判决：1、撤销原判，改判驳回正大纺织公司的本诉请求，支持第六建筑公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费由正大纺织公司承担。上诉人第六建筑公司在二审中未提交新证据。针对第六建筑公司的上诉，正大纺织公司辩称：第六建筑公司的上诉不符合基本事实，也无任何法律根据，请求驳回。第六建筑公司明显混淆两个工程、两次结算的基本事实，原审法院错误也在此。本案双方当事人有两次工程施工、结算，第一次工程施工、结算早已完毕，后面的工程是新的另外一个工程，而在后一个工程中正大纺织公司多支付了150万元工程款。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，正大纺织公司与第六建筑公司先后签订了三份《建设工程施工合同》，约定由第六建筑公司分别承建正大纺织公司4#、5#车间土建和安装工程以及除水电安装外的车间工程，上述施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。关于4#、5#车间增补工程，正大纺织公司认为应以四份决算书作为结算依据，即使有增补工程，也已包含在最终的决算书中。本院认为，虽然4#、5#车间增补工程施工在先，双方决算在后，但经鉴定，4#、5#车间增补工程不在备案的四份决算书中，也无证据证明第六建筑公司曾表示放弃主张4#、5#车间增补工程价款的情形存在，故该部分增补工程应另行计算工程价款。根据浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的鉴定报告，4#、5#车间增补工程协议范围内认定的工程造价为546099元，予以确认。鉴定报告同时列明的16项说明所涉及的工程因既不在决算书中，也不在增补工程协议内，第六建筑公司也未能提供有效的施工联系单，故原审未将上述工程项目计入工程总造价并无不当。第六建筑公司相应上诉理由不成立，不予采纳。本案工程涉及双方三份《建设工程施工合同》，从本案已查明的事实看，双方就前两份施工合同涉及的工程并未结算清楚，且正大纺织公司在支付三份合同的工程款时也并未明确加以区分，故原审在本案中一并审查处理亦无明显不当。据此，正大纺织公司主张的4#、5#车间工程（前两份施工合同）价款已经超过诉讼时效的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，正大纺织公司与第六建筑公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26512元，由杭州正大纺织有限公司负担14594元，由杭州萧山第六建筑工程有限公司负担11918元。本判决为终审判决。审判长  赵为民审判员  陈 艳审判员  金瑞芳二〇一七年十二月十一日书记员  袁其伟