广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终18883号上诉人（原审原告）：杨文炜，男，1963年3月22日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：朱慧嘉，广东惠法律师事务所律师。（广州市法律援助处指派）委托诉讼代理人：潘翠钰，广东惠法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市电车公司，住所地：广州市荔湾区中山八路64号。法定代表人：冯伟强，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广州市电车公司第三分公司，住所地：广州市荔湾区中山八路64号。负责人：梁炳华，该公司经理。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈埝，广东广信君达律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄进亮，广东广信君达律师事务所律师。上诉人杨文炜因与被上诉人广州市电车公司、广州市电车公司第三分公司劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：杨文炜于2003年7月1日入职电车公司，岗位为驾驶员。双方最后一次签订的合同为无固定期限合同，签订时间为2012年7月。该合同第十二条（四）为“乙方（杨文炜）必须自觉遵守甲方（电车公司）依法定程序订立的用以考核、聘用、奖惩乙方的规章制度、劳动纪律和奖励办法及其修改决议。”十二条（五）为“乙方必须按甲方规定参加各类培训、学习，并自觉学习、掌握和严格执行甲方依法制定的各项规章制度，包括《广州市电车公司职工奖惩办法》、《广州市电车公司职工年休假管理办法》、《广州市电车公司职工探亲假管理办法》、《广州市电车公司职工医疗期管理办法》、《广州市电车公司职工IC卡管理规定》、《驾驶员安全守则及管理规定》等企业的规章制度”。上诉人每月工资收入由正常工时工资、加班超额计酬、工龄补贴、星级补贴、节日加班、超时加班、非工资性补贴等项组成，2015年6月前的正常工时工资为每月1700元，2015年6月开始每月正常工时工资2050元。被上诉人有工资条要签收，但上诉人一般不签名。被上诉人实行综合计算工时制，每周工作六天，每天八小时。2016年12月23日，电车三分公司电话通知上诉人解除劳动关系决定，并在2016年12月23日通过快递发出《电车公司职工违纪解除劳动合同通知书》，解雇原因是上诉人在2016年12月19日驾驶277线N098车营运过程中，拒绝接受主管部门稽查人员监督管理，态度恶劣且辱骂稽查人员，对公司的管理和形象造成恶劣影响；另在2016年12月19日驾驶277线N098车在行车过程中使用移动电话。上诉人在电车公司工作至2016年12月23日止。后上诉人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、支付2014年5月1日至2016年11月30日的休息日加班费23774.14元；二、支付违法解除劳动关系赔偿金139413.69元。仲裁委作出穗劳人仲案[2017]205号裁决，驳回上诉人的全部请求。上诉人不服，遂起诉至原审法院。被上诉人为证明其主张，提交了1、《广州市电车公司职工奖惩办法》（2013年修订），该办法第七条处罚规定（三）职工发生下列行为之一的，给予记大过或撤职处分，或根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定，解除其与公司签订的劳动合同或退回劳务派遣单位。……12、不服从管理和调度，态度恶劣，给企业的管理和形象带来不良后果的；或发生违规违纪行为，不服从相关人员的处理，并故意寻衅滋事，影响正常的工作和生产秩序的……23、驾驶员在行车过程中使用移动电话（含戴耳机接听电话、接发信息、玩游戏、上网等）……上诉人称未见过，去开会学习也未学过相关内容；2、视频资料，从视频中可见上诉人在交班前其对班司机确有在稽查人员的表上签名，上诉人当时在旁边。稽查人员将一张纸递给上诉人，被其本人撕毁，并以粗俗的言辞指责稽查人员，另一视频显示在行车时上诉人有看手机。上诉人对视频证据均不予认可，并指其当时是在行车过程中接受检查可能会影响行车安全，所以拒绝签名，稽查人员也没有向其出示有效证件。原审法院认为，关于休息日加班费问题，由于两被上诉人是经相关部门批准而实行综合工时计算制度，上诉人对休息日概念存在理解错误，上诉人亦并不能证明在2014年5月后其工资收入有明显降低。经核算，上诉人每月工作时间的工资标准高于广州市同期最低工资标准，符合合同约定，被上诉人每月均足额发放了上诉人的加班工资，故对上诉人的休息日加班费诉求，原审法院不予支持。关于劳动关系的解除原因，首先，《广州市电车公司职工奖惩办法》（2013年修订）经职工代表大会审议通过，又通过学习形式告知上诉人，可见已符合《劳动合同法》第四条、《广东省工资支付条例》第七条和第九条规定的生效要件，属于有效的规章制度，可作为本案的审理依据。上诉人入职被上诉人多年，在劳动合同中亦有提及，其辩称从未见过并不合理。而根据视频显示，在上诉人对班司机签名的时候上诉人就在旁边，其已知悉稽查人员的身份，其主张签名会危害行车安全的说法亦没有依据，故电车公司认为该情况符合电车公司规章制度《广州市电车公司职工奖惩办法》第七条第三款第12项规定的情形并无不当。另据视频记录上诉人有用手机的情况，符合《广州市电车公司职工奖惩办法》第七条第三款第23项规定的情形。上诉人连续违反电车公司制定的规章制度，电车公司按规定解除和上诉人的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，故上诉人要求电车公司支付赔偿金没有依据，原审法院不予支持。至于电车三分公司作为上诉人的主管单位，在公司经过法定程序作出解雇上诉人的决定后，其发出《电车公司职工违纪解除劳动合同通知书》并无不妥，故对上诉人要求撤销该通知的诉求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，于2017年8月30日作出判决：驳回杨文炜的全部诉讼请求。案件一审受理费10元，由杨文炜负担。判后，杨文炜不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人向上诉人支付2014年5月1日至2016年11月30日休息日加班费24823.5元；3、改判广州市电车公司第三分公司撤销2016年12月23日作出的《电车公司职工违纪解除劳动合同通知书；》；4、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金148244.32元；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉的主要事实与理由：一、原审认定“两被告是经相关部门批准而实行综合工时计算制度”属于事实认定错误且没有审查被上诉人实行综合计算工时制的程序是否合法。首先，被上诉人于2015年7月13日提出申请实行综合计算工时制，而人社局于2014年7月23日作出复函，批准的时间早于申请的时间，该复函不合法。因此，2015年8月1日至2016年7月31日期间，被上诉人没有经过相关部门批准实行综合计算工时工作制。另外，被上诉人没有出示任何证据证明被上诉人有把综合计算工时制度公示或者书面告知上诉人，也没有在双方的劳动合同中约定执行工时制度的具体内容，属于违反法律及程序规定，被上诉人实行综合计算工时制度不合法；二、原审法院认定“被告每月均足额发放了原告的加班工资”属于事实认定错误，被上诉人应当按照双方之间的约定支付休息日加班费。虽然国家法律规定实行综合计算工时工作制的企业对于劳动者超过法定工时的加班按正常工作时间工资的150％支付工资，但在上诉人与被上诉人另有约定的情况下，只要在没有违反法律规定，双方可以自主对其自身的权利进行处分，应当是合法有效的。上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定，上诉人的劳动报酬按《广州市电车公司第三分公司职工劳动工资分配方案》执行。根据该方案的第十二条第二款规定，上诉人的加班费包括休息日加班费及当日的加班提成，且休息日的加班费是按加班费基数的两倍计算。从被上诉人提供的工资表可见，被上诉人从未支付过上诉人休息日加班费，因此，被上诉人应向上诉人支付2014年5月1日至2016年11月30日的休息日加班费24823.5元；三、原审判决第八页“原告入职被告多年，在劳动合同中亦有提及，其辩称从未见过并不合理”属于认定事实错误、适用法律错误。第一，上诉人与被上诉人签订的劳动合同属于格式合同，内容及条款均是由被上诉人定制。原审法院以“原告入职多年”等同“应当知道”，于理不合。第二，被上诉人未提供相应的证据证明上诉人对《广州市电车公司职工奖惩办法》是知情的。原审法院在证据不足的情况下认定“原告入职多年”等同“应当知道”不合理。再者，原审法院在判决书中故意隐瞒《广州市电车公司职工奖惩办法》修订不合法情形，明显不公。第三、原审法院应该查明被上诉人的规章制度是否有完成合法有效的公示或告知手续后才能认定是否合法有效。被上诉人未提供证据证明已完成上述程序，故法院应认定《广州市电车公司职工奖惩办法》在本案中无效；四、原审法院认定“原告连续违反被告电车公司制定的规章制度，电车公司按规定解除和原告的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定”属于认定事实错误、适用法律错误。上诉人的行为不属于劳动合同法三十九条规定的“严重违反规章制度”情形。上诉人的行为没有给被上诉人造成经济损失或严重后果，被上诉人也没有受到上级主管部门的处分，同时也没有收到交警罚单及乘客投诉，更没有受到上级主管部门的批评。对于被上诉人认为上诉人“不服从管理和调度，态度恶劣，给企业管理和形象带来不良后果”的解除理由是没有标准的、不合理的理由。被上诉人的《广州市电车公司职工奖惩办法》对驾驶员在行车过程中使用移动电话的行为处理，经修改有不同的处理规定。被上诉人对此作出的修改不合法。被上诉人对制定规章制度条款的随意性及滥用性明显不合理。另外，本案出现了《劳动合同》与用人单位规章制度规定不一致的情形，上诉人在一审时已明确表示，请求法院优先适用《劳动合同》约定，但是原审判决明显适用法律错误，偏袒被上诉人。双方的劳动合同约定，被上诉人须在对上诉人处以记大过处分情形下才可以单方解除劳动合同。被上诉人的规章制度却与此冲突，原审未支持上诉人关于优先适用劳动合同约定的请求，不符合法律规定；五、原审法院认定“至于电车第三分公司作为原告的主管单位，在公司经过法定程序作出解雇原告的决定后，其发出《电车公司职工违纪解除劳动合同通知书》并无不妥”，属于认定事实错误，被上诉人作出解除与上诉人劳动合同决定的程序不合法。被上诉人广州市电车公司第三分公司解除劳动合同前并没有事先将理由通知工会，违反法律规定，且在作出解除劳动合同决定时没有听取上诉人的意见，剥夺了上诉人的抗辩、申诉权利，不符合法律程序；六、原审没有查明被上诉人2010年与2013年版《广州市电车公司职工奖惩办法》的修订情况。两个版本的条款有很多新增修改的内容，由此说明，被上诉人的修订是无效、违法的。对于行车中使用移动电话的处罚，2013年修订《广州市电车公司职工奖惩办法》的讨论会议纪要中没有显示此内容。《广州市电车公司职工奖惩办法》与劳动者切身利益相关，其参与讨论修改的人员不具有代表性。无论是哪一个版本，被上诉人均未提供有效的证据证明已告知上诉人或者向上诉人公示；七、根据上诉人了解，交委的访查行动必须出示证件和穿着制服。原审认为根据视频就可以显示上诉人知道稽查人员的身份是不符合事实的；八、上诉人连续违反规章制度不等于严重违反规章制度。被上诉人对上诉人的处理不当。两被上诉人二审共同答辩称：被上诉人对行车过程使用移动电话的行为是零容忍的，不需要有第二次才可以解除劳动合同，被上诉人是依法解除劳动合同，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院二审除查明原审事实以外，还查明以下事实：二审中，上诉人提供如下证明：1、2017年10月23日交委信访视频及文字说明，拟证明广州市交通委员会工作人员对公交车运营情况进行检查时，需要依法着装、佩戴工作证；2、《三分公司出勤、遵章补贴减发通报》，拟证明2013年12月3日上诉人曾经被广州市交通委员会工作人员进行服务检查，因此获得被上诉人发放的100元奖励。同时，证明在2016年12月19日若由交委进行检查会有相关的文件通知被上诉人。被上诉人没有提供交委的文件，显示上诉人的行为并未对被上诉人形象造成不良后果；3、万某诉被上诉人广州市电车公司劳动争议仲裁裁决书，拟证明被上诉人广州市电车公司的《广州市电车公司职工奖惩办法》被广州市劳动人事争议仲裁委员会认定为过于模糊、随意；4、万某与被上诉人广州市电车公司签订的《劳动合同》拟证明上诉人的《劳动合同》第十二条第六项的约定与万某的《劳动合同》约定相同；5、被上诉人的公司简介及国家企业信用信息公示系统，拟证明被上诉人修订《广州市电车公司职工奖惩办法》的程序不合法。两被上诉人对于上诉人提供的上述证据，质证认为：交委信访视频显示上诉人本身的提问是有问题的。另外，交委对于相关行业的检查存在明查和暗访两种工作方式。本案所涉的检查属于服务监督检查，是由交委派出人员检查的。上诉人提供的《三分公司出勤、遵章补贴减发通报》与本案无关。万某与被上诉人广州市电车公司的劳动争议案尚在诉讼中，仲裁裁决书并未生效。上诉人对《劳动合同》第十二条第六项的约定的理解是错误的，并非要记大过才能解除，上诉人的行为已符合解除合同的条件。《广州市电车公司职工奖惩办法》制定、修改程序合法，也向职工公示，并组织员工学习，根据学习出勤显示，上诉人参加了相关的学习，对内容是知情的。二审庭审中，上诉人陈述称，被上诉人规定司机必须参加每月的安全培训。但从2013年开始，他就没有参加过被上诉人组织的任何学习、培训。对于占用其休息时间召开的学习、培训，他有权选择不参加。他知道交通规则规定司机在行车过程中不能使用手机，也知道该行为不对，但不等于他知道被上诉人有规定行车过程中使用手机会被解除劳动合同。被上诉人事后曾向他调查过行车过程中使用手机的问题，他已承认了错误。对于他质疑当天检查人员的身份及工作方式问题，他于一审判决后向交委进行信访，但没有具体的书面登记材料提供，只提供前述的视频资料证明。另外，上诉人承认在2016年12月19日工作中对两名自称交委稽查人员进行了谩骂。另查明，双方签订的《劳动合同》第十二条第（六）项内容为“乙方（上诉人）违反企业的规章制度，符合《广州市电车公司职工奖惩办法》的规定，被处以记大过的，甲方将根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除本合同，并不予计发经济补偿金。”本院认为，关于上诉人主张的2014年5月1日至2016年11月30日期间休息日加班工资的问题。首先，双方签订的《劳动合同》约定，上诉人实行综合计时制工作制。其次，被上诉人经广州市荔湾区人力资源和社会保障局批准同意，对司机等岗位的人员实行以季度为周期综合计时制。因此，上诉人的工作时间及延长工作时间的加班工资应按照综合计时制的方式计算。上诉人上诉按每周五天工作制主张周六休息日加班工资，与双方的劳动合同约定不符，也与综合计时制加班工资的计算方式不符，故本院不予采纳。上诉人以被上诉人未公示及告知其工时制度的具体内容为由，主张综合计时制不适用，缺乏依据，本院不予采纳。被上诉人已向上诉人支付了超时加班工资，故上诉人再行主张2014年5月1日至2016年11月30日期间休息日的加班工资缺乏事实依据，本院不予支持。关于被上诉人解除劳动合同是否符合法律规定的问题。首先，被上诉人制定的《广州市电车公司职工奖惩办法》，经过了职工代表大会联席会议讨论通过、修订，且向员工进行了公示，故可以作为本案的处理依据。被上诉人通过学习、开会的形式组织员工了解管理制度，其方法是可行的，并无不当，上诉人承认其自2013年起就没有完整参加被上诉人组织的学习、培训。上诉人因其自身的原因对被上诉人制定的管理制度不了解所导致的法律后果应由上诉人自行承担。故此，上诉人以对《广州市电车公司职工奖惩办法》内容不知情为由主张不适用该规定，本院不予采纳。其次，上诉人作为公共服务行业的工作人员应当礼貌待客，维护被上诉人的企业形象。上诉人对自称稽查人员的身份、工作方式有质疑的，应当向被上诉人反映或者向有关部门反映、投诉。上诉人以被上诉人工作人员的身份在公共场合对车上乘客进行谩骂，以不恰当的方式表达其异议，违反了被上诉人的管理规定，也损害了被上诉人的企业形象。根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”的规定，本案中，上诉人是公共汽车的驾驶员，其除了需要完成被上诉人下达的劳动任务，更重要的是谨慎驾驶、保障公共安全，为社会公众提供安全的出行方式。上诉人明知道路交通安全法规禁止驾驶员在行车过程中使用移动电话，仍然罔顾公共安全，违背其职业道德，实属不当。上诉人以其行为未造成被上诉人经济损失及引起严重后果为由，主张其行为未构成严重违纪，理由不成立，本院不予采纳。上述违纪事实发生后，被上诉人向上诉人进行了核实，上诉人在二审中也表示当时向被上诉人承认了错误，上诉人主张被上诉人未给予其申辩、解释权，与事实不符，本院不予采信。再次，双方签订的《劳动合同》第十二条第六项的约定表明，上诉人的违纪行为达到记大过处分程度的，被上诉人有权解除劳动合同。该约定与被上诉人《广州市电车公司职工奖惩办法》第七条第三款的规定并无相悖之处。上诉人上诉主张被上诉人未作出记大过处分即作出解除劳动合同不当，本院不予采纳。最后，上诉人主张被上诉人解除劳动合同未通知工会。经查，上诉人的该主张与事实不符，本院不予采信。综上，被上诉人以上诉人严重违反劳动纪律为由解除双方的劳动合同，事实与理由充分，并无不当。上诉人上诉主张被上诉人解除劳动合同违反法律规定，其二审提供的证据不足以证明其主张，对其上诉主张，本院不予采纳。综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  叶嘉璘审判员  康玉衡二〇一七年十二月十九日书记员  张树苑邹沛玲