上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）黄浦民三(知)初字第80号原告诺心食品(上海)有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人张岚，总经理。委托代理人尹腊梅，上海市协力律师事务所律师。委托代理人余凌英，上海市协力律师事务所律师。被告上海手乐电子商务股份有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人吴滋峰，董事长。委托代理人张孟氘氚。原告诺心食品(上海)有限公司诉被告上海手乐电子商务股份有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2015年6月26日受理后依法组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭进行审理。原告委托代理人尹腊梅、余凌英，被告委托代理人张孟氘氚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诺心食品(上海)有限公司诉称：其拥有的第XXXXXXX号“lecake”商标及第XXXXXXX号“诺心”商标具有极高知名度及美誉度，核准使用在第30类商品上，包括咖啡、面包、糕点等。被告在其经营的“贝心”网站(网址www.lacake.com)、生产的蛋糕外包装、各大团购网站大量使用“贝心LACAKE”、“LACAKE”等标识，上述标识与涉案注册商标极为近似，在产品种类和销售模式上亦相同，造成与原告商品的误认和混淆。被告经营的“贝心”网站域名与第XXXXXXX号“Lecake”商标相近似，该网站从事相关蛋糕交易的电子商务活动，也引起了公众误认。被告前述行为侵害了原告享有的涉案注册商标专用权，给原告造成巨大损失，故原告诉至法院，请求判令：1、被告停止侵犯原告第XXXXXXX号“lecake”及第XXXXXXX号“诺心”注册商标专用权的行为(包括停止使用域名“lacake.com”以及依据该域名建立的网站,停止在网络、商品包装等商业活动中使用“Lacake”、“LACAKE”、“贝心”和“LACAKE贝心”标志)；2、被告以公告的方式在被告网站(网址www.bestcake.com)以及大众点评网、百度糯米团、百度团购、美团网、上海团购、窝窝团、万众团等涉案团购网站上消除影响，公告内容需征得原告许可；如果上述涉案团购网站经法院联系无法实现登载目的，则以公告的方式在《新民晚报》、《东方早报》中缝以外版面上消除影响；3、请求判令被告就商标侵权行为赔偿原告损失人民币40.5383万元(以下币种均为人民币)；4、请求判令被告承担原告因维权而发生的费用3.9569万元。被告上海手乐电子商务股份有限公司辩称：1、其使用的“贝心”标识与原告的“诺心”商标无论字形还是发音都不构成近似，不会对消费者造成混淆。其使用的“LACAKE”标识与原告的“Lecake”商标中的“cake”均是蛋糕的英文拼写。“LA”是英文“loveall”的缩写，与“Le”也不构成近似。故被告使用的标识及网站域名均不构成商标侵权；2、被告未对原告商誉造成损害，因此原告消除影响的诉请没有法律依据；3、被告使用被控侵权标识的时间不长，销售数量不大，利润率不高，故原告诉请的赔偿金额过高。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告成立于2010年12月，经营范围包括加工、生产糕点(烘烤类糕点)、销售公司自产产品等，实际经营模式为在线出售自行烘烤的蛋糕等西点。案外人天某(上海)餐饮管理有限公司(以下简称天某公司)于2011年8月取得了第XXXXXXX号“诺心”文字商标注册证，核定使用商品为第30类的咖啡、面包、糕点、三明治、布丁等。天某公司于2011年9月取得了第XXXXXXX号“Lecake”文字商标注册证，核定使用商品为第30类的冰茶、茶饮料、面包、糕点、面条、调味品等。2013年11月，上述两涉案商标经核准转让给原告。“LECAKE”品牌被“360搜索上海奇搜”评为最佳合作伙伴；“诺心LECAKE”品牌被《申江服务导报》评为“2013最受欢迎线上蛋糕品牌”；“诺心LECAKE”品牌系2013上海国际模特大赛总决赛指定蛋糕品牌及荣誉合作伙伴。原告自2012年起，与迅迈(上海)文化传播有限公司、上海触屏广告有限公司、上海分众德峰广告传播有限公司、北京唯一伟业传媒科技有限公司、亚堂科技(上海)有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司上海软件技术分公司等就公司广告发布签订了一系列合同，主要在各楼宇及互联网络上进行广告宣传。原告所发布的广告中出现的品牌多标注为“”。原告于2014年8月注册了网址为www.lecake.com的官网，并在线出售蛋糕，官网显著位置标注的品牌亦多为“”。被告原名上海手乐数码科技有限公司，后于2014年4月更名为上海手乐餐饮管理有限公司，又于2015年8月更改为现有公司名称。被告在万众团网(网址www.wanzhongtuan.com)出售标注有“”、“贝心lacake”、“Lacake”的蛋糕，其中163人购买了有效期至2013年12月30日的单价为79元的夏威夷果仁蛋糕团购券，112人购买了有效期至2014年3月30日的单价为79元的夏威夷果仁蛋糕团购券；在百度糯米网(网址sh.nuomi.com)出售标注有“”及“贝心Lacake”的蛋糕，其中1263人购买了有效期至2014年11月27日的单价为79元的蛋糕团购券，1275人购买了有效期至2015年6月25日的单价为79元的夏威夷果仁蛋糕团购券；在大众点评网(网址www.dianping.com)出售标注有“”及“LACAKE”的蛋糕，其中96人购买了有效期至2014年6月30日的单价为79元的夏威夷果仁蛋糕团购券，94人购买了有效期至2014年6月30日的单价为69元的巧克力法芙娜蛋糕团购券,398人购买了有效期至2015年10月26日的单价为79元的夏威夷果仁蛋糕团购券，1198人购买了有效期至2015年10月26日的单价为69元的巧克力法芙娜蛋糕团购券；在美团网(网址www.meituan.com)出售标注有“”及“Lacake”的蛋糕，其中701人购买了有效期至2015年7月5日的单价为69元的巧克力法芙娜蛋糕团购券；在京东团购网(网址tuan.jd.com)出售标注有“”及“LACAKE”的蛋糕，其中365人购买了单价为79元的夏威夷果仁蛋糕团购券。前述销售总额达427,605元。此外，被告还在上海拉手网(网址shanghai.lashou.com)、窝窝团网(网址www.55tuan.com)等网站出售标注有“”或“lacake”的蛋糕团购券。被告在大众点评网(网址www.dianping.com)所售蛋糕团购券的用户评论区中，有数个用户就将该团购的蛋糕品牌与涉案两商标相混淆发表评论，有“还以为是lecake”、“误以为是诺心的下单了”、“原以为是Lecake诺心”等表述。被告于2013年9月起主办并经营“贝心”网站(网址为www.lacake.com)。该网站醒目位置标注“”，其中“心”所使用的花式字体与原告通常使用的标识“”中的“心”一致，同时多处出现“贝心”、“LACAKE”标识。该网站亦在线出售蛋糕。2015年6月15日，原告代理人金涛在大众点评网(网址www.dianping.com)的团购网站购买了标注有“”及“LACAKE”的单价69元的巧克力法芙娜蛋糕团购券1张(有效期至2015年10月26日)，并进入了被告经营的网址为“www.lacake.com”的网站登记了前述团购信息进行提货。2015年6月17日，原告代理人金涛收到购得的蛋糕。蛋糕外包装盒显著位置标注了“”及“www.lacake.com”，蛋糕发票收款单位为被告曾用公司名称“上海手乐餐饮管理有限公司”。上海市卢湾公证处公证人员监督见证了上述过程，并制作了(2015)沪卢证经字第2217号公证书。被告当庭确认前述蛋糕系其生产销售的。另查明，原告为本案诉讼支出公证费9,500元及律师费30,000元。上述事实，由原告提供的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册证，核准商标转让证明，“360搜索上海奇搜”最佳合作伙伴、《申江服务导报》2013最受欢迎线上蛋糕品牌、2013上海国际模特大赛总决赛指定蛋糕品牌及荣誉合作伙伴等奖状，原告与迅迈(上海)文化传播有限公司、上海触屏广告有限公司等签订的广告合同，广告费发票，所发布的广告图片，(2015)沪卢证经字第2217号、第2218号公证书，(2014)沪徐证经字第67号公证书，公证费发票，律师费发票以及当事人陈述等证据所证实。本院认为，原告经合法转让，于2013年11月取得了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权，其合法权利应受法律保护。根据其所获得的荣誉及宣传广告的规模，可以认定涉案两商标享有一定的知名度。被告系在经营的蛋糕商品上使用被控侵权标识，该商品与涉案两商标核定使用的商品构成相同或类似商品。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯他人注册商标专用权的行为。故本案的争议焦点在于被控侵权标识与涉案两商标是否构成近似，容易导致混淆。被控侵权标识包括有“”、“贝心Lacake”、“LACAKE”、“lacake”、“Lacake”及“贝心”。将其中的“Lacake”或其对应的不同英文大小写字母组合的标识与第XXXXXXX号“Lecake”文字商标进行比对，“cake”为蛋糕的英文单词，不是涉案商标具有显著性的部分。而剩下的字母“La”或对应的不同英文大小写字母组合与“Le”相比，虽然相同部分只有“L”,但“L”均居于单词的首字母，且多以大写形式出现，因此较为显著，而字母“a”与“e”读音亦极为相近，故两者属于近似商标。比对的被控侵权标识与第XXXXXXX号“Lecake”文字商标从整体上观察，足以使一般消费者对两者产生混淆。因此被告在经营过程中使用“Lacake”或其对应的不同英文大小写字母组合标识的行为，构成对第XXXXXXX号“Lecake”注册商标专用权的侵害，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并对造成的混淆消除影响。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项规定：将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中被告于2013年9月注册了域名为“lacake.com”的网站并在线出售蛋糕。当时第XXXXXXX号“Lecake”文字商标已开展了一系列的广告宣传，具有一定的知名度。前述网站域名中的主要部分“lacake”与第XXXXXXX号“Lecake”文字商标构成近似，且被告无法说明使用该域名的正当理由。同时，该网站醒目位置标注“”，“心”所使用的花式字体与原告使用的标识“”中的“心”一致，并多处出现“LACAKE”标识。综上，本院认为被告对该域名的注册、使用具有较为明显的恶意，该网站易误导网络用户进行访问，被告在该网站在线出售蛋糕的行为，也足以造成相关公众对商品来源的误认，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，构成对第XXXXXXX号“Lecake”注册商标专用权的侵害。因此，被告应当停止使用域名“lacake.com”以及以该域名建立的网站，并承担消除影响、赔偿损失的侵权责任。关于被告的行为是否构成对第XXXXXXX号“诺心”文字商标的侵权，也需要对被控侵权的“贝心”标识与第XXXXXXX号“诺心”文字商标进行比对。两者的第一个汉字“贝”与“诺”无论字形或发音都有极大的差异，只有“心”字是相同的。同时第XXXXXXX号“诺心”文字商标中的“心”是正常的印刷字体，而被告使用的“心”则多是具有明显特征的花式字体，故两者并不能构成近似。被告对“贝心”标识的使用并不侵犯第XXXXXXX号“诺心”注册商标专用权。原告主张，其在实际使用第XXXXXXX号“诺心”文字商标时，“心”字亦是独特的花式字体，而被告“贝心”的“心”所使用的字体与其完全相同，因此构成商标侵权。对此本院认为，注册商标专用权的保护范围应以核准注册的商标为限，不应及于在实际经营中自行改变注册商标外观而使用的标识。原告虽然在对外宣传、商品实物上实际使用的大多是独特的花式字体“心”，但该标识不能据此获得注册商标专用权的保护，因此对原告的上述主张，本院不予支持。本院根据请求消除影响的范围与侵权行为的影响范围应当相适应的原则，对原告要求被告刊登声明消除影响的诉讼请求，酌情予以支持。现原告无证据证明其所遭受的实际损失和被告因侵权获得的违法所得，因此本院将根据被告实施侵权行为的性质、经营规模、合理利润率、主观过错、涉案商标知名度、侵权行为的后果等因素，酌情确定应承担的赔偿数额。至于原告制止侵权行为的合理支出，则根据合理性、必要性原则予以确定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第(七)项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项、第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、被告上海手乐电子商务股份有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯原告诺心食品(上海)有限公司对商标注册证第XXXXXXX号“Lecake”商标享有的注册商标专用权；二、被告上海手乐电子商务股份有限公司于判决生效之日起立即停止使用域名“lacake.com”以及依据该域名建立的网站(网址为www.lacake.com)；三、被告上海手乐电子商务股份有限公司于判决生效之日起三十日内就其侵犯原告诺心食品(上海)有限公司对商标注册证第XXXXXXX号“Lecake”商标享有的注册商标专用权的行为在《东方早报》上刊登声明以消除影响(声明刊登时间不得少于7日，内容需经本院核准并登载在中缝以外版面，费用由被告上海手乐电子商务股份有限公司承担)；四、被告上海手乐电子商务股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告诺心食品(上海)有限公司经济损失人民币250,000元；五、被告上海手乐电子商务股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告诺心食品(上海)有限公司为制止侵权产生的合理费用人民币25,000元；六、驳回原告诺心食品(上海)有限公司的其他诉讼请求。被告上海手乐电子商务股份有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6,355元，由原告诺心食品(上海)有限公司负担人民币1,207元，被告上海手乐电子商务股份有限公司负担人民币5,148元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  戚继敏审 判 员  王维佳人民陪审员  肖 阳二〇一五年十二月二十四日书 记 员  王丽芝附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。四、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：……（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。……第九条……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。五、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。第五条被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：……（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；……