陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终12252号上诉人（原审原告）：西安路克文化传播有限公司，住所地西安市曲江新区雁塔南路292号曲江文化大厦18层1806室D区。法定代表人：牛军伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴小秦，男，该公司员工，住陕西省咸阳市渭城区。上诉人（原审被告）：陕西长安酒业有限公司，住所地西安市长安区长兴路92号。法定代表人：郭金平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘启明，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成明，陕西汉廷律师事务所律师。上诉人西安路客文化传播有限公司（以下简称西安路客文化公司）因与上诉人陕西长安酒业有限公司（以下简称陕西长安酒业）广告合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初4499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西安路客文化公司法定代表人牛军伟、委托诉讼代理人吴小秦，上诉人陕西长安酒业委托诉讼代理人刘启明、王成明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安路客文化公司上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项，改判陕西长安酒业向西安路客文化公司支付广告发布费720000元，并按照同期银行贷款利息支付2016年9月16日起至实际给付之日止的利息。2、本案一审、二审诉讼费用由陕西长安酒业承担。事实与理由：2016年08月20日，西安路客文化公司与陕西长安酒业约定，西安路客文化公司分别于2016年8月27日至2016年09月03日、2016年09月04日至2016年09月15日这两个时间段为陕西长安酒业在西安市出租车LED动态显示屏播出宣传信息。广告播发前期，双方多次协商合同签订事宜，并将合同书、报价单通过当面送达及发送邮件等方式告知陕西长安酒业，陕西长安酒业收到合同书及报价单后，不仅未提出异议，还要求尽快履行广告发布义务，但对合同签订事宜却一直采取回避态度。西安路客文化公司后在陕西长安酒业的要求下分别于2016年9月3日、2016年9月15日将双方约定的档期广告播放完毕，陕西长安酒业及其直接主管人员分别在播出单上签字确认，其行为足以表示对于西安路客文化公司履行广告发布义务的认可。双方虽未签订书面上的广告合同，但双方实际上已经形成了事实上的合同关系，西安路客文化公司有权以此要求支付广告发布费。一审判决却以双方未签订书面合同为由，进而否认双方已形成的事实合同关系并驳回西安路客文化公司要求陕西长安酒业支付2016年8月27日至2016年9月6日期间的广告发布费，显然事实不清，于法无据，应当予以纠正。陕西长安酒业辩称，西安路客文化公司提供的广告系免费体验广告，西安路客文化公司只是发送过报价单，并未和陕西长安酒业针对广告的发布进行协商。因为在价格和付款方式等合同关键的要素没有确定之前，面临巨大的商业风险，西安路客文化公司冒风险发布广告唯一理由是提供的是免费的广告，不然不符合商业规则。西安路客文化公司的报价单是一个要约邀请，没有明确具体价格，没有限期要求答复，陕西长安酒业也没有答复，合同到现在是不成立的。西安路客文化公司报价单是在广告播出第11天临近下班时候发送给陕西长安酒业工作人员的名下，收到报价后陕西长安酒业需要评估和协商、决策，双方之间也需要再次沟通。广告在达成一致之前就已经播放结束，双方是否能够达成一致是一个未知数，所以陕西长安酒业认为对方提供的报价单是为后期签订合同做准备，本案涉及的是免费的。信息确认单是对广告内容的确认，并非是对对方广告播放结果的确认；双方直接没有形成事实合同。西安路客文化公司承认没有签订书面合同，西安路客文化公司对签订合同一事一致采用回避的态度，陕西长安酒业看不到任何证明形成合同事实的证据，迄今为止西安路客文化公司没有提供广告完成的证据。综上西安路客文化公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回。陕西长安酒业上诉请求：撤销西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初4499号民事判决书，依法改判驳回西安路客文化公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，双方从未就所谓服务合同达成合意，从未签订或形成所谓的广告服务合同。第一，西安路客文化公司发送的《长安老窖&路客快屏合作方案》内容和形式均符合商业活动中的推介广告，不具备合同的基本要素，不构成合同。第二，陕西长安酒业签章的《路客快屏，互联移动平台信息客户确认单》内容只包括一定时间段内所播放广告的内容和方式，不包括其他任何合同要素。因此，该《确认单》不是所谓的合同。第三，《合作方案》和《确认单》也不能共同构成合同。第四，西安路客文化公司所做的广告行为是对双方两期免费试用广告的口头合同的履行。一审判决适用法律错误。首先，西安路客文化公司所发送的《合作方案》仅为要约邀请。我国《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”而《合作方案》仅仅对西安路客文化公司的服务进行了推介，既未确定其将要与陕西长安酒业订立的合同的基本内容，也未做出陕西长安酒业作出任何形式的回复双方受该合作方案约束的意思表示。因此，合作方案不属于要约。《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”结合其内容，西安路客文化公司发送的《合作方案》应当属于寄送的价目表或商业广告，属于要约邀请，对双方均无约束力，双方仍处于磋商或合同准备阶段。且因欠缺基本要素，即使陕西长安酒业做出肯定的回复，双方合同仍不能成立。根据我国合同法第三十条的强制性规定，应依法驳回西安路客文化公司的诉请。其次，陕西长安酒业未对《合作方案》做出任何接受或承诺。一审法院认定，西安路客文化公司于9月6日向陕西长安酒业工作人员的电子邮箱发布《合作方案》后，陕西长安酒业“未提出异议”。陕西长安酒业认为，陕西长安酒业未作出任何表示，恰恰表明了对《合作方案》的不认可。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第66条规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。因此，陕西长安酒业对《合作方案》不作回应，不应作为陕西长安酒业接受合作方案的依据。最后，双方既无要约又无承诺的情况下，不成立有偿服务合同。本案中，没有任何证据证明双方就所谓有偿服务合同达成过合意。西安路客文化公司辩称，根据西安路客文化公司在原审中提交的证据，足以认定双方之间通过数据电文等形式订立了广告合同。并且对于数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式作出了约定。退一步讲，若就其中某些内容没有作出约定或者约定不明确，则可根据补缺规则进行补缺，不能认为合同没有成立。关于陕西长安酒业认为免费发布一节，按照证据规则，应当由其提出西安路客文化公司曾经作出过免费发布广告的意思表示，而陕西长安酒业没有任何证据证明西安路客文化公司曾经作出过免费发布广告的意思表示，更何况，西安路客文化公司是一个以营利为目的的企业法人，在市场经济条件下，等价有偿交易是常态，认为西安路客文化公司免费有悖于常理。综上，双方之间的广告合同成立，陕西长安酒业应当向西安路客文化公司支付广告费。西安路客文化公司向一审法院起诉请求：1、判令陕西长安酒业向其支付广告费用720000元，并支付逾期利息（以720000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年9月15日起暂计算至2017年5月15日为20593.97元，实际主张至广告费清偿之日）；2、本案诉讼费由陕西长安酒业承担。一审法院认定事实：2016年8月，双方当事人协商广告发布事宜：陕西长安酒业委派其员工刘建强、何飞丁（现二人均已离职）与西安路客文化公司接洽相关事宜。西安路客文化公司自2016年8月27日至2016年9月15日在出租车LED屏为陕西长安酒业发布广告。在广告发布期间，即2016年9月6日，西安路客文化公司向陕西长安酒业员工何飞丁（时任公司企划部总监）的电子邮箱176145040@qq．Com发送《长安老窖＆路客快屏合作方案》。该方案内容包括长安老窖简介、路客快屏的简介、实景图、发布频次、报价、广告语策划、投放方案、广告效果、联系方式等，其中“路客快屏实景图”及“路客快屏广告效果”中均包含“品，长安老窖”、“享，盛世长安”字样的出租车LED屏实景图；“路客快屏投放方案”中载“一、执行价：（刊例价48000元／档／天，董事长特批优惠价为12000元／档／白天）……四、问题解答1．每天一档是什么意思？答：就是每档广告12秒，每6分钟循环一次，就叫做1档。2．每天播放1档，每天的频次是多少？答：每天1档，即每六分钟出现一次，全天24小时就是1（档）Xl0（每小时次数）X24（小时）X11000（辆车）=264万次……”：“路客快屏广告语方案”中载有12个关于长安老窖的广告语方案，其中方案十为“品。长安老窖享·盛世长安四十五年技艺结晶用心酿浓香型白酒”。广告发布后，西安路客文化公司出具《路客快屏·互联移动平台信息确认单》两份。其中，发布周期为“8.27-9.3”的确认单上载：客户全称为长安老窖；信息播发内容及形式：享，盛世长安品，长安老窖享，盛世长安品，长安老窖（上翻）；发布周期为8.27-9.3；时段为全天段；时长（秒／每次）为12S；发布次数（6min／车）为3；备注为本次播放8天，每天3档，每档12S，合计共24档；刘建强在客户确认一栏签字并加盖有陕西长安酒业公章。发布周期为“9.4-9.15”的确认单上载：客户全称为长安老窖；信息播发内容及形式：享，盛世长安品，长安老窖享，盛世长安品，长安老窖（上翻）；发布周期为9.4-9.15：时段为全天段；时长（秒／每次）为12S；发布次数（6min/车）为3；备注为本次播放12天，每天3档，每档12S，合计共36档；何飞丁在客户确认一栏签字并加盖有陕西长安酒业公章。庭审中，刘建强、何飞丁均作为陕西长安酒业证人出庭作证，何飞丁认可西安路客文化公司向其电子邮箱发送了一份合作方案，亦认可其在出租车LED屏见到过关于长安老窖的广告，确认单上的签字及盖章属实，但辩称西安路客文化公司系免费发布广告。刘建强亦认可其在出租车LED屏见到过关于长安老窖的广告，确认单上的签字及盖章属实，亦辩称西安路客文化公司系免费为发布广告。西安路客文化公司提交《路客快屏。互联移动平台信息确认单》两份、电子邮箱截图、《长安老窖&路客快屏合作方案》、长安老窖播出报告、西安路客文化公司与平凉文化旅游产业投资集团有限责任公司的广告服务合同及确认单、西安路客文化公司与西安市司法局的广告服务合同及确认单、出租车LED屏播放记录光盘6张、录音光盘1张，证明其主张。陕西长安酒业对西安路客文化公司提交的上述证据中的《路客快屏，互联移动平台信息确认单》真实性认可，但对证明目的不认可，对其余证据的真实性及证明目的均不认可。一审法院认为上述证据中：《路客快屏·互联移动平台信息确认单》有陕西长安酒业员工的签字及公司公章，予以采信；电子邮箱截图与陕西长安酒业证人的陈述相符，予以采信；《长安老窖＆路客快屏合作方案》与电子邮箱截图及陕西长安酒业证人陈述足以相互印证，予以采信；长安老窖播出报告的真实性无法核实，不予采信；西安路客文化公司与平凉文化旅游产业投资集团有限责任公司的广告服务合同及确认单、西安路客文化公司与西安市司法局的广告服务合同及确认单与本案无关，不予采信；6张出租车LED屏播放记录光盘符合证据规则，予以采信；1张录音光盘，陕西长安酒业予以否认，无法核实其真实性，不予采信。陕西长安酒业提交刘建强及何飞丁的证言、陕西长安酒业2016年公章用印登记表，证明双方之间未签订过广告服务合同，西安路客文化公司向陕西长安酒业承诺前期广告为免费体验，陕西长安酒业虽在确认单上加盖公章但在用章登记本中注明“免费发布广告”的事实。西安路客文化公司对陕西长安酒业提交的上述证据均不予认可。一审法院认为刘建强及何飞丁的证言中关于免费发布广告的陈述与常理相悖，不予采信；陕西长安酒业2016年公章用印登记表虽载明“日期：2016年8月30日；用印部门：企划部；经办人：何飞丁；用印事由：广告发布确认；文件内容：路客快屏免费广告发布”的内容，但该登记表属陕西长安酒业单方制作，真实性无法核实，不予采信。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等有形地表现所载内容的形式。《中华人民共和国广告法》第三十条规定，广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法签订书面合同。《广告管理条例》第十七条规定，广告经营者承办或代理广告业务，应当与客户或被代理人签订书面合同，明确各方责任。根据上述规定，西安路客文化公司作为广告经营者，应当与陕西长安酒业就广告发布事宜签订书面合同。本案中，西安路客文化公司实际为陕西长安酒业在2016年8月27日至2016年9月15日期间发布关于长安老窖的广告，并于2016年9月6日。向陕西长安酒业负责接洽的工作人员电子邮箱发布《长安老窖&路客快屏合作方案》，方案中对发布广告的实景图、发布频次、报价、广告语策划、投放方案、广告效果等均有说明，陕西长安酒业负责接洽的工作人员亦在西安路客文化公司提供的《路客快屏·互联移动平台信息确认单》上签字并加盖陕西长安酒业公章，故认定：2016年8月27日至2016年9月6日期间的广告发布，因双方无书面合同，陕西长安酒业以免费发布广告为由抗辩，西安路客文化公司提交的《路客快屏·互联移动平台信息确认单》上仅载明广告时段及档次，无价款，西安路客文化公司亦无其他有效证据佐证该时段的广告发布的价格，西安路客文化公司主张2016年8月27日至2016年9月6日的期间广告发布费用证据不足，不予支持；对于2016年9月7日至2016年9月15日期间的广告发布，西安路客文化公司于2016年9月6日向陕西长安酒业负责接洽的工作人员电子邮箱发布《长安老窖＆路客快屏合作方案》，方案中对发布广告的实景图、发布频次、报价、广告语策划、投放方案、广告效果等均有说明，在该方案发送至陕西长安酒业后，陕西长安酒业未提出异议，并在《路客快屏·互联移动平台信息确认单》上盖章，视为陕西长安酒业对该时段广告发布及价款的认可，据此应认定双方之间广告合同成立。西安路客文化公司履行了2016年9月7日至2016年9月15日期间的广告发布义务，陕西长安酒业即应对该期间的广告发布应支付相应价款。对陕西长安酒业以该期间发布广告系免费为由抗辩一节，有违诚实信用原则，不予采信。对于2016年9月7日至2016年9月15日期间合同价款，根据《路客快屏·互联移动平台信息确认单》上所载广告的时间及档次、《长安老窖＆路客快屏合作方案》所载合同价款即每档12000元，计算该期间合同价款为9天x3档／天x12000元／档=324000元。关于西安路客文化公司主张逾期付款期间的利息一节，因陕西长安酒业存在逾期付款的行为，而该利息属广告价款的法定孳息，故西安路客文化公司按中国人民银行同期同类贷款利率主张逾期付款的利息，理由正当。逾期利息，应以324000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月16日起计算至前述广告费用实际清偿之日止。判决：一、陕西长安酒业于判决生效后十日内向西安路客文化公司支付广告费用324000元，并以324000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2016年9月16日起至前述广告费用清偿之日止的利息；二、驳回西安路客文化公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11206元，减半收取计5603元，由西安路客文化公司负担3049元，由陕西长安酒业负担2554元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：西安路客文化公司一审中提交的刘建强《谈话录音》，陕西长安酒业二审质证后，并未否定其的真实性，该《谈话录音》的内容能够推翻刘建强的证言，证明广告发布并非免费。本院认为，西安路客文化公司与陕西长安酒业就广告发布事宜虽没有形成书面合同，但西安路客文化公司自2016年8月27日至2016年9月15日在出租车LED屏为陕西长安酒业发布广告，并取得了陕西长安酒业的确认，可以认定双方已经形成事实上的广告合同关系。陕西长安酒业上诉主张西安路客文化公司系免费为其发布广告，未提交充分的证据支持，且与其对广告发布时段、时长、次数等进行确认的行为矛盾，本院不予采信。西安路客文化公司上诉主张陕西长安酒业收到《长安老窖＆路客快屏合作方案》后，未予答复，应当视为陕西长安酒业认可，请求按照《长安老窖＆路客快屏合作方案》中的价格计算广告费用。由于陕西长安酒业收到《长安老窖＆路客快屏合作方案》后并未表示同意，也没有以实际行为表示认可，对西安路客文化公司该上诉主张，本院不予支持。西安路客文化公司与陕西长安酒业虽就广告发布事宜形成了事实合同关系，但就价款没有约定。本院基于公平原则，参考西安路客文化公司可能的成本、市场类似广告合同的价格等，酌情确定陕西长安酒业向西安路客文化公司支付合同费用39万元。西安路客文化公司还请求判令陕西长安酒业支付逾期利息，由于双方并无约定明确的付款时间，也未约定逾期付款支付利息，本院对西安路客文化公司该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初4499号民事判决第二项；二、变更西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初4499号民事判决第一项为：陕西长安酒业有限公司于本判决生效后十日内向西安路客文化传播有限公司支付广告费用39万元。一、二审案件受理费28015元，由西安路客文化公司负担10015元，陕西长安酒业负担18000元。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  张 鹏代理审判员  李沫雨二〇一七年十二月二十二日书 记 员  ＸＸＸ