江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0321民初1529号原告：秦某1，男，2012年5月23日出生，汉族，学生，住丰县。法定代理人：秦某2（系原告父亲），汉族，个体工商户，住丰县。委托诉讼代理人：张成军，江苏中阳律师事务所律师。被告：刘道腾，男，1996年2月18日出生，汉族，职工，住丰县。被告：中国人民财产保险股份有限公司丰县支公司，住所地丰县中阳大道8号。主要负责人：董林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈星梅，该公司法律顾问。原告秦某1与被告刘道腾、中国人民财产保险股份有限公司丰县支公司（以下简称“人保丰县支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案,本院于2017年3月15日立案。依法由审判员凌燕适用简易程序，于2017年4月25日、8月2日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序，于2017年11月30日公开开庭进行了审理。原告秦某1的法定代理人秦某2、委托诉讼代理人张成军，被告刘道腾，被告人保丰县支公司的委托诉讼代理人陈星梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告秦某1向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿医疗费72233.5元、护理费21560元（14周×7天×110元/天×2人）、营养费3528元（14周×7天×36元/天）、住院伙食补助费3450元【（19天+11天+39天）×50元/天】、交通费1878元、鉴定费1300元，以上各项损失合计103914.5元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年8月10日，被告刘道腾驾驶苏Ｃ×××××号小型轿车，在丰城××路家宴××饭馆门口处，车辆起步过程中刮撞原告，造成原告受伤住院治疗。被告刘道腾驾驶的车辆在被告保险公司投保了交强险和商业险。因赔偿问题与被告协商未果，依法向法院起诉。被告人保丰县支公司辩称，1、答辩人对事故责任划分不予认可，从事故认定书可以看出原告的监护人当时并不在场，监护人没有尽到监护职责，应负事故的部分责任；2、原告主张的赔偿数额较高，答辩人不予认可，医疗费票据中有膳食费应当予以扣除，按照保险合同约定，医疗费应扣除10%的非医保用药，对原告主张的护理人数及标准不予认可，答辩人同意按照一人护理计算，交通费认可300元，鉴定费不属于保险公司赔偿范围3、事故发生后，答辩人已在交强险医疗费用赔偿限额中赔偿原告10000元，应在判决时予以扣除。综上，请求法庭依法判决。被告刘道腾辩称，事故发生后，答辩人为原告垫付医疗费56000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此，本院认定事实如下：2016年8月10日18时10分，被告刘道腾驾驶苏Ｃ×××××号小型轿车，在丰城××路家宴××饭店门口处，车辆起步过程中刮撞行人秦某1，致原告秦某1受伤。丰县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告刘道腾负事故的全部责任。另查明，苏Ｃ×××××号小型轿车在被告人保丰县支公司投保了交强险和商业险，其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。商业险的保险限额20万元，并投保不计免赔附加险种。本起事故发生在保险期间内。原告秦某1受伤后被送往徐州市中心医院治疗，于2016年8月10日至2016年8月29日住院治疗19天，被诊断为全身多发伤、头面部外伤、右膝部外伤、左肱骨骨折伴桡神经挫伤，出院医嘱为：1、建议回当地医院继续治疗，继续抗炎治疗，继续伤口换药治疗，必要时需行植皮术；2、石膏托继续固定至术后4周，术后4周后门诊（每周三上午、周四上午王爱国主任专家门诊）复诊，指导后继续治疗和功能锻炼，需陪护；3、继续予以营养神经治疗；4、注意休息，加强营养；5、不适情况及时随诊。原告于2016年8月29日至2016年10月7日在中国人民解放军第九七医院住院治疗39天，被诊断为：少于体表面积10%中度烧伤，躯干烧伤，骨折术后，出院医嘱为：1、继续带药治疗，注意休息，加强营养；2、门诊随访。后原告于2017年2月20日至2017年3月3日在徐州市中心医院住院治疗11天，被诊断为：左肱骨骨折术后，行左肱骨内固定取出术，出院医嘱为：1、定期换药，2-3天/次，2周拆线；2、3月内左上肢避免负重活动；3、如有不适，及时复查。以上三次住院共计69天，合计花费医疗费72233.5元。事故发生后，被告人保丰县支公司为原告垫付医疗费10000元，被告刘道腾垫付34000元。原告秦某1主张其在住院期间由父母护理，二人均无固定职业。原告秦某1原先居住的房屋已被丰县政府征收，依据集体土地房屋拆迁产权调换补偿安置协议书，原告被安置在丰县开发区农民安居小区三期。在案件审理过程中，为明确其伤残等级，原告向本院申请进行伤残等级、护理期限、营养期限的鉴定，本院委托徐州医学院司法鉴定所进行司法鉴定。2017年6月30日，徐州医学院司法鉴定所出具[2017]临鉴字第433号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人秦某1的损伤不构成道路交通事故伤残等级，其护理期限为14周左右，营养期限为14周左右。原告为此共支出鉴定费1300元。本案的争议焦点为：第一，原告的损失如何确定；第二，各被告应当如何承担赔偿责任。本院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，被侵权人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。第一、关于原告的损失如何确定。结合原告的诉求，本院认定原告因本次事故产生的损失为：医疗费：本次诉讼的医疗费计72233.5元，有原告提交的住院病案、医疗费发票予以证实，本院予以支持；护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，原告因交通事故受伤，其要求护理费按照二人计算，但其并未向法庭提交相关医嘱证实其确需二人护理，故对于原告要求二人护理的诉请本院不予支持，护理人员可按一人计算，护理人员因拆迁原因属于城镇户籍，因此原告要求护理费按照110元/天计算，于法并无不符，本院予以支持，司法鉴定的护理期限为14周，故护理费为10780元（110×14×7）；3、住院伙食补助费：按照每天50元的标准计算，计算69天，计3450元(50×69）；4、营养费：司法鉴定的营养期限为14周，按照34元/天计算，计3332元（34×14×7）；5、鉴定费:计1300元，有原告提交的鉴定费发票予以证明，本院予以认定；6、交通费：原告要求被告赔偿交通费1878元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，本院根据原告的伤情及其住院期间必要护理人员来往交通所需、前往徐州进行司法鉴定的实际情况，酌情认定交通费为1000元。综上，以上损失合计92095.5元。第二，关于各被告应如何承担责任。丰县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告刘道腾负事故全部责任，原告秦某1无责任，故被告人保丰县支公司在交强险限额内承担赔偿责任，对于超过交强险限额的部分由被告人保丰县支公司在商业险限额内对此次事故所造成的损失承担全部赔偿责任。原告以上损失中的医疗费、营养费、住院伙食补助费共计79015.5元，由被告人保丰县支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元，在商业险限额内赔偿原告69015.5元；原告以上损失中的护理费、交通费合计11780元，由被告人保丰县支公司在交强险死亡伤残赔偿限额和商业险赔偿限额内赔偿原告11780元。鉴于被告人保丰县支公司和被告刘道腾诉前已为原告垫付医疗费合计44000元，该垫付费用应在赔偿总额中予以扣除。被告人保丰县支公司辩称，其承担商业第三者责任险保险赔偿应扣除10%的非医保用药。对其辩解，本院认为，关于在商业第三者险保险责任限额范围内，是否应予赔偿非医保用药的问题。商业第三者责任保险与交强险在赔偿原则、赔偿范围、设定目的方面均有质的不同。商业第三者责任保险的理赔事项，应遵循双方的保险合同约定。但是，如果按基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，那么即使在保险限额内，也仍然会有一部分医疗费用无法得到理赔，所以该条款显然减轻甚至免除了保险人责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。所以，本院依法认定该条款属于“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”由于被告人保丰县支公司庭审期间并未提供相关证据，以证实其对该条款尽了提示及明确说明义务，故本院依法认定上述条款不产生效力，非医保用药费用应当在商业第三者责任保险责任限额范围内赔付。故，对被告人保丰县支公司不承担商业第三者责任险保险限额范围内非医保用药部分赔偿的辩解，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十六条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司丰县支公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿给原告秦某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计46795.5元；二、驳回原告秦某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元、鉴定费1300元，合计1700元（原告已预交），由被告中国人民财产保险股份有限公司丰县支公司负担（随案款一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘蕴秀审 判 员  凌 燕人民陪审员  屈云飞二〇一七年十二月十一日书 记 员  岳 靓