广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终22541号上诉人（原审被告）：广东启德酒店有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学城开创大道3278号106房。法定代表人：吴亚唯，职务董事长。委托诉讼代理人：朱晨星，广东道里律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳珺，广东道里律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州华卫机电设备有限公司，住所地广州市天河区科韵路24-26号南楼606房。法定代表人：蔡英勇，职务总经理。委托诉讼代理人：杨唐勇，广东国匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉杰，广东国匠律师事务所实习律师。上诉人广东启德酒店有限公司（以下简称启德公司）因与被上诉人广州华卫机电设备有限公司（以下简称华卫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。启德公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判驳回华卫公司要求支付违约金的诉讼请求或发回重审；3.一审、二审的诉讼费用由华卫公司承担。事实和理由：在华卫公司未发生实际损失的情况下，一审法院认定违约金的计算标准过高。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，合同当事人约定的违约金不应过分高于造成的损失，而当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，华卫公司并无实际损失，也未提交证据证明其存在损失，一审法院按照30%计算违约金没有法律和事实依据。华卫公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。案涉合同签订后，华卫公司支付了合同中约定的总金额920000元的30％，即276000元。经华卫公司于2015年2月6日发出《催款函》后，启德公司仍拒绝依约支付剩余款项，其行为已经构成违约。二、启德公司恶意违约，其认为违约金过高的主张，毫无事实与法律依据。违约金是按照双方约定，且得到法院调整，启德公司违约情节严重，使华卫公司承受资金周转等风险损失。违约金179400元在《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定的30％限度内，启德公司没有对“过分高于”举证。三、启德公司已经将整个启德酒店项目(连同华卫公司的锅炉设备设施在内)全部整体打包转让给了人案外人广州市香雪制药有限公司，并收取了价款累计达15．728亿元，但一直拒不支付案涉工程款给华卫公司，其主观恶意十分明显，应该给予其严厉惩罚。综上，请求二审人民法院依法驳回启德公司的全部上诉请求。华卫公司向一审法院起诉请求：1.判令启德公司立即向华卫公司支付工程款人民币64.4万元；2.判令启德公司向华卫公司支付违约金27.6万元；3.判令启德公司从起诉之日至实际支付上诉款项（共计92万元）之日止，按银行同期贷款利率向华卫公司支付资金占用期间的损失；4.本案的诉讼费由启德公司承担。一审法院认定事实：2014年4月3日，启德公司（甲方）与华卫公司（乙方）签订《广州大学城生物岛启德威尔登酒店锅炉烟囱、锅炉房软水及加药系统安装合同》，约定：工程内容：广东启德威尔登酒店锅炉烟囱、锅炉房软水及加药系统安装及调试；工程合同金额为59万元；本工程在2014年6月30日前安装完毕，2014年8月30日前完成安装完毕；签订合同后十日内甲方向乙方支付合同定金30%，177000元；进场安装三天内支付合同总额的55%，324500元；安装完毕60天后或验收合格后7天内支付合同总额的10%，59000元；余款5%为质保金，质保期18个月满后付清，29500元；（违约责任）甲方不按期支付合同款，乙方有权停止施工，由此造成损失由甲方负担并从逾期第7天次日起，每天向乙方偿付合同额千分之三违约金，工期顺延，但违约金不能超过合同总额的30%；等。该合同的附件一为锅炉烟囱系统工程清单表；另附有：工商部门2012年10月31日核发的华卫公司的《企业法人营业执照》，该执照记载：经营范围：……安装：锅炉（持有效许可证经营至2016年8月5日）；广东省质量技术监督局分别于2012年7月26日、2012年8月6日核发的三份《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证》，该证记载：广州华卫机电设备有限公司获准从事压力管道（级别：GC2级）安装、固定式压力容器（级别：1级）安装；锅炉（级别：3级）的安装；有效期分别至：2016年7月25日；2016年8月5日；等。2014年4月30日，启德公司与华卫公司签订《广州国际生物岛启德威尔登酒店锅炉烟囱、锅炉房软水及加药系统安装合同变更补充协议》，约定：原合同总价由59万元调整为92万元；付款方式、验收、工程保修及其他所有条款均按照原合同继续执行；合同调整后需增加的工程材料清单见后附表《烟囱（新增立管）工程材料清单表》；等。本案一审诉讼中，启德公司表示：涉案工程是2015年5月26日停工，而之前完成的工程量，因为这个项目在2016年5月跟8月的时候变更过两次法定代表人，启德公司资料由原法定代表人胡镇坤全部带走，资料是非常不清晰，启德公司无法确定。2016年转让（给香雪公司）时的实际情况是：工程已经停工已有1年，当时现场已经没有人在施工，转让只是一个资料的交接，其他涉案资料全部没有了。现在的资料无从考证启德公司当时涉案工程是谁负责。华卫公司为证明其主张还提交了以下证据。1、2014年5月5日、6月18日的《银行进账单》，该进账单显示启德公司分别向华卫公司支付177000元、99000元。2、华卫公司于2015年2月6日向启德公司作出的《催款函》，该函件中记载部分内容为：“我司承接贵司的广州大学城生物岛启德威尔登酒店锅炉烟囱、锅炉房软水及加药系统安装工程供货及安装工作已于2014年12月16日完成（除因甲方场地原因有约10米烟囱尚未安装外，其余安装工作已完成），12月17日贵方工程部门己组织货物及安装确认，12月19日广州市恒茂建设监理有限公司办理了相关支付手续并呈交给贵司。……请贵司尽快将所欠进度款伍拾万陆仟元人民币支付给我司。”该函件下方有“原件已签收李秋香2015.2.6”字样。3、《合同汇总结算表》，该表记载：锅炉烟囱、锅炉房软水及加药系统安装合同与锅炉烟囱、锅炉房软水及加药系统安装合同变更补充协议，完成百分比均为95%，已完成工程金额分别为560500元、313500元，已付款金额分别为177000元、99000元，应付未付款分别为383500元、214500元；等。该表下方有手写的“工程量属实”及签名、日期。4、照片及2015年3月10日的锅炉烟囱的《竣工图》。启德公司表示：对证据1的真实性、关联性、合法性予以确认；对证据2、3的真实性、关联性、合法性予不予以确认，其中证据3没有经过启德公司确认，只有个人签署，签署人并非启德公司的员工及授权，华卫公司没有对签署人的身份提供任何证据；对证据4，无法核实到全部工程量。一审中，启德公司为证明其主张还提交了2015年5月26日的《暂停施工报告》和2015年6月1日的《中止施工安全监督告知书》作为证据。华卫公司表示：证据1真实性可以由启德公司提交原件由法庭核实，华卫公司现无法确认，这份证据只是表示暂停，实际有无暂停不清楚。一审法院认为：华卫公司具有安装锅炉的资质，其与启德公司签订的《广州大学城生物岛启德威尔登酒店锅炉烟囱、锅炉房软水及加药系统安装合同》及《广州国际生物岛启德威尔登酒店锅炉烟囱、锅炉房软水及加药系统安装合同变更补充协议》并未违反法律、行政法规的强制性的效力性的规定，则双方均应按约定履行各自的义务。合同签订后，启德公司已支付了上述合同中约定的总金额即920000元的30%即276000元。对于剩余款项，合同约定启德公司于“进场安装三天内支付合同总额的55%；安装完毕60天后或验收合格后7天内支付合同总额的10%；余款5%为质保金，质保期18个月满后付清”。现华卫公司主张涉案工程已经完工，并提交了照片及2015年3月10日的竣工图等证据予以证明。虽然启德公司抗辩称涉案工程“没有全部完成并验收合格”，但启德公司又表示包括涉案工程在内的酒店已于2016年5月转让给案外人，则说明启德公司曾在华卫公司主张的完工后实际控制涉案工程，且应当承担未结算工程款而转让工程的不利后果。在此情况下，启德公司并未合理说明及举证涉案项目的负责人、实际完成的工作量等基本事实，则无法推翻华卫公司的上述主张及证据。因此，对于华卫公司的上述主张，予以采纳。根据华卫公司的上述主张可以确定的是，启德公司至少于2016年5月前支付合同约定的55%和10%。因华卫公司、启德公司均未举证涉案工程竣工或交付使用的具体日期，则保质期无法实际确定，且根据华卫公司的上述竣工图，涉案工程应是在2015年3月之后才完工，因此质保期自启德公司主张的转让及停工之时即2016年5月起为宜，按此计算，至本判决作出之日，已过18个月，达到了支付质保金的条件。故华卫公司要求启德公司支付含质保金在内的剩余644000元的诉讼请求，合法有理，予以支持。启德公司迟延支付上述合同金额55%和10%的款项的行为已经构成违约，应承担违约责任。华卫公司主张按合同金额为基数计算30%的违约金，该主张与书面的“不按期支付合同款……从逾期第7天次日起，每天向乙方偿付合同额千分之三违约金，……违约金不能超过合同总额的30%”约定一致。但：首先、根据华卫公司提交的转账凭证，启德公司并未按约定支付前述的30%款项，而根据华卫公司提交的的竣工图，华卫公司也未在合同约定2014年8月30日前安装完毕，可见华卫公司、启德公司双方并未实际按合同约定履行，无法确定完全的守约方。且，如将已付款列入违约金计算基数，也无法与自始未付任何款项的违约责任相区分。其次、如前所述，华卫公司、启德公司均未举证涉案工程竣工或交付使用的具体日期，无法实际确定质保金的具体日期，至华卫公司起诉时，不足以认定启德公司对此部分款项有迟延支付的行为，也不宜列入违约金计算基数。因此，本案中，根据公平原则，违约金的计算基数以上述合同金额55%和10%的30%（因启德公司该部分的违约天数已超过100天）为宜。故华卫公司要求启德公司支付违约金179400元的诉讼请求，合法有理，予以支持；超出部分，不予支持。华卫公司已要求启德公司支付违约金，且并未提交证据证明该违约金不足以弥补其损失，故其要求启德公司支付利息的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，于2017年10月12日作出如下判决：一、广东启德酒店有限公司在判决生效之日起10日内向广州华卫机电设备有限公司支付工程款644000元。二、广东启德酒店有限公司在判决生效之日起10日内向华卫公司支付违约金179400元。三、驳回华卫公司的其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13000元，由广东启德酒店有限公司负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审中,启德公司表示:同意一审判决第一项。本院认为,本案二审当事人争议的焦点:启德公司应否承担逾期付款的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方当事人签订的合同约定，启德公司不按期支付合同款，从逾期第7天次日起，每天向华卫公司偿付合同额千分之三违约金，工期顺延，但违约金不能超过合同总额的30%。现启德公司实际欠付争议的工程款，故依据上述合同约定，其理应承担合同约定的违约责任，一审法院结合合同的履行情况及双方的责任认定，判令启德公司向华卫公司支付违约金179400元，该处理并无不当，本院予以维持。启德公司上诉提出违约金仍过高的理由不能成立，本院不予采信。因双方当事人同意一审判决第一项，故该判项可予维持。综上所述，启德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3888元，由上诉人广东启德酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  李静审判员  余盾二〇一七年十二月二十六日书记员  袁蕾游瑞娜