江西省樟树市人民法院民 事 判 决 书(2017)赣0982民初1732号原告：聂振华，男，1975年10月28日出生，汉族，自由职业，住樟树市。被告：熊建军，男，1974年6月10日出生，汉族，系樟树市和沁园生态酒店业主，住樟树市。被告：葛小金（系被告熊建军之妻），女，1974年12月31日出生，汉族，自由职业，住樟树市。委托诉讼代理人：段金生，江西药都律师事务所律师，系上列被告的共同委托诉讼代理人。原告聂振华（下称原告）与被告熊建军、葛小金退伙纠纷一案，本院于2017年9月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告，被告熊建军、葛小金及其共同委托诉讼代理人段金生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、调解或者判令上列被告共同归还原告投资本金145万元并支付违约金574200元（后变更为由上列被告共同归还原告投资本金145万元、支付违约金574200元，并归还借款33万元）；2、诉讼费由上列被告负担。事实和理由：2017年1月18日开始，原告与被告熊建军合伙经营樟树市和沁园生态酒店。该酒店的入伙资金共计3193924元，其中原告出资1641755元，被告熊建军出资1552169元。同年6月1日，原告与被告熊建军因合作不愉快而签订退伙协议书，约定：原告脱离合作关系，终止与被告熊建军关于樟树市和沁园生态酒店的一切合作关系，酒店的所有债权债务由被告熊建军享有、承担；被告熊建军于协议签订之日起三个月内支付原告投资本金165万元，补偿原告投资利息264000元；被告熊建军若未按约退款，则应承担全部款项30%的违约金。投资本金还款期限届满后，被告熊建军仅返还原告投资本金20万元，对于剩余145万元投资本金，原告经多次催讨未果。被告熊建军、葛小金共同辩称：1、对于原告要求我们归还投资款145万元无异议，但其主张的违约金于法无据。2、2017年9月6日，原告与被告熊建军签订了还款协议，约定：原告的投资款165万元分阶段支付，先支付20万元，剩余145万元于2018年6月底之前付清，2018年6月之前按月利率1%计算利息，若2018年6月未付清，则按月利率2%计算利息。原告当时要求我们签字，但因被告葛小金不同意签字而导致协议至今未签字。被告熊建军已经按协议于2017年9月6日向原告支付20万元、同年10月11日又向原告支付40万元，同时被告熊建军还授权原告接收其在恒顺南苑的投资分红，并提供了自有房产进行担保。该协议虽然未签字，但实际上已经履行。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审时组织当事人对证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交自己与被告熊建军于2017年6月1日签订的退伙协议，证明双方签订了退伙协议，按照协议约定，被告熊建军应在2017年9月1日前退还原告投资本金165万元，但该被告未按协议履行义务，原告有权要求被告熊建军支付投资本金及利息191.4万元并按该款支付30%的违约金。上列被告对于协议本身无异议，但认为按191.4万元的30%计算违约金违反法律规定并显失公平，根据法律规定，违约金是对原告实际损失的弥补，其数额不能超过实际损失。本院认为，上列被告的异议成立，本院予以采信。原告与被告熊建军约定的违约金数额确实过高，被告熊建军有权要求法院调整。法院对于违约金的调整，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。故本院对于该组证据的真实性、合法性和关联性均予以认定，但对于原告关于违约金数额的证明目的不予认定，具体的违约金数额的确定，本院将在判决理由部分详述。2、原告提交被告熊建军出具的借条，证明被告熊建军向其借款33万元，待被告熊建军归还投资本金165万元后，该借条自动失效，现要求被告熊建军归还此借款。上列被告对于该组证据的真实性有异议，认为其并未向原告借款33万元，而是按30%计算的违约金，是原告逼迫被告熊建军出具的借条。本院认为，上列被告的异议成立，本院予以采信。庭审中，原告认可借条中所称的33万元并非被告熊建军向其所借，其属于在樟树市和沁园生态酒店土建工程施工时，自己分多次垫付的工程款，即自己多投资的款项，因为没有具体的账目，分多少次垫付不清楚。被告熊建军否定原告的上述解释。既然借条中所称的33万元实际并非借款，原告主张系其他投资款又无证据印证，根据谁主张谁举证的证据规则，原告对于其垫付33万元投资款的主张负有举证责任，其不能提供有效证据证明该主张，应当承担举证不能的后果。故本院对于该组证据不予认定。3、上列被告提交协议书、原告出具的收条、被告熊建军出具的不可撤销委托书，证明原告与被告熊建军签订了还款协议，且被告熊建军按协议分别于2017年9月6日和同年10月11日向原告支付投资本金20万元、40万元，共计60万元，并将自己在恒顺南苑的投资分红授权由原告领取，同时被告熊建军还将自有的4套房产抵押给原告担保。协议虽未签字，但已实际履行。原告对于收取被告熊建军的60万元款项和房产证无异议，对于双方就还款事宜协商过也无异议，但认为协议未签字是因被告葛小金不同意签字造成，同时上列被告也不配合办理抵押登记，最后自己也未在协议上签字。本院认为，既然原、被告双方未在协议上签字，则该协议并未成立，更不存在有效。被告熊建军向原告支付60万元，原、被告并无争议，依法可以确认。故本院对于该组证据中的协议书不予认定，对于该组证据中的其他证据的真实性、合法性和关联性均予以认定，但对于上列被告关于已按照协议履行义务的证明目的不予认定。根据当事人所提交的证据，当事人对证据的质证意见及本院的认证结果，本案查明的事实如下:2017年1月18日开始，原告与被告熊建军合伙经营樟树市和沁园生态酒店，入伙资本共计3193924元，其中原告出资1641755元，被告熊建军出资1552169元。因故，原告与被告熊建军经协商，决定由原告退伙。同年6月1日，双方签订退伙协议书，约定：原告自2017年6月1日起退伙脱离合伙关系，被告熊建军全权接收管理樟树市和沁园生态酒店；次日起，樟树市和沁园生态酒店归被告熊建军所有，并承担所有的债权债务；自协议签订之日起三个月内，被告熊建军支付原告投资本金165万元，并补偿原告的投资利息264000元，利息分两次付清，即2017年12月31日前支付114000元，2018年12月31日前支付15万元；若被告熊建军未按约定支付全部退伙款项，原告有权要求被告熊建军一次性全额支付应得款项191.4万元按30%计算的违约金；原告退伙后，樟树市和沁园生态酒店的盈亏及和沁园品牌效益均由被告熊建军承担，与原告无关。同年6月4日，被告熊建军又向原告出具借条一份，承诺其借原告人民币33万元，此条在付清原告投资本金165万元后自动失效并归还被告熊建军，但被告熊建军自始至终并未向原告借取该款。上述退伙协议约定的归还投资本金的履行期届满后，被告熊建军未按协议履行义务。之后，原告与被告熊建军又为退伙归还投资款事宜进行了协商，拟将还款期限推迟并由被告熊建军授权原告领取相关投资分红、用房产提供担保。因被告葛小金不同意且上列被告未配合办理抵押登记而未签订书面协议。2017年9月6日，被告熊建军向原告支付投资款20万元，同年10月11日，被告熊建军又向原告支付投资款40万元。原告因上列被告未按退伙协议履行义务而涉讼，提出上述请求。本院认为，被告熊建军并未向原告借款33万元，原告主张此款系其垫付的工程款却无证据支持，被告熊建军也不予认可，借款事实不能成立。原告要求上列被告归还借款33万元缺乏事实依据，本院不予支持。关于退伙协议，系原告与被告熊建军的真实意思表示，其确定的由被告熊建军归还原告的投资本金、补偿利息的内容合法有效，本院予以确认和支持；但是，原告未提交证据证明其因上列被告未按约定履行付款义务造成的损失，即使按照法律规定的最高民间借贷可支持利率（即年利率24%）计算的利息视为其实际损失，其确定的违约金也过分高于其造成的损失。上列被告依法有权要求人民法院适当减少违约金数额，且补偿利息损失和支付违约金均属于弥补原告造成的损失，两者依法还不应重复计算。上列被告系夫妻关系，被告熊建军所欠债务系其与被告葛小金的夫妻共同债务，被告葛小金对于被告熊建军所欠债务依法应当承担连带清偿责任。原告要求上列被告按约支付投资本金及依法适当承担违约金的请求于法有据，本院予以支持；但对于其过分高于所造成损失的违约金不予支持。被告熊建军在签订退伙协议后已经向原告支付的60万元，根据协议约定，应当视为归还原告的投资本金，即被告熊建军至今尚应支付退还原告的投资款为105万元。关于违约金的数额，依法应当以原告的实际损失为基础，兼顾合同履行情况、双方的过错程度以及原告的逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量。本案中，原告未举证证明其具体损失，可参照法律支持的最高民间借贷利率标准即年利率24%计算的利息作为其实际损失，被告熊建军未按约定付款存在过错，而原告对此并无过错，损失应当由上列被告全部承担。根据被告熊建军所欠投资本金的数额、归还部分投资本金的时间以及上述损失计算方法，本院酌定其违约金数额为356000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、被告熊建军、葛小金连带归还原告聂振华投资本金105万元、支付违约金356000元，合计1406000元，限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性付清；二、驳回原告聂振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36613元，财产保全费5000元，合计41613元，由原告聂振华负担14645元，被告熊建军、葛小金共同负担26968元（与上述款项同期支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。审 判 长  涂 睿审 判 员  席云平人民陪审员  杨建峰二〇一七年十二月二十七日书 记 员  余惠娟