山东省郯城县人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁1322民初1519号原告：山东华玺建设项目管理咨询有限公司。公司住所地：临沂市兰山区沂州路星河晶都现代城*号****室。法定代表人：岳长华，经理。委托诉讼代理人：史玉玺，男，1968年5月1日生，汉族，郯城县朝阳路38号1号楼3单元502室，该公司职工。委托诉讼代理人：刘新，山东三禾（临沂开发区）律师事务所律师。被告：郯城县泉源乡夹埠社区村民委员会。法定代表人：徐勤自，主任。委托诉讼代理人：田永付，郯城维正法律服务所法律工作者。被告：徐勤自，男，1972年10月19日，汉族，郯城县泉源乡夹埠社区。原告山东华玺建设项目管理咨询有限公司（下称华玺公司）与被告郯城县泉源乡夹埠社区村民委员会（下称夹埠村委）、徐勤自建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华玺公司的委托诉讼代理人史玉玺和刘新、被告夹埠村委的法定代表人徐勤自和委托诉讼代理田永付、被告徐勤自均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华玺公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决二被告给付工程款844677.14元及利息；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月1日，原告与被告签订了为被告承建社区综合服务中心办公楼及居民楼、沿街商业房的《委托协议书》，原告按协议聘请了建筑公司进行施工，协议约定的建设工程部分尚未竣工，于2015年10月8日被告二逼走了建筑公司，且与原告终止了《委托协议》，被告承诺按审计报告给付工程款，审计结果为206万余元，但被告不同意审计结果，由于原告欠外资金（工程款、材料款）及亏损近三百余万元，只有按被告的意思183万元作为结算依据，二被告所谓的手续费985322.86元，仅给原告844677.14元，被告二将新卖沿街商业房、住宅楼的款项用于购置不动产和车辆，原告多次找二被告索要无果，现原告依民诉法第111条及相关法律规定，提起诉讼，请法院依法支持。被告夹埠村委辩称，1、原告提出的事实没有依据，原告在事实与诉求中所说的内容不真实。2015年10月8日是通过终止协议终止合同并不是逼迫建设公司，2015年10月8日前，工程在建设中管理不到位，资金短缺，拖欠农民工工资，在当地造成恶劣影响和损失，有劳务人员马某作证，且在具体施工中没有按照甲方要求及标准建设，有原告委派其公司人员画的图纸一份，居民楼的设计方案是三室一厅，建设中变成两室一厅，在委托协议书乙方责任的第二条中，说明了乙方必须按照甲方要求施工，达不到要求，甲方有权拒付工程款，原告称将款项用于不动产是无中生有。原告方没按照甲方标准及要求施工，根据相关规定甲方有权拒付工程款。2、涉案的委托协议书实际上是建设工程施工合同，但原告资质不包括建设施工，依照法释2004第14号第一条及第二条规定，承包人未取得施工资质为无效合同，合同无效但建设工程竣工合格，承包人请求参照合同规定支付工程款的应予支持，该工程未全部竣工和验收合格，原告的请求，现在处于时间上的待定状态，不具有法定的请求权。3.原告不是涉案工程的实际施工人，参照法释规定，合同无效实际施工人才能要求按照合同约定支付工程款，因此原告不是实际施工人和出资人，仍不具有本案诉权。被告徐勤自辩称，我作为社区主任，与原告签订委托协议书，工程是属于社区，不是我个人，原告起诉我事实不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据：1.夹埠社区综合服务中心办公楼、居民楼及沿街商业房工程是否竣工验收合格。原告华玺公司提供办公楼、居民楼及沿街商业房照片一组证明工程竣工且已投入使用。被告质证称对照片反映的内容的真实性无异议，沿街楼美食部落往西是原告施工范围，办公楼是为了迎接上级检查而布置，但并未验收和交付使用，施工的部分门面房也不是交付使用，现在的使用人自行占用，而非正常交付。被告对其质证意见未提供证据证实，且本院通过对夹埠社区沿街商业房商户实地调查，被调查商户均称夹埠社区办公楼、居民楼及商业沿街房均已建成并使用，对被告的质证意见，本院不予采纳。综上，本院对原告提供的该组照片证据及其反映的内容真实性予以确认，认定夹埠社区综合服务中心办公楼、居民楼及沿街商业房工程已竣工并交付使用，视为质量合格。2.针对夹埠社区涉案工程，原告华玺公司组织施工建设的具体工程量。原告称夹埠社区工程由其组织施工办公楼两层（封顶）、居民楼三层（封顶）、沿街楼从美食部落到夹埠社区幼儿园由原告建设并封顶，被告则称原告所述以上工程部分均未封顶。原告为证实其主张提供照片一组及证人两名。被告对照片证据质证称不清楚照片的来源且看不出照片系涉案工程，标注“住宅楼”的照片显示不出浇灌封顶；被告对证人证言质证称证人不能证实原告施工进度，二证人陈述夹埠社区办公楼三层封顶与客观事实两层不符。被告提供证人一名证实其未封顶的主张。本院认为，原告未提供照片的原始资料，亦不能辨别照片中楼房具体为哪栋楼房，且原被告提供的证人证言相左，依据举证责任分配规则，原告的证据不足以证实其主张，本院依据目前证据确认原告施工工程量为：办公楼两层未封顶、居民楼三层未封顶、沿街楼从美食部落到夹埠社区幼儿园未封顶。如若原告有充分证据证明封顶工程由其所施工，可另行主张权利。综合当事人陈述、庭审笔录、双方举证及本院认证情况等，本院认定事实如下：原告华玺公司与被告夹埠村委签订委托协议书，约定被告夹埠村委委托原告华玺公司承建郯城县泉源乡夹埠社区综合服务中心办公楼及居民楼、沿街商业房。原告华玺公司委托第三方河南鑫盛泰建设工程有限公司（下称鑫盛泰公司）施工建设涉案工程。2015年10月8日，因项目建设单位鑫盛泰公司在工程建设中管理不到位，资金短缺，被告夹埠村委与原告华玺公司签订终止合同协议，至终止合同，涉案夹埠社区建设工程项目，原告华玺公司施工工程量为：办公楼两层未封顶、居民楼三层未封顶、沿街楼从美食部落到夹埠社区幼儿园未封顶。2017年3月13日，原告华玺公司以被告拖欠工程款为由诉至法院。案件审理中，原告华玺公司申请对涉案工程价款进行鉴定，本院委托山东同泰建设项目管理有限公司（下称同泰公司）对涉案工程进行鉴定，同泰公司作出鲁同泰建审【2017】第470号司法鉴定报告，鉴定结果为夹埠社区办公楼、居民楼及沿街楼未封顶部分造价是1571703.59元。原告依鉴定报告变更诉求，要求被告支付除去人工费之外的工程款共计1186890.88元（三栋楼人工费合计为384812.71元）。被告方对原告计算方式提出异议，但未提供证据证实。原告华玺公司提交鑫盛泰公司证明一份，证明原告具有合法独立的诉讼主体资格，证明部分内容为：“本公司河南鑫盛泰建筑工程有限公司与泉源乡东夹卜村所签的住宅楼、沿街房、社区服务部等工程项目，本公司在工地的工程款全部由山东华玺建设项目管理咨询有限公司和你们村结算，工地上所欠的材料款、工人工资和其它的债权债务由山东华玺建筑项目咨询管理有限公司负责承担偿还所有债务债权，与本公司无关”。被告质证称对其真实性有异议，证明无法定代表人签字，需要向该公司进行落实。后被告提供加盖鑫盛泰公司公章的营业执照一份，认为原告提供证明上鑫盛泰公司公章系伪造，向郯城县公安局报警，郯城县公安局于2015年12月15日立案受理。原告亦提交鑫盛泰公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证一份，经本院核对，原被告提供的鑫盛泰公司材料上加盖的公章不同，但原被告均称该公章系鑫盛泰公司工作人员所加盖。另查明，原告华玺公司经营范围为：建设工程监理咨询；项目管理，造价咨询，招标代理咨询，园林绿化及市政公用工程监理，公路工程监理。本院认为，本案的争议焦点是:1.原告华玺公司是否具有要求工程款的诉权；2.被告夹埠社区是否可以工程不符合标准为由拒付工程款；3.被告徐勤自是否应当承担支付工程款的责任。对于争议焦点一：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的……”原告华玺公司无建筑施工企业资质，其与被告夹埠村委签订的施工合同系无效合同。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案工程已交付使用，视为工程质量合格，而实际施工人鑫盛泰公司未对原告华玺公司以自己的名义主张工程款不持异议，本院认为，原告华玺公司具有本案诉权，被告夹埠村委依法应支付原告华玺公司工程款。如果鑫盛泰公司有异议，其可另行主张权利。对于争议焦点二：被告夹埠社区提供居民楼建设图纸一张及徐勤增证明一份证明原告华玺公司将居民楼由三室一厅建为两室一厅，不符合建设标准，认为其不应当支付工程款。根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因徐勤增的证言系被告单方提供，原告不予认可，徐勤增未出庭接受当事人质询，徐勤增与原被告之间的关系亦不能确认，对被告提供的该证据，本院依法不予采信。对于图纸，因原告不予认可，且图纸只有夹埠社区村民委员会的盖章，被告亦未提交其他证据予以佐证，对图纸证据，本院依法不予采信。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，对被告夹埠社区以居民楼建设不符合标准为由拒付工程款的答辩意见，本院依法不予采纳。对于争议焦点三：本院认为，被告徐勤自系夹埠社区负责人，其出具手续的行为系代表被告夹埠村委从事民事活动，作出民事法律行为，属于职务行为，应由被告夹埠村委承担相应的法律后果。故对原告华玺公司要求被告徐勤自承担支付工程款责任的诉求，本院依法不予支持。此外，对涉案工程价款，原告自愿要求1186890.88元，不违反法律规定，本院予以准许。对于工程款利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息自当事人起诉之日起算，因原被告双方对工程是否交付存在较大分歧，结合案件实际，本院认为被告夹埠村委应自原告华玺公司起诉之日即2017年3月13日起支付原告工程款利息。综上所述，被告夹埠村委依法应支付原告华玺公司工程款1186890.88元，并自2017年3月13日起支付原告利息至工程款支付完毕之日止；对原告华玺公司要求被告徐勤自承担责任的诉求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条及第十八条之规定，判决如下：一、被告郯城县泉源乡夹埠社区村民委员会于本判决生效后十日内支付原告山东华玺建设项目管理咨询有限公司工程款1186890.88元及利息（利息以1186890.88元为基数，自2017年3月13日起算至债务履行完毕之日止）；二、驳回原告山东华玺建设项目管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15482元，由被告郯城县泉源乡夹埠社区村民委员会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  陈兰峰代理审判员  李增欣人民陪审员  曹树林二〇一七年十二月十六日书 记 员  王天琪