四川省乐山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川11刑终181号抗诉机关四川省乐山市金口河区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨义姝，女，1982年6月10日出生于四川省德24，汉族，硕士研究生，原德阳市规划局规划综合科助理工程师，事业编制人员，住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2017年3月14日被四川省乐山市金口河区人民检察院决定取保候审，2017年6月21日被四川省乐山市金口河区人民法院决定取保候审,2017年11月29日被本院决定取保候审。辩护人肖霜，四川精伦律师事务所律师。辩护人邢振荣，四川精伦律师事务所律师。四川省乐山市金口河区人民法院审理四川省乐山市金口河区人民检察院指控原审被告人杨义姝犯玩忽职守罪一案，于2017年11月7日作出（2017）川1113刑初11号刑事判决。原公诉机关四川省乐山市金口河区人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人杨义姝提出上诉。本院于2017年11月28日受理，于同日通知四川省乐山市人民检察院阅卷，于2017年12月12日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员周林出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）杨义姝及其辩护人肖霜、邢振荣到庭参加诉讼。经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原判认定，2008年11月27日至2011年8月30日期间，被告人杨义姝在德阳市城乡规划管理局工作，属于事业编制人员。其中，2009年6月至2011年8月在规划综合科工作，2009年12月任助理工程师，主要负责德阳市建设项目的跟踪监察、监督管理；德阳市建设项目的竣工规划验收；办公室日常工作以及档案管理工作。2006年11月17日，四川德阳锦虹建筑房产有限公司（以下简称锦虹公司）通过拍卖的方式，取得德阳市区南街66号一块面积为8985㎡国有土地开发权，用以开发“南华春天”项目。2006年至2008年期间，锦虹公司拟在德阳市区南街西侧规划设计开发的“南华春天”项目包括A、B、C、D、E座，共5栋建筑及地下室、公厕、物管用房等其他附属设施。德阳市城乡规划管理局先后于2007年11月15日、2008年3月19日、2009年5月27日向锦虹公司颁发了《建设工程规划许可证》德市建规证（2007）工程字第92号、《建设工程规划许可证》德市建字第5106002008009号、《建设工程规划许可证》德市建字第510600200900020号。德阳市城乡规划管理局规划许可“南华春天”项目总的建筑面积为64044.42㎡，其中，地上建筑面积为52367.42㎡（施工设计图上的地上建筑面积52208.84㎡）、地下建筑面积11677㎡（施工设计图上的地下建筑面积11577.61㎡）。2009年12月至2010年7月期间，锦虹公司向德阳市城乡规划管理局申请工程竣工核实验收，德阳市城乡规划管理局组织工作人员杨义姝等人对“南华春天”项目进行核实验收，被告人杨义姝是经办人。杨义姝为图工作方便，只用备案的《规划许可证》存根与锦虹公司申请竣工验收时提供资料进行书面比对，而没有严格按照核实验收程序，将经审批备案的“南华春天”施工图等附件、附图取出进行书面比对。在现场踏勘时，也未将审批备案的施工图与建筑物进行比对，核实验收工作流于形式，致使“南华春天”项目改变结构超规划许可建设的面积未被及时发现便予以验收销售。2009年12月30日，被告人杨义姝作为经办人对锦虹公司建设的“南华春天”AB座建设工程进行规划核实，核实意见是建设内容基本符合规划许可内容，准予验收。2010年4月12日，被告人杨义姝作为经办人对锦虹公司建设的“南华春天”E座建设工程进行规划核实，核实意见是建设内容符合规划许可内容。2010年7月5日，被告人杨义姝作为经办人对锦虹公司建设的“南华春天”CD座建设工程进行规划核实，核实意见是建设内容符合规划许可内容。经规划核实验收，“南华春天”项目竣工验收总建筑面积为65260.58㎡，其中地上面积为53374.92㎡、地下面积为11885.66㎡。2017年4月5日，经乐山众信工程造价咨询有限公司鉴定，德阳市“南华春天”项目C座楼房因改变房屋结构，造成C座楼房实际建筑面积超规划许可建筑面积774.07㎡,超面积部分在2010年7月的市场价值为2880600.51元。该“南华春天”超规划修建面积774.07㎡的市场价值2880600.51元及超规划建筑部分处以工程造价10%罚款130708.69元，以上共计3011309.2元，被乐山市金口河区人民检察院予以扣押。2016年7月17日，被告人杨义姝主动到中国共产党德阳市纪律检查委员会第一纪检监察室书写自述材料，交代其未严格按照核实验收程序，致使“南华春天”项目改变结构超规划许可建设的面积未被及时发现便予以验收销售的问题。上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述和辩解证实。杨义姝一审中自愿认罪。原判认为，被告人杨义姝在德阳市城乡规划管理局工作期间未认真履行工作职责，未严格按照核实验收工作程序核实验收锦虹公司的“南华春天”项目，致使锦虹公司的“南华春天”项目改变结构超规划许可建设的建筑面积774.07㎡得以竣工验收销售。被告人杨义姝作为经办人，属于负有监管职责的国家机关工作人员，未认真履行监管职责，未能及时发现锦虹公司的“南华春天”项目C座楼房超面积建筑的违法行为，具有渎职行为。从被告人杨义姝2010年7月5日渎职行为的发生到2017年3月10日检察机关立案侦查，已经过近七年时间，由于“南华春天”项目C座楼房超面积建筑早已销售，采取其他整改措施已不可能，没收锦虹公司的违法收入2880600.51元成为唯一的方式。但是，由于被告人杨义姝的渎职行为，导致在正常情况下国家可以获得的利益2880600.51元未能及时没收的危害结果发生，直至检察机关对被告人杨义姝进行立案侦查后，才将此经济损失予以挽回。被告人杨义姝对该危害结果具有“原因力”的渎职行为，应当认定被告人杨义姝的渎职行为与危害后果之间具有刑法意义上的因果关系。因此，公诉机关指控被告人杨义姝犯玩忽职守罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，损失数额超过150万元，属于情节特别严重，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。依照相关法律规定，是否进行罚款以及罚款数额不具有唯一性，检察机关直接按照建设工程造价百分之十计算罚款数额，得出130708.69元属于被告人杨义姝造成的损失的意见，证据不足，不予支持。被告人杨义姝于2016年7月17日主动到德阳市纪委书写自述材料，交待其未严格按照核实验收程序，致使“南华春天”项目改变结构超规划许可建设情况未被及时发现便予以验收销售的问题，该行为符合自首的构成要件，认定被告人杨义姝具有自首情节，决定对其减轻处罚。被告人杨义姝自愿认罪，系初犯、偶犯，并积极配合检察机关在移送审查起诉前将2880600.51元经济损失予以挽回，酌定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款之规定，认定被告人杨义姝犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。抗诉机关抗诉提出，原判未认定按照建设工程造价10%计算出的130708.69元属于杨义姝造成的损失错误，理由是：1.应以渎职犯罪行为完成时的规定确定罚款金额，国家因杨义姝的渎职行为造成的应当收取而未得以收取的行政处罚收入为经济损失的认定范围，该渎职行为在完成时（2010年7月）即造成国家的损失，故应在杨义姝的渎职犯罪行为完成的时间点所对应的行政处罚的相关规定文件来确定损失金额。原判认为应以“立案时”（2017年3月）的相关规定确定损失的观点错误。2.2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。根据《中国人民共和国行政处罚法》第十二条规定，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，第十三条规定，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。住房和城乡建设部《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》（建规〔2008〕227号）第四条规定的“城乡规划主管部门要依法及时对违法建设进行处罚，拆除违法建设部分、没收违法收入，并对违法建设部分处以工程造价10%罚款”是作了细化规定，故杨义姝的渎职行为所针对的罚款不是可选的，而是明确的，即违法建设部分处以工程造价10%罚款。3.以住房和城乡建设部《住房和城乡建设部〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》〔2012〕99号文第八条规定，对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款，将以前的罚款基数“违法建设部分”调整为“建设工程”，大大提高了罚款金额。因该违建行为一直持续，按照相关规定，现在仍然可以进行处罚，如以原判认为的损失金额以立案时的规定确定，则应根据现行规定，罚款金额应为3257087.22元，但抗诉机关认为，被罚款公司的过错在于违建，应按照当时的规定予以行政处罚，而不应因为杨义姝的过错去承担渎职所导致的罚款金额的上涨部分，如以现在的规定进行处罚不合理。故抗诉机关认为，依照相关法律规定，是否进行罚款以及罚款数额具有唯一性，检察机关直接按照违法建设工程造价10%计算罚款数额，得出130708.69元属于杨义姝造成的损失的意见，应予支持。建议本院依法判处。二审检察员当庭提交了如下证据：1.德阳市城乡规划管理局出具《关于2008年至2012年期间建设工程竣工时建筑面积超过规划许可如何进行处罚的情况说明》证明，规划综合科负责建设项目、市政工程的施工复线及竣工验收，负责违法建设的认定工作。在2008年至2012年期间建设工程竣工时建筑面积超过规划许可面积的，规划综合科不得通过规划竣工验收。并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》（建规〔2008〕227号）第四项中“城乡规划主管部门要依法及时对违法建设进行处罚，拆除违法建设部分、没收违法收入，并对违法建设部分处以工程造价10%罚款”的规定进行处罚。2.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012〕20号）证明，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会同意中华人民共和国住房和城乡建设部提出的“违反规划设计、工程建设强制性标准建设进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条的规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”的意见。3.住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》、四川省住房和城乡建设厅《四川省住房和城乡建设行政处罚裁量权适用规定》、《四川省住房和城乡建设行政处罚裁量标准》证明，2012年起，中华人民共和国住房和城乡建设部、四川省住房和城乡建设厅相继规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。4.锦虹公司2017年11月14日出具《南华春天C座商业部分成本》证明，C座商业房部分每平方米成本价为3241.97元。5证人唐某（德阳市城乡规划管理局副局长）、毛某（德阳市城乡规划管理局规划综合科科长）证言证明，2008年成立的德阳市规划局有4个职能科室，规划综合科主要工作职责有机关日常政务、档案管理、负责建设项目的竣工规划验收、违法建设的认定工作。规划综合科在组织建设工程竣工规划验收工作时，如果发现竣工面积超过规划许可面积，不能通过竣工规划验收。竣工面积超过规划许可面积，认定为违法建筑，要进行处罚，对于不能拆除的违法建筑，是按10%顶格处罚。毛某并证实，2008年至2012年期间，德阳市城乡规划局没有对违法建筑进行行政处罚的职能，不进行行政处罚，行政处罚是由住建局的监察支队和处罚办进行。上诉人（原审被告人）杨义姝上诉及其辩护人辩称：1.杨义姝的行为仅为工作经验不足所导致的一般性工作失误，并非刑法意义上的玩忽职守。德阳市城乡规划管理局并无对于工程的核实验收工作流程、要求的规范性文件、培训文件等，也无任何指导性意见，原判也无任何相应的证据明确要求工作人员在核实验收工程时必须向档案馆借阅相关资料，必须将备案的施工图与建筑物进行比对，杨义姝是按照一般性操作进行核实验收，并无违反工作纪律、规章制度等行为，在案关于杨义姝在德阳市城乡规划管理局工作期间表现情况的证据也表明杨义姝在工作期间恪尽职守，表现良好。2.国家利益并未遭受重大损失。“南华春天”项目超出规划许可建筑面积的774.07㎡并非对于土地面积的超规划使用，属于行政违法行为，未对国家利益造成任何损失，原判认定的超面积对应的市场价值不是国家既有财产，故不属于国家直接经济损失，此外就增加的774㎡，国家也无任何依据从中获得利益。故该288万余元不是国家预期可得利益，不属于国家间接经济损失。3.杨义姝的行为与涉案项目超规划面积及原判中认定的288万余元之间并无因果关系。在“南华春天”项目核实验收前，项目已经完成，超过规划许可建筑面积的事实已经形成，并非是因杨义姝的行为造成该违建的产生，不论杨义姝是否准予验收，该超过规划许可建筑面积的事实均不会改变，毛某与钟某及建设单位、监理单位等对涉案项目具有决定性作用，存在重大过错。4.根据《行政处罚法》的规定，行政罚款的根本目的是纠正违法行为，而非通过行政处罚创收，故行政罚款并非是国家既有财产的损失，更不是国家预期利息的损失。请求依法改判杨义姝无罪。杨义姝的辩护人当庭提交从百度百科搜索“规划核实”词条，以证明规划核实流程最早于2011年6月22日创建，并经过11次更新。对检察员提交的证据质证意见为，对法规真实性、合法性无异议，但《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》已失效；证人证言是证人自己对于事情的认知，不能对本案的行政处罚进行具体的认定。检察员对杨义姝的辩护人提交的证据质证认为不符合证据形式，但认可辩护人关于杨义姝验收时是没有带红头的规范性文件的观点。对于辩解辩护意见，答辩认为，建设单位改变已经审批的规划设计，而上诉人没有按审批事项审批，是玩忽职守行为，不能以简单的业务水平不足解释；杨义姝的渎职行为造成国家可以获得的收益没有及时得到，故存在刑法意义上的因果关系。认为本案事实清楚，证据、充分，但原判未认定按照建设工程造价10%计算出的130708.69元属于杨义姝造成的损失错误。本院认为，检察员提交的证据经当庭质证，上诉人杨义姝及其辩护人均未对真实性、合法性提出异议，本院予以采信；上诉人杨义姝的辩护人提交的证据系网上截图，不符合证据形式，对该证据不予采信。二审审理查明的事实与原判一致。有经一、二审庭审示证、质证并采信的下列证据证实：1.案件来源说明证实，本案是在办理四川省德阳市规划局钟某涉嫌受贿罪一案中发现。2.关于交办杨义姝涉嫌玩忽职守线索的批复、关于杨义姝涉嫌玩忽职守一案指定管辖复函、关于杨义姝玩忽职守案指定管辖的批复、指定管辖决定书证实，本案经四川省人民检察院、四川省高级人民法院分别指定给四川省乐山市金口河区人民检察院、四川省乐山市金口河区人民法院办理、管辖。3.立案决定书证实，四川省乐山市金口河区人民检察院于2017年3月10日对本案立案侦查。4.取保候审决定书证实，对杨义姝取保候审情况。5.常住人口登记表证实，杨义姝达到刑事责任年龄。6.德阳市2008年度军队转业干部指令性分配计划、保证书、机关事业单位调进职工工资核定表、四川省专业技术人员年度考核表证实，杨义姝于2008年11月27转业到德阳市规划局工作，工作期间表现良好。7.德阳市规划和建设局关于同意陈某等同志初级专业技术职务任职资格的通知,证明杨义姝2009年12月任职助理工程师。8.辞职报告、事业单位解除（终止）人员聘用合同审核表、解除聘用合同证明书证实，杨义姝2011年7月申请辞去工作，2011年8月30日正式解除聘用合同。9.情况说明证实，杨义姝无违法犯罪前科。10.关于杨义姝同志在德阳市城乡规划管理局工作期间的表现情况说明、先进个人登记表证实，杨义姝在德阳市城乡规划管理局工作期间，表现良好，曾获得“灾后重建”先进个人荣誉称号。11.证人陈某（锦虹公司总经理）的证言证实，南华春天项目C座在规划设计时前后都有飘窗。客厅的飘窗在修建时增加栏杆变成了落地窗，没有报规划局进行变更审批，按市价出售给了购房者。12.证人李某（锦虹公司总工程师、副总经理）证言证实，南华春天建设内部结构没有重大变化，是在施工过程中临时变更的，没有为此重新制作过施工图，对这些微小的变化，公司也没有报德阳市规划局进行变更审批。13.证人周某（锦虹公司退休职工）证言证实，杨义姝参与了南华春天项目的三次现场核实验收。14.证人唐某（德阳市城乡规划管理局副局长）、毛某（德阳市城乡规划管理局规划综合科科长）证言证实，南华春天项目在施工过程中没有向规划局报请过施工图变更手续，南华春天C、D座的核实验收工作主要由杨义姝负责。按要求应当用规划审批施工图、总平面图以及规划许可证存根等资料，同开发商申请规划核实验收时提供的施工图、房屋面积测绘报告、总平面图等进行比对核查。但实际工作中并没有这样做，没有发现南华春天项目工程竣工验收时的地上建筑面积多于规划许可时的地上建筑面积。并证实，2008年成立的德阳市规划局有4个职能科室，规划综合科主要工作职责有机关日常政务、档案管理、负责建设项目的竣工规划验收、违法建设的认定工作。规划综合科在组织建设工程竣工规划验收工作时，如果发现竣工面积超过规划许可面积，不能通过竣工规划验收。竣工面积超过规划许可面积，认定为违法建筑，要进行处罚，对于不能拆除的违法建筑，是按10%顶格处罚。毛某并证实，2008年至2012年期间，德阳市城乡规划局没有对违法建筑进行行政处罚的职能，不进行行政处罚，行政处罚是由住建局的监察支队和处罚办进行。15.证人钟某（德阳市城乡规划管理局原局长）的证言证实，当时没有发现南华春天工程竣工验收时的地上建筑面积多于规划许可时的地上建筑面积。如果按工作规程是可以发现这个工程项目实际建筑面积确实超过规划许可面积。并证实规划综合科对建设项目进行规划核实验收的程序和求与唐某、毛某证言一致。16.德阳市人民政府办公室文件证实，德阳市规划和建设局主要职责、内设机构和人员编制情况。17.建设工程规划许可证及存根、南华春天项目建筑设计说明、南华春天项目配筋图及平面图证实，南华春天规划、设计情况。18.情况说明、德阳市城建查档登记表证实，2009年11月至2010年7月期间未有人到德阳市城市建设档案馆借阅过德阳市城乡规划管理局存放于该档案馆的南华春天规划方案、施工图，杨义姝未到未查询南华春天项目城建档案。19.南华春天项目竣工图、南华春天房屋面积测绘报告、凸窗剖面大样证明南华春天变更前、变更后的C座凸窗剖面情况。20.规划建设工程竣工验收许可证、德阳市规划局建设项目规划核实意见通知书证实，南华春天竣工验收情况。21.德阳市区商品房登记注册单、南华春天C栋住宅价格表、商品房买卖合同证实，南华春天项目住宅登记注册、销售情况。22.扣押决定书证实侦查机关四川省乐山市金口河区人民检察院对涉案款300余万元予以扣押。23.德阳市南华春天项目C座楼房建筑面积鉴定意见证实，经鉴定，南华春天项目C座楼房因改变房屋结构，造成C座楼房实际建筑面积超规划许可建筑面积774.07㎡，超面积部分在2010年7月的市场价值为2880600.51元。24.中共德阳市纪委《杨义姝在配合德阳市纪委对钟某党纪立案审查期间的表现情况》，证明在组织对钟某审查时，杨义姝积极主动配合省纪委调查工作，主动交代了其在担任德阳市规划局规划综合科工作人员期间，对锦虹公司南华春天项目规划验收时，不正确履行工作职责，致使“南华春天”房地产项目c座超规划许可面积近1000平方米被予以核实验收。25.原审被告人杨义姝供述与辩解及自述材料证实，杨义姝在德阳市规划局综合科工作期间，主要负责建设项目的竣工规划核实验收。在三次验收南华春天项目过程中，杨义姝均根据《建设工程规划许可证》（存根），对项目报送的资料进行书面审查，并进行现场核实验收，而没有使用“南华春天”项目原报批备案的施工图与申请竣工核实时报送的资料进行技术对比。杨义姝并详细陈述了德阳市规划局对建设项目规划核实验收的程序和要求，验收的具体要求为：要将《工程竣工测绘报告》与《建设工程规划许可证》及附件、附图所确定的内容进行对照，核实建筑工程的建设情况是否与建设工程规划许可证及附件、附图相符。并证实，2009年至2011年规划综合科是按照德阳市城乡规划管理局制作的《2008-2012年规划核实工作流程》要求工作的。并证实，比照规划设计平面图和房屋测绘平面图及施工图，南华春天C座有改变房屋结构的情况，具体有：一楼增加物管用房，二楼增加通道，三楼存在镂空加板情况，四楼存在镂空加板、飘窗落地、客厅加建面积情况；五楼至三十一楼每层都存在镂空加板、飘窗落地情况。这种不按审批后的施工图施工，使C座建筑增加了建筑面积大概800-900㎡。26.社会调查结果回函证实，矫正机构同意将杨义姝纳入社区矫正。本案事实清楚，证据确实、充分。对于抗辩双方的争议焦点，本院评判如下：1.杨义姝对南华春天项目规划验收是工作经验不足所导致的一般性工作失误，还是刑法意义上的玩忽职守。玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行，是指行为人应当有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行；不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。杨义姝供述及证人证言、书证证实，杨义姝毕业于中国人民武装警察部队工程学院建筑管理工程专业，在德阳市规划局综合科工作期间，主要负责建设项目的竣工规划核实验收。杨义姝供述及证人唐某、毛某、钟某证言均证实核实验收时要将经审批的规划许可证存根、备案的施工图与开发商提供的施工图、竣工测绘报告、房屋面积测绘报告进行对比审查，着重核实测绘报告的建筑面积与经批准的施工图的规划许可面积是否存在较大差异；竣工测绘图的平面布局、建筑尺寸与经批准的施工图的总平图是否一致等，现场踏勘要审核建筑层数、建筑立面造型、建筑性质与审批图纸是否一致；配套设施与审批图纸是否一致等。杨义姝作为经办人在对“南华春天”项目竣工规划核实验收时，未按工作要求对申报的施工竣工图等资料认真审核，在现场勘查中未按工作要求核实建筑工程的建设情况是否与建设工程规划许可证及附件、附图相符，导致该项目C座改变结构超规划许可建设的面积未被及时发现便予以验收。杨义姝是否在档案馆借阅施工图、建设单位提交的竣工施工图上是否有规划局印章均不影响对杨义姝因在工作中严重不负责任，不正确履行其职责，致建设项目有超规划许可建设的面积未被发现，被验收后销售事实的认定。杨义姝的行为系在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意，属刑法意义上的玩忽职守行为。杨义姝及其辩护人辩称杨义姝对南华春天项目规划验收是工作经验不足所导致的一般性工作失误的意见不成立。2.本案是否存在国家利益的重大损失。区分玩忽职守罪和一般玩忽职守行为的关键在于是否造成公共财产、国家和人民利益的重大损失。财产损失不仅包括事实意义上的损失，还应包括法律意义上的流失，相对于权利主体而言，财产流失也是一种损失。依照2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，南华春天项目未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，该公司违规超面积建设部分的实物价值即属于刑法意义上应由国家收取的利益。正是由于杨义姝的渎职行为，导致在正常情况下国家可以获得的利益2880600.51元未能及时没收的危害结果发生，造成国家利益的重大损失。杨义姝及其辩护人辩称南华春天项目超出规划许可建筑面积的774.07㎡并非对于土地面积的超规划使用，未对国家利益造成任何损失的意见不成立。3.杨义姝的行为与涉案项目超规划面积及原判中认定的288万余元损失之间是否有因果关系。经查，涉案项目超规划面积确实在竣工核实验收前已存在，但是，如果杨义姝在竣工核实验收时发现项目未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法事实，可以及时依照《城乡规划法》对锦虹公司的违法行为进行处罚。正是因为杨义姝不正确履行公职，导致在正常情况下国家可以获得的利益2880600.51元未能及时没收，造成国家利益遭受重大损失，应当认定杨义姝的渎职行为与危害后果之间具有刑法意义上的因果关系。杨义姝及其辩护人的相关辩解辩护意见不成立。4.原判未认定按照建设工程造价10%计算出的130708.69元罚款属于杨义姝造成的国家利益损失是否正确。抗诉机关提出，应以杨义姝的渎职犯罪行为完成的时间点所对应的行政处罚的相关规定文件来确定损失金额。经查，本案渎职行为完成的时间与侦查立案时间相隔较长，立案时行政处罚的规定与渎职行为完成时的行政处罚规定有变化，从有利于被告人的原则，本案应以杨义姝渎职犯罪行为完成的时间点所对应的行政处罚的相关规定来确定损失金额。抗诉机关提出的该意见予以采信。抗诉机关提出，按照建设工程造价10%计算出的130708.69元罚款，应当作为杨义姝渎职犯罪行为造成的损失。经查，2008年施行的《城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”；《住房和城乡建设部》（建规〔2008〕227号）第四条规定，“城乡规划主管部门要依法及时对违法建设进行处罚，拆除违法建设部分、没收违法收入，并对违法建设部分处以工程造价10%罚款”。按照《城乡规划法》第六十四条的规定，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，不能拆除的，是否处以罚款以及处以罚款的比例不具有唯一性。原判对130708.69元没有认定为杨义姝造成的损失，并无不当。抗诉机关提出的该抗诉意见不成立。综上，本院认为，上诉人（原审被告人）杨义姝作为依法行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在任职期间，不正确履行职责，致使国家利益遭受2880600.51元重大损失的行为，构成玩忽职守罪，且属于情节严重，应依法处罚。杨义姝在检察机关立案前，主动到德阳市纪律检查委员会交代其未严格按照核实验收程序，致使“南华春天”项目改变结构超规划许可建设的面积未被及时发现便予以验收的犯罪事实，具有自首情节，依法可以减轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关关于按照建设工程造价10%计算出的130708.69元罚款，应当作为杨义姝渎职犯罪行为造成的损失的抗诉意见，杨义姝及其辩护人的上诉、辩护意见，均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王树军审 判 员 李韵梅审 判 员 龙旭宏二〇一七年十二月二十日法官助理 王 玲书 记 员 李 丹附：本案所适用的相关条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第1页共21页