江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民初87号原告：上海网鱼信息科技有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：黄锋，总裁。委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。被告：泰州市网鱼网咖网络会所，住所地江苏省泰州市海陵区济川东路。投资人：孙伟，男，1983年11月22日生，住江苏省泰州市海陵区。原告上海网鱼信息科技有限公司（以下简称网鱼科技公司）为与被告泰州市网鱼网咖网络会所（以下简称网鱼网咖会所）侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年9月19日立案后，依法使用普通程序，并于2017年11月7日公开开庭进行了审理。原告网鱼科技公司特别授权委托诉讼代理人陈名涛，被告网鱼网咖会所投资人孙伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告网鱼科技公司的诉讼请求为：1.被告网鱼网咖会所立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，拆除含有”网鱼网咖”字样的门店招牌，停止在店内娱乐设施、上网系统等服务用品上使用”网鱼网咖”字样；2.被告网鱼网咖会所立即停止在名称中使用”网鱼网咖”字号；3.赔偿经济损失及合理支出费用人民币30万元并承担本案的诉讼费用。原告网鱼科技公司所持的事实和理由为：案外人上海网鱼网络发展有限公司经申请取得了第8570227号”网鱼网咖”注册商标专用权，核定服务项目第41类：培训；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织专题研讨会；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载的）；翻译；娱乐；娱乐信息；提供娱乐场所；（在计算机网络上）提供在线游戏，注册有效期限至2021年8月20日。2014年5月6日，原告经受让取得了”网鱼网咖”商标专用权，2016年原告”网鱼网咖”、”W.Y.W.K”注册商标荣获”上海市著名商标”，服务范围覆盖了100多个城市，并延伸至外国。被告网鱼网咖会所前身为泰州市海陵区雪鸿网吧，成立于2004年3月19日，经营范围为互联网上网服务、餐饮服务等，系个人独资企业，投资人为孙伟，2014年9月3日变更为现名称，且使用至今。被告网鱼网咖会所侵害了原告的商标权，并且将原告的著名商标作为其字号使用，违背了诚实信用原则，构成了不正当竞争。原告网鱼科技公司为支持其诉讼请求，提供以下证据：1.第8570227号”网鱼网咖”商标注册证、核准商标转让证明、注册商标变更证明，证明原告网鱼科技公司是”网鱼网咖”注册商标权利人以及商标核定服务项目、注册有效期限；2．上海市著名商标及广告合同书、代言发布会照片等，证明”网鱼网咖”注册商标为著名商标及较高的市场美誉度和知名度；3．（2017）沪徐证经字第9119号公证书（以下简称9119号公证书），证明被告网吧招牌突出使用”网鱼网咖”字样，在企业字号中使用了侵犯”网鱼网咖”字样的行为；4.公证费、律师费、差旅费发票，特许经营合同书一份，证明原告为制止被告侵权支出了相应的费用和主张30万元赔偿的依据。被告网鱼网咖会所答辩称：”网鱼网咖”是网吧经营服务的通用名称，根据我国商标法的规定，商标专用权人无权禁止他人正当使用；我的网吧并没有突出使用”网鱼网咖”字样，且无论字体还是色彩均与原告的商标不一样；我的网店名称是经工商部门审批取得；我们服务的客户与原告的不同，不会产生原告所说的抢占市场份额的现象。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告网鱼网咖会所为支持其答辩理由，向本院提交六张照片，用以证明被告门头招牌与原告注册商标不一样。上述证据经质证，被告网鱼网咖会所对原告网鱼科技公司提交的证据的真实性不存异议，但认为原告的很多许可发生在2015年，律师费主张过高。原告网鱼科技公司对于被告网鱼网咖会所提交的证据真实性无异议，但认为其突出使用了”网鱼网咖”字样。本院认为原告网鱼科技公司提交的证据和被告网鱼网咖会所提交的证据客观真实，来源合法，应当作为本案认定事实的依据。经审理查明：2011年12月28日，案外人上海网鱼网络发展有限公司获准注册了第8570227号”网鱼网咖”商标，核定服务项目为第41类：培训；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织专题研讨会；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载的）；翻译；娱乐；娱乐信息；提供娱乐场所；（在计算机网络上）提供在线游戏，注册有效期限至2021年8月20日。2014年5月6日，网鱼科技公司经核准受让”网鱼网咖”商标。经网鱼科技公司宣传、推广，2016年1月，”网鱼网咖”被上海市工商行政管理局认定为”上海市著名商标”。2014年，网鱼科技公司开始在江苏地区零星特许开设”网鱼网咖”加盟店，2015年大量特许开设加盟店。被告网鱼网咖会所系个人独资企业，前身名称为泰州市海陵区雪鸿网吧，成立于2004年3月19日，经营范围：互联网上网服务、餐饮服务等。2014年9月3日更名为现名称，投资人变更为孙伟。2017年6月29日，网鱼科技公司的委托代理人徐进在上海市徐汇公证员李运洪、公证处工作人员袁卓群的监督下来到江苏省泰州市济川东路97-5号标牌显示为”泰州市网鱼网咖”的网吧，徐进对该网吧外观、地址、网吧内现状进行了拍照，公证处公证人员进行了现场监督。2017年7月3日，上海市徐汇公证处出具了（2017）沪徐证经字第9119号公证书，证实公证书粘连的照片与徐进所拍摄的情形相吻合。根据9119号公证书所附图片及被告网鱼网咖会所提供的照片，可以认定：被告网鱼网咖会所在其门头上标注的字样为”泰州市网鱼网咖网络会所”。其中”泰州市网鱼网咖”字样在门头的上部，字体较大，”网络会所”在门头的下部，字体较小，在招工广告上使用了”网鱼网咖”字样。另查明，原告网鱼科技公司在2015年始在江苏境内开设了多家”网鱼网咖”加盟店。在上海市内开设的”网鱼网咖”加盟店的招牌为”鱼的图形+网鱼网咖”。本院认为：涉案第8570227号”网鱼网咖”注册商标处于法律有效保护期内，原告网鱼科技公司享有的商标专用权应受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,构成商标侵权。本案争议焦点为：一、被告网鱼网咖会所在经营过程中使用”网鱼网咖”字样是否侵犯了原告网鱼科技公司第8570227号”网鱼网咖”商标上享有注册商标专用权，在其字号中使用”网鱼网咖”字样是否构成不正当竞争；二、原告网鱼科技公司主张的经济损失及合理支出费用人民币30万元是否具有事实或法律依据。关于争议焦点一，本院认为：第8570227号”网鱼网咖”商标注册于2011年，经过商标权利人的持续使用，在相关公众中享有较高的知名度，其在2013年、2014年开始在江苏地区零星设立加盟店，2016年被评为”上海市著名商标”。本院认为，商标的重要功能在于区分商品及服务的来源。被告网鱼网咖会所系具有字号的个人独资企业，其从事的服务项目与涉案商标核定服务项目相同。被告网鱼网咖会所虽然在其经营场所的门头上标注了”泰州市网鱼网咖”等内容，但相较于门头位置的”网鱼网咖”文字性标识，后者在文字意义以及视觉直观效果方面，显著性更为明显，被告网鱼网咖会所在其经营场所的门头位置突出使用了与涉案商标相同的”网鱼网咖”文字性标识，已构成我国商标法意义上的商标性使用，足以造成相关公众就被告网鱼网咖会所提供的服务与原告网鱼科技公司享有注册商标专用权的”网鱼网咖”所对应的服务的来源是否相同或者具有关联性造成误认或者混淆，侵犯了原告网鱼科技公司依法享有的第8570227号”网鱼网咖”在核定使用范围内的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等在内的商标侵权责任。至于被告辩称”原告在上海市内加盟店招牌使用的是”鱼的图形+网鱼网咖”，与被告使用的是”网鱼网咖”文字、原告在泰州地区未开设加盟店，因而不存在”抢占市场份额”、由于地域性原因，我方不知道上海方注册了”网鱼网咖”商标、”网鱼网咖”是通用名称，因而不存在侵权”的理由，本院认为，基于在国家商标局核准注册时商标就是”网鱼网咖”、注册商标的地域性在核准注册的一国范围内作为地域限制等理由，被告的辩称理由明显不能成立，本院不予采信。关于被告网鱼网咖会所是否构成不正当竞争的问题，本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，第8570227号”网鱼网咖”商标注册于2011年，注册在先。判断被告的行为是否构成不正当竞争，既要看其后果是否使普通消费者对市场主体及其服务的来源产生混淆或者混淆的可能，也要看被告实施该行为主观上是否存在故意。首先，被告网鱼网咖会所的行为有可能导致消费者对于双方提供服务的来源及主体产生混淆。原告网鱼科技公司受让的第8570227号”网鱼网咖”商标注册于2014年。经过数年的经营，该商标服务在网吧行业和普通消费者中具有极高的知名度。在这种情况下，被告网鱼网咖会所登记含有”网鱼网咖”字号的企业名称，开展与网鱼科技公司相同的经营活动，并以”网鱼网咖”的名义进行商业性宣传，客观上必然会引起消费者对商标注册人与企业名称所有人产生误认或者误解，认为原、被告存在某种特定联系或关联关系，进而对二者提供的服务内容产生混淆。其次，被告网鱼网咖会所主观上具有明显的攀附故意。服务型企业与生产型企业相比，其影响并吸引消费者的主要识别因素是企业字号、商标等商业标记以及服务质量。当一定的服务质量与特定的商业标识建立起了长期稳定的联系时，商业标识对于消费者选择和识别服务来源的作用会更加明显。如果商业标识是具有独创性的文字，具有较强的显著性，留在消费者心中的影响更为深刻。原告网鱼科技公司受让的第8570227号”网鱼网咖”商标注册于2014年，”网鱼网咖”在2013年、2014年开始在江苏区域内设立加盟店，在同行业和普通消费者中具有一定的知名度。被告成立于2014年受让他人的网吧，作为与原告注册商标核准服务项目范围内基本相同的同业竞争者，其在明知或者应当知晓”网鱼网咖”作为注册商标知名度的情况下，在泰州市海陵区设立了带有”网鱼网咖”字样的企业，并且将”网鱼网咖”四字作为商业性标识广泛使用于经营性场合，具有明显地攀附”网鱼网咖”品牌知名度的故意。由于原告的”网鱼网咖”商标有了较高知名度时，原告网鱼科技公司已在先享有注册商标专用权，且又是具有较高知名度商标的情况下，被告网鱼网咖会所在后注册含有与原告注册商标文字相同的企业名称，应当主动予以避让。被告网鱼网咖会所注册取得其企业名称，显然有借助原告商誉、试图”搭便车”以及误导相关公众的主观故意，违反了诚实信用原则，借合法形式故意制造混淆和冲突，侵占第8570227号”网鱼网咖”注册商标的商誉，其注册行为已经构成对原告的不正当竞争。本院认为，被告网鱼网咖会所采取登记并使用在先注册第8570227号”网鱼网咖”商标具有实质识别性文字内容的方法，从事相同的经营活动，主观上具有明显攀附的故意，客观上无偿占有了原告第8570227号”网鱼网咖”的商业信誉，可能造成相关公众对于原、被告及其提供的服务产生混淆，从而获取不正当利益，其行为有违诚实信用原则和公认的商业道德。被告网鱼网咖会所虽然提出其企业名称的含义，在相关辖区内经过了工商部门的企业名称核准登记，但无法抵销已客观上给原告网鱼科技公司造成混淆，构成侵权后果的事实。因此，被告网鱼网咖会所将”网鱼网咖”作为其企业名称的字号进行使用，造成了相关公众对于原、被告具有同一或关联关系的误认，侵犯了原告在先享有注册商标权利，构成商标侵权和不正当竞争，给原告网鱼科技公司应有的市场利益及商业声誉造成损害，其理应就此承担停止侵害、赔偿损失等侵权民事责任。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告网鱼科技公司虽提供了加盟费的标准，该标准发生在2015年，与被告侵权行为发生时不相一致，故不能直接予以适用。其未能提供因被告网鱼网咖会所侵权行为所受的实际损失、被告网鱼网咖会所因侵权所获利益的相关证据，本院根据涉案商标的知名度、被告经营区域的经济状况、经营规模、地域影响、主观故意程度、侵权持续时间、制止侵权的合理开支等因素确定被告网鱼网咖会所应承担的赔偿数额。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、第五条第（三）项、第二十条、《最高人民法院》第一条第（一）项、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告泰州市网鱼网咖网络会所在本判决生效之日起一个月内停止使用含有”网鱼网咖”字样的企业名称；二、被告泰州市网鱼网咖网络会所在本判决生效之日起一个月后立即停止侵害第8570227号”网鱼网咖”注册商标权的行为；三、被告泰州市网鱼网咖网络会所本判决生效之日起十日内，赔偿原告上海网鱼信息科技有限公司经济损失及维权合理支出费用共计人民币8万元；五、驳回原告上海网鱼信息科技有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告泰州市网鱼网咖网络会所负担（被告负担的诉讼费用，由被告于本判决生效后直接给付原告。）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  蔡 勇审 判 员  吴 翔人民陪审员  朱忠虎二〇一七年十二月十八日书 记 员  马小华附件：本案援引法律条款《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。