福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽09民终1401号上诉人（原审原告）：陈美和，女，1966年2月25日出生，汉族，住福建省古田县。委托诉讼代理人：胡伦扬，北京市盈科（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鸿萍，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：福建省古田县鑫海房地产有限公司，住所地福建省古田县城西路5号（诚安楼）二单元305室。法定代表人：林乃金，执行董事。委托诉讼代理人：余新星，福建立胜律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：林乃金，男，1959年12月10日出生，汉族，住福建省古田县。原审第三人：施孝松，男，1948年2月28日出生，汉族，住福建省古田县。委托诉讼代理人：郑玲文，北京市盈科（福州）律师事务所律师。原审第三人：魏玮，女，1983年9月4日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：魏星，男，1958年11月21日出生，汉族，住福建省古田县，系魏玮之父。原审第三人：魏强，男，1981年8月6日出生，汉族，住福建省古田县。上诉人陈美和因与被上诉人福建省古田县鑫海房地产有限公司（以下简称鑫海公司）、林乃金及原审第三人施孝松、魏玮、魏强股东资格确认纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2016）闽0922民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈美和的委托诉讼代理人胡伦扬、陈鸿萍，被上诉人鑫海公司的委托诉讼代理人余新星，被上诉人林乃金，原审第三人施孝松及其委托诉讼代理人郑玲文，原审第三人魏玮的委托诉讼代理人魏星到庭参加诉讼。原审第三人魏强经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈美和上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈美和一审诉讼请求，鑫海公司、林乃金承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、截至2007年2月12日，陈美和实际缴纳493万元用于缴纳公司注册资本，该款由有资质的会计师事务所验资，证实陈美和为鑫海公司的实际股东，持有鑫海公司24.65%股份比例，其中5.2%代持在施仁足名下，19.45%代持在林乃金名下。2008年9月30日，施仁足与施孝松签订股权转让协议，将其名下股权全部转到施孝松名下，陈美和由施仁足代持的5.2%股份转由施孝松代持。2、鑫海公司对玉华大厦房地产项目投资，其投资资金来源于公司注册资本金、银行贷款和各股东的筹集，应严格区分项目投资款和注册资本性质。鑫海公司投资玉华大厦的投资额远超过各股东实缴注册资本金剩余款项（扣除土地使用权转让款），一审将项目投资比例的依据作为认定股权比例的证据存在重大错误。3、鑫海公司对玉华大厦房地产开发项目所得收益，其各股东按出资比例所得投资回报。2009年底回报股东投资收益决定分配利润，各股东按其所投资比例进行利益分红。因大部分股东的出资款是通过亲朋好友筹借而来的，所以股东在分配利益的时候没有严格按公司财务制度执行而直接由鑫海公司支付给第三人，不能以此否定陈美和对鑫海公司的实际投资和持股比例。4、陈美和的一审诉讼请求是确定其为“鑫海公司”的股东并享有相应股权比例，而非确认其享有“玉华大厦房地产项目”的份额比例。前者适用的《公司法》及相关法律法规，而后者适用的是《合同法》及《合伙企业法》相关法律。鑫海公司以林乃金和施仁足收取了陈美的493万元款项均已还本付息为由要求驳回陈美和的诉讼请求实属混淆概念。5.鑫海公司一审所委托的代理人与陈美和诉讼代理人系同一律师事务所律师，各自的委托人存在利害关系致使两个律师也存在利害关系，显然违反律师事务所关于收案冲突的规定。一审法院未收到陈美和书面同意的通知前提下，直接默许鑫海公司委托代理人的行为显然存在过错，进而损害陈美和的权益。6.林乃金、施孝松、魏强、魏玮与陈美和之间均存在利害关系，其作出的不利于陈美和的陈述不能作为定案依据。鑫海公司辩称，陈美和所称的出资486万，事实上是由林丽青等人共同出资，且款项已经于2009年12月前全部归还。陈美和将原定股东各自出面介绍筹集的资金作为股东及股东投资额比例进行确定与实际情况不相符。陈美和称其所有的股份由林乃金和施孝松代持，应独立起诉林乃金、施孝松，与鑫海公司无关。鑫海公司选择代理人在先，陈美和选择代理律师在后，且陈美和一审中对鑫海公司代理人的身份及代理权限没有意见，陈美和有关一审双方代理人利益冲突的主张不能成立。林乃金辩称，公司确定股东股份并不是以投资额多少来确定的，陈美和所称的出资486万，事实上是由林丽青等人共同出资，且款项已经于2009年12月前全部归还，陈美和并未实际投资。陈美和系鑫海公司隐名股东，所占股份5%始终没有变化。施孝松述称，股份比例应当以验资之前各股东的实际出资额为准，施孝松缴纳注册资本747万，股份比例为37.35%。施仁足仅是名义上将股权转让给施孝松，施仁足仍然是鑫海公司的股东。其他与上诉人的上诉意见一致。魏玮述称，公司确定股东股份并不是以投资额多少来确定的，陈美和所称的出资486万，事实上是由林丽青等人共同出资，且款项已经于2009年12月前全部归还，陈美和并未实际投资。陈美和系鑫海公司隐名股东，所占股份5%始终没有变化。魏强未作陈述。陈美和向一审法院起诉请求：确认陈美和为鑫海公司股东，出资486万元，持有公司21.9%股权。一审法院认定事实：陈美和与鑫海公司签订的显示时间为2007年2月15日的《投资玉华大厦房地产项目协议书》第二条约定：出资回报：该项目总股份为100%（注：100%股份是以项目应出资总和计算，项目任何资产信贷为项目股东共有），乙方（陈美和）占该项目总股份伍%，以该项目实际赢利并根据上述比例计算回报；第四条约定：根据乙方（陈美和）所占该项目总股份伍%，对上述开发项目所有资产拥有相应比例的权责；第五条约定：出资时间：乙双方必须于2007年二月十五日前出资到位100万元，其余资金依据项目开发之需，按乙方（陈美和）所占股份比例逐期到位，或以实际到款额度计算股份比例。2008年8月17日，鑫海公司召开股东会议，陈美和确认该份股东会议纪要草稿系其所拟，该会议纪要记载：2008年8月17日在本公司办公室召开股东会议，研究鑫海公司调整确定股东比例、股东投资金额及增加第二期资本金的问题：经公司各股东共同协商同意，按下列股份比例调整各股东在古田县鑫海房地产有限公司的注册资本。古田县鑫海房地产有限公司的注册资本为2000万人民币。其中：林乃金占公司注册资本的45.26%，应出资905.2万元，施仁足占公司注册资本的27.74%，应出资554.8万元，陈美和占公司注册资本的5%，应出资100万元，施孝松占公司注册资本的12%，应出资240万元，魏强占公司注册资本的5%，应出资100万元，魏玮占公司注册资本的5%，应出资100万元。该份会议纪要显示的股东签名：林乃金、施仁足、施孝松、陈美和、魏玮、魏强。同日，亦有以上六人签名的《古田县鑫海房地产有限公司股东出资情况表》显示，陈美和股份比例5%、已投资本金486万元，应退资本金386万元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于陈美和要求确认其为鑫海公司股东的诉讼请求，因工商登记、公司章程记载的股东林乃金、施孝松以及鑫海公司均认可陈美和系鑫海公司股东，且陈美和所提交的证据能够证明，故予以支持。但对其确认出资4860000元及持有鑫海公司21.9%股权的诉讼请求，因现有证据不能证明，故不予支持。但因工商登记、公司章程记载的股东林乃金、施孝松及鑫海公司均认可陈美和持有鑫海公司5%股权，故确认陈美和持有鑫海公司5%股权。林乃金、施孝松、魏玮、魏强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件审理。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1.确认陈美和具有鑫海公司的股东资格，并享有鑫海公司5%的股权。2.驳回陈美和的其它诉讼请求。案件受理费45680元，由陈美和负担31880元，由鑫海公司负担13800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈美和主张其作为鑫海公司的股东是以货币方式出资，其于2017年1月12日至2007年2月11日期间累计向林乃金汇款389万元、向施仁足汇款104万元，合计493万元即为缴纳的出资额。但陈美和认可鑫海公司对玉华大厦房地产项目的投资资金除了公司注册资本金外，还有各股东筹集的资金，并在一审庭审中自认其投资的486万元本金和利息都已经全部收回，故陈美和的汇款行为不必然就是缴纳注册资本金，其还应当进一步举证证明所持有的股权比例。陈美和与林乃金、施仁足、施孝松、魏玮、魏强共同签名确认并加盖鑫海公司印章的《古田县鑫海房地产有限公司股东会议纪要》记载鑫海公司注册资本2000万，陈美和占公司注册资本的5%，应出资额为100万元；上述六人在同日签名确认的《古田县鑫海房地产有限公司股东出资情况表》中记载陈美和所占的股份比例为5%，应投资本金100万元，已投资本金486万元，应退资本金386万元；会议纪要中虽记载“前期各股东多筹集的资金及不足的部分（详见《古田县鑫海房地产有限公司股东出资情况表》），由各股东执行决定退出资金或转增资本金。公司股东多筹集的资金和缺少资金的应退应补的部分，应在9月30日前调整结算清楚。”，但陈美和未提交证据证明此后各股东有对股权比例进行过相应调整，故陈美和提供的证据仅可以证明其持有的鑫海公司股权比例为5%。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。鑫海公司和工商登记、公司章程记载的股东林乃金、施孝松均认可陈美和系鑫海公司的股东，但陈美和提供的证据仅可以证明其持有的鑫海公司股权比例为5%，一审据此判决确认陈美和享有的股权比例为5%并无不当。陈美和一审向福建立胜律师事务所出具一份《声明》，表示其“经拟委托代理人余根博告知，已知悉被告可能聘请的诉讼代理人是贵所余新星律师，并要求声明人考虑利益冲突问题。现声明人经慎重考虑，仍决定聘请贵所余根博律师为声明人的诉讼代理人”，并在一审庭审中明示对鑫海公司委托代理人的身份没有异议，故陈美和主张一审中双方当事人律师存在利益冲突，鑫海公司委托代理人的代理行为存在过错依据不足，不予支持。综上所述，陈美和的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。魏强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31880元，由上诉人陈美和负担。本判决为终审判决。审判长  叶庆兴审判员  关 萍审判员  韦晓菁二〇一七年十二月十九日书记员  李巧彬附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。