四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14385号上诉人（一审被告）：武陟县宏达汽车运输有限公司。住所地：河南省武陟县詹泗路工业区路口。法定代表人：古长有，经理。委托诉讼代理人：高利国，河南国昌律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王洪英，女，1970年5月24日出生，汉族，住四川省绵竹市。委托诉讼代理人：杨雅茹，四川启道律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：都邦财产保险股份有限公司河南分公司焦作营销服务部。住所地：河南省焦作市山阳区焦东路1198号丽景新天地小区*号商住楼*号商铺。负责人：魏建森，总经理。委托诉讼代理人：谢勇，男，1985年5月10日出生，汉族，住四川省成都市双流区，系公司员工。一审被告：张海亮，男，1984年11月27日出生，汉族，住河南省焦作市武陟县。委托诉讼代理人：高利国，河南国昌律师事务所律师。上诉人武陟县宏达汽车运输有限公司（以下简称宏达汽运公司）因与被上诉人王洪英、都邦财产保险股份有限公司河南分公司焦作营销服务部（以下简称都邦财保焦作服务部），一审被告张海亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宏达汽运公司的委托诉讼代理人高利国，被上诉人王洪英的委托诉讼代理人杨雅茹，被上诉人都邦财保焦作服务部的委托诉讼代理人谢勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏达汽运公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判都邦财保焦作服务部向宏达汽运公司支付25691.18元，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一审判决书酌定按20%扣除自费药，没有法律依据，也不属于法官自由裁量权的范围。医疗费用是否存在自费用药属于专业问题，需要司法鉴定解决，法官不能自由裁量。医疗费不存在自费用药的概念，只要与抢救治疗有关的医疗费用，就属于商业三者险的赔偿范围。保险公司抗辩自费药属于免责部分，应提供对免责条款履行了充分说明义务的证据。一审在没有任何有效证据的情况下，认定自费用药并由宏达汽运公司承担，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据的要求。被上诉人王洪英辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，证据充分。被上诉人都邦财保焦作服务部辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回宏达汽运公司的诉讼请求。一审被告张海亮未作答辩。王洪英向一审法院起诉请求：张海亮、宏达汽运公司赔偿王洪英各项损失共计271342.35元，都邦财保焦作服务部在保险责任限额内代张海亮、宏达汽运公司赔偿并直接向王洪英支付赔偿金。一审法院确认当事人无异议的事实如下：2017年1月18日，张海亮驾驶豫Ｈ×××××号重型特殊结构货车在彭州市某交叉路口同王洪英驾驶的川AXXXX**号二轮电动车相撞，导致王洪英受伤。彭州市公安局交通警察大队认定张海亮承担全部责任。王洪英于2017年1月18日至3月28日在成都医学院第一附属医院住院治疗产生医疗费93790.03元。医院证明王洪英需卧床休息3月，加强营养及护理，取出内固定需15000元。四川旭日司法鉴定所于2017年7月5日鉴定王洪英右股骨、右胫骨骨折致右膝关节功能丧失50%以上构成九级伤残，右内踝骨折致右踝关节丧失功能50%以上构成十级伤残；切除增生性瘢痕需12000元。王洪英母亲补贵华于1941年5月14日出生，生育3名子女。王洪英婚生子何启龙于2000年5月20日出生。豫Ｈ×××××号重型特殊结构货车所有人系宏达汽运公司，张海亮系宏达汽运公司雇佣的驾驶员，其执行工作任务时发生此次交通事故。该车向都邦财保焦作服务部投保了交强险和赔偿限额1000000元的商业三者险及不计免赔特约险。一审法院认为，张海亮驾驶机动车与王洪英驾驶的非机动车发生交通事故导致王洪英受伤，当事人对事故责任认定无异议，参照责任认定确定张海亮承担全部赔偿责任。张海亮执行工作任务时发生此次交通事故，由用人单位宏达汽运公司承担侵权责任。对当事人争议的焦点，确认如下：1.医疗费垫付情况。根据预交款收据和门诊票据，医疗费由王洪英支付68098.85元，宏达汽运公司支付25691.18元。2.伤残等级。对川旭鉴［2017］临鉴字第659号鉴定意见书予以采纳。3.王洪英务工问题。王洪英提交的工作证明、工资表及营业执照能够证明其2015年4月起在成都柠都聚惠商贸有限公司务工。4.王洪英购买支具支付3000元及支付鉴定费1800元，有发票为证，予以支持；其主张购买拐杖支付80元，缺乏发票印证，不予支持。对王洪英遭受人身损害产生的各项损失，确认如下：1.医疗费93790.03元，酌情按20%扣除自费药品费用18758.01元后为75032.02元；2.参照四川省2016年度服务业就业人员平均工资计算误工收入，误工期限计算至医院证明的休息时间届满为160天，王洪英主张误工费15370元未超出规定，予以确认；3.护理费住院期间按每天120元计算，出院后按每天80元计算，护理费120×60＋80×90=14400元；4.交通费300元；5.住院伙食补助费30×60=1800元；6.营养费1800元；7.残疾赔偿金28335×2×0.21=119007元；8.购买支具支付残疾辅助器具费3000元；9.被扶养人生活费10192×5×0.21÷3＋20660×1×0.21÷2＝5736.5元；110.后续治疗费27000元；11.精神损害抚慰金8400元；112.鉴定费1800元。豫Ｈ×××××号重型特殊结构货车向都邦财保焦作服务部投保了交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款的规定，上述损失先由都邦财保焦作服务部在交强险限额内赔偿。医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计105632.02元，超出交强险医疗费用赔偿限额10000元的部分为95632.02元；误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计166213.5元，超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元的部分为56213.5元。超出交强险责任限额部分151845.52元，由都邦财保焦作服务部在商业三者险责任限额内赔偿。自费药品费用和鉴定费由宏达汽运公司赔偿18758.01+1800=20558.01元。宏达汽运公司支付医疗费25691.18元，扣除20558.01元，由都邦财保焦作服务部返还5133.17元。扣除支付给宏达汽运公司的费用，都邦财保焦作服务部应向王洪英支付赔偿金266712.35元。宏达汽运公司已超额垫付，张海亮无需承担连带责任，王洪英对张海亮的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、都邦财保焦作服务部于判决生效之日起五日内向王洪英支付赔偿金266712.35元；二、都邦财保焦作服务部于判决生效之日起五日内向宏达汽运公司支付5133.17元；三、驳回王洪英的其他诉讼请求。案件受理费928元，由宏达汽运公司负担。二审中，各方均未提交新的证据。经二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：1.宏达汽运公司是否应当承担王洪英的自费药品费用。2.王洪英的自费药比例为20%是否得当。针对争议焦点，本院分述如下：（一）关于宏达汽运公司是否应当承担王洪英的自费药品费用的问题。宏达汽运公司主张，自费药费用属于医疗费，属于保险范围，应当由都邦财保焦作服务部承担。根据都邦财保焦作服务部提交的机动车综合商业保险条款第二章第二十六条明确以加粗字体载明“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。”都邦财险焦作服务部另提交了一份投保单，在“重要提示”中载明“3.请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和赔偿处理”；在“投保人声明内容”中也载明“保险人已通过上述书面形式向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率等免除或减轻保险人责任的条款）……向本人作了书面明确说明，本人已充分理解并接受上述内容。”宏达汽运公司在“投保人声明内容”处加盖了印证。以上证据能够证明都邦财保焦作服务部已就条款的免责事项向投保人作出明确解释说明，宏达汽运公司认为都邦财保焦作服务部未尽到提示及明确说明义务，因此其免责条款无效的上诉理由不能成立，宏达汽运公司应当承担王洪英是自费药费用，一审法院认定自费药品费用由宏达汽运公司承担正确，本院依法予以确认。（二）关于自费药比例的问题。一审中，各方对自费药扣除比例未能达成一致意见，对自费药扣除比例负有举证责任的都邦财保焦作服务部亦未申请对此进行鉴定，故一审法院参照王洪英的伤情及治疗情况酌情确定其自费药比例为20%，都邦财保焦作服务部及一审原告王洪英均认可该比例。二审中，上诉人宏达汽运公司坚持认为医疗费不存在自费药用药的概念，只要是对本次交通事故造成的伤害进行抢救、治疗的有关医疗费用均属于商业三者险的赔偿范围，且一审法院确定20%的比例是错误的。本院认为，宏达汽运公司对承担自费药的比例虽有异议，但并未提交证据证明自费药占王洪英因本次事故支出的医疗费中的比例，亦未对医疗用药中超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”宏达汽运公司应承担举证不能的不利后果，本院对宏达汽运公司的该项上诉理由不予认可。综上，宏达汽运公司的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费按照一审判决方式负担；二审案件受理费500元，由上诉人武陟县宏达汽车运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷金霞审判员  于 洋审判员  苟 峰二〇一七年十二月四日书记员  陈 莉