河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）商民再终字第8号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：河南省天宇建设集团有限公司。法定代表人：高传军。委托代理人：王会景。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：康云亮。委托代理人：刘怀彦。委托代理人：杨红。原审被告：商丘市锦江置业有限公司。法定代表人：杜师城。委托代理人：孔祥明。申请再审人河南省天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被申请人康云亮、一审被告商丘市锦江置业有限公司（以下简称锦江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）商民三终字第460号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2014年12月19日作出（2014）豫法立二民申字第01018号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人天宇公司委托代理人王会景，被申请人康云亮及其委托代理人刘怀彦、杨红，原审被告锦江公司委托代理人孔祥明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。2013年6月3日，一审原告康云亮向梁园区法院起诉称，2006年6月份，原告康云亮以被告天宇公司的名义承建了锦江公司开发的商丘市锦江花园3号楼商住楼工程。该工程由原告自筹资金、自负盈亏，所得工程款由原告管理支配，原告向被告天宇公司支付一定的管理费用。2007年8月份，工程竣工，并经验收合格。工程施工期间，锦江公司支付原告工程款170万元，后经决算，总工程款3486240元，但剩余工程款被告锦江公司一直未支付，为此，原告于2012年9月以天宇公司的名义起诉锦江公司，要求锦江公司支付剩余工程款及利息，该案审理期间，经双方对账，锦江公司提供了天宇公司出具的五份加盖有天宇公司财务印章的收款收据，被告锦江公司已将下欠的工程款170万元支付给天宇公司，但被告天宇公司未将该工程款支付给原告。天宇公司收取被告锦江公司拖欠原告的工程款，应返还原告，但经原告多次催要，被告天宇公司拒不返回。现请求法院判令二被告支付原告工程款170万元及利息，并由被告承担本案的诉讼费用。针对二被告的反诉，原告康云亮明确表示不要求举证期限，并当庭答辩认为天宇公司的管理费原告已交清，原告也无违约行为，天宇公司的反诉请求应予以驳回。关于被告锦江公司的反诉，锦江公司将工程款支付给了天宇公司，锦江公司应该要求天宇公司返还。被告天宇公司辩称，原告诉请的170万元，天宇公司已超额支付，不欠原告任何款项，反而原告拖欠被告天宇公司的管理费，原告属于恶意诉讼，应依法驳回原告的诉请。涉案工程由被告天宇公司承包，后内部发包给原告康云亮。康云亮应按总工程款的2%向天宇公司支付管理费，但康云亮一直未支付，且康云亮违反约定，未将工程款经公司账户统一付款结算，而是由其本人私自结算，应承担10%的违约金，故依法提出反诉，请求法院判令康云亮支付天宇公司管理费104587.2元、违约金348624元，并由康云亮承担反诉费用。被告锦江公司辩称，锦江公司不拖欠原告诉请的170万元工程款，康云亮承建锦江公司开发的3号楼工程，自2006年9月份按工程进度已陆续支付原告和被告天宇公司工程款共计3691360元，由支付凭证为证，且支付凭证上有原告和被告天宇公司财务印章，故原告诉请与事实不符。原告曾以天宇公司名义起诉锦江公司，在审理过程中，锦江公司已完整的提供了支付工程款的凭证，个别凭证上的签字和盖章经原告申请鉴定，凭证上加盖的印章均是被告天宇公司印章，故锦江公司不拖欠原告工程款，应依法驳回原告的诉请。经结算，锦江公司已超额支付原告和被告天宇公司工程款205120元，该工程款应返还被告锦江公司，特提出反诉，请求判令康云亮返还锦江公司多支付的工程款205120元，由康云亮承担反诉费用。梁园区法院一审查明，2006年6月16日，天宇公司与锦江公司签订一份建设工程施工合同，约定由天宇公司承建锦江公司开发的商丘市锦江花园3#商住楼项目。合同签订后，天宇公司并未进行实际施工，而是将涉案工程项目转包给康云亮。2007年8月26日，涉案工程竣工验收合格，2007年12月3日康云亮与锦江公司达成3#商住楼项目决算，3#商住楼决算金额为3486240元。施工期间，康云亮自认收取锦江公司工程款1940510元，天宇公司自认收到锦江公司工程款1702753元，康云亮自认在天宇公司领取锦江公司支付的工程款100000元。现康云亮向被告天宇公司追要工程款未果，形成纠纷。另查明，就本案涉案工程款，康云亮于2012年9月24日以天宇公司名义提起诉讼，向锦江公司追要工程款，该案诉讼期间，康云亮作为天宇公司的代理人对锦江公司出具的5份收款收据提出异议，认为财务印章及康云亮的名字非康云亮的签字及天宇公司的财务印章，申请司法鉴定。申请鉴定期间，天宇公司向该院提交一枚加盖有“河南省天宇建设工程有限公司财务专用章”的标本支持鉴定，并注明此标本印章为其公司唯一法定“财务专用章”。2013年7月1日，日照浩德司法鉴定所作出“日浩（2013）文鉴字第335号”司法鉴定意见书，结论为1、送检的0774656号《收据》中“康云亮”签名与样本笔迹不是同一人书写；2、送检的0774659号《收据》中“康云亮”签名与样本笔迹是否同一人所写不能确定。2013年3月7日，河南司法警院司法鉴定中心作出“豫司警院司法鉴定中心（2013）文鉴字第45号”司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、收据号为0128540、0774656、0774659三张收据上“河南省天宇建设工程有限公司财务专用章”的印文与原告（河南省天宇建设集团有限公司）提供的公章印模（2012年12月18日）不是同一枚印章盖印形成。2、收据号为0128540、0774656、0774659三张收据与收据号为0128544收据上“河南省天宇建设工程有限公司财务专用章”的印文是同一枚印章盖印形成。本案审理期间，天宇公司、锦江公司提起反诉，但未按规定交纳反诉费用。梁园区法院一审认为，天宇公司将承建的建设工程转包给无施工资质的康云亮施工，违反法律强制性规定，天宇公司应承担相应责任。因天宇公司所转包给康云亮的涉案工程经验收合格，并与发包方锦江公司决算完毕，故康云亮享有按决算价格获得工程款的权利。本案中，涉案工程经决算价格为3486240元，锦江公司向康云亮支付工程款1940510元，向天宇公司支付工程款1702753元，康云亮在天宇公司领取锦江公司支付的工程款100000元。按康云亮与锦江公司签订的工程决算价格3486240元计算，天宇公司收取锦江公司的工程款应返还康云亮1445730元（3486240元-1940510元-100000元）。因天宇公司长期占有康云亮的工程款，已给康云亮造成利息损失，利息应自康云亮起诉之日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算，故对康云亮要求天宇公司返还工程款及利息诉请中的合理部分，予以支持。康云亮无有效证据证明锦江公司拖欠其工程款，故对其要求锦江公司承担支付工程款的诉请，不予支持。天宇公司、锦江公司在本案审理期间，提出反诉，但未交纳反诉费用，故对天宇公司、锦江公司的反诉请求，不予审理，可另行提起诉讼。梁园区人民法院于2014年4月10日作出（2013）商梁民初字第1544号民事判决：一、河南省天宇建设集团有限公司给付康云亮工程款1445730元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2013年6月3日起计算至实际清偿之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回康云亮的其他诉讼请求。一审案件受理费20100元，康云亮负担2100元，河南省天宇建设集团有限公司负担18000元。天宇公司不服一审判决上诉称，上诉人与康云亮之间是内部发包行为，并非转包，原审认定事实错误。上诉人提交的以“康云亮”名义开具的4份收款条和1份借款条，康云亮放弃鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议并没有足以反驳的相关证据，人民法院应当确认其证明力。康云亮既未申请鉴定，也无相反证据证明该收款条及借款条不是其本人所出具，原审应认定上诉人所举证据的效力，而不应把没鉴定的责任让上诉人承担。原审庭审时，对该组证据是否申请鉴定仅对康云亮释明权利，没有告知上诉人申请鉴定的权利，原审剥夺了上诉人的权利。对于上诉人对锦江公司出具的收据上的印章鉴定问题，上诉人已认可票据系上诉人出具，印章也系上诉人公司印章，对此原审根本无需多论。原审认定事实错误，判决不当，请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费及鉴定费全部由康云亮承担。康云亮答辩称，天宇公司与锦江公司签订建设工程合同，天宇公司并未对该工程实际施工，而是将该工程转包给被上诉人施工，后由被上诉人与锦江公司决算，原审认定事实充分。原审期间，被上诉人对锦江公司提供的证据票号为0774656（2006年10月12日，金额：238550元）及票号为0774659（2007年4月26日，金额：10万元）经鉴定票号为0774656的收据中的康云亮签名不是本人书写，票号0774659的收据的康云亮签名是否为同一人所写不能确定。而天宇公司再将该收据作为证据使用，显然不能得到原审法院支持。天宇公司出具的收据全部是复写复印件，真实性无法确认，被上诉人对此不予认可。原审庭审时曾向天宇公司及被上诉人释明权利，天宇公司与被上诉人均表示不愿对该证据予以鉴定，原审不支持天宇公司的主张正确。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。锦江公司未提交答辩状，在庭审时口头答辩称，对原判决无异议，要求驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。本院二审认为，天宇公司与锦江公司签订建设工程合同后，并未对该工程实际施工，而是将其资质借与康云亮施工，并由天宇公司授权康云亮与锦江公司结算工程款。2007年12月3日，经康云亮与锦江公司决算，锦江3#商住楼项目工程款总额为3486240元。康云亮从锦江公司领取工程款1940510元，天宇公司从锦江公司领取工程款1702753元。天宇公司原审提交了五份收条（借条），证明康云亮已从天宇公司将款全部领取，并在二审提交笔迹鉴定意见，证明收条为康云亮所出具，但该鉴定意见系天宇公司单方委托做出，且康云亮对此鉴定不予认可，天宇公司并未提交将该款支付康云亮的凭据，故天宇公司所诉称康云亮已从天宇公司将款全部领走的主张不能成立，原审判令天宇公司给付康云亮工程款1445730元并无不当。本院于2014年9月3日作出（2014）商民三终字第460号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院再审过程中，申请再审人天宇公司称，1、一二审对于举证责任分配颠倒，天宇公司在一二审均提交由康云亮及其妻子张红签名的收条，康云亮认可一张10万元的收条，剩余的否认，一二审法院均针对康云亮释明了鉴定权，但没有明确告知天宇公司鉴定的权利，康云亮一审明确表示不鉴定，为了便于法院查明事实，天宇公司在二审中申请了鉴定，鉴定结论是170余万元收条系康云亮和其妻张红书写。而一二审法院则认为天宇公司应当对提交的证据真实性负有证明责任，由于未申请司法鉴定，所以对收条的真实性不予认可，因此，原审举证责任分配不当；2、原审认定事实错误，原审法院认定天宇公司转包工程及认定天宇公司自认收到锦江公司工程款1702753元并长期占有康云亮的工程款均属错误。天宇公司承包工程后，以内部承包的方式发包给了康云亮，锦江公司仅向天宇公司支付工程款一笔10万元，一笔197103元，剩余均是天宇公司开收据，康云亮持收据到锦江公司领取工程款，这一点锦江公司也认可。一、二审法院仅凭康云亮的否认且不申请司法鉴定，对天宇公司提供的收条和借条不予采信，认定事实明显错误；3、河南公专司法鉴定中心鉴定意见书鉴定意见为三份收条一份借条上康云亮、张红的签字是康云亮、张红本人所写。继而说明170多万元工程款已经由康云亮、张红领走，天宇公司不欠康云亮、张红工程款。综上，请求撤销一二审判决，改判驳回康云亮的诉请或者发回重审。被申请人康云亮答辩称，1、天宇公司提供的证据及收条不能证明康云亮收到天宇公司的工程款170多万元，其中2006年10月12日票号为0774656金额为238550元的收据已经日照浩德司法鉴定所鉴定意见书所否定，该收据中康云亮不是康云亮本人所书写，2007年4月26日票号为0774659金额10万元票据上的康云亮签名也不能确定是康云亮本人所书写；2、锦江公司通过银行汇款，支付给天宇公司267103元，但锦江公司付款明细中并没有显示该款的支出情况，该笔款从哪里来不得而知；锦江公司于2007年3月31日给付天宇公司54万元工程款，而所谓康云亮、张红书写收条的签名是2007年3月10日，这显然不符合天宇公司的财务管理制度；另外两笔也就是2006年10月12日，金额238550元，2007年4月5日，金额557100元都是同一天锦江公司转给天宇公司，天宇公司同日转给康云亮，既然康云亮对天宇公司提交的证据不予认可，天宇公司就应当提供公司财务往来账目以及相应的取款凭证加以证明其确实支付过该争议的工程款，但天宇公司没有出具相关证据予以证明；3、对河南公专司法鉴定中心作出的豫公专司鉴中心（2015）文鉴字第1079号笔迹检验意见书鉴定意见不服，该鉴定意见明显显失公平。对该鉴定提供的样本1不认可，康云亮从没有收到该10万元工程款，也未书写任何签字，由于本次鉴定中使用了错误的样本，导致错误的结果，故此，该鉴定不能作为定案依据。综上，一二审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持一二审判决。原审被告锦江公司辩称，锦江公司已将全部工程款支付完毕，一二审判决认定锦江公司不承担支付工程款的责任，认定事实清楚，审判程序合法，请求法院依法公正处理。本院再审认为，原一审、二审判决认定的基本事实不清。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2014）商民三终字第460号民事判决及河南省商丘市梁园区人民法院（2013）商梁民初字第1544号民事判决；二、本案发回河南省商丘市梁园区人民法院重审。审判长  时见业审判员  肖玉学审判员  谢劳动二〇一五年十二月二十八日书记员  张良涛