浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3377号上诉人（原审被告）：建德市世通房地产开发有限公司。法定代表人：刘大庆。委托代理人：孙建平、徐国赢。被上诉人（原审原告）：中扶建设有限责任公司。法定代表人：庄清良。委托代理人：陈信国、刘美双。原审被告：上海黄浦建设发展有限公司。法定代表人：钱家琪。上诉人建德市世通房地产开发有限公司（以下简称世通公司）因与被上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）、原审被告上海黄浦建设发展有限公司（以下简称黄浦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建民初字第976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年8月25日，中扶公司与世通公司经协商签订《建设工程施工合同》一份。合同约定世通公司将位于建德市区新安江原靶场项目基础与主体结构工程及初装饰工程、水电安装工程（不含消防工程）、室外附属工程（不含绿化、土石方工程）发包给中扶公司建设施工。工程内容为“约37200平方米”，合同价款为70192971元。合同还对工程款（进度款）支付的方式和时间、质保金、违约责任等作为特别约定。合同成立后，中扶公司进场施工。2013年4月25日，中扶公司与世通公司、黄浦公司经协商签订《〈建设工程施工合同〉补充协议》一份，协议约定新安江原靶场项目中的酒店及地下室工程基础结构和主体结构施工已完成并经相关单位验收合格，工程量价款为5050万元，该部分工程量不再另行按照合同约定进行审价。已经完成的别墅工程量，双方同意在本补充协议生效后一个月完成工程造价的审核，并在造价审核确认后5日内支付80%工程款。关于该5050万元工程款的支付，三方约定如下：1、甲方（指世通公司）同意于2013年4月16日向乙方（指中扶公司）支付工程款500万元（已经实际履行）。2、乙方在本协议生效且收到上述第一笔500万元工程款和银行汇票1000万元后一周内，向杭州市中级人民法院申请撤销（2012）浙杭民初字第20号案件，申请解除本案财产保全。3、甲方通过向上海中承信轩投资合伙企业融资方式取得资金解决其余工程款问题……。甲方同意于2013年4月30日之前以银行汇票的方式向乙方支付工程款1000万元，甲方同意在乙方完成撤诉、解除财产保全事项后，于2013年5月30日之前，再向乙方支付工程款1000万元。4、甲方已于2013年1月份支付给乙方工程款100万元，其余工程款2450万元甲方同意于2013年6月30日前支付500万元，2013年8月30日支付1000万元，2013年10月30日付清余款950万元。三方还约定甲方承担3600万元工程款逾期付款利息473.4万元以及停工等损失300万元，于2013年10月30日前付清。该补充协议同时约定：若乙方逾期履行本补充协议项下的支付义务，第一个月按逾期金额日万分之五的标准承担违约金，第二个月按年息20%的标准承担违约金，第三个月按年息25%的标准承担违约金。黄浦公司在该补充协议中向中扶公司承诺如下：丙方（指黄浦公司）作为本协议甲方的保证人，就甲方在本协议中的全部义务承担连带保证责任，保证期间至甲方履行本协议全部义务止。上述协议签订后，世通公司未按照约定向中扶公司履行付清款项的义务。中扶公司与世通公司于2013年9月17日签署《协议书》一份，一致同意中扶公司与世通公司解除建设工程施工合同。世通公司同意按照2013年4月25日《〈建设工程施工合同〉补充协议》中有关工程款支付条款约定，继续支付剩余工程款项。该协议还约定自本协议签订之日起，中扶公司向世通公司预留总结算款额1%的保证金，期满一年后返还。原审法院另查明，世通公司开发的该项目中的边坡土石方工程也是由中扶公司承揽施工，双方于2011年8月1日以会议纪要的方式，确认土石方工程的工程款为人民币550万元。世通公司向中扶公司支付工程款情况如下：2011年8月10日付款150万元、2011年8月29日付款300万元、2011年9月6日付款50万元、2011年9月9日付款50万元、2012年1月16日付款300万元、2012年3月22日付款100万元、2012年4月24日付款100万元、2012年5月7日付款70万元、2013年1月付款100万元；世通公司在与中扶公司等签订《〈建设工程施工合同〉补充协议》后，向中扶公司支付工程款情况如下：2013年4月16日付款500万元、2013年5月6日付款1000万元、2013年5月30日付款1000万元、2013年6月26日付款500万元、2013年9月24日付款200万元、2013年10月9日付款300万元、2013年11月7日付款130万元、2013年11月12日付款150万元、2013年11月28日付款100万元、2013年12月16日付款120万元、2014年1月15日付款500万元，合计人民币5150万元。中扶公司于2014年9月26日向原审法院起诉，变更后的诉讼请求如下：1、判令世通公司立即向中扶公司支付12234000元款项及违约金2953352.09元（违约金暂算至2014年7月25日，2014年7月26日起至款项付清之日止的逾期付款违约金按照年息25%计算）；2、判令黄浦公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由世通公司、黄浦公司承担。原审法院认为：中扶公司与世通公司签订的《建设工程施工合同》、《协议书》以及中扶公司与世通公司、黄浦公司签订的《〈建设工程施工合同〉补充协议》均出自各方当事人的真实意思表示，内容并无违反法律、法规禁止性规定之处，合法有效，对当事人具有拘束力。本案当事人争议的焦点问题是世通公司还欠不欠中扶公司工程款，欠多少？中扶公司认为世通公司尚欠其工程款12234000元；世通公司、黄浦公司则认为已经基本不欠中扶公司工程款了。双方产生分歧的根源，是对2011年世通公司支付给中扶公司的550万元工程款以及2012年世通公司支付给中扶公司的570万元款项是否包含在本案所涉施工合同中的理解不同所致。中扶公司认为该两笔工程款是中扶公司向世通公司另外承揽边坡治理和场地平整的费用，而世通公司、黄浦公司则认为该两笔工程款应该包含在本案施工合同之中。原审法院经综合分析认为，2013年4月25日，中扶公司与世通公司、黄浦公司经协商签订《〈建设工程施工合同〉补充协议》中约定的5050万元工程款，是世通公司尚欠并应支付中扶公司的酒店及地下室工程基础结构和主体结构的工程价款，其理由如下：第一，该《〈建设工程施工合同〉补充协议》明确约定了该5050万元欠款的支付计划：即2013年4月16日付500万元、2013年4月30日中扶公司申请撤诉之前付1000万元，2013年5月30日之前付1000万元、扣除已于2013年1月份付100万元，其余工程款2450万元于2013年6月30日前付500万元、2013年8月30日付1000万元，于2013年10月30日付清余款950万元。也就是说扣除2013年1月支付的100万元和4月16日支付的500万元，世通公司在该补充协议签订之后，按付款计划应付中扶公司工程款的总额是5450万元，这与该补充协议约定的世通公司应付中扶公司工程款5050万元、拖欠3600万元工程款的逾期付款利息473.4万元以及停工等损失300万元的总和5823.4万元基本吻合。进一步说明该5823.4万元款项是世通公司实际尚应支付给中扶公司的款项，说明该5823.4万元款项不包含世通公司在2011年已付中扶公司的550万元和2012年已付中扶公司的570万元。第二，中扶公司提交了建筑工程结算书及会议纪要各一份，该组证据原审法院已经认定，该组证据足以证明中扶公司在世通公司开发建设的建德市区新安江原靶场项目中，除了承揽建设基础与主体结构工程，另外还向世通公司承揽了边坡土石方工程，该边坡土石方的工程款为550万元。结合中扶公司与世通公司于2010年8月25日签订的《建设工程施工合同》。该合同约定中扶公司在该合同中的施工项目不含消防工程和绿化以及土石方工程的，故该550万元工程款与本案事关建德市区新安江原靶场项目基础与主体结构工程之工程款纠纷无关。第三，从中扶公司与世通公司、黄浦公司于2013年4月25日签订的《〈建设工程施工合同〉补充协议》看，中扶公司在世通公司开发建设的建德市区新安江原靶场项目中，另外还向世通公司承揽了别墅施工工程，该部分的工程款659万余元，世通公司于2013年9月30日一次性支付完毕；换言之，别墅施工工程款也不包含在《〈建设工程施工合同〉补充协议》中约定的、世通公司应付中扶公司的5050万元工程款之中。综上，世通公司、黄浦公司关于《〈建设工程施工合同〉补充协议》中约定的应付工程款5050万元，是包括其于2011年支付给中扶公司的550万元工程款和2012年支付给中扶公司的570万元款项的抗辩，与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采纳。按照《〈建设工程施工合同〉补充协议》的约定，世通公司应付中扶公司本案所涉工程之工程款及违约赔偿共计人民币5823.4万元；协议签订后，世通公司实际支付人民币4600万元，尚欠人民币1223.4万元未付，构成违约，应承担相应的违约责任；黄浦公司在世通公司未按约付款的情况下，未履行担保义务亦构成违约。《〈建设工程施工合同〉补充协议》约定黄浦公司的保证期间为世通公司履行本协议全部义务止，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。补充协议约定主债务履行的最后期限为2013年10月30日，中扶公司于2014年9月26日提起诉讼，未超过保证期间。中扶公司与世通公司约定预留总结算款额1%的保证金，亦已于2014年9月17日届满。原审庭审结束后宣判前，中扶公司致函原审法院，称为便于违约金的计算，同意适当降低违约金，要求第一个月按逾期金额日万分之五的标准计算违约金，第二个月起按逾期金额年息20%标准计算违约金，算至世通公司付清款项之日止。对此，原审法院认为中扶公司的该请求虽属对诉讼请求的变更，但不涉及诉讼请求性质上的变化，只是为便于违约金计算的变更，而且依照该请求世通公司、黄浦公司应负担的违约金会减少，对世通公司、黄浦公司有利，故原审法院决定针对中扶公司变更后的诉讼请求，不再给世通公司、黄浦公司举证期限、也不再另行开庭。中扶公司变更后的诉讼请求，除逾期付款违约金数额计算有误应予纠正外，其余部分有事实依据，符合法律规定，原审法院予以支持。世通公司、黄浦公司关于已基本付清中扶公司工程款的辩解，与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采纳。黄浦公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加第三次庭审，原审法院依法可以缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2015年9月16日判决：一、世通公司于判决生效后十日内支付中扶公司工程款人民币12234000元、利息人民币4923841元（该利息计算至2015年9月1日，此后至款清之日止尚欠款12234000元的利息按年息20%另行计算）。二、黄浦公司对世通公司上述应付款项承担连带清偿责任。三、驳回中扶公司的其他诉讼请求。本案案件受理费124747元，由世通公司负担，黄浦公司连带负担。宣判后，世通公司不服，向本院提起上诉称：一、新安江原靶场项目酒店和别墅及边坡土石方工程总工程款数额为7032.7557万元（659.3557万元＋550万元＋5050万元＋473.4万元＋300万元=7032.7557万元，含世通公司应支付的违约金473.4万元和补偿款300万元），世通公司支付工程款的情况如下：1、中扶公司承建完工的新安江原靶场项目中别墅工程部分的工程款为659.3557万元。另2013年4月25日，世通公司与中扶公司签订《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》约定中扶公司已施工完成的新安江原靶场项目中的酒店及地下室工程基础结构和主体结构工程的工程量价款为5050万元，违约金473.4万元，补偿款300万元。此外，中扶公司承建的酒店和别墅工程之外的边坡土石方项目工程总价为550万元。2、世通公司已于2013年9月将中扶公司承建的新安江原靶场项目中的别墅工程部分的工程款659.3557万元支付清。对于前述事实，一审法院在判决书中也予以了认定。3、对于中扶公司与世通公司通过会议纪要确认的新安江原靶场项目中的酒店和别墅之外的边坡土石方项目工程款550万元，世通公司分别于2011年8月10日付款150万元，于2011年8月29日付款300万元，于2011年9月6日付款50万元，于2011年9月9日付款50万元。现世通公司已将前述边坡土石方项目工程款550万元付清。一审法院在判决书第9页对前述款项的付款情况予以了认定。4、新安江原靶场项目中的酒店及地下室工程基础结构和主体结构工程的工程款5050万元以及《补充协议》约定的违约金473.4万元和补偿款300万元，世通公司实际已支付款项5170万元，具体付款情况如下：2012年1月16日付款300万元、2012年3月22日付款100万元、2012年4月24日付款100万元、2012年5月7日付款70万元、2013年1月付款100万元、2013年4月16日付款500万元、2013年5月6日付款1000万元、2013年5月30日付款1000万元、2013年6月26日付款500万元、2013年9月24日付款200万元、2013年10月9日付款300万元、2013年11月7日付款130万元、2013年11月12日付款150万元、2013年11月28日付款100万元、2013年12月16日付款120万元、2014年1月15日付款500万元，共计付款5170万元。前述世通公司的付款情况，一审法院认定案件事实中予以了认定。但是一审法院在判决书第13页最后一段支付工程款情况中将工程款数额错误计算为5150万元，实际支付工程款总数额相加应为5720万元。二、一审法院判决世通公司支付中扶公司工程款1223.4万元，但一审判决并未扣除世通公司已支付的工程款570万元，明显存在错误。具体理由为：1、新安江原靶场项目中别墅工程款659.3557万元和边坡土石方项目工程款550万元，世通公司已实际付清。本案所涉的570万元款项的汇款时间与别墅工程款和边坡土石方工程款的汇款时间均不同。2、中扶公司是认可收到涉案的570万元工程款的。世通公司提交的2012年9月4日中扶公司的民事起诉状中，中扶公司自认世通公司于2012年1月至5月陆续支付中扶公司工程款570万元。另一审世通公司提交的证据一《中扶公司工程款支付情况表》，中扶公司对该表所载内容的真实性没有异议。可见中扶公司是认可收到涉案的570万元工程款的。此外，一审法院在判决书第13页的事实认定中对中扶公司收到涉案的570万元工程款的事实也予以了认定。3、中扶公司辩解涉案的570万元系中扶公司另外承揽边坡治理和场地平整的工程款，但是中扶公司所称的边坡治理和场地平整工程实际就是边坡土石方工程，而该工程的工程款为550万元且早已付清。中扶公司认为570万元与550万元均是支付边坡治理和场地平整的工程款，那么明显该570万元款项是多支付的。事实上世通公司也不可能存在边坡治理和场地平整工程重复支付工程款。那么显而易见该570万元款项是支付酒店区块的工程款。因此，中扶公司的辩解不能成立。4、一审法院以世通公司与中扶公司协议约定世通公司尚应支付酒店及地下室工程基础结构和主体结构工程的工程款5050万元的付款计划来认定涉案的5050万元工程款不包括570万元工程款是不符合事实的。本案所涉的《补充协议》签订时，世通公司的股东及法定代表人刚刚发生了变动，新接手世通公司的股东和法定代表人对于世通公司已支付中扶建设570万元工程款的情况并不清楚，以至于在签订《补充协议》时发生了重大误解，误以为酒店及地下室工程基础结构和主体结构工程没有支付过任何工程款。而中扶公司在明知收到了570万元工程款的情况下，未告知世通公司，明显存在欺诈。因此，《补充协议》中约定的付款计划并不能实际反映出世通公司支付的570万元工程款不包含在5050万元工程款内，故该5050万元工程款应减去已支付的570万元工程款。三、酒店及地下室工程基础结构和主体结构工程款5050万元应扣除中扶建设因承建的工程存在质量问题而减少的工程价款80万元。酒店及地下室工程基础结构和主体结构工程部分总工程款为5050万元。2015年6月25日，世通公司与中扶公司就酒店及地下室工程基础结构和主体结构工程部分中的地下室顶板防水工程的质量问题达成《协议书》，并约定：地下室顶板防水工程造价为80万元，直接从中扶公司总工程款中一次性扣除。因此，世通公司与中扶公司结算酒店及地下室工程基础结构和主体结构工程部分工程款时应扣减该80万元，故实际应支付中扶公司酒店及地下室工程基础结构和主体结构工程部分工程款4970万元（5050万元-80万元=4970万元）。四、一审中扶公司变更诉讼请求将要求世通公司支付的工程款由653.4万元变更为1223.4万元，违约金由1838217.15元变更为2953352.09元存在诉讼欺诈。诉讼欺诈，是指以非法占有为目的，利用人民法院的审判权和执行权，通过伪造证据、虚构事实提起民事诉讼的方法，骗取人民法院作出有利于自己的裁判，从而占有他人财物或财产性利益的行为。中扶公司一审诉讼开始时主张的要求支付的工程款为653.4万元。世通公司认为该653.4万元工程款的诉请还是较为合理的（事实上该653.4万元工程款还应减去世通公司与中扶公司协议扣减的80万元工程款），且从653.4万元的诉请来看中扶公司在诉讼开始时也是承认世通公司已支付的570万元工程款应在酒店及地下室工程基础结构和主体结构工程部分总工程款5050万元中减去的。但是中扶公司为了达到非法占有涉案的570万元的目的，在诉讼过程中通过变更诉讼请求将要求世通公司支付的工程款由653.4万元变更为1223.4万元（653.4万元＋570万元=1223.4万元），违约金由1838217.15元变更为2953352.09元，且该诉请变更没有任何事实依据，从而骗取人民法院作出有利于自己的裁判。因此，中扶公司变更诉讼请求存在诉讼欺诈行为，请求二审法院依法查明并追究中扶公司的法律责任。五、一审法院认为世通公司提交的证据材料3即2013年5月6日金额为1000万元的结算申请书没有付款凭证，2013年5月30日金额为1000万元的银行汇票没有原件，2013年12月16日金额为120万元汇票没有原件，并以此不予认定该证据材料3错误。虽然中扶公司对该证据材料提出异议，但是中扶公司对于世通公司提交的证据材料1即工程款支付情况表所载内容的真实性是无异议的，而该工程款支付情况表中就包含了证据材料3中的3笔付款情况。因此，中扶公司的陈述是存在自相矛盾之处的。一审法院在认证该材料时，认定证据材料1与不予认定证据材料3相互矛盾，根据中扶公司对证据1的认定，应当认定证据材料3，并对该证据涉案事实予以认定。六、一审法院判决确认的利息492.3841万元不合理。1、一审法院根据中扶公司的致函并依《补充协议》第三条第4款的约定以第一个月按逾期金额日万分之五的标准计算违约金以及第二个月起按逾期金额年息20%标准计算违约金过高，应予降低。2、一审法院将《补充协议》第三条约定的违约金473.4万元和补偿款300万元与实际拖欠的工程款一起作为计算逾期支付工程款违约金的基数明显不合理，有违世通公司与中扶公司约定的违约金473.4万元和补偿款300万元的款项性质。违约金473.4万元和补偿款300万元，从款项性质上来看不属于工程款，不应计算逾期支付的违约金，若该两笔款项逾期支付违约金，对世通公司显然是不公平的。3、本案中扶公司承建的工程存在严重的质量问题，且世通公司与中扶公司于2015年6月25日就涉案工程质量问题达成了《协议书》，并约定，因中扶公司承建的工程存在质量问题，在中扶公司的总工程款中一次性扣除80万元。因此，对于存在严重质量问题的工程的工程款判决支付逾期支付工程款的违约金对世通公司是不公平的。七、一审法院判决由世通公司全额承担诉讼费不合理。世通公司认为由世通公司全额承担诉讼费不合理，应根据世通公司与中扶公司在本案中的过错比例各自承担相应的诉讼费。本案中扶公司承建的工程存在严重的质量问题，且中扶公司诉讼中隐瞒世通公司已付工程款的事实。可见中扶公司在本案中明显存在过错。因此，应根据世通公司与中扶公司在本案中的过错比例各自承担相应的诉讼费。综上，请求改判世通公司支付中扶公司建设工程款573.4万元和根据过错承担诉讼费，驳回中扶公司利息的请求。针对世通公司的上诉，中扶公司答辩认为：一、一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确；二、中扶公司与世通公司签订的建设工程施工合同及其补充协议依法成立并生效，世通公司应按照约定支付款项，世通公司未能按约支付的，应承担相应的违约责任；三、世通公司在2013年前支付500万元及570万元款项为边坡土石方、基坑围护、场地平整费用，该两笔款项不是用于支付酒店及地下室工程基础和主体结构的工程款；四、建设工程施工合同补充协议中约定支付的违约金473.4万元及损失补偿300万元均为计算至2013年4月30日的数额，世通公司未能按约支付，将持续给中扶公司造成损失，且补充协议已明确约定逾期支付的违约责任，中扶公司在一审中合同约定违约金的基础上降低了违约金的计算标准，因此，中扶公司要求世通公司支付逾期付款违约金，合法有据；五、关于双方协议扣除的80万元款项应在执行中予以扣除。综上，世通公司上诉没有事实及法律依据，请求依法予以驳回。黄浦公司未发表意见。二审举证期限内，世通公司向本院提交如下证据材料：1、《协议书》，拟证明：因中扶公司承建的工程存在质量问题，在2015年6月25日，世通公司与中扶公司签订《协议书》约定：在酒店及地下室工程基础结构和主体结构总工程款5050万元中减少80万元。2、股权转让协议，工商变更登记，拟证明：本案所涉的《补充协议》签订时，世通公司的股东及法定代表人刚刚发生了变动，新接手世通公司的股东和法定代表人对于世通公司已支付中扶公司570万元工程款的情况并不清楚，以至于在签订《补充协议》时发生了重大误解，误以为酒店及地下室工程基础结构和主体结构工程没有支付过任何工程款的情况。上述证据材料经出示，中扶公司发表意见称：证据1《协议书》，真实性无异议，但协议是在诉讼过程中达成的，而诉讼没有涉及该笔款项，中扶公司愿意在执行过程中予以扣减；证据2股权转让协议、工商变更登记，真实性无异议，但无法达到世通公司的证明目的，不能证明存在重大误解的情况。中扶公司向本院提交如下证据材料：1、公司基本情况、变更登记情况、股权置换协议书、股权转让协议各一份，拟证明：2013年前，世通公司股东及实际控制人为浙江世通房地产开发有限公司；2、证明一份，拟证明：世通公司2012年1月至5月向中扶公司支付的570万元款项为基坑围护、场地平整费用，该570万元不包含在酒店及地下室工程基础结构和主体工程的工程款中。上述证据经出示，世通公司发表意见称：证据1公司基本情况、变更登记情况、股权置换协议书、股权转让协议，经核对基本情况、变更登记情况、股权置换协议书不是原件，是复印件，但对公司基本情况、变更登记情况证明目的无异议，事实是认可的，经了解，浙江世通房地产开发有限公司与金华新黄浦投资有限公司之间确实有签订《股权置换协议书》；证据2证明合法性、真实性、关联性均有异议，单位出具证明应有单位法定代表人和制作证明人的签字，该份证明仅有公章和所谓经办人的签名，没有法定代表人和制作证明人的签字，所以形式不合法；且如果真实存在基坑围护、场地平整的费用，双方应有相应的协议，而中扶公司仅仅提交了该份证明而没有相应的合同所以无法确定真实性，结合一审的认定，该费用是边坡和土石方费用，双方确认已经结算完毕。黄浦公司未向本院提交属于二审程序的新证据，亦未对中扶公司、世通公司提交的证据发表意见。本院经审核认为：世通公司提交的证据1、2，中扶公司对其真实性不持异议，本院予以确认。中扶公司提交的证据1，世通公司认可其事实，本院予以确认。中扶公司提交的证据2，世通公司对其三性均提出异议，是否采用，于本院认为部分阐述。本院经审理查明：2015年6月25日，世通公司与中扶公司签订《协议书》一份，约定：“……1、由甲方（世通公司）负责组织人员进行施工，甲方负责工程的质量。2、经协商后明确工程造价为80万元（人民币），直接从乙方总工程款中一次性扣除……。”本院经审理查明的其他事实，除“合计人民币5150万元”应为“合计人民币5720万元”外，与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议的事实是：2012年世通公司支付的570万元是否包含在本案所涉施工合同中。就此问题，世通公司认为包含在本案所涉的工程中，而中扶公司认为系支付基坑围护和场地平整费用。本院认为，当事人对其主张，负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，现有事实足以证明世通公司曾向中扶公司支付上述570万元，中扶公司认为该笔款项并不包含在本案所涉施工合同中，而是支付其他项目的款项，应对其该项主张负有举证义务。现中扶公司虽提交浙江世通房地产开发有限公司出具的《证明》，用于证明世通公司支付的上述款项系指向基坑围护、场地平整费用，但对于是否存在上述可单独计费的基坑围护、场地平整项目则未能提交有效的证据，其所陈述的上述项目因“结算完毕后就没有任何凭证了”，也与常理相悖。据此，本院对中扶公司二审提交的由浙江世通房地产开发有限公司出具的《证明》不予采信，对世通公司主张的上述570万元系支付本案所涉施工合同的主张予以采纳。二审中，经查明，2015年6月25日，世通公司与中扶公司签订《协议书》，约定对新安江原靶场地块——酒店地下室顶板渗水修复项目由世通公司组织施工，工程造价80万元直接从中扶公司总工程款中一次性扣除，故而世通公司要求扣减工程价款80万元的理由成立，本院予以支持。因双方已经对案涉工程进行了结算，并签订了补充协议，约定了支付方式，故而原审法院依据双方当事人的约定对利息问题的处理并无不当。因世通公司欠付款项的数额变更，故本院对违约金的数额亦予以调整。综上，世通公司的上诉意见部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省建德市人民法院（2014）杭建民初字第976号民事判决。二、建德市世通房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付中扶建设有限责任公司5734000元，并支付相应的逾期付款违约金（具体计算标准详见附件）。三、上海黄浦建设发展有限公司对建德市世通房地产开发有限公司上述应付款项承担连带清偿责任。四、驳回中扶建设有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124747元，由中扶建设有限责任公司负担58468元，由建德市世通房地产开发有限公司、上海黄浦建设发展有限公司负担66279元。二审案件受理费57300元，由中扶建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一五年十二月七日书 记 员  王 颖附建德市世通房地产开发有限公司应支付违约金数额：1、2013年5月1日至2013年5月5日，以430万元为基数，按照日万分之五计算。2、2013年8月31日至2013年9月23日，以430万元为基数，按照日万分之五计算。3、2013年9月24日至2013年9月30日，以230万元为基数，按照日万分之五计算。4、2013年10月1日至2013年10月8日，以230万元为基数，按照年息20%计算。5、2013年11月1日至2013年11月6日，以1653.4万元为基数，按照日万分之五计算。6、2013年11月7日至2013年11月11日，以1523.4万元为基数，按照日万分之五计算。7、2013年11月12日至2013年11月27日，以1373.4万元为基数，按照日万分之五计算。8、2013年11月28日至2013年11月30日，以1273.4万元为基数，按照日万分之五计算。9、2013年12月1日至2013年12月15日，以1273.4万元为基数，按照年息20%计算。10、2013年12月16日至2014年1月14日，以1153.4万元为基础，按照年息20%计算。11、2014年1月15日至2015年6月24日，以653.4万元为基数，按照年息20%计算。12、2015年6月25日至付清之日，以573.4万元为基数，按照年息20%计算。