安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终822号上诉人（原审被告）：陆福来，男，1975年9月12日出生，汉族，住江西省余江县。委托诉讼代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中业建设集团有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市，组织机构代码56067539-9。负责人：杜有龙，该分公司经理。委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。上诉人陆福来因与被上诉人浙江中业建设集团有限公司滁州分公司（以下简称浙江中业滁州分公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院(2015)琅民一初字第1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆福来的委托诉讼代理人王欣、被上诉人浙江中业滁州分公司的委托诉讼代理人倪升山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆福来上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回浙江中业滁州分公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由浙江中业滁州分公司负担。事实与理由：1.原审认定安徽中信工程咨询责任公司的鉴定报告，属认定事实不清，适用法律错误。鉴定人不具备鉴定资质，鉴定过程中浙江中业滁州分公司提供的是不完整的施工图，不能说明工程的实际施工情况及工程变更，鉴定机构的两次现场查看也未实质查看，鉴定依据的2005定额标准未经双方选定，因此，案涉鉴定报告不应被采信。2.原审认定其返还工程款，属认定事实不清，适用法律错误。原审对于其提交的由甲方代表何益己签字认可的合同外增加工程量未予认定，认定的施工量并不完整；原审认定其领取的工资674412元，未经其确认，属认定错误；浙江中业滁州分公司将应当计算在粉刷班组的费用计算在本案领取的款项中错误。浙江中业滁州分公司辩称，1.案涉鉴定报告客观公正，应作为判决依据，参与本次鉴定人员有三人，并非一人，不能否定鉴定报告的效力；2.本案涉案工程鉴定时间长达一年，鉴定人员在鉴定过程中组织双方数次到现场勘查，陆福来有足够时间提供证据支持自己的主张，陆福来没有提交，应视为放弃提供证据的权力；3.本案双方签订了书面合同，按合同约定价格结算工程款，即符合约定也符合交易习惯，陆福来要求增加工程造价的诉求无事实依据，也不符合合同约定，不应获得支持。浙江中业滁州分公司向一审法院起诉请求：判令陆福来返还工程款1555288.27元及利息（自2015年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。诉讼过程中，浙江中业滁州分公司变更诉讼请求为：判令陆福来返还工程款2599737.63元及利息（自2015年3月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2010年9月18日，滁州仪邦置业有限公司将滁州仪邦奥特莱斯广场工程发包给浙江中业建设集团有限公司承建。2010年2月11日、2011年3月17日，浙江中业滁州分公司奥特莱斯广场项目部（甲方）与陆福来（乙方）分别签订一份《分项工程施工承包协议》，约定甲方将滁州仪邦奥特莱斯广场项目1#-13#楼的泥工工程分包给乙方施工，承包价格为按工程建筑面积42元/平方米计算总价款，项目部计时工大工按15元/时，小工10元/时。付款方式为地下室结构工程完成后15天时间内支付实际完成工程量的80%，以后每月按实际完成任务的工程量支付80%，主体验收后30天内累计支付全部实际完成任务工程量总价款的90%，余款主体结构验收后15天时间内付清；工程款支付程序：阶段性付款经甲方施工员审核，现场负责人复核后，项目经理批准支付。合同签订后，浙江中业滁州分公司将1#-14#楼的泥工项目交给陆福来施工，包括3#-7#、13#-14#楼地下室部分。2013年5月17日，双方签订一份《补充协议》，约定14#楼二层图形变更增加费用100000元、4#-7#楼及30个未施工砌体因图纸变更增加费用170000元（包括粉刷）。合同履行过程中，浙江中业滁州分公司支付工程款7410000元、垫付工人工资674412元，合计8084412元，另支付点工款765827元、粉刷款12198元、增加工程的人工费58500元，合计836525元。在本案审理过程中，根据浙江中业滁州分公司的申请，原审法院委托浙江中业滁州分公司与陆福来共同选定的具有甲级鉴定资质的安徽中信工程咨询有限责任公司对陆福来施工的工程造价进行鉴定。鉴定部门接受委托后，指派汪姜峰、赵俊芹、陈二标进行鉴定，汪姜峰具有注册造价工程师资格、赵俊芹具有工程造价员资格、陈二标在鉴定期间取得注册造价工程师资格。安徽中信工程咨询有限责任公司根据施工图纸、结合现场勘查、参照滁州市土地房产勘测中心的测绘结果并依据安徽省2005年消耗量定额建筑面积计算规则出具的鉴定结论为：1#-14#楼主体泥工工程造价、14#楼二层图纸变更增加人工费、4#-7#图纸变更增加人工费，合计6323199.37元，所有点工和增加的工程量不在鉴定范围内。一审法院认为，陆福来与浙江中业滁州分公司签订了二份《分项工程施工承包协议》，因陆福来系自然人，无建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。故上述协议无效。虽然涉案施工协议无效，但陆福来已将涉案工程施工完毕，并交付中业建设公司滁州分公司使用。浙江中业滁州分公司应当参照合同约定支付工程价款。安徽中信工程咨询有限责任公司系浙江中业滁州分公司与陆福来共同选定的鉴定机构，该公司拥有甲级资质证书，鉴定人员汪姜峰具有注册造价工程师资格、赵俊芹具有工程造价员资格、陈二标在鉴定期间取得注册造价工程师资格，鉴定部门根据施工图纸、结合现场勘查、参照滁州市土地房产勘测中心的测绘结果并依据安徽省2005年消耗量定额建筑面积计算规则作出工程量鉴定依据充分、程序合法，可以作为定案依据。鉴定部门鉴定工程总造价为6323199.37元。因陆福来在鉴定过程中未提供增加工程的相关证据，鉴定部门的鉴定报告不包括增加工程量的工程款。浙江中业滁州分公司在合同履行过程中支付工程款7410000元、垫付工人工资674412元，合计8084412元，鉴定部门鉴定工程造价为6323199.37元，多支付1761212.63元，陆福来应予返还。另，涉案协议约定了泥工工程造价价款，亦约定了点工款，鉴定部门仅对工程造价进行鉴定，不包含点工款及增加的工程款，故浙江中业滁州分公司支付的点工款、粉刷款、增加工程的人工费用836525元，不是浙江中业滁州分公司支付的工程款，2011年3月15日的2000元没有陆福来签字，浙江中业滁州分公司要求陆福来返还上述费用，不予支持。浙江中业滁州分公司主张自2015年3月1日起至付清之日止的利息，因浙江中业滁州分公司在支付工程款时双方未对工程进行结算，其多支付工程款的过错不在陆福来，故对该项诉讼请求不予支持。陆福来提出工程增加项目，但未提供充分的证据证明增加项目的工程造价，对此不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告陆福来于判决生效后十日内返还原告浙江中业建设集团有限公司滁州分公司工程款1761212.63元；二、驳回原告浙江中业建设集团有限公司滁州分公司的其他诉讼请求。案件受理费27600元，由原告浙江中业建设集团有限公司滁州分公司负担8600元，被告陆福来负担19000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：陆福来提供的招标文件、中标通知书和建设工程施工合同虽载明土建采用2000年定额，但该内容系滁州仪邦置业有限公司与浙江中业建设集团有限公司之间的约定内容，而非本案案涉合同当事人之间的约定内容，陆福来主张应参照适用2000年定额计算建筑面积无事实和法律依据；陆福来提供的建筑面积清单系其单方制作，未经对方或鉴定机构认可，不能作为定案依据。故本院对于上述证据的证明效力均不予采信。安徽中信工程咨询有限责任公司于二审期间进行了补充鉴定，并于2017年11月7日出具《关于对〈皖中信工鉴字（2016）073号鉴定报告〉的补充说明》，将《皖中信工鉴字（2016）073号鉴定报告》中第七条鉴定意见调整为：陆福来施工的滁州仪邦奥特莱斯广场1＃～14＃楼泥工工程造价经鉴定为：人民币6482974.74元；大写：陆佰肆拾捌万贰仟玖佰柒拾肆元柒角肆分。调增了159775.37元。该补充说明能够证实本案的相关案件事实，本院予以采信。当事人未提交其他新的证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：皖中信工鉴字（2016）073号鉴定意见能否作为本案的定案依据，浙江中业滁州分公司垫付的工人工资674412元是否应记入已付工程款，涉案工程款数额应如何确定。安徽中信工程咨询有限责任公司系浙江中业滁州分公司与陆福来共同选定的鉴定机构，该公司拥有甲级资质证书，鉴定人员汪姜峰具有注册造价工程师资格、赵俊芹具有工程造价员资格、陈二标在鉴定期间取得注册造价工程师资格，因此，能够认定本案鉴定机构及鉴定人员具备相关的资格。陆福来关于鉴定人不具备鉴定资质的上诉主张不能成立，本院不予支持。二审期间，根据陆福来的申请，本院通知鉴定人员出庭作证，经庭审质证、询问，针对原《皖中信工鉴字（2016）073号鉴定报告》存在的缺陷问题，安徽中信工程咨询有限责任公司在当事人补充了图纸资料的情况下，依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）进行了补充鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《皖中信工鉴字（2016）073号鉴定报告》及补充说明，解决了鉴定依据施工图纸不完整的问题，同时，在双方当事人于合同中未对建筑面积的计算依据进行约定的情况下，按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）的规定计算建筑面积符合法律规定，《皖中信工鉴字（2016）073号鉴定报告》及补充说明能够作为本案的定案依据。对于陆福来提出由何益己签字确认的合同外工程量的问题，因其提供的证据系复印件，且何益己签字确认的内容无具体工程签证单等其他证据相印证，陆福来所举证据不能达到其证明目的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由其承担不利的法律后果，原审对陆福来提出合同外增加的工程量部分未予处理正确，如果陆福来有充分证据能够证明其主张的合同外工程量确系其施工，可另行主张权利。至于陆福来提出的其粉刷班组的费用被计算到本案中的主张，陆福来对此未能提供证据予以证明，本院不予采信。浙江中业滁州分公司提供的证据表明，其公司垫付的工人工资674412元是在清欠办的主持下，由工人签字领取，原审认定为浙江中业滁州分公司的已付工程款正确，本院予以确认。本案中，经鉴定机构补充鉴定，工程造价为6482974.74元。浙江中业滁州分公司在合同履行过程中支付工程款7410000元、垫付工人工资674412元，合计8084412元，多支付1601437.26元，陆福来应予返还。综上所述，陆福来的上诉请求部分成立。原审认定部分事实错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院(2015)琅民一初字第1532号民事判决；二、陆福来于判决生效后十日内返还浙江中业建设集团有限公司滁州分公司工程款1601437.26元；三、驳回浙江中业建设集团有限公司滁州分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27600元，由浙江中业建设集团有限公司滁州分公司负担10600元，陆福来负担17000元；二审案件受理费20651元，由浙江中业建设集团有限公司滁州分公司负担2000元，陆福来负担18651元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  刘 勇二〇一七年十二月十三日书记员  岳陈陈附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。