海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)琼97民终1412号海南省第二中级人民法院民事判决书（2017）琼97民终1412号上诉人（原审原告）：陈文辉，男，1979年6月12日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。委托诉讼代理人：邢孔忠，男，乐东黎族自治县天地法律事务所法律工作者。上诉人（原审被告）：海南海汽运输集团股份有限公司乐东分公司，住所地乐东黎族自治县抱由镇乐祥路139号。负责人：林涛,该公司总经理。委托诉讼代理人：云舟，男，该公司员工。身份证号：×××。委托诉讼代理人：符春虹，女，该公司员工。身份证号：×××。上诉人陈文辉因与上诉人海南海汽运输集团股份有限公司乐东分公司（以下简称海汽乐东分公司）劳动合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈文辉上诉请求：1.维持一审第一项、第二项判决；2.撤销一审第三项判决，即依法改判支持陈文辉一审的第二、三、五项诉请即判令海汽乐东分公司一次性支付陈文辉四年每周一天休息日加班费68640元、国家法定节假日加班费21780元、拖欠加班费加付赔偿金79615元。事实与理由：一审判决适用《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，驳回陈文辉一审的第二、三、五项诉请属适用法律错误。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三十八条、第四十条、第八十五条规定，用人单位在法定节假日未给劳动者安排休息的，应当支付加倍工资，若有拖欠还应当支付拖欠加班费的赔偿金，该些规定属强制性规定，且《劳动法》第三十九条关于“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动部门批准，可实行其他工作和休息办法”的规定，并未赋予劳动行政部门和用人单位免付不定时工作制劳动者法定休假日加班工资的权利。《工资支付暂行规定》系劳动部制定的规章，其依据《劳动法》第三十九条的规定可以变通《劳动法》第三十六、三十八条规定的工作时间和休息办法，但作为下位法不能剔除上位法关于劳动者在法定休假日加班而获得加倍支付工资的规定。因此，请求二审法院支持陈文辉的上诉请求。上诉人海汽乐东分公司辩称，一审判决驳回陈文辉一审的第二、三、五项诉请依法有据，请求驳回陈文辉上诉请求。上诉人海汽乐东分公司上诉请求：1.判定海汽乐东分公司无须向陈文辉支付未签订劳动合同的双倍工资差额28528元；2.一审判定海汽乐东分公司向陈文辉支付带薪年休假工资有误，应重新计算。事实与理由：一、陈文辉拒不与海汽乐东分公司签订劳动合同,存在过错,海汽乐东分公司不应支付陈文辉未签订劳动合同的双倍工资差额。2017年7月，陈文辉通过社会招聘方式进入其公司，任快车驾驶员，双方签订《劳动合同书》，合同期限为2012年7月6日至2015年7月5日。合同期满前两个月内，陈文辉向海汽乐东分公司申请续签劳动合同，但因陈文辉年度考评较差,海汽乐东分公司要求陈文辉作出承诺书后,才同意上报主管部门续签合同,但直到2015年8月3日陈文辉才同意出具承诺书,基于双方都有续签的意愿,海汽乐东分公司继续留用陈文辉工作。直至2016年3月14日，陈文辉因操作不当发生交通事故，造成海汽乐东分公司车辆受损等事故发生后，陈文辉拒回海汽乐东分公司配合处理该交通事故，并拒回公司上班。为保障劳动合同关系能够更好的履行，2016年6月7日，陈文辉出具承诺书，海汽乐东分公司亦多次通知陈文辉签合同，陈文辉均拒绝。由此，未能签订合同过错在陈文辉，故其公司不应承担未与陈文辉签订劳动合同的双倍工资差额。同时，最高人民法院《关于审理劳动者争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”该规定明确双方劳动合同期满并非必然导致劳动合同终止，用人单位与劳动者之间默示认可双方继续履行原劳动合同并不违背立法目的。双方自“用工之日起”签订了合同，且陈文辉在合同期满后仍在海汽乐东分公司工作，海汽乐东分公司未提出异议，故应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，一审判决海汽乐东分公司支付陈文辉双倍工资不符合法律规定。二、陈文辉2013、2014年度均带薪休假，时间为2013年7月16日至7月20日、2014年5月14日至18日，因此，一审判决有误，须减去陈文辉2013、2014年带薪年休天数。陈文辉辩称，一审判决海汽乐东分公司支付陈文辉双倍工资适用法律正确，带薪年休假天数计算亦无误。海汽乐东分公司二审提交的《员工请假审批表》属逾期证据，且陈文辉只在该表上签名，余下内容均由海汽乐东分公司填写，该内容有造假之嫌。请求二审法院驳回海汽乐东分公司上诉请求。上诉人陈文辉向一审法院起诉请求：判令海汽乐东分公司一次性支付陈文辉在海汽乐东分公司工作期间应支付的以下相关费用：1、未续签劳动合同而依法应赔偿的11个月双倍工资差额79200元；2、每周一天休息日加班费68640元；3、国家法定假日加班费21780元；4、国家带薪年休假日加班费9900元；5、拖欠加班费的加付赔偿金80256元。一审法院认定事实：2012年7月，陈文辉经应聘到海汽乐东分公司工作，任快车驾驶员，双方签订《劳动合同书》，合同期限为2012年7月6日至2015年7月5日。合同期满后海汽乐东分公司未与陈文辉续签劳动合同，陈文辉一直在海汽乐东分公司工作至2016年3月14日。海汽乐东分公司一直为陈文辉发放工资到2016年3月止，并于2016年12月8日向原告送达了《解除劳动合同告知书》。陈文辉不服，向乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2016年12月7日受理，后未在法定期限内作出仲裁裁决，陈文辉因此提起诉讼。直至起诉之日，陈文辉未收到仲裁裁决决定书。另查明，陈文辉在海汽乐东分公司工作期间平均月工资为3566元。一审法院认为，本案的争议焦点：一、海汽乐东分公司与陈文辉未续签劳动合同期间陈文辉双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，海汽乐东分公司与陈文辉于2012年7月签订了劳动合同，2015年7月5日劳动合同期限届满后，陈文辉继续在海汽乐东分公司工作至2016年3月。海汽乐东分公司在陈文辉劳动合同期满后未依法与其续签劳动合同，违反上述法律规定，应向陈文辉支付未续签劳动合同期间的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”可见，只有已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，给予一个月的宽限期；在劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未及时与劳动者续签劳动合同的，不享有一个月的宽限期；支付未签订劳动合同双倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同或者实际终止劳动关系的前一日。本案中，海汽乐东分公司与陈文辉合同期满为2015年7月5日，实际终止劳动关系是2016年3月14日，因此海汽乐东分公司应向陈文辉支付未续签劳动合同期间8个月的双倍工资差额即28528元（3566×8=28528）。陈文辉诉请超出部分，一审法院不予支持。二、陈文辉工作四年期间每周一天休息日加班费、国家法定假日加班费及加班费加付赔偿金问题。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。海汽乐东分公司经报海南省人力资源和社会保障厅批准，同意包括驾驶员在内等职务实行不定时工作制，符合法律规定。根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，实行不定时制度的劳动者，不执行关于每周未按时休假和法定假日未休假的加班工资制度。陈文辉是海汽乐东分公司的不定时工作制员工，根据以上规定，陈文辉该项主张于法无据，一审法院不予支持。三、陈文辉要求海汽乐东分公司支付未休带薪年假期间的工资问题。海汽乐东分公司提交的证据不足以证明显示已安排陈文辉休了带薪年休假。依照《职工带薪年休假条列》第二条、第三条的规定，职工连续工作1年以上10年以下，可享受5天的带薪年休假。陈文辉在海汽乐东分公司从2012年7月6日实际工作至2016年3月14日，依照上述规定，陈文辉从2013年7月5日至2016年3月14日，每12个月可享受5天的带薪年休假，不足12个月的按照实际工作时间以每年5天的带薪年休假进行折算。因此，陈文辉在海汽乐东分公司工作四年期间应享受的年休假天数为18.5天（5×3+253÷365×5=18.5）。庭审中双方已确认陈文辉在海汽乐东分公司工作期间的月平均工资为3566元，依照《职工带薪年休假条列》第五条第三款规定，单位对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此海汽乐东分公司应支付陈文辉未休带薪年假工资报酬共计9099.4元（3566÷21.75×18.5×300%=9099.4）。陈文辉请求多出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《工资支付暂行规定》十三条第四款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、海汽乐东分公司于一审判决生效之日起十日内支付陈文辉8个月的双倍工资差额28528元；二、海汽乐东分公司于一审判决生效之日起十日内支付陈文辉未休带薪年休假工资9099.4元；三、驳回陈文辉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由海汽乐东分公司负担。本院二审期间，海汽乐东分公司提交两份证据：证据1.《员工请假审批表》,拟证明陈文辉在2013年、2014年度均带薪休年假，各五天。证据2.《海南海汽运输集团有限公司乐东分公司职工考勤登记表》，拟证明该公司每月均安排陈文辉轮休。陈文辉的质证意见为，对证据1的真实性有异议，因陈文辉仅在表内签名，休假的内容均由公司填写，填写的内容有可能造假。对证据2的真实性亦有异议，称不知考勤表的存在，是海汽乐东分公司编造的，在一审时未提交，二审才提交有可能是事后编造，且两份证据均是二审期间提交，属逾期证据。海汽乐东公司对于逾期证据说明如下：证据1在一审时因存放不当等原因，导致一时找不到无法提交。证据2是因陈文辉上诉请求支付节假日加班费，二审法院庭审调查询问是否每月都安排陈文辉休息而提交，是否安排陈文辉休息的问题，在一审提交的工资表已证明陈文辉该事实。本院认为，海汽乐东分公司《员工请假审批表》的设计是由员工签名并填写休假日期，后由不同层级领导审批。因此除了表内的名字由陈文辉本人所签外，余下的内容必然由公司领导审批，并且该些证据与海汽乐东分公司在一审提交的2014年5月份、2013年7月份《海汽乐东分公司快车司机工资表》及《海汽乐东分公司快车驾驶员工资表（2014年5月份）》、《海汽乐东分公司快快车驾驶员工资表（2013年7月份）》相互印证，足以证明休假的事实。因此陈文辉关于该表是造假的理由不成立。证据2考勤登记表系用人单位考核员工出勤率的依据必然由公司保管，且该证据与海汽乐东分公司在一审提交的《海汽乐东分公司快快车驾驶员工资表（2014年5月份）》、《海汽乐东分公司快快车驾驶员工资表（2013年7月份）》相互印证，足以证明每月安排陈文辉休息的事实，故陈文辉关于对该表不知情，认为海汽乐东分公司事后编造的理由不成立。综上，因上述证据与本案基本事实有关，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，上述证据足以证明海汽乐东分公司拟证明的事实。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，海汽乐东分公司每月均安排陈文辉轮休。陈文辉2013年、2014年度均带薪休年假，时间为2013年7月16日至7月20日、2014年5月14日至5月18日。海南海汽运输集团股份有限公司于2016年8月4日在《续订劳动合同审批表》中同意海汽乐东分公司与陈文辉续订三年期劳动合同。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.海汽乐东分公司是否应向陈文辉支付未续签劳动合同的双倍工资差额28528元；2.一审判决计算海汽乐东分公司支付陈文辉带薪年休假的工资是否有误。3.海汽乐东分公司是否应当向陈文辉支付四年每周一天休息日加班费、国家法定节日加班费及加付加班费赔偿金。关于第一个焦点问题。海汽乐东分公司认为劳动合同未续签是因陈文辉拒签，陈文辉存在过错，且根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，双方已存在劳动关系，故不应给付陈文辉双倍工资差额。本院认为，陈文辉出具的承诺书只能说明陈文辉认识到自己错误，承诺今后将遵守公司的规章制度，但并不能因此认定陈文辉拒绝与海汽乐东分公司续签劳动合同，同时海汽乐东分公司亦未提交其通知陈文辉续签合同陈文辉拒签的证据，而提交的《续订劳动合同审批表》恰恰印证了劳动合同期满后，其未及时与陈文辉续订劳动合同的事实。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，是认定用人单位与劳动者存在事实劳动关系的依据，其立法本意是为保护劳动者合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，旨在规范用人单位依法用工，提高劳动合同签订率，属惩罚性条款。因此，不因确认存在事实劳动关系，而免除用人单位应给付劳动者双倍工资的责任。综上，因海汽乐东分公司的主张没有事实和法律依据，本院对其此项主张不予支持。关于第二个焦点问题。根据二审查明的事实，陈文辉2013、2014年度已带薪休年假，因此，应在一审确认陈文辉应享有18.5天带薪年休假的基础上减去10天,即8.5天。海汽乐东分公司应支付陈文辉未休带薪年假工资报酬,共计4180.8元（3566÷21.75×8.5×300%=4180.8）。一审判决计算海汽乐东分公司应支付陈文辉未休带薪年假工资报酬数额有误，本院予以纠正。关于第三个焦点问题。陈文辉在海汽乐东分公司的岗位是驾驶员，双方签订劳动合同约定，海汽乐东分公司对陈文辉实行的是不定时工作制，并报经海南省人力资源和社会保障厅批准，符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，并且海汽乐东分公司每月均安排陈文辉休息。因此，一审判决根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，不支持陈文辉主张海汽乐东分公司支付其四年每周一天休息日加班费、国家法定节日加班费及加付加班费赔偿金的请求并无不当。综上所述，陈文辉的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人海汽乐东分公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初704号民事判决第一项、第三项；二、变更海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初704号民事判决第二项为：上诉人海南海汽运输集团股份有限公司乐东分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈文辉未休带薪年休假工资4180.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由上诉人海南海汽运输集团股份有限公司乐东分公司负担20元、陈文辉负担10元。本判决为终审判决。审判长  许杏花审判员  赖永驰审判员  梁晶晶二〇一七年十二月十六日书记员  霍秋娜附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。