重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5550号上诉人（原审原告）：重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司，住所地重庆市北碚区水土镇大地村，统一社会信用代码915000005590181484。法定代表人：李谨，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳敬华，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱然，重庆静昇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南万绿园林股份有限公司成都分公司，住所地四川省成都市青羊区双清路3-5号，统一社会信用代码91510100672199008F。负责人：尚远，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋宗宇，重庆中钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蛟，男，该公司员工。上诉人重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司（以下简称两江公司）因与被上诉人河南万绿园林股份有限公司成都分公司（以下简称河南万绿成都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人两江公司的委托诉讼代理人岳敬华、朱然，被上诉人河南万绿成都分公司的委托诉讼代理人宋宗宇、李蛟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人两江公司上诉请求：1.请求依法撤销（2016）渝0109民初3377号民事判决，支持两江公司的一审诉讼请求。2.本案一审、二审全部诉讼费用由河南万绿成都分公司承担。事实和理由：1.一审判决对《审计报告》的审定金额不予采信导致了本案基本事实认定不清。一审既驳回了河南万绿成都分公司对涉案工程的工程价款进行司法鉴定的申请，又认为“单凭《审计报告》中的审定金额不足以直接采信审定金额作为双方合同结算价款”，致使一审判决失去了法律文书应有贯穿性、统一性和逻辑性，导致本案处于基本事实不清的状态。2.一审判决没能以《审计报告》的审定金额作为双方结算价款的依据违反了双方当事人的合同约定。在涉案合同中，双方在多处明确约定了以审计的审定金额作为工程价款的结算依据。充分证明合同双方当事人对涉案工程需要接受审计监督并以审定金额作为结算价款的性质具有明确清楚的认知。且在履行中，双方也按照约定履行了共同配合向审计部门报送送审材料等工作，同时在被上诉人提供的2015年12月21日两份《情况说明》上，更是再次明确表示“最终苗木移栽数量和金额以审计组审定结果为准”、“最终审核价格以审计组审定价格为准。”3.一审判决没有按照《审计报告》的审定金额作为双方结算价款而要求两江公司提供展现整个审计过程审计内容的审计依据、审减理由、审计过程等材料是错误的。两江公司与河南万绿成都分公司同意接受审计监督，只能也只是约定以审定金额作为工程价款的最终结算金额，并没有也不应当有需要以审计依据、审减理由、审计过程等作为结算依据的约定，况且审计行为作为审计监督行为，一经作出，在未经法定程序撤销或作废的情况下，均具有法律约束力。同时作为民事案件，在民事审判中显然也不能对审计监督的过程行为进行审理和裁决。4.两江公司已经在举证能力范围内履行了必要且充分的举证责任。一审中，两江公司在法院开具律师调查令后及时向审计部门调取了材料，并及时向法院进行了提交。被上诉人河南万绿成都分公司辩称：1.一审时两江公司只提交了审计结论，只有数字，我方未看到整个审计过程，无法判断准确性；2.工程结算涉及当事人的核心利益与重大关切。在已有充分证据证明审计报告存在错误的情况下，法院应当纠正错误和平衡当事人利益。3.审计报告未采纳两江公司与河南万绿成都分公司共同认定的工程量。审计报告认定的工程量，没有采纳2014年2月14日保修期（苗木养护期）满工程移交时，两江公司与河南万绿成都分公司共同签署的《会议纪要》、《工程竣工移交单》、《云汉大道绿化升级工程植苗统计表》等文件认定的工程量，而是采用了2015年7月审计时现场实测数量。4.审计报告的计价原则不符合两江公司与河南万绿成都分公司的约定。关于计价原则，两江公司与河南万绿成都分公司共同签署的施工合同以及《两江新区云汉大道道路景观工程（北段）补充协议》等文件约定得非常清楚。但审计报告没有采纳当事人的约定，而是自行确定了计价原则。5.鉴于审计报告没有依据双方当事人的约定进行审计，失去了客观性、公正性，河南万绿成都分公司已向法院申请对案涉工程进行工程价款鉴定或者对审计报告进行审核，鉴定或者审核内容为《审计报告》中的审减部分是否应予审减以及审减金额是否正确、准确。两江公司向一审法院起诉请求：1.河南万绿成都分公司退还两江公司工程款5730423.15元及资金占用损失（计算方式：以5730423.15元为基数，从2013年11月29日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；2、本案诉讼费由河南万绿成都分公司承担。事实和理由：2011年9月2日,两江公司与河南万绿成都分公司（原名称为河南万绿园林绿化工程有限公司成都分公司）签订了《两江新区云汉大道道路景观工程（北段）施工合同》，约定两江公司将两江新区云汉大道道路景观工程（北段）发包给河南万绿成都分公司进行施工，承包范围为：道路原有苗木移栽、市政土建、园林绿化、绿化给排水、照明等。合同约定工程结算总额按审计的审定金额执行，已付工程款实行多退少补。2015年12月31日，重庆市审计局对涉案工程进行了审计，涉案工程最终结算审定金额36065300元。两江公司已向河南万绿成都分公司支付了工程款共计45600000元，已超付9534700元。后两江公司曾向河南万绿成都分公司发函要求退还已超付的工程款5730423.15元，但未果。另工程款3804276.85元双方另行结算。为此，起诉来院。一审法院认定事实：2011年9月2日，两江公司（发包人）与河南万绿成都分公司（原名称为河南万绿园林绿化工程有限公司成都分公司、承包人）签订了《两江新区云汉大道道路景观工程（北段）施工合同》，约定两江公司将两江新区云汉大道道路景观工程（北段）发包给河南万绿成都分公司进行施工，承包范围为：道路原有苗木移栽、市政土建、园林绿化、绿化给排水、照明等。合同价暂定5700万元，最终以相关审计单位审定金额为准。合同第三部分专有合同条款第1.1.4.5条缺陷责任期，本工程的缺陷责任期（即预留质量保修金的期限）为竣工验收合同之日起24个月。第17.3.3条进度款支付金额和时间，当完成工程进度50%时，支付合同暂定价的20%；当完成工程进度80%时，支付合同暂定价的30%；工程竣工验收合格后15日内付至合同暂定价的80%（支付的进度款应包含已支付的预付款）；结算办理完毕，经审计单位审计确定后支付至审定结算总价的95%；留5%作为质保金，工程竣工后经核实无拖欠农民工工资，工程质量缺陷责任期满后一周内付清。第17.4质量保证金，质量保证金为竣工结算审计审定价款的5%。第17.5.1条竣工付款申请单，发包人收到承包人递交的正式竣工结算报告、竣工结算书、竣工资料及有效的全套结算资料后，若双方无异议，发包人应在3个月内办理竣工结算，并报送相关审计单位审计，本工程结算总额按审计的审定金额执行。已付工程款实行多退少补。第17.5.3条竣工结算的价格原则：17.5.3.1苗木部分1)所有苗木的栽植费和一年养护费按核定苗木单价的40%结算（第二年免费养护）。包成活，包含养护、支撑、栽植、树坑换种植土、税金等所有费用。2)干径10公分以上的乔木由业主核质核价。3)干径10公分以下（含10公分）的乔木、灌木和地被植物；选用《重庆工程造价信息》（重庆市建设工程造价管理总站主办）公布的施工当期的信息价上限下浮10%结算。《重庆工程造价信息》缺项材料由业主认质核价。4)若发生苗木移栽，则按现场签证计算工程量，按2008年《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额（CQFGYLDE-2008）》及相关配套文件计价；干径30cm以上特大树木、名贵树木和特殊造型植物每次的移栽费按核定苗木单价的8%计价（不含税金）。17.5.3.2除苗木之外的其他施工内容结算原则：按经审核的竣工图纸中实际完成的合格工程量，结合设计变更、现场签证，按2008年《重庆市建筑工程计价定额（CQJZDE-2008）》、《重庆市装饰工程计价定额》（CQZSDE-2008）、《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额（CQFGYLDE-2008）》、《重庆市安装工程计价定额（CQAZDE-2008）》、《重庆市建设工程费用定额》（CQFYDE-2008）及相关配套文件计价，经两江新区管委会审定后确定。（1）人工及机械费：选用施工当期的《重庆工程造价信息》（重庆市建设工程造价管理总站主办）公布的信息价。（2）材料价格选用施工当期的《重庆工程造价信息》（重庆市建设工程造价管理总站主办）公布的信息价。《重庆工程造价信息》缺项材料由业主认质核价。（3）零星地面造坡和材料二次转运费由现场签证，单价由业主核价，按实结算。（4）安全文明施工专项费：按渝建发2010【158】文规定结算。之后两江公司与河南万绿成都分公司又签订了《两江新区云汉大道道路景观工程（北段）补充协议》，双方主要对《两江新区云汉大道道路景观工程（北段）施工合同》中第三部分专用合同条款第17.5.3.1项苗木部分的结算价格内容进行了修改，具体为：（1）干径10公分以上的乔木：苗木费、栽植费和一年养护费的计算价格按苗木采购价×1.4+苗木采购价×6.58%结算（备注：苗木采购价根据乙方所提供的项目当期采购合同、发票、现场验收单等资料确定）。包成活，包含一年养护、支撑、栽植、树坑换种植土、税金等所有费用。（2）干径10公分以下（含10公分）的乔木、灌木和地被植物：苗木费、栽植费和一年养护费的结算价格按《重庆工程造价信息》（重庆市建设工程造价管理总站主办）公布的施工当期的信息价上限下浮10%×（1+40%）结算，包成活，包含一年养护、支撑、栽植、树坑换种植土、税金等所有费用。若《重庆工程造价信息》缺项的苗木，苗木费、栽植费和一年养护费的结算价格按苗木采购价×1.4+苗木采购价×6.58%结算（备注：苗木采购价根据乙方所提供的项目当期采购合同、发票、现场验收单等资料确定）。包成活，包含一年养护、支撑、栽植、树坑换种植土、税金等所有费用。（3）若发生工程范围内苗木移栽：（a）干径30㎝以下（含30㎝）乔木、灌木和地被植物则按现场签证计算工程量，按2008年《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额（CQFGYLDE-2008）》及相关配套文件计价，人工和机械费选用施工当期的《重庆工程造价信息》（重庆市建设工程造价管理总站主办）公布的信息价，缺项材料由甲方认质核价；（b）干径30㎝以上特大树木、名贵树木和特殊造型植物：则每次的移栽费按苗木单价的25%计价（起挖、运输、再次栽植，不含税金）。①若苗木为河南万绿园林绿化工程有限公司成都分公司采购的，则按乙方的苗木采购价计算；②若苗木为甲方采购的，则按甲方苗木采购价计算；③若苗木既不是甲方采购的也不是乙方采购的，则按乙方的同期其他项目采购的类似苗木采购价计算。涉案工程河南万绿成都分公司于2011年12月20日完工。2014年1月17日，河南万绿成都分公司将涉案工程全部移交给两江公司。2014年2月12日，涉案工程竣工验收。河南万绿成都分公司向两江公司报送的涉案工程结算金额为66936083.31元。两江公司已向河南万绿成都分公司支付工程款共计45600000元，最后一次付款时间为2013年11月28日。2015年12月21日，两江公司、河南万绿成都分公司及重庆市建筑科学研究院（监理公司）共同向重庆市审计局出具《云汉大道（北段）道路景观工程苗木移栽的情况说明》，主要内容为因原竣工图与签证单苗木数量不一致，建议审计组在审计云汉大道景观工程（北段）苗木移栽数量时以签证单数量为准，最终苗木移栽数量和金额以审计组审定结果为准。同日，两江公司、河南万绿成都分公司及重庆市建筑科学研究院（监理公司）共同向重庆市审计局还出具了《情况说明》，主要内容为建议审计组在核实云汉大道北段苗木价格时考虑项目现场实施情况，适当上调部分苗木价格，最终审核价格以审计组审定价格为准。之后，重庆市审计局根据《关于云汉大道道路景观工程（北段）绿化养护工作的承诺函》、《竣工图数量与工程量收费单对照说明》对原取证记录进行调整,调整后审定金额为36065299.47元，审减金额为30870783.84元。2016年2月23日，河南万绿成都分公司对重庆市审计局作出的取证记录调整内容进行回复，绿化升级部分调整的苗木单价未执行《合同》及《补充协议》原则，故对绿化升级部分调整后金额不认可。2016年3月4日，两江公司向河南万绿成都分公司发出《要求立即退还多计工程款的函》，载明：你司承建的云汉大道景观工程（北段）结算审计已完成，最终结算审定金额为36065300元。目前为止，我司共向你司支付工程款45600000元，根据审计结果，你司应向我司退还超付工程款9534700元。为此，我司要求你司在2016年3月18日16：00前退还超付工程款人民币9534700元。……2016年3月10日，河南万绿成都分公司向两江公司发出《关于回复》，主要内容为因审计与项目实际情况及合同约定不符，对审计结果河南万绿成都分公司不认可，多计工程款不成立，要求对结算审计中存在的问题进行核实。一审庭审中，关于涉案工程的结算价款。两江公司为证明涉案工程结算价款为36065300元，举示了如下证据：1、审计报告（渝审报【2015】134号）部分复印件内容，其中附件1《工程结算审计情况汇总表》中记载云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程送审金额为6693.61万元，审定金额3606.53万元，审减金额3087.08万元；2、两江公司通过一审法院出具的《律师调查令》向重庆市审计局调取的《工程结算审计情况汇总表》，载明云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程送审金额为6693.61万元，审定金额3606.53万元，审减金额3087.08万元。河南万绿成都分公司对两江公司举示的上述证据质证意见如下：因两江公司提交的证据1内容不完整，没有附件，且是复印件，故对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据2形式上的真实性认可，但不能达到两江公司的证明目的，证据2没有具体的审计明细，不能显示工程范围，不能证明证据2上的云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程就是涉案工程。因两江公司向一审法院申请调取《审计报告》（渝审报【2015】134号），一审法院走访了重庆市审计局，调取了重庆市审计局于2015年12月31日作出的《审计报告》（渝审报【2015】134号），该审计报告除了主文，还含两个附件即《工程结算审计情况汇总表》及《审计发现问题汇总表》；该审计报告的被审计单位为重庆两江新区管委会，审计项目为两江新区及下属鱼复、水土全区征地拆迁和建设项目概预算执行情况审计。该审计报告的附件1《工程结算审计情况汇总表》第二项水土园区第10小项记载：云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程送审金额为6693.61万元，审定金额3606.53万元，审减金额3087.08万元。另外，《审计报告》（含两个附件）未记载云汉大道道路景观工程（北段）升级绿化工程的审计依据、审减理由、审计过程等内容。一审庭审中，双方对《审计报告》的意见分别为：两江公司表示《审计报告》包括了水土园区工程10个项目，本案涉及的是其中之一，按照双方“工程结算总额按审计的审定金额执行”的合同约定，本案涉案工程的最终结算金额为3606.53万元；河南万绿成都分公司表示《审计报告》附件只有汇总表，无明细，没有解决本案争议的焦点问题即该审计的过程及审减的金额、依据等。另外，两江公司表示涉案工程系全部使用国有资金投资的项目，涉案工程未进行招标。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。……本案所涉工程属于全部使用国有资金投资的项目，另外没有其他法律、法规规定全部使用国有资金投资的项目可以不进行招标，故本案所涉工程属于必须进行招标的项目，而涉案工程并未进行招标，故两江公司与河南万绿成都分公司签订的《两江新区云汉大道道路景观工程（北段）施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。因此，涉案合同无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2014年2月12日经竣工验收，双方应按合同约定对工程价款进行结算。本案争议的焦点为：能否以《审计报告》附件1《工程结算审计情况汇总表》中的审定金额作为双方结算价款。合同约定了涉案工程结算价款为审计单位作出的审计结论的审定金额，审计结论除了应具有审计金额，还应同时具有展现整个审计过程的审计内容。本案中，《审计报告》（含两个附件）仅有审计金额，而未记载审计依据、审减理由、审计过程等内容。审计结论将报审金额审减了近一半，两江公司应当提供整套完整的审计报告，以展现审计依据、审减理由、审计过程等内容，方可据以确定《审计报告》中的审定金额是否符合双方合同关于价格结算原则的内容。两江公司主张根据《审计报告》的审定金额作为双方工程结算价款，应对《审计报告》中审计金额的由来情况即审计依据、审减理由、审计过程等全部内容承担举证责任，而两江公司未充分举证，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认为，单凭《审计报告》中的审定金额不足以直接采信审定金额作为双方合同结算价款。故对于两江公司主张以审定金额作为工程结算价款进而要求河南万绿成都分公司返还超付工程款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：“驳回原告重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司的诉讼请求。案件受理费51913元，由原告重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司负担。”二审中，两江公司向本院提交了《审计取证记录》、《审计取证记录回复意见》等审计资料，包装该资料的快递单载明两江公司于2017年6月9日将该资料寄出，两江公司收到一审判决书的时间为2017年6月19日。两江公司就该组证据的证明目的陈述为：双方在合同中约定以审计结论作为双方工程款结算依据，一审庭审中我方已经举示了审计报告等材料，后河南万绿成都分公司提出没有审计的过程材料，一审法院出具律师调查函让我方向审计部门调取审计的过程材料。我方认为双方的结算依据只是审计结论不是审计的过程材料，但为帮助法庭查明案件事实故我方按照一审法院的要求调取了审计的过程材料，这一组材料证明审计的依据，审减理由、过程、内容等。河南万绿成都分公司对该组证据形式上的真实性没有异议，但综合质证认为（1）本组证据残缺不全；（2）未按照双方约定内容进行审计；（3）案涉项目与云汉大道南段有本质区别。二审中，河南万绿成都分公司向本院举示了《审计取证记录回复意见》，拟证明河南万绿成都分公司针对第60、61、62、63、64、65、66、67、68、69号《审计取证记录》所作出的10份具体回复意见。两江公司认为该组证据均为河南万绿成都分公司自行提供，并不是河南万绿成都分公司向审计部门提交回复意见的资料，且均为河南万绿成都分公司事后打印的材料，故不予认可。此外，河南万绿成都分公司还向本院举示了《两江新区云汉大道道路景观工程（北段）审核汇总表》，拟证明《审计报告》未按双方约定的计量和计价标准作出审计结论。两江公司经质证后认为：关于量的问题，1、河南万绿成都分公司不能以工程完工数量作为最终的数量，合同约定了以审计部门的审计作为最终结算依据，故应当以审计为准；2、对于竣工移交至审计部门审计实测的时候树木移栽和死亡的金额，我方在起诉的时候已予以扣除。即我方超付的金额是9534700元，但起诉的金额为5730423.15元。关于价的问题，我方认为合同约定的采购价应当是双方认可的、合理的与市场行情相近的价格，而并非河南万绿成都分公司单方提供的没有两江公司审核同意的、与市场价格不一致的金额。本院认为，因双方在涉案合同中已明确约定“本工程结算总额按审计的审定金额执行。已付工程款实行多退少补”且审定金额已经明确且未经依法撤销或变更的情况下，审计依据、审减金额、审计过程不是本案民事诉讼所必须查明的事实，因此本院对双方当事人在二审中举示的证据均不予采纳。二审中，河南万绿成都分公司向本院提交了《工程结算价款鉴定或审核申请书》，请求对涉案工程的结算价款按照合同约定进行鉴定或者对审计报告进行审核。本院认为，因涉案工程经重庆市审计局审计后作出的审定金额已经明确且未经依法撤销或变更，故无再次鉴定和审核之必要，遂不同意该鉴定或审核申请。本院查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，本案所涉工程系全部使用国有资金投资，属于必须进行招标的项目。但涉案工程并未进行招标，遂依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效”之规定，本院认为两江公司与河南万绿成都分公司签订的《两江新区云汉大道道路景观工程（北段）施工合同》及《两江新区云汉大道景观工程（北段）补充协议》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案建设工程合同无效，涉案工程已竣工验收，虽系发包人请求承包人按合同约定返还多支付的工程款，但其仍符合该法条之立法本意。因此，本院认为本案仍可适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，参照合同约定确定涉案工程的工程价款。本案争议焦点为：两江公司与河南万绿成都分公司就涉案工程的结算价款是否应当以双方在竣工结算条款中明确约定的以审计机关的审定金额予以确定。本院认为应当以审计机关的审定金额予以确定，具体理由如下：第一，以审计机关的审定金额作为双方结算价款是双方真实意思一致和连贯的表示。首先，涉案合同第一部分合同协议书第4条约定“合同价：暂定5700万元（大写伍仟柒佰万元）（最终以相关单位审定金额为准）”；第三部分专用合同条款第17.3.3条约定“结算办理完毕，经审计单位审计确定后支付至审定结算总价的95%”；第17.4.1条约定“质量保证金为竣工结算审计审定价款的5%”，“工程竣工并通过结算审计后留5%作质保金”；第17.5条约定“竣工结算……发包人应在3个月内办理竣工结算，并报送相关审计单位审计，本工程结算总额按审计的审定金额执行，已付工程款实行多退少补”。即双方在合同暂定价、进度款支付、质量保证金、竣工结算方面均对以审计机关的审定金额作为双方结算价款进行了一致和连贯的意思表示。其次，河南万绿成都分公司举示的2015年12月21日两江公司、河南万绿成都分公司及重庆市建筑科学研究院（监理公司）共同向重庆市审计局出具的《云汉大道（北段）道路景观工程苗木移栽的情况说明》和《情况说明》均在陈述意见的同时，明确表示“最终苗木移栽数量和金额以审计组审定结果为准”，“最终审核价格以审计组审定价格为准”。即双方在审计过程中，虽对审计的计量和计价提出了意见，但仍对接受审计机关的审定金额作出了明确的意思表示。第二、以审计机关的审定金额作为双方结算价款不致损害国家利益。本案属应当招标而没有招标的建设工程合同，即涉案合同及补充协议在签订时规避了《中华人民共和国招标投标法》，未受到相应监管；在合同无效后，以审计机关的审定金额确定工程价款，有利于弥补签订合同及补充协议时的监管不足，同时也并未违背双方当事人的真实意思表示，从而有利于平衡各方利益，且也不致损害国家利益。第三、以审计机关的审定金额作为双方结算价款更符合合同本意。本案中，补充协议中的具体计量和计价条款与合同中明确的竣工结算条款相比较，就确定工程结算价款而言，直接适用双方明确约定的竣工结算条款更符合双方当事人真实意思表示，在合同条款的解释和层次判断上更符合合同本意。第四、在双方明确约定以审计机关的审定金额作为结算价款的前提下，民事审判中不宜对未经依法撤销或变更的审计结论作直接或间接的否定。其一，根据《中华人民共和国审计法》的第二十二条“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”本案中，涉案项目即属于政府投资的建设项目，重庆市审计局作出的《审计报告》附件1《工程结算审计情况汇总表》中的审定金额系依法履行审计监督职责。不管双方是否在合同中约定以审计机关作出的审定金额作为双方结算依据，审计机关均要对涉案项目进行审计监督并确定审定金额。即该审定金额的作出不是源于双方当事人合意,只是双方当事人在合同中合意采用审计的审定金额作为双方结算的依据。因此，在本案的民事诉讼中要审查审计结论的审计依据、审减金额、审计过程缺乏法律依据。其二，国家审计结论作为国家审计监督行政行为的产物，具有较高的证明效力。在双方明确约定以审计机关的审定金额作为结算价款的前提下，在该审计结论未经依法撤销或变更的条件下，不采信该审计结论缺乏事实和法律依据。其三，本案中若允许河南万绿成都分公司对工程价款进行“鉴定或者对审计报告进行审核”的申请，则在审计结论未被依法撤销或变更的情况下，可能会导致同时就同一工程的结算价款出现两个不同具体金额的结论，有违法制标准的统一。其四，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》等相关法律、法规的规定，当事人若对审计结论不认可，具有合法的救济渠道。其五，根据《中华人民共和国审计法》第三条“审计机关依照法律规定的职权和程序，进行审计监督”之规定，审计机关作出审计结论有其独有的法律规则和程序设计，若在民事诉讼中仅凭平等民事主体间的对抗就直接或间接否定审计结论则有失客观公正。因此，两江公司与河南万绿成都分公司就涉案工程的结算价款应当以审计机关的审定金额予以确定，已付工程款实行多退少补。关于退还工程价款的具体金额，本案中重庆市审计局就涉案项目的审定金额为3606.53万元，两江公司已支付的工程价款为45600000元，因此多支付金额为9534700元，两江公司仅请求退还5730423.15元系对其权利的处分，本院予以确认。所以，河南万绿成都分公司应退还两江公司的工程价款为5730423.15元。关于资金占用损失，两江公司请求以5730423.15元为基数，从2013年11月29日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日。本院认为，由于双方并未就多支付的工程款的资金占用损失进行明确的约定，两江公司请求以最后一次付款时间11月28日的次日起计算资金占用损失没有事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，两江公司于2016年3月4日向河南万绿成都分公司发出《要求立即退还多计工程款的函》，表明其发出了请求河南万绿成都分公司在2016年3月18日16：00前返还超付工程款的意思表示，但未举示送达证据；而河南万绿成都分公司于2016年3月10日向两江公司发出《关于回复》，则能证明至迟到2016年3月10日其已知悉两江公司要求返还超付工程款的意思表示。因此，河南万绿成都分公司向两江公司支付的资金占用损失，应以5730423.15元为基数，从两江公司要求返还超付工程款截止日期2016年3月18日的次日即2016年3月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。综上所述，两江公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国审计法》第三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初3377号民事判决；二、被上诉人河南万绿园林股份有限公司成都分公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司工程价款5730423.15元及资金占用损失（以5730423.15元为基数，从2016年3月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回上诉人重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费51913元，二审案件受理费51913元，均由被上诉人河南万绿园林股份有限公司成都分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 方剑磊审 判 员 刘家秀审 判 员 康 炜二〇一七年十二月八日法官助理 阎海峰书 记 员 李艾玲