.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2017）内04民终4748号上诉人（原审被告）：阿鲁科尔沁旗天发彩钢有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗原荞麦塔拉乡政府所在地。法定代表人：杨发军，经理。委托诉讼代理人：姜振，内蒙古百力律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：阿鲁科尔沁旗汇鑫良种繁育有限公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗巴彦花镇东沙布日台村。法定代表人：鹿丙军，经理。委托诉讼代理人：王兴，内蒙古大树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于国松，男，1986年2月21日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：于源，内蒙古广诚律师事务所律师。上诉人阿鲁科尔沁旗天发彩钢有限责任公司（以下简称天发公司）因与被上诉人阿鲁科尔沁旗汇鑫良种繁育有限公司（以下简称汇鑫公司）、于国松建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院作出的(2015)阿鲁商初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。天发公司上诉请求：撤销原判；改判驳回被上诉人汇鑫公司的原审诉讼请求或改判被上诉人于国松承担赔偿责任；本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，采信证据错误。一审判决上诉人赔偿被上诉人汇鑫公司赔偿款101933.6元是错误的。首先，一审判决依据被上诉人提供的”人工挖孔桩施工合同的格式文本认定上诉人负责圆仓设计方案”是错误的，如果按该合同约定”预埋件安装”也是上诉人负责，而事实上预埋件系被上诉人汇鑫公司施工，而圆仓的设计方案也是汇鑫公司参考别人的烘干塔施工的，关于此点有被上诉人汇鑫公司一审时的出庭证人谢某证言可以证明，同时有实际施工人于国松、王力证言可以证明，是汇鑫公司在现场指挥其实际施工，施工中也没有设计方案和施工图纸。其次，一审法院采信赤峰市建筑科学研究院有限公司做出的建科院鉴定2016-1-033号工程质量鉴定意见书作为定案依据错误，该份鉴定报告从形式上违法，该份鉴定报告没有该公司具有鉴定资格的资格证书复印件，也没有鉴定人员具有鉴定资质的资质证书，同时该份鉴定结论也没有鉴定人员的签字。庭审时上诉人要求鉴定人员出庭接受质询，庭审时方知，在为争议双方作鉴定时，该鉴定人员并未取得鉴定资格，况且鉴定人员在接受质询时对鉴定结论仅是凭鉴定人员的观测得出结论，并没有科学的检测作为依据，显然该份鉴定结论不能作为认定案件的依据。同时一审法院依据赤大信评报字（2017）12号资产评估报告书，认定垮塌干仓各项损失为127417元，是无任何依据的鉴定，评估日期是2016年3月11日，而原审原告称粮仓垮塌时间为2015年11月13日，一审法院称2015年11月24日阿旗法院进行现场勘验，这是谁申请的，况且原审原告自称是2015年11月13日垮塌，阿旗法院是2015年11月24日现场勘验，事隔11天何谈现场勘验，况且上诉人方未委托于国松进行实际勘验，于国松是以实际施工人参加，上诉人对此并不知情。被上诉人汇鑫公司作为原告主张权利，但没有任何证据证明其存在各项损失的证据，就直接以评估公司的造价来认定损失127417元是不能成立的。二、上诉人承包工程后已经将上述工程承包给于国松，于国松是实际施工人，假如是焊缝质量不合格造成汇鑫公司的损失，那么也应由于国松承担相应赔偿责任。而一审法院仅依据汇鑫公司与天发公司签订的合同，依据合同的相对性来判令上诉人承担责任是适用法律错误。三、一审法院判令上诉人承担赔偿责任错误。圆仓垮塌有很多原因，是否是被上诉人汇鑫公司超量存放玉米造成，还是圆仓所使用的材料不合格造成。一审时均未考虑上述因素，仅凭一份不具有任何法律效力的鉴定意见书和评估报告判令上诉人承担赔偿责任，上诉人不能服判。综上，请求撤销原判，依法改判。被上诉人汇鑫公司辩称，1、关于双方签订的烘干塔圆仓建设工程合同，这份合同是上诉人与汇鑫公司经过协商后达成一致意见才签订的，当然具有法律效力。如果上诉人认为无效，应该提出充分的证据和理由，但上诉人没有任何有效证据和理由支持自己的上诉主张。2、上诉人认为，一审法院采信圆仓倒塌原因的鉴定意见即赤峰市建筑科学研究院做出的质量鉴定意见，上诉人提出的质疑，一审判决中已经做出了详尽明确的说明。该鉴定机构是赤峰市中级人民法院认可，在内蒙高院登记注册的鉴定机构，其鉴定具有相应效力。3、上诉人对赤大信评字评估报告提出了异议，对于提出异议的理由，涉案圆仓是在2015年11月13日倒塌，一审法院在汇鑫公司起诉后，于2015年11月24日去实地现场勘验，当时通知了上诉人，但上诉人没有参加，而是电话告知一审审判人员，由于国松代其参加。到2016年3月11日评估日，按照当时赤峰地区各级法院的做法，鉴定必须通过庭审才能进行，最终等到一审开庭后，汇鑫公司提出鉴定申请，经过了一审法院委托鉴定机构等过程，到2016年3月11日才进行鉴定，也就是鉴定人员到达现场的时间。对于这一过程，我们认为合乎规定和常理，所以上诉人的这点上诉理由不能成立。关于上诉人的第二项上诉理由即于国松应该对本案承担责任。于国松是上诉人雇佣的施工人员，与汇鑫公司没有直接关系，而一审判决根据合同相对性，依据上诉人与汇鑫公司签订的施工合同，确认本案的责任主体是正确的。4、关于上诉人认为一审法院判决其承担责任错误，是否是被上诉人汇鑫公司超量存放玉米造成，对于这点上诉人应该在一审中提出而没有提出，如果作为争议的问题提出，可以通过鉴定等其他方式解决。对此，上诉人在一审中负有举证责任，但是上诉人没有提出异议，也没申请鉴定，应承担举证不能的后果。根据本案事实，汇鑫公司在圆仓中没有超量存储玉米，而是存储还没到一半，就已经倒塌。上诉人提出圆仓的材料不合格，对此一审中质量鉴定机构已经作出鉴定和补充说明。汇鑫公司认为一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，应该驳回。被上诉人于国松辩称，对损害后果以及认定上诉人与被上诉人于国松之间的雇佣关系没有异议。而损害原因，因为我们是被雇佣人员，不发表意见。请求驳回上诉人的上诉请求。汇鑫公司向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告因烘干塔圆仓垮塌造成的各项损失127417元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月10日，原告汇鑫公司的工作人员武占双代表原告与被告天发公司签订了烘干塔圆仓建设工程施工合同，合同约定被告天发公司为原告建设圆仓（砖结构上部钢结构仓身及仓顶）三座，其中干仓两座，湿仓一座，圆仓直径为13米，干仓钢结构墙身高6米，湿仓钢结构墙身高5米，承包范围预埋件安装，钢结构墙深（主结构及维护加固结构）安装，钢结构仓顶安装，材料制作，施工安全风险等全部内容。同时约定圆仓设计方案由被告天发公司负责(必须通过原告认可)，开工日期暂定为2015年9月14日至9月29日结束，并约定了施工质量及工程的质保期限为10年，10年内非以下两点造成的质量问题及事故，其责任均由被告承担:1.6级以上大风、6级以上地震及其他不可抗力造成的质量问题及事故，2.他人蓄意破坏造成的质量问题和事故。该工程预定施工费为20000元。签订合同后原告找谢某等人修建了圆仓底座土建工程，谢某等人按照被告天发公司的工作人员杨玉存的指示，埋设了圆仓预埋件。2015年9月22日，杨玉存雇车将建设圆仓的钢材送到原告处，原告的工作人员武占双付运费260元，并将钢材款19714.5元付给了杨玉存，杨玉存为原告出具了收条。2015年10月初，被告天发公司雇佣不具备施工资质的被告于国松进入涉案工程现场施工，施工前烘干塔圆仓预埋件已安装完毕，其间，被告于国松代收原告付给被告天发公司法定代表人杨发军的工程款5000元，并由被告于国松为原告出具了收条。2015年10月16日和11月7日，原告分别付给被告天发公司法定代表人杨发军圆仓材料款5740元、锅炉工程款（含材料）11000元（16740.5元）及烘干塔圆仓施工费15000元，并由杨发军分别为原告出具了收条。2015年11月9日，被告天发公司付给被告于国松施工费17660元，并约定保修期为一年。2015年11月13日，施工完毕并已投入使用的一座烘干塔圆仓在存储干玉米过程中发生垮塌。导致圆仓内存放的干玉米散落，致使一台提升机、两台运输机、一台配电箱、锅炉房西侧墙体、房顶、院墙及相邻干仓不同程度的损坏。2015年12月3日，因刮大风致使垮塌的圆仓顶盖被刮起，砸到相邻南侧的粮仓和提升机。另查明，该圆仓发生垮塌，主要原因为设计施工方案不合理及焊缝质量及构造做法不满足规范要求两个方面，经鉴定人出庭接受质询，对鉴定意见作出补充说明，涉案圆仓垮塌是由两项原因综合引起，两项垮塌原因之间比例关系无法界定，同时未发现圆仓底座损坏，圆仓发生垮塌与圆仓底座无因果关系。该垮塌圆仓重建费用评估参考值为21196元，相邻受损干仓修复费用评估参考值为2919元，锅炉房修复费用评估参考值为20512元，院墙重建费用评估参考值为3080元，一台提升机重置费用评估参考值为43000元，提升机底座维修费用2950元，新购提升机受垮塌干仓二次伤害修复费用评估参考值为12000元，一台输送机重置费用参考值为19760元，一台输送机修理费用评估参考值为1400元，一个配电箱重置费用评估参考值为600元，共计127417元。审理中，原告放弃对圆仓垮塌散落干玉米的收集、整理、倒运的费用及损失和自2015年11月14日至恢复生产经营期间的营业损失的诉求。一审法院认为，原告汇鑫公司与被告天发公司签订的烘干塔圆仓建设工程施工合同是在双方意思一致基础上订立的具有权利义务内容的协议，其内容符合法律规定，依法有效。被告天发公司提出涉案圆仓的预埋件是原告安装的，圆仓的设计方案、材料、设施都是由原告负责购买的，被告仅为其提供劳务。原、被告之间属于提供劳务纠纷的辩解，法院不予支持，因双方签订的书面圆仓建设施工合同是其真实意思表示，涉案圆仓的预埋件是原告按被告工作人员杨玉存的指示安装，除此之外的其他部分均由被告天发公司施工完成，并由被告天发公司代买原材料，原告结算材料款，在被告天发公司建设完工后原告依约定支付了工程价款，此施工过程属于建设施工合同关系。被告于国松提出涉案的圆仓建设是由原告与被告天发公司签订的，合同里明确约定了双方的权利义务及造成损害和质量问题由谁承担责任，根据合同相对性和意思自治原则，应该由天发公司承担责任，其只是天发公司雇佣的施工人员，给付施工费是劳动报酬给付的一种形式的辩解，法院予以支持，且被告天发公司未提举有效证据予以证明其与被告于国松之间系承包关系以及被告天发公司对于国松询问笔录中是其法定代表人杨发军让于国松去施工部分无异议。建设工程质量争议是在履行建设工程施工合同过程中产生的履约纠纷，涉案工程质量责任属于合同责任，根据合同的相对性原则，合同效力只及于本合同当事人，发包人与分包劳务的实际施工人没有合同关系，故被告于国松在本案中不应承担圆仓垮塌的赔偿责任。原告称此次圆仓倒塌应按原、被告签订的烘干塔圆仓建设工程施工合同第六条第二款的约定，由被告承担原告的全部损失的主张，法院不予支持。因建科院质鉴字2016-1-033号工程质量鉴定意见书给出的圆仓垮塌的两方面原因，其中包括圆仓设计不合理(经鉴定圆仓的倒塌与圆仓底座无因果关系），原、被告均未提举书面证据证明圆仓设计是何人提供，但原告与被告天发公司签订的施工合同第三项明确约定，”乙方承包各项内容包括：圆仓设计方案，(必须通过原告认可）......。”对此，被告天发公司应承担举证不能的法律后果。在圆仓建设中原告未见到被告天发公司的设计图纸，即允许被告施工，亦存在过错。同时该圆仓的焊缝质量不合格是由被告天发公司实际施工中造成的，故被告天发公司对涉案建设工程的质量缺陷具有主要过错责任。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条：”建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”的规定，涉案工程质量问题发生在原告汇鑫公司和被告天发公司约定的保修期限和保修范围内，故被告天发公司应对造成的损失承担主要赔偿责任，鉴于涉案工程垮塌原告汇鑫公司也存在过错，按照圆仓倒塌的两种因素确定责任比例，法院酌定原告汇鑫公司和被告天发公司各按20%和80%承担责任。综合本案实际，被告赔偿原告重置标的物后，其原有损坏的标的物归被告天发公司所有。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《建设工程质量管理条例》第四十一条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、被告阿鲁科尔沁旗天发彩钢有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告阿鲁科尔沁旗汇鑫良种繁育有限公司赔偿款101933.6元[（垮塌圆仓重建费用21196元+相邻受损干仓修复费用2919元+锅炉房修复费用20512元+院墙重建费用3080元+1台提升机重置费用43000元+提升机底座维修费用2950元+新购提升机受垮塌干仓二次伤害修复费用12000元+一台输送机重置费用19760元+一台输送机修理费用1400元+1个配电箱重置费用600元）×80%]；二、原告阿鲁科尔沁旗汇鑫良种繁育有限公司给付被告阿鲁科尔沁旗天发彩钢有限责任公司圆仓垮塌时损坏的提升机(高20米)、输送机(输送带长8米，宽0.6米)各一台、配电箱一个；三、驳回原告阿鲁科尔沁旗汇鑫良种繁育有限公司的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人天发公司上诉称，赤峰市建筑科学研究院有限公司出具的2016-1-033号工程质量鉴定意见书不能作为定案依据，赤峰市建筑科学研究院有限公司及鉴定人员均不具有鉴定资质。因在一审中，该鉴定书的鉴定人员出庭接受质询，并提交了赤峰市建筑科学研究院有限公司及两位鉴定人员的资质证书，因此天发公司关于该公司及鉴定人员不具有鉴定资质的上诉理由不能成立，本院不支持。上诉人天发公司上诉称，赤大信评报字（2016）12号资产评估报告书，认定各项损失为127417元，是无任何依据的鉴定。因该鉴定书系一审法院经申请，委托有资质的公司作出的鉴定结论，且上诉人未提交证据推翻该鉴定结论，因此上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人天发公司上诉称，于国松是实际施工人，应该由于国松承担赔偿责任。就此本院认为，因为涉案施工合同双方当事人系天发公司及汇鑫公司，于国松并非合同相对人，依据合同相对性原理，合同效力仅及于双方当事人，因此上诉人主张的于国松应承担赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2848元，由上诉人阿鲁科尔沁旗天发彩钢有限责任公司负担。邮寄送达费60元，由上诉人阿鲁科尔沁旗天发彩钢有限责任公司和被上诉人阿鲁科尔沁旗汇鑫良种繁育有限公司、于国松各负担20元。本判决为终审判决。审判长雷蕾审判员其其格审判员邓宏涛二○一七年十二月二十九日书记员刘梦鸽