重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终1128号上诉人（原审原告）：罗曦，男，1988年1月5日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：刘中洋，重庆市长寿区长寿湖法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：湖南对外建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦10楼，统一社会信用代码91430000183767537H。法定代表人：许刚丈，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁俊生，男，该公司职工。委托诉讼代理人：蒲能，重庆鲁本律师事务所律师。上诉人罗曦因与被上诉人湖南对外建设集团有限公司（以下简称湖南外建公司）劳动合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗曦的委托诉讼代理人刘中洋，被上诉人湖南外建公司的委托诉讼代理人蒲能到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗曦上诉请求：撤销（2017）渝0240民初2711号民事判决，改判湖南外建公司支付罗曦双倍工资236700元、2016年12月3日至2017年6月3日的工资157800元、经济补偿26300元。事实和理由：一、罗曦与湖南外建公司的劳动用工关系事实清楚、证据确凿，已构成实际上的劳动用工关系。原因：1.工资单及银行流水可证明双方的劳动用工关系。2016年9月24日、2016年11月5日、2017年1月4日累计3次支付罗曦工资105200元，共计欠罗曦2016年12月至2017年5月工资157800元（26300元／月×10个月-已发105200元=157800元）。另2017年3月16日，由湖南外建公司项目部盖章，其现场负责人黄石签字的工资表亦能证明罗曦在项目部的月工资额和职位。2.湖南外建公司已在一审中证实工资表上负责人黄石签字和印章的真实性，该工资表已确定了罗曦在湖南外建公司的工资和职位。3.湖南外建公司违背劳动合同法关于用人单位单方面解除劳动合同应提前告知并说明理由的规定。2017年5月20日，被上诉人委托其重庆分公司负责人祁俊生发信息通知上诉人解除劳动关系。2017年5月23日，湖南外建公司在拖欠罗曦大量工资情况下，在不出具任何证据和提前告知前提下，单方面以公示形式告知解除罗曦在内的14名项目部工作人员的劳动用工关系，而且告知是从2017年2月起已解除了劳动用工关系。二、一审法院在判决书中已认可湖南外建公司将工程非法转包给第三人张明的证据，并以罗曦的实际雇佣者拖欠工资的证据不足为由，驳回罗曦的诉讼请求缺乏依据。1.罗曦对第三方张明和湖南外建公司是内部或是承包的关系并不知情，但从职位的认可、工资的支付以及项目实际印章管理人黄石为湖南外建代表等因素来看，罗曦有理由相信是项目部在代表湖南外建公司行使权利，是湖南外建公司真实意思的表示。2.即使第三人张明作为实际雇佣者和项目承包人的身份成立，但有新证据显示，张明于2017年7月22日对湖南外建悦黄项目部工资结算进行了确认，一审法院所谓实际雇佣者拖欠工资证据不足也就不能成立。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，也应由湖南外建公司承担用工责任。3.一审法院采信的张明与罗曦于2016年8月4日签定《联合承包协议》，该协议是复印件，无原件不能作为证据，也不是事实。三、一审法院对湖南外建公司提供的证据审查不力，导致不当判决。1.湖南外建公司与第三人（张明、勾小峰）签订的《内部目标管理（协议）书》以及《会议纪要》的真实性不能确认，也无确认的必要。根据合同的相对性，合同的权利与义务只赋予合同双方，其内部事务与罗曦、湖南外建公司之间的劳动用工关系无关。但另有足够证据证明，罗曦在悦黄项目部工作的事实，是湖南外建公司通过发放工资、确认工资和职位、公示解除劳动合同等形式确认的。2.罗曦系湖南外建现场负责人黄石聘请，工资和职位也得到湖南外建公司认可，并以其公司员工身份进行履职。因项目部截留工程款导致拖欠工资，湖南外建公司就将欠薪责任推向早已被其开出的内部目标责任人张明。罗曦与内部目标责任人张明无用工证据，按一审法院的判决，罗曦作为项目部聘请的民工，其合法权利难以有效维护。四、罗曦与湖南外建公司已构成实际上的劳动用工关系，湖南外建公司应按劳动合同法的相关内容履行法定义务。湖南外建公司辩称，罗曦上诉请求中涵盖的经济补偿，并非是在劳动争议仲裁和一审阶段处理过的事项，对这一事项不应得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗曦向一审法院起诉请求:1.湖南外建公司支付罗曦因未签订劳动合同而应支付给罗曦的双倍工资差额236700元（2016年8月3日至2017年6月3日)；2.湖南外建公司支付罗曦2016年12月3日至2017年6月3日期间的工资157800元；3.湖南外建公司与罗曦签订劳动合同。一审法院认定事实:湖南外建公司以39107621元的价格中标涉案工程，并与石柱交通建设总公司签订《中华人民共和国亚行贷款石柱县城乡路网改造项目石柱县悦崃镇、黄水镇子项目公路工程合同》。2016年2月1日，湖南外建公司与张明、苟小峰签订《项目管理责任（协议）书》。该责任书载明：……甲方（湖南外建公司）同意聘用乙方（张明、苟小峰）为项目责任人，并达成本协议。一、项目概况。项目名称为中华人民共和国亚行贷款石柱县城乡路网改造项目石柱县悦崃镇·黄水镇项目工程，合同价格为39107621元。……二、项目实施后双方共同规定。……1.工程专款专用，乙方保证所有款项用于工程施工，无甲方财务认可的情况下不得另作他用。工程款必须进入甲方公司账户，公司审核乙方资金使用计划后，由甲方代表监管资金支出。……5.工程费用分解。（1）根据甲方核定的本项目责任制目标，合同内项目按合同总价（3910.76万元）的1.5%（即：58.66万元）交甲方作为总部管理费（项目责任制上缴），管理费最终收取以结算价为准进行调增或调减。（2）乙方负责项目施工所需的人工费、材料费、机械费、其他直接费、税金、各种保险费、现场经费及其他费用等，即从本工程中标开始至竣工验收（含竣工资料编写、递交），工程缺陷修复全过程的所有成本及费用。（3）乙方承担施工发生的一切费用，包括项目部日常办公开支、办公用品包含电脑、现场交通、办公施工设施、设备等费用以及甲方人员全部的食宿。（4）乙方利润，需在工程完工、债务理清及偿还后，从剩余部分中予以实现。……三、甲方责任。1.甲方派出项目经理（建造师）技术负责人、项目外派代表（项目副经理）必要时派出质检、安全等技术人员到项目部，监管乙方履行施工合同。……四、乙方责任。乙方根据项目需要派遣具有相应资格和能力的人员担任相应的管理职务，参与项目部的管理工作。项目开工前，乙方须将其授权参与现场管理的项目负责人和项目管理人员的名单及资格证明文件加盖公章书面提交给甲方。未得到甲方批准的人员不得参与该项目的施工管理，批准的人员不得随意变动。……五、财务管理。1.项目部主要财务人员由乙方委派，但须向甲方备案，在甲方任命的项目经理的领导下，按财务制度规定进行会计核算和实施财务管理。……4.每月底乙方必须对各作业队的内部结算（该结算必须与向业主办理的结算同步）及提出资金使用计划。资金使用计划报甲方进行合理性审核批准后，由甲方外派人员监管资金使用计划的执行（含材料费、设备租赁费等）。乙方提出资金使用时，必须优先支付人工、材料和设备租赁等费用，以保证正常施工。甲方在支付工程款前，乙方必须向甲方提供有关合同、结算书、项目成本计划书等资料后方可办理支付手续……。2016年7月14日，湖南外建公司就重庆黄悦公路2标项目清单价格偏低问题的处理方案及今后工作安排事宜举行会议，并形成《会议纪要》。该《会议纪要》载明：“……2.加强项目部成本控制，工程施工所涉及的一切工料机费用必须签订相应合同、按月结算并及时入财务账。后续工程款支付必须严格按照公司制度执行，确保点对点支付到位。《资金使用计划表》必须经项目负责人张明和苟小峰、重庆分公司经理祈俊生签字把关确认后报总公司审批。……项目工程款到账后，除管理费、税费、项目经理挂证费等以外，其他一切费用由公司严格按照已签认的《资金使用计划表》予以支付，公司保证不私自挪用……”。2016年8月4日，湖南外建公司根据《资金使用计划表》（第七次）“项目部工资款（7月份）6212263100033718540中国工商银行重庆石柱支行周雪255000元”列明的资金使用计划，向周雪汇项目部工资255000元。2016年9月22日，周雪向罗曦汇款9000元；2016年11月4日，周雪向罗曦汇款10000元。2016年12月29日，周雪向罗曦汇款5000元。罗曦举示的领款申请单载明罗曦于2016年11月10日领2016年9月、2016年10月绩效工资各4000元，2017年1月18日领2016年11月绩效工资4000元，该领款申请单上无湖南外建公司单位印章，负责人签章一栏有罗曦的签名。2017年3月16日形成的加盖有湖南外建公司涉案项目部公章（湖南对外建设集团有限公司黄水至悦崃改建道路二标段项目部）的项目部工资表载明罗曦的职务为安全施工员，月基本工资为9000元。湖南外建公司驻涉案项目部外派代表黄石在该工资表上注明：“12月份至3月份工资情况属实，黄石，2017年3月16日。”石柱交通建设总公司于2017年3月17日出具的《情况说明》载明石柱交通建设公司曾组织人社局、交委、信访办、湖南对外建设公司代表、实际承包人及拖欠民工工资代表在交委信访室协调解决拖欠农民工工资事情，还通知湖南外建公司派出代表黄石参加会议，解决民工工资问题。2017年5月5日，湖南外建公司向罗曦汇款11715.13元。罗曦举示的《公示》载明：“2017年2月，由张明聘任的悦黄公司2标项目部管理人员：罗曦、蒲宏伟、徐忠勇、罗曦、揭瑶等人鼓动并参与施工班组滋事闹事……自2017年2月起，罗曦、蒲宏伟、徐忠勇、罗曦……不再属于我公司悦黄公路2标项目管理人员。该《公示》的落款时间为2017年5月23日，该《公示》上加盖的印章为湖南外建公司黄水至悦崃改建道路二标段项目部的印章。另查明：张明与罗曦曾于2016年8月4日签订《联合工程承包协议书》，约定二人以张明的名义与湖南外建公司签订内部目标责任书。因承包建设涉案道路工程和签订的内部承包合同（或协议、目标责任书），所产生的权利和义务由双方按股权比例享有和承担。张明的股权占60%，罗曦占40%。2017年6月1日，罗曦向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求湖南外建公司支付罗曦2016年8月3日至2017年5月23日期间未签订劳动合同的双倍工资108000元及2016年12月3日至2017年5月23日的期间的工资66000元，并签订劳动用工合同。该仲裁委以仲裁申请无明确的仲裁请求和事实理由为由，不予受理罗曦的劳动仲裁申请。一审法院认为，罗曦要求湖南外建公司支付双倍工资及签订劳动合同的诉讼请求能否得到支持，应以罗曦与湖南外建公司之间存在劳动关系为前提。劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条规定，罗曦与湖南外建公司之间是否存在劳动关系，可从如下三方面进行认定：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，罗曦系自然人，湖南外建公司系有限责任公司，罗曦、湖南外建公司的主体身份情况符合法律、法规规定的主体资格情况。其次，罗曦主张湖南外建公司向周雪汇款后，周雪向罗曦支付的工资，应视为湖南外建公司向罗曦支付的工资，但从湖南外建公司举示的《会议纪要》中载明的“项目工程款到账后，除管理费、税费、项目经理挂证费等以外，其他一切费用由公司严格按照已签认的《资金使用计划表》予以支付，公司保证不私自挪用……”情况来看，湖南外建公司向周雪汇款的行为，应系根据张明提供的《资金使用计划表》向张明支付相应的费用，因此，湖南外建公司向周雪汇款后，周雪向罗曦汇款的行为，不能认定为湖南外建公司向罗曦支付工资的行为。此外，湖南外建公司还于2017年5月5日直接向罗曦汇款11715.13元，湖南外建公司辩称的因涉案工地拖欠工资，经石柱县交通建设总公司组织相关单位及湖南外建公司代表、实际承包人及被拖欠工资民工代表在协调解决拖欠农民工工资事情后，才向罗曦支付工资的理由有《项目管理责任（协议）书》、《会议纪要》、石柱交通建设总公司于2017年3月17日出具的《情况说明》等证据的相互印证，对湖南外建公司的辩解理由，该院予以采信。湖南外建公司并未基于罗曦、湖南外建公司之间存在劳动关系而向罗曦支付工资。最后，从湖南外建公司举示的《项目管理责任（协议）书》、《会议纪要》等证据可以看出，湖南外建公司已将黄水至悦崃改建道路二标段工程全部转包给张明、苟小峰，因此，虽然罗曦与张明在解除了《联合工程承包协议书》后在湖南对外建设集团有限公司黄水至悦崃改建道路二标段项目部工作，但罗曦提供的劳动已非湖南外建公司业务的组成部分。综上，由于湖南外建公司否定罗曦与湖南外建公司之间存在劳动关系，而罗曦提供的证据亦不足以证实罗曦与湖南外建公司之间存在劳动关系，对罗曦主张的罗曦与湖南外建公司之间存在劳动关系的事实，该院不予认定。罗曦要求湖南外建公司支付双倍工资及签订劳动合同的诉讼请求，该院不予支持。另外，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，用工主体责任并不以劳动关系的存在为前提，用工主体应当对劳动者现实发生的法定劳动报酬、工伤损害承担责任。由于罗曦未提供充分的证据证明其实际雇佣者存在拖欠其工资的事实，对罗曦要求湖南外建公司支付工资的诉讼请求，该院亦不予支持。综上，罗曦提供的证据不足以证明罗曦与湖南外建公司之间存在劳动关系及罗曦的实际雇佣者拖欠其工资，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，一审法院判决驳回罗曦的诉讼请求。本院二审期间，罗曦向本院提交了以下证据：证据一：湖南外建悦黄项目部工资结算表,意在证明张明是项目部内部的一个负责人，能够说明工资是罗曦应得的工资，以及罗曦在该公司的一个职位。证据二：张明的情况说明书。意在证明张明早已被湖南外建公司排斥在该项目的管理之外，该项目是张明参与不了的；同时证明湖南外建公司聘请罗曦为其现场管理人员，罗曦与张明谈过项目目标责任人的问题，但没有实际履行。张明也谈到过项目部所产生的债权债务由湖南外建认可并出具相关手续，与张明无关。湖南外建质证认为，对情况说明及工资结算表的三性均不认可，该证据不属于二审新证据，其性质为证人证言，应由张明本人到庭，经过询问后才能确认。本院审查认为，工资结算表上载明的湖南外建悦黄项目部拖欠罗曦的工资数额高于罗曦自己主张的数额，工资结算表、情况说明均为张明的证言，在张明未出庭作证，亦无其他证据相印证的情况下，本院对该二份证据的真实性难以判断，故对二份证据的证明效力本院不予确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，罗曦在仲裁和一审中均未提出湖南外建公司应向其支付经济补偿金的请求，二审的审理范围不能超出一审的诉讼请求范围，故二审争议焦点是罗曦与湖南外建公司是否具有劳动关系以及湖南外建公司应否向罗曦支付未签订书面劳动合同的双倍工资及拖欠工资。本院对前述争议焦点评述如下：罗曦以其与湖南外建公司之间存在劳动关系为由，主张湖南外建公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及拖欠工资。本案中，湖南外建公司与张明、苟小峰签订《项目管理责任（协议）书》，将黄水至悦崃改建道路二标段工程交由张明、苟小峰承包，因无证据证明湖南外建公司与苟小峰、张明之间具有劳动合同关系或事实劳动关系，故湖南外建公司与苟小峰、张明等人签订的《项目管理责任﹙协议﹚书》并非内部承包协议，湖南外建公司关于其与张明、苟小峰系转包关系的主张成立。罗曦在湖南外建公司黄水至悦崃改建道路二标段项目部工作，实际是受张明等人聘用，罗曦举示的《公示》等证据也可以印证其与张明之间的关系，故罗曦主张其与湖南外建公司之间存在劳动关系的上诉理由不能成立，其基于双方之间系劳动关系而要求湖南外建公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及拖欠工资的请求本院不予支持。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，湖南外建公司依法应承担用工主体责任，罗曦可以依据上述法律规定就工资的清偿问题另行向湖南外建公司主张权利。一审在罗曦并未以用工主体责任为由主张湖南外建公司承担相关法律责任的情况下，对用工主体责任作出表述，超出了罗曦的诉讼请求范围，依法应予以纠正。综上所述，罗曦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗曦负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇一七年十二月十三日法官助理 熊海燕书 记 员 陈思羽