浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙嘉民终字第914号上诉人（一审原告）：肖卡。被上诉人（一审被告）：李全峰。上诉人肖卡因与被上诉人李全峰合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2015）嘉善西民初字第483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人肖卡与被上诉人李全峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理认定：位于西塘镇塔湾街71弄02号“纳兰小筑”客房6间原系高根宝的个人合法财产，2010年12月1日，高根宝与高婷妲签订租房协议书一份，将该6间房屋租赁给高婷妲使用，租期为五年。2012年9月15日，高婷妲将该6间房屋发包给王加丽。2014年9月15日，王佳丽又将6间房屋转承包于李全峰。2014年9月29日，肖卡、李全峰签订协议书一份，约定由李全峰将其经营的位于西塘镇塔湾街71弄02号“纳兰小筑”客房6间及70弄二楼临河客房2间发包给肖卡经营，经营期限自2014年9月29日起至2015年9月15日止（二楼2间至2015年10月8日），肖卡保证协议期限内向李全峰上缴利润72000元，押金5000元。同时协议备注双方如有违约，赔偿对方50000元。2014年10月8日，肖卡按协议约定向李全峰支付77000元。2015年2月1日，李全峰与肖卡协商后向肖卡承诺：“纳兰小筑”6间客房由李全峰与前房东走完法律程序之日，退还房租给肖卡，如2015年5月1日前仍未处理完，则由李全峰先将房租退还给肖卡（具体退还金额以法院判决为依据）；临河两间客房在李全峰处理纠纷期间仍归肖卡经营使用，处理完成2015年5月1日后一并归还李全峰，房租租金按实际经营时间日期核算退回。2015年2月28日，经一审法院判决高婷妲于生效之日起十日内将嘉善县西塘镇塔湾街71弄2号的6间案涉房屋腾退并返回于高根宝。2015年5月14日，肖卡向一审法院提起本案诉讼，请求:确认双方当事人于2014年9月29日签订的协议书解除；李全峰退还72000元及押金5000元；李全峰支付违约金50000元。一审法院审理认为：肖卡、李全峰签订的《协议书》系双方真实的意思表示，后经双方协商由李全峰出具的协议系肖卡在本案中提交，故也应视为双方均认可之协议，双方理应按照该协议履行。本案因涉案的8间房屋中有6间房屋并非李全峰所有，在原房东高根宝向一审起诉经判决收回后，肖卡、李全峰之间的协议书已无法继续履行，故对肖卡主张解除双方于2014年9月29日签订的协议书，依法予以支持。鉴于在解除协议书的过程中，双方于2015年2月1日达成的协议明确约定了李全峰应于2015年5月1日后退还房租，故本案的焦点在于退还房租的具体金额。一审认为，肖卡并未提供足够证据证明在协议解除前无法正常经营使用，故肖卡实际承租涉案8间房屋的时间为2014年9月29日至2015年5月1日，李全峰需退还自2015年5月2日至2015年9月15日止的房租（72000元/12*4.5=27000元）。因双方协议解除原因系原房东主动收回房屋，肖卡、李全峰在转包及租赁过程中均有一定的过错，故对肖卡主张赔偿50000元违约金的请求，不予支持。对于肖卡主张退还押金5000元的诉讼请求，因双方在协议书中明确约定该押金为协议书中所列物品清单的物品押金，在肖卡未能举证已返还物品的前提下主张退还押金缺乏依据，不予支持。李全峰经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃相应的诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除肖卡与李全峰于2014年9月29日签订的《协议书》；二、李全峰应于判决生效后五日内归还肖卡房租27000元；三、驳回肖卡其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2840元，减半收取1420元，由李全峰承担238元，由肖卡承担1182元。判决宣告后，肖卡不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认为肖卡并未提供足够证据证明在协议解除前无法正常经营使用，并由此认定实际承租期间并判令李全峰归还房租27000元缺乏事实和合同依据。1、肖卡在一审中提交了水表注销清单一份，证明涉案房屋的房东于2014年11月19日将房屋水表拆除；当地供水、供电部门也出具了涉案房屋在2014年11月19日分别进行了水、电销户的相关证明。涉案房屋是用于经营客房生意的，在没有水电的情况下显然无法正常经营使用。2、双方2015年2月1日达成的协议书，是李全峰所作自愿退还房租的承诺，并无一审认定的“明确约定李全峰应于2015年5月1日后应退还房租”的内容，更没有约定由肖卡继续承租至2015年5月1日。无法使用房屋是既定的事实，房屋也早已不由肖卡使用，故双方才会在2015年2月1日就解除合同和退还房租事宜进行协商。协议也充分证明了双方租赁合同已于2014年2月1日解除，合同解除之后的租金应当退还。3、双方并未约定退还房租的具体金额，也没有约定计算实际房租的时间。一审将退还租金的时间直接等同于计算实际房租的时间，存在重大错误。4、一审认定双方之间的协议书已无法继续履行，因此，无法继续履行后的租金应当予以退还，一审法院仍将租金计算至2015年5月1日，存在矛盾。二、一审认定肖卡在未能举证已返还物品的前提下驳回退还押金的请求，缺乏事实和法律依据。1、涉案房屋房东除了停水停电，还将房门的钥匙也换过，肖卡之后没有使用过房屋，屋内一切物品都没有搬动过。2、李全峰在一审时经合法传唤未到庭应诉，属于放弃诉讼权利，也表示其对屋内物品无异议。李全峰在庭前也未提出物品有缺损的异议，说明肖卡已将物品完全返还。三、一审判决驳回肖卡50000元违约金的请求缺乏事实和法律依据。1、肖卡对于合同解除并不存在任何过错。根据（2014）嘉善西民初字第581号民事判决，房东收回房屋的原因在于承租人未支付租金，肖卡已按约支付全部房租，故不存在任何过错。一审认定双方在转包及租赁过程中均有一定的过错没有依据。2、合同解除的原因是李全峰作为出租人无法提供房屋给肖卡使用经营，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。3、《协议书》明确约定双方如有违约，赔偿对方50000元加一切损失。本案协议解除系因李全峰无法交付房屋，由此必然导致肖卡的财产损失，包括承租房屋期间的经营收入，已付租金及利息损失等。一审判决合同解除并退还部分租金，但对肖卡的损失不做任何处理是错误的。综上，请求撤销一审判决并予以改判。李全峰在二审中答辩称：肖卡称2014年11月19日房东已把租赁房屋的水电断掉不是事实，后来双方当事人又将水电接上了，到2015年5月份肖卡还用承租房屋接待游客。二审中，肖卡提供了房东对西塘塔湾街71弄2号的自来水表和电表进行销户的《自来水水表业务变更申请登记表》和电表销户电脑登记资料打印件各一份，证明房东在2014年11月19日已把租赁房屋的水、电表拆除之事实。李全峰质证后对上述证据无异议，但认为事后双方当事人又把水电接通了，因此塔湾街71弄2号的水、电是没有停的。本院认证意见：肖卡提供上述证据的目的，是想通过证明房东2014年11月19日拆除水电表、之后房子即无法正常使用这一事实，来支持其提出的租金应计算到2014年11月19日的主张。因双方在二审庭审中均认为房东拆除水、电表后双方又将水接通了，而电有无接通双方各执一词，故2014年11月19日之后房子能否正常使用的事实，根据现有证据并不能当然确定，而双方在2014年11月19日达成的协议中，对租金计算截止时间已有约定，因此，应按双方的约定来确定租金计算的截止时间。对肖卡提供的上述证据，本院不予认定。李全峰在二审中未提供新的证据。本院经审理，除对一审认定的事实予以确认外，根据双方当事人在二审庭审中的一致陈述，另认定：1、双方当事人签订《协议书》后，肖卡接收8间房屋的时间为2015年9月30日；2、双方当事人2015年2月1日达成的协议（即一审认定的2015年2月1日李全峰向肖卡所作承诺）中，针对“纳兰小筑”6间客房的房租所作“具体退还金额以法院判决为依据”约定的真实意思是：“纳兰小筑”6间客房的租金计算到（2014）嘉善西民初字第581号案件的民事判决作出后，房东收走房子的时间为止，并据此确定应退租金的具体数额；3、房东收到（2014）嘉善西民初字第581号案件的民事判决书后，就收走了“纳兰小筑”6间客房；4、房东收房时，房内物品都在，没有损失；5、肖卡承租涉案房屋后，对外经营未经工商登记，无营业执照。本院认为：本案二审争议焦点为李全峰应退肖卡的租金数额如何确定，押金应否退还，以及李全峰应否支付违约金的问题。关于李全峰应退房租的数额。涉案租赁房屋分两个部分，一是西塘镇塔湾街71弄02号“纳兰小筑”客房6间，二是塔湾街70号二楼临河客房2间。塔湾街70号二楼临河2间客房，双方在2015年2月1日的协议中约定肖卡仍可继续使用，事实上肖卡也一直使用到2015年5月初。一审确定该2间客房的租金计算到2015年5月1日，双方当事人均未就此提出上诉，视为对该部分服判。双方对房租的争议在于“纳兰小筑”6间客房的租金应计算到何时，以及两处共8间租赁房屋李全峰应退还租金的具体数额。根据双方二审庭审中的一致陈述，“纳兰小筑”6间客房的租金计算到（2014）嘉善西民初字第581号案件的民事判决作出后，房东收走房子的时间为止，而（2014）嘉善西民初字第581号案件的房东收到判决书的时间为2015年2月28日，根据双方二审庭审中一致认可的“房东一拿到判决书就把客房收走了”之事实，本院推定房东收回“纳兰小筑”6间客房的日期为2015年2月28日。“纳兰小筑”6间客房的租金应计算到2015年2月28日。至于每间客房的租金计付标准，因双方在《协议书》中仅约定8间客房的租金总额为72000元，其中“纳兰小筑”6间客房和70号二楼临河2间客房的租金标准未分别作出约定，而肖卡主张的“纳兰小筑”6间客房的租金为62000元/年、70号二楼临河2间客房的租金为10000元/年，也未提供证据证明，李全峰又不予认可，故根据现有证据，涉案8间租赁房屋，本院酌定按9000元/间/年平均计算。肖卡2014年9月30日接收承租房屋，“纳兰小筑”6间客房计算到2015年2月28日，共5个月，租金为22500元；70号二楼临河2间客房计算到2015年5月1日，共7个月，租金为10500元。8间客房肖卡合计应付租金为33000元。李全峰在签订《协议书》后已预收肖卡租金72000元，故其应退租金的数额为39000元。关于押金。李全峰在二审庭审中确认房东收回出租房屋时物品未损失，故押金5000元应全额退还给肖卡。至于违约金。涉案《协议书》签订后，肖卡即按约向李全峰交付了租金72000元，以及押金5000元，履行了合同义务。《协议书》因房东收回房屋而不能继续履行，而房东收回出租房屋的原因在于第一手的承租人高婷妲未支付房租，肖卡对此并无过错。一审认定双方对《协议书》不能履行均有过错，并据此驳回肖卡的违约金请求，没有法律依据。对此二审予以纠正。因房东收回房屋，导致李全峰违约，李全峰应向肖卡承担违约责任。《协议书》约定违约金50000元，明显过高，二审中李全峰请求裁减，本院予以照准。因为肖卡从事的经营未办理证照，属于非法经营，故其主张的利润损失不具有合法性，不能作为法院裁处违约金数额时考量的因素。综合考虑李全峰应退还肖卡款项的利息损失，以及违约金兼具的惩罚性属性，本院酌定李全峰应承担的违约金为6000元。综上，肖卡的上诉理由部分成立。李全峰应退还肖卡租金39000元、押金5000元，并支付违约金6000元。一审认定事实部分错误，判决结果不当，本院予以纠正。因双方当事人在二审中的陈述而导致案件事实发生变化，本院据此对李全峰应退租金的数额和押金问题作出改判，该部分不属一审裁判错误。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一项、第二项，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：一、维持一审判决第一项，即“解除原告肖卡与被告李全峰于2014年9月29日签订的《协议书》”部分判决；二、变更一审判决第二项为“被告李全峰应于本判决生效后五日内归还肖卡房租39000元”；三、撤销一审判决第三项即“驳回原告其他诉讼请求”部分，以及案件受理费负担部分判决。四、李全峰于本判决生效之日起五日内退还肖卡押金5000元，并支付违约金6000元；五、驳回肖卡其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2840元，减半收取1420元，由李全峰负担559元，肖卡负担861元；二审案件受理费2300元，由李全峰负担529元，肖卡负担1771元。本判决为终审判决。审 判 长  杨迪虎审 判 员  倪 勤代理审判员  章玉萍二〇一五年十二月二十五日书 记 员  林雪琴