山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终8565号上诉人（原审原告）：张海昌。委托诉讼代理人：薛晶，山东圣恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩文君，山东圣恩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京面对面装饰有限公司青岛分公司。法定代表人：李明杰，总经理。委托诉讼代理人：殷海，山东正洋律师事务所律师。上诉人张海昌因与上诉人南京面对面装饰有限公司青岛分公司（以下简称面对面公司青岛分公司）劳动争议纠纷一案，均不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初4133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张海昌上诉称，一、关于工资差额。双方在合同中约定，每期以20天为计算单位，基本工资为1800元/期，该1800元为基本工资，提成工资不应包含在1800元，面对面公司青岛分公司支付低于1800元的，均属于未足额支付工资，应予补发。一审法院按照最低工资标准并将提成工资计算在内的情况下计算工资差额，违背了双方提成工资不应包含在最低工资中的约定。二、因工资差额计算过低，对应的双倍工资及经济补偿金的计算有误，应依法改判。三、张海昌在仲裁时提交的考勤记录、请假条等，可以证明张海昌在国家法定节假日仍需请假，侧面证明了上诉人加班的事实。张海昌已完成初步举证义务，应由面对面公司青岛分公司提交证据证明已足额发放加班费。综上，请求二审法院撤销一审判决第二、三、六、七项，改判面对面公司青岛分公司支付张海昌工资差额8391.7元，未签订书面劳动合同双倍工资差额24494.7元，休息日加班费17041元，法定节假日加班费1751元，平日加班费18484元，经济补偿金2721.6元，并由面对面公司青岛分公司承担一、二审诉讼费用。面对面公司青岛分公司针对张海昌的上诉答辩称，一、如双方无约定应以30天为一个计算单位计算工资。根据对方提交的银行流水，可以看出公司以20天为一个计算单位向个人发放工资及提成，而个人主张相关事项以30天为一个月换算成相应的基本工资作为计算基数，一审法院根据双方都提交的工资单合理核算，将20天转换为30天为一个月，符合客观事实。对方称没有将提成纳入相应的计算依据是不正确的，公司提交了案件分析及计算方式，该资料中不仅将劳动报酬定义、最低工资标准一一列明，并且对仲裁中的计算错误事项也进行了分门别类的表述，公司认为一审法院的处理意见符合事实、计算有据。上诉人面对面公司青岛分公司上诉称，张海昌仅提交一份银行个人账户对账单，无法有效证明双方之间存在劳动关系，且张海昌完全可以在第二个月开始因公司不签订合同离职或申请仲裁。一审认定让公司提交个人回岗、进行工作交接的证据，属于举证分配不当。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回张海昌的诉讼请求。张海昌针对面对面公司青岛分公司的上诉答辩称，公司认可双方存在劳动关系，公司未与个人签订劳动合同，应当支付二倍工资。公司未足额支付个人工资和法定待遇，个人提出解除劳动合同，公司应当支付经济补偿金。张海昌在一审中提出诉讼请求：1、确认张海昌与面对面公司青岛分公司于2015年7月1日至2016年4月20日期间存在劳动关系；2、判令面对面公司青岛分公司支付张海昌工资差额6324.8元；3、判令面对面公司青岛分公司支付张海昌未签劳动合同期间双倍工资35703.8元；4、判令面对面公司青岛分公司支付张海昌提成工资及奖金8000元；5、判令面对面公司青岛分公司支付张海昌2015年至2016年带薪年休假工资729.6元；6、判令面对面公司青岛分公司支付张海昌2015年至2016年防暑降温费420元；7、判令面对面公司青岛分公司支付张海昌休息日加班费26995元、法定节假日加班费2189元、平日加班费28865元；8、判令面对面公司青岛分公司支付张海昌解除劳动关系经济补偿金3967元。面对面公司青岛分公司在一审中提出诉讼请求：1、依法确认双方于2015年8月26日至2016年5月27日期间不存在劳动关系；2、判令面对面公司青岛分公司不支付张海昌2015年8月26日至2016年5月27日期间的工资差额8391.7元；3、判令面对面公司青岛分公司不支付张海昌2015年9月26日至2016年5月27日期间未签劳动合同二倍工资24494.7元；4、判令面对面公司青岛分公司不支付张海昌2015年和2016年防暑降温费140元；5、本案诉讼费由张海昌承担。一审法院查明如下事实：张海昌于2015年8月26日到面对面公司青岛分公司从事室内装修设计师工作，双方未签订劳动合同，约定工资采用基本工资加提成的方式，每期以20天为计算单位。张海昌主张，基本工资为每期1800元，提成按照业务金额的4%、5%、6%计算，起算点为7万，但工资结算并不及时。面对面公司青岛分公司主张，基本工资为每月1800元，提成以累计签约业务金额为基数，按照梯级计提比例。双方均认可劳动关系存续至2016年5月27日。2016年8月3日，申请人张海昌以面对面公司青岛分公司为被申请人向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求裁决：“1、确认申请人与被申请人于2015年8月26日至2016年5月27日之间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2015年8月26日至2016年5月27日工资差额8391.7元；3、被申请人支付申请人2015年9月26日至2016年5月27日未签劳动合同期间双倍工资24494.7元；4、被申请人支付申请人2015年8月26日至2016年5月27日提成工资2000元；5、被申请人支付申请人2015年至2016年带薪年休假工资750.6元；6、被申请人支付申请人2015年至2016年防暑降温费140元；7、被申请人支付申请人2015年9月26日至2016年5月27日休息日加班费17014元、法定节假日加班费1751元、平日加班费18484元；8、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金2721.6元。”青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出青崂劳人仲案字[2016]第656号裁决书，裁决：“一、确认申请人张海昌与被申请人南京面对面装饰有限公司青岛分公司2015年8月26日至2016年5月27日期间存在劳动关系；二、被申请人南京面对面装饰有限公司青岛分公司自本裁决生效之日起十日内给付申请人张海昌2015年8月26日至2016年5月27日工资差额8391.7元；三、被申请人南京面对面装饰有限公司青岛分公司自本裁决生效之日起十日内给付申请人张海昌2015年9月26日至2016年5月27日期间未签劳动合同二倍工资24494.7元；四、被申请人南京面对面装饰有限公司青岛分公司自本裁决生效之日起十日内给付申请人张海昌2015年和2016年防暑降温费140元；五、驳回申请人张海昌的其他仲裁各项请求。”该裁决下发后，申请人与被申请人均不服裁决起诉至法院。庭审中，面对面公司青岛分公司面对面公司认可双方于2015年8月26日至2016年5月27日期间存在劳动关系。一审另查明，面对面公司青岛分公司已向张海昌发放工资及提成情况为：（1）2015年9月26日第13期工资1300元，2015年10月12日第13期提成1099元；（2）2015年10月13日第14期工资1000元；（3）2015年11月7日第15期工资1000元；（4）2015年11月27日第16期工资950元，2015年12月10日赵晓艳介绍费800元；（5）2015年12月18日第17期工资1000元；（6）2016年1月9日第18期工资955元，2016年1月29日第18期提成875元；（7）2016年2月26日第1期工资830元；（8）2016年3月3日第2期工资700元；（9）2016年3月8日第3期工资700元，2016年3月21日第3期提成731元；（10）2016年3月28日第4期工资397元；（11）2016年4月18日第5期工资430元，2016年5月10日第5期提成1054元；（12）2016年5月10日第6期工资1462元；（13）2016年5月27日第7期工资820元。一审还查明，2016年6月1日之前，青岛市六区最低工资标准为1600元/月；自2016年6月1日起，青岛市六区最低工资标准调整为1710元/月。一审法院认为，双方对于仲裁裁决中“一、确认申请人张海昌与被申请人南京面对面装饰有限公司青岛分公司2015年8月26日至2016年5月27日期间存在劳动关系”均无异议，一审予以确认，不再赘述。本案争议焦点应为：一、面对面公司青岛分公司是否应支付张海昌2015年8月26日至2016年5月27日期间工资差额；二、面对面公司青岛分公司是否应支付张海昌2015年9月26日至2016年5月27日期间未签劳动合同二倍工资；三、面对面公司青岛分公司是否应支付张海昌2015年至2016年防暑降温费；四、面对面公司青岛分公司是否应支付张海昌提成工资及奖金、带薪年休假工资、加班费及解除劳动关系经济补偿金。一、关于面对面公司青岛分公司是否应支付张海昌2015年8月26日至2016年5月27日期间工资差额问题。（1）关于张海昌的基本工资标准。因张海昌主张其基本工资为1800元/20天，而面对面公司青岛分公司主张基本工资为1800元/月，双方的主张并不一致且均未提交证据证明。而根据张海昌所提交《中国民生银行个人账户对账单》显示，其每期所发基本工资均远远低于1800元，且其工资差额也是按照最低工资标准主张。因此，一审认为对于张海昌基本工资应当按照青岛市最低工资标准来计算。（2）关于基本工资的换算。青岛市最低工资标准是每个月的工资标准，每个月自然日为30.42天（365天÷12个月），又因为面对面公司青岛分公司工资发放方式为每20个自然日为一期，则根据青岛市六区2016年6月1日之前的最低工资标准1600元/月，张海昌每期20个自然日的最低工资应为1051.94元（1600元÷30.42天×20天）。（3）关于面对面公司青岛分公司应补发的工资差额。一审认为，提成并不属于诸如“加班加点工资”、“特殊工作环境、条件下的津贴”、“规定用途的补贴”等明确规定为“不包含在最低工资标准范围之内，用人单位要另行支付”的费用，即将提成工资排除在最低工资标准范围之外，缺乏法律依据。经核对，张海昌2015年度第14期、第15期、第17期，2016年度第1期、第2期、第4期、第7期工资均未能达到最低工资标准，面对面公司青岛分公司应当予以补发差额。具体应补发金额为1616.58元（1051.94元×7个月-1000元-1000元-1000元-830元-700元-397元-820元）。（4）张海昌所主张工资差额8391.7元，系因其在基本工资换算、提成工资的处理方面存在错误，进而导致每期欠发数额之和为8391.7元，一审对超额部分不予支持。二、关于面对面公司青岛分公司是否应支付张海昌2015年9月26日至2016年5月27日期间未签劳动合同二倍工资的问题。张海昌于2015年8月26日起至面对面公司青岛分公司工作，持续至2016年5月27日双方劳动关系解除时未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，面对面公司青岛分公司应于2015年9月26日前与张海昌订立书面劳动合同，否则即应当向张海昌支付未签劳动合同二倍工资。面对面公司青岛分公司辩称未签劳动合同的原因在于张海昌，但面对面公司青岛分公司未能提交证据证明，张海昌亦予以否认，一审不予采信；面对面公司青岛分公司辩称工资差额与二倍工资不能同时主张，并要求将“2015年12月10日赵晓艳介绍费800元”排除在二倍工资范围之外，无法律依据，一审亦不予采纳。因此，面对面公司青岛分公司应当向张海昌支付2015年9月26日至2016年5月27日期间的未签劳动合同二倍工资。对于面对面公司青岛分公司应支付的二倍工资数额。经核算，张海昌2015年8月26日至2016年9月14日的劳动报酬为第十三期工资1300元以及第十三期提成1099元，9月15日至9月25日的报酬为550元（第十四期1000元÷20天×11天），则张海昌2015年9月26日至2016年5月27日已发劳动报酬数额为13154元（1000元-550元+1000元+950元+800元+1000元+955元+875元+830元+700元+700元+731元+397元+430元+1054元+1462元+820元）。此外，张海昌2015年9月26日至2016年5月27日应补发工资差额应为1616.58元扣除2015年9月15日至9月25日的工资差额。经计算，2015年9月15日至2016年9月25日的工资差额为28.57元【（1051.94元-1000元）÷20天×11天】，张海昌2015年9月26日至2016年5月27日应补发工资差额为1588.01元（1616.58元-28.57元）。综上，面对面公司青岛分公司应当支付张海昌2015年9月26日至2016年5月27日期间未签劳动合同二倍工资14742.01元（13154元+1588.01元）。张海昌所主张二倍工资24494.7元，系其对2015年8月26日至9月25日工资未予以扣减，对欠发工资计算错误导致，一审对于超出部分不予支持。三、关于面对面公司青岛分公司是否应支付张海昌2015年至2016年防暑降温费的问题。根据山东省劳动和社会保障厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁劳社【2015】45号）之规定，张海昌2015年9月份防暑降温费为140元，面对面公司青岛分公司应当支付张海昌。四、关于面对面公司青岛分公司是否应支付张海昌提成工资及奖金、带薪年休假工资、加班费及解除劳动关系经济补偿金的问题。关于提成工资及奖金。本院认为，因张海昌未能提交证据证明面对面公司青岛分公司存在欠发提成工资及奖金，且面对面公司青岛分公司予以否认，故一审对张海昌的该项诉讼请求不予支持。关于带薪年休假工资问题。张海昌未能提交证据证明已连续工作满12个月以上，即其并不符合可享受带薪年休假的条件。故一审对张海昌的该项诉讼请求不予支持。关于加班费的问题。一方面，张海昌并未能提交证据证明其存在“法定节假日加班7天、双休日加班68天、平常工作日197每天加班4小时”这种高强度加班的事实；另一方面，从张海昌的工作性质、劳动报酬构成来看，其作为设计师主要工作即为交出客户满意的设计成果，劳动报酬特别是提成也是直接与其业绩挂钩，均不与其工作时间直接连系。综上，对于张海昌要求面对面公司青岛分公司支付加班费的诉讼请求，一审亦不予支持。关于解除劳动关系经济补偿的问题。张海昌主张其系因“面对面公司青岛分公司欠发劳动报酬、未签订劳动合同、未缴纳社会保险”等被迫解除劳动关系，而根据已经一审确认的各项事实，可以认定面对面公司青岛分公司确实存在欠发张海昌劳动报酬、未签劳动合同等行为，张海昌要求解除双方劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定。面对面公司青岛分公司应当向张海昌支付解除劳动关系经济补偿金。至于面对面公司青岛分公司辩称张海昌未提交任何手续擅自离开工作岗位，面对面公司青岛分公司作为用人单位应当对劳动者的离职原因负有管理责任、举证责任，但面对面公司青岛分公司并未提交任何要求张海昌回岗、进行工作交接等的证据，一审对面对面公司青岛分公司该辩驳意见不予采信。至于经济补偿金的数额，根据《劳动合同法》第四十七条，张海昌在面对面公司青岛分公司单位工作9个月零2天，面对面公司青岛分公司应当支付其1个月的平均工资。张海昌按照已发工资16103与欠发工资之和除以9个月的方式计算月平均工资，本院认为按实际工作月份（9个月零2天，2天÷30.42天=0.07个月）处理较为合理，又因张海昌欠发数额计算错误。经调整后，张海昌月平均工资应为1953.65元[（16103元+1616.58元）÷9.07个月]，面对面公司青岛分公司应当支付张海昌解除劳动关系经济补偿金1953.65元。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、确认张海昌与面对面公司青岛分公司自2015年8月26日至2016年5月27日期间存在劳动关系；二、面对面公司青岛分公司于判决生效后十日内支付张海昌2015年8月26日至2016年5月27日工资差额1616.58元；三、面对面公司青岛分公司于判决生效后十日内支付张海昌2015年9月26日至2016年5月27日期间未签劳动合同二倍工资14742.01元；四、面对面公司青岛分公司于判决生效后十日内支付张海昌2015年9月防暑降温费140元；五、面对面公司青岛分公司于判决生效后十日内支付张海昌解除劳动关系补偿金1953.65元；六、驳回张海昌的其他诉讼请求；七、驳回面对面公司青岛分公司的其他诉讼请求；八、驳回张海昌的其他仲裁申诉请求。案件受理费20元，由张海昌、面对面公司青岛分公司各承担10元。本院查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：双方当事人之间是否存在劳动关系，及面对面公司青岛分公司是否应当支付工资差额8391.7元、未签订书面劳动合同双倍工资差额24494.7元、休息日加班费17014元，法定节假日加班费1751元、平日加班费184847元、经济补偿金2721.6元。关于双方当事人劳动关系的问题。面对面公司青岛分公司已在一审庭审中认可与存在劳动关系，现上诉主张与不存在劳动关系，本院不予支持。一审法院确认劳动关系存续时间为2015年8月26日至2016年5月27日，并无不当，面对面公司青岛分公司未与签订书面劳动合同，应当承担支付未签订劳动合同双倍工资差额的法律责任。关于欠发工资、经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额的计算问题。双方当事人对每20天为一期发放工资、工资组成为1800元基本工资加提成工资没有异议，即面对面公司青岛分公司应每20天足额为发放1800元基本工资，一审法院认定工资的计算方式为基本工资加提成应不低于青岛市最低工资标准，该认定明显不符双方的约定，本院依法应予纠正。因面对面公司青岛分公司未足额支付工资，张海昌可以解除与面对面公司青岛分公司的劳动关系，并要求支付经济补偿金。双方当事人对已经发放的每期基本工资无异议，因此经核算，面对面公司青岛分公司欠发的基本工资应为11856元，主张工资差额8391.7元未超出上述数额，本院予以支持。在面对面公司青岛分公司工作时间为2015年8月26日至2016年5月27日，实发工资16103元，加上欠发的基本工资11856元，应发工资共计27959元，计薪天数为198天（4天+8个月×21.75天+20天），日工资应为141.2元。因此，对应的面对面公司青岛分公司应当支付的经济补偿金、双倍工资差额分别应为3071.1元、24745.3元，张海昌的主张2721.6元、24494.7元未超过上述数额，本院予以支持。关于加班费问题。一审判决对不支持张海昌班费的主张进行了分析认定，该认定并无不当，本院不予赘述。二审中，张海对加班费未提交新的证据，故本院对张海昌的该项上诉请求不予支持。综上，上诉人面对面公司青岛分公司上诉理由不成立，对其请求本院不予支持。上诉人张海昌主张的工资差额、经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额部分，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初4133号民事判决第一、第四项；二、撤销青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初4133号民事判决第六、第七、第八项；三、变更青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初4133号民事判第二项为：上诉人南京面对面装饰有限公司青岛分公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人张海昌工资差额8391.7元；四、变更青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初4133号民事判第三项为：上诉人南京面对面装饰有限公司青岛分公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人张海昌2015年9月26日至2016年5月27日未签订书面劳动合同二倍工资差额24494.7元；五、变更青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初4132号民事判第五项为:上诉人南京面对面装饰有限公司青岛分公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人张海昌经济补偿金2721.6元；六、驳回上诉人张海昌的其他诉讼请求。七、驳回上诉人南京面对面装饰有限公司青岛分公司的诉讼请求。一、二审案件受理费40元，由上诉人南京面对面装饰有限公司青岛分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈明明审判员  高中日审判员  苏 勇二〇一七年十二月二十日书记员  胡浩东书记员  魏 威