广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）桂刑一终字第77号 抗诉机关广西壮族自治区北海市人民检察院。 原审被告人张陆波，曾用名陆泳波、李小刚，绰号“阿波”，男，1970年7月12日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，打工为业，户籍所在地合浦县，捕前住南宁市江南区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年12月18日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人林剑，广西桂三力律师事务所北海分所律师。 指定辩护人韦运安，广西天狮灵动律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市中级人民法院审理广西壮族自治区北海市人民检察院指控原审被告人张陆波犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人陈某2、韦某1提起附带民事诉讼一案，于二○一五年六月二十三日作出（2015）北刑一初字第5号刑事附带民事判决。在法定期限内，原审附带民事诉讼双方当事人均未提出上诉，附带民事部分的判决已发生法律效力；抗诉机关即原公诉机关广西壮族自治区北海市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员韦石生、代理检察员农悄出庭支持抗诉，原审被告人张陆波及其辩护人林剑、韦运安到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被害人陈某1曾与叶某1、庞某（已判刑）因故产生过矛盾。1999年9月2日晚，被告人张陆波伙同叶某1、陈某3等人殴打被害人陈某1时，叶某1、陈某3反被陈某1用刀刺伤。同月4日23时许，被告人张陆波与庞某发现陈某1与刘德材、陈棋隆等人在合浦县廉州镇还珠中路“胜源狗肉大排档”处喝酒，被告人张陆波遂打电话通知洪某（已判刑）和李某、陈某5等人到该大排档附近的客运中心集中，随后被告人张陆波到高某家里取一支猎枪后返回现场，庞某则一直在“胜源狗肉大排档”附近等候被通知的人员。被通知的人员到齐后，庞某将木棍分发给洪某、张某（已判刑）等人，随后庞某一伙人冲到“胜源狗肉大排档”，持木棍对陈某1等人进行殴打，被告人张陆波则持猎枪在后面观看。庞某等人将陈某1打倒在地后，迅速逃离现场。陈某1经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，陈某1系被他人用钝物打击头部致颅骨骨折，颅脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血、脑水肿、脑疝形成导致呼吸循环衰竭而死亡。2014年12月17日，被告人张陆波被公安机关抓获归案。在审理过程中，经调解，被告人张陆波通过家属共赔偿人民币38000元给附带民事诉讼原告人陈某2、韦某1，两原告人对被告人张陆波的犯罪行为表示谅解，并请求法院对被告人从轻或减轻处罚。 原判认定上述事实的证据有相关书证，证人证言，鉴定意见，勘验、检查笔录，被告人和同案人供述等。 原判认为，被告人张陆波伙同他人持械故意伤害并致死被害人陈某1，其行为均已构成故意伤害罪。被告人张陆波虽打电话通知陈某5、洪某等人并持枪到现场，但未参与殴打，不是直接致死被害人，在共同故意犯罪中，起次要作用，应认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人张陆波通过亲属积极赔偿被害人家属经济损失，并取得被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。被告人张陆波伙同他人共同伤害被害人陈某1，依法应承担连带赔偿责任，原告人陈某2、韦某1请求赔偿的死亡赔偿金和精神抚慰金不属于刑事附带民事案件的受案范围，对该两项请求，不予支持，两原告应得支持的赔偿金额在本院已审结的（2012）北刑一初字第40号刑事附带民事判决书中已确定为59186元，并得以超额判决赔偿70000元，现被告人张陆波自愿再赔偿原告人经济损失38000元，应予以准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第十七条第一、二、三款，第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款，第二十七条、第六十七条第一款和第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条的规定，判决：一、被告人张陆波犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。二、被告人张陆波赔偿附带民事诉讼原告人陈某2、韦某1经济损失共计人民币38000元（已赔付）。 北海市人民检察院抗诉认为，本案具体实施犯罪者是由被告人张陆波纠集而来，其在本案中有积极行为，其应为主犯，一审判决认定张陆波是从犯属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，请求二审法院依法判处。 广西壮族自治区人民检察院支持抗诉并提出，张陆波应构成主犯，一审判决认定原审被告人张陆波属于从犯，给予其减轻处罚，并处张陆波有期徒刑七年，属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，建议二审法院予以纠正。 张陆波及其辩护人认为，张陆波在本案中没有组织和纠集他人犯罪，也没有直接参与打斗，应为从犯，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，被害人陈某1曾与叶某1、庞某（已判刑）因故产生过矛盾。1999年9月2日晚，原审被告人张陆波伙同叶某1、陈某3等人殴打被害人陈某1时，叶某1、陈某3反被陈某1用刀刺伤。同月4日23时许，张陆波与庞某发现陈某1与刘德材、陈棋隆等人在合浦县廉州镇还珠中路的“胜源狗肉大排档”处喝酒，张陆波遂打电话通知洪某（已判刑）和李某、陈某5等人到该大排档附近的客运中心集中，随后张陆波到高某家里取一支猎枪后返回现场，庞某则一直在“胜源狗肉大排档”附近等候被通知的人员。被通知的人员到齐后，庞某将木棍分发给洪某、张某（已判刑）等人，随后庞某一伙人冲到“胜源狗肉大排档”，持木棍对陈某1等人进行殴打，张陆波则持猎枪在后面观看。庞某等人将陈某1打倒在地后，迅速逃离现场。陈某1经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，陈某1系被他人用钝物打击头部致颅骨骨折，颅脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血、脑水肿、脑疝形成导致呼吸循环衰竭而死亡。2014年12月17日，张陆波被公安机关抓获归案。 另查明，在一审审理过程中，经调解，原审被告人张陆波通过家属共赔偿人民币38000元给附带民事诉讼原告人陈某2、韦某1，两原告人对被告人张陆波的犯罪行为表示谅解，并请求法院对被告人从轻或减轻处罚。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、受案报告表、立案报告表、破案报告表，证实陈某1被伤害一案的受案、立案以及破案情况。 2、抓获证明，证实公安机关于2014年12月17日抓获原审被告人张陆波。 3、户籍证明，证实原审被告人张陆波的基本身份情况，其犯罪时已成年。 4、北海市中级人民法院（2012）北刑一初字第40号刑事附带民事判决书，证实同案人庞某、洪某、张某因参与本案分别被判处有期徒刑十二年、有期徒刑三年缓刑五年和有期徒刑三年缓刑四年，并共同赔偿附带民事诉讼原告人陈某2、韦某1经济损失70000元（已赔付）。 5、光盘制作说明，证实公安民警将对原审被告人张陆波的讯问过程进行摄录，并制作成DVD光盘。 6、叶某1（绰号“埃哥”）证实，十几年前的某天晚上8时许，其和绰号叫“和尚”的朋友在廉东大道的一个饭店吃饭，邻桌一男子醉醺醺地用粗言骂他们，说看他们不顺眼，后又用酒杯砸他们。他们见状要上去打他，后被饭店老板拦住。次日晚上8时许，其和张陆波等五六人在廉东市场附近的路边摊吃饭，又碰见了前晚用酒砸他们的那人，其走过去问那人昨天是怎么回事，那人直接持刀捅其两刀，其被捅伤胸部和肺部，他们当中的另两人还被捅到手部和腿部。后张陆波等人送其到医院治疗。几天后其听说张陆波等人去打死了那人。 7、谭某证实，1999年9月的一天晚上7时许，张陆波打电话给其说“埃哥”（即叶某1）被人欺负，叫其出去帮忙，其因家中有事，便应张陆波要求打电话找人帮忙。其打电话给陈某3说了此事。当晚11时许，陈某3和张陆波打电话给其讲他们受伤了。其去到医院看到陈某3及“埃哥”均被人刺伤。案发的第二天，张陆波的一个朋友对其说张陆波、李某将人打伤了，不知死活，让其通知陈某3等人逃走。案发后的第三或四天，张陆波告知其，说他打死人了，不能在合浦呆了，此后其再也没有见过张陆波。 8、陈某3证实，1999年9月的一天晚上，其朋友谭某打电话说张陆波的一个亲戚被“粉仔”陈某1勒索，叫其去帮忙。后其与张陆波、“埃哥”（即叶某1）在合浦县廉东市场宵夜摊找到陈某1，并殴打陈某1，反被陈某1用刀将其与“埃哥”捅伤。第三天听谭某说，张陆波带领陈某5、李某等人将陈某1打死了。 9、高某证实，1999年的一天晚上22时许，其在家中睡觉，朋友张陆波驾摩托车到其家，拿走了一个朋友放在其家中用蛇皮袋装着的一支枪，其问张陆波要去哪，但张陆波没有理会便独自一人开车走了。约两三天后，听说张陆波他们打架打死人了。 10、刘某证实，其朋友陈某1与“埃哥”（即叶某1）、“和尚”（即庞某）曾因小事结下恩怨。1999年9月2日11时许，其与陈某1在廉东工商所对面宵夜摊吃东西，“埃哥”、“和尚”和张陆波带领四五人一起来殴打陈某1，后陈某1持刀捅伤对方三人。此后，双方的仇恨更深。同年9月4日23时许，其与陈某1等八人在合浦县“胜源”狗肉大排档喝酒，其面向街道，突然对面街道有一伙人持木棍气势汹汹冲过来，其意识到要发生事情，对大家说“快走”，陈某1还没反应过来，那一伙人已冲到他身旁持木棍殴打，其逃跑后没敢回头，第二天听说陈某1被打死了。 11、陈某4、陈某6、陈某7、陈某8、陈某9、陈某10证实，1999年9月4日23时许，其六人与刘某、陈某1在“胜源”狗肉大排档吃宵夜，后约二十分钟，突然冲来十几个手持木棍的青年仔对其一桌人进行殴打，其六人均迅速逃离。后返回大排档时，发现陈某1被打倒在地，其等将陈某1送医院抢救。 12、吴某1、吴某2证实，1999年9月4日23时30分许，在其“胜源”狗肉大排档吃饭，次日凌晨零时20分许，一帮青年持棍从公路对面相继冲过来，朝那几个吃饭的青年头部猛打，有个人还持有猎枪。那桌吃饭的青年有两个被打倒地，有一个挣扎着站起来逃跑了，另一个倒地的青年满身是血，其打110报警，警察来到将伤者送医院抢救。 13、叶某2证实，其与张陆波、陈某5、李某是朋友关系，其听很多朋友说，1999年9月5日凌晨在合浦县“胜源”狗肉大排档发生的伤害致人死亡案是张陆波带队去打死人的。 14、陈某11证实，其与张陆波是战友。1999年的一天其问张陆波的大子包医生张陆波去哪了，包医生说张陆波与别人打架出事逃跑了，后其一直没见过张陆波。 15、陈某2证实，1999年9月5日凌晨其儿子陈某1被人打死后，公安民警通知其去辨认尸体。其赶到火葬场后确认了尸体是其儿子陈某1。 16、同案人庞某（绰号“和尚”）供认，案发前两三天，因死者曾持刀刺伤过张陆波的朋友叶某1等人，为此张陆波要去找死者报复。案发当晚，其跟着张陆波两人一起开车寻找死者一方的人，后在还珠中路交通局斜对面的“胜源”狗肉店大排档处，发现死者一伙人在该处吃饭。接着张陆波打电话召集人员，几分钟后洪某、李某、陈某5等一帮人骑摩托车来到交通局门口附近，张陆波还找来一支猎枪，持枪跟在后面；洪某带头与李某、陈某5及其他人各手持木棍冲向“胜源”狗肉大排档殴打死者陈某1等人。其由于临阵退缩离开现场而没有打到人。经庞某对一组照片辨认，认出张陆波、洪某是与其在“胜源”狗肉店打架的人。 17、同案人李某供认，1999年9月4日23时30分许，张陆波打电话叫其马上到县交通局门前，其搭一辆三轮车来到县交通局门前，有十来人在等候，其只认识庞某，便问张陆波在哪里，他说张陆波马上过来。不一会，张陆波驾驶红色踏板女装两轮摩托车来到，拿着一支用蛇皮袋包裹的猎枪，又有一辆三轮车来到并带有很多木棍。张陆波叫在场的人到县交通局往美人鱼方向的一个巷子路口，庞某分发木棍。接着，庞某持木棍带队冲往对面一间狗肉店，张陆波跟随在后，对狗肉店一桌男子进行殴打。经李某辨认，其辨认出同案人张陆波。 18、同案人洪某（绰号“底裤”）供认，1999年9月4日23时许，张陆波传呼其，其回电话后张陆波叫其马上到客运中心原交警中队门前集合，其与张某如约来到，见张陆波、庞某、李某和五六个不认识的男青年在那里一棵树下等候。庞某用手指着公路对面“胜源”狗肉店七八个正在吃饭的一桌人，说等下就打那帮人，说完后给在场的人发木棍。这时其才知道张陆波叫其来帮打架的。庞某发木棍后，持木棍与两、三个其不认识的男青年带头冲过去，其和张某等人跟随在后，其打了对方一个男青年的背部一棍，并将那人追至客运中心附近，后没有追上。其余人则持木棍在“胜源”狗肉店大排档殴打那桌吃饭的人。后在回家路上其将打人的木棍扔掉。其不认识对方的人，也不清楚张陆波、庞某与那伙人有什么矛盾。经洪某辨认，其辨认出同案人张陆波。 19、同案人陈某5（绰号“埃仔”）供认，1999年9月4日晚上12时许，张陆波打电话叫其帮找到李某，其找到李某后并驾摩托搭李某、洪某及一个不认识的青年来到县交通局的公路旁，张陆波及一个不认识的人在路旁等候，后听张陆波讲“人在公路对面”，接着李某、洪某以及其他到场的男青年各拿木棍，张陆波带头前往对面公路，很快就从对面传来打砸的声音，其留在原地看车。约两分钟，其走过对面“胜源”狗肉大排档看见一桌子下躺着一名男子。 20、同案人张某供认，1999年9月4日23时许，其和洪某在街上逛，洪远富接到张陆波的传呼，洪复机后叫其一起到客运中心。到后见张陆波、庞某、李某以及四五个不认识的男青年在“胜源”狗肉店对面的树底下，庞某在旁边帮着张陆波讲去打狗肉店靠近路边那一桌人，并给大家分发木棍，其也拿了一根。后有人说“大家一起冲过去”，其跟在洪某后面也冲了过去，围住对方的人殴打，其打了其中一人两棍，那人挣脱逃跑了，接着其用棍在大排档里乱打，将棍打断，后将木棍丢在现场。次日其与洪某听说打死了人，便逃跑到外地。因场面较乱，其心情紧张不注意其他人是怎么打人的。经张某辨认，其认出原审被告人张陆波、洪某就是与其在“胜源”狗肉店参与殴打他人的人。 21、原审被告人张陆波供认，1999年中秋节前的一天，其和朋友“埃哥”叶某1及一个叶某1的朋友到廉东市场附近的宵夜摊准备吃宵夜，不知为何叶某1及他朋友与被害人陈某1打了起来，叶某1及他朋友均被捅伤，其送他们去医院治疗时，陈某5也到医院看望叶某1，陈某5对其说见到捅人者就告诉他。案发当晚，庞某告知其被害人在新车站那边吃东西，于是其开摩托车搭庞某来到新车站确认是被害人后，其便打电话告知陈某5说打叶某1的人在新车站，之后其开摩托车去高某家取了一支猎枪再返回新车站时，看到庞某在公路对面从一个袋子里取棍棒发给已赶到的陈某5等人，紧接着庞某、陈某5等人冲过去打正在吃东西的被害人那某，其持枪在公路对面观看。由于场面乱哄哄，其没有看到谁打谁，不到一分钟，他们这伙人就离开了现场，其也持枪离开。当晚其得知打死了人，便将枪丢弃在文昌塔附近后逃到外地，之后一直以“李小刚”名字办理身份证等证件在外地躲藏生活，直至被抓获归案。 22、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实现场位于合浦县廉州镇还珠中路60号“胜源狗肉大排档”前空地上，现场提取木棍七根。 23、尸检报告书、尸检照片、结论通知书，证实被害人陈某1面部眉心处、头顶区、头左枕部、左胸部乳头下、左上臂前外侧、左手掌背、左大腿前外侧均见皮肤损伤，其中头左枕部见一1cm×0.5cm的皮肤裂口，创口边缘不整，创腔有组织间桥，创口周围见2cm×2cm的皮肤挫伤带。鉴定意见为；陈某1系被他人用钝物打击头部致颅骨骨折，颅脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血、脑水肿、脑疝形成导致呼吸循环衰竭而死亡。 24、审讯张陆波的光盘2张，证实公安民警审讯原审被告人张陆波的过程。 上述证据来源合法，内容真实客观，相互关联，且经一、二审庭审质证、认证，足以作为认定上述事实的依据，本院予以确认。 本院认为，原审被告人张陆波伙同他人故意非法损害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。一审期间，张陆波通过亲属积极赔偿被害人家属经济损失，并取得被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。张陆波因被害人陈某1刺伤其朋友叶某1、陈某3，为报复陈某1，便纠集庞某等十余名男青年共同殴打陈某1，其具有伤害他人身体的主观故意,客观上实施了纠集行为，其本人亦持枪参与，最后导致了陈某1被打击头部致死的结果，其在共同故意伤害犯罪中起到了主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的和组织、指挥的全部犯罪处罚。一审判决认定张陆波在共同犯罪中是从犯，属认定事实错误，因此张陆波及其辩护人请求维持原判的意见不能成立，本院不予采纳。广西壮族自治区北海市人民检察院的抗诉意见和广西壮族自治区人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以采纳。 原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对张陆波在共同犯罪中的地位作用认定不当，导致量刑畸轻，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第四十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市中级人民法院（2015）北刑一初字第5号刑事附带民事判决的第一项，即被告人张陆波犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年； 二、原审被告人张陆波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月18日起至2024年12月17日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长  古华强 代理审判员  雷 胜 代理审判员  韦华国 二〇一五年十二月二日 书 记 员  麦晶晶 陈霜