.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2017）琼02民终1616号上诉人（原审原告）：李茂文委托诉讼代理人：蒙翔宇，海南追根律师事务所律师。委托诉讼代理人：董冰，海南追根律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国光大银行股份有限公司三亚凤凰路支行负责人：周丽，该支行行长。委托诉讼代理人：赵婷婷，该行员工。委托诉讼代理人：符斌，海南泽田律师事务所律师。上诉人李茂文因与被上诉人中国光大银行股份有限公司三亚凤凰路支行（简称光大凤凰路支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李茂文上诉请求：一、撤销原判；二、改判支持李茂文一审诉讼请求；三、一、二审诉讼费由光大凤凰路支行承担。事实与理由：一、涉案银行卡发生的域外交易系伪卡盗刷。1、本案中，李茂文的银行卡在域外发生了以外币结算的交易，但是李茂文从未办理过护照，不可能出国消费交易，也未将银行卡借予他人使用。一审时，李茂文也强调过自己无出国经历，如果想把银行卡借给他人使用的话，会直接借钱给他人，不会将自己的银行卡外借。现在李茂文的涉案银行卡在域外经POS机消费交易23000阿联酋迪拉姆。显然，该笔域外消费交易系伪卡盗刷。假设该笔域外交易系原卡刷卡消费产生，李茂文收到交易提醒短信后，没有必要立即致电银行客服。因为李茂文深知如果该笔交易系自己本身支出，然后致电客服要求银行赔偿，就涉嫌信用卡诈骗。以李茂文的经济实力，不可能为了四万多元冒着犯罪风险去欺诈银行。因此，该笔交易一定系伪卡盗刷。2、涉案银行卡发生域外交易时该卡在李茂文身上，该笔交易为异常交易。2017年4月30日，李茂文身在海口，18:34收到95595短信提示信息和18:38致电95595客服的行为之间必然存在关联关系。李茂文就是因为对该交易产生疑问，才会致电客服。之后，李茂文去往最近的一处邮政储蓄ATM机上操作，发现密码错误无法取款。对于涉案银行卡是否在李茂文身上，一审法院可以调取该处邮政储蓄ATM机监控及当天的ATM机后台操作数据加以核实，但是一审法院简单以李茂文举证不能驳回其诉讼请求。显然，银行卡是否发生异常交易与银行卡是否在持卡人身上无必然联系。从光大凤凰路支行提供的涉案银行卡的流水清单可知，李茂文以前从未在域外有过消费记录。在发生本次域外消费记录之后，该卡没有发生过其他域外交易，由此可以推定该笔域外交易系异常支出。二、一审要求李茂文举证证明密码泄露的过错在于光大凤凰路支行显然强人所难。众所周知，密码不仅记忆在储户的大脑中，也储存在银行的计算机系统里。银行计算机系统管理员监守自盗、黑客入侵、计算机系统设计漏洞、银行ATM机提供的交易场所不安全等都可能造成泄密；银行设备问题，如假门禁、假提示、假吞卡、盗码器、被监控、被破解等也可能造成密码泄漏。显然，上述因银行过错导致密码泄露的情况，李茂文是无法提供证据加以证明的。本案中，相对于李茂文，银行技术及资金力量雄厚，居于强势地位，其应承担更多的举证责任，而一审法院要求李茂文提供上述证据，显然加重了李茂文的举证责任。三、一审适用法律错误。本案中，李茂文已经对自己的主张提供了充足的证据加以证明。一审中，李茂文提供了自己的手机信息、电话详单、公安的立案材料，足以证明李茂文身在海口，对域外交易产生疑问，该笔交易系异常支出。同时，李茂文于异常交易后在海口的邮政储蓄ATM机上的操作信息保存于银行系统，李茂文无法获取。一审法院应调取相关证据，查清事实，而不是以李茂文举证不能驳回诉求。同时，银行只是一口否认李茂文提出的事实，其完全有能力去记录并提供其客服人员同李茂文的电话录音，查询域外交易卡片的实际交易方和是否原卡交易，但是其根本就没有提供上述异常交易发生后产生的相关信息。银行认定本次域外交易使用的是原卡，但是没有提供证据加以证实，应承担部分举证不能的责任。因此，一审法院以李茂文举证不能驳回诉求，适用法律错误。光大凤凰路支行辩称，一、根据储蓄关系的规定，储蓄一方要证实银行在办理相关业务过程存在违约及过错，银行才承担法律责任。银行的义务是根据储蓄指令办理存款及转账等，银行卡、账号及密码三性核对一致的话，银行办理是合法的，不存在过错及违约。二、储蓄关系适用谁主张谁举证的原则，现李茂文要求银行提供证据与举证责任相违背。在办理业务过程中，密码是李茂文掌控的。从事实情况来看，李茂文更有优势证明是伪卡，密码泄露等只有李茂文知道。另外，李茂文提到的伪卡交易只是推理，本案无法证实是伪卡交易。综上，请求驳回上诉，维持原判。李茂文向一审法院起诉请求：一、判令光大凤凰路支行赔偿李茂文银行卡被扣划款项43544.52元，并支付利息损失（以赔偿款数额为基数，自2017年4月30日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算）；二、诉讼费由光大凤凰路支行承担。一审法院认定事实：李茂文在光大凤凰路支行办理了一张尾号为5296的借记卡。2017年4月30日18时34分，该银行卡在阿联酋的迪拜龙城ARTMORETRADINGFZCO的POS机上交易消费了23000阿联酋迪拉姆折合人民币43544.52元。李茂文收到账户变动的短信提醒后，随即致电光大银行客服95595提出异议，在异议申请中因三次密码输入错误，致使其银行卡被锁定，同年5月2日李茂文前往光大凤凰路支行处修改密码并于当日前往三亚市公安局天涯分局新风派出所报案。公安机关已对此进行立案侦查。一审法院认为，光大凤凰路支行为李茂文开立账户并发放银行卡，应当认定为双方之间形成了合法有效的储蓄存款关系，双方均应当按照合同约定全面履行各自义务。李茂文可以凭银行卡和密码要求银行为其办理支取、转账等业务。银行识别储户指令的方式之一就是核对账号、银行卡和密码是否与系统存储一致。如果三者一致，银行即可认定该业务办理申请指令是李茂文本人的真实意思表示，不论申请业务者是否为本人，银行则对客户的存款安全负有保障义务，其应当采取适当的措施防止系统存储的客户信息泄露，并对其负责的银行卡进行技术处理，确保银行卡或者存折具有排除任何雷同的独立性。如果银行无法识别银行卡的真伪，而为伪造的银行卡办理业务，应属于银行的过错。因此，本案中，李茂文称其银行卡发生盗刷，光大凤凰路支行不予认可，李茂文未提供证据予以证明，而且银行卡是否盗刷涉及到犯罪事实，应当由公安机关对此作出认定，但公安机关受理之后仍未对此作出调查结论。涉案银行卡的交易时间为2017年4月30日，报案时间为2017年5月2日，李茂文不能证明在银行卡发生交易时银行卡就在李茂文身上，即不能说明该笔款项存在不正常交易。另外，涉案银行卡的密码为李茂文个人所设置和保管，李茂文负有妥善保管之义务，其未能证明密码泄露的过错在于光大凤凰路支行。综上，李茂文未能证明涉案银行卡交易系伪卡交易，也没有证据证明光大凤凰路支行在整个交易过程中存在过错或违约行为，应由李茂文承担全部责任。因此，一审法院对于李茂文的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国商业银行法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李茂文的诉讼请求。案件受理费444元，由李茂文负担。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2017年4月30日18时38分零3秒，李茂文在海口拨打了光大银行客服电话9****，通话时长5分46秒。光大凤凰路支行于2017年9月20日向法院出具《关于调取客服通话录音的说明》，内容如下：我行已于2017年9月19日向总行申请调听2017年4月30日客户李茂文致电95595客服的通话录音，但因系统储蓄空间有限，仅保存3个月以内的录音，未能成功调取此录音。光大凤凰路支行于2017年9月20日向法院出具《关于原告李茂文提出的密码被他人更改的说明》，主要内容如下：李茂文自2016年8月16日换卡至2017年5月1日期间未更改过密码，李茂文于2017年5月2日办理了密码解锁业务，但未说明李茂文的密码被锁住的时间、地点及原因。本院认为，本案争议焦点为2017年4月30日涉案银行卡发生的交易行为是否为伪卡交易及光大凤凰路支行是否应当赔偿李茂文的存款及利息损失。关于2017年4月30日涉案银行卡发生的交易行为是否为伪卡交易的问题。2017年4月30日18时34分，涉案银行卡在阿联酋的迪拜龙城发生交易时，李茂文身在海口，排除了其本人使用银行卡的可能。李茂文在收到银行短信提示后，随即于18时38分零3秒在海口拨打了光大银行客服电话9****，通话时长为5分46秒。李茂文主张其拨打客服电话就是因为银行卡被盗刷的事情，光大凤凰路支行对此不予认可，且以客服的通话录音仅保存3个月为由拒绝提供录音资料。因通话录音由银行保存，其完全可以通过扩展系统储蓄空间等方法使录音保存更久，且在李茂文认为其银行卡发生非正常交易因而与光大凤凰路支行发生纠纷的情况下应当优先保存该通话录音，而不是放任该通话录音被后来的录音所覆盖，故光大凤凰路支行的该理由不能令人信服。同时，光大凤凰路支行未提供李茂文的密码被锁住的时间、地点及原因等关键信息，而李茂文本人也无法获取上述信息。综上，因上述李茂文与客服的通话录音及李茂文的密码被锁住的时间、地点及原因等关键信息由光大凤凰路支行掌握，而现在光大凤凰路支行不能提供上述证据，且无正当理由，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应当认定李茂文的主张成立，即2017年4月30日涉案银行卡发生的交易为伪卡交易。关于光大凤凰路支行是否应当赔偿李茂文的存款及利息损失的问题。李茂文在光大凤凰路支行办理借记卡，即与光大凤凰路支行建立储蓄合同关系，光大凤凰路支行有责任为李茂文的存款提供安全保护。光大凤凰路支行提供的银行卡不具有完整的防伪功能，在李茂文本人持有银行卡的情况下，被人窃取银行卡的信息，并且在异地被盗刷，光大凤凰路支行作为发卡行接受了非法复制的银行卡交易，未尽到基本的安全保障义务，由此造成了李茂文的损失，应当对该过错行为承担责任。因没有证据证明李茂文在银行卡被盗刷的过程中存在过错，故光大凤凰路支行应向李茂文承担全部的赔偿责任，李茂文主张光大凤凰路支行赔偿其被盗刷的存款43544.52元及按中国人民银行同期活期存款利率自2017年4月30日支付利息于法有据，应予支持。银行卡被盗刷的情况频频出现，银行应当通过技术研发加大防克隆难度，而不是错误解释银行卡使用规定，主张风险一律由持卡人本人承担。综上，李茂文的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实和适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5853号民事判决；二、中国光大银行股份有限公司三亚凤凰路支行于本判决生效之日起十五日内向李茂文赔付被盗刷的存款43544.52元并支付利息损失（以43544.52元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率自2017年4月30日起计至本判决确定的付款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费444元，二审案件受理费888元，均由中国光大银行股份有限公司三亚凤凰路支行负担。本判决为终审判决。审判长李新建审判员林道贤审判员扆成塘二〇一七年十二月二十六日法官助理钟凤娟书记员吴璟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；