广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1846号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市聚丽颜料塑胶工业有限公司,住所地广东省广州市花都区。法定代表人：王宗惠，该公司董事长。委托代理人：陈永红，广东粤兴律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：温州隆兴皮革有限公司,住所地浙江省温州市。法定代表人：张树仁，该公司董事长。委托代理人：李少林，福建侨声律师事务所律师。上诉人广州市聚丽颜料塑胶工业有限公司（以下简称聚丽颜料）因与上诉人温州隆兴皮革有限公司（以下简称隆兴皮革）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民二初字第1128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：聚丽颜料和隆兴皮革双方存在长期生意往来，庭审过程中，聚丽颜料提交的双方于2012年5月21日签订的《销售合同》约定，聚丽颜料供应不同品名规格的颜料给隆兴皮革，双方在该份《销售合同》中约定：交易条件及结算方式为含税价，月结45天；争议解决办法为由卖方所在地法院裁决，因诉讼引起的一切费用（含律师费）由败诉方承担；卖方先开具增值税发票，买方收到发票后按本合同第六条约定方式付款，卖方在收到货款时再开具收款收据给买方。该《销售合同》中还对品质要求，验收方式、运输方式、交货地点、出货时间等进行了约定。隆兴皮革对聚丽颜料提交的该份《销售合同》的真实性予以认可，对其关联性不予认可，认为该份合同是2012年5月份签订的，与本案中聚丽颜料主张的货款无关。聚丽颜料提交的《销货单》和《应收账款对账单》显示，双方在交易过程中采取逐月对账，当月未结货款计入下一个月对账单的方式，从2013年6月份至2014年6月份期间，隆兴皮革累计拖欠聚丽颜料货款695872.80元。在聚丽颜料向原审法院起诉前和本案诉讼过程中，隆兴皮革通过银行承兑汇票方式向聚丽颜料合计支付货款695347元，剩余525.8元未支付。聚丽颜料给隆兴皮革开具了增值税发票以及合计金额为695347元的收据。双方在庭审过程中均未提交其他销售合同，但双方对在交易过程中按照销售合同约定，是卖方先开具增值税发票，买方收到发票后按本合同第六条约定方式付款均无异议。聚丽颜料认为，由于隆兴皮革从2013年6月份以来一直拖欠货款，构成违约，故其不可能再按原协议约定给其先开具增值税发票。隆兴皮革认为由于聚丽颜料没有按照合同约定先开具增值税发票，构成先行违约。隆兴皮革于庭审过程中陈述剩余525.8元货款双方口头约定该款项已经结清，并提交录音资料和聚丽颜料的员工段尹武的名片一份，以证明双方的货款已经结清了。聚丽颜料对隆兴皮革的上述陈述不予认可，称双方没有此约定，对隆兴皮革提交的录音资料的真实性、关联性均不予认可。庭审过程中，聚丽颜料提交金额为30000元的发票和民事委托代理合同各一份以证明其因本案产生律师费30000元。隆兴皮革提交金额为20000元的发票一份证明其因本案诉讼产生律师费20000元。本案在审理过程中，聚丽颜料向原审法院提出财产保全申请，请求查封被告价值555872.8元的财产，并提供位于广州市花都区新华街新华工业区龙海路26号的房产为作担保并愿意承担相应的保证责任，原审法院依照聚丽颜料提出的财产保全申请依法冻结隆兴皮革银行存款555872.8元，2014年1月4日聚丽颜料提出隆兴皮革已向其支付了货款517369元，申请解除对隆兴皮革银行存款517369元的冻结，并申请继续冻结隆兴皮革的银行存款38503.8元，原审法院依法裁定解除对隆兴皮革银行存款517369元的冻结，继续冻结隆兴皮革银行存款38503.8元。聚丽颜料向原审法院交纳财产保全费3299.36元。上诉人聚丽颜料原审本诉请求：1、隆兴皮革立即支付拖欠聚丽颜料货款525.8元；2、隆兴皮革支付聚丽颜料委托律师进行诉讼支付的律师费30000元；3、本案诉讼费由隆兴皮革承担。上诉人隆兴皮革原审反诉请求：1、聚丽颜料支付隆兴皮革70000元违约金；2、聚丽颜料赔偿隆兴皮革因进行诉讼支付的律师费30000元；3、本案反诉费用由聚丽颜料承担。原审法院认为：本案中，双方之间存在长期买卖合同关系，经双方对账，2013年6月份至2014年6月份期间，隆兴皮革累计拖欠聚丽颜料货款695872.80元，隆兴皮革已向聚丽颜料合计支付的货款金额为695347元，剩余525.8元未支付。上述事实，双方并无争议。双方在本、反诉意见中争议的是：一、双方是否存在口头约定剩余525.8元货款不须支付即视为已经结清；二、违约责任的划分和律师费的承担。关于双方争议的第一点，即双方是否存在口头约定剩余525.8元货款不须支付即视为已经结清的问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，如没有证据或证据不足以证明其主张的事实存在，由负有举证责任的一方承担举证不能的法律后果。本案中，按照双方合同约定和对账单中的货款金额，隆兴皮革尚欠聚丽颜料货款525.8元未支付，隆兴皮革主张双方存在口头约定剩余525.8元货款不须支付即视为结清了，因聚丽颜料对此不予认可，隆兴皮革应对该主张负举证责任。隆兴皮革提供的录音资料和段尹武的名片不足以证明其主张的事实存在，原审法院不予采信，对隆兴皮革提出的剩余525.8元货款不须支付即视为已经结清的主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，按照约定的数额支付货款是买方的基本义务。故对聚丽颜料要求隆兴皮革支付其剩余颜料货款525.8元的诉讼请求，原审法院予以支持。第二，关于违约责任的划分和律师费的承担。本案中，双方在销售合同中约定结算方式为含税价，并明确约定卖方先开具增值税发票，买方收到发票后按本合同约定方式付款。在合同实际履行过程中，聚丽颜料没有按照合同约定履行先开具增值税发票义务，故聚丽颜料的行为构成违约。隆兴皮革亦没有履行按时付款义务，双方虽然约定了明确的先后履行顺序，但付款义务是买卖合同中买方的主要义务，开具增值税发票是买卖合同中卖方的附随义务，买方不能以合同的附随义务对抗合同的主义务，故隆兴皮革没有按时付款的行为亦构成违约，双方应各自承担相应的违约责任，双方均无权要求对方支付其因此而产生的损失。故对本诉中聚丽颜料要求隆兴皮革支付其因本案诉讼产生的律师费30000元的诉讼请求，原审法院不予支持。对隆兴皮革要求聚丽颜料支付其违约金70000元、并支付其律师费30000元的反诉请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、隆兴皮革在本判决生效之日起十日内支付聚丽颜料司颜料货款525.8元；二、驳回聚丽颜料其余诉讼请求；三、驳回隆兴皮革全部反诉请求。如隆兴皮革未按判决指定的期间履行上述款项的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉诉讼标的额30525.8元，支持的诉讼标的额为525.8元，占诉讼标的额的1.7%，未支持的诉讼标的额为30000元，占诉讼标的额的98.3%。本诉案件受理费563.14元（聚丽颜料已预交9358元），财产保全费3299.36元（聚丽颜料已预交），合计3862.5元，由聚丽颜料负担3796.84元（3862.5元×98.3%），由温州隆兴负担65.66元（3862.5元×1.7%），剩余案件受理费8794.86元，由原审法院退还聚丽颜料。反诉案件受理费1150元（隆兴皮革未预交），由隆兴皮革负担。判后，聚丽颜料不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）隆兴皮革不按销售合同第六条约定履行月结，己构成根本违约，隆兴皮革不存在后履行抗辩权情形，聚丽颜料行为合情合理合法，不属违约行为。1、隆兴皮革不存在合同法第六十七条后履行抗辩权的情形，按照销售合同第十一条约定，只有在隆兴皮革按销售合同第六条约定方式(即月结45天)付款时，聚丽颜料才会先开具增值税发票，聚丽颜料收到货款时再开具收款收据给隆兴皮革。而本案隆兴皮革从2013年6月开始拖欠货款，对聚丽颜料传真的2013年8月、2014年2月、3月、4月、5月、6月的应收账款对账单采取不予理会拖延结算，对已经对帐结算的货款也采取拖延不支付，隆兴皮革根本没有按销售合同约定履行月结45天的结算方式付款，至起诉时，隆兴皮革累计拖欠聚丽颜料695872.8元货款。在这种情况下，聚丽颜料是不可能开具仍未付款的全部增值税发票给隆兴皮革的。聚丽颜料开具增值税发票的前提是：第一、隆兴皮革要确认月结对账单，第二、隆兴皮革要向聚丽颜料明确表明准备支付货款，明确表明支付货款的数额。隆兴皮革在没有任何付款意思表示情况下，要求聚丽颜料先开具增值税发票，并认为其有后履行抗辩权，进而认为其有权拒付货款是没有事实和法律依据的。隆兴皮革不按销售合同第六条月结45天付款方式支付货款行为，己构成根本违约。聚丽颜料完全有权按合同法第六十七条对隆兴皮革拖欠巨额货款行为实施后履行抗辩权，聚丽颜料行为不构成违约。2.开具发票行为属于行政法律关系，不是民事法律关系，不属民事法律调整范畴。隆兴皮革不按销售合同第六条约定履行月结付款行为己构成根本违约，聚丽颜料要求隆兴皮革付清所欠货款再开具增值税发票行为不属民事法律关系的违约行为，对于隆兴皮革恶意拖欠货款行为，聚丽颜料的行为相当于一种自我保护行为(自卫行为)，完全合情合理合法。3.隆兴皮革开具四张付款银行承兑汇票发生在聚丽颜料起诉之后，且承兑汇票到期日分别是2015年1月之后，与聚丽颜料提起诉讼相隔半年之久才到期，由于隆兴皮革不按销售合同第六条月结45天付款方式付款，长期拖欠巨额货款，己构成根本违约，其行为导致聚丽颜料向法院提起诉讼，虽然隆兴皮革在聚丽颜料起诉后支付了大部分货款，但并不能免除其逾期付款的违约责任，理应承担由此造成的法律后果。（二）原审法院对聚丽颜料要求隆兴皮革支付原审代理律师费3OOOO元的诉讼请求以聚丽颜料未按约开具增值税发票违约而不予支持理由牵强。聚丽颜料与隆兴皮革签订的每一份销售合同均约定“诉讼引起的一切费用(含律师费)由败诉方承担”。本案是因隆兴皮革长期拖欠聚丽颜料巨额货款不付引起诉讼的，隆兴皮革没有按合同约定月结付款方式付款，长达一年之久，直到聚丽颜料提起诉讼后才支付大部分货款，聚丽颜料收到银行承兑汇票后立即开具全部增值税发票给隆兴皮革，聚丽颜料不存在违约行为(理由第一条)，因隆兴皮革拖欠货款行为才引起诉讼，故隆兴皮革理应按销售合同承担聚丽颜料一、二审律师费。综上所述，原审判决违约责任认定错误，判决第二项缺乏事实和证据支持，请求二审法院依法撤销并改判。上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判隆兴皮革支付聚丽颜料委托律师进行诉讼支付的原审律师费30000元、二审律师费15000元；3.一、二审诉讼费全部由隆兴皮革承担。隆兴皮革答辩称：与我方的上诉状相一致。隆兴皮革亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，理由如下：（一）隆兴皮革已支付所有货款，原审法院认定隆兴皮革还需支付525.8元，认定事实不清，证据不足。根据合同特别约定，卖方应先开具增值税发票，买方收到发票后按约定方式付款。聚丽颜料作为卖方，没有履行先行开具增值税发票的合同义务，已构成违约，隆兴皮革在聚丽颜料已违约的情况下，已于2014年8月27日付清全部款项，且取得聚丽颜料一方员工结清货款的确认。聚丽颜料未先行开具增值税发票，甚至拖延至2014年9月才开具，并矢口否认隆兴皮革已结清款项的事实，严重违约且对隆兴皮革造成不利影响。原审法院忽视隆兴皮革提供的证明款项结清的录音证据，录音证据已表明双方的货款已结清，被录音者系聚丽颜料的员工，长期负责双方的业务关系，因此该员工的行为属于聚丽颜料的职务行为，原审中聚丽颜料也承认该员工属于聚丽颜料的员工，因此认定隆兴皮革还需支付525.8元，事实不清，证据不足。（二）聚丽颜料已构成严重违约且有意制造恶意诉讼保全，致使隆兴皮革损失严重(信誉，影响银行贷款等)，隆兴皮革的反诉请求应得到支持。1、开具增值税发票是法律规定的强制性义务，本案合同中隆兴皮革与聚丽颜料作为买卖双方达成了卖方先行开具发票，买方再行付款的一致意思表示，该意思表示真实有效，且未违反法律规定，是作为隆兴皮革支付货款的必要前提和期限，根据合同法规定，付款方式的约定是合同主要组成部分，因此，本案中开具增值税发票已不属于合同附随义务，而属于对履行合同产生巨大影响的主合同义务中的付款方式约定，聚丽颜料违反该合同主要义务，已构成严重违约。原审法院认定开具增值税发票是合同中的义务，却又以行政法律关系而不判决被隆兴皮革开票也是矛盾及错误的。2、聚丽颜料已构成先行违约，在隆兴皮革还未到付款条件情况下提起诉讼，甚至在2014年8月隆兴皮革应结货款仅为29万多元的情况下，聚丽颜料仍申请冻结隆兴皮革50多万元财产，其恶意提起诉讼保全的意图明显。3、由上述可知，聚丽颜料未履行约定好的先行开具增值税发票的合同义务，在未达隆兴皮革付款条件下起诉追究隆兴皮革逾期付款责任，已是严重违约，隆兴皮革要求其承担违约金的反诉请求合理有据。其次，聚丽颜料自身违约并提起诉讼和恶意诉讼保全，隆兴皮革因此遭受经济上和信誉上的损失，在此情况下，隆兴皮革为维护自身权益支出的必要费用如律师费等，聚丽颜料应予承担。4、隆兴皮革依法提起反诉，没有缴纳反诉费用系因为没有收到任何缴款通知，原审法院没有通知隆兴皮革缴纳反诉费用，由此驳回隆兴皮革反诉请求不合情理。综上，原审法院存在认定事实不清，证据不足，请求二审法院充分考虑隆兴皮革主张的事实和理由，依法驳回聚丽颜料的起诉。上诉请求：1.驳回聚丽颜料诉讼请求，并支持隆兴皮革在原审的反诉请求；2.由聚丽颜料承担本案一、二审全部诉讼费用(包括本诉反诉)。聚丽颜料答辩称：与我方的上诉状相一致。经审查，本院对于原审查明事实予以确认。本院认为：本案系买卖合同纠纷。根据本案查明事实以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一是隆兴皮革应否支付聚丽颜料525.8元货款；二是本案违约责任的划分。关于隆兴皮革应否支付聚丽颜料525.8元货款的问题。根据民事诉讼举证规则，隆兴皮革应当对双方已结清货款提供证据予以证明。隆兴皮革虽提供了录音资料和名片，但上述证据并不能直接反映双方口头约定剩余525.8元货款无须支付即视为结清货款。由于本案现有证据不足以证明隆兴皮革的主张，在聚丽颜料不予认可且隆兴皮革不能提供证据进一步证明聚丽颜料已同意免除剩余525.8元货款的情况下，本院对隆兴皮革货款已清的上诉理由不予采信。原审法院判令隆兴皮革应向聚丽颜料支付525.8元有事实依据和法律依据，本院予以维持。关于本案违约责任的划分问题。聚丽颜料主张隆兴皮革未按期支付货款，构成违约；隆兴皮革则认为聚丽颜料未先开具发票，构成违约。对此，本院认为，一方面，根据双方签订的《销售合同》第九条约定，聚丽颜料应先开具增值税发票，隆兴皮革收到发票后再按合同约定方式付款。在实际履行过程中，聚丽颜料没有按照合同约定先履行开票义务，故聚丽颜料构成违约。另一方面，本案系买卖合同纠纷，在买卖合同关系中，合同双方的主要义务体现为卖方交付货物、买方支付货款，开具发票并非合同的主要义务。本案中，虽双方约定卖方先开具发票、买方再付款，但聚丽颜料开具发票义务并非合同主要义务，无法与隆兴皮革支付货款义务构成对等给付，故隆兴皮革不得以聚丽颜料未履行开具发票为由而拒付货款。隆兴皮革没有按时支付货款，其行为亦构成违约。综上，本院认定双方均有违约行为，应当各自承担相应的违约责任，双方均无权向对方主张因此而产生的损失。聚丽颜料要求隆兴皮革支付其因本案诉讼而产生的30000元一审律师费，于法无据，本院不予支持；基于同样的理由,本院对隆兴皮革要求聚丽颜料支付违约金70000元以及律师费30000元的主张亦不予支持。至于聚丽颜料主张的15000元二审律师费，因其属于二审中新增加的诉讼请求，且该主张的依据亦不成立，本院依法不予支持，予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人聚丽颜料、隆兴皮革的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人广州市聚丽颜料塑胶工业有限公司负担550元，上诉人温州隆兴皮革有限公司负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一五年十二月二十五日书 记 员  张剑文郭华蓉蔡嘉瑜