黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第85号上诉人（原审原告）黑龙江新金山环保工程有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市讷河市文化街1-6号。法定代表人徐韬，该公司总经理。委托代理人徐培，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人戴娟，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）哈药集团制药总厂，住所地哈尔滨市南岗区昆仑商场隆顺街2号。法定代表人吴志军，该厂厂长。委托代理人郑国强，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。委托代理人徐萍，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。上诉人黑龙江新金山环保工程有限公司（以下简称金山环保公司）与被上诉人哈药集团制药总厂（以下简称哈药总厂）建设工程施工合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2015年1月16日作出（2014）哈民一民初字第54号民事判决。金山环保公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金山环保公司委托代理人徐培、戴娟，被上诉人哈药总厂委托代理人郑国强、徐萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定：2011年8月哈药总厂生化系统新建项目工程以招投标方式进行发包，新金山市政工程有限公司（以下简称金山市政公司）作为投标方参与项目竞标，哈药总厂将投标文件、工程图纸、工程量清单、地勘资料等文件以电子邮件方式发送给金山市政公司，在此基础上金山市政公司于2011年8月25日做出投标报价21，326，501.40元，后在询标基础上，金山市政公司于2011年8月26日、9月2日做出两次询标说明与承诺。金山市政公司与金山环保公司为关联公司，金山环保公司与哈药总厂于2011年9月29日正式签订了《建筑工程施工合同》。对金山市政公司将相关的施工权利义务转承给金山环保公司双方当事人均无异议。《建筑工程施工合同》中对于工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等方面作出了明确具体的约定。合同第五条约定，工程总价款为1900万元。补充条款第七十七条第四项约定"承包人在2011年9月2日做出的哈药总厂生化系统新建项目施工招标询标说明及承诺作为合同的组成部分，具有与合同同等的法律效力"。涉案工程于2011年12月底竣工并交付哈药总厂。哈药总厂、金山环保公司对于合同履行过程无争议。金山环保公司在工程竣工并交付后，于2012年4月20日向监理公司提出工程量变更单，于2013年10月10日向哈药总厂提交上述工程项目结算用工程资料，2014年2月21日向哈药总厂提交结算通告函。哈药总厂现已经全额支付了工程价款1900万元。金山环保公司于开庭前向本院申请对涉案工程造价进行司法评估鉴定。金山环保公司在原审法院诉称，2011年，哈药总厂就生化系统新建项目对外进行招标。哈药总厂提供的招标文件及所附合同格式均载明"该工程具体工程量以施工图为准，计价方式为定额计价法"。但是哈药总厂在招标过程中仅提供了工程量清单，未提供施工图纸。金山环保公司参与上述项目，并依照工程量清单报价2，132，650.14元。后哈药总厂与金山环保公司于2011年9月29日按照总价1900万元签订了《生化系统新建项目建筑工程施工合同》。在该工程施工过程中，哈药总厂提供的实际施工图纸记载的工程量与哈药总厂提供的工程量清单发生了巨大变化。由于工期紧迫，双方同意在工程完工后据实核算。后金山环保公司如期完工，该工程于2013年8月正式竣工验收并投入使用。后金山环保公司工作人员多次与哈药总厂就工程结算等相关事宜进行磋商并催告哈药总厂付款，但截止目前哈药总厂仍未履行结算及相关义务。金山环保公司认为双方签订的合同悖离了招投标实质性内容，因此双方签订的固定总价合同需要重新按照施工图纸进行结算，即应按司法解释第十六条之规定进行结算。按固定总价决算有违公平原则，也与事实和法律不符，故金山环保公司依法提起诉讼，请求判令哈药总厂支付工程款16，473，221.88元以及迟延支付的利息暂定为503，313.34元，诉讼费用由哈药总厂负担。哈药总厂答辩称，金山环保公司所诉与事实不符，请求驳回金山环保公司的诉讼请求。哈药总厂在进行招投标时金山环保公司是充分知悉工程内容及施工环境的前提下自主投标报价2132万元，并主动提出让利报价1900万元。哈药总厂在招标过程中已将项目图纸、工程量清单及地勘报告提供给了各投标单位，在招标前哈药总厂组织投标各方进行现场踏勘、招投标答疑、标书答疑等方式，向包括金山环保公司在内的投标各方告知了工程现场施工环境、工程防护措施、施工气候环境中应考虑因素，金山环保公司是在知悉工程内容的基础上于2011年9月2日做出一口价1900万元承诺，基于此承诺，双方于2011年9月29日签订《生化系统新建项目建筑工程施工合同》。现金山环保公司在施工过程中以各种理由要求哈药总厂增加工程款，是金山环保公司违反诚信原则的行为，不应予以支持。哈药总厂已按合同约定全额支付了工程款1900万元，双方合同已履行完毕，金山环保公司起诉增加工程款无事实与法律依据，请法院予以驳回。原审法院判决认为，综合分析各方当事人的诉辩主张、举示的证据及发表的质证意见和查明的案件的基本事实，本案的焦点问题是：涉案工程价款是以固定价格结算还是以定额方式进行结算。依照《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人在建设施工中约定的价款为固定总价1900万元，该合同内容是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益，合法有效，应当予以确认。在合同签订前的招投标文件中虽然有按定额计价的意思表示，但在签订合同的过程中金山环保公司方两次承诺，同意按一口价1900万元签订合同，且在最后签订的《建筑工程施工合同》中将承诺内容予以确定，故双方应按合同约定固定价格结算工程价款。金山环保公司主张在施工过程中工程量发生巨大变化，哈药总厂不予认可，金山环保公司在庭审时又未能提供相应证据支持其主张，故金山环保公司主张应按定额计价方式结算工程价款，无事实与法律依据，本院不予支持。金山环保公司在庭审前申请对涉案工程造价进行司法鉴定，因该申请不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，即：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故对金山市政公司请求对工程造价进行司法鉴定不予支持。哈药总厂已经按《建设工程施工合同》约定的价款支付了工程款1900万元，履行了合同义务。综上所述，金山环保公司的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十一条第（一）款之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：驳回金山环保公司的诉讼请求。案件受理费123，659.21元，由金山环保公司负担。金山环保公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、涉案建筑工程施工合同违反法律、法规强制性规定应属无效合同，双方原合同中约定固定总价同样无效。2011年8月，哈药总厂发出招标文件后，金山市政公司提交了投标文件，后哈药总厂通知金山市政公司中标，金山市政公司提供询标说明与承诺。但在2011年9月26日，哈药总厂与金山环保公司签订了《建设工程施工合同》，投标主体为金山市政公司，而合同签约主体为金山环保公司。金山市政公司投标报价为2，132，650.14元。而施工合同为固定总价合同1900万元。招标文件中工程量以施工图为准，而签订施工合同时哈药总厂没有提供施工图纸。2、金山环保公司在施工中发生了巨大设计变更，在原审审理中金山环保公司己提交了证据材料，但原审法院未予认定，违背客观事实。2011年8月，哈药总厂急需对厂区内生化系统提升改造。由于工程建设时间紧迫，其在未能完成施工图纸，且手续不全的情况下进行招标。当时对外发布的招标文件中只提供了工程量清单，双方2011年9月签订施工合同，但完整图纸出图时间是2011年11月。而原审法院对该基本事实未予认定，违背客观事实。3、金山环保公司在一审中提出对争议工程进行鉴定有充分的事实和法律依据，但一审法院却依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解解》第二十二条规定不予鉴定显属不当。4.原审法院认定双方施工合同约定的价款为固定总价无事实和法律依据。原审法院认定金山市政公司于2011年8月26日、9月2日作出两次询标与承诺。但原审法院无证据证明金山环保公司与金山市政公司系关联公司。5、原审中提交了与哈药总厂之间的部分材料，同时也提供了与哈药总厂工作人员的录音资料，但原审法院一审判决书中均未作出认定。在审理中对与案件密切相关的《招标投标法》第四十六条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定均未予适用，导致判决错误，二审法院应予纠正。6、原审法院适用法律错误，二审法院应依法予以纠正。原审法院引用《合同法》第六条、第八条、第九十一条的规定但对与案件密切相关的《招投标法》第四十六条及《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条等相关法律均未予适用，因此，原审法院适用法律错误。哈药总厂答辩称：1.哈药总厂将新建环保系统工程中的土建工程对外公开招标，包括金山环保公司在内的七家建设单位投标。关于工程的全部信息及招标文件全部告知了投标单位金山环保公司中标后，经充分协商后签订的《建设工程施工合同》。至于为什么由金山市政公司投标，由金山环保公司施工问题。因原审中金山环保公司自认其与金山市政公司系关联公司，都在黑龙江开展业务。金山市政公司有投标资质，由环保公司进行施工，因投标人金山市政公司与金山环保公司系关联企业，不存在非法转包、违法分包的情形。哈药总厂以包工包料方式通过招投标形式将工程对外发包，工程价款确定为一口价1900万元。2.涉案工程于2011年10月1日正式开工，开工后不存在设计变更导致工程量变更情况。金山环保公司一审中举示的证据四即施工文件，系两张只有监理单位现场代表签字的施工写实类文件，不属于设计变更。3.涉案工程在招投标过程中，哈药总厂将工程内容、投标文件，工程量清单，图纸等文件发送给金山环保公司。金山环保公司做出投标报价21，326，501.40元，在充分了解工程内容及工程量的基础上金山环保公司同意做出一口价1900万元的意思表示。开工后未发生设计变更。根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定总价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故一审法院对于金山环保公司请求重新鉴定的主张不予支持有法律依据。本院二审中，金山环保公司举示以下证据。证据一：金山市政公司在讷河市工商行政管理局基本注册信息查询单。查询时间2015年5月15日，主要内容：法定代表人钱盘生。经营场所：讷河市西南街。成立日期：2010年8月18日。金山市政公司核准日期：2011年12月29日。登记单位：讷河市工商行政管理局，股东名称：江苏金山环保科技股份有限公司。证据二：金山环保公司在讷河市工商行政管理局基本注册信息查询单。查询时间2015年5月15日，主要内容：法定代表人徐韬。经营场所：讷河市文化街。成立日期：2005年11月4日。金山环保公司核准日期：2015年2月2日。登记单位：讷河市工商行政管理局。股东名称：宜兴立忠贸易有限公司。以上两份查询单，意在证明金山市政公司和金山环保公司具有独立的主体资格，并非一审法院认定的是关联公司。哈药总厂质证认为。对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。原审法院认定金山市政公司和金山环保公司是关联公司是因金山环保公司自认的事实。本院对该证据分析认为，哈药总厂对该证据所证明的问题有异议，但对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。但金山环保公司所要证明的内容与原审庭审中金山环保公司承认两家公司是关联企业的自认事实相予盾，且两份查询单不足以证明双方签约之初两个公司的法定代表人情况。本院对金山环保公司意在证明的问题不予采信。证据三：案涉工程监理方黑龙江正信公司出具的说明，出具时间：2015年3月19日。主要内容：该工程为抢抓时间边设计边施工，在施工中陆续提供图纸，施工图纸中的工程量与进场估算的工程量有巨大变化，哈药总厂要求按图施工并据实结算。该说明中加盖该公司公章并由负责人刘世奇签字。意在证明工程存在设计变更的情况。哈药总厂质证称：该证明没有证据效力，因为黑龙江正信公司当时派到现场的项目监理人员己去世了，所以该证据不应认定。本院对该证据分析认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。但该说明无制作人签字，且金山环保公司亦未举示其他证据予以佐证说明中所涉及的相关事实，故本院对该证据不予采信。证据四：本院审理期间，江苏鸿成工程造价咨询有限公司受金山环保公司委托出具《审计意见书》，出具时间，2015年4月18日。主要内容：1.生化池原图纸水池深5米，现图纸水池深9.5米。故混凝土强度增高，土方量增加。2.生化池和二沉池原混凝土灌注桩变成沙石垫层，增加了土方外运。3.新增土钉墙和配电室。意在证明案涉工程初设图纸和实际施工图纸进行比较，工程量有增加。哈药总厂质证称：对该证据有异议，这份《审计意见书》是金山环保公司单方委托鉴定，不能作为判决依据。在施工前，设计单位北方设计院传真件能够证明生化水池深度就是9.5米。而且没有增加土钉墙和配电房。经查，该《审计意见书》所附《生化池剖面模板图》体现：生化池池深为8米。并非《审计意见书》中所称生化池原图纸池深为5米。作出《审计意见书》的鉴定机构人员出庭接受质询时称，图纸上虽然没有注明生化池池深5米，但能推算出来，其他工程量增减亦是推算。本院对该证据分析认为，该《审计意见书》系金山环保公司在一审判决后单方委托作出。鉴定人员到庭质询中，未对其出具《审计意见书》中的生化池池5米等其他工程量增减等问题作出合理的解释，且与《审计意见书》后附《生化池剖面模板图》明注的生化池池深不一致，本院对该证据不予采信。证据五：讷河市人民法院（2013）讷民初字第426号、第427民事判决书。金山环保公司认为该两份判决均判令金山环保公司给付案外人工程款。意在证明实际工程量增加。哈药总厂对该证据质证认为，该民事判决书与本案没有关联性。本院对该证据分析认为，该两份证据系金山环保公司将承包工程中的分项工程分包给案外人施工。在分包施工过程中与分包单位之间拖欠工程款的诉讼，从另案认定的事实中，并不能证明因设计变更导致工程量发生变化的事实。亦与本案争议的问题无关联性。本院对此不予采信.证据六：录音资料两份，形成时间2015年4月。第一份录音资料系金山环保公司工作人员与工程设计单位北方工程设计研究院崔敏录音资料，主要内容：崔敏承认工程设计最终应以蓝图为准，之前可能发生一些电子档或者一些文件，都是沟通时用的。意在证明涉案工程实际施工图最终的形成时间是2011年11月份，以设计蓝图为准进行施工。第二份录音资料形成时间2014年12月、2015年4月，主要内容：哈药总厂工作人员与金山环保公司工作人员的录音情况，哈药总厂承认施工中是边设计边施工，最终是依据2011年11月份施工图纸进行施工，工程量发生变化。意在证明案涉工程是边设计边施工，哈药总厂对于金山环保公司依照工程施工图纸的工程量予以确认。哈药总厂质证认为，电话录音资料均为经过剪辑的对话内容，其合法性及关联性无从考证。本院对该证据分析认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第一百一十六条规定，视听资料包括录音资料和影像资料、电话录音资料可以作为证据的一种，但案涉电话录音中的当事人均没有到庭证实其录音内容是否真实。且通话内容不具体，不准确，无法确定施工图形成的时间及是否增加工程量情况。不完全具备证据的真实性、关联性、合法性，故对该证据不予采信。哈药总厂举示以下证据：证据一、在讷河市工商行政管理局查询金山环保公司《企业法人营业执照》。名称：金山环保公司，住所：讷河市文化街1-6号。法定代表人：钱盘生。注册资本：伍仟零捌拾万元。实收资本：伍仟零捌拾万元。公司类型：有限责任公司。经营范围：环保工程施工……，成立日期：2005年11月4日。股东：钱盘生。证据二、在讷河市工商行政管理局查询金山市政公司营业执照：名称：金山市政公司。法定代表人：钱盘生，注册资本：伍仟零捌拾万元。实收资本：伍仟零捌拾万元。企业类型：有限责任公司。经营范围：环境治理工程……，成立日期：2010年8月18日。公司设立登记表中股东或者发起人姓名或发起人一栏中记载：股东：钱盘生，金山环保公司。安全生产许可证体现，金山环保公司主要负责人钱盘生。以上证据意在证实两个公司的营业执照、公司设立登记表、公司股东出资信息、法定代表人信息及安全生产许可证等材料，均能证实钱盘生曾经是是金山环保公司和金山市政公司的法定代表人，也是两个公司的股东。两个公司是关联公司。金山环保公司对两份营业执照提交书面质证意见认为，对哈药总厂提交的营业执照不持异议。但在涉案项目进行招投标时，两个公司已经不存在任何股权关系，法定代表人也非同一人。本院对该证据分析认为，哈药总厂提交的两个公司的营业执照等公司资料能证实两个公司股东曾经混同，双方签订施工合同时，该两公司具有一定关联性，且金山环保公司在一审中亦承认两公司为关联公司。故本院对该证据予以采信。证据三、《中标通知书》，时间2011年9月5日，中标单位：金山市政公司，主要内容：哈药总厂生化系统新建项目施工招标，按照国家法律、法规和招标文件规定，经过评标委员会公平、公正的评议，确定金山市政公司中标，中标总价为1900万元整（一口价，若实际工程造价超出1900万元，按照1900万元执行，若实际工程造价未到1900万元，按照实际工程造价结算）。金山环保公司提交书面质证意见认为，对该证据的真实性无法核实，该文件记录的收函单位是金山市政公司。这份材料说明金山环保公司未参与涉案项目的任何招投标活动，本案所签订的施工合同未经过招投标程序。本院对该证据分析认为，虽然金山环保公司认为对该证据的真实性无法核实，但没有否定其真实性，且在金山环保公司上诉状中称哈药总厂己通知金山市政公司中标。故对该证据的真实性予以认定。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，1、哈药总厂进行工程招标时，共有7家公司参加投标，各投标方均进行现场踏勘，金山市政公司投标代表毛亚签名，但在单位名称一拦中填写为金山环保公司。2、金山环保公司在原审庭审中称，招投标时是以市政公司名义提交的投标文件，当时的投标价为21，326，501.40元，后经协商确定工程价款为1900万元。3、案涉工程共有两份图纸。第一份图纸系初设图（白图），制图时间2011年8月，金山环保公司于2011年9月3日收到该初设图。经审查，初设图体现生化池长74米、宽56.1米、深8米，计算容积应为332112立方米。第二份图纸系施工图纸（蓝图），该图体现生化池长61.5米，宽49.1米，深9.5米，计算容积应为28686立方米。经庭审质证，金山环保公司对以上两份图纸设计的面积所计算出生化池的容积量无异议。金山环保公司承认施工图纸（蓝图）中生化池部分的制图时间是2011年9月份出图的，但还有二沉池、围墙、风机房项目，全部图纸完成时间为2011年11月份。但不能提供是在2011年11月份以后收到施工图纸的证据，4、金山市政公司在投标时两次出具询标说明与承诺，工程价款1900元在任何情况下不变。在金山环保公司与哈药总厂签订的《建设工程施工合同中》明确将金山市政公司的承诺内容确定为合同条款。5、原审中，金山环保公司提供电子邮件。内有公证书一份，公证主要内容：哈药总厂招投标文件，该招标文件第二章投标人须知中，确定招标的计价方式是定额计价法。6、哈药总厂原审中提交工程竣工后金山环保公司提交的验收资料。主要内容：按照合同和设计技术标准要求，己完成生化池施工工程，毛亚作为金山环保公司的投标代表在金山环保公司验收资料上签字。7、金山市政公司投标文件中附有对金山环保公司的审计报告及金山环保公司与多家企业签订的与本案工程性质相关的污水处理及污水净化工程施工合同，反映金山市政公司业绩情况，体现两个公司关联性。8.投标文件中的《分部分项工程量清单综合单价表》记载了"挡土墙"，没有记载"土钉墙"。哈药总厂认为是因施工现场条件所限，施工中用造价更低的土钉墙替代挡土墙。金山环保公司承认在施工图上没有土钉墙，施工时将"挡土墙改土钉墙"，但金山环保公司未举示"挡土墙改土钉墙"后增加工程量的证据。9.施工图中仅体现风机房，无配电房，金山环保公司称风机房内的配电间即为配电房。但未举示其实际施工配电房的相关证据。本院认为，结合双方当事人举证、质证及金山环保公司上诉请求，哈药总厂答辩意见，归纳本院二审争议的焦点问题是合同效力的认定问题及涉案工程是否在原合同约定1900万元固定价基础上发生了设计变更和增加工程量。关于案涉工程施工合同效力问题。根据《招投标法》第三条第（二）项规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目应当进行招投标。本案中，哈药总厂基于环保要求，在厂区内建设生化水池，系使用国有企业自有资金投资，属于生产性项目，应当进行招投标。哈药总厂作为建设方发出招标文件，共有七家单位投标并现场踏勘，履行了招投标程序。金山市政公司投标中标，虽然案涉工程的建设工程施工合同由金山环保公司与哈药总厂签订。但根据金山环保公司在原审中自认两个公司均为同一集团公司下属关联公司及二审期间哈药总厂所举示的证据一、证据二和本院二审另查明的事实，应认定金山环保公司与金山市政公司在案涉工程中标及签订施工合同过程中，该两公司为关联公司。在金山市政公司中标案涉工程后，金山环保公司按照《中标通知书》的价款与哈药总厂签订了施工合同。该施工合同并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。金山环保公司主张合同无效的理由不能成立。关于案涉工程是否在原合同约定1900万元基础上发生了设计变更和增加工程量的问题。根据金山环保公司的上诉请求及哈药总厂的抗辩，案涉工程是否发生工程量增加的主要争议事实是生化水池深度即容积是否发生变化，其次为是否增加土钉墙及配电房。根据现已查明的事实和证据，双方签订施工合同时，金山环保公司己收到初设图。金山环保公司主张后形成的施工图与初设图存在设计变更，增加工程量。但从两份图纸面积所计算得出的容积量分析，该项生化池施工工程量并未增加。金山环保公司依据鉴定意见书主张初设图深度5米，施工中增加工程量，没有事实依据。故对此上诉请求，本院不予支持。关于土钉墙问题。虽然投标文件中《分部分项工程量清单综合单价表》仅记载挡土墙，没有记载土钉墙。但双方承认施工中将挡土墙改为土钉墙，而金山环保公司未举示改为土钉墙后增加工程量的相关证据，故对此上诉请求，本院不予支持。关于是否新增配电房工程的问题。施工图纸中无配电房单项工程，金山环保公司亦未举示其实际施工配电房的相关证据，故本院对此上诉请求，不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123，659.21元，由金山环保公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  魏 伟代理审判员  王景波二〇一五年十二月十五日书 记 员  文 佳