北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2015）高行（知）终字第3587号上诉人（原审原告）刘穗婷。委托代理人成禹潭，广西先导联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人马静雯，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人尤文缺。委托代理人王子墨，北京市法大律师事务所律师。委托代理人赵国龙，北京市法大律师事务所律师。上诉人刘穗婷因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4930号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年11月11日，上诉人刘穗婷的委托代理人成禹潭，原审第三人尤文缺的委托代理人赵国龙到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：争议商标“長阪寿司”（见附图）的注册人为刘穗婷，商标注册号为第8818745号，申请日期为2010年11月8日，核准日期为2011年12月7日，核定使用服务为第43类的养老院，会议室出租，日间托儿所（看孩子），动物寄养，饭店，快餐馆，酒吧，自助餐厅，餐厅，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。引证商标“東菊長阪”（见附图）的注册人为尤文缺，商标注册号为第8617824号，申请日期为2010年8月30日，核准日期为2011年10月21日，核定使用服务为第43类的自助餐厅，临时住宿处出租，饭店，餐厅，咖啡馆，汽车旅馆，酒吧，流动饮食供应，茶馆，出租椅子、桌子、桌布、桌布和玻璃器皿。该商标在商评字（2014）第026243号《关于第8818745号“長阪寿司”商标争议裁定书》（简称被诉裁定）作出时为有效商标。2012年3月21日，尤文缺针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请。其申请的主要理由为：争议商标与引证商标构成类似服务上的近似商标。争议商标的注册侵犯了尤文缺的在先商标权和商号权益，属于不正当竞争行为。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第三十一条等规定，请求撤销争议商标的注册。尤文缺向商标评审委员会提交了以下证据：引证商标注册信息；尤文缺个体名称预先核准通知书、对外贸易经济合作局批复文件等使用证据；尤文缺的企业宣传单、门店照片等知名度证据。刘穗婷答辩的主要理由为：争议商标是刘穗婷已注册的第7352848号“长阪”商标（简称“长阪”商标）的系列商标，该商标申请时间早于引证商标。尤文缺的商号设立时间亦晚于刘穗婷“长阪”商标的申请注册日。争议商标为刘穗婷亲笔书写，享有著作权。争议商标为湖北省的古地名，因赵云救主而闻名。刘穗婷请求维持争议商标注册。刘穗婷向商标评审委员会提交了以下证据：“长阪”商标注册信息；个体工商户营业执照；著作权登记证书；商标报道宣传、网络搜索等知名度证据。2014年3月3日，商标评审委员会作出被诉裁定。商标评审委员会在该裁定中认为：争议商标指定使用的养老院、会议室出租等服务与引证商标核定使用服务不属于类似服务，两商标在上述服务上未构成使用在类似服务上的近似商标。争议商标指定使用的饭店、自助餐厅等服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务，争议商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面相近，两商标在上述服务上已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。争议商标未构成“损害他人现有的在先权利”的情形。商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条、第四十一条第二款、第四十三条、2002年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年《商标法实施条例》）第四十一条的规定，裁定：争议商标在养老院、会议室出租、日间托儿所（看孩子）、动物寄养服务上的注册予以维持，在其余服务上予以撤销。原审诉讼中，刘穗婷向法院提交了其已向商标评审委员会就引证商标提出无效宣告请求的证明材料，并明确表示其对被诉裁定的异议仅限于与2001年《商标法》第二十八条规定相关的内容。北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。争议商标指定使用的“饭店，快餐馆，酒吧，自助餐厅，餐厅，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务与引证商标核定使用的自助餐厅等服务在服务方式、服务对象等方面相同或相近，属于同一种或类似服务。争议商标的显著识别部分文字“長阪”被引证商标的显著识别部分文字“東菊長阪”所完整包含，两商标整体比对区别不明显，使用在上述同一种或类似服务上，容易造成相关消费者的混淆误认，商标评审委员会认定其已经构成2001年《商标法》第二十八条所述同一种或类似服务上的近似商标并无不当。由于争议商标指定使用的“养老院、会议室出租、日间托儿所（看孩子）、动物寄养”与引证商标指定使用服务不属于类似服务，商标评审委员会未认定其在上述四项服务上构成2001年《商标法》第二十八条所述情形亦无不当。尽管刘穗婷主张引证商标不符合商标法的有关规定，应被宣告无效，且业已启动了有关程序，但引证商标在被诉裁定作出时尚为有效商标，商标评审委员会根据引证商标作出认定具有合法依据，刘穗婷的相关诉讼理由缺乏根据，其主张不应予以支持。综上，商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。刘穗婷不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：引证商标的申请注册日期晚于刘穗婷已注册的“长阪”商标，二商标构成近似商标，引证商标侵犯了刘穗婷的在先权利，为此刘穗婷已经向商标评审委员会提交了请求宣告引证商标无效的申请。故原审法院应中止审理，待无效宣告裁定作出后再作判决。如果引证商标被撤销，本案权利障碍即消失，争议商标应被维持。即使引证商标未被撤销，说明引证商标与“长阪”商标不构成近似，依据相同的审查标准，争议商标与引证商标亦不构成近似商标，争议商标亦应予以维持。商标评审委员会及尤文缺服从原审判决。经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有争议商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、争议申请书、答辩通知书、证据交换通知书、当事人在商标评审程序中提交的证据、刘穗婷向原审法院提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审诉讼中，刘穗婷向本院提交了商评字（2015）第57821号《关于第7352848号“长阪”商标无效宣告请求裁定书》，用以证明“长阪”商标已经予以维持，故争议商标亦应予以维持。商标评审委员会及尤文缺均对该证据的真实性无异议，但表示商标评审采取个案审查原则，其他案件的审理情况与本案没有必然联系。另查，争议商标为“長阪寿司”，“寿司”放弃专用权。上述事实，有争议商标档案在案佐证。本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第四十一条规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。2002年《商标法实施条例》第二十九条规定，商标法HYPERLINK"http：／／129.0.0.24：9000／showtxtdbsType=chl&dbsText=中国法律法规规章司法解释数据&file=&multiSearch=false&dbn=chl&fn=chl239s140.txt&rjs0=中华人民共和国商标法（2001修订）&upd=1&term=41"l"41"第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，争议商标为“長阪寿司”，“寿司”放弃专用权，引证商标为“東菊長阪”，引证商标完整包含争议商标，且二者在文字构成、呼叫、含义等方面相近，构成近似标识。争议商标核定使用的“饭店，快餐馆，酒吧，自助餐厅，餐厅，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务与引证商标核定使用的自助餐厅等服务在服务目的、内容、方式等方面相同或相近，构成类似服务。现有证据不足以证明争议商标通过使用已经能够与引证商标相区分，因此当争议商标与引证商标同时使用在自助餐厅等相同或类似服务上时，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系，故争议商标与引证商标构成2001年《商标法》第二十八条规定的使用在相同或类似服务上的近似商标，争议商标在上述相应服务上的注册应予撤销。虽然引证商标处于商标权无效宣告请求程序中，但法律并未规定商标评审委员会及人民法院应在引证商标商标权无效宣告请求程序终结后才能继续审理其他相关案件。且现有证据不能证明在商标评审委员会作出被诉裁定时，直至原审诉讼及二审诉讼中引证商标已经无效，故商标评审委员会据此对争议商标应否予以撤销进行评审，并未违反法律规定。刘穗婷相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。刘穗婷的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由刘穗婷负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  谢甄珂代理审判员  亓 蕾代理审判员  王晓颖二〇一五年十二月十八日书 记 员  王译平