江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终9674号上诉人（原审原告）：苏州景豪置业有限公司。委托诉讼代理人：刘华伟，上海市恒泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常熟市古里建筑有限公司。委托诉讼代理人：朱杰，国浩律师（苏州）事务所律师。委托诉讼代理人：严国军，国浩律师（苏州）事务所律师。上诉人苏州景豪置业有限公司（以下简称景豪置业公司）因与被上诉人常熟市古里建筑有限公司（以下简称古里建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人景豪置业公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程参建四方进行验收后，应当再提交政府主管部门验收，开具竣工验收报告才是真正的竣工验收日期，一审法院认定的竣工验收日期是违背合同约定及工程领域的基本惯例。2、合同约定的逾期竣工违约金为每天2万元并不高，一审法院认定的违约金明显偏低，不足以弥补损失，如项目投入的资金占用成本、逾期竣工的营运成本、租金损失、逾期交房的违约成本等。被上诉人古里建筑公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。原审原告景豪置业公司向一审法院起诉请求：1.判令原审被告支付逾期竣工违约金248万元、工程总价让利款1347710.15元及审计费用225830元，以上合计4053540.15元；2.本案诉讼费用由原审被告承担。审理中，原审原告将第1项诉讼请求变更为：判令原审被告支付逾期竣工违约金428万元、工程总价让利款1347710.15元及审计费用225830元，以上合计5853540.15元。一审法院认定事实：原审被告系房屋建筑工程施工总承包二级资质企业。2012年6月10日，原审原告（发包方）与原审被告（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，合同第一部分协议书约定：“一、工程概况工程名称：白茆商业广场1#-4#商住楼工程地点：古里镇白茆菜场东侧工程内容：土建、水电、商品砼、预拌砂浆、门窗、防水、涂料、外墙保温工程……三、合同工期开工日期：2012.6.11（以实际开工日期为准）竣工日期：2013.1.10合同工期总日历天数：214日历天……五、合同价款金额（大写）:贰仟万肆仟捌佰圆（最终以施工实际完成工程量按审计为准）（人民币）￥：20004800元整……本合同双方约定双方签字盖章后生效。”合同专用条款中约定“根据双方约定工期执行，如承包人每延误一天工期，应支付违约金人民币2万元给发包人”。该份合同在常熟市住房和城乡建设局进行了备案。原审原告（甲方）与原审被告（乙方）另签订《补充施工合同》一份，约定：“一、工程概况工程名称：白茆商业广场工程地点：古里镇白茆菜场东侧……二、乙方工程承包范围：总承包（包工包料）土建、水电、商品砼、门窗、防水、保温、涂料、面砖、屋面瓦等。三、合同工期：施工日历天数为200天，本工程开工日期从第一栋房屋破土开工之日当视为本工程的开工日期，竣工日期按常熟市建设主管部门开除竣工报告日期为准，如拖延工期一天，每天扣除乙方贰万元。……五、合同价款1、金额（大写）：暂定价：按实际审计造价为准。（人民币）估1417.95万元。2、本工程甲控乙供材料采用甲方确认材料设备价为准，其余按足额标准执行，合同价款计算方法：（1）、计价方式：按《建设工程工程单计价规范》GB50500-2008标准，计价表按《江苏省建筑与装饰工程计价表2004》、《江苏省安装工程计价表》、《江苏省建设工程费用定额2009》执行，相关取费标准按合同条款执行；按实结算后风险不再计取；工程造价结算按第（3）条下浮率下浮，因变更签证增加工程量部分同等下浮（乙方定价不下浮定量参与下浮）。按照上级有关政策性调整的相关文件按实调整结算。（2）甲方委托相关工程总价咨询审计事务所进行工程审计结算，对乙方送审的审计报告工程总造价（含甲控乙供材料价）在审计核减率不超过7%部分的设计费用由甲方承担，超出7%部分的审计费用全部由乙方负责承担。（3）乙方按审计总造价的10%让利给甲方。（3.1）材料价格除甲控乙供外，有指导价的按施工期常熟市建设工程材料指导价执行，没有指导价的按甲方签证价执行。（3.2）甲控乙供材料按甲方确认签证价执行，甲控材料不下浮；其余甲方未定价格（包含指定品牌）的材料全部参与下浮。（4）甲控乙供材料确认时间约定：由乙方根据现场施工要求提前30天供给甲方询价和确认单价。（5）钢材：甲控乙供，甲方控制单价，钢厂的品牌由乙方选定交甲方确认，经监理人确认质量检测合格符合设计要求后方可使用。（6）土方工程量由监理、甲方签字盖章确认后可列入决算。（7）本工程的下列材料甲控乙供后作独立费考虑：进户门、铝合金门窗、防火门、外墙涂料墙砖、屋面及外墙保温、防水、防霉涂料等由乙方报价，甲方确认单价执行。按独立费计算的项目甲方在此项目决算价基础上另加6.0%给乙方，但乙方不再计取管理费，税金等一切其他相关费用。独立费不下浮。……十、本补充施工合同如与备案施工合同有不符之处以本补充施工合同条款为准。……”原审原、被告双方确认该补充施工合同系对《建设工程施工合同》的补充。合同签订后，原审被告于2012年8月1日进场施工，于2013年6月20日竣工，并经验收合格。涉案工程施工中，原审被告于2012年8月15日提交延长工期报审表一份，因2012年8月8日发生台风，导致工期延误，申请延长工期4天，经监理单位确认同意延长工期4天；于2012年8月19日提交延长工期报审表一份，因桩基未及时验收，导致工期延误，申请延长工期从2012年8月12日至2012年8月18日7天，经监理单位确认同意延长工期5天。后原审原告委托江苏大成工程咨询有限公司对涉案工程造价进行审计，江苏大成工程咨询有限公司于2015年2月15日出具工程造价咨询报告书，载明涉案工程土建审定价为12618591.51元、安装审定价为858509.98元。原审原、被告双方对江苏大成工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书载明的涉案工程造价13477101.49元（12618591.51+858509.98）均予以认可，但原审被告认为工程结算审定单上扣工期款248万元及施工方支付审计费45421元不合理，未在审定单上盖章确认。2016年7月29日，古里建筑公司诉至一审法院要求景豪公司支付工程余款（2016苏05**民初8249号），景豪公司在该案中辩称，一、根据合同约定，审定价下浮10%让利给甲方，让利后工程价款为12129391.34元；二、合同约定工期为200日历天，从实际开工即2012年8月1日至2013年6月20日，总计为324天，逾期竣工124天，按照合同约定，拖延工期一天扣除乙方工程款2万元，合计应扣除248万元；三、审计费，合同约定超出7%的部分由乙方承担，审计费为225800元应由乙告承担。该案审理中，双方对涉案工程土建按审定价12618591.51元、安装按审定价858509.98元结算均无异议。一审法院依法至江苏大成工程咨询有限公司进行调查，该公司反映：涉案工程的审计是其公司完成，工程造价咨询报告书载明的土建审定价12618591.51元、安装审定价858509.98元均是依照双方合同约定让利下浮10%后形成的，且已包含安全文明措施基本费，在报告中均有载明。审定单上载明的扣工期款248万元是根据合同约定及开竣工时间计算，审计造价时业主并未提交关于工期的相关凭证。业主至今未支付审计费用。该案中，一审法院认定，关于景豪置业公司要求涉案工程结算价应为审计造价13477101.49元再下浮10%的主张，根据一审法院调查笔录及江苏大成工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，涉案工程审计造价已依据双方约定下浮了10%，故其要求结算价为13477101.49元再下浮10%的主张无依据，未予支持。关于景豪置业公司要求在工程款结算中扣除古里建筑公司应承担的审计费22.8万元的主张，因其未有证据证明其已缴纳了审计费用，未予处理，待其实际缴纳后再另行主张。关于景豪置业公司要求古里建筑公司承担逾期竣工违约金，因其未明确提起反诉，未予理涉。该判决经二审终审，现已生效。以上事实，有建设工程施工合同、补充施工合同、开工报告、单位工程竣工验收证明书、延长工期报审表、（2016）苏0581民初8249号民事判决书、当事人陈述、一审法院调查笔录及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，原审原、被告双方签订的建设工程施工合同及补充施工合同，系双方当事人真实意思表示，依法有效，双方均应依约履行。原审被告理应按约如期完工，如因其原因致工程逾期竣工的，依法应承担相应的逾期竣工违约金。关于原审原告主张的逾期竣工违约金2万元/天×214天=428万元。原审被告认可工程逾期竣工124天，但其主张以下情况导致的工期延误责任不在原审被告，工期应相应顺延，并提供证据如下：1.2012年8月15日延长工期报审表一份，证明因2012年8月8日发生台风，致工期延误4天。2.2012年8月19日延长工期报审表一份，证明2012年8月19日因桩基未及时验收，致工期延误5天。3.2012年12月18日第十次工地例会会议纪要一份，证明会议纪要正文第五点载明“因业主拖延中间验收章，项目部要求推迟工日7天”，系原审原告责任，工期应顺延7日。4.2013年3月11日的监理日志及2013年3月16日的涂料发货单各一份，证明原审被告在2013年3月初已口头通知原审原告确认外墙涂料，但原审原告至2013年3月11日才进场确认，导致涂料2013年3月16日才进场，系原审原告责任，工期应顺延10日。5.2013年3月5日第十二次工地例会会议纪要一份及销货单两份，证明会议纪要正文第三点第四项载明外墙已施工完毕，后因原审原告临时变更为条砖贴面致返工（变更后的材料于2013年3月23日、4月15日才进场），工期延误20日。6.2012年7月11日桩基专题会议纪要一份及2013年2月1日、3月1日的监理日志各一份，证明原审原告另行发包的桩基工程存在延误，致原审被告无法在原定的2012年7月1日开工，导致施工后期遇春节放假28天，工期应顺延28天。7.2013年1月8日第十一次工地例会会议纪要一份及2012年12月24日、12月30日、12月31日、2013年1月3日、1月4日监理日志各一份，证明会议纪要正文第二点第一项载明气温在零度以下不宜施工，监理日志的上述5日气温均在零度以下，工期应相应顺延。8.2013年4月10日电表箱买卖合同一份、2013年5月4日送货单一份及2013年4月25日监理日志一份，证明工程主体部分在2013年4月25日已完工，处待验收阶段，因原审原告未能及时安装电表箱，致工期延误44天；而且第十二次会议纪要也载明催促原审原告及时按照电表箱。另，原审被告还主张涉案工程电源管无法从一层通过，原审原告未能及时落实变更方案至工期延误5日；涉案工程电控门、进户门未能及时到位致室内电线无法安装，工期延误10日；原审原告另行发包的太阳能管道因返工致工期延误7日。原审原告对此发表意见如下：对原审被告主张的第1、2项工期顺延，其并未见到延长工期报审表，不予认可；对原审被告主张的第3项工期顺延不予认可，会议纪要正文第五点内容系原审被告在工地例会上的单方陈述，未得到原审原告认可，且会议纪要正文第六点载明“业主迟延中间验收盖章3小时，请监理方按照相关规定确认是否迟延”；对原审被告主张的第4项工期顺延，事情根本不存在，不予认可；对原审被告主张的第5项工期顺延，不存在临时变更，不予认可；对原审被告主张的第6项工期顺延，与本案没有关联性，不予认可；对原审被告主张的第7项工期顺延，不予认可；对原审被告主张的第8项工期顺延，不予认可，因未有工地负责人员的确认单；对原审被告主张的其它工期延误，原审原告均不予认可。审理中，一审法院依法至监理单位进行调查，其监理员瞿学锋反映：因台风及桩基未及时验收导致的工期延误，应在总工期中予以扣除；对于“气温零度以下不宜进入施工”，正常情况下，承接工程时应当知晓，并考虑气温因素的，气温因素并不是不可预测的，不应计入工期顺延中；业主发包的桩基实际完工晚了一个月，导致土建开工也相应迟一个月，完工时间就跨过了春节，春节放假的天数按建筑业惯例一般要考虑顺延；配电箱是由业主向电力公司统一采购，但业主购买晚了，导致工期延误20天，应在总工期中扣除，当时业主口头说结算时不会考虑工期延误因素，故未形成书面延期报告。原审原被告对一审法院调查笔录真实性未提异议，但原审原告认为瞿学锋反映的情况存在重大误解，不予认可。对于涉案工程逾期竣工天数，根据工程开竣工时间及（2016）苏0581民初8249号民事判决书认定事实，一审法院确定涉案工程总工程天数为324日历天，相较双方约定工期200日历天，逾期竣工124天，原审被告主张逾期竣工214天无事实依据，一审法院不予采纳。对于原审被告主张的工期顺延，一审法院分析认为，原审被告主张的台风及桩基未及时验收致工期顺延总计9天，由工期顺延审批单为凭，一审法院予以认定。原审被告主张的“因业主拖延中间验收章”工期顺延7日，根据会议纪要正文第六点内容需要监理方确认是否迟延，但其并未提供监理方确认的工期顺延书面材料，且原审原告不予认可，一审法院不予认定。原审被告主张的原审原告迟延确认涂料致工期顺延10日，因其未提供证据证明其已通知原审原告及时确认涂料，也未提供相应的工期顺延书面材料，且原审原告不予认可，一审法院不予认定。原审被告主张的原审原告临时变更条砖贴面致返工，工期延误20日，因其并未提供有效证据证明原审原告存在临时变更工程的事实，也未提供相应的工期顺延书面材料，且原审原告不予认可，一审法院不予认定。原审被告主张的桩基工程延迟完工一个月致土建工程开工相应顺延一个月，施工后期遇春节放假28天应计入工期顺延天数，一审法院认为，即便存在桩基迟延竣工致原审被告承接的土建工程未能按预期时间开工，但在扣除非因原审被告原因导致的工期延误后，原审被告依然存在较长时间的逾期竣工，致整体工程施工跨过春节，因此，原审被告并不能以此主张春节放假的天数在工期中予以顺延。原审被告主张的因气温因素致工期顺延5日，因其未提供相应的工期顺延书面材料，原审原告不予认可，再结合工程监理反映意见，一审法院不予认定。原审被告主张的原审原告安装电表箱迟延致工期延误44天，结合会议纪要中要求业主及时联系按照电表箱的记录及工程监理反映意见，一审法院认定却系原审原告迟延安装电表箱致工期延误的事实，对于工期延误天数，结合工程监理意见，一审法院认定为20天。原审被告主张的其他工期顺延情况，因未有相应证据证明，且原审原告不予认可，一审法院不予认定。综上，一审法院认定，涉案工程延期竣工124天，其中29天非因原审被告原因所致，原审被告不应承担相应的逾期竣工违约责任，原审被告仅应承担逾期竣工95天的违约责任。对于原审原告主张的逾期竣工违约金计算标准2万元/天，原审被告认为过高，要求法院予以调整。一审法院认为，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。本案中，原审原告并未就因工程逾期竣工致其实际损失的相关证据，而双方合同约定的逾期竣工违约金计算标准也明显过高，故一审法院综合双方利益，将违约金调整为196433.37元（13477101.49×5.6%÷365×95）。关于原审原告要求原审被告支付让利款1347710.15元的主张，一审法院在（2016）苏0581民初8249号案件中已分析认定，对景豪置业公司要求在工程审定价中再扣除让利款1347710.15元的主张未予采纳，现原审原告以诉讼的方式要求原审被告支付让利款1347710.15元并无依据，一审法院亦不予支持。关于原审原告要求原审被告支付审计费225830元的主张，原审被告不予认可，原审原告也未有证据证明其已缴纳了审计费用，故本案不予处理，待原审原告实际缴纳后再另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、常熟市古里建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内支付苏州景豪置业有限公司违约金人民币196433.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原审原告苏州景豪置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费52775元，保全费5000元，合计57775元，由苏州景豪置业有限公司负担48546元，常熟市古里建筑有限公司负担9229元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，本院（2017）苏05民终3990号生效民事判决已经认定2013年6月20日为本案工程竣工经验收合格的日期。上诉人认为涉案工程需经参建四方进行验收后，再提交政府主管部门验收，开具竣工验收报告，才是真正的竣工验收日期，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于逾期竣工违约金的问题。本院认为，本案合同约定逾期竣工违约金计算标准为2万元/天，被上诉人并未举证本案工程逾期竣工导致其实际损失的金额，违约金明显过高，应当予以调整。本院根据工程逾期竣工的时间，合同约定的违约金的标准，从整体上衡平双方利益角度出发，将违约金调整为841857元（13477101.49×24%÷365×95），一审法院酌情认定的违约金过低，应当予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销常熟市人民法院（2017）苏0581民初2405号民事判决第二项。二、变更常熟市人民法院（2017）苏0581民初2405号民事判决第一项为：常熟市古里建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内支付苏州景豪置业有限公司违约金841857元。三、驳回苏州景豪置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52775元，保全费5000元，合计57775元，由苏州景豪置业有限公司负担49466元，常熟市古里建筑有限公司负担8309元；二审案件受理费52775元，由苏州景豪置业有限公司负担45185元，常熟市古里建筑有限公司负担7590元。本判决为终审判决。审判长  黄文杰审判员  曾雪蓉审判员  郑 雄二〇一七年十二月二十六日书记员  陈闵悦