江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第6296号上诉人（原审被告）南京锋尚房地产开发有限公司，住所地本市鼓楼区姜家园20号。法定代表人张在东，该公司董事长。委托代理人王春艳，北京琨腾律师事务所律师。委托代理人白小莉，北京琨腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南京久环劳务服务有限公司，住所地本市高淳县开发区砖墙园076号。法定代表人林志良，该公司总经理。委托代理人刘海涛，江苏联创伟业律师事务所律师。委托代理人谢友清，江苏苏韬律师事务所律师。上诉人南京锋尚房地产开发有限公司（以下简称锋尚公司）因与被上诉人南京久环劳务服务有限公司（以下简称久环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。久环公司原审诉称，2010年6月，锋尚公司将其开发建设的位于南京市原下关区姜圩路205号小桃园地块项目以劳务分包的形式交由久环公司施工。久环公司负责该项目南、北区别墅及幼儿园等工程，久环公司接手该工程后，实际交由四川广元籍农民工实际施工。在施工过程中，久环公司严格按照设计要求进行作业，并按双方约定完成了相应的工程量。但锋尚公司未按约定向久环公司支付劳务费，仅支付了520万元劳务费，尚欠久环公司6363992元劳务费，导致久环公司无法及时足额支付广元农民工工资，从而多次发生该项目欠薪民工聚众上访并冲击政府部门等严重影响社会稳定的事件。在久环公司多次向锋尚公司要求支付拖欠的费用后，锋尚公司不但不予支付，反而以超付久环公司款项和要求久环公司赔偿材料损失为由将久环公司诉至原南京市下关区人民法院。锋尚公司的行为严重损害了久环公司的利益，现久环公司诉至法院，请求判令：1、锋尚公司向久环公司支付拖欠劳务费等合计6363992元，并按照银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至实际付款日止期间的利息损失；2、锋尚公司承担本案的诉讼费用。锋尚公司原审辩称，锋尚公司开发的南京市原下关区姜家圩路205号小桃园地块的南京锋尚国际公寓北区工程因施工需要，安排久环公司进场施工，久环公司承揽了该工程南、北区别墅结构部分的劳务施工内容，由锋尚公司提供建筑材料。工程竣工后，久环公司、锋尚公司双方就结算事宜发生争议。经核算，锋尚公司应向久环公司支付的工程款数额应为4375942.48元，实际已经支付了5230000元，且因久环公司的原因，导致模板、钢筋、木方损耗达1302523元。经抵消后，锋尚公司已无需再向久环公司支付劳务费用。综上，请求驳回久环公司的诉讼请求。原审法院经审理查明，锋尚公司系南京市原下关区姜圩路205号小桃园地块项目的开发商，该项目主要包括南北区别墅、公寓及地下车库等，江苏苏中建设股份有限公司（以下简称苏中建设）为该项目工程的承包人。经久环公司与锋尚公司双方口头协议，2010年6月6日至2011年8月28日期间，久环公司作为施工单位，对小桃园地块项目的部分工程进行了施工，施工范围主要为北区别墅1#、2#、3#、5#、6#、7#楼主体结构和地下室，以及幼儿园、下沉广场、车库跑道、南北区零星工程等。现该项目非因久环公司原因尚未竣工。久环公司主张其施工项目和金额分别为：1、北区别墅项目民工工资7830161元；2、南区工程项目民工计量工资748606元；3、北区跑道项目计量工资628695元；4、园林、围墙、路面、小院等项目工资209680元；5、地下室地面、机房、汽车通道等项目551514元；6、下沉广场项目275873元；7、北区大门项目21360元；8、幼儿园项目1247583元。以上8项合计11513472元，久环公司已收到锋尚公司支付的工程款5230000元，现主张锋尚公司尚欠工程款6283472元。久环公司为证明其主张的工程量和工程价款，提交多份工程签证单、会议纪要等，多数为复印件，久环公司称原件已交锋尚公司用于结算，锋尚公司锋尚公司对此否认。其中，2010年9月8日，卢鹏在《南京锋尚劳务报价单》上签名并注写“根据以上的价格定”，该报价单对管理人员工资、钢筋、硂、木板、电焊、辅助材料、小型机械、税收管理费、架子、现场文明管理员费的计价标准和方式进行了约定。经原审法院工作人员与卢鹏调查核实，卢鹏对该份报价单及其本人签名备注的真实性予以确认，称系经公司领导同意，并表示其在项目当时在锋尚公司任职土建部经理，兼任苏中建设驻锋尚公司项目现场负责人。锋尚公司对卢鹏的身份有异议，称卢鹏系苏中建设的工作人员，并非锋尚公司人员，无权代表锋尚公司确认工程价、量。经原审法院工作人员与苏中建设锋尚项目的项目经理秦德荣调查，秦德荣称苏中建设仅参与并完成了锋尚国际北区公寓的建设，后因与锋尚公司之间发生纠纷，苏中建设于2010年年底退场；锋尚公司自行找了王金林挂靠在久环劳务名下，将锋尚项目的工程直接发包给王金林，王金林于2010年6月进场后施工，施工内容与苏中建设之间无关联；卢鹏原在苏中建设做土建方面的工作，后来在王金林进场后不久就离开苏中建设到锋尚公司去了，他是锋尚公司在项目的现场负责人之一；卢鹏在苏中建设工作期间，无权代表苏中建设签署任何现场工程文件。在久环公司提交的多份签证单中，卢鹏作为建设单位的现场代表签字确认工程量。2011年1月8日，荣哲义在《北区完成工作量》上签字，并注写“价、量与实际相符”，卢鹏于2011年1月17日签注“工作量属实”。《北区完成工作量》中对于钢筋、木板、混凝土抗压版、混凝土地下室、混凝土一层、外脚手架、现场文明施工费、辅助木材小型机械、电焊、管理人员工资、直螺纹接头套管等的单价和数量进行了约定。久环公司称荣哲义系锋尚公司的副总经理，是锋尚公司该项目的负责人，其有权代表锋尚公司对于久环公司施工的工程量以及工程价款进行确认。锋尚公司称荣哲义系锋尚公司在该项目早期的负责人，但在久环公司进场前后已不在锋尚公司处担任职务，而改由余志胜代表锋尚公司进行项目管理，故荣哲义无权代表锋尚公司确认《北区完成工作量》，且该份《北区完成工作量》上记载的工作量与实际施工不一致。久环公司自锋尚公司处领取钢筋1143.85吨、模板12440张（20830.16平方米）、木方358.56立方米，后未办理材料交接手续久环公司退场。锋尚公司认可在久环公司退场后进行清点收回部分甲供材料，并主张缺失钢筋187吨、模板1740张（2913.54平方米）、木方105.46立方米，缺失的甲供材价值1302523元，要求抵消欠付久环公司的工程价款。为证明久环公司超领的甲供材损失，锋尚公司提交了其与南京妙能建材有限公司签订的《低层住宅工程模板、方材采购合同》以及《南京工程造价管理》杂志，主张以模板采购价格、方材及钢筋的市场价格计算久环公司超领的甲供材损失。本案原审审理过程中，经锋尚公司申请，原审法院委托江苏建瑞工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对久环公司所完成工程的劳务费用进行了造价鉴定。2015年6月11日，江苏建瑞工程咨询有限公司出具了苏建造审（2015）第222号《工程造价咨询报告书》（以下简称鉴定报告）。鉴定范围为锋尚公司久环劳务公司已建的北区别墅及其地下车库工程量及其他零星现场签证部分，具体包括北区别墅1、2、3、5、6、7号共6栋楼主体结构部分；1座别墅地下车库主体结构部分；经现场签证的其他零星工程。鉴定采取按实结算及两次认价单三种不同的价格分别进行了计算：1、根据江苏省建设工程计价表及相关计价规范，按实结算工程劳务费用共计468.437308万元；2、按卢鹏对2010年9月8日报价单进行签字确认的资料，工程劳务费用共计606.015378万元；3、按荣哲义对2011年1月8日报价单进行签字确认的资料，工程劳务费用共计630.085802万元。同时，对甲供材料进行了计算，其中，钢筋的计算用量为819.05吨，久环劳务公司领用量为1143.85元；模板（地下室）的计算用量为14826.14平方米，久环劳务公司领用量为20830.16平方米；模板（上部结构）计算用量为11610.11平方米；木方的计算用量为9.7579立方米，领用量为358.56立方米。锋尚公司为此支付鉴定费182000元。2015年7月10日庭审时，久环公司提出锋尚公司在提交施工图纸时遗漏38份设计变更图纸，要求锋尚公司补充提交变更图纸并对相应的工程量进行补充鉴定。锋尚公司否认遗漏提交图纸。原审法院另查明，2013年6月27日，锋尚公司以久环公司为被告向原审法院提起（2013）鼓民初字第4216号案件，要求久环公司赔偿材料损失费1302523.00元以及返还超付款项854057.52元。后久环公司提起反诉，要求锋尚公司支付拖欠的劳务费6363992.00元以及逾期付款利息。2013年12月16日，锋尚公司、久环公司分别撤回了上述案件的本诉和反诉。2014年9月19日，久环公司提起本次诉讼。因久环公司、锋尚公司双方对工程量和单价的计算差距过大，致调解不成。以上事实，有《建设工程施工合同》、工程签证单、会议纪要、报价单、工程指令单、谈话笔录、《工程造价咨询报告书》、原审法院（2013）鼓民初字第4216号案件卷宗及当事人陈述等证据予以证实。关于本案的争议问题，原审法院总结并分别评析如下：一、双方之间的关系，即双方系久环公司诉称的劳务分包关系，还是锋尚公司辩称的久环公司与承包方之间存在合同关系，与锋尚公司之间不存在合同关系，或是双方之间建立了其他的合同关系。对此，原审法院认为，锋尚公司否认与久环公司之间存在合同关系，但又认可系锋尚公司找到久环公司进场施工，且锋尚公司直接向久环公司支付涉案工程价款，结合久环公司以及承包方苏中建设的陈述，可以认定久环公司、锋尚公司之间建立了合同关系。久环公司受建设方即锋尚公司指示进行施工，锋尚公司直接向其支付工程价款，该行为揭示了双方建立的是建设工程施工合同，而非建设工程劳务分包合同。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，与发包人订立的建设工程施工合同无效。本案中，久环公司、锋尚公司均明知久环公司无建筑施工企业资质，双方建立的建设工程施工合同因违反法律禁止性规定，应属无效合同。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程虽未竣工，但非久环公司所致，且锋尚公司同意与久环公司结算工程价款，故久环公司诉请支付工程价款存在相应依据。二、久环公司施工的工程量和工程价款应如何确定的问题。本案中，久环公司、锋尚公司之间未订立书面合同，对于施工范围、工程单价以及如何确定久环公司施工工程量等均没有书面约定，久环公司提起此次诉讼，提交的工程签证单等证据大多数为复印件，其中关于工程量、单价的记载内容存在模糊、不确定，以及前后不一致等情形。久环公司、锋尚公司关于双方口头约定的多项内容，均无法得到对方的认可和证据印证。为此，经锋尚公司申请，原审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行评估鉴定。根据久环公司、锋尚公司双方的争议，鉴定机构分别作出了三种造价鉴定结论。三种造价鉴定结论所依据的工程量均为按照施工图纸所得计量，而单价则分别采取了江苏省建设工程计价表及相关计价规范按实结算、按卢鹏对2010年9月8日报价单进行签字确认的资料计算、按荣哲义对2011年1月8日报价单进行签字确认的资料计算。久环公司认为锋尚公司遗漏提交38份设计变更图纸，故鉴定结论不完整。对此，原审法院认为，如前所述，久环公司、锋尚公司之间关于工程量、工程单价无书面约定，可以反映实际施工状况的相关资料记载也存在不全面、不规范等情形，故鉴定机构以施工图纸计量作为评估鉴定所依据的工程量，较为客观的反映了久环公司的施工工程量。久环公司虽对鉴定报告中的施工图纸计量不认可，但既未能提交相应证据，也未能证明锋尚公司持有相应证据拒不提交，且未在相应的举证期间内提出异议，故对江苏建瑞工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，原审法院依法采纳作为本案的定案证据。至于采用哪一种造价鉴定结论，首先涉及到对卢鹏和荣哲义身份的认定问题。对此，原审法院认为，从卢鹏作为建设方代表在多份工程签证单上签字，到卢鹏本人以及苏中建设项目经理对卢鹏身份的陈述，结合锋尚公司向久环公司直接发包工程的事实，可以认定卢鹏系锋尚公司在涉案工程的负责人之一。而关于荣哲义的身份，锋尚公司既认可其系锋尚公司的负责人，又以久环公司施工前后锋尚公司的负责人变更为余志胜为由否认其有权代表锋尚公司，因锋尚公司未能证明其所述的荣哲义职务变更时间及事实，以及已将该情形明确告知久环公司，故对于锋尚公司关于荣哲义在2011年1月8日无权代表锋尚公司进行工程量和单价进行确认的辩称意见，原审法院依法不予采纳。又因为荣哲义在2011年1月8日确认的单价高于此前卢鹏在2010年9月8日确认的单价，故原审法院依法采纳鉴定报告中依据荣哲义在2011年1月8日报价单计算所得的结论，即久环公司实际施工部分的工程价款合计为6300858.02元。锋尚公司已支付5230000元，尚欠工程款1070858.02元。久环公司、锋尚公司之间就涉案的工程施工未签订书面合同，致使双方无法依据合同约定解决纠纷，双方对此均有过错。久环公司既未能证明其向锋尚公司及时提交了全部结算文件，且锋尚公司虽尚欠久环公司部分工程款，但久环公司此前主张的工程款数额远远高于其实际施工应得工程款，该行为也致使久环公司、锋尚公司之间的工程款纠纷迟迟未能解决。因此，久环公司主张锋尚公司自2011年1月1日起支付逾期付款利息，既没有合同依据，也没有事实依据，原审法院依法不予支持。三、关于锋尚公司辩称的应抵消久环公司超领甲供材料价款的问题。原审法院认为，当事人互负同种类到期债务的，可以主张抵消。本案中，锋尚公司主张久环公司超领甲供材应予赔偿，故久环公司对其负有到期债务，但锋尚公司仅以部分材料的采购合同、行业参考价格、市场价格信息等为依据，其主张债务抵消的条件尚未成就。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，原审法院判决：一、南京锋尚房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向南京久环劳务服务有限公司支付工程款1070858.02元；二、驳回南京久环劳务服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费56348元，鉴定费182000元，合计238348元，由南京久环劳务服务有限公司负担143008.8元，由南京锋尚房地产开发有限公司负担95339.2元。上诉人锋尚公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人原审全部诉讼请求。其理由为，1、原审法院错误认定上诉人与被上诉人之间建立了无效的建设工程施工合同。被上诉人虽经上诉人同意，进入涉案施工现场进行了施工，但并未与上诉人建立建设工程施工合同关系，而是与总承包人江苏苏中建设有限公司下属劳务分包单位建立劳动分包关系，其申请劳务款项，也是向总承包人请款，总承包人向上诉人请款后支付相应款项。2、被上诉人不能举证证明荣哲义签字的真实性，原审法院采信荣哲义的签证单错误。被上诉人不能提供荣哲义签字单据原件，不能证明其真实性，原审法院依据荣哲义签字的相关单据所作的鉴定结论没有事实依据。荣哲义签字字样的文件中，所载明的工作量虚假。荣哲义在2011年1月8日早已无权签署任何工程文件，对于上诉人变更工程总监的事实，上诉人已举证证明，被上诉人一方亦明知。3、原审错误认定卢鹏为上诉人在涉案工程的负责人。卢鹏是总包江苏省苏中建设有限公司工作人员，不是上诉人工作人员。4、被上诉人存在超领甲供材料款问题，应当予以抵消。5、原审法院案件受理费的分配不合理。被上诉人久环公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其具体意见如下：1、上诉人和被上诉人之间存在合同关系，虽然被上诉人认为本案应该是劳务施工合同关系，但原审法院认定是建设工程施工合同关系，无论怎样，上诉人和被上诉人之间都存在合同关系。2、关于荣哲义的身份问题，荣哲义当时是锋尚公司在南京整个项目的最高负责人，南京的整个项目是荣哲义负责，荣哲义当时有权代表锋尚公司，在在建项目中签署任何的文件。3、卢鹏虽然是苏通建设人员，但是撤场以后已经和上诉人签订劳动关系，代表甲方在施工现场负责监理。4、关于超领材料款的问题，双方之间是劳务关系，上诉人一审自认施工现场的材料由其供给，施工现场门卫、安全措施均是由其负责，被上诉人及施工队伍没有从工地上带走任何的建筑材料。上诉人锋尚公司对原审查明的“双方口头协议，久环公司作为施工单位进行施工”有异议，其认为不存在口头协议。对卢鹏在南京锋尚报价单上的签名有异议，认为没有经过其确认。对荣哲义的签字有异议，认为被上诉人不能提供原件，无法核实签字真实性。双方对原审查明的其他事实没有异议，本院二审予以确认。二审中，上诉人锋尚公司表示，被上诉人申请劳务款项为向总承包人请款，总承包人向上诉人请款后由锋尚公司直接向久环公司支付款项。其主张直接支付款项是总包和久环公司同意的，但其没有相关证据。卢鹏不是其公司员工，而是苏中建设人员。荣哲义在被上诉人刚进场时是锋尚公司员工，至少在2010年11月份开始就已经不是其员工，当时由余志胜负责涉案工程，荣哲义已经不再签署任何文件。二审中，被上诉人久环公司表示，其原审已举证2011年1月27日，余志胜针对王晓峰队伍工资分发安排出具了书面承诺。在该承诺中，荣哲文亦在余志胜名下签字确认。锋尚公司表示不清楚荣哲义签字的情况。久环公司还称，余志胜于2011年1月24日在有卢鹏签字确认的2010年年11月17日、12月27日、2011年1月3日的临工签证单上签注：“误工工时数按卢鹏确认的工时数、工时单价，参照苏中总包中的临工单价执行。”2011年4月11日，南京锋尚房地产开发有限公司由余志胜签发的南京锋尚012号工程指令中，针对地下室新风机房、弱电机房、警卫室地面施工的事宜，锋尚公司确认：工程质量以甲方南京锋尚房地产开发有限公司派驻现场工程师卢鹏、郝思华签证为结算依据。锋尚公司对该指令予以确认，但认为该指令仅针对该项事宜。本院认为，合同应按约履行，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于双方合同性质的问题，上诉人锋尚公司主张被上诉人久环公司与总承包人江苏苏中建设有限公司下属劳务分包单位建立了劳务分包关系，锋尚公司直接向久环公司支付款项经过了总包和久环公司同意，但锋尚公司均未提供证据予以证实。原审法院认定双方建立了建设工程施工合同关系，且该合同因违法法律法规的强制性规定无效，符合法律规定。关于荣哲义身份和其签字的真实性问题。上诉人认可荣哲义曾是其员工，但主张荣哲义2010年11月份已经不是其员工，荣哲义不再签署任何文件。但在2011年1月27日，荣哲义在2011年1月8日签订确认单之后，在余志胜针对王晓峰队伍工资分发安排出具的书面承诺中，仍有荣哲义的签字。上诉人并未提交证据否定荣哲义签字的真实性，对其该上诉主张，本院不予支持。关于卢鹏的身份问题，锋尚公司主张卢鹏不是其工作人员，但是锋尚公司认可的工程总监余志胜亦曾签字确认卢鹏确认的工时数。在2011年4月11日的锋尚012号工程指令中，余志胜亦确认工程质量以锋尚公司派驻现场工程师卢鹏、郝思华签证为结算依据。上诉人主张卢鹏并非其工作人员，本院不予支持。上诉人的其他上诉主张，并无事实及法律依据，本院亦不予支持。原审法院根据双方就涉案纠纷应当承担的责任综合考虑后分配案件受理费用，符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56348元，由上诉人南京锋尚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  殷源源审 判 员  孙 伟代理审判员  张卓慧二〇一五年十二月十七日书 记 员  朱亚芳