湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂孝感中民二终字第00277号上诉人（原审被告）张振凤。委托代理人王相春，湖北浩法律师事务所律师。代理权限：代为承认、反驳对方的诉讼请求，代为和解，代为签收法律文书。被上诉人（原审原告）郑加峰。委托代理人陈少英，1963年12月5日，代理权限：代为承认、反驳对方的诉讼请求，代为和解，代为签收法律文书。上诉人张振凤因与被上诉人郑加峰合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院作出的（2015）鄂安陆民初字第01431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：张振凤在安陆市德安中路26号经营97002号体育彩票投注点。2014年8月1日，郑加峰与张振凤口头协商，张振凤以45000元转让费和20000元体彩终端机（无额度）押金共计65000元，向郑加峰转让体育彩票97002投注点代销权。45000元转让费包含房屋租金7000元、空调3300元、门800元、装饰费用1700元等。2014年12月10日，郑加峰将97002号体育彩票投注点转让给案外人操明灿。2015年5月25日，案外人操明灿将郑加峰诉至法院请求确认其与郑加峰之间的转让合同无效，并由郑加峰退还转让费47000元和体彩终端机押金20000元。一审法院（2015）鄂安陆民初字第00870民事判决书判决：案外人操明灿与郑加峰之间的体育彩票97002投注点代销权转让合同无效；案外人操明灿将体育彩票97002投注点体彩终端机返还给郑加峰，郑加峰向案外人操明灿返还转让费和体彩终端机押金20000元，合计67000元。现郑加峰根据《彩票管理条例》第十五条、第十六条规定，认为，张振凤向郑加峰转让体育彩票97002投注点违反了上述规定，转让行为无效，请求法院判决张振凤返还郑加峰97002体彩投注点转让费45000元、体彩电脑终端机（无额度）押金20000元，共计65000元。另查明，体育彩票97002投注点代销权证代销者为魏二平，编号为42098200004。代销证显示的销售场所地址为安陆市德安中路26号，销售品种为乐透型、数字型、竞猜型、即开型。一审法院认为：郑加峰与张振凤以口头协商形式转让体育彩票97002投注点代销权符合《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”的规定，当事人之间成立一种合同关系，但因郑加峰与张振凤之间转让标的系体育彩票97002投注点代销权，属于特殊行业，应从特殊行业的相关法律法规规定。《中华人民共和国彩票管理条例》第十六条：“彩票销售机构应当为彩票代销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。”《彩票管理条例实施细则》规定，彩票发行机构、彩票销售机构应当根据民政部、国家体育总局制定的彩票代销合同示范文本，与彩票代销者签到彩票代销合同。签到彩票代销合同后，彩票发行机构、彩票销售机构应当向彩票代销者发放彩票代销证。彩票代销证应当置于彩票销售场所的显著位置。彩票代销证是彩票代销者销售彩票的合法资格证明，不得转借、出租、出售。由上述规定可以看出，体育彩票投注点的销售是由彩票发行机构、彩票销售机构委托进行的，属于代理销售。只有经与彩票发行机构、彩票销售机构签订彩票代销合同才能取得彩票代销权，取得代销权的彩票代销者不得再自行委托他人代销彩票。因此，被彩票发行机构、彩票销售机构委托的代销者不得再将彩票代销权委托或者出售给他人，这是一种强制性、禁止性规范。《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，郑加峰与张振凤以口头协商形式转让体育彩票97002投注点代销权行为违反了《中华人民共和国彩票管理条例》第十六条的强制性规定，依据合同法的上述规定，应当属于无效合同。郑加峰与张振凤在转让体育彩票97002投注点代销权时，双方均持有并知晓中国体育彩票代销合同和中国体育彩票代销证，该代销合同和代销证中明文将《中华人民共和国彩票管理条例》和《彩票管理条例实施细则》相关规范性规定载入合同条款，以此让从事体育彩票代销者知晓并约束和规范从事彩票代销当事人的行为，但郑加峰与张振凤仍然违反，双方的转让行为明显违法，均存在过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据该规定，郑加峰应将体育彩票97002投注点体彩终端机返还给张振凤；张振凤应将以45000元转让费和20000元体彩终端机（无额度）押金共计65000元返还给郑加峰。在双方之间转让合同被确认无效的问题上，郑加峰与张振凤均明显存在过错，应当各自承担相应的责任，具体到本案而言，郑加峰给付张振凤转让费在返还时存在利息损失，张振凤将体育彩票97002投注点代销权转让给郑加峰亦存在转让期间的经营利润损失，郑加峰与张振凤的损失应各自承担。本案诉讼标的是97002投注点代销权，转让的是经营权整体，而经营场所、经营所需的设备都是97002投注点代销权的一部分，与97002投注点代销权不可分，如非97002投注点代销权转让达成合意，不可能就代销权之外的设施有单独转让的意向。因此，张振凤辩称理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国彩票管理条例》第十六条、《彩票管理条例实施细则》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、郑加峰与张振凤之间的体育彩票97002投注点代销权转让合同无效；2、在判决生效后十五日内，郑加峰将体育彩票97002投注点体彩终端机返还给张振凤；张振凤返还郑加峰人民币65000元。上述给付内容，如逾期未履行。则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，或者是支付迟延履行金。案件受理费1425元，减半收取713元，由郑加峰和张振凤各负担357元。张振凤不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定事实不清。一审判决认为：“本案诉讼标的是97002投注点代销权，转让的是经营权，经营场所、经营所需要的设备都是97002投注点代销权的一部分，与97002投注点代销权不可分，如非97002投注点代销权转让达成合意，不可能就代销点之外的设施有单独转让的意向，因此张振凤辩称理由不予采纳。”张振凤在一审中已举证证明：张振凤在转让给郑加峰的财产中除了体育彩票97002投注点终端机外，还将另外的部分财产即张振凤个人出资购买的空调（价值3300元）、门（价值800元）、装饰用品（价值700元）、房屋承租权（2014年8月1日至2015年6月15日承租权，价值7000元）同时转让给了郑加峰。一审判决认为张振凤转让给郑加峰的上述所有财产为一个整体，该整体均属于体育彩票97002投注点代销权。上述认定与事实不符，实际除了体彩终端机属于体彩销售机构外，其余所转让的另外部分的财产与体彩销售机构无任何关系，该另外部分的财产转让应当合法有效并已经履行完毕。2、一审判决明显违背公平原则。在一审判决中，认定该投注点代销权的转让合同无效，同时适用了《中华人民共和国合同法》第五十八条，按照该条规定，张振凤应当将所收取的转让费65000元人民币返还给郑加峰，而郑加峰应当将在张振凤处所接受的全部财产返还给张振凤，但一审判决郑加峰返还体育彩票97002投注点体彩终端机，对于另外的部分财产即张振凤个人出资购买的空调（价值3300元）、门（价值800元）、装饰用品（价值700元）、房屋承租权（2014年8月1日至2015年6月15日承租权，价值7000元）只字未提。该判决明显有失公平。3、张振凤向郑加峰所转让的另外部分财产总价值12800元，郑加峰已经使用或者又转让给他人后，在不能返还的情况下应当折价补偿给张振凤，法院应当对此予以认定，而一审法院在裁判时未正确认定。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决第二项，改判郑加峰将体育彩票97002投注点体彩终端机返还给张振凤，张振凤返还郑加峰人民币52200元（比一审判决减少12800元）。2、本案诉讼费用由郑加峰负担。张振凤未向本院提交新证据。郑加峰辩称：张振凤的上诉理由不能成立，当时张振凤将97002投注点体彩代销权转让给郑加峰，郑加峰是一次性支付6.50万元给张振凤，双方之间不存在纷争，不存在将97002投注点体彩代销权与房租费、门、装修等分解转让的事实，97002投注点体彩经营权转让属于整体转让，返还款项中不存在扣款。郑加峰未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实属实。另查明，案涉体育彩票97002投注点为湖北省体育彩票管理中心（甲方）授权魏二萍（乙方）代理销售体育彩票，湖北省体育彩票管理中心与魏二萍签订书面合同，该合同第十五条第三款约定“未经甲方书面许可，乙方不得将本合同的权利或义务转让或转包给第三方。”本院认为，本案纠纷因张振凤与郑加峰达成的口头转让体育彩票97002投注点代销权协议的效力而引起，故应定性为合同纠纷。根据湖北省体育彩票管理中心与魏二萍签订的代理销售合同第十五条第三款的约定，案涉体育彩票97002投注点代销权转让需经湖北省体育彩票管理中心书面许可，但张振凤与郑加峰均未提交证据证明双方达成的口头转让协议经湖北省体育彩票管理中心书面许可，该口头转让协议违反了上述合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条第（二）项的规定，张振凤与郑加峰达成的口头转让协议无效。本案二审争议的焦点问题为：体育彩票97002投注点的房屋租金、空调购置款及装修费用应否从张振凤应向郑加峰返还的转让款中扣减。本院认为，由于郑加峰与张振凤间未签订书面转让合同，且双方就转让内容约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，张振凤与郑加峰间的转让内容应按交易习惯确定。按照交易习惯，案涉经营场所、空调及装修等均为体育彩票97002投注点的一部分，与上述投注点的代销权为整体、不可分；且张振凤将体育彩票97002投注点终端机、空调及案涉房屋整体交付给郑加峰，郑加峰依约向张振凤支付转让款，在履行过程中，双方未对此提出异议，故6.50万元转让款中应包括体育彩票97002投注点的终端机、空调购置款、装修费用、经营场所及体彩终端机（无额度）押金。体育彩票97002投注点的空调购置款及装修费用不应从张振凤应向郑加峰返还的转让款中扣减。至于案涉房屋租金，因案涉房屋从2014年8月至2015年6月由郑加峰占有并使用，且一审中张振凤提交一份由陈光斗出具的收取张振凤交纳的案涉房屋租赁费（从2014年6月至2015年6月）的证明，郑加峰对此予以认可，上述案涉房屋租期无法返还，故对于张振凤主张郑加峰将上述房屋租金折价7000元补偿给张振凤的请求，本院予以支持。综上，张振凤的上诉请求部分成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，依法应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十八条、第七十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省安陆市人民法院（2015）鄂安陆民初字第01431号民事判决第一项。二、撤销湖北省安陆市人民法院（2015）鄂安陆民初字第01431号民事判决第二项。三、在本判决书生效后十五日内，被上诉人郑加峰将体育彩票97002投注点体彩终端机及空调等返还给上诉人张振凤；上诉人张振凤返还被上诉人郑加峰人民币58000元。四、驳回上诉人张振凤的其他上诉请求。一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费200元，由上诉人张振凤负担91元，被上诉人郑加峰负担109元。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 汪书力审判员 代绍娟二〇一五年十二月二十一日书记员 潘 洁附适用法律条款1、《中华人民共和国合同法》第十条第一款：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。2、《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3、《中华人民共和国合同法》第七十九条第（二）项：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（二）按照当事人约定不得转让；4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；