河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）平民劳终字第328号上诉人（原审原告、被告）天瑞集团铸造有限公司。法定代表人杨永前，该公司总经理。委托代理人薛国良，男，1976年8月30日出生。委托代理人王建超，男，1988年7月8日出生。上诉人（原审被告）赵耐，女，1963年8月7日出生。委托代理人司建设，河南科序律师事务所律师。上诉人天瑞集团铸造有限公司（以下简称天瑞铸造公司）与上诉人赵耐劳动争议纠纷案件，汝州市人民法院作出（2015）汝民劳初字第22、75号民事判决，赵耐、天瑞铸造公司不服，均向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天瑞铸造公司的委托代理人薛国良、王建超，赵耐及其委托代理人司建设到庭参加诉讼。案件现已审理终结。一审法院经审理查明，赵耐于2004年7月进入天瑞铸造公司工作，从事工种为天车工等。双方之间分别于2011年5月20日、2012年5月20日签订有《劳动合同书》。天瑞铸造公司作为甲方，赵耐作为乙方，其中，2012年5月20日签订的《劳动合同书》，合同有效期限为2012年5月20日至2013年5月19日。合同约定，实行计件工资制，非乙方原因造成乙方停工待工的甲方按每月400元支付乙方生活费等内容。赵耐在天瑞铸造公司工作期间，天瑞铸造公司为其办理有职工医疗保险、失业保险、基本养老保险等，但存在有部分欠缴情况。2014年8月20日，赵耐等14人以天瑞铸造公司违法解除劳动合同、没有及时缴纳各项社会保险为由向汝州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、依法裁决天瑞铸造公司支付赵耐违法解除劳动合同的经济赔偿金；2、支付加班工资、低于同期最低工资标准的差额部分及放假期间的生活费；3、裁决天瑞铸造公司为其补缴各项社会保险；4、裁决支付其未休带薪年休假工资；5、裁决返还押金及利息；6、裁决被申请人对申请人进行离岗前职业健康检查等。天瑞铸造公司辩称意见是要求全部驳回赵耐等的全部仲裁请求。仲裁委对赵耐案件查明的事实有，2004年9月开始工作，最后一次缴纳失业费时间是2013年2月，双方合同中止日期是2013年5月19日，自述2014年8月放假等。另查明，赵耐、万亚飞等14申请人一致表示自己全年无休，每天工作12小时，并出示自己制作的加班工资明细。被申请人提供了万亚飞2013年7月的探伤工票，该探伤工票显示时间是2013年7月，2013年7月份出勤天数为19天。赵耐解除劳动关系前的月平均为1316.07元等事实。之后于2014年12月8日，汝州市劳动人事争议仲裁委员会下发汝劳人仲案字（2014）120号仲裁裁决书，对赵耐裁决如下：1、天瑞铸造公司为赵耐缴纳2004年9月至2014年8月的各项社会保险费单位应当承担的部分，个人缴纳个人承担的部分，具体数额以社会保险经办机构核算为准。2、天瑞铸造公司支付赵耐经济补偿金13160.7元（1316.07元×10年）。3、天瑞铸造公司对赵耐进行离岗前职业健康检查。4、天瑞铸造公司与赵耐之间的劳动关系自2014年8月20日（赵耐申请仲裁之日）解除。5、赵耐的其他仲裁请求不予支持等。天瑞铸造公司及赵耐双方接到裁决书后均表示对裁决不服，并在法定期限内均提起诉讼，即本案合并审理的二案。本案查明的案件事实与仲裁委查明的事实相一致，双方也均没有提供新的证据。一审法院认为，赵耐及天瑞铸造公司对双方存在劳动关系的事实没有异议。对于赵耐的工作时间有天瑞铸造公司给赵耐医疗养老保险手册，注明其参加工作时间为2004年9月，与赵耐称其本人是2004年7月到天瑞铸造公司工作基本符合，故赵耐与天瑞铸造公司于2004年9月形成劳动关系的事实，本院予以确认。赵耐与天瑞铸造公司最后签订劳动合同的有效期限为2012年5月20日至2013年5月19日。赵耐等14人于2014年8月20日以天瑞铸造公司违法解除劳动合同、没有及时缴纳各项社会保险为由向汝州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，天瑞铸造公司于2013年2月为其缴纳失业费，赵耐自称于2014年8月放假，故申请仲裁之日双方仍然存在劳动关系。故赵耐要求支付赔偿金的诉讼请求不符合法律规定，依法不予支持。赵耐申请仲裁之日即2014年8月20日应当认定为与天瑞铸造公司解除劳动合同关系。天瑞铸造公司应当根据法律规定支付经济补偿金等。故本院认定双方劳动关系起始应为2004年9月至2014年8月，天瑞铸造公司应当按照法律规定支付赵耐经济补偿金13160.7元（1316.07×10年）。关于赵耐要求补缴养老保险费、医疗保险费和赔偿失业保险金医疗补助金的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但是，本案中天瑞铸造公司已为赵耐缴纳有社会保险，虽然存在欠缴现象，但征缴社会保险费系社会保险费征收机构的法定职责，失业保险金和医疗补助金亦应由失业保险基金支付，故对该项请求劳动者应通过行政途径解决，本案不予处理。关于延长工作时间工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资等的诉请，赵耐只是提供相关证人的证言，但证人多数亦属本系列案件当事人，与天瑞铸造公司存在利害冲突；劳动者所说工作期间全年365天每天都上班，每天工作时间都在十二个小时以上甚至更长缺乏合理性；根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，申请人就加班事实的存在负有举证义务。仲裁时，申请人一致提供自己制作的加班明细证明其主张，但被申请人提供了万亚飞2013年7月的探伤工票，该探伤工票显示时间是2013年7月，2013年7月份出勤天数为19天，反证赵耐的这一主张不能成立。故赵耐的证据不能充分证明加班事实的存在，诉讼中也没有提供新的证据予以证实，故对该项诉讼请求本院不予支持。赵耐没有证据证明，其向单位提出带薪年休假申请单位不准许的事实，赵耐要求支付带薪年休假工资没有事实依据，故对该项请求本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《失业保险条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条的规定，判决：一、赵耐与天瑞集团铸造有限公司于2014年8月20日解除劳动关系；二、本判决生效后十日内，天瑞集团铸造有限公司支付赵耐经济补偿金13160.7元；三、天瑞集团铸造有限公司在判决书生效后一个月内对赵耐进行离岗前职业健康检查；四、驳回天瑞集团铸造有限公司、赵耐的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天瑞集团铸造有限公司负担。赵耐提起上诉，并对天瑞铸造公司的上诉答辩称，请求撤销原审判决，改判支持赵耐的诉讼请求。主要理由是：赵耐在天瑞铸造公司的工作年限为2004年9月至2014年8月，原审判决天瑞铸造公司向赵耐支付费用、进行健康检查正确，但是所支付的应当是“赔偿金”，而不应该是经济补偿金。计算赔偿的月工资标准偏低，最后发放工资时间认定错误，没有判决返还押金错误。同时还存在举证责任分配错误，适用法律错误等问题。一、关于赔偿金。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”天瑞铸造公司违法解除劳动合同，必须依照劳动者在本单位工作的年限，向赵耐支付赔偿金。赵耐工作期间天瑞铸造公司存在如下违法行为：1.不能按时足额支付劳动报酬；2.不能按时缴纳社会保险费；3.不能每年进行健康检查。在此种种违法行为存在情况下，天瑞铸造公司又以厂里效益不好为由单方撵走劳动者，显然属于违法解除劳动关系。故劳动者依照《劳动合同法》第四十八条规定，不要求继续履行合同。这根本不是劳动者单方自愿解除合同，赵耐系残疾人，找一份工作不容易，如果不是天瑞铸造公司将赵耐逼上绝路，赵耐是不会放弃工作机会的。所以天瑞铸造公司应当支付经济补偿标准二倍的赔偿金。二、原审认定最后发放工资时间错误。赵耐工资存折上显示的是2013年4月发放的工资，实际上是2013年3月份的工资，还应当补发2013年3月—2014年8月份的工资，而不仅仅是生活费。三、天瑞铸造公司应支付赵耐被拖欠的工资，并加发经济补偿金。根据《劳动法》第三条、第五十条的规定，赵耐作为劳动者，有获得报酬的权利。1.天瑞铸造公司在撵走赵耐前，一直没有及时、足额的支付工资；2.赵耐上班至今，每天工作12个小时，每周工作7天。用人单位随意延长劳动时间，休息日安排劳动又不能安排补休，法定节假日安排劳动者工作，按照《劳动法》第四十四条规定，用人单位应当支付赵耐加班和双休日、节假日工作的工资却一直没有支付。故依照原劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。劳动过程中包括工资表、考勤表在内的各项劳动记录由用人单位全面掌握，根据举证责任的法律规定，用人单位应当承担举证劳动者未加班和正常发放工资的证据，否则应承担举证不能的法律后果。特别是根据《工资支付暂行规定》（1994年）第6条第3款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。这表明，用人单位有义务保存已支付工资的证据，而劳动者一般不可能掌握未支付工资的证据，在劳动者提出追索拖欠工资的主张时，如果用人单位不能举证证明已经支付，就应当认定未支付该部分工资，并支持劳动者的主张。四、天瑞铸造公司应为赵耐补缴拖欠的各项社会保险费用。根据法律规定，用人单位必须依法为职工缴纳社会保险费用，而天瑞铸造公司没有按时为赵耐缴纳各项社会保险，侵犯了赵耐的合法权益，所以应为赵耐补缴社会保险金。用人单位不为职工缴纳各项社会保险，既违反了行政法律规范，也违反了劳动法，属于劳动合同履行过程中的事项，当然也属于劳动争议的一种，既可以通过劳动行政部门解决，也可以申请仲裁诉讼解决，法律未规定行政处理前置。五、天瑞铸造公司应根据《职工带薪年休假条例》相关规定支付带薪年休假工资。2008年1月1日带薪年休假制度实施以来，天瑞铸造公司一直未安排赵耐休年假，也未支付未休年假工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三项规定，应按照该职工日工资的300%支付年休假工资报酬。天瑞铸造公司收取的300元押金应当退还。天瑞铸造公司的上诉请求没有事实和法律依据，故应当驳回天瑞铸造公司的上诉，支持赵耐的诉讼请求。二审另查明，天瑞铸造公司于2005年11月29日收取赵耐抵押金300元。二审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。本院认为，一、关于解除劳动合同时间、经济补偿金及押金问题。天瑞铸造公司虽提供的2014年5月4日解除或终止劳动合同证明书上有赵耐的签名，但赵耐不予认可。汝州市失业保险所提供的赵耐个人缴费记录证明，赵耐个人缴费最后截止时间为2014年7月，显然，赵耐在2014年5月4以后仍在天瑞铸造公司工作，双方劳动关系并未实际解除，直至2014年8月份赵耐提起劳动仲裁，请求解除与天瑞铸造公司的劳动关系，原审据此认定双方劳动关系于2014年8月份解除并无不当。期间，该公司未足额发放工资赵耐发放工资，亦没有及时为赵耐缴纳社会保险费，离岗前亦没有为赵耐进行健康检查，现赵耐以此为由请求解除劳动关系，天瑞铸造公司应当按照该工作年限向赵耐支付经济补偿金并进行离岗前健康检查。天瑞铸造公司收取赵耐的押金300元没有法律依据，应予退还。另外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案赵耐主张天瑞铸造公司违法解除劳动合同的依据不足，故原审不予支持其主张赔偿金的诉求并无不当。对于天瑞铸造公司主张不应支付赵耐工资差额部分25%的补偿金问题，因原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并未失效，原审依据该办法判令天瑞铸造公司向赵耐支付工资差额部分25%的经济补偿金并无错误。二、关于赵耐社会保险金问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中天瑞铸造公司已为赵耐缴纳有社会保险，虽然可能存在欠缴现象，但征缴社会保险费系社会保险费征收机构的法定职责，失业保险金和医疗补助金亦应由失业保险基金支付，故原审对赵耐的该项请求不予处理，并无不当。三、关于赵耐主张补发补发2013年4月至2014年8月份工资问题。赵耐的工资发放至2014年6月，其后赵耐未在天瑞铸造公司工作，但双方劳动关系并未终止，根据双方劳动合同书第四条的约定，“非乙方原因造成乙方停工待工的，甲方按每月400元支付乙方生活费或按当地有关规定执行”，现天瑞集团铸造有限公司无证据证明待工原因系赵耐造成的，原审依据双方劳动合同约定判令天瑞铸造公司按400元／每月的标准支付赵耐待工期间的生活费并无错误。赵耐上诉称2013年4月份发的是3月份的工资，因其提供的证据不足以证明其主张，原审没有予以认定并无不妥。故在赵耐依双方劳动合同约定获得生活补助费的情况下，再主张补发2014年6、7、8月份的工资没有依据。四、关于赵耐主张的加班工资、法定节假日工资、带薪年休假工资问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。赵耐等人提供了相关证人的证言，但证人多数亦属本系列案件当事人，与天瑞铸造公司存在利害冲突；劳动者所说工作期间全年365天每天都上班，每天工作时间都在12个小时以上甚至更长缺乏合理性；劳动者也未能举证证明单位明确规定不准享受年休假，其向单位提出年休假申请时单位不准许；双方在解除劳动合同前一年，劳动者经历了长时间的放假，劳动者放假期间生活费的请求也得到了法院的支持，劳动者再要求支付带薪年休假工资不符合法律规定；按照双方的劳动合同实行的是计件工资制度，故原审对赵耐的该项请求不予支持适当。五、关于时效问题。天瑞铸造公司称赵耐主动提出解除劳动关系的时间是2014年5月4日，2014年8月20日赵耐向汝州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，故赵耐提出仲裁申请时并未超出一年的仲裁时效。综上，天瑞铸造公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；赵耐的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实清楚，处理结果部分不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持汝州市人民法院作出的（2015）汝民劳初字第22、75号民事判决；二、天瑞集团铸造有限公司于判决生效后十日内向赵耐退还押金300元；驳回天瑞集团铸造有限公司与赵耐的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由天瑞铸造公司负担；二审案件受理费10元，由天瑞铸造公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈亚超审 判 员  张新兰审 判 员  李新保审 判 员  李 勇审 判 员  石天旭审 判 员  韦艳歌代理审判员  李华亮二〇一五年十二月九日书 记 员  李 甦书 记 员  张占雷