山西省晋城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）晋市法刑终字第304号原公诉机关阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）乔XX，男，汉族，初中文化，中共党员，2002年9月至2014年1月任阳城县XX镇XX村党支部书记。2015年1月14日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，1月27日经晋城市人民检察院决定被依法逮捕。现羁押于阳城县看守所。阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控被告人乔XX犯贪污罪一案，于2015年8月17日作出（2015）阳刑初字第128号刑事判决。被告人乔XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2009年12月，阳城县XX镇XX村被确定为阳城县旱作农业示范基地XA镇项目区项目实施村。项目资金由阳城县农业委员会（原阳城县农业局）统一拨付。2010年9月，XX村党支部书记乔XX和报账员解XX按照时任XA镇农业技术推广站技术员曹XX提供的工程项目和工资总额，编制工资花名册并交给曹XX，由曹XX到县农业委员会结算并领回田间道路工资1400元、修筑地埂工资61700元、里切外垫工资99480元，共计162580元，此款项均为中央投资。2010年12月17日，乔XX和解XX从曹XX处领回项目工资款143000元，由解XX保管。次日早晨，乔XX到解XX家以摊派费用需给县农业局XX站站长王X100000元为由，从解XX处取走100000元；乔XX找到XX村村委主任石XX，先让石XX确认钱的数额，又趁自己到洗手间时将40000元取出，随后二人一同到县农业局王X办公室送给王X60000元；数日后，王X从收到的钱中分给乔XX10000元。乔XX对该50000元既未交入XX村账户，亦未告知本村组织相关人员，私自占有。2013年7月左右，乔XX得知纪检委正在调查XA镇副镇长张XX的问题，并听说有村民举报自己的问题，怕事情败露被追究责任，于2013年7月29日以村民栗XX的名义将100000元交回XX村账户。上述事实，有下列证据予以证实：书证1、被告人乔XX户籍证明，证实被告人乔XX案发时已达刑事责任年龄。2、中国共产党阳城县XX镇委员会证明材料，证实被告人乔XX任职情况。3、山西省农牧业勘查设计院2009年9月《阳城县坡耕地综合治理建设项目实施方案》，记载项目建设单位为晋城市阳城县农业局，XX镇XX村为项目建设地点之一。4、山西省农业厅2009年12月30日《关于转发2009年旱作农业示范基地建设项目实施方案批复的通知》，记载项目实施及管理单位为阳城县农业局、阳城县发改局，里切外垫、生产路、修筑地埂的费用均为中央投资。5、旱作农业项目支付情况一览表，证实2010年9月30日，阳城县农业局共支付给曹XXXX村田间道路工资1400元、修筑地埂工资61700元、里切外垫工资99480元，共162580元。6、曹XX日记记要，“12、17晴……XX村过来取款取143000元”，证实XX村工资款取款时间。7、阳城县XX镇XX村专用收款收据，证实2013年7月29日收到栗XX旱作农业工程款100000元。8、辩护人当庭提交的村民潘XX出具的收条，证实其于2013年2月2日收到花椒补偿钱3000元。9、辩护人当庭提交的XX煤业与XX村签订的土地租赁合同，证实XX煤业占用XX村闲置土地作为新建风机房场地等使用。（二）证人证言1、证人解XX证言，证实XX村工程项目款结算是按照XA镇农科站曹XX的要求进行结算的；2010年12月的一天，我和乔XX从曹XX处领回XX村旱作农业项目各项工资143000元现金；第二天一大早，乔XX以要给县农业局退款为由从我手拿走100000元，并和村长石XX去了农业局。取走的现金都是银行取出来的整捆的100元面额，双方什么手续都没有办理。乔XX于2013年7月29日将他取走的100000元归还了回来，我于当天将此款交到了村财务账上。同时证实2011年春天有人来验收机井，听乔XX说给了市县水利局8个人每人500元，又通过我手给过钻井队队长闫XX1000元。证人石XX证言，证实2010年12月的一天，我和我村书记乔XX去农业局王X办公室给了王X100000元钱，但乔XX给王X钱的时候我不在场。证人王X证言，证实2010年12月，乔XX和石XX给我送过钱，袋子里面放着60000元，是整6把，都是100元人民币。过了一两天，我将10000元退给了乔XX。2013年11月底，我通过乔XX儿子申XX退给乔XX50000元。证人曹XX证言，证实2004年6月至2011年6月我任XA农业技术员。XX镇XX村2009年到2011年实施了阳城县旱作农业示范基地建设项目，我的工作是负责工程队技术，项目采用报账制，资金全部由县农委拨付，工程结算时，按照项目预算我告诉村里开发票金额和工资金额，他们准备好后交给我，我拿上到县农委办理结算手续，按发票结算的通过转账到发票收款方个人账户，按工资表结算的我从县农委领回现金。2010年9月，我到县农委结账，应领回XX村生产路工程管理人员工资1400元，地埂工程工资款61700元，里切外垫工程工资款99480元，共应领回工资款162580元，但县农委会计张XA说暂时没有钱就打了一张条。2010年底，张XA才将现金付给我，乔XX和XX村会计解XX来领款，我扣除费用19600元，因解XX当时没零钱，他们共领走现金143000元，没有给我打收条。同时证实2009年12月31日会后，XA镇XX村交在我手1500元前期项目工作费。证人张XA（系阳城县农业委员会会计）证言，证实阳城县农业局2010年至2011年共支付XX村建设资金544996元。证人栗XX证言，证实2010年6月份，解XX借过我的身份证和信用社粮食直补存折本，其它不知情。2013年快到夏天的时候，乔XX告诉我用我的身份证往银行卡上打了10万元钱，现在已经交回集体账上了。证人康X证言，证实我曾将父亲康XX卖房款200000元交给公公乔XX，由乔XX存入滨河东路工行隔壁的第二家公司。证人张XX证言，证实2001年1月至2011年4月我任XA镇副镇长；2009年至2011年，没有经我手，收过乔XX的任何费用，我知道乔XX将项目前期费用交给了曹XX。由辩护人当庭提交的潘XX证言，证实因XX煤业修锅炉房占自己的花椒地，2012年的腊月，乔XX给了我3000元补偿款，当时给乔XX打了条，打条日期是2013年2月2日，金额3000元整，项目是花椒树补偿钱。（三）被告人供述与辩解被告人乔XX在侦查阶段供述，2010年XA镇开会安排我们项目村实施旱作农业项目，整个项目都是集体实施，没有对外承包，旱作农业项目实施下来，我村共支出了大约110000元，具体支出明细在解XX那里。结算用的发票和工资表，是XA镇项目区负责人曹XX安排的，我们根据他交代的项目和数额，开发票和造工资表，曹XX拿着这些发票和工资表到县农业局结算。以发票结算回来的项目款打在石XA和栗XX的银行账户上，以工资表结算回来的项目款我们在曹XX手领。我村共结算回项目款540000多元，实际得了455000多元，准确数字以解XX那里记的为准。2010年底我村旱作农业项目结束后，一天应王X的要求，我到解XX家以县农业局需要办事的钱为由拿了100000元，没有打条，钱是整捆的，放在信用社袋子里，这些钱是前一天我和解XX到曹XX手领的143000元现金的项目款。回家后，我在家里把这整捆的100000元钱拆开，用报纸装好，又装进袋子里。之后，找到石XX，让他和我一块到县农业局给王X送100000元跑项目的费用，并打开袋子给石XX看。又以上厕所为由，到卫生间后，将100000元中的40000元钱分别装在上衣和裤子口袋里。到王X办公室闲谈几句后，石XX就起身出去解手，我将装钱的袋子交给了王X。过了一二十天，王X打电话叫我到他办公室后给了我10000元，这钱我自己得了。因知道村民正在告我非法占地，听说纪检委在查XA张XX，也有村民举报我，我于2013年7月29日，以王X将钱退回为由将100000元钱交给解XX，让解XX交到村账上，后来解XX告诉我款交了。2013年11月份，听说XX镇纪检委正在查我村有关旱作农业项目的账务，从解XX处知道100000元是以栗XX的名义交回的。我给王X送钱过程中留下的40000元，加上后来王X给弄的10000元，一共50000元，没有和任何人说过。2014年元旦，通过我儿子申XX从王X处分两次给我捎回50000元，这样王X就把我给他送的50000元钱给我拿回来了。2014年春节过后，我分两次将王X给拿回的50000元给了女儿乔XA。2009年11月给王X送的2000元没处理，是给村里办事花的，应该村里负担。被告人乔XX2014年11月18日写给阳城县纪委的补充说明，认为自己的行为应定性为挪用更加妥当；给王X送的2000元，石XX知道，应当扣除；给曹XX的1500元是自己垫的，应当扣除；给张XX的3000元，和石XX说过，应当扣除；因验收机井共垫了5000元钱，没法在账上处理，应当在5万元中给与处理；2012年8月，XX煤业占地，为了工程不受影响我私自付给村民潘XX3000元花椒树补偿款，为了村集体利益不能让他人知道，应当从中解决。以上共14500元都应给与解决。被告人乔XX当庭供述，起诉中指控的143000元不是村民实际干活的工资，实际村民干活的工资支付了大概38000元。为村里垫的农田旱作费用1500元，送给王X的2000元，给张XX的项目前期费3000元共6500元是自己垫的，为验收机井给验收人员5000元，给村民潘XX的3000元，共14500元，因没有正规条据无法报支，都应从50000元扣除。以上证据经当庭举证、质证，认证如下：被告人乔XX手中的50000元性质属于中央投资，因乔XX长期私自持有，致使XX村已失去对该款项的控制权与支配权，乔XX贪污数额以其实际占有的50000元计算；被告人所称自己为集体利益前期垫付的6500元，及之后支付的8000元，共14500元，因未按照财经制度进行记载或进行账务处理，且无法证明该款项与乔XX私自占有的50000元公款之间有必然联系，不予认可。原审认为，被告人乔XX身为农村基层组织负责人，在协助政府从事旱作农业项目建设中，利用职务便利，侵吞国家资金，其行为构成贪污罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人乔XX身为XX村党支部书记，在旱作农业项目实施中是XX村的总负责人，其性质为协助镇政府从事旱作农业项目建设工作；被告人乔XX侵吞的资金来源为中央投资，属于公共财物，其行为符合贪污罪的构成要件，故辩护人关于不应当以贪污罪追究被告人刑事责任的辩护意见不予采纳。被告人乔XX所称为集体利益垫付的14500元，不符合国家财经制度且未进行账务处理，也无法证明与其长期私自持有的50000元之间的必然联系，故辩护人关于被告人的犯罪数额应认定为35500元的辩护意见不予采纳。被告人乔XX到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；在案发前积极退还赃款，可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第六十七条第三款以及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：被告人乔XX犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2020年1月13日止）乔XX上诉理由：其组织XX村实施项目是履行村干部的职责，不是协助XA政府从事行政管理工作，在XX村实施的旱作农业项目的实施主体是XX村集体，其侵吞的款项不属于国家资金，属于集体资产。其为旱作农业项目支付农业局项目负责人王X2000元、XA工程队曹刚正1500元、张XX3000元，为村集体送给验收机井验收组5000元、XX煤矿占村民潘XX地赔偿3000元，不应计入犯罪数额。二审审理查明：2009年12月，阳城县XX镇XX村被确定为阳城县旱作农业示范基地XA镇项目区项目实施村。XX村组织实施了项目范围的石埂、里砌外垫、生产路、秸秆还田工程，2010年2月至2011年1月项目施工款结算至XX村委，XX村报账员解XX保管，XX村委所有并进行支配，该款项已属于XX村委集体资金，不属于国家资金，上诉人乔XX非法占有款项是其利用担任XX村支部书记的职务便利侵吞村集体资金，而非在协助人民政府从事的其他行政管理工作中侵吞了国家资金，该行为应为职务侵占，原判认定为贪污不当。2009年11月年底，上诉人乔XX为给该村多划点旱作农业项目工程，送给王X2000元。2009年12月，上诉人乔XX交给曹XX旱作农业前期项目工作费1500元。上诉人乔XX用于XX村旱作农业项目共计3500元，应从职务侵占数额中予以扣除。上诉人乔XX侵占集体资金为46500元。上述事实，有一审庭审举证、质证的证据予以证实，其中，下列证据具体如下：阳城县人民检察院2014年9月29日对乔XX的调查笔录，乔XX陈述：2010年我村被安排进了项目范围，属于XA项目区。我村的主要项目是垒地埌、里切外垫、生产路、秸秆还田。我开了两委会，安排由石XX总负责实施，解XX负责财务结算，栗XA负责里切外垫和垒地埌，石XB和栗XX负责生产路，各村民小组长负责秸秆还田。整个项目是村集体统一实施，没有对外承包。旱作农业项目设计金额是540000多元，实施下来我村实际支出了大约110000万元，具体支出明细在解XX那里。这个旱作农业项目结算不对口村里，对口施工主体，开发票只能以施工主体的名义开。我村借用石XA和栗XX的身份证办了发票，还用他两人的身份证在县农行办了两个银行卡，给县农业局提供的就是他俩人的银行卡账户。结算用的发票和工资表的明目和金额，是XA项目区负责人曹XX安排的。以发票结算回来的项目款打在石XA和栗XX的银行账户上，以工资表结算回来的项目款我们在曹XX手领。乔XX2015年1月14日、2015年1月28日、2015年3月19日讯问笔录：2009年10月份，我和石XX给王X送了2000元，2009年12月份，我给曹XX交了1500元旱作项目摊派的钱。2、阳城县人民检察院2014年9月17日对解XX的调查笔录，陈述：我村的旱作农业项目是在2009年开始实施，2010年结束的。这个项目当时是由县农委制定实施方案，XA镇农科站牵头实施。项目采用报账制，资金全部由县农委拨付。在实施该项目过程中，我村按照县农委下达的任务实施了生产路工程、里砌内垫工程、石埂工程、秸秆还田工程。结算是按照XA镇农科站曹XX的要求进行结算的。在曹XX提出让我村给提供各项工程的材料、机械费用发票、工资表等结算手续后，我村书记乔XX安排我以村民石XA、栗XX的名义到税务部门开具了发票；按照曹XX提供的工程项目及工资总额，由我和乔XX编制了工资花名表，一并交给了曹XX。然后县农委通过栗XX、石XA个人账户将发票款转付给了我村，曹XX以现金方式将各项工资支付给了我村。截止2011年，县农委共付我村旱作农业项目款544996元，这是我村集体组织实施旱作农业项目的全部工程款，实际收到了455071元，剩余的89925元由XA镇农科站曹XX扣除。实际收回的455071元由我保管，期间用于支付了村未入账的各项开支197106元，上交了村财务60020元，剩余197945元乔XX取走100000元，我借给我妹夫石XC66000元，村集体借给石XA30000元，下余1945元在我手保管着。3、曹XX证明材料，内容：XX镇XX村2009年到2011年实施了阳城县旱作农业示范基地建设项目，按上级要求，镇里成立了XA镇旱作农业示范基地建设项目工程队，队长由张XX担任，负责工程队全面工作，我的工作是负责工程队技术，主要有上传下达、资料收集、资金结算，项目采用报账制，资金全部由县农委拨付，工程结算时，按照项目预算我告诉村里开发票金额和工资金额，他们准备好交给我，我拿上到县农委办理结算手续，按发票结算的通过转账到发票收款方个人账户，按工资表结算的我从县农委领回现金。4、王X讯问笔录，内容：2009年底，乔XX给我送了2000元钱。乔XX给我送2000元是感谢我给XX村旱作农业立项帮了忙，所以我就收下了。5、石XX证明材料，内容：2009年冬天，我和乔XX找过一次王X，是说给我村立旱作农业的事。乔XX说给王X送2000元钱，说事中间，我就出来了，乔XX把2000元给了王X没有，我不清楚。本院认为，阳城县XX镇XX村作为实际施工主体完成旱作农业项目石埂、里砌外垫、生产路、秸秆还田工程，该工程结算后，用石XA、栗XX账户转回款项、从曹XX处取回工资款项由XX村报账员解XX保管，村委支配，该款项为阳城县XX镇XX村作为实际施工主体完成施工项目获取，为XX村集体所有，已不属于国家资金。上诉人乔XX时任XX村党支部书记，利用职务上的便利，将XX村集体资金46500元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。应受刑罚处罚。上诉人乔XX到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；在案发前积极退还赃款，可酌情从轻处罚。原判认定上诉人乔XX侵吞国家资金不当，对原判认定乔XX构成贪污罪予以纠正。乔XX没有在协助政府实施旱作农业项目过程中利用职务之便虚列项目虚报费用骗取公款，其侵吞的款项是按XX村所施工的项目按预算结算后支付给XX村的工程款，其款项属XX村所有，不属于公款，乔XX的行为不构成贪污罪，构成职务侵占罪，乔XX上诉所提其不构成贪污罪成立，本院予以采纳；乔XX上诉提出其为旱作农业项目支付农业局项目负责人王X2000元、XA工程队曹XX1500元、为村集体送给验收机井验收组5000元、XX煤矿占村民潘XX地其赔付3000元，不应计入犯罪数额，经查，2009年年底，上诉人乔XX送给王X2000元、交给曹XX1500元用于XX村旱作农业项目，此款乔XX未非法占有，该款应从其职务侵占的5万元中扣除，乔XX所提此项上诉理由正确，予以采纳；所提其送给张XX3000元，因张XX予以否认，无证据证明此事实，本院不予支持；所提为村集体送给验收机井验收组5000元，因无相关证据证明此事实，所提理由本院不予采信；所提XX煤矿占村民潘XX地其赔付3000元，因该支出可以通过财务程序报销，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销阳城县人民法院（2015）阳刑初字第128号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）乔XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2016年1月13日止）三、上诉人乔XX非法侵占的46500元返还阳城县XX镇XX村委。本判决为终审判决。审判长  张福祥审判员  霍敏翔审判员  秦树杰二〇一五年十二月二十九日书记员  郭红霞