北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终9452号上诉人（原审原告）：刘常生，男，1957年1月2日出生，住山东省临沭县。被上诉人（原审被告）：中交地产北京物业有限公司，住所地北京市海淀区翠微中里水泵房1幢平房。法定代表人:张东辉，执行董事。委托诉讼代理人：张艳霞，女，该公司办公室副主任。委托诉讼代理人：胡霞，女，该公司法律顾问。上诉人刘常生因与被上诉人中交地产北京物业有限公司（以下简称中交物业公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初30598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘常生上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判中交物业公司支付其2001年3月29日至2015年3月19日期间周六日加班费及2001年3月29日至2015年3月19日期间法定节假日加班费共计6万元。事实和理由：一审法院对加班费的计算错误，存在漏算。刘常生每天中午休息的时间应当计入工作时间，并据此计算加班工资数额。2001年3月29日至2013年12月20日期间，刘常生也存在加班事实，对此中交物业公司应承担举证责任。综上，中交物业公司应按照刘常生一审主张的数额支付加班费，但因刘常生对中交物业公司有感情，故主张该公司仅向其支付加班费6万元。中交物业公司辩称：同意一审判决，不认可刘常生的上诉意见。刘常生向一审法院起诉请求：1.中交物业公司支付其2001年3月29日至2015年3月19日期间周六日加班费118260元；2.中交物业公司支付其2001年3月29日至2015年3月19日期间法定节假日加班费13140元；3.由中交物业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘常生于2001年3月29日入职中交物业公司。双方于2008年2月29日签订了有效期自2008年3月1日至2010年2月28日的劳动合同，后续订至2017年1月2日。中交物业公司每月27日左右支付刘常生上个月21日至当月20日的工资。刘常生的工作时间为8:30至17:00，中间休息2小时。刘常生实际出勤至2017年3月1日。刘常生主张在2001年3月29日至2015年3月19日期间，中交物业公司实行每周6天工作制，故按照每周休息日加班1天主张上述期间的休息日加班费，并按照所有法定节假日均加班主张上述期间法定节假日加班费。中交物业公司对此不予认可，主张刘常生在职期间存在一定加班，但其公司已足额支付刘常生加班费，并就其主张提供了2013年12月21日至2017年3月20日的考勤表及工资明细。刘常生认可上述证据的真实性。刘常生以要求确认劳动关系，并要求中交物业公司支付休息日加班费、法定节假日加班费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2017]第5323号裁决书裁决:1.确认刘常生与中交物业公司2001年3月29日至2017年1月2日期间存在劳动关系；2.驳回刘常生其他仲裁请求。刘常生不服仲裁裁决第二项，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就加班费一节。首先，《北京市工资支付规定》第十三条规定，“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”。在本案中，中交物业公司提供了2013年12月21日至2017年3月20日的考勤表及工资明细，已尽到举证责任。刘常生主张中交物业公司未支付其2001年3月29日至2013年12月20日期间休息日及法定节假日加班费，但中交物业公司对此不予认可，刘常生亦未提供相关证据予以证明，根据举证分配原则，应由刘常生承担不利后果，故法院对其要求中交物业公司支付2001年3月29日至2013年12月20日期间休息日及法定节假日加班费的诉讼请求，不予支持。其次，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不得超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”，第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，第八条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业……，可以根据实际情况灵活安排周休息日”。综合上述规定，用人单位应保证劳动者每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1日。在本案中，刘常生虽主张中交物业公司实行每周6天工作制，但刘常生每天工作时间为6.5小时，一周工作时间未超过40小时。据此，刘常生按照每周休息日加班1天主张2013年12月21日至2015年3月19日期间休息日加班费，缺乏依据，法院不予支持。再次，双方均认可真实性的考勤表显示：在2013年12月21日至2015年3月19日期间，刘常生法定节假日加班共计8天，分别为2014年1月1日、4月5日、5月1日、6月2日、10月1日以及2015年2月18日、19日、20日；休息日加班共计3天，分别为2014年9月21日以及2015年1月4日、2月22日；刘常生2014年1月、4月、5月、6月、10月的工资分别为2200元、2100元、2100元、2150元、2160元，加班费均为0；刘常生2015年1月、2月、3月工资分别为2510元、2360元、3116元，加班费分别为150元、0元、756元。经法院核算，中交物业公司应支付刘常生2013年12月21日至2015年3月19日期间休息日及法定节假日加班费差额共计2250.39元。双方均认可第一项仲裁裁决结果，对此法院不持异议，并予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第八条、《北京市工资支付规定》第十三条规定，判决：一、刘常生与中交地产北京物业有限公司在二○○一年三月二十九日至二○一七年一月二日期间存在劳动关系；二、中交地产北京物业有限公司于判决生效之日起十日内支付刘常生二○○一年三月二十九日至二○一五年三月十九日期间休息日及法定节假日加班费差额二千二百五十元三角九分；三、驳回刘常生其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，一审庭审中双方当事人对刘常生工作时间的主张均为“上午8:30-11:30上班，下午13:30-17:00上班”。上述事实，还有一审期间当事人陈述在案佐证。本院认为，刘常生主张其每天中午休息的时间应当计入工作时间，并据此计算加班工资数额。对此，一审法院认定刘常生的工作时间为“8:30至17:00，中间休息2小时”系基于一审庭审中双方当事人一致的陈述，具有事实依据。刘常生所持中午休息时间亦应计入工作时间的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。刘常生主张2001年3月29日至2013年12月20日期间其存在加班事实，中交物业公司应对此承担举证责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘常生2013年12月21日至2017年3月20日期间存在加班的事实并不能当然地证明其2001年3月29日至2013年12月20日期间亦存在加班事实，刘常生亦未能提供其他有效证据证明该时间段其存在加班事实或中交物业公司掌握加班事实存在的证据，故刘常生应对此承担举证不能的法律后果。一审法院依据双方认可真实性的2013年12月21日至2017年3月20日考勤表认定的加班时间和加班工资数额并无不当，本院依法予以确认。综上所述，刘常生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由刘常生负担。本判决为终审判决。审判长 赵 悦审判员 王丽蕊审判员 何 锐二〇一七年十二月十一日书记员 宋惠玲