河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫15民终4305号上诉人（原审被告）：人民日报数字传播（河南）有限公司。住所地：河南省郑州市金水区玉凤路***号。注册号：410100000082813（1-1）法定代表人余继军，系该公司董事长。委托代理人程鹏，赵博（实习），河南银基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南昱华广告有限公司。住所地：信阳市东方红大道**号。信用代码：91411502572483204Y（1-1）。法定代表人李予（曾用名李煜），系该公司董事长。委托代理人张辉，河南法正律师事务所律师。上诉人人民日报数字传播（河南）有限公司（以下简称数字传播公司）因与被上诉人河南昱华广告有限公司（以下简称昱华广告公司）广告服务合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人数字传播公司的委托代理人程鹏，被上诉人昱华广告公司的委托代理人张辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。数字传播公司的上诉请求：撤销原判，发回重审或改判回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定上诉人存在根本性违约无事实依据，明显认定错误。双方签订合同后被上诉人在安装的电子阅报栏上刊登有“昱华招商、交行信阳分行、新时代证卷、珍妮花婚纱摄影、小六子土特产”等众多广告，取得一定经济利益。合同约定的120台设备是陆续安装，与代理费支付中“安装与调试完毕”的约定是相符的。合同签订后安装总数为56台，不存在根本性违约的事实。二、上诉人不应当全部退还被上诉人首付款48万元。被上诉人已经使用了上诉人已安装的56台设备，且长期发出了众多广告，已经获取了一定的经济利益。56台设备已占合同约定的120台设备的近一半数量，且上诉人安装、维护设备也需要花费巨额资金，原审判决全部退还首付款48万元明显违背公平原则。三、原审按合同总金额的12%计算违约金明显过高。合同未能继续履行有多种因素，汪能全部归责于上诉人一方，被上诉人不仅没有实际损失，还运营发布广告获取了一定收益。结合已经安装56台设备占合同约定的120台设备近一半数量，上诉人花费巨资安装设备未获取任何利益的事实，原审按合同总金额的12%计算违约金明显过高，违背公平原则。昱华广告公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。昱华广告公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《人民日报电子阅报栏区域代理合同》；2、被告退还原告支付的480000元首付款及利息10200元，共计490200元；3、被告支付原告总代理费（2880000）20%的违约金576000元；4、被告因违约行为给原告造成的经济损失：A、员工工资138200元,B、印刷传单费用3770元，两项共计141970元；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方约定由原告代理被告在河南省信阳市的广告发布事宜，2015年1月28日原告昱华广告公司与被告数字传播公司签订《人民日报电子阅报栏区域代理合同》，合同中甲方为昱华广告公司，乙方为数字传播公司。合同约定代理期限三年，总代理费2880000元，在双方签字盖章后合同生效。该合同第一条第4款约定代理渠道及点位：1）党政渠道占比50%；2）高校渠道占比5%；3）其他渠道占比45%；共计120个点位，信阳市含信阳市区和所属县区。该合同第二条关于费用及支付方式1、甲方需向乙方支付代理费总额为￥2880000.00元；2、费用支付时间及方式：1）代理费用的支付：本合同签订生效之日起7个工作日内，甲方应向乙方支付首年的首付款即本合同总价款的50%，即￥480000.00元乙方按双方约定安装并调试完，并由双方确认后7个工作日，甲方向乙方支付首年剩余款项的30%，即￥288000.00元一年运营期满7个工作日内，甲方应向乙方支付首年代理的剩余款项，即本合同总价款的20%，即￥192000.00元。该合同第三条第4款约定因乙方显示屏故障设备维修、维护等原因导致广告内容无法正常播放（“无法正常播放”指一个自然日内的播放次数为零）时，引起的发布内容编排调整属正常变动，不视为乙方违约。乙方应于24小时内修复完成，24小时无法恢复正常播放时，乙方应向甲方提交书面的《故障停刊确认单》，待显示屏正常播放时，乙方应向甲方提交书面的《恢复刊播确认单》并为甲方补播，甲方应在3个工作日内对补播事宜确认同意，甲方未确认的视为已同意。该合同第四条约定甲方权利义务：1、甲方拥有合同约定区域乙方媒体广告发布的独家代理权。2、甲方应严格按照合同的约定按时支付所有费用。3、甲方必须严格遵守并执行乙方的刊例价格和营销体系，甲方提供的广告素材必须符合乙方播发的流程及审核要求、、、、、、5、甲方知悉并承诺履行合同的付款约定，不以乙方播出瑕疵、发票等次要义务的履行作为本合同付款前提，亦不得以此作为甲方单方解除合同的理由。该合同第五条约定乙方权利义务：、、、、、、5、乙方审查通过甲方提供的上刊资料后，应在约定之日准时发布，在节目、广告位置有结构性变动并对甲方广告播出造成影响时，应事先通知甲方，乙方负责与甲方协调并安排甲方广告播出事宜；6、乙方应及时维护其媒体设施，确保广告按时发布；7、乙方负责布点安装工作，并为甲方的市场开拓提供画面技术指导，业务协调和培训工作，如出现政府职能部门对广告发布提出异议，由甲乙双方进行协调解决。该合同第六条约定违约责任：1、本合同生效后，甲乙双方违反合同约定的义务及各项承诺、保证的，守约方有权按合同金额的20%向违约方主张违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，应赔偿损失。造成守约方名誉损失，除赔偿名誉损失外还须及时消除不利影响；2、违约方因违约行为而支付的费用包括但不限于媒体运作费用，因判决、行政处罚、和解、调解支付的赔偿金，律师费，诉讼费，差旅费等；3、甲方违反本合同约定私自向乙方的媒体终端设备拷贝、发布内容的，应向乙方支付合同总金额500%的违约金，赔偿乙方因此造成的经济及名誉等一切损失，并及时为乙方消除不利影响；4、非本合同约定的情况，合同任何一方无正当理由拒不履行合同相关义务的视为根本违约；守约方有权在15个工作日的催告期满后单方通知违约方解除本合同（本合同自违约方收到守约方的解约通知后之日解除），本合同因此解除时，违约方须按本合同总价款的20%向守约方支付违约金。合同签订后，根据合同要求，原告向被告支付了总代理费用首年的首付款50%，人民币480000元。合同约定：2015年2月1日至2015年7月31日为人民日报电子阅报栏安装期和招商期，其中前三个月为安装期，后三个月为招商期，代理期限自2015年8月1日起至2018年7月31日止。从2015年2月起至2016年6月，被告仅安装电子设备16台。2016年3月21日，原告给被告发函，内容为：“人民日报数字传播（河南）有限公司内容部：我司自与贵司（人民日报数字传播河南有限公司）签订代理合同至今已一年多之久，而贵司并未按照合同约定提供足够数量的媒体设备，现有的16台机器（合同签订前安装11台，合同签订后安装5台）均出现问题不能正常工作，导致试运行客户十分不满，为不影响到电子阅报栏媒体资源的形象和信誉，也为不影响到我司客户的合作，我司要求停播信阳地区所有申请的试运行宣传画面（含滚动字幕、左屏、右屏广告内容）。请贵公司予以配合！河南昱华广告有限公司2016年3月21日”。2016年4月11日，原告再次给被告发函，内容为：“致人民日报数字传播（河南）有限公司：2015年1月28日，贵公司与我公司签订了《人民日报电子阅报栏区域代理合同》，双方约定由我公司代理贵公司在河南省信阳市的广告发布，代理期限三年，总代理费用2880000元，在双方授权代表签字并加盖公章后本合同已生效。合同生效后，我公司依据合同第二条第一款第一项的约定向贵公司支付了总代理费用百分之五十的首付款。可是，贵公司却并未依据合同履行义务，依据该合同第五条第一款、第六款、第七款的约定，应当由贵公司提供广告发布的媒体设备，并对媒体设备和布点进行安装、维护。时至今日，合同生效已有一年之久，而贵公司却并未提供足够数量的媒体设备，媒体设备至今未能安装和调试，且维护工作不能正常进行，造成我公司不能发布广告，给我公司带来了巨大的经济损失，并致使我公司名誉受损。贵公司“违反合同约定的义务及各项承诺、保证”的行为和“无正当理由均不履行合同义务”的行为已构成“根本违约”，在我公司多次催告后，贵公司仍不履行合同义务，该违约行为与双方合作共赢的愿望背道而驰。现我公司依据该合同第六条第一款、第二款、第四款的约定，正式解除与贵公司签订的《人民日报电子阅报栏区域代理合同》！强烈要求贵公司向我公司退还480000元的首付款和利息，并支付总代理费百分之四十的违约金及合同约定的因贵公司“违约行为而支付的费用”，同时赔偿我公司的其他损失，恢复我公司的名誉。望贵公司在收到该函后，立即履行上述赔偿义务，否则我公司将通过法律途径追究贵公司的违约行为，由此带来的不利后果由贵公司独自承担！此函盼复河南昱华广告有限公司2016年4月11日”。2016年11月18日，被告给原告发函，内容为：“河南昱华广告有限公司：贵方向法院提起诉讼一事，我方已知晓，本着实事求是、解决问题的态度，在确保双方利益、推进持续合作的前提下，我方特派专人前往贵方沟通相关事宜，经商议，我方特给出以下解决方案，盼采纳。一、2015年签约后，由于多种因素影响了正常合作的推进，对此我方愿废除原合同，重新签订合同。二、贵方已经支付的48万元代理费，按照如下方案解决：2016年12月31日前，我方在信阳市布设终端设备50台，且在当日前全部调试完毕，确保其正常运行。此50台设备之广告资源，可供贵方使用一年，即2017年1月1日至2017年12月31日，折抵48万元广告费。三、2015年至2016年12月31日期间，贵方在我方终端设备上刊播的广告，不再核算费用。四、我方建议贵方向法院撤回起诉，双方重新签订合作协议，以期未来的合作更加愉快。祝愿河南昱华广告有限公司业务精进！人民日报数字传播（河南）有限公司2016年11月18日”。原告庭审中，提供吴勇、杨虞浩、赵阳三人证言（三人系原告公司频媒部工作人员），并由吴勇出庭作证，证明三人由公司聘请专门开展此项工作，从2015年频媒部成立一直在此工作，至2016年3月，原告公司共支出三人工资计138200元，同时原告为此开展此项工作，还印制了大量宣传手册，聘请律师支付律师费2.5万元。被告庭审中，举证证明已陆续安装设备56台。在本案诉讼过程中，原告追加诉讼请求，要求被告支付因本次诉讼支出的律师费2.5万元。以上事实，有原告提供的《人民日报电子阅报栏区域代理合同》、人民日报项目经理出具的书面证明、授权书、48万元代理费的凭证、信阳区域安装设备的统计表及工作状态、原告两次向被告发出的公函、快递单据、沟通谈话录音光盘、员工工资单、宣传品印刷费、代理费、证人证言，有被告提供的已经安装的56台机器的具体位置信息、原告在被告播出的广告记录及庭审笔录等在卷予以佐证。原审认为，《人民日报电子阅报栏区域代理合同》系原、被告双方真实意思表示，对双方具均有法律约束力。合同签订后，原告即按约定向被告支出代理费，被告接受原告的代理，理应按照合同约定全面履行自己的义务，即在规定的时间内安装调试120台机器设备，但被告并未严格遵守合同，至2016年11月陆续进行安装了56台设备，且56台设备也并未完全按照合同的要求正常进行播放，从原、被告提交的往来函件来看，原、被告之间就合同履行过程中出现的问题多次进行书面交涉，被告的违约行为，已影响了原告签订合同目的，被告抗辩由于多种因素导致被告不能按约履行义务，本院不予采纳，被告已构成根本性违约，应承担违约责任。原告要求解除与被告签订的代理合同，被告亦当庭同意，故双方合同应予以解除。因被告的违约行为没能使原告达到合同目的，被告应退还原告支付的首付款，并赔偿原告的实际损失并承担违约责任。本案另一争执焦点即双方约定违约金是否过高。庭审中被告以违约金过高为由，要求法院予以调整，综合本案实际情况，以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等，综合本案因素，根据公平原则和诚实信用原则等，调整为按合同总金额的12%计算违约金，即345600元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、从2016年7月29日起解除原告河南昱华广告公司与被告人民日报数字传播（河南）有限公司签订的《人民日报电子阅报栏区域代理合同》。二、被告人民日报数字传播（河南）有限公司于本判决生效后十五日内向原告河南昱华广告公司退还首付款480000元；三、被告人民日报数字传播（河南）有限公司于本判决生效后十五日内向原告河南昱华广告公司支付违约金345600元；四、驳回原告河南昱华广告公司的其他诉讼请求。本案案件受理费15674元，由原告河南昱华广告公司承担3714元，由被告人民日报数字传播（河南）有限公司承担11960元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案双方当事人在合同签订后的履行过程中，数字传播公司因故未能全面履行合同，经昱华广告公司多次催促后，数字传播公司仍不能依约全面履行合同，昱华广告公司请求解除合同，数字传播公司也表示同意解除，原审判决解除合同正确。解除合同后没有履行的合同内容不再履行，对此二审予以维持。关于数字传播公司在履行合同过程中是否构成根本性违约的问题。从合同的履行过程中及来往信函内容看，数字传播公司没有依约履行自己的义务是可以认定的。虽然存在部分履行的问题，但影响了昱华广告公司订立合同目的的实现。依据双方合同约定，即“合同任何一方无正当理由拒不履行合同相关义务的视为根本违约；守约方有权在15个工作日的催告期满后单方通知违约方解除本合同（本合同自违约方收到守约方的解约通知后之日解除），本合同因此解除时，违约方须按本合同总价款的20%向守约方支付违约金”。因此，昱华广告公司在不能实现合同目的的情况下，单方请求解除合同，原审认定数字传播公司构成根本性违约是有事实和法律依据的。关于首付款48万元是否应当全部退还的问题。上诉人已安装了56台设备，被上诉人对此设备也进行了使用，并获得了一定经济利益。而合同约定投放的设备应当是120台，已投入的设备上诉人仍然存在有一定的经济财产利益，在数字传播公司构成根本性违约的情况下，原审判令全部退返首付款48万元也是恰当的。关于原审按照合同总全额的12%计算违约金是否明显过高的问题。因违约金的性质即有填补损失的作用，也有违约惩罚的作用，本案合同条款中对违约金的计算方式有明确约定，即“违约方须按本合同总价款的20%向守约方支付违约金”。本案守约方仅支付了首付款48万元，并且前述被确定全部退还；另外，上诉人是部分履行了合同，昱华广告公司还在发布广告中获取了一定的经济利益。综上，上诉人数字传播公司认为违约金计算过高的意见，予以采纳。对违约金按首付款48万元的20%计算较为恰当，即48×20%=9.6万元。综上所述，上诉人数字传播公司关于违约金过高的上诉请求，本院予以支持；其他上诉意见不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初2817号民事判决第一项、第二项、第四项。二、变更信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初2817号民事判决第三项为：“上诉人人民日报数字传播（河南）有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人河南昱华广告有限公司支付违约金96000元；”二审案件受理费15674元，由数字传播公司承担。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一七年十二月十四日书记员  汪玉娇