广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）南市民二终字第613号上诉人（一审原告）：广西旅岛便利店经营有限公司，住所地：南宁市高新区总部路1号C3栋。组织机构代码：69084947-8。法定代表人：罗世东，该公司董事长。委托代理人：徐欢，北京市炜衡律师事务所广西分所律师。委托代理人：马永梅，北京市炜衡律师事务所广西分所律师。被上诉人（一审被告）：广西南宁钜嘉商业投资管理有限公司，住所地：南宁市青秀区双拥路28-2号1栋5号。法定代表人：覃巨任，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：覃巨任，男，壮族，1979年5月20日出生，住所地：广西桂平市。上述二被上诉人共同委托代理人：覃培元，广西金益律师事务所律师。一审被告：覃俭，男，壮族，1968年11月24日出生，住所地：广西柳州市城中区。委托代理人：覃培元，广西金益律师事务所律师。上诉人广西旅岛便利店经营有限公司（以下简称旅岛便利店）因与被上诉人广西南宁钜嘉商业投资管理有限公司（以下简称钜嘉公司）、覃巨任、一审被告覃俭委托合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通知双方当事人于2015年12月22日到庭进行询问。上诉人旅岛便利店的委托代理人徐欢、马永梅，被上诉人钜嘉公司、覃巨任、一审被告覃俭共同委托的代理人覃培元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年9月起，旅岛便利店将23家便利店委托钜嘉公司经营管理。依据双方2012年1月1日签订的《委托经营管理合作框架协议》，双方约定，旅岛便利店为钜嘉公司制定年度经营目标任务，委托经营期间，所有收入由旅岛便利店支配、管理，并由旅岛便利店支付钜嘉公司委托管理经营费用；旅岛便利店负责23家店的财务收支管理、费用开支调控、承担门店新增固定资产的投入和固定资产的统一监管；钜嘉公司负责便利店面的日常经营管理、商品采购、仓储，并承担日常经营管理过程中所产生的相关经营性费用，门店销售税费除外；钜嘉公司应当于每天下午17点前将前一天的营业销售款项存入旅岛便利店指定银行账户，逾期收取滞纳金；旅岛便利店按照23家门店除生鲜、自采、话费充值外营业收入的7%提取收益，门店毛利减去旅岛便利店收益所剩余部分作为钜嘉公司经营管理费用；商品销售外的其他增值业务的经营收益由旅岛便利店与钜嘉公司按照五五分成；双方收益每月结算一次，旅岛便利店每月提取经营收益，并于每月10日前向钜嘉公司支付上一月份的委托经营管理费用；经双方协商一致可以解除本协议；合同有效期为一年。2011年9月1日起，旅岛便利店将其所属的配送中心委托钜嘉公司经营管理。依据双方签订的2012年1月1日《配送中心委托经营管理合作框架协议》约定，配送中心由旅岛便利店投资开办，投资金额约800万元，钜嘉公司需配合旅岛便利店进行配送中心的建设；钜嘉公司负责配送中心的运营管理工作，旅岛便利店有权对钜嘉公司的工作进行管理、监督、指导；旅岛便利店派驻或指定财务审计、核算、对账人员和采购、仓储人员共同参与配送中心的管理、经营；旅岛便利店为配送中心的唯一使用者，钜嘉公司需开展与旅岛便利店合作以外的其他业务的，必须得到旅岛便利店的书面同意；钜嘉公司负责渠道配送货物应收账款的追收工作，货款超过15天未能收回的视为坏账，由钜嘉公司向旅岛便利店赔偿，逾期按日千分之五收取滞纳金；钜嘉公司按30%的比例承担配送中心的经营亏损；违约方的违约责任包括承担对方因追究违约责任所支出的包括但不限于聘请律师以及其他专业人员、评估、拍卖、公证、交通差旅等全部费用；合同有效期为三年。委托经营管理过程中，钜嘉公司未能按合同约定向旅岛便利店上交有关营业货款及费用承担。双方于2013年4月21日召开会议，会议的议题是协商确定钜嘉公司偿还旅岛便利店欠款事宜，并处理好遗留问题。会议内容形成《会议纪要》，主要内容为，2013年1月1日，旅岛便利店和钜嘉公司终止了上述便利店和配送中心的委托经营管理合同，钜嘉公司在23家门店的委托经营项目中对旅岛便利店有应付账款，但认为在配送中心的合作中有应收款；双方财务需于2013年5月10日前完成配送中心的对账工作，对于没有异议的数目双方签字盖章确认，对于不能明确的数目单列出来，对于已经确认的款项，钜嘉公司必须立即执行还款工作；钜嘉公司在应付账款总额确定后必须出具书面还款计划，第一期需以现金形式偿还一半以上的欠款，还款计划由旅岛便利店报上级公司批准后落实执行；钜嘉公司认为，在合作期间因责、权、利及体制的原因，导致形成亏损，实际经营亏损导致钜嘉公司欠款，旅岛便利店应当承担一定程度的亏损，旅岛便利店要求钜嘉公司在2013年5月10日前出具书面文件并提交相关原始单据，由旅岛便利店上报实业公司批复。2013年7月4日，旅岛便利店和钜嘉公司签订《往来账务清算确认书》，确认旅岛便利店应收13家加盟店销货款为897254.20元，钜嘉公司应承担配送中心亏损金额为272800.89元；旅岛便利店应收4家自营店销货款为17012.68元；旅岛便利店委托管理门店销货款、管理费用、代垫款项冲减后应收金额为7906427.63元，以上项目的清算双方一致确定，钜嘉公司应付旅岛便利店款项共计9093495.4元。2013年7月19日，旅岛便利店向钜嘉公司发函催促付款，要求钜嘉公司于收到本函之日起三日内向旅岛便利店付款。但钜嘉公司至今未履行付款义务。旅岛便利店为本案诉讼与受托方北京市炜衡律师事务所广西分所签订民事委托代理合同，约定受托方为风险代理，支付代理费标准为委托方收到债务人款项金额的3%支付代理费，协议生效后十日内预付基本代理费5万元，此款在结算代理费时扣除，若依据委托方收回的款项计算代理费不足以扣除该基本费用的，受托方无需退还该费用。旅岛便利店支付了5万元代理费给受托方。一审法院另查明：2010年11月16日，旅岛便利店与覃巨任签订《合作框架协议》，约定覃巨任将其26家直营便利店、配送中心的门店承租权、店面固定资产及“必可”商标使用权转让给旅岛便利店；双方共同委托评估机构对店内商品进行盘点，商品价格按进货价计算，双方对合同标的开展评估工作，双方协商确定了商标使用权的转让价格，每个单店实施资产评估前，旅岛便利店向覃巨任每个单店支付20万元预付款，余款参考资产评估结果，不足部分补足，超出部分予以补还；旅岛便利店委托覃巨任管理此26家便利店。2010年11月，有不同的指示人向旅岛便利店发出付款指示书，要求旅岛便利店将便利店应付转让款付至户名为覃巨任的银行账户。钜嘉公司于2010年8月31日经工商登记成立，股东为覃巨任和覃俭，注册资本200万元。2013年5月15日，钜嘉公司形成股东会决议，同意变更公司名称为钜嘉公司，同意变更经营范围，同意减少注册资本及实收资本为100万元，即从200万元减少至100万元，以货币方式减少，其中覃巨任以货币方式减少80万元，覃俭以货币方式减少20万元。2013年7月3日，钜嘉公司作出《钜嘉公司债务清偿、债务担保的说明》，内容为，根据钜嘉公司2013年5月15日关于减少注册资本的股东会决议，本公司在作出决议之日起10日内已经通知了债权人，并于2013年7月3日在报纸上刊登了有关减少注册资本的公告，告知债权人自公告之日起45日内向本公司提出债务清偿或债务担保要求，现公司对债权人要求公司债务清偿或债务担保都已处理完毕，本公司原有的债权债务延续，债权人对本公司减少注册资本无异议。钜嘉公司在工商登记部门办理了变更名称及减资手续，变更公司名称为钜嘉公司，减资后钜嘉公司的注册资本及实收资本为100万元，其中覃巨任以货币方式减少出资80万元，覃俭以货币方式减少出资20万元。钜嘉公司没有将其减少注册资本的事宜通知旅岛便利店。一审法院认为：旅岛便利店与钜嘉公司于2012年签订的两份委托管理协议合法有效，双方应严格履行。双方确认协议终止后，对委托经营期间的往来账务进行了清算，确认钜嘉公司应当支付旅岛便利店款项合计9093495.40元。钜嘉公司应支付该款项给旅岛便利店。双方签订的往来账务清算确认书没有约定钜嘉公司的付款期限，按照《会议纪要》约定，对于确认的款项，钜嘉公司需立即执行还款工作，但并未确定确认的款项是多少；旅岛便利店还要求钜嘉公司在对账后应出具书面还款计划，第一期需以现金形式支付一半以上欠款，没有确定钜嘉公司在对账后需立即付款。说明双方对原协议约定的付款期限进行了变更。因此旅岛便利店要求从钜嘉公司欠款之日起支付违约金没有依据。违约金应从旅岛便利店发出催收函后的2013年7月23日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。钜嘉公司认为应计至旅岛便利店起诉之日止没有依据，因为旅岛便利店起诉后，钜嘉公司并未履行还款义务。旅岛便利店要求钜嘉公司赔偿律师代理费损失30万元，旅岛便利店仅支出5万元律师代理费，因此旅岛便利店要求钜嘉公司赔偿30万元没有依据，钜嘉公司应赔偿旅岛便利店5万元律师代理费。关于覃巨任应否承担本案责任的问题。根据《合作框架协议》，覃巨任是合同当事人，旅岛便利店按照《合作框架协议》转款给覃巨任，符合该协议的约定。但不能就此推断覃巨任以个人名义收取了本案两份委托管理合同的款项。旅岛便利店认为根据钜嘉公司的工商登记材料，钜嘉公司收取便利店及配送中心的款项没有入钜嘉公司的财务账，也没有进入钜嘉公司的的银行账户，因此覃巨任不正当支配和操控转移公司资金，致使公司无钱清偿债务，表明覃巨任的行为已经构成对公司独立人格和股东有限责任的滥用，造成债权人的债权无法实现。虽然钜嘉公司没有提供财务账册供审计，但也不能因此认定法定代表人覃巨任就不正当支配、操控和转移了公司资金，致使钜嘉公司无财产还债。因此旅岛便利店要求覃巨任承担本案连带责任证据不足，不予支持。关于钜嘉公司的减资行为是否符合法律规定的问题。钜嘉公司的减资行为是经过公司股东会讨论决定的，作出股东会决议的时间是在钜嘉公司与旅岛便利店的委托管理协议终止履行之后，双方清算账务之前。在钜嘉公司作出股东会决议之前，旅岛便利店与钜嘉公司因钜嘉公司的欠款问题已经形成会议纪要，会议纪要确认钜嘉公司有应收款未付，只是有部分还未确认，需要继续核对，会议纪要中旅岛便利店对钜嘉公司已确认的款项是要求立即支付的。因此钜嘉公司以及股东覃巨任、覃俭应当知道钜嘉公司存在收取便利店销售款未移交旅岛便利店的事实，即便可以与旅岛便利店应付钜嘉公司的款项相抵消，但抵销之前，旅岛便利店都是钜嘉公司的债权人。因此钜嘉公司需要减少注册资本，应当按照《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定通知旅岛便利店。钜嘉公司未通知旅岛便利店，有可能造成旅岛便利店的债权无法得到清偿，对此覃巨任及覃俭均存在过错。因此覃巨任应在减资80万元、覃俭应在减资20万元范围内对钜嘉公司的债务承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第四百零四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第一百七十七条的规定，判决：一、钜嘉公司偿还旅岛便利店款项9093495.4元；二、钜嘉公司向旅岛便利店支付违约金，以9093495.4元为基数，从2013年7月23日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率上浮30%计算；三、钜嘉公司赔偿旅岛便利店律师代理费50000元；四、覃巨任对钜嘉公司的上述债务在800000元范围内承担补充赔偿责任；五、覃俭对钜嘉公司的上述债务在200000元范围内承担补充赔偿责任；六、驳回旅岛便利店的其他诉讼请求。案件受理费85641元，由旅岛便利店负担4454元，钜嘉公司负担81187元；公告费350元由覃俭负担。上诉人旅岛便利店不服一审判决，上诉称：一、旅岛便利店依据合同约定，要求从欠款发生时起算违约金合法有据2010年9月至2012年12月31日期间，旅岛便利店委托钜嘉公司管理22家便利店和1家配送中心。旅岛便利店与钜嘉公司签订的《委托经营管理合作框架协议》及《配送中心委托经营管理合作框架协议》约定，钜嘉公司应当于每天将前一天的营业销售款项存入指定银行帐户，负责在配送货物后15天内追收货款，逾期按日千分之五收取滞纳金。因钜嘉公司未能按上述合同约定上缴营业款项，双方于2013年4月21日签署《会议纪要》，约定对于已经确认的欠款数额，钜嘉公司必须立即执行还款工作，之后旅岛便利店于7月19日向钜嘉公司发函催促其付款。该会议纪要的内容应属于催促钜嘉公司还款，并没有免除钜嘉公司的逾期付款责任。一审判决认为《会议纪要》对付款期限进行了变更，应从2013年7月23日开始起算违约金，认定事实错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持”二、覃巨任滥用公司独立人格和股东有限责任公司损害债权人利益的证据充分，依法应当对钜嘉公司债务承担连带清偿责任。《公司法》第一百七十二条规定：“公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。”据此，公司股东只有在依法管理公司的前提下，才享有法定的股东有限责任权利。如果公司股东违法操控、隐藏公司资产，用一个空壳公司来承担巨额债务，这就是对公司独立人格和股东有限责任的滥用，依法公司股东应当对公司债务承担连带清偿责任。覃巨任作为钜嘉公司的控股股东和实际管理人，个人资产与公司资产混同，明知钜嘉公司负有巨额债务，采取收入不入账的方式，违法操控、故意隐藏公司资产。本案证据证明钜嘉公司已经取得销货款8779421元，但钜嘉公司的《财务报表》并没有该款项的记载，截至2012年12月钜嘉公司资产仅750000元，其中货币资金42097元。覃巨任的行为导致钜嘉公司资不抵债无力清偿债务，其滥用公司独立人格和股东有限责任损害债权人利益的证据是充分的。而且，覃巨任至今仍拒绝说明公司销货款的去向，也拒绝提供公司财务账册以审计公司资产，依法其应承担举证不能的不利后果。一审判决以证据不足为由认定覃巨任无需对公司债务承担连带责任，错误地加重了旅岛便利店的举证责任，客观上是在放纵覃巨任的违法行为，造成债权人索赔不能的后果。综上，一审判决认定事实错误，旅岛便利店为维护自身合法权益，特提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二、六项；二、判令钜嘉公司向旅岛便利店支付违约金，以9093495．4元为基数，按银行同期贷款基准利率上浮30％计算，从欠款之日起计至款项清偿之日止；三、判令覃巨任对钜嘉公司的债务承担连带清偿责任；四、本案一、二审的诉讼费用由钜嘉公司、覃巨任承担。被上诉人钜嘉公司、覃巨任辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉没有事实根据，请求二审法院驳回旅岛便利店的上诉请求，维持一审判决。一审被告覃俭陈述称：同意被上诉人钜嘉公司、覃巨任的意见。本案双方当事人二审争议的焦点是：1、钜嘉公司向旅岛便利店支付9093495.4元的违约金应从什么时间起算；2、覃巨任是否应对钜嘉公司的债务承担连带清偿责任。二审期间，双方当事人对一审查明事实没有异议，也没有提交与案件事实有关联的新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。旅岛便利店向本院提交一份《司法会计鉴定申请书》和二份《调查收集证据申请书》，申请对钜嘉公司2010年度、2011年度、2012年度的资产负债和收支情况进行审计和申请本院调查收集覃巨任中国农业银行账号62×××63、62×××15、62×××40；中国工商银行南宁市滨湖支行账号62×××58账户自2010年9月至申请之日的流水记录以及申请本院调查收集：1、广西雄源会计师事务所有限公司出具的雄源审字（2011）第147号《审计报告》；2、广西冠瑞会计师事务所有限公司出具的冠瑞会审字（2012）第694号《审计报告》；3、广西瑞和会计师事务所出具的瑞和年审字（2013）第096号《审计报告》，以便对钜嘉公司2010年至2012年各年度的财务收支和资产负债情况进行司法会计鉴定。本院认为：从案件事实来看，旅岛便利店与钜嘉公司签订《委托经营管理合作框架协议》后，因双方在履行期间，钜嘉公司未能按约定向旅岛便利店上交有关营业货款及费用承担，双方达成一份《会议纪要》，终止了双方之间的委托经营管理合同。之后，双方签订一份《往来账务清算确认书》，确认钜嘉公司应付旅岛便利店款项共计9093495.4元。2013年7月19日，旅岛便利店向钜嘉公司发函催促付款，要求钜嘉公司于收到本函之日起三日内向旅岛便利店付款，因钜嘉公司未向旅岛便利店履行付款义务，旅岛便利店遂向一审法院提起诉讼，请求钜嘉公司支付9093495.4元及相应违约金。本案中，旅岛便利店与钜嘉公司确认钜嘉公司应付旅岛便利店款项共计9093495.4元前后，双方均没有确定钜嘉公司违约的事实和钜嘉公司向旅岛便利店支付违约金的起算时间。所以，一审法院对旅岛便利店主张的违约金的起算时间按旅岛便利店向钜嘉公司发出催促函要求钜嘉公司于收到催促函之日起三日内向旅岛便利店付款为依据，判决钜嘉公司向旅岛便利店支付违约金应从2013年7月23日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止并无不当，本院予以维持。旅岛便利店上诉称双方签订的《会议纪要》中的内容应属于催促钜嘉公司还款，但旅岛便利店没有提交相关证据证明在旅岛便利店向钜嘉公司发出催促函前双方确定了钜嘉公司违约的事实和钜嘉公司向旅岛便利店支付9093495.4元的时间。所以，旅岛便利店主张钜嘉公司应从欠款之日起支付违约金没有事实依据，对此本院不予支持。旅岛便利店上诉还提出覃巨任应当对钜嘉公司债务承担连带清偿责任，并申请本院对钜嘉公司2010年度、2011年度、2012年度的资产负债和收支情况进行审计、申请调查收集覃巨任银行账号自2010年9月至申请之日的流水记录和申请调查收集钜嘉公司相关的《审计报告》。对此本院认为，债权属于相对权，债权人和债务人都是特定的，债权人只能向特定的债务人请求给付，债权人不能突破合同相对性原则要求第三人承担连带责任。本案中，《委托经营管理合作框架协议》的合同相对人是旅岛便利店和钜嘉公司，双方在之后达成的《会议纪要》和《往来账务清算确认书》所确定的权利义务，只对旅岛便利店和钜嘉公司之间产生约束力，不及于覃巨任，该权利义务应由旅岛便利店和钜嘉公司享有或承担。对旅岛便利店主张覃巨任不正当支配和操控转移公司资金，致使公司无钱清偿债务，其滥用公司独立人格和股东有限责任，损害旅岛便利店利益的理由。本院认为，虽然旅岛便利店依《合作框架协议》的约定，将门店承租权、店面固定资产及“必可”商标使用权的转让款支付给覃巨任，覃巨任是否不正当支配和操控转移公司资金，致使公司无钱清偿债务，滥用公司独立人格和股东有限责任，损害旅岛便利店利益，是旅岛便利店与覃巨任之间产生的股东损害债权人利益责任另外的法律关系，不应与本案一并处理。对此，旅岛便利店可另行向覃巨任主张。旅岛便利店在本案中以该理由主张覃巨任对钜嘉公司应付旅岛便利店款项共计9093495.4元及违约金承担连带责任没有法律依据，理由不成立，本院不予支持。但，钜嘉公司就减资作出股东会决议之前，钜嘉公司或覃巨任明知钜嘉公司与旅岛便利店之间存在债权债务关系，钜嘉公司尚应向旅岛便利店支付款项9093495.4元，钜嘉公司对覃巨任的减资没有依照法律的规定通知旅岛便利店，有可能损害旅岛便利店的权益。故一审判决覃巨任应在减资80万元、覃俭应在减资20万元范围内对钜嘉公司的债务承担补充赔偿责任正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。旅岛便利店上诉理由不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80681元（上诉人广西旅岛便利店经营有限公司已预交），由上诉人广西旅岛便利店经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  仇彬彬审判员  张漪帆审判员  陈 健二〇一五年十二月二十三日书记员  王志颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。