广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院民 事 判 决 书（2015）西民一初字第2062号原告蓝家义。委托代理人苏赟，广西国海律师事务所律师。被告南宁市西乡塘区市政设施维护所。法定代表人黄宏春，该所所长。委托代理人王啸，南宁市西乡塘区政府法制办公室副主任。委托代理人韦勇，南宁市西乡塘区市政设施维护所副所长。原告蓝家义与被告南宁市西乡塘区市政设施维护所（以下简称“维护所”）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2015年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭进行了审理。原告蓝家义及其委托代理人苏赟，被告维护所的委托代理人王啸、韦勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蓝家义诉称：原告于2004年4月10日到被告处从事广场夜间执勤工作，双方每年签订一次劳动合同，约定工资为每月1935元。2015年1月31日，被告以原告不积极签订旧房征收协议书，影响政府征收工作为由，违法解除与原告的劳动关系，并拒绝出具解除劳动关系证明，只是原告失业后无法享受失业保险待遇。此外，在工作期间，原告休息日、法定节假日加班，被告均未支付加班费。工作多年，被告未曾按劳动合同约定给予原告享受年休假、探亲假，也未支付相应休假工资报酬，严重侵害原告的合法权益。为此原告于2015年2月9日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金44505元、赔偿失业金损失27360元、支付2004年4月10日至2015年1月31日期间休息日加班工资200515.84元、法定节假日加班工资30424.32元、支付2004年4月10日至2015年1月31日期间未休年休假工资13344元、探亲假工资3558.4元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月30日作出南劳人仲裁字（2015）第608号仲裁裁决书，裁决被告支付原告经济补偿金14512.5元、节假日加班工资6138.6元、年休假工资7117元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，为此诉至法院，请求判令：1、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金42570元；2、被告赔偿原告失业保险金损失64512元；3、被告支付原告2004年4月10日至2015年1月31日期间延长工作时间的工资报酬231322元，其中休息日工资200894.26元，法定节假日加班工资30427.74元；4、被告支付原告2004年4月10日至2015年1月31日期间年休假工资14680.05元；5、被告支付原告2004年4月10日至2015年1月31日期间探亲假工资3558.8元；6、本案诉讼费由被告承担。被告维护所辩称：原告与被告的劳动合同到期后，原告不愿与被告续订劳动合同，导致双方劳动关系终止，因此被告无需支付解除劳动关系的经济补偿金。被告已经依法支付各项社会保险，包括失业金。被告根据双方的劳动合同和劳动法规，已经安排原告补休，不应当再支付加班费。原告提出的年休假工资、探亲假工资均没有法律依据。综上所述，请法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2004年4月10日，原告到被告处从事广场管理员工作，双方于2014年1月1日签订期限为2014年1月1日至2015年1月1日的劳动合同，合同约定月工资为1935元，每月10日发放上月工资。原告工作期间有考勤，按值班登记表的交接班记录进行考勤。原告上班时间为20：00至次日7：00，白天不上班，连续上班两天再休息两天。原告上班至2015年1月31日，此后未继续上班。2015年3月2日，被告通过三次手机短信通知原告：“蓝家义：今天早上十点半来文化广场，如愿意继续上班则重新签订劳动合同。”“明天上午十点钟来文化广场签合约。签合约的最后期限是明天。”“明天上午十点钟来文化广场签订2015年的劳动合同。签合同的最后期限是明天。”。原告收到被告短信后，未回被告处续签劳动合同及继续上班。原告工作期间，被告为原告缴纳各项社会保险费至2015年2月，但被告未安排原告休带薪年休假，也未支付未休带薪年休假工资。双方均认可劳动关系已解除，被告未出具解除劳动关系书面通知及失业人员介绍信，也没有通知原告领取解除通知、失业人员介绍信等书面材料。2015年2月9日，原告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁令被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金44505元、失业金损失27360元、2004年4月10日至2015年1月31日期间休息日加班工资200515.84元、法定节假日加班工资30424.32元、2004年4月10日至2015年1月31日期间未休年休假工资13344元、探亲假工资3558.4元。仲裁委审理后于2015年6月30日作出南劳人仲裁字（2015）第608号仲裁裁决书，裁决被告支付原告终止劳动合同经济补偿金14512.5元、2013年1月至2015年1月期间节假日加班工资6138.6元、2008年1月1日至2014年12月31日期间未休带薪年休假工资7117元，对原告的其他仲裁请求不予支持。原告2015年7月6日签领仲裁裁决书，被告2015年7月7日签领仲裁裁决书。被告在领取仲裁裁决书后向原告出具了相关书面材料以办理失业保险金领取事宜，原告从2015年9月开始领取失业保险金。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定的精神，法律规定用人单位和劳动者在订立劳动合同问题上有一个月的宽限期，故在双方劳动合同于2015年1月1日到期后，双方有一个月的期限协商是否续订劳动合同。从原告2015年2月9日申请劳动仲裁，以及被告2015年3月2日发出短信后原告未回被告处签订合同来看，双方已无共同意向保持劳动关系；且从劳动关系的实际履行上看，被告虽单方缴纳原告的社会保险费，但原告在2015年2月1日起未继续上班，双方在2015年2月起已无实际用工。故原告与被告在劳动合同到期之后的宽限期内未能就续订劳动合同协商一致，双方劳动关系于2015年1月31日终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告作为用人单位，应对劳动合同的续订条件负举证责任，现被告未能举证证明其维持或提高劳动合同的条件续订劳动合同，应承担举证不能的责任，故本院认定被告未能维持或提高劳动合同约定的条件续订劳动合同。根据上述规定，被告应支付原告终止劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、九十八条的规定，《中华人民共和国劳动合同法》规定的终止劳动合同经济补偿金的计算年限从2008年1月1日起算。原告此前的工作年限是否计算终止劳动合同经济补偿金，还应依据当时的法律法规规定。《劳动和社会保障部办公厅关于﹤国营企业实行劳动合同制暂行规定﹥废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》（劳社厅函（2001）280号）规定：《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》（国发（1986）77号）（以下简称《规定》）废止后，地方没有规定的，以《规定》废止时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过12个月；对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，可以不支付生活补助费。地方没有规定的，以《规定》废止的时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过12个月；对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期满终结劳动关系时，可以不支持生活补助费。而《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》（国发（1986）77号）在2001年被废止，原告2004年与被告建立劳动关系，故原告也不符合享受生活补助费的条件，综上，原告终止劳动合同经济补偿金的年限应从2008年1月1日起算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据上述规定，原告可享受7.5个月的终止劳动合同经济补偿金，原告终止劳动合同前12个月的平均工资为1935元，故被告应支付终止劳动合同经济补偿金1935元／月×7.5个月=14512.5元。被告已为原告缴纳在职期间的失业保险费，被告的行为未违反法律的规定。原、被告双方就劳动关系是解除或是终止存在争议，被告未能为原告出具终止或解除劳动关系证明等材料，具有客观原因，非主观故意，且被告在收到仲裁裁决书后已及时依照裁决书的内容为原告出具相关材料，原告已办理并领取失业保险金，故其不存在失业保险金损失，本院对于原告要求被告赔偿双倍失业保险金损失的请求不予支持。根据本案查明关于原告每周上班的事实，原告每周上班2天，休息2天，每周至少已休息3天，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日的规定，因此不存在休息日加班的事实，对于原告要求被告支付2004年4月10日至2015年1月31日期间休息日加班工资的请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当由劳动者对加班事实负举证责任。但有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。被告的证据《2015年1—2月西乡塘区广场值班登记表》真实有效，该证据证实被告掌握有原告是否存在加班事实的证据。参照《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位应至少保存工资支付凭证两年备查，作为工资支付发放依据的考勤资料也应至少保存两年，由此被告作为用人单位，应对原告2013年、2014年、2015年1月的考勤材料负举证责任，现被告未能提交证据予以证明，应承担不利后果，故本院认定原告在上述两年时间内的法定节假日存在加班情形。原告未有证据证明2004年4月至2012年12月期间存有法定节假日加班的事实，故对原告要求被告支付2004年4月至2012年12月期间法定节假日加班工资的请求，无事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据2007年12月14日修订的《全国年节及纪念日放假办法》，每年法定节假日有11天，原告月工资标准为1935元，被告应当支付原告2013年1月至2015年1月期间节假日加班工资1935元／月÷21.75天／月×300%×23天=6138.6元。2008年1月1日实施的《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。该条例第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。2004年4月10日原告到被告处工作，工作期间，被告未安排原告休带薪年休假。根据上述规定，原告要求被告支付2008年之前及2015年1月1日至31日期间未休带薪年休假工资的请求，无法律依据，本院不予支持。原告可享受2008年至2013年每年5天、2014年10天的未休带薪年休假工资，计为1935元／月÷21.75天／月×40天×200%=7117元。原告要求被告支付未休探亲假工资的请求，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《劳动和社会保障部办公厅关于﹤国营企业实行劳动合同制暂行规定﹥废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条，《全国年节及纪念日放假办法》，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：一、被告南宁市西乡塘区市政设施维护所支付原告蓝家义终止劳动合同经济补偿金14512.5元；二、被告南宁市西乡塘区市政设施维护所支付原告蓝家义2013年1月至2015年1月期间节假日加班工资6138.6元；三、被告南宁市西乡塘区市政设施维护所支付原告蓝家义2008年1月1日至2014年12月31日期间未休带薪年休假工资7117元；四、驳回原告蓝家义的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告蓝家义负担。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时应自上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行，户名：南宁市中级人民法院，帐号：20×××28，适用于预交上诉费用5000元以上；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行，户名：待结算财政款项中院诉讼费专户，账号：20×××17，适用于预交上诉费用5000元以下）。逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  顾能娜人民陪审员  朱进德人民陪审员  刘设海二〇一五年十二月十四日书 记 员  陈壹仟《中华人民共和国劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条本法自2008年1月1日起施行。《劳动和社会保障部办公厅关于﹤国营企业实行劳动合同制暂行规定﹥废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》一、《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》（国发（1986）77号）（以下简称《规定》）废止后，国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题，地方有规定的，可以按地方规定执行。地方没有规定的，以《规定》废止时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过12个月；对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，可以不支付生活补助费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。