四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川15民终2285号上诉人（原审被告）：宜宾新瑞建筑劳务分包有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区白沙湾七九九厂109幢1层318号。注册号511500000036801（1-1）。法定代表人：张勇。委托诉讼代理人：赖新，四川华晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵前香，女，1963年8月出生，汉族，户籍地四川省宜宾县。委托诉讼代理人：杨彬（赵前香之子），男，1989年4月出生，汉族，户籍地四川省宜宾县。委托诉讼代理人：陈杨，北京安博（成都）律师事务所律师。原审被告：四川纳建建设工程有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区新民街138号。统一社会信用代码91510503204952003K。法定代表人：于明俊，董事长。委托诉讼代理人：赖新，四川华晨律师事务所律师。上诉人宜宾新瑞建筑劳务分包有限公司（以下简称新瑞公司）因与被上诉人赵前香，原审被告四川纳建建设工程有限公司（以下简称纳建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2017)川1502民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新瑞公司向本院上诉请求：撤销一审判决，驳回赵前香的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。新瑞公司与赵前香之间为劳动关系而非劳务关系，双方约定赵前香的月标准工资为5000元，领取报酬方式为每月固定时间领取工资。工作由邓定富安排、工资由邓定富领取后发放。一审判决未向新瑞公司释明的情况下采信赵前香提交的司法鉴定意见书，驳夺了新瑞公司申请重新鉴定的权利，严重违背了公平公正原则。鉴定意见书是赵前香单方委托，不能作为本案的定案依据。增加上诉理由，一审判决赔偿标准有误，赵前香的残疾赔偿金应按农村标准计算。护理费、营养费也有误；赵前香有疏忽，对自己的伤情应当承担责任。赵前香答辩称：对新瑞公司新增加的上诉理由不予认可。赵前香与新瑞公司不存在劳动关系，新瑞公司主张存在劳动关系未提供证据证明。赵前香与新瑞公司是雇佣关系，赵前香在本案中没有过错，应由新瑞公司承担全部责任。新瑞公司未提供证据证明鉴定意见有误，应该采信。因此，一审判决正确，应予以维持。赵前香向一审法院起诉请求：1.判令新瑞公司与纳建公司赔偿赵前香的各项损失共计303245元（包括残疾赔偿金170010元、误工费60000元、护理费30000元、营养费5400元、交通费1500元、住院伙食补助费1085元、精神损害赔偿金15000元、鉴定费3700元、后期医疗费11600元、后期住院伙食补助费1050元、后期住院护理费3000元、后期住院营养费900元）；2.判令本案诉讼费用由新瑞公司与纳建公司承担。一审法院认定事实：2016年3月，赵前香在新瑞公司班组长邓定富的安排下到纳建公司承建的位于翠屏区南岸西区南丝绸路东段的“鲁能山水原著”建筑工地木工班组做工。双方约定按照赵前香实际完成的作业面积来核算工资。2016年9月11日上午9时30分左右，赵前香在“鲁能山水原著”二期31#楼24层作业面上正常作业时，被突然倒塌的模板打倒，伤及腰背部等处。事故发生后，新瑞公司木工组班长邓定富立即将赵前香送往宜宾骨科医院治疗，经初步诊断为：腰椎压缩性骨折，轻度贫血。赵前香在宜宾骨科医院住院治疗3天后，于2016年9月14日18时转院至宜宾市第二人民医院，继续住院治疗28天，于2016年10月12日出院。出院诊断：1.L1椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄；2.L5椎体压缩性骨折；3.L3/4、L4/5、L5/S1椎间盘突出症；4.T12棘突骨折；5.增生性脊柱炎。出院医嘱：1.继续促进骨折愈合治疗；2.下地活动需扶双拐至术后3月；3.术后1月、2月、3月、6月1年骨科专科门诊复查；4.骨折愈合后取内固定器（约术后1年）5.不适即诊。赵前香在宜宾骨科医院和宜宾市第二人民医院住院期间所产生的医疗费用已由新瑞公司支付。2017年4月24日，赵前香委托的四川临港司法鉴定所出具川临司鉴所[2017]临鉴字第410号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.赵前香所受伤害为八级伤残；2.赵前香取内固定物手术之续医费约11600元，住院时间约需30日；3.自受伤之日开始计算，赵前香护理时间约需300日、误工时间约为365日、营养时间约为180日。为此，赵前香花费伤残等级鉴定费700元、续医费鉴定费600元、护理时限鉴定费600元、误工时限鉴定费600元、营养时限鉴定费600元、取除内固定物住院时限鉴定费600元。另查明，纳建公司经批准开展房屋建筑等工程施工承包经营，新瑞公司经批准开展建筑劳务分包经营。2014年12月15日，纳建公司与新瑞公司签订《劳务承包合同》，约定纳建公司将B-05地块二期房建工程项目劳务分包给新瑞公司。新瑞公司未给赵前香购买社会保险。赵前香从2005年起外出务工。一审法院审理认为，纳建公司将劳务分包给有资质的劳务分包公司新瑞公司，其分包行为合法有效。邓定富为新瑞公司工作人员，其安排赵前香从事的木工工作属于新瑞公司的分包范围，故赵前香是为新瑞公司工作的人员。赵前香在工作过程中造成了损害，新瑞公司应当承担相应的赔偿责任。劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受到用人单位的劳动保护。根据双方当事人提供的证据以及证人证言和双方当事人的庭审陈述显示赵前香工作报酬的计算方式是实际完成的工作量乘以固定的单价来计算报酬，故赵前香与新瑞公司之间只存在经济关系，彼此之间无从属性，也没有身份隶属关系，没有管理与被管理，支配与被支配的权利和义务，各自独立，地位平等，不具备劳动关系的基本特征。故双方为劳务关系。赵前香在正常工作时，被突然倒塌的模板打伤摔倒，赵前香无过错。依据查明的事实，认定新瑞公司应承担全部赔偿责任。赵前香因本次事故共造成损失如下：1.残疾赔偿金170010元、后期医疗费11600元，有鉴定结论或票据为证，符合法律规定，予以确认；2.误工费60000元过高，赵前香无固定收入且未提供近三年的平均收入，酌定为100元/天，误工费最多计算至定残前一日，赵前香误工天数为225天，误工费22500元（100元/天×225天）；3.护理费33000元（30000元+3000元）过高，参考本地护工标准，出院后的护理应该考虑伤残系数，酌情确定为13270元{[100元/天×（30天+31天）]＋100元/天×（300天－61天）×30％}；4.交通费1500元偏高，参考赵前香伤情以及住院和转院情况，确认为300元；5.住院伙食补助费2135元（1085元+1050元）偏高，参考赵前香住院天数以及取除内固定住院天数，酌情确认为1220元[20元/天（31天+30天）]；6.营养费6300元（5400元+900元）计算有误，酌情确认为3600元（20元/天×180天）；7.精神损害抚慰金15000元过高，酌情确认为9000元；8.鉴定费3700元有误，未采信误工时限鉴定，故对鉴定费确认为3100元。综上，赵前香的损失共计234600元，由新瑞公司承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，中华人民共和国人力资源和社会保障部（原劳动和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、宜宾新瑞建筑劳务分包有限公司在判决生效之日起15日内赔偿赵前香234600元。二、驳回赵前香的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行的债务利息。案件受理费5848元，减半收取2924元，由宜宾新瑞建筑劳务分包有限公司承担2410元，赵前香承担514元。二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明，一审查明但未叙述的事实新瑞公司的员工邓定富在一审庭审中证实，赵前香被模板倒下压伤，赵前香的劳动报酬是按平方×单价计算。赵前香与其丈夫在一审中陈述的劳动报酬与邓定富陈述一致。本院认为，本案争议的焦点：赵前香与新瑞公司之间的关系是否劳动关系。新瑞公司上诉主张与赵前香之间是劳动关系，双方签订了劳动合同，赵前香每月固定工资5000元。但新瑞公司未提供《劳动合同》及涉及劳动关系的相关依据证明。且新瑞公司称赵前香每月固定工资5000元与其员工邓定富在一审庭审中证实的赵前香的工资是按平方面积×单价计算相矛盾，而邓定富证实赵前香的工资按所做模板平方面积×单价计算，赵前香本人也认可。故对新瑞公司主张赵前香每月固定工资5000元，双方之间是劳动关系的上诉意见不予采信。关于新瑞公司在二审诉讼中新增加的“赵前香的残疾赔偿金应当按照农村标准计算，赵前香在本案中应当承担责任”的问题。因新瑞公司在一审诉讼中未对上述两个问题提出抗辩，且在递交上诉状时也未主张，本院对此不予审查。综上所述，上诉人新瑞公司的上诉请求不成立，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4819元，由上诉人宜宾新瑞建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何锡强审判员  张问桃审判员  曾 珍二〇一七年十二月二十七日书记员  牟成红