广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民一终字第1527号上诉人（原审原告）：刘四喜，男，汉族，住湖南省祁阳县，公民身份号码为×××7879。委托代理人：吴雄文，广东万仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈卫锦，男，汉族，住广东省东莞市，公民身份号码为×××1914。被上诉人（原审被告）：唐新明，男，汉族，住湖南省东安县，公民身份号码为×××1919原审第三人：何根巨，男，汉族，住广东省东莞市东城区，公民身份号码为×××3216。上诉人刘四喜因与被上诉人陈卫锦、唐新明、原审第三人何根巨合伙协议纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第2070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘四喜因本案于2014年8月7日向原审法院提起诉讼，请求判令陈卫锦、唐新明立即归还刘四喜款项20万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至全额返还之日止）。原审法院经审理查明，2013年9月7日，陈卫锦、唐新明与何根巨签订《合作协议》，后因陈卫锦、唐新明与何根巨对该《合作协议》的部分条款进行修改，遂于2013年9月21日重新签订一份《合作协议》。该协议书主要内容为，何根巨（甲方）将曳引式货梯及陈卫锦、唐新明（乙方）所承接曳引式客梯的业务在何根巨工厂生产，陈卫锦、唐新明向何根巨缴交曳引式货梯2500元／台的管理费用，曳引式客梯2700元／台的管理费用，陈卫锦、唐新明负责开展电梯市场策划及开拓、在协议期限内自主经营及自负盈亏；为了约束陈卫锦、唐新明在日后运作过程中不违规、不违约、不违法及其他有损何根巨行为，陈卫锦、唐新明需向何根巨缴纳保证金10万元，在双方合同期满后，如陈卫锦、唐新明无上述行为，由何根巨不计息退还陈卫锦、唐新明保证金；唐新明有偿提供原有的厂房给乙方使用，租金为2.5万元／月，房租递增率及日期按何根巨原始合同执行；合作日期为按何根巨资质有效期内。2013年10月8日，陈卫锦、唐新明与刘四喜签订《联合执行﹤合作协议﹥合约书》（以下简称《合约书》），该《合约书》的内容如下：“甲方：陈卫锦身份证号：××，唐新明身份证号：××，乙方：刘四喜身份证号：××，甲、乙双方共同执行甲方与广东中讯电梯有限公司股东之一的何根巨于二0一三年九月二十一签订的《合作协议》，具体约定如下：1、乙方交人民币贰拾万元给甲方作为合作投资金，本投资金及甲方前期投入的拾万元一年后从盈利中无息返还。股权结构为：陈卫锦35%；唐新明35%；刘四喜30%。按股权承担责任和分享利益。股权可以转让、转赠，不能退股。2、甲、乙双方每周定期开会一次，共同决定人事任免，审核财务，作发展规划，规避风险；共同制定规则制度。3、每年12月进行财务年度结算，预留生产基金后按股权进行分红。其他时间当应与达到一定额度后全体股权人共同决定也可进行分红。4、股权人私人借支最高不得超过贰万元。5、重大设备投资必须全体股权人通过并按股份出资。6、东莞市内车辆费用及其他交通费用各自负责，外地出差需双方共同决定，费用实报实销。7、其他未尽事项双方商量决定。8、合作期限与《合作协议》相同。附：《合同协议》为本合约不可分割的组成部分，具同等效力。甲方（签名）：陈卫锦8／10-13.唐新明2013.10.8，乙方（签名）：刘四喜8-1013”。刘四喜主张，其在签订《合约书》后已支付陈卫锦、唐新明投资金20万元，但是陈卫锦、唐新明并没有按照双方口头约定开设企业经营电梯的生产、销售业务，且刘四喜也没有实际参与投资经营，陈卫锦、唐新明亦没有按约定返还投资金及分配利润，故刘四喜要求陈卫锦、唐新明返还投资金20万元。陈卫锦、唐新明反驳称，双方并没有口头约定要成立新的合伙企业，但是三人有共同从事电梯的生产销售经营，由唐新明负责业务和采购，陈卫锦负责工厂内部的生产和财务出纳，刘四喜负责工程和制账，且《合约书》中约定投资金是一年后从盈利中无息返还的，截至起诉之日，尚未合作满一年且没有盈利，故陈卫锦、唐新明不同意返还刘四喜投资金20万元。陈卫锦、唐新明提供了银行卡客户交易查询单、费用报销单、生产车间2014年1—2月份工资表以证明其上述主张。银行卡客户交易查询单中有手写备注了部分款项的用途为支付房租、购买配件材料等；费用报销单中用途为1月份、2月份员工工资，金额为42771元，部门审核处有陈卫锦、刘四喜的签名，领导审批处有唐新明的签名；生产车间2014年1—2月份工资表姓名为刘孟湘，领款人处有刘四喜的签名。刘四喜对银行卡客户交易查询单的真实性予以确认，关联性不予确认，上述手写备注部分不能证明陈卫锦、唐新明已将投资金用于电梯生产、销售经营；对费用报销单的真实性予以确认，刘四喜反驳称该费用报销单不足以证明其有实际参与经营，因其与陈卫锦、唐新明之间还存在电梯维修的业务，有可能是双方之间的电梯维修业务的单据；对生产车间2014年1—2月份工资表的真实性予以确认，刘四喜反驳称该工资代别人签收的并非其本人所得工资。对于上述反驳主张，刘四喜并没有提供任何证据予以证明。陈卫锦、唐新明确认有收到刘四喜的投资金20万元。另查明，何根巨主张，其是广东中讯电梯有限公司的股东，其与陈卫锦、唐新明签订的《合作协议》是经过广东中讯电梯有限公司认可的。对此，何根巨并没有提供任何证据予以证明。何根巨在庭审中陈述陈卫锦、唐新明在2013年9月就开始在承包的车间中生产电梯，其不清楚陈卫锦、唐新明有无与刘四喜签订《合约书》。庭审中，刘四喜、陈卫锦及唐新明均确认没有对合伙期间所产生的债权债务及合伙财产进行清算。原审法院认定上述事实的证据有双方提供的证据材料以及原审庭审笔录等。原审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。”本案中，双方均确认有签订《合约书》，双方已按约定出资，且约定参与盈余分配的比例。刘四喜主张，陈卫锦、唐新明并没有成立合伙企业并将投资金用于电梯生产、销售经营，其亦没有实际参与经营。对此，刘四喜并没有提供充分有限的证据证明其上述主张。陈卫锦、唐新明提供了费用报销单及2014年1—2月份工资表予以证明刘四喜有实际参与经营管理，因刘四喜对费用报销单及2014年1—2月份工资表上的签名的真实性予以确认，且刘四喜并没有提供任何证据予以反驳。故原审法院对陈卫锦、唐新明的主张予以采信，认定刘四喜、陈卫锦、唐新明之间存在个人合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤﹥若干问题的意见》第47条的规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”由于刘四喜、陈卫锦及唐新明均确认没有对合伙期间所产生的债权债务及合伙财产进行清算，致使刘四喜、陈卫锦及唐新明在合伙期间的盈亏情形无法查清，故刘四喜现起诉要求陈卫锦、唐新明返还投资金20万元及利息，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。刘四喜可在清算之后，另案起诉要求分割合伙财产。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤﹥若干问题的意见》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回刘四喜的全部诉讼请求。本案原审受理费4300元，由刘四喜负担。刘四喜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审认定刘四喜与陈卫锦、唐新明之间存在个人合伙关系，否认刘四喜的主张，与客观事实不符，明显错误。刘四喜与陈卫锦、唐新明虽然有签订“联合执行《合作协议》合约书”，但双方之间并未实际履行合约书约定的合伙行为，只是陈卫锦、唐新明以此骗取了刘四喜的20万元投资款。2、陈卫锦、唐新明否认双方有约定成立公司经营电梯的生产与销售业务，但未提供任何材料证明双方生产或销售电梯以何种方式合伙。三方既然合伙有一年多，必然会有大量的生产、经营证据材料，一审时陈卫锦、唐新明却无法提交。3、在一审过程中何根巨也未能证明刘四喜有参与过合伙经营。何根巨作为《合作协议》的另一方，对其执行合作协议的人员应是最清楚，其没有证据证明刘四喜有参与合伙，足以说明刘四喜未参与经营。4、刘四喜主张陈卫锦、唐新明有与他人成立主体生产、经营电梯的业务，陈卫锦、唐新明的否认是说谎，刘四喜己提交材料证明陈卫锦、唐新明名下还有东莞市德菱电梯有限公司在实际生产与经营电梯业务。二、刘四喜与陈卫锦、唐新明并未实际履行合伙协议，刘四喜亦没有参与经营。1、按三方签订的“联合执行《合作协议》合约书”的约定，刘四喜与陈卫锦、唐新明每周定期开会一次，在近一年过程中，应该有大量的会议记录，但刘四喜与陈卫锦、唐新明未能提供。2、合约书第三条约定：每年12月应有财务年度结算，2013年的财务年度结算却无法提供。3、合约书第五条：重大设备投资必须全体股权人通过并按股份出资。陈卫锦、唐新明主张刘四喜己出资20万元，只提供了账户流水明细，并无投资设备的详情以及股权人的决议材料，那么也只能说明陈卫锦、唐新明己将刘四喜的投资款作他用。上列合约书之内容，陈卫锦、唐新明均无材料证明实际履行，而一审法院要求刘四喜承担举证责任，明显错误。因为其行为本身未履行，所以刘四喜当然无法证明未发生之行为尚未发生。三、一审法院审理过程中程序违法。原审在双方未申请的情况下追加第三人何根巨，明显程序违法。原审还接受了陈卫锦、唐新明当庭提交的报销单、生产车间2014年1-2月工资两份证据，因陈卫锦、唐新明当庭提交，所以刘四喜当庭无法另行提交证据材料予以反驳。刘四喜已陈述该两份证据系陈卫锦、唐新明成立另一主体东莞市德菱电梯有限公司而产生的。同时，刘四喜提供的收款收据的函头为东莞市德菱电梯有限公司，如果认定刘四喜有参与合伙行为，那也只能认定刘四喜参与了与东莞市德菱电梯有限公司之间的合伙。四、因为陈卫锦、唐新明无法证明投资款项己实际用于生产、经营，其合伙协议并未履行，未产生合伙债权、债务，无需对三方合伙进行清算，投资款应当直接返还给刘四喜。据此，刘四喜请求本院：1、撤销原审判决；2、改判陈卫锦、唐新明共同向刘四喜返还款项200000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至全额返还之日止）。陈卫锦答辩称刘四喜没有提出证据证明其没有参加管理经营。唐新明表示没有答辩意见。何根巨未在法定期限内被向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。另查明，二审法庭调查中，刘四喜确认其一审并未提交20万元的收款收据，但其要求二审补充提交该收款收据，拟证明刘四喜、陈卫锦、唐新明签订《合约书》时刘四喜以为约定的投资合伙项目是东莞市德菱电梯有限公司，但合作后陈卫锦、唐新明告知刘四喜是成立一个新的公司，但实际上并没有成立。陈卫锦、唐新明则抗辩称东莞市德菱电梯有限公司是2012年11月成立，而双方的《合约书》是2013年10月份签订的，东莞市德菱电梯有限公司法定代表人是唐新明，与案涉合伙协议无关，当初刘四喜、陈卫锦、唐新明约定的合伙项目是承包广东中讯电梯有限公司的制造部来生产电梯。同时，陈卫锦、唐新明还认为该收款收据虽然函头是东莞市德菱电梯有限公司，但是并没有东莞市德菱电梯有限公司的盖章，收款人处亦是陈卫锦签名，而且款项用途写的也是共同承包中讯电梯生产投资款，更加佐证了双方的合伙项目即是承包广东中讯电梯有限公司的电梯生产业务。还查明，刘四喜二审补充提交一份其作为东莞市德菱电梯有限公司的签约代表人与案外人签订的一份《电梯销售安装合同书》，拟证明刘四喜与东莞市德菱电梯有限公司有合作关系，以此主张刘四喜签订《合约书》时以为合伙投资的项目是东莞市德菱电梯有限公司，但是被陈卫锦、唐新明欺骗。陈卫锦、唐新明确认该份《电梯销售安装合同书》的真实性，但主张东莞市德菱电梯有限公司与刘四喜只是业务上的往来，是东莞市德菱电梯有限公司授权刘四喜与案外人签约，与案涉合伙投资项目无关。本院认为，本案为合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对刘四喜上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是刘四喜与陈卫锦、唐新明之间的合伙关系是否成立。具体分析如下：刘四喜主张陈卫锦、唐新明并未按照《合约书》的约定开设企业经营电梯生产、销售业务，因此《合约书》并未得到实际履行，其并未参与合伙事项的经营管理，故陈卫锦、唐新明应当向其退还投资款20万元。但是陈卫锦、唐新明抗辩双方协商投资的项目是承包中讯电梯公司的电梯生产、销售，《合约书》签订后已经将投资款用于电梯生产经营，并提供了银行卡客户交易查询单、费用报销单及2014年1-2月份的工资表，其中银行卡客户交易查询单中有陈卫锦手写备注款项用途，均系与合伙项目生产经营有关；费用报销单则显示了部分员工工资，且部门审核处有陈卫锦、刘四喜的签名、领导审批处有唐新明的签名；工资表显示员工姓名为刘孟湘，领款人为刘四喜签名。刘四喜对上述证据的真实性予以确认，但主张上述证据系陈卫锦、唐新明因经营东莞市德菱电梯有限公司而产生的相关费用单据，与案涉合伙事项无关，对此刘四喜并未提供证据予以佐证。因此，本院对刘四喜的该主张不予采信。另外，刘四喜在二审中补充提交的《收款收据》及《电梯销售安装合同书》证据，拟证明陈卫锦、唐新明另外经营东莞市德菱电梯有限公司，并没有履行《合约书》的约定实际投入经营合伙项目。首先，该两份证据并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，刘四喜在二审法庭调查中当庭提交，违反上述法律规定，本院在此予以训诫警告。其次，该两份证据亦不能证明刘四喜的主张。理由为：1、《收款收据》函头虽然为“东莞市德菱电梯有限公司”，但并没有东莞市德菱电梯有限公司的盖章，收款人处仅有陈卫锦签名，同时《收款收据》中的款项用途为共同承包中讯电梯生产款项，该内容与陈卫锦、唐新明的主张即合伙项目是承包广东中讯电梯有限公司的电梯生产业务相佐证。2、刘四喜主张陈卫锦、唐新明另外与他人合伙经营东莞市德菱电梯有限公司，其被陈卫锦、唐新明欺骗，以为合伙项目是投资东莞市德菱电梯有限公司，因此陈卫锦、唐新明应当向其返还投资款20万元。但从《电梯设备销售安装合同书》该份证据来看，刘四喜作为东莞市德菱电梯有限公司的签约代表与案外人签订合同，刘四喜也参与了东莞市德菱电梯有限公司的销售业务，其不可能不知道东莞市德菱电梯有限公司的经营状况，其主张签订《合约书》时被欺骗则缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，本院认为刘四喜、陈卫锦、唐新明签订《合约书》后，刘四喜已实际出资，并且参与了合伙项目的经营管理，亦有相应证据予以佐证，故刘四喜与陈卫锦、唐新明之间系个人合伙关系。由于各方均确认合伙期间所产生的债权债务未经清算，因此刘四喜诉请陈卫锦、唐新明返还投资款20万元及利息，本院不予支持。综上所述，刘四喜的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4300元，由刘四喜负担（已预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 李 倩代理审判员 钟 雯代理审判员 廖志明二〇一五年十二月十七日书 记 员 陈子宁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。