北京市海淀区人民法院刑 事 判 决 书（2015）海刑初字第1975号公诉机关北京市海淀区人民检察院。被告人郝贵平，男，1966年11月14日。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月3日被羁押，同年3月11日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人贺德康，北京公元博景泓律师事务所律师。北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉（2015）1620号起诉书指控被告人郝贵平犯诈骗罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派代理检察员吴睿德出庭支持公诉，被告人郝贵平及其辩护人贺德康到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市海淀区人民检察院指控，2013年12月17日，被告人郝贵平在本市海淀区银科大厦1207室，虚构其本人做煤炭生意的事实，以用煤换酒为由，骗取被害人齐×茅宴牌白酒220箱（1320瓶），经鉴定，上述白酒价值人民币264000元。2015年2月3日，被告人郝贵平被公安机关抓获归案。后民警起获上述茅宴牌白酒16瓶并发还被害人，其余未起获。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人郝贵平的行为已构成诈骗罪，数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人郝贵平定罪处罚。被告人郝贵平对公诉机关指控的事实和罪名提出异议，辩称其虽然收取了被害人齐×的220箱白酒，但其没有虚构自己做煤炭生意的事实。其和齐×是朋友，有项目合作关系，是帮齐×卖酒，齐×到了2014年4月才提出以煤换酒，其没有诈骗。其辩护人发表的辩护意见为，现有证据不足以证明被告人郝贵平虚构做煤炭生意的身份骗取被害人白酒的事实；郝贵平主观上不存在占有的故意，其取得、占有、处分被害人的白酒合法；物价鉴定部门所做的鉴定结论是无实物鉴定，鉴定物与涉案的酒名称不一致，鉴定结论不能作为定案证据。综上，提请法庭宣告被告人郝贵平无罪。经审理查明，被告人郝贵平于2013年12月17日，在本市海淀区银科大厦1207室，虚构其本人做煤炭生意的事实，以用煤换酒为由，骗取被害人齐×茅宴牌白酒220箱（共计1320瓶），经鉴定，上述白酒价值人民币264000元。2015年2月3日，被告人郝贵平被公安机关抓获。后民警起获上述茅宴牌白酒16瓶（经鉴定价值人民币3200元）并发还被害人齐×，其余赃物未起获。在庭审过程中，针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了由侦查机关依法调取的下列证据材料：1、被告人郝贵平的供述，证明其认识齐×，并且拿过齐×220箱茅宴牌白酒，每箱6瓶。其拿齐×的酒是因为齐×想通过其把酒卖给其内蒙的朋友，其答应了。于是齐×就给其发了220箱茅宴牌白酒让其帮着卖，其中20箱是送给其的。2013年11月的一天（具体日期记不清楚了），其在内蒙古乌海市接到了齐×打来的电话，她说现在代销茅台系列白酒，其在内蒙有关系，能不能帮她卖。其说先发200箱试试。其就找内蒙乌海的朋友问他们要不要。朋友让把酒拿来先看看。过了几天齐×给其打来电话问把酒发到什么地方，其说发到乌海市海波湾区，在物流单上写上名字和电话。齐×说给其发210箱，多出来的10箱算是其送其的。过了半个多月齐×的210箱酒到了内蒙古乌海市的一家物流公司（物流的具体名字和具体位置其记不清楚了）。当时，物流的工作人员给其打电话让去取酒。当时其没在乌海市，就让朋友苏和去帮其把酒取回来，然后先把酒放在他们家仓库里。又过了半个多月，齐×打来电话说再送其10箱酒，还发到上次那个物流。过了几天，物流公司打来电话让去拿酒。其没在乌海市，就让朋友闫×帮其去把那10箱酒取走先放在他们家。2014年1月份的一天，其到苏和家的仓库见到了齐×发来的210箱酒，其打开看了一下是茅宴牌白酒。然后，其又去了其朋友闫×家看了另外那10箱白酒，是一样的。其就拿着酒找内蒙的朋友问要不要，结果发现这些酒用二维码扫描不出价格，他们觉得这酒有问题都不要。于是，其就给齐×打电话告诉她酒有问题，二维码扫不出来价格，没人买。齐×说那就退回去。其说酒有问题，要是运回去路上被执法部门查到了就会没收，其不负责任，她说不行。其就让她自己来乌海把酒拿走。但是，这之后齐×没有来乌海拿，也没有再给其打过电话。苏和家里现在有110箱，剩下的酒其都卖了，但是现在还都没有结账。其卖给张×130箱到40箱（具体多少箱其记不清楚了）。放在闫×那里的10箱酒不知道他卖没卖。齐×送给其的20箱酒其自己喝了。还有40箱其让苏和帮其卖，不知道他卖没卖出去。到现在其还没有找他们结账。齐×给其茅宴牌白酒是红色包装，瓶子上写着茅宴。2007年其通过朋友张舒玲和蔡×认识了齐×。其不是做煤炭生意的。其没有说过要用煤炭换齐×的200箱茅宴酒。2014年8月份蔡×和齐×都给其打过电话问其能不能用煤换她的200箱茅宴酒。其说帮着问问。其找了苏和让他帮着问，结果没有办成。其没有跟齐×说过其是做煤炭生意的。其不清楚齐×是干什么工作的，她也没自其介绍。其是个体户，做土方工程的。齐×让其帮忙销售白酒是在2013年11月份打的电话，其二人没有见面说过这事。自2007年见过她一次面，以后再没有见过她。齐×给定的价格是往外卖200元1瓶，这样200箱是24万，220箱是26.4万，如果这酒全都顺利卖出去，其将要支付她24万。她只是电话说的，没有签合同。其用153XXXXXXXX这部电话和齐×发过短信，但内容记不清了。这些酒苏和有110箱，给张×140箱，给闫×20箱，其自己处理24箱，给合作伙伴老丁（不知道姓名）10箱，给许世华10箱、张龙6箱。他们都是其朋友，其请他们帮忙以每瓶200元处理掉。但不知道处理得怎么样了，后期没有和他们联系，他们没有给其酒钱。酒的二维码扫不出价格，没有检验报告，其和齐×说过这些问题，其让她把酒的检验报告发过来，但她迟迟也没有发。她听其说了酒的问题后，说办酒的手续，但她一直没有办。其没有说过拿煤炭换她的酒，只是帮她代销。其没有给过齐×酒钱。2、被害人齐×的陈述及辨认笔录，证明2013年12月17日左右的一天10点，其从外边回到位于北京市海淀区银科大厦1207室其公司。当时公司总经理蔡×把其和公司同事李×一起叫到了他的办公室。当时蔡×和郝贵平在办公室聊天，蔡×分别作了介绍。这时郝贵平说听蔡总说其手里有酒（其自己做贵州省茅台镇怀庄酒厂茅宴白酒的代理，蔡总之前知道），他们内蒙人都喜欢喝酒，他是做煤炭生意的，能不能用他的煤换其酒。其说可以，批发价200元每瓶，一箱6瓶。郝贵平说先来200箱，应该是24万元，给其价值24万元的煤，他过两天就回内蒙乌海，等回去给其打电话，其就给他把200箱茅宴白酒发过去，收到其酒3天之后就给其发煤，要什么样的煤到时候打电话告诉他，他就给其发。其说行。然后，其就离开了蔡总的办公室，接着，其就给其朋友褚×（做屠宰生意，平时需要煤）打了电话，问他是否要煤，褚×说要，要硫0.4，灰分10，热量5700大卡的煤。后来蔡总分别把郝贵平和其电话给了对方。2013年12月20日左右的一天上午，其接到了郝贵平打来的电话，郝贵平说他已经回乌海了，让其把那200箱茅宴酒发过去，还说马上就要过年了，能不能给他多送20箱。因为当时酒不好卖，为了做成这笔生意，其就同意了，就联系酒厂给北京发货。2013年12月24日，贵州省茅台镇怀庄酒厂给发来了220箱茅宴白酒，发到了北京市大兴区芦求路誉成物流港E区29号的成都国盛物流运输有限公司。当时其让朋友张×2去物流公司接的货并把酒直接从这个物流公司发给郝贵平。张×2当时查看这批酒时发现其中有10箱酒在运输过程中破损了。于是，张×2就把剩下的210箱茅宴酒发给了郝贵平。接着，其就给郝贵平打了电话告诉他这个情况，过几天再给他补发10箱酒。接着，其就向贵州省茅台镇怀庄酒厂又要了10箱茅宴酒。2013年12月29日，贵州省茅台镇怀庄酒厂又给其发来了10箱茅宴白酒，还是发到了上次那家物流公司。其让张×2去给郝贵平把剩下的10箱酒发到乌海。当天张×2就将10箱茅宴酒发给了郝贵平。三天之后，郝贵平给其电话说已经收到了酒，其问他什么时间给其发煤，郝贵平问其要什么样的煤，其说要要硫0.4，灰分10，热量5700大卡的煤，郝贵平说行。其就等着郝贵平给其发煤，但始终没有收到。到2014年1月2日，郝贵平给其打来电话说快过年了，货车太紧张没有车给其送煤，他提出还给其24万元，让其把其银行卡号发给他，其说行。于是，第二天（2014年1月3日）其就给郝贵平的手机发了一条内容为“×××建行，户名：齐×，货款24万元”的短信，发给了郝贵平。当时，郝贵平给其回短信说收到。结果，其始终没有收到郝贵平给其打来的24万元钱。直到2014年6月13日，其给郝贵平打电话问他什么时间给其汇钱，郝贵平对其说还是给其发煤吧，其说也行。2014年6月13日，郝贵平给其发来短信问其要什么样的煤，让其发过去，他好联系车。其回短信说其确认一下，第二天发给他。2014年6月17日，其给郝贵平发短信告诉他其要的煤是硫0.4，灰分10，热量5700大卡的煤。2014年6月19日，郝贵平给其发来短信说明天给其报价，鄂尔多斯的煤。2014年6月20日郝贵平给其发来短信说运费自付，煤矿块煤5700大卡带两张票380元每吨。因为当时褚×说他的屠宰场没有地方放那么多煤，得先放到一个姓李的朋友那。当时褚×很忙，就让其去找他的这个朋友去谈放煤的事。于是，2014年8月6日，其就和公司同事李×一起来到位于河北省高碑店一家酒店和褚×那个姓李的朋友见了面。经过协商，他同意先将煤放在他那里。当时，姓李的想和郝贵平通电话问他什么时间把煤发过来，他好安排卸货。于是，其就给郝贵平发了条短信说：要煤的朋友想与您通个话，朋友姓李。郝贵平没有给其回短信，于是，其就把郝贵平的手机号给了其那个姓李的让他自己和郝贵平确定发煤时间。过了几天，那个姓李的朋友给其打来电话说，那个发煤的是其什么朋友，说好了发煤到现在也不发。其说那其找他。但是，郝贵平始终也没有给把煤发过来。后来，其就一直给郝贵平打电话催要煤。但是，他始终没有给。2014年9月份，其给郝贵平打电话问他什么时间给其发煤，郝贵平说过两天。其说拖了这么长时间，这个生意不做了，把酒给其发回来。郝贵平说行。于是，其就给郝贵平的手机发了短信，告诉他收货地址北京市海淀区阜石路69号锦绣大地粮油市场9库1号，收货人齐×，电话136XXXXXXXX、1332229915。然后，其就等着郝贵平把酒发过来，但是到现在郝贵平也没有把酒发回来。2014年9月21日，其给郝贵平打电话，他不接其电话。于是，其就给郝贵平的手机发了短信问他什么时间给其发货，让他给其回电话。这之后，其再给郝贵平电话发短信他都不理其了。于是，其就报案了。其被骗的茅宴白酒的特征是贵州省茅台镇怀庄酒厂生产的茅宴牌的10年窖藏53度的500毫升的白酒。包装盒和酒瓶都是红色的。酒的进价是每瓶200元，其一共被骗220箱、1320瓶，价值264000元。其给郝贵平的手机发过4张怀庄窖白酒的图片，是因为当时其给郝贵平发完220箱茅宴酒后，2014年1月5日，郝贵平给打来电话问其那里有没有比茅宴酒差点的酒，他给单位下属平时喝。茅宴酒好他就自己留着喝了。其说其问一下进酒的酒厂，给他发酒的照片看看。后其给贵州省茅台镇的怀庄酒厂打了电话让他们介绍一种物美价廉的白酒，酒厂的人就给其发来了4张怀庄牌的白酒照片，其就转发给了郝贵平。当时郝贵平回短信说收到，等晚上有时间和其说。结果，当天晚上郝贵平没有给其回信，后来也没有再提这件事。2009年郝贵平没有找其办理过承包土方工程的事情，也没有通过一名叫张舒玲的女子给过其30万元人民币用于办理此事。这次郝贵平到其单位找蔡×接着他要用他的煤换其酒其才认识他，之前根本不认识他。其从认识郝贵平至今，郝贵平就没有找其办理过承包土方工程的事情，更没有拿过郝贵平的一分钱。其和郝贵平从来没有过任何经济往来。其也不认识叫张舒玲的女子。其给郝贵平发220箱茅宴白酒时，其没有给郝贵平酒的随附单和检验报告。因为当时郝贵平说是用他的煤换其茅宴白酒，其不是让他帮其卖酒，用不着给他酒的随附单和检验报告。郝贵平和其他人都没有给其打过电话说因为二维码扫不出价格让其把茅宴牌白酒拉走。辨认笔录，证明被害人齐×辨认出被告人郝贵平。3、证人蔡×的证言及辨认笔录，证明其认识齐×，她是其单位的业务经理。其认识郝贵平，他是其一个朋友。其知道2013年12月份郝贵平用煤和齐×换茅宴酒的事情，当时是在其办公室谈的。2013年12月17日10时左右，当时其、齐×、郝贵平、李×在其办公室闲聊天，当时齐×对其说她现在经销茅宴酒，问其喝不喝，想送其几箱，当时其说不喝，就没有要。郝贵平当时问齐×酒的价格，并问齐×用煤换酒行不行，齐×当时就同意了。因为没有涉及到其，后面他们两个具体聊的什么，其就没有注意听。后来，他们之间具体怎么用煤换的酒其就不清楚了。2014年9月份，具体哪天其想不起来了，当时齐×给其打电话说，现在郝贵平联系不上了，问其能不能联系上，其问怎么了，齐×说郝贵平现在不接她的电话了，拿了其200多箱酒，到现在没有给钱，也没有给煤。于是，第二天其就给郝贵平打了电话，问他是怎么回事，为什么不接齐×的电话，郝贵平说没不接，正在和她联系，让其不要管了。后来其就没再管这事。2008年左右，其朋友介绍其认识的郝贵平。当时他想通过其给他办理地质灾害治理资质，后来因为没有具体的工程，所以没有办成。后来联系也不是很多。其认识郝贵平的时候他自称是在内蒙古乌海做煤炭生意，当时其没有去他们单位，他是否真的是做煤炭生意其不清楚。在其公司办公室里谈用煤换酒的具体时间是2013年12月17日上午10时许，2015年2月3日，民警第二次对其进行询问时，其说成是2013年9月份的一天，是因为当时其没有听清楚，把2014年9月份其给郝贵平打电话询问他和齐×用煤炭换酒的事情的时间弄混了。辨认笔录，证明证人蔡×辨认出被告人郝贵平。4、证人李×的证言及辨认笔录，证明2013年12月份的一天上午，其公司总经理蔡×、齐×、郝贵平和其在海淀区银科大厦1207号总经理办公室内，郝贵平通过蔡×介绍得知齐×手中有一批茅宴酒，郝贵平问齐×一瓶酒多少钱能不能给他弄一些，他可以用煤来换（郝贵平是做煤炭生意的）。齐×说200元每瓶，可以跟郝贵平交换，并问郝贵平能要多少，郝贵平说能不能先给他一箱尝尝，如果合适的话，他想要200箱左右，当时这个事情就定好了。2013年底，齐×把220箱茅宴酒通过物流发给了内蒙古乌海的郝贵平，其见过齐×物流的发货单据。2014年八九月份，齐×找其说郝贵平要给她换酒为煤，让其陪她去找需要煤的买家。后来其和齐×开车到河北找买家，褚厂长联系了给他送煤的高碑店做煤炭生意的李老板，后来其与齐×到高碑店与李老板见面后，李老板同意接受郝贵平发过来的煤，然后其二人就回北京了。后来齐×曾经当着其面打电话、发短信问郝贵平什么时间能把煤运过来，如果没有煤把酒退回来也行，但后来听齐×说她一直没有收到郝贵平的煤，郝贵平也没有退还齐×的200箱酒。2014年9月底、10月初，齐×对其说她给郝贵平打电话不接，发短信也不回，郝贵平收了她的酒后，没有给她煤也没有给钱，感觉自己被骗了。辨认笔录，证明证人李×辨认出被告人郝贵平。5、证人褚×的证言，证明其2012年通过朋友认识的齐×。2014年年初，齐×到其单位去找其，说有人从她那里买了酒没给钱用煤抵账，问其用不用煤，其说行，单位也得用煤，让她拉过来。但煤一直没有拉过来。因为这事，齐×到其单位来过几次。齐×没有说煤是哪的，只是说买她酒的人是内蒙古的。其没有见过买她酒的内蒙人，不知道这个人叫什么，齐×没和其说过，齐×也没和其说一共有多少煤。齐×没有和其说多少钱把煤卖给其，其只是和她说，你把煤拉过来，其按市场价给她钱，但煤的质量不能太差。齐×没有给其拉过去煤。齐×和其曾说过，拉她酒的那个内蒙人总是找各种理由不给她，往后拖。6、证人张×2的证言，证明2013年12月24日7时左右，齐×给其打电话，让其帮她接一下由贵州发给她的物流，并让其转发到内蒙古乌海市。其当天上午11时左右赶到北京市大兴区芦求路誉成物流巷E区29号，从胡经理处收到茅宴酒共220箱，每箱6瓶装，当时收货时其看到有10箱包装破损，就将剩下的茅宴酒共210箱通过胡经理转发到内蒙古乌海市，收货人是郝贵平。又于2013年12月29日通过胡经理把剩下的10箱茅宴酒发内蒙古乌海市，收货人是郝贵平。每次发完货之后，其电话通知了郝贵平。7、证人胡×的证言，证明2013年12月，其公司分两次向齐×提供过220箱茅宴牌十年窖藏白酒，因为第一次在运输过程中有10箱破损，所以就又给齐×补了10箱。酒的生产批号就是生产日期，这批酒的生产日期是2013年9月9日，规格是酱香型，53度500ml每瓶，是紫红色的包装盒，单价是200元一瓶，每箱6瓶。这批酒的二维码扫描不出来价格信息的原因，是其公司没有向第三方软件平台交相关费用，所以第三方软件平台没有录入其白酒的价格等信息。8、证人苏和的证言，证明其认识郝贵平，其二人是老乡，也是朋友，其是两年前通过朋友介绍认识的郝贵平，听说郝贵平是做煤矿土方工程的，具体干什么的不清楚。郝贵平让其帮助他卖过茅宴牌白酒。2014年1月份的一天，郝贵平给其打电话说他有些白酒，问其能不能帮着卖了。其当时也没想答应他，就说没有那方面的路子。2014年3月份，其去内蒙乌海办事遇见了郝贵平，郝贵平又让其帮他卖酒。其看了一下郝贵平拿的酒，是茅宴牌的白酒。其就问郝贵平酒的手续是否齐全，郝贵平说手续齐全。其说那其找卖酒的妹夫贾×问问。于是，其就给贾×打电话说此事，贾×说手续齐全就可以。郝贵平说他现在手里没钱了，问其能不能先借他5000元钱。其就对贾×说，姓郝的朋友现在着急用钱，能不能先给他5000元钱，酒肯定给递过去。贾×说还没有见到酒怎么给钱，其说其先给垫上。于是，其就替贾×给了郝贵平5000元钱，后来，贾×给了其5000元钱。2014年3月份的一天，其去内蒙古乌海市办事时遇见了郝贵平。当时，郝贵平就让其和他一起把茅宴酒拉到贾×那里去卖，其同意了。其租了一辆物流的厢式货车从内蒙乌海市海南区一个仓库内，把郝贵平放在仓库里的110箱茅宴酒，和郝贵平一起把酒拉到了贾×放酒的仓库里。当时，郝贵平没有钱结运费，就跟贾×要了3000元钱结了运费。后来其就走了，没再管他们的事。后来，贾×多次让郝贵平给他那些茅宴酒的生产检验合格证，郝贵平一直没给，其给郝贵平打电话也催要过，当时郝贵平答应给，结果始终也没有给。2014年6月份左右，郝贵平让其告诉贾×通过乌海的长途车给他送10箱茅宴酒，他要用，其没管。再后来，其就没管这酒的事情。其不清楚郝贵平放在贾×那里代卖的茅宴酒在何处，要是贾×没有卖，应该还在贾×那里。郝贵平让贾×代卖的茅宴酒的特征都是红色的包装，成箱的一样的酒，茅宴牌的十年窖藏，53度，500毫升的，是贵州怀庄酒业有限责任公司生产的。酒瓶也是红色的。郝贵平说茅宴酒是帮助朋友代卖的具体情况其也不清楚。后来其才发现酒肯定有问题，因为酒盒子上的二维码扫不出来，而且酒瓶还有没装满的。其不认识老丁、许也华。9、证人贾×的证言，证明2014年3月份左右的一天，苏和给其打电话说他有一个姓郝的朋友弄了一百来箱茅宴牌白酒，问其能不能帮忙代卖。其问酒的质量有没有问题，苏和说应该是正规的，是从厂家直接发过来的。其说拿过来看看。过了几天，苏和带着他那个姓郝的朋友开着一辆厢式货车拉着110箱茅宴酒给其送了过来。当时，其就把这110箱茅宴酒放在了其库房里了。当时，姓郝的人说这些酒是从乌海运过来的，他手里没钱了，其就给了他3000元钱。当时，其就向他要检验合格证，他说过两天给其，可是后来一直没有给。所以，后来其一直没敢卖那些茅宴酒。过了两三个月，姓郝的人给其打来电话说他现在要用10箱其那里的茅宴酒，让给他送到乌海。其就把10箱茅宴酒送到了长途汽车站交给了一辆开往乌海的长途车的司机并留给了他姓郝的人的电话，让他交给姓郝的人，他会向姓郝的人收运费。2014年7月份左右，姓郝的人还是没有给其提供那些茅宴酒的检验合格证，其也不敢卖那些茅宴酒。于是，其就决定把酒退给姓郝的人。姓郝的人说钱不退其了，让其再退一半的酒就行，剩下的酒由其自己处理。其要求全退，他说现在没钱还给其，过两天再说。后来姓郝的人始终没有来找其。其后来给姓郝的人打过好几次电话让他把酒拉走，把其钱还给其。他说没有时间，让其自己处理，白喝也行。后来，其就把这些茅宴酒送给了其朋友，自己也喝了一部分，现在只剩10瓶了。现在这10瓶茅宴酒在其家放着。这些茅宴酒都是一样的酒，茅宴牌十年窖藏，53度，500毫升的，酒的外包装和酒瓶都是红色的，是贵州怀庄酒业有限责任公司生产的。当时姓郝的人让其代卖的茅宴酒的定价是200元也行，200多元也行。其当时给了姓郝的人8000元钱，开始苏和找其帮姓郝的人卖酒时，苏和说让其先给姓郝的人5000元钱，他着急用钱。其说没有见到酒怎么给，苏和说他肯定会给其酒，并先给其垫把钱垫上了。后来，其还了苏和5000元钱。加上送酒当天给姓郝的人3000元左右，一共给了他8000元左右。姓郝的人后来没有还给其。其和姓郝的人没有其他经济纠纷了。10、证人张×1的证言，证明其2010年通过朋友介绍认识了郝贵平，郝贵平给过其30箱茅宴酒让其帮他卖。2013年12月的一天，郝贵平找到其说他有210箱茅宴牌白酒，问其能否帮他卖了，其说试试。郝贵平说那给其30箱。于是，其就拿了郝贵平的30箱茅宴酒帮他卖。当时郝贵平让其按1500元一箱卖。其后来发现这些酒二维码扫不出价钱，就卖不出了。因为后来郝贵平欠其137000元没有还其，其就把他给其30箱茅宴酒都处理了。其卖了一部分，剩下的酒其都送人了，都喝了。其忘了卖了多少瓶茅宴酒，大概卖了1万多块钱。11、证人闫×的证言，证明其认识郝贵平，他是其一个朋友。2011年4月，郝贵平说要做生意向其借钱，其借给了他200万元，当时郝贵平给其写了欠条，并说生意做成了就还给其。结果，到现在郝贵平也没有还其那200万元。2014年6月的一天，郝贵平给其打电话说他有20箱茅宴酒现在在乌海市卡布旗附近的物流公司，让其取走，就算是抵欠的200万元的账，其也可以帮着卖了。其说这些酒抵账差的也太远了，郝贵平说那就拿着喝，看看酒怎么样，也可以帮着卖掉。于是，其就去乌海市那家物流公司把郝贵平那20箱茅宴酒拿了回来。后来，其发现这酒用二维码扫不出价格来，就没敢卖，和朋友把这些酒都给喝了，现在只剩下1箱了。其1瓶茅宴酒也没有卖过。郝贵平借其200万元的时候，写了两张欠条，其给了郝贵平50万元的现金，还有一辆价值150万元的黑色奔驰s350轿车，加在一起价值200万元。郝贵平分别给其写了两张欠条。这两张欠条在其家中。这辆车是别人欠其钱，抵账抵给其的。当时，其给那个奔驰车主打电话让他和郝贵平联系过户，不清楚具体过户给谁了，车肯定是郝贵平开走了。12、协议书及欠条，证明闫×以150万元将奔驰350轿车卖给郝贵平，郝贵平承诺购买后45天内支付给甲方奔驰车的车款150万元。2012年8月1日，郝贵平欠闫×现金50万元整。13、物流单、涉案白酒照片，证明茅宴酒厂于2013年12月24日向郝贵平发货酒210箱，2013年12月29日，张×2向郝贵平发货酒10箱。涉案白酒为“茅宴牌白酒”，酒盒包装显示为“茅宴，十年窖藏”。14、贵州怀庄酒业（集团）有限责任公司出具的证明和检验报告，证明贵州怀庄酒业集团有限责任公司于2013年12月18日接到齐×订单一份，数量465箱，后该公司将货物发送给齐×，由于货物运输过程出现破损，该公司随后补发了10箱同款产品。另外，由于商品条码扫描出的价格是由“我查查”等三方软件平台录入，如需录入价格需向“我查查”等三方软件平台申请并可能缴纳相应费用，该公司无法干涉。检验报告证明经检验，检验酒样品为茅宴窖酒（十年陈酿），生产单位为贵州怀庄酒业集团有限责任公司，生产日期为2013年9月9日，检验日期为2013年9月9日，经检验，该酒样符合标准，该批酒合格。15、贵州怀庄酒业（集团）有限责任公司的营业执照、全国工业产品生产许可证、贵州省酒类销售许可证、组织机构代码证、酒类流通随附单，证明贵州怀庄酒业（集团）有限责任公司经营范围包括白酒酿造、销售，白酒符合食品生产许可证发证条件。该公司提供过茅宴酒（规格500ml＊6）200件，生产日期为2013年9月9日。16、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及发还清单，证明公安机关已将起获的茅宴牌白酒16瓶发还被害人齐×。17、手机短信照片，证明2014年1月3日，齐×将其银行账户发给郝贵平，索要24万元货款。1月21日，齐×催要酒钱。3月31日，郝贵平索要酒的检验单和随附单。5月27日，郝贵平称在山里煤矿正忙，不方便接听电话，让齐×再坚持一下。6月3日，齐×称被逼的没办法了。6月4日，齐×将锦绣大地的收货地址发给郝贵平。6月13日，郝贵平问齐×需要什么样的煤，到哪里卸货，齐×称第二天确认一下发给他。6月17日，齐×将需要的煤的标准发给郝贵平，郝贵平于6月19日回复称第二天给她报价，是鄂尔多斯的煤。6月20日，郝贵平称运费自付，煤矿块煤，5000大卡，380元每吨。6月25日，齐×要求尽快落实。8月6日，齐×称要煤的李姓朋友想与郝贵平通个话。郝贵平称定好了马上能发货。8月8日、11日，齐×要求回电话。郝贵平称：“硫0.4，灰分10，热量5700，鄂尔多斯伊旗乌兰牧伦坑口价285元，运费240，重金煤。看他给你多少钱报个价我尽快给发了吧！快点解决了吧！”8月18日，齐×要求郝贵平把煤先发两车看看，郝贵平答应。8月20日、22日、25日，齐×要求郝贵平方便时回电话。9月15日，齐×要求郝贵平回电话。9月21日，齐×问货什么时候发回，让郝贵平回电话。18、价格鉴定结论书，证明1320瓶茅宴牌十年陈酿型茅宴窖酒价值264000元。19、办案说明及确认图片，证明经公安机关核实，十年窖藏茅宴酒就是检测报告中的十年陈酿茅宴窖酒。价格鉴定结论书中的标的物名称系根据检测报告。20、到案经过，证明被告人郝贵平于2015年2月3日被公安机关抓获。21、身份证明材料，证明被告人郝贵平的身份情况。经法庭质证，被告人郝贵平对被害人齐×的陈述提出异议，辩称其2007年就认识被害人，被害人给其酒是为了让其帮忙销售；对证人蔡×的证言提出异议，辩称蔡×认识张舒玲；对证人李×、褚×、贾×的证言提出异议，辩称其不认识该三人；对证人张×1的证言提出异议，辩称其不欠张×1的钱；对证人闫×的证言提出异议，辩称其只是让闫×帮忙销售；对酒类流通随附单提出异议，辩称其没有收到该材料；对办案说明及确认图片提出异议，辩称和民警之前给其看过的照片不同，但确认图片上酒的包装与其收到的被害人的酒一致。被告人郝贵平的辩护人对被害人齐×的陈述提出异议，认为该陈述不真实，存在前后矛盾之处；对证人蔡×的证言及辨认笔录提出异议，认为蔡×的部分证言与被害人齐×的陈述存在矛盾，该人有郝贵平的身份证复印件，故能辨认出被告人郝贵平；对证人李×的证言及辨认笔录提出异议，认为该人和被害人关于找褚×买煤的细节不一致，蔡×有郝贵平的身份证复印件，故李×能辨认出被告人郝贵平；对证人褚×的证言提出异议，认为该人和被害人关于被害人买煤的细节存在矛盾；对证人胡×的证言提出异议，认为该人不能证明酒没有质量问题；对证人闫×的证言提出异议，认为该人证言前后不一致；对贵州怀庄酒业（集团）有限责任公司出具的检验报告提出异议，认为该报告系厂家自己出具，不具有证明力；对酒类流通随附单提出异议，认为该材料是2015年后补的，发酒时没有随附单，不能销售；对手机短信照片提出异议，认为被告人郝贵平没有跟被害人谈过用煤换酒的事情，也没有说过自己是做煤矿生意的；对价格鉴定结论书提出异议，认为涉案白酒没有真伪鉴定，送检的白酒和涉案白酒名称不同；对办案说明及确认图片提出异议，认为厂家不能证明自己的产品。上述控方证据均由公安机关在侦查过程中依法调取，形式、来源合法，均可作为定案依据使用；对被告人郝贵平及其辩护人的质证意见，本院将结合其辩护意见一并评述。庭审过程中，被告人郝贵平的辩护人出示了相关书面证据：1.被害人齐×于1月30日在公安机关的陈述，证明2013年12月17日其在公司上班，蔡总带了一个男子来到其公司，相互介绍后聊天，对方自称叫郝贵平，内蒙人，做煤炭生意，他说听说其手上有一批不错的白酒，他们内蒙人都喜欢喝酒，想拿他的煤炭换其酒，问其是否同意，其说可以。郝贵平说给他发多少钱的酒，他就给其多少钱的煤，当时其告诉郝贵平，可以给他发220箱白酒，大约价值24万，郝贵平说没问题，等什么时候发货，给他说声就行。之后郝贵平就回内蒙了，他说让其直接将货给他发到内蒙乌海市，留他的电话就可以，到了他会派人接收，他还说看到货后三天之内给其钱，其说可以，在2013年12月30日的时候，其通过电话跟郝贵平核实货有没有问题，郝贵平告诉其货已经到了，三天内给其钱，等了三天郝贵平也没给其打钱，之后其再跟郝贵平联系，他就以各种理由推脱不给其钱也不给其煤，等到2014年10月份左右，郝贵平就干脆不接其电话了，后其一直联系不到郝贵平。2.乌兰巴根出具的书面说明，证明其和被告人郝贵平于2006年在乌海市世纪酒店认识，当时在场的还有蔡×和齐×。3.苏和出具的书面说明，证明姓齐的女士曾问其能否把酒给她发回去，其说可以，但是其这边查酒，酒是郝贵平拿来的，其不会去担风险。4.合作协议。证明甲方中材地质工程勘察研究院和乙方宁夏德发建设工程有限公司于2010年9月签署过乌海市渡口雀儿沟（巴音陶亥渡口）矿区地质灾害勘查治理合作协议，乙方签署人员为郝贵平。5.北京农村商业银行取款回单，证明回单显示，户名郝贵平、账号×××、金额-300040、顺序号位置手写：“王斌成”。6、QQ聊天记录截屏，拟证明茅宴牌十年陈酿型茅宴窖酒和茅宴牌十年窖藏酒不是一种酒。7、网页截屏，拟证明茅宴牌十年陈酿型茅宴窖酒和茅宴牌十年窖藏酒不是一种酒，及茅宴牌十年陈酿型茅宴窖酒的销售价格。经法庭质证，公诉人对被害人齐×于1月30日在公安机关的陈述提出异议，认为被害人齐×在2015年2月3日的陈述中对相关情况已作出解释；对乌兰巴根及苏和出具的书面说明、合作协议、北京农村商业银行取款回单提出异议，认为不具有证据的真实性、合法性、关联性；对QQ聊天记录截屏提出异议，认为该证据不能证明聊天对方是怀庄酒业集团的销售人员，也不能证明辩护人的证明目的；对网页截屏提出异议，认为该证据不能证明厂家不生产涉案白酒。被告人郝贵平对辩护人出示的上述证据均无异议。法庭认为，上述证据形式及来源合法，对其证明效力，本院将结合全案证据予以认定。本院认为，被告人郝贵平以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人郝贵平犯有诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。对被告人郝贵平及其辩护人的相关无罪辩解，经查，办案说明及确认图片证实价格鉴定的标的物与涉案白酒型号一致。被害人齐×的陈述证实，因被告人郝贵平提出用煤换酒，其将涉案白酒通过物流发给郝贵平，该事实有在案的证人蔡×、李×的证言相佐证。证人褚×的证言则证实了齐×曾为煤炭寻找买家的事实。被告人郝贵平辩称，其先是帮助齐×代卖白酒，后齐×才提出用煤换酒。本院认为，无论被告人郝贵平和齐×是代卖还是交换关系，其在既不支付涉案白酒货款，又不给付被害人煤炭的情况下，还拒绝退还齐×白酒的行为，彰显其主观非法占有被害人财物的意图。对被告人及辩护人的相关辩护意见，本院不予采信。鉴于被告人郝贵平到案后部分赃物已起获并发还被害人，本院在量刑时酌予体现。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郝贵平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币六万元。（刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2020年8月2日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）二、责令被告人郝贵平向被害人齐×退赔人民币二十六万零八百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  王昕炜人民陪审员  马仲兰人民陪审员  宋力华二〇一五年十二月二十八日书 记 员  刘 冬书 记 员  方一鸣