广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）佛中法知民终字第72号 上诉人（原审原告）：深圳市聚会力量汽车销售服务有限公司，住所地广东省深圳市南山区。 法定代表人：夏爱萍，该公司董事长。 委托代理人：马启斌，广东国声律师事务所律师。 委托代理人：陈婧婧，广东国声律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：广州市聚会汽车有限公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：陈静，该公司执行董事。 委托代理人：马启斌，广东国声律师事务所律师。 委托代理人：陈婧婧，广东国声律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：佛山市马会汽车维修有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：肖俊，该公司董事长。 委托代理人：李伯安，广东荆紫律师事务所律师。 委托代理人：陈阳军，广东荆紫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：许荣恒，男，1984年11月5日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 委托代理人：李伯安，广东荆紫律师事务所律师。 委托代理人：陈阳军，广东荆紫律师事务所律师。 上诉人深圳市聚会力量汽车销售服务有限公司（以下简称深圳聚会公司）、广州市聚会汽车有限公司（以下简称广州聚会公司）、佛山市马会汽车维修有限公司（以下简称马会公司）、许荣恒因侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经查明：深圳聚会公司成立于2009年6月24日，注册登记经营项目是进口hamann品牌汽车销售、进口CANFLY（肯弗雷）品牌汽车、摩托车配件的销售、汽车租赁、汽车美容、二类汽车维修等。2010年4月28日，深圳聚会公司获得第6791618号“    ”商标注册证，注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日，核定使用商品为第37类的车辆保养和维修、喷涂服务、车辆清洁、车辆抛光、轮胎翻新、重新镀锡、飞机保养与修理。 广州聚会公司成立于2008年7月，注册登记经营范围是销售汽车、汽车配件、三类汽车维修、货物、技术进出口、代理机动车辆险、进口hamann、CANFLY（肯弗雷）品牌汽车销售等。2011年12月，经过股权转让，广州聚会公司股东变为朱某、曾某、邹某和许荣恒四人，各持有25%股权。 2010年8月1日，深圳聚会公司出具授权书一份，授权广州聚会公司使用第6791618号和第6791619号注册商标，期限自2010年8月1日至2016年12月31日。深圳聚会公司在经营过程中，分别印刷了2012款和2014款手册，介绍深圳聚会公司及其关联的“聚会”保时捷车友俱乐部、聚会广州天河店（即广州聚会公司）、聚汇广州白云店、深圳保时捷维修中心等成员的地址、电话、经营业务范围等，并附有各公司厂房、设备、高级管理人员的情况介绍和图片，以及举办的南极、西藏、新疆之旅等活动的图片，手册内页面左上角及封面均印刷有标识。其中2012款手册第5页刊登有许荣恒为运营总监，邹某为市场总监，周某为客户主任兼高级技术顾问。此外，深圳聚会公司和广州聚会公司还印刷有未标明年度情况（仅标明8周年字样）的手册两本，内容与上述两本手册类似。上述手册封面印有公司网址： 许荣恒原是广州聚会公司管理人员，负责公司运营，于2013-2014年间为广州聚会公司制定了多项规章制度，并与其他股东签订有两份业绩考核目标责任书（2013-2015年），对工资、业绩提成等作出了约定。2013年12月30日，广州聚会公司的股东朱某、曾某、邹某和许荣恒四人签订一份“合作投资协议”，约定：一、投资项目广州聚会公司合作经营项目。1.股权：各参股人平均持有公司股权，即各占25%。2.…。3.在现有公司经营以外的扩张扩展，对外合作等，均由全体参股人另行签订合作协议予以执行，各参股人涉及出资的情形，如有部分参股人不参与出资的，其余参股人有优先受让权。4.合作四方一致同意广州聚会公司不增资、不扩股，股权只能在合作股东内转让。5.…。二…。三、白云区店管理方式：支付品牌使用费每月10000元给广州聚会公司，广州聚会公司只收取品牌使用费，对白云区店的任何债权债务，一切的民事、刑事纠纷均不负责。四、其他事项约定：…3.2014年度内公司产生300万以上的利润后，名方同意开始公司分支机构扩大经营，经营同类业务。各方同意各参股人另行发起的公司实体可以无偿使用“聚会”商标。4.各方于该协议签订日期前签订的原有合作协议自动终止，不再具有法律效力。 2014年2月26日，许荣恒与肖俊、彭某三人向佛山市顺德区市场安全监管局陈村分局提出申请，对拟设立的公司“佛山市聚会汽车维修有限公司（以下简称佛山聚会公司）”进行名称预先核准。同年4月16日，三人签订公司章程和执行董事、监事、经理任职书。2014年4月29日，佛山聚会公司核准注册并领取营业执照，注册经营范围为汽车维修、销售汽车配件，法定代表人登记为肖俊，经营地址为佛山市顺德区陈村镇。马某、周某、李某等三人原是广州聚会公司员工，在佛山聚会公司成立后，陆续到该公司工作。2014年8月14日，佛山聚会公司变更名称为马会公司。在佛山聚会公司成立前，许荣恒曾在2014年1月1日通过QQ邮箱向朱某、曾某、邹某等三股东发出过“关于佛山顺德维修厂项目合作邀请函”，称经与甲方（佛山代表）项目合作事宜进行初步洽谈，认为整个佛山暂时没有大规模汽车维修厂，特别是保时捷、路虎、玛莎等高档车的维修厂，如果投资设立将是第一家，并在可行性分析中称：“预计营运后居6个月内，每月200万营业额，下半年后每月300万，可达3000万/年营业规模，资金回收约1年。共计利润可达900万/年。”2014年2月25日，许荣恒与朱某的微信聊天中，许荣恒曾问朱某是否出了授权书，但朱没有回答，而是问许荣恒每月付多少品牌使用费，并说“他们两人强烈反对，不愿意你（许荣恒）开”，后让许荣恒将佛山公司名称和地址发给他，许荣恒回答称佛山公司的名称为“佛山聚会汽车有限公司”。 佛山聚会公司成立后，在其经营处悬挂“聚会汽车维修有限公司”的厂牌，同时在户外悬挂“聚会汽车维修有限公司”大型广告牌。此外，马会公司还开有名称为“佛山市聚会汽车维修有限公司”的微信公众号（微信号为FSJHXXX），其二维码及微信头像使用了“聚會”字样，该公众号直到本案诉讼过程中（2015年4月1日）仍在使用。马会还开有名称为“金马会汽车维修有限公司”的微信公众号（微信号为JinmahuiXXX）。 原审法院受理此案后，曾于2015年3月20日要求深圳聚会公司和广州聚会公司明确其在本案要求法院审理的范围（即主张权利的具体范围），并明确告知深圳聚会公司和广州聚会公司应在五日内予以答复，逾期则根据深圳聚会公司和广州聚会公司的诉讼请求确定本案审理范围仅限于深圳聚会公司和广州聚会公司指控的侵害商标权和企业名称权纠纷，但深圳聚会公司和广州聚会公司未在指定期限内回复原审法院。 诉讼中，根据深圳聚会公司和广州聚会公司的申请，原审法院曾书面通知马会公司、许荣恒于收到通知之日起五日内提供马会公司自成立起至2014年12月31日止的接车单、接车日记和汽车维修保养的记录（包括估算单、施工单、质检单、结算单等）、财务资料（包括财务单据、凭证、报表等）等证据，但马会公司、许荣恒未按通知指定期限提供（通知于2015年3月20日送达），直到开庭时才提供了马会公司2014年4月30日至同年12月30日的资产负债表和损益表各一页以及含有维修内容、车牌号码、车型、配件、实收金额等项目的表格一份（二十九页）。 对于其主张的190万元损失赔偿额，深圳聚会公司和广州聚会公司称是以马会公司的获利作为计算依据的，具体为：按深圳聚会公司和广州聚会公司提供的接车日记，马会公司2014年4月份营业额42479元，5月份256313.63元，6月份431789.85元，7月份收入579021.79元，每个月增长5万元，8月份之后分别是62万、67万、72万、77万和82万元，全年共4909600元营业额，依行业毛利率40%计算，净利润1963841.7元。而且，根据许荣恒在广州聚会公司签订的“业绩考核目标责任书”，其每月要达到的基本业绩目标为营业收入81.6万元，其在“关于佛山顺德维修厂项目合作邀请函”中也提到被告马会公司每个月将有300万元收入，每年可达900万元净利润，也可以作为参考依据。 对于如何理解广州聚会公司股东朱某、曾某、邹某和许荣恒四人签订的“合作投资协议”第一条第3款关于“在现有公司经营以外的扩张扩展，对外合作等，均由全体参股人另行签订合作协议予以执行，各参股人涉及出资的情形，如有部分参股人不参与出资的，其余参股人有优先受让权。”以及第四条第3款“2014年度内公司产生300万以上的利润后，各方同意开始公司分支机构扩大经营，经营同类业务。各方同意各参股人另行发起的公司实体可以无偿使用聚会商标。”的问题，深圳聚会公司和广州聚会公司认为，该协议是广州聚会公司股东签订，上述两条款约定的内容与本案无关，因为第一条第3款是指广州聚会公司要另行扩张、对外合作时必须由所有参股人另行签订协议，而第四条第3款说的是若该公司能达到300万净利润，且四个股东同意，公司可以设立分支机构经营同类业务，而非指股东另行设立公司。马会公司和许荣恒则认为，第一条第3款是指广州聚会公司在现有经营范围对外扩张、合作，若广州聚会公司出资则必须要有四个股东与他人签订协议，若其中有人不同意，则只能退股；第四条第3款是指广州聚会公司2014年利润达到300万元的情况下，四个股东可以到外面开设经营同类业务的公司，并可以无偿使用“聚会”商标，无须广州聚会公司出资。 诉讼中，深圳聚会公司和广州聚会公司指出，马会公司成立时使用的公司名称中含有“聚会”字样；马会公司办公场所展架上、宣传手册上有使用    商标；马会公司的检查估算书、员工名片中有突出使用“聚会”二字，字体、笔画与原告    商标一致；马会公司的微信公众号二维码、头像上使用了“聚会”字样；发给车主的短信中使用了“聚会”二字；办公大楼外墙最高处悬挂了“聚会汽车维修有限公司”的名字；以“聚会”名义在网站招聘员工。上述宣传册直接使用了与深圳聚会公司和广州聚会公司注册商标相同的    标识，其他地方使用的“聚会”标识与深圳聚会公司和广州聚会公司的注册商标近似。马会公司和许荣恒认为，马会公司除在公司字号上使用“聚会”二字，其他地方没有使用过涉案两个商标，且马会公司使用“聚会”字号采用简体字，与深圳聚会公司和广州聚会公司两枚商标不相同也不近似，不构成侵权。此外，对于深圳聚会公司和广州聚会公司指控的展架、2014款宣传册、检查估算书、员工名片、微信公众号、二维码均只有中文“聚会”二字，没有英文及图形，与两商标不近似；金马会宣传册上的字体与两商标不近似；车主短信、网上招聘中只使用了“聚会”文字，与两商标不近似；办公大楼外墙使用“聚会”二字是简体，与两商标不近似。 另查，2015年初，本案许荣恒曾以广州聚会公司为被告向广州市天河区人民法院提起股东知情权诉讼，要求其公开公司财务会计报表。该案目前正在审理过程中。 深圳聚会公司和广州聚会公司为本案诉讼支出交通费3000元、彩色打印费和购买U盘费1400元、公证费5280元，共计9680元。 原审法院认为，由于深圳聚会公司和广州聚会公司逾期仍未对原审法院于2015年3月20日提出的确定本案审理范围的要求作出答复，故本案的审理范围仅限于深圳聚会公司和广州聚会公司指控的侵害商标权和企业名称权纠纷。 一、关于马会公司和许荣恒是否侵害深圳聚会公司和广州聚会公司的注册商标专用权问题。 （一）关于马会公司在其微信公众号头像及二维码中使用“聚會”字样是否侵害深圳聚会公司和广州聚会公司注册商标专用权的问题。首先，本案深圳聚会公司是第6791618号“”商标注册人，并许可广州聚会公司使用，深圳聚会公司和广州聚会公司对该注册商标享有权利。其次，本案马会公司在其名称为“佛山市聚会汽车维修有限公司”的微信公众号（微信号为FSJHXXX）的二维码、头像中使用了“聚會”字样，该字样与深圳聚会公司和广州聚会公司享有权利的第6791618号“”注册商标中的中文文字相同，只是字体略有差别，而依照我国相关消费者的认知习惯，第6791618号“”商标的主要部分应是“聚會”文字部分，因此，马会公司在其微信公众号头像、二维码使用的“聚會”与第6791618号“”商标构成近似。最后，马会公司使用上述“聚會”微信头像、二维码的服务是汽车维修保养，与第6791618号“”商标核定使用的“车辆保养和修理”服务相同。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，马会公司的行为属于未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，侵害了深圳聚会公司和广州聚会公司享有的第6791618号“    ”注册商标专用权。 马会公司和许荣恒称其使用“聚會”商标的依据是广州聚会公司股东朱某、曾某、邹某和许荣恒四人签订的“合作投资协议”第四条第3款的约定，即“2014年度内公司产生300万以上的利润后，各方同意开始公司分支机构扩大经营，经营同类业务。各方同意各参股人另行发起的公司实体可以无偿使用聚会商标。”对此，原审法院认为，第一，涉案第6791618号“”注册商标的注册权利人是深圳聚会公司，广州聚会公司仅是该商标的被许可使用人。第二，许荣恒等四人仅是广州聚会公司的股东，而第6791618号“”商标使用权的获得者是广州聚会公司，根据公司财产与股东个人财产相独立的原则，四名股东无权就公司财产或权利直接作出处分。四人对该“聚會”商标权利的处分实际上是将公司财产和股东财产相混同。第三，深圳聚会公司出具的商标授权书没有明确广州聚会公司可以再许可他人使用或其股东可以无偿使用第6791618号“”商标的条款。第四，退一步来说，即使依该协议四名股东在新开办的公司中可以无偿使用“聚會”商标，根据该协议第四条第3款的约定，也要在广州聚会公司2014年的利润达到300万元以上才能实施，但许荣恒于2014年1月向其他股东发出在佛山开设新公司的邀请函后，即开始筹办成立“佛山市聚会汽车维修有限公司”，并于同年2月26日进行了公司名称预先核准申请，同年4月即获准注册并领取营业执照。而从本案证据来看，许荣恒设立“佛山市聚会汽车维修有限公司”并未获得其他股东明确同意，具有侵权的故意，且直到该公司成立时，广州聚会公司当年利润已达到300万元以上的条件亦未成就。因此，马会公司和许荣恒以上述协议抗辩深圳聚会公司和广州聚会公司侵害商标权的指控，理由不充分，原审法院不予采纳。 （二）关于马会公司以“聚会”作为公司字号是否侵害深圳聚会公司和广州聚会公司注册商标专用权的问题。由于本案马会公司在企业厂房悬挂的招牌、广告牌、微信公众号的名称中使用的企业名称均为“佛山市聚会汽车维修有限公司”或“聚会汽车维修有限公司”字样，并没有突出使用“聚会”二字，因此，依照《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”深圳聚会公司和广州聚会公司指控马会公司以“聚会”作为公司字号使用侵害其注册商标专用权，理由不充分，原审法院不予支持。鉴于许荣恒原本是广州聚会公司的股东和负责营运的高级管理人员，清楚知道“聚會”二字是深圳聚会公司和广州聚会公司第6791618号“”商标的核心部分，虽然其使用的是简体“聚会”，但仍会误导相关消费者认为其与深圳聚会公司和广州聚会公司之间存在关联，构成不正当竞争，并且，如上所述，马会公司和许荣恒不能以广州聚会公司股东朱某、曾某、邹某和许荣恒四人签订的“合作投资协议”第四条第3款的约定来抗辩深圳聚会公司和广州聚会公司的侵权主张。 此外，深圳聚会公司和广州聚会公司指控马会公司和许荣恒侵害第6791619号注册商标专用权，因深圳聚会公司和广州聚会公司提供的证据不足以证实其享有该注册商标专用权，且被控侵权商标所使用的商品（服务）与该商标核定使用商品（服务）不相同，亦非类似商品（服务），因此，深圳聚会公司和广州聚会公司的该项指控，证据不足，原审法院不予支持；深圳聚会公司和广州聚会公司指控马会公司和许荣恒在宣传册、名片、网上招聘、手机短信等处使用“聚会”名义开展经营活动，侵害其注册商标专用权，因证据不足，原审法院不予支持。 二、关于马会公司和许荣恒的行为是否侵害深圳聚会公司和广州聚会公司的企业名称权问题。 首先，广州聚会公司成立于2008年7月，深圳聚会公司成立于2009年6月，而“佛山市聚会汽车维修有限公司”（即被告马会公司）于2014年4月29日核准注册，成立日期在深圳聚会公司和广州聚会公司之后；其次，马会公司的企业名称中的字号“聚会”与深圳聚会公司和广州聚会公司的字号完全相同；再次，马会公司与深圳聚会公司和广州聚会公司虽然不在同一城市，但马会公司所在地佛山顺德与广州聚会公司所在城市广州相毗邻，与深圳聚会公司相隔亦不远，都属于广东省的珠江三角洲范围，且两者经营范围均指向高端豪华车辆的维修保养，市场客户群体指向可能重叠，容易产生混淆；最后，如上所述，本案许荣恒原本是广州聚会公司的股东及高级管理人员，从本案证据来看，许荣恒设立“佛山市聚会汽车维修有限公司”并未获得其他股东明确同意，具有侵权的故意，且直到该公司成立时，广州聚会公司当年利润已达到300万元以上的条件亦未成就，马会公司和许荣恒不能以广州聚会公司股东朱某、曾某、邹某和许荣恒四人签订的“合作投资协议”第四条第3款的约定来抗辩深圳聚会公司和广州聚会公司关于侵害企业名称权的主张。虽然马会公司在2014年8月即已变更企业名称，但其侵权事实已经在成立并在室外悬挂招牌、广告牌等行为时成立，且直到本案诉讼，马会公司仍然在其微信公众号中使用“佛山市聚会汽车维修有限公司”之全称，侵权行为还在持续。因此，深圳聚会公司和广州聚会公司指控马会公司和许荣恒侵害其企业名称权，理由充分，原审法院予以支持。 三、关于马会公司和许荣恒的民事责任问题。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。因此，深圳聚会公司和广州聚会公司要求马会公司和许荣恒停止侵权，即停止以“聚会”作为企业名称以及以该字样对外宣传、招揽生意等，并赔偿损失，理由充分，原审法院予以支持。 损失赔偿额方面，深圳聚会公司和广州聚会公司主张以马会公司的获利作为计算依据，并主张按深圳聚会公司和广州聚会公司提供的接车日记确定马会公司2014年4-12月份的营业额共4909600元营业额，从而主张依行业毛利率40%计算净利润为1963841.7元，同时又提出根据许荣恒在广州聚会公司签订的“业绩考核目标责任书”订立的每月目标营业收入81.6万元的业绩目标以及其在“关于佛山顺德维修厂项目合作邀请函”中提到马会公司每年净利润将可达900万元作为参考依据。对此，原审法院认为，深圳聚会公司和广州聚会公司提供的接车日记不足以采信，而许荣恒在“业绩考核目标责任书”和邀请函中陈述的业绩目标和利润均是一种预测和追求目标，并非确定数值，且深圳聚会公司和广州聚会公司陈述的行业毛利率40%也没有证据佐证，因此，深圳聚会公司和广州聚会公司上述计算方法依据不足。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，原审法院得根据本案侵权行为的情节确定赔偿。根据本案证据及当事人陈述，原审法院考虑如下情节：（一）许荣恒成立“佛山市聚会汽车维修有限公司”时未得到深圳聚会公司和广州聚会公司明确同意使用该企业字号的情况下而故意为之，但鉴于许荣恒是广州聚会公司的股东，但无证据表明马会公司成立过程及成立后，深圳聚会公司和广州聚会公司曾明确表示反对许荣恒和马会公司使用“聚会”字样作为商号等使用；（二）马会公司已经于起诉前即2014年8月自动变更企业名称，现仅在微信公众号上使用“佛山市聚会汽车维修有限公司”企业名称及微信头像、二维码中使用“聚會”字样；（三）许荣恒是广州聚会公司股东，且四名股东之间签订的投资协议中有对外设立公司无偿使用“聚会”商标的约定，只是条件并未成就。而且，对于四人签订的“合作投资协议”第四条第3款的理解双方当事人虽然存在争议，但从该条款中“各方同意各参股人另行发起的公司实体可以无偿使用聚会商标”的约定来看，确实应理解为当广州聚会公司2014年利润达到300万元后，四个股东可另行发起成立公司实体并无偿使用“聚会”商标。本案许荣恒是在与其他股东产生纠纷的情况下，在未等约定的条件成就即设立了马会公司，且没有其他股东明确反对的证据（如在深圳聚会公司和广州聚会公司提供的朱某与许荣恒讨论成立“佛山聚会汽车公司”的微信通讯记录中，许荣恒表明确定要在佛山成立“聚会汽车公司”，但朱某并没有明确表示反对）；（四）深圳聚会公司和广州聚会公司提供的证据表明原告主张权利的商标注册时间并不长，有关商标使用的证据仅是宣传册等资料，无其他宣传广告资料佐证其商标知名度较高的事实；（五）马会公司和许荣恒未按原审法院通知要求提供马会公司自成立起至2014年12月31日止的接车单、接车日记和汽车维修保养的记录（包括估算单、施工单、质检单、结算单等）、财务资料（包括财务单据、凭证、报表等）等证据；（六）深圳聚会公司和广州聚会公司为制止侵权行为支出的合理费用共计9680元等，原审法院判决马会公司赔偿深圳聚会公司和广州聚会公司损失80000元。由于许荣恒实际上知道其在佛山成立马会公司条件未成就，并且其和其他广州聚会公司的股东对于涉案商标及企业名称的权利归属存在误解，而作为公司发起人主导成立马会公司，使用“聚会”等标识，应对马会公司的上述赔偿承担连带责任。 综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项，《中华人民共和国侵权责任法》八条、第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条、第四条的规定，判决：一、马会公司于判决发生法律效力之日起，立即停止侵害深圳聚会公司、广州聚会公司第6791618号“”注册商标专用权和企业名称权的行为，包括停止在微信公众号等处使用“佛山市聚会汽车维修有限公司”“聚会汽车维修有限公司”的企业名称和“聚會”“聚会”字样等行为；二、马会公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿深圳聚会公司、广州聚会公司损失80000元；三、许荣恒对上列判决第二项的债务负连带赔偿责任；四、驳回深圳聚会公司、广州聚会公司的其他诉讼请求。如马会公司和许荣恒不按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21900元，由马会公司和许荣恒负担。 上诉人深圳聚会公司、广州聚会公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对马某的工作邮箱137193xxxxx@126.com不予以采信、对（2015）粤广海珠第10970、10971号《公证书》不予以采信是错误的。公证机关出具的公证书的效力远远大于为了保护个人私隐的民营公司开具的证明。马某在广州聚会公司工作期间以137193xxxxx@126.com工作邮箱与公司同事及公司股东之间有大量的工作邮件往来，仅朱某邮箱搜索到马某在该邮箱收发的邮件就有270封之多，收件人及发件人都是马某，这是无法更改的，这些经过公证机关作出证据保全公证的邮件收发记录，足以证明该邮箱的真实存在且属于马某所有。马会公司和许荣恒未按原审法院指定期限提交自成立之日起至2014年12月31日止的接车单、接车日记和汽车维修保养的记录（包括估算单、施工单、质检单、结算单等）、财务资料（包括财务单据、凭证、报表等）等证据，即无正当理由拒不提交证据，原审法院应依法认定广州聚会公司和深圳聚会公司主张的《接车日志》《来电情况表》为真实，并以此计算马会公司的侵权所得利润。 马会公司和许荣恒没有否认在宣传展架、2014年宣传册、检查估算书、员工名片、手机短信、网上招聘中使用聚会商标，所以原审对上述证据不予以采信是错误的。上述证据的照片和文字内容与马会公司的微信公众号中使用的照片和文字内容都是一样的，且有视频印证其确实拍摄自马会公司的办公场所。 原审法院对《接车日志》、《业绩目标责任书》及（2015）粤广海珠第8946、8947、10973号《公证书》及许荣恒的微信截图不予采信是错误的。许荣恒不仅在《业绩考核目标责任书》明确利润率是40%，在2014年1月1日向各股东发出的邀请函中也确认“按业内40%利润率计算”此是对行业利润率40%的客观陈述，所有数据都是经过许荣恒深思熟虑后确定的，许荣恒的微信截图证明马会公司的生意一直很旺，也证明许荣恒在邀请函中预测和追求目标是已经实现，足以证明行业利润率就是40%。原审对2015年4月19日《广州日报》上刊登的案例不采信也是错误的。 《检查估算书》照片和样本可证明马会公司和许荣恒仿冒广州聚会公司和深圳聚会公司的版本。马会公司的宣传册中的维修车间照片与广州聚会公司和深圳聚会公司提供的维修车间的照片是一样的，相应的施工单等证实马会公司抢夺广州聚会公司客户的事实。其中一台车粤AB911N就有一次消费近120万元的记录，根据毛利率40%计一次利润就有约48万元，足以证实马会公司的侵权行为对广州聚会公司和深圳聚会公司的直接经济损害是明显且巨大的。根据《接车日志》，马会公司在2014年4月25日起的4月份营业收入为42479元，5月份的营业收入为256313.63元，6月份的营业收入为431789.85元，7月1日至7月9日的营业收入为168103.10元（可推算7月份的营业收入为168103.10元÷9天×31天=579021.79元，比6月份增长14万多元），保守计算以后每月业绩增长至少为5万元，则此后8-12月每月的营业收入保守计算至少为62、67、72、77、82万元，平均至少为72万元，则马会公司自2014年4月25起至2014年12月31日的营业收入至少为4909604.27元，再按同行业毛利率40%计，马会公司该段期间的净利润至少1963841.71元，现广州聚会公司和深圳聚会公司仅主张190万元合法有理。 原审法院以马会公司和许荣恒无举证只判决8万元的赔偿款，显然是适用法律错误，明显是为马会公司和许荣恒减轻和开脱责任，恳请二审法院依法纠正。 综上所述，马会公司和许荣恒的行为为了搭“聚会”商标的便车、攀附“聚会”商标的声誉、借助“聚会”商标的知名度和美誉度开拓其佛山市场的行为，其侵权的主观恶意明显，手段十分恶劣，同时是对公众的恶意欺骗。原审判决对赔偿金额的认定既无法弥补广州聚会公司和深圳聚会公司的经济损失，也无体现人民法院应对侵权方这种投机取巧、以逸待劳、损人利己的侵权行为的严惩，有失公平公正，恳请二审法院依法判决：1、撤销原审判决第二、四项，判令马会公司和许荣恒连带一次性赔偿广州聚会公司和深圳聚会公司暂截止2014年12月31日的损失190万元；2、本案受理费由马会公司和许荣恒承担。 上诉人广州聚会公司和深圳聚会公司未提供新的证据。 上诉人马会公司和许荣恒不服原审判决，向本院提起上诉称：许荣恒在佛山市成立马会公司征得了广州聚会公司和深圳聚会公司的同意，按照《合作投资协议》的约定，许荣恒及马会公司可以无偿使用涉案商标。《合作投资协议》虽然是股东签署，但股东是广州聚会公司和深圳聚会公司的全体股东，实际代表了广州聚会公司和深圳聚会公司的意思。许荣恒与朱某的微信证明朱某知道许荣恒设立马会公司，其他股东没有反对意见，反而协商加盟费的问题。至于加盟费属于合同纠纷，与本案无关。广州聚会公司取得的是商标权的普通许可，该公司不是本案的适格主体，原审法院以广州聚会公司的经营作为衡量侵权赔偿的金额缺乏依据。即使侵权，也应比较聚会白云店的加盟费确定马会公司和许荣恒的赔偿责任，赔偿3.5万元为宜。广州聚会公司和深圳聚会公司明知马会公司的获利不可能达到190万元，请求撤销一审判决，改判马会公司和许荣恒不侵权，不承担赔偿责任，诉讼费应由广州聚会公司和深圳聚会公司负担。 上诉人马会公司和许荣恒未提供新的证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院确认原审法院查明的事实。另查明：本院法庭调查中，当庭向137193xxxxx@126.com邮箱发送邮件，邮箱系统确认邮件发送成功。 本院认为：本案为侵害商标权和企业名称权纠纷，争议的焦点为：一、马会公司是否有权使用涉案的注册商标及“聚会”字号；二、原审判决确定的赔偿额是否合理。 一、关于马会公司是否有权使用涉案的注册商标及“聚会”字号的问题 马会公司对使用了涉案的注册商标及注册了以“聚会”二字为字号的公司名称的事实没有异议，因涉案第6791618号“    ”注册商标的注册权利人是深圳聚会公司，其在服务中使用涉案注册商标未经得商标权人深圳聚会公司的许可，侵犯了深圳聚会公司的商标专用权。原审法院对此认定正确，本院予以维持。上诉人马会公司认为其使用涉案注册商标经得了朱某、曾某和邹某的同意，有权使用涉案的注册商标。对此，本院认为，首先马会公司没有充分证据证明其使用涉案注册商标得到了朱某、曾某和邹某的同意，其次朱某、曾某和邹某的行为并不能视为深圳聚会公司的行为。因此，马会公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。 马会公司原使用“聚会”字号迟于深圳聚会公司和广州聚会公司，该字号与与深圳聚会公司和广州聚会公司的字号完全相同，且马会公司与深圳聚会公司和广州聚会公司都属于广东省的珠江三角洲范围，两者经营范围均指向高端豪华车辆的维修保养，市场客户群体指向可能重叠，且许荣恒曾就职于广州聚会公司，易使相关服务的消费者产生混淆。因此，深圳聚会公司和广州聚会公司指控马会公司和许荣恒侵害其企业名称权，理由充分，原审法院该认定正确，本院予以支持。 深圳聚会公司和广州聚会公司认为马会公司和许荣恒在宣传册、名片、网上招聘、手机短信等处使用“聚会”名义开展经营活动，侵害其注册商标专用权，因深圳聚会公司和广州聚会公司未能证明上述证据的合法来源，亦无证据证明属马会公司的行为，原审法院对此不予认定正确，本院予以维持。 二、关于原审法院确定的赔偿数额是否合理的问题 在本案中，深圳聚会公司和广州聚会公司主张本案的赔偿数额应以其提供的接车日记、“业绩考核目标责任书”、“关于佛山顺德维修厂项目合作邀请函”等确定马会公司因侵权所获得的利润。 对于接车日记的证明力的问题。首先是应当证明存在137193xxxxx@126.com邮箱，本院法庭调查时当庭向该邮箱发送邮件，邮箱系统确认邮件发送成功，故本院确认该存在该邮箱，原审法院认定不存在该邮箱不当，本院予以纠正。其次应当证明马某使用该邮箱，深圳聚会公司和广州聚会公司未能提供证据证明该邮箱是马某使用的邮箱，本院对广州聚会公司和深圳聚会公司该主张不予采信。第三，应当证明该邮箱是马会公司的工作邮箱，广州聚会公司和深圳聚会公司没有提供证据证明该邮箱为马会公司使用的工作邮箱。因此，原审法院对接车日记不予采信并无不当，本院予以维持。许荣恒在“业绩考核目标责任书”和邀请函中陈述的业绩目标和利润均是一种预测和追求目标，并非确定数值，且深圳聚会公司和广州聚会公司陈述的行业毛利率40%也没有证据佐证，因此，深圳聚会公司和广州聚会公司上述计算方法依据不足。马会公司已在一审中提供相应的证据证明其经营数额，该证据的真实性未获得原审法院的采信，但深圳聚会公司和广州聚会公司上诉认为马会公司拒不提供相应的经营方面的证据的理由亦不成立。因此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，根据本案侵权行为的情节确定赔偿额没有违反法律的规定，本院予以维持。 综上所述，上诉人深圳聚会公司、广州聚会公司和马会公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22980元，由深圳市聚会力量汽车销售服务有限公司、广州市聚会汽车有限公司负担21180元，由佛山市马会汽车维修有限公司和许荣恒负担1800元。本院多收取的深圳市聚会力量汽车销售服务有限公司、广州市聚会汽车有限公司预交的720元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  温万民 代理审判员  余珂珂 代理审判员  徐允贤 二〇一五年十二月十四日 书 记 员  陈敏仪