广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终17828号上诉人（原审被告）：陈斌，男，1984年10月2日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。委托代理人：陈南栋，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易显，女，1988年7月22日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托代理人：高小聪，广东君厚律师事务所律师。委托代理人：黄焕秋，广东君厚律师事务所律师。原审第三人：中国银行股份有限公司广州荔湾支行，住所地广东省广州市荔湾区康王北路1083号。负责人：罗天。上诉人陈斌因与被上诉人易显、原审第三人中国银行股份有限公司广州荔湾支行（以下简称中国银行荔湾支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初2367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈斌上诉请求：l、撤销一审判决第一项，驳回易显的全部诉讼请求；2、撤销一审判决第二项，改判为陈斌向易显支付房屋总价款10%的违约金100000元；3、本案诉讼费由易显承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。中国银行荔湾支行并未表示同意提前偿还贷款，陈斌偿还全部贷款、涂销抵押权等条件尚未成就，因此涉案房屋实质上不能转让所有权，案涉合同根本上缺乏继续履行的前提条件。一审法院判决陈斌交由易显居住使用明显缺乏事实和法律依据。二、一审法院认定的违约金明显过高。依照合同约定，易显不能按合同约定买入房屋，陈斌仅需要向易显支付房屋成交总价lO%的违约金，一审法院判决陈斌交付房屋之日止按每日千分之一向易显计付违约金，明显过高，远远超出易显的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第113条规定，该规定是确定了损害赔偿一般性的原则，是弥补损失的原则。易显并未举证是因陈斌违约而导致其遭受了经济损失，易显要求按照房价总价款的千分之一，即每天1000元计付违约金，这明显是标准过高，陈斌主张以房屋总价款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准或者按照原合同约定由陈斌向易显支付房屋总价款的10%来计算违约金。由于陈斌目前的工作收入不稳定，而且经济条件也较差，当时签订房屋买卖合同的目的就是为了想把40多平方米的涉案房屋置换为较大面积的房屋，但是因为遇到广州新出台的购房政策，增加了首付款的比例，因此即使陈斌将涉案房屋出售了也无法筹集新购买房屋的首付款，因此陈斌不得以才选择违约，且现在陈斌与妻子也处于离婚状态，需独自抚养两个小孩，一个是7岁，一个是5岁。请求二审法院考虑到陈斌目前的生活状态及经济状态，依法妥善的作出本案的判决。三、根据《中华人民共和国合同法》第94条规定，本案属于房屋买卖合同，过户是双方合同的根本目的，因陈斌未能偿还全部贷款，故涂销抵押手续未成就，原合同约定的赎契、过户等手续是无法继续履行的，这属于《中华人民共和国合同法》第110条第一款规定的法律及事实上不能履行的情形。一审法院第一项判决是要求陈斌将房屋交付给易显使用，这缺乏权利基础，也属不公平合理。陈斌对涉案房屋是享有所有权的，依法也可以再次进行转让。由于一审判决仅仅是机械适用了陈斌与易显签订的房屋买卖合同相关的合同条款，也未充分考虑到判决的实际履行以及定纷止争的法律效果。被上诉人易显答辩称：一审认定事实清楚，适应法律准确，陈斌的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、涉案房屋买卖合同仍然可以继续履行。关于二手房房屋买卖程序中，如卖方尚有银行贷款尚未还清的，则卖方需先向贷款银行申请还清贷款、涂销抵押之后，才能将房屋过户给买方。而卖方向银行申请还清贷款只是涂销抵押程序中的一个步骤，并不存在银行同意或者不同意的问题，即只要卖方申请还清贷款，银行是一定会配合办理相关涂销抵押手续的。具体到本案中，由于本案并不涉及到银行的实际权益，中国银行荔湾支行并未出庭，但不能因此就如陈斌那样认为银行并不同意提前还款导致合同无法履行，陈斌在偷换概念，而事实上，本案合同一直都可以继续履行，只是由于陈斌违约，不愿意继续履行合同，不配合办理涂销抵押手续，从而导致买卖行为不能继续进行。二、一审判决陈斌向易显交付涉案房屋使用合法有据。易显向陈斌购买房屋时，已经和陈斌说明此房屋为自住，购买房屋时易显系在外面租房，租房期于2017年5月20日截止，所以希望快速推进房屋购买及交房行为，当时陈斌及中介公司的员工均表示没有任何问题，说正常的话两三个月就能过户了，如果到时候还没办完手续，就先把房子交付给易显使用，其余的购房手续再继续推进。所以双方在房屋买卖合同的备注栏里特别约定了陈斌承诺在2017年5月10日前将房屋交付给易显居住使用。后因陈斌的违约行为，不愿意继续办理房屋赎契、过户等手续，导致2017年5月20日前不能过户，易显其后起诉要求陈斌按照约定继续履行合同，要求办理过户相关手续并同时按照约定时间将房屋交付给陈斌使用，合法有据，而且二者并不冲突。三、一审法院关于违约金的判决合法有据。房屋买卖合同第八条第二项约定，陈斌逾期交付涉案物业，或者未能按时履行合同约定的其他义务的，从逾期之日起，应按日向乙方支付合同约定成交价千分之一(即1000元)的违约金。合同第十六条第5款第(1)项约定，陈斌需在收到首期定金后两个工作日内向抵押银行申请提前偿还贷款手续，上述约定合法合理，亦没有违反法律法规的强制性规定。易显按照约定于2017年2月7日向陈斌支付首期定金，陈斌应于2017年2月9日前向抵押银行申请办理提前偿还贷款手续，但由于陈斌收取房款后不愿意继续履行合同，拒绝申请办理提前偿还贷款手续，导致房屋买卖行为不能继续推进，陈斌应按照法律规定及合同约定承担违约责任。另外，由于房价的飙升，陈斌的违约行为给易显造成重大损失，付出了巨大的人力物力财力，违约金已不足以弥补易显的各种损失。四、根据易显所得到的消息，陈斌的身份为广州市德诚行地产代理有限公司的其中一个分店的负责人，而易显庭前也在微信上搜索陈斌的手机电话，陈斌是广州市德诚行地产代理有限公司华南板块的负责人，广州市德诚行地产代理有限公司与本案中介公司广州市德才房地产代理有限公司（以下简称德才公司）是关联公司。五、陈斌目前的所开的车辆是价值50万元的奥迪A7，所以陈斌认为其自己没有经济能力去还清贷款的说法与事实不符。而按照易显所了解的情况，陈斌是由于涉案房屋已经确定了要安装电梯，会导致涉案房屋涨价，因此其不愿意继续出售了。原审第三人中国银行荔湾支行没有提交答辩意见。2017年4月1日，易显向一审法院起诉请求：1、陈斌继续履行合同，立即办理赎契手续，并协助易显办理按揭、递件、过户等手续；2、陈斌向易显支付逾期履约违约金（自2017年2月10日开始按每日1000元计算至陈斌按合同履行义务之日止）；3、陈斌立即向易显交付广州市海珠区怡海路60号804房；4、本案诉讼费用由陈斌负担。一审法院认定事实：广州市海珠区怡海路60号804房登记在陈斌一人名下，该房屋有设立抵押权，抵押权人为中国银行荔湾支行，债权数额为580000元。易显、陈斌在德才公司的中介服务下于2017年2月7日签订《房屋买卖合同》，约定易显（乙方）以1000000元的价格向陈斌（甲方）购买广州市海珠区怡海路60号804房。该合同打印部分记载该房屋移交时间为易显收齐房款当天，合同备注部分有手写内容“经甲乙双方友好协商如下：……甲方承诺在2017年5月10日前交此物业给乙方居住”。该合同约定的购房款支付方式为：易显在签订合同时支付100000元作为定金。陈斌在收取房款同时应当积极配合办理递件、按揭、过户、赎契等手续，否则视为违约。签订合同60日内支付首期款100000元，陈斌收款后两个工作日内须向银行申请提前偿还贷款手续，提前偿还银行贷款所产生的一切费用由陈斌负责支付。部分楼款200000元须在陈斌完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记及归档等手续并在银行出具同意贷款通知书或有关意向回复后五个工作日内（2017年5月6日前）到税务部门完税及到房地产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天付清。700000元于交易过户完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接拨入陈斌银行账户内作为楼价余款，银行实际贷款额与原贷款额之间差额由易显于买卖双方到税务部门完税及到房地产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天支付。上述合同约定的违约责任包括：陈斌签订合同后不能按合同约定将房屋售予易显，应向易显支付成交价10%的违约金，并退回易显已付的所有款项。陈斌逾期交付房屋或未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向易显支付合同约定成交价千分之一的违约金。逾期十日以上的，易显有权不再购买该房屋，陈斌需退还向易显收取的全部款项并应向易显支付成交价10%的违约金。易显签订合同后不能按合同约定买入房屋，应向陈斌支付成交价10%的违约金，陈斌应退还易显已付的所有款项。易显逾期支付楼款的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，易显应按日向陈斌支付合同约定成交价千分之一的违约金。逾期十日以上的，陈斌有权不向易显出售该房屋，但需返还易显已付的所有款项，易显应向陈斌支付成交价10%的违约金。若由于买卖双方原因导致该房屋在涂销抵押后无法交易过户或本次交易无法继续进行的，责任方应向守约方支付等额于成交价20%的违约金。上述合同签订当天，易显已按合同约定向陈斌支付购房定金100000元。之后陈斌并未按合同约定向银行申请提前偿还贷款手续，导致房屋买卖流程无法继续进行。易显要求陈斌继续按合同约定履行相应义务，遂向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，陈斌主张当时因其身份证过期，故需要补办身份证后才能申请提前偿还贷款，待其准备办理申请时，增加购房首付款比例的新政策于2017年3月底颁布；陈斌称其出售涉案房屋是为了购买新的房屋，但新政策颁布后其已无能力凑齐新房屋的首付款，其认为不能购买新房屋，故没有继续办理申请手续。陈斌明确表示拒绝继续履行《房屋买卖合同》，不愿意出售房屋，愿意承担违约责任。易显提供其户籍证明书、个人名下房地产登记情况查询证明、个人所得税缴税清单、社保缴费历史明细表证明其享有购买涉案房屋的资格。因中国银行荔湾支行现仍为该房屋的抵押权人，中国银行荔湾支行并未表示同意在贷款未偿还完毕前可涂销抵押登记，而房屋交易须在抵押登记涂销完毕后才可进行，为此法庭询问易显是否同意代陈斌偿还抵押贷款，将代偿贷款部分抵扣购房款，对此易显表示不同意。易显主张根据合同约定，陈斌应在收到购房定金之日起两日内申请偿还贷款，即其应于2017年2月9日前申请偿还贷款，故易显主张陈斌应自2017年2月10日起按每日1000元的标准向其支付违约金。对此陈斌表示其仅收到100000元定金，不同意承担违约金。易显还主张根据合同约定，陈斌应于2017年5月10日前将房屋交付给易显，对此陈斌表示合同约定在收齐楼款的前提下才交付房屋。一审法院认为：易显、陈斌签订的《房屋买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，各方当事人均应按约定履行。根据合同约定，陈斌应在收到易显支付的购房定金100000元后两天内向中国银行荔湾支行申请提前偿还贷款。现陈斌并未按合同约定申请提前偿还贷款，其行为已构成违约，易显主张陈斌承担相应违约责任合法合理，应予支持。涉案房屋的抵押贷款是基于陈斌与中国银行荔湾支行之间的贷款合同而产生，故虽然《房屋买卖合同》约定陈斌应向中国银行荔湾支行申请提前偿还贷款，但现中国银行荔湾支行并未表示同意提前偿还贷款，则陈斌偿还全部贷款、涂销抵押等条件尚未成就。因此易显主张陈斌继续履行赎契手续、协助其办理按揭、递件、过户等手续的诉讼请求，因缺乏前提条件，一审法院对此不予支持。易显依据合同约定主张陈斌交付房屋，对此陈斌辩称合同约定交付房屋的前提条件是易显付清房款。审查合同条款，关于付清房款后才交付房屋的条款是中介方德才公司提供的格式合同上印刷的条款，而约定陈斌应于2017年5月10日前交付房屋的条款是在合同备注栏上手写添加的。故在两条款相悖的情况下，应认定为手写内容是对印刷内容的更改，故应当采纳手写内容的约定。因此易显主张陈斌交付房屋于法有据，一审法院对此予以支持。如前所述，陈斌应承担相应违约责任，故易显主张陈斌自未按合同履行申请提前偿还贷款之日即2017年2月10日起每日按成交价千分之一即1000元计付违约金，于法有据，一审法院予以支持。因陈斌须向易显交付房屋，故该违约金应支付至陈斌实际交付房屋之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2017年7月7日作出判决：一、陈斌在判决生效之日起七日内，将广州市海珠区怡海路60号804房交由易显居住使用；二、陈斌自2017年2月10日起至按判决主文第一项交付房屋之日止按每日1000元向易显计付违约金；三、驳回易显的其他诉讼请求。案件受理费1250元由易显负担100元，陈斌负担1150元。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，易显提交以下证据：1、广州市不动产登记查册表（原件），拟证明涉案房屋登记在陈斌一人名下，陈斌有权处分；2、易显的中国工商银行银行卡复印件及其借记卡账户历史明细清单（原件），拟证明其存款余额超过90万元，具备一次性付清剩余房款的履行能力，且其同意一次性付清剩余房款。陈斌质证称：这两组证据是易显开庭后向法院提交的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，已经过了举证期限，应不被法院采纳；对证据1的真实性予以确认；证据2借记卡账户历史明细清单，打印的是2017年7月1日至2017年10月26日期间的账户明细，从该明细清单中可以看到自2017年7月1日至2017年10月25日前易显卡中的余额长期是几万元，工资是8000多元，后面的款项是2017年10月25日、26日由他人汇进来的，由此可见并不能证明易显有相应的履约能力，极有可能是临时筹措的并不属于易显可以动用的资金，综合易显一、二审的意见，易显先后在一、二审庭审中反对为陈斌还清陈斌所欠银行贷款，并主张其没有相应的支付房款能力，合同签订后因为易显主要是因为想用公积金贷款，导致过户手续的拖延，导致因房屋新政令陈斌无法再购买新的住房；本案中易显没有提出上诉请求，因此法院应当严格依照陈斌的上诉请求进行审理。一审期间，陈斌陈述其当时身份证过期了，其补办了身份证后3月就去办提前还贷的手续，当时新政策就出台了，银行要两个月才能办理好提前还贷，故其就没有再办；二审期间，陈斌陈述其有向中国银行荔湾支行申请提前还贷，有写申请书，不知能否找到。二审庭审后，陈斌提交2017年2月8日其向中国银行荔湾支行提交的《提前还款申请书》照片打印件，并加盖中国银行广州中山七路支行的红色印章，拟证明其依照合同履行了申请提前还款的义务。易显质证称，对该证据的真实性不予确认，陈斌没有提交原件核对且中国银行广州中山七路支行并非涉案贷款银行，印章并非公章无法核实证据来源；陈斌在一审期间承认其没有向银行申请提前还贷，其不愿意继续履行的理由是其不想卖了，而非无能力还款；一审期间中国银行荔湾支行的书面意见中并未提及该项材料以及申请提前还贷的事宜；二审期间，关于陈斌是否有提前还贷的问题，陈斌开始含糊其辞，最后明确回复为有口头和银行的人说过，并没有书面申请，现在又提交了此份书面材料，与其一、二审期间的陈述不符，易显有理由怀疑是事后伪造的；即使法院认定该证据的真实性，陈斌在一审期间没有提交，其一审的自认与该证据存在重大出入，陈斌应承担不利后果，该证据也不属于二审新证据，法院不应认可。二审期间，易显陈述其愿意承担交易过户的相关税费，愿意垫付提起还贷的款项，垫付的款项在剩余房款中抵扣；一审期间易显确实凑不齐提前还贷的款项，其表叔的钱在理财基金里提不出来，现在才可以提出来，因此一审期间其不同意替陈斌提前还贷，二审期间易显提交的借记卡账户历史明细清单中汇入款项的王某营、廖某萍分别是其表叔和母亲，其表叔汇入40万元后易显才有代为提前还贷的能力。二审期间，本院向中国银行荔湾支行书面询问如易显代陈斌清偿提前还贷的全部款项，该行是否同意协助涂销抵押，上述提前还贷的全部款项能否在易显申请代为清偿当日确定，并请提供陈斌在该行开立的银行帐号。中国银行荔湾支行书面答复：1、在相关裁定明确支持双方继续履行房产买卖合同、易显代陈斌全额清偿剩余贷款本息及提前还款补偿金的前提下，该行同意协助办理涂销抵押；2、截至2017年11月6日，陈斌个人贷款剩余本金为539904.69元，已计利息1455.04元，提还补偿金按三个月利息约5952.45元计收；上述数据仅为参考，具体以清偿当日数据为准；3、陈斌供款帐号为64×××81。二审期间，易显提交广州市海珠区不动产登记中心出具的《购房资格证明》（原件），载明：截至2017年11月28日止，易显具备本市住房限购区域内住房购房资格。本院认为，本案争议焦点之一：双方合同应否继续履行。易显与陈斌于2017年2月7日签订的《房屋买卖合同》为合法有效合同，双方应依约履行。陈斌在一审没有反诉请求解除合同的情况下，仅以不想出售该房屋为由拒绝履行合同违反诚实信用原则，本院不予支持。易显在一审期间已经起诉请求陈斌继续履行合同，立即办理赎契手续，并协助其办理按揭、递件、过户等手续，以及立即交付房屋等，易显一审期间无能力代陈斌清偿其银行欠款，二审期间其已提交借记卡账户历史明细清单显示其有能力代为清偿陈斌所欠的银行贷款并一次性付清剩余房款，中国银行荔湾支行也书面答复在收到贷款本息及提前还贷的补偿金后同意依据裁判文书协助涂销抵押，且易显具备购房资格，现已不存在继续履行的障碍，故虽然易显未提起上诉，但考虑到避免讼累，本院认定双方应继续履行该合同，陈斌在收到购房款后应协助易显办理涂销抵押和过户的手续，陈斌也应按一审法院判决将房屋交付给易显。陈斌关于合同无法继续履行的上诉理由和改判解除合同的上诉请求不成立，本院不予采纳。因易显同意一次性付清剩余房款，因此陈斌无需再配合易显办理按揭手续。关于陈斌的违约责任问题。《房屋买卖合同》的约定，陈斌在收取房款同时应当积极配合办理递件、按揭、过户、赎契等手续，否则视为违约；陈斌应在收到定金后两个工作日内须向银行申请提前偿还贷款手续，提前偿还银行贷款所产生的一切费用由陈斌负责支付；陈斌逾期交付房屋或未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向易显支付合同约定成交价千分之一的违约金。依照合同约定，陈斌应在收到定金后两个工作日内即2017年2月9日前向银行申请提前还贷手续，并应支付提前还贷的全部费用。二审中陈斌提交2017年2月8日其向中国银行荔湾支行提交的《提前还款申请书》，仅能证明其履行了申请提前还贷的义务，但并未履行提前还贷的义务，且陈斌也未履行合同约定的配合办理递件、按揭、过户、赎契、交付房屋等义务，构成违约，但该违约责任为逾期履行的违约责任，陈斌请求按照合同约定的不出售则按成交价10%的违约金计算的上诉理由不成立，本院不予采纳。陈斌上诉主张违约金过高，本院酌情调整违约金为按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%的标准计算。在陈斌申请提前还贷后，按照日常生活经验，中国银行荔湾支行应给予陈斌一定的还款期限，但陈斌未提交证据证明中国银行荔湾支行同意其提前还贷的期限，在2017年4月1日易显起诉之日陈斌仍未履行提前还贷的义务，故本院认定违约金自2017年4月1日起计算。综上所述，上诉人陈斌关于违约金过高的上诉理由成立，本院酌情予以调整；陈斌的其他上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院在未确定合同能否继续履行的情况下径行判决陈斌向易显交付房屋，处理不当，且二审出现新证据，故本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初2367号民事判决第一、三项；二、变更广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初2367号民事判决第二项为：陈斌自2017年4月1日起至陈斌交付广州市海珠区怡海路60号804房并协助办理递件、过户手续之日止，以1000000元为本金，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%的标准向易显支付违约金；三、易显于本判决送达之日起三日内向中国银行股份有限公司广州荔湾支行代付陈斌提前还贷所需的全部费用，具体数额以代付当日中国银行股份有限公司广州荔湾支行确定的数额为准；四、中国银行股份有限公司广州荔湾支行于收到易显代付的提前还款全部费用之日起三日内协助易显办理广州市海珠区怡海路60号804房涂销抵押登记手续；五、易显于上述第四项判决履行次日向陈斌一次性支付剩余房款，剩余房款为900000元与上述第三项判决中代付款项的差额；六、陈斌于易显付清全部房款当日协助易显办理广州市海珠区怡海路60号804房递件过户手续，交易过户的相关税费由易显负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1250元、二审案件受理费1150元，均由上诉人陈斌负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 蔡培娟审判员 谭红玉二〇一七年十二月六日书记员 张 利彭诗敏