新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院民事判决书(2017)兵1202民初1080号原告：新疆德坤圣邦建设工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区米东南路2600号62号楼2单元101室，统一社会信用代码91650109080201581C1-1。法定代表人：周萍，总经理。委托诉讼代理人：杨彩霞，新疆启华律师事务所律师,代理权限特别授权。被告：衡建超，男，1969年3月11日出生，住新疆哈密市。原告新疆德坤圣邦建设工程有限公司（以下简称圣邦公司）与被告衡建超建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告圣邦建设公司的委托诉讼代理���杨彩霞,被告衡建超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告圣邦公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的建设工程施工专业分包合同，被告衡建超返还原告多支付的工程款140010元;2、被告衡建超承担违约责任，并赔偿违约损失50000元；3、被告承担本案诉讼费及全部费用。事实和理由:2014年7月20日，原告与新疆生产建设兵团第十三师火箭农场签订新型保障性住房项目施工合同。施工合同签订后，原、被告又签订了施工专业分包合同，施工的内容为土建、水、暖、电项目以及钢筋等项目，全部分包给衡建超进行实际施工。但实际施工过程中，被告的施工力量不足，经常拖延工期，但原告仍然将甲方拨付的工程款及时支付被告衡建超，为了赶工期，还预付了一部分款项。截止2015年12月24日，原告已将被告施工完成范围内所有的款项付清，被告衡建超也签字认可，衡建超应该将领到的劳务费全部支付其所雇佣的工人，况且当时工资发放是在火箭农场领导、城投公司有关人员及劳动监察部门有关人员在场情况下发放的，衡建超提供所有工人花名及工资表进行发放，原告经核对无误发放了所有民工工资，到2016年被告衡建超在原告多次催促下，拒绝履行继续修建的义务。2016年5月30日，衡建超给原告公司承诺6月15日前一定完工，达到验收标准，否则由其承担造成的一切损失，但被告衡建超一直也没有组织劳务继续完成剩余内容，到2016年6月2日，原告无奈就将剩余工程又分包给马应生继续完成，加工177500元，还有甲方减项232819元，共计503514元应该从应付被告劳务费中扣减，扣除已付及减项249700元及税金109611元，实际原告公司已经超付被告衡建超140000多元，但被告及被告工人为了达到浑水摸鱼的目的，在2016年没有干活，2015年承诺工人工资全部结清的情况下，又有民工上访闹事，称原告公司拖欠新型保障性住房项目施工的工人工资，纯属无中生有，现在原告公司有证据证实已经超付工人工资，为维护自己的合法利益，原告诉至法院，请求判令所请。被告衡建超辩称，24000元是欠工人的路费，如果被告已经拿超了，原告不会再给钱。12000元是实验室的试验费。原被告的合同总价3255592.50元，原告给被告支付了2533006元，其实还欠被告722586.50元。现在是土建工人在闹，被告是整体承包的，当时发的钱是模板工、外墙保温、还有钢筋工的工钱，当时土建的只给了一部分。其实就是闹的这些人钱给发掉了。原告没有按照工程进度拨付款项。原告不给被告工钱，被告无法交工。被告不同意解除合同，被告要求原告向工人发放工资。合同中并未约定税金的问题，当时原告口头上说自己会承担。本院经审理认定事实如下：2014年7月20日，原告圣邦公司与新疆生产建设兵团第十三师火箭农场签订新型保障性住房项目施工合同，施工合同签订后，原被告又签订了施工专业分包合同，施工的内容为土建、水、暖、电项目以及钢筋等项目，全部分包给衡建超进行实际施工。分包合同约定：合同价款3255592.50元，于2014年7月21日开工，于2014年12月20日竣工，工期为150天，被告未在约定工期内竣工。截止2015年12月24日，原告给付被告工程款已支付90%。到2016年，原告多次催促被告履行未完工程继续修建义务，2016年5月30日，被告给原告书写保证书：“本人保证6月15日以前工程完工，达到验收标准，如果达成不了，所有损（实）失，有本人承担。”但被告���未继续完成剩余工程，原告无奈于2016年6月2日又将剩余工程分包给马应生来完成，原告付给马应生加工款177500元。原、被告于2016年11月10日共同签名捺印认可了“增减项工程量清单”，按分包价格增项工程价款44849元，减项工程款503514元，变更工程量后的合同价款为3255592.50元，减去减项款503514元，加上增款项44849元，等于2796927.50元。原告代被告垫付税金109611元。2016年11月8日，经原、被告双方认可的支付清单标明，被告于2014-2016年收到工程款合计为2497006元，被告于2016年11月25日借到原告现金12000元,2016年12月6��借到原告现金24000元，以上三项共计2533006元。分包合同还约定被告还应留存5%保修金，按被告实得工程款2533006元的5%为126650.30元。原告据此以超付给被告工程款为由，诉至法院，请求判决：1、解除原告与被告签订的建设工程施工专业分包合同，被告衡建超返还原告多支付的工程款140010元;2、被告衡建超承担违约责任，并赔偿违约损失50000元；3、被告承担本案诉讼费及全部费用。另查明，原告将多支付的工程款数额从起诉时请求的140010元,庭审时变更为149839.80元，保修金以2533006元为基数，同时增加了被告向原告两次借款，分别为24000元和12000元，被告明确表示不要答辩期，且当庭亦给予了答辩。又查明，原告放弃对违约损失的请求。以上事实，有原、被告签订的建设工程施工专业分包合同、投标文件、增值税发票，双方签字捺印的工程款支付清单和增减项工程量清单，被告所写借条和保证书、农民工工资发放明细表以及双方当事人的陈述等为证，本庭予以确认。本院认为，原、被告双方于2014年7月20日签订的建设工程施工专业分包合同是双方当事人真实的意思表示，其内容不违反有关法律及���政法规之规定，为合法有效合同。合同签订后，双方本应按照分包合同的约定通力合作完成施工项目，但却出现了被告未按期竣工，而原告在竣工期限已过还在给付工人工资的情况，尤其是被告在书面保证按双方另行约定期限施工，且还在原告对被告多次通知催促其施工的情况下，仍未予以施工，无奈，原告另找他人将被告的剩余工程完成。对原告提出解除原、被告签订的建设工程施工专业分包合同的请求，由于被告在保证进行施工而并未予以施工的情况下，为赶工期，原告将剩余工程分包给他人也是无奈之举，原、被告双方事实上已将合同解除，被告虽口头不同意解除合同，却也未提交相关证据作出实质性的反对，故对原告的请求本院予以采纳；对原告提出被告应返还原告多支付的工程款149839.80元的请求，（1）从原始分包合同总价款3255592.50元，直至双方共同协议增减工程量，因该工程约定合同价款为包死固定价，即增项工程价款为44849元，减项工程价款为503514元，变更后的合同总价款应为2796927.50元。（2）原告主张从被告实收工程款2533006元为基数计算保修金，其主张未超过实际工程量价款，分包合同约定保修金为工程价款的5%即126650.30元。（3）原告将被告未完成的剩余工程包给了马应生，付给马应生加工款为177500元，对原告提出应从付给被告工程款中将该款减去的请求，该请求合情，理由充分，本院予以支持。（4）对原告提出被告应返还原告为其垫付税金的请求，分包合同并未书面约定，而按常规应由被告承担，且被告在庭审时虽曾表示不愿意承担，但当原告当庭提出被告在法院第一次起诉庭审时表示愿意承担时，被告并未做争辩，当属被告默认，故对原告的该请求，本院予以支持；对被告提出的继续履行合同、原告未付清工程款、不予承担税金的辩解意见，因其未提供相关的证据和法律依据，故本院不予采纳和支持。综上所述，依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告新疆德坤圣邦建设工程有限公司与被告衡建超的建设工程施工专业分包合同；二、被告衡建超返还给原告新疆德坤圣邦建设工程有限公司多支付的工程款149839.80元（3255592.50元+44849元-503514元-2533006元-177500元-109611元-126650.30元），于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告新疆德坤圣邦建设工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，减半收取2050元，由被告衡建超负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院。当事人对生效法律文书申请执行的期限为两年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从每次履行期间的最后一日起计算；法律文书没有规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审判员赵成国二〇一七年十一月二十七日书记员王欢1