新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民一终字第226号 上诉人（原审原告、反诉被告）：巴州俊发房地产开发有限责任公司。 法定代表人：马海燕，该公司总经理。 委托代理人：马玉梅，新疆君和信律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：库尔勒西域饮食服务有限责任公司。 法定代表人：樊君付，该公司总经理。 委托代理人：席伟涛，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人巴州俊发房地产开发有限责任公司（以下简称：俊发公司）与上诉人库尔勒西域饮食服务有限责任公司（以下简称：西域公司）项目转让合同纠纷一案，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2015年2月26日作出（2013）巴民一初字第55号民事判决，俊发公司、西域公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。俊发公司的委托代理人马玉梅，西域公司的法定代表人樊君付及委托代理人席伟涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院审理查明：一、（本诉部分）2009年3月14日，俊发公司与西域公司签订《水岸名都花园房地产开发项目（一期）7.15亩用地转让协议书》及《水岸名都花园房产开发项目（一期）7.15亩用地转让补充协议》。2009年4月28日双方签订《水岸名都花园房产项目合作补充协议》，上述协议主要内容为“西域公司将水岸名都房产（一期）开发项目转让给俊发公司，俊发公司筹集资金独立开发，向西域公司支付600万元现金，并分给西域公司水岸名都花园房产项目4000平方米的住宅房产面积及地下10个停车位；西域公司协助俊发公司办理项目建设规划的相关手续，（建设用地批准书、用地规划许可证、建设过程规划许可证），西域公司全部承担该房产项目开发建设的城市建设配套费，并承担该房产项目开发建设的地下排水、天然气等改造施工、安装材料、破路等至西域鸿福大饭店外人行道费用，从人行道处至该项目开发地所需施工费用、接口费用由双方各承担一半；期限至2010年8月份前完成，俊发公司保证至2010年底前完成项目建设所有内容交付使用，西域公司将土地使用证过户到俊发公司名下时，俊发公司必须将土地使用权抵押给西域公司作为分配4000平方米房产的抵押担保，俊发公司必须配合西域公司减少施工对酒店正常运行的不利影响，如有损坏应按照原状及时恢复，否则，西域公司可以禁止俊发公司使用并承担维修费用，俊发公司在施工图纸审查后即办理所分配房产的分割；俊发公司须配合西域公司进行房产销售，并提供各种相关手续的办理”。协议还约定：“一方终止协议或违反本协议任何一条即视为违约，违约方向守约方支付100万元的违约金”。协议签订后，俊发公司陆续向西域公司支付了6020008元补偿款。 2009年8月10日俊发公司与库尔勒市泰隆建筑有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，主要内容为：“水岸名都花园住宅楼由库尔勒市泰隆建筑有限责任公司承建；工程内容为：土建、采暖、给排水预埋安装、电气工程预埋安装、装修工程等；合同暂定价为66115300元。 2010年9月底，巴州中院将俊发公司拟给西域公司分配的4000平方米和10个车位予以查封。俊发公司为追回土地证办理预售，向库尔勒市人民法院对西域公司提起诉讼。2009年12月6日在库尔勒市政府的协调下，双方就西域公司应分得的4000平方米房屋的具体面积和房号进行了确认，形成了书面《水岸名都2号楼西域公司4000平方米分配表》，确定分配总面积3997.86平方米，合计30套房屋。 俊发公司在（2012）巴民一初字第3号案件中，曾要求西域公司承担的该房产项目开发建设中的燃气、排污、供电、供水等费用1576910.78元，因涉案的工程尚未施工完毕，也未决算，经法院（2012）巴民一初字第3号民事判决书确认，待工程全部竣工决算后，另案起诉。现涉案的工程已完工，俊发公司诉至法院请求：一、西域公司承担天然气管道安装工程费用为247248.29元（其中1、从金喜来登酒店至水岸名都高层室外燃气管线合同价193420.75元，按协议，西域公司承担一半费用为96710.38元。2、交通西路段因需要增加DN159中亚管道，工程费用50000元，按协议，该费用由西域公司负担。3、室内天然气管道网费用为1190033.25元，水岸名都高层为422户，西域承担30户的费用为84599.52元。4、天然气调压箱及报警器合同价224200元，水岸名都高层422户，西域承担30户费用为15938.39元）。二、西域公司承担排污（排水）工程费用802344.55元（其中1、化粪池工程205000元，按协议，该费用由西域公司承担。2、从交通东路非机动车道孔雀河1号售房部至金喜来酒店西侧杜鹃河共计为255米，每米为1542.42元，计393317.10元，按协议，该费用由西域公司承担；杜鹃河至水岸名都段共计为134米，每米为1542.42元，计206682.90元，按协议，西域公司应承担一半费用为103341.45元。3、开挖杜鹃河铺设管道费用80000元，按协议，该费用由西域公司承担。4、排污池潜水泵费用为20686元，按协议，该费用由西域公司负担）。三、西域公司应承担供电费用122585.50元（其中1、与刘长江签订电缆开挖填埋施工协议，金额为6280元；2、与新疆大阳谷电缆公司签订产品购销合同，电缆材料款为132111元；3、与新疆博奥机电签订合同，高低压变更增加设备款为106780元；以上合计为245171元，按协议，西域公司应承担一半费用为122585.50元。四、西域公司应承担供水工程费用554973元（其中1、2011年6月2日支付给市统筹委自来水工程款440000元，按协议由西域公司承担。2、水岸名都花园过河给水工程为114973.98元，按协议，该费用由西域公司承担）。五、西域公司支付利息损失327986元【1727151.34元×30月（自2010年8月至2013年2月，共计30月）×6.33‰=327986元】。 二、（反诉部分）在合同履行的过程中，施工方陆续将西域公司部分设施设备及物品损坏。2010年5月11日俊发公司给泰隆公司水岸名都项目部通知一份，其中对1、污水池移位施工，西域公司空调回水井损坏【该项在（2013）新民一终字第54号民事判决书中俊发公司同意从西域公司承担的城市基础设施配套费中予以扣除】；2、恢复石油公司停车场，填整鱼池硬化面层；3、高层周边绿化带恢复等工作进行了确认，并要求施工方对该损坏部分给予恢复。 2010年5月13日西域公司、俊发公司、泰隆公司八分公司（施工方）三方就水岸名都1#、2#楼前施工中遗留8项问题即空调回水井问题；客房部停车场恢复问题；客房部排水问题；客房部门前绿化问题；1#、2#楼土方回填及问题；排水、电缆管线等问题形成了会议纪要。并对损坏的部分如何恢复进行了约定。 2010年8月13日俊发公司给西域公司出具了一份承诺书，内容为“我公司近期由于外排水及天然气项目工程施工给两家单位带来的不便，请予谅解。我公司现承诺：外排水及天然气项目在9月18日前完工，完工后20日内将32层北面与客房之间的道路平整及硬化，酒店西侧与灌渠间的道路恢复、排污管道的修复、绿化带的恢复、洗车房门前地面的恢复。待我小区正常运营后，将酒店后的管道、排污、空调进排水管道的更换、消防管的防腐、化粪池口的砌筑基盖板、酒店后面的平整及硬化”。 2010年10月28日西域公司给俊发公司及水岸名都项目施工单位发了一份通知书，要求俊发公司及施工单位在2010年11月10前对西域公司的宾馆、别墅外墙面修缮、空调主机维修、排污管线疏通给予书面答复。2010年11月9日施工单位的负责人闫华敏签字答复“外墙在2011年水岸名都装修时处理，空调维修费由砼班承担”。 庭审中，西域公司向法院申请，要求对俊发公司造成其消防水池建设费用；外墙修缮费用；恢复石油公司停车场费用；填整鱼池硬化面层费用；高层周边绿化带恢复费用；水岸名都10个地下停车位损失；水岸名都4000平方米房产损失予以评估。经法院委托，2014年12月5日巴州明智价格评估事务所有限责任公司作出了涉案物品评估鉴定结论书，内容为：1、消防水池建设费用156000元；2、外墙修缮费用9685元；3、停车场硬化面层费用25590元；4、回填平整鱼池费用19900元；5、恢复高层周围绿化带费用6000元，合计217175元。对西域公司申请的10个地下停车位、水岸名都4000平方米房产，因无法确定该委托项目的市场实际销售情况和实际销售价格，将该委托项目退还了法院。经质证，西域公司对该鉴定报告的真实性均无异议，对该鉴定报告的内容不认可，并要求重新鉴定。因对该鉴定结论有异议，可向上级评估机构申请复核，西域公司要求重新鉴定申请，不符合重新鉴定条件，合议庭当庭予以驳回。俊发公司对该鉴定报告真实性无异议，但对损失有异议。 原审法院认为：2009年3月14日，俊发公司与西域公司在平等自愿、协商一致的情况下签订《水岸名都花园房产开发项目（一期）7015亩用地转让协议书》及《水岸名都花园房产开发项目（一期）7.14亩用地转让补充协议书》，该协议系双方当事人的真实意思的表示，且内容及形式不违反法律规定，应予以确认。 关于俊发公司要求西域公司承担的天燃气、排污、供电、供水等费用1727151元的主张是否成立的问题。 《补充协议》第二条第一款第一项约定“地下排水、天然气等改造施工、安装材料、破路等至西域鸿福大饭店外人行道处的费用由西域公司负责，从人行道处至该项目开发所在地所需施工费、接口费用由双方各承担一半”。经查，一、西域公司应承担天然气安装工程费用247248.29元（其中1、从金喜来登酒店至水岸名都高层室外燃气管线合同价193420.75元，按协议约定，各承担一半费用为96710.38元。2、交通西路段因需要增加DN159中亚管道，工程费用50000元，按协议约定，该费用由西域公司负担。3、室内天然气管道网费用为1190033.25元，水岸名都高层为422户，西域承担30户的费用为84599.52元。4、天然气调压箱及报警器合同价224200元，水岸名都高层422户，西域承担30户费用为15938.39元）。二、西域公司承担的排污（排水）工程费用802344.55元（其中1、化粪池工程205000元，按协议约定应由西域公司承担。2、从交通东路非机动车道孔雀河1号售房部至金喜来酒店西侧杜鹃河共计为255米，每米为1542.42元，计393317.10元，按协议约定由西域公司承担；杜鹃河至水岸名都段共计为134米，每米为1542.42元，计206682.90元，按协议约定，双方各承担一半费用为103341.45元。3、开挖杜鹃河铺设管道费用80000元，按协议约定，该费用由西域公司承担。4、排污池潜水泵水泵费用为20686元，按协议约定，该费用由西域公司承担）。且上述费用俊发公司提供了转账支票及发票用于证实该费用已支付于施工方及供货方，对此，俊发公司要求西域公司返还天然气安装工程费用247248.29元及排水（排污）工程费用802344.55元请求成立，法院予以支持。因西域公司未能依约按期支付该费用，俊发公司于2012年11月23日缴清了天然气工程247248.29元费用，2012年12月9日缴清了排水工程802344.55元费用，西域公司理应承担按照银行同期贷款利率垫资期间（2012年11月23日及2012年12月9日至判决给付之日）的法定孳息。另，俊发公司要求西域公司承担供电、给水工程费用的问题。2009年3月14日双方签订的补充协议中的第二条第一项中约定“地下排水、天然气等”，庭审中双方对“等”说法不一，对协议约定不明，法院无法以确认。因此，俊发公司认为“等”就包括了供电、给水工程，缺乏依据，法院不予以支持。 关于西域公司要求俊发公司赔偿消防水池建设、外墙修缮等损失3083200元的诉讼请求问题。《水岸名都花园房产开发项目（一期）7.15亩用地转让协议》第六条第五项约定“乙方（俊发公司）必须配合甲方（西域公司）减少施工对酒店现有经营场所正常运行的不利影响。不得损坏酒店道路等公共设施，如有损坏必须按照原有现状进行及时恢复，否则甲方可禁止乙方使用并由乙方承担维修费用”。依据俊发公司出具的承诺书及会议纪要均予以证实，俊发公司在履行合同期间，造成西域公司污水池移位、空调水井、路面硬化、绿化及外墙面等损坏的事实。且（2013）新民一终字第54号判决中，俊发公司同意洗井费用（空调水井费用）8万元从西域公司承担的城市基础设施配套费中扣除，该损失俊发公司已承担。此说明，俊发公司作为开发商同意对施工方造成西域公司空调损失的费用予以承担，现西域公司要求俊发公司承担消防水池建设、外墙修缮等损失的理由成立，法院予以支持。经巴州明智价格评估事务所有限公司评估消防水池建设、外墙修缮、停车场硬化面层、回填平整鱼池、恢复高层周围绿化带费用为217172元，法院予以确认。俊发公司称，其公司是开发商，不是施工方，该损失应由施工方承担辩称缺乏依据，法院不予以支持。 关于西域公司要求俊发公司承担应交付的水岸名都10个停车场损失及4000平方米房屋损失的问题。依照（2013）新民一终字第54号民事判决，西域公司于判决生效三十日内向俊发公司返还基础设施配套费3971785元，俊发公司于判决生效三十日内向西域公司返还10个停车位及4000平方米的房屋。该判决已生效，双方均已向法院申请执行，且巴州明智价格评估事务所有限责任公司已将该两项损失的评估退还法院。故西域公司要求俊发公司承担10个停车场及4000平方米房屋损失的请求，依据不足，法院不予以支持。遂判决：一、库尔勒西域饮食服务有限责任公司于判决生效后三十日内向巴州俊发房地产开发有限责任公司返还天然气工程费用247248.29元、排水（排污）工程费用802344.55元及利息（天然气工程费用247248.29元自2012年11月23日起至判决给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。排水（污水）工程费用802344.55元自2012年12月9日起至判决给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、巴州俊发房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内向库尔勒西域饮食服务有限责任公司赔偿损失217172元；三、驳回巴州俊发房地产开发有限责任公司的其他本诉请求；四、驳回库尔勒西域饮食服务有限责任公司其他反诉请求。一审本诉受理费23241.10元，由巴州俊发房地产有限责任公司负担15578.74元，库尔勒西域饮食服务有限责任公司负担7662.36元。反诉受理费15732.80元，由库尔勒西域饮食服务有限责任公司负担14624.63元，巴州俊发房地产有限责任公司负担1108.17元。保全费5000元，由库尔勒西域饮食服务有限责任公司负担。 俊发公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回西域公司关于赔偿损失的诉讼请求，2、撤销原审判决第三项，改判西域公司立即给付俊发公司水岸名都花园房产开发项目中西域公司应承担的供电设施费122585元、供水设施费554973元，合计677558元，以及自2010年8月至实际支付期间的利息。本案一、二审诉讼及保全费用由西域公司承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，导致判决错误。一、一审判决俊发公司给西域公司赔偿217172元损失，属认定事实不清。首先，财产损失是否发生，庭审中西域公司始终没有举出任何修缮消防水池、外墙、硬化停车场等所花费的票据，要确定损失谁担责任的前提首先是：损失已经实际发生，西域已承担了这部分修缮费用。在这个前提下，西域公司才能要求他人承担损失。一审法院在西域公司没有举出任何修缮票据的情况下判决俊发公司承担修缮费用，属认定事实不清。其次，假设确有损失的存在，损失是否应由俊发公司来承担？本案的施工方不是俊发公司，按照合同第六条第5项约定，俊发公司的义务是配合西域公司减少施工对酒店正常运行的不利影响。其意思是如果因施工措施不当造成损失，作为业主的俊发公司会协助西域公司为索赔提供证据，协助西域公司向其侵权方主张损失赔偿权利。一审法院判决工程施工中给西域公司造成的损失全部由俊发公司承担，显失公平。二、一审判决在合同的理解上断章取义，遗漏了西域公司应承担的供电设施、供水设施费用共677558元及自2010年8月至实际给付期间的利息。补充协议中第二条第一项约定的：“地下排水、天然气等改造施工，安装材料，破路等至西域鸿福大饭店外人行道处的费用由甲方负责，从人行道处至该项目开发地所需施工费用、接口费用由甲、乙双方各承担一半。”中“等”的含义，从上下句理解上可以看出，此处的“等”指“市政配套设施改造、安装”，而房地产开发项目的市政配套设施改造当然包含供水、供电、供热、供气、排水等项目，一审法院断章取义认定“等”属于约定不明，无法确认，属认定事实不清。综上所述，请求二审法院依法改判。 西域公司答辩称，一审法院认定俊发公司和下属公司确实对西域公司的财产进行了损害。根据双方签订的合同，俊发公司配合西域公司减少施工对酒店正常使用的影响，根据协议约定，如果有损失就是俊发公司承担。关于供水供电设施费用的承担问题，协议约定西域公司出土地，俊发公司进行施工。综上，请求驳回俊发公司的上诉请求。 西域公司上诉称，请求二审法院依法撤销原判，改判：1、驳回俊发公司要求西域公司承担室内天然气管道网费用中30户的费用84599.52元，天然气调压箱及报警器中30户的费用15938.39元共计100497.91元、排水施工费在802344.55元的基础上在减少35万元及要求西域公司承担利息的诉讼请求。2、俊发公司在一审判决第二项的基础上再赔偿西域公司消防水池回填平整鱼池外墙修缮等损失15万元，并赔偿西域公司未交付4000平方米房屋10个停车位的损失及利息。事实和理由：一、关于对本诉部分的上诉意见。1、关于室内天然气管道网费及天然气调压箱及报警器费用的问题。原审法院判决认定，由西域公司承担室内天然气管道网费用中30户的费用84599.52元及天然气调压箱及报警器中30户的费用15938.39元，首先，合同没有约定上述费用由西域公司承担，其次，根据合同约定，俊发公司应当向西域公司交付质量合格的4000平方米房屋（计30套），既然俊发公司负有交付4000平方米房屋（计30套）的法律义务，为什么涉及4000平方米房屋（计30套）的设施配套费还需要让西域公司承担？一审法院判决认定，由西域公司承担室内天然气管道费用中30户的费用84599.52元及天然气调压箱及报警器中30户的费用15938.39元显然与事实不符，也没有法律依据。2、关于排水工程费的问题，首先，俊发公司没有提供付款凭证，不能证实其已经付款，其次，俊发公司虽然在一审法院提交了排水施工合同，但经过西域公司了解，合同中的施工单位并没有实际施工。第三，化粪池工程并不包括在排水工程中，显然，一审法院直接按照俊发公司提供的金额判决由西域公司承担802344.55元施工费明显过高。3、关于利息的问题。原审法院判决认定由西域公司承担相应利息（利息按照银行同期贷款利率计算），没有事实根据和法律依据。首先，根据双方签订的水岸名都花园房产开发项目（一期）7.15亩用地转让补充协议书第二条第一款第二项关于“甲方（西域公司）在办理本项目相关手续时所缺资金由乙方（俊发公司）在600万元现金中提供或甲方向乙方借支”的约定，可以证实西域公司在办理本项目相关手续时所缺资金应以西域公司向俊发公司借支的途径予以解决。由于双方并未就此笔借支款项的支付时间、支付条件、利息承担问题达成任何的协议，因此，俊发公司要求西域公司承担此款利息的请求没有事实根据。其次，俊发公司没有提供充分证据证实其已经实际支付工程款，一审法院认定从2012年11月23日、2012年12月9日起计算利息显然没有事实依据。二、关于反诉部分。1、关于4000平方米房屋损失及10个停车位损失。首先，根据合同约定，在2010年底前完成协议约定项目建设所有内容（包括4000平方米房屋及10个停车位）并交付使用，这是俊发公司必须履行的合同义务，俊发公司在合同约定的期限内未完成项目建设所有内容并交付使用，导致西域公司无法取得应分得的4000平方米的房屋及10个停车位，也不能出售，俊发公司的行为已经给西域公司造成了实际损失，其应当承担赔偿责任。其次，俊发公司当庭对西域公司的计算方式及依据并没有提出异议，说明俊发公司也是认可该损失的，一审法院没有认定显系错误。第三，一审法院同意对损失进行鉴定，只是因为鉴定机构无能力鉴定所以才退回法院，但西域公司要求继续鉴定，一审法院没有准许，一审程序违法。2、关于西域公司损失的问题，一审法院委托评估机构评估的西域公司损失（消防水池建设等等）共计217172元，该评估金额明显过低，且评估人员的鉴定资格已经过期，西域公司提出重新鉴定，但一审法院没有准许，一审程序违法。3、西域公司对上述工程同样也垫付了工程款，但一审法院却没有判令俊发公司承担利息，该判决明显有失公正。综上，原审判决认定事实不清、程序违法。 俊发公司答辩称，西域公司提出的诉请没有事实根据和法律依据，应予驳回。一、本诉部分。（一）关于西域公司提出拒绝承担30套房屋内天然气管道网费及天然气调压箱报警器费用的问题。2009年双方签订项目转让合同时，设计采用集中供暖方式，无须天然气调压箱报警器等设施，后因市政建设总体需要，采取天然气分户供暖，设计变更增加此项工程，工程造价也随之增加，故分配给西域公司的30房屋套房屋内天然气管道网费及天然气调压箱报警器费用应当由西域公司自行承担，一审法院认定无误。（二）关于排水工程。俊发公司在一审时提交了排水工程施工图、施工合同、工程款支付凭证及施工方开具的发票,证实俊发公司为此实际支付802344.55元；化粪池是排水工程中一项必不可少的设施，因西域公司转让给俊发公司的水岸名都项目旁边有一条河，市政排水管网的接口在河对岸，所以必须建一化粪池，通过水泵和过河排管才能将污水管接入到河对岸的市政排水管中。此费用在合同约定的西域公司应承担的费用中，一审时西域公司对此并未提供反驳证据，一审按双方合同约定的费用承担方式判决认定，符合法律规定。（三）一审支持俊发公司要求西域公司承担垫资利息损失的诉求符合实际情况，也符合法律规定。西域公司违约，没有按合同约定的在2010年8月前完成项目给排水、天然气等管网改造工程，也未承担相应费用，俊发公司为不延误工程进度垫资完成，西域公司理应支付垫付部分利息损失。西域公司在上诉中辩称，双方约定如西域资金短缺，俊发公司在600万现金中提供或借支。该项目至今俊发公司为西域公司垫付的资金已达1000多万，由生效法律文书确认的就有近400万，俊发公司已履行了合同义务。另外，不论是俊发公司给西域公司垫资，还是西域公司借支都会产生利息，一审判决西域公司承担俊发公司为其垫资部分利息符合法律规定。二、关于反诉部分。（一）西域公司要求俊发公司支付4000平米房屋和10个停车位的延期交付的损失，一审判决驳回符合实际情况和法律规定。（1）俊发公司认为，西域公司此项请求属重复诉讼。（2013）新民一终字第54号案已对此作出处理，按照合同法规定，违约金和损失共同主张没有法律依据，只能两者择其一，西域公司在（2012）巴民一初字第3号案件中已选择主张违约金，要求俊发公司承担因延期交付4000平方米和10个停车位的违约金100万元，该案经新疆高院（2013）新民一终字第54号判决驳回西域公司此项请求，西域公司此次以赔偿损失为由提出，属重复诉讼。（2）整个开发项目延期完工是因西域公司违约造成，其无权要求赔偿损失。双方于2009年3月14日签订项目用地转让协议，2009年6月规划局要求交纳城市建设配套费，按照双方协议约定配套费应当由西域公司支付，但西域公司迟迟不支付，规划部门不发施工许可证。为使项目能够开工，俊发公司在2010年8月贷款垫交了配套费，因西域公司的原因造成施工许可证于2010年9月办完，延误了2010年夏季施工期。由于西域公司没有按协议约定承担配套费和给排水、天然气等管网改造费，给俊发公司带来了很大的资金压力，也影响了施工进度。西域公司一直以俊发公司没有给其交付4000平方房屋和10个停车位为由拒绝承担一切该承担的责任，根据双方项目转让合同的约定，俊发公司要给西域公司4000平方房屋的销售合同，而房地产开发项目可以对外签订预售合同的前提是要先取得预售许可证，而办理预售许可必须要有土地证，西域公司在土地证过户到俊发公司名下后，一直拿着土地证，也不协助俊发公司办理预售手续，后经诉讼法院判决后强制执行才取得土地证，是西域公司行为造成俊发公司无法交付4000平方房屋的销售合同，也无法对外销售，给俊发公司带来了很大的资金压力。另外，因西域公司对外有十几笔债务不能清偿，债权人已陆续申请执行，其中因西域公司欠库尔勒城市信用社债务，库尔勒城市信用社申请执行后，法院在2010年9月项目开工不久就给俊发公司发《协助执行通知》，查封了应当分配给西域公司的4000平方房屋和10个停车位，据此，即使工程达到交付条件，俊发公司也不可能向西域公司交房，为防止西域公司拿售房合同销售房屋，给第三人带来损失，俊发公司也不能给西域公司交《房屋买卖合同》。上述西域公司违约及法院查封等情况造成俊发公司无法、也不应当向西域公司交房，如造成损失应当由西域公司自行承担，一审判决驳回西域公司要求支付延期交房损失，符合实际情况。（二）一审判决俊发公司向西域公司赔偿外墙修缮、消防水池建设等217172元损失没有事实根据。（1）西域公司一审未提供任何证据证实损失已产生、已承担的证据，西域公司无权提出此赔偿请求。按照双方协议第六条第5款约定，俊发公司是配合义务，是配合西域减少施工对酒店的不利影响，若有对酒店经营影响或损坏等侵权，也是施工方造成，应由西域公司依侵权关系向施工方主张，俊发公司可协助证实损失情况并在未付工程款范围内帮助西域公司追回损失，现西域公司要求俊发赔偿没有依据。（2）西域公司主张的这部分损失中包括五项，按照项目转让协议约定，“三通一平”是由西域公司负责完成和承担费用的，另外三项（消防水池、停车场硬化和回填平整鱼池）即使造成损失，俊发公司也已通过给付4000平米房屋和10个停车位的方式作出了补偿；因施工造成的外墙溅水泥点污染至今没有修复，损失没有实际发生；关于高层周围绿化带的恢复是住宅小区开发必需要有的工程，俊发公司在小区绿化工程中一并恢复，西域公司没有出资。一审在没有查明损失是否发生、没有查明损失应当由哪一方承担情况下就委托鉴定部门鉴定，属认定事实不清。恳请二审法院驳回西域公司的上诉主张。 本院二审查明事实与原审法院查明事实基本一致。 另查明，2015年11月23日巴州明智价格评估事务所有限责任公司提交书面说明载明：报告提交时，公司价格鉴证人员资质正在办理年审，因此报告未附价格鉴证人员资质。并将价格鉴证人员员军、王礼奎已年审的资质证明复印件加盖单位公章提供我院。经俊发公司与西域公司质证，均对上述证据真实性予以认可，确认价格鉴证人员具有相关资质。 本院认为：俊发公司与西域公司于2009年3月14日签订的《水岸名都花园房产开发项目（一期）7.15亩用地转让协议书》及《水岸名都花园房产开发项目（一期）7.15亩用地转让补充协议书》系双方当事人的真实意思的表示，且内容及形式不违反法律规定，原审法院确认有效是正确的。本案在二审中的争议焦点主要集中于俊发公司主张西域公司应承担的供电供水设施费及利息能否成立、西域公司是否应承担30户室内天然气管道网费及天然气调压箱报警器费用、西域公司主张在排污（排水）工程费用802344.55元基础上减少35万元能否成立、俊发公司主张的利息能否成立、西域公司主张俊发公司赔偿消防水池建设、外墙修缮等费用如何确定、西域公司主张俊发公司承担未交付的水岸名都4000平方米房屋及10个停车位损失及利息如何确定的问题。俊发公司主张的供电设施费122585元、供水设施费554973元，俊发公司上诉称补充协议中第二条第一项中约定‘地下排水、天然气等’的“等”中包括了供电、给水工程，并结合补充协议上下文句义进行了解释。经查，双方在补充协议中并未约定关于供电和供水工程及其费用承担问题，俊发公司认为“等”字指市政配套设施改造、安装及包括供电、给水工程，属于自行单方面理解并扩大解释，西域公司亦不认可该解释，俊发公司无确实充分的证据支持该上诉理由，故俊发公司主张西域公司应承担的供电供水设施费及利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。西域公司上诉称不应承担30户室内天然气管道网费及天然气调压箱报警器费用，经查，在双方签订的协议书、补充协议书中并未约定西域公司应承担其分得房产的天然气设施费用，俊发公司主张西域公司应承担30户室内天然气管道网费及天然气调压箱报警器费用，没有合同依据，不应支持。原审法院对此费用处理有误，本院予以纠正。西域公司上诉称，在排污（排水）工程费用802344.55元基础上减少35万元，经查，补充协议中第二条第一项约定，“甲方（西域公司）在协议签订并收到乙方（俊发公司）替甲方向国土资源局交纳的第一笔出让金后，在乙方开始施工前，甲方负责完成地上、地下建筑物的拆迁工作，并负责项目施工场地的三通一平工作。地下排水、天然气等改造施工，安装材料，破路等至西域鸿福大饭店外人行道处的费用由甲方负责，从人行道处至该项目开发地所需施工费用、接口费用由甲、乙双方各承担一半。…”按照此约定，原审法院对排污（排水）工程中实际发生的具体四项工程费用的承担进行了划分，西域公司应承担化粪池工程费用的全部、开挖杜鹃河铺设管道费用的全部、排污池潜水泵费用的全部、从交通东路非机动车道孔雀河1号售房部至金喜来酒店西侧杜鹃河共计为255米费用的全部和从杜鹃河至水岸名都段共计为134米费用的一半，合计为802344.55元，此项处理是正确的，本院予以维持。俊发公司主张垫付天然气工程费用、排污（排水）工程费用的利息，因西域公司未按期支付其应承担的合同约定费用，俊发公司已实际缴清该两项费用，故西域公司理应承担占用俊发公司资金期间按银行同期贷款利率计算的利息。关于西域公司主张俊发公司赔偿消防水池建设、外墙修缮等费用问题，俊发公司上诉称该费用不应支持，西域公司上诉称评估金额明显过低，应增加15万元；评估人员的鉴定资格已经过期。原审中，经西域公司申请，原审法院委托巴州明智价格评估事务所有限责任公司作出涉案物品评估鉴定结论书，内容为：1、消防水池建设费用156000元；2、外墙修缮费用9685元；3、停车场硬化面层费用25590元；4、回填平整鱼池费用19900元；5、恢复高层周围绿化带费用6000元，合计217175元。二审中，巴州明智价格评估事务所有限责任公司提交价格鉴证人员员军、王礼奎资质证明，经俊发公司与西域公司质证，均对真实性予以认可，并确认价格鉴证人员具有相关资质。故西域公司提出评估人员鉴定资格已经过期的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院依据俊发公司出具的承诺书及会议纪要，确认俊发公司在履行合同期间造成西域公司污水池移位、空调水井、路面硬化、绿化及外墙面等损坏的事实，并判决俊发公司承担消防水池建设、外墙修缮等损失正确，本院予以维持。但在判决判项中列明的赔偿损失金额有误，应为217175元，本院予以纠正。西域公司主张俊发公司承担未交付的水岸名都4000平方米房屋及10个停车位损失，在二审庭审中西域公司明确为房屋按每平方米3500元计价为1400万元，10个停车位计价为60万元，合计1460万元，从2011年1月1日至2013年12月31日共三年，年利率按6.4%，计算损失为2803200元。经查，本院（2013）新民一终字第54号民事判决判令俊发公司于判决生效后三十日内交付4000平方米房屋及10个地下车位（西域公司应分房屋按照2009年12月6日《水岸名都2号楼西域公司4000平方米分配表》确认，10个地下车位任意分配），并提供销售所需的相关手续。该判决已生效，西域公司已向法院申请执行，其取得房屋和车位的主张通过执行程序解决。况且，西域公司提出交付房屋和车位并非金钱给付之诉，故其主张折价款的利息损失，于法无据，不予支持。西域公司上诉提出俊发公司应承担垫付工程款的利息。经查，西域公司在原审反诉中未提出该项诉讼请求，故在本案二审中依法不予处理。 综上，一审判决认定部分事实有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2013）巴民一初字第55号民事判决书第三项、第四项，即驳回巴州俊发房地产开发有限责任公司的其他本诉请求；驳回库尔勒西域饮食服务有限责任公司其他反诉请求。 二、变更巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2013）巴民一初字第55号民事判决书第一项为：库尔勒西域饮食服务有限责任公司于判决生效后三十日内向巴州俊发房地产开发有限责任公司返还天然气工程费用146710.38元、排水（排污）工程费用802344.55元及利息（天然气工程费用146710.38元自2012年11月23日起至判决给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。排水（污水）工程费用802344.55元自2012年12月9日起至判决给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）； 三、变更巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2013）巴民一初字第55号民事判决书第二项为：巴州俊发房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内向库尔勒西域饮食服务有限责任公司赔偿损失217175元。 一、二审案件本诉部分受理费共计41874.14元,由巴州俊发房地产开发有限责任公司负担18927.11元，库尔勒西域饮食服务有限责任公司负担22947.03元；反诉部分受理费共计23590.38元,由巴州俊发房地产开发有限责任公司负担1660.76元，库尔勒西域饮食服务有限责任公司负担21929.62元。保全费5000元，由库尔勒西域饮食服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭  婷 审 判 员 戴 昀 杞 代理审判员 古丽菲亚 二〇一五年十二月三日 书 记 员 孜巴尔姑