浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍商终字第1390号上诉人（原审被告）：王张水。委托代理人：陈海根，上虞市东关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：钱金龙。委托代理人：马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。上诉人王张水为与被上诉人钱金龙合伙协议纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2012）绍商初字第1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加的合议庭，于2015年11月27日对本案公开开庭进行了审理。上诉人王张水及其委托代理人陈海根，被上诉人钱金龙及其委托代理人马伟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年4月28日，王张水与案外人许华兴签订《转让合同》一份，约定许华兴将上虞市谢塘镇江东窑厂转让给王张水经营，并于次日将窑厂的相关设备通过清单的方式移交给王张水。2007年4月29日，许华兴向王张水出具《收条》一份，载明已收到王张水就窑厂的出卖投资款250万元。2007年4月30日，本案双方签订《合伙经营合同》一份，约定合伙经营上虞市谢塘镇江东窑厂（座落于谢塘镇禹丰村，营业执照号3306822202090，以王张水名义注册登记），合伙期限十年，自2007年4月30日起至2016年12月31日止，钱金龙以现金方式出资175万元，占70%，王张水以现金方式出资75万元，占30%。合伙财产为共有财产，盈余债务分配均按比例进行。该合同还对其他合伙事项作了约定，并载明“各合伙人的出资于2007年4月29日交付许华兴（款已全部交清）”。协议签订后，窑厂正常经营至2012年4月，因上虞市人民政府淘汰落后产能需要关停歇业，上虞市谢塘镇人民政府因此赔偿给窑厂人民币400万元，该款项王张水已全额收悉。经绍兴大统会计师事务所审计，截止2010年4月，窑厂可分配红利3，258，910.08元。现钱金龙以合伙人身份要求分配盈利以及政府赔偿款，王张水以钱金龙未实际出资为由拒绝分配，遂成讼。另查明，2010年2月27日，钱金龙收到人民币637，477.5元，载明“钱金龙江东窑厂70%股份2007年-2009年分红款”，王张水签字同意支付。上虞市谢塘镇江东窑厂原注册号为3306822202090，后注册号变更为330682000086499。钱金龙已支付给绍兴大统会计师事务所有限公司鉴定费13万元。钱金龙起诉要求：一、解除双方之间的合伙关系；二、王张水支付分红款等人民币8，290，317.46元。审理中，钱金龙变更第二项诉讼请求为判令王张水支付分红款等人民币7，391，105.58元。原审法院审理认为，本案的主要争议焦点主要是钱金龙是否系上虞市谢塘镇江东窑厂的合伙股东？如果是，钱金龙能分配多少红利？一、关于钱金龙是否系涉案窑厂合伙股东的问题。王张水认为钱金龙在《合伙经营合同》签订之后未实际履行出资义务，故钱金龙并不是窑厂的实际股东。纵观本案证据，涉案窑厂已于2007年4月29日实际从许华兴处转让得来，并已付清转让款，双方于2007年4月30日签订的《合伙经营合同》，并载明“各合伙人的出资于2007年4月29日交付许华兴（款已全部交清）”，且钱金龙能够就其交付的出资款来源、交付过程等情节作出合理的解释说明，应当认为钱金龙已实际履行了出资义务，加之2010年2月27日的付款凭据中亦载明“钱金龙江东窑厂70%股份2007年-2009年分红款637，477.50元”，故该院认定钱金龙系涉案窑厂的实际股东。至于王张水提出的营业执照、税务登记证等权证上记载的是其个人独资企业的抗辩，因双方在《合伙经营合同》中已明确载明合伙体以王张水名义注册登记，且原注册号也与合同约定相符，故对王张水的该项抗辩，不予采信。二、关于钱金龙实际能够分配多少红利的问题。钱金龙主张的红利款主要由两部分组成，其一是涉案窑厂的盈利；其二是政府的赔偿款。对于涉案窑厂的盈利，根据绍兴大统会计师事务所出具的绍统会专审字（2015）第019号审计报告记载，截止2010年4月份，涉案窑厂实际可分配红利为3，258，910.08元；对于政府赔偿款，根据上虞市谢塘镇人民政府提供的《协议》等资料，能够证明王张水已实际收到政府赔偿款400万元；钱金龙已实际收取红利637，477.5。故钱金龙实际可分配的红利应为（3，258，910.08＋4，000，000）×70%-637，477.50≈4，443，759.56元。钱金龙提出的2010年5月之后的利润应当参照2007年5月至2010年4月的利润进行推算的意见，缺乏事实依据，不予采信。至于王张水另提交的2006年11月至2012年5月期间的支出凭证等有关资料，因相关的补充审计报告中已明确无法对其合理性、相关性及对窑厂可分配红利的影响作出判断，故该院对该部分凭证不予处理，王张水可以另行主张。综上，该院对钱金龙诉请王张水支付的红利款在上述范围内予以支持，超过部分予以驳回。若钱金龙日后另有证据足以证明其尚有红利可分配的，可以另行主张。至于钱金龙要求判令解除双方之间合伙关系的请求，因涉案窑厂已实际关停，且上虞市谢塘镇江东窑厂已于2012年4月20日工商注销，该院确认双方合伙关系已终止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决：一、王张水应支付给钱金龙人民币4，443，759.56元，款限于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回钱金龙的其他诉讼请求。案件受理费63，538元，由钱金龙负担25，337元，王张水负担38，201元。鉴定费130，000元，由钱金龙负担52，000元，王张水负担78，000元。上诉人王张水不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，判决不合情、不合理、不合法。上诉人与被上诉人签订《合伙经营合同》后，被上诉人并未实际履行该合同，没有投入资金，一审仅凭《合伙经营合同》记载，在被上诉人不能就出资款来源、交付过程等情节作出合理解释说明的情况下，推定被上诉人实际已经履行了出资义务，显然错误。在没有合作协议的情况下，被上诉人不可能先行支付入股款，许华新收取的是上诉人的款项。被上诉人一审中提供的银行凭证也印证是上诉人支付了出资款的事实。另，一审以被上诉人实际收取了合伙分红，从而认定被上诉人系实际股东，不符合事实。上诉人再三阐述没有分红，且被上诉人也认为上诉人没有享受过分红。付款凭证载明2007年-2009年分红，可见2009年之前对窑厂的效益已有明确的定义，根本无需审计决定，一审直接将款项予以抵销是错上加错。至于政府赔偿款400万元，上诉人多次阐明，虽然政府有400万元的赔偿款，但窑厂停工后职工的安置及所涉相关费用的支出等已经实际用光，一审忽视现实，将该款当做收益利润纯属错误。请求二审法院查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人钱金龙辩称：被上诉人已经根据《合伙经营合同》履行了出资义务，是江东窑厂的合伙人，实际履行出资义务从双方签订的《合伙经营合同》第四条第二项中已经明确载明。2010年的分红收条由上诉人签名确认，2007年4月29日银行的交易记录，可以说明250万元款项交付给徐华新是在谢塘合作银行办理的，被上诉人申请法院调取了银行的相关记录，这些证据可以证明被上诉人按照《合伙经营合同》履行了出资义务。上诉人讲被上诉人享受过分红，因此没有必要进行审计，被上诉人认为上诉人的这一观点是相互矛盾的。其一方面否认了被上诉人的出资，另一方面又认为了被上诉人享受过分红，只是认为已经享受过分红故审计没有必要，这是相互矛盾的。这些观点恰恰证明上诉人也承认被上诉人是江东窑厂的合伙人。一审法院进行过二次审计，第一次审计在程序上存在瑕疵，第二次程序合法，并依据事实作出了审计，可以作本案的定案依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在二审中，上诉人王张水提供2012年4月23日上虞市谢塘镇人民政府与上虞市谢塘镇江东窑厂签订的协议一份。证明根据2012年4月7日赔偿协议精神确定了有165万元的泥款需要支出的事实。被上诉人钱金龙质证认为，上诉人一直持有这份证据，应当在一审中提供，其在一审时故意隐瞒了这份证据，所以不应当作为二审中新的证据认定。且该165万元仅仅能说明系对江东窑厂泥源和砖块的的赔偿，该些费用应当在江东窑厂的帐目中有所体现。不能证明该费用是上诉人支付，而是由江东窑厂支付。对该份证据的真实性没有异议。在二审中，被上诉人钱金龙未提供新的证据。上述上诉人提供的证据材料，被上诉人虽对其真实性无异议，但无法证明在获得政府赔偿400万元后，上诉人或江东窑厂向案外人支付165万元泥款的事实，故本院不作为二审中新的证据予以认定。本院经二审审理，认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，对于被上诉人是否系江东窑厂合伙人的问题，根据本案双方签订的《合伙经营合同》及被上诉人参与合伙事务、享受合伙分红等事实分析，被上诉人系江东窑厂合伙人的的事实清楚。上诉人认为被上诉人在签订《合伙经营合同》后实际未出资的主张，与《合伙经营合同》记载内容不符，且被上诉人就出资款的交付能够作出合理的解释，故上诉人主张的事实，本院不予采信。关于合伙期间2009年前的合伙利润是否已经分配完毕的问题，从一审委托审计机构作出的审计结论看，尚有利润未分配，被上诉人在一审中提供的2010年2月27日的付款凭据中虽载明“钱金龙江东窑厂70%股份2007年-2009年分红款637，477.50元”的内容，但根据该凭证记载内容，不能得出2009年前的利润已经全部分配完毕的结论，上诉人关于2009年前利润无需经审计确认的主张本院不予采信。关于上诉人认为江东窑厂存在850万元支出应当予以扣除的问题，对其主张的其中2010年4月前部分支出，应以审计报告为准，对其主张的2010年4月后部分支出，其作为江东窑厂的实际控制人，未能提供江东窑厂2010年4月以后的财务账册，一审法院委托的审计事务所亦无法得出结论，致相应事实难以确认，上诉人主张的850万元支出在本案中不能认定。上诉人认为400万元政府赔款中，存在职工安置、泥款支出等费用的问题，考虑上诉人方未提供2010年4月后的财务账册，2010年4月江东窑厂后的经营情况未能通过审计确认，结合江东窑厂2010年4月前的经营状况和2010年4月后的销售状况等事实，对已经到位的400万元政府赔款按照出资比列予以分配并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费42351元，由上诉人王张水负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄叶青审 判 员  陆卫东代理审判员  薛飞飞二〇一五年十二月十七日代理书记员  张 娟