青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）西刑终字第88号原公诉机关格尔木市人民检察院。上诉人（原审被告人）尼玛旦周，男，1962年8月8日出生，藏族，中专文化，中共党员。2014年1月29日因涉嫌受贿一案被刑事拘留，同年2月8日由海西州人民检察院决定逮捕，2月9日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。辩护人陈玉仓，青海巴拉格宗律师事务所律师。原审被告人邢某某，男，1973年7月29日出生，汉族，初中文化，个体。2014年4月4日因涉嫌行贿一案由海西州人民检察院决定逮捕，同年4月29日被依法逮捕，5月20日经格尔木市人民检察院决定取保候审，2015年1月16日经格尔木市人民法院决定取保候审，1月29日撤销取保候审决定，同年10月20日由格尔木市人民法院决定取保候审。现候审。原审被告人陈某某，男，1965年2月9日出生，汉族，初中文化，个体。因涉嫌行贿一案于2014年4月4日经海西州人民检察院决定逮捕，同年4月16日被依法逮捕，4月18日经格尔木市人民检察院决定取保候审，2015年1月16日经格尔木市人民法院决定取保候审，同年1月29日撤销取保候审决定，同年2月10日由格尔木市人民法院决定取保候审。现候审。原审被告人罗某某，男，1969年8月4日出生，汉族，初中文化，个体。2014年4月4日因涉嫌行贿一案由海西州人民检察院决定逮捕，同年4月19日由格尔木市公安局执行逮捕。2015年1月12日经格尔木市人民检察院决定取保候审，同年5月15日由格尔木市人民法院决定逮捕。现羁押于格尔木市看守所。原审被告人胡某某，男，1974年1月18日出生，汉族，小学文化，个体。2014年4月4日因涉嫌行贿一案由海西州人民检察院决定逮捕，同年5月4日被依法逮捕。2015年1月12日经格尔木市人民检察院决定取保候审，同年5月15日由格尔木市人民法院决定逮捕。现羁押于格尔木市看守所。格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人尼玛旦周犯受贿罪、被告人邢某某、陈某某、罗某某、胡某某犯行贿罪一案，于2015年10月10日作出（2015）格刑初字第23号刑事判决。尼玛旦周不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人尼玛旦周及原审被告人邢某某、陈某某、罗某某、胡某某，听取了尼玛旦周辩护人陈玉仓的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定的案件事实如下：2013年5月6日、6月22日，尼玛旦周利用自己担任青海省可可西里国家级自然保护区管理局副局长的职务之便，先后与被告人邢某某、陈某某签订在其所辖区域内非法采金《协议书》，为其谋取不正当利益，分别收受被告人邢某某、陈某某人民币100万元。2013年7月12日，被告人尼玛旦周利用其职务和地位形成的便利条件，通过其原下属及同事的关系，为他人非法采挖砂金提供场地及其他保护，非法收受被告人罗某某、胡某某人民币160万元。被告人尼玛旦周受贿数额共计人民币360万元。据以证实上述事实的证据有：组织机构代码证、任免通知、青海省可可西里管理局情况说明；证人蒋某某、殷某某、黄某某、杰某某、尼某某、布某某、布某甲、扎某某的证言；尼玛旦周与邢某某签定的协议书、尼玛旦周与陈某某签订的两份非法开采砂金协议、尼玛旦周和罗某某签订的采挖砂金合同复印件；邢某某的银行汇款凭证、陈某某长子陈伟给被告人尼玛旦周打款98万元银行凭证复印件、殷某某代尼玛旦周收款2万元收条、被告人尼玛旦周、邢某某、陈某某、罗某某、胡某某的供述等。根据以上事实和证据，格尔木市人民法院认为，被告人尼玛旦周身为国家工作人员，利用职务及职权形成的便利条件，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；被告人邢某某、陈某某、罗某某、胡某某在经济往来中，给予国家工作人员以财物，数额特别巨大，其行为均已构成行贿罪。公诉机关指控五被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，遂依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决：被告人尼玛旦周犯受贿罪，判处有期徒刑十四年；被告人邢某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人陈某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人罗某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人胡某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人邢某某、陈某某、罗某某、胡某某在缓刑考验期内禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动场所；被告人尼玛旦周的违法所得人民币360万元依法予以追缴。一审宣判后，原审被告人尼玛旦周提出上诉称：1.自己虽然实际收取了保证金，但仅系与一审认定的行贿人签订协议，请曲麻莱县的朋友、同事帮忙办理采砂证手续，准备取得证件后再采挖砂金，上述行为并非可可西里保护局副局长的职务行为，且未在可可西里采取采挖砂金的实际行动，一审认定上诉人利用职务之便，属认定事实不清；2.自己作为一名领导干部，因利益驱动，想通过办理采砂厂采挖砂金挣钱不对，但与受贿犯罪存在质的区别，一审认定行为人利用职务之便，构成受贿罪，属适用法律错误；3.一审庭审中未告知上诉人可申请公诉人回避、可运用本民族语言进行诉讼等权利，且存在打断其辩论，不允许其申请的证人出庭，剥夺其行使举证权、辩论权、陈述权；一审三次庭审对各被告人均未分开审理，均属严重违反法定程序。综上，要求撤销一审判决，宣告其无罪。其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。在本院审理期间，上诉人尼玛旦周除上诉书列明的理由外，未提出新的辩解意见，上诉人及其辩护人亦未就上诉理由和辩护意见向法庭提交新的证据。原审被告人邢某某、陈某某、罗某某、胡某某在二审讯问过程中，均表示认罪服判。二审查明的事实与一审相同。经审查，原判列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，且经一审法院三次庭审质证，能够证明案件事实，本院予以确认。针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人及其辩护人的第一项上诉理由和辩护意见。经查，尼玛旦周长期在青海省玉树地区工作，先后担任该地区杂多县公安局局长、杂多县副县长，2004年9月起担任可可西里自然保护区管理局副局长。受其所托办理采砂厂手续的杰某某、尼某某等曲麻莱县党政领导确为其曾经同事或下属。可可西里自然保护区属实施封闭管理的国家级生态保护禁采区，采砂手续办理有其严格的资格审查和入场审批条件，基于此，尼玛旦周电话请托办理采砂证，正是利用其职务及职权形成的便利条件。且利用职务上的便利，正是强调收受的财物与国家工作人员的职务之间存在对价关系。本案中，各行贿人有求于尼玛旦周，正是基于其担任可可西里自然保护区管理局副局长的职务，尼玛旦周索取的保证金和干股是其国家工作人员职务行为的不正当报酬，即：尼玛旦周所取得的保证金及协议占据干股与其作为可可西里自然保护局副局长有关，利用了职务上的便利，本案尼玛旦周虽未在可可西里采取采挖砂金的实际行动，但其通过订立协议承诺为他人办理采砂手续，已许诺为他人谋取利益，虽未实际进行，已具备为他人谋取利益的要件，其实施的收受保证金、索取干股均为受贿的实行行为，故其认为一审事实不清的上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人的第二项上诉理由和辩护意见。经查，贿赂罪成立要件的核心是贿赂与职务行为存在对价关系。即因职务行为获取不正当报酬。本案原审被告人邢某某、陈某某、罗某某、胡某某为获取非法利益，在多方核实上诉人尼玛旦周可可西里自然保护区管理局副局长公职身份后，积极满足尼玛旦周提出支付保证金和占取干股的要求，尼玛旦周的职务对邢某某、陈某某、罗某某、胡某某等请托人进入可可西里采挖砂金的请托事项具有制约力，其索取保证金和干股的行为对上述行贿人构成事实上的吸引力，其凭借职务收受他人贿赂，是利用和出卖公权力，属于典型的权钱交易行为，符合受贿罪的实质要件。综上，尼玛旦周具有职务上能够为上述行贿人谋取利益的地位和条件，其收取的保证金和约定占有干股具有贿赂性质，上述行贿人提交保证金行为亦可明确尼玛旦周的职务与向其提供财物的人具有相关性，受贿人收取的保证金具有贿赂性，构成受贿罪。故其认为一审适用法律错误的上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人的第三项上诉理由和辩护意见。经查，一审庭审笔录记载，审判长在开庭时，依法宣布合议庭组成人员、书记员、公诉人、辩护人名单，明确告知当事人认为合议庭组成人员、书记员、公诉人对审理案件有利害关系，可能影响公正审理，有权申请上列人员回避；自本案侦查机关对上诉人采取强制措施之日起，至一审审理终结，上诉人从未向侦查机关、公诉机关、一审法院表明需运用藏语进行诉讼的要求，至二审讯问上诉人尼玛旦周时，上诉人亦作表明，不需为其聘请本民族语言翻译，自己通晓汉语言文字，能够完全表达意愿，能够完整行使自己的诉讼权利；其所谓一审庭审存在打断其辩论，不允许其申请的证人出庭，剥夺其行使举证权、辩论权、陈述权的上诉理由，结合一审三次庭审记录可见，一审法院合议庭依法完成法庭调查、法庭辩论阶段的审理，完整听取上诉人的最后陈述及其辩护人的辩护、辩解，充分保障其诉讼权利，对申请与本案无关的证人出庭作出不予同意的决定于法有据；上诉人所谓“一审三次庭审对各被告人均未分开审理，均属严重违反法定程序”的上诉理由，系其对刑事诉讼审判程序的不知不明。对此事实，经查阅一审庭审笔录，认为一审法院严格按照刑诉法及相关司法解释对公诉案件第一审普通程序作出的规定，对上诉人涉案的多起犯罪事实，分别进行调查，对同案审理的五名被告人在法庭调查阶段分别讯问，故其认为一审程序违法的上诉理由及辩护意见与事实相悖，本院不予采纳。本院认为，尼玛旦周基于其职务和权势收受保证金，各行贿人看中其手中国家工作人员的权力而奉上保证金及干股，使得财物与职权之间形成对价关系，其保证金及干股贿赂性质明显，尼玛旦周收受与职务行为有关的财物，其行为确已构成受贿罪。各原审被告人邢某某、陈某某、罗某某、胡某某在不具备办理采金证的条件下，为谋取不正当利益，向尼玛旦周提交保证金、许诺干股，为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，侵犯了职务行为的不可收买性，其行为均已构成行贿罪。双方的行为体现受贿行贿的权钱交易本质。尼玛旦周在案发前还欲与行贿人订立攻守同盟，犯罪情节严重，所犯罪行损害了国家机关正常的管理秩序，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，败坏了国家工作人员的声誉，其所具上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。一审法院根据上诉人尼玛旦周及各原审被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作出的判决，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王  军审判员 乔 巴 图审判员 哈斯朝鲁二〇一五年十二月四日书记员 王 泳 霏