江西省吉安市中级人民法院执 行 裁 定 书(2017)赣08执复26号复议申请人（申请执行人）：浙ＸＸ匠建设有限公司，住所地：浙江省桐乡市龙翔街道工业区，统一社会信用代码913304831468525994。法定代表人：李金强，执行董事。利害关系人（异议人）：江西汇丰典当有限责任公司，住所地：江西省吉安市吉州区人民路6号，统一社会信用代码913608007872708980。法定代表人：邓三龙，董事长。被执行人：吉安华龙投资发展有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区跃进路31号18幢2-01室，组织机构代码：09109359-8。法定代表人：李春生。被执行人：吉安华益餐饮管理有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区跃进路31号18幢2-01室，组织机构代码：59887578-3。法定代表人：姜建蓉。被执行人：吴祥龙，男，1972年3月8日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。被执行人：姜建蓉，女，1973年3月15日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。被执行人：吉安市古德酒店管理有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区跃进路31号18东幢2-201室，组织机构代码30912186-3。法定代表人：罗志军，执行董事。复议申请人浙ＸＸ匠建设有限公司（以下简称华匠公司）不服江西省吉安市青原区人民法院（2017）赣0803执异7号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。江西省吉安市青原区人民法院在执行申请执行人华匠公司与被执行人吉安华龙投资发展有限公司（以下简称华龙公司）、吉安华益餐饮管理有限公司（以下简称华益公司）、吴祥龙、姜建蓉、吉安市古德酒店管理有限公司（以下简称古德公司）建设工程施工合同纠纷一案中，利害关系人江西汇丰典当有限责任公司（以下简称汇丰典当）对该院于2016年3月2日作出的（2015）青执字第127号追加第三人古德公司为本案被执行人的执行裁定，及2016年3月14日作出的（2015）青执字第127号查封被执行人古德公司名下价值8719596元房产的执行裁定，并对古德公司所有的位于井冈山茨坪镇兰花坪路、房产证号分别为井房权证茨坪字第××号、31××54号、31××55号三栋房产和位于井冈山××路、国有土地使用权证号为井国用（2015）第CL271号的一宗土地进行查封的执行行为不服，向该院提出书面异议。2017年11月10日，青原区人民法院作出（2017）赣0803执异7号执行裁定。申请执行人华匠公司不服该裁定，向本院申请复议。江西省吉安市青原区人民法院查明，2015年3月18日，浙江省桐乡市人民法院作出（2015）嘉桐民初字第50号民事判决，判决：一、解除华匠公司与华龙公司之间的《建设工程承包补充协议》；二、华龙公司退还华匠公司履约保证金600万元；三、华龙公司支付华匠公司利息302240元；四、华龙公司支付华匠公司违约金180万元；以上合计华龙公司应付华匠公司8102240元，华益公司对其中华龙公司应付履约保证金600万元承担连带清偿责任。五、驳回华匠公司其他诉讼请求。2015年6月1日，浙江省桐乡市人民法院将申请执行人华匠公司与被执行人华龙公司、华益公司建设工程施工合同纠纷执行一案委托青原区人民法院执行，青原区人民法院于2015年6月4日立案执行。经对被执行人华龙公司的财产进行网上拍卖后，华匠公司领取了诉讼费、保全费等共计73004元。至此，被执行人华龙公司、华益公司已无财产可供执行。2015年5月15日，吴祥龙向华匠公司出具一份《担保书》，承诺愿意以其个人所有财产对华龙公司、华益公司的债务进行担保。2015年7月7日，华匠公司向青原区人民法院申请追加吴祥龙及其妻子姜建蓉为被执行人，青原区人民法院于2015年8月3日裁定追加吴祥龙、姜建蓉（华益公司的法定代表人）为本案执行人。并查封了吴祥龙、姜建蓉所有的位于莲花县十套房产以及吴祥龙、姜建蓉所有的位于吉安市××区房产××幢。但因吴祥龙、姜建蓉的上述财产已被其他法院查封或抵押，无法处置。2016年1月26日，被执行人吴祥龙向华匠公司提交《承诺及担保书》，以古德公司及其委托代理人吴祥龙的名义向华匠公司承诺：华匠公司于2014年9月付给华龙公司的建设施工合同履约保证金及利息由古德公司和吴祥龙本人归还，并以古德公司和吴祥龙的全部财产担保保证履行和承担一切法律责任。2016年2月23日，华匠公司根据该《承诺及担保书》向青原区人民法院申请追加古德公司为本案被执行人。2016年3月2日，青原区人民法院作出（2015）青执字第127号执行裁定，裁定追加第三人古德公司为本案被执行人，并于2016年3月14日作出（2015）青执字第127号执行裁定，查封了古德公司所有的位于井冈山市××路××房产××及土地一宗，房产证号分别为井房权证茨坪字第××号、31××54号、31××55号，国有土地使用权证号为井国用（2015）第CL271号。青原区人民法院追加古德公司为被执行人、查封其财产的执行裁定书和限期履行通知书由吴祥龙代收，也于2016年4月26日将该三份法律文书送达给古德公司的法定代表人罗志军。2016年5月23日，青原区人民法院裁定对查封古德公司的房地产进行整体评估拍卖。经江西地源土地房地产评估规划测绘有限公司的评估，古德公司的上述房地产的评估价为2680.64万元。因无法将裁定直接送达到古德公司，青原区人民法院于2016年9月21日登报公告送达评估拍卖裁定书和评估报告。2016年12月27日，异议人汇丰典当向青原区人民法院反映，古德公司于2014年11月28日向该公司借款1000万元，用古德公司股东罗志军、刘志强、谌国飞各自持有的股权质押，并将古德公司的上述被青原区人民法院查封的房产证、国有土地使用权证及营业执照、税务登记、公章和法定代表人罗志军私人印鉴等原件原物交汇丰典当保管。后古德公司的公章和法定代表人罗志军私人印鉴未对外使用过，所以不存在古德公司为本案进行担保的事实，吴祥龙提供的《承诺及担保书》上加盖的古德公司印章是虚假的。青原区人民法院及时向被执行人吴祥龙核实，吴祥龙承认该古德公司的公章是他私刻的。经汇丰典当申请，青原区人民法院委托江西神州司法鉴定中心鉴定对《承诺及担保书》上印章的真伪进行鉴定。2017年8月25日，江西神州司法鉴定中心出具江西SZ司鉴中心〔2017〕文鉴字第08157号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2016年1月26日的《承诺及担保书》原件落款担保单位处“吉安市古德酒店管理有限公司”红色印文与样本印文（吉安市公安局吉州分局备案公章的印文、汇丰典当提供的印章印文）均不是同一印章印文。进一步证明，吴祥龙提供的《承诺及担保书》上加盖的古德公司印章为吴祥龙私刻。另查明，2014年10月16日，谌国飞、陈民贤、罗志军共同出资设立古德公司；谌国飞占25%的股份、陈民贤占49%的股份、罗志军占26%的股份，罗志军是公司执行董事兼经理，陈民贤为公司监事；公司注册资金为5000万元；办公场所是租赁吴祥龙妻子所有的吉安市吉州区××东××室，租赁期三年。2014年11月26日，古德公司股东会决议：同意用股东陈民贤、罗志军、谌国飞所占公司的股份，为本公司向汇丰典当借款1000万元提供质押担保。2015年5月12日，经股东会决议陈民贤将其所有的古德公司49%的股份转让给刘志强，刘志强为公司新监事。同日，股东会决议同意刘志强以其占有公司49%的股份为本公司向汇丰典当借款1000万元提供质押担保。以上质押、股份转让行为均在公司登记机关办理了登记手续。井冈山市茨坪镇兰花坪路17号原为“井冈山盐业宾馆”，有房屋三栋、构筑物三项建筑面积3613.63㎡，土地一宗面积6810㎡，原所有人是江西省盐务局。2014年11月3日，通过网络报价江西省产权交易所交易，古德公司以1567.44万元的价格购买“井冈山盐业宾馆”土地及房产。2015年2月11日，古德公司取得房屋产权证（房产证号分别为井房权证茨坪字第××号、31××54号、31××55号），次日取得国有土地使用权证（证号为井国用（2015）第CL271号）。江西省吉安市青原区人民法院认为，被执行人吴祥龙私刻古德公司印章，自称为古德公司委托代理人，以古德公司名义向华匠公司和该院提供虚假的《承诺及担保书》，因此，青原区人民法院根据申请执行人的申请，依据该虚假《承诺及担保书》作出的追加古德公司为被执行人并查封古德公司房地产的裁定，缺乏事实依据，汇丰典当的异议成立。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”现当事人没有提供证据证明古德公司股东会作出过对本案提供担保的股东会决议，不仅《承诺及担保书》上的印章是吴祥龙私自刻的，而且该《承诺及担保书》也不是古德公司的股东向该院提交的，吴祥龙既非古德公司股东也无出资，所以华匠公司称吴祥龙提交的《承诺及担保书》是古德公司的真实意思表示，与事实不符，该院不予采信；古德公司的法定代表人罗志军收到青原区人民法院送达的追加为被执行人、查封房地产的裁定和限期履行通知书后，未提出书面异议，是否表明《承诺及担保书》就是古德公司的真实意思表示呢？《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”因此，古德公司要为本案执行提供担保必须签订书面协议或者向该院出具书面的担保书才能有效，古德公司法定代表人对该院的裁定书、通知书未提出异议，只表明其放弃了对该院追加、查封等执行行为的异议权，并不能证明古德公司愿意为本案执行提供担保。综上所述，异议人汇丰典当的异议成立，应依法撤销青原区人民法院于2016年3月2日作出的（2015）青执字第127号追加第三人古德公司为本案被执行人的执行裁定；撤销青原区人民法院于2016年3月14日作出的（2015）青执字第127号查封被执行人古德公司名下价值8719596元房产的执行裁定，解除对古德公司所有的位于井冈山市××路××房产及土地的查封，房产证号分别为井房权证茨坪字第××号、31××54号、31××55号，国有土地使用权证号为井国用（2015）第CL271号。由于评估拍卖是对被查封财产的处置变现措施，既然已解除对古德公司房产及土地的查封，对该房产及土地的评估拍卖依法也应终结。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项规定，裁定如下：一、撤销江西省吉安市青原区人民法院于2016年3月2日作出的（2015）青执字第127号追加第三人吉安市古德酒店管理有限公司为本案被执行人的执行裁定；二、撤销江西省吉安市青原区人民法院于2016年3月14日作出的（2015）青执字第127号查封被执行人吉安市古德酒店管理有限公司名下价值8719596元房产的执行裁定，解除对吉安市古德酒店管理有限公司所有的位于井冈山市××路××房屋××幢（证号分别为井房权证茨坪字第××号、31××54号、31××55号）及土地一宗﹝证号为井国用（2015）第CL271号﹞的查封，并终结对该房产土地的评估拍卖。复议申请人华匠公司向本院申请复议称，⑴一审法院执行员参与审查本执行异议案件，违反执行实施权与审查权分离原则。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款规定，办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。本案执行员张时兵法官在异议审查时担任法官助理，违反上述司法解释规定。⑵一审法院没有在法定期限内将合议庭组成人员名单告知复议申请人，剥夺了复议申请人的知情权和回避申请权。⑶一审法院没有在听证三日前书面通知复议申请人，自复议申请人收到一审法院邮寄送达的《关于增加异议请求的申请》的日期至一审法院通知的听证日期不足三日，剥夺了复议申请人收集、提供证据等多项诉讼权利。⑷本案汇丰典当无权就“追加吉安市古德酒店管理有限公司为被执行人”提出异议。一审裁定适用《民事诉讼法》第二百二十五条审查被申请人的异议申请，违反法定程序。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定，本案追加古德公司为被执行人并不侵害汇丰典当的合法权益，汇丰典当与追加古德公司为被执行人之间没有利害关系，汇丰典当无权就追加古德公司为被执行人提出异议。《民事诉讼法》第二百二十五条规定的“执行行为”，主要是指查封、扣押、冻结等各类执行措施，执行的顺序、期间等应当遵守的法定程序，以及人民法院在执行过程中作出的侵害当事人、利害关系人的其他行为。主张追加古德公司为被执行人错误不属于《民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行行为和其他行为。一审法院适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定的异议程序审查汇丰典当的申请，违反法律规定的程序。⑸《承诺及担保书》是古德公司的真实意思表示，内容合法有效。江西神州司法鉴定中心司法鉴定书鉴定结论：被执行人古德公司出具的《承诺及担保书》加盖的印章，与古德公司公安备案的印章不是同一枚印章。以该鉴定结论不能证明《承诺及担保书》上加盖的古德公司的印章是私刻伪造的。古德公司与吴祥龙经营的华益公司办公地址系同一地址，《承诺及担保书》是在古德公司法定代表人罗志军同意的情况下，在古德公司和华益公司共同的经营地址出具的。2016年4月26日，一审法院向古德公司法定代表人罗志军送达追加古德公司为被执行人的执行裁定、查封古德公司房地产的执行裁定及限期履行通知书等法律文书，罗志军签收后未表示异议，古德公司在法定期限内未提出异议。事后，古德公司、吴祥龙与复议申请人协商以古德公司所有的房地产对本案债务进行重组时，古德公司向复议申请人提交了古德公司的涉案房地产的产权证书，复议申请人凭该产权证书在井冈山市场和质量监督管理局注册成立了井冈山炬鋽酒店管理有限公司。依据上述事实及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定，《承诺及担保书》是古德公司的真实意思表示，内容合法有效。《中华人民共和国公司法》第十六条是规定公司内部控制程序，不能以此约束交易相对人，不能以未经股东会或董事会决议为由否认担保行为的效力。何况本案古德公司的公司章程中未就公司对外担保作出任何规定。一审法院裁定以没有古德公司股东会决议为由，否认《承诺及担保书》的效力，系适用法律错误。⑹被执行人古德公司与被执行人华益公司有法人人格混同嫌疑。古德公司注册地址及实际经营地址为吉安市吉州区跃进路31号18东幢2-201室，华益公司注册地址及实际经营地址为吉安市吉州区跃进路31号18栋幢2-01室，二被执行人在工商登记机关提交的住所产权证明标注的房间号一致，注册及实际经营地址一致，二被执行人经营范围一致，均为酒店管理，且被执行人华益公司股东吴祥龙持有被执行人古德公司公章及营业执照、银行开户许可证及房地产权属证书，二被执行人有法人人格混同嫌疑，这种情况下，一审法院应审核二被执行人账本，以确定二被执行人关系。综上，一审法院裁定违反法定程序，认定事实与适用法律错误，请求法院撤销吉安市青原区人民法院（2017）赣0803执异7号执行裁定书，驳回汇丰典当的异议请求。本院查明情况与青原区人民法院查明情况一致。另查明，本院在审理汇丰典当与罗志军、刘志强、谌国飞、古德公司借款合同纠纷一案中，因汇丰典当于2016年11月29日向本院提出财产保全的申请，本院于2016年12月20日轮候查封古德公司位于井冈山市××路权属证号为井国用（2015）第CL271号的国有土地使用权，以及产权证号为井房权证茨坪字第××、31××54、31××55号房产。2017年3月1日，吉安市中级人民法院作出（2016）赣08民初161号民事判决书，判决：一、古德公司于本判决生效后十日内归还汇丰典当当金1000万元，档期内利息、综合管理费240万元及绝当后违约金（违约金自2015年6月1日起以当金1000万元为基数按月利率2%计算至还请之日止）；二、汇丰典当对拍卖、变卖刘志强、罗志军、谌国飞持有古德公司的股权所得价款在本判决第一项范围内享有优先受偿权；三、汇丰典当在实现本判决第二项质权后，刘志强、罗志军、谌国飞有权向古德公司追偿；四、驳回汇丰典当的其他诉讼请求。因被执行人未履行生效判决确定的义务，汇丰典当于2017年5月17日向本院申请执行，本院依法予以立案，执行案号为（2017）赣08执49号。2017年3月1日，因被执行人吴祥龙私刻公章等行为可能涉嫌犯罪，青原区人民法院向吉安市公安局青原分局移送有关材料。2017年3月10日，吉安市公安局青原分局复函称，经审查吴祥龙私刻公章行为不涉嫌犯罪，也不属于该局管辖，将相关材料退回青原区人民法院。2017年10月26日，青原区人民法院对案外人汇丰典当提出的执行异议申请予以立案，案号为（2017）赣0803执异7号，2017年10月31日，华匠公司授权委托代理人黄启瑞律师在青原区人民法院签收了该异议申请书。2017年11月1日，华匠公司委托代理人向青原区人民法院提交书面答辩意见。2017年11月3日，青原区人民法院向华匠公司邮寄送达听证通知书及执行异议申请书（关于增加异议请求的申请）等。EMS法院邮政专递编号为1017320181492，收件人姚根林，联系电话139××××3200，单位名称：浙ＸＸ匠建设有限公司，地址：浙江省桐乡市龙翔街道工业区。姚根林系华匠公司执行案件的委托代理人。听证通知书上通知华匠公司：青原区人民法院定于2017年11月9日上午九时在该院举行执行听证，请该公司准时参加并提供相关证据材料，逾期未到视为自动放弃听证权利。2017年11月6日，姚根林同事签收上述文书。2017年11月9日，华匠公司未参加听证。2017年11月10日，青原区人民法院作出（2016）赣0803执异7号执行裁定，合议庭成员为审判长欧阳根金、审判员谢力、人民陪审员蒋庆华。2017年11月13日，古德公司法定代表人罗志军在青原区人民法院称，《承诺及担保书》上盖印古德公司公章是假的，签字也不是其签的，其公司没有为吴祥龙所涉案件提供担保。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定，有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的；第七条规定，当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。汇丰典当与古德公司存在合法的债权债务关系，并作为（2017）赣08执49号执行案件的申请执行人和被执行人。青原区人民法院在执行（2015）青执字第127号案件中追加古德公司为被执行人并查封、处置古德公司的财产，直接影响到汇丰典当合法权益的实现，汇丰典当作为利害关系人提出执行异议申请，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，被执行人吴祥龙虽向华匠公司提交《承诺及担保书》，以古德公司及其委托代理人吴祥龙的名义向华匠公司承诺，华匠公司于2014年9月付给华龙公司的建设施工合同履约保证金及利息由古德公司和吴祥龙本人归还，并以古德公司和吴祥龙的全部财产担保。但被执行人吴祥龙既非古德公司的法定代表人和股东，也没有古德公司的授权委托，所提交的《承诺及担保书》上盖印的古德公司的公章，并非古德公司在吉安市公安局吉州分局备案的公章，古德公司法定代表人不认可该《承诺及担保书》。事后，古德公司并未追认《承诺及担保书》。因此，该《承诺及担保书》对古德公司不产生法律效力，被执行人吴祥龙无权代理古德公司向华匠公司做出该承诺及担保。关于复议申请人称古德公司与华益公司有法人人格混同嫌疑问题。古德公司与华益公司注册地址虽然相同，但不足以证实古德公司与华益公司存在人格混同、业务混同、财务混同。关于复议申请人称一审法院执行员参与审查案件及剥夺了复议申请人回避申请权等问题。一审法院执行员张时兵，在（2017）赣0803执异7号案件中，不是合议庭组成人员，没有合议案件的权利义务，他作为法官助理从事辅助性工作，没有违背执行实施权与审查权分离原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。本案复议申请人在2017年10月31日已经收到异议申请书，在同年11月6日收到听证通知书及关于增加异议请求的申请，但其经执行法院合法传唤，无正当理由拒不参加一审法院于同年11月9日举行的执行听证，视为其自动放弃听证权利。综上，复议申请人提出的复议理由，不符合事实及法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回浙ＸＸ匠建设有限公司复议申请，维持江西省吉安市青原区人民法院（2017）赣0803执异7号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长 周 慧审判员 肖幼新审判员 李 娟二〇一七年十二月二十九日书记员 陈 婕