安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终2125号上诉人（原审原告）：赵本运，女，1972年1月14日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区，上诉人（原审原告）：朱贤龙，男，1972年8月6日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区，两上诉人共同的委托诉讼代理人：孙良柱，安徽金六州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽锦泽工艺品家具有限公司，住所地安徽省六安市裕安区经济开发区，统一社会信用代码341500000009346。法定代表人：黄国利，该公司经理。诉讼代表人：安徽皋兴律师事务所，该公司管理人。负责人：朱家萍，该所主任。委托诉讼代理人：赵敦福，安徽皋兴律师事务所律师。原审被告：安徽皋兴律师事务所，住所地安徽省六安市梅山路龙河路口金融大厦16楼，组织机构代码48621151-X。负责人：朱家萍，该所主任。委托诉讼代理人：赵敦福，安徽皋兴律师事务所律师。上诉人赵本运、朱贤龙因与被上诉人安徽锦泽工艺品家具有限公司（以下简称锦泽家具公司）、原审被告安徽皋兴律师事务所别除权纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院(2017)皖1503民初4591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵本运、朱贤龙的委托诉讼代理人孙良柱,被上诉人安徽锦泽工艺品家具有限公司、原审被告安徽皋兴律师事务所委托诉讼代理人赵敦福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵本运、朱贤龙上诉请求：依法改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当。（1）上诉人认为别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利，此项权利在破产法理论上即称之为别除权。原审法院忽略一个主要事实，即上诉人出借400万元给锦泽公司并对抵押担保事实进行公证，同时公证了具有强制执行效力的债权文书。债权到期后，锦泽公司未还款，上诉人持执行证书申请强制执行。裕安区人民法院对担保物两次评估、拍卖后流拍，本案进入破产程序。在办理公证时，由于被上诉人担保财产暂不具备登记条件，所以，被上诉人将涉案的土地使用权证书及地面建筑的全部建筑资料出质给上诉人，土地使用权符合质权的规定。原审法院确认上诉人有优先受偿权，对涉案财产的执行拍卖都是针对上诉人的执行申请，那么，在破产中，上诉人对此特定财产享有别除权应该是顺理成章的。（2）上诉人认为对锦泽公司特定财产设立的抵押有效。首先，抵押物没有设立登记事出有因，上诉人无过错。其次，本案不能适用担保法相关规定，上诉人与被上诉人的担保行为有效。（3）上诉人持执行证书申请执行担保物时，原审法院因为认可，所以才有针对性对担保物进行了评估拍卖，原审不应该否定之前的认可。（4）别除权所别除的对象是其他债权人及不属于破产财产。本案中，至今没有其他债权人对涉案财产作出任何形式的抵押，那么，上诉人对被上诉人破产财产部分当然可以排除其他债权人。（5）上诉人的别除权应受法律保护。安徽锦泽工艺品家具有限公司、安徽皋兴律师事务所辩称，一、上诉人不享有别除权，上诉人没有办理抵押登记。根据担保法、物权法相关规定，抵押权未设立，也就不享有别除权。二、上诉人关于质权的提出于法无据，上诉人未办理质押登记。三、具有强制执行效力的公证文书只是明确了债权人实现债权所必须的审判程序，而非赋予未抵押登记行为具有了抵押登记效力。四、执行程序中的查封与抵押登记非属同一概念，更不因此使得债权人享有优先受偿权，即别除权。赵本运、朱贤龙向一审法院起诉请求：依法确认原告对被告破产财产的部分财产即（裕国用2011第C.S:8679号）土地使用权及地面建筑物享有别除权。一审法院认定事实：2014年2月25日，被告锦泽家具公司与两原告朱贤龙、赵本运签订一份《借款合同》，向朱贤龙、赵本运借款400万元，约定月利率为1.8%，被告锦泽家具公司承诺以自己享有的一宗国有建设用地使用权及地上建筑物作为上述债权的担保物（该土地位于六安市××区开发区城南项目区，面积为16036.80平方米），但双方未就此担保办理相关抵押登记手续。安徽省六安市皋翔公证处于2014年2月27日以（2014）皖六皋公证字第6145号《具有强制执行效力的债权文书》公证书对上述《借款合同》进行公证，并赋予强制执行效力。因被告锦泽家具公司未按《借款合同》约定的期限履行还款义务，两原告依据上述公证书向法院申请执行。法院立案后，于2015年2月3日依法向被执行人锦泽公司送达执行通知书，并依法查封被执行人享有的位于六安市××区开发区城南项目区的一宗土地使用权及地上建筑物，因锦泽公司在限定的期限内未履行义务，朱贤龙、赵本运向法院申请对查封的锦泽家具公司的土地使用权及地上建筑物进行评估、拍卖。经中信房地产土地资产价格评估有限公司对上述土地和建筑物进行评估，评估价格为8108535元。该院依法将上述土地委托艺海拍卖公司进行拍卖，2015年8月21日，艺海拍卖公司对上述土地及建筑物进行拍卖，因无人报名参与竞买而导致拍卖流拍。该院未对拍卖标的物作出处置。2015年9月9日，锦泽家具公司的员工以该公司停止生产经营且无力支付工资为由，向该院申请对锦泽家具公司进行破产清算，该院于2016年1月4日裁定受理，于2016年11月15日裁定宣告锦泽家具公司破产。一审法院认为，本案的争议焦点在于两原告的债权是否具有优先受偿权即别除权。别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，是基于担保物权及特别优先权所产生的。考量本案中两原告的债权是否享有别除权，其前提条件就是两被告就案中所涉被告锦泽家具公司所有的国有建设用地使用权及地上建筑物是否享有担保物权即抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定：“当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。本案中，双方当事人虽就抵押签订了担保合同，但未在产权登记部门办理登记，因此抵押合同并未生效，即两原告就抵押物不享有优先受偿的权利。因此，两原告的诉讼请求不能成立。另外，两原告将破产管理人皋兴律师事务所作为被告，无事实和法律依据，属主体不适格，依法应予驳回。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回原告赵本运、朱贤龙的诉讼请求。案件受理费38800元，减半收取19400元，由两原告负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，本院对于上诉人提供的证据真实性予以认定，对其关联系及证明目的不予认定。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人是否享有别除权即上诉人对约定的抵押财产是否享有优先权。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。案涉抵押财产虽未办理登记手续，但不影响担保合同的效力，一审法院依据担保法规定认定合同无效，属适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，上诉人虽与安徽锦泽工艺品家具有限公司达成抵押合意，但并未依法办理抵押登记，抵押权未设立，故上诉人对约定的抵押财产不能享有优先受偿权，据此，上诉人关于破产别除权的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，赵本运、朱贤龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由赵本运、朱贤龙负担。本判决为终审判决。审判长  关德全审判员  王世如审判员  高 华二〇一七年十二月二十八日书记员  鲍 芳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。