江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终7067号上诉人（原审被告）：张薇，女，1973年2月21日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：张映波，江苏诺华律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宇，江苏诺华律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨艳，女，1982年11月15日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：胡毅，江苏苏晟律师事务所律师。上诉人张薇因与被上诉人杨艳民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初12934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张薇的委托诉讼代理人张映波、周宇，被上诉人杨艳的委托诉讼代理人胡毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张薇上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判张薇偿还借款本金167801.16元；2.本案诉讼费用由杨艳承担。事实与理由：一、一审径直采用公告送达方式存在不当。公告送达是在受送达人下落不明或者采取其他送达方式无法送达的情况下才能使用。在整个一审程序中，张薇均不知道自己已被起诉，但在一审判决作出后收到了法院系统的手机短信，提醒张薇有案子己经审结。从张薇收到结案通知可知，一审法院知道张薇正确的联系方式，且可以直接通过法院系统进行通知、送达，而一审法院却在有能力送达给张薇的情况下径直采取公告送达，导致张薇在一审过程中无法出庭应诉，系程序违法，依法应发回重审。二、一审判决认定事实不清。关于借款本金数额，杨艳出借给张薇的款项未达180万。关于还款数额，张薇通过杨艳的指示前后向周毅、周笑笑、郑翔、南京青奥体育装备有限公司（以下简称青奥公司）的账户汇款，均应视为对杨艳的还款。根据结算，截止2016年2月3日，张薇一共还款223.8万元，仅欠借款本金94814.02元，不欠利息。杨艳辩称，首先，一审程序合法。一审法院是在通过电话联系不上张薇的情况下才采取了公告送达的方式，相反从其能够收到一审法院的短信可以看出，张薇是故意不接收法院的传票及开庭通知，放弃一审抗辩权利；其次，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，张薇欠杨艳的借款本金及利息也不存在计算错误的情况，依法应当驳回上诉请求。杨艳向一审法院起诉请求：张薇归还其借款本金101.3万元，并支付利息745525元，合计1758525元。关于上述利息计算，杨艳在一审庭审中明确自2014年9月至2015年3月按本金180万元、月利率2.5%计算，自2015年4月至2016年8月按本金101.3万元、月利率2.5%计算。一审法院认定事实：2014年1月20日，张薇向杨艳出具借款协议一份，载明“因本人工作需要，现向杨艳借款人民币贰佰万元整。协商于2014年10月15日还清借款。本人自愿承担2.5%的月利息，按月支付，如若违约，按银行同期贷款利息的三倍计息，本人自愿将名下所有资产的所有权及处理权归杨艳所有。资产备注如下：大街西路秦虹园7-304室，天元东路228号莱茵大厦1321室，苏Ａ×××××号车辆。”一审审理中，杨艳提供中国建设银行的银行流水一份，证明其分别于2014年1月21日向张薇转账支付42万元，2014年1月22日、1月23日各转账支付45万元，2014年2月10日转账支付40万元、20万元，2014年2月26日转账支付18万元。杨艳主张银行流水中有45万元并非其借给张薇，实际借给张薇的本金为180万元，除转账之外还有15万元系现金支付给张薇。杨艳认可张薇于2015年3月归还了借款本金78.7万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。杨艳通过转账及现金方式向张薇支付180万元，结合张薇向杨艳出具的借条，一审法院认定杨艳履行了出借义务，双方的借款关系合法有效，均应按约履行，杨艳已经提供了借款，张薇应当按约还款。杨艳认可张薇已归还借款本金78.7万元，故对杨艳要求张薇返还借款本金101.3万元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方约定借期内的月利率2.5%，超过法律规定的年利率24%，对超过部分，一审法院不予支持。杨艳认可张薇最后一次支付利息是在2014年8月5日，故经计算，张薇还应支付杨艳借期内利息为8.4万元。双方约定如若违约，按银行同期贷款利率的三倍计息，现张薇未按期付款，属于违约行为，对于逾期利息应当按照双方约定即中国人民银行同期同档贷款利率的3倍自2014年10月16日起开始计算。杨艳认可张薇2015年3月归还本金78.7万元，故2015年3月之前的逾期利息以180万元为基础计算，2015年3月之后的逾期利息以101.3万元为基础计算。杨艳主张利息过高部分，一审法院不予支持。张薇经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院缺席判决：一、张薇于判决发生法律效力之日起10日内返还杨艳借款本金101.3万元并支付利息（其中2014年10月15日前的利息8.4万元，2014年10月16日至2015年3月31日期间以180万元为基数、2015年4月1日至实际给付之日止以101.3万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的3倍计算）。二、驳回杨艳其他诉讼请求。一审案件受理费20627元、公告费560元，合计21187元，由杨艳负担1787元，张薇负担19400元。本院审理查明，除张薇向杨艳还款情况外，双方当事人对一审判决查明的其他案件事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张薇提交中国光大银行客户对账单、中国建设银行存款凭条及中国农业银行银行卡交易明细单，拟证明张薇经杨艳指示向户名为周毅、周笑笑、郑翔以及青奥公司的账户转账用于还款，其中向周毅转账105.1万元，向郑翔转账25万元（2014年10月10日），向周笑笑付款5万元（2015年4月20日），向青奥公司付款20万元（2014年9月28日付款15万元、2015年4月20日付款5万元），以上合计155.1万元（2015年3月前合计78.4万元），加上杨艳自认的2015年3月之前已还款78.7万元，共计还款数额为223.8万元。杨艳对上述证据的真实性均予以认可，对张薇向周毅的转账款项均认可为本案的还款，但对张薇向周笑笑、郑翔、青奥公司所付款项均不认可为本案的还款；此外，本院对张薇提交证据的真实性予以认可，其中张薇向周毅的付款，杨艳认可系本案的还款，本院亦予以确认；对张薇向周笑笑、郑翔、青奥公司的付款性质，双方当事人未达成一致，张薇亦未提交其他证据能够证明上述款项系针对本案借款的还款，故该部分付款不能证明系张薇偿还案涉借款，本院不予确认。张薇向周毅的转账情况具体如下：2014年3月8日5.9万元、4月3日4.5万元、5月8日4.5万元、6月9日4.5万元、7月11日4.5万元、8月5日4.5万元、2015年3月18日10万元、4月10日10万元、8月18日3000元、9月24日8.5万元、9月29日21.5万元、10月13日10万元、10月21日1万元、10月22日4万元、10月30日1万元、12月2日5万元、12月14日4万元、2016年2月3日1.4万元。二审中，关于一审中杨艳自认的张薇已向其偿还78.7万元款项问题，杨艳陈述，一审的庭审笔录记录存在笔误，杨艳自认张薇还款78.7万元（包含张薇直接还款76.7万元与案外人代还2万元），并非特指2015年3月之前，而是就全案借款而言；张薇二审提交的证据也可以显示，2015年3月18日到2016年2月3日所还给周毅的转账一共是76.7万元，正可与杨艳自认的张薇直接还款数额相印证；在本案中系为了便于计算，故同意放弃部分权益，从2015年3月起即按杨艳自认的欠付本金数额计算利息，这样计算其实是对张薇有利的。张薇陈述，杨艳在一审中自认2015年3月归还本金78.7万元，现将2015年3月之前张薇汇入周毅、青奥公司、郑翔的款项合并计算，则在2015年3月18日前共计付款78.4万元，与杨艳自认的78.7万元差距仅3000元；这是因为在2015年8月18日，杨艳向周毅还款3000元，这样加起来正好是78.7万元；目前除提交的转账凭证外，没有其他还款的证据。另查明，张薇居民身份证住址为南京市××××室，户籍查询现居住地为南京市江宁区宏运大道2298号70幢108室。杨艳向一审法院起诉时提供的张薇联系电话号码为138××××0903。一审法院向前述东山街道东虹园7幢304室地址邮寄诉讼材料（并写明联系电话138××××0903），后被退回。一审法院工作人员至东山街道××室以及××大道××室上门送达，但家中均无人，通过电话138××××0903联系张薇，其称不是张薇也不认识张薇。二审期间，杨艳向本院出具《情况说明》，内容如下：1.杨艳现金借款发生在2014年2月26日之前，具体日期记不清了。2.利息的计算应当从借款当日起算，张薇于2014年3月8日偿还的5.9万元系2014年3月30日之前的利息，2014年4月至2014年8月每月偿还的4.5万元为当月利息。3.2014年9月起张薇未再支付利息，2014年9月1日至2014年10月15日的利息应为180万元×2%×1.5＝5.4万元。4.2014年10月16日至2015年3月31日以180万元为本金，按同期银行贷款利率三倍计算；2015年4月1日至2016年8月31日以101.3万元为本金，按同期银行贷款利率三倍计算。5.保留在本案中未主张利息的诉权。结合双方的上诉答辩意见，经当事人一致确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、一审是否存在程序不当的问题；二、张薇的还款金额应如何认定。关于第一个争议焦点，本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，一审法院系按照张薇居民身份证所载的住址向其寄送诉讼材料，并在邮件上写明了其联系电话138××××0903。该邮件被退回后，一审法院工作人员又到张薇居民身份证所载地址与户籍查询的现居住地分别上门送达，并通过上述电话与张薇联系，均无果。在此情形下，一审法院采取公告送达的方式，并不违反法律规定，张薇关于一审采取公告送达方式系程序不当的上诉主张，既无事实依据亦无法律依据，本院不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，杨艳二审中自认张薇向周毅的转账为归还本案借款，本院予以确认，讼争双方就杨艳在一审期间自认的78.7万元针对的是哪一时间段的还款产生争议，针对双方争议，本院分析如下：首先，2014年8月5日之前的还款存在一定的规律性，杨艳于2014年1月开始先后合计借款180万元，借期至2014年10月15日，借期内月利息4.5万元（月利率2.5%），故前述还款中的2014年3月8日5.9万元、4月3日4.5万元、5月8日4.5万元、6月9日4.5万元、7月11日4.5万元、8月5日4.5万元均应认定为案涉借款的利息，2014年8月5日至10月15日期间张薇未再支付利息。其次，张薇于2015年3月18日至2016年2月3日合计还款78.7万元，杨艳现主张其于一审自认的还款本金78.7万元应系该时间段的还款，具有一定的合理性。张薇主张杨艳自认的还款78.7万元发生于2015年3月之前，理由系杨艳的一审陈述，以及该时段张薇汇入周毅、青奥公司、郑翔的款项合计为78.4万元，但其并未提供证据证明汇入青奥公司、郑翔的款项与本案的关联，且78.4万元与78.7万元亦存在偏差；杨艳在本案二审期间对其一审陈述予以更正，其更正后的陈述具有相应的事实依据，应当予以采信，故本院对张薇的上述主张不予支持。最后，杨艳结合其一审诉请、一审庭审陈述及二审查明情况向本院作出《情况说明》，其所反映的利息偿还情况及对未付利息的主张符合案件事实，本院予以确认。根据上述分析，本院认定张薇已偿还案涉借款于2014年8月31日之前的利息，案涉借款的借期至2014年10月15日，因借期内利率超出年利率24%标准，故未予偿还的2014年9月1日至10月15日利息应按年利率24%计算，即5.4万元；同时鉴于双方约定逾期利息按同期银行贷款利率三倍计算，未超出司法保护标准，应根据该利率标准计算2014年10月16日之后的利息；张薇于2015年3月18至2016年2月3日偿还的78.7万元系借款本金，杨艳主张自2015年4月1日以借款本金101.3万元为基数计息，符合法律规定，且未增加张薇的还款负担，故应当予以支持。综上所述，张薇的上诉请求不成立。鉴于杨艳二审期间作出《情况说明》，导致一审判决的基础发生变化，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初12934号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初12934号民事判决第一项为：张薇于本判决发生法律效力之日起十日内向杨艳偿还借款本金101.3万元并支付利息（其中2014年10月15日前的利息5.4万元，2014年10月16日至2015年3月31日的利息以180万元为基数、2015年4月1日至2016年8月31日的利息以101.3万元为基数均按照中国人民银行同期贷款利率的3倍计算）；三、驳回杨艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费19117元，由上诉人张薇负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一七年十二月七日书记员  刘雨晴