广东省湛江市坡头区人民法院民 事 判 决 书（2015）湛坡法民一初字第147号原告湛江鸿华混凝土有限公司。住所地：湛江市坡头区坡头镇海湾大道168号。法定代表人潘晟，经理。委托代理人何爱军，广东信融洋森律师事务所律师。委托代理人庄琼姣，广东信融洋森律师事务所律师助理。被告黄康朝，男，汉族，1965年1月3日出生，住广东省湛江市坡头区。被告黄壮强，男，汉族，1971年7月24日出生，住广东省湛江市霞山区。委托代理人黄江辉，广东尚诺律师事务所律师。委托代理人陈雪超，广东尚诺律师事务所实习律师。原告湛江鸿华混凝土有限公司（以下简称鸿华公司）诉被告黄康朝、黄壮强买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员黄木荣担任审判长，审判员林小红、严建参加的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员梁晶晶担任记录。原告湛江鸿华混凝土有限公司的委托代理人何爱军、庄琼姣及被告黄壮强的委托代理人黄江辉、陈雪超到庭参加诉讼。被告黄康朝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告鸿华公司起诉称，2012年7月21日，原告与被告黄康朝签订了《湛江市预拌混凝土购销合同》，约定原告向被告黄康朝供应预拌混凝土，其中关于付款方式的约定为：每次结算当日起，十日内付清结算款，若逾期支付货款，须每日按欠款总额的0.5‰支付违约金。2012年8月10日，两被告向原告出具《履约担保书》，约定被告黄壮强对被告黄康朝的合同价款支付责任承担连带担保责任。2013年2月4日，被告黄康朝确认至该日尚欠货款924165元。2015年1月21日，双方达成《和解协议》，约定：1、被告黄康朝应在2015年2月18日前向原告付清所拖欠的货款本金924165元；2、被告黄康朝如在约定期限内向原告付清所欠的货款本金,原告将放弃要求被告黄康朝支付违约金的权利；3、若被告黄康朝未能在约定的期限内向原告付清所欠的货款本金，原告有权要求被告黄康朝偿还全部货款本金及违约金，违约金计至被告黄康朝实际清偿完毕之日止。《和解协议》签订后，被告未向原告支付任何货款本金及违约金，自2012年12月4日起至提起起诉时止，被告应支付原告违约金为441774.10元。原告认为,双方所签订的《购销合同》、《和解协议》合法有效，被告拖欠原告的货款事实清楚，原告有权要求被告黄康朝立即支付所拖欠的货款本金、违约金及要求被告黄壮强对该债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求:一、判令被告黄康朝支付原告货款人民币924165元，违约金441774.10元（暂计至2015年7月9日，并延计至付清货款本金时止），两项合计共1365939.10元；二、判令被告黄壮强对被告黄康朝的付款义务承担连带保证责任；三、本案的诉讼费由两被告承担。被告黄壮强辩称：1、原告在法定的保证期间未要求黄壮强承担保证责任。故应依法免除黄壮强的相应的保证责任。2、原告主张的违约金依法不能成立。其计算违约金的起始日应为2015年2月19日，并且其主张的违约金高于本金的30%，明显过高。请求法院依法驳回原告对被告二的诉讼请求。原告鸿华公司在本案审理期限向本院提供的证据有：1、《湛江市预拌混凝土购销合同》，证明原告与被告黄康朝约定由原告向被告黄康朝供应混凝土，并约定违约责任。2、《履约担保书》，证明被告黄壮强为被告黄康朝的合同价款支付承担连带担保责任。3、《和解协议》，证明截止至2015年1月21日，被告黄康朝确认尚欠原告货款924165元，双方就所欠货款以及违约金的支付期限达成约定。4、《被告应付违约金计算表》，证明截止到起诉当天，被告所欠的违约金为441774.1元。5、《黄康朝的身份证》，证明被告黄康朝的诉讼主体资格。6、《企业营业执照》、《组织机构代码证》，证明原告的诉讼主体资格。7、《客户对账函》，证明原告要求被告黄壮强承担的保证责任并没有超过法定的保证期限。经开庭质证，被告黄壮强对原告鸿华公司提供的证据质证意见如下：对证据1、2的合法性，真实性，关联性无异议。对证据3的真实性无异议，合法性由法院认定，对关联性有异议，认为该协议是原告与被告黄康朝签订的，未经被告黄壮强的书面同意，因此该协议对被告黄壮强不具法律约束力。对证据4的真实性、合法性由法院认定，对关联性有异议，认为首先违约金计算的起始日是2015年2月19日，其次违约金的计算超过了本金的30%，明显过高，第三，证实了该案货款的截止日期为2012年12月3日。对证据5、6的真实性、合法性、关联性无异议。对证据7的真实性、合法性、关联性有异议，认为该证据只是原告送达给被告黄康朝，但被告黄康朝没有相应的签收，不能证明被告黄康朝已经签收《客户对账函》，该证据不能证明原告向被告黄壮强催收主张权利的事实，且已经超过被告黄壮强的保证期限。被告黄壮强依法应免除相应的保证责任。经审查，本院对上述证据1、2、3、5、6的真实性、合法性及关联性予以确认，并同意作为本案的证据使用。对证据4的合法性不予认可，因此，本案不采用该证据使用。对证据7，由于没有被告黄康朝的签名，本院对该证据的合法性及关联性均不予认可，因此，本案不采用该证据使用。被告黄壮强在举证期限内没有证据提交。被告黄康朝不到庭应诉，在举证期限内没有证据提交。经审理查明，2012年7月21日，被告黄康朝因承建湛江市坡头区海港新城工程的需要，与原告鸿华公司签订了《湛江市预拌混凝土购销合同》，被告黄康朝作为甲方，原告鸿华公司作为乙方，合同约定由原告向被告黄康朝供应预拌混凝土，其中合同的第五条第3项约定：“付款方式：每次结算当日起，十天内甲方向乙方付清结算款，若逾期甲方须按每日欠款总额的0.5℅向乙方支付违约金……”。上述合同签订后，原告依约向被告黄康朝供应预拌混凝土。2012年8月10日，被告黄康朝和被告黄壮强共同向原告出具了《履约担保书》，《履约担保书》主要写明：黄康朝作为委托方，黄壮强作为担保人，共同向鸿华公司承担履行《湛江市预拌混凝土购销合同》及支付货款的责任，委托人和担保人均受本担保书的约束，如果委托人迅速忠诚地履行了上述合同条款，本担保书的责任失效，否则将保持有效，一旦鸿华公司公司提出违约，而鸿华公司又履行了自己的责任，担保人将迅速根据合同要求完成合同，并承担与委托人相同的违约责任，本担保书由委托人及担保人签字生效。但《履约担保书》并未明确保证的价款数额及保证的期间，对保证方式的约定也不明确。原告向被告黄康朝供应预拌混凝土至2012年11月结束。本案在审理过程中，原、被告均未能提供证据证明在每次供应预拌混凝土时原告与被告黄康朝都进行结算，也未能提供证据证明在2015年1月21日前原告与被告黄康朝已就供应预拌混凝土的货款进行了结算。2015年1月21日，原告鸿华公司与被告黄康朝双方才达成了《和解协议》（原告鸿华公司作为甲方，被告黄康朝作为乙方），《和解协议》内容如下：“一、甲、乙双方于2012年7月21日签订了《湛江市预拌混凝土购销合同》，约定甲方向乙方供应海港新城工程的预拌混凝土。截至2014年12月31日，乙方拖欠甲方混凝土货款本金人民币924165元，由此产生的违约金人民币353978元。乙方承诺在2015年2月18日前向甲方付清所拖欠的货款人民币924165元。二、乙方在约定的期限内向甲方付清所货款本金后，甲方将放弃要求乙方支付违约金的权利，双方因上述《湛江市预拌混凝土购销合同》而形成的债权债务归于消灭。若乙方不能在约定的期限内向甲方付清所欠货款本金，甲方有权要求乙方偿还全部货款本金及违约金合计人民币1278143元(至2014年12月31日)，并有权继续计收乙方的违约金至乙方实际清偿完毕之日为止。三、本协议一式贰份，双方各执壹份，自双方法定代表人或授权代表签章并加盖公章之日起生效，每份均具有同等法律效力”。《和解协议》签订后，被告黄康朝在约定的期限内未能向原告支付货款本金及违约金。被告黄壮强也未履行担保责任。为此，原告鸿华公司于2015年7月9日向本院提起诉讼。本院认为，本案属于买卖合同纠纷。原告与被告黄康朝签订的《湛江市预拌混凝土购销合同》所约定的内容是双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。双方应全面履行合同约定的义务。经2015年1月21日结算，被告黄康朝尚欠原告的货款924165元，有原告与被告黄康朝共同签订的《和解协议》予以证实，本院予以确认。故原告请求被告黄康朝支付尚欠货款924165元，合理合法，本院予以支持。本案争议的焦点是：一、被告黄壮强对被告黄康朝尚欠原告的货款924165元及违约金应否承担连带清偿责任？二、违约金的计算标准及应从何时起计算？关于第一个争议焦点，本院认为，原告与被告黄康朝签订的《湛江市预拌混凝土购销合同》中虽然第五条第3项约定：“每次结算当日起，十天内甲方向乙方付清结算款……”，但是，原、被告在本案作出判决前均未能提供证据证明双方在每次供应预拌混凝土时都进行结算，也未能提供证据证明在2015年1月21日前原告与被告黄康朝已经进行了结算。因此，本院认定原告与被告黄康朝于2015年1月21日签订的《和解协议》才是双方的结算。也就是说，2015年1月21日是原告与被告黄康朝的结算日期。在上述的《和解协议》中，原告同意被告黄康朝于2015年2月18日将欠款付清，该日期应认定是原告与被告黄康朝约定履行付款的期限。而在两被告共同向原告出具的《履约担保书》中，已明确了被告黄壮强对被告黄康朝的欠款承担保证责任，被告黄壮强也同意与被告黄康朝承担相同的违约责任，但对保证的的方式约定不明确，应视为约定不明。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，因原告与被告黄康朝在签订《和解协议》前对债务履行的期限没有约定，而原告要求被告黄康朝履行义务的宽限期为2015年2月18日。因此，被告黄壮强承担保证责任的期间应从2015年2月19日起二年内。而原告是在2015年7月9日向本院提起诉讼的，故原告请求被告黄壮强承担保证责任的期间并未超过诉讼时效，被告黄壮强依法应对被告黄康朝尚欠原告的货款924165元及违约金承担保证责任。被告黄壮强辩称原告在法定的保证期间未要求被告黄壮强承担保证责任、故应免除其保证责任的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。又根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告黄壮强在本案中应承担连带保证责任。关于第二个争议焦点，原告起诉主张从2012年12月4日起每日按欠款总额的０.５‰计付违约金，因原告与被告黄康朝在合同中对违约金的约定是“每次结算当日起，十天内甲方向乙方付清结算款，若逾期甲方须按每日欠款总额的0.5℅向乙方支付违约金”。但原告提供的证据只能证实原告与被告黄康朝于２０１５年１月２１日才进行结算，在此日期之前原告未能提供证据证明双方已进行了结算。因此，原告提出的被告黄康朝应在2012年12月4日起支付违约金的请求缺乏事实依据和法律依据，本院对原告的该意见不予采纳。至于《和解协议》中原告与被告黄康朝约定截至2014年12月31日已产生的违约金为353978元，但是否依双方合同约定的按欠款总额的每日０.５℅计付还是按其它标准计算？从何时起计算?在协议中均没有明确。况且该违约金计算的数额明显过高。因此，对该违约金的约定本院不予认可。因原告要求被告黄康朝履行付款义务的宽限期为2015年2月18日，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更”的规定，故被告黄康朝应从2015年2月19日起才应向原告支付违约金。但双方合同约定的按每日欠款总额的0.5℅计算违约金明显过高，依法应予适当调整。现根据本案的实际情况，应调整为每日按欠款总额的万分之二支付违约金较为合理。被告黄康朝经本院合法传唤不到庭，由此引起的法律责任应自负。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、限被告黄康朝在本判决书发生法律效力之日起十日内付给原告湛江鸿华混凝土有限公司货款人民币924165元及违约金（从2015年2月19日起每日按欠款总额的万分之二计至本院确定的付款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告黄壮强对被告黄康朝的上述欠款承担连带清偿责任。三、驳回原告湛江鸿华混凝土有限公司的其它诉讼请求。本案受理费17094元，由被告黄康朝、被告黄壮强共同负担12664元，原告湛江鸿华混凝土有限公司负担4430元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判长  黄木荣审判员  林小红审判员  严 建二〇一五年十二月二十五日书记员  梁晶晶附：相关的法律及司法解释《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释