云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）楚中刑终字第154号原公诉机关禄丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨怀，男，1962年3月25日生，汉族，云南省禄丰县人。因犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪于2012年8月9日被禄丰县人民法院判处有期徒刑十一年，现在楚雄监狱服刑。原审被告人白宗昌，男，1968年10月28日生，汉族，云南省禄丰县人。因犯职务侵占罪、挪用资金罪于2012年8月9日被禄丰县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。因本案于2014年8月21日被禄丰县人民检察院决定取保候审。禄丰县人民法院审理禄丰县人民检察院指控原审被告人杨怀、白宗昌犯挪用资金罪一案，于2015年10月11日作出(2015）禄刑初字第82号刑事判决。宣判后，原审被告人杨怀提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人杨怀，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2005年12月5日，禄丰县人民政府为解决代家湾村等村民搬迁问题，成立禄丰县农民小区建设协调领导小组，制定了《禄丰县农民小区（小台子小区）建设实施办法》，该办法规定了收取的资金设立专门账户，确定专人管理，专款专用，严格按照财务管理办法全部用于小区建设。被告人杨怀为该禄丰县农民小区建设协调领导小组成员，并担任办公室主任，被告人白宗昌是该办公室成员。小台子农民小区按统一规划、分户建盖的要求，收取了该小区建房户个人交存的押金、施工保证金、图纸设计费、基础工程款等，设立了农民小区建设协调办押金账户。杨怀以方便退款为由，决定以杨怀名义开设了个人账户存放这笔押金。2008年3月，被告人杨怀任禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室主任期间，向禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室押金账户挪用50万元注册成立禄丰白塔山供水有限公司。2008年10月8日禄丰白塔山供水有限公司向禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室归还杨怀借款20万元，其余款项至今未还。2008年9月17日，被告人杨怀安排时任禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室出纳的被告人白宗昌将押金账户内资金80万元用于归还杨怀个人在禄丰县农村信用合作联社金山信用社的贷款。至案发后，禄丰县建安物业管理有限责任公司于2014年11月5日向禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室归还杨怀借款626057.34元。认定上述事实，有下列证据在卷证实：1.《禄丰县人民政府关于成立禄丰县农民小区建设协调领导小组的通知》（禄政通[2005]138号）、《禄丰县农民小区（小台子小区）建设实施办法》、《禄丰县金山镇官场农民小区建设办公室工作人员职责》、《禄丰县人民政府关于明确禄丰县小台子小区债权债务有关问题的批复》（禄政得[2009]84号），证实了被告人杨怀、白宗昌的身份及小区建设资金的管理与使用严格按照财务管理办法规定，全部用于小区建设。2.小台子小区建房押金账务移交清单、禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室出纳账目移交清单2份、农民小区保证金账户移交单2份、普某的证言、白宗昌的供述，证实2008年6月30日至2009年9月2日白宗昌任建设协调领导小组办公室出纳。3.禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室“其他应收款明细账”、李某、普某的证言、白宗昌的供述，证实小台子农民小区需统一规划、分户建盖，收取了建房保证金，以杨怀名义开设了个人账户存放这笔保证金。此账户内资金属集体资金。资金收入来源于私人交存的押金、施工保证金、图纸设计费、基础工程款等。2008年6月30日至2009年9月2日白宗昌接手出纳工作，押金账户交由白宗昌保管，账户内资金存入以杨怀名义开设的28××89私人账户。4.证人李某、普某的证言，证实为成立白塔山供水公司，杨怀就提出来以他的名义从农民小区协调办押金账户借款50万元入股成立，并安排普某和白宗昌从押金账户取款存入白塔山供水公司账户，分别于2008年3月10日存取款15万元，11日存取款18万元，12日存取款17万元，白塔山公司的现金进账单由白宗昌填写。2008年禄丰要申报全国文明城镇，经金山镇人民政府同意成立禄丰县建安物业管理有限责任公司，杨怀入股80万元，李某筹款10万元入股，还有另外一个人入股了10万元，注册资金合计100万元。5.白宗昌的供述，证实2008年3月的一天，杨怀在开会时提出要从农民小区押金账户借款50万元拿去禄丰白塔山供水有限公司注册验资。白宗昌和普某分别于2008年3月10日存取款15万元、11日存取款18万元、12日存取款17万元，现金没有取出来，押金账户由普某填取款单，白塔山供水公司由白宗昌填现金进账单，这样就完成了杨怀借款50万元入股的过程。后杨怀赔了20万。2008年初，杨怀借贷款80万元注册入股禄丰县建安物业管理有限责任公司，贷款利息杨怀安排白宗昌用农民小区建设协调押金账户在每月20至21日付给金山信用社。贷款到期杨怀无钱赔偿贷款，杨怀找白宗昌说“我银行80万元贷款到期了没有钱去赔，你从押金账户转款去赔掉”，2008年9月17日，白宗昌就从农民小区押金账户上转了80万元替杨怀赔了金山信用社的贷款。6.普某28××89账户明细、禄丰白塔山供水有限公司明细账、白塔山公司记账凭证、现金进账单、农民小区建房文明施工押金账户记账凭证及附件，证实2008年3月10日、11日、12日，普某名下押金账户分别取现150000元、180000元、170000元。2008年3月31日，白塔山公司2008年3月10日、11日、12日分三次，第一次150000元，第二次180000元，第三次二笔共170000元存入的。以杨怀名义从当时普某名下小区押金账户借款50万元付给了白塔山供水公司。2008年10月8日，收到禄丰县白塔山供水公司还款20万元。7.禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室其他应收款明细账、现金银行存款明细，证实禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室账目显示2008年3月14日，付白塔山供水公司借款（杨怀借款）500000元，2008年10月8日，收杨怀赔款200000元。8.禄丰白塔山供水有限公司工商登记材料，证实禄丰白塔山供水有限公司于2008年4月25日注册成立，法定代表人为杨怀，注册时实收资本50万元。杨怀任执行董事兼经理，认缴出资44万元；李某任监事，认缴出资6万元。9.官场社区用水户协会会议纪要、官场社区用水户协会记账凭证、信用社存根、进账单、李某收条，证实李某名下杨怀借款入股的6万元已被全部转让给用水户协会。10.李某1、张某的证言、关于对禄丰县居民小区实行公司化运作的请示、关于成立禄丰县建安物业管理有限责任公司请示、禄丰县建安物业管理有限责任公司工商登记材料，证实2008年3月25日，杨怀以80万元入股禄丰建安物业公司有限责任公司。11.云南省农村信用合作社借款合同复印件（农信借字（2008）第32号）、杨怀28××89账户明细、禄丰县建安物业管理有限责任公司29××12账户明细、信用社转账凭证，证实2008年3月25日杨怀从19××15账户贷出80万元进入了杨怀名下28××89押金账户，2008年3月27日该80万元从押金账户转到了禄丰县建安物业管理有限责任公司的29××12账户上。12.农民小区建设协调领导小组办公室2008年9月17日记账凭证附银行存根、云南省信用社贷款回收凭证、自制凭据，证实2008年9月17日，白宗昌从小区押金账户取款80万元，垫赔了杨怀在农村信用社的所贷的被其投入物业管理公司入股的个人贷款。13.禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室“其他应收款明细账”，证实2008年9月17日，禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室账上支付了“杨怀借款”800000元。14.信用社转款凭证，证实白宗昌担任出纳期间农民小区押金账户28××89于2008年9月17日下账80万元通过28××11账户（信用社回收贷款专业账户）进入杨怀19××15的个人贷款账户。15.信用社凭证，证实2012年6月15日禄丰县建安物业管理有限责任公司29××12的账户销户，转账619887.40元入新账户28××12。16.楚雄中大会计师事务所2012年11月7日所作审计报告及其附件，证实经对禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室的财务收支进行审计，截止2012年11月7日，杨怀还欠禄丰县农民小区协调领导小组办公室1170629元，与挪用130万元归还20万元后尚欠110万元的数额基本吻合。17.（2012）禄刑初字第74号刑事判决书、（2012）楚中刑终字第140号刑事判决书，证实2012年8月9日杨怀因犯职务侵占罪、挪用资金罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪，被禄丰县人民法院数罪并罚后判处有期徒刑11年。（刑期自2011年5月4日起至2022年5月3日止）；白宗昌犯职务侵占罪、挪用资金罪，被禄丰县人民法院数罪并罚后判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。18.禄丰县公安局移送案件通知书、禄丰县人民检察院反贪局于出具的“白宗昌到案经过”、“情况说明”，证实被告人白宗昌除积极检举揭发杨怀涉嫌挪用公款的事实外，还主动交代了其参与挪用公款80万元给杨怀归还私人贷款的事实，有自首情节。19.白宗昌提交的“关于杨怀借用农民小区款项情况说明”、农村信用合作社进账单、农民小区建设协调领导小组办公室出具的《收据》，证实被告人白宗昌积极动员被告人杨怀，促成被告人杨怀禄丰县建安物业管理有限责任公司归还“杨怀借款”626057.34元，2014年11月5日禄丰县农民小区建设协调办领导小组办公室收到了该款。20.金山镇官场社区居委会于2014年9月4日提交“请予从轻处理白宗昌的情况说明”，证实2012年农民小区账务审计中白宗昌积极配合社区领导和审计部门工作，促进小区财务审计工作的顺利完成，考虑到白宗昌家庭情况，金山镇官场社区居委会请求对白宗昌从轻处理。原判认为，被告人杨怀利用担任禄丰县农民小区建设协调领导小组担任办公室主任的职务便利，挪用禄丰县农民小区建设建房户个人交存的押金、施工保证金、图纸设计费、基础工程款等50万元归杨怀入股成立白塔山供水有限责任公司、挪用80万元偿还被告人杨怀个人在禄丰县农村信用合作联社金山信用社的贷款，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人白宗昌利用担任禄丰县农民小区建设协调领导小组建设办公室成员并兼任出纳员的职务便利，帮助被告人杨怀违法挪用集体资金80万元用于营利活动，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。在二被告人的共同犯罪中，杨怀起主要作用，是主犯，白宗昌起次要作用，是从犯。同时，本案系对二被告人新发现的漏罪进行审理判处，且与前罪属于同种罪，应在同种罪的法定刑罚内判处刑罚。被告人杨怀退缴了部分赃款，可以酌情从轻处罚。被告人杨怀在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人白宗昌在案发后有自首行为、在追缴被挪用的资金的过程中起到了积极有效的作用，认罪态度好，再次判处缓刑对居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人白宗昌在缓刑考验期内，被发现判决以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。综上，根据被告人杨怀、白宗昌的犯罪事实、情节、危害后果和悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：一.被告人杨怀犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。与禄丰县人民法院（2012）禄刑初字第74号刑事判决书所判处的被告人杨怀决定执行有期徒刑十一年合并，总和刑期十四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年。二.被告人白宗昌犯挪用资金罪，免予刑事处罚。撤销禄丰县人民法院（2012）禄刑初字第74号刑事判决书中所判处的被告人白宗昌有期徒刑二年缓刑三年中的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年缓刑三年。三.未追缴的违法所得473942.66元继续予以追缴退还被害人。原审被告人杨怀上诉提出，根据禄丰县金山镇人民政府的文件及禄丰县人民政府的文件批复，禄丰县人民政府已将禄丰县（小台子）农民小区的建设和管理承包给上诉人负责建设，所有债权债务由上诉人个人负责，自负盈亏，因此，上诉人与农民小区之间是合同关系，农民小区的资金是上诉人有使用权的资金，上诉人使用农民小区的资金不构成挪用资金罪，应宣告上诉人无罪。经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据相同，证据经原审认定，二审予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杨怀利用担任禄丰县农民小区建设协调领导小组办公室主任的职务便利，挪用农民小区的集体资金归个人使，超过三个月未还，且用于营利活动，原审被告人白宗昌明知所挪用的是农民小区的集体资金，还帮助杨怀挪用，其二人的行为已构成挪用资金罪，杨怀是主犯，白宗昌是从犯。杨怀在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人白宗昌在缓刑考验期内被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，也应数罪并罚，但结合本案的案情，可对白宗昌适用缓刑。上诉人杨怀提出，禄丰县农民小区的资金是其有使用权的资金，其使用禄丰县农民小区的资金不构成挪用资金罪的上诉理由，因杨怀、白宗昌挪用资金时，禄丰县人民政府还没有批复将禄丰县农民小区的债权债务交由杨怀个人负责处理，由其自负盈亏，同时，根据2009年禄丰县人民政府的批复文件，明确规定资金的管理和使用严格按照财务管理办法规定，全部用于小区建设，并没有同意杨怀可以使用禄丰县农民小区的资金用于投资成立自己的公司或者归还自己差欠的贷款，因此，杨怀、白宗昌的行为已构成挪用资金罪，杨怀的上诉理由与本案事实不符，不能成立。综上所述，原判认定杨怀、白宗昌犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人杨怀的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李孔俊审判员  张 循审判员  杨培松二〇一五年十二月八日书记员  黄雨倩