湖北省赤壁市人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂1281民初2703号原告：何茂喜，男，1967年10月25日出生，汉族，住河南省商城县。委托代理人：汪明，湖北华徽律师事务所律师。被告：刘煌志，男，1976年1月13日出生，汉族，住赤壁市。被告：赤壁市腾飞商贸有限公司（以下简称腾飞商贸公司），住所地：赤壁市蒲圻办事处车站路。统一社会信用代码：91421281MA487MED5J。法定代表人：黄保松，腾飞商贸公司董事长。委托代理人：项明文，腾飞商贸公司职员。被告：赤壁中南水泥有限公司（以下简称中南水泥公司），住所地：赤壁市沿河大道45号。统一社会信用代码：9142128176065033XP。法定代表人：阮恒，中南水泥公司董事长。委托代理人：张继新，湖北宁华律师事务所律师。原告何茂喜与被告刘煌志、腾飞商贸公司、中南水泥公司健康权纠纷一案，本院于2017年10月27日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人汪明、被告腾飞商贸公司的委托代理人项明文、被告中南水泥公司的委托代理人张继新到庭参加诉讼，被告刘煌志经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告何茂喜向本院提出诉讼请求：判令1、被告刘煌志赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计905696.42元；2、被告腾飞商贸公司在100万元保险责任范围内承担赔偿责任；3、被告中南水泥公司对上述赔偿责任承担连带责任。事实和理由：2016年2月25日，原告及案外人王思久与被告腾飞商贸公司签订承包协议，约定腾飞商贸公司将被告中南水泥公司的矿山采石场矿石开采工作发包给原告及王思久，其中还约定腾飞商贸公司需要为采石场人员交纳保险金额为100万元的意外伤害保险。协议签订后原告及王思久租赁被告刘煌志的挖掘机一台负责矿石挖掘工作，按月包干付费，刘煌志另行雇请工人负责操作挖机。2016年11月10日，刘煌志雇请的工人操作挖掘机失误，导致原告受伤，先后在赤壁市人民医院、同济医院、商城医院以及解放军第159中心医院住院治疗，腾飞商贸公司垫付了医疗费19万元。经鉴定原告受伤构成伤残，误工期及护理期均为评残前一日。事故发生后，经查腾飞商贸公司未交纳意外伤害保险，且无资质开采矿山，中南水泥公司将矿山开发发包腾飞商贸公司违反法律规定，刘煌志作为雇主应对故意的侵权行为承担赔偿责任。为此原告为维护自己的合法权益，向法院提起诉讼。被告腾飞商贸公司辩称：腾飞商贸公司与原告不是雇佣关系，不应承担赔偿责任。原告作为矿山的安全员，应当尽到安全注意义务，因此原告应当承担部分责任。原告与案外人王思久合伙，王思久应当承担赔偿责任。另腾飞商贸公司垫付的医疗费应为24.5万元。被告中南水泥公司辩称：矿山开采合同是赤壁市万兴科技开发有限公司与腾飞商贸公司签订，且腾飞商贸公司具有矿山开采资质，中南水泥公司在原告受伤事故中没有任何过错，不应承担连带责任。刘煌志与原告属于承揽关系，其雇员对原告造成伤害，实际侵权人应为刘煌志。被告刘煌志未到庭，亦未提供答辩。原告为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：1、承包协议1份。拟证明腾飞商贸公司将矿石开采工作发包原告，未按协议约定为原告交纳意外伤害保险。2、协议书1份。拟证明本案矿山属于中南水泥公司所有，挖掘机的所有人为刘煌志。3、住院记录、医疗费票据1组。拟证明原告因伤先后在华中科技大学同济医学院附属同济医院、商城县人民医院、中国人民解放军第159中心医院住院治疗共计352天，共支出医疗费562367.4元。4、鉴定意见书、鉴定费票据1组。拟证明原告右踝关节功能丧失伤残等级评判定为八级；右足趾功能丧失伤残等级评定为九级；右足足弓破坏伤残等级评定为十级。误工期及护理期均为评残前一日。原告支出鉴定费2000元。5、户口信息、村委会证明1组。拟证明原告有被扶养人何飞（子）、何守贵（父）、黄开英（母）的事实。6、房屋产权证1份。拟证明原告为城镇居民，应按城镇标准计算赔偿。被告中南水泥公司为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：1、营业执照1份。拟证明腾飞商贸公司具有合法的矿山开采资质。2、矿山合作开发协议1份。拟证明本案矿山的发包主体是赤壁市万兴科技开发有限公司。被告腾飞商贸公司未向本院提供证据。本院组织双方当事人进行了质证，被告腾飞商贸公司、中南水泥公司对原告的证据真实性均无异议，本院予以采信。原告对被告中南水泥公司的证据真实性均无异议，但认为证据1营业执照的经营范围不足以证明具有矿山开采资质，应当提供矿山开采许可证加以证明；证据2赤壁市万兴科技开发有限公司与腾飞商贸公司签订的是矿山的合作开发协议，矿山的发包方仍然是中南水泥公司。本院认为营业执照经行政单位审核登记后发放，即表示腾飞商贸公司已经取得经营范围内的相关资质许可，本院予以采信。根据双方当事人的陈述和证据，本院认定事实如下：2015年7月11日，赤壁市万兴科技开发有限公司与被告腾飞商贸公司就被告中南水泥公司的凤凰山石灰石矿达成矿山合作开发协议，2016年2月25日，腾飞商贸公司将该矿山的矿石开采工作发包给原告及案外人王思久，并约定腾飞商贸公司为矿山人员交纳保险金额100万元的意外伤害保险。后原告与王思久租赁被告刘煌志的挖掘机一台负责该矿山的挖掘工作，挖掘机的操作人员由刘煌志雇请。2016年11月10日，刘煌志雇请的案外人刘杰在矿山操作挖掘机作业，原告从挖掘机旁经过，刘杰在未注意原告位置的情况下将挖掘机倒退，导致原告右足被挖掘机履带轧伤。事故发生后，原告先后在华中科技大学同济医学院附属同济医院、商城县人民医院、中国人民解放军第159中心医院住院治疗共计352天，经武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定，原告右踝关节功能丧失伤残等级评判定为八级；右足趾功能丧失伤残等级评定为九级；右足足弓破坏伤残等级评定为十级。误工期及护理期均为评残前一日。原、被告就赔偿相关未能达成一致意见，为此引起纠纷，原告提起诉讼。本院认为，一、公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人健康权，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告刘煌志雇请案外人刘杰操作挖掘机进行挖掘工作，因刘杰疏忽大意造成原告被挖掘机履带轧伤致右足毁损，刘煌志作为雇主应当对原告因伤造成的损失承担赔偿责任。原告在刘杰操作挖掘机时靠离挖掘机太近，导致其被挖掘机履带轧伤足部，原告未尽到安全注意义务，应当减轻刘煌志的赔偿责任。本院酌定刘煌志赔偿原告损失的70%，其余30%由原告承担。二、《中华人民共和国保险法》第四十六条规定，“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”本案中，被告腾飞商贸公司与原告及案外人王思久签订的《承包协议》第四条约定，“乙方所聘用的人员须报名单至甲方备案，甲方为每个聘用人员交纳保险金额为100万元的意外伤害保险。”该约定意味着，如腾飞商贸公司投保意外伤害保险，那么原告受伤后不但可以要求侵权人承担赔偿责任，还可以要求保险人承担给付保险金责任。现腾飞商贸公司未按合同约定投保意外伤害保险，原告可主张腾飞商贸公司承担违约责任。故原告在本案中要求腾飞商贸公司在保险责任范围内承担赔偿责任，属另一法律关系，不宜合并审理。三、被告中南水泥公司将矿山发包给腾飞商贸公司开发，腾飞商贸公司在营业执照中的经营范围包含矿山开采，中南水泥公司并无过错，原告主张中南水泥公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。综上，参照《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，本院认定原告的具体损失如下：医疗费562367.4元，误工费38780.49元（采矿业44234元÷365天×自受伤之日起2016年11月10日至评残前一日止2017年9月25日为320天），护理费28648.32元（居民服务业32677元÷365天×320天），住院伙食补助费17600元（50元×352天），营养费5280元（15元×352天），残疾赔偿金考虑原告的伤构成一处八级伤残，一处九级伤残，一处十级伤残，本院酌定赔偿指数为0.33，即220400.4元（29386元×20年×33%=193947.6元＋被扶养人何飞（子）生活费20040元×3年×33%÷2人=9919.8元+被扶养人何守贵（父）生活费20040元×9年×33%÷6人=9919.8元+被扶养人黄开英（母）生活费20040元×6年×33%÷6人=6613.2元），交通费酌定3000元，共计876076.61元。刘煌志承担70%，即应赔偿原告613253.62元。根据原告的伤情，本院酌定刘煌志赔偿原告精神损害抚慰金9000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告刘煌志赔偿原告何茂喜因受伤造成的各项损失共计613253.62元，赔偿原告精神损害抚慰金9000元，合计622253.62元，于本判决生效后立即付清。二、驳回原告何茂喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4800元，减半收取2400元，由原告负担720元，被告刘煌志负担1680元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：农行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未足额预交的，按自动撤回上诉处理。审判员  童仁义二〇一七年十二月二十七日书记员  邓子炼附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。……第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。……第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的费用一并予以赔偿。第二十条误工费依据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。……第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：……（三）侵权行为所造成的后果；……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。