江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3508号上诉人（原审被告）：金正建，男，1953年10月1日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：马旭，江苏君萃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨军，男，1971年3月31日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人（原审被告）：朱成军，男，1965年4月25日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：曹翠军，江苏安淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐杰，男，1976年10月11日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审原告）：江苏天齐建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区小康城6区37号。法定代表人：唐杰，该公司总经理。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：陆军，淮安市清江浦区淮海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈树红，男，1957年7月10日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审被告）：淮安宏伟房地产开发有限公司,住所地淮安市清江浦区光明路13号。法定代表人：陈园，该公司总经理。上诉人金正建、杨军、朱成军因与被上诉人唐杰、江苏天齐建设有限公司（以下简称天齐公司）、陈树红、淮安宏伟房地产开发有限公司（以下简称宏伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金正建、杨军、朱成军上诉请求：撤销一审判决第二项，改判其不承担清偿责任，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定天齐公司与宏伟公司于2014年10月11日订立的《万诚公司总部大楼承建合同》合法有效错误。天齐公司不具备承包万诚公司总部大楼的施工资质，合同签订前未进行招标，宏伟公司未取得房地产开发资质证书，亦未取得万诚公司总部大楼的土地使用证和建设工程规划许可证，故《万诚公司总部大楼承建合同》无效。二、一审法院认定本案担保成立生效错误。作为主合同的《万诚公司总部大楼承建合同》无效，故作为从合同的担保合同也无效，且作为担保人的上诉人无过错，不应承担民事责任。三、一审法院认定上诉人承担保证责任没有超过两年的保证期间错误，本案保证期间应当确定为六个月。借条上注明的“该工程开工令签发后，此担保责任自行作废”，属于附条件担保的民事行为，目的是以该条件的成就来确定保证期间。因宏伟公司未参拍涉案地块，故借条上注明的条件根本不可能发生，不能依据借条上注明的“开工令签发”来确定担保期限，应视为当事人对担保期间没有约定，而不能视为对担保期间约定不明。四、被上诉人之间存在虚假诉讼，涉嫌违法，本案应中止审理，移交公安机关处理。唐杰、天齐公司辩称，上诉人的上诉事实和理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。陈树红、宏伟公司未作答辩。唐杰、天齐公司向一审法院起诉请求：一、解除天齐公司和宏伟公司于2014年10月11日签订的《万诚公司总部大楼承建合同》；二、判令陈树红和宏伟公司共同返还保证金50万元并承担利息(从2014年10月16日起按信用社贷款利息4倍计息至实际还清之日止)；三、金正建、杨军、朱成军对宏伟公司、陈树红返还50万元保证金及利息承担连带担保责任；四、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：唐杰系天齐公司法定代表人，天齐公司具有承接房屋建设工程资质。陈树红与宏伟公司法定代表人陈园系父女关系。2014年7月左右，陈树红请金正建和朱成军帮其联系建筑商，朱成军又找到杨军帮忙，杨军将唐杰介绍给陈树红认识。唐杰、陈树红二人经协商于2014年10月11日签订一份《万诚公司总部大楼承建合同》，约定甲方宏伟公司，乙方天齐公司，甲乙双方经过友好协商，就甲方竞拍取得的淮安市北京南路西侧与柯山南侧、锦华路东侧交界处的地块项目，乙方采用包工包料形式承建。合同同时对项目基本情况、开发形式、项目管理机构、财务管理、基建项目资金的支付方式、工期要求、违约责任等事项进行了约定。陈树红在法定代表人一栏签名确认，并加盖宏伟公司印章。合同第九条约定：“合同签订后乙方交纳50万元为保证金，挂牌中标后转为保证金。如不中标，一星期内退还(无利息)”。2014年10月15日，唐杰、陈树红二人再次联系到金正建、杨军和朱成军，称合同签好后要打保证金，让三人看看合同作个担保。当日，唐杰代表天齐公司支付给陈树红50万元。陈树红出具一张借条，记载：“今借到唐杰人民币伍拾万元整，此款用于万诚公司总部大楼工程项目履约保证金。”金正建、杨军和朱成军在该借条下方书写：“该工程开工令签发后，此担保责任自行作废(以开工令签发日期为准)，担保人朱成军、金正建、杨军”。2016年春节前，唐杰多次询问陈树红工程进展情况无果，遂于2016年2月15日通过网上查询得知陈树红没有竞得涉案地块，引发本起诉讼。2015年1月12日，淮安市国土资源局发出《淮安市市区国有建设用地使用权挂牌出让公告》，其中涉及柯山路南侧、锦华路东侧地块一处，挂牌时间为2015年2月4日至2015年2月13日。2015年5月4日，淮安市国土资源局再次发出挂牌出让公告，其中涉及柯山路南侧、锦华路东侧地块一处，挂牌时间为2015年6月5日至2015年6月16日。对双方有争议的事实及证据认定如下：庭审中，金正建提供陈树红与案外人董喜红签订的一份《万诚公司总部大楼装修合同》，同时称陈树红与泰昆公司签订了一份与本案合同内容相同的合同，主张陈树红的行为涉嫌诈骗，并已向淮安市公安局清浦分局提出控告。陈树红与董喜红签订的合同内容为宏伟公司将其涉案地块项目的装修工程交由董喜红承建。对此，原告表示不认可。2016年7月5日，淮安市公安局清浦分局对金正建举报审查后认为事实不存在，决定不予立案。一审法院认为，天齐公司和宏伟公司具有相应的民事行为能力，双方于2014年10月11日订立的《万诚公司总部大楼承建合同》有双方盖章确认，合法有效。合同成立后，宏伟公司迟至2016年初仍未依约竞得涉案地块，宏伟公司和陈树红截止庭审辩论终结时止仍下落不明，其行为已经构成迟延履行主要债务，唐杰、天齐公司据此诉请解除合同，于法有据，一审法院予以支持。法律规定，合同解除后，依合同取得的财产应当返还给对方，故被告应当将收取的50万元保证金予以返还。对主张返还保证金的权利主体的确定，唐杰的行为系履行职务行为，其行为后果应由天齐公司承担，一审法院确定权利主体为天齐公司，唐杰个人无权在本案中主张相关权利。对承担返还保证金义务主体的确定，本案审理过程中，宏伟公司和陈树红均未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应当承担由此产生的不利后果。宏伟公司系承建合同当事人，陈树红实际收取了保证金，故陈树红和宏伟公司应共同承担返还保证金的义务。对于利息损失的处理。本案系原告方申请解除合同，故被告应当自原告申请解除合同即本案起诉之日起承担利息损失(按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算)。原告主张自2014年10月16日起按信用社贷款利息4倍计息，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。本案争议焦点在于金正建、杨军和朱成军是否应承担担保责任。对此，一审法院认定如下：一、本案担保是否成立生效。法律规定，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。法律还规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，原告为保障其请求返还保证金权利的实现，要求设定担保。三被告作为担保人在借条上签名的行为，表明其愿意在返还保证金义务人不履行返还义务时承担责任，此时，保证已经生效。庭审中，被告金正建辩称借条中注明“该工程开工令签发后，此担保行为作废”应视为附生效条件的担保行为，因为开工令一直未签发，故该担保行为未生效。对此，一审法院认为，该内容系对保证期限终止时间点的约定，被告该抗辩理由不符合事实，无法律依据，本院不予采信。被告杨军和朱成军辩称担保对象是涉案建设工程项目，因涉案工程建设项目至今未成立，故不存在担保对象。一审法院认为，三被告担保对象是原告请求返还保证金的权利，两被告该抗辩理由与事实不符，一审法院不予采信。二、原告主张三被告承担保证责任是否超过保证期间。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案借条中有关担保的约定内容记载“该工程开工令签发后，此担保行为作废”，应当理解为担保期限到开工令签发时止，该约定符合《担保法解释》第三十二条规定的约定不明情形，故一审法院确定保证期间为主债务履行期届满之日起二年。按淮安市国土资源局第一次挂牌时间点2015年2月13日结束时止计算，陈树红返还保证金主债务的履行届满日应为2015年2月20日止。据此，保证期间应计算至2017年2月20日止，原告于2016年2月24日起诉主张未超过保证期间，三被告应承担保证责任。庭审中，三被告辩称双方对保证期间没有约定，按照《担保法》第二十六条规定，保证期间应自债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。对此，一审法院认为，被告该抗辩理由与事实不符，故不予采信。三、三被告承担保证责任的范围。法律规定，同一债务有两个以上保证人的，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第九十四条第三项、《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第十二条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、被告宏伟公司和陈树红共同于判决生效之日起十日内一次性支付给原告天齐公司保证金50万元及利息(以50万元为本金，从2016年2月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、被告金正建、杨军、朱成军对第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告唐杰、天齐公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、公告费600元，合计9400元，由被告宏伟公司和陈树红负担。本院二审期间，金正建、杨军、朱成军出示了下列证据：一、两份通话录音，证明本案中陈树红涉嫌诈骗，唐杰与陈树红涉嫌虚假诉讼；二、两张照片打印件及短信通话记录，证明可以找到陈树红，其怀疑唐杰与陈树红串通虚假诉讼。唐杰、天齐公司质证认为，录音内容不能改变三名担保人对所担保事实的真实意思表示，也不能证明唐杰与陈树红之间有恶意的虚假行为，证据一与本案没有关联性；照片不能证明唐杰与陈树红有虚假诉讼行为，本案以外的其他案件，唐杰申请执行陈树红，至今没有结果，受害者是唐杰。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：在2014年10月11日《万诚公司总部大楼承建合同》签订时，该合同项目涉及的相关手续尚未办理，尤其是涉案地块尚未挂牌出让，宏伟公司能否竞得涉案地块尚不确定。在此情况下，宏伟公司与天齐公司签订的《万诚公司总部大楼承建合同》仅是建设工程领域中的意向性合同，并非真正意义上的建设工程施工合同，该合同不违反相关法律规定，一审判决认定该合同合法有效，并无不当。天齐公司是否具备相应的施工资质、工程有无进行招投标、宏伟公司是否取得建设工程规划许可证、国有土地使用权证等，对该合同效力均无影响。金正建、杨军、朱成军主张该合同无效，无事实和法律依据，本院不予支持。陈树红出具的条据虽名为借条，但根据《万诚公司总部大楼承建合同》约定并结合当事人陈述等，可以反映出天齐公司与宏伟公司之间并无借款的意思表示，天齐公司给付的50万元实为合同约定的保证金。鉴于宏伟公司未竞得涉案地块，天齐公司签订意向性合同的目的已无法实现，故其主张解除合同并要求返还保证金，一审判决予以支持，并无不当。金正建、杨军、朱成军作为担保人在借条上签字，保证合同从其签字时起依法成立并生效。金正建、杨军、朱成军以主合同即《万诚公司总部大楼承建合同》无效为由，主张保证合同无效，无事实和法律依据，本院不予支持。保证期间是指依照法律规定或者保证合同约定，保证人对履行期届满的主债务承担保证责任的期间。根据《担保法》第二十六条第一款、《担保法解释》第三十二条第一款规定，在保证人与债权人未约定保证期间以及保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限（视为没有约定）情形下，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案中，宏伟公司未竞得涉案地块，根据《万诚公司总部大楼承建合同》第九条约定，保证金应在未中标一星期内退还。借条上注明“该工程开工令签发后，此担保责任自行作废(以开工令签发日期为准)”，表明担保期限截止至开工令签发之日，即当事人就保证期间已作出约定且约定的保证期间并未早于或者等于主债务履行期限，故此种情形不符合《担保法》第二十六条第一款、《担保法解释》第三十二条第一款规定。鉴于当事人仅约定了中标涉案地块且正常开工情况下的保证期间，未进一步明确约定未中标涉案地块情况下的保证期间，该情形符合《担保法解释》第三十二条第二款规定，应视为约定不明。一审判决认定保证期间为主债务履行期满之日起二年，并无不当。如果从淮安市国土资源局第一次挂牌出让涉案地块结束时间2015年2月13日开始计算，主债务返还保证金的履行期届满之日应为2015年2月20日；如果从淮安市国土资源局第二次挂牌出让涉案地块结束时间2015年6月16日开始计算，主债务返还保证金的履行期届满之日应为2015年6月23日。无论是从2015年2月20日开始计算，还是从2015年6月23日开始计算，唐杰、天齐公司于2016年2月24日向一审法院提起诉讼，要求金正建、杨军、朱成军承担保证责任，均未超过二年的保证期间，故一审法院判令金正建、杨军、朱成军承担保证责任，并无不当。金正建、杨军、朱成军主张其不应承担保证责任，无事实和法律依据，本院不予支持。另外，金正建、杨军、朱成军对其所提第四点上诉理由，未能提供充分证据证明，本院亦不予支持。综上所述，金正建、杨军、朱成军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元、公告费300元，合计9100元，由金正建、杨军、朱成军负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年十二月十四日书记员 周 亚