福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)闽01行终627号上诉人（原审被告）福州市长乐区市场监督管理局（原长乐市市场监督管理局），住所地福建省长乐区首占新区和谐路南侧（筹岐明珠公交站旁）。法定代表人ＸＸ，局长。委托代理人高峰隆，该局工作人员。委托代理人张金水，福建八闽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）福建福百祥茶文化传播有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓屏路192号山海大厦北厅602室。法定代表人粘孝峰，总经理。委托代理人李华元、王兴，福建合立律师事务所律师。上诉人福州市长乐区市场监督管理局因被上诉人福建福百祥茶文化传播有限公司诉其行政处罚一案，不服福州市晋安区人民法院（2017）闽0111行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，被告于2017年2月27日对原告作出长市场监管行罚字〔2017〕42号《行政处罚决定书》（以下简称2017-42号《处罚决定》），认定：原告在没有食品生产许可证的情况下，从2014年8月份开始在长乐市××镇河里村镇政府后面（原福州澳特乐食品有限公司厂房内）的“加工厂”加工生产茶叶，至2016年3月29日案发，共生产茶叶成品38种，现场查扣的茶叶成品货值金额149516.24元，已售茶叶成品货值金额50000元，合计货值金额199516.24元，违法所得50000元。原告未取得食品生产许可从事食品生产活动，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”的规定，属于《食品安全法》第一百二十二条规定的“未取得食品生产许可从事食品生产活动”的违法行为。依据《食品安全法》第一百二十二条规定，决定对原告做如下处罚：1、没收违法所得50000元；2、没收违法生产经营的食品、用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；3、并处货值金额（199516.24元）10倍罚款，共计1995162.4元。2017年4月6日，被告作出《行政处罚决定书更正通知书》，告知原告2017-42号《处罚决定》第一页“当事人”信息一栏存在笔误，现更正为“当事人：福建福百祥茶文化传播有限公司”、“当事人的法定代表人：陈思明”。2016年3月29日，被告执法人员对位于长乐市××镇河里村镇政府后面（原福州澳特乐食品有限公司厂房内）房屋进行现场检查，认为福建百祥进出口贸易有限公司涉嫌无证生产加工茶叶，决定予以立案调查、对涉案茶叶及加工设备予以扣押，并对场所进行查封。2016年4月11日，被告变更本案当事人为原告。2016年6月14日，被告委托长乐市价格认证中心对涉案茶叶进行价格鉴定，案件中止办理。2016年8月8日，被告收到长乐市价格认证中心出具的价格认定不予受理通知书后，案件恢复办理。2016年8月18日，被告经负责人审批同意延长办案期限至2016年9月18日。2016年9月5日、11月7日和2017年1月5日，被告三次向福州市市场监督管理局申请延长办案期限至2017年3月17日。期间，被告对福建百祥进出口贸易有限公司和原告的委托代理人进行了询问调查、要求限期举证，解除了查封和扣押。2017年1月15日，被告办案人员作出案件调查终结报告。2017年1月17日，被告核查机构政策法规室对案件作出核审意见。2017年1月19日，被告案审委召开案件审理会议，对案件进行了讨论评议。2017年1月24日，被告对原告作出行政处罚告知书。2017年1月26日，原告向被告申请听证。后经原告申请延期，2017年2月16日，被告举行了听证会。2017年2月27日，被告经审批作出2017-42号《处罚决定》。2017年3月7日，原告收到处罚决定。原告不服，于2017年4月5日向一审法院起行政诉讼。2017年4月6日，被告作出《行政处罚决定书更正通知书》。一审法院认为，《食品安全法》第六条第二款规定“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”。被告作为食品安全监督管理部门，具有对本辖区食品安全违法行为进行处罚的职权。原告主张被告超越职权，不予支持。被告作出的被诉处罚决定涉及原告的合法权益，原告不服，在法定期限内对被诉行政行为提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定。被告作出被诉处罚决定前已履行立案、询问、调查、采取强制措施及解除、处罚前告知、召开听证会、审批等行政程序，并给予原告陈述、申辩、申请听证的权利。原告主张被告行政程序违法，缺乏依据，不予采纳。《食品安全法》第四条规定“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任”，第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……；（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；……”，第三十五条规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由”，第一百二十二条第一款规定“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”，第一百二十四条规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……；（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂；……”；《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”，第三十条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。故被告应在查明事实的基础上依据《食品安全法》的上述规定依法作出处罚。本案中，被告在2017-42号《处罚决定》中第一项决定为“没收违法所得50000元”，但是被告在对原告代理人（张诚）进行询问调查时，该代理人对其已售出的茶叶价值存在多种陈述且均未提供证据佐证。被告以原告代理人其中一次的陈述作为认定本案违法所得金额，并无相应的出售茶叶的品名、价格、数量等数据进行印证，亦未对当事人的报税情况等进行调查核实，即作出认定，事实不清，证据不足。被告在2017-42号《处罚决定》中第二项决定为“没收违法生产经营的食品、用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”，但是被告在对原告代理人进行询问调查时，该代理人之前以福建百祥进出口贸易有限公司代理人的身份接受了被告调查询问，并在（2016年4月6日15时07分）询问（调查）笔录中对被告询问“你公司（福建百祥进出口贸易有限公司）在长乐市××镇河里村镇政府后面（原福州澳特乐食品有限公司厂房内）的厂房内发现的旧机器是哪里来的”，该代理人陈述“是我公司从福建金溪茶叶有限公司的厂内发到长乐点来的”，对被告询问“你公司（福建百祥进出口贸易有限公司）在长乐市××镇河里村镇政府后面（原福州澳特乐食品有限公司厂房内）的厂房内的茶叶原料是哪里来的”，该代理人陈述“是我公司（福建百祥进出口贸易有限公司）从全国各个点收购来的”；在（2016年4月11日8时30分）询问（调查）笔录中该代理人陈述“经我回去了解，在长乐市××镇河里村镇政府后面（原福州澳特乐食品有限公司厂房内）的‘加工厂’是福建福百祥茶文化传播有限公司经营的。同时该‘加工厂’也是福建百祥进出口贸易有限公司的原料仓库”、“旧的机器设备原来是在福建金溪茶叶有限公司，后来放到了我公司（福百祥公司）的鼓山仓库，然后由我公司（福百祥公司）委托中国外运福建有限公司福州储运分公司运到长乐加工厂的”；在（2016年4月19日9时50分）询问（调查）笔录中该代理人陈述“（LPAssamOP）是福建福百祥茶文化传播有限公司的，是向福建百祥进出口贸易有限公司购进的，这个是伯爵茶”、“（LPForbiddenFruit）是福建福百祥茶文化传播有限公司的，是向福建百祥进出口贸易有限公司购进的，名称是水果茶”；但是在被告现场查获的中国外运福建有限公司福州储运分公司出具的闽运榕外储函字［2014］002号《关于退仓报告的复函》载明系由储运公司向“福建百祥进出口贸易有限公司”出具，在被告现场查获的《福建亚通绿园茶叶有限公司产品出库单》载明“客户名称：福建百祥”，故对讼争工具、设备、原料的所有权人，原告代理人的陈述前后不一，亦与被告现场查获的单证不符，被告在当事人未提供购买工具、设备、原料的发票等有效证据印证下，认定原告系讼争工具、设备、原料的所有权人，事实不清，证据不足。被告在2017-42号《处罚决定》中第三项决定为“并处货值金额（199516.24元）10倍罚款，共计1995162.4元”，因被告对“违法所得50000元”的认定缺乏证据支持，故被告主张货值金额为199516.24元，亦属事实不清，证据不足。修订前的《食品安全法》第八十四条规定“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未取得许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款”，故修订前的《食品安全法》对“未取得食品生产许可从事食品生产活动”的违法行为处罚较轻。修订后的《食品安全法》第一百五十四条规定“本法自2015年10月1日起施行”，本案中，被告对原告从2014年8月份开始至2015年10月1日前“未取得食品生产许可从事食品生产活动”的违法行为，适用从2015年10月1日开始实施的修订后的《食品安全法》一并作出了处罚，原告主张被告的处罚违反了“法不溯及既往”和“从旧兼从轻”的法律原则，可以成立；被告在处罚决定中认定原告存在用超过保质期的食品原料生产茶叶成品（伯爵茶、水果茶）的行为，却仅以原告未取得食品生产许可从事食品生产活动进行处罚，被告适用法律错误。被告所作处罚决定，主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决：撤销2017年2月27日被告对原告所作的2017-42号《处罚决定》。一审案件受理费50元由被告负担。上诉人福州市长乐区市场监督管理局不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决以上诉人没有相应的销售数据和报税情况来印证被上诉人销售货值5万元为由，认定上诉人没收违法所得5万元事实不清、证据不足，是错误的。被上诉人的委托代理人张诚代表被上诉人于2016年12月6日笔录第2页第19行中明确表述了货值5万元并保证属实，第3页第12行中再明确确认销售出去的茶叶成品货值5万元的事实，足以进行认定。该笔录是最后一份笔录，被上诉人的代理人张诚在笔录上进行最后确认，且其在之前的笔录中没有明确表述，不存在一审判决认定的“该代理人（张诚）对其已售出的茶叶价值存在多种陈述且均未提供证据佐证”的情况。二、一审判决认定上诉人没收被上诉人用于违法生产经营的工具、设备、原料事实不清、证据不足，也是错误的。1、被查获的现场生产人员均承认为被上诉人公司员工，为被上诉人进行加工生产，被上诉人向其发放工资。2、张诚原先作为福建百祥进出口贸易有限公司的代理人接受调查，查明福建百祥进出口贸易有限公司没有进行加工生产，与本案无关，被上诉人在案发加工厂加工生产。张诚又作为被上诉人的代理人接受调查，在2016年4月11日8时30分-10时35分笔录第2页第10-11、18-20行中承认无证生产的“加工厂”系被上诉人经营，被上诉人进行生产而没有食品生产许可证，第4页第16-18行承认旧机器设备是被上诉人委托储运公司运送至该“加工厂”，第5页第1段中对现场检查拍照固定的证据进行辨认时承认都是被上诉人在“加工厂”生产、产品、工具等情况以及福建百祥进出口贸易公司仅在现场仓库存放茶叶原料；2016年4月28日笔录第2-3页中再次确认福建百祥进出口贸易有限公司只做进出口贸易，被上诉人在被查获的“加工厂”里无证生产。3、现场查获的加工厂现场管理方案、管理流程、相关管理制度通知等均以被上诉人名义告示，在证据固定上已经经过被上诉人的委托代理人张诚签字确认。张诚亦在笔录中确认“福建福百祥茶文化连锁企业”即为被上诉人，生产的包装标识均为“福百祥”，对于现场查获的标志有“福百祥”和“制造商：福建福百祥茶文化传播有限公司”的茶叶成品也均经过了张诚的签字确认。因此，现场查获情况及张诚均承认被上诉人在现场利用茶叶原料和生产工具、设备等进行无证加工生产，上诉人对这些违法进行无证加工生产的原料、工具、设备予以没收，并无不当。三、一审判决认定上诉人据以作出处罚的生产货值金额199516.24元事实不清、证据不足，是无视查明事实和已经被上诉人确认无误等相关证据存在的错误认定。除张诚确认已经销售出去5万元外，被上诉人自行提供了生产品种、数量、单价、货值等列表清单，统计为149516.24元并由张诚签字确认，足以认定，且与现场查获的货品、生产下单、有关单据等相互印证。上诉人以被上诉人确认的货值199516.24元为基数作出处罚，事实清楚、证据充分。四、修订前的《食品安全法》第八十四条规定的处罚幅度为5-10倍，修订后的《食品安全法》第一百五十四条规定的处罚幅度为10-20倍，上诉人对被上诉人按照10倍进行处罚，已经充分考虑旧法与新法，没有超出旧法规定范围，适用法律准确。五、被上诉人虽有以部分过期原料生产茶叶成品，但本案仅针对被上诉人未取得食品生产许可证而从事食品生产行为适用《食品安全法》进行处罚，符合事实和法律规定，并不存在适用法律错误。综上，上诉人对被上诉人作出的行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律准确，处罚并无不当。一审判决亦认定被上诉人无证进行了违法加工生产，且亦认定程序合法，但一审判决撤销上诉人依法作出的正确行政处罚决定，是为错误判决。请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，维持上诉人作出的2017-42号《处罚决定》，并判由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人福建福百祥茶文化传播有限公司辩称，一、一审判决认定答辩人销售货值5万元的主要证据不足正确。上诉状中认定货值5万元的依据仍是将张诚的笔录作为唯一事实依据，“孤证不能定案”是基本原则，况且还是言词孤证。张诚完全是根据上诉人的查案需要更改身份，所做的陈述无其他任何证据如品名、价格、数量等销售数据来印证，上诉人也没有对报税情况等进行调查核实，张诚的陈述明显存在不一致的情形，答辩人一、二审均予以否认。从常理来看，已售茶叶货值刚好整数5万元也不合常理。二、上诉人认定答辩人从事茶叶加工生产，进而没收工具、设备、原料的事实不清、证据不足，一审法院的这一认定无误，适用法律准确。1、现场三个人员是保安、保洁员、仓管，从岗位设置来看明显不是生产所需技工人员，上诉人认定为被查获的现场生产人员，认定事实不清且矛盾。2、上诉人没有答辩人加工生产茶叶的事实证据，仅有张诚的陈述，不应予以认定。首先，张诚是案发后的代理人而非现场管理人员，并不了解相关事实，对客观事实的陈述与现场查明的事实不符；其次，张诚的陈述多次反复，上诉人认定的事实没有相应的证据佐证。第三，现场查获的工具、设备、原料的所有权人没有相应的发票、单证等有效证据印证，仅凭张诚陈述不一的笔录，且大部分陈述指向福建百祥进出口贸易有限公司，认定答辩人为所有权人并予以没收事实不清、证据不足。三、上诉人认定答辩人生产货值金额199516.24元显然事实不清、证据不足，且没有查明新旧法实施前后的货值，一审不予采信正确。1、已售货值5万元缺乏证据支持。2、上诉人查扣的货值没有充分证据支持，双方对茶叶价格、货值等争议极大，且茶叶种类众多，没有明确的一一对应的价格标签，根据《福州市市场监督管理机关行政处罚程序暂行规定》第三十五条的规定应当委托鉴定。上诉人被长乐市价格认证中心要求补充材料却不提供，长乐市价格认证中心退回鉴定申请，导致货值事实不清、证据不足，责任在上诉人。3、上诉人未查明答辩人的生产行为哪些于旧法时期，哪些生产于新法时期。四、上诉人称其已经充分考虑新法与旧法在处罚幅度上的差异，适用法律正确显然不能成立，且与一审的答辩自相矛盾。1、上诉人未对生产行为有无跨越新旧法期间予以查明，何来充分考虑。2、上诉人一审答辩开庭时明确适用修订后的《食品安全法》，2017-42号《处罚决定》的法律依据只有新法。3、按照上诉人认定的违法时间段，2015年11月至2016年3月不到5个月，还存在绝大部分甚至100%茶叶都“生产于”旧法阶段的概率，按旧法处罚完全可能是5倍，上诉人显然违反了“法不溯及既往”及“从旧兼从轻”的法律原则。五、关于用超过保质期原料生产茶叶成品问题，上诉人既然认定答辩人存在用超过保质期原料生产茶叶成品的行为，但没有查清该部分货品的数量、货值以及该行为与无证生产行为是否存在包含和重叠关系，就径行适用无证生产的法律条文进行处罚，不仅适用法律错误且认定事实不清。请求：驳回上诉，维持原判。一审中双方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，2016年4月11日，张诚向上诉人提交了被上诉人的营业执照、法定代表人陈思明的身份证复印件和被上诉人盖公章和陈思明加盖私章的授权委托书。授权委托书上载明，受委托人张诚，职务为总经理助理，委托事项：被上诉人委托张诚在被上诉人“嫌涉无证加工茶叶一案中，作为我方代理人。委托权限：接受调查、提供证据材料、代为签收法律文书及材料、申请回避权、陈述权、申辩权、申请听证权以及可以代理的其他事项。委托期限：从2016年4月10日至本案结案。”2016年4月26日，上诉人向被上诉人作出《限期提供证据通知书》，主要内容：根据有关规定，被上诉人在接受（协助）被上诉人涉嫌无证加工茶叶案调查时，有如实提供证明材料或者与其他有关材料的义务。现责令被上诉人在接到通知之日起3个工作日内向上诉人提供：1、加工厂原料茶的详细清单（含品种、数量、价格）及证明材料；2、加工厂自2014年8月以来生产成品茶的清单（含种类、数量、价格）及相关证明材料；3、加工厂2014年8月以来生产成本（含人工、水电等）的证明材料；4、其他与本案有关的证据材料。如果有正当理由在规定期限内无法提供的，可在规定时间届满前1天向上诉人提出延期提供证据的书面申请。逾期提供或者拒不提供的，自行承担法律后果。被上诉人的委托代理人张诚在送达回证上签字确认，但未提供证据。2016年4月27日，上诉人向张诚确认的被上诉人法律文书送达地址福州晋安区王庄长乐北路161号（1958福百祥）邮寄询问通知书，要求被上诉人的法定代表人陈思明于2016年5月4日9时到上诉人行政执法大队接受询问，并携带加工厂原料茶的详细清单（含品种、数量、价格）及证明材料、2014年8月以来生产成品茶的清单（含种类、数量、价格）及相关证明材料、生产成本（含人工、水电等）的证明材料。该挂号信妥投，陈思明未前往接受询问。2016年4月28日，上诉人对加工厂进行现场检查，并在张诚在场的情况下对该加工厂内属于被上诉人的茶叶原料、成品等先采取行政强制措施。同日上诉人向被上诉人发出《限期提供证据通知书》，要求被上诉人在5个工作日内提供2016年4月28日上诉人执法人员采取行政强制措施的茶叶原料、成品的购进价格、销售价格的明细材料（成本价格也要体现）以及其他与本案有关的证据材料，如果有正当理由在规定期限内无法提供的，可在规定时间届满前1天向上诉人提出延期提供证据的书面申请。逾期提供或者拒不提供的，自行承担法律后果。被上诉人的委托代理人张诚在送达回证上签字确认，但被上诉人未提交证据。2016年6月13日，上诉人再次向被上诉人邮寄询问通知书，要求被上诉人的法定代表人陈思明于2016年6月24日9时到上诉人行政执法大队接受询问，并携带加工厂茶叶原料的货值金额材料清单（含品名、进价等）、2014年以来生产成品茶的货值金额材料清单（含品名、售价等）。该挂号信妥投，陈思明未前往接受询问。2017年1月24日，上诉人向被上诉人送达了长市场监管执罚告字〔2017〕007号《行政处罚告知书》，告知了拟处罚的事实、证据、处罚措施等，被上诉人的委托代理人张诚在送达回证上签字并按手印。2017年2月17日，上诉人应被上诉人的申请举行听证会，被上诉人的委托代理人叶道明、林川泉参加听证会，未提交证据；听证主持人要求被上诉人如有新证据的应在听证之后三天内提交，被上诉人仍未提交证据。从本案立案至上诉人作出2017-42号《处罚决定》之时，被上诉人仅由张诚于2016年9月20日向上诉人提交了被查扣38项茶叶的货值表，即上诉人于一审中提交的“2014年至2016年每年加工生产数量表”，未向上诉人提交证据。本院认为，第一，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担责任。因此，从2016年4月10日起至2017年2月27日上诉人作出2017-42号《处罚决定》之时，张诚以被上诉人的代理人身份参与本案调查过程中的行为应视为被上诉人的意思表示，包括对上诉人现场查扣物品的区分和确认、提供价格和货值表、对被上诉人无证加工茶叶的陈述等等。现被上诉人对张诚在调查中承认被上诉人无证加工茶叶、提供证据等对其不利的陈述和行为均予以否认，不但违反上述法律规定，也违背诚实信用原则，而且被上诉人在二审调查中又认可张诚所指认、区分出的属于被上诉人的被查扣物品及其货值表等行为，自相矛盾。另外，被上诉人也未在行政程序和诉讼中提交证据证明张诚超越其授权作出违背被上诉人真实意思表示的行为，张诚提交的其作为福建百祥进出口贸易有限公司代理人的授权委托书既不能否认其作为被上诉人代理人的事实，也未违反相关法律规定。综上，张诚在本案调查中以被上诉人的代理人身份实施的法律行为，应视为被上诉人的行为并由其承担责任，对被上诉人以张诚超越授权为由否认张诚代理行为的主张不予支持。第二，被上诉人是否无证加工茶叶的问题。双方对于被上诉人并未取得食品生产许可以及2017-42号《处罚决定》所登载的查扣物品属于被上诉人并无异议，一审法院认定被诉处罚决定所载明查扣物品的所有权人事实不清、证据不足，与事实相悖，予以指正。上诉人于2016年3月29日现场查扣了机器设备、原料、包装等，现场工作人员和张诚均认可被上诉人无证生产茶叶，结合上诉人提交的其余证据，可以证明被上诉人自2014年8月至被查获之时，在加工厂加工茶叶的事实。被上诉人提出其只是进行了茶叶的烘干和分包、茶叶委托他人代为加工使用他人生产许可证的理由，在行政程序和诉讼中均未提供证据证明，故不予采纳。第三，从2014年8月至被查获之时被上诉人已售货值的问题。上诉人以2016年12月6日张诚的陈述作为认定被上诉人货值的依据，但张诚于2016年4月26日笔录中陈述现场查扣茶叶价值3000元，包括已售的共9000元，故前后陈述确有不同。在被上诉人未提交证据证实的情况下，上诉人又未在获知被上诉人的公司地址后前往被上诉人公司处展开全面调查，仅凭张诚的一次陈述就认定被上诉人已售货值5万元，缺乏证据，上诉人未尽到调查义务。第四，现场查扣茶叶的货值问题。首先，二审调查中双方对于2017-42号《处罚决定》所载的被查扣茶叶列表中第7-9、11-32项的单价，采用张诚于2016年9月20日向上诉人提交的货值表中所载明的价格没有异议。其次，被上诉人对上诉人以现场查扣物品中的单证确认第1-6、10、33-38项茶叶的单价提出异议，被上诉人作为生产和经营者，理应掌握被查扣茶叶以往销售价格的证据，但在收到限期提供证据的通知、询问通知乃至听证中的告知后拒不提交相关证据，其应承担举证不利的后果，上诉人在被上诉人未提供相关证据材料的情况下采用现场查扣单证中的相关价格计算货值并无不当。但是，在所查扣单证表明被上诉人销售茶叶实际价格均为折后价的情况下，上诉人在计算第2、3、33、34、35、36、38项茶叶货值时采用原价，在计算第4、5、6项茶叶货值时采用折后单价，前后不一且导致计算出的货值高于实际货值；上诉人以计算第2、3、33、34、35、36、38项茶叶时单证中没有直接标明折后单价为由采用原价的理由不能成立，不予采纳。被上诉人认为必须经过鉴定方能确认货值的主张，没有法律依据，不予支持。综上，上诉人认定现场查扣物品价值149516.24元事实不清。第五，适用修订前后《食品安全法》及处罚幅度的问题。2015年10月1日起修订后的《食品安全法》开始施行，上诉人于2016年3月29日查处本案，被上诉人在收到上诉人要求其提交证据的通知后理应提交其掌握的茶叶生产时间等证据，却在调查中乃至听证后仍未提交相关证据，故上诉人适用查处之时有效的《食品安全法》予以处罚并无不当。在被上诉人未提交证据证明被查扣茶叶系于2014年8月至2015年10月1日生产的情况下，一审法院认定上诉人对于被上诉人于2014年8月至2015年10月1日间生产的茶叶适用修订后的《食品安全法》违反“法不溯及既往”和“从旧兼从轻”的原则没有事实根据，在此予以指正。第六，对于被上诉人使用超过保质期的原料生产茶叶是否在本案中应予以处罚的问题。上诉人以被上诉人无证生产茶叶予以处罚，并未以被上诉人使用超过保质期原料生产予以处罚。而且在无证生产的情况下，《食品安全法》对于使用超过保质期原料生产的处罚措施种类和幅度与无证生产的一致，上诉人适用无证生产的处罚规定对被上诉人作出处罚决定并无不当，且未对被上诉人产生不利影响。一审法院认定上诉人适用法律错误没有事实和法律依据，本院予以指正，被上诉人认为上诉人适用无证生产的法律条文予以处罚事实不清、适用法律错误没有法律依据。综上，上诉人作出被诉的2017-42号《处罚决定》证据不足、事实不清，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，应予以撤销。一审判决结论正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人福州市长乐区市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈学凯审 判 员 王小倩审 判 员 曾 莹二〇一七年十二月十四日法官助理 林 华书 记 员 陈佳怡附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。