云南省个旧市人民法院民 事 判 决 书(2014)个屯民初字第112号原告（反诉被告）冯松，男，1972年11月生，汉族，住云南省开远市。委托代理人查景文，云南法砝码律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）金安永，男，1984年7月生，汉族，住云南省蒙自市。被告（反诉原告）罗丽萍，女，1973年6月生，汉族，住云南省蒙自市。二被告（反诉原告）的委托代理人年位峰，云南天方律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告（反诉被告）冯松与被告（反诉原告）金安永、罗丽萍装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年7月7日立案受理，依法组成合议庭，就本诉与反诉公开开庭进行了合并审理，并于2015年10月21日报请延长审限90日。原告（反诉被告）冯松及其委托代理人查景文，被告（反诉原告）金安永、罗丽萍及其委托代理人年位峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）冯松诉称，2013年8月31日，其与被告（反诉原告）金安永、罗丽萍签订了《装饰工程专用合同》，约定由其经营的开远市纵横装饰工程部为二被告（反诉原告）经营的个旧红河园（以下简称红河园）实施装修改造工程，工期从2013年9月5日至2013年10月25日共50天，如有工程变更或增加工期另计，合同预算价为726000元；合同还就其他事宜进行了约定。由于二被告（反诉原告）增加工程，导致工程延期至2013年11月22日完工，二被告（反诉原告）于2013年12月2日开张使用。2014年1月8日，其向二被告（反诉原告）提交工程结算单，结算造价为974493.07元，但被告至今仅支付工程款646000元，尚欠328493.07元未支付。现请求法院依法判令二被告（反诉原告）支付其装修工程款人民币328493.07元；从2014年1月13日起每天按所欠工程款的2%支付违约金至付清全部款项时止；并承担本案诉讼费。被告（反诉原告）金安永、罗丽萍答辩并反诉称，一、1、原告（反诉被告）的造价是单方计算，工程结算价不合理，其虽然增加了工程量，但造价达不到20多万元。原告（反诉被告）对同一工程提供两份不同的结算单不符合常理，与工程的鉴定造价也不符。2、其认可已支付工程款646000元。原告（反诉被告）承诺工程的质量保修期是5年，在保修期内工程不合格时应负责修复，相关费用从应得工程款中扣除。3、工程的鉴定造价款应扣除以下费用：7.6%的优惠价款即60000元；原告（反诉被告）提交的《工程签证》中其未签字认可的三项费用11398元，提交的结算单审定价中比结算价多出的20元。二、其与原告（反诉被告）签订的合同中约定，原告（反诉被告）保证工程质量及按期完成工程，每超期一天罚款3000元，因原告（反诉被告）原因造成质量问题，返工费用由原告（反诉被告）承担，工期需经双方协商一致。2013年10月25日前，因原告（反诉被告）新建的房屋瓦顶塌陷其要求返工，经双方协商，其同意工期延至2013年11月15日，但最后交付工程为2013年12月2日，超期17日。原告（反诉被告）于2013年12月2日交付工程，2013年12月14日下雨及之后的使用中，其发现工程存在严重质量问题，经多次催促原告（反诉被告）整改未果。现请求法院判令反诉被告（本诉原告）：1、支付其逾期交付工程款51000元（17日×3000元/天）。2、支付拆除重建的费用150000元。3、赔偿修复期间的经济损失5000元/天、其他经济损失10000元（以法庭查明的实际损失为准）。4、支付餐费1598元。5、开具工程款646000元的发票。6、承担本案的鉴定费30000元及诉讼费。反诉被告（本诉原告）冯松辩称，1、反诉原告（本诉被告）金安永、罗丽萍以工程质量为由要求修理、重作并提出损害赔偿，该反诉请求属于物权保护纠纷，而本诉案由为装饰装修合同纠纷，不是同一个法律关系，该诉讼请求不能成立。2、合同约定的工期为2013年10月25日，由于工程返工及下雨，经双方协商将工期延长至2013年11月15日。2013年11月16日，由于小包间隔离导致工程量增加，双方协商顺延工期；2013年11月25日，由于二反诉原告（本诉被告）再次要求增加工程量，双方又协商顺延工期，故其不存在延误工期的事实。另二反诉原告（本诉被告）于2013年12月2日将红河园投入使用，工程竣工交付在此之前，故不存在超期17天的事实。3、工程竣工并交付使用后，其履行了保修义务，对工程中存在的问题进行保修并通过验收，故二反诉原告（本诉被告）要求拆除重建并支付重建期间的经济损失不能成立，当庭将拆除重建的费用变更为150000元也不合理。4、二反诉原告（本诉被告）主张的餐费系不同的法律关系，不属于本案的审理范围。综上，请求人民法院依法予以驳回二反诉原告（本诉被告）的诉讼请求。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、本案的工程是否存在逾期交付？2、本案的工程质量是否存在问题？3、本诉原告主张的工程款及违约金是否合理？4、反诉原告主张的各项损失是否合理？原告（反诉被告）冯松针对其本诉主张、反诉答辩的事实、理由，提交以下证据：1、《装饰工程专用合同》及附件《装饰工程报价单或预算》复印件一份，证明双方约定红河园装修改造工程的预算经优惠为726000元，若超出预算造价则超出部分无优惠，工程按实际工程量计算；如工程变更或增加工期顺延。2、《工程签证》原件五份（1、2、3、5、6号），复印件一份（4号），证明装修工程因工程量增加而导致工期顺延；截止2013年11月15日，工程签证上仍有被告罗丽萍同意延期的签字。二被告开张营业的日期并非竣工交付的日期，竣工交付到开张营业需要准备时间。3、《结算清单》一份、《收条》二份，证明2014年1月8日，其向二被告（反诉原告）提交了工程结算单，装修工程的结算造价为974493.07元；二被告（反诉原告）除对个别项目有异议外，对工程量予以认可。根据合同约定，收到结算单五日内没有提出异议则视为认可，故其主张工程款为974493.07元符合法律规定与合同约定。4、《个旧红河园存在问题检查情况》复印件一份，证明2014年1月9日，其就红河园装修工程中存在的一些问题进行保修，并通过了被告（反诉原告）罗丽萍的验收。5、《红河园青瓦顶整改报告》一份，证明装修后红河园于2013年12月2日开张使用。6、《保修记录单》三份，证明从2014年4月至6月，其先后三次对红河园局部工程进行保修，已尽了积极维护。经质证，二被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据1无异议。对证据2不予认可，按照合同约定，工程延期没有被告（反诉原告）罗丽萍的签字无效，被告（反诉原告）罗丽萍已在4号《工程签证》上明确说明不同意更改，工期仍为2013年11月15日；5号《工程签证》上的日期及工期内容是原告（反诉被告）在被告（反诉原告）罗丽萍的签字后自行添加，所载的“工期顺延”不能确定工期；6号《工程签证》没有被告（反诉原告）罗丽萍的签字，应属无效。对证据3不予认可，《结算清单》上没有其签字，只有原告（反诉被告）签字；《收条》上的日期系打印，没有被告（反诉原告）罗丽萍签字，按合同约定无效；被告（反诉原告）金安永是受原告（反诉被告）威胁签字，只代表收到该材料，不代表认可原告（反诉被告）所述的工程造价。对证据4、5的真实性无异议，对证明目的不予认可，证据恰好说明工程质量存在问题。对证据6中2014年4月14日的《保修记录单》不予认可，签字人员的身份不明确；对2014年6月的两份《保修记录单》的证明目的不予认可，恰好说明工程质量存在问题。本院认为，原告（反诉被告）冯松提交的证据1真实合法，与本案相关联，本院予以采信。证据2中的1至3号《工程签证》被告无异议，本院予以采信；4号《工程签证》可以证明被告（反诉原告）罗丽萍在2013年10月25日明确“不同意更改，工期仍为2013年11月15日”；5号《工程签证》系2013年11月16日作出，因被告（反诉原告）罗丽萍已签字，视为对签证上“增加工程、工期顺延”的确认；6号《工程签证》系2013年11月25日作出，因被告（反诉原告）罗丽萍未签字，对原告（反诉被告）冯松主张再次顺延工期的证明目的不予采信。证据3中的结算清单系原告（反诉被告）冯松单方制作，被告（反诉原告）金安永提出的部分计算不符内容未经过变更，本院不予采信；二份《收条》已由被告（反诉原告）金安永签字确认，所载内容与12份清单可以相印证，但对原告（反诉被告）冯松的证明目的，本院不予采信。证据4可以证明原告（反诉被告）冯松对工程存在的九项问题进行保修，被告（反诉原告）罗丽萍认可其中五项已得到处理。证据5可以证明红河园于2013年12月2日开张使用，原告（反诉被告）冯松于2014年1月对工程质量问题两次整改的事实，但尚未全部整改完毕。证据6中2014年4月14日的《保修记录单》与二被告（反诉原告）提交的证据4可以相互印证，2014年6月的两份《保修记录单》有被告（反诉原告）罗丽萍的签字，本院均予以采信。被告（反诉原告）金安永、罗丽萍针对其本诉答辩、反诉主张的事实、理由，提交以下证据：1、《装饰工程专用合同》一份，在本诉中证明合同约定工程造价为726000元；原告（反诉被告）应按照国家质量标准进行施工，并保证按期保质完成工程；装饰工程款中的50000元作为质保金，于竣工后一年后付清，现时间未满。在反诉中证明原告（反诉被告）违反工期交付工程、未保证工程质量，已构成违约。2、《收据》二份、《领款单》四份，证明其已支付工程款共计646000元。3、《结算单》一份，证明原告（反诉被告）单方制作了两个版本的《结算单》，在庭审中提供的《结算单》不客观、真实。4、《装饰工程保修单》一份，证明原告（反诉被告）于2013年12月完工交付，系逾期交付。5、U盘一个（储存照片、视频、录音），证明工程存在严重质量问题；原告（反诉被告）保证工程质保期为5年；红河园房屋的现状。6、《单据》一份，证明原告（反诉被告）拖欠其餐费1598元。经质证，原告（反诉被告）冯松对被告（反诉原告）金安永、罗丽萍提交的证据1的真实、合法性无异议，对证明目的不予认可，现工程质保期已满。对证据2无异议。对证据3不予认可，不能证明是其提供，《结算单》应以其提供的证据为准。对证据4中工程部的签章无异议，但“冯松”两字不是其所签，对单据上的工程完工时间不予认可，二被告（反诉原告）2013年12月已开张营业。对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可，即使是其本人的电话录音，也只能反映其承诺对工程保修，不能证明工程存在重大质量问题。对证据6的真实性无异议，餐费是在维修过程中产生，但与本案不是同一法律关系。本院认为，被告（反诉原告）金安永、罗丽萍提交的证据1、2真实合法，与本案相关联，本院予以采信。证据3无法证明由谁制作、提供，本院不予采信。证据4系保修时原告（反诉被告）冯松一方作出，本院予以采信。证据5系双方当事人的通话记录，工程存在质量问题的部分与庭审查明一致，本院予以采信；但原告（反诉被告）冯松的答复未明确质保期变更，双方亦未书面补充约定，对质保期延长为5年的证明目的，本院不予采信。证据6真实合法，但与本案分属不同法律关系，本院不予采信。经被告（反诉原告）金安永、罗丽萍申请，本院委托云南鼎丰司法鉴定中心对红河园装饰装修工程进行鉴定。该中心于2015年6月15日作出鉴定意见如下：1、红河园装修和改造工程造价为903027.61元。2、该工程存在工程质量问题。3、修复费用评估为112522.20元。审理过程中，因当事人对鉴定书提出异议，该中心于2015年11月10日函复如下：1、进门造型门套1400元为修复费。2、根据合同11.8“双方约定条款：以双方确认的预算价786000.00元优惠7.6%即726000.00元，若结算价超出726000.00元的数额无优惠，按实结算。”故该条应按合同规定扣除优惠价，即786000.00-726000.00=60000元；鉴定意见第一条：工程造价应为903027.61-60000=843027.61元。3、原告（反诉被告）冯松提交的签证编号6的工程签单中，增加“大门入口地坪浇灌、花架透明树脂瓦、彩钢瓦、大门造型门套”等……现场勘验时，以上四项工程量实际存在，但未见签证记录，是否扣减由法庭根据庭审情况确定。经质证，原告（反诉被告）冯松对鉴定意见及复函不予认可。认为：1、其与二被告（反诉原告）已按合同9.3约定，对工程量和工程结算达成共识，应按照约定支付工程造价，不需请第三方重新核实工程量及工程结算。2、工程是否存在质量问题、评估修复或重建费用不是本案的鉴定范围。合同8.3约定工程质保期为一年，二被告（反诉原告）在使用了一年半且歇业后才进行司法鉴定，鉴定机构无权将已使用的项目进行扣款；其一直履行质保职责，二被告（反诉原告）却为了逃避付款、转嫁损失等原因提出鉴定。3、“进门造型门套”为增加项目，无质量问题，该项应为估价1400元、扣减600元；二被告（反诉原告）对工程明确认可，结算中也有签证编号6的项目，“现场勘验时四项工程量实际存在”证明二被告（反诉原告）认可该工程，不应扣减。被告（反诉原告）金安永、罗丽萍对鉴定意见第一项不认可，认为应扣减7.6%的优惠；对第二项无异议；对第三项修复金额不予认可，该金额不足以修复红河园工程。虽然鉴定意见存在部分瑕疵，但不影响鉴定的效力；其认可复函意见的内容。本院认为，云南鼎丰司法鉴定中心出具的《鉴定书》虽存在部分瑕疵，但已通过补充复函作出更正，在无相反证据证实的情况下，本院对装修和改造工程造价为843027.61元、工程存在质量问题、修复费用评估为112522.20元的鉴定意见予以采信。综上，本院依法认定本案的法律事实如下：2013年8月31日，原告（反诉被告）冯松作为乙方，被告（反诉原告）金安永、罗丽萍作为甲方签订《装饰工程专用合同》，约定由原告（反诉被告）冯松经营的开远市纵横装饰工程部为二被告（反诉原告）经营的红河园（饭庄）实施装修改造工程。合同第一条约定：工程期限50天（如有工程变更或增项，工期另计），开工日期2013年9月5日、竣工日期2013年10月25日；工程造价为726000元。第二条约定：罗丽萍代表甲方负责施工过程中的工程签证及材料验审。第三条约定：乙方委托李本新为代表进行施工质量及工程进度的监督、配合甲方进行工程项目的现场查勘及变更报验、签证。第四条约定：工程项目或施工方式如需变更，应双方协商一致，签订书面《工程变更签证》，同时调整有关工程费用及工期，口头变更视为无效。第六条约定：因工程量变化或设计变更、不可抗力因素、甲方同意工期顺延的其他情况、雨天工期顺延造成竣工日期延误，工期相应顺延；因甲方的责任不能按期完工、工期顺延；因乙方原因造成质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。第八条约定：工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应在接到通知后两天内组织验收，办理移交手续；若甲方接到通知后，三日内不到现场验收，乙方可视为甲方验收合格；本工程自验收合格双方签字之日起保修期为1年，验收合格甲方结清工程款。第九条约定：工程款分三次支付，工人进场付50%即338000元、工期过半付30%即202800元、工程完工30日后再付20%即135000元，剩余50000元作为质量保证金，于竣工后一年付清；如施工工程发生变更，按甲方签认的变更单为工程量增减结算依据；工程验收后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方，甲方接到工程结算资料后5日内无异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，甲方签字时向乙方结清工程全部款项。第十条约定：甲方未按约定时间支付工程进度款，结算款或质保押金，按每超期一天支付该款额的2%给乙方。第十一条约定：乙方需严格按照双方签订的预算内项目按期完工，工期每超期一天罚款3000元（增项工程除外）；以双方确认的预算价786000元优惠7.6%即726000元，若结算超出726000元的数额无优惠，按实结算。合同签订后，原告（反诉被告）冯松到场施工，2013年10月25日工期届满时，原告（反诉被告）代表李本新以返工、下雨为由，作出第4号《工程签证》，欲将工期改为2013年11月27日，被告（反诉原告）罗丽萍标注不同意更改，工期仍为2013年11月15日。2013年11月16日，李本新以小包间隔多、增加工程、工期顺延为由，作出第5号《工程签证》，未注明工期结束时间，罗丽萍在签证上签字。2013年11月25日，李本新以甲方要求增加工程、工期顺延为由，作出第6号《工程签证》，内容涉及大门入口地坪浇灌、门厅造型门套等，罗丽萍未在签证上签字。2013年12月2日，二被告（反诉原告）接收工程，未填写工程验收单即开张使用。2014年1月8日，原告（反诉被告）冯松向被告（反诉原告）金安永送达工程总价为974493.07元的《工程结算清单》十二页。2014年1月14日，被告（反诉原告）金安永向原告（反诉被告）冯松出具《收条》一份，表示在收到结算单后已对部分项目工程量进行复核并对数据予以更正，载明“其余项目我方未进行复核，表示对工程量基本认可”。合同履行期间，二被告（反诉原告）于2013年9月10日支付改造首付款338000元，于2013年10月19日支付装修进度款228000元，于2014年1月26日支付工程款（兑成工资）80000元，共计支付工程款646000元。2014年1月16日，原告（反诉被告）冯松在《红河园青瓦顶整改报告》中载明，红河园工程于2013年12月2日开张使用，12月中旬由于连日暴雨导致新建瓦房漏雨，经双方勘查，为原告（反诉被告）方施工质量问题。2014年4月、6月，原告（反诉被告）冯松对红河园存在的瓦面防水、屋瓦局部漏水等问题进行保修。审理过程中，经二被告（反诉原告）申请及本院委托，云南鼎丰司法鉴定中心于2015年6月15日作出（2015）云鼎鉴司字第876号《司法鉴定意见书》、并于2015年11月10日针对鉴定书存在问题作出《司法鉴定意见回复函》，鉴定意见综合为：1、红河园装修和改造工程造价为843027.61元（已扣除双方审定的多算工程量费用）。2、该工程存在工程质量问题。3、工程修复费用评估为112522.20元。二被告（反诉原告）预交鉴定费30000元。另查明，二被告（反诉原告）已于2015年6月将红河园转让给他人经营，二被告（反诉原告）自述转让价款为150000元。针对本案争议焦点，本院评判如下：1、关于工程是否存在逾期交付的问题？本院认为，原告（反诉被告）冯松提出工程系2013年11月22日完工交付的主张，因无证据证实，本院不予支持。被告（反诉原告）罗丽萍虽在2013年10月25日的签证上，注明不同意工期更改为2013年11月27日，工期仍为2013年11月15日；但2013年11月16日的延期签证上，被告（反诉原告）罗丽萍再次签字，应视为对增加工程、工期顺延的确认，只是未标明截止日期；2013年11月25日的延期签证上，被告（反诉原告）罗丽萍未再签字，应视为二被告（反诉原告）在2013年11月25日后不再同意延期。二被告（反诉原告）虽于2013年12月2日将红河园开业经营，但饭庄开业前需要一定的准备期间，全部工程如果在当天才交付，不可能在当天就开业，故对二被告（反诉原告）提出工程系2013年12月2日才逾期交付的主张，本院不予支持。2、关于本案是否存在工程质量问题。本院认为，原告（反诉被告）冯松在交付工程后，对工程瓦房漏雨部分进行勘查，确认施工质量存在问题。经云南鼎丰司法中心鉴定，工程主要存在筒板瓦屋面渗漏，木作工程开裂、扭曲变形，装饰吊顶损坏等问题，鉴定意见载明“工程存在质量问题”，故本院依法认定本案存在工程质量问题。3、关于本诉原告主张的工程款及违约金是否合理的问题。本院认为，虽然合同约定增加工程须有双方签认的《工程签证》为依据，未经签认或口头变更视为无效，但第6号《工程签证》中增加的“大门入口地坪浇灌、大门造型门套”等工程系实际存在，且被告（反诉原告）金安永在出具收到结算单的《收条》时也予以认可，故该部分费用计算在鉴定意见中并无不当。结合鉴定意见，红河园的工程造价为843027.61元，扣除二被告（反诉原告）已支付的646000元，尚未支付的工程款为197027.61元（含质保金50000元）。根据法律规定，建设工程未经验收或验收不合格的，不得交付使用。红河园工程未经验收合格即投入使用，使用过程中一直存在工程质量问题，原告（反诉被告）冯松虽然对存在问题进行保修，但未能完全修复，故二被告（反诉原告）未按合同约定付清尾款事出有因，对原告（反诉被告）冯松主张的逾期付款违约金，本院不予支持。4、关于反诉原告主张的损失是否合理的问题。本院认为，因本案未认定逾期交付，对二被告（反诉原告）主张的罚款，本院不予支持。二被告（反诉原告）虽已将红河园转包给他人，但存在的质量问题未能修复，价值会因此受到减损，故修复费用应属于二被告（反诉原告）合理损失的范畴，本院按照鉴定意见112522.20元予以支持，该款应先从质保金中抵扣；修复期间的经营损失等费用因无证据证实，本院不予支持。鉴定费30000元系鉴定工程造价、工程质量问题而产生的费用，本院予以支持。主张的餐费与本案属于不同的法律关系，在本案中不予支持，权利人可另案起诉；工程款发票因未在合同中作出约定，税金由谁承担不明确，本院不予支持。综上，原告（反诉被告）冯松与被告（反诉原告）金安永、罗丽萍签订的《装饰工程专项合同》是双方的真实意思表示，双方应按照合同约定履行自己的权利义务，否则应各自承担相应的责任。故对原告（反诉被告）冯松提出给付工程款的诉讼请求，本院对合理部分予以支持；对给付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。对反诉原告（本诉被告）金安永、罗丽萍提出给付修复费、鉴定费的诉讼请求，本院予以支持；对其余诉讼请求，本院不予支持。本案中，本诉原告（反诉被告）冯松可主张的合理费用为工程款197027.61元（含质保金50000元）；反诉原告（本诉被告）金安永、罗丽萍可主张的合理费用为修复费112522.20元、鉴定费30000元，共计142522.20元，两相抵扣，被告（反诉原告）金安永、罗丽萍应向原告（反诉被告）冯松给付款项人民币54505.41元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由本诉被告（反诉原告）金安永、罗丽萍给付本诉原告（反诉被告）冯松人民币54505.41元，款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回本诉原告（反诉被告）冯松的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（本诉被告）金安永、罗丽萍的其他诉讼请求。本诉案件受理费6228元、财产保全费2570元，共计人民币8798元，由原告（反诉被告）冯松负担人民币3052元，由被告（反诉原告）金安永、罗丽萍共同负担人民币5746元。反诉案件受理费人民币2470元，由反诉原告（反诉被告）金安永、罗丽萍共同负担人民币895元，由反诉被告（本诉原告）冯松负担人民币1575元。如被告（反诉原告）金安永、罗丽萍未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  王 军审 判 员  董 亭人民陪审员  肖桂莲二〇一五年十二月二十二日书 记 员  王子毅