浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终6370号上诉人（原审原告）：王孝君，男，1958年9月20日出生，汉族，住杭州市。委托诉讼代理人：金坚、沈悦，浙江天峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁雪康，男，1953年11月21日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托诉讼代理人：姚明松，浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈根荣，男，1949年6月16日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：姚明松，浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江省三建建设集团有限公司。住所地：杭州市上城区雷霆路**号长城大厦。统一社会信用代码：91330000142936138F。法定代表人：曹伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪亮、史倩茹，该公司员工。上诉人王孝君因与被上诉人袁雪康、陈根荣、浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2009年6月30日，三建集团（当时名为浙江省长城建设集团股份有限公司，2016年3月1日更名为浙江省三建建设集团有限公司）与浙江中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）签订建设工程施工合同，中烟公司将杭州制造部联合工房项目发包给三建集团，工程建筑面积17.9万平方米，合同价款216000908元。2009年7月28日，袁雪康代表三建集团建筑安装分公司（以下简称建安分公司）与陈根荣签订《工程项目内部承包合同》，将杭州制造部联合工房项目以包工包料、自负盈亏的方式转包给陈根荣。约定：陈根荣按照工程结算总价的2%向建安分公司缴纳管理费；业主单独分包纳入总包管理的专业分包工程的管理配合费由陈根荣上交60万元一次性包干；签订分包合同、材料购销合同、钢管扣件租赁合同前必须按照集团公司的要求对分包方、供货方进行评价，分包单位、供货方必须在建安分公司的合格分包方名录内或合格物资分承包方名录内选择；采购大宗材料或单项合同金额在10万元以上的购销、租赁合同，应由建安分公司出面签订，不允许项目部用项目部章或其他专用章签订上述合同；陈根荣聘请建安分公司工作人员胡成忠担任项目经理。双方还对其他权利义务进行了约定。在上述《工程项目内部承包合同》签订之前，袁雪康（甲方）已经在7月13日与王孝君（乙方）签订《内部经济责任承包协议》，双方约定：根据风险自担、自负盈亏的原则，对杭州制造部联合工房项目实行内部施工承包经济责任制。甲方将以下工程发包给乙方：1、屋面（除砼结构外）的所有工程内容；工程中所有防水工程；2、所有装饰吊顶（除抹灰部分外）；3、地砖按地面（包括垫层及基层）；4、花岗岩楼地面（包括垫层及基层），楼梯；5、除钢结构外的其他所有埋件、栏杆、钢门、钢梯等金属构件；6、所有内外墙涂料、油漆。双方约定以上工程由乙方单独施工，包干包料、自负盈亏；乙方按总承包方投标时的清单直接费加税金承包，如有设计变更工程量增减以业主审计结果为准；乙方上缴总承包方2%的管理费及税金，施工过程中所发生的措施费用均由甲方承担，总承包方投标书中的所有措施费也由甲方支配；乙方向甲方支付100万元作为工程承包风险抵押金；乙方积极配合总承包方土建结构的施工，甲方给予乙方10%的股份，如有利润按10%提取；未尽事宜按与业主签订的合同及甲方与施工总承包签订的内部承包合同执行，或另行协商补充。在该协议落款甲方处，除袁雪康签字外还加盖了杭州制造部联合工房项目部章。2010年3月16日，袁雪康（甲方）与王孝君（乙方）签订《高架库钢构承包协议》一份，约定：甲、乙双方经协商，并经施工合同总承包方同意，现将浙江中烟工业有限公司杭州制造部联合工房Ⅰ-A区、Ⅳ-C区、Ⅴ-C区、Ⅷ-B区的钢构（含楼层板）油漆、防火涂料等承包给乙方。由乙方单独施工，包工包料，自负盈亏。乙方按该项目的审计结果，上缴给总承包方5%的管理费不包括税金。2012年10月29日，杭州制造部联合工房项目通过竣工验收。经中烟公司委托，浙江天平投资咨询有限公司于2013年5月23日就杭州制造部联合工房项目出具《工程造价咨询报告书》一份。陈根荣曾向王孝君出具《王孝君中烟工地支出一览》，上载各项支出明细，小计为：“19878482.2元”,其中“温州长城油毛毡8797958元五区篮球场油毛毡9.82三个班组人工费197.4万修漏人工费21.57万尚欠人工费5.5万”等内容以框线标出，金额未列入上述小计金额19878482.2元中。其下列有“审计费”和“水电费用”项目，但未列明金额。王孝君在该清单右下方签字确认，落款时间为2013年9月。2014年6月27日，陈根荣、袁雪康向三建集团出具承诺书，一份，载明：“由本人承包的浙江中烟‘十·一五’期改项目一期工程厂房建设项目，其中的部分小型工程分包给王孝君（工程量以实际施工工程量为准）如以后在结账过程中发生经济纠纷，由本人与王孝君直接依法发生结账关系，因此发生的债权债务由本人享有和承担，与三建集团无关。”2014年6月30日，王孝君向三建集团出具确认书一份，载明：“有关2009年7月13日签订的《内部经济责任承包协议》所涉及的剩余款项（包括但不限于工程款、风险抵押金及利润等）已由我本人与陈根荣、袁雪康个人达成了协议，由我本人与陈根荣、袁雪康个人直接结算并支付，与贵公司无关，贵公司及下属分公司均已不拖欠本人任何款项。”2017年2月3日，王孝君提起诉讼，请求判令：袁雪康、陈根荣、三建集团向王孝君支付工程款2966986.12元，并支付自2013年5月23日起至上述款项付清之日止的逾期付款利息（以2966986.12元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），袁雪康、陈根荣、三建集团对上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由袁雪康、陈根荣、三建集团承担。后王孝君将第一项诉讼请求变更为：袁雪康、陈根荣、三建集团向王孝君支付工程款4886086.8元，并支付自2012年10月30日起至上述款项付清之日止的逾期付款利息（以4886086.8元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），袁雪康、陈根荣、三建集团对上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任。原审法院另查明，袁雪康原系三建集团下属建安分公司的经理。陈根荣系袁雪康的亲戚，其退休后受袁雪康的聘用为袁雪康工作。鉴于袁雪康不便以个人名义与自己担任经理的建安分公司签订《工程项目内部承包合同》承包杭州制造部联合工房项目，故由陈根荣出面与建安分公司签订转包合同。杭州制造部联合工房项目的实际承包人为袁雪康。王孝君与袁雪康签订《内部经济责任承包协议》时，其身份为三建集团的在册员工。原审再查明，王孝君在本案中主张的工程范围及审定金额包括：（1）2区和9区的钢格栅5045503元；（2）楼梯栏杆53985元；（3）平台栏杆52036元；（4）钢爬梯58020元；（5）吊车梁3530元；（6）车轨钢构39925元；（7）轻轨钢构工程17852元；（8）钢雨蓬打孔28800元；（9）钢格栅回口处加固21047元；（10）地面防水改3mm厚SBS改性沥青防水卷材5678579元；（11）1、4、5、8区高架库屋面改钢结构变更11529192元；（12）钢格栅、龙骨、吊杆烧烤漆1861896元；（13）屋面防水改4mm厚SBS改性沥青防水卷材7242974元；（14）不锈钢栏杆变更413392元；（15）伸缩缝增加不锈钢装饰板425003元；（16）配电房设备基础预埋件217619元；（17）7区新增钢格栅10359元；（18）新增室外钢架雨棚1076364元；（19）增加屋面溢流口110760元；（20）不锈钢爬梯变更补差258921元；（21）1区临时坡道21390元；（22）不锈钢电梯门套168190元；（23）钢材单价补差882710元（其中高架库673321.89元、钢雨棚60924.26元、2区和9区钢格栅131877.28元、配电房设备基础11227.12元、临时坡道吊车梁5360.15元）。双方有争议部分为：一、双方均认可第（5）项“吊车梁”、第（6）项“车轨钢构”和第（7）项“轻轨钢构”等工程未实际施工，但王孝君认为上述三项属于《内部经济责任承包协议》工程范围项下第5项中的金属构件，故相应工程款应由其占有；袁雪康、陈根荣、三建集团则认为上述三项不属于《内部经济责任承包协议》项下的金属构件，且该工程量未实际产生，故王孝君无权占有相应工程款。二、关于第（10）项“地面防水改3mm厚SBS改性沥青防水卷材”和第（13）项“屋面防水改4mm厚SBS改性沥青防水卷材”，王孝君认可其未对防水工程进行实际施工，但称系由其将防水工程分包给其他四个班组完成，故要求分配该部分工程的利润。三、袁雪康、陈根荣、三建集团认为第（11）项“1、4、5、8区高架库屋面改钢结构变更”中对应《工程造价咨询报告书》中项目编码为ADA06、金额为96178元的工程并非王孝君施工，故王孝君关于第（11）项的实际施工工程量为11433014元。四、袁雪康、陈根荣、三建集团认可高架库材料补差为673278.51元（673321.89元-43.38元）；至于其余部分，根据《内部经济责任承包协议》，对于王孝君承包的工程内容，王孝君按总承包方投标时的清单直接费加税金承包，如有设计变更，工程量增减以业主审计结果为准，故其无权主张材料补差；且事实上“2区、9区钢格栅”项目也不存在材料补差。对没有争议部分工程款，袁雪康、陈根荣、三建集团同意按审定价计算。双方均确认，在案涉工程范围内，除防水工程外，袁雪康已向王孝君支付（或代其支付）工程款19878482.2元。原审法院认为：本案争议焦点在于：一、本案所涉《内部经济责任承包协议》和《高架库钢构承包协议》是否有效；二、付款义务主体应如何认定；三、双方争议的工程款应如何认定；四、是否需扣除管理费、审计费、税金和水电费等费用。一、本案所涉《内部经济责任承包协议》和《高架库钢构承包协议》是否有效的问题。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，王孝君虽系三建集团的在册员工，但案涉《内部经济责任承包协议》和《高架库钢构承包协议》均约定由王孝君“单独施工，包干包料、自负盈亏”，而王孝君个人并不具有承揽案涉建筑工程的资质，故王孝君与袁雪康签订《内部经济责任承包协议》和《高架库钢构承包协议》依法应当确认为无效。二、付款义务主体如何认定。《内部经济责任承包协议》和《高架库钢构承包协议》的签约双方分别为袁雪康和王孝君，陈根荣受聘于袁雪康，系代表袁雪康与王孝君进行结算，陈根荣与王孝君并未建立施工合同法律关系，王孝君要求陈根荣支付案涉款项缺乏依据，不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，三建集团与袁雪康关于案涉工程款已结清，王孝君要求三建集团支付案涉款项缺乏依据，不予支持。三、双方争议的工程款应如何认定。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收合格，王孝君对由其实际履行的部分有权请求参照合同约定支付工程价款。双方有争议的工程款：（一）双方均认可“吊车梁”、“车轨钢构”和“轻轨钢构”等工程未实际施工，故不论该三项是否属于《内部经济责任承包协议》工程范围中第5项中的“金属构件”，王孝君均无权主张该部分工程款。（二）关于“地面防水改3mm厚SBS改性沥青防水卷材”和“屋面防水改4mm厚SBS改性沥青防水卷材”均系第三方完成，则该第三方是否王孝君工程再分包方就成为判断王孝君是否已经履行该内容的依据。根据建筑施工行业的惯例，不论再分包合同名义上的发包主体是谁，若王孝君是再分包的实际发包人，其应当参与再分包合同的洽谈、签约、结算及确认付款，但现有证据无法证明王孝君参与了前述一系列过程。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。王孝君无充分证据证明其通过再分包的形式履行了承包协议第一项中的防水工程，对其主张相应利润的请求不予支持。（三）关于“1、4、5、8区高架库屋面改钢结构变更”工程，双方均认可该工程属于《高架库钢构承包协议》项下，根据协议约定，该工程应由王孝君“单独施工，包干包料、自负盈亏”。现袁雪康未提交证据证明该工程中对应《工程造价咨询报告书》中项目编码为ADA06、金额为96178元的工程由其他人施工完成，相应工程量按《工程造价咨询报告书》确定的11529192元计算。（四）关于材料补差，双方认可高架库部分材料补差为673278.51元，予以确认。关于其余的材料补差，根据《内部经济责任承包协议》的约定，对于王孝君承包的工程内容，王孝君按总承包方投标时的清单直接费加税金承包，如有设计变更，工程量增减以业主审计结果为准。而“总承包方投标时的清单直接费加税金”于《内部经济责任承包协议》签订时已确定，属于固定价格，现王孝君要求给予材料补差缺乏依据，不予支持。综上，案涉工程范围的工程款总计为22025755.51元（2区和9区的钢格栅5045503元+楼梯栏杆53985元+平台栏杆52036元+钢爬梯58020元+钢雨蓬打孔28800元+钢格栅回口处加固21047元+1、4、5、8区高架库屋面改钢结构变更11529192元+钢格栅、龙骨、吊杆烧烤漆1861896元+不锈钢栏杆变更413392元+伸缩缝增加不锈钢装饰板425003元+配电房设备基础预埋件217619元+7区新增钢格栅10359元+新增室外钢架雨棚1076364元+增加屋面溢流口110760元+不锈钢爬梯变更补差258921元+1区临时坡道21390元+不锈钢电梯门套168190元+高架库钢材单价补差673278.51元=22025755.51元）。四、是否需扣除管理费、审计费、税金和水电费等费用。《内部经济责任承包协议》约定，王孝君应上缴总承包方2%的管理费及税金；《高架库钢构承包协议》约定，王孝君应上缴给总承包方5%的管理费不包括税金。袁雪康既然认为钢雨棚打孔、伸缩缝增加不锈钢装饰板、新增室外钢架雨棚、增加屋面溢流口、1区临时坡道及不锈钢电梯门套等项目不属于双方合同项下，则其要求支付该部分工程的管理费便缺乏依据，不予支持。其余部分工程的管理费应予扣除，经计算，王孝君应支付管理费共计769979.09元[（5045503元+53985元+52036元+58020元+21047元+1861896元+413392元+217619元+10359元+258921元）*2%+（11529192元+673278.51元）*5%=769979.09元]。袁雪康主张扣除的其他费用缺乏依据，不予支持。本案中，袁雪康总计应付王孝君工程款22025755.51元，扣除已付款19878482.2元和管理费769979.09元，袁雪康还应支付1377294.22元。双方未约定付款时间，现有证据显示杭州制造部联合工房项目于2012年10月29日通过竣工验收，王孝君要求袁雪康支付余欠工程款及自2012年10月30日起算的欠付工程价款的利息于法有据，予以支持。双方对利息计付标准没有约定，相应利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率年利率4.75%计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，于2017年7月19日判决：一、袁雪康于判决生效之日起十日内支付王孝君工程款1377294.22元，并按年利率4.75%支付自2012年10月30日起至主债务履行完毕之日止的利息。二、驳回王孝君的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计22944元，由王孝君负担16477元，袁雪康负担6467元。王孝君于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；袁雪康于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，王孝君不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定《内部经济责任承包协议》、《高架库钢构承包协议》无效错误。王孝君作为三建集团在册职工，其与三建集团签订的《内部经济责任承包协议》、《高架库钢构承包协议》应为有效合同。与王孝君签订《内部经济责任承包协议》、《高架库钢构承包协议》的是三建集团，并不是袁雪康个人。《内部经济责任承包协议》除有袁雪康的签字外还加盖了三建集团建筑安装分公司浙江中烟杭州制造部联合工房项目部的公章。根据《建设工程施工项目管理规范》(建设部GB_T50326-2006)2.术语中11项目经理部(或项目部)：由项目经理在企业法定代表人授权和职能部门的支持下按照企业的相关规定组建的、进行项目管理的一次性的组织机构。杭州制造部联合工房项目部是代表三建集团在案涉工程项目的代表人，代表其对案涉工程项目全面负责。该项目部系三建集团的内部机构，与王孝君签订《内部经济责任承包协议》系履行其职务的行为。另经一审查明，袁雪康系三建集团下属建安分公司的经理，其在《内部经济责任承包协议》、《高架库钢构承包协议》签字亦是履行三建集团职务的行为，而非其个人发包的行为。根据《内部经济责任承包协议》约定，王孝君需向总承包方即三建集团上缴2%的管理费、税金、100万的工程承包风险抵押金（王孝君亦实际向三建集团账户支付了该风险抵押金）。根据《高架库钢构承包协议》约定，王孝君需上缴给总承包方即三建集团5%的管理费，进一步说明了上述两份协议书的双方主体为三建集团与王孝君，与袁雪康个人无涉。三建集团在资金、技术、设备、人力等方面均给予了王孝君一定的支持。王孝君在履行《内部经济责任承包协议》、《高架库钢构承包协议》的过程中，签订的材料购销合同均使用三建集团的名义，材料款的给付亦均由三建集团出账，再从王孝君应得工程款中扣减。三建集团亦按照协议约定分配给王孝君临时用房，并指派项目经理胡成忠对王孝君承包的案涉工程进行管理与监督。与三建集团签订《工程项目内部承包合同》的是陈根荣而非袁雪康，且该协议无效。一审判决认定“陈根荣系袁雪康的亲戚，其退休后受袁雪康的聘用为袁雪康工作。鉴于袁雪康不便以个人名义与自己担任经理的建安分公司签订《工程项目内部承包合同》承包杭州制造部联合工房项目，故由陈根荣出面与建安分公司签订转包合同。杭州制造部联合工房项目的实际承包人为袁雪康”的事实没有依据。从一审中袁雪康、陈根荣所提供的证据来看，并没有任何证据可以证明陈根荣是否为袁雪康的亲戚，是否受聘于袁雪康。暂且不论陈根荣与袁雪康的真实关系如何，就《工程项目内部承包合同》本身而言，其载明的合同双方为建安分公司与陈根荣。陈根荣非三建集团在册员工，其个人亦不具有承揽案涉建筑工程的资质，其与三建集团签订的《工程项目内部承包合同》应为无效合同。《工程项目内部承包合同》是袁雪康代表三建集团与陈根荣签订的，如正若一审判决查明的陈根荣为袁雪康亲戚，则其行为涉嫌触犯刑法。建议法院将相关材料移送侦查机关处理。《内部经济责任承包协议》的签订时间要早于《工程项目内部承包合同》。王孝君与三建集团签订《内部经济责任承包协议》的时间为2009年7月13日，陈根荣与三建集团签订《工程项目内部承包合同》的时间为2009年7月28日，暂且不论袁雪康是否为《工程项目内部承包合同》的实际承包人，以一份后签且无效的《工程项目内部承包合同》来认定案涉工程是由袁雪康发包给王孝君的，有违常理。故，案涉《内部经济责任承包协议》、《高架库钢构承包协议》应为有效合同，王孝君有权请求按照协议约定支付工程款。二、一审判决关于本案付款义务主体认定的事实错误。《内部经济责任承包协议》、《高架库钢构承包协议》为有效合同，且与王孝君签订上述两份协议的主体是三建集团，而非袁雪康个人，三建集团是当然的付款义务主体。因王孝君与陈根荣承包范围产生重合部分，为了方便结算，三建集团将整个工程的工程款整体支付给陈根荣后，再由陈根荣与王孝君结算，故陈根荣亦应是适格的付款义务主体。且从一审袁雪康、陈根荣提供的证据来看，并不能体现陈根荣受聘于袁雪康，系代表袁雪康与王孝君进行结算。一审中各方均认可的《王孝君中烟工地支出一览》恰恰正是陈根荣出具给王孝君的。故三建集团、陈根荣是适格的付款义务主体。三、一审判决关于案涉防水工程工程款归属认定事实错误、适用法律错误。一审判决认定王孝君没有实际履行《内部经济责任承包协议》项下防水工程的事实错误。“地面防水改3mm厚SBS改性沥青防水卷材”和“屋面防水改4mm厚SBS改性沥青防水卷材”均系《内部经济责任承包协议》项下工程中所有防水工程的内容，属于王孝君的承包范围。虽王孝君将该部分工程中的劳务部分以包清工的方式分包给了第三方施工，但王孝君作为该部分工程的承包人参与了定型、选择供货厂家、与供货商议价并签订购销合同、确定包清工施工班组、接收货物、通知施工班组清点收货、对产品质量复试、安排货款支付、参与施工班组管理、提交竣工验收相关资料等一系列工作，已履行了协议约定的内容。按照建筑施工行业的惯例，王孝君作为承包人，不可能任何工作都由自己亲自完成，关于防水工程部分的包清施工情形和高架库的包清施工情形、《内部经济责任承包协议》项下5、除钢结构外的其他所有埋件、栏杆、钢门、钢梯等金属构件的包清施工情形相同，高架库工程内容及《内部经济责任承包协议》项下5、除钢结构外的其他所有埋件、栏杆、钢门、钢梯等金属构件工程内容亦是王孝君承包后，再以劳务分包的形式包清给第三方完成，一审判决对高架库部分及《内部经济责任承包协议》项下5、除钢结构外的其他所有埋件、栏杆、钢门、钢梯等金属构件的工作内容予以认定属王孝君承包范围且实际履行，而对防水工程部分的工作内容不予以认定，相同的情形予以不同的认定，自相矛盾。一审判决认为王孝君无充分证据证明其履行了《内部经济责任承包协议》项下防水工程的举证责任法律适用错误。根据《内部经济责任承包协议》防水工程属于王孝君承包范围的约定及陈根荣聘请的案涉工程项目经理胡成忠的证明（胡成忠虽未到庭，但其在拱墅区人民法院审理另案过程中，两次到庭作证，其证言与王孝君在一审中提供的证据3、胡成忠出具的证言内容高度吻合），足以证明《内部经济责任承包协议》项下防水工程由王孝君承包施工完成，王孝君已经充分履行了举证责任。在履行《内部经济责任承包协议》的过程中，王孝君向三建集团支付的100万工程承包风险抵押金，从另一方面也证明了王孝君一直在履行《内部经济责任承包协议》项下的全部内容。且根据协议约定，该100万工程承包风险抵押金担保的是整个《内部经济责任承包协议》项下承包范围的内容，而非某一项，当然包括该协议项下的防水工程。根据一审中各方均认可陈根荣出具的《王孝君中烟工地支出一栏》明确载明陈根荣与王孝君结算内容含案涉防水工程，如果防水工程不属于王孝君承包范围，不是王孝君承包施工，那么大可不必将防水工程的支出内容列入《王孝君中烟工地支出一栏》中与王孝君进行结算。袁雪康、陈根荣为反驳防水工程不属于王孝君承包范围、不是王孝君承包施工应当提供确实的证据。袁雪康、陈根荣提供的案涉材料的采购协议、结算单上没有王孝君签字的证据无法证明防水工程不属于王孝君承包范围、不是王孝君承包施工。根据建筑施工行业的惯例，一般企业内部承包人在履行协议的过程中均是通过总承包人的名义签订协议、完成对外结算，再与总承包单位进行结算的，对外协议、结算单上不出现企业内部承包人的名字是常态。根据《工程项目内部承包合同》第16条“项目采购大宗材料（钢材、水泥、商品混凝土、砌块、模板、装饰主材）或单项合同金额在10万元以上的材料购销合同、钢管扣件机械设备租赁合同应由甲方出面签订，不允许用项目部章或其他专用章签订上述合同”的约定，亦证实了作为企业的内部承包人的王孝君，不可能以自己的名义对外签订合同，自然便不可能以自己的名义对外进行洽谈、结算及付款。故，《内部经济责任承包协议》有效，王孝君有权请求按照协议约定支付防水工程工程款。退一步讲，即便《内部经济责任承包协议》被一审法院认定为无效，王孝君亦为实际施工人，且有充分证据证明其实际履行了案涉协议项下防水工程，其亦有权请求参照协议约定支付相应工程价款。四、其他一审判决认定事实错误的部分。一审判决关于“吊车梁”、“车轨钢构”、“轻轨钢构”工程款的归属认定事实错误。虽然最后由于业主中烟公司的设计变更导致上述三个项目最终均未实际施工，但所涉及的材料均已进场待施工，实际未施工的责任不应由王孝君承担，且最终中烟公司亦出于弥补无过错方王孝君损失的考虑，在《工程造价咨询报告书》对该部分工程款审计予以认定。故，该部分工程款既然中烟公司已实际支付，于情于理，均应按照协议约定支付给王孝君。一审判决关于除高架库外的其余材料补差款归属认定事实错误。《内部经济责任承包协议》虽约定了王孝君按总承包投标时的清单直接费加税金承包，但亦同时约定了如有设计变更，工程量增减以业主审计结果为准。一审判决仅以前半句“总承包方投标时的清单直接费加税金”就认为《内部经济责任承包协议》签订时就确定了固定价格，有欠妥当。按照协议的约定，该协议的计价方式其实应属于可调价格承包，因为只要发生设计变更，工程量增减就因以业主审计结果为准，现除各方均认可的高架库材料补差外，其他涉及补差的项目（钢雨蓬、钢格栅2区9区、配电房设备基础、临时坡道：吊车梁）根据《工程造价咨询报告书》审定的内容来看均发生了不同程度的工程量增减，理应按照协议的约定，以业主审计的结果确定价格，对此部分材料进行补差。退一步讲，即便一审判决认定了《内部经济责任承包协议》签订时就确定了固定价格，但认为只要是固定价格就一律不予调整，纯属望文生义。案涉工程的真实法律关系是：1、三建集团与王孝君签订了《内部经济责任承包协议》，将《内部经济责任承包协议》项下的工程合法内部分包给了王孝君；2、嗣后，三建集团又与陈根荣签订了《工程项目内部承包合同》，将其从中烟公司承包的项目全部非法转包给了陈根荣；3、于是《内部经济责任承包协议》项下的承包范围与《工程项目内部承包合同》的承包范围产生了重合部分，《内部经济责任承包协议》承包范围仍由王孝君实际施工承建，但由陈根荣根据《工程项目内部承包合同》的约定以三建集团名义统一负责结算、代为王孝君支付其承包范围内施工班组工程款、供销合同材料款等，再由王孝君与陈根荣进行结算；4、根据《内部经济责任承包协议》的约定，王孝君应得工程款数额可根据浙江天平投资咨询有限公司《工程造价咨询报告书》审核的数额核减陈根荣以三建集团名义代为王孝君支付的相应款项及王孝君应缴管理费便可确定，本不应产生争议。本案中，王孝君应得工程款为一审判决认定部分工程款1377294.22元（该部分应付22025755.51元-该部分已支付19878482.2元-该部分管理费769979.09元）加上防水工程部分工程款2269643.94元（该部分应付5678579元+7242974元-该部分已支付10393478元-该部分管理费258431.06元）加上“吊车梁”、“车轨钢构”、“轻轨钢构”部分工程款60080.86元（该部分应付3530元+39925元+17852元-该部分管理费1226.14元）加上“钢雨蓬、钢格栅2区9区、配电房设备基础、临时坡道、吊车梁”部分材料补差款205201.03元（该部分应付60924.26元+131877.28元+11227.12元+5360.15元-该部分管理费4187.78元），合计为3912220.05元。综上所述，《内部经济责任承包协议》、《高架库钢构承包协议》合法有效，王孝君有权要求按照该协议约定支付工程款。即便一审法院认定《内部经济责任承包协议》、《高架库钢构承包协议》无效，王孝君亦为实际施工人，已实际履行了上述协议内容，有权请求参照协议约定支付工程价款。且王孝君在实际施工中，为缴纳工程承包风险抵押金、支付相应工程款已负债累累，与三建集团、陈根荣、袁雪康多次交涉无果，才迫于无奈提起诉讼，请求二审法院：1、依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判袁雪康、陈根荣、三建集团向王孝君支付工程款3912220.05元，并支付自2012年10月30日起至上述款项付清之日止的逾期付款利息（以3912220.05元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），袁雪康、陈根荣、三建集团对上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任；2、判决由袁雪康、陈根荣、三建集团承担一、二审诉讼费。上诉人王孝君在二审中未提交新证据。被上诉人袁雪康、陈根荣在二审中一并辩称：一、原审判决确认《内部经济责任承包协议》无效是正确的。（一）案涉工程各主体间的真实法律关系。上诉人在本案二审中一改以往的说法，谎称三建集团先是内部分包给上诉人，之后三建公司又全部转包给陈根荣，由于承包范围存在重合，于是由陈根荣代为上诉人支付工程款和材料款等，再由二人进行结算。上述主张既与事实不符，又与其之前在起诉状中的陈述及原审中证人证言自相矛盾。在本案一审起诉状中，上诉人诉称“2009年7月，被告浙江省三建建设集团有限公司将位于杭州市西湖区科技经济工业园转塘浮山地块的杭州制造部“十一五”易地技改项目联合工房项目及总包服务承包给了被告袁雪康、陈根荣施工承建，嗣后，袁雪康、陈根荣与原告签订《内部经济责任承包协议》，将其承包的上述项目中的部分工程分包给了原告施工承建”。在拱墅区法院审理（2014）杭拱民初字第2133号一案中，上诉人就案涉工程所诉称的是“袁雪康和其亲戚陈根荣承包了整个工程，袁雪康由此把总承包工程中的部分项目分包给王孝君施工”，且该案中其起诉的案由也是“建设工程分包合同纠纷”根据民事诉讼中的“禁止反言”原则和《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，上诉人就以上合同主体间法律关系的陈述前后不一、自相矛盾，不应被采信。（二）三建集团并非案涉《内部经济责任承包协议》的主体，袁雪康在该协议上签字并非履行职务行为。上诉人与袁雪康之间原本存在的只是工程分包关系。上诉人一改以往的陈述，现在声称与其签订《内部经济责任承包协议》的主体是三建集团，其主要依据是《建设工程项目管理规范》术语2.0.11条以及100万元押金是交付给三建集团的。但《建筑工程项目管理规范(GB/T50326—2006)》并非法律法规，它只是算是一项推荐性的国家标准，制订的目的是提高建设工程项目管理水平，促进建设工程项目管理工作科学化、规范化、制度化。上诉人仅仅依据其中一条术语，居然能得出三建集团是其发包主体这一惊人的结论，彻底颠覆了上诉人自己之前关于各当事人关系的陈述。从上诉人所援引的《建设工程项目管理规范》术语2.0.11条内容上看，明确的是项目经理经企业法定代表人授权和职能部门支持下组建、进行项目管理的一次性组织机构，这里提及的只是项目部的组建须经法定代表人的授权，但并不能由此想当然地推导出项目部即享有代表企业将承接的工程实行内部承包的权限。对照该规范第5.2.6条规定的“项目经理部所制订的规章制度，应报上一级组织管理层批准”。根据举轻明重的法律解释原则，项目部如果决定要将工程实行企业内部承包，则更应当得到企业的批准和授权。上诉人提出“项目部是代表三建集团在案涉工程的代表人”，对照上述规范6.2.1规定“项目经理应由法定代表人任命，并根据法定代表人授权的范围、期限和内容，履行管理职责，并对项目实施全过程、全面管理”。上诉人偷换概念，将这里的项目经理权限解释成了项目部的权限，况且本案中在所涉内部承包协议上签字的袁雪康，也并非该项目的项目经理，该项目的项目经理是费建良。关于上诉人向三建集团支付了100万元的工程承包风险抵押金问题。在（2014）杭拱民初字第2133号案的一审起诉状中，上诉人的陈述却是“100万元押金交给甲方指定账户即长城建设公司财务”，也就是说上诉人在该案一审中是认可向袁雪康履行合同义务，只是按袁雪康指定账户交付押金。现在却对此却又完全改变了说法。本案中，上诉人个人并没有任何施工力量，其实际已完成的部分工程，都是通过再分包形式给他人的途径来实现的，自始至终，并没有得到三建集团资金、技术、设备和人力方面的支持。因此，不能因为上诉人为长城公司的在册职工一项，即可主张该承包协议有效。如果上诉人认为其符合浙江省高级人民法院相关审判指导意见中关于有效内部承包的相关规定，希望上诉人能够举证具体证明其利用了三建集团哪些资金、技术、设备和人力方面的支持。（三）案涉承包协议依法应确认为无效。上诉人作为工程的分包人，由于个人无施工资质，故与袁雪康之间签订的承包协议依法应确认为无效。二、关于上诉人要求将相关材料移送侦查机关处理问题。袁雪康是案涉工程的实际承包人，案涉工程造价结论是业主方委托审价单位得出，结论后来又经过国家烟草专卖局工程项目重点检查审计，业主依约向总包单位支付工程款，袁雪康作为工程的实际承包人收取其应得的工程款，没有任何侵占三建集团财产、损害国家和公司利益的行为，何来涉嫌贪污一说。三、原审判决认定的付款义务主体正确。拱墅区人民法院审理（2014）杭拱民初字第2133号一案中，上诉人诉称“袁雪康由此把总承包工程中的部分项目分包给王孝君施工”，上诉人自己亦认可案涉分包合同的主体为上诉人与袁雪康，原审判决确定工程款的支付义务主体为袁雪康是正确的。无论是《内部经济责任承包协议》还是《高架库协议》，陈根荣均非合同主体，上诉人上诉却声称陈根荣是本案适格的付款义务主体。施工合同司法解释第26条第2款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这里的发包人特指的是建设单位，而不是指总包，所以上诉人原审中据此起诉三建集团也是错误的。四、防水工程非上诉人施工，原审法院关于举证责任的分配是正确的。既然防水工程按照协议约定属于上诉人的履约范围，根据《民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。上诉人如果要证明自己已经实际履行或通过他自己再分包出去且由第三方代为履行了合同义务，该举证责任也在于上诉人。但上诉人并没有举证防水工程是由其再分包形式实际履行。袁雪康、陈根荣虽然对此不负有举证义务，但为了方便法院查明事实，一审已提供了证据证明防水工程系袁雪康分包给陶群德等人施工，《王孝君中烟工地支出一栏》中关于防水工程的工程款金额用方框圈出，且没有列入小计金额中，意思是该工程款与上诉人无关，对此上诉人当时也是签字确认过的。本案一审第一次庭审中，上诉人诉称其主张的是防水工程的“利润”部分，而不是工程款。本案中袁雪康与上诉人签订的内部承包合同为无效合同，本案争议的防水工程不是上诉人实际履行或再分包的，所以不存在由袁雪康返还和折价补偿的问题。况且，在承包协议无效的情形下，上诉人不存在可取得“利润”即履行利益一说。根据合同法第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同特殊之处在于，建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，故在合同无效的情况下，无法适用恢复原状原则，只能折价补偿。虽然争议的工程内容约定在上诉人的承包范围内，但上诉人实际没有履行上述部分工程，就不存在由袁雪康返还和折价补偿的问题。无效合同损失赔偿范围不包括协议履行利益，《民事审判指导与参考》第40集《无效合同损失赔偿范围的界定》一文中，最高人民法院民一庭的司法观点为：合同无效后，若一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失行为向对方当事人承担赔偿损失的法律责任，所赔偿的损失限于信赖利益（包括直接损失和间接损失），不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。五、关于“吊车梁、车轨钢构、轻轨钢构”的工程款问题。该三项内容，双方并无相关约定，并非上诉人约定的承包范围内，且双方也都没有实际施工，上诉人主张该笔工程款没有事实依据。六、关于原审判决对工程款的认定问题。根据《内部经济责任承包协议》第二条的计价约定，上诉人按“总承包方投标时的清单直接费加税金承包”，故其主张的“钢雨蓬、配电房设备基础、临时坡道”等材料补差没有依据。该协议虽然约定“工程量增减以业主审计结果为准”，但这仅仅是关于工程量增减的约定，“量”不同于“价”，双方并没有就上述零星工程而改变以上计价方式的约定。再者，2区、9区钢格栅业主方事实上也没有给予袁雪康任何材料补差。所以上诉人自行计算的应得工程款没有事实依据。综上，上诉人的上诉主张均没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。被上诉人袁雪康、陈根荣在二审中未提交新证据。被上诉人三建集团在二审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，理应维持。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人三建集团在二审中未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，关于本案中的承发包关系，虽然现有证据表明王孝君于2009年7月13日与袁雪康（合同落款加盖了浙江省长城建设集团建筑安装份公司浙江中烟杭州制造部联合工房项目部印章）签订了《内部经济责任承包协议》及2009年7月28日浙江省长城建设集团股份有限公司建筑安装份公司与陈根荣签订了《工程项目内部承包合同（2006版）》，前一份在先，但王孝君在本案一审起诉状中述称“2009年7月，三建集团将位于杭州市西湖区科技经济工业园转塘浮山地块的杭州制造部‘十一五’易地技改项目联合工房项目整体承包给了袁雪康、陈根荣承建。嗣后，袁雪康、陈根荣与王孝君签订《内部经济责任承包协议》，将其承包的上述项目中的部分工程分包给了王孝君施工”，本案涉及的《高架库钢构承包协议》甲方处是袁雪康个人签字，在王孝君出具的《确认书》中确认《内部经济责任承包协议》项下余款结算与三建集团无关，其直接与袁雪康、陈根荣个人结算。王孝君缴纳的100万元工程承包风险押金王孝君在另案（2014）杭拱民初字第2133号案件中陈述是根据袁雪康的指示打入三建集团财务，而并非是其主张的基于其与三建集团的内部承包合同关系。结合（2014）杭拱民初字第2133号案中各方在一审中对于涉案工程实际由袁雪康个人承包，再将其中部分工程分包给王孝君的事实均无异议的事实，本院对于上述涉案工程实际由袁雪康个人承包，再将其中部分工程分包给王孝君的事实予以确认。王孝君上诉中认为系三建集团将涉案部分工程先内部发包给王孝君，后三建集团与陈根荣签订内部承包合同，将其从中烟公司承包的项目全部转包给了陈根荣，王孝君与陈根荣的承包范围产生了重合部分的主张，缺乏可信性，本院不予采信。因袁雪康系实际承包人，王孝君无证据证明三建集团尚欠袁雪康工程款未付清，且王孝君在《确认书》以表示工程款结算与三建集团无关，故袁雪康系与其分包合同的付款义务人。因王孝君个人无相应的施工资质，故其与袁雪康的分包合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，王孝君请求参照合同约定支付实际施工工程的工程价款的，予以支持。关于王孝君主张的“地面防水改3mm厚SBS改性沥青防水卷材”和“屋面防水改4mm厚SBS改性沥青防水卷材”，王孝君认可其未就上述工程进行实际施工，而是第三方完成，王孝君亦未提交有效证据证明系其通过再分包形式履行了承包协议中的该部分工程，故其要求分配该部分工程的利润缺乏依据，不予支持。关于“吊车梁”、“车轨钢构”、“轻轨钢构”工程款，该部分工程未实际施工，王孝君无权主张工程款。关于除高架库外的其余材料补偿款。根据《内部经济责任承包协议》第二条约定：“上述由乙方（王孝君）承包的工程内容，由乙方按总承包方投标时的清单直接费加税金承包，如有设计变更，工程量增减以业主审计结果为准”，故双方已经约定了固定价格，虽然有“如有设计变更，工程量增减以业主审计结果为准”的约定，但此应理解为系工程量的增减，而非对计价方式的变更。故王孝君主张上述材料补偿款缺乏依据。不予支持，原审对于工程款的计算并无不当。王孝君的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27079元，由王孝君负担（王孝君已向本院预缴上诉案件受理费30098元，王孝君应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费3019元）。本判决为终审判决。审判长 陈 艳审判员 盛 峰审判员 毕克来二〇一七年十二月二十二日书记员 袁其伟