江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2015）六民初字第144号原告朱昌权，男，1959年8月29日生，汉族，居民。原告张义彬，男，1971年6月19日生，汉族，居民。原告朱昌权、张义彬的共同委托代理人叶家平，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。原告董伦，男，1977年12月16日生，汉族，居民。原告董伦的委托代理人马齐安，江苏宁联律师事务所律师。被告林宣梓，男，1953年4月25日生，汉族，居民。委托代理人张强，江苏臻德律师事务所律师。第三人天长市冶山白云石厂，住所地安徽省滁州市天长市冶山镇冶山村。法定代表人丁文武，该厂董事长。委托代理人陈九富，天长市冶山镇法律服务所法律工作者。原告朱昌权、张义彬、董伦诉被告林宣梓、第三人天长市冶山白云石厂（以下简称白云石厂）合伙协议纠纷一案，本院于2015年1月22日立案受理后，于2015年3月6日由审判员屠本俊适用简易程序公开开庭进行第一次审理，于2015年7月13日和2015年10月23日、2015年12月19日依法组成合议庭分别进行第二次、第三次和第四次审理。原告朱昌权、张义彬及其共同委托代理人叶家平、原告董伦的委托代理人马齐安、被告林宣梓及其委托代理人张强、第三人白云石厂的委托代理人陈九富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱昌权、张义彬诉称：2007年7月7日，原告朱昌权、张义彬、董伦、被告及徐某某共同签订合伙协议一份，约定被告在白云石厂的44%股份由五方共同出资，其中原告朱昌权、张义彬、董伦及徐某某各出资50万元，占总额8%，被告出资75万元，占总额12%，利润分配及风险承担按各人所占比例进行分配。协议签订后，原告朱昌权、张义彬按约履行出资义务，然而被告从未向合伙人提供利润收益情况，只陆续分配过部分利润，为此原告多次要求被告提供审计报告，被告均不予理睬。根据被告与第三人制作的结算清单记载，2007年至2013年合伙利润共计853.7989万元，鉴于徐某某已退股，故其股份应平摊分给各合伙人，因此原告朱昌权、张义彬的合伙比例应各为10%，应得合伙利润213.4497万元，但被告迄今仅分别给付原告朱昌权、张义彬106万元、100万元，尚有利润未分配。请求判令被告向原告朱昌权、张义彬各支付合伙利润107.4497万元、113.4497万元。原告董伦诉称：1.原告董伦于2013年6月向被告出具退伙承诺一份，该退伙承诺系由被告书写，原告董伦签字确认。原告董伦之所以出具该退伙承诺，是因为被告一直说合伙亏损，诱骗原告董伦退伙。原告董伦退伙时未进行清算，如果清算，将会发现合伙不仅不亏损，而且有巨大的利润，那么原告董伦不可能同意退伙。原告董伦退伙时，被告仅退还145万元，这其中有50万元为入伙时的出资，除去50万元出资，剩余95万元远远低于退伙前原告董伦应分得的合伙利润，由此可见原告董伦出具退伙承诺是受被告欺诈所致。原告董伦申请撤销退伙承诺，参与合伙分配。即使被告的行为不构成欺诈，因原告朱昌权、张义彬对原告董伦退伙不予认可，且退伙未进行清算，故原告董伦的退伙行为亦是无效。2.合伙经营期间，第三人累计向林宣梓付款853.7989万元，林宣梓应按此金额向合伙人分配利润，结算清单记载的“应剔除事项”未见任何财务凭证，被告要求扣除相应款项缺乏依据。3.徐某某入伙时的出资由原告董伦代为垫付，徐某某退伙时已将代垫款项返还给原告董伦，对于徐某某退伙后的份额，请求法庭依法处理。被告林宣梓辩称：1.合伙协议签订后，原告张义彬仅出资15万元，其出资未到位，根据合伙协议约定应按退伙处理。2.因徐某某与原告张义彬有矛盾，故徐某某将其合伙份额转让给被告，被告向徐某某支付了相应的价款，徐某某的合伙份额应归被告所有。原告董伦于2013年6月要求退伙，被告共计退还给原告董伦145万元，这其中有50万元为原告董伦入伙时的出资，另95万元是被告个人给予原告董伦的补偿，原告董伦退伙后其原有的合伙份额亦应归被告享有。3.被告与第三人合伙经营期间，确实自第三人处付款800余万元，双方在结算清单中进行了确认，但该款系双方往来款，合伙利润应以付款金额减去“应剔除事项”对应的款项金额，为510万元。最终分配时被告同意按520万元分配，分配结论由原告张义彬、被告、第三人的法定代表人丁文武及第三人的会计周立兵共同签字确认。根据分配结论的约定，原告朱昌权、张义彬各应分得100万元，然而被告实际支付给原告朱昌权、张义彬的利润已经超出应当分配的金额，请求驳回原告朱昌权、张义彬的诉讼请求。第三人白云石厂述称：经第三人与被告结算，2007年至2013年期间，第三人共计向被告支付853.7989万元，分配结论中的“应剔除事项”是根据被告的单方陈述进行冲账，相关款项是否支出及如何支出是被告的个人行为，与第三人无关。第三人不是合同相对方，请求驳回原告对第三人的诉讼请求。经审理查明：2007年7月10日，被告林宣梓与第三人白云石厂签订《矿山开采加工合作协议书》一份，约定双方合伙经营白云石厂塘口一个，出资比例为白云石厂占56%，林宣梓占44%，合作期限八年。协议第三条第三款约定：“甲方负责开采许可证的测绘、年检、评估、矿产权价款，资源补偿费的一切手续，在国家政策无涉的前提下，办理好开采证件和相关手续。其费用来源：在开采白云岩过程中开采的伴生铁矿每吨提取30元，由甲方支出。”同日，原告朱昌权、张义彬、董伦、被告及徐某某五人共同签订《矿山开采加工乙方股份合作协议书》一份，其中约定：被告在白云石厂所占44%份额，由被告占12%，原告朱昌权、张义彬、董伦及徐某某各占8%；出资总额为250万元，其中被告出资75万元，原告朱昌权、张义彬、董伦及徐某某各出资50万元；合伙人应当在2007年7月20日交付20万元，2007年7月30交付20万元，2007年8月10日交付10万元，如出资未到位，按自动退伙处理；合伙期限暂定八年，自2007年7月10日起至2015年7月10日止。前述协议签订约一年后，徐某某退伙，被告退还给徐某某550000元。合伙经营期间，被告告知原告董伦合伙亏损，原告董伦于2013年6月11日向被告出具退伙承诺，在未进行清算的情况下，被告退还给原告董伦145万元。有关原告董伦退伙事宜，被告未告知原告朱昌权、张义彬。2013年11月4日，原告朱昌权、张义彬、被告及案外人陈加军对2012年11月至2013年10月期间的合伙利润进行分配，确认合伙利润为461.8314万元，原告朱昌权、张义彬各分得103.9万元，被告分得207.8万元（此为两人利润），陈加军分得46万元，余2314元未分配。2014年3月26日，原告张义彬、被告、丁文武（系第三人的法定代表人）、周立兵（系第三人的会计）及陈加军共同签订《分配结论》一份，一致确认：合伙利润520万元，由被告分得200万元，原告朱昌权、张义彬各分得100万元，原告董伦分得120万元。原告朱昌权、董伦未在《分配结论》上签字确认。之后，根据《分配结论》确认的利润金额，被告与第三人又制作结算清单一份，内容为：“一、林宣梓累计付款：2007年－2012年付款5213519元，2013年付款3324470元，合计8537989元；二、应剔除事项：1.2012年11月1日－2013年10月30日承包期限少缴400000元；2.2007年－2011年（租用）林（宣梓）挖机租金29个月1015000元；3.2012年1－10月（租用）林（宣梓）挖机租金322520元；4.2008年林（宣梓）为白云石厂代缴资源价款500000元；5.补马集行管人员工资105600元；6.补2012年1月亏损150000元；7.架电等公共费用211868元；8.结账财务往来冲账733000元。余额510万元。”该结算清单由被告、丁文武、周立兵共同签字确认。以上扣款事项，除2012年1月至2012年10月期间的挖机租金32.252万元有原始凭证外，其余仅附有结算时双方制作的记账单。《分配结论》签订后，原告朱昌权认为被告隐瞒合伙真实利润，拒绝按照《分配结论》进行分配，双方产生争议，原告朱昌权遂诉讼来院。诉讼过程中，本院依法追加张义彬、董伦作为本案共同原告参加诉讼。本案审理过程中，本院就结算清单中的“应剔除事项”向周立兵进行调查，周立兵陈述：第三人与被告合伙期间，每年均对账，对账单已经遗失。第三人累计向被告付款853万余元，其中被告应得利润510万元，第三人自愿贴补10万元，差额部分由被告进行冲账。关于结算清单记载的“应剔除事项”具体情况为：第一项、第五项扣款仅依据被告单方陈述；第二项、第三项是第三人欠付被告的租金；第四项是第三人向被告借款50万元，用于缴纳资源价款，借款已经归还；第六项是被告于2011年底放炮10余万元，因2012年塘口又交回第三人管理，故第三人同意弥补被告放炮亏损；第七项是双方平时往来款，当时第三人有条据在被告处，结算后条据收回并销毁。除第三项外，其余均无原始凭证。另查明，合伙经营期间合伙人对塘口管理情况为：2007年1月至2009年12月期间及2012年1月至2012年10月期间由第三人管理，2010年1月至2011年12月期间由被告单独管理，2012年11月至2013年12月期间由原、被告共同管理。前述结算清单记载的付款金额不包括共同管理期间的合伙利润。除去共同管理期间已分配利润，被告又分别向原告朱昌权、张义彬各支付106万元、100万元。上述事实，有原、被告及第三人的陈述，原告朱昌权提供的《矿山开采加工合作协议书》复印件、《矿山开采加工乙方股份合作协议书》复印件、结算清单复印件、2012年11月至2013年10月期间的利润分配表、《分配结论》各一份，被告提供的退股承诺书一份，第三人提供的记账单8张，以及本院对徐某某、周立兵的调查笔录予以证实，本院予以确认。本院认为：合伙利润的分配，有约定的按照约定，没有约定的按照出资比例进行分配。本案的争议焦点为：一、原、被告合伙期间的利润是多少；二、原告董伦退伙是否有效；三、合伙利润分配比例如何确定。关于第一项争议焦点。《分配结论》确定合伙利润为520万元，但原告朱昌权、董伦未签字认可，故《分配结论》不生效，不能做为确定利润的依据。根据结算清单的记载，合伙经营期间第三人累计向被告付款853.7989万元，三原告主张该款为合伙利润，被告辩称此款为往来款，在计算合伙利润时应扣除结算清单记载的“应剔除事项”对应的款项。结算清单中“应剔除事项”共有八项，逐项分析如下：第一项“2012年11月1日－2013年10月30日承包期限少缴400000元”，被告辩称此款为少缴的承包金，然因原、被告对2012年11月至2013年10月期间的利润已经进行结算，且利润分配后尚有余额，应推定此期间的合伙账务已经结算完毕，如有遗漏账目未结算，被告应提供证据加以证明，被告未能举证，应承担举证不能的后果；第二项“2007年－2011年（租用）林（宣梓）挖机租金29个月1015000元”，对此被告申请证人阮加康作证，阮加康虽陈述合伙经营期间被告自行调来挖机，但其对挖机台班数、租金标准并不清楚，故该证言难以达到被告证明目的；第三项“2012年1－10月（租用）林（宣梓）挖机租金322520元”，该款有原始凭证为证，本院予以认定；第四项“2008年林（宣梓）为白云石厂代缴资源价款500000元”，被告辩称该款系第三人归还给其个人的借款，对此周立兵的陈述与被告一致，被告还提供借款单复印件佐证。从借款单复印件记载的内容来看，借款是由马集采石厂出借给第三人，因两家采石厂均是合法成立的企业，故应当有规范的财务制度，对该笔借款应在会计账册中做相应记载，并保留原始凭证，但是被告和第三人均不能提供会计账册和原始凭证，仅凭借款单复印件和周立兵的陈述不能证明双方存在借款事实；第五项“补马集行管人员工资105600元”，根据周立兵的陈述，第三人并未核对该款的实际支出情况，扣款仅仅是依据被告的单方陈述。被告虽提供阮加康的证言为证，但阮加康的陈述较为模糊，无法推算该项支出的实际发生额，对此被告亦应承担举证不能的后果；第六项“补马集行管人员工资105600元”、第七项“架电等公共费用211868元”、第八项“结账财务往来冲账733000元”，均无原始凭证佐证，仅凭周立兵的陈述亦不能证明相关费用真实发生。上述款项，除第三项外，被告扣除其他款项均缺乏依据。根据被告和第三人签订的《矿山开采加工合作协议书》的约定，双方应每年结算一次，然而双方均不能提供往年结算清单，而上述扣款事项时间跨度较长，在既无往年结算清单，又无原始凭证对照的情况下，双方所核对的利润不能做为原、被告之间的利润分配依据。综上，本院认定，被告自第三人处累计付款853.7989万元，扣除2012年1月至10月期间的挖机租金32.252万元，剩余821.5469万元系合伙利润，被告应按此金额向合伙人分配利润。关于第二项争议焦点。被告作为合伙事务执行人，负有如实报告合伙事务义务。原告董伦退伙前，被告一直陈述合伙亏损，但从结算清单记载的付款情况来看，截止2012年底合伙利润约489万元，2013年全年利润332万余元，依此推算，原告董伦退伙前合伙利润约有655万，由此可见合伙经营不仅不亏损，而且利润丰厚。被告未如实告知合伙利润情况，且退伙时双方亦未进行清算，原告董伦无法获知合伙利润真实情况，只能听取被告的单方陈述。原告董伦退伙时被告仅退还其145万元，这其中有50万元为入伙出资，剩余95万元明显低于退伙前原告董伦应分得的利润，由此可见被告使用了欺诈手段，诱骗原告董伦做出退伙承诺。原告董伦一直不清楚合伙利润真实情况，在本案诉讼过程中经本院追加为原告后始得了解，其现在申请撤销退伙承诺，不超过法定期限，本院予以支持。退伙承诺经撤销后，自始无效，原告董伦依然享有合伙人的权利义务，有权参与合伙利润分配。关于第三项争议焦点，双方主要争议的是徐某某退伙后其合伙份额应如何分配，是归被告一人所有，还是由合伙人平均享有。从2013年11月的利润分配情况来看，被告是按照将徐某某的合伙份额进行平摊后的比例，向原告朱昌权、张义彬分配利润，由此可见，双方已经协商一致，约定徐某某的合伙份额由合伙人平均享有。被告辩称原告张义彬出资未到位，无权要求参与合伙分配。根据原、被告共同签订的合伙协议的约定，合伙人未完全履行出资义务的，应按自动退伙处理。从合伙协议实际履行情况来看，2013年11月合伙人进行利润分配时以及2014年《分配结论》签订时，原告张义彬均作为合伙人参与利润分配，分配比例与约定的出资比例相当，由此可见原告张义彬实际享有合伙人权利，这应视同双方对原合伙协议约定的退伙条件进行了变更，即无论原告张义彬出资是否未到位，其均具有合伙人身份，如出资不到位也不再按退伙处理。徐某某退伙后，原告朱昌权、张义彬、董伦、林宣梓的合伙变更比例为1：1：1：1.4，原告朱昌权、张义彬、董伦应各分得合伙利润186.7152万元（821.5469万元÷4.4）。扣除被告已经支付给原告朱昌权、张义彬的106万元和100万元，被告还应向原告朱昌权、张义彬各支付80.7152万元和86.7152万元。原告董伦退伙承诺出具时，被告共计退还145万元，退伙承诺被撤销后，原告董伦应返还出资50万元，而另外95万元，因不超过2012年11月至2013年10月期间原告董伦应分得的利润，故此款不应在本次利润分配中扣除。将被告应支付的利润与原告董伦应返还的出资相互冲抵后，被告还应支付给原告董伦1367152元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、撤销原告董伦于2013年6月11日出具的退伙承诺；二、被告林宣梓于本判决生效之日起十日内分别给付原告朱昌权80.7152万元，给付原告张义彬86.7152万元，给付原告董伦136.7152万元；三、驳回原告朱昌权、张义彬、董伦超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理47480元，由原告朱昌权负担3600元，原告张义彬负担3537元，原告董伦负担896元，被告林宣梓负担39447元（原告朱昌权、张义彬、董伦已垫付，被告林宣梓在履行本判决给付义务时加付此款）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费47480元（户名：南京市中级人民法院，开户行：农行鼓楼分理处，帐号：03×××76）。审 判 长  屠本俊人民陪审员  秦 勇人民陪审员  徐克模二〇一五年十二月二十一日书 记 员  张煜荻