甘肃省武威市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）武中刑终字第93号原公诉机关甘肃省民勤县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡仲奎，2015年1月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2015年2月17日被逮捕。现羁押于民勤县公安局看守所。辩护人刘文，武威市法律援助中心律师。原审被告人李某，2014年12月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同日被取保候审。民勤县人民法院审理民勤县人民检察院指控原审被告人蔡仲奎、李某诈骗盗窃一案，于2015年8月31日作出（2015）民刑初字第45号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡仲奎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员蔡立斌担任审判长，审判员康永健参加评议，代理审判员田杰主审。甘肃省武威市人民检察院指派检察员蔡林伸出庭履行职务，上诉人蔡仲奎到庭参加诉讼，原审被告人李某对原判认定的事实、证据及量刑等均无异议，申请不参加二审庭审，合议庭依法予以准许。现已审理终结。原判认定，原判认定，（一）、2009年5、6月份，经被告人李某和薛某某联系介绍，被告人蔡仲奎谎称能将苏某之女徐某、刘某某之子王某招录成为军事院校学生，二人信以为真，苏某先后给薛某某办事费用150000元，刘某某先后给薛某某办事费用120000元，薛将其中200000元通过李某转给蔡仲奎，蔡得款后未给苏某、刘某某办事。后经苏、刘二人多次催要，薛某某退还苏某30000元，退还刘某某40000元，蔡仲奎退还给苏某30000元。余款170000元被告人蔡仲奎据为己有。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：1、被害人苏某（女，金昌市金川区人）证言，证明2009年高考结束后，苏某听她女儿说薛某某有关系能帮助她女儿上军校，便与薛某某联系，她按照薛某某的要求先后两次在薛某某的账户上打了150000元。当她女儿未录取到军校，发现上当受骗，便要求薛某某退款。2009年9月份，薛某某给她退款30000元。后经多次催要才得知薛某某把钱给了李某、蔡仲奎。2010年7月份，蔡仲奎妻子和李某给她退了30000元。尚有90000元没有退给她。2、被害人刘某某（女，金昌市金川区人）陈述，证明2009年高考前，她从亲戚处联系上了薛某某，薛某某说有一渠道可帮她的孩子上军校。她按照薛的要求分三次给薛某某汇款120000元。高考提前批录取结束，她的孩子没有被录取，感觉上当受骗，便向薛某某要钱，薛给她退了40000元，并给她说80000元给了李某和蔡仲奎。薛某某打电话要她到武威找李某、蔡仲奎。当她找到薛某某和李某时，他们拿出了蔡仲奎给李某出具的借条。此后，再没有找到李某和蔡仲奎。3、证人薛某某证言，证明2008年，他给李某给了60000元为其儿子办理上军校事宜。高考成绩公布后，他儿子考的分数高，儿子上了军校，但觉得钱白花了。2009年高考结束后，他儿子的同学家长苏某、刘某某等要求他帮忙给引荐一下。他与李某电话联系后，李某说可以，就是须花钱。2009年6月，苏某先后给他汇款150000元，刘某某给他汇款120000元。他先后几次给李某汇款200000元。2009年8月，他给苏某退了30000元，给刘某某退了40000元。苏某、刘某某的孩子上军校的事情未办成，他找到李某要钱，李某说把钱给了蔡仲奎，让蔡办事。后来李某带苏某、刘某某找到蔡仲奎，蔡说钱送出去了，等把钱要回来再退钱。后来蔡仲奎的妻子给苏某退款30000元，蔡再也找不到了。李某也找不到了。尚有80000元没有退还给她。4、收条一张，证明2009年6月24日李某收到薛某某用于给苏某、刘某某办事现金200000元。5、中国农业银行银行卡存款业务回单3张，证明刘某某给薛某某汇款120000元的事实。6、证人李某证言，证明徐某（苏某之女）、王某（刘某某之子）上军校之事，是薛某某找她办的，她没有见过苏某、刘某某。钱是薛某某给她的，她给薛出具了收条。她把收到的钱给了蔡仲奎，她与蔡仲奎算了账，除了事情未办成退掉的钱，蔡尚有她的200000元。2009年10月24日蔡给她出具了一张200000元借条一张。许扬的母亲追的向她要钱，蔡的妻子当着她的面退给许扬30000元。蔡尚有170000元没有退回来。7、借条一张，证明蔡仲奎于2009年10月24日出据给李某借条一张，借款200000元。并注明在此以前的经济账全部付清。8、被告人蔡仲奎在开庭审理过程中对上述事实无异议。并供述，他骗取的钱自己花了。他没有为他人办成上军校的能力。为了让李某相信他，他承诺保证如果事办不成，将钱如数退还。他给李某退了一部分钱，剩余的钱他向李某保证过些日子全部退还，李某被他骗成功了。（二）、2009年3月份，经李某某介绍，被告人蔡仲奎谎称能将张某某女儿、女婿招录至兰州市统计局工作，张某某信以为真，通过李某某先后给蔡仲奎108000元办事费用，蔡得款后未给张某某办事，该款据为己有。被告人蔡仲奎谎称能将张某某妻舅许某甲之女安排至珠海军分区干休所工作，许某甲与张某某信以为真，通过李某某先后给蔡仲奎76000元用于办事，蔡得款后未给许某甲之女安排工作，该款据为己有。2014年6月13日被害人张某某向民勤县公安局报案。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：1、被害人张某某陈述，证明2002年经李某某介绍认识蔡仲奎。其女儿、女婿2004年大学毕业一直无工作，听蔡仲奎说认识许多大领导，可以给别人办事，他便请蔡仲奎帮忙给其女儿、女婿找工作。蔡仲奎答应可以安排到兰州市统计局上班，但须110000元活动经费。2009年6月，他给蔡通过汇款、现金方式给了蔡仲奎108000元。过了一段时间，蔡仲奎打电话给他说，他在珠海军分区有关系，能给大学毕业生安排到部队老干部退休所上班，费用需要80000元。他和李某某觉得是好事，正好他的舅子许某甲的女儿大学毕业无工作。他又通过李某某分两次给蔡仲奎的银行卡上汇了76000元活动费。事后蔡给他出具了借条。直到2011年11月份，蔡答应给孩子找工作之事无着落，发觉上当受骗，他们决定放弃让蔡找工作，开始向蔡要钱。一直到现在一分钱没有要上。因为给许某甲女儿找工作是他通过李某某介绍给蔡仲奎的，工作没有办成，许某甲向他要钱，他没有办法，他给了许某甲76000元。2、证人李某某证言，证明他于2002年认识蔡仲奎，蔡曾帮助别人的孩子找到了工作，非常相信蔡仲奎。2009年张某某让他问一下蔡仲奎，能否给其女儿、女婿找个工作。他和张某某找到蔡，蔡说能把他女儿、女婿安排到兰州市统计局，但需110000元活动费。他和张某某一起将现金50000元给了蔡仲奎。过了几天，张某某又把58000元给了他，他按照蔡仲奎提供的银行卡号汇给蔡仲奎。后来又让蔡补打了借条两张。又过了一段时间，蔡给张某某说在珠海军分区有关系，可以安排毕业生到老干部所上班。张将其舅子许某甲之女找工作的事给蔡说了，蔡说没问题，需要活动费80000元。张某某先后交给他76000元现金，他将该款汇到了蔡仲奎提供的银行卡上。后蔡给他补打了一张50000元的借条，另外20000元有银行凭证。此后，他和张某某一直等蔡仲奎的消息，一直到2011年11月份，让蔡退钱，蔡答应退款并写了保证书，但是一分钱没有拿到。3、借条3张及银行卡汇款回执一张，证明蔡仲奎收到张某某的款后给李某某出具借条的事实。4、被告人蔡仲奎对上述事实供认。并在侦查阶段供述，他骗取的张某某的钱已自己花费了。（三）、2009年7月份，经李某某介绍，被告人蔡仲奎谎称能帮曾某甲之子曾某乙招录为公务员，曾某甲信以为真，交给李某某50000元用于办事，李将48000元转给蔡仲奎。蔡得款后未给曾某甲办事，该款据为己有。2014年11月28日被害人曾某甲向民勤县公安局报案。案发后，从李某某处扣押不当得利款2000元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：1、被害人曾某甲的陈述，证明2009年6月，他的儿子曾某乙大学毕业后没有工作。他曾听李某某说过蔡仲奎在武威人事局有关系，可以帮助找工作。他给李某某说了后，李某某说蔡答应办此事，但需要50000元活动费。他把50000元给了李某某。后来，他一直催问事情怎么办下了，李某某一直说蔡仲奎在办，结果一直到现在，也没有办成，后来听李某某说蔡仲奎把他和张某某的钱都骗走了。他给蔡仲奎打通了几次电话，后来就打不通了。2、证人李某某证言，证明他收到曾某甲给其儿子找工作的活动费50000元的事实及他按照蔡仲奎的要求，从建设银行在蔡仲奎的账户上汇了48000元的事实。3、借条一张，证明2009年3月7日李某某收到曾某甲的50000元后，给曾出具借条的事实。4、借条一张，证明2009年11月1日蔡仲奎收到李某某交给他用于给曾某甲儿子找工作的活动费48000元的事实。5、保证书一份，证明2011年2月8日蔡仲奎给李某某书写的保证，所借李某某现金于2011年3月20日归还。如还不清，承担一切法律责任。6、扣押物品清单，证明从证人李某某处扣押不当得利款2000元。7、被告人蔡仲奎对以上事实供认。并在侦查阶段供述，他骗取的张某某的钱已自己花费，做生意赔了。（四）、2009年5、6月份，经许某乙介绍，被告人李某谎称能将委某某之子委某招录为军事院校学生，需办事费用60000元，委某某信以为真，通过许某乙先付给李某30000元用于办事。李某得款后未给其办事。后经委某某多次催要，李某退还10000元，余款20000元据为己有。2015年2月5日，被害人委某某向民勤县公安局报案。侦查阶段，被告人李某退赔被害人现金20000元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：1、被害人委某某陈述，证明2009年高考前，他听许某乙说有关系能让他的儿子上军校，需60000元活动费。听许某乙说办事的人是李某。他给许给了30000元。最终上军校的事情未办成，许某乙给他退了25000元。2、证人许某乙证言，证明2009年6月2日，他介绍委某某让李某办委某某的儿子上军校的事。当时李某答应只要上了二本分数线，就能上军校。委某某通过他给了李某30000元，但是李某没有把事情办成。李某给他退了10000元，后来他和委某某找李某找不到，他给委某某退了25000元。3、收条一张，证明2009年6月2日，被告人李某收到许某乙现金30000元后给许某乙出据了收条。并注明该款用于给委某某的儿子办事，若办不成，此款如数退还。4、被告人李某在侦查阶段供述，她以给他人孩子帮助上军校为由实施诈骗。她收到许某乙要求给委某某儿子上军校的钱30000元，并写了收条。因委某某的儿子上军校的条件不够，没有给委某某办事。她给许某乙退了10000元，还有20000元没有退。5、扣押清单，证明民勤县公安局从被告人李某处扣押赃款20000元。6、抓捕经过，证明民勤县公安局于2013年9月26日对李某诈骗案立案侦查，2014年12月16日李某在民勤县城北大街被民警抓获。2015年1月20日民勤县公安局将蔡仲奎传唤到案。7、户籍证明，证明被告人蔡仲奎、李某出生时间等基本情况。关于公诉机关对被告人蔡仲奎诈骗许某乙现金50000元的指控，公诉机关提供了被害人许某乙的陈述，证明被告人蔡仲奎诈骗许某乙现金50000元。被告人蔡仲奎及辩护人当庭向法庭提交了被告人李某出具给蔡的借条一张、证明一张，证明2009年11月7日前所有与李某的账全部结清，以此证明蔡仲奎并未实际占有该款，该款实际系李某占有。被告人李某对蔡仲奎出示的借条及证明无异议。综上，认定被告人蔡仲奎诈骗许某乙证明不足，公诉机关的该指控不成立。辩护人关于被告人蔡仲奎未诈骗许某乙的辩护意见成立。综上，被告人蔡仲奎实施诈骗犯罪5次，诈骗他人财物共计402000元。被告人李某实施诈骗犯罪一次，诈骗他人财物共计20000元。案发后，被告人李某退回赃款20000元。上述证据，经当庭质证，各证据来源合法，能够相互印证，原审法院均予确认。原审法院认为，被告人蔡仲奎、李某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，分别为数额巨大、数额较大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的部分事实及罪名成立。关于被告人蔡仲奎的辩护人提出被告人蔡仲奎未与被害人相见，其行为不构成诈骗罪的辩护意见，本院认为，虽然部分被害人未见过被告人蔡仲奎，但是蔡仲奎以非法占有为目的，虚构事实，通过中间人收取被害人数额巨大的财物至案发前尚未退还的事实清楚，证据充分，故对辩护人该辩护意见不予采纳。被告人蔡仲奎、李某如实供述案件事实，可以从轻处罚；被告人李某退赔了被害人的经济损失，可从轻处罚，并可适用缓刑。据此，依照《中华人民要共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蔡仲奎犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元；二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金2000元；三、被告人蔡仲奎尚未退赔的被害人苏某现金90000元，刘某某现金80000元，张某某现金184000元，曾某甲现金48000元，继续追缴。四、从李某处扣押的赃款20000元，发还被害人许某乙。从案外人李某某处扣押的现金2000元，发还被害人曾某甲。宣判后，原审被告人蔡仲奎以“其未与被害人相见，事实认定错误，其行为不构成诈骗罪”为由提出上诉。经审理查明，上诉人蔡仲奎犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。证明上述事实的证据已在一、二审开庭审理时当庭出示并质证，对其证明效力本院均予确认。本院认为，上诉人蔡忠仲奎及原审被告人李某以非法占有为目的，骗取公民合法财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予刑罚。上诉人所持“其未与被害人相见，事实认定错误，其行为不构成诈骗罪”之上诉理由，经查，上诉人蔡仲奎虽与部分被害人未曾见面，但其以非法占有为目的，隐瞒自己不具备办理被害人请托事项的能力，通过中间人收取被害人数额巨大的财物至案发前尚未退还的犯罪事实，有被害人的陈述、证人证言及上诉人的供述等证据予以证明。故对此上诉理由本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，唯在引用法条时遗漏《中华人民共和国刑法》第七十三条第三款，对此应予补正。据此，依照《中华人民要共和国刑法》第二百六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判本裁定为终审裁定。审 判 长  蔡立斌审 判 员  康永健代理审判员  田 杰二〇一五年十二月二十五日书 记 员  张光辉