安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终833号上诉人（原审原告）：郭卫星，男，1971年4月30日出生，汉族，城镇居民，住安徽省广德县。委托诉讼代理人���付明友，安徽付明友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广德县恒基房地产开发经营有限公司，住所地安徽省广德县桃州镇横山南路东三幢办公楼。法定代表人：徐乐斌，该公司经理。委托诉讼代理人：涂中良，安徽华睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：董艺，安徽华睿律师事务所实习律师。上诉人郭卫星因与被上诉人广德县恒基房地产开发经营有限公司（以下简称广德恒基房地产公司）劳动争议一案，不服安徽省广德县人民法院（2016）皖1822民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人郭卫星及委托诉讼代理人付明友，被上诉人广德恒基房地产公司的委托诉讼代理人涂中良、董艺到庭参加诉讼。案件审理期间，双方协��调解未果。本案现已审理终结。郭卫星向原审法院请求判决：1、解除郭卫星与广德恒基房地产公司之间的劳动合同；2、广德恒基房地产公司赔偿郭卫星养老保险损失12084.7元［（6698.43+4686.11）×5÷9+2640+3120］（暂定）；3、广德恒基房地产公司补办2008年11月19日至2011年6月期间、2016年3月25日至合同解除之日的养老保险手续；4、广德恒基房地产公司补办2001年6月21日至合同解除之日医疗保险、失业保险等社会保险手续，不能补办的，赔偿相关损失；5、广德恒基房地产公司支付郭卫星经济补偿金35425.5元［（1977+170）×16.5］；6、广德恒基房地产公司支付郭卫星未签劳动合同2倍工资23617元（2147×11）；7、广德恒基房地产公司支付郭卫星未签无固定期限劳动合同2倍工资128820元（2147×12×5）；8、广德恒基房地产公司支付郭卫星未付劳动合同报酬加付赔偿��68704元（16×2147×2）；9、广德恒基房地产公司支付郭卫星带薪年休假工资12007.9元［2175÷20.83×3×（50+65）］。原审庭审中，郭卫星明确诉请第4项赔偿医疗保险损失为4534元（192个月×1.1%×2147）、失业保险损失为17280元，变更诉请第5项为要求广德恒基房地产公司支付郭卫星双倍经济补偿金70851元。事实与理由：2001年6月21日，郭卫星受聘于广德恒基房地产公司从事保安工作至今，工作已超过10年，未签劳动合同。工作期间，广德恒基房地产公司为郭卫星在2009年7月至2016年3月25日期间办理了养老保险，其他时间未予办理，其他社会保险也未予办理。自2015年4月起，广德恒基房地产公司克扣郭卫星工资至今。郭卫星向广德县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，但未予以处理。广德恒基房地产公司原审辩称：1、郭卫星2006年11月、12月份在广德恒基房地产公司工作，双方无劳动争议。郭卫星于2012年7月1日起在广德华东家私城上班，与广德恒基房地产公司不存在劳动关系。2、郭卫星2014年9月至2015年2月共6个月在广德恒基房地产公司工作，工资按期支付，2015年2月底郭卫星辞职到广德华东大酒店工作，当时广德恒基房地产公司已经补偿郭卫星一个月工资。3、郭卫星2015年2月前在广德恒基房地产公司工作6个月双方无争议，郭卫星在该期限以劳动争议为由主张权利没有事实依据和法律依据。4、郭卫星2015年3月1日至3月31日在广德华东大酒店工作，2015年4月1日后无劳动关系。5、郭卫星无证据证明具体损失数额，故主张赔偿损失没有事实和法律依据。6、郭卫星无证据证明在广德恒基房地产公司工作满一年以上。综上，请求驳回郭卫星的诉讼请求。原审法院审理认定：2006年11月8日，广德恒基房地产公司给郭卫星颁发工会会员证，郭���星在广德恒基房地产公司工作。2009年7月起广德恒基房地产公司为郭卫星购买养老保险至2016年5月，未购买其他社会保险。2012年7月1日起郭卫星分别在广德华东大酒店、广德华东家私城工作，2014年9月至2015年2月郭卫星在广德恒基房地产公司工作。2015年3月1日至3月31日郭卫星在广德华东大酒店工作。郭卫星存折显示其2015年3月份前12个月的平均工资为2147元。2016年7月13日，郭卫星向广德县劳动仲裁委员会申请仲裁，该劳动仲裁委员会不予受理，郭卫星诉至法院。原审另查明：广德华东大酒店、广德华东家私城、广德恒基房地产公司的股东均相同，系关联企业。原审法院判决认为：本案争议焦点一即郭卫星工作情况。郭卫星2006年11月起在广德恒基房地产公司工作，双方形成事实上的劳动关系。虽然从2012年7月1日起郭卫星在广德华东大酒店、广德华东��私城工作，2014年9月至2015年2月回到广德恒基房地产公司工作，2015年3月1日至3月31日又到广德华东大酒店工作，但根据庭审调查及郭卫星、广德恒基房地产公司双方证据显示，广德华东大酒店、广德华东家私城、广德恒基房地产公司的股东均相同，系关联企业，且广德恒基房地产公司已为郭卫星办理2009年7月至2016年5月养老保险，应认定郭卫星是广德恒基房地产公司职工，其到广德华东大酒店、广德华东家私城工作受广德恒基房地产公司指派。争议焦点二即郭卫星的各项诉讼请求。（一）关于郭卫星要求解除与广德恒基房地产公司之间的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故对郭卫星要求解除双方之间劳动关系的诉请予以支持。（二）关于郭卫星要求广德��基房地产公司补办养老保险手续并赔偿养老保险损失12084.7元。因养老保险费缴纳不属于人民法院受理民事诉讼的范围，广德恒基房地产公司已为郭卫星办理2009年7月起至2016年5月止的基本养老保险手续，郭卫星要求广德恒基房地产公司补办2008年11月19日至2011年6月期间、2016年3月25日至合同解除之日的养老保险手续，双方系因缴费年限发生争议，依法属于行政管理范畴，应由社保管理部门处理，故对郭卫星该项诉讼请求不予支持。（三）关于郭卫星要求广德恒基房地产公司补办医疗保险等社会保险手续，不能补办的赔偿损失。用人单位应当为劳动者办理医疗保险，广德恒基房地产公司未依法为郭卫星办理医疗保险，违反法律法规的相关规定，基于医疗保险不能补办的客观事实，对其要求补办的请求不予支持。郭卫星有权要求广德恒基房地产公司赔偿医疗保险社会统筹费用中划入个人账户的损失，但郭卫星未举证证明主张的医疗保险损失客观存在，故对该请求不予支持。（四）关于郭卫星要求广德恒基房地产公司补办失业保险等社会保险手续，不能补办的赔偿损失。失业保险是由用人单位与劳动者共同缴纳社会保险费，在劳动者符合法定条件时领取保险金的一种社会保险制度。我国设立劳动者失业保险制度的目的，是为了使有就业意愿的劳动者在非本人意愿而失业时，能够领取社会保险金，在一定时间内得到基本的生活保障。我国社会保险法对失业保险金领取条件作出了明确规定，失业保险金不属于劳动者离职后的必然损失。广德恒基房地产公司未依法为郭卫星办理失业保险，确已违反我国劳动法律法规，因失业保险不能补办，故对郭卫星要求补办的请求不予支持。郭卫星依法有权向广德恒基房地产公司主张失业保险待遇损失���但郭卫星未举证证明主张的失业保险损失客观存在，故对该请求不予支持。（五）关于郭卫星要求广德恒基房地产公司支付经济补偿金35425.5元。广德恒基房地产公司已为郭卫星办理2009年7月至2016年5月养老保险，但未办理其他社会保险，郭卫星要求解除劳动关系并支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定。郭卫星自2006年11月8日至2015年3月31日在广德恒基房地产公司工作或受广德恒基房地产公司指派工作，双方虽然形成劳动关系的时间为2006年11月，但《中华人民共和国劳动合同法》施行之日为2008年1月1日，故郭卫星主张经济补偿金的起止时间应确定为2008年1月1日至2015年3月31日。郭卫星离职前一年月平均工资为2147元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，广德恒基房地产公司应当向郭卫星支付解除劳动关系经济补偿金2147元/月×7.5个月=16102.5元。（六��关于郭卫星要求广德恒基房地产公司支付未签劳动合同2倍工资23617元。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。该二倍工资中的超出一倍部分属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动者应当自知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内主张。郭卫星于2006年11月8日至2015年3月31日在广德恒基房地产公司工作，其主张未签订劳动合同二倍工资已超过一年的仲裁时效，故对该项诉请不予支持。（七）关于郭卫星要求广德恒基房地产公司支付未签无固定期限劳动合同2倍工资128820元。郭卫星自2006年11月至2015年3月期间在广德恒基房地产公司工作，双方形成劳动关系，虽然双方未签订劳动合同，但自用工之日起已形成事实劳动���系，并自2009年1月1日起视为已订立无固定期限劳动合同，故对该诉请不予支持。（八）关于郭卫星要求广德恒基房地产公司支付未付劳动报酬加付赔偿金68704元。广德恒基房地产公司虽然为郭卫星购买养老保险至2016年5月，但郭卫星无证据证明工作时间至2016年5月止，且郭卫星也未对该主张提供其他证据相佐证，故对该诉请不予支持。（九）关于郭卫星要求广德恒基房地产公司支付带薪年休假工资12007.9元。郭卫星未对该主张提供充足的证据证明，故对该诉请不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉��法》第六十四条之规定，判决：一、解除郭卫星与广德县恒基房地产开发经营有限公司之间的劳动关系；二、广德县恒基房地产开发经营有限公司于判决生效之日起三日内一次性支付郭卫星经济补偿金16102.5元；三、驳回郭卫星的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广德县恒基房地产开发经营有限公司负担。郭卫星不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实不清。郭卫星2001年6月21日到广德恒基房地产公司从事保安工作，工资发放至2015年3月，2015年4月至2016年7月期间广德恒基房地产公司未给郭卫星发放工资。2001年6月至2009年6月、2016年6月至8月期间，广德恒基房地产公司未给郭卫星办理养老保险，其中2001年6月至2009年6���郭卫星自己出资办理了社会保险。郭卫星工作期间，广德恒基房地产公司未给郭卫星办理除养老保险外的其他社会保险。原审判决对郭卫星的相关诉讼请求未予支持，适用法律错误。请求二审撤销原判，改判支持郭卫星原审全部诉讼请求。广德恒基房地产公司庭审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。根据原审证据，结合当事人陈述，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。本院认为：本案中，郭卫星诉请判决解除其与广德恒基房地产公司之间的劳动关系，原审已予以判决解除，双方对此均未提出异议，二审予以确认。二审争议焦点为郭卫星原审其他各项诉讼请求应否予以支持。1、关于补办养老保险手续及赔偿养老保险损失。双方就养老保险实际系缴费年限争议，属于行政管理范畴，应由社保管理部门处理，且郭卫星上诉称自己出资办理了相关保险无相应证据证实，原审对郭卫星该项诉讼请求不予支持并无不当。2、关于补办医疗保险、失业保险及赔偿相关损失。医疗保险、失业保险无法补办，郭卫星无相应证据证明医疗保险、失业保险损失情况，原审对郭卫星该项诉讼请求不予支持并无不当。3、关于解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定���除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案系郭卫星诉请判决解除其与广德恒基房地产公司之间的劳动关系，并非广德恒基房地产公司违法解除或者终止劳动合同，因此广德恒基房地产公司应当向郭卫星支付经济补偿金，但郭卫星要求支付双倍经济补偿金不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条规定：“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”本案中，广德恒基房地产公司未给郭卫星办理全部和足额的社会保险，导致郭卫星诉请判决解除劳动关系，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第五条规定的精神，广德恒基房地产公司应当向郭卫星支付经济补偿金。因此，本案经济补偿年限应自郭卫星与广德恒基房地产公司形成劳动关系���计算，而不应自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算，原审对此确定不当，二审予以纠正。根据原审查明事实，郭卫星自2006年11月8日至2015年3月31日在广德恒基房地产公司工作或受广德恒基房地产公司指派工作，工作年限为八年五个月，广德恒基房地产公司应支付郭卫星八个半月工资的经济补偿金。郭卫星主张自2001年6月21日起到广德恒基房地产公司工作，无充分有效的证据证实，不予采纳。郭卫星离职前一年月平均工资为2147元，广德恒基房地产公司应当向郭卫星支付解除劳动关系经济补偿金为18249.5元。4、关于未签劳动合同二倍工资。郭卫星该项诉请已超过一年的仲裁时效，原审不予支持正确。5、关于未签无固定期限劳动合同二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无���定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，广德恒基房地产公司自用工之日起满一年未与郭卫星订立书面劳动合同的，依法视为与郭卫星已订立无固定期限劳动合同。郭卫星主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，与法律规定的条件不符，原审不予支持正确。6、关于未付劳动合同报酬加付赔偿金。郭卫星无证据证明2015年3月以后有实际上班的事实，主张广德恒基房地产公司未付劳动报酬并要求加付赔偿金不能成立，原审对此不予支持并无不当。7、关于带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。……”《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休���10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，广德恒基房地产公司无证据证明郭卫星已享受带薪年休假，郭卫星主张带薪年休假工资符合法律规定，应予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内��职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。……”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。……”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。……”根据原审查明事实，郭卫星自2006年11月8日至2015年3月31日在广德恒基房地产公司工作或受广德恒基房地产公司指派工作，参照上述��企业职工带薪年休假实施办法》相关规定精神，郭卫星自2007年11月8日开始应享受年休假，至2015年3月31日合计应享受年休假天数为36天，现可确定的郭卫星日平均工资为98.71元（2147元÷21.75天），广德恒基房地产公司在已支付郭卫星正常工作期间工资外，尚应增加支付200%的工资报酬，即广德恒基房地产公司应增加支付郭卫星未休年休假工资报酬7107.1元。原审对此不予支持错误，二审予以纠正。综上，原审判决部分法律适用错误，二审予以改判。依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省广德县人民法院（2016）皖1822民初2594号民事判决第一项，即“解除郭卫星与广德县恒基房地产开发经营有限公司之间的劳动关系”；二、撤销安徽省广德县人民法院（2016）皖1822民初2594号民事判决第二、三项，即“广德县恒基房地产开发经营有限公司于判决生效之日起三日内一次性支付郭卫星经济补偿金16102.5元”、“驳回郭卫星的其他诉讼请求”；三、广德县恒基房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付郭卫星解除劳动关系经济补偿金18249.5元、未休年休假工资报酬7107.1元，合计25356.6元；四、驳回郭卫星原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由广德县恒基房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨学军审 判 员 胡继泽审 判 员 魏牟莉二〇一七年十二月五日法官助理 朱 林书 记 员 沈 晔附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日��计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。