北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7771号上诉人（原审原告）：北京爱普优邦科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇黄平路19号院2号7层706。法定代表人：甄连宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢笛，男，北京爱普优邦科技有限公司项目负责人。委托诉讼代理人：乐曲，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蝴蝶互动（上海）信息技术有限公司，住所地上海市浦东新区东方路3601号6号楼406室。法定代表人：凌海，该公司总裁。委托诉讼代理人：张敏纲，男，蝴蝶互动（上海）信息技术有限公司副总裁。上诉人北京爱普优邦科技有限公司（以下简称爱普优邦公司）因与被上诉人蝴蝶互动（上海）信息技术有限公司（以下简称蝴蝶互动公司）服务合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人爱普优邦公司的委托诉讼代理人乐曲、谢笛，被上诉人蝴蝶互动公司的委托诉讼代理人张敏纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱普优邦公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判蝴蝶互动公司赔偿损失126000元和律师费15000元。事实和理由：一审法院认定事实错误。合同约定的协议期限已经到期，而蝴蝶互动公司至今未按合同约定履行付款义务，其已构成违约，应赔偿我方的全部损失；我公司已为蝴蝶互动公司进行了有效的推广，蝴蝶互动公司要求停止推广并非由于我公司的原因，其并未提供任何证据证明我公司的推广存在问题。蝴蝶互动公司辩称，同意一审法院判决，不同意爱普优邦公司的上诉请求和理由。爱普优邦公司没有尽到合同约定义务。爱普优邦公司向一审法院起诉请求：1.判令蝴蝶互动公司支付推广费126000元；2.判令蝴蝶互动公司赔偿因违约给爱普优邦公司造成的全部损失，即爱普优邦公司为蝴蝶互动公司已垫付的推广费126000元及爱普优邦公司支付的律师费15000元，共计141000元；3.本案全部诉讼费用由蝴蝶互动公司承担。一审法院认定事实：2016年4月7日，蝴蝶互动公司（甲方）与爱普优邦公司（乙方）签订《网络推广服务协议》。该协议第二条“乙方权利义务”主要约定：乙方为甲方在乙方平台或百度平台上提供推广宣传，时间为自2016年4月7日起至2016年12月31日止。协议第三条“费用支付”主要约定：1.推广方式。乙方在本协议项下的合作通过CPT形式，向甲方提供推广服务；CPT位置经双方协商选定为百度云-发现banner安卓，周期为7天。2.推广费用及支付。甲方确定本协议项下投放的推广费为126000元。甲方应在乙方进行推广服务之前将上述推广费用全额支付给乙方；若甲方逾期支付的，则乙方有权单方书面通知甲方解除本协议，并赔偿乙方由此遭受的所有损失。协议第四条“违约责任”约定：1.任何一方如有违约行为，守约方有权以通知要求对方纠正其违约行为并采取及时有效的措施消除违约后果；若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后五个工作日内未纠正其违约行为，守约方有权以书面通知的方式提前终止本协议，并保留向违约方追索因违约方之违约行为而致守约方损失的权利。同时，守约方除有权追究违约方因一般违约产生之侵权赔偿外，除本合同有另行约定的，守约方还有权以本协议已实际履行的天数*所产生之总推广费用的0.1%作为一般违约金，追究违约方之违约责任。2.如签约后甲方未能在本协议规定的时间内支付乙方推广费的，每逾期一天，应向乙方支付逾期付款部分金额的0.1%作为违约金；如逾期支付超过十个工作日的，乙方有权以书面通知的形式单方面解除本协议，要求甲方支付推广费及违约金，并赔偿乙方由此遭受的所有损失。协议签订后，双方协商确定爱普优邦公司为蝴蝶互动公司的产品进行推广宣传的具体期间为2016年4月22日至2016年4月29日。2016年4月21日，双方经协商同意由爱普优邦公司向百度平台垫付推广费126000元。当日，爱普优邦公司向北京百度网讯科技有限公司支付126000元。2016年4月22日，爱普优邦公司对蝴蝶互动公司提供的产品进行网络推广，因爱普优邦公司的原因，致使推广链接出现错误。本案庭审中，爱普优邦公司称其发现链接错误后，及时采取措施并继续进行推广，但因蝴蝶互动公司提出更换新产品，故自2016年4月23日起未再提供推广服务；蝴蝶互动公司对此陈述不予认可，并称其发现链接错误后，及时通知爱普优邦公司决定停止推广。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，爱普优邦公司、蝴蝶互动公司签订的《网络推广服务协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，蝴蝶互动公司应于爱普优邦公司进行推广服务之前支付全部推广费用，但经爱普优邦公司、蝴蝶互动公司协商，双方同意由爱普优邦公司先行垫付推广费用，后爱普优邦公司在进行推广服务时，因其自身原因，导致链接出现错误，对此，爱普优邦公司应承担相应的违约责任。爱普优邦公司主张其在发现链接错误后，及时采取措施并继续进行推广，后因蝴蝶互动公司提出更换新产品，故其之后未再提供推广服务，但其提供的证据并不足以证明其所主张的事实，故对爱普优邦公司的陈述法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现爱普优邦公司以蝴蝶互动公司逾期未支付推广费用为由，主张蝴蝶互动公司构成违约，并据此要求蝴蝶互动公司赔偿推广费损失及律师费损失共计141000元，事实及法律依据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告北京爱普优邦科技有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院补充查明：蝴蝶互动公司与爱普优邦公司就2016年4月22日产品网络推广活动暂时下线的事实均认可。爱普优邦公司诉讼期间提交了双方业务人员通过网络通讯平台的沟通联系记录，双方对该记录的真实性均予以认可。根据该记录内容，蝴蝶互动公司在其产品推广之初，确实提出过链接出错的问题，爱普优邦公司经与实际推广人进行反馈后，答复蝴蝶互动公司链接已经修复，其后蝴蝶互动公司未再提出推广活动是否存在技术问题，双方认可当日推广活动暂时下线，下线具体原因未予明确。之后，双方就继续履行及付款问题多次进行沟通，蝴蝶互动公司提及更换推广产品，也同意按照合同约定进行付款，但双方历经数月往来沟通，蝴蝶互动公司以其公司内部审批等原因未支付款项，也未见提交所谓更换的推广产品。蝴蝶互动公司在二审中提交一份数据表作为新证据，欲证明推广产品下线是存在不能支付的情况，爱普优邦公司未予解决，没有履行合同义务。爱普优邦公司以证据为单方制作为由，对真实性、合法性、关联性均不予认可。因该数据表所显示的数据内容，与蝴蝶互动公司的证明目的不能形成直观判断，且系当事人单方制作，故本院对其证明力不予认定。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应按照诚实信用原则，全面依据合同约定履行合同义务。本案中，爱普优邦公司与蝴蝶互动公司签订的《网络推广服务协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规等强制性规定，合法有效。按照合同约定，爱普优邦公司为蝴蝶互动公司的产品在己方或百度平台提供推广宣传服务，蝴蝶互动公司在推广服务前负有支付全部推广费用的义务。根据双方认可的事实，爱普优邦公司已将蝴蝶互动公司的产品在百度平台进行了提供，履行中出现的链接技术问题，爱普优邦公司已经答复蝴蝶互动公司予以解决，之后蝴蝶互动公司并未就此提出异议；蝴蝶互动公司在诉讼中提出的履行中存在的支付问题，在推广宣传暂时下线后，根据双方的沟通联系记录记载，爱普优邦公司明确该问题并不存在，蝴蝶互动公司亦未进一步提出异议，且双方沟通中反映出蝴蝶互动公司有更换推广宣传产品的意思表示。根据双方合同约定，蝴蝶互动公司如果需要更新、更改推广宣传的产品，应当提前5个工作日书面通知爱普优邦公司，并提交替代的推广宣传材料。但是，除在双方业务人员沟通记录中，蝴蝶互动公司有更换推广宣传产品的意思表示外，蝴蝶互动公司未提供证据证明其已按照合同约定，通知爱普优邦公司更换推广宣传产品。蝴蝶互动公司在二审中提出的推广活动中存在的“在线支付不能”抗辩主张，并没有提供可以证实该事实成立的相关证据。当事人对自己的主张有义务举证予以证实。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蝴蝶互动公司提出的“在线支付不能”问题，没有证据予以证实,其应承担举证不能的不利后果;履行中出现链接技术问题，在爱普优邦公司答复予以解决后，蝴蝶互动公司未再提出异议，应视为该技术问题爱普优邦公司已经予以解决，不能构成合同未能履行的原因，爱普优邦公司不应承担合同未能继续履行的不利后果。根据合同约定，蝴蝶互动公司负有先履行之付款义务，在没有证据证实爱普优邦公司未履行合同义务的情况下，爱普优邦公司主张蝴蝶互动公司履行付款义务，支付推广服务费126000元，具有合同及法律依据，本院予以支持。一审法院以履行中出现的链接错误问题，认定应由爱普优邦公司承担违约责任，属于认定事实有误，本院予以纠正。爱普优邦公司主张赔偿其支付的律师费，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，爱普优邦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初1539号民事判决；二、蝴蝶互动（上海）信息技术有限公司于本判决生效后七日内支付北京爱普优邦科技有限公司126000元；三、驳回北京爱普优邦科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3120元，由北京爱普优邦科技有限公司负担332元（已交纳），蝴蝶互动（上海）信息技术有限公司负担2788元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费3120元，由北京爱普优邦科技有限公司负担332元（已交纳），蝴蝶互动（上海）信息技术有限公司负担2788元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 张兰珠审 判 员 张 琦二〇一七年十二月十八日法官助理 何 悦书 记 员 杜宏艳书 记 员 邓文静