广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2015）中一法刑一初字第1545号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人陈伟明（绰号“猪仔”），男，1971年6月28日出生于广东省普宁市，汉族，小学文化，个体经商，户籍所在地珠海市香洲区）。因本案于2015年4月10日被羁押，同年4月11日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人朱建辉，广东维纳律师事务所律师。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2015〕2103号起诉书指控被告人陈伟明犯非法经营罪，于2015年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员陈雪珠出庭支持公诉，陈伟明及其辩护人朱建辉到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2015年2月开始，被告人陈伟明为牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可的情况下非法销售雪茄烟，并雇请陈某1（另案处理）协助其收发雪茄烟。同年4月10日，公安人员在中山市三乡镇塘敢市场附近将陈伟明抓获，并在塘敢市场C1B3铺内缴获雪茄烟1300盒（价值人民币4734075元）。随后，公安人员在三乡镇平东村东峻华庭附近将陈某1抓获，并在三乡镇平南村怡福阳光花园B28、29商铺内缴获雪茄烟1022盒（价值人民币2690853元）。归案后，陈伟明如实供述上述事实。公诉机关提交了物证，书证，证人证言，被告人的供述及辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，视听资料等证据证明上述指控。公诉机关据此认为，被告人陈伟明未经许可擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。陈伟明有坦白情节，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人陈伟明对非法经营雪茄烟的事实没有异议，辩称缴获的雪茄烟实际市场价格明显低于鉴定结论，请求查清事实。辩护人辩称：1、涉案的雪茄烟均能在市场上购买，市场价格明显低于鉴定结论，且市场价格亦高于陈伟明批发购入的实际价格，应当按照陈伟明的供述，认定涉案金额为320270元。2、没有证据证实陈伟明已经将涉案雪茄烟出售，因此本案属于犯罪未遂。经审理查明：2015年2月开始，被告人陈伟明在未取得烟草专卖许可的情况下，擅自非法销售雪茄烟牟取非法利益。期间，陈伟明雇请陈某1（另案处理）协助其收发雪茄烟。同年4月10日，公安人员在中山市三乡镇塘敢市场附近将陈伟明抓获，并在塘敢市场C1B3铺内缴获雪茄烟1300盒（价值人民币4734075元）。随后，公安人员在三乡镇平东村东峻华庭附近将陈某1抓获，并在三乡镇平南村怡福阳光花园B28、29商铺内缴获雪茄烟1022盒（价值人民币2690853元）。归案后，陈伟明如实供述上述事实。上述犯罪事实，有以下证据证明：1.抓获经过，证明2015年1月初，公安机关根据举报掌握了被告人陈伟明等人非法经营雪茄烟的线索，后展开侦查。同年4月10日，公安人员在中山市三乡镇塘敢市场附近将陈伟明抓获，并在塘敢市场C1B3铺内缴获雪茄烟一批。随后，公安人员在三乡镇平东村东峻华庭附近将陈某1抓获，并在三乡镇平南村怡福阳光花园B28、29商铺内缴获雪茄烟一批。2.搜查证、搜查笔录及扣押物品清单，证明公安人员抓获被告人陈伟明后，在陈伟明的引领下，到中山市三乡镇塘敢市场C1B3铺、三乡镇平南村怡福阳光花园B28、29商铺搜查并扣押雪茄烟一批。3.广东省中山市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单（附物证照片）及随案移交物品清单，证明2015年4月10日下午3时许，中山市烟草专卖局联合中山市公安局三乡分局对中山市三乡镇塘敢市场C1B3铺进行执法检查，查获商铺内的五个品种共1300盒卷烟，当天下午4时许，上述联合执法人员对中山市三乡镇平南村怡福阳光花园B28、29商铺进行执法检查，查获商铺内的五个品种共1022盒卷烟。被告人陈伟明当场承认上述被查获的卷烟系其所有。4.中山市烟草专卖局出具的证明，证明缴获的雪茄烟除GOLDsumatia（雪茄烟、1×25）可以在广东省卷烟产品鉴别检验管理系统内查清品牌规格外，其余涉案雪茄烟均无法查清品牌规格。5.广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明，证明涉案雪茄烟GOLDsumatia（雪茄烟、1×25，条包条形码7610123903619）建议零售价为13.67元/支；SWEETSFILTER（雪茄烟、5×10，条包条形码7610123903558）、villigerPREMIUMno1SUMATRA（雪茄烟、5×5，条包条形码7610083322512）、villigerPREMIUMno3SUMATRA（雪茄烟、1×25，条包条形码7610083310069）、villigerPREMIUMno6SUMATRA（雪茄烟、5×10，条包条形码7610083046524）、villigerPREMIUMno7SUMATRA（雪茄烟、5×5，条包条形码7610083215517）、villigerPREMIUMno8AROMATIC（雪茄烟、5×5，条包条形码7610083220511）、TUBESbiasil（雪茄烟、3×3，条包条形码4004018602238）、villigerPREMIUMVANILLAFILTER（雪茄烟、10×10，条包条形码4069400343601）、MOODSFILTER（雪茄烟、10×5，条包条形码4004018922701）的条包条形码均不在国家烟草专卖局现行卷烟价格目录内，建议零售价均为79.21元/支。6.中山市三乡镇价格认证中心出具的关于SWEETSFILTER（雪茄烟、5×10）等的补充价格鉴定结论书、关于villigerPREMIUMVANILLAFILTER（雪茄烟、10×10）等的补充价格鉴定结论书，证明涉案雪茄烟共价值人民币7424928元。7.广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告及退样证明，证明中山市烟草专卖局将涉案的10种香烟送检，经检验，其中送检的GOLDsumatia（雪茄烟、1×25，条包条形码7610123903619）、SWEETSFILTER（雪茄烟、5×10，条包条形码7610123903558）为真品雪茄烟；其余送检的8种雪茄烟因没有实物对照样本，无法检验。8.证人陈某2的证言及辨认笔录，证明2014年6月，其将中山市三乡镇塘敢市场C1B3铺租给老乡陈伟明做仓库。9.证人陈某1的证言及辨认笔录，证明2015年2月开始，经营走私雪茄烟的堂哥陈伟明聘请其帮忙开车运货。每次陈伟明会通过电话指挥其到上家处或仓库拿货，之后让其到指定地点与下家交易，货款陈伟明自行与上、下家交割。拿货、送货的种类、数量及交易地点均由陈伟明在电话中说明。一般送货的交易地点在三乡镇附近的高速公路路口，方便交易后逃离现场。有时候陈伟明会指示其通过物流快递的形式发货给下家。陈伟明有两个仓库，分别是三乡镇塘敢市场C1B3铺、三乡镇平南村怡福阳光花园B28、29铺，其中怡福阳光花园的商铺系其用捡到的身份证承租的。同年4月10日上午，其按照陈伟明的电话指示到阳光花园的仓库取货时被公安人员抓获。公安人员对仓库进行搜查，缴获了1批雪茄烟。公安人员在两处仓库缴获的2322盒雪茄烟共10个品种。10.被告人陈伟明的有罪供述，供称其从2015年开始，在未取得许可的情况下，租赁了三乡镇塘敢市场C1B3铺、三乡镇平南村怡福阳光花园B28、29铺作为仓库，非法经营进口雪茄烟，并雇请陈某1帮忙收货、送货。同年3月30日，其向深圳市的下家蔡先生销售了2箱雪茄烟，向广州的吴先生销售了1箱雪茄烟。同年4月10日，公安人员将其抓获，并对两个仓库进行搜查，缴获了2322箱雪茄烟。以上证据经庭审质证，本院予以确认。控辩双方争议的焦点，综合评判如下：1、关于本案涉案金额的问题，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；无法查清销售或者购买价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，辩护人虽然在案件审理过程中向本院提交了与涉案雪茄烟类似的10种雪茄烟样品及购买发票，用以证实与涉案雪茄烟同类产品的市场价格，但根据我国烟草专卖管理制度，凡合法进口的外国品牌雪茄烟，必须在条、盒包装上以标准中文简体字（以下简称中文）标注生产企业名称、生产国、卷烟类型及烟支数量、“吸烟有害健康”中文警句、“由中国烟草总公司专卖”和焦油及烟气盐碱量等，并纳入全国烟草行业卷烟生产经营决策管理系统管理。凡不符合上述规定的，应当认定在我国境内没有合法销售渠道。本案公安机关查获的涉案雪茄烟与辩护人所提交的10种雪茄烟外包装标识均不符合上述要求，且除GOLDsumatia（雪茄烟、1×25，条包条形码7610123903619）外，其余雪茄烟的产品条码均不在国家烟草总局现行卷烟价格目录内，可以认定上述9种雪茄烟均未依法进入我国市场销售，辩护人提供的市场销售价格证据合法性存疑，不能作为本案定案的依据。被告人所提涉案雪茄烟的购买、销售价格没有其他证据予以佐证，本院不予采信。因此，本案属于无法查清销售或者购买价格的情形，依法应当按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算涉案雪茄烟的金额。2、关于本案是否属于犯罪未遂的问题，经查，被告人陈伟明归案后供称其曾经通过物流形式向深圳市、广州市的下家销售雪茄烟，证人陈某1的证言证实其按照陈伟明的指示多次到三乡镇附近的高速公路出入口交易雪茄烟，并通过物流托运的形式销售雪茄烟，上述证据能相互印证，可以认定陈伟明已经实施了非法销售雪茄烟的行为，属于非法经营犯罪既遂，本院对辩护人所提该意见不予采纳。本院认为，被告人陈伟明无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。非法经营的香烟依法予以没收。陈伟明有坦白情节，依法可以从轻处罚。公诉机关指控陈伟明犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人及辩护人所提辩解辩护意见经上述分析，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人陈伟明犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2025年4月9日止。罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、缴获的雪茄烟2322盒依法予以没收。(由扣押物品的中山市公安局三乡分局依法处理。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄剑烽人民陪审员  余蔚杰人民陪审员  刘淑珍二〇一五年十二月十六日书 记 员  黎姗姗沈泉