广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终19030号上诉人（原审被告）：广州市金鼎广铝装饰工程有限公司，住所地广州市荔湾区鹤洞路151号之一。法定代表人：李士琪，职务总经理。委托诉讼代理人：胡坤昆，广东盛博信成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张显立，男，1971年9月17日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：林闻娥，国信信扬（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平市华兴建筑装饰工程公司，住所地开平市沙塘镇沙塘圩东区49号。法定代表人：曹伟强。被上诉人（原审被告）：广州市城市建设开发有限公司，住所地广州市天河区珠江新城西路5号广州国际金融中心15楼自编号01。法定代表人：林昭远，职务董事长。委托诉讼代理人：陈宝团，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴兵山，广东格林律师事务所律师。上诉人广州市金鼎广铝装饰工程有限公司（以下简称金鼎公司）因与被上诉人张显立、开平市华兴建筑装饰工程公司（以下简称华兴公司）、广州市城市建设开发有限公司（以下简称广州城建公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金鼎公司上诉请求：l.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费全部���金鼎公司、华兴公司、广州城建公司承担。事实和理由：一、华兴公司与张显立之间签订的合同《包工合同(制作安装)》的性质应当认定为一般承揽合同，按照一般承揽合同的要求分担各自的责任和义务。即使认定华兴公司与张显立之间的合同为无效工程施工合同，亦是华兴公司及张显立的故意行为而导致，所产生的责任和后果应由其白行承担，违法人更不应当自违法行为中获利,张显立自此合同所获得利润应当扣减，其聘用工人的医疗费应自行承担，不应包含在工程款中。二、张显立与华兴公司之间的关系与我公司无关，我公司不应当承担任何责任。张显立亲笔承诺所欠款项属于其与华兴公司之间的债权债务，与我公司无关。三、我公司己将应支付给华兴公司的工程款支付完毕。工程所涉工程款初审工程造价17617212.87元，我公司至今收到发包方支付的工程款16331200���。已支付给华兴公司17758434.57元(其中部分是华兴公司停工后我公司代垫的款项)，不存在尚欠华兴公司工程款。四、现华兴公司法定代表人不知去向，华兴公司事实上停止营运，张显立明显是为了转嫁责任和损失。张显立辩称，一、张显立与华兴公司签订的《包工合同（制作安装）》属于建设工程施工合同，一审法院认定事实清楚正确。二、金鼎公司对华兴公司违法分包给张显立是知情的，但没有解除与华兴公司的合同，而是允许其违法分包，所以金鼎公司应当承担连带责任。三、金鼎公司违法分包给没有施工资质的华兴公司，导致了华兴公司后来的违法分包以及欠付工程款的情况出现，金鼎公司对此具有过错，并且金鼎公司没有支付剩余拖欠的工程款，因此金鼎公司对欠付工程款承担连带责任。广州城建公司辩称，同意一审判决。我方与张显立不具有合同关系，根据合同相对性原则我方不应当对其承担任何责任。华兴公司经本院依法传唤，未到庭参与诉讼及提交书面意见。张显立向一审法院起诉请求：1.判令华兴公司向张显立支付工程款29498.06元及逾期利息（利息以29498.06元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，从2013年12月27日起，计算至还清之日止，暂计至2016年6月6日，逾期利息为4423.50元。2.判令金鼎公司对华兴公司拖欠张显立的工程款承担连带责任，广州城建公司在欠付工程价款范围内对张显立承担责任。3.本案诉讼费由华兴公司、金鼎公司、广州城建公司承担。一审庭审中，张显立请求变更上述第1项诉讼请求为：判令华兴公司向张显立支付工程款58669.12元及逾期利息（逾期利息以58669.12元为基础，按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，从起诉之日起计，计算���还清之日止）。一审法院认定事实：金鼎公司（作为发包单位）与华兴公司（作为承包单位）签订《承包合同》，约定由华兴公司承包番禺中心城区南区4-2地块项目（一期）幕墙及铝合金门窗工程，承包范围：根据业主提供的施工图，完成番禺中心城区南区4-2地块项目（一期）幕墙及铝合金门窗工程的材料采购、运输、制作、安装、工程验收、产品保护、保修工作。工程合同工期为200日历天，实际开工日以业主（即广州城建公司）的开工指令签发之日起计，承包方需在合同工期内将工程施工项目按要求完成。工程造价暂按发包方与业主签订的合同总价（16134502.13元，最终以结算价为准）收取3%的管理费后分包给承包方。华兴公司在合同落款处加盖公章，签订日期为2011年11月19日，而金鼎公司的签订日期为2012年11月21日。2012年11月13日，华兴公���与张显立签订《包工合同（制作安装）》。约定，由张显立承包番禺中心城区南区4-2地块一期项目玻璃幕墙、钢结构、铝格珊（含屋顶部分）、玻璃光棚、铝单板幕墙安装工程（按总体工期完成），以包工形式交给张显立进行制作安装。结算单价为：1、明框玻璃幕墙（含无框地弹门）制作安装费95元/㎡；2、玻璃雨蓬、光棚制作安装费135元/㎡（按展开面积计算）；3、铝合金格珊、雨棚、天面铝合金格珊制作安装费80元/㎡（按展开面积计算）；4、公建楼外立面装饰格珊（含钢架）制作安装费20元/㎡；5、天面焊钢梁包铝板制作安装费90元/㎡；6、幼儿园、公建明框玻璃幕墙楼层铝板制作安装费55元/㎡；7、现场发生签工甲方给予现场项目经理签字确认的工日支付150元/日。工程支付和结算方式：本工程按每3栋楼施工节点进度进行支付工程进度款。乙方进场后第一个月可���借生活费（每个现场施工工人按30元/天），暂借生活费在第一次工程进度款中扣除，以后施工不再借用生活费用。每3栋楼每个施工进度节点完成后，按照此施工段落完成的实际工程量甲方支付乙方该部分工程款的80%，工程全部完工按合同总价付至80%，工程经建设单位、监理单位、有关政府管理部门验收合格后，甲方付至实际完成工程量90%给乙方；工程验收后双方办理好工程结算，甲方付至工程总结算价95%给乙方，留5%作为本工程保修金保修期为一年从验收日计算。2013年11月1日，广州城建公司对位于番禺中心城区4-2地块1#-18#住宅楼进行了验收并出具《建筑工程竣工验收报告》。一审诉讼中，张显立为证明双方已就涉案工程进行了结算，提交了华兴公司与张显立签署《建筑工程（预）结算表》，该表中载明：结算表右上角打印��期为2013年12月份，工程款合计1014855.12元，按95%支付工程款为964112.36元，特殊时工为17400元和10000元，工人受伤医药费7017元，已支付763765元，本期应支付工程款234764.36元。该表显示，上述部分数据以手写的方式进行了涂改，其中“按95%支付工程款为964112.36元”改为“按100%支付工程款为1014855.12元”、“已支付763765元”改为“990276元”，“本期应支付工程款234764.36元改为58996.12元”。该表下方有“开平市华兴建筑装饰工程公司”打印字样但没有加盖公司印章，打印日期显示为2013年12月27日。审核人吴燕、陈蕴琦、编制胡蓉在表中签名确认。另，曹卓文以复核人的身份于2014年12月31日在该表进行签名确认，吴燕亦在该表下方再次签名确认并注明上述落款时间。张显立陈述称，由于已过一年的验收期，故将要支付的工程款由原来的95%变更为100%，我方将结算��交给胡蓉和吴燕，但具体是谁涂改的我方不清楚，我将结算表给胡蓉和吴燕。金鼎公司认为其不是合同当事人，对《建筑工程（预）结算表》的真实性无法确认，而且该证据是张显立单方提供的，未有得到华兴公司的确认，且该结算表上多次涂改、添加，证据形成的跨度时间太长，签名的前后时间不一致；广州城建公司认为结算表没有华兴公司的盖章确认，不符合结算的程序，签名人的身份也不清楚，即使签名属实也没有相关的授权。结算表的时间一个是2013年，一个是2014年，时间不一致，且表上有涂改的痕迹，即使是按照张显立所说的达到100%的工程款支付条件，也应该是由张显立提供证据予以证明。为证明曹卓文是华兴公司员工，张显立向一审法院提交了张显立与华兴公司签订的《补充协议》，协议下方的落款处盖有华兴公司印章及曹卓文的签名��金鼎公司认为无法证明曹卓文是华兴公司的员工身份，只有提供劳动合同或社保资料才可以证实。广州城建公司对补充协议的真实性不予确认，认为该协议也没有显示曹卓文有权结算，而且提到的项目也并非是案涉项目，与本案无关。为证明胡蓉是金鼎公司的员工，张显立向一审法院提交了《关于理顺可逸江畔一期铝窗维修工作的专题会议纪要》（以下简称《会议纪要》）（2015年8月18日）。该《会议纪要》中载明：胡蓉是金鼎公司的与会人员代表。金鼎公司认为胡蓉原是华兴公司的员工，大概在2015年左右才入职我司。广州城建公司认为胡蓉在2015年8月18日是金鼎公司的员工，但不代表2013年11月胡蓉是金鼎公司的员工，也没有相关的授权，证明其是代表金鼎公司结算。为证明华兴公司的工程结算习惯，张显立提交了三份《建筑工程（预）结算表��（时间分别是2014年4月22日和5月26日），上述结算表显示，工程名称分别为：大学城工地、大学城19-21栋、大学城星汇文华项目DS1703地块外墙装饰工程（19栋），施工班组为张显立，表下方均有吴燕、曹卓文的签名，而华兴公司并未加盖公章。金鼎公司和广州城建公司对上述结算表均有异议，认为与本案无关，不予确认。因工程结算后，华兴公司至今未结清剩余工程款，张显立遂诉至一审法院，要求解决。一审法院认为：张显立作为自然人，虽系涉案工程的实际施工人，但没有施工资质，其与华兴公司之间履行的建设工程施工合同违反了法律和行政法规的强制性规定，应为无效。建设工程施工合同归于无效，但张显立实际就涉案工程进行了施工，已施工的工程也已交付华兴公司并已进行结算，根据权利对等原则，华兴公司仍应向张显立支付工程款。因华兴公司没有到庭应诉也没有举证，故只能根据张显立提供的证据进行审查。张显立主张其承建的涉讼工程已完工及已投入使用并结算，提供了华兴公司与张显立签署的《建筑工程（预）结算表》予以证实。首先，从该证据反映，虽然华兴公司没有加盖公司印章，但有吴燕、陈蕴琦、胡蓉及曹卓文等人的签名确认，这与张显立提供的另外三份《建筑工程（预）结算表》（时间分别是2014年4月22日和5月26日）相印证，证明只要有公司代表的签名确认，无需公司盖章亦视为华兴公司对工程量和工程款的确认。其次，该结算表上的涉案工程金额虽然进行了涂改，但从涂改的情况来看，涂改的数额主要是由“按95%支付工程款支付”改为“按100%支付工程款支付”，“已支付的工程款数额”是比原数额增加了，且两次数额确认的时间分别是2013年12月27日和2014年12月31日，也就是说，双方在上次结算后事隔一年后又进行了第二次的重新核算，除因支付了部分工程款而在数额上作了相应的修改和确认外，还针对双方约定的关于5%的工程保修金相应所作的修改，这是符合双方签订的《包工合同（制作安装）》中关于保修期为一年的约定，在保修期届满的情况下，双方依据约定在原数额基础上进行了相应的修改也符合情理，金鼎公司和广州城建公司虽对上述证据提出异议，但未能提供有力的证据予以推翻，亦未能证明华兴公司已支付涉案工程款的事实，因此，对于张显立提供的结算表予以采信。关于剩余工程款的数额问题。张显立原主张华兴公司拖欠工程款29498.06元，并在起诉状中陈述：“被告金鼎公司曾向张显立支付29498.06元工程款，即尚拖欠工程款29498.06元。“其后庭审过程中，张显立又以金鼎公司不承认支��上述工程款为由，而申请变更诉讼请求，要求按原数额即58996.12元追讨。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”因张显立对金鼎公司的还款事实陈述前后矛盾，其又未能提供证据证明其主张，故确认华兴公司尚欠张显立工程款为29498.06元。华兴公司拖欠张显立工程款未及时清偿，已构成违约，应承担违约责任。张显立主张华兴公司支付利息，自2016年7月4日起至实际清偿之日止的请求合理合法，予以支持。但对于要求按照中国人民银行同期贷款利率6.15%的标准计算的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律��题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因张显立、华兴公司未就利息计付标准进行约定，故张显立主张上述欠款的逾期利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准进行计息，经查，中国人民银行公布的2016年同期同类贷款利率为4.35%，故张显立请求按6.15%的标准计算偏高，不予支持，并予以调整。金鼎公司是涉案工程的转包人，张显立要求金鼎公司对华兴公司的债务承担连带责任的诉讼请求有理，予以支持。因张显立未提供任何证据证实广州城建公司与涉案工程存在合同的关系，张显立要求广州城建公司承担责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。华兴公司经一审法院传票传唤无到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，于2017年5月23日作出如下判决：一、开平市华兴建筑装饰工程公司与广州市金鼎广铝装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向张显立连带支付工程款29498.06元及逾期利息（逾期利息以29498.06元为本金，自2016年7月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至欠款清偿之日止）；二、驳回张显立的其他的诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定���加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1275元，由张显立负担634元，由开平市华兴建筑装饰工程公司与广州市金鼎广铝装饰工程有限公司共同负担641元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中,金鼎公司向本院提交了以下证据,张显立出具的《承诺书》，其中主要内容是：张显立收到金鼎公司受开平公司委托支付的施工安装费29497.75元，本次收款仅是开平公司委托金鼎公司在大学城项目本期收款中代为支付开平公司所欠款项的一半，本人承诺其余所欠款在公司收到番禺4-2项目结算款后再向开平公司追收，其债权债务与金鼎公司无关。同时本人承诺本次收款将全部用于支付参与项目施工的工人工资。该证据拟证明为了避免工人的现场闹事，金鼎公司代华兴公司支付了一半的工程款，且张显立自己承诺收到该笔费用后，债��债务与金鼎公司无关。张显立确认该证据的真实性，并表示由于为了尽早拿到工程款，所以被迫在该承诺书上签名。张显立向本院提交一张施工出入证明，其中有金鼎公司的公章，拟证明金鼎公司是案涉工地的实际管理人。金鼎公司表示：不确认该出入证上的公章是其公司所加盖。二审中,双方当事人共同确认以下事实:1.张显立与金鼎公司之间没有合同关系；2.除承诺书中之款项，金鼎公司未向张显立支付过争议工程的款项。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：（一）本案法律关系的定性；（二）争议款项的承责主体。关于本案法律关系的定性问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”而建涉工程施工合同是指基本建设工程承揽合同，合同标的仅限于基本建设工程，即主要作为基本建设工程的各工程的各类建筑物、地下设施附属设施的建筑。本案中，华兴公司与张显立签订的《包工合同（制作安装）》所约定的内容是华兴公司以包工形式将争议项目中玻璃幕墙、钢结构、铝格珊（含屋顶部分）、玻璃光棚、铝单板幕墙安装工程交张显立制作承包，张显立根据华兴公司提出的要求完成制作。因此，案涉合同的主要内容符合承揽合同的法律特征，本案应定性为承揽合同纠纷。一审法院将案由确定为建设工程合同纠纷欠妥，本院予以纠正。因涉案合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院认定合同无效错误，本院予以纠正。关于争议款项的承责主体问题。合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点，在于合同关系的相对性。所谓合同关系的相对性，主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任。本案中，张显立起诉主张争议款项的依据是与华兴公司签订的《包工合同（制作安装）》，因此，依据合同相对性原则，应由华兴公司承担该合同项下的债务。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定金鼎公司作为合同项下的承责主体，属于适用法律错误，本院予以纠正。金鼎公司上诉主张其不应承担本案争议的债务，具有事实及法律依据，本院予以采信。华兴公司经本院依法传唤，无正当理由未参���诉讼,本院依法作缺席判决。综上所述，金鼎公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。一审法院认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5606号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5606号民事判决第一项为：开平市华兴建筑装饰工程公司于判决发生法律效力之日起五日内向张显立支付工程款29498.06元及逾期利息（逾期利息以29498.06元为本金，自2016年7月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至欠款清偿之日止）。一审案件受理费1275元，张显立负担634元，由开平市华兴建筑装饰工程公���负担641元。二审案件受理费641元，由开平市华兴建筑装饰工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  李静审判员  余盾二〇一七年十二月二十七日书记员  袁蕾游瑞娜