四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终1030号上诉人（原审被告）：罗鹏，男，1964年6月16日出生，汉族，高中文化，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：岳民山，四川砝鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕国银，男，1970年7月26日出生，汉族，高中文化，住四川省遂宁市船山区。被上诉人（原审原告）：罗述华，女，1969年12月21日出生，汉族，小学文化，住四川省巴中市巴州区,委托诉讼代理人：李军，四川九朝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾和平，男，1967年2月10日出生，汉族，初中文化，住四川省巴中市巴州区,被上诉人（原审被告）：张贵意，男，1956年10月28日出生，汉族，小学文化，住四川省巴中市恩阳区,被上诉人（原审被告）：巴中市天宏房地产开发有限公司。法定代表人：黎天红，该公司董事长。原审被告：刘智远，男，1948年11月7日出生，汉族，初中文化，住四川省巴中市巴州区,上诉人罗鹏、吕国银因与被上诉人罗述华、曾和平、张贵意、巴中市天宏房地产开发有限公司（以下简称天宏房产公司）、及原审被告刘智远提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院(2017)川1902民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗鹏、吕国银上诉请求：1.撤销四川省巴中市巴州区人民法院(2017)川1902民初560号民事判决，改判被上诉人罗述华的残疾赔偿金按照农村标准计算，不支持精神损害抚慰金；2.撤销上诉人之间承担连带责任；3.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，金山庄项目由上诉人负责修建，未挂靠在被上诉人巴中市天宏地产开发有限公司，被上诉人曾和平系承包人，被上诉人罗述华是被上诉人曾和平雇请，不是被上诉人张贵意雇请；二、一审法院判决被上诉人罗述华的残疾赔偿金按照城镇标准计算错误，应按照农村居民标准计算；三、原审被告吕银国将工程包给被上诉人张贵意，被上诉人张贵意又转包给被上诉人曾和平，被上诉人罗述华与被上诉人曾和平之间形成劳务关系，被上诉人曾和平与被上诉人张贵意不具有资质，上诉人只承担选任过失责任，不应承担来连带责任，最多承担20%责任；四、被上诉人罗述华具有重大过错，应自负40%责任，同时不应支持精神损害抚慰金；五、原审程序违法，原审卷内无被上诉人天宏公司向冯天聪的授权委托书。被上诉人罗述华辩称，一审法院判决正确，虽是农村户口，但在城镇以务工为主要生活来源，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，应当支持精神损害抚慰金。被上诉人曾和平辩称，被上诉人罗述华是被上诉人张贵意叫去搞突击的，残疾赔偿金请依法判决，上诉人应当承担连带责任。被上诉人张贵意辩称，工地上未买保险，也未通水电，我不是雇主，不应承担责任，上诉人应承担主要责任。被上诉人天宏房产公司未作答辩。原审被告刘智远答辩，一审判决正确。是被上诉人吕国银委托我找工人帮他突击一下，我就找了被上诉人张贵意让他帮忙找占工人，然后我电话交给施工员赵仕勇，赵仕勇通过电话与被上诉人张贵意协商价格。对被上诉人罗述华的伤残赔偿金及精神抚慰金的问题我不发表任何意见。被上诉人张贵意承担主要责任，确实没有履行能力，应当由上诉人承担主要责任。罗述华向一审法院起诉请求：1.判决被告依法赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费等费用125586元；2.本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：巴州区“金山莊”项目的开发公司系天宏房产公司，项目负责人为罗鹏，罗鹏与吕国银系投资合伙关系；赵仕勇系吕国银的施工员。因原挖掘桩基的工程队进度慢，吕国银、赵仕勇要求刘智远帮忙找巴中本地人打桩基，刘智远电话通知张贵意，张贵意电话通知曾和平，曾和平电话联系曹金建，曹金建找刘英权，刘英权找到原告罗述华等工人做工。吕国银的施工员赵仕勇给张贵意洽谈劳动报酬为每立方米330元，张贵意给刘英权及原告等其他工人的劳动报酬为每立方米300元。2016年5月，原告夫妻在巴中市巴州区雍景湾附近的金山莊一号工地从事水磨钻钻孔工作。2016年5月21日下午17时，原告在劳动期间被石头砸伤左足背，被送往巴中骨科医院住院治疗，被诊断为：1.左足第3、4跖骨开放性粉碎性骨折；2.左足挤压伤；3.左足第4趾挤压毁损伤。住院治疗37天，于2016年6月27日好转出院，医嘱：1.注意休息，每周二门诊随访；2.术后14天拆线，每2天换一次药；3.术后每月复查X线片根据骨痂生长情况，再次手术取出内固定物。用去医药费27463.76元。罗鹏、吕国银支付原告医药费27463.76元。一审法院认为：原告为谁提供劳务以及责任比例的问题：原告虽系刘英权召集，但刘英权在张贵意手中结算劳动报酬，且没有证据表明刘英权从中赚取了利润，故刘英权系民工召集人；张贵意在吕国银处接手桩基开挖工程，劳动报酬为每立方米330元，张贵意给刘英权以及原告等工人的劳动报酬为每立方米300元，张贵意为原告发放工资，且从中赚取了利润，故应当认定原告罗述华为张贵意提供劳务。原告在为张贵意提供劳务中受伤，接受劳务的一方的张贵意应当承担赔偿责任，其责任比例为75%为宜。原告有无过错，是否应当承担责任。原告系成年人，在劳动中负有安全注意义务，原告自己搬起石头砸伤脚存在过错，应当减轻侵权人的责任，其责任比例为25%为宜。天宏房产公司、罗鹏、吕国银是否应当承担责任。巴州区“金山莊”项目的开发公司系天宏房产公司，项目负责人为罗鹏，罗鹏与吕国银系投资合伙关系；由此可以认定：该项目实际投资人系罗鹏和吕国银；天宏房产公司将巴州区“金山莊”项目违法交与无资质、无相应安全生产条件的自然人罗鹏、吕国银建设施工，吕国银又将桩基开挖工程分包给自然人张贵意，故天宏房产公司、罗鹏、吕国银应当与张贵意承担连带赔偿责任。原告提供的四川明正（2016）法临鉴字第316号《司法鉴定意见书》能否作为定案依据。原告以“提供劳务者受害责任纠纷”起诉，但提供的四川明正司法鉴定所出具的四川明正（2016）法临鉴字第316号《司法鉴定意见书》的鉴定标准为：GB/16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，故其鉴定依据的标准错误，其鉴定结论不能作为定案依据。本院要求原告重新鉴定，并依法委托四川求实司法鉴定所重新鉴定，该鉴定所于7月19日作出川求实鉴（2017）临鉴5418号《司法鉴定意见书》：1.罗述华的致残程度为十级；2.后续医药费需人民币1500元；3.误工期限为160日，护理期限为60日。用去鉴定费2830元，检查费152元，用去差旅费300元。对于原告主张的各项费用：1.医药费：原告住院医药费27463.76元，后续医药费1500元，检查费152元，合计29115.76元。2.误工费：经鉴定误工时限为160日，按照每天80元计算为12800元；3.护理费：经鉴定护理时限为60日，按照每天90元计算为5400元；4.住院伙食补助费：原告住院37天，按照每天30元计算为1110元。5.营养费：原告住院37天，按照每天20元计算为740元。6.交通费：原告主张500元交通费，未违反法律规定，原告鉴定用去差旅费300元，合计800元，予以确认。7.残疾赔偿金:原告的损失被鉴定为十级伤残，2016年城镇居民人均可支配收入为28335元，残疾赔偿金为56670元。8.精神抚慰金：根据原、被告的过错程度，酌定2000元为宜。9.本案鉴定费2830元，予以确认。本案原告的损失总额为111465.76元，被告张贵意承担75%的责任即赔偿原告83599.32元，被告天宏房产公司、罗鹏、吕国银应当与张贵意承担连带赔偿责任；原告自己承担25%的责任即27866.44元。据此判决：一、由被告张贵意在本判决书发生法律效力后10日内赔偿原告的各项损失83599.32元（含罗鹏、吕国银垫支27463.76元），被告巴中市天宏房地产开发有限公司、罗鹏、吕国银应当与张贵意承担连带赔偿责任；其余27866.44元由原告承担。二、驳回原告罗述华的其它诉讼请求。本院二审经审理查明事实与一审查明的一致，二审予以确认。二审中，上诉人罗鹏举出了被上诉人天宏房产公司向巴中市巴州区人民政府报告《天宏房产公司关于不予挂靠金山庄一号楼项目的报告》，主要证明该涉案项目与被上诉人天宏房产公司没有关系。被上诉人罗述华质证意见，被上诉人天宏房产公司作为本案的诉讼当事人，所提供的证明不能作为证据使用，不应采信。被上诉人曾和平质证意见，一审中被上诉人天宏公司是到场了的，一审中没有否认。被上诉人张贵意质证意见，同意曾和平的质证意见。原审被告刘智远的质证意见，涉案项目是被上诉人天宏房产公司在开发修建。本院认定，该报告只能证明被上诉人天宏房产公司向巴中市巴州区人民政府报告被上诉人天宏房产公司不予挂靠金山庄一号楼项目的事实，但巴中市巴州区人民政府并未出具该项目不是被上诉人天宏房产公司开发的结论，故不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案争议的焦点：一、被上诉人罗述华的残疾赔偿金是否应当按照农村标准计算；二、上诉人罗鹏、吕国银是否应当承担连带责任；三、被上诉人罗述华是否应当获得精神损害抚慰金赔偿；四、原审程序是否违法。关于被上诉人罗述华的残疾赔偿金是否应当按照农村标准计算的问题。被上诉人罗述华虽然是农村户籍，但被上诉人罗述华已举出巴中市公安局巴州区分局西城派出所出具的证明、租房合同及证言等证据证实被上诉人罗述华长期租住在巴中城内，同时被上诉人罗述华在巴州区金山莊项目工地务工过程中受伤，无需其它证据来证明其主要收入来源于城镇的证据，根据《最高人民法院关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，被上诉人罗述华已提供了充分的证据证明自己应按照城镇标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。上诉人未举出相反证据推翻被上诉人罗述华未居住在城镇、未以在城镇务工为主要生活来源的证据。故上诉人罗鹏、吕国银其主张应按照农村标准计算残疾赔偿金的理由不能成立，对其请求本院不予支持。关于上诉人罗鹏、吕国银是否应当承担连带责任。案涉工程的开发公司系被上诉人天宏房产公司，项目负责人为上诉人罗鹏，上诉人罗鹏与上诉人吕国银系投资合伙关系；被上诉人天宏房产公司将案涉工程项目违法交与无资质、无相应安全生产条件的自然人罗鹏、吕国银建设施工，上诉人吕国银又将桩基开挖工程分包给自然人张贵意，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，原审判决被上诉人张贵意向被上诉人罗述华受伤承担赔偿责任，被上诉人天宏房产公司与上诉人罗鹏、吕国银在被上诉人张贵意承担责任的范围内负连带责任符合法律规定。上诉人罗鹏、吕国银该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于被上诉人罗述华是否应当获得精神损害抚慰金赔偿的问题。被上诉人罗述华在提供劳务过程中受伤，被鉴定为十级伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，被上诉人罗述华可以获得精神损害抚慰金赔偿，原审酌定判决精神损害抚慰金2000元并无不当。故上诉人罗鹏、吕国银该理由不能成立，本院依法不予支持。关于原审程序是否违法的问题。上诉人罗鹏认为原审卷内无被上诉人天宏公司向冯天聪的授权委托书，应当发回重审。经审查，一审法院审理程序合法。故上诉人罗鹏该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人罗鹏、吕国银的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2500元，由上诉人罗鹏、吕国银负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘伯梅审 判 员 王 军审 判 员 杨 垚二〇一七年十二月十四日法官助理 陈长育书 记 员 邓茳天