福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榕民终字第4080号上诉人（一审原告）福州照耀纺织有限公司，住所地福建省福州市仓山区盖山镇叶下村121-1号1号楼第三层318室。法定代表人程华耀。被上诉人（一审被告）福州稚芸网络技术服务有限公司，住所地福建省福州市仓山区首山路31号三层楼09室。法定代表人邵雪姣。被上诉人（一审被告）吴犁和，男，汉族，1981年11月1日出生，住福建省福州市。上诉人福州照耀纺织有限公司（以下简称“照耀纺织公司”）诉被上诉人福州稚芸网络技术服务有限公司（以下简称“稚芸网络公司”）、吴犁和委托合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审原告照耀纺织公司请求：1、判令解除照耀纺织公司与稚芸网络公司订的《网站建设委托合同》；2、判令稚芸网络公司、吴犁和共同偿还照耀纺织公司40000元，支付违约金12000元；3、判令稚芸网络公司、吴犁和支付保证金50000元，支付滞纳金11500元（2014年7月11日至2015年1月27日止共200天，每天1%计算，200天×50000元×1%=10000元）；4、判令稚芸网络公司、吴犁和赔偿照耀纺织公司损失150000元及利息892元（2014年10月1日起至2015年1月27日止，150000元×1.5%／30天×119天=892元）；5、稚芸网络公司、吴犁和承担本案诉讼费用。一审法院查明，2013年2月4日，照耀纺织公司（甲方）与稚芸网络公司（乙方）签订《网络建设委托合同》，约定甲方委托乙方筹建internet网站，设计制作网页。合同总金额为50000元，合同签订后，甲方支付合同金额的30%，即15000元作为定金，上线测试验收之后支付合同金额的40%，即20000元，调整修改无误之后支付合同金额的30%，即15000元，之后进行技术文档以及网站源码的交接，至此本合同完成终止；乙方在收到定金日期起的100个工作日之内，完成网站的整体开发。甲方应提供专人与乙方联络，（甲方代表程华耀，乙方代表吴犁和）。甲方应在收到乙方书面完工通知的三十个工作日内对整个方案进行验证，并通知乙方进行修改，否则，视为全部设计验收合格。验收标准：（1）甲方可以通过任何上网的计算机访问这个网站。（2）主页无文字及图片（以甲方提供的材料为准）。（3）网络程序按设计要求正常运行。（4）乙方有权要求甲方针对不符设计要求的部分作出调整和修改，如需新增功能模块可双方协商解决。（5）网页修改完成并经甲方审验合格后，由乙方负责上传至甲方的网络服务器，并保证网站可正常运行和访问。违约责任：1、由于甲方未及时提供资料而导致乙方工作不能按时完成，乙方不负任何责任，并有权向甲方提出延期要求，延期时间由双方协商确定。2、因甲方未能按本协议约定期限内向乙方付款而造成违约的，由甲方承担责任并每逾1天按总金额的1%作为违约金。3、由于乙方原因未能按时完成合同所规定的内容，甲方有权向乙方提出索赔，按总金额的30%作为违约金。4、任何一方有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方。若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失。合同的解除：双方应本着诚实信用的原则履行本合同。任何一方在履行中采用欺诈，胁迫或者暴力的手段，另一方可以解除本合同并有权要求对方赔偿损失。任何一方在履行中发现或者有证据表明对方已经，正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方。若对方继续不履行，履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失等等。2013年6月10日，照耀纺织公司向被告缴纳网站一期开发费用及二期开发费用共计35000元。2014年6月10日，芸网络公司（甲方）与照耀纺织公司（乙方）签订《保证金》协议，载明：乙方委托甲方为乙方开发“照耀直营网”平台，因为甲方遇到资金断裂问题，造成平台开发进度延期完成。由于乙方担心甲方公司倒闭，造成财产损失，甲方承诺2014年7月10日后公司重启运营并承诺支付五万元给乙方作为保证金，因现无现金支付，故作此五万元保证金予乙方作为担保凭证，此保证金支付日期：2014年7月10日。如甲方2014年7月10日后无法正常启动运营，则此保证金将转化为欠条。如逾期未及时支付，则每天按1%滞纳金累加计算。如2014年7月10日，甲方公司正常启动运营，并按规定时间与要求按成“照耀直营网”平台开发需求，则乙方需在验收完成三日内返还甲方五万元保证金，并支付平台开发余款一万元，如乙方未如期付款，则每天按1%滞纳金累加计算。2014年8月2日，吴犁和作为甲方向照耀纺织公司法定代表人程华耀（乙方）出具《借条》一份，载明：乙方委托甲方为乙方开发“照耀直营网”平台，因为甲方遇到资金断裂问题，造成平台开发进度延期完成。由于甲方公司倒闭，给乙方造成经济损失金额为十五万元整。因甲方现无力偿还，现转为借款。甲方承诺于2014年10月1日前完成“照耀直营网”平台，并交付于乙方。如未在承诺时间内完成“照耀直营网”平台交付给乙方，甲方将返还乙方十五万元整，如逾期未还，按一分五利息计算，并承诺在一个月内还清。如甲方违约，乙方有权向法院提起上诉，甲方需承担相应法律责任。如甲方在约定时间内完成“照耀直营网”平台交与乙方，乙方则需归还甲方该借条。庭审中，双方当事人确认诉争的“照耀直营网”平台已经完成大部分，但未开始运行。照耀纺织公司已支付稚芸网络公司网站开发费用共计40000元。以上事实有照耀纺织公司提交的《网站建设委托合同》、《收款收据》、《保证金》、《借条》及双方当事人庭审陈述为证。一审法院认为：照耀纺织公司因筹建internet网站与稚芸网络公司签订《网站建设委托合同》，真实合法，对双方均有约束力。对于被告吴犁和是否应承担本案合同责任，根据《网站建设委托合同》约定，被告吴犁和仅作为稚芸网络公司的代表，在上述合同履行过程中，被告吴犁和的行为应为履行职务行为，其责任应由稚芸网络公司承担。被告吴犁和不是本案适格的被告。照耀纺织公司认为被告吴犁和与稚芸网络公司存在挂靠关系，但未提交证据证实，一审法院不予采信。在《网站建设委托合同》履行过程中，稚芸网络公司未能根据合同约定及照耀纺织公司给予的合理期限内完成网站建设并交付照耀纺织公司使用，构成违约，应承担相应的违约责任。故照耀纺织公司诉请解除《网站建设委托合同》，要求稚芸网络公司偿还已支付的网站开发费用40000元及支付违约金12000元，一审法院予以支持。而对于照耀纺织公司诉请要求稚芸网络公司支付保证金及滞纳金问题，约定的保证金性质为保证《网站建设委托合同》的履行暂应支付的款项，而非理解为欠款，故照耀纺织公司该诉请没有法律依据，一审法院不予支持。对于照耀纺织公司主张的损失150000元及利息（2014年10月1日起至2015年1月27日止按月利率1.5%计算），稚芸网络公司认为体现照耀纺织公司损失的《借条》系被告吴犁和被胁迫所为，但未能提交证据证实，本院不予采信。被告吴犁和作为稚芸网络公司的代表，系履行职务行为，其向照耀纺织公司出具《借条》确认照耀纺织公司因稚芸网络公司未能如期提交网站建设成果造成经济损失150000元，可以作为确认照耀纺织公司损失的依据。因稚芸网络公司无力偿还给照耀纺织公司造成的损失150000元，并将该款转化为借款没有违反法律规定，现因被告未能按照《借条》中约定的时间（2014年10月1日前）完成“照耀直营网”平台，并交付给照耀纺织公司，稚芸网络公司应按照《借条》的约定偿还欠款及支付利息，故照耀纺织公司的该部分诉请合理，一审法院予以支持。一审法院判决：1、稚芸网络公司应于判决生效之日起十日内返还照耀纺织公司支付网站开发费用40000元并支付违约金12000元；2、稚芸网络公司应于本判决生效之日起十日内赔偿照耀纺织公司损失150000元及利息（自2014年10月1日起，按月利率1.5%计付至2015年1月27日）；3、驳回照耀纺织公司的其他诉讼请求。案件受理费2633元，由照耀纺织公司负担468元，由稚芸网络公司负担2165元。上诉人照耀纺织公司上诉称：一审法院虽认定被上诉人稚芸网络公司违约并承担相应民事法律责任，但对于上诉人一审关于要求二被上诉人支付保证金及滞纳金的诉讼请求和被上诉人不是本案适格被告的判决，有违事实和法理，请求依法改判。理由如下：一、《保证金》协议不仅约定了保证金的支付金额、方法、日期，还约定了保证金在一定的条件下转化为欠款并应支付逾期利息，该协议并不违背法律法规，且为双方合意，应为有效。上诉人要求被上诉人稚芸网络公司支付该保证金及滞纳金合法合理，一审判决应予以纠正；二、对于吴犁和是否为稚芸网络公司的员工的所有举证责任完全由上诉人承担是不公平的。两被上诉人虽辩称吴犁和为稚芸网络公司的员工，其有义务提交但并未提交相关证据证明。而上诉人提交的证据可以证明被上诉人吴犁与被上诉人稚芸网络公司存在明显的挂靠关系，且《网站建设委托合同》中载明稚芸网络公司的法定代表人为吴犁和，如其为公司员工，不可能会在“法定代表人”处签署自己的名字，故可以认定被上诉人吴犁和实为挂靠被上诉人稚芸网络公司对外经营，两被上诉人应对上诉人的债务承担连带清偿责任。上诉人照耀纺织公司请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审所有诉讼费用由二被上诉人承担。被上诉人稚芸网络公司、吴犁和均未提交答辩意见。当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。双方当事人在二审中未有新的证据材料向本院提交。根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。另查明，《网站建设委托合同》约定，照耀纺织公司在签订合同三日内，将定金支付至稚芸网络公司指定账户即邵雪姣建设银行账户：62×××26。照耀纺织公司支付定金15000元及网站二期开发费用20000元后，稚芸网络公司于2013年6月10日向其开具《收款收据》。吴犁和作为执行人在《保证金》协议上签名。2015年6月23日稚芸网络公司的法定代表人由邵雪姣变更为吴犁和，股东由邵雪姣、吴金坤变更为吴犁和、吴金坤。本案双方争议的焦点在于：1、吴犁和是否本案适格被告；2、照耀纺织公司关于保证金及滞纳金的主张能否成立。本院认为：关于吴犁和是否本案适格被告。讼争《网站建设委托合同》系照耀纺织公司与稚芸网络公司所签订，双方意思表示真实，内容合法有效。根据合同相对性原则，讼争合同仅对照耀纺织公司与稚芸网络公司双方具有法律约束力。讼争合同明确约定，吴犁和系稚芸网络公司的代表，并非合同相对方，故吴犁和在讼争合同履行过程中的行为应为履行职务行为，其责任应由稚芸网络公司承担。故吴犁和不是本案适格被告，照耀纺织公司根据讼争合同向吴犁和主张权利没有依据，且有违合同相对性原则。对于照耀纺织公司关于吴犁和与稚芸网络公司存在挂靠关系的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”故照耀纺织公司对其上述主张负有举证证明责任，其关于该举证责任完全由其承担不公平的主张不成立，本院不予采纳。而照耀纺织公司提交的证据显示，本案合同的签订人、指定收款人、《收款收据》开具主体、《保证金》协议的签订主体皆指向稚芸网络公司或其法定代表人邵雪姣，吴犁和仅为稚芸网络公司的代表，故本案合同履行的主体应为稚芸网络公司，现有证据不足以证明吴犁和与稚芸网络公司存在挂靠关系。吴犁和虽在讼争合同法定代表人处签名，但也不能证明吴犁和与稚芸网络公司存在挂靠关系。故照耀纺织公司提交的证据不足以证明其上述主张，依法应承担不利的后果。关于保证金及滞纳金，该保证金系稚芸网络公司为保证讼争《网站建设委托合同》的履行，避免因稚芸网络公司倒闭对照耀纺织公司造成损失，而向照耀纺织公司承诺支付但未实际支付的款项，双方约定将该保证金转为欠条的目的系为弥补对照耀纺织公司造成的经济损失。而双方约定的期限届满后，在保证金未支付的情况下，双方又另行签订《借条》，确认因稚芸网络公司倒闭给照耀纺织公司造成经济损失金额为人民币15万元，并因照耀纺织公司无力偿还而转为借款，故双方在《借条》中所确认的损失应视为双方系在已综合考虑前述《保证金》协议的履行情况的前提下而作出的最终确认，双方在《借条》中的约定已对《保证金》协议作出变更，照耀纺织公司在依据《借条》向稚芸网络公司主张损失的同时，再行依据《保证金》协议主张保证金欠款损失没有依据，一审法院不予支持正确。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5266元，由上诉人福州照耀纺织有限公司负担，一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长  邵 惠代理审判员  田始凤代理审判员  段若诗二〇一五年十二月二十四日书 记 员  刘 琳（2015）榕民终字第4080号共9页