浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终4635号上诉人（原审被告）：杭州博雅家居用品有限公司，住所地：建德市三都镇工业功能区。统一社会信用代码：9133018278825972X4。法定代表人：周来富。委托诉讼代理人：李欣、许芳，浙江新安江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：建德市宏顺建筑工程有限公司，住所地：建德市大同镇新昌路1号。统一社会信用代码：91330182770824065N。法定代表人：李银顺，董事长。委托诉讼代理人：洪雪彪，男，该公司员工。上诉人杭州博雅家居用品有限公司（以下简称博雅家居）因与被上诉人建德市宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建民初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2013年12月3日，宏顺建筑曾以博雅家居拖欠工程款为由诉至原审法院，要求其支付尚欠的工程款。该案经原审法院主持调解，双方于2014年11月4日达成调解协议，该院作出（2013）杭建民初字第1401号民事调解书：一、博雅家居尚欠宏顺建筑工程款55万元，于2014年11月30日前支付30万元，于2014年12月31日前支付10万元，于2015年3月15日前支付10万元。余款5万元作为追加的工程质量保证金，与预留的工程质量保证金一并结算支付；二、宏顺建筑与博雅家居就厂房屋面维修和保证金支付事宜另行签订协议等。同日，宏顺建筑作为甲方与作为乙方的博雅家居博雅家居签订“五#厂房”屋面漏水维修协议书，约定甲、乙双方于2014年12月10日前会同监理、设计、地堪等五方主体到场共同堪验，于2014年12月25日前制作完成维修方案，乙方于2015年4月底前按照方案完成施工；维修方案完成并经梅雨季节检测完全不漏后，甲方于2015年7月底前支付工程质量保证金302200元及追加的工程质量保证金5万元，合计352200元；如继续漏水，则由乙方维修至完全不漏后才支付上述款项等。2014年11月30日，建德市建筑业管理处代表章宪亮、设计单位浙ＸＸ宇建筑设计有限公司代表王瑞发、监理单位浙江省省直建设监理有限公司代表王伟雄、施工方宏顺建筑代表邓学培、杨振兴、业主博雅家居代表周来富召开会议，就5#厂房渗漏问题进行了现场堪验，为解决厂房渗漏与会各方发表意见并商定：由宏顺建筑制订维修方案，报设计、监理、业主审核，报建筑业管理处备案，尽快付诸施工，以解决5#厂房屋面渗漏。2014年12月，宏顺建筑制作完成5#厂房屋面渗漏水防水修补方案，设计单位王瑞发、监理代表王伟雄、业主代表周来富对上述维修方案签字确认，其中周来富签署意见：“严格按维修方案执行，施工过程应仔细执行方案技术标准，四层内墙应及时修补装饰，修补后屋面墙面不得漏水，保修费按国家有关规定执行。”2014年12月24日，博雅家居给宏顺建筑复函，要求洪顺建筑立即对5#厂房屋面和墙面渗漏水严格按方案要求进行维修；维修方案未有东面墙面渗漏水修补方案，希望宏顺建筑对此同时维修，维修完成后将四楼内渗漏的天棚和墙面按原质量进行粉刷装饰，保证美观。2015年3月1日，宏顺建筑与案外人郎永忠签定屋面维修协议，宏顺建筑将5#厂房的渗漏水修补工程发包给郎永忠。据宏顺建筑提供的施工日志反映，宏顺建筑于2015年3月22日进场施工，进行屋面SBS铺设，同年5月8日进行顶棚修饰。浙江省省直建设工程监理有限公司三都监理部出具的证明载明，宏顺建筑于2015年3月22日进场施工，于同年5月10日前全部完成屋面SBS防水材料铺设、屋面下部明显裂纹处灌注等施工。2015年5月16日用于屋面铺设的SBS防水卷材经监理取样和杭州方汇建设工程检测有限公司检测，符合JC/T690-2008标准要求。宏顺建筑在对5#厂房修复过程中，曾于2015年5月14日、6月8日向建德市公安局报案，称其铺设的5#厂房屋面SBS防水材料被人割破。建德市公安局曾出警现场勘察，但对是否属人为损坏无法确认。嗣后，宏顺建筑对屋面破损的SBS进行了修补。2015年8月9日，质监方建德市建筑业管理处、设计方代表王瑞发、监理方浙江省省直建设工程监督有限公司三都监理部、施工方宏顺建筑宏顺建筑对5#厂房屋面和墙面渗漏水修补进行检查，结果为：经检查踏勘，原有的渗漏水部位已修复完毕，已无渗漏水现象。2016年5月11日建德市公证处拍摄的照片和宏顺建筑自行拍摄照片均反映，5#厂房屋面有渗漏水痕迹，且宏顺建筑自2015年8月9日后未再对该厂房进行过修补。受原审法院委托，浙江大合检测有限公司于2016年8月15日出具DH2016-FJSF-019司法鉴定报告载明，5#厂房SBS有多处破损，其检测鉴定意见为：1、5#厂房屋面SBS破损多数为人为破损，少量为非人为破损；2、5#厂房屋面板底有压力注浆施工，明显渗水部位都已注浆，但压力注浆施工质量不能满足要求。受原审法院委托，浙江正宏瑞工程管理咨询有限公司于2017年4月11日出具浙宏瑞审工字【2017】第0098号杭州博雅家居用品有限公司5#厂房屋面渗漏维修工程造价鉴定书（预算编制结果），其鉴定结论意见为：杭州博雅家居用品有限公司5#厂房渗漏维修工程按宏顺建筑编制的工程预算结果为184900元，其中：1、屋面板底高压注浆：21000元；2、屋面铺设SBS防水卷材：131100元；3、高压注浆后顶棚而刷白：29800元。根据建德市气象台（气象观测站）出具的气象资料反映，2015年建德市于6月7日入梅，7月12日出梅；其间本市境内有几次水量较大的降雨。如6月7日、8日、18日和7月1日、5日，降雨量分别达41.2、62.9、67.8、59.2和52.3毫米；三都测站观测观测资料反映，2015年8月7日和9日三都镇有两次雨量为31.1和31.9毫米的降雨。现宏顺建筑起诉至原审法院，请求：博雅家居立即支付工程款352200元并承担该案诉讼费用。原审法院认为，该案争议焦点为案涉工程质量保证金支付条件是否成就。一、2014年11月4日，双方就5#厂房尚欠的工程款支付达成调解协议当天所签订的“五#厂房”屋面漏水维修协议书，系双方真实意思表示，主体适格、内容合法，应当确认合法有效。宏顺建筑制作的5#厂房渗漏水防水修补方案，系其根据2014年11月30日由本市建筑业管理处、设计、监理和宏顺建筑、博雅家居各方参加会议的商定结果制作，且经设计、监理和博雅家居签字确认并报质监部门备案，故对双方均具约束力。二、宏顺建筑自2015年3月22日对5#厂房渗漏水修补进场施工，期间对已完成铺设的SBS防水卷材因非正常破损进行过二次修复。2015年8月9日，经检查踏勘，原有的渗漏水部位已修复完毕。本次检查结论虽未经博雅家居盖章确认，但设计、监理和质监部门均予以认可；从建德市气象局提供的气象资料看，本市境内在2015年6月、7月间均有较大雨量的降雨，三都镇在工程质量检查前两天和检查当日也有雨量为31.1和31.9毫米的降雨，而检查结果中载明5#厂房已无渗漏水现象，因此，应当认定宏顺建筑已于2015年8月9日前根据维修方案完成了5#厂房屋面维修工程。三、5#厂房位于博雅家居厂区范围内，厂区四周砌有围墙，进出口有电动伸缩门，因此，博雅家居对5#厂房有切实管理和控制能力。2015年8月9日由设计、监理和监管部门对5#厂房的渗漏水修补工程进行检查并出具检查记录，明确载明已无渗漏水现象，但至该案审理中，5#厂房屋面的SBS仍存在多处破损，且鉴定结论表明多数破损系人为所致，在博雅家居未提供证据证明上述SBS人为破损系宏顺建筑所为的情况下，应当推定博雅家居未尽保管之义务，由此产生的5#厂房至今仍渗漏水的责任由其自行承担。四、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因5#厂房屋面SBS人为破损系博雅家居未尽保管之义务所致，进而导致该厂房至今仍渗漏水，因此，应当认定案涉工程质量保证金的付款条件已成就。五、宏顺建筑提出不再对5#厂房高压注浆不符合质量要求进行再次维修，并同意按浙江正宏瑞工程咨询有限公司作出的高压注浆及刷白部分全部工程价款赔偿博雅家居，鉴于5#厂房渗漏水修补工程履行过程中，宏顺建筑、博雅家居双方合作的实际情况，对宏顺建筑提出的上述要求，原审法院予以许可。综上，宏顺建筑要求博雅家居支付尚欠工程质量保证金301392元的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：博雅家居于判决生效后十日内支付宏顺建筑工程质量保证金人民币301392元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息；案件受理费人民币30911元，由博雅家居负担。宣判后，博雅家居不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“原告宏顺建筑于2015年3月22日进场施工，于同年5月10日前全部完成屋面SBS防水材料铺设，屋面下部明显裂纹处灌注等施工。”该事实认定显属错误。根据宏顺建筑制作并经博雅家居认可的“博雅5#厂房屋面漏水防水修补方案”第二部分第一项规定：“防水层铺贴之前，所有其他工程必须施工完毕，然后清理基层。”可见，维修施工的步骤是先做高压注浆施工，后做SBS防水卷材施工。但是，宏顺建筑的证据9“施工日记”却反映宏顺建筑在2015年6月18日先完成SBS防水卷材施工，再从6月19日开始高压注浆施工并于7月20日完工。宏顺建筑的施工行为表明了其不仅颠倒了维修方案的操作程序，而且逾期完工的结果导致错过了当年梅雨季节检测的机会，以致于维修协议第二条约定的“维修施工完成，经过梅雨季节检测完全不漏后”目的落空。即便如此，宏顺建筑的维修结果经过浙江大合检测有限公司的司法鉴定，漏水原因系5#厂房屋面高压注浆施工质量不合格。原审判决罔顾以上事实，却认定宏顺建筑已按照维修协议的约定完成了维修义务，明显与事实不符。二、宏顺建筑主张的付款条件根本未成就。本案中，根据双方签订的维修协议及双方确认的维修方案，宏顺建筑应当先做高压注浆施工，后做SBS防水卷材施工，且上述工作必须在2015年4月底前完成维修施工，以便通过当年的梅雨季节检测。然而，宏顺建筑故意违反自己制定的维修方案中的步骤，并拖延至2015年7月19日才完成高压注浆施工，此后于博雅家居未在场的情况下，在2015年8月9日仅采取“踏勘”的简陋手段，便认为检测合格。因高压注浆施工现已被司法鉴定为不合格，可见宏顺建筑的行为足以表明其为了自己的利益不正当地促成条件成就。据此，依照合同法第49条规定，应视为付款条件不成就。三、宏顺建筑负有继续维修之义务。根据浙江大合检测有限公司于2016年8月15日出具的DH2016-FJSF-019司法鉴定报告，5#厂房屋面板底的压力注浆施工质量为不合格。由此可见，宏顺建筑所实施的屋面维修工作不符合“5#厂房屋面漏水维修协议书”的约定，即应当按照该协议书第二条“如继续漏水，则由乙方宏顺建筑维修至完全不漏”予以履行。现宏顺建筑通过扣减高压注浆维修预算费用50100元来逃避自己应尽的合同义务，明显有违诚实守信，对此，宏顺建筑应当承担继续维修的责任。综上，请求：1、撤销建德市人民法院（2015）杭建民初字第915号民事判决，驳回宏顺建筑的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由宏顺建筑负担。针对博雅家居的上诉，宏顺建筑答辩称：博雅家居的五号厂房是2011年由宏顺建筑建造的，2016年完工的。合同金额6044000元（不包括水电），其中质量保证金302200元。2014年因本案合同纠纷诉至法院并达成民事调解书，因5#厂房屋顶渗漏，调解约定将其中应支付的工程款5万元一并作为工程质量保证金，即博雅家居应支付工程保修金352200元。宏顺建筑已修复五号厂房屋顶楼层，多次要求博雅家居付款，对方提出来有渗水情况，五方主体到现场查看，并制定维修方案的。双方确认以后按照合同对屋面进行维修，在维修过程中博雅家居法定代表人、监理都在现场的，按照施工标准，宏顺建筑竭尽全力的维修，但是在施工过程中博雅家居对施工不予认可，在此过程中甚至出现人为破坏，原审也已经查明，一审承办法官也到现场勘察过，博雅家居的三个上诉理由是不成立的，宏顺建筑已经尽到维修义务，而且做到了不漏。后来博雅家居对提出工程质量鉴定，宏顺建筑也同意了，鉴定出来是有一点小瑕疵，作为宏顺建筑来说，如果没有完成义务的话，要全心全意去做好，但是博雅家居百般刁难，在验收之前多次进行人为损坏，验收之后鉴定机构提出没有完全到位，宏顺建筑提出再修补，但是博雅家居多次阻挠，鉴于此，宏顺建筑提出同意承担修理费用，一审法院经过充分调查，宏顺建筑已经竭尽全力完成合同义务，请求驳回博雅家居的上诉请求。二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：博雅家居与宏顺建筑签订的《“五#厂房”屋面漏水维修协议书》系双方的真实意思表示，并不违反强制性的法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。现宏顺建筑要求博雅家居支付工程质量保证金，对此，本院认为，首先，《“五#厂房”屋面漏水维修协议书》第一条约定：“……乙方于2015年4月底前按照维修方案完成维修施工……”，而案涉工程经司法鉴定后的结论为“压力注浆的孔位不符合《博雅5#厂房屋面漏水防水修补方案》要求。所以压力注浆施工质量不符合要求”，故可以认定博雅家居并未完全按照修补方案进行维修。其次，《“五#厂房”屋面漏水维修协议书》第二条约定：“……如继续漏水，则由乙方维修至完全不漏后才支付该35.22万元……”。本案中，博雅家居提供的公证书可以证明案涉厂房存在漏水现象，而现并无证据证明上述漏水情况与压力注浆施工质量无关。据此，宏顺建筑要求博雅家居支付保证金的条件没有成就，本院对于宏顺建筑的诉请不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省建德市人民法院（2015）杭建民初字第915号民事判决和诉讼费承担部分；二、驳回建德市宏顺建筑工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5821元，由建德市宏顺建筑工程有限公司负担。二审案件受理费5821元，由建德市宏顺建筑工程有限公司负担。（杭州博雅家居用品有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续；建德市宏顺建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内来本院交纳应负担的诉讼费用）本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年十二月五日书 记 员 袁其伟