辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终12329号上诉人（原审原告、反诉被告）：王亮，男，1978年4月12日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李修竹，辽宁保兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔博，辽宁保兴律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：王艳，女，1982年5月17日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李修竹，辽宁保兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔博，辽宁保兴律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘勇，男，1972年7月10日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：乔冬梅，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张月玲，女，1974年12月28日出生，回族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：乔冬梅，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人王亮、王艳、刘勇因与被上诉人张月玲合伙协议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初1926号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王亮、王艳上诉请求：1.撤销一审判决，改判为支持上诉人的诉讼请求；2.由刘勇、张月玲承担诉讼费。事实和理由：一审判决驳回上诉人的诉讼请求，理由为“未经合法的清算程序”。上诉人认为有两点错误。一、没有法律依据。个人合伙经营纠纷，一方起诉要求确认共同开办的饭店的经营权的归属，没有法律规定必须经过清算程序。一审判决也没有引用具体的法律条文。因此，上诉人有理由认为一审判决没有法律依据。二、庭审已经查明，上诉人与刘勇、张月玲方之间已经就合伙经营期间所获得的利润进行了详细对账。至2015年12月20日，合伙经营所得盈利共计53万元。其中除上诉人方每月以生活费方式取得的135,000元外其余395,000元均由刘勇、张月玲取走。至刘勇、张月玲将395,000元取走之时饭店账目上已经没有剩余款项可供于清算和分割。而刘勇、张月玲取走的款项中包含本应属于上诉人方的利润。且刘勇、张月玲将前述款项取走之后未再参与饭店的经营管理。可见双方对合伙关系的解除及饭店经营权的归属已经有了明确的表示，即刘勇、张月玲取得了合伙期间剩余的全部利润，上诉人方取得了饭店的经营权。既然一方已经取得全部利润，另一方必然取得剩余财产即对饭店的权益。否则就会出现了一方不仅取得了全部利润还仍然对饭店享有一半的权益。如此认定显然缺乏合理性。再要求对合伙关系存续期间的财产进行清算已经没有事实上的基础和可能。被上诉人在算账时先扣除出资26万元，其行为性质实际上是抽回出资，撤出合伙。而上诉人的投入全部转化成了饭店的实物财产，无法抽回。因此上诉人有理由主张刘勇、张月玲退出了合伙，饭店的经营权和实物财产均属于上诉人所有。刘勇上诉请求:1.撤销一审判决，查清事实，确认涉案饭店为上诉人刘勇个人所有，责令上诉人给付2015年12月21日至今的饭店经营收益；2.诉讼费由上诉人负担。事实和理由：一、一审确认存在合伙关系认定事实不清证据不足。本案中上诉人与王亮、王艳的关系从开业至2015年12月21日系雇佣关系，而后变为租赁关系，饭店的所有者是上诉人刘勇从来没有更改过。（2016）辽0103民初12875号民事判决书已经确认案涉房屋是上诉人刘勇单独出资设立的，饭店的经营管理是由上诉人妻子张月玲全权负责，上诉人王亮、王艳是前台和后厨，2015年12月后上诉人刘勇将饭店转租给上诉人王亮、王艳夫妻经营，后因租金产生矛盾，上诉人拖欠租金至今。在（2016）辽0103民初12875号民事判决书中，上诉人已将租赁期间的流水账提交给法庭，同时亦有出纳出庭作证。这与上诉人王亮、王艳说合伙关系解除是自相矛盾的。二、一审法院适用法律错误。本案系确权案件，应适用《物权法》更有利于查明案件事实。张月玲二审辩称，同意上诉人刘勇答辩意见。王亮、王艳向一审法院提出起诉请求：1.请求确认“沈阳市沈河区亮味源春饼骨头馆”经营权归王亮个人所有；2.被告承担诉讼费用。刘勇、张月玲向一审法院提出反诉请求：1.依法确认“沈阳市沈河区亮味源春饼骨头馆”为刘勇个人所有。2.判令王亮、王艳返还2015年12月20日至饭店返还之日的经营收益10万元；3.诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：王亮与王艳系夫妻关系。刘勇和张月玲系夫妻关系。王艳与张月玲系表姐妹。2014年6月，王亮、王艳提供烹饪技术，刘勇、张月玲出资26万元，双方达成合伙经营饭店的一致。2014年6月29日，王亮（乙方）与案外人刘恩宝（甲方）签订《房屋租赁协议》一份，约定乙方租赁甲方位于沈阳市沈河区新宁街507栋30号1-2门的房屋，租期从2014年7月1日起至2017年6月30日止。2014年8月，沈阳市沈河区亮味源春饼骨头馆开业。2015年1月13日，沈阳市沈河区亮味源春饼骨头馆取得营业执照，登记的经营者为王亮，经营场所为沈阳市沈河区新宁街507栋30号1-2门。2015年12月20日前，王亮、王艳及张月玲均在店内，王亮负责烹饪，张月玲负责收银。庭审中，王亮、王艳陈述，沈阳市沈河区亮味源春饼骨头馆经营至2015年11月30日纯利润为53万元，上述利润其以每月支取生活费的方式共计取得130,000元，并分得现金5,000元；而刘勇、张月玲在2015年12月20日提走投入的26万元之外另行提走135,000元利润。而刘勇、张月玲于庭审中表述，张月玲掌握饭店财务管理，截至2015年12月20日，张月玲陆续自饭店经营所得中提走53万元，其中包括王亮取得的135,000元。2016年10月，王亮、王艳与刘勇、张月玲发生矛盾。一审法院认为，个人合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的民事主体。本案中，王亮、王艳与刘勇、张月玲之间，虽未签订书面的合伙协议，但依据王亮、王艳向法庭提供的谈话录音内容，可以看出王亮、王艳以劳务出资，刘勇、张月玲以货币出资，合伙经营饭店，并约定利润平均分配的事实存在。此事实与王亮、王艳、刘勇、张月玲在庭审中均认可的“饭店经营至2015年12月20日所得53万元盈利，扣除货币投入26万元后，对27万元平均分配，各自取得135,000元”的事实，相互印证，能够证明虽王亮、王艳、刘勇、张月玲之间未签订书面的合伙协议，但王亮、王艳、刘勇、张月玲之间构成个人合伙的法律关系。现王亮、王艳、刘勇、张月玲之间的个人合伙，经工商登记已领取执照，取字号为沈阳市沈河区亮味源春饼骨头馆，即本案诉争的饭店。关于王亮、王艳请求确认“沈阳市沈河区亮味源春饼骨头馆”经营权归王亮所有的诉讼请求及刘勇请求确认“沈阳市沈河区亮味源春饼骨头馆”为刘勇个人所有的反诉请求。一审法院认为，基于“沈阳市沈河区亮味源春饼骨头馆”系王亮、王艳、刘勇、张月玲个人合伙经营的饭店，在王亮、王艳、刘勇、张月玲之间未经合法的散伙清算程序的情况下，王亮、王艳及刘勇、张月玲要求确认饭店归其个人所有缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于刘勇、张月玲要求王亮、王艳返还2015年12月20日至饭店返还之日的经营收益10万元的诉讼请求。现个人合伙未经散伙清算，且刘勇、张月玲对2015年12月21日之后的经营收益的数额亦未能提供证据予以证明，故对刘勇、张月玲的此项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，王亮、王艳及刘勇、张月玲的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条，第三十四条规定，判决：一、驳回王亮、王艳的诉讼请求；二、驳回刘勇、张月玲的诉讼请求。案件受理费25元，由王亮、王艳负担。案件反诉费2300元，由刘勇、张月玲负担。二审审理期间，王亮、王艳提交新证据：1.2017年7月15日至2019年7月14日房屋租赁协议一份、建设银行交易明细，拟证明房租是王艳、王亮支付的，刘勇撤资后，饭店是王艳、王亮单方经营。本院对该证据的关联性不予认定。刘勇提交新证据：沈河区法院（2016）辽0103民初12857号民事案件庭审记录，拟证明刘勇从未撤资，饭店产权人没有更改，笔录第8页记录刘勇曾举证2016年王亮书写的记账本，已证实真实性，该记账本的时间可以证明案涉饭店产权从未更换，依然是刘勇。本院对该证据的关联性不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉沈阳市沈河区亮味源春饼骨头馆的产权问题。王亮、王艳主张该饭店原系王亮、王艳、刘勇、张月玲合伙经营，后因刘勇、张月玲撤回出资，变为王亮和王艳经营，并要求确认该饭店产权归王亮所有。对此，本院认为，通过各方当事人陈述可以看出，该饭店由王亮注册登记，刘勇、张月玲出资26万元共同成立。成立后，王亮负责烹饪、张月玲负责管理账目和收款。本院认为，该形式符合一般个人合伙共同出资（即王亮、王艳以劳务出资，刘勇、张月玲以货币出资）、共同经营的特征。因此，王亮、王艳主张该饭店系以合伙形式经营具有事实依据，本院予以认定。至于刘勇、张月玲主张系雇佣王亮、王艳经营，因其未能提供证据证明雇佣关系成立，本院不予采信。刘勇、张月玲提出在2015年12月之后将饭店转租给王亮、王艳，王亮、王艳拖欠租金至今的主张，因其未提供转租协议或其他证据证明存在租赁法律关系，本院对该主张不予支持。王亮、王艳主张由于刘勇、张月玲在2015年12月20日已经抽回26万元的货币出资并且分走分红13.5万元，所以从该日起，合伙已经解散，涉案饭店应当归王亮个人所有。本院审查后认为，2015年12月20日之后王亮、王艳仍将涉案饭店的经营流水账目提交给刘勇、张月玲，可见王亮、王艳仍认为此时刘勇、张月玲依然应当参与经营。该行为与王亮、王艳提出刘勇、张月玲在2015年12月20日已经退伙的主张相互矛盾。对此，王亮、王艳解释称其二人与刘勇、张月玲系亲属关系，且刘勇、张月玲到涉案饭店无理打砸使该饭店难以经营，其二人系迫于无奈才承诺每月给刘勇、张月玲1万元并将流水账目交给刘勇、张月玲。本院认为，该解释与常理不符，本院对该主张不予采信。再考虑到，王亮、王艳亦未提供其他证据证明刘勇、张月玲在2015年12月20日已经退伙，仅依据刘勇、张月玲在该日提取了较大数额的利润款就认定刘勇、张月玲于该日退伙证据不足。本院对王亮、王艳、刘勇要求确认该饭店产权归属王亮或刘勇个人所有的上诉请求均不予支持。至于刘勇、张月玲要求王亮、王艳给付涉案饭店从2015年12月21日至今的经营收益的问题。由于刘勇、张月玲既未能举证证明涉案饭店从2015年12月21日至今存在经营收益以及经营收益的数额，亦未能举证证明在2015年12月20日刘勇、张月玲抽走此前产生的大部分利润后（尤其在其二人抽走26万元货币出资后），双方约定的经营收益分配比例，本院对刘勇、张月玲的该主张不予支持。综上所述，王亮、王艳、刘勇的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。王亮、王艳预交的二审案件受理费50元，由王亮、王艳负担；刘勇预交的二审案件受理费2300元，由刘勇负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  赵 卫审判员  张 伟二〇一七年十二月十八日书记员  刘 思