山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终2096号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司，住所地：山东省滨州市滨城区渤海五路712-36号楼。法定代表人：张翠霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玮，该公司职工。被上诉人（原审原告）：赵振国，男，1959年8月6日出生，汉族，住山东省邹平县。委托诉讼代理人：李红，邹平法证法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵守国，男，1973年9月3日出生，汉族，住山东省邹平县。上诉人浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司与被上诉人赵振国、赵守国机动车交通事故责任纠纷一案，不服邹平县人民法院（2016）鲁1626民初4385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司上诉请求：1.请求二审法院驳回上诉人承担被上诉人误工费26400元的判决；2.二审相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,证据不足。一审法院判决上诉人承担被上诉人误工费用不符合法律规定，被上诉人赵振国事故发生时已满60岁，其不应产生误工费用，并且被上诉人提交的工作单位营业执照，经查询已经注销，不具有经营资格，其出具的误工证明及工资表也不具有法律效力，而一审法院在认定事实不清,证据不足的情况下判决被上诉人承担赔偿误工费用26400元，没有合法依据。所以，请求二审法院改判或驳回上诉人承担被上诉人赔偿26400元的判决。被上诉人赵振国辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人赵振国虽年满60周岁，但仍在单位上班。因此，被上诉人的误工费一审法院判决并无不妥。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。另外，需要向法庭阐述的是当时保险公司交强险赔偿的1万元已打到了医院，判决书下达后保险公司已要回。被上诉人未收到保险公司的1万元，但一审法院判决已扣除保险公司的1万元。被上诉人赵守国辩称：一审法院判决正确。被上诉人赵振国向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即赔偿各项费用共计200000元；2．本案全部费用由被告承担。审理过程中，赵振国减少诉讼请求至140000元。一审法院认定事实：2016年8月24日4时15分左右，赵守国驾驶鲁Ｍ×××××号货车由北向东左转弯时，与赵振国驾驶的由东向西行驶的二轮摩托车发生交通事故，致两车损坏，赵振国受伤。该事故经邹平县公安局交通警察大队认定，赵守国负事故的主要责任，赵振国负事故的次要责任。事故发生后，赵振国在山东中医药大学附属医院住院治疗21天，伤情经诊断为左髌骨骨折、左坐骨神经损伤、左髋臼骨折等，花去医疗费共计76951.54元。赵振国单方委托淄博周村区人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限作出鉴定，为此支付鉴定费4000元，后保险公司申请重新鉴定，经双方共同选取鉴定机构，山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定意见书，被鉴定人赵振国因道路交通事故致左髋臼骨折、左髋关节脱位、左髌骨骨折等，目前遗留左下肢活动功能部分障碍，鉴定为十级伤残；伤后误工时间为240日；伤后护理时间为120日；伤后营养期限为90日。邹平老张蔬菜店出具证明证实，赵振国系其单位职工，事故发生前3个月月平均工资为3300元，因本次事故受伤后，工资停发。邹平县高新街道办事处东石村村民委员会出具证明证实，赵振国自2015年4月至2016年8月居住于高新街道办事处东石村41号。邹平县高新街道办事处香港馨苑管理处出具证明证实，赵振国自2013年10月至2015年4月居住于该小区7号楼1单元202室（该房屋所有人系赵振国之子赵海洋）。经法院调查询问，邹平老张蔬菜店经营者张安武称，邹平老张蔬菜店的营业执照虽已注销，但一直在经营，注销营业执照是因为看着别的卖蔬菜的都不办，他也就注销了，赵振国在其单位从事拉菜、送菜工作已近一年。赵振国主张住院期间由儿子赵海洋和表弟房泽义为其护理，出院后儿子赵海洋为其护理。赵海洋系山东青帝市政园林有限公司职工，月平均工资为4795元，赵振国主张其护理费按3500元/月计算；房泽义系个体工商户邹平县临池镇小房村予制厂经营者，赵振国主张其护理费按3500元/月计算。事故发生后，赵守国为赵振国垫付医疗费20000元，保险公司已为赵振国垫付医疗费10000元。另查明，事故车辆鲁Ｍ×××××号货车登记车主系张洪善，该车在保险公司投保交强险及限额为500000元的商业三者险各一份，并附加不计免赔险，事故发生在保险期间。事故发生时，赵守国具有合法的驾驶资格。本案争议焦点为赵振国所诉各项损失是否合理，经依法审核，对赵振国所诉的损失确认如下：1．医疗费76951.54元。该医疗费有住院病案、用药明细、医疗费单据、门诊病历予以证实，证据充分，予以支持；因保险公司未提交证据证实非医保用药的具体项目及金额，对其异议理由，不予支持；2．住院伙食补助费630元（30元／天×21天）。按一般机关工作人员出差伙食补助标准计算；3．误工费26400元（3300元／月÷30天×240天）。根据公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，结合赵振国的伤情及司法鉴定意见书，对赵振国主张的误工时间240天，予以支持；赵振国系邹平老张蔬菜店职工，其误工费按其月平均工资3300元计算；4．护理费16450元（3500元／月÷30天×21天×2人＋3500元／月÷30天×99天）。赵振国主张住院期间由儿子赵海洋和表弟房泽义为其护理，出院后儿子赵海洋为其护理120天，根据公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，结合赵振国的伤情及司法鉴定意见书，对赵振国主张的护理人数，予以支持，对护理期限，酌定支持其120天；赵海洋系山东青帝市政园林有限公司职工，月平均工资为4795元，赵振国主张其护理费按3500元/月计算，予以支持；房泽义系个体工商户邹平县临池镇小房村予制厂经营者，赵振国主张其护理费按3500元/月计算，予以支持；5．交通费500元。结合赵振国的住院时间、地点、护理及评残情况，对赵振国主张的交通费，酌定支持其500元；6．残疾赔偿金68024元（34012元／年×20年×10%）。经双方共同选取鉴定机构，山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定意见书，被鉴定人赵振国因道路交通事故致左髋臼骨折、左髋关节脱位、左髌骨骨折等，目前遗留左下肢活动功能部分障碍，鉴定为十级伤残，该鉴定报告，程序合法，结论合理，予以确认；邹平县高新街道办事处东石村村民委员会出具证明证实，赵振国自2015年4月至2016年8月居住于高新街道办事处东石村41号。邹平县高新街道办事处香港馨苑管理处出具证明证实，赵振国自2013年10月至2015年4月居住于该小区7号楼1单元202室（该房屋所有人系赵振国之子赵海洋）。经法院调查询问，邹平老张蔬菜店经营者张安武称，邹平老张蔬菜店的营业执照虽已注销，但一直在经营，注销营业执照是因为看着别的卖蔬菜的都不办，他也就注销了，赵振国在其单位从事拉菜、送菜工作已近一年。赵振国随其子在城镇居住生活已满一年以上，其收入水平也已达到城镇居民水平，其残疾赔偿金按城镇居民标准计算；7．精神损害抚慰金1000元。结合赵振国的伤残等级，对其主张的精神损害抚慰金，酌定支持1000元；8．鉴定费4000元。该费用系赵振国因作伤残鉴定而发生的实际损失，予以支持。赵振国以上损失共计193955.54元。一审法院认为，因事故车辆鲁Ｍ×××××号货车在保险公司投保交强险及限额为500000元的商业三者险各一份，并附加不计免赔险，事故发生在保险期间，故保险公司应在交强险医疗费赔偿限额内赔偿赵振国医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿赵振国误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计110000元，以上二项共计120000元。赵振国的剩余损失除鉴定费4000元外，计款69955.54元（193955.54元-120000元-4000元），属于商业三者险赔偿范围，应由保险公司按赵守国所负事故的主要责任承担70%，计款48968.88元。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，赵振国为确定损失数额支出的鉴定费4000元，因经重新鉴定，赵振国的伤残等级有所降低，但仍说明赵振国作第一次鉴定的必要性，结合事故责任，对鉴定费4000元，酌定由赵振国自行承担3000元，由保险公司承担1000元。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故对保险公司不承担诉讼费的辩称理由，不予支持。事故发生后，赵守国为赵振国垫付的医疗费20000元，实为替保险公司垫付的赔偿款，保险公司为赵振国垫付的医疗费10000元，均应予以扣除，故保险公司在交强险范围内赔偿赵振国90000元（120000元-20000元-10000元）即可。赵守国在本案中不承担赔偿责任。赵振国的其他诉讼请求，无法律和事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司于本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿赵振国医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计90000元；二、浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司于本判决生效之日起五日内在商业三者险赔偿限额内赔偿赵振国医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费，共计49968.88元；三、驳回赵振国在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，减半收取1550元，由赵振国负担1元，由浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司负担1549元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，虽然法律规定男年满60周岁已到退休年龄，但并未规定年满60周岁的人不应再从事劳动、创造社会价值、获取劳动报酬。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，对于误工费的计算主要从受害人的误工时间和收入状况两个方面进行考虑，并没有从年龄上来限制误工费的相关规定。能否主张误工费关键看受害人有无收入来源，即在事故发生前，受害人是否具备劳动能力，能否通过自己的劳动获得收入来源，而不是以年龄作为判断标准。在本案中，被上诉人赵振国主张其受伤前在邹平县黛溪商场老张蔬菜店工作，并提供了老张蔬菜店出具的工资表及停发工资证明。一审法院亦对老张蔬菜店的经营者张安武进行了调查，张安武称虽然老张蔬菜店的营业执照已经注销，但一直在经营，被上诉人赵振国受伤前在该店从事拉菜、送菜工作已近一年。综合以上证据，可以认定被上诉人赵振国虽已超过法定退休年龄，但并未丧失劳动能力，仍然以自己的劳动收入维持生计，其因本案交通事故受伤住院治疗并需院外休养，收入必然减少，理应获得相应的误工赔偿，一审法院对其误工费26400元予以支持并无不当。另外，被上诉人赵振国在二审中称，一审中虽然认可收到上诉人垫付的10000元医疗费，但经核实，实际并未收到，上诉人浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司对此未予认可，而被上诉人赵振国并未就该10000元垫付款问题提出上诉，对被上诉人赵振国该主张二审中不予审查。综上所述，上诉人浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司的上诉不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇一七年十二月六日书记员  韩 静