贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6153号上诉人（原审被告、反诉原告）：左词旭，男，1993年2月3日出生，侗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：罗嗣德（系左词旭外公），住贵州省凯里市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：保利贵州物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新办事处贵州火炬软件园内。法定代表人：王涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：昌灵妹，湖南天润人合律师事务所律师。上诉人左词旭因与被上诉人保利贵州物业管理有限公司（以下简称保利公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。左词旭上诉请求：1、依法撤销原判，依法改判；2、判令保利公司修复左词旭餐厅顶板被凿穿的大洞，按操作规程从上灌浆，验收合格后，左词旭开始恢复交纳物业费；3、保利公司没有履行合同义务，没有理由收取左词旭房屋被损坏期间的物业费。就是收了，也属于给左词旭造成的损失，应给予赔偿退还。4、保利公司应赔偿左词旭无法正常装修使用自己的房屋，而在外租房的租金11200元的损失。事实和理由：一、保利房开公司于2013年4月交付的房屋是完好的，但左词旭于2014年5月1月查看房屋时发现房屋餐厅顶板有一个大洞，保利公司违反合同约定至今没有完全修复，保利公司应按操作规程从上灌浆修复。二、因保利公司没有履行合同义务，是违约主体，保利公司的主体资格适格。三、保利公司没有履行合同义务，没有理由收取左词旭房屋被损坏期间的物业费，就是收了，也属于给左词旭造成的损失，应给予赔偿退还。四、保利公司应赔偿左词旭无法正常装修使用自己的房屋而在外租房的租金11200元的损失。五、本案应追加楼上业主为第三人参加诉讼。保利公司辩称，1、本案中，对于左词旭房屋餐厅顶板的洞，保利公司不是侵权主体，左词旭楼上业主才是侵权主体，应由左词旭楼上业主修复，保利公司已对左词旭楼上业主下达了整改通知书，尽到了装修前的告知义务和装修过程中的监督义务，保利公司不应当承担侵权责任。2、保利公司的服务区域为小区公共部分，不包括业主的专有部分区域，保利公司对小区公共部分履行了物业服务，左词旭按合同约定支付物业费。3、对于左词旭的房屋租金损失，左词旭应另案主张，原判正确。保利公司向一审法院起诉请求：1、判令左词旭支付保利紫薇郡小区4-3-19-4号房物业服务费7036.26元，违约金2110元，合计9146.26元；2、本案全部诉讼费用由左词旭承担。左词旭向一审法院反诉请求：1、判令保利公司立即修复左词旭餐厅顶板被凿穿的大洞（从上灌浆的方法），验收合格后，左词旭开始恢复交纳物管费；2、保利公司诉请的左词旭房屋被损坏期间的物业管理费和违约金事实和理由不能成立，不应支持；3、判令保利公司赔偿左词旭无法正常使用自己的房屋而在外租房的房租等损失11200元；4、反诉及本诉的诉讼费用由保利公司承担。一审法院认定事实：保利公司系左词旭购买的保利?紫薇郡小区4-3-19-4号房屋所在小区的物业管理服务公司，双方于2013年3月签订《前期物业服务协议》，协议约定物业管理费按建筑面积1.6元/月/平方米，左词旭的房屋建筑面积为133.26平方米，每月应交纳物管费为213.22元。左词旭购买该房屋后，于2014年5月发现该房屋顶板被凿穿一个洞。经与保利公司协调处理未果。左词旭从2014年4月1日起至今未交纳物管费。保利公司遂诉至法院，请求如前，左词旭亦提出反诉，请求如前。保利公司于2013年3月向业主发放《装修指南》，其中第三条第5项约定：“业主（住户）应确保施工单位不会对楼宇的设备、设施及装修造成任何损坏。如有任何损坏，由物业服务中心安排修理，修理费用及管理费（修理费用×15%）由业主（住户）承担。”一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。保利公司与左词旭签订的《前期物业服务协议》系双方协商一致订立的，内容不违反法律的禁止性规定，该协议合法有效，双方均应按照协议内容履行各自的义务。现保利公司要求左词旭支付物管费，并提交了证据证明其履行了物管的义务，左词旭则提出其房屋因楼上业主装修受损，保利公司未予解决，主张保利公司未尽到物业管理的义务，构成违约，左词旭对前述主张负有举证责任。庭审中左词旭提交了其房屋内部照片，从照片可见其房屋顶板确有一个洞口修补痕迹，可见其主张房屋顶板受损属实。保利公司向业主发放的《装修指南》第三条第五项约定了出现装修损坏楼宇的情况时，应该由物业服务中心安排修理，产生的费用和管理费由造成损坏的业主承担。而本案中，保利公司主张左词旭房屋内的洞口已经进行过修补，虽然该洞口有修补痕迹，但保利公司并未提交证据证明该项修补已经经过左词旭认可并合格，故保利公司的主张不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒接其相应的履行要求”之规定，保利公司作为提供物业服务的公司未能履行其应尽的义务，左词旭拒接交纳物管费具有一定理由。同时，左词旭左词旭至今未装修入住保利?紫薇郡小区4-3-19-4号房屋，也未产生任何生活垃圾。故保利公司请求左词旭交纳从2014年4月1日至2016年12月31日的物管费7036.26元，综合上述查明情况考虑，保利公司提供的物管服务存在瑕疵，从公平角度，酌情支持左词旭按照应付物管费金额的70%支付，金额为7036.26元×70%=4925元。关于保利公司主张左词旭支付违约金，因保利公司提供的物管服务存在瑕疵，左词旭未支付物管费情有可原，对该项诉请不予支持。关于左词旭提出反诉要求保利公司支付半年的房租的损失11200元等请求，因本案保利公司不是侵权主体，其主体不适格，建议其另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、判决如下：一、被告（反诉原告）左词旭在本判决生效之日十日内支付原告（反诉被告）保利贵州物业管理有限公司物业服务费4925元；二、驳回原告（反诉被告）保利贵州物业管理有限公司的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）左词旭的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）左词旭负担。反诉案件受理费25元，由被告（反诉原告）左词旭负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于物业费问题。保利公司与左词旭签订的《前期物业服务协议》系双方协商一致订立的，内容不违反法律的禁止性规定，该协议合法有效，双方均应按照协议内容履行各自的义务。现保利公司在诉讼中提交证据证明其已经对小区公共部分履行了物业管理义务，要求左词旭支付物业管理费用，左词旭应当按合同约定全额向保利公司支付物业管理费用，虽然左词旭亦提供《装修指南》等证据证明保利公司在物业管理过程中存在瑕疵，但未提供证据证明保利公司在物业管理过程中存在瑕疵时作为业主的左词旭就应不交或少交物业服务费用。故原判按左词旭于2014年4月1日至2016年12月31日期间应交物管费7036.26元的70%支付4925元不当，但鉴于保利公司未对原判该项判决不服提出上诉，本院予以维持。关于违约金问题，因保利公司提供的物管服务存在瑕疵，左词旭未支付物管费情有可原，原判未支持保利公司关于违约金诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于左词旭房租损失问题。因左词旭餐厅顶板被凿穿的大洞不是保利公司造成的，保利公司不是侵权主体，左词旭要求保利公司支付半年的房租的损失11200元等诉讼请求，保利公司不是适格主体，原判建议左词旭另案主张权利并无不当，本院予以维持。综上所述，左词旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由左词旭负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  周 俊审判员  谌致华二〇一七年十二月十四日书记员  邢 海