江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4693号上诉人（原审原告）：滨海县水利建筑工程总公司，住所地盐城市滨海县东坎镇小岛路118号。法定代表人：于晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王德顺，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴纯，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市恒顺金属材料有限公司，住所地徐州市中山北路190号机电城3楼57-1号。法定代表人：阚平，该公司经理。委托诉讼代理人：杨淳智，江苏逸诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑连柱，该公司员工。被上诉人（原审被告）：孙三喜，男，1968年4月28日生，汉族，住徐州市经济技术开发区。上诉人滨海县水利建筑工程总公司（以下简称滨海水利公司）因与被上诉人徐州市恒顺金属材料有限公司（以下简称恒顺公司）、孙三喜执行异议之诉一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2014）开民初字第1407号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行公开询问。滨海水利公司的委托诉讼代理人王德顺，被上诉人恒顺公司的委托诉讼代理人杨淳智、苑连柱到庭参与调查，被上诉人孙三喜经本院依法通知未到庭。本案现已审理终结。经审查查明，恒顺公司与孙三喜买卖合同纠纷一案，经原审法院审理于2013年7月16日作出（2013）开商初字第0038号商事判决，判令被告孙三喜支付原告恒顺公司钢材款971920元及违约金（以971920元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，自2012年9月27日起计算至判决确定的给付之日止，最高不超过90000元）。后原告恒顺公司向原审法院申请强制执行，原审法院于2013年10月22日作出（2013）开执字第315号执行裁定，裁定将被告孙三喜所有的价值110万元的财产予以查封、扣押等。执行过程中，被告孙三喜提出其以滨海水利公司名义承建的徐州经济技术开发区国有资产管理有限公司（以下简称国资公司）发包的徐州经济技术开发区三八河治理工程（东风闸-徐海路桥）2标段（以下简称涉案工程）尚有工程余款56万余元未向其支付，要求法院协助执行。原审法院于2013年10月31日向国资公司送达执行裁定书、协助执行通知书，要求协助冻结、扣留孙三喜挂靠的滨海水利公司在国资公司的应收款110万元。国资公司将涉案工程款56万余元转入原审法院账户。滨海水利公司以该款归其所有为由向原审法院提起案外人异议，原审法院于2014年8月20日作出（2014）开执异字第004号执行裁定，驳回滨海水利公司的执行异议。滨海水利公司遂以恒顺公司、孙三喜为被告，向原审法院提起案外人执行异议之诉，请求停止对其在国资公司处565155.68元工程款的执行，并确认上述工程款归其所有，诉讼费、公告费等由两被告承担。另查明，2010年3月30日，滨海水利公司与国资公司签订建设工程施工合同，约定国资公司将涉案工程发包给滨海水利公司，中标价为9458486.67元，合同价款采取固定价格合同方式确定。原审法院认为，滨海水利公司应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。首先，根据滨海水利公司与国资公司签订的建设工程施工合同，滨海水利公司系涉案工程的总承包人，其将涉案工程整体转包给徐斌后，徐斌又与被告孙三喜签订工程项目施工责任书，由徐斌再将涉案工程整体转包给被告孙三喜，并由被告孙三喜独立核算、自负盈亏，且在施工过程中，被告孙三喜代表施工方参与了发包人组织的相关会议，被告孙三喜也以原告滨海水利公司的名义从国资公司处领取工程款。综上，孙三喜系涉案工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，即使原告滨海水利公司未将涉案工程直接转包给被告孙三喜，因原告滨海水利公司将工程非法转包给徐斌，再由徐斌非法转包给被告孙三喜，则被告孙三喜仍可突破合同相对性，就涉案工程款向原告滨海水利公司主张权利，原告滨海水利公司应当与徐斌对被告孙三喜的工程款债权承担连带清偿责任，国资公司在欠付工程款的范围内承担责任。其次，虽原告滨海水利公司提出被告孙三喜仅实际施工部分涉案工程，其余工程是原告滨海水利公司和徐斌负责施工的主张，但原告滨海水利公司并未提供相应证据予以证实，而根据徐斌与被告孙三喜签订的工程项目施工责任书，徐斌已经将涉案工程整体转包给被告孙三喜。因此，可以认定被告孙三喜系涉案工程的实际施工人，被告孙三喜可以向原告滨海水利公司以及国资公司主张工程款，被告孙三喜可以对国资公司欠付的涉案工程款享有权利。综上，原审法院强制执行被告孙三喜在国资公司处享有的涉案工程款并无不当，原告滨海水利公司不享有足以排除强制执行的民事权益，其同时提出的确认涉案工程款归其所有的诉请亦无法律依据。本案中，原告滨海水利公司应承担举证不能的不利后果，其诉请均应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决驳回原告滨海水利公司的诉讼请求。上诉人滨海水利公司不服上述判决，向本院提出上诉称：1、撤销原审判决，停止对涉案工程款的执行，或者执行回转；2、确认涉案工程款归上诉人所有；3、诉讼费用依法处理。事实和理由：1、上诉人作为涉案工程的承包人，对涉案工程款享有合法的实体权利。发包人欠付的涉案工程款对应权利人是承包人，而不是实际施工人。承包人不欠实际施工人工程款的，实际施工人的债权人不能申请执行发包人欠付的工程款。在发包人、承包人、实际施工人三者之间，只要在合同的实际履行中没有出现跳过承包人的情形，则三方仍应受各自合同的约束。非法转包、违法分包或挂靠实际施工的合同虽然无效，但仍应按无效合同确定相对方。国资公司与上诉人之间是建设工程施工合同关系，上诉人与徐斌之间是转包关系，徐斌与孙三喜是非法分包关系。国资公司支付的工程款应当确定归上诉人所有。孙三喜主张债权的基础应是与非法转包人的合同关系。2、孙三喜对涉案工程款是否享有实体权利以及具体金额未经审理查明。作为部分涉案工程的实际施工人，孙三喜有权向发包人、转包人或者违法分包人主张权利，但债权是否成立、具体金额等均需经过孙三喜起诉、法院审理才能确认。若孙三喜怠于行使权利，恒顺公司仅能提起代位权诉讼。目前，上诉人与徐斌尚未就涉案工程款进行结算，徐斌与孙三喜之间是否结算亦不清楚。3、原审遗漏发包人国资公司、分包人徐斌，不能查清事实。综上，在徐斌与孙三喜未进行决算，孙三喜未提起诉讼，恒顺公司也未提起代位权诉讼并经判决的前提下，原审法院迳行将发包人欠付承包人的涉案工程款作为实际施工人孙三喜的债权予以执行，没有法律和事实依据。请求撤销原审判决，予以改判。被上诉人恒顺公司答辩称：1、上诉人对涉案工程并不享有实体权利，孙三喜作为涉案工程的实际施工人，有权直接获取相应工程款。上诉人主张的涉案工程的当事人不能突破合同相对性没有法律依据。被上诉人认为合同相对性原则的适用前提是合同有效，在合同无效的情况下并不适用。原审查明上诉人将涉案工程非法转包于徐斌，徐斌又非法转包于孙三喜，签订的合同均为无效合同，孙三喜系实际施工人，上诉人并无任何投入。故上诉人无权向国资公司主张工程款。孙三喜完成涉案工程，国资公司亦自愿向其支付工程款，故涉案工程款应为孙三喜所有。2、涉案工程已完成竣工、审计工作，亦已投入使用，国资公司与孙三喜对结算工程款项并无争议。执行过程中，国资公司未对执行款项提出异议，自愿汇入法院账户，故涉案工程款结算并无争议。上诉人所主张孙三喜骗取工程款更无事实依据。3、原审程序合法。结合已查明的事实，国资公司在涉案工程纠纷中并不存在损失，对向孙三喜支付工程款和原审法院的执行措施均无异议。是否参与诉讼是国资公司的权利，法院并无职责强制国资公司参与审理。徐斌对涉案工程款无实体权利，其与孙三喜的纠纷也不宜在本案中予以审理。故原审程序未剥夺他人的诉讼权利，并不存在程序违法。综上，涉案工程款确为孙三喜所有，原审法院执行孙三喜在国资公司处享有的工程款，并不违反法律规定。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人孙三喜未到庭亦未提交书面答辩意见。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第五项规定，对案外人对其他财产和权利的异议，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断其是否系权利人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此，针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，系工程款的实际债权人的主张不应予以支持，实际施工人可以根据合同相对性原则，向承办人主张债权。本案中，根据庭审查明的事实，涉案工程由国资公司发包给滨海水利公司，滨海水利公司基于双方之间签订的建设工程施工合同对涉案工程款享有债权，但滨海水利公司并未提交证明其对涉案工程实际施工，其在庭审中亦陈述将涉案工程转包给案外人徐斌，涉案工程款是否存在取决于国资公司、滨海水利公司及实际施工人等主体之间的结算，故本院对涉案工程款的具体数额不予确认。被上诉人孙三喜若系涉案工程的实际施工人，其可以根据合同相对性原则，向转包人主张债权，亦可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以发包人、转包人、违法分包人为被告起诉予以确定。如孙三喜怠于起诉，恒顺公司可以通过代位权诉讼予以救济。综上，原审判决认定涉案工程款为孙三喜的到期债权不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条、第二百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第1407号民事判决；二、停止对徐州经济技术开发区三八河治理工程2标段工程的565155.68元工程款的执行；三、驳回上诉人滨海县水利建筑工程总公司的其他诉讼请求。二审案件受理费9550元，由被上诉人徐州市恒顺金属材料有限公司负担。一审案件受理费9550元，由被上诉人徐州市恒顺金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张锐审判员  李飞审判员  王青二〇一七年十二月二十九日书记员  赵冉