上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一(民)初字第25422号原告王绪波，男，1982年6月20日生，汉族，住上海市长宁区。委托代理人邢立人，上海市中茂律师事务所律师。被告璞玉投资咨询(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人BJOERNLUDVIGULFSSONNILSSON，总经理。委托代理人李浩军，上海里兆律师事务所律师。委托代理人申珂，上海里兆律师事务所律师。原告王绪波与被告璞玉投资咨询(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年7月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年12月2日公开开庭进行了审理。原告王绪波的委托代理人邢立人,被告璞玉投资咨询(上海)有限公司的委托代理人李浩军、申珂到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解，后未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告王绪波诉称，原告于2007年11月19日和案外人中智上海经济技术合作公司(以下简称中智公司)建立劳动关系并被派遣到被告处工作。2012年11月19日，原告和中智公司签订最后一份劳动合同，约定原告被派遣至被告处担任财务总监、工作地点为上海。原告和中智公司刚建立劳动关系时，原告的工资由中智公司每月汇入原告的招商银行账户内。2011年5月开始，原告税前工资已经达到人民币35,000元。2011年10月始，原告的每月工资发放方式为中智公司每月汇入原告招商银行账户中人民币15,000元左右(税前工资人民币20,000元)，同时被告通过其法定代表人在每季度第一个月给原告香港汇丰银行账户中汇入这一个季度的剩余工资，该部分工资开始为6,000美元/月，从2013年7月开始按照7,000美元/月标准发放，2014年1月始，这部分工资按照7,500美元/月标准发放。另，2013年6月始，原告的工资又有第三个组成部分，即每半年(上半年或者下半年)的第一个月会发放该半年工资15,000美元，该部分工资也由被告通过其法定代表人账户汇入原告香港汇丰银行账户内。2014年7月始，这部分工资调整为每半年的第一个月发放上半年部分。2014年2月中智公司、原告和被告三方签订《劳动合同变更三方协议书》，约定原告和中智公司劳动合同终止，原告在中智公司的工作年限视为在被告处的工作年限。随后，中智公司为原告办理了退工手续，被告为原告办理招工手续。2014年9月5日，被告单方面解除与原告的劳动关系，理由是原告存在严重违反公司的规章制度及严重违纪行为。原告不服裁决，提起诉讼，请求判令被告：1、支付原告2014年7月1日至2014年9月5日期间的工资5,574.71美元；2、支付原告2014年4月1日至2014年9月5日未签劳动合同双倍工资差额人民币464,980.31元；3、支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币211,512元。被告璞玉投资咨询(上海)有限公司辩称，原告与中智公司签订2012年11月19日至2014年11月18日的劳动合同，中智公司将原告派遣至被告处工作，后三方签订《劳动合同变更三方协议书》，明确约定原告与中智公司签订的劳动合同自原告与被告签订劳动合同之日起终止，被告同意原告原在中智公司的累计工作年限视为在被告处的工作年限。通过三方约定，原劳动合同仅仅用人主体发生了变更，即用人单位由中智公司变更为被告，被告承继原告与中智公司的劳动合同，在被告与原告签订新的劳动合同之前，该劳动合同仍然有效而并未终止,所以不存在未签订劳动合同的情况，被告无需支付原告未签订劳动合同双倍工资差额。案外人上海玺和投资管理事务所(以下简称玺和事务所)由原告投资设立，原告通过该事务所投资了常州汇杰创富股权投资中心(有限合伙)(以下简称汇杰投资中心)，该中心于2011年6月22日确定出资人民币800万元投资购买常州龙腾太阳能热电设备有限公司(以下简称龙腾公司)800万股权，即原告以每股人民币1元的价格投资购买了龙腾公司股权。但是，原告身为投资总监，在将机会介绍给被告之前，自己优先低价投资购买了龙腾公司股权，并且隐瞒了自己投资龙腾公司的事实与价格，随即，才介绍被告投资的基金，并于2011年7月18日确定以人民币1,805.56万元投资购买了龙腾公司318.63万的股权，该价格是原告购买价格的5.7倍，原告的行为属于严重失职且营私舞弊，给被告造成了特别重大的损失。原告未经被告允许，私自设立玺和事务所，并利用工作时间大量为自己所投资的龙腾公司处理日常管理事务，该行为严重违反劳动纪律、职业道德和诚实信用原则。同时，也属于兼职行为，给其在被告的工作造成了严重影响。原告未经被告许可，将被告作投资的基金所投资的对象的信息泄露给第三人，严重违反劳动纪律和职业道德。被告亦不服裁决，提起诉讼，请求判令被告：1、不支付原告2014年4月1日至9月5日未签订劳动合同双倍工资差额人民币104,597.70元；2、不支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币211,512元。经审理查明，原告于2007年11月19日进案外人中智公司工作。2012年11月19日，原告与中智公司签订期限自2012年11月19日至2014年11月18日止的劳动合同，约定原告由中智公司派遣至被告处工作，每月工资人民币2万元。2014年2月28日，原、被告及中智公司签订《劳动合同变更三方协议书》，约定原告与中智公司原签订的劳动合同，自原、被告双方签订劳动合同之日起终止；被告同意原告原在中智公司的累计工作年限视为在被告的工作年限，原告承诺不再向被告以及中智公司提出任何其他经济补偿要求。2014年2月28日，中智公司与原告解除劳动合同,并为原告办理了退工手续，原告继续在被告处工作，双方未签订劳动合同。2014年9月5日,被告以原告严重违反公司的规章制度以及严重违纪为由解除双方劳动关系。2015年4月23日，被告致函上海市浦东新区陆家嘴社区总工会，称因原告存在严重违纪行为，其于2014年9月5日与原告解除劳动合同。原告于2015年3月30日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2014年7月1日至9月5日工资人民币39,191.56元、2014年4月1日至9月5日未签订劳动合同双倍工资差额人民币464,980.31元、违法解除劳动合同赔偿金人民币211,512元，该会裁决：(一)被告支付原告2014年4月1日至9月5日未签订劳动合同双倍工资差额人民币104,597.70元；(二)被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币211,512元；(三)原告的其余请求，不予支持。原、被告均不服裁决，分别诉至法院。另查明，原告系玺和事务所投资人，该事务所于2011年6月7日注册成立，系个人独资企业。汇杰投资中心于2011年5月18日注册成立，系有限合伙企业，玺和事务所系投资人之一。龙腾公司于2009年12月14日注册成立，投资人有多家企业及个人，其中有汇杰投资中心及格睿沃有限公司。被告的《内幕交易政策》规定：任何公司管理者、高级职员、董事、雇员和代表公司提供咨询服务且受公司监管的其他人员，不得：1、代表公司客户或其他人士(包括家人、朋友或企业)基于重要非公开信息为自己的利益进行交易(包括参与卖空或其他衍生交易)；2、在违反法律或受托义务的情况下将重要非公开信息披露给除公司之外的任何一方。庭审中，双方当事人均确认按每月人民币2万元标准计算2014年4月1日至9月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额为人民币104,597.70元。上述事实，由原告提供的劳动手册、劳动合同、《劳动合同变更三方协议书》、2013年8月至2014年8月招商银行户口历史交易明细表、2011年1月至2011年10月招商银行户口历史交易明细表、仲裁裁决书，被告提供的违纪解雇通知书、被告内部有关insideertradingpolicy发布给所有员工的邮件及公证书、《基金从业人员职业行为自律准则》、龙腾公司的工商资料、汇杰投资中心的工商资料、玺和事务所的工商资料、香港仲裁通知、致陆家嘴工会通知书、EMS邮寄凭证以及双方当事人陈述等证据证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其每月工资除境内工资人民币2万元外，还有境外工资1万美元，被告未支付其2014年7月1日至2014年9月5日的境外工资5574.71美元，其每月1万美元的境外工资也应纳入未签订劳动合同双倍工资的计算基数。为此，原告提供声明及2012年9月至2014年9月期间香港汇丰银行交易回复单的公证认证，证明被告法定代表人BJOERNLUDVIGULFSSONNILSSON通过香港汇丰银行每季度发放其22,500美元，每半年支付其奖金15,000美元。被告对原告提供的声明、香港汇丰银行交易回复单的真实性表示无法确认，对公证认证的真实性表示无异议，但认为相关机构仅对原告提供的材料进行公证认证，而非对原告提供的香港汇丰银行交易回复单的真实性进行确认，并表示公司法定代表人BJOERNLUDVIGULFSSONNILSSON系JadePrivateCapitialManagementLimited的董事，该公司注册于开曼岛，实际在香港运营，系被告在海外的关联公司，原告与该公司在香港国际仲裁中心亦有雇佣合同纠纷，即便存在该款项，亦是由BJOERNLUDVIGULFSSONNILSSON支付给原告的，基于原告与其在香港的关系而支付的，与被告无关，非正常出勤工资，也只能理解为属于奖励性质的款项等，更不能纳入双倍工资计算基数。庭审中，原告确认其与JadePrivateCapitialManagementLimited之间纠纷由香港国际仲裁中心立案受理，但表示与本案无关联，不确认该公司是否是被告的关联公司，也不知道被告法定代表人BJOERNLUDVIGULFSSONNILSSON是否是该公司的董事。基于声明系原告单方面陈述，不具有证据的形式要件，故本院不予确认。被告虽对原告提供的香港汇丰银行交易回复单的真实性有异议，但未提供反驳证据予以证明，故本院对该证据的真实性予以确认。经核查，原告香港汇丰银行账户不定期汇入金额不等的美元系通过被告法定代表人BJOERNLUDVIGULFSSONNILSSON的个人账户。本院认为，原告由中智公司派遣至被告处工作，原告与中智公司签订劳动合同约定每月工资人民币2万元。原告与中智公司的劳动合同终止后，原告继续在被告处工作，未再签订劳动合同，被告亦按原工资标准每月人民币2万元支付其工资，原告未提供双方口头或书面约定变更其月工资标准的相关证据；在原告与境外公司存在雇佣合同纠纷的情况下，原告亦未提供证据证明BJOERNLUDVIGULFSSONNILSSON个人账户不定期汇入其香港汇丰银行账户内的美元是被告支付其的正常出勤工资。原告将该款项作为其每月正常出勤工资及亦纳入双倍工资计算基数之主张，本院不予采纳。原告要求被告支付其2014年7月1日至2014年9月5日期间工资5,574.71美元的诉讼请求，本院不予支持。原、被告与中智公司签订的《劳动合同变更三方协议书》中的约定，原、被告仅就原告在中智公司的工作年限的承继问题进行约定，双方既未就劳动者在中智公司的权利义务的承继问题进行过约定，也未就诸如劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等劳动合同必备的法定条款进行过约定。由此可见，原、被告与中智公司签订的《劳动合同变更三方协议书》并不符合劳动合同形式与实质要件。另，原告自2014年3月1日入职后，双方亦未再签订新的劳动合同。原告每月工资人民币2万元，被告应支付原告2014年4月1日至9月5日未签订劳动合同双倍工资差额人民币104,597.70元。被告要求不支付原告2014年4月1日至9月5日未签订劳动合同双倍工资差额人民币104,597.70元的诉讼请求，本院不予支持。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。庭审中，被告主张原告利用工作时间大量处理私人业务构成严重违纪。为此，被告提供2009年12月28日至2014年3月24日原告发送的邮件，证明原告利用工作时间参与帮助龙腾公司的经营管理，原告对该证据的真实性表示无异议，但认为不能达到被告的证明目的。基于原告对上述证据的真实性表示无异议，本院对该证据的真实性亦予以确认，但认为，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。因被告没有明确规章制度规定员工工作时间处理私事是属于可以被解除劳动关系的严重违纪行为，亦未提供证据证明原告该行为影响其本职工作，并造成公司经济损失，故被告以此为由解除原告劳动合同，依据不足，本院不予采纳。被告主张原告未经准许将其投资方身份披露给第三方，构成严重违纪，该主张遭原告否认，被告亦未提供相关证据证实，故本院不予采纳。被告主张原告设立了玺和事务所，在将机会介绍给被告前，自己优先低价格购买龙腾公司股权并且隐瞒自己投资龙腾公司的事实与价格，随即，才介绍被告投资的基金鼎鑫，用原告购买价的5.7倍购买了龙腾公司股权，原告的行为属于严重失职且营私舞弊，给被告造成重大的经济损失。为此，被告提供原告与龙腾公司的投资关系结构图，证明被告与龙腾公司之间存在投资关系，原告对被告提供的上述证据的真实性有异议，因上述证据系被告自行制作，不具有证据的形式要件，本院不予确认。庭审中，原告确认被告投资格睿沃有限公司。格睿沃有限公司与原告设立的玺和事务所均购买了龙腾公司股权。因被告未提供明确告知原告在职期间不得设立公司或在其他公司兼职的公司规章制度，亦未提供原告的行为造成其经济损失的相关证据，故被告以此为由解除原告劳动合同，依据不足，本院不予采纳。综上所述，被告以原告严重违反公司的规章制度以及严重违纪为由解除双方劳动合同的行为应属违法解除。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告解除前12个月的月平均工资高于本市上年度职工月平均工资三倍。2014年9月5日，原、被告解除劳动合同，则被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币211,512元。被告要求不支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币211,512元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告璞玉投资咨询(上海)有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告王绪波2014年4月1日至9月5日未签订劳动合同双倍工资差额人民币104,597.70元；二、被告璞玉投资咨询(上海)有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告王绪波违法解除劳动合同赔偿金人民币211,512元；三、驳回原告王绪波的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 薛 瑾二〇一五年十二月九日书记员 孙倩雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。