江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣10民终1177号上诉人（原审被告）：胡建彪，男，1970年4月18日出生，汉族，江苏省江阴市人，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：韩胜，江苏江成（江阴）律师事务所律师，代理权限为特别代理。委托诉讼代理人：李涛，江苏江成（江阴）律师事务所律师，代理权限为特别代理。被上诉人（原审原告）：江西临川建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区唱凯镇，统一社会信用代码91361002162590293E。法定代表人：彭武，总经理。委托诉讼代理人：周文明，江西赣东律师事务所律师，代理权限为特别代理。被上诉人（原审被告）：卞建平，男，1963年7月7日出生，汉族，江苏省江阴市人，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：丁畅成，远闻（上海）律师事务所律师，代理权限为特别代理。上诉人胡建彪因与被上诉人江西临川建设集团有限公司（以下简称临建公司）、卞建平侵权责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院(2017)赣1002民初146号，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案受理后，依法组成合议庭,对本案进行了庭询审理。上诉人胡建彪委托诉讼代理人韩胜，被上诉人临建公司委托诉讼代理人周文明，被上诉人卞建平委托诉讼代理人丁畅成参加庭询。本案现已审理终结。上诉人胡建彪上诉请求：1、撤销江西省抚州市临川区人民法院(2017)赣1002民初146号民事判决，并发回重审或改判驳回临建公司的一审诉讼请求，或移送有管辖权的江阴市人民法院重新审理。2、一、二审诉讼费由临建公司负担。事实和理由：1、本案应按照临建公司所主张的承包合同纠纷来审理，应将本案移送有管辖权的江阴市人民法院重新审理。2、一审法院在事实认定和法律适用上均存在严重错误。（1）一审法院既然按侵权责任纠纷案由取得管辖权，那么本案就不能以分公司承包协议及承诺书为依据来审理，但一审判决书却对分公司承包协议及承诺书作了认定。（2）本案审理的是侵权之债，其他合伙人承担连带责任的前提必须是在执行合伙事���中发生的侵权之债，本案一审法院并未就卞建平的案涉行为是否为执行合伙事务的行为进行查明和认定，卞建平的案涉行为是其个人行为，根本不是在执行合伙事务，该行为胡建彪和分公司均不知情，也未授权，更未追认。上海三级法院的判决书均认定卞建平的行为构成表见代理，说明卞建平的行为未得到授权，不是执行合伙事务行为。卞建平陈述案涉钢材全部用在锦舫公司工地，该工地是卞建平私下承接并挂靠在南京一家建筑公司名下，而非江阴分公司的工地。为查清案件事实，胡建彪申请一审法院调查或开具调查令委托律师对此进行调查取证，但未被一审法院批准。3、一审法院认定“在胡建彪与卞建平合伙承包江阴分公司期间，卞建平是以江阴分公司名义承建案涉工地”，是完全错误的，且与上海市三级法院的民事判决书和刑事判决书所认定的事实完全不符，事实上，案涉锦舫工地是卞建平私下承接并挂靠在南京一家建筑公司名下，宝迪公司厂房工程是江阴市兴德建设工程有限公司承建的，均不是江阴分公司的工地。4、一审法院认定胡建彪对临建公司构成侵权明显错误。卞建平的案涉行为完全是其个人的违法犯罪行为，胡建彪对此毫不知情，也无法防范，并无主观上的过错，也无需承担侵权责任。5、由于江阴分公司的资质未通过审核，没有资格参与江阴市或其他地方的招投标，在江阴市也未承接任何工地，也无需购买任何钢材，会计张炳和的证明和江阴分公司的会议记录也证明了以上事实，故案涉钢材是卞建平用到其自己承接的锦舫工地，这充分说明卞建平的案涉行为不是执行合伙事务。被上诉人临建公司答辩称，临建公司在起诉状中明确要求卞建平、胡建彪共同赔偿经济损失81万余元，这一诉求从来没���变更过，在一审庭审时同样没有变更，一审法院以侵权责任纠纷确定本案管辖权是正确的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，胡建彪的上诉请求和理由没有事实和法律依据，依法不能成立，请二审法院驳回其上诉请求，维持原判。被上诉人卞建平答辩称，一审法院以共同侵权为由确定管辖权，存在法律问题。卞建平以江阴分公司的员工身份进行购买和使用钢材，所以卞建平是在履行其职务行为。一审法院混淆了一个事实，虽然卞建平因为私刻公章而判刑入狱，但是私刻公章与购买钢材是两个不同的性质，不能因为卞建平存在私刻公章的犯罪行为，而否认他在担任公司副总期间对外签订和购买钢材的行为，故卞建平以江阴分公司副总的身份购买钢材，虽然并未及时对外支付货款，导致临建公司承担付款责任，但是这一责任的承担应该归咎于江阴分公司，而不是卞建平。临建公司向一审法院请求：1、判决卞建平、胡建彪共同赔偿其经济损失816208.79元（其中支付赔偿款及诉讼费716208.79元、支付律师费、差旅费等费用10万元）。2、本案的诉讼费用由卞建平、胡建彪承担。一审法院认定事实：2011年3月22日，卞建平和胡建彪合伙承包经营江西省临川第一建筑工程有限公司江阴分公司(以下简称江阴分公司)，以胡建彪的名义（乙方）与江西省临川第一建筑工程有限公司（甲方）签订《分公司承包协议》。协议主要约定：1、由胡建彪承包经营江阴分公司。胡建彪经营江阴分公司工程业务施工及管理工作，确定胡建彪为江阴分公司的负责人。2、承包地区范围和期限：江阴分公司可在江苏省江阴市行政区范围内承接甲方资质证书范围内的所有业务。经营期限暂定贰年，时间为：2011年3月22日至2013年3月22日���。3、承包经营业务内容：按甲方建筑施工资质内容进行建筑施工业务联系，签订施工合同，独立承担公司责任、履行义务和享受权利，收取建筑施工技术指导费，办理工程所在地建设行政主管部门相关手续。4、双方责任和义务:乙方承包的分公司必须服从甲方的领导，重大事项应及时向甲方请示汇报，服从甲方的决策。乙方承包经营的分公司必须设立必要的经营场所，承接项目后必须设立必要的项目管理机构，确定专职的管理人员。乙方承包经营的分公司在经营过程中所发生的法律及经济责任由乙方胡建彪独立承担，甲方不承担责任。如果法律规定有甲方责任的，甲方向乙方追偿。甲方江西省临川第一建筑工程有限公司加盖公章和法定代表人彭武印章，乙方胡建彪签名。协议签订当日，江西省临川第一建筑工程有限公司同时任命胡建彪为江阴分公司负责人。胡建��签订安全、质量生产责任状并写下承诺书：“我本人承诺江西省临川第一建筑工程有限公司江苏省江阴市分公司管辖范围内，所发生的债权、债务由我本人承担，与江西省临川第一建筑工程有限公司无关。如发现私刻与江西省临川第一建筑工程有限公司有关公章和财务章，其发生的经济责任和法律责任由我本人承担。”协议签订后，江阴分公司于2011年3月24日成立，由许华峰担任负责人，卞建平为副总经理。2014年10月28日江西省临川第一建筑工程有限公司变更登记为江西临川建设集团有限公司。2016年12月16日江阴分公司办理了注销登记。2011年7月28日，卞建平以“江阴分公司”的名义与江阴宝迪金属制品有限公司签订协议书，载明由江阴分公司承建江阴宝迪金属制品有限公司车间土建工程，协议书落款处卞建平作为江阴分公司委托代理人签字确认��2011年下半年在承接业务期间，卞建平私刻“江阴分公司”的印章。2012年3月20日，卞建平以江阴分公司名义与上海喜卓贸易有限公司（以下简称喜卓公司）签订《钢材购销合同》。卞建平作为分公司代表人签字，并加盖私刻的“江阴分公司”公章，卞建平另外还作为担保人签字。约定江阴分公司承建江阴锦舫金属制品有限公司厂房及江阴宝迪金属制品有限公司厂房工程建设所需钢材全部从喜卓公司购买。喜卓公司向《钢材购销合同》约定的工地送货。在履行《钢材购销合同》的过程中，因卞建平收货后未付清货款，导致喜卓公司于2015年1月4日向上海市松江区人民法院起诉，经上海市松江区人民法院审理，判决临建公司偿付上海喜卓贸易有限公司货款322194.04元及违约金（其中确定金额30000元，其余以322194.04元为基数，自2012年10月2日起算至实际清偿之日止，按每日0.7‰���算）和补偿款50000元，并承担诉讼费13584元。临建公司不服，上诉至上海市第一中级人民法院，经二审判决驳回上诉，维持原判，并由临建公司承担二审案件受理费9214元。2016年4月22日临建公司被上海市松江区人民执行扣划了716208.79元。临建公司对二审判决不服，向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院于2016年12月2日裁定驳回临建公司再审申请。2017年1月10日临建公司诉至一审法院，要求卞建平、胡建彪赔偿其经济损失816208.79元，胡建彪提出管辖权异议，一审法院裁定驳回其异议,被告胡建彪不服,上诉至抚州市中级人民法院，经抚州市中级人民法院审查，认为本案的案由为侵权责任纠纷，并驳回其上诉，维持原裁定。另查明，卞建平因犯伪造公司印章罪，于2016年12月14日被一审法院判处有期徒刑七个月，现已刑满释放。胡建彪涉嫌伪造公司印章罪，于2016年7月8日被公安机关取保候审，2017年7月7日因取保候审期限届满而解除。本案的争议焦点为：1、卞建平、胡建彪是否对临建公司构成侵权，应否承担侵权责任？2、卞建平、胡建彪承担侵权责任的范围？3、临建公司对其损失是否由过错，应否承担责任？一审法院认为，关于争议焦点1，临建公司与胡建彪签订的《分公司承包协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，内容合法，该合同有效。胡建彪承包分公司期间，分公司副总经理卞建平私刻江阴分公司公章对外购买钢材，未及时对外支付货款，导致临建公司被诉，并被法院扣划执行款716208.79元，卞建平的行为已对临建公司构成侵权，应当承担侵权责任。卞建平辩称，其因伪造公司印章已被判处刑罚，其为原江阴分公司的副总，根据江阴分公司工程项目需要，对外签署钢材购销合同，属于职务行为，造成的损失应当由分公司承担责任，卞建平无需承担侵权赔偿责任。一审法院认为，根据法律规定，侵权人因同一行为应当承担刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。故对其辩解不予支持。关于胡建彪是否构成侵权，应否承担侵权责任？胡建彪认为，卞建平私刻公章并用私刻的公章签订钢材购销合同，胡建彪并不知情，其不存在共同侵权行为，依法不承担侵权责任。一审法院认为，临建公司与胡建彪签订的承包协议约定了江阴分公司在经营过程中所发生的法律及经济责任由胡建彪独立承担，临建公司不承担责任。如果法律规定有临建公司责任的，临建公司有权向胡建彪追偿。在签订承包合同时，胡建彪还向临建公司做出承诺：在江阴分公司管辖范围内所发生的债权、债务由胡建彪本人承担，与临建公司无关。如发现��刻公章和财务章，其发生的经济责任和法律责任由胡建彪本人承担。该承诺系胡建彪真实意思表示，合法有效，依法对胡建彪具有约束力。从生效的民事判决书和刑事判决书可以证实，在胡建彪与卞建平合伙承包经营江阴分公司期间，卞建平以江阴分公司承建的江阴锦舫金属制品有限公司厂房及江阴宝迪金属制品有限公司厂房建设所需钢材为由，用私刻的江阴分公司公章与喜卓公司签订《钢材购销合同》，喜卓公司也向《钢材购销合同》约定的工地送货。因拖欠货款，导致临建公司被法院扣划执行款。卞建平的行为已对临建公司构成侵权，胡建彪作为江阴分公司实际负责人，对合伙人卞建平私刻分公司公章，承接业务，拖欠钢材款，疏于管理，主观上存在一定过错，客观上造成临建公司经济损失，对临建公司亦构成侵权。根据法律规定，合伙人依法应对合伙债务对外承担连带清偿责任。故胡建彪对临建公司的损失依法应当承担连带清偿责任。关于争议焦点2，卞建平、胡建彪承担侵权责任的范围？临建公司要求卞建平、胡建彪支付被上海市松江区人民执行扣划的716208.79元的诉讼请求，由临建公司提供的《分公司承包协议》、承诺书、《钢材购销合同》、民事判决书、刑事判决书、银行电子回单等证据所证实，应予以支持。卞建平在与喜卓公司诉讼期间已支付给临建公司10万元，应予扣减，卞建平、胡建彪依法应偿还临建公司616208.79元（716208.79元-100000元=616208.79元）。临建公司还要求卞建平、胡建彪承担律师费及差旅费等费用10万元，因双方没有约定律师费的负担，且该费用并非临建公司必然产生的损失，至于差旅费，临建公司没有提供正式发票，故对临建公司诉请的律师费及差旅费等费用10万元，不予支持。关于争议焦点3，临建公司对其损失是否有过错，应否承担责任？卞建平、胡建彪提出，在喜卓公司与临建公司的诉讼过程中，卞建平已向临建公司支付10万元，因临建公司怠于履行付款义务导致损失扩大。一审法院认为，江阴宝迪金属制品有限公司厂房车间土建工程项目，是卞建平以江阴分公司的名义承接的，临建公司并不知情，也没在建设行政部门备案。临建公司收到卞建平的10万元款后，与喜卓公司进行了调解，因调解未果，故未支付给喜卓公司。临建公司在与喜卓公司的诉讼过程中，历经一审、二审、再审，已经穷尽诉讼程序，其对被法院扣划的执行款，没有过错，不应承担责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、卞建平于本判决生效之日起十日内偿付江西临川建设集团有限公司人民币616208.79元；二、胡建彪对卞建平在上述第一项付款义务范围内承担连带清偿责任；三、驳回江西临川建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11962元，由江西临川建设集团有限公司负担1465元，卞建平、胡建彪负担10497元。本院二审期间，根据胡建彪的申请，本院开具调查令，委托胡建彪委托诉讼代理人韩胜、李涛为我院代为调取江阴市锦舫金属制品有限公司建设工程施工备案合同和江阴市宝迪金属制品有限公司建设工程施工备案合同。胡建彪认为该两份合同可以证明：宝迪公司的工程系第三人江阴兴德建筑安装公司承建的，锦舫工程项目是第三人江苏省建筑工程集团有限公司承建，以上两个工程均与江阴分公司无关，案涉钢材并未用于江阴分公司或临建公司的工地，卞建平购买钢材以及使用钢材的行为均非职务行为和履行合伙事务行为，胡建彪不应该承担连带清偿责任。临建公司委托诉讼代理人质证意见：对两份合同的真实性不持异议，合法性请法院考虑，对关联性提出异议，认为以上两份合同不能达到胡建彪要证明的目的。卞建平委托诉讼代理人质证意见：对两份合同的真实性没有异议，但不能达到胡建彪要证明的目的，卞建平向喜卓公司购买钢材和将钢材用于锦舫工程是履行职务行为。本院认证意见：对以上两份合同的真实性和合法性予以认定，对关联性待结合本案其他证据进行综合认定。对一审法院认定的其他事实，均有相应证据予以证明，本院��以确认。根据当事人的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点是胡建彪在本案中是否应承担连带清偿责任。本院认为，本案是侵权责任纠纷，本案中，临建公司诉请的损失系卞建平私刻江阴分公司公章的犯罪行为所致，并被生效的刑事判决所确认。现临建公司主张卞建平、胡建彪赔偿其损失，一审法院判决卞建平赔偿临建公司616208.79元，胡建彪承担连带赔偿责任，临建公司和卞建平对该判决均未上诉，视为同意一审法院判决，胡建彪提起上诉，认为自己不应承担连带赔偿责任。胡建彪在本案中是否要承担连带赔偿责任，就要判定胡建彪对造成临建公司的损失有无过错及过错大小。从本案事实来看，首先，上海市三级法院已生效判决和裁定均认定卞建平在与喜卓公司签订《钢材购销合同》上加盖江阴分公司公章的行为构成表见代理，该赔偿责任本应由江阴分公司承担，因江阴分公司不具有法人资格，故判决由江阴分公司的设立单位临建公司承担赔偿责任。对因此造成临建公司的损失，江阴分公司是存在过错的，且与该损失有直接的因果关系，因江阴分公司现已注销，该过错责任应由江阴分公司的承包人胡建彪承担。其次，胡建彪向临建公司出具的承诺书写明：“如发现私刻与江西省临川第一建筑工程有限公司有关公章和财务章，其发生的经济责任和法律责任由我本人承担”，卞建平案涉私刻公章的行为也应属胡建彪的承诺范围，对因此造成临建公司的损失，胡建彪也应承担责任。第三，胡建彪对卞建平私刻公章的犯罪行为虽然并不知情，但胡建彪作为江阴分公司的承包人和负责人，卞建平作为江阴分公司的工作人员，这表明胡建彪对其工作人员监管不力、疏于管理，致使卞建平利用其职务便利，利用私刻的公章以江阴分公司的名义与喜卓公司签订《钢购销合同》，并导致临建公司受到损失，对该损失的发生，胡建彪也具有一定过错，依法应承担相应的责任。胡建彪与卞建平系合伙承包江阴分公司，从卞建平向喜卓公司购买和使用钢材的用途来看，卞建平购买的钢材用于锦舫公司工程和宝迪公司工程，根据以上两个工程的备案合同，证明锦舫公司工程是由江苏省建筑工程集团有限公司承包的，宝迪公司工程是由江阴市兴德建筑工程有限公司承包的，从本案现有证据来看，不能证明胡建彪参与了以上两个工程，因此，卞建平的案涉行为不是执行与胡建彪合伙承包江阴分公司的事务，一审判决认定胡建彪作为合伙人依法应对合伙债务对外承担连带清偿责任，应为不当。综上，本院结合胡建彪的上述过错程度和应承担的责任，考虑到卞建平私刻公章向喜卓公司购���的钢材归其个人占有、使用，胡建彪并不知情也未参与，胡建彪应承担70%的补充赔偿责任，即胡建彪在431346.15元（616208.79元×70%）范围内对卞建平不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任。关于本案的管辖权问题，在一审诉讼中，胡建彪已提出管辖权异议，一、二审法院均裁定驳回其管辖权异议，本案由江西省抚州市临川区人民法院审理，该裁定已生效。现胡建彪上诉提出要求本案移送江阴市人民法院重新审理的请求，本院不予采纳。综上所述，上诉人胡建彪部分上诉请求成立，本院予以部分支持；由于二审期间出现新的证据，致使一审法院判决结果部分不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省抚州市临川区人民法院(2017)赣1002民初146号民事判决第一、三项；二、变更江西省抚州市临川区人民法院(2017)赣1002民初146号民事判决第二项为：胡建彪在431346.15元范围内对卞建平不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11962元，由江西临川建设集团有限公司负担1465元，卞建平、胡建彪负担10497元。二审案件受理费10497元，由胡建彪负担7347元，江西临川建设集团有限公司负担3150元。本判决为终审判决。审 判 长 龚祝光审 判 员 黎 璆审 判 员 王一敏二〇一七年十二月二十九日法官助理 陈振华书 记 员 周 敏