山西省太原市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）并刑终字第00716号原公诉机关太原市晋源区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，原太原市晋源区姚村镇姚村村委会主任。2014年9月23日因涉嫌合同诈骗罪被太原市公安局晋源分局刑事拘留，同年9月30日经太原市晋源区人民检察院批准逮捕，同日由太原市公安局晋源分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人白永清、阎四清，山西国华律师事务所律师。太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院起诉指控被告人张某某犯诈骗罪一案，于2015年9月23日作出（2015）晋源刑初字第35号刑事判决，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审认定，2011年4月至12月期间，被告人张某某以太原市晋源区姚村镇桃园居9、10号门面房等资产做抵押，分三次从山西三鑫源小额贷款有限公司贷款人民币750万元，在约定的期限内张某某未能偿还贷款。2013年6月5日，张某某将9、10号门面房作价300万元偿还部分贷款给该公司，并将购房合同及缴款收据交予该公司。2013年11月，被告人张某某在隐瞒桃园居9号门面房已经作价还贷给山西三鑫源小额贷款有限公司事实的情况下，向张某丁出售9号门面房，并收取张某丁80万元购房预付款。2014年1月，张某丁发现该门面房已经抵押给山西三鑫源小额贷款有限公司后，要求被告人张某某归还80万元，被告人张某某遂于2014年2月20日向张某丁出具80万元的借条一张，同年7月9日出具承诺书，承诺在2014年8月30日之前还款，期间其向张某丁支付利息16.8万元。2014年9月23日，被告人张某某将自己位于太原市晋源区姚村镇供销合作社3号楼1单元302室作价30万元偿还张某丁。2014年4月11日，被告人张某某再次隐瞒桃园居9、10号门面房已经作价还贷给山西三鑫源小额贷款有限公司的事实，用桃园居9、10号门面房房屋所有权证（该证件正面盖有太原市晋源区姚村镇人民政府公章，内页盖有填发机关为太原市晋源区姚村镇规划建设管理站印章）作抵押，向张某戊借款100万元，借款期限3个月，月息3分整。同日，张某戊通过网银提前扣除3万元利息转账给被告人张某某97万元。被告人张某某在6月份又向张某戊支付5月份3万元利息。之后，因无法按期还款，被告人张某某与张某戊口头约定延期3个月还款并按照之前的约定支付利息，但未再还本付息。证实上述犯罪事实的证据有：1、2010年7月25日、7月28日被告人张某某之妻贺某与桃园居售楼部签署的购门面协议、缴款收据、桃园居5号楼9、10号证明，被告人张某某购买了该两栋门面房的事实。2、山西三鑫源小额贷款有限公司借款申请表、贷款评审审批表、还款承诺书、延期申请、贷款合同、权利抵（质）押合同、三鑫源小额贷款有限公司借款借据、房产抵押清单、桃园居售楼部证明材料、协议书证明了被告人张某某向该公司贷款的情况以及存在将9、10号楼折价还贷给山西三鑫源小额贷款有限公司的事实。3、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、机构信用代码证证明了山西三鑫源小额贷款有限公司的基本情况。4、被害人张某丁提供的现金收讫凭单、张某丁本人的银行对账单以及开户和交易记录证明了张某丁支付被告人张某某购房预付款的事实。5、被告人张某某出具的2014年2月20日的借条载明，今借到张某丁现金80万元，以桃园居门面房9号作为抵押至2014年4月底还清。6、被告人张某某于2014年7月9日出具由丁某、张某甲和作为证明人的承诺书载明，因2014年2月20日，张某某向张某丁借款80万元至今未还，特写此承诺书，张某某将桃园居的5号楼4单元301室，2号楼3单元101室，供销社小区3号楼1单元作为抵押，承诺到2014年8月30日偿还此款，还不清，张某某自动放弃以上所有房的所有权归张某丁所有。7、丁某于2014年9月29日出具的证明材料证明，2014年7月9日，被告人张某某托其给张某丁支付6月份2.4万元利息的事实。8、贾某于2014年9月29日出具的证明材料证明，2014年5月20日左右，被告人张某某委托其支付张某丁6.5万元现金的事实。9、房屋买卖合同证明张某某已将供销合作社3号楼1单元302房产出卖给张某丁，双方协商的价格为30万元。10、借款合同、张某戊的中国农业银行金穗借记卡明细对账单、房屋所有权证复印件证明被告人张某某于2014年4月11日用桃园居小区5号楼9、10号门面房做抵押向张某戊借款，张某戊当日实际向被告人张某某支付借款97万元的事实。11、太原市晋源分局经侦大队出具的抓获经过证明被告人张某某系传唤到案。12、张某丁陈述，我于2010年底开始租赁桃园居9号门面房，门面的所有人是姚村镇姚村人张某某，2013年12月初，张某某问我是否有意向购买我所租赁的桃园居9号门面房，经过协商，最后以130万元的价格达成交易意向，但是对外说是135万元……我于2013年12月15日交给张某某购房款30万元后，张某某给我打了收条，于2014年1月14日又将50万打给他，当时张某某给我打了55万元的收据。之后我就催他赶快签合同，他一直不和我签合同，说要和他老婆商量。直到2014年1月底，有个朋友告诉我桃园居9号门面房已经被张某某抵押给王某甲了，我就给王某甲的儿子王某乙打电话核实，王某乙说这间门面房已经抵押给王某甲了，我这时才发现被骗了，我马上打电话给张某某，张某某也承认房屋在卖给我之前，已经抵押给王某甲了，我就让他还我80万预付款，他说他现在没钱，我当时非常着急，就说他这是诈骗行为，他说他想办法凑钱，后来我一直找他，他一直不见我，2014年2月20日，我给他打电话，让他到我家处理此事，他来了以后说没钱，我当时觉得房子已经抵押给王某甲了，我的预付款也暂时拿不回来，现在总得有个字据来维护我的权益，所以我就让张某某给打了一个80万元的借条，张某某说每月给我百分之三的高利息，两个月以后还本付息……两个月以后，大概是2014年4月底，张某某没有还钱，也没有付息，我就去找他，他说5月底给我钱，我没答应，我就一直跟着他，问他要钱，跟了三四天，他在他家给了我2万元利息，5月初，在红楼大酒店给了我6.5万元利息，5月7日又给了我的中国农业银行卡转了3.5万元的利息，一共给了我12万元的利息……5月底的一天晚上，张某某去我母亲的住处，给了我母亲2.4万元的利息……2014年6月中旬，王某甲的儿子王某乙告诉我说我租了的桃园居9号门面房已经是他的了，让我以后把房租交给他，当时我确实感觉到被张某某骗了……2014年7月9日晚上，我和父亲张某乙去了桃园居5号楼4单元301室张某某家，当时就张某某一个人在家，我给丁某和张某甲和打了电话，让他俩也来张某某家，二人到了以后，张某某还是说还不了钱，就又给我补充了一个承诺书，承诺把他位于桃园居的三套房子抵押给我，约定2014年8月30日如果还不了钱，房子就归我。又过了几天的中午，张某某把我叫到他家，当时张某某不在，丁某给了我2.4万的利息。2014年8月30日承诺书到期后，张某某还没有还我钱，他说位于桃园居5号楼4单元301室和桃园居2号楼3单元101室的房产手续已经抵给了王某甲，他说他和他老婆商量了一下，把供销社小区3号楼1单元302室的房产给我，但他直到现在没给我房产，2014年9月初的一天晚上，他叫我到他家，张某某一个人在家，他把他父亲的宅基地使用证给了我，过两天再把供销社小区的房产手续抵押给我，并保证9月底把80万元还给我，过了两天我又问他要房产证的手续，他说他老婆不给他，我觉得他一直在拖延，就是想骗我的钱，所以我就来报案。13、张某戊陈述，2014年4月初，我经郭芬萍介绍认识了张某某，因张某某个人经营资金紧张，需通过借贷资金进行短期周转。经过沟通后，在2014年4月11日下午，我、郭芬萍及张某某在金胜村见面，张某某以桃园居小区5号楼9、10号门面房为抵押，签订了100万元的借款合同，管理费及利息合计月息3分，期限为3个月，在2014年7月11日归还。同时，我通过银行转账给其97万元，扣除了第一个月的管理费和利息。张某某给了我两套门面房的房屋所有权证。6月中旬，张某某支付了我5月份3万元的利息，之后就一直没有支付利息，7月份合同到期的时候，张某某提出继续借款几个月，利息还是按以前的计算，之后张某某一直没有支付利息，期间我多次询问张某某，他答应我9月23日连本带利一起给我，到了9月23日，我给张某某打电话，就联系不上他了。后来我才知道张某某用抵押给我的门面房重复抵押给别人。我是因为找不到张某某才报案的。14、被告人张某某供述，2011年，我陆续从王某甲的山西三鑫源小额贷款有限公司三次借款，第一次贷了200万元，第二次贷了300万元，第三次贷了250万元，共750万元，我是以桃园居小区9号门面房和10号门面房做抵押的。2013年6月份，我还不了贷款，山西三鑫源小额贷款有限公司就把两个门面房收走了……2010年左右，我从桃园居售楼部购买了桃园居的9、10号门面房，购买后，我老婆就把门面房出租了出去，张某丁租赁了9号门面房，从事药店生意……我于2012年借了西邵村薛志武100万的债，2013年薛志武追我要债，我没钱给他，正好张某丁说过想买我的门面房，我就想从他那骗些钱……张某丁一共给了我80万元，我还了薛志武40万元，给村委会抵垫了一部分，另外一部分还了我的信用卡贷款，具体记不清了……2014年1月底，张某丁给我打电话，问我房屋是否在卖给他之前已经抵押给了王某甲，我也承认，张某丁就让我还他80万预付款，但我当时没钱还他。2014年2月20日，张某丁给我打电话，让我到他家，商量怎么处理此事，我去了以后，我给张某丁打了一张80万元的借条，我答应张某丁每个月给他百分之三的高利息，两个月以后还本付息。向王某甲贷款时，抵押了门面房的收据和“小红本”的住房房产证，这些材料是在2014年过了大年以后给的，是在给张某丁打了借条之后，我才把这些给了王某甲的……我按照给张某丁写的借条的约定，给了张某丁16.8万元的利息。我当时做生意，钱在外面周转，拿不回来，所以没钱给他。9、10号门面房的“小红本”我给了金胜的张某戊了，我向他借了100万元，实际拿到97万元，因为当时约定是3分钱的利，提前扣了一个月的利息。我和王某甲签关于门面房的协议是在2014年6月份签的，王某甲知道我在银行有贷款，还听说我把房子卖给张某丁，所以让我把日期往前写写，我们是在姚村桃园居小区王某甲家签订的，当时还有王某甲的老婆在场……我名下有一辆别克君威，我以15万元的价格卖给晋源区农委的苗某了。15、证人王某甲的证言证明，2011年4月1日，张某某找到我，说想问我公司借贷200万元，我就让他用位于桃园居9号10号门面房做抵押，后来他就到我公司办理了贷款手续。2011年6月28日张某某又找我，说还想向我公司贷款300万元，我就让他抵押财产，他说把德元鑫商贸有限公司的财产和桃园居9、10号门面房（重复抵押）抵押给我，我同意了，后来他去我公司办理了贷款手续。2011年12月22日，张某某再次向我公司贷款250万元，用桃园居9、10号门面房（再次重复抵押），又加上桃园居18号门面房抵押给我，18号门面房其实不是张某某的，是张某某租赁我的，租金60多万。两套门面房的购房协议、房款收据都抵押在我公司。2013年，我多次找张某某要求还款，但是张某某一直说没有钱，后来我就和他商量，把桃园居9、10号门面房折抵给我，2013年6月5日，我公司和张某某签订了一份协议书，两套门面房折价300万元，还了我公司部分贷款，当时就我们两人在场……张某某没有按时还款，我早就可以收回门面房，因为我是桃园居的开发商，两套门面房也是我卖给张某某的，按照贷款合同的约定，张某某已经违约，我就是开发商随时可以办过户手续，两套门面房早就是我公司的了，我担心两套门面房被张某某的其他债主收走，所以补签了协议和过户证明。16、证人王某乙的证言证明，2011年开始，张某某分四次向我公司贷款800万元，2012年10月20日，张某某又向我公司借款时，考虑到合同有效期只有两年，他750万的借款合同也快到期，经双方协商，张某某借款的同时，重新给我公司打了两张共840万元的借款借据（不包含2011年3月24日50万元的借款合同）……因为张某某当时答应近期还50万元，所以就没有写借款合同，但最后也没有还，从2013年开始，张某某就没有给我公司还过钱。2013年6月5日，我公司和张某某协商后，把张某某的两套门面房和两套住宅，共折价338.65万，顶账还了我公司的部分贷款。还欠我公司贷款551.35万元……张某某2011年贷款时，以桃园居小区9、10号门面房和他的两套住宅做抵押，现在都登记在山西三鑫源小额贷款有限公司名下。从2013年6月5日我公司和张某某签订合同后，就收回上述房屋产权了……当时，张某某任姚村村长，他和我公司说不想让人知道，怕面子上不好看，也影响2014年的村长竞选，让我们替他保密，并答应两套门面房的租金由他收回后交给我公司，所以我公司才让他继续使用，但是他一直没给，房屋产权问题，我公司和张某某有书面协议，使用问题只是张某某和我公司的口头约定。17、证人董某的证言证明，张某某和王某甲签协议书时，其并不在场。18、证人贺某的证言证明，桃园居小区9、10号门面房是2011年买的，当时向王某甲买的，以每套70万元买的，共付了140万元，付清全款，两套门面房的购房手续有两个小红本，写着“房屋所有权证”，还有购房合同及收条，房屋所有权证内的所有权人写的是张某某，这些手续在离婚后就给了张某某了。19、证人张某乙的证言证明，张某丁要求被告人张某某归还购房预付款，张某某说没有钱，给其打了一张80万元条子并拿三套房子做了抵押的事实。20、证人张某甲和的证言证明，张某丁要求被告人张某某归还80万，被告人张某某无法归还，给张某丁打了借条并承诺到期无法还钱，要用三套房产抵债，张某甲和和丁某做为见证人也在上面签字的事实。21、证人贾某的证言证明，2014年5月底的一天，张某某委托其给张某丁65000元现金的事实。22、证人丁某的证言证明，张某丁与张某某签承诺书时，其和张某甲和在场作见证人，该承诺书就是解决他们二人80万元债务的问题。23、证人苗某的证言证明，2013年10月份，张某某急着用钱，问其借了5万元现金，之后因还不了，故双方经协商，苗某再支付张某某10万元，将张某某所开的别克君威给了苗某的事实。24、证人张某丙的证言证明，2014年8、9月份的一天晚上，丁某到姚村其家中，张某某和张某丁都在，他们签了个协议，说是要把其所有的宅基地卖给张某丁，丁某说签了字，张某某就没事了，结果张某某还是被抓了，其现在不认可那份协议。原审法院认为：被告人张某某以非法占有为目的，隐瞒事实真相与被害人张某丁签订购房协议与张某戊签订借款协议，骗取他人财物180万元，数额巨大，公诉机关指控事实清楚，但被告人张某某客观方面仅侵犯了二被害人财物的所有权，并未侵犯市场秩序，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，故公诉机关指控罪名不当，应予纠正，被告人张某某的行为应构成诈骗罪。关于被告人张某某及其辩护人提出其行为不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，被告人张某某在用房屋抵价的形式将桃园居9、10号门面房向山西三鑫源小额贷款有限公司予以偿还部分债务之后，对外隐瞒该真相，随后向张某丁出售9号门面房，并收取了80万元购房预付款，至此该行为已经既遂。随后被害人张某丁发现被告人张某某的诈骗行为后向其索要房款，被告人张某某因无法还款向张某丁出示借条的事实并不影响对被告人张某某行为的定性。而被告人张某某将该两套门面房抵押向张某戊借款时，又隐瞒了门面房已经抵债的事实，在双方约定的还款日内，除过被预先扣除的3万元利息外，被告人张某某仅另行支付了一个月的利息，随后被告人张某某虽要求延期还款，但是再未支付被害人约定的利息。案发前，被告人张某某已不具备交付房屋以及偿还借款的能力。上述事实，有被告人张某某供述、被害人张某丁、张某戊的报案材料及陈述、证人王某甲、王某乙的证言、山西三鑫源小额贷款有限公司出具的被告人张某某贷款手续以及负债情况证明可以相互印证。被告人张某某在不具备卖房和偿还能力的情况下，隐瞒事实真相向他人卖房和借款，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪，被告人张某某及其辩护人提出的辩解、辩护意见并未有充足的证据佐证，故本院对其辩解、辩护意见不予采纳。鉴于被告人张某某已部分退还被害人张某丁、张某戊赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人张某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及当庭的认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款的规定，判处一、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十一个月，并处罚金15万元。二、由原侦查机关继续追缴犯罪所得，返还被害人张某丁33.2万元，返还被害人张某戊94万元。一审宣判后，被告人张某某以其行为不构成诈骗罪为由提出上诉。经二审审理查明上诉人张某某骗取二名被害人共计180万元，实际占有127.2万元。证实该事实的证据有供销社3号楼1单元302室房屋买卖合同、被害人张某戊农业银行借记卡明细对账单及被害人张某丁陈述和证人丁某、贾某证言，足以证实。本院认为，上诉人张某某以非法占有为目的，隐瞒事实真相,骗取他人财物127.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于张某某已部分退还被害人赃款，可酌情从轻处罚。关于张某某及其辩护人提出其行为不构成犯罪的辩解、辩护意见，一审判决中已就此辩解意见进行了充分阐述，不予采纳的理由明晰，二审予以确认。故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。经二审审理查明，张某某骗取二名被害人180万元，鉴于其实际占有127.2万元。致使原审量刑偏重，故对张某某的量刑作出相应调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持太原市晋源区人民法院（2015）晋源刑初字第35号刑事判决中的第二项，即“由原侦查机关继续追缴犯罪所得，返还被害人张利兵33.2万元，返还被害人张少萍94万元。”二、撤销太原市晋源区人民法院（2015）晋源刑初字第35号刑事判决中的第一项，即“一、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十一个月，并处罚金十五万元。”三、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2026年9月22日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  李瑞明审 判 员  张国华代理审判员  郑志海二〇一五年十二月二十五日书 记 员  李 娜