山东省青岛市市北区人民法院刑 事 判 决 书（2015）北刑初字第739号公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。被告人杨京磊，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。辩护人陈鸿骏、刘强，山东永康律师事务所律师。青岛市市北区人民检察院以青市北检公刑诉（2015）560号起诉书指控被告人杨京磊犯非法经营罪，于2015年7月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派检察员梁佳出庭支持公诉，被告人杨京磊及其辩护人陈鸿骏、刘强到庭参加诉讼。本案审理过程中因补充侦查，经公诉机关建议本院延期审理一次，又提请本院恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控，2013年1月至2014年10月期间，被告人杨京磊在没有取得药品经营许可证的情况下，从他处擅自购买药品后，假冒某山东医药有限公司或青岛某医药有限公司的工作人员，将药品销售给青岛市多家医院、药房和社区门诊，销售金额共计人民币2252534.36元。具体事实分列如下：1、2013年1月至2014年10月期间，被告人杨京磊假冒某山东医药有限公司和岛某医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛市市北区某街道实验小区社区卫生服务中心销售药品共计人民币386019元。2、2013年1月至2014年10月期间，被告人杨京磊假冒某山东医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛福彩某医院销售药品共计人民币1386989.36元。3、2014年2月至2014年10月期间，被告人杨京磊假冒青岛某医药有限公司的工作人员，先后多次向某大药房销售药品共计人民币13218元。4、2013年3月至2014年10月期间，被告人杨京磊假冒青岛某医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛市市北区医某社区门诊部销售药品共计人民币43505元；向某苑社区门诊销售药品1470元。5、2014年4月至2014年9月期间，被告人杨京磊假冒青岛某医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛市市北区某街道军益民社区卫生服务站销售药品共计人民币411797元。6、2014年10月，被告人杨京磊假冒某山东医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛市李沧区某诊所销售药品共计人民币1141元。7、2014年6月至2014年10月期间，被告人杨京磊假冒青岛某医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛市李沧区某街道某社区卫生服务站销售药品共计人民币5485元。8、2014年5月至2014年10月期间，被告人杨京磊假冒青岛某医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛市李沧区某老年养护院销售药品共计人民币2910元。2014年11月1日，青岛市市北区食品药品监督管理局在位于青岛市市北区四流南路X号X号楼X单元X户杨京磊住处查获药品一宗（经鉴定，价值人民币886818元）、销售清单等，后被告人杨京磊被公安机关传唤到案。公诉机关认为，被告人杨京磊违反国家规定，非法经营，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨京磊对起诉书指控的事实予以供认。该辩解称，其系自动投案。被告人杨京磊的辩护人提出的辩护意见是，杨京磊于2014年11月1日到公安机关就如实供述了犯罪事实，此时公安机关尚未对其采取任何强制措施。对于公诉机关指控的涉案金额有异议，其虽系非法经营，但经过合法纳税，该销售金额应当减去其纳税额，还应考虑其成本价格等因素。根据拘留证记载杨京磊已于2014年11月3日12时被羁押，但又出现12时30分带其对住处进行搜查，当日下午又出现在公安机关的办案中心被讯问，因此公安机关在侦查此案过程中存在程序违法的情形。杨京磊愿缴纳罚金。经审理查明，2013年1月至2014年10月期间，被告人杨京磊在没有取得药品经营许可证的情况下，从他处擅自购买药品后，假冒某山东医药有限公司或青岛某医药有限公司的工作人员，将药品销售给青岛市多家医院、药房和社区门诊，销售金额共计人民币2252534.36元。具体事实分列如下：1、2013年1月至2014年10月期间，被告人杨京磊假冒某山东医药有限公司和青岛某医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛市市北区某街道实验小区社区卫生服务中心销售药品共计人民币386019元。2、2013年1月至2014年10月期间，被告人杨京磊假冒某山东医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛福彩某医院销售药品共计人民币1386989.36元。3、2014年2月至2014年10月期间，被告人杨京磊假冒青岛某医药有限公司的工作人员，先后多次向某大药房销售药品共计人民币13218元。4、2013年3月至2014年10月期间，被告人杨京磊假冒青岛某医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛市市北区医某社区门诊部销售药品共计人民币43505元；向某苑社区门诊销售药品1470元。5、2014年4月至2014年9月期间，被告人杨京磊假冒青岛某医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛市市北区某街道军益民社区卫生服务站销售药品共计人民币411797元。6、2014年10月，被告人杨京磊假冒某山东医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛市李沧区某诊所销售药品共计人民币1141元。7、2014年6月至2014年10月期间，被告人杨京磊假冒青岛某医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛市李沧区某街道某社区卫生服务站销售药品共计人民币5485元。8、2014年5月至2014年10月期间，被告人杨京磊假冒青岛某医药有限公司的工作人员，先后多次向青岛市李沧区某老年养护院销售药品共计人民币2910元。2014年11月1日，青岛市市北区食品药品监督管理局在位于青岛市市北区四流南路X号X号楼X单元X户杨京磊住处查获药品一宗（经鉴定，价值人民币886818元）、销售清单等，食品药品监督管理局遂将被查获的药品予以查扣，并将被告人杨京磊带至青岛市公安局瑞昌路派出所。因该案需进一步调查，公安机关让杨京磊回家等候处理。2015年11月2日早上，公安人员来到市北区四流南路X号X号楼X单元X户，但未找到杨京磊。当日中午，杨京磊妻子到派出所询问经营的药品及被扣押情况，并称杨京磊现使用其手机。当日16时许公安民警在派出所拨打该手机联系杨京磊，但杨京磊始终未接听。公安民警再次来到市北区四流南路X号X号楼X单元X户，杨京磊从住处出来被公安民警带至派出所。认定上述事实的证据有：一、书证1、受案登记表、发破案经过、抓获经过、情况说明证实，被告人杨京磊的到案情况。2、食品药品行政处罚扣押物品清单证实，食药监局执法人员在被告人杨京磊暂住处查获药品以及电脑1台、打印机一台、某山东医药有限公司发票专用章、收款专用章，青岛某医药有限公司发票专用章、收款专用章等公章8枚的情况。3、食品药品行政处罚文书涉嫌犯罪案件移送书、案件终结报告、现场检查笔录、调查笔录等证实，青岛市市北区食品药品监督管理局经过调查以杨京磊涉嫌犯罪为由将案件移送公安机关查处。4、公安机关的搜查证、搜查笔录证实，对被告人杨京磊暂住处青岛市市北区四流南路X号X号楼X单元X户进行搜查的情况。5、涉案药品销售清单62份证实，被告人杨京磊以某山东医药有限公司和青岛某医药有限公司的名义，向青岛市市北区某街道实验小区社区卫生服务中心销售药品的情况。6、市北区某街道实验小区社区卫生服务中心证明材料证实，该中心自营业以来没有与青岛某医药有限公司发生过任何业务往来。7、青岛某医药有限公司证明材料证实，该公司自成立以来没有与市北区某街道实验小区社区卫生服务中心发生过业务往来，杨京磊不是该公司职工。8、相关通话记录证实，经瑞昌路派出所民警与某山东医药有限公司联系，该公司没有叫杨京磊的工作人员，该公司公章一直正常使用。9、相关药品销售清单236份和汇总表证实，被告人杨京磊以某山东医药有限公司的名义，向青岛福彩某医院销售药品的情况。10、某山东医药有限公司的药品经营许可证复印件一份、税务登记证复印件一份、药品经营质量管理规范认证证书复印件一份、企业法人营业执照复印件一份、药品抽检记录等证实，该公司的相关资质情况。11、调取证据清单证实，公安机关从青岛市市北区、崂山区食品药品监督管理局调取杨京磊药品销售清单复印件的情况，从李沧区某街道某社区卫生服务中心调取销售清单、财务账单等材料的情况。12、某大药房提供的药品销售清单、汇总表等证实，被告人杨京磊向该药房销售药品的情况。13、医某门诊部提供的药品销售清单、汇总表等证实，被告人杨京磊向该门诊部销售药品的情况。14、某街道军益民社区卫生服务站提供的药品销售清单、汇总表、入库单等证实，被告人杨京磊向该服务站销售药品以及该服务站向外销售药品的情况。15、李沧区某诊所出具的证明材料证实，被告人杨京磊向该诊所销售药品的情况。16、李沧区某街道某社区卫生服务站提供的药品销售清单、汇总表及相关财会凭证等证实，被告人杨京磊向该服务站销售药品的情况。17、青岛市李沧区某老年养护院提供的药品销售清单证实，被告人杨京磊向该老年养护院销售药品的情况。18、相关银行协助查询通知书、相关转账支票、证明材料等证实，被告人杨京磊及王某的工商银行账户收到某街道社区服务中心、青岛福彩某医院、军益民社区卫生服务站等单位汇款的情况。19、某物流提货单18份证实，被告人杨京磊收到其购进货物的情况。20、公安机关的情况说明证实，该案涉案药品数量较大、品种繁多、工作量巨大，现难以完成药品的真伪鉴定。21、公安机关的情况说明证实，被告人杨京磊拘留证上填写的送至看守所执行时间是电脑打印拘留证的时间，该时间系电脑自动生成。杨京磊实际送至青岛市第一看守所的时间是2014年11月3日17时30分许。二、证人证言1、证人陈某的证言证实，其系某街道实验小区卫生服务中心法定代表人（该中心由原某医院于2013年4月更名而来）。2013年1月至2014年10月期间，被告人杨京磊以某山东医药有限公司和青岛某医药有限公司的名义，多次向其所在服务中心销售药品共计人民币386019元。陈某对被告人杨京磊进行了辨认、确认。2、证人潘某的证言证实，其系青岛福彩某医院行政管理人员，被告人杨京磊以某山东医药有限公司的名义，多次向其所在医院销售药品共计人民币1136989.36元。潘某对告人杨京磊进行了辨认、确认。3、证人王某的证言证实，其系被告人杨京磊的妻子，食品药品监督管理局从其住处查扣的药品，都是其丈夫杨京磊在卖。这些药品部分是回收的，部分是从郑州进的。4、证人刘某的证言证实，其系某大药房的负责人，被告人杨京磊以青岛某医药有限公司的名义，多次向其所在药房销售药品共计人民币13218元。刘某对被告人杨京磊进行了辨认、确认。5、证人王某仟的证言证实，其系市北区医某社区门诊部的药品采购员，被告人杨京磊以青岛某医药有限公司的名义，先后多次向其所在门诊部销售药品共计人民币43505元，并向某苑社区门诊销售药品1470元。王某仟对被告人杨京磊进行了辨认、确认。6、证人魏某的证言证实，其系某街道军益民社区卫生服务站的负责人，被告人杨京磊以青岛某医药有限公司的名义，多次向其所在卫生服务站销售药品共计人民币411797元。魏某对被告人杨京磊进行了辨认、确认。7、证人白某的证言证实，其系李沧区某诊所的负责人，被告人杨京磊以某山东医药有限公司的名义，多次向其所在诊所销售药品共计人民币1141元。白某对被告人杨京磊进行了辨认、确认。8、证人戴某的证言证实，其系李沧区九水路街道宾川社区卫生服务站的负责人，被告人杨京磊以青岛某医药有限公司的名义，多次向其所在卫生服务站（包括新某门诊部）销售药品共计人民币5485元。戴某对被告人杨京磊进行了辨认、确认。9、证人付某的证言证实，其系李沧区某老年养护院负责药品管理的工作人员，被告人杨京磊以青岛某医药有限公司的名义，多次向其所在卫生养护院销售药品共计人民币2910元。付某对被告人杨京磊进行了辨认、确认。三、被告人的供述与辩解1、被告人杨京磊的供述，对公诉机关指控的事实予以供认。杨京磊对于其存放药品的地点进行了指认。四、鉴定结论涉案物品价格鉴定结论书认定，自被告人杨京磊处查获药品的价值。以上证据均经过庭审举证、质证，均能相互印证。本院认为，被告人杨京磊违反国家规定，未经许可，冒用他人名义采购、销售药品，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控正确，本院予以支持。关于被告人杨京磊及其辩护人所提杨京磊系自动投案的边界、辩护意见，经查，被告人杨京磊于2014年11月1日被食品药品监督管理机关查获，且当场查获大量药品及销售清单等，次日该被公安机关抓获归案，其并未自动投案，该辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于其辩护人所提杨京磊的销售金额应减去纳税额及考虑其成本价格等因素的辩护意见，经查没有法律依据，本院不予采纳；其所提杨京磊的拘留时间问题，经查，对此公安机关已经对此作出说明，目前不存在程序违法的情况；其所提杨京磊愿缴纳罚金的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。被告人杨京磊到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨京磊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月3日起至2021年5月2日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）二、自被告人杨京磊处扣押的涉案药品依法没收，由青岛市公安局市北分局予以处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  厉建军人民陪审员  张峰先人民陪审员  段朝晖二〇一五年十二月三十一日书 记 员  王晓冬附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。