江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣01民终2348号上诉人（原审被告）：余绪江，男，1966年12月25日出生，汉族，住江西省南昌市湾里区。委托诉讼代理人：邹小琴，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南昌市平发实业有限公司，住所地：江西省南昌市湾里盘垅路21号，统一社会信用代码：9136010561303000XP。法定代表人：余美珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏忠，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永辉，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚启安，男，1970年8月6日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：刘勇，江西华兴律师事务所律师。上诉人余绪江、南昌市平发实业有限公司（下称“平发公司”）因与被上诉人姚启安民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初1718号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人余绪江委托诉讼代理人邹小琴、上诉人平发公司委托诉讼代理人张永辉、被上诉人姚启安及其委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人余绪江、南昌市平发实业有限公司上诉请求：1、撤销（2016）赣0121民初1718号民事判决，改判平发公司对本案借贷不承担任何法律责任，上诉人余绪江尚应归还金额为364万元。2、本案一审、二审全部诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1、借条上注明“本人用湾里区盘垅路21号的南昌市平发实业有限公司的土地作抵押”，未以书面形式订立抵押合同，抵押合同不能成立、生效。2、上诉人余绪江交付土地原件给被上诉人属无权处分且未经过公司董事会或股东会议而无效。二、上诉人余绪江应偿还的金额计算错误。2015年5月3日出具的借条未约定利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。被上诉人主张口头约定利息，未提供证据加以证明。故上诉人余绪江归还给被上诉人的60万元是本金，上诉人尚应偿还被上诉人借款364万元。被上诉人姚启安辩称，一、被上诉人与上诉人之间签订了抵押，在借款协议、余绪江出示的合同上都有约定；二、借款存在利息约定，根据还款和关于利息的记载可以认定存在利息约定，60万元系归还的利息而非本金；三、平发公司实际控制人和经营者都是余绪江夫妇，法定代理人余美兰实际不管理公司，平发公司说到诉讼才知道不符合事实，鉴于家族企业的实际经营性质可以认定平发公司对余绪江拿土地证去借款是认可的。请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人姚启安向一审法院提出诉讼请求：1.判令余绪江立即归还姚启安借款4360000元及其利息（自2015年9月4日起按月息二分计算至付清止）；2.平发公司对余绪江的还款义务承担连带责任；3.诉讼费用由余绪江、平发公司承担。一审法院审理查明：2014年11月3日，余绪江因经营需要资金周转，经饶德华介绍向姚启安借款，双方签订一份《借款协议》，约定借款本金600万元，自2014年10月29日起计息，借期为叁个月。余绪江用坐落在南昌市××××号的南昌市平发实业有限公司的土地做抵押，土地证号：洪湾国用（2010）第2**号。饶华德作为担保人在借款协议上签字。借款双方口头协议借款月利率为3%。协议签订后，余绪江当场将平发公司的国有土地使用权证原件交付至姚启安，姚启安当日通过中国工商银行将600万元转入余绪江的银行账户。借款到期后，余绪江向姚启安支付了借款三个月的利息。因未能依约归还借款本金，2015年5月3日，余绪江与姚启安结算，确认借款本金600万元中有200万元已转借给饶华德，由饶华德另行出具200万元的借条给姚启安，余绪江重新出具借条一张，载明借到姚启安436万元（其中包括前期未付三个月利息36万元），借期四个月，余绪江用湾里区盘垅路21号的南昌市平发实业有限公司的土地做抵押。此后，余绪江分别于2015年6月2日、2015年7月3日、2015年7月31日、2015年9月1日、2015年9月31日向姚启安支付12万元，共计60万元。此后，经姚启安多次催促，余绪江均未归还借款本息。另查明，余绪江与妻子王荷花育有三女一子，其中长女余红玲、二女余珍珍、三女余美珍、儿子余火亮。平发公司于2006年7月26注册登记，余绪江出资150万元，其妻王荷花出资30万元。2010年9月13日，平发公司法定代表人由余珍珍变更为余绪江，后于2011年6月13日变更为余红玲，又于2014年7月25日变更为余美珍。公司股东均为余绪江家庭成员。又查明，姚启安于2017年3月20日向南昌县公安局小蓝派出所报案，经办案人员询问，余绪江、余美珍均认可平发公司实际由余绪江及其王荷花经营管理。一审法院认为，余绪江向姚启安借款，有余绪江出具的借条及银行转账凭证为据，双方即形成了合法有效的民间借贷关系。经过姚启安多次催促，余绪江未在合理期限内支付借款本息，已构成违约。本案争议焦点之一系案涉借款是否约定利息。根据姚启安与被告余绪江签订的《借款协议》可知双方约定每月按时支付利息，在最初约定的三个月借期届满时，被告余绪江按约支付了相应利息至2015年2月3日，后因无力偿还借款本金，于2015年5月3日与姚启安结算，以400万元为本金，按月利率3%计算3个月利息为36万元，并将36万元加入借款本金，重新出具了借条。此后，余绪江每月均固定向姚启安支付12万元直至2015年10月。虽然在2015年5月3日出具的借条上双方未书面约定借款利息，但综合借款协议的约定、余绪江的实际履约情况及交易习惯、社会常识可以认定双方口头约定借款月利率为3%，姚启安与余绪江对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，约定的利率超过年利率24%，超过部分的利息不能计入后期借款本金，依法核减借款本金为424万元。姚启安在起诉时主动将利息标准调整为月利率2%，符合法律规定，但应以最初借款本金为基数计算后期利息。本案另一争议焦点为平发公司是否应承担抵押担保责任。平发公司系由余绪江及其妻子王荷花于2006年共同出资成立，至2014年期间，平发公司的法定代表人多次在余绪江及其女儿余珍珍、余红玲、余美珍之间变更，公司股东也在余绪江家庭成员之间变更，可以看出被告平发公司实际是余绪江家族经营的公司。而余绪江在2014年11月3日向姚启安借款时，将平发公司的国有土地使用权证原件交付姚启安，借款后，姚启安多次找到余绪江及平发公司催收借款，直至2016年7月，姚启安向法院提起诉讼时，平发公司从未对余绪江使用公司的国有土地使用权证作为借款抵押的行为提出过异议。在接受南昌县公安局小蓝派出所的调查询问中，余绪江、平发公司法定代表人余美珍均认可平发公司实际由余绪江及王荷花管理和经营，综上，认定平发公司对余绪江使用公司的国有土地使用权证为案涉借款提供抵押担保的行为予以认可，平发公司与姚启安之间的抵押担保合同成立并生效，因该抵押未办理登记，致使抵押物权尚未设立，姚启安对抵押担保物丧失优先受偿权。但双方的抵押合同成立，被告平发公司应依法承担合同责任，因签订抵押合同的目的是为了实现债务偿还，故具体违约责任的承担方式应为平发公司在抵押物价值范围内承担债务补充清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第三十四条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、余绪江于本判决生效之日起十日内向姚启安支付借款本金424万元及相应利息（以400万元为本金，从2015年10月4日起按年利率24%计算至本判决确定还款之日止）；二、南昌市平发实业有限公司在其提供抵押的坐落在南昌市××××号的土地［土地证号：洪湾国用（2010）第2**号］使用权价值范围内对上述第一项债务承担补充清偿责任；三、驳回姚启安其他诉讼请求。案件受理费41680元，诉讼保全申请费5000元，合计46680元，由姚启安负担1285元，由余绪江、南昌市平发实业有限公司负担45395元。二审中各方当事人均未提供新证据，本院审理查明的事实与一审认定事实一致。针对二审争议焦点，本院认为，首先，关于涉案借款是否约定利息的问题。虽然2015年5月3日的借条中没有记载利息，但从双方陈述、证人证言、银行明细清单以及各方当事人在公安机关的询问笔录记载的内容来看，2015年5月3日的《借条》中涉及的借款实质上是姚启安与余绪江2014年11月3日签订的《借款协议》的延续，而《借款协议》双方口头约定有利息，再结合余绪江在2015年5月3日以后每次支付给姚启安的金额，可以认定2015年5月3日《借条》所涉及借款利息为月息3%，上诉人已归还的60万元应认定为利息。故对一审认定的偿还借款金额予以确认。其次，关于平发公司是否应承担责任问题。虽然在签订抵押条款时，余绪江并非平发公司的法定代表人，但根据企业变更信息、余绪江及其妻子、证人、平发公司法定代表人余美珍在公安机关的询问笔录证明，平发公司属于家族公司，其实际上是由余绪江及其妻子王荷花经营管理，平发公司法定代表人于美珍也认可抵押担保行为，且产权证也系余绪江提供，因此余绪江与姚启安在《借条》中记载的抵押担保约定应视为平发公司与姚启安之间的抵押担保约定，且未违反效力性强制性法律规定，合法有效。虽然因为抵押未办理登记致使抵押物权未设立，但平发公司应依法承担合同责任，一审法院对该争议焦点的判决有事实和法律依据，予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人余绪江、南昌市平发实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张宗华审判员  沈 莉审判员  曾 琴二〇一七年十二月六日书记员  涂巧君