广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法知民终字第211号上诉人（原审被告）：中山市西区星河传说酒吧，住所地广东省中山市，组织机构代码××。代表人：刘建新，该酒吧总经理。上诉人（原审被告）：刘建新，男，汉族，系中山市西区星河酒吧投资人，住广东省中山市，公民身份号码为×××。两上诉人委托代理人：吴健祥，广东洋三律师事务所律师。两上诉人委托代理人：杨晓玲，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区，组织机构代码××。法定代表人：王化鹏，该协会总干事。委托代理人：王锋，广东辅安律师事务所律师。委托代理人：温建良，广东辅安律师事务所律师。上诉人中山市西区星河传说酒吧（以下简称星河酒吧）、刘建新因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法知民初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审法院审理查明：中国唱片总公司出版的、音集协监制发行的出版物《流行歌曲经典》第一辑收录了17张光盘，第三辑收录了10张光盘，两部专辑均收录了北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶音乐公司）、北京华谊兄弟音乐有限公司（以下简称华谊音乐公司）制作的多部音乐电视。其中《流行歌曲经典》第一辑DVD6收录了华谊音乐公司制作的，由内地歌手张靓颖演唱的音乐电视《DreamParty》，DVD7、DVD8收录了海蝶音乐公司制作的，由港台歌手金莎、林俊杰、阿杜等人演唱的《醉赤壁》、《豆浆油条》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《编号89757》、《第几个100天》、《被风吹过的夏天》、《莎士比亚的天份》、《平行线》、《我介意》、《这种爱》、《第三滴眼泪》、《双鱼座女孩》、《最后一个夏天》、《不让你走》、《坚持到底》、《他一定很爱你》等音乐电视。《流行歌曲经典》第三辑DVD1收录了华谊音乐公司制作的，由内地歌手张靓颖演唱的音乐电视《梦想》、《DearJane》，DVD5、DVD6、DVD7、DVD9、DVD10则收录了海蝶音乐公司制作的多部音乐电视，包括林俊杰、阿杜、许嵩、BY2、戚薇、胡歌等人演唱的《不死之身》、《Andy》、《活过》、《撕夜》、《离别》、《你很好》、《无法阻挡》、《胡萝卜须》、《好好爱^O^》、《放开爱》、《指纹》等音乐电视均被收录在内。上述两部专辑的外包装上均载明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，其中《流行歌曲经典》第一辑内页DVD6和《流行歌曲经典》第三辑内页DVD1标示所载歌曲的著作权人均为华谊音乐公司，而《流行歌曲经典》第一辑内页DVD7、DVD8及《流行歌曲经典》第三辑内页DVD5、DVD6、DVD7、DVD9、DVD10载明涉案歌曲的著作权人均为海蝶音乐公司。音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2008年9月5日，音集协与华谊音乐公司签订了一份《音像著作权授权合同》，约定：1.华谊音乐公司将其依法拥有音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括华谊音乐公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；2.华谊音乐公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；3.合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日华谊音乐公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理；合同还约定了其他内容。2014年9月10日华谊音乐公司出具声明一份，声明同意自动顺延双方签订的上述音像著作权授权合同，直至2017年9月5日。2013年11月11日，音集协又与海蝶音乐公司签订一份《音像著作权授权合同》，约定：1.海蝶音乐公司将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托给音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括海蝶音乐公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；2.海蝶音乐公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；3.合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日海蝶音乐公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年；合同还约定了其他事项。2013年11月7日，音集协的委托代理人林华杰向北京市中信公证处称，未经音集协许可，广东省中山市部分卡拉OK经营单位在经营中擅自营业性播放属于音集协管理的音乐作品，为维护音集协的合法权益及为日后可能发生的诉讼准备证据，特向该公证处申请对取证的过程进行证据保全。2013年11月28日，北京市中信公证处作出（2013）京中信内经证字32896号公证书，主要内容为：2013年11月12日，北京市中信公证处公证员ＸＸ、工作人员刘阳与音集协的委托代理人林华杰、肖桂娥一起来到广东省中山市西区升华路17号叠翠家园3栋的店面标示为“大苹果”的场所。林华杰和肖桂娥以普通消费者身份办理相关手续后，公证人员随同林华杰、肖桂娥一起进入该场所的“109”房间进行消费。首先，公证员对林华杰携带的用于证据保全的录像设备进行了检查，确认该录像设备的储存空间无任何相关内容。随后，肖桂娥在该房间内设置的歌曲点播机上进行操作，点播了包括涉案歌曲在内的共计101首歌曲（其中《被风吹过的夏天》被点播了两次）。林华杰操作摄像设备对上述点播歌曲的播放画面进行了录像，公证员监督了上述点播与录像的全过程。录像完毕后，公证员将保全所拍摄的视频文件刻录成光盘一式四份。消费结束后，肖桂娥向星河传说酒吧索取了一张面额为660元的发票一张及名片两张。公证取证后，音集协以上述公证书为依据，于2014年1月17日向原审法院起诉了其中的20部音乐电视，案号分别为（2014）中一法知民初字第206-225号，后又于2014年5月19日起诉了其中的32部音乐电视，案号分别为（2014）中一法知民初字第438-469号，2015年5月28日，音集协再次向原审法院起诉其中的53部音乐电视，案号分别为（2015）中一法知民初字第150号（涉及31部音乐电视）、156号（涉及22部音乐电视）。本案所涉及的31部音乐电视中，音集协曾在（2014）中一法知民初字第449号案件中对音乐电视《不死之身》主张过权利，原审法院在该案中业已判令星河传说酒吧于判决生效之日起立即停止提供涉案音乐电视作品《不死之身》的点播，并从曲库中删除该作品；并判令星河传说酒吧向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）900元，如星河传说酒吧的财产不足以清偿上述债务，由刘建新承担补充清偿责任，该判决现已生效。经比对，除《胡萝卜须》外，2013年11月12日在星河传说酒吧现场摄录的涉案音乐电视的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面与音集协主张权利的音乐电视相同。为证明其为制止侵权支出的费用，音集协提供了如下证据：1.对于在星河传说酒吧消费的费用，音集协提供了星河传说酒吧开具的面额为660元的发票（其上标明的开票项目为餐饮），音集协明确该取证消费费用应由同时公证取证的101首歌曲分摊，每首歌曲分摊6.53元，本案31首歌曲共计分摊202.43元。2.对于律师代理费，音集协未提供发票，仅提供了其与广东辅安律师事务所于2015年5月5日签订的委托代理合同一份。该合同约定，甲方（音集协）因与星河传说酒吧、刘建新发生诉讼纠纷，委托乙方（广东辅安律师事务所）代理，乙方接受甲方的委托，指派王锋、朱宇文律师担任甲方的代理人，有义务参加上述被告的不特定数量的案件的诉讼、调解、执行、申诉、申请支付令、取证、调查和甲方随时与案件有关联的要求及请求；甲方应向乙方支付代理费20000元，其他费用甲方不再支付，在本合同签订后10日内，甲方向乙方支付代理费20000元整；乙方在上述案件的代理义务的时效性和本合同已经约定的代理费的实质内涵为包括每起案件的一审、二审、执行及申诉等全部诉讼阶段。音集协明确该20000元律师费是为本次起诉星河传说酒吧、刘建新的32个案件所专门支出的。上述委托代理合同的内容与音集协在（2014）中一法知民初字第206-225号、第438-469号案中提交的委托代理合同的内容相同，仅签订时间不同，因此星河传说酒吧、刘建新认为属于重复主张。另查明：星河传说酒吧成立于2012年9月28日，企业性质是个人独资企业，投资人是刘建新，投资额是10万元，经营场所是广东省中山市西区升华路17号叠翠家园3幢1-3层，经营范围是食品流通；餐饮服务（具有表演功能）。关于星河传说酒吧所称的已将原有的六间KTV房拆除并改建成酒吧，涉案曲目也已删除的情况其并未提交任何证据予以证明。2015年5月28日，音集协诉至原审法院，请求判令：一、星河酒吧立即停止侵权，并从曲库中删除侵权作品；二、星河酒吧赔偿音集协经济损失及合理开支（包括律师费、公证费、取证消费费用、取证人员机票费、住宿费、餐饮费、通讯费等）共计31000元（每部侵权音乐电视1000元，共31部）。原审庭审时，音集协主张星河酒吧侵犯了其享有权利的相关音乐电视作品的放映权；其要求被告刘建新对被告星河酒吧承担补充清偿责任。原审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，涉案的《流行歌曲经典》第一辑、第三辑的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。《流行歌曲经典》第一辑及第三辑的出版物内页上列明了全部光盘所含音乐电视的名称及演唱者、著作权人的名称，本案中音集协主张权利的31部音乐电视的著作权人分别标示为华谊音乐公司及海蝶音乐公司。在星河传说酒吧没有提供相反证据的情况下，认定海蝶音乐公司、华谊音乐公司对涉案音乐电视享有合法的著作权。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”结合音集协与海蝶音乐公司及华谊音乐公司签订的音像著作权授权合同，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利，应受法律保护，音集协有权在授权期限内以自己的名义提起本案诉讼。本案中，音集协依法委托公证部门对星河传说酒吧涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害星河传说酒吧的合法权益，星河传说酒吧也无相反证据足以推翻公证书的证据效力，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，对北京市中信公证处作出（2013）京中信内经证字32896号公证书的内容予以确认，该公证书记载取证人员是以普通消费者的身份进入星河传说酒吧的包房的，据此，可以认定星河传说酒吧以营利为目的对消费者提供了涉案音乐电视的点播服务。涉案音乐电视《不死之身》的放映权音集协在（2014）中一法知民初字第446号案件中已主张过相关权利，音集协现依据同一份公证书对该部音乐电视再次提起诉讼属于重复起诉。因此，对音集协就《不死之身》所提的相关诉求，应不予支持。经比对，除《胡萝卜须》外，星河传说酒吧在其经营场所播放的涉案音乐电视与音集协主张权利的音乐电视系相同音乐电视。因此，对音集协就《胡萝卜须》所提的相关诉求，应不予支持。因音集协明确其主张的系作品的放映权，则应首先解决的问题是界定涉案的其余29部音乐电视是否构成作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”该条例第五条第（三）项规定：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”因此，判断音乐电视是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的关键在于音乐电视是否符合独创性的要求。一般而言，电影作品（含类似摄制电影的方法创作的作品）的独创性要求较高，具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在拍摄技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大等等。就本案而言，音集协主张权利的29部音乐电视中，《醉赤壁》、《豆浆油条》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《编号89757》、《第几个100天》、《被风吹过的夏天》、《莎士比亚的天份》、《平行线》、《我介意》、《这种爱》、《第三滴眼泪》、《最后一个夏天》、《不让你走》、《坚持到底》、《无法阻挡》、《他一定很爱你》、《放开爱》、《DreamParty》、《梦想》等20部音乐电视凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，因此该20部音乐电视符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，是受到我国著作权法保护的一种作品形式。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”根据该规定，海蝶音乐公司、华谊音乐公司作为上述20部音乐电视作品的制片者，拥有有关音乐电视作品的著作权，音集协根据授权，依法取得上述音乐电视的放映权的授权。星河传说酒吧未经音集协的许可，在其经营的场所以营利为目的放映上述以类似摄制电影的方法创作的作品，侵犯了音集协对该作品所享有的放映权。由于星河传说酒吧未举证证明其已停止侵权，故音集协请求法院判令星河传说酒吧停止侵权，并从其曲库中删除上述作品的诉讼请求合理合法，予以支持。本案中，对于音集协主张权利的另外9部音乐电视，在拍摄歌手演唱过程中，只是采取了镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、场景移换等摄制方式的变化。综合而言，音乐电视的背景画面较为简单，有的是对歌星演唱的再现或者是简单的人物画面（其他演员的简单的配合表演）；有的没有或仅有简单的故事情节，缺乏导演和制片者的个性化创作；有的音乐电视画面为歌友会、演唱会等活动的镜头汇集（如阿杜的《你很好》、《离别》）；有的音乐电视画面是由电影的镜头剪辑而成（如阿杜的《活过》的MV画面全部取自于电影《姨妈的后现代生活》）。从拍摄目的来看，上述音乐电视中，起主要作用的是音乐旋律和歌词，观众欣赏的主要不是由画面构成的视觉作品，画面只起到辅助作用。因此，尽管上述音乐电视的拍摄者也要付出一定与个性和智力劳动创造有关的劳动，但其创造性程度很低，并不符合我国著作权法对于作品独创性的要求，对于画面全部取自电影的音乐电视，因音集协及其授权人并非电视作品的制片者，单纯的剪辑本身并未体现导演、演员、摄影、服装、灯光等创造性劳动，更加不构成著作权法意义上的作品。综上，上述9部音乐电视属于录像制品，音集协以星河传说酒吧侵害了其作品放映权及复制权为由，对上述音乐电视主张权利，没有法律依据。故对于音集协对上述9部音乐电视所提之诉求，不予支持。关于经济损失和合理费用的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及星河传说酒吧因侵权而获利的情况，综合考虑星河传说酒吧的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定星河传说酒吧应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）16000元。星河传说酒吧属个人独资企业，投资人为刘建新。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，在星河传说酒吧的财产不足以清偿上述债务时，刘建新应承担补充清偿责任。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项和第二款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、第五条第（三）项，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、星河酒吧于本判决生效之日起立即停止提供《醉赤壁》、《豆浆油条》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《编号89757》、《第几个100天》、《被风吹过的夏天》、《莎士比亚的天份》、《平行线》、《我介意》、《这种爱》、《第三滴眼泪》、《最后一个夏天》、《不让你走》、《坚持到底》、《无法阻挡》、《他一定很爱你》、《放开爱》、《DreamParty》、《梦想》等20部音乐电视作品的点播，并从曲库中删除上述作品；二、星河酒吧于本判决生效之日起七日内向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）16000元。如星河酒吧的财产不足以清偿上述债务，由刘建新承担补充清偿责任；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费575元，音集协负担175元，星河酒吧负担400元，刘建新对星河酒吧应负担的诉讼费承担补充清偿责任。上诉人星河酒吧、刘建新不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决依据北京市中信公证处（2013）京中信内经证字32896号公证书，认定星河酒吧以营利为目的向消费者提供了涉案音乐电视的点播服务，是错误的。因为该公证书所附的消费发票记载的消费内容为餐饮，依此证据明显证明不了星河酒吧对KTV服务进行收费，即星河酒吧并未以营利为目的向公众放映MTV。二、原审判决星河酒吧赔偿音集协16000元经济损失明显偏高，也是不合理的。涉案侵权歌曲的知名度不高，按每首歌曲800元赔偿款的标准明显偏高。故请求判令：一、撤销原审判决，依法驳回音集协的诉讼请求；二、本案诉讼费用全部由音集协承担。被上诉人音集协答辩称：原审判决认定事实清楚，星河酒吧以盈利为目的向消费者提供涉案音乐电视点播服务的侵权事实清楚，其侵权行为给音集协造成了经济损失，音集协为维权也支出了必要的合理费用，且原审判决适用法律正确，故请求本院依法驳回上诉，维持原判。二审中，双方均没有向本院提供新证据。本院审理查明：原审法院查明的事实清楚，且双方均无异议，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，虽然消费发票记载的消费内容为“餐饮”，但音集协委托代理人的取证工作系在北京市中信公证处公证员ＸＸ的现场监督下进行的，该消费发票也是音集协委托代理人在星河酒吧点播涉案音乐电视作品后在公证员的现场监督下取得的，并加盖有“中山市西区星河传说酒吧”的发票专用章，且公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害星河酒吧的合法权益，在星河酒吧无相反证据足以推翻公证书的证据效力的情况下，本院对北京市中信公证处出具的（2013）京中信内经证字第32896号公证书的效力予以确认。结合该公证书记载的内容，本院确认该消费属于音集协委托代理人在星河酒吧点播音乐电视作品的消费，并非是餐饮的消费，由此足以认定星河酒吧提供的涉案音乐电视的点播服务是以营利为目的的。至于消费发票上记载内容的瑕疵，并不影响北京市中信公证处（2013）京中信内经证字第32896号公证书的效力。故对星河酒吧、刘建新的该上诉主张，本院不予采纳。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及星河酒吧因侵权而获利的情况，原审法院综合考虑星河酒吧的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定星河酒吧应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）16000元是合法、适当的。故对星河酒吧的该项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人星河酒吧、刘建新的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费575元，由上诉人中山市西区星河传说酒吧、刘建新负担。本判决为终审判决。审判长  焦凤迎审判员  杨雪燕审判员  马 燕二〇一五年十二月二十五日书记员  廖建锋第-16-页共16页