云南省个旧市人民法院刑 事 判 决 书（2015）个刑初字第241号公诉机关个旧市人民检察院。被告人官某某，男，1968年8月13日出生，汉族，云南省个旧市人，小学文化，个体户，住个旧市。2006年12月12日因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑6个月，2007年3月17日刑满释放。2015年5月8日因涉嫌非法经营罪被个旧市公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕，现羁押于个旧市看守所。辩护人何洁，个旧市法律援助中心律师。辩护人苗贵忠，云南贵忠律师事务所律师。个旧市人民检察院以个检公诉刑诉（2015）209号起诉书指控被告人官某某犯销售伪劣产品罪、非法经营罪，于2015年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。个旧市人民检察院指派检察员朱佩勇出庭支持公诉，被告人官某某及其辩护人何洁、苗贵忠到庭参加诉讼，现已审理终结。个旧市人民检察院指控：（一）销售伪劣产品罪。被告人官某某于2014年8月份开始进购伪劣卷烟，在其经营的个旧市大屯镇“某批发部”进行销售。（二）非法经营罪。被告人官某某利用他人烟草专卖零售许可证，于2014年6月份开始进购非正规渠道卷烟，在其经营的个旧市大屯镇“某批发部”进行销售。2015年5月7日，公安机关依法对“某批发部”及其个旧市大屯镇大屯村委会大屯五组家中进行检查，查获“红河”、“红塔山”、“红梅”等各种品牌假冒伪劣卷烟21465.9条，价值人民币1267976.5元；查获“红河”、“红梅”等各种品牌卷烟13633条，价值人民币869565元。针对上述指控，公诉机关当庭提供了搜查笔录、扣押物品清单、被告人官某某的供述、证人证言、辨认笔录、烟草质量检验报告、价格鉴定意见等证据证实，并认为被告人官某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第六十九条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品、非法经营罪追究其刑事责任，并实行数罪并罚，综合其犯罪事实与量刑情节，建议对其犯销售伪劣产品罪在有期徒刑7年至9年之间量刑，犯非法经营罪在有期徒刑5年至7年之间量刑，诉请法院判处。被告人官某某辩解对被查获卷烟数量没有异议，对假烟的认定价值认为过高，对销售非正规渠道的卷烟，认为自己只是违法，但不构成犯罪，自己年老多病，请求法院对其从轻处罚。辩护人何洁、苗贵忠提出指控的假烟和非正规渠道的卷烟均在批发部和家中查获的，卷烟未销售是未遂，被告人官某某销售卷烟的一个行为同时触犯两个罪名，按最高院的解释只应择一重罪以销售伪劣产品定罪处罚，且假烟的价格不应按真烟价格认定，应按被告人官某某供述进价加0.5元一条进行计算，假烟的价值为909657.15元，鉴于被告人官某某坦白认罪，请求对其在三年以下量刑。经审理查明：被告人官某某持其妹妹官某1的烟草专卖零售许可证，在经营卷烟的同时，于2014年6月份、8月份起分别进购非正规渠道卷烟和伪劣卷烟，在其经营的个旧市大屯镇“某批发部”进行销售，2015月5月7日公安机关依法对“某批发部”及其个旧市大屯镇大屯村委会大屯五组家中进行检查时，查获：（一）假冒伪劣卷烟，“红河”（硬甲）11489.7条、“红河”（软甲）4621条、“红河”（硬88）939.5条、“红塔山”（硬经典）1171条、“红梅”（软顺）1992条、“红梅”（硬黄）42条、“云烟”（硬紫）132条、“云烟”（软珍品）262条、“红山茶”（软）776.7条、“HILTON”40条，共计21465.9条，价值人民币1267976.5元；（二）非渠道卷烟、雪茄烟，“红河”（硬甲）1750条、“红河”（软甲）1782条、“红河”（硬88）1741条、“红河”（硬99）1963条、“红河”（软99）225条、“红塔山”（经典150）15条、“红塔山”（欣经典）25条、“红塔山”（新势力）336条、“红梅”（软顺）790条、“雄狮”（硬红）4577条、“利某”（硬蓝）9条、“利某”（软蓝）11条、“利某”（新版）138条、“利某”（长嘴）24条、“云烟”（软紫）101条、“云烟”（印象）40条、“双喜”（软国际）71条、“玉溪”（软）19条、“王冠”雪茄12条，共计13633条，价值人民币869565元；（三）无法鉴定的卷烟，“520”13条、“More”4条、“KILDSEVEN”1.8条，共计18.8条。案发后，公安机关将上述卷烟共计35117.7条，扣押于个旧市烟草专卖局仓库。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、受案登记表，立案决定书，证明2015年5月7日16时许，个旧市公安局经侦大队根据线索对被告人官某某在个旧市大屯镇大兴路经营的“某批发部”商铺进行检查时，查获一批假烟和从非法渠道购进的卷烟，价值约40余万元，并立案侦查。2、抓获经过、拘留证，证明2015年5月7日15时许，个旧市公安局民警和个旧市烟草专卖局执法人员对被告人官某某在个旧市大屯镇大兴路经营的“某批发部”商铺进行检查，查获一批假烟和从非法渠道购进的卷烟，将其带回个旧市公安局大屯派出所调查，同月8日向官某某宣布了刑事拘留措施，并对其执行拘留送个旧市看守所羁押。3、搜查证、搜查笔录、扣押清单、移交和发还物品清单，证明案发时民警依法对被告人官某某经营部“某批发部”商铺和其个旧市大屯镇大屯村委会大屯五组家中进行搜查时，查获和扣押相关成批假烟和非渠道购进的卷烟共计35117.7条，相关假烟、真烟全部扣押于个旧市烟草专卖局待处理，银行卡等物品已发还被告人官某某家属。4、证人王某、徐某的证言，证明王某系官某某的妻子，徐某系被告人官某某与王某的儿子，他们一起在商铺经营，购烟都是被告人官某某一人用电话联系，他们只是按被告人官某某的授意进行相关事宜。5、证人官某1的证言，证明其与官某某系兄妹，官某某无烟草专卖许可证，其将烟草专卖零售许可证等有关证件给被告人官某某使用。6、烟草专卖零售许可证（个体），证明许可零售经营人为官某1，有效期到2015年12月31日；营业执照，证明个旧市大屯镇某批发部的经营者为徐某。7、云南省烟草质量监督检测站检验报告，证明查获的卷烟经检测后真品卷烟共有13633条，假冒注册商标且伪劣卷烟有21465.9条，无法鉴定的卷烟共有18.8条。8、云南省发展改革委员会价格认证中心价格鉴定结论书、鉴定意见通知书，证明涉案假冒伪劣卷烟21465.9条，价值人民币1267976.5元；真品卷烟共13633条，价值人民币869565元，该鉴定意见已于2015年5月23日告知被告人官某某。9、被告人官某某的供述和辩解，指认、辨认笔录、刑事技术照片，证明一外地人和一本地女子常用汽车运卷烟给其销售，销后其将货款用汇款的方式汇给他们，对查获涉案卷烟数量无异议，并指认和辨认作案地点，被告人官某某的供述与上述证据相互印证。10、户口证明、本院（2006）个刑初字第190号刑事判决书、个旧市看守所释放证明，证明被告人官某某的自然情况，及曾犯非法经营罪，被我院判处有期徒刑六个月，2007年3月7日刑满释放。上述证据，经庭审举证、质证、认证，证据的来源形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院均予以确认。本院认为，被告人官某某持其妹妹官某1的烟草专卖零售许可证，零售卷烟时，无视国法，销售伪劣卷烟，查获数额达50万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪，该行为按《最高人民法院、最高人民检察院“关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题解释”》第二条的规定系未遂，可以减轻处罚。被告人官某某持其妹妹官某1的烟草专卖零售许可证，零售卷烟时，销售非渠道购进卷烟，价值为人民币869565元，其行为已构成非法经营罪。被告人官某某犯销售伪劣产品罪和非法经营罪，应对其各自行为分别评价处罚，并实行数罪并罚。鉴于被告人官某某非法经营非渠道卷烟的行为系持亲属成员零售卷烟许可证经营，具有超越范围和地域经营的情形，本院予以对其犯非法经营罪免除刑事处罚。被告人官某某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，坦白认罪，具有从轻处罚情节，综合其犯销售伪劣产品罪的量刑情节，本院依法对其犯销售伪劣产品罪减轻处罚。公诉机关指控的事实成立，证据充分，定性准确，本院予以确认；建议对被告人官某某犯销售伪劣产品罪在有期徒刑7年至9年之间和犯非法经营罪在有期徒刑5年至7年之间的量刑意见不恰当，本院不予以采纳。被告人官某某辩解非法经营真烟行为不构成犯罪的意见，理由不充分，本院不予采纳。辩护人何洁、苗贵忠提出被告人官某某销售伪劣产品罪应按未遂从轻处罚的辩护意见，符合最高人民法院关于涉烟案件处理的规定，本院予以采纳；提出被告人官某某触犯销售伪劣产品罪和非法经营罪，应择一重罪按销售伪劣产品罪处罚，并在三年以下量刑的意见，因非法经营罪与销售伪劣产品罪刑罚评价不同；销售伪劣卷烟认定价值过高，应按被告人官某某供述进价加0.5元一条进行计算，因指控卷烟被当场查获，销售价格难以查实，故上述辩护意见，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第三十七条、第六十三条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院“关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题解释”》第二条第一、三款、第三条的规定，判决如下：一、被告人官某某犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；犯非法经营罪，免予刑罚处罚。决定执行刑期六年，并处罚金人民币100000元。罚金限判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月7日起至2021年5月6日止）。二、公安机关扣押的：假冒伪劣卷烟，“红河”（硬甲）11489.7条、“红河”（软甲）4621条、“红河”（硬88）939.5条、“红塔山”（硬经典）1171条、“红梅”（软顺）1992条、“红梅”（硬黄）42条、“云烟”（硬紫）132条、“云烟”（软珍品）262条、“红山茶”（软）776.7条、“HILTON”40条，共计21465.9条；非渠道卷烟、雪茄烟，“红河”（硬甲）1750条、“红河”（软甲）1782条、“红河”（硬88）1741条、“红河”（硬99）1963条、“红河”（软99）225条、“红塔山”（经典150）15条、“红塔山”（欣经典）25条、“红塔山”（新势力）336条、“红梅”（软顺）790条、“雄狮”（硬红）4577条、“利群”（硬蓝）9条、“利群”（软蓝）11条、“利群”（新版）138条、“利群”（长嘴）24条、“云烟”（软紫）101条、“云烟”（印象）40条、“双喜”（软国际）71条、“玉溪”（软）19条、“王冠”雪茄12条，共计13633条；无法鉴定的卷烟，“520”13条、“More”4条、“KILDSEVEN”1.8条，共计18.8条。上述卷烟总计35117.7条，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姜龙柱审 判 员  岳 莲人民陪审员  姚忠龙二〇一五年十二月二十八日书 记 员  邓晓芳