河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫09民终2979号上诉人（原审被告）：边江，男，1968年6月26日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：张镇，河南牧野律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹浚，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：濮阳市阳光××人杂技传播有限公司，住所地濮阳市昆吾路南段（特殊学校院内）。法定代表人：娄金贵，该公司执行董事。上诉人边江因与被上诉人濮阳市阳光××人杂技传播有限公司（以下简称濮阳阳光杂技公司）演出合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院(2017)豫0902民初6470号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人边江的委托诉讼代理人张镇、尹浚，被上诉人濮阳阳光杂技公司的法定代表人娄金贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。边江向本院上诉请求：1.依法撤销一审判决第一判项，改判边江少承担232690元;2.本案一、二审诉讼费由濮阳阳光杂技公司承担。事实与理由：一、本案诉讼主体不适格。演出合同甲方应为马来西亚大马戏团，边江签字行为属于职务行为，因此产生的权利义务应由马来西亚大马戏团承担，与边江无关。二、濮阳阳光杂技公司违约在先。双方签订的《演出合同》约定演出时间自2016年10月18日至2019年10月18日，期限三年。但濮阳阳光杂技公司人员先后于2017年3月2日和6月9日回国，原因是濮阳阳光杂技公司人员在马来西亚演出期间，存在偷盗、损坏酒店物品行为，且未能达到预期的演出效果，导致边江的投资连续亏损，濮阳阳光杂技公司违约在先，双方的合同继续履行已无实际意义。三、濮阳阳光杂技公司在演出合同未到期情况下，自行将人员遣返回国，该行为表明不再履行合同义务，故一审应先确认合同是否符合解除条件，是否应当解除，一审未确认合同已解除的情况下直接判决上诉人承担责任不当。四、濮阳阳光杂技公司诉请金额过高，边江除认可书写的欠条之外，其他费用均不予认可。1.工资费用问题，濮阳阳光杂技公司自2017年2月基本上处于停演状态，其要求支付此期间的工资与事实不符，不应支持；2.道具制作费问题，合同仅约定边江承担道具运输费，未约定边江承担道具制作费，濮阳阳光杂技公司制作道具时间分别是2016年3月12日、8月15日，而合同签订时间是2016年9月28日，故该批道具的制作与演出合同不具有关联性。其次，一审不能仅凭濮阳阳光杂技公司一面之词就认定有关道具未拉回国内，况且濮阳阳光杂技公司也无证据证明其主张的道具已运输至马来西亚。合同备忘录第五项约定，大蹦床爬墙由边江出资在当地制作，故濮阳阳光杂技公司主张的道具彩衣费用不能成立；3.生活费问题，濮阳阳光杂技公司在马来西亚演出期间，吃住行全部由边江出资负担，并按约每月每人支付800元马币，边江并不欠付濮阳阳光杂技公司任何生活费；4.交通费问题，因濮阳阳光杂技公司违约在先，自行组织人员返回国内，产生的交通费应当自行承担，濮阳阳光杂技公司主张的交通费3240元，不应支持。5.订金20万元的问题，边江支付给濮阳阳光杂技公司订金20万元，一审未按双方合同约定作出处理，一审应当查明该事实后冲抵濮阳阳光杂技公司的演出费，或者判决濮阳阳光杂技公司予以退还。综上，二审法院应依法改判，驳回濮阳阳光杂技公司与事实不符的诉讼请求。濮阳阳光杂技公司答辩称：1.边江称演出效果不佳、演员有盗窃行为不符合事实，是诬陷行为；2.生活费问题，合同约定生活费是每人每月800马币，到马来西亚后，演员吃住非常艰苦，每月连基本的200-300马币都达不到，住的都是地下室，连个床铺都没有，不符合合同约定的三星级宾馆标准，边江应当补足；3.道具问题，合同约定道具的往返由边江负责，但至今道具还在马来西亚，致使濮阳阳光杂技公司从6月份始处于停演状态，造成了很大的经济损失，无奈的情况下才制作一批道具；4.工资问题，合同约定每月要给演员发一月工资，演出一直到5月28日左右，应按演出时间、人数支付工资；5.诉讼主体资格问题，演出合同是边江签订，欠条是边江出具，合同相对方是边江，并非是马来西亚大马戏团，边江所称合同的签订方是马来西亚大马戏团的事实不存在；6.订金问题，濮阳阳光杂技公司实际收到边江支付的订金192000元，但并未按合同约定，冲抵最后两个月的工资，而是冲抵了前期的工资及演出费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。濮阳阳光杂技公司向一审法院起诉请求:判决边江支付演出费621135元，诉讼费用由边江承担。一审法院认定事实：2016年9月28日，甲方（边江）与乙方（濮阳阳光杂技公司）签订了演出合同，合同就赴马来西亚进行商业演出事宜进行约定:第二条，演出时间自2016年10月18日至2019年10月18日，合同期三年。第三条，演出人员领队、教练，共计十九人，另外四名演员单独计算演出费，二个月后每月另支付人民币2万元。第五条，演出项目：地圈、草帽、跳绳、滑稽小蹦床、大武术、立绳、蹬球、呼啦圈、溜冰、抖空竹、大蹦床等节目。第七条，演出费用在本合同商定的一年的演出费用金额为税后人民币1150000元。第九条，甲方支付每人每月生活费，马币800元，为乙方提供相关的灶具、餐具，炉灶及生活用品，水电等产生的费用有甲方承担。第十条，甲方负责办理乙方演职员从中国所在地至马来西亚所在地的往返交通费，道具运输费，并提供三星级以上酒店。第十一条，甲方负责办理乙方在马来西亚的相关手续，签证，人身保险，医疗保险，并承担全部费用，甲方必须保证乙方演出人员在马来西亚期间的人身财产安全。2017年2月20日边江出具欠条，欠条载明欠濮阳阳光杂技公司2016年至2017年2月20日前的工资229000元；2017年4月25日边江出具欠款条，该欠款条载明：1.2017年2月份欠7人工资5天6183元人民币；2.欠3月份工资10000元马币折人民币15500元；3.欠4月份工资58300元人民币，共计79983元。濮阳阳光杂技公司演职人员13人2017年3月2日回国，2017年6月9日回国11人。从机场回濮阳市支付交通费3240元。2016年3月12日，濮阳市京开路达发机床红炉电器维修门市为濮阳阳光杂技公司制作道具地圈、草帽、跳绳、滑稽小蹦床、大武术、立绳、蹬球、呼啦圈、溜冰、抖空竹、大蹦床费用共计52600元。2016年8月15日，濮阳市大庆路成金文化艺术工作室为濮阳阳光杂技公司制作彩衣费用共计31400元。一审法院认为，本案演出合同纠纷，争议的焦点是濮阳阳光杂技公司与边江签订的《演出合同》效力问题和边江是否违约及应否支付演出费用、生活费、交通费、道具彩衣制作费问题。一、濮阳阳光杂技公司与边江签订的《演出合同》效力问题。本案中，濮阳阳光杂技公司与边江签订的《演出合同》上，边江在合同末页甲方处签字，濮阳阳光杂技公司在合同末页乙方处加盖公章并有法定代表人娄金贵签字。边江虽然认为该合同为无效合同，但是未提供任何证据证明合同无效的事实和法律依据，且对合同上边江签名的真实性和履行合同的事实无异议。因此对该合同符合平等、自愿、有偿的原则，应认定为合法有效合同，受法律保护，双方应当依法、依约履行合同的义务。二、濮阳阳光杂技公司请求的工资问题。1、边江对其2017年2月20日、2017年4月25日向濮阳阳光杂技公司出具的2张欠款金额共计308983元欠条真实性无异议，但认为欠条是讲好有钱再还，濮阳阳光杂技公司对此不予认可。因此，濮阳阳光杂技公司请求支付该款项的请求予以支持。2、对于濮阳阳光杂技公司请求支付11人2017年5月份工资58300元、6月份工资19433元的请求。边江认可濮阳阳光杂技公司演职人员13人2017年3月2日回国，2017年6月9日回国11人。按照合同第三条、第九条的约定，对于濮阳阳光杂技公司演职人员6月9日回国前的工资应于支付。参照边江2017年4月25日出具的欠款条可以看出4月份工资为58300元，因此5、6月份的工资应按照58300元支付。具体为5月份工资为58300元，6月份工资为58300元÷30天/月×9天=17490元。以上共计75790元。三、对于道具、彩衣制作费用票据的问题。根据《演出合同》第五条、第十条约定边江应当负责道具运输费，但是演出项目道具至今还在马来西亚，边江未运回国内交与濮阳阳光杂技公司，造成濮阳阳光杂技公司无法使用对此构成违约，应对濮阳阳光杂技公司的该项损失请求承担赔偿责任。鉴于该道具、彩衣濮阳阳光杂技公司已经进行使用取得了收益，对原有价值应折价计算。酌情按照30%的折旧比例进行折价，折价后应为84000元×(1-30%)=58800元。四、关于濮阳阳光杂技公司请求支付拖欠生活费问题。根据《演出合同》第九条约定：边江支付每人每月生活费，马币800元，为乙方提供相关的灶具、餐具，炉灶及生活用品，水电等产生的费用有甲方承担。对生活费的支付应由边江提供证据予以证明，但边江未提供生活费支付的任何证据，濮阳阳光杂技公司自认边江按月每人支付的费用是400马币，因此可以认定边江欠付生活费为400元/月/人。按照合同约定期限自2016年10月18日开始，但鉴于根据护照显示部分演职员已于2016年9月14日离境，因此应自10月份计算至回国止。濮阳阳光杂技公司演职人员13人于2017年3月2日回国，生活费计算为13人×5月×400元=26000元马币，2017年6月9日回国，生活费计算为11人×8月×400元=35200元马币，共计62100元马币。按照被告2017年4月25日出具欠条的10000元马币折合15500元人民币计算，62100元马币×1.55=94860元人民币。因此，濮阳阳光杂技公司请求边江支付生活费的请求应予支持。五、关于濮阳阳光杂技公司请求边江支付交通费的问题。根据《演出合同》第十条约定：甲方负责办理乙方演职员从中国所在地至马来西亚所在地的往返交通费，道具运输费，并提供三星级以上酒店。根据该约定，从中国所在地至马来西亚所在地的往返交通费应由被告支付。因此对于回国后从新郑机场、北京首都机场回濮阳阳光杂技公司所在地濮阳市的交通费3240元应由边江承担。以上共计各项费用共计541673元。六、对于濮阳阳光杂技公司请求支付马来西亚法国村加演补助费和第一批13人2017年2月20日至3月3日13天工资的请求，因濮阳阳光杂技公司未提供任何证据予以证明，且边江对此不予认可。因此对于该项诉讼请求，不予支持。综上，边江共应向濮阳阳光杂技公司支付各项费用共计541673元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、边江于本判决生效后十日内支付濮阳阳光杂技公司541673元；二、驳回濮阳阳光杂技公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10011元及保全费5000元共计15011元，边江承担14216元，濮阳阳光杂技公司承担759元。本院二审期间，边江围绕上诉请求依法提交如下证据：1.向濮阳阳光杂技公司支付192000元订金的银行交易记录。证明目的：支付订金20万元，其中192000元转账，8000元现金，应冲抵演出费用或予以返还。2.许国荣证言及受（授）权书。证明目的：与濮阳阳光杂技公司之间的债务纠纷的权利义务，均由亚洲太平洋文化艺术有限公司承担，边江只是受托与濮阳阳光杂技公司签署演出合同，演出合同涉及的债权债务与边江无关。濮阳阳光杂技公司质证意见：192000元抵付了2016年9月15日-11月25日工资结算款项，因已经抵扣完工资，后结算时边江给濮阳阳光杂技公司出具了两次欠条。因涉案合同是边江签订，故对许国荣证言、亚洲太平洋文化艺术有限公司委托书证据效力及证明目的均不予认可。濮阳阳光杂技公司提交如下证据：1.证人张某1证言：张某1，河北省沧州（杂技）团团长，于2016年11月至2017年2月在马来西亚边江处演出，其杂技团和娄金贵团的彩衣没有托运回中国。2.证人赵某证言：濮阳阳光杂技公司由其带队在马来西亚进行商业演出，期间由其支付管理生活费，马方每人每月支付的生活费不超过3、4百马币，欠生活费每人每月400多马币。3.张某2护照复印件，证明张某2的出入境时间。4.大蹦床爬墙演出、包装照片。边江质证意见：1.张某2证言，可以证明濮阳阳光杂技公司收取的是20万元订金，边江出具的229000元欠条时间是2017年2月份，而张某2的入境时间是2016年12月回到北京，故张某2陈述不具有真实性，不能作为定案依据，20万元并未冲抵工资。2.赵某、张某1应当到庭作证，仅书面证言不能证明到过马来西亚。3.两张照片没有拍摄时间，仅是对物品的客观呈现，不能证明爬墙系被上诉人制作和已经运到马来西亚，不能达到被上诉人的证明目的。本院依濮阳阳光杂技公司申请调查证人张某2，张某2证言：2016年12月，边江和娄金贵在马来西亚边江的别墅算账时，张某2在场，边江、娄金贵算账的结果是边江欠娄金贵团的20多万元，是用边江支付的订金20万元抵付了结欠的费用。结合上述证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案演出合同签订后，边江依约向濮阳阳光杂技公司支付了订金20万元，后2016年11月双方结算演出费用时，以该20万元订金抵付了演出费用。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为演出合同纠纷。对于本案争议的问题分析认定如下：一、关于边江是否本案适格被告问题。边江上诉提出是受马来西亚大马戏团委托与濮阳阳光杂技公司签订的演出合同，濮阳阳光杂技公司对此不予认可，边江提交的许国荣证言是受亚洲太平洋文化艺术有限公司、徐国荣授权与濮阳阳光杂技公司签订的演出合同，证言内容与边江的上诉主张相互矛盾，故边江提出受他人委托与濮阳阳光杂技公司签订演出合同不能成立，边江作为一审被告的主体资格适格，濮阳阳光杂技公司与边江签订的演出合同合法有效，双方均应以合同享有权利，履行义务。二、关于合同的解除问题。本案演出合同的签订时间是2016年9月28日，合同约定演出时间自2016年10月18日至2019年10月18日，合同期三年（在执行合同期间每年需签订一次合同）。2017年9月28日前双方未续签次年合同，一审中双方均未请求解除合同，在一审法庭辩论终结前（2017年10月19日）合同期限已经届满，故一审未判决解除合同并无不当。三、关于边江提出的濮阳阳光杂技公司演员在酒店盗窃、演出效果不佳，濮阳阳光杂技公司违约在先问题。因边江提交的证据不足以证明其主张的上述事实，故该项上诉请求不能成立。四、除边江出具的欠条外，边江应支付给濮阳阳光杂技公司的费用问题。1.2017年5月8日边江出具欠条结算了2017年4月25日以前的演职人员的工资，一审判决按照濮阳阳光杂技公司实际在马来西亚的人数及期间，以演出合同第三条的约定，由边江支付5月份工资58300元，6月份工资17490元，具有合同根据和事实依据；2、彩衣、道具是杂技表演的必需装备，濮阳阳光杂技公司出具的证据虽证明其制作彩衣、道具的时间在合同签订以前，但包括大蹦床爬墙道具在内的彩衣、道具在运抵马来西亚编演结束后，负责运输的边江并未运回国内，一审判决边江折价支付彩衣、道具费用并无不当。在合同备忘录中约定大蹦床爬墙道具在马来西亚由边江制作，但边江并未提证据证明在马来西亚供演出用的大蹦床爬墙道具由其出资在马来西亚制作，故边江主张的不应支付彩衣、道具费用的上诉理由，不能成立；3.对于濮阳阳光杂技公司演职人员在马来西亚期间的生活费，演出合同约定的是每人每月800马币，但边江未能提交证据证明足额支付了演职人员在马来西亚期间的生活费，一审法院依据演出合同的约定，认定边江应支付的生活费具有合同依据；4.濮阳阳光杂技公司主张的交通费，是演职人员由马来西亚回国，自机场至濮阳阳光杂技公司住所地的交通费用，边江应依演出合同的约定承担，边江上诉提出濮阳阳光杂技公司违约在先，自行组织人员回国，不承担交通费的上诉理由不予采纳；5.对于边江在合同签订后预付的20万元订金，演出合同中约定，订金可冲抵濮阳阳光杂技公司最后二个月相应的演出费，其本意并非只能冲抵最后二个月相应的演出费用，证人张某2的证言内容与边江两次向濮阳阳光杂技公司出具欠条的行为相印证，能够证明双方结算2016年11月前期工资时，将该20万元订金冲抵了应支付的演职人员的工资等费用，且边江在一审庭审中表示，如果抵扣（赔偿）中艺东马发展有限公司40万元费用，尚欠濮阳阳光杂技公司演出费15万元，边江并未以20万元订金应抵扣演出费为由提出抗辩，故边江上诉提出的应将订金折抵所欠濮阳阳光杂技公司费用或另行返还订金的上诉理由，不予采纳。综上，边江的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4790元，由边江负担。本判决为终审判决。审判长  张东亚审判员  魏献忠审判员  张慧勇二〇一七年十二月二十七日书记员  郭思思