贵州省赫章县人民法院民 事 判 决 书(2017）黔0527民初1546号原告：汤某某，男，1948年10月9日生，汉族，住赫章县，被告：汤某某1，男，1966年10月11日生，汉族，住赫章县，第三人：李某某，女，1965年11月1日生，汉族，住赫章县，原告汤某某与被告汤某某1土地承包经营权转包合同纠纷一案，本院于2016年7月19日立案受理后，2016年12月20日作出（2016）黔0527民初1407号判决，被告汤某某1不服该判决,上诉至毕节市中级人民法院，毕节市中级人民法院于2017年4月25日裁定将本案发回本院重审。本院于2017年6月27日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汤某某、被告汤某某1到庭参加了诉讼，第三人李某某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤某某向本院提出诉讼请求：1.请求判决解除原告与被告之间签订的土地承包经营权转包合同；2.判决被告汤某某1付清原告26年的荒山承包费；3.判决被告汤某某1赔偿原告荒山内原有50棵左右的成材青松和新栽成活的10亩混栽的青松和杉树（价值15000.00元）。事实和理由：1990年我村根据村委发展规划《马家梁梁种茶三百亩》连片，在连片的三百亩中我家有十亩之多，当时栽满了青松及杉树，并且全部成活。1990年初被告要求承包我家的十亩荒山经营茶场，经过双方多次协商，我将该十亩荒山承包给被告，双方约定荒山内原有的青松和杉树归原告所有，被告每年支付原告承包费30.00元。1990年至1994年的一次性付清，以后的每年付一次。事后，被告给了我80瓶茵种，单价1.5元每瓶，还有一颗香椿树抵100.00元的承包费，但后来被告又把香椿树卖给他人。双方因此扯皮，到现在已二十六年之久，被告不付我的承包费，并在未经我同意的情况下将荒山承包给他人。我的目的就是要把承包荒山的权属弄清楚。第一次判决时，100元一棵的香椿树是判给我的，但我的50棵松树没有写在判决上，去年冬天的时候，一审法庭调查了后，被告又在涉案土地上栽种了杨桃树和鸽子花。我转包给被告的荒山名叫马家梁梁，是我和汤正方家共有的，四至界限是东部到沟、南面到村里的通村路、西面到沟、北面到徐家声的荒山（与徐家声家荒山以桩为界），我转包给被告的是这块荒山中属于我的部分。被告承包我的荒山后，私自砍我的树子，没有按时支付租金。马家梁梁上面的汤家湾湾不在我们的合同之内，但被告将汤家湾湾的木材砍去卖，我和汤正方没有分地，汤家湾湾也是我家两弟兄共有的。被告的行为违反了法律规定，特诉至法院请求支持前述诉讼请求。被告汤某某1辩称：我承包原告的荒山属实。90年我在双营马家梁梁自行调地（荒山）自主经营种植茶叶，为了茶场成片便于管理，遂将自家荒山地与本村农户进行调换并签订调换荒山协议书。原告的荒山分别位于便道路上边及半山，当初估计约10亩，1982年左右村集体分荒山时，为了便于人口分配，按灌木荒山和二荒地来分，所以该两处荒山分给原告和汤正方共有。汤某某和汤正方两兄弟在分荒山前多年就已分家了，所以我分别与两家签订合同。我与原告签订合同的荒山只包括原告家的，不包括原告兄弟家的荒山，原告兄弟家的荒山是另行与我签订合同的。原告所述下一块荒山的地界除了南面的界限不对，其他的都是对的，南面是原来集体的瓦窑，瓦窑的地盘不是原告的。我与原告的转包协议约定的是上下都转包的，另一段在荒山的上面，北到一条小道，东面到我和汤正荣的荒地，南面是沟，西面到徐家声家的荒地。这两块地都通称为马家梁梁，这两块地都是汤某某和汤正方两兄弟共有的，当时租地的时候，双方都是没有分的，因为两方都有，所以没有说清楚转包的是那一块。1997年原告要回半山那片荒山，没有分给汤正方家。因此我与原告的租用合同早已解除，剩余部分荒山理应属于李某某家。我承包原告的荒山后，原告之子向我拿了100瓶菌种，每瓶3元，合计300.00元，另外原告还向我要了两棵香椿树用于建房，折价100.00元。这些钱双方经协商用于抵荒山承包费。后我将剩余的香椿树以1000.00元的价格卖给许某1，在许某1砍香椿树时，原告阻拦不许砍，我出于无奈，只好给原告说，如原告不准卖，也拿抵作荒山承包费。现在使用的部分荒山是我用自己狮子口的荒山与李某某家调换的，并且有协议，剩下部分荒山与原告无关。综上，我合计已经给了原告1400.00元的承包费，请求原告退回其要回荒山之后的租金1200.00元。关于原告称我将荒山转包给他人经营的问题。首先，双方在调换协议中并未约定不准转包。其次，真实情况是我因近年来在外做生意将茶场委托刘某录无偿管理和使用，在不影响果木茶场的情况下允许其林下养鸡。另外原告称其原荒山内有50棵成材青松和10亩新栽青松和杉树也与事实不符。现在如果原告非要反悔，我也同意退还原告荒山，但原告必须赔偿我的损失。第三人李某某述称：我嫁给汤正方时，汤正方与汤某某兄弟已分家，土地也是分开的。承包给汤某某1的荒山是一片，具体地界我不清楚，当初承包给汤某某1时我家与汤某某1家单独签订了协议。我和汤某某家的荒山是在一起的，上下两块都没有分，一直是共同共有。当时确实与汤某某1调换过荒山，具体用哪里换我不清楚。现在我不和汤某某1换了，要求各种各的。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供的调换荒山协议书1份，符合证据“三性”，予以采信；林权证1份，登记的荒山经证人周某、朱某证实，不是原、被告争议的荒山，不予采信。被告提供的协议1份，能证实被告用狮子口的荒山调换汤正方马家梁梁荒山的事实；通话录音与第三人李某某陈述不符，不予采信；证人周某、朱某、许某1、许某2、刘某录的证言不能证实被告按约支付承包费的事实；许某2、许某1、汤正荣、汤正富的书面证言及关于汤某某1种植茶叶了解情况、关于汤某某1生产食用菌种香菇种出售名单，其真实性存疑，不予采信。本院依职权调取的ＸＸ贵、朱某、徐家声的询问笔录及现场勘验笔录，符合证据“三性”，予以采信。本院经审理认定事实如下：1989年11月9日，被告汤某某1与原告汤某某经协商一致签订《调换荒山协议书》。协议载明：“汤某某将承包的马家梁梁的荒山调换给汤某某1经营，汤某某的荒山约十亩左右，汤某某1按每年每亩3元计30元付给汤某某；付款方法从1990年1月1日起到1994年12月底一次性付四年转包费，以后每年12月底前给付；经营年限为汤某某不愿经营为止，经营途中汤某某1不能收回荒山，汤某某1不经营不再付转包费；荒山灌木属汤某某1经营，现荒山内的木材属汤某某砍伐，以后汤某某1在荒山内经营属汤某某1所有，费用由汤某某1负责；荒山地界由汤某某指清，扯皮由汤某某负责；协议从签订之日起生效，违反协议造成经济损失由违背方负责”。协议签订后，被告汤某某1在荒山内种植了茶树、李子树和猕猴桃等林木。汤某某1没有直接用现金给付过汤某某转包费，但原告汤某某之子向被告汤某某1拿了80瓶菌种（价格为每瓶1.5元），双方协商将菌种钱用于折抵荒山转包费。另外双方还协商拿一棵香椿树折抵100.00元的荒山转包费。2007年左右，被告将自家的约十余棵香树以1000.00元的价格卖给案外人许某1，许某1在砍伐香椿树的过程中（已砍倒两棵），原告汤某某称有一棵香椿树已抵给自己，出面阻止，许某1将情况电话告知被告汤某某1，汤某某1称原告不许砍就拿给原告折抵转包费，但未征得原告同意。2016年7月19日，原告汤某某诉至本院请求判决支持前述诉讼请求。本案经本院审判委员会讨论认为：原告汤某某与被告汤某某1经协商一致后签订的荒山转包协议，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。一、关于解除合同的问题。原告以被告转包荒山后，私自砍伐其树木，并且没有支付承包费为由请求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，首先，原告并未提供证据证实被告私自砍其树木的事实，同时，即使被告存在私自砍伐原告转包荒山内树木的违约行为，但该违约行为并不能致使合同目的不能实现，故不符合解除合同的条件。其次，被告转包荒山后，没有以现金方式按约支付转包费给原告，只是以菌种及香椿树折抵部分转包费。虽然被告迟延履行转包费，但原告并未提供证据证明其向被告催告过的事实，而且迟延履行转包费也不能导致合同目的不能实现，同样不符合解除合同的条件。综上，对原告请求解除合同的主张，本院不予支持。二、关于转包费的问题。被告汤某某1转包荒山后未以现金方式支付转包费给原告汤某某，但对以菌种及香椿树折抵部分转包费的事实双方均予以认可。对菌种的瓶数和价格双方有争议，虽然被告申请出庭作证的证人证明证人给被告购买菌种的价格为每瓶3元，但不能证明原告汤某某之子给被告汤某某1拿菌种的时间与证人向被告购买菌种的时间一致，所以证人证言不能证明汤某某之子给汤某某1所拿菌种的价格为每瓶3元，本院以原告自认的80瓶，每瓶1.5元计算为120.00元；加上以香椿树折抵的100.00元，共计220.00元。原告请求付清26年荒山转包费的主张，因原告已自认拿菌种和香椿树折抵了部分转包费，故对已抵付部分本院不予支持，26年的荒山转包费合计为780.00元，减去已抵付的220.00元，被告需再给付原告560.00元。被告称将自己的十余棵香椿树以1000.00元的价格给原告折抵荒山转包费，是被告的单方意思表示，原告对此并不认可，故对被告称已拿香椿树给原告折抵了1000.00元转包费的主张，本院不予支持。三、关于赔偿青松和杉树的问题。原告请求赔偿原有荒山内50棵左右的成材青松和新栽成活的10亩混栽的青松和杉树损失的主张，因原告未向本院提供证据加以证明，原告应自行承担举证不能的法律后果，对该请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告汤某某1在本判决生效之日起十日内支付原告汤某某荒山承包费560.00元；二、驳回原告汤某某的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175.00元，由原告汤某某负担125.00元，由被告汤某某1负担50.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。一方拒绝履行的，对方当事人可在本判决规定履行期间的最后一日起二年内向本院或者被执行的财产所在地基层人民法院申请执行。审 判 长  周 松人民陪审员  吴道华人民陪审员  陈明荣二〇一七年十二月二十七日书 记 员  郭 易