重庆市梁平区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0155民初4842号原告重庆忠桦科技有限公司，住所地：重庆市梁平工业园区，统一社会信用代码915002285734478899。法定代表人李小莉，该公司执行董事。委托诉讼代理人赵定孝，重庆荣东律师事务所律师。委托诉讼代理人李加明，男，汉族，1952年4月17日出生，重庆市垫江县人，住重庆市垫江县。被告重庆市力冠建设集团有限公司，住所地：重庆市璧山区璧城街道文星路47号，统一社会信用代码915002277428808448。法定代表人曾顺华，系该公司董事长。委托诉讼代理人韩为其，男，汉族，1976年12月18日出生，住重庆市璧山区。第三人郭周荣，男，汉族，生于1973年2月27日，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。本院受理原告重庆忠桦科技有限公司诉被告重庆市力冠建设集团有限公司、第三人郭周荣建设工程施工合同纠纷一案，依法由审判员白在勇独任审判，适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人赵定孝、李加明，被告的委托诉讼代理人韩为其，第三人郭周荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告于2013年8月13日签订《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同》，约定由被告自筹资金按设计图纸施工，包工包料全承包为原告修建厂房（厂房一为钢结构，面积3039.52㎡，厂房二位钢结构，面积4172.08㎡，厂房三及辅助用房5719.14㎡）。合同工期总日历天数270天，开工日期2013年8月31日，交工日期2014年5月30日，合同总价款12416471.80元，由承包方全额垫资修建，工程主体验收合格后发包方支付50%，待综合验收合格，建委档案室出具资料验收合格证书后一个月内一次性支付45%，维修保证金5%在保修期结束后一个月内付清。合同约定，因承包方原因导致无法正常施工超过15天，发包方有权要求承包方退场，并按已做工程款08定额下浮30%待竣工验收后结算，工程延期按已做工程款0.2%一天支付违约金。合同签订后，原告股东借款约700万元给被告项目负责人郭周荣。被告组织施工至2014年9月22日，已超过合同约定工期，工程处于停工状态，经原告书面函告催促，并多次协商，2014年10月14日在梁平工业园区建设开发有限责任公司调解下签订了《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同补充协议》，约定被告在2014年10月13日前，已完工程估算造价1000万元，原告同意支付上述全部工程款1000万元，被告将此笔资金用于民工工资，民工保证金等。被告在2014年12月20日前将原合同约定的所有工程完工，之后一周内组织竣工验收，否则承担原合同违约责任。2014年10月24日原告按被告要求支付300万元到被告公司账户，另700万元工程款直接与该工程项目经理郭周荣结算，原告按约定支付1000万元的事实有被告出具的收据证实。至此，原告已经全面履行了自己的义务。然而，被告再次违约，没有将原告支付的工程款用于农民工工资和民工保证金。没有按约定于2014年12月20日完成原合同约定的全部工程并在一周之内组织竣工验收。尚有内外装修、墙地砖、门厅、门窗、部分混凝土地坪、水、电、消防预埋等20多项未施工。原告于2015年再次书面通知被告违约延误工期，已给原告造成重大损失，要求被告尽快完工并支付违约金未果。2015年12月18日被告该项目经理郭周荣又在原告股东柯真满手中收取工程款200万元。被告与原告签订合同及补充协议后，收取了原告的工程款，但却再三违约，拖延工期，给原告造成巨大损失。原告被迫于2016年1月7日向梁平区人民法院提起诉讼，2016年5月26日法院主持双方达成调解协议，被告应于2016年8月20日前完成全部工程并提请原告方组织预验收。法院下达了调解书予以确认，但被告事后没有组织施工，没有履行调解书确认的义务。按2014年双方签订的《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同补充协议书》约定，被告应在2014年12月30日前将原告合同约定的所有工程完工，按此时间计算至原告第一次起诉被告延误工期375天，应付违约金9312353.00元。依据法院调解书，2016年8月20日前被告没有完工并预验收，计算至2017年7月20日再次违约天数达334天，应付违约金8294203.00元，共计应付违约金17606556.00元。这种计算方式还没有计算2016年1月6日原告第一次起诉至2016年8月20日期间的违约金。综上，被告以其行为表明不愿再继续履行合同，且无视法院调解书确定的义务。双方再继续履行合同没有任何可能和现实意义。原告为尽快了结此案，减少双方损失，现提请诉讼，请求法院判决1、由被告按工程现状交付厂房和所有建设施工中涉及的资料给原告；2、依法对被告已经完成部分工程进行评估，据实结算；3、由被告赔偿原告违约金880万元；4、诉讼费由被告承担。由于原、被告已于2017年9月11日达成了工程款结算协议和厂房移交协议，工程款已结算清楚，厂房已移交，原告于2017年9月13日撤回诉讼请求的第1、2项。被告辩称，对于原告撤回第一、第二项诉讼请求的事实理由不予认可，被告已经按照双方约定的2017年8月20日前将合同约定工程施工完毕，同时被告在2016年7月27日就以书面方式通知原告进行验收及接受工程但原告拒不接受。其后在被告多次电话以及相关人员要求下，原告和被告公司于2016年11月5日就工程事项也进行了交付确认,签订了书面协议，被告与原告法定代理人以电话形式进一步确认在被告将工程及门窗安装工程的合同内容全部完工，有原告法定代表人进行了确认。2016年11月5日协议签订之后，被告于2016年11月12日再次派人持介绍信到原告公司进行衔接，原告始终没有履行义务，被告又于2016年12月28日再次致函要求原告接受工程，因原告拒绝配合，被告按照合同约定在原告不配合的情况下自行验收，并将报告书邮寄至原告公司，原告公司没有在合同约定的14天内予以答复或提出异议，视为双方以结算款并以被告发放的结算报告为依据，工程总款为18668991.95元，综合双方的合同实际已于2016年8月20日前履行完毕并终止，不存在延期交付工程的事实，也不存在另行结算的问题，结算应以结算报告为准，故原告所称其于2017年9月11日与第三人确定的交付协议是自行的协商对被告公司不具有约束力，第三人无权对合同变更、结算等重大事项进行处理，因本案合同订立时，原告并未取得建设工程施工许可证，取得建设工程许可证才能施工是法律规定，在这之前被告没有强制履行施工合同的义务，故被告不存在延期竣工的事实，如法院支持在无施工许可证的前提下施工，相当于支持无证施工，违反法律强制性规定。同时，涉案工程应当招标而没有进行招标，违反招投标程序进行发包，所签的建设工程施工合同为无效合同，原告主张违约金没有法律依据，请求驳回原告的所有诉讼请求。第三人郭周荣述称，涉及到本案的施工合同是原告发包给被告施工的，第三人是被告公司的项目负责人，该案涉及的法律责任不应当由第三人承担，移交房屋是施工方在2016年8月20日以前就把一切工程结算资料交由原告公司，原告公司没有办理结算，我收到本案起诉状后作为公司的项目负责人在2017年9月11日在工业园区吴兴中的见证下办理了结算和移交手续，作为第三人在施工合同中没有违约，至于被告是否违约由法院按照事实裁判。经审理查明，原告重庆忠桦科技有限公司与被告重庆市力冠建设集团有限公司于2013年8月13日签订《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同》，合同约定：由原告将位于梁平工业园区的重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程发包给被告修建，工程内容：按设计施工图施工（厂房一为钢结构，面积3039.52㎡，厂房二位钢结构，面积4172.08㎡，厂房三及辅助用房5719.14㎡）。围墙及大门按景观设计方案施工。资金来源：自筹。工程承包范围：1、总承包范围：按设计施工图纸包工包料全部承包，中途不再计任何费用（详见上述工程内容。但基础挖孔桩深度按12米计算，增减按08定额结算。所有机械设备进场不计台班费，施工过程中产生的任何费用都已含在总包价内）。2、以下工作内容不纳入总承包施工范围：水电及消防，但水电须根据施工图纸进行预埋，消防须根据相关要求预留位置。合同工期：开工日期2013年8月31日，交工日期2014年5月30日，合同工期总日历天数270天。合同价款：厂房一为钢结构3039.52平方米，按916元/平方米，厂房二为钢结构4172.08平方米，按916元/平方米，厂房三及厂房辅助用房、门卫室合计5719.14平方米，按1016元/平方米，实围墙按410元/平方米，栏杆围墙按450元/平方米。承包人项目经理：郭周荣。付款方式：承包方全额垫资修建。工程主体验收合格后，发包方支付50%。待综合验收合格（发包方责任除外），建委档案室出具资料验收合格证书后一个月内一次性支付45%。维修保证金5%保修期结束后一个月内付清。若发包方未按时付款超过三个月者，未付款部分按银行标准利率的两倍支付给承包方利息。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。民工保证金由承包方负责。工期延误：因为承包方原因导致无法正常施工超过15天者，发包方有权要求承包方退场，并按已做工程量08定额下浮30%，待竣工验收后结算，工程延期按总工程款处罚0.2%天。若因甲方原因者，工期顺延。承包方负责自行办理相关报建手续，发包方安排相关人员进行配合。承包方负责提供一切竣工验收资料及相关工作直到工程交付。本合同中的工程交付为工程实物交付及竣工备案资料交付。合同还约定了双方其他权利义务。2013年11月11日，原告向被告出具《重庆市建设工程直接发包通知书》，以涉案工程经建设工程招标监督管理机构备案，确定被告为承包人，承包金额为￥12416471.00元，要求被告在收到通知书后20日内到原告单位协商签订承发包合同。直接发包备案表显示梁平县城乡建设委员会工业园区于2013年12月11日同意了涉案工程直接发包。原、被告针对涉案工程的建设还在2013年11月15日签订了《重庆市建设工程施工合同》（2009年版）用于建委备案，合同显示签约合同价：人民币（大写）壹仟贰佰肆拾壹万陆仟肆佰柒拾壹元（￥12416471.00元）。其中安全文明施工专项费用人民币（大写）：壹拾肆万柒仟壹佰陆拾柒元（￥147167.00元）。备案合同的专用条款部分约定付款方式、逾期竣工违约金的计算方法和双方2013年8月13日签订《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同》一致，备案合同还约定了原、被告双方的其他权利和义务。上述合同签订后，被告开始了涉案工程的施工，在工程的施工过程中，原、被告和第三人因工程建设、工程款支付等问题发生争议，在梁平工业园区建设开发有限责任公司的主持调解下，原、被告于2014年10月14日签订《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同补充协议书》，该协议约定：一、承包方在2014年10月13日前，已完工程估算造价1000万元，现发包方同意支付承包方上述全部工程款1000万元，该笔资金凭工程款发票领取（正式发票在一周内交与发包方）。承包方将此笔资金用于发放民工工资、民工保证金等。二、承包方在2014年12月20日前将原告合同约定的所有工程完工，完工后一周内双方组织竣工验收，否则承担原合同违约责任。三、竣工验收合格后一个半月内双方办理结算，发包方付清除质保金外所有工程余款。四、除本合同对原合同的修改部分外，原合同其他条款仍然有效。五、1补充协议生效与终止：1、本协议一式四份，经双方签字加盖公章后，发包方向承包方指定账户打入300万（大写叁佰万元）工程款之日起生效。2、本协议在工程款付清后自动终止。在签订该补充协议当天（2014年10月14日）被告向原告出具了委托支付书，内容为“重庆忠桦科技有效公司：贵公司与我司在2014年10月14日签订了补充协议，根据该协议重庆忠桦科技有限公司应付重庆市力冠建设集团有限公司工程款1000万元，具体支付办法如下：1、将300万元直接支付到我司指定账户，名称：重庆市力冠建设集团有限公司，开户行：重庆农商行梁平支行，账号：3137010120010011998。2、将另外700万元工程款直接与忠桦公司工程实际承包人郭周荣结算。特此委托。被告公司加盖公章，第三人在忠桦公司工程实际承包人处签名。”上述补充协议签订后，原告按该协议履行了支付300万元的义务，并就另外700万元与第三人进行了结算。因补充协议签订后，被告仍未按照补充协议的约定及时完工，原告于2016年1月7日起诉至本院，请求判令被告立即按照双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议的约定全面履行合同义务；判令被告按照《建设工程施工合同》及补充协议的约定支付原告暂算至2016年1月5日的工期延误违约金9312353.00元人民币；诉讼费和保全费由被告承担。经本院主持调解，原、被告双方于2016年5月26日达成调解协议，内容为“一、由被告按照原、被告双方于2013年8月13日签订的《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同》及设计图纸于2016年7月1日前完工，并取得施工许可证，交齐所有资料准备预验收；二、在工程完工后，由被告按照自己的义务准备预验收相关资料，提请原告方组织对涉案工程的预验收，于2016年8月20日前完成预验收；三、如被告未按期完工或由于被告原因导致2016年8月20日前未完成涉案工程的预验收，应赔偿原告违约金100万元；如因原告未缴纳配套费无法取得施工许可证导致预验收未完成，责任由原告承担；四、涉案工程预验收完成后，被告完全退场，并将工程交付给原告，不得因任何原因干涉原告组织的后期工程施工；五、原告保留本案第二项诉讼请求中，要求被告支付违约金的诉权，在涉案工程完成预验收前，人民法院不解除对被告公司账户的冻结。案件受理费13800.00元，减半收取6900.00元，保全费5000.00元，由被告承担。”上述调解达成后，被告对涉案工程进行了窗户安装等施工。由于被告仍未在调解约定的期限内完成合同约定的全部工程，原、被告公司有关人员于2016年11月5日针对涉案工程签订了结算备忘录，该备忘录达成的原则性条款：1、忠桦科技新建厂房工程，约定按目前施工现状，力冠公司不继续施工。至于工程款也按现状进行结算，工程的增加、减少工程双方约定按2008建筑定额为计算标准，材料价格以2016年8月份的材料价格为准。增减工程款总额下浮5%作为双方结算依据。3、工程预验收由力冠建司组织，综合验收由忠桦科技组织。验收另一方全力配合。4、今日约定条款未涉及的任何内容按原来的不变。参加人员签字：韩庆兵、柯真满、李加明、李小莉、邬精华。”上述备忘录签订后，虽然被告公司向原告公司发过函件、邮寄过结算报告，但原、被告双方未按照该备忘录完成约定的事项。2017年8月7日，原告向本院提起本案的诉讼，请求判决1、由被告按工程现状交付厂房和所有建设施工中涉及的资料给原告；2、依法对被告已经完成部分工程进行评估，据实结算；3、由被告赔偿原告违约金880万元；4、诉讼费由被告承担。在本案的第一次（2017年9月13日）开庭前，第三人代表被告作为乙方与原告作为甲方于2017年9月11日签订了《重庆忠桦科技有限公司与力冠公司新建厂房工程结算协议》，该协议约定：一、双方同意在2017年9月11日乙方施工的重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程按照现状交付给甲方；二、双方同意乙方已完工程总价为1320万元，已经支付给乙方1200万元，税务发票由甲方负责。三、支付方式：余下工程款120万元在签订本合同后当日，甲方一次性支付给乙方项目负责人郭周荣，乙方立即办理交房手续，并撤出场地，由乙方项目经理郭周荣负责清理本工程中乙方尚欠材料款及民工工资等款项并全额支付，甲方不承担任何民工工资和材料款。四、乙方交房给甲方时由乙方和甲方各委派代表或者项目负责人在梁平工业园区相关工作人员的见证下办理交房手续。五、施工合同涉及的违约责任等其他内容按照原合同约定执行。六、本交房协议一式三份，甲乙双方代表或项目经理签字生效，甲方持一份，乙方及乙方项目负责人各一份。甲方重庆忠桦科技有限公司代表李加明签字，并加盖公司公章。乙方重庆市力冠建设集体有限公司代表郭周荣签字，见证单位处签有“在场人：吴兴中”字样。在签订《重庆忠桦科技有限公司与力冠公司新建厂房工程结算协议》当天（2017年9月11日），为履行结算协议，第三人还代表重庆市力冠建设集体有限公司忠桦科技厂房项目部作为乙方与原告作为甲方签订了《重庆忠桦科技有限公司梁平工业园区新建厂房移交手续》，协议载明：一、双方同意从2017年9月11日起移交忠桦科技有限公司新建厂房钥匙壹把，工程资料全部交给甲方，忠桦科技有限公司厂房归甲方所有和处分。二、2017年9月11日乙方将忠桦科技公司新建厂房移交甲方后，由甲方派人全面上锁和接管，乙方撤出全部人员和工具及施工材料。三、本次移交厂房是按现状移交，合同约定的其他问题包括违约责任由法院处理。四、本次忠桦科技厂房移交由甲方股东李加明和乙方项目负责人郭周荣签字生效，梁平工业园区管委会派人见证移交。五、本次忠桦科技厂房移交手续一式三份，甲乙双方各执一份，梁平工业园区管委会一份。甲方重庆忠桦科技有限公司代表李加明签字，并加盖公司公章。乙方重庆市力冠建设集体有限公司代表郭周荣签字，见证方梁平工业园区管委会代表处签有“在场人：吴兴中”字样。基于上述事实，原告于2017年9月13日本院第一次开庭前撤回了其诉讼请求的第1、2项。原告举示的2017年10月25日的《重庆忠桦科技厂房工程款付清及厂房交清证明》显示，上述《重庆忠桦科技有限公司与力冠公司新建厂房工程结算协议》和《重庆忠桦科技有限公司梁平工业园区新建厂房移交手续》最终于2017年10月25日履行完毕。上述事实，有原、被告提供的证据和双方委托代理人的当庭陈述予以确认。本院认为，原、被告于2013年8月13日签订的《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同》和2014年10月14日签订的《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同补充协议书》系双方的真实意思表示，不违法法律法规禁止性规定，不侵害国家、集体和他人的合法权利。被告抗辩涉案工程应当招标却直接发包应为无效合同，但未提供充分证据予以证实，原告提供的证据显示涉案工程直接发包经过有关部门备案同意，故被告的抗辩不成立。因此，原、被告双方签订的工程承包合同及补充协议应为合法有效，双方应当按照合同的约定全面如实地履行自己的义务，《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同》约定了涉案工程的交工日期为2014年5月30日，由于被告没有按照该约定的期限完工以及原、被告双方工程款支付发生争议等事宜，双方又在《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同补充协议书》中约定了被告应当在2014年12月20日前将原告合同约定的所有工程完工，被告仍未在该期限前完工。2016年1月6日原告起诉至本院，本院组织双方调解达成的意见是被告应按照原、被告双方于2013年8月13日签订的《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同》及设计图纸于2016年7月1日前完工，并取得施工许可证，交齐所有资料准备预验收。但被告提供的原、被告公司有关人员2016年11月5日签署的备忘录及本案的其他证据，显示工程仍未按照合同全面完工。综上，被告具有逾期完工的违约事实且延误工期期限长，被告应当承担逾期完工的违约责任。因本院处理的2016年1月7日原告起诉被告的案件中，虽然约定了违约金100万元，但是为约束调解协议如实履行而由双方自愿约定的。同时还约定了原告保留要求被告承担此前违约金的诉权。因此，被告应当对2016年5月26日达成调解之前的延期完工的违约行为承担责任，仅从双方补充协议约定的完工日期2014年12月20日计算至2016年5月26日天数为156天。还未计算双方达成补充协议之前至约定的工期之间的天数。双方签订的《重庆忠桦科技有限公司新建厂房工程承包合同》约定“因为承包方原因导致无法正常施工超过15天者，发包方有权要求承包方退场，并按已做工程量08定额下浮30%，待竣工验收后结算，工程延期按总工程款处罚0.2%天。”此后的补充协议和备忘录没有就工程延期的违约责任进行重新约定或调整。如果按照该项约定根据被告实际逾期完工的天数及最后协商的工程款结算总金额1320万元，计算违约金过高，经本院释明后被告明确要求进行调整。由于原告没有举示出其损失的具体数额，本院结合合同标的、原、被告履行合同的有关情况、被告的违约程度将违约金依法进行调整，酌定为120万元。综上所述，现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、由被告重庆市力冠建设集团有限公司于本判决生效后15日内向原告重庆忠桦科技有限公司支付逾期完工违约金120万元；二、驳回原告重庆忠桦科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费15600.00元，减半收取7800.00元，由被告重庆市力冠建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  白在勇二〇一七年十二月十八日书记员  王娅君