江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）饶中民一终字第320号上诉人（原审原告）程鹏顺，男，1958年3月13日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。委托代理人：洪学勇、范国豪，江西时空律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）陈胜谟，男，1969年8月2日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。被上诉人（原审被告）江涛荣，男，1969年10月5日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。被上诉人（原审被告）江报新，男，1965年8月4日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。被上诉人（原审被告）周建民，男，1953年9月2日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。四被上诉人共同委托代理人：李东兴，江西饶苑律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）戴学庆，男，1964年12月17日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。被上诉人（原审被告）程乐德，男，1973年11月22日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。原审第三人江国明，男，1961年3月14日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。原审法院经审理查明，2012年9月18日由陈胜谟中标获得梅港虞家采区、胡家洲的狮子山塔湾采区等处的采砂权，可采砂时间到2014年12月份结束。后被告江涛荣、江报新、周建民、戴学庆、程乐德及第三人江国民入伙，再后，原告程鹏顺入伙。该八人合伙没有书面协议，但口头协议约定，按出资比例分红。经过中途变更后的出资金情况为：江国明238万元，戴学庆（汤家埠）450万元，程乐（禾）德370万元，周建民300万元，江报新3**万元，程鹏顺1,559万元，江涛荣400万元，陈胜谟1,840万元，合计5,457万元。在中标时交纳给余干县水利局押金90万元，已于2015年3月11日退回。在合伙期间还同余江的熊龙进合伙参与了锦江团湖采区的工作，在余江县水利局交纳了60万元的保证金，该款已由熊龙进领回，但并未返还到该合伙组织。因该合伙组织涉嫌非法采砂，余干县公安局于2014年9月对虞圆城罚款10万元，2014年12月19日由12.09专案组暂扣胡样华100万元（即所谓罚款），2015年1月7日暂扣陈胜谟50万元，暂扣江涛荣50万元。2014年12月31日，余干县人民政府发布通告，决定从2015年1月1日起对余干县域内河道采砂实现统一管理，统一经营。该合伙组织平时每月结算一次，2015年1月24日，进行2014年12月份的结算，也是合伙终止结算。该2015年1月24日“砂硪股份结算”显示：2014年12月份收入147.6万元，其他收入14万+34.1万元+48万元。总收入147.6+14万元+34.1万元+48万元程鹏顺22万元＝221.7万元。罚款胡样华90万元，陈胜谟、江涛荣90万元，虞圆城9万元，罚款合计189万元（胡样华罚款100万元，自己出10万元，90万元由合伙组织分摊；陈胜谟、江涛荣各罚款50万元，自己各出5万元，另45万元由合伙组织分摊；虞圆城罚款10万元，自己出1万元，9万元由合伙组织分摊）。扣除该189万元罚款及其他开支，最后为90万元+60万元+9.42万元1.93万元＝157.49万元。该结算中未有程鹏顺的签名，江国明签有保留意见参考，其他6名合伙人均在结算单上签名。合伙结算当天，负责合伙财务的江涛荣打款22万元到程鹏顺德代理人程某账户上。2015年3月份余干县水利局90万元押金退回该合伙组织后，江涛荣将各合伙人应分得的款项付给了除程鹏顺以外的其他7名合伙人（由于余江县水利局的60万元还未领回，故按157.4万元60万元＝97.4万元，按各自的股份比例计算分红）。原审法院认为，2015年1月24日的结算，实际上是合伙终止结算。本案的关键是2015年1月24日的“砂硪股份结算”没有程鹏顺的签字是否有效。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理”，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”从此可以看出，本案中的“砂硪股份结算”是否有效，关键有二点，一是合伙中的多数人或者出资额多的人的意见如何，二是是否保护了其他合伙人的利益。一、关于本案中合伙中的多数人或者出资额多的人的意见。本案中，8个合伙人中除了程鹏顺未签字，江国民签保留意见参考外，有6个人在合伙终止结算的“砂硪股份结算”上签字确认。程乐德在结算时签字同意，又在庭审时认为不同意当时的意见，本院认为，应当以当时的签字意见为准。江国明虽然当时签“保留意见参考”，但在结算后，合伙中负责财务的江涛荣已按照结算协议将7人所应分得的款项给付了包括程乐德和江国明在内的7名合伙人，该协议已实际履行，这可视为江国明对该协议的默认。从而，本案中，从合伙人数来看，8个合伙人有7个人同意该合伙终止结算协议。从合伙出资额看，程鹏顺出资1559万元，占总出资额5457万元的28.57%。所以，无论是从合伙人数来看还是从合伙人出资额的比例来看，其多数人的意见认为“砂硪股份结算”有效。二、关于保护其他合伙人的利益。原告在诉状中陈述，原告对结算清单部分（第一页罚款项、实际余额项）有异议，中途退出结算，自始至终未在结算单上签字，说明原告方有人参与结算。结合被告的陈述，程某代表程鹏顺参与结算，程某曾多次从合伙组织中领款，且在结算当天该合伙组织已将22万元打入程某的账户上，程鹏顺也没有对“砂硪股份结算”中“程鹏顺22万元”作出合理解释，可以看出，本次结算中，程某代表了程鹏顺参与结算，且该合伙组织给付了程鹏顺22万元结算款。从本案的“砂硪股份结算”来看，在分摊189万元罚款之前已按照结算已给付程鹏顺应得的22万元，并未损害其利益。根据以上二点，可确认该“砂硪股份结算”有效。故而对于原告的诉讼请求应予驳回。现依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决驳回原告程鹏顺的诉讼请求。案件受理费13695元，减半收取6847.5元，由原告程鹏顺负担。宣判后，上诉人程鹏顺不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉人程鹏顺请求发回重审或依法撤销（2015）干民二初字第177号民事判决书，并改判支持上诉人一审的诉讼请求，一审和二审的诉讼由被上诉人承担。其上诉的主要理由有：一、一审法院未向上诉人释明诉求，使一事不再理而失去救济的途径，违反法定程序判决，应依法发回重审。当事人的声明或陈述不适当、不充分，致使依证据显示其应得到保护的实体利益不能实现的，法院必须释明。一审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与一审法院根据案件关系的事实作出的认定不一致，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院通过庭审查明，被上诉人及第三人都已分配了上诉人按出资比例应分得合伙财产的利润款，而上诉人在诉讼请求未请求第三人要返还应得的利润款，一审法院应该向上诉人释明是否变更诉讼请求，不应判决驳回上诉人的诉讼请求。余江县水利局的押金60万元由案外人熊龙进领取了并未返还给合伙组织，被上诉人及第三人未分配此60万元，导致上诉人的诉请法律关系错误。上诉人既然对结算单第一页实际余额项起以上都有异议，一审法院应向上诉人释明变更诉讼请求。一审法院对余干县公安局暂扣被上诉人陈胜谟、江涛荣、案外人胡样华、虞圆城的罚款未向上诉人、被上诉人及第三人释明。所以一审法院违反了法定程序，应予发回重审。二、不利的推定人民法院必须释明。法官在根据当事人不作为的处分行为作出对其不利的推定前，必须对推定的规则和后果充分释明。一审法院是采用推定的原则进行认定的，江涛荣汇入22万元给案外人程某，汇款单上未注明是属于程鹏顺应得的利润款。结算单上也未有程鹏顺22万元由程某代领的字样，该款是否存在其他背后法律关系？如果是上诉人同意22万元退股，为何不直接汇给上诉人？上诉人至今未收到22万元款项。被上诉人陈胜谟、江涛荣、江报新、周建民辩称，从已经查明的事实来看，上诉人有退股的行为。“砂硪股份结算”是合伙组织终止合伙的结算。且结算时上诉人的代理人程某在场，只是没有在结算单上签名。2015年1月上旬程鹏顺当着几位合伙人的面表示2014年12月30日以前的账结清楚，以后的开支不承担，收入也不分。结算至2015年12月30止，因此应按照2014年12月的总收入147.6万元计算，以后的收入、开支与上诉人无关。147.6万元，上诉人占28.56%，应分利润42.1546万元，其砂场剩余砂硪作价14万元，打款22万元，剩下的几万元，上诉人同意作为对罚款的补偿。另外，一审已查明，程某是程鹏顺的代理人。如果程鹏顺没有收到退股应得的利润22万元，在收到答辩状时，就会申请证人程某出庭作证，证明没收到22万元。如果程鹏顺没有确认退股，也就不会卖掉退股时作价14万元的砂硪。综上，一审法院的判决事实清楚、证据确实充分、适用法律准确，请求二审法院维持原判。被上诉人程乐德辩称，同意上诉人关于“189万元的公安局暂扣款不应列入合伙开支”的意见，因为该189万元暂扣款与合伙组织无关，是他们的个人行为。我在结算单上签字是被胁迫的，不是本人的真实意思。程某是否受程鹏顺委托参与结算我不知情。水利局退回的150万元押金应当作为合伙组织的收入，是结算时大家一致同意的。原审第三人江国明辩称，同意上诉人关于“189万元的公安局暂扣款不应列入合伙开支”的意见，因为该189万元暂扣款与合伙组织无关，是他们的个人行为。我当时并不同意结算意见，因此在签名时注明了保留意见参考。程某是否受程鹏顺委托参与结算我不知情。水利局退回的150万元押金应当作为合伙组织的收入，是结算时大家一致同意的。二审期间，被上诉人陈胜谟、江涛荣、江报新、周建民提交《码头综合机械费返回表》一份，欲证明程某多次帮上诉人程鹏顺代领款项并签字。上诉人经质证后认为：真实性没有异议，证明对象有异议。上诉人有时候叫程某领过款，有时候叫别人领过款，每次都会有明确的指定。但是这一次合伙清算上诉人没有指定程某领款，也没有指定其他人领过款。对该证据，本院依法予以确认。上诉人及被上诉人戴学庆、程乐德在二审期间未向法庭提供证据支持其主张。经审理查明：二审法院认定的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、从2015年1月24日的结算单上内容显示，程鹏顺既没有承担罚款的责任也没有享受2015年1月该合伙组织的收益，且将应给付程鹏顺的款项被列入陈胜谟等7人合伙组织支出项目，可以认定陈胜谟等7个合伙人已经没有把程鹏顺作为2015年1月份的股东身份进行最后合伙终止的结算，故被上诉人陈胜谟、江涛荣、江报新、周建民等人表示在2015年上旬与程鹏顺口头约定的在2014年12月30日程鹏顺退伙的抗辩理由本院予以采信。该结算单实质上就是除了程鹏顺之外的其他合伙成员对合伙组织终止结算。至于2015年1月份发生的由公安机关的暂扣款和水利局退回的保证金等款项，程鹏顺提出公安机关的暂扣款不能作为合伙组织的支出和退回的保证金要求按股权比例分享，本院认为，程鹏顺在2014年12月份已经退伙，对其退伙之后收益的主张不予支持。至于上述款项是否列入合伙组织的收与支，因其他合伙成员在本案中未主张，本院不予以审理；二、陈胜谟等7人合伙组织的结算是否损害了程鹏顺的合法权益。因程鹏顺已经在2014年12月31日退出合伙组织，其利益保障也应该局限于2014年12月份的收益。该陈胜谟等7人的合伙组织结算清单中第一项列明2014年12份的收入147.6万元，程鹏顺提出2014年12月的收益不止147.6万元，根据谁主张谁举证原则，程鹏顺应对该主张负有举证责任。本案中，程鹏顺的证据不足以证明其主张，应承担举证不能责任。三、至于江涛荣打入程某的22万元是否为退伙款。从程某在2014年有6次（共11次）为程鹏顺在合伙期间领取分红的情况看，原审法院认定负责财务的江涛荣在2015年1月24日汇入程某的款项为退伙款并无不妥。故对上诉人的上诉理由不充足，证据不充分，上诉请求本院不予支持，对原审法院作出的判决依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,695元，由上诉人程鹏顺承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 扬审 判 员  熊巧玲代理审判员  万利剑二〇一五年十二月二十八日书 记 员  姚业毅