河北省邢台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）邢刑终字第374号原公诉机关河北省邢台县人民检察院。上诉人（原审被告人）孟某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月14日被山东省青州市公安局抓获，同年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押于邢台市第一看守所。辩护人刘立强，河北ＸＸ律师事务所律师。河北省邢台县人民法院审理河北省邢台县人民检察院指控原审被告人孟某甲犯诈骗罪一案，于2015年10月8日作出（2015）邢刑初字第116号刑事判决。原审被告人孟某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员周国华出庭履行职务。原审被告人孟某甲及其辩护人刘立强、被害人李某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1、2011年12月份，被告人孟某甲以“ＸＸ”的假身份和一李姓男子（在逃）与邢台县将军墓镇兴达煤场的李某乙做煤炭生意，双方商量好装车之后即打款。在如约履行了几次后，同年12月14日从李某乙处拉走5车煤共计199.32吨，折合人民币125570元，先以各种借口拒付货款，后失去联系。2、2012年11月份，被告人孟某甲以“李大木”的假身份为山东淄博市的孙某乙送煤，交易三次后，被告人孟某甲于同年11月16日虚构要给孙某乙4车煤炭的事实，骗取孙某乙煤款人民币50000元。案发后被告人孟某甲家属代孟某甲退还被害人孙某乙煤款人民币50000元，被害人孙某乙对被告人孟某甲表示谅解，希望对被告人孟某甲从轻处罚。上述事实，有原公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：原判认定第一起犯罪事实的证据：1、被告人孟某甲供述，2011年10月份左右，其往潍坊市诸城市一个石灰窑送煤矸石，在淄博市的一个化验室化验煤时认识了一个姓李的男子，也是干煤炭生意的，双方就留了对方的联系方式，并且保持着联系。大约过了一个月左右，姓李的男子给其打电话说到河北邢台县找煤，说是往淄博一个煤场上煤，但是具体到哪个煤场其不清楚。之后其和姓李的男子一块到邢台县将军墓一个煤场，找到煤场老板李某乙。在那里介绍自己时，其说自己叫ＸＸ，然后在煤场取了点煤样其就和李姓男子回山东了，是李姓男子化验的煤样。过了两天，其记得是姓李的男子给李某乙打的电话，说煤合格，让李某乙发了一车煤，李某乙装好煤之后打电话说了一下吨数，姓李的给了其钱，让其给李某乙打到卡上。之后其到李某乙煤场待了五六天左右，中间每天装煤，一共装了三次，每次都是装完车结账。最后一天装了五车，姓李的给其打电话让其回山东，其就回山东青州了。其在邢台住的几天里，将煤发走之后，是姓李的负责打款，但是具体是谁，其不知道。其回去之后李某乙打电话催问煤款（最后五车）为啥没有打过去，其也问过姓李的男子，姓李的男子让其别管了，并将其的手机要走了，因为手机是姓李的给其的。在去邢台的路上，姓李的对其说让其自己介绍时说叫ＸＸ，并说到时候便于沟通，因为其当时是给姓李的干活，让其在邢台发煤，每吨煤给其提人民币5元钱，截止目前共给了其人民币2000多元钱。最后拉的煤大约200吨左右，每吨大概人民币500多元，一共价值10多万元。2、被害人李某乙陈述，其在将军墓镇牛庄村对面河南开了一个煤场，名叫兴达煤场。2011年11月中旬的一天，来了一辆山东轿车，从车上下来一胖（孟某甲）一瘦两人，他们说要煤，取了点煤样就走了，说是去化验一下是否合格。他们当时留了电话，都是山东淄博的号。后来到11月21日，那个瘦的打电话说煤合格可以要煤，还说在其煤场装完车结账，第一次装了40吨，结了账，确实往其农行卡上打了钱。12月10日那个胖的又过来要求发煤，在12月11日发了一车煤给了钱，12月12日发了两车煤也结了账，12月13日又发了三车，也给结了账。到12月14日发了五车煤，共计200吨左右，价值人民币125570元，拉走后至今没有结账，而且他两人的手机都在12月16日下午关机了。对方两个人自称是山东省淄博市临淄区人，胖的自称叫ＸＸ，瘦的自称姓付，不知叫什么，胖的约1.7米左右，留有八字胡，较黑；瘦的有1.75米，比较白净。对方胖的还说公司内由网上银行转账，很方便，其到银行查证发现，对方说的都是假话，前四次都是在银行营业厅转账办理的。3、证人王某证实，其认识李某乙，他在牛庄村对面开一个兴达煤场，2011年他向山东卖煤，最后五车煤被骗，那五车煤都是其派的车，车号还有存根，派车的时间是2011年12月10日到14日左右。那个山东人每次要煤的时候，都是其派车，李某乙请那人吃饭其都在场，见了面其能认出来，那个人长的较胖，长方脸，脖子短而粗，身高1.65米至1.7米，留着寸发。4、证人孙某甲证实，其是大车司机，开的车是冀E×××××，其认识王某，2011年12月其给他派的户拉过煤。装煤的地点在西牛庄西边过了一个河，在河南岸的煤场，具体名字不记了。装完煤后给了其一个单据，上面有卸煤的电话，其把煤运到山东淄博收费站东行200米向右转的一个煤场，收煤的人个子不高，比较瘦，大约三十到四十岁。其就去了一趟，拉了39吨左右，运费按115元一吨计算。5、证人李某甲证实，其认识王某，知道他是将军墓一个派车的，2011年12月份其从将军墓一个煤场往山东淄博运了一趟煤，其的车牌号是冀E×××××。具体时间记不清了，是将军墓派车的王某联系的活，装煤的地方是牛庄村往南河南岸一个煤场，名字是兴达煤场，装了有39吨，卸煤的地方是山东临淄收费站往东200米向右方的一个煤场。当时车上有煤场的派车票，票上有卸煤的收煤人电话，具体号码不记了，其到山东以后给那人打电话，那人接煤以后给其结清运费，其就回来了。收煤人大约三十多岁，个子不高。6、证人郭某证实，其认识王某，他是将军墓一个派车的，2011年王某给其派了一趟车去山东临淄送煤，听王某说那次送的煤没有给钱，被骗了。装煤的地方是西牛庄南面过了河一个煤场，卸煤地点是过了山东临淄收费站以后东行200米向右转一个煤场。其是最后一辆车，在其前面的煤车卸车后，又用铲车把煤装到另外一个车上拉走了。7、证人史某证实，其认识派车的王某，2011年他给其派车往山东临淄收费站的一个煤场送了一次煤，后来听说货主被骗了。装煤的地点在将军墓，具体名字记不清了，卸煤地点在过临淄收费站往前没多远右方一个煤场。拉煤的具体时间记不清了，是2011年11月到12月之间的事。8、辨认笔录及照片证实，李某乙、王某辨认出孟某甲。9、青州市看守所临时羁押证明证实，2015年3月14日，孟某甲因涉嫌诈骗案被河北邢台县刑警四中队临时羁押于山东省青州市看守所，2015年3月16日被河北邢台县刑警四中队民警带至河北邢台看守所羁押。另有接受刑事案件登记表、查询存款／汇款通知书（回执）、银行卡存款凭条（复印件）、邢台兴达煤场销煤过磅单（复印件）、青州市公安局瓜市派出所证明、常住人口基本信息表、邢台县公安局刑警四中队办案说明等在案证据对本起犯罪事实予以证实。原判认定第二起犯罪事实的证据：1、被告人孟某甲供述，2012年10月份左右，其和淄川一个姓孙的做煤炭生意，其给姓孙的送了四五车煤，每车煤都因为卡数低，都有三四千元尾款没给，四五车炭总共欠其1万多元。其不想再与他做煤炭生意，就想坑姓孙的一次，把欠其的钱找回来。所以其最后一次拿了姓孙的5万元煤炭款之后，并没有给他煤，反而把手机关了。其把骗的钱中1万多元用于弥补其亏损的煤炭款，剩下的3万多元还了五六千元的帐，剩下的钱其和赵卫华平时花了。其与姓孙的做生意，用的假名“李大木”，其开的黑色帕萨特轿车，车牌号也是假的。2、被害人孙某乙陈述，2012年11月5日左右的一天下午3点半，其到淄川立交桥附近的老周化验室去化验煤，碰到了李大木，其问他送不送水泥厂的煤，他说什么煤都送，这样双方就互留了电话。之后又见过两次面，并到岭子宝山水泥厂看了看用煤情况，谈好价格。11月13号其和李某丙与李大木在淄川立交桥见面，其交给李大木1.7万元煤款，后他们双方到宝山水泥厂卸的货，因为需要下午才能化验出煤的结果，所以就欠李大木5000元煤款。第二、三天，其又连续进了两车煤，还是在淄川立交桥见得面，每次其给李大木2万元煤款。第三天晚上，他们定好要4车煤，到了第四天，也就是16日早晨7点钟，其在淄川立交桥交给李大木5万元钱后，李大木一直推诿交货，并把手机关掉，其才知道被骗。孟某甲家属代孟某甲把5万元煤款退还给其了，其对孟某甲表示谅解，希望对孟某甲从轻处罚。3、被害人李某丙陈述，其和孙某乙合伙往岭子镇那边的宝山水泥厂送炭，其负责联系宝山水泥厂，孙某乙负责联系炭。之前孙某乙联系了一个叫李大木的男子送炭，11月13日那天李大木给其送了一车炭，质量挺好，其把2万元钱交给了李大木。11月14日、15日，双方还是按照13日的方式交易，都没有问题。16日早晨7点15分左右，孙某乙对其说李大木拉了4车炭过来，让其拿8万块钱过去，由于14日、15日两天的炭质量不好，其就和李大木说好先给他5万块钱定金，化验完那4车炭质量后，再把其余的3万块钱给他，李大木说临朐那边还有炭，急着去那边，就没和其去水泥厂，李大木还说等炭检测完之后，他把银行卡号发过来，让其把钱给打过去。之后，其就去宝山水泥厂领车，但是没有车在那里，其给车上司机打电话，关机了，其又给李大木联系，他的电话也关机了，其知道被骗就拨打110报警了。4、证人祝某证实，2012年11月16日上午，其表弟李某丙让其陪他去谈个业务，其就和孙某乙一块到了淄川立交桥西边。他们到时对方的人已经把车停在路边等着了，李某丙就和孙某乙去跟那人谈业务了，其就在车上一直待着。后来孙某乙回来找其说跟他们谈业务的那人的包丢了，当时需要用银行卡转一笔钱，他和李某丙都没带，就向其借一张银行卡用用，正好其身上有一张农村信用社的银行卡，就到那人车前借给那人了。借给那人之前，那人还问其卡里有没有钱，其说还有点，他就向其要密码，其没同意，那人就说有急事，还保证说第二天就还给其，其当时想反正卡里没有多少钱就告诉他了，正好孙某乙、李某丙也跟那人谈完业务了，那人就开着他的车走了。随后那人就关机了，其的银行卡一直没还给其，其去银行查了一下，发现卡里面的钱被那个人取走了。其去银行打了一份交易明细，交易明细上都有，当时银行卡上大约有六七百元钱。其不认识那个人，听李某丙说那个人叫李大木，具体他家是哪里的不清楚。另有接受刑事案件登记表、移送案件通知书、发破案说明、银行卡交易明细、青州市公安局邵庄派出所证明、煤炭分析报告单、过磅单、淄川公安分局刑侦大队办案说明、孙某乙书写的收款条等在案证据对本起犯罪事实予以证实。原审法院认为，被告人孟某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人所提公诉机关指控第一起犯罪中，涉案金额没有经过鉴定机关鉴定，证据不足；被告人孟某甲所起次要作用，属于从犯的辩由，与查证事实不符，不予采信。所提被告人孟某甲当庭认罪、悔罪；部分退还赃款，并征得部分被害人谅解；没有犯罪前科的辩由，与查证事实相符，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度对其予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孟某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。（罚金在判决生效后执行。）二、责令被告人孟某甲退赔被害人李某乙经济损失人民币125570元，于判决生效后十日内付清。原审被告人孟某甲及其辩护人的意见主要是：本案两起犯罪事实均是孟某甲先履行小额合同，诱使被害人继续履行大额合同，最后一次骗取大额钱款，孟某甲的行为应当定性为合同诈骗罪；原判认定的第一起犯罪事实，就退赔款部分孟某甲与被害人李某乙已达成和解协议，被害人李某乙对孟某甲予以谅解。请求对孟某甲从轻处罚。邢台市人民检察院检察员的出庭意见主要是：原判认定事实清楚，证据确实充分，被告人孟某甲的行为构成诈骗罪。在二审理期间，被告人孟某甲主动赔偿被害人损失，取得了被害人谅解，可以对孟某甲酌定从轻处罚。被害人李某乙的意见：同意检察员的意见。经审理查明，1、2011年12月份，上诉人孟某甲以“ＸＸ”的假身份和一李姓男子（在逃）与邢台县将军墓镇兴达煤场的李某乙做煤炭生意，双方商量好装车之后即打款。在如约履行了几次后，同年12月14日从李某乙处拉走5车煤共计199.32吨，折合人民币125570元，先以各种借口拒付货款，后失去联系。2、2012年11月份，上诉人孟某甲以“李大木”的假身份为山东淄博市的孙某乙送煤，交易三次后，上诉人孟某甲于同年11月16日虚构要给孙某乙4车煤炭的事实，骗取孙某乙煤款人民币50000元。案发后孟某甲家属代孟某甲退还被害人孙某乙煤款人民币50000元，被害人孙某乙对孟某甲表示谅解，希望对孟某甲从轻处罚。在二审期间，上诉人孟某甲委托其辩护人刘立强与被害人李某乙就退赔款部分自愿达成和解协议，被害人李某乙对上诉人孟某甲予以谅解。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：第一起犯罪：上诉人孟某甲供述，被害人李某乙陈述，证人王某、孙某甲、李某甲、郭某、史某证言，辨认笔录及照片，青州市看守所临时羁押证明，接受刑事案件登记表、查询存款／汇款通知书（回执）、银行卡存款凭条（复印件）、邢台兴达煤场销煤过磅单（复印件）、青州市公安局瓜市派出所证明、常住人口基本信息表、邢台县公安局刑警四中队办案说明等证据，及和解协议书、谅解书证明，上诉人孟某甲委托其辩护人刘立强与被害人李某乙就退赔款部分自愿达成和解协议，被害人李某乙对上诉人孟某甲予以谅解。上述证据，本院予以确认。第二起犯罪：上诉人孟某甲供述，被害人孙某乙、李某丙陈述，证人祝某证言，淄博市公安局淄川分局拘留证、延长拘留期限通知书、释放证明，接受刑事案件登记表、移送案件通知书、发破案说明、银行卡交易明细、青州市公安局邵庄派出所证明、煤炭分析报告单、过磅单、淄川公安分局刑侦大队办案说明、孙某乙书写的收款条等证据。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人孟某甲以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，涉案金额175570元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人孟某甲及其辩护人提出“本案两起犯罪事实均是孟某甲先履行小额合同，诱使被害人继续履行大额合同，最后一次骗取大额钱款，孟某甲的行为应当定性为合同诈骗罪；原判认定的第一起犯罪事实，就退赔款部分孟某甲与被害人李某乙已达成和解协议，被害人李某乙对孟某甲予以谅解，请求对孟某甲从轻处罚”的意见。经查，第一起犯罪事实，上诉人孟某甲与李某乙做煤炭生意，双方商量好装车之后即打款，在如约履行了几次后，孟某甲从李某乙处拉走5车煤，先以各种借口拒付货款，后失去联系；第二起犯罪事实，上诉人孟某甲为孙某乙送煤，交易三次后，孟某甲虚构要给孙某乙4车煤炭的事实，骗取孙某乙煤款，经庭审查明的上述两起事实及在案证据能够证实上诉人孟某甲是在履行合同过程中，骗取他人财物，且数额较大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当定为合同诈骗罪；在二审审理期间，上诉人孟某甲委托其辩护人刘立强与被害人李某乙就退赔款部分自愿达成和解协议，被害人李某乙对上诉人孟某甲予以谅解。上诉人孟某甲认罪、悔罪，就退赔款部分与被害人达成和解，根据上诉人孟某甲的犯罪事实、情节及悔罪表现，可对其从轻处罚，适用缓刑，因此，对上诉人孟某甲及其辩护人提出“孟某甲的行为应当定性为合同诈骗罪；请求对孟某甲从轻处罚”及邢台市人民检察院检察员提出“鉴于二审期间，被告人孟某甲主动赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可以对孟某甲酌定从轻处罚”的相关意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定上诉人孟某甲的行为构成诈骗罪不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、撤销河北省邢台县人民法院（2015）邢刑初字第116号刑事判决。二、上诉人孟某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后执行。）本判决为终审判决。审 判 长  王佳培审 判 员  张 江代理审判员  田建兴二〇一五年十二月二十一日书 记 员  李少艳