河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）漯民终字第01778号上诉人（原审原告）：湖北润科建设集团有限公司,机构代码：67646923-9，住所地荆州市航空路2号。法定代表人徐伟，该公司总经理。委托代理人陈章典，湖北省公安县南平法律服务所法律工作者。委托代理人罗永森，湖北省公安县斗湖堤法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司，机构代码：69873920-1，住所地：漯河市郾城区龙江路与太行山路交叉口东20米路北。负责人：朱方清，该公司总经理。被上诉人(原审被告）：广州市园梦居房地产有限公司，组织机构代码：79739614-4。住所地广州市番禹区市桥街捷进中路20-24号富成商场2排12号。法定代表人：朱方清，该公司董事长。上诉人湖北润科建设集团有限公司（以下简称润科公司）因与被上诉人广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司（以下简称圆梦居漯河分公司）、广州市园梦居房地产有限公司（广州圆梦居公司）建设工程建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2015）郾民初字第01075号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，2015年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人润科公司的委托代理人陈章典、罗永森到庭参加诉讼，被上诉人园梦居漯河分公司、广州园梦居公司经合法传唤未到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年1月28日原告湖北润科建设集团有限公司（乙方）与被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司（甲方）签订了《中国（漯河）国际食品城交易会展中心一期一区内部商铺装修工程协议书》该协议书主要内容为：一、承包工程名称：中国（漯河）国际食品城交易会展中心一期一区内部一至四层商铺装修工程（下称“本工程”），二、工程范围：【中国（漯河）国际食品城交易会展中心一期一区内部商铺装修1-4层装修】。工程范围详见本协议附件一附图。三、施工面积：估算约3.6万平方米，以实际施工面积为准。四、承包方式：包工包料。五、工程工期：双方约定本工程的开工时间暂定为：2014年3月1日，具体以甲方正式通知书为准。需提前开工，由甲方提前一周书面通知乙方，乙方应无条件在一周内开工。六：工程价款：总价暂定，本工程单价详见附件一《建筑装饰项目单价明细表》，按估计施工面积306万平方米计算，本工程暂定总价为【壹仟贰佰万】元，最终以实际施工面积计算为准……。七、协议生效：1、本协议签订、乙方向甲方交纳定金人民币贰佰万元后，本协议正式生效。2、甲方违约：如甲方在2014年3月30日前仍未通知乙方开工的，视为甲方违约，乙方有权解除本协议，乙方据此解除本协议的，乙方一切损失由甲方承担，甲方应向乙方双倍返还定金。3、乙方违约：如乙方不能按时进场施工且逾期超过30日的，视为乙方违约，甲方有权解除本协议，甲方据此解除本协议的，甲方不再退还定金。4、本协议书生效后，甲乙双方应该共同遵守执行，任何一方不得违反，否则，做违约处理。八、付款方式：结算方式：工程款按层结算，乙方每完成一层装修后5日内，甲方向乙方支付该层工程量75%的工程进度款；乙方完成第一层装修后5日内，甲方退还50%定金；工程全部验收合格后5日内，甲方向乙方支付工程款结算总价的95%；同时甲方退还剩余定金，剩余工程款结算总价的5%作为质保金，质保金在一年质保期满（自工程竣工验收合格起算）后付清。甲方逾期支付任何一期工程款（含定金）的，每逾期一日，甲方应向乙方支付应付未付工程款万分之五的违约金。因甲方原因造成，本工程中途停工的，甲方应按日向乙方支付停窝工损失人民币【5000】元一天，停工超过30日的，乙方有权解除本协议，乙方据此解除本协议的，甲方应在乙方解约通知发出之日起十日内向乙方一次性支付所有损失以及全部工程款及停窝工损失费，除此之外，甲方双倍返还剩余定金……。合同签订当天，原告湖北润科建设集团有限公司按照合同的约定向被告支付了现金贰佰万。2014年2月25日，被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司向原告湖北润科建设集团有限公司下发了开工通知书，要求原告于2014年3月5日开工。2014年3月30日，双方签订了施工确认书，对施工内容进行了确认。2014年4月1日，双方又签订了补充协议，补充协议主要内容为：一、补充2014年1月28日协议编号，编号为：LHSPC-1，工程工期：根据双方约定本工程进度安排，完成第一层装修时间为2014年4月1日至2014年5月15日完成，共计45天……五、付款方式：该工程款支付条款以补充协议为准。1、工程款按层进行结算：乙方每完成一层装修，经双方确认工程量及价款后5日内甲方向乙方支付该层80%的工程进度款；乙方完成第一层装修后甲方支付工程款必须同时退还原协议交付的50%定金（￥1000000.00元大写人民币壹佰万元整）。补充协议签订后原告组织施工人员进场施工。2014年4月28日被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司向原告湖北润科建设集团有限公司下发了停工退场通知书，该通知内容为：致：湖北润科建设集团有限公司：贵司承包施工的“中国（漯河）国际食品城交易会展中心一期一区内部一至四层商铺装修”工程，按我司书面通知正式开工。现贵公司已完成部分工程内容，由于首层地面因办展览损坏地面砖未修复，消防喷淋设施未安装，造成格栅吊顶、玻璃安装、铝塑板踢脚等暂时无法施工。以上事宜我公司正在协调中，根据现场实际情况考虑，我公司同意贵司于2014年4月28日起暂时停工并安排施工人员退场，重新开工时间另行通知。2014年5月21日，原告湖北润科建设集团有限公司向被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司下发了停工退场申请书，致：广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司：我司承包的“中国（漯河）国际食品城交易会展中心一期一区内部一至四层商铺装修”工程，于2014年2月26日接到通知，按合同要求于3月5日正式开工。根据施工图纸，现我公司已经完成首层备料及以下工作内容：首层商铺样板间；其他部位的钢柱、门头灯箱、框踢脚局部，腻子涂料的施工及其他零星事宜等。结合工程的实际情况及工程成本考虑，我司如继续施工会无形增加成本。届时无法圆满完成该项目施工，恐怕对贵司项目产生不良影响和达不到施工效果，所以我公司根据现场实际情况考虑现正式告知贵司，我司定于2014年5月20日起停工并撤出全部人员，后续工程也将不再考虑施工。希望贵公司站在双方角度考量，接受我方停工及退场请求，并尽快办理现已完成局部工程量清算及其他事宜，此致为谢！2014年6月10，原、被告双方对工程进行了验收和结算，并出具了工程结算书，工程造价为189万元，后原告要求被告支付工程款189万元及定金200万元，但被告一直未予支付，另查明：被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司系被告广州市园梦居房地产有限公司设立的分公司，该公司在工商管理部门办理有工商营业执照。原审法院认为：原告湖北润科建设集团有限公司与被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司，签订的“中国（漯河）国际食品城交易会展中心一期一区内部商铺装修工程协议书”和“补充协议书”，系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律规定。应为有效协议，该协议签订后，原、被告双方均应当按照协议的内容履行自己的义务，在施工过程中因多种原因造成原告无法正常施工，被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司于2014年4月28日向原告下发了停工退场通知书，2014年5月21日，原告向被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司下发了停工退场通知书，并明确表示后期工程不再施工，现该工程双方已实际无法履行，故对原告要求解除双方签订的中国（漯河）国际食品城交易会展中心一期一区内部商铺装修工程协议书”和“补充协议书”的诉请，本院应予支持，原告要求被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司支付工程款189万元，因该工程款已经双方结算予以确认，故对原告该诉请本院予以支持，虽然协议书约定，甲方逾期支付任何一期工程款（含定金）的，每逾期一日，甲方应向乙方支付应付未付工程款万分之五的违约金。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况，向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为期限，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因双方合同同时约定了定金和违约金，属明显过高，根据实际损失情况和当事人的过错程度，兼顾公平原则和诚实信用原则应予以适当减少。参照最高人民法院《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，出借人与借款人即约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他，出借人可以选择主张利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此对原告主张的违约金应按拖欠工程款金额利率24%计算，即月息2分。故被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司应从双方结算之次日起（2014年6月11日）计算违约金，直至履行完毕之日止，违约金按月息2分计算。原告要求被告双倍返还定金，因该合同未实际履行完毕，一方面是因为首层地面因办展览损坏地面砖未修复，消防喷淋设施未安装，造成格栅吊顶、玻璃安装、铝塑板踢脚等暂时无法施工，该停工条件不是被告单方面造成的，且被告只是要求暂停施工而非停止施工，要求不再继续施工的是原告方，因原告方要求解除合同，故原告要求被告支付双倍定金400万元，本院不予支持，但被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司应当将收取原告的200万元定金返还给原告。原告要求的窝工、停工损失，虽然被告第一次通知原告开工时间为2014年3月5日，但之后双方又签订了补充协议，对开工时间又重新进行了约定，故该段原告要求的窝工、停工损失，本院不予支持，2014年4月28日被告向原告下发了停工退场通知书，该通知书已明确要求原告的施工人员退场，故也不存在窝工、停工现象，故对原告支付窝工、停工损失，本院不予支持。因被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司系被告广州市园梦居房地产有限公司设立的分公司，故被告广州市园梦居房地产有限公司应当承担连带责任。综上依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、参照最高人民法院《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，原审法院判决：一、解除原告湖北润科建设集团有限公司与被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司，签订的“中国（漯河）国际食品城交易会展中心一期一区内部商铺装修工程协议书”和“补充协议书”；二、被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司于本判决生效后10日内支付原告湖北润科建设集团有限公司工程款189万元及违约金（违约金从2014年6月11日起至履行完毕之日止，违约金按月息2分计算）；三、被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司于本判决生效后10日内返还原告湖北润科建设集团有限公司定金200万元；四、驳回原告湖北润科建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、被告广州市园梦居房地产有限公司对本判决第（二条）、第(三)条承担连带还款责任；案件受理费59890元，被告广州市园梦居房地产有限公司漯河分公司承担34000元，原告湖北润科建设集团有限公司承担25890元。上诉人润科公司上诉称：一、因被上诉人严重违约导致协议解除，被上诉人应双倍返还定金。被上诉人于2014年4月28日下达停工通知，自该通知之日至双方结算完毕上诉人退场此期间停工两次共计68天，根据协议第8条第3款的约定，上诉人有权解除合同，原审认定事实错误依法应予改判。二、关于违约金的计算，协议有明确的约定，被上诉人应按协议支付违约金。三、关于停工、窝工协议也有明确约定，被上诉人应按约定支付停工、窝工的损失。请求二审法院撤销一审判决第二、三、四项，依法改判。被上诉人圆梦居漯河分公司未答辩。被上诉人广州圆梦居公司未答辩。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点：1、定金是否应双倍返还？2、是否存在停工、窝工损失？2、违约金应如何计算本院认为，2014年1月28日，上诉人润科公司（乙方）与被上诉人园梦居漯河分公司（甲方）签订了《中国（漯河）国际食品城交易会展中心一期一区内部商铺装修工程协议书》及2014年4月1日签订的补充协议，不违反法律法规的规定，双方已经实际履行，为有效合同，本院予以认定。2014年2月25日，被上诉人园梦居漯河分公司向上诉人润科公司下发了开工通知书，要求上诉人润科公司于2014年3月5日开工。同日，润科公司正式开工。2014年3月30日，双方签订了施工确认书，对施工内容进行了确认。2014年4月1日，双方又签订了补充协议，根据补充协议的约定，完成第一层装修时间为2014年4月1日至2014年5月15日完成，共计45天。由于首层地面因办展览损坏地面砖未修复，消防喷淋设施未安装，造成格栅吊顶、玻璃安装、铝塑板踢脚等暂时无法施工。2014年4月28日被上诉人园梦居漯河分公司向润科公司下发了停工退场通知书。据此，导致工程施工暂停，非被上诉人园梦居漯河分公司自身原因造成的停工，上诉人润科公司请求双倍返还定金及停工、窝工损失不符合合同的约定，本院不予支持。根据协议第8条第2款的约定“甲方逾期支付任何一期工程款（含定金）的，每逾期一日，甲方应向乙方支付应付未付工程款万分之五的违约金。”该约定不违反国家强制性规定。2014年6月10日，双方对工程进行了验收和结算，并出具了工程结算书，工程造价为189万元，后上诉人润科公司要求被上诉人园梦居漯河分公司支付工程款189万元及定金200万元，但一直未予支付。上诉人润科公司要求被上诉人园梦居漯河分公司按协议约定支付违约金的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人润科公司与被上诉人圆梦居漯河分公司有违约金约定，原审调整违约金不当，本院予以纠正。上诉人润科公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审认定事实清楚，违约金调整不当，原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持郾城区人民法院（2015）郾民初字第01075号民事判决第一项、第四项、诉讼费负担部分。二、撤销郾城区人民法院（2015）郾民初字第01075号民事判决第二项、第三项、第五项。三、被上诉人广州圆梦居房地产有限公司漯河分公司于本判决生效后10日内支付上诉人湖北润科建设集团有限公司工程款189万元及违约金（违约金从2014年6月11日起至履行完毕之日止，违约金按日万分之五计算）。四、被上诉人广州圆梦居房地产有限公司漯河分公司于本判决生效后返还上诉人湖北润科建设集团有限公司定金200万元及违约金（违约金从2014年6月11日起至履行完毕之日止，违约金按日万分之五计算）。五、被上诉人广州园梦居房地产有限公司对本判决第（三），（四）项承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费30645元，由被上诉人广州圆梦居房地产有限公司漯河分公司承担。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  刘学忠审判员  刘光耀二〇一五年十二月二十二日书记员  张 峰