文书内容广东省湛江市坡头区人民法院民 事 判 决 书（2015）湛坡法民二初字第258号原告湛江市南海宾馆有限公司，住所地：湛江市坡头区合作路。法定代表人梁日光，职务：经理。委托代理人苏丽珍，该公司职员。委托代理人钟日梅，广东粤正律师事务所律师。被告李何，男，汉族，1971年4月20日出生，住广东省遂溪县，原告湛江市南海宾馆有限公司（以下简称南海宾馆）诉被告李何劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。原告南海宾馆的委托代理人钟日梅，被告李何到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南海宾馆起诉称，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称市仲裁委）作出的湛劳人仲案非终字【2015】114号仲裁裁决书（以下简称114号仲裁裁决书）认定事实错误，适用法律错误。理由如下：原、被告间不存在劳动关系，被告依法无需向被告支付经济补偿金及未休年假工资报酬。原、被告事实上不存在劳动关系，被告在仲裁阶段提供的证据不足以证明其与原告存在劳动关系。第一，被告提供的《工衣押金收据》上所盖的章并非是原告的章。仲裁委根据沈华珠一人的参保资料就认定“南海宾馆”是原告的简称是错误的。其一，依我国《公司法》规定，法人公章上的公司名称应是全称，而不能是简称。因此，该印有“南海宾馆”的公章不可能是原告的公章。其二，沈华珠的参保资料是湛江市新南海宾馆及湛江市南海宾馆有限公司与本案无关，也不足以推断出原告与被告存在劳动关系。第二，被告提供的银行卡明细清单无法显示其中的款项由原告支付，且支付原因为工资。第三，《工资条》、《出勤表》及《巡查记录本》均是被告单方制作，上面并没加盖原告的公章，没有任何内容显示与原告相关。第四，工作牌上并无被告的名字，无法证明该工作牌即为被告所有。因此，114号仲裁裁决书认定事实错误，原告遂向法院提起诉讼，诉讼请求：1、撤销湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的湛劳人仲案非终字【2015】114号仲裁裁决书，并予以改判。2、判令被告承担本案全部诉讼费用。在庭审中，原告明确其第一项诉讼请求为撤销湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的湛劳人仲案非终字【2015】114号仲裁裁决书，并驳回李何在仲裁阶段的请求。被告李何答辩称，湛江市劳动人事调解仲裁委会作出的湛劳人仲案非终字［2015］112号仲裁裁决书认定申请人与被申请人存在事实劳动关系事实清楚，适用法律正确，依法驳回原告的诉讼请求，并根据事实依法支持休息日加班工资，予维护被告的合法权益。被告答辩请求：1、请求驳回原告的诉讼请求，并根据事实依法支持90天双休日加班工资。2、请求支付90天双休日加班工资20689.65元（2500÷21.75×90×200%）。3、请求支付带薪年休假工资2865.90元{[（3100×10+3200×2）÷12]÷21.75×5×2×200%}。4、请求支付解除事实劳动关系的经济补偿金：15583.33元[（3100×10+3200×2）÷12×5]。理由如下：1、李何在2010年5月17日入职南海宾馆处当保安，口头约定三班倒，每天8小时，月休4天，全勤奖50元，工龄工资满半年50，满一年100元，100元封顶，试用期二个月，转正后社保补贴150元，包吃宿，扣水电费,三班倒，工资每月20日之前通过银行代付上个月工资，入职时，即2010年5月13日南海宾馆收取100元现金作押金（证据：收据NO.00871499），之后从工资中扣900元作为押金。其中在2010年6月10日从工资中扣200元，（证据：收据，NO.00869216），7月11日扣300元，（证据：收据，NO.00869572），8月10日扣200元，（证据：收据，NO.00871215），9月10日扣200元，（证据：收据，NO.00746258）。从2013年3月份起，李何被提升为值班经理，固定值夜班，基本工资2500元，另加300元补贴。出勤以按手指纹打卡（证据：打卡机图片）和在签到表上签到（证据：签到表）双结合作为考勤。根据每天工作8小时，每周工作40小时，从2015年4月17日向前倒推的2年一共有208天（104/年×2年）双休日，但李何每月4天休，在2年（24个月）一共才休96天（24×4），李何在2年休息日共加班112天（208-96），南海宾馆没有支付加班费，现李何只请求支付90双休日加班费。南海宾馆通过银行代付2014年5月工资3091元，6月工资3084元，7月工资3087元，8月工资3091元，9月工资3086元，10月工资3082元，11月工资3063元，12月工资3085元，2015年1月工资308元，2月工资3168元，3月工资3188元。在2015年4月17日南海宾馆因生意差与李何解除劳动关系，南海宾馆退回1000元押金，但未支付解除事实劳动关系的经济补偿金，为此李何为维护其合法权益，于2015年5月26日向市仲裁委申请仲裁，仲裁委于同年9月30日作出湛劳人仲案非终字［2015］114号裁决书，裁决书确认存在劳动关系。并支持未休年假加班工资与经济补偿金，但不予支持双休日加班工资。2、关于存在事实劳动关系。在仲裁前置程序，仲裁委已经调查清楚，并已确认。在此不须累述。3、关于休息日加班工资。关于出勤签到表是原告为了预防打卡机出现故障和无电时要求员工出勤时按手指纹的同时在签到表上签到，在月底才由部门经理签名和考勤员签名，并由考勤员保管。至于被告提供的考勤表为何没有部门经理和考勤员签名，是因还未到月底，原告就与被告解除劳动关系，被告为了维护自身权益不得提前复印好，如果经理和考勤员签名后，由考勤员保管，作为弱势的打工仔是不可能拿到该证据了。而夜间巡查记录表显示了李何与其他员工签名，但仲裁委对两份证据不予采信，不予支持双休日加班工资是对加班事实认定不清，裁决不当。在庭审中，被告李何明确其答辩请求1至4项仅为答辩意见，不作为反诉请求。原告南海宾馆为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提供证据：湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的湛劳人仲案非终字【2015】14号仲裁裁决书，证明本案经仲裁阶段审理，依法可诉至法院。被告李何为支持其辩称，在举证期限内向本院提交如下证据：1、身份证复印件，证明被告基本情况及主体资格；2、企业机读资料复印件，证明原告基本情况及主体资格；3、押金单（收据）复印件，证明存在事实劳动关系及收取共1000元（2015年5月13日100元，6月10日200元，7月11日300元，8月10日200元，9月10日200元）；4、工牌复印件，证明原、被告间存在事实劳动关系及被告的工作职务；5、打卡机图片，证原告掌握着考勤；6、出勤签到表复印件，证明被告人休息日及值大夜班；7、巡查签到表复印件，证明每天上班8小时，双休日加班及值夜班；8、证据5、6、7，证明被答辩人加班事实存在；9、7月工资条复印件，证明基本工资2500元，全勤奖50元，补贴450元，工龄补贴100元，水电费13元，实发3087元；10、3月工资条复印件，证明基本工资2600元，全勤奖50元，补贴450元，工龄补贴100元，水电费12元，实发3188元；11、银行流水账复印件，证明银行于2014年6月代付5月工资3091元（扣水电费9元），7月代付6月工资3084元（扣水电费16元），8月代付7月工资3087元（扣水电费13元），9月代付8月工资3091元（扣水电费9元），10月代付9月工资3086元（扣水电费14元），11月代付10月工资3082元（扣水电费18元），12月代付11元工资3063元（扣水电费37元），2015年1月代付12月工资3085元（扣水电费15元），2月代付2015年1月工资3087元（扣水电费13元），3月代付2月工资3168元（扣水电费32元），4月代付3月工资3188元（扣水电费12元）；12、离职书复印件及录音，证明原、被告协商解除劳动关系；13、光碟，证明被告与原告人事经理兼办公室主任苏丽珍的录音内容是原告要求被告调到赤坎环球宾馆工作，但工资待遇以及岗位不同等，被告不同意调动，原告就要求被告辞职；14、原告公司会计沈华珠社保基本资料，证明会计沈华珠收到押金，被告在南海宾馆工作；15、蔡二工作服的押金单，证明蔡二是被告的保安队员，被告在南海宾馆工作。被告李何对原告南海宾馆提交的证据无异议。原告南海宾馆对被告李何提交的证据发表质证意见：对证据1、2无异议；对证据3三性均有异议，押金单上的章并非原告使用的章且内容与原告无关，无法证明原告收取保证金，更不能证明原、被告存在劳动关系；对证据4三性均有异议，要求提交原件核对，该证据并无原件核对，被告有伪造的嫌疑，无法证明被告为原告的值班经理；对证据5三性均有异议，图片上无任何内容证明与本案有关联；对证据6、7、8、9、10三性均有异议，证据都是被告单方制造，证据上没有原告的章，也没有第三方印证，无法证实其真实性合法性；对证据11三性均有异议，该证据无法证明其中款项由原告支付且支付原因是工资；对证据12、13有异议，离职书复印件被告单方制作，无第三方印证，不予认可。对录音的来源不合法，该录音是片段，无法证明谈话人即为被告所称的苏丽珍；对证据14三性均有异议，无法证明该证据中的沈华珠就是被告证据押金单中的沈华珠，无法证明押金单上的签名即为证据14中沈华珠的亲笔签名，沈华珠的参保单位是否与本案无关；对证据15三性均有异议，原告并没有蔡二员工，押金单也没有与原告相关的内容。经庭审质证，本院对原告提交的湛劳人仲案非终字【2015】14号仲裁裁决书的三性予以确认。对被告李何提交的证据1、2、3、4、6、7、9、10、11、12、13的真实性均予以确认。经审理查明，2010年5月13日，被告李何入职原告南海宾馆，任职保安员，负责原告公司的安保工作。原、被告没有签订劳动合同。2010年5-9月份，被告分5次一共向原告缴交工作服押金合共1000元（2010年5月13日100元、2010年6月10日200元、2010年7月11日300元，2010年8月10日200元、2010年9月10日200元）。原告向被告出具了五张《收款收据》，均盖有“南海宾馆财务部”字样的印章。五张收款收据上的出纳签名均为“伍海云”，2010年5月13日、2010年6月10日《收款收据》上的“会计”栏签名为“黎嘉玲”，其余三张《收款收据》上的“会计”栏签名为“杨彩云”。在被告向市仲裁委及原告向本院提起诉讼期间，李何提供的上述四张《收据》均为复印件，没有提供原件。又查明，被告李何提供的2015年1月22日-30日《夜间巡查记录本》由被告李何填写记录，有原告南海宾馆各岗位的当班服务员签名确认。被告李何提供的2014年7月的工资条显示其应发工资为3100元，由基本工资2500元、全勤奖50元、社保（各种）补贴450元组成；2015年3月份的工资条显示李何应发工资为3200元，除基本工资为2600元，其余项目金额不变。被告的银行卡（卡号：62×××57）显示其在2014年6月20日的工资收入为3091元，2014年7月21日的工资收入为3084元，2014年8月18日的工资收入为3087元，2014年9月18日的工资收入为3091元，2014年10月17日的工资收入为3086元，2014年11月19日的工资收入为3082元，2014年12月19日的工资收入为3063元，2015年1月19日的工资收入为3085元，2015年2月15日的工资收入为3087元，2015年3月18日的工资收入为3168元，2015年4月20日的3188元。另查明，2015年4月18日，因原告公司的经营情况发生变化，原、被告经协商，双方解除劳动合同关系。原、被告解除劳动关系后，被告向市仲裁委提起劳动仲裁。经市仲裁委作出114号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金分别为：林光海1800元，李何15541.67元，蔡二1742.86元。二、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同两倍工资差额分别为：林光海10200元，蔡二11619.07元；三、被申请人支付申请人李何未休年假工资报酬2850.57元。上述款项须在本裁决生效之日起十日内一次性付清。四、驳回三名申请人的其他仲裁请求。”以上事实，有原告提供的证据及庭审笔录为佐证。本院认为，本案属于劳动争议纠纷。关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。本案中原、被告之间没有签订劳动合同。原告作为一家注册资本760万元的经营性服务型公司，应该与招用的员工签订劳动合同，尤其是作为一间服务型的企业，原告的员工较多、营业收支往来较频繁，原告应有完整的员工花名册、考勤记录、工资发放记录。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”的规定，原告南海宾馆未能提供工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，未能提供劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，未能提供考勤记录，原告举证不能。被告辩称提交的证据《收款收据》和工牌没有原件是因为离职时需退还公司才得以收回押金，符合员工办理离职手续的常理，予以采信。被告辩称有考勤人员签名的考勤表原件掌握在原告手中，也符合公司管理的常理，予以采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告承担举证不能的法律后果，原告主张与被告之间不存在劳动关系的理据不足，本院对原告的主张不予采信。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》（粤高法【2012】284号）第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的规定，本案中视为原告提出且经原、被告双方协商一致解除劳动合同，原告南海宾馆应向被告李何支付经济补偿金。结合被告李何提供的银行流水账单以及工资条代扣水电费情况，本院对市仲裁委认定李何2015年2月前的工资为3100元，2015年3月为3200元/月，解除劳动关系前十二个月的评价工资为3108.33元〔（3100元/月×11个月+3200元/月）÷12个月〕，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，被告李何从2010年5月13日至2015年4月18日，按5年计算经济补偿，即15541.67元（31088.33元×5个月）。关于带薪年休假工资问题。被告李何主张其从未享受过带薪年休假，原告南海宾馆未提出反驳证据。依照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”的规定，被告李何2013年4月至2015年5月两年的带薪年假工资是否已经支付由原告南海宾馆承担举证责任，现原告未能提供工资支付证明，本院支持被告2013年4月至2015年5月的带薪年假工资为2850.57元（3100元/月÷21.75天/月×10天×200%）。2010年5月至2013年4月，原告是否支付了带薪年假的工资由李何承担举证责任，被告李何举证不能，本院不予支持被告李何2010年5月至2013年4月的带薪年假工资。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字【2015】114号仲裁裁决书事实认定清楚，适用法律正确，本院予以认定。原告的诉讼请求理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《广东省工资支付条例》第十六条，劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》（粤高法【2012】284号）第二十九条的规定，判决如下：驳回原告湛江市南海宾馆有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由原告湛江市南海宾馆有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判长 吴  文  艺审判员 林  丽  雀审判员 陈    敏二〇一五年十二月二日书记员 温洁莹（代）附相关法律条文及司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第二项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。《广东省工资支付条例》第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》（粤高法【2012】284号）第二十九条劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。