湖北省潜江市人民法院刑 事 判 决 书（2015）鄂潜江刑初字第00359号公诉机关潜江市人民检察院。被告人卢国兵。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，2014年10月25日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。辩护人任义军，北京市明诚律师事务所律师。辩护人温克志，北京市东卫律师事务所律师。被告人彭某甲。因本案于2014年9月19日被刑事拘留，2014年10月25日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。辩护人毕尔加，湖北楚天律师事务所律师。潜江市人民检察院以潜检公诉刑诉（2015）282号起诉书指控被告人卢国兵、彭某甲犯销售假药罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院根据湖北省汉江中级人民法院指定管辖决定受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潜江市人民检察院指派代理检察员朱妍出庭支持公诉，被告人卢国兵及辩护人任义军、温克志，被告人彭某甲及辩护人毕尔加到庭参加诉讼。在审理过程中，潜江市人民检察院以需要补充侦查为由建议延期审理一个月，本院予以同意。现已审理终结。一、公诉机关指控的事实及证据2012年初至2014年9月间，被告人卢国兵与李某甲（另案处理）相互勾结，在互联网上订购“基因壮根活力素”（USASUBO）、“基因生物净癣康”等药品，向吴某某（另案处理）及其妻子鲁某某（已另案起诉）购买无标示瓶装假药胶囊后，联系武汉市青年路“锡星印务”店设计印制了“干细胞生物胰岛立体激活素”、“基因祛癣活肤素”等药品的假商标、说明书、包装盒。随后，卢国兵雇请被告人彭某甲，先后在武汉市常码头附近、武汉市东西湖丽水家园小区、武汉市东西湖区升华现代城小区出租房内，将“干细胞生物胰岛立体激活素”、“基因祛癣活肤素”等商标贴在装有假药的无标示瓶上进行包装及更换“基因壮根活力素”说明书。卢国兵在《西海文摘报》、《老年文汇报》等报刊杂志上刊登虚假广告宣传上述假药，后通过其成立的武汉航运达贸易有限公司、武汉中航顺昌商贸有限公司，以“007”、“A007”、“009”等作为发货代码，由该公司快递员负责发货，以货到付款的方式销售上述假药。截止2014年9月，卢国兵、彭某甲销售假药金额共计人民币2342548元。公诉机关针对指控的上述事实向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人卢国兵、彭某甲的行为均构成销售假药罪。公诉机关要求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定对被告人卢国兵、彭某甲分别予以判处。公诉人朱妍在法庭上发表了“本案被告人卢国兵、彭某甲销售假药的犯罪行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，2014年12月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》实施之前，应当适用2009年5月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对被告人卢国兵、彭某甲不以销售假药犯罪有其他特别严重情节论处”的公诉意见。二、被告人、辩护人的辩护意见及证据被告人卢国兵在法庭上对公诉机关指控其销售假药的主要事实予以供认，但辩称公诉机关指控其销售假药的数额不实，被告人卢国兵未向法庭提交证据。辩护人任义军、温克志提出，1、湖北省三真司法鉴定中心司法鉴定意见书与卢国兵签字确认的物流表格所证明的事实不一致，公安机关查获的物品中确实有非药品的物品；2、卢国兵归案后退缴销售假药所得人民币1062600元，有悔罪表现，请求法庭对其从轻处罚。辩护人任义军、温克志均未向法庭提交证据。被告人彭某甲对公诉机关指控的事实未提出异议，亦未向法庭提交证据。辩护人毕尔加提出，1、彭某甲系从犯；2、彭某甲如实供述自己的罪行，在法庭上亦自愿认罪，请求法庭对其减轻处罚。辩护人毕尔加未向法庭提交证据。三、本院审理查明的事实及证据2012年初至2014年9月间，被告人卢国兵与李某甲（另案处理）相互勾结，在互联网上订购“基因壮根活力素”（USASUBO）、“基因生物净癣康”等药品，向吴某某（另案处理）及其妻子鲁某某（已另案起诉）购买无标示瓶装假药胶囊后，联系武汉市青年路“锡星印务”店设计印制了“干细胞生物胰岛立体激活素”、“基因祛癣活肤素”等药品的假商标、说明书、包装盒。随后，卢国兵雇请被告人彭某甲，先后在武汉市常码头附近、武汉市东西湖丽水家园小区、武汉市东西湖区升华现代城小区出租房内，将“干细胞生物胰岛立体激活素”、“基因祛癣活肤素”等商标贴在装有假药的无标示瓶上进行包装及更换“基因壮根活力素”说明书。卢国兵在《西海文摘报》、《老年文汇报》等报刊杂志上刊登虚假广告宣传上述药品，后通过其成立的武汉航运达贸易有限公司、武汉中航顺昌商贸有限公司，以“007”、“A007”、“009”等作为发货代码，由该公司快递员负责发货，以货到付款的方式向全国患者销售上述假药。截止2014年9月，卢国兵、彭某甲销售药品金额共计人民币2342548元。经湖北省食品药品监督管理局鉴定，上述胶囊均为假药。在侦查阶段，被告人卢国兵向潜江市公安局退缴销售假药所得人民币1062600元。被告人彭某甲归案后，如实供述了其销售假药的事实。本院委托天门市社区矫正工作管理局对被告人彭某甲进行了审前社会调查，天门市社区矫正工作管理局、天门市司法局马湾司法所建议对被告人彭某甲适用非监禁刑，并表示愿意接纳其为社区矫正对象。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的湖北省公安厅厅经侦（2014）121号关于部署核查案件线索的通知、湖北省公安厅鄂公指管字（2014）94号指定管辖决定书，公安机关依法制作的受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过，被害人陕西步长制药有限公司的报案材料及该单位知情人班某某的陈述，被害人黄某甲、高某某、鄢某某、柴某某、石某、杨某、张某某、李某乙、彭某乙、王某甲、骆某、付某某、邓某甲、孙某某、孟某某、陈某某、钟某某、柳某某、薛某某、王某、邓某乙、邹某某、蒙某某、刘某某、王某乙的陈述，证人鲁某某、黄某乙、曾某某的证言，搜查笔录、扣押清单、搜查照片，湖北三真司法鉴定中心三真司法鉴定中心（2014）计鉴字第J0046-1号司法鉴定意见书，湖北省食品药品监督管理局鉴定，湖北省食品药品监督检验研究院检验报告，武汉航运达贸易有限公司、武汉中航顺昌商贸有限公司章程及成立上述公司的相关资料复印件，公安局依法调取的代码007、A007、009物流数据明细清单、物流数据汇总及相关银行流水清单，湖北省暂扣款物票据3张，天门市司法局马湾司法所审前社会调查报告、湖北省适用非监禁刑审前社会调查表，被告人卢国兵、彭某甲的供述与辩解等证据证实，足以认定。被告人卢国兵提出公诉机关指控其销售假药数额不实和辩护人任义军、温克志分别提出湖北省三真司法鉴定中心司法鉴定意见书与卢国兵签字确认的物流表格所证明的事实不一致，公安机关查获的物品中确实有非药品的物品的辩护意见与法庭查明的事实不符，均不能成立。四、本院的评判（一）公诉机关指控罪名成立被告人卢国兵伙同他人，并邀约被告人彭某甲，以牟利为目的，明知是假药而予以销售，被告人卢国兵、彭某甲之行为均已构成销售假药罪。潜江市人民检察院指控的罪名成立。（二）依法应认定被告人卢国兵、彭某甲销售假药有其他特别严重情节经查，2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款修改为“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。本案中，被告人卢国兵伙同他人，并邀约被告人彭某甲销售假药的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，故应依照经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条（以下简称修订后的刑法第一百四十一条）之规定对被告人卢国兵、彭某甲分别进行处罚。虽在被告人卢国兵、彭某甲实施销售假药行为时，对修订后的刑法第一百四十一条中的“有其他特别严重情节”如何认定无相关的司法解释明确规定，但在本案案发后的2014年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》对如何认定“有其他特别严重情节”作出了明确的规定，该解释第四条规定，“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的其他特别严重情节：......（六）生产、销售金额五十万元以上的”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第四条中关于销售假药罪中“有其他特别严重情节”的规定适用本案。被告人卢国兵、彭某甲销售假药金额达到五十万元以上，应依法认定为销售假药“有其他特别严重情节”。公诉人朱妍关于此节的公诉意见不符合法律规定，不能成立。（三）被告人卢国兵、彭某甲的量刑情节被告人卢国兵伙同他人，并邀约被告人彭某甲销售假药，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人彭某甲受被告人卢国兵之邀销售假药，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人卢国兵归案后，已退缴销售假药所得人民币1062600元，其在法庭对销售假药的主要犯罪事实亦予以供认。被告人彭某甲虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上亦自愿认罪，有悔罪表现。天门市区社区矫正机构建议对被告人彭某甲适用非监禁刑，并表示愿意接纳其为社区矫正对象。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，本院综合评价被告人卢国兵、彭某甲犯罪行为对于社会的危害程度，依法对被告人卢国兵从轻处罚；对被告人彭某甲减轻处罚，并适用缓刑。辩护人任义军、温克志、毕尔加关于此节的相关辩护意见成立。（四）被告人卢国兵、彭某甲犯罪所得的处理依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，被告人卢国兵已退缴的销售假药所得人民币1062600元，依法应予以没收，上缴国库；依法应追缴被告人卢国兵、彭某甲销售假药所得人民币1279948元，上缴国库。（五）判决结果依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第七十二条第一、二、三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第四条第（六）项、第十一条、第十二条之规定，判决如下：1、被告人卢国兵犯销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币4500000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月18日起至2025年9月17日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；2、被告人彭某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币450000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；三、没收被告人卢国兵、彭某甲销售假药所得人民币1062600元，由潜江市公安局上缴国库；四、追缴被告人卢国兵、彭某甲销售假药所得人民币1279948元，上缴国库；五、禁止被告人彭某甲在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关行为。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王永成人民陪审员  伍昌高人民陪审员  田东升二〇一五年十二月二十四日书 记 员  张 晓