陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕08民终4046号上诉人（原审原告）：陕西北元化工集团股份有限公司，住所地：陕西省神木市。法定代表人：刘国强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张玲芬，女，系该公司职���。委托诉讼代理人：任晓艳，陕西秦北律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：神木县金伟人力资源有限公司，住所地：陕西省神木市。法定代表人：王玉平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：焦芳，陕西神东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巫振雄，男，汉族，1985年8月18日出生，陕西省神木市人，现住神木市。委托诉讼代理人：王娟，陕西富州律师事务所律师。上诉人陕西北元化工集团股份有限公司、神木县金伟人力资源有限公司因与被上诉人巫振雄劳动争议纠纷一案，上诉人陕西北元化工集团股份有限公司、神木县金伟人力资源有限公司不服神木市人民法院（2017）陕0821民初4292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陕西北元化工集团股份有限公司上诉请求：1、撤销神木市人民法院（2017）陕0821民初4292号民事判决书，依法改判；2、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人巫振雄与上诉人神木县金伟人力资源有限公司存在劳动关系，巫振雄的工伤应当由神木市金伟人力资源有限公司承担。巫振雄是与金伟人力资源有限公司签订的《劳务合同》，金伟人力资源有限公司给被上诉人缴纳工伤保险，且榆林市人力资源和社会保障局做出的工伤认定决定书，明确了巫振雄的用人单位为金伟人力资源有限公司；二、上诉人与巫振雄系劳务承包合同关系，不适用《劳务派遣暂行规定》，上诉人不承担连带责任。《劳务派遣暂行规定》第二十七条明确规定，在劳务派遣的情形下，接收派遣单位承担连带责任。而劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义��“承揽”，承揽属于法律定义的一种经营形式，劳务派遣仅仅是劳动合同法明确的一种用工形式，两者有着本质的区别。适用的法律也不相同，结合本案，上诉人与巫振雄为明显的劳务外包关系。首先，上诉人与被上诉人金伟人力资源有限公司签订的合同为《劳务承包合同》；其次，从承包合同的内容来看，承包的是固定项目工作的完成，劳动工具由人力资源有限公司购买，金伟人力资源有限公司派驻管理人员直接管理劳务工作，工伤风险由金伟人力资源有限公司独自承担。人力资源有限公司工人服从上诉人规章制度，也仅仅是基于金伟人力资源有限公司在上诉人厂区工作，为了厂区同意管理，而进行的形式约定，实质工作时间和工作任务的安排管理由金伟人力资源有限公司负责。最后，从费用结算来看，是上诉人支付固定的劳务费，与金伟人力资源有限公司用工人数无关。另外，上诉人和金伟人力资源有限公司约定，上诉人向金伟人力资源有限公司支付的劳务费含税，而劳务派遣中，劳动者的工资税由劳动者自己负担。综上，被上诉人巫振雄与上诉人之间没有劳务关系，也并非劳务派遣关系，上诉人对巫振雄的工伤不承担赔偿责任，也不承担连带赔偿责任。神木市金伟人力资源有限公司上诉请求：1、撤销神木市人民法院（2017）陕0821民初4292号民事判决第一、二条，并予以改判为：一、保留巫振雄同上诉人陕西北元化工集团股份有限公司、上诉人的劳动关系，由陕西北元化工集团股份有限公司、上诉人安排适当工作，难以安排工作的，由北元化工集团股份有限公司、上诉人按月以巫振雄工资的60%发给伤残津贴；2、北元化工集团有限公司、上诉人向巫振雄一次性支付一次性伤残补助金64000元、停工留薪期工资48000元，住院期间护理费4727元，伙食补助费870元，上诉费用共计117597元，北元化工股份有限公司与上诉人承担连带赔偿责任。上诉人已垫付的工伤待遇费用30万元予以折抵上述费用；3、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，严重侵害了上诉人的合法权益。一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审中上诉人对已垫付被上诉人的工伤待遇相关费用，原告已当庭向法院提交了所有借条，根据证据规则原告已尽到举证责任，被上诉人提出已领的30万元为医药费，根据举证原则，证明不是工伤待遇费用应由被上诉人举证，一审法院错误的认定上诉人不能提供证据对上诉人主张不予采信，并错误的解读法律，严重侵害了上诉人的合法权益；二、一审法院认定同判决不一致，一审法院根据《劳动合同法》92条的规定，认定��元化工与上诉人应对巫振雄的工伤承担连带赔偿责任。在判决的第一条却未将被上诉人北元化工列入共同承担工伤赔偿的主体，其认定与判决前后不符，侵害了上诉人的合法权益，请求支持上诉人的请求。被上诉人巫振雄辩称，1、无论是从答辩人巫振雄和北元公司还是和金伟公司签订的合同中，都可以看出是劳务派遣合同，而非承包合同，二上诉人应当共同承担连带责任；2、根据双方劳动合同内容和国家法律规定，答辩人是由金伟公司派遣至北元公司工作，劳动过程中因北元公司未提供相关的保护措施导致答辩人工伤，其应当承担连带责任，金伟公司作为派遣单位，应当承担答辩人包括伤残津贴在内的及受伤造成的损失承担连带责任；3上诉人金伟人力资源公司在上诉状中所述为答辩人垫付的30万元医药费，其实是金伟公司在答辩人受伤期间向答辩人提��的生活补助和工资，不应当计算在工伤赔偿待遇中；4、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。陕西北元化工集团有限公司一审起诉请求：1、依法判令原告对被告工伤赔偿不承担连带责任；2、诉讼费用由被告承担。原审法院经审理查明：2013年3月7日被告巫振雄进入第三人金伟公司工作，并与其签订了劳动合同，签订劳动合同后被告被派遣至原告北元公司从事装载机司机工作。2013年4月6日，被告巫振雄正常工作，由于天气受潮，岗位上电石渣发生爆炸，飞溅物打在其面部及左眼，当即被送往榆林市第一医院，诊断为：1.颌面部软组织爆炸伤；2.颈部软组织爆炸伤；3.头皮软组织爆炸伤；4.左眼球破裂伤；5.左耳部爆炸伤；6.胸部挫伤；7.双下肢挫伤；从2013年4月6日至2013年4月18日在榆林市第一医院住院治疗12天，2013年4月26日至2013年5月4日��北京同仁福康眼科医院住院治疗8天，2015年5月31日至2015年6月8日在北京同仁福康眼科医院住院治疗9天。2013年6月25日榆人社伤险认决字（2013）596号工伤认定决定书认定为工伤，2015年5月8日榆劳鉴字（2015）412号复查鉴定结论书鉴定为劳动功能障碍等级陆级。2016年12月27日榆劳鉴字（2016）1044号复查鉴定结论书鉴定为伤残等级为陆级，护理等级无，可配置义眼（左）。被告向神木县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求第三人金伟公司和原告北元公司给予其各项工伤待遇。2016年12月8日神木县劳动争议仲裁委员会作出裁决书，裁决如下：一、保留被告与第三人金伟公司的劳动关系，由第三人金伟公司安排适当工作。难以安排工作的，由第三人金伟公司按月以被告工资的60﹪向被告发给伤残津贴，直至被告退休，原告北元公司承担连带支付责任。如陕西省人民政府调整工��保险待遇标准的，参照该标准执行；二、由第三人金伟公司为被告缴纳双方自劳动关系成立之日起的各项社会保险，单位部分由第三人金伟公司承担，个人部分由被告承担；三、第三人金伟公司自裁决生效之日15日内向被告支付92731.58元（一次性伤残补助金62400元、停工留薪期工资23400元、住院期间护理费6931.58元、伙食补助费925元）已支付的部分计算在该列费用之内，原告与第三人承担连带赔偿责任；四、被告可配置义眼（左），原告与第三人连带承担该项医疗辅助器具费；五、驳回被告的其他仲裁请求。另查明：从2013年至2016年间，被告巫振雄陆续以借款方式向第三人金伟公司借款30万元。2016年榆林市社会平均工资为每月5178.33元。原审法院判决认为：对劳动者管理权限的不同是区分劳务派遣关系与劳务承包关系的核心，劳务承包关系中，从事承包劳务的���动者由承包人直接管理，发包人不直接对其进行管理，发包方的各项规章制度也不适用于该部分劳动者，劳务派遣关系中的劳动者由用工单位直接管理，且用工单位的各项规章制度适用于被派遣劳动者。本案中，原告与第三人之间的《劳务承包合同》中虽载有承包范围为辅助性岗位，劳务工具由金伟公司购买及管理，金伟公司派驻管理人员直接管理劳务工人，以及用工风险由金伟公司单独承担等属于劳务承包关系形式要件的约定，但该合同与《金伟人力资源有限公司派遣劳务合同》、《劳务管理说明》的相关规定同时表明被告在工作中的进度、安全、质量等工作内容均受北元公司管理、指挥。其次原告北元公司与第三人金伟公司之间的《劳务承包合同》明确约定“如乙方不能满足甲方用工，甲方有权另行雇佣，费用由乙方承担，并扣除保证金”，以及关于劳动纪��、作业进度、作业安全、工作质量方面在劳务费中的奖罚约定。如在劳务承包关系下，北元公司关注的核心应为劳动成果，金伟公司如何完成工作，不属于北元公司的关注点，只要工作符合双方约定即可，上述约定实为北元公司直接管理劳务人员的体现，不符合劳务承包关系的实质要件。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，原告北元公司属于以劳务承包的名义，按劳务派遣用工形式使用金伟公司的劳动者，原告与被告及第三人之间属于劳务派遣法律关系。故对原告北元公司的诉称，本院不予支持。经榆林市人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》认定，被告受伤属于正常上班，因天气受潮，岗位所在的电石渣发生爆炸导致被告受伤，原告北元公司应当给务工者提供相应的劳动条件和劳动保护，原告北元公司没有给被告提供安全的劳动保护措施存在过错，且过错与被告发生工伤有因果关系，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，原告北元公司与第三人金伟公司应对被告的工伤承担连带赔偿责任。被告称其月平均工资为4000元/月，第三人金伟公司称被告月平均工资为3900元/月，因双方均无证据佐证，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”工资发放登记表应为用人单位掌握管理，本案中第三人金伟公司没有提供证据佐证，故认定被告的月平均工资应为4000元/月。被告因工作遭受事故伤害并进行治疗，依法应当享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接���工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”被告巫振雄2013年4月6日因工受伤，伤情严重，本院结合被告伤情酌情认定停工留薪期为12个月本人工资，从2013年4月6日起至2014年4月6日止，即为48000元（4000元/月×12月），被告三次住院治疗共计29天，住院期间护理费应以2016年度榆林市在岗职工平均工资计算,但被告请求按照163元/天计算,即为4727元（163元/天×29天），伙食补助费870元（30元/天×29天）。根据《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被评定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70‰﹪，六级伤残为本人工资的60﹪，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”故被告要求保留与第三人之间的劳动关系本院依法予以支持，一次性伤残补助金为64000元（4000元/月×16月）。关于被告提出由第三人补缴劳动关系存续期间的各项保险费的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”社会保险的征缴属于劳动行政部门的职能，由此引发的争议并非劳动争议，不属于本院民事诉讼的受案范围，故对该项主张，本院不予支持。被告要求第三人与原告承担其到七十岁止的伤残辅助器具费共计28万元，因��告要求与第三人金伟公司保留劳动关系，而且该笔费用尚未实际产生，待该笔费用实际产生被告可另行主张，故本院对被告的该项主张不予支持。被告巫振雄陆续以借款方式向第三人金伟公司借款30万元，因双方在本案中均不能提供证据对其主张予以支持，故双方应自行结算。故根据《中华人民共和国劳动法》第九十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十八条之规定，判决如下：一、保留巫振雄与神木县金伟人力资源有限公司的劳动关系，由神木县金伟人力资源有限公司安排适当工作。难以安排工作的，由第三人神木县金伟人力资源有限公司按月以被告工资的60﹪向被告发给伤残津贴。二、神木县金伟人力资源有限公司自本判决生效之日起15日内向巫振雄一次性支��一次性伤残补助金64000元、停工留薪期工资48000元、住院期间护理费4727元、伙食补助费870元，上述费用共计117597元，陕西北元化工集团股份有限公司与神木县金伟人力资源有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回巫振雄的其他请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西北元化工集团股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕其诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人北元化工集团股份有限公司提交证据：证据名称：化工集团有限公司化工二厂分公司与金伟公司劳务汇总单及发票各一份；证据来源：2013年元月份，北元公��与金伟公司财务劳务结算依据。证明目的：从费用结算来看，北元化工是按照金伟公司工作量结算的，而并非按照其雇佣人数结算，所以是劳务承包合同，而非劳务派遣合同。上诉人神木县金伟人力资源有限公司质证意见：证据的真实性无异议，证明目的有异议，不足以证明是劳务承包关系，其本质是一种劳务派遣。被上诉人巫振雄的质证意见：证据的真实性以及证明目的均有异议，该组证据只是北元公司单方出具的，对其真实性不予认可；该组证据不能证明是劳务承包合同，不能仅仅依据结算单进行认定，应当结合三方签订的劳务合同和其他相关文件及用工方式进行综合认定。上诉人神木县金伟人力资源有限公司提交证据：证据名称：神木县劳动争议仲裁委员会的仲裁庭审笔录一份证明目的：2013年7���份到2015年的5月份，金伟公司每月给被上诉人一万元的工伤津贴的相关补助。上诉人陕西北元化工集团股份有限公司质证意见：真实性和证明目的均无异议，该事实是被上诉人巫振雄自认的事实，金伟支付的时间也可以说明，该笔虽以借款的方式支付，但是当时未进行工伤鉴定，只能以此方式进行，可以充抵。被上诉人巫振雄质证意见：对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，正如被上诉人答辩中所述，不管拿多少钱都是金伟给被上诉人的工资和生活补助，并不包含在应当赔偿的工伤待遇中。本院经审查认为：双方当事人提交的证据均不属新的证据，不能作为新证据采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，陕西北元化工集团股份有限公司与神木县��伟人力资源有限公司之间的《劳务承包合同》虽载有承包范围为辅助性岗位，劳务工具由神木县金伟人力资源有限公司购买及管理，金伟人力资源有限公司派驻管理人员直接管理劳务工人，以及用工风险由金伟人力资源有限公司单独承担等属于劳务承包关系形式要件的约定，但该合同与《金伟人力资源有限公司派遣劳务合同》、《劳务管理说明》的相关规定同时表明巫振雄在工作中的进度、安全、质量等工作内容均受北元公司管理、指挥。陕西北元化工集团股份有限公司与神木县金伟人力资源有限公司之间的《劳务承包合同》明确约定“如乙方不能满足甲方用工，甲方有权另行雇佣，费用由乙方承担，并扣除保证金”，以及关于劳动纪律、作业进度、作业安全、工作质量方面在劳务费中的奖罚约定。如在劳务承包关系下，陕西北元化工集团股份有限公司关注的核心应为劳动成果，神木县金伟人力资源有限公司如何完成工作，不属于陕西北元化工集团股份有限公司的关注点，只要工作符合双方约定即可，上述约定实为北元公司直接管理劳务人员的体现，不符合劳务承包关系的实质要件。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，上诉人陕西北元化工股份有限公司属于以劳务承包的名义，按劳务派遣用工形式使用神木县金伟人力资源有限公司的劳动者，上诉人陕西北元化工集团股份有限公司与被上诉人巫振雄及上诉人神木县金伟人力资源有限公司之间属于劳务派遣法律关系。故对上诉人陕西北元化工集团股份有限公司关于用工方式的上诉理由不予支持。巫振雄受伤后，经榆林市人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》认定，巫振雄受伤属于正常上班，岗位所在的电石渣发生爆炸导致受伤，陕西北元化工集团股��有限公司应当给务工者提供相应的劳动条件和劳动保护，而陕西北元化工集团股份有限公司没有给巫振雄提供安全的劳动保护措施存在过错，且过错与巫振雄发生工伤有因果关系。上诉人陕西北元化工集团股份有限公司、神木县金伟人力资源有限公司应对被上诉人巫振雄的工伤承担连带赔偿责任。被上诉人巫振雄受伤后陆续以借款方式向神木县金伟人力资源有限公司借款30万元，因双方在本案中均不能提供证据对其主张予以支持，原审法院已经告知双方应自行结算并无不妥。据此，原审判决正确，应予维持。上诉人所持上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，上诉人陕西北元化工集团股份有限公司负担5元，上诉人神��县金伟人力资源有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  曹兴华审判员  高锦胜审判员  高元台二〇一七年十二月十四日书记员  李元元