江苏省南京市雨花台区人民法院民 事 判 决 书（2015）雨民初字第2573号原告曾明福，男，汉族，1957年11月22日生。委托代理人谢庆奎，江苏首开律师事务所律师。被告江苏苏鹰人才科技有限公司，组织机构代码证证号57948592-3，住所地在南京市雨花台区软件大道118号新华汇A2幢3层。法定代表人谈平原，该公司总经理。委托代理人王路，男，汉族。被告南京电气（集团）有限责任公司，组织机构代码证证号13491151-2，住所地在南京市栖霞区太新路63号。法定代表人胡德良，该公司董事长。委托代理人郭鹏，男，汉族。原告曾明福与被告江苏苏鹰人才科技有限公司（以下简称苏鹰公司）、南京电气（集团）有限责任公司（以下简称电气公司）劳动争议一案，本院于2015年10月23日受理后，依法由代理审判员罗贵明适用简易程序独任审判，于2015年11月26日公开开庭审理了本案。原告曾明福委托代理人谢庆奎，被告苏鹰公司委托代理人王路，被告电气公司委托代理人郭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾明福诉称，原告于1998年在被告南京电气（集团）有限责任公司从事榨泥及玻璃制造工作，其从未与原告签订过劳动合同，而是要求原告与其指定的劳务公司签订劳动合同（包括被告江苏苏鹰人才科技有限公司在内），其目的就是为了规避其依法应当承担的用人风险，逃避对劳动者应当承担的法定义务。最后一次所谓的劳务派遣劳动合同是与被告江苏苏鹰人才科技有限公司签订的，约定的劳动合同期限为二年，自2014年1月1日起至2015年12月31日止。现其突然发出解除劳动合同的通知，显然违法。根据法律规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而原告所从事的工作，一干就是17年，显然二被告之间的劳务派遣合同明显违法；未召开职工大会、未提前告知劳动者就解除了合同，显然损害了劳动者的合法权益。为了维护合法权益不受损害，故诉至法院要求：1.依法确认二被告之间的劳务派遣协议违法；2.依法确认原告与被告南京电气（集团）有限公司存在着事实上的劳动关系；3.确认被告江苏苏鹰人才科技有限公司2015年9月6日发给原告的解除劳动合同的通知违法；4.要求二被告连带向原告支付经济补偿金46751.7元（基本工资2750.1*21年）；5.要求二被告连带向原告支付经济补偿金93503.4元（46751.7*2）；6.另行补偿原告一个月工资2750.1元；7.要求二被告承担本案的诉讼费用。被告苏鹰公司辩称，1.二被告的劳务派遣合作协议已经带过来作为证据提交了，相关协议是通过劳动法订立的，双方之间的派遣协议是合法有效的；2.依法确认原告与被告电气集团存在事实上的劳动关系，原告与苏鹰人才的劳动关系最早是于2010年建立的，以合同形式建立，2010年两被告是与江苏汇群资源有限公司签订劳动派遣合同，后于2014年1月汇群公司与苏鹰公司存在业务间的合并关系，并改签合同，但改签时候已经向员工告知劳动合同变更，但工龄和待遇保持不变，后原告就与苏鹰签订了新的劳务派遣协议。原告与苏鹰公司的劳动关系，苏鹰是完全承认的，以最新的原告与苏鹰公司的劳务派遣合同以及之前与2010年开始与汇群签订的合同为准，苏鹰公司是完全认同有劳务派遣合同为证的劳动关系。超出劳动合同期限的、一些事实上的劳动关系需要原告与另外的电气集团进行核对；3。关于确认被告苏鹰公司2015年9月16日发的通知违法的诉求，苏鹰公司是于2015年9月6日接到劳务派遣合作单位电气集团的通知，通知大意为根据市政府的搬迁要求，需要将批量的劳务派遣人员退回，并根据相关的劳务派遣协议依法支付经济补偿金。而苏鹰公司根据用工单位的通知，当天就向场内的全部劳务派遣员工发放了内容基本相同的通知，涵义就是因电气集团经营调整，所以需将所有的劳务派遣人员退回我司，而我司也是根据中华人民共和国劳动合同法40条3款，签订劳动合同客观因素发生重大变化，与相应派遣员工依法解除劳动合同关系并给予法定的经济补偿金，通知是合法的。4.原告在接到通知以及由苏鹰公司和电气集团同时召开员工宣传遣散大会的时候，原告没有对相应的文字进行签字确认，所以我们在支付经济补偿金时以电汇形式打到原告银行卡上，我们是依法支付2010年到2015年9月经济补偿金，并且把相应金额打到银行卡中。如果说要计算经济补偿金，也不应该是原告提出的全额的经济补偿金，而是诉求成立的话，也应该是原告诉求减去我们已支付的金额。5.被告电气公司本次退工的理由是合理合法的，因为南京市政府对其有限期搬迁的要求，所以进行批量退回。他们在计划约定的时间内对我们进行的通知，而苏鹰人才接到合作方电气公司退工通知后，依法及时向原告发送了告知通知，而且遵守劳动合同法的条款对原告解除，是合法的。劳动局也是认可办理的，所有的文件都是真实有效的，解除之后相关的离职人员材料依照法定日期对原告进行返还，被告认为不存在违法的行为。6.一个月工资不予认可，被告不知道这一个月工资是以什么形式，是拖欠的工资未结，还是以其他形式，诉求不明了。代通知金不予认可，我们没有按照30天的要求，但我们9月6日通知，9月底前解除，已经留了24天，我们通知的方式以及实际宣传已经满足了法律上要求宣传到位、通知到位的原则，略有差异的天数我方认为可以理解。实际劳务派遣的结束日期是2015年12月31日，无论合同截止日期多久，按照相关劳动合同法的条款，单位有权解除，只要解除的形式和赔偿合理合法。对第6条诉请被告不予认可。被告电气公司辩称，第2条诉请不予认可，被告与原告之间只是劳务派遣，不是劳动关系。经审理查明：1998年4月1日原告进入电气公司从事榨泥工作，原告与南京兴武劳务公司签订了劳动合同，兴武劳务公司派遣原告至电气公司工作。2008年4月原告与南京市栖霞区八卦洲劳动服务公司签订了劳务派遣劳动合同，该公司为原告缴纳了社保，派遣原告至电气公司工作。2010年4月原告与江苏汇群人力资源有限公司签订了劳务派遣劳动合同，该公司为原告缴纳了社保，派遣原告至电气公司工作。2014年1月原告与苏鹰公司签订了劳务派遣劳动合同，该公司为原告缴纳了社保。2015年9月6日苏鹰公司向原告发通知，以电气公司开始按政府要求搬迁，生产经营发生重大调整，电气公司决定于2015年9月底终止与苏鹰公司劳务派遣合作关系，同时解除相关劳务派遣员工之间的劳务用工关系并按照劳动合同法、劳务双方派遣协议给予经济补偿。原告于9月17日离职，离职时月平均工资2750.1元。2015年9月28日，原告向南京市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.依法确认二被告之间的劳务派遣协议违法；2.依法确认原告与被告南京电气（集团）有限公司存在着事实上的劳动关系；3.确认被告江苏苏鹰人才科技有限公司2015年9月6日发给原告的解除劳动合同的通知违法；4.要求二被告连带向原告支付经济补偿金46751.7元（基本工资2750.1*21年）；5.要求二被告连带向原告支付经济补偿金93503.4元（46751.7*2）；6.另行补偿原告一个月工资2750.1元；7.要求二被告承担本案的诉讼费用。2015年10月16日，原告以不同意由劳动争议仲裁委员会受理申请终结仲裁审理，南京市仲裁委予以准许。以上事实，有当事人的当庭陈述、仲裁受理确认书、劳务派遣合同、解除合同通知2份、工作证以及出门证、南京市江南小化工集中整治工作现场指挥部文件、电气公司通知、劳务派遣协议书、劳务派遣员工手册的规章制度、财务付款回单、关于与曾明福同志终止或解除劳动合同的证明及失业保险待遇申报表、社保缴费清单等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：原、被告双方劳动关系建立后签订了劳动合同，原、被告均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、对于原告要求二被告连带向原告支付经济补偿金46751.7元的诉求，原告主张其于1998年4月1日进入电气公司工作，并提供工作证以及出门证为证。经质证，被告对以上证据真实性予以认可。被告苏鹰公司主张2010年到2015年9月与原告存在劳动关系，已支付了经济补偿金，并提供财务付款回单、劳务派遣合同为证。经质证，原告对以上证据予以认可。法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，原告仍在原工作场所工作，劳动合同主体发生变化，故劳动者的工作年限应当合并计算。原告主张自1998年4月进入电气公司工作至离职前未收到解除劳动合同经济补偿金，被告对此不持异议。原告主张2008年之前的终止劳动关系经济补偿金，依据是2003年《江苏省劳动合同条例》第38条第一款第二项及第37条第二款。因原、被告是2015年9月终止劳动合同的，此时2003年《江苏省劳动合同条例》已于2013年修订，故原告主张适用2003年《江苏省劳动合同条例》享受经济补偿金于法无据，本院不予支持。从2008年起原告在被告处工作年限为七年九个月有余，故经济补偿的计算年限应按照八个月标准，被告应当支付原告终止劳动合同经济补偿金22000.8元（2750.1元/月×8），扣除被告已支付16501元，被告还应当支付原告经济补偿金5499.8元。二、对于原告要求确认二被告之间的劳务派遣协议违法，确认原告与被告南京电气（集团）有限公司存在着事实上的劳动关系的诉求，原告主张劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而原告所从事的工作，一干就是17年，二被告之间的劳务派遣合同明显违法。被告主张原告方与被告苏鹰公司已经签订了书面的劳务派遣合同，原、被告双方的用工形式实际上是劳务派遣，苏鹰公司是用人单位，双方之间的劳务派遣合法有效，并提供劳务派遣合同、派遣员工的劳动手册、劳务派遣协议书为证。经质证，原告对以上证据真实性予以认可。本案中，苏鹰公司与电气公司签订了劳务派遣协议书，2010年4月原告与汇群公司签订了劳务派遣劳动合同，2014年1月原告与苏鹰公司签订了劳务派遣劳动合同，苏鹰公司具有劳务派遣资质，苏鹰公司与电气公司签订劳务派遣协议书系双方真实意思表示，故本院确认电气公司与苏鹰公司签订的劳务派遣协议有效，原告与苏鹰公司存在劳动关系。原告诉求于法无据，本院不予支持。三、对于原告请求确认被告苏鹰公司2015年9月6日发给原告的解除劳动合同的通知违法的诉求，2015年9月电气公司生产经营发生重大调整，决定于2015年9月底终止与苏鹰公司劳务派遣合作关系，退回劳务派遣人员并提供南京市江南小化工集中整治工作现场指挥部文件、电气公司通知为证。经质证，原告对该证据真实性予以认可。本院对被告提供的以上证据予以认可。苏鹰公司与派遣员工解除劳动合同关系并给予法定的经济补偿金并无任何违法之处。原告诉求无法律依据，本院对该诉求不予支持。四、对于原告要求被告补偿原告一个月工资2750.1元的诉求，原告主张苏鹰公司未提前一个月发出解除劳动合同通知，被告予以认可。原告诉求于法无悖，本院予以支持。五、对于原告要求被告要求二被告连带向原告支付经济补偿金93503.4元的诉求，原告诉求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决如下：一、被告江苏苏鹰人才科技有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告曾明福解除劳动合同经济补偿金5499.8元、代通知金2750.1元，合计8249.9元。南京电气（集团）有限责任公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告江苏苏鹰人才科技有限公司、南京电气（集团）有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。代理审判员  罗贵明二〇一五年十二月十九日见习书记员  杨逸姿