黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑高民终字第34号上诉人（原审第三人）江军，男，1975年8月22日生，黑龙江宝泉岭农垦鑫隆房地产开发有限公司股东，住黑龙江省萝北县宝泉岭农垦社区A区共青路一区8号楼522号。委托代理人解立民，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。委托代理人王燕君，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）贺可孝，男，1964年1月30日生，住黑龙江省萝北县宝泉岭丁香小区3号楼1单元122号。委托代理人吴慧，黑龙江恒通律师事务所律师。原审被告黑龙江宝泉岭农垦鑫隆房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省萝北县宝泉岭。法定代表人周洪军，该公司经理。委托代理人高玉英，男，1958年4月16日出生，黑龙江省宝泉岭农场中学教师，住黑龙江省宝泉岭丁香小区26号楼131号。原审被告黑龙江宝泉岭农垦金鹏建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省萝北县宝泉岭。法定代表人唐家鹏，该公司经理。委托代理人崔世莲，该公司员工。上诉人江军与被上诉人贺可孝、原审被告黑龙江宝泉岭农垦鑫隆房地产开发有限责任公司（以下简称鑫隆开发公司）、原审被告黑龙江宝泉岭农垦金鹏建筑工程有限责任公司（以下简称金鹏建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省农垦中级法院于2014年9月9日作出（2012）垦民初字第13号民事判决。江军不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人江军及委托代理人解立民、王燕君，被上诉人贺可孝及委托代理人吴慧，鑫隆开发公司委托代理人高玉英，金鹏建筑公司委托代理人崔世莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，贺可孝无建设施工资质。2009年5月10日，贺可孝为承建共青农场11号住宅楼（以下简称11号楼），与金鹏建筑公司签订了借用资质《协议书》，约定贺可孝借用金鹏建筑公司资质，给付金鹏建筑公司工程造价1%的管理费，贺可孝预交3-5万元安全保证金，待工程验收合格后返还。工程项目由贺可孝独立施工。同年5月25日，贺可孝以金鹏建筑公司名义与鑫隆开发公司签订了《建设工程施工合同》，约定贺可孝承建鑫隆开发公司开发的11号楼，工程款为5,918,000.00元，由承包人垫付，待工程竣工后一次性付清。本工程为固定总价，发生的设计变更及现场签证不再另行增减。开工和竣工日期分别为2009年6月1日、同年10月30日。质量保证金比例为合同价款的5%，在工程竣工结算时，一次性扣留。质量保证期限为：屋面防水工程、有防水的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年；装修工程2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程2年；供热与供冷系统2个采暖期、供冷期。贺可孝依合同约定进行施工，并于同年10月30日按期竣工，经验收，该工程为合格工程。鑫隆开发公司已接收并出售。鑫隆开发公司未按合同约定支付工程款，贺可孝多次索要未果。另查明：2010年11月1日之前，鑫隆开发公司的法定代表人为江军，之后，法定代表人更换为周洪军（原系股东之一），江军仍为股东之一。鑫隆开发公司于2009年以前在工商机关年检时使用的公章均为公司设立时在银行备案的公章（即旧公章），自2010年起，在工商机关年检时使用的公章为新公章；11号楼系江军以鑫隆开发公司名义开发。江存华系贺可孝的会计，同时又是江军的会计。本案所涉账目和凭证均在江存华手中；贺可孝在施工过程中，自2009年6月3日至同年9月18日，陆续向案外人王铁成借款12笔，总金额为4,300,000.00元，月利率为1.5％。该款均系王铁成亲自送至共青农场，将钱交给贺可孝和江存华，贺可孝分别出具了借条。2009年9月18日，江军将历次出具的收条收回，给贺可孝出具了一张4,300,000.00元的收条，在收条上加盖了鑫隆开发公司公章及江军的名章。贺可孝一审诉称，2009年，鑫隆开发公司在共青农场开发11号楼，贺可孝挂靠金鹏建筑公司，承包了该楼建设工程。同年5月25日，贺可孝以金鹏建筑公司名义与鑫隆开发公司签订了《建设工程施工合同》，约定：建筑面积4360平方米，六层、砖混。承包范围为：土建、装饰、采暖、给排水、电照及仓房、化粪池、室外水泥地面等附属工程，总承包价款为5,918,000.00元，工程款由承包人垫付，待工程竣工后一次性付清。贺可孝按合同约定进行施工，于同年10月30日按期竣工，经验收为合格工程。鑫隆开发公司已接收并出售。但鑫隆开发公司未按合同约定期限给付工程款，贺可孝多次索要未果。贺可孝曾以金鹏建筑公司名义起诉，但金鹏建筑公司在未通知贺可孝的情况下，擅自撤回了诉讼，侵犯了贺可孝的合法权益。请求法院判令鑫隆开发公司、金鹏建筑公司给付工程款5,918,000.00元及利息834,438.00元，并承担诉讼费用。庭审中以鑫隆开发公司、金鹏建筑公司故意拖延审理期限，导致损失扩大为由，增加利息至判决之日，数额为2,194,524.60元。鑫隆开发公司辩称：11号楼系江军出资开发和建设，非贺可孝出资建设，有购买各种材料及支付各项费用的相关材料证实，为查明事实，申请追加江军为第三人。金鹏建筑公司辩称：贺可孝以金鹏建筑公司作为被告起诉，主体不适格，贺可孝与本公司无争议。江军辩称，11号楼系自己出资开发和建设，非贺可孝出资建设，有购买各种材料及支付各项费用的相关材料证实。原审法院判决认为，关于《建设工程施工合同》的主体及效力问题。贺可孝举示的证据、鑫隆开发公司举示的部分证据、本院依职权调取的证据、鉴定意见及金鹏建筑公司在庭审中陈述，形成证据链条，鑫隆开发公司及江军无确实、充分的证据反驳，应认定贺可孝系涉案工程的施工人。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”贺可孝无建设施工资质，其挂靠在金鹏建筑公司名下施工，故其所签订的《建设工程施工合同》为无效合同。关于鑫隆开发公司、金鹏建筑公司及江军与贺可孝是否存在权利义务关系，应否承担责任问题。江军为该工程实际开发人，故江军应当承担给付工程款责任。鑫隆开发公司将工程交给无资质的江军个人开发，存在过错，对于欠付的工程款应当承担连带给付责任；贺可孝因无施工资质挂靠在金鹏建筑公司名下，金鹏建筑公司未投资，亦未收取挂靠费，故金鹏建筑公司与各方当事人无权利、义务关系，不承担责任。关于应否给付工程款及数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案工程已竣工验收合格，并交付使用，故江军应当按照合同约定的5,918,000.00元支付贺可孝工程款。因保修期未到，依合同约定应当扣合同价款5%保证金295,900.00元，剩余5,622,100.00元，第三人应当给付。关于利息问题。贺可孝起诉时主张利息至起诉之日，即2012年3月28日，后增加利息至判决之日。竣工验收日期为2009年10月30日，利息应当从11月1日起计算，利息为1,732,225.80元（详见利息计算表）。贺可孝主张超出的部分利息无法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、江军给付贺可孝工程款5,622,100.00元，利息1,732,225.80元，于本判决生效之日起30日内履行；二、鑫隆开发公司承担连带给付责任；三、金鹏建筑公司不承担责任；四、驳回贺可孝的其他诉讼请求。案件受理费59,067.00元，由贺可孝负担5,316.03元，江军负担53,750.97元。贺可孝申请鉴定所支付的鉴定费8,600.00元，由江军负担。鑫隆开发公司申请鉴定所支付的鉴定费8,600.00元，由该公司负担。江军不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由贺可孝承担。理由为：一、一审判决认定事实错误。1、贺可孝并非本案的实际施工人，2009年5月10日贺可孝与金鹏公司签订的挂靠《协议书》及2009年5月25日贺可孝与鑫隆开发公司签订的《建设工程施工合同》均不真实。《建设工程施工合同》鑫隆开发公司没有，金鹏建筑公司亦未提供，该份合同只有贺可孝手里有，对合同成立的真实意思表示，以及合同签署页中关于贺可孝签字是否真实有效、合同是否实际履行一审法院均未查清。挂靠协议在先，施工合同在后，挂靠协议中便得知金鹏建筑公司一定可以承揽到鑫隆开发公司即将开发的案涉工程，这种时间的倒序让人质疑两份协议的真实性。2、一审法院认定江存华系贺可孝的会计，同时又是江军的会计，贺可孝在施工过程中陆续向王铁成借款4,300,000.00元，江军给贺可孝出具了一张4,300,000.00元的收条，在收条上加盖了鑫隆开发公司及江军的名章，与事实不符。事实上江军作为鑫隆开发公司的股东，对于案涉工程的建设，履行了实际施工人的一切义务，贺可孝对外宣称自己为案涉楼房的实际建设者，属于表见代理。关于4,300,000.00元收条中印鉴的真实性，一审司法鉴定的结果已经作出了非同一性的认定，一审法院却未予认可。关于江存华的身份，同一人不可能在合同相对方的公司中任职财务工作，一审认定理由不合逻辑。3、一审认定本案焦点问题与事实不符。本案的真正焦点是谁是案涉工程的实际施工人问题。4、一审判决认为贺可孝举示的证据形成证据链条，证实贺可孝系涉案工程的施工人与事实不符，贺可孝出示的证据之间相互矛盾，无法客观说明本案基本事实。一审法院对江军及鑫隆开发公司提交的证据未予采信不当。5、一审判决认定江军为该工程的实际开发人，应承担给付工程款责任同样与事实不符。江军在涉案工程中，确存在违规操作，将日常工作交由贺可孝完成，贺可孝有机会拿到或制作进行诉讼的相关材料。一审判决对于江军提供的证据均不予采信，而对贺可孝提交的全部证据予以认定，对本案事实没有查清或认定错误。二、一审判决适用法律错误，一审判决在事实认定错误的前提下作出一审判决，缺乏事实依据，且适用法律错误。对于判项中利息的支付没有法律依据。贺可孝答辩称：1、江军以鑫隆开发公司与金鹏建筑公司没有备案而推定《建设工程施工合同》没有实际履行错误，这份合同可以证明贺可孝是实际施工人，合同已经实际履行。2、江军以挂靠协议在先施工协议在后为由推定协议有明显瑕疵，但从整个案件事实来看虽然挂靠协议在先，但是双方认可的真实意思表示，不存在瑕疵。江军主张自己履行施工人的一切义务，但没有举示证据证明自己是实际施工人，仅以江存华保管的账目证明自己是实际施工人证据不足。4,300,000.00元的收条其公章已经过鉴定，鉴定结论认定与样本6到11的公章是同一公章，所以收条是真实的。原审判决公正，请求法院维持。本院庭审中，江军为证明主张的事实，举示五组证据。第一组证据分为四份。证据一：2009年3月31日鑫隆开发公司与佳木斯地质勘察院签订的《建设工程勘察合同》，内容为关于案涉工程委托佳木斯地质工程勘察院进行勘探。证据二：共青农场11号住宅楼建筑结构施工图一本，内容为案涉工程建筑结构施工图纸。证据三：案涉工程水、暖、电施工图一本。证据四：案涉工程施工方案。该组证据意在证明江军依据施工图纸及施工方案对案涉工程即共青农场11号住宅楼进行施工，是案涉工程的实际施工人。建设工程勘察合同中鑫隆开发公司的委托代理人为贺可孝，说明贺可孝在本案中的地位并非是其所称的实际施工人。贺可孝质证认为，该组证据中的证据一为复印件，有的内容看不清楚，比如建设工程勘察合同上发包人的公章看不清，我们要求看原件。如果江军解释是真实的，贺可孝是委托代理人，恰恰证明贺可孝是实际施工人，因为该合同上没有江军签字，不能证明江军是实际施工人。对于证据二、证据三、证据四三份图纸，是开发公司应有的，不是江军应该有的，对证明的问题不认可。鑫隆开发公司质证认为，建设工程勘察合同仅是对工程勘探签订的合同，和工程施工是两个问题，不同意江军证明的问题。金鹏建筑公司质证认为，该份证据与其无关。本院认证认为，该组证据为施工中勘察合同及施工图纸，建设单位和施工单位均可持有，不能证明江军为本案工程的实际施工人，本院对该组证据不予采信。第二组证据为2014年10月14日宝泉岭农垦红日供热站办事员朱冬丽出具的说明一份，内容为共青农场11号住宅楼供热费用票据的说明，供热收据上填写交款单位为13号楼开发商，因为11号住宅楼在红日供热站的供热顺序编号为13号楼，共青农场11号住宅楼是建设项目名称，与收据填写的13号楼是同一栋住宅楼。该楼供热款由江军农业银行存折分三次转入，经办人是江存华。意在证明2009年江军在共青农场施工建设的楼房仅为案涉工程，不存在一审法院判决中所认定的13号楼的情况。贺可孝质证认为，该证据属于证人证言，证人没有出庭作证。且该证言是供热公司出具，不能证明江军主张其是实际施工人的问题。鑫隆开发公司质证认为，对该证据不予认可。金鹏建筑公司质证认为，对该证据不予认可。本院认证认为，该证据属于证人证言，证人没有出庭作证，且江军向供热公司缴费不能证明江军为本案工程的实际施工人，本院对该证据不予采信。第三组证据共二份，证据一为存取款流水明细共10页，内容为2009年3月至10月江军在中国农业银行及中国邮政储蓄发生的存取款流水明细；证据二为户名为江军的银行存折复印件共9页，内容为该存折在2009年3月至2010年6月间存取款明细。该组证据意在证明案涉工程的资金来源及走向，来源为预售房款，走向为江军对外支付人工费、材料费、设备款及运费，资金来源与走向是连续的，不间断的。截至2009年10月30日，江军收到存款金额为3,721,036.00元，取款金额为3,481,557.90元。贺可孝质证认为，该组证据在原审中已经出示过了，不属于新证据。该组证据只能证明江军存取款，但不能证明其把钱用在了案涉工程的施工上。鑫隆开发公司质证认为，该组证据与其无关。金鹏建筑公司质证认为，该组证据与其无关。本院认证认为，对该组证据的真实性予以确认，对证明的问题结合其他证据予以认定。第四组证据共二份，证据一为建设工程施工许可证，内容为共青农场11号楼即案涉工程建设工程许可证，载明合同价格为3,800,000.00元；证据二为房地产开发项目许可证，内容为案涉工程房地产开发项目许可证，记载开发项目投资额为4,330,000.00元。该组证据意在证明案涉工程开发投资额为4,330,000.00元，建设施工预算为3,800,000.00元。贺可孝质证认为，该组证据为复印件，对其真实性有异议。对证明的问题也有异议，开发许可证与贺可孝施工无关，建设工程施工许可证记载的价格与实际签订合同的价格不一致，应以实际签订合同价格为准。鑫隆开发公司质证认为，同意贺可孝质证意见。金鹏建筑公司质证认为，该证据与其无关。本院认证认为，建设工程施工许可证及房地产开发项目许可证上载明的工程价格并不能证明工程实际价款，工程价款认定应以施工合同及结算作为依据。该组证据不能证明江军欲证明的问题，本院对该组证据不予采信。第五组证据为案涉工程记帐凭证三本、流水账册一本，内容为案涉工程记账凭证及相关原始票据，意在证明案涉工程均为江军投资建设。贺可孝质证认为，江军举示的记账凭证已经拆散，中间有缺号，顺序有更改，且拆开的连接点不能对应，不能证明其凭证的原始性。江军提交的流水帐为江存华自己记载，一次形成，对其真实性及证明的问题均不认可，鑫隆开发公司质证认为，该组证据与其无关。金鹏建筑公司质证认为，该组证据与其无关。本院认证认为，对该组证据的真实性予以确认，对证明的问题结合其他证据予以认定。本院审理过程中，江军申请调取黑龙江省宝泉岭农垦公安局刑事侦查大队对贺可孝涉嫌诈骗罪、私刻公章罪的询问笔录及调查结论，意在证明贺可孝在询问笔录中承认其私刻公章，贺可孝未在案涉工程的建设工程中投入资金，全部工程建设资金均由江军投入。本院依其申请调取贺可孝询问笔录，黑龙江省宝泉岭农垦公安局刑事侦查大队复函称：“调查发现，案涉工程购房者的购房款主要流向于该楼盘建设中，又发现贺可孝提供的430万元收条有相关人员来证实来源，如上所述，则证据之间出现矛盾无法排除。”江军质证认为，对该份证据的真实性无异议，黑龙江省宝泉岭农垦公安局刑事侦查大队复函可以证明430万元收条是不真实的，即使430万元收条存在，该笔资金也未用于案涉工程的建设中。案涉工程的基本造价不足400万元，江军收取的购房款300余万元，贺可孝借款430万元，这两笔资金若全部投入案涉工程中，意味着案涉工程造价高达近800万元，与事实不符，该复函可以说明江军为案涉工程的实际施工人。贺可孝的询问笔录中称其在材料表上签字同意支付材料款，让材料商拿着材料单找江存华结算，但江军提交的全部证据材料中，没有贺可孝签字的材料单，反而有江军的签字，贺可孝的陈述不真实，不能证明贺可孝是案涉工程的实际施工人。贺可孝质证认为，对该份笔录的真实性无异议，对证明的问题有异议，该份笔录中并没有记载贺可孝私刻公章的相关事实，贺可孝在笔录中亦未承认对工程没有投入，反而通过笔录能够证明贺可孝一直主张在工程中投入了不少材料，该份笔录不能证明江军要证明的问题。鑫隆开发公司质证认为，该组证据与其无关。金鹏建筑公司质证认为，该组证据与其无关。本院认证认为，该证据为本院依职权调取，对该证据的真实性予以确认。对证明的问题，贺可孝的询问笔录中并没有记载其私刻公章的相关事实，贺可孝亦未承认其对工程没有投入。黑龙江省宝泉岭农垦分局刑事侦查大队复函中虽然称发现案涉工程购房者购房款主要流向于该楼盘建设资金中，但亦发现贺可孝提供的收条有相关人员证实来源，证据之间出现矛盾无法排除。因此，不足以认定江军为案涉工程的实际施工人。江军所举示的记账凭证已经拆散，且存在序号缺失、混乱等情况，不能以此证明贺可孝询问笔录中所称在材料单上签字的陈述不真实。黑龙江省宝泉岭农垦分局刑事侦查大队对贺可孝涉嫌诈骗罪、私刻公章罪并未形成调查结论，该份证据不足以证明贺可孝私刻公章及对案涉工程没有投资的事实，本院对江军依据该证据所要证明的问题，不予支持。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明，黑龙江新讼司法鉴定中心于2013年5月27日作出黑新讼司鉴中心[2013]文鉴字第4-032号司法鉴定意见书，对江军于2009年9月18日出具的4,300,000.00元收条上鑫隆开发公司印章及江军名章进行了鉴定，鉴定意见为该收条上鑫隆开发公司印章与送检样本6-11上加盖的印章倾向于出自同一枚印章，与送检样本1-5上加盖的印章不是出自同一枚印章；该收条上江军的名章与银行备案的名章非同一枚印章。江军在二审庭审中举示案涉工程记账凭证为一、二、四本，江军在庭审中承认案涉工程施工、开发账目原为分开记账，开发账目为一、二、四本记账凭证，施工账目为第三本记账凭证，后在公安局复印时将第三本施工的记账凭证拆开混在第一、二本记账凭证中，没有编排序号。本院认为，虽然本案《建设工程施工合同》因贺可孝无相关资质而无效，但现工程竣工验收合格，实际施工人可以参照合同约定主张工程款。本案当事人争议的焦点为案涉工程实际施工人认定问题。《建设工程施工合同》明确约定案涉工程由金鹏建筑公司垫资施工，贺可孝与金鹏建筑公司签订借用资质协议，约定工程项目由贺可孝独立施工；案涉工程的劳务分包人、材料供应商出庭作证，认可贺可孝现场负责实际施工，以上证据能够形成证据链条。江军欲证明自己为案涉工程实际施工人及出资人，应举示相反证据证实。江军不否认建设工程施工合同中签章的真实性，但认为该合同系伪造，未举示相反合同予以证明。其举示的建设工程施工许可证及房地产开发项目许可证上载明的工程价格与建设工程施工合同约定的工程造价不一致，并不能证明建设工程施工合同为虚假的事实，因此，其认为合同系伪造的主张证据不足，不予支持。江军举示的《建设工程勘察合同》及施工图纸，建设单位和施工单位均可持有，江军持有该合同及图纸不能证明其为本案工程的实际施工人。江军二审中举示的记账凭证已经拆散，且存在序号缺失、混乱等情况，不能证明该记账凭证的原始性。其提交的流水账册为江存华自行编制，一次形成，不是施工中逐日记载，亦不能证明施工中帐内资金流动的原始情况。江军在一审时未举示完整的原始凭证，其主张一审法院将原始记账凭证拆散，没有提供证据证明。且江军在二审庭审中承认案涉工程施工开发原为两本帐，开发为一、二、四本记账凭证，施工为第三本记账凭证，后将第三本施工的账目拆开混在第二本帐中，但其向一审法院举示的拆散的记账凭证多为第一、二本记账凭证顺序号，不能证明其举示的记账凭证为施工账目，亦不能证明其为案涉工程实际施工人。江军举示的银行存取款明细虽然与案涉工程账目相关，但因案涉工程账目无法区分开发与施工账目，不能确认江军所举示的银行存款用于案涉工程的施工中。且江军作为案涉工程的实际开发人，对于案涉工程应有投入，该银行存取款明细不能证明江军是本案工程的实际施工人，原审法院根据案涉工程施工合同、证人证言等相关证据认定贺可孝为案涉工程实际施工人并无不当。关于4,300,000.00元收条真实性问题。原审法院已经委托鉴定机构作出鉴定，鉴定意见为该收条上鑫隆开发公司公章与送检样本6-11上加盖的鑫隆开发公司公章倾向为同一枚印章，与送检样本1-5上加盖的鑫隆开发公司公章不是出自同一枚印章。该鉴定报告送检样本6-11包括鑫隆开发公司为劳动局出具的保证书、售房合同、更换印鉴通知等文件，江军未举示证据证明该文件上加盖的公章与收条上加盖的公章非同一枚公章，其认为一审司法鉴定对公章已经作出了非同一性的认定，没有事实依据，原审法院依据鉴定结论及证人证言认定收条真实性并无不当。综上，江军举示的证据不足以证明其为案涉工程实际施工人，其上诉主张本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59,067.00元，由江军负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  魏 伟代理审判员  王成慧二〇一五年十二月二十日书 记 员  文 佳