成都市锦江区人民法院民 事 判 决 书(2015)锦江民初字第7398号原告康红宇，女，1969年11月29日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。被告成都新界广场商业有限公司。住所地：成都市锦江区。法定代表人朱海，成都新界广场商业有限公司总经理。被告成都洋洋摩尔百货有限公司。住所地：成都市锦江区。法定代表人江秉金，成都洋洋摩尔百货有限公司董事长。委托代理人董平，四川英济律师事务所律师。委托代理人吴爱民，四川英济律师事务所律师。原告康红宇与被告成都新界广场商业有限公司（简称新界公司）、成都洋洋摩尔百货有限公司（简称洋洋公司）租赁合同纠纷一案，本院于2015年11月6日立案受理后，依法由审判员何理适用简易程序独任审判，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。原告康红宇，被告洋洋公司的委托代理人董平到庭参加诉讼。被告新界公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案现已缺席审理终结。原告康红宇诉称，其通过购买的方式取得了成都市天府广场东御街55号3层3-118号的商业房产（面积为63.03平方米，原名为海发商厦物业3层C区118号，房产证权12877**号）。2001年11月18日，成都摩尔商业经营有限公司(简称摩尔商业公司)与康红宇签订了《合作经营协议》（名为合作实际为租赁）。双方约定：康红宇将该商铺出租给摩尔商业公司经营10年，每年收取固定收益，期限届满后摩尔商业公司无条件退换该商铺。在该协议履行期间，摩尔商业公司被依法吊销了营业执照，《合作经营协议》的权利义务由新界公司承继。该商铺一直由洋洋公司在实际使用。协议期满后，经康红宇多次催收，洋洋公司、新界公司均未将该商铺退还给康红宇，迄今仍在非法占用使用。2015年9月25日，洋洋公司电话告知，公司将于2016年3月31日全面退场并停止经营。原告康红宇起诉后，变更诉讼请求，请求判令：1、新界公司、洋洋公司立即停止侵权并返还康红宇位于成都市锦江区东御街55-223号3层3-118号的商铺；2、新界公司、洋洋公司从2014年11月18日起至2016年3月31日止按房屋租赁市场价格的标准向康红宇赔偿损失188615.4元（赔偿损失包含占有使用费以及占有使用费的利息损失）；3、由新界公司、洋洋公司承担本案的一切费用。被告新界公司未作答辩。被告洋洋公司辩称，针对第一项诉讼请求，已有生效判决认定不是侵占，商铺不应返回。针对第二项诉讼请求，康红宇主张的标准过高，请求法院按照生效判决认定的事实进行判决。康红宇主张的占有使用费是使用以后才产生的，没有占有使用不产生该笔费用，请求法院驳回没有实际占有使用发生的费用。洋洋公司已经按照上一次的调解书内容将使用费支付到了2014年11月17日。康红宇主张的利息损失没有任何事实及法律依据，不应支持。经审理查明，2004年8月5日，成都摩尔商业广场有限公司经工商局批准更名为成都摩尔百盛实业有限公司。2011年5月20日，成都摩尔百盛实业有限公司经工商局批准更名为洋洋公司。2001年8月20日，汇发公司(甲方)与洋洋公司(乙方)签订了《关于“海发新世界”大楼部分物业的租赁协议》，协议约定：“甲、乙双方经友好协商，甲方决定将其合法持有位于成都市东御街55-223号海发新世界(又名“海发商厦”)大楼部分房产出租给乙方经营一事，达成如下协议：一、租赁范围及面积：甲方同意将“海发新世界”大楼地下二层、地下一层、地面一层、二层、三层、四层、五层共计七个楼层的商业楼面，全部(各层的公用设施、设备房、自行车停车场除外)租赁给乙方经营使用；二、租赁期限：该商场租期暂定十年，从2002年3月1日起至2012年2月28日止。租期届满，在当时相等于市场同等级市场租金条件下，甲方同意乙方优先续租；三、租赁金：……八、关于所租物业的产权转让问题：甲方有权出售乙方所租楼层的产权。经出售后的楼盘可更改楼盘名称，但出售产权不得影响乙方的经营；……。”康红宇购买了汇发公司开发的位于成都市天府广场东御街55－223号的商铺。汇发公司向康红宇提交了分户平面图。其后康红宇取得了商铺的《房屋所有权证》，载明：“房屋所有权人康红宇；房屋坐落：锦江区东御街55号1幢3-118号；设计用途：商业；建筑面积63.03平方米”。上述权属证书中未记载房产的四至界限，也未附房产平面图、详细测量尺寸。2001年11月17日，摩尔商业公司(甲方)与康红宇（乙方)签订《合作经营协议》，协议约定：“甲、乙双方就合作经营汇发摩尔中心(注册名：海发商厦)事宜签订本协议：……第二条、合作经营项目和范围：甲乙双方以品牌百货为主导项目，从事甲方工商注册经营范围内的一切经营活动；第三条、合作期限：合作期自2001年11月17日起至2011年11月17日止，共10年；第四条：出资和经营方式：1、甲方保证汇发摩尔中心启动和正常运转所需要的全部资金，并全权负责中心的承包经营；2、乙方以拥有产权的汇发摩尔中心物业3层C区118号，购置价为661068元交付甲方使用；3、合作期间，甲方拥有房屋楼层区位的使用权和汇发摩尔中心的经营权；第五条、盈余分配与债务承担：1、合作期间，无论汇发摩尔中心盈亏与否，甲方每年均按乙方出资额的7%固定比例，即46275元向乙方分配红利；第六条、双方的权利和义务：(一)甲方的权利和义务：1、合作经营期内，甲方拥有该房屋楼层区位的使用权和经营收益权；……5、合作经营期满后，甲方将该房屋楼层区位完好退还给乙方；(二)乙方的权利和义务：……3、合作经营期满后，乙方若需进场自行经营或再次装修等，必须服从和遵守本大厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划和各项制度；……”。2005年7月6日，新界公司(甲方)与康红宇(乙方)签订了《合作经营协议补充协议》，约定：一、《合作经营协议》第四条内容变更如下：物业区位号新标识为3层3区118号，建筑面积63.03平方米，购置价689826元；二、《合作经营协议》第五条，甲方向乙方分配红利的金额变更为48288元，每满一年支付一次。三、自本协议签订之日起，甲方每年按乙方实际出资额的7％计算红利金额，此前未分配部分按原出资额计算，甲方于2005年11月17日至2005年12月2日期间应向乙方支付红利为47014元，此后年份按第二条标准支付。合作期限不足一年的部分，按实际天数计算。支付时间仍按《合作经营协议》第五条约定执行。其后，洋洋公司按照新界公司提供的分配表上载明的日期、金额向新界公司发放租金，再由新界公司将红利分配给包括原告在内的小业主。2006年，汇发公司与洋洋公司就双方签订的租赁合同发生纠纷，汇发公司向成都市中级人民法院提起诉讼。成都市中级人民法院作出(2006)成民初字第486号民事判决，查明：“一、2001年8月20日，汇发公司与洋洋公司签订了一份《关于“海发新世界”大楼部分物业的租赁协议》……；2001年11月2日，汇发公司与成都摩尔商业经营有限公司（以下简称摩尔经营公司）签订《委托合同书》，合同约定，为促使汇发公司顺利分拆销售“海发新世界”负2层至地上4层的房屋，保证汇发公司与洋洋公司之间的房屋租赁合同不受影响，汇发公司委托摩尔经营公司与各买受人签订《合作经营协议》，并委托摩尔经营公司向业主发放《合作经营协议》所约定的固定收益。合同签订后，汇发公司与各购房者签订《商品房买卖合同》，同日，由摩尔经营公司与各购房者签订《合作经营协议》……；2001年11月23日，汇发公司与洋洋公司双方一致同意废止以摩尔经营公司名义与购房者签订的《合作经营协议》，另成立由汇发公司控股的物管公司与购房者签订代租代管协议，……以‘汇发’为主体成立‘新界’公司全面接管‘摩尔经营公司’业务；2001年12月29日，汇发公司、新界公司、摩尔经营公司共同签订《委托合同书》，合同约定，汇发公司与新界公司形成新的委托合同关系，并全面终止与摩尔经营公司的委托合同关系，原摩尔经营公司与各业主签订的《合作经营协议》，由新界公司与各业主重新签订。此合同签订后，新界公司与各业主重新签订了《合作经营协议》，内容与原协议一致……。”2006年7月至2007年11月期间，因新界公司欠付租金，部分小业主向本院起诉新界公司，请求解除双方签订的《合作经营协议》，并由新界公司支付拖欠的租金及承担违约金等。本院作出民事判决，认定起诉的部分小业主等出租的房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体、不可分割性，起诉的小业主在签订《合作经营协议》时，明知自己的房屋是与其他业主的房屋用于整体经营，若起诉的小业主单独解除《合作经营协议》，势必影响其他出租人的利益，同时起诉的小业主自身的利益也会受到损害，故对于起诉的小业主要求解除《合作经营协议》的主张，不予支持。起诉的小业主不服，上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院审理认定起诉的小业主与新界公司《合作经营协议》中并未约定行使解除权的条件，且该案所涉及的租赁房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体和不可分割性，若起诉的小业主单独解除与新界公司签订的协议，势必影响其他出租人的利益，据此，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2010年9月27日，成都市锦江区海发商厦业主大会成立，选出业主代表18人，业主委员会人数13人，业主委员会任期5年。该业主委员会在成都市锦江区房产管理局进行了备案。海发商厦负2至4层共有产权面积为28620.5平方米，小业主共有1094户，大多数业主与洋洋公司签订了新一轮的《商铺租赁合同》，约定年租金标准(前三年)为原始购房总价的15%（税后）。海发商厦业主大会制订了《成都市海发商厦管理规约》，对成都市海发商厦的共有部分的维护及环境卫生、公共秩序方面的内容进行了规定。其中第八条建筑区划的调整部分载明：“对本建筑区划进行调整的，应当按照相关规定，并经本建筑区划内专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意；由相关业主委员会向物业所在区(市)县房产管理部门提出调整建筑区划要求。”2011年11月17日，新界公司与康红宇约定的合作经营期限届满。合作经营期满后至2014年11月17日物业使用费，洋洋公司已向康红宇进行支付。2014年11月17日之后的物业使用费，洋洋公司未再向康红宇支付。本案讼争物业现仍由洋洋公司在使用。以上事实有当事人陈述一致的事实及以下证据在案为证：康红宇身份证复印件、新界公司和洋洋公司工商信息、房产证、分户平面图、商品房买卖（预售）合同、商品房买卖合同补充协议、《合作经营协议》、《合作经营协议补充协议》、业主续签说明、（2014）锦江民初字第4268号民事调解书、（2014）川民提字第465号民事判决书。本院认为，关于涉案商铺是否返还的问题。1、涉案商铺属于虚拟产权式商铺，其所有权的行使应受到一定的限制。虚拟产权式商铺的特征是没有明确的四至界限，商铺业主出于投资的目的，将商铺通过开发商或第三方公司整体委托品牌经营商进行统一经营，以期获得定期定额的投资回报，其核心表现形式为商铺的所有权与经营权相分离。该类型商铺业主的所有权要受到一定的限制。主要表现为：一是在委托经营期间内，业主享有收益权和处分权，但不直接占有商铺，也不经营商铺；二是委托经营期满后，业主对其商铺共有部分所享有的权利和承担的义务，必须遵守管理规约并符合大多数业主的共同决定。具体本案，汇发公司将海发商厦地下二层至地面五层先租赁给洋洋公司，后又将涉案商铺出售给康红宇等1094户业主，各业主购买的涉案商铺的产权证上没有记载四至界限，康红宇等业主将该商铺交给新界公司使用，康红宇每年收取固定比例红利，上述事实表明，本案商铺的性质即是虚拟产权式商铺。根据本案查明的事实，康红宇在购买商铺时应当知晓该商铺的性质，故其应当承担所有权行使受限的相应风险。2、根据生效判决查明的事实，目前海发商厦的业主中选择与洋洋公司续签合同并由该公司继续经营的业主，人数及所占面积的比例均超过半数。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（七）项关于“有关共有和共同管理权利的其他重大事项……应当经专有部分占建筑物总面积超过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定和海发商厦业主大会制定的《成都市海发商厦管理规约》第八条关于“对本建筑区划进行调整的，应当按照相关规定，并经本建筑区划内专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意”的规定，上述续签合同业主的人数与所占面积比例均超过半数的事实，符合法律及管理规约的规定。虽然各业主系分别与洋洋公司续约，并非通过召开业主大会的形式作出决定，但超过半数的业主已与洋洋公司签约的事实，既是各续约业主就自己的专有权进行了处分，也就共有部分形成了多数意见，还足以表明全体业主之间实际上难以再形成否定有洋洋公司继续经营的决定，故应当视为超过半数的业主已就由洋洋公司继续经营的重大事项作出了有效的共同决定。因此，依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”和第八十三条第一款“业主应当遵守法律、法规以及管理规约”的规定，康红宇应当遵守管理规约和业主的共同决定。由于本案诉争商铺系虚拟产权式商铺，性质上全体业主按份共有，故每一位业主所有权的行使必然受限于业主的共同决定，而超过半数业主作出的由洋洋公司继续经营的共同决定导致涉案商铺难以返还，该商铺不具备返还条件，故康红宇关于要求返还商铺的理由不能成立，本院不予支持。汇发公司将海发商厦负2至4层物业租赁于洋洋公司经营后，又将物业分别出售给1094户业主，并委托新界公司进行经营管理及与包括康红宇在内的小业主签订《合作经营协议》，现协议期限届满，双方权利义务已经履行完毕。因现新界公司并未继续占用其商铺，故康红宇要求新界公司支付物业使用费及利息的请求不能成立。据查明事实，合同履行期限届满后至今，洋洋公司仍在使用康红宇所有的商铺进行经营，故向康红宇承担使用费给付责任的主体应当是洋洋公司。对于物业使用费的标准问题。根据以上查明的事实，洋洋公司已将物业使用费支付至2014年11月17日，本案物业使用费的计算时间应当从2014年11月18日起算。康红宇主张以市场价标准计算物业使用费，但没提供相关证据证明。对于物业使用费的标准问题。本院认为，为维护广大业主的合法权益，该标准应由业主委员会与洋洋公司协商确定为宜。在双方未达成一致意见前，因海发商厦有1094业主，大多数业主与洋洋公司签订了新一轮的《商铺租赁合同》，前三年的租金标准按业主原始购房总价的15%(税后)标准支付租金，第四年至第六年每年年租金在上一年的基础上递增3%。根据公平原则，则康红宇在本案中主张的商铺使用费标准，应参照洋洋公司与其他大多数业主的合同约定，从2014年11月18日至2015年12月1日（法庭辩论终结之日）按照房屋购置总价的15.45%（税后）的标准执行。对于使用费的利息。康红宇与洋洋公司并未约定使用费的给付时间，根据房屋租赁惯例，一般采用先支付后使用的习惯，每三个月支付一次租金，且大多数业主与洋洋公司新签订的合同也约定按季度支付租金。因此，洋洋公司应在上季度末向康红宇支付下季度使用费。故康红宇请求洋洋公司支付使用费利息本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第七十一条、第七十六条第一款第（七）项、第七十八条第一款、第八十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（法律条文全文附后）之规定，判决如下：一、被告成都洋洋摩尔百货有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告康红宇支付物业使用费(从2014年11月18日起至2015年12月1日止，按689826元×15.45%（税后）/365天×实际占用天数为标准计算)，并支付利息（以2014年11月18日至2015年2月17日使用费为基数，从2014年11月18日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期存款利率计算；以2015年2月18日至2015年5月17日使用费为基数，从2015年2月18日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期存款利率计算；以2015年5月18日至2015年8月17日使用费为基数，从2015年5月18日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期存款利率计算；以2015年8月18日至2015年11月17日使用费为基数，从2015年8月18日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期存款利率计算；以2015年11月18日至2015年12月1日使用费为基数，从2015年11月18日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；二、驳回原告康红宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2036元，由原告康红宇负担136元，由被告成都洋洋摩尔百货有限公司负担1900元本案案件受理费减半收取1706元，由被告成都洋洋摩尔百货有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  何理二〇一五年十二月二日书记员  刘茜附：本判决所适用法律条文全文《中华人民共和国物权法》第三十九条所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第七十一条业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。第七十六条下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘或解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。第七十八条业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。第八十三条业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。