南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0117民初5008号原告（反诉被告）：马鞍山鸿锋刃具厂，统一社会信用代码913405066709496458（1-1），住所地安徽省博望区博望镇长裕工业集中区。法定代表人：陈宗芳，该公司经理。委托诉讼代理人：陈宗湖，男，1969年9月2日出生，汉族，该公司职工，住安徽省马鞍山市博望区。委托诉讼代理人：章秋香，江苏同心园律师事务所律师。被告（反诉原告）：陈本宝，男，1967年12月1日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：刘开胜，永阳法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）马鞍山鸿锋刃具厂(以下简称鸿锋刃具厂)与被告（反诉原告）陈本宝加工合同纠纷一案,本院于2017年9月8日立案受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鸿锋刃具厂的委托诉讼代理人陈宗湖、章秋香、被告（反诉原告）陈本宝的委托诉讼代理人刘开胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）鸿锋刃具厂向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还M型钢27429.7公斤，5wsicr型钢64公斤，9crsi型钢60公斤；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年3月到7月期间，原告分批多次向被告提供原材料加工刀具，其中M钢共27429.7公斤，5wsicr钢共64公斤，9crsi钢共60公斤，但被告收到原告的原材料后并未按照约定履行加工刀具的义务，反而侵占原材料至今，原告多次向被告索要上述原材料未果，故为维护原告的合法权益，原告起诉至法院。被告（反诉原告）陈本宝辩称，1、原告诉请并无任何事实依据，原告提供的送货单系其自行编制的虚假证据，被告并未在送货单上签名确认，其不认可该证据的真实性、合法性和关联性。2016年3月-7月期间，被告每次为原告加工铁件后就租车将成品送给了原告，现因原告未支付该期间的加工费28622元，遂剩最后一批成品没有交付给原告。此前，原、被告双方多次电话联系协商付款后即交付最后一批成品，但原告出尔反尔一直未付款，甚至不进行结算，故被告才未交付最后一批成品。2016年3月-7月期间，被告共为原告加工了30余次成品，如有几次不送成品给原告，原告不可能继续下料，这是基本常理。2、此前，被告曾起诉原告至法院，法院作出了（2017）苏0117民初3187号生效民事判决书，在该案审理时，被告申请了证人出庭作证，结合其他证据和陈述，已确认原、被告之间的业务往来和交易习惯是滚动式的，双方在2016年2月6日之前的加工费已经结算并由陈宗芳出具欠条，但此后的加工费即2016年3-7月份期间的未结算。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）陈本宝向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即支付2016年3月-7月期间所欠的加工款28622元；2.反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2016年2月6日之前，反诉原、被告双方曾有多次业务往来，由反诉原告为反诉被告加工铁件，都是由反诉原告租车到反诉被告处运回待打铁件，加工完后再租车送回反诉被告处，后再进行下一次业务。2016年3月-7月期间，反诉原告共为反诉被告加工铁件30余次，每次流程均是这样，这期间的加工费双方当时口头约定加工费为每公斤1.3元，期间反诉原告共计加工22016公斤，即加工费为28622元，双方曾多次电话联系协商付清这期间的加工费即交付最后一批成品，但反诉被告出尔反尔，一直没有付款，亦未像以前一样进行结算，故反诉原告特向法院提起反诉。原告（反诉被告）鸿锋刃具厂反诉辩称，1、该厂并不欠陈本宝加工费。根据双方之间的诉讼，可以看出双方之间的交易习惯系由陈本宝到鸿锋刃具厂将要加工的原料运回锻打，加工完之后再将成品送回至鸿锋刃具厂，如果鸿锋刃具厂当时不能支付加工费的话，鸿锋厂必须要出具欠条或结算的单据给陈本宝，双方之前的加工费纠纷，陈本宝也提供了结算单据，而在此次诉讼中陈本宝认可在2016年3月至7月期间共为鸿锋刃具厂加工了30余批次计2万余公斤的原材料，如鸿锋刃具厂不支付陈本宝加工费，陈本宝不可能继续为其加工送货，不可能不进行结算，故该30余批待加工的原材料仍在陈本宝处，陈本宝并未将鸿锋刃具厂提供的原料进行加工并运送至鸿锋刃具厂，鸿锋刃具厂不存在支付加工费。2、关于双方口头约定加工费用为每公斤1.3元不是事实，在之前双方的诉讼中确认的加工费为每公斤1.15元。当事人围绕诉讼请求和反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院根据本院庭审笔录、勘验笔录、照片、当事人的陈述及原、被告双方提交的如下证据：送货单、（2017）苏0117民初3187号案件庭审笔录及民事判决书、证人陈某出庭所作证言，认定事实如下：原、被告之间存在加工关系，由被告将需要加工的刀片等交付给原告，原告为其加工后再送回至被告处，由双方根据加工数量进行结算。本案案件审理过程中，原、被告双方一致认可就2016年3月-7月期间双方之间所发生的加工数量以被告现持有的29张红色送货单、2张手写白色单据为准，经核算，该29张红色送货单载明料的重量合计为21881.8公斤，2张手写白色单据分别重要为64公斤、60公斤。案件审理过程中，原告陈述上述红色送货单载明的料即为其诉请的M型钢，白色单据载明的重量为64公斤的料为5wsicr型钢、重量为60公的料为9crsi型钢。原、被告之间的加工、交付及结算模式为，原告提前打电话通知被告有材料需加工，被告安排时间让人到原告处拿货，直接报被告名字及号码即可，原告开送货单给来人，送货单为一式三联，白色一联、红色一联、黄色一联，原告将红色联给提货的人，不需要提货人在上面签字确认。加工好之后，被告派人将加工好的货物送过来给原告，原告派人清点核对小结，有钱就付钱，没有钱款就出具欠条，到年底时再汇总，有钱付钱，无钱出具一张总的欠条给被告，之前所有的都作废。每次送货小结时原告给被告出具的红色送货单不需要收回，到年底大结算时再将红色送货单统一收回，2016年2月6日之前所有的红色送货单已全部收回，年底对账时红色的送货单还是需要的。另，关于加工费，双方之前诉讼中确认的为每公斤1.15元，自2015年下半年开始即为每公斤1.15元，至2017年3月涨价，现为每公斤1.5元，但由于被告未送货过来，故未与被告结算。案件审理过程中，被告陈述其就是给原告做来料加工，不清楚来料为什么型号，亦不认可原告诉请的型号。其与原告之间的加工、交付及结算模式为，如原告需被告进行锻打就打电话通知被告或其家里，被告就让陈学贵驾驶拖拉机到原告处将料拉回，且将原告开具的红色送货单也带回，有时一天去跑两趟也有可能，加工之后，如原告催的紧就立即送过去给原告，但有时也会将两三次的来料加工之后一并送给原告，期间不要求原告的负责人或工作人员在送货单上签字，只是由原告工作人员进行验收即可。双方的结算方式并不是每次送货过去都进行小结，而是在一定期限内双方凭被告持有的红色送货单进行结算，如原告付款不足就余款出具欠条，之前所欠付的加工费亦是这样操作。双方自2013年开始合作，以前甚至一两年才结算一次，看加工业务数量的多少，如加工业务数量多可能到年底结算，结算就是对于一定期间的多批次的加工业务进行结算一次，不可能每次送货过去都如原告陈述的那样小结。另，关于涉案期间的加工费，其与原告口头约定每公斤1.3元，但现其亦同意加工费按原告认可的每公斤1.15元计算。另，2017年6月2日，本案被告将本案原告及原告投资人陈宗芳列为被告起诉至本院请求判令给付加工费等，该案审理过程中，本案被告撤回有关2016年2月6日之后双方加工关系方面的事实和理由，后本院于2017年8月28日作出（2017）苏0117民初3187号民事判决书，其中载明：“陈本宝与鸿锋厂之间虽未签订书面加工合同，但双方之间存在事实上的加工关系，应依法予以支持。经结算，截至2016年2月6日，鸿锋厂欠付加工费42000元，由陈宗芳出具欠条予以证实，且双方均对此无异议，本院对此予以认定。此后鸿锋厂及陈宗芳仅支付4000元，尚欠38000元未支付，陈本宝有权要求鸿锋厂给付此款。陈本宝要求鸿锋厂承担自2016年2月6日起计算的逾期付款利息，本院认为，双方的习惯交易模式为滚动式，自2016年2月6日后，双方之间仍存在多次业务，在未约定具体付款时间的情形下，陈本宝应明示付款时间，故本院仅支持自原告起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。”该判决已发生法律效力。再，本院组织原、被告双方就被告陈述其因原告未付加工费质押在其处的加工成品进行了现场清点、拍摄照片并制作勘验笔录一份，经原、被告双方现场清点确认一致，现存被告处涉案期间加工之后成品的总重量为1316.4公斤。原告陈述上述加工之后的成品为其所有，系其之前送给被告原料加工之后的成品，但应当不止这些，且申请证人陈某出庭作证。证人陈某出庭陈述其于2017年上半年给被告打工，偶然发现被告处有原告的货，当时被告陈述系原告的货、其余的没说，根据经验来看应不止1.3吨。被告陈述证人与原告负责人陈宗芳系同村、同学关系，证人在被告处工作四个月，从表述来看对被告有意见，且证人陈述并没有明确留存在被告处的货物有多少，故证人意见其不予认可。因原告未给付加工费及结算，故其质押了最后一批成品即上述现存其处的成品未交付给原告，其余料已全部加工完毕并交付给原告，且在2016年3月14日的送货单中原告注明“急”、2016年5月23日的送货单中注明“厚度准一点”，如急件未交付给原告成品件，原告不可能继续给被告下料让被告大批量的加工。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理等工作。本案中，原、被告双方之间虽未签订书面的加工合同，但双方之间存在事实上的加工关系，依法应各自相应履行交付成果和支付加工费的义务。本案中，原告陈述被告未将涉案送货单载明的需加工的刀片进行加工且不予返还原材料,但根据现已查明的事实和现有证据，原、被告双方之间发生加工业务往来已有数年，除被告到原告处取需加工的刀片时由原告开具送货单给被告之外，双方在加工完成之后交付成果时未曾有书面的交货记录的记载或习惯，且结合生效民事判决书确认双方之间的交易习惯模式为滚动式，依法应由原告进一步承担被告未交付涉案原材料的举证责任，但原告并未提供客观充分的相应证据予以证明，故应由原告承担举证不能的不利法律后果。现被告自认质押在其处的最后一批加工完成的1316.4公斤刀片加工件未交付原告，被告应承担交付该刀片加工件给原告的义务，故原告有权要求被告交付该1316.4公斤刀片加工件，原告其余诉请并无相应事实和法律依据，本院依法不予支持。此外，关于被告要求原告支付加工费的反诉请求，本院认为，根据案件审理过程中原、被告双方陈述的结算模式，双方虽就每次送货均小结的陈述不一，但均陈述至年底结算需凭借被告持有的原告开具的红色送货单进行结算、年底结算之后原告将红色送货单收回，故结合双方之间的交易习惯，现被告持有红色送货单原件，原告亦陈述涉案期间由于被告未将加工件送回故未进行结算，依法应认定原告应支付给被告涉案送货单载明的加工数量（经核算，合计为22005.8公斤）相应的加工费。案件审理过程中，原、被告双方均认可涉案期间加工费按每公斤1.15元计算，即原告应支付给被告加工费25306.67元（22005.8公斤×1.15元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陈本宝应于本判决生效之日起十日内交付原告（反诉被告）马鞍山鸿锋刃具厂1316.4公斤刀片加工件；二、原告（反诉被告）马鞍山鸿锋刃具厂应于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）陈本宝加工费25306.67元；三、驳回原告（反诉被告）马鞍山鸿锋刃具厂的其他诉讼请求，驳回被告（反诉原告）陈本宝的其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付义务，就当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案案件受理费3061元，减半收取1531元，由原告（反诉被告）马鞍山鸿锋刃具厂负担1457元，被告（反诉原告）陈本宝负担74元，反诉案件受理费减半收取258元，原告（反诉被告）马鞍山鸿锋刃具厂负担228元，被告（反诉原告）陈本宝负担30元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应在上诉期满后七日内向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期未交纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。审 判 员  程美霞二〇一七年十二月十三日见习书记员  朱 莉