汉中市汉台区人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0702民初1155号原告：刘广东，男，生于1973年2月15日，汉族。诉讼委托代理人：肖阳，北京颐合中鸿（成都）事务所律师。被告：谭伦，男，生于1983年2月16日，汉族。被告：蒋颜颜，女，生于1983年3月8日，汉族。被告：胡敬仁，男，生于1972年6月4日，汉族。被告：马娟，女，生于1976年4月16日，汉族。被告：城固县金亿洁卫浴城住所地：城固县博望镇荷花园建材市场。经营者：谭伦，男，生于1983年2月16日，汉族。原告刘广东诉被告谭伦、蒋颜颜、胡敬仁、马娟、城固县金亿洁卫浴城民间借贷纠纷一案，本院于2017年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘广东诉讼代理人肖阳、被告胡敬仁、被告马娟到庭参加诉讼，被告谭伦、蒋颜颜、城固县金亿洁卫浴城经公告，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘广东向本院提出诉讼请求：1.判令五被告归还原告借款14000元并支付违约金和罚息（以14000元为基数，从2015年10月29日起至还清之日止按照年利率24%计算）；2.判令五被告承担代理费2000元，差旅费1000元；3.诉讼费由五被告承担。事实和理由：被告谭伦和蒋颜颜系夫妻关系，被告胡敬仁和马娟系夫妻关系。2014年10月29日，被告谭伦、蒋颜颜及胡敬仁通过冠群驰骋投资管理（北京）有限公司与原告签订了一份《借款合同》（合同编号GQSHX000441），该合同约定：谭伦、蒋颜颜、胡敬仁因资金周转从原告处借款人民币15万元，还款期数：12期，每月还款数额1.4万元，每月28日前还款，还款期限为：2014年10月29日起至2015年10月28日止。其中，第5条约定为实现债权而产生的诉讼费、律师费代理费、差旅费等均有借款人承担，第7条约定罚息：每日按当期应还未还金额的0.05%收取罚息，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止。违约金为当期应还未还金额的10%，每期单独计算。协议签订后，原告通过转账方式将上述款项转到被告指定的账户，被告也确认收到该借款。在借款合同履行过程中，五被告只履行了部分还款义务，尚欠1期共计1.4万元未予归还。原告认为，谭伦、蒋颜颜、胡敬仁应当按照《借款合同》的约定履行自己的还款义务，马娟与胡敬仁属夫妻关系，借款用于双方共同经营并且用于家庭所用，应当属于夫妻共同债务。金亿洁卫浴在合同上盖章，应当认定为承担连带责任的保证人，故诉至法院。被告胡敬仁辩称，一、被答辩人刘广东所述借款、还款金额属虚构事实。同实际借款、还款事实不符，系严重违约行为。2014年10月29日，答辩人与刘广东签订的《借款合同》借款本金数额15万元，但实际放款金额为13.2万元，而分12期还清，还款每期应归还本金1.1万元，应归还本金13.2万元，但实际已归还款项162313元。故刘广东所诉借款金额属虚构事实，同实际借款、还款事实不符，且归还已超额还款30313元。刘广东严重违约，且存在违法欺诈行为。二、本案借款、取款、用款、还款系被告谭伦，而刘广东委托业务员采取欺骗方式引诱答辩人作为共同借款人，纯属欺诈行为。被告谭伦事前同刘广东委托代理人肖枭合谋串通，将答辩人诱骗至汉中市办事处办理贷款担保事宜，但在实际操作签订《借款合同》时，要求答辩人在借款人栏目签字，答辩人拒绝签字，肖枭和被告谭伦合谋串通，再三表明答辩人是担保人，且格式化《借款合同》中无担保人签字栏目，故答辩人在借款合同借款人栏目中最后签名。在《借款合同》第一条二项中明确标明付款方式“出借人通过银行转账、付至借款人指定如下账户：户名（与借款人姓名一致）：谭伦，开户银行：中国农业银行股份有限公司陕西省汉中支行城固县营业部，账号：6228482918189870976，借款人收到款项后应为出借人出具本人签署的《收款确认书》，作为本合同的附件”。该条款很明确表示借款人、取款人、用款人系被告谭伦。答辩人既未见到借款、也未曾使用该款，还款情况仅仅听被告谭伦说，已全部归还，而刘广东采用欺诈行为引诱答辩人上当受骗，纯属欺诈行为，且诬告陷害答辩人。三、刘广东发现借款逾期且到期，既未行使解除合同提前收回借款权利，又未履行催告义务，且存在多期逾期及整体逾期，系刘广东未行使权利和履行义务，咎由自取所致。刘广东发现被告谭伦连续出现5期逾期均未行使收回借款的权利，且在借款逾期并于2015年10月28日到期，一直未履行催告义务，直到2016年6月份，时隔8个月之久，肖枭通过电话告知答辩人，被告谭伦逾期未归还最后一期借款。充分说明刘广东恶意制造事端，本应依法、依合同行使自己的权利，且履行自己的告知义务，然而其放弃权利又不认真履行约定义务所致，纯属咎由自取。四、刘广东在《借款合同》中并未明确约定利息和收取服务费项目，其收取利息和服务费系严重违约行为。刘广东签订《借款合同》中，通篇未明确载明借款利息，在合同第二条之规定，本息偿还方式更没有明确表明利息，充分显示存在未约定利息和利息约定不明情况。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。该解释第27条又规定“借据、收条、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案借款合同中金额为15万元，但实际发放金额13.2万元，实际已归还款162313元，实际放款金额13.2万元，按高法解释，既未约定利息，又未约定服务费用，且实际放款金额和合同金额不符，刘广东超出收取还款30313元系违约违法收取，且系刘广东严重违约违法所致，应退还答辩人。综上，请求驳回刘广东的诉讼请求。被告马娟辩称，原告与答辩人之间的借贷关系不成立，亏损风险应该由原告自行承担，谭伦长达5次逾期，原告也未告知答辩人，答辩人未在借款合同中签字，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对无异议的原告如下证据：原告身份证复印件、谭伦和蒋颜颜身份证-结婚证复印件及其居住证明、胡敬仁身份证-户口本复印件、胡敬仁-马娟结婚证复印件、城固县金亿洁卫浴城营业执照、委托扣款授权书、还款管理服务说明书、银行卡复印件以及被告提交的还款记录，本院予以确认，并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对原告提交的信用咨询及管理服务协议、借款合同、谭伦还款记录。被告异议为，信用咨询及管理服务协议上面的字是其所签，但内容没让看。借款合同上的字是其所签，但本人是为担保而去的。因为是格式合同，就在上面签了字，谭伦和肖枭一再强调说签到第三个就是担保人。还款记录不认可，因为钱是谭伦在使用，具体还款情况不知道。本院审查后认为，1、被告胡敬仁去签约现场的目的，其本人是清楚的，信用咨询及管理服务协议内容其是否看过，没有证据证实，故该证据符合证据要素，本院予以认定。2、被告胡敬仁是借款人还是担保人。本院根据被告胡敬仁抗辩的内容，要求原告代理人庭审后向业务员肖枭核实“胡敬仁在借款合同上的签字是以担保人身份所签”之抗辩是否真实，并书面回复，逾期不回复，法庭推定被告胡敬仁抗辩事实成立，但原告未予回复，故本院认定被告胡敬仁该抗辩成立。3、原告提交的谭伦还款记录与被告胡敬仁提交的还款记录，均能证实第12期未还。故被告胡敬仁申请调取谭伦在银行的还款记录，本院不予准许。二、被告胡敬仁提交录音资料来证明借款其没有使用。原告对该录音资料不予认可，认为不能证明这个借款是谭伦使用的。本院审查后认为，该录音资料系被告胡敬仁与业务员肖枭的对话内容，在对话中，被告胡敬仁说“自己是担保人，最后一笔到期，应通知其”。显然，该录音资料不能达到被告胡敬仁证明目的。三、关于借款本金。收款确认书载明：收款方式为现金加转账：其中现金18000元，银行转账132000元。但被告胡敬仁不予认可，认为借款本金实际为132000元。原告表明，现金18000元系冠群公司直接扣除的服务费。本院审查后认为，原、被告双方没有由冠群公司直接从借款中扣除18000元服务费的约定，原告亦没有已向冠群公司支付18000元服务费的证据，故借款本金应认定为132000元。据此，本院认定事实如下：2014年10月29日，被告谭伦、蒋颜颜通过冠群驰骋投资管理（北京）有限公司与原告刘广东签订了一份《借款合同》（合同编号GQSHX000411），该合同约定：借款人谭伦、蒋颜颜因资金周转从原告处借款人民币150000元，还款期数：12期，每月还款数额14000元，每月28日18:00时前还款，还款期限为：2014年10月29日起至2015年10月28日止。其中第5条约定：为实现债权而产生的诉讼费、律师费代理费、差旅费等均由借款人承担。第7条约定：罚息每日按当期应还未还金额的0.05%收取罚息，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止。违约金为当期应还未还金额的10%，每期单独计算。被告胡敬仁虽在借款人栏签名，但实为保证人。被告金亿洁卫浴城仅在借款合同上加盖公章。协议签订后，原告刘广东通过银行转账至双方约定账户132000元，另18000元被原告以向服务平台支付服务费18000元为由直接扣除。原告自认，自2015年10月29日后，被告尚有1期借款计14000元未付，并以此提起诉讼。本院认为，原告刘广东与被告谭伦、蒋颜颜签订的《借款合同》、被告胡敬仁在《借款合同》签字保证的行为，均系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定部分，合法有效，双方均应遵照执行。借款本金，本院认定为132000元。关于利率，合同约定本金150000元，本息12期共计还款14000元*12=168000元，故可计算出年利率为12%（168000元-150000元）/150000元=0.12）。本金132000元的利息截止到2015年9月28日为132000元*0.01*11=14520元。被告谭伦、蒋颜颜截止到2015年9月28日已清偿154000元(14000元*11=154000元)，该款先冲抵借款利息14520元后下余139480元(154000元-14520元=139480元)，足以抵偿借款本金132000元，故被告谭伦、蒋颜颜不欠原告刘广东本金和利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，判决如下：驳回原告刘广东的诉讼请求。案件受理费344元，公告费600元，共计944元，由原告刘广东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院，并将上诉费发票复印件提交本院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员  王 敏人民陪审员  方雨欣人民陪审员  罗丹梅二〇一七年十二月二十八日（院印）书记员刘璐