江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终4670号上诉人（原审被告）：侍跃，男，1990年6月8日生，汉族，住盐都区。委托诉讼代理人：钟华东，江苏莘庄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭凯，男，1970年9月28日生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：邵爱军，江苏鼎睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋，江苏鼎睿律师事务所律师。上诉人侍跃因与被上诉人彭凯民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初4164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人侍跃的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人偿还借款本金为241000元。2.本案的诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.2017年4月27日上诉人向被上诉人借款10万元，在被上诉人打入款项后，随即按被上诉人要求取出13200元给在场的被上诉人朋友夏祝伟。2.2017年5月8日，被上诉人再次借款10万元后，又按被上诉人的要求取出16800元给在场的被上诉人朋友夏祝伟。3.2017年5月20日，被上诉人借款9万元后，同样根据被上诉人要求，通过微信及支付宝转款19000元给在场的被上诉人朋友夏祝伟。4.一审中，上诉人曾要求夏祝伟出庭作证，夏祝伟在开庭前离开法庭。因此，上诉人与夏祝伟在本案中明显系串通，上诉人已给付的49000元，应从借款本金中扣除。被上诉人彭凯答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。向一审法院提出的诉讼请求：1.判令侍跃偿还借款本金290000元，违约金20000元，并承担以290000元为基数按照月息2%计算至实际给付之日的利息；2.彭凯有权以侍跃提供的抵押物折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；3.侍跃承担彭凯的律师费11000元；4.侍跃承担本案诉讼费用。一一审法院认定的事实：2017年4月27日，侍跃向彭凯借款100000元，并出具借条一份，载明：“现借款人侍跃因经营需要向出借人彭凯借款人民币壹拾万圆整（小写￥100000.00元整）。借款期限为2017年4月27日至2018年4月26日，借款期限内每月利息按照1.5%，即每月付利息1500元整，当月结清。借款期限为12个月。以卡号转入卡号62×××76为准。”同日，彭凯向侍跃的上述账号转入100000元。侍跃另出具还款承诺书一份，载明：保证在借款后每月26日前偿还当月利息1500元，并在2018年4月27日前还清借款，如未按时归还任一期利息，则借款提前到期，出借人有权收回本金及利息。对此，我们自愿提供恒荣世家21栋1204室房产对上述债务进行抵押担保，并承担违约责任（注：违约金为借款额度的20%），抵押担保的范围包括借款的本金、利息、违约金和出借人实现债权的费用包含但不限于律师费、差旅费、诉讼费等。如果我们逾期还款，自愿将我们拥有的房产交由夏祝伟变卖、拍卖或以其他方式处置，从所得款项中优先得到偿还。同日，侍跃以其所有的位于盐城市恒荣世家21幢1204室的房屋向彭凯提供了担保债权数额为500000元的最高额抵押，并办理了登记手续。2017年5月8日，侍跃向彭凯借款100000元，并出具借条一份，载明：“今借到彭凯人民币壹拾万元整（￥100000.00）用于购买药品（本人做药品生意）月息2%，合计人民币2000元，借期1个月；农行62×××76。”同日，彭凯向侍跃的上述账号分别转入50000元、50000元，合计100000元。2017年5月20日，侍跃再次向彭凯借款90000元，并出具借条一份，载明：“今借到彭凯人民币玖万元整（￥90000.00），月息2分，按月支付”。同日彭凯向侍跃的农行账号62×××76转入40000元、50000元，合计90000元。侍跃另出具承诺书一份，载明：“本人于2017.4.27用本人名下房产作为抵押向彭凯借款人民币壹拾万圆整（￥100000.00），之后又向彭凯借款人民币壹拾万圆整（￥100000.00）、玖万圆（￥90000.00），合计贰拾玖万圆整。该借款我自愿提供我名下的房产对上述债务进行抵押担保，担保的范围包含借款的本金、利息、违约金和出借人实现债权的一切费用，包含但不限于律师费、餐饮费、诉讼费等。”嗣后，侍跃未能按约归还借款本息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。彭凯与侍跃之间的民间借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。侍跃借款后，未按约归还款项，引起讼争，应当承担全部民事法律责任。彭凯要求侍跃归还借款本金290000元，依法予以支持。因借款利息有明确约定，且该约定均不超过法律规定，故侍跃应按约承担利息。彭凯就2017年4月27日的借款利息和违约金一并主张，总计超过法律规定即年利率24%，对超过部分依法不予支持，故依法支持该100000元借款自2017年4月27日起按年利率18%计算的利息、违约金2000元。关于律师代理费11000元，虽借贷双方就律师代理费的承担有明确约定，但彭凯未能提供正规的代理费票据证明该项费用实际产生，故依法不予支持。侍跃辩称借条载明的借款金额与事实不符，彭凯强行逼迫其在借款后立刻返还部分借款，因彭凯均按借条载明的金额将相关款项打入侍跃账户，侍跃虽提交了取款记录及向案外人夏祝伟转账计19000元的证据，但上述证据不足以证明侍跃的主张，故对侍跃的该辩称，依法不予采信。侍跃辩称，其在借款时明确告知借款用于赌博，因侍跃未能提交相关证据，依法不予采信。侍跃还辩称，2017年4月27日的借款期限为一年，彭凯在2017年5月24日的后几天即向侍跃及其父母索要借款，构成违约，因侍跃书面承诺2017年4月27日借款后每月26日前偿还当月利息，如未按时归还任一期利息，则出借人有权收回本金及利息，故彭凯要求归还借款本息，不违背双方的约定和法律规定。因案涉借款的债权总额未超过约定的最高额担保数额，侍跃亦承诺对案涉借款均以其名下房屋提供抵押担保，故彭凯可以对抵押房产享有本金290000元及其利息的优先受偿权。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、侍跃于判决生效后十日内偿还彭凯借款人民币290000元、违约金2000元，合计292000元，并承担其中100000元自2017年4月27日起按年利率18%、其中100000元自2017年5月8日起按年利率24%、其中90000元自2017年5月20日起按年利率24%，均计算至实际偿还之日止的利息。二、如侍跃未按上述第一项履行，彭凯可申请对登记在侍跃名下的位于盐城市恒荣世家21幢1204室的房屋进行折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。三、驳回彭凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6190元，减半收取计3095元，由侍跃负担。本院二审期间，侍跃申请证人许某到庭作证。证人许某陈述称，其与上诉人侍跃是姨兄弟关系。2017年5月份左右，夏祝伟曾带人去上诉人家中要钱。上诉人的父亲请其找彭凯协商。经过商谈，侍跃方确认借条总额29万，愿意出265000元解决，彭凯同意但要求一次性给付，因为上诉人一次性拿不出这么多钱，导致协商未果。关于49000元，夏祝伟曾说因为利息太高，不能直接打到卡上，只能直接给付。被上诉人彭凯质证不认可证人证言的内容。本院认为，证人许某与侍跃存在较为紧密的关系，证言中关于侍跃曾在借款交付后立即按彭凯要求给付49000元的内容无其他证据佐证，故对许某的证人证言不予采信。当事人围绕上诉请求未提交其他新证据。对一审法院查明的、当事人没有争议的事实，本院予以确认。本院认为，依法成立并生效的债权债务关系受法律保护。本案二审争议焦点是：侍跃借款的本金是否应扣减49000元。关于争点问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”。本案中，彭凯向法院提交了侍跃出具的借条以及汇款的凭证，侍跃条据本身以及收到彭凯通过银行转账交付出借款没有异议，故彭凯已经初步完成了举证责任，有关证据能够证明其与侍跃之间存在29万元本金的借贷法律关系。侍跃在本案审理中提出了其在收到彭凯转账的后立即根据彭凯的要求返还了30000元现金并通过支付宝和微信共转账19000元，合计返还本金49000元的主张，应承担证明责任。由于侍跃始终未提交有效证据支持其主张，故应承担举证不能的不利后果，本院对侍跃的该主张不予采信。关于微信和支付宝合计转账的19000元，由于侍跃没能证明转账与案涉债权债务的关联性，彭凯对此亦不予认可，故属于侍跃与案外人夏祝伟之间的往来，本院在本案中不予理涉。综上，侍跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1025元，由上诉人侍跃负担。本判决为终审判决。审判长 徐 祥审判员 张振福审判员 唐艳玲二〇一七年十二月二十七日书记员 张筱涓