四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12232号上诉人（原审原告）：深圳四海天下航空服务有限公司，住所地���东省深圳市南山区创业路海珠城海晖阁18C。法定代表人：王智。上诉人（原审被告）：四川腾祥票务代理有限公司，住所地四川省成都市高新区紫竹北街44号1楼。法定代表人：康小英。委托诉讼代理人：江舒扬，江苏朗宁律师事务所律师。上诉人深圳四海天下航空服务有限公司（以下简称四海天下公司）因与上诉人四川腾祥票务代理有限公司（以下简称腾祥票务公司）合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。四海天下公司上诉请求：撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初2246号民事判决第三项，改判腾祥票务公司承担因其未按合同正常退票而由四海天下公司垫付的退票款101460元及利息，改判对案涉所有款项的利息计算至本金付清之日止，本案诉讼费由腾祥票务公司承担。事实和理由：四海天下公司提出的30笔机票订单，其中有10笔系四海天下公司委托上海今通旅游咨询有限公司垫付退款，另外20笔系四海天下公司自行垫付退款，均有相应证据予以证明，产生退款的原因系腾祥票务公司未按合同正常退票，应当由腾祥票务公司承担退票款共计101460元及利息。腾祥票务公司辩称，四海天下公司并未举证证明存在真实退票事实，且退票涉及上海今通公司，不能确定是否存在真实的合作关系，即使存在合作关系，也与本案无关，不能证明是与腾祥票务公司合作期间产生的退票。关于四海天下主张的利息部分，因腾祥票务公司不存在给付义务，四海天下公司该项主张不应得到支持。腾祥票务公司上诉请求：撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初2246号民事判决，改判驳回四海天下公司诉讼请求，本案诉讼费、公告费由四海天下公司承担。事实和理由：一审法院适用公告送达程序违法，剥夺了腾祥票务公司的庭审抗辩权。四海天下公司与腾祥票务公司的退票手续已经于2015年2月办理完毕，所有退票款已经结清，一审认定事实除合同外，其他资料均是打印件，不能作为定案依据，腾祥票务公司不应当向四海天下公司支付款项。双方之间完成退票行为并进行结算的时间为2015年2月，但四海天下公司提起诉讼的时间为2017年2月20日，期间，四海天下公司并未向腾祥票务公司催要款项，而是在诉讼时效届满时提起诉讼，与常理不符，属于恶意诉讼，且超过诉讼时效，应当驳回四海天下公司的诉讼请求。四海天下公司辩称，一审法院穷尽其他送达手段，采取公告送达，合理合法。四海天下公司与腾祥票务公司有合作协议，所有机票支出都有银行流水，证明实际发生了业务支出，产生了退票损失。四海天下公司于2016年4月提起诉讼，未超过诉讼时效。四海天下公司向一审法院起诉请求：一、判令腾祥票务公司立即返还四海天下公司的机票采购款564210元及利息；二、判令腾祥票务公司承担四海天下公司重新采购机票损失173552.49元及利息；三、判令腾祥票务公司承担因未按合同正常退票而由四海天下公司垫付的退票款113056元及利息。腾祥票务��司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月16日，四海天下公司与腾祥票务公司签订《机票合作协议书》约定，于2014年10月16日至2015年10月16日期间双方进行机票订购合作，并约定了双方的违约责任。在2014年10月24日至2015年2月12日期间，开始从腾��票务公司处采购机票并付款，其中有95单，共计564210元的机票大量退票，为保证客人正常出行，四海天下公司重新委托出票单位对退票进行重新出票，并付款。另查明，四海天下公司向第三方上海今通旅游咨询有限公司处重新委托出票62单，共计444177元，向第三方深圳市昼夜通实业发展有限公司处重新委托出票3单，共计21947元，向第三方南京国际旅行社有限公司处重新委托出票10单，共计101950元，四海天下公司自行采购机票20单，共计118807元，故重新购买机票花费共计686881元。上述事实，有四海天下公司在庭审中的陈述，四海天下公司提交的采购机票明细表及付款证据截图、重新采购被退机票证据截图、机票合作协议书、打款证据、重出机票证据材料、打款记录在案佐证一审法院认为，四海天下���司与腾祥票务公司所签订的《机票合作协议书》系合同双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力。上述合同签订后，四海天下公司依约向腾祥票务公司采购机票，并完成了付款义务，而腾祥票务公司在将四海天下公司所采购的机票进行大量退票后未归还所购机票价款，其行为已经构成违约，应承担违约责任。针对四海天下公司的诉讼请求，进行逐项认定。对于机票采购款的认定问题，四海天下公司从腾祥票务公司处采购机票的95单发生了退票，共计564210元，一审法院予以支持。对于四海天下公司主张的重新采购机票损失173552.49元，一审法院认为，重新采购的机票包括了委托第三方上海今通旅游咨询有限公司、深圳市昼夜通实业发展有限公司、南京国际旅行社有限公司出票以及原告自行采购的机票，对于委托南京国际旅行社有限公司出票的机票价款，由于证据仅能证明发生了101950元的票款，故一审法院仅对重新购买机票的损失部分予以支持。对于四海天下公司主张的按合同正常退票而垫付的退票款113056元的主张，所主张的38单机票，其中订单号为150××××2709、150××××7790、1412096845的3笔订单已在未正常退票而后重新采购机票的损失中进行了计算，其余35笔订单中，有订单号为150××××2709、150××××2307、1410261388、1412173826、1411273434、1410293147、1412083535、141××××3581、150××××8413、150××××2616等10笔订单，四海天下公司主张是上海今通旅游咨询有限公司代四海天下公司垫付，但四海天下公司提供的证据不能证明与其10笔订单与本案的关联性，其余22笔订单委托出票单位信息，四海天下公司并未提供，故一审法院对该35笔订单费用不予认可。对于以上费用的资金占用利息起算日问题，四海天下公司庭审中自愿将第一项和第二项诉讼请求的资金占用利息的时间固定为2015年5月6日至2017年2月13日，系四海天下公司行使权利之自由，未加重腾祥票务公司违约责任，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、腾祥票务公司于本判决生效之日起十日内向四海天下公司支付机票采购款564210元及资金占用利息（以564210元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，从2015年5月6日计算至2017年2月13日止）；二、腾祥票务公司于本判决生效之日起十日内向四海天下公司支付重新采购机票损失122761元及资金占用利息��以122761元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，从2015年5月6日计算至2017年2月13日止）；三、驳回四海天下公司的其他诉讼请求。案件受理费12308元，公告费300元，由腾祥票务公司负担。本院二审期间，四海天下公司提交机票结算协议一份及六个附件，用以证明四海天下公司实际发生了损失。腾祥票务公司对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该协议系四海天下公司与案外人的约定，系四海天下公司单方制作，不能达到其证明目的。本院认为，该协议系四海天下公司与案外人之间签订的协议，就该协议本身，并不能证明与本案中腾祥票务公司应当承担责任具有直接关联性，故本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案二审中，腾祥票务公司对关于四海天下公司诉请超过诉讼时效的主张明确表示撤回，不再主张，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审程序是否违法，腾祥票务公司是否应当向四海天下公司支付款项以及支付款项的类别、金额，利息如何计算。评判如下：关于一审程序问题。经查，一审法院根据四海天下公司起诉时提供的电话号码，通过电话联系腾祥票务公司法定代表人康小英，该电话拨通但无人接听，且二审中康小英认可该电话号码系其本人使用。由于腾祥票务公司地址变化，一审法院通过直接送达、邮寄送达等送达方式，均无法送达庭前相关法律文书，最终适用公告送达，不违反法律规定，腾祥票务经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应当承���相应的法律后果，一审法院缺席审理，与法有据，并未程序违法，本院予以确认。关于腾祥票务公司是否应当向四海天下公司支付款项以及支付款项的类别、金额问题。四海天下公司与腾祥票务公司所签订的《机票合作协议书》系合同双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，合法有效，对双方具有约束力。四海天下公司依约向腾祥票务公司采购机票，并完成了付款义务，而腾祥票务公司在将四海天下公司所采购的机票进行大量退票后未归还所购机票价款，其行为已经构成违约，应承担违约责任，腾祥票务公司应当向四海天下公司支付相应款项。关于四海天下公司主张腾祥票务公司应当返还机票采购款，四海天下公司已对其主张举证证明，其从腾祥票务公司处采购机票的95单发生了退票，采购款共计564210元；腾祥票务公司主张退票手续已经于2015年2月办理完毕，所有退票款已经结清，但未举证予以证明，应当承担举证不利后果，故本院对腾祥票务公司的该项主张不予支持，腾祥票务公司应当向四海天下公司返还采购款564210元。关于四海天下公司主张的重新采购机票损失，现有证据仅能证明：四海天下公司委托上海今通旅游咨询有限公司、深圳市昼夜通实业发展有限公司、南京国际旅行社有限公司出票以及其自行采购机票，共计产生费用686881元，扣除上述机票采购款564210元，四海天下公司重新购买机票实际损失为122761元，故腾祥票务公司应当承担四海天下公司重新购买机票损失122761元。关于四海天下公司主张要求腾祥票务公司承担因按合同正常退票而由四海天下公司垫付的退票款，因四海天下公司提供的证据不能证明该退票款与本案具有关联性，本院不予支持。关于利息如何计算问题。经审查，四海天下公司在一审庭审中，自愿将请求返还采购款以及重购机票损失的资金占用利息固定为2015年5月6日至2017年2月13日，系四海天下公司对其权利的自我处分，视为四海天下公司对其诉讼请求的明确，且未加重腾祥票务公司的责任，一审法院结合本案事实对利息部分作出认定，并无不当，本院予以确认。对于二审中四海天下公司主张要求改判对案涉所有款项的利息计算至本金付清之日止，视为超出一审诉讼请求，且腾祥票务公司对此不予认可，本院对四海天下公司的该项主张不予支持，四海天下公司可另行主张。综上所述，深圳四海天下航空服务有限公司、四川腾祥票务代理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费11684元，由深圳四海天下航空服务有限公司负担1504元，四川腾祥票务代理有限公司负担10180元。本判决为终审判决。审判长 吴 爽审判员 龙小丽审判��魏云霞二〇一七年十二月一日书记员 聂彪峰