辽宁省本溪市溪湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）溪民一初字第00489号原告辽宁实华建筑安装工程有限公司。住所地本溪市平山区。法定代表人姜文，系该公司总经理。委托代理人高楠，系该公司工作人员。被告董莉，女，1974年11月1日出生，汉族，辽宁省辽阳县人，系农民，现住辽宁省辽阳县。原告辽宁实华建筑安装工程有限公司（以下简称“实华建安公司”）诉董莉劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王德运独任审判，于2015年11月9日公开开庭进行了审理。原告实华建安公司的委托代理人李秀岩、高楠和被告董莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告实华建安公司诉称：一、我公司与被告董莉之间不具有劳动关系，因此该案不属于劳动人事仲裁机关受案范围，程序违法。1、我公司和被告不具有行政隶属关系。劳动关系中用人单位与劳动者之间具有隶属关系，即管理与被管理的关系。劳动者系用人单位的成员，必须遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导、管理下从事工作。在雇佣关系中，劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等，劳动者在实际工作中是相对独立的，两者之间不存在隶属关系。本案中我公司的各项规章制度对被告董莉等人不具有约束力，董莉是“有活就来，没活就走”。被告与原告之间不具有行政隶属关系，故不存在劳动关系。2、被告所从事工作具有临时性。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图。雇佣关系中劳务人员具有临时性。本案中，因为建筑工地的本身就具有短暂性，每年仅有几个生产周期，雇佣人员也是有活就来，没活就走。被告的工作具有临时性，工程竣工后被告就另寻其他工作。3、我公司对被告不享有支配权。劳动关系中，用人单位享有劳动力支配权，劳动者在为用人单位服务的同时，一般不能再为其他单位服务，而雇佣关系中劳动者可身兼数职或是从事其他行为。本案中，被告只是经别人介绍来到陈荣宝承包的工程中干活，报酬也是按件计算的，干活了就有钱，不干了就没钱。我公司对其没有支配权可言。4、我公司和被告不具有经济隶属关系。仲裁裁决认定了被告受陈荣宝雇佣其佣金均由陈荣宝负责发放，我公司与被告之间没有劳动关系，更谈不上工资关系。二、该裁定适用法律错误：劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中被告受雇于案外人陈荣宝，其具体工作安排与工资发放均由案外人负责，我公司与被告之间没有工资关系，案外人与我公司系承包关系，故我公司与被告并未形成具有劳动内容的权利义务关系。而溪湖区劳动人事仲裁机关依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《中华人民共和国劳动合同法》属于适用法律错误，根据辽宁省高级人民法院关于劳动者根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定确认事实劳动关系，能否支持的审判参考意见来看，劳动仲裁机关没有充分理解该通知的内容，将“承担用工主体责任”简单的适用为“承担给付责任”。根据辽宁省法院的审判参考意见（100问）明确指出“不建议简单确认劳动关系成立”。再根据2015年全国民事审判工作会议纪要，第八项关于劳动争议纠纷案件第62条的审判原则“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”故劳动仲裁机关依据上述规定裁决我公司给付被告工资无事实和法律依据，恳请法院予以纠正。三、该案中，被告没有向仲裁机关提交有效证据证明其主张的工资数额合法有效，很多证据中都系外人陈荣宝之子陈华山书写的证明，对此我公司不予认可。综上，我公司对仲裁机关作出的仲裁裁决书不服而依法诉至法院请求依法纠正劳动仲裁机关的错误裁决，确认我公司与被告董莉间不具有劳动关系，我公司不承担给付工资责任。本案的诉讼费用应由被告董莉负担。被告董莉辩称：2013年3月份至2014年7月期间我在工地做保管员，每月工资3000元。原告共计拖欠我30000元，去年向我支付了5600元，尚欠我24400元。经审理查明：2012年4月30日，原告实华建安公司与本溪东方置业有限公司签订《东方·新湖俪城E组团二标段5#、6#、7#楼工程施工承包合同》一份。合同约定，由原告承建本溪东方置业有限公司开发的东方·新湖俪城E组团二标段5#、6#、7#楼施工工程。自然人陈荣宝代表原告在该合同上签了字。合同签订后，原告将该施工工程转包给陈荣宝施工。原告与陈荣宝约定，根据陈荣宝实际的工程量，原告向其收取一定比例的管理费用。陈荣宝随即组织施工队伍进场施工。施工过程中，陈荣宝雇佣董莉作为保管员，月工资3000元，2013年3至2014年7月期间，陈荣宝共计拖欠董莉工资30000元。2014，陈荣宝因交通事故受伤，后于2015年4月因治疗无效死亡。2015年初，包括被告董莉在内的被陈荣宝雇佣的许多工人因陈荣宝拖欠工资而到政府有关部门上访，要求东方·新湖俪城的开发商及承建商给付陈荣宝拖欠的工资。2015年2月16日，经本溪市劳动监察溪湖大队主持，董莉、黄志全、吴力群、王霞4人共领取工资19000元，其中被告董莉本人领取5600元。2015年4月3日，原告的工作人员丁雪峰在本溪市劳动监察溪湖大队制作的《东方新湖俪城5#、7#楼农民工工资发放表》签字确认，该农民工工资发放表中载明拖欠董莉等4人工资总额为102000元，董莉实领金额为19000元。因陈荣宝所欠其余工资一直未予兑现，故被告董莉及黄志全、吴力群、王霞4人分别向溪湖区劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，要求原告支付陈荣宝所拖欠工资。2015年9月22日，溪湖区劳动仲裁委作出（2015）本湖劳人仲裁字第133号仲裁裁决书，裁决原告给付被告董莉被拖欠的工资24400元。原告不服该裁决，遂向本院提起民事诉讼。本院确认的上述事实，有原告向本院提交的溪湖区劳动仲裁委作出的（2015）本湖劳人仲裁字第133号仲裁裁决书、《东方·溪湖俪城E组团二标段5#、6#、7#楼工程施工承包合同》、被告提交的由其制作的本溪实华建安公司承建新湖俪城5#、7#楼拖欠农民工工资细统表（以下简称“农民工工资细统表”）、本溪市劳动监察溪湖大队制作的《东方新湖俪城5#、7#楼农民工工资发放表》及双方当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条一款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，原告实华建安公司将承建工程整体转包给无施工资质的自然人陈荣宝，违反了上述的法律规定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知?》中规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。依照上述两个规定，对于陈荣宝雇佣的被告董莉等务工人员，原告应当承担用工主体责任及清偿拖欠工资连带责任。关于原告要求确认其与被告不具有劳动关系的诉讼请求，因（2015）本湖劳人仲裁字第133号仲裁裁决书中未涉及确认劳动关系事项，因此本案不予审理。关于陈荣宝拖欠被告董莉等4人工资的数额，因《东方新湖俪城5#、7#楼农民工工资发放表》已经由本溪市劳动监察溪湖大队和原告参与处理陈荣宝拖欠工资事宜的工作人员确认，本院予以采信。根据《东方新湖俪城5#、7#楼农民工工资发放表》结合董莉等4人实际领取情况，对于被告董莉主张被拖欠的工资数额为24400元的事实，本院予以采信。该款项应由原告实华建安公司向被告董莉支付。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知?》第四条、《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告辽宁实华建筑安装工程有限公司给付被告董莉尚欠工资余款二万四千四百元，于本判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回原告辽宁实华建筑安装工程有限公司不承担给付被告董莉工资责任的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由原告辽宁实华建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审判员  王德运二〇一五年十二月二十一日书记员  顾纯博附本判决所适用的法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知?》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。