四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川03民终911号上诉人(原审被告)：自贡市第一人民医院，住所地四川省自贡市自流井区尚义灏一支路**号。法定代表人：刘建辉，院长。委托诉讼代理人：谢娥，女，自贡市第一人民医院工作人员。委托诉讼代理人：杨渠平，男，自贡市第一人民医院工作人员。被上诉人（原审原告）：刘荔丹（曾用名刘莉），女，1963年12月16日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。上诉人自贡市第一人民医院（以下简称一医院）因与被上诉人刘荔丹医疗损害责任纠纷一案,不服四川省自贡市自流井区人民法院(2016)川0302民初797号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人一医院的委托诉讼代理人谢娥、杨渠平，被上诉人刘荔丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判一医院不承担本案责任；2.一、二审诉讼费、鉴定费、质证费由刘荔丹负担。事实及理由：一、一审判决程序违法。1.在原一审程序中，法院委托四川求实司法鉴定所对刘荔丹所做人工关节置换术的医疗必要性进行了鉴定，因一医院对该鉴定结论不服，同时没有医疗过错、过错参与度及因果关系鉴定，为了查明案件事实，一医院向一审法院申请医疗过错、因果关系、过错参与度、伤残等级及后续医疗的鉴定，但一审法院仅同意了因果关系及过错参与度的鉴定申请，没有同意医疗过错、伤残等级及后续医疗的鉴定申请，剥夺了一医院的合法权益；2.一审法院审理本案适用的是普通程序，但审理期限长达1年4个月，超过了法定审理期限。二、一审判决认定事实不清。1.对于医疗纠纷的鉴定，应由鉴定人员组织医患双方进行陈述、做好询问，并应当组织听证会，但四川求实司法鉴定所在鉴定过程中，未组织医患双方进行陈述、询问，也未组织听证会，鉴定程序不合法，一审判决认定四川求实司法鉴定所的鉴定程序合法，属于认定事实不清；2.四川求实司法鉴定所的鉴定意见脱离了病人当时的实际情况和背景，脱离了病历资料孤立进行鉴定；且该所鉴定人仅为两个副主任法医师，对本案所涉及的专业性鉴定不能做出准确判定；对于复杂的股骨颈骨折应综合考虑多种分型，再结合患者的实际情况来确定治疗方案；关于股骨颈（头下型）骨折的治疗，不能只凭Garden分型及年龄来决定治疗方案，虽然此类骨折首选为内固定治疗，但人工髋关节置换也不属于禁忌症，四川求实司法鉴定所只根据Garden分型作出鉴定意见不科学、不客观、不公正，该鉴定意见不应采信；3.在医患沟通中，一医院已经将保守治疗及手术治疗的优缺点向刘荔丹做了详细告知，因刘荔丹的职业特殊且要求尽快恢复工作，既不接受保守治疗卧床3个月的方法，也不接受内固定后若发生股骨头坏死再行髋关节置换术，经其慎重考虑后自愿选择了人工髋关节置换术，不存在丧失选择保守治疗机会的问题；手术后，刘荔丹双下肢等长，并很快恢复原工作，但因其自身不注意术后关节的保护、长期穿高跟鞋、过度行走等原因，导致人工关节出现松动，与一医院的手术无关，一审判决认为一医院告知不足导致刘荔丹丧失选择保守治疗的机会没有证据支撑，属于认定事实不清；4.一医院举示的《骨科诊疗规范》、《积水潭外科教程》、《髋关节外科学》、《人工髋关节翻修技术》、《股骨颈骨折治疗方案选择策略与进展》均是医务人员实施诊疗行为时必须遵循的规范，一审判决却认为上述证据不具有证据特性而未采信；而四川求实司法鉴定所也是依据《外科学》、《实用骨科学》作出的鉴定意见，一审判决对该鉴定意见予以了采信，属于双重标准采信证据，属于认定事实不清；5.判断一医院的医疗过错与刘荔丹损害结果之间的因果关系，应综合考虑可能导致刘荔丹伤残的所有因素，包括刘荔丹的自身体质因素、原患疾病因素、第三人侵权因素、不可抗力因素及医院的过错因素；本案中，刘荔丹骨折本身就要构成伤残，华西医院的手术治疗也要构成伤残，但一审判决并未予综合考虑，直接认定刘荔丹九级伤残与一医院的医疗行为存在因果关系，属于认定事实不清；6.刘荔丹举示的证据不能证明因误工而实际遭受的损失为16125元，也没有票据证明产生了3000元的交通费，一审判决对刘荔丹误工费、交通费的认定不当。三、四川鼎诚司法鉴定中心作出的鉴定意见，确定了一医院应承担的损害赔偿责任为25%-35%，而一审判决在没有证据支撑的情况下，认定一医院承担60%的责任，加重了一医院的责任赔偿比例。故一审判决证据不足、适用法律错误。刘荔丹辩称：一、一医院上诉称一审法院程序违法有失偏颇。1.原一审法院委托四川求实司法鉴定所对人工髋关节置换术的必要性进行了鉴定，并有了明确的鉴定结论，即一医院对刘荔丹所做的人工髋关节置换术，当时不具备绝对和相对指征；2.因为一医院在刘荔丹没有任何手术指征的情况下草率实施人工髋关节置换术，导致了刘荔丹髋关节缺失的严重后果，该鉴定就属于过错鉴定；3.一审法院是在原鉴定结论的基础上补充做因果关系和过错参与度的鉴定，而对于后续治疗费，刘荔丹有权选择待实际发生后另行起诉。二、一审判决认定事实清楚。1.一医院对刘荔丹申请的手术必要性的鉴定事项是认可的，鉴定当天，一医院的医生、代理律师和刘荔丹一同到四川求实司法鉴定所，缴纳了个人陈述意见等相关鉴定资料，接受了鉴定人的询问，并充分陈述了各自的观点和主张，该鉴定所的法医当面告知不再开听证会，一医院未提出任何异议，也没有要求开听证会；2.四川求实司法鉴定所的鉴定意见围绕刘荔丹当年的病情实际，援引业界公认的标准和规范来解答绝对手术指征和相对手术指征，并提供了有据可查的股骨头坏死率大数据，得出首先应选择切开复位内固定治疗、一医院对刘荔丹所做的人工髋关节置换术，当时不具备绝对和相对的髋关节置换指征的鉴定结论，具有说服力和权威性；四川求实司法鉴定所的鉴定意见由具有资质的该所鉴定人出具，一医院上诉认为四川求实司法鉴定所的鉴定意见没有骨科专家会诊的理由不能成立；一医院对刘荔丹最初的手术方案是择期行切开复位内固定，但后来并未实施内固定术，仅凭主观推断内固定术不能满意复位，明显不符合逻辑；3.一医院的医务人员在进行医患沟通的时候，对保守治疗和内固定复位术的缺点进行了放大，导致刘荔丹不敢选择这两种治疗方案，而对全髋关节置换术，仅说明以后可再次行置换术，且故意隐瞒手术的风险，诱导刘荔丹在手术同意书上签了字，导致刘荔丹丧失了选择保守治疗的机会，造成现有后果应由一医院依法承担责任；同时，一医院留存的原始病历和刘荔丹复印的病历存在多处不一致的情况；4.在一审中，一医院举示的学术性书刊，并不代表行业公认的标准和规范，而四川求实司法鉴定所是受法院委托，依照法定程序进行的鉴定，其鉴定结论具有法律效力；5.虽刘荔丹摔伤骨折，但如果一医院采取合理的内固定治疗方案，就有较大的治愈机会；正因为一医院对刘荔丹行髋关节置换术后，人工关节才会因松动等原因导致第二次翻修，根据伤残评定相关标准，刘荔丹的伤残等级已经达到七级，该后果与一医院的诊疗行为有直接的因果关系，并且四川鼎诚司法鉴定中心的鉴定报告也明确一医院存在诊疗过失、与刘荔丹的损害后果之间存在因果关系；6.刘荔丹行全髋关节置换术、髋臼假体取出及翻修术后，两次住院治疗后休息达8个月之久，单位扣发了刘荔丹的绩效工资16125元，刘荔丹的工作单位已经出具误工证明；刘荔丹行髋臼假体取出及翻修术，往返成都进行检查、治疗、后续复查等，必然产生的交通费应当支持；因一审判决于2017年7月作出，应当适用2016年度的标准计算残疾赔偿金，但一审判决仍按照旧的标准计算残疾赔偿金97524元不当，请求二审法院予以更正。三、在四川求实司法鉴定所对手术必要性所做的鉴定中，鉴定意见认为手术没有必要性；四川鼎诚司法鉴定中心对因果关系和参与度所做的鉴定，是在手术必要性鉴定的基础上做的补充鉴定，该鉴定证明刘荔丹目前的损害与一医院的诊疗行为之间存在因果关系；但对四川鼎诚司法鉴定中心作出的参与度为25%-35%的结论，因存在明显漏洞而不应采信。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，但因四川鼎诚司法鉴定中心作出的参与度的鉴定意见不应采信，故请求驳回上诉，依法改判一医院承担80%以上的责任，并改判刘荔丹的残疾赔偿金为113820元。刘荔丹向一审法院起诉请求：判令一医院赔偿其医疗费52160.25元（已扣除医保报销部分）、住院伙食补助费1360元（自贡住院为20元×16天，华西住院80元×13天）、护理费12890元（自贡住院为100元×16天，华西住院130元×13天，回家期间80元×120天）、营养费为1450元（50元×29天）、误工费16125元、交通费5000元、鉴定费3860元、残疾赔偿金113820元、精神损害抚慰金10000元、其他检查等费用2584元，合计202953.25元；后续治疗费用待实际产生后另行主张；本案诉讼费由一医院承担。一审法院认定事实：刘荔丹因摔伤于2007年1月6日在一医院处住院治疗。一医院对刘荔丹进行检查后于2007年1月8日与刘荔丹进行了医患沟通，内容为，……3.现有治疗方案有1）保守治疗，此方法生命危险较小，但患者会长期卧床，骨折愈合后可有右下肢缩短，股骨头因骨折后缺血可能出现坏死，2）手术治疗，方式有3种选择，（1）钢板内固定，此法手术相对较小，但因为头下颈骨折，内固定不稳定，且会出现右下肢缩短，也可出现股骨头坏死可能，（2）全髋置换术，后两种手术形式手术相对大。患者负担大，且由于置换器材有一定使用寿命及患者年龄相对较轻，以后可再次行置换术。4.经详细了解各种治疗方案及风险后，患者同意行全髋置换术。……2007年1月9日一医院对刘荔丹行右侧人工全髋关节置换术，并于当月22日出院。该次住院产生治疗费用24009.68元由刘荔丹支付。刘荔丹因右侧全髋关节置换术后臼杯松动于2014年7月25日至8月7日在四川大学华西医院住院治疗，期间行右侧髋臼假体取出+髋臼翻修+同种异体骨移植术。该次住院产生治疗费用54521.47元由刘荔丹支付。刘荔丹两次住院的费用经医保报销后自行负担52160.25元。刘荔丹在四川大学华西医院门诊及化验、材料共产生费用1575.60元由刘荔丹支付，在新都医院等医疗机构、药店及电脑经营部等共产生药品、复印、扫描、坐便、助行器、拐杖等费用1008.52元由刘荔丹支付。四川大学华西医院2016年7月1日、9月21日的处方笺，证明其分别骨质疏松症、失眠而需长期用药，医生开具、刘荔丹购买了阿伦磷酸钠片（福善美）药费为710.30元。刘荔丹又分别于2017年3月3日、5月23日分三次购买阿伦磷酸钠片30盒共计2060元。诉讼过程中，经一审法院委托，四川求实司法鉴定所于2015年7月1日出具司法鉴定意见书，内容为……根据刘荔丹的病历资料和检验过程所见结合骨科专家、影像学专家的会诊意见，对委托要求作如下说明……刘荔丹出生于1963年12月，发生骨折时43岁，这种年龄阶段，这种类型的骨折，首先应该选择切开复位内固定治疗，如果后期发生股骨头缺血坏死，再行考虑全髋人工关节置换术治疗。综上所述，一医院对刘荔丹所做的人工关节置换术，当时不具备绝对和相对的人工关节置换指征。但其股骨颈头下型骨折属于Garden型，发生股骨头缺血坏死的几率很高，后期一旦发生股骨头缺血坏死，仍然应行全髋关节置换术。由于人工全髋关节有一定使用寿命，一般15年左右，就应翻修一次，尽量拖延置换时间可以减少翻修次数。五.鉴定意见，一医院对刘荔丹所做的人工关节置换术，当时不具备绝对和相对的人工关节置换指征。本次鉴定产生鉴定费用2960元由刘荔丹支付。经一审法院委托，四川华西法医学鉴定中心于2015年10月15日出具司法鉴定意见书，内容为在司法机构进一步核实送检材料确实属刘荔丹本人的诊疗记录的前提下，刘荔丹右全髋关节置换术后为九级伤残。本次鉴定产生鉴定费用900元由刘荔丹支付。经一医院申请，四川求实司法鉴定所的鉴定人杨XX、宋XX出庭接受了询问，其当庭证实刘荔丹骨折时43岁，骨折时的移位不是很明显，不是不能复位和内固定，……。本次鉴定人的出庭费用为2200元，由一医院支付。重审中，一医院于2016年4月14日提出鉴定申请，请求对“根据2007年的卫生行政法规，确认自己对刘荔丹的诊治过程是否存在过错；过错与伤残后果之间是否存在因果关系，参与度；刘荔丹构成伤残等级级别；是否需要后续治疗，后续治疗费用”进行鉴定。经审查，一审法院准予“其过错与伤残后果之间是否存在因果关系，参与度”的鉴定申请，并依法选定四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2017年1月4日做出鼎诚司鉴【2016】临鉴字第2811号法医临床学鉴定意见书，内容为……根据委托方的送检材料，经审查及结合法医临床学检查所见，分析说明如下：…1.股骨颈骨折是否应当立即采取“全髋关节置换术”，手术年龄并非髋关节置换术的绝对禁忌指针，关键要看骨折局部是否能够固定复位，一般对于年轻（不满60岁）、有骨折愈合能力的患者，应当尽量考虑内固定方式。据术前影像资料和术中病理所见，被鉴定人刘荔丹…，其骨折复位固定具有一定难度，且因骨折局部神经、血管损伤较重，固定复位后继发股骨头坏死的几率较大，因此，具有相对髋关节置换术指针。2.据2007年1月8日《医患沟通表》、《告知书》和病程全科讨论记录，“现有治疗方案有1）保守治疗：此方法生命危险较小，但患者会长期卧床，骨折愈合后可有右下肢缩短，股骨头骨折后缺血可能出现坏死。2）手术治疗：方式有3种供选择。①钢板内固定：此法手术相对较小，但因为头下颈骨折，内固定欠稳定，且会出现右下肢缩短，也可出现股骨头坏死可能。②股骨头置换。③全髋置换术。后两者手术方式手术相对较大，患者负担大，且由于置换器材有一定使用寿命及患者年龄相对较轻，以后可能再次行置换术。经详细了解各种治疗方案及风险后，患者同意行全髋置换术。”医患双方均已签字，证明医方履行了相应告知义务；但对于全髋置换术后的风险，如可能出现排异反应，需要更新、修复等，以及置换术后应当禁止的髋关节活动均无相应记载。因此，医方在对患者行全髋置换术的告知上存在不足，并直接影响到患方对髋关节治疗方案的选择。3.据2007年1月8日医方《术前小结》、《病员、家属或组织同意手术记录单》拟作手术名称则为“右侧髋关节置换术”，同时，2007年1月9日医方《手术记录》、和病程《术后记录》中，均无进行相关股骨头骨折复位固定的记载。由此，可以看出一医院虽然术前曾告知了患方有保守治疗和骨折内固定的手术方式，但实际上因患方已在《病员、家属或组织同意手术记录单》签字确认，医方在术前、术中未再考虑骨折复位的治疗方式，而直接进行了“右侧髋关节置换术”。4.一般对于60岁以下年龄的患者，应在实行股骨头骨折复位固定欠佳，骨折不稳定的情况下，再实行全髋关节置换术；即使股骨头骨折复位固定良好，若继发股骨头坏死，也可能会行髋关节置换术。本例被审查人刘荔丹直接进行了“右侧髋关节置换术”，该手术因医方告知不足，致使患方选择了直接手术方式，失去保守治疗的机会，并由此增大了患方损害。综上所述：一医院在刘荔丹的治疗过程中，虽然右股骨颈骨折的诊断明确，但医方因告知不足，导致被鉴定人刘荔丹直接选择了“右侧髋关节置换术”，医方也未根据具体情况尝试骨折复位，失去保守治疗的机会。虽然保守治疗后，股骨头骨折愈合而不需要行髋关节置换术的机率很小，但有必要尽量减少患者损害后果。因此医院诊疗与被鉴定人刘荔丹目前的损害后果之间存在一定因果关系，参照司法部司法鉴定科学技术研究所技术规范SJB-C-6-2009《损伤与疾病法医鉴定规范》“4.3损伤与疾病参与程度分组级，间接因果关系{轻微作用，（鉴定人在接受质询中更正为次要作用）}16%-44%”之规定，建议医方的诊疗行为对被审查人刘荔丹目前的损害后果的参与度为25%-35%。鉴定意见：一医院对刘荔丹的治疗与被鉴定人刘荔丹目前的损害后果之间存在一定因果关系，建议医方的诊疗行为对被审查人刘荔丹目前的损害后果的参与度为25%-35%。本次鉴定产生鉴定费用3800元由一医院支付。刘荔丹不服，申请鉴定人出庭接受质询，支付鉴定人员出庭费1800元。另查明，刘荔丹系自贡广播电视台的职工，其两次手术用人单位因其病休，扣发了奖励绩效共计16125元。一审法院认为：“一医院对刘荔丹的人工髋关节置换手术是否存在必要性以及一医院对刘荔丹治疗是否存在过错以及该手术与刘荔丹的残疾之间是否存在因果关系？以及如存在因果关系，其参与度为多少？”的问题。虽四川求实司法鉴定所、四川鼎诚司法鉴定中心的鉴定意见对该案手术是否具有相对手术指针存在差异。但四川求实司法鉴定所及而四川鼎诚司法鉴定中心的鉴定意见均指出“被鉴定人刘荔丹其骨折复位固定具有一定难度，且因骨折局部神经、血管损伤较重，固定复位后继发股骨头坏死的几率较大”；但均认为对于60岁以下年龄的患者，应在实行股骨头骨折复位固定欠佳，骨折病情不稳定的情况下，再实行全髋关节置换术；虽然保守治疗后，股骨头骨折愈合而不需要行髋关节置换术的机率很小，但有必要尽量减少患者损害后果。同时，指出一医院对于全髋置换术后的风险告知上存在不足，使患方选择了直接手术方式，失去保守治疗的机会，并由此增大了患方损害。四川求实司法鉴定所、四川鼎诚司法鉴定中心及鉴定人具有四川省司法厅予以法医临床和病理鉴定的资质，其鉴定程序合法，鉴定人就鉴定过程及意见出庭接受了各方当事人及合议庭的询问，鉴定意见不存在明显依据不足的情形，故一医院在手术中存在过失、其过失与刘荔丹损害后果之间存在因果关系。一医院辩称不应对刘荔丹再次手术后的伤残等级承担责任的理由不成立，不予采纳。该案中四川鼎诚司法鉴定中心的鉴定认为一医院对刘荔丹的治疗与被鉴定人刘荔丹目前的损害后果之间存在次要作用，其参与度应为25%-35%。但法院认为，根据两份鉴定所确认的保守治疗优先原则及一医院存在未尽告知义务的过错，致使刘荔丹丧失选择保守治疗机会加重损害后果的认定，该案应当加重医方即一医院方的责任，故酌情认定一医院承担60%的责任。法院对刘荔丹在该案中的损失依法确认如下：1.住院费据实计算为53735.25元；2.其他费用，刘荔丹主张无医嘱的药品、复印、扫描、坐便、助行器、拐杖等费用1008.52元，虽未提交医嘱及正式发票，但从生活常识判断其大部分属于骨折伤治疗所需，故酌情支持900元。刘荔丹门诊及药房购买阿伦磷酸钠片（福善美）药费2770.30元系依据四川大学华西医院处方治疗骨质疏松症、失眠的长期用药，结合刘荔丹之伤，也应属于治疗所需，应当支持，其他费用合计3670.30元。3.残疾赔偿金为97524元。4.住院伙食补助费，自贡住院为320元（16天×20元），成都住院为390元（13天×30元），共计710元。5.营养费为290元住院（29天×10元）。6.护理费为住院2320元（29天×80元）；刘荔丹主张的回家护理时间无医嘱及鉴定意见佐证，但考虑到刘荔丹系骨折更换确实需要一定的休息时间，故酌情考虑一个月的护理，其生活护理费为1200元，合计护理费为3520元。7.误工费为16125元。8.交通费酌情支持3000元。9.鉴定费为7660元。10.精神损害抚慰金酌情支持7000元。以上合计刘荔丹的损失为193334.55元应由一医院负责赔偿60%计115940.73元。刘荔丹、一医院支付的鉴定人出庭费用，因鉴定人出庭证实的内容法院予以了采信，未佐证其辩称，故该费用由刘荔丹、一医院各自负担。前述一医院责任扣减其已经支付的鉴定费3800元，实际应当支付112140.73元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自贡市第一人民医院于判决生效之日起五日内支付刘荔丹赔偿款112140.73元；二、驳回刘荔丹的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由刘荔丹负担1720元、一医院负担2580元。本院二审期间，上诉人一医院、被上诉人刘荔丹均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审判决查明事实一致。本院认为，被上诉人刘荔丹因摔伤在上诉人一医院处住院治疗，后经刘荔丹同意，一医院对刘荔丹行右侧人工全髋关节置换术。针对刘荔丹在当时行全髋关节置换术是否具有必要性的问题，一审法院依法委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所作出鉴定意见，认为一医院对刘荔丹所做人工关节置换术，当时不具备绝对和相对的人工关节置换指征。根据该鉴定意见，可以确定一医院对刘荔丹所行人工髋关节置换术存在一定过错。后四川鼎诚司法鉴定中心接受一审法院的委托，对一医院的诊疗行为与刘荔丹的损害后果之间的因果关系进行鉴定，该鉴定中心指派具有鉴定资质的鉴定人员依法作出鉴定意见，认为一医院的诊疗行为与刘荔丹目前的损害后果之间存在一定因果关系。前述鉴定意见均系具有相应资质的鉴定机构依法接受法院委托后作出，由具备相应鉴定资质的鉴定人员作出，应当予以采信。从前述鉴定意见可见，一医院的诊疗行为与刘荔丹的损害后果之间存在因果关系，一医院上诉认为刘荔丹被评定为九级伤残与一医院的诊疗行为无关的理由不能成立，本院不予支持。虽然四川鼎诚司法鉴定中心的前述鉴定意见建议医方的诊疗行为对刘荔丹目前的损害后果的参与度为25%-35%，但从其分析说明来看，其作出前述参与度的鉴定意见主要是认为一医院在告知上存在不足，从而导致刘荔丹直接选择了右髋关节置换术，失去了保守治疗的机会。因一医院系专门的医疗机构，一医院的医务人员相对患者刘荔丹来说具有更专业的医学知识，医务人员在对刘荔丹的具体伤情进行确定后，在对治疗方案履行充分的告知义务的同时，还应当结合刘荔丹的伤情提出优选治疗方案的建议。但从本案的证据材料显示，一医院的医务人员未向刘荔丹提出优选治疗方案的明确建议，仅对治疗方案进行告知后由刘荔丹自行选择，并且一医院对治疗方案的告知亦不充分。综上，鉴于刘荔丹存在原始的损伤基础，而一医院在与刘荔丹进行治疗方案的沟通时，对各项方案的优、缺点告知不足，亦未针对刘荔丹的病情提出对治疗方案的建议，本院认定一医院对刘荔丹的损害后果应承担50%的责任。一审判决确认一医院承担60%的责任不当，本院依法予以纠正。关于刘荔丹误工费、交通费的问题。虽一医院上诉认为刘荔丹主张误工费、交通费的请求没有充分的证据予以证明，但结合本案的具体情况，刘荔丹所在的工作单位自贡市广播电视台已经向法院出具误工证明，证实刘荔丹两次病休期间，扣发了奖励绩效共计16125元，该误工证明能够证实刘荔丹的误工损失，故一审判决确认刘荔丹的误工费为16125元恰当；同时，虽刘荔丹不能提供交通费的相关票据，但其因就医产生交通费属于客观事实，一审判决酌情支持交通费3000元并无不当。关于一审程序是否违法的问题。虽在一审中，一医院向一审法院申请了医疗过错、因果关系、过错参与度、伤残等级及后续医疗的鉴定，但对于刘荔丹的伤残等级，已经由四川华西法医学鉴定中心作出了鉴定意见，一医院也没有证据证明该鉴定意见符合重新鉴定的情形，故一审法院对一医院申请的伤残等级的鉴定不予准许符合法律规定；而对于后续医疗费的问题，因刘荔丹在本案中未提出该诉讼请求，且后续医疗费可以待实际产生后由刘荔丹另行主张权利，故一审法院未予准许后续医疗费的鉴定申请并无不当；又因四川鼎诚司法鉴定中心作出的因果关系的鉴定意见，已经明确一医院对刘荔丹的治疗与刘荔丹的损害后果之间存在一定因果关系，且确定了参与度，结合四川求实司法鉴定所针对手术必要性的鉴定意见，能够确定一医院在对刘荔丹的诊疗过程中存在过错，故一审法院未予准许医疗过错的鉴定恰当；同时，一审中存在鉴定等不计入审理时间的因素，故一医院主张一审法院程序违法的理由不能成立。另，虽刘荔丹在答辩中主张其残疾赔偿金应当按照2016年度的标准进行计算，但因在一审判决送达刘荔丹后，刘荔丹在上诉期内未提出上诉，视为其对自己权利的处分，故本院对刘荔丹主张按照2016年度的标准计算其残疾赔偿金的答辩意见不予支持。综上所述，因刘荔丹在本案中的各项损失共计为193334.55元，一医院承担50%的赔偿责任即为96667.28元。前述费用品迭一医院垫付的鉴定费3800元后，由一医院支付92867.28元。上诉人一医院的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决确认本案的责任比例不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2016）川0302民初797号民事判决；二、上诉人自贡市第一人民医院于本判决生效之日起五日内一次性支付被上诉人刘荔丹赔偿款92867.28元；三、驳回被上诉人刘荔丹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，二审案件受理费2543元，合计6843元由上诉人自贡市第一人民医院、被上诉人刘荔丹各负担3421.50元。本判决为终审判决。审判长 尤  艳审判员 欧阳干林审判员 甘 语 慧二〇一七年十二月十五日书记员 张 泽 平