四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）广民终字第730号上诉人（原审原告）四川壹森建设工程有限公司（原名四川壹森节能科技有限公司），住所地：四川省绵阳市。法定代表人刘运武，该公司执行董事。委托代理人鲜怀文，男，汉族，住四川省广元市。委托代理人张联平，四川力发律师事务所律师。上诉人（原审被告）四川大东建设工程有限公司，住所地：四川省广元市。法定代表人王泽远，该公司执行董事。委托代理人徐小红，女，汉族。上诉人四川壹森建设工程有限公司（下称“壹森公司”）、上诉人四川大东建设工程有限公司（下称“大东公司”）因装饰装修合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人壹森公司的委托代理人鲜怀文和张联平、上诉人大东公司的委托代理人徐小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年3月13日四川大东建设工程有限公司与四川金兴防水工程有限责任公司广元分公司签订《外墙保温施工合同》，四川金兴防水工程有限责任公司广元分公司的代表人是鲜怀文，工程名称：阳光水岸2号楼；工程地址：皇泽寺加油站。2012年7月10日四川大东建设工程有限公司代理人罗德勋与四川壹森节能科技有限公司签订《外墙保温工程合同》，四川壹森节能科技有限公司的代表人是鲜怀文，工程名称：阳光水岸2号楼；工程地址：皇泽寺加油站。四川壹森节能科技有限公司建设项目阳光水岸2号楼外墙保温工程取得广元市城乡规划建设和住房保障局专业分包工程备案登记证，证号：广规建备（2012）0030号。2012年7月20日原告四川壹森建设工程有限公司任命鲜怀文为建设项目“阳光水岸”的项目负责人。《外墙保温工程合同》第五条约定了工程款支付与完工结算条件“按工程进度拨款。保温层施工完工后十日内，甲方支付乙方总金额的40%；抗裂砂浆层施工完工后十日内，甲方支付乙方总金额的35%。工程完工验收合格后甲方在一个月内付至总金额的95%，5%作为质保金（质保金从完工面积收方之日算起），质保期一年”。原告2012年8月20日进场施工，2012年10月1日完工验收。2013年11月9日，双方代表（邓守奇、舒展、鲜怀文、张发军、杨正）工程结算共计总价为869521元，分别为：1.打底未保温：4246.76㎡13元／㎡（底造人工费）=55208元。2.保温面积：7523.24㎡29元／㎡（打底人工费13＋保温人工费16）=218174元。3.外墙贴砖：4502.7㎡41元／㎡（70-29贴砖人工费）=184610元。4.保温：7523.24㎡39元／㎡（保温材料费）=293406元。5.抹灰、保温4246㎡的钢网、界面剂5元／㎡=21230元。6.贴砖所用粘贴浆、勾缝剂、草酸4502㎡6.5元／㎡=29263元。7.线条抹灰4442米24元／米=106608元（被告计算线条抹灰4442米10元／米，与原告提供证据四第二页报审记录中线条24元／米不符，应当按照24元／米计算）＋吊兰、利润4442米5元=22210元，两项合计128818元。原审法院认为，2012年3月13日四川大东建设工程有限公司与四川金兴防水工程有限责任公司广元分公司签订《外墙保温施工合同》，没有在建设主管部门备案，该合同没有发生法律效力，被告四川大东建设工程有限公司认为原告四川壹森节能科技有限公司主体不符，该理由本院不予支持。2012年7月10日四川大东建设工程有限公司代理人罗德勋与四川壹森节能科技有限公司签订《外墙保温工程合同》，在广元市城乡规划建设和住房保障局专业分包工程备案登记，该合同视为有效合同。原告提供2012年8月18日的《劳务分包合同》，被告没有签字认可，该证据本院不予采信。2013年11月9日，双方代表（大东公司代表邓守奇、舒展，壹森公司代表鲜怀文，张发军、杨正）所签的工程结算单1-6项，是双方真实意思表示，本院予以采信。双方提供工程结算单第7项内容不一致，根据其他证据确定为线条抹灰4442米24元／米=106608元＋吊兰、利润4442米5元=22210元，两项合计128818元。1-7项计算工程款共计为930709元，双方在法庭确认原告已经领款663200元，下余工程款267509元。被告没有按照合同约定支付工程款，应当承担违约责任。原告诉请垫支材料费686444元要求被告承担，合同没有约定，也没有其他有效证据佐证，本院不予支持。原告计算的滞纳金90172元50%=45086元，违约金90172元10%=9017.20元，合计54103.20元，该计算方法缺乏依据，本院不予采信，应当以未付款金额按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告四川大东建设工程有限公司支付原告四川壹森建设工程有限公司（原名四川壹森节能科技有限公司）工程款267509元，并从2013年11月9日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算利息，限本判决生效后10日内付清。二、驳回原告四川壹森建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5598元，由原告四川壹森建设工程有限公司承担3598元，被告四川大东建设工程有限公司承担2000元。上诉人壹森提出的上诉请求是：1、撤销原判，改判被上诉人除已判决给付的267509元工程款项及利息外，另行给付：A吊栏租赁费90172元；B滞纳金45086元；C违约金9017．20元；D未支付的外墙抹灰人工工资361920元，合计506195元。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要理由是：原审确认《承诺书》内容真实、合法、有效，但却对被上诉人应承担支付的租赁费90172元、及由此产生的滞纳金45086元、违约金9017．20元，未予判决支持，属于事实认定错误。庭审中，被上诉人并未否认承建永隆“阳光、水岸”第二项目部负责人罗德勋于2013年3月25日代表被上诉人，对上诉人承揽该项目外墙保温工程项目负责人鲜怀文，与绵阳德信机械设备租赁有限公司签订的《租赁合同》，及下欠租赁费和对应承担的滞纳金、违约金的计算方式，出具的支付该款的《承诺书》这一职务行为的真实、合法。且原审判决也对该《承诺书》的形成方式、形成内容的真实性、合法性，给予了支持和肯定。原审未对“2013、11、9结算计要”中第七条所涉及的上诉人所做抹灰工程面积12480平方米和人工工资361920元核实查清，显属漏判。原审庭审中，上诉人提出该“结算计要”双方核对时，上诉人项目部负责人鲜怀文虽签字认可并初步核实相关项目，但双方领到的计要里，只有计算方式，均未填写具体金额，被上诉人也向法院予以提交，并对上诉人的理由予以认可。这充分说明，上诉人和被上诉人并未进行实质性或是意向性结算，所谓的结算计要，仅是待定计要，而不是对工程价款的实质结算，被上诉人并未提出异议。尤其是第7条明确“线条抹灰重新计算（核查是否计算在总面积内）”。这说明被上诉人并未计算对外墙墙面抹灰的面积和人工费。即使从被上诉人向法庭提交的添加计算了个项计算总金额及添加了项目内容的计要内容，也认可了上诉人所做前述的工程事实，但确未结算抹灰的人工费。庭审结束后，上诉人在做该抹灰工程的抹灰班组，新发现了被上诉人第二项目部负责人罗德勋及质量安全员邓守奇于2013年1月14日代表被上诉人，向上诉人陈昌全外墙抹灰班组支付工资核量和计算单价时，在被上诉人提供的《单项工程操作层民工工资结算报审记录》中，签字认可上诉人抹灰面积12480平方米，单价每平方米29元“情况属实”的证据，立即向原审法院提交，原审法院以庭审已结束，新证据应向上诉审法院提交为，拒绝重新质证和核实，致使上诉人合法权益无法得到支持。大东公司答辩称，我公司和壹森公司没有签订任何合同，对方不应向我公司主张。即便对方以实际施工人的身份来主张，但大东公司从未认可借用对方公司的资质施工，也未签订任何合同。二审中，对方要求的民工工资、租赁费等，应从何算起？对方以自己的计算方式计算错误，其自己造成的损失不应由我公司来买单。上诉人大东公司提出的上诉请求是：1、撤销（2015）广利州民初字第1825号民事判决并裁定驳回被上诉人的起诉；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由是：原审判决认定上诉人与金兴公司签订的合同没有备案未生效，而认定上诉人委托他人与被上诉人签订的合同备案登记视为有效合同，原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间根本没有签订《外墙保温施工合同》，更没有委托罗德勋与被上诉人签订任何合同。被上诉人仅提供了“专业分包工程备案登记证”，该证仅反映了施工主体为被上诉人，并没有反映出任何施工合同，所以不存在上诉人委托罗德勋与被上诉人签订的《外墙保温施工合同》在广元市城乡规划建设和住房保障局备案登记之说。根据合同法司法解释规定，对于黑白合同应以备案合同为准。但本案中“专业分包工程备案登记证”的施工主体备案登记与施工合同备案登记并不是同一概念，施工主体登记并不当然是合同备案登记。本案并不是合同有效性的争议，而是工程款的权利主张和工程结算的问题。就工程结算而言，无论合同是否有效，只要工程竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，仍然可以按照合同双方约定的工程价格结算工程款。原审判决认定“线条抹灰4442米24元／米＝106608＋吊兰、利润4442米5元／米……合计128818元”缺乏事实及法律依据。工程款的计算应当参照上诉人与金兴公司签订的《外墙保温施工合同》，而该合同中并未约定线条抹灰具体的计算方式。但该合同第五条约定了工程款总价按照92元／平方米计算，减去《结算纪要》中各方认可的前六条，线条抹灰应当是10元／米，为了给施工人适当的利润，另外每米增加5元，合计15元／米，价款为66630元。原审判决从何认定线条抹灰的计算基数为24元以及增加的5元（合计29元／米）。3、原审判决判令上诉人向被上诉人支付从“2013年11月9日起按照中国人银行公布的同期贷款利率的四倍计算利息”错误。首先，被上诉人无权向上诉人主张工程欠款。其次，本案中任何一份合同和工程结算单中没有约定欠付工程款按照四倍利息支付。再次，被上诉人起诉并没有主张按四倍利率计息，原判决超过诉讼请求判决上诉人承担四倍利息，于法无据。最后，根据建设工程施工合同司法解释第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人银行发布的同期同类贷款利率计息。”合同中没有约定欠付工程款的利息，即使上诉人应当支付工程欠款并支付利息，上诉人也应当仅支付中国人银行发布的同期同类贷款利率计息。壹森公司答辩称，罗德勋在民工工资单上签字，对方没有否认，他所履行的职责是合法的，所以上诉人与被上诉人形成的关系是存在的。在结算计中，唯独第七条线条抹灰重新计算，这个做了就要支付工资，但没有支付，所以应当支付，而且上面有罗德勋的签字，所以应当计算我方抹灰的人工工资。线条抹灰，原先是空白，被上诉人自己填的内容，没有经过我方同意，我方所支付的每米单价原审予以确认，是真实合法的，被上诉人填写的金额我不知道是如何得来的，每米24元是由双方人员的签字，所有应当以此判决。被上诉人提到支付利息问题，既然被上诉人没有对罗德勋在承诺书中签字进行否认，所以原审判决利息是符合法律规定和客观事实。二审庭审中，上诉人壹森公司出示的证据材料有：永隆阳光水岸2＃楼《单项工程操作层民工工资结算报审记录》复印件2份，这两份证据是壹森公司承建班组在一审庭审结束后才找到的，证明外墙抹灰是经大东公司罗德勋签字同意支付民工工资每平方米29元，同时证明上诉人对抹灰等都是做的12800元，线条是4442．08平方米，每平方米15元。上诉人大东公司质证认为，民工工资结算报审记录是复印件，与本案没有关联性，对方如何结算民工工资与我方没有关系，也不能证明对方的观点，第二份证据也与本案没有关联性，更可以看出对方要求的每平方米29元没有依据。本院认为上诉人壹森公司出示的两份民工工资结算报审记录复印件，没有出示原件，上诉人对此提出异议，且不属于二审程序中的新证据，故不予采信。二审庭审中，上诉人大东公司出示了以下证据材料：1、张发军于2015年12月9日出具的《情况说明》及其身份证复印件；2、邓守奇于2015年12月5日出具的《情况说明》及身份证复印件，证明外墙保温工程的结算计要中的线条抹灰4442米，每米补偿15元（含人工、吊篮、利润）。上诉人壹森公司质证认为，证人没有出庭作证，每米补助15元我方不认可。本院认为，大东公司出示《情况说明》系证人证言，因证人未出庭，其真实性不能确定，且不属于二审程序中的新证据，故不予采信。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以认定。本院认为，2012年3月13日大东公司与四川金兴防水工程有限责任公司广元分公司签订《外墙保温施工合同》，但该合同未能实施。同年7月10日，大东公司的工作人员罗德勋以大东公司委托代理人的名义，与壹森公司签订《外墙保温工程合同》将“阳光水岸2＃楼”外墙保温工程发包给壹森公司施工，并在广元市城乡规划建设和住房保障局办理了专业分包工程备案登记证，该合同应为有效。合同签订后，壹森公司于同年7月20日任命鲜怀文为阳光水岸2＃楼”外墙保温工程项目负责人组织施工，工程完工后进行了验收。之后，壹森公司代表鲜怀文、舒展与大东公司代表邓守奇、张发军、杨飞对外墙保温工程进行了结算，并形成了《结算计要》，该《结算计要》载明的结算内容共计7项，双方对其中1至6项的工程款未提出异议。因该《结算计要》第7项内容为“线条抹灰重新计算（核查是否在总面积内）”，原审法院根据双方当事人提供的证据及庭审中的陈述，确认第7项线条抹灰（线条抹灰4442米24元／米=106608元、加上吊兰、利润4442米5元=22210元）为128818元并无不当。对此，双方虽提出异议，但没有提供充分的证据予以证实。故原审判决认定本案外墙保温工程款（结算计要1–7项）应为930709元是正确的。扣除大东公司已向壹森公司支付的663200元，下欠工程款267509．90元，应由大东公司向壹森公司支付。原审判决大东公司向壹森公司支付下欠工程款是正确的。因大东公司未按合同约定向壹森公司支付工程款，原审法院对壹森公司要求大东公司支付下欠工程款的利息的诉讼请求予以支持正确，但判决按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算利息没有事实和法律依据，应当予以纠正。因双方当事人在合同中，对欠付工程款利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，大东公司应当从欠付工程款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担下欠工程款的利息。上诉人大东公司称其没有与上诉人壹森公司签订合同与查明的事实不符，其据此认为被上诉人主体错误的理由不成立。上诉人大东公司单方在双方的结算计要第七条中添加“线条4442米人工费10元／米＋吊兰、利润等5元／m＝444215＝66630”的内容，上诉人壹森公司不予认可，大东公司据此认为原审判决认定的线条抹灰工程款错误的理由不成立。本案外墙保温工程系包工包料工程，完工后双方对工程进行了结算，双方在合同中及在结算计要中并未载明壹森公司施工中产生的租赁费由大东公司承担的内容，《承诺书》仅仅是上诉人壹森公司在承租绵阳德信机械设备租赁有限公司的吊兰时，由上诉人大东公为其作出的承诺担保，上诉人壹森公司据此主张由上诉人大东公司向其承担支付租赁费及其滞纳金、违约金的诉讼请求，因缺乏事实依据，原审法院不予支持是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1825号民事判决第二项；二、变更广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1825号民事判决第一项为：上诉人四川大东建设工程有限公司支付上诉人四川壹森建设工程有限公司（原名四川壹森节能科技有限公司）工程款267509元，并从2013年11月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。二审案件受理费14175元，由上诉人四川壹森建设工程有限公司负担8862．00元，由上诉人四川大东建设工程有限公司负担5313．00元。本判决为终审判决。审 判 长  宋开新代理审判员  袁 峻代理审判员  姜 丽二〇一五年十二月二十三日书 记 员  孟 欣