广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终12996号上诉人（原审原告）：佛山市柏林斯幕墙天花板有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇。法定代表人：何效省。委托诉讼代理人：徐秋文，广东南岭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姚成弟，男，汉族，1966年7月13日出生，住广东省怀集县，委托诉讼代理人：谢小芬，广东瀚法律师事务所律师。上诉人佛山市柏林斯幕墙天花板有限公司（以下简称柏林斯公司）与上诉人姚成弟因劳动合同纠纷一案，均不服佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《广东省工资支付条例》第十六条、《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认原告佛山市柏林斯幕墙天花板有限公司与被告姚成弟自2016年10月10日起至2017年3月20日存在劳动关系；二、原告佛山市柏林斯幕墙天花板有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年2月份工资1200元、3月份工资3150元予被告姚成弟；三、原告佛山市柏林斯幕墙天花板有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年10月10日至31日的高温津贴100元予被告姚成弟；四、原告佛山市柏林斯幕墙天花板有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年11月10日至2017年3月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额14758.06元予被告姚成弟；五、原告佛山市柏林斯幕墙天花板有限公司无需向被告姚成弟支付解除劳动关系的经济补偿金4500元；六、驳回原告佛山市柏林斯幕墙天花板有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人柏林斯公司不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定柏林斯公司应向姚成弟支付2017年2月份工资1200元、3月份工资3150元缺乏事实和法律依据。首先，柏林斯公司提交的《工资结算单》中完全可以显示，姚成弟从2017年3月20日辞工，柏林斯公司与姚成弟对双方解除劳动关系后的工资进行了清算，包括另案中的苏达、苏海青及姚成弟在内，柏林斯公司总欠上述三人合计工资111500元，该款项全部转账至苏海青的银行账户中。后柏林斯公司向苏海青银行账户中转账支付了5000元，姚成弟对此也确认。因此，柏林斯公司已支付部分款项，并不实际拖欠姚成弟主张的2017年2月份、3月份工资4350元。其次，在柏林斯公司提供了足够证据证明柏林斯公司未付包括姚成弟及苏达、苏海青在内实际工资金额的情形下，一审法院再要求柏林斯公司提供相应的工资台账来证明,明显是对柏林斯公司的举证责任过量分配，并以此认定柏林斯公司应按照姚成弟主张的工资金额进行支付也是错误的。二、柏林斯公司与姚成弟未签订书面劳动合同的过错在于姚成弟，柏林斯公司依法无需向姚成弟支付未签订劳动合同的二倍工资差额。首先，姚成弟入职后，柏林斯公司多次催促姚成弟签订书面的劳动合同，但姚成弟都以各种理由推辞和拖延。对此，柏林斯公司明确表示，若姚成弟不签订劳动合同就解除劳动关系，但姚成弟与柏林斯公司的工作人员玩各种捉迷藏的手段。本案是因姚成弟的原因导致双方没有签订书面的劳动合同。其次，柏林斯公司与公司员工基本上都签订了劳动合同，也可以证明并非是柏林斯公司恶意不与姚成弟签订书面的劳动合同。再次，二倍工资差额属于赔偿性责任，但实际上姚成弟并无因有无签订书面的劳动合同而产生实际的经济损失。在现有法律对赔偿规定属于对经济损失填平性原则的情形下，支付该款项明显显失公平，且已导致了恶意的劳动者进行利益追逐，造成了很多社会道德风险的行为，也严重损害了合理的市场生产经营秩序。三、柏林斯公司向姚成弟支付的劳动报酬中，已包含了应得工资、各项补偿金、补贴等等，也包含了高温补贴。否则，姚成弟也会在《工资结算单》中注明各项实际的费用。因此，柏林斯公司不拖欠姚成弟高温补贴费用。综上，上诉请求：一、依法撤销（2017）粤0605民初11898号民事判决第二项、第三项、第四项；二、依法改判柏林斯公司无需向姚成弟支付2017年2月份工资1200元、3月份工资3150元；柏林斯公司无需向姚成弟支付2016年10月10日至31日期间的高温补贴100元；柏林斯公司无需向姚成弟支付未签订劳动合同的二倍工资差额14758.06元；三、本案诉讼费用由姚成弟承担。针对柏林斯公司的上诉，姚成弟答辩称：与上诉意见一致。上诉人姚成弟亦不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审法院确认姚成弟满勤月份的工资为4500元是错误的，4500元应为姚成弟每月正常工作所应得的工资，不包括加班工资；在计算姚成弟日平均工资时按月工资÷30天计算是错误的，姚成弟的日平均工资应为：4500元/月÷21.75天＝206.90元。（一）一审庭审时，柏林斯公司主张姚成弟每月全勤（即每月上班天数为30天或31天）工资为4500元，该工资包括正常工作的工资和加班工资等；姚成弟主张每月正常工作时间的工资为4500元，不包括加班工资，姚成弟在劳动仲裁阶段也就加班工资差额提起了仲裁。（二）因姚成弟的考勤情况及工资的计算情况均由柏林斯公司保存，姚成弟客观上无法取得上述证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责作。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用若干问题的指导意见》第二十九条规定，劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。柏林斯公司没能提交证据证明其主张姚成弟的月工资4500元已经包括加班工资在内的事实，应承担举证不能的后果。（三）根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。柏林斯公司应当对姚成弟的工资负举证责任。因此，一审法院在认定姚成弟月工资4500元是否包括加班工资等时，不按照法律规定，将举证责任分给姚成弟，并以此要姚成弟承担举证不能的责任是违法、错误的，故一审法院认定姚成弟的月工资4500元已经包括加班工资等在内无事实依据。姚成弟月工资4500元应为姚成弟每月正常工作所应得的工资。（四）根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，日工资＝月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数＝(365天-104天)÷12个月＝21.75天。因此，姚成弟的日工资应为：4500元/月÷21.75天＝206.90元，一审法院在计算姚成弟的日平均工资时按4500元/月÷30天是错误。（五）2017年1月27日为春节，春节假期为计薪假期，柏林斯公司自2017年1月20日开始放春节假期。因此，姚成弟2017年1月份的工资应当包括春节假期期间的工资，一审法院在计算姚成弟2017年1月份的工资时按上班天数19天计算是错误的，应当将计薪的春节假期计算在内。综上，姚成弟2016年11月10日至2017年3月20日的二倍工资差额应为：4500元÷21.75天×21天（2016年11月份）＋4500元（2017年1月份)＋1200元（2017年2月份)＋3150元(2017年3月份）＝17694.83元。二、一审法院认定“姚成弟辞工，但未能提交证据证明其离职时提出解除的理由，应承担举证不能的法律责任”属认定事实错误、举证责任分配错误。（一）柏林斯公司提交的《工资结算单》拟证明姚成弟是自己辞工的。如果姚成弟是自己辞工的，必然会向柏林斯公司提交辞工书，辞工书上必然会写清楚辞工的理由，柏林斯公司只要提交姚成弟向其出具的辞工书，就能证明姚成弟辞工的理由。（二）《工资结算单》上虽然写了姚成弟是辞工，但也写了柏林斯公司拖欠姚成弟工资的事实，由此可见，即使姚成弟主动向柏林斯公司辞工，辞工的理由也是柏林斯公司拖欠姚成弟的工资。（三）姚成弟在提起劳动仲裁时，提出解除劳动关系的理由也是柏林斯公司拖欠姚成弟的工资，没有签订劳动合同，没有为姚成弟购买社保。因此，柏林斯公司虽然提出姚成弟是辞工，但没有提交证据证明姚成弟辞工的理由，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，柏林斯公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。综上所述，一审判决的第四、五项没有事实和法律依据，恳请二审法院在查清事实的基础上依法作出公正的判决。上诉请求：一、撤销一审判决第四项，并依法改判柏林斯公司应向姚成弟支付2016年11月I0日至2017年3月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额17694.83元；二、撤销一审判决第五项，并依法改判柏林斯公司应向姚成弟支付解除劳动关系的经济补偿金4500元；三、本案一审、二审的诉讼费由柏林斯公司承担。针对姚成弟的上诉，柏林斯公司答辩称：工资结算单已经明确姚成弟于2017年3月20日辞职，双方已经约定合同解除的时间，事后姚成弟以柏林斯公司没有为其购买社保、拖欠其劳动报酬为由与其解除劳动关系，没有事实和法律依据。不能以事后的行为来推断姚成弟于2017年3月20日辞职的客观事实。柏林斯公司与姚成弟在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的双方没有争议的事实予以确认。在二审法庭审理过程中，姚成弟撤回了对未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求。本院认为：本案系因追索工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、高温津贴、解除劳动关系的经济补偿金引发的劳动合同纠纷案件。姚成弟在二审庭审期间撤回对未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求，是其对自己民事权利和诉讼权利的处分，且符合法律规定，依法应予以准许。针对双方当事人在二审期间的诉辩，本院分析如下：关于支付2017年2月、3月工资数额的问题。《工资结算单》显示柏林斯公司欠姚成弟的工资为4000元，虽然柏林斯公司未按照该结算单约定的时间足额支付，但并不能由此否认双方对所欠工资数额的确认，原审法院依据《广东省工资支付条例》第十六条规定处理工资错误，本院予以纠正。因苏达、苏海青、姚成弟在庭审中确认三人共收到工资5000元，且柏林斯公司与苏达、苏海青、姚成弟均同意在苏海青的工资中扣减1500元、在苏达工资中扣减2000元、在姚成弟工资中扣减1500元，故柏林斯公司仍应向姚成弟支付2500元工资（4000元-1500元），柏林斯公司主张无需支付，没有法律依据。关于姚成弟的工资标准问题。柏林斯公司与姚成弟均确认姚成弟的工资为每月4500元。双方对工资的争议在于上述工资标准是否包含了加班费，姚成弟在仲裁期间曾经请求了加班费，但仲裁裁决未支持其关于加班费的请求，裁决作出后，姚成弟未提起诉讼，视为服裁，故本院认定姚成弟的工资4500元已经包含了加班工资。关于是否需要支付经济补偿金的问题。《工资结算单》中姚成弟签名确认自2017年3月20日辞工，《工资结算单》并未载明辞工的原因，双方在诉讼中亦未能举证证明姚成弟的离职原因，根据双方举证责任分配原则，本案可推定为用人单位提出双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。因姚成弟入职超过六个月不满一年，故其经济补偿金应按照一个月工资计算，根据前述关于工资标准的分析，柏林斯公司应向姚成弟支付经济补偿金4500元。原审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。关于是否需要支付高温津贴的问题。柏林斯公司主张其向姚成弟支付的劳动报酬中已经包含了应得工资、各项补偿金、补贴等，也包括了高温津贴。根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第十一条的规定，用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，至少保存二年，劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。本案中，柏林斯公司在诉讼中未能举证证明其所发放的工资里已经包含了高温津贴，柏林斯公司应承担举证不能的责任。原审判决其支付2016年10月10日至31日的高温津贴100元正确，本院予以维持。关于是否需要支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。柏林斯公司主张姚成弟入职后，公司多次催促姚成弟签订书面的劳动合同，但姚成弟均以各种理由推辞和拖延，导致双方未签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的责任在姚成弟，故柏林斯公司无需向姚成弟支付未签订劳动合同的二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位应该书面通知劳动者终止劳动关系，如果用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，则应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。原审法院判决柏林斯公司向姚成弟支付未签订书面劳动合同的二倍工资正确。因柏林斯公司仅对是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资提出异议，对具体数额无异议，姚成弟也撤回对该项差额的上诉请求，故本院对具体数额不再审查。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11898号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11898号民事判决第二项为：上诉人佛山市柏林斯幕墙天花板有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人姚成弟支付工资2500元；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11898号民事判决第五项为：上诉人佛山市柏林斯幕墙天花板有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人姚成弟支付解除劳动关系的经济补偿金4500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费原审法院免于收取；二审案件受理费10元，由上诉人佛山市柏林斯幕墙天花板有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 林义学审 判 员 周 芹二〇一七年十二月二十八日法官助理 李敏娜书 记 员 何韵烨