四川省华蓥市人民法院民 事 判 决 书(2017)川1681民初1639号原告：郭代雄，男，汉族，1956年5月5日出生，现住华蓥市。委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗兵，四川明致律师事务所律师。被告：华蓥市华兴建筑有限责任公司，住所地四川省华蓥市红星路666号，营业执照号码：9151168171750103XW。法定代表人：王晓林，该公司总经理。委托诉讼代理人：包超飞，四川智群律师事务所律师。原告郭代雄与被告华蓥市华兴建筑有限责任公司（以下简称华兴建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年10月13日立案后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告郭代雄及其委托诉讼代理人沈朝斌、被告华兴建筑公司的委托诉讼代理人包超飞均到庭参加诉讼，原告郭代雄的委托诉讼代理人罗兵、被告华兴建筑公司的法定代表人王晓林均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭代雄向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告赔偿工伤保险待遇合计191445.95元，其中：1、一次性伤残补助金44049.5元（11×4004.5），2、一次性伤残就业补助金72081元（18×4004.5），3、一次性医疗补助金32036元（8×4004.5），4、停工留薪待遇24027元（6×4004.5），5、护理费5160元（43×120）,6、住院伙食补助费2580元（43×60），7、医疗费2318.35元，8、交通费5659元，9、鉴定费1000元，10、食宿费1954.1元，11、鉴定人员出庭费300元（庭审中追加），12、打印费281元。二、判令被告承担诉讼费。事实和理由：2015年7月11日，中铁一局集团有限公司西安动车段DCDSG标项目经理部第一分部将西安动车段DCDSG标项目室外安装工程分包给华兴公司，乔川以华兴公司的名义承包了该工程，后乔川将部分工程承包给何国平和江显利，郭代雄经人介绍，到何国平和江显利承包的工程所在工地务工。2015年11月16日，郭代雄在陕西省西安市未央区工地做工时，被挖机吊起的钢管撞伤，致左侧第3-7肋骨骨折、闭合性胸部损伤、软组织损伤。2017年2月16日，郭代雄向陕西省西安市劳动人事争议仲裁委员会申请处理与华兴公司劳动争议案，该委员会以郭代雄已超过法定退休年龄为由，于2017年3月14日作出市劳人仲不字（2017）第022号不予受理通知书，遂诉至法院请求确认郭代雄与华兴公司存在事实劳动关系，法院生效判决认定郭代雄与华兴公司不存在事实劳动关系。2017年9月28日，广安世纪司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》载明：郭代雄左侧胸部第3-7肋骨骨折之伤为八级伤残。原告认为，被告将建筑工程分包给不具用工主体资格的自然人，违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建筑工程质量管理条例》等规定，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条以及《人力与社会资源保障部关于《执行工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工单位资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任，并向原告支付相关工伤保险待遇，结合《四川省高级人民法院民事审判庭第一庭关于印发的通知》第十三条规定，原告作为受害人，有权直接提起诉讼。被告华兴建筑公司承认原告在本案中所主张的以下事实：1、法院生效判决确认原、被告之间无事实劳动关系；2、中铁一局集团有限公司西安动车段DCDSG标项目经理部第一分部将西安动车段DCDSG标项目室外安装工程分包给华兴建筑公司，乔川以华兴公司的名义承包了西安动车段DCDSG标项目室外安装工程后将部分工程承包给何国平和江显利，郭代雄经人介绍，到何国平和江显利承包的工程所在工地务工。庭审中，双方当事人对以下事项达成一致意见：1、被告华兴建筑公司赔偿原告郭代雄医疗费2000元；2、被告华兴建筑公司赔偿原告郭代雄交通费2500元；3、被告华兴建筑公司赔偿原告郭代雄食宿费1400元。但被告华兴建筑公司认为，原、被告不存在劳动关系，中铁一局集团有限公司西安动车段DCDSG标项目经理部第一分部将西安动车段DCDSG标项目室外安装工程分包给华兴建筑公司，乔川以华兴公司的名义承包了西安动车段DCDSG标项目室外安装工程后将部分工程承包给何国平和江显利，郭代雄经人介绍，到何国平和江显利承包的工程所在工地务工，工资发放是江显利，何国平和江显利才是本案的责任人，因此本案应追加何国平和江显利为被告。同时，原告伤情是8级，是司法鉴定中心作出的，其没有劳动能力鉴定的资质，���此我方申请进行劳动能力鉴定。并且原告的各项赔偿费用不符合法律规定，本案法律关系是身体权纠纷，因此一次性就业补助金、医疗补助金、停工留薪待遇不是本案的赔偿范畴，护理费、住院伙食补助费过高，应按照住院天数计算，鉴定人费用不是本案处理的范畴。若按照工伤保险待遇处理本案，原告已达到退休年龄，一次性就业补助金不应支持。本院对双方当事人没有争议的以上事实予以确认，双方当事人有争议的事实与法律适用的焦点：一、被告华兴建筑公司在与原告郭代雄无劳动关系，没有进行工伤认定的情况下，应否承担工伤保险责任；二、原告的伤残等级是否可以进行司法鉴定，三、原告郭代雄主张的赔偿项目及金额。本院认为：本案系原告郭代雄要求被告华兴建筑公司承担工��赔偿责任而产生的工伤保险待遇纠纷。针对原、被告争议的焦点，综合评析如下：一、关于被告华兴建筑公司应否承担工伤保险责任问题。《中华人民共和国建筑法》明确规定，承包人不得将工程再次转包、分包给不具相应资质的单位或个人；劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”；人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”；四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第13条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。”。从以上规定表明，无论是转包、分包关系还是挂靠关系，具备用工主体资格的单位将工程业务转包、分包发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，具备用工主体资格的单位、被挂靠单位作为承担工伤保险待遇的责任单位。本案���，已生效的一审（2017）川1681民初428号和二审（2017）川16民终1138号认定的事实：“2015年7月11日，中铁一局集团有限公司西安动车段DCDSG标项目经理部第一分部将西安动车段DCDSG标项目室外安装工程分包给被告华兴建筑公司，乔川以被告华兴建筑公司的名义承包了该工程，后乔川将部分工程承包给何国平和江显利，原告经张继明介绍，到何国平和江显利承包的工程所在工地工作，接受何国平和江显利的管理，并从何国平和江显利处领取工资。2015年11月16日，原告郭代雄在陕西省西安市未央区工地做工时，被挖机吊起的钢管撞伤，致左侧第3-7肋骨骨折、闭合性胸部损伤、软组织损伤。”被告华兴建筑公司没有提供相反证据足以推翻以上事实，故本院对以上事实予以认定。挂靠人乔川将业务分包给自然人何国平和江显利的行为应视为被挂靠人华兴建筑公司的行为，作为被挂靠人华兴建筑公司，虽与郭代雄没有形成劳动关系，但郭代雄所提供的劳动是其承包业务不可缺少的组成部分，此用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，即是否形成劳动关系并不影响用工主体责任的承担，承担用工主体责任并不代表双方就必然形成劳动关系。因此，挂靠人乔川的业务分包行为和被挂靠人华兴建筑公司的挂靠行为，华兴建筑公司均为承担工伤保险责任的责任单位。郭代雄主张具有用工主体资格的华兴建筑公司承担工伤保险赔偿责任，可直接向人民法院提起工伤保险赔偿请求，无需进行工伤认定，被告华兴建筑公司应参照工伤保险待遇标准承担赔偿责任。被告华兴建筑公司申请追加何国平和江显利为本案被告，无法律依据，本院不予准许。二、关于鉴定问题。被告认为，原告主张工伤保险待遇，其伤残等级应由劳动能力鉴定委员会进行鉴定，而不是进行司法鉴定，鉴定的主体不合法。本院认为，本案非严格意义上的劳动争议案件，在法律适用上，是参照《工伤保险条例》等相关法律法规执行，就原告的伤残等级鉴定而言，鉴定机构、鉴定人员均有相应的鉴定资质，鉴定按工伤的标准进行鉴定，且鉴定人员出庭接受质询时，被告对鉴定结论无异议，故虽鉴定的主体不同，但鉴定结论无异议，故本院采信原告申请的参照工伤标准鉴定机构的鉴定意见。被告申请劳动能力鉴定，无事实和法律依据，本院不予准许。三、关于工伤保险待遇各项费用问题。1、原告主张一次性伤残补助金44049.5元（11×4004.5），原告未提供受伤前12个月的平均缴费工资，本院认定2014年广安市单位职工平均工资3267.75元/月视为其本人工资，一次性伤残补助金为35945.25元（11月×3267.75元/月）。2、原告主张一次性伤残就业补助金72081元（18×4004.5），被告方认为原告已达到法定退休年龄，不应当支持该项赔偿。本院认为参照工伤保险条例规定的项目，被告应支付一次性伤残就业补助金，其一，工伤保险条例并未规定达到退休年龄不支付一次性伤残就业补助金，伤残就业补助金是因伤残对今后就业带来影响的一种补偿，因伤残等级的不同，分别规定了不同标准的一次性就业补助金，等级越高就业补助金越高，同时，我国法律并未规定达到退休年龄就不能工作。其二，参照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发〔2015〕22）第十二条规定：“用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，与五级至十级工伤职工解除劳动合同的，社会保险经办机构和用人单位应依法支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止。”，第十三条第一款规定：“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。”，第二款规定：“工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定。”，���三款规定：“工伤职工按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”。第十二条规定表明，劳动者有过错，用人单位应支付工伤职工一次性伤残就业补助，与职工年龄大小无关。第十三条第二款表明：用人单位有过错，不适用第一款距法定退休年龄一次性伤残就业补助金每减少1年递减20%的规定，也就是用人单位应全额支付一次性伤残就业补助金，本案被告存在违法分包和挂靠过错，因此，应全额支付一次性伤残就业补助金。第十三条第三款表明，工伤职工按规定办理了退休手续的，不支付一次性伤残就业补助金，本案原告没有办理退休手续，应支付一次性伤残就业补助金。综上，原告主张一次性伤残就业补助金，本院予以支持。3、一次性医疗补助金32036元（8×4004.5），本院予以支持4、原告主张停工留薪待遇24027元（6×4004.5）。原告住院43天，医嘱建议休息三个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，并依法享受原工资福利待遇的期间。停工留薪期起于职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗时，止于职工医疗终结之日。原告住院43天，医嘱建议休息三个月，本院认定停工留薪期为133天，其工资待遇标准，原告未提供2015年工作期间的收入情况，本院认定2015年广安市单位职工平均工资3673.25元/月视为其月收入，停工留薪待遇为16529.63元（4.5×3673.25）。5、原告主张住院伙食补助费2580元（43×60）、鉴定费1000元、鉴定人���出庭费300元，本院予以支持。6、原告主张护理费5160元（43×120），本院酌情认定4300元（43×100）。7、原告主张交通费、医疗费、食宿费，原、被告协商认可医疗费2000元、交通费2500元、食宿费1400元。8、打印费281元，无法律依据，本院不予以支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四、五项之规定，判决如下：一、被告华蓥市华兴建筑有限责任公司在本判决生效后十日内向原告郭代雄支付一次性伤残补助金35945.25元、一次性伤残就业补助金72081元、一次性医疗补助金32036元、停工留薪待遇16529.63元、护理费43000元、住院伙食补助费2580元、医疗费2000元、鉴定费1000元、鉴定人员出庭费300元、交通费2500元、食宿费1400元，共计170671.88元；二、驳回原告郭代雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告华蓥市华兴建筑有限责任公司负担。如不服本判��，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审判员 肖 荣二〇一七年十二月十一日书记员 蒋娅菊