中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2016)最高法民终716号上诉人（一审被告）：周西伶，男，汉族。委托诉讼代理人：林炜祥，贵州纬图律师事务所律师。委托诉讼代理人：管朋，贵州纬图律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路188号。法定代表人：刘昭义，该公司总经理。委托诉讼代理人：高东岩，该公司员工。委托诉讼代理人：高璐，贵州辅正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：唐大贰，男，汉族。委托诉讼代理人：彭明飞，广西八桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐燕，广西八桂律师事务所实习律师。一审被告：七冶建设有限责任公司南宁分公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区滨湖路42号宁汇大厦2301D号。法定代表人：黄建，该公司经理。委托诉讼代理人：高璐，贵州辅正律师事务所律师。一审被告：黔西南州元豪投资有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办桔园游泳馆内。法定代表人：黄建成，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈照军，贵州纬图律师事务所律师。上诉人周西伶、七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）因与被上诉人唐大贰、一审被告七冶建设有限责任公司南宁分公司（以下简称七冶南宁分公司）、黔西南州元豪投资有限公司（以下简称元豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。周西伶的委托诉讼代理人林炜祥、管朋，七冶公司的委托诉讼代理人高东岩、高璐，唐大贰的委托诉讼代理人彭明飞、唐燕，七冶南宁分公司的委托诉讼代理人高璐及元豪公司的委托诉讼代理人陈照军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周西伶上诉请求：1.撤销一审法院作出的(2014)黔高法民初字第44号民事判决；2.改判驳回唐大贰的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由唐大贰负担。事实和理由：（一）原审法院认定案件事实错误。本案付款条件尚未成就，一审判决要求周西伶向唐大贰支付劳务费及利息错误。1.根据《劳务分包合同》、《合同补充协议》的约定，周西伶已按照合同约定足额支付了工程进度款，工程尾款在甲方未作最终结算前不具备支付条件。2.涉案工程未经业主元豪公司竣工验收合格，付款条件尚未成就。（二）贵州桦利工程造价司法鉴定所（以下简称桦利工程鉴定所）作出��鉴定结论不能作为定案依据。周西伶向唐大贰支付工程款的取费基数是元豪公司与七冶南宁分公司的结算价款，在双方之间的结算价款没有确定之前，一审法院按照鉴定价款认定周西伶向唐大贰支付的工程价款错误。涉案工程价款包括前期中铝国际工程股份有限公司（以下简称中铝公司）施工范围，鉴定中未予扣除错误。唐大贰就土石方工程款已另案提起诉讼，该部分款项应在本案中予以扣除。七冶公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2014）黔高民初字第44号民事判决第二项；2.本案一、二审诉讼费由唐大贰承担。事实和理由：(一)连带责任属于一种严格的法定责任，必须有相应的法律明确规定，也只能由法律予以设立。一审法院依据建设部文件确定七冶公司承担连带责任，没有任何法律依据。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的���见》第三条明显属于增设义务的情形，应属无效。(二)建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》已于2016年2月18日失效，不能再作为管理依据。一审法院依据失效的文件判决七冶公司承担连带责任，适用法律错误。唐大贰辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定指的是按照合同约定的计价标准或者计价方法来结算工程款，并未把业主结算完毕作为支付工程款的条件，周西伶对此作了扩大解释。因涉案工程已经停工并经元豪公司与七冶南宁分公司进行了清算，自清算至今已达二年多的时间，周西伶没有提供证据证明涉案工程存在质量问题。一审法院认定周西伶向唐大贰支付工程劳务费正确。（二）桦利工程鉴定所对涉案工程作出的鉴定结论正确，依法应作为本案裁决的依据。本案工程鉴定范围不包括中铝公司施工的工程，土石方工程与本案无关，不应在本案中扣除该部分工程款。唐大贰向一审法院起诉请求：1.判令解除唐大贰与周西伶、七冶南宁分公司签订的《劳务分包合同》、《合同补充协议》；2.判令周西伶向唐大贰支付工程劳务费9037891.60元；3.判令周西伶向唐大贰支付欠付工程款利息（利息以9037891.60元为基数，从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行债务完毕之日止）；4.判令周西伶向唐大贰支付违约金11616744.27元；5.判令七冶南宁分公司、七冶公司、元豪公司对周西伶所负的前述第2项至第4项债务承担连带清偿责任；6.判令周西伶、七冶南宁分公司、七冶公司、元豪公司承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费等全部费用。一审法院认定事实：2013年4月17日，元豪公司作为发包人，七冶南宁分公司作为承���人双方签订《建设工程施工承包合同》，约定由七冶南宁分公司承建元豪公司200kt/a铝合金板带材加工项目的一期工程2标段土建专业工程。2013年5月11日七冶南宁分公司作为发包方，周西伶作为承包方双方签订《建筑工程施工合同》，双方约定七冶南宁分公司将元豪公司200kt/a铝合金板带材加工项目的一期工程2标段土建专业工程转包给周西伶。2013年5月5日周西伶作为发包方与作为承包方的唐大贰签订《劳务分包合同》，双方约定周西伶将元豪公司200kt/a铝合金板带材加工项目的一期工程2标段土建专业工程的劳务部分发包给唐大贰，合同第3.1条约定“本工程自施工准备至竣工的劳务费按土建完成的工程量的总造价（业主或审核单位认可）的22%结算”。合同第10条约定“合同一方有以下违约责任行为的，违约方应视其经济或形象损失的具体情况支付给对方合同总价15%以内的违约金。其中该条约定第2项“甲方应按合同约定支付乙方款项”。2013年10月23日七冶南宁分公司作为总包方，周西伶作为承包方，唐大贰作为劳务方签订《合同补充协议》，该协议约定“按照《中华人民共和国劳动法》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等有关规定，保证劳务民工工资的按时发放，甲方每月按照乙方提交的工程进度报表，经甲方人员审定后，以土建的总造价乘以22%后，再乘以70%，由业主直接支付给丙方农民工劳务工资；土石方工程以甲方审定的工作量按乙方与丙方签订的合同单价进行计算直接支付给丙方，同时甲方、乙方要对此款项目进行认可，算在甲方对乙方的工程拨款数内”。根据上述合同的约定，唐大贰组织施工队进入涉案工程的工地进行施工，后因资金和电力原因涉案工程停工。2014年9月22日七冶南宁分���司要求退出场地进行清算，经七冶南宁分公司与元豪公司协商双方达成清算方案，但双方尚未结算。因唐大贰索要劳务费未果，故诉至一审法院。在一审审理中，根据唐大贰的申请，一审法院委托桦利工程鉴定所对涉案工程的造价进行鉴定。该鉴定所作出的《司法鉴定意见书》的最终鉴定结论为：签字完善部分结算总价款为56029306.31元，资料签字不完善部分为654340.5元。2016年3月22日一审法院组织对鉴定报告进行质证，唐大贰的委托诉讼代理人罗满欣、七冶南宁分公司的委托诉讼代理人韦群先、七冶公司的委托诉讼代理人陈代银到庭参加了质证。周西伶未到庭但其后到一审法院表示认可《司法鉴定意见书》的鉴定结论。元豪公司未到庭但其向一审法院邮寄书面质证意见：1.对该《司法鉴定意见书》的合法性、关联性不持异议。2.对该《司法鉴定意见书》的真实性不发表质证意见。3.该《司法鉴定意见书》不能作为七冶南宁分公司、七冶公司与元豪公司结算工程价款的依据。唐大贰认可该鉴定报告，七冶南宁分公司、七冶公司认为若已扣除中铝公司施工的部分，认可该鉴定报告。对于周西伶已经支付给唐大贰的工程款部分，周西伶主张已经支付8175914元，唐大贰认为已支付款应为8020780元，有155134元系自备机械费，不应算在劳务费中。经贵州省人民政府国有资产监督管理委员会批复，2015年9月15日七冶建设有限责任公司更名为七冶建设集团有限责任公司。一审法院认为，综合诉辩双方的主张，归纳本案争议焦点为：1.七冶南宁分公司与周西伶签订的《建筑工程施工合同》、周西伶与唐大贰签订的《劳务分包合同》的性质和效力；2.唐大贰请求结算全部劳务费的主张能否成立，以及周西伶应当支付唐大贰劳务费的金额；3.元豪公司、七冶公司、七冶南宁分公司是否应当承担周西伶欠付唐大贰劳务费的连带支付责任。4.被告方是否应当承担违约责任。关于七冶南宁分公司与周西伶签订的《建筑工程施工合同》、周西伶与唐大贰签订的《劳务分包合同》的性质和效力的问题。七冶南宁分公司与周西伶签订的《建筑工程施工合同》系建筑工程的转包合同，周西伶与唐大贰签订的《劳务分包合同》系劳务分包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，周西伶与唐大贰系自然人，不具备从事建筑工程承包和建筑工程劳务分包的相关资质，故七冶南宁分公司与周西伶签订的《建筑工程施工合同》、周西���与唐大贰签订的《劳务分包合同》违反法律规定为无效合同。因合同无效，则唐大贰请求解除《劳务分包合同》的主张不能成立。关于唐大贰请求结算全部劳务费的主张能否成立，以及周西伶欠付唐大贰劳务费的金额。因涉案工程已经停工并经元豪公司与七冶南宁分公司进行了清算，故应当认定元豪公司已认可唐大贰施工工程的质量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，唐大贰请求结算劳务费用的主张应予以支持。根据桦利工程鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，涉案工程签字完善部分结算总价款为56029306.31元，该鉴定意见系具有资质的鉴定机构所作出的鉴定，应当作为本案的定案依据���周西伶主张已支付唐大贰劳务费8175914元，唐大贰认为自备机械费155134元应当从劳务费中扣除，只认可周西伶已支付的工程款为8020780元。因周西伶与唐大贰的《劳务分包合同》未约定有唐大贰自备机械，唐大贰也无证据证明双方有扣除机械费155134元的约定，故应认定周西伶已支付唐大贰的劳务费为8175914元，周西伶欠付唐大贰的劳务费为56029306.31×22%-8175914=4150533元。关于元豪公司、七冶公司、七冶南宁分公司是否应当承担周西伶欠付唐大贰劳务费的连带支付责任的问题。首先，我国法律对违反规定的建设工程分包是禁止的，七冶南宁分公司将承包的工程转包给不具备相应资质的个人周西伶，再由周西伶转包给唐大贰组织施工，违反了法律的禁止性规定，扰乱了建筑市场秩序。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》指出“承包��业对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任”。故七冶公司、七冶南宁分公司对周西伶所欠唐大贰的劳务费承担连带支付责任。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中元豪公司系发包人，七冶南宁分公司系违法分包人，七冶公司系七冶南宁分公司的总公司，根据该项法律规定，元豪公司应在欠付七冶南宁分公司工程款的范围内对周西伶欠付唐大贰的工程款承担连带支付责任。关于被告方周西伶是否应当承担违约���任的问题。周西伶与唐大贰的《劳务分包合同》为无效合同，导致无效合同的责任系双方过错所致，因此产生的后果各方应自行承担相应责任。鉴此，唐大贰有关违约金的诉讼请求一审法院不予支持。一审法院判决：一、周西伶在判决生效之日起十日内支付唐大贰劳务费4150533元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2014年9月16日计算至本判决指定的履行期限之日止）；二、七冶南宁分公司、七冶公司对上述劳务费及利息承担连带支付责任；三、元豪公司在欠付七冶南宁分公司工程款的范围内对上述劳务费及利息承担连带支付责任；四、驳回唐大贰的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费145073.18元，由唐大贰负担115073.18元，周西伶负担30000元，周西伶在本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。鉴定费180000元由周西伶、七冶南宁分公司、七冶公司、元豪公司承担。唐大贰多预交的30000元诉讼费在判决生效之日起七日内向一审法院申请退还。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审庭审中，周西伶提供两组证据作为新的证据：第一组证据是《土石方工程承包合同》、《关于的补充协议书》，欲证明周西伶与唐大贰之间专门针对土石方工程签订了合同，双方对土石方工程的单价作出约定，应当按照约定的土石方工程单价进行结算，不存在工程款之外还要按照《劳务分包合同》给付劳务费的问题；第二组证据是贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院(以下简称黔西南中院)合议庭组成人员告知书及桦利工程鉴定所对黔西南中院调查函的回复，欲证明唐大贰在本案判决已经包括土石方工程款的基础上，仍就土石方工程款向黔西南中院另案提起诉讼。唐大贰对上述两组证据的真实性没有异议，但认为上述证据已经超过举证期限，且与本案无关，在本案中不应扣减土石方工程款。七冶公司质证认为，该公司不是第一组证据的合同当事人，对履行情况无法判断，对第二组证据真实性认可。元豪公司质证认为，对第一组证据无法判断，对第二组证据真实性认可。本院对上述两组证据的真实性予以确认。二审庭审结束后，周西伶另提供了两组证据作为新的证据：第一组证据是2012年12月18日，元豪公司与中铝公司签订的《工程量清算统计报表》，欲证明鉴定机构对涉案工程作出的鉴定范围包括中铝公司完成的工程量，应予扣除；第二组证据是《黔西南州元豪投资有限公司对（初稿）的回复意见》（以下简称“回复意见”）及其附件以及桦利工程鉴定所对“回复意见”的回复，欲证明元豪公司认为一审的鉴定范围已经超出唐大贰实际施工工程量，桦利工程鉴定所对此未正面答复，亦未修改，仍将中铝公司完成的工程量涵盖在内，给出了正式的鉴定意见。由于在一审审理期间，第二组证据已被元豪公司作为该公司质证意见的附件提交过，故并非新的证据；第一组证据《工程量清算统计表》是对前述“回复意见”附件的说明和细化，与附件内容一致，亦非新的证据。唐大贰、七冶南宁分公司、七冶公司、元豪公司均没有新的证据提交。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院二审另查明，2016年2月18日，中华人民共和国住房和城乡建设部下发第1041号《关于宣布失效一批住房城乡建设部文件的公告》，主要内容是宣布包括《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》在内的844件住房城乡建设部文件失效。凡宣布失效的住房城乡建设部文件，在本公告之日起一律停止执行，不再作为行政管理的依据。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.本案的付款条件是否成就；2.一审法院委托鉴定机构对涉案工程做出的《司法鉴定意见书》能否作为定案依据；3.七冶公司应否对周西伶欠付唐大贰的工程劳务费及利息承担连带责任。（一）关于本案付款条件是否成就问题本院认为，2013年5月11日，七冶南宁分公司与周西伶签订《建筑工程承包合同》，将其承包的元豪公司200kt/a铝合金板带材加工项目的一期工程2标段土建专业工程转包给周西伶，周西伶将该工程的劳务部分转包给唐大贰，并与之签订了《劳务分包���同》、《合同补充协议》。上述合同因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案工程因建设方元豪公司原因中途停工，元豪公司于2014年9月22日与七冶南宁分公司就已完工程（包括唐大贰施工的工程）达成了《清算方案》。双方虽未结算，但自七冶南宁分公司退场至今，周西伶、七冶南宁分公司、元豪公司并未对唐大贰施工的工程提出质量问题。据此，一审法院根据前述司法解释的规定，判决周西伶应向唐大贰支付欠付的工程劳务费并无不当。《劳务分包合同》无效，合同中关于付款条件、付款方式的约定不具有法律拘束力。周西伶关于涉案工程未经元豪公���竣工验收合格、亦未经结算、涉案工程付款条件尚未成就的主张不能成立，本院不予支持。（二）关于一审法院委托鉴定机构做出的《司法鉴定意见书》能否作为定案依据问题本院认为，涉案工程因元豪公司原因中途停工，自2014年9月22日元豪公司与七冶南宁分公司达成《清算方案》至今，双方仍未完成结算。一审法院根据唐大贰的申请对其已完工程劳务费进行鉴定程序适当。一审审理期间，元豪公司主张涉案工程造价中有中铝公司施工的工程量。对此，桦利工程鉴定所在对元豪公司的回复意见中明确指出，其所鉴定的范围是唐大贰完成的工程内容，鉴定依据是唐大贰与周西伶签订的《劳务分包合同》、《合同补充协议》、现场施工形象进度确认单、现场签证资料、施工现场签证等资料。鉴定过程中，桦利工程鉴定所亦组织唐大贰、周西伶到现场进行了勘验，周西伶对鉴定意见亦不持异议。周西伶提供的元豪公司与中铝公司之间的《工程量清算统计报表》、元豪公司对《司法鉴定意见书》“回复意见”及其附件以及桦利工程鉴定所对“回复意见”的回复，均不能证明涉案工程价款中包括有中铝公司施工的工程，亦不足以否定《司法鉴定意见书》对涉案工程款作出的鉴定意见。周西伶关于一审法院委托鉴定机构做出的《司法鉴定意见书》不能作为定案依据的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于周西伶主张的土石方工程款应在本案中予以扣除问题。本院认为，周西伶一审期间并未提供其与唐大贰签订的《土石方工程承包合同》及《关于的补充协议书》、主张以此作为鉴定的依据，对鉴定机构根据《劳务分包合同》、《合同补充协议》等作出的《司法鉴定意见书》亦表示认可。其在二审期间以《土石方工程承包合同》、《关于的补充协议书》系新的证据为由，主张不应按照《劳务分包合同》、《合同补充协议》鉴定工程劳务费，与其一审期间诉讼行为相矛盾，周西伶对此并未作出合理说明。且唐大贰另案提起诉讼的土石方工程款是否包括在本案工程劳务费中，应由另案法院予以审理裁判。周西伶关于土石方工程款应在本案中予以扣除的主张，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。（三）关于七冶公司应否对周西伶欠付唐大贰的劳务费及利息承担连带责任问题本院认为，一审法院参照适用建设部（建市［2005］131号《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》判决七冶公司、七冶南宁分公司对周西伶所欠唐大贰的劳务费承担连带支付责任，但该意见已于2016年2月18日被住房和城乡建设部第1041号《关于宣布失效一批住房和城乡建设部文件的公告》宣布失效。一审法院参照已经失效的文件判决七冶公司、七冶南宁分公司对周西伶所欠唐大贰劳务费承担连带支付责任，适用法律错误。七冶公司关于其不应对周西伶欠付唐大贰的劳务费及利息承担连带责任的主张成立，本院予以支持。七冶南宁分公司作为七冶公司的分支机构，亦不应承担责任。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第44号民事判决第一项、第三项；二、撤销贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第44号民事判决第二项、第四项；三、驳回周西伶的上诉请求；四、驳回唐大贰的其他���讼请求。一审案件受理费145073.18元，由唐大贰负担115073.18元，由周西伶负担30000元。鉴定费180000元，由周西伶、黔西南州元豪投资有限公司负担。二审案件受理费40004元，由周西伶负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋春雨代理审判员  胡 越代理审判员  王 渊二〇一七年十二月八日书 记 员  李 颖