江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书(2014)沛民初字第2415号原告徐州联兴担保有限公司，住所地丰县工农南路53号。法定代表人段炼，经理。委托代理人渠立峰，该公司职员。委托代理人张海华，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。被告江苏乾坤饲料有限公司。法定代表人于鹏飞，总经理。被告于鹏飞，居民。被告董诗颖，居民。被告于德好，居民。被告高志东，居民。原告徐州联兴担保有限公司（以下简称联兴担保公司）诉被告江苏乾坤饲料有限公司（以下简称乾坤饲料公司）、于鹏飞、董诗颖、于德好、高志东追偿权纠纷一案，本院于2014年12月9日受理后，依法由代理审判员吴然独任审判，后由于被告乾坤饲料公司、于鹏飞、董诗颖下落不明，本院依法组成合议庭，向被告乾坤饲料公司、于鹏飞、董诗颖公告送达了起诉状副本、开庭传票等法律文书。公告期满后，于2015年12月9日公开开庭进行了审理，原告联兴担保公司的委托代理人渠立峰和张海华、被告高志东到庭参加诉讼，被告乾坤饲料公司、于鹏飞、董诗颖、于德好经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告联兴担保公司诉称，2012年6月28日被告乾坤饲料公司因经营所需向江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司贷款160万元，双方签订流动资金借款合同，约定借款期限及利率。为确保债权的实现，江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司与原告联兴担保公司签订保证合同，原告联兴担保公司自愿为该笔债权提供连带责任保证，江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司按照约定向借款人发放贷款160万元。为了监督该笔贷款的使用和生产经营情况，原告联兴担保公司又与被告乾坤饲料公司签订借款担保合同，约定被告乾坤饲料公司如不能按期偿还贷款，原告联兴担保公司有追偿权和有权处置抵押物后且优先受偿的权利。为了保障原告联兴担保公司担保债权的实现，被告乾坤饲料公司自愿以其机器设备、钢构材料提供抵押进行反担保，原告联兴担保公司与被告乾坤饲料公司签订借款抵（质）押反担保合同，并办理了动产抵押登记。被告于德好、高志东、于鹏飞、董诗颖自愿承诺为该笔借款本息承担连带保证责任。债务到期后，被告乾坤饲料公司没有按期偿还借款，江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司于2013年6月14日从原告联兴担保公司账户扣款代被告乾坤饲料公司偿还贷款165.243245万元。后原告联兴担保公司多次要求被告履行还款、保证义务，被告均以各种理由推托，不予偿还。请求判令:1、被告乾坤饲料公司立即向原告联兴担保公司偿还代偿款165.243245万元；2、被告乾坤饲料公司支付违约金32万元，支付律师费2万元；3、原告联兴担保公司对被告乾坤饲料公司提供抵押的机器设备、钢构材料享有优先受偿的权利；4、被告于德好、高志东、于鹏飞、董诗颖对以上债务承担连带保证责任。被告高志东辩称，被告高志东提供担保属实，但江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司于2013年6月14日从原告账户上扣划担保款项，而保证承诺书没有约定保证期间，保证期间应从2013年6月14日起开始计算半年，在保证期间内原告联兴担保公司未向被告高志东、于德好主张过权利，高志东、于德好的保证期间已过，被告高志东、于德好的保证责任免除。另外原告请求的违约金过高，要求调整。被告乾坤饲料公司、于鹏飞、董诗颖、于德好未到庭参加诉讼，亦未提供答辩意见。经审理查明：一、2012年6月28日，被告乾坤饲料公司与江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司签订流动资金借款合同一份，合同编号：（20120628）丰县村镇借字[1233]第60号，约定的借款金额为160万元，借款期限为12个月。二、2012年6月28日，原告联兴担保公司与江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司签订保证合同一份，合同编号：20120628123360，约定由原告联兴担保公司为被告乾坤饲料公司在江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司的贷款160万元提供连带责任保证，并对保证范围、保证期间、违约责任等作出了详细的约定。三、2012年6月28日，原告联兴担保公司作为甲方与作为乙方的被告乾坤饲料公司签订借款担保合同一份，合同编号：徐联兴保字[2012][0628-3]号，约定：“乙方在江苏民丰村镇银行有限责任公司借款，申请要求甲方为其借款提供担保，经甲、乙双方共同协商订立本合同。第一条借款金额起止日期1.1乙方贷款金额（大写）人民币壹佰陆拾万元￥1600000元，其期限自2012年6月28日至2013年6月27日，要求甲方为前述贷款提供担保，甲方同意为其贷款提供担保。……第三条乙方的权利与义务……3.4乙方按借款合同所定期限归还贷款本息；……3.7乙方不能按担保合同约定期限还贷款，按逾期贷款万分之8.3/日收取违约金；……3.10乙方必须在借款担保合同签订时按借款额的4%向甲方交纳覆约保证金，本保证金不计利息。乙方按期还清贷款后保证金及时足额退还，逾期还款不予退还……”。原告联兴担保公司、被告乾坤饲料公司均在合同上签章确认，原告联兴担保公司的法定代表人常敬玉在合同上签章确认，被告乾坤饲料公司的法定代表人于鹏飞在合同上签名确认。同日，被告乾坤饲料公司向原告联兴担保公司交纳保证金6.4万元。四、2012年6月28日，原告联兴担保公司与被告乾坤饲料公司签订《借款抵〈质〉押反担保合同》一份，合同编号：20120628-3，内容为：“抵押权人：徐州联兴担保有限公司（以下简称甲方）……抵押人〈或出质人〉：江苏乾坤饲料有限公司（以下简称乙方）……根据甲方与江苏乾坤饲料有限公司〈以下简称借款方〉签订的借款担保合同和借款方与江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司〈以下简称贷款方〉签订的借款合同的约定甲方作为借款方的担保人向贷款人提供担保，同时，为了保证编号为徐联兴保字【2012】（0628-3）号《贷款担保合同》中甲方担保贷款债权的实现，乙方愿意以其有权处分的财产抵（质）为甲方提供担保。甲方经审查接受乙方财产抵〈质〉押……第1.1条乙方自愿以钢构材料资产作抵（质）押……第2.1条乙方抵（质）押担保的贷款金额（大写）壹佰陆拾万元，担保贷款期限自2012年6月28日至2013年6月27日……第3.1条抵（质）押担保范围：贷款金额人民币壹佰陆拾万元及利息、违约金、损害赔偿金以及借款方应向甲方支付的违约金、赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、处置费等）。……第5.1条甲方代偿后未得清偿时，甲、乙双方应在甲方代偿的10日内协商对乙方抵（质）押财产进行折价、或者拍卖、变卖，所得价款优先受偿。在前述约定的10日内双方协商不成的，甲方可请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。……第8.3条抵押人法人代表夫妻双方于鹏飞、董诗颖承担无限连带责任。……第9.1条如果乙方未能按本合同约定履行相应的义务即构成违约，应就其违约向甲方支付违约金，违约金数额为担保贷款金额的20%，违约金不足赔偿甲方损失的，仍应支付赔偿金。……”。原告联兴担保公司、被告乾坤饲料公司均在上述合同上签章确认，原告联兴担保公司的法定代表人常敬玉在合同上签章确认，被告乾坤饲料公司的法定代表人于鹏飞签名确认。2012年6月29日，原告联兴担保公司与被告乾坤饲料公司就上述《借款抵〈质〉押反担保合同》约定的抵押物在徐州市丰县工商行政管理局办理了动产抵押登记，取得了动产抵押登记书并附有抵押物清单，登记编号：苏CL-0-2012-0115，动产抵押登记书记载的抵押人为被告乾坤饲料公司，抵押权人为原告联兴担保公司，担保债权为银行借款，数额为壹佰陆拾万元，担保范围为本金、利息及违约金。五、2012年6月28日，被告董诗颖向原告联兴担保公司签署保证承诺书一份，承诺：“江苏乾坤饲料有限公司在江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司借款160万元（借款合同号：{20120628}丰县村镇借字[1233]第60号），江苏乾坤饲料有限公司向你公司提供反担保，我作为借款人江苏乾坤饲料有限公司法定代表人的配偶向该笔借款及反担保合同自愿承担无限连带担保责任。担保范围包括反担保合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金和实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、公证费、评估费、提存费、拍卖或变卖费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）。本承诺自本人签字按手印之日起生效。保证承诺人：董诗颖2012年6月28日”。2012年6月28日，被告于德好、高志东共同向原告联兴担保公司签署保证承诺书一份，承诺：“江苏乾坤饲料有限公司在江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司借款160万元（借款合同号：{20120628}丰县村镇借字[1233]第60号），江苏乾坤饲料有限公司向你公司提供反担保，我作为借款人江苏乾坤饲料有限公司法定代表人的朋友向该笔借款及反担保合同自愿承担无限连带担保责任。担保范围包括反担保合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金和实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、公证费、评估费、提存费、拍卖或变卖费、鉴定费、律师费代理费、差旅费等）。本承诺自本人签字按手印之日起生效。保证承诺人：高志东于德好2012年6月28日”。六、2013年6月14日，江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司从被告联兴担保公司处划扣165.243245万元，用于偿还乾坤饲料公司的借款本息。上述事实有原告的起诉、被告的答辩、流动资金借款合同、保证合同、借款担保合同、《借款抵〈质〉押反担保合同》、动产抵押登记书、保证承诺书、江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司收贷收息凭证、江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司风险管理部出具的说明等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。被告乾坤饲料公司应当向原告联兴担保公司偿还代偿款及相应利息、违约金《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”原告联兴担保公司向江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司承担了保证责任，代被告乾坤饲料公司偿还贷款本息计165.243245万元，被告乾坤饲料公司应当按照双方的约定和法律规定向原告联兴担保公司偿还上述垫付款。原告联兴担保公司按照《借款抵〈质〉押反担保合同》第9.1条的规定，以担保贷款金额的20%主张违约金32万元，被告高志东认为违约金过高，要求法院调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中原告联兴担保公司没有提供证据证明被告违约给其造成的实际损失数额，本院认为，其损失应当参照当前市场融资成本，在同期人民银行贷款基准利率的1.5倍至4倍之间进行调整，经计算，原告联兴担保公司主张违约金32万元，不超过法律规定，本院予以确认。另被告乾坤饲料公司根据双方签订的借款担保合同约定向原告联兴担保公司交纳的保证金6.4万元，应为双方约定的违约金，应从原告联兴担保公司主张的违约金32万元中扣除，扣除后，被告乾坤饲料公司应支付原告联兴担保公司违约金25.6万元。关于原告联兴担保公司主张的律师费2万元，原告联兴担保公司未提供证据证实，在本案中不予支持，原告可待证据充分时另行主张。关于抵押反担保被告乾坤饲料公司以其所有的钢构材料为原告联兴担保公司提供了反担保，并办理了抵押登记。《借款抵〈质〉押反担保合同》第3.1条约定：“抵（质）押担保范围：贷款金额人民币壹佰陆拾万元及利息、违约金、损害赔偿金以及借款方应向甲方支付的违约金、赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、处置费等）。”故对原告联兴担保公司要求拍卖、变卖被告乾坤饲料公司的抵押财产实现抵押权的诉讼请求，本院予以支持。三、关于保证反担保《借款抵〈质〉押反担保合同》第8.3条约定：“抵押人法人代表夫妻双方于鹏飞、董诗颖承担无限连带责任。”被告于鹏飞在上述合同上签名确认，应当按照约定和法律规定承担保证责任。被告董诗颖、于德好、高志东向原告联兴担保公司签署了保证承诺书，均承诺“向该笔借款及反担保合同自愿承担无限连带担保责任。担保范围包括反担保合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金和实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、公证费、评估费、提存费、拍卖或变卖费、鉴定费、律师费代理费、差旅费等）。”对于被告高志东辩称的“江苏丰县民丰村镇银行有限责任公司于2013年6月14日从原告账户上扣划担保款项，保证承诺书没有约定保证期间，保证期间应从2013年6月14日起开始计算6个月，在保证期间内原告联兴担保公司未向被告高志东、于德好主张权利，高志东、于德好的保证期间已过，被告高志东、于德好的保证责任免除”，本院认为，保证人的追偿权是其在依法履行了保证责任产生的要求对该债务最终分担的一种请求权。这种权利的产生是以保证人向债权人履行了债务人的债务为前提的，这与债权人向保证人主张保证责任的权利是两种不同的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”作为一种特殊的债权请求权，承担了担保责任的债权人在保证期间内，可以随时要求债务人和反担保人履行债务，本案中，作为担保人的原告联兴担保公司在保证期间内起诉要求作为债务人的被告乾坤饲料公司、作为反担保人的被告董诗颖、于德好、高志东偿还债务，并没有超过保证期间，故对被告高志东的上述辩称意见，本院不予采纳。故被告董诗颖、于德好、高志东应当按照约定和法律规定向原告联兴担保公司承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”本案既有主债务人乾坤饲料公司提供的物的担保，又有人的担保，当事人没有就物的担保和人的担保的实现顺位作出约定。根据上述法律规定，本案应当先就被告乾坤饲料公司提供的物的担保实现债权，在物的担保不能满足债权时，剩余部分由保证人于鹏飞、董诗颖、于德好、高志东依照约定承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条第二款、第一百七十三条、第一百七十六条、第九十五条、第九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏乾坤饲料有限公司于本判决生效后十日内偿还原告徐州联兴担保有限公司代偿款1652432.45元及违约金256000元，合计1908432.45元；二、如被告江苏乾坤饲料有限公司未在上述期限内履行本判决主文第一项所列债务，原告徐州联兴担保有限公司有权申请依法拍卖或变卖登记编号为苏苏CL-0-2012-0115的动产抵押登记书记载的抵押财产，所得价款由原告徐州联兴担保有限公司在抵押登记的债权数额范围内优先受偿；三、如本判决主文第二项所列抵押财产拍卖或变卖后所得价款不足以清偿本判决主文第一项所列债务，不足部分由被告于鹏飞、董诗颖、于德好、高志东承担连带保证责任，被告于鹏飞、董诗颖、于德好、高志东承担保证责任后有权向被告江苏乾坤饲料有限公司追偿；四、驳回原告徐州联兴担保有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22732元，由被告江苏乾坤饲料有限公司、于鹏飞、董诗颖、于德好、高志东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  袁 航代理审判员  金战磊人民陪审员  宋 敏二〇一五年十二月二十二日书 记 员  樊翠翠本案援引法律条款《中华人民共和国担保法》：第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》：第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》：第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。法律文书执行提示1、法律文书生效后，义务人应当自觉履行。义务人履行金钱等给付义务的，可以直接交付权利人，也可以直接或通过银行转账方式交付本院，办理款物交接手续。本院开户名称：沛县人民法院。开户行：中国邮政储蓄银行沛县香城路支行。账号：10×××66。2、生效法律文书确定的履行期限届满后，义务人未履行义务的，权利人有权申请法院执行。申请执行的期间为二年，从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律关于诉讼时效中止、中断的规定。3、申请执行人应配合法院执行，积极提供被执行人的下落和财产线索。根据法律规定，当被执行人除其本人及其所扶养家属的生活必需品外，无其他可供执行的财产，申请执行人又提供不出被执行人的到期债权、预期收益等可供执行财产线索时，申请执行人将承担执行不了的法律后果。4、人民法院在执行中，可依法对被执行人的财产采取查封、冻结、扣划、拍卖、变卖等措施。被执行人拒不申报或隐报财产、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；隐匿、转移、变卖、毁损已被法院查封、扣押、冻结的财产；妨害执行人员执行的，人民法院将依法对被执行人或者有关人员予以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。