文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民再字第88号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:侯志军，男，1976年1月19日出生，汉族，农民，住翁牛特旗。委托代理人：彭广利，内蒙古紫城律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：候瑞星，男，1982年8月26日出生，汉族，农民，住翁牛特旗。委托代理人：宋海燕，内蒙古信华律师事务所律师。再审申请人侯志军与被申请人候瑞星买卖合同纠纷一案，翁牛特旗人民法院于2014年2月20日作出（2014）翁民初字第666号民事判决，侯志军不服，上诉至本院，本院于2014年8月20日作出（2014）赤民一终字第843号民事判决，驳回上诉，维持原判。侯志军不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2015年9月22日作出（2015）内民申字第739号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案。再审申请人侯志军及其委托代理人彭广利，被申请人候瑞星及其委托代理人宋海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年12月4日，候瑞星起诉至翁牛特旗人民法院称，被告系养猪专业户，多年来一直由原告分批按被告需要供应猪饲料，但由于被告资金周转困难，送货时一直未能结清饲料款，至今被告拖欠原告饲料款45312元，起诉至人民法院。诉讼请求：1、判令被告给付饲料款45312元及利息（利息计算方式：本金28081元自2012年7月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决生效时止。本金17231元自2013年6月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决确定之日止）。2、由被告承担本案诉讼费用。侯志军辩称，1、原告的诉讼请求不能成立，应驳回其诉讼请求。被告从多种渠道购买饲料，一直用自已的粮食来饲养猪，原、被告虽发生过购买饲料关系，却未欠45312元，原告这一事实请求没有任何根据，所以原告的诉讼请求不能成立。2、原告要求被告支付利息10000元也与事实不符。翁牛特旗人民法院一审查明，原告系经营饲料的个体工商户，被告系养猪户，近几年原告分批按被告需要由原告供应被告猪饲料，至2013年6月4日被告拖欠原告饲料款45312元。此款经原告多次索要，被告至今未偿还，致原告起诉至该院。翁牛特旗人民法院一审认为，本案系买卖合同纠纷，原告所举证据能够证明原、被告之间存在买卖猪饲料的买卖合同关系，被告在录音、录像资料中也承认欠原告饲料款未还。被告又明确表示与原告算账后给付被告饲料款，但庭审时被告拒不与原告结算，视为被告举证不能，所欠款应按原告举证数额予以确定。被告欠原告饲料款45312元不及时偿还的行为已构成违约，被告应承担给付原告尚欠饲料款的民事责任。因双方没有约定是否给付利息，故原告要求被告给付利息的诉讼请求，应自原告向该院主张权利时按中国人民银行同期贷款利率计息。被告辩称不欠原告饲料款，已将2013年赊欠原告的15000元饲料款给付原告，由此可以推理已将原欠原告饲料款全部结清的抗辩理由，因未提交相应证据予以证明，且原告不予认可，该院对被告的该抗辩理由，不予采信。判决：一、被告于本判决生效后十日内给付原告饲料款45312元及利息（利息计算方式：本金45312元自2013年12月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决确定的给付期限届满之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。侯志军不服，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审或改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由如下：一、原审法院关于“近几年原告分批按被告需要由原告供应被告猪饲料，至2013年6月4日被告拖欠原告饲料款45312元”没有证据支持。原审法院应当查清原被告之间到底建立过多少笔买卖合同关系以及每个合同关系的价款、标的种类、数额。在庭审中候瑞星并没有举出与侯志军成立各个合同关系及内容的证据，原审法院就草率的认定以上事实，属于认定事实不清。二、原审法院关于“在庭审时被告拒不与原告结算，视为被告的举证不能，所欠款按照原告举证数额予以确定”的认定错误且无法律依据。事实上，被上诉人在原审法庭上举出了自己记载的账本和摘录的清单，清单中列出了所谓的各笔交易数字，这属于主观性的陈述。上诉人对被上诉人所举出的清单进行了详细的核对，发现被上诉人所列出的绝大多数是不属实的，对此上诉人在法庭上进行了充分的质证。而这一过程就是上诉人与被上诉人的核查对账过程，也就是原审法院所称的“结算”。在第二次开庭时，原审法院又专门询问双方有没有对账，被上诉人明确在法庭上申明法庭的第一次审理过程中与被上诉人对过账。因此原审法院认定原被告之间没有结算（即对账）不成立，上诉人已经在法庭上与被上诉人对账了，没有拒绝。在上诉人已经与被上诉人对账的情况下，产生不了举证不能的问题。另外，原审法院将双方的“对账”当成“结算”是不正确的。其二，原审法院将举证责任分配给上诉人无法律依据。合同的成立由主张合同成立的一方承担举证责任，所以被上诉人应向法庭举出有效证据证明各次合同是否真实客观成立。在证明了各次合同成立以及准确的合同价款后，对是否履行还款义务，则由上诉人举证。而本案的被上诉人没有举出所主张的多批次合同成立以及价款准确数据的证据的情况下，原审法院认定欠款45312元就演变成了主观估计推断。三、原审法院采纳的录音证据无证明力。被上诉人提交了两份视听资料，然而仔细听过之后，证明不了上诉人欠款45312元的事实及其主张各次合同成立的事实。该证据与其他证据形不成链条。同时被上诉人违法篡改录音证据，本来通话的录音时间很长，却被删减缩短20多分钟。故录音证据无效。被上诉人答辩服判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系买卖合同纠纷，候瑞星所举证据能够证明双方之间存在买卖猪饲料的买卖合同关系，侯志军在录音、录像资料中也承认欠候瑞星饲料款未还。侯志军又明确表示与候瑞星算账后给付候瑞星饲料款，但在原审庭审时侯志军拒不与候瑞星结算，视为侯志军举证不能，所欠款应按候瑞星举证数额予以确定。侯志军欠候瑞星饲料款45312元不及时偿还原告的行为已构成违约，侯志军应承担给付候瑞星欠饲料款的民事责任。原审法院据此判决并无不妥。二审庭审后，侯志军提供了自己的账本但候瑞星对此不予认可，对于侯志军提供账本中所提到的“5000”认可是自己所写，但质证认为是2012年之前形成的并申请鉴定，但当合议庭再次让侯志军提供账本作为检材鉴定落墨时间时，候瑞星认为账本有明显的作假痕迹，侯志军的解释为拿回去干活时出汗弄脏的。鉴于该份账目因双方不予认可不能作为检材使用致使不能启动鉴定程序。综合本案双方一、二审所提供的证据及所做陈述，本院认为原审判决合理合法，对于候瑞星索要猪饲料欠款依据录音、录像及其在一审中提供的账目等证据予以全部支持亦无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。侯志军仍不服，申请再审请求撤销本院（2014）赤民一终字第843号民事判决和翁牛特旗人民法院（2014）翁民初字第666号民事判决，改判驳回被申请人的诉讼请求。再审申请人与被申请人虽然发生过购买饲料关系，但是购买的次数、数额有限，并且大部分已经结算。但是被申请人凭自己记载的所谓的账本和抄写的明细，声称欠45312元。录音和录像无法证实其主张，录音裁减了20多分钟，且未提交原始载体。二审庭审时再审申请人提交的自己记载的账本，结合被申请人提供的账本记载，证明2012年7月仅差被申请人5000元，在2012年8月份还清。2012年7月13日以后到2012年11月25日，计欠3110元，2013年1月10日至2013年8月13日在偿还了15000元后余欠2908元。二审期间再审申请人提交了账本，被申请人又不认可。一、二审法院没有查清双方之间到底存在过多少笔买卖合同关系以及每个合同关系的价款、种类、数额，而被申请人并没举出与再审申请人存在各次合同关系成立及内容的证据，认定欠款无证据支持。再审申请人并未拒绝对账，一、二审法院关于再审申请人拒不与被申请人核算的认定不能成立。原审法院将举证责任分配给再审申请人违反程序法。根据民诉司法解释规定，合同成立由主张合同成立的一方承担举证责任。原审法院认定侯志军提交的账目作为检材双方不予认可是不对的，被申请人以此为由不申请鉴定视为放弃权利，不能成为二审法院判决的依据。被申请人候瑞星答辩称，记账本记载了每次合同的数量、价款，而录音、录像能够证实欠款金额及欠款事实。一、二审时侯志军称已经还清，只欠二千多元，但没有证据，依法应当承担举证不能的责任。未启动鉴定程序是侯志军的责任，应维持一、二审判决。再审期间，被申请人候瑞星提交2010年自己书写的账本一个，称书写时间在2010年，书写内容与侯志军二审时提交的账本内容一致，证明这笔账是2010年的，并非2013年结算后的账；提供账目明细清单两份。再审申请人侯志军质证认为该证据不具有客观性，是被申请人自己记载的，不能证明是2010年形成的，账目的上下边都是黑笔记录的，中间是圆珠笔记载的，不符合记录的习惯；对两份账目明细清单质证称没用过那么多料，只认可能和自己提供的账本对得上的部分。本院经再审查明，再审申请人侯志军系养猪户，被申请人候瑞星系经营饲料的个体工商户。近几年来，侯志军多次从候瑞星处购买猪饲料，双方买卖形式系根据侯志军的需要，候瑞星送货上门，交易次数不定时，不定期，付款亦不定时、不定期。侯志军自记账目，候瑞星自记流水账，双方之间不定期限就一段时间买卖款目进行简易对账结算。自2010年1月20日始至2013年10月7日期间，侯志军不定时不定数额地向候瑞星偿还猪饲料款。据候瑞星记载自2012年7月13日至2013年7月23日共偿还九笔还款，总金额为100000元。双方均认可后期又还款15000元。候瑞星提供了2011年1月18日至2013年10月7日期间的流水账，其提供的分年度记录的账本中记载着自2010年1月20日至2010年11月15日期间与侯志军的交易记录。2010年期间，双方均记载二人曾经对过账目，尚欠5000元，后续侯志军又多次从候瑞星处赊购猪饲料。候瑞星一审诉讼主张欠款45312元的组成为：截止2011年1月2日欠9190元，原欠6271元，猪款5000元，74：1袋共欠20601元，累计至2012年7月3日，货款总额为192185元，扣除给付160000元及退货款4104元，尚欠28081元；2012年7月7日至2013年10月7日期间货款总额为133671元，扣除给付115000元及1440元其他款项，尚欠17231元，两项合计45312元。侯志军认可候瑞星所记载的猪饲料产品的单价（记载单价不一致的除外）。在候瑞星提供的与侯志军买卖关系的总账中2012年3月1日记载有“猪笼子：200元”一笔买卖，其提供的流水账中2012年3月1日没有该笔买卖的记载;在其提供的流水账中记载2012年3月17日10袋豆粕单价为270元，在其提供的总账中该笔买卖单价为273元，候瑞星按273元计算的价款，10袋差价为30在总账中2012年8月7日记载着“拉回64：1代”，候瑞星认可系从侯志军处拉回“64”一袋，单价为140元，候瑞星认可该笔退货款未予扣除。候瑞星在2012年11月22日与侯志军算账时，其妻子李建平在总账中记载的“－25000元”中的5000元是侯志军当日给付的现金5000元还款，候瑞星认可在其总账内九笔还款中未予记载。对比候瑞星提供的2010年度侯志军的账目，可知侯志军提供的账本前几页记录的算账过程应为2010年期间双方曾就买卖猪饲料的账目进行过结算。另查明，现该案已经执行完毕，侯志军称已向原审法院交付47700元执行款，候瑞星称收到45312元执行款。本院再审认为，本案中双方当事人均认可双方之间存在多次买卖猪饲料的行为，候瑞星所提交的录音及视频资料及流水账、分年度个人账目和账目清单，能够证明双方之间存在买卖猪饲料的多次买卖合同关系，结合侯志军的陈述，可以认定双方之间多次买卖事实存在。双方之间争议的是买卖合同次数、饲料数量及尾欠款数额多少。候瑞星提供的流水账，分年度个人账目及逐日誊写的账目清单，除个别不一致之外，大部分是相符的，侯志军对标的物单价认可，对买卖合同次数、标的种类及数量有异议，但未提供相应证据予以支持，故对这期间发生的买卖合同次数、标的种类及数量、金额应参照该两份清单进行计算。候瑞星主张“截止2011年1月2日欠9190+原欠6271元+猪：5000元+公猪料74：1袋，共欠20601元”其中的“原欠6271元，猪：5000元,公猪料74：1袋”部分，因未提供证据予以支持，而侯志军对此并不认可，本院不予支持，故应将“原欠6271元，猪：5000元，公猪料74：1袋”款额从候瑞星主张的欠款中予以扣除。候瑞星主张的流水账与总账中不一致的部分，因侯志军并不认可，且缺乏其他证据证明，本院不予认定，故“猪笼子：200元”及豆粕单价差价30元应予以扣除。对候瑞星认可的未计算在还款数额之内和退回的猪饲料款140元及还款5000元现金应予以扣除。侯志军申请再审称其提交的账本中候瑞星所书写的部分记载着2012年7月的算账过程，只欠5000元，且已于2012年8月份还清，后续只欠候瑞星2908元猪饲料款的主张本院不予支持。侯志军对候瑞星提供的账目明细清单有异议，称记载的不实，过多，但因其提供的账本中所记载的猪饲料买卖明细并不完整，其提供的证据不足以支持其抗辩主张，且与侯志军本人在再审庭审过程中陈述的每年发生三、四万元的买卖猪饲料款亦不相符，对侯志军该抗辩理由不予支持。候瑞星要求侯志军给付尾欠猪饲料款的合理部分应予支持。侯志军赊欠候瑞星饲料款不及时偿还的行为已构成违约，因双方对利息没有约定，故候瑞星要求侯志军给付利息，应自主张权利即起诉时起按中国人民银行同期贷款利率计息。综上，原一二审判决认定事实不清，再审申请人侯志军的再审请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2014）赤民一终字第843号民事判决和翁牛特旗人民法院（2014）翁民初字第666号民事判决；二、再审申请人侯志军给付尾欠被申请人候瑞星猪饲料款28531元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，计息期间自2013年12月4日至给付之日；三、驳回被申请人候瑞星其他诉讼请求。一审案件受理费465元、二审案件受理费933元，由再审申请人侯志军负担880元，被申请人候瑞星负担518元，邮寄送达费80元，由再审申请人侯志军、被申请人候瑞星各负担40元。本判决为终审判决。审 判 长  徐景娥审 判 员  訾红梅代理审判员  段欣宇二〇一五年十二月四日书 记 员  江 南