云南省昆明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）昆刑终字第501号 原公诉机关云南省寻甸回族彝族自治县人民检察院。 上诉人(原审被告人)左枝良，男，1985年2月23日出生于云南省漾濞县，彝族，大学文化，农民，住云南省大理州漾濞县。因本案于2015年1月6日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕，现羁押于云南省寻甸回族彝族自治县看守所。 辩护人王申民，云南南极律师事务所律师。 辩护人骆泽起，云南护义律师事务所律师。 云南省寻甸回族彝族自治县人民法院审理由云南省寻甸回族彝族自治县人民检察院指控被告人左枝良犯合同诈骗罪一案，于2015年10月9日作出(2015)寻刑初字第151号刑事判决。宣判后，原审被告人左枝良不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅本案卷宗材料、询问上诉人左枝良、听取左枝良的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：1、2011年1月25日，被告人左枝良挂靠云南华通建设总公司和寻甸麦吉民俗文化有限公司（现更名为云南麦吉园林绿化有限公司）法定代表人王某亮共同开发“锦湖花园”项目工程。被告人左枝良因资金周转困难，便伪造了云南华通建设总公司的虚假授权委托书，以王某亮做借款人，自己做担保人的形式向被害人何某借款人民币5000000元，扣除三个月利息人民币1500000元，被告人左枝良实际收到被害人何某付给的人民币3500000元。被告人左枝良陆续还款人民币2770000元后因无力偿还欠款，又于2011年6月16日编造了云南华通建设总公司对昆明钢铁股份有限公司铁合金厂有7690000元债权的事实，并用伪造的债权转让合同作担保，骗取了应当赔付给被害人何某而未赔付的欠款人民币730000元。2、2012年1月18日，被告人左枝良以在普洱市墨江县太阳新城工程施工投标，需要向普洱市普平工程招标有限公司交保证金为由，用伪造的云南华通建设总公司向普洱市普平工程招标有限公司交纳投标保证金5270000元的收据作担保，又伪造了云南华通建设总公司委托书，委托被害人何某办理保证金退还，再次向被害人何某借款人民币5000000元，扣除利息等费用外，实际骗到人民币340万元。2012年3月30日被告人左枝良妻子张开丽已偿还何某人民币1000000元。 原判认定的上述事实，有经一审庭审质证、认证的相关物证、书证、证人证言、被害人的陈述，被告人的供述、鉴定意见书等证据予以证实。 原审法院认为：被告人左枝良以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，冒用云南华通建设总公司的名义，以虚假的授权委托书，通过签订虚假的债权转让合同、用伪造收据作担保，骗取被害人何某人民币3130000元，数额特别巨大。其行为已构成合同诈骗罪。被告人左枝良及其辩护人均辩称被告人左枝良向何某借款的行为属于民间借贷，其虚构事实的欺骗手段属于民事欺诈行为，不构成合同诈骗罪，指控其犯合同诈骗罪证据不足。经查，被告人左枝良在2011年1月25日第一次向何某借款时即提供了虚假的云南华通建设总公司授权委托书，向何某借款人民币5000000元，实际收到人民币3500000元。在签订借款合同时尚未以非法占有为目的。在履行借款合同过程中，其陆续还款人民币2770000元，本金尚欠人民币730000元。被告人左枝良已无合同履行能力，其为了不再偿还下欠的本金人民币730000元，采取虚构事实的欺骗手段，伪造了债权，并与何某签订虚假债权转让合同，其目的就是为了非法占有应当偿还何某的欠款人民币730000元；被告人左枝良在2012年1月18日再次向何某借款时其第一次借款尚未偿还，其在没有合同履行能力骗取了何某欠款人民币730000元的情况下，再次采取虚构事实的欺骗手段，伪造了一份投标保证金收据作为担保，再次骗取何某借款人民币5000000元（实际收到人民币3400000元，已由被告人左枝良妻子还款人民币1000000元，实际骗取人民币2400000元）。至于被告人左枝良与受害人何某因民间借贷纠纷达成的七个民事调解协议，协议中借款时间、金额均与本案审理查明的双方借款时间、金额不符，无法证实本案涉及合同诈骗金额含于七个民事调解协议借款金额中，与本案无关。且即使已包含，亦可理解为受害人何某为追回犯罪遭受损失的自救行为，况且调解协议并未实际履行。综上所述，公诉机关并未将被告人左枝良借条上所借款项认定为合同诈骗金额，而是以其实际骗取金额认定为合同诈骗金额，且其在未以非法占有为目的前所还借款公诉机关并未认定为犯罪，公诉机关仅以其采取虚构事实的欺骗手段后骗取的实际所得为合同诈骗金额，该认定符合案件事实，有相关证据予以证实，证据确实充分，被告人左枝良及其辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。公诉机关在计算被告人左枝良的合同诈骗金额时未扣减已由被告人左枝良妻子还款的人民币1000000元，认为已还款的人民币1000000元仍然属于被告人左枝良的合同诈骗金额，被告人左枝良共骗取人民币4130000元。经查，受害人何某于2012年1月18日与被告人左枝良签订借款合同，2012年3月30日被告人左枝良妻子张开丽转账人民币1000000元给何某，且何某是转账后即2014年9月12日报案，经被告人左枝良妻子张开丽转账给何某的人民币1000000元不应当视为被告人左枝良的合同诈骗金额，依法认定被告人左枝良合同诈骗金额为人民币3130000元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：被告人左枝良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。 原审宣判后，原审被告人左枝良不服，向本院提出上诉称：首先，本案中，其向何某借款中采取的一些不正当的虚构事实和造假担保行为，只能视为民间借贷中的民事欺诈行为，而不能认定为犯罪行为；其次，原判没有考虑王某亮已代其向何某还款960万元的事实，又认定该笔借款中其诈骗何某73万元，这一认定显然缺少事实依据；最后，原判认定其已无合同履行能力与实际不符,因为其已建完毕和在建的多个项目没有进行最终结算，只能说明陷入三角债的困境中，并非无合同履行能力，更谈不上骗取何某的钱款。综上，其主观上没有诈骗的故意；客观上没有实施诈骗的行为，原判对其以合同诈骗定罪处罚没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，依法改判其无罪。 上诉人左枝良的辩护人除提出了与左枝良上诉理由相同的辩护意见外，还提出辩护意见称：原判认定事实不清，证据不足，且左枝良的行为没有社会危害性，不构成犯罪。请求二审法院对上诉人左枝良改判无罪或将本案发回重审。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致。认定本案事实的证据在一审庭审中已予以质证，并在一审判决中分项予以列述，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。 对于上诉人左枝良及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下： 第一、关于上诉人左枝良向何某借款中采取的虚构事实和造假担保行为，是民间借贷中的民事欺诈行为，还是合同诈骗犯罪行为的问题。本院认为，依照相关法律规定，民间借贷中的民事欺诈行为与借款合同诈骗犯罪行为区别的关健在于，是否具有非法占有对方当事人财物的目的，即行为人是否采用了刑法所规定的欺骗手段。本案中，上诉人左枝良在签订、履行借款合同过程中，采用了冒用云南华通建设总公司的名义，以虚假的授权委托书，通过签订虚假的债权转让合同、用伪造收据作担保等刑法所规定的欺骗手段，骗取被害人何某人民币3130000元，且在合同规定的还款期限内拒不归还欠款，上诉人左枝良主观上具有非法占有何某财物的目的，其行为符合合同诈骗罪的法定要件，构成了犯罪，而非民间借贷中的民事欺诈行为。故上诉人左枝良及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 第二、关于上诉人左枝良及其辩护人提出“原判没有考虑王某亮已代其向何某还款960万元的事实，又认定该笔借款中其诈骗何某73万元，这一认定显然缺少事实依据”的上诉理由和辩护意见，经查，王某亮向何某的还款，是基于其二人之间民事法律关系，经二人协商后王某亮履行其相应义务的行为，与上诉人左枝良在该借款中为了非法占有730000元，采取虚构事实的欺骗手段，伪造债权，并与何某签订虚假债权转让合同的非法占有行为，在法律关系和法律性质上均不相同，故原判认定上诉人左枝良诈骗该笔73万元的事实并无不当，上诉人左枝良及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 第三、关于上诉人左枝良及其辩护人提出“原判认定其已无合同履行能力与实际不符,因为其已建完毕和在建的多个工程项目没有进行最终结算，只能说明陷入三角债的困境中，并非无合同履行能力，更谈不上骗取何某的钱款”的上诉理由和辩护意见，经查，从上诉人左枝良的供述证实，在2011年1月25日左树良向何某借款5000000元后，合同约定还款到期时其已无力向何某还款，与何某的陈述及其他证据证明能相互予以印证。故原判认定上诉人左枝良在该笔借款中“已无合同履行能力”符合本案事实，上诉人左枝良及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。 第四、关于上诉人左枝良的辩护人提出“原判认定事实不清，证据不足，且左枝良的行为没有社会危害性，不构成犯罪”的辩护意见，经查，原判认定的本案事实，有经一审庭审质证的物证、书证、证人证言、被害人的陈述，被告人的供述，鉴定意见书等大量形成证据链的证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分。而上诉人左枝良在本案中以欺骗的手段骗取受害人数额特别巨大钱款的行为，侵犯了市场秩序和受害人的财产权利，其社会危害性是显而易见的。故左枝良的辩护人就此提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人左枝良主观上有非法占有的故意；客观上实施了诈骗的行为，原判对其以合同诈骗定罪处罚有事实和法律依据。 本院认为：上诉人左枝良以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，冒用云南华通建设总公司的名义，以虚假的授权委托书，通过签订虚假的债权转让合同、用伪造收据作担保，骗取被害人何某人民币3130000元，数额特别巨大。其行为已构成合同诈骗罪,依法应承担相应的刑事责任。原判认定上诉人左枝良犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈超 审 判 员  邹林 代理审判员  汤国 二〇一五年十二月九日 书 记 员  杨坤