广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）青民二初字第1010号 原告:李青旺，男，1977年10月19日出生，壮族，住南宁市。 委托代理人:江德运、蓝红梅，广西观复律师事务所律师。 被告:湘潭水利电力开发有限公司南宁分公司，住所地：南宁市东葛路86号星和园办公楼十一楼1106号。 负责人：蓝子舜，该公司经理。 委托代理人：韦善鹏，广西建开律师事务所律师。 委托代理人：唐珍珍，广西建开律师事务所实习律师。 被告：湘潭水利电力开发有限公司，住所地：湘潭市雨湖区 护潭乡韶山东路28号金海大厦2栋1单元1301001号。 法定代表人：喻春辉，该公司执行董事。 委托代理人：韦善鹏，广西建开律师事务所律师。 委托代理人：唐珍珍，广西建开律师事务所实习律师。 被告：谈佩举，男，1958年3月18日出生，汉族，住广西平果县。 第三人：中国移动通信集团广西有限公司百色分公司，住所地：百色市向阳路17号。 负责人：伍剑威，该公司总经理。 委托代理人：莫妙玲，广西澄碧律师事务所律师。 第三人：郑大林，男，1959年6月10日出生，汉族，住广 西防城港市防城区防城镇防钦路东五巷61号。 第三人：梁乃尤，男，1968年7月26日出生，汉族，住广东省廉江市。 原告李青旺与被告湘潭水利电力开发有限公司南宁分公司（以下简称“湘潭水利南宁分公司”）、湘潭水利电力开发有限公司（以下简称“湘潭公司”）、谈佩举及第三人中国移动通信集团广西有限公司百色分公司（以下简称“中国移动百色分公司”）、郑大林、梁乃尤合作合同纠纷一案，本院2015年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭进行了审理。原告李青旺及其委托代理人江德运、蓝红梅，被告湘潭水利南宁分公司负责人及湘潭水利公司共同委托代理人韦善鹏、唐珍珍、第三人中国移动百色分公司委托代理人莫妙玲、第三人郑大林到庭参加诉讼。被告谈佩举、第三人梁乃尤经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告诉称：2012年11月7日，被告湘潭水利南宁分公司取得第三人中国移动百色分公司“中国移动广西公司2012年GSM及TD基站前期市电引入施工集采项目（百色业务区标段2（凌云1+乐业1））”的中标。2013年1月17日，被告谈佩举持被告湘潭水利南宁分公司的授权委托书找到原告称，其作为被告湘潭水利南宁分公司的代理人负责洽谈和处理中国移动广西公司2012年GSM及TD基站前期市电引入施工工程凌云标段1的工程事务等相关事宜，其公司已经对上述工程中标，但是公司缺乏启动资金希望原告能够投入资金。原告遂与被告签订了《合作施工协议书》，约定由原告投资50万元，被告于2013年12月31日将投资款返还原告并支付投资款包干利润54万元。协议签订后，原告按照约定履行了出资义务，自2013年1月以来，原告将15万元投资款打入谈佩举银行账户外，原告的合伙人梁乃尤将35万元投资款打入被告谈佩举银行账户。2013年2月18日，被告湘潭水利南宁分公司与第三人中国移动百色分公司签订合同编号为移集团广西百色合同【2013】0156号《中国移动广西公司2012年GSM及TD基站前期市电引入施工集采项目百色业务区百色标包标段2（凌云1+乐业1）框架协议》，被告谈佩举作为公司代表在框架协议上签字。按原被告之间的合同约定，被告应于2013年12月31日支付原告全部款项即投资款50万元及包干利润54万元。后经原告多次催讨，被告拒不向原告返还投资款及支付工程利润。为此，特向法院起诉，请求判令：1、三被告共同返还原告投资款50万元并支付项目包干利润54万元、支付逾期利息81397.81元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年1月1日起暂计至2015年4月14日）；2、本案诉讼费由三被告承担。 原告在举证期限内提交如下证据：证据目录一中证据：1、企业基本信息、身份证复印件，拟证明被告主体资格；2、企业基本信息、身份证复印件，拟证明第三人主体资格；3、《合作施工协议书》，证明原告与被告签订合作施工协议，并且约定利润分配等条款；4、工作联系函、付款委托书、项目材料清单、会议纪要，证明被告谈佩举作为被告湘潭水利南宁分公司的代理人，全权负责洽谈和处理该工程事务的相关事宜；5、中标通知书、《框架协议》，证明被告承接中国移动广西公司2012年GSM及TD基站市电引入施工工程凌云标段1的工程；6、银行流水账，证明原告按照约定向被告转入投资款；7、关于移动基站市电引入工程项目结算的函，证明被告承接的中国移动广西公司2012年GSM及TD基站市电引入施工工程凌云标段1工程已经竣工。 证据目录二中证据：8、授权委托书，证明被告谈佩举为被告湘潭水利电力开发有限公司南宁分公司的代理人，全权负责洽谈和处理该工程事务的相关事宜；9、银行流水账，证明原告按照约定向被告转入投资款。 原告申请的证人赵某出庭作证陈述：我与原告及被告谈佩举是朋友关系，当时谈佩举称湘潭公司全权委托其代理项目施工事宜，并且出具了湘潭公司的全权委托书及湘潭公司中标的资料。原告与被告谈佩举签约时我在场，并且由我作为见证人在合作施工协议书上签字。 原告申请的证人闫某出庭作证陈述：谈佩举是挂靠湘潭公司中了标，中标以后其到处找投资人，2013年9月我也出资给谈佩举投入该项目。 被告湘潭水利南宁分公司及湘潭公司共同辩称：1、谈佩举个人名义与原告签订本案合作施工协议，其并非被告湘潭水利南宁分公司、被告湘潭公司的负责人或关于工程投资及合作项目事宜的有权代理人，被告湘潭水利南宁分公司、被告湘潭公司并非协议当事人；2、被告湘潭水利南宁分公司、被告湘潭公司从未收到过涉案协议项下任何款项；3、原告与谈佩举签订的合作施工协议名为合作实为借贷；4、即使被告湘潭水利南宁分公司、被告湘潭公司曾经向谈佩举出具授权，也只是授权其洽谈处理相关工程事务，并非针对工程项目向他人进行融资借贷。 第三人中国移动百色分公司陈述称：1、原告与被告签订《合作施工协议书》，并按协议中所约定的条款履行了义务，但是原告在诉讼请求及理由中均没有对答辩人提出过半点要求；2、从程序上讲，我方在本案中不是适格的主体，因此不应承担任何责任。 第三人郑大林陈述称：原告诉请有理有据，法庭应当支持。 被告湘潭水利南宁分公司及湘潭公司未提交书面证据。 第三人中国移动百色分公司及郑大林未提交书面证据。 被告谈佩举、第三人梁乃尤未提交答辩意见，亦未到庭参加诉讼。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告谈佩举、第三人梁乃尤经本院公告传唤，既不提出答辩意见，也不到庭参加诉讼，应视为其已放弃答辩和质证的权利。 经过开庭质证，被告对原告提交的证据的质证意见：对证据 1-2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3《合作施工协议书》，当事人是谈佩举，并非两被告湘潭公司，真实性无法确认，协议与两被告湘潭公司无关，值得注意的是，该协议签订时间早于两湘潭公司与移动广西百色公司签约时间；对证据4中的工作联系函，真实性无异议，但与本案无关联；对付款委托书、项目材料清单、会议纪要，无原件核对我方不予质证；对证据5、中标通知书、《框架协议》，无原件核对我方不予质证；对证据6银行流水账，真实性无异议，但无法看出收款账户；对证据7，无原件核对我方不予质证。对证据目录二中证据8授权委托书，无原件核对我方不予质证；对证据9银行流水账，真实性无异议，但无法看出收款账户。 第三人中国移动百色分公司对原告提交的证据的质证意见 为：与被告湘潭水利南宁分公司及湘潭水利公司的质证意见一致。 第三人郑大林对原告所举全部证据的真实性、合法性、关联 性不发表意见。 原告对证人赵某及闫某的证言的质证意见：证人赵某的证言基本属实，但是当时原告是派了赵某前去监督项目工程的。对闫某证言中所述所谓挂靠关系是否属实原告不清楚。 被告湘潭水利南宁分公司及湘潭水利公司对证人赵某及闫某的证言的质证意见：证言是否属实由法庭认定。 第三人中国移动百色分公司对证人赵某及闫某的证言的质证意见：证言是否属实由法庭认定。 第三人郑大林对证人赵某及闫某的证言的质证意见：对 证人证言的意见与原告一致。 本院对双方当事人没有异议的证据予以确认。对双方有异议的证据，本院认为这些证据确与双方的诉辩事实具有一定的关联性，因此本院亦将其作为本案认定事实和划分责任的参考依据并在以下部分对其进行认定。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：2013年初，被告谈佩举作为被告湘潭水利南宁分公司的代理人，持湘潭水利南宁分公司的授权委托书、中标通知书及中国移动广西公司2012年GSM及TD基站前期市电引入施工集采项目百色业务区百色标包标段2（凌云1+乐业1）框架协议等手续与原告商谈合作施工事宜。同年1月17日，原告李青旺（乙方）与被告谈佩举（甲方）签订一份《合作施工协议书》，主要内容为：双方就合作施工由湘潭水利电力开发有限公司中标的“中国移动广西公司2012年GSM及TD基站前期市电引入施工集采项目（百色业务区标段凌云段）”，特签订此合作施工协议书，一、工程概况：工程名称：中国移动广西公司基站建设工程；工程地点：百色凌云县……；合同金额按批复额总价不低于叁佰万元；二、工期约定：整个工期不超过10个月，竣工日期：2013年10月31日止；三、双方责任：甲方负责承担施工工程的主要责任，负责与业主协商在施工过程中需要解决的各种问题；……；乙方责任：提供施工的资金，确保施工期间需要的资金；……；四、利润分配：乙方出资伍拾万元人民币作为工程前期投资款，甲方同意按合同批复总金额的18%计算，作为乙方的包干利润，其余利润全部归甲方所有，利润分配时间：甲方收到工程款后按总额叁佰万元的18%付给乙方。（注、2013年12月31日付给乙方）。合同签订后，原告分别于2013年1月13日通过梁乃尤将20万元汇入被告谈佩举账户、2013年2月4日指定梁乃尤将5万元转入被告谈佩举账户，2013年2月4日原告将5万元转入被告谈佩举账户，2013年3月12日，原告指定梁乃尤10万元转入被告谈佩举账户。 2013年2月18日，谈佩举作为湘潭水利南宁分公司的代表与第三人中国移动百色分公司签订合同编号为移集团广西百色合同【2013】0156号《中国移动广西公司2012年GSM及TD基站前期市电引入施工集采项目百色业务区百色标包标段2（凌云1+乐业1）框架协议》，此后谈佩举组织施工队以湘潭水利南宁分公司的名义进行施工。在施工过程中，被告谈佩举作为被告湘潭水利南宁分公司的代表曾经多次以公司的名义向多个材料供应商购买材料，南宁分公司亦多次根据谈佩举的要求向材料供应商支付材料款，并在谈佩举列支的材料清单上盖章确认。工程竣工验收后，被告谈佩举没有按照合同约定将投资款50万元返还给原告，也没有将项目包干利润54万元支付给原告，原告追索未果，遂向本院起诉。 本院认为：原告李青旺与被告谈佩举签订的《合作施工协议书》，虽然被冠以“合作”的名称，但是判断协议的性质不能仅根据协议的名称确定，而应以协议的内容即双方的权利义务条款作为判断的依据。根据协议约定，原告在合作项目中的主要义务是投入50万元资金，被告的主要义务是负责施工，原告并不参与施工、被告也不提供资金，双方对风险如何承担也没有约定，仅仅约定原告固定收取包干利润，因此该协议并不具备合作协议的构成要件，应为名为合作、实为借贷。谈佩举与原告签订的《合作施工协议书》，尽管没有加盖被告湘潭水利南宁分公司的公章，但是湘潭水利南宁分公司是渉案工程项目的中标方，从中标通知书、授权委托书、工作联系函、付款委托书、会议纪要、框架协议等证据可以看出，湘潭水利南宁分公司认可谈佩举代表其负责“洽谈和处理该工程事务的相关事宜”，而实际上该工程也是谈佩举以湘潭水利南宁分公司的名义施工的，因此原告有理由相信谈佩举有权代表湘潭水利南宁分公司履行《合作施工协议书》约定的各项义务，谈佩举的行为构成表见代理。谈佩举履行《合作施工协议书》相关义务的行为所引发的法律后果，应由湘潭水利南宁分公司承担。原告按约将50万元资金汇入被告谈佩举指定账户，但被告至今没有偿还返还原告借款，造成本案纠纷，被告应负全部责任。另一方面，就本案涉及的法律关系而言，原被告之间属于名为合作、实为借贷，故本案不能按照原协议约定的收益计付包干利润，只能按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。 关于湘潭水利电力开发有限公司的责任问题。湘潭水利南宁分公司是湘潭公司设立的下属分公司，不具有代理法人资格，根据公司法第十四条的规定，对分公司所签订的合同引起的相关民事责任，分公司应以其自身所有财产先行承担，分公司财产不足以承担该民事责任的，由设立该分公司的具有独立法人资格的总公司负责。因此湘潭公司应对湘潭水利南宁分公司在本案中的债务承担补偿清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告湘潭水利电力开发有限公司南宁分公司向原告李青旺偿还借款50万元； 二、被告湘潭水利电力开发有限公司南宁分公司向原告李青旺支付利息，利息计算方法：以20万元为本金，从2013年1月13日起计至2013年2月4日止；以30万元为本金，从2013年2月5日起计至2013年3月12日止；以40万元为本金，从2013年3月13日起计至2013年5月18日止；以50万元为本金，从2013年5月19日起计至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付； 三、被告湘潭水利电力开发有限公司对被告湘潭水利电力开发有限公司南宁分公司的上述债务承担补充清偿责任； 四、驳回原告李青旺的其他诉讼请求。 本案案件受理费14893元，由被告湘潭水利电力开发有限公司南宁分公司负担10000元，由原告李青旺负担4893元。此款原告已预交，由两被告计入欠款中一并支付给原告。 上述各项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期满之日起七日内预交上诉案件受理费逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判长  唐东旭 审判员  李晓南 审判员  陆 坚 二〇一五年十二月十日 书记员  农 琳 附相关法律法条： 《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。