云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第308号上诉人（原审原告）文山市秉烈彝族乡小平坝村委会小平坝村五组。负责人赵天祥，小平坝村五组组长。地址：文山市秉烈彝族乡小平坝村委会小平坝村五组。被上诉人（原审被告）张天海，男，汉族，1970年12月14日生，云南省文山市人，现住文山市。上诉人文山市秉烈彝族乡小平坝村委会小平坝村五组与被上诉人张天海合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2015）文马民初字第147号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2000年7月9日，原告文山市秉烈彝族乡小平坝村委会小平坝村五组的村干部就五组集体内的四清坝塘周南、西、北约200亩荒山的经营使用权的出让保护性开发事宜与被告张天海签订了《荒山出让合同》。合同约定：“为保护小平坝四清坝塘，使坝塘发挥正常功能，经甲（原告）、乙（被告）双方协商，决定将甲方四清坝塘周南、西、北面荒山约200亩经营使用权出让给乙方进行保护性开发。为规范双方出让、受让和经营行为，特订立本合同”。其中约定：“一、甲方责任：1、将四清坝塘周南、西、北面五队荒山（范围界线由乡林业站、村公所干部、本方代表于2000年7月2日指定）约200亩一次性出让给乙方经营使用进行保护开发。2、宣传教育本方干部群众不得妨碍乙方进行正常经营行为。发现本方人员或第三方人员侵害或阻碍乙方正常经营行为应报主管部门或通知乙方处理。3、发现乙方有不法或非正常经营行为应及时报主管部门或乙方处理。二、乙方责任：1、受让荒山（含未填入第二轮延包的耕地）只限植树种草，或在林草内种植矮棵植物，并将已种林草的地块在当年内改成台地，防止水土进一步流失。2、受让荒山必须在五年内全部种上林草，若五年内仍不能开发，应将使用权主动退归甲方并将出让费一次性交给甲方。”并约定荒山使用权出让期为30年，期满后地内所有林草或作物归甲方所有，并且在期满前不得进行掠夺性经营。出让费共计4500元，违约方除赔偿对方的损失外，还应承担总出让费30%的违约金。2000年7月11日，被告按照合同约定支付了租期前十五年的租金共计2000元。2014年，被告以文山市天海种植养殖农民专业合作社的名义提出《云南省企业投资建设项目备案申请》在荒山范围内投资文山市小平坝优质牛肉养殖基地项目，经文山市发展和改革局于2014年4月30日作出文发改备案（2014）42号投资项目备案证。项目建设地点在文山市，主要建设内容或生产能力为：规划占地面积1000亩，建筑面积8600平方米，新建标准化牛舍7000平方米，办公及业务用房700平方米，饲料加工及仓库900平方米，配套建设优质牧草基地600亩，年育肥出栏500头，存栏500头，项目总投资886万元。项目经审批后，被告即在荒山内建盖了三间简易房作为工程指挥部，并准备建盖牛圈。原告认为被告的行为系非农建设经营，不但违约反而进一步侵害了土地及四清坝塘的功用，已构成根本违约，为此原告于2014年8月25日诉至本院要求支持其诉请，本院于2014年11月24日作出（2014）文马民初字第280号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，文山州中级人民法院作出（2015）文中民二终字第32号民事裁定书，发回重审。原告在诉讼中放弃要求被告清除地上建筑，退还土地并恢复土地功能用途的诉请。以上事实有《文山市秉烈彝族乡小平坝村委会小平坝村五组村民大会决议》、《荒山出让合同》、云南省文山县人民政府03406号山林所有证存根、相片、小平坝合同纠纷调解会议记录、收条、文山市发展和改革局（2014）第42号文件及被告的营业执照、组织机构代码证、文山市委会出具的证明等证据证明，本院予以确认。原审法院认为，原、被告双方签订的《荒山出让合同》实际是原告将约200亩荒山的经营使用权出让给被告进行保护性开发的协议，协议明确约定了合同的目的、出让费用、双方的责任、违约承担。原、被告意思表示真实，对权利义务的约定清楚细致，合同的内容不违反法律和社会公共利益，属有效合同，双方均应按协议履行。本案双方争议的第一个焦点：被告的行为是否构成根本违约？根本违约是指合同一方当事人违反合同的行为致使合同目的不能实现。原、被告双方签订《荒山出让合同》的目的是将四清坝塘周围约200亩荒山的经营使用权出让给被告进行保护开发，由被告在受让荒山内种植林草或在林草内套种矮棵作物，并将已种林草的地块在当年内改为台地，防止水土流失侵蚀坝塘。经现场查看，被告现在荒山内种植林草并套种甘蔗、果树，荒山内的大部分土地已改为台地。被告在所租赁荒山南面砌起石墙准备建盖牛舍从事肉牛养殖及建盖三间简易房的行为虽不符合合同的约定，但未造成水土流失侵蚀坝塘或损害原告方的利益，被告在庭审中明确表示愿意采取补救措施自行拆除石墙等建筑，不再在所租赁荒山区域内从事肉牛养殖项目，被告的行为能通过补救且实际未造成原告方利益的损失，其行为只是一般的违约，并不构成根本性违约。关于原告认为被告未按照合同约定的期限种植林草，并在坝塘边上建盖房屋、牛圈准备进行非农建设经营的行为进一步侵害了土地及坝塘功用的意见，因原告未提供充分有效证据证明合同签订至今十五年内该荒山区域内所种植的植物，而根据合同约定被告可以在林草内套种矮棵作物，可以根据植物生长的属性及环境更换植物的种类，现被告在荒山内种植林草并套种甘蔗、果树，就荒山的现状及合同签订的目的，原告未举证证明被告的行为已造成坝塘受到水土流失的侵蚀，给原告造成了损害的结果，也未举证证明被告的行为违反合同上所约定“不得进行掠夺性经营”的条款，被告的行为并未剥夺原告根据合同规定期望坝塘不受侵蚀的期待权，不符合根本违约的构成要件。本案双方争议的第二个焦点：《荒山出让合同》是否应当解除？被告应否支付原告违约金1350元？综合以上论述，被告的行为不构成根本违约，原、被告双方签订的《荒山出让合同》达不到解除条件，不应当解除，被告不应支付原告违约金1350元。原告认为政府及相关部门的行政许可不合法可经行政复议或行政诉讼方式提出，本院在本案就此事不予处理。原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告文山市秉烈彝族乡小平坝村委会小平坝村五组的诉讼请求。案件受理费150元，减半收取75元，由原告文山市秉烈彝族乡小平坝村委会小平坝村五组负担。一审判决送达后，原告小平坝五组不服，向本院提起上诉，请求二审人民法院依法撤销文山市人民法院（2015）文马民初字第147号民事判决，改判解除原、被告签订的《荒山出让合同》，改判由被告支付原告违约金1350元，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。其主要事实和理由是：一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，导致作出错误判决。1、关于合同效力问题。双方签订本合同因未履行法定程序而归于无效。《村民委员会组织法》第二十四条、《中国土地管理法》第十五条第二款、《农村土地承包法》第四十八条、《村民委员会组织法》第二十二条之规定，集体土地使用权转包应严格按照法定程序进行。在本案中，合同形式上为荒山出让，实质上是上诉人向被上诉人转包荒山使用权，故转包时，双方应严格按照上述法定程度履行转包流程。而本案中双方签订本合同的实际情况是，被上诉人与上诉人当时的村小组干部协商后，不顾及村民的极力反对，也未报请秉烈彝族乡政府批准，便草率签订了《荒山出让合同》，合同当事双方的行为明显违反了法律强制性规定。依据《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”故本案因双方在签订合同时未严格按照法律强制性的程序规定，明显侵害了集体组织成员的民主决定权及集体土地权益，依法应归于无效，一审法院只评判了合同当事方的意思表示及合同形式问题，但未审查签订合同必须履行的法定程序，故其评判过于片面，认定错误。2、关于是否构成根本违约的问题。根据合同约定，被上诉人已构成根本违约。合同目的：为保护小平坝四清坝塘，使坝塘发挥正常功能，经甲（上诉人）、乙（被上诉人）双方协商，决定将甲方四清坝塘周南、西、北面荒山约200亩经营使用权出让给乙方进行保护性开发。被上诉人义务：“1、受让荒山（含未填入第二轮延包的耕地）只限植树种草，或在林草内种植矮棵植物，并将已种林草的地块在当年内政成台地，防止水土进一步流失。2、受让荒山必须在五年内全部种上林草，若五年内仍不能开发，应将使用权主动退归甲方并将出让费一次性交给甲方。3、不得进行掠夺性经营。”被上诉人的行为：在一审中，上诉人已提交相片证明了被上诉人未接合同约定进行开发的事实，且还在坝塘周围建盖了房屋。据此，被上诉人不但未履行合同义务，反而在需要保护的四清坝塘周围建盖了房屋，这一事实也经主审法官到现场查看，并予以确认。据此，被上诉人不但未履行合同义务，反而在需要保护的四清坝塘周围建盖房屋，被上诉人的违约行为不能成就双方签订本合同的目的，即防止水土流水，保护四清坝塘的，故被上诉人的行为已构成根本违约。3、关于本合同是否应该解除的问题。《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，如前所述，被告的根本违约行为与双方订立合同的初衷及目的背道而驰，合同目的已无法实现，依法应予以解除。被上诉人的根本违约行为与合同目的背道而驰，其行为导致的结果是可预见的，故上诉人完全不可能还有所期待。一审法院对被上诉人的违约行为认定错误并误解了合同目的，继而作出的评判错误也就不足以为奇。4、关于举证责任问题。在本案中，原告已提交《相片》证实被告现未接合同约定种植林草的事实，一审法院也予以采信，但一审法院又在判决中理解为“关于原告认为被告未按合同约定的期限种植林草，井在坝塘边上建盖房屋、牛圈准备进行非农建设经营的行为进一步侵害了土地及坝塘功用的意见，因原告未提供充分有效证据证明合同签订至今十五年内该荒山区域内所种植的植物”，而以此反而认定被上诉人零星套种甘蔗等矮棵作物符合合同约定错误。在本案中，一审法院认定现转让荒山上没有林草的事实，相反又认定被上诉人零星套种甘蔗等矮棵作物符合合同约定相互矛盾，以此认定作为判定理由明显错误。再者，即便被告认为其行为没有违约，也应该是由被告举证证实其已按约定证明合同签订至今十五年内已栽种植物，未给坝塘造成污染。据此，一审法院在举证责任问题上也是本末倒置。最终，一审法院认为原告未提交证据证实被告的行为（掠夺性经营）给原告的坝塘造成侵蚀的后果，故原告诉请不成立。在本合同中，合同目的是保护坝塘，并且约定了双方履约的具体行为，而被告将种植行为改为建盖圈舍饲养行为明显不符合履约行为，应认定为根本违约，不必证实被告的行为与污染后果的成因关系，以免增加诉讼当事人诉累。5、关于涉及行政诉讼的问题。法院在审理案件涉及需依据行政行为而作出判决时，应对行政行为的合法性进行审查，若行政行为违法而不加以评判、纠正，将导致错误的行政行为渐行渐远。况且，本案根本不受第三方即行政行为的影响，法院应对签订合同的法定程序、合同目的、当事双方的履约行为等情况独立地加以评判，最后作出判定。一审法院将被上诉人的辩解归结于立项即行政行为的介入而不予评判，显然明显偏袒了被上诉人一方，其正造成司法不公。综上所诉，被上诉人的行为已构成根本违约，导致无法实现上诉人订立合同是为了防止水土流失，保护四清坝塘之目的，故依法应予以解除，同时，被告应基于法律规定及双方约定支付原告违约金，恳请二审法院，结合本案客观事实及法律规定，依法作出判决如前述所请，确显司法公正。被上诉人张天海未作答辩。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认定的法律事实与一审认定基本一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：一、《荒山出让合同》的效力问题。二、上诉人以被上诉人的行为构成根本违约为由要求解除《荒山出让合同》的主张能否成立。关于《荒山出让合同》的效力问题。本院认为，涉案的四清坝塘荒山原属上诉人小平坝五组集体所有，如何认定上诉人小平坝五组与被上诉人张天海签订的《荒山出让合同》的性质和效力，应当遵循国家法律法规及相关治理开发“四荒”（即荒山、荒沟、荒丘、荒滩）资源政策进行综合认定。2000年7月9日上诉人小平坝五组与被上诉人张天海就五组集体的四清坝塘周南、西、北约200亩荒山的租赁事宜签订了《荒山出让合同》。合同签订时，上诉人的村干部代表（甲方），被上诉人（乙方）签字按印及秉烈乡林业站、小平坝村公所工作人员在场证明并加盖公章。同时合同约定“三、共同条款5.本合同一式三份，甲（上诉人）、乙（被上诉人）、小平坝村公所三方各持一份。”合同签订后双方各自按约定履行了自己的权利义务，直到2014年被上诉人欲在荒山范围内建盖养牛基地才引发争议。综上，上诉人与被上诉人签订的《荒山出让合同》属于对农村“四荒”资源的治理开发事项，内容不违反国家有关法律法规，意思表示真实，并依法明确了双方的权利、义务和违约责任，属于合法有效的合同，对双方当事人均具有约束力。至起诉时该合同已实际履行逾14年，此前双方一直未对此协议的履行提出异议，现上诉人以未经过村民会议三分之二以上或者三分之二以上村民代表同意为由主张该合同无效，无事实和法律依据，其理由依法不能成立，一审法院不予支持并无不当。关于上诉人以被上诉人的行为构成根本违约为由要求解除《荒山出让合同》的主张能否成立的问题。本院认为，国家依法保护治理开发“四荒”的成果和治理者的合法权益，在符合国家有关法律、法规、政策、水土保持总体规划和治理开发协议的前提下，允许并鼓励治理者在保持水土和培育资源的基础上，宜农则农，宜林则林，宜果则果，宜牧则牧，宜渔则渔，根据实际情况开发利用“四荒”。结合上诉人与被上诉人双方签订的《荒山出让合同》之约定，双方的合同目的在于对四清坝塘周围荒山进行保护性开发，由被上诉人种植林草并将坝塘边的荒山改为台地，防止水土流失侵蚀坝塘。综合本案中合同签订的目的及双方提交的证据和荒山的现状来看，多年来被上诉人在荒山内改造台地，种植林草，套种各种经济作物并根据植物生长的属性及环境更换种类，并不违反治理开发“四荒”资源的法律法规及相关政策规定和双方的合同约定。上诉人未提供合法有效的证据证实被上诉人的行为已实际损害其利益，并造成水土流失侵蚀坝塘的事实。被上诉人刚在所租赁荒山南面砌起石墙时即被村民制止，在一审庭审中被上诉人也已明确表示愿意采取补救措施自行拆除石墙等建筑，不再在所租赁荒山区域内从事肉牛养殖项目。综上，被上诉人的行为不符合根本违约的构成要件，不必然导致双方合同目的不能实现。故上诉人以此为由要求解除《荒山出让合同》的主张无事实和法律依据，依法不能成立，一审法院不予支持并无不当。综上所述，原审审理认定事实清楚，程序合法，判决结果适当。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人文山市秉烈彝族乡小平坝村委会小平坝村五组承担。一审案件受理费按照一审判决执行。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审 判 长  杨 琴审 判 员  沈盈吟代理审判员  张雯静二〇一五年十二月二十二日书 记 员  缪松霖