吉林省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)吉民三知终字第84号上诉人（一审被告）：大连绿雪蛋品发展有限公司，住所地：辽宁省大连市甘井子区营城子镇沙岗子村。法定代表人:刘茂信。委托代理人:滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师被上诉人（一审被告）：吉林厚德食品有限公司。住所地：吉林省辽源市东辽现代农业科技产业园区。法定代表人：杨涛。委托代理人：陆晓梅，北京市蓝石律师事务所律师。委托代理人：蒋玉，北京市中闻律师事务所律师。原审被告：吉林吉食送餐饮有限公司，住所地：吉林省长春市南关区岳阳街17号。法定代表人：葛宇新。上诉人大连绿雪蛋品发展有限公司（以下简称绿雪蛋品公司）因与被上诉人吉林厚德食品有限公司（以下简称厚德公司）、被上诉人吉林吉食送餐饮有限公司（以下简称吉食送公司）专利权权属、侵权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院作出的（2014）长民三初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绿雪蛋品公司的委托代理人滑东明，厚德公司的委托代理人陆晓梅、蒋玉到庭参加诉讼，原审被告吉食送公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。厚德公司一审诉称：厚德公司系201310131560.6号“一种蛋制品及其加工方法及制作该蛋制品的设备”发明专利的申请人，该专利涉及一种蛋制品及其加工方法及制作该蛋制品的设备，于2013年8月14日公开。吉食送公司作为一家食品经营公司，购买了依照厚德公司专利方法获得的产品，并用于经营，获取利益。绿雪蛋品公司利用厚德公司的专利技术制造、销售了产品，其生产方法和设备均与厚德公司专利公开的方式相同，并利用网络和展销会等形式大肆宣传，绿雪蛋品公司制作了侵权产品后销售给了吉食送公司。绿雪蛋品公司与吉食送公司的上述行为侵害了厚德公司的合法权益，请求法院判令：1、大连绿雪蛋品发展有限公司停止生产、销售、许诺销售侵害厚德公司201310131560.6号“一种蛋制品及其加工方法及制作该蛋制品的设备”发明专利的行为，销毁侵权产品和侵权装置；2、责令吉林吉食送餐饮有限公司停止销售；3、大连绿雪蛋品发展有限公司赔偿厚德公司损失人民币100万元，赔偿厚德公司制止侵权的合理开支人民币10万元。吉食送公司一审答辩称：吉食送公司购买的是绿雪蛋品公司的产品，吉食送公司不知道该产品是侵权产品，且该产品使用量小，不属于侵权，也不应承担侵权责任。绿雪蛋品公司一审答辩称：厚德公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。厚德公司为支持其诉讼请求，向一审法院提交如下证据：证据一、专利证书、专利年费缴纳票据，拟证明厚德公司为发明专利权人及专利权的具体内容；证据二、绿雪蛋品公司的宣传材料，拟证明绿雪蛋品公司许诺销售的行为，侵害厚德公司的发明专利；证据三、购销合同、发票、邮寄单及实物样品，拟证明绿雪蛋品公司与吉食送公司共同侵权，绿雪蛋品公司生产、销售依照厚德公司专利方法直接获得产品；证据四、两份律师委托协议及相应律师费发票，拟证明厚德公司为制止侵权的合理开支。补充证据、绿雪蛋品公司的企业标准，通过官方查询，拟证明绿雪蛋品公司生产了涉案产品。吉食送公司对厚德公司提交的证据质证意见如下：对证据一、二、三均无异议，对证据四中有原件的部分无异议，对补充证据未发表质证意见。绿雪蛋品公司对厚德公司提交的证据质证意见如下：对证据一真实性没有异议，对关联性有异议，认为专利无效，专利复审委员会已经受理厚德公司提出的专利复查申请。对厚德公司提供的专利授权文件不予质证，权利说明书与国家专利局转送给绿雪蛋品公司的权利说明书不一致，对其真实性有异议；对证据二真实性没有异议，2007年绿雪蛋品公司就已经印发该宣传材料；对证据三真实性无异议，产品实物确实是绿雪蛋品公司销售的，但没有侵权；对证据四中对厚德公司与北京市中闻律师事务所签订的委托代理合同及相应律师费发票的真实性予以认可，但因绿雪蛋品公司没有侵权，不应承担对方的律师费用；对没有原件的委托代理合同及相应律师费发票真实性有异议。对补充证据的真实性无异议，对证明问题有异议，企业标准是2012年向大连市技术标准局申请的，2014年才批转，不等于绿雪蛋品公司2014年才有这种产品也不等于绿雪蛋品公司侵犯了厚德公司的专利权。一审被告吉食送公司未提交任何反驳证据。绿雪蛋品公司为反驳厚德的诉讼主张，向一审法院提交如下证据：证据一、微波干燥蛋花相关技术资料6页，证据来源为《食品科学杂志》1998年第7、12期及展销会获得的技术资料，拟证明争议产品1997年就已经存在，绿雪蛋品公司的产品不属于新产品；证据二、河南开封太阳金明食品有限公司宣传资料，拟证明该公司在2004年就已经生产涉案产品；证据三、关于微波干燥蛋花使用原料及制造流程的使用说明，证据来源于上海康米尔特食品科技有限公司；证据四、微波干燥鸡蛋花品质规格书及说明5页；证据五、检验合格证书；证据六、微波干燥蛋片H2包装规格；证据七、涉案商品拍摄照片，上述证据拟证明绿雪蛋品公司生产涉案产品的技术并非来自原告方，在原告申请专利之前就已经有了这项生产技术，这些技术是公开交流的材料；证据八、开封太阳金明食品有限公司专利申请书，证据来源为国家专利局网站，证明开封太阳金明食品有限公司申请专利时间为2013年3月15日，原告申请专利时间为2013年6月15日，开封太阳金明食品有限公司的专利早于被告专利3个月零4天；证据九、勃达工业微波企业产品说明，拟证明绿雪蛋品公司使用的设备与厚德公司的专利没有关系；证据十、上海康米尔特食品科技有限公司证明4页，拟证明研发涉案产品的始末；证据十一、检验报告单，证据来源于上海康米尔特食品科技有限公司，拟证明绿雪蛋品公司生产的产品与上海康米尔特食品科技有限公司的产品是相同产品；证据十二、吉林厚德公司发明专利证书，拟证明厚德公司的专利申请日为2013年6月19日，晚于开封金明公司专利申请3个月零4天；证据十三、专利复审委员会向绿雪蛋品公司转送的无效申请口头说明书3页，拟证明对厚德公司的专利权，绿雪蛋品公司已经提出无效，申请复审，国家复审委员会已经受理并收费。吉食送公司对绿雪蛋品公司提交的证据质证意见如下：对证据一的真实性无异议；对证据二的真实性和关联性有异议；其余证据吉食送公司未发表质证意见。厚德公司对绿雪蛋品公司提交的证据质证意见如下：对证据一中杂志的真实性无异议，对除杂志以外的其他材料的真实性有异议。厚德公司认为杂志中的产品不同于涉案产品，涉案产品是一种新的专利技术，涉案产品是按照专利权书中1-8的流程生产才能生产出来的。杂志上产品的性状不清楚，无法认定与专利产品为同一种产品。专利局进行实质审查后授予发明专利权就意味着专利的产品是新的，如果16年前有同样产品不可能不知道；对证据二的真实性和关联性有异议，证据二不是正式出版物，也没有生成时间，涉及案外人的信息，与本案没有关联性，也不能证明上面记载产品为涉案产品；对证据三不认可，该文件形成于域外却没有经过公证认证，这两份证据与本案没有关联性，外国公司是否在99年拥有与本专利相同的技术无法证实；对证据四真实性不认可，该证据可能形成于域外并没有履行公证认证程序，该证据主体混乱，与上海康米尔特公司无关，反而有外国公司太阳化学株式会社和案外人开封金明等公司，与本案没有关联性，不能否认厚德公司专利权的效力，也不能证明绿雪蛋品公司使用的技术是该外国公司的技术，对该证据不认可；对证据五、六真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明厚德公司的专利权是现有技术；对证据七真实性有异议，照片没有拍摄主体、生成时间；对证据八的真实性予以认可，但厚德公司专利权享有2012年12月12日的优先权，不存在证据八破坏厚德公司专利权新颖性的问题，其技术也没有专利权人的技术早。证据八不能证明绿雪蛋品使用的是现有技术，也不能证明厚德公司专利不具有创造性；证据九、证据十均涉及案外人，与本案没有关联性；证据十一的真实性、关联性均不认可，案外人的检验报告单无法证明绿雪蛋品公司的产品与开封金明公司产品相同；对证据十二予以认可，2012年12月12日厚德公司已经就相同技术方案申请在先权利，厚德公司对该项专利享有优先权，早于2013年3月15日；对证据十三的真实性无异议，涉案专利是否有效应当由复审委员会处理，很快会有决定；一审法院对双方当事人的证据认定如下：1、厚德公司证据一、二、三及补充证据具有真实性、关联性及合法性，对其证明效力予以确认；厚德公司提供的证据四即厚德公司与北京市中闻律师事务所签订的委托代理合同及相应律师费发票与原件核对无异，对其证明效力予以确认，厚德公司与北京市蓝石律师事务所签订的委托代理合同及相应律师费无原件，无法确认其真实性，对该份证据的证明效力不予认可；2、对绿雪蛋品公司提交的证据一真实性予以确认，其证明目的为厚德公司专利产品不属于新产品，与本案具有关联性，对该份证据的证明效力予以确认；3、对绿雪蛋品公司提交的证据二、三、四、五、六、七、九、十一的真实性无法确认，且与本案被控侵权行为缺乏直接关联性，对其证明效力不予认可；4、对绿雪蛋品公司提交的证据八的真实性予以确认，其内容与绿雪蛋品的抗辩理由相关，对其证明效力予以确认，但证明内容是否能够支持其抗辩理由则需要结合本案其他事实进行综合判断；5、绿雪蛋品公司提交的证据十的证据类型属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据，由于上海康米尔特食品科技有限公司无正当理由未出庭作证，该份证据的真实性无法确认，对该份证据的证明效力不予认可；6、对被告绿雪蛋品公司提交的证据十二、十三真实性予以确认，其内容与厚德公司是否有权起诉本案诉讼密切相关，对其证明效力予以确认。一审法院经审理查明如下事实：吉林厚德食品有限公司成立于2007年7月30日，公司类型为有限责任公司，注册资本人民币8000万元，经营范围包括蛋品深加工；蛋鸡饲养、销售；生物肥加工、销售；粮食收储。绿雪蛋品公司成立于1995年7月26日，公司类型为有限责任公司，注册资本人民币6690万元，经营范围包括鸡蛋制品、溶菌酶、蛋粉、鸡蛋壳粉加工；鸡蛋收购；经营进出口业务。吉食送公司成立于2013年4月12日，公司类型为有限责任公司，注册资本人民币2000万元，经营范围为餐饮管理。吉林厚德食品有限公司系ZL201310131560.6号“一种蛋制品及其加工方法、加工蛋制品的装置”发明专利权人，该专利申请日为2013年6月19日，授权公告日为2014年8月27日,本国优先权日为2012年12月12日。该专利的权利要求书共列明以下14项权利要求：1.一种蛋制品的加工方法，其特征在于，包括：配置蛋制品加工原料，所述加工原料包括：蛋粉或蛋液、淀粉、食用油、调味料、水，其中，蛋粉或蛋液干物质占所属加工原料总重量的20%-50%，淀粉占所述加工原料总重量10%-30%，所述蛋粉或蛋液干物质和所述淀粉占所述加工原料总重量的60%，所述食用油占所述加工原料总重量的1%-3%，调味料占所述加工原料总重量的15%-25%，水占所述加工原料总重量的12%-24%，所述食用油、调味料和水占所述加工原料总重量的40%；将所述加工原料搅拌成面团；将搅拌好的面团进行颗粒状成型；将颗粒状成型后的物料进行微波加工处理，获得颗粒状的蛋制品。2.根据权利要求1所述的方法，其特征在于，所述蛋粉或蛋液干物质占所述加工原料总重量的35%-45%。3.根据权利要求1或2所述的方法，其特征在于，所述蛋粉或蛋液干物质占所述加工原料总重量的40%，淀粉占所述加工原料总重量的20%。4.根据权利要求1或2所述的方法，其特征在于，在所述将所述加工原料搅拌成面团中，先加入蛋粉或蛋液和淀粉，再加入由所述调味料和水溶化而成的液料，然后在和面机中搅拌成面团。5.根据权利要求1或2所述方法，其特征在于，将颗粒状成型后的物料进行微波加工处理时，微波频率为2400MHZ，加工时间为130-300秒。6.根据权利要求5所述的方法，其特征在于，所述颗粒状的蛋制品为直径1-30mm的圆球状。7.根据权利要求1或2所述的方法，其特征在于，所述调味料包括糖、盐、味精，所述食用油为玉米油。8.根据权利要求1或2所述的方法，其特征在于，所述方法还包括将所述蛋制品进行包装。9.一种蛋制品的加工装置，其特征在于，包括：配料单元，用于配置蛋制品加工原料，所述加工原料包括：蛋粉或蛋液、淀粉、食用油、调味料、水，其中，蛋粉或蛋液干物质占所述加工原料总重量的20%-50%，淀粉占所述加工原料总重量的10%-30%，食用油占所述加工原料总重量的2%，调味料占所述加工原料总重量的20%，水占所述加工原料总重量的18%；面团制成单元，用于将通过所述配料单元获得的加工原料搅拌成面团；成型单元，用于将所述面团制成单元搅拌好的面团进行颗粒状成型；加工处理单元，用于将通过所述成型单元获得的颗粒状成型后的物料进行微波加工处理，获得颗粒状的蛋制品。10.根据权利要求9所述的装置，其特征在于，所述面团制成单元具体用于在所述将所述加工原料搅拌成面团中，先加入蛋粉或蛋液和淀粉，再加入由所述调味料和水溶化而成的液料，然后在和面机中搅拌成面团。11.根据权利要求9所述的装置，其特征在于，所述加工处理单元将颗粒状成型后的物料进行微波加工处理时，微波频率为2400MHZ，加工时间为130-300秒。12.根据权利要求9-11任一所述的装置，其特征在于，所述装置还包括：包装单元，用于包括制成的蛋制品。13.根据权利要求9-11任一所述的装置，其特征在于，所述颗粒状的蛋制品为直径1-30mm的圆球状。14.一种利用权利要求1-8任一所述的方法加工而成的蛋制品。绿雪蛋品公司在一审庭审中称，厚德公司的涉案专利包括1至14项权利要求与案外人开封太阳金明公司的专利是完全相同的，而绿雪蛋品公司的生产技术和设备与开封太阳金明公司完全一致，并认可其公司生产被控侵权产品的原料、配比、工艺流程、设备装置均与涉案专利权利要求1至14项完全相同。绿雪蛋品公司的企业宣传资料中进行了产品介绍，其中一种产品名称为“干鸡蛋调味汤料”，该产品以鸡蛋粉（全蛋粉、蛋白粉、蛋黄粉）、淀粉等为主要原料，经加水混合后微波熟化、热风干燥、杀菌、包装制成，具有鸡蛋风味浓厚、色泽鲜亮、热水中复原后口感筋道、润滑等特点，主要用途为方便汤配料、方便面配料、方便粥配料、速冻食品馅料等。经比对，粒状干鸡蛋调味汤料即为被控侵权产品。2014年4月2日，吉食送公司与绿雪蛋品公司签订了《购销合同》，合同约定吉食送公司从绿雪蛋品公司处购买0.01吨鸡蛋黄粒，金额为人民币600元。该合同的买卖标的物“鸡蛋黄粒”即为被控侵权产品。2014年9月2日，绿雪蛋品公司向中华人民共和国国家知识产权局针对原告LZ201310131560.6号一种蛋制品及其加工方法、加工蛋制品的装置专利权提出无效宣告请求，国家知识产权局受理后进行了口头审理，于2015年1月9日出具第24841号无效宣告请求决定书，维持涉案专利权有效。案外人开封太阳金明食品有限公司于2013年3月15日向中华人民共和国国家知识产权局申请“一种含鸡蛋的干燥食品”的发明专利权，申请号为201310084442.4，申请公布日为2013年6月15日。1998年第19卷第7期、第12期的《食品科学》中刊登了关于微波干燥鸡蛋花的广告，“采用国际新一代微波干燥技术将鸡蛋成形蛋花，其显著特点有：1、最大限度保持了鸡蛋原有风味；2、复水性极佳，热水一冲即浮于水；3、颜色金黄、诱人，口感滑润。……产品原料主要有鸡蛋（全蛋）、淀粉、脱脂乳粉、乳蛋白、植物油、砂糖、食盐、膨化机、调味料、VE、胡萝卜素，全部为天然物质，可根据客户要求加工成各种形状。”经比对，该微波干燥鸡蛋花与厚德公司专利方法所生产的蛋制品属于同类产品。另查明，厚德公司为本案诉讼活动支付了律师费3万元。一审法院认为：一、厚德公司是涉案专利权人，其享有的专利权受法律保护。厚德食公司系ZL201310131560.6号“一种蛋制品及其加工方法、加工蛋制品的装置”发明专利权人，《中华人民共和国专利权法》第四十二条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”厚德公司涉案专利权的申请日为2013年6月19日，至今权利处于有效期内，受到法律保护。尽管绿雪蛋品公司于2014年9月2日向国家知识产权局针对原告涉案专利权提出无效宣告请求，但国家专利局于2015年1月9日出具第24841号无效宣告请求决定书，维持涉案专利权有效。因此原告的涉案专利仍然有效存在。《中华人民共和国专利权法》第六十条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”据此专利权人有权就未经其许可实施其专利的侵权行为向人民法院起诉，原告主体适格。二、绿雪蛋品实施了侵害厚德公司涉案专利权的行为，依法应当承担相应民事责任。（一）厚德公司产品不属于新产品，不能适用举证责任倒置规定。《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。”经比对，1998年第19卷第7期、第12期的《食品科学》中刊登了关于微波干燥鸡蛋花的广告所介绍的产品微波干燥鸡蛋花，与厚德公司的专利方法所生产的蛋制品属于同类产品，可以认定涉案产品在申请日前已经为国内外公众所知，因此不能适用专利法第六十条的规定举证责任倒置，被告产品的制造方法与原告专利方法相同的举证责任应当由原告承担。（二）绿雪蛋品公司在庭审中明确表示承认其生产被控侵权产品的原料、配比、工艺流程、设备装置均与厚德公司涉案专利权利要求1至14项完全相同，厚德公司无需举证证明。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款规定：“专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容’，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。”绿雪蛋品公司在庭审中称，其公司生产被控侵权产品的原料、配比、工艺流程、设备装置均与原告涉案专利权利要求1-14项完全相同。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”据此，通过绿雪蛋品在庭审中对已不利事实的明确承认，无需原告举证证明即可以认定绿雪蛋品公司生产被控侵权产品的方法及设备均落入厚德公司涉案专利权的保护范围。（三）绿雪蛋品公司的行为构成对原告涉案专利权的侵害，依法应当承担相应民事责任。《中华人民共和国专利权法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”通过庭审中绿雪蛋品公司承认其公司生产被控侵权产品的原料、配比、工艺流程、设备装置均与涉案专利权利要求1-14项完全相同的事实、绿雪蛋品公司与吉食送公司签订的《购销合同》以及绿雪蛋品公司的企业宣传资料，即可认定绿雪蛋品公司使用涉案专利方法、设备生产被控侵权产品，通过企业宣传资料许诺销售并且实际销售依照涉案专利中的方法、设备直接获得的产品，上述实施涉案专利权的行为构成对厚德公司涉案专利权的侵害，依法应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定：“公民、法人的专利权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”结合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于承担侵权责任方式的规定以及原告的诉讼请求，绿雪蛋品公司应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”鉴于厚德公司无法证明因涉案侵权行为其所受损失及绿雪蛋品公司获利的数额，一审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、厚德公司为维权支付的合理费用等因素确定绿雪蛋品公司给予8万元的赔偿（包括原告为制止侵权所支付的合理费用）。（四）绿雪蛋品公司提出的抗辩理由不能成立。绿雪蛋品公司抗辩称，第一，其生产被控侵权产品的技术来源于案外人上海康尔米特公司，案外人上海康尔米特公司的技术早于原告涉案专利申请日；第二，其生产的被控侵权产品与案外人开封太阳金明食品有限公司的名称为“一种含鸡蛋的干燥食品”的专利完全相同并申请鉴定，认为案外人开封太阳金明食品公司的专利申请日先于厚德公司涉案专利的申请日，因此不构成侵权。上述抗辩理由均属于现有技术抗辩。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”以及《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”的规定，绿雪蛋品公司提出的现有技术抗辩不成立。首先，绿雪蛋品公司没有证据证明其实施的是案外人上海康尔米特公司的技术，也没有证据证明案外人上海康尔米特公司的技术属于现有技术；其次，《中华人民共和国专利法实施细则》第十一条第一款规定：“除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。”厚德公司涉案专利权的优先权日为2012年12月12日，而案外人开封太阳金明食品有限公司“一种含鸡蛋的干燥食品”的专利权申请公布日为2013年6月5日，晚于厚德公司涉案专利权的优先权日，即申请日，因此不能认定为其为涉案专利申请日前在国内外为公众所知的技术。即使绿雪蛋品公司生产的被控侵权产品与案外人开封太阳金明食品有限公司的“一种含鸡蛋的干燥食品”专利相同，也不能适用现有技术抗辩，因此鉴定二者是否相同与本案并无关联。综上，一审法院对绿雪蛋品公司现有技术抗辩不予支持。绿雪蛋品公司还辩称，厚德公司涉案专利不具有创造性、新颖性，专利无效，因此绿雪蛋品公司不构成侵权。一审法院认为该抗辩理由不能成立。绿雪蛋品公司曾于2014年9月2日向中华人民共和国国家知识产权局针对厚德公司涉案专利权提出无效宣告请求，国家知识产权局于2015年1月9日出具第24841号无效宣告请求决定书，仍维持涉案专利权有效。厚德公司涉案专利目前仍有效存在，依法受到法律保护。三、没有证据证明被告吉食送公司实施侵害原告涉案专利权的行为，依法不承担相应民事责任。《中华人民共和国专利权法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”厚德公司仅提供证据证明吉食送公司从绿雪蛋品公司处购买了被控侵权产品，但是没有证据证明吉食送公司为生产经营目的使用其专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，因此厚德公司要求吉食送公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国专利法》第二条第一款及第二款、第十一条第一款、第二十二条第五款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、《中华人民共和国专利法实施细则》第十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，一审法院判决：一、被告大连绿雪蛋品发展有限公司于本判决生效后立即停止实施原告吉林厚德食品有限公司201310131560.6号“一种蛋制品及其加工方法及制作该蛋制品的设备”发明专利；二、被告大连绿雪蛋品发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告吉林厚德食品有限公司经济损失人民币8万元（包含原告为维权支出的合理费用）；三、驳回原告吉林厚德食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14700元，由被告大连绿雪蛋品发展有限公司负担4700元，由原告吉林厚德食品有限公司负担10000元。绿雪蛋品公司上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，判决理由不当；一审程序错误，包括绿雪蛋品公司请求一审法院调取证据，一审法院未予调取，绿雪蛋品公司提出鉴定申请，一审法院未予鉴定，一审法院应该释明的事项未予释明，绿雪蛋品公司一审中申请合议庭组成人员回避，而被申请回避的合议庭组成人员没有回避。绿雪蛋品公司还请求本院中止审理本案。绿雪蛋品公司请求二审法院撤销吉林省长春市中级人民法院作出的（2014）长民三初字第138号民事判决，发回重审或改判，上诉费由被上诉人承担。被上诉人厚德公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为：绿雪蛋品公司在2014年10月24日一审第一次庭审中申请合议庭组成人员回避，一审法院于2014年10月28日电话答复绿雪蛋品公司的委托代理人滑东明：“就你提出的合议庭全体成员回避申请，依照法律规定，已请示院长，院长对你的申请不予准许，如果你要求复议，可以提交书面复议申请。”该答复已经制成电话记录并录入一审卷宗。2014年10月24日是星期五，扣除2014年10月25日与10月26日两天法定假日，2014年10月28日为2014年10月24日绿雪蛋品公司提出合议庭组成人员回避申请的三日内。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”一审法院根据法律规定已经对绿雪蛋品公司作出口头答复不支持其申请，且在本案一审的后续庭审中，绿雪蛋品公司未再提出合议庭组成人员回避，绿雪蛋品公司以一审合议庭组成人员不回避为由主张原审程序错误，本院不予支持。关于绿雪蛋品公司提出申请法院调取证据的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”，绿雪蛋品公司在申请书中未说明无法收集证据的客观原因，不符合人民法院应当调查收集的证据范围，绿雪公司的该项主张，本院不予支持。关于绿雪蛋品公司申请鉴定的问题，绿雪蛋品公司申请鉴定的事项是涉案侵权产品与河南开封太阳金明食品公司的MD鸡蛋粒产品是否相同，但是原审已经查明，因厚德公司涉案产品的优先权日为2012年12月12日，早于河南开封太阳金明食品公司的MD鸡蛋粒产品的专利权申请日2013年3月15日，公布日2013年6月5日，即使涉案产品与河南开封太阳金明食品公司的MD鸡蛋粒产品相同，也不影响绿雪蛋品公司侵权的事实，因此，绿雪蛋品公司申请鉴定就本案而言已经没有必要。关于绿雪蛋品公司提出一审法院应向当事人释明而没有释明的问题，本合议庭通过查阅一审卷宗未发现存在此类问题，绿雪蛋品公司的该项主张，本院不予支持。绿雪蛋品公司还请求本院中止审理本案，主要理由是北京市知识产权法院已经受理了绿雪蛋品公司就涉及本案专利权而对中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会提起的诉讼。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条：“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。”，因绿雪蛋品公司已经在中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利提出了无效宣告请求，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会没有支持绿雪蛋品的请求，绿雪蛋品公司又于2015年4月12日在北京市知识产权法院提起诉讼，历经八个月未有结论，本院通过一审及二审查明的事实及为提高司法效率，认为中止诉讼没有法律依据。关于一审判决认定绿雪蛋品公司侵权的事实和理由，本院认为，一审判决中对双方当事人提供的证据予以充分的查明，论证详细，说理性很强，并结合相关法律得出绿雪蛋品公司侵权的结论，因绿雪蛋品公司在二审中未能提供新的充分的证据推翻一审判决的结论，本院对一审判决中作出的绿雪蛋品公司构成侵权的结论予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4700元由大连绿雪蛋品发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  关明明代理审判员  薛 淼代理审判员  杨 迪二〇一五年十二月二十一日书 记 员  李金萍