湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）益法民一终字第216号上诉人（原审被告）沅江市音乐城房地产开发有限公司。法定代表人刘伟，该公司董事长。委托代理人周湘伟，湖南金瑞律师事务所律师。委托代理人丁敏，湖南金瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中建五局第三建设有限公司。法定代表人唐德文，该公司董事长。委托代理人罗劲松，湖南天见律师事务所律师。原审被告智邦集团有限责任公司。法定代表人陈平，该公司董事长。委托代理人周湘伟，湖南金瑞律师事务所律师。委托代理人丁敏，湖南金瑞律师事务所律师。上诉人沅江市音乐城房地产开发有限公司（以下简称音乐城房地产公司）与被上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公司）及原审被告智邦集团有限责任公司（以下简称智邦公司）建设工程合同纠纷一案，湖南省沅江市人民法院于二0一一年十二月十九日作出（2008）沅民一初字第840号民事判决，音乐城房地产公司不服，向本院提出上诉。本院于二0一三年四月二十六日作出（2012）益法民一终字第92号民事裁定，裁定撤销湖南省沅江市人民法院（2008）沅民一初字第840号民事判决，发回重审。该院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于二0一四年十二月十九日作出（2013）沅民一初字第974号民事判决，音乐城房地产公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。音乐城房地产公司与智邦公司的共同委托代理人周湘伟、丁敏，中建五局三公司的委托代理人罗劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2005年9月19日，中建五局三公司与音乐城房地产公司签订建筑施工合同，约定音乐城房地产公司将位于沅江市桔城大道的沅江音乐城商贸中心建筑工程发包给中建五局三公司承建，合同对双方权利义务均作出约定。其中对变更、增减工程及工期顺延的约定为“由发包方、施工方和监理工程师共同签字为准”，对人工工资的约定为“单独发生的计时工资按30元／工日调差”。中建五局三公司完成部分工程后，因多种原因，中建五局三公司、音乐城房地产公司、智邦公司三方于2006年9月24日签订退场协议书，约定解除原施工合同，均不追究对方对原合同中约定事项的违约责任及赔偿金，工程造价以双方约定认可机构的审核结论为准。智邦公司同意为音乐城房地产公司的工程款支付义务提供担保，承担连带担保责任。2008年3月28日，湖南公众工程造价咨询有限公司作出湘公造司基字（2008）第3041号《关于沅江美世界商业广场工程结算审核报告书》，认定按音乐城房地产公司提供的标准及工程量，审定工程总额为16633781.32元。同时《报告书》注明，双方争议部分有：双方对人工工资计取有争议，审核时按沅江市音乐城房地产公司送审表上确定的单价30元／日计算；审核时双方对砼计价种类存在争议，报告按甲方即音乐城房地产公司意见对砼计价按现场搅拌砼计价；部分无法核实的签证按甲方即音乐城房地产公司确认的意见计算，若双方进一步提供资料可由双方另行解决。在本案审理过程中，经原审法院委托，沅江市价格认证中心作出沅价认字（2009）034号价格认证结论书，认证结论为：1、人工综合日工资按湘建价计（2005）04号文件计算，人工费调差481509.26元；2、商品砼与定额差价1204279.62元，其中C25与现浇砼的差价为84.44元／立方米，C30与现浇砼的价差为80.92元／立方米；3、有监理工程师签证未经发包方签字认可的鉴证工程价格306854.75元。经原审法院书面咨询，湖南省益阳市建设工程造价管理站出具益建价函（2011）第06号文件，对该院就“单独日工资”及“综合日工资”咨询答复如下：“合同中单独发生的工作日工资即为钟点工资，按标准计算的综合日工资不包含其中，合同中未约定综合日工资的，可按省建设厅发布的相关工资标准计价”。另查明，湖南省建设工程造价管理总站湘建价（2005）04号《关于发布各市、州建设工程定额人工工资单价的通知》规定，益阳市综合日工资标准为34元／工日。原审法院认为，本案争议焦点有三：一、综合日工资标准应如何认定。中建五局三公司要求按34元／工日计算综合日工资，音乐城房地产公司认为应按合同约定的30元／工日计算。原审法院认为，中建五局三公司、音乐城房地产公司签订的《施工合同》中未明确约定综合日工资标准，仅就单独发生的工作日工资约定为30元／工日，依据湖南省益阳市建设工程造价管理站文件及湖南省建设工程造价管理总站湘建价（2005）04号文件规定，合同中未明确约定综合日工资标准的，可以文件所规定的34元／工日计算，故中建五局三公司诉讼请求所主张的以34元／工日计算综合日工资标准，应依法予以支持，沅江市价格认证中心依据湘建价（2005）04号文件认定人工费调差481509.26元的认证结论，应依法予以采信。二、建设施工中是否使用商品砼。中建五局三公司提出因赶工期，全部使用商品砼，应以商品砼价格计算工程造价，音乐城房地产公司提出合同约定使用现场搅拌砼，不能以商品砼标准计算工程造价。中建五局三公司提供了其于2005年10月14日与益阳市搅拌站以及2006年3月9日与沅江市兄弟贸易有限责任公司所签订的混凝土购销合同，合同中计量方式、单价、技术要求、验收标准、结算方式等进行了约定，中建五局三公司还提供了编号为0002115、0005843、0005742的物资验收凭证和付款凭证等。在中建五局三公司、音乐城房地产公司均提供2005年5月19日编号为YJMSJ-签-079-2经三方盖章认可的工程技术经济签证单上，中建五局三公司申请调整砼配合比变化及成本增加时表述为“由于益阳市火力发电厂停产，现我项目部采用的商品混凝土中粉煤灰掺合料不能使用”，“我项目部采购的C30商品砼的原价格为235元／m3，现增加成本19.6元／m3”。在音乐城房地产公司提供的2006年5月29日编号为YJMSJ-签-082号和YJMSJ-签-083号经三方盖章认可的工程技术经济签证单上关于商品混凝土的配置问题，其中YJMSJ-签-083号中关于停电导致施工损失，中建五局三公司的表述为“因沅江市停电，商品混凝土搅拌站无法配制混凝土，导致我项目部下1栋正在浇筑三层楼面混凝土和D栋施工被迫停工”“损失C30商品混凝土3.5立方米”，另外，编号为LX-005的监理工作联系单对商品混凝土公司提出的资质的审查和技术要求。同时，结合《中建五局三公司沅江美世界商业广场工程施工组织设计》中“第一章3.主要部分（分项）工程量”的“混凝土工程”分为基础和主体，“第五章2.2.1砼生产运输设备”表述“基础施工时，采用商品砼……；主体施工时，混凝土采用现场搅拌…”和《中建五局三公司沅江美世界商业广场工程基础施工专题方案》中“4.8.3浇筑与振捣”表述“本工程基础采用商品砼，采用人力运输车运送砼”。以上证据能够证实中建五局三公司在实际施工过程中使用了商品混凝土，但具体在施工过程中用了多少商品混凝土应根据证据予以确定。本案在重审过程中，中建五局三公司提交了编号为0002115、0005843、0005742的物资验收凭证可以证明共计用了C25砼1174.168立方米，C30砼6676.793立方米，按鉴定结论的价差计算，商品砼与现浇砼差价为639432.84元。依据湖南公众工程造价咨询有限公司（2008）第3041号《关于沅江美世界商业广场工程结算审核报告书》中“…2、争议部分…本报告依据2007年11月9日甲方意见对砼计价按现场搅拌砼计价…若双方再进一步提供有法律效力的资料由甲乙双方另行解决”的规定，对中建五局三公司要求以商品混凝土计算工程造价的诉讼请求，原审法院予以部分支持。三、只有施工单位及监理工程师签字而无建设单位签字的签证单能否计入工程量。中建五局三公司提出该部分工程量由监理工程师签字后已实际施工，要求计算工程造价，音乐城房地产公司提出合同已明确约定，工程增减及变更须由三方签字认司，建设单位未认可的，不能计入工程量计算工程造价。中建五局三公司仅能提出监理工程师签字的鉴证单，未能经建设单位签字认可，且不能提供其他证据证实该签证部分已实际施工建设，对于中建五局三公司提出该签证部分应计算工程造价的诉讼请求，应依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、由沅江市音乐城房地产开发有限公司给付中建五局第三建设有限公司综合日工资人工费差额481509.26元，商品砼与定额差价639432.84元，合计1120942.1元，限于判决生效之日起十日内付清，由智邦集团有限责任公司承担连带清偿责任；二、驳回中建五局第三建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38800元，财产保全费5000元，合计43800元，由中建五局第三建筑有限公司负担31536元，沅江市音乐城房产开发有限公司、智邦集团有限责任公司共同负担12264元。宣判后，音乐城房地产公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院判定上诉人给付“商品砼与定额差价639432.84元”明显缺乏证据证明；二、原审法院以沅江市价格认证中心作出的沅价认字（2009）034号价格认证结论书为定案的主要依据明显不当，且错误适用湘建价（2005）04号文件，以致判决给付综合日工资人工费差额明显错误；三、原审法院受理本案，明显有违三方签订（退场）协议和签署“同意”工程结算审核报告书时的真实意愿，也违反了“用尽非诉救济”的民事诉讼立案原则，应当依法予以纠正。音乐城房地产公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回中建五局三公司的全部诉讼请求。被上诉人中建五局三公司答辩称：上诉人的上诉理由与原审所审理的事实不符，原审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告智邦公司答辩称：认可音乐城房地产公司的上诉意见。二审中，音乐城房地产公司向本院提供了如下证据：1、企业注册登记资料，欲证明益阳市市政工程建设公司混凝土搅拌站于2008年1月3日成立，益阳市市政混凝土搅拌有限公司于2008年5月29日成立；2、企业注册登记资料，欲证明沅江市兄弟贸易有限责任公司经营范围为“建材、装饰材料、政策允许的农副产品购销”，该公司系贸易公司，而非生产企业，明显不具备商品砼生产与销售的法定资质；3、沅江美世界商业广场监理月报（2005.10-2006.9），欲证明2005年10月至2006年9月期间，被上诉人所承包的沅江美世界商业广场项目施工的每月工程实际进度，时至2006年1月，该项目相关基础施工已经全部完成；4、会议纪要，欲证明2006年4月20日，被上诉人所承包的沅江美世界商业广场项目的施工工程实际进度——被上诉人承包施工的最后一栋，即F1栋，已于2006年4月20日前进入第三层的主体施工。被上诉人中建五局三公司质证称：证据1与本案审理没有关联性，因为本案所涉及的益阳市政搅拌站的全称是益阳市政管理处混凝土搅拌站而不是上诉人所提供的公司注册名称；对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，但是该公司当时提供的建筑材料方面的产品，也包括商品砼；对证据3的真实性不予认可，监理报告上面的时间地点正好说明这个商品砼不仅是用于基础设施，还用于主体施工，也就是说美世界音乐城在建筑物的上层部分均是用的商品砼，反过来更说明上诉人的观点不能成立；证据4反而能证明商品砼不仅用于了基础设施，还用于了主体施工。原审被告智邦公司质证称：认可音乐城房地产公司提交的证据。本院对上述证据经审查认为：证据1所提供的企业注册登记资料并非本案涉及的益阳市政搅拌站，与本案不具有关联性，本院不予采信；证据2中的经营范围包括建材一项，建材是建筑材料约定俗成的简称，应包括混凝土，且根据中建五局三公司沅江美世界项目部与沅江市兄弟贸易有限责任公司所签订的《混凝土购销合同》，双方实际发生了业务往来，故无法达到其证明目的，本院不予采信；证据3、证据4系音乐城房地产公司单方提供，无中建五局三公司的签章，也无其他证据予以佐证，本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。音乐城房地产公司与中建五局三公司于2005年9月19日签订的《沅江音乐城商贸中心施工合同》，以及音乐城房地产公司、中建五局三公司、智邦公司三方于2006年9月24日签订的解除施工合同的《协议书》，均系各方真实意思表示，合法有效。合同解除后，音乐城房地产公司应对中建五局三公司已完工程造价进行结算。本案各方当事人争议的焦点有二，一是人工工资单价的计价标准问题；二是商品砼价差问题。一、关于人工工资单价的计价标准问题。湘建价（2005）04号《关于发布各市、州建设工程定额人工工资单价的通知》规定，人工工资单价包括最低日工资、综合日工资和装饰日工资。《沅江音乐城商贸中心施工合同》中仅对单独发生的计时工工资单价进行了约定，而单独发生的计时工是指零星点工，不属上述三种类型。合同对施工内容之外的人工工资单价取费标准并未明确约定。合同没有约定的，应按照法律法规的规定履行。且解除施工合同的《协议书》中明确约定“人工单价按政府现行文件规定调整差价（单独发生的计时工按30元／工日计价）”。因此，根据《协议书》的约定，人工工资单价的计价标准应按照当时湖南省建设厅的相关文件规定执行。本案工程发生在2005年，且工程是按定额取费，按照当年湖南省建设厅下发的湘建价（2005）04号《关于发布各市、州建设工程定额人工工资单价的通知》和湘建价计（2005）24号《关于执行建设工程定额人工工资单价的有关规定》，本案定额人工工资单价应按综合日工资单价计算。沅江市价格认证中心依据湘建价（2005）04号文件认定涉案工程的人工费调差综合日工资人工费差额为481509.26元并无不当，该认证结论依法应予采信。原审法院据此判决音乐城房地产公司给付中建五局三公司综合日工资人工费差额481509.26元正确，本院依法予以维持。音乐城房地产公司上诉提出价格认证结论对人工工资单价的计价标准错误，进而导致原审法院判决给付综合日工资人工费差额明显不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于商品砼价差问题。音乐城房地产公司提出合同约定使用现场搅拌砼，不能以商品砼标准计算工程造价。经查，2006年5月19日编号为YJMSJ-签-079-2的工程技术经济签证单，已经施工方、建设方、监理方三方盖章认可，能证实在涉案工程施工中已实际使用经三方认可的商品砼；由音乐城房地产公司提供的2006年5月29日编号为YJMSJ-签-082和YJMSJ-签-083的工程技术经济签证单，已经三方盖章认可，也能证实在涉案工程施工现场已使用商品砼；《中建五局三公司沅江美世界商业广场工程施工组织设计》中多处阐述施工过程中使用商品砼。上述证据能充分证明虽然双方合同约定涉案工程采用现场搅拌砼，但在实际履行过程中发生变化，使用商品砼代替了现场搅拌砼。因此，沅江市价格认证中心对商品砼与合同约定现场搅拌砼之间的差价为639432.84元的认证结论符合客观事实，原审法院据此判决音乐城房地产公司给付中建五局三公司商品砼与定额差价639432.84元正确，本院依法予以维持。音乐城房地产公司上诉提出价格认证结论对商品砼价差的认证缺乏事实依据的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人音乐城房地产公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18459元，由上诉人沅江市音乐城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆康彪审 判 员  王颖钊代理审判员  贾云卫二〇一五年十二月十八日书 记 员  方赛兰