广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终3571号上诉人（原审被告)：惠州市金宏茂房地产开发有限公司，地址：广东省惠州市惠阳区淡水镇叶挺西路。法定代表人：曾鸣。委托诉讼代理人：俞华，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文英，女，香港居民，1983年5月7日出生，住址：深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：黄志坚，广东意本律师事务所律师。上诉人惠州市金宏茂房地产开发有限公司诉被上诉人钟美花商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1303民初4250号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市金宏茂房地产开发有限公司不服向本院提出上诉，上诉请求：一、撤销惠州市惠阳区人民法院(20l6)粤1303民初4250号《民事判决书》并依法改判；二、判令被申请人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定《尚峰假日公馆商品房买卖合同补充协议》（下称补充协议）第十一条是格式条款明显是错误的。合同法第三十九条对格式条款的定义是：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟制，并在订立合同时未与对方协商的条款。”首先，仅仅是预先拟制的条款并不当然是格式条款。其次，被上诉人没有提供任何证据证明《补充协议》是未经双方协商的，且《补充协议》第十二条特别注明：“本协议已由出卖人向买受人充分解释，特别是对免除或限制出卖人责任的协议条款，经双方协商后买受人已充分了解并愿意接受这些约定”，被上诉人也亲自签名确认。因此，一审法院认定为格式条款，如果不是故意歪曲法律的明文规定，就是职业水平有限。而事实上。每一份《补充协议》都是必须经过双方充分协商的，有不同意见的业主可以自行修改后签订。这些证据都充分证明了根本不存在未经双方充分协商的事实。二、即使《补充协议》第十一条是格式条款，也并没有免除上诉人的责任，排除被上诉人的主要权利。主合同《商品房买卖合同》第九条第二款约定逾期交楼超过60天的，被上诉人可以解除合同且上诉人还需按已付款的10%向被上诉人支付违约金。如果被上诉人认为《补充协议》不公平，其完全可以选择《商品房买卖合同》第九条第二款的约定，这已付款的10%的违约金己完全超过已付房价款的利息、租房租金等，且惠州还有大量的商品房源供应，《补充协议》第十一条又如何能免除上诉人的责任而排除被上诉人的权利呢？此外，如果被上诉人购买上诉人的商品房房价现在不是飙升了而是下跌了，而同时如果被上诉人根据形势选择了《商品房买卖合同》第九条第二款的约定要求上诉人支付10%的违约金，请问被上诉人和一审法院还认为《补充协议》不公平吗？没有把主合同和从合同综合评判，仅仅对从合同进行主观臆断，一审法院的判决是既无法也无理！综上，《补充协议》第十一条并不是格式条款，且该条款也没有显失公平，一审法院认定该条款无效是错误的，完全违背了民事活动中意思自治的基本原则，二审应依法予以改判！被上诉人辩称：我方认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判，上诉人提出的上诉理由不能成立，原因如下：一、上诉人提出“一审法院认定《尚峰假日公馆商品房买卖合同补充协议》第十一条是格式条款明显是错误的”，背离案件事实，与《合同法》第三十九条第二款规定相抵触。《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”贵院已经审结的(2016)粤13民终857-873号、2879-2888号、2956-2964号和2966-2972号共43宗51位尚峰假日公馆业主和被上诉人之间的商品房预售合同纠纷案已发生法律效力的判决均认定，尚峰假日公馆业主和被上诉人签订的《尚峰假日公馆商品房买卖合同补充协议》第十条“出卖人、买受人双方同意，出卖人违约时，其违约金不超过该商品房总价的1%”，是上诉人为了重复使用预先拟定的格式条款。依照“同事同理”的法律原则，一审法院认定《尚峰假日公馆商品房买卖合同补充协议》第十条是格式条款是完全正确的。上诉人认为《尚峰假日公馆商品房买卖合同补充协议》第十条不是格式条款，是对法律规定的错误理解。二、上诉人提出的“即使《补充协议》第十一条是格式条款，也没有免除上诉人的责任，排除被上诉人的主要权利”这一上诉理由不能成立。首先，上诉人逾期交楼给被上诉人带来的损失包括己付房价款的利息、租房租金等，按照银行同期同类贷款利率计算被上诉人已付房价款的利息损失，就己超过《补充协议》所约定的该商品房总价的1%。如果按《补充协议》的违约金不超过总房价1%约定认定上诉人的违约责任，就难以弥补被上诉人的损失，对被上诉人显失公平。上诉人所辩称的被上诉人可以选择解除合同并要求上诉人支付累计已付款的10%的违约金，就会令被上诉人在损失已付房价款的利息、租房租金的基础上增加了失去一套房屋的损失，对被上诉人更加不公平。其次，根据《中华人民共和国合同法>第四十条的规定，提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。被上诉人作为一个普通的消费者，遵循日常的交易习惯，按照上诉人的要求签订了由上诉人提供的《广东省商品房买卖合同》及《尚峰假日公馆商品房买卖合同补充协议》，但《补充协议》对于违约金不超过总房价1%的约定明显是存在减轻上诉人责任、排除被上诉人主要权利的情形，应认定为无效条款。因此，一审法院认定《补充协议》关于违约金的相关条款无效而适用《商品房买卖合同》第九条的约定计算延期交房违约金是正确的，上诉人提出的第二条上诉理由也不能成立。商品房开发商为免除或限制自身责任而预先拟定的格式条款被人民法院依法认定为无效合同条款的典型案例，可以参见《最高人民法院公报》2016年第11期（总第241期）发布的（2016）最高法民再60号周显治、俞美芳与余姚众安房地产开发公司商品房预售合同纠纷案例判决书。三、人民法院审理民商事案件时，可以依职权对当事人民事行为的合法性进行审查上诉人与被上诉人签订的合同所约定的违约金涉及两个相互矛盾的条款，人民法院应当对两个关于违约金的条款进行审查认定。一审法院根据法律规定对两个违约金的条款的效力一并审查，并不违反“不告不理”原则。此外，违约金具有惩罚性和赔偿性，一审时，被上诉人请求一审法院判决上诉人依照合同约定支付逾期交房和逾期办证违约金，无需承担举证责任。上诉人认为合同约定的违约金过分高于其违约行为造成的实际损失，应在一审阶段举证证明合同约定的违约金过分高于其违约行为造成的实际损失，并请求一审法院对合同对合同约定违约金标准进行调整。一审阶段，上诉人既没有举证证明合同约定的违约金过分高于其违约行为约被上诉人造成的实际损失，也没有请求一审法院对合同约定的违约金标准进行调整。上诉人提出的“一审法院判决支持的违约金过高”这一上诉理由也不能成立。四、对《补充协议》中“出卖人、买受人双方同意，出卖人违约时，其违约金不超过该商品房总价的1%这一限制上诉人责任的内容，上诉人没有履行《合同法》第三十九条第一款规定的“提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”的法定义务。《补充协议》中关于违约金的条款对被上诉人和上诉人双方均没有约束力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条第一款规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标示，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。”第六条第二款规定：“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。在一审阶段，上诉人没有提交证据证明其对被上诉人己尽合理提示及说明义务。因此，《补充协议>中关于限制上诉人责任的违约金的条款对被上诉人和上诉人双方均没有约束力。一审原告文英向一审法院起诉，请求：1、判令被告向原告支付逾期办证违约金6271.2元（自2014年10月8日至2015年10月7日共364天，172286元×0.01%×364＝6271.2元）；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院查明：2012年10月18日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订了一份《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2012）00007909】。合同约定：原告购买被告开发建设的位于惠州市××区淡水白云××路木棉桥的尚峰假日公馆5层18号房，总价款为人民币172286元；原告按其他方式支付购房款，即原告于2012年10月18日前已支付首期房款人民币52286元，余款120000元由原告在一个月内办理银行按揭手续。合同第八条约定：出卖人（被告）应当在2013年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人（原告）使用。合同第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。合同第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按日向买受人支付已付房价款0.01%的违约金。上述合同签订后，原告按约付清了购房总款172286元。原告已于2014年4月10日收楼。另查明，原、被告双方还签订了《补充协议》，该协议是格式化条款，其中第十条约定：“买受人、出卖人双方同意，出卖人违约时，其违约金不超过该商品房总价的1%”。还查明，2015年10月8日，惠州市惠阳区房地产交易中心出具的一份《房屋登记受理回执》，说明已经受理了涉案房产所在项目商品房权属初始登记申请。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据合同十五条约定，出卖人（被告）应当在商品房交付使用后180日内即2014年10月7日前，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人（原告）不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按日向买受人支付已付房价款0.01%的违约金。故被告逾期办证天数为2014年10月8日至2015年10月7日共364日，原告请求被告支付逾期办证违约金6271.2元（172286元×0.01%/天×364天），事实清楚，理由充分，本院予以支持。对比合同第十五条的约定，补充协议第十条显然有失公平，其作为被告一方提供的格式条款，排除了买受人向出卖人主张逾期办证违约责任的主要权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定：“……或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本院确认补充协议第十条无效。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告惠州市金宏茂房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告文英支付逾期办证违约金6271.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元（原告已预交25元），由被告惠州市金宏茂房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：关于计算逾期办证违约金适用标准，法院是否应当审查的问题。买受人即本案被上诉人向一审法院提起诉讼时，主张按《商品房买卖合同》第十五条的约定：“…买受人不退房，出卖人按日向买受人支付已付房价款0.01%的违约金。”计算逾期办证违约金，而出卖人即本案上诉人主张按《补充协议》十条的约定计算违约金。而关于逾期办证，买受人要求继续履行《商品房买卖合同》并按该《商品房买卖合同》第十五条的约定，计算逾期交房违约金约定，这一诉讼行为本身，就是作出了对《补充协议》第十条关于出卖人违约时“其违约金不超过商品房总价1%”条款不予认可的意思表示。虽然被上诉人作为一审原告没有在其诉讼请求中单独就《补充协议》中关于违约金条款效力提出诉讼请求，但在金宏茂公司作为出卖人以补充协议第十条的约定作为抗辩理由时，人民法院应当对上述条款的效力进行审查和评价，才能确认本案中关于逾期办证违约金计算应当采纳的计算标准。故，一审法院对计算逾期办证违约金适用标准，是应当适用《商品房买卖合同》第十五条的约定，还是应当适用《补充协议》第十条的约定，未超出人民法院审理范围。关于《补充协议》第十条，出卖人违约时“其违约金不超过商品房总价1%”是否为无效的格式条款的问题。上诉人明示《补充协议》系由其制作、提供，而《补充协议》除双方当事人签名部分，其余内容均通过印制完成，包括上诉人作为抗辩理由所依据的《补充协议》第十一条“本协议内容已由出卖人向买受人充分解释”，亦是预先印制。未有证据证明上诉人在与买受人签订《补充协议》时，就案涉格式条款进行过平等协商或上诉人采取了合理的方式提请被上诉人注意，故，一审法院认定涉案条款为格式条款正确，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定，提供格式条款的一方有义务提醒对方注意，且格式条款不得“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”。《合同法》及相关司法解释要求的是“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明”的方式对格式条款的内容进行解释。经全面审查《补充协议》的内容，显然《补充协议》未对被上诉人设定权利，仅对被上诉人设定义务，该《补充协议》在权利、义务的设定上严重不对等。即使《补充协议》第十条的约定：“其违约金不超过该商品房总价的1%”与《商品房买卖合同》第十五条的约定：“…买受人不退房，出卖人按日向买受人支付已付房价款0.01%的违约金。”相比，因被上诉人全额付款购买商品房，显然对出卖人应当承担的违约责任大幅度减轻，属于“排除对方主要权利”的情形。另外，本案中补充协议第十一条本身是否已经向买受人进行解释和提示，也还是一个待证的问题。因此，不能以补充协议第十一条作为出卖人已经尽到了解释提醒义务的证据。综上，一审法院认定《补充协议》第十条关于出卖人违约时“其违约金不超过商品房总价1%”为无效的格式条款正确，本院予以维持。综上所述，上诉人金宏茂公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人惠州市金宏茂房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曾求凡审 判 员 刘天贞审 判 员 张佳誉二〇一七年十二月十九日法官助理 曹国阳书 记 员 朱梓昕附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。