云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）保中刑终字第75号抗诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。原审被告人李朝健，男，1964年10月28日生于云南省施甸县，汉族，大专文化，原任施甸县工业商务和科技信息化局局长，住施甸县。因本案于20l4年11月19日被取保候审。现在家。辩护人杨光祥，云南单旭律师事务所律师。云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人李朝健犯滥用职权罪一案，于2015年7月22日作出（2015）隆刑初字第75号刑事判决。宣判后，云南省保山市隆阳区人民检察院以一审认定事实错误、量刑畸轻为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，保山市人民检察院指派检察员张春堂、从丽萍出庭履行职务，原审被告人李朝健及其辩护人杨光祥到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、构成犯罪的事实1、2008年12月至2012年5月，被告人李朝健在担任施甸县工信局局长期间，该局在负责实施病害猪损失及无害化处理补贴资金分配使用过程中，违反国家规定，将不应当拨付的专项补贴资金拨付到施甸县罗某2定点屠宰公司2461100元。后又要求罗某2公司将拨付的专项补贴资金中的440000元返回至施甸县工信局中使用。造成国家资金损失2461100元。2、2008年4月至2012年6月，被告人李朝健在担任施甸县工信局局长期间，该局在负责申报各类专项资金项目中，违反规定处理公务，在明知专项资金不能截留、挤占和挪用的情况下，该局利用职权便利，向施甸县万某茶叶有限公司、绿森牧业有限公司、吉祥食品有限公司、星辰硅业经贸有限公司、宾至园有限公司、姚关消费品综合市场、康汇食品有限公司、坤茂绿色产业有限公司、禾源农牧有限公司、凤尧食品有限公司等企业按照20%的比例截留已拨付的专项资金共计995800元到施甸县工信局使用。截留的专项资金主要用于该局发放单位职工节日补助、加班费、外出考察费等，造成国家资金损失995800元。二、不构成犯罪的事实2012年10月，保山回定荣某公司以项目总投资1020900元、配送中心面积为1100平方米、配送车辆4辆、配送商品品种5200个、年配送额32000000元申报施甸县甸阳镇日用品配送中心改扩建工程项目。2012年11月施甸县工信局、财政局组成工作组对该项目进行初验，认为该项目存在问题不合格，后保山市商务局要求施甸县工信局对该项目验收合格，并形成初验合格报告后上报市商务局、市财政局复验。2013年3月18日，保山回定荣某公司收到2012年度施甸县财政补助资金300000元。2013年5月3日，被告人李朝健经施甸县人民检察院通知到案接受调查。2014年8月25日，保山市人民检察院对被告人李朝健立案侦查。2014年9月5日，被告人李朝健经办案机关通知到案。案发后，被告人李朝健及施甸县工信局其他职工退缴现金633360元；施甸县人民检察院扣押施甸县罗某2定点屠宰公司资金276348元。云南省保山市隆阳区人民法院据以上述事实，认为被告人李朝健身为国家机关工作人员，违反规定处理公务，致使公共财产损失达3456900元，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪；但认为李朝健对回定荣某公司申报的项目进行初验时，虽然存在不正确履职行为，但造成直接经济损失300000元是验收合格产生的直接后果，该验收合格的履职部门应是市级商务部门，而不是县级商务部门，故对该起事实不予认定构成犯罪。认为被告人李朝健在案发后经办案机关通知主动到案接受调查，并如实供述犯罪事实，属自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李朝健犯滥用职权罪，免予刑事处罚；二、扣押的施甸县工业商务和科技信息化局职工退缴的赃款633360元及施甸县罗某2定点屠宰公司的赃款276348元依法予以没收后上缴国库。云南省保山市隆阳区人民检察院抗诉称，一审对原审被告人李朝健在履行初验职责中的违法行为不予认定为犯罪是错误的，该认定是对渎职犯罪因果关系的断章取义，违背了依法行政、执法必严的精神，应予纠正；李朝健违反规定处理公务造成的经济损失应认定为375.69万元，属情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。其虽具有自首情节，但依法也应在法定刑的下一个量刑幅度内进行判处，一审降两档判处免予刑事处罚，属量刑畸轻。认为原审被告人李朝健采用徇私舞弊的手段滥用职权的行为情节恶劣，且案发后仅挽回损失90余万，并属办案机关依职权追缴所得。所以根据两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第（八）项“一般不适用缓刑和免予刑事处罚”。故提起抗诉，请求依法改判。保山市人民检察院支持抗诉意见称，一审对原审被告人李朝健在履行“万村千乡市场工程”项目申报中不严格履行初验职责，导致造成30万元损失的违法行为不予认定为犯罪是错误的。当庭提交吴某1、余某、杨某5等人证言，欲进一步证实原审被告人李朝健因为收受回定荣某公司经理余某贿赂在先，所以才会违规出具初验合格报告，对原审被告人李朝健的受贿行为应一并追究刑事责任。原审被告人李朝健答辩称，一审认定事实清楚，量刑适当，请求二审维持原判。辩护人意见，一审认定事实清楚，量刑准确，对一审判决无异议。辩称：1、关于造成本案病害猪损失及无害化处理补贴资金的损失是由多个责任主体造成的，被告人李朝健不应承担全部责任，该笔资金虽未完全用于病害猪的处理，但用于屠宰场的场点建设，做到预防为主，减少不必要的损失，也是情有可原的；2、对企业申报专项资金的截留并未给国家带来损失，仅是造成企业负担，而跑项目必然产生费用，在没有专门资金的前提下，截留一部分也是当时施甸县的一种共识；3、“万村千乡市场工程”申报项目自始至终都是由保山市商务局来主导的，2012年10月，施甸县工信局在履行初验职责时，正是因为初验不合格所以拒绝签字上报，后来是因为市商务局催报而为，所以一审不予认定李朝健构成滥用职权罪是客观实际的；4、李朝健的行为自始至终都是以单位名义、集体研究后进行的行为，不存在抗诉书所指的徇私舞弊、情节严重；5、退回的赃款633360元是李朝健及其职工主动退缴的，有当庭提交的施甸县工信局2013年10月31日的会议记录予以证实；5、认为出庭检察员当庭指控原审被告人李朝健犯受贿罪程序不合法，所出示的证据跟本案无关。请求二审法院给予维持原判。经审理查明，上诉人李朝健在担任施甸县工信局局长期间，违反规定处理公务，致使公共财产损失达3456900万元的犯罪事实有经一审开庭审理时举证、质证的下列证据予以证实：被告人李朝健的身份信息证明；保山市人民检察院立案决定书、到案经过；保山市商务局、财政局关于转发商务部、财政部《生猪定点屠宰厂病害猪无害化处理管理办法》的通知；罗某2定点屠宰畜产品有限公司企业登记基本信息；保山市财政局关于下达2007年至2010年屠宰环节病害猪无害化处理财政补贴补助资金的通知；施甸县工信局提取的财政授权支付额度到账通知书、记账凭证、施甸县财政局预算经费用款计划表；中国农业银行进账单、罗某2公司的记账凭证、明细分类账；施甸县罗某2公司病害猪无害化处理补贴账务材料及辨认笔录；吴某1、杨某2分别经管的施甸县工信局“小金库”相关账务资料、明细账帐页和原始单据；保山市隆阳区人民检察院随案移送物品文件清单、保山市人民检察院扣押决定书及扣押清单、银行现金交款单、银行转账单；保山市人民检察院司法鉴定中心保检技术鉴[2014]10、11号司法会计检验报告及通知书；万某茶叶公司、绿森牧业等企业公司营业执照、私营企业登记基本信息；保山市财政局、乡镇企业局关于拨付08年乡镇企业发展专项资金的通知；保山市财政局、科技局关于下达2008年非公有制经济发展专项资金（技术创新）的通知及项目表、保山市财政局专户资金拨付审批表、施甸县财政局关于下达2008年非公有制经济发展专项资金的通知（施财企[2008]1294号、[2009]1号）及预算经费用款计划表、记账凭证、行政事业单位往来款项统一收据；保山市、施甸县财政局关于下达2009、2010年省级储备肉财政补助资金的通知及预算经费用款计划表、记账凭证、行政事业单位往来款项统一收据；保山市财政局、施甸县财政局关于下达2008年扩大内需专项扶持中小企业资金计划的通知、关于下达2007年中央财政淘汰落后产能奖励资金的通知、云南省中小企业固定资产贷款贴息安排扶持项目汇总表、云南省中小企业流动资金贷款贴息资金计划表、预算经费用款计划表、记账凭证、云南省往来款项统一收据、银行转账单；云南省财政厅、云南省工业和信息化委员会、保山市财政局、保山市经济委员会、施甸县财政局关于下达2009年非公经济发展专项资金的通知、2009年非公企业固定资产贷款贴息项目汇总表、预算经费用款计划表、记账凭证、云南省行政事业单位往来款项统一收据、银行进账单；云南省财政厅、保山市财政局、施甸县财政局关于下达2010年乡镇农贸市场和特色专业批发市场建设改造项目补助资金的通知、预算经费用款计划表、记账凭证、银行进账单；云南省财政厅、云南省工业和信息委员会、保山市财政局、保山市经济委员会、施甸县财政局关于下达2010年非公经济发展专项资金的通知、预算经费用款计划表、2011年市级新型工业化专项资金项目安排计划表、记账凭证和银行进账单；云南省财政厅、云南省工业和信息化委员会、施甸县财政局、施甸县经济贸易局（现工信局）关于下达2010年企业技改省级财政专项资金的通知、资金分户表、电子汇划收款回单一张、机打发票记账联一张；云南省财政厅、保山市财政局、施甸县财政局关于下达2011年乡镇农贸集贸市场建设改造项目资金的通知、预算经费用款计划表、记账凭证和银行进账单；云南省财政厅、云南省商务厅关于《云南省省级内贸发展专项资金管理暂行办法》的通知；商务部办公厅关于规范物流配送中心和乡镇集贸中心项目建设有关工作的通知；保山回定荣某有限公司的企业信息、配送中心验收申请表、情况说明、各项投入费用票据、“万村千乡市场工程”项目资金的请示报告及相关材料；证人张某1、赵某1、杨某1、吴某1、于某、段某1、江某、杨某2、蒋某1、罗某1、蒋某2、赵某2、赵某3、吴某2、段某2、丁某、赵某4、杨某3、王某、顾某、沈某、桂某、张某2、杨某4、刘某、余某、马某、姜某、张某3、蒋某3、薛某、赵某5、普某的证言；被告人李朝健的供述及辨认笔录。二审期间，出庭检察员提交的吴某1、余某等证人证言因不能直接证实本案事实，二审不予采信。上述证据收集程序合法，内容客观真实，对案件事实具有证明作用，二审认定事实与一审一致。本院认为，原审被告人李朝健身为国家机关工作人员，违反规定处理公务，致使公共财产损失达3456900元，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。抗诉机关关于一审对原审被告人李朝健不正确履行初验职责，应构成犯罪的抗诉意见不能成立，该初验合格行为虽有不当，但不是造成经济损失的直接责任部门和个人，所以一审对该行为不予认定为犯罪是客观公正的；抗诉机关关于一审量刑畸轻的抗诉意见，二审审查认为，本案滥用职权数额虽属情节特别严重，但结合被告人李朝健所具有的自首、退赃等情节，对原审被告人李朝健的行为可综合评定为犯罪情节轻微，一审对其免予刑事处罚并无不当，故对抗诉机关的抗诉意见不予支持。原审法院根据原审被告人李朝健的犯罪事实所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张艳昌审判员  兰云山审判员  安 琪二〇一五年十二月三十日书记员  赵梧谚