.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终9603号上诉人(原审被告):大连苏宁云商销售有限公司，住所地大连市中山区胜利广场28号B号。法定代表人:任望赟，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫东，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘丽娜，女，1980年11月15日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：吕天麟，辽宁拓衡律师事务所律师。上诉人大连苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁云商公司）因与被上诉人刘丽娜追索劳动报酬纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初5344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏宁云商公司的委托诉讼代理人闫东，被上诉人刘丽娜及其委托诉讼代理人吕天麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏宁云商公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或发回重审。事实及理由：1、上诉人与被上诉人系合法解除劳动合同，华北路店闭店，客观情况发生重大变化，致使被上诉人劳动合同无法履行。被上诉人提供的录音恰恰证明了在订立合同依据的客观情况变化的情况下，上诉人与被上诉人进行了多次协商，但由于不能达成一致最终解除与被上诉人劳动合同。2、一审认定2015年3月21日至2017年3月20日期间法定节假日共加班21天错误，被上诉人不存在任何加班事实。且2016年7月3日华北路店闭店后，上诉人并未安排被上诉人任何工作，且已经安排被上诉人休假，不可能存在加班事实。3、一审劳动关系存续时间认定错误。2003年9月至2004年12月，被上诉人并非与上诉人而是与大连苏宁电器连锁加盟有限公司签订的劳动合同，该公司与上诉人系相互独立的法人且具备关联性。4、一审判决存在矛盾，认定被上诉人工资构成中基本工资3600元已经包含了被上诉人每周1天的加班工资与法定节假日加班工资的计算存在矛盾。法定节假日加班费结算方式的计算基数不应为3600元。被上诉人对加班事实未完成举证责任，应承担不利后果。5、一审程序违法。不应适用简易程序审理，庭前未予调解，给予上诉人举证期间未协商且过短。刘丽娜辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：上诉人与被上诉人签订劳动合同，约定被上诉人在上诉人单位从事管理工作，上诉人在大连有20多家分店，华北路一家分店关闭不影响劳动合同的履行。上诉人没有与被上诉人协商，单方解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。3600元是基本工资，不包含每周1天的加班工资。刘丽娜向一审法院起诉请求：判令被告支付1、违法解除劳动合同的赔偿金123508.28元（4411.01元／月×14个月×2倍）；2、2008年5月1日至2017年3月20日间休息日加班工资264827.59元（6000元／月÷21.75天×480天×200％）、法定节假日加班工资82758.62元（6000元／月÷21.75天×100天×300％）、平时延时加班工资162000元（6000元／月÷21.75÷8小时×2小时×261天×9年）。一审法院认定事实：被告公司于2004年12月2日成立，营业期限自2004年12月2日至长期，法定代表人任望赟，经营范围包括国内一般贸易、仓储及人工搬运服务等，该公司在2013年4月17日进行了变更，变更前名为大连沈大苏宁电器有限公司。2003年9月1日，原告与大连苏宁电器连锁加盟有限公司（以下简称”大连苏宁加盟公司”）签订了固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2003年9月1日至2003年12与31日止，大连苏宁加盟公司招用原告在其公司工作。合同期满后，原告与大连苏宁加盟公司再次签订固定期限的书面《劳动合同书》至2004年12月31日，大连苏宁加盟公司为原告缴纳了2004年1月至2004年12月间的社会保险费（未缴纳失业保险费）。2006年9月15日，原告与被告签订了固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2006年10月1日至2007年10月1日止，被告招用原告在其公司工作，工资标准为不低于大连市最低工资标准。合同期满后，原、被告续签劳动合同至2009年10月2日，原告晋升为主管级。2009年9月18日，原、被告又签订固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2009年10月3日至2012年10月2日止，合同约定被告安排原告在管理岗位从事管理工作，工作地点为大连，原告所在的岗位实行标准工时工作制，每周休息1天，月工资标准为700元。合同期满后，原、被告再次签订固定期限的书面《劳动合同书》至2017年10月2日，原告仍在管理岗位工作，每周休息1天，月工资标准为不低于大连市最低工资标准。2017年3月20日，被告向原告发出《劳动合同解除通知书》，内容为”刘丽娜身份证号码×××：华北路店因经营情况、组织调整等原因被撤销闭店，2016年7月1日，公司召开职工集体会议宣布大连苏宁云商销售有限公司的该项决定，对于不同意分流安置的人员将按照《劳动合同法》相关规定与员工解除劳动关系。前期已多次和您沟通协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。现公司依法与您于2017年3月24日解除劳动关系，请在收到本通知3日内到人力资源部办理离职手续，公司间按照《劳动合同法》相关规定给予经济补偿”，后原告再未继续上班。2017年3月27日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称”大连市仲裁委”）申请仲裁，要求被告向其支付违法解除劳动合同的赔偿金及加班工资等。大连市仲裁委于2017年5月18日作出大劳人仲裁字［2017］第480号仲裁裁决书，驳回了原告的诉讼请求。原告对大连市仲裁委作出的该裁决不服，诉至法院。原告与被告解除劳动合同前12个月的平均工资为4411.01元，被告自2005年1月为原告缴纳社会保险费至2017年3月。2017年6月，被告向原告出具了《解除劳动合同证明书》，该证明书中记载”本单位工作起止时间本单位工作年限”为”2003年9月9日至2017年3月23日”、”解除劳动合同原因”为”订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同”、”解除劳动合同时间”为”2017年3月24日”。另查，庭审过程中，原告提供了《感谢信》、谈话录音3段及相应的文字整理资料。原告表示其自2003年入职到被告公司先后在苏宁青泥洼桥店、桃源街店、新天地店、西安路店从事管理工作，2014年2月至2016年6月间原告在苏宁华北路店工作，2016年7月3日华北路店闭店，原告被安排至苏宁天津街店工作至被告与原告解除劳动关系，期间，被告公司的法定代表人任望赟在2016年7月12日向原告发出《感谢信》，信中陈述感谢原告为公司做出的贡献并希望与原告继续共同努力，创造未来。其中原告提供的2016年7月21日与寇华山（音）的谈话录音记载寇华山陈述公司领导正在研究辞退华北路点的员工人选，2016年7月26日与孙吉鹏的谈话录音记载孙吉鹏陈述华北路店撤店后无岗位安排原告。被告对原告提供的谈话录音真实性没有异议，但表示其录音证据来源不合法，谈话内容建立在双方调解的基础上，与本案无关联性。同时，被告提供《会议纪要》、《解除劳动合同通知工会函》、《关于同意解除刘丽娜劳动合同的决定》及华北路店其他员工与被告公司解除劳动合同的《协议书》，《解除劳动合同通知工会函》记载”大连苏宁云商有限公司工会：因华北路店闭店无法安排工作，协商多次无法达成一致，公司决定与员工刘丽娜解除劳动合同。请工会收到此函后尽快答复相关意见”。被告表示公司召开会议决定撤掉华北路店，公司经过工会同意与原告合法解除劳动合同，其他相关店员已经与被告解除劳动关系并领取了相应的补偿。原告对被告提供的证据的真实性均不予认可，被告没有就解除劳动合同事宜与其进行协商。再查，庭审过程中，原告提供视频资料1份，原告表示其在被告公司工作期间，工作方式为AB倒班制即1天A班1天B班（A班为早上8点30分上班到晚上6点下班、B班为早上10点30分上班到晚上闭店），公司要求B班的上班时间亦为早上8点30分，原告延时加班2小时，每周休息日为周三，周六周日及法定节假日均正常上班，月工资构成为基本工资3600元加提成工资。被告对原告提供证据及陈述的事实均不予认可，被告表示与原告签订的劳动合同已约定原告每周休息1天，工资标准为大连市最低工资，原告每月实发工资均高于最低工资标准，原告即使存在加班，被告向原告发放的工资中亦包含了加班工资，但被告在一审法院释明的情况下仍未在该院规定的时间内提交原告具体工作时间的书面核实意见。一审法院认为，关于原告要求被告向其支付违法解除劳动合同的赔偿金123508.28元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能经变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同，用人单位违反法律规定与劳动者解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限向劳动者支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，即二倍的经济补偿金，其中经济补偿金的计算标准为每工作满一年支付一个月的工资，工作六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月的工资。本案中，被告在2017年3月20日向原告发出《解除劳动合同通知书》，与原告在2017年3月24日解除了劳动关系，并在2017年6月向原告送达了《解除劳动合同证明书》。被告在庭审过程中提供了《会议纪要》及《解除劳动合同通知工会函》等，其提供的会议纪要等仅证明原告具体工作的华北路店在2016年7月被闭店。原、被告在签订的劳动合同书中约定原告的工作地点为大连市，工作岗位为管理岗位，即使华北路店闭店，被告无法安排原告继续从事管理工作等，致使双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化合同无法继续履行，被告亦应与原告进行协商，就变更劳动合同的内容进行协商，但被告在庭审过程中未提供证据证实其公司与原告就变更劳动合同内容进行了相应的协商及未达成一致协议。且从原告提供的与被告公司孙吉鹏的谈话录音看，被告并未给原告提供或调整新的岗位。综上所述，被告与原告解除劳动合同的行为违法，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，具体数额为123508.28元（4411.01元／月×14个月×2倍）。关于原告要求被告向其支付2008年5月1日至2017年3月20日间法定节假日加班工资82758．62元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《工资支付暂行规定》劳部发［1994］489号第六条规定的内容，用人单位安排劳动者延长工作时间的，需向劳动者支付不低于工资的150％的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，需向劳动者支付不低于工资的300％的工资报酬；用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，原告主张其工作时间为每周三休息，其余时间上班，被告在本院规定的期限内未提交原告工作时间的书面核实意见，一审法院认定原告的工作时间即为每周三休息，其余时间上班，即原告在2015年3月21日至2017年3月20日间法定节假日共加班21天（7天＋10天＋4天）。被告有义务保存向原告支付工资的记录两年以上，但未在庭审过程中提供，一审法院认定原告的基本工资为3600元及被告未向原告支付2015年3月21日至2017年3月20日间法定节假日的加班工资，数额为10427.59元（3600元／月÷21.75天×21天×300％）。因被告对支付原告工资的书面记录可以仅保存两年，而原告亦未提供证据证实被告未向其支付2008年5月1日至2015年3月20日间的法定节假日加班工资，一审法院对原告要求被告支付的上述期间的法定节假日加班工资不予支持。关于原告要求被告向其支付2008年5月1日至2017年3月20日间休息日加班工资264827.59元、平时延时加班工资162000元的诉讼请求。本案中，原告要求被告支付其延时加班工资及休息日加班工资，原告虽主张在B班时早上8点30分至10点30分间存在2个小时的延时加班，但未提供证据证明系用人单位安排，其要求被告支付延时加班工资无法律依据，不予支付。同时，原、被告在签订的《劳动合同书》中已经明确约定原告的每周休息1天，原告签订该劳动合同即认可其每周的工作期间为6天，且原告主张的工资构成中的基本工资3600元高于大连市最低工资标准，可以认定被告向原告支付的基本工资中已经包含了原告每周加班1天的加班工资，一审法院对原告主张的加班工资亦不予支持。据此，一审法院判决：一、被告大连苏宁云商销售有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘丽娜违法解除劳动合同的赔偿金123508.28元。二、被告大连苏宁云商销售有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘丽娜2015年3月21日至2017年3月20日间法定节假日的加班工资10427.59元。三、驳回原告刘丽娜的其他诉讼请求。如未按判决上述第一、二项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告负担5元，被告负担5元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据1、针对休假安排告知书回复函，证据2、任命书，该两份证据拟证明2016年7月华北路店闭店后上诉人安排被上诉人休假，并未安排被上诉人到天津街店工作。被上诉人对证据1真实性没有异议，但不认可待证事项。被上诉人对证据2三性均不认可。本院对证据1真实性予以确认，对证据2真实性无法确认，对关联性不予认可。证据3、大连苏宁云商销售有限公司华北路店企业信用信息公示报告，拟证明华北路店具有分公司主体资格，上诉人与被上诉人解除劳动合同不构成违法解除。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为不能证明待证事项。本院认可被上诉人的质证意见。证据4，上诉人营业执照、企业信用信息公示报告、工商变更登记核准（备案）通知书，拟证明上诉人公司成立时间为2004年12月2日，一审判决计算赔偿金的年限为14年没有事实和法律依据。被上诉人对该组证据真实性没有异议，但认为不能证明待证事项。本院认为，一审中上诉人明确表示对被上诉人工作年限从2003年9月9日起算无异议，且上诉人给被上诉人出具的《解除劳动合同证明书》中明确记载被上诉人在上诉人单位工作的起止时间是2003年9月9日至2017年3月23日，故上诉人提出的一审判决计算赔偿金的年限不正确的证明事项不成立，本院不予确认。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出的因客观情况发生重大变化，致使被上诉人劳动合同无法履行，双方之间系合法解除劳动合同的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能经变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同，用人单位违反法律规定与劳动者解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金。上诉人与被上诉人在签订的劳动合同书中约定被上诉人工作岗位为管理岗位，工作地点为大连，并未将工作地点限定为华北路店，即使华北路店闭店，上诉人无其他管理岗位可为被上诉人安排，致使双方签订劳动合同时的客观情况发生重大变化，上诉人亦应与被上诉人协商变更劳动合同内容。但上诉人未能提供证据证明其已就变更劳动合同内容与被上诉人进行过协商，且从被上诉人提供的其与上诉人人力资源负责人孙吉鹏的谈话录音来看，上诉人并未给被上诉人提供或调整新的岗位。故一审判决认定上诉人解除与被上诉人劳动合同的行为违法具有事实和法律依据，上诉人此点主张不成立。关于上诉人提出的一审判决计算赔偿金年限不正确的主张，一审中上诉人明确表示对被上诉人工作年限从2003年9月9日起算无异议，且上诉人给被上诉人出具的《解除劳动合同证明书》中明确记载被上诉人在上诉人单位工作的起止时间是2003年9月9日至2017年3月23日，故上诉人此点主张不成立。关于上诉人提出的在2015年3月21日至2017年3月20日期间，被上诉人不存在法定节假日加班事实的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。双方签订的劳动合同中约定被上诉人每周三休息，其余时间上班，一审庭审过程中，上诉人表示对被上诉人的具体工作时间需要庭后核实，但至今上诉人也未提交核实情况说明或考勤记录，应承担不利后果，认定被上诉人存在法定节假日加班的事实。上诉人此点主张不成立。关于上诉人提出的一审判决在认定基本工资构成及对法定节假日加班工资的计算存在矛盾的主张。双方劳动合同中约定被上诉人每月的工资不低于大连市最低工资标准，一审判决以被上诉人工资构成中的基本工资3600元高于大连市最低工资标准，从而认定基本工资3600元中已经包含了被上诉人每周加班1天的加班工资并无不当。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，故应认定3600元既包含了每月21.75天的正常工作日工资，又包含每周1天即每月4天的加班工资。上诉人应向被上诉人支付2015年3月21日至2017年3月20日期间法定节假日加班工资的数额为7623.53元[3600元/月÷(21.75天+4天×200%）×21天×300%]。上诉人此点主张成立，应予支持。另外，上诉人主张一审程序违法，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，大连苏宁云商销售有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；一审判决对法定节假日加班工资计算不正确，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初5344号民事判决第一项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初5344号民事判决第三项；三、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初5344号民事判决第二项为：大连苏宁云商销售有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付刘丽娜2015年3月21日至2017年3月20日间法定节假日的加班工资7623.53元；四、驳回刘丽娜的其他一审诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费10元（上诉人已预付），由上诉人大连苏宁云商销售有限公司负担5元，被上诉人刘丽娜负担5元。本判决为终审判决。审判长丁大勇审判员王亮审判员杨威二〇一七年十二月二十二日书记员任建芳