北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7746号上诉人（原审被告）：北京佳龙游乐设备制造有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路5号B座321室。法定代表人付博龙，总经理。委托诉讼代理人：门军，北京时雍道泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪京明，男，1962年12月2日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人举莉秋（汪京明之妻），住北京市朝阳区。上诉人北京佳龙游乐设备制造有限公司（以下简称佳龙公司）因与被上诉人汪京明劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院(2017)京0114民初5816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人佳龙公司委托诉讼代理人门军，被上诉人汪京明及其委托诉讼代理人举莉秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；汪京明承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。第一，2016年12月汪京明以电话方式请病假，之后汪京明既没有履行请假手续也没有来上班。根据法律规定，由于汪京明的自动离职导致双方劳动合同解除，一审判决认定佳龙公司违法解除劳动合同与事实不符。第二，2016年12月12日后由于汪京明一直没有履行请假手续，2016年12月16日公司部门负责人主动与汪京明联系，并非汪京明所称主动与公司联系，佳龙公司提供的通话记录亦能证明，一审判决认定汪京明与公司领导电话请假与事实不符，属于认定事实错误。佳龙公司从未提出解除劳动合同，相反的，佳龙公司向汪京明提出其未履行请假手续可以按病假待遇对待，并同意汪京明继续上班，但汪京明拒绝，要求佳龙公司出具单方面解除劳动合同的手续。佳龙公司未同意并指出如果汪京明提出离职申请可以办理相关手续，但汪京明未同意，之后汪京明再也没来上班。第三，2017年1月汪京明通知佳龙公司停止为其缴纳社会保险。一审判决认定佳龙公司违法解除劳动合同没有事实依据。第四，庭审中，汪京明未提供证据证明佳龙公司单方解除劳动合同，佳龙公司从未提出由于汪京明旷工导致劳动合同解除。2.一审判决适用法律错误。汪京明不存在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条、第四十一条规定的情形；双方劳动合同解除系因汪京明擅自离职。因此，一审法院依据第四十二条的规定，在规定的医疗期内用人单位不得解除劳动合同是错误的。汪京明辩称，同意原判。汪京明患病期间并未主动离职，请病假手续一直在履行。汪京明2016年11月2日患病，在医院是联系了佳龙公司高X，最初几次请假均是到单位请假，后佳龙公司高X说不必每次都来单位请假，可以电话请假，此后每次开了病假条，汪京明就联系高X请假。后汪京明发现社保停保，因后续需继续治疗，汪京明必须把社保续上。汪京明到佳龙公司办理手续时，高X告知汪京明只有签订自动离职才能办理手续。病后，汪京明无法走路，在家属搀扶下到单位请假，12月21日去单位时，单位让汪京明去劳资部门办理离职手续，12月23日去单位时又让汪京明补签病假条手续，但是汪京明补完后，单位又不签字，而是强迫汪京明写自动离职。佳龙公司在仲裁时认可12月13日解除汪京明的劳动合同，解除原因是擅自离职和无故旷工。汪京明向一审法院起诉请求：1.要求支付违法解除劳动合同赔偿金两个月工资13000元；2.要求支付2016年12月1日至12日8天病假工资1418元；3.要求支付2016年11月21日-30日8天病假工资1418元；4.要求支付2016年休息日加班2天工资1181元；5.诉讼费由佳龙公司负担。一审法院经审理认定事实：2016年6月30日，佳龙公司（甲方）与汪京明（乙方）签订《劳动合同书》，约定：本合同于2016年3月9日生效，于2017年3月8日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任机械设计岗位（工种）工作；乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、北京市有关规定执行。甲方按公司工资待遇规定支付乙方病假工资。合同对工资数额未做明确约定。依据佳龙公司提交的工资表，可看出汪京明2016年3月至6月的月工资为5000元，2016年7月至9月的工资为6000元，2016年10月至11月的工资为6500元。汪京明于2016年11月20日至首都医科大学附属北京朝阳医院就诊，被诊断为：左足感染。后持续就诊五次。最后一次就诊时间为2016年12月16日，医院诊断为痛风性关节炎，并建议休一周。庭审中，佳龙公司提交《考勤制度与相关规定》，内容有：企业员工因事需请假时，必须填写请假条，说明请假事由和期限，经部门领导签字、副总审批。二天之内（含二天）由部门主管审批，三天以上（含三天）要由部门领导审批后再交到主管领导或副总经理审批。六天以上（含六天）重要部门或重要岗位员工的请假条要经总经理审批（方案设计人员，产品主创人员，部门的主要负责人，总经理明确指定的岗位和人员）。请假人当天要将假条交到考勤处登记。对于不请假者按旷工算，视情节严重扣除本人1周或1月出勤工资。连续旷工3天以上者，公司将其自动除名；…员工当天请假就近看病者凭处方、收据交考勤员，准许半天时间，去大医院就诊准许一天。就诊两天以上者须持医院病假条（或处方、收据）交考勤员，按病假考勤。有关病假待遇另行规定。汪京明认可上述内容的真实性，并陈述本人严格按规定履行请假手续。2016年11月28日，本人到单位去请假，单位领导说不让跑了，因为走不了路，以后打电话就可以了。2016年12月6日，汪京明电话跟领导请假。2016年12月16日，汪京明复诊完跟领导电话请假，并告诉领导2016年12月19日可上班，但被告知因其旷工，公司与其解除劳动合同。佳龙公司陈述因汪京明履行病假请假手续至2016年12月12日，以后未再履行请假手续亦未到单位上班，双方劳动关系自2016年12月13日客观解除。佳龙公司的领导于2016年12月16日与汪京明连续核实未上班原因，指出汪京明存在旷工行为，双方产生分歧。2016年12月23日，汪京明到单位协商此事,此期间可以按病假支付病假工资并要求汪京明继续上班，但汪京明非要单位出具解除劳动合同证明，故未谈妥。汪京明陈述，单位让其申请离职，填写离职申请单就可以给病假工资。汪京明不同意，未再提供工作。汪京明于2016年12月27日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金13000元；2、要求支付2016年11月21日至11月30日期间内6天的病假工资1416元；3、要求支付2016年12月1日至2016年12月16日期间病假工资2600元。该委于2017年3月14日作出京昌劳人仲字[2017]第778号裁决书，裁决：1、佳龙公司支付汪京明2016年11月21日至2016年11月30日期间的病假工资417.1元；2、佳龙公司支付汪京明2016年12月1日至2016年12月12日期间病假工资695.17元；3、驳回汪京明其他仲裁请求。汪京明对该裁决不服，持所诉请求诉至法院。一审法院认定上述事实，有汪京明提交的京昌劳人仲字[2017]第778号裁决书、门诊病历、诊断证明、报告单、化验单、处方、银行卡明细、通话记录、佳龙公司提交的《劳动合同书》、工资表、考勤制度与相关规定及双方当事人的陈述等证据在案佐证。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条明确规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，佳龙公司虽提交《考勤制度与相关规定》，证明因汪京明存在未履行请假手续的旷工行为，双方可解除劳动合同，但法院认为该规定明确事假与病假的请假手续，汪京明的情况属于病假情况，但病假待遇并未做明确规定。且依据《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…（三）患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内的。法院认为汪京明提交的诊断证明足以证明其尚在医疗期内，佳龙公司以旷工为由解除劳动合同无合法依据，对其辩称，法院不予采信。双方劳动合同已解除，佳龙公司未提交证据证明系汪京明主动离职，故应支付汪京明违法解除劳动合同赔偿金，具体数额为（5000元*3月+6000元*3月+6500元*2月）/8月*2=11500元。汪京明要求支付2016年11月21日至30日期间的病假工资，依据《北京市工资支付规定》第二十一条，按北京市最低工资标准每月1890元计算，佳龙公司应支付汪京明此期间病假工资为1890元/21.75天*6天=521.38元。汪京明要求支付2016年12月1日至12日期间的病假工资，具体数额应为1890元/21.75天*8天=695.17元。汪京明要求支付加班工资，因该项请求未经仲裁，法院暂不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、佳龙公司自判决书生效之日起十日内支付汪京明违法解除劳动合同赔偿金11500元。二、佳龙公司自判决书生效之日起十日内支付汪京明2016年11月21日至2016年11月30日期间病假工资521.38元。三、佳龙公司自判决书生效之日起十日内支付汪京明2016年12月1日至2016年12月12日期间病假工资695.17元。四、驳回汪京明其他诉讼请求。本院二审期间，佳龙公司、汪京明围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳龙公司提交的证据为2016年12月23日汪京明与高X通话录音光盘及其文字整理稿，用以证明汪京明自2016年12月13日至16日没有履行请假手续，佳龙公司不存在违法解除劳动合同的事实；2017年1月6日汪京明与白素花录音光盘及其文字整理稿，用以证明佳龙公司一直为汪京明缴纳社会保险。汪京明对佳龙公司所提证据的真实性、合法性及关联性均不认可。汪京明提交的证据为2017年1月20日的病例、化验单及诊断书，用以证明汪京明在连续治疗。佳龙公司认可汪京明所提证据的真实性，不认可证据的关联性及证明目的。本院认定如下：因佳龙公司未提供其所提交证据的原始载体，致其所提交证据的真实性无法核实，且汪京明当庭不认可该证据的真实性，故本院不予采信。汪京明所提交的证据形成于本案诉请事实之后，与本案缺乏关联性，故本院不予采信。本院对一审法院审理认定事实予以确认。另查明，佳龙公司原名称为北京九华游乐设备制造有限公司，于2017年8月4日经北京市工商行政管理局昌平分局核准变更为北京佳龙游乐设备制造有限公司。本院认为，劳动合同法第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金。劳动合同法第四十二条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。本案中，汪京明提交的门诊病例、诊断证明等可以证明汪京明尚在医疗期内，佳龙公司所持汪京明2016年12月12日之后未履行请假手续，实际上构成旷工行为，进而以此为由解除劳动合同缺乏依据，一审未采信佳龙公司所持主张并无不当。佳龙公司主张汪京明系主动离职，但其未提供有效证据予以证明。故一审法院认定佳龙公司违法与汪京明解除劳动合同，应当向汪京明支付违法解除劳动合同赔偿金是正确的。另，汪京明病假期间，佳龙公司作为用人单位亦应向其支付相应病假工资，一审法院认定佳龙公司向汪京明支付病假期间的工资是正确的。综上所述，佳龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京佳龙游乐设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建清审判员  秦顾萍审判员  吴博文二〇一七年十二月五日书记员  王晓逊