湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0105民初2414号原告：武汉新中环建材有限公司，住所地汉阳区米粮孟家铺特1号。法定代表人：袁晓昌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，系该公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：李波，系北京盈科（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。被告：湖北鼎新建设集团有限公司，登记住所地武汉市新洲区旧街街政府大院，现住武汉市武昌区徐东二路SBI创意园一栋。法定代表人：安建中，系该公司总经理。委托诉讼代理人：舒适，系北京德恒（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。被告：武汉祥隆盛实业有限公司，住所地武汉市汉阳区仙山社区仙山工业园。法定代表人：余华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖有成，系该公司副总经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：钱开明，系湖北明晓律师事务所律师。特别授权代理。原告武汉新中环建材有限公司（以下简称新中环公司）诉被告湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新公司）、武汉祥隆盛实业有限公司（以下简称祥隆盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新中环公司的委托诉讼代理人王伟、李波到庭参加诉讼，被告鼎新公司的委托诉讼代理人舒适，被告祥隆盛公司的委托诉讼代理人廖有成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新中环公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告鼎新公司向原告支付混凝土款4308182元及违约金（以4308182元为基数，自2014年10月1日起至本金付清日止按每日万分之五计算）；2.被告祥隆盛公司对上述欠款及违约金承担连带偿还责任。事实与理由：2012年6月1日，被告鼎新公司与原告签订《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》（以下简称混凝土买卖合同），约定由原告为被告鼎新公司提供被告祥隆盛公司汽车销售零部件研发生产基地2号楼项目所需商品混凝土，付款方式为现金支付50%价款，另50%以该项目房产冲抵。若未如约付款，则按总欠款日万分之五支付违约金。2012年6月6日，被告祥隆盛公司出具担保函，愿承担连带支付责任。关于“以房抵债”部分，被告祥隆盛公司向原告书面承诺，于2014年9月30日前取得房屋销售许可证。原告如约提供混凝土后，被告未依约支付全部款项，也未如约交付手续齐全、产权完整的房屋。2014年10月27日，原告和被告祥隆盛公司就房屋交付再次签订《协议书》，约定被告祥隆盛公司于2015年6月30日前与原告签订商品房买卖合同，同年12月30日前办理房屋两证，若违约则被告祥隆盛公司应将所欠款项全部付清。协议签订后，被告祥隆盛公司未如约交付房屋。被告鼎新公司辩称：被告祥隆盛公司才是合同实际相对人，应驳回对被告鼎新公司的诉请。2011年4月8日，被告祥隆盛公司与被告鼎新公司签订了施工补充协议，约定钢材及混凝土部分由被告祥隆盛公司指定商家订购，费用由被告祥隆盛公司支付。2012年6月1日，被告鼎新公司应被告祥隆盛公司要求与原告签订了混凝土买卖合同，该合同实际是原告与被告祥隆盛公司履行，合同第五条第7项也约定了若被告鼎新公司未能付款，则由被告祥隆盛公司支付；并且，合同履行对账、付款过程中，被告祥隆盛公司始终是合同实际履行相对人。此外，被告鼎新公司不应支付违约金。混凝土买卖合同约定的违约金条款前提是未依约支付购货款，但合同各方并未实际履行该合同，至2014年10月27日，原告与被告鼎新公司已经再次签订约定如何付款的协议书，原告在诉讼过程中又请求按未实际履行的混凝土买卖合同主张违约金，前后不一，不应支持。被告祥隆盛公司辩称：被告祥隆盛公司是担保人，仅应承担对支付货款的担保责任，不承担违约责任。被告祥隆盛公司确实与原告签订了以房抵债协议，但被告鼎新公司还未交房给我们。原告新中环公司提交了混凝土买卖合同、担保函、工程结算单、对账函及对账明细、付款凭证、承诺书、工作联系函、《协议书》、通知书等以支持诉讼请求。被告鼎新公司提交了与被告祥隆盛公司签订的施工补充协议一份，证明涉案款项应由被告祥隆盛公司支付。被告祥隆盛公司提交了内部购房协议书、工作联系函等，证明已转让给原告一套房屋。上述证据，本院认定如下：原告提交的寄给被告祥隆盛公司的《通知书》，因被告祥隆盛公司表示并未收到，原告也无证据证明发件且签收的事实，该证据本院不予采纳。被告鼎新公司提交的施工补充协议，系两被告之间的内部约定，不能对抗作为第三人的原告，因此该证据与本案无关联，本院不予采纳。被告祥隆盛公司提交的内部购房协议书、工作联系函等，虽原告对其真实性无异议，但所涉房屋并未实际交付给原告，无法达到证明目的，本院不予采纳。其余证据的涉事当事人均对真实性无异议，且与本案有关，本院予以采纳。经审理查明：本案所涉工程系武汉祥隆盛实业有限公司汽车销售及研发生产基地2号楼工程，被告祥隆盛公司是建设单位，被告鼎新公司是施工单位。2012年6月1日，被告鼎新公司与原告签订混凝土买卖合同，约定由原告向被告鼎新公司供应商品混凝土，实际数量和总金额以结算为准；货款总价的50%以现金方式支付，另50%以2号楼房产冲抵，于2013年5月1日前全部付清；如果被告鼎新公司未能按合同付款，则由项目开发商被告祥隆盛公司按合同付款。该合同同时约定，被告鼎新公司未依约支付购货款，应以总货款为基数，按日万分之五向原告支付违约金。2012年6月6日，被告祥隆盛公司向原告出具担保函，承诺“如湖北鼎新建设集团有限公司不按时履行该合同付款条约，我公司愿承担此支付连带责任”。合同签订后，原告如约向被告鼎新公司供货，但被告鼎新公司未依约支付全部货款。至2014年7月30日，被告鼎新公司共欠付2号楼工程货款4156601.50元，因双方将1号楼欠付款151580.50元并入2号楼，故欠款总额为4308182元。2013年9月23日，被告祥隆盛公司向原告出具书面承诺书称：“关于房屋交付时间一事，我公司在此承诺，在2014年9月30日前取得该房屋的销售许可证，并通知贵公司提供该房屋分户购买人的姓名及身份情况，与我公司签订正式的《商品房购买合同》。”2014年10月27日，被告祥隆盛公司与原告签订《协议书》，约定以2号楼的11栋房屋抵偿货款，于2015年6月30日前与原告签订《商品房买卖合同》，于同年12月30日前办理两证。被告祥隆盛公司逾期未履行该协议。另查明，涉案2号楼所在土地性质为工业用地，其房屋目前无法对外销售和办理产权证书。本院认为：本案的争议焦点为：1.被告鼎新公司应否作为合同相对人承担合同责任；2.被告祥隆盛公司与原告于2014年10月27日签订的《协议书》是否取代了被告鼎新公司与原告于2012年6月1日签订的混凝土买卖合同；3.被告祥隆盛公司应否向原告支付违约金。一、关于混凝土买卖合同的相对人及责任承担原告与被告鼎新公司签订的混凝土买卖合同合法有效，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按约定履行自己的义务。被告鼎新公司作为在合同上签字盖章的当事人，系当然的合同相对人，应履行合同约定的义务。关于混凝土买卖合同中“如鼎新公司未能按合同付款，则由项目开发商祥隆盛公司按合同付款”的约定，系为第三人设定义务，根据合同法第六十五条“第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，为被告祥隆盛公司设定义务不能免除被告鼎新公司作为合同当事人的责任。从合同实际履行来看，证据显示涉案货款系由被告祥隆盛公司支付，现被告祥隆盛公司未如约支付全部货款，故被告鼎新公司应承担相应的违约责任；况且，在原告提交的2014年5月21日和2014年7月30日结算表中，均有被告鼎新公司签字盖章，因此，被告鼎新公司辩称自己从未实际履行合同因而不应作为合同相对人承担责任的理由亦不能成立。综上，被告鼎新公司作为合同付款义务方，应向原告支付所欠全部货款。因混凝土买卖合同中约定的用于冲抵债务的房屋依法不能对外销售，以房抵债无法实现，故原告要求被告鼎新公司直接支付人民币4308182元，本院予以支持。关于违约金，混凝土买卖合同约定实际供货数量和总金额以结算为准，虽约定付款期限为2013年5月1日，但其后至2014年7月双方还有零星混凝土供应，被告祥隆盛公司也承诺于2014年9月30日前取得房屋销售许可证并与原告签订商品房购房合同，因此原告要求从同年10月1日起计付违约金合理，本院予以支持。被告鼎新公司应从2014年10月1日起，以4308182元为本金，按日万分之五向原告计付违约金。二、关于被告祥隆盛公司与原告签订的《协议书》性质被告祥隆盛公司作为混凝土买卖合同保证人，可与原告就如何支付货款签订协议。该协议在第一段明确表述为“就混凝土款项问题，双方友好协商后达成如下协议”，协议正文均是对混凝土买卖合同中约定的以房抵债条款再次进行具体约定，因此该协议在性质上属于为履行混凝土买卖合同产生的付款协议，并不导致混凝土买卖合同解除。协议第三条也明确约定，若被告祥隆盛公司未依约履行协议，则按照混凝土买卖合同约定的条款承担违约责任。现该协议未履行且无法履行，故应按照原混凝土买卖合同承担相应责任，原告有权就混凝土买卖合同提起诉讼。三、被告祥隆盛公司应否向原告支付违约金被告祥隆盛公司于2012年6月6日出具的担保函中，对担保范围的约定并不明确，按照《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，被告祥隆盛公司应对包括违约金在内的全部债务承担连带责任。并且，在上述2014年10月27日签订《协议书》中，被告祥隆盛公司也表示在逾期付款的情况下，愿按混凝土买卖合同中约定的条款承担违约责任，该表示对被告祥隆盛公司具有法律约束力。因此被告祥隆盛公司应对违约金承担连带支付责任。综上，原告的诉讼请求合法有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决如下：一、被告湖北鼎新建设集团有限公司向原告武汉新中环建材有限公司支付货款4308182元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告湖北鼎新建设集团有限公司以4308182元为本金，自2014年10月1日起按每日万分之五的利率向原告武汉新中环建材有限公司计付违约金至本金付清之日止；三、被告武汉祥隆盛实业有限公司对上述第一、二项内容承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费56511元，由被告湖北鼎新建设集团有限公司、武汉祥隆盛实业有限公司负担，此款原告武汉新中环建材有限公司已预交，被告湖北鼎新建设集团有限公司、武汉祥隆盛实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将此款直接付给原告武汉新中环建材有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  吴勇胜人民陪审员  周洪元人民陪审员  胡正汉二〇一七年十二月二十七日书 记 员  赵静雯