云南省弥渡县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）弥民初字第328号 原告张某某，男，1976年1月1日生，汉族，初中文化，农民。 委托代理人廖某某，女，1975年12月3日生，汉族，小学文化，农民,系原告之妻。委托权限：特别授权代理。 委托代理人郑国波，男，1977年5月2日生，彝族，大学文化，农民，系原告张某某的侄子。委托权限：特别授权代理。 被告杨某，男，1987年10月11日生，汉族，小学文化，农民。 委托代理人邬仕月，云南群信律师事务所律师，一般代理。 原告张某某诉被告杨某承揽合同纠纷一案，本院于2015年5月11日立案受理后，因当时被告杨某下落不明，本院公告传唤后，依法由审判员杨学忠、徐凤平、**组成合议庭于2015年8月18日适用普通程序第一次公开开庭进行了审理。审理中，因原告要求提交新证据，申请延期审理，本院第二次公告传唤被告杨某，公告期间，被告杨某出现，本院于2015年10月23日第二次公开开庭进行了审理。原告的特别授权代理人廖某某、郑某某，被告杨某及其委托代理人邬仕月到庭参加诉讼。双方当事人于开庭之日提交了相关证据。本案现已审理终结。 原告张某某诉称：2014年4月8日，原告与被告签订协议，双方约定原告负责在云南省保山市龙陵县平达乡中寨子安乐村委会大尖山开采硅矿，其他一切手续由被告负责处理，开采的硅矿按税后价每吨32元卖给原告，同时双方约定了各自的权利义务。原告为此支付了安全保证金和合同履约金共计人民币（以下同）100000元，接着原告组织人员机械进场施工开采硅矿。矿石开采到约四、五千吨时，原告通知被告开运矿石。被告却说让原告先继续开采着，等几天他一次来运。这样原告继续开采着矿石，被告却一直都不来运矿石。原告打电话给被告，他索性不接听电话。原告因为没有资金维系，只好带着工人、机械退出矿山，所采矿石全部留在矿山。后原告四处寻找被告，但被告一直躲着，在忽悠原告，他让原告到昆明拿钱，但原告到昆明后他却不接听电话，无法找到他。被告的违约行为，给原告造成大量的人力物力损失，开采出来的矿无法处理，工人工资无法兑现。不得已，原告为维护自己的合法权益，只好向人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告杨某退还保证金100000元，并赔偿原告损失160000元（5000吨矿石，每吨32元的价款），两项合计260000元。2、诉讼费由被告承担。 被告杨某辩称：2014年4月8日，原告张某某与我签订了《硅矿内部开采合作协议》，由原告负责在云南省保山市龙陵县平达乡中寨子安乐村委会大尖山开采硅矿，该协议对双方的权利义务进行了约定。当天，原告按照协议约定交纳了合同履约保证金1万元。此后，原告组织人员进场。我当时承包这个石场还有一个合伙人唐化兵，后续的事务就交给唐化兵负责与原告接洽，然后我就到外地从事其他业务。同年4月底，工地负责人告诉我原告已经退场，原告也曾在电话中要求退还其交纳的合同履约保证金1万元。我认为其没有履行合同，无权要求退还合同履约保证金。此后，我就一直在外地。今年10月初，朋友告诉我有涉及我的法院公告，我才赶回弥渡应诉。综上所述，我与原告确实自愿签订了协议，但只收过其1万元的合同履约保证金，因原告没有履行合同，无权要求退还该款。至于损失费问题，我们要求硅矿石的规格是3公分至60公分，原告只生产了很少的硅矿石，而且规格也没有达到双方约定的质量要求，原告也无权要求支付该款。原告的起诉明显无事实和法律依据，请人民法院依法驳回原告对我的诉讼请求。 综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、被告支付给原告的安全保证金是1万元还是10万元？2、被告应否承担原告主张的损失，即按32元每吨计算的5000吨硅矿石的开采价款160000元？ 针对上述争议，原告向本院提交如下证据:1、合同书1份，欲证实双方签订的合同内容及原告依合同约定交纳给被告安全保证金含合同履约金共计10万元。2、原、被告双方的身份证复印件各1份，证实原、被告双方的自然身份状况。3、证人胡某、廖应昌、杨从志、郭某、廖自昌共同出具的书面证明1份，欲证实张某某于2014年4月份在大尖山开采硅矿，经现场调查，500吨。4、照片3张，证实采矿现场采出的矿石情况。5、李家斌出具的书面证言1份，欲证实张某某与杨某在龙陵县大尖山硅矿开采项目是李家斌介绍的，现在由于其有事，脱不开身到庭作证。他们的合作协议是真实有效的，合同履约金10万元是杨某亲手接的。6、第一次开庭前证人杜某出具的证明1份，证实杜某原来在大尖山负责开采矿石，现在贵州打工，因病无法出庭作证。7、证人杜某当庭所作的证言1份，证实原、被告当时是在芒市一个叫好运来的宾馆里签协议，具体是什么协议、什么内容不清楚。当时看见过原告递给被告钱，但具体数目不清楚。杜某在矿山上开挖机，做了20多天，差不多挖了七、八千吨石头。8、证人李某当庭所作的证言1份，证实2014年3月左右，原告找李某到大尖山做工，负责打钻、放炮，李某去做了个把月，但石头是用挖机挖的，是一些白石头，不知道是什么矿石，挖下来的石头大概有七、八千立方米，被告他们具体去量过，量的时候李某他们在旁边望着。 经质证，被告对证据1认为部分真实，协议书上手写的一路字上没有按手印，有两处更改过，其中一年改为1个月是在手印上直接写上字，被告持有的合同没有改过，合同第二条第二款后面的字是事后加上的，不真实，其余部分真实；对证据2无异议，对证据3认为形式要件不合法，是单方制作的；对证据4中的3张照片认为2张照片真实，1张不真实；对证据5、6认为证人没有到庭作证，形式要件不合法，其证据“三性”不予认可。对证据7、8被告没有见过证人杜某、李某，且证人并不清楚具体的事项，不认可其证言的真实性。 被告杨某为证实自己的答辩主张，向本院提交如下证据：9、《硅矿内部开采合作协议》1份，证实原、被告双方签订了合作协议，并对相关事项进行了约定，其中，第一条约定：工程名称为硅石矿山开采；工程地点为龙陵县平达乡中寨子安乐村大尖山；工程内容为土石方剥离、硅矿开采、装车；施工工期为乙方（原告张某某）在该矿段开采一年；开工日期为2014年4月10日前进场施工。第二条约定：合格硅矿石税后包干价为每吨32元，此包干价包含剥离改善、清理矿石土夹石、各种机械燃油、人工、耗材、爆破费、水、电、生活用品物质及一公里以内土石转运等费用，如超出一公里就另行协商计价。乙方所采出的硅矿石，规格大约以3公分至60公分为准，经甲方（被告杨某）派管理监督人员到现场验收后方可装车。第三条约定：乙方所采硅矿石达到5000吨合格硅矿石，甲方支付所采硅矿石工程款，如乙方所采合格硅矿石达到3000吨以上，甲方未及时运出过磅，甲、乙双方应到现场估量、预付70%工程款，待运出过磅后按实结算，结余的30%运硅厂验收后两个月后结算。第五条第8项约定：此合同经甲、乙双方代表签字生效，乙方并同时支付合同履约金1万元；第9项约定：乙方进场施工三天内向甲方交纳安全保证金含合同履约金10万元，此款乙方在一年内未发生任何安全责任事故，甲方一次性退还乙方。经质证，原告对被告提交的证据9无异议，但认为自己持有的合同中手写部分是双方当事人在场说好的情况下自己改的。 被告自认的事实是签协议时原告支付过给他合同履约金1万元。签协议后，被告离开，到外地从事其他业务。 本院认证认为，证据1、9系同一份合同，只是证据1中有原告自己添改的部分，而其对证据9无异议，故证据1本院不予采信，证据9本院予以采信。证据2系双方当事人的身份证复印件，双方当事人均无异议，本院予以采信。证据3、5、6是第一次开庭时原告方提交的证人的书面证言，证人均未到庭接受质询，故证据的形式要件不合法，本院不予采信。证据4中的2张照片双方当事人均无异议，本院予以采信，另一张照片无证据印证与本案有关联性，故本院不予采信。证据7中，证人证实的在芒市好运来宾馆原告拿过给被告钱的证言与被告在答辩状中自认签协议时原告支付过1万元的事实互相印证，这部分证言本院予以采信，其余部分系其主观评价，且具体数额不确定，故本院不予采信。证据8证实的内容也系证人的主观评价，也未证实所开采矿石的规格和具体数额，故本院不予采信。被告自认原告支付过给他1万元合同履约金的事实，无需原告举证，本院予以确认。 根据庭审和质证、认证，应当确认如下法律事实：2014年4月8日，原告与被告签订《硅矿内部开采合作协议》，签订协议时原告支付给被告合同履约金10000元。该协议第一条约定：工程名称为硅石矿山开采；工程地点为龙陵县平达乡中寨子安乐村大尖山；工程内容为土石方剥离、硅矿开采、装车；施工工期为乙方（原告张某某）在该矿段开采一年；开工日期为2014年4月10日前进场施工。第二条约定：合格硅矿石税后包干价为每吨32元，此包干价包含剥离改善、清理矿石土夹石、各种机械燃油、人工、耗材、爆破费、水、电、生活用品物质及一公里以内土石转运等费用，如超出一公里就另行协商计价。乙方所采出的硅矿石，规格大约以3公分至60公分为准，经甲方（被告杨某）派管理监督人员到现场验收后方可装车。第三条约定：乙方所采硅矿石达到5000吨合格硅矿石，甲方支付所采硅矿石工程款，如乙方所采合格硅矿石达到3000吨以上，甲方未及时运出过磅，甲、乙双方应到现场估量、预付70%工程款，待运出过磅后按实结算，结余的30%运硅厂验收后两个月后结算。第五条第8项约定：此合同经甲、乙双方代表签字生效，乙方并同时支付合同履约金1万元；第9项约定：乙方进场施工三天内向甲方交纳安全保证金含合同履约金10万元，此款乙方在一年内未发生任何安全责任事故，甲方一次性退还乙方。合同签订后，原告组织工人及有关机械进场开采硅矿石，被告却离开，到外地从事其他业务。原告开采一段时间后，因找被告验收矿石及结算开采工程款未果，即将自己的机械和人员撤离矿山。2015年5月11日，原告向本院提起诉讼，请求：1、判令被告杨某退还保证金100000元，并赔偿原告损失160000元（5000吨矿石，每吨32元的价款），两项合计260000元。2、诉讼费由被告承担。本院立案受理后，因当时被告杨某下落不明，本院公告传唤后，于2015年8月18日适用普通程序第一次公开开庭进行了审理。审理中，因原告要求提交新证据，申请延期审理，本院第二次公告传唤被告杨某，公告期间，被告杨某出现，本院于2015年10月23日第二次公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，双方当事人各持己见，故调解未成。 本院认为：第一、关于双方签订的《硅矿内部开采合作协议》合同性质问题。原告是用自己的机械和自己所雇请的人员在被告经营的矿山上开采矿石，开采出来的矿石由被告按每吨32元支付开采及装车费，法律上的合同性质应为加工承揽，故该合同应为加工承揽合同。第二、关于原告是否违约，是否有权要求被告退还合同履约金及赔偿损失的问题。本案中，原告已经组织机械及人员进场开采矿石，因找不到被告到场验收及结算矿石开采等费用才退场，被告辩称原告开采的矿石不符合约定规格，也是凭原告在诉讼中提交的照片说的，并未在合同履行期间及时与原告交接并采取相应措施，怠于行使合同约定的权利，不应视为原告违约，且依照合同第五条第9项的约定，此款乙方在一年内未发生任何安全责任事故，甲方一次性退还，故被告应当返还原告支付的合同履约金10000元。至于原告主张金额是100000元，因无证据证实原告支付给被告的确实是100000元，故本院不予支持。另外，原告要求赔偿损失的计算方法是以合格矿石5000吨，每吨32元计算的，而这是依合同应当进行验收和结算的问题。本案中双方未实际进行验收结算，原告主张其开采5000吨合格矿石无有效充分的证据予以证实，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、由被告杨某退还原告张某某合同履约金10000元（限期本判决生效之日起15日内付清）。 二、驳回原告张某某的其它诉讼请求。 案件受理费5200元，由原告张某某承担4200元（已交），被告杨某承担1000元（限期同上）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。 法律文书生效后，当事人申请执行的期间为二年，即从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 审判长  杨学忠 审判员  徐凤平 审判员  李 鹏 二〇一五年十二月二十四日 书记员  鲁文君