四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终1129号上诉人（原审被告）：四川省川江智能建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区桐梓林北路2号24幢4单元4号，统一社会信用代码91510000777460196W。法定代表人：朱巧英，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：ＸＸ，四川省大英县卓筒井镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：成都圣熙机电工程有限公司，住所地成都市武侯区晋阳路269号，组织机构代码56203508-8。法定代表人：张春平，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：韩伟，四川省安岳县岳阳法律服务所法律工作者。上诉人四川省川江智能建筑工程有限公司（简称川江智能公司）因与被上诉人成都圣熙机电工程有限公司（简称圣熙机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2017）川0923民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人川江智能公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人圣熙机电公司的委托诉讼代理人韩伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。川江智能公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。2013年11月23日，上诉人与被上诉人签订《通风工程系统安装合同书》，被上诉人在合同签订后虽进行了部份安装，但被上诉人未按约定在2014年4月底完工，却在未完工的情况下不辞而别，将材料工具搬走，致使通风工程一直处于未完工的状态。虽然上诉人作了一定补救措施，但该工程由于被上诉人的过错一直未能验收，该通风排烟系统直到现在都处于瘫痪状态，期间发生了一次火灾事故，因消防部门处理及时而未发生大的事故，因此致使上诉人与发包人因工程未完工和未验收，也无法结到工程款项。由于被上诉人的过错，给上诉人造成严重的损失和恶劣影响，上诉人根据合同约定保留向被上诉人追偿索赔的权利。一审法院以被上诉人提供的无关图片认定该工程已验收和使用，属认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人也因工程未做完直今未验收结算，被上诉人做的通风工程部份也未实际使用，处于瘫痪状态，被上诉人仅凭合同要求上诉人给付工程款不合法，一审法院适用最高人民法院司法解释作出判决，属适用法律不当。请求支持上诉人的上诉请求。圣熙机电公司辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人消防工程整体施工已经进行了完善，施工场地领峰国际商城已经装修成世纪华联超市并投入使用，双方在一审中也明确对这一事实无争议。一审判决认定的下欠工程款金额正确。圣熙机电公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院调解或判决川江智能公司支付拖欠圣熙机电公司的工程款110000元整；2.本案的诉讼费用由川江智能公司承担。一审法院认定事实：2013年11月23日，圣熙机电公司、川江智能公司签订《通风工程系统合同书》，约定由圣熙机电公司承建川江智能公司承包的大英领峰国际工程项目消防系统中的地下室防排烟管道安装工程，工程总造价223000元。付款方式为：签订合同时付款10%（22000元），风管安装完成付款80%（156000元），验收完毕付款45000元。合同签订后，圣熙机电公司投入人力、财物进行施工，在2014年4月，安装完毕。2014年12月，川江智能公司在消防工程整体施工时，安排人员对圣熙机电公司施工的通风工程进行清理、完善，花去人工费3000余元。现圣熙机电公司、川江智能公司施工的领峰国际工程已经装修为世纪华联商城，正在营业。到目前为止，川江智能公司仍下欠圣熙机电公司工程款110000元，圣熙机电公司多次催收未果，引发纠纷。一审法院认为，圣熙机电公司、川江智能公司双方签订的《通风工程系统合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。圣熙机电公司所承揽的工程系川江智能公司所承包的消防系统的一个项目，在圣熙机电公司施工完成后，圣熙机电公司、川江智能公司双方应当组织人员对其验收，但在2014年12月，川江智能公司在未通知圣熙机电公司的情况下，自行组织人员对圣熙机电公司施工的通风系统进行整理、完善并纳入消防整体施工，且业主也已经使用该工程，装修成世纪华联商城开张营业，系业主和川江智能公司使用了该工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，圣熙机电公司、川江智能公司双方虽然未进行验收，但川江智能公司及业主使用该工程的事实客观存在，因此，圣熙机电公司主张由川江智能公司支付下欠工程款的诉讼主张，应予支持。虽然川江智能公司在对圣熙机电公司施工的工程进行完善时没有通知圣熙机电公司，其花费人工费3000余元，但圣熙机电公司主动愿意承担3200元的人工费，对圣熙机电公司的该项主张，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决如下：“限四川省川江智能建筑工程有限公司在本判决生效后10日内向成都圣熙机电工程有限公司给付下欠工程款106800元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2500元，由四川省川江智能建筑工程有限公司负担”。本院二审期间，上诉人川江智能公司围绕诉讼请求依法提交了以下新证据：1.大英县公安消防大队红旗路中队《案件出车单》一份（原件）；2.大英华渝物业有限公司领峰国际物业管理处和张浩元共同《证明》一份（原件）。第1组新证据用以证实被上诉人安装的防排烟通风系统因质量问题发生火灾，报警后已及时处理；第2组新证据用以证实防排烟通风系统一直未使用出于瘫痪状态，且未达标造成多方损失，浩元集团公司未与上诉人决算，案涉工程没有完成和验收结算，2016年春节发生了火灾并报消防队处理。本院组织当事人进行了质证，被上诉人质证认为对第1组新证据的真实性无异议，但其形式要件不合法，证明内容与本案无关联，不能证明案涉工程质量和安装存在问题，达不到上诉人的证明目的；对第2组新证据的真实性、合法性和关联性均有异议，物业公司不是专业鉴定机构，其无权认定消防系统存在隐患，与本案无因果关系，达不到上诉人的证明目的。对本案当事人二审争议的事实，本院认定如下：对第1组新证据的真实性、合法性予以确认，但该组证据不能证明被上诉人安装的防排烟通风系统存在质量问题，与本案不具有关联性，本院不予采信；第2组新证据属于证据中的证人证言，但证人未出庭作证，本院不予采信。经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人承建的大英领峰国际防排烟管道安装工程是否已完成并由上诉人实际使用，被上诉人请求上诉人支付下欠工程款的条件是否成就；二、上诉人下欠的工程款金额是多少；三、一审判决适用法律是否正确。关于争议焦点一，上诉人在一审中申请的两位证人出庭作证证实其从事了领峰国际消防通风百叶窗的扫尾工作并收取上诉人劳务费3000余元，结合被上诉人所举示的照片等证据以及上诉人二审当庭所作的世纪华联商城和居民楼使用了案涉工程通风系统的陈述，可以认定被上诉人承建的大英领峰国际防排烟管道安装工程已施工完成并由上诉人实际使用。上诉人未提供确实充分的反驳证据证明该工程未完工且未使用，其上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人未举证证明工程存在质量问题，其在工程完工后擅自使用，应当向被上诉人支付下欠的工程款，被上诉人要求上诉人支付下欠工程款的条件成就，其诉讼请求应得到支持。关于争议焦点二，根据合同约定和报价单所载明的工程造价以及上诉人已付工程款110000元的事实，可以认定上诉人下欠被上诉人工程款金额为110000元。上诉人主张在对案涉工程后续完善工程中花费3000余元人工费，被上诉人自愿承担3200元人工费，该行为系其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院将该笔款项在上诉人下欠被上诉人的工程款中予以品迭是正确的。上诉人虽对下欠金额提出异议，认为其亦施工了部分案涉工程，但未提供任何证据证明该部分的实际造价支出，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院根据已查明的案件事实作出判决，适用法律并无不当。综上所述，四川省川江智能建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由四川省川江智能建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 岳 文审判员 姚梓佳审判员 魏 星二〇一七年十二月四日书记员 周斯云