山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁商终字第521号上诉人（原审原告）：山东长城梅地亚文化传播有限公司。住所地：山东省济南市历下区青年东路**号。法定代表人：王国奎，执行董事。委托代理人：孟涛，山东平正大律师事务所律师。委托代理人：刘瑞璇，山东平正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东泰山管乐器制造有限公司。住所地：山东省龙口东莱街道办事处大李家村。法定代表人：赵人兴，董事长。委托代理人：孙宁，山东崇真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵人兴。委托代理人：孙宁，山东崇真律师事务所律师。原审被告：梁维民。委托代理人：王永图，山东岳平律师事务所律师。上诉人山东长城梅地亚文化传播有限公司（以下简称长城梅地亚公司）因与上诉人山东泰山管乐器制造有限公司（以下简称泰山公司）、上诉人赵人兴、原审被告梁维民企业借贷纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2014)烟商初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长城梅地亚公司的委托代理人孟涛、刘瑞璇，上诉人泰山公司、赵人兴的委托代理人孙宁，原审被告梁维民的委托代理人王永图到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长城梅地亚公司一审诉称：自2009年12月29日起，泰山公司先后多次向其借款550万元，经其多次催要未果。2014年2月27日，长城梅地亚公司与泰山公司达成还款协议，就欠款金额及还款方式及利息的计算方式达成了一致意见。但泰山公司并未履行还款协议约定的内容。赵人兴在2014年2月27日的还款协议上承诺以个人及家庭全部财产为泰山公司的债务提供担保。泰山公司注册资本为1000万元，梁维民是泰山公司的股东，抽逃出资500万元，应承担补充赔偿责任。请求法院判令：1、泰山公司偿还长城梅地亚公司借款550万元及自2014年2月27日起至本息还清之日止按年利率12%支付利息。2、泰山公司向长城梅地亚公司给付优质萨克斯41支。3、赵人兴对泰山公司的上述债务承担连带清偿责任。4、梁维民在抽逃出资500万元范围内承担补充赔偿责任。泰山公司一审辩称：借款只有460万元，另外有121万元欠款是因为长城梅地亚公司于2010年7月17日通过烟台子元拍卖公司竞拍购得被告价值121万元资产一宗，在支付价款以后，未到被告处提货。另还有19万元是2014年2月27日双方签订还款协议之前的借款利息。对于欠款其认可，因企业经营困难，可以分期逐步偿还上述欠款。赵人兴一审辩称：其并未向长城梅地亚公司提供连带责任担保，还款协议中赵人兴提供担保的内容是长城梅地亚公司律师在达成协议之后自行增加的，赵人兴并未签字确认，因此赵人兴不应承担连带清偿责任。梁维民一审辩称：借款中的460万元实际上是长城梅地亚公司和泰山公司之间合作经营时的投资款。关于121万元，实际上是原告法定代表人王百忠作为竞买人购买的资产。梁维民已实际出资500万元，且通过会计事务所进行了验资，没有抽逃出资。梁维民将其持有的股份转让给赵人兴，梁维民已不具备股东身份，故长城梅地亚公司要求梁维民承担补充赔偿责任不成立。目前泰山公司经营状况良好，具备偿还能力，故梁维民不应承担补充赔偿责任。原审法院查明，长城梅地亚公司主张泰山公司向其借款包含三部分。第一部分借款460万元，包括：2009年12月29日借款30万元、2010年1月19日借款40万元、2010年1月22日借款30万元、2010年2月3日借款50万元、2010年2月25日借款30万元、2010年4月26日借款100万元、2010年8月24日借款30万元、2010年9月17日借款150万元，合计借款460万元。为证实上述主张，长城梅地亚公司提交了泰山公司出具的借据8张及相关的银行转账凭证。泰山公司、赵人兴、梁维民对上述证据均无异议。第二部分借款1278900元，长城梅地亚公司主张该部分借款系泰山公司因另案被莱阳法院将财产查封，经其与泰山公司协商，长城梅地亚公司作为竞买人通过拍卖程序竞买了泰山公司被查封的设备，成交价为1218000元，佣金60900元，合计1278900元；拍卖成交后，泰山公司没有将拍卖标的交付原告。为证实上述主张，长城梅地亚公司提交了拍卖成交确认书、烟台子元拍卖有限责任公司出具的收据2张及佣金发票1张、莱阳法院所作（2010）莱阳执字第8号民事裁定书。经质证，梁维民无异议，泰山公司及赵人兴认为1278900元系拍卖款，而非借款，不应列入泰山公司借款数额中。长城梅地亚公司及泰山公司均认可泰山公司没有交付拍卖标的物，该标的物还在泰山公司处存放的事实。第三部分借款139227元，长城梅地亚公司主张该部分借款系其代泰山公司垫付的上海展会的相关费用，并提交了泰山公司出具的标注“长城梅地亚公司代付上海展会展台搭建费及代付展会款”字样、数额分别为52670元和86557元的收据2张。经原审质证，泰山公司及赵人兴对上述证据无异议。梁维民对上述证据的真实性无异议，但认为上述款项交款人为长城梅地亚公司，不应由泰山公司承担。原审中，长城梅地亚公司主张泰山公司合计借款6018127元，双方于2014年2月27日（即长城梅地亚公司起诉之后、原审开庭之前）达成还款协议时将零头去掉，合计借款为600万元。长城梅地亚公司提交由其法定代表人王百忠签名及泰山公司法定代表人赵人兴签名并加盖双方公章的还款协议。该协议载明：“经双方共同协商，就泰山公司欠长城梅地亚公司款项，自愿达成协议如下：一、泰山公司欠长城梅地亚公司人民币600万元整；二、还款期限：本协议达成之日当日，泰山公司付长城梅地亚公司人民币200万元。剩余欠款400万元整泰山公司分别于2015年12月30日前付200万元，2016年12月30日前付200万元。三、自签订协议之日起至本息还清之日止，泰山公司在此期间按年利率12%支付利息，并于偿还本金时一并支付。如有逾期，泰山公司加倍支付利息并承担长城梅地亚公司实现债权的全部费用。四、本协议待泰山公司首付200万元（2月28日付100万元、3月3日付100万元）之日起生效。长城梅地亚公司负责到法院申请解除对泰山公司的财产查封……六、本协议经双方签字成立，双方在此之前的其他问题及债务，双方互不追究。七、还款期内由泰山公司无偿向长城梅地亚公司提供优质萨克斯50支。”上述还款协议第四条后面记载由长城梅地亚公司代理人庄庆敏手写的内容:“同时以泰山公司的全部设备为甲方（长城梅地亚公司）债权提供担保（清单详见2009年评估报告）。同时赵人兴以个人及家庭全部财产提供担保。”在该手写内容上，长城梅地亚公司及泰山公司均加盖公章。经质证，泰山公司及赵人兴对上述还款协议的真实性无异议，但对还款协议第四条手写内容部分均有异议，认为该手写条款应经协议各方签章确认，但该手写条款并没有赵人兴的签字认可。梁维民对上述协议的真实性表示不清楚。关于上述还款协议第四条后面记载的手写条款，长城梅地亚公司认为，签订还款协议时泰山公司的法定代表人赵人兴在场，赵人兴盖章的行为即应认定为赵人兴认可该条款的全部内容。赵人兴认为，虽然签订还款协议及加盖泰山公司印章时赵人兴均在场，但对手写条款中关于赵人兴提供担保的内容因没有赵人兴个人的签名摁印，故对赵人兴应不产生法律效力。原审中，长城梅地亚公司主张梁维民应在抽逃出资500万元范围内承担补充赔偿责任，提交了泰山公司的工商登记材料及验资报告。该工商登记材料载明：“泰山公司成立于2001年5月22日，注册资本1000万元，其中梁维民认缴货币出资500万元，认缴实物出资320万元，占82%”。经质证梁维民对上述证据的真实性无异议，但认为该登记材料无法证明其抽逃出资。原审法院另查明，梁维民系泰山公司原法定代表人。原审中，长城梅地亚公司申请撤回要求泰山公司给付优质萨克斯41支的诉讼请求。原审法院认为，本案各方当事人对长城梅地亚公司出借给泰山公司借款460万元的事实均无异议，长城梅地亚公司亦提交了实际支付的相关证据，对长城梅地亚公司出借给泰山公司460万元的借款事实予以确认。一、关于长城梅地亚公司主张的借款1278900元是否应予支持的问题。原审法院认为，该款项虽在涉案的还款协议中作为长城梅地亚公司的出借款项，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”之规定，长城梅地亚公司主张该款项作为出借款项，泰山公司不予认可，而该款项系长城梅地亚公司作为竞买人通过拍卖程序支付的拍卖款及支付给拍卖公司的佣金事实清楚。故长城梅地亚公司主张该款项系其与泰山公司的借款没有事实依据，原审法院不予支持。二、关于赵人兴是否应对泰山公司的上述债务承担连带清偿责任的问题。原审法院认为，虽然《还款协议》上关于“赵人兴以个人及家庭全部财产提供担保”的内容并没有赵人兴本人签名摁印，但签订涉案还款协议时赵人兴本人在场且持有泰山公司印章的事实清楚。赵人兴亦认可加盖公章时“赵人兴以个人及家庭全部财产提供担保”的合同内容已经存在，故赵人兴没有证据证明该条款系长城梅地亚公司事后添加，亦对其“虽不同意承担担保责任但协议中仍出现该条款内容”的原因没有作出合理解释，故对涉案还款协议手写部分加盖公章的行为应认定为赵人兴本人亦认可该手写部分条款的全部内容。赵人兴主张上述条款对其不产生法律效力的抗辩主张，原审法院不予支持。关于保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，涉案还款协议对保证方式没有作出约定，故应认定保证方式为连带责任保证。三、关于梁维民是否应在抽逃出资500万元范围内承担补充赔偿责任问题。原审法院认为，长城梅地亚公司须提供梁维民存在抽逃出资行为能产生合理怀疑的证据，其提供了梁维民出资的工商登记情况及验资报告，不能证明梁维民出资不到位，长城梅地亚公司亦没有提交梁维民存在抽逃出资行为能产生合理怀疑的证据，故其要求梁维民承担补充赔偿责任的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。四、关于长城梅地亚公司代泰山公司垫付的上海展会展台搭建费及展会款合计139227元，因泰山公司及赵人兴均无异议，故长城梅地亚公司对该部分款项作为借款向泰山公司主张权利并不违反相关法律规定，原审法院予以支持。原审中，长城梅地亚公司申请撤回要求泰山公司给付优质萨克斯41支的诉讼请求系其对自己权利的处分，不违反相关法律规定，原审法院予以准许。综上，泰山公司应向长城梅地亚公司返还借款合计4739227元，并按照还款协议的约定按照年利率12%支付利息；赵人兴对泰山公司的上述债务应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条之规定，原审法院判决：一、被告山东泰山管乐器制造有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东长城梅地亚文化传播有限公司4739227元；同时自2014年2月27日起至本判决生效之日止，以4739227元为基数，按照年利率12%支付利息给原告。二、被告赵人兴对被告山东泰山管乐器制造有限公司上述第一项的给付义务承担连带清偿责任。三、驳回原告山东长城梅地亚文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51000元，由原告山东长城梅地亚文化传播有限公司负担7140元，由被告山东泰山管乐器制造有限公司负担43860元。两次保全费合计10000元，由原告山东长城梅地亚文化传播有限公司负担5000元，由被告山东泰山管乐器制造有限公司负担5000元。上诉人长城梅地亚公司不服原审判决上诉称：涉案1278900元实质上是泰山公司为了保障收回被法院拍卖的资产设备，解封并再融资，继续生产经营，而借用长城梅地亚公司的名义和资金，参与法院执行拍卖程序，通过长城梅地亚公司购得并收回被拍卖资产。实质购买人并非长城梅地亚公司，而是泰山公司。长城梅地亚公司参与竞拍完全是与泰山公司的约定，替泰山公司参与竞拍。该笔拍卖发生于2010年7月，至今泰山公司以长城梅地亚公司名义竞拍的资产设备，仍在泰山公司的掌握和使用之中，与长城梅地亚公司无关。原审法院认定1278900元系拍卖款不是借款而驳回长城梅地亚公司的诉讼请求错误。该笔款项是泰山公司对长城梅地亚公司的借款。该笔拍卖款实际上是泰山公司借用长城梅地亚公司名义和借用长城梅地亚公司的资金参与竞拍，受益人是泰山公司。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，并由泰山公司承担全部诉讼费用。针对长城梅地亚公司的上诉，泰山公司和赵人兴答辩称：原审判决对于1278900元的性质认定清楚，该款项系佣金和拍卖款。长城梅地亚公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。针对长城梅地亚公司的上诉，梁维民陈述称：原审判决对于1278900元在认定事实和法律适用正确，请求二审法院予以维持。上诉人泰山公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实不清，判决错误。原审认定泰山公司返还长城梅地亚公司4739227元错误，应当在双方达成还款协议600万元基础上扣除已经偿还的50万元，再扣除拍卖款及佣金1278900元，还款数额应当为4221100元。二、原审法院判决赵人兴对泰山公司的借款承担连带责任错误。长城梅地亚公司与泰山公司签订的《还款协议》上关于“赵人兴以个人及家庭全部财产提供担保”系手写的，虽然有泰山公司的盖章，但是该内容系担保条款，应当由担保人签字确认后才生效。而泰山公司无法代表赵人兴，不能仅仅以赵人兴在场而认为泰山公司盖章的行为代表了赵人兴对担保条款的认可。该担保条款不生效，赵人兴不应当就泰山公司与长城梅地亚公司的借款承担连带责任。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，由长城梅地亚公司承担一、二审诉讼费用和保全费用。二审庭审中，泰山公司补充上诉称，原审法院认定460万元借款属于事实不清。泰山公司后发现，其与长城梅地亚公司之间系合资合作经营关系，不是借款关系，原审将该460万元认定为借款错误，请求二审法院将本案发回重审。上诉人赵人兴不服原审判决上诉称：原审法院判决赵人兴对泰山公司的借款承担连带责任错误。长城梅地亚公司与泰山公司签订的《还款协议》上关于“赵人兴以个人及家庭全部财产提供担保”系手写的，虽然有泰山公司的盖章，但是该内容系担保条款，应当由担保人签字确认后才生效。而泰山公司无法代表赵人兴，不能仅仅以赵人兴在场而认为泰山公司盖章的行为代表了赵人兴对担保条款的认可。该担保条款不生效，赵人兴不应当就泰山公司与长城梅地亚公司的借款承担连带责任。请求二审法院撤销原判第二项，依法改判赵人兴不承担连带责任，由长城梅地亚公司承担一、二审诉讼费用和保全费用。针对泰山公司与赵人兴的上诉，长城梅地亚公司答辩称：一、原审判决不是简单的数字计算错误，而是在认定还款协议的性质和处理方式上存在根本性错误。对于还款协议原审法院无权否认其有效性，也无权对协议签订之前的基础法律关系进行重新审查。二、原审判决认定赵人兴承担连带责任是正确的。根据原审法院对赵人兴的调查笔录，应认定其在现场、明知手写条款且同意担保的真实意思表示。三、赵人兴及其掌控的泰山公司对长城梅地亚公司采取欺诈手段，意图躲避还款义务，应受到法律惩处。请求二审法院查明事实，驳回泰山公司与赵人兴的上诉。对于泰山公司的补充上诉意见，长城梅地亚公司答辩称：双方在2014年2月27日形成了还款协议，具有法律效力，泰山公司应当按照该协议约定的数额还款。本院查明：长城梅地亚公司与泰山公司于2014年2月27日签订《还款协议》后，泰山公司向长城梅地亚公司偿还借款50万元。对这一事实，长城梅地亚公司、泰山公司均认可，本院予以认定。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：一、涉案1278900元是否应认定为泰山公司对长城梅地亚公司的借款。二、除1278900元以外，原审判决中认定的欠款数额是否正确。三、赵人兴是否应对泰山公司的涉案欠款向长城梅地亚公司承担连带担保责任。一、关于涉案1278900元是否应认定为泰山公司对长城梅地亚公司的借款的问题。根据已经查明的事实，该笔款项系长城梅地亚公司作为竞买人通过拍卖程序支付的拍卖款及佣金。2014年2月27日，长城梅地亚公司与泰山公司签订的《还款协议》中约定，泰山公司欠长城梅地亚公司600万元，双方均认可将涉案1278900元计算在泰山公司对长城梅地亚公司的欠款总额之内。本院认为，该《还款协议》加盖了长城梅地亚公司和泰山公司的印章，是各方真实意思表示，为有效协议，对各方均具有法律效力。根据还款协议的以上记载，可以作为双方对该款项认定为借款的证据，加之双方均认可，该拍卖所指向的标的即泰山公司的设备等一直在泰山公司处，从未转移占有，可以认定该拍卖款及佣金是长城梅地亚公司代泰山公司支付，双方在还款协议中将该笔款项认定为借款。因此，上诉人长城梅地亚公司上诉所称，该1278900元借款应予支持的理由成立，本院予以支持。本案双方签订的《还款协议》是对双方债权债务的确认，原审法院对此认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。二、关于除该1278900元之外，原审判决中认定的欠款数额是否正确的问题。原审判决对于欠款数额的认定依据是：双方无争议的欠款460万元＋双方无争议的展台搭建费139227元＝欠款总额4739227元。本院认为，原审判决的以上计算方式中，未扣除泰山公司在双方的还款协议签订之后又偿还的50万元，也未扣除长城梅地亚公司与泰山公司在2014年2月27日签订还款协议时，对于借款总额6018127元中已经让步的18127元，因此，泰山公司的欠款数额扣除1278900元以外，应为4221100元。同样的，根据长城梅地亚公司的一审诉讼请求中其主张为550万元，扣除1278900元，同样得出4221100元。对于原审判决的以上计算错误，长城梅地亚公司在本案二审中亦予以认可。泰山公司上诉主张其对长城梅地亚公司的欠款数额扣除1278900元后应为4221100元的理由成立，本院予以支持。原审判决对此计算错误，应予纠正。关于上诉人泰山公司在补充上诉理由中提到的，其与长城梅地亚公司之间不是借款关系，而是合资合作经营关系，原审判决将该460万元认定为借款错误的上诉理由。本院认为，上诉人泰山公司该主张证据不足，亦与其在原审庭审中、涉案《还款协议》中、其上诉状中的意思表示不一致，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。综合以上第一、二焦点问题的分析，本院认定泰山公司对长城梅地亚公司的欠款数额应为4221100元加1278900元，合计为550万元。三、关于赵人兴是否应对泰山公司的涉案欠款承担连带责任的问题。根据涉案《还款协议》的记载以及原审调查笔录记载，赵人兴本人在协议签订现场，且对于双方在《还款协议》中增加约定：“赵人兴以个人及家庭全部财产提供担保”的内容是知情的，且在该增加的手写条款部分另行加盖了由赵人兴担任法定代表人的泰山公司的公章，在该还款协议的最后亦加盖泰山公司公章，赵人兴在代表人处签字。本院认为，综合以上几点，应认定赵人兴以其个人及家庭全部财产提供担保的约定是赵人兴本人的真实意思表示，该约定有效，对赵人兴具有法定约束力，其应按照该条款承担相应的担保责任。赵人兴上诉称其未提供担保与事实不符，本院不予支持。原审法院对此认定并无不当，应予维持。综上，上诉人长城梅地亚公司对于1278900元应认定为借款的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人泰山公司主张原审判决未认定其已经归还的50万元的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人泰山公司主张涉案款项不是欠款及上诉人赵人兴上诉主张其不应承担担保责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决对于涉案1278900元认定事实不清，适用法律错误，对于泰山公司对长城梅地亚公司的欠款数额认定错误，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持烟台市中级人民法院(2014)烟商初字第23号民事判决第二、三项。二、变更烟台市中级人民法院(2014)烟商初字第23号民事判决第一项为：山东泰山管乐器制造有限公司于本判决生效后十日内返还山东长城梅地亚文化传播有限公司550万元；同时自2014年2月27日起至本判决生效之日止，以550万元为基数，按照年利率12%支付利息给山东长城梅地亚文化传播有限公司。一审案件受理费51000元，保全费10000元，由山东泰山管乐器制造有限公司与赵人兴共同负担。二审案件受理费51000元，由山东泰山管乐器制造有限公司与赵人兴共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 彬审 判 员 马 红代理审判员 魏 群二〇一五年十二月二十二日书 记 员 路然然