广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂11民终885号上诉人（原审被告）：周长弟，男，1965年6月10日出生，汉族，住钟山县。委托诉讼代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周君学，男，1941年1月26日出生，汉族，住钟山县。委托诉讼代理人：周喜富，男，1966年4月25日出生，汉族，住钟山县。系被上诉人周君学的大儿子。委托诉讼代理人：周智富，男，1973年6月6日出生，汉族，住钟山县。系被上诉人周君学的小儿子。上诉人周长弟因与被上诉人周君学排除妨害纠纷一案，不服广西壮族自治区钟山县人民法院(2017)桂1122民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭于2017年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人周长弟及其委托诉讼代理人梁红霞、被上诉人周君学的委托诉讼代理人周喜富、周智富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周长弟的上诉请求：依法撤销钟山县人民法院(2017)桂1122民初456号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、一审判决认定被上诉人的房屋是拆旧建新是错误的。被上诉人的房屋前半部分是拆旧建新，后半部分即开设侧门部分是违章建筑，直接占用国有土地建造，《关于周长弟向我局交来的中反映事项的答复》可以证实。二、一审法院关于本案的证据认定也是错误的。1.被上诉人提供的社区及司法所出具的情况说明是基于被上诉人提供了假的房产证复印件，把涉案一部分空地圈入其假房产证范围内，一审法院不应认定该两份情况说明。2.一审法院未全部认定黄成松的证言及2016年12月22日上诉人与何莲秀的土地转让协议及附图是错误的。黄成松作为最初转让土地给上诉人的钟山县建筑工程公司的法定代表人且转让土地的事是其一手操作，其最熟悉本案土地的情况；上诉人与何莲秀转让协议中涉及的房屋至今还在，附图上也有何莲秀及其他相邻邻居的签名认可，这些证据足以证实上诉人对涉案空地的合法使用权，这些证据应当全部认定。三、一审法院认定被上诉人有权在违章建筑开设侧门且未侵犯上诉人的合法权益是错误的。1.被上诉人开设侧门的建筑系违章建设，其所主张的排除妨害的权利根据民法通则和物权法，属于合法建筑才享有。一审判决变相地支持违法使用土地的行为。2.被上诉人诉状所列其受到侵害的权利是通行权和消防通道权，这两项权利就本案的特殊地形而言，即便是合法建筑也无法享有。一审判决也认定，涉案空地四周均是房屋，无通道通往外面。3.被上诉人开设侧门的行为对上诉人的合法权益造成了侵害。首先，该行为严重影响了上诉人一家生活的安宁和安全。上诉人买来的何莲秀的房屋紧邻被上诉人的侧门，其侧门通向的就只有上诉人的房屋，上诉人之所以在空地上建造围墙就是为了保护家庭生活的安全；其次，被上诉人开设侧门也侵害了上诉人买来的何莲秀房屋的使用权。四、一审法院适用法律错误。一审所适用的物权法第三十五条针对的是合法建筑，而本案开设侧门的是违章建筑，不应当享有合法建筑的权利。综上，请求二审法院查明事实并依法改判，支持上诉人诉请。周君学辩称：一、一审判决认定事实清楚。本案被上诉人在自己合法住房内，按照生活习惯和消防等需要开了侧门，没有侵犯他人的合法权益，之后遭到上诉人用水泥钢筋封堵的不法侵害，为此被上诉人提出排除妨害、恢复原状之侵权之诉，一审法院通过开庭及实地调查后，作出要求上诉人在限期内排除妨害、恢复原状的判决是完全正确的。上诉人提供的证据是确权之诉的材料，与侵权之诉无关。故一审法院没有对上诉人与本案无关的证据予以认定是完全正确的。二、上诉人的行为是滥用国家公权力的行为。上诉人在没有任何国家授权的情形下，就私自认为对方是不合法建筑就封堵被上诉人的合法房门是滥用国家公权力的行为。三、上诉人提交的证据材料违背物权法定原则。上诉人想通过利用所谓买卖合同的形式确定物权，违反我国物权法中物权法定的相关法律规定。四、一审法院适用法律正确。五、本案涉及的行政行为不是本案受理范围。上诉人称被上诉人的建房是违法建筑，是错误的。根据被上诉人提供的规划证，足以证明系合法建筑。被上诉人认为该行为是行政行为，法院审判行为与行政行为应有合理的界限，法院不能代行政权力，作出不合法的认定。综上，应依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。周君学向一审法院起诉请求：判决被告拆除封住原告住房（钟山县XXX号）后截东面一楼侧门的水泥砖等物，恢复原告该侧门原状。一审法院认定事实：原告的住房（钟山县XXX号）与被告的住房（钟山县XXX号）相邻。2017年5月3日，被告擅自用水泥砖等物将原告上述住房后截东面一楼侧门封住，致使原告一家不能从该侧门出入。另查明，原、被告双方的上述住房均是拆旧建新的住房（均未重新报建和办理新房产证）。原告上述住房后截东面有一空地（该空地上有一小间破旧瓦房和一个旧水井）与原、被告双方的上述住房相邻（周围均有房屋，无通道通出外面）。该空地的使用权，有关部门至今既未确定给原告，亦未确定给被告。原告上述侧门通向该空地。一审法院认为：原告有权在其住房后截东面一楼开设侧门，而且原告开设该侧门并未损害被告的合法权益，被告无权对该侧门进行封堵。故原告请求判决被告拆除封住该侧门的水泥砖等物，恢复该侧门原状，该院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求有理。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，判决：被告周长弟于本判决生效之日起十日内拆除封住原告周君学住房（钟山县钟山镇东乐街153、155号）后截东面一楼侧门的水泥砖等物，恢复原告周君学该侧门原状。案件受理费100元，（原告已预交），由被告周长弟负担。二审期间，上诉人向本院提交的证据材料：1.钟山县住房和城乡建设局出具的《关于周长弟向我局交来的中反映事项的答复》，拟证实被上诉人涉案后半截的建筑系违章建筑；2.钟山县XXX村委会出具的证明，拟证实2016年上诉人向何莲秀购买涉案空地及房屋的事实；3.立卖段房屋契约书，拟证实1999年，何莲秀将其祖父遗产的一间小房屋及其本人屋后洗凉房一个卖给了周长弟。被上诉人向本院提交的证据材料：1.周长弟住宅楼平面图复印件，拟证实周长弟住宅楼的真实情况；2.（2002）贺地民终字第38号民事判决书、冯月耀的国有土地使用权证，拟证实法院判决何莲秀等人将钟山县XXX号房返还冯月耀等人，及155号权属及土地使用面积情况。3.周君学向冯月耀购买155号房地产的相关手续材料，拟证实2010年周君学向冯月耀购买了155号的房地产。4.建设用地规划许可证，拟证实被上诉人的房屋系经批准合法建房；5.停建通知书，拟证实上诉人系违法占地建设。经质证，被上诉人认为上诉人的提交的证据材料1，该答复系建设局要求其提交了材料后才出的该答复；对于证据材料2，村委会无权出具该证明，对其合法性、关联性、真实性均有异议。对于证据材料3，认为何莲秀所卖给上诉人的小房屋及洗凉房的权属本不是何莲秀的，何莲秀系无权处分。上诉人对被上诉人的提交的证据材料1，认为有点像其从钟山县建筑工程公司购买房屋的平面图。对于证据材料2，认为冯月耀的国有土地使用证实2000年取得，在上诉人旧房子的产权证之后，所附宗地图也未经上诉人同意。对于证据材料3，认为冯月耀当时只是将155号的房子卖给了被上诉人，并没有将井、小卫生间卖给被上诉人。对于证据材料4，认为该证据与本案无关联，上诉人认可被上诉人上半截建筑系经过许可，但本案涉案后半截建筑不在规划许可范围。对于证据材料5，认为国土局没有充分调查取证，上诉人对涉案空地经合法来源而取得。综合双方的举证材料和意见，本院认为上诉人的证据材料1、3及被上诉人提交的证据材料1、2、3、4均证实的是上诉人与被上诉人各自现有房子土地使用、来源、建筑情况，与本案排除妨害处理无关联性，故本院均不予采信为本案的定案依据。对于上诉人提交的证据材料2，因涉案空地的权属不属于本案处理范畴，故本院不予采纳为本案定案证据。对于被上诉人提交的证据材料5，该证据证实上诉人建造本案建筑物时，尚未办理合法用地及规划建设许可手续的事实，本院予以采纳。上诉人周长弟对一审判决认定的事实的异议：1.对一审判决认定上诉人擅自用水泥砖等物将被上诉人住房后截东侧门封住有异议，认为不宜认定为“擅自”。2.对一审判决认定“原、被告双方的上述房屋均是拆旧建新的住房”有异议，认为被上诉人的房屋的一部分属于拆旧建新，但开设东侧门的该部分房屋系违章建筑。被上诉人周君学对一审认定事实无异议。本院对上诉人所提异议事实的分析、认定：1.经查，上诉人在被上诉人住房后截东侧门处的空地上建造围墙确实未经有关部门批准，因此一审判决认定上诉人擅自建造并无不当，本院予以确认。2.从本案证据来看，被上诉人的房屋确实存在拆旧建新的情况，至于开设后截东侧门的该部分房屋是否系违法建筑，依法应由相关行政管理部门作出相应的认定及处理，故本院不予作出具体认定。综上，一审判决认定其他事实正确，本院予以确认。本院认为，综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判决上诉人周长弟限期拆除封住被上诉人住房后截东面一楼侧门的水泥砖等物，恢复该侧门原状是否正确的问题。上诉人认为被上诉人开设后截东侧门的该部分建筑系违法建筑，相应的权利不应受法律保护。本院认为，如本判决事实的分析、认定部分所述，开设后截东侧门的该部分房屋是否系违法建筑，依法应由相关行政管理部门予以相应的认定及处理，本院不宜作出具体认定。对于被上诉人提出上诉人在被上诉人住房后截东侧门处的空地上建造围墙影响其日常通行和消防安全出口的意见，从本案现场及查明的事实来看，本案涉案的东侧门通向的是封闭的一空地，该空地四周均是房屋，无通道通出外面，即不存在侵害被上诉人日常通行与消防安全出口的说法。故被上诉人提出的该诉请意见不能成立，本院不予采纳。但根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定中“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，上诉人在未办理涉案空地的土地使用与建设手续的情况下，依法不应在涉案空地进行建筑物，应保持原有状况。故综合本案现有证据材料，一审判决判令上诉人周长弟限期拆除封住被上诉人住房后截东面一楼侧门的水泥砖等物，恢复该侧门原状，与相关法律规定要求相符，本院予以确认。综上，上诉人周长弟的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人周长弟负担。本判决为终审判决。审判长  李宏维审判员  吕小莉审判员  陈小坤二〇一七年十二月十九日书记员  钟秋燕