四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12891号上诉人（原审原告）：成都同盛陈麻婆餐饮服务有限公司，住所地：四川省成都市青羊区同盛路3号1栋1-2层。法定代表人：张兴全，经理。委托诉讼代理人：赵绍波，四川英特信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜雄甫，男，1967年2月3日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：谭振宇，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。上诉人成都同盛陈麻婆餐饮服务有限公司（以下简称同盛公司）因与被上诉人杜雄甫劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。同盛公司上诉请求：依法对一审判决第一项进行改判。事实和理由：1.杜雄甫拒不签订书面劳动合同，同盛公司不应当向其支付未签劳动合同的二倍工资。同盛公司提供的录音以及证人出庭所作证言等证据材料，能够证明杜雄甫多次拒不签订劳动合同，故同盛公司对此并无过错，不应当支付杜雄甫未签订书面劳动合同的二倍工资。2.杜雄甫疑在案外人成都市青羊区二姐饭店任职并担任法定代表人，同盛公司请求对此相应事宜进行调查，一审也当庭要求杜雄甫在一周内提交证明，但一审判决对此并未进行表述。3.杜雄甫系擅自离职，同盛公司不应向其支付解除劳动合同的经济补偿金。杜雄甫未事先告知便擅自组织团队成员离开公司，并致同盛公司无法正常营业，而事后杜雄甫才向公司邮寄了辞职信，则杜雄甫主张同盛公司支付经济补偿金，于法无据。杜雄甫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。同盛公司向一审法院起诉请求：1.同盛公司不支付杜雄甫未签订书面劳动合同的二倍工资差额40000元；2.同盛公司不支付杜雄甫解除劳动关系的经济补偿金5000元。一审法院认定事实：2016年4月4日，杜雄甫入职同盛公司，从事行政主厨工作，双方口头约定工资为10000元/月。同盛公司通过“史吉英”账户转账支付杜雄甫2016年5月工资10034元、2016年6月工资10033元。2016年9月6日，杜雄甫通过邮寄快递的方式向同盛公司送达了《解除劳动关系通知函》，该通知函载明：“因成都同盛陈麻婆餐饮服务有限公司存在下列情形：（一）未及时足额支付劳动报酬；（二）未依法为劳动者缴纳社会保险费；（三）未依法签订书面劳动合同；（四）法律法规规定的其他情形。杜雄甫正式通知成都同盛陈麻婆餐饮服务有限公司解除双方之间的劳动合同关系。”2016年9月29日，杜雄甫向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决:同盛公司支付杜雄甫2016年5月3日至2016年9月6日期间未签书面劳动合同二倍工资差额40000元；同盛公司支付杜雄甫经济补偿金5000元。2017年2月6日，成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会作出成青劳人仲委裁字（2017）第00062号仲裁裁决书。裁决：一、同盛公司支付杜雄甫未签订劳动合同二倍工资差额40000元；二、同盛公司支付杜雄甫解除劳动关系经济补偿金5000元。一审法院另查明，同盛公司在杜雄甫离职后向其补发了2016年7月、8月工资，发放标准为10000元/月。同盛公司未为杜雄甫缴纳社会保险。同盛公司为证明以下事实：1.同盛公司要求杜雄甫签订劳动合同，但杜雄甫拒绝签订；2.同盛公司与杜雄甫之间系承包关系，之所以厨房员工工资由同盛公司发放系为了保证厨房员工阳某，王某证何某珍、王建蓉、何荣华到庭作证，证人到庭证明：同盛公司要求包括杜雄甫在内的厨房员工签订书面劳动合同，但杜雄甫拒绝；同盛公司对包括杜雄甫在内的厨房员工进行考勤，杜雄甫接受同盛公司的管理；同盛公司为杜雄甫按月发放工资；同盛公司未为杜雄甫缴纳社会保险。一审法院认为，杜雄甫于2016年4月4日入职同盛公司。同盛公司主张杜雄甫与其并无劳动关系，杜雄甫对其主张不予认可。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。本案中，杜雄甫由同盛公司招聘，工作时接受同盛公司的管理，工资报酬由同盛公司发放。结合本案案情，可以认定杜雄甫与同盛公司建立了劳动关系。杜雄甫于2016年9月6日以同盛公司存在以下：（一）未及时足额支付劳动报酬；（二）未依法为劳动者缴纳社会保险费；（三）未依法签订书面劳动合同；（四）法律法规规定的其他情形为由，解除与同盛公司的劳动关系。综上，杜雄甫主张同盛公司未与其签订书面劳动合同，因此应支付其未签订书面劳动合同二倍工资。同盛公司主张并非同盛公司不与杜雄甫签订书面劳动合同，双方未订立书面劳动合同的原因是杜雄甫不愿签订，并申请了证人到庭证明其主张的事实。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位有与劳动者签订书面劳动合同的义务，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》同时规定，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应终止劳动合同。因此，在劳动者不愿意签订劳动合同的情况下，用人单位应与劳动者终止劳动合同。本案中，杜雄甫不愿与同盛公司签订书面劳动合同，同盛公司未终止双方的劳动关系，故仍需按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向杜雄甫支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。杜雄甫在领取了仲裁裁决书后未向法院提起诉讼，应视为对仲裁结果的认可，对杜雄甫主张同盛公司支付其未订立书面劳动合同的二倍工资差额40000元的主张，一审法院予以支持。杜雄甫主张同盛公司支付其解除劳动合同补偿金的主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，同盛公司应支付杜雄甫解除劳动合同经济补偿金5000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、同盛公司支付杜雄甫经济补偿金5000元、未订立书面劳动合同二倍工资差额40000元；二、驳回同盛公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由同盛公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：同盛公司应否支付杜雄甫未签订书面劳动合同的二倍工资，以及解除劳动合同的经济补偿金。针对焦点问题，本院评判如下：（一）关于同盛公司应否支付杜雄甫未签订书面劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当及时签订书面劳动合同，否则应当依法支付劳动者相应的二倍工资。同时，若劳动者不愿意与用人单位订立书面劳动合同，则用人单位应当依法终止双方劳动关系。本案中，杜雄甫入职同盛公司期间，双方未签订书面劳动合同是事实。一审审理中同盛公司虽提出杜雄甫疑在案外人成都市青羊区二姐饭店任职并担任法定代表人，故其不愿意与同盛公司签订劳动合同，同盛公司不应承担支付二倍工资的责任，为此提交了工商信息查询单等证据予以证明，但经过一审法院核实该证据并不能达到同盛公司不应支付杜雄甫未签劳动合同二倍工资的目的。因此，即使系杜雄甫不愿意与同盛公司签订劳动合同，由于同盛公司未终止双方劳动关系，故同盛公司仍应向杜雄甫支付相应的二倍工资。（二）关于同盛公司应否支付杜雄甫解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金，应予支持。本案中，同盛公司与杜雄甫建立劳动关系期间，未为杜雄甫缴纳社会保险，杜雄甫以此事实等为由提出解除劳动关系并主张经济补偿金，应当得到支持。综上所述，同盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都同盛陈麻婆餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 崔俊安审判员 滕 洁二〇一七年十二月十一日书记员 薛潇瑞