浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙温执异终字第68号上诉人（原审原告）：刘小莉。委托代理人：肖湘岳，湖南金球律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项友旺。委托代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原审第三人：岳阳市汇辰房地产开发有限公司，住所地湖南省岳阳市金鹗东路。法定代表人：蒋芳，执行董事。上诉人刘小莉为与被上诉人项友旺、原审第三人岳阳市汇辰房地产开发有限公司（以下简称汇辰公司）案外人执行异议之诉一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿执异初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭对本案进行了审理，上诉人刘小莉的委托代理人肖湘岳以及被上诉人项友旺的委托代理人黄孟苏到庭参加诉讼。原审第三人汇辰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2011年6月13日，汇辰公司出具借据一份，借据载明向陈光明借款人民币500万元，定于2011年10月12日一次性还清上述借款，资金注入白洪光农业银行账户。2011年6月15日，谢威向白洪光汇款200万元。2011年6月19日，陈光明与谢威在上述借据上注明了该借款资金中谢威370万元、陈光明130万元，合计500万元整的内容。2011年11月10日，甲方（白洪光）与乙方（陈光明）签订补充合同。合同载明鉴于白洪光借到陈光明先生500万元，特以甲方开发的香缇半岛3幢4号、9幢1号、9幢2号、9幢4号作为抵押担保。甲方在2011年11月20日还清此笔借款的本息后（月息2分），陈光明与汇辰公司于2011年11月10日签署的3幢4号、9幢1号、9幢2号、9幢4号购房合同终止无效。另外，该合同还注明了在2011年11月20日如不能按期还款，以上四套房屋合同生效落户陈光明名下。以前借条归还白洪光，汇辰公司出具房款收据。共应付息65万元，本息共计565万元。2012年1月13日，刘小莉与汇辰公司签订了合同编号为491644051005[102等]《商品房买卖合同》[预售许可证号：岳房预字（2010）第073号]。合同约定刘小莉购买坐落于湖南省岳阳市金鹗路与北港路交汇处香缇半岛5幢102、202、302室房产。建筑面积共计277.31平方米，单价为每平方米5409.11元，共计150万元；买受人应直接将按合同约定的定金、预付款、房价款存入房地产行政主管部门监管的预售房专用账户；签订本合同时，已付总房款150万元。合同另约定，出卖人应当在商品房交付使用后的90日内，向房屋登记机关提交办理权属登记的资料。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人退房处理。出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房款的0.01%赔偿买受人损失。2012年1月14日，汇辰公司向刘小莉出具了预收款专用凭据，凭据载明收香缇半岛5幢2号房屋150万元。涉案房屋尚未办理过户登记。2014年2月20日，湖南省岳阳市中级人民法院出具了民事调解书一份，该民事调解书的主文中载明汇辰公司确认502别墅房为陈光明所有。该民事调解书的作出时间在涉案房屋被原审法院查封之后。项友旺诉汇辰公司、董国花、项春梅、白昕冉民间借贷纠纷一案过程中，原审法院于2013年3月29日作出民事裁定书，于2013年7月5日作出协助执行通知书，查封了涉案房产。现该案已进入执行程序。诉讼中的查封措施转为执行中的查封措施。刘小莉向原审法院提出执行异议。该院于2014年12月10日作出（2014）温鹿执异字第182号执行裁定书，裁定驳回刘小莉的执行异议。刘小莉不服该裁定，遂起诉，请求法院判决：1、停止对坐落于湖南省岳阳市香缇半岛商品房5幢102、202、302室的强制执行并解除查封；2、确认坐落于岳阳市香缇半岛商品房5幢102、202、302室房产属刘小莉所有；3、由项友旺承担本案的诉讼费用。另查明，一、岳阳市建设工程质量安全监督管理处于2014年6月24日出具的回复函中载明了涉案房屋尚未办理竣工验收及备案手续。二、刘小莉在庭审中称其与汇辰公司、案外人陈光明之间没有关于涉案房屋购房款的协议。刘小莉没有主动与第三人汇辰公司进行协商购买涉案房屋。原审法院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案涉案房屋尚未办理所有权变更手续，不发生物权变动效力，刘小莉并非涉案房屋的所有权人。刘小莉主张涉案房屋属其所有，于法无据，该院不予支持。对于被执行人名下的不动产，人民法院可以作为被执行人的财产进行执行。刘小莉认为其系不动产买受人，提出异议并主张对标的物停止执行的，应满足在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同和已合法占有该不动产、已按照约定支付价款、非因买受人自身原因未办理过户登记四个要件；但刘小莉诉称的理由和提供的证据均不能支持其诉讼主张。原审法院具体评析如下：一、虽然刘小莉提供了其与汇辰公司签订的《商品房买卖合同》，但没有提供证据证明其已经支付了购房款。同时，根据刘小莉的陈述，双方签订《商品房买卖合同》的实质是用于充抵借款，并非具备真实的房屋买卖意愿。二、刘小莉于起诉时称因案外人陈光明出借给汇辰公司500万元借款中有370万元系刘小莉丈夫谢威所有，故汇辰公司将涉案房屋卖给陈光明时，陈光明将该房屋直接转卖给刘小莉，用以冲抵陈光明所欠谢威的借款。但刘小莉没有提供证据证明其与汇辰公司、陈光明之间存在相关协议；且刘小莉提供的补充合同中所列房屋亦与涉案房屋不一致。三、即使存在刘小莉、汇辰公司和陈光明以房屋充抵借款一事，亦系借贷双方关于债务偿还方式的协议。即汇辰公司以转移涉案房屋所有权的方式抵销其尚欠陈光明的债务，陈光明以转移涉案房屋所有权的方式抵销其欠刘小莉的债务。因涉案房屋尚未办理所有权转移手续，涉案房屋的所有权尚未转移，且涉案房屋被人民法院查封，故以涉案房屋抵债的方式已无法履行。同时，以房屋抵债并非排除法院执行的法定事由。四、刘小莉未提供证据证明其已经占有涉案房屋。综上，刘小莉主张停止对涉案房屋的执行无法律依据，原审法院院不予支持。另，刘小莉主张解除对涉案房屋的查封属于对执行行为提出的异议，并非执行异议之诉的审理范围。第三人汇辰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，判决如下：驳回刘小莉的诉讼请求。案件受理费22080元，由刘小莉负担。刘小莉不服原审判决，上诉称：（一）原审判决认定事实错误，从而导致判决错误。刘小莉在原审提交的证据能够证明陈光明出借给汇辰公司500万元借款中的370万元系刘小莉丈夫谢威所有，且充分证明刘小莉与汇辰公司签订的《商品房买卖合同》是双方自愿平等签订的，系双方真实意思表示，而非仅仅为了冲抵债务。涉案房屋与陈光明和汇辰公司签订的借款补充合同约定的房屋不一致，系双方根据实际情况在履行中进行的变更。物业公司也已经向刘小莉交付了涉案房屋钥匙，故刘小莉已经实际占有涉案房屋。（二）原审法院审理程序违法。刘小莉在原审中应法院要求补充提交了三份证据：岳阳市中级人民法院民事调解书及证据材料、岳仲决字[2013]6号裁决书、湖南名家物业管理有限公司岳阳分公司香缇半岛客服中心出具的证明，但原审判决并未对该三份证据进行认定。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判支持刘小莉的原审诉讼请求，一、二审诉讼费由项友旺承担。被上诉人项友旺答辩称：（一）岳阳中院的民事调解书认定的内容不能作为本案事实认定的依据。调解书作出时间是在2012年涉案房屋被查封之后，调解书的当事人故意隐瞒了涉案房屋被查封的事实，所以岳阳中院才作出上述调解书；且调解书认定涉案房屋为陈光明所有，并非刘小莉所有。（二）刘小莉并没有提供向汇辰公司实际交付购房款的证据，而且刘小莉购买的涉案房屋并不在陈光明和汇辰公司签订的借款补充合同约定的房屋之列。（三）刘小莉没有提供实际占有涉案房屋的证据。（四）即使刘小莉占有涉案房屋，也属于以房抵债的行为，刘小莉对涉案房屋依法不享有所有权。综上，刘小莉的上诉请求不能成立。请求法院驳回上诉，维持原判。原审第三人汇辰公司未作答辩。二审期间，刘小莉提交了下列证据：证据1.岳阳仲裁委员会岳仲决字[2013]6号裁决书，拟证明裁定书查明陈光明和谢威共同出资500万元，借款给白洪光，以及刘小莉已经实际买受了涉案房屋的事实。证据2.湖南名家物业管理有限公司岳阳分公司香缇半岛客服中心出具的证明，拟证明物业管理方已于2012年2月将涉案房屋钥匙交给刘小莉的事实。项友旺质证认为：证据1，对真实性无异议，刘小莉在原审期间并没有提交该项证据，且裁决书内容不能证明待证事实，该案中汇辰公司并不认可涉案房屋的买卖事实。证据2，对真实性有异议，而且不符合证人证言的形式要件，亦不属于法律上新的证据。汇辰公司经合法传唤拒不到庭，视为放弃质证权利。本院认为，证据1，双方当事人对真实性无异议，但其内容不能证明刘小莉主张的待证事实。证据2，不属于法律上新的证据，不予认定。项友旺、汇辰公司均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院二审认为：关于原审审理程序是否违法的问题，本院经审理查明，原审法院要求刘小莉庭后提供装修和居住情况的相关证据，而刘小莉于庭后仅提供了湖南名家物业管理有限公司岳阳分公司香缇半岛客服中心出具的关于交付钥匙时间的证明，原审判决对此未予认证，并无不当，原审审理程序并未违法。关于购房款的交付问题，刘小莉主张因案外人陈光明出借给汇辰公司的500万元借款中有370万元系其丈夫谢威所出资，故涉案《商品房买卖合同》约定刘小莉向汇辰公司购买香缇半岛5幢102、202、302室房屋，总房款150万元。涉案房屋买卖系冲抵陈光明向谢威所负债务中的150万元。刘小莉未另行支付购房款，并由汇辰公司向刘小莉出具的150万元预收款专用收据。但根据本案现有证据以及当事人陈述，不足以证明谢威、刘小莉与汇辰公司之间存在债权债务关系，亦不能证明陈光明有转让债权的意思表示。而且陈光明与白洪光的补充合同约定的是香缇半岛3幢4号、9幢1号、9幢2号、9幢4号房屋，并未包括涉案房屋，刘小莉称双方在实际履行中进行了变更，但未提供相关证据予以证实，本院不予采信。因此，刘小莉未能提供充分证据证明自己已经交付全部购房款，也不能证明以房抵债的事实，其主张不足以阻却人民法院对涉案房屋的执行。综上，刘小莉的上诉请求与理由，均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22080元，由上诉人刘小莉负担。本判决为终审判决。审判长 张 丹审判员 周林环审判员 戴华斌二〇一五年十二月二十一日书记员 辛璐瑶