云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第1230号上诉人（原审原告）汪征，男，1978年3月29日生，汉族，住昆明市五华区。委托代理人欧文杰、罗杨（实习），云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）云南德邦行实业有限公司，住所地：昆明市东风西路**富春大厦**。组织机构代码：78165139-0。法定代表人何正洪，该公司董事长。委托代理人张容华、赵炜昌，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。上诉人汪征与上诉人云南德邦行实业有限公司（以下简称：德邦行公司）因劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：原告于2009年9月16日前往被告处从事驾驶员工作，双方于2009年10月28日签订了2009年9月16日至2010年9月16日止的劳动合同，双方于2011年11月9日将劳动合同续订至2013年9月16日止。2013年9月11日，经双方协商一致签订了无固定期限的劳动合同。被告为原告参加了社会保险。现原告不服昆明市五华区劳动人事争议仲裁院（2015）五劳人仲字第103号《仲裁裁决书》，向人民法院提起诉讼，请求判令：一、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金67712.37元（6155.67元/月×5.5个月×2倍）；二、被告支付原告拖欠的三个月工资总额25%的补偿金人民币4616.75元及2015年1月未足额发放的工资及补偿金5819.59元（其中工资为2649元，余下的是补偿金）；三、被告支付原告2015年2月工资人民币3113.21元；四、被告支付原告违法加班工资42552元（2014年2月至2015年2月合计加班时间约为1009.5小时）；五、被告赔偿原告自2015年2月起至本案终审判决之日止无法工作而导致的损失（按原月工资6155.67元计算）及补缴此期间社会保险；六、解除双方的劳动合同；七、本案的诉讼费用由被告承担。原审法院认为：本案争议的焦点是：原告的诉讼请求是否能够得到支持？根据庭审查明的事实结合仲裁阶段认定事实，原告称为被告提供劳动至2015年2月11日，庭审中被告对原告的离职时间予以认可，故确认双方的劳动关系自2015年2月11日结束。因原、被告均未能举证证明离职原因，故确认双方系协商一致解除了劳动关系，因双方系协商一致解除劳动合同，故被告不存在违法解除，对原告请求被告向原告支付解除劳动合同的赔偿金不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同》第四十六条之规定，被告应当向原告按照原告在被告的工作年限，以上一年度的平均工资向原告支付经济补偿金，即22823.2元（4149.67元/月×5.5个月）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，国家统计局《若干具体范围的解释》第五条之规定，云南省劳动厅转发劳动部“关于印发《对工资支付暂行规定》有关问题的补偿规定的通知”的通知第二条规定及劳社部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，结合原告关于加班部分的证据，确定原告2014年4月至12月期间休息日加班累计522.5小时，工作日延时加班累计432.5小时，被告应当向原告支付延时加班工资3121.10元【2000元（基础工资）÷21.75天÷8小时×432.5小时×1.5-4325元（已领取的加班费）】及休息日加班工资6792.50元【2000元（基础工资）÷21.75天÷8小时×522.5小时×2-5225元（已领取的加班费）】。关于原告请求被告支付拖欠三个月工资总额的补偿金及未足额发放工资及补偿金、2015年2月份工资、因无法工作导致的损失的诉讼请求，因未经过劳动仲裁程序，不予处理。关于原告要求被告为其补缴社会保险的诉讼请求，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足；《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。上述法律表明，缴纳社会保险费的征缴所反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体(即用人单位与劳动者)之间的一种行政关系，并不单纯表现为劳动争议当事人之间的民事关系，故对原告的该项诉讼请求，不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、国家统计局若干具体范围的解释》第五条、云南省劳动厅转发劳动部“关于印发《对工资支付暂行规定》有关问题的补偿规定的通知”的通知第二条、劳社部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、原告汪征与被告云南德邦行实业有限公司的劳动关系于2015年2月11日解除；二、被告云南德邦行实业有限公司于本判决生效十五日内向原告汪征支付解除劳动合同的经济补偿金共计人民币22823.20元；三、被告云南德邦行实业有限公司于本判决生效十五日内向原告汪征支付加班工资共计人民币9913.60元；四、驳回原告汪征的其他诉讼请求。原审判决宣判后，汪征、德邦行公司皆不服，向本院提起上诉。上诉人汪征请求：1、撤销原审判决第一、二、三项；2、改判德邦行公司向汪征支付违法解除劳动合同的赔偿金67712.37元（6155.67元/月×5.5月×2）；3、改判德邦行公司向汪征支付违法加班工资42552元；4、改判德邦行公司赔偿汪征自2015年2月起至本案终审判决之日止无法工作而导致的损失及补缴此期间的社会保险；5、改判德邦行公司向汪征支付2015年1月克扣的工资、2015年2月的工资及该克扣工资行为导致的经济补偿金；6、改判德邦行公司向汪征支付拖欠三个月工资总额25%的补偿金4616.75元。事实和理由为：德邦行公司拖欠三个月工资，逼迫汪征离职，违法解除劳动合同，通过减少发放工资数额，每月仅发放1500元，要求汪征签署空白的解除劳动合同文件，这一事实，汪征提交了个人银行账户明细加以证明，德邦行公司也认可，但原审未予认定属遗漏案件基本事实；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，原审认为因双方均未能举证证明离职原因，故确认双方协商一致解除了劳动关系明显悖离举证责任的法律规定，本案德邦行公司无任何证据证明其合法与汪征之间协商一致解除劳动合同，且至今也未支付过汪征任何经济补偿及2015年2月工资，原审仅确认了双方之间何时签订合同，参加了不足额的社保这一事实，对德邦行公司逼迫汪征离职只字不提，依照劳动合同法的规定，应判令德邦行公司支付汪征违法解除劳动合同的赔偿金；德邦行公司拖欠汪征2014年11月、12月、2015年1月、2月工资，根据劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，德邦行公司除全额支付工作报酬外，还需加付相当于工资报酬25%的经济赔偿金；德邦行公司至今未给汪征解除劳动合同的书面文件，致使汪征无法与其他主体签订劳动合同，无法就业，造成汪征无收入来源，应当予以赔偿，依照劳动法第九十八条规定，德邦行公司应支付汪征无法工作期间的工资；原审对汪征要求德邦行公司补缴社会保险的诉讼请求不予处理明显与劳动合同法的相关规定不符。综上，请求二审法院依法改判。针对汪征的上诉请求，德邦行公司答辩称：本案是汪征主动提出解除劳动合同，不是公司违法解除，不应支付赔偿金；对于加班工资，公司除每月向汪征支付正常的工资外，还支付了额外10元/小时的加班津贴，根据劳动合同法的规定，汪征要求公司支付加班工资没有事实和法律依据；对于其余上诉请求，未经过劳动仲裁前置程序。上诉人德邦行公司请求：撤销原审判决，驳回汪征的原审诉讼请求；本案诉讼费由汪征承担。事实和理由为：德邦行公司与汪征2013年9月11日协商一致签订了无固定期限劳动合同，但汪征于2015年2月11日起无故不到公司上班，并向五华区仲裁院提出仲裁申请，请求确认双方劳动关系解除，仲裁过程中，汪征明确表示系其本人主动向德邦行公司提出离职申请，故应认定为汪征于2015年2月13日擅自离职并单方面与德邦行公司解除劳动关系，因此，德邦行公司依法不应向汪征支付经济补偿金；汪征在公司从事驾驶员工作，采用不定时工作制度，德邦行公司除向汪征支付基本工资外，已以10元/小时向汪征支付了津贴，故原审认定德邦行公司应向汪征支付加班工资没有事实和法律依据。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。针对德邦行公司的上诉请求，汪征答辩称：公司采用克扣工资、要求汪征签署空白离职法律文书等方式，逼迫汪征离职，汪征为维护自己的权益向仲裁院申请仲裁，要求公司支付加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金等。综上，请求驳回公司的上诉请求，支持我方的诉请。双方当事人对于原审法院确认的案件事实均无异议，本院依法予以确认。同时，汪征要求补充确认：1、德邦行公司克扣了汪征2014年10月—12月的工资；2、2015年1月仅向汪征发放了1500元的工资；3、2015年2月工资未发放；4、德邦行公司新购置了办公楼并进行了豪华装修；5、德邦行公司逼迫汪征签署空白的解除劳动关系文件。对此，德邦行公司认为：针对事实1，2014年11月21日已通过柜台转账方式向汪征发放了2014年10月工资3478.62元，2015年2月27日通过柜台转账方式向汪征一次性发放了2014年11月工资4201.27元、12月工资3789.02元、2015年1月工资1500元；事实2，由于公司出现经营困难，在员工大会上进行通报，所有员工工资暂时只发放1500元，等恢复正常经营再恢复正常的工资发放；事实3，汪征在2015年2月11日擅自离职，故2月工资未发放；事实4，与本案无关；事实5，公司并没有逼迫汪征签订过任何解除劳动关系的文件，且在2015年2月，公司还为汪征缴纳了社会保险。本院认为，对事实1，汪征提交的工资表、个人账户明细能相互佐证证明德邦行公司已通过柜台转账方式向汪征发放了2014年10月—12月的工资，故不予确认；对事实2，汪征个人账户明细显示2015年2月27日收到柜台代发工资1500元，予以确认；对事实3，德邦行公司认可2015年2月工资未发放，予以确认；对事实4，与本案审理无关，不予确认；对事实5，汪征未提交有效证据予以证明，德邦行公司又不予认可，不予确认。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，另补充确认：2014年11月21日德邦行公司通过柜台转账方式向汪征发放了2014年10月工资3478.62元，2015年2月27日通过柜台转账方式向汪征一次性发放了2014年11月工资4201.27元、12月工资3789.02元、2015年1月工资1500元，2015年2月工资未发放。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：德邦行公司是否应当向汪征支付经济赔偿金、加班工资、2015年1月克扣的工资、2015年2月工资及该克扣工资行为导致的经济补偿金、拖欠三个月工资总额25%的补偿金以及金额的认定；德邦行公司是否应当赔偿汪征无法工作而导致的损失。本院认为：本案中，双方当事人对汪征为德邦行公司提供劳动至2015年2月11日均予以认可，故对原审法院确认汪征与德邦行公司的劳动关系于2015年2月11日解除予以维持；对于德邦行公司是否应当向汪征支付经济赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案汪征虽主张离职是因为德邦行公司克扣工资、逼迫其签署空白的解除劳动关系文件，但对此未能提交有效证据予以证明，而德邦行公司又不予认可，因汪征不能证明德邦行公司存在违法解除劳动合同的情形，故德邦行公司无需支付汪征经济赔偿金，原审对此所作处理正确；对于原审判决德邦行公司向汪征支付经济补偿金的问题，汪征在原审中并未要求德邦行公司向其支付经济补偿金，故原审判决德邦行公司向汪征支付解除劳动合同的经济补偿金有误，本院予以纠正；对于加班工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案汪征已就加班事实提交了驾驶员加班记录表予以证明，该记录表上载明了汪征作为驾驶员加班的日期、地、地点间及时长，并有德邦行公司原法定代表人签字认可，故德邦行公司依法应向汪征支付加班费。德邦行公司虽主张已以10元/小时向汪征支付了加班津贴，但仍不能免除其应向汪征支付加班费的法定义务，原审认定汪征2014年4月至12月期间休息日加班累计522.5小时、工作日延时加班累计432.5小时无误，但计算的具体加班费金额有误，本院予以纠正，即：德邦行公司应当向汪征支付延时加班工资3131.90元[2000元（基础工资）÷21.75天÷8小时×432.5小时×1.5-4325元（已领取的加班费）]及休息日加班工资6786.49元[2000元（基础工资）÷21.75天÷8小时×522.5小时×2-5225元（已领取的加班费）]，以上共计9918.39元；对于汪征请求德邦行公司支付2015年1月克扣工资的问题，德邦行公司主张由于公司出现经营困难，在员工大会上进行通报，所有员工工资暂时只发放1500元，等恢复正常经营再恢复正常的工资发放，但对此未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。2015年2月27日德邦行公司通过柜台转账方式向汪征发放了2015年1月工资1500元，仲裁时汪征主张尚欠1750元未发放，且德邦行公司认可汪征为其提供了正常劳动，故德邦行公司依法应向汪征支付2015年1月的工资差额1750元；对于汪征要求德邦行公司支付2015年2月的工资及该克扣工资行为导致的经济补偿金、拖欠三个月工资总额25%的补偿金以及赔偿因无法工作导致的损失的上诉请求，因未经过劳动仲裁前置程序，不属本案审查范围,故不予审查处理;对于汪征要求德邦行公司为其补缴社会保险的问题,因补缴社会保险不属于劳动争议纠纷,不属于人民法院审理的民事案件范围,故本院不作审查处理，原审对此所作认定及处理正确。综上，原审判决认定的主要事实清楚，但所作处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第349号民事判决第一项，即：一、原告汪征与被告云南德邦行实业有限公司的劳动关系于2015年2月11日解除；二、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第349号民事判决第二、三、四项，即：二、被告云南德邦行实业有限公司于本判决生效十五日内向原告汪征支付解除劳动合同的经济补偿金共计人民币22823.20元；三、被告云南德邦行实业有限公司于本判决生效十五日内向原告汪征支付加班工资共计人民币9913.60元；四、驳回原告汪征的其他诉讼请求；三、上诉人云南德邦行实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人汪征支付加班工资9918.39元；四、上诉人云南德邦行实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人汪征支付2015年1月工资差额1750元；五、驳回上诉人汪征的其他上诉请求；六、驳回上诉人云南德邦行实业有限公司的其他上诉请求。二审诉讼费10元（汪征、云南德邦行实业有限公司各预交10元），由上诉人云南德邦行实业有限公司承担，退还上诉人汪征10元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长 张 楚审 判 员 金 馨代理审判员 李 蕊二〇一五年十二月十五日书 记 员 杨雯婷