海南省三亚市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）三亚行终字第33号上诉人（原审原告）三亚华鑫商旅服务有限公司。法定代表人孙斌。委托代理人吴光维。委托代理人方高颖。被上诉人（原审被告）海南省三亚市工商行政管理局。法定代表人王晓。委托代理人林明宇。委托代理人林如果。被上诉人（原审被告）海南省工商行政管理局。法定代表人陈楷。委托代理人杜文。上诉人三亚华鑫商旅服务有限公司（下简称华鑫公司）因其诉被上诉人海南省三亚市工商行政管理局（下简称市工商局）、海南省工商行政管理局（下简称省工商局）工商行政处罚纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院2015年9月29日作出的（2015）城行初字第397号行政判决，于2015年11月4日通过原审法院向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人华鑫公司法定代表人孙斌、委托代理人吴光维，被上诉人市工商局委托代理人林如果、林明宇，被上诉人省工商局委托代理人杜文，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：三亚工商局于2015年4月2日作出三工商处字（2015）35号《海南省三亚工商行政管理局行政处罚决定书》，认定华鑫商旅公司采取篡改电子客票行程单价格以骗取消费者价款的行为，属于《欺诈消费者行为处罚办法》第三条第一款第（十三）项“以其他虚假或者不正当手段欺诈消费的行为”所指的欺诈消费者行为，并依据《欺诈消费者行为处罚办法》第五条的规定，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款及其第（十）项的规定，对华鑫商旅公司作出行政处罚：（一）罚款人民币100000元，上缴国库；（二）吊销营业执照。原审查明：2015年1月16日，三亚鹿回头国宾馆礼宾员唐国伟、林晓宇应消费者何先生的要求代其购买机票。唐国伟、林晓宇于当日联系华鑫商旅公司法定代表人孙斌预订了两张机票：2月13日三亚—郑州和2月24日航班号CZ3981郑州—三亚。1月25日，唐国伟、林晓宇应消费者何先生要求请孙斌将2月13日三亚—郑州的机票退掉并改订2月13日三亚—北京的机票。在订票过程中，唐国伟、林晓宇与孙斌私下商定，帮消费者何先生预订八折后总价2104元的2月13日三亚—北京航班号CA1892的机票，出票时将电子客票行程单总价改为2610元。而孙斌擅自给消费者何先生预订了同航班号总价为1090元的四折机票，出具了总价为2610元的假电子客票行程单，从中骗取了消费者何先生1520元，其中将八折与全价的差价款506元和购票返佣费75.9元给了唐国伟、林晓宇（共581.9元，实际给付600元），剩余920元归孙斌自己所有。另，消费者何先生所购2月24日航班号CZ3981郑州—三亚的机票实际总价为1940元，孙斌为抵消需支付给唐国伟、林晓宇的购票返佣款，擅自将该机票的电子客票行程单总价篡改为1980元，骗取了消费者何先生差价款40元。上述两张机票消费者何先生实际支付了4590元，孙斌只提供了实际价格3030元的两张机票，共骗取了消费者何先生的价款1560元，从中给了唐国伟、林晓宇600元。在查清事实后，三亚工商局执法人员责令孙斌向消费者何先生及所在单位出具书面说明和致歉，同时向消费者何先生提供真实电子客票行程单2张，退还所骗取的1560元。2015年4月2日，三亚工商局作出三工商处字（2015）35号《行政处罚决定书》，认定华鑫商旅公司采取篡改电子客票行程单价格以骗取消费者价款的行为，属于《欺诈消费者行为处罚法》第三条第一款第（十三）项“以其他虚假或者不正当手段欺诈消费的行为”所指的欺诈消费者行为，并依据《欺诈消费者行为处罚办法》第五条的规定，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款及其第（十）项的规定，对原告作出行政处罚：（一）罚款人民币100000元，上缴国库；（二）吊销营业执照。华鑫商旅公司不服，提起行政复议。2015年6月12日，省工商局作出琼工商复（2015）3号《行政复议决定书》，维持三亚工商局2015年4月2日作出的三工商处字（2015）35号《行政处罚决定书》。原审认为，一、三亚工商局作出三工商处字（2015）35号《行政处罚决定书》，认定华鑫商旅公司采取篡改电子客票行程单价格以骗取消费者价款的行为属于欺诈消费者行为，证据确凿，事实清楚。二、三亚工商局经明确告知华鑫商旅公司申辩和陈述听证权利且在华鑫商旅公司明确放弃的前提下作出行政处罚，并未剥夺华鑫商旅公司的陈述、申辩权，不构成程序违法。三、三亚工商局依据《消费者权益保护法》第五十六条第一款及其第（十）项的规定作出行政处罚，系由《欺诈消费者行为处罚办法》（2015年3月15日《侵害消费者权益行为处罚办法》实施后被废止）第五条所指引。而该办法在华鑫商旅公司欺诈消费者行为发生时（2015年1月）仍然有效。另外，《中华人民共和国立法法》第四章有“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”专章之下的专门第二节“规章”。可见，规章属于行政法法律体系中的一个组成部分。换言之，《欺诈消费者行为处罚办法》第三条第一款第（十三）项、第五条所规定的情况，正是《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（十）项所规定的“法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形”之一。因此，三亚工商局之行政处罚在适用法律方面并无不当。四、华鑫商旅公司欺诈消费者行为影响面广，三亚工商局认定其属于《消费者权益保护法》第五十六条所规定的“情节严重”情形予以吊销营业执照并无不当。五、三亚工商局行政处罚决定作出之前，华鑫商旅公司已将机票价款中的1560元退还给付款人，因此，处罚决定书认定其未取得违法所得并依相关规定按未取得违法所得的情形予以罚款并无不当。综上所述，三亚工商局之行政处罚行为证据确凿，适用法律、法规正确且符合法定程序，华鑫商旅公司的诉讼请求于法无据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回三亚华鑫商旅服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元由三亚华鑫商旅服务有限公司承担。上诉人华鑫商旅公司上诉称，一、上诉人未为消费者提供商品或者服务，为消费者提供服务的主体是航空公司。上诉人只是代售机票，从航空公司收取代销费用。因上诉人未给消费者提供商品或服务，故被上诉人对上诉人所作处罚没有法律、法规上的依据。二、上诉人虽在听证回执上表示放弃陈述、申辩，但并不代表在规定的3个工作日内，上诉人不会因新事实、新理由、新证据在法定的期限内提出陈述和申辩。被上诉人在法定陈述、申辩期未满（2015年4月1日告知，4月2日作出处罚）便作出处罚，违反法定程序，其行政处罚无效。三、“规章”不属于《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（十）项所述及的法规。上诉人的行为虽违反了《欺诈消费者行为处罚办法》第三条第（十三）项的规定，但却不属于《消费者权益保护法》第五十六条第一款规定应予处罚的情形。既然《消费者权益保护法》作为法律，没有对上诉人的行为作出需要给予行政处罚的规定，被上诉人引用该款对上诉人进行处罚，适用法律错误。四、原审判决认定上诉人欺诈消费者行为“影响面广”没有事实依据，且“影响面广”作为认定情节严重的理由和根据没有法律依据。五、原审判决认定上诉人没有违法所得，没有法律依据。消费者实际应付票款3030元，上诉人以虚开电子客票行程单价格的方式收取消费者4590元，多收了1560元。上诉人将该款项退还消费者，系主动承担返还的民事责任的方式。如上诉人的行为应予以处罚，最高额幅也就15600元。原审判决没有法律依据。被上诉人市工商局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。首先，为消费者订购机票是上诉人的经营方式，虽然上诉人是从航空公司处收取代销费用，但实际上航空公司支付的代销费用是出自购买机票的消费者，上诉人经营直接面对的是消费者，经营收入实质也出自消费者，上诉人认为其未为消费者提供服务没有事实和法律根据。其次，因上诉人当日在送达回证上签名并注明“放弃陈述、申辩，不要求举行听证”。事实上是上诉人自己放弃陈述、申辩，不要求举行听证的权利，并非被上诉人剥夺上诉人陈述、申辩权。再次，根据《行政处罚法》第十二条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”。消费者权益保护法第五十六条虽然没有对上诉人欺诈消费者行为进行针对性规定，但该条第（十）项兜底条款事实上赋予了国家工商管理总局可依法根据实际情况对欺诈消费者行为进行具体规定的权力。因此，被上诉人适用法律正确。还有，被上诉人在行政处罚决定作出之前，上诉人已将1560元退给消费者。因此，事实上上诉人没有获得违法所得。被上诉人省工商局的答辩理由与市工商局基本一致。其认为其所作琼工商复（2015）3号行政复议决定正确。二审中，华鑫商旅公司对原审认定的事实提出三点异议：一、对原审认定其为消费者提供服务的事实有异议。经审查，华鑫商旅公司的经营范围有“代订机、车、船票”业务。对航空公司，其为代售；对乘客，其为代购，是与航空运输服务相对独立的服务。经工商核准，上诉人可以经营该项业务，故上诉人是经营该项服务的主体。上诉人认为其没有为消费者提供服务的上诉理由不成立。原审认定其为消费者提供服务的事实依法成立，本院予以确认。二、对原审认定其欺诈行为属情节严重的事实有异议。经审查，上诉人为消费者代购机票，并没有收取消费者代购费的约定，其代售费由航空公司支付。上诉人并不是为达到和消费者设立代购民事法律关系，虚构事实，使消费者作出错误的意思表示，从而达到多收消费者代购费的目的。而是以虚开电子客票行程单价格的方式，直接骗取消费者的财物。该违法行为相对一般的民事欺诈行为，后果更为严重。故原审认定其欺诈行为属情节严重的事实，依法成立，本院予以确认。三、对原审认定其没有违法所得的事实有异议。经审查，消费者实际应付票款3030元，上诉人以虚开电子客票行程单价格的方式收取消费者4590元，多收了1560元。参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条的规定，其多收的1560元，属违法所得。至于上诉人获取违法所得后，如何处置违法所得的事实，不属于认定上诉人是否获取违法所得的构成要件，与上诉人是否获取违法所得没有因果关系。原审以上诉人已返还违法所得为由，认定上诉人没有取得违法所得的事实理由不成立，本院依法予以纠正。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、被上诉人引用消费者权益保护法第五十六条第一款第（十）项的规定，对上诉人作出处罚，适用法律并无不当。华鑫商旅公司在为消费者提供代购机票服务中，以虚开电子客票行程单价格的方式，欺诈消费者，多收消费者费用1560元的行为，属《欺诈消费者行为处罚办法》第三条第（十三）项规定的欺诈消费者行为。因侵害消费者权益的违法行为表现形式多样，无法一一列举，故在立法例上采用列举和归纳并用的方式。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第（十）项所指法律，当然包括本法。因欺诈行为属于众多侵害消费者权益行为中比较典型的一种，其表现形式多种多样，为明确其种类和幅度，国家工商行政总局依行政处罚法第十二条“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”的规定，对欺诈消费者的行为作出具体规定，其规定是为了正确实施消费者权益保护法。《欺诈消费者行为处罚办法》第三条第（十三）项规定的欺诈消费者行为，其种类和幅度并没有超过消费者权益保护法规定的范围。被上诉人依该办法第五条的规定，引用消费者权益保护法第五十六条第一款的规定，对上诉人作出处罚，适用法律并无不当。二、虽然上诉人适用法律正确，但处罚方式明显不当。上诉人因欺诈行为获取违法所得1560元，依消费者权益保护法第五十六条第一款的规定，有违法所得的，其罚款最高幅度不得超过违法所得的十倍，即15600元。被上诉人按没有违法所得的情形，作出罚款10万元的处罚，明显不当。依行政诉讼法第七十七条的规定，本院依法予以变更，即将三工商处字（2015）35号行政处罚决定第一项：罚款人民币100000元，上缴国库；变更为：罚款人民币15600元，上缴国库。三、上诉人主张处罚行为程序违法、原审认定其欺诈行为情节严重属于事实错误等上诉理由，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。（一）被上诉人在处罚前，已按行政处罚法第三十一、三十二条的规定，告知上诉人陈述、申辩、听证的权利。因上诉人明确表示放弃上述权利，被上诉人有权按该法第四十一条的规定作出处罚。（二）上诉人的欺诈行为是属情节严重，理由如前所述，被上诉人据此吊销其营业执照并无不当。综上，上诉人不服三工商处字（2015）35号行政处罚决定的上诉理由和上诉请求，部分成立，本院依法予以支持。被上诉人市工商局所作三工商处字（2015）35号行政处罚决定第一项处罚明显不当，本院依法予以变更。被上诉人省工商局所作琼工商复（2015）3号行政复议决定维持市工商局所作不当处罚，本院依法予以撤销。原审判决驳回上诉人的全部诉讼请求，认定事实部分错误，判决结果不当，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十七条、第八十九第一款第（二）项、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第（十）项、《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条之规定，判决如下：一、撤销三亚市城郊人民法院2015年9月29日作出的（2015）城行初字第397号行政判决；二、撤销海南省工商行政管理局于2015年6月12日作出的琼工商复（2015）3号行政复议决定；三、变更三亚市工商行政管理局于2015年4月2日作出三工商处字（2015）35号行政处罚决定第一项处罚决定，即将“罚款人民币100000元，上缴国库”；变更为：“罚款人民币15600元，上缴国库”；四、驳回三亚华鑫商旅服务有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费100元，由三亚华鑫商旅服务有限公司、三亚市工商行政管理局、海南省工商行政管理局共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈兴科审判员  吉 红审判员  张维青tmvew2xswfmgk4nqep二〇一五年十二月二十九日案件唯一码书记员邱海惠附相关法律条文中华人民共和国行政诉讼法第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。中华人民共和国欺诈消费者行为处罚办法第三条经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：（一）销售掺杂、掺假、以假充真，以次充好的商品的；（二）采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的；（三）销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；（四）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；（五）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；（六）不以自己的真实名称和标记销售商品的；（七）采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；（八）作虚假的现场演示和说明的；（九）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的；（十）骗取消费者预付款的；（十一）利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的；（十二）以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的；（十三）以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。中华人民共和国消费者权益保护法第五十六条经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（一）提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求的；（二）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；（三）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；（四）伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志的；（五）销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的；（七）拒绝或者拖延有关行政部门责令对缺陷商品或者服务采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施的；（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（九）侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的；（十）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。经营者有前款规定情形的，除依照法律、法规规定予以处罚外，处罚机关应当记入信用档案，向社会公布。中华人民共和国行政处罚法第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。