福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽06民终2415号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州天鑫石化工程有限公司，住所地广东省惠州市大亚湾区石化大道360号，统一社会信用代码91441300781166424J。法定代表人：EDNAKOPOHTHIM，董事长。委托诉讼代理人：唐秋红，广东日升律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟梦玲，广东日升律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：腾龙芳烃（漳州）有限公司，住所地福建省漳浦县古雷半岛，统一社会信用代码91350600717866709A。法定代表人：胡殿选，董事长。委托诉讼代理人：林占锦，北京盈科（厦门）律师事务所律师。上诉人惠州天鑫石化工程有限公司（以下简称惠州天鑫公司）因与上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司（以下简称腾龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院作出的（2016）闽0623民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为事实清楚，法律关系明确，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。腾龙公司上诉请求：（1）撤销一审判决第一、二、三、五项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；（2）判决惠州天鑫公司支付逾期竣工违约金373500元；（3）判决惠州天鑫公司继续履行编号A15CIM035A《施工承包合同》依约交付37-E-111AB及预加氢进料过滤器的安装合格证；（4）本案一、二审诉讼费用由惠州天鑫公司承担。事实与理由：1.一审法院认定工程总价款有误。一审法院认定施工过程中，惠州天鑫公司应腾龙公司要求，在合同基础上新增、删减部分工程项目、对抵后增加工程量的价款为571750元，属认定事实错误。依据编号A15CIM035A《施工承包合同》第5.2条约定，凡涉及本合同工程质量、价款、工程量变更的确认均应由发包人明确授权的人员签证完成并加盖发包人公章始得失效，否则对发包人均无约束力。2.一审法院计算工程逾期违约金有误。认为尾号035A合同依约完成施工错误。应当依据合同约定工期进行施工，工程中间交接证书并非最终的交接，最终交接时间是在2015年4月4日，逾期21天。损失费计为320万×5‰/天×21天=33.6万元。尾号036A合同中被上诉人逾期开工1天也应当计算违约金。3.本案工程款付款条件未成就。讼争2份合同约定的付款条件，除应收到被上诉人的发票外，还约定了其他条件。进度款的支付需装置正常开车运行，但至今装置未正常开车运行且未收到176万的发票。竣工验收款的支付需工程为竣工验收合格。工程交接不代表验收合格，故付款条件不成就。因未验收合格，因此相应的保固期应当顺延，故保固款的支付没有依据。讼争工程未运行，是否存在质量问题尚无法确定。4.一审法院认为，“安装合格证”在合同中没有约定，故要求交付“安装合格证”没有合同依据。《招标文件》为合同的组成部分，尾号035A《施工承包合同》项下，被上诉人尚有37-E-111AB及预加氢进料过滤器的安装合格证未提供，招标技术文件中约定应提交合格证。5.惠州天鑫公司请求支付利息没有依据。综上，请二审依法改判。惠州天鑫公司针对腾龙公司的上诉辩称：1.惠州天鑫公司主张腾龙公司支付工程款及利息的条件已成就，依法应得到支持。惠州天鑫公司严格按照合同约定履行了全部工程检修义务，没有任何违约情形。腾龙公司违反合同约定，未按期支付相应的工程款，已构成严重违约，且以其实际行为表明拒不履行合同义务，惠州天鑫公司有权依法主张到期及未到期的全部未付工程款。惠州天鑫公司已2015年3月4日向腾龙公司开具96万元工程款发票，并于2015年3月6日寄出且腾龙公司当庭认可于2015年3月份已收到该发票，但腾龙公司至今未支付任何费用，且经惠州天鑫公司多次催要均无果。惠州天鑫公司主张腾龙公司支付未付工程款及利息，事实清楚、证据充分、于法有据，应予以支持。2.腾龙公司反诉请求惠州天鑫公司向其支付违约金37.35万元，没有事实依据。合同编号为A15CIM035A及A15CIM036A项下，惠州天鑫公司均不存在逾期。合同第三十条为无效条款，且违约金约定不对等，不能作为腾龙公司主张违约金的计算依据。3.腾龙公司主张编号为A15CIM035A合同项下，惠州天鑫公司有37-E-111AB预加氢进料过滤器的安装合格证未交付不成立。腾龙公司主张内容并非合同约定的惠州天鑫公司应当履行的义务，其该项主张没有事实依据。根据惠州天鑫公司提交的证据材料第5组中的交工技术文件初审会审单、交工技术文件复审会审单、归档电子文件检验登记表，惠州天鑫公司已将编号为A15CIM035A合同项下包括37-E-111AB在内的所有合格证交付给腾龙公司。预加氢进料过滤器并不在合同约定的检修项目范围内。综上，请判决驳回腾龙公司的各项上诉请求。惠州天鑫公司上诉请求：（1）维持(2016)闽0623民初3860号民事判决第五项判决，撤销第一、二、三、四项判决，改判支持惠州天鑫公司一审全部诉求；（2）本案一、二审诉讼费由腾龙公司承担。事实与理由:1.一审法院对涉案工程款总额及未付工程款数额认定错误，涉案工程款总额应为5132315元，而非一审法院认定的5021750元；未付工程款数额应为4757315元(工程款总额5132315元已付工程款375000元)，而非一审法院认定的4646750元。惠州天鑫公司主张腾龙公司支付保运费用110565元，有合同依据。2.一审法院仅支持惠州天鑫公司已开具发票工程款的利息损失，没有事实和法律依据，应改判支持全部未付工程款475.7315万元的利息损失。3.一审法院支持腾龙公司主张的违约金31250元，没有事实和法律依据。因腾龙公司临时增加了另一合同约定的工程量且两份合同约定的工程项目交叉施工，工期应当合理延长。腾龙公司针对惠州天鑫公司上诉辩称：1.惠州天鑫公司主张工程价款的金额没有事实依据，除了双方合同约定外，就惠州天鑫公司履行完毕的包括新增删减工程项目，以及保运工程，双方至今未协商确认结算价款。2.一审法院认定利息的计算应该在实现付款条件后，惠州天鑫公司应支付款项时开始计算，本案没有证据证明付款条件成就以及何时应计算利息的事实依据。3.一审法院部分支持违约金，应当认定具有一定的事实与法律依据，但一审法院支持的金额少于双方约定以及实际履行合同的违约金。综上，应驳回惠州天鑫公司上诉。惠州天鑫公司向一审法院起诉请求：请求依法判令腾龙公司向惠州天鑫公司支付工程款4757315元及利息（960000元利息从2015年2月28日开始、1760000元利息从2015年4月5日开始、1002315元利息从2015年12月30日开始、160000元利息从2016年5月5日开始、81.25元利息从2015年4月1日开始、62500元利息从2016年5月1日开始，均按照中国人民银行同期同类贷款逾期利率标准计付至所有工程款及利息付清之日止）。腾龙公司向一审法院提出反诉请求：1.判令惠州天鑫公司向腾龙公司支付逾期违约金373500元；2.判令惠州天鑫公司向腾龙公司继续履行编号A15CIM035A《施工承包合同》，依约交付37-E-111AB及预加氢进料过滤器的安装合格证。一审法院认定事实如下：2015年2月13日，腾龙公司与惠州天鑫公司签订一份《对二甲苯联合装置2015年3月份大检修施工承包合同》（合同编号：A15CIM035A），约定腾龙公司将对二甲苯联合装置2015年3月份大检修工程发包给惠州天鑫公司进行施工，合同总价款为3200000元；同时，双方还签订一份《凝析油分离装置扩能改造塔内件更换工程施工承包合同》（合同编号：A15CIM036A），约定该合同总价款为1250000元。上述两份合同均约定安装施工工期为10日历天；付款条件均为，预付款：合同生效后10个工作日内，承包人开具合同总价30%的银行保函及等额发票给发包人，15个工作日内发包人向承包人支付合同总价的30%作为预付款；进度款：检修改造项目完毕并初验合格，装置正常开车运行后，发包人向承包人支付合同总价的55%，该款项自发包人收到承包人提供的等额发票后30日内支付；竣工验收款：承包人提交工程竣工资料，并经发包人验收合格，发包人向承包人支付合同总价的10%，该款项自发包人收到承包人提供的累计剩余全额发票后30日内支付；保固款：合同总价的5%作为保固款，质量缺陷责任期为1年，质量缺陷责任期内，承包人履约情况良好，质量缺陷责任期满后1个月内发包人无息支付给承包人。双方还约定，如发包人违约，不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，应当按中国人民银行同期同类贷款利率向承包人支付拖欠的工程款利息；如承包人未能在合同约定的或经发包人书面同意延长的期限内竣工的，承包人应赔偿由于工期延误给发包人带来的损失，其损失按每拖延1日向发包人支付工程总价的千分之五，以此累计计算。若逾期20天仍未能竣工或者承包人无正当理由停工超过5天的，发包人有权解除合同，另行发包或补救，承包人应承担合同总价10%的违约金并赔偿发包人由此遭受的一切损失。合同签订后，惠州天鑫公司依约向腾龙公司开具了A15CIM035A合同项下票面金额为960000元和A15CIM036A合同项下票面金额为375000元的增值税专用发票，腾龙公司仅支付375000元作为A15CIM036A合同项下的预付款，之后就再未支付过工程款。惠州天鑫公司对《对二甲苯联合装置2015年3月份大检修施工承包合同》（合同编号：A15CIM035A）合同项下项目于2015年3月7日进行开工建设，2015年3月28日进行工程中间交接并初验合格，2015年4月4日正式交工并验收合格；对《凝析油分离装置扩能改造塔内件更换工程施工承包合同》（合同编号：A15CIM036A）合同项下项目于2015年3月18日进行开工建设，2015年4月1日交工。施工过程中，惠州天鑫公司应腾龙公司要求，在合同基础上新增、删减部分工程项目，对抵后增加工程量的价款为571750元，惠州天鑫公司与腾龙公司之间的工程总价款合计为5021750元，扣除腾龙公司已经支付的375000元，腾龙公司尚欠惠州天鑫公司工程款4646750元。一审法院认为,惠州天鑫公司与腾龙公司之间的合同关系合法有效，应当受到法律保护，双方当事人应当依照合同约定全面履行自己的义务。惠州天鑫公司已经履行了《对二甲苯联合装置2015年3月份大检修施工承包合同》（合同编号：A15CIM035A）和《凝析油分离装置扩能改造塔内件更换工程施工承包合同》（合同编号：A15CIM036A）中约定的施工任务，腾龙公司应依约支付上述两份合同项下工程款4450000元（A15CIM035A合同总价3200000元+A15CIM036A合同总价1250000元）。对于增补部分的工程款，腾龙公司虽未在增补工程的结算单据上盖章确认，但根据其内部签呈，新增工程造价600000元扣除未实施检修的工程项目款28250元，对抵后实际增加工程款的金额为571750元，该签呈内有原、被告双方的现场负责人署名确认，应视为双方对该金额已达成合意。惠州天鑫公司依约向腾龙公司开具了预付款增值税发票，腾龙公司并未如期支付款项，已违约在先，且A15CIM035A合同项下工程已经验收合格，因此，腾龙公司提出双方就新增工程量的工程款以及付款条件、方式等未达成合意，相关文件未经腾龙公司盖章确认，对腾龙公司不具有约束力，且因惠州天鑫公司未交付足额增值税发票，及未交付A15CIM035A合同项下37-E-111AB及预加氢进料过滤器的安装合格证，而导致请求支付工程款的条件尚未成就的答辩意见，不足以作为其拒不支付工程款的理由，其上述答辩意见不予采纳；惠州天鑫公司对于上述三部分工程款（A15CIM035A合同：3200000元＋A15CIM036A合同：1250000元－375000元＋对抵后实际增加工程款571750元＝4646750元）的诉讼请求中，尚有已开发票金额960000元未付；3686750元价款应在收到惠州天鑫公司提供如数增值税发票的30日内支付；惠州天鑫公司提供的证据不足以证明其就本案讼争保运费的负担及具体金额，已与腾龙公司达成合意，惠州天鑫公司请求腾龙公司支付保运费110565元的主张，缺乏合同根据，不予支持；腾龙公司提出双方尚未对保运费达成合意，惠州天鑫公司主张保运费缺乏依据的答辩意见，予以采纳。对于腾龙公司提出判令惠州天鑫公司依约交付A15CIM035A合同项下的37-E-111AB及预加氢进料过滤器的安装合格证的反诉请求。鉴于A15CIM035A合同项下的工程已经腾龙公司验收合格，且合同中对于安装合格证的交付并未作出约定，故该项诉讼请求缺乏合同依据，不予支持；惠州天鑫公司针对该项反诉请求所提出的答辩主张，予以采纳。对于腾龙公司反诉的逾期违约金部分一审法院认定如下：在A15CIM035A合同中，虽然约定了施工工期是10天，但后来双方变更了施工工程量，因此工期应作出相应调整，而施工量变更后，惠州天鑫公司仍在开工报告中的计划竣工日期（2015年3月28日）内完成施工，应认定为未逾期交付工程；在A15CIM036A合同中，双方约定的施工时间为10天，惠州天鑫公司于2015年3月18日开工，于2015年4月1日交工，历时15天，超过合同约定施工期5天，应按合同约定支付逾期交工违约金，即1250000元×5‰×5天﹦31250元，且A15CIM036A合同中，腾龙公司已依约支付375000元的预付款，故惠州天鑫公司提出的造成本工程逾期完工，是由于腾龙公司未按期支付工程款所致的答辩意见，缺乏事实根据和法律依据，不予采纳；该违约金的计算标准也未违反相关法律规定，惠州天鑫公司请求对违约金予以调整的答辩主张，不予以采纳。因此，对于腾龙公司提出判令惠州天鑫公司支付逾期违约金373500元的诉讼请求中的31250元部分，有事实根据和法律依据，予以支持，超过部分的请求金额，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。对于惠州天鑫公司请求腾龙公司按合同支付逾期付款利息部分的诉讼请求，应根据惠州天鑫公司提供的证据，作出相应调整，惠州天鑫公司最早于2015年6月25日发函向腾龙公司催付工程款，一审法院所确认的工程款总金额5021750元中，已经开具增值税发票的960000元，在惠州天鑫公司提出付款主张的2015年6月25日已满足合同约定的付款条件；其余款项应在惠州天鑫公司向腾龙公司开具增值税发票（应收工程款5021750元－已开票金额375000元－已开票金额960000元＝3686750元）后30日支付，故惠州天鑫公司诉讼请求中的逾期付款利息部分，应调整为自2015年6月25日起之付清欠款之日止，以960000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付逾期付款违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、腾龙芳烃（漳州）有限公司应于本判决生效后十日内支付惠州天鑫石化工程有限公司工程款960000元，并自2015年6月25日起之付清欠款之日止，以960000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付逾期付款违约金；二、腾龙芳烃（漳州）有限公司应在本判决生效后，收到惠州天鑫石化工程有限公司开具的票面金额为3686750元增值税发票后30日内，支付惠州天鑫石化工程有限公司工程款3686750元；三、惠州天鑫石化工程有限公司应应于本判决生效后十日内支付腾龙芳烃（漳州）有限公司逾期竣工违约金31250元；四、驳回惠州天鑫石化工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回腾龙芳烃（漳州）有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费46998元；由惠州天鑫石化工程有限公司负担884元，腾龙芳烃（漳州）有限公司负担46114元；反诉案件受理费3451元，由惠州天鑫石化工程有限公司负担234元，由腾龙芳烃（漳州）有限公司负担3217元。二审中，双方当事人没有提交新证据。经审理查明，腾龙公司对一审法院判决查明认定事实有两点异议：1.认为96万元的发票没有收到。2.对“施工过程中，惠州天鑫公司应腾龙公司要求，在合同基础上新增、删减部分工程项目，对抵后增加工程量的价款为571750元，惠州天鑫公司与腾龙公司之间的工程总价款合计为5021750元，扣除腾龙公司已经支付的375000元，腾龙公司尚欠惠州天鑫公司工程款4646750元。”有异议，认为根据双方合同要求，但凡涉及合同价款工程量的变更，必须经过授权人签字并加盖公章，否则对发包人没有约束力，但是本案新增删减的工程没有腾龙公司授权人签字与盖章，所以不是应腾龙公司的要求；系惠州天鑫公司单方认为增减工程款量为571750元，但双方没有对这事项进行合意。惠州天鑫公司对一审法院判决查明认定事实，均没有异议。对一审法院判决查明认定事实双方当事人均无异议部分，本院予以确认。另查明，腾龙公司在一审法院于2016年12月29日补充质证笔录中，已明确有收到035A合同项下的预付款96万元的增值税专用发票，故对腾龙公司的上述第1点异议，不予支持。对腾龙公司的上述第2点异议，下面结合焦点分析进行认定。本案争议焦点：1.关于本案未付的工程款数额认定问题。2.关于本案未付工程款如何计付利息损失的问题。3.关于本案工程款付款条件是否成就的问题。4.关于腾龙公司主张的违约金问题。5.关于惠州天鑫公司是否需交付编号035A施工承包合同项下37-E-111AB及预加氢料进料过滤器的安装合格证的问题。本院分析认定如下：1.关于本案未付工程款数额认定的问题。经查，惠州天鑫公司虽有提供一份保运签到表，但该证据不足以证明其就本案讼争保运费的负担及具体金额，已与腾龙公司达成合意，且腾龙公司对此亦予以否认。故一审法院认定惠州天鑫公司请求腾龙公司支付保运费110565元的主张缺乏合同根据，不予支持，并无不当。根据双方举证、质证情况，一审法院认定施工过程中，惠州天鑫公司应腾龙公司要求，在合同基础上新增、删减部分工程项目，对抵后增加工程量的价款为571750元，惠州天鑫公司与腾龙公司之间的工程总价款合计为5021750元，扣除腾龙公司已经支付的375000元，腾龙公司尚欠惠州天鑫公司工程款4646750元，并无不当。故惠州天鑫公司提出腾龙公司尚欠的工程款为（4646750元＋保运费110565元）＝4757315元的上诉主张，依据不足，不予支持。腾龙公司上诉虽有提出对抵后增加工程量的价款为571750元有误，应在一审法院认定的工程总价款5021750元中扣除的主张，但并未能提供证据予以证明其主张，本院不予支持。2.关于本案未付工程款如何计付利息损失的问题。经查，首先，如上述焦点1的分析，本案未付的工程款应认定为4646750元，而不是惠州天鑫公司主张的4757315元。其次，惠州天鑫公司诉求的未付工程款4646750元中，尚有已开发票金额960000元未付，其他货款3686750元并未开具发票给腾龙公司。惠州天鑫公司最早于2015年6月25日发函向腾龙公司催付工程款，已经开具增值税发票的960000元，在惠州天鑫公司提出付款主张的2015年6月25日已满足合同约定的付款条件；依合同约定，其余款项3686750元应在惠州天鑫公司向腾龙公司开具增值税发票后30日支付。故惠州天鑫公司诉讼请求中的逾期付款利息部分，应调整为自2015年6月25日起至付清欠款之日止，以960000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付逾期付款违约金。其余款项3686750元，因惠州天鑫公司未向腾龙公司开具增值税发票，依合同约定，则无需计付逾期付款违约金。综上，一审法院对惠州天鑫公司诉讼请求中的逾期付款利息部分进行调整并作出判决，并无不当。腾龙公司提出付款条件未成就的上诉理由，缺乏依据，不予采信；惠州天鑫公司提出应按工程款4757315元来计付利息损失，同样缺乏依据，不予采信。3.关于本案工程款付款条件是否成就的问题。经查，结合双方当事人在一审期间的举证、质证情况，一审法院认定惠州天鑫公司已经履行了035A和036A合同中约定的施工任务，腾龙公司应依约支付上述两份合同项下工程款4450000元，并无不当。对于增补部分的工程款，腾龙公司虽未在增补工程的结算单据上盖章确认，但根据其内部签呈，新增工程造价600000元扣除未实施检修的工程项目款28250元，对抵后实际增加工程款的金额为571750元，该签呈内有双方当事人的现场负责人署名确认，一审法院认定为双方对该金额已达成合意，并无不当。惠州天鑫公司依约向腾龙公司开具了预付款增值税发票，腾龙公司并未依约如期按惠州天鑫公司开具发票支付款项，已违约在先，且035A合同项下工程已经验收合格。综上，腾龙公司提出双方就新增工程量的工程款以及付款条件、方式等未达成合意，相关文件未经腾龙公司盖章确认，工程未经竣工验收合格，保固期应当顺延，讼争工程未运行，是否存在质量问题未进行鉴定，且因惠州天鑫公司未交付足额增值税发票，及未交付035A合同项下37-E-111AB及预加氢进料过滤器的安装合格证，而导致请求支付工程款的条件尚未成就等等上诉意见，依据不足，不予采信。4.关于腾龙公司主张的违约金问题。经查，在035A合同中，双方虽然约定了施工工期是10天，但后来双方约定变更了施工工程量，因此工期应作出相应调整，而施工量变更后，惠州天鑫公司仍在开工报告中的计划竣工日期（2015年3月28日）内完成施工，故应认定为未逾期交付工程；在036A合同中，双方约定的施工时间为10天，惠州天鑫公司于2015年3月18日开工，于2015年4月1日交工，历时15天，超过合同约定施工期5天。据此，一审法院判决应按合同约定惠州天鑫公司应支付给腾龙公司逾期交工违约金为31250元，并无不当。因此，腾龙公司提出035A合同逾期21天，036A合同逾期6天而不是5天，应判令惠州天鑫公司支付逾期违约金373500元，一审法院判决31250元有误的上诉理由，缺乏依据，不予以支持。惠州天鑫公司上诉提出因两合同交叉施工，不存在本工程逾期完工的理由，缺乏依据，不予采纳。5.关于惠州天鑫公司是否需交付编号035A施工承包合同项下37-E-111AB及预加氢料进料过滤器的安装合格证的问题。经查，虽在尾号035A合同第一条约定的《招标文件》第四条第四款中，有约定合同双方提供的材料及备件应具备合格证书，但在编号035A施工承包合同中，并未明确约定需由惠州天鑫公司提供该安装合格证，亦未约定提供该安装合格证作为付款条件之一；且根据一审法院查明，对035A合同项下项目于2015年3月28日进行工程中间交接并初验合格，2015年4月4日正式交工并验收合格的事实，双方当事人均无异议。因此，在合同约定的全部工程交工并验收合格后，腾龙公司上诉主张由惠州天鑫公司提供37-E-111AB及预加氢料进料过滤器的安装合格证，依据不足，不予支持。综上所述，本院认为，惠州天鑫公司与腾龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94159元，由上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司负担46998元，上诉人惠州天鑫石化工程有限公司负担47161元。本判决为终审判决。审判长 林 立审判员 林银木审判员 苏雅冰二〇一七年十二月八日书记员 曾剑坤附引用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。