甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）定中民二初字第76号原告（反诉被告）甘肃蓝天马铃薯产业发展有限公司，住所地：定西市安定区巉口镇。法定代表人李幸泽，该公司董事长。委托代理人管海兰，女，汉族，生于1970年5月11日，甘肃省陇西县人，该公司职工。委托代理人袁振林，甘肃通源律师事务所律师。被告（反诉原告）甘肃金亚通钢结构工程有限公司，住所地：兰州市城关区何家庄125号第2幢1单元2305室。法定代表人李海强，该公司董事长。委托代理人杨惠萍，该公司职员。原告甘肃蓝天马铃薯产业发展有限公司（简称蓝天公司）与被告甘肃金亚通钢结构工程有限公司（简称金亚通公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年4月11日向本院提起诉讼，被告于2014年6月27日向本院提出反诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2014年12月11日作出（2014）定中民二初字第31号民事判决。判决送达后被告提起上诉，甘肃省高级人民法院于2015年6月25日作出（2015）甘民一终字第99号民事裁定，裁定：撤销判决，发回重审。我院于2015年7月29日立案后另行组成合议庭于2015年11月25日公开开庭进行了审理。现已审理终结。原告（反诉被告）蓝天公司诉称：2013年4月下旬，蓝天公司法定代表人李幸泽与金亚通公司委托代理人杨惠萍口头协商，由金亚通公司承建蓝天公司20万吨淀粉生产线项目工程并进行前期建设。6月8日，签订了项目工程施工协议书，约定由金亚通公司承建蓝天公司位于定西市安定区馋口镇工业园区20万吨淀粉生产线项目，包括基础、坎墙、地面、坎墙瓷砖及车间内排水。承包范围为主体车间（包括设备基础）、附属车间、原材料库房、成品车间、清洗车间、地沟及排水。开工日期2013年5月1日。内容和价款为：主车间75.8m×42m，900元∕㎡，计286.524万元；附属车间96m×24m，580元∕㎡，计133.6320万元；原材料库房75.8m×24m，580元∕㎡，计105.5136万元；成品管库、清洗车间75.8m×24m，580元∕㎡，计105.5136万元，合计631.1832万元。金亚通公司承诺工程建设进度为原材料库房于同月30日钢构立起，7月20日完成行车；附属车间同月30日基础完成，7月20日钢构立起，8月20日完工。原材料库房和附属车间基础及钢构未按工程进度时间表完工，愿意接受每延长一天补偿5000元；若无故停工、有意拖延施工或停止施工，将按合同价款的100%补偿蓝天公司。图纸由承包人提供，符合国家建筑行业标准，由具有甲级资质的单位设计，提供成套文字蓝图。工程价款支付为预付款100万元，以丰田库路车核价100万元整；所有基础及钢结构完成后支付100万元；2013年6月8日支付5万元整用于在建工程原材料库房基础人工款；所有基础及钢结构完成后支付100万元；2013年9月底支付100万元整；其余工程量剩余款项由承包方垫付。合同签订前的4月28日，蓝天公司已将甘J003**号丰田库路车交付金亚通公司。同年6月8日支付5万元，7月6日支付50万元，7月17日支付20万元，8月14日支付10万元，8月27日支付10万元，9月12日支付5万元，合计200万元。金亚通公司在施工过程中只进行了原材料库房和附属车间的工程建设，并且金亚通公司没有按约定时间完工，7月6日杨惠萍给蓝天公司作出承诺，成品库房钢结构于8月10日竣工，生产车间8月31日竣工。成品车间、生产车间土建于8月30日完成。但到期仍未完成。9月10日停工至10月17日，杨惠萍又书面承诺生产车间保证到11月10日主体、墙面、顶板全部完工，但到10月底停工至今。合同约定的主车间、成品及清洗车间未进行建设。金亚通已完成的建设工程款150万元。金亚通公司具有钢结构工程专业承包三级的建筑企业资质。不能承包跨度24米以上的钢结构工程，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、五十六条之规定，该协议书约定的主车间建设部分无效，其他部分有效，应受法律保护。合同签订后蓝天公司全面履行了合同约定的付款义务，但金亚通公司至今未能全面履行建设义务，且停工多日，以自己的行为表明不履行建设义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十条（二）项和第一百一十四条之规定，蓝天公司有权解除合同并向金亚通公司主张返还多支付的工程款和承担违约责任。请求：1、蓝天公司与金亚通公司签订的20万吨淀粉生产项目工程施工协议书中主车间部分无效，其他部分有效并予以解除；2、由金亚通公司返还蓝天公司工程款50万元，并承担违约金60万元，共计110万元；3、诉讼费由被告承担。重审时原告将诉讼请求第2项变更为由被告金亚通公司承担违约金80万元。被告（反诉原告）甘肃金亚通公司辩称并诉称：蓝天公司所诉与事实不符，本案合同合法有效，应继续履行；金亚通公司不欠蓝天公司工程款，也不应承担违约金；蓝天公司还应支付金亚通公司工程款及各项费用166.9864万元。1、工程施工协议书系蓝天公司单方面拟定，且跨度因中间有柱子分隔而没有超过24米，该协议除权利义务不对等外，应算合法有效，应继续履行。2、支持蓝天公司诉请的证据不能成立，支持蓝天公司违约金诉请的证据系其采取强迫方式取得，从性质而言应属胁迫和讹诈，故不应采信。蓝天公司没有证据证明其超付了工程款，用于证明违约金的证据系胁迫所得，属非法证据。3、金亚通公司依约按进度完成了约定范围和约定进度的工程量，蓝天公司至今仍拖欠金亚通公司工程款及费用166.9864万元，金亚通公司的反诉请求予以支持。合同签订后，金亚通公司完成的工程量为206万元，支付设计费30.9864万元，准备材料花费30万元，蓝天公司仅支付工程款100万元，蓝天公司高价折抵工程款的车辆已被蓝天公司抢走，现拖欠金亚通公司工程款106万元，设计费30.9864万元，误工费30万元。综上，反诉请求：确认双方签订的施工协议合法有效；2、判令蓝天公司支付拖欠工程款106万元、设计费30.9864万元、误工费30万元，合计166.9864万元；3、判令蓝天公司承担全部诉讼费用。重审时被告增加反诉请求要求原告承担违约金100万元。经审理查明，2013年4月下旬，蓝天公司法定代表人李幸泽与金亚通公司委托代理人杨惠萍口头协商，由金亚通公司承建蓝天公司20万吨淀粉生产线项目工程并进行前期建设。6月8日，签订了项目工程施工协议书，约定由金亚通公司承建蓝天公司位于定西市安定区馋口镇工业园区20万吨淀粉生产线项目，包括基础、坎墙、地面、坎墙瓷砖及车间内排水。合同约定：承包范围为主体车间（包括设备基础）、附属车间、原材料库房、成品车间、清洗车间、地沟及排水。开工日期2013年5月1日。内容和价款为：1、主车间75.8m×42m，900元∕㎡，计286.524万元；2、附属车间96m×24m，580元∕㎡，计133.6320万元；3、原材料库房75.8m×24m，580元∕㎡，计105.5136万元；4、成品管库、清洗车间75.8m×24m，580元∕㎡，计105.5136万元，合计631.1832万元。金亚通公司承诺工程建设进度为原料库房于同月30日钢构立起，7月20日完成行车；附属车间同月30日基础完成，7月20日钢构立起，8月20日完工。原材料库房和附属车间基础及钢构未按工程进度时间表完工，愿意接受每延长一天补偿5000元；若无故停工、有意拖延施工或停止施工，将按合同价款的100%补偿蓝天公司。图纸由承包人提供，符合国家建筑行业标准，由具有甲级资质的单位设计，提供成套文字蓝图。合同约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，1、已预付100万元，以丰田库路车核价100万元整；所有基础及钢结构完成后支付100万元；2、2013年6月8日支付5万元整用于在建工程原材料库房基础人工费；3、所有基础及钢结构完成后支付100万元；4、2013年9月底支付100万元整；其余工程量剩余款项由承包方垫付。合同签订前的4月28日，蓝天公司已将甘J003**号丰田库路车交付金亚通公司。同年6月8日支付5万元，7月6日支付50万元，7月17日支付20万元，8月14日支付10万元，8月27日支付10万元，9月12日支付5万元，合计200万元。金亚通公司只进行了原材料库房和附属车间的工程建设，金亚通公司没有按约定时间完工。7月6日杨惠萍给蓝天公司作出书面承诺，成品库房钢结构于7月7日-10日主钢材进厂，8月10日成品库房竣工，生产车间2013年7月7日-10日主钢材进厂，8月20日-31日生产车间竣工。成品车间8月30日土建完成，生产车间8月30日土建完成。7月20日以前完成工程招标，提供成品库房和生产车间蓝图。金亚通公司承建的蓝天公司20万吨淀粉生产线项目工程严格按照上述工程进度计划表时间完成，如若延误工期，金亚通公司及个人愿意按照6月8日签订的工程建设进度承诺书的内容承担相应责任。10月17日，杨惠萍给蓝天公司的保证书写明生产车间保证到11月10日主体、墙面、顶板全部完工。至诉讼时，原材料库房只完成了钢结构工程，附属车间工程基本完成，其他工程未施工。本案我院受理后在诉讼阶段，蓝天公司从杨惠萍手中扣回了先前抵顶工程款100万元的甘J003**号车辆。原审时原告主张已完成工程对应的价款为160万元，被告主张为206万元，本院委托中博信工程造价公司甘肃分公司进行鉴定，鉴定中因被告提供的资料不全，不具备鉴定条件退回鉴定，后又多次联系其他鉴定单位，均表示如套用合同约定的价款则无法鉴定。重审时，被告又申请鉴定，因被告提交的资料不全，对其申请不予准许。庭审时原、被告均认可被告已完工程对应价款为180万元。本案审理期间，蓝天公司于2015年7月1日将金亚通公司未完成的原材料库房，附属车间工程转包给甘肃安吉钢结构工程有限公司，工程价款93.72万元，至开庭时原告支付安吉公司工程款56万元。另查明，金亚通公司的资质为钢结构工程专业承包三级。定西蓝天淀粉有限公司于2014年5月26日变更为甘肃蓝天马铃薯产业发展有限公司。上述事实有工程施工协议书、付款通知单、承诺函、建筑业资质证书、保证书及当事人陈述等证据证实。本院认为，蓝天公司与金亚通公司签订的《定西蓝天淀粉有限公司20万吨淀粉糖生产线项目工程施工协议书》约定的施工项目中主车间跨度为42米，而金亚通公司的资质为钢结构工程专业承包三级，不能承包跨度24米以上的钢结构工程，故该部分无效。因无效部分没有施工，不存在返还或折抵赔偿的问题，对双方当事人没有约束力；其余工程系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。被告金亚通公司没有按约定时间完工，剩余工程长时间停工，且剩余工程蓝天公司在省高院二审期间已转包第三方，被告继续施工已无可能，原告要求解除有效部分中未施工部分符合合同约定及法律规定，应予支持。对被告金亚通公司关于主厂房宽度42米，跨度7米属于被告施工范围，合同有效应继续履行的意见不予支持。蓝天公司根据协议约定履行了预付款100万元及支付5万元用于在建工程原材料库房基础人工费的义务，并且在金亚通公司进行原材料库房，附属车间施工中支付了95万元工程款。金亚通公司仅完成了附属车间的大部分工程和原材料库房的钢结构工程，成品车间、清洗车间、地沟及排水未施工，金亚通公司未按合同、承诺函约定时间完成施工，其行为构成违约。合同约定“若无故停工、有意拖延施工或停止施工，将按合同价款的100%补偿蓝天公司”，双方约定的违约金明显高于法律规定。双方合同约定：已预付100万元，以丰田库路车核价100万元整；所有基础及钢结构完成后支付100万元；2013年6月8日支付5万元整用于在建工程原材料库房基础人工费；所有基础及钢结构完成后支付100万元；2013年9月底支付100万元整；其余工程量剩余款项由承包方垫付。因被告违约引发诉讼，在诉讼中原告将已预付抵顶工程款的丰田库路车强行扣回，原告亦违约。本案原、被告双方均违约，被告违约在前，原告违约在后，原告违约是因被告违约引发，被告违约金有约定，但明显高出国家法律规定，原告违约金没有约定。综合全案，被告违约金酌情按原告主张80万元的20%计算，即16万元，原告违约金不予计算。原、被告双方均认可已完工程价款为180万元，蓝天公司已付工程款100万元还应支付工程款80万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第九十四条（二）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）甘肃蓝天马铃薯产业发展有限公司与被告（反诉原告）甘肃金亚通钢结构工程有限公司签订的《定西蓝天淀粉有限公司20万吨淀粉糖生产线项目工程施工协议书》中关于附属车间、原材料库房、成品车间、清洗车间、地沟及排水部分；二、原告（反诉被告）甘肃蓝天马铃薯产业发展有限公司支付被告（反诉原告）甘肃金亚通钢结构工程有限公司工程款80万元；三、被告（反诉原告）甘肃金亚通钢结构工程有限公司支付原告（反诉被告）甘肃蓝天马铃薯产业发展有限公司违约金16万元。四、驳回原告（反诉被告）甘肃蓝天马铃薯产业发展有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）甘肃金亚通钢结构工程有限公司的其他反诉请求。上述二、三项折抵后，原告（反诉被告）甘肃蓝天马铃薯产业发展有限公司于本判决生效后30日内支付被告（反诉原告）甘肃金亚通钢结构工程有限公司工程款64万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14700元，由原告蓝天公司负担12562元，由被告金亚通公司负担2138元，反诉案件受理费9915元，由原告蓝天公司负担4750元，由被告金亚通公司负担5165元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  张宏峰审判员  何光凯审判员  张怀文二〇一五年十二月八日书记员  武春红