陕西省永寿县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0426民初583号原告(反诉被告)：陕西某建设工程有限公司，咸阳市乾县。法定代表人：屈某，系该公司经理。委托诉讼代理人：黎某，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：殷锋英，陕西奉天律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西某房地产开发有限公司，咸阳市。法定代表人：韩某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任某，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：张勃，陕西秦瀚律师事务所律师。原告陕西某建设工程有限公司（以下简称奉天公司）诉被告陕西某房地产开发有限公司（以下简称双磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月20日作出（2014）永民初字第00285号民事判决。原被告均不服该判决，向咸阳市中级人民法院提起上诉。咸阳市中级人民法院于2017年7月11日作出（2017）陕04民终773号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2017年9月26日公开开庭对本案进行了审理。原告奉天公司委托代理人黎某、殷锋英及被告双磊公司委托代理人张勃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告奉天公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付工程款2900000元；2、被告支付原告逾期付款利息691601.67元（2012年7月1日起计算至2014年6月9日），并按同期银行贷款利率计算至本金清偿完毕时止；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2009年6月28日签订了《建设工程施工合同》，约定被告将永寿县财富家园商城工程1#、2#、3#、4#、5#楼项目发包给原告施工，承包价格为按建筑面积753元/平方米计算，具体以设计面积计算。施工过程中，又增加了工程设计的13次变更及6#楼地基的工程量。该工程于2011年12月10日竣工验收。但被告仅支付工程款400余万，原告对此催促被告进行工程决算并支付拖欠工程款，被告屡屡推脱。故起诉至法院，请求依法支持原告诉讼请求。被告双磊公司辩称，原、被告于2009年4月27日签订了《建设工程施工合同》，该合同在永寿县城建局备案。约定由被告承包施工原告开发建设的永寿财富家园商城1#、2#、3#、4#、5#楼，工程承包范围为施工图设计全部项目，每平方米固定价700元。2010年3月12日双方签订了一份《建设工程施工合同》，该合同价款为固定价，每平方米698元（含税费等一切费用），地下室每平方米520元。该工程于2011年12月10日竣工验收。原告所述2009年6月28日双方签订的合同，是一份虚假合同，应为无效合同。4#、5#楼工程款于2013年7月15日全部付清，1—3#楼依据备案合同计算应付工程款为4951811元，被告现已付款5804104.63元（含代缴税金152434.78元），多付给原告工程款699858.85元，无需再支付逾期利息，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告双磊公司遂提出反诉请求：原告奉天公司返还被告双磊公司多付工程款699858.85元及代缴税金152434.78元，诉讼费由原告承担。针对被告反诉，原告奉天公司辩称，1、2009年4月27日双方签订的《建设工程施工合同》，是为了配合工程招标而签订的，虚构了工程造价数字，并非双方真实意思表示，应为无效合同。2、原、被告至今未进行工程结算，故原告4#、5#楼工程款已付清的说法不实。3、1—3#楼总建筑面积应为8773.38平方米，还有工程建设过程中的13次变更及6#楼地基施工，根据实际施工时的市场价，工程总价应为7809405.95元，故被告并未多付工程款。4、被告请求返还代缴税金于法无据，因与本诉并非同一法律关系，且缴税主体应为被告方，故应驳回被告双磊公司的反诉请求。根据当事人起诉和答辩，本院归纳本案争议焦点为：一、原告施工面积，即陕西金地测绘有限公司在原审中提交的两份测绘报告书的效力认定问题；二、施工计价办法，即原被告所签订的三份合同的效力认定问题，及是否发生工程量变更的问题。围绕争议焦点一，原审委托陕西金地测绘有限公司对建筑面积进行测算后，陕西金地测绘有限公司于2015年12月13日和于2016年1月15日分别出具的两份建筑工程建筑面积测量报告。原告质证认为第一份测量报告合法有效，被告质证认为第二份测量报告合法有效。本院对两份测量报告进行认证，原审中对施工面积进行两次司法鉴定，鉴定单位陕西金地测绘有限公司就其所出具的两份《测绘报告书》相关问题的函中说明，2015年12月13日出具的《测绘报告书》因依据标准错误及计算失误予以作废，因此本案应依据2016年1月15日《测绘报告书》为裁判依据，认定施工面积为8462.27平方米。围绕争议焦点二，原告提交2009年6月28日原被告签订的建筑工程施工合同、王军借条一份及证言一份、刘高潮借条一份、商品房买卖合同一份，证明原被告签订的此份建筑工程施工合同真实有效，应依该合同确定单价和施工范围；提供（2014）陕民一申字第00017号民事裁定书、咸阳市中级人民法院（2013）咸民终字第00713号民事判决书和财富家园1#-3#住宅楼工程零星工程、变更及6#住宅楼基础工程决算书，证明工程存在13次变更，应增加工程款35万元；提供住建局招投标档案材料包括中标通知书、评标报告、工程量清单计价表、施工招标文件、拦标价和项目措施费汇总表，证明工程范围不含外墙保温、室内门项目等。被告质证认为，2009年6月28日原被告签订的建筑工程施工合同未经备案登记是虚假的，不能作为定案依据；（2014）陕民一申字第00017号民事裁定书、咸阳市中级人民法院（2013）咸民终字第00713号民事判决书予以认可，工程确实存在13项变更，但财富家园1#-3#住宅楼工程零星工程、变更及6#住宅楼基础工程决算书无当事人签字，其不认可，且工程只涉及1#-3#楼，不涉及6#楼；住建局招投标档案材料来源认可，但对要证明的问题不认可。被告提交2009年4月27日原被告签订的建筑工程施工合同，证明双方约定工程款结算方式为每平方米700元的固定价结算方式；提交2010年3月12日原被告签订的建筑工程施工合同，证明工程款结算方式为标准楼层每平方米698元、地下室每平方米520元的固定价结算方式；提交财富家园1#-3#住宅楼工程结算书，证明2010年3月12日原被告签订的建筑工程施工合同真实有效，阁楼不计算建筑面积；提交2010年3月23日原被告签订的财富家园施工合同附件，证明阁楼不计算建筑面积；提交咸阳市中级人民法院（2013）咸民终字第00713号民事判决书，证明被告已支付原告工程款5370567.13元。原告质证认为，2009年4月27日原被告签订的建筑工程施工合同不能证明结算方式，2010年3月12日原被告签订的建筑工程施工合同系无效合同，财富家园1#-3#住宅楼工程结算书和施工合同附件都依据2010年3月12日原被告签订的建筑工程施工合同制作，合同无效，故该结算书及施工合同附件亦无效。本院对上述证据进行认证，原、被告所提供的咸阳市中级人民法院（2013）咸民终字第00713号民事判决书真实有效，本院予以采信，该判决作为生效判决，确认了2009年4月27日原被告签订的建筑工程施工合同为有效合同、工程存在13次变更和被告已支付原告工程款5370567.13元的事实；被告提供的2009年4月27日原被告签订的建筑工程施工合同真实有效，本院予以采信，该合同证明双方约定工程款结算方式为每平方米700元的固定价结算方式；被告提交的2010年3月12日原被告签订的建筑工程施工合同、财富家园1#-3#住宅楼工程结算书、2010年3月23日原被告签订的财富家园施工合同附件，及原告提供的2009年6月28日原被告签订的建筑工程施工合同、王军借条一份及证言一份、刘高潮借条一份、商品房买卖合同一份，因内容与2009年4月27日原被告签订的建筑工程施工合同约定的工程结算方式等基本内容相抵触，不能证明待证事实，本院不予采信；原告提供财富家园1#-3#住宅楼工程零星工程、变更及6#住宅楼基础工程决算书，证明工程存在13次变更，应增加工程款35万元原告提供的财富家园1#-3#住宅楼工程零星工程、变更及6#住宅楼基础工程决算书，因被告认可存在13项变更，故本院部分采信，该证据能够证实工程存在13项变更，但不能证明被告需就变更支付对价。原告提供（2014）陕民一申字第00017号民事裁定书虽真实合法，但与待证事实无关，本院不予采信。原告提供的住建局招投标档案材料真实有效，本院予以采信，该证据能够证明工程范围不含外墙保温、卫生洁具。对于原告提出的对工程变更造价进行鉴定的申请，因原被告所签订的建设工程施工合同约定计价方式为固定价，工程变更对工程款不产生影响，故鉴定内容与待证事实无关，本院未予准许。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年4月27日原、被告签订《建设工程施工合同》，并在永寿县城建局进行了备案登记，合同约定由原告承包被告开发的财富家园商城1#-5#楼项目，工程承包范围为施工图设计全部项目，工程款结算方式为每平方米固定价700元，合同价款包含全部风险，无风险范围外合同价款调整方式，竣工验收合格后两个月付到95%，剩余5%一年后付清。该合同2009年6月28日原被告又签订一份《建设工程施工合同》，约定财富家园商城1#-5#楼工程价款采用固定价每平方米753元一次包干方式，工程承包范围为施工图设计全部项目（包括地下室门窗、钢化玻璃可视对讲门）、外甩商铺门、住宅门窗、隔断及阳台封闭窗，外墙外保温不作。2010年3月12日原被告又就1#-3#楼建设工程签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为施工图设计全部项目（包括变更设计），其中室内门不做，地面做到找平，给水安装到户，卫生洁具不做，暖气主管进入各户，不挂暖气片与支管，地下室门窗安装到位，商铺卷闸门、进户门一律安装钢化玻璃可视对讲电子门，约定合同价款为固定价标准楼层每平方米698元、地下室每平方米520元。2010年3月23日原被告又签订财富家园施工合同附件，对施工项目进行变更，约定阁楼和正负零以下变更不再计费。2011年10月1#—3#楼施工完毕，2011年12月10日竣工验收。因房屋投入使用后水管、灯管及粉刷出现质量问题，双磊公司请求奉天公司维修未果，遂诉至法院。该案经咸阳市中级人民法院二审作出生效判决，认定双方2009年4月27日签订的建设工程施工合同为有效合同，合同成立后，双方未经招标程序再次签订建筑工程施工合同，并对建设范围、单位面积价款等实质性内容进行变更，为无效合同；确认工程存在设计变更13次，确认1#-3#楼工程双磊公司支付给奉天公司的工程款共计5370567元。2014年6月30日原告以拖欠工程款为由将被告诉至我院，诉讼中被告提出反诉，要求原告退还多付工程款。诉讼中本院委托陕西金地测绘有限公司对1#-3#楼工程面积进行鉴定，2016年1月15日陕西金地测绘有限公司出具《测绘报告书》，认定施工面积为8462.27平方米，其中顶层面积为1067.96平方米。本院认为，咸阳市中级人民法院（2013）咸民终字第00713号生效判决确认原被告2009年4月27日签订的建设工程施工合同经过了招标备案，为有效合同，对双方均具有法律约束力。原被告于2009年6月28日签订的《建设工程施工合同》、2010年3月12日签订的《建设工程施工合同》和2010年3月23日签订的财富家园施工合同附件，已被咸阳市中级人民法院（2013）咸民终字第00713号生效判决以合同成立后，双方未经招标程序再次签订建筑工程施工合同，并对建设范围、单位面积价款等实质性内容进行变更，为由确认无效。故本案应按700元固定单价，以2016年1月15日《测绘报告书》鉴定结论中施工面积8462.27平方米为准，计算工程总价款为5923589元。被告已支付工程款5370567元，还需再支付553022元。对于施工中工程量的变更，因双方合同约定该项目工程采用固定价款，故不应另行计价。对于原告主张要求被告支付逾期利息的请求，因工程于2011年12月10日竣工验收，按照合同关于竣工验收合格后两个月付到95%，剩余5%一年后付清的约定，被告拖欠的工程款其中256842.55元应从2012年2月11日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息、其中296179.45元应从2013年2月11日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息。被告反诉要求原告返还其多付工程款699858.85元与事实不符，要求原告返还代缴税金152434.78元，于法无据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告双磊公司于本判决生效后10日内支付原告奉天公司工程款欠款553022元及逾期支付利息（其中256842.55元应从2012年2月11日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息、其中296179.45元应从2013年2月11日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，均计算至执行完毕之日止）。二、驳回原告的其余诉讼请求。三、驳回被告的反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35535元、反诉费12325元、鉴定费7000元，由原告承担18000元，被告承担36860元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于咸阳市中级人民法院。审判长  应文涛审判员  杨修仓审判员  赵治国二〇一七年十二月十四日书记员  王 宁