云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）红中民三终字第255号上诉人（原审被告）广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司(原广西凭祥市飞腾进出口贸易有限公司)。住所地：广西凭祥市天南大道白云山脚中越国际花园**。法定代表人程东庆，职务：董事长。委托代理人李俊才，云南建耀律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）中十冶集团有限公司。;'>住所地：陕西省西安市碑林区火炬路**企图时代**div>法定代表人程法杰，职务：董事长。委托代理人王书正，男，1960年2月23日生，汉族，中十冶集团有限公司职工，住陕西省，住陕西省西安市灞桥区为特别授权代理。被上诉人（原审原告）李玉华，男，l963年12月22日生，汉族，江苏省溧阳市村民，住云南省，住云南省河口瑶族自治县v>委托代理人何为枰，云南力远律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司、中十冶集团有限公司与被上诉人李玉华建设工程安装合同纠纷一案，不服河口县人民法院（2014)河民二初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司的法定代表人程东庆及其委托代理人李俊才，上诉人中十冶集团有限公司的委托代理人王书正，被上诉人李玉华及其委托代理人何为枰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年10月22日，昆明钢铁控股有限公司(以下简称昆钢公司)与越中矿产与冶金有限责任公司(以下简称雇主)在越南社会主义共和国老街省签订了“50万吨炼铁、炼钢生产线及其辅助设施的设计、设备物资供应、建设安装EPC总承包合同”一份，约定越南钢铁厂项目年产50万吨钢坯的炼铁炼钢生产线及其辅助设施由昆钢公司实施建设；承包固定价格为壹亿陆仟万美元；项目地点在越南社会主义共和国老街省宝胜县大龙工业区；双方对各自的权利、义务进行了约定：昆钢公司有选择分包商，补充或者替换分包商以保证满足合同规定关于工作质量和进度的要求，然后按照合同规定呈报雇主批准等权利和义务。2011年5月5日，昆钢公司与中十冶公司在中国云南省昆明市签订了“50t转炉炼钢系统建安施工分包合同协议书”一份，将昆钢公司向雇主承包的老街钢铁厂项目部分工程即50t转炉炼钢系统区域工程(合同规定的分包范围)分包给中十冶公司承建；合同总价款为人民币l2999万元；双方约定在履行合同过程中产生的争议，由双方协商解决，协商不成的通过合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼等权利、义务。2011年8月14日，中十冶公司与飞腾公司签订“昆钢控股有限公司越南钢铁工程50T转炉炼钢系统施工合同”一份，双方对中十冶公司承包昆钢控股有限公司越南钢铁工程土建施工、钢结构制作安装、设备安装和单机调试等事宜进行了约定：合同总价款为人民币5728万元，不包括打桩费用和税金(税金已扣除)；总工期为9个月；双方在合同履行过程中出现的任何问题不能协商解决，可以通过法律途径解决，诉讼地点为中国西安市中级人民法院。经河口法院询问签订该合同加盖的公章与合同首部确定的名称不一致的相关事宜，中十冶集团有限公司陈述：因该公司的公章在西安市，为了方便工程施工等相关事项顺利进行，签订合同时该公司盖章用了中十冶集团长信国际工程公司(以下简称长信公司)的公章，而实际上该工程的具体事项是由中十冶集团有限公司成立的中十冶集团有限公司越南钢铁厂工程项目经理部(以下简称中十冶公司项目部)负责，而与飞腾公司进行上述工程资金的拨付和结算等事项都是由中十冶集团有限公司直接承担且实际履行的。对此，河口法院确认长信公司仅是签订合同时以中十冶公司的名义加盖了公司公章，不是实际履行合同的主体；实际与飞腾公司履行合同的相对方是中十冶集团有限公司，具体在越南施工现场负责合同执行的机构是中十冶公司成立的中十冶公司项目部，因中十冶公司项目部不具备法人资格，故该合同的实际履行和执行相对方是中十冶集团有限公司。飞腾公司将向中十冶公司承包的上述工程项目中的“打桩及开挖工程土建”和“混凝土供应”两项施工合同转包给越南首都建筑建设股份公司(以下简称首都建设公司)实际履行。2011年10月21日，飞腾公司与江苏华能建设工程集团有限公司(以下简称华能公司)签订了“建筑安装工程施工合同”一份，飞腾公司将其承包工程中的钢结构制作、安装、设备安装和土建施工等工程分包给华能公司(该公司的薛东升为代表签名盖章)，双方约定：l、钢结构制作在中国云南省河口县进行，由飞腾公司提供全部钢结构钢材和油漆，并提供制作场地、工人住宿临时建筑和床；施工和生活用电、用水及制作好的钢结构运输到越南施工现场全部由飞腾公司负责。其他制作工具和设备、吊车和人员安排，由华能公司负责。2、在越南市雇主工地进行的钢结构和设备安装、彩钢板安装，由飞腾公司提供全部钢结构钢材和油漆；提供拼装场地、工人住宿临时建筑和床；提供安装工具中的全部电焊机、卷板机和连续焊机等设备。华能公司负责吊装吊车设备和其他设备、安装需要的辅助材料氧气、乙炔、焊条等。3、土建工程飞腾公司承担模板、架管、钢筋、红砖、油漆、沙石、混凝土供应工作；华能公司承担搭架、砌墙、刷漆工作及全部手工工具供应等工作，还承担混凝土施工需要的绑丝、焊条、铁丝、钢钉等辅材供应及制模、搭架等全部施工；4、合同价款和付款方式：钢结构制作安装(含管道)每吨人民币2100元，设备安装每吨人民币850元，土建混凝土工程人民币350元／m2；定金人民币30万元于土建人员进场5天内支付人民币10万元，钢结构人员进场5天内支付人民币20万元；其余按照单项结算，每项工程完成飞腾公司在一周内审核完毕并支付工程款的80％，全部设备单机试车投产支付到95%，剩余5％质量保证金，自双方签字交接之日起满l2个月无质量异议后支付。上述价格为不含税价格，建筑税由华能公司开具票据后飞腾公司承担费用。估算合同总价格人民币500万元，结算以实际发生的工程量为准。2011年12月25日，华能公司的薛东升与王信华、李玉华工程队签订“施工协议书”一份，约定华能公司将上述向飞腾公司承包的中越老街钢铁厂炼钢车间的钢结构制作、安装工程按每吨人民币1800元承包给王信华、李玉华工程队，双方权利义务按照飞腾公司与华能公司签订的“建筑安装工程施工合同”执行；合同履行过程中，王信华自动退出，“施工协议书”由李玉华承担执行。2012年7月15曰，由于李玉华、薛挺聘用的中国工人李新福突发心脏病在施工现场死亡，代表华能公司具体负责施工项目的薛东升、孙云龙、彭建超等人于2012年7月28日擅自逃离施工现场，无法联系，造成施工工地工人的工资无法支付和停工等现象。2012年7月31日，中十冶集团公司(李福民为代表签名，未加盖公司公章)、飞腾公司与李玉华、薛挺签订“安全事故补偿协议”一份，对工人李新福的死亡作出了由中十冶公司和飞腾公司各出资15万元，不足部分由李玉华、薛挺与死者家属协商确定，费用由李玉华、薛挺承担的协议。2012年7月31日，飞腾公司与李玉华、薛挺签订“越南钢铁厂工程50万吨转炉炼钢项目钢结构施工、设备安装协议”一份，约定：飞腾公司同意李玉华、薛挺全面代替华能公司履行“建筑安装工程施工合同”，承担原合同约定华能公司全部的权利和义务；承担飞腾公司再提供图纸的钢结构制作、安装任务不超过100吨；承担飞腾公司交付的设备安装任务；结算按照原合同执行；且另行约定再发生重大安全问题飞腾公司承担50％费用和质量保证金由原来确定的5％变更为2％。薛挺属李玉华另一分包商，对薛挺承包工程的工程款，李玉华已支付完成。李玉华自2011年12月25日与华能公司薛东升签订“施工协议书”后，便开始钢构件的制作和安装工作，工程的基本程序是采用从昆钢公司运送到河口北山口岸货场的钢材，按照施工图加工制作钢构件，经过河口滇越货场物流有限责任公司出口过磅(中十冶公司派人员登记过磅情况)，再到越南钢铁厂工地进行安装。钢构件在河口北山制作场地的各项安排及费用和钢构件的运输费用李玉华均不承担。原审法院确认李玉华制作、安装的钢构件和设备安装情况如下：l、2012年3月1日钢构件过磅55.98吨；2、2012年3月12日钢构件过磅l9.64吨；3、2012年3月18日钢构件过磅56.46吨；4、2012年3月21日钢构件过磅l44.03吨；5、2012年3月25日钢构件过磅l23.26吨；6、2012年3月27日钢构件过磅27.30吨；7、2012年3月28日钢构件过磅81.75吨；8、2012年3月29日钢构件过磅50.94吨；9、2012年3月31日钢构件过磅38.19吨；l0、2012年4月2日钢构件过磅21.95吨；ll、2012年4月4日钢构件过磅37.52吨；l2、2012年4月8日钢构件过磅33.83吨；l3、2012年4月12日钢构件过磅31.54吨；l4、2012年4月13日钢构件过磅33.62吨；l5、2012年4月14日钢构件过磅35.28吨；l6、2012年4月16日钢构件过磅30.30吨；l7、2012年4月18日钢构件过磅32.80吨、设备安装过磅20.40吨；18、2012年4月24日钢构件过磅l6.06吨；l9、2012年4月25日钢构件过磅49.28吨；20、2012年5月2日钢构件过磅ll.22吨；21、2012年5月6日钢构件过磅30.28吨；22、2012年5月10日钢构件过磅33.48吨；23、2012年5月12日钢构件过磅58.01吨；24、2012年5月14日钢构件过磅43.25吨；25、2012年5月21日钢构件过磅9.52吨；26、2012年5月23日钢构件过磅6.38吨；27、2012年5月29-30日钢构件过磅30.60吨；28、2012年6月9日钢构件过磅22.18吨；29、2012年6月13-14日设备过磅16.50吨；30、2012年6月21-22日钢构件过磅58.90吨、设备安装过磅56.44吨；31、2012年4月27-28日钢构件过磅l4.76吨；32、2012年7月3日钢构件过磅36.34吨；33、2012年7月4日钢构件过磅33.74吨；34、2012年7月8日钢构件过磅40.44吨；35、2012年7月9日钢构件过磅55.60吨；36、2012年7月12日钢构件过磅30.46吨、设备安装过磅21.34吨；37、2012年7月13日钢构件过磅l9.86吨；38、2012年7月21日钢构件过磅29.06吨；39、2012年8月6日钢构件过磅32.14吨；40、2012年8月7-8日钢构件过磅32.52吨；41、2012年8月10日钢构件过磅37.887吨；42、2012年6月25-26日钢构件过磅26.04吨、设备安装过磅25.52吨；43、2012年6月26日钢构件过磅35.14吨；44、2012年8月23日钢构件过磅43.774吨；45、2012年8月25日钢构件过磅31.02吨；46、2012年8月27日钢构件过磅24.52吨；47、2012年8月29日钢构件过磅22.08吨；48、2012年9月2日钢构件过磅20.62吨；49、2012年9月4日钢构件过磅ll.807吨；50、2012年9月15日钢构件过磅l6.66吨；51、2012年9月20日钢构件过磅47.75吨；52、2012年10月12日钢构件过磅21.16吨；53、2012年10月17日钢构件过磅42吨；54、2012年12月24日钢构件过磅24.78吨；55、2012年12月27日钢构件过磅l9.88吨；56、2013年1月4日钢构件过磅l8.54吨；57、2012年3月11日设备安装过磅28.98吨；58、2012年3月22日钢构件过磅48.14吨；59、2012年4月19日钢构件过磅21.51吨；60、2012年5月4日钢构件过磅9.66吨；61、2012年6月30日钢构件(花纹板)过磅9吨；62、2012年8月17日钢构件过磅35.14吨。共计过磅的钢构件2115.578吨；过磅的设备169.02吨；扣除施工中领取的2吨价值14000元焊丝费用。在飞腾公司与华能公司、华能公司河口项目部飞腾二队即李玉华履行合同过程中，飞腾公司下属的越南钢铁厂工程项目部另外安排合同外的工程给华能公司河口项目部飞腾二队即李玉华施工，经施工现场飞腾公司相关负责人签名确认的工程款如下：l、2012年元月1日的ll95元；2、2012年元月14日的l800元；3、2012年2月9日的480元；4、2012年3月28日的20000元；5、2012年4月7日的2500元；6、2012年7月5日的8000元；7、2012年7月30日的l0500元；8、2012年8月15日的20000元；9、2012年8月20日的l7850元；l0、2012年9月1日的l200元；ll、2012年9月5日的2000元；l2、2012年9月10日的6930元；l3、2012年7月5日的675元；l4、2012年11月6日的3702元；l5、2012年11月5日的3560元；l6、2012年11月20日的19583元；l7、2012年12月22日的7881元；共计工程款127856元。飞腾公司给付的工程款项如下：l、2011年12月27日支付华能公司工程款45万元，2、2011年4月1日支付华能公司工程款60万元，3、没有给付日期支付华能公司工程款50万元，4、2012年8月1日支付李玉华工程款50万元，5、2012年8月7日支付李玉华工程款30万元，6、2012年8月24日支付李玉华工程款30万元，7、2012年8月24日支付李玉华工程款25万元，8、2012年11月9日支付李玉华工程款20万元，9、2012年12月25日支付李玉华工程款20万元，10、2013年2月6日支付李玉华工程款10万元；共计340万元。2011年12月29日华能公司与河口蓝天商贸有限公司(以下简称蓝天公司)签订《氧气、乙炔购销合同》约定由蓝天公司向华能公司提供氧气、乙炔、二氧化碳等气体，气体瓶由华能公司向蓝天公司先租用30只，华能公司预交20000元押金。2012年9月17日，在华能公司钢构件制作现场摆放乙炔4瓶(其中空瓶2只)、氧气l6瓶(其中空瓶l只)、二氧化碳13瓶(其中空瓶3只)等33只瓶子，次日有飞腾公司现场负责人莫智元签名确认且注明以上瓶子由金兰勇负责偿还。广西凭祥市飞腾进出口贸易有限公司于2012年7月16日将名称变更为广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司，在原来经营范围的基础上，增加了房屋建筑总承包、土石方工程和建筑工程等内容。2013年2月，因资金等问题，昆钢公司解除与中十冶公司签订的“50t转炉炼钢系统建安施工分包合同协议书”，且将中十冶集团公司及所有施工单位、分包商全部清理赶出施工场地。2013年4月5日，中十冶公司项目部与飞腾公司、首都建设公司签订“越南钢铁厂工程50万吨转炉炼钢项目工程结算三方协议书”一份，约定飞腾公司与首都建设公司签订合同后，首都建设公司共计完成工程量总价款l073.42亿越南盾，已支付873.42越南盾，尚欠的200亿越南盾由中十冶公司和飞腾公司筹资160亿越南盾(中十冶公司代为垫付134亿越南盾、飞腾公司给付26亿越南盾)，另用中十冶公司在施工现场的350吨架子管和扣件等设备，共计作价26亿越南盾；用飞腾公司在现场的施工机械、架子管和扣件作价l4亿越南盾；共计40亿越南盾给付尚欠首都建设公司的工程余款。2013年4月8日，中十冶公司项目部与飞腾公司签订了“越南钢铁厂工程50万吨转炉炼钢项目工程量及资金总结算书”一份，确定：一、炼钢项目全部完成工程量造价为人民币75671201元；二、中十冶公司给付飞腾公司工程款为人民币70895081元；三、结算尚欠余款为人民币4776120元，其中的400万元已由中十冶公司代飞腾公司支付给首都建设公司工程款；尚欠776120元用中十冶公司在越南施工现场的350吨架子管和扣件等设备折抵作价代飞腾公司给付首都建设公司工程款。中十冶公司将支付飞腾公司工程款的记账凭证和付款凭证提交至河口法院，经当事人核对有37039974.71元记录给付的款项没有相应的付款凭证，对该部分工程款的给付不予确认。原审法院认为，依据《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款：本规定所称建筑业企业是指从事土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。钢构件的制作、安装等工程要求承包人是具备法律规定的相应资质条件的法人，故本案的案由应当确定为建设工程安装合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。对被告中十冶公司反驳的其不是本案合同相对人，不是本案适格的被告的观点不予支持；中十冶公司是本工程的转包人，飞腾公司将承包的工程分包给没有任何施工资质的李玉华个人承包，是违法分包人，中十冶公司和飞腾公司都是本案适格的被告。当事人协商一致，可以解除合同。昆钢公司解除了与中十冶公司签订的50万吨转炉炼钢系统建安施工分包协议，由此导致中十冶公司与飞腾公司签订的昆钢控股有限公司越南钢铁工程50万吨转炉炼钢系统施工合同无法继续履行，飞腾公司与李玉华签订的钢构件制作、安装合同也因此终止履行。合同解除后，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故昆钢公司应当按照合同约定履行与中十冶公司的结算；中十冶公司和飞腾公司虽然陈述已按照合同约定对所有工程款结算完毕，但提交的支付工程款付款凭证与结算中确定的给付工程款金额不能相互印证，应承担举证不能的法律后果，对中十冶公司陈述的已经支付完飞腾公司所有工程款的观点不予支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人承包工程的，应当确定合同无效。因李玉华不具备制作、安装钢构件的资质条件，故其与飞腾公司签订的施工合同应当确定为无效合同。虽然李玉华与飞腾公司签订的合同确定为无效合同。但李玉华制作、安装的过磅钢构件和设备已经按照合同约定施工完成且飞腾公司、中十冶公司没有提交任何证据证实李玉华制作、安装的钢构件工程存在质量问题，应当视为交付的工程经验收合格。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李玉华在履行与飞腾公司签订的钢构件及设备制作、安装工程中完成工程的工程价款，是受法律保护的合法权益，飞腾公司应当按照合同约定的结算条款履行给付李玉华工程款的义务。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。中十冶公司和飞腾公司承包工程后的转包、违法分包行为违反了上述法律规定，存在过错行为，应承担相应的过错责任。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中十冶公司在欠付飞腾公司工程价款范围内对李玉华的工程款承担给付责任。原审法院确认李玉华要求给付的下列款项：l、制作、安装钢构件吨位数为2115.578吨，按照每吨2100元计算，共计4442713.80元：制作、安装设备吨位数为169.02吨，按照每吨850元计算，共计143667元；两项合计4586380.80元。扣减制作、安装钢构件过程中领取的2吨价值14000元焊丝材料款；应当给付的工程款是4572380.80元，扣除已经预支的3400000元，还应当给付工程款1172380.80元。2、合同履行中，飞腾公司另行增加给李玉华完成的工程即签证单记录的工程款共计l27856元，应予支持。3、放置在施工现场的氧气、二氧化碳等33只气体瓶共计价值20700元费用：飞腾公司陈述李玉华应当向飞腾公司一队金兰勇要求给付的观点不符合法律规定，因飞腾公司一队是飞腾公司管理的施工队，不具备法人资格，金兰勇作为一队队长，使用、管理该33只气体瓶的行为属职务行为，该队在钢构件制作过程中享有的权利和应当履行的义务由飞腾公司承担，即该费用由飞腾公司承担给付义务。飞腾公司和中十冶公司应当履行上述第l、2项工程款的给付义务；第3项费用应当由飞腾公司承担返还义务。综上所述，依照上述法律规定及《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十七条、第九十八条、第二百八十四条、第二百八十六条和参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司于判决生效十日内支付尚欠原告李玉华制作、安装钢构件和设备安装工程款1172380.80元。二、被告广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司于判决生效十日内支付原告李玉华签证单确定的工程款l27856元。三、被告广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司于判决生效十日内给付原告李玉华33支未归还气体瓶款项20700元。四、驳回原告李玉华的其他诉讼请求。五、被告中十冶集团有限公司在欠付被告广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司上述一、二项工程款范围内(共计l300236.80元)承担给付责任。案件受理费16560元由被告广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司承担。宣判后，广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司不服，向本院上诉。其上诉认为，上诉人主张的42万元吊车费用，已经提供真实的支付凭据，仅只是这些凭据没有具体单列出李玉华二队的费用而已，但这笔支出却是客观存在的，当然应从李玉华的二队的工程款中扣减。彭建超是华能公司现场的财务负责人，彭建超实施的任何职务行为均应视为其所供职的法人的行为，故其签收50万的行为依法当然应视为华能公司的行为。并且，该50万款是通过银行汇款的，都是汇到与其它几次的同一个账号，也同样是彭建超签收的。一审法院以该收据上未盖公章就不予认定显然与客观事实不符。被上诉人制作钢构件的具体吨位的问题。一审法院违背《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的原则，简单的将双方的凭据累加起来，而不是核对有无。这就存在让上诉人举证证明被上诉人主张的举证责任倒置的问题。上诉人提交的第一份单据，是海关的报关留存凭据，上面并未写明是哪个队的，而上诉人的凭据中又没有这一凭据。因此，无法证明就是上诉方制作的钢构件。上诉人提交的凭据中有许多模糊不清，无法看清楚内容的单据，完全就是凭上诉人一方说是什么，一审法院就认定是什么。这样的认定无凭无据，无事实依据。李玉华仅只是对制作完成，但不等于安装完成，更不等于安装调试验收合格。特别是李玉华没有任何安装验收单、监理验收单，没有我方、中十冶集团有限公司、昆钢公司任何一方签字确认单，足以证明李玉华只是进行了制作，没有进行安装及验收，更没有进行调试，按照合同约定，就不应按验收合格的单价计算报酬，而只能按制作好的单价计算报酬。一审法院全部按验收合格的单价计算报酬无事实和法律依据。氧气瓶等物品是华能公司向河口蓝天商贸有限公司赊借的，押金是华能公司交给河口蓝天商贸有限公司的，赊借关系和抵押担保关系是华能公司与河口蓝天商贸有限公司之间建立的，与李玉华无任何关系。对于上诉人增加的工作量的签证单，上诉人使用的都是盖有公章的签证单，没有公司盖章的，就不是真实的签证单。一审法院对签证的认定与事实不符。请求二审人民法院撤销河口瑶族自治县人民法院(2014)河民二初字第63号民事判决书，依法改判，两审诉讼费用均由被上诉人负担。宣判后，中十冶集团有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉认为，我公司将工程分包给被上诉人飞腾公司，并且依照双方约定，已经付清了飞腾公司的所有工程款，不再存在欠款事实，在庭审过程中，我公司已经出示了我公司与飞腾公司的结算单及付款手续，飞腾公司对欠款已经付清这一事实也予以认可，而李玉华及一审法院，却对我公司提交的直接证据不予认可，反而要求我公司提供详细的付款明细这一间接证据，我公司也已经按要求提供，但因该工程中途解除合同部分付款明细在EPC总包方(昆明钢铁控股有限公司)，不能及时向法庭提交，一审法院据此就认定我公司未付清飞腾公司的工程款，以此来要求我公司承担连带责任，与基本事实不符。属于认定事实错误。严重损害了我公司的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二十六条之规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。我公司再已经付清了飞腾公司工程款的情况下，就不应该再对本案承担连带责任。请求判令驳回要求上诉人承担连带赔偿金额l300236.8元的诉讼请求。本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人李玉华辩称，被答辩人辩称的42万元施工吊车费用不应由答辩人承担。被答辩人提交的42万元吊车费用清单不具有证据效力，该清单既无答辩人施工、现场人员签名，也无答辩人费用具体明细清单，现仅仅以所谓的说明就要抵扣答辩人辛苦劳做的42万元劳务费，答辩人绝不认可。从合同约定讲，答辩人辩称的42万元吊车费用应由其自行承担。答辩人一审向人民法院提起诉讼时间是2013年9月3日，河口法院2014年3月l7日受理，昆明智起吊装设备租赁有限公司是在2014年4月8日才向上诉人出具《证明书》，且该证明书未附42万元支付的明细财务凭证。因此，该证明书不能证明支付吊车费42万元的事实。就算上诉人支付了42万元的吊车费，而实际上，上诉人是将钢构件工程发包给三个工程队，并非答辩人1个工程队，现上诉人主张在工程款中扣减42万元吊车费，既违背公平原则又违背客观事实。上诉人在二审庭审中已经明确承认除答辩人外，还有2个队负责钢构件施工，而每个队具体承担吊车费金额不能确定。因此，该42万元不能纳入已付给江苏华能公司的工程款。被答辩人主张的彭建超签收50万元工程款不属于答辩人领取的工程款项。一审法庭质证中，答辩人明确表示，作为前期施工者的江苏华能建设工程集团有限公司，加盖有该公司公章的工程施工费用凭证均以认可，但被答辩人却提供一份2012年6月25日只有彭建超个人签名的50万元收据，又没有证据证实彭建超签收的50万元款项用于工程施工，答辩人无法确认。在被答辩人提交的工程款支付凭证中，有一份加盖有江苏华能建设工程集团有限公司河口项目部公章，却没何领款日期的凭证，如果2012年6月25日的50万元确属彭建超领取的话，答辩人有理由相信，该50万元凭据实际上与没有日期的工程款属同一笔款。2012年6月25日收据上签写“彭建超”个人姓名笔迹与上诉人向法庭提交加盖有江苏华能公司印章及彭建超签名的其他收据，其“彭建超”三个字笔迹明显不同，且该收据未加有江苏华能公司印章，不能认定为公司收款。退一步说，就算是收款，此收款行为是彭建超个人行为，不能证明是公司收款。因该款汇入的是彭建超个人账户，而非江苏华能公司账户。上诉人未向法庭提交2012年6月25日汇给彭建超50万元就是汇给江苏华能公司工程款的证据，应承担举证不能的责任。被答辩人作为答辩人的工程施工直接负责单位，对于本案纠纷的产生负有不可推卸的责任。在平时施工过程中，其不尽职责，平时对工程监管不力，工程被清场时没有及时与答辩人结算，而是一走了之，根本没有考虑答辩人及其工人的利益。为了明确基本事实，做到公平合理，一审法院组织双方就工程方量进行了仔细核对，明确了双方认可的方量和存在的争议，并在此基础上通过法庭调查进一步核实之后，才得出一审裁判的具体施工方量。一审人民法院确认的方量是符合事实的，客观公平的。被答辩人否认答辩人工程完工没有依据。双方合同当中明确约定，乙炔、氧气等施工资料是由被答辩人负责的，而答辩人在施工期间因为施工需要产生的费用或债务，理所应当由被答辩人承担，一审法院的认定并无任何问题。签证单上的工作并非双方合同约定的施工项目，多是与工程相关的一些零星工作。没有印章的签证单也有被答辩人公司员工的签名。答辩人认为上诉人提供的收款收据编号N0054074金额25万元的工程款，已经包含在上诉人提供的收款收据编号N07023881金额30万元的工程款内，上诉人属重复计算工程款25万元，应予扣减此25万元。上诉人否认2012年3月1日(第1次)过磅单记录过磅三车钢构件共计55.98吨，在一审中，在法庭核对吨数时，已经明确认可该吨位。上诉人在二审书面上诉状中未对此55.98吨钢构件的提出上诉理由，一审法庭认定此55.98吨钢构件数量是合法的。上诉人所承包的工程已经全部完工，虽未经过组织双方实地验收，但现在越南公司已经在使用是客观现实，根据最高院司法解释，视为该工程验收合格。不论是越南公司，还是与越南签定合同的总承包方昆钢公司，都没有就工程质量问题向施工方提出任何主张，没有发生质量方面的经济损失。若存在质量问题，上诉人没有举证证明存在质量问题的钢构件就是答辩人施工的，而不是其他施工队负责施工的。因此答辩人认为，上诉人主张质量问题应予扣款不能成立。上诉人认为料斗费用不应承担问题。答辩人认为，根据双方签定的合同，该料斗费用属上诉人应承担的范围，上诉人上诉理由不成立。一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，二审法院应予维持。对于中十冶的上诉，李玉华答辩认为，被答辩人明知原广西凭祥飞腾进出口贸易有限公司根本没有施工资格，却一再与上述公司进行工程分包行为，并且毫不避讳以广西凭祥市飞腾进出口贸易有限公司的名义结算付款，上述行为已经违反了国家建筑法、合同关于禁止违法分包的强制性规定。依据上述法律规定，被答辩人应当对非法转包工程给广西凭祥市飞腾进出口有限公司的行为，与飞腾公司承担连带责任。被答辩人根本没有充分证据证明已经付清工程款项。一审诉讼中，在法庭的要求下，被答辩人提交了支付工程款凭证，但经过法庭质证发现，所谓支付工程款凭证中有很多来历不明且被答辩人自己都说不清的清单凭证不足为信，而经过法庭核实，被答辩人自己也认可有370多万工程款无相应付款凭证，现在被答辩人违背事实辩称已经付清款项明显依据不足。被答辩人应当在未付工程款范围内承担连带责任事实础和法律依据充分。请求二审人民法院驳回其上诉维持一审判决。二审过程中，上诉人飞腾公司提交了以下证据：1、中国工商银行《个人业务凭证》三份，证实2012年4月5日程东庆从其尾数为82551的银行卡汇款600000元到彭建超尾数为53313的银行卡上，2012年5月9日程东庆从其尾数为82551的银行卡汇款500000元到彭建超尾数为53313的银行卡上，2012年6月27日程庆东从其尾数为82551的银行卡汇款500000元到彭建超尾数为53313的银行卡上，网点为均为0733。2、昆钢越南钢铁建设工程项目部2013年1月31日出具给中十冶项目部的《关于制氧主厂房吊车梁安装质量整改要求的通知》复印件一份，内容是吊车不合格；昆钢越南钢铁建设工程项目部2012年12月24日出具给中十冶项目部的《关于炼钢区域钢结构安装质量整改要求的工作联系单》复印件一份，内容为要求对已经安装的进行焊接、漆面整改，未安装的进行安装施工；昆钢越南钢铁建设工程项目部经理黄宝全于2015年1月30日出具的《情况证明》复印件一份，内容是中十冶承担的钢结构部分只进行了部分，没有全部制作和安装完毕，且部分钢结构有锈蚀和掉漆现象，炼钢、制氧系统的土建和钢结构安装存在施工、制作和安装质量问题没有进行整改，因中十冶集团不认真履行合同，昆钢于2013年3月提出终止双方合同并要求中十冶集团清场，未完成的工程及整改由中一冶集团完成；昆钢（昆明钢铁控股有限公司）及昆钢越南钢铁建设工程项目部2013年3月18日出具给中十冶集团公司的《关于清场事宜的通知》复印件一份，内容是根据解除合同的通知，通知中十冶退场并结清所欠越南公司及个人的款项，中十冶人员在2013年3月21日前必须离场；昆钢2013年3月15日出具给中十冶集团公司的《解除合同通知书》复印件一份，内容是昆钢认为中十冶经昆钢催告仍不按工期和质量要求施工，工期严重延误，不按要求整改施工中存在的质量缺陷和安全隐患，给昆钢造成了巨大经济损失，通知中十冶解除合同，并保留依法追究中十冶违反合同的法律责任；《炼钢工程施工现状及问题》内容是现场照片及对质量问题和未安装部分进行的说明。《关于25万元资金支付的说明》及2012年5、6份2队工人工资表。李玉华经质证认为，2012年6月27日的付款凭据是彭建超个人行为，与工程款无关，也有理由相信没有日期的另外500000元是该笔款；工程即使有瑕疵，安装钢结构的也有三个队，自己仅是其中的二队；按照合同约定自己应承揽的钢结构安装已经完成，只是部分对外采购的设备没有安装，自己制作的料斗设备已经安装，没有安装的设备没有计算在内；工资支付是事实但已经抵扣清楚。中十冶质证认为，钢结构没有完工是事实，因为工程没有完就解除合同了，所以没有整改。中十冶提交了：1、中十冶集团有限公司支付广西凭祥市飞腾进出口贸易公司工程款银行凭证、中十冶集团有限公司与昆明钢铁控股有限公司付款协议、付款委托，对帐单。2、《解除合同通知书》、《关于清场事宜的通知》。飞腾公司质证认为，凭据主要是中十冶与昆钢之间的对帐单，没有银行打款的依据，没有体现款项支付给自己公司，2012年4月26日的25万元，是两个公司合着领款，不能证实各付了多少。1350万元在越南支付没有依据。凭据只能证实支付了部分款项，但不能证实已经支付清楚。李玉华质证认为证据只能证实支付了部分款项，不能证实款已经结清。本院认为，上诉人飞腾公司提交的中国工商银行《个人业务凭证》能够与彭建超出具的三张收款收据、帐号交易明细相互印证，对其证明效力本院予以认定。上诉人提交的质量问题的证据不能证实就是李玉华施工队造成，也不能证实造成的损害后果，对其证明效力不予认定。中十冶集团有限公司提交的证据，未提供全部付款凭据，对其证明目的不予认可。二审经审理，本院确认原判对相关证据的采信合法有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定事实的依据。据此，二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。另查明：1、2012年6月27日，飞腾公司通过工商银行转帐支付彭建超工程款500000元。2、李玉华与飞腾公司认可吊车使用费的定额标准是140/吨。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人飞腾公司应支付李玉华多少工程款。上诉人中十冶对飞腾公司欠李玉华的工程款应否承担连带责任。本院认为，2012年7月31日，广西凭祥市飞腾进出口有限公司与李玉华、薛挺签订《越南钢铁厂50吨转炉炼钢项目钢结构施工、设备安装协议》，广西凭祥市飞腾进出口有限公司同意李玉华全面代替原江苏华能建设有限公司，承担广西凭祥市飞腾进出口有限公司与江苏华能公司签订的合同内容内全部施工任务，并承担全部原江苏华能的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人承包工程的，应当确定合同无效”。李玉华、薛挺不具备制作、安装钢构件的资质条件，双方所签订的《越南钢铁厂50吨转炉炼钢项目钢结构施工、设备安装协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因昆明钢铁控股有限公司解除与中十治集团有限公司签订的合同，李玉华所承包的工程并没有完工即停工施工，飞腾公司未提供足够的证据证实李玉华制作、安装钢构件存在质量问题及造成的损失，因此，飞腾公司应按合同约定的价款支付李玉华制作、安装钢结构费用。飞腾公司主张的吊车费42万元，李玉华认可使用过飞腾公司提供的吊车，但认为根据合同约定应由飞腾公司承担，并且因为自己支付了一死亡职工的赔偿款50万元，飞腾公司同意自己不支付吊车费用。飞腾公司与李玉华签订的《越南钢铁厂50吨转炉炼钢项目钢结构施工、设备安装协议》约定甲方“提供全部起重、运输设备，结算按照原合同执行”。飞腾公司与华能公司签订的《建筑安装工程施工合同》约定“吊装吊车设备和其他设备、安装需要的辅助材料氧气、乙炔、焊条等由乙方负责”。根据合同约定，李玉华使用的吊车费用应由李玉华承担。中十冶、飞腾公司、李玉华三方当事人签订的《安全事故补偿协议》中并没有约定吊车费的负担问题，飞腾公司也不认可李玉华在这一主张。李玉华施工队在越南工地使用的吊车，系飞腾公司向昆明智起吊装设备租赁有限公司租用，飞腾公司已经支付了吊车租赁费用，该费用应由李玉华支付飞腾公司。李玉华、飞腾公司双方均认可吊车使用的定额标准为140元/吨，根据李玉华制作的钢构件2115.578吨、安装的设备169.02吨计算，李玉华使用的吊车费合计为319843.72元，该费用应从工程款中予以扣减。彭建超出具的三张收款收据，2011年4月1日60万元的收据和没有注明日期50万元的收据有华能公司印章，2012年6月25日50万元的收据没有华能公司印章。飞腾公司提交的中国工商银行《个人业务凭证》及程东庆帐号往来明细，证实2012年4月5日程东庆从其尾数为82551的银行卡汇款600000元到彭建超尾数为53313的银行卡上，2012年5月9日程东庆从其尾数为82551的银行卡汇款500000元到彭建超尾数为53313的银行卡上，2012年6月27日程庆东从其尾数为82551的银行卡汇款500000元到彭建超尾数为53313的银行卡上，网点为均为0733。三张收据及汇款凭证能够证明，飞腾公司原来支付华能公司的工程款的交易习惯是通过程东庆帐号转款到彭建彭帐号完成付款，并且是先开收据后付款，没有日期的收据的付款时间是2012年5月9日，没有华能公司印章的付款时间是2012年6月27日，分别是二笔不同的款项。2012年6月25日，彭建超出具的《收款收据》虽然没有华能公司的印章，但该款确实于2012年6月27日汇入彭建超帐户。彭建超系飞腾公司的财务负责人，飞腾公司法定代表人程东庆根据交易习惯汇入彭建超帐户的三笔款项，都应认定为飞腾公司支付华能公司的工程款。华能公司与飞腾公司签订的合同权利义务由李玉华承受，对于2012年6月27日，飞腾公司支付华能公司工程款50万元，应从工程款中予以扣减。2012年3月1日，钢构件过磅单55.98吨，李玉华提交了过磅单复印件，并提供了证人证言予以证实，中十冶集团有限公司也对该原件的去向作了说明，对于2012年3月1日，李玉华制作的钢构件过磅55.98吨的事实，本院予以认定。飞腾公司认为李玉华施工队运到越南的钢构成和设备并未全部安装的事实，没有提供证据证实，本院不予支持。李玉华另行完成的工程价款，有飞腾公司职工签字的签证单证实，飞腾公司虽有异议，但未提供相应的反驳证据，对签单的工程价款，本院予以认定。飞腾公司与李玉华约定华能公司原来履行的合同权利义务由李玉华承受，对华能公司租用气瓶的损失，飞腾公司应支付李玉华。因此，本院认定李玉华制作、安装钢构件2115.578吨，按照每吨2100元计算，共计4442713.80元；制作、安装设备169.02吨，按照每吨850元计算，共计143667元；两项合计4586380.80元。飞腾公司另行增加给李玉华完成的工程即签证单记录的工程款共计l27856元，飞腾公司就支付李玉华。放置在施工现场的氧气、二氧化碳等33只气体瓶共计价值20700元费用，该气体瓶子系华能公司租用，气体瓶子被飞腾公司处置，飞腾公司对瓶子所造成的损失应当支付李玉华。上述飞腾公司应支付李玉华的工程款等合计4734936.80元。扣减制作、安装钢构件过程中李玉华领取的2吨价值14000元焊丝材料款；扣减李玉华吊车使用费为319843.72元。扣除飞腾公司已经支付李玉华的工程款3900000元，飞腾公司还应支付李玉华所欠工程款501093.08元。2013年3月15日，昆明钢铁控股有限公司解除与中十治集团有限公司签订的合同，并要求中十冶集团有限公司在2013年3月21日前结清所欠越南公司及个人的款项后于3月21日前必须离场。2013年4月5日，中十冶集团长信国院工程公司、飞腾公司、越南首都建筑建设股份公司签订的《越南钢铁厂工程50吨转炉炼钢项目工程结算三方协议书》已经注明“由于甲方和乙方工程量较大，结算和决算工作比较繁琐，需要较长的时间，为了快速解决丙方工程款事宜，使各方尽快离场，经三方协商，达成如下协议”。2013年4月8日，中十冶集团有限公司越南钢铁厂工程项目经理部与飞腾公司签订《越南钢铁厂工程50吨转炉炼钢项目工程量及资金总结算书》，约定“双方对2011年6月至2013年2月乙方完成的工程量进行核对”。2013年2月至昆钢2013年3月15日解除合同前，飞腾公司及李玉华仍然在施工，中十冶与飞腾公司并没有对所有工程进行结算，并且结算的是炼钢项目部分，飞腾公司承建的1600000元的烧结桩基工程没有结算依据，中十冶集团有限公司未提供全部的付款凭据。因此，中十冶集团有限公司认为款项已经结算的证据不足，本院不予支持。李玉华提出的2012年8月24日编号为7023881的收据中30万元仅收到过50000元，另外的250000元是编号为054074收据的250000元收款，二笔款项相加后开为300000元的收据。飞腾公司则认为7023881号收据是支付现金。二审过程中，李玉华申请鉴定二张收据的形成时间，因飞腾公司不能确定付款时间，鉴定无法进行。李玉华作为完全民事行为能力人，对于出具收据的法律后果应当清楚，没有收到款而出具收据不符合常理。飞腾公司现金付款的事实存在，李玉华本人也认可该收据收到过现金50000元，因此，李玉华认为仅收到50000元的事实证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人飞腾公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。上诉人中十冶集团有限公司的上诉理由，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销河口瑶族自治县人民法院（2014）河民二初字第63号民事判决。二、广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付李玉华制作、安装钢构件和设备安装工程款501093.08元。三、中十冶集团有限公司在欠付广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。四、驳回李玉华的其他诉讼请求。一审案件受理费16560元，由广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司承担8280元，李玉华承担8280元。二审案件受理费16560元，李玉华、广西凭祥市飞腾建筑工程有限公司、中十冶集团有限公司各承担5520元。本判决为终审判决。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。审判长  李彦斌审判员  李 涌审判员  张 航二〇一五年十二月三十日书记员  许东雨