重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7750号上诉人（原审原告）：周婷，女，汉族，1981年7月30日生，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：付林根，重庆广君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆对外建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区四新路40号，统一社会信用代码：91500000202803864J。法定代表人：曹兴松，董事长。委托诉讼代理人：汪述洪，重庆美翎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳艳，重庆美翎律师事务所律师。上诉人周婷、重庆对外建设（集团）有限公司（以下简称建设公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初14525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月29日、12月11日进行了询问，上诉人周婷及其委托诉讼代理人付林根、上诉人建设公司的委托诉讼代理人汪述洪到庭参加询问。本案现已审理终结。周婷上诉请求撤销原审判决，依法改判为支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：原判认定周婷的工作年限、未缴纳社保的期限认定错误。建设公司上诉请求撤销原审判决，依法改判为建设公司不支付周婷经济补偿金19800元。主要事实和理由：1、劳动仲裁机构对本案无管辖权，一审法院审理本案程序违法；2、周婷与建设公司之间无劳动关系，周婷知晓其由邹建管理、发放工资；邹建是独立承包经营第八公司，周婷认为第八公司是建设公司的内设机构错误；3、邹建合法承包第八公司，周婷与邹建建立雇佣关系，与建设公司不存在劳动关系，没有证据证明建设公司与周婷建立、解除劳动关系。建设公司对周婷的上诉，请求驳回周婷上诉。周婷对建设公司的上诉辩称：原判认定双方存在劳动关系正确，程序合法，但部分事实没有查清，认定周婷工资标准3300元/月错误，周婷起诉主张的是5000元/月，请求驳回建设公司的上诉，查清事实依法改判。周婷向一审法院起诉请求：建设公司向周婷支付经济补偿金45000元。事实和理由：周婷于2008年4月22日招聘进入建设公司，从事出纳职位，后提升为公司会计职位，周婷在工作期间表现优异，完成了公司安排的任务。但建设公司一直未依法及时足额缴纳社会保险、未及时签订劳动合同、从未安排年休假、未发放年休假工资、无故拖欠工资。周婷认为建设公司的行为严重侵害了周婷的利益，故周婷于2017年3月24日以建设公司存在违法用工行为为由解除劳动关系。一审法院认定事实：周婷持有劳动合同书两份，劳动合同的甲方为重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司，乙方为周婷，合同签订时间分别为2014年6月1日、2015年6月1日，甲方的负责人均为邹建，2015年的劳动合同上显示乙方的工作地点为第八工程公司所属项目部，工作内容为会计。2015年3月至2017年3月期间，为周婷缴纳社会保险的用人单位为另外两家公司，周婷称系建设公司委托第三方参保，周婷自认自2012年开始建设公司就委托其他公司为其缴纳社会保险。2017年3月24日，周婷向建设公司邮寄了解除劳动合同通知书，称其于2008年4月22日应聘进入建设公司单位工作，担任出纳职务，后提升为会计，因单位未按时足额缴纳社会保险、未及时签订劳动合同、未安排年休假或发放年休假工资、拖欠工资等违法行为，因此向建设公司提出离职，该通知书已经于2017年3月29日由建设公司前台签收。2011年9月9日，建设公司向其内部各部门及分公司发文，称经集团党政联席会议研究决定：成立重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司。同日下达任命书，任命邹建为该公司的负责人。2012年6月28日，周婷作为单位财会人员，向富滇银行重庆分行申请以“重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司”的名义开设银行账户。周婷持有开立银行账户申请书、撤销银行账户申请书、单位结算账户现金支取月申报表、单位银行现金库存限额申报表、开设专用存款账户申请书附页等原件，证明内设机构包括和黄项目部，负责人为邹建，进而印证以建设公司名义开具的江南水岸等项目的账户都是建设公司实际经营，邹建作为建设公司的负责人进行签章。周婷还持有盖有重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司财务章的工程资料若干，欲证明重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司系建设公司的内设机构。周婷陈述，2008年其在网上投简历后，一名叫胡涛的打电话称是重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司的人员，2008年4月23日左右在上清寺四新路进行面试，给周婷面试的有胡涛、邹建、张萍，面试后通知在四新路40号7楼上班，2011年搬到4楼，2012年搬到财富中心，2015年搬到融创金茂时代，工作期间一直以重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司的名义对外工作，当时公司人员告诉周婷不在建设公司处买社保，在人才市场买，有段时间曾告诉周婷如果出国可以在建设公司买社保。工作是由邹建安排、管理也是邹建进行管理，工资发放也是邹建进行安排。周婷举示的工资表显示其离职前的工资为3300元，该工资表上盖有重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司的财务专用章。周婷称其离职前工资表上的工资为3300元/月，另外在26号左右现金发放1400元，另有300元的补贴，共计5000元/月，2016年之前3300元全部是打款发放，2016年之后3300元分两部分发放，1800元发放现金，1100元打卡发放。2017年2、3月的现金1400元未发放，其他工资已经发放了。周婷举示的银行流水显示2015年2月6日至7月14日期间，每月中旬左右案外人“冉雨潺”每月固定向其打款3015.39元，“冉雨潺”与周婷的账户还有其他资金往来，但金额时间均不固定，另周婷的账户还与邹建的账户有多笔资金往来。2017年4月6日，周婷因劳动报酬与建设公司发生争议向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2017年4月18日出具《证明》，证明该案逾期未作出决定，周婷遂诉至法院。一审法院认为：周婷举示的证据显示，建设公司曾下达相关文件欲成立重庆对外建设（集团）有限公司第八工程公司，并任命邹建为负责人，同时还以该分公司的名义对外从事了开立账户等民事活动，因此可以认定建设公司已经允许邹建以该分公司名义从事相关的民事活动。在本案中，邹建以该分公司名义招用了周婷，并签订过书面劳动合同，因此在建设公司下达相关文件后视为建设公司授权并允许了邹建以该分公司名义进行招工用工，尽管建设公司最终未成立该分公司，但相关劳动关系的主体责任应当自建设公司下达相关文件后由建设公司承担。综上，一审法院认为，建设公司未举示相关证据证明周婷的入职时间，应当承担举证不利的法律后果，自2011年9月9日建设公司下达相关文件后，周婷、建设公司之间建立了劳动关系。关于劳动关系的解除，用人单位安排劳动者休带薪年休假或发放年休假工资的证据属于用人单位掌握管理，本案中建设公司未举示证据证明工作期间安排了周婷休带薪年休假或发放了年休假工资，应当承担举证不利的法律后果，一审法院认定，建设公司未为周婷安排年休假或发放年休假工资，周婷以此为由向建设公司发出解除劳动合同通知书符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，双方劳动关系自建设公司收到解除通知书时即2017年3月29日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，建设公司应当向周婷支付解除劳动关系的经济补偿金。关于周婷的工资标准，周婷举示的工资表显示，其工资为3300元/月，周婷举示的银行流水中2015年的打款情况亦能与其工资表的金额相印证，一审法院对该金额予以确认。周婷主张其每月另有1400元和300元的补贴现金发放，但并未举示相关证据予以佐证，应当承担举证不利的法律后果，对该部分金额，一审法院不予采信。综上，一审法院认定周婷离职前的工资为3300元/月。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，周婷与建设公司之间的劳动关系存续时间为5年6个月以上，建设公司应当支付周婷解除劳动关系的经济补偿金为19800元（3300元/月×6个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆对外建设（集团）有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告周婷经济补偿金19800元。二、驳回原告周婷的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆对外建设（集团）有限公司负担”。本院二审期间，周婷围绕上诉请求依法举示收据一份，证明第八公司在2011年8月12日前已经存在，双方建立劳动关系是2008年4月22日。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建设公司对证据的真实性无异议，但认为收据载明缴款单位为八公司，不是第八公司，不认可关联性。经审查，周婷举示的收据载明，2011年8月12日建设公司收取八公司担保费81666.6元，并加盖建设公司财务专用章。鉴于建设公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信。二审审理查明：在一审庭审中，周婷举示第八公司2008年4月至2016年12月期间的工资表，该工资表载明周婷的工资数额，表上有邹建等人签注“同意支付”，并加盖第八公司财务专用章。建设公司在一审中的质证意见是对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。理由是建设公司没有第八公司和第八公司财务专用章，工资表上虽加盖第八公司财务专用章，但没有经办人签字或者盖章，其来源不合法。建设公司在二审中认为，建设公司没有第八公司财务专用章，即使存在也是周婷持有；该证据不是原件，是周婷在工资表复印件上加盖的第八公司财务专用章。本院认为，在建设公司对原判查明其设立第八公司没有异议，工资表复印件实际加盖第八公司财务专用章的情况下，建设公司主张没有第八公司财务专用章的理由不成立。周婷虽是第八公司财务人员，但建设公司没有举示证据证明周婷保管第八公司财务专用章、在工资表复印件上加盖第八公司财务专用章，故对工资表的真实性予以认可。本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。《劳动人事争议仲裁办案规则》第十四条规定，当事人提出管辖异议的，应当在答辩期满前书面提出。当事人逾期提出的，不影响仲裁程序的进行。建设公司在该案仲裁答辩期满前、在一审答辩期满前没有提出管辖异议，对其上诉认为劳动仲裁机构对本案无管辖权，一审法院审理本案程序违法的该上诉理由依法不应采纳。建设公司成立第八公司，并任命邹建为负责人，独立承包经营第八公司，邹建以第八公司名义招用周婷，并签订书面劳动合同，在第八公司没有用工主体资格的情况下，相关劳动关系的主体责任应当由建设公司承担，原判认定周婷与建设公司存在劳动关系并无不当。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。在周婷与建设公司存在劳动关系的情况下，建设公司应当承担对其与周婷劳动关系建立、解除时间承担举证责任。建设公司没有举示证据证明双方劳动关系的建立、解除时间，应当承担举证不利的法律后果。周婷主张2008年4月与建设公司建立劳动关系，并举示工资表等证据证实第八公司在2011年9月9日年前已经存在，并向周婷支付2008年4月后的工资，据此应当认定双方劳动关系的建立时间为2008年4月22日，原判认定自2011年9月9日建设公司下达相关文件后周婷与建设公司之间建立了劳动关系不当，应予纠正。建设公司存在未安排周婷年休假、未支付周婷带薪休假工资的事实，周婷据此提出辞职解除劳动关系，符合法律规定。建设公司于2017年3月29日收到周婷辞职的通知，原判认定双方解除劳动关系的时间为2017年3月29日正确。据此，周婷的工作年限为9年，原判认定周婷的工作年限为5年6个月不当，应予纠正。周婷主张其月工资为5000元，但其举示的工资表显示其工资为3300元/月，银行流水与工资表相印证，原判确认周婷的月工资为3300元并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。建设公司在与周婷劳动关系存续期间，没有安排周婷年休假，也没有支付周婷未休年休假工资，周婷以此为由解除双方的劳动关系，建设公司应当支付周婷经济补偿金。据此，建设公司应当支付周婷解除劳动关系的经济补偿金为29700元（3300元/月×9个月）。综上所述，周婷关于原判认定其工作年限错误的上诉理由成立，周婷的其余上诉理由及建设公司的上诉理由不成立。本院依据周婷二审补充举示证据，结合一审举示证据查明事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初14525号民事判决；二、重庆对外建设（集团）有限公司于本判决生效之日起5日内支付周婷经济补偿金29700元；三、驳回周婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆对外建设（集团）有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆对外建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 刘 毅审判员 赖生友二〇一七年十二月十九日书记员 陈 胜