.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   海口市琼山区人民法院   民事判决书   (2015)琼山民一初字第1348号   原告付永红，男，1974年11月2日出生，汉族，住湖北省松滋市。   委托代理人徐晓影，海南上哲律师事务所律师。   被告海南裕泰投资有限公司，住所地海口市府城琼州大道。   法定代表人郑牛圈，该公司董事长。   委托代理人郑运国，男，1974年11月17日出生，汉族，海南裕泰投资有限公司副总经理，住河北省邢台市桥**。   第三人海南保发房地产开发有限公司，住所地海口市美兰区蓝天路，现办公地址海口市龙昆南路。   法定代表人张泰史，该公司经理。   第三人郝杰，男，1980年12月26日出生，汉族，海南裕泰投资有限公司财务部经理   第三人郝丰伟，男，1973年2月7日出生，汉族，海南裕泰投资有限公司会计   第三人程喜才，男，1961年8月3日出生，汉族，海南保发房地产开发有限公司出纳。   第三人李会强，男，1974年10月25日，汉族，海南泰华园林景观工程有限公司工作人员。   原告付永红诉被告海南裕泰投资有限公司（以下简称"裕泰公司"）、第三人海南保发房地产开发有限公司（以下简称"保发公司"）、郝杰、郝丰伟、程喜才、李会强劳动争议一案，本院于2015年8月19日立案受理。因案情复杂，于2015年10月13日转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告付永红及其委托代理人徐晓影，被告委托代理人郑运国，第三人郝杰、郝丰伟、程喜才、李会强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告付永红诉称，原告于2011年3月1日与被告签订书面劳动合同入职被告公司上班，担任副总工程师，工作地点在海口，合同到期日为2016年2月28日。原告入职公司后，工作上认真负责，2013年6月职务晋升为总经理助理兼副总工程师，2014年2月调整为总经理助理兼工程部经理。2014年11月24日晚上，被告的副总经理兼人事行政总监郑运国（与法定代表人系父子关系）找原告谈话，称原告在管理工程项目上有围标、串标的嫌疑，涉嫌违法，要对原告自2014年11月25日起停职并报警处理。第二天即25日，原告到负责的项目所在工地办公室，发现办公室内的办公电脑、资料、文件等全部物品已经被公司夜间收走。原告在2014年11月-2015年3月期间通过电话、短信、去工地现场、邮件等多种方式多次找公司人事行政负责人郑运国沟通了解情况，要求给出调查结果和继续上班工作，被告既不给出调查结果，也不让原告回公司上班。原告认为，原告没有任何过错，被告无故对原告停职，在原告被停职期间，被告应当发放工资报酬而不发放。至2015年3月底被告既没有给原告恢复工作也没有发放工资，被告的行为已经构成事实上的单方违法解除劳动合同，违反了劳动相关法律规定，损害原告的利益。同时，被告还不予支付拖欠工资，原告在公司工作期间，从未休过带薪年休假，被告应当支付原告带薪年休假工资报酬而不支付。被告的上述行为已经严重违反了我国《劳动法》、《劳动合同法》以及其他相关法律的规定，依法应当承担相应的法律责任。原告多次与被告沟通协商未果，为维护自己的合法权益，无奈提起仲裁，但裁决认定事实错误。第一，劳动仲裁裁决认定劳动关系存续期间截止至2014年11月24日明显是错误的，原告是被被告停职的，停职并非解除劳动合同，因此，停职期间应当认定为劳动关系存续期间，被告应当支付原告停职期间的工资报酬。第二，劳动仲裁裁决认定原告每月平均工资数额2287.94元明显与事实不符，原告已经提交工资发放银行账户清单，但仲裁委对该工资清单却不予认可，仅凭被告提交的部分工资清单，就认定原告每月工资2千多元存在重大错误。原告作为房地产开发公司总经理助理兼工程部经理，属公司高层管理人员，工资不可能只有二千多元。事实上，2011年3月1日入职时至2013年6月，原告税后基本工资为10000元/月；2013年6月原告晋升为公司总经理助理后，工资调整为税后基本工资12000元/月；2014年2月，原告岗位晋升为总经理助理兼工程部经理，工资调整为税后基本工资16000元/月；至2014年9月之后，工资调整为税后基本工资20000元。劳动仲裁对原告每月工资总额不予认定是错误的。原告的工资每月部分由被告公司账户和被告财务人员李会强、程喜才个人账户直接支付，部分由被告公司委托项目开发合作方保发公司支付。并且，部分月份的部分工资是支付到原告妻子的账户内。该工资支付方式及每月支付数额的事实应当予以认定，而仲裁没有认定是错误。第三，仲裁裁决没有认定违法解除劳动合同错误。原告被停职后，被告既不安排工作也不发放工资报酬，对原告要求上班的请求不予理会，被告违法解除劳动合同已成事实，应当支付原告经济赔偿金。因此，原告认为仲裁对大部分事实查明不清，部分事实认定错误，原告对仲裁裁决不服。为维护原告合法权益，现依法诉至贵院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求：1、判决确认原告与被告之间的劳动关系自2011年3月1日起至2015年3月31日止；2、判决确认被告违法解除劳动合同，并支付原告经济赔偿金165091.85元；3、判决被告支付原告2014年11月-2015年3月的拖欠工资92775元及拖欠工资经济补偿金92775元；4、判决被告支付原告带薪年休假工资报酬50602.87元；5、本案诉讼费等费用由被告承担。   被告裕泰公司辩称，2014年11月份被告公司副经理郑运国在工作例行检查时发现公司弱电施工工地存在水、电同沟敷设以及埋深浅弱电线缆等施工及材料方面不合格的情况，并当场和工程部经理付永红交换了意见，付永红口头答复说施工质量和材料没有问题，回公司后郑运国副经理在查阅弱电施工设计和投标文件时发现施工现场和设计不符，而且发现当初投标时几家投标的公司标书有雷同之处涉嫌抄袭，郑运国副经理于当月24日下午通知工程部经理付永红到公司,向其了解情况（当时谈话除了郑运国和付永红还有张毅共三个人），晚上七点左右副经理郑运国在公司向付永红了解招标工作中（付永红作为公司总经理助理副总工程师负责组织公司弱电安防工程招标工作，招标结果是让自己作为股东的思达科技工程有限公司中标，本身就是利用职务之便进行利益输送，已经违反了劳动合同第十条第三款第二条的约定）在说到工程质量的时候，付永红承认工程质量比较差，因为付永红本身就是施工现场公司总负责人（工程部经理）对施工进度和施工质量负主要责任，考虑到弱电公司是他自己的公司，在施工过程中思达科技工程有限公司出现严重质量问题，本身作为工程部经理已经是十分不合适，对其作出工作调整是十分正常的（对其工作中出现的问题即便终止劳动关系也是正当的），当听到郑运国副经理对其工作调整不让其担任工程部经理的时候，他情绪激动说："你知道吗？我是公司的高层，公司的很多事情我都清楚，免我的职务必须有文字性的通知,你们要考虑好后果"郑运国副经理当时问他："付永红，你什么意思？知道公司秘密怎么着？威胁我吗，公司对你进行岗位调整是正常的人事调整，你为什么这么激动？你爱人的公司弱电施工出现质量问题，你是工程部经理本身就没有监管到位是你工作的失职，不对吗？"付永红说不用调整,我不干了，于当晚八点多离开公司。付永红于当晚21点04分在公司微信群里发布"感谢大家对我的帮助和支持，本人从现在起已经不属于公司员工，若认为本人是可交的朋友，日后欢迎打扰！"郑运国副经理在当晚21点05分左右在微信群中发现看到付永红发出的辞职消息后，连续发了六条短信(有通信记录为证)联系付永红，告诉他希望他服从工作调整不要情绪用事，希望付永红服从安排，但其均没有回复，第二天付永红没有来公司上班也没有去工地现场，因为付永红在公司办公的微信群里公开发布了自己的辞职信息，公司只好按其自动（辞职）离职处理，一直到2014年12月23日郑运国副经理主动发短信联系付永红处理其承包的弱电工程的事情，付永红也没有提出工作的事情，在两个月后的1月23日突然收到付永红发来的短信提醒郑运国副经理看停职邮件，郑运国副经理也在26日给其回复邮件，从2014年11月24日后付永红从没有主动给公司管理层主动联系过也从没有来过公司一次（有公司前台值班人员为证），中途12月28日郑运国副经理主动约付永红到位于凤翔东路的城市森林酒店见面谈思达科技工程的事，顺便聊起当初他离职的事，付永红说他不可能会服从公司安排的"说如果你给我调到保安岗位我也去吗"郑运国副经理说：怎么能给你调到保安岗位呢？他说不会去公司上班，自己的公司随便干一年也挣一百多万。从2014年11月24日付永红离开公司到今天,付永红从没有再来过公司(有公司前台和其它工作人员可以证明)，也没有主动给负责人联系过,也没有和公司领导层打过电话,公司让工程部副经理岳某也多次联系付永红他均不接电话也没有回复。付永红在公司的重要岗位，在没有进行工作安排和正常交接的情况下私自离职，给公司正常工作带来很大被动和经济损失，但是公司尊重他的离职选择。对于付永红所诉情况根源是由其负责组织招标的弱电工程由其爱人的公司中标涉嫌重大的利益输送和由其任工程部经理后对其爱人施工的弱电工程质量不予监管造成的。劳动关系结束是其自动离职造成的，工资部分公司是根据其实际情况全额发放的，带薪年休假，全部是合并春节假期休息并发放带薪年休假时间段的薪酬的，这是全体员工都知道并享有的制度。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，法院依法予以驳回。   第三人保发公司述称，我公司与原告没有劳动关系，原告是裕泰公司的正式员工。因我公司与裕泰公司有一个房产合作项目，为了保证施工顺利同时考虑到项目远离市区，我公司按岗位不同给裕泰公司在合作项目工作的一些员工提供了不同的补助金或者资助金。由于原告是负责人，对他的补助或者资助较多，每月基本上在7000元左右。该笔费用在我公司对公账户开立前，基本上是委托我公司财务人员程喜才、裕泰公司财务部郝杰带领发放的，在账户开立后，由我公司直接发放。另外，原告在担任裕泰公司和负责组织招标期间，违反法律规定，私下让其自己的公司中标，并且施工质量严重不合格，给我公司的利益造成很大损失，我公司保留追究原告及其作为股东的中标公司法律责任的权利。   第三人郝杰述称，我在公司当时是出纳，2014年1月23日转到原告账户的是1月份工资。工资分两部分，一部分是裕泰公司工资2000.33元，剩余部分是保发公司的补助。因为我们项目的合作方保发公司会给我们公司员工一部分补助，1月份的补助是我代领给原告发放的。裕泰公司的工资是我直接发放的；2014年2月份转账是我代保发公司发的年终奖11640元，其中一笔2000元不是工资，也不是年终奖，是裕泰公司发的费用报销。   第三人郝丰伟述称，我从来没有给原告打过钱。   第三人程喜才述称，因为我们保发公司和裕泰公司是合作开发项目，我是代保发公司发的补贴。   第三人李会强述称，我一共给原告从2014年4月-10月转过7笔钱，以我个人名义转给原告的工作补贴。因为我们项目中我承包了绿化工程，对水电不太懂，就邀请原告帮忙，我以个人名义发给原告的钱，跟裕泰公司没有关系。   经审理查明，2011年3月1日，原告付永红入职被告裕泰公司工作，双方签订了《劳动合同书》，约定有固定期限从2011年3月1日起至2016年2月28日止，原告付永红根据裕泰公司工作需要担任副总工程师岗位工作，劳动报酬按公司薪酬制度执行。2014年11月24日晚，被告裕泰公司副总经理郑运国（即被告裕泰公司委托代理人）在裕泰公司与原告付永红商谈工程项目和停止原告付永红原岗位工作问题，因双方未达成一致意见，双方各自离开。2014年11月25日之后，原告付永红未正常到被告裕泰公司上班。原告付永红工资发放至2014年10月份，2014年11月份工资未发。2013年11月至2014年10月，实发月工资分别为：2000.33元、2000.33元、2000.33元、2000.33元、2000.33元、2560.33元、2560.33元、2445元、2445元、2445元、2445元、2445元，月平均工资2278.94元。截止2015年4月初，原、被告未就原告付永红工作事宜达成一致意见，原告付永红向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年4月8日受理。2015年8月28日，该委作出裁决：1、确认原告付永红与被告裕泰公司自2011年3月1日至2014年11月24日期间存在劳动关系；2、被告裕泰公司自裁决书发生法律效力之日起5日内，向原告付永红支付拖欠2014年11月份的工资1676.46元、应休未休带薪年休假工资报酬2849.98元；3、驳回原告付永红的其它仲裁请求。原告付永红不服裁决向人民法院提起诉讼。   另查明，被告裕泰公司与第三人保发公司合作建房，由第三人保发公司提供建房用地，被告裕泰公司提供建房所需资金，双方按照合同约定分成比例对合建楼房产权进行分成。   以上事实有，原告提供的劳动合同书、银行对账单、电话录音、电子邮件、合作建房合同书、琼劳人仲裁字第[2015]第196号裁决书及送达回执，被告提供的短信记录、电子邮件、工资清单，原、被告及第三人当庭陈述相互印证，足以认定。   本院认为，一、关于原告付永红与被告裕泰公司之间劳动关系的存续期间问题。原告付永红自2011年3月1日开始在被告裕泰公司工作，被告裕泰公司当日与其签订固定期限（2011年3月1日至2016年2月28日）合同并向其支付劳动报酬。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，原、被告于2011年3月1日开始建立劳动关系。2014年11月24日，原告付永红因与被告裕泰公司副总经理发生争吵，自2014年11月25日以后未正常到被告裕泰公司工作。原告付永红诉称，被告裕泰公司副总经理已经口头将其停职并清理了自己的办公用品，因此原告未正常到被告裕泰公司工作。被告辩称，被告裕泰公司并未解除合同而是原告付永红未到被告裕泰公司实际工作，被告裕泰公司按其自动离职处理。虽然，自2014年11月25日开始，原告付永红未正常到被告裕泰公司工作，但截至2015年3月31日，原、被告均未解除劳动合同。被告裕泰公司将原告付永红未正常上班行为按自动离职处理，但被告裕泰公司并未制作书面自动离职通知书并送达原告付永红，对被告裕泰公司的辩解不予采纳。因此对原告付永红请求确认自2011年3月1日起至2015年3月31日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持。二、关于被告裕泰公司是否存在违法解除劳动合同的问题。庭审中，原告付永红认为，被告裕泰公司违法解除劳动合同的依据是被告裕泰公司副总经理在2014年11月24日晚口头将原告付永红停职。但被告裕泰公司并未以公司名义要求原告付永红停职，也未以公司名义向原告付永红送达书面解除劳动合同通知书，被告裕泰公司副总经理的行为并不能直接代表被告裕泰公司。因此，被告裕泰公司并不存在违法解除劳动合同的情形，对原告付永红要求确认被告裕泰公司违法解除劳动合同并支付赔偿金的诉讼请求不予支持。三、关于原告付永红在劳动合同解除前月平均工资问题。原告诉称，除了被告裕泰公司发放给原告付永红的工资，还包括被告裕泰公司委托第三人保发公司、郝杰、郝丰伟、程喜才、李会强通过各自银行账户向其发放的工资，其中第三人保发公司还将部分工资发到了其妻子卢容银行账号，并提供了银行对账单予以证实。第三人保发公司述称，保发公司由于和被告裕泰公司共同合同开发项目，保发公司向在项目工地工作的被告裕泰公司员工发放部分补助金。该公司对公账户开立前，基本上是委托保发公司财务人员程喜才、被告裕泰公司财务部郝杰带领发放的，在账户开立后，由保发公司直接发放。第三人郝杰述称，其只代被告裕泰公司向原告付永红发放工资2000.33元，其余为代第三人保发公司发放的补贴和报销费用。第三人郝丰伟述称其并未向原告付永红转账。第三人程喜才述称，其是第三人保发公司人员，其向付永红的转账都是代第三人保发公司发放的补贴。第三人李会强述称，因其承包了项目中的绿化工程，原告付永红帮其做了水电工作，其向原告付永红的转账是其个人行为。本案中，第三人郝丰伟否认曾向原告付永红转账，原告付永红予以认可。第三人郝杰只认可其中2000.33元是代被告裕泰公司发放的工资，该工资实际上是被告裕泰公司发放给原告付永红2014年1月份工资，与被告裕泰公司提交的原告付永红工资清单一致，原告付永红签名确认。其他第三人的陈述相互印证，均提出了合理的理由。原告付永红并未提交被告裕泰公司委托第三人发放工资的直接证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，原告付永红提交的证据不足以证明被告裕泰公司委托第三人发放工资的事实主张，应当承担举证不能的法律后果。原告付永红对被告裕泰公司提交的原告付永红工资清单予以认可，其该工资清单与原告付永红提交的银行对账单一致，因此予以认定，双方劳动合同终止前12个月（即2013年11月至2014年10月）月平均工资2278.94元。四、关于原告付永红要求被告裕泰公司支付拖欠工资及拖欠工资补偿金问题。因原、被告之间自2011年3月1日起至2015年3月31日期间存在劳动关系，而被告裕泰公司并未向原告付永红发放2014年11月至2015年3月份工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时支付足额劳动报酬。因此，对原告付永红要求被告裕泰公司支付2014年11月至2015年3月份工资的诉讼请求予以支持，但应当以月平均工资2278.94元为基数计算5个月，共计11394.7元，对于超出部分不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；......。因此，因拖欠工资而要求加付赔偿金的，必须先由劳动行政部门作出处理，而原告付永红并未提供其向劳动行政部门处理的书面证明，故对原告付永红要求被告裕泰公司加付因拖欠工资百分之百的赔偿金不予支持。五、关于原告付永红要求被告裕泰公司支付未休带薪年休假工资报酬问题。被告裕泰公司申请证人岳某、詹某、张某、王某出庭作证，证人均表示被告裕泰公司一般把年休假和春节假一并放假，但由于四个证人均是被告裕泰公司在职员工，其证言证明力较低，对其证言不予采纳。被告裕泰公司未提供原告付永红已休年休假的证据，因此，对原告付永红要求被告裕泰公司支付应休未休年休假工资报酬的诉讼请求予以支持。但依照《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。同时参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。原告付永红2011年度不符合年休假条件，2012年度至2014年度每年可享受5天休假、2015年度可享受1天[（90天÷365天）×5天]，共计16天。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。因此，被告裕泰公司应当向原告付永红支付应休未休假的工资报酬为：2012年度1048元（月平均工资2278.94元÷21.75天×5天×200%）、2013年度1048元（月平均工资2278.94元÷21.75天×5天×200%）、2014年度1048元（月平均工资2278.94元÷21.75天×5天×200%）、2015年度210元（月平均工资2278.94元÷21.75天×1天×200%），共计3354元，对原告付永红诉讼请求超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：   一、原告付永红与被告海南裕泰投资有限公司自2011年3月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系；   二、限被告海南裕泰投资有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告付永红支付拖欠工资人民币11394.7元，应休未休年休假的工资报酬人民币3354元；   三、驳回原告付永红的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元（原告已预交），由原告付永红自行负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。                                                   审 判 长 陈宝军   人民陪审员 陈传汉   人民审判员 王荔枝   二零一五年十二月三日   书记员 国珺