上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2014）嘉民二(商)重字第2号原告(反诉被告)昆山同丰油脂品有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人费某，该公司董事长。委托代理人袁洪亮，上海东锦律师事务所律师。委托代理人王韧，上海汉世律师事务所律师。被告(反诉原告)上海集美食品机械有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人王某乙，该公司董事长。委托代理人雷芳，上海开觉律师事务所律师。原告(反诉被告)昆山同丰油脂品有限公司(以下简称同丰公司)与被告(反诉原告)上海集美食品机械有限公司(以下简称集美公司)间定作合同纠纷一案，同丰公司于2012年9月27日向本院提起诉讼，本院经审理后作出了判决。集美公司不服该判决向上海市第二中级人民法院(以下简称上海市二中院)提起上诉，上海市二中院经审理后认为原审判决认定事实不清而裁定撤销原判决，并将该案发回本院重审。本案于2014年3月26日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2014年5月15日、12月22日及2015年11月6日公开开庭进行了审理。同丰公司法定代表人费某及其委托代理人袁洪亮、王韧(袁洪亮参加了第一次、第二次庭审，费某及王韧参加了第三次庭审)，集美公司法定代表人王某乙及其委托代理人雷芳(集美公司原委托的李牧律师作为代理人参加了第一次庭审，后其撤销了该代理人的代理资格)到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)同丰公司诉称，2008年8月5日，集美公司与同丰公司签订《产品销售合同》一份，该合同名为销售合同，实为加工定作合同。该合同约定，同丰公司向集美公司定作不同规格及技术要求的油罐10只。其中，4只的单价为人民币(以下币种同)267,000元，另6只的单价为88,000元，以上总计价款1,596,000元，并约定集美公司应于收到合同总额30%的定金起一个月内交货。同年8月12日，同丰公司向集美公司支付了480,000元定金，但集美公司收到定金后未交货。据此，同丰公司请求判令，集美公司向同丰公司交付材质为201的68立方米油罐4只和材质为A3的68立方米油罐6只；如集美公司不予交付的，则赔偿同丰公司相应的经济损失800,000元。被告(反诉原告)集美公司答辩并反诉称，1、根据双方签订的《产品销售合同》的约定，同丰公司应付清90％的合同金额后，集美公司才向同丰公司交货，但同丰公司仅支付了480,000元，之后未再付款。集美公司多次要求同丰公司验货付款，但同丰公司以地基尚未建好为由推脱提货；2、集美公司于2008年8月12日收到定金后，于同年8月28日、9月2日分两批完成了工作成果，但经集美公司多次催告，同丰公司未提货；3、2012年6月5日，集美公司向同丰公司发函要求同丰公司于同年6月12日前支付剩余价款并提货，否则集美公司将对已经完成的加工成果采取出售报废等措施，但同丰公司收函后未有任何答复，故集美公司于2012年6月20日至7月10日对未提取的加工成果(油罐)采取了切割措施并向属地派出所进行了备案。之后，同丰公司于同年8月7日在看到集美公司已将油罐切割完毕的情况下才要求提货，属恶意；4、鉴于同丰公司迟延履行付款义务，经集美公司催告后在合理期限内仍未履行，致使集美公司的合同目的不能实现，故集美公司于2012年10月17日向同丰公司寄送了合同解除函并于同年10月19日送达，依法解除了合同。综上，集美公司不同意同丰公司的本诉诉请，并认为因合同解除的过错方系同丰公司，集美公司不应承担违约责任，同丰公司所支付的定金应当归集美公司所有。据此，集美公司在原审案中提起反诉，请求判令，1、确认同丰公司与集美公司于2008年8月5日签订的《产品销售合同》(合同编号：JMXXXXXXXXXXX)于2012年10月19日解除；2、同丰公司向集美公司支付的定金319,200元(1,596,000元*20%)归集美公司所有；3、同丰公司应赔偿集美公司因解除合同所造成的各项经济损失915,750.01元(主要材料费1,073,272.99元、辅助材料费48,827.02元、人工费201,400元、吊费32,250元、运费和场地租费40,000元，共计1,395,750.01元，扣除同丰公司已支付的定金319,200元及超额支付的定金160,800元)。后在本案审理中，集美公司将上述第3项反诉诉讼请求变更为要求同丰公司赔偿因解除合同所造成的各项经济损失920,310元(10只油罐制作使用的材料、人工费等所有费用1,117,200元、切割10只油罐所产生的人工费等所有费用59,250元，扣除同丰公司已超额支付的定金160,800元及被切割后油罐的废料残值95,340元)。原告(反诉被告)同丰公司针对被告(反诉原告)集美公司的反诉辩称，同丰公司已按约于2008年8月12日向集美公司支付了定金，但之后并未接到集美公司要求同丰公司去其工厂验收货物等任何形式的通知。在同丰公司未接到集美公司验收货物通知之前，且对货物尚未验收合格的前提下，同丰公司没有义务支付价款。而事实情况系集美公司无完成定作加工的能力，故迟迟未要求同丰公司验收。同丰公司多次至集美公司厂区内，均未看到过油罐，故真正的违约方系集美公司。另，同丰公司收到集美公司的函件是在2012年6月5日，距离合同约定的交付定金后一个月内交货即2008年9月12日已逾期近4年，且2012年6月5日的函件中，亦未提出去其工厂进行验收货物等事宜。同时，集美公司私自切割处理产品的行为缺乏法律依据。至于本案诉争的《产品销售合同》，同丰公司同意解除。因集美公司称油罐已被切割，故同丰公司不再要求其交付合同约定的10个油罐，并在原审中变更诉请为集美公司应支付双倍定金638,400元(合同总价1,596,000元*20%*2)以及返还价款160,800元(已支付的款项480,000元-1,596,000元*20%)，共计799,200元。原告(反诉被告)同丰公司为证明其诉称的事实及反诉的答辩意见提交如下证据：1、2008年8月5日的《产品销售合同》；2、2008年8月12日支付定金480,000元的付款凭证；3、2012年6月5日集美公司致同丰公司的函件；4、2012年10月17日集美公司致同丰公司的合同解除函；5、同丰公司在与集美公司签订上述《产品销售合同》之前已将安装油罐的底座委托案外人制作完毕的照片及制作底座费用的支出凭证；6、因同丰公司急需油罐，在集美公司发出合同解除函后，同丰公司即向案外人购买制作原材料及油罐的采购合同、销售单、入库单、付款凭证、发票、所委托制作油罐的企业的经营手续及油罐已制作完成并安装于同丰公司处的照片等。被告(反诉原告)集美公司为证明其本诉的答辩意见及反诉诉称的事实提交如下证据：1、制作油罐的造价表、技术参数及所附图纸；2、10只油罐的产品质量检验报告单；3、照片(油罐生产制作过程中及制作完成并堆放后所拍摄)；4、2012年6月5日集美公司致同丰公司的函件及国内邮件回执；5、2012年6月20日集美公司拟对油罐进行切割而向上海市公安局嘉定分局戬浜派出所进行备案的合同执行情况说明及切割油罐过程中的照片(戬浜派出所在该些照片上进行了盖章并注明备案)；6、2012年10月17日集美公司致同丰公司的合同解除函及国内邮件查询单；7、集美公司因解除合同所遭受各项经济损失的专项审核报告(制作10个油罐所涉的付款凭证、发票、入库单、出库单、收条、记账凭证、转账凭证及合同)等。在本案中庭审中，被告(反诉原告)集美公司为证明其原副经理杜某某在2010年间，通过电话及前往同丰公司在嘉定关联企业处的方式多次与同丰公司的总经理费某进行联系，告知其油罐早已做好并要求尽快验收提货，但同丰公司的总经理费某表示基础设施(安装油罐的底座)尚未做好要求暂缓验收提货的事实，而申请证人杜某某出庭作证。证人杜某某到庭作了上述陈述。集美公司另为证明，1、本案所涉油罐系集美公司发包给案外人陈某某、马某某制作后，再由该二人在2008年8月间转包给王某某具体制作；2、集美公司提供场地、原材料，王某某仅负责包工；3、王某某共制作油罐十三个(其中，三个为改装，与本案无涉)，相应制作报酬王某某均已收到的事实，而申请证人王某某出庭作证。证人王某某到庭亦作了如上陈述。经审理查明，2008年8月5日，集美公司与同丰公司签订《产品销售合同》(合同编号：JMXXXXXXXXXXX)一份。该合同约定，由同丰公司向集美公司定作单价为267,000元，内桶体材质、罐身内胆材质均为201、外径为3300MM及带蒸汽控制柜等的油罐4只以及单价为88,000元，材质为A3钢板、直径为3300MM及底部用不锈钢盘管(此盘管用同丰公司提供的旧的不锈钢盘管制作)加热等的油罐6只，以上10只油罐共计价款1,596,000元；交(提)货地点为集美公司工厂，集美公司负责运到同丰公司工厂；结算方式及期限为同丰公司先付定金30%，提货前在集美公司工厂验收合格后，同丰公司付清合同全部金额的90%后发货，剩余的10%款项货到同丰公司工厂，一个月内付清；交货日期为收到定金起一个月内交货，合同全部金额的90%，必须于发货前到集美公司账户等条款。合同签订后，同丰公司于2008年8月12日向集美公司支付了480,000元定金，集美公司即按约制作了油罐。后，集美公司要求同丰公司验货付款，但未果。2012年6月5日，集美公司致函同丰公司称，“集美公司在2008年9月2日即合同约定的交货期内已完成了油罐的加工制作。随后多次催促同丰公司支付剩余加工价款并至集美公司处提货，但同丰公司仅于2009年3月11日及3月18日支付了20万元的价款及提取了38T油罐(系双方于2008年8月30日签订的《产品销售合同》项下的部分价款及加工的产品，该合同与本案无涉)。对于8月5日的《产品销售合同》，同丰公司既未支付剩余的加工价款，也未提取定作物。2009年6月30日，集美公司又向同丰公司发出通知函，通知同丰公司在同年7月30日前支付加工价款并提货，否则定金没收，对已加工好的货物采取出售等处理措施，并告知如有不同意见，请同丰公司立即派员来协商解决。但同丰公司既未支付加工价款并前来提货，亦未对该函提出不同意见并派员前来协商解决。现再次要求同丰公司于2012年6月12日前一次性支付加工价款1,184,800元及利息250,000元、仓库租金及吊车费122,000元(上述费用中含2008年8月30日《产品销售合同》项下的尾款等)。在同丰公司支付了上述全部款项后，同丰公司应于付款后一个月内，至集美公司处提货。若不予支付或不予理睬，……，集美公司有权将同丰公司定作的、集美公司已加工完成的全部产品采取出售、报废等处理措施以折抵同丰公司应付的加工款、利息和租金等。”集美公司发函后，同丰公司未作任何形式的回复。2012年6月20日，集美公司将与同丰公司间的合同执行情况及拟将所制作的油罐进行切割作废料处理的情况报属地派出所(上海市公安局嘉定分局戬浜派出所)进行了备案。2012年6月20日至7月10日间，集美公司对涉案油罐进行了切割并存放在集美公司厂区内。同时，对切割过程拍摄了照片，戬浜派出所亦对该些照片进行了备案并盖章。同年8月7日，同丰公司看到了油罐已被切割，但却向集美公司提出要求提货。因未果，同丰公司遂向本院提起了诉讼。原审案件受理后，集美公司于2012年10月17日致函同丰公司，认为其已按照合同约定完成了全部加工工作，全面履行了义务。经其多次催告后同丰公司在合理期限内仍未履行其付款义务，致使集美公司的合同目的不能实现，遂通知解除其与同丰公司于2008年8月5日签订的《产品销售合同》(合同编号：JMXXXXXXXXXXX)。该合同解除函于2012年10月19日送达至同丰公司处。在本案庭审中，同丰公司表示，对于2008年8月5日的《产品销售合同》同意解除，但认为解除的时间应为原审案件第二次开庭时(2013年4月2日)，而在原审案件该次庭审笔录中，同丰公司却表示同意上述合同在2012年10月19日解除。此外，在原审及本案审理中，同丰公司均表示对于该合同中6只材质为A3钢板油罐中的由同丰公司提供给集美公司用于制作的旧不锈钢盘管不再向集美公司主张赔偿与返还。在本案诉讼中，本院召集双方当事人至集美公司处对已切割的油罐情况进行现场勘验，集美公司按照本院的通知到达了现场，但同丰公司未到场。勘验结果如下：1、在集美公司厂区内堆有被切割后的铁板一处(含部分铁制品架子)、不锈钢二处；2、被切割后的不锈钢厚度约5mm，并呈不规则状态，被切割后的铁板厚度约6mm，亦呈不规则状态；3、上述金属材料堆放了不同高度及宽度等。对本院的现场勘验情况，庭审中，同丰公司及集美公司均无异议。之后，集美公司为证明其所遭受的经济损失向本院提出申请，要求对制作10只油罐所耗用的主要原材料、辅助原材料、制作油罐过程中产生的人工费、吊费、运费、场地租赁费及切割10只油罐所涉的费用和被切割后的残值等进行评估。本院经审查后，委托了上海大宏资产评估有限公司对上述事项进行了评估。评估结论如下：1、10只油罐制作使用的材料费、人工费等所有费用的评估值为1,117,200元；2、切割10只油罐所产生的人工费等所有费用的评估值为59,250元；3、已被切割后油罐的残值的评估值为95,340元。关于油罐被切割后废料的归属问题，双方在庭审中一致确认，由集美公司自行处理，集美公司亦表示就该些废料的残值在所造成的损失中予以扣除。本院认为，同丰公司与集美公司间签订的名为产品销售合同实为加工定作合同合法有效，双方当事人均应严格按约履行各自的义务。关于集美公司是否有权解除合同的问题。本院认为，1、根据集美公司提供的油罐生产制作过程的照片、产品质量检验报告单、2012年6月5日集美公司向同丰公司发出的函件、集美公司向属地派出所所报的备案材料、属地派出所在油罐切割过程中所拍摄的照片上签署的备案意见以及本院在审理本案过程中对油罐切割后的目前状况所作的现场勘验等证据材料，结合评估机构在本案庭审中亦表示所评估的标的物与2008年8月5日合同项下所约定的原材料及规格等均相一致，故上述证据足以认定集美公司已按合同约定履行了加工制作10只油罐的义务；2、根据合同约定的交货期限、交货地点、交货办法、结算方式及结算期限等，集美公司负有通知同丰公司上门验收及履行交货的义务。庭审中，集美公司表示其对油罐制作完毕后通过不同的方式通知了同丰公司验货、付款，并申请证人出庭作证。虽然同丰公司对此均予以否认，但从集美公司于2012年6月5日向同丰公司发出的催告函内容来看，集美公司在此之前已多次通知同丰公司验货付款，而同丰公司收到该函后无证据证明其曾提出过异议，故以此可以证明集美公司已履行了通知同丰公司验收的义务，同丰公司应当及时对定作物进行验收；3、退一步来讲，即便如同丰公司所述，其从未接到过集美公司要求其验收的任何形式的通知，也未在集美公司处看到已制作的油罐，那么在双方对验收时间、地点均明确约定的前提下，同丰公司作为定作方，其可不经通知直接至集美公司处验收，此既系其享有的权利，也系其所负的义务。本案中，同丰公司未提供其曾至集美公司处要求验收或遭拒绝的证据，也未提供其支付了定金后，集美公司迟迟不通知验收而提出异议的证据。结合集美公司向同丰公司发出的函件中明确表示，“要求同丰公司于2012年6月12日前一次性支付加工价款、利息、仓库租金及吊车费，并于付款后一个月内，至集美公司处提货。若不予支付或不予理睬，……，集美公司有权将同丰公司定作的、集美公司已加工完成的全部产品采取出售、报废等处理措施以折抵同丰公司应付的加工款、利息和租金等”，且同丰公司收到后却未予任何答复，也未采取进一步措施，故以此表明了同丰公司并非迫切需要油罐以及怠于对油罐进行验收、付款，因而导致集美公司对油罐进行了切割，最终合同不能继续履行；4、由于同丰公司迟延履行其主要义务，经集美公司多次催告后，在合理期限内仍未履行其相应的义务，已构成了违约。因而集美公司于2012年10月17日向同丰公司发出的合同解除函符合法律规定，即依法行使了法定解除权。至于合同解除的时间，本院认为，根据法律规定，合同自通知到达对方时解除，现该解除函于2012年10月19日送达至同丰公司处，且同丰公司对合同的解除无异议，故本院确认同丰公司与集美公司于2008年8月5日签订的《产品销售合同》自2012年10月19日起解除。关于合同解除后损失如何确定的问题。本院认为，本案诉争的合同系由于同丰公司的违约而导致合同解除，集美公司因履行该合同所造成的经济损失，同丰公司应当予以赔偿。至于损失数额的问题，经本院委托，评估机构已对制作、切割10只油罐所需的所有费用及切割后的废料残值作出了评估结论。虽然同丰公司及集美公司对评估报告的真实性均无异议，但同丰公司认为并不能证明评估的标的物即为集美公司定作的油罐或被切割后的油罐，而集美公司则认为评估结论远低于其所遭受的实际经济损失。对此，本院认为，根据评估机构在庭审中所作的说明和解释以及本院对切割现场进行的勘验情况来看，评估机构所评估的标的物即指向集美公司为同丰公司制作的油罐，因而对同丰公司的意见本院不予采纳。此外，双方当事人未就评估结论的程序性、科学性等提出实质性的异议，也未提供相反的证据证明其主张，故本院对评估结论予以认定。至于废料残值的问题，双方一致同意由集美公司自行处理，故相应残值95,340元在集美公司所述的损失中予以扣除。关于集美公司主张同丰公司已支付的定金归其所有的问题。根据法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本院认为，首先，关于定金的数额应认定为319,200元(1,596,000元*20%)；其次，由于同丰公司的违约导致合同无法继续履行，对此应依法承担违约责任，故其所支付的定金无权要求返还，即归集美公司所有；再次，由于解除合同造成了集美公司的损失，同丰公司超额支付的定金160,800元应在前述损失中予以抵冲。此外，关于集美公司主张的损失数额中应否扣除其没收的定金问题。本院认为，定金虽然具有担保的功能，但在适用定金罚则时应同时兼顾惩罚性与补偿性。本案中，适用定金罚则主要系补偿集美公司因同丰公司的违约而造成的损失，故应以集美公司的实际损失额为限，即集美公司没收了同丰公司所支付的定金后，集美公司所主张的经济损失中另应扣除前述定金。至于同丰公司提供的其在与集美公司签订《产品销售合同》之前即已委托案外人制作了油罐底座以及其在集美公司发出解除函后即委托案外人制作了相应油罐的证据，并向本院申请对油罐底座的形成时间进行勘验和鉴定，以证明其在双方约定的油罐交货日期前已就油罐的底座事宜准备妥当，并急需油罐。本院认为，根据前述的认定意见，该些证据既不能证明其所提出的主张，也不能免除其在履行与集美公司间合同过程中由于违约所应承担的相应责任，故本院对同丰公司的上述辩称意见及勘验和鉴定申请均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作如下判决：一、确认原告(反诉被告)昆山同丰油脂品有限公司与被告(反诉原告)上海集美食品机械有限公司于2008年8月5日签订的《产品销售合同》(合同编号：JMXXXXXXXXXXX)自2012年10月19日起解除；二、原告(反诉被告)昆山同丰油脂品有限公司于2008年8月12日向被告(反诉原告)上海集美食品机械有限公司支付的定金人民币319,200元归被告(反诉原告)上海集美食品机械有限公司所有；三、原告(反诉被告)昆山同丰油脂品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被告(反诉原告)上海集美食品机械有限公司各项经济损失人民币601,110元；四、驳回原告(反诉被告)昆山同丰油脂品有限公司的全部诉讼请求。如果同丰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币11,792元，由原告(反诉被告)昆山同丰油脂品有限公司负担。本案反诉受理费人民币7,977.50元，评估费人民币17,000元，合计诉讼费人民币24,977.50元，由原告(反诉被告)昆山同丰油脂品有限公司负担18,545.27元(同丰公司负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院)，被告(反诉原告)上海集美食品机械有限公司负担6,432.23元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  樊 杰代理审判员  黄静雅人民陪审员  陆志文二〇一五年十二月二十三日书 记 员  林金晶附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》1、第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。2、第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。3、第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国担保法》1、第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2、第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。