重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第07227号上诉人（原审原告）：张国琼，女。委托代理人：贾明伟，重庆中标律师事务所律师。委托代理人：吴曦，重庆市合川区南津街法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘金香，女。委托代理人：宋飞祥，重庆富乐达律师事务所律师。上诉人张国琼与上诉人刘金香民间借贷纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年8月26日作出（2015）九法民初字第08193号民事判决，张国琼、刘金香对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明，张国琼与刘金香系邻里关系。刘金香系重庆觅盟机械配件有限责任公司（以下简称觅盟公司）法定代表人。2014年10月27日至2014年12月13日期间，张国琼以其持有的各银行信用卡、贷记卡，通过POS机刷卡消费方式7次向觅盟公司支付款项108018元。分别为2014年10月27日16826元，2014年10月28日23200元，2014年10月30日46026元、3926元，2014年12月13日2588元、6626元、8826元。2014年10月31日，张国琼通过中国工商银行股份有限公司重庆石桥铺支行向刘金香平安银行股份有限公司重庆分行账户汇入21万元。2014年11月11日，张国琼再次向刘金香银行卡汇入4400元。2015年3月28日，因张国琼向刘金香催要欠款时，双方发生纠纷。刘金香向重庆市九龙坡区公安分局歇台子派出所报警。经派出所询问，刘金香否认双方借贷关系的事实，仅认可双方有委托投资关系。同意想办法将本金补偿张国琼。由于张国琼认为上述款项均系借款，刘金香未能如期还款，故以刘金香及觅盟公司为被告，向一审法院提起诉讼。张国琼提出其曾于2014年10月27日出借13万元现金给刘金香；合计上述款项及另行支付的现金2600元，共计金额455018元。要求刘金香、觅盟公司连带偿还该借款及利息。一审审理中，张国琼自愿撤回了对觅盟公司的起诉。刘金香否认于2014年10月27日向张国琼借款13万元，提出2014年10月27日至2014年12月13日期间，张国琼以信用卡刷卡支付的108018元均为张国琼套取现金的行为，并非实际的消费支出，也不是借款。张国琼支付的214400元是张国琼委托刘金香向“20世纪福克斯”亚太影业金融资产管理有限公司的投资款，刘金香以张国琼的名义为其办理开户，并将此款汇入该公司。现因公司停止运作，款项无法取出。张国琼否认曾委托刘金香进行投资，称因刘金香购房及缴纳房屋按揭款，故向张国琼借款。张国琼并提交了刘金香所购房的查询信息佐证其借款事实主张。张国琼还提出刘金香第一次向张国琼借款后，出具了借条。此后，刘金香在该借条上改写，确认借款金额455000元。2015年2月28日，因刘金香称归还借款，故张国琼携借条到刘金香家中。刘金香查看借条时将借条吃掉。张国琼没有报警求助。张国琼一审诉称，张国琼与刘金香同住九龙坡区石桥铺华宇老街印象，情同姐妹。2014年10月27日，刘金香称其要购买高新区二郎科城路135号814房屋需借款13万元。张国琼一次性出借13万元给刘金香，刘金香向张国琼出具了借条。同日，刘金香称因需缴房屋月供，故向张国琼借款。张国琼分别于2014年10月27日、10月28日、10月30日及12月13日通过刘金香担任法定代表人的觅盟公司账户汇款7次，合计108018元。刘金香承诺如不能立即还款，按月息3分支付利息。2014年10月31日，刘金香称有急事需借款周转，故向张国琼借款。张国琼遂找他人借款21万元转入刘金香账户。2014年11月11日，刘金香电话向张国琼借款，张国琼遂向刘金香银行卡汇入4400元。张国琼共计10次出借给刘金香452418元，加上张国琼出借的部分现金，刘金香认可共计向张国琼借款455000元，刘金香向张国琼出具了借条。2015年3月，因刘金香称要还款给张国琼，故张国琼带上借条前往刘金香家中。刘金香将借条收回后，将借条吃下，却没有还款给张国琼，称几天后还款。之后，刘金香一直推诿拒不还款。张国琼经催收不成，现向一审法院提起诉讼，要求刘金香偿还借款455000元，及自借款之日起按重庆农村商业银行贷款利率的4倍计算支付张国琼利息，并由刘金香承担本案诉讼费用。刘金香一审答辩称，张国琼所诉不实，张国琼、刘金香间没有借贷关系。2014年10月，张国琼得知刘金香在一名为“20世纪福克斯”亚太影业金融资产管理有限公司投资，遂向刘金香提出进行投资理财。因张国琼对操作程序不自信，于是在投资公司开户后委托刘金香进行操作。张国琼之所以在觅盟公司的POS机上划款是张国琼需要现金，故通过觅盟公司套现，从每笔交易中出现26元手续费可以看出张国琼的套现行为。张国琼向刘金香汇款214400元是委托刘金香进行投资的款项，是投资行为，所产生的亏损由张国琼自行承担。张国琼、刘金香间没有借贷关系，故不同意张国琼的诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]第33号）第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案张国琼以借贷纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求刘金香偿还借款及利息，张国琼应当就借贷关系成立并生效的事实承担举证责任。张国琼所主张的2014年10月27日的借款13万元，没有举示借条，仅有证人夏兰的证词。对此，一审法院认为，夏兰的证词虽陈述张国琼向刘金香支付借款13万元的事实，在没有其他证据印证该借款事实发生的情况下，一审法院不能仅凭证人证言确认该笔借款发生的事实。证人夏兰证词的证明力不足。张国琼主张与刘金香间13万元借贷关系事实不能成立，一审法院不予认定。对张国琼要求刘金香返还该笔借款及利息的请求，一审法院不予支持。对于张国琼20**年10月27日至2014年12月13日期间，以信用卡刷卡支付的108018元款项，经查，上述款项均由张国琼以其持有的各银行信用卡向觅盟公司支付。审理中，刘金香称张国琼的刷卡目的系套取现金，否认收到张国琼支付的款项108018元。一审法院认为，上述款项收取的主体为觅盟公司，刘金香虽系该公司法定代表人，但其个人不应对公司的债务承担责任。故对张国琼要求刘金香承担该笔款项支付责任的请求，一审法院不予支持。对于双方确认的214400元款项。刘金香提出该款项系张国琼委托刘金香向“20世纪福克斯”亚太影业金融资产管理有限公司的投资款。审理中，张国琼否认曾委托刘金香进行投资的事实。根据前述法律规定，刘金香主张双方的委托投资关系，应当就委托关系成立并生效的事实承担举证责任。刘金香向一审法院举示的证据材料中，没有委托合同，没有张国琼开户报送的相关资料，投资款项的支付没有以张国琼名义支付。不能证明双方有委托投资关系。刘金香收取张国琼款项后拒不返还无理。张国琼起诉要求刘金香返还此款，一审法院应予支持。综上，由于刘金香不能证明所收取的214400元为张国琼委托刘金香进行投资的款项，一审法院按照借款确认此款性质。现张国琼要求刘金香返还此款，一审法院予以支持。同时，对张国琼要求刘金香承担利息的请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息的规定，对张国琼要求刘金香支付利息的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘金香于本判决生效后7日内偿还张国琼欠款214400元；二、驳回张国琼的其他诉讼请求。本案受理费8124元，减半收取4062元，诉前保全费3720元，合计7782，由张国琼负担3000元，刘金香负担4782（因张国琼已预交,刘金香负担的诉讼费用由刘金香连同应付款一并支付张国琼）。张国琼不服一审判决，向本院提起上诉，请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判由刘金香偿还张国琼借款455000元，并从借款之日起按重庆市农村商业银行同期贷款利率的四倍支付利息，本案一、二审的诉讼费用、保全费、律师费由刘金香承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清。1.张国琼通过觅盟公司刷卡支付的款项是向刘金香所借的款项，因银行信用卡、贷记卡取现会产生大笔费用和取现金额有限，刘金香提出可借觅盟公司POS机刷卡支付，张国琼即通过POS机刷卡直接将款项刷进了刘金香的银行卡账户。张国琼将108018元进行刷卡后，该笔款项直接进入了刘金香私人银行账户，并未实际进入觅盟公司银行账户。2.2015年3月28日，因张国琼向刘金香催要借款时双方发生纠纷，刘金香向重庆市九龙坡区公安分局歇台子派出所报警。报警后，刘金香在与张国琼于重庆市九龙坡区公安分局歇台子派出所内交流过程中承认其获得了455000元的款项，并承诺不管公司亏损与否，其均归还455000元的借款本金。3.一审法院对张国琼提交的具有关键性的录音证据未予以采信。一审庭审过程中，张国琼提交了其与刘金香在歇台子派出所交流沟通的录音证据，但一审法院对此证据未予以采信，除该证据合法性毋庸置疑外，根据该证据可以获知，刘金香向张国琼的借款金额为455000元。该借款金额与相关转款凭证相结合后，张国琼足以得出张国琼陈述的向刘金香出具的现金13万元的真实性，以及刘金香从张国琼处实际获得了108018元的刷卡转账款。同时证明了刘金香在一审审理期间一直处于虚假陈述状态。刘金香二审答辩称，双方无借款关系，张国琼支付刘金香的21.4万元系自行投资行为，风险应当自行承担。张国琼所称通过觅盟公司POS机支付的10万余元是张国琼刷卡套现自行消费行为，且此款进入的是觅盟公司账户。张国琼在一审提交的派出所笔录上，刘金香陈述系张国琼自行投资行为。刘金香不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，改判驳回张国琼在一审中的全部诉讼请求，本案一、二审的诉讼费用由张国琼承担。主要事实和理由：刘金香与张国琼系委托法律关系。在整个案件审理中，双方当事人的陈述及所有的证据材料均没有体现刘金香有借款的意思表示，张国琼仅有银行凭证不能证明双方当事人之间达成了借贷法律关系。委托的形式有书面委托和口头委托，在本案中没有书面委托，因此只能从双方当事人其他证据中看能不能体现有口头委托的事实。刘金香和张国琼的短信记录能相互印证，张国琼具有投资事实，因投资公司出现问题后，双方在商讨救急的办法，张国琼的投资行为是由刘金香无偿帮助操作。按照常理，刘金香向张国琼报送的相关投资资料，应当存放于张国琼处，而不是应当由刘金香来证明报送投资开户的相关资料，一审法院将举证责任分配给刘金香，不符合举证责任分配制度。在一审中刘金香举示了张国琼在投资公司网上开户的登录截屏，张国琼将投资操作的U盾存在刘金香处，让其帮忙操作，足以说明刘金香与投资公司具有交易支付。张国琼二审答辩称，张国琼的款项不是委托投资行为，刘金香陈述虚假。张国琼将款项借给刘金香，不存在委托投资行为，张国琼也不知晓刘金香陈述的投资行为指向。刘金香陈述的投资行为和证据，可能是刘金香伪造的，没有张国琼的任何认可和同意。刘金香提交的截屏证据无唯一性，无法锁定操作人员。张国琼在二审中向本院提交了以下证据1.张国琼与刘金香的录音及书面文稿，欲证明：刘金香欠张国琼4550**元的事实。2.报警记录，欲证明：刘金香承诺在5月还款40余万元。3.商品房买卖合同六份、抵押合同三份，欲证明：刘金香以买房为由向张国琼借款的事实。4.觅盟公司基本情况及出资者情况、重庆雅深医药有限公司基本情况及照片、重庆新现代科技发展有限公司基本情况，欲证明：刘金香开设的觅盟公司无场地经营，为空壳公司。上述证据经刘金香质证，发表如下质证意见：对证据1，录音不是电话录音，而是在派出所的录音，该证据一审已经提交，不属于二审新证据，且该录音中双方一直在争吵，是在刘金香不知情的情况下录取的，争吵的语言不能证明当事人真实意思表示，该录音与刘金香提交的证据基本一致，正好可以证明此款系张国琼投资行为；且在录音中刘金香没有确认是借款的法律关系，而是一再强调想办法要求投资公司归还款项。对证据2的真实性无异议，但超过了举证期限，不能达到证明目的，出警是情况记录，无法反映事实真相，此记录载明投资款40余万元属于经济纠纷。对证据3的真实性无异议，但该买卖行为与本案无关。对证据4，与本案无关联性，觅盟公司是独立法人，现处于正常经营状态，没有吊销或注销情况，觅盟公司住址可与其他公司公用，在法律上对此无相关禁止性规定。刘金香在二审中向本院举示了一份网络截屏资料，欲证明：在网络上有人称福克斯公司可能涉嫌犯罪，且公布了公司实际收款人的账号，张国琼款项均是委托刘金香打款到马俊的账户。该证据经张国琼质证，对证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。二审审理查明，一审法院于2015年6月4日向刘金香邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等文书材料，刘金香于2015年6月5日签收。本院二审审理查明的其余事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点为：张国琼与刘金香之间是否形成了借款合同关系以及借款金额的认定。张国琼上诉称，其与刘金香之间形成了借款合同关系，借款金额共计455000元。刘金香上诉称，其与张国琼之间并未形成借款合同关系，双方系委托投资关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张国琼诉称的借款455000元由四个部分组成，一部分是2014年10月27日现金支付13万元、一部分是向觅盟公司刷卡108018元、一部分是银行转账214400元、一部分是其他出借的部分现金。第一，关于张国琼所称现金支付的13万元，仅有证人证言证实，无其他证据印证，一审法院对该部分金额不予认定为借款并无不当。第二，关于张国琼向觅盟公司刷卡108018元，证据显示该款项系张国琼的刷卡消费行为。张国琼以刘金香系觅盟公司的法定代表人、刷卡是出借款项的一种方式为由主张该部分款项也系向刘金香的借款，但并无确实充分的证据予以证明，张国琼并未举示证据证明刘金香有通过刷卡的方式向其借款的意思表示。张国琼在二审中举示觅盟公司与其他公司的工商资料，欲证明觅盟公司无经营场所系空壳公司，但觅盟公司是否系空壳公司与本案并无关联性。张国琼在二审中还向本院提交调取证据申请书，申请调取其向觅盟公司刷卡支付的款项进入了刘金香个人账户的证据。本院认为，张国琼向觅盟公司刷卡支付的款项是否进入了刘金香个人的账户，与张国琼与刘金香之间是否形成了该108018元款项的借款关系之间并无必然的关联性，对其该申请本院不予准许。第三，关于张国琼通过银行向刘金香转款214400元，刘金香上诉称该款项不是借款，是张国琼委托其进行投资。但刘金香并未举示确实充分的证据证明张国琼曾委托其进行投资，也未举示证据证明张国琼通过银行向其转账的214400元就是委托其投资的款项，故应由其承担由此产生的不利后果，刘金香的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定该214400元系张国琼出借给刘金香的款项并无不当。张国琼主张自借款之日起按重庆农村商业银行贷款利率的四倍计算利息，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，对张国琼要求刘金香支付利息的请求未予支持。本院认为，张国琼与刘金香之间的借款合同虽然对支付利息没有约定，但张国琼可以要求刘金香支付逾期利息，因双方并未约定还款期限，张国琼也未举示证据证明其何时向刘金香催告返还借款，本院酌情从刘金香收到张国琼起诉状之日（即2015年6月5日）起七日后（即2015年6月12日）按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%支付逾期利息。第四，张国琼也未举示证据证明其还通过现金的方式向刘金香出借了其他款项。综上，张国琼举示的其他证据并不能证明其与刘金香之间形成了共计455000元的借款关系，刘金香在其询问笔录以及张国琼举示的录音中均未明确认可过其与张国琼之间形成了共计455000元的借款关系，张国琼上诉称其与刘金香之间形成了共计455000元的借款关系的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第08193号民事判决第一项，即“被告刘金香于本判决生效后七日内偿还原告张国琼欠款214400元”；二、刘金香于本判决生效后七日内支付张国琼逾期利息（从2015年6月12日起至付清之日止，以214400元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%计算）；三、驳回张国琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费负担不变，二审案件受理费8124元，由张国琼负担4062元，刘金香负担4062元。本判决为终审判决。审 判 长  沈 娟审 判 员  谢天福代理审判员  王雪飞二〇一五年十二月二十九日书 记 员  罗 宇