重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2312号上诉人（原审原告）：谭继琼，女，生于1969年7月1日，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：蒋希文，重庆豪文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓后琼，女，生于1963年3月11日，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：王飞(系邓后琼之子)，男，生于1986年7月18日，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：邱世明，重庆市梁平区屏锦法律服务所法律工作者。上诉人谭继琼与上诉人邓后琼因健康权纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2017）渝0155民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谭继琼及其委托诉讼代理人蒋希文、上诉人邓后琼及其委托诉讼代理人邱世明、王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭继琼上诉请求：撤销一审判决，改判支持谭继琼的上诉请求；一、二审费用由邓后琼承担。事实及理由：1.一审认定谭继琼承担40%责任错误。谭继琼已经尽到了注意义务，邓后琼未尽到安全保障义务且对谭继琼的伤情不当处理造成谭继琼二次伤害，具有重大过错；2.医疗费不应当扣除医保报销费用，营养时限应依据鉴定意见，误工时间应当计算至定残前一日，且一审计算误工费标准错误。邓后琼答辩称，谭继琼系自己摔倒，不是被猫绊倒，邓后琼不应承担赔偿责任。邓后琼上诉请求：撤销一审判决，驳回谭继琼的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由谭继琼承担。事实及理由：1.一审认定事实错误，责任划分不当。谭继琼系边打电话边跑动的过程中不小心摔倒受伤，谭继琼自身具有重大过错；2.一审采信鉴定意见错误，申请重新鉴定；3.谭继琼的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费应分别扣除21623.32元、6600元、6960元和2400元，营养费、精神抚慰金、鉴定费、康复费、后续治疗费、残疾赔偿金及被扶养人生活费不应支持。谭继琼答辩称，是猫窜动导致其摔倒，邓后琼应当承担全部责任。谭继琼向一审法院起诉请求：请求判令邓后琼赔偿谭继琼医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计224127.88元；诉讼费由邓后琼承担。一审法院经审理认定事实：邓后琼为个体工商户，系梁平县聚奎邓妹小面馆的户主。2015年1月31日早晨，谭继琼到邓后琼经营的面馆吃面条，吃完面条后，离开该面店时，邓后琼饲养的猫窜出，栓猫的绳子将谭继琼绊倒在地，导致其受伤。谭继琼受伤后，被送往梁平县人民医院住院治疗，诊断为左（L）髌骨骨折；出院医嘱：建议手术治疗，住院2天后，转入重庆长城医院住院治疗，住院11天，于2015年2月13日出院。同年3月3日，谭继琼因左髌骨骨折术后，再次到梁平县人民医院住院治疗，住院3天，于2015年3月6日出院。2016年3月7日，谭继琼因左侧髌骨骨折术后骨不连，到第三军医大大坪医院住院治疗，住院11天后，好转出院。谭继琼20**年1月31日至2015年2月2日在梁平县人民医院住院治疗用去医疗费1777.14元，医保报销781.54元，实际支付医疗费995.6元；2015年2月2日至2015年2月13日在重庆长城医院用去医疗费18689.98元，经医保报销6339.9元，谭继琼实际支付住院医疗费12350.8元，另用去救护车费1400元，门诊用去医疗费258元，购买气垫圈用去56元。2015年3月3日至2015年3月6日，在梁平县人民医院用去医疗费2282.12元，经医保报销1388.59元，谭继琼实际支付医疗费893.53元；2016年3月7日至2016年3月18日在大坪医院用去医疗费30567.13元，经医保报销后，谭继琼实际支付医疗费21623.32元。另谭继琼在梁平县人民医院门诊检查治疗用去医疗费736.5元。2017年3月13日，经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，谭继琼左下肢的伤残程度系十级伤残；后期手术取出左髌骨骨折内固定物住院手术医疗费用预估人民币15000元，住院时间约3周，出院后尚需休息1月；康复费用预估人民币3000元；营养时限评定为3个月；本次外伤出院后的部分护理时限综合评定为3个月为宜。鉴定费3500元，由谭继琼支付。谭继琼受伤前系重庆奎龙烟花爆竹厂职工，居住在梁平区聚奎镇街道。谭继琼的被扶养人为其父亲谭兴汉与母亲陈继珍，其被扶养年限均为5年，谭兴汉与陈继珍共生育4个子女。一审法院认为，公民的健康权受到法律的保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，邓后琼作为营业性场所的业主，将其饲养的猫栓在其经营的面店门口，形成一定的障碍，其应当预见栓猫的绳索可能导致顾客绊倒，而未采取相应消除隐患的措施，以致于谭继琼在吃完面条离开该店时，该猫窜出，栓住该猫的绳索将谭继琼绊倒，致其髌骨骨折的事故，邓后琼的行为存在过错，给谭继琼造成的损失，邓后琼应当承担相应的赔偿责任。谭继琼在行走时，自身亦未尽到足够的安全注意义务，造成其绊倒受伤，其自身存在一定过错，应当减轻邓后琼的赔偿责任。综合本案实际，对于谭继琼的损失，由邓后琼承担60%的赔偿责任为宜，其余损失由谭继琼自行承担。对于邓后琼辩称本案已过诉讼时效，因谭继琼一直在治疗中，治疗并未终结，本案未过诉讼时效，对邓后琼的辩称理由不予支持。谭继琼主张的各项损失，认定如下：1、医疗费55975.38元，经审核医疗费发票，经医保报销后，2015年1月31日至2015年2月2日在梁平县人民医院住院治疗实际用去医疗费995.6元、2015年2月2日至2015年2月13日在重庆长城医院实际用去医疗费14064.8元、2015年3月3日至2015年3月6日在梁平县人民医院实际用去医疗费893.53元、2016年3月7日至2016年3月18日在大坪医院实际支付医疗费21623.32元、另，谭继琼在梁平县人民医院门诊检查治疗用去医疗费736.5元，综上，应纳入本案赔偿范围的医疗费为38313.75元；2、误工费61840元，谭继琼主张误工费标准按80元每天计算，予以支持，谭继琼主张误工期算至定残前一日过长，其未举示充分的证据持续误工，故误工期不宜计算至定残前一日，谭继琼4次住院共计27天，其中，重庆长城医院出院医嘱建议全休1月，经大坪医院二次手术治疗后，重庆市渝东司法鉴定中心鉴定谭继琼外伤出院后的部分护理时限综合评定为3个月，故误工期综合认定为住院27天，出院后休息4个月，共计147天，误工费计算为11760元；3、护理费13800元，谭继琼住院27天，取内固定需住院21天，护理费标准按100元每天计算，住院期间及后续治疗期间的护理费计算为4800元；出院后的部分护理时限为90日，护理费标准按50元每天计算，出院后的部分护理费计算为4500元；4、营养费，有加强营养的医嘱，营养费酌定为2000元；5、住院伙食补助费2400元，符合法律规定，予以支持；6、交通费，根据谭继琼就医的实际情况，交通费酌定为1000元；7、鉴定费3500元，其中鉴定结论中对于营养时限的鉴定不予采信，该部分鉴定费700元，应由谭继琼自行承担，鉴定费2800元纳入本案赔偿范围；8、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）56712.5元，谭继琼虽为农村户籍，但符合参照城镇居民标准计算残疾赔偿金的条件，其主张残疾赔偿金54478元、被扶养人生活费2234.5元，不违反法律规定，予以支持；9、精神损害抚慰金3000元，予以支持；10、康复费3000元、后续治疗费15000元，参照鉴定结论，予以支持。综上，应纳入赔偿范围的合理损失为：医疗费38313.75元、误工费11760元、护理费9300元、营养费2000元、住院伙食补助费2400元、交通费1000元、鉴定费2800元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）56712.5元、精神损害抚慰金3000元、康复费3000元、后续治疗费15000元，共计145286.25元。经计算，应由邓后琼赔偿谭继琼871**.75元，其余损失由谭继琼自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由邓后琼赔偿谭继琼各项损失共计88371.75元。二、驳回谭继琼的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后十五日内付清。案件受理费784元，减半收取392元，由邓后琼负担。二审中，谭继琼向本院提交了营业场所的照片，重庆大坪医院的诊断证明书、门诊病历，拟证明谭继琼在事发时尽到了注意义务，谭继琼的误工费应计算至定残前一日。该证据经邓后琼质证认为，对证据的真实性无异议，但是达不到证明目的。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院责任比例划分是否恰当；二、一审法院采信重庆市渝东司法鉴定中心[2017]临鉴字第289号鉴定意见是否恰当；三、一审法院对谭继琼的医疗费、残疾赔偿金等损失的认定是否正确。一、关于一审法院责任比例划分是否恰当的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”首先，从谭继琼提供的录音光盘来看，谭继琼的录音虽没有征得邓后琼的同意，但是该录音的取得并没有侵犯邓后琼的隐私等合法权益，也未违反法律的禁止性规定。该录音内容反映出双方谈话的过程自然、流畅、未见明显剪切痕迹。录音中邓后琼自认自家猫窜动把谭继琼绊倒致其受伤，该录音光盘可视为对邓后琼自认侵权事实的一种证据保全措施。其次，一审出庭作证的证人郑朝礼、眭浩玉均证实，谭继琼在邓后琼的面馆吃面时被邓后琼家的猫儿绳子绊倒。再次，谭继琼和邓后琼也均认可，在事发后邓后琼用药酒对谭继琼骨折受伤部位进行了揉搓。最后，邓后琼虽提出谭继琼系边打电话边跑动的过程中自己不小心摔倒致伤，但一、二审过程中，其均未提出证据予以证实。故，结合录音内容，证人证言以及事发后邓后琼的表现，能够认定谭继琼系被邓后琼家的猫绊倒致伤的事实具有高度可能性，一审认定谭继琼系被邓后琼家的猫绊倒致伤并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，邓后琼作为面馆营业场所的经营者，应当为顾客提供安全的消费环境，邓后琼应当预见到在餐饮店内饲养动物容易引起伤害而将猫栓在店内以致于谭继琼在吃完面条离开时被栓猫的绳索绊倒致伤，故邓后琼在本案中未尽到安全保障义务，应当承担相应的赔偿责任。谭继琼作为完全民事行为能力人，其应当对自身安全尽到一定的注意义务，谭继琼被猫绊倒摔伤与其自身疏忽大意不无关系。故，一审根据双方的过错大小认定邓后琼承担60%的责任，谭继琼自行承担40%责任并无不当。二、关于一审法院采信重庆市渝东司法鉴定中心[2017]临鉴字第289号鉴定意见是否恰当的问题。首先，在一审法院第二次开庭质证的过程中，邓后琼对鉴定意见提出异议，但在法庭向其释明是否申请重新鉴定时，邓后琼明确表示不申请。其次，在二审过程中，邓后琼未能提交充分证据证明重庆市渝东司法鉴定中心[2017]临鉴字第289号鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格或鉴定程序违法、鉴定依据不足等情形。故，一审法院采信重庆市渝东司法鉴定中心[2017]临鉴字第289号鉴定意见并无不当。邓后琼申请重新鉴定，本院不予准许。三、关于一审法院对谭继琼的医疗费、残疾赔偿金等损失的认定是否正确的问题。1.关于医疗费的数额认定。邓后琼上诉提出应扣除2016年3月7日至2016年3月18日在重庆大坪医院实际支付的医疗费21623.32元。经本院审查认为，谭继琼该次住院治疗主要是进行左侧髌骨内固定取出、取自体髂骨植骨、空心螺钉固定术，与其摔倒时致髌骨骨折明显具有关联，且邓后琼也未申请对该医药费的合理性鉴定，故邓后琼的该上诉请求不能成立。谭继琼上诉提出其医疗费经社会医疗保险报销的部分不应在本案中扣除，根据侵权责任法和人身损害赔偿的相关规定，侵权赔偿以损失填补为原则，赔偿受害人因遭受侵害而实际支出的医药费。谭继琼的医疗费经社会医疗保险报销的部分，其自身并未实际支付，不应纳入本案的赔偿范围。2.关于护理费、误工费、住院伙食补助费的数额认定。邓后琼上诉提出在不应支持谭继琼在重庆市大坪医院住院期间的医药费的前提下，应当扣减相应的护理费、误工费、住院伙食补助费，鉴于本院认定一审法院将谭继琼在重庆市大坪医院住院支付的医疗费应当纳入本案赔偿范围并无不当，故相应的护理费、误工费、住院伙食补助费不应扣减。谭继琼提出其误工费应当计算至定残前一日以及一审计算误工费标准错误，其在二审中提交了重庆市大坪医院的诊断证明书、门诊病历，虽证明谭继琼的就医诊断情况，但不足以证实谭继琼自2015年1月31日受伤以来持续误工，一审法院结合谭继琼的住院期限以及医嘱和鉴定意见，认定谭继琼因伤误工147天。至于误工费的计算标准问题，谭继琼在一审起诉时主张按照80元/天计算，一审法院予以支持。故一审法院认定谭继琼误工费天数及标准并无不当。3.关于营养费和精神抚慰金的数额认定。谭继琼出院有加强营养的医嘱，一审法院酌情认定2000元并无不当；一审法院根据谭继琼的损害后果和双方的过错程度以及本案的综合情况，酌情认定谭继琼的精神抚慰金3000元并无不当。4.关于残疾赔偿金和被扶养费生活费的数额认定。本案中，重庆市渝东司法鉴定中心[2017]临鉴字第289号鉴定意见评定谭继琼左下肢的伤残程度系十级伤残，且前已述及一审法院采信该鉴定意见并无不当。一审过程中，谭继琼已提交证据证实其受伤前系重庆奎龙烟花爆竹厂职工，居住在重庆市梁平区聚奎镇街道以及谭继琼的被扶养人情况，故一审法院认定谭继琼残疾赔偿金的标准和数额以及其被扶养人生活费数额并无不当。5.关于康复费、后续治疗费的数额认定，重庆市渝东司法鉴定中心[2017]临鉴字第289号鉴定意见评定谭继琼的康复费3000元，后续治理费15000元。邓后琼在一审中未申请重新鉴定，且谭继琼后期需取内固定物，必然要支付相应的后续治疗费用和器官功能的康复费用，一审法院参照鉴定意见和谭继琼受伤的客观情况，认定谭继琼的康复费和后续治疗费并不不当。6.关于鉴定费，重庆市渝东司法鉴定中心[2017]临鉴字第289号鉴定意见共五项，一审法院采信其中四项，该鉴定费用属于谭继琼为证明其损害事实，主张权利所必要的支出费用，故此一审法院认定鉴定费2800元系谭继琼的实际损失并无不当。综上所述，上诉人谭继琼和上诉人邓后琼的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1568元，由上诉人谭继琼负担784元，上诉人邓后琼负担784元。本判决为终审判决。审 判 长 李迪云审 判 员 黄能萍审 判 员 铁晓松二〇一七年十二月四日法官助理 吴诗翔书 记 员 何云东