景德镇市昌江区人民法院刑 事 判 决 书（2015）昌刑初字第122号公诉机关景德镇市昌江区人民检察院。被告人梁某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月4日被市公安局昌江公安分局刑事拘留，同年5月12日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人金鹏光、李敏，江西景之元律师事务所律师。被告人姚某。因涉嫌犯运输毒品罪于2015年4月4日被市公安局昌江公安分局刑事拘留，同年5月12日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人余东华，江西景德律师事务所律师。景德镇市昌江区人民检察院以景昌检刑诉（2015）113号起诉书指控被告人梁某犯贩卖毒品罪，指控被告人姚某犯运输毒品罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景德镇市昌江区人民检察院指派检察员乐少华出庭支持公诉，上列被告人和辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。景德镇市昌江区人民检察院指控：犯罪嫌疑人汤某（已移送市人民检察院审查起诉）欲想购买毒品，通过吸毒品人员张某甲介绍认识被告人梁某，汤某要求被告人梁某介绍她到湖北省黄冈市黄梅县小池镇购买毒品海洛因，并谈好每次要付给被告人梁某3000元。2015年4月2日晚，汤某打电话给被告人梁某说要去湖北省黄冈市黄梅县小池镇购买毒品，让被告人梁某和小池镇的上家联系好。汤某邀被告人姚某驾驶“汉兰达”SUV车（真实号牌：浙A×××××；假牌：HD6359）前往小池镇购买毒品，4月3日中午，汤某和被告人姚某出发时，汤某用被告人姚某的手机打被告人梁某手机告诉她现在动身，并说要购买150克的海洛因，被告人梁某说你到了小池镇汽车站再打电话给她，汤某、姚某到小池镇汽车站后，汤某用一个超市的公用电话打给被告人梁某说已到了，被告人梁某叫汤某把车停在小池汽车站，一个人到对面的巷子里去，汤某一个人到巷子里找到贩卖毒品者（殷某）汤某以76500元的价格在贩卖毒品者（殷某）手里购得150克海洛因，被告人姚某驾车至九景高速景德镇西出口处被查，被告人姚某、汤某被当场抓获，并缴获疑似海洛因毒品150克，而后在被告人梁某住处将其抓获，（经鉴定，缴获疑似海洛因毒品中含二乙酰吗啡成分，含量为23.72%，净重合计150.817克）。为证明指控的事实，公诉人当庭提供了物证、书证、证人证言、鉴定意见书、辨认笔录、现场检测报告书、被告人的供述、等证据。公诉机关认为，被告人梁某系汤某购买毒品的居间介绍人，并从中获利，被告人姚某明知汤某去湖北小池镇是购买毒品仍开车载其前往并将毒品运回景德镇市，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，应当以贩卖毒品罪追究梁某刑事责任，以运输毒品罪追究姚某刑事责任；两被告人认罪态度较好，请合议庭综合量刑。被告人梁某对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。辩护人金鹏光、李敏认为公诉机关所指控的梁某贩卖毒品罪的犯罪事实不清，证据不足，所指控的罪名依法不能成立。具体理由如下：一、公诉机关所出示的指控被告人梁某构成贩卖毒品罪的证据主要为三大类，第一类为当事人的供述及证人证言。第二类为通话清单以及在犯罪嫌疑人家抽屉里面找到的一个黑色手机。第三类为梁某开户行的银行流水以及其近亲属的银行流水。而前两类证据都存在严重瑕疵，无法认定梁某构成贩卖毒品罪。但是第三类证据恰恰能证明梁某没有可疑的违法收入进出。首先，针对通话清单，我们认为只能证明某个号码与某个号码通过电话，却不能认定是谁打的电话，更不能证明通话的内容是什么，无法认定通话双方存在毒品交易，因此该份证据存在严重的瑕疵，无法作为认定梁某构成贩卖毒品罪的证据来采信。也不能证明梁某与汤某及九江佬之间有犯意联络。其次，针对供述而言：1、梁某的供述从头到尾都认定其不存在贩卖毒品的事实。2、汤某的口供中对于其去小池买毒品的次数及事实，均存在前后矛盾，与姚某的口供也存在矛盾，根本无法证明梁某有和他们一起去过小池，一起去买过毒品，然后再一起卖毒品之事实。3、通过汤某、姚某、以及张某甲的口供能认定的一点是，2015年4月2日汤某去小池购买毒品是供自己吸食，而不是贩卖，因为三个人的口供均提到了该点，我们认为就该事实可以认定，也正是因为三个人的供述一致，所以能够认定梁某在主观上不知道汤某去小池买毒品的目的是用来贩卖。而只是单纯的认为汤某是去购买毒品供自己吸食。因此能够认定的是梁某在主观上并没有贩卖毒品的故意。在不明知买主是为了贩卖而购买毒品，且行为人不具有盈利或者从中谋取利益的目的，不构成贩卖毒品罪。根据主客观相统一的原则，能够认定梁某不构成贩卖毒品罪。再次，就梁某的银行流水而言，能反映两个事实，第一，梁某有稳定的工作收入。第二，梁某花钱比较节俭，没有大手笔的开销。就银行流水而言，未发现可疑的资金进入或取出，更像是一个正常人的正常生活开资。按公诉机关出示的证据来看，一个毒品的价钱是510元，甚至更多，而梁某很多的开销都不足100元，完全不像出资购买毒品或者因贩卖毒品而获得的犯罪所得。而该份证据恰恰能证明梁某没有不法收入，从而推定，梁某不曾从事贩卖毒品之事实。二、就事实而言，梁某既没有参加买毒，也没有参加卖毒，更没有实施具体的贩卖行为，无法认定其构成贩卖毒品罪。2015年4月，汤某与姚某前往小池购买毒品，整个过程，梁某均没有参与，从公安机关的抓捕证明可以看出，当时前往小池的只有汤某和姚某两个人。其次，梁某在整个过程中既没有参与谈价，也没有交接毒品，验货以及支付毒资，更没有贩卖客观事实，因为无法认定梁某构成贩卖毒品罪。最后，梁某在整个案件中所起的作用只是一个居间人，帮助吸毒者（汤某）联系购买用于吸食的毒品，他甚至在整个过程当中没有收汤某一分钱好处费。由于其主观上不具有帮助毒贩贩毒的故意，因此也不符合贩卖毒品罪的主观构成要件。三、针对本案中毒品的数量的认定问题。本案没有任何一份证据证明当时抓捕过程中查获的毒品数量为150克。汤某自己都没有称重，且梁某也未在场，具体多少毒品，她自己都不知道，如何就能认定为150克的毒品。并且整个鉴定过程是没有人监督的，具体是多少克毒品谁也不知道，整个鉴定过程是存在瑕疵的，用这样的数据来认定本案毒品的数量显然是错误的。四、本案的程序存在瑕疵，梁某的案子是依附于汤某在整个案子当中的认定，就目前而言，汤某作为主犯没有确定所犯罪之事实，既没有开庭审理也没有结案，更没有确定汤某存在什么犯罪，又如何来认定梁某的罪名呢？因此我们认为本案在程序上有重大瑕疵。五、梁某在开庭过程中，自愿认罪，且悔罪态度较好，请合议庭在量刑时予以从轻处罚。梁某在开庭过程中，自愿认罪，其已经认识到自己行为的严重性，当庭做了深刻的检讨，认罪态度、悔罪态度很好，并希望法庭给与其改过自新的机会。希望合议庭在量刑时充分予以考虑。综上，虽然梁某在开庭过程中，主动认罪，但是就本案而言，无论是证据上还是程序上均存在多处瑕疵，整个证据链不完整，证据对象也不够清晰，因此我们依然认为本案事实不清，证据不足，无法认定本案多处事实。希望合议庭能够综合予以考量，认定梁某依法不构成贩卖毒品罪。被告人姚某对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。辩护人余东华认为公诉机关指控被告人姚某犯有运输毒品罪事实不清，证据不足。根据我国刑法理论可知，构成运输毒品罪的主观方面为明知是毒品，客观方面表现为从事运输行为。即明知是毒品还从事运输毒品的行为则构成运输毒品罪。结合本案，公诉机关指控被告人主观上明知同案人具有毒品还从事运输的犯罪行为缺乏证据。其一，被告人梁某与被告人姚某素不相识，也没有告知被告人姚某到湖北小池去运输毒品。虽然案发前被告人与梁某到九江、湖北小池去过，但都是去玩，没有从事运输毒品的行为。其二，被告人汤某虽然指控过被告人姚某案发时明知其去湖北小池买过毒品，但其陈述又前后不一，互相矛盾。被告人汤某于2015年4月4日9时58分至11时37分的询问笔录（P39）中供述被告人姚某知道其吸毒，而且汤某还告知被告人姚某到九江去买一点毒品回来自己吃。同案人汤某于2015年4月7日10时至10时58分的询问笔录（P46-47）中又供述姚某不知道汤某去小池干什么（即被告人姚某不知道汤某去小池购买毒品）。由此可见，被告人汤某的供述互相矛盾，依法不能作为定案的依据。其三，被告人姚某的供述亦前后不一致。首先，被告人姚某矢口否认明知同案人汤某去湖北小池区购买毒品；其次，到湖北小池被告人姚某也没有看见汤某购买或者手中拥有毒品；再次，虽然被告人有过知道汤某去小池购买毒品吸食的供述，但是被告人也有不知情的供词。即被告人姚某的有罪供述互相否定，依法不能采信；最后，退一万步说，即使被告人姚某明知被告人汤某是去湖北小池购买毒品吸食，其行为不应受到刑事追究。因为被告人姚某与汤某是恋人关系，被告人汤某是去湖北购买毒品吸食。我国法律明确规定吸食毒品不构成犯罪，显然被告人姚某送被告人汤某去购买毒品吸食的行为亦不构成犯罪。否则，有违我国适用法律人人平等的原则。我国《刑事诉讼法》第53条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚……”。由本案可知，被告人汤某供述被告人姚某明知其去购买毒品还从事运输行为的供词互相矛盾，被告人姚某案发前既不明知被告人汤某到湖北小池是购买毒品，事后也没有看见汤某交易毒品并将毒品放入车中。因而，公诉机关指控被告人姚某犯有运输毒品罪事实不清，证据不足。根据我国刑法疑罪从无的原则，人民法院应判决被告人姚某的行为不构成犯罪，以保障被告人姚某的合法权益。经审理查明：同案人汤某（已移送市人民检察院审查起诉）欲想购买毒品，通过吸毒品人员张某甲介绍认识被告人梁某，汤某要求被告人梁某介绍她到湖北省黄冈市黄梅县小池镇购买毒品海洛因，并谈好每次要付给被告人梁某3000元。2015年4月2日晚，汤某打电话给被告人梁某说要去湖北省黄冈市黄梅县小池镇购买毒品，让被告人梁某和小池镇的上家联系好。汤某邀被告人姚某驾驶“汉兰达”SUV车（真实号牌：浙A×××××，假牌：赣H×××××）前往小池镇购买毒品，4月3日中午，汤某和被告人姚某出发时，汤某用被告人姚某的手机打被告人梁某手机告诉她现在动身，并说要购买150克的海洛因，被告人梁某说你到了小池镇汽车站再打电话给她，汤某、姚某到小池镇汽车站后，汤某用一个超市的公用电话打给被告人梁某说已到了，被告人梁某叫汤某把车停在小池汽车站，一个人到对面的巷子里去，汤某一个人到巷子里找到贩卖毒品者（殷某），汤某以76500元的价格在贩卖毒品者（殷某）手里购得150克海洛因，被告人姚某驾车至九景高速景德镇西出口处被查，被告人姚某、汤某被当场抓获，并缴获疑似海洛因毒品150克，而后在被告人梁某住处将被告人梁某抓获。经鉴定，缴获疑似海洛因毒品中含二乙酰吗啡成分，含量为23.72%，净重合计150.817克。上述事实，有下列经当庭举证、质证，本院予以确认的证据证实：1、被告人梁某、姚某当庭表示对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。2、被告人姚某的供述证明：姚某和汤某系男女朋友关系，其中汤某系吸毒人员。2014年6月开始被告人姚某一直住在汤某家里，他也知道汤某吸毒。其一共和汤某出去过5次购买毒品。2015年4月3日中午汤某用被告人姚某的手机打了被告人梁某的电话，联系好后，被告人姚某就和汤某出发了，到九江下高速后到了一个超市，汤某就下车到超市用公用电话打了个电话，过了二十多分钟，汤某就回到车上，期间被告人姚某一直在车上等汤某。被告人姚某还帮汤某送过两次买毒品的钱给被告人梁某。3、同案人汤某的供述证明：2015年4月3日下午1点来钟，汤某用被告人姚某的电话打了被告人梁某的电话告知其已动身，被告人梁某叫汤某到了小池再打电话，汤某和被告人姚某过九江大桥，到了路边的一家小超市，汤某就用超市里的固定电话打了被告人梁某的电话说他们到了。后来就看到“九江佬”站在路边上，汤某就下车朝“九江佬”走，见面后，汤某就把装有76500元钱的“旺仔牛奶的盒子”给了“九江佬”，“九江佬”就拿了一个茶叶罐子给汤某，然后被告人姚某就和汤某回了景德镇，在下高速的时候被公安抓了。4、证人张某甲的证言证明：张某甲吸毒是被汤某带上的。2014年的一天汤某想得到搞到毒品的途径，就想让张某甲介绍被告人梁某给她认识。后来张某甲就安排被告人梁某和汤某见了面。2014年的夏天，汤某打电话给张某甲叫她一起去玩，还有被告人梁某和汤某的男朋友。到了目的地张某甲就下车去解手，被告人梁某也下车走了，等张某甲回到车上的时候被告人梁某已经回来了，后来他们就回了景德镇。在汤某和被告人梁某认识之前，张某甲就在汤某那里买过毒品。5、证人谭某的证言证明：谭某是梁某的现男友，2015年4月3日中午吃完饭后，下午2、3点钟被告人梁某接了一个电话打了一个电话。下午5点钟左右，被告人梁某和谭某准备出门时听到外面有人敲门，被告人梁某从“猫眼”往外看了下就叫谭某不要说话说外面是警察，过了半个小时，由于警察要撬门被告人梁某才开门。6、证人张某乙的证言证明：汤某卖过毒品给张某乙，从2014年11、12月到4月初张某乙都是在汤某那里买毒品，其最后一次在汤某那里买毒品是2015年4月2日下午六点左右，买了3克海洛因。7、证人江某的证言证明：其前夫刘春根和汤某交易过毒品。8、证人罗某的证言证明：其系被告人梁某的儿子，2011年其退伍回景德镇在2012年底和几个战友搞了个网游工作，现在没搞了。被告人梁某现在用的三星黑色手机，之前是罗某在用。9、扣押物品清单及照片证明：扣押汤某海洛因疑似物152.5克，扣押金手镯、金项链、金吊坠、金戒指、银戒指各一枚，银行卡、身份证、驾驶证等并发还；扣押姚某金项链一根、汽车一辆、苹果5包装盒一个并发还。10、抓获经过证明：2015年4月3日13时许，昌江分局禁毒大队接到线索，汤某和姚某在湖北小池买了大量毒品海洛因正在回景德镇的路上。2015年4月3日下午16时许，昌江分局禁毒大队在景德镇市罗家滩高速路口抓获了贩卖毒品的犯罪嫌疑人汤某和姚某；当天晚上19时许在景德镇市梨树园南苑小区抓获了介绍汤某去湖北小池的介绍人梁某。11、搜查证及扣押物品清单证明：昌江分局禁毒大队在汤某家中搜出一部苹果5手机（白色）和一部苹果4手机（黑色）并扣押。12、车辆通行记录证明：2015年4月3日被告人姚某和汤某去了湖北小池。13、通话记录，以证明梁某、姚某、汤某、“湖北佬”互相通过电话的事实。14、银行查询资料，以证明本案相关情况。15、保外就医病残鉴定书证明：汤某肝硬化符合保外就医条例。16、身份材料，以证明被告人的身份信息。17、辨认笔录及照片，以证明汤某、姚某、张某甲、江某辨认出被告人梁某、姚某和同案人汤某等人的事实。18、现场检查报告及身份信息，以证明张某甲系吸毒人员的事实。19、毒品检验鉴定报告意见：送检的疑似海洛因毒品中含二乙酰吗啡成分，含量为23.72%，净重合计150.8170克。本院认为：被告人梁某为同案人汤某购买毒品海洛因150.8170克联系上线，系买卖毒品居间介绍人，并从中获利，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立；被告人姚某明知同案人汤某去湖北小池镇是购买毒品仍开车载其前往并将毒品海洛因150.8170克运回景德镇市，其行为已构成运输毒品罪，公诉机关指控罪名成立；在与同案人汤某的共同犯罪中，被告人梁某、姚某起次要或辅助作用，系从犯，应予以减轻处罚；被告人梁某、姚某认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。为维护国家对毒品的管制，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：一、被告人梁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押月一日折抵刑期一日，即自2015年4月4日起至2025年4月3日止。罚金限于本判决生效之日起三个月内交纳。）二、被告人姚某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押月一日折抵刑期一日，即自2015年4月4日起至2025年4月3日止。罚金限于本判决生效之日起三个月内交纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴文耀人民陪审员  姜进雪人民陪审员  韩初顺二〇一五年十二月十八日书 记 员  胡澍妮