南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）鼓民初字第6437号 原告朱志霞，女，1976年11月11日生，住南京市。 委托代理人沈玲，南京市鼓楼区法律援助中心法律工作者。 被告南京韵歌工贸有限公司，组织机构代码74822332-7，住所地在南京市。 法定代表人张静。 委托代理人肖国兴，男，住南京市。 委托代理人陈志娟，女，住南京市。 原告朱志霞诉被告南京韵歌工贸有限公司（以下简称韵歌工贸公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月12日立案受理后，依法由代理审判员孙晋辉独任审判，公开开庭进行了审理。原告朱志霞及其委托代理人沈玲，被告韵歌工贸公司委托代理人肖兴国、陈志娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原、被告双方的诉辩主张 原告朱志霞诉称：原告于2010年7月15日至被告处工作，岗位为业务员。原告底薪刚开始为1200元，2013年调整为2000元。2013年8月，被告才开始为原告交纳社会保险费。2015年8月27日，被告公司开晨会时让原告拿3个月的保险给单位，原告没有答应，被告单位部门经理肖国兴称：你几个月不缴现在一起缴，否则就给你停掉社保。然后肖提出给原告5000元了结双方的劳动关系，让原告次日就不要来上班了。为此双方发生劳动争议，原告经仲裁前置程序后诉至法院，请求判令被告：一、向原告支付经济补偿金17031.19元（3096.58元/月×5.5个月）；二、向原告支付解除劳动关系的代通知金2500元；三、向原告支付2014年和2015年的高温费1600元；四、向原告支付休息日加班工资9563.22元（2000元/月÷21.75×52天×2倍）。 被告韵歌工贸公司辩称：一、原告与被告方并非于2010年7月建立劳动关系的，而是于2012年8月1日建立劳动关系，并签订了劳动合同，被告方亦在建立劳动关系后为原告交纳了社会保险费，因此被告无须为原告补缴社会保险费。二、2015年8月27日前，被告已经将7月份的工资支付给原告，而原告连续3个月没有向公司缴纳其应当承担的社会保险费，公司向其催缴3个月的社会保险费合理合法，原告以此为由扬言要起诉被告，并自第二天起就不来上班，属于擅自离职，因此被告无须向其支付经济补偿金和代通知金。三、原告9月份没有来公司上班，因此其请求被告支付该月工资无事实和法律依据。四、原告在被告公司工作期间，被告每周均安排原告休息一天，因原告并不是按照每天8小时工作的，故被告无须向其支付加班工资。五、原告在夏天没有室外工作，因此被告无须向原告支付高温费。六、被告不仅承担了原告2015年7月和8月份个人承担的社会保险费，还为原告交纳了2015年9月、10月和11月的社会保险费，被告认为该部分费用原告应予退还。 本院审理查明的事实 一、双方无争议的事实 朱志霞系韵歌工贸公司业务员，双方于2012年8月1日签订了第一份劳动合同，合同约定的期限为2012年8月1日至2013年7月30日，工作时间为每天工作8小时，每周休息2天。2012年8月，南京韵歌工贸公司开始为朱志霞缴纳社会保险费。 2015年8月27日，韵歌工贸公司在开晨会时要求朱志霞缴纳3个月的个人社保费份额，双方因此发生矛盾，韵歌工贸公司将朱志霞所使用的手机停机。此后朱志霞便没有继续在韵歌工贸公司工作。 2015年8月28日，朱志霞与韵歌工贸公司总经理陈志娟通电话，电话中朱志霞称：“他（肖兴国）不是讲的让我走吗？他不让我干了……就凭他一句话就不让我干……反正他不让我做是他讲出来的，那我就走，省的碍他眼对不对……那他的意思就是不补偿我对吧”。陈志娟曾陈述：“补偿这一块我不知道，你想要补偿的一个什么状况……你干得好像没有六年吧？五年吧？”。朱志霞称：“陈经理你问他，他辞退我的我这几天我算什么啊，算上班还是没算上班呢？他把我手机停了”。陈志娟称：“属于那就不上班吗”。 2014年9月至2015年8月，朱志霞的工资收入分别为3416元、3451元、3882元、4124元、2795元、2000元、2782元、2000元、2500元、2515元、2889元、2805元，共计35159元。2015年8月25日，韵歌工贸公司向朱志霞支付2500元。 韵歌工贸公司是通过手机定位的方式进行考勤。2015年3月16日至3月31日、4月2日至4月27日、5月4日至5月31日，韵歌工贸公司让朱志霞制作了考勤表，该表显示朱志霞每周均休息1天。 2015年9月25日，朱志霞向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年10月9日，该委员会出具仲裁申请时间确认书。朱志霞遂向本院起诉。 庭审中，韵歌工贸公司同意支付朱志霞代通知金2000元。 二、双方有争议的事实 1、关于朱志霞与韵歌工贸公司劳动关系的形成时间问题 朱志霞主张其与韵歌工贸公司于2010年7月15日建立劳动关系，并向本院提供了录音，录音中韵歌工贸公司总经理陈志娟称“你干得好像没有六年吧，五年吧”。韵歌工贸公司认为该录音仅是陈志娟的询问，并非肯定回答，因此双方劳动关系的建立时间应以劳动合同的约定为准。 本院认证如下：该录音虽未明确朱志霞的工作年限，但从该录音的意思来看朱志霞的工作年限显然并非两三年，而是更长，故本院对韵歌工贸公司主张的双方劳动关系从2012年8月1日开始建立的主张，不予支持。因韵歌工贸公司对双方于2015年8月27日发生矛盾的事实不持异议，且朱志霞提供的录音显示肖兴国提出解除劳动关系，朱志霞在该日后亦不再继续在该公司工作，故本院认定2015年8月27日双方的劳动关系解除。 2、关于韵歌工贸公司是否让朱志霞离职的问题 朱志霞主张2015年8月27日肖兴国提出给其5000元了结双方的劳动关系，让朱志霞次日不要再来上班。韵歌工贸公司对该事实不予确认，并称朱志霞系自行离职。 本院认证如下：因韵歌工贸公司的陈志娟曾就朱志霞经济补偿金的计算年限进行了回复，且朱志霞所使用的电话已经被停机，韵歌工贸公司亦未举证证明朱志霞系自行离职的故本院对韵歌工贸公司主张的朱志霞系自行离职的事实，不予认定。根据朱志霞提供的电话录音，以及双方于2015奶奶8月27日发生纠纷的事实，本院认定系韵歌工贸公司解除的劳动合同。 3、关于2015年8月25日所发钱款的性质问题 朱志霞主张2015年8月25日所发放的2500元系2014年的奖金，韵歌工贸公司对此不予确认，并称该款系第13个月的工资。 本院认证如下：因韵歌工贸公司未提供证据证明该款系第十三个月的工资，且朱志霞不予认可，故本院对其主张的该项事实不予认定。因朱志霞主张该款系2014年的奖金，属于对其自己不利的陈述，故本院予以认定。 本院的判决理由和结果 一、关于经济补偿金的问题 本院认为，因韵歌工贸公司未能举证证明其解除劳动合同具有事实和法律依据，故本院对朱志霞主张韵歌工贸公司应向其支付经济补偿金的诉讼请求，予以支持。因朱志霞2014年9月至2015年8月的工资收入为35159元，且2014年获得的奖金为2500元，故本院认定朱志霞2014年9月至2015年8月的收入总额为35992元（35159元+2500元÷12个月×4个月），其月平均工资为2999元（35992元÷12个月）。因朱志霞在韵歌工贸公司工作的时间超过了5年，尚不足5年半，故韵歌工贸公司应支付朱志霞经济补偿金16494.5元（2999元/月×5.5个月）。 二、关于代通知金问题 因韵歌工贸公司同意向朱志霞支付代通知金2000元，且朱志霞无异议，故本院予以支持。 三、关于高温费问题 因韵歌工贸公司未提供证据证明其向朱志霞支付了2014年和2015年的高温费，且未提出诉讼时效抗辩，故本院对朱志霞主张的韵歌工贸公司应向其支付高温费1600元的诉讼请求，予以支持。 四、关于加班工资问题 本院认为，韵歌工贸公司虽主张朱志霞在下午的时间多数在家中并未出去从事销售工作，并向本院提供了其对朱志霞进行考勤的定位记录，但因销售工作具有不同于一般工作的特点，且韵歌工贸公司未提供证据证明其可以对朱志霞实施综合计算工时制，故本院对其辩称的其无须向朱志霞支付加班工资的意见，不予采纳。因韵歌工贸公司与朱志霞签订的劳动合同中约定朱志霞的工作时为每周休息2天，但其提供的考勤表显示朱志霞每周均休息1天，故本院对朱志霞主张的韵歌工贸公司应向其支付休息日加班工资的请求予以支持。但是因朱志霞的工作时间比较灵活，多数时间可以自由控制，且朱志霞未提供证据证明其在休息日均进行了全天候的加班，故本院酌定其每周加班的时间仅为4小时。根据朱志霞主张的加班工资计算基数，本院认定韵歌工贸公司应支付朱志霞休息日加班工资4781.6元（2000元/月÷21.75天÷8×52天×4小时×2倍）。 五、关于应否扣除社会保险费的问题 本院认为，因朱志霞并未同意在本案中扣除韵歌工贸公司代其缴纳的社会保险费，且韵歌工贸公司未提供其缴纳社保费的具体证据，故本院在本案中对被告抗辩的社保费问题不予理涉，双方可在本院判决后另行解决。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告南京韵歌工贸有限公司于本院判决生效之日起十五日内支付原告朱志霞经济补偿金16494.5元； 二、被告南京韵歌工贸有限公司于本院判决生效之日起十五日内支付原告朱志霞代通知金2000元； 三、被告南京韵歌工贸有限公司于本院判决生效之日起十五日内支付原告朱志霞高温费1600元； 四、被告南京韵歌工贸有限公司于本院判决生效之日起十五日内支付原告朱志霞休息日加班费4781.6元； 五、驳回原告朱志霞的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半为5元，免予免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 代理审判员  孙晋辉 二〇一五年十二月十五日 见习书记员  陈 蓉