贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔04民终877号上诉人（原审原告）:朱红彬，男，1967年7月14日生，汉族，住重庆市北碚区。上诉人（原审原告）：张红佳，男，1964年9月30日生，汉族，住重庆市北碚区。被上诉人（原审被告）：重庆市渝海建设（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区复兴路**号。法定代表人：廖文通，系公司董事长。被上诉人（原审被告）：贵州紫云西南水泥有限公司。住所地：贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县猫营镇黄土村。法定代表人：李泽鑫，系公司执行董事。原审第三人：田其华，男，1968年12月23日生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人朱红彬、张红佳因与被上诉人重庆市渝海建设（集团）有限公司（一审简称“被告1”、二审简称“被上诉人1”）、贵州紫云西南水泥有限公司（一审简称“被告2”、二审简称“被上诉人2”）及原审第三人田其华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2017）黔0425民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱红彬、张红佳上诉请求：1、裁定撤销原判，查清事实后，依法改判；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审认定基本事实不清。一、对本案工程名称和上诉人实际施工范围的事实认定不清。被上诉人1和被上诉人2签订《建设工程施工合同》，约定的工程名称为贵州省紫云县猫营镇黄土村的B标段生活区土建工程，2013年8月22日，上诉人与被上诉人1签订《重庆市渝海建设（集团）有限公司项目承包经营合同》，其约定的工程名称也为贵州省紫云县猫营镇黄土村的B标段生活区土建工程。事实上，两份合同对本案工程承包范围都是不明确的，只约定了承包方式。一审将工程名称认定为是上诉人实际施工的所有工程范围是错误的。在一个工程名称下可能包括很多工程项目，因此，工程名称不等于工程承包的范围，也不等于实际施工人施工的范围。事实上，在本案工程名称下所有工程项目都是上诉人实际施工的，既包括一审认定的由上诉人实际施工的土建工程，也包括一审未认定的由上诉人实际施工的装饰、装修工程。二、一审对上诉人作为实际施工人完成了本案所有工程项目的事实认定不清。一审认为上诉人没有举证证明本案装饰、装修工程是上诉人实际施工的是错误的。1、如上所述，上诉人与被上诉人1签订的合同和被上诉人1与被上诉人2签订的合同约定的工程名称是一致的，虽承包范围都是不明确，但从承包方式及两份合同相关约定可见应当是全承包。上诉人以被上诉人1名义在被上诉人2处承包本案工程后，便开始进行实际施工，直到竣工验收合格及审计完成。被上诉人2认可工程全部竣工验收合格，按审计金额向被上诉人1支付工程款。从上诉人与被上诉人1签订的合同可见，被上诉人1只是为了收取上诉人的管理费，从不参与工程的任何经营和管理。可见，本案工程名称下所有工程全部是上诉人实际施工完成的。2、假设本案的装修、装饰工程是被上诉人1承包给其他人完成，被上诉人1应举证证明与第三人签订有承包合同或协议，与第三人结算等。本案装饰、装修工程款总额约300万元，被上诉人1只支付了几十万工程款给其所谓承包人全某和曹东，而上诉人给付了三百余万给全某和曹东，从支付给全某和曹东工程款金额也可见本案装修工程是上诉人分包给全某和曹东的，其更符合常理。3、本案土建及装饰、装修所有工程的验收、审计结算都是上诉人去做的，假如本案装饰、装修工程不是上诉人实际施工的，该装饰、装修工程就应当由其他人进行工程验收并单独审计结算才符合常理。4、事实上，原告和曹东还签订了《工程移交协议》也可证明，曹东只是从原告处分包了装修工程的一部分。一审认为该协议无工程造价，与本案无关，对其不做认定是错误的。该协议证明了上诉人将本案中装修、装饰工程部分分包给了曹东施工的事实，与本案有直接关联性。上述事实足以证明本案涉及的装修、装饰工程是上诉人实际施工的，一审认为上诉人没有举证证明本案装修、装饰工程是上诉人实际施工的是错误的，只是上诉人举示的证据一审不予认定。被上诉人1二审中未答辩。被上诉人2二审中未答辩。原审第三人田其华二审中未述辩。原审原告朱红彬、张红佳向一审法院起诉请求：1.判决被告1向原告支付工程款150万元（以最终结算为准），并向原告支付资金占用损失（从2014年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本清时止）；2、被告2在被告1欠付的工程款范围内对原告承担付款责任；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：2013年8月22日，原告与被告1签订《重庆市渝海建设（集团）有限公司项目承包合同》，2013年9月25日，被告1与被告2签订《建设工程施工合同》，原告朱红彬以被告1委托代理人的身份在该合同上签字。被告1承包了被告2位于贵州省紫云县猫营镇黄土村的B标段生活区土建工程，被告1将该工程分包给原告进行实际施工。该工程竣工后经验收合格，2014年8月30日前已交付给被告2使用，被告1和被告2对该工程做了审计，该工程审计造价为13,831,981.05元。被告1向原告支付了部份工程款，现经原告核算，扣出原告应缴的管理费及相关费后，被告1还欠原告工程款约150万元。原告多次要求被告1支付，被告1以各种理由拒绝支付剩余工程款。原告作为该工程的实际施工人，该工程已竣工验收并交付给被告2使用，根据相关法律规定，被告1应当向原告支付该工程的工程款，被告2在被告1欠付工程款的范围内向原告承担付款责任。为此，向法院起诉，请依法判处。原审被告重庆渝海建设（集团）有限公司辩称，1、原告诉请与被告1是工程分包的事实认识错误，应是挂靠关系。装修、装饰工程部份是曹东、全某完成，并非原告完成；3、土建部份工程最终造价约1130万元，装修部份工程款250万元（庭审中称装修款250万元，代理意见称装修安装款388万元），原告不享有装修部份工程款；4、原告与被告1是挂靠关系，不应当以建设施工合同法律关系来处理；5、原告与第三人田其华是合伙关系，其中的30万元已支付给第三人田其华；6、被告1已超额支付5万元工程款给原告。故，请求驳回原告诉请。原审被告贵州西南水泥有限公司辩称，1、被告2不是本案的直接被告，原告所说的分包关系或是被告1所说的挂靠经营关系，原告与被告1均是内部关系；2、被告2已不欠被告1的工程款，本案中不承担责任。理由：被告2提供证据证实，约定的合同已审核确认总工程造价13,831,981.05元，已全部支付，被告2不存在欠付工程款。原审第三人田其华述称,其与原告都是股东之一，参与签字、管理工程。当时领了30万，其中15万支付给装修办公室的全某，其他两个股东都知道。一审法院查明认定的事实：2013年8月22日，原告朱红彬、张红佳与被告1签订《重庆市渝海建设（集团）有限公司项目承包经营合同》，合同约定：工程名称，贵州紫云西南水泥有限公司B标段生活区土建工程；工程造价9,541,739.00元。2013年9月25日，被告1与被告2签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：贵州紫云西南水泥有限公司B标段生活区土建工程；工程造价9,541,739.00元。原告朱红彬以被告1委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。合同签订原告朱红彬、张红佳对工程实际施工，工程竣工后经验收合格已交付被告2使用。2016年1月14日，原告朱红彬以参审人的身份和被告1、被告2核定工程造价为13,831,981.05元(含装修、装饰工程)。被告2向被告1支付工程款13,765,573.88元(剩余质保金66,407.17元)，其中以承兑方式支付4,230,000元、以电汇方式支付9,176,628.19元、支付电费26,325.47元、支付罚款1,000元、工程扣款331,620.22元（含装修工程扣款40,776.68元、代开发票税款123,590.18元、审计费167,253.36元）。被告1通过转账支付给原告工程款7,258,706元，原告认可以承兑方式收到的款4,230,000元，共计11,488,706元。庭审中，原告表示质保金66,407.17元本案不作处理。另查明，原告无建设工程施工资质。本案争议焦点：1、原告与被告1的关系；2、被告2是否承担支付工程款的责任；3、被告1代原告向他人支付的款原告不认可怎样处理。一审法院认为，原告朱红彬、张红佳无资质与被告1签订的项目承包经营合同，原告对合同内容贵州紫云西南水泥有限公司B标段生活区土建工程已按约履行，且工程经验收合格已交付被告2使用，原告与被告1系挂靠经营合同关系，原告属实际施工人。被告2已按照工程造价支付工程款，不再承担支付的任何责任，故原告对被告2的请求不予支持。被告2已支付的工程款含有装修、装饰工程款，当事人未举证证实装修、装饰工程款的数额，装修、装饰工程款金额无法认定。原告举证支付曹东、全某装修工程款，被告1也举证支付曹东、全某装修工程款，双方各执一词。原告认可收到的工程款已超出合同约定的工程款。作为原告和被告1支付给曹东和全某的装修工程款、被告1称代原告支付人工费和材料费的合法性及本案审计费的责任承担，原告依据与被告1签订的合同及相关法律规定另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告朱红彬、张红佳的诉讼请求。案件受理费18,300元，由原告朱红彬、张红佳承担。二审期间，上诉人朱红彬、张红佳申请证人余某、全某出庭作证，拟证明：1、被上诉人2承包给被上诉人1的所有工程（包括土建工程和装饰、装修工程）都是其实际施工完成；其将装饰装修工程部分分包给了全某和曹东，全某和曹东只是施工了该工程的一部分。被上诉人1、被上诉人2及原审第三人田其华未提交新证据。针对上诉人朱红彬、张红佳的上述申请，因《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，而被上诉人2与被上诉人1双方在2013年9月25日签订的《建设工程施工合同》“第一部分协议书”（《建设工程施工合同》体现为共46页，当事人未提交关于其他部分的协议）中明确约定“工程名称：贵州紫云西南水泥有限公司B标段生活区土建工程”、“工程承包范围承包方式：承包方式：包工、包料、包安全、包工期、包工程质量、包中标综合固定单价”，证人余某、全某并不能证明上诉人主张的被上诉人2发包给被上诉人1的土建工程包括装饰、装修工程，故对上诉人朱红彬、张红佳要求证人余某、全某出庭作证的申请，本院不予准许。对当事人二审争议的事实，本院除对一审认定的事实予以认定外，补充认定：上诉人朱红彬、张红佳与被上诉人1在双方于2013年8月22日签订的《重庆市渝海建设（集团）有限公司项目承包经营合同》中对“三、上交管理费标准及办法”约定为“1、乙方（上诉人朱红彬、张红佳）上交甲方（被上诉人1）管理费为工程实际结算总造价的1.5%。2、乙方拨第一笔工程款时，按合同金额全部支付给甲方管理费，最后结算时，按实际工程量增加的再补给甲方。”本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人2发包给被上诉人1的土建工程是否包括装饰、装修工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人朱红彬、张红佳一审主要诉讼请求为“判决被告1向原告支付工程款150万元（以最终结算为准），并向原告支付资金占用损失（从2014年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本清时止）”、“被告2在被告1欠付的工程款范围内对原告承担付款责任”。主要事实及理由为“原告作为该工程的实际施工人，该工程已竣工验收并交付给被告2使用，根据相关法律规定，被告1应当向原告支付该工程的工程款，被告2在被告1欠付工程款的范围内向原告承担付款责任”。基于此，一审法院对本案按建设工程施工合同法律关系予以审理是正确的。且被上诉人2已向合同相对方被上诉人1支付上诉人朱红彬参审核定（含装修、装饰工程）的工程款13765573.88元(剩余质保金66407.17元)，其中上诉人朱红彬、张红佳已收到被上诉人1支付的工程款共计11488706元，已超过有明确约定的工程造价9541739元范围。关于被上诉人2发包给被上诉人1的土建工程是否包括装饰、装修工程的问题。经查，被上诉人2与被上诉人1双方在2013年9月25日签订的《建设工程施工合同》“第一部分协议书”中明确约定“工程名称：贵州紫云西南水泥有限公司B标段生活区土建工程”、“工程承包范围承包方式：承包方式：包工、包料、包安全、包工期、包工程质量、包中标综合固定单价”，对工程承包范围并未明确约定包括装饰、装修工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，上诉人朱红彬、张红佳未提交书面形式的建设工程合同证明工程承包范围包括装饰、装修工程，且《建设工程施工合同》系上诉人朱红彬作为被上诉人1的“法定委托代理人”参与签订，而被上诉人2向合同相对方被上诉人1支付按核定（含装修、装饰工程）的工程款，并不能证明上诉人朱红彬、张红佳的土建工程施工范围包括装饰、装修工程，因此依法应由上诉人朱红彬、张红佳承担举证不能的不利后果。故本案中不应认定被上诉人2发包给被上诉人1的土建工程包括装饰、装修工程。另，根据上诉人朱红彬、张红佳与被上诉人1双方于2013年8月22日签订的《重庆市渝海建设（集团）有限公司项目承包经营合同》“三、上交管理费标准及办法”的约定，可以认定双方存在挂靠经营合同法律关系，且被上诉人1一审中已认可双方“应是挂靠关系”。基于被上诉人2已向合同相对方被上诉人1支付上诉人朱红彬参审核定（含装修、装饰工程）的工程款13765573.88元(剩余质保金66407.17元)，上诉人朱红彬、张红佳已收到被上诉人1支付的工程款共计11488706元的事实，上诉人朱红彬、张红佳应按挂靠经营合同法律关系就被上诉人1或他人及其自己是否应当向全某和曹东支付装饰、装修款的问题，另案主张相关权利。综上所述，上诉人朱红彬、张红佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人朱红彬、张红佳负担。本判决为终审判决。审判长 刘   熹审判员 黄 光 美审判员 李 德 江二〇一七年十二月十三日书记员 赵蓉（代）