浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3473号上诉人（原审原告）周某甲。委托代理人夏家品、连银迪，浙江腾智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李某。委托代理人袁夏天，上海市万方律师事务所律师。上诉人周某甲因与被上诉人李某变更抚养关系纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：李某与周某甲于2011年1月15日登记结婚，于2012年1月30日生育一子，取名周某乙。2014年10月22日，双方协议婚姻，签订《离婚协议书》一份，该协议第二条载明：“双方婚生子周某乙由女方抚养，男方每月支付2万元抚养费，直至儿子独立生活止。”双方离婚后，周某乙随李某共同生活。2015年1月23日，李某带儿子周某乙回桂林娘家。2015年2月13日，周某甲的父亲到桂林将周某乙带回杭州，现周某乙与周某甲及周某甲的父母一起生活。周某甲于2015年5月20日诉至原审法院，请求判令：婚生子周某乙由周某甲抚养，李某每月支付2000元抚养费，本案诉讼费由李某负担。一审庭审中，周某甲明确抚养费从2015年1月起计算至孩子十八周岁止。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李某与周某甲签订的《离婚协议书》系双方当事人的真实意思表示，该协议对双方具有约束力，离婚协议明确约定双方婚生子周某乙由李某抚养。周某甲虽陈述双方系假离婚，离婚协议约定儿子由李某抚养非周某甲真实意思表示，但周某甲无有效证据予以证明，原审法院不予采纳。现李某对抚养儿子周某乙的主观意志、抚养条件、抚养能力等均未发生变化，周某甲也无证据证明李某存在遗弃、虐待等损害未成年人权益的行为，故周某甲要求变更抚养关系，儿子周某乙由其抚养的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回周某甲的诉讼请求。一审案件受理费80元，由周某甲负担。宣判后，周某甲不服，向本院提起上诉称：一、原审法院就双方假离婚后，婚生子周某乙与谁共同生活、由谁直接抚养一节事实认定不当。1、原审法院认定“原、被告离婚后，周某乙随原告共同生活”与事实不符。上诉人与被上诉人于2014年10月22日假离婚后直至今日，周某乙与上诉人一直共同生活，并由上诉人与家人共同悉心抚育。而被上诉人自2015年1月23日将周某乙扔给其母带回桂林后至今既不亲自抚养周某乙，又不承担周某乙的抚养费，完全不尽为人母的抚养义务，而原审法院却错误地认定上诉人与被上诉人离婚后，周某乙与被上诉人共同生活。2、原审法院认定“2015年1月23日，原告带儿子周某乙回桂林娘家”与事实不符。2015年1月23日，并非是由被上诉人将儿子周某乙带回桂林娘家，而是被上诉人将周某乙扔给其母带回桂林老家，自己于1月24日当天飞往法国游玩，置周某乙不管不顾。3、原审法院认定“现周某乙与被告及被告的父母一起生活”与事实不符。“现”是指“目前、当时”，即指法院在写判决书之时。上诉人与被上诉人假离婚后，周某乙一直与上诉人共同生活至今，原审法院却仅认定“现与被告及被告的父母一起生活”，完全偏袒被上诉人，企图“以点盖面”而掩盖周某乙一直持续地与上诉人共同生活的事实，有失公允。二、原审法院以“被告对抚养儿子的主观意志、抚养条件、抚养能力等均未发生变化，以及原告也无证据证明被告存在遗弃、虐待等损害未成年人权益的行为”为由，驳回上诉人的诉讼请求，显属不当。1、被上诉人抚养儿子周某乙的主观意志已经发生变化。被上诉人名为争周某乙抚养权，实为利用上诉人疼爱儿子之心以达到讹取上诉人更多钱财的目的，而原审法院却笼统地认定被上诉人抚养周某乙的主观意愿未变。从被上诉人将周某乙扔在桂林老家不管不顾，自己却四处游玩足以证明被上诉人主观并不愿抚养周某乙，仅是将周某乙作为其从上诉人处索取钱财的筹码。从被上诉人将孩子抱走后交给其母扔到桂林的事实不难看出，如果周某乙判给被上诉人抚养，孩子的处境绝对不会像现在与上诉人一家在杭州这样安定快乐。被上诉人将周某乙交给其母带至桂林，自己却不尽抚养义务，还阻止上诉人一家看望周某乙直至上诉人支付50万元，并导致周某乙回杭后检查出多处病症。这足以看出被上诉人并非想要亲自抚养周某乙。1月24日，被上诉人就飞去法国游玩，1月30日被上诉人得知上诉人赶赴桂林，为阻止上诉人将周某乙带回杭州，被上诉人才从法国飞回桂林，但赶走上诉人后即1月31日被上诉人一早便又飞回杭州，仍旧将周某乙独自扔在桂林。相反，上诉人抚养周某乙的意愿十分强烈（从被上诉人提交证据“上诉人发给被上诉人的短信”可以证实）。1月29日上诉人查知周某乙被独自扔在桂林受苦，立即坐飞机赶赴桂林。看到日思夜想的儿子，仅七天之隔已判若两人，面黄肌瘦、目光呆滞坐在地上，上诉人十分心疼，苦苦央求被上诉人父母将周某乙交由其带回杭州抚育，最后在上诉人极力争取并付给被上诉人50万元的情况下，父子才团聚了几天，后又被被上诉人及家人强制抱走。2月12日，上诉人的父亲再次亲赴桂林，终于带回周某乙。上述事实，从被上诉人和上诉人父亲短信交谈记录以及被上诉人的微博记录可以证实。回杭后，上诉人带周某乙去医院检查，发现其身体不适、大便不畅，病历本显示周某乙（1）肛裂出血（2）胃纳差，足以证明周某乙在桂林期间未得到精心照顾、身体遭受损害。被上诉人根本不关心周某乙的身体状况、学习生活。当孩子抱回后，上诉人要带周某乙去接种体检时，在家中一片狼藉中找出儿童预防接种证。被上诉人卷走了家里所有的首饰、珠宝等贵重物品以及自己身份证、护照，却唯独未带走压在首饰盒下面的儿童预防接种证，以及书房里的周某乙病历本。这足以证明被上诉人根本不关心周某乙，眼里只有钱财。而周某乙回杭后，被上诉人从未问过周某乙的学习、生活或者身体状况，周某乙发烧生病住院都是上诉人一家陪伴，从被上诉人的行为反映上看，被上诉人主观意愿并非真心抚育周某乙，而仅是把周某乙作为换取钱财的筹码。2、被上诉人的抚养条件、抚养能力均发生了变化。2014年10月22日假离婚签订《离婚协议书》时，双方仅为了离婚手续的办理在形式上对孩子抚养权作了约定，且即使协议写明周某乙由被上诉人抚养，离婚手续办理后，上诉人、被上诉人以及周某乙仍共同生活，这从离婚后至2015年1月中旬上诉人、被上诉人与周某乙一直居住在金都华府可以证明。上诉人认为假离婚后周某乙及家里经济、住房、教育仍是自己承担并无变化。但现被上诉人已与上诉人分居，从当前被上诉人的抚养条件以及抚养能力看，被上诉人既无固定经济来源、又无固定居所，且作风低俗、行为恶劣，只顾自己游玩享乐，根本不能也不适合抚养周某乙。况且，周某乙已习惯了与上诉人共同生活的状态，突然改变他的生活、学习环境势必会极大地影响他身心健康。被上诉人贪图玩乐、现居无定所，而周某乙一直由上诉人抚育，生活安定、身心健康，若骤然改变，势必损伤周某乙的身心健康。被上诉人自2015年1月搬离金都华府后（有《社区居住证明》为证），隔三差五至法国、意大利、上海等地四处游玩，居所不定，据上诉人了解，被上诉人现在居住在杭州某宾馆的长包房内。而周某乙自上诉人与被上诉人假离婚后，一直随上诉人共同生活，得到了上诉人一家的悉心照顾，生活安定、快乐且已于9月1日在杭入幼儿园学习。试想，若突然改变周某乙一贯的生活、学习环境，让周某乙跟随被上诉人住在宾馆、颠沛流离或者扔给外公外婆在桂林，孩子的身心健康将无法保障。更何况周某乙的体质比一般的孩子更为特殊，他自出生就患先天性溶血性贫血（蚕豆病），临床表现：早期有恶寒、微热、头昏、倦怠无力、食欲缺乏、腹痛，继之出现黄疸、贫血、血红蛋白尿，尿呈酱油色，此后体温升高，倦怠乏力加重。与溶血性贫血出现的同时，出现呕吐、腹泻和腹痛加剧，肝脏肿大，肝功能异常，约50%患者脾大。严重病例可见昏迷、惊厥和急性肾衰竭，若急救不及时常于1～2日内死亡。所以，上诉人对周某乙一直悉心呵护与照料，且随时做好保护措施。周某乙上幼儿园后，上诉人也特别关照老师与学校。因此，周某乙的特殊身体体质无法脱离安定的生活环境及家人的悉心照顾，若交由被上诉人那样“放养”极可能会引发急性病而危及周某乙性命。被上诉人奢靡、低俗的生活作风，贪婪、恶劣的品性及不良环境不利于周某乙的教育。被上诉人贪图奢靡生活，一件风衣4万元，一个爱马仕拎包10多万，一双鞋子5万元，并且到处拍炫富照、袒胸露背，把家里书房书架上的书撤掉，全搁鞋子。被上诉人还将自己与他人自拍摸胸、撩衣、拍臀、贴舞等有伤风化的淫猥视频上传至互联网，并将烟斗给当时只有2岁多的儿子叼着在嘴上吸，还用手机拍了照片（上诉人发现责问后删除）。被上诉人甚至利用代理律师调查取证之便在网上公布上诉人母亲张某房屋所有权证的存根（此事已经杭州市律师协会处理，并有杭州市律协《关于投诉浙江君秦律师事务所吕晓峰律师的答复》为证），并使用微博小号、策动其男朋友等在新浪微博等网站上对上诉人母亲张某无端诽谤、恶意中伤（该案目前已立案，有《控告书》及《立案告知书》为证），足可见被上诉人道德品行恶劣及生活环境不良，对周某乙身心健康成长极不利。三、原审法院对本案法律性质认定错误，且未向上诉人进行释明。原审法院将本案定性为“抚养变更”并据此做出判决不当。本案虽上诉人以变更抚养纠纷为案由提请法院判令周某乙归其抚养，但综合本案的诉请与事实来看，上诉人与被上诉人假离婚后，被抚养人周某乙一直与上诉人共同生活，由上诉人抚育至今，并不存在变更抚养人的问题，因此上诉人诉请周某乙归上诉人抚养，仅是要求变更上诉人与被上诉人签订的离婚协议书中关于周某乙的抚养约定。因此，本案实质是变更离婚协议书的抚养约定。原审法院却将本案简单地定性为抚养权变更，从而以被上诉人“抚养条件、抚养能力”未变化为由驳回上诉人的诉请。而上诉人与被上诉人离婚协议对于周某乙的抚养约定，显然损害了周某乙的利益，依法应予以变更。四、原审法院未适用最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》为判决依据，属法律适用错误。被上诉人一直不尽抚养义务，周某乙一直由上诉人抚育，而被上诉人思想作风败坏，且不具备抚养条件与抚养能力，因此应根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定的“从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益”的原则，并适用该解释的第3条第（2）点、第（4）点与第4条规定，考虑周某乙一直与上诉人、上诉人父母共同生活，以及上诉人综合抚养条件与抚养能力，判令周某乙由上诉人抚养才合法、合理、合情。即便按一审法院定性本案为变更抚养关系，被上诉人自假离婚后，既未承担亲自抚育周某乙的义务，也未支付抚养费，完全不尽抚养义务，根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第十六条的规定，周某乙也应由上诉人抚养。被上诉人李某答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。一、2014年10月22日经双方协商一致后离婚，并签订了离婚协议，且在民政局备案，离婚协议是双方真实意思表示对被上诉人与上诉人均具有约束力，而非上诉人所称的假离婚。1、离婚协议明确约定，双方婚生子周某乙由女方抚养，男方每月支付2万元抚养费，直至儿子独立生活为止。上诉人所陈述的假离婚是其不想履行离婚协议所找的借口。而且在上诉人起诉被上诉人的起诉状中（案号2015杭上民初字第1646号）写明是“原告与被告协商一致后签订《离婚协议》并依法登记离婚。”上诉人承认了是协商一致后依法登记离婚。2、被上诉人是因为快要过年了所以让小孩跟其母亲到桂林老家，然后被上诉人再过去和他们一起过年，而且30号是被上诉人小孩周某乙的生日，被上诉人和小孩29号就在一起了，30号请了老家的亲朋好友帮小孩过三岁生日。被上诉人的妈妈平时也在杭州一起帮忙带小孩，带的非常好，对小孩也非常用心。3、被上诉人与上诉人离婚后次日，上诉人就带着其他女性回到了该女性的老家安徽，随后就搬出了家与该女性共同生活居住。离婚的原因也是由于上诉人每日流连于花都和东方魅力，日日凌晨5、6点回家，且和其他女性交往，双方感情破裂，最后被上诉人在上诉人逼迫的情况下协议离婚。这与上诉人所称的“离婚后，周某乙与上诉人一直共同生活，并由上诉人与家人悉心抚育”明显不符。4、被上诉人是让小孩和母亲先回桂林，然后和他们一起相聚过年，去法国是因为被上诉人是从事服装生意需要去服装展会学习，因为被上诉人想努力挣钱为小孩创造更好地条件，而非上诉人所称的游玩，上诉人离婚后没有履行离婚协议，所以被上诉人只能靠自己。反观上诉人是多家公司的法定代表人，平时事务繁忙，经常出国，上次庭审时其父亲打他电话时就在国外，那么按上诉人的逻辑如由上诉人抚养周某乙，可怜境地肯定比被上诉人抚养更多。5、原审法院认定“现周某乙与被告及被告的父母一起生活”与事实相符认定正确。二、原审法院所认定的“被告对抚养儿子周某乙的主观意志、抚养条件、抚养能力等均未发生变化”正确。被上诉人确认对抚养儿子周某乙的主观意志、抚养条件、抚养能力等均未发生变化，非常爱护这个小孩，也根本不可能存在遗弃、虐待等损害未成年人权益的行为。1、上诉人用了很多贬义词企图丑化被上诉人，上诉人离婚协议所约定的义务一个都没有履行，而且还把小孩强行抱走，现在又表述被上诉人是以达到讹取钱财的目的从何谈起。被上诉人并没有不管小孩，是快过年了先让小孩跟其母亲回桂林老家，然后一起过年。到外婆家过年，这在未离婚的家庭也是非常正常的。那么上诉人出差，小孩就扔在其父母处是否也是不适合抚养小孩的理由呢明显不符合常理，而且被上诉人也没有四处游玩，是为了更好地销售服装参加展会学习去的。没有母爱的小孩不会安定快乐。2、上诉人所称被上诉人将周某乙交给其母亲带至桂林，自己不尽抚养义务，还阻止上诉人一家看望周某乙直至上诉人支付50万元，与事实不符。50万元是被上诉人原先给上诉人的借款，是被上诉人自己挣来的，上诉人归还50万元也是合情合理的。1月24日被上诉人飞往巴黎时装展学习，1月29日回桂林为30号周某乙的生日聚会做准备，上诉人所称的为了阻止上诉人将周某乙带回杭州与事实不符。1月30日晚上上诉人赶到桂林在被上诉人的亲戚朋友面前摔热水瓶并把自己手搞伤了，其行为使被上诉人感到非常害怕，在被上诉人父母的劝说下被上诉人离开桂林，是被迫无奈离开的，等上诉人走后再回来，考虑到快过年了，所以暂未把周某乙带走。上诉人所称的面黄肌瘦，目光呆滞与事实不符，被上诉人的父母也非常喜爱这个孩子，对小孩非常关心。而在病历卡上登记的日期是2月18日，也就是在周某乙被强行带回杭州后由上诉人及其家人的抚养一周后身体不适，显然是上诉人及其家人没有很好地抚养小孩，而非被上诉人的家人没有照顾好小孩。3、周某乙被抱回杭州后，上诉人一直不让被上诉人与小孩相见，对被上诉人提出的抚养要求也是置之不理，这完全推断不出被上诉人不真心想要抚养小孩。提起诉讼的原因就是想真心抚养小孩实在是没有办法才诉讼的。在很多次的调解方案中，被上诉人的第一点就是孩子由被上诉人抚养，其他可以谈，而且一直是这样表述的。4、被上诉人有固定收入，最近几年服装销售做的非常好，每月均有3万左右的净收入完全有能力抚养小孩，支撑小孩的开销。因离婚协议中所约定的房产上诉人一直未予履行过户到被上诉人名下，暂时没有自己的住房，这是上诉人未履行离婚协议所造成的。被上诉人现在在杭州租房居住，地点固定，住房条件也不错。而且要求房产归被上诉人的诉讼正在进行中。5、被上诉人现租住在酒店式公寓，居住稳定，被上诉人有能力抚养小孩，完全能照顾好小孩。周某乙母乳喂养到1岁半，身体素质很好。蚕豆病，是一种对蚕豆及蚕豆制品过敏的疾病，被上诉人一直很注意小孩的身体健康状况，被上诉人的母亲也是尽心照顾。反观上诉人在婚姻存续期间平时基本不理小孩，上诉人的父亲在被上诉人与上诉人的婚姻存续期间也仅是周六周日过来帮忙带小孩，对小孩的了解程度完全和被上诉人没有可比性。小孩从出生到被周某甲抱走时止，被上诉人抚养孩子尽心尽力。小孩也需要母亲的爱护和关怀，不要剥夺了小孩享受母爱的权利。6、上诉人所称的被上诉人奢侈、低俗的生活作风，贪婪，恶劣的品行被上诉人不予认可，被上诉人月均收入近3万元，偶尔购买时尚品牌服装等，而且也为上诉人买过名牌服装。这从侧面说明被上诉人有能力抚养小孩。反观上诉人声称月工资3128元，但有时候夜总会的消费一天就上万元，每月的信用卡消费近5、6万，那么上诉人行为属于什么性质。7、对于上诉人声称被上诉人索取钱财不成，利用代理律师调查取证之便在网上公布上诉人母亲张某的房屋所有权证的存根，以及在网上对张某女士的无端诽谤，恶意中伤这个观点。被上诉人不同意，被上诉人从未做过相关事情，都是上诉人的无端揣测，是对被上诉人的诽谤。从上诉人在原审法院所提交的受案登记表中可以看出，接报时间是2015年3月16日，受案时间是2015年7月27日，这个时间是在简易程序审限将满法院通知宣判之时，上诉人提交了这样一份证据。从接报到受案时间跨度非常长，上诉人用未查证的事实来诽谤被上诉人，其性质非常恶劣，其目的就是为了拖延诉讼时间。三、原审法院对本案的定性正确，离婚协议约定被上诉人抚养小孩，上诉人想要抚养小孩当然是变更抚养，而且上诉人在原审的起诉状中案由也是变更抚养纠纷，在原审庭审中上诉人代理人也表示目前没有变更抚养的法定情形。综上被上诉人李某请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人周某甲在二审举证期限内向本院提交以下证据材料：1、物业公司、管家、保安出具的证明复印件1页；拟证明上诉人与被上诉人假离婚后，周某乙一直由上诉人抚育，与上诉人共同生活；2、李某微博网络截图及公证书复印件共46页，拟证明李某1月24日飞往法国逗留至1月30日，之后又回到杭州，并未在桂林与周某乙共同生活，一审法院认定李某自己带周某乙回桂林，属认定事实错误；3、周某乙杭州市基本医疗保险《证历本》中病历复印件2页，拟证明李某将周某乙交由其母扔桂林期间，李某未尽抚养义务，周某乙未得到妥善照顾，导致身体损伤、大便干结一周余、肛裂出血、胃纳差；4、周某乙出院记录以及百度百科蚕豆病日常照料与调养要求复印件各一份，拟证明周某乙体质特殊，需特别照料，若有疏忽，将会危及生命；5、上诉人周某甲与周某乙共同生活且快乐、幸福的合照复印件共10页，拟证明上诉人与被上诉人假离婚后，周某乙一直与上诉人幸福、快乐地生活，且周某乙在上诉人与家人的悉心照顾下身心非常健康；6、周某乙幼儿园生活、学习照片复印件共14页；7、幼儿园成长记录复印件共4页；8、老师评语复印件共1页；9、幼儿园老师说明复印件共2页；证据6至9均拟证明周某乙已于2015年9月1日正式在杭州幼儿园上学且适应融入学校集体生活，并受到老师的好评，若改变其已稳定的生活与学习环境，将不利于其成长；10、周某乙病历、发票、就医照片复印件共17页，拟证明周某乙生病都是上诉人与其父母陪同就医，不眠不休悉心照顾，被上诉人从无关心与问候。上诉人陪伴周某乙去做臂部痣切除手术，尽心竭力地照顾周某乙，而且周某乙的医疗费用等经济开支一直由上诉人承担；11、上诉人的简历、荣誉证书复印件共7页，拟证明上诉人受过高等教育，有能力也有优质条件抚养周某乙，且上诉人品性善良、有爱心、有责任心；12、《关于要求追究李某、翁振华、徐进等人诽谤罪刑事责任的控告书》复印件共5页；13、《公证书》复印件共9页；14、杭州市律师协会《关于投诉浙江君秦律师事务所吕晓峰律师的答复》复印件共2页；证据12至14均拟证明被上诉人利用其原代理律师调查取证之便，在网上公布上诉人母亲张某的个人信息并涉嫌诽谤张某，被上诉人品行恶劣，不适宜抚养孩子；15、上诉人母亲向一审法院的《情况反映》复印件共37页，拟证明被上诉人生活作风、品性及不良环境不利于周某乙的成长教育；16、李某2015.1.24-11.21微博行程清单及相关微博截图复印件共11页，拟证明李某到处游玩，没有时间与精力照顾周某乙；17、周金龙《关于本人与李某短信内容的情况说明》复印件共1页，拟证明被上诉人误导、歪曲与周金龙的短信内容，从而证明被上诉人品性恶劣，不利于周某乙身心健康；18、（2015）杭上民初字第293号、第934号开庭传票及民事起诉状复印件共6页，拟证明被上诉人先提起（2015）杭上民初字第293号财产分割案件，在进展不顺的情况下又提起抚养纠纷诉讼，随后又提起（2015）杭上民初字第934号财产分割案件，故其诉争抚养权的动机令人怀疑；19、周某甲的养老保险缴费记录复印件共1页，拟证明上诉人的工资收入情况。被上诉人李某在二审举证期限内向本院提交以下证据材料：落款时间为2015年9月11日的周某甲民事起诉状复印件一份以及上城区法院给李某的应诉通知书复印件一份，拟证明上诉人主张双方系假离婚不真实，周某甲自己也确认离婚协议，并依法登记离婚。对上诉人周某甲二审提交的证据材料，被上诉人李某认为：证据1属于证人证言，应由证人出庭接受质证，即便该证据属实，也只能证明2015年2月后周某乙与上诉人一家一起生活；对证据2的真实性予以认可，但该证据反映的只是李某与服装设计师的合影以及产品的展示，李某是做服装生意的，当时孩子不在身边，故李某想拓展自己的生意，而且也只有几天的时间，1月30日周某乙的生日，李某就回去和周某乙一起过生日了；证据3病历资料上显示的时间是2015年2月18日，这期间周某乙已经由上诉人一家在抚养，周某乙生病是由于上诉人一家照顾不当导致的；证据4，蚕豆病只是一种过敏性疾病，孩子由母亲来照顾更利于孩子的健康；证据5，照片没有形成时间，被上诉人在一审提交的微博打印件也可以反映出孩子在被上诉人的抚养下非常快乐；证据6至9，对照片的真实性予以确认，但幼儿园的成长记录是老师的主观判断，被上诉人无法确认，周某乙在被上诉人的抚养下，也会一样的健康快乐；对证据10病历的真实性予以认可，对证明对象不予认可，被上诉人当时不知道周某乙的情况，如果被上诉人知道了，被上诉人会比上诉人更关心、照顾孩子；证据11无法证明上诉人的品行优良，在双方离婚后，上诉人未支付任何约定的抚养费给被上诉人，被上诉人一审提交的证据可以证明上诉人的品行有问题；对证据12、13、14的证明对象不予认可，被上诉人从来没有诽谤过上诉人母亲，也未在网上发布过相关的言论，从接报到受案期间，被上诉人从未接到过任何刑事传唤；对证据15的内容真实性不予认可；对证据16，李某于2015年1月24日至1月29日在法国参高级订制发布会进行学习，于2015年9月7日至9月17日在米兰、巴黎考察面料，于2015年10月2日至10月7日参加法国巴黎春夏时装周，于2015年11月18日至21日在韩国东大门和合作伙伴考察皮草市场，去上海也是因为有合作单位在上海且去的时间短，这都是李某为自己和孩子日后生活所作的工作努力，且因周某乙于2015年2月13日被周某甲的父亲带回杭州后与上诉人及上诉人父母共同生活，而李某是从事服生意的，故李某到处去学习；对证据17的证明对象不予认可，上诉人父亲的短信内容可以表明上诉人的行为不良，作为父亲也不可能冤枉儿子；证据18，因上诉人拒不表明其真实工资情况，故被上诉人起诉了离婚后财产纠纷案件，但两个案件没有沟通好，之后又发现了另外的财产线索，被上诉人已经向法官表述过，处理好其中一个案件，另外的案件会去撤诉；对证据19的真实性不予认可，上诉人的工资收入远不止于此。本院认为，证据1，被上诉人的质证意见成立，本院对该证据不予采信；对证据2、6的真实性予以确认；从证据3反映的就诊时间以及持续就诊情况看，不能证明上诉人所欲证明的内容；对证据4出院记录的真实性予以确认，对网络资料真实性无法核对故不予确认；证据5形成时间不明，不能证明上诉人所欲证明的内容；证据7、8无原件核对，真实性无法确认；证据9系证人证言，证人未出庭接受质询，证人身份和证言真实性均无法确认；对证据10中病历、发票的真实性予以确认，就医照片因无形成时间，故不能证明上诉人所欲证明的内容；证据11的简历系上诉人个人起草，真实性无法核对，荣誉证书经与原件核对后对真实性予以确认；证据12-14所涉内容未经相关部门查实，故不能证明上诉人所欲证明的内容；证据15、17系上诉人父母所撰写的材料，所涉内容亦无其他证据佐证，故不能证明上诉人所欲证明的内容；证据16，因周某乙于2015年2月13日被周某甲的父亲带回杭州后与上诉人及上诉人父母共同生活，故李某在孩子不在身边的期间内的出差或游玩等情况不足以证明李某没有时间与精力照顾孩子；对证据18的真实性予以确认，但该证据不足以证明上诉人所欲证明的内容；证据19所涉周某甲收入情况与周某甲一审提交的证据不一致，本院认为无法真实反映周某甲的收入情况，故对该证据不予确认。对被上诉人李某二审提交的证据材料，上诉人周某甲认为：对起诉状和应诉通知书的真实性予以认可，但无法排除双方假离婚的情况，该起诉状中的内容只是一种描述。本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理查明，李某与周某甲于2011年1月15日登记结婚，于2012年1月30日生育一子，取名周某乙。2014年10月22日，双方协议离婚，签订《离婚协议书》一份，该协议第二条载明：“双方婚生子周某乙由女方抚养，男方每月支付2万元抚养费，直至儿子独立生活止。”双方于同日在民政部门办理离婚手续。双方均确认离婚后，周某乙随李某共同生活在原金都华府的住处内，直至2015年1月23日，李某母亲带周某乙回桂林老家。对双方离婚后至2015年1月23日期间，周某甲是否也随周某乙、李某共同生活在原金都华府住处内，双方意见不一。2015年2月13日，周某甲的父亲到桂林将周某乙带回杭州，周某乙与周某甲及周某甲的父母一起生活至今。周某甲于2015年5月20日诉至原审法院，请求判令：婚生子周某乙由周某甲抚养，李某每月支付2000元抚养费，本案诉讼费由李某负担。一审庭审中，周某甲明确抚养费从2015年1月起计算至孩子十八周岁止。另，周某乙现在杭州就读幼儿园，二审法庭调查中，李某承诺：如周某乙由其抚养，保证周某乙仍在杭州生活，并在目前的幼儿园继续就读。本院认为，周某甲与李某于2014年10月22日签订的《离婚协议书》已经就婚生子周某乙的抚养问题达成了一致，即由李某抚养，周某甲每月支付2万元抚养费直至周某乙独立生活时止，该意思表示明确且内容未违反法律规定，应为有效，双方均应依约履行。周某甲主张双方系假离婚，缺乏有效证据证明，且婚姻非儿戏，假离婚也非法律所保护，双方作为成年人应当对婚姻和《离婚协议书》有充分的认知，故本院对周某甲的该主张不予支持。现周某甲要求周某乙由其抚养，系改变离婚协议约定的抚养权问题，一审法院以变更抚养关系纠纷进行审理并无不当，且周某甲自身一审起诉时也将案由确定为变更抚养关系。根据离婚协议约定，周某乙应由李某抚养，虽然周某乙于2015年1月23日起至今未与李某长期、持续共同生活，但双方均认可离婚后李某与周某乙一同生活，直至2015年1月23日周某乙随李某母亲回桂林老家，并于2015年2月13日被周某甲父亲带回杭州与周某甲及周某甲父母一同生活至今，加之周某甲、李某有包括本案纠纷在内的数场诉讼正在审理，故尚不能单以李某离婚后未与周某乙长期、持续共同生活认定周某甲主张的李某置孩子于不顾的事实，且现代人兼顾工作、家庭，子女抚养过程中需要祖辈等的协助、祖辈对孙辈的疼爱均属常情，于周某甲、于李某均可能发生，故是否家人抚养周某乙、个人是否出境等均不足以作为不适宜抚养子女的情形。周某甲上诉主张李某因品行、生活环境等存在不适合抚养周某乙的情形，缺乏有效证据证明，且针对周某乙已在杭州就读幼儿园的客观事实，李某亦在二审法庭调查时承诺不改变周某乙目前的学习环境，故双方依约将周某乙交由李某抚养并不会对周某乙成长产生不利。在现无有效证据证明李某抚养周某乙的主观意愿、抚养条件、抚养能力发生变化，或李某存在损害周某乙权益的行为的情况下，本院对周某甲要求变更抚养关系的主张不予支持。周某甲、李某作为周某乙父母，均主张周某乙的抚养权，体现了父母对子女的关爱之情，离婚和抚养权归一方也未割裂父母和子女的亲情，作为父母的周某甲、李某在离婚后应顾及周某乙健康成长，妥善处理成人之间的纠纷，避免对周某乙成长造成不良影响。综上，上诉人周某甲的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由周某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 亮审 判 员  李国标代理审判员  韩圣超二〇一五年十二月二十一日书 记 员  周 佳