云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）红中民三终字第496号上诉人（原审原告、并案被告)张月辉，男，1972年9月7日生，汉族，居民，住弥勒市。委托代理人朱庆雄，云南砺剑律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告、并案原告)弥勒市公安局交通警察大队。住所地：弥勒市弥阳镇太平路。代表人杨缤，系该大队大队长。委托代理人李正兴，云南颐高律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托代理人韩涛，系弥勒市公安局民警。代理权限为特别授权代理。上诉人张月辉因与被上诉人弥勒市公安局交通警察大队劳动争议纠纷一案，不服弥勒市人民法院(2015)弥民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭审理了本案，上诉人及其代理人朱庆雄，被上诉人弥勒市公安局交通警察大队（以下简称“交警大队”）的委托代理人李正兴、韩涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，1997年1月，张月辉被交警大队招聘为专职公安交通协管员，双方确立了劳动合同关系。双方劳动关系存续期间，交警大队未与张月辉签订书面劳动合同，也未向社保机构为张月辉缴纳社会保险。交警大队针对交通协管员制定了相应的管理办法及严格的考勤管理制度，协管员若需请假的，必须书写书面报告，经中队长、大队分管领导及主要领导批准，方可休假。每月考勤情况由相关人员统计制表，经协管员签字后报中队长及分管领导审批，同时在交警大队网页“弥勒交警信息网”考勤通报栏进行通报。诉讼过程中，双方当事人均未依法向法院提交张月辉工作期间的实际出勤情况，及张月辉是否享受过历年年休假待遇。张月辉2012年领取月平均工资为人民币l080元、2013年领取月平均工资为人民币l085元、2014年1—5月领取月平均工资为人民币1676元，每月工资根据出勤情况计发，所领取工资中不包含加班工资。2014年6月13日，张月辉向弥勒市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2014年7月25日以弥劳裁书[2014]第8号劳动争议仲裁裁决书作出仲裁：“一、由交警大队支付不与张月辉签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资人民币57456元；二、由交警大队补发张月辉自1997年1月至2014年6月12日法定假日加班工资人民币11877.36元、自2008年1月至2013年12月应休未休年休假工资人民币4230元；三、驳回张月辉的其他仲裁请求”。2014年9月5日，张月辉向交警大队提交了书面辞职申请，并离开所在工作岗位。另查明，交警大队系弥勒市公安局下属的独立核算机关非法人单位。原审法院认为：一、关于补办社会保险及赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”、《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”之规定，劳动者与用人单位因补办社会保险，补缴社会保险费发生的争议，应申请劳动或社保管理部门解决，不属于人民法院民事受案范围，故张月辉请求交警大队为其补办社会保险的请求，不予处理。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，张月辉要求交警大队赔偿社会保险损失的主张，因其未提供相应证据予以证实该损失存在的事实，故其主张无事实依据，不予支持。二、关于二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定了劳动者在用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同，第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。自2007年1月1日起，张月辉在交警大队连续工作满十年，符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，交警大队违反劳动合同法规定未与张月辉签订无固定期限劳动合同，其应当自劳动合同法生效实施之日即2008年1月1日起向张月辉每月支付二倍的工资。同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效的限制”之规定，未签订书面劳动合同的二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应当受一年仲裁时效的限制。且张月辉也没有提供证据证实该仲裁时效有中止中断的情形。因此，关于张月辉2008年1月1日至2014年8月期间的二倍工资差额，支持张月辉主张权利之日前一年内即2013年9月至2014年8月期间未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额人民币17928元（1130元×4个月＋1676×8个月）。三、关于双休日、法定休假日加班工资及带薪年休假工资的问题。根据《关于工资总额组成的规定》相关规定，双休日、法定休假日加班工资及带薪年休假工资属于劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定了劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。张月辉于2014年6月13日申请仲裁，于2014年9月5日离职，其要求交警大队支付双休日、法定休假日加班工资及带薪年休假工资的主张，属于双方劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，不受仲裁时效一年的限制，因此未超过仲裁时效。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，张月辉提供了“弥勒交警信息网”中关于考勤情况的信息截图及“秩序中队7月份考勤情况表”来证明交警大队掌握了加班事实存在的证据，而诉讼过程中交警大队未向法院提供相应证据，交警大队应承担举证不力的法律后果。《工资支付暂行规定》第六条规定了用人单位应当至少保存二年工资支付记录表予以备查，交警大队提供了2012年1月至2014年5月的工资表，故张月辉主张2002年8月1日至2014年8月双休日工资报酬及法定休假日工资报酬的请求，支持2012年1月至2014年8月期间的双休日加班工资人民币29239.90元、法定休假日加班工资人民币4940.30元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工连续工作满一年以上的，享受带薪年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。自2008年1月1日带薪年休假条例施行以来，扣除已领取工资，按照应休年休假天数应当支付200％的工资。本案中，交警大队未提交证据证明张月辉享受了历年带薪年休假，故对张月辉要求交警大队支付未休年休假工资的请求部分予以支持，由于双方当事人未提供2012年前张月辉的月平均工资情况，带薪年休假工资计算基数按历年弥勒市最低工资标准计算，即支持2008年1月至2014年8月未休年休假工资人民币5154.70元。四、关于返还服装费的问题。张月辉要求交警大队返还扣发的服装费人民币10320元的诉讼请求，属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款中用人单位以担保或者其它名义向劳动者收取财物的，应由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人的规定，不属于法院受案范围，不予处理。五、关于公益性岗位的问题。公益性岗位是指城市公共管理和涉及居民利益的非营利性的服务岗位。交警大队以交通协管员系公益性岗位，与张月辉之间的劳动合同关系不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的主张，不符合给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位的规定，该主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)项、第(三)项、第四十五条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条、第八十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、由被告(即并案原告)弥勒市公安局交通警察大队于判决生效之日起十日内支付原告(即并案被告)张月辉未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额人民币17928元。二、由被告(即并案原告)弥勒市公安局交通警察大队于判决生效之日起十日内支付原告(即并案被告)张月辉双休日加班工资人民币29239.90元、法定休假日加班工资人民币4940.30元、应休未休年休假工资人民币5154.70元(以上三项款项计算方式详见附件)。三、驳回原告(即并案被告)张月辉的其他诉讼请求。四、驳回被告(即并案原告)弥勒市公安局交通警察大队的其他诉讼请求。案件受理费20元，由张月辉及弥勒市公安局交通警察大队各承担l0元。宣判后，张月辉不服，向本院提起上诉。其上诉认为，一、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。1、关于赔偿社会保险损失的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，足以说明法律是支持劳动者主张赔偿社会保险损失的。一审法院以劳动者未提供相应证据予以证实该损失存在的事实，判决不予支持错误。上诉人一审提出要求用人单位办理五项保险，如不能办理要求赔偿五项社会保险损失149100元的诉讼请求，依法应得到支持。如果用人单位未为上诉人办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致上诉人无法享受社会保险待遇的，请求中级人民法院判决被上诉人赔偿上诉人经济损失，其中，责成弥勒交警大队为上诉人补缴养老保险、医疗保险；另外，因交警大队怠于履行其作为用人单位的法定义务，未为上诉人办理失业保险、工伤保险、生育保险，导致了上诉人无法享受自1997年参加工作以来工作年限内的相关保险待遇，因此给上诉人造成的经济损失，应由弥勒交警大队承担。工伤保险、生育保险经济损失以弥勒市人力资源和社会保险局作出的测算为准，失业保险按照《云南省失业保险条例》第三十八条的规定，用人单位因前款规定情形，造成失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予一次性经济赔偿，该三项社会保险与其他劳动争议具有不可分性，恳请二审法院给予支持。二、一审判决适用法律错误，导致判决结果不公。关于二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条明文规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的”。上诉人自1997年1月起在交警大队已经连续工作满十年，符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，交警大队即应当依法向上诉人每月支付二倍的工资，未订立劳动合同的不法状态、违法行为一直持续到现在，因此，不受一年仲裁时效的限制，上诉人的诉讼请求并未超过仲裁时效。一审判决仅支持2013年9月至2014年8月期间的二倍工资差额17928元适用法律错误，导致判决结果不公。三、一审判决相互矛盾，判决不公。一审判决仅仅支持双休日、法定假日和年休假的工资，判决不公。加班事实存在的证据，依法应由用人单位承担举证责任，上诉人一审中提交的“弥勒交警信息网”考勤信息截图及“考勤表”证明了交警大队掌握加班事实存在，《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位应当至少保存二年工资支付记录表予以备查，其中至少二年，不是只要求二年，至少二年是二年以上。同时工资表作为财务支付凭证，必须保存l5年。一审判决只判决支持了二年的双休日工资和法定假日工资，明显不公。但年休假却又从2008年开始计算到2014年共7年5154.70元的报酬，岂不与超过仲裁时效的认定又相互矛盾。扣发服装费是所有协管员公认的事实，依法应判决返还。综上所述，请求上级人民法院查明案件事实，撤销一审法院判决，判决支持上诉人的上诉请求，一审、二审的诉讼费用由被上诉人全部承担。被上诉人弥勒市公安局交通警察大队辩称，答辩人对被答辩人身份情况以及从事工作岗位、入职时间、工作年限和由银行代放的被答辩人工资情况等不持有异议。公共交通协管员系公益性岗位，劳动合同不适用劳动合同法关于无固定期限方面的规定，缴纳社会保险费请求属于行政机关管辖和行政争议范围．不属于劳动争议仲裁受案范围；其主张各种加班费和二倍工资的请求已经过仲裁时效，实体权利已经完全丧失，不受法律保护。恳请二审法院以事实为根据，以法律为准绳”，依法作出客观、公正、公平的裁判，以维护法律的权威。二审中，双方当事人对一审判决认定的案件事实没有异议。对一审判决查明的案件事实本院予以确认。综合双方当事人的诉、辩主张，本案争议的焦点是：1、被上诉人是否应该为被上诉人补交社会保险或者支付应缴纳的社会保险费给上诉人。2、未订立无固定期限劳动合同的二倍工资应如何计算给付。3、上诉人双休日加班和法定休假日加班应从何时起算。4、被上诉人是否扣发了上诉人服装费。本院认为，一、对于上诉人提出的社会保险费问题。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获利物质帮助的权利”。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期改正；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”。第六十三条第一款规定“用人单位未按照时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足”。第八十三条规定“用人或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人与所在用人单位单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也要以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”根据以上规定，社会保险费的征缴程序是由用人单位申报登记，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费，未按照规定缴纳社会保险费的，由劳动行政部门和社会保险经办机构责令缴纳。社会保险费的征缴、补缴属于行政部门的职责范围，不属于人民法院的民事受案范围。上诉人一审起诉主张判决被上诉人为其办理1997年1月28日起至2014年8月养老、医疗、工伤、失业、生育保险不符合民不属于人民法院的民事受案范围；社会保险费实行统一征收，用人单位和个人依法向社会保险经办机构缴纳社会保险费，用人单位不得向劳动者直接支付社会保险费。现上诉人请求判令被上诉人支付上诉人从1997年1月28日至2014年8月期间的社会保险损失149100元，无证据证实该损失的存在，即没有事实依据，原判不予支持并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。二审过程中，上诉人变更为责令补缴养老保险和医疗保险，判决赔偿不能补缴工伤保险、失业保险、生育保险所造成的经济损失，不符合变更诉讼请求的程序规定，本院不予支持。核定应当缴纳的社会保险费应向社会保险经办机构提出请求，上诉人二审过程中申请向弥勒市人力资源和社会保障局调取工伤保险、生育保险和失业保险的测算标准不符合申请人民法院调查取证的范畴，本院不予准许。对于上诉人提出的社会保险费主张，应先由社会保险经办机构确认是否能够补缴，不能补缴的，应由社会保险经办机构核定用人单位应当缴纳的社会保险费，或者劳动者个人通过其他渠道缴纳，待实际损失发生后，另行起诉。二、对于未签订无固定期限劳动合同而支付的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的”。第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。张月辉1997年1月1日参加工作，至2007年1月1日工作满十年，劳动合同法实施后，交警大队未在一个月内与张月辉签订无固定期限劳动合同，从2008年2月1日起，交警大队应当每月向张月辉支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效的限制”。二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。自2008年1月1日劳动合同法实施开始，张月辉就应当知道交警大队未与其签订无固定期限劳动合同其权利被侵害，张月辉即未提出要求签订无固定期限劳动合同，也未主张要求支付二倍工资，超出一年仲裁时效范围以外时段的二倍工资权利已经丧失，因交警大队未与张月辉签订无固定期限劳动合同的行为处于持续状态，张月辉主张权利之日前一年内尚属于仲裁时效期限内，因此，只应支持其主张权利之日前一年内的双倍工资。张月辉请求支付2008年1月1日至2013年8月期间不签订无固定期限劳动合同二倍工资的主张不符合仲裁时效的规定，原判不予支持，并无不当。三、对于上诉人主张的双休日加班和法定休假日加班问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。《工资支付暂行规定》第六条规定了用人单位应当至少保存二年工资支付记录表予以备查，交警大队提供了2012年1月至2014年5月的考勤表和工资表，一审判决确认2012年1月1日以后的加班费有相应的证据证实，实际上一审判决已经按全年出勤计算了上诉人2012年、2013年工作期间的双休日加班时间96天及全年节日加班11天，已经合理对当事人的利益进行了平衡。而张月辉主张应自2002年8月21计算其加班费的主张，没有提供足够的证据证实，本院不予支持。上诉人提交的扣发服装费仅提供了信息截图，无其他证据相佐证，被上诉人提交的工资表中并没有扣发服装费的记录，上诉人主张支付扣发服装的请求证据不足，不予支持。综上所述，上诉人张月辉的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张月辉承担。本判决为终审判决。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。审判长  李彦斌审判员  陆 斌审判员  李 涌审判员  张 航审判员  黄 洁二〇一五年十二月三十日书记员  李虎燕