广西壮族自治区百色市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）百中行终字第104号上诉人（原审原告）王凤富，农民。委托代理人韩明，广西桂百律师事务所律师。被上诉人（原审被告）百色市公安局，地址百色市中山一路107号。法定代表人莫泰意，该局局长。委托代理人杨正林，百色市公安局民警。委托代理人黄积转，百色市公安局民警。王凤富诉百色市公安局不履行行政复议法定职责纠纷一案，不服右江区人民法院于2015年7月10日作出的（2015）右行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王凤富的委托代理人韩明、被上诉人百色市公安局的委托代理人杨正林、黄积转等到庭参加诉讼。上诉人王凤富及被上诉人百色市公安局的法定代表人莫泰意因有公事未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2013年3月28日凌晨，原告王凤富与他人赌博被乐业县公安局查处，现场扣押现金56842元。王凤富因涉嫌犯赌博罪，同月28日被刑事拘留，现年4月27日被逮捕，6月21日乐业县人民检察院向乐业县人民法院提起公诉。2013年8月9日乐业县人民法院作出（2013）乐刑初字第38号判决书，一审判决王凤富犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金3000元。原告王凤富不服提出上诉。2014年2月21日，百色市中级人民法院作出（2013）百刑终字第221号刑事裁定书，撤销乐业县人民法院（2013）乐刑初字第38号刑事判决书，发回重新审判。乐业县人民法院在审理期间，乐业县人民检察院申请撤回起诉，2014年7月3日，乐业县人民法院准许乐业县人民检察院撤回起诉。此外，2013年7月3日，乐业县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定作出乐公收缴字（2013）第152号《收缴物品清单》，决定收缴王凤富赌资52400元。原告王凤富不服向被告百色市公安局申请行政复议，请求撤销乐业县公安局作出的乐公收缴字（2013）第152号《收缴物品清单》，并返还52400元。2013年9月3日被告作出百公复受字（2013）0006号《行政复议受理通知书》。2013年9月4日，乐业县公安局以乐公收缴字（2013）第152号收缴决定错误，作出乐公撤字（2013）00003号《撤销公安行政处罚决定书》。2013年12月2日，被告百色市公安局作出百公复中止字（2013）00001号《行政复议中止通知书》，以案件审理需其他案件的审理结果为依据，其他案件尚未审结，中止行政复议审理。2014年11月17日，原告以向被告百色市公安局申请恢复行政复议审理无果为由，向法院提起诉讼。另查明，本案在审理期间，乐业县人民检察院于2015年4月8日作出乐检刑不诉（2015）1号不起诉决定书，决定对姚秀球、原告王凤富不起诉。2015年6月8日，乐业县公安局作出乐公行罚决（2015）00608号行政处罚决定书，对原告王凤富作出行政拘留15日，并处3000元罚款的行政处罚。2015年6月12日，乐业县公安局发还原告王凤富48500元。一审法院审理认为，本案被告百色市公安局作为乐业县公安局的上一级主管部门，具有对乐业县公安局作出的具体行政行为的职责。本案中，被告在受理原告的复议申请之.后，由于原告王凤富涉嫌犯赌博罪，经一、二审法院判决，虽然乐业县人民法院于2014年7月3日准许乐业县人民检察院撤回起诉，案件重新回到审查起诉阶段，但至2015年3月2日，本院立案受理原告的起诉之前，乐业县人民检察院未就案件审理是否终结作出结论，行政复议中止的情形并未消除，故被告依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（七）项的规定，在中止行政复议后未恢复复议的审理，并未违反法律的规定。鉴于本案在诉讼过程中，乐业县人民检察院于2015年4月8日作出《不起诉决定书》后，王凤富涉嫌赌博罪一案的刑事案件已经终结，被告原据以中止的情形已不存在，故依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第二款的规定，被告应恢复行政复议案件的审理。原告王凤富在诉讼中申请对乐业县公安局乐公撤字（2013）00003号《撤销公安行政处罚决定书》中“王凤富”的签名进行笔迹鉴定、手印鉴定，以及该文书形成时间进行鉴定，本院认为，原告的鉴定申请与本案原告诉请无直接关联，本案不予处理。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，作出判决被告百色市公安局应于本判决生效后十日内，恢复行政复议审理。上诉人上诉称，一、一审法院判决结果虽然正确，但认定部分事实确有严重错误，主要证据不足。乐业县公安局乐公撤字（2013）第00003号撤销公安行政处罚决定书既没有直接送达给上诉人签名捺手印签收，被上诉人或乐业县公安局伪造了上诉人的签名捺印，上诉人在一审中申请笔迹和手印鉴定，一审法院置之不理，乐业县公安局也没有其他送达方式送达，从始自终对上诉人不产生任何法律效力。一审法院对作出撤销公安行政处罚决定这一事实予以认定违反了法律规定。《撤销公安行政处罚决定书》这份材料是在诉讼中才形成的而不是诉讼前形成的。一审法院对被上诉人在一审中的百公复中止字（2013）00001号《行政复议中止通知书》给予认定事实错误，主要证据不足。2013年12月6日被上诉人邮寄送达给上诉人的《行政复议中止通知书》与被上诉人在一审诉讼中提供的明显不一致，上诉人收到的《行政复议中止通知书》的案号为百公公复中止字（2013）00001号，被上诉人诉讼中伪造的《行政复议中止通知书》的案号为百公复中止字（2013）00001号，文书代号“百公”与前面文书代号“百公公”稍有不同。一审法院认定“2013年3月28日凌晨，原告王凤富与他人赌博被乐业县公安局查处……”明显事实错误。2013年3月28日凌晨上诉人根本没有与任何人赌博。上诉人原涉嫌赌博罪，经乐业县法院一审判决有罪，百色市中级法院二审裁定撤销原审判决发回乐业县法院重审。乐业县法院于2014年7月3口头准许乐业县检察院撤回起诉，乐业县人民检察院撤回起诉后没有在三十日以内作出不起诉决定。即使乐业县检察院在2014年7月22日撤回起诉后的30日内的最后一日8月1日退回乐业县公安局补充侦查并假定补充侦查二次至上诉人提起行政诉讼时早已超过两个月。被上诉人在行政答辩状中辩称“至今，乐业县人民检察院未对该案进行处理。”这足以证明乐业县检察院未将案卷材料退回乐业县公安局建议重新侦查并书面说明理由。二、合议庭成员严重违反法定程序，审判员梁海云丈夫在被上诉人单位工作，其应自行回避而不回避，违反法定程序。三、上诉人在起诉时递交了10份证据材料，庭审时又提交了2份补充证据材料，前后共12份。一审法院在判决书中只表述上诉人在起诉时递交的10份证据材料，有意隐瞒（弃）了在庭审时递交的序号为11的百公公复延字（2013）00001号行政复议期限延长通知书》和序号12的百公公复中止字（2013）00001号《行政复议中止通知书》。这两份证据材料上诉人在庭审时已举证，被上诉人已质证无异议；四、一审法院以未经质证的乐检刑不诉（2015）1号不起诉决定书、乐公行罚决（2015）00608号行政处罚决定书作为认定案件的事实依据违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。乐检不诉（2015）1号不起诉决定书不具备合法性。该证据不是在上诉人起诉前形成的材料，不是在乐业县检察院撤回起诉后的30日以内作出的决定，程序严重违法；乐公行罚决（2015）00608号行政处罚决定书未经上诉人在一审法院庭审中质证，剥夺了质证权而且早已撤销不存在，一审法院以此作为依据明显违反法定程序。五、一审法院不准许上诉人申请法院委托鉴定，严重违反法定程序。上诉人向原审法院递交的《司法鉴定申请书》既是对被上诉人提供的样本即乐业县公安局乐公撤字（2013）00003号《撤销公安行政处罚决定书》未尾“被处罚人”栏目的签名“王凤富”进行“笔迹鉴定”并对手印进行“手印鉴定”。与此同时对被上诉人提供给原审法院第6份证据材料即（2013）第00001号《行政复议中止通知书》进行“文书形成时间鉴定”，以便进一步查清被上诉人是在2013年3月3日作出的《行政复议中止通知书》还是在2014年3月2日本案一审立案后伪造的《行政复议中止通知书》掩盖超期不作为的事实。一审法院以“原告的鉴定申请与本案原告诉请无直接关联，本案不予处理。”明显违反法定程序，剥夺了上诉人申请鉴定的权利。综上所述，一审法院判决被上诉人恢复行政复议审理这一结果正确，但在部分事实认定和审判程序确有严重错误，上诉人特提起上诉，请二审法院依法裁判。被上诉人百色市公安局答辩称，一、乐业县公安局“乐公撤字（2013）第00003号”公安行政处罚决定书合法有效，不属于法律规定应当按时提交的“证据”，一审法院认定正确。乐业县公安局在行政复议期间，依法作出“乐公撤字（2013）第00003号”决定，该决定撤销了“乐公收缴字（2013）152号”公安行政处罚决定书，自行纠正被申请复议具体行政行为。该撤销决定不仅有上诉人的签字捺印，而一审法院已将该撤销决定在法庭上明确告知了上诉人，不因对送达方式有异议就否定该撤销决定的有效成立。乐业县公安局在本案一审诉讼过程中将该撤销决定传真给被上诉人提交给法庭，只是将自行纠正被申请复议具体行政行为的结果告知被上诉人和一审法院，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第三十五条和第六十七条规定的需要及时提交用于证明被申请复议或被诉具体行政行为合法性有效性的“证据”，因此，并不受提交时限的限制。依法送达或宣布何时即可对上诉人产生法律效力。二、被上诉人“百公复中止字（2013）00001号”行政复议中止通知书合法有效，一审法院予以确认也是正确的。由于网上办案系统的电脑技术问题，使得我局“百公复中止字（2013）00001号”行政复议中止通知书在制作时存在个别文字瑕疵，送达上诉人和提交法庭的两联内容存在打印和手填、电子印章和实物印章的细微差异，但该文书名称、编号、对象、中止事由和依据等基本内容是清楚的，法律并没有规定打印和手填、电子印章和实物印章只能选其一；《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十七条第二款规定有关相关文书材料应当录入办案信息系统，只是对使用信息化手段办理案件的一个硬性规定，“录入”并不狭隘局限于所有文字都要打印体，还包括手工制作后扫描上传等方式，因此，该行政复议中止通知书是依法制作并有效成立的，并没有影响上诉人的复议和诉讼权利，一审法院予以确认是正确的。三、乐业县公安局作出的“乐公行罚决（2015）00608号”行政处罚决定书和“乐公行决撤宇（2015）第001号”撤销公安行政处罚决定书也是依法作出并有效成立的。且上诉人存在参赌的违法犯罪事实。四、在复议和诉讼期间，在一审判决作出前，乐业县法院对上诉人涉嫌赌博犯罪问题作出的准许撤回起诉文书和乐业县检察院“乐检刑不诉（2015）1号”不起诉决定书，均是其依法定职权和具体案件情况依法进行的，一审法院实事求是依法予以确认也是正确的。上诉人引用最高法（2005）赔他字第6号和（2011）赔他字第10号答复的司法解释来认定乐业县法院对上诉人涉嫌赌博犯罪问题作出的准许撤回起诉已视为刑事诉讼程序终结，从而认为行政复议中止的情形早已消除，这是错误的。其实，首先该两个答复规定的“视为”条件只是针对国家刑赔偿案件的受理或立案条件，本案并不是国家赔偿案件；其次，乐业县检察院在撤回起诉后没有及时作出不起诉等处理，并不必然导致追究上诉人涉嫌赌博犯罪案件刑事诉讼程序的终结和无罪认定以及公安机关复议中止情形的消除。五、一审法院合议庭成员没有违反法定程序。一是上诉人对审判员梁海云丈夫是公安民警的情形任意臆断为法定回避情形是错误的。何况梁海云丈夫属于百色市公安局右江分局民警，不是被上诉人单位民警，被上诉人与右江分局是不同的两个单位，只是上下级关系；二是认为合议庭故意隐瞒其提交的两份证据包庇我局，也是主观猜测的，没有事实依据。三是认定“乐公行罚决（2015）00608号”行政处罚决定书和乐业县检察院“乐检刑不诉（2015）1号”不起诉决定书不具备合法性是错误的，该两份文书不属于需要按时提交的“证据”，无需质证；四是要求法院对乐业县公安局“乐公撤字（2013）第00003号”公安行政处罚决定书上的签字捺印进行鉴定，一审法院不予处理是正确的。综上所述，一审法院根据乐业县公安局已自行纠正被申请复议的具体行政行为和乐业县检察院已作出刑事不起诉决定终结了刑事诉讼程序，据此判决要求被上诉人限期恢复行政复议审理程序，也已实现了上诉人对本案的诉讼请求。上诉人的上诉理由是不能成立，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致外。另查明，2015年4月8日乐业县人民检察院作出乐检刑不诉（2015）1号不起诉决定书。乐业县公安局于2015年6月18日作出乐公行决撤字（2015）第001号《撤销行政处罚决定书》，撤销乐公行罚决（2015）00608号行政处罚决定书。本院认为，关于上诉人提出，2013年3月28日凌晨，上诉人根本没有参与任何赌博，一审法院认定事实错误的问题。在一审证据中，上诉人于2015年9月2日向被上诉人提交的《行政复议申请书》中写道：“2013年3月27日，乐业县新化镇那尾村良上屯017号的姚秀球召集钟永符、黄安明、姚贤富及申请人等人到良上屯文光存家赌博。当日申请人乘坐姚妹的桂L×××××号小车前往良上屯文光存家观光后参赌”，其已自认有赌博的行为，复议申请也仅是对收缴赌资决定不服，对赌博的事实并不无异议，乐业县公安局作出的《不起诉决定书》仅是对上诉人所应承担的责任赌资无法查清而不予起诉，并不因赌博的事实不清而不予起诉，故一审法院对上诉人认定赌博的事实并无不当。上诉人上诉提出，一审法院合议庭成员严重违反法定回避程序，认为审判员梁海云的丈夫在被上诉人单位工作，是自行回避的情形而不回避，严重违反法定回避程序，本院认为，审判员梁海云的丈夫是百色市公安局右江分局民警，被上诉人与右江分局是不同的两个单位，属上下级关系，且其丈夫与本案无利害关系，审判员梁海云不属回避情形，上诉人的这一上诉理由不充分，没有法律依据，本院不予支持。上诉人提出，一审法院对乐业县公安局作出乐行罚决（2015）00608号行政处罚决定书的认定给予是错误的，对此，因双方当事人均未向一审法院提交证据证实该行政处罚决定书已被（2015）第001号《撤销行政处罚决定书》撤销，在无证据证实的情况下一审法院给予认定并无不当。上诉人申请对被上诉人提供的乐业县公安局乐公撤字（2013）00003号《撤销公安行政处罚决定书》中“王凤富”的笔迹及手印进行鉴定问题，因该鉴定的结果与本案诉请恢复复议无直接关联，一审法院不予鉴定并无不妥。一审法院判决在证据的列举等存在瑕疵，但不影响实体的判决，故对上诉人的上诉理由，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王凤富负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 黄春雷审判员 张林竹二〇一五年十二月二十二日书记员 黄 强