四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）绵民终字第1805号上诉人（原审原告）四川博美应通节能装饰工程有限责任公司。住所地：绵阳市。法定代表人刘应通，该公司总经理。委托代理人王思春，四川科大律师事务所律师。上诉人（原审被告）成都市第七建筑工程公司。住所地：成都市。法定代表人刘明俊，该公司总经理。委托代理人王胜，绵阳市涪城区上智法律服务所法律工作者。四川博美应通节能装饰工程有限责任公司（以下简称四川博美公司）、成都市第七建筑工程公司（以下简称成都七建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服绵阳市游仙区人民法院（2014）游民初字第5424号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员夏春梅担任审判长，与审判员刘立冬、审判员汤显组成合议庭，于2015年10月15日进行了审理。上诉人四川博美公司的委托代理人王思春、上诉人成都七建公司的委托代理人王胜到庭参加诉讼。本案经调解无果，现已审理终结。经审查现有证据，足以认定如下事实：2012年3月16日，成都七建公司（承包人）与中国燃气涡轮研究院、中航规划建设长沙设计研究院有限公司（共同发包人）签订《中国燃气涡轮研究院安居住房建设项目三标段施工合同》，承包修建航空家园1#、2#、5#、8#、12#、16#楼建筑工程、结构工程等。此外，该合同第二部分通用条款4.3.2中约定“承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人”，4.3.4中约定“按投标函附录约定分包工程的，承包人应向发包人和监理人提交分包合同副本”；第三部分专用合同条款4.3.2中约定“发包人同意承包人分包的非主体、非关键性工作见投标函附录。除通用合同条款第4.3款的约定外，分包还应遵循以下约定：（1）除投保函附录中约定的分包内容外，经过发包人和监理人同意，承包人可以将其他非主体、非关键性工作分包给第三人，但分包人应经过发包人和监理人审批，相应资质符合国家相关规定，发包人和监理人有权拒绝承包人的分包请求和承包人选择的分包人。……”。2013年1月19日，624航空家园成都七建项目部5#、2#楼作为发包人（甲方），四川博美公司作为承包人（乙方），双方签订《内保温工程施工合同》一份，该合同尾页成都七建公司印章栏仅加盖有成都七建公司中国燃气涡轮研究院安居住房建设项目部技术资料用章，陈文友在代理人处签名（成都七建公司在一审庭审中认可陈文友系该公司624工地项目管理人员）。该合同内容为“……第二条工程承包范围……2.1624航空家园住宅楼工程内墙维护结构内保温系统……2.2承包方式：乙方包工包料、包工期、包质量、包验收、包安全文明施工（甲方只提供施工用水用电）。3.3合同工期：135天……5.1合同综合单价：36元/㎡……6.1付款方式及期限：工程完成×时，甲方支付乙方承包造价的50%的进度款；初验合格后付至承包造价的80%的进度款，工程竣工验收合格后一个月内，付至结算总款的95%；余5%质保金，竣工验收合格之日起满两年工程无质量问题，一次性无息付清。具体付款时间以业主支付时间为准。……7.2保修期限以工程竣工日期计算，装饰工程为贰年。……7.7保修期满后二十天内，甲方将剩余保修金一次性付给乙方”。2013年3月5日，四川博美公司（发包方、甲方）与四川省豪盛建筑劳务有限责任公司（承包方、乙方）签订《外墙内保温隔热工程劳务承包合同书》，四川博美公司加盖公司印章，四川省豪盛建筑劳务有限责任公司加盖公司合同专用章，王继昌作为现场负责人在合同尾部签字确认，该合同载明“工程项目名称：中航工业集团624职工用房2#、5#楼外墙内保温工程；四、进场时间、人员及工期期限要求：乙方必须在接到甲方进场时间通知后次日组织人员进场开工，组织技工人员数量必须达到满足工期需要，否则视为违约，工工期期限40天，2＃楼2013年3月8日至2013年4月16日，5＃楼2013年3月8日至2013年4月16日。……非乙方原因等其他不可抗拒因素造成工期延误，工期顺延。五、承包款支付方式：乙方全额垫付人工工资，完成全部工程量后，甲方收到总包方（成都建工集团第七建筑工程有限责任公司）工程进度款后3日内支付乙方同比例劳务工程款。经建设、监理、总包、政府质监部门等各方面验收合格后一次性支付剩余承包款。”2013年4月1日，四川博美公司（发包方、甲方）又与方家三（承包方、乙方）、王继昌（承包方、乙方）签订了《外墙内保温隔热工程劳务承包合同书》，约定“工程项目名称：中航工业集团624职工用房5#楼二单元外墙内保温工程。……五、承包款支付方式：施工完成后，付款到80%，竣工经建设、监理、总包、质监站等各方面验收合格后付款到97%。留3%质保金。质保期满无任何质量问题3日内付清全部工程款。（基础、挂网、手边、抹抗裂砂浆施工完成后付到80%）”。在上述两份《外墙内保温隔热工程劳务承包合同书》中均载明“……二、承包内容：工程施工全部劳务、机具并承担本工程的工期、质量、安全、文明施工等全部施工费用、责任和风险：1.外墙内保温隔热系统工程……2.包机具……3.所有机具、材料进出场的上下车、安装、移动、保管、维护。三、乙方享受包干单价：15元/平方米。……”此后，四川博美公司又分别与王继昌、方家三签订补充协议，与王继昌约定：一、所承包的624职工用房2#楼外墙内保温工程于2013年6月5日准时开工，中途不得无故停工（如果因材料问题停工由甲方负责）；二、工程保证于2013年6月25日前完工，如果违约按超出工期一天1000.00元违约金从工程款内扣除；……。与方家三约定：一、所承包的624职工用房5#楼二单元外墙内保温工程于2013年6月4日准时开工，中途不得无故停工（如果因材料问题停工由甲方负责）；二、工程保证于2013年6月24日前完工，如果违约按超出工期一天500.00元违约金从工程款内扣除；……。2013年6月27日，成都七建公司中国燃气涡轮研究院安居住房三标段项目部向王继昌发出通知，该通知载明：“624项目2＃楼5＃楼保温工程施工，项目部决定继续由你承包施工，请你尽快组织人员接着施工。一、陈文友个人与四川博美公司写的那个合同，我公司一直没有认可，你不必担心四川博美公司和豪盛公司找你收管理费。二、四川博美公司那个合同又连续两次转包，都没有得到我公司同意的，我公司不认。但实际承包人都是你个人，四川博美公司和豪盛公司没有班子和材料、资金投入，造成互相扯皮和延误工期。以后项目部直接找你个人结算，不认挂名转包的公司。三、材料和管理由项目部负责，人工由你承包，单价暂按15元计算，竣工验收合格后，酌情适当奖励补偿。民工工资由你负责，若拖欠造成上访等不良影响的，酌情对你罚款，从承包款中扣。四、为避免财务户头混乱，该项目可继续使用博美作代号，但不影响你个人结算。”在该通知上左下方签注有“王继昌同意按此执行2013.6.27号”字样（王继昌在一审出庭作证中认可在该通知上的签字系其本人所签）。同日，蒋良钫向成都七建公司出具证明，该证明载明“博美公司从2013年2月9日进场到6月27日止，人工费已领45000.00（肆万伍仟元整）。”蒋良钫在该证明上签名（蒋良钫在二审出庭作证时认可该证明上的签名系其本人所签），王继昌和方家三以领款人身份在该证明上签名。2014年7月28日，四川博美公司诉至原审法院，请求判令：1.原审被告支付下欠工程款本金168016元（此费用已扣除工程总价款5%的质量保证金，计算方式为：36元/㎡×10800㎡=388800元-已付的201344元），以及逾期付款利息（从2013年7月15日起按照同期银行贷款利率计算至工程款付清之日止）；2.本案诉讼费由原审被告承担。在一审审理中，四川博美公司为证实其实际履行了与成都七建公司之间签订的《内保温工程施工合同》，提交了以下证据：1.中国燃气涡轮研究院安居住房建设项目三标段工程的中空微珠保温浆料、耐碱玻纤网格布、抗裂砂浆等材料性能检测报告复印件9份，报告日期均在2013年1—2月份。拟证实其办理了材料检测等工程业务，但证据显示委托单位为成都七建公司。2.四川博美公司624项目物品发放清单，王继昌作为接收人在清单上签字确认领到搅拌机、斗车、电线、水桶、水管、插线板等施工用具。3.四川博美公司内部费用报销单及相应单据若干，采购项目包括安全帽、卷尺、搅拌机、螺丝、斗车、灯泡、中空微珠、纤维素、水泥等，其中单据填写为“624项目”、报销人签名或收货人签名为“蒋良钫”（四川博美公司及证人王继昌均当庭陈述蒋良钫为四川博美公司624保温工程项目负责人）的工程耗材票据金额总计64790元，具体项目如下：（1）2013年3月16日，斗车运费70元（2）2013年3月26日，齿轮油、运费共计105元（3）2013年3月25日，中空微珠运费、口袋钱、装微珠人工费共计960元（4）2013年4月9日，波珠款、水泥款合计26950元（5）2013年4月9日，纤维素、PP纤维、运费合计880元（6）2013年3月29日，中空微珠14850元（7）2013年4月15日，中空微珠及运费6800元（8）2013年4月19日，纤维素、口罩、袖套合计1125元（9）2013年6月4日，抗裂砂浆、网格布、运费合计6250元（10）2013年3月29日，中空微珠6800元。4.624工程内墙保温劳务班组王继昌、方家三结算单一份，载明“2#楼5#楼工程总方量为10800㎡，本工程总额为10800㎡×15元/㎡=162000元……减去借支10400元整（最终以博美财务票据为准）减去任仕斌帮做工程19700元整（二层楼面积加修复款）减去唐友霜帮做工程款2500元正王继昌认2000元减去熊光辉帮做工程款7960元整补帮购保温材料款1200元最终结算金额为162000元-104000-19700-2500-7960+1200元=29040元”。但王继昌在该结算单上备注“唐友霜帮做工程款2500元整，王继昌认2000元。王继昌认工层（程）总计任仕斌借支王继昌不认”。对此，王继昌在一审出庭作证时称“结算单是我签字的。但是这个结算单的内容全部是刘应通（四川博美公司法定代表人）书写，他说我在上面把字签了再补给我几万元，但是后面一直没有给我补钱。借支数额要以票据为准，签字并不能代表我确认了借支金额10.4万元，结算单下面注明的帮做工程的人都是我请来的，与四川博美公司无关。四川博美公司只在2013年6月前向我支付了4.5万元，此后就再没有支付过。四川博美公司只派了蒋良钫到工地。方家三是我请他到工地管理的”。成都七建公司则提交了分别于2013年4月28日、5月27日向四川博美公司发出的两份函件、陈文友于2014年3月20日与王继昌签订《6.24工地2#、5#楼保温工程结算单》、并申请了证人陈文友、王继昌出庭作证，该两份函件的内容分别为“你公司承接中国燃气涡轮研究院安居住房三标段2#、5#楼2单元外墙内保温工程，从2013年2月9日合同签订之日起至今已80天，你公司承接的2#内保温只完成了5—18层保温层，5#楼只完成3-11层保温层，面层抗裂砂浆挂网还没处理。按双方签订合同工期为1个月，从2013年2月9日至3月10日，至今已严重超工期50天，你公司施工人员从4月23日至今无一人上班，严重影响工期进度，造成其它工续无法施工。经公司领导和项目部多次会议决定：对你公司承接的2#、5#楼2单元内保温工程进行调整，2#楼5—18层，5#楼3—11层内保温清理完毕，进行面层抗裂砂浆挂网处理，达到交工要求；2#楼1—4层，5#楼11—16层内保温工程你公司不再进行施工，由我项目部另外安排其他班组进行施工，请你公司安排人员把已完成的保温工程量、进场材料进行整理”、“你公司承接中国燃气涡轮研究院安居住房三标段2#、5#楼2单元外墙内保温工程，双方于2013年2月9日签订合同，至今已100个工作日。贵公司承接的2#楼内保温只完成了5—18层保温层，5#楼只完成3-11层保温层，面层抗裂砂浆挂网还没完成。按双方签订合同工期为1个月（30天），至今已严重超工期70个工作日，贵公司施工人员从4月23日至今无一人上班，严重影响工期进度及成都市第七建筑工程公司信誉。前天（2013年5月24日）贵公司派经营科周工前来协调借支2万元为班组生活费，我公司已同意，并且及时已转账到贵公司指定账户上，至今没有复工。经公司领导和项目部研究决定：郑重要求贵公司三天期限（即2013年5月30日前）正式复工，请贵公司慎重考虑，切实履行合同，否则我公司将采取以影像资料为依据清退出场”，该两份函件的收件人载明为“蒋良钫”；该《“6.24”工地2#、5#楼保温工程结算单》内容为“一、验收总面积10211㎡，总价款153165元。二、已付款1.博美转交45000元，2.预支115660元。超付：7495元”，王继昌在一审出庭作证中对其在该结算单上的签字予以确认。对此，四川博美公司质证认为，对2013年4月28日的函件，此系发给四川博美公司，不予认可；对2013年5月27日的函件，真实性不持异议，能够证明四川博美公司在5月27日前完成了部分保温工程，但在二审审理中，四川博美公司则对该两份函中的蒋良钫的签字不予认可，蒋良钫亦在二审出庭作证时称该两份函件上的签字均不是自己的签字，也没有委托他人代签，自己对函件的内容亦不清楚，当时停工一段时间都在喊复工，具体怎么复工就不知道了；四川博美公司并对《6.24工地2#、5#楼保温工程结算单》的真实性不予认可，不予质证。成都七建公司申请的证人陈文友证实：624航空家园住宅楼工程内墙保温系统具体是由王继昌完成的，最早是成都七建公司项目部跟四川博美公司签订合同由四川博美公司承包保温工程，后面四川博美转包给王继昌，从始至终都是王继昌在做；方家三是王继昌手下，对邓旭云则不知道；保温工程是2013年3月、4月签订的，约定45天工期，实际完工是2014年1月份才完成；四川博美公司前期做了一下施工，后面因为工人不进场，来了也不组织，后面工期等不起，我们就给四川博美发函，四川博美公司一直没有来，最后我们就直接联系王继昌，并于2013年6、7月份交给王继昌做；保温合同上面约定的工期是35天；施工的材料是在项目部借，四川博美公司根本就没有出材料和钱，这个工程是王继昌在做，与四川博美公司没有关系，其也没有组织施工。成都七建公司申请的证人王继昌证实：2013年3月份，四川博美公司找我做624航空家园保温工程人工，签合同时说的是先做到，做了一个多月，四川博美公司没有实际支付工程款，后面工程就停工，找四川博美公司要钱，他们就说没有钱，人都看不到，后面成都七建公司问我为什么停工，我给成都七建公司说了，成都七建公司说让我直接跟成都七建做，他们给我拿钱；我们是2013年3月底或4月初进的场，做到2013年6月就停工了，我只管人工，材料是四川博美公司喊一个人联系材料，提供材料就做，没有就不做，我们实际上没有在四川博美公司哪里领取材料；物品发放清单上是我签的字，我只签了我打记号的，对于上面填写的内容我不认可；四川博美公司在2013年6月之前向我们支付了4.5万元，之后就没有支付了；6月份停工后，我们就跟成都七建公司在做，我们找四川博美公司，他么不理会我们，所以成都七建公司就找我们直接跟他们做，没有材料就找项目部领取；四川博美公司没有聘请过我，也没有给我发过工资，我与四川博美公司签订的合同属实，在证明、通知以及2014年3月20日工程结算单上的签字亦属实；关于我与四川博美公司法人结算的情况，6月份停工后之前，四川博美公司只给我拿了4.5万元，但是我做的工程应是8.9万，所以才停工，2014年春节前，四川博美公司找我要求进行工程结算，这个结算单的内容全是刘应通写的，他说我在结算单上面把字签了再补给我几万块钱，但是后面没有给我补钱，对该结算单上的面积和数量，因我们没有验收过，量过，是我随便说的面积和数量。对该结算单上写的借支104000元，要以票据为准，并不能代表我就确认了这个104000元，下面那些人的班组工程款，他么是我请来的，与他们无关，这个也是假的，当时四川博美公司说我把这签了就把剩余的几万块补给我；对于我与成都七建公司今年3月份结算的面积是经过测量的；四川博美公司只派蒋良钫到工地，蒋良钫在停工之前就走了，2013年6月27日开工后四川博美公司就没有人联系过我，也没有提供材料，过后成都七建公司答应把钱给我，我就再也没有找过四川博美公司了，我只做了2号楼、5号楼的保温工程，2014年1月份做完的。此外，在四川博美公司称成都七建公司已支付工程款为20.1344万元后，成都七建公司提交了其向四川博美公司支付9.2万元工程款的凭据，四川博美公司均予以认可，并当庭陈述成都七建公司已付工程款以成都七建公司主张的9.2万元为准。四川博美公司确认其直接支付王继昌、方家三人工费合计4.5万元，并主张成都七建公司代其支付了人工费99040元、代购材料款27094元。对此，成都七建公司则不认可与四川博美公司存在代购材料、代付人工费关系。成都七建公司在一审庭审中认可前述工程已于2014年1月完工。在二审审理中，四川博美公司认可蒋良钫系本公司在案涉工程中的现场管理人员，并申请了蒋良钫出庭作证，蒋良钫称：自己只负责博美公司的项目，但自己在2013年6月27日出具证明的前一天就没有在四川博美公司工作了，2013年6月27日是专门到工地去交接工作；若要通知复工，应该是向公司负责人交涉，自己仅是听从公司的指令进行。成都七建公司则提交了中国燃气涡轮研究院1＃、2#、5＃、8＃、12＃、16＃楼的竣工验收报告以及2#、5＃楼的保温节能分部工程质量验收记录，该竣工验收报告显示中国燃气涡轮研究院1＃、2#、5＃、8＃、12＃、16＃楼于2014年1月经竣工验收合格，该2#、5＃楼的保温节能分部工程质量验收记录显示2#、5＃楼的外墙内保温分项工程合格。对此，四川博美公司质证后认为真实性无异议。以上事实，有双方当事人的当庭陈述、当事人身份信息、停工通知、收条、证人证言、报销凭据在卷证实，足以认定。原审法院认为：尽管被告主张原告提交的《内保温工程施工合同》未加盖被告公司合同专用章且合同页面无被告公司加盖的骑缝章有被原告更换的可能，故对合同真实性不予认可。但被告举示出其于2013年4月28日、5月27日向原告发出的函件内容足以证实：被告与原告之间签订有将中国燃气涡轮研究院安居住房三标段2#、5#楼2单元外墙保温工程（以下简称624航空家园住宅楼保温工程）分包给原告施工的《内保温工程施工合同》。被告作为624航空家园建设工程的承包方，将其承包范围内的内墙围护结构内保温工程分包给原告，双方均未提交该分包经建设单位认可的证据，按照《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，原、被告之间的《内保温工程施工合同》系无效合同。现原告要求被告按照《内保温工程施工合同》结付工程款。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但该规定是依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”确立的建设工程施工合同无效后参照合同结算工程价款的折价补偿原则，仅针对原告因无效合同而实际投入的不能或没有必要返还的财产进行补偿，原告不能基于无效合同获取利益。若原告未进行实际施工仅投入部分材料，则不应参照合同结算工程款予以折价补偿，而仅针对其实际投入材料进行折价补偿，这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定相一致。关于原告因涉案工程实际投入情况的认定。本案中，原告提交其实际履行合同的证据仅能显示其将涉案工程进行转包后投入资金购买了部分工程施工材料、工具，并不能证实其系实际施工人。而《外墙内保温隔热工程劳务承包合同》及补充协议、证人证言、工程结算单等均能证实被告四川博美公司将涉案工程转包，由王继昌作为实际施工人。对此，原、被告也当庭予以认可。原告除向实际施工人王继昌转付被告成都七建公司支付的工程款4.5万元外，并未向实际施工人支付人工费。虽然原告四川博美公司提交其与王继昌签字的“624工程内墙保温劳务班组王继昌、方家三结算单”一份，就王继昌完成的涉案工程进行结算，但王继昌当庭证实被告成都七建公司已按照双方约定的15元/㎡单价向其结付了全部工程价款（含原告转付给王继昌的4.5万元），该事实有被告提交的经王继昌确认签字的“通知”、“6.24工地2#5#楼保温工程结算单”予以佐证，应予认定。故王继昌就同一工程不可能再次向原告交付并结付工程款项，原告提交的结算单无论真实与否均不具有履行的事实与法律可能性，况且王继昌在该结算单上也备注借支需以票据为准。依据原告提交其因涉案工程投入的材料、工具的凭据及相应清单，其中可反复利用机具部分不予计算为应补偿财产，因部分凭据缺乏关联性或模糊不清，现仅认定与案涉工程具有关联性的单据总额为64790元，由于原告提交证据不清晰、不完整而导致的费用查明不全，应由其自行承担不利后果。即使具有关联性的单据总额64790元均投入了涉案工程属实，其中尚有部分属可反复利用工具，故酌情确定原告实际投入案涉工程的财产价值为64790元，扣除被告已向原告支付的款项4.7万元，被告还需向原告支付余下的17790元及相应利息。参照双方约定，利息起付时间为工程竣工验收合格后1个月内，原告未提交工程竣工验收合格时间的相关证据，被告认可工程于2014年1月完工，则利息起算时间确定为2014年2月1日。即使原、被告所签订的施工合同有效，现有证据显示王继昌直接与原告之间形成了合同关系进行实际施工，且双方进行了全部涉案工程结付。原告四川博美公司事实上不可能向原告交付涉案工程，也不能请求按照合同约定计算工程价款，而仅能取得其投入财产的折价返还，具体价值认定同前所述。另，原告主张被告代购材料、代付人工费部分，被告陈述其系自购材料并支付人工费直接投入案涉工程建设，也并无被告受原告委托支付材料款、人工费的证据，故被告的该部分主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，遂判决：被告成都市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向原告四川博美应通节能装饰工程有限责任公司支付工程款17790元及利息，利息计算方法为：以本金17790元为基数，从2014年2月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费1830元，由原告四川博美应通节能装饰工程有限责任公司承担1630元，由被告成都市第七建筑工程公司承担200元。原审法院宣判后，原审原告四川博美公司和原审被告成都七建公司均不服原审判决，并向本院提出上诉。上诉人四川博美公司诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定《内保温工程施工合同》无效错误，内墙维护结构内保温工程不是该项建筑工程的主体结构工程，且本公司具备承包保温工程的主体资质。此外，根据成都七建公司与业主方签订的《施工合同》中专用条款4.3.2条约定“发包方（业主）同意承认分包的非主体，非关键性工作见投标函附录”和本条中“（5）未经发包人（业主）和监理人审批同意的分包工程和分包人，发包人有权拒绝验收分包工程和支付相应款项，由此引起的发包人费用增加和（或）延误工期由承包人承担”以及在施工过程中，对上诉人的材料送检、资质送审和相关资料备案等均无异议，由此可知业主对上诉人的分包工程是明知的。即使是《内墙保温工程施工合同无效》也应是成都七建公司造成的，责任应由成都七建公司承担，不能将上诉人的应得利益剥夺。王继昌和方家三系上诉人的班组，原审法院认定上诉人未进行实际施工，仅投入部分材料错误，并认为应仅针对上诉人的实际投入材料进行折价补偿，抹杀了上诉人对该项目投入的人力和财力等和管理，混淆了合格工程与不合格工程的关系。本案工程是合格工程，就应按约定价格进行计算，合同是否有效，不影响双方价格的结算。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《民法通则》第一百三十四条“收缴当事人已经取得的非法所得”以及《合同法》第五十八条“应当折价补偿”错误，应适用最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，且原审法院违反了合同相对性原则，错误的将工程款直接判决给施工班组。故请求撤销原判，改判成都七建公司支付上诉人工程款168016元，本案的一审、二审案件受理费和保全费由成都七建公司负担。对四川博美公司的上诉，成都七建公司辩称：一、四川博美公司签订的分包合同没有实际履行；二、博美公司在6月下旬以后就没有人到本案案涉工地，且其所举证据亦证实6月下旬以后是成都七建公司项目部在发人工工资和采购材料，而没有自己的投入。三、四川博美公司的开支明显没有确定性、关联性，且对施工的情况概不知情。四、本案案涉工程队实际施工人而不是四川博美公司的班组，而是受转包人王继昌。上诉人成都七建公司诉称:四川博美公司购买材料等的开支没有确定性，不能作为证据使用。一是无法确定开支的真实性；二是无法确定本案案涉工地。对上诉人成都七建公司的上诉，四川博美公司辩称：双方的合同有效，四川博美公司得到了业主方的承认；对蒋良钫的签字有异议；第一笔款项有争议，第二笔、三笔承认，通过品迭，扣除质保金，成都七建公司还应给四川博美公司付161276元。本院认为：根据成都七建公司与中国燃气涡轮研究院、中航规划建设长沙设计研究院有限公司签订的《中国燃气涡轮研究院安居住房建设项目三标段施工合同》的约定，对于非主体、非关键性的工作，承包人成都七建公司在分项工程符合投标函附录规定或经发包人和监理人审批同意以及分包人应具备相应资质的条件下可以进行分包。对四川博美公司与成都七建公司624航空家园项目部管理人员陈文友签订的《内保温工程施工合同》，根据成都七建公司所提交两份函件，此表明成都七建公司对该合同明知并认可，成都七建公司亦未提供证据证实该合同所涉的外墙内保温分项工程系未经发包人中国燃气涡轮研究院、中航规划建设长沙设计研究院有限公司同意而擅自分包的非主体、关键性的工作，且四川博美公司亦具备承包外墙内保温工程施工的资质条件，故该合同应合法有效，对四川博美公司与成都七建公司均有约束力。对成都七建公司于2013年6月27日与王继昌达成的有关由王继昌暂按15元计算承包本案所涉的外墙内保温工程劳务的协议，由于四川博美公司对此不予认可，且蒋良钫在二审出庭作证时对成都七建公司提交的两份函中的签名不予认可，而仅凭成都七建公司提交的现有证据尚无法证实成都七建公司已与四川博美公司解除了双方签订的《内保温工程施工合同》，故成都七建公司与王继昌达成的协议并不能约束四川博美公司。根据四川博美公司与四川省豪盛建筑劳务有限责任公司以及王继昌签订的《外墙内保温隔热工程劳务承包合同书》以及补充合同，王继昌的身份应是四川博美公司的劳务分包单位四川豪盛建筑劳务有限责任公司在本案所涉外墙内保温工程劳务分包项目的现场负责人，故王继昌组织施工的行为应视为是四川豪盛建筑劳务有限责任公司和四川博美公司的施工行为。在本案所涉的外墙内保温工程于2014年1月完工后，四川博美公司主张按与成都七建公司签订的《内保温工程施工合同》中约定的36元／平方米结算工程款并无不当，应予支持。关于本案案涉外墙内保温工程的工程量，由于四川博美公司与成都七建公司未进行直接的核算确认，且成都七建公司对四川博美公司于2014年1月29日与王继昌达成的结算单中确认的工程量10800平方米不予认可，故本案案涉外墙内保温工程的工程量不能以此来计算。根据四川博美公司的劳务分包单位四川省豪盛建筑劳务有限责任公司在本案案涉工程的现场负责人王继昌与成都七建公司于2014年3月20签订的《6.24工地2#、5#楼保温工程结算单》，成都七建公司对该结算单予以认可，且得到了四川博美公司劳务分包工程项目现场负责人王继昌的确认，故宜以该结算单中确认的验收面积10211平方米作为本案案涉外墙内保温工程的工程量。据此，成都七建公司应支付四川博美公司的工程款为367596元(10211平方米×36元／平方米)。对王继昌等人从成都七建公司领取和借取的材料，由于四川博美公司与成都七建公司在《内保温工程施工合同》约定本案案涉外墙内保温工程系双包（包工包料）工程，对此材料款应从工程款中予以扣减，但因成都七建公司并未提供证据证实王继昌等人所领取或借取的材料款的具体金额，故宜以四川博美公司自认的成都七建公司代购材料款27094元予以扣减。对四川博美公司在一审庭审中认可成都七建公司已支付的工程款92000元，也应从成都七建公司应付工程款中予以扣减。对王继昌与成都七建公司于2014年3月20签订的《6.24工地2#、5#楼保温工程结算单》中确认王继昌从成都七建公司已领取的115660元，亦应从成都七建公司应付工程款中予以扣减。由于本案案涉外墙内保温工程于2014年1月竣工验收合格，至本案诉讼时，尚未满两年，故根据双方在《内保温工程施工合同》中的约定“工程竣工验收合格后一个月内，付至结算总款的95%；余5%质保金，竣工验收合格之日起满两年工程无质量问题，一次性无息付清。具体付款时间以业主支付时间为准”，成都七建公司尚应预留质量保证金18379.8元（367596元×5％），并应从2014年2月1日起支付占用资金的利息。因此，成都七建公司应付四川博美公司的工程款应为114462.2元（367596元－92000元-27094元-115660元-18379.8元）。综上，上诉人四川博美公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求中成立的部分予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销绵阳市游仙区人民法院（2014）游民初字第5424号民事判决；二、由成都市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向四川博美应通节能装饰工程有限责任公司支付工程款114462.2元以及从2014年2月1日起至付清该工程款之日止按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算的资金利息。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半征收1830元，由四川博美应通节能装饰工程有限责任公司承担830元，由成都市第七建筑工程公司承担1000元。二审案件受理费1830元，由四川博美应通节能装饰工程有限责任公司承担830元，由成都市第七建筑工程公司承担1000元。本判决为终审判决。审判长  夏春梅审判员  刘立冬审判员  汤 显二〇一五年十二月二十二日书记员  王 欢