贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终5812号上诉人（原审原告）：童吉旺，男，1989年6月18日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：林方忠，男，1962年8月17日生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。上诉人（原审被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区护国路68号。法定代表人：熊秀祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：林雪，女，该公司员工。上诉人童吉旺因与上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）劳动争议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初6779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童吉旺上诉请求：依法撤销原判第二项，改判：一、大地公司支付童吉旺因违法解除与童吉旺的事实劳动关系，向童吉旺支付赔偿金11311元（半月工资三倍的二倍：3770.33÷2×3×2=11311元，依据《2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企事业离退休人员平均基本养老》的规定，六盘水在职职工的年平均工资为45244元，月平均工资为3770.33元）。二、本案诉讼费由大地公司承担。三、依法传唤大地公司该项目负责人李健辉出庭澄清事实。四、依据相关法律规定，查明大地公司与该项目负责人李健辉在本项目上的违法行为。事实和理由：本案中双方存在事实劳动关系，大地公司未及时足额支付童吉旺劳动报酬，违反《人华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(一)项、第四十六条第（一）项的规定，应当向童吉旺支付经济补偿；大地公司违法解除与童吉旺之间的劳动关系，根据《人华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当向童吉旺支付赔偿金；本案应查明大地公司与该项目负责人李健辉在本项目上的违法行为。大地公司辩称，童吉旺在仲裁程序和一审中均未提交证据材料证明双方存在劳动关系。大地公司上诉请求：依法撤销原判，改判大地公司不承担支付责任。事实和理由：双方不存在劳动关系，原判以童吉旺提供存在重大瑕疵的复印件作为定案依据错误。童吉旺辩称，双方存在劳动关系。童吉旺向一审法院起诉请求：大地公司因违法解除与童吉旺的事实劳动关系，向童吉旺支付赔偿金11311元（半月工资三倍的二倍：3770.33÷2×3×2=11311元，依据《2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企事业离退休人员平均基本养老》的规定，六盘水在职职工的年平均工资为45244元，月平均工资为3770.33元）。一审法院认定事实：大地公司与案外人六盘水汇麟房地产开发有限公司订立《建设工程施工合同》，约定六盘水汇麟房地产开发有限公司将六盘水杉树林铅锌矿水城生活危旧房改造项目（凉都国际大厦）（以下简称“凉都国际大厦项目”）发包给大地公司承建，工程内容包括凉都国际大厦项目包括施工图所含全部内容及地下室基坑支护、地下室土石方开挖及基坑回填，止水帷幕、小区道路及管线、化粪池以及各种检测费用等，同时约定开工日期暂定为2014年12月1日，竣工日期为2016年12月1日。2014年11月27日，大地公司授权李健辉作为凉都国际大厦项目的项目负责人，代表其接洽该事项合作事宜，并负责签订施工合同，进行工程施工管理事务，其在委托期间所签署的文件和处理的事务大地公司均予以承认，委托期限至该项目竣工验收，李健辉无转委托权。另查，大地公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2016年6月15日，童吉旺作为申请人，以大地公司为被申请人向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提交申请，贵阳市南明区劳动争议仲裁委员会在2016年8月23日作出的南劳人仲字[2016]第0160-1号裁决书裁决：一、大地公司贵州省大地建筑工程有限责任公司支付申请人童吉旺2015年1月至3月工资人民币壹万捌仟元整（￥18000.00）；二、驳回申请人童吉旺关于赔偿金的仲裁请求。童吉旺不服，向法院提起诉讼，诉请如前。审理中，童吉旺提交下列证据：证据1、童吉旺与大地公司项目经理林方忠的QQ账户信息，证明童吉旺与项目经理林方忠之间工作联系的QQ账户信息真实有效以及童吉旺2014年11月29日即到大地公司项目部工作；2、大地公司项目经理李健辉与项目负责人林方忠之间的QQ工作记录，证明根据李健辉的要求汇报管理人员进入工地工作时间（林方忠2014年11月22日、郭光燕2014年11月24日、王悦2014年11月27日、童吉旺2014年11月29日、陈兴文2014年12月3日）。大地公司对上述证据均不予认可。大地公司提交下列证据：1、法定代表人授权委托书，证明大地公司只是委托李健辉处理项目施工，并不包含招聘；2、工程技术专用章移交书，证明大地公司已经将章移交给李健辉，但是大地公司只认可李健辉，不认可林方忠是公司员工；3、李健辉任命书，证明大地公司任命李健辉为项目负责人；4、周启耀任命通知书，证明大地公司有任何任命都会下达任命书及通知；5、南明区法院（2016）黔0102民初1290号民事判决书，证明林方忠在2015年2月进入七建公司工作至2015年5月19日，2015年2月2日林方忠被大地公司任命为项目经理，林方忠称其在2014年底进入大地公司工作至2015年3月，根据建筑安全规定，同一个人不能同时在两个项目里担任项目负责人；6、白云区法院（2015）白民初字第2432号民事判决书，证明林方忠在2015年5月24日至2015年8月30日到中建宏大建设集团公司工作，林方忠在每个公司工作的时间都不超过三个月，大地公司怀疑林方忠有可能通过恶意诉讼获取不当得利。童吉旺对证据1-3无异议；对证据4认为与本案无关；对证据5、6真实性无异议，但童吉旺是在工作完结后才离开大地公司的，不存在时间重叠的问题。另，童吉旺在庭后提交《六盘水凉都国际大厦第十四次监理例会会议纪要》、第十四次监理例会签到表一份（上面有林方忠、王悦、童吉旺的签名）、验收申请表（项目经理处有林方忠的签名）两份、A1、A2栋P-Q段抗滑桩桩顶高程及坐标测量平面布置图（施工单位处有技术负责人林方忠，复测人童吉旺的签名）、钢筋加工检验批质量验收记录表（施工单位检查评定结果处有专业工长施工员王悦，项目专业质量检查员童吉旺的签名）、工程材料结算单（上面有王悦、童吉旺的签名，亦有李健辉的签名以及加盖贵州省大地建筑工程有限责任公司技术资料专用章），证明童吉旺在该项目工作的事实。大地公司对于证据的真实性均不予认可，但未能提供相反证据。一审法院认为，双方当事人在劳动关系上存在争议，童吉旺认为其由凉都国际大厦项目负责人李健辉招用进入大地公司承包的项目中从事项目经理部现场施工员的工作，其与大地公司存在劳动关系；大地公司则称童吉旺不是其公司员工，与大地公司不存在劳动关系。童吉旺为证明其主张，提交了《六盘水凉都国际大厦第十四次监理例会会议纪要》、第十四次监理例会签到表一份（上面有林方忠、王悦、童吉旺的签名）、验收申请表（项目经理处有林方忠的签名）两份、A1、A2栋P-Q段抗滑桩桩顶高程及坐标测量平面布置图（施工单位处有技术负责人林方忠，复测人童吉旺的签名）、钢筋加工检验批质量验收记录表（施工单位检查评定结果处有专业工长施工员王悦，项目专业质量检查员童吉旺的签名）、工程材料结算单（上面有王悦、童吉旺的签名，亦有李健辉的签名以及加盖贵州省大地建筑工程有限责任公司技术资料专用章），证明童吉旺在该项目工作的事实，《平面布置图》施工单位复测人处有童吉旺的签名,落款日期为2014年12月15日,而大地公司在仲裁中对该证据是予以认可的，加之大地公司亦未提交2014年11月至2015年4月期间的工资册，应承担举证不能的不利责任。遂本院对童吉旺的主张予以采信，认定双方当事人劳动关系成立。童吉旺陈述其2014年11月23日进入该项目，2015年3月31日离开，结合《建筑施工工程》载明的开工日期暂定为2014年12月1日，竣工时间为2016年12月1日，故认定双方当事人建立劳动关系的时间是2014年12月1日，同时对于童吉旺称2015年3月31日离开该项目的主张予以采信。童吉旺主张其工资为6000元/月，尚有2015年1月至3月工资18000元未发放。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“……与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果”之规定，大地公司未提交应由掌握管理的工资册，应承担举证不能的不利后果，结合童吉旺现场质检员的职务，认为6000元/月的工资标准尚且合理，故对童吉旺主张予以采信，认定童吉旺工资为6000元/月，大地公司应向童吉旺支付2015年1月至3月工资共计6000元/月×3个月=18000元。童吉旺主张大地公司违法解除与其的劳动关系，并要求大地公司支付赔偿金。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，童吉旺对其主张的大地公司违法解除劳动关系并未提交有效证据予以证实，故对该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告贵州省大地建筑工程有限责任公司支付原告童吉旺2015年1月至3月工资人民币18000元。二、驳回原告童吉旺关于赔偿金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案不收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，在仲裁程序中，童吉旺作为申请人，以大地公司为被申请人向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、大地公司向童吉旺支付2015年1月1日至2015年3月31日期间拖欠的工资18000元；2、大地公司向童吉旺支付因违法解除劳动合同关系的赔偿金11311元（半月工资三倍的两倍3770.33元/月÷2×3×2，六盘水市在职职工月平均工资3770.33元）。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，虽然童吉旺在诉讼中提供证据能够证明其于2014年12月1日至2015年3月31日期间在大地公司工作，但未提供充分证据证明双方解除劳动合同关系系大地公司主动提出，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，童吉旺应当承担举证不力的法律后果，故原判未支持童吉旺诉讼请求并无当，本院予以维持。关于工资问题。本案仲裁程序中，童吉旺申请请求大地公司支付2015年1月1日至2015年3月31日期间拖欠的工资18000元和违法解除劳动合同关系的赔偿金11311元，贵阳市南明区劳动争议仲裁委员会经审理后裁决大地公司支付童吉旺2015年1月至3月工资18000元。大地公司未不服该项仲裁裁决向法院起诉，应视为大地公司服从该项仲裁裁决，原判判决大地公司支付童吉旺2015年1月至3月工资18000元并无不当，本院予以维持。综上所述，童吉旺、大地公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由童吉旺负担10元，由贵州省大地建筑工程有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  周 俊审判员  谌致华二〇一七年十二月十四日书记员  邢 海