江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终4559号上诉人（原审被告）：江苏信盈电器有限公司，住所地江苏省滨海县人民南路天由大厦802、803室。法定代表人：左元新，该公司董事长。委托诉讼代理人：于正军，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李鸿斌，该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：盐城市鑫港空调设备厂，住所地江苏省盐城市盐都区北龙港镇潘刘村。投资人：刘洪勤，该厂厂长。委托诉讼代理人：封星，该厂职工。委托诉讼代理人：王述亭，江苏珠溪律师事务所律师。上诉人江苏信盈电器有限公司（下称信盈公司）因与被上诉人盐城市鑫港空调设备厂（下称鑫港设备厂）加工承揽合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初5252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信盈公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院选定的鉴定机构没有得到上诉人认可，其报告内容不具有中立性，鉴定结果不具备公正性。鉴定机构进行现场勘查时，仅一名鉴定人员到场，另一名人员为鉴定辅助人员，鉴定程序违法。鉴定对地下仓库并未勘查，鉴定结论不可靠。2.双方合同约定以审计结算为准，一审却不以鑫鼎国际广场业主的鉴定计价结论为依据，上诉人无法接受。3.被上诉人未开税票违约在先，另因鉴定报告结论存在问题，一审认定上诉人已付工程款不足90%没有事实依据。4.鉴定费判决由上诉人承担显失公允。鑫港设备厂辩称：1.一审法院根据被上诉人的申请启动了鉴定程序，一审鉴定程序合法。2.关于工程量计算问题，上诉人认为应该按照甲方结算报告为准是错误的，合同是上诉人与被上诉人签订的，与工程甲方没有关系。3.因上诉人没有能按照双方合同的约定支付工程款，被上诉人要求上诉人按照合同约定支付违约金合理合法。鑫港设备厂向一审法院起诉请求：信盈公司支付价款319440.99元，并承担违约金121100元。一审法院认定事实：2012年9月22日，双方签订了一份中央空调风管加工安装协议，协议约定，信盈公司承包的滨海鑫鼎国际广场中央空调通风管道由鑫港设备厂进行加工安装，安装材料由鑫港设备厂自理（产品为无机玻璃钢保温），风管数量在工程结束时按实结算（暂定17000平方），价格为76元/㎡，法兰另计16%，必须经业主认可，不认可不予结算，含税金普通票；合同开工时间为2012年10月10日，竣工日期为2013年2月底；合同签订后，具备开工条件时，通知鑫港设备厂进场施工；工程质量应达到合格工程标准，质量等同交于业主样品；安装费用支付方式为先付定金10万元，后按工程进度每月底付到风管总平方的50%，工程安装结束，经双方验收合格，工程款付至合同总价的90%，留10%作为质保金，质保期两年（因为业主方原因不能及时验收，余款须在2013年底前支付）；违约责任为一方不履行合同约定义务，由违约方承担全部经济责任，并承担10%的违约金，以及其他事项。2013年1月3日，双方签订补充协议一份，约定，鑫鼎国际广场中央空调中的消声静压箱、回风箱、防火阀、风口等委托鑫港设备厂安装，安装费用由信盈公司支付；静压箱每只60元，回风箱每只60元，防火阀每只20元，风口每只20元，结算最终按实际数量结算，每月底按实际安装数量全额支付，其他条款按2012年9月22日协议书执行。协议签订后，鑫港设备厂按约履行了加工安装义务。2013年4月20日，信盈公司方代表于正军签署《工程现场签证单》，项目：一楼、三楼空调管道更改，费用5270元；2013年4月23日，被告方代表于正军签署《工程现场签证单》，项目：二楼、三楼空调管道更改等，费用12240元；2013年7月10日，信盈公司方代表于正军签署签证单，项目：更改回风箱软接布加长、新风口改位、出风口加长等，费用1105元；2013年7月13日，信盈公司方代表于正军签署《工程现场签证单》，项目：地下室空调通风管道更改，费用400元。上述四份签证单合计金额为19015元。2014年1月6日，鑫港设备厂提交《工程竣工报告单》，2014年1月7日，风管工程经业主验收合格，同时业主代表在竣工报告单上签署“工程质量符合图及相关规范要求，未延误工期”及“经验收基本符合要求”的意见，信盈公司方代表于正军也在竣工报告单上签字认可。2015年2月3日，信盈公司方代表于正军在鑫港设备厂提交的《滨海鑫鼎国际广场结算汇总清单》上签署“按审计结算为准”，清单记载：1、本厂生产安装风管14865.37平方米、单价76元、金额1129768.12元；2、代江都安装风管1914.53平方米、单价28元、金额53606.84元；3、签单金额19015元；4、软接1579只、单价20元；5、静压消声箱475只、单价60元、金额27420元，合计1261389.96元。截止2014年1月27日，鑫港设备厂认可信盈公司已支付价款895700元（审理中，双方经核对，鑫港设备厂认可漏算了4000元）。信盈公司未提供向鑫港设备厂付款的证据。2015年5月28日，鑫港设备厂起诉至一审法院，一审法院于2016年2月23日作出（2015）都义商初字第0003号民事判决，判决：一、信盈公司支付鑫港设备厂价款365689.96元，并从2014年1月7日起至实际给付之日止按同其银行贷款利率的4倍支付使其付款违约金。二、驳回鑫港设备厂的其他诉讼请求。一审重审中，信盈公司提供自行委托盐城市城南招标投标咨询有限公司对案涉《滨海鑫鼎国际广场中央空调、新风风管工程量计算报告》，鑫港设备厂不予认可，认为系信盈公司单方委托，内容不真实，且鉴定机构不具有资质。信盈公司未能提供总发包方江苏鑫之鼎置业有限公司有关案涉工程的决算报告或审计报告，一审法院遂根据鑫港设备厂的申请，对案涉“滨海鑫鼎国际广场空调风管制作安装”项目的工程造价，委托江苏宏建工程建设咨询有限公司进行鉴定，于2017年4月6日作出鉴定意见书，鉴定意见为：一、制作安装无机玻璃钢（保温）风管总工程量为1411.02平方米，代江都公司安装工程量为1914.53平方米，原告实际制作安装工程量为12201.49平方米。二、风管制作安装鉴定总造价为1211140.99元，其中，1、制作安装风管造价为1075683.36元(88.16元/平方米×12201.49平方米)，2、代江都公司安装风管造价为56547.56元[(1914.53平方米×28元/平方米)+损耗费2940.72元]，3、防火阀、调节阀、止回阀计5600元（20元/只×280只），4、静压箱、回风箱、消声器计27180元（60元/只×453只），5、风口软接25140元（20元/只×1257只），6、签证单工程造价19015元,7、委托安装部分的税金1975.07元。一审法院认为，鑫港设备厂按照信盈公司的要求制作空调风管，并按照要求进行安装，双方之间签订的协议应定性为加工承揽合同，且符合法律规定，属有效合同。本案争议的焦点主要有：一、案涉空调风管制作安装项目的实际工作量及工程造价是多少。二、信盈公司是否构成违约及违约金如何计算。一、关于案涉空调风管制作安装项目的实际工作量及工程造价是多少的问题。双方合同约定风管数量在工程结束时按实结算，鑫港设备厂施工结束后向信盈公司提交了结算汇总清单，信盈公司方场地代表只签署了“按审计结算为准”意见，可见，信盈公司并未认可该清单中的工作量和价款。信盈公司单方委托鉴定的工程量计算报告，鑫港设备厂未到场，缺乏客观公正性，鑫港设备厂又不予认可。在双方对工作量不能达成一致意见的情况下，一审法院根据鑫港设备厂的申请，启动司法鉴定程序，对案涉工程工作量及造价进行司法鉴定，鉴定机构是根据加工安装协议、施工图纸、工程现场签证单、现场勘查、征询双方意见后作出的鉴定意见，应予认定，作为本案定案依据。据此，一审认定案涉工程的总造价为1211140.99元。信盈公司已支付价款895700元，尚欠315440.99元。二、关于信盈公司是否构成违约及违约金如何计算的问题。虽然合同约定的竣工时间为2013年2月底，但是在施工中，信盈公司有变更图纸的事项，有现场签证单佐证，且变更的时间都是在2013年2月底之后，在2014年1月6日鑫港设备厂申请竣工验收的报告单上，业主方验收合格，并注明“未延误工期”，故应当认定鑫港设备厂并未延期交付。双方在合同中约定开具税金普通票，未约定开具增值税发票，也未约定开具发票的时间。故信盈公司辩称鑫港设备厂应当先开具增值税发票，所附付款条件未成就，理由不成立，一审不予采信。案涉工程于2014年1月7日经双方验收合格，按照合同约定，信盈公司方应当支付合同总价的90%。案涉工程总价经鉴定为1211140.99元，信盈公司已支付价款为895700元，未达到90%，故信盈公司构成违约。合同约定违约金为10%，鑫港设备厂主张按总价款计算，信盈公司认为违约金标准不高，但应按未付价款计算。双方未明确违约金的计算基数，根据公平原则，对已付价款再计算违约金，有失公允，应当按照未付价款计算更为合理。关于发票问题，鑫港设备厂同意按合同约定开具发票，信盈公司虽抗辩鑫港设备厂应当先开具发票，但未提出反诉，本案不予理涉。如鑫港设备厂拒不开具发票，信盈公司可另行主张。经审判委员会讨论决定，一审法院判决如下：一、信盈公司向鑫港设备厂支付价款315440.99元，并承担违约金31544元，合计346984.99元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回鑫港设备厂的其他诉讼请求。一审案件受理费7908元，鉴定费26000元，合计33908元，由鑫港设备厂负担2083元，信盈公司负担31825元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案主要争议焦点为：1.一审鉴定程序是否合法；2.涉案工程款数额如何确定；3.上诉人是否存在违约行为，应否支付违约金。关于一审鉴定程序问题。上诉人上诉认为鉴定机构派人进行现场勘查时，仅有一名是鉴定人员，另一名系鉴定辅助人员，因此一审鉴定程序违法。本院认为，《司法鉴定程序通则》第二十四条规定“司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。”据此，上诉人主张现场勘查必须由两名鉴定人员到场的上诉理由没有依据。上诉人上诉称鉴定机构未对地下仓库进行勘查，鉴定结论不可靠，对此被上诉人予以否认。由于上诉人全程参加了鉴定机构的现场勘查，如鉴定机构未对地下仓库进行勘查，上诉人完全可以提出相关异议，现没有证据证明上诉人对此提出了异议，故对上诉人该上诉理由本院难以采信。关于涉案工程款的数额认定问题。上诉人上诉称根据合同约定，案涉工程款应以业主方认可的结算报告为准，但在本案一、二审期间，上诉人并未提交业主方认可的工程结算报告，仅提交了其委托盐城市城南招标投标咨询有限公司制作的工程量计算报告。虽然双方合同约定工程数量“业主必须认可，不认可不予结算”，但根据合同约定及合同相对性原则，涉案工程量应以据实结算的数额为准，业主是否认可并不影响被上诉人向上诉人主张工程款的权利。对涉案工程款，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，一审对鉴定报告予以采信并据此认定工程款数额并无不当。关于上诉人是否存在违约行为，是否应承担违约责任。一审查明，案涉工程于2014年1月7日经验收合格，案涉工程总价为1211140.99元。双方合同约定，工程验收合格后支付合同总价的90%，而上诉人已付工程款为895700元，并未达到90%，故上诉人信盈公司构成违约，一审判决其承担违约责任具有事实依据，本院予以维持。开具发票是上诉人的法定义务亦是双方的约定义务，但不能成为上诉人拒绝支付工程款的合法事由。如上诉人支付工程款后，被上诉人未向上诉人开具发票，上诉人可向有关部门反映或向被上诉人另行主张。关于鉴定费承担问题，由于上诉人系本案败诉一方，故一审判决由上诉人承担本案鉴定费并无不当。综上所述，信盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7908元，由江苏信盈电器有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  张 雷二〇一七年十二月五日书记员  吉元昌