河北省邢台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）邢刑终字第389号抗诉机关河北省南宫市人民检察院。上诉人（原审被告人）张玉顺（曾用名张玉江），农民。2012年8月29日因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于南宫市看守所。辩护人张毅，河北甲信律师事务所律师。河北省南宫市人民法院审理河北省南宫市人民检察院指控原审被告人张玉顺犯非法经营罪一案，于2015年10月20日作出（2015）南刑初字第53号刑事判决。河北省南宫市人民检察院提出抗诉。原审被告人张玉顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员霍爱香出庭履行职务。原审被告人张玉顺及其辩护人张毅到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年七八月份，被告人张玉顺以营利为目的，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法倒卖烟丝。2014年8月29日南宫市烟草专卖局在张玉顺存放烟丝地点南宫市宋连寨村其姐姐张玉清家中和南宫市后镇南村其舅舅王现起家中查获烟丝8370公斤。经河北省烟草专卖局认定，涉案烟丝金额396503.64元。2014年11月8日，被告人张玉顺到南宫市公安局投案自首。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、举报记录表、受案登记表证实，2014年8月29日10时左右，南宫市烟草专卖局接电话举报，张玉江从南宫市后镇南村往南宫市宋连寨村倒烟叶。同年9月1日，南宫市烟草专卖局将该案移交南宫市公安局。2、南宫市烟草专卖局先行登记保存批准书、登记保存单、立案报告表、证据复制（提取）单证实，2014年8月29日，南宫市烟草专卖局对张玉顺存放在南宫市垂杨镇宋连寨村和吴村乡后镇南村的烟丝仓库突击检查，当场查获烟丝270袋、水烟丝2030包，切丝机一台、烘干机一台、小型货车一辆。3、南宫市烟草专卖局关于对张玉顺涉嫌销售非法生产烟草制品案件说明证实，2014年8月29日，南宫市烟草专卖局在南宫市垂杨镇宋连寨村和南宫市吴村乡后镇南村查获张玉顺烟丝案件。当时，在宋连寨村执法过程中，张玉顺母亲联络部分村民，妨碍执法，导致现场无条件对查扣的烟丝称重，在填写《南宫市烟草专卖行政管理机关登记保存单》时，只填写了烟丝约170余袋，由当时装卸工王某乙等6人签字。在后镇南村查获处，张玉顺妻子声称自己有病，对查获烟丝数量认证不予配合，后经当地派出所协调，由该村支书李明柱全程参与见证并在《南宫市烟草专卖行政管理机关登记保存单》签字证明。因现场无条件称重，只填写查获烟丝约100余袋。2014年12月5日，南宫市公安局办案人员押解当事人张玉顺，在南宫市烟草专卖局对查获的烟丝现场指认，确认无误后，现场称重共计8370公斤，张玉顺本人签字确认。4、南宫市烟草专卖局说明证实，截止2014年12月9日，南宫市烟草专卖局从未给张玉顺办理过烟草专卖零售许可证。5、国家烟草质量监督检验中心出具的鉴别证明证实，该中心对南宫市烟草专卖局送检样品检验，判定样品为烟草及烟草制品。6、扣押决定书、扣押物品清单、扣押笔录、涉案烟草照片、辨认照片证实，2014年12月5日，南宫市公安局民警押解被告人张玉顺对南宫市烟草专卖局所扣押的烟丝进行辨认，同时，对烟丝复核过磅，重量为8370公斤。南宫市公安局将8370公斤烟丝予以扣押。7、烟草涉案物品价格鉴定书证实，本案8370公斤烟丝金额为396503.64元。8、南宫市烟草专卖局案件说明证实，根据《烟草专卖法实施条例》第三条规定，查获张玉顺的烟草制品为烟丝。通过对张玉顺及其下线王某甲询问并对当地非法销售烟丝的人员询问调查，烟丝价格出入较大，无法查清其真实价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，经河北省烟草专卖局价格鉴定，2013年度烤烟调拨平均基准价格每50公斤1579元，烟丝价格按照烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算，认定张玉顺8370公斤烟丝价值为396503.64元。9、南宫市烟草专卖局案件集体讨论记录、移送案件函、移送材料目录及清单证实，2014年9月1日，南宫市烟草专卖局将案件及相关证据材料、涉案物品清单移交南宫市公安局立案。10、证人王某甲证实，2014年8月28日他在南宫市一个叫“江”的人手里购买烟草制品19袋，约500公斤，每市斤1元，给“江”现金1100元，当时是在南宫高速路口东一个村的学校门口交易的，后来在威县高速服务区被南宫市烟草专卖局查扣。11、证人王某乙证实，2014年8月29日上午，张玉江打电话让他找几个人，去本村张玉江舅舅王现起家装点烟丝，他就喊上在地里干活的李某、王某戊、王某丙、王某己和王振安，用王振安的农用车把烟丝拉到了南宫市垂杨镇宋连寨村，在该村卸货时被南宫市烟草专卖局查获。烟丝包装是灰色大编织袋，装了100多袋。12、证人王某丙、李某、王某丁、王某戊、王某己证实的内容，均与证人王某乙的证言基本一致。13、证人张某甲（张玉顺前妻）证实，村里都叫张玉顺为张玉江，2014年8月28日南宫市烟草专卖局在张玉顺姐姐张玉清家扣押烟草制品时她在现场了。14、证人张某乙（张玉顺姐夫）证实，他们夫妻二人常年在外打工，家里的钥匙就交给了张玉顺，让他看门。2014年8月份南宫市烟草专卖局在他家查扣的烟草制品，他是事后知道的，应该是张玉顺存放在他家的。15、被告人张玉顺供述，2014年七八月份，因家庭困难，他又开始倒卖烟草制品了，他倒卖的全部是旱烟叶，没有经过烟草专卖行政主管部门许可，没有生产许可证、批发许可证、零售许可证。烟草制品他分四次从保定蠡县“老李”处购买的，共8000多公斤，用编织袋包装，每袋约五六十斤。根据烟叶的颜色、亮度等不同，他以每市斤1.7元至2.2元不等的价格购买，都是以现金的方式结算货款。他把烟草制品放在本村姐姐张玉清家一部分，剩余的放在吴村乡后镇南村他舅舅王现起家了。他姐姐一家常年在外打工，把钥匙给了他。他舅舅王现起已经去世了，家里没有人住。他购进的烟草制品只卖给邯郸大名县一个叫“朝”的男子20多袋，合计500多公斤，2元一市斤。这20多袋是从他舅舅家装的，他用三轮车送到后镇南学校那里，对方用面包车拉走的。他在张玉清和王现起家存储了9000公斤左右的烟草制品，他进了8000多公斤，还有原先剩的货底1000公斤左右。16、到案经过证实，被告人张玉顺于2014年11月8日到南宫市公安局投案自首。17、南宫市人民法院（2012）南刑初字第65号刑事判决书及执行通知书证实，被告人张玉顺因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留一日，于2012年8月29日因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元。缓刑考验期限自2012年9月9日至2014年9月8日。原审法院认为，被告人张玉顺以非法牟利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，经营数额达39万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人张玉顺在缓刑考验期内又犯新罪，应当依法撤销缓刑，数罪并罚，对其在宣告缓刑前羁押的时间予以折抵刑期。鉴于其有自首情节，依法减轻处罚。对被告人张玉顺关于他购买的是旱烟不是烤烟和烟丝及鉴定价值过高的辩解及辩护人张毅关于认定被告人张玉顺的烟草制品属烟草专卖品并按烟草专卖品认定价值证据不足的辩护意见。经查，南宫市烟草专卖局对查扣被告人张玉顺的烟草进行了取样，并委托国家烟草质量监督检验中心进行检验，该中心经检验判定样品为烟草及烟草制品。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二条的规定，卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品，属于烟草专卖品。因此，认定被告人张玉顺倒卖烟草专卖品并按照烟草专卖品的相关规定鉴定价格证据确实充分。被告人张玉顺倒卖烟草制品属丝、末、粒状，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三条的规定，应确定为烟丝。故被告人张玉顺的辩解及辩护人张毅的辩护意见均不予采信。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决，一、撤销南宫市人民法院（2012）南刑初字第65号刑事判决书中对被告人张玉顺所宣告的缓刑，原判有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人张玉顺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；二、扣押在案的烟丝由公安机关予以没收。河北省南宫市人民检察院以原审被告人张玉顺主观恶性较大、原判决对张玉顺量刑畸轻提出抗诉。原审被告人张玉顺以其经营的烟草制品非原判决认定的国家禁止的烟草专卖品、原判认定被查获的烟草制品价值过高为由提出上诉。经审理查明，2014年七八月份，上诉人（原审被告人）张玉顺以营利为目的，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，购买烟丝并进行销售。2014年8月29日，张玉顺组织王某乙、王某丙、李某、王某丁、王某戊、王某己等人将存放在其舅舅王现起家中的烟丝运到南宫市宋连寨村其姐姐张玉清家时，被南宫市烟草专卖局抓获。张玉顺在南宫市宋连寨村其姐姐张玉清家中和南宫市后镇南村其舅舅王现起家中存放烟丝8370公斤。经河北省烟草专卖局认定，涉案烟丝金额396503.64元。2014年11月8日，上诉人（原审被告人）张玉顺到南宫市公安局投案自首。上述事实有经庭审举证、质证的举报记录表、受案登记表，南宫市烟草专卖局先行登记保存批准书、登记保存单、立案报告表、证据复制（提取）单，南宫市烟草专卖局关于对张玉顺涉嫌销售非法生产烟草制品案件说明，南宫市烟草专卖局说明，国家烟草质量监督检验中心出具的鉴别证明，扣押决定书、扣押物品清单、扣押笔录、涉案烟草照片、辨认照片，烟草涉案物品价格鉴定书，南宫市烟草专卖局案件说明，南宫市烟草专卖局案件集体讨论记录、移送案件函、移送材料目录及清单，证人王某甲的证言、王某乙、王某丙、李某、王某丁、王某戊、王某己、张某甲、张某乙的证言，原审被告人张玉顺供述，张玉顺到案经过，南宫市人民法院（2012）南刑初字第65号刑事判决书等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张玉顺未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。对张玉顺及其辩护人关于其购买的是旱烟不是烤烟也不是烟丝及对该烟草制品鉴定价值过高的辩解，经查，案发时张玉顺对公安机关查获的烟草制品名称及重量并不持异议，并在相关笔录上签字确认，南宫市烟草专卖局对查扣被告人张玉顺的烟草进行了取样，并委托国家烟草质量监督检验中心进行检验，该中心经检验判定该样品属国家禁止买卖烟草制品。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及河北省烟草专卖局价格鉴定意见，原判认定涉案烟草价值适当，故对原审被告人张玉顺及其辩护人的辩护意见不予采纳。张玉顺非法经营数额达39万余元，达到非法经营烟草专卖品情节特别严重标准，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，张玉顺曾因犯非法经营罪被判处一年有期徒刑缓期执行，在缓刑考验期内，张玉顺又犯同种罪，应撤销缓刑。张玉顺有自首情节，可依法减轻处罚。综合全案情节，原判量刑偏轻，南宫市人民检察院关于原判对张玉顺量刑畸轻的抗诉意见予以采纳。综上，原判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、维持南宫市人民法院（2015）南刑初字第53号刑事判决中第二项，即“扣押在案的烟丝由公安机关予以没收。”二、撤销南宫市人民法院（2015）南刑初字第53号刑事判决中第一项，即“撤销南宫市人民法院（2012）南刑初字第65号刑事判决书中对被告人张玉顺所宣告的缓刑，原判有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人张玉顺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；”三、“撤销南宫市人民法院（2012）南刑初字第65号刑事判决中对被告人张玉顺宣告缓刑二年的执行部分；上诉人（原审被告人）张玉顺犯非法经营罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；与前罪判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2012年5月21日张玉顺被刑事拘留一天。即自2014年11月8日起至2019年5月6日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  王佳培审 判 员  张 江代理审判员  田建兴二〇一五年十二月三十日书 记 员  樊 博