呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终787号上诉人(原审被告)：卢桂生，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人(原审原告)：乔喜军，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王海波，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。原审被告：刘强，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。原审被告：内蒙古秋实房地产开发有限责任公司。法定代表人：董月青，该公司董事长。上诉人卢桂生因与被上诉人乔喜军、原审被告刘强、内蒙古秋实房地产开发有限责任公司（以下简称秋实房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初2963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢桂生，被上诉人乔喜军及其委托诉讼代理人王海波，原审被告刘强到庭参加诉讼。原审被告秋实房地产公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。卢桂生上诉请求：1.请求撤销原判；2.依法查清乔喜军损失数额，并重新划分事故责任。事实和理由：一、卢桂生与乔喜军不是雇佣关系。乔喜军按每户50元承揽，乔喜军自带施工工具，卢桂生与乔喜军是承揽关系而非雇佣关系。二、乔喜军作为完全民事行为能力人，明知在木梯上工作有一定的危险性，仍然疲劳工作，没有按照规范要求施工，导致受伤，是因其个人疏忽大意，没有尽到谨慎的注意义务，乔喜军个人存在严重过错。三、刘强将秋实小区装修工程中的户内上水水路改造工程按每户120元承包给卢桂生，乔喜军凭个人技术和工具完成工作，按每户50元承揽。四、乔喜军受伤后，出于人道主义，我将其送到医院并垫付34000元，乔喜军应承担主要责任。乔喜军辩称，卢桂生主张的事实不存在，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘强述称，刘强与卢桂生之间属于承揽合同关系，而非承包与分包建设合同关系。刘强在定做和指示上并不存在过失，与乔喜军受伤之间不存在因果关系，不应对乔喜军受到的人身损害承担赔偿责任。乔喜军受伤与刘强之间没有直接关系，刘强与卢桂生结算款项，工作中出现问题应由卢桂生承担。乔喜军向一审法院起诉请求：请求判令卢桂生、刘强、秋实房地产公司连带赔偿医疗费22332元、伤残赔偿金61188元、被扶养人生活费8275元、精神损害赔偿金3000元、误工费13646元、护理费6077元、营养费3000元、住院伙食补助费900元、交通费1000元、后续治疗费10000元、鉴定费2718元共计132136元，减去4838元，剩余104966元。一审法院认定事实：乔喜军于2016年8月15日在秋实璟峯汇小区进行室内水暖工程时，从手脚木架上摔下来受伤，即由雇主卢桂生将乔喜军送到内蒙古医科大学第二附属医院治疗，医院诊断为髌骨骨折，乔喜军住院8天。卢桂生为乔喜军住院向医院垫付了34000元，乔喜军实际支出医疗费22332元，卢桂生实际多支付了11618元，扣除卢桂生欠付的工资6830元，实际还多支付4838元，卢桂生给乔喜军出具的欠付6830元工资证明，卢桂生、刘强与乔喜军均无异议，且同意在垫付的34000元中予以扣除，对此予以采信。2016年11月8日，乔喜军的伤情经内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定为十级伤残，误工120日，护理60日，营养30日，二次手术费用约需10000元。乔喜军支出鉴定费2718元。乔喜军生于1974年2月1日，为农业户口。长子乔国梁生于2002年11月30日。乔喜军的母亲国桃女生于1947年11月12日。乔喜军自2010年10月25日起至今在呼和浩特市××区居住，与妻子左风仙共同经营天赐宾馆。乔喜军有姐姐乔粉平和妹妹乔粉花，再无其它兄弟姐妹，有卓资县梨花镇福胜社区居民委员会出具的证明及户籍证明为证。经质证，卢桂生和刘强对其真实性没有异议，本院予以采信。刘强将秋实小区装修工程中的户内上水水路改造工程按每户120元承包给卢桂生，乔喜军受雇卢桂生按每户50元领取报酬为其完成户内上水水路改造工程施工任务。一审法院认为，本案乔喜军与卢桂生之间以及卢桂生与刘强和刘强与秋实公司之间为何种法律关系是焦点问题。乔喜军所从事的水管安装工作性质不属于特殊技术技能要求，乔喜军为该工程每户安装水管系其提供的一般劳务。且乔喜军在工作中不需要自己提供材料、施工场地和另行雇佣他人完成工作。与卢桂生之间为服从与被服从关系，卢桂生按每户50元给乔喜军结算只是劳动报酬的一种计算方法。故乔喜军与卢桂生之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任的规定，乔喜军受雇于卢桂生在从事雇佣活动中遭受人身损害而且造成十级伤残，卢桂生作为雇主应当承担赔偿责任。乔喜军作为完全民事行为能力人，应当预见其在手脚木架上登高作业具有一定的危险性，但乔喜军由于其疏忽大意，在工作时没有充分地做好自我保护，也未充分尽到谨慎注意义务，对自己受到的伤害存有一定的过错。根据实际情况，卢桂生应承担乔喜军损失的70％的责任，乔喜军应自行承担损失的30％的责任。刘强在承包了秋实璟峯汇小区水暖安装工程后又将其中的水管安装工程以每户120元包给卢桂生，属于分包。卢桂生虽然提供了水暖施工员的岗位证书，但作为自然人没有相应的施工资质，刘强作为分包人将该装修工程又分包给无资质的卢桂生，应当与卢桂生承担连带赔偿责任。乔喜军没有举证证明秋实公司与赔偿有关联，刘强对秋实公司直接将工程分包给其本人予以否认，故秋实公司承担连带赔偿责任的证据不足，不予支持。乔喜军受伤后，提出的具体赔偿请求为：主张医疗费22332元，有合法的票据，予以支持。主张残疾赔偿金61188元，按照2016年度内蒙古自治区××区居民人均可支配收入30594元计算61188元（30594元／年×20年×10％=61188元），予以支持。主张被抚养人生活费8275元，因乔喜军的母亲国桃女为农业户籍，故该费用应按农村标准计算：母亲国桃女10637元／年×11年÷3人×10％=3900元．长子乔国梁21876元／年×4年÷2人×10％=4375元，予以支持。主张精神抚慰金3000元，符合法律规定，予以支持。主张误工费13646元，根据鉴定报告和2016年度内蒙古自治区建筑业上一年度职工平均工资40935元计算，误工费为13440元（112元／天×120天=13440元），支持13440元。主张护理费6077元，根据鉴定报告和2016年度内蒙古自治区上一年度住宿和餐饮业职工平均工资36463元计算，护理费为5940元（99元／天×60天=5940元），支持5940元。主张营养费3000元，根据鉴定报告，营养费为3000元（100元／天×30天＝3000元），符合法律规定，予以支持。主张住院伙食补助费900元，计算不符合法律规定，应按实际住院天数计算为800元（100元／天×8天=800元），支持800元。主张交通费1000元，所提供的票据与实际就医时间不符，酌定500元。主张鉴定费2718元，有合法的票据，予以支持。主张后续治疗费10000元，因有鉴定报告予以确认，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故予以支持。以上费用合计为131193元。依据双方的责任，卢桂生承担131193元的70％即91835.10元，连同卢桂生拖欠工资6830元合计98665.10元，核减卢桂生垫付的34000元，卢桂生还应承担64665.10元。刘强对卢桂生给付的上述款项承担连带赔偿责任。关于秋实房地产公司承担连带责任问题，因无证据证明秋实房地产公司将工程直接发包给刘强，故秋实房地产公司承担连带责任因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、卢桂生于本判决生效后十日内赔偿乔喜军医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计64665．10元；二、刘强对卢桂生给付的上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回乔喜军的其他诉讼请求。案件受理费3516元，减半收取计1758元，由乔喜军负担675元，卢桂生负担1083元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢桂生在二审中提交了《证明》，拟证明卢桂生与乔喜军之间是承揽关系而非雇佣关系。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是卢桂生的上诉请求是否有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五十五条规定："证人应当出庭作证，接受当事人的质询。"第六十九条规定："下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：......（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。"卢桂生提交的《证明》属于证人证言，但相关证人无正当理由并未出庭接受法庭及双方的质询，因此，本院对该证据不予采信。卢桂生拟证明其与乔喜军之间存在承揽关系，因无证据予以佐证，本院不予支持。一审法院认定双方形成雇佣关系并无显属不当，本院予以确认。乔喜军作为完全民事行为能力人，在从事危险工作时没有尽到谨慎的注意义务，明知上下木梯有一定的危险性，没有按照规范要求施工，导致其受伤的后果，乔喜军自身有一定的过错。卢桂生作为雇主，其雇员乔喜军在从事雇佣活动中受伤，卢桂生应承担赔偿责任，但鉴于乔喜军自身也存在一定的过错，可以减轻卢桂生的赔偿责任。对于卢桂生与刘强之间的关系，刘强明知卢桂生不具有施工的资质仍将水管安装工程分包给卢桂生，因此，刘强应与卢桂生对乔喜军的损害承担连带赔偿责任。一审法院根据各自的过错责任承担比例并无不当，本院予以确认。综上所述，卢桂生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3516元，由卢桂生负担。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 徐金平代理审判员 王 晶二〇一八年六月十九日书 记 员 高 欢