甘肃省平凉市崆峒区人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0802民初1684号原告：任某，住平凉市。委托诉讼代理人：王某，甘肃晨东律师事务所律师。被告：陕西旬阳宏大劳务有限公司。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：姜某，甘肃律杰律师事务所律师。被告：黄某，住陕西省运城市。被告：中国四海控股有限公司。法定代表人：高某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某。委托诉讼代理人：李某，甘肃泾水清律师事务所律师。原告任某与被告陕西旬阳宏大劳务有限公司（以下简称宏大劳务公司）、黄某、中国四海控股有限公司（以下简称四海控股公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年5月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告任某及其委托诉讼人王某，被告宏大劳务公司的委托诉讼代理人姜某，被告黄某，被告四海控股公司的委托诉讼代理人刘某、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告任某向本院提出诉讼请求：要求三被告支付拖欠工程款92万元。庭审中，原告变更诉讼请求，1、要求三被告支付工程款425013.16元；2、要求三被告支付讨要劳务费的误工费135000元；3、要求三被告支付工程款利息90000元；4、要求三被告支付鉴定费38000元。事实及理由：2015年5月28日，被告宏大劳务公司与四海控股公司签订房屋建筑工程劳务分包合同，被告四海公司将其承包的平凉明发欧洲城项目26、27、30、36号楼劳务分包给被告宏大劳务公司。2015年8月8日，被告宏大公司委托其项目经理黄某与原告签订了劳务分包合同，将欧洲明发城26、27、30号楼部分劳务分包给原告，分包范围为设计图纸内的二次结构工程及装修和装饰工程的垒砖、抹灰及材料工程。综合单价26、30号楼140元/平方米、27号楼150元/平方米。26、27号楼砌砖、抹灰全部完成经验收合格付至总工程量的80%，竣工验收后支付到97%，剩余3%质保金在质保期满2年内付清；30号楼20层砖砌完按30/平方米支付进度款一次，30层砌砖、抹灰完10层后支付一次，抹灰全部完成经验收合格后付至已完工程量97%，剩余3%质保金施工结算完成后2年内付清。合同签订后，原告遂组织施工队开始施工。2016年11月，原告已经按照合同约定完成了工程内容，并按照被告宏大劳务公司要求对合同外的工程进行了施工，总计工程价款2522706.77元，其中有364393.61元工程未做。截止2016年底，被告宏大劳务公司仅向原告支付工程款1733300元，其余425013.16元未支付。被告宏大劳务公司辩称，一、因被告四海控股公司至今未付清工程款，所以，被告宏大劳务公司没有及时给原告结清工程款，原告可以直接向四海控股公司索要；二、被告宏大劳务公司仅下欠原告工程款85003元。在被告四海控股公司未付清工程款的前提下，原告要求被告宏大劳务公司直接付款是违反合同约定的。且原告曾和其他人来工地上严重影响了工程施工，工程延期和质量未达标准应当由原告负责。三、原告变更增加诉讼请求违反法定程序，不能成立。本案系普通程序，原告未在举证期限内变更诉讼请求。四、根据合同约定，工程验收合格后付工程量的97%，该工程现在尚未验收，双方也没有结算，部分费用也没有达到支付条件，所以原告要求支付误工费、利息、鉴定费的诉讼请不能成立。而且，原告不能直接向被告宏大劳务公司主张工程款。五、原告为了达到自己的诉讼请求而申请鉴定，所以鉴定费应当由原告自行承担。2017年8月25日，被告宏大劳务公司与四海控股公司进行了结算，工程总价款为7558572.96元，至今下欠1322685元。将原告未施工的工程量按照537062.71元从工程总量中已经扣除了，对该部分款项还在协商中。被告黄某辩称，被告黄某担任宏大劳务公司明发欧洲城项目的经理，其以宏大劳务公司的名义和原告签订了二次结构工程合同，属于职务行为，与其个人无关。原告在工地上负责砌砖、抹灰、散水工程。现在工程已竣工，但未经公司验收。原告没有做维修工程，该部分工程量应当减除。四海控股公司给宏大劳务公司提供了一份工程结算，加盖了四海控股公司项目部的印章，四海控股公司现下欠宏大劳务公司160多万元工程款。被告四海控股公司辩称，被告四海控股公司将工程分包给被告宏大劳务公司属实，但已支付工程款6500300元，工程款已经全部付清。被告四海控股公司与原告无合同关系，故不承担付款责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告任某提供的劳务分包合同客观真实，与本案待证事实具有关联性，本院对该证据予以采信；甘德瀚[2017]司鉴字第016号司法鉴定意见书鉴定程序符合法律规定，鉴定人员具备相应的资格，本院予以采信；鉴定费票据真实、合法，本院亦予以采信。被告宏大劳务公司提供的房屋建筑工程劳务分包合同以及劳务分包合同客观真实，本院予以采信；中国四海平凉明发欧洲城项目部宏大劳务工程量结算单、宏大劳务公司明发欧洲城项目任某劳务队二次结构工程量结算单系被告宏大劳务公司单方制作，本院不予采信；证明与2017年陕西旬阳宏大结算书中扣除外墙抹灰劳务费的数额不一致，结合王传铭证言，本院仅对被告宏大劳务公司与被告四海控股公司结算时扣除外墙抹灰劳务费的事实予以确认，对具体数额不作认定。被告四海控股公司提供的房屋建筑工程劳务费分包合同、付款单，真实合法，本院予以采信。根据以上已经确认的证据及当事人陈述，本院确认以下事实：2015年5月28日，被告四海控股公司与被告宏大劳务公司签订了房屋建筑工程劳务分包合同，约定被告四海控股公司将平凉明发欧洲城26、27、30号楼的一次结构、二次结构等工程、36号楼四层顶板以上部分一次结构工程劳务分包给被告宏大劳务公司，合同价款总额8338260元。2015年8月8日，被告黄某以被告宏大劳务公司名义与原告任某签订了劳务分包合同，约定被告宏大劳务公司将26、27、30号楼的二次结构工程、装修装饰的垒砖、抹灰及材料工程分包给原告任某，综合单价为26号楼140元/平方米、27号楼150元/平方米、30号楼140元/平方米，为一次性包干价。26号、27号楼砌砖、抹灰全部完成验收合格后付至总工程量的80%，竣工验收后支付到97%，剩余3%为质保金，在质保期满二年内付清。30号楼20层砖砌完按30元/平方米支付进度款一次，30层砖砌完、抹灰完成10层后付一次（砌砖30元/平方米、抹灰按60元/平方米），抹灰全部完成经竣工验收合格后付至已完工程量97%，剩余3%为质保金，在结算完成后二年内付清。2016年12月初，被告宏大劳务公司将完成的工程交付给被告四海控股公司。原告任某与被告宏大劳务公司之间未进行人工费结算。现被告宏大劳务公司已付原告任某人工费1733300元。本院委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司对劳务分包合同内约定的施工费用、合同外临时用工费用、合同外零工人工费进行鉴定，该公司做出甘德瀚[2017]司鉴字第016号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、劳务分包合同内约定的施工费用2463584.30元；2、合同外临时用工费39623.12元，补充鉴定临时用工费1829.35元，合计41452.47元；3、合同外零工156个工日，人工费17670元；4、未施工部分：①未施工27号楼刮大白人工费49019.48元，②未施工26、27、30号楼外墙抹灰人工费315374.13元，合计364393.61元。原告任某支出鉴定费38000元。2017年8月28日，被告宏大劳务公司与被告四海控股公司进行了结算。被告四海控股公司已付被告宏大劳务公司劳务费6500300元。本院认为，被告宏大劳务公司与原告任某签订的劳务分包合同，将分包的部分劳务工程再次分包给不具有施工资质的原告任某，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，该分包合同无效。但由于原告任某已经实际完成施工，且被告宏大劳务公司与被告四海控股公司已经结算，所以，被告宏大劳务公司应按照合同约定向原告任某支付相应的劳务费。根据司法鉴定意见，应付原告任某合同内劳务费、合同外临时用工、合同外零工合计2522712.77元，扣减已付款1733300元，以及未施工部分价款364393.61元，尚下欠劳务费425019.16元。因原告任某与被告宏大劳务公司未进行结算，本院以被告宏大劳务公司交付工程的时间为准，扣减未到期质保金73907.53元，被告宏大劳务公司应付原告劳务费351111.63元。根据被告四海控股公司与被告宏大劳务公司约定的合同价款及已付款数额，被告四海控股公司尚未付清被告宏大劳务公司的劳务费，且下欠劳务费的数额超过了应付原告任某的劳务费数额，故本院对原告任某要求被告四海控股公司承担相应责任的诉讼请求予以支持。被告黄某与原告任某签订劳务分包合同系职务行为，该行为的后果应由被告宏大劳务公司承担，本院对原告任某要求被告黄某承担付款责任的诉讼请求不予支持。在诉讼前应付原告任某的劳务费的数额尚不确定，其主张给付误工费及利息无事实根据，本院不予支持。被告宏大劳务公司与被告四海控股公司结算时扣除的未施工部分劳务费，对原告任某无拘束力，本院对被告宏大劳务公司要求按结算书扣除未施工劳务费的抗辩意见不予采纳。原告任某在开庭审理中变更诉讼请求，符合民事诉讼法的相关规定，被告四海控股公司认为原告任某变更诉讼请求不当，理由不成立，本院对其抗辩意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告陕西旬阳宏大劳务有限公司于判决生效之日起二十日内支付原告任某劳务费351111.63元，被告中国四海控股有限公司承担连带责任；二、驳回原告任某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9330元，原告任某承担3393元，被告陕西旬阳宏大劳务有限公司承担5937元；评估费38000元，原告任某承担21000元，被告陕西旬阳宏大劳务有限公司承担17000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。审 判 长  曹**审 判 员  孙 慧人民陪审员  李军红二〇一八年六月八日法官 助理  徐筱娟书 记 员  白亚茹