呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终830号上诉人（原审被告）：陈强，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：苏昊，内蒙古规度律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧俊，内蒙古规度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莎仁高娃，公司职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：苏昊，内蒙古规度律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧俊，内蒙古规度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨**，退役军人，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人陈强、莎仁高娃因与被上诉人杨**合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初6454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈强、莎仁高娃共同委托的诉讼代理人苏昊、李慧俊，被上诉人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈强、莎仁高娃上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判认定杨**与陈强所签订的承包经营协议无效，驳回杨**在一审中的全部诉请或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由杨**承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1、本案系合伙协议纠纷，当事人双方应当按照已经公示的合伙协议处理纠纷。呼和浩特市摩纳养生会所（以下简称摩纳会所）于2012年2月13日成立，《合伙协议》及《全体合伙人名录出资情况》表明合伙企业的事务执行人为莎仁高娃与杨**，双方出资比例为：莎仁高娃70%、杨**30%。陈强、莎仁高娃与杨**间因合伙协议出现纠纷时应当按照公示的《合伙协议》中约定的条款处理。一审法院仅根据杨**提交的《合伙协议》中的约定确定合伙事务的执行人为陈强与杨**，与公示的《合伙协议》中约定的事实不符。依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条第一款之规定，合伙执行人应以合伙人为前提，陈强没有合伙人身份，也未得到其他合伙人的委托，所以杨**提交的《合伙协议》中对于合伙执行人的规定违反法律规定；2、杨**擅自处分自己的合伙份额内的承包经营权与陈强签订承包协议，该协议严重损害合伙企业的利益，应当无效，且该利益应当归合伙企业而非杨**自己所有。杨**以个人名义与陈强签订承包协议，约定承包费由杨**个人所有，且对外宣称摩纳会所是杨**个人所有。该行为并未得到全体合伙人同意且严重损害合伙企业利益，所以承包费应当属于合伙企业名下的利益，杨**并没有对外处分合伙企业利益的权利。在该承包协议无效的情况下陈强也没有履行该承包协议的义务；3、杨**以其个人名义提起诉讼向陈强、莎仁高娃主张承包费及违约金，其依法不具有原告资格。杨**主张的承包费及违约金前提是基于合伙协议产生的承包协议纠纷。杨**未能按照公示的合伙协议的约定如约履行出资义务，构成退伙，杨**已经丧失合伙人身份。即使需要向陈强主张承包费及违约金，也应当以合伙企业名义主张；4、一审判决认定莎仁高娃委托陈强签订承包协议没有事实和法律依据。根据公示协议的第八条第一项规定，合伙事务的执行人为杨**和莎仁高娃，而非杨**主张的杨**和陈强。莎仁高娃系该合伙企业的显名合伙人，虽然陈强与莎仁高娃系夫妻关系，但并不能当然认定莎仁高娃有委托陈强为合伙企业事务执行人的意思表示。取得合伙企业执行人身份应当经过其他合伙人同意并办理工商变更登记，仅凭夫妻关系认定莎仁高娃将处分权委托给陈强无事实及法律依据。虽然《承包协议》系陈强与杨**所签，但该协议不具有合法性，不能对双方产生约束力，也不能作为裁判的依据。综上所述，杨**无权以个人名义对外发包，亦无权主张承包费及违约金。该承包协议未经其他合伙人同意当属无效，陈强并无履行该承包协议的义务。杨**辩称，1、关于陈强、莎仁高娃提出的上诉理由第一条中提到的陈强没有合伙人身份，也未得到其他合伙人的委托一事，陈强虽然没有在协议中明确合伙人身份，但陈强、莎仁高娃作为夫妻，从企业成立至今的大小事务事实上完全由陈强掌握操控，莎仁高娃只是挂个虚名，合伙协议第八条第一项约定，经全体合伙人决定，委托陈强为执行合伙事务负责人。实际经营中，企业的所有财务收支和人员任免全由陈强签字同意方可办理，而且企业经营场所也是由陈强与呼和浩特市体育场签订的租赁合同。这些事情足以说明陈强在企业里存在的身份，不能仅仅以《合伙协议》里没有陈强合伙签名否定其掌管企业的事实。说明陈强事实上在执行企业合伙事务时已经取代了莎仁高娃的执行权力；2、关于陈强、莎仁高娃提出的承包费不应由杨**所有，应归企业所有的第二条上诉理由，要说明的是杨**在处置自己的部分资产时，是在陈强主动提出要杨**将所拥有的资产份额和企业经营权转让给他，且杨**只是转让自己享有的部分资产份额，并未损害企业的利益。另外，陈强、莎仁高娃提到的杨**对外宣传摩纳会所是杨**个人所有，没有任何依据；3、陈强、莎仁高娃的第三条上诉理由提出，杨**没有如约履行出资义务，已丧失合伙人资格，无事实依据。杨**不仅在约定时间将全部出资款打入陈强的个人账户（有转账凭据和银行款项往来为证），而且在次年元月初又垫付了4万元的企业房租（有会所出纳收据为证），根据法律规定，所有投资款应列入公用账户共同监管，陈强却将投资款据为己有，全部挪作他用。陈强、莎仁高娃提出的上诉理由和其行为相互矛盾，如果杨**没有履行出资义务，陈强怎么会与杨**签订《承包经营协议》并支付了前两年的承包费，协议签订后三年期间，莎仁高娃并没有提出任何异议，足以说明陈强、莎仁高娃已经承认杨**履行了出资义务才主动与杨**签订《承包经营协议》的。陈强私自与现在会所的承包经营人张俊霞达成了巨额转包协议，为了达到将转包给张俊霞的转包款私自占有的目的，在杨**不知情的情况下诱导杨**与其签订《承包经营协议》，让杨**将在会所拥有的财产份额和经营权承包给陈强，和杨**签订的协议中承包费的数额远低于转包给张俊霞杨**按分配比例应得的数额；4、陈强、莎仁高娃的第四条上诉的理由还是强调陈强无合伙人身份，没有参与权，与事实不符。当初杨**的出资款都被要求打在陈强的账户上，平时的所有财务收支都是陈强处置，莎仁高娃也没有异议，故陈强是隐名合伙人，与杨**一样均为合伙人。综上，一审判决正确，陈强、莎仁高娃的各项上诉请求均应予以驳回。杨**向一审法院起诉请求：1、解除杨**与陈强之间签订的承包经营协议；2、陈强、莎仁高娃向杨**支付承包费29万元整；3、陈强、莎仁高娃向杨**支付违约金人民币98万元，以上合计127万元整；4、本案的诉讼费、保全费由陈强、莎仁高娃承担。一审法院认定事实：陈强与莎仁高娃系夫妻关系。2012年1月1日杨**与莎仁高娃签订了一份《合伙协议》，协议约定两人合伙经营位于呼和浩特市新体育场北门的呼和浩特市真足道养生会所，合伙期限为13年，杨**以货币出资141万元，莎仁高娃以实物出资329万元。协议第八条还约定，全体合伙人决定委托陈强与杨**为执行合伙事务负责人，其权限为1、对外开展业务、订立合同；2、对合伙事业进行日常管理；3、出售合伙的产品，购进常用货物；4、支付合伙债务。2012年2月13日，杨**与莎仁高娃到工商管理局进行了合伙企业登记。2014年1月20日，该合伙企业变更了企业名称，由原来的呼和浩特市真足道养生会所变更为呼和浩特市摩纳养生会所。2015年1月29日，杨**与陈强签订了一份《承包经营协议》，协议约定：一、杨**经所有权利人一致同意，自愿将会所的经营权承包给陈强，陈强自主经营，自负盈亏；二、承包期限为七年，从协议签订之日至2021年12月30日止；三、承包费七年合计98万元，承包费每年为14万元整，一年支付一次，每年1月1日之前支付下年承包费，此承包费不包含每年的租金及其他所有费用，陈强在本协议签订后七个工作日内一次性支付2015年的承包费14万元，如陈强不按以上规定时间支付承包费，杨**有权收回会所经营权；十、本协议签订后，如陈强违约需向杨**承担违约责任，杨**有权收回经营权，不予退还已收到的承包费，陈强按承包总标的100%承担违约责任。2015年2月1日，陈强与张俊霞签订了一份《承包经营协议》，协议约定陈强经其所有权利人一致同意，自愿将其经营的会所承包给张俊霞，承包期限为7年，承包费为360万元。一审法院认为，庭审中向陈强核实了与杨**签订的《承包经营协议》的真实性，陈强认可该协议的真实性，虽然陈强辩称，该协议因杨**无权处分而应属无效合同，但通过核实，可以认定在杨**与莎仁高娃合伙期间，二人自愿委托陈强与杨**为执行合伙事务负责人，鉴于陈强与莎仁高娃为夫妻关系，该委托行为可以视为是莎仁高娃将自己在合伙中的处分权委托给陈强与杨**共同行使，因此陈强以杨**无权处分合伙经营权为由确认合同无效于法无据，对此答辩意见不予支持。在陈强对该《承包经营协议》真实性认可的情况下，该份协议应属真实有效的合同，对于合同的双方都具有约束力。根据该协议内容的约定，杨**将自己合伙份额内的经营权承包给了陈强，陈强应当按照协议的约定向杨**支付从2015年1月1日起至起诉前到期的承包费用共计42万元，杨**认可陈强陆续已支付了13万元，剩余29万元陈强应当向杨**支付。杨**请求解除与陈强所签订的《承包经营协议》，合同的解除可以约定解除或是法定解除，而杨**与陈强在所签协议当中并没有约定合同解除的条件，且该合同约定的内容尚未达到全部履行完毕的期限，陈强的部分违约行为不能视为全部合同目的不能实现，因此该协议未达到解除的条件，对于杨**请求解除合同的诉讼请求不予支持。杨**主张的违约金部分，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，认定杨**请求的违约金过分高于造成的损失。以杨**的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合评判。由于陈强逾期向杨**支付29万元的承包费，确实给杨**造成一定的经济损失，以按照中国人民银行同期贷款利率计算占用资金期间所产生的利息作为违约金更为公平，以此为依据，由陈强向杨**支付违约金26680元（29万元×4.6%×2年）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决：一、被告陈强向原告杨**支付到期的承包费29万元，于判决书生效之日起十五日内付清；二、被告陈强向原告杨**支付违约金26680元，于判决书生效之日起十五日内付清；三、驳回原告杨**的其他诉讼请求。案件受理费8115元（杨**已预交），由原告杨**承担5090元，由被告陈强承担3025元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨**向法庭提交了以下新证据：1、陈强与内蒙古圣奥文化体育产业发展有限责任公司签订的《房屋租赁合同》、杨**支付合伙出资款项的凭证、陈强向张俊霞收取承包费收条4张，拟证明:1、陈强是摩纳会所经营场地的承租人；2、杨**的现金出资款项全部由陈强掌控，陈强是隐名合伙人。陈强、莎仁高娃对杨**提交的新证据发表了以下质证意见：对《房屋租赁合同》的真实性认可，证明的问题不认可。在企业的整改经营中，陈强确实代表企业做过一些事情，包括租赁场地、经营管理、代表企业将该场地租赁给张俊霞，但是以上行为陈强是代表的合伙企业，因此这不是陈强个人行为；对杨**支付合伙出资款项的凭证的真实性认可，证明的问题不认可。从该份证据中不能看出这些款项是否是按照杨**与莎仁高娃签订的《合伙协议》所履行的投资款，数额也不确切，因此同样不能说明陈强就是隐名的合伙人，陈强有权处置合伙企业的核心权力。陈强的上述行为如果被合伙企业所追认，其行为是有效的。对当事人争议的事实，本院认定如下：陈强、莎仁高娃对杨**提交的新证据的真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，陈强、莎仁高娃认可：1、陈强向杨**交纳了第一期的承包费；2、莎仁高娃口头委托陈强处置合伙的具体事务，在合伙期间陈强负责具体经营管理事务。案涉的《承包经营协议》、转包给张俊霞的《承包经营协议》及摩纳会所经营场地的《房屋租赁合同》均由陈强与相对人签订，杨**交纳的投资款的收款人、张俊霞交纳的承包费的收款人均为陈强。本院认为，本案的争议焦点为：1、杨**与陈强签订的《承包经营协议》是否无效；2、陈强应否向杨**支付承包费29万元及违约金26680元。陈强对其与杨**签订的《承包经营协议》的真实性没有异议，该协议是杨**作为合伙人对属于自己在2015年1月29日至2021年12月30日期间的合伙权益的处分。陈强虽然不是合伙人，但莎仁高娃、陈强自认陈强受合伙人莎仁高娃的委托处置合伙事务，查明的事实亦能印证其自认的该事实。鉴于合伙企业的合伙人仅为杨**和莎仁高娃，陈强与莎仁高娃系夫妻关系，故陈强与杨**签订的《承包经营协议》应为陈强代表莎仁高娃对莎仁高娃的合伙权益的处分，该协议是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应依照合同的约定履行各自的合同义务，一审判决陈强支付杨**承包费29万元，违约金26680元具有事实和法律依据。关于陈强、莎仁高娃提出的杨**擅自处分自己的合伙份额内的承包经营权与陈强签订承包协议严重损害合伙企业的利益，应当无效及杨**以其个人名义提起诉讼向陈强、莎仁高娃主张承包费及违约金，杨**依法不具有原告资格的上诉理由，根据查明的事实，杨**签订《承包经营协议》，处分的是在合伙企业中自己的部分权益，陈强又是代表另一合伙人莎仁高娃与杨**签订的协议，应属全体合伙人的合意行为，并未损害合伙企业的利益，陈强、莎仁高娃也没有提交证据证实该行为损害了合伙企业的利益，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持；关于陈强、莎仁高娃提出的一审判决认定莎仁高娃委托陈强签订承包协议没有事实和法律依据的上诉理由，与其自认的事实及法院查明的事实不符，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，陈强、莎仁高娃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16230元，由陈强、莎仁高娃负担。本判决为终审判决。审 判 长 靳宝维审 判 员 郭丰愷代理审判员 张 浩二〇一八年六月十五日书 记 员 董 丽