重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝二中法民终字第02068号上诉人（原审被告）重庆民福建设工程有限公司。法定代表人杨中富，该公司董事长。委托代理人张太宇，重庆民福建设工程有限公司工作人员。委托代理人舒长江，重庆民福建设工程有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）刘昌伟，男，1969年2月9日出生，汉族。委托代理人田树红，重庆市梁平县中心法律服务所法律工作者。原审第三人梁平县特驱饲料有限公司。法定代表人唐健源，该公司总经理。委托代理人樊志生、文武，梁平县特驱饲料有限公司工作人员。上诉人重庆民福建设工程有限公司（以下简称民福公司）与被上诉人刘昌伟、原审第三人梁平县特驱饲料有限公司（以下简称特驱公司）买卖合同纠纷一案，重庆市梁平县人民法院于2015年9月29日作出（2015）梁法民初字第01242号民事判决。民福公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。重庆市梁平县人民法院一审查明：2012年7月30日，民福公司向刘亮出具“委托书”，载明：委托刘亮处理梁平县特驱饲料有限公司简仓、主车间、成品库土建工程等相关事宜。同年8月30日，民福公司与特驱公司签订《土建工程施工合同》，约定：由民福公司承包修建特驱公司厂区的房屋、道路等土建工程。之后，民福公司在施工修建中，即于2013年9月至2014年2月期间，刘亮出面从刘昌伟处购买水泥用于工程建设，由于双方在交易过程中，民福公司仅支付了部分水泥款，剩余款项没有给付，刘昌伟即与秦运楷等多人共同向民福公司及特驱公司索要材料款。2014年10月30日，经重庆梁平工业园区管理委员会的工作人员协调，当天刘亮、王强以民福公司的名义分别向刘昌伟等多人出具了“承诺书”，载明：民福公司因修建特驱饲料公司的土建工程欠材料款，其中欠刘昌伟水泥款174440元，并定于2015年1月20日前付清，且在“承诺书”上有刘亮、王强、刘昌伟等多人的签名。但事后刘昌伟并没有收到上述款项，为此，刘昌伟诉至法院。刘昌伟一审诉称：2012年特驱公司修建厂房将工程发包给民福公司施工建设，民福公司委托刘亮、王强为该工程的项目负责人，在修建过程中购买刘昌伟的水泥，仅支付了部分款项，欠下刘昌伟水泥款174440元未付，之后经刘昌伟多次催收无果。为此，诉请判决民福公司给付刘昌伟水泥款174440元，并支付逾期付款的资金利息，且由特驱公司承担连带责任，诉讼费由民福公司承担。民福公司一审辩称：民福公司承包特驱公司的厂房属实，但民福公司没有与刘昌伟签订买卖合同，刘亮未经公司授权购买刘昌伟的水泥，因此，民福公司不应当承担支付价款的责任，请求驳回刘昌伟的诉讼请求。特驱公司一审述称：特驱公司与刘昌伟、民福公司的诉讼标的无直接牵连关系，特驱公司没有付款义务，将特驱公司列为第三人主体不适格，在与民福公司的合同关系中，特驱公司已经按照《合同》约定履行了义务，不存在债务关系，在本案中不应当承担连带责任。重庆市梁平县人民法院一审认为：民福公司修建特驱公司厂区内的房屋、道路等土建工程。在施工修建过程中，刘亮以自己的名义向刘昌伟购买水泥用于该工程的建设，并支付了部分货款，其行为符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条的有关间接代理的规定，即刘亮与民福公司之间形成了一种间接代理的法律关系。虽然“委托书”中载明的内容没有直接委托授权刘亮向刘昌伟购买水泥的事项，但“委托书”中载明：委托刘亮处理特驱公司土建工程等相关事宜，即有关该项工程建设施工中的购买建筑材料、租用建筑机械设备、雇请建筑工人等事宜，均应当属于授权委托范围内的事项。因此，根据民福公司及特驱公司提供的《土建工程施工合同》、委托书、承诺书、会议记录等证据，可以确认刘亮的行为是受民富公司间接委托向刘昌伟购买水泥，以及支付价款、进行结算的行为，均应当认定为刘亮在民福公司委托权限范围内履行的事项。刘昌伟与民福公司之间虽然没有订立书面合同，但双方之间是形成了实际上的买卖合同关系。民福公司作为买受人购买了刘昌伟交付的水泥后，就应当履行将水泥价款支付给刘昌伟的义务，但在实际履行中没有付清价款，对尚欠的货款174440元及逾期付款的利息应承担清偿责任，履行付款义务。民福公司抗辩称其公司没有与刘昌伟签订买卖合同，也未授权刘亮向刘昌伟购买水泥，不应承担支付价款的责任，但没有举出足以反驳的相反证据；且有证据证明民福公司持有《土建工程施工合同》、“委托书”的原件，又无正当理由拒不提供，而该证据的内容又有利于民福公司，因此，民福公司的该抗辩理由不能成立，刘昌伟的主张成立。民福公司又抗辩称销售水泥属于特殊商品，应当办理相关许可证，刘昌伟没有取得销售水泥的相关许可证，无资格买卖水泥，主体不适格，对此民福公司也没有举出相关证据，且无法律规定禁止自然人销售水泥，故民福公司的该项主张也不予支持。关于特驱公司是否应当承担连带责任的问题，由于特驱公司将其房屋、道路的土建工程发包给民福公司，二者之间为建设施工合同合同关系，民福公司在施工建设的过程中向刘昌伟购买水泥用于工程建设，刘昌伟与民福公司之间即形成事实上的买卖合同关系，与特驱公司没有事实上的法律关系。因此，刘昌伟主张特驱公司承担连带责任的请求，没有事实依据和法律依据，依法不予支持应予驳回。至于刘昌伟请求民福公司给付拖欠水泥款的逾期付款的资金利息，由于刘昌伟与民福公司没有约定违约金，也没有约定违约金的计算方式及数额，依照相关规定，可以按照中国人民银行的同期同类贷款基准利率为标准计算；又因为双方没有约定货款给付期限，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，刘昌伟可以随时向民福公司主张权利要求履行，故逾期付款的利息，可以按“承诺书”中约定的最后付款时间，即2015年1月20日之后开始计算至付清之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、第四百零二条、第四百零三条及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：（一）由重庆民福建设工程有限公司给付刘昌伟水泥款174440.00元，并支付自2015年1月21日起按人民银行贷款基准利率计算至付清之日的利息，限本判决生效之日付清；（二）驳回刘昌伟的其他诉讼请求。上诉人民福公司不服原判决，上诉称：（一）一审审理程序严重违法，理应发回重审。1、漏列刘亮为本案被告。本案买卖合同是刘亮与刘昌伟签订；刘亮是以个人名义在《承诺书》签名，且一直在支付相关价款，说明刘亮与本案有直接利害关系。刘昌伟是将刘亮、王强与民福公司作为共同被告提起一审诉讼，虽然其后经一审法院准许撤回对刘王二人的起诉，但刘亮是必须参加本案诉讼的当事人，即使民福公司没有申请追加，一审法院也应当依职权追加刘亮为被告。2、严重剥夺民福公司的辩论权。一是一审法院未按照规定在开庭审理前向民福公司送达起诉状副本等相关法律文书；二是在本案由简易程序转为普通程序后，未按照法律规定组织双方当事人对已在简易程序中出示的证据重新质证；三是不允许民福公司解除对原代理人的授权，不允许重新委托的代理人出庭，严重妨碍民福公司委托代理人参加诉讼并发表辩论意见的权利。3、其他违反法定程序的事实。一是由简易程序转为普通程序审理后，没有按照规定送达合议庭组成人员通知，并确定新的举证期限；二是本案转为普通程序审理后，没有按照规定通知刘昌伟补交诉讼费。（二）一审判决存在事实认定及适用法律错误。1、一审判决认定基本事实不清。一是本案转为普通程序审理后，审判长虽然归纳了争议焦点，但是在审理中未就本案讼争的买卖合同关系是否成立、刘亮是否是买卖合同的买受人等重要内容进行调查，甚至未对刘亮已经支付的水泥款15万进行评价。二是一审判决认定刘亮代表民福公司与刘昌伟签订买卖合同错误。刘昌伟提交的《授权委托书》复印件，民福公司与特驱公司均对证明目的提出异议，认为不是刘亮代表民福公司与刘昌伟签订买卖合同的授权委托依据；特驱公司虽称该委托书原件在该公司保存，但直至庭审结束时也未提交原件。该委托书的真实性、合法性及关联性均未得到证实，不能作为认定刘亮代表民福公司与刘昌伟签订买卖合同的依据。而且建设工程施工合同纠纷涉及多重合同关系，应当根据合同相对性原则，确定合同当事人，不能将建筑施工合同的当事人认定为买卖合同的当事人。2、举证责任分配不公，加重民福公司的举证负担。一审中，民福公司对刘昌伟提交的承诺书、会议记录的真实性提出异议，刘昌伟有义务对该证据的真实性、合法性进一步举证。但一审法院在这些证据的真实性、合法性未得到证实的情况下，在判决中以一句“能够与其他证据相印证”为由确认了这些证据的真实性。这里的其他证据主要是指刘昌伟举示的授权委托书复印件，但该证据的真实性、合法性及关联性尚未被确认，从而证明了该项认定是错误的。对合同关系是否成立、对代理权有争议的举证责任均属于刘昌伟，一审法院将其举证义务强加于民福公司于法无据。民福公司发表“授权委托书属于复印件，不予质证”等反驳意见属于合法的抗辩理由，无需再举证予以反驳。刘昌伟以个人名义销售砂石，没有营业执照及经营许可证，且未提供水泥的检验合格证。一审判决的认定客观上加重了民福公司的举证责任，明显具有倾向性。3、一审判决以“被告与刘亮之间形成间接代理关系”为由，判决由民福公司承担民事责任，属于适用法律错误。此外，一审判决认定特驱公司不应承担连带民事责任，也与客观事实不符，请求一并改判。现上诉请求：1、撤销重庆市梁平县人民法院（2015）梁法民初字第01242号民事判决，依法发回重审或改判驳回刘昌伟的诉讼请求；2、诉讼费用由刘昌伟负担。被上诉人刘昌伟二审答辩称：1、民福公司上诉提出的一审程序问题并不存在。起诉状等法律文书是第一次开庭前邮寄送达民福公司；所有的证据材料都是经过庭审质证的。2、《承诺书》上的欠款数据是经过双方结算予以确认的，民福公司也认可刘亮、王强是其公司员工。民福公司认为委托书、合同等均是虚假的，但没有提供证据予以证明。3、民福公司认为一审判决适用法律错误，但所有的证据均指向刘亮、王强是民福公司的代理人；一审也不存在漏列当事人的情形。故民福公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人特驱公司二审述称：特驱公司不应作为第三人出庭。特驱公司与民福公司的法律关系已经终结，也与本案无关。特驱公司提供的所有证据均属实，而且形成了证据锁链。二审中，民福公司提交《说明》2份、收款收据1份、中国邮政储蓄银行转账凭单1份，同时申请人民法院调取刘昌伟个人银行账户2013年7月1日至2014年12月31日期间的交易明细及对手信息。刘昌伟质证认为，两份《说明》虽然签名是“刘亮”、“王强”，但其真实性无法核实；收款收据和银行转账不能证明刘昌伟收到该款项。特驱公司质证认为，对《说明》的质证意见与秦运楷相同，其他证据材料与特驱公司无关，不予质证。本院二审查明的基本事实与一审一致。本院认为：上诉人民福公司对一审分别从程序和实体两方面提出了上诉，本院就此分别予以评述。（一）民福公司提出的一审程序问题。1、民福公司上诉称，一审法院在开庭前未按照规定送达起诉状副本等法律文书。经查，一审法院受理本案后，于2015年4月14日将本案的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等庭前文书与秦运楷、黄通菊分别诉与民福公司等租赁合同、买卖合同纠纷二案的庭前文书使用EMS法院专递一并邮寄送达民福公司，邮件投递信息显示民福公司于次日签收，说明一审法院在庭前已经将本案相关庭前文书送达了民福公司，民福公司所称该事由不属实。2、民福公司上诉称，一审法院在将本案由简易程序转为普通程序后没有送达合议庭组成人员通知，并确定新的举证期限。经查，一审法院作出的将本案转为普通审理程序审理的民事裁定中，明确载明了合议庭的组成人员，并将举证期限延长至2015年9月23日，该裁定于2015年8月3日邮寄送达民福公司，故民福公司所称该事由同样不属实。3、民福公司上诉称，一审法院在将本案转为普通程序审理后，未按照规定通知刘昌伟补交诉讼费。经查，一审法院裁定本案转为普通程序审理后，确实没有通知刘昌伟补交诉讼费，一审法院就此确有不当，但此程序瑕疵不属于严重违反法定程序的情形。4、民福公司上诉称，一审法院将本案转为普通程序后，未按照规定对在简易程序审理中已经举示的证据重新组织双方当事人质证。经查，本案一审由简易程序转为普通程序审理，是一审法院依职权作出，而非是当事人对适用简易程序提出异议而转为普通程序审理，一审法院对在简易程序中各方当事人已经举示的证据是否重新组织质证可依具体案件决定，而非必须进行的审理过程。故一审法院在将本案转为普通程序审理后对在简易程序已经举示的证据未组织双方当事人重新质证并无不当。5、民福公司上诉称，一审法院不允许民福公司更换委托代理人，严重妨碍其发表辩论意见的权利。经查，本案一审第一次开庭时，民福公司委托律师郑国松出庭参加诉讼，在第二次开庭审理时，民福公司另行委托该公司员工张太宇、舒长江为本案代理人，并解除郑国松的授权委托，但一审法院未准许张太宇参加本案诉讼。本院认为，当事人在诉讼过程中有权更换委托代理人，一审法院不准许民福公司新委托的代理人出庭参加诉讼不当，但张太宇未能参加诉讼，并不影响民福公司诉讼权利的行使，因为舒长江作为其委托代理人参加了本案诉讼。故一审法院不同意民福公司新的委托代理人参加诉讼虽有不当，但该程序瑕疵并非妨碍了民福公司发表辩论意见的权利，不属于严重违反法定程序的情形。关于民福公司提出的一审漏列刘亮为当事人的上诉事由，本院在其后的实体评述中一并作出。对于民福公司提出的一审程序问题，虽个别事由成立，但均不属于严重违反法定程序的情形，故其以此为由请求发回重审的上诉理由不成立，本院不予支持。（二）民福公司提出的一审实体，以及是否漏列刘亮为本案被告的问题。根据双方当事人就此的二审诉辩主张，本案争议焦点是刘亮是否作为民福公司代理人与刘昌伟之间发生水泥买卖合同关系。本院认为，刘亮应当认定为民福公司的代理人。理由是：第一，民福公司认可特驱公司的相关工程系由该公司承建，该公司就特驱公司工程与刘亮是承包关系；第二，民福公司出具给刘亮的委托书说明刘亮代表民福公司处理特驱公司工程的相关事宜。民福公司虽不认可该委托书，委托书的持有人特驱公司也未提供委托书原件，但根据案件事实能够证明委托事实是客观存在的；第三，在梁平工业园区管理委员会组织双方协调时，刘亮称是民福公司的特驱饲料新建厂区项目部负责人；第四，刘亮在出具给刘昌伟等人的《承诺书》中明确称其是民福公司派遣到特驱公司工地项目负责人。虽然刘亮在二审出具的说明称《承诺书》是受胁迫所书写，但并没有否认其在《承诺书》上所称之身份，而且刘亮等是否是因受胁迫而出具《承诺书》并无证据证明。以上事实足以使刘昌伟相信刘亮是民福公司的代理人。因此，民福公司作为授权人应当对受托人刘亮的行为承担法律责任，刘亮也无必要作为本案当事人参加本案诉讼。至于刘亮在承诺书认可的所欠刘昌伟的价款是否真实，在无相反证据证明的情况下应当认定系双方结算后形成的最终应支付的合同价款。对于民福公司二审提交的有关刘亮支付刘昌伟价款的证据，其载明时间均在《承诺书》之前，民福公司也未举证证明这些款项的支付未纳入最终结算，故应当采纳《承诺书》载明的金额作为民福公司应当支付的价款。二审中，民福公司申请人民法院调取刘昌伟的银行账户个人信息，其目的是为了证明其已经支付合同价款的数额，但其是否支付以及支付多少的证据本身就由其掌握，无需通过调取交易对方的银行交易信息方能证明该事实。因此，民福公司二审提出的调取证据申请，本院不予采纳。至于刘昌伟是否具有经营水泥的资质，只要其从事的不是法律行政法规规定不得从事或者必须取得经营资质方能从事的经营事务，均不影响合同是否成立以及效力的判定。对于民福公司二审提出特驱公司应当承担民事责任的上诉请求，本院认为，特驱公司与民福公司是建设工程施工合同关系，与本案讼争法律关系无关，由特驱公司承担本案民事责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人民福公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3788元，由上诉人重庆民福建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李先华审判员  龙江莉审判员  李洪武二〇一五年十二月二十三日书记员  陈 冉