浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1971号 上诉人（原审被告）周小娟，女，1978年3月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人冯霄飞，浙江展博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）吴晓妍，女，1984年9月13日出生，汉族，住杭州市下城区。 上诉人（原审被告）平达，男，1984年5月17日出生，汉族，住杭州市下城区。 二上诉人共同委托代理人金力鸣，杭州市金剑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）翟兰英，女，1943年6月14日出生，汉族，住安徽省泾县。 委托代理人楼韩江、赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。 上诉人吴晓妍、平达、上诉人周小娟因与被上诉人翟兰英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定:吴晓妍、平达系四海同仕公寓4幢3单元101室的所有权人,周小娟系柏迪世家整体软装店铺的经营者。2016年12月29日，中旅城仕公馆4-3-101（即四海同仕公寓4幢3单元101室）向周小娟支付了墙布余款500元。2017年1月8日，周小娟带领死者姜兴市前往吴晓妍、平达所有的四海同仕公寓4幢3单元101室贴墙纸。因案涉房屋内的地面一层与地下室有一个空洞，无安全防护，姜兴市进门后从该空洞掉入，从地面一层跌落至地下室，随后姜兴市被直接送往杭州市××人民医院急救住院治疗，入院诊断为：脑挫裂伤、急性硬膜下血肿、右侧急性硬膜外血肿、颅骨骨折、颅底骨折、肺挫伤、肋骨骨折、枕骨大骨疝，2017年1月16日转入安徽省泾县医院住院治疗，医院诊断为重型颅内损伤，肺部感染。2017年1月19日因病情危重，抢救无效死亡，并于2017年1月23日火化。期间，共产生医疗费101390.95元，因经济困难，尚欠杭州市××人民医院35000元医疗费。翟兰英于2017年3月提起本案诉讼，请求判令：吴晓妍、平达、周小娟共同赔偿医药费、死亡赔偿金等全部损失1117085.65元。审理中翟兰英变更诉讼请求为：判令吴晓妍、平达、周小娟共同赔偿医药费、死亡赔偿金等全部损失1119418.65元。 另查明：姜兴市系姜克甫（已死亡）与翟兰英所生，夫妻二人共生育五个子女。吴晓妍、平达在家中挖洞通往地下室未经过审批，且门口周围未设置警示标识。周小娟共计支付医药费47206.16元，向死者弟弟微信转账2000元，吴晓妍、平达共计支付医疗费9294.69元。 原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的各自的过错承担相应的责任。本案中，姜兴市至四海同仕公寓4幢3单元101室系根据周小娟的指示，故能够确定姜兴市系为周小娟提供劳务，故对于姜兴市的损失应根据双方的过错确定相应的责任。姜兴市作为完全民事行为能力人，未能尽到谨慎的注意义务，自身负有一定的责任，原审法院酌情确定由其自负30%的赔偿责任，周小娟承担70%的赔偿责任。吴晓妍、平达未能为姜兴市、周小娟的作业提供安全的环境，亦应承担相应的赔偿责任，原审法院酌情确定其对翟兰英因姜兴市死亡产生的损失的20%与周小娟承担连带赔偿责任。关于翟兰英的合理损失。医疗费101390.95元计算无误，虽有35000元仍未支付，但确系治疗产生，翟兰英方负有支付义务，故应计入翟兰英的合理损失。死亡赔偿金，因受害人姜兴市生前在城镇生活，其死亡赔偿金应当根据城镇居民的标准计算，应为944740元（47237元/年×20年）。被扶养人生活费42095.20元（30068元/年×7年÷5人）、丧葬费28192.5元及交通费2000元计算无误，予以确认，以上合计1118418.65元，精神损害抚慰金，原审法院综合考虑吴晓妍、平达、周小娟的过错程度、侵权的行为方式、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等具体因素，酌情支持35000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周小娟赔偿翟兰英因姜兴市死亡产生的医疗费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、交通费共计782893.06元；二、周小娟赔偿翟兰英因姜兴市死亡产生的精神损害抚慰金35000元；上述一、二两项合计，周小娟赔偿翟兰英817893.06元，扣除已支付的49206.16元，尚需赔偿768686.90元，定于判决生效之日起十日内付清；三、吴晓妍、平达就上述第一、二项损失在258683.73元范围内与周小娟承担连带赔偿责任，扣除已支付的9294.69元，需在249389.04元范围内与周小娟向翟兰英承担连带赔偿责任；四、驳回翟兰英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14875元，由翟兰英负担3388.13元；由周小娟负担11486.87元，吴晓妍、平达在5040.84元范围内与周小娟连带负担。翟兰英、周小娟、吴晓妍、平达于判决生效之日起七日内，向法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，吴晓妍、平达及周小娟均不服，向本院提起上诉。吴晓妍、平达上诉称：翟兰英在一审中既然选择了提供劳务者受害责任纠纷为案由，正如翟兰英认为姜兴市与周小娟之间存在雇佣关系，与吴晓妍、平达之间根本不存在劳务关系。吴晓妍、平达与周小娟之间存在买卖合同关系。至于吴晓妍、平达是否需承担责任，应当依据最高人民法院《人身损害赔偿的司法解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，翟兰英只能选择其一，而非雇主、第三人请求一并处理，有违法律规范。加之《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条同样明确规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权。因为雇主的责任和第三人侵权行为在性质上不同，受害人享有两个不同的权利，应当分别请求。侵权责任法对第三人侵权导致的雇员损害未作出明确规定，因此，在审判实践中如遇到第三人侵权情形，仍要适用人身损害赔偿解释第十一条规定来处理。综上所述，一审法院适用法院错误，处理显失公平，恳请二审法院查明事实，依法撤销原判，改判吴晓妍、平达在本案中无需赔偿翟兰英的损失，周小娟支付赔偿款后可在姜兴市死亡产生的损失的20%范围内向吴晓妍、平达追偿。 上诉人周小娟针对吴晓妍、平达的上诉答辩称：吴晓妍方所谓其不需要承担赔偿责任，之后的追偿又源于什么？本案姜兴市死亡的主要原因系吴晓妍方在家里挖了一个洞，从装修开始至油漆工进场，在如此长的时间里都未装置栏杆或警示标志，说明吴晓妍方对之前装修工人的安全都是置若罔闻的，一审判决吴晓妍方承担20%的责任过轻，吴晓妍方应该承担主要责任。在司法实践中，多数意见也认为雇员仅起诉雇主的一般应当追加第三人。如雇员变更诉讼请求，要求雇主及第三人共同承担赔偿责任的，应区分雇主、雇员和第三人各自的过错确定相应的赔偿责任比例，由雇主和第三人承担按份责任，如果雇主和第三人之间有意思联络的，则成立连带责任。如果雇员不变更诉讼请求，不对第三人提出诉讼请求，则判令雇主承担赔偿责任，雇主可以向第三人追偿。姜兴市方有权选择是告雇主，还是告第三人或者两个都告。一审没有判令吴晓妍方按份承担责任，甚至在判决主文中连20%都没写，而是要让周小娟在无法承担70%的基础上，由吴晓妍方对70%中的20%承担连带责任，若周小娟依法履行判决，吴晓妍方一分钱不用赔。按照法律规定，应该是雇主对第三人的责任承担连带责任，而不是由雇主承担责任后，由第三人对雇主的责任承担连带责任。 被上诉人翟兰英答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、吴晓妍、平达违规装修，挖掘一层与地下室空洞，未设置安全警示等防护措施，存在重大过错，导致受害人从空洞跌落受伤死亡，应当承担赔偿责任。吴晓妍、平达作为业主方，作为定作人将危险的作业环境提供给周小娟和死者姜兴市，存在定作人定作、指示的重大过错，应当依法承担赔偿责任。2、吴晓妍方在上诉状中机械的解释了人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，忽视了侵权关系的基本构成要件，本案中，一审法院已经查明吴晓妍方存在过错，且该过错与姜兴市的死亡存在因果关系，依照侵权法的原则及法律规定，应当承担侵权赔偿责任。3、本案存在多方侵权行为的竞合，直接受害人为翟兰英方，如果按照吴晓妍方的观点机械分割案件，一方面增加了司法成本，造成诉累，不利于案件的有效审理；另一方面，忽视了侵权法对受害方民事权益的保护，法律处理不公平。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，死者姜兴市因提供劳务受害，而受害的原因与周小娟以及吴晓妍、平达的过错存在因果关系，为避免诉累，一审法院合理处理了三方法律责任，保护了死者姜兴市家属的合法权益。请求二审法院驳回吴晓妍方的上诉请求。 上诉人周小娟上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决不仅没有依法判决吴晓妍、平达按份承担责任，反而判令其对周小娟的赔偿责任承担连带责任，完全本末倒置，使其可以轻易逃避赔偿责任，属于适用法律严重错误，并将造成实体上的严重不公。一审判决第一、二项判令周小娟承担除受害人自担的30%过错外的全部责任，而第三项判决不但没有单独列明吴晓妍、平达应当独立承担的责任份额，反而只对周小娟承担一定范围内的连带责任，违反《侵权责任法》和人身损害赔偿司法解释的相关规定，还将在具体执行过程中，在实体上造成周小娟无法挽回的损失。1、依照《侵权责任法》规定，周小娟不应与吴晓妍、平达承担共同侵权的连带责任。基于《侵权责任法》第十三条之规定，承担连带责任必须符合法律的严格规定，不可以随意设置。本案中周小娟与其他各方既不适用《侵权责任法》第八条规定的基于“共同过错的侵权”的连带责任，也不适用第十一条所规定的“无意思联络的共同侵权”的连带责任。周小娟对姜兴市的死亡没有侵权的主观过错，也没有客观行为，不可能构成共同侵权，不应承担基于共同侵权的连带责任。2、即使认定周小娟基于雇主责任而赔偿，也应当根据死者姜兴市与房东吴晓妍、平达各自的过错程度，在单独列明各方责任份额的基础上，再考虑“雇主”的垫付责任，但一审的实际判决却与其本院认为部分互相矛盾。人身损害赔偿司法解释第三条第二款规定，“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。司法实践依照“雇员要求雇主及第三人共同承担责任的，应区分雇主、雇员和第三人各自的过错程度，确定相应的赔付责任比例，由雇主和第三人承担按份责任。如雇员不变更诉请，不对第三人提出诉讼请求的，则判令雇主直接承担赔偿责任，雇主可向第三人追偿”这一裁判规则。翟兰英既然已经将所谓的“雇主”与侵权第三人一并起诉，那么就应当直接明确受害人、侵权第三人的责任比例。本案死者姜兴市未尽谨慎注意义务而落入空洞，是其死亡的原因之一；但更主要、更具危害性的是房东吴晓妍、平达在装修时私自打通一楼与地下室之间的楼板隔层，形成空洞，且没有及时安装防护栏或其他障碍物，也没有设置任何警示标志，这才是造成姜兴市死亡的最主要原因。周小娟在其中无任何过错，所以应由姜兴市和房东吴晓妍、平达根据各自的过错程度，承担按份责任。退一万步讲，即使认定周小娟基于雇主责任而承担赔偿责任，也应先确定前述按份责任，再由周小娟对吴晓妍、平达应承担份额承担连带责任，而不是直接判决周小娟承担70%责任，再由吴晓妍、平达在其份额内对周小娟承担连带责任。但是，一审判决一方面认定：“吴晓妍、平达未能为姜兴市、周小娟的作业提供安全的环境，亦应承担相应的赔偿责任”，另一方面却又画蛇添足地加了一句“本院酌情确定其对原告因姜兴市死亡产生的损失的20%与周小娟承担连带责任”。更难以理解的是，在其判决第三项中并不单独列出吴晓妍、平达应当承担的赔偿责任，而是在周小娟的赔偿责任上连带了20%的责任。从而将该按份责任，又变回可以区分责任比例的共同侵权责任，法律逻辑上是错误且矛盾的。3、按照一审判决，周小娟只有赔偿的义务，而没有事后追偿的权利，相当于吴晓妍、平达没有赔偿义务。这一明显的实质性错误，将使上诉人的损失无法挽回！人身损害赔偿司法解释第十一条第一款规定，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。可见，雇主为侵权第三人承担的仅仅是一种垫付责任，而非最终责任。按照一审判决，法院完全可以只执行周小娟的70%部分，执行完毕后吴晓妍、平达所谓的“连带责任”即不复存在，等于免除其赔偿责任。而且在判决中也找不到任何周小娟垫付房东20%赔偿责任后的救济途径，也等于要承担全部赔偿责任。二、一审认定周小娟系死者姜兴市的雇主属事实不清，适用法律错误。一审法院认为“死者姜兴市至四海同仕公寓4幢3单元101室系根据周小娟的指示，故能够确定姜兴市系为周小娟提供劳务”这与事实不符，双方之间应系承揽关系。1、本案姜兴市工作具有以下特点：（1）临时性。即对象的临时性、合同订立的临时性、履行时间的短期性。姜兴市平时通过自己的各种渠道在周小娟经营的软装店铺的市场内承揽贴墙纸工作，还有其他许多商家和厂家客户，周小娟仅是其客户之一。他在快没活干的时候才会通过微信向周小娟询问是否有生意，如果有就把活包给他。周小娟也只是临时有贴墙纸活的时候才叫其来做，这也是目前装修店与施工人的最普通、常见的合作关系。（2）按量计费结算方式和支付报酬的即时性。双方结算不是按每工的工时费，而是按贴墙纸面积工程量来计算的，而且报酬的结算都是对应每次的生意，而不是定期、定额发放的。这也是承揽与雇佣的重大区别。（3）是否接活的独立性。如果对周小娟的报价不满意，姜兴市有权不做，周小娟对其无约束力。如果周小娟有活给姜兴市，而他在别处有活，就只能延后或另找他人。（4）不接受周小娟日常管理的独立性。姜兴市不用到周小娟处上班，完全自主安排时间，甚至周小娟还要根据他的工期来安排客户贴墙纸的时间。（5）自主工作的独立性。在具体贴墙纸施工时，姜兴市使用自己的工具，并根据自己的经验和技能自主、独立完成施工。不需要周小娟指导。周小娟这次与姜兴市一起去吴晓妍、平达家，只是带其与房东认识，并顺便将墙纸送到现场，不是和姜兴市一起干活。事实上，周小娟作为店主，也不可能不顾店里的生意而与姜兴市一起把活干完。根据以上事实和特征，足以认定周小娟与姜兴市之间是承揽关系，而非侵权责任法意义上的提供劳务关系（雇佣关系）。2、从证据角度上讲，翟兰英并未尽到证明姜兴市与周小娟存在雇佣关系的举证责任。但实际上一审中翟兰英方仅仅证明当天姜兴市与周小娟一起到了事发现场，周小娟承认临时叫姜兴市贴墙纸，但双方是承揽关系。《侵权责任法》第三十五条所指“个人之间形成劳务关系”，应理解为基本等同于雇佣关系，并非所有涉及劳动事务的关系。干活的人不等于雇工。所以，翟兰英仍应就双方系雇佣关系进行举证，否则应当承担对其不利的后果。然而，翟兰英的证据只有丁兰派出所的《情况说明》、丁家桥派出所的《证明》、暂住证、笕新居委会的证明、房产信息及房屋买卖合同、交通费发票等，并无实质性能够证明双方之间系雇佣关系，而非承揽关系的证据。3、周小娟提交的微信聊天截图能够证明双方之间是松散合作的承揽关系，而非雇佣关系，但一审却不予认定。如2017年1月4日，姜兴市说，“我在临平宾馆贴”，所以要求安排到“后天早上去贴？”。而在1月4日中午11:58，姜兴市又说：“老板娘，你那里这几天没有活做吧？”“我要忙到十几号，有什么事跟我说一声”。而周小娟的回答是“这周日有两个房间要贴，估计12号左右这边有3家要贴”。可见，姜兴市平时有活自己在干，周小娟临时有活才外包给他做。如果姜兴市是周小娟的雇工，应该根据指派去干活，没必要告诉周小娟自己在哪里贴墙纸？而且作为雇工又有什么资格对老板说“我要忙到十几号”！当然，雇工也不用关心“你那里这几天”有没有活干的问题了！但是，一审法院竟以不符合证据形式要件为由对该份重要证据的证明力不予确认，这是完全错误的。周小娟亲自参加庭审，当时就拿着手机，根本不存在“无法提供原始载体”或“不出庭”的情况。在翟兰英都对该证据真实性并无异议的情况下，为什么不确认其证据效力？综上所述，双方确系承揽关系，周小娟不应承担相应赔偿责任，故应驳回翟兰英要求周小娟赔偿的相关诉讼请求。三、赔偿责任分担极其不公。一审法院判令吴晓妍、平达承担20%（且只是寄附于周小娟的连带责任，而非独立责任），甚至少于死者自身承担的30%赔偿责任，是典型的显失公平，完全不足以体现其过错的危害程度，是对其危险行为的纵容。任何一个理性、公正、有良心的普通人都会认为，本案房东才应当承担姜兴市不幸身亡的最主要责任，而不是死者自己。从本案发生的前因后果及各方过错程度来看，吴晓妍方应承担70%以上的赔偿责任。1、死者从空洞处跌落至地下室致重型颅内受损，与其死亡的后果具有最直接的因果关系。2、死者虽然自身存在未尽注意义务的过错，但也仅仅是一种“疏忽大意的过失”，而且这种大意的过失是消极型的（不够小心），而非积极型的（动作鲁莽而导致物件损坏再跌落），相较于房东的“放任的过失”，无疑后者应当承担更重的责任。现在房东责任轻于死者责任，令人无法理解。在此必须说明的是，周小娟与死者并没有在房东父亲开灯时“迳直窜入”屋内，这既不符合事实，也不符合常理。3、吴晓妍、平达作为涉案房屋所有权人，不但没有尽到提供安全作业环境的义务，还是不安全环境的始作俑者，理应受到更严重的惩罚。(1)房东的安全义务不仅限于安全警示，还应当包括设置护栏等建立达到足以防止他人跌落的安全措施。(2)从前期装修、挖洞开始到装修结束，绝非十天半月的时间，在一个相当长的期间内，不采取防范措施，其主观过错十分明显。更何况房屋当初在装修时，各工种工人交叉作业，人来人往很容易落入空洞，早就应该履行该义务。(3)空洞设置在客厅入口，而入口处自然光线昏暗，作为一个正常人都知道具有相当大的安全隐患，必须加以重点防范。作为房东，明明知晓这一重大安全隐患但不知是为了省钱，还是偷懒，直到意外发生还没有采取任何防范措施。(4)未经物业或城建部门批准，房东为一己便利，在地下室擅自将一楼地面挖出空洞，打通地下室，本身是一种违法装修。如果有报批、报备的程序，也不会毫无监督，任由这样的意外事故发生。挖空洞的行为已是一种故意的过错。因此，房东不仅仅要对未提供安全环境负责，还要为他们创造了危害环境的故意违法行为负责。仅仅20%的赔偿责任远不能平衡其过错。四、关于对翟兰英的赔偿项目及比例。1、周小娟注意到姜兴市原在杭州第二人民医院治疗，在其病情十分严重的情况下家属还擅自将其转院到安徽泾县医院。客观上不但导致医疗条件变差，姜兴市的身体也势必受到长途转运的负面影响，伤害极大，转院导致其肺部感染等加重了病情，最终在三日后身亡。死者家属应对此承担一定的责任。2、关于35000元医疗费，一审法院仅凭一份协议，就草率认为，该医疗费系翟兰英方的实际损失，而未查清是否实际支付这一重要事实。3、死亡赔偿金及被抚养人生活费适用城镇标准证据不足。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求改判驳回翟兰英有关要求周小娟承担赔偿责任的诉讼请求。 上诉人吴晓妍、平达答辩意见同上诉状。周小娟的上诉请求无理，恳请二审法院依法驳回其诉讼请求，支持吴晓妍、平达的诉讼请求。 被上诉人翟兰英答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、死者姜兴市与周小娟存在雇佣关系，周小娟将贴墙布的工作交由姜兴市来完成，姜兴市贴墙布工作的地点、工作量、任务、报酬等都是听从周小娟的指示，受周小娟派遣，双方应当存在劳务关系。2、周小娟作为雇主，在知晓吴晓妍、平达装修房屋开挖空洞的情况下，未尽到安全提示义务，并未给受害人提供安全的工作环境，存在过错，应当承担雇主赔偿责任。3、吴晓妍、平达违规装修，挖掘一层通地下室的空洞，未设置安全警示等防护措施，存在重大过错，导致受害人从空洞跌落受伤死亡，应当承担赔偿责任。吴晓妍、平达作为业主方、定作人将危险的作业环境提供给周小娟和死者姜兴市，存在定作人定作、指示的重大过错，应当依法承担赔偿责任。综上，死者姜兴市因提供劳务受害，而受害的原因与周小娟以及吴晓妍、平达的过错存在因果关系，为避免累诉，一审法院合理处理了三方法律责任，保护了死者姜兴市家属的合法权益。二、翟兰英在一审中的赔偿请求符合法律规定，合法有据。1、翟兰英在一审中主张周小娟、吴晓妍、平达承担赔偿未支付医疗费52390.95元，其中35000元系欠医院的医疗费，有相关医疗费用清单为证，且已经实际发生；没有发票，是因为需要向医院支付该欠款后才能得到相应医疗发票，该费用合理合法。2、受害人姜兴市属于“人户分离”情况，受害人虽然户口在老家农村，但受害人已经长年在杭州居住、工作、生活以及消费，一审法院按照浙江省城镇居民标准计算死亡赔偿金，彰显了司法公平公正。三、关于周小娟在上诉状中讲到死者转院需要家属承担一定责任没有任何事实和法律依据。相反，是周小娟，特别是房屋业主吴晓妍、平达缺乏人道主义精神，不肯赔偿支付姜兴市的治疗费用，死者家属不能继续承担高额的治疗费用，无奈才转院到当地医院治疗，死者家属的心情是万般悲凉的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，死者姜兴市因提供劳务受害，而受害的原因与周小娟以及吴晓妍、平达的过错存在因果关系，为避免累诉，一审法院合理处理了三方法律责任，保护了死者姜兴市家属的合法权益。请求二审法院驳回周小娟的上诉请求。 二审中，上诉人吴晓妍、平达及被上诉人翟兰英未提交新证据。 上诉人周小娟向本院提交： 1、空洞、楼梯及地下室照片三页，欲证明吴晓妍方的房屋与地下室原是两个独立空间，吴晓妍方在装修时私自打通楼板形成空洞，违规违法。 2、周小娟与姜兴市事发前微信聊天记录，欲证明姜兴市与周小娟并无雇佣关系，姜兴市系自主独立安排自己的工作，周小娟安排贴墙纸还要与其协调工期。在事故发生时，姜兴市还同时接有其他多项非周小娟的业务，双方属于业务承揽关系。 3、周小娟给姜兴市的微信转账及支付宝付款记录和凭证，欲证明姜兴市并非按月或按年领取固定报酬，而是每完成一项工作即可按铺设面积结算报酬，进一步证明双方系业务承揽关系，而非雇佣关系。 4、周小娟与姜兴市弟弟姜兴乡于2018年2月24日的通话录音，欲证明姜兴市在事故发生前独立承揽铺贴墙纸业务，除周小娟外还有其他业务来源；姜兴市的劳动工具系自购，其与周小娟之间非雇佣关系，而系业务承揽关系。 上诉人吴晓妍、平达质证认为：证据1一审已经出示过，不是新证据。一审吴晓妍方提交分户图，地下**、地上**，一层的房价高于其他楼层的房价，系一层包含了地下一层。开发商对于这个洞口只做了简易的封闭，吴晓妍方是很容易打开的，相关部门也未对此作出相应的处罚。证据2一审已质证，不属于新证据。对三性有异议，对证明对象有异议，与本案无关。证据3不是二审新证据。虽有交易记录，可是未列明款项的性质，不能确认与本案的关联性。对证明对象有异议。证据4，录音明显带有诱导性，对合法性、关联性有异议，不能够证明周小娟的待证事实。 被上诉人翟兰英质证认为：证据1三性均无异议。证据2三性有异议，系周小娟单方的聊天记录，因姜兴市的手机已无法找到，翟兰英方无法核实，也无法确定完整性。证明对象也系周小娟的猜测，无直接证据佐证。从双方的聊天记录可以看出，姜兴市工作的地点、任务均是周小娟指示的，根据雇佣关系，在周小娟指示的工作范围内，双方之间存在劳务关系，该组证据并非新证据。证据3不属于二审新证据。支付宝转账凭证也无相应的明细。对于支付宝转账的真实性予以认可，但不能确定转账系支付固定报酬。对关联性及证明对象有异议，证明对象均是周小娟个人意见，没有双方的合意。支付宝及微信的转账记录并非是劳动报酬，可能有其他法律关系。证据4经姜兴乡核实该录音属实，但与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。1、姜兴市家属均知周小娟是老板娘，姜兴市是替周小娟打工。结合双方之间的工作性质，是周小娟对姜兴市安排工作以及给付报酬，工作时间、、地点方式方法均是周小娟安排，双方之间属于劳务关系。2、姜兴市主要系因房东挖洞跌落致死，周小娟在录音中存在诱导姜兴乡的情形。且录音为案外人姜兴乡的个人意见，其并非翟兰英本人或翟兰英的代理人，不具有证明力。 本院对证据1、3、4的真实性予以确认。证据2虽不能确定证据的完整性，但该证据对本案事实仍有一定证明价值。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。二审中翟兰英明确其一审诉请为要求周小娟、吴晓妍、平达直接对受害人承担相应责任而非由周小娟基于雇主承担全部责任后由周小娟向吴晓妍、平达追偿。另，事故发生前周小娟曾到吴晓妍、平达家中测量墙纸面积。 本院认为：关于周小娟与姜兴市之间的法律关系认定，周小娟作为柏迪世家整体软装店铺的经营者，其向吴晓妍、平达收取了墙纸及墙纸的张贴费用，故墙纸的张贴系周小娟经营活动的组成部分，原审法院据此确定姜兴市为周小娟提供劳务并无不当。姜兴市是每次按工作量计收报酬还是按月或年领取固定报酬、姜兴市是否只为周小娟一人提供劳务均不影响双方间法律关系的认定。翟兰英在起诉时直接将吴晓妍、平达、周小娟均列为被告并提出诉讼请求，二审中再次确认其要求三人直接对受害人承担相应责任而非仅由周小娟承担雇主责任，原审法院判令周小娟承担直接责任，再由吴晓妍、平达就部分损失与周小娟承担连带责任既与翟兰英的诉请不符，亦与《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的雇员在从事雇佣活动中遭受损害的责任承担方式不符，本院予以纠正。吴晓妍、平达在房屋内挖设空洞属不合理风险，其既未设置护栏等防护设施，亦未在姜兴市上门时对其进行警示，存在重大过错。周小娟在姜兴市上门前曾到该房屋内测量，其应当知道该房屋内存在不合理风险，但其作为雇主未提示其雇员亦存在过错。原审法院判令姜兴市自行承担30%责任未加重周小娟及吴晓妍、平达的责任承担，除受害人自担部分外，本院酌情确定吴晓妍、平达承担40%的赔偿责任，周小娟承担30%的赔偿责任。关于损失数额的认定，本院认为医疗费翟兰英虽未支付，但属已经实际发生的欠费，可认定为实际损失。翟兰英在一审中已提交姜兴市的暂住证及房东的证明，足以证实姜兴市长期居住在城镇并以非农收入作为其主要收入来源，原审法院按城镇标准确定其死亡赔偿金（含被扶养人生活费）并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，但责任承担方式欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初1579号民事判决。 二、吴晓妍、平达赔偿翟兰英因姜兴市死亡产生的医疗费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、交通费共计447367.46元。 三、吴晓妍、平达赔偿翟兰英因姜兴市死亡产生的精神损害抚慰金20000元。 上述二、三项合计，吴晓妍、平达赔偿翟兰英467367.46元，扣除已支付的9294.69元，尚需赔偿458072.77元，于本判决生效之日起十日内付清。 四、周晓娟赔偿翟兰英因姜兴市死亡产生的医疗费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、交通费共计335525.60元。 五、周晓娟赔偿翟兰英因姜兴市死亡产生的精神抚慰金15000元。 上述四、五项合计，周晓娟赔偿翟兰英350525.60元，扣除已支付的49206.16元，尚需赔偿301319.44元，于本判决生效之日起十日内付清。 六、驳回翟兰英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14875元，由翟兰英负担4462元，由吴晓妍、平达负担5951元，由周晓娟负担4462元。二审案件受理费13963元，由吴晓妍、平达负担7979元，由周晓娟负担5984元，吴晓妍、平达、周晓娟于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  傅东红 审判员  王 亮 审判员  李国标 二〇一八年六月四日 书记员  史杰馨