海南省第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）海南一中刑终字第182号原公诉机关海南省陵水黎族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某,男,1967年10月28日出生,汉族,高中文化,原任某镇司法所所长。因涉嫌犯受贿罪，于2014年3月10日被取保候审。辩护人胡振，海南万理律师事务所律师。陵水黎族自治县人民法院审理陵水黎族自治县人民检察院指控原审被告人李某犯贪污罪一案，于2014年6月9日作出（2014）陵刑初字第121号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员林小芳、刘德喜出庭履行职务。上诉人李某及其辩护人胡振到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：被告人李某于2003年5月至今担任某镇司法所所长，承担其辖区内人民调解员业务培训、业务管理的工作任务。2013年3月,被告人李某在未向有关领导汇报同意的情况下，在会议上以本号镇司法所缺少工作经费为名，要求其管辖区的人民调解员每人交人民币800元作为某镇司法所的工作经费。2013年6、7月期间，李某及其司法助理员胡某向43名某镇人民调解员共收取了人民币33500元，其中向唐某、胡某余、黄某山每人收取人民币500元，向其余40名人民调解员每人收取人民币800元，所收取的人民币33500元由李某保管使用。李某将该款中人民币5000元用于调解员聚餐公共支出，余下的人民币28500元由李某个人花销使用。案发后，李某于2014年3月10日将其所收取并花销的人民币33500元全额上缴（已上缴国库）。另查明，被告人李某另外将人民币33500元全部退还给人民调解员。原审认定上述事实的证据有：书证-常住人口信息、会议记录、到案经过、任职证明、公务员登记表、关于增聘村级人民调解员的通知、某镇各村专职人民调解员名单及聘任村级人民调解员审批表、海南省非税收入一般缴款书、收据等;证人李某伟、胡某、李某安、陈某友、邓某忠、郑某祥、刘某业、陈某忠、陈某章、陈某荣、黄某山、陈某育、陈某龙等人的证言；被告人李某的供述和辩解等证据。原审判决据此认为，被告人李某身为国家工作人员，在担任某镇司法所所长期间，利用职务之便，侵吞公共财产人民币28500元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人李某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予采纳。被告人李某自愿认罪，可以从轻处罚。被告人李某退还全部赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人李某的犯罪事实和悔罪表现，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。宣判后，原审被告人李某上诉称，其行为依法不构成犯罪，更不构成贪污罪。辩护人的辩护意见是：上诉人李某的行为依法不构成犯罪，更不构成贪污罪，理由：1、公诉机关所指控的上诉人李某在本案中所实施的行为，并不构成贪污罪，原审认定其侵吞公款无事实和法律依据。本案33500元不属于公款，是上诉人李某让44位调解员用自己的合法收入所凑的份子钱，虽然李某所说是工作经费，但是这33500元仍属于44位调解员的合法财产，不属于公款。故李某的行为不构成贪污罪。2、上诉人李某所实施的行为实为工作中的违纪行为，其情节显著轻微，也不构成其他犯罪。经审理查明，原审认定上诉人李某身为司法所所长，未经领导同意，以工作经费短缺为由向44位人民调解员要求集资，收款33500元，用于人民调解员集餐5000元，其余款项不充入单位帐户，装入个人腰包的事实清楚，证据确实充分。认定上述的事实，有下列的证据证实：书证-常住人口信息、会议记录、到案经过、任职证明、公务员登记表、关于增聘村级人民调解员的通知、本号镇各村专职人民调解员名单及聘任村级人民调解员审批表、海南省非税收入一般缴款书、收据等;证人李某伟、胡某、李某安、陈某友、邓某忠、郑某祥、刘某业、陈某忠、陈某章、陈某荣、黄某山、陈某育、陈某龙等人的证言；上诉人李某的供述和辩解等证据。以上证据经一、二审庭审举证、质证，来源合法，客观真实，具有关联性，且能相互印证，上诉人李某对其以工作经费短缺为由收取44位人民调解员33500元的事实亦无异议，应予以采信。关于上诉人李某提出其将收上来的33500元用于公务的钱不仅仅只有5000元，而是2万元左右的辩解意见，经查，该款被上诉人李某收取后，有证据证实用于人民调解员用餐等公务开支的仅有5000元，其他均无证据证实，上诉人李某业自收自支，又举不出证实还有多次用于公务开支的证据，故应认定其收受这33500元，仅5000元用于公务开支。故上诉人李某的这一辩解理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人李某身为司法所所长，谎称为解决工作经费问题向众多人民调解员集资，收款33500元，用于人民调解员集餐5000元，其余款项不充入单位帐户，其行为已构成贪污罪。上诉人李某及其辩护人提出上诉人李某所收受的33500元不属于公款，其行为不构成贪污罪的辩解意见，经查，上诉人李某以工作经费短缺为由向众多人民调解员收取款项共计33500元，这33500元一经收取，对人民调解员来说，这笔钱已经是公款，对司法所来说，就是工作经费，虽然取得方法不合法，但也应视为公款。上诉人李某收取这33500元后，采取不入账的方法，与自己现金混同使用，实际已经对该款占为己有。故上诉人李某的行为已构成贪污罪，上诉人李某的上诉意见和辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于本案上诉人李某虽然客观上将该款与自己的现金混同，实际已经将该款占为己有，但仍然有部分款项用于接待人民调解员等公务开支，从其收款的实际情况、开支的情况以及上诉人李某积极退赃等情况看，上诉人李某犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚，责令具结悔过。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第三十七条的规定，判决如下：上诉人李某犯受贿罪，免于刑事处罚。本判决为终审判决。审 判 长  马轶人代理审判员  袁华锋代理审判员  卢骥征二〇一五年四月九日书 记 员  陈超凡附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。审核：马轶人撰稿：马轶人校对：陈超凡印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年4月9日印制（共印30份）