浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0182民初5149号 原告：张慧，男，1963年10月2日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：王泽路、许芳，浙江新安江律师事务所律师。 被告：浙江逸龙建设有限公司，住所地建德市洋溪街道朝阳路**。 法定代表人：汪晓林，执行董事。 委托诉讼代理人：邵爱秀，浙江**泽律师事务所律师。 原告张慧与被告浙江逸龙建设有限公司（以下简称逸龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年12月7日受理后，依法适用简易程序，于2017年1月9日、2017年3月23日公开开庭进行了审理。原告于2017年4月26日提出鉴定申请，本院予以准许。2017年12月30日，浙江智信工程管理咨询有限公司出具工程造价咨询报告书。本院于2018年1月22日公开开庭进行了第三次审理。因案件复杂，本院于2018年4月4日裁定将本案转为适用普通程序审理并组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭进行了第四次审理。原告张慧及其委托代理人王泽路、被告逸龙公司的委托代理人邵爱秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出变更后的诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款2908843元；2.被告支付自2015年1月1日至判决给付之日止以尚欠工程款数额为基数按日万分之六计算的逾期付款违约金；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年4月，原告与被告签订《企业内部工程承包合同》一份，约定桔香嘉园一期工程B3、C1-C6、D1号楼土建部分由原告施工，承包方式为包工包料、按实结算，施工地点为建德市三都镇三都村，工期为290日历天，工程价款为14514000元（按单价820元/㎡），同时合同对工程款的支付期限、违约等作了约定（详见合同）。此外，被告根据工程的实际情况分别对履约保证金、无价材料、暂定价及B3、D1号楼施工难度进行让利等进行约定。合同签订后，原告按合同约定进行施工，并如期完工。该工程经验收后为合格工程。根据原告报送的工程决算，被告已完成了工程审核。目前被告已支付原告工程款1239.7339万元，其余款项被告拒绝支付。为此，特向贵院提起民事诉讼，请求依法公正裁决。 被告逸龙公司辩称，双方于2012年4月签订《企业内部工程承包合同》属实，但原告诉称被告未按照合同约定支付工程款的事实不能成立。根据双方签字确认的结算审核验证定案表案涉B3、C1-C6、D1号楼土建工程价款为13622572元、另增加零星工程94167元，合计13716739元。被告逸龙公司认可浙智信司[2017]10709号工程造价咨询报告书可确定部分造价313641元（其中外包配合费80133元、补充约定增加3%的无价材料采保费28278元、B3、D1号楼费率下浮3%计205230元），对不确定部分造价不予认可。由于原告在施工过程中未按合同约定履行义务，导致工期一再延误，应扣减工期延误罚款338.4万元[包含总工期延误罚款121.2万元（303天*1000元/幢*4幢）、节点工期延误罚款217.2万元]；扣减原告应付税金59.4888万元、公摊费14.5801万元、审核费6.6494万元、被告替原告代付维修费2.2万元以及原告未提供的材料发票约13万元，合计434.3183万元。综上，被告逸龙公司应付原告的工程款为968.7197万元，但被告却已付工程款1035.7339万元，还代替原告支付了其尚欠建设单位建德市尚都新农村建设有限公司（以下简称尚都公司）的借款本金204万元、利息113.59万元。故原告诉讼主张没有事实依据，恰恰相反原告还欠被告相应款项，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料： 1.企业内部工程承包合同一份（原件），用于证明原、被告就案涉工程承包确定权利义务关系的事实。 2.补充约定一份（原件），用于证明双方就保证金支付及退还进行约定的事实。 3.函件一份（原件），用于证明因B3、D1号楼施工难度大，被告书面同意让利优惠的事实。 4.主体工程验收意见表四份（复印件，加盖建德市建设局档案章），用于证明工程主体经验收合格的事实。 5.工程质量竣工报告一组（复印件，加盖建德市建设局档案章），用于证明案涉工程为合格工程的事实。 6.结算清单一份，用于证明案涉工程价款的事实。 7.开工报告一份（复印件，加盖建德市建设局档案章），用于证明原告承建的C1、C6号楼不存在工期延误的事实。 8.温州市百川工程造价咨询有限公司工程结算审核成果报告书一份（复印件），用于证明案涉工程在合同约定的期限内完工的事实。 9.公司登记基本情况两份及变更登记情况一份（加盖建德市工商行政管理局综合档案章），用于证明被告与尚都公司股东与法定代表人混同，进而证明原告向尚都公司出具的借条所载款项性质实为被告逸龙公司应付的工程款。 被告为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据材料： 建筑安装工程结算审核验证定案表两张（原件），用于证明原、被告对案涉工程进行结算的事实。 张慧借款明细一份及借条十份（复印件），用于证明施工过程中原告向建设单位尚都公司借款，该借款本息由被告抵扣工程款的事实。 三都桔香嘉园一期工程公摊费用清单一份（复印件），用于证明原告施工中应当分摊的工程费用为145801元的事实。 三都桔香嘉园一期工程总承包收取配合费清单一份（复印件），用于证明原告应向被告支付总包配合费80133元的事实。 桔香嘉园工程审核费承担计算明细一份（复印件），用于证明原告签字确认工程审核费66494元的事实。 工程款审批表十五份（复印件），用于证明因原告施工延误应当扣除工程延期费2172000元的事实。 本案在审理中，原告对经双方审核确认的工程造价结果无异议，但对未经双方审核的3%采保费、费率下浮3%、外包配合费3%以及人工工资调整涨幅超过3%的事项申请鉴定，本院予以准许，并经摇号选定浙江智信工程管理咨询有限公司（以下简称浙江智信公司）对上述事项进行鉴定。浙江智信公司出具《工程造价咨询报告书》一份，鉴定意见为：一、可确定部分造价：1.补充约定增加3%的采保费为28278元；2.B3、D1号楼费率下浮3%为205230元；3.外包配合费3%为80133元。二、不确定部分造价：1.C1-C6号楼费率下浮3%争议部分，涉及金额235196元；2.施工期间人工工资调整超过3%以上部分：（1）.若界定为工程总价：涨幅未超出3%，不予计取；（2）.若按原告主张为定额人工总价：分为二种情况，如B3、D1号楼在合同让利的基础上少让利3%，而C1-C6号楼不在合同让利的基础上少让利3%，涉及金额为1021467元；如B3、D1、C1-C6号楼全部在合同让利的基础上少让利3%，涉及金额为1040606元。 根据原、被告提交的上述证据材料，本院分析认定如下： 原告提供的证据1、2、3、4、5，被告逸龙公司对上述证据的真实性均无异议，本院经审查认为证据来源合法、与本案争议焦点具有关联，予以认定。原告提供的证据6，系其单方制作，被告不予认可，故本院不予认定。原告提供的证据7，被告对该证据的真实性无异议，但对该证据的证明对象有异议，认为实际开工时间以合同约定时间为准。本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以认定。原告提供的证据8，被告对该证据的真实性无异议，但对其证明对象有异议。本院对其真实性予以认定，对其证明对象及证明力在本院说理中结合其他证据予以阐述。原告提供的证据9，被告质证对其真实性没有异议，但认为尚都公司与原告之间的真实法律关系为借款。本院对其真实性予以认定，对该组证据的证明力结合本案争议焦点在本院说理部分阐述。 被告提供的证据1，原告在工程造价鉴定申请中认可以双方在工程结算审核验证定案表所载金额作为工程造价进行结算，现亦无相反证据予以推翻，故本院予以认定。被告提供的证据2，原告对十张借条的真实性均无异议，但对借条的合法性、关联性有异议，认为名为借贷关系，实为应付工程进度款。被告逸龙公司找理由在案涉工程上扣款，又将扣款以高息出借给原告。款项一部分由被告逸龙公司支付、一部分是由尚都公司支付。退一步而言，根据合同相对性，建设单位尚都公司并非本案当事人，借款与本案施工合同并无关联；即便借贷关系成立，亦应由尚都公司向原告主张，而被告逸龙公司无权行使抵销权。本院对原告认可借条所涉款项实际发生的事实予以确认，至于该债权凭证所涉及的基础法律关系结合其他证据在本院说理部分予以阐述。被告提供的证据3、4，原告质证由被告出具的真实性无异议，但认为两组清单均由被告单方出具，原告不予认可。本院认为，双方签订的内部工程承包合同对工程造价以工料单价法计价，对承包结算价明确约定“管理费、利润、施工组织措施费按规定费率的中值计取”等，以此工程造价下浮13%作为乙方的承包结算价，结算价包含由乙方承担的与本工程有关的保险费、安全文明施工措施费、材料发票、税金等费用，而被告提供的两组清单所列费用未经原告认可，故对该两组费用清单的关联性及证明对象均不予采信。被告提供的证据5，原告对由其在审核费承担计算明细上签字的真实性不持异议，认为该审核费由被告单方出具，原告陈述其为尽快拿到工程款不得已签字。本院认为，承包合同第十五条第2点明确约定“乙方报送的工程结算价与审核定案价误差在5%以上部分的审核费用由乙方承担”，被告未提供其支出案涉工程审核费用凭证，而被告以增减工程的5%计取审核费有违合同约定，故本院对工程结算价与审核定案价误差在5%以上部分的审核费用为66494元的真实性不予认定，被告提供证据后可另行主张。被告提供的证据6，原告对真实性无异议，但认为其提供了相反证据证明案涉工程不存在延误工期的情形，且工程审批表设定的违约金明显畸高，最高罚款达5000元/天，共计罚款金额达217万元。本院对该组证据的真实性予以认定，至于工期是否延误及工程款应否扣减等问题在本院说理部分阐述。 原、被告对由浙江智信工程管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书的真实性、合法性及关联性均无异议，故本院予以认定。对于双方争议的鉴定意见中不确定部分造价在本院说理部分阐述。 庭审后，被告提供由尚都公司出具的《付款说明》一份，载明：张慧因三都桔香嘉园工程施工缺少资金，2013年1—7月之间陆续向本公司借款204万元，至2015年7月31日止应付利息113.59万元，合计本息317.59万元。同意上述款项在支付给逸龙公司的工程款中扣除。 综上，根据本案的有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2012年4月，被告（甲方）将其承接的建德市三都镇桔香嘉园一期工程中B3、C1-C6、D1#楼土建工程交由原告（乙方）组织施工，为此签订《企业内部工程承包合同》一份。双方就工程地点、工期、承包方式、合同造价、权利义务、工程结算及支付方式、违约责任与处罚等事项进行了约定。其中约定工期290日历天（2012年4月25日-2013年2月10日）；承包方式为包工包料、按实结算；合同造价14514000元（单价820元/平方米）；工程造价按照《浙江省建筑工程取费定额》（2010版）、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）以工料单价法计价，人工价格按定额价格不调差，主要材料价格按合同工期间前80%月份《杭州市建设工程造价信息》中梅城地区的平均信息价计算，梅城造价信息没有的材料为无价材料，无价材料由业主与乙方按建德市市场价商定并进行签证。管理费、利润、施工组织措施费按规定费率的中值计取，规费、农民工工伤保险费、税金按规定计取，按以上约定计算出工程造价，以此工程造价下浮13%作为乙方的承包结算价进行结算，此结算价包含由乙方承担的与本工程有关的保险费、检验费、排污费、治安费、安全文明施工措施费、民工工资、材料发票、税金等费用；由甲方发包的分项工程，按分包工程造价3%配合费支付给乙方;进度款以合同价为基数根据时间节点与比例支付，其中基础（±0.000以下）完成付20%、第三层结构层完成付12%、第五层结构层完成付12%、主体结构完成付12%、内外粉刷工程完成一半付10%、具备工程竣工验收条件时付至合同价的80%，……，工程结算审核完成后，除保修金外余额在3个月内付清。保修金为结算价的3%，按国家规定或者业主与总包方的约定支付；违约责任与处罚：1.甲方按约定支付工程款，逾期一个月以上，一个月以后的时间按逾期额每天万分之六支付乙方违约金。……，3.进度：（1）.总进度不能按期完成，逾期10天以上，10天以后按每天每幢1000元处罚乙方。（2）.乙方编制计划进度表报业主审批后按计划执行，基础、三层结构、五层结构、主体结构、外架拆除、竣工验收作为控制节点，每个控制节点工期逾期，预扣每幢、每天500元罚款，待乙方赶工恢复计划工期后甲方如数返还乙方罚款。如总工期不能如期完成，则预扣的罚款不予返还。总进度罚款和节点进度罚款可以累加；其他：……甲方报送的工程结算价与审核定案价误差在5%以上部分的审核费用由乙方承担。 2012年4月19日，原、被告签订《关于履约保证金、无价材料及暂定价的补充约定》一份，约定无价材料及暂定价不下浮，增加3%采保费给乙方。 2012年5月24日，被告逸龙公司向原告出具书面函件一份，载明：因B3、D1施工难度较大，导致人工增加等因素，公司同意在合同让利的基础上少让利3%。在施工期间若遇人工工资调整，涨幅超出总价3%以上部分由公司承担。 还查明，桔香嘉园工程C1-C3、C4-C6#楼于2012年7月19日取得开工报告，于2013年4月23日经五方主体验收合格；B3、D1#楼于2013年8月1日经五方主体验收合格。2015年8月13日，原告张慧作为施工单位负责人与建设单位、审核单位共同在两份《建筑工程结算审核验证定案表》上签字，确认桔香嘉园B3#、D1#、C1-C3#、C4-C6#楼、联系工程审定金额分别为1752952元、614336元、3828699元、3426585元、94167元，合计13716739元。 又查明，尚都桔香嘉园项目工程款审批表所列各项扣款内容中载明，2012年12月24日至2013年7月1日原告因节点工期延误扣款2040000元。上述扣款再由原告向尚都公司出具借条，并约定月息2%。本案庭审后，尚都公司出具书面说明同意借款本金2040000元及利息1135900元在被告逸龙公司应付工程款中扣除。 再查明，被告逸龙公司的股东由浙江逸龙控股集团有限公司、施克荣等人组成，案涉工程施工期间被告逸龙公司的法定代表人由施克荣担任。上述股东亦为尚都公司股东，且法定代表人由施克荣担任。 2017年12月30日，经原告张慧申请，浙江智信工程管理咨询有限公司根据本院委托对未经双方审核的3%采保费、费率下浮3%、外包配合费3%以及人工工资调整涨幅超过3%等内容进行鉴定，鉴定意见为：一、可确定部分造价：1.补充约定增加3%的采保费为28278元；2.B3、D1号楼费率下浮3%为205230元；3.外包配合费3%为80133元。二、不确定部分造价：1.C1-C6号楼费率下浮3%争议部分，涉及金额235196元；2.施工期间人工工资调整超过3%以上部分：（1）.若界定为工程总价：涨幅未超出3%，不予计取；（2）.若按原告主张为定额人工总价：分为二种情况，如B3、D1号楼在合同让利的基础上少让利3%，而C1-C6号楼不在合同让利的基础上少让利3%，涉及金额为1021467元；如B3、D1、C1-C6号楼全部在合同让利的基础上少让利3%，涉及金额为1040606元。 本院认为，被告逸龙公司与非其在册职工的自然人个人签订所谓内部工程承包合同，实为工程违法分包，违反了法律的强制性规定，应当归于无效。合同无效，但原告承建的土建工程经竣工验收合格，故原告作为实际施工人有权参照合同约定要求被告支付工程价款。本案的争议焦点为：一、鉴定意见中不确定部分造价如何认定；二、尚都公司以借款形式向原告所付款项的性质；三、被告逸龙公司主张工程款扣减税金、公摊费、审核费、材料发票等有无依据；四、原告有无延误工期，合同约定的违约损失是否应在工程价款中扣减及其金额认定。 对于第一个争议焦点：双方对工程结算审核验证定案表确认的案涉土建工程、联系单工程审定金额共计13716739元及鉴定意见中可确定部分造价313641元（包括补充约定增加3%的采保费28278元，B3、D1号楼费率下浮3%205230元，外包配合费3%80133元）均不持异议，故本院予以确认。现就被告逸龙公司向原告张慧出具的书面函件条款的理解存在如下争议：一、C1-C6号楼是否应当费率下浮3%。原告主张函件第一句中“B3、D1施工难度大”与“合同基础上少让利”之间互为因果，且双方仅签订一份施工合同，故原告承包的4幢楼（包括C1-C6）均应当按照费率下浮3%处理。而被告认为该函件第一部分只针对B3、D1号楼费率下浮3%。本院认为，函件第一句后半段“逸龙公司同意在合同让利的基数上少让利3%”虽未明确费率下浮的具体工程范围，结合被告将桔香嘉园一期工程B3、C1-C6、D1号楼土建工程作为整体承包给原告施工，且双方就案涉工程造价在签订的承包合同中亦作为一个标的进行结算，故本院认为该条款指向的对象、范围涵括原告承包的B3、C1-C6、D1号楼的解释更为合理恰当。据此对原告就C1-C6号楼费率下浮3%所涉金额235196元作为其承包工程价款的主张，本院予以采纳。二、关于在施工期间若遇人工工资调整，涨幅超出总价3%以上部分由逸龙公司承担。对此双方关于“总价”界定存在争议，原告主张认为该函件第二前部分提及人工工资调整，故而涨幅对应的应是定额人工总价。而被告认为该总价从通常及交易习惯理解均应是工程总价。本院认为，对“总价”的理解应当结合合同有关条款或者交易习惯确定，本案中双方签订的工程承包合同明确约定人工价格按定额不调差，且签订合同及函件出具之日的人工信息价已远超人工定额3%，对此原告应当明确知晓，故原告的主张不符合常理且与一般交易习惯不符，故对原告关于“总价”的主张本院不予采纳。综上，被告逸龙公司应付原告的工程价款合计人民币14265576元。 对于第二个争议焦点：本案中，被告提供了原告陆续向尚都公司出具载有月息2%合计借款2040000元的借条十份，现尚都公司又书面同意借款本息在被告应付工程款中抵扣。对此，原告主张认为尚都公司以工程逾期为由直接扣除原告按合同约定应当收取的工程款，再以尚都公司的名义将扣款以借款的名义出借给原告，而两公司的股东高度混同，且施克荣在案涉工程施工期间担任两公司的法定代表人。本院认为，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。结合案涉借条形成时间、款项来源、两公司在施工合同中的法律关系及工商登记情况和原告接收工程进度款等实际因素综合审查，即便借条由原告出具属实，亦足以认定被告逸龙公司在施工过程中利用其对工程资金的优势地位通过尚都公司以借款的方式向原告支付工程进度款的事实，该行为有违民事法律行为应遵循诚实信用的基本原则，损害了原告的合法权益，故而无效。至于原告在施工过程中有无延误工期的争议在下文阐述。原告认可发生款项为工程进度款，对该主张本院予以采纳。 对于第三个争议焦点：本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，双方签订的工程承包合同第十三条【结算与支付方式】第一条中已明确原告的承包结算价按双方约定的工程造价下浮13%进行结算，而该结算价包含由原告承担的与工程有关的保险费、检验费、安全文明施工措施费、民工工资、材料发票、税金等费用。现被告未提供有效证据证明其抗辩在标的额范围内扣减税金、公摊费、审核费、材料发票的事实存在，且原告对此不予认可，故应当承担举证不利的法律后果，本院对被告的抗辩意见不予采纳。 对于第四个争议焦点：本院认为，双方在工程承包合同第十四条【违约责任与处罚】第三条约定了工期延误后果、预扣罚款返还条件等事由，故被告以原告延误工期为由而要求扣减工程款的抗辩无须另行提起反诉。本案中，原告提供的经监理单位签章确认的C1-C6号楼开工报告载明开工日期为2012年7月19日，对此被告没有相反的有效证据证明C1-C6号楼实际开工日期早于开工报告所载时间，故应当承担不利的法律后果，据此认定案涉C1-C6号楼工期顺延至2013年5月5日，该时间迟于C1-C6号楼主体工程质量验收合格的2013年4月23日，且相应工程款审批表明确C1-C3、C4-C6号楼因雨天、基础石开挖、春节等原因工期顺延各为189天、64天，故被告关于扣减C1-C6号楼工期延误罚款的抗辩意见没有事实依据，本院不予支持。关于B3、D1号楼的实际开工日期原告未能提供直接证据予以证明，但结合被告在庭审中未提供B3、D1号楼工程基础完成节点的工程款审批表相比于工程计划进度存在工期延误扣款之情形及双方认可的工程结算文件中并未有误期罚款在结算款中扣除，而工程结算文件亦以2012年7月起梅城地区的信息价作为审核依据，并且工程承包合同约定的B3、C1-C6、D1号楼开工日期一致等事实综合审查判断，本院据此认定原告承包的B3、D1号楼实际开工日期应与C1-C6号楼相符，实际工期亦应当相应顺延至2013年5月5日。根据被告提交的B3、D1号楼工程款审批表所载，在施工过程中B3、D1号楼因雨天、春节、图纸变更等因素分别顺延116天、192天，故B3、D1号楼最后应分别顺延至2013年8月29日、2013年11月13日。而B3、D1号楼已于2013年8月1日经主体工程质量验收合格，故被告关于扣减B3、D1号楼工期延误罚款的抗辩意见依据不足，本院不予采信。 最后，案涉工程承包合同因违反法律强制性规定而归于无效，原告主张按照合同约定以日万分之六从2015年1月1日起主张的违约金损失没有法律依据，但因被告逸龙公司延付工程款客观上造成了原告的损失发生，依法应当给予赔偿。至于具体损失金额，本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，以工程结算审定价13716739元扣除合同约定3%保修金411502.17元及被告已付工程款12397339元后的金额，即人民币907897.83元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。鉴于双方对保修金返还时间未有约定，原告亦未提供证据证明保修金应予退还期限，以及费率下浮部分的工程造价548837元在本案诉讼中由原告通过委托鉴定方式得以主张，故上述部分工程价款合计960339.17元的损失从原告向本院主张权利之日起以人民银行同期贷款利率开始计算。 据此，原告的诉讼请求有事实和法律依据部分，本院予以支持；其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 被告浙江逸龙建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张慧工程款人民币1868237元，并赔偿工程款907897.83元自2015年1月1日起、工程款960339.17元自2016年12月7日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的损失。 驳回原告张慧的其他诉讼请求。 案件受理费30071元，由张慧负担10758元，浙江逸龙建设有限公司负担19313元。 原告张慧于本判决生效后十五日内，向本院申请退费；被告浙江逸龙建设有限公司于本判决生效后七日内，向本院缴纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  廖明军 人民陪审员  金 璟 人民陪审员  斯光明 二〇一八年六月二十八日 书 记 员  储雪燕