四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）眉民终字第540号上诉人（原审原告）石永华，男。被上诉人（原审被告）徐光永，男。委托代理人袁均福，四川洪迈律师事务所律师。上诉人石永华因与徐光永劳动合同纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2012）洪民初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人石永华、被上诉人徐光永及其委托代理人袁均福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明，2003年12月1日，石永华与陈永清个体经营的洪雅县宏崃竹制品厂（工商登记为个体经营，经营范围及方式为竹制品加工、销售、纸零销）签订《合作协议》，承包租赁该厂的厂地和机具设备生产经营。徐光永于2006年11月到该厂务工，从事驾驶员工作。2007年9月17日，徐光永受宏崃竹制品厂的派遣驾驶车辆为该厂运送成品纸到贵州遵义，返回至崇遵高速公路因停车检查车辆时被莫维国驾驶的车辆撞伤。徐光永受伤当日送贵州遵义医学院附属医院住院治疗，入院诊断为：1、右跟骨、距骨开放性骨折；2、右小腿足底皮肤软撕脱伤，右距舟关节、踝关节半脱位，颅脑损伤；3、全身多处软组织损伤；4、头皮裂伤。2007年10月8日出院诊断为：右跟骨、距骨内固定术；右小腿足部皮肤回植术后伴皮肤坏死；颅脑损伤；左眼外展神经、动眼神经损伤；头皮裂伤。住院22天，石永华庭审中认可此期间为两人护理。出院当日转重庆西南医院治疗，2007年12月8日出院，住院62天。2007年12月11日，到四川省雅安市天全县中医院住院治疗至2008年6月8日出院，住院180天。2008年6月10日，到四川省洪雅县中医院住院治疗至2008年6月14日出院，共4天。2008年6月17日至2009年3月5日在中国人民解放军42医院住院治疗245天，2009年3月29日至2009年6月16日，在重庆西南医院住院治疗78天，后在眉山市中医院住院2天，于2009年11月6日在眉山创伤医院住院23天，后又于2009年11月23日至2010年3月11日在42医院住院108天，在眉山广场旅社住店治疗61天。2010年5月11日至7月17日在重庆西南医院住院治疗67天，2010年8月19日至2010年11月5日在重庆西南医院住院治疗78天后出院，尔后于2010年11月15日至2010年12月22日在四川省人民医院住院38天，行截肢术后出院。双方在庭审中共同认可上述共计住院的天数为968天（包括眉山广场旅店住店治疗61天），其中石永华派人护理114天（眉山中医院2天、眉山创伤医院23天、广场旅店61天、四川省人民医院徐光永雇人护理28天，支出2000元，双方认可票据已由石永华诉讼处理），加石永华认可在贵州住院的22天需2人护理，故计算护理时间为876天。住院伙食补助费计算时间因双方在庭审中认可在眉山市中医院、眉山创伤医院、眉山广场旅店治疗时石永华派人护理并承担了伙食费，故应扣除上述时间86天后为882天。交通事故责任认定经复核后，徐光永从原承担的同等责任改为次要责任。徐光永受伤后于2007年委托石永华向贵州省桐梓县人民法院以道路交通事故人身损害赔偿起诉，该院于2008年12月11日以（2007）桐民初字第1141号判决书判决后，徐光永不服上诉于贵州遵义市中级人民法院，该院于2009年6月15日以（2009）遵市法民一终字第308号判决书认定：徐光永因该事故所受的损失为：医疗费146696.58元，交通费10075元、住宿费1915元、通话费770元、杂费354.1元、鉴定费2300元、邮寄费40元、后续治疗费44500元、护理费17250元，住院伙食补助费5175元、营养费2490元、精神损害赔偿金5000元、误工费16660元、残疾赔偿金73246.8元，被抚养人生活费5133.65元，上述费用共计331606.13元，按对方当事人承担70﹪，徐光永承担30﹪的责任，判决保险公司和莫维国及挂靠公司承担249524.29元。经桐梓法院执行后，石永华和其代理人杨天富先后领取58000元和196000元（加上其垫付的诉讼费4494元，尾款石永华放弃）。徐光永提出异议后，桐梓法院将上述款项追回。石永华以不当得利向桐梓法院起诉，要求徐光永及其妻熊英返还其垫支款181500元和借款72500元（在贵州治疗期间向石永华借款）。该院于2011年10月12日以（2011）桐民初字第2383号民事判决书确认：医疗费为8000元＋（72500元＋245元－8000元）×70﹪﹦53321.5元，后续治疗费44500×70﹪﹦31150元，其他费用为（6745元＋1610元＋2300元＋40元）×70﹪﹦7486.5元，诉讼费4494元，合计96452元，扣除因石永华在代理本案中自行放弃的18.29元，故徐光永、熊英返还石永华人民币96433.71元。石永华又于2012年以不当得利向洪雅县人民法院起诉徐光永、熊英，并申请对在桐梓县人民法院交通事故案件的赔偿余款157566.29元予以诉讼保全，现该案已裁定中止审理。因徐光永的伤经久不愈，认为重庆西南医院的医疗行为有过错，遂委托石永华等人于2010年9月8日向重庆市沙坪坝区人民法院以医疗损害赔偿起诉重庆西南医院。该院于2011年11月23日作出的（2010）沙法民初字第06541号民事判决书认为：重庆西南医院在对徐光永进行的三次皮瓣移植手术中存在过错，且该过错与三次手术所产生的医疗费用有因果关系，应当依法对徐光永的医疗后果承担民事赔偿责任，考虑患者即徐光永本身疾病的参与度，认定为同等因果关系。遂判决：徐光永因在重庆西南医院治疗所支出的医疗费78058元（已扣除在交通事故中已赔偿的34510元）、护理费8180元、住院伙食费5559元、交通费3000元，共计108319元，由医院按50﹪共计54159.5元，并由重庆西南医院赔偿徐光永精神抚慰金10000元。徐光永已在重庆西南医院领取该赔偿款及退付的诉讼费共计68071.5元。2008年5月12日，经四川西南司法鉴定中心鉴定：徐光永眼损伤为八级伤残、右足损伤为九级伤残、右下肢皮肤损伤致瘢痕为十级伤残。2008年7月15日，徐光永经眉山市劳动和社会保障局作出职工工伤认定，认定徐光永于2007年9月17日因车祸受伤为工伤。2009年9月25日经眉山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级，无医疗护理依赖。后因医疗过程中伤情变化，致右小足行截肢术，2011年3月22日经眉山市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残五级，无医疗护理依赖，可以安装假肢。2011年4月28日，徐光永委托眉山公信司法鉴定中心作出：徐光永右下肢在踝关节以上缺失，鉴定为劳动能力大部分丧失。后该鉴定中心于2012年4月23日鉴定为徐光永更换假肢费64000元；2009年3月25日，石永华、徐光永在洪雅县工业园区管委会和洪雅县监察大队协调下，达成一次性垫付医疗费协议，石永华垫付4万元医疗费由徐光永到重庆西南医院就医，石永华支付了该款。2010年5月，石永华支付徐光永之妻熊英22000元用作徐光永到重庆西南医院就医的医疗费。徐光永截肢后，在工业园区管委会分两次领取现金50000元，其中出具的一万元收条直接交付给了石永华，4万元的收条由熊英出具交洪雅县监察大队李大清转交。庭审中双方认可其真实性的有石永华出具的一张收条、一张票据清单是双方账务往来的依据。其中2008年石永华出具的收条表明，徐光永交付135471.62元票据给石永华。石永华将该票据在贵州桐梓法院诉讼。该院（2007）桐民初字第1141号（即交通事故一审案件）第5页中查明事实中载明：徐光永自己垫付医疗费130711.62元、交通费3330元、住宿费305元、通话费770元、杂费354.1元，合计135470.72元。石永华为徐光永垫付医疗费15984.96元、交通费6745元、住宿费1610元、鉴定费2300元、邮寄费40元、诉讼费2700元、诉前财产保全费1020元，合计30399.96元。徐光永向石永华借款72500元。在石永华2011年1月24日出具的票据清单中，载明：一、四川省人民医院的住院手续及单据，票据金额为18980.37元，其中有2000元的护理费收据；二、2009年6月住院手续及单据金额为40875.48元，三、2010年7月在重庆西南医院住院支出22392.42元，四、其它票据金额共计7097元。庭审中双方认可2000元的护理费不包括在18980.37元中。因徐光永受伤至今已逾五年，双方之间的账务往来有石永华直接交纳的费用（如医疗费）、有徐光永收到石永华支付的费用后缴纳的医疗费，医疗费票据又交石永华起诉。为了不对费用重复计算，双方在庭审中均同意如下的计算原则：石永华直接缴纳的医疗费系石永华在本案中应该承担的，故本案中不作计算，徐光永向石永华出具收据或借据后收款所缴纳的医疗费视为徐光永垫付。根据此原则，双方认可徐光永在贵州垫付75471.62元、在重庆西南医院垫付40875.48元和22392.42元、在四川省人民医院行截肢术的18980.37元，及其它票据金额7097元，合计164816.89元。在夹江42医院垫付医疗费3000元，合计167816.89元。庭审中石永华提供了徐光永从2008年到2010年出具的收条19张，共计14595元（其中有生活费、医疗费和杂费）注明系医疗费的三张各1000元的收条共计3000元已交夹江42医院医疗费（已计算在徐光永垫付医疗费总额中），医疗费的正式预收票据徐光永交洪雅县仲裁委，双方庭审中认可此款应为徐光永垫付的医疗费。双方亦认可14595元收条中，其中有广场旅社生活费695元。因双方认可在住院伙食补助费中扣除了广场旅社期间的治疗天数，故695元不应计算在石永华所付的款项中，即认可石永华2008年到2010年所付的费用为14595元－695元﹦13900元。徐光永第四次在重庆西南医院住院治疗时，石永华两次支付生活费共800元，故石永华交付徐光永的费用加上800元，共计14700元。庭审中又查明，徐光永截肢后于2011年1月26日在四川省人民医院和眉山市人民医院检查、门诊治疗支出791.65元；并在眉山市人力资源和社会保障局支出劳动能力鉴定费300元、两次在眉山公信司法鉴定中心劳动能力和后期医疗费评定支出鉴定费1700元、鉴定、检查支出车费242元、住宿费290元、通讯费100元，到贵州支出交通费2869元；石永华庭审中认可徐光永截肢后的复查费用791.65元、复查鉴定车费242元、住宿费290元、电话费100元和鉴定费用300元，以双方发生纠纷后徐光永于2011年11月到贵州支出的费用及其进行假肢鉴定和在眉山公信司法鉴定中心进行劳动能力鉴定均未征得其同意为由，不认可徐光永支出的车费2869元和两次支出的鉴定费合计1700元。徐光永截肢后于2011年7月1日向洪雅县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年6月27日作出洪劳人仲裁案字（2011）第40号仲裁裁决书，裁决由石永华支付徐光永受伤期间的工伤工资48000元、一次性伤残补助金32000元、一次性工伤医疗补助金26713.12元、一次性伤残就业补助金114484.8元、待岗期间生活费9152元、假肢安装费64000元、住院期间的护理费41517.24元、医疗费586.1元、鉴定费2245.55元、住宿费290元、交通费2869元。以上合计341857.81元，扣除在交通事故和医疗过错案件中已支付的误工费、残疾赔偿金、住院护理费，实际支付240302.05元。被申请人即石永华不服该裁决，提起诉讼。另查明，宏崃竹制品厂2010年7月被洪雅县人民政府列入了2010年淘汰落后生产的企业，限于2010年8月关停。2010年10月8日，该厂被洪雅县工商行政管理局依法注销。石永华在承包租赁该厂生产经营期间，未为本单位职工缴纳工伤保险费。另庭审中石永华提供《驾驶员12月份-2007年5月份工资花名册》表明，徐光永在此期间的平均月工资为1487元，对此徐光永予以否认，认可石永华提供徐光永于2008年8月11日出具的领条，领条载明：今收到石老板厂方六月、七月工资及电话费合计4000元，徐光永认可每月电话费50元，石永华认可每月电话费200元。双方认可徐光永于2006年12月开始在宏崃竹制品厂工作。因石永华在洪雅县人民法院于2013年6月8日对其提出的复查鉴定终结后又反复就徐光永的伤残等级鉴定问题向省市有关部门上访，该院就该问题再次委托眉山市劳动能力鉴定委员会，眉山市劳动能力鉴定委员会接受委托，对徐光永的伤残等级进行了复查鉴定。该委于2013年9月25日复函中答复：一、我委依据《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致死等级》（GB／T16180-2006）对徐光永进行了工伤复查鉴定。该鉴定结论为职工伤（病）残劳动能力鉴定结论，不是司法鉴定结论；二、经查，徐光永受伤害程度符合《职工工伤与职业病致残等级》中5级21条的相关条款，确定为5级伤残，与我委2011年3月22日作出的工伤5级伤残鉴定结论一致；三、徐光永五级伤残是否系医疗事故所致，我委无权鉴定，石永华要求我委对2011年3月22日做出的5级伤残结论予以撤销，因超出我委业务办理权限，依法不予受理。并于2013年9月26日作出鉴定结论为，被鉴定人符合伤残五级，并将该鉴定结论送达了双方当事人。2013年11月4日，石永华向法院明确答复，对本次鉴定结论不向四川省劳动能力鉴定委员会提出复议申请，并再次向法院提出复查申请。在此次复查鉴定中，徐光永支出交通费64元、评残鉴定检查费50元，合计114元。另徐光永于2014年1月22日向洪雅县人民法院提出增加诉讼请求申请，要求石永华支付安装硅胶套以保护残肢的费用16.5万元，并提供了德林义肢康复器材（成都）有限公司的证明。原判认为，《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。上述组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇和标准支付费用。本案中，徐光永受伤已经认定为工伤，应当按照条例享受工伤待遇。宏崃竹制品厂于2003年12月租赁承包给石永华经营，依照《工伤保险条例》第四十三条第二款规定：用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由劳动关系所在单位承担。石永华承包经营宏崃竹制品厂期间，徐光永与该厂建立劳动关系，虽然宏崃竹制品厂已于2010年10月被依法注销登记，但按照《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者注销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性补偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。故作为宏崃竹制品厂实际经营者的石永华应当按工伤保险条例规定承担工伤保险责任。石永华在诉讼中提出，其不是侵权人，不应承担交通事故和医疗纠纷赔偿案件中的垫付责任，洪雅县劳动仲裁部门要求其为徐光永垫付相关的医疗费用是错误的，且徐光永在交通事故中受伤才被认定为工伤，但该事故伤情被鉴定为六级伤残后因重庆西南医院的医疗过错行为，致徐光永伤情恶化截肢最终至五级伤残，其伤残等级加重是重庆西南医院的医疗过错行为造成，不是工伤造成，故只承担徐光永工伤六级的赔偿责任，五级伤残等级应由重庆西南医院承担。因工伤赔偿制度是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益制度，工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错。且用人单位为员工购买社保是公司的法定义务，如其未为员工办理社保，致工伤员工无法享受工伤待遇的，由公司承担相关的赔偿责任。该种赔偿完全是公司不履行法定义务所致的法律后果，不能转嫁第三人承担。石永华在徐光永的整个医疗过程中应承担给付责任，而不是垫付责任。且徐光永因医疗过错最终评定为五级伤残，是因其在治疗工伤过程中因医疗过错行为造成，该结果与工伤损害有直接因果关系，且重庆市沙平坝法院作出的（2010）沙法民初字第06541号生效民事判决书已确认：重庆西南医院和徐光永承担同等因果关系，西南医院对徐光永在该医院的治疗时存在的医疗过错行为承担50﹪责任。即徐光永的五级伤残，并不完全由医疗行为造成，故石永华诉称其只承担六级伤残的工伤赔偿责任不应支持。至于本案徐光永的工伤赔偿标准问题。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗，享受工伤医疗保险。该条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具的证明，报经医疗机构同意，工伤职工到统筹以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体由统筹地区人民政府规定。第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金中支付；第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作需要接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续工伤医疗待遇。第三十六条第一款第一项规定，职工因工伤残被鉴定为五级、六级伤残的享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳的应缴纳的各项社会保险费。该条第二款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。即徐光永按该条例规定，可享受以下工伤待遇：一、停工留薪期工资福利待遇，按《工伤保险条例》第三十三规定，应按原工资福利待遇享受。因双方在庭审中均认可徐光永从2006年12月开始在宏崃竹制品厂上班，至2007年9月事故发生尚不足一年，故工资基数难以确认，原则上按停工留薪期间的上年度市职工平均工资作为标准，但以石永华提供的驾驶员工资表和其认可的2006年6月、7月每月工资1800元，即以石永华认可的工资额计算徐光永在此期间的平均工资为1565元。高于2007年市平工资，故以石永华认可的工资平均数计算为宜。因徐光永未提供市劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期的相关证明材料，故应以12个月计算其停工留薪期，即为1565元×12月﹦18780元；二、一次性伤残补助金为18个月本人工资，因徐光永至今未得到工伤赔偿，该工伤待遇应以处理时上年度职工平均工资标准计算。即应以2012年市职工平均工资标准为计算依据，18月×2752.83元﹦49550.94元；三、伤残津贴。徐光永于2009年9月25日经眉山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级，于2011年3月22日经该委员会再次鉴定为伤残五级，虽宏崃竹制品厂于2010年10月8日被依法注销，但徐光永至今未享受工伤待遇，双方至徐光永向洪雅县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求给付一次性工伤待遇时，应视为双方在此时解除了劳动关系，即从2009年9月25日起到2011年7月11日徐光永申请仲裁之日止，徐光永应享受伤残津贴，为1575元（2008年市平工资）×16月×60％＋1637元（2009年市平工资）×3个月×70％﹦15120元＋3437.7﹦18557.7元四、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据条例第三十六条第二款规定，其具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。而四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见第八条规定：工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇，职工因致残鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，六级伤残12个月；一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，六级伤残48个月。如上所述，因徐光永至今未得到工伤赔偿，该工伤待遇应以处理时上年度职工平均工资标准计算。故徐光永提出以2012年标准2752.83元计算符合法律规定，应予以支持。即一次性工伤医疗补助金为2752.83元×14个月﹦38539.62元；一次性伤残就业补助金为2752.83元×60个月﹦165169.8元；五、同上原因，其住院伙食补助费、交通费、住院期间的护理费亦属工伤赔偿范围，按双方在庭审中认可的计算住院伙食费时间为882天（已扣减石永华自行支付徐光永住院生活费的天数），护理天数为876天，护理费标准应当按照护理工作强度，按照眉山市上年度职工日平均工资的50％至80％计算，即1908.08元÷21.75×50％﹦43.86元×876天﹦38421.36元，护理费尚应加上石永华认可徐光永在重庆西南医院支出的护理费2000元，应为40421.36元；住院伙食费为882天×15元﹦13230元；因交通费已包含在石永华认可徐光永垫付的其他费7097元中，故在此不再计算。六、徐光永垫付的医疗等费，除双方在庭审中认可的167816.89元外，下列费用亦属徐光永垫付的费用：石永华在庭审中认可徐光永截肢后其支出的复查检查费用791.65元、鉴定检查费、交通费242元、住宿费290元、电话费100元和鉴定费300元；在诉讼中复查鉴定检查支出114元。对石永华不认可的1700元鉴定费，因是徐光永为证明其伤情支出的费用，石永华应予承担，双方认可徐光永到贵州支出的费用2869元系石永华领取徐光永的交通事故赔偿款后，徐光永到遵义解决纠纷支出的交通等费，不属工伤理赔范围，对此不作认定；上述款项合计171354.54元。因贵州桐梓县人民法院对该款中的72500元予以了处理，故171354.54元中不应包括72500元（因贵州遵义法院判决徐光永返还石永华包括72500元的70％部分，该判决已发生法律效力，且已确认72500元系医疗费，因徐光永系工伤，故剩余的72500元×30％﹦21750元医疗费也应由石永华支付，故双方当事人认可的171354.54元中应不包含该72500元的借款）。故171354.54元－72500元﹦98854.54元。七、安装辅助器具所需费用。徐光永的伤于2011年3月22日经眉山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，无医疗护理依赖，可以安装假肢。2011年4月28日，徐光永委托眉山公信司法鉴定中心作出：徐光永右下肢在踝关节以上缺失，鉴定为劳动能力大部分丧失。后该鉴定中心于2012年4月23日作出鉴定意见，徐光永右下肢假肢安装费用64000元；该鉴定结论是依照川高法（2001）字第320号通知规定作出的，故依照《工伤保险条例》第三十二条规定，64000元假肢费应由石永华承担；但徐光永在庭审结束后提交的要求支付安装硅胶套的费用16.5万元，因该请求在庭审后提出，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，且提交的证明材料亦不符合法律规定，故在此不作处理。上述各项费用合计18780元＋49550.94元＋18557.7元＋38539.62元＋165169.8元＋13230元＋40421.36元＋64000元＋98854.54元﹦507103.96元。应扣减下列款项：一、交通事故和医疗损害赔偿案件中已获得的赔偿款，但交通事故中被扶养人生活费5133.65元、精神抚慰金5000元，医疗损害赔偿案件中的精神抚慰金10000元合计20133.65元具有人身性质且不属工伤赔偿重复部分，不应扣减。故徐光永在交通事故中实际领取249524.29元﹣贵州法院判决徐光永支付石永华的不当得利96433.71元﹦153090.58元＋68071.5元（徐光永在重庆西南医院领款68071.5元）﹦221162.08元﹣不应扣减部分20133.65元﹦201028.43元；二、徐光永从石永华和工业园区领取的款项共计：40000元＋22000元＋50000元＋14700元（石永华支付的生活费、杂费）﹦126700元。上述两项合计327728.43元。故石永华应赔偿徐光永507103.96元－327728.43元﹦179375.53元。综上所述，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第四款、第三十二条、第三十三条、第三十六条第一款、第二款、第四十三条第二款、第六十二条第二款、第六十六条和四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见第八条的规定，判决“由原告石永华在本判决生效之日起十日内一次性支付被告徐光永现金179375.53元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费减半收取5元，由石永华承担。石永华上诉称，1、工伤五级鉴定和非工伤五级鉴定的事实认定错误，不应采信，应予撤销。2008年7月15日《眉山市职工工伤认定决定书》认定：徐光永受伤部位为“右下肢伤（足后跟皮外伤）”，于2009年9月25日被市劳动能力鉴定委员会评为工伤六级。2011年3月22日，市劳动能力鉴定委员会对徐光永右小腿中上段“截肢”作出了工伤五级鉴定。“截肢”在原工伤认定部位中未重新添加更正，未调查核实，未认定工伤，不能作工伤鉴定，程序违法。市劳动能力鉴定委员会不应在事故发生近四年，还在作工伤五级的初始鉴定，违反了《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第7条：劳动能力鉴定应及时在发生工伤二年内进行鉴定的时限规定。2徐光永交通事故引起的工伤六级应按工伤待遇总额补差予以改判。3、原判决结果在计算方面有四点与事实混淆不清。（1）徐光永为医疗费垫付9万余无，事实是收莫维国抢救时预付的6万元和借钱“截肢”所余3万元都在徐光永手里没有扣除。（2）假肢安装费64000元单方自行鉴定，没有质证。（3）伤残津贴18557.70元是医疗损害延续病情所致，应扣除，况且已计算了医疗补助金和就业补助金，不能重算。（4）交通事故中被扶养人生活费、精神抚慰金共计20133.65元是赔偿总额的组成部分，不应扣除。依据《四川工伤保险待遇条例》第3条：职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同工伤的，其待遇按总额补差的办法支付。请求1、撤销原判或发回重审；2、改判徐光永因交通事故引起的工伤，按工伤六级待遇计算予以补差；3、请求对徐光永进行工伤复查鉴定。徐光永答辩称，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持一审判决。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。另查明，洪雅县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（洪劳人仲案字40号）查明事实第3项“……后经眉山市公信司法鉴定中心2012年4月23日鉴定：申请人安装及更换假肢费需64000元”，石永华在原审庭审中对此事实无异议。二审中，石永华于2014年11月11日向本院提交了劳动能力复查鉴定申请书和中止审理申请书。《工伤保险条例》第28条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第5条规定，设区的市级劳动能力鉴定委员会负责本辖区内的劳动能力初次鉴定、复查鉴定。第17条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年之后，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。根据上述规定，提起工伤复查鉴定的主体应当是工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构，受理工伤复查鉴定的机构是设区的市级劳动能力鉴定委员会。石永华申请委托进行工伤复查鉴定不符合《工伤保险条例》的规定，不属于法院委托鉴定的范畴。因此，本院驳回了石永华的申请。石永华提出的中止诉讼的申请，因不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第150条规定的应当中止诉讼的情形之一，对该申请亦予以了驳回。石永华于2014年12月29日向眉山市劳动能力鉴定委员会申请对徐光永的工伤伤残等级进行再次鉴定，四川省劳动能力鉴定委员会于2015年1月13日已受理。石永华向本院申请中止诉讼。本院于2015年1月14日作出（2014）眉民终字第540号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。四川省劳动能力鉴定委员会于2015年4月1日作出《再次鉴定结论书》，载明“根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，经劳动能力鉴定专家组鉴定，目前的伤残情况鉴定结论为：伍级”。上述事实，有石永华提交的交通事故认定书、西南鉴定中心鉴定结论、贵州省遵义市中级人民法院民事判决书、工伤认定书、工伤六级伤残鉴定书、治疗协议及熊英证词、四川省人民医院出院证明、工伤五级鉴定书、重庆市沙坪坝人民法院民事判决书、仲裁裁决书、徐光永签名的工资表及领条；徐光永提交的工伤五级伤残鉴定书、华西医院病历、夹江四十二医院治疗手续、石永华出具的收条、石永华出具的票据清单（徐光永截肢后的复查费用791.65元、复查鉴定车费242元、住宿费290元、电话费100元和鉴定费用300元）、鉴定费票据、四川省劳动能力鉴定委员会《再次鉴定结论书》以及双方当事人的陈述等证据证实。本院认为，徐光永在原洪雅县宏崃竹制品厂从事驾驶员工作，在工作中于2007年9月17日因交通事故受伤，经治疗于2008年7月15日由眉山市劳动和社会保障局作出职工工伤认定，2009年9月25日经眉山市劳动能力鉴定委员会作出工伤六级伤残的鉴定。后因医疗过程中伤情变化，致右小足行截肢术，于2011年3月22日经眉山市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残五级。经石永华申请，2015年4月1日四川省劳动能力鉴定委员会对徐光永的伤残情况作出《再次鉴定结论书》，鉴定结论为伍级。工伤保险实行用人单位无过错责任，不考虑劳动者是否有过错。用人单位为员工购买工伤保险是其法定义务，如未为员工购买工伤保险，致员工无法享受工伤待遇的，由用人单位承担相关的赔偿责任。该赔偿责任是因用人单位不履行法定义务所致，不能转嫁给第三人承担。徐光永在治疗工伤过程中重庆西南医院虽有医疗过错行为，但重庆西南医院对徐光永在该医院治疗时存在的医疗过错行为承担50%责任，即徐光永的五级伤残并不完全由医疗行为造成。因此，石永华上诉称其只承担徐光永工伤六级伤残赔偿责任的理由不成立，本院依法不予支持。石永华还在上诉中主张徐光永为医疗费垫付9万余元，事实是收莫维国抢救时预付的6万元和借钱“截肢”剩余3万元没有扣除。因双方当事人在原审庭审中均同意如下的计算原则：石永华直接缴纳的医疗费系石永华在本案中应该承担的，在本案中不作计算，徐光永向石永华出具收据或借据后收款所缴纳的医疗费视为徐光永垫付。根据此原则，经计算徐光永垫付费用98854.54元。莫维国不是本案当事人，其是否预付了徐光永6万元，预付款是否在交通事故赔偿中进行了结算，石永华无充分证据证明。徐光永截肢借款已在徐光永向石永华及工业园区的领款中予以了计算。因此，对石永华主张上述两笔款项没有扣除的理由不成立，本院不予支持。徐光永截肢后，委托眉山公信司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2012年4月23日作出《眉山公信司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定结论为：徐光永右小腿假肢安装费用共计64000元。徐光永需假肢安装费64000元的事实，石永华在原审庭审中无异议，因此，石永华应当支付徐光永假肢安装费64000元。石永华上诉主张伤残津贴18557.70元是医疗损害延续病情所致，应扣除，不能与医疗补助金和就业补助金重复计算。根据《工伤保险条例》第三十六条第（二）：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。徐光永于2009年9月25日经眉山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级，于2011年3月22日经该委员会再次鉴定为伤残五级，2015年4月1日四川省劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残五级。虽宏崃竹制品厂于2010年10月8日被依法注销，但徐光永至今未享受工伤待遇，双方至徐光永向洪雅县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求给付一次性工伤待遇时，应视为双方在此时解除了劳动关系，即从2009年9月25日起到2011年7月11日徐光永申请仲裁之日止，徐光永应享受伤残津贴。徐光永的一次性医疗补助金和一次性就业补助金系用人单位与其解除劳动合同之后的待遇，与伤残津贴是不同的概念，伤残津贴未重复计算。对石永华上诉主张伤残津贴应当扣减的理由不成立，本院依法不予支持。石永华还上诉主张徐光永在交通事故中的被扶养人生活费、精神抚慰金共计20133.65元是赔偿总额的组成部分，不应扣除。因被扶养人生活费、精神损害抚慰金具有人身性质，不属工伤赔偿重复部分。因此，徐光永的被扶养人生活费、精神损害抚慰金不应在工伤赔偿费用中抵扣。石永华认为不应扣减徐光永在交通事故中获得的被扶养人生活费和精神损害抚慰金的理由不成立，本院依法不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，石永华的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由石永华负担。本判决为终审判决。审判长  覃棱审判员  黄萍审判员  王敏二〇一五年四月二十二日书记员  余娟