黑龙江省绥芬河市人民法院民 事 判 决 书（2015）绥民再字第1号原审原告（反诉被告）绥芬河市兴华经贸有限公司。法定代表人林立新，男，总经理。委托代理人李新。原审被告（反诉原告）琚殿坤。委托代理人郭炳歆。原审原告绥芬河市兴华经贸有限公司（以下简称原告）与原审被告琚殿坤（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2012年8月3日作出（2012）绥民初字第255号民事判决，已经发生法律效力。琚殿坤不服，向牡丹江市中级人民法院申请再审，2013年8月5日，牡丹江市中级人民法院以（2013）牡申民字第4号民事裁定驳回琚殿坤的再审申请。琚殿坤向绥芬河市人民检察院申请检察建议，2014年11月5日，绥芬河市人民检察院向本院提出检察建议，经本院审判委员会讨论决定，本案由本院另行组成合议庭再审，本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理了本案，原告委托代理人李新、被告琚殿坤及其委托代理人郭炳歆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2010年11月1日，原、被告签订劳动合同。合同约定的有效期为18个月，即自2010年11月1日起至2012年4月30日止。合同第六条第二项约定，如乙方（被告）为甲方（原告）工作满10个月，甲方承担为乙方办理劳动大卡的全部费用。如乙方为甲方工作不满10个月，不满期间需按每月1800元的标准向甲方支付劳动大卡的费用，甲方有权从乙方工资中扣留该款。合同签订后，被告于2010年11月4日出国到俄罗斯为原告工作。2011年5月2日，被告因个人原因违约解除合同。被告仅为原告工作6个月。根据双方合同约定，被告应当承担违约责任。被告在解除合同时，出具一份事假申请书，同意承担给原告造成的经济损失9875元。在被告申请仲裁时，绥芬河市劳动争议仲裁委员会却没有将被告应当承担的违约金在原告欠付被告的工资款中扣除，裁决原告支付被告工资款10180元。原告现起诉要求不支付被告工资款10180元。被告辩称：原告认为被告违约不能成立。实际上是原告违法，迫使被告解除合同。原告违法情况如下：1.安排劳动者延长工作时间，未依法支付延长工作时间的劳动报酬；2.扣留劳动者一个月工资作为抵押金，扣留劳动者的护照，限制劳动者的人身自由；3.未及时足额支付劳动者工资，未按合同约定的保底工资条款支付原审被告的工资；4.未为被告交纳社会保险费；5.法定假日安排劳动者工作，未依法支付劳动报酬。故被告请求驳回原告的诉讼请求。被告琚殿坤反诉称：被告为原告提供劳动，原告未为被告交纳社会保险，未及时足额支付工资及加班工资、法定假日工资。被告和工友们每天都要工作10个小时，每隔三天还需加一个夜班。由于劳动时间太长、强度太大，被告实在坚持不下去了。但原告又以劳动合同未到期为由，让被告在事先写好的欠条上签字，否则不给护照。原告据此扣留被告工资9875元，作为被告违约的违约金。被告反诉要求：1.判令原告支付被克扣的工资（违约金）9875元，给付经济补偿金2468.75元；2.判令原告支付拖欠和克扣的2010年11月、12月保底工资1871元，2011年1至4月工资1500元，给付经济补偿金842.75元；3.判令原告支付拖欠的2010年11月4日至2011年5月4日加班工资4320元，给付经济补偿金1080元；4.判令原告支付法定节假日加班工资469.89元；5.判令原告支付一个月经济补偿金4716.50元，另加付额外经济补偿金2358.25元；6.判令原告按照全省平均工资为其缴纳自2010年9月4日至2011年5月4日的社会保险（单位部分）；7.判令原告承担本案全部诉讼费用。针对被告的反诉，原告辩称：1.原告没有克扣被告工资，原告扣除的是双方在劳动合同中约定应由被告承担的办理劳动大卡的相关费用；2.被告要求原告支付保底工资，因原仲裁事项不包括这一内容，故被告应通过劳动仲裁程序解决；3.原告并没有安排被告延长工作时间劳动，被告要求给付延长工作时间劳动报酬的主张不能成立；4.原告同意给付被告法定节日加班工资469.89元；5.本案系被告单方违约解除合同，被告无权要求原审原告给付经济补偿金及额外经济补偿金；6.原告同意为被告缴纳失业保险费，对于被告要求的其他保险，被告应当另诉解决而不能提起反诉。原审查明事实为：2010年11月1日，原、被告签订劳动合同。双方约定：合同有效期自2010年11月1日起至2012年4月30日止。工作岗位为甲方（兴华经贸公司）安排乙方（琚殿坤）前往俄罗斯从事抱板工作。本合同期满前，任何一方提前解除合同的，都要写出理由从（原文如此，应为以）书面通知对方。工资报酬实行计件工资，如因甲方原料缺少，月生产低于25个工作日及机器大修超过1个工作日，被告保底工资，标准为4000元。甲方于每月25日前将乙方上月工资足额存入乙方指定的银行卡。如乙方为甲方工作满10个月，甲方承担为乙方办理劳动打（原文如此，应为大）卡的全部费用。如乙方为甲方工作不满10个月，不满期间，须（原文如此，应为需）按每月1820元标准（工资税700元／月、路费120元／月、劳务手续费1000元／月）向甲方支付劳动打（原文如此，应为大）卡费用，甲方有权从乙方工资中扣留该款。之后，被告便开始为原审原告在俄罗斯工作。2011年5月2日，被告向原告提交事假申请书，请假回国。申请书中载明：“今琚殿坤因个人有事，特申请回国办理，自2011年5月2日起至2011年9月30日止回国。回国往返路费875元，由请假本人承担；不在国外工作时，公司每天支付给俄方的劳动打（原文如此，应为大）卡费用、工资税共60元（每月1800元）由请假人自己承担。费用计算，回国150天×60元等于9000元，路费875元，合计人民币9875元。申请人：琚殿坤”。2011年5月4日，被告回国。之后，被告未再返回俄罗斯为原告继续工作。琚殿坤在为原告工作期间的工资分别为：2010年11月份3139元（扣除借款等费用的余额，以下相同）；2010年12月份2990元，2011年1月份5254元；2011年2月份4041元；2011年3月份5511元；2011年4月份4610元。原告应付被告工资总额25545元。2010年11月15日，原告向被告08－260100460098901的账户内汇款4000元；2011年1月31日汇款2000元；2011年3月24日汇款5363元；2011年6月17日汇款4002元。原告已付被告工资总额15365元。被告琚殿坤自行缴纳养老保险、医疗保险至2011年年末。2012年4月27日，被告琚殿坤向绥芬河市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决兴华经贸公司履行下列义务：1.支付2010年11月4日至2011年5月4日被克扣的工资12221元，另加付经济补偿金3055.25元；2.支付2010年11月4日至2011年5月4日延长劳动时间的加班工资4320元、法定假日加班工资540元，另加付经济补偿金1215元；3.支付一个月的经济补偿金5400元；4.为被告缴纳2010年11月4日至2011年5月4日的养老保险、医疗保险和工伤保险。2012年6月13日，绥芬河市劳动争议仲裁委员会作出绥劳仲字（2012）第11号仲裁裁决书，裁决：1.兴华经贸公司支付琚殿坤工资10180元；2.兴华经贸公司支付琚殿坤法定休假日加班工资469.89元；3.兴华经贸公司为琚殿坤缴纳自2010年11月至2011年4月的失业保险848.97元，其中单位缴纳565.98元，个人缴纳282.99元；4.驳回琚殿坤的其他仲裁请求。仲裁裁决后，原、被告均不服，分别向本院提起诉讼和提出反诉。另查明：绥芬河市劳动争议仲裁委员会庭审卷宗第11页记载，兴华经贸公司提交2010年11月至2011年4月由琚殿坤签字的工资单，用以证明琚殿坤在俄罗斯工作期间的工资总和。被告质证表示没有异议。2012年4月27日，被告向绥芬河市劳动争议仲裁委员会提交的仲裁申请书中，未列有要求裁决兴华经贸公司给付拖欠的保底工资并加付经济补偿金的仲裁请求。在事实与理由部分，琚殿坤也没有陈述兴华经贸公司拖欠其保底工资一事。原审认为：原、被告签订劳动合同，双方约定，原告雇佣被告在俄罗斯从事力工工作。如被告工作满10个月，原告为被告劳动大卡及出国往返路费、工资税等相关费用由原告承担，如果被告工作不满10个月，则不满期间，上述支出分摊的费用由被告承担。原、被告的上述约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。在原、被告劳动合同履行过程中，虽然用人单位存在未及时足额支付工资、未依法支付节假日加班工资、未为劳动者交纳社会保险等违反双方劳动合同及《中华人民共和国劳动法》规定的情形，但是，被告却未据此提出解除劳动合同，而是采取了以请假不归的方式拒绝继续履行劳动合同。2011年9月30日，被告请假期限届满未回到俄罗斯继续为原告工作，被告以其行为向原告表明了其不再继续履行劳动合同。被告单方强行终止劳动合同的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，属于违法解除劳动合同。由此给原告造成的办理劳动大卡等损失，被告应当按照劳动合同的约定向原告承担违约责任。被告辩称，由于原告未为被告交纳社会保险、未及时足额支付工资及加班工资、法定假日工资等原因，被告在回国前已经向原告提出解除劳动合同，但原告却以被告工作不满10个月为由，要求被告在事假申请书上承诺承担相关费用后，才给被告护照，因此事假申请书上被告承诺的内容不是被告的真实意思表示。但是，被告对自己的这一主张未能提供相关证据。况且，即便被告主张的“不承诺承担费用，原告就不给护照”这一事实成立，但是，回到国内后，被告完全有条件及时行使解除劳动合同的权利，要求解除劳动合同，并由原告支付经济补偿金。但是被告却一直没有提出，直至双方劳动合同约定的期限届满。因此，被告要求原审原告支付解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。原告为被告到境外履行劳动合同支付了办理劳动大卡、出国往返路费、工资税等费用，为保证被告的劳动服务期限，双方在劳动合同中约定，如果被告为原告工作期间不满10个月，则由被告承担不满期间所应分摊的相关费用。在被告请假回国时，被告在向原告提交的事假申请书中对此也作出了承诺。根据劳动合同和事假申请书，可以确定月分摊费用为1800元。被告回国前已经工作6个月，距离10个月的最低服务期限还有4个月，被告应当分摊费用7200元。被告虽然在事假申请书中承诺承担9000元，但超出了其依法应当分摊的份额，本院予以调整。被告要求原告支付延长工作时间安排劳动的工资报酬，因原告否认安排被告延长工作时间了，且被告未能提供证明其主张的事实成立的相关证据，对于被告此项反诉请求，本院不予支持。被告要求原告支付2010年11月、12月的保底工资1871元并加付经济补偿金，因在仲裁委员会庭审时，被告对审原告举证证明的原告应付工资总额未提出异议，且被告在申请仲裁时也未提出要求原告给付拖欠的保底工资主张，而根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，发生劳动争议，申请仲裁系提起民事诉讼的前置程序，故对于被告这一反诉请求，本院不应受理，已经受理的，依法应当驳回其起诉。原告应当支付被告剩余工资10180元（应付工资25545元－已付工资15365元），扣除被告应当分摊的费用7200元、原告向被告支付的回国往返路费875元，原告还应支付被告2105元。被告要求原告加付25%的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，被告此项反诉请求，应由劳动行政部门主管，不属于人民法院民事诉讼受案范围，依法应予驳回。法定节日，原告按排被告工作，应向被告支付加班工资469.89元。原、被告对于绥芬河市劳动争议仲裁委员会确定的被告法定节日加班工资数额均无异议，对此,本院不作调整。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位和劳动者应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告在被告为其工作期间未为被告缴纳社会保险费，违反了法律的强制性规定。但是由于被告已经自行缴纳养老保险、医疗保险至2011年末，故其要求原告为其补交2010年9月4日至2011年5月4日养老保险、医疗保险的主张已经不能实现，故本院不予支持。原告应当为被告缴纳2010年11月至2011年4月的失业保险费。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告绥芬河市兴华经贸有限公司给付被告琚殿坤工资2105元、法定节日加班工资469.89元。于本判决发生法律效力之日起五日内给付完毕；二、原告绥芬河市兴华经贸有限公司为被告琚殿坤缴纳2010年11月至2011年4月的失业保险费。于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、驳回原告绥芬河市兴华经贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告琚殿坤的其他反诉请求。再审过程中，原、被告除坚持原审诉、辩主张外，被告认为原审判决认定被告赔偿原告违约金、驳回被告要求原告补交社会保险、驳回被告要求原告加付经济赔偿金、对被告要求原告支付保底工资不予受理错误。原告为证明其诉讼请求，在原审和再审时提供如下证据：证据一、劳动合同一份。欲证明劳动合同的期限是18个月，自2010年11月1日起自2012年4月30日止，被告必须为原告工作满10个月，否则被告就应当承担原告为其办理劳动大卡的相关费用。经质证，被告对证据的形式要件无异议，对原告欲证明的问题有异议。被告认为劳动的合同内容违反劳动法第七十二条和劳动合同法第十七条关于劳动时间和社会保险的规定。本院认为，被告对证据的形式要件无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件，予以采信。证据二、事假申请书一份。欲证明被告为原告工作6个月后请假回国，在被告为原告提交的事假申请书上，被告承诺承担原告为其办理劳动大卡的相关费用，原告违约，被告不应支付经济补偿金和缴纳社会保险。经质证，被告对证据的形式要件无异议，对原告欲证明的问题有异议。被告认为原告扣押被告护照，被告不给原告出具假条，原告就不给被告护照，被告就不能回国。本院认为，被告对证据的形式要件无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件，本院予以采信。证据三、工资表及汇款凭证各六张。欲证明被告为原告工作6个月，应得工资28299元，扣除被告向原告借款，原告应付给被告工资25545元。原告通过银行汇给被告15365元，尚欠10180元未付，未付的理由是被告应承担服务期限未满10个月所应分摊的劳动大卡等费用，在被告为原告出具的事假申请书中，被告同意承担9800元的费用。因此，在被告为原告工作期间，原告已经及时足额地向被告支付工资了。经质证，被告对证据的形式要件无异议，对原告欲证明的问题有异议。被告承认收到了原告15365元，但被告认为，不是被告自愿在工资表上签名，原告没有给付被告保底工资，2011年4个月，原告每立方米克扣被告3角钱。本院认为，被告对证据的形式要件无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件，本院予以采信。被告为反驳原告诉讼请求及证明自己的反诉请求提供工资折复印件一份。欲证明原告没有按时足额给付被告工资，2010年11月、12月的工资没有达到保底工资4000元。经质证，原告对证据的形式要件无异议，对被告欲证明的问题有异议。原告认为，被告主张保底工资，应当先申请劳动仲裁，工资表是在国外制作的，需要送到国内才能给被告支付工资。本院认为，原告对证据的形式要件无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件，本院予以采信。被告申请证人陈金山出庭作证，欲证明被告在国外的作息时间是早八点至晚八点，上、下午各休息半个小时，中午吃饭1小时。2010年11、12月每三天加一次班至半夜，原告扣押护照。陈金山出庭证实：证人在国外工作期间，证人的护照由原告保管。证人曾与被告在同一锯组工作，作息时间为俄罗斯时间早七点上班，中午休息一个小时，晚七点下班，证人加班的工资，原告另行支付，证人在原告处工作两个月，工资9000多元，证人离开原告工作场所时，证人放弃工资，原告才给证人护照。经质证，原告认为证人思维混乱，证人所说的两个月的工资与工资表记载相差很大，证人证言不能证明当时的情况。并且证人证实加班加点费用，原审原告另行给付。本院认为，证人证实加班工资原告另行支付与工资表的记载相互印证，对该部分证言，予以采信。证人所证实的工作时间“俄罗斯时间早7点，晚7点”与被告在原审中陈述“按俄罗斯时间是早8点，晚8点”相矛盾，证人证实在原告处工作两个月工资9000多元与工资单记载的金额6049元不一致，且原告没有给付证人工资，证人与原告存在利害关系，对于证人欲证明的其他问题，不予采信。再审查明的事实与原审查明的事实相同。依据以上确认的事实，本院认为：一、关于原告是否可以扣留被告工资的问题。原、被告签订的劳动合同是双方当事人在平等、自愿的基础上协商一致的结果，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。合同第六条约定“如乙方为甲方工作满10个月，甲方承担为乙方办理劳动大卡的全部费用。如乙方为甲方工作不满10个月，不满期间，需按每月1820元标准（工资税700元／月、路费120元／月、劳务手续费1000元／月）向甲方支付劳动大卡费用，甲方有权从乙方工资中扣留该款。”2011年5月2日，被告因事请假回国，并为原告出具事假申请书1份，被告没有证据证明事假申请书的内容是在其受胁迫的情况下作出的，不是其真实的意思表示。被告为原告工作未达到约定的期限，被告应当承担违约责任。原告应当给付被告工资，被告应当赔偿原告损失，双方互享债权，互负债务，可以相互抵销。原审判决从原告应当给付的工资中扣除被告应当承担的损失的部分并无不妥之处。二、关于原告是否应当给付被告保底工资问题。（一）、被告要求原告给付保底工资，该请求具有独立性，不依附于其他请求的存在而存在，被告可以单独就该项请求申请仲裁，被告在申请仲裁时未提出该项请求，根据劳动争议仲裁前置的原则，法院对该部分请求不应受理，受理之后应当驳回；（二）、根据合同第三项“实行计件工资，如因甲方原料缺少，月生产低于25个工作日及机器大修超过1个工作日，实行保底工资，标准为4000元。”的约定，保底工资的支付是附条件的，只有约定的条件成就时，原告才应当向被告支付保底工资，被告没有证据证明双方约定的支付保底工资的条件成就，被告要求原告给付保底工资的请求具有独立性，未经仲裁前置程序且又无证据证明条件成就，原审判决对被告的该项请求不予支持正确，再审予以维持。三、关于原告是否应当给付被告加班工资问题。因原告否认安排被告延长工作时间，被告与证人陈金山关于延长工作时间的陈述不一致，被告未能提供证明其主张的事实成立的相关证据，并且被告申请的证人陈金山证实加班的工资原告已经另行支付，被告的该项反诉请求，无事实依据，不予支持，原审判决驳回被告该项请求正确。四、关于原告是否应当给付被告法定假日加班工资问题。原审时，原告对安排被告在清明节加班，应当给付被告加班工资469.89元无异议。再审时，原告称被告在俄罗斯为原告工作，应当适用俄罗斯法律，俄罗斯没有清明节法定假日，原告不应当给付被告清明节加班工资。原告是在中国登记注册的企业法人，被告是中国公民，原告安排被告在国外工作，双方在劳动合同中未约定劳动合同适用的法律，根据最密切联系原则，原审适用中国法律判决原告给付被告清明节加班工资正确，再审应予维持。五、原告是否应当支付被告经济补偿金和额外经济补偿金问题。根据司法解释，被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定提起诉讼的，人民法院应予受理的规定，原审以该项反诉请求，应由劳动行政部门主管，不属于人民法院民事诉讼受案范围，予以驳回，属于适用法律存在瑕疵，再审时予以纠正。对被告的该项反诉请求，予以受理。但是就本案具体情况而言，原告虽然存在违反劳动合同约定和法律规定的情形，但被告却没有及时据此提出解除劳动合同。即使被告主张的“不承诺承担费用，原告就不给护照，被告在出具事假申请书时，已向原告提出解除合同的申请”事实成立，那么，原、被告的劳动争议在被告申请回国时，已经发生。被告回国后，应当及时行使权利，要求解除劳动合同并由原告支付经济补偿金。但是被告回到国内后，没有及时行使权利，却以请假不归的方式，拒绝继续为原告提供劳动服务，直到合同约定的期限届满。被告的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，属于违法解除劳动合同。原告不存在非法解除劳动合同的情形，不应承担非法解除或者终止劳动合同的法律后果，原审判决驳回被告的该反诉请求，没有不当之处，再审应予维持。六、关于原告是否应当为被告缴纳社会保险问题。原、被告劳动关系成立后，原告为被告缴纳社会保险是原告的法定义务，原告没有履行该义务，应当承担相应的法律责任，故对被告要求原告为其缴纳2010年11月至2011年4月的失业保险费主张予以支持。因被告已经自行缴纳养老保险、医疗保险至2011年末，其要求原告为其补交2010年9月4日至2011年5月4日养老保险、医疗保险的主张无法实现，原审判决驳回被告的该项反诉请求正确，再审予以维持。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分。再审对原审适用法律存在瑕疵问题予以纠正。原判决并无不当之处，应予维持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持本院（2012）绥民初字第255号民事判决。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  赵庆玉审 判 员  车玉军人民陪审员  林万山二〇一五年四月二十二日书 记 员  王佳欣