呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终773号上诉人（原审原告）：秦东霞，无固定职业，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：内蒙古海亮房地产开发有限公司。法定代表人：冯海忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：马世勇，内蒙古丰洲律师事务所律师。上诉人秦东霞因与被上诉人内蒙古海亮房地产开发有限公司（以下简称海亮公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦东霞，被上诉人海亮公司的委托诉讼代理人马世勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦东霞上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判海亮公司立即采取补救措施，对"海亮.金宝街"进行全部封闭建设、建设四层空中花园及景观休息平台，完善假日广场建设，增加直梯和扶梯，连通一层到四层，兑现宣传承诺；二、一、二审诉讼费用由海亮公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院对于要约与要约邀请没有正确厘清。海亮公司的售前承诺及其在销售广告和宣传材料中对"海亮.金宝街"开发规划范围内房屋及相关设施所作的具体且确定的说明及允诺。通过宣传，海亮公司明确具体的表达了其意思表示，受要约人合理确信其宣传为要约。然而海亮公司未能兑现其要约中所做的宣传承诺。一审法院将明确具体的要约内容错误认定为要约邀请属于事实认定不清。2012年买房时，海亮公司工作人员承诺金宝街是与售楼部东面相通，但现在也也没有打通，现要求将未打通的地方打通。海亮公司辩称，第一、业主要求海亮公司对金宝街及顶层全封闭建设没有任何的根据，金宝街的设计就是开放式的；二、业主提到的假日广场、天幕的问题不存在继续完善、建设的问题，金宝街的假日广场、天幕的设计与实际情况是一致的，是存在的；三、海亮广场前提的宣传中对于金宝街整个的设施建设是整体的宣传，所作的宣传和说明并不对每一位业主做出过具体的承诺。因此，前期的广告宣传仅是要约邀请，不构成要约，故应驳回其上诉请求。秦东霞向一审法院起诉请求：一、判令海亮公司立即采取补救措施，对"海亮.金宝街"顶层及四周进行全部封闭建设，建设四层空中花园及景观休息平台，完善假日广场建设，增加直梯和扶梯，连通一层到四层；二、本案诉讼费用由海亮公司负担。一审法院认定事实：1.2012年9月5日，双方签订《商品房买卖合同》，约定秦东霞购买海亮公司开发的的位××区号商品房，面积58.91平方米，单价27871.32元，总金额1641899元。双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第五条约定："本项目的沙盘模型、样板间、各种广告、宣传资料仅供买受人参考，不作为合同内容。出卖人和买受人双方的权利义务均以《买卖合同》和本《补充协议》所约定的内容为准，其他任何口头的内容、沙盘、广告、宣传资料和样板间等均不构成对本合同约定内容的变更或补充。"同日，双方签订《海亮金宝街商铺托管协议书》约定由秦东霞将所购商铺自愿交付海亮公司管理并无偿使用三年，自2013年5月1日起至2016年4月30日止；2.海亮公司在宣传海亮金宝街商铺的商业广告内载明："海亮金宝街将打造西北第一条拥有户外天幕的商业步行街。天窗、室内商业街、屋顶花园等丰富元素将共同打造出又一城市购物中心的综合魅力。商业街通过天幕、连廊、连续的商业景观、楼梯等将地上三层商业设施及地下空间连为一体，大大丰富了室内及室外空间的景观及趣味性。"并对假日广场、景观步行街等相关设施进行了介绍。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，争议焦点为：一、海亮公司在商业广告中的说明和允诺从性质上属于要约邀请还是要约；二、海亮公司是否存在违反合同约定的情形。一、对于秦东霞要求海亮公司对海亮金宝街顶层及四周进行全部封闭建设，建设四层空中花园及景观休息平台，完善假日广场建设，增加直梯和扶梯，连通一层到四层，皆未在商品房买卖合同中予以约定，仅在海亮前期商业广告中有所说明。对于商业广告的性质认定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定："商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。"《中华人民共和国合同法》第十五条第一款规定："要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。"第十四条规定："要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。"从上述对于要约及要约邀请的法律规定来看，要约和要约邀请的区别在于：1、要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接的目的；要约邀请是当事人希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。2、要约必须包括将来可能订立的合同的主要内容，要约中含有当事人表示愿意接受要约的意思，而要约邀请则不含有当事人接受约束的意思。3、要约大多数是针对特定的相对人的，故要约往往采用对话方式和信函的方式，而要约邀请一般针对不特定的相对人。商业广告是指以赢利为目的，并借助一定的媒介，把有关商品或服务信息传递给人们，以影响人们的消费心理，扩大销售的宣传方式。合同法及相关司法解释均将其定性为要约邀请。只有当其同时符合下列条件时，其性质变为要约，出卖人违反的，将承担违约责任：1、出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；2、该说明和允诺具体确定；3、该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。二、海亮公司对案涉商铺的商业广告和宣传资料中，对天幕、假日广场等予以宣传，其确系是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。但多为夸大、宣传性语言，如"天窗、室内商业街、屋顶花园等丰富元素将共同打造出又一城市购物中心的综合魅力。"所谓具体确定，通常是指要约的内容明确、全面，受要约人通过要约能清楚的知道要约人的真实意思表示和将来可能订立的合同的主要内容。海亮公司的商业广告对于天幕、假日广场等的宣传既不具体，亦不确定。本案中商业广告中的说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定是否有重大影响，什么样的说明和允诺对想要订立商品房的买卖合同的客户具有重大的影响，因人而异，不同的客户关注点会非常不同。一审法院认为，秦东霞明知购买商铺属于风险性较高的投资行为，作为理性的投资人，其应对宣传广告中所包含的不确定性及不确定性所带来的经营风险存在合理预期，对此产生的风险应由购买人自行承担。本案中，海亮公司在商铺销售过程中进行广告宣传系营销的促销手段，其内容仅构成要约邀请，不符合变为要约的条件，并不成为合同的内容。海亮公司对此不存在违反合同约定的情形，故对于秦东霞主张的诉讼请求，不具有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回秦东霞的诉讼请求。案件受理费已减半收取50元，由秦东霞负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院判令驳回秦东霞的诉讼请求是否正确。针对该争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。由此，本院认为，在本案商业广告宣传资料中所涉及的天幕、假日广场、扶梯等实质内容部分应视作要约。但结合双方当事人的陈述及秦东霞提供的照片、宣传资料等证据来看，仅能看出涉案房屋并未达到其在宣传时所渲染的经营氛围，并不足以证明海亮公司利用虚假广告或者虚假宣传的方式售卖房屋，并且秦东霞在与海亮公司签订相关房屋买卖合同及补充协议时，已对其所购买的房屋具备了一定的认知，对于相关广告、宣传资料中的宣传内容也应具有理性的判断。因此，对于秦东霞的主张本院不予采信。综上，秦东霞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人秦东霞负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 孙 昊审判员 张蒙江二〇一八年六月二十一日书记员 乌日汗