贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第441号上诉人（原审原告）何志军，男，1972年3月12日出生，汉族。委托代理人邓峰，贵州证衡律师事务所律师，执业证号：15201200810239798。被上诉人（原审被告）中铁五局（集团）有限公司海外工程分公司，住所地贵州省贵阳市枣山路23号。法定代表人曾健，该公司总经理。委托代理人王超，男，1987年5月17日出生，该公司员工。委托代理人胡昭荣，男，1977年12月26日出生，该公司员工。上诉人何志军与被上诉人中铁五局（集团）有限公司海外工程分公司（以下简称中铁五局海外分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2015)云民三初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，何志军作为乙方，中铁五局海外分公司作为甲方于2013年6月21日签订聘用合同书一份，聘用期限从2013年6月24日至2016年6月23日，其中有三个月试用期。中铁五局海外分公司可依据合同安排何志军至国外工作，国外工作期间工资每月不低于8000元，国内工作工资比照甲方相关文件计算。合同书第六条6.10款载明，若因乙方个人行为有损国家形象或给甲方造成不必要的经济损失，甲方有权要求乙方给予必要经济赔偿，情况严重可以遣送回国，并视情节严重扣除违约保证金；第六条6.11款载明，乙方若因第七条7.3款原因解除合同回国，视情节自行承担往、返或返程国际机票费用；第七条7.3款载明甲方单方面解除合同条件，包括第（3）项“消极怠工或者放弃工作职责的”、第（5）项“触犯当地和中国有关法律被追究刑事责任的”、第（6）项“违反当地法律、风俗习惯、宗教信仰并造成不良影响的”等情形。双方均在该合同上加盖公章或签字捺印。订立合同后，中铁五局海外分公司将何志军安排至贝宁共和国的中铁五局海外分公司贝宁分公司工作，海外工作期间为2013年6月24日至2014年4月3日。何志军回国后，中铁五局海外分公司未安排其工作。审理中，双方均认可何志军海外工作期间工资为11000元每月，对于除何志军被扣除的工资之外其余工资已经足额发放无异议，对于何志军计算的43556元扣除工资的组成无异议。中铁五局海外分公司举证何志军2014年3月29日书写的事件经过说明一份，其中陈述：2014年元月，何志军伙同当地人员将海外分公司7500升柴油以525西非法郎每升的价格卖给当地加油站。2014年3月，在试图卖另外5000升柴油时被抓住。中铁五局海外分公司举证由法文书写的名为“CharlesDOSSOU”的人员的证词、名为“AmidouZAKARI”的人员的证词、名为“ZakariBABABODY”的人员的律师证明及其相应中文译本，名为“批伊赛.斗素（PIUSDOSSOU）”的人员寄给“中铁五局总经理”的事件报告的中文译本。上述前三项文书经中华人民共和国驻贝宁大使馆领事部参赞确认其真实性。其中，律师证明中确认“何志军先生，原来中铁五局贝宁分公司的职员，于2014年3月23日星期天，从JNP油料公司装满运出的15000生，车牌号为AE0170**的罐车中盗取了5000升汽油，这5000升汽油本属于中铁五局贝宁分公司。一份正式的控告诉状在Bohicon地方宪兵队手上，也就是该油罐车被贝宁海关拦截的地点。该诉讼程序正在贝宁共和国法院中进行。”；“CharlesDOSSOU”陈述，自己是AE0170RB的油罐车司机，2014年3月23日，负责输送15000升柴油到中铁五局Dassa碎石场，到工地后，负责接受柴油的中国人的翻译对他说他们从其他工地借了5000升柴油，司机应当帮他们把柴油运送到Bohicon（波伊贡）。当自己到达波伊贡时，被海关拦住，中国人和他的翻译当时也在场，海关人员后来把他们送到了宪兵队；“AmidouZAKARI”陈述，自己是何志军先生的翻译，2014年3月26日从宪兵队副队长手中拿到由卡车AE0170RB装载的送往中铁五局的15000升柴油的送货单，海关人员对此控告违法，并于2014年3月23日在加油站没收。中铁五局海外分公司举证2014年9月7日，落款为“海外公司贝宁分公司”的单位作出《关于碎石场柴油被盗事件处罚决定》，其中载明“3：何志军（碎石场库管员）：直接参与者，负直接责任，因认错态度较好并主动坦白承认一切相关事实，经分公司研究决定扣除未追回油一半（即3750升）金额为225万西法，折合人民币28125元，罚款5000人民币。”中铁五局海外分公司举证落款时间为2014年9月14日《关于解除何志军同志劳动合同的通知》一份，载明因2014年3月23日何志军伙同油罐车司机CharlesDOSSOU、翻译AmidouZAKARI在当地倒卖柴油5000升被海关人员当场查获，严重违反公司规定，给公司造成重大经济损失，解除何志军、中铁五局海外分公司之间劳动合同（关系），自2014年9月7日起执行。2015年1月22日中铁五局海外分公司通过电子邮件的方式将该通知载明的解除事由告知何志军。中铁五局海外分公司举证公司管理制度及奖惩办法以证明何志军违反公司规章制度的事实。另查明，2015年1月14日，中铁五局海外分公司收到何志军邮寄的《辞职信》一份。2015年1月13日，何志军向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会就补交社会保险、支付工资、支付补偿金等问题申请仲裁，该委员会于2015年7月8日分别作出筑劳人仲裁字[2015]第40－1、40－2号裁决书。何志军对筑劳人仲裁字[2015]第40－2号裁决书不服，诉至法院，请求判令：一、中铁五局海外分公司补发何志军在国外工作期间工资43556元，补发何志军回国等待中铁五局海外分公司安排工作期间工资29190.64元；二、中铁五局海外分公司支付违法解除劳动关系的双倍经济补偿金22000元；三、中铁五局海外分公司承担本案诉讼费用。原判认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。中铁五局海外分公司举证的何志军自书事件经过说明、参与人证言、处罚决定虽然部分并非原件，但是内容互相印证，形成完整证据链，具有高度可信性，对于何志军在海外工作期间严重违反劳动纪律的事实予以确认。何志军的行为属于侵占公司财物、损害中铁五局海外分公司利益的行为，行为性质恶劣，违反了中铁五局海外分公司的管理规章，也违反了《聘用合同书》中约定的义务，应承担相应法律责任。因《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”之规定，中铁五局海外分公司有权单方面解除劳动合同，鉴于何志军、中铁五局海外分公司分别出具了《辞职报告》和《关于解除何志军同志劳动合同的通知》，确认双方劳动关系已经解除。何志军诉请要求经济补偿金于法无据，不予支持。由于何志军在事件经过中自认自己已经盗卖7500升柴油，给中铁五局海外分公司造成相应损失，中铁五局海外分公司依照双方《聘用合同书》中约定的事项和公司有关规章从何志军应得工资中扣除损失柴油的一半，折合人民币28125元不违反有关规定，何志军要求返还扣抵款不予支持。何志军陈述7500升柴油是子虚乌有，为了脱罪编造的，但并未提供相应证据佐证其陈述，也难以说明为了脱罪编造更加不利于自己的证词的理由，难以采信。关于返还何志军回国机票费用的诉讼请求，因何志军先后盗卖7500升、5000升柴油的行为违反合同书约定和公司奖惩制度，中铁五局海外分公司扣除机票费用10431元不违反有关法律规定，对于何志军返还上述款项的诉请不予支持。对于返还中铁五局海外分公司罚款5000元的请求，企业在现行法律框架内可以寻求浮动工资、绩效考核、警告、解除劳动合同等多种形式的合理替代。国务院于1982年4月10日颁布的《企业职工奖惩条例》失效后，现行法律法规并未给予企业罚款权力，中铁五局海外分公司对于何志军的罚款行为于法无据，不予支持，中铁五局海外分公司应向何志军返还上述款项。对于何志军回国期间的工资问题，因何志军行为涉嫌违反法律规定，双方劳动合同处于事实上的中止状态，何志军也并未在期间为中铁五局海外分公司提供劳务，何志军诉请劳动报酬于法无据，不予支持。本案经调解无法达成一致意见，据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：一、确认何志军与中铁五局（集团）有限公司海外工程分公司劳动关系解除；二、中铁五局（集团）有限公司海外工程分公司应于本判决书生效之日起十日内向何志军返还罚款人民币5000元；三、驳回何志军其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由何志军负担。原审宣判后，何志军不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判；诉讼费用由中铁五局海外分公司承担。其上诉理由为：一、原判违反不告不理原则，第一项判决确认劳动关系解除，并非何志军所请求。二、原判认定何志军自认盗卖7500升柴油，从而错误认定中铁五局海外分公司扣除何志军工资28125元合法。何志军在被恐吓情况下的单方情况说明不能认定盗卖7500升柴油的事实，且客观上没有一个5000升的油罐，不可能盗卖7500升柴油，即使何志军写的事件说明真实，但参与盗卖的有三人，何志军也只是三分之一的赔偿责任。三、原判认为何志军违反中铁五局海外分公司的规章制度，盗卖柴油，认可中铁五局海外分公司扣除何志军工资和机票10423元合法属适用法律错误。原判认为何志军回国期间双方劳动合同处于事实中止状态，何志军未为中铁五局海外分公司提供劳务，故不予支持此期间的工资，也是适用法律错误。回国职工均有1个月的假期，中铁五局海外分公司安排何志军回国后一直没有对其作出处理决定，只是要求其听候公司通知，也未安排何志军具体工作，其间劳动关系并未解除，导致何志军一直在家赋闲等候，故该期间理应发放何志军工资。报销往返机票是中铁五局海外分公司对出国务工职工的统一待遇，公司的规章制度并未就违纪职工不能享受该待遇作出明确规定，且中铁五局海外分公司并未及时对何志军作出辞退或其它处罚。被上诉人中铁五局海外分公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，何志军在一审诉讼中确认补发在国外工作期间工资43556元的诉请，实为请求未追回的7500升被盗柴油的一半价值28125元，回国飞机票费用10431元，罚款5000元；关于违法解除劳动关系双倍补偿金的诉请实为请求赔偿金。《关于解除何志军同志劳动合同的通知》载明解除合同的根据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中铁五局（集团）有限公司员工奖惩办法》第六条和第八条、《中铁五局（集团）有限公司劳动合同管理试行办法》第三十四条及双方合同相关条款规定。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实相一致，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于中铁五局海外分公司是否支付何志军违法解除劳动关系赔偿金的问题。何志军主张事件经过说明不真实，但并未提交证据证明该事件经过说明是在被恐吓情况下作出的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对其该主张本院不予采信。结合参与人证言、律师证明、处罚决定，可以认定何志军盗卖公司柴油并造成损失的行为严重违反劳动纪律，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……。”之规定，中铁五局海外分公司依法有权单方解除劳动合同，中铁五局海外分公司单方解除与何志军劳动合同的行为属于正常行使公司管理权，并不违反法律规定。何志军要求中铁五局海外分公司支付解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因何志军请求中铁五局海外分公司支付解除劳动合同经济赔偿金，原判认定何志军与中铁五局海外分公司劳动关系已经合法解除并无不当，但何志军并无解除与中铁五局海外分公司劳动关系的诉讼请求，原判在判决主文确认双方劳动关系解除错误，本院予以纠正。关于中铁五局海外分公司是否返还在何志军工资中扣除的未追回柴油一半价值28125元的问题。《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。本案中因何志军盗卖公司柴油的过错导致中铁五局海外分公司经济损失的发生，双方在《聘用合同书》第六条6.10款中明确约定若因何志军个人行为给中铁五局海外分公司造成不必要的经济损失，中铁五局海外分公司有权要求何志军给予必要经济赔偿，故对何志军要求中铁五局海外分公司返还在其工资中扣除未追回的7500升被盗柴油一半价值28125元的诉讼请求，本院不予支持。关于中铁五局海外分公司是否返还何志军工资中扣除回国飞机票费用10431元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。中铁五局海外分公司与何志军在《聘用合同书》明确约定若何志军因第七条7.3款原因解除合同回国，视情节需自行承担返程国际机票费用，何志军作为库管员，利用工作之便，盗取公司柴油牟利，导致双方劳动关系解除。故对何志军请求中铁五局海外分公司返还在其工资中扣除回国飞机票费用10431元的诉讼请求，本院不予支持。关于中铁五局海外分公司是否补发何志军回国等待安排工作期间工资29190.64元的问题，何志军回国后，中铁五局海外分公司对何志军在贝宁共和国工作期间违反劳动纪律的行为进行调查处理故未安排其工作，期间双方劳动关系处于中止状态，经查何志军确实存在盗卖公司柴油的事实，何志军在此期间未提供劳动系本人原因所致，故对何志军要求中铁五局海外分公司支付回国等待安排工作期间工资的诉讼请求，本院不予支持。综上，何志军部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持，原判对确认双方解除劳动关系的判决不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院(2015)云民三初字第776号民事判决第二项、第三项，即：二、中铁五局（集团）有限公司海外工程分公司应于本判决生效之日起十日内向何志军返还罚款人民币5000元；三、驳回何志军其余诉讼请求。二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2015)云民三初字第776号民事判决第一项，即：一、确认何志军与中铁五局（集团）有限公司海外工程分公司劳动关系解除；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由何志军负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 霞代理审判员 邓 艳代理审判员 李婷婷二〇一五年十二月二十一日书 记 员 陈 燕