重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第08099号上诉人（原审原告）夏加春。委托代理人李小鲁，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆博凯饮食服务有限公司。法定代表人孔小娇，总经理。委托代理人雷金伟，重庆进明律师事务所律师。上诉人夏加春因与被上诉人重庆博凯饮食服务有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第04491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司签订了两份《酒店厨房承包合同》，合同期限分别为2012年7月1日至2013年6月30日、2014年1月1日至2014年12月31日，约定重庆搏凯饮食服务有限公司将“中华茶艺山庄”厨房生产经营工作全部承包给夏加春，夏加春派管理团队全面负责厨房的厨政管理及生产经营，提供全方位的技术控制并对此行使正常经营管理职权，重庆搏凯饮食服务有限公司按月支付夏加春承包费，该费用包括夏加春指派的厨师工资、报酬及劳动保险、管理费等全部费用。2014年4月，重庆搏凯饮食服务有限公司不再享有“中华茶艺山庄”的经营权，由重庆昊天旅游开发有限公司经营“中华茶艺山庄”，夏加春与重庆昊天旅游开发有限公司仍按照夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司于2014年1月1日签订的《酒店厨房承包合同》继续履行，重庆昊天旅游开发有限公司按月支付夏加春承包费，2015年3月9日，夏加春与重庆昊天旅游开发有限公司签订了《解除酒店厨房承包合同协议》，约定双方解除2014年1月1日夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司签订的《酒店厨房承包合同》，重庆昊天旅游开发有限公司支付夏加春过渡性补偿费34000元。2015年3月17日，夏加春向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求重庆搏凯饮食服务有限公司支付经济补偿，该委驳回了夏加春的仲裁请求，夏加春不服，故起诉，要求解除夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司的劳动关系，由重庆搏凯饮食服务有限公司支付夏加春经济补偿27200元。另查明，2014年11月4日，夏加春以重庆搏凯饮食服务有限公司违反双方签订的《酒店厨房承包合同》为由向永川区人民法院起诉，要求重庆搏凯饮食服务有限公司支付违约金，该院认定该合同合法有效，但重庆搏凯饮食服务有限公司未违约，故驳回了夏加春的诉讼请求。夏加春对该判决不服向重庆市第五中级人民法院提起上诉后撤回上诉。庭审中，夏加春陈述2010年重庆搏凯饮食服务有限公司与夏加春之前的单位达成协议，由夏加春到重庆搏凯饮食服务有限公司处当厨师长，至2011年夏加春直接与重庆搏凯饮食服务有限公司签订了承包协议，继续在重庆搏凯饮食服务有限公司处工作。夏加春及其招聘的厨房工作人员的上班时间及考勤由夏加春负责，重庆搏凯饮食服务有限公司每月按承包协议约定支付夏加春承包费，夏加春支付其招聘的厨房他员工的工资后，剩余的承包费就是夏加春的工资，夏加春未与重庆搏凯饮食服务有限公司确定其工资数额，养老保险费均由夏加春自己缴纳。夏加春一审起诉称，其在重庆搏凯饮食服务有限公司管理经营的“中华茶艺山庄”餐饮部担任厨师长。2011年6月1日，原、重庆搏凯饮食服务有限公司签订了为期1年的《酒店厨房承包合同》，后该合同于2013年和2014年续签。三份合同除了承包费、厨房员工人数上有变化外，其他内容一致。上述协议约定由夏加春负责厨政管理及生产，重庆搏凯饮食服务有限公司每月以承包费方式包干支付包括夏加春在内的厨房所有员工的工资、报酬及劳动保险。根据协议约定和实际情况，承包费其实是重庆搏凯饮食服务有限公司支付夏加春及其他厨房员工的劳动报酬，不包括设施设备、水电气、生产原料等，是纯劳务对价。夏加春及厨房员工服从重庆搏凯饮食服务有限公司的管理，执行重庆搏凯饮食服务有限公司的劳动纪律和规章制度，在重庆搏凯饮食服务有限公司的安排下提供构成重庆搏凯饮食服务有限公司核心业务的有报酬劳动。夏加春并不负责经营和宣传，而是完成重庆搏凯饮食服务有限公司的接待任务，债权债务由重庆搏凯饮食服务有限公司承担。2014年底重庆搏凯饮食服务有限公司不再经营“中华茶艺山庄”，但未另行安排夏加春工作岗位和发放工资福利待遇，双方劳动关系事实上已停止。重庆搏凯饮食服务有限公司不向夏加春提供劳动岗位和劳动条件，且停止支付工资、缴纳社保，夏加春有权解除劳动关系，要求支付经济补偿。故起诉要求解除原、重庆搏凯饮食服务有限公司之间的劳动关系，由重庆搏凯饮食服务有限公司支付经济补偿27200元。重庆搏凯饮食服务有限公司重庆博凯饮食服务有限公司辩称，双方之间不存在劳动关系，夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司系承包合同关系，重庆搏凯饮食服务有限公司将厨房工作整体承包给了夏加春。重庆搏凯饮食服务有限公司经营“中华茶艺山庄”至2014年4月25日，之后是重庆昊天旅游开发有限公司经营，在2015年初该公司与夏加春解除承包合同时，支付了夏加春经济补偿。要求驳回夏加春的诉讼请求。一审法院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合以下几个特征予以认定：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在劳动关系中，双方形成的是管理者与被管理者的关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其劳动纪律和规章制度等。本案中，虽重庆搏凯饮食服务有限公司对夏加春厨房工作的卫生、质量有一定的要求和监督，但该监督和要求并不等同于劳动法上的用人单位对劳动者的直接管理关系，夏加春对其工作的时间及考勤均由自己负责，重庆搏凯饮食服务有限公司并未对夏加春进行劳动管理。且在重庆搏凯饮食服务有限公司退出经营“中华茶艺山庄”后，夏加春继续在该处工作并从新的经营单位重庆昊天旅游开发有限公司处领取承包费，也可看出夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司之间不具有劳动法上的人身隶属关系，原、重庆搏凯饮食服务有限公司之间不具备劳动关系的特征，双方不存在劳动关系。综上，夏加春要求解除与重庆搏凯饮食服务有限公司的劳动关系，由重庆搏凯饮食服务有限公司支付经济补偿的请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回夏加春的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由夏加春负担，予以免收。夏加春不服该判决，上诉称，一审法院认定夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司之间“不具备劳动关系的特征，双方不存在劳动关系”是错误的。理由：第一、《酒店厨房承包协议》只是重庆搏凯饮食服务有限公司二级分配和二级管理模式，是单位内部承包关系。重庆搏凯饮食服务有限公司授权作为厨师长的夏加春对厨房员工工资核发的日常管理，这并不能掩盖夏加春作为厨房员工是在重庆搏凯饮食服务有限公司组织管理下，在重庆搏凯饮食服务有限公司经营的酒店与餐饮部其他工作部门人员集体协作完成餐饮服务的实质。第二、从《酒店厨房承包协议》内容和夏加春工作的客观情况看：1、重庆搏凯饮食服务有限公司支付夏加春的“承包费”中包含夏加春的工资的社保，属于“纯劳务”对价；2、夏加春服从重庆搏凯饮食服务有限公司及其餐饮部的管理，执行重庆搏凯饮食服务有限公司的劳动纪律和规章制度，在重庆搏凯饮食服务有限公司的安排下提供构成重庆搏凯饮食服务有限公司核心业务的有报酬的劳动，3、夏加春并不负责经营和宣传，而是完成重庆搏凯饮食服务有限公司的接待任务，债权债务由重庆搏凯饮食服务有限公司承担。第三、由于工作地点、内容和待遇并未发生变化，重庆搏凯饮食服务有限公司转让酒店经营权时，夏加春并未去具体了解详情，也未和昊天公司另行协商，仅是接受重庆搏凯饮食服务有限公司的指示照常工作和领取报酬（昊天代发）。夏加春与昊天公司解除的也是夏加春和重庆搏凯饮食服务有限公司之间的协议。综上，夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司之间应是事实劳动关系，该关系的性质不能因一纸形式上的承包协议或重庆搏凯饮食服务有限公司转让经营权而改变。重庆搏凯饮食服务有限公司答辩称，该公司与夏加春之间的关系不符合劳动关系的特征。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，重庆搏凯饮食服务有限公司与夏加春签订《酒店厨房承包合同》后，将中华茶艺山庄的“厨房工作承包给夏加春”，由夏加春负责招聘厨房员工并进行厨房的日常管理。按照约定夏加春有权获得承包费，由夏加春从其中支付其招用的员工工资及其他费用后，夏加春即可获得剩余承包费。由上可知，夏加春在承包中华茶艺山庄厨房期间，虽然付劳动，但其所获取的主要为承包利润。虽然《酒店厨房承包合同》中约定重庆搏凯饮食服务有限公司对夏加春有权进行如卫生、安全、治安、消防、综合治理、监督等行政管理，但《酒店厨房承包合同》同时约定出现上述问题，由重庆搏凯饮食服务有限公司与夏加春协商解决，可见重庆搏凯饮食服务有限公司并未将上诉人纳入该公司的劳动管理。且在重庆搏凯饮食服务有限公司退出经营“中华茶艺山庄”后，夏加春继续在该处工作并从其后经营的单位处领取承包费，也可看出夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司之间不具有劳动法上的人身隶属关系。综上，一审判决关于夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司之间不具备劳动关系的特征，双方不存劳动关系的认定，并无不当，对此，本院予以支持。对夏回春关于与重庆搏凯饮食服务有限公司之间存在劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。由于夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司之间不存在劳动关系，所以，对夏加春要求解除与重庆搏凯饮食服务有限公司的劳动关系，并由重庆搏凯饮食服务有限公司支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由夏加春承担。本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 周媛媛二〇一五年十二月十五日书 记 员 高广宇