河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终2823号上诉人（一审被告）：洛阳申海公路工程有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区九都路中迈红东方广场****楼1602。法定代表人：陈留军，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡宏，河南登法律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：谢黑娃，男，汉族，1961年8月16日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：吴红光，河南立雪律师事务所律师。一审被告：庞连伟，男，汉族，1974年6月10日出生，住河南省嵩县。一审被告：河南坤通建设工程有限公司，住所地河南省洛阳市西工区玻璃厂南路**河畔明苑**1-505。法定代表人：苗长青，该公司总经理。委托诉讼代理人：王亚辉，河南松盛永进律师事务所。上诉人洛阳申海公路工程有限公司（以下简称申海公司）因与被上诉人谢黑娃及一审被告庞连伟、河南坤通建设工程有限公司（以下简称坤通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初1631号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人申海公司的委托诉讼代理人蔡宏，被上诉人谢黑娃及其委托诉讼代理人吴红光，一审被告庞连伟，一审被告坤通公司的委托诉讼代理人王亚辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申海公司提出上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判申海公司不承担赔偿责任，或者将本案发回重审；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、申海公司不是本案适格的诉讼主体，不应承担赔偿责任。1、谢黑娃不是申海公司招用的劳务人员，双方不存在劳务关系，根据相关法律规定，申海公司不是赔偿义务的主体。2、根据申海公司与庞连伟签订的《防护工程施工合同》，庞连伟需承担谢黑娃受伤的全部责任和产生的费用。3、根据一审查明事实，事故发生地段不是谢黑娃的工作范围，本次事故是谢黑娃自身过错造成，应承担事故的全部责任。二、谢黑娃主张的各项赔偿项目缺少事实和法律依据。1、申海公司通过转账方式向庞连伟转账2000元用于支付谢黑娃医药费，该费用应当予以扣除；2、申海公司派人护理谢黑娃期间和出院后的护理时间不应计算在内；3、申海公司认为谢黑娃应认定为农村户口，应按农村标准计算残疾赔偿金；4、一审判定的精神损害抚慰金过高。三、一审适用诉讼程序错误。申海公司递交的伤残重新鉴定申请，一审法院未受理，违反了相关规定。综上，请求支持上诉人的上诉请求。谢黑娃辩称：一、关于申海公司的诉讼主体资格问题。1、申海公司将工程分包给不具有资质的庞连伟，应当承担民事责任；2、申海公司违法分包后，未尽到监管责任，造成庞连伟施工过程中管理混乱，具有明显过错；3、申海公司和庞连伟之间的防护工程施工合同书中关于安全事故的约定属于两者之间的内部约定，对第三方无效。二、申海公司认为谢黑娃应承担全部责任的上诉理由不能成立。由于申海公司和庞连伟的责任，工地管理混乱，没有脚手架等基本的防护措施，造成谢黑娃在斜坡放石头时遇到石墙崩塌。谢黑娃完成工作任务后帮助他人垒墙，说明谢黑娃尽职尽责，不存在任何过错。三、关于赔偿项目和标准的问题。1、医疗费一审已经查明，申海公司的上诉没有依据；2、出院证明上显示谢黑娃出院后应当卧床休息2周，在此期间应当计算护理费；3、谢黑娃户口性质属于城镇，申海公司的上诉请求无事实和法律依据；4、精神抚慰金一审认定为5000元合理合法。四、一审法院不存在程序错误。一审过程中申海公司未提出足以反驳的证据，不符合启动重新鉴定的条件。申海公司的上诉理由不能成立。综上，请求驳回上诉。庞连伟辩称：请二审法院依法公正判决。坤通公司辩称：1、一审判决中涉及坤通公司的部分认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。2、申海公司与谢黑娃之间的纠纷与坤通公司无关，请法院依法判决。谢黑娃向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计79101.72元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月20日坤通公司孙石路改建工程一标项目经理部作为甲方与作为乙方的被告申海公司签订了工程施工合同，甲方将其承包的孙（孙白线）石（石柳线）路改建工程的部分工程（主要为防护工程）发包给乙方。被告申海公司当时提供给被告坤通公司的营业执照及建筑企业资质证书显示：申海公司的经营范围及资质类别和等级包括公路路基、路面工程、土石方工程、桥梁工程等的施工；施工劳务分包（不分等级）等。后被告申海公司将路基防护工程的劳务部分转包给不具有施工劳务分包资质的被告庞连伟。原告谢黑娃经崔根娃介绍到被告庞连伟承包的上述工地受被告庞连伟雇佣从事垒砌石墙路基防护作业。2016年10月18日下午5点半左右，和原告谢黑娃自由组合的农民工当日垒墙工作完成，另一边自由结合的工人尚未完成当天的作业，于是原告谢黑娃就过去帮助另一边的认识的民工。原告谢黑娃过去搬起一个石头，左脚踩在八字石墙上、右脚踩在斜坡上，其准备向石墙上方摆放石头时石墙由于不牢固突然垮塌，造成原告谢黑娃从石墙上坠落受伤。当时，被告庞连伟没有给3米多高石墙工地配备脚手架，也没有其他安全防护措施。原告谢黑娃受伤后当天被被告庞连伟、申海公司法定代表人陈留军送往洛阳东方医院治疗3天，原告自认医疗费1455.11元，是申海公司法定代表人陈留军支付了该款，但被告方庭审时无提供该方面票据。之后原告于2016年10月21日被转入嵩县西关骨科医院住院治疗35天。原告出院时被诊断为左侧髂骨粉碎性骨折；2、左侧小腿前侧外伤清创术后；3、左侧小腿皮肤擦伤；4、左侧小腿上段未外侧肌肉异物存留。西关骨科医院医疗费4054.52元，结算时被告庞连伟支付1500元，余2554.52元由原告谢黑娃清结。原告原告在西关骨科医院出院医嘱显示有：继续卧床休息（2周）。原告在洛阳××医院、嵩县正骨医院住院治疗期间，被告庞连伟分别支付原告谢黑娃生活费用100元、200元。2017年1月10日原告被洛阳光明法医临床司法鉴定所以“左侧髂骨粉碎性骨折畸形愈合”，依照《人体损伤致残程度分级》第十级5.10.6，鉴定为十级伤残。另查明：原告1986年到伊川奋进煤矿当合同工，1989年转正，其户口于1991年1月5日转到矿上，户口转变为城镇（居民）户口。2005年原告在嵩县城阳光公寓四单元6楼2号为妻儿购买了房产一套。2012年煤矿停产，原告回嵩县阳光公寓居住至今。2017年4月5日原告更换了新的户口本。一审法院认为：原告谢黑娃经人介绍到被告庞连伟承包的工地从事垒砌石墙工作，双方之间形成提供劳务关系，原告谢黑娃在自己自由组合的民工完成工作后帮助其他民工，其实施的仍然是为被告庞连伟提供劳务的行为，没有超出自己的工作范围，谢黑娃在工作中受伤，被告庞连伟作为接受劳务的一方，其工地管理混乱，没有合理分工及安全监管措施，在3米多高的石墙旁边没有搭建脚手架，也没有采取其他安全防护措施，其应当依法承担主要的民事责任。原告谢黑娃自己作业完工后去帮助其他工友，精神可嘉，但其作为一个成年人且自称长期从事垒墙工作，其自身没有尽到安全注意义务，没有谨慎导致事故发生，可以适当减轻被告庞连伟的责任。申海公司将工程分包给不具有资质的被告庞连伟施工，也没有按《劳动法》、《安全生产法》要求对工地安全措施的配备及工地安全管理未尽到监督管理责任，其同样应当承担相应的责任。综合分析本案情况，对原告的合理损失，原告谢黑娃承担30%、被告庞连伟承担50%、被告申海公司承担20%责任为宜。被告坤通公司将工程部分发包给具有资质申海公司本身并无过错，在本案中不应承担责任。原告谢黑娃本次受伤的法定损失可认定为：1、医疗费1455.11元+4054.52元=5509.63；2、误工费从受伤到鉴定伤残前一日共计81天×（2016年度河南省建筑业平均工资）41283元/年÷365＝9161.43元；3、护理费住院37天（实为38天，按原告诉请的计算）加出院后卧床休息2周共51天。51天×（2016年河南省度居民服务业平均工资）33857元/年÷365＝4730.7元；4、住院伙食补助费，住院37天×20元/天=740元；5、营养费，住院37天×10元/天=370元；6、残疾赔偿金2016年河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年×20年×10%=54465.84元；7、精神损害抚慰金结合当事人的过错程度、原告的伤残等级等因素酌定为5000元。以上共计79977.60元。被告庞连伟已经支付的医疗等费用应当予以扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问你的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、被告庞连伟于本判决书生效后二十日内支付原告谢黑娃医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计39988.80元，扣除其已支付的1800元，再支付38188.80元；二、被告洛阳申海公路工程有限公司于本判决书生效后二十日内支付原告谢黑娃医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计15995.52元。扣除已支付的1455.11元医疗费，再支付13040.42元。三、原告谢黑娃损失不足部分由其自己承担；四、驳回原告谢黑娃对河南坤通建设工程有限公司诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费790元，由原告谢黑娃负担290元，被告庞连伟负担300元，被告洛阳申海公路工程有限公司负担200元。二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于申海公司上诉称其非本案适格主体、不应当赔偿的问题，本案涉案工程总承包为海坤公司，海坤公司将其中部分工程承包给申海公司，申海公司将涉案工程承包给了没有资质的个人庞连伟，谢黑娃经人介绍到庞连伟工地上进行施工，为庞连伟提供劳务，双方之间形成劳务关系。谢黑娃在提供劳务中受到损害，庞连海应当对其的损害进行赔偿。申海公司作为发包方应当对分包单位的资质进行审查，其将工程分包给没有资质的庞连伟施工，在施工中并未按照法律规定在工地上配备相应的安全措施，作为发包方的申海公司对此没有尽到监管义务，因此对谢黑娃的损害也应当承担相应的赔偿责任。申海公司虽与庞连伟签订的《防护工程施工合同》中对发生事故承担赔偿问题作出内部约定，不影响申海公司对外民事责任的承担。一审法院对此判决并无不当，本院予以支持。关于谢黑娃各项赔偿项目的认定问题。申海公司上诉称其垫付医疗费共计3500元，一审中，谢黑娃仅认可垫付费用为1800元，剩余钱数申海公司并未提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果；护理费问题，根据谢黑娃提供的出院证上医嘱需其卧床休息两周并结合其实际病情，一审法院据此判决护理费并无不当，本院予以支持。残疾赔偿金问题，一审法院根据谢黑娃提供的户口本等证据材料，认定其损害按照城镇标准赔偿符合法律规定，应予支持。关于谢黑娃伤残鉴定结论的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。结合本案事实，申海公司虽在一审中提出了重新鉴定申请，但并未提交足以推翻该鉴定结论的相关证据，一审法院未准许其重新鉴定申请并无不当，本院予以支持。综上所述，申海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由洛阳申海公路工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年六月二十一日书记员  游碧瑶