广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）珠中法刑一终字第447号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）洪祥仁，男，汉族，小学文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××4815。因非法持有毒品于2013年8月14日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2015年6月1日被羁押，同年7月8日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。上诉人（原审被告人）陈小龙，男，汉族，小学文化，户籍地安徽省临泉县，公民身份号码×××8533。因本案于2015年6月2日被羁押，同年7月8日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人陈少华，广东嘉骏律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人洪祥仁、陈小龙犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月13日作出（2015）珠香法刑初字第2263号刑事判决。原审被告人洪祥仁、陈小龙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人洪祥仁、陈小龙，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2015年6月1日23时许，原审被告人洪祥仁在珠海市香洲区昌盛花园4栋602房，以人民币600元的价格向许某贩卖白色晶体状物质三小袋（净重2.71克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）和红色药片一小袋（净重0.17克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）时，被民警人赃并获。民警还从原审被告人洪祥仁身上查获白色晶体状物质一小袋（净重5.42克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）、红色药片一袋（净重6.46克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）。民警还从原审被告人洪祥仁租住的上述房间查获红色药片6袋（净重97.26克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体状物质5袋（净重88.48克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）以及疑似K粉一袋（净重432.76克，经鉴定未检出毒品成分）。次日17时许，原审被告人洪祥仁为立功，通过电话联系原审被告人陈小龙，约定以每粒35元的价格向原审被告人陈小龙购买1000粒麻古（红色药片），由原审被告人陈小龙送货到珠海市香洲区昌盛花园4栋602房交易。20时许，原审被告人陈小龙携带毒品（红色药片，净重94.72克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）到上述地点交易时，被民警人赃并获。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.原审被告人洪祥仁在公安机关供述了2015年6月1日23时许，在珠海市香洲区拱北昌盛花园4栋602房向许某以人民币600元的价格贩卖三小包白色晶体状物质和一小包红色药片，被民警当场查获的经过。其在供述中证实民警在其身上查获白色晶体状物质一小袋、红色药片一袋。民警还从其租住的上述房间查获红色药片6袋、白色晶体状物质5袋以及疑似K粉一袋。其供述涉案的这些毒品均系其个人所有。原审被告人洪祥仁还供述，其为了立功，于2015年6月2日17时许，在公安机关的监控下，电话联系原审被告人陈小龙，要求以35元一粒的价格向原审被告人陈小龙购买1000粒麻古，双方约定在原审被告人洪祥仁的租住处交易。20时许，原审被告人陈小龙携带毒品进入该房间准备交易时，被现场伏击的民警当场查获，民警从原审被告人陈小龙身上查获麻古五袋。2.原审被告人陈小龙供述，2015年6月1日其曾向原审被告人洪祥仁购买过毒品，但原审被告人洪祥仁没有收取其毒资，但要求其第二天配合其做一次交易。第二天，其从中山三乡来到珠海，并在进入原审被告人洪祥仁的房间前，并按照原审被告人洪祥仁的要求，从房门外的消防栓处拿出了一个药盒，刚进房间就被民警抓了。其不知道药盒里装的是毒品。3.证人黄某的证言证实，2015年6月1日23时许，其在原审被告人洪祥仁的租住处吸食毒品，期间有一名女子进来向原审被告人洪祥仁买了一些毒品，刚出门就被民警当场查获。民警还从原审被告人洪祥仁的身上和住处查获毒品一批。4.证人许某的证言证实，2015年6月1日23时许，其到原审被告人洪祥仁的租住处以人民币600元的价格向原审被告人洪祥仁购买了三小袋冰毒和一小袋麻古，刚出门就被民警当场查获。民警还从原审被告人洪祥仁的身上和住处查获毒品一批。5.民警郑豪、郭康水出具的抓获经过证实2015年6月1日23时30分许，在珠海市香洲区拱北昌盛花园4栋602房抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人洪祥仁、黄某、许某，在原审被告人洪祥仁身上和其租住处查获毒品一批（具体数量与审理查明事实一致）。6.民警郑豪、郭康水出具的抓获经过证实，2015年6月1日抓获涉嫌贩卖毒品的原审被告人洪祥仁后，原审被告人洪祥仁表示愿意配合各公安机关将其上家原审被告人陈小龙抓获。2015年6月2日19时40分许，民警郑豪、郭康水在原审被告人洪祥仁的租住处进行伏击，并将贩卖毒品的原审被告人陈小龙抓获，当场从原审被告人陈小龙身上查获疑似毒品物质五袋。7.搜查笔录、扣押物品清单、赃物照片证实，民警从原审被告人洪祥仁处扣押了疑似毒品麻古的物质七袋，毛重109.68克，疑似冰毒的物质八小袋，毛重101.627克，疑似氯胺酮的物质一小袋，毛重452.41克，三星移动电话一部以及现金人民币600元。民警从许某身上查获白色晶体状物质三小袋，毛重3.4克，红色药品状物质一小袋，毛重0.55克。民警从原审被告人陈小龙身上查获红色片状物质五小袋，毛重99.40克以及白色移动电话一部。8.调取证据清单、通话记录证实原审被告人洪祥仁与许某的通过情况。9.刑事判决书、释放证明书证实原审被告人洪祥仁因犯非法持有毒品罪被广东省珠海市香洲区人民法院于2013年8月14日判处有期徒刑十个月，2013年11月17日刑满释放。10.身份资料证实原审被告人洪祥仁、陈小龙的身份情况。11.理化检验报告书证实，从许某身上查获的白色晶体状物质三小袋中检出甲基苯丙胺成分，净重2.71克，红色药片一小袋中检出甲基苯丙胺成分，净重0.17克；从原审被告人洪祥仁身上查获白色晶体状物质一小袋中检出甲基苯丙胺成分，净重5.42克，红色药片一袋中检出甲基苯丙胺成分，净中检出甲基苯丙胺成分，净重97.26克，白色晶体状物质5袋中检出甲基苯丙胺成分，净重88.48克，疑似K粉一袋中未检出毒品成分；从原审被告人陈小龙携带五袋红色药片中检出甲基苯丙胺成分，净重94.72克。根据以上事实和证据，原审法院认为，原审被告人洪祥仁、陈小龙贩卖毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人洪祥仁提供线索，协助公安机关破获其他案件，有立功表现，依法可以减轻处罚。原审被告人洪祥仁归案后入罪态度较好，可以酌情从轻处罚。原审被告人洪祥仁因犯非法持有毒品罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十个月，在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的毒品犯罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条的规定，作出如下判决：一、原审被告人洪祥仁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元。二、原审被告人陈小龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。原审被告人洪祥仁不服，提出上诉：1.案发当日其只是将毒品赠与许某，而非贩卖毒品；2.在其出租屋查获的毒品不是其本人的，不应计入贩卖毒品的犯罪数量。原审被告人陈小龙不服，提出上诉，其及其辩护人称其没有贩卖毒品，而是帮洪祥仁将毒品带去出租屋，一审认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求二审改判其无罪。本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。关于上诉人洪祥仁提出的第1项上诉理由。经查，上诉人洪祥仁在本案侦查及一审庭审阶段均对以人民币600元的价格将毒品贩卖给许某的事实供认不讳，该供述与许某的证言可相互印证，足以认定上诉人洪祥仁贩卖毒品的事实，现上诉人洪祥仁主张是赠与毒品给许卫为缺乏证据支持，不予采纳。关于上诉人洪祥仁提出的第2项上诉理由。经查，根据相关法律规定，凡贩卖毒品又非法持有毒品的，非法持有的毒品数量应一并计入贩卖毒品的数量。就本案而言，上诉人洪祥仁贩卖毒品被当场抓获，其行为已构成贩卖毒品罪，随后侦查机关在其出租屋查获非法持有的毒品，依法应一并计入贩卖毒品的犯罪数量。上诉人洪祥仁在本案侦查及一审阶段均供认其居住在珠海市香洲区拱北昌盛花园4栋602房，故上诉人洪祥仁对该出租屋享有实际控制权，相应的亦应对该出租屋内查获的毒品具有实际控制权，虽洪祥仁称毒品系上诉人陈小龙所有，但陈小龙对此予以否认，故上诉人洪祥仁所提毒品并非其本人所有的上诉理由缺乏其他证据支持，不予采纳。关于上诉人陈小龙及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见。经查，陈小龙虽辩称从其身上查获的毒品系洪祥仁所有，其只是帮洪祥仁从其房间外的消防栓处取出，其并不知道里面放的是毒品。但根据洪祥仁的供述以及民警郑豪、郭康水出具的抓获经过可以证实，洪祥仁当时是在民警的控制之下，为了抓获涉嫌贩卖毒品的陈小龙而在洪祥仁的住处设置了侦查圈套，故上述言词证据的真实性较高，应予采信。此外，洪祥仁的住处在此之前已经经过民警的搜查，在房屋内及周边还存在毒品的可能性较低。综上，一审认定上诉人陈小龙贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，故上诉人陈小龙上诉所提其没有贩卖毒品的上诉理由缺乏证据支持，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾若凡审 判 员  周志毅代理审判员  贺 心二〇一五年十二月二十九日书 记 员  赵璐芝附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。