福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0582民初15040号 原告：季恩明，女，1989年11月23日出生，汉族，住江苏省邳州市。 被告：晋江市梅岭渔纬港自助餐厅，住所地福建省泉州市晋江市梅岭街道世纪大道888号万达广场室内步行街三层3032号商铺，统一社会信用代码92350582MA2Y6LUR34。 经营者：叶世荫。 委托诉讼代理人：罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈树锦，福建刺桐律师事务所律师。 原告季恩明与被告晋江市梅岭渔纬港自助餐厅（以下简称“渔纬港餐厅”）劳动合同纠纷一案，本院于2018年11月26日立案后，因案情复杂，依法转为普通程序进行了审理。三次庭审，原告季恩明及被告晋江市梅岭渔纬港自助餐厅委托代理人陈树锦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 季恩明向本院提出诉讼请求：1.判决渔纬港餐厅支付季恩明2018年9月份基本工资6000元、奖金3000元及加班工资2668.75元，共计11668.75元；2.判令渔纬港餐厅立即支付季恩明未在用工之日起一个月内签订书面劳动合同的双倍工资差额8408.37元；3.判令渔纬港餐厅立即支付季恩明违法解除劳动合同的赔偿金8408.37元；4.判令渔纬港餐厅立即支付季恩明自2018年10月1日起自仲裁、一审、二审期间，按每月工资6000元计算，至本案审理终结之日止的工资损失；5.判令渔纬港餐厅立即为季恩明办理和缴纳季恩明工作期间的社会保险费；6.判令渔纬港餐厅按劳动合同中支付每月15日开始截止渔纬港餐厅支付工资为止，未支付工资按工资数额百分之十五以上百分之一百以下支付赔偿。在庭审中增加二项诉讼请求：1.立即解除与渔纬港餐厅于2018年9月30日签订的劳动合同；2.要求渔纬港餐厅立即支付季恩明经济补偿金4204.185元。事实与理由：季恩明于2018年8月5日入职渔纬港餐厅，担任晋江店店长一职。双方于2018年9月30日补签一份书面劳动合同，明确约定每月基本工资为6000元，绩效、奖金及满勤奖另行计算。渔纬港餐厅于2018年10月1日违法解除与季恩明的劳动合同关系，拖欠季恩明2018年9月份工资6000元、奖金3000元及加班工资2668.75元，共计11668.75元，未支付季恩明。季恩明入职后，渔纬港餐厅未在一个月内与季恩明签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法实施细则》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。另根据《中华人民共和国劳动法实施细则》劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故渔纬港餐厅应向季恩明支付未在用工之日起一个月内签订书面劳动合同的双倍工资差额8408.37元。渔纬港餐厅违法解除与季恩明的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故渔纬港餐厅应向季恩明支付违法解除劳动合同的赔偿金8408.37元以及经济补偿金4204.185元。渔纬港餐厅违法解除与季恩明的劳动合同关系造成季恩明未能工作，事实上造成季恩明工资损失，根据民法损失补偿原则，故季恩明要求渔纬港餐厅支付自1018年10月1日起至仲裁、一审、二审期间，按每月工资6000元计算至本案审理终结之日止的工资损失。季恩明入职之后，渔纬港餐厅未依据中华人民共和国劳动法及劳动合同法的规定，为季恩明办理社会保险，故季恩明依法要求渔纬港餐厅办理和缴纳季恩明工作期间的社会保险费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；故季恩明要求渔纬港餐厅按劳动合同中支付每月15日开始截止至渔纬港餐厅支付工资为止，未支付工资按工资数额百分之十五以上百分之一百以下支付赔偿。本案经劳动仲裁后，晋江市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月18日作出裁决书，因裁决书未能依法维护季恩明作为劳动者的合法权益，且渔纬港违法解除劳动合同，拖欠季恩明工资、奖金及加班工资及违法未再一个月内签订劳动合同，侵害季恩明的合法权益仍在持续当中，季恩明特依据劳动法等相关法律法规向法院提起诉讼。 渔纬港餐厅辩称，1.季恩明主张9月份工资6000元、奖金3000元及加班工资2668.75元，没有事实和法律依据，其月工资为6000元。仲裁认定事实清楚，证据充分，应予以维持。2.渔纬港餐厅与季恩明有签署书面劳动合同，季恩明主张支付未签署劳动合同的双倍工资差额没有任何事实与法律依据。合同约定的期间包含了季恩明主张的未签订书面劳动合同的期间。季恩明具有完全民事行为能力，且其补签劳动合同的行为是自愿的，其对于签订合同时的倒签行为，并未提出异议，且予以签字认可，应视为其对签订的劳动合同约定的合同期限的认可，故季恩明要求渔纬港餐厅承担双倍工资差额的诉讼请求缺乏事实依据。3.渔纬港餐厅不存在违法解除劳动合同的情况，季恩明主张违法解除劳动合同赔偿金没有任何事实与法律依据。（1）季恩明与领导方总在会议上因为观点不一致，加上双方言语表达上存在欠缺，而发生不快，但这属于职场正常现象，并没有上升到季恩明所说的领导让其走人。且季恩明对待领导的方式欠妥，让领导误认为季恩明不尊重他、不服从管理。事后，餐厅老板也明确跟季恩明说餐厅并没有要辞退其，且极力要求季恩明能继续留下来工作。（2）签劳动合同时，季恩明擅自删除第七条第2款“除因乙方不胜任工作，甲方可以依法适当调整其工作内容外，变更劳动合同，双方签订《变更劳动合同协议书》”。劳动合同也是公司规章制度的一种表现。该条款本身并未违反法律法规，对季恩明也并不存在不利的情形，渔纬港餐厅若认为季恩明不胜任工作，也是需要有相关证据来证明的，该条款约定是对双方权利的一种保障。季恩明该行为使得方总有理由认为：季恩明不服从公司管理规定；若后续季恩明确实存在不胜任工作的情形，渔纬港餐厅无法对其工作岗位进行调整。但即使这样，渔纬港餐厅并没有让季恩明离职，也没有开除季恩明。且劳动合同上的工作岗位仍为“店长”职位，渔纬港餐厅并没有变更季恩明的职位。季恩明未到渔纬港餐厅上班，属于自动离职，无权要求渔纬港餐厅支付经济赔偿金。4.季恩明主张渔纬港餐厅应支付其2018年10月1日至仲裁、一审、二审期间按月工资6000元计算，至本案审理终结之日止的工资损失，没有任何事实和法律依据。季恩明在此期间并未至渔纬港餐厅上班，无权要求餐厅支付工资。5.关于季恩明要求渔纬港餐厅办理和缴纳社会保险问题，不属于人民法院民事审理范围，应予以驳回。综上，季恩明的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。 季恩明向本院提供证据如下：1.季恩明身份证，证明季恩明的诉讼主体资格；2.个体工商户登记基本信息，证明渔纬港餐厅的诉讼主体资格；3.劳动合同，证明季恩明与渔纬港餐厅之间成立劳动关系，双方就劳动期限、试用期、工作岗位，基本工资及其他待遇等进行了约定，及渔纬港餐厅违法未在一个月内与季恩明签订书面劳动合同；4.员工打卡记录，证明季恩明的工作时间及加班时间；5.录音记录及光盘，证明渔纬港餐厅违法辞退季恩明，及确认2018年9月份的绩效奖金为人民币3000多元；6.微信截图（9月29日晚上8点左右），证明渔纬港餐厅将季恩明移除工作群；7.微信截图（9月29日晚上10点左右），证明渔纬港餐厅对季恩明的工作能力给予认可，渔纬港餐厅向季恩明明确表明，渔纬港餐厅将工作全部交由方总监安排，要求季恩明听从其领导；8.微信截图（9月30日中午1点左右），证明2018年9月30日中午，季恩明被渔纬港餐厅及财务移出工作群。9.考勤汇总表、加班工资计算方式，证明目的是要求渔纬港餐厅支付加班工资。 渔纬港餐厅对证据1、2三性均无异议；对证据3真实性、合法性没有意见，关于证明内容是可证明双方有签署劳动合同以及季恩明的工资是以实际发放为准；对证据4，该组证据只能证明打卡时间，无法证明季恩明是否有加班，对真实性合法性没办法确认；对证据5的真实性、合法性没有意见，关联性有意见，渔纬港餐厅并没有违法辞退季恩明，季恩明表明其服从公司决定，但从录音可以得出季恩明不服从公司管理，但最终仍与季恩明补签了合同，没有辞退季恩明；对证据6的真实性、合法性没有意见，但关联性有意见，移除工作群是工作人员的行为，跟公司没有关系；对证据7的真实性、合法性没有意见，对关联性有意见，通过该组证据证明渔纬港餐厅确实对季恩明工作能力给于认可，要求季恩明继续工作，季恩明也表示要听从公司安排，9月30日晚有补签合同；对证据8真实性、合法性没有意见，但跟本案没关系，对关联性有意见。对证据9三性均不予认可，对加班的统计以实际的公司计算为准。渔纬港餐厅每个月都有对加班时间进行统计并支付加班工资，季恩明作为店长，她制作的工资表体现了加班工资，渔纬港餐厅按照考勤情况支付了加班工资，不存在未支付加班工资的情形。 渔纬港餐厅向本院提供证据如下：1.说明、2018年8月工资表、2018年9月工资表、交易明细、微信聊天记录，证明季恩明的实际工资情况；季恩明2018年8月份的工资是季恩明作为店长制作的；3.劳动合同书，证明双方有签署劳动合同，合同期限自2018年8月5日至2019年8月4日。 季恩明第一份说明真实性没有意见，但认为只是员工工资计算方式，不包括店长的，公司给其一个表格，其只是填天数，从没有参与过计算，其对上面计算的其八月份工资情况没有意见。 本院认为，双方均对已签署劳动合同以及劳动合同的真实性没有异议，可以确认季恩明于2018年8月5日入职渔纬港餐厅，担任店长一职，双方于2018年9月30日补签劳动合同，约定：试用期自2018年8月5日至2018年9月5日，劳动合同期限自2018年8月5日至2019年8月4日止，季恩明的工作时间为标准工时制，每日工作8小时，休假统一安排，每月基本工资为6000元（不包含其他费用、奖金等其他补贴）。季恩明主张其9月份工资包含3000多元的绩效奖金，并提供录音予以证实，从录音可以看出，双方当时在拟定劳动合同，季恩明在劳动合同中写明“双方约定绩效考核3000元”，而根据本案双方提供的劳动合同，并没有该条款，仅约定每月基本工资为6000元，因此可以认定当时双方商谈的合同内容并未被最终作为合同条款予以确认，该份录音不足以证实双方约定季恩明9月份工资包含3000元绩效奖金。渔纬港餐厅虽对季恩明提供的员工打卡记录、考勤汇总表有异议，但在庭审中确认其真实性，仅认为刷卡并不代表有工作，本院认为，员工打卡作为双方约定的一种考勤方式，渔纬港餐厅对打卡记录真实性没有异议，应作为认定季恩明是否加班的依据。从季恩明提供的打卡记录可以证实，季恩明9月加班工资应为2668.75元（计算方式详见附件一）。双方在庭审中确认劳动合同自2018年10月1日解除，对此，本院予以确认。从季恩明提供的录音可以看出，渔纬港餐厅未能够按照法律规定履行辞退员工程序，在9月30日的录音中，双方对工资结算进行商讨，方总表示“工资的话肯定会结给你”、“那你现在不用工作了，你现在渔纬港的话也不需要你这种态度的人在这里面”等言语，可以看出渔纬港方面存在向季恩明表达将其辞退的意思表示，季恩明据此未在2018年10月1日上班，不能视为自动离职，对渔纬港主张系季恩明自动离职不予采纳。 经庭审举证、质证并认证，对本案主要事实认定如下： 季恩明于2018年8月5日进入渔纬港餐厅担任店长，双方于2018年9月30日补签劳动合同，约定：试用期自2018年8月5日至2018年9月5日，劳动合同期限自2018年8月5日至2019年8月4日止，季恩明的工作时间为标准工时制，每日工作8小时，休假统一安排，每月基本工资为6000元（不包含其他费用、奖金等其他补贴）。渔纬港餐厅未为季恩明办理社会保险，缴纳社会保险费，双方于2018年10月1日解除劳动关系。渔纬港餐厅拖欠季恩明9月份基本工资6000元及加班工资2668.75元。 本院认为，劳动者的工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资。渔纬港餐厅拖欠季恩明9月份工资8668.75元，事实清楚，证据充分，应当承担清偿责任。渔纬港餐厅未能按照法律规定在用工一个月内与劳动者签订劳动合同，应当向季恩明支付二倍工资，即应当向季恩明支付另一倍工资8668.75元，因季恩明请求支付数额为8408.37元，本院依法予以支持；因用人单位辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等而发生的劳动争议，用人单位应承担举证责任，本案中渔纬港餐厅主张双方解除劳动关系系因季恩明自动离职，与事实不符，且因未能提供相应离职手续等证明予以证实，本院依法不予采信；因渔纬港违法解除劳动关系，季恩明主张应支付其赔偿金8408.37元以及补偿金4204.185元，本院依法在6908.38元｛（5148+8668.75）/2｝赔偿金范围内支持，超出部分予以驳回。季恩明主张渔纬港餐厅支付其自2018年10月1日起自仲裁、一审、二审期间，按每月工资6000元计算，至本案审理终结之日止的工资损失以及渔纬港餐厅按劳动合同中支付每月15日开始截止渔纬港餐厅支付工资为止，未支付工资按工资数额百分之十五以上百分之一百以下支付赔偿，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于社会保险金费用问题，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院不作处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第五十条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第六十二条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、晋江市梅岭渔纬港自助餐厅应于本判决生效之日起十日内支付季恩明剩余工资8668.75元、经济赔偿金6908.38元，未在用工之日起一个月内签订书面劳动合同的双倍工资差额8408.37元，合计23985.5元。 二、驳回季恩明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由季恩明负担3元，晋江市梅岭渔纬港自助餐厅负担7元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 员  舒 旋 人民陪审员  杨婷婷 人民陪审员  詹雅芬 二〇一八年六月二十六日 书 记 员  李珊妮 附件一： 季恩明的加班工资计算方式如下，根据季恩明提供的打卡记录，其在2018年9月1日至2018年9月30日期间，共休息三天，分别是12日、18日半天、19日半天、27日半天、30日半天。渔纬港餐厅对此予以确认。庭审中，季恩明主张双方约定每月休假4天，渔纬港主张4天包括节假日，根据《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位应当保证劳动镇每周至少休息一天，在法律、法规规定的休假节日应当安排劳动者休假，可以认定季恩明每月应休息4天，不包括节假日。2018年9月24日是中国传统节日，中秋节，应当安排季恩明休假。至此，季恩明的加班工资应包括每日超时加班工资、中秋节加班工资、休息日加班工资。按照季恩明每月基本工资为6000元，其每日工资应为275.86元/日（6000元/21.75日），每小时工资为34.48元/时（6000元/174时）应季恩明主张其每日工资为193.54元，每小时工资为24.19元，是对自身权利的处置，本院依法予以确认。根据其提供的打卡记录，其共超时加班55小时，超时加班工资为1989.82元（55小时*24.19元*1.5/时），中秋节加班工资为580.62元（193.54元/日*3），休息日加班工资为387.08元（193.54元/日*2），加工工资一共为2957.52元，季恩明主张其加班工资为2668.75元，是其对自身权利的处置，本院依法予以确认。 附件二：本案适用的法律、法规、司法解释 《中华人民共和国劳动法》 第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。 第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节； （四）国庆节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第六十二条用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院《关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。