福建省福州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2014)榕民再终字第104号申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）福建帝苑投资有限公司（以下简称帝苑公司）。住所地：福州市鼓楼区温泉街道五四路*号宏福大厦*层。法定代表人郑建彬，该公司总经理。委托代理人王岚生、史颖仪，福建合伦律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）张木团，男，汉族，1953年8月11日出生，住福州市鼓楼区。委托代理人林柏冬，福建八闽律师事务所。被申请人（一审被告、二审被上诉人）翁宝光，男，汉族，1970年5月15日出生，住福州市台江区。委托代理人张昌忠、邱俊谋，福建福民律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）福州福成房地产开发有限公司。住所地：福州市鼓楼区华林路***号。法定代表人林祥华，该公司总经理。委托代理人吴飞，福建三山律师事务所律师。申请再审人福建帝苑投资有限公司（简称帝苑公司）因与被申请人张木团、翁宝光、福州福成房地产开发有限公司（简称福成公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服本院（2013）榕民终字第2642号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2014年11月15日作出（2014）闽民申字第820号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人帝苑公司的委托代理人王岚生、史颖仪，被申请人张木团及其委托代理人林柏冬，被申请人翁宝光及其委托代理人邱俊谋，被申请人福成公司的委托代理人吴飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福州市晋安区人民法院一审查明，2012年5月15日，张木团与福成公司签订一份《商场租赁合同》。合同约定，福成公司将属其所有的位于福州市华林路338号锦绣福城商场西侧一至五层02#商场面积8608.09㎡的房屋出租给张木团使用，租赁期限为2012年10月1日至2025年9月30日止；租金每月每平方米63元，即每月542309.67元，每三年递增8%。根据该合同约定，张木团取得讼争场所转租权。2012年5月31日，以张木团为甲方，案外人林世华为乙方，双方签订一份《商场租赁合同》。合同约定，甲方将上述讼争场所出租给乙方作为商业及办公使用；租赁期限从2012年10月1日至2025年9月30日，合计13年；装修免租期4个月，甲方应在2012年6月1日将租赁房屋移交乙方进场装修，直至2012年9月30日，从10月1日起，不论是否装修完毕，乙方应无条件向甲方计算租金，直到合同期满；租金每月每平方米80元，即每月688647.2元，每满五年递增15%计算；租金按月缴纳，应在每月前五天汇入卡号为62×××11，户名为张木团的农行卡账户；押金2065941.6元，其中100万元作为保证金，于本合同签订之日付清，余款1065941.6元应在本合同签订后5天内付清，本合同开始生效；如甲方违约，需支付乙方4131883.2元违约金，同时归还保证金2065941.6元，如乙方违约，则不予退还2065941.6元的押金；乙方自行向工商税务消防卫生等部门申请注册，注册费用自行承担，甲方提供产权证明及一次消防审核意见书，在乙方办理后续有关政府部门所需的证明材料时，甲方应提供并与业主协调，以完成其所有证件的完整性；租赁场所装修前应将装修图纸提供给甲方，甲方应在二天内作出回复，装修格局及招牌广告安放位置，必须经过甲方和消防政府等部门的批准，且装修时不能破坏房屋主体结构，否则视为违约；如拖欠租金超过15天，破坏房屋主体结构，在租赁物内进行非法活动的，视为违约；甲方提前提出终止本合同，应赔偿乙方1000万元，反之，应赔偿甲方500万元及前期投入的固定装修无偿归其所有等。合同订立当日，帝苑公司以林世华的名义交纳了押金2065941.6元。次日，张木团将租赁场所移交给帝苑公司。随后，张木团亦向承租方提供了《租赁房屋产权证明》、《国有土地使用证》、《商品房预售许可证》、《北立面图》10张、《规划图纸》5张、《一次消防验收意见书》、《建筑工程消防审核意见书》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《建筑项目竣工环境保护“三回”验收登记表》、《福州市地下管线竣工资料》、《福州市地下管线工程测量回单》、《总平面图》、《结构设计说明书》、《结构设计图》等材料。2012年6月5日，张木团与翁宝光签订《合股协议》，协议约定，双方各占50%股份，合股管理经营该讼争场所。2012年8月，帝苑公司在未按合同约定向张木团提供装修图纸的情形下即开始对讼争租赁场所进行装修，并整体拆除租赁场所中的西侧02#商场一至四层1／B～E轴、5-7轴消防疏散剪力楼梯，以楼板取而代之。2012年10月8日，张木团、案外人林世华、帝苑公司签订一份《主体变更合同书》，约定将上述讼争《商场租赁合同》中乙方林世华所有的权利义务一并转移到帝苑公司名下，帝苑公司表示接受。当日，张木团与帝苑公司签订了一份《商场租赁合同》，时间倒签至2012年5月31日，合同内容同2012年5月31日张木团与案外人林世华签订《商场租赁合同》一致。2012年10月18日，张木团以邮政特快专递方式向帝苑公司发函，要求其停止拆除楼梯，恢复其原状，并提供装修设计图纸或方案以及帝苑公司应在10月20日之前缴清所拖欠的租金，帝苑公司收到该函件后未予理睬。同年10月26日，张木团再次发函致帝苑公司，以帝苑公司未按其10月18日函件要求对其违约及违法行为予以纠正，因此，要求帝苑公司交回租赁场所，终止履行《租赁合同》，表明所收押金不予退还。2012年10月14日、10月23日、10月26日、11月26日、12月10日、12月21日，帝苑公司分别以寄邮件方式发函致张木团，要求其提供《业主委托书》、《租赁结构图》、《总结构设计总说明》、《租赁房屋所在的商场大楼结构图》、《空调安装位置图》等相关证件材料，表示在交付上述材料前，帝苑公司拒绝履行支付房租及物业等相关费用。2012年11月3日、12月13日、12月20日，翁宝光分别向张木团、福成公司发函，要求向帝苑公司提供其装修及运营所需的相关材料。2012年10月29日，帝苑公司向翁宝光账户转入1377294.4元，后翁宝光将其中的1084619元转入福成公司法定代表人林祥华账户，另229549.06元退回给帝苑公司。另查明，张木团提供的“一次消防意见书”即由福州市公安消防支队作出的编号为（2006）榕公消（建验）字第0091号《建筑工程消防验收意见书》（简称91号消防意见书），意见书中载明：位于福州市华林路338号的福成花园商住楼建筑工程层数为29层，其中一至五层为商用，六层为功能转换层，七至二十九层为住宅，地下二层。由于该大厦一至五层使用功能尚未明确，2006年3月16日对该工程住宅部分（七至二十九层）进行消防竣工验收，经过现场抽查、测试，消防验收基本合格。福州市晋安区人民法院一审认为，讼争《商场租赁合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，是为合法有效，双方当事人应严格按照合同的约定履行自己的义务。根据上述认定，帝苑公司提出由于张木团提供的消防等手续不完备致使讼争商场无法进行二次装修设计和报批，其构成违约的主张不能成立，该院不予采纳。因此，帝苑公司提出的张木团、翁宝光应向其提供办理消防设计备案及验收所需的材料、判令三被告配合其完成二次消防验收报批等相关手续、延长免租期、返还租金以及赔偿因延缓开业所造成损失的诉讼请求于法无据，该院不予支持。本案中，反诉被告帝苑公司擅自拆除讼争房屋楼梯，破坏房屋主体结构的行为已构成根本违约，反诉原告张木团有权根据合同约定和法律规定要求解除合同，并要求帝苑公司交还租赁场所。因此，张木团请求解除合同、判令帝苑公司交还房屋以及占有使用费的诉讼请求合法，该院予以支持。综上，判决：一、解除原告（反诉被告）福建帝苑投资有限公司与被告（反诉原告）张木团于2012年5月31日签订的《商场租赁合同》；二、反诉被告（原告）福建帝苑投资有限公司应于判决生效之日起十日内将位于福州市华林路338号锦绣福城西侧1至5层02#商场腾空，交还反诉原告（被告）张木团；三、反诉被告福建帝苑投资有限公司应于判决生效之日起一个月内支付反诉原告张木团自2012年12月起至合同解除之日止的租金（按每月688647.2元计算）及自讼争合同解除之日起至反诉被告实际交还讼争房屋之日止的占有使用费（参照每月688647.2元租金的标准计算）；四、驳回原告福建帝苑投资有限公司的诉讼请求；五、驳回反诉原告张木团的其他反诉诉讼请求。帝苑公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决解除本案的《房屋租赁合同》错误，应当驳回张木团要求解除《房屋租赁合同》的反诉请求。1、张木团增加“要求解除合同的反诉请求”时已超过举证期限，一审不应对该诉讼请求进行审理。2、一审关于“张木团要求返还房屋的反诉请求的前提即应是解除讼争合同，两者具有不可分性”的认定没有依据。3、一审以“帝苑公司擅自拆除讼争楼梯，破坏房屋主体结构的行为已经构成根本违约”为由，判决合同解除是错误的。帝苑公司拆除楼梯是经出租方同意的。出租方明知拆除楼梯的整个过程，并且提供了水、电等必要的协助和支持。该楼梯不是“主体结构”，也不是“消防用梯”，该楼梯设计时核定的功能是可以用来改装成自动扶梯或楼板。因此，帝苑公司拆除该楼梯不构成根本违约。二、一审判决“帝苑公司在判决生效后十日内交还讼争房屋”，“并支付2012年12月起至实际交还房屋时的租金和占有使用费”没有依据。事实上，该房屋自2012年11月1日起就由出租方张木团和翁宝光实际上锁并实际控制，无须再交还，且房屋的租金和使用费应当由实际控制人即出租方承担。1、如前所述，出租方要求解除合同的请求已过举证期限，不是本案的审理范围。而出租方未在法定期限内要求解除合同的情况下，不能判决交还讼争的房屋。2、帝苑公司拆除楼梯的行为，出租方是明知和授权的，且拆除楼梯的行为并未构成根本性的违约，因此本案合同应当继续履行，不能判决交还讼争的房屋。3、讼争房屋于2012年11月1日起就由出租方张木团和翁宝光上锁并实际控制，该房屋事实上已经由出租方控制和持有，因此，一审不能再判决交还房屋和支付租金、使用费。4、出租方至今未提供“一次消防审核意见书”等材料，导致上诉人无法进行装修，上诉人还未达到支付租金的条件。三、出租方张木团和翁宝光至今未交付“讼争房屋1-5层的一次消防审核意见书”、“建筑施工图”的行为，导致上诉人无法进行装修设计和报批手续，已构成严重违约，应当承担上诉人一审诉讼请求中列明的责任。帝苑公司请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人张木团、翁宝光、福成公司辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。本院二审认定的事实与一审一致。本院二审认为，鉴于本案讼争房屋已经根据2012年5月31日张木团与案外人林世华签订的《商场租赁合同》的约定，于上述合同订立的次日交付帝苑公司承租使用，因此，在上述《商场租赁合同》未被依法解除的情况下，帝苑公司并不承担向张木团交还讼争房屋的义务，即张木团诉请帝苑公司交还讼争房屋必须以解除《商场租赁合同》为前提；原审法院据此确认张木团在2013年2月3日向原审法院提出的反诉请求“依法判令反诉被告立即将房屋交还反诉原告”涵括依法解除上述《商场租赁合同》的诉请并无不当，本院依法予以确认。帝苑公司关于张木团增加“要求解除合同”的反诉请求时已超过举证期限，原审法院不应对该诉讼请求进行审理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据原审法院查明的事实，2012年8月，帝苑公司在未按合同约定向张木团提供装修图纸的情形下即开始对讼争租赁场所进行装修，并整体拆除租赁场所中的西侧02#商场一至四层1／B～E轴、5-7轴楼梯，以楼板取而代之。在本案二审诉讼过程中，本案各方当事人对原审法院查明的上述事实均无异议，但对于被拆除的楼梯是否为消防疏散剪力楼梯存在争议。根据上述事实，本院认为，帝苑公司于2012年8月即在本案讼争房屋进行装修，但迟至2012年10月份，才向张木团发函要求其提供相关装修所需文件，可见，帝苑公司在未取得相关装修所需文件的情况下已经自行开展装修施工。因此，帝苑公司关于张木团和翁宝光至今未交付讼争房屋《一次消防审核意见书》及《建筑施工图》的行为，导致其无法进行装修设计已构成严重违约，应当承担相应责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据福州市危险房屋鉴定站榕房为本案讼争房屋制发的“危鉴（2012）673号”《安全鉴定报告》（简称673号鉴定报告）确认：“一至四层1／B～E轴、5-7轴楼梯系消防疏散剪力楼梯，已被整体拆除，取而代之为楼板；该鉴定范围内抗震设防能力和主体结构受到削弱和影响。”因此，本案讼争房屋的抗震设防能力和主体结构已因帝苑公司的装修施工行为受到削弱和影响，帝苑公司关于其拆除上述楼梯不构成根本违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，判决：驳回福建帝苑投资有限公司的上诉，维持原判。帝苑公司申请再审称，1、张木团增加要求解除《房屋租赁合同》的反诉请求超过举证期限，一二审对该反诉请求进行审判并判决解除《房屋租赁合同》超出诉讼请求，判决错误。2、一二审认为帝苑公司在2012年8月就对讼争商场进行装修，但迟至2012年10月才发函要求张木团提供《一次消防审核意见书》和《建筑施工图》等装修和报批必备材料，以此来认定帝苑公司违约在先，适用法律错误。从合同约定、装修常识、合同附随义务的性质可知，在张木团于2012年6月1日向帝苑公司移交讼争商场后的合理期限内，其应先行提供有关二次装修和向消防报批需要的文件等材料，帝苑公司取得消防等部门批准后，方可委托设计装修图纸并提供给张木团看，但帝苑公司至今未收到该文件。一审认定张木团未提供《建筑施工图》正确，但一二审认定张木团向案外人林世华提供的91号消防意见书即为合同约定的一次消防审核意见书错误，该意见书仅认定该大厦住宅部分（七至二十九层）消防验收基本合格，并未对一至五层的消防事项作出验收。而且帝苑公司与张木团于2012年10月8日才签订合同，在此之前帝苑公司并无资格和理由要求张木团提供有关材料。3、一二审认定帝苑公司未向张木团提供装修设计图纸并经其同意就拆除讼争楼梯，缺乏证据证明。（1）张木团的录音证据表明，帝苑公司拆除楼梯经张木团、翁宝光、福成公司的授权和同意。翁宝光在一、二审庭审中也明确表示是知道和同意的，并表示可以按照隔壁恒丰银行的装修情况进行装修。（2）在拆除楼梯过程中，张木团、翁宝光、福成公司给予水、电等必要的协助和支持，也说明了拆除楼梯的工作是经过出租方同意的。（3）张木团对帝苑公司拆除讼争楼梯的行为予以确认。讼争楼梯于2012年9月被拆除，2012年10月8日，帝苑公司、张木团和林世华签订了《商场租赁合同乙方主体变更合同书》，同日张木团与帝苑公司签定《商场租赁合同》（倒签日期为2012年5月31日），张木团的行为表明其不认为帝苑公司拆除楼梯违反合同约定。4、一二审认定帝苑公司拆除的讼争楼梯为消防疏散剪力楼梯，破坏了房屋主体结构，该认定缺乏证据证明。讼争房屋的《平面图》表明，该楼梯一次设计为功能固定的楼梯，使用楼层为一至五层，待二次装修时可根据一至五层使用功能以及消防规范要求配置。有关专家也认为讼争楼梯设计时核定的功能就是可以改装成自动扶梯、楼板或封闭为楼层使用。从现场和原始设计图纸来看，商场内已有专门的两个消防楼梯（往下通往2层和往上通往29层），该讼争楼梯不是消防楼梯。一二审以673号鉴定报告为依据认定讼争楼梯为消防疏散剪力电梯和房屋主体结构错误。首先，该鉴定报告是福成公司的关联企业福州好当家物业管理有限公司单方对外委托鉴定形成的，鉴定材料均为其一方提供，鉴定程序无法受到监督，一二审中帝苑公司对其真实性和合法性均有异议。且该报告“鉴定情况”部分载明“……消防疏散剪力楼梯已整体拆除，取而代之为楼板，而楼板厚度，钢筋规格、布置与主次梁联结不详”，已表明其鉴定材料和鉴定程序受限，故其鉴定结论不科学、不客观。其次，帝苑公司始终未举证证明福州市危险房屋鉴定站对讼争事项具有鉴定资格和鉴定能力，鉴定结论的合法性亦无法确认。再次，在帝苑公司对该鉴定意见有异议的情况下，鉴定人依法应当出庭作证，但鉴定人并未出庭。最后，该报告“鉴定结论”部分称：“根据现场鉴定情况并结合相关资料进行综合分析：参照国家行业标准《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99）（2004年版）中有关条文规定，该鉴定范围内抗震设防能力和主体结构受到削弱和影响。”但并未给出任何分析过程，也未对依据的有关条文进行明确，且讼争楼梯与抗震设防并无直接关系，而主体结构受到削弱和影响与主体结构受到破坏也有质的区别。显然，该结论只是一个模糊概念，不能作为定案根据。5、一二审判决解除帝苑公司与张木团签订的《商场租赁合同》，判令帝苑公司交还讼争商场并支付2012年12月起至实际交还时的租金和占有使用费，缺乏证据证明，适用法律错误。（1）张木团负有先行提供有关材料的义务而未提供，构成违约。帝苑公司拆除楼梯经张木团、翁宝光、福成公司的同意和支持，讼争楼梯不是消防疏散电梯，亦不是房屋主体结构。故张木团应承担违约责任并继续履行合同。（2）帝苑公司拆除楼梯的行为既不属于约定解除情形，也不属于法定解除情形。（3）2012年11月1日起，讼争商场被福成公司实际控制，而非帝苑公司占有使用，再判令帝苑公司承担全部责任明显不公。且2012年11月22日福成公司与张木团签订《解除商场租赁合同协议》，故张木团无权要求帝苑公司支付该日之后的租金、房屋占有费并返还房屋，其没有反诉原告资格。6、一二审认定福成公司并非讼争租赁合同关系的相对人，无需承担责任，适用法律错误。福成公司是租赁物的所有权人，与房屋设计、产权等有关的图纸、文件等原件均由其持有，其与张木团的《商场租赁合同》亦约定其应提供该等材料给张木团，故福成公司亦负有协助提供该等材料的义务。7、一二审将案外人林世华的个人行为等同于帝苑公司的行为，认定帝苑公司以林世华的名义交纳押金、张木团将租赁场所交给帝苑公司错误；张木团在讼争楼梯已被拆除的情况下与帝苑公司签订租赁合同，构成合同欺诈。帝苑公司2012年12月才介入合同，2012年10月18日张木团以邮政特快专递方式向帝苑公司发函要求停止拆除楼梯等没有事实依据。帝苑公司请求：撤销二审判决；改判支持帝苑公司一审全部诉讼请求、驳回张木团的全部反诉请求、本案一、二审及再审全部诉讼费用由张木团承担。被申请人张木团辩称，1、请求帝苑公司返还房屋已经包含了解除合同的诉讼请求，一二审判决并未超出诉讼请求。2、一二审认定帝苑公司违约在先，适用法律正确。张木团已经履行了租赁合同约定的义务，并无违约；帝苑公司不依约交纳租金，不提供装修图纸和办理消防等批准手续，进行破坏性装修和拆除，严重破坏房屋主体结构，已构成根本违约。3、一二审认定帝苑公司构成根本违约证据充分。张木团对帝苑公司的野蛮装修行为始终明确反对并进行阻止，也未提供任何协助和支持，帝苑公司称拆除楼梯经张木团授权和同意并无证据支持。其他人并非合同当事人，也未同意帝苑公司拆除楼梯和提供必要协助。帝苑公司拖欠租金超过15天，属于重大违约；其装修行为破坏了房屋主体结构，有673号鉴定意见为据，已经构成根本违约。帝苑公司关于危房鉴定不规范的说法不成立，危房鉴定是经物业公司委托进行的，帝苑公司没有提出异议，也没有申请重新鉴定。4、一二审判决帝苑公司交还商场、支付租金和占用费，适用法律正确。帝苑公司逾期缴纳租金，应予补缴；租赁合同解除后，帝苑公司拒绝交还租赁场所，直至本案二审判决生效后，才由一审法院强制执行收回，其应支付占用费。5、一二审认定福成公司无需承担本案民事责任正确，张木团与帝苑公司之间的租赁合同并不及于福成公司，福成公司与张木团之间的租赁关系是另一法律关系，与本案无关。6、帝苑公司以林世华作为中介代理与张木团签订合同，但合同的履行都是帝苑公司在操作，林世华的行为等同于帝苑公司的行为。7、张木团是本案的被告，提出反诉符合法律规定。被申请人翁宝光辩称，1、作为张木团的合伙人，翁宝光已经全部履行了合同的义务，没有过错。帝苑公司与张木团签订租赁合同后，帝苑公司于2012年12月将租金汇入经张木团口头授权的翁宝光的账户，翁宝光当日即将收到的租金汇入福成公司法定代表人的账户，用于缴纳2012年11月、12月的租金。张木团与帝苑公司租赁合同履行过程中，帝苑公司反映福成公司尚未提供装修报备的材料，翁宝光知道后于2012年11月30日递函告张木团，主张了作为合伙人的权利义务，并敦促张木团向福成公司主张权利，如逾期，翁宝光可直接向福成公司主张权利。翁宝光发函后没有得到张木团的回应，翁宝光直接向福成公司主张权利，责成其三日内提供相关材料，但至今没有收到上述材料，所以也无法交给帝苑公司。2、张木团在未经翁宝光同意的情况下，擅自与福成公司签订解除商场租赁协议的行为，属于无效行为。翁宝光在一审开庭前一天才知道主合同被解除，张木团的行为侵害了翁宝光的合法权利，若张木团的行为构成违约，应由张木团承担责任并按合伙协议的约定，赔偿翁宝光的所有损失。3、福成公司知道帝苑公司拆除楼梯的行为，也提供了水电等支持，楼梯拆除后又变更了合同内容，诉争房屋一到五楼均不符合消防要求，福成公司存在欺诈行为。被申请人福成公司辩称，1、一二审确认福成公司不是本案的相对人正确，帝苑公司不能直接向福成公司主张权利，福成公司也不需履行义务。2、商场本身可以办理产权登记，不存在没有所有权证和土地使用权证的问题。3、拆除楼梯并没有经过福成公司同意，福成公司也没有给予水电等支持。4、楼梯本身是房屋的主体结构，按合同约定是不能拆除的，市危房鉴定站的鉴定报告合法有效，帝苑公司没有证据证明被拆楼梯并非主体结构，无法推翻该鉴定报告。帝苑公司没有履行合同，又在未报批的情况下拆除了房屋楼梯，构成根本违约，才导致合同的解除。本院认为，帝苑公司拆除楼梯的行为是否属于对房屋主体和承重结构的改变是认定其是否构成根本违约的关键。本案中，673号鉴定报告存在鉴定启动程序不符合法律规定、鉴定机构资质不明、鉴定人员未签字盖章、在当事人对其鉴定程序、依据及结论均有异议的情况下鉴定人员未出庭接受质询等问题，且鉴定结论与待证事实关联性不够，该鉴定意见依法不能作为认定案件事实的依据。原审依据该鉴定报告认定帝苑公司构成根本违约，基本事实认定不清。为便于进一步查清事实，化解纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：撤销本院（2013）榕民终字第2642号民事判决及福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第297号民事判决；二、本案发回福州市晋安区人民法院重审。审 判 长  赵永凌审 判 员  邱 平代理审判员  林星星二〇一五年四月二十四日书 记 员  何 晔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……