四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)成民终字第02609号上诉人（原审被告）周礼志，男，汉族，1969年2月23日出生，住四川省金堂县。被上诉人（原审原告）张云河，男，汉族，1964年3月20日出生，住四川省金堂县。委托代理人钟应福，四川元海律师事务所律师。被上诉人侯建，男，汉族，1986年11月27日出生，住四川省邛崃市。被上诉人吉妮，女，汉族，1986年6月5日出生，住四川省新津县。上诉人周礼志因与被上诉人张云河、侯建、吉妮民间借贷纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2014）金堂民初字第1826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周礼志，被上诉人张云河的委托代理人钟应福到庭参加了诉讼。被上诉人侯建、吉妮经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年4月6日，张云河与侯建签订了一份《借款合同》（合同编号为20140406），约定侯建向张云河借款100万元；借款用途定向用于成都市宏力废旧金属回收有限公司经营；借款期限2014年4月6日至2014年5月5日；借款利息为月息2%；担保方式为抵押担保，抵押财产位于广汉市宾利欧陆飞驰百色轿车；若借款人未按合同约定的还款时间归还借款本金时，除支付利息外，还应按每日3‰支付违约金和出借人为实现债权支付的律师费、诉讼费、差旅费、生活费等相关费用。同日，张云河与侯建签订了一份《抵押担保合同》[(2014)年抵字第0406号]，载明为确保借字（2014）第0406号借款合同的履行，侯建自愿以其财产提供担保，担保金额为100万元，担保期限为2014年4月6日至2014年5月5日，担保范围为贷款本息、违约金及出借人实现债权的费用。抵押物为借款合同中约定的抵押物。但上述抵押物未办理抵押登记。同日，张云河与周礼志签订了一份《保证担保合同》[(2014)年保字第0406号]，载明周礼志愿意为侯建于2014年4月6日借款100万元[借款合同编号借字(2014)第201404706号]提供担保，担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金、律师费、诉讼费等；担保责任为连带责任保证；保证期间为从借款之日起至借款到期后2年；保证人自愿将保证人及其家人所拥有的全部房产、存款、工资收入等作为担保物，在借款人不能清偿时代为清偿。在该合同尾部载明，本合同正本一式三份，借款人、贷款人、保证人各持一份。本合同由各方签章后，与主合同同时生效。保证人（签章）：周礼志，贷款人（签章）：张云河。之后，张云河委托陈某通过成都农商银行金堂支行向侯建汇付了100万元。因侯建到期未归还借款，张云河委托四川元海律师事务所钟应福律师向原审法院提起诉讼，支付律师费5万元。另查明，张云河作为出借人在原审法院涉及多个民间借贷纠纷，其合同编号均按年、月、日的时间顺序编排。再查明，侯建在收到张云河的借款后于2014年4月7日将100万元转入了成都市宏力废旧金属回收有限公司的账户，侯建与吉妮于2014年4月24日离婚。其二人无住房和财产分割。原审法院认定上述事实，有《借款合同》（合同编号为20140406）、《抵押担保合同》[(2014)年抵字第0406号]、《保证担保合同》[(2014)年保字第0406号]、成都农商银行个人汇款凭证、侯建的银行账户交易明细单、离婚证、离婚协议书、证人陈某、肖某的证人证言、公某、机动车详细信息、电话通讯单、律师费发票、当事人的身份信息及到庭当事人的一致陈述等证据在案为证。原审法院认为，关于借款数额、月息与违约金，张云河与侯建之间的借款关系事实清楚、合法有效，不违反法律、法规禁止性规定，侯建到期未归还借款，应当承担本案纠纷的全部责任。故对张云河主张侯建偿还借款100万元请求，原审法院予以支持。本案中，当事人在《借款合同》中约定月息为2%，该利率未超过法律关于民间借贷利率的规定（即不能超过银行同类贷款利率的四倍），现张云河主张利息按月利息2%计算，从2014年4月6日起至借款还清为止的主张，原审人民法院予以支持。因违约金在民间借贷中为逾期利息的性质，故当事人主张的违约金和利息之和不能超过法律规定，现张云河主张的月利率2%已为银行同类贷款利率的四倍，故对其违约金的主张，原审人民法院不予支持。本案中，当事人在《借款合同》中约定：若借款人未按合同约定的还款时间归还借款本金时，应支付出借人为实现债权支付的律师费、诉讼费、差旅费、生活费等相关费用。现张云河为实现债权支付了5万元的律师费，并提供了委托代理合同和律师费票据。其为实现债权支付的费用真实可信，原审人民法院予以支持。关于吉妮是否承担还款责任的问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”。从该立法本意来看，“为夫妻共同生活”所负的债务，是构成夫妻共同债务的本质特征。最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条规定的“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时以夫妻共同财产清偿”，也充分说明了“为夫妻共同生活”所负是夫妻共同债务的本质特征。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。对于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务是否应认定为夫妻共同债务，应根据夫妻双方是否有共同举债的合意、借款是否用于夫妻共同生活来判断，适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》不能违背《中华人民共和国婚姻法》的立法原意。本案中，首先，吉妮未在《借款合同》中签字；第二，侯建在收到借款后将款项转入了成都市宏力废旧金属回收有限公司，与《借款合同》上注明的用途相一致；第三，侯建在借款18日后与吉妮离婚，且二人无住房和财产分割。可以认定侯建与吉妮无共同借款的合意，且侯建向张云河的借款未用于其与吉妮的共同生活。故本案借款属于侯建的个人债务，吉妮无需承担还款责任。关于周礼志是否承担担保责任的问题。首先，周礼志与张云河签订一份《保证担保合同》[(2014)年保字第0406号]，明确约定了担保的金额、期限、范围及方式。虽合同约定本合同正本一式三份，借款人、贷款人、保证人各持一份。本合同由各方签章后，与主合同同时生效。但该合同的尾部只罗列了保证人和贷款人两方当事人，且保证人周礼志和贷款人张云河已经在合同上签章。其两方签字不违反《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”和第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定，保证合同依法成立并生效。第二，关于保证合同所保证的借款合同编号的问题，从证人陈述借款合同的编号习惯和原审法院所受理的张云河的民间借贷案件的编号可以看出，张云河的《借款合同》是按照年、月、日的顺序编排，故可以认定《保证担保合同》约定的周礼志担保的借款合同编号201404706系笔误；第三，周礼志陪同张云河公司的员工到成都、新津考察且与张云河的员工联系频繁，可以看出周礼志对侯建的借款超出了常人的关注。第四，即使201404706合同真实存在，但该合同只有侯建、周礼志的签章而没有张云河的签章，故201404706合同尚未成立。但在该合同不成立的情况下，张云河与周礼志却签订了一份保证合同，不符合常理。关于周礼志抗辩的免除保证责任问题。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”本案中，侯建所有的宾利欧陆飞驰轿车在侯建向张云河借款前已为他人提供抵押担保，而本案的借款时间处于清明节假期，侯建在节后的第一天又将其向张云河提供的抵押物即位于广汉市住宅抵押给了其他人并办理了登记，致本案当事人约定的抵押物未依法办理抵押登记，抵押权至始未设立。而张云河对此并无过错，亦未放弃侯建提供的担保物。故周礼志依法不能免除担保责任。综上，周礼志为侯建提供担保是其真实意思表示，担保合同成立并生效。周礼志辩称其不应承担担保责任的理由不成立。周礼志应对侯建于2014年4月6日向张云河借款金额100万元及利息、实现债权的费用承担连带清偿责任，周礼志在承担连带清偿责任后，有权向侯建追偿。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院》第六条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院2、侯建于判决生效后十五日内支付张云河律师费5万元；3、周礼志对上述第一、二项所确定的侯建付款义务承担连带责任，并在承担担保责任后有权向侯建追偿；4、驳回张云河的其他诉讼请求。一审案件受理费15，342元，财产保全费13，020元，两项共计28，362元，由侯建、周礼志负担。宣判后，原审被告周礼志不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项，改判上诉人周礼志对原审被告侯建的债务不承担担保责任；2、二审诉讼费用全部由三被上诉人承担。周礼志的上诉理由是：1、一审法院判决周礼志承担保证责任无事实依据，属认定事实错误。2、证人证言相互矛盾，程序违法。3、一审法院认定张云河没有放弃物的担保，是认定事实错误，也是适用法律错误。被上诉人张云河答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。被上诉人侯建、吉妮经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于周礼志是否承担保证责任的问题。根据2014年4月6日，周礼志与张云河签订《保证担保合同》。合同中约定“鉴于周礼志（下略为‘保证人’）受侯建（下略为‘借款人’）委托，愿意为借款人与贷款人于2014年04月06日签署的借款合同【编号：借字（2014）第201404706号】（下略为‘借款合同’）向贷款人提供担保”。合同中第一条约定“根据主合同的有关规定，本合同项下被保证的主债权为……，人民币（币种）壹佰万元整……”。根据《保证担保合同》约定了解，2014年04月06日侯建与张云河先签订了100万的借款合同，周礼志后面签订《保证担保合同》的真实意思表示是为侯建与张云河之间100万的借款合同提供担保。根据被上诉人张云河提供的《借款合同》（合同编号：20140406）、《抵押担保合同》、《保证担保合同》、承诺书、转账凭证、证人证言等形成了完整的证据链，证明周礼志应承担保证责任，并说明《保证担保合同》合同中编号为201404706的借款合同是打印时候出现的笔误，本院予以认定。周礼志称确实存在编号为201404706的借款合同，并提供了合同。但是根据周礼志提供的编号为201404706合同，可发现该合同只有债务人侯建、保证人周礼志的签章，而没有债权人张云河的签章，根据《合同法解释二》第五条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应该签字或者盖章”。该《借款合同》的当事人双方主要是出借方张云河和借用方侯建，如果只有一方当事人侯建的签章，而没有债权人张云河的签章，故，周礼志提供的编号为201404706《借款合同》未成立。同时，在出借人张云河否认该合同的客观性的情况下，周礼志无相应证据证明该合同的真实性，故，本院对周礼志出示的“借字（2014）第201404706号《借款合同》”这一证据，因证据不足，本院不予采信。本案中程序是否违法的问题，周礼志在原审法院第一次开庭后没有申请证人出庭作证，在原审法院第二次开庭时申请了证人出庭作证。根据《民事诉讼法》第六十五条的规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。上诉人周礼志的上诉理由中提到的程序违法，张云河在原审法院第二次开庭时超过了举证期限，法院组织质证的程序违法的上诉理由，与法律规定不符，不能成立，本院不予支持。关于张云河放弃物的担保的问题，根据《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。不动产抵押合同属于设立不动产物权的合同，因此，即使负有履行抵押登记义务的抵押合同义务人未办理物权登记也不影响抵押合同的效力。故，债权人张云河与债务人侯建于2014年4月6日签订了《抵押担保合同》抵押合同已发生法律效力。订立不动产抵押合同是抵押权设立的原因，抵押权设立是合同当事人履行抵押合同的结果，因此仅有抵押合同并不必然导致抵押权的设立。《物权法》第一百八十七条规定，“不动产抵押权的设立应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，如果义务人没有履行抵押登记手续，抵押权并没有设立，因此，未办理物权登记的，合同相对方只是不能享有物权的优先受偿权，但抵押合同成立并发生法律效力。本案中债权人张云河与债务人侯建于2014年4月6日签订了《抵押担保合同》约定了债务人侯建以其位于广汉市宾利欧陆飞驰百色轿车向张云河提供抵押担保。虽然经审理查明，债务人侯建以其宾利欧陆飞驰百色轿车以及位于广汉市住宅分别在该《抵押担保合同》签订前后分别案外人办理了抵押登记。致本案当事人约定的抵押物未依法办理抵押登记，抵押权至始未设立。而张云河对此并无过错，抵押权未成立并不影响其抵押合同的成立，本案抵押合同成立并已发生法律效力。同时，张云河主观上亦未放弃侯建提供的担保物。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”。故张云河已放弃物的担保的上诉理由，与查证的事实不符，本院不予支持。在本案中，被上诉人侯建、吉妮经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，其放弃抗辩的法律后果由其自行承担。综上，原审判决程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费14，250元，由上诉人周礼志负担。本判决为终审判决。审 判 长  周继锋审 判 员  魏云霞代理审判员  蒲云龙二〇一五年十二月十八日书 记 员  陈代丽