新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵十三民终字第101号上诉人（原审原告）：祝小芳，女，1972年6月出生。委托代理人：孙利青，新疆君始律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆红星建设工程（集团）有限公司新诚市政公司，住所地哈密市瑞金路19号。负责人：董少博，经理。委托代理人：韦志荣，男，1962年12月出生。被上诉人（原审被告）：新疆红星建设工程（集团）有限公司，住所地哈密市大营房。法定代表人：刘光鹏，总经理。委托代理人：韦志荣，男，1962年12月出生。原审被告：张申功，男，约40岁，现下落不明。上诉人祝小芳因与被上诉人新疆红星建设工程（集团）有限公司新诚市政公司（以下简称市政公司）、新疆红星建设工程（集团）有限公司（以下简称红星建设集团）、张申功装饰装修合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦民初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日受理后，依法由审判员李小山、杨俊、代理审判员游乐然组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人祝小芳的委托代理人孙利青，被上诉人市政公司、红星建设集团的委托代理人韦志荣到庭参加了诉讼。被上诉人张申功经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原审法院经审理查明：2011年被告红星建设集团（原十三师建筑安装总公司）将其中标的淖毛湖农场养殖场工程交给被告市政公司承建，被告市政公司又将该工程转包给了被告张申功具体施工，并收取了管理费。之后张申功与原告口头约定，将该工程的外墙保温工程包工包料承包给了原告施工。工程完工后经双方结算，张申功于2011年12月31日向原告出具欠条一份载明：“今欠淖毛湖猪场外墙保温款2488平方米×70元，合计174160元正，大写壹拾柒万肆仟壹佰陆拾元正，新诚市政公用公司：张申功，2011年12月31号，备注：已付款在总款中扣除”。欠条出具后经原告多次催要，被告支付了50000元，尚欠124160元至今未付。为此，原告诉至本院，请求判令：1、被告张申功支付欠款124160元及利息，被告市政公司、红星建设集团承担连带责任；2、由被告承担案件受理费及邮寄送达费。原审法院认为：债务应当清偿。被告张申功拖欠原告保温款的事实，有被告张申功出具欠据予以证实，被告张申功未按约定期限支付欠款，应当承担相应的民事责任。对原告要求被告承担自2013年12月31日至实际付款之日，按照日万分之二点一计算延期付款利息的诉求，因被告未按其承诺支付工程款，给原告造成一定的损失，原告要求被告支付利息的请求，不违反法律规定，该院予以支持。被告张申功经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、抗辩的权利。对于原告要求被告市政公司、红星建设集团承担连带责任的请求，根据市政公司的陈述，该公司是该工程的承包人，其将工程转包给了张申功施工，双方签订了书面合同，并收取管理费。被告张申功不具备施工资质，对外以市政公司的名义进行施工，因此张申功与市政公司之间名为承包实为挂靠关系。在施工过程中被告张申功又将外墙保温工程承包给了原告，完工后，经原告与被告张申功结算，被告张申功向原告出具了欠款凭据，但该欠款未经市政公司、红星建设集团进行确认亦未得到市政公司的追认，且被告张申功与被告市政公司、红星建设集团之间是否存在委托代理关系，原告是否与被告张申功之间存在承包关系，被告市政公司、红星建设集团均不予认可，且原告亦未出示相关的证据证实。因此，被告张申功出具欠条的行为，应认定为张申功个人行为。该笔债务应由张申功个人承担。因此，原告要求市政公司、红星建设集团对张申功所欠的债务承担连带责任的主张，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告张申功支付原告祝小芳工程款124160元及利息（利息自2012年12月6日至判决指定给付之日，按照日万分之二点一计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告祝小芳要求被告新疆红星建设工程（集团）有限公司、被告新疆红星建设工程（集团）有限公司新政诚市政公司承担连带责任的诉讼请求；三、驳回原告祝小芳的其他诉讼请求。案件受理费2783元，公告费360元，合计3143元，由被告张申功负担。一审宣判后，祝小芳不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，张申功与市政公司系挂靠关系，张申功借用市政公司资质，对外以市政公司名义施工，市政公司收取管理费，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，对张申功在施工过程中所欠祝小芳的外墙保温款，市政公司与红星建设集团应当承担连带付款责任，请求二审依法改判二被上诉人连带清偿上诉人外墙保温款124160元及利息。被上诉人市政公司、红星建设集团答辩称：市政公司将承包的工程发包给张申功来完成，双方形成承揽合同关系，不管这种工作是否要求具备资质，对张申功在完成自己工程的过程中所欠的外墙保温款，二被上诉人均不应当承担连带支付责任。并且，祝小芳是张申功找来的，被上诉人公司对此并不知情，张申功已经将所有款项领走，公司不欠张申功的钱。欠条也是张申功所写的。因此，两被上诉人不应承担偿还责任。上诉人的上诉没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二审期间，被上诉人市政公司向本院提交《建筑市政工程项目承包合同书》、《工程结算审核报告书》、付款明细各一份，用以证明合同约定经营过程中产生的债务及相关责任由张申功承担、市政公司已向张申功基本付清工程款，故两被上诉人不应承担本案还款责任。上诉人祝小芳认可上述证据真实性，但认为合同内部约定不能对抗祝小芳；市政公司并未付清全部工程款，且不论是否付清，张申功都未将所欠外墙保温款付给祝小芳，二被上诉人应承担本案连带付款责任。因上诉人祝小芳认可上述证据真实性，本院对上述证据真实性予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。涉案的工程中，祝小芳施工的部分已完工，且与实际承包人张申功进行了结算，张申功应当依照双方的结算支付下欠工程款124160元。据此，祝小芳主张张申功支付工程款及延期付款利息的诉请符合法律规定，原审判令张申功支付祝小芳工程款124160元及利息，处理正确，本院予以维持。关于红星建设集团、市政公司是否承担连带责任的问题。由于红星建设集团将涉案工程交给市政公司承建，市政公司将涉案工程转包给张申功施工，张申功又将部分外墙保温工程包给祝小芳施工，红星建设集团、市政公司与祝小芳之间没有直接的法律关系。根据合同相对性原则，祝小芳应当向张申功主张工程款，而不应当直接向市政公司、红星建设集团主张工程结算款。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但该条的适用有严格条件：一是因实际施工人的相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力；二是违法分包合同和转包合同的承包人与分包人全面履行合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，祝小芳完成的外墙保温工程只是张申功所承包工程中的部分工程，其并未取代张申功的合同地位履行张申功与市政公司所签合同中的全部义务。故最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用本案，祝小芳要求市政公司、红星建设集团对张申功欠付其工程款承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。被上诉人张申功经本院合法传唤未到庭应诉，视为其自动放弃质证和抗辩的权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2783元，由上诉人祝小芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  李小山审 判 员  杨 俊代理审判员  游乐然二〇一五年十二月二十一日书 记 员  张晓月