江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洪民四终字第261号上诉人（原审原告）南昌城建混凝土有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区。法定代表人王奕刚，董事长。委托代理人蒋芳，江西豫章律师事务所律师。委托代理人章慧，江西豫章律师事务所律师。上诉人（原审被告）百盛食品（江西）有限公司，住所地江西省南昌经济技术开发区。法定代表人秦红，总经理。委托代理人饶智华，江西红阳光律师事务所律师。原审第三人熊长国，男，汉族。上诉人南昌城建混凝土有限公司（以下简称城建公司）因与上诉人百盛食品（江西）有限公司（以下简称百盛公司）、原审第三人熊长国买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2013）东红民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城建公司的委托代理人蒋芳、上诉人百盛公司的委托代理人饶智华、原审第三人熊长国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2011年，城建公司拟定《预拌商品混凝土供需合同书》，约定：“需方因厂房、仓库、路面工程建设的需要，向供方订购预拌商品混凝土，供送内容：商品砼；订购数量：按需方签字确认的数量为准；质量：砼试块抗压强度合格率必须达到100%，抗渗砼等级必须达到合同要求，以现场见证取样标样的试块报告为准；强度等级：C30，单价：300元／㎡；结算方式与付款办法：砼数量按供方实际供送、需方现场签收的输送车头五联调拨单数量为结算依据，需方可随机抽验，偏差值按规范在正负2%内为正常；砼款采用日结算方式结算；前期每次结算80%砼款，我公司前期每次垫资20%砼款累积到200方混凝土为止后需方每次浇注应结清当次砼款100%；工程完工（七天无供货视为完工）即付清全部砼款100%；需方应将货款汇入供方指定的账号；违约责任：供需双方任何一方不得随意终止合同，违约应承担违约责任，违约金按合同总额3%支付给非违约方。如需方未按合同支付砼款，供方有权停止供应混凝土，且不承担需方的任何损失，同时供方有权向需方按需方推迟付款天数乘以应收货款的1%收取违约金；其他约定事项：需方可派员到供方搅拌楼监督计量，以确保砼质量及数量。需方如对砼数量、质量有异议：砼数量应在五天内，砼质量应在三十天内书面通知供方，以便双方及时复检。超过此时限视为双方已认可；纠纷解决办法：供需双方若发生纠纷，友好协商解决，协商不成的，必要时可向供方所在地人民法院起诉。”之后城建公司通过第三人熊长国将该合同转交给百盛公司，百盛公司在合同中“需方”处加盖印章后通过第三人熊长国返还城建公司，城建公司在合同中“供方”处加盖印章。合同签订后，关于商品砼（混凝土）的送货时间、数量均系熊长国与城建公司委派的业务员郭某联系，期间砼价格调整时，郭某口头告知或提供对账单通过熊长国告知百盛公司，发生砼质量问题亦由熊长国告知郭某。城建公司向百盛公司供应商品砼1736立方米，价款共计524740元，百盛公司支付了熊长国货款329717元，熊长国向百盛公司出具了收据，而熊长国仅陆续给付城建公司货款171300元，余款195023元百盛公司至今未给付城建公司。城建公司未派人去百盛公司处催收货款，其业务员郭某一直要求熊长国向百盛公司催收货款。此后熊长国因刑事犯罪被关押，城建公司无法联系熊长国，于2013年3月12日以百盛公司为被告诉至该院。本案在审理过程中，该院依法追加熊长国作为第三人参加诉讼。另查明：庭审中，城建公司申请证人郭某出庭作证，郭某陈述称城建公司委派其与熊长国接洽联系百盛公司的混凝土业务。按城建公司及行业规定，只要介绍业务，按3元／立方米提成。熊长国交付其货款共计17万余元，其已给付城建公司。因货款尚未结清，城建公司未支付熊长国提成。此外，城建公司陈述如果混凝土价格变更，应该签订补充协议或者出具调价函，但城建公司未提供关于价格变更的补充协议或调价函。庭审中百盛公司提供了熊长国作为经办人签名的收据及领条等，其中2012年2月25日的领条载明单位是华达集团，混凝土货款15975元。一审法院判决认定：城建公司与百盛公司通过第三人熊长国的居间服务签订了《预拌商品混凝土供需合同书》，该合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。虽然合同中约定“需方应将货款汇入供方指定的账号”，但合同履行过程中，城建公司作为供方未向百盛公司提供收款账号，百盛公司的货款经由熊长国陆续交付城建公司时，其并未提出异议，双方对付款方式变更已达成一致意见。熊长国系双方订立合同的居间人，此前熊长国分别与城建公司和百盛公司有过其他的业务往来，城建公司和百盛公司均应知道熊长国并非对方的工作人员，且合同履行中调货、通知调价等均由熊长国联系双方完成。由此表明，城建公司和百盛公司均有理由相信熊长国有代理对方处理涉案合同事宜的相关权利。城建公司一直要求熊长国向百盛公司催收货款，亦表明城建公司具有委托熊长国收取货款的意思表示。鉴于2012年2月25日的领条载明付款单位是华达集团，故该笔货款15975元不应计入百盛公司已付款部分。现百盛公司已支付熊长国货款329717元，熊长国收取货款的行为构成表见代理。熊长国仅给付城建公司货款171300元，余款158417元应由其交付给城建公司。另，百盛公司尚须支付城建公司剩余货款195023元。城建公司主张按银行同期贷款利率的四倍支付违约金，缺乏事实依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、四十九条、第四百零四条的规定，判决：一、限百盛食品（江西）有限公司于本判决生效之日起三日内一次性给付南昌城建混凝土有限公司货款195023元；二、限熊长国于本判决生效之日起三日内一次性给付南昌城建混凝土有限公司158417元及违约金（以货款195023元，按银行同期贷款利率计算，自2013年3月12日起至付清款之日止）；三、南昌城建混凝土有限公司的其他诉讼请求不予支持。如果百盛食品（江西）有限公司、熊长国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由城建公司预交的案件受理费8910元，由百盛公司负担5910元、熊长国负担3000元，限随上述款项一并给付城建公司。城建公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、第三人熊长国与城建公司之间不存在表见代理或居间关系，熊长国虽代表百盛公司与城建公司洽谈混凝土供应事宜，但并非本案合同相对方，一审法院做出由第三人熊长国向城建公司支付货款的判决无事实和法律依据；二、百盛公司与熊长国的货款纠纷应另案处理，虽然百盛公司向熊长国支付了货款，但不能免除其向城建公司支付货款的义务。综上，上诉人城建公司请求二审法院撤销原判第二项，依法改判多判百盛公司向城建公司支付货款158417元及违约金（以货款353440元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2012年7月9日起至付清款项之日止，暂计至2013年3月5日为127967元，本案诉讼费由百盛公司负担。百盛公司答辩称：一、熊长国在本案合同签订和实际履行过程中一直代表城建公司，城建公司也具有委托熊长国收取货款的意思表示，答辩人有理由相信熊长国有权代理城建公司收取货款；二、城建公司作为供方一直未向答辩人提供指定的银行账号，答辩人的货款经由熊长国陆续交付城建公司时，城建公司并未提出异议，而且持续进行交易，说明双方对付款方式变更已达成一致，答辩人向城建公司共计支付52万余元货款，已支付了全部货款，不存在根本违约。综上，请求二审法院驳回上诉人城建公司的上诉请求。熊长国陈述称：第三人熊长国与城建公司是互相信任的，但是城建公司在本案主张的付款数额与事实不符，熊长国转账付款有两次，一次是10万元，一次是39600元，现金支付的均未出具收条，付款都是支付给郭某。百盛公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、自2011年10月31日至2012年4月17日期间，百盛公司共收到城建公司价值385917元的商品砼，且砼款已分17次全部付清至第三人熊长国，故百盛公司不欠城建公司砼款；二、城建公司在本案的诉请金额中包括了含百盛公司在内的三家单位的供货量，另两家为华达集团和罗某某，自2012年2月25日至2012年7月1日，华达集团共收到城建公司45265元的商品砼，自2011年11月20日至2012年7月1日，罗某某共收到城建公司122615元的商品砼，该部分供货不应计入本案供货量。综上，上诉人百盛公司已付清全部砼款，请求二审法院撤销原判第一、二项，并依法改判由原审第三人熊长国支付全部余款，本案诉讼费由城建公司、熊长国负担。城建公司答辩称：依据答辩人提供的供货小票，2011年11月1日至2012年7月1日期间，答辩人共向百盛公司提供混凝土1736立方米，价款共计524740元。答辩人仅与百盛公司签订混凝土买卖合同，与华达集团和罗某某均无任何关系，在合同履行过程中答辩人也从未收到除百盛公司以外的其他单位要货信息，且熊长国在一审时已明确表示答辩人向百盛公司提供的混凝土均统一计算，不存在其他单位的供货量。综上，百盛公司还应向答辩人支付货款353440元。熊长国陈述称：第三人熊长国并不清楚百盛公司的货物分了三家，本案的供货都是百盛公司向其要的货，百盛公司的砼款已经全部付清。二审期间，上诉人百盛公司向本院提交了以下新证据：第一组证据：1、《付混凝土款明细》一份；2、收据、领条和欠条共计十四份。上述证据是从罗某某处取得；第二组证据：1、《混凝土付款清单（华达）》一份；2、领条三份。上述证据是从华达集团处取得。百盛公司提供的上述两组证据证明：1、本案货款中有十笔是罗某某的，共计122616元，有三笔是华达集团的，共计45265元；2、一审法院计算本案价款有误，百盛公司已付清全部砼款。上诉人城建公司质证称：对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议，百盛公司提供的付款明细、收据、领条和欠条均未通过城建公司，真实性无法确认，其提供的收据上均没有城建公司的盖章和签字；另，熊长国与百盛公司之间除本案之外存在其他业务往来。原审第三人熊长国质证称：对上述证据的真实性无异议，该几笔款项熊长国都收到了，并给了城建公司。上诉人城建公司及原审第三人熊长国未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点主要有两个：一、关于百盛公司将本案货款交付给熊长国的行为能否认定为其已经履行了案涉供需合同的付款义务。城建公司上诉称熊长国与城建公司之间不存在表见代理，百盛公司向熊长国支付货款的行为不能免除其应按合同约定向城建公司支付货款的义务；百盛公司答辩称熊长国向百盛公司收取货款的行为构成表见代理，本案货款已全部付清。经查，熊长国在本院庭审中陈述称其与百盛公司在本案之前就有业务往来，本案业务的发生是百盛公司找到熊长国，告知熊长国其有混凝土业务，于是熊长国找到城建公司供应混凝土，并从中赚取中间差价。从熊长国的陈述可知，熊长国在本案买卖关系中是一个中间人的身份，百盛公司对此应当知情，因为其一直与熊长国有业务往来。另，熊长国还陈述称在本案合同签订后，其一直是与城建公司的郭某联系供货、付款等事宜，双方再告知百盛公司和城建公司，这与郭某在一审庭审的证言一致，由此可知，城建公司是指派了其员工郭某与熊长国联系送货、催款等事宜。本院认为，表见代理的构成要件主要有两个，一是代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，二是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。就本案而言，虽然本案合同的签订过程是熊长国找到城建公司，拿着打印有供方为城建公司的供需合同书去百盛公司，由百盛公司盖章后再拿回城建公司盖章，但在百盛公司盖章前该合同书上城建公司并未加盖公司，且如前所述，百盛公司一直与熊长国有业务往来，其应当知晓熊长国并非城建公司的员工，而是一个中间人，本案合同的签订也是先由百盛公司找到熊长国，故熊长国在本案合同的签订及履行过程中并不具有城建公司代理权的表象，百盛公司在认定熊长国具有代理权上亦存在一定的过失。综上，熊长国向百盛公司收取货款的行为并不构成对城建公司的表见代理，依法对城建公司不发生法律效力，一审判决由熊长国向城建公司支付货款158417元及违约金既无事实依据，也无法律依据，百盛公司应当依照合同约定向城建公司支付货款。二、关于本案供货及欠款金额的认定。百盛公司上诉称城建公司在本案中主张的供货情况包括了对华达集团和罗某某的供货，并提供了华达集团和罗某某的付款明细和收据、领条等。经查，百盛公司主张的关于罗某某的收据、领条等凭证上，均载明交款单位为百盛公司，而非罗某某；而其主张的关于华达集团的收据、领条等凭证上，虽载明交款单位为华达集团，但百盛公司和熊长国均称华达集团和百盛公司之间股东的交集，且百盛公司并未提供华达集团、罗某某和城建公司之间签订的合同，同时城建公司和熊长国在本案中均不认可城建公司在本案主张的供货有区分百盛公司、华达集团和罗某某三家，并称本案的供货都是用到同一个工地上。综上，鉴于上述理由及熊长国对本案城建公司主张的供货事实不持异议，本院确认本案的供货总额为524740元，因百盛公司和熊长国均未能提供证据证明城建公司已收货款金额多于城建公司所主张的金额，本院确认百盛公司已付货款金额为171300元，尚欠货款金额为353440元。案涉供需合同第七条第2款约定“工程完工（七天无供货视为完工）即付清全部砼款100%”，城建公司最后一次供货时间为2012年7月1日，百盛公司应从2012年7月9日起承担逾期付款违约金，但因本案合同约定的违约金过高，城建公司主张按银行同期贷款基准利率的四倍计算逾期付款违约金，符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人城建公司的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人百盛公司的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2013）东红民初字第164号民事判决；二、百盛食品（江西）有限公司于本判决书生效之日起七日内一次性给付南昌城建混凝土有限公司353440元及违约金（以353440元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍从2012年7月9日起计算至欠款实际付清之日止）；三、驳回南昌城建混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8910元，由南昌城建混凝土有限公司负担8200元，由百盛食品（江西）有限公司负担710元；由南昌城建混凝土有限公司交纳二审案件受理费5596元，由百盛食品（江西）有限公司负担；由百盛食品（江西）有限公司交纳的二审案件受理费4200元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 莉审 判 员  喻声忠代理审判员  李 扬二〇一五年十二月十日书 记 员  徐悦敏