福建省仙游县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽0322刑初171号 公诉机关福建省仙游县人民检察院。 被告人郑建林，男，1992年12月20日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月2日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 辩护人范培水、谢晓雅，福建凌龙律师事务所律师。 被告人林清华，男，1986年11月4日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月2日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 辩护人阮玉群，福建朗天律师事务所律师。 被告人陈建斌，男，1989年11月1日出生于福建省仙游县，汉族，高中文化，农民，住仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月2日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 辩护人李宗琰，福建屯蒙律师事务所律师。 被告人郑伟峰，绰号“阿干”，男，1988年4月29日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住仙游县，曾因犯交通肇事罪，于2008年12月26日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年；现因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月2日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 辩护人卢清泉，福建屯蒙律师事务所律师。 福建省仙游县人民检察院以仙检公刑诉[2018]128号起诉书指控被告人郑建林、林清华、陈建斌、郑伟峰犯开设赌场罪，于2018年2月28日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间，辩护人李宗琰于2018年5月28日申请调取新证据，申请本院延期审理一个月。福建省仙游县人民检察院指派代理检察员陈颖蕾出庭支持公诉，被告人郑建林及其辩护人范培水、谢晓雅、被告人林清华及其辩护人阮玉群、被告人陈建斌及其辩护人李宗琰、被告人郑伟峰及其辩护人卢清泉到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省仙游县人民检察院指控： 2017年5月中旬至6月初，被告人郑建林、林清华、陈建斌、郑伟峰伙同他人利用微信建立微信赌博群，并组织他人以微信红包、微信转账等功能，自定“牛牛”赌博群规则进行赌博活动，并雇佣“发包手”、“机器人”、财务等管理人员管理赌博群运作。其间，该赌博群非法获利358529元（人民币，下同），群内参赌人员多达一百人以上。 被告人郑建林、林清华、陈建斌、郑伟峰于2017年6月2日被仙游县公安局抓获归案。 公诉机关指控上述犯罪事实，向本院移送了相关证据，认为被告人郑建林、林清华、陈建斌、郑伟峰以营利为目的，伙同他人利用移动通讯终端开设赌场，抽头渔利共计358529元，情节严重，其行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。 被告人郑建林对指控的犯罪事实没有异议，表示自愿认罪。 辩护人范培水、谢晓雅提出辩护意见，本案应当定为赌博罪，理由：1.微信群明确没有抽头盈利，不符合开设赌场的特征。2.四被告人都有参与赌博，主要是赌博中间获得的利益，他们的行为符合聚众赌博的行为，应当以赌博罪定罪。量刑方面：1.本案四个被告人的供述以及公安的工作说明都可以确认本案主犯的浙江人，是占股份的大头，主犯没有到案，不能全部算到被告人的头上，应当考虑并适当减轻处罚。2.郑建林有坦白情节。3.被告人郑建林系初犯、偶犯，请求酌情减轻处罚。4.郑建林违法所得已经主动上交，应当从轻处罚。5.郑建林的经济情况一般，大部分的盈利都被浙江人拿走，且其自身的身体状况也不是很好。 被告人林清华对指控的犯罪事实没有异议，表示自愿认罪。 辩护人阮玉群提出辩护意见，1.林清华的情节符合聚众赌博的犯罪特征，虽然有占股份和分得盈利，但是林清华未参与管理，他被拉进去，合伙与他人赌钱，所以林清华的行为更符合聚众赌博的特征。2.林清华只占有股份百分之十，郑建林分给林清华，林清华又分给郑伟峰及一外地人（网名叫“木辛”）各5%。而且这些股份是合伙与他人赌博的股份，而不是与浙江人合伙开设赌场中所占的股份。指控赌博群非法获利358529元缺乏依据。3.关于抽水的问题，四被告人都说明不存在抽水问题，规则里面不存在抽水问题。4.即使起诉书指控林清华犯开设赌场罪，林清华也具有法定减轻处罚的情节，本案林清华起到辅助作用，由浙江人纠集郑建林，郑建林又纠集林清华、陈建斌等人进入赌博群，有郑建林、林清华、郑伟峰等人供述印证这一事实。赌博群是由浙江人和郑建林创建和控制的，林清华没有参与操作和管理，所以林清华属于从犯，具有酌情减轻处罚的情节，林清华是初犯、偶犯，有较好的悔罪表现，在被抓后主动上缴2万元的违法所得。建议对被告人林清华减轻处罚并适用缓刑。 被告人陈建斌对指控的犯罪事实没有异议，表示自愿认罪。 辩护人李宗琰提出辩护意见，1.不能构成开设赌场罪，应定为赌博罪。本案赌客来源局限，不具有开放性和参赌人员的不特定性，不符合开设赌场的特征。利用微信红包以“牛牛”的方式进行赌博，不是郑建林、陈建斌等人创建的赌博微信群，利用微信红包以“牛牛”的方式进行赌博，国内早已存在，陈建斌他们不是创设场所以开设赌场，而是利用他人的网站聚众赌博，组织人员进行赌博。被告人陈建斌是参与其中赌博，所出的赌资是与玩家玩输赢，并没有参与抽头盈利，符合赌博罪的特征。2.对于涉案的数额问题，赌博群的收入有16万元，公诉机关指控的是35万多元，依据是陈建斌分红对账材料，该对账单没有经涉案人员确认，对账单没有看到被扣除的金额，所以该指控事实不清、证据不足。3.赌博微信账户是由浙江人开设的，整个赌场的运营操作实际上由浙江人占主导地位。陈建斌处于次要地位、起辅助作用。应为从犯。4.被告人陈建斌如实供述，自愿认罪，是偶犯、初犯。被告人陈建斌具有从轻、减轻处罚情节，建议对其适用缓刑。 被告人郑伟峰对指控的犯罪事实没有异议，表示自愿认罪。 辩护人卢清泉为被告人郑伟峰提出的辩护意见与辩护人李宗琰为被告人陈建斌提出的辩护意见相似，认为被告人郑伟峰是从犯，具有从轻、减轻处罚情节，建议对其适用缓刑。 经审理查明： 2017年5月中旬至2017年6月1日，被告人郑建林与网友“浙江人”建立微信群，组织他人以微信红包、微信转账等功能，自定“牛牛”赌博群规则进行赌博，并雇佣“发包手”、“机器人”、财务等管理人员管理赌博群运作。被告人郑建林与“浙江人”各占一半股份。之后，被告人郑建林又联系了被告人林清华、陈建斌等人入伙，被告人郑建林将自己的股份分给被告人林清华20%、分给被告人陈建斌10%，分给“深圳人”10%，而自己留10%；被告人林清华将自己的股份分给被告人郑伟峰5%，分给“一外地人”5%，而自己留10%；被告人陈建斌将自己的股份分给“一外地人”5%，而自己留5%。期间，被告人林清华、陈建斌、郑伟峰参与拉人到微信群里参与赌博。该微信赌博群共非法获利358529元，群内参赌人员达一百多人。 被告人郑建林、林清华、陈建斌、郑伟峰于2017年6月2日被仙游县公安局抓获归案。仙游县公安局扣押了被告人林清华苹果牌手机一部，被告人郑伟峰三星牌手机一部、被告人陈建斌OPPO牌手机一部。 在仙游县公安局侦查期间，被告人郑建林主动退出非法所得95000元，被告人林清华、陈建斌、郑伟峰分别主动退出非法所得各20000元。在本院审理期间，被告人林清华、陈建斌、郑伟峰分别主动连带退出非法所得67843元，被告人林清华主动预缴纳罚金70000元，被告人陈建斌、郑伟峰分别主动预缴纳罚金各35000元。 认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据证实： （一）物证、书证 1.人员基本信息、到案经过、拘留证、逮捕证证实四被告人主体身份、到案经过、被采取强制措施的时间。 2.扣押决定书、扣押清单、中国工商银行现金存款凭证，证实公安机关扣押了被告人林清华苹果手机一部、主动退出的违法所得20000元，被告人郑伟峰三星牌手机一部、主动退出的违法所得20000元，被告人陈建斌OPPO牌手机一部、主动退出的违法所得20000元，被告人郑建林主动退出的违法所得95000元。 3.提取笔录、赌博信息图片，证实公安机关从被告人陈建斌的作案手机中拍摄提取其合伙开设赌场“NSQC+06.01”（“牛神青春”）的赌博信息图片。 4.公安机关从被告人陈建斌、郑伟峰被扣的手机中提取的微信截图照片，显示了四被告人在微信赌博群中非法获利的数据。 5.户名为林威的中国建设银行银行卡客户交易明细清单，显示了该银行卡交易情况。 6.违法犯罪经历查询情况表、本院（2008）仙刑初字第08号刑事判决书，证实被告人郑伟峰犯曾因犯交通肇事罪被判刑情况。 7.仙游县公安局追缴物品清单，证实陈某因在四被告等人开设的“牛神青春”手机微信红包赌博群中当托假赌，非法所得200元被追缴，及被罚款500元的事实。 8.另案处理证明材料，公安机关说明涉嫌同案犯“老夫子”、“肖帮的夜曲”、林威等潜逃，决定另案处理。 9.本院代保管款收据，证实被告人林清华、陈建斌、郑伟峰连带退出非法所得、预缴纳罚金的事实。 （二）证人证言 1.证人陈某证言,其参与“牛神青春”赌博非法得利200元事实。 2.郑某证言,其是陈建斌朋友，陈建斌微信昵称为“保安队长”。 （三）被告人供述与辩解 1.被告人郑建林于2017年6月2日供述，2017年5月份一天，一个浙江网友找其合伙开设微信红包赌博群，约定一人占一半股份。后我联系了林清华和“炮兵”一起参加。其占1.5分股份、林清华占2分股份，“炮兵”占1分股份，浙江人占5分股份。浙江网友就在在微信上创建了一个微信群“牛神青春”，我们就开始介绍人员到这个群里参与抢红包赌博。这个群是浙江人管理的，负责聘用员工。其获利5万元，其参与赌博赢了4.5万元。“保安队长”分红2万元左右，林清华分红8万元（有分给郑伟峰等人）。林清华微信号×××01，昵称“张学友”，“炮兵”微信号×××99，昵称“保安队长”，浙江人的微信昵称“肖帮的夜曲”。 被告人郑建林于2017年7月5日供述，其、林清华、陈建斌、郑伟峰四个共占股份40%，其中，林清华占20%，其、陈建斌占10%，浙江人占50%，几个深圳人占10%。群的财务人员、维护管理人员都是由浙江人雇佣来的，他们的工资也是由浙江人支付的。其主要负责拉参赌人员进行赌博。 被告人郑建林于2017年9月5日供述，“老夫子”、“肖帮的夜曲”也是股东，他们是浙江人，财务人员是我们村的林威，昵称“牛神小财务”，微信号×××93。其占股份15%，后来分给5%给深圳人，其实际占10%股份；林清华占20%中，有分给郑伟峰5%，陈建斌占10%，深圳人占10%，浙江人50%。 2.被告人林清华于2017年6月2日供述，2017年5月16日起，郑建林与几个浙江人创建了一个微信赌博群，郑建林与浙江人各占一半股份，之后郑建林又分给其20%股份，其分给郑伟峰5%、分给一个外地人5%，其留10%；郑建林留30%自己支配。郑建林与浙江人创建了“牛神青春”微信群，雇佣人员管理。郑建林叫其、郑伟峰、陈建斌拉人到群里赌博。郑建林还创建了“牛神上下分群、福利奖励群、账群!!!禁言”三个微信群，作为股东们对账、分红使用。这个群的管理人员、财务人员都是郑建林、浙江人组织的。其从中获利2万元。郑建林微信号×××15，昵称ｆｕｃｋ，郑伟峰微信号×××87，昵称“酷小子”，陈建斌微信号×××99，昵称“保安队长”。其叫郑伟峰及外地人介绍人参与赌博，所以把股份分给他们，外地人微信号×××10,昵称Ｂｅａｕｔｙ木辛，其微信号×××01。 被告人林清华于2017年7月5日供述，2017年5月中旬一天，郑建林跟人合伙利用微信群开设赌场组织他人赌博，叫其一起合伙，郑建林给其20%（股份），其再分给郑伟峰5%，外地人5%，其自己留10%。 3.被告人陈建斌于2017年6月2日供述，郑建林叫其合股开设赌场供他人赌博，其股份0.5分，其出资1万元作为赌资给郑建林（微信号×××15，昵称ｆｕｃｋ），郑建林建立了赌博群，昵称“牛神青春”，群主是郑建林。财务给其分红2万元，财务微信号×××93，昵称“牛神-小财务”。其平时共拉了十几人进入该赌博群。其微信号×××99，郑建林占大股份，整个赌博群是他组织操作运作的，还有一个“阿五”的男子，昵称“张学友”，占股份3分，郑伟峰占0.5分，外地人占60%。 被告人陈建斌于2017年7月5日供述，赌博微信群为“牛神青春”，还有“牛神上下分群、福利奖励群、账群!!!禁言”，是财务给参赌人员发福利、参赌人员把赌资给财务人员购买分值、输赢公示、股东们对账使用。其占有5%股份，分红2万，财务人员、维护管理人员是郑建林和浙江的股东雇佣来的。我们仙游的这几个是由郑建林总负责，我、郑伟峰、林清华只是负责拉人到群里来参与赌博。 被告人陈建斌于2017年9月5日供述，其刚开始占10%股份，后来转给外地人5%股份，其跟财务报备核对过，有财务统计分红，其实际占股份5%。林清华占20%，其中林清华又分给郑伟峰5%。郑建林占10%，外地人占10%、浙江人占50%。 4.被告人郑伟峰于2017年6月2日供述，其微信号×××87，昵称“酷小子”。郑建林占股份25%，林清华占15%，陈建斌占5%，其占5%，几名浙江人占50%。郑建林与浙江人讨论后，决定开设赌场。郑建林与浙江人各占50%股份，郑建林又分给林清华、陈建斌，林清华分给其5%，郑建林创建“牛神青春”赌博群，管理人员是郑建林组织的。自己分红2万元左右。 被告人郑伟峰于2017年7月6日供述，其姐夫林清华叫其参与开设赌场，说在这个群里不要做什么事情，每天等着财务分钱就可以，他把自己股份拿了5%给其，让其一起合股。在“牛神青春”微信赌博群里，基本上是浙江人和郑建林等人坐庄。 上述证据，经庭审质证，证据来源合法，客观真实，能互相印证，应依法作为定案依据。四被告人的辩护人认为公诉机关指控赌博群非法获利人民币358529元事实不清、证据不足，经查，该指控事实有从被告人陈建斌、郑伟峰被扣押的手机中提取的微信截图显示，并分别经被告人郑建林、郑伟峰、陈建斌辨认确认，能够与四被告人在侦查期间的供述相印证，四被告人在庭审中亦无异议，四被告人的辩护人的上述辩护意见无理，不予采信。 本院认为，被告人郑建林、林清华、陈建斌、郑伟峰伙同他人以营利为目的，利用微信这一移动通讯网络建立名为“牛神青春”微信群，设立相应的赌博规则，开设赌场，非法获利共计358529元，情节严重，其行为侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑建林与他人合伙建立赌博微信群后，又纠集被告人林清华、陈建斌等人参与合伙，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人林清华、陈建斌、郑伟峰被纠集参与，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于被告人郑建林能主动退出非法所得95000元，如实供述自己罪行，可予从轻处罚；被告人林清华、陈建斌、郑伟峰系从犯，能如实供述自己罪行，主动连带退出全部非法所得并预缴纳罚金，可分别予以减轻处罚。被告人郑建林的辩护人关于被告人郑建林能坦白认罪，主动退出非法所得，应当从轻处罚的意见有理，予以采纳；被告人林清华、陈建斌、郑伟峰的辩护人关于被告人林清华、陈建斌、郑伟峰系从犯，主动退出非法所得，缴纳罚金，具有减轻处罚的意见有理，予以采纳。四被告人的辩护人的其他辩护意见无理，不予采纳。据此，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下： 一、被告人郑建林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。 (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一七年六月二日起至二O二0年六月一日止；罚金限判决生效之日起五日内缴纳)。 二、被告人林清华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。 (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一七年六月二日起至二O一九年六月一日止)。 三、被告人陈建斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万五千元。 (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一七年六月二日起至二O一八年九月一日止)。 四、被告人郑伟峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万五千元。 (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一七年六月二日起至二O一八年九月一日止)。 五、扣押在仙游县公安局的被告人林清华苹果牌手机一部、被告人郑伟峰三星牌手机一部、被告人陈建斌OPPO牌手机一部，由扣押机关予以没收，依法处理。 六、仙游县公安局扣押的被告人郑建林非法所得人民币九万五千元、被告人林清华、陈建斌、郑伟峰非法所得各人民币二万元，由扣押机关予以没收，上缴国库。 七、本院代保管的被告人林清华、陈建斌、郑伟峰分别连带退出的非法所得人民币六万七千八百四十三元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵建晃 人民陪审员  刘春桥 人民陪审员  王国全 二〇一八年六月十五日 书 记 员  胡梅妮 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。  12