广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）穗中法刑二终字第708号原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈耿植，出生地广东省汕头市，户籍地广东省汕头市潮南区。因本案于2014年11月25日被刑事拘留，2014年12月24日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人刘宇飞、刘玉莹，广东国鼎律师事务所律师。广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控原审被告人陈耿植犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年7月10日作出（2015）穗越法刑初字第452号刑事判决。宣判后，被告人陈耿植不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出庭履行职务，上诉人陈耿植及其辩护人刘宇飞、刘玉莹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2014年1月开始，被告人陈耿植利用居住的广州市越秀区东湖西路25号东湖新街23幢403房销售、存放假冒iPhone、S∧MSUNG注册商标的手机。2014年11月25日，被告人陈耿植以1200元销售3台假冒iPhone手机给陈某乙，后被公安人员抓获归案，公安人员当场缴获假冒iPhone、S∧MSUNG注册商标的手机共82台及销售单一批。经鉴定，被告人陈耿植销售假冒iPhone、S∧MSUNG注册商标的手机金额约为61.4112万元，缴获的82台假冒iPhone、S∧MSUNG注册商标的手机货值金额共3.25万元。截止至2014年11月25日，涉案iPhone、S∧MSUNG商标已在国家商标局注册并在注册有效期内，核定使用商品范围包含电话机。上述事实，有经原公诉机关当庭举证、原审被告人陈耿植在开庭审理过程中亦无异议并经法庭庭审质证的下列证据证实：证人陈某乙的证言，公安机关搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，缴获被告人尚未销售的假冒手机及销售清单，缴获被告人销售给陈某乙的3台假冒苹果手机，涉案iPhone、S∧MSUNG商标注册证、核准续展注册证明，苹果公司、三星电子株式会社、三星（中国）投资有限公司授权书、苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的未授权声明、鉴定报告、价格证明，广州市盛祥企业管理有限公司出具的营业执照、报案材料、授权委托书，以及鉴定书、价格证明，广东大同司法会计鉴定所大同检字【2014】143号司法鉴定检验意见及销售明细表，公安机关出具的立案决定书、抓获经过、破案报告，被告人陈耿植的户籍证明材料，被告人陈耿植的供述及讯问录像资料等证据。原判认为，被告人陈耿植销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈耿植归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合考虑被告人的犯罪事实、性质及认罪态度等情节，并考虑辩护人关于从轻处罚的意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈耿植犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十一万元。二、扣押在案的假冒注册商标的手机一批予以没收。宣判后，原审被告人陈耿植不服，上诉称：1、原判认定的销售金额过高，送货单中所记型号为908的手机并非是假冒三星注册商标的手机，而是国产手机；2、原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。其辩护人提出原审判决认定陈耿植销售假冒iPhone、S∧MSUNG注册商标的手机金额为61.4112万元的事实不清、证据不足，理由如下：1、名称为“908”的送货单、有打“×”的送货单、未标明“已付”及“未付”的送货单、2013年的送货单以及鉴定意见统计错误的部分所涉销售金额均不应当认定为陈耿植销售假冒注册商标的商品金额；2、已销售假冒注册商标的商品没有实物对应，仅从送货单的内容和陈耿植的供述中不能得出其销售的是假冒三星、苹果品牌某种型号的手机这一唯一结论，广东大同司法会计鉴定所的鉴定意见不应被采纳。请求二审对陈耿植适用缓刑，并减少罚金。检察人员发表的意见认为陈耿植确有销售假冒注册商标的商品的事实，有现场查获的经鉴定属于假冒三星、苹果注册商标的3台已售手机和未销售的82台手机证实。前者的销售金额有被告人供述、买货人的证人证言等证实，证据确实、充分；后者的货值金额是依被告人供述统计而来，根据最有利于被告人的原则应当按照同期同类型手机的价格认定。销售单上的确只注明型号、没有苹果或三星的字样而遭到辩护人质疑，但鉴定意见关于销售金额的结论是依据陈耿植签认的销售单作出的，从金额的计算来说，大同司法会计所是有资质的，如何认定请合议庭依法裁决。经本院审理查明，2014年1月开始，上诉人陈耿植利用其居住的广州市越秀区东湖西路25号东湖新街23幢403房销售、存放假冒iPhone、S∧MSUNG注册商标的手机。2014年11月25日，陈耿植以1200元销售3台假冒iPhone手机给陈某乙，后被公安人员抓获归案，公安人员当场缴获假冒iPhone、S∧MSUNG注册商标的手机共82台及销售单一批。经鉴定，自2014年1月起至案发时，陈耿植共销售假冒iPhone、S∧MSUNG注册商标的手机金额约为550777元，缴获的82台假冒iPhone、S∧MSUNG注册商标的手机货值金额共32500元。关于辩护人提出2013年的送货单所涉销售金额不应当认定为陈耿植销售假冒注册商标的商品金额的意见，经查，原公诉机关指控陈耿植销售假冒iPhone、S∧MSUNG注册商标的手机的行为起始于2014年1月，原审判决认定犯罪事实发生的时间亦是自2014年1月开始，而经陈耿植签认的送货单记录的是其自2013年1月20日至2014年11月24日销售假冒iPhone、S∧MSUNG注册商标的手机等商品的情况，鉴定结论中的销售金额实际上包含陈耿植在2013年1月20日至2014年11月24日期间的全部销售金额。上述销售金额确实包含有2013年的已销售金额，其中假冒iPhone注册商标的手机在2013年的销售金额共计人民币15495元、假冒S∧MSUNG注册商标的手机在2013年的销售金额共计44990元，但原公诉机关在指控时和原审法院认定陈耿植自2014年1月起销售假冒注册商标的商品金额时并未扣除上述2013年的销售金额。另辩护人提出鉴定意见中存在三处将“未付”部分的金额错误统计为已付款金额的意见，经查，单号为“002040”、“8928916”、“001737”的送货单上确标有“未付”字样，而鉴定报告中的《陈耿植提供的销售单涉及的销售明细表》并没有将上述三单列入未付部分，而是将所涉金额错误计入已销售金额之中，故该三单金额共计人民币2850元应从已销售金额中扣除。综上，自2014年1月起至2014年11月24日期间，陈耿植销售假冒iPhone、S∧MSUNG注册商标的手机金额共计人民币550777元。陈耿植售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，原判认定其行为构成销售假冒注册商标的商品罪正确，但认定的销售金额有误，本院予以纠正。辩护人的上述辩护意见有理，本院予以支持。关于上诉人及其辩护人提出送货单中所记并非三星手机型号的“908”部分、标有打“×”的部分、未标明“已付”和“未付”的部分以及没有缴获的手机型号与之对应的部分均不应认定为陈耿植销售假冒注册商标的商品金额的意见，经查，首先通过三星（S∧MSUNG）官网和客服电话均能查询到三星（S∧MSUNG）手机产品中有13款涉及“908”型号，故上诉人及其辩护人关于三星（S∧MSUNG）手机并没有“908”型号的辩解和辩护意见不成立；其次，上诉人及其辩护人提出送货单中记录的908型号为一种国产品牌手机的型号，但又不能说明和确定具体是哪种国产品牌，而涉案的22本送货单均经陈耿植本人签认是其销售假冒苹果或三星手机的记录，每本送货单的张数和每张的内容也均经其按指印确认，其中包括属于其签认的销售三星手机记录的“908”部分、标有打“×”的部分、未标明“已付”和“未付”的部分和没有缴获的手机型号相对应的部分，其在侦查阶段和一审阶段均稳定供述其销售假冒苹果（iPhone）、三星（S∧MSUNG）注册商标的手机的事实，对相关鉴定意见无异议，对公诉机关指控的犯罪数额也没有异议，部分犯罪事实亦有公安机关现场查获并扣押的手机、证人证言等证据证实。上述证据来源合法，内容真实，证据间相互印证且与本案存在关联。上述部分的销售金额有经原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实，本院予以确认。上诉人及其辩护人的该部分辩解及辩护意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈耿植销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。原审判决认定陈耿植犯销售假冒注册商标的商品罪，定性准确，审判程序合法，本院予以支持，但认定陈耿植销售假冒注册商标的商品的销售金额有误，本院予以纠正。上诉人陈耿植归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审综合考虑陈耿植的犯罪事实、性质及认罪态度等情节，对其在主刑上给予从轻处罚合理，但所处罚金过重，本院予以纠正。辩护人请求对陈耿植减少罚金的意见有理，本院予以采纳，但请求对其适用缓刑的意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，拟判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第452号刑事判决第一项中对上诉人陈耿植犯销售假冒注册商标的商品罪的定罪及第二项。二、撤销广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第452号刑事判决第一项中对上诉人陈耿植的量刑。三、上诉人陈耿植犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年11月25日起至2017年11月24日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向广州市越秀区人民法院一次缴纳）。本判决为终审判决。审判长  平文林审判员  李晓刚审判员  蔡丽君二〇一五年十二月七日书记员  张 媛