江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）连���终字第01066号上诉人（原审被告）周文田。委托代理人梁振华。被上诉人（原审原告）刘洪钱。上诉人周文田因与被上诉人刘洪钱建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）连东民初字第02976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日、2015年7月7日公开开庭审理了本案，上诉人周文田的委托代理人梁振华，被上诉人刘洪钱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洪钱一审诉称：2012年11月12日，双方签订一份协议，周文田将其承包的位于岗埠农场苏园小区7、8、9楼的楼内墙涂料工程分包给刘洪钱施工，工程完工后经双方结算，共欠刘洪钱工程款62336元，此款经索要后周文田给付了45000元，余款17336元周文田一直以种种理由不愿偿还。请求判令周文田给付工程款17336元及利息，由周文田承担本案的诉讼费用。周文田一审辩称：刘洪钱所述的不属实，工程是基本完工，不是全部完工，施工的质量不合格，未达到开发商的要求，我方不同意付款。经过周文田几十次给刘洪钱打电话，希望把没有达标的工程修复，刘洪钱都不予答复。原审法院经审理查明，2012年11月12日，刘洪钱与周文田签订一份《施工协议书》，该协议书的主要内容为：甲方周文田，乙方刘洪钱，甲方将苏园小区7、8、9号楼内墙腻子（黑水泥）分项工程分包给乙方施工，施工量按实计算，每平方按5.2元计算，工程质量由监理、甲方共同验收合格为准，付款方式乙方施工材料进场后付进场材料款，因建设方要求，本协议所述工程必须在2012年11月20日完成，如果乙方自己造成误工，工期延后，每天罚款1000元，所有安全施工由乙方自己��责与甲方无任何关系。该协议书签订后，刘洪钱按照约定进行施工，完工后，经周文田的技术员孙传营核算工程款，共计人民币62336元整，周文田也在工程款结算单上签名。周文田先后支付刘洪钱工程款45000元，尚欠刘洪钱工程款17336元至今未付。原审法院认为：刘洪钱与周文田签订的施工协议书，是在周文田违法转包工程的情况下签订的，该协议书应属无效合同，但刘洪钱已完成施工，周文田应支付刘洪钱工程款。周文田已付刘洪钱工程款45000元，尚欠工程款17336元，周文田应当支付刘洪钱该款项。周文田抗辩称刘洪钱施工存在质量问题，因未能提供证据证明，原审法院不予采信。刘洪钱要求周文田支付工程款的利息，无法律依据，原审法院不予支持。综上，刘洪钱的诉讼请求，原审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条���第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、六条之规定，原审法院判决：一、周文田于判决生效之日起十日内给付刘洪钱工程款17336元。二、驳回刘洪钱的其他诉讼请求。一审案件受理费230元，由周文田负担。上诉人周文田不服原审判决，向本院提起上诉称：本案刘洪钱施工的抹灰工程质量存在严重问题，上诉人的工地组长孙传营只能对工程量进行确认，不能对工程质量进行验收。原审法院没有处理质量问题就判决上诉人支付工程款，于法无据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并赔偿上诉人的经济损失，承担一、二审期间的诉讼费用。被上诉人刘洪钱答辩称：我对上诉人说的上诉理由均不同意。工程我不可能干一段时��就丢掉，当时我给上诉人两年时间让他给我钱，结果上诉人一直没有还我钱，我没有办法才到一审法院起诉，如果工程质量有问题，那么上诉人不会给我写工程量确认单，当时是口头告诉我可以撤离现场了，当时也没有让上诉人写书面材料。二审期间，上诉人周文田向本院提交以下证据：1、孙传营的书面证言两份；2、江苏地亚建筑有限公司苏园监理部出具的《监理工程师通知单》（编号B21-20121220-1），内容为：在你部江苏帝都建筑工程有限公司苏园小区一标项目部所在地施工的苏园小区LP7、8、9，PT1内墙腻子（黑水泥）施工中，发现尺寸不合格，腻子厚度不够，要求你对不合格处进行返工处理。专业监理工程师张磊总监理工程师刘家山日期2012年12月20日。证明：1、施工没有完工不合格；2、当时被上诉人施工费用不是由上诉人支付给他的，而是由苏园甲方直接支付的。被上诉人刘洪钱质证称：对该证据不认可，孙传营是上诉人的同乡，和他有利害关系，是上诉人的施工队长。是上诉人同意让孙传营支付我5000元，剩下40000元是上诉人同意让苏园支付给我的，我和上诉人签订合同，钱应该是上诉人给我。关于工程质量，上诉人如果认为工程质量有问题，当时就提出来了，如果有问题，周文田是不会给我出具结算单的。本院对上诉人周文田提供的孙传营的证人证言，因孙传营未到庭接受质询，本院对该证据不予采信。本院对上诉人周文田提供的《监理工程师通知单》（编号B21-20121220-1）的真实性予以认可。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，周文田承包的涉案工程至今未与工程发包方结算。本案在二审期间的争议焦点为：涉案工程是否存在工程质量问题，是否应在本案中一并处理。关于该争议焦点，本院经审查后认为，刘洪钱与周文田签订的《施工协议书》，其主要内容为：甲方周文田，乙方刘洪钱，甲方将苏园小区7、8、9号楼内墙腻子（黑水泥）分项工程分包给乙方施工，施工量按实计算，每平方按5.2元计算，工程质量由监理、甲方共同验收合格为准，付款方式乙方施工材料进场后付进场材料款，因建设方要求，本协议所述工程必须在2012年11月20日完成，如果乙方自己造成误工，工期延后，每天罚款1000元，所有安全施工由乙方自己负责与甲方无任何关系。虽然该合同因合同双方均不具有施工资质而被认定无效，但涉案工程关于工程质量的约定仍可以参照执行。按照合同约定，涉案工程的工程质量应由监理和甲方共同验收合格为准，而本���中江苏地亚建筑有限公司苏园监理部出具的《监理工程师通知单》（编号B21-20121220-1），明确说明涉案工程的内墙腻子存在厚度不够，尺寸不合格等问题。故本案中，上诉人周文田提出的涉案工程存在质量问题，本院予以采信。关于被上诉人刘洪钱辩称，工程结算单的出具表明涉案工程的工程质量已经得到了周文田的认可，其不应承担质量维修责任的辩解，本院认为，涉案《工程量计算单》仅是对工程量的确定，并未载明工程质量经过验收合格，故对被上诉人的该辩解不予采信。关于质量问题的维修费用。二审期间，本院通过调查涉案工程的发包方连云港森林花园置业有限公司，并前往现场进行勘察，发现涉案工程的内墙确实存在不同程度的问题，但现场已由该公司苏园工程部进行了部分维修。本院认为，涉案工程的质量问题的维修费用应通过鉴定程序���以确定，但目前涉案工程已由苏园工程部进行了部分维修，难以还原刘洪钱撤场时的状态。本院认为涉案工程尚未最终竣工验收，而连云港森林花园置业有限公司与周文田之间也未进行最后的结算，不能确认最终的维修费用，此时启动鉴定程序条件不成熟。经过本院释明，周文田亦同意在其与连云港森林花园置业有限公司最终结算后，再另行主张涉案工程的质量问题。关于周文田主张的赔偿问题，可随质量问题另案主张。综上，上诉人周文田的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费230元，由上诉人周文田负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一五年十二月一日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人���法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。