河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书鹤民终字第892号上诉人（原审原告）李麦香，女，1961年4月1日出生。委托代理人司克益，男，1943年9月17日出生。被上诉人（原审被告）鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司，住所地鹤壁市山城区春雷路南段建行电力支行办公楼（牟山工业区）。法定代表人吴思乾，该公司总经理。委托代理人刘玉龙，男，1988年11月25日出生，该公司人事主管。上诉人李麦香与被上诉人鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司（以下简称华韵建材公司）劳动争议一案，李麦香因不服鹤壁市山城区劳动争议仲裁委员会作出的不予受理案件通知书，向鹤壁市山城区人民法院提起诉讼。鹤壁市山城区人民法院2014年6月30日受理后，依法组成合议庭进行审理，于2014年12月26日作出（2014）山民初字第765号民事判决。李麦香、华韵建材公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院2015年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2015年3月31日作出（2015）鹤民终字第103号民事裁定书：撤销山城区法院（2014）山民初字第765号民事判决，发回山城区法院重审。山城区法院2015年4月23日受理后，依法另行组成合议庭进行审理，于2015年10月12日作出（2015）山民初字第351号民事判决。李麦香不服该判决，向本院提起上诉。本院2015年12月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。山城区法院一审认定：2006年11月，李麦香到华韵建材公司从事玛砖坯工作。2013年9月底，因华韵建材公司调整岗位，李麦香未到华韵建材公司工作。期间，双方没有签订书面劳动合同，也没有订立解除或终止劳动关系的书面证明。李麦香出生于1961年4月1日，于2011年4月1日达到法定退休年龄50周岁。李麦香在华韵建材公司工作期间，华韵建材公司未为李麦香交纳各项社会保险费用，李麦香也未享受带薪年休假。华韵建材公司为李麦香发放工资到2013年9月份。另查明，李麦香在与华韵建材公司建立劳动关系前，未参加社会保险，也未交纳过社会保险费用。李麦香于2014年5月15日向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月9日出具不予受理案件通知书。山城区法院一审认为：一、关于李麦香要求华韵建材公司赔偿其无法享受社会保险待遇的损失50000元的请求。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”根据上述规定，李麦香要享受社会保险待遇必须累计缴费满十五年。李麦香陈述在与华韵建材公司建立劳动关系之前没有参加基本养老保险，也未向社会保险机构缴纳社会基本养老保险费用。因此，李麦香无法享受社会保险待遇的责任并非完全由华韵建材公司造成，且对于因华韵建材公司没有为李麦香交纳养老保险金，导致无法享受养老保险待遇所造成的损失亦无法确定，故对李麦香的该项请求不予支持。华韵建材公司答辩称自2011年4月1日李麦香已达到法定退休年龄，从即日起双方就形成雇佣关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”李麦香出生于1961年4月1日，于2011年4月1日达到法定退休年龄50周岁。故2011年4月1日双方劳动合同终止。二、关于李麦香要求华韵建材公司支付两年加班工资差额15000元的请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……。”李麦香工资发放到2013年9月份，华韵建材公司提交的2011年9月至2013年9月期间的工资台账，庭审中李麦香对此亦予以认可，但从该工资台账中无法确定李麦香在休息日加班的事实，李麦香也未提交证据证明其曾在休息日工作的事实，同时也未提交证据证明华韵建材公司持有其加班事实存在的证据，对李麦香的该项诉讼请求不予支持。关于李麦香要求华韵建材公司支付五年的带薪年休假工资10000元的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”双方于2011年4月1日终止劳动合同，对于李麦香要求华韵建材公司支付带薪年休假工资的主张超过仲裁时效，不予支持。四、关于李麦香要求华韵建材公司支付放假待工生活补助15000元的请求。李麦香诉称其于2013年9月起放假待工，其要求华韵建材公司自2013年10月起支付待工期间的生活补助。因双方于2011年4月1日已终止劳动合同，李麦香的该项请求无法律依据，不予支持。五、关于李麦香要求华韵建材公司支付经济补偿金12000元的请求。李麦香于2011年4月1日达到法定退休年龄，双方于2011年4月1日终止劳动合同。李麦香要求华韵建材公司支付经济补偿金12000元的请求没有法律依据，不予支持。六、关于李麦香主张的因华韵建材公司未与其签订书面劳动合同，应支付11个月二倍工资20000元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”从上述规定双倍工资的性质上看，双倍工资中用人单位未支付的另一倍“工资”其性质并非为劳动报酬，而是对用人单位的责任要求，属于惩罚性规定。因此，仲裁时效期间应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即仲裁时效期间为一年。双方劳动关系建立于2006年11月，未签订书面劳动合同，李麦香主张华韵建材公司向其支付双倍工资的仲裁时效期间应为一年，即自2006年11月1日起至2007年10月31日止。因此，李麦香的该项请求已超过仲裁时效，不予支持。山城区法院一审判决：驳回李麦香的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李麦香负担。李麦香上诉称：1.一审对李麦香要求赔偿因无法享受养老保险待遇的损失不予支持，违反了《劳动法》和《社会保险法》的规定。2.李麦香达到退休年龄，但双方并未终止劳动合同，均有继续履行劳动合同的意思表示，双方的用工关系应仍为劳动关系。3.华韵建材公司提交的工资台账不真实，不能作为定案依据，应当承担举证不能的法律后果。4.李麦香要求用人单位支付年休假工资不超仲裁时效。5.因双方仍为劳动关系，华韵建材公司应当支付李麦香经济补偿和待岗期间的生活费。华韵建材公司答辩称：1.李麦香到华韵建材公司工作时已不可能缴费满15年，所以华韵建材公司将社会保险金以现金形式支付给李麦香，李麦香要求华韵建材公司赔偿其社会保险损失无依据。2.李麦香2011年4月1日达到退休年龄，双方不存在劳动关系，其要求生活费和经济补偿无法律依据。3.李麦香工作期间，华韵建材公司未安排李麦香加班，也不应当支付带薪年休假工资。4.解除劳动关系是李麦香提出，其要求华韵建材公司支付经济补偿不符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李麦香的上诉请求。本院经审理，充分听取双方当事人诉辩意见，认真审核当事人所举证据，确认山城区人民法院一审认定事实成立。另查明：李麦香2012年平均工资为1735.6元／月（低于最低工资标准的按最低工资计算）。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。李麦香2011年4月1日达到退休年龄，其与华韵建材公司劳动合同关系终止。李麦香称其与华韵建材公司仍存在劳动关系的主张无法律依据，不能成立。李麦香要求华韵建材公司支付经济补偿和达到退休年龄后的生活费的主张也无法律依据，不能成立。关于李麦香主张的无法享受养老保险待遇的损失。根据《社会保险法》的规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。因此，因用人单位未为劳动者参加养老保险导致劳动者无法享受养老保险待遇的，应当赔偿劳动者的损失。李麦香在华韵建材公司工作期间，华韵建材公司未为李麦香办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，李麦香要求用人单位赔偿损失，应当予以支持。华韵建材公司称将社会保险费以工资的形式支付李麦香的主张无证据支持，也不符合法律规定，不能成立。因李麦香与华韵建材公司劳动关系存续共计4年零5个月，即便延长缴费5年，累计缴费期限也不足15年，无法享受养老保险待遇。根据人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》相关的规定，到达退休年龄且办理退休手续，但缴费年限累计不满15年的人员，不发给基础养老金，个人账户储存额一次性支付给本人。本院参照该规定确定李麦香的养老保险损失。根据规定，劳动者个人缴纳基本养老保险费的比例为上年度平均工资的8%。因李麦香的缴费工资无法确认，本院酌定按照2012年李麦香的平均工资1735.6／月计算。李麦香达到退休年龄再加上延长缴费时间应当领取的个人账户储存额为11524.38元（1735.6元／月×8%×83个月）。综上，华韵建材公司应当赔偿李麦香无法领取个人账户储存额的损失11524.38元。关于李麦香主张的加班工资。李麦香提交的工资条显示其有两个月份的工作时间均为31天，日工资分别为18.65元和18元。华韵建材公司未提供证据证明已支付该加班期间双倍工资，应再支付一倍的工资329.85元（18.65元／天×9天＋18元／天×9天）。从华韵建材公司提交的工资台账中无法确定李麦香在休息日加班的事实，李麦香也未提出证明华韵建材公司持有其加班事实存在的其他证据，对李麦香该项诉讼请求的其他部分不予支持。关于李麦香主张的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。但李麦香与华韵建材公司之间的劳动合同关系已于2011年4月1日终止，李麦香主张的的带薪年休假工资已超仲裁时效，不予支持。综上，华韵建材公司应当赔偿李麦香养老保险待遇损失11524.38元，支付加班工资329.85元，共计11854.23元。原审判决认定事实部分错误，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十六条、《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2015）山民初字第351号民事判决；二、鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付李麦香各项费用共计11854.23元；三、驳回李麦香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆慧杰审判员  刘万强审判员  运文静二〇一五年十二月二十六日书记员  司明慧