河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0702民初1158号原告：河南科兴建设有限公司，住所地郑州市郑东新区商务内环29号。法定代表人：董海丝，董事长。委托诉讼代理人：段美乐，女，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：栗绍涛，河南启文律师事务所律师，特别授权。被告：新乡市天源建筑劳务有限公司，住所地新乡市工业园区。法定代表人：赵有福，总经理。委托诉讼代理人：王红刚，河南宁鸣律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：原路路，河南宁鸣律师事务所律师，特别授权。原告河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）与被告新乡市天源建筑劳务有限公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告科兴公司委托诉讼代理人段美乐、栗绍涛，被告天源公司委托诉讼代理人王红刚、原路路到庭参加了诉讼，本院依法进行了审理，认为本案案由应当变更为不当得利纠纷，本案现已审理终结。原告科兴公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告返还原告施工部分工程款151594.04元及利息（利息自2014年9月10日起计算至支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费及其他费用由被告承担。第二次庭审中科兴公司向本院递交撤诉申请书，撤回对第二项诉讼请求即请求判令被告返还原告税款58478.86元，本院予以准许。事实和理由：2009年7月15日，天源公司与科兴公司签订位于新乡市××与××交叉口西北角××11﹟楼水电工程承包施工合同，合同约定本工程图纸范围内的安装工程，工程总造价1300000元整。付款方法：承包人垫资施工，地上八层封顶后付工程总造价的10%，主体封顶后，付工程总造价的10%，后期安装阶段上下水完成后付工程总造价的20%，消防工程完成后付工程总造价的5%，穿线工程完成后付工程总造价的20%，安装工程全部完成后付工程总造价的15%。竣工验收合格后付至工程总造价的95%。合同第七项还约定如果出现单方违约现象，以合同总额的1%作为罚金给付对方。签订合同后，被告前期进行了施工，原告支付被告工程款项992850元。后期工程尚未完工被告停止了施工，经原告催促，被告拒不复工。为了公平公正的确定未完工程量，原告申请河南省新乡市红旗区公证处对未完工部分进行了公证。公证后原告对剩余水电工程进行了施工，后期施工共花费250000元。另外在施工中，工程的发包方对原合同约定的图纸所含范围内的水电安装部分工程造价208744.04元的工程量予以摘除，要求不予施工。此部分金额应予以扣除。故原合同约定的工程总造价应为1091255.96元，经核算，原告多支付被告工程款151594.04元。此外，被告应依法返还原告税款58478.86元。被告天源公司辩称：被告已经按照合同完成了全部水电安装工程，不存在原告对后期水电工程花费250000元的事实。经原被告确认已付工程款为992850元，占总价款的比例为76.4%，接近于80%，按照合同第三条约定付款方式，80%的付款进度为安装工程全部完成，如果按照原告的陈述施工过程中发包方对20844.04元工程量予以摘除，总造价变更为1091255.96元，那么付款比例达到91%，不符合合同约定及通常的付款情况。实际上发包方摘除的工程量在原被告签订合同前发包方已经告知原告，原被告签订合同时，明确摘除工程量不包含在总价款1300000元内。2016豫0702民初1991号判决书第六页第一行已经确定被告按照合同进行施工并施工完毕的事实。按照合同约定的总造价1300000元不包含税款，税款应当由原告自行缴纳，原告提供的证据不能证明原告对该工程的水电安装部分缴纳了58478.86元。综上，请求依法驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对科兴公司所举公证书、视频资料，因天源公司对真实性无异议，本院对证据真实性予以确认，但该证据无法直接显示科兴公司主张的天源公司未施工部分的工程量，天源公司异议成立，对证据的证明效力不予采信。对于施工合同、消防安装施工合同、协议书及收到条等，因均未加盖科兴公司印章，收条的收款人均非合同的签订人，在天源公司不予认可的情况下，科兴公司也未提交其他证据予以佐证，故对证据证明效力不予确认。2、对于科兴公司所举甩项未施工部分清单和段村留庄营村整体拆迁改造指挥部出具的证明，该清单并无段村11号楼发包人的签章，显属段村11号楼工程承包人科兴公司单方制作，本院对该证据的真实性不予认定。对证明，因该份证据上加盖有指挥部印章及该指挥部工作人员签字确认并附有身份证复印件和指挥部出具的工作证明，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定的证据形式，虽天源公司对证据真实性提出异议，但并未提交相反的证据予以反驳，故本院对该证据真实性予以认定。3、对于科兴公司提交的税票，其中四张显示为新乡市红旗区洪门镇留庄营村拆迁安置楼及段村小学综合楼工程所缴税款，与涉案工程名称不符，其它税票未显示工程名称，且税票系科兴公司承建的包含土建工程在内的整个工程税款还是单指水电工程税款，科兴公司并未加以说明或举证印证，故本院对证明效力不予确认。4、对于河南正源工程管理有限公司（以下简称正源公司）出具的鉴定报告，双方对正源公司的资质及鉴定程序均未持异议，虽科兴公司认为应以其后续施工实际损失作为认定未完工程价款的依据及其与天丰公司对工程造价采用的计价标准提出异议，但本次鉴定系因科兴公司所举用以证明涉案未完工程造价的证据材料均为单方证据，天源公司亦不予认可，根据其现有证据材料无法对未完工程量进行确定，在此种情况下正源公司才向本院递交鉴定申请，故天源公司的该项异议理由不能成立；而正源公司对计价标准采用河南省2008年定额的原因已在对天源公司及科兴公司异议的书面回复中予以合理性解释，故科兴公司与天源公司的异议理由不能成立，本院对该份鉴定报告的证明效力予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2009年2月18日，新乡市红旗区段村留庄营村整体拆迁改造指挥部发布招标文件，对新乡市红旗区段村留庄营村拆迁安置楼及段村小学综合楼工程进行招标，文件对段村11#楼的给排水、采暖工程中采暖计量表箱、铸铁散热器、手动排气阀、集水器、分水器、洗菜盆、洗脸盆、大便器、淋浴器等项目名称及工程量、单价等进行了明确标注。科兴公司中标后与新乡市红旗区段村留庄营村整体拆迁改造指挥部签订《建设工程施工合同》，工程内容为剪力墙结构、地下一层、地上十八层。2009年7月15日，科兴公司（甲方）与天源公司（乙方）签订《水电工程承包施工合同》一份，主要约定工程名称为段村11﹟楼水电工程，工程范围为本工程图纸范围内的安装工程，承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期、包维修；工程总造价为130万元，付款方法为承包人垫资施工，地上八层封顶后付工程总造价的10%，主体封顶后，付工程总造价的10%，后期安装阶段上下水完成后付工程总造价的20%，消防工程完成后付工程总造价的5%，穿线工程完成后付工程总造价的20%，安装工程全部完成后付工程总造价的15%。竣工验收合格后付至工程总造价的95%，建设单位各项保修金返还后分期付清；承包方负责工程预决算、进度款预算、竣工资料的整理工作；如出现单方违约现象，处以合同总额的1%作为罚金付给对方；合同双方均未加盖印章。签订合同后，天源公司进行了施工，截止2012年6月18日，科兴公司就涉案工程共支付天源公司992850元工程款，但双方未办理工程完工交接手续，也未对涉案工程进行验收。2016年11月7日，留庄营村整体拆迁改造指挥部出具关于段村新村高11#楼施工图纸内安装工程不予施工项目（甩向工程）的证明，载明：段村新村留庄营新村段村新村高11#楼图纸范围内安装工程甩项部分如下：一、采暖部分：铸铁散热器、手动排气阀、采暖计量表箱中的流量表；二、给排水部分：材料水表DN20、洗涤盆、洗脸盆、大便器、淋浴器、拖布池、生活给水泵、生活给水配套水泵；三、弱电部分：电话插座、电视插座、网络插座；另：采暖工程中集水器、分水器没按图施工，需进行整改。其上有手书情况属实字样及该指挥部工作人员张庆伟签字，后附其身份证复印件和指挥部出具的员工证明。2017年5月16日，科兴公司向本院递交司法鉴定申请，申请对天源公司未施工工程项目、甩项工程项目及工程造价进行司法鉴定，本院根据其申请委托正源公司鉴定。2018年5月9日，正源公司作出豫正鉴字（2018）第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：未完成合同约定的工程价款为213862.69元，甩项部分工程造价为208744.04元。2018年5月2日、2018年5月3日，科兴公司与天源公司先后向正源公司递交鉴定意见异议书，2018年5月9日、2018年5月15日，正源公司先后予以书面回复，其中对工程计价标准问题回复称：“在工程计价领域，清单、定额为国家法定的工程计价标准，因此采用定额计价没有问题，因你们双方是在2009年签订的合同，因此适用于河南省2008年的定额，所以我单位采用08定额计价合理合法，不存在08定额不适用本工程的问题”。另查明，2016年6月7日，科兴公司以同一事实及理由将天源公司诉至本院，本院于11月29日作出（2016）豫0702民初1991号生效判决，在审理查明部分载明：2012年9月29日，涉案工程工地被盗，工地看管人员李少凡向新乡市公安局洪门分局报案，天源公司法定代表人张本英向公安机关出具清单载明丢失电缆8根450米，价值72250元，并注明因为所用电缆内预分支电缆所余的业已报废，因此损失约超十万元。当日，洪门分局决定立案侦查，该案现尚未结案。之后，科兴公司另行与他人签订合同对水电工程进行了施工，科兴公司庭审时称涉案工程除摘项部分外已经完工，还没竣工验收，对已付工程款有确认，没有决算。2016年8月23日，新乡市公安局洪门分局案件侦查大队出具证明，载明2012年9月29日6时许，该队接李少凡报警称该日1时许涉案工地4楼至18楼预分支电缆被盗8根，总价值10万余元。另查明，科兴公司在工地被盗后催促天源公司施工时，与天源公司法定代表人张本英合伙承包涉案工程的刘运田出具“段村11﹟楼急用材料”清单一份，该清单载明需要两种规格电线共45盘约10000元，开关插座、上下水材料6000元，地下室消防连接材料10000元左右，工人工资约8000元。刘运田在天源公司申请其出庭作证时对出具清单进行说明，系科兴公司通知其本人，并说可以通知张本英，建议刘运田和张本英商量一下，但刘运田拒绝通知，在出具清单后科兴公司未再回复。本院认为部分载明：“天源公司庭审中称其已与2012年3月施工完毕经科兴公司人员验收后撤场，但并未提交科兴公司予以验收合格及双方交接的证据。而涉案工地看门人员李少凡向公安机关的报案笔录中显示李少凡“让人跟老板张本英联系，然后报案了”，“我让老板找到后送来”的陈述，以及结合天源公司法定代表人张本英在2012年10月8日向公安机关出具的丢失电缆数量表，可以看出涉案工地在2012年9月29日被盗时天源公司参与了看管控制，天源公司关于撤场时间及无法进入工地的陈述与上述事实不符，本院对天源公司的相关辩解不予采信。即使按天源公司辩解涉案工程已施工完毕，在双方未进行验收交接的情况下，天源公司应对工程已完工部分承担毁损、灭失的风险，而天源公司未对涉及被盗电缆的工程重新进行施工，致使科兴公司另行与他人签订合同进行施工，天源公司构成违约，应按合同约定承担违约责任”。本院认为，本案的主要争议焦点在于涉案工程是否存在多付工程款的问题。科兴公司主张水电工程存在摘项即甩项工程及未完工程两部分，其中科兴公司就甩项工程提交了新乡市红旗区段村留庄营村整体拆迁改造指挥部于2016年11月7日出具的证明，该份证据已在证据认定部分予以阐述，此处不再赘述，结合证明中载明的甩项工程名称，该部分工程标明在招投标文件及双方对真实性均无异议的施工图纸内，而图纸与招投标文件均形成于科兴公司与天源公司签订水电工程承包施工合同之前，根据上述材料形成的先后顺序，如按天源公司所述甩项工程并未包含在水电工程承包施工合同中，则双方应就甩项工程另行约定，但双方均未向本院递交相关证据材料，由此可以认定甩项工程应包含在水电工程承包施工合同中。庭审中，天源公司对甩项工程未施工的事实予以认可，经司法鉴定，甩项工程的工程造价为208744.04元，应从工程总造价中予以扣减。同时，根据（2016）豫0702民初1991号生效判决作出的“天源公司未对涉及被盗电缆的工程重新进行施工，致使科兴公司另行与他人签订合同进行施工，天源公司构成违约，应按合同约定承担违约责任”的认定，该部分未完工程的工程价款亦不应再由科兴公司向天源公司进行支付。经司法鉴定，该部分工程造价为213862.69元，同样应从工程总造价中予以扣减。综上，科兴公司应付工程款877393.27元（1300000元-213862.69元-208744.04元），科兴公司实付工程款992850元，超付工程款115456.73元，天源公司对超出部分款项应当予以返还。对利息部分，因双方并未进行约定，应从科兴公司首次向法院主张权利之日即2016年6月7日起，以115456.73元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际清偿之日止为宜。综上所述，本院对科兴公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条的规定，判决如下：一、新乡市天源建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内返还河南科兴建设有限公司工程款115456.73元及利息（自2016年6月7日起，以115456.73元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回河南科兴建设有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4451元，由新乡市天源建筑劳务有限公司负担356元，由河南科兴建设有限公司负担4095元；鉴定6000费，由新乡市天源建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长 林 铎审 判 员 闫 雪代理审判员 吕 菲二〇一八年六月二十二日书 记 员 穆玉斌