湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民三终字第01179号上诉人（原审被告）广东广深沿江高速公路有限公司，住所地广东省广州市广州保税区广保大道219号304室。法定代表人张国强，公司董事长。委托代理人朱玉明，北京市中伦（广州）律师事务所律师。委托代理人黄威，北京市中伦（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谢佐龙。委托代理人旷子华，湖南广济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南路桥建设集团公司，住所地长沙市雨花区韶山南路239号。法定代表人方联民，公司董事长。委托代理人刘邵武，湖南邵文律师事务所律师。委托代理人徐殷，湖南邵文律师事务所律师。上诉人广东广深沿江高速公路有限公司（以下简称广深公司）因与被上诉人谢佐龙、湖南路桥建设集团公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2014）雨民初第00828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人广深公司的委托代理人朱玉明、黄威，被上诉人谢佐龙的委托代理人旷子华以及被上诉人路桥公司的委托代理人刘邵武、徐殷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年7月1日，经招投标，广深公司与路桥公司签订《施工承包合同》，约定：由路桥公司承包施工广州黄埔至东莞麻涌高速公路及东莞麻涌至长安高速公路工程第A2合同段工程；合同总价为2034729116元。合同中的“转让和分包”条款中约定：事先未报经监理工程师审查并取得广深公司批准，路桥公司不得将合同工程的任何部分分包出去。合同中的“证书与支付”条款中约定：路桥公司应在每月末向监理工程师提交月结账单；监理工程师在收到月结账单后21天内应签发期中支付证书，应写明应当到期结算的价款及需要扣留和扣回的款额并报广深公司批准；监理工程师根据合同条款发出的任何中期支付证书项下应付给路桥公司的款额，广深公司应该在收到该中期支付证书后21天内支付给路桥公司。此后，路桥公司依约投入施工。2010年6月14日，未经广深公司批准，路桥公司与谢佐龙签订《客土喷播植草和挂三维网植草劳务合作协议》，约定将路桥公司承包施工的广深沿江高速公路项目A2合同段中的部分施工任务分包给谢佐龙，此后，谢佐龙投入实际施工，路桥公司向谢佐龙支付了部分工程款。2014年1月10日，谢佐龙与路桥公司签订结算协议，载明：截止至2014年1月10日，路桥公司欠付谢佐龙劳务工程款382970.4元。另查明：路桥公司在实际施工过程中与广深公司发生争议，另于2013年3月1日就未完工程的继续施工签订了《继续合作协议》，其中约定：剩余工程总价暂定为493606193元；广深公司向路桥公司支付路桥公司施工组织准备款20000万元，分两期支付，第一期付款为协议签订并提交合法有效等额发票后7天内支付10000万元，第二期付款为协议签订并提交合法有效等额发票后15天内支付10000万元，剩余工程款按月计量并审核支付，时间为路桥公司提交计量支付资料后30天内广深公司完成审核支付，施工组织准备款从协议签订后的第三个月（即第三次计量支付）分五期扣回，即每期扣款4000万元，如当期计量款中不足扣时，累计至下期计量款中扣回。协议的“监管、协调机制”中约定双方承诺协议履行过程（含工程的进度、支付、履约保函等）统一接受广东省交通运输厅的协调、监督。此后，广深公司依约向路桥公司支付了施工准备款20000万元，并在此后从2013年9月及之前应支付给路桥公司的中期工程款中陆续共计扣除了16000万元。2013年9月及11月，广东省交通运输厅、广东省高速公路建设总指挥部针对A2合同段工程施工中的问题，召集广深公司、路桥公司、广深沿江高速公路第一总监办等相关部门召开了督导会议。其中，2013年11月18日，作出的（2013）3号《省高速公路建设总指挥部工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中载明：“10月份工程进度款中待扣回的施工组织准备款4000万元暂缓扣回，待项目通车后双方结算阶段再扣除”，包括广深公司的法定代表人张国强在内的各相关单位工作人员参加了该次会议。此后，广深公司在向路桥公司支付2013年10月份中期工程款的过程中，先后签发了编号分别为A02DG02-201310A号及A02DG02-201310A-1号两份中期支付证书，其中第一份支付证书列明扣开工预付款4000万元，第二份支付证书删减了该扣减项，并按第二份中期支付证书进行了执行，即未在2013年10月份的工程进度款中扣回施工组织准备款4000万元。此后，广深公司签发的2013年11月份的编号为A02DG02-201311A号中期支付证书载明应支付金额为28690940元，2013年12月份的编号为A02DG02-201312A号中期支付证书载明应支付金额为30722373元。广深公司分别于2014年1月10日及2014年1月29日向路桥公司转账支付金额分别为13690940元、5586510元，即广深公司在2013年11月及12月的中期支付证书执行过程中实际抵扣了剩余的4000万元施工准备款。再查明：广深沿江高速公路主线已于2013年12月通车投入使用，但路桥公司与广深公司至今尚未就工程款进行结算。谢佐龙于2014年1月23日诉至原审法院，请求法院判令广深公司与路桥公司向谢佐龙支付劳务工程款382970.4元并承担本案诉讼费用。在本案的审理过程中，谢佐龙明确诉请为路桥公司支付欠付劳务工程款，广深公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。原审法院认为，本案争议焦点有三：广深公司是否欠付路桥公司4000万元工程计量款；谢佐龙是否属于“实际施工人”；谢佐龙能否要求广深公司承担支付责任。一、广深公司在2013年11月及12月中期支付证书的实际支付过程中扣留4000万元实质上构成欠付了路桥公司的到期应付工程款。广深公司与路桥公司签订的《施工承包合同》约定中期支付证书的支付期限为监理工程师及业主签发中期支付证书后21天内。广深公司签发给路桥公司的2013年11月份中期支付证书应支付金额为28690940元，但广深公司实际支付金额为13690940元；2013年12月份中期支付证书应支付金额为30722373元，广深公司实际支付金额为5586510元。广深公司未按合同约定足额支付路桥公司中期支付证书计量款，欠付路桥公司4000万元。另，广深公司与路桥公司在《继续合作协议》中约定统一接受广东省交通运输厅的协调、监督。《会议纪要》系路桥公司、广深公司等与会者的一致意见，应视为路桥公司及广深公司就施工组织准备款的扣划达成了一致，即广深公司应暂缓扣回剩余未扣回的4000万元施工准备款，待项目通车后双方结算阶段再扣除。广深公司在2013年11月及12月份中期支付证书中扣回该4000万元施工组织准备款，与上述会议纪要相悖。广深公司违约在应支付给路桥公司的工程进度款中扣除施工准备款，构成欠付路桥公司到期应付的工程款。广深公司的相关辩称，原审法院不予支持。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，广深公司将工程承包给路桥公司，系发包人，路桥公司将部分工程分包给谢佐龙系分包人，谢佐龙系路桥公司分包的部分工程的实际施工人。另据原建设部、劳动和社会保障部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。结合该部门规章，上述司法解释的立法本意为保证建设施工领域的农民工工资，本案中，谢佐龙确实投入了实际施工，其被拖欠的工程款的主要用途亦为支付农民工工资，因此，谢佐龙应当认定为“实际施工人”。广深公司的相关辩称，该院不予支持。三、谢佐龙可主张广深公司支付路桥公司尚欠的工程款。如上所述，谢佐龙作为实际施工人，有权向上位承包人主张工程款，亦有权要求发包人在未付工程款的范围内承担支付义务。本案中，路桥公司对拖欠谢佐龙工程款不持异议，而广深公司亦确有拖欠路桥公司到期未付工程款之事实，且后者数额显然大于前者，故谢佐龙有权要求广深公司在未付的工程款范围对谢佐龙诉请承担支付责任。因此，谢佐龙诉请路桥公司支付欠付工程款，并要求广深公司在欠付的4000万元工程款范围承担连带清偿责任，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、路桥公司在本判决生效之日起7日内支付谢佐龙工程款474487.41元；二、广深公司在欠付路桥公司2013年11月及2013年12月工程进度款4000万元的范围内对第一项支付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7045元，由路桥公司、广深公司负担。上诉人广深公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院根据广东省高速公路建设总指挥部于2013年11月18日作出的《会议纪要》的内容，将上诉人扣回的4000万元施工组织准备款认定为上诉人欠付路桥公司的工程款系认定事实错误。1、该《会议纪要》只是对上诉人与路桥公司之间进行协调的意见，而非上诉人与路桥公司之间达成的一致意见，且该《会议纪要》上并无双方的签字认可，对上诉人与路桥公司之间没有约束力；2、该《会议纪要》并非法定文件，不具有任何效力，仅起到建议的作用；3、该《会议纪要》中提到的4000万元系施工组织准备款，是上诉人对路桥公司的债权，并非涉案工程的工程进度款；4、上诉人扣回4000万元施工组织准备款时，经过了路桥公司的签字认可；5、根据路桥公司完成的工程量以及其提供的材料，经过审计，上诉人已经足额向路桥公司支付了工程款，上诉人不应再超额支付任何款项。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人并未与谢佐龙签订过协议，谢佐龙没有提供证据证明其系涉案工程的分包人，路桥公司也未向上诉人透露谢佐龙系分包人，此外，最高院关于建设工程的司法解释第26条确实规定了实际施工人有权向发包人等主张权利，但该权利并非可以无限扩大，事实上，本案中涉案总包合同有效，路桥公司并无资信不良等情况，因此一审法院未对谢佐龙是否属于实际施工人进行严格审查。2、根据谢佐龙与路桥公司签订的施工劳务合同，谢佐龙已经通过书面行为放弃要求上诉人承担责任，因此谢佐龙无权再起诉要求上诉人承担责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项判决，并依法驳回谢佐龙对上诉人的请求，由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。被上诉人谢佐龙发表答辩意见称，一、根据一审查明的事实，广深公司扣除了其应付给路桥公司2013年11月、12月的工程进度款。二、《会议纪要》是广深公司法定代表人参加会议而形成的，《会议纪要》的内容体现了广深公司的真实意思，根据该《会议纪要》，施工组织准备款应当在广深公司与路桥公司进行结算时再予以扣除，而广深公司于2013年11月、12月进行了扣回，违反了双方的约定。三、谢佐龙具有合格的实际施工人资格。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人路桥公司发表答辩意见称，一、路桥公司与广深公司以《会议纪要》形式约定广深公司对项目施工组织准备款4000万暂缓扣回，该《会议纪要》对双方均有约束力，广深公司遵照该纪要在2013年10月没有扣回该笔款项，这说明广深公司认可该《会议纪要》，但广深公司在2013年11月、12月扣回了4000万，导致路桥公司资金困难并欠付谢佐龙工程款。二、谢佐龙具有相应实际施工人的主体资格，最高院关于建设工程的司法解释第26条明确了实际施工人有起诉发包人的权利，该条立法本意就是保护农民工等弱势群体，根据该条，实际施工人起诉发包人属于法定权利，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带清偿责任属于法定义务。广深公司欠付路桥公司到期应付工程款4000万，应在欠付范围内向谢佐龙承担支付责任。三、广深公司签发的2013年11、12期中期支付证书中明确载明其应向路桥公司支付5900万元，其中并无扣除施工组织准备款等内容，但是在支付凭证中却只支付了1900万元，说明广深公司仍欠付路桥公司4000万元。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审补充查明，湖南省高级人民法院于2014年9月23日作出的（2014）湘高法民监字第30号民事裁定书，认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，谢佐龙作为实际施工人起诉发包人广深公司符合法律规定，并裁定维持原审法院（2014）雨民初字第00828-1号民事裁定，即驳回广深公司对本案管辖权提出的异议。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点：一、广深公司是否欠付路桥公司4000万元到期应付的工程款；二、谢佐龙能否起诉广深公司并要求其承担支付责任。一、关于广深公司是否欠付路桥公司4000万元到期应付工程款的问题。根据广深公司、路桥公司和监理单位三方认可的2013年11月份和12月份中期支付证书，广深公司应支付路桥公司到期工程款共计59413313元，但广深公司仅向路桥公司支付了19277450元，剩余的4000余万元到期应付工程款未支付。对此，广深公司抗辩称该4000余万元工程款已经实际用于抵扣路桥公司应向广深公司退还的4000万元施工组织准备款，故广深公司并不欠付路桥公司到期应付工程款4000万元。本院认为，广深公司、路桥公司、广深沿江高速公路第一总监办等相关部门在广东省交通运输厅、广东省高速公路建设总指挥部召集下召开的督导会议中所达成的（2013）3号《会议纪要》已明确，广深公司在2013年10月份的工程进度款中待扣回的施工组织准备款4000万元暂缓扣回，待项目通车后双方结算阶段再扣除。该《会议纪要》应视为广深公司与路桥公司就施工组织准备款的扣划达成了一致意见，广深公司未提供相应证据证明该《会议纪要》并非其真实意思表示，故双方均应遵照执行。但本案中，广深公司却违背该《会议纪要》，从2013年11月、12月份应付路桥公司的工程款中将4000万元施工准备款予以抵扣，且在本案中亦未提供充分证据证明此抵扣行为系得到了路桥公司的同意。因此，广深公司擅自将工程款抵扣4000万元施工准备款的行为无效，原审法院认定广深公司仍欠付路桥公司4000万元到期应付工程款并无不当。二、关于谢佐龙是否能起诉广深公司并要求其承担支付责任的问题。湖南省高级人民法院作出的（2014）湘高法民监字第30号生效民事裁定书已认定，本案中谢佐龙作为实际施工人起诉发包人广深公司符合法律规定，并裁定维持原审法院（2014）雨民初字第00828-1号民事裁定，即驳回广深公司对本案管辖权提出的异议。因此，本院对广深公司认为本案中谢佐龙不属于实际施工人，无权对其提起诉讼的理由不予支持。如上所述，广深公司尚欠路桥公司4000万元到期应付工程款，而路桥公司拖欠谢佐龙的工程款数额明显少于4000万元，因此，原审法院判决广深公司在欠付的4000万元工程款范围承担连带清偿责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人广深公司的各项上诉理由均不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费7045元，由上诉人广东广深沿江高速公路有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  詹支粮审 判 员  王 勇代理审判员  黄 琦代理审判员  金新贵二〇一五年四月二十九日书 记 员  冷子剑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。