广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法民六终字第621号上诉人（原审被告）：中山市三乡镇兴隆制衣厂，住所地广东省中山市。法定代表人：陆帝云，该厂总经理。委托代理人：高健洪，广东金丰华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿万菊，女，1984年11月4日出生，汉族，住河南省唐河县。委托代理人：芦道宾，广东德元律师事务所律师。上诉人中山市三乡镇兴隆制衣厂（以下简称兴隆制衣厂）因与被上诉人耿万菊劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法三民五初字第89号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2006年6月5日，耿万菊入职兴隆制衣厂处，担任跟单员。2013年6月5日，双方签订劳动合同，耿万菊担任跟单主管，劳动期限为2013年6月5日至2018年6月4日。2014年3月5日，耿万菊称兴隆制衣厂开始无故拒绝其入厂，即违法解除了劳动合同关系。于同年3月21日，耿万菊向中山市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决兴隆制衣厂支付：1.2014年2月工资4166元、3月工资834元；2.违法解除劳动合同的赔偿金85000元；3.2012年3月6日至2014年3月5日期间周六加班费23908元；4.失业损失36000元。仲裁过程中，耿万菊撤回第一项仲裁请求。中山市劳动争议仲裁委员会于2014年5月4日出具中劳仲案字（2014）878号仲裁裁决书，裁决：1.不予处理耿万菊2014年2、3月工资的请求；2.驳回耿万菊其余仲裁请求。耿万菊以不服仲裁裁决结果为由，诉至原审法院，请求判令：1.兴隆制衣厂支付耿万菊违法解除劳动合同的赔偿金85000元；2.兴隆制衣厂支付耿万菊加班费23908元。另查：据兴隆制衣厂提交的工资表反映，在不扣除房租和养老金的前提下，耿万菊2013年3月至2014年2月的月平均工资为4900元左右，耿万菊对此予以确认。工资表详细地反映了耿万菊每月的加班时数，与出勤表的加班时间是一一对应的，4900元的月工资已包含加班费。原审庭审过程中，原审法院依职权至兴隆制衣厂进行调查，并拍摄了兴隆制衣厂保安岗的照片，发现兴隆制衣厂的保安岗与耿万菊提供的录像中的保安岗系同一处地点。耿万菊提供录像显示兴隆制衣厂保安拒绝耿万菊入厂，并出示了带有耿万菊头像的告示，上面写着“此人不得再进厂”，录像时间为2014年3月10日。原审法院审理认为：本案系劳动合同纠纷。双方签订的劳动合同合法有效，均应恪守履行。耿万菊提供的录像反映了兴隆制衣厂于2014年3月拒绝耿万菊入厂的情况，结合其提供的录音以及证人证言，已经形成了完整的证据链，足以证明兴隆制衣厂于2014年3月5日违法解除与耿万菊劳动合同的事实。且兴隆制衣厂未提供相反证据证明其属于合法解除与耿万菊的劳动合同或耿万菊自动离职，仅以耿万菊于2014年4月在其他公司参保作为抗辩，理据不足，原审法院不予采纳。耿万菊在兴隆制衣厂的工作时间为2006年6月5日至2014年3月5日，超七年半不足八年，2013年3月至2014年2月的月平均工资为4900元。故兴隆制衣厂需向耿万菊支付违法解除劳动合同的赔偿金78400元（4900元／月×8个月×2）。关于耿万菊对加班费的主张，由于其未提供相关依据，且兴隆制衣厂以出勤表、工资表等证据证明其已足额支付了加班费用，因此原审法院对耿万菊的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、兴隆制衣厂于判决生效之日起三日内向耿万菊支付违法解除劳动合同的赔偿金78400元；二、驳回耿万菊的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由兴隆制衣厂负担。上诉人兴隆制衣厂不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回耿万菊全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由耿万菊负担。主要理由如下：一、耿万菊提供的证据不能证明兴隆制衣厂违法解除劳动合同。1.耿万菊在仲裁及一审均陈述，2014年3月5日下午兴隆制衣厂人事经理通知其解除劳动合同，同年3月6日拒绝其入厂，并在一审提供了一份录音和录像。录音时间是3月6日，是在厂区内与人事经理对话。录像时间也是3月6日，内容是保安禁止其入厂，这前后自相矛盾，不能入厂又怎能与人事经理对话呢？2.耿万菊申请仲裁时间是2014年3月21日，如此重要证据为何不在仲裁提交，且按惯例，仲裁时已形成的证据未提供而到一审时提交，应不予采信。3.关于耿万菊2014年2月工资，因耿万菊自动离职，兴隆制衣厂委托厂务厂长陈某支付，而耿万菊在仲裁时说是陈某还其借款，在兴隆制衣厂拿出证据才承认是2月份工资，可见耿万菊没有诚信。二、兴隆制衣厂提供充分证据证明没有解除劳动合同。1.兴隆制衣厂提供的考期记录显示2014年3月6日和2014年3月10日上午耿万菊可以自由出入厂区，且依据该考勤与耿万菊结算工资，耿万菊亦签名确认该月工资资料。2.兴隆制衣厂申报社保时间为每月10日至15日，若兴隆制衣厂2014年3月5日解除劳动合同，就不可能再为耿万菊买社保。2014年4月，兴隆制衣厂仍为耿万菊购买社保，在网上申报时才知耿万菊已在其他单位参保。3.2014年1月25日，兴隆制衣厂向耿万菊发放了2013年度奖金5500元，而耿万菊2014年2月中旬才返回上班，如兴隆制衣厂有意解除劳动合同，为何不在春节前解除？4.兴隆制衣厂为耿万菊提供了一房一厅主管宿舍，而耿万菊自2014年5月才搬离。综上，兴隆制衣厂提供了系列证据可以证明没有解除与耿万菊劳动合同。被上诉人耿万菊答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2、一审提交的录像是3月10日拍摄，仲裁并不是没有提交，而是延期提交，只是仲裁庭不接受。3、耿万菊是等仲裁裁决结果出来后才离开宿舍的。4、兴隆制衣厂作为用人单位刻意回避法律，解除员工不出具解除的合法理由，耿万菊为了维护自己合法权利才不得已录音录像。上诉人兴隆制衣厂在二审期间提供下列新的证据：1、3份警告信（日期分别为：2013年9月2日、2013年10月7日、2014年3月5日）及9份奖惩单，证明耿万菊在1年内已经收到3次警告信，耿万菊在工作过程中经常犯错，导致上诉人不同程度的损失。2、奖惩管理规定（日期为2010年6月25日），第四点及第六点分别规定了在一年以内累计3次警告用人单位可以解除劳动合同，连续旷工3天或以上，用人单位可以解除劳动合同，证明兴隆制衣厂并没有违法解除合同，是按照相关管理规定处理的。3、劳动合同补充协议，证明耿万菊签名确认接受及明白上诉人各项规章制度。4、4张照片，证明3月10日当天耿万菊还是可以自由进出厂房，不存在拒绝入内的说法。5、现金支出凭证，证明耿万菊一直在宿舍住到5月份才离开，兴隆制衣厂没有解除合同的意思。被上诉人耿万菊质证认为：兴隆制衣厂在仲裁及一审期间均没有提交上述证据，根据证据规则，已经不属于二审的新证据，对这些证据均不予确认。即使该证据是真实的，但也无法证明兴隆制衣厂合法解除劳动合同，该证据与其主张相矛盾。被上诉人耿万菊在二审期间提供下列新的证据：1.奖罚管理规定（日期为2014年1月2日），证明该制度是2014年4月7日耿万菊案发生后才制定公布，亦没有经过民主程序；2.耿万菊权限截图，证明耿万菊在职期间，公司规章制度没有奖惩制度；3.警告信，证明与耿万菊已签收的警告信对比，进一步证明奖惩制度是2014年4月之后才有的；4.调解申请表，证明在2014年3月10日，兴隆制衣厂禁止耿万菊进厂后，耿万菊到村委会和劳动局申请调解。上诉人兴隆制衣厂质证认为：不确认奖罚管理规定真实性和关联性，不能确认上面签名，且是电子版，日期是否有更改；对耿万菊权限截图的真实性由法院予以核实，关联性不确认，截图证明是被上诉人单方制作，相关内容可以显示也可以不显示；不确认警告信真实性和关联性；申请书真实性确认，但不确认关联性，该申请调解书是耿万菊单方申请的，上面不能证明兴隆制衣厂在3月10日解雇对方。二审期间，上诉人兴隆制衣厂向本院申请调查被上诉人耿万菊在中山市尚品商标有限公司入职情况，本院依职权到该公司调取耿万菊入职申请表等入职资料。上诉人兴隆制衣厂主张上述证据可以证明耿万菊在仲裁之前（2014年3月18日）就在其他公司入职。兴隆制衣厂对此不知情，为其买社保至2014年4月份。耿万菊质证认为：中山市尚品商标有限公司属于商业公司，兴隆制衣厂可以自行调取，该份证据不属于法院依职权调取范围。该份证据与本案无关联，耿万菊主张2014年3月5日被公司解雇，该些事实都发生在被上诉人再次入职之前。针对购买社保问题，兴隆制衣厂是善意还是恶意，不能判断出于何种目的。二审期间，本院依职权调取中山市劳动争议仲裁委员会在审查本案过程中的庭审笔录。兴隆制衣厂质证认为：真实性确认，该份笔录只记录耿万菊有录音，在举证期限内没有提交，但却没有提及录像。耿万菊质证认为：真实性确认。仲裁笔录记录相应简单，记漏了，在仲裁庭说有视频要求播放，但仲裁员说已过举证期限不准播放。仲裁记录对此没有记录。本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。二审期间，被上诉人耿万菊用手机播放了其一审期间提供的证据录像，录像显示拍摄时间是2014年3月10日13时57分，兴隆制衣厂对此不予确认，但在本院规定的时间内未对此提出鉴定申请。另查明，被上诉人耿万菊提交的调解申请表记载：本人于2006年6月5日进兴隆制衣厂，2010年因工作表现突出，被提升为跟单主管。2014年3月5日下午3点半左右，人事经理叫我去她办公室，让我签一封警告信。签完后马上跟我讲，因为我已经签了3封警告信，公司决定辞退我，但没有任何赔偿。我从进厂到现在都没有看到过关于3封警告就开除并不赔偿的规章制度。……同意解除劳动合同，但需要按合同得到合理的赔偿和补偿。其后有耿万菊的签名。本院认为：本案二审的争议焦点是兴隆制衣厂与耿万菊之间的劳动合同解除原因如何。耿万菊提供的录像显示兴隆制衣厂于2014年3月10日拒绝耿万菊入厂，兴隆制衣厂虽对录像拍摄时间提出异议，但在本院指定期限内未提出鉴定申请，兴隆制衣厂应对此承担不利的法律后果，因此本院认定上述录像录制时间是2014年3月10日。根据上述录像内容，结合耿万菊提供的录音资料、二审期间提供的调解申请表等证据，可以认定系兴隆制衣厂主动提出解除双方劳动合同关系。二审期间兴隆制衣厂虽提供警告信、奖惩单、奖惩管理规定及劳动合同补充协议等证据拟证明耿万菊在一年内受警告3次，其依据奖惩管理规定有权解除双方劳动合同。对此本院分析认为，对于3次警告耿万菊虽未予明确认可，但耿万菊在调解申请表中确认其收到3封警告信的事实，因此本院认定耿万菊在其离职前一年内确实被警告3次。兴隆制衣厂提供奖惩管理虽规定警告3次可解除劳动合同的规定，但耿万菊亦提供一份内容基本相同但日期存在差异的奖惩管理规定，并主张该奖惩管理规定系2014年4月7日即双方纠纷发生后才公布的，而两份奖惩管理规定的公布施行日期对兴隆制衣厂是否有权解除与耿万菊的劳动合同有关键影响。鉴于兴隆制衣厂在一审期间未提供该份对自己有利的证据，更未对此提出相应的诉讼主张，本院对兴隆制衣厂主张的日期存疑，结合兴隆制衣厂并未提供充分证据证明耿万菊知晓上述相关内容及耿万菊在调解申请表亦表示其未看过3次警告就可解除劳动合同的陈述，本院对兴隆制衣厂提交的奖惩管理规定不予采信，并认定兴隆制衣厂无权在耿万菊被警告3次的情况下解除双方劳动合同。耿万菊在受到3次警告及兴隆制衣厂提出解除劳动合同后，向雅岗综治信访工作站提出调解申请，并表示同意解除劳动合同，但需要得到合理赔偿和补偿，此种情形符合用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的特征，因此本院认定双方劳动关系于2014年3月10日经协商一致解除，兴隆制衣厂应向耿万菊支付经济补偿金。原审法院认定兴隆制衣厂违法解除劳动合同并责令支付经济赔偿金不当，本院予以纠正。耿万菊在兴隆制衣厂的工作时间为2006年6月5日至2014年3月10日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款及原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，经济补偿金在2008年1月1日之前的每满一年发放1个月工资，不满1年按1年标准发放；2008年1月1日之后的每满1年发放1个月工资，6个月以上不满1年的按1年计算，不满6个月发放半个月工资，故耿万菊经济补偿金的计算月份共计8.5个月，耿万菊2013年3月至2014年2月的月平均工资为4900元，故兴隆制衣厂需向耿万菊支付解除劳动合同的经济补偿金41650元（4900元／月×8.5个月）。综上，上诉人兴隆制衣厂上诉部分有理，本院对其合理的请求予以支持。原审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法三民五初字第89号民事判决；二、中山市三乡镇兴隆制衣厂于本判决生效之日起三日内向耿万菊支付解除劳动合同经济补偿金41650元；三、驳回耿万菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由中山市三乡镇兴隆制衣厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 瑄审 判 员  梁艳凤代理审判员  卢俊辉二〇一五年四月二十三日书 记 员  梁华乔胡楚锋