甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2013)甘民一初字第10号原告：江苏南通三建集团有限公司，住所地海门市狮山路131号。法定代表人：徐竹林，该公司董事长。委托代理人：李宝团，上海建玮（苏州）律师事务所律师。委托代理人：韩国聘，甘肃至行律师事务所律师。被告：庆阳福润肉类加工有限公司，住所地庆阳市西峰区九龙南路109号（区政府三楼）。法定代表人：俞章礼，该公司董事长。委托代理人：周密，该公司法务经理。被告：江苏雨润食品产业集团有限公司，住所地南京市建邺区雨润路17号。法定代表人：祝义材，该公司董事长。委托代理人：袁洪亭，该公司法务经理。第三人：江苏阳江建设集团有限公司，住所地南京市高淳县开发区淳溪配套区455号。法定代表人：倪孝强，该公司董事长。委托代理人：邓永清，该公司员工。委托代理人：周茂喜，该公司员工。原告江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）与被告江苏雨润食品产业集团有限公司（以下简称江苏雨润）、被告庆阳福润肉类加工有限公司（以下简称庆阳福润）及第三人江苏阳江建设集团有限公司（以下简称阳江建设）建设工程施工合同纠纷一案，原告南通三建于2012年10月12日向庆阳市中级人民法院提起诉讼，庆阳市中级人民法院受理后，江苏雨润提出管辖权异议，庆阳市中级人民法院以（2013）庆中民初字第2号民事裁定驳回江苏雨润的管辖权异议，江苏雨润、庆阳福润公司不服该裁定上诉于甘肃省高级人民法院，甘肃省高级人民法院作出（2013）甘民一终字第176号民事裁定，撤销庆阳市中级人民法院（2013）庆中民初字第2号民事裁定，裁定本案由甘肃省高级人民法院审理。本院受理该案后，庆阳福润提交追加江苏阳江为本案当事人的申请，经评议本院决定追加江苏阳江为本案第三人。本案依法由审判员王银伟担任审判长，代理审判员陆路、芦晨组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南通三建的委托代理人李宝团、韩国聘，被告江苏雨润的委托代理人袁洪亭，被告庆阳福润的委托代理人周密，第三人江苏阳江的委托代人邓永清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告南通三建诉称：自2009年10月，原告承建被告发包的“庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程”（由江苏阳江转包原告，工程实施过程中被告在工程管理、付款、结算审核等工作中与原告实际发生事实合同关系，原告保留追加转包人江苏阳江为被告的诉讼权利）后，原告积极组织施工，已顺利完成了工程建设任务。虽然因被告原因导致工程无法实现竣工验收，但该工程已经交付被告实际使用，原告已经履行完毕应该承担的义务。2011年10月25日，被告同意进入工程结算程序，但时隔一年有余，被告以种种借口拖延最终结算，导致原告巨额工程款无法全部收回，严重损害了原告的合法权益。截止起诉之日，被告实际支付原告工程款33724625元；原告造价报结算总额为57819950.41元，被告欠付原告工程款人民币24095325.41元。请求判令：被告支付原告工程款人民币24095325.41元，并承担逾期付款利息损失人民币120万元（以2000万为基数，计算自2011年10月至2012年10月同期人民银行贷款利息）。补充请求：江苏阳江与二被告共同承担工程款及利息的连带责任。被告庆阳福润辩称：一、关于原告的诉讼请求：1、原告要求支付工程款及利息的诉讼请求不成立。涉案工程系本案第三人总包后部分分包给原告，原告至今未依约提交完整有效的结算资料。原告与本案第三人签订的《施工合同》合法有效，应严格履行。根据该合同第26页33条关于“竣工结算”的约定，竣工结算程序严格按照《雨润集团工程结算制度》执行，履行“初审、复审、外审、终审”四步程序，在原告提交的结算资料完整情况下，自提交之日起六个月内完成结算；且双方对争议事项的解决时间不包括在该六个月期间内。原告至今未提交结算资料，导致无法办理结算；原告应当履行的该前置义务未履行，导致结算无法进行，进而无法确认是否应当继续支付工程款、应当支付多少工程款，故原告的诉讼请求没有事实及法律依据来支持。工程款没有支付依据，逾期付款的事实不存在，所谓逾期付款利息也就无从谈起。2、关于诉讼费的承担问题，不属于诉讼请求的范畴，依法由人民法院裁决。二、关于原告诉状所作的陈述：1、涉案工程不存在非法转包，是合法分包。2、正如原告诉状所述，建设方及总包方早在2011年10月25日即同意原告提交结算资料进入结算，但时至今日，原告尚未提交结算资料，导致结算无法进行；并非建设方、总包方拖延结算。三、对原告申请司法鉴定的意见。1、结合原告在证据交换过程中的观点，我们认为原告拒不提交结算资料、依约办理结算的真实目的，是恶意规避结算程序，意图以司法鉴定取代结算程序；这种行为颠覆了建设工程领域的基本规则。是司法权对合同赋予当事人自行结算权利的剥夺。势必造成司法资源严重浪费、司法鉴定指挥审判。2、按照最高院司法解释，只能就争议事项进行鉴定，原告在其司法鉴定申请书中也明确“申请对有争议部分的工程量及工程价款进行鉴定”；问题在于，原告至今未提交结算资料，建设方及总包无从审查，是否存在争议、争议的范围是哪些，无法确定。3、即便按照原告的单方陈述，其提交结算资料的时间为2012年7月，且不论原告是否已经提交、资料是否完整，按照约定、以该时间向后起算六个月，那么2013年1月份之前，都属于建设方和总包方的合理的审查期间，而原告早在2012年10月就迫不及待的向庆阳中院起诉并申请进行司法鉴定。从本案整体情况可以看出，本案的实质是原告滥用诉权。综上，反对本案启动司法鉴定程序，原告应当依约呈报结算资料，配合建设方、总包正常办理结算；请求法院驳回原告起诉。被告雨润公司辩称：雨润公司与原告没有合同关系，也未参与工程管理，雨润公司不是本案适格主体，请求驳回对雨润公司的的起诉。第三人江苏阳江辩称：原告的诉讼请求及事实与理由均无事实和法律依据。1、原告诉求依据的基础事实是，其在完工后多次报送结算资料，被告均拒绝签收，但根据证据交换中原告提交的证据来看，原告连一次证明其报送资料的证据也没有，被告拒绝签收更是无从谈起。2、众所周知，被告付款的前提是施工人证明其完成了合同约定的工程，而结算资料是建设工程中施工人完成工程量必要依据，原告不报结算资料，被告则无法核定施工情况，支付工程款没有依据，因此本案的诉讼是因为原告违反交易习惯和常识拒绝报送结算资料，而造成了被告没有付款依据，客观上无法履行可能存在的支付工程款的义务。3、双方合同第62页第33.2条明确约定了必须是原告先报结算，被告审查，最终被告根据双方确认的结算单据付款，根据该约定，结算付款过程中双方具有明确的先后履行顺序，根据法律规定，在原告未履行其在先的、必要的报送结算义务之前，被告享有履行抗辩权，有权拒绝履行付款义务。综上，本案中原告在完工后，违反合同约定，在被告再三催促下拒不提供结算资料，径行向法院提起诉讼的行为本身就是一种明示违约，其不报送结算资料也造成了被告及第三人客观上无法履行付款义务。将双方当事人应当履行的结算的合同义务交给法院履行。因此，请求驳回起诉，要求其继续履行合同，报送结算。原、被告在举证期限内都提交了相应的证据，并对对方所举的证据进行了质证。（一）原告南通三建举证情况及被告江苏雨润、庆阳福润、第三人江苏阳江质证意见。原告南通三建在举证期限内提供的证据有：1、第一组证据，（1）雨润地华集团工程质量验收文件，证明2011年10月25日，原告承建的“庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程”项目经发包人验收，质量及工期符合要求，验收通过且同意进入结算程序，原告与被告之间直接发生验收、结算程序，存在事实承发包合同关系，雨润地化集团是被告二的关联机构，被告二与原告也存在事实合同关系。（2）工程交付使用照片，证明建设工程已竣工，实际交付被告使用。因被告原因（直至2011年10月被告同意进入结算程序之时，被告无法办理《建设工程施工许可证》及审图手续），建设工程无法实现法定竣工验收手续，但项目已交付且被告实际使用，应视为建设工程已竣工。（3）庆阳福润肉类加工有限公司与南通三建工作面界定，证明原告与被告之间的承发包合同关系，双方以协议形式盖章确认，合意合法有效，对建设工程的工程量，原被告已经过合同确认，应以此《工作面界定》作为确定原告实际工程量的基础。2012年6月13日确认的《工作面界定》，被告明确注明结算以竣工图为准。事实上，因被告审图未通过的原因，无法提供竣工图，原告无法顺利实现结算。（4）原告结算资料，证明根据原告结算显示，原告承建被告的建设工程中，被告应支付工程总价款为57819950.41元，与被告实际支付工程款之间存在巨额差距。（5）庆阳市西峰区人民法院《民事调解书》，证明项目所在地基层法院所查明的事实，佐证原告的诉请事实存在、合法有效。原告实际承建被告发包的建设工程的事实合同关系，业经项目所在地基层人民法院查实，（2012）庆西民初字第878号“经审理查明：被告南通三建公司在承建雨润集团筹建的庆阳福润肉类加工有限公司厂区建设工程…”。被告拖欠原告工程款的事实，业经项目所在地基层人民法院查实。（2012）庆西民初字第878号“被告庆阳福润肉类加工有限公司在其拖欠江苏南通三建工程款范围内承担给付责任”（6）甲控材料核价审批表，证明甲控材的核价审批是由被告一、二实际作出的，原被告之间的事实承发包合同关系。（7）工程联系单证明，在建设工程的施工管理过程中，被告一直接与原告进行承、发包的合同管理，原被告之间的事实承发包合同关系。（8）雨润集团苏雨建筑字（2010）53号、（9）雨润集团处罚决定，证明被告二在工程施工过程中，直接与原告发生工程管理关系，原被告之间的事实承发包合同关系。（10）工程款的财务支付证明，证明至诉讼提起之日，被告仅支付原告工程款人民币33724625元；与原告结算数额之间存在人民币24095325.41元的巨额差距，该拖欠部分即为原告的诉讼标的。被告庆阳福润质证：对于第一组证据1证据三性无异议，只能证明建设方同意工程进入结算，并不是对工期、质量的认可，合同约定工期和质量的扣款在结算中计算，我方保留对该责任的追究，且不能证明原告的证明目的；对于证据2照片的第一张照片无异议，原告同时承建我方多个工程，其他照片不能证明是否为本案工程，照片不能证明工程已实际交付，且不能证明原告的证明目的；对于证据3无异议，工作面界定，只是为结算做准备的工作，但不能证明原告的证明目的；对于证据4，是由原告单方制作，不适于证据的范畴，不予质证；对于证据5的真实性无异议，对于合法性有异议。缺席审判的案件作出调解书，很荒谬。该调解书仅仅是原告与南通三建之间达成协议后制作的的调解书，其他被告均未参加，调解书充其量只能证明原告欠材料商的材料款，不能证明我们之间的工程欠款，且不能证明原告的证明目的。对于证据6的真实性有异议。对于证据7的三性无异议，但不能证明原告的证明目的；对于证据8，因是我公司的子集团所发，与本案第二被告无关系，需要回去后核实，但不能证明原告的证明目的；对于证据9三性无异议，但不能证明原告的证明目的；对于证据10，是原告单方制造，不属于证据范畴，且数额也不准确。补充说明：庆阳福润参加工程的管理与阳江建设管理不矛盾。被告江苏雨润质证：江苏雨润与原告之间没有发生直接关系，不发表质证意见。第三人阳江建设质证：对于证据1，三性认可，证明目的不认可，证据无关联性，不能证明其证明目的。对于证据2中显示第一被告名称照片认可；其余照片证据来源有异议，无法显示证据来源，图片内容和诉争工程无法显示关联性。对于证据3同意庆阳福润的质证意见。对于证据4不予认可，属于原告单方制作。对于证据5，真实性无异议，但与本案、第三人无关，调解书内容无法证明原告的证明目的。对于证据6真实性无法认定。对于证据7，是在施工中，第一被告管理时形成的，认可第一被告质证意见。对于证据8与本案无关联性。对于证据9三性均无异议，但该证据无法证明其证明目的。对于证据10以双方核对为准。2、第二组证据，（1）《工程决算书》土建工程、安装工程，证明根据原告测算，被告应支付原告的工程总价款为57819950.41元。（2）签证、变更、甲控材，包括庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程签证类资料清单、庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程签证类资料清单，建设工程签证增加的工程量的依据；甲控材价款。原告与被告一之间的事实承发包合同关系。（3）图纸包括庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程土建图纸清单、庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程安装图纸清单，证明原告结算测算依据之一，图纸经被告一盖章确认。被告庆阳福润质证：对于第一部分，系原告自行制作的证据，不予质证。对于第二部分除96-102页证据的真实性无法确认，其他的真实性无异议，但不能证明其证明目的。第二部分《关于水电安装工作界面证明》是扫描件需核实；工程联系单真实性无异议，但不能证明其证明目的；对甲控材的一些审批表真实性有异议。第三部分证据专业性太强，无法发表质证意见，需专业人士界定。江苏雨润质证：江苏雨润与原告之间没有发生直接关系，不发表质证意见。第三人江苏阳江质证：第一部分属于原告单方制作，三性均不认可。对于第二部分以第一被告的质证意见为准。对于第三部分三性暂时无法认定，待结算中由专业认定。对于第四部分与前面的一样。3、补充提交证据，来源于网络载图，证明庆阳福润已于2012年6月投入生产，已实际使用涉案工程。庆阳福润质证：真实性无异议，对证明目的有异议，是当地领导要求被告投产，领导的要求与实际投产不是一回事。江苏雨润质证：同意庆阳福润的质证意见。江苏阳江质证：真实性认可，但与本案及第三人无关联。（二）被告庆阳福润举证情况及原告南通三建、被告江苏雨润、第三人江苏阳江质证意见。被告庆阳福润在举证期限内提供的证据有：证据一：《庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程施工合同》，证明1、根据合同相对性原则，本案遗漏了当事人；2、发包方、承包方权利义务，呈报资料办理结算是原告的基本义务之一；3、涉案工程的造价结算程序及计价标准。原告的结算依据没有提交，不知其结算依据是什么。证据二：《催收工程款及回复函》，证明2012年4月7日，被告催促原告提交结算资料。证据三：《关于尽快送审庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程的结算资料的通知》，证明2012年10月31日，被告催促原告提交结算资料。证据三：《关于尽快送审庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程的结算资料的通知》，证明2012年10月31日，被告催促原告提交结算资料。补充提交证据：1、证据3的原件一份；2、原告2012年11月12日针对《关于尽快送审庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程的结算资料的通知》的回复函，证明原告在起诉状中陈述的结算时间是不客观的。3、《甘肃庆阳福润肉类加工有限公司主厂房、宿舍楼、食堂浴室、仓库、门卫及厂区配套工程施工合同》一份，证明本案双方当事人之间庆阳福润是发包方，阳江建设是承包方，原告南通三建是合法的分包方，涉案所有合同是有效的。4、《转让委托书》，证实原告南通三建委托庆阳福润给庆阳恒华建筑装饰工程有限公司支付20万元，已付款应是33964625元。5、2011年10月25日《工程质量验收文件》，证明结算时需扣减28万元。《原告南通三建质证：对于证据一的真实性无异议，对于合法性、关联性有异议。原告认为该份合同应属无效合同，同时原被告之间已经形成事实上的承发包关系，工程量在双方均盖章确认的工程量界面上已确定，该证据不能证明被告的证明目的，原告方主张争议双方按实际工程量、工程定额审价后确认工程款争议数额。对于证据二，虽然无原件，但从内容分析，对其真实性、合法性无异议，但不能证明被告的证明目的。根据被告提供的显示，一方面被告以发包人身份在工程款支付中与原告直接存在承发包关系；另一方面，该证据证实被告拖欠原告工程进度款，因此原告采取正当的抗辩措施；同时，该证据也证实被告催报的结算资料中，需要被告准备的资料包括工程量清单、答疑纪要、中标通知书、合同评审表、工程施工许可证及开工报告、施工图纸会审纪要等资料，因被告原因无法提交。该证据恰好证明被告与原告存在承发包合同关系及被告拖欠工程进度款的事实。对于证据三，今天被告没有提交原件，且对于我方是否收到需确认，对其真实性、合法性暂时不发表质证意见。对于上述函件，原告方认为从函件内容看，双方在结算前，工程款在节点支付上有争议，从而导致原被告双方在工程款支付上存在巨大分歧；相关的结算资料，原告方陆续提供给被告方，因存在一些工程图纸、施工许可证等重要资料，工程在开工前，因存在问题，无法办理一些手续，该部分系被告方应先交给原告方，被告方计算后结算，被告不移交导致原告无法全部递交结算表；原告承建过被告集团下属发包的数十个工程，且原告方承包的工程在结算中均存在被告方利用甲方地位扣罚工程款的事实，原告方与被告方在工程结算前期接触过程中就发生了被告无理由扣除工程款和工程量的问题，从而导致诉至法庭，对于结算问题，被告方存在责任，并不是我方不报结算。对于补充证据，1、回复函的真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，证据中显示的2012年7月的时间点，一方面证明原告已经向被告递交工程结算资料，另一方面这个时间点不能否定原告自工程竣工后层多次向被告递交过结算资料的事实。被告要求原告递交的结算资料有许多关键的资料，本应由被告完成，其到今天是否完成尚无法确定。正因其在工程结算中阻挠无法实现原告的工程结算，原告才起诉，且根据现有资料，完全可以通过司法鉴定程序实现价款确认。2、对证据三的原件真实性、合法性有异议，原告未收到过该份传真。对关联性有异议，不能证明被告的证明目的，原告递交过、被告拒签。原因是提交本应由被告完成的关键性资料，不能证明原告未报过结算资料，并且已进入到司法程序，现纠结于是否报送的问题毫无异议。3、对庆阳福润与阳江建设之间的合同的真实性有异议。庭审中称他们之间签订的合同是战略性的框架合同，现在提供的是施工合同。南通三建从未见过该合同，若作为总包合同与分包合同，这份合同应提交给分包人，且应在分包合同中明确分包人应当遵循发包人与承包人签订的总包合同，但实际南通三建与阳江建设之间的合同中并没有约定。正常情况下，承包人应当将其订立的总包合同明确告知分包人，但是南通三建对此毫不知情。该合同是否应备案不得而知。且此份合同约定的合同价款计算方式与南通三建的合同计算方式完全不同，违背总包合同与分包合同价款计算方式应当一致的常规。证明目的有异议。对证明目的亦有异议，不能证明阳江建设与南通三建之间是合法的分包关系。按照庆阳福润提供的合同，阳江建设将工程分包，需经过庆阳福润的书面同意，但庆阳福润、阳江建设均未提交准许分包的相关文件，若该文件存在，南通三建也应持有该文件，但事实上南通三建没有见过相关文件；假设该合同是真实的，该合同的施工范围也与南通三建的施工范围基本一致，阳江建设将承包工程的主体工程全部转包给南通三建施工，根据法律相关规定，该行为应属非法转包，合同应属无效。4、《转账委托书》超出举证期，且是复印件，不予质证。5、对于2011年10月25日《工程质量验收文件》，真实性无异议，但因合同无效，所以处罚不成立。被告江苏雨润质证：没有意见。第三人江苏阳江质证：三性及证明目的均认可。施工合同证明阳江建设与南通三建是合法分包，并没有将全部工程交由原告完成，只是将工程范围内的部分工程分包给原告。（三）被告江苏雨润未提交证据。（四）第三人江苏阳江未提交证据。对上述证据，经本院主持质证，对真实性无异议的证据，本院予以确认，并结合其他证据认定本案事实。根据原、被告的起诉、反诉、答辩、举证、质证，结合当事人的质证意见，本院查明如下事实：2009年9月25日庆阳福润作为发包方（甲方）与阳江建设作为承包方（乙方）签订《甘肃庆阳福润肉类加工有限公司主厂房、宿舍楼、食堂浴室、仓库、门卫及厂区配套工程施工合同》1.3工程规模，主厂房（包括设备层、冷库保温层、隔气层、进口环氧树脂耐磨地坪等）、附属工程（包括但不限于宿舍楼、食堂浴室、仓库、门卫、锅炉房、配套厂区道路、给水、排水、外电、园林绿化工程等），总造价为肆仟万元，具体规模详见设计图纸。1.4.3，本工程采用全费用固定总价包干合同。3.1开工日期暂定为2009年10月30日（实际开工日以发包人书面签发的开工令为准。）竣工日期2010年10月30日；3.2，合同总工期共计为365个日历天。2009年10月发包人（又称甲方：江苏阳江建设实业有限公司雨润分公司与承包人（又称乙方：江苏南通三建集团有限公司）签订《庆阳福润肉类加工有限公司庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程施工合同》；1.1工程名称为“庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程；1.3工程规模，主厂房（包括设备层、冷库保温层、隔气层、进口环氧树脂耐磨地坪等）、附属工程（包括但不限于宿舍楼、食堂浴室、仓库、门卫围墙、锅炉房、水池泵房、变电所、氨基房、化制急宰间等、垃圾站、煤场等），具体规模详见设计图纸；3.1及3.2开工日期暂定为2009年10月30日（具体开工日期以开工报告上甲方签认的日期为准）。竣工日期：2010年10月30日，合同总工期共计为365个日历天；5合同价款及承包和结算方式，采用固定定额单价及固定费率结算方式，承包人自愿接受在主厂房及附属工程的结算税前总价的基础上作11.3%的下浮作为最终结算价（承包人应另行承担人民币壹拾陆万元整的总包管理费）。南通三建与阳江建设雨润分公司签订的《庆阳福润肉类加工有限公司庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程施工合同》中《质量保修书》4.1约定：发包人从承包人的工程款中提存工程结算总价5%的维修保证金（不计利息）……，工程竣工验收合格满一年后支付2%，满三年后支付2%，五年保修期满后14日内一次性支付完毕。2011年10月25日，雨润地华集团工程质量验收文件，同意进入结算程序。同时载明：经双方协商，南通三建同意针对以上问题，自愿缴纳罚金人民币合计贰拾捌万元整（此款在结算时代为扣除现金。）2012年6月13日，南通三建与庆阳福润形成《庆阳福润肉类加工有限公司与南通三建工作面界定》，对南通三建的施工完成的内容进行确认。南通三建认可收到的已付工程款金额为33724625元，该数额与庆阳福润就涉案工程已支付的工程款数额一致，对此南通三建、庆阳福润、阳江建设均无异议。庆阳福润公司申请对工程量及造价进行鉴定，各方当事人随机选取了甘肃金信建设工程造价咨询有限公司作为鉴定机构，经鉴定，出具甘金建工字〔2015〕075号《报告书》：庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程总造价为42609326.06元。其中建筑工程34973953.70元，安装工程6598757.53元，变更签证及技术核定单1036614.83元。向各方送达后，各方针对鉴定报告提出意见，甘肃金信建设工程造价咨询有限公司出庭接受各方质询并针对意见作出甘金建工字〔2015〕288号补充鉴定报告：庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程总造价为43209346.21元（原鉴定42609326.06元+补充鉴定600020.15元）。经本院主持对补充鉴定质证，原告庆阳福润认为异议的第1、4、5项雨水管安装鉴定机构没有答复，也没有在补充报告中反映。当庭鉴定人员认为此项确属漏项，各方确定漏项雨水管安装的部分造价为180000元。被告及第三人对整个鉴定（包括补充鉴定）无异议。综上，庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程总造价为43389346.21元（43209346.21元+180000元）。另查明，庆阳福润与江苏雨润公司均系独立的法人企业。江苏阳江建设集团有限公司，原企业名称“江苏阳江建设实业有限公司”，2010年5月经工商行政管理局批准变更为“江苏阳江建设集团有限公司”；阳江建设雨润分公司系江苏雨润与阳江建设协商预成立的分公司，最终未经工商登记备案，未正式成立。与南通三建签订合同的是“江苏阳江建设实业有限公司雨润分公司”，虽该分公司未正式成立，但阳江建设认可以“雨润分公司”名义所实施的行为。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有以下几点：1、庆阳福润、阳江建设、南通三建之间构成何法律关系，签订的合同性质及效力；2、南通三建是否有权起诉欠付工程款，如果有权起诉，工程量、欠付工程款及利息应否支持；3、关于欠付工程款责任承担主体。关于庆阳福润、阳江建设、南通三建之间构成何法律关系，签订的合同性质及效力的问题。经查，南通三建与阳江建设雨润分公司签订的《庆阳福润肉类加工有限公司庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程施工合同》与阳江建设同庆阳福润签订的《甘肃庆阳福润肉类加工有限公司主厂房、宿舍楼、食堂浴室、仓库、门卫及厂区配套工程施工合同》，开工日期、总工期天数均为2009年10月30日（开工日以书面签发的开工令为准）竣工日期2010年10月30日；合同总工期共计为365个日历天。施工范围包括主厂房（包括设备层、冷库保温层、隔气层、进口环氧树脂耐磨地坪等）；附属工程（包括但不限于宿舍楼、食堂浴室、仓库、门卫围墙、锅炉房、水池泵房、变电所、氨基房、化制急宰间等、垃圾站、煤场等），具体规模详见设计图纸；上述约定与阳江建设同庆阳福润之间的合同施工范围主厂房（包括设备层、冷库保温层、隔气层、进口环氧树脂耐磨地坪等）；附属工程（包括但不限于宿舍楼、食堂浴室、仓库、门卫、锅炉房、配套厂区道路、给水、排水、外电、园林绿化工程等），除个别事项外基本相同。且阳江建设也未提供任何证据其在涉案工程中有何施工行为，进行了哪些施工管理，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”，阳江建设作为承包单位，无证据证实其存在施工行为，将工程转包，属于非法转包。庭审中，阳江建设明确表述当时阳江建设与江苏雨润有多个合作项目，协商要成立阳江建设雨润分公司，之后分公司未成立，又以分公司名义进行了一些行为，并认可阳江建设雨润分公司的行为。即便阳江建设与江苏雨润之间存在战略性合作关系，但二者之间的约定并不能对抗南通三建，故《庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程施工合同》无效，南通三建作为本案涉案工程的实际施工人，其有权针对已完工程向合同相对方阳江建设、涉案工程的发包方、实际受益人庆阳福润主张工程款。关于南通三建是否有权起诉欠付工程款，如果有权起诉，工程量、欠付工程款及利息应否支持的问题。首先，关于南通三建是否有权起诉欠付工程款的问题。庆阳福润、阳江建设认为根据合同约定，应当经过庆阳福润初审、总集团终审，在审查期未满时，无权起诉。因南通三建与阳江建设雨润分公司签订的《庆阳福润肉类加工有限公司庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程施工合同》无效，该项约定理当无效。南通三建已经完成了涉案工程，庆阳福润也认可投入使用，南通三建作为实际施工人完全有权利就欠付的工程款提起诉讼。其次，因南通三建与阳江建设雨润分公司签订的《庆阳福润肉类加工有限公司庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该份合同中约定采用固定定额单价及固定费率结算方式，承包人自愿接受在主厂房及附属工程的结算税前总价的基础上作11.3%的下浮作为最终结算价（承包人应另行承担人民币壹拾陆万元整的总包管理费）。根据双方约定，甘肃金信建设工程造价咨询有限公司接受委托作出鉴定报告，结合该鉴定报告、补充报告及双方对漏项金额的确认，庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程总造价为43389346.21元（鉴定机构陈述已按照约定在主厂房及附属工程的结算税前总价的基础上作11.3%的下浮计算，未计算总包管理费）。另，根据南通三建、庆阳福润均作为证据提交的《雨润地华集团工程质量验收文件》，双方对文件的真实性均无异议，该文件中载明：“经双方协商，江苏南通三建集团有限公司同意针对以上问题，自愿缴纳罚金人民币合计：贰拾捌万元整（此款由结算中心在结算时代为扣除现金。”虽然本案实际施工人南通三建与转包方阳江建设雨润分公司签订的合同无效，但南通三建作为实际施工人自愿接受发包人的管理，并在文件中自愿缴纳罚金人民币合计：贰拾捌万元整（此款由结算中心在结算时代为扣除现金，南通三建自愿接受监督处罚，并在结算时280000元作为罚金应当从欠付9664721.21元中扣减，庆阳福润的该项辩解理由成立，予以支持。至于庆阳福润所提应在欠付工程款内扣除税金问题，鉴定人员出庭接受质询时表述鉴定结论是含税的，因双方均未提交完税凭证，此问题双方应依据国家有关税收的相关规定完成交税义务，不在本案处理范围内，庆阳福润的该项辩解理由不能成立。再者，庆阳福润所提保修金的问题。南通三建与阳江建设签订的合同《质量保修书》4.1：“发包人从承包人的工程款中提存功臣共结算总价5%的维修保证金（不计利息）……，工程竣工验收合格满一年后支付2%，满三年后支付2%，五年保修期满后14日内一次性支付完毕。”原告南通三建提供网络载图，以证明庆阳福润已于2012年6月投入生产，实际使用了所争议的建设工程。庆阳福润认可证据的真实性，但不认可证明目的。根据该网载内容证明政府主持现场办公会，并要求5月30日按期试投产，既然是在现场召开办公会，说明庆阳福润已掌握涉案工程，故原告主张庆阳福润已与2012年6月投入使用的主张成立，本院予以支持。根据双方约定从2012年6月计算，保修期已过3年，4%的质保金应予返还。尚有1%保修金应在五年期满后14日内一次性支付，43389346.21的1%为433893.46元，该笔款项尚未期满，应从应付款中扣减，待质保期满后由庆阳福润一次性支付完毕，若在到期后未支付，南通三建可另行主张。综上，庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程总造价为43389346.21元；南通三建认可庆阳福润已付款金额为33724625元，对此庆阳福润、阳江建设均无异议，并陈述庆阳福润支付的金额全部支付给了南通三建；再扣除罚金280000元，欠付工程款数额应为8950827.75元（43389346.21元-33724625元-280000元-433893.46元）。关于利息的支付问题。利息为法定孳息，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方对利息的支付时间没有明确约定。经法庭询问，庆阳福润认可涉案工程已交付投入使用，但不认可原告南通三建主张的交付时间，然而庆阳福润并未提交反驳证据支持其主张。本院经审查认为，利息应当以原告南通三建举证证实的交付时间2012年6月起算。南通三建主张从2011年10月25日至2012年10月的利息，2011年10月25日是《雨润地华集团工程质量验收文件》中载明的时间，该文件只载明同意进入结算，并未有证据证实双方已经按国家相关法律规定组织竣工验收，并将工程在此时间点交付庆阳福润实际使用，故原告南通三建主张以2011年10月25日计息的主张不能成立。另，根据南通三建与阳江建设签订的合同《质量保修书》4.1：“发包人从承包人的工程款中提存工程结算总价5%的维修保证金（不计利息）……，工程竣工验收合格满一年后支付2%，满三年后支付2%，五年保修期满后14日内一次性支付完毕。”故利息也应根据质保期的分段期间计息。根据原告南通三建的主张计算至2012年10月的利息，该期间质保期未满1年，故对于5%的质保金2169467.31元（43389346.21元×5%）均不应计息。该阶段的本金数额为6781360.44元（8950827.75元-2169467.31元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故，应以6781360.44元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算2012年6月1日至2012年10月的利息。关于欠付工程款责任承担主体的问题。因《庆阳福润肉类加工有限公司庆阳福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程施工合同》无效，本案中庆阳福润为发包方、阳江建设为转包人、南通三建为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因此，阳江建设应对欠付工程款承担责任，庆阳福润对涉案工程造价数额无异议，对其公司就涉案工程已付款无异议，故本案欠付工程款数额应在其欠付工程价款范围内，其对本案确认的欠付数额应承担责任。原告请求庆阳福润、阳江建设就欠付工程款承担责任的理由成立，本院予以支持。另，江苏雨润与庆阳福润是独立的法人企业，江苏雨润也不是本案涉案合同的相对方，南通三建要求江苏雨润承担责任的请求无事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人江苏阳江建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告江苏南通三建集团有限公司支付欠付的工程款8950827.75元及利息（以6781360.44元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2012年6月1日至2012年10月的利息），被告庆阳福润肉类加工有限公司对上述款项承担责任；二、驳回原告江苏南通三建集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费168277元，由原告江苏南通三建集团有限公司负担107697元，被告庆阳福润肉类加工有限公司负担30290元，第三人江苏阳江建设集团有限公司负担30290元；鉴定费334000元，由原告江苏南通三建集团有限公司负担213760元，被告庆阳福润肉类加工有限公司负担60120元，第三人江苏阳江建设集团有限公司负担60120元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  王银伟代理审判员  陆 路代理审判员  芦 晨二〇一五年十二月二十九日书 记 员  李 静