福建省古田县人民法院民 事 判 决 书（2015）古民再初字第2号原告吴平凡，男，1969年8月25日出生，汉族，屏南县人，住宁德市蕉城区。委托代理人吴治镇，男，1937年8月11日出生，汉族，屏南县人，住屏南县，系原告吴平凡之父。被告陈仕健，男，1953年4月10日出生，汉族，古田县人，住古田县。委托代理人练志杨，古田县中心法律服务所法律工作者。原告吴平凡诉被告陈仕健合伙协议纠纷一案，本院于2012年4月1日以（2010）古民初字第1032号民事判决书判决后，原告吴平凡不服，提出上诉，宁德市中级人民法院于2012年11月21日以原一审存在认定事实不清、证据不足的情形，作出（2012）宁民终字第358号民事裁定，将案件发回重审。本院于2013年7月10日作出（2013）古民初字第129号民事判决书，原告吴平凡不服，再次提出上诉，宁德市中级人民法院于2013年10月18日作出（2013）宁民终字第713号民事判决书，已发生法律效力。原告吴平凡提出再审申请，福建省高级人民法院于2014年11月28日作出（2014）闽民申字第1642号民事裁定书，指令宁德市中级人民法院对本案进行再审，宁德市中级人民法院于2015年3月25日作出（2015）宁民再终字第2号民事裁定书，撤销本院（2013）古民初字第129号民事判决书和宁德市中级人民法院（2013）宁民终字第713号民事判决书，并将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人吴治镇、被告陈仕健及其委托代理人练志杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴平凡诉称，原、被告于2003年12月15日签订合同，共同承建古田县城东汽车站，但被告却选择性履行协议，单独提取全部工程款，却没有支付原告分文，连投资款也不返还原告；许多超千元的工程事项，被告没有事先协商就单独决定，如私自将部分工程承包给他人等，2005年2月26日后，被告连发票也不拿来报账，致使财务账目无法结算，经多次催促，仍无结果。请求判决：被告陈仕健应支付原告工程利润人民币417422.1元。被告陈仕健辩称，1、古田县城东汽车站工程原系原告与他人合伙承建，原、被告于2004年2月20日签订《协议书》，约定：城东汽车站工程由双方共同承建，一期工程被告投资55万元，原告投资5万元，利息按月利率2%计算，工程款由被告收取，工程款到位后，先返还被告的投资款及利息，再还原告的投资款及利息，利润由原、被告平分。2、古田县城东汽车站主体工程造价3431184元，二次装修费用191213元，工程款总计3622397元。被告经手从挂靠的建筑单位福建省闽东安福建设工程有限公司（以下简称安福公司）领取的工程款合计3321700元，工程款开支合计3279558.1元。目前工程尚欠有外债492385.24元未还。3、原二审时的专项审计只是针对双方有无异议的支出两大部分进行核算，合伙帐目未经清算，债权债务不明确，原告请求分得利润417422.1元缺乏依据，请求驳回原告的诉讼请求。本案在审理过程中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：1、2003年12月15日，原、被告共同作为乙方与甲方安福公司签订《工程项目内部经营责任制施工合同》，约定乙方对“古田县城东汽车站的土建、水电、装饰、消防及附属工程”进行“包工包料，自负盈亏”及甲方收取工程总造价2%管理费等内容。2、2004年2月30日，原、被告签订《协议书》，约定俩人共同承建古田县汽车东站建设工程，协议内容为：①、一期工程陈仕健投资55万元，吴平凡投资5万元，利息为每月2%。②、工程款必须由陈仕建领取。③、工程款到位后，应先还清陈仕建的投资款及利息，再还吴平凡的投资款及利息，剩余的利润由二人平分。④、工程上进材料、分包、千元以上的事项等重大事情必须事先协商，若有单方面决定的事项，另一方可以不认账。3、古田县城东汽车站装饰工程由包大亮承包，二次装修费用191213元，原、被告分别与包大亮签订承包协议书。4、被告陈仕健已将古田县城东汽车站工程款3622397元结算，安福公司收取工程管理费72448元，原、被告双方合伙终止后未进行清算。5、被告陈仕健投资550000元，其中的500000元系向案外人廖宝花借款，原、被告实际各投资50000元；被告向案外人廖宝花借款500000元，本院判决并已扣划执行到位950000元，该案于2012年2月2日执行完结。6、在原二审期间，宁德市中级人民法院根据原告的申请，将被告提供的财务支出账目委托福建闽东远大有限责任会计师事务所进行专项审计，形成《专项审计报告》二至五阶段内容。7、原一审法院认为，由于原、被告双方在合伙终止后没有进行清算，是否存在可以分配的合伙财产无法明确，原告主张其应分得合伙利润款四十多万元，依据不足。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告吴平凡的诉讼请求。原告吴平凡不服，提出上诉，二审驳回上诉，维持原判。8、原一审期间，原告要求判令被告支付417422.1元，本案审理期间，原告核算诉讼请求为473225.7元。原、被告双方争议的焦点：原告要求被告支付人民币417422.1元能否成立。对此，本院查明、分析并认定如下：原告认为工程款3622397元，扣除工程支出2787552.8元，剩余利润剩余利润834844.2元，原告应分得50%利润为417422.1元。提供证据：1、2003年12月15日《协议》书，证明古田城东汽车站工程由原、被告共同承建；2、2004年2月20日双方签订的《协议书》，证明原告应分得50%工程款利润；3、被告于2005年3月13日与包大亮签订的《协议书》，证明被告重大事情没有与原告协商，被告向廖宝花借款也没有与原告商量；4、原、被告与安福公司签订的《施工合同》，证明城东汽车站工程由原、被告共同承包，原告有50%股份；5、屏南县熙岭乡熙岭村民委员会证明一份，证明吴治镇与原告吴平凡系父子关系。被告质证认为，对原告证据的三性均无异议，但不能证明涉案工程的具体利润，二次装修《协议书》口头告知原告，事后被告又单独与包大亮签订车站二次装修工程《协议书》；合伙期间向廖宝花借款的事实，有法院判决书确认，客观存在。被告认为，合伙账目未经清算，债权债务不明确，原告要求分得利润不能成立。提供证据：6、宁正青（2009）06号《工程结算审核定案书》和宁正青（2009）19号《工程结算审核定案书》，证明涉案工程主体总造价3431184元和二次装饰工程造价款191213元；7、2004年2月20日《协议书》一份，证明涉案工程由原、被告共同承建及收支等各项约定；8、借条一份，证明其为承建古田城东汽车站工程，于2004年2月23日向廖宝花借款50万元，月利息2%；9、（2009）古民初字第1345号民事判决书和（2010）古执行字第138号协助执行通知书一份，证明向廖宝花所借的500000元用于古田城东汽车站工程，法院判决被告陈仕建和安福公司返还廖宝花借款500000元及利息，判决生效后，法院强制执行950000元的事实；10、2004年2月16日至2010年2月9日工程款开支明细账46张，证明原、被告合伙建设古田城东汽车站工程期间，被告经手开支2293592.1元。原告质证认为，对证据6有异议，是被告单方做的，其不知道，核定书应是对整个工程进行核定，而不是部分核定；证据7、《协议书》没有异议；证据8、借条，原告没有见过，被告也没有来报账；证据9、民事判决书是廖宝花起诉安福公司，不清楚协助执行通知书；证据10、明细账，认可原告签字的部分。本院认为，原、被告对证据1、2、3、4、5、7没有异议，证明了本院归纳的无争议事实，予以采信；证据6系福建省正大青商工程造价咨询有限公司出具给宁德市汽车运输集团公司的关于古田城东汽车站工程主体造价为3431184元及装饰工程造价191213元，真实合法，予以采信；被告的证据8、9证实了被告向案外人廖宝花借款500000元用于承建古田县汽车东站，法院判决并已执行950000元的事实，予以采信；证据10、系被告记录的流水帐，对原告方签字认可的部分支出，予以确认。本案在原二审期间，宁德市中级人民法院根据原告申请，将被告方提供的财务支出账目委托福建闽东远大有限责任会计师事务所进行专项审计，形成了《专项审计报告》，双方除了对第五阶段的支出数额19243.92元无异议外，对第二、三、四阶段的支出双方均存在重大争议，经庭审质证，双方对《专项审计报告》内容重新核实，对重算和不属于汽车东站工程部分予以剔除，核实结果如下：第二阶段，被告票据支出金额为230337.33元，原告认可支出金额为224612.33元（原告追认井架租金11000元）；第三阶段，被告票据支出金额为634415.99元，原告认可支出金额为93621.34元（原、被告同意扣除序列81电信大楼卫生间瓷砖5000元）；第四阶段，被告票据支出金额为105068.1元，原告认可支出金额为88250.1元。第一阶段（未在审计报告中）被告主张的支出金额1695510.2元，均有原告父亲吴治镇签字确认，原告认可其中的1557949.9元。本院认为，《专项审计报告》第二至第五阶段，对双方确认的帐目支出费用425727.69元，予以采纳；对于被告提供的未经原告方确认的部分支出费用，被告在庭审中未能提供充分证据证实自己主张的事实，不予采信；对于第一阶段（未在审计报告中）被告主张的支出费用1695510.2元，均有原告父亲吴治镇签字确认，予以采信。综上所述，本院认为，原、被告在合伙终止后虽未进行清算，但双方当事人提供的账目经福建闽东远大有限责任会计师事务所进行专项审计，并形成了《专项审计报告》，根据举证责任分配原则，当事人对自己的主张有责任提供证据，对自己的主张未提供证据或证据不足以证明自己主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果；按照原、被告双方订立的合伙协议内容，千元以上的支出得双方确认，被告提供的部分支出、安福公司预留款及债务等，没有得到原告方确认，且被告方又不能提供充分证据，对被告上述辩解内容，不予采信；原、被告承建的古田县城东汽车站工程款总计3622397元，扣除工程第一至第五阶段支出费用2121237.89元、安福公司管理费72448元、第三人债务950000元和二次装修费用191213元，余款287498.11元（含双方投资款）由双方均分，对原告的其他诉讼请求部分，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》一百零六条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告陈仕健应于本判决生效之日起三十日内支付原告吴平凡人民币143749元。二、驳回原告吴平凡的其他诉讼请求。案件受理费5800元，被告陈仕健承担3174元，原告吴平凡负担2626元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理。审 判 长  林章平代理审判员  徐家杨人民陪审员  潘作云二〇一五年十二月二十二日书 记 员  罗丽容附注：义务人必须在指定的期限内履行义务，未及时履行的，权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。附法律及司法解释相关条文：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。