济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0102民初1026号原告：刘昌鲁，男，1988年出生，汉族，打工，住山东省鄄城县。委托诉讼代理人：倪海兰，山东律雨人律师事务所律师。被告：山东省红盾物业管理中心，住所地济南市。法定代表人张守祎，总经理。被告:察志臣，男，1987年出生，汉族，个体，住济南市。两被告共同委托代理人察新伟，国浩律师（济南）事务所律师。第三人：刘志军，男，1993年出生，汉族，装修工人，住济南市。原告刘昌鲁与被告山东省红盾物业管理中心（以下简称红盾物业中心）、被告察志臣,第三人刘志军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘昌鲁的委托诉讼代理人倪海兰，被告红盾物业中心、察志臣的委托诉讼代理人察新伟到庭参加了诉讼，第三人刘志军经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘昌鲁向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费328.65元、住院伙食补助费11200元、营养费6000元、伤残赔偿金163257.6元、误工费39312元、护理费20880元、精神损害抚慰金10000元，交通费5000元、鉴定费6490元，共计：262468.25元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告刘昌鲁是被告察志臣的雇员，与被告察志臣的其他雇员刘玉成、刘金玲、刘志军共同负责山东省工商局餐厅的装修工作，2016年8月14日晚22时许，原告刘昌鲁在山东省工商局餐厅装修时，从脚手架上摔下导致受伤，事故现场有刘玉成、刘金玲出具证明予以证实，事故发生后原告被刘玉成、刘金玲送往武警医院救治，当晚转入济南市中心医院治疗，经诊断为脑干损伤、脑挫伤并脑内血肿、硬膜下血肿、蛛网膜下腔血肿、胸骨骨折、腰椎骨折等。另山东省工商局餐厅的装修工程是由被告山东省红盾物业管理中心承包给被告察志臣，被告察志臣没有相应资质和安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，被告山东省红盾物业管理中心应当对原告的损失承担连带赔偿责任。原告住院期间花费的医疗费，被告察志臣已经支付，但是事故导致原告受伤严重，并造成了其他各项经济损失，经与被告协商未达成一致意见，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。红盾物业中心、察志臣辩称：1、原告与两被告之间不存在劳动、劳务及雇佣关系。2016年8月，被告山东省红盾物业管理中心将山东省工商局餐厅楼道及餐厅天花板的粉刷工程发包给了被告察志臣，后察志臣又将该粉刷工程以包清工的方式包给了第三人刘志军。刘志军又雇佣原告、刘玉成、刘金玲共同施工，施工中所用的脚手架等设施均为刘志军个人提供。原告与第三人刘志军存在雇佣关系，与两被告之间不存在劳动、劳务及雇佣关系。2、原告在施工过程中自身存在重大过错，应当承担主要责任。原告在使用脚手架进行粉刷过程中，明知脚手架横板为网格且座椅还装有椅套还擅自在脚手架上放置座椅，其作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，自身存在重大过错。第三人刘志军未提交证据和书面答辩意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月，红盾物业中心将山东省工商局餐厅的装修工程中的餐厅楼道及餐厅天花板的粉刷工程承包给察志臣施工，后察志臣以包清工的方式包给了刘志军，刘志军找到了刘昌鲁、刘玉成、刘金玲来共同施工。8月14日晚，刘昌鲁在粉刷餐厅天花板时，因高度不够，在刘金玲要求刘志军加脚手架无果的情况下，便在脚手架上加餐厅座椅施工，刘昌鲁不慎摔下。事故发生后，刘昌鲁被同事送往武警医院救治，当晚转入济南市中心医院治疗，经诊断为脑干损伤、脑挫伤并脑内血肿、硬膜下血肿、蛛网膜下腔血肿、胸骨骨折、腰椎骨折等。医院为刘昌鲁实施手术治疗，刘昌鲁先后在济南市中心医院住院治疗两次，共计112天，共花费医疗费199933.15元，察志臣与刘昌鲁的父亲刘同想协议约定在未明确双方责任的前提下两次为其垫付医疗费188900元，刘昌鲁的父亲刘同想为察志臣出具了的收条。后刘昌鲁从渮泽市社会保险报销统筹费用后返还给察志臣81827.45元。本案审理过程中，经刘昌鲁申请，本院技术室委托济南三和司法鉴定所对刘昌鲁的伤情进行了司法鉴定。该所于2017年9月11日作出济三和司鉴所[2017]临鉴字第794号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.刘昌鲁行开颅手术构成十级伤残，脑软化灶形成构成十级伤残；2.刘昌鲁伤后误工时间240天；3.刘昌鲁伤后护理时间120天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；4.伤后营养时间120天。2017年8月31日，经刘昌鲁申请，山东省精神残疾病司法鉴定所对刘昌鲁精神伤残等级进行了鉴定，2017年10月31日，山东省精神残疾病司法鉴定所出具鉴定意见：1.诊断为脑外伤所致精神障碍；2.刘昌鲁符合九级伤残。刘昌鲁为此次鉴定支出鉴定费6490元。另查明，察志臣称涉案工程以包清工的方式转包给了刘志军，但未提交有效的相关证据予以佐证。再查明，庭审期间，刘昌鲁提交了村委会和派出所出具的证明以及济南市市中区的房屋租赁合同，并申请证人出庭作证，以证明其自2011年起在济南打工，自2015年6月起至受伤之日连续在济南工作一年以上，刘昌鲁未提交济南市公安机关发的暂住证和相关收入证明，被告察志臣对此不予认可。本院认为，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案，察志臣虽称将涉案工程以包清工的方式转包给了第三人刘志军，但未提交相关证据予以佐证，结合劳务市场的特点和被告察志臣在原告刘昌鲁伤后为其垫付医疗费的行为，可以推定被告察志臣与原告刘昌鲁形成雇佣关系。被告察志臣有责任为原告刘昌鲁等人提供安全保护措施，但原告刘昌鲁作为完全民事行为能力人，在其施工作业过程中，应当提高安全谨慎的注意义务，作为成年人其明知在脚手架上再放置餐厅座椅的情况下而为之，导致自己摔伤，存在一定在过错，应承担相应的过错责任。根据双方的过错程度，本院酌定原告刘昌鲁承担40%的责任，被告察志臣承担60%的责任。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，红盾物业中心将涉案工程承包给没有相应资质和安全条件的个人察志臣施工，违反了法律规定，与造成实际损害后果的雇主具有共同的过错，构成了共同侵权，因此，红盾物业中心应当对刘昌鲁遭受的损害承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。对于原告刘昌鲁主张的各项赔偿项目，具体认定如下：1.医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。刘昌鲁因此伤害二次住院共花费医疗费(199933.15元-81827.45元)=118105.7元，根据过错比例，被告察志臣应当承担118105.7元×60%＝70863元；2.住院伙食补助费：刘昌鲁在济南市中心医院两次住院共计住院112天，按照国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，住院伙食补助费为112×100元/天×60%＝6720元；3.营养费：根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，根据司法鉴定意见书中认定刘昌鲁构成十级伤残；精神构成九级伤残。伤后营养时间为120天。本院酌定刘昌鲁的营养费为4000元；4.误工费：按照受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收人的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据司法鉴定意见书中认定刘昌鲁的误工期时间为自受伤之日后240天。结合本案证据，刘昌鲁系农村户口，应适用农村标准，本院以2017年山东省农村居民人均纯收入为计算标准，察志臣应赔偿刘昌鲁误工费15118元/年÷365天×240天×60%＝5965元；5.护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据司法鉴定意见书，刘昌鲁的护理时间为120天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；本院结合刘昌鲁住院情况和济南市护工人员的价格，故察志臣应赔偿护理费(90×112×2+90×8×1）×60%＝12528元；6.残疾赔偿金：首先，对于原告刘昌鲁主张自己在济南打工连续居住一年经上的主张，因刘昌鲁未提交有效的证据予以佐证本院对此不予支持。根据司法鉴定意见书，原告刘昌鲁开颅手术构成十级伤残，脑软化灶形成构成十级伤残，精神障碍符合九级伤残，2017年山东省农村居民纯收入15118元，察志臣应承担残疾赔偿金为15118元×20年×24%×60%＝43540元；7.交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本院结合刘昌鲁入院治疗的实际情况及两次转院的实际情况，酌情支持1000元；8.精神损害赔偿金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。刘昌鲁此次事件中受伤，构成两个十级伤残及精神障碍九级伤残的严重损害后果，刘昌鲁的身心受到了一定伤害，本院酌情支持其精神损害赔偿5000元。被告察志臣已支付原告刘昌鲁共计188900元，扣除已统筹报销的81827.45元，共计107073元应当从以上赔偿款中扣减。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告察志臣于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘昌鲁医疗费70863元；二、被告察志臣于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘昌鲁住院伙食补助费6720元；三、被告察志臣于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘昌鲁营养费4000元；四、被告察志臣于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘昌鲁误工费5965元；五、被告察志臣于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘昌鲁护理费12528元；六、被告察志臣于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘昌鲁残疾赔偿金43540元；七、被告察志臣于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘昌鲁交通费1000元；八、被告察志臣于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘昌鲁精神损害赔偿金5000元；以上共计149616元，扣除被告察志臣已支付原告刘昌鲁医疗费107073元，察志臣应付给刘昌鲁425**元；九、被告山东省红盾物业管理中心对以上判决承担连带赔偿责任。十、驳回原告刘昌鲁的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5240元，由被告察志臣负担2000元，原告刘昌鲁负担3240元；鉴定费6490元，由原告刘昌鲁负担2590元，由被告察志臣负担3900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  谭树杰人民陪审员  李 袆人民陪审员  孟庆秀二〇一八年六月十日书 记 员  王 凤