甘肃省永登县人民法院民 事 判 决 书（2014）永民初字第503号原告（反诉被告）永登镕凯精细化工有限公司（原永登镕凯电石有限公司），住所地：永登县。法定代表人王某某，该公司董事长。委托代理人施国祥，甘肃现代发展律师事务所律师。委托代理人张永杰，甘肃现代发展律师事务所律师。被告（反诉原告）黄冈市中蓝窑炉有限责任公司，住所地：黄冈市。法定代表人陈某某，该公司董事长。委托代理人胡兴生，湖北省正平法律服务所法律工作者。委托代理人陈春光，该公司项目部经理。原告（反诉被告）永登镕凯精细化工有限公司（原永登镕凯电石有限公司）诉被告（反诉原告）黄冈市中蓝窑炉有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2013年12月3日作出（2013）永民二初字第203号民事判决，被告黄冈中蓝公司（反诉原告）不服该判决，上诉至兰州市中级人民法院，兰州市中级人民法院作出民事裁定书，裁定发回本院重审。本院依法由审判员董玉玲、张世红与人民陪审员罗素华组成合议庭审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张永杰、施国祥，被告委托代理人胡兴生、陈春光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告永登镕凯公司诉称，2010年7月15日，原、被告签订《窑炉工程承包合同书》，双方约定由被告承包建设一座日产200吨节能型石灰立窑，工程包工包部分材料，承包工程总价为2980000元，施工工期为100天日历天数。合同签订后，原告依约向被告支付了工程款，被告于2010年8月1日进场开始施工。期间，因被告拖延工期，致使原告在2011年5月10日才点火，比合同约定的工期迟延了180天。为此，被告的违约行为给原告带来直接经济损失为1548000元，其中，拖延工期180天，给原告造成的损失是972000元（180天×180吨×30元），点火调试后窑炉指标达不到合同技术参数给原告造成的损失是576000元（640天×30吨×30元）。故原告诉至法院要求被告赔偿其损失1548000元，并继续履行合同，即修复石灰窑至合同书约定的技术参数，并承担本案诉讼费。被告辩称，1、原告称因被告拖延工期，致使其2011年5月10日才点火，比合同约定延误了180天，原告的该陈述违背了客观事实。被告于2010年8月1日进场施工，承包的窑炉主体工程于2010年11月20日完工，但在施工过程中，遇雨雪天气停工8天，因原告未全额提供施工人员住宿占用7天，扣除上述15天，主体工程完工日期较合同约定的完工日期早了5天。主体工程完工后，原告方进行了确认，并于2010年11月24日向被告支付了70%的工程进度款。依合同约定，被告完工后，原告决定点火时间。但由于原告于2011年4月才完成煤和石灰石堆放场地的硬化辅助设施，所以于2011年5月10日才点火，这与窑炉主体完工无直接关系。因此，不存在原告所称的延误工期一说。2、该窑炉在2011年5月至6月点火调试期间，日产量已达到160吨，窑炉未达到满负荷，产量还可以提升，但由于原告的石灰石供应不上才未上调。且点火调试窑炉日产量是否达标，一方面看窑炉设计质量，另一方面与煤和矿石的规格以及质量有关，原告在使用窑炉过程中所用的原材料不达标，加之操作人员技术不娴熟等原因，致使窑炉日产量未达标，这在客观上与被告无关。同时按照我国相关法律规定，建设工程未竣工验收前，发包方擅自使用后又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故原告的诉请不符合法律规定，应予驳回。3、窑炉使用已超过一年的质保期，被告可以为原告维修窑炉，但提供的是有偿服务，原告应当支付相关维修费用。4、原告的起诉已经超过了2年的诉讼时效。反诉原告黄冈中蓝公司诉称，2010年7月15日，反诉原告与反诉被告签订了《窑炉工程承包合同书》，由反诉原告承建一座日产量200吨节能型石灰立窑，承包工程总价2980000元。工程竣工后，由反诉被告指定在2011年5月10日点火调试并交付使用，工程质量均达到了合同约定的技术参数，但截至今日，反诉被告尚欠工程款540000元未支付，现要求反诉被告向反诉原告支付工程款540000元及拖欠工程款利息74400元，并承担案件诉讼费用。反诉被告永登镕凯公司辩称，1、对反诉原告要求的540000元的工程款的数额无异议，对利息有异议，反诉原告违约在先，反诉被告不承担利息，且合同中对利息没有做约定；2、因反诉原告承建的窑炉质量不合格，且延误了工期，给反诉被告也造成了损失。本诉原告永登镕凯公司为支持其主张的事实及诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明。2、窑炉工程承包合同书。3、付款凭证及收款收据。4、工作日志、会议纪要、问题函件、快递回执。5、2010年11月18日，陈春光出具的承诺书一份。6、窑炉点火照片。7、2011年6月23日的会议纪要。8、生产记录、机立窑承包合同书、工资表。9、块灰实际成本核算表、购进白灰发票、平均支出和成本计算表。10、证人证言二份。11、杨某某出具的函件。12、黄冈中蓝公司人员及设备出入登记表。13、分析报告单。14、证人赵某某、杨某、王某某出庭证言。本诉被告黄冈中蓝公司对本诉原告永登镕凯公司的证据发表如下质证意见：对证据1、2、6无异议；对证据3的付款金额有异议，实际付款为2436000元；对证据4中的工作日志无异议，进场日期确实是2010年8月1日，对验收会议纪要有异议，当时的会议不是验收会议，讨论的问题也不属于验收范畴，对2013年3月9日的函件无异议，但2011年7月22日的函件没有收到；对证据5的真实性无异议，该承诺书出具时，主体工程已经完工，承诺书中所指的工程是指辅助工程，且原告既然认可承诺书的内容，就不应当追究延误工期的责任；对证据7的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明原告的证明目的。会议纪要中所列的属于被告方整改范围的，被告已整改完毕，且原告也没有提出过类似问题；对证据8中的生产记录的真实性有异议，该生产记录是一个人完成的，不符合常理，且该生产记录恰恰说明原告购进的原材料不达标。对承包合同书的真实性无异议，对证明目的有异议，该合同书说明是原告自行确定了机立窑的生产产量达到115吨即可，该合同书中约定的产量与窑炉的实际产量没有关联。工资表只能证明工资发放情况，与产量无关。对证据9认为不能证明原告所主张的经济损失；对证据10的真实性有异议，被告公司人员没有参加验收会，当时会议的内容与原告提交的验收会议纪要的内容不一致；对证据11的真实性无异议，该函件客观说明窑炉日产量不达标的原因是原告公司购进的原材料不达标以及工作人员技术操作不得当；对证据12的真实性无异议，被告公司人员之所以要去拉钢槽是为了给原告做地面硬化，这与窑炉工程是否完工之间没有必然联系。2011年4月20日，陈春光拉齿轮的事情客观存在，但陈春光不是去安装链板机，而是去更换链板机；对证据13的真实性无异议，但该分析报告单恰恰说明原告购进的原材料不达标；对证据14的真实性有异议，赵某某和杨某不是现场施工人员，其证言不应采纳；王某某作为现场施工人员虽参与了施工，但对工程重要的结点时间没有记录，且三位证人对工程竣工日期表述不一致，证人证言虚假，不应采纳。本诉被告黄冈中蓝公司向法庭提交以下证据：1、窑炉工程承包合同书。2、窑炉施工日记。3、黄冈市中蓝窑炉有限责任公司永登公司的通知、冬季保温方案、杨某某的情况说明。4、付款收据。5、2013年8月22日证明材料。6、原料分析报告单、肖某某证人证言。7、陈某某、徐某某证人证言、机立窑承包合同。8、2013年5月20日永登镕凯公司函、2013年7月1日文件、陈春光证言、证人徐某某证言。9、气象资料一览表。10、工程延期付款情况说明及一览表。本诉原告永登镕凯公司对本诉被告黄冈中蓝公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2日记中记录的8天雨雪天和7天临建工期认为不属于不可抗力，不应从施工工期内扣除；对证据3的真实性有异议，原告从未收到过通知和方案，即便该通知和方案真实，窑炉保温工作是在建窑过程中进行的，与窑炉是否完工没有关联性；对证据4的真实性无异议，被告于2010年11月20日将窑壳安装完毕，后原告方依约向被告付款，但窑炉整体工程并未完工；对证据5的真实性无异议，地面硬化工作是辅助工程，与窑炉工程没有关系；对证据6有异议，该化验单不能证明原告购进的原材料不合格，且该证人未出庭，不能证明原告的证明目的；对证据7有异议，煤和石灰石的质量是否达标不是某个人说了算；对承包合同无异议，但合同中约定的日产量只是最低产量，不是最高产量；对证据8的真实性无异议，被告认可生产过程中存在故障，即说明被告建造的窑炉质量有问题，故被告应当维修；对证据9的真实性有异议，与事实不符，且不符合合同约定，下雨天不属于不可抗力的因素；对证据10有异议，从被告经理陈春光承诺书及合同书明细表中可以看出，被告没有达到付款条件，因此，原告未付款，原告不存在拖欠工资的情形。反诉原告黄冈中蓝公司向法庭提交如下证据：1、窑炉工程承包合同书。2、付款收据。3、追讨工程款情况说明。反诉被告永登镕凯公司对反诉原告黄冈中蓝公司的证据发表质证意见：对证据1、3无异议；对证据2的真实性无异议，但实际付款金额应为2438000万元，还有2000元是向中蓝公司的陈某某进行了支付。反诉被告永登镕凯公司向法庭提交如下证据：1、链板机更换费用发票。2、风帽维修费用。反诉原告黄冈中蓝公司对反诉被告永登镕凯公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性有异议，链板机是镕凯公司自行更换的，事先未与中蓝公司商量，中蓝公司不知情；对证据2的真实性无异议，但风帽维修是在一年质保期之后维修的，相关费用应有镕凯公司自行承担。本院依职权调取的证据有（2013）永民二初字第203号案件庭审笔录一份，反诉原、被告均无异议。经审理查明，2010年7月15日，原告永登镕凯公司与被告黄冈中蓝公司签订了《窑炉工程承包合同书》，合同约定由被告黄冈中蓝公司承建一座200T／日节能环保型石灰立窑，要求建成后实际日产量大于等于180吨，产品烧成率大于等于90%，生烧、过烧率小于等于10%，工程总价为2980000元，施工工期为100天日历天数。2010年8月1日，被告黄冈中蓝公司进场施工，后因施工进度缓慢，2010年11月18日，黄冈中蓝公司项目部经理陈春光向原告永登镕凯公司做出承诺，表示将加快施工进度，争取在2010年12月16日具备点火调试的条件。2011年5月10日，原告永登镕凯公司进行窑炉点火调试。在调试运行和生产过程中，原告认为，被告承建的石灰窑的日产量未达到合同约定的180吨，且工期未在约定的2010年11月10日，即日历天数100天内完成，给原告造成了损失，故原告于2015年7月23日诉至本院要求被告赔偿其损失1548000元，并继续履行合同，即修复石灰窑至合同书约定的技术参数，并承担本案诉讼费。被告则认为，因施工过程中有不可抗力因素，及原告迟延付款等因素，才造成被告没有按期完工。且原告尚拖欠被告工程款540000元未支付。故被告于2013年8月20日提起反诉，要求原告支付工程款540000元及拖欠工程款产生的利息74400元，并承担案件诉讼费用。另查明，2014年12月19日，原告永登镕凯电石有限公司的名称变更为永登镕凯精细化工有限公司。2014年12月19日，原告永登镕凯电石有限公司申请对2011年6月至2013年6月原告出具的《块石灰实际成本核算表》进行司法鉴定，兰州市中级人民法院称无法对该核算表进行鉴定，于2014年12月2日退回此项委托，并要求原告变更评估事项，重新提交申请。后原告又于2014年11月14日申请对2011年5、6、7、9、12月及2012年3、6月七个月对永登地区块石灰实际成本进行鉴定，兰州市中级人民法院称，因被告黄冈市中蓝窑炉有限责任公司不配合，无法重新确立评估机构，于2015年7月23日征得原告的同意后，退回此项委托。按照合同约定，关于被告施工进度及原告付款的进度：1、合同签订后，原告支付被告工程预付款5%，即149000元，原告于2010年7月23日向被告支付149000元；2、被告设计图纸并经原告审核后付20%，即596000元，原告于2010年8月6日向被告支付596000元；3、基础工程完工及设备进场后付20%，即596000元，原告分别于2010年9月13日、2010年10月1日、2010年10月13日向被告支付296000元、280000元、20000元，共计596000元；4、施工工程量达50%，支付工程款10%，即298000元，原告分别于2010年10月27日、2010年11月1日、2010年11月4日支付被告100000元、20000元、178000元，共计298000元；5、窑壳制作安装完毕付15%，即447000元，原告分别于2010年11月5日、2010年11月19日、2010年11月23日、2010年11月24日支付被告160000元、30000元、132126元、124874元，共计447000元；6、设备调试运行达标后付20%，即596000元，原告于2012年1月18日支付被告200000元；后原告又于2013年2月8日向被告支付150000元。工程总价款共2980000元，原告已向被告支付了2436000元，尚欠544000元未支付。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告于2010年7月15日签订了《窑炉工程承包合同书》，是原、被告的真实意思表示，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。《合同书》第八条约定，施工工期为100天日历天数，被告于2010年8月1日进场施工，应在2010年11月20日之前完工，但2010年11月18日，原告方接受了被告公司经理陈春光于2010年12月16日就工程工期问题作出的承诺，并将该承诺作为证据向法庭进行了提交，该行为视为原、被告对合同约定的工程工期进行了变更，故被告应当在承诺期内，即2010年12月16日之前完工。根据被告的工程进度和原告的付款情况来看，截止2010年11月24日，原告已向被告支付工程款2086000元，即工程总价款的70%。双方在合同中对付款方式进行了约定，在被告完成设备调试之前，原告付款70%，说明被告在2010年12月16日前，被告完成的工程量已达到向原告交付工程且进行点火调试的条件，亦得到了原告的确认。按照合同约定，点火调试的日期由原告确定，即2011年5月10日点火，因此对被告完工的具体日期应认定为2010年11月24日为宜，故被告并未存在延误工期的违约行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中，原告向法庭提交了块灰实际成本核算表、购进白灰发票、平均支出和成本计算表证明原告每外购一吨石灰损失70.83元，该证据中的块灰实际成本核算表、平均支出和成本计算表均系其自行制作的成本表，对此被告不认可，因此不能直接作为证据认定外购白灰的实际损失。故原告要求被告赔偿其损失1548000元的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。庭审中，原、被告均表示截至目前涉案工程尚未验收，但原告在工程竣工验收前已经投产，现以窑炉运行技术参数不符合合同约定，产量不达标为由要求被告赔偿损失及修复涉案工程至合同约定的技术参数的诉讼请求，本院不予支持。本诉中，被告称原告的起诉超过了诉讼时效，但原、被告签订的合同尚未履行完毕，且原、被告对合同质量问题多次进行了协商解决，因此被告的该辩解理由，本院不予认可。关于反诉原告黄冈中蓝公司要求反诉被告永登镕凯公司支付拖欠工程款540000元及逾期利息的诉讼请求，原、被告签订的《窑炉工程承包合同书》第六条约定，承包工程总价为2980000元，庭审中，原、被告对于2436000元的已付款金额均无异议。反诉原告要求反诉被告给付拖欠的工程款540000元，反诉被告认可该数额，故反诉原告要求反诉被告给付工程款540000元的诉讼请求，本院予以支持。关于反诉原告要求反诉被告支付工程款利息的诉讼请求，因双方在合同中对欠付工程款的利息没有约定，反诉原告要求被告支付利息没有依据，故对反诉原告要求支付利息的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告永登镕凯精细化工有限公司的诉讼请求。二、反诉被告永登镕凯精细化工有限公司于本判决生效后十五日内向反诉原告黄冈市中蓝窑炉有限责任公司支付工程款540000万元。三、驳回反诉原告黄冈市中蓝窑炉有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18732元，由原告永登镕凯精细化工有限公司负担，反诉费4972元，反诉原告黄冈市中蓝窑炉有限责任公司负担597元，反诉被告永登镕凯精细化工有限公司负担4376元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  董玉玲审 判 员  张世红人民陪审员  罗素华二〇一五年十二月四日书 记 员  米美玲