四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)成民终字第03196号上诉人（原审被告）成都市西汇投资有限公司，住所地：成都市郫县郫筒镇何公路28号。法定代表人李银辉，董事长。委托代理人孔宁，男，汉族，1965年11月19日出生，住成都市金牛区。该公司员工。被上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司成都西区支行，住所地:郫县郫筒镇南大街178号。负责人刘莉，行长。委托代理人段静玲，四川博成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）谢银华，女，汉族，1977年10月20日出生，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审被告）章方成，男，汉族，1977年2月12日出生，住浙江省瑞安市。上诉人成都市西汇投资有限公司（以下简称西汇公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司成都西区支行（以下简称农行西区支行）、谢银华、章方成借款合同纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第1299号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月30日、2015年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人西汇公司的委托代理人孔宁、被上诉人农行西区支行的委托代理人段静玲到庭参加诉讼，被上诉人谢银华和章方成经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，被上诉人谢银华、章方成系夫妻关系，2009年12月14日，谢银华、章方成通过公证委托，授权案外人王青茅处理与上诉人西汇公司买房、与被上诉人农行西区支行贷款等相关事宜。2009年12月24日，王青茅代谢银华和章方成签订了一份共同债务人承诺书及财产共有人承诺书，申请向农行西区支行贷款160000元，贷款期限20年，并签订了一份同意抵押承诺书，表示同意就购买的西汇公司开发的成都市郫县鹃兴路81号西都会小区2号楼1单元19楼13号房产作为抵押物，向农行西区支行借款所产生的债务提供担保。2010年1月4日，农行西区支行作为贷款人，谢银华和章方成作为借款人，西汇公司作为保证人，签订了一份个人购房担保借款合同及补充协议，对还款方式进行了约定。第12条1款关于借款利率计算为：“（1）借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮一定比例计收罚息……（3）对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息和借款逾期后产生的应付未付利息。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利。”第12条2款关于违约责任约定为：“本合同有效期内，发生下列情形之一的，贷款人有权停止发放贷款、提前收回已发放贷款，有权提前行使担保权……（2）借款人未足额偿还借款本息超过90天”；西汇公司作为保证人，承担连带保证责任，范围包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用，关于担保方式，第10条1款4项约定为：“（5）借款人提供了抵押担保的，贷款人有权要求保证人先于借款人提供的抵押担保承担保证责任”，关于担保期限，合同第10条3款约定，“阶段性保证担保保证人为成都市西汇城市建设有限公司，阶段性保证人自本合同签订之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：（1）借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续。”在农行西区支行提供了160000元贷款后，谢银华和章方成前期按期才偿还本息，从2010年1月4日至2012年8月，已还款13547.44元，之后未偿还任何款项，截止2014年3月31日，尚欠本金146452.56元，正常息10511.845元，罚息181.66元，复利229.61元。2012年7月26日，西汇公司在成都市工商局登记名称由成都市西汇城市建设有限公司变更为成都市西汇投资有限公司。2014年4月10日，农行西区支行与四川博成律师事务所签订了一份委托代理合同，就本案借款合同纠纷事宜委托该所代理诉讼事务，该所于2014年4月24日出具收据凭证一张，载明收到代理该借款合同纠纷案代理费9442元。另查明，案涉房屋于2010年3月2日在郫县房管局设定了抵押预告登记，且有各方签订的抵押合同备案。原审法院认为,谢银华、章方成出具的公证书、承诺书，与农行西区支行及西汇公司签订的个人购房担保借款合同及补充协议系各方真实意思表示，不违反法律及行政法规规定，属合法有效，各方均应按照合同约定履行相应义务。农行西区支行提供了贷款，作为借款人的谢银华和章方成，应当按约偿还，但在支付了前期部分款项后，二自然人自2012年9月起，一直未偿还剩余借款，属于违约行为，应当承担相应的违约责任。在二自然人以行为表明不履行合同主要义务的情况下，农行西区支行请求解除合同具有法律依据，原审法院予以支持。在合同解除的情况下，依照合同法规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”农行西区支行提供的贷款，二自然人应当予以返还，扣除其前期已还金额，就剩下的146452.56元本金部分，应当归还，故对农行西区支行第2项中归还剩余借款本金146452.56元的请求，原审法院予以支持。关于农行西区支行请求第2项利息、罚息及复利部分10923.11元，属于二自然人的违约责任且符合合同约定，原审法院予以支持。关于农行西区支行请求第3项，在借款合同已解除情况下，二自然人应承担逾期归还借款造成的占用农行西区支行资金的利息损失，原审法院依照农行西区支行起诉主张之日计算至实际付清日止，农行西区支行主张的自2014年3月31日，并要求支付罚息的请求，已无合同基础，故不予支持。关于农行西区支行请求第4项主张律师费，因未提供正式发票，实现债权的其他费用缺乏证据，均不予支持。农行西区支行请求第5项涉及西汇公司保证责任范围，西汇公司认为债务人以自己的所有物提供了担保，有抵押预登记为证，故农行西区支行应当先就该物的担保实现债权，故不应当先由西汇公司连带保证，对此，由借款合同第10条1款4项及特别条款第10条3款1项，西汇公司辩称意见不符合双方约定，原审法院不予采纳，故西汇公司应当就二自然人与农行西区支行贷款纠纷所产生的债务承担连带责任。关于农行西区支行主张的第6项要求抵押权优先受偿的请求，原审法院认为，由于涉案房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，银行作为该房屋抵押权预登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时或约定期限届满时对二自然人抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对他人针对二自然人抵押房屋的处分，根据物权法的规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。故本案抵押权并未设立，农行西区支行银行要求对抵押权预登记房屋行使抵押权的请求，没有法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第二百零四条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,判决:一、解除农行西区支行与谢银华、章方成、西汇公司签订的个人购房担保借款合同；二、谢银华、章方成于判决生效之日起十五日内偿还原告农行西区支行本金146452.56元，支付利息、罚息及复利合计10923.11元；三、谢银华、章方成于判决生效之日起十五日内向中国农行西区支行支付从2014年4月24日起至实际付清日止，以146452.56元本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、西汇公司对上述债务承担连带保证责任；五、驳回农行西区支行的其他诉讼请求。宣判后，西汇公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，认定案涉房屋的抵押有效，改判由谢银华和章方成承担抵押责任，不足部分由西汇公司承担。其主要上诉理由为，1、西汇公司为本案连带责任保证人，但本案约定了抵押担保，应先对案涉抵押房屋行使抵押权，不足部分再由西汇公司承担；2、原审法院判决超出农行西汇支行诉讼请求范围，判决解除个人购房担保借款合同，违反法定程序，损害西汇公司诉讼权利。被上诉人农行西汇支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求本院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人谢银华、章方成经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见和证据。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据材料。对一审查明的事实，本院予以确认。本院根据上诉人西汇公司的调查取证申请，向郫县房产管理局调查，查明本案涉案房屋的买卖合同已在郫县房产管理局房屋产权监理所备案，合同备案号为65464，买受人为章方成和谢银华，出卖人为西汇公司，预登记抵押权人为农行西区支行。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”。由此可见，人民法院裁判事项在一定程度上超越当事人的诉讼请求本身并不属于严重违反法定程序的情形。考察一审法院存卷的民事诉状和原审判决列明的全部诉讼请求，其2、3、4、5、6项均系第1项“判令解除与被告签订的《个人购房担保借款合同》所衍生。换言之，原审原告农行西区支行是否请求合同解除与人民法院是否判决合同解除，结合原审判决其他判项，本院认为均不损害上诉人西汇公司的合法权利，上诉人西汇公司据此要求撤销原审判决的上诉理由不能成立。关于上诉人西汇公司的第二项上诉请求即改判该房屋的抵押有效。本院认为，上诉人西汇公司既非案涉合同的抵押人，也非抵押权人，主张抵押权系被上诉人农行西区支行的权利，原审法院判决驳回其依法处置抵押物并优先受偿的诉讼请求后，仅农行西区支行对此判项享有上诉权，上诉人西汇公司无权代农行西区支行就此提出上诉。同时，《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。这是抵押权预告登记的法律依据。但抵押权预告登记并非抵押登记，两者法律后果迥异，否则法律没有必要进行区别。对于抵押预告登记权利人而言，其享有的仅仅是在能够进行抵押时请求相对人完成抵押登记的权利。另外，抵押以享有抵押物的所有权为条件，由于没有完成所有权登记，被上诉人章方成、谢银华并不享有成都市郫县鹃兴路81号西都会小区2号楼1单元19楼13号房屋的所有权，对本案双方当事人而言，该房产缺失抵押登记的基本条件。故，原审判决不支持农行西区支行的抵押权正确，本院予以支持。被上诉人谢银华、章方成经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，其放弃抗辩的法律后果由其自行承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担方式不变。二审案件受理费3，229.06元，由成都市西汇投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周 继 锋审 判 员 魏 云 霞代理审判员 蒲 云 龙二〇一五年十二月十八日书 记 员 陈代丽1