内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡民二终字第11号上诉人（原审原告、反诉被告）浙江小九天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市人民路75号。法定代表人汤上庆，董事长。委托代理人张华枝，内蒙古西蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区东乌旗乌里雅斯太镇宝格达乌拉东路16号。法定代表人刘志远，董事长。委托代理人杨德清，内蒙古蒙中律师事务所律师。原审被告东乌珠穆沁旗华融小额贷款有限责任公司，住所地内蒙古自治区东乌旗乌里雅斯太镇道劳德西街8-119号。法定代表人王华，董事长。委托代理人杨志仁，经理。原审第三人胡天福，男，住所地浙江省磐安县。上诉人浙江小九天建设集团有限公司（以下简称小九天公司）因与被上诉人东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司（以下简称宏盛公司）、原审被告东乌珠穆沁旗华融小额贷款有限责任公司（以下简称华融公司）、原审第三人胡天福建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东民初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员娜日苏，代理审判员程鹏皎参加的合议庭，并于2015年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人小九天公司委托代理人张华枝，被上诉人宏盛公司委托代理人杨德清，原审被告华融公司委托代理人杨志仁到庭参加诉讼。原审第三人胡天福经传票传唤无故拒不到庭，依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年6月18日原告（反诉被告）小九天公司与被告（反诉原告）宏盛公司签订六栋楼的《施工合同协议》，将东乌旗旭景花园6、7、8、12、13、14号楼工程发包给小九天公司承建，工程日期为2011年4月22日至2011年10月22日；承包方式为总承包，即包工、包料等条款。第三人胡天福系东乌旗旭景花园实际施工方，其挂靠小九天公司资质进行施工，于2012年6月18日与宏盛公司项目负责人签订了《协议书》，约定：1、胡天福作为该工程的施工方，向小九天公司借款人民币940000元，借款利息2%，胡天福同意在本工程竣工前，由宏盛公司从本工程款中将本息扣除后转付给小九天公司，2、宏盛公司按旭景花园工程（6、7、8、12、13、14）6栋楼的总造价价款的0.5%支付小九天公司的费用，由胡天福承担，在支付胡天福工程款中扣除。另查明，2012年6月18日，宏盛公司与小九天公司签订了《关于东乌旗旭景花园项目施工与管理协定》，协定第二条明确约定：宏盛公司认定2012年春节前，小九天公司用于上述项目现场发放的农民工工资94万元，并同意加上2%月息（时间从2011年10月9日起计息）由宏盛公司直接归还小九天公司，待本工程竣工验收前，由宏盛公司汇入小九天公司银行账户。第三条：宏盛公司通过各种渠道向现场管理班组发放的贷款、借款、代付款、工程拨付款、均由宏盛公司承担全部经济责任与法律责任。与小九天公司无任何关系。第四条：宏盛公司同意直接承担对上述项目的所有施工内容，组织施工与管理以及交付使用后的维修等义务，并承担上述项目未付款的全部支付责任与义务，履行所有的经济责任，安全施工责任与法律责任。第五条：为了便于宏盛公司的施工资料用于竣工验收备案，小九天公司必须配合宏盛公司验收盖章，小九天公司在接到宏盛公司验收通知后，须在5日内到达项目所在地，（不可抗力因素除外），配合项目验收，否则因此而造成的一切损失由小九天公司承担。但宏盛公司必须保证施工资料的完整性，合法性、有效性。小九天公司用于该事项的费用，由宏盛公司按总造价的0.5%支付给小九天公司，先汇款再配合，如小九天公司不配合，加倍赔偿给宏盛公司。第六条：华融公司为宏盛公司在本协议中的经济责任与法律责任承担连带担保保证。又查明，宏盛公司支付给胡天福（6、7、8、12、13、14号楼）部分工程款，并于2012年11月14日经胡天福同意由东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局决定动用宏盛公司（6、7、8、12、13、14号楼）的农民工保障金及安措费共计1249008元用于发放农民工工资。还查明，胡天福与宏盛房公司并未就工程价款进行结算，且胡天福经多次传票传唤无正当理由未到庭。原审法院经审理认为，原告（反诉被告）小九天公司与被告（反诉原告）宏盛公司签订的《施工合同协议》，虽是双方真实的意思表示，但因该工程实际施工人胡天福不具备相关施工资质，属挂靠行为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，该合同应认定为无效合同。对于小九天公司主张的按照双方2012年6月18日签订的《关于东乌旗旭景花园项目施工与管理协定》协定第二条明确约定，宏盛公司认定2012年春节前，小九天公司用于上述项目现场发放的农民工工资94万元，并同意加上2%月息（时间从2011年10月9日起计息）由宏盛公司直接归还小九天公司，待本工程竣工验收前，由宏盛公司汇入小九天公司银行账户。鉴于上述协议内容是各方真实意思表示，因此对于小九天公司主张的要求宏盛公司支付940000元，该院予以支持。对于小九天公司主张的支付自2011年10月9日至给付止的利息（月息2分）的主张，该院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资以及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期贷款利率的部分除外。而2011年10月9日起（一至三年）的中国人民银行同期贷款利率年利率分别是5.40%、5.60%、5.85%、6.10%、6.40%6.65%、6.40%、6.15%，因双方合同中约定的利息明显高于中国人民银行同期贷款利率，因此对于小九天公司主张的按照月息2分计算利息的主张应当按照中国人民银行同期贷款利率予以计算，超出部分不予支持。对于反诉原告宏盛公司要求反诉被告小九天公司对于施工合同中的工程进行验收的主张，虽然双方合同中第五项约定，宏盛公司按照约定先行支付涉案工程总造价的0.5%给小九天公司后，小九天公司有义务按照约定配合宏盛公司进行工程验收。鉴于第三人胡天福与宏盛公司未进行工程价款结算，且胡天福经多次传票传唤未到庭，无法核定工程总价款以及是否超支工程款，对此，第三人胡天福及小九天公司承担就宏盛公司向法庭提交胡天福支取工程款票据后不予质证的不利后果，对于宏盛公司要求工程验收的请求予以支持。对于宏盛公司主张的要求小九天公司支付垫付141.14万元工人工资及利息的主张。该院认为，小九天公司与宏盛公司虽签署了《关于东乌旗旭景花园项目施工与管理协定》，但在实际施工中，第三人胡天福仍然挂靠小九天公司资质具体施工，且在支取部分工程款后未发放工人工资，拒不进行工程结算，导致农民工上访，宏盛公司于2012年11月14日将（6、7、8、12、13、14号楼）农民工保障金及安措费共计1249008元用于发放了农民工工资，胡天福作为工程实际施工方及实际用工主体，应当对支付农民工工资负有相应的责任，而小九天公司作为被挂靠方，其应当对于农民工工资的发放承担连带责任。宏盛公司虽垫付了农民工工资141.14万元，其垫付涉及本案施工合同的（6、7、8、12、13、14号楼）农民工保障金及安措费用于发放工人工资为1249008元，因此对于其多余部分，该院不予支持。对于宏盛公司主张的要求小九天公司支付垫付工人工资的利息，因其垫付工资的时间是2012年11月14日，因此对其主张的利息应当自2012年11月15日起按照中国人民银行同期贷款利率予以计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、原告（反诉被告）浙江小九天建设集团有限公司在此判决书生效后立即配合被告（反诉原告）东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司对该工程进行竣工验收。二、被告东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告浙江小九天建设集团有限公司工程款940000元及利息（自2011年10月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息直至给付之日止），被告东乌珠穆沁旗华融小额贷款有限责任公司承担连带责任。三、第三人胡天福于本判决生效后立即给付反诉原告东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司垫付工人工资款1249008元及利息（从2012年11月15日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息直至给付之日止），反诉被告浙江小九天建设集团有限公司承担连带责任。四、驳回原告浙江小九天建设集团有限公司、反诉原告东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13200元，由东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司承担，反诉案件受理费17500元（反诉原告已交8500元），由反诉原告东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司承担2014元，反诉被告浙江小九天建设集团有限公司承担15486元。上诉人小九天公司不服原审判决，向本院上诉称，根据双方2012年6月18日签订的《施工与管理协定》第3条的约定，被上诉人宏盛公司通过各种渠道向现场管理班组发放的贷款、借款、代付款、工程拨付款，均由宏盛公司承担全部经济与法律责任，与小九天公司无任何关系；小九天公司在宏盛公司的工程完工后，配合宏盛公司对该工程进行验收。上述《施工与管理协定》签订后，小九天公司撤出该工程施工与管理，该6栋楼工程由宏盛公司接受。2012年6月18日挂靠宏盛公司的王华又将未完工程与胡天福又重新签订《协议》，由胡天福继续施工，所有工程款由宏盛公司与胡天福直接结算。原审法院既查明宏盛公司与胡天福未对工程款进行结算，如何得来胡天福要给付宏盛公司1249008元的农民工工资保障金，小九天公司还要承担连带责任，故原审判决小九天公司承担连带给付宏盛公司垫付的工人工资款是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项、第三项，依法改判宏盛公司按《施工与管理协定》履行义务，小九天公司不承担任何给付责任；一、二审诉讼费用由宏盛公司承担。被上诉人宏盛公司庭审口头辩称，小九天公司将工程转包给胡天福应当承担过错责任。其次，双方签订的《施工与管理协定》不等于原合同的解除，该合同到目前仍未撤销，小九天公司对工程承担验收责任。综上，原审法院适用法律正确，驳回上诉，维持原判。原审被告华融公司庭审口头辩称，其答辩意见与宏盛公司是一致的。原审第三人胡天福，既未提交书面答辩状，也未出庭参加诉讼。本院经审理查明，2011年6月18日，小九天公司与宏盛公司签订旭景花园6栋楼《施工合同》后，同日又将该工程与案外人赵正浩签订了《项目内部承包合同》，胡天福作为该工程的实际施工人进行的施工。施工期间，小九天公司与宏盛公司因管理与拨付进度款问题，于2012年6月18日签订了《施工与管理协定》，同日该项目实际投资人王华代表宏盛公司与胡天福，就该《施工与管理协定》善后相关问题另行签订了《协议》，并约定工期变更为2012年8月30日，付款方式为具备竣工验收条件付到90%，竣工验收后付到95%，竣工验收后15日内付款，其他内容仍执行宏盛公司与小九天公司所签署的原合同。此后，宏盛公司与胡天福作为合同实际相对方，宏盛公司将后续施工款直接拨付给胡天福，由胡天福将工程竣工交付，但双方就该工程未进行最终结算。2012年11月14日，胡天福因欠付工人工资引发工人信访，东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局为此将宏盛公司之前交纳的农民工保障金及安措费共计1249008元，经胡天福同意用于发放了农民工工资。2013年11月26日，小九天公司以《施工与管理协定》为据诉诸原审法院，要求宏盛公司给付其属胡天福借款用于发放工人工资的940000元及利息，并由华融公司承担连带担保责任。宏盛公司为此提出反诉，要求小九天公司对《施工合同》所承包的工程及时进行验收，并给付其之前向住建局交纳的农民工保障金及安措费用于垫付的工人工资141.14万元及利息，及承担本案的一切诉讼费用。本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审根据当事人诉争内容，其争议焦点是，小九天公司应否返还宏盛公司为此垫付的用于发放工人工资款，及应否承担上述工程竣工验收协助义务。首先，关于返还垫付工人工资款问题。依据双方后期签订的《施工与管理协定》，及王华代表宏盛公司与胡天福签订的《协议书》，小九天公司之前与宏盛公司签订的6栋楼《施工合同》，除了小九天公司配合宏盛公司完成竣工验收义务，其余合同项下的权利与义务均转让与实际施工人胡天福，三方上述行为属《中华人民共和国合同法》第八十八条规定的权利义务转让行为。宏盛公司因胡天福后期施工欠付工人工资款，而以之前向有关部门交纳的农民工保障金及安措费，用于发放工人工资，属间接向胡天福拨付工程款行为，与小九天公司不存在关系。宏盛公司以此诉求小九天公司返还该款项，于法无据，对此本院不予支持。原审法院判令小九天公司承担连带给付责任，属适用法律错误，应予纠正。原审第三人胡天福在本案应否承担责任问题，鉴于胡天福既未出庭，亦未就此提出上诉，视为服判。其次，关于工程竣工验收问题。小九天公司基于《施工与管理协定》，主张宏盛公司给付其属胡天福借款用于发放工人工资的940000元及利息，原审法院判决宏盛公司承担该项责任，就此双方均未提出上诉，应视为服判。小九天公司以此享受权利，同时亦应当依约协助宏盛公司完成竣工验收义务。小九天公司上诉请求撤销该项判决，于法无据，原审法院判决小九天公司配合宏盛公司完成涉案工程验收义务，并无不当，应予维持。另涉及验收需发生的费用问题，因宏盛公司与胡天福未最终结算工程款，故无法依据《施工与管理协定》确定该项具体费用，同时小九天公司亦未提出该项诉求，该问题由双方另行解决。综上，上诉人小九天公司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持，原审判令小九天公司承担连带给付责任，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东民初字第397号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东民初字第397号民事判决第三项为，原审第三人胡天福于本判决生效后立即给付被上诉人东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司垫付工人工资款1249008元及利息（从2012年11月15日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息直至给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13200元，反诉案件受理费17500元，均由被上诉人宏盛公司负担；二审案件受理费15486元，上诉人小九天公司负担40%即6194.40元，被上诉人宏盛公司负担60%即9291.60元。本判决为终审判决。审 判 长  肖有才审理员娜日苏代理审判员  程鹏皎二〇一五年四月二十八日书 记 员  陈墨颖附：1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”；第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”；2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”。