广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法涉外终字第24号上诉人（原审原告）：刘国良，男，汉族，香港特别行政区永久性居民。委托代理人：李福权，广东万乘律师事务所律师。委托代理人：曲宝财，男，汉族，公民代理。被上诉人（原审被告）：郭小谦，男，汉族，。上诉人刘国良因与被上诉人郭小谦财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法布民初字第414号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：刘国良曾于2010年起诉郭小谦股东资格确认纠纷，案号为（2010）深罗法民二初字第3546号，在该案中确认以下事实：刘国民出资设立深圳市蒙××贸易有限公司（以下简称蒙××公司），刘国民是该公司的实际投资人与控制人，蒙××公司的主要业务是在各大商场设立专柜经营鞋业，设立专柜的场地租赁或者经营主要是以刘国民的名义与各大商场签订合同，刘国民将股权挂名在郭小谦名下，深圳市罗湖区人民法院就此判决，蒙××公司的全部股权属于刘国良所有。该判决经深圳市中级人民法院终审判决维持原判，现已生效。经查，刘国民于2009年7月7日死亡，其生前以其个人名义在佛山市顺德区开办个体工商户，名称为佛山市顺德区大良蒙××鞋店（以下简称顺德蒙××鞋店）；在惠州市开办个体工商户，名称为惠州市惠城区蒙××鞋店（以下简称惠州蒙××鞋店）；在深圳市开办个体工商户，名称为深圳市南山区蒙××鞋店（以下简称深圳南山蒙××鞋店），同时在几大商场设有专柜，以上均由郭小谦协助刘国民经营管理。2009年12月10日，深圳市公证处出具（2009）深证字第198372号《公证书》确认刘国民的其他法定继承人放弃继承刘国民的遗产，刘国民遗产由刘国良一人继承。刘国良称郭小谦侵吞财产1795900元，包括：1、2009年7月30日至2010年1月21日，顺德蒙××鞋店在中国银行佛山顺德顺峰支行8903596××××××××账户转走928900元至郭小谦个人账户，2009年8月12日转账98000元到深圳南山蒙××鞋店在深圳招商银行的账户；2、2009年7月26日、2009年7月27日从刘国民在中国银行深圳市分行的4766928××××××××账户中取现金64000元，该64000元系来自顺德蒙××鞋店在中国银行佛山顺德顺峰支行8903596××××××××账户于2009年7月26日分两次转出的63990元；3、2009年11月5日至2010年9月15日，郭小谦分13次从惠州蒙××鞋店在中国银行惠州分行6281××××××××的账号转款500000元至其个人账户；4、2009年8月13日郭小谦由深圳南山蒙××鞋店的账户转走200000元给汽车经销商，用于其自己买车，2009年10月21日又在该账户取现金5000元。刘国良就以上诉称举证为：1、佛山顺德大良永旺购物中心分店店长罗贵文在中国银行网上银行的转账记录、中国银行对账单及书面证言，其中罗贵文的书面证言称顺德蒙××鞋店在中国银行佛山顺德顺峰支行8903596××××××××账户同时接受顺德店即顺德蒙××鞋店、深圳市格兰云天免税分店、深圳市永旺购物中心现金支票货款，过往货款均提取至其个人账户再转入刘国民私人账号，2009年7月28日左右，郭小谦通知其以后货款直接汇入郭小谦的私人账号，且未告知其刘国民已去世，至2010年3月18日，共转账908034元至郭小谦个人账户。郭小谦确认转账记录、对账单的真实性，但称其个人账号从2007年开始就只用于公司收支货款；2、刘国良举证为银行的流水清单，郭小谦对该流水清单的真实性予以确认，但不确认该64000元是否为其本人提取；3、刘国良举证为银行对账单，郭小谦均予确认，但称其款项均为公用，未用于私人；就以上三点，郭小谦提交证明同意书、银行转账单、费用报销单、个人借款合同、凭证、汇款单等证明所有分店（包括上述三个个体工商户）均属蒙××公司的直属经营点，所有货品供应由蒙××公司货仓统一配送，刘国民去世后，郭小谦继续支撑公司营运，其中国银行账户在2007年就已作为公司之用，因刘国良与郭小谦之间的纠纷，公司账户被刘国良冻结，郭小谦曾以个人信用、房屋抵押的方式维持公司经营，刘国良对郭小谦的证据关联性均不予确认；4、关于200000元的购车款，刘国良提交2009年8月13日转账记录予以证实，郭小谦提交购车凭证，显示同期购买的车辆所有人为蒙××公司，并非郭小谦本人，提取的5000元也为公用。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于刘国良诉称郭小谦的侵权行为，法院综合双方提交的证据及庭审调查事实分析如下：1、关于顺德蒙××鞋店转至郭小谦个人账户的货款，刘国良提交的罗贵文的自述显示，其个人账户转出的货款来自于三个分店，包括顺德大良蒙××鞋店，而另外两个分店为蒙××公司在商场设立的专柜，其货款应属于蒙××公司，不应由本案刘国良以个人名义主张，而刘国良提交的转账记录及对账单无法区分货款来源，即使分清来源，因该个体工商户实际也由蒙××公司统一管理，在刘国民在世时即以其个人账户作为公用账户往来，在刘国民去世后由公司的其他管理人员个人账户往来也属正常，刘国良的证据无法证明郭小谦存在侵占行为；关于2009年8月12日转账的98000元，刘国良也称为转到深圳南山蒙××鞋店在深圳招商银行的账户，故无法证明与郭小谦存在关联性；2、关于刘国良所称的郭小谦自刘国民个人账户提取现金64000元，刘国良未提供证据证明该款为郭小谦提取；3、关于刘国良所称的从惠州蒙××鞋店所转的500000元，郭小谦确认转款事实，但称其为正常的管理行为，未用于私用，刘国良提供的证据也无法证明郭小谦私用；4、关于购车的200000元，郭小谦提供的购车凭证证明该车系蒙××公司所有，并非为郭小谦个人购置，提取的5000元也无法与郭小谦的管理行为相区分。综上所述，刘国良提供的证据不能证明其主张，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘国良的全部诉讼请求。本案受理费22763元（刘国良已预交），由刘国良负担。上诉人刘国良不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、撤销一审判决；二、判令郭小谦将侵占刘国良的财产1795900元立即返还给刘国良，并支付自2010年1月1日起至付清该款之日止的银行利息；三、由郭小谦承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，混淆了刘国良应继承刘国民的个人财产与刘国民所出资设立的蒙××公司的财产。刘国良在一审起诉状中，陈述其与郭小谦之间就蒙××公司的股东资格确认纠纷一案是想表达，其一：郭小谦与刘国民之间，及刘国民猝然离世后与上诉人刘国良之间的整个交往关系。其二：郭小谦除侵占本案诉请返还的1795900元外，还利用挂名股东的便利，意欲坐实股东地位，侵占蒙××公司的财产。刘国民生前的个人财产与其出资设立的蒙××公司的财产并不是同一的。正如深圳市罗湖区人民法院在（2010）深罗法民二初字第3546号民事判决中，所认为的“股东应根据公司章程的规定对公司行使权利，公司的财产并不直接归属于股东”一样。原一审判决，认定事实错误，将上述财产混同来分析，从而作出了不正确的判决。本案所诉请被上诉人郭小谦返还的财产，均系应由上诉人刘国良继承的刘国民的个人财产与蒙××公司的财产无关，被上诉人郭小谦的辩解，是混淆是非，原审法院不应采信。二、应由刘国良继承，但被郭小谦侵占的刘国民的财产情况。刘国民生前曾自主投资设立：1、①蒙××公司；②蒙××公司福田分公司，一家有限责任公司及其分公司。2、①顺德蒙××鞋店；②惠州蒙××鞋店；③深圳南山蒙××鞋店，三家个体工商户。3、①新一佳百货（田贝店）的专柜；②友谊国际名店的专柜；③龙岗吉之岛百货的专柜；④在航空大厦免税商场的专柜；⑤在新一佳商场（信义店）的专柜；⑥在JUSCO东湖店的专柜；⑦在深圳市湾畔百货的专柜；⑧龙岗世贸百货的专柜，八家商场的销售专从事鞋类、皮具的零售业务。其中除了以被上诉人郭小谦做借名股东设立的深圳市蒙××贸易有限公司为公司法人主体外，其余均是刘国民的个人合法财产。三、郭小谦侵吞、骗取、窃取应由刘国良继承财产的情况。其中郭小谦由顺德蒙××鞋店在中国银行佛山顺德顺峰支行8903596××××××××的帐户，自2009年7月30日至2010年1月21日，分24次转账到其在中国银行深圳分行的601382××××××××账户928900元，转走98000元到深圳南山蒙××鞋店在深圳招商银行的账户。2009年7月26日由该账户分二次转了63990元到刘国民在中国银行深圳市分行的4766928××××××××账户后，于2009年7月26日、2009年7月27日分二次由该账户取现金64000元据为已有。2009年11月5日至2010年9月15日郭小谦，分13次从惠州蒙××鞋店在中国银行惠州分行6281××××××××的帐号转款500000元到其自己的账户。2009年8月13日郭小谦由深圳南山蒙××鞋店在深圳分行罗湖支行7559××××××××的账户转走200000元给一家汽车经销商，用于购买汽车。2009年10月21日郭小谦又在该账户取现金5000元。郭小谦对侵占上述财产的事实，在本案一审审理中，均予以承认，但原审法院却采信郭小谦混淆视听的辩解，认为郭小谦将侵占的上述财产，用于了蒙××公司的经营，显然是错误的。根据深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民二初字第3546号、深圳市中级人民法院（2012）深中法涉外终字第98号已经生效的民事判决，蒙××公司的全部股权应属于刘国良所有。但本案所诉请郭小谦应返还给刘国良的1795900元，是应由刘国良继承的刘国民生前的个人合法财产。被上诉人郭小谦口头答辩称：上诉人刘国良所述的财产应该是蒙××公司财产，不是刘国良的私人财产，上诉人的主张没有法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院经审理查明：本院除确认原审判决查明的事实外，另查明：一、本案二审期间，郭小谦承认2009年7月26日、2009年7月27日从刘国民在中国银行深圳市分行的4766928××××××××账户中取现金人民币64000元是其所支取，但认为该款用于蒙××公司发放员工工资及公司运营；2009年8月13日从深圳南山蒙××鞋店转款200000元所购的车辆，已被其出卖。即在二审期间，对郭小谦本案所涉的人民币1795900元款项承认均系由其转账、支取。二、有关蒙××公司股权争议的（2010）深罗法民二初字第3546号、（2012）深中法涉外终字第98号民事判决发生效力后，因刘国良系香港特别行政区永久性居民，蒙××公司的股权至今未能登记至刘国良名下，而仍登记在郭小谦名下，蒙××公司亦仍由郭小谦掌控。三、本案二审期间，刘国良向本院提出《委托司法会计鉴定申请》，要求本院委托会计机构对蒙××公司进行会计鉴定，查明蒙××公司在2009年7月7日至2010年9月15日是否收到郭小谦交来或转入的流动资金1795900元；如收到上述流动资金，其资金用项是否用于蒙××公司的运营；审计蒙××公司自2009年7月7日至鉴定之日止的财物凭证、会计凭证、会计账簿、会计报表、单据、现金、物资等其他财物会计资料、鉴定其财物盈亏、资产负债、债权债务等；区分蒙××公司的财产与刘国民生前的个人财产。经本院询问，郭小谦明确表示其不同意对蒙××公司进行审计。四、刘国良提供银行账户查询单等证据主张，其兄刘国民于2009年7月7日去世时，蒙××公司的银行账户内尚有流动资金90余万元，截止至2010年1月5日该司在深圳平安银行上步支行0132××××××××账户内就尚有资金余额823526.58元。而且，在刘国民去世以后，郭小谦曾以需要给员工发放工资和进货需要为由，从刘国良处领取支票119000元、现金1万元，并从刘国良的银行储蓄卡转走165225元发放员工工资。故，蒙××公司并不缺少运营资金，郭小谦根本无需另行取款用于发放员工工资和进货。郭小谦承认在刘国民去世以后其确实从刘国良处领取了上述款项，但仍认为其从三个个体工商户和刘国民账户处所转账、支取的涉案款项均用于蒙××公司的运营（发放员工工资和采购进货），否认私自占有款项。为支持自己的该主张，郭小谦二审期间提供了一些“费用报销单”和“明细表”等资料。经本院核对，郭小谦所提供的资料大都是不规范的自制、自填的表格、材料，无第三方的审核签名或确认，购货更无合同和付款凭证。而刘国良对该证据材料均不予认可，并提出了上述的会计鉴定之要求。五、本案一审答辩时，郭小谦对刘国良的诉讼请求提出了诉讼时效抗辩，认为在2010年3月刘国良提起有关蒙××公司股权诉讼时，未一并提出本案所涉款项的财产损害赔偿主张，其至今才提起相关诉讼已超过法定的两年诉讼时效期间，已丧失了胜诉权。经本院核实，刘国良于2009年8月1日至2010年1月22日期间对顺德蒙××鞋店在中国银行佛山顺德顺峰支行8903596××××××××账户、2010年5月2日对刘国民在中国银行深圳市分行的4766928××××××××账户、2009年10月1日至2010年10月1日期间对惠州蒙××鞋店在中国银行惠州分行6281××××××××账户、2010年4月9日对深圳南山蒙××鞋店的7559××××××××银行账户的资金进出情况进行了查询并打印了银行对账单。刘国良于2013年1月30日向原审法院提起本案诉讼。刘国良未能提供证据证明本案存在诉讼时效中断、中止、延长之情形存在。本院认为：刘国良为香港特别行政区永久性居民，本案为涉港侵权财产损害赔偿纠纷。因双方当事人对原审法院行使本案管辖权并适用中国内地法律处理本案均无异议，本院予以照准。根据双方当事人的诉、辩意见，本案争议的焦点问题是：一、刘国民生前以其个人名义开办的三个个体工商户顺德蒙××鞋店、惠州蒙××鞋店、深圳南山蒙××鞋店与法人企业蒙××公司之间是否存在财产混同之情况，刘国良能否以个人名义主张继承并要求郭小谦返还被其转帐、支取的上述三个个体工商户名下的款项；二、本案的诉讼时效期间是否已过。关于问题一。由于郭小谦所辩称的上述三个个体工商户均由蒙××公司统一管理，人员、财产由蒙××公司统一调配，它们的财产属于蒙××公司所有的主张，仅是郭小谦的单方陈述，其并没有提供确凿的证据证明该三个个体工商户与蒙××公司之间存在着人员、业务、财产方面混同的情况。而且，在本案诉讼期间其又拒绝同意刘国良所提出的对蒙××公司进行会计审计之申请，导致无法通过司法审计之手段，对蒙××公司、三个个体工商户的财产、业务、人员情况及彼此之间的关系进行审核。而三个个体工商户已依法经核准登记，其有相应的经营资质和财产权利，其合法权益应受法律保护。对蒙××公司与三个个体工商户存在财产混同的抗辩主张，郭小谦应承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予采信。刘国民是以上三个个体工商户的业主，且其生前处于未婚状态，无配偶和子女，即其以个人资产经营个体工商户，三个个体工商户的债权债务应由刘国民承担。而在刘国民去世之后，该三个个体工商户的财产应由刘国民的唯一继承人刘国良继承。郭小谦未经继承人刘国良的许可同意，擅自将该三个个体工商户和刘国民名下银行账户内的款项进行转账、支取，其行为已构成了侵权，应承担侵权损害的赔偿责任，其应将所转账、支取的款项返还给继承人刘国良。至于郭小谦所辩称的其将所转账、支取的款项全部用于蒙××公司的经营（发放员工工资和采购进货），但对该主张郭小谦所提供的资料基本上都是其自制、自填的不规范的“费用报销单”和“明细表”，无公司财务人员或第三方的审核签名或确认，购货亦无相关合同和付款凭证。郭小谦作为刘国民去世之后的蒙××公司实际控制人，其以自制、自填的材料证明自己所转账、支取的款项用于蒙××公司的经营，该材料明显缺乏证据的证明效力。同样，由于郭小谦拒绝同意对蒙××公司进行会计审计，导致本院无法通过司法审计之手段，对被郭小谦所转账、支取款项的去向、用途进行审核。由此，郭小谦对其所转账、支取款项用于蒙××公司经营的主张，缺乏确凿证据证明，本院亦不予采信。而且，退一步而言，即使有充分确凿的证据证明郭小谦所转账、支取的款项确实用于蒙××公司经营，但在无法认定蒙××公司和三个个体工商户存在财产混同的情况下，郭小谦未经继承人刘国良许可同意，就擅自转账、支取本应由刘同良继承的银行款项的行为，仍构成对刘国良侵权，其仍应对刘国良承担侵权损害赔偿责任。关于问题二。刘国民于2009年7月7日去世后，刘国良在2009年8月1日至2010年10月1日期间对上述三个个体工商户和刘国民的本案涉案银行账户进行了查询并打印了银行对账单，其查询相关银行账户后就应当知道自己的民事权利被侵害。即使从刘国良最后一次查询涉案银行账户的2010年10月1日的次日（2010年10月2日）起算法定的两年诉讼时效期间，本案的诉讼时效期间应在2012年10月1日届满，刘国良应在2012年10月1日前提起诉讼。但刘国良直至2013年1月30日才向原审法院提起本案诉讼，主张自己的权利，而其又不能提供证据证明本案存在诉讼时效中断、中止、延长之情形存在。故，刘国良提起本案诉讼时，已超过法定的两年诉讼时效期间，其已丧失了胜诉权，其诉讼请求应予驳回。综上所述，原审法院认定涉案个体工商户名下的银行款项属于蒙××公司所有，刘国良不应以个人名义主张，缺乏确凿证据；同时原法法院对被转账、支取款项的去向、用途的举证责任分配也不适当，本院均予以指正。但由于上诉人刘国良提起本案诉讼时，已超过法定的两年诉讼时效期间，其已丧失了胜诉权，原审驳回其诉讼请求的处理结果是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20963.1元，由上诉人刘国良负担。本判决为终审判决。审 判 长 李  育  元审 判 员 温  达  人代理审判员 李    原二〇一五年四月二十日书 记 员 赵雪琳（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。