广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）东中法刑二终字第198号原公诉机关广���省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月20日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于东莞市看守所。原审被告人方亿朝，无业，（以上情况均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月20日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于东莞市看守所。原审被告人刘顺华，无业，（以上情况均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月20日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于东莞市看守所。原审被告人王某，无业，（以上情况均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月20日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于东莞市看守所。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人方亿朝犯诈���罪、信用卡诈骗罪、非法持有毒品罪及原审被告人刘顺华、王某、陈某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年10月11日作出（2015）东一法刑初字第1948号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、诈骗罪、信用卡诈骗罪2014年12月17日至2015年1月20日期间，被告人方亿朝、王某、刘顺华、陈某伙同郑桂花、“广西婆”等人经密谋后，在东莞市石龙镇、厚街镇等地，以坐车需要登记财物为由骗取被害人的现金和银行卡等财物，并持骗得的银行卡进行取款或消费。其中，被告人方亿朝参与诈骗5宗，涉案数额为27408.62元，参与信用卡诈骗2宗，涉案数额为130002元；刘顺华参与诈骗3宗，涉案数额为21878.62元，参与信用卡诈骗1宗，涉���数额为101302元；王某参与诈骗3宗，涉案数额为8318.62元，参与信用卡诈骗1宗，涉案数额为28700元；陈某参与诈骗4宗，涉案数额为19208.62元，参与信用卡诈骗罪1宗，涉案数额为28700元。原审判决认定上述事实，有勘验检查笔录，收条等书证，被害人陈述及辨认笔录，被告人及同案人的供述、辨认笔录及指认笔录等证据予以证实。二、非法持有毒品罪被告人方亿朝在一男子处购买了约20克冰毒用于吸食，并将冰毒藏于其位于东莞市常平镇下圩村园林11街的出租房衣柜内，公安机关对该出租房进行搜查缴获可疑毒品一批，共重20.48克（经检验鉴定，检验出含甲基苯丙胺成份）。原审判决认定上述事实，有勘验检查笔录，鉴定意见，被告人的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人方亿朝、陈某、刘顺华、王某无视国��，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人方亿朝、陈某、刘顺华、王某冒用他人信用卡进行诈骗活动，其中陈某、王某数额较大，方亿朝、刘顺华数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；另被告人方亿朝非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人方亿朝、陈某、刘顺华、王某一人犯数罪，依法应对其实行数罪并罚。被告人方亿朝、刘顺华、王某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人方亿朝、刘顺华、王某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈某当庭自愿认罪，依法可对其酌情从轻处罚。被告人方亿朝、陈某、刘顺华、王某具有犯罪未遂情节，依法可对���人酌情从轻处罚。鉴于被告人王某的家属替其退了部分赃款给被害人潘某，并取得潘某的谅解，依法可对王某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第三百四十八条、第二十三条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：1.被告人方亿朝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。总和刑期为有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币68000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币68000元。2.被告人刘顺华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元。总和刑期为有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币54000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币54000元。3.被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币25000元。总和刑期为有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币27000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币27000元。4.被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。总和刑期为有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币22000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币22000元。5.随案移送的黄金项���（重约67.65克，价值21309.75元）一条，依法予以发还给被害人付某。6.随案移送的手机8部（详见移送清单），予以拍卖，拍卖所得款项连同随案移送的人民币7800元，根据被害人的实际财物损失按比例分别发还给被害人付某、潘某、李某和明某。7.暂扣于东莞市公安局石龙分局西湖派出所车牌号为粤S×××××长安之星小型普通客车一辆，发还给车辆所有人贺国花。上诉人陈某上诉提出其只负责开车，没有直接参与分赃，原审判决量刑过重。经审理查明：一、诈骗罪、信用卡诈骗罪2014年12月17日至2015年1月20日期间，上诉人陈某与原审被告人方亿朝、王某、刘顺华伙同郑桂花、“广西婆”（二人另案处理）等人经密谋后在东莞市石龙镇、厚街镇等地实施诈骗，由王某、刘顺华、郑桂花、“广西婆”等人相互配合，先去接近要坐长途车的被害人，骗取被害人信任，在了解被害人去向后，又谎称被害人所乘坐的客车因意外不能按时发车，但有其他方法乘车进而将被害人骗至另一地点，随后由方亿朝假装客车司机，然后再以登记财物为名，要求被害人将行李及银行卡密码交由同伙保管，后方亿朝便以购买车票为名带被害人离开，同伙趁机取走财物并持被害人的银行卡去取款及消费。作案过程中，陈某充当司机负责开车接应同伙作案及逃跑。具体犯罪事实如下：1.2014年12月17日7时许，原审被告人方亿朝、刘顺华伙同“广西婆”驾驶粤S×××××小面包车来到东莞市石龙镇西湖火车站对面火车头公园寻找作案目标。后刘顺华、“广西婆”在石龙镇汽车站对面电子城公交站台处，发现被害人付某要坐303路车到道滘镇，方亿朝三人遂以上述手段骗取了付某的现金8200元及两张银行卡等财物。后三人持所骗得的银行卡到银行柜员机取款20000元，又到东坑镇一间金六福珠宝店购买了两条黄金项链、两条黄金手链、两枚金戒指，合共消费81302元。方亿朝三人瓜分赃款赃物后逃离现场。破案后，公安机关从方亿朝身上缴回黄金项链（重约67.65克，价值21309.75元）一条。认定上述事实，有经原审质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，涉案财产价格核定表，被害人付某的陈述，原审被告人方亿朝、刘顺华的供述及指认笔录等证据证实。2.2015年1月18日9时许，上诉人陈某与原审被告人方亿朝、王某伙同郑桂花、“广西婆”驾驶粤S×××××小面包车来到东莞市厚街镇珊美社区厚街汽车站门口，由王某、郑桂花二人寻找作案目标，方亿朝、陈某则在附近等候接应。王某、郑桂花发现被害人潘某要乘车到贵州，遂与方亿朝以同样手段骗取了潘某的现金4730元、两张银行卡及一台手机（价值约200元）等财物。其后，方亿朝与王某持所骗得的银行卡到银行柜员机分别取款12000元及16700元。破案后，原审被告人王某的家属退赔被害人潘某8000元，潘某对王某的行为表示谅解。认定上述事实，有经原审质证、认证的现场勘验笔录、现场图及现场照片，收条及谅解书，发还清单，证人卢某的证言，被害人潘某的陈述及辨认笔录，同案人郑桂花的供述原审被告人方亿朝、王某的供述及指认笔录，上诉人陈某的供述及辩解等证据证实。3.2015年1月18日10时许，原审被告人刘顺华及“广西婆”二人在东莞市厚街镇珊美社区厚街汽车站门口另外寻找作案目标，上诉人陈某及原审被告人方亿朝则在附近等候接应。发现被害人李某要乘车前往四川简阳市，遂与方亿朝以同样手段骗取李某的现金4000元、一台东芝牌手提电脑（���值约3000元）、一台小米3手机（价值约1390元）、一枚黄金戒指（价值约1200元）、一双黄金耳环（价值约1000元）以及一枚银手镯（价值约300元）。得手后，上诉人陈某驾驶小面包车接上同伙逃离现场。破案后，上述财物均未能缴回。上述事实，有经原审质证、认证的现场勘查笔录、现场图及现场照片，被害人李某的陈述，原审被告人方亿朝、刘顺华的供述及指认笔录等证据证实。4.2015年1月19日10时许，上诉人陈某与原审被告人方亿朝、王某伙同“广西婆”驾驶粤S×××××小面包车来到东莞市凤岗镇啓鸿真空镀膜厂门前（即凤岗沙岭汽车站），由王某、“广西婆”寻找作案目标，方亿朝、陈某则在附近等候接应。王某、“广西婆“发现被害人明某要乘车前往湖南，遂与方亿朝以同样手段骗取明某的现金500元和一张银行卡，得手后，陈某驾驶小面包���接载同伙逃离现场并前往银行柜员机取走卡内存款100元。上述事实，有经原审质证、认定的以下证据证实：（1）现场勘验笔录、现场图及现场照片：证实案发现场的基本情况。（2）被害人明某的陈述：证实2015年1月19日10时许，她到凤岗镇沙岭汽车站售票窗等待购票到湖南，后来有一名身材偏瘦的女子前来搭话称自己也是乘车到湖南的，那名女子先后向车站里的一名男子和另一名卷发女子搭话，卷发女子称认识到湖南的客车的司机，于是身材偏瘦的女子拉着她乘坐出租车到富源工业区，她下车后有一名自称是司机的男子称去湖南的公交车出了车祸，现在乘车必须登记并且要说出身上携带了多少现金和银行卡密码，她见上述两名女子都按照司机的要求做，她也照着做了。随后，两名女子先后将行李留下跟司机离开去登记，不久就回来，于是她也将行李留下跟着司机去登记。走了一段路后，司机称公交车准备发车了，叫她回去叫那两名女子过来一走坐车。当她原路返回时，发现两名女子以及自己的行李都不见了。她被骗了现金500元和一张邮政储蓄银行卡，卡内的100元存款已被取走。辨认笔录：明某辨认出王某就是当时的那名卷发女子，辨认出方亿朝就是当时自称是司机的男子。（3）上诉人陈某的供述：2015年1月19日，方亿朝开车载着他和刘顺华、郑桂花、王某、“广西婆”等人到凤岗镇一个汽车站附近寻找作案目标，后王某和“广西婆”骗到一名女子，由方亿朝下车进行诈骗，他则负责开车，得手后，三人分别上车逃离现场。此次骗得一个灰色的包，内有几百元现金和一张银行卡，在开车返回常平的路上，“广西婆”持银行卡在柜员机内取出了100元。（4）原审被告人方亿朝的供述：在凤岗沙岭汽车站实施的诈骗犯罪得手后，由“广西婆”负责翻找行李，一共找到400元，都用来吃饭消费了。指认笔录（7P20-24）：方亿朝指认出案发当时实施诈骗的地点。（5）原审被告人王某的供述：证实案发当天她与“广西婆”一组在凤岗镇汽车站找到一名穿黑色衣服大约40岁的妇女作为诈骗目标，于是与方亿朝互相配合成功骗得该名妇女的一张银行卡和密码以及300多元现金，后来“广西婆”从银行卡里取出100元，此次一共骗得400元，于是他们拿这个钱吃饭去了，剩下的就交给方亿朝。指认笔录：王某指认出案发当时实施诈骗的地点。5.2015年1月20日7时许，上诉人陈某与原审被告人方亿朝、刘顺华、王某伙同郑桂花来到东莞市大朗镇莞樟路光明加油站旁（即大朗汽车站），由刘顺华、郑桂花寻找作案目标，方亿朝、陈某在附近等候接应，王某负责看风。刘顺华、王某、郑桂花发现被害人梁某要乘车前往广西桂平，遂与方亿朝以同样手段骗取梁某的财物，包括一台苹果4手机（价值1413.33元）以及一枚黄金戒指（价值1375.29元）。当梁某将行李交给郑桂花的时候，公安人员随即上前当场抓获方亿朝、陈某、刘顺华、郑桂花、王某并缴回被骗财物。上述事实，有经原审质证、认证的现场勘查笔录、现场图及现场照片，涉案财产价格核定各，到案经过，被害人梁某的陈述及辨认笔录，原审被告人方亿朝、刘顺华、王某的供述及指认笔录，同案人郑桂花的供述及指认笔录，上诉人陈某的供述及辩解等证据证实。综上，上诉人陈某参与诈骗4宗，涉案数额为19108.62元，信用卡诈骗罪2宗，涉案数额为28800元；原审被告人方亿朝参与诈骗5宗，涉案数额为27308.62元，信用卡诈骗3宗，涉案数额为130102元；原审被告人刘顺华参与诈骗3宗，涉案数额为21878.62元，信用卡诈骗1宗，涉案数额为101302元；原审被告人王某参与诈骗3宗，涉案数额为8218.62元，信用卡诈骗2宗，涉案数额为28800元。二、非法持有毒品罪原审被告人方亿朝从一名男子（另案处理）处购买了约20克冰毒用于吸食，并将冰毒藏于其租住的东莞市常平镇下圩村园林11街出租房的衣柜内。2015年1月20日11时许，公安机关在抓获方亿朝后，依法对上述出租房进行搜查时缴获可疑毒品一批，共重20.54克（经检验鉴定，检验出含甲基本苯丙胺成份）。上述事实，有经原审质证、认定的现场勘查笔录、现场图及现场照片，检验鉴定报告，称量笔录，提取笔录，扣押清单及照片，毒品缴交收据，查获毒品的说明，原审被告人方亿朝的供述及指认笔录等证据证实。本案还有扣押物品清单，处理物品清单，户籍证明，汽车查询信息，到案经过等综合证据证实。关于上诉人陈某提出其只负责开车，没有直接参与分赃，原审判决量刑过重的意见。经查，陈某驾驶车辆接应实施诈骗犯罪的同伙，事后也从所骗财物中分得报酬或提成的事实，有同案人方亿朝、刘顺华、王某的供述可以证实，且同案人均能明确指认出陈某就是负责开车的司机，虽然陈某并未直接与被害人接触，但其明知同伙正在实施诈骗行为，仍驾车跟随在后，伺机接应同伙，还搭载同伙用所骗得的银行卡进行取款或消费，事后也从所骗得的赃款中获得报酬或提成，由此可见，陈某与方亿朝等人相互分工、密切配合，系共同犯罪，应对全部犯罪行为共同承担刑事责任。陈某在诈骗以及信用卡诈骗犯罪中均达到数额较大的标准，原审在量刑时已综合考虑了陈某系从犯且能够当庭自愿认罪的犯罪情节，依法对其从轻处罚，量刑并无不当，故其上诉意见不成立，本院不予采纳。另查明，原审判决认定的第4宗犯罪的定性，经查，根据被害人明某的陈述，当时被骗损失的财物包括现金和一张银行卡，且银行卡内的存款已被取走，上述事实还有上诉人陈某以及原审被告人方亿朝、王某的供述佐证。因此，上诉人陈某以及原审被告人方亿朝、王某在此宗犯罪中除骗取被害人财物外，还骗取被害人的银行卡进行取款，属于冒用他人信用卡的行为，应当以诈骗罪及信用卡诈骗罪定罪处罚，原审仅认定该宗犯罪构成诈骗罪属定性错误，本院予以纠正。综合考虑本案所有的犯罪事实和情节，原判量刑仍属恰当，本院予以维持。本院认为，上诉人陈某、原审被告人方亿朝、刘顺华、王某以非法占有为目的，��取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以严惩。上述四人又用骗取的信用卡冒用他人信用卡进行诈骗活动，其中上诉人陈某、原审被告人王某数额较大，原审被告人方亿朝、刘顺华数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪。方亿朝还非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成非法持有毒品罪。上述四人依法应予惩处并实行数罪并罚。原审被告人方亿朝、刘顺华、王某相互配合、积极参与，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应对其从轻处罚。上述四人在第5宗诈骗犯罪中已着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。上诉人陈某在原审庭审时能够自愿认罪，可对其酌情从轻处罚，原审被告人方亿朝、刘顺华、王某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人王某的家属代其赔偿了被害人潘某并取得被害人的谅解，依法可对王某酌情从轻处罚。上诉人陈某上诉所提意见经查不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯认定第四宗犯罪定性有误，鉴于原审量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈莫强代理审判员  吕 萌代理审判员  陈婉筠二〇一五年十二月十五日书 记 员  王 钊第14页共14页