广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2015）东一法堂民一初字第246号原告郭兵，男，土家族，住湖南省石门县，身份证号码：×××3719。委托代理人蒋建军，广东明冠律师事务所律师。委托代理人莫小婷。被告罗建业，男，汉族，住广东省东莞市，身份证号码：×××2013。委托代理人吴玲，广东宝威律师事务所律师。委托代理人叶冠繁。被告霍海云，女，汉族，住广东省东莞市，身份证号码：×××0628。原告郭兵诉被告罗建业、霍海云民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月22日立案受理后，依法由代理审判员陈静适用简易程序，分别于2015年11月11日、12月8日公开开庭进行了审理。原告郭兵的委托代理人蒋建军、莫小婷，被告罗建业的委托代理人吴玲、叶冠繁到庭参加诉讼。被告霍海云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭兵诉称，2015年1月，罗建业因流动资金紧张向郭兵借款，郭兵经过考虑后同意向罗建业出借3000000元，双方于2015年1月20日签订了《借款合同》。《借款合同》中约定，借款期限从2015年1月20日至2015年6月19日，借款月利率3%，即借款利息在借款期内按借款金额的15%计收。霍海云为借款合同项下的债务提供连带责任保证，保证期间为借款到期日起五年。罗建业与郭兵签订《个人抵押借款合同》后，将其名下的位于东莞市中堂镇鹤田村滨江路粤丰江畔豪庭48栋4801和4802的物业的全部价值为上述借款提供物的担保，并到东莞市房管部门办理了抵押登记手续，他项权证号为：粤房地他项权证莞字第0700350727号。同日，郭兵向罗建业汇款300万元。借款到期后，罗建业没有履行还款义务，严重损害了郭兵的合法权益。为维护自身合法权益，原告郭兵依法起诉，请求判令：一、被告罗建业向原告郭兵偿还借款本金3000000元；二、被告罗建业向原告郭兵支付借款期内利息450000元；三、被告罗建业向原告郭兵支付相应的违约金（以3000000元为本金，按3%／月的利率计算，自2015年6月20日起计算至实际清偿之日止）；四、被告罗建业向原告郭兵支付实现债权的律师费160320元；五、被告霍海云对原告罗建业的上述债务承担连带责任；六、被告罗建业、霍海云共同承担本案诉讼费用。后原告郭兵增加以下诉讼请求：请求判令原告郭兵对案涉被告罗建业所有的抵押房产（房屋产权证号为：粤房地权证莞字第××号、粤房地权证莞字第××号）拍卖后的所得价款有第一顺序优先受偿权。被告罗建业辩称：一、根据郭兵提供的转账记录，郭兵只向罗建业转账支付了借款本金2910000元，且罗建业已经支付了90000元的利息；二、郭兵诉请的违约金与借款期内利息不应该重复计算；三、郭兵并未实际支付律师费；四、对郭兵的第五、六项诉请没有意见，对郭兵新增的诉请由法院依法判决。被告霍海云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩状及任何证据。经审理查明，2015年1月20日，郭兵作为出借方，与借款方罗建业、保证人霍海云签订一份《借款合同》，合同主要约定：1、罗建业为家庭生活及进行生产经营活动，需要流动资金，故郭兵根据罗建业申请的借款金额，向罗建业提供借款3000000元整，借款期限自2015年1月20日起至2015年6月19日止，共计5个月；2、借款利息在借款期内按借款金额的15%计收；3、郭兵于2015年1月20日前委托黎惠珍通过银行转账的方式将2910000元交付给罗建业，罗建业指定的收款账号为杜志平的银行账号；4、郭兵于2015年1月20日前现金支付剩余借款；5、霍海云作为上述借款的连带责任担保人，担保期限为借款到期日起五年；6、如罗建业在借款到期日未能清偿借款本金，则须根据实际占用天数每天按未还借款金额的3‰向郭兵支付违约金，且违约金必须在借款偿还当天一并向郭兵缴付；7、郭兵为实现债权所产生的一切费用由罗建业及霍海云共同连带承担，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等。2015年1月20日，黎惠珍的银行账户向杜志平的银行账户汇去2910000元。2015年1月20日，罗建业向郭兵出具一份《借据》，确认收到郭兵款项3000000元整，并承诺于2015年6月19日前归还该笔款项，如未能及时归还，则按未归还金额的千分之三每日向郭兵支付违约金；《借据》下方有霍海云的签名、捺印，霍海云承诺同意为罗建业以上借款提供连带责任保证担保，担保期限为以上借款到期归还日起五年。2015年1月20日，郭兵与罗建业、霍海云签订一份《个人抵押借款合同》，合同约定：1、罗建业向郭兵借款的金额为3000000元；2、利息按月结清，月初支付当月利息，本金在借款到期日结清，如推迟归还借款，罗建业应当按日支付滞纳金千分之三；3、罗建业将其名下的位于东莞市中堂镇鹤田村滨江路粤丰江畔豪庭48栋4801、东莞市中堂镇鹤田村滨江路粤丰江畔豪庭48栋4802的全部价值作为本《个人抵押借款合同》项下的借款向郭兵提供抵押担保，该房屋产权证号为：粤房地权证莞字第××号、粤房地权证莞字第××号，抵押担保的主债权数额为4500000元，抵押期限自抵押登记之日起至主债务履行完毕止；4、本抵押所担保的主债权范围包括：本《个人抵押借款合同》项下的借款本金、利息（包括约定利息、罚息）、违约金、损害赔偿金、郭兵实现债权及抵押权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费）和所有其他应付款项。根据郭兵提供的粤房地他项权证莞字第0700350727号他项权证显示，坐落于东莞市中堂镇鹤田村滨江路粤丰江畔豪庭48栋4801、东莞市中堂镇鹤田村滨江路粤丰江畔豪庭48栋4802的房产权属人是罗建业，房地产权证号为07××69、07××70，房地产他项权利人是郭兵，他项权利范围为全部，他项权利种类为抵押权，债权数额为4500000元，登记日期为2015年1月23日。郭兵提供了其与广东明冠律师事务所签订的《委托合同》、律师费发票、转账凭证，主张为追讨案涉借款，郭兵委托广东明冠律师事务所进行诉讼，己实际支付律师费160320元，根据《借款合同》、《个人抵押借款合同》的约定，上述律师费应由罗建业、霍海云连带承担。《委托合同》的签订日期为2015年9月14日，律师费发票面额为160320元，开票日期为2015年9月24日，转账凭证则显示郭兵于2015年11月12日向广东明冠律师事务所支付了160320元。罗建业主张：1、郭兵称有90000元借款本金是通过现金方式交付给罗建业的，但其未能提交相应的证据予以证实，故本案的借款本金为2910000元，实际情况是郭兵要求罗建业预先在本金中扣除90000元的利息，否则就不同意借款，罗建业当时急着借款就同意郭兵预扣利息的要求，并写下了案涉《借据》，虽然罗建业没有书面证据可以证实，但是实际上罗建业确实只收到了2910000元的借款本金；2、2015年2月15日，罗建业向郭兵偿还了利息90000元，属第一期利息，该90000元应在郭兵诉请的借款期内利息中抵扣，且郭兵诉请的借款期内利息、违约金的计算标准均过高，请求法院依法认定；3、案涉房产的抵押事宜霍海云是知情并同意的，该两套房产没有其他抵押登记，郭兵是唯一的抵押权人；4、关于郭兵诉请的律师费，郭兵转账支付律师费的时间在第一次庭审后，且比律师费发票开出的时间晚，不排除郭兵存在补充证据、未按照《委托合同》支付律师费的可能；5、罗建业和霍海云是夫妻，有登记结婚。郭兵确认罗建业于2015年2月15日支付的90000元是支付本案借款第一期的利息，亦同意在其诉请的借款期内利息中予以扣减。郭兵还主张：1、本案的借款本金为3000000元，签订《借款合同》当日郭兵就向罗建业汇款2910000元，同日也将剩余的借款90000元以现金的形式交付给了罗建业，借款的全过程霍海云都在场；2、除了在2015年2月15日支付的90000元利息外，罗建业、霍海云本息均未归还；3、由于《借款合同》、《借据》中约定的违约金计算标准过高，故郭兵酌情诉违约金按3%／月的利率作为违约金的计算标准；4、本案律师费郭兵已经实际支付，应由罗建业、霍海云承担。以上事实，主要有原告郭兵提供的结婚证复印件、《借款合同》、《借据》、转账凭证、《个人抵押借款合同》、房产证、他项权证、《委托合同》、律师费发票、律师费转账凭证，被告罗建业提供的电子转账凭证，以及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，霍海云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交证据及书面答辩状，视为放弃质证和抗辩的权利。本案的争议焦点是，案涉借款的本金是多少。罗建业主张案涉借款的本金为2910000元，但未能提供任何证据予以证实，应当承担举证不能的法律责任。案涉《借款合同》是郭兵、罗建业、霍海云三方签订的合同，该合同已明确约定借款的本金为3000000元，其中2910000元通过银行转账交付，其余借款本金通过现金方式交付，再结合罗建业、霍海云在《借据》中确认已经收到郭兵的借款3000000元、在《个人抵押借款合同》中再次确认借款金额为3000000元，以及罗建业支付的第一期利息为90000元的事实，均反映了案涉借款本金应为3000000元，故本院认定案涉借款的本金为3000000元。罗建业于2015年1月20日向郭兵借款3000000元，约定于2015年6月19日前归还但至今仍未归还，故罗建业应如数向郭兵偿还。至于借款期内的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”在本案中，郭兵及罗建业均确认，罗建业于2015年2月15日支付的90000元是支付本案借款第一个月的利息，本院亦予以确认，视为罗建业已经付清2015年1月20日至2015年2月19日期间的利息。案涉借款期限为5个月，郭兵、罗建业在《借款合同》中约定利息在借款期内按借款金额的15%计收，即借款期内利息按月利率3%（年利率36%）计算，该利率已超过法律规定的民间借贷利率上限即年利率24%，故罗建业仍应向郭兵支付的借款期内利息为：240000元（以3000000元为本金，自2015年2月20日起计算至2015年6月19日止，按照年利率24%计算）。至于逾期还款违约金。郭兵、罗建业在《借款合同》中约定逾期还款违约金按3‰／日的利率计算，郭兵在本案中诉请按3%／月的利率计算，上述利率均超过法律规定，故本院对超过年利率24%的部分不予支持，即罗建业应向郭兵支付的违约金为：以3000000元为本金，自2015年6月20日起计算至实际清偿之日止，按照年利率24%计算。至于律师费。郭兵、罗建业在《借款合同》中已明确约定郭兵为实现债权所产生的律师费由罗建业及霍海云共同连带承担，在本案中，郭兵委托广东明冠律师事务所提起本案诉讼而支出律师费160320元，该律师费郭兵已经通过银行转账实际支付，该律师费的数额亦未违反《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的收费标准，故按照《借款合同》的约定，该律师费应由罗建业承担。罗建业、霍海云均在《个人抵押借款合同》上签名、捺印并同意以案涉两套房产（粤房地权证莞字第××号、粤房地权证莞字第××号）为上述债务提供抵押担保，抵押担保的主债权数额为4500000元，并办理了抵押登记手续，该抵押担保合法有效。故郭兵对案涉两套房产的折价、拍卖或变卖所得价款在上述债权范围内享有第一顺序优先受偿权的权利，但上述债权总额不能超过抵押担保主债权数额即4500000元。霍海云自愿为罗建业上述债务承担连带责任保证，该保证尚在担保期内，故郭兵起诉要求霍海云对罗建业的上述债务承担连带清偿责任符合法律规定，本院予以支持。在本案中，罗建业的上述债务既有物的担保也有人的担保，各方没有约定实现担保的顺序，故郭兵应当先就物的担保实现债权，不足清偿罗建业的上述债务的，由霍海云对罗建业的上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告罗建业于本判决发生法律效力之日起五日内向原告郭兵偿还借款本金人民币3000000元及借款期内利息人民币240000元；二、限被告罗建业于本判决发生法律效力之日起五日内向原告郭兵支付违约金（以人民币3000000元为本金，自2015年6月20日起计算至实际清偿之日止，按照年利率24%计算）；三、限被告罗建业于本判决发生法律效力之日起五日内向原告郭兵支付律师费人民币160320元。四、原告郭兵对被告罗建业名下的位于东莞市中堂镇鹤田村滨江路粤丰江畔豪庭48栋4801（粤房地权证莞字第××号）、东莞市中堂镇鹤田村滨江路粤丰江畔豪庭48栋4802（粤房地权证莞字第××号）房产享有抵押权，原告郭兵有权就抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款在上述债权范围内享有第一顺序优先受偿的权利，但上述债权总额不能超过抵押担保主债权数额即人民币4500000元；五、被告霍海云对上述抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款清偿上述债务后原告郭兵未获清偿的部分承担连带清偿责任；六、驳回原告郭兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币18921.28元（原告郭兵已预付），由原告郭兵负担人民币1462.28元，被告罗建业、霍海云负担人民币17459元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。代理审判员 陈 静二〇一五年十二月十九日书 记 员 卢嘉雯附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。