重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第02009号上诉人（原审被告）：中国兵工物资西南有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街3号，组织机构代码20280575－5。法定代表人：况波，总经理。委托代理人：杨光永，重庆长弘律师事务所律师。委托代理人：冯嫒，女，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××被上诉人（原审原告）：隆鑫通用动力股份有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华龙大道99号，组织机构代码66089978-7。法定代表人：高勇，董事长。委托代表人：孙正芳，女，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××原审第三人：苏州信能精密机械有限公司，住所地江苏省苏州市吴江市横扇镇菀坪安湖村，组织机构代码72664241－6。法定代表人：刘忠，总经理。委托代理人：王涛，男，×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××上诉人中国兵工物资西南有限公司（以下简称兵工物资西南公司）与被上诉人隆鑫通用动力股份有限公司（以下简称隆鑫通用动力公司）、原审第三人苏州信能精密机械有限公司（以下简称信能机械公司）买卖合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2014年12月18日作出（2012）九法民初字第07531号民事判决，上诉人兵工物资西南公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理确认以下事实：1、重庆兵物机电设备有限公司经过招投标，中标隆鑫通用动力公司的2台珩磨机设备供应。并向隆鑫通用动力公司缴纳了保证金3万元。2、2010年12月8日，隆鑫通用动力公司与重庆兵物机电设备有限公司（以下简称兵物公司）签订《购买合同》，约定由兵物公司供应隆鑫通用动力公司信能机械公司制造的MK42100型珩磨机2台，单价每台75.95万元，合计价款为151.9万元。交货期限：签订本合同后，不晚于2011年5月20日到买方现场。交货地点：重庆市九龙坡区九龙园区华龙大道99号。检验和索赔：制造商在设备完成总装并进行了工件试加工后，通知买方到制造商的工厂进行初验收。发货前卖方应对货物的质量、规格、性能和数量作全面的检查，并出具详细的装箱货物清单及相应的检验报告提供买方。买方确认检验符合合同规定后传真通知卖方发货，否则不能发货。货到目的地后，买方有权申请国家质量技术监督局或其分支机构进行检验，如发现货物的品质及规格与合同或发票不符，买方有权根据相关机构出具的证明书向卖方提出索赔。买方要求设备到位后45天内安装调试完毕，完成安装调试之后在用户现场进行终验收，终验收合格即日内买卖双方签署验收合格报告或相关证明文件。如果终验收不合格且买方允许卖方继续调试，则卖方必须按约定的违约条款支付买方罚款。通过调试仍无法满足本合同、技术协议及相关标准要求的不合格项，可根据其严重程度另行协商赔偿事宜。不可抗力：由于在生产、装运过程中可能发生的不可抗力事件而使得卖方延期发货或不能交货，卖方可不负担责任；但是卖方应在上述事件发生后立即电告买方，并在电告后14天内提供不可抗力事件发生地域的主管政府当局出具的证明。在此情况下，卖方仍须采取必要措施加速货物的发运。如不可抗力延续10周以上，买方有权解除合同。违约责任：除本合同约定的不可抗力外，卖方每延期5天交货，赔偿总货款1%给买方；延期超过30天，买方有权解除合同。合同还对付款方式等进行了约定。双方还签署了《技术协议书》、《设备及配件清单表》、图纸及文件清单表等作为合同附件，对珩磨机的技术参数作出了明确约定。《技术协议书》第8.3条还对验收的标准作出了约定。3、2010年12月14日，兵物公司与信能机械公司签订《工业品买卖合同》，由兵物公司向信能机械公司订购MK42100型珩磨机2台，单价每台50万元，共计100万元，珩磨头8套，单价每套2.5万元，共计20万元。质量标准：按国家行业相关标准及合同附件1、2、3、4。交货期限为2011年5月20日前到达重庆隆鑫。结算方式及期限：预付主机价的30%合同生效，预验收合格后付主机价65%发货，余款作为质保金，满一年后付清。珩磨头为全款发货。违约责任：除不可抗力外，卖方每延期5天交货，赔偿总货款的1%给买方。延期超过30天，买方有权终止合同，且要求退还已付货款并要求承担出此给买方造成的损失。若因买方原因或不可抗力造成交货延期，则卖方交货期顺延。4、隆鑫通用动力公司与兵物公司签订合同后，隆鑫通用动力公司按照约定2010年12月30日支付兵物公司货款151900元，2011年1月24日支付货款303800元，2011年8月24日再次支付455700元，共计91.14万元。5、2011年7月5日，隆鑫通用动力公司、兵工物资西南公司及兵物公司签订《债权债务转移协议书》，确定因重庆兵物机电设备有限责任公司因经营需要而注销，经三方协商，就债权债务转移事项达成协议：从2011年6月30日起兵物公司进入清算程序，截止2011年6月30日，隆鑫通用动力公司收到兵物公司保证金3万元转由兵工物资西南公司承接。从2011年7月1日起，隆鑫通用动力公司与兵物公司间尚未执行终结的经营业务及以后发生的收付款等均由兵工物资西南公司承接。同日，兵物公司、兵工物资西南公司及信能机械公司亦签订《债权债务转移协议书》，明确自2011年7月1日起，兵物公司与信能机械公司间尚未执行终结的经营业务及已发生的收付款等均由兵工物资西南公司承接。6、2011年6月20日，兵工物资西南公司通知隆鑫通用动力公司对珩磨机进行预验收，但隆鑫通用动力公司未对验收结果作出确认。2011年8月26日，兵工物资西南公司致函信能机械公司，要求信能机械公司及时向隆鑫通用动力公司发货。2011年8月31日，信能机械公司致函兵工物资西南公司，提出延期交货是因设备零配件产地日本发生地震，影响零配件进口所致。2011年9月2日，兵工物资西南公司致函隆鑫通用动力公司，提出设备制造商信能机械公司生产珩磨机需外购日本等国进口零件，因日本于2011年3月发生大地震，外购件未能按时到货，造成设备生产时间延后。对因不可抗力原因造成延期交货向隆鑫通用动力公司表示歉意。7、2011年9月2日，信能机械公司向隆鑫通用动力公司交付设备后，经调试，信能机械公司与隆鑫通用动力公司于2011年9月7日签署《调试工作回单》，确认经信能机械公司技术人员田开辉等调试后，机床符合客户的加工要求，且能正常生产。8、2011年10月19日，隆鑫通用动力公司致函兵工物资西南公司，提出设备操作侧门操作不方便，存在安全隐患，珩磨油储存箱无恒温制冷装置，珩磨头部分规格没有等12个存在的问题。经兵工物资西南公司通知信能机械公司调试后，三方于2012年2月28日签署《关于珩磨机相关事宜备忘录》汇总各类问题19个，确认已解决7个，未解决6个，部分解决6个，明确三方通力合作，在2012年2月15日前将设备调试合格以便尽快进行验收，具备成批生产能力。9、2012年5月10日，隆鑫通用动力公司向兵工物资西南公司发出〈解除合同通知书〉，提出兵工物资西南公司提供的设备逾期105天，设备到货后，质量与技术协议约定严重不符，造成使用中出现诸多问题，导致无法正常使用，而两台珩磨机的调试期已超过了合同约定期限，故要求解除合同，退还货款并赔偿损失。兵工物资西南公司接函后，于2012年5月22日复函隆鑫通用动力公司不同意解除合同，要求继续履行合同，对设备进行检测维修，以达成终验收合格。双方发生纠纷，隆鑫通用动力公司遂向一审法院提起诉讼。隆鑫通用动力公司认为兵工物资西南公司违约，应当赔偿隆鑫通用动力公司31.9万元，承担罚款60.7万元，给隆鑫通用动力公司造成的经济损失为306.09万元。现自愿放弃部分权利，要求兵工物资西南公司承担违约金及质量不合格罚款27.8万元，并赔偿经济损失72.2万元。审理中，经隆鑫通用动力公司申请，一审法院委托机械工业仪表材料产品质量监督检测中心对现存于隆鑫通用动力公司处的两台MK421**型高精度数控立式珩磨机主要技术参数与《技术协议》约定是否相符进行鉴定。2014年11月18日，机械工业仪表材料产品质量监督检测中心出具［2014］司鉴字第03-05号司法鉴定意见书，认定委托鉴定的两台MK421**型高精度数控立式珩磨机珩孔规格，主轴转速、主轴最大往复速度的出厂检验报告技术参数不符合技术协议要求，不能满足《技术协议》的要求。发生鉴定费3万元。隆鑫通用动力公司诉称，2010年12月8日，隆鑫通用动力公司与兵物公司（卖方）就购买信能机械公司制造两台MK421**珩磨机签订了一份购买合同，合同编号为DLBJ100060，合同总价款为151.9万元。隆鑫通用动力公司已按约支付了货款91.14万元。后因兵物公司注销，2011年7月5日，隆鑫通用动力公司、兵工物资西南公司和兵物公司签订了一份债权债务转移协议书，约定上述购买合同中卖方兵物公司的权利义务转由兵工物资西南公司承担。在合同履行中，兵工物资西南公司严重违约，两台珩磨机设备到货时间逾期109天，在设备到货后，因两台珩磨机质量和规定与技术协议中约定严重不符，造成两台设备安装调试过程中出现了诸多问题，兵工物资西南公司方未及时解决，导致不能终验收，无法正常投入使用。超过合同约定调试期200余天，给隆鑫通用动力公司生产经营造成经济损失。上述问题虽经隆鑫通用动力公司多次发函催促兵工物资西南公司彻底解决，但因设备的生产厂家在此种机型上还未有过成熟的经验，到目前为止，兵工物资西南公司仍未能解决两台设备的关键故障问题，使隆鑫通用动力公司的合同目的不能实现。在此情况下，隆鑫通用动力公司根据合同法第九十四条和第九十六条的规定，作出了解除合同的通知，并将通知送达给了兵工物资西南公司。兵工物资西南公司提供的两台珩磨机质量和规格与技术协议中约定严重不符，使隆鑫通用动力公司的目的落空，给隆鑫通用动力公司造成了巨大的经济损失，故现起诉要求：1、由兵工物资西南公司立即返还已付货款91.14万元及资金占用利息；2、由兵工物资西南公司支付延期交货违约金和质量不合格罚款合计27.8万元；3、由兵工物资西南公司赔偿隆鑫通用动力公司经济损失72.2万元；4、由兵工物资西南公司承担本案诉讼费用。兵工物资西南公司一审辩称，其已向隆鑫通用动力公司缴纳的保证金3万元应冲抵本案款项。本案所涉珩磨机床符合合同要求，所生产的产品未达到要求是因为隆鑫通用动力公司工人违规操作。兵工物资西南公司向隆鑫通用动力公司交付设备后，积极配合信能机械公司进行设备的安装调试工作，没有违约责任，双方没有达成最终验收是隆鑫通用动力公司的原因所致。本案没有法定或约定的合同解除条件出现，隆鑫通用动力公司解除合同无理。故要求驳回隆鑫通用动力公司的全部诉讼请求。信能机械公司一审述称，同意兵工物资西南公司的答辩意见。隆鑫通用动力公司没有提供经济损失的依据，合同履行中延期交付系因日本大地震，属不可抗力因素造成。隆鑫通用动力公司所诉故障问题是其自身原因造成的，是其操作工人缺乏经验所致。一审法院认为，隆鑫通用动力公司与原兵物公司所签订的《购买合同》及附件，是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违背法律、法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。其后，兵物公司与本案隆鑫通用动力公司、兵工物资西南公司签订《债权债务转移协议书》，将《购买合同》中兵物公司所享有的权利、承担的义务转由兵工物资西南公司承继，兵工物资西南公司取代兵物公司成为《购买合同》的相对人，且取得隆鑫通用动力公司同意，一审法院对该转移协议书的效力予以确认。认定隆鑫通用动力公司、兵工物资西南公司为《购买合同》相对人。对于隆鑫通用动力公司、兵工物资西南公司在合同履行中交货迟延是否构成违约的争议。根据双方合同约定，交货期限最晚于2011年5月20日。但在实际履行中，兵工物资西南公司于2011年9月2日方向隆鑫通用动力公司交付设备，交货时间明显迟延。对此，兵工物资西南公司虽向一审法院举示了相关证据材料，证明迟延交货系因生产厂家、信能机械公司向日本进口的零配件，因日本发生地震无法正常购进所致，属不可抗力。故按照合同约定，应当免除兵工物资西南公司的违约责任。对此，一审法院认为，双方合同约定检验和索赔：制造商在设备完成组装并进行了工件试加工后，通知买方到制造商的工厂进行初验收。2011年3月11日，日本发生地震属实，但兵工物资西南公司已2011年6月20日通知隆鑫通用动力公司对珩磨机进行预验收，证明信能机械公司已经将设备生产完成。其后，兵工物资西南公司于2011年8月26日致函信能机械公司催促其及时向隆鑫通用动力公司发货。直至2011年8月31日，信能机械公司方致函兵工物资西南公司，提出延期交货是因设备零配件产地日本发生地震，影响零配件进口所致。迟延到2011年9月2日向隆鑫通用动力公司交付两台珩磨机，迟延期限三月余。信能机械公司提供的由苏州梯爱取开精密机械有限公司出具的供货推迟证明，其内容不足以证明信能机械公司所订购的、被迟延交付的零配件与本案设备的关联性，该证据材料不足以证明不可抗力的日本地震对其交付产品影响的程度。故一审法院认定兵工物资西南公司交货迟延，应当向隆鑫通用动力公司承担交货迟延的违约责任。对于产品质量的争议。通过隆鑫通用动力公司、兵工物资西南公司及信能机械公司举示的证据材料，证明兵工物资西南公司交付设备后，隆鑫通用动力公司多次要求兵工物资西南公司进行调试，且均未调试合格通过验收。2011年9月7日，信能机械公司与隆鑫通用动力公司签署的调试工作回单，仅证明安装调试的一个过程。根据合同约定“买方要求设备到位后45天内安装调试完毕，完成安装调试之后在用户现场进行终验收，终验收合格后即日内买卖双方签署验收合格报告或相关证明文件”。故依照上述约定，调试工作回单仅说明安装调试完毕，但双方并未进行终验收。对此事实双方当事人均予以确认。由于未进行终验收，不能证明兵工物资西南公司所交付的设备为合格产品。现由鉴定机构对争议的两台珩磨机进行质量鉴定，认为其品质不符合双方《技术协议》的约定，一审法院予以确认。兵工物资西南公司辩称其交付的产品系合格产品，发生问题的原因系隆鑫通用动力公司操作人员、工件余量过大等因素造成的意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。由于兵工物资西南公司交货迟延，且交付的产品不能达到双方技术协议的要求，导致隆鑫通用动力公司的合同目的不能实现。一审法院确认隆鑫通用动力公司要求解除双方合同的理由正当，解除合同的事实成立。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，隆鑫通用动力公司有权要求兵工物资西南公司返还已经收取的货款，并有权要求兵工物资西南公司赔偿损失。对于隆鑫通用动力公司要求兵工物资西南公司承担违约责任的请求。根据合同约定，卖方每延期5天交货赔偿总货款1%给买方。审理中，隆鑫通用动力公司将违约金及质量不合格罚款合并计算，要求兵工物资西南公司承担27.8万元。对此，一审法院认为质量不合格的罚款，实质上应属违约金。参照隆鑫通用动力公司已支付的货款91.14万元，该违约金的计算标准应属偏高。兵工物资西南公司对此提出抗辩意见，一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，一审法院对隆鑫通用动力公司违约金的请求予以调整，对隆鑫通用动力公司违约金的请求，按照已支付货款20%的比例予以主张。综上，兵工物资西南公司在履行与隆鑫通用动力公司间《购买合同》中，所交付的设备不符合双方约定，且交货迟延，应当向隆鑫通用动力公司承担违约的民事责任。隆鑫通用动力公司现要求解除双方合同后，由兵工物资西南公司返还已支付的货款91.14万元，一审法院予以支持。对于兵工物资西南公司提出隆鑫通用动力公司在招投标过程中所收取的3万元保证金应当予以退还的意见，审理中，因隆鑫通用动力公司对此不持异议，一审法院在兵工物资西南公司应返还款项中予以扣除。对隆鑫通用动力公司经济损失的请求，因隆鑫通用动力公司提交证据系其单方统计资料，不能证明损失发生的客观情况，在主张隆鑫通用动力公司违约金请求下，对隆鑫通用动力公司要求兵工物资西南公司承担经济损失及资金占用利息的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项，第九十七条，第一百零七条，第一百零八条，第一百零九条，第一百一十四条第二款之规定，判决：一、兵工物资西南公司于该判决生效后7日内返还隆鑫通用动力公司货款91.14万元，扣除兵工物资西南公司应收回保证金3万元，实际支付88.14万元。隆鑫通用动力公司于该判决生效后7日内将兵工物资西南公司交付的两台MK421**型珩磨机退还兵工物资西南公司。二、兵工物资西南公司于该判决生效后7日内支付隆鑫通用动力公司违约金18.3万元。三、驳回隆鑫通用动力公司的其他诉讼请求。案件受理费22002元，由兵工物资西南公司负担。鉴定费3万元，由兵工物资西南公司负担。兵工物资西南公司不服该判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。其所提出的主要理由为：一、一审判决认定事实错误。（一）交货时间延误系因日本3·11大地震致精密零件无法及时供货，属不可抗力情形，不应由上诉人承担迟延交货的违约责任；（二）交付的产品符合双方约定要求。1.第三人与被上诉人已签署《调试工作回单》以及上诉人在一审中提交的视频光盘、音频、相片等证据均证明交付的产品经调试已符合双方约定技术要求；2.《司法鉴定意见书》在没有开机运行的情况下得出鉴定意见，该意见没有对机器的实际性能进行鉴定，不能作为认定产品不符合合同约定标准的依据；3.加工的产品不能达到技术标准、未能进行终验收以及不能开机鉴定等均系被上诉人的原因造成，故该责任应由被上诉人承担。二、一审判决适用法律错误。延后交货系不可抗力的原因造成的，并且被上诉人也没有充分证据证明产品不符合合同约定致使合同目的不能实现，故一审法院适用《合同法》第九十四条、九十六条的规定属适用法律错误。被上诉人隆鑫通用动力公司二审答辩称：1.上诉人与第三人提交的供货延迟证明等证据不足以证明日本3·11大地震与本案之间的关联性，并且合同对不可抗力情况下的通知义务等进行了约定，上诉人也没有按照约定进行通知和证明；2.上诉人交付的产品不符合合同和技术协议的要求。《出厂检验报告》、《关于绗磨机相关事宜备忘录》、加工记录表等证据均证明珩磨机关键技术参数与技术协议中的要求不一致，无法正常批量生产，在调试中多次出现各种故障，致合同目的不能实现；3.《司法鉴定意见书》鉴定资质适格、程序合法，鉴定结论应予采纳；4.上诉人在一审中提交的视频光盘、音频、相片等证据并非原始载体，真实性存疑，不应予以采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，隆鑫通用动力公司与兵物公司签订的《购买合同》及附件、隆鑫通用动力公司与兵物公司、兵工物资西南公司签订的《债权债务转移协议书》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，各方当事人均应严格按照合同内容履行各自的义务。结合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案设备迟延交付是否系不可抗力的原因所致；2.上诉人交付设备的质量标准是否符合《购买协议》及附件约定。现就上述争议焦点评析如下：一、关于本案设备迟延交付是否属不可抗力的原因所致的问题。双方《购买合同》约定最迟交货期为不晚于2011年5月20日到买方现场；违约责任：除本合同第8章规定的不可抗力外，……（交货）延期时间超过30天，买方有权终止合同，且要求卖方退还已付货款并要承担由此给买方造成的损失。本案中，兵工物资西南公司于2011年9月2日才向隆鑫通用动力公司交付设备，交货时间明显延迟。兵工物资西南公司上诉认为延迟交货因不可抗力的原因所致，并以2011年8月31日信能机械公司向兵工物资西南公司的致函以及案外人苏州梯爱取开精密机械有限公司于2012年8月15日出具的《供货延迟证明》为据。本院认为，上述证据在时间上不符合双方对不可抗力事件发生后立即电告买方并提供相应证明的约定，在内容上也不足以证明其与本案延期交付的设备零配件的关联性，故该上诉理由不能成立。二、关于上诉人交付设备的质量标准是否符合《购买协议》及附件约定的问题。《购买合同》约定设备质量检验以经过初验收、安装调试、终验收后，买卖双方签署验收合格报告或相关证明材料。现各方均认可设备未能进行终验收，上诉人兵工物资西南公司以《调试工作回单》以及相关视频光盘、音频、相片等证据为据，认为其交付的产品经调试已符合双方约定技术要求。本院认为，该上诉理由亦不能成立。第一，根据《购买合同》中“卖方要求设备到位后45天内安装调试完毕，完成安装调试之后在用户现场进行终验收……”以及《附件1技术协议书》中验收标准和程序的约定可见，安装调试作为终验收的前提条件，是与终验收相独立的两个程序。《调试工作回单》中“经过双方合作调试，机床符合客户的加工要求，且能正常生产”的内容仅能说明安装调试工作完毕，符合加工要求，并不能当然认为产品质量已经符合合同约定；第二，经三方签章确认的《关于绗磨机相关事宜备忘录》载明“设备从到货（2011年9月7日）开始截止目前2012年2月10日仍然无法正常批量生产。在调试过程中设备多次出现各种故障，特别是调试的产品质量无法达到实际要求，导致设备一直无法验收。”上述内容已表明三方对设备多次出现故障、产品质量不符合合同约定的事实予以确认，上诉人举示的关于相关视频光盘、音频、相片等证据，因被上诉人对其真实性不予认可，且其内容也不足以推翻上述证据载明的内容，本院对其均不予认可。故上诉人的该上诉理由不能成立。另外，关于上诉人兵工物资西南公司认为本案司法鉴定方法错误、《司法鉴定意见书》不应予以采纳的理由，本院认为，鉴定方法适当与否属相关专业技术领域的范畴，并且该鉴定意见与本案前述对产品质量的认定并不矛盾，对于上诉人该上诉理由不予支持。关于上诉人认为加工的产品不能达到技术标准系被上诉人操作人员素质等原因造成的理由，本院认为，信能机械公司员工的证人证言因与第三人信能机械公司有直接利害关系，并且上诉人没有其他证据证明操作人员素质情况以及与本案设备质量之间的因果关系，故上诉人的上诉理由均不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人兵工物资西南公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费22002元，由中国兵工物资西南有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  熊学庆代理审判员  任志勇代理审判员  王雪飞二〇一五年四月十日书 记 员  罗 宇