杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭萧民初字第554号原告马德灵。委托代理人ＸＸ仪，四川兴岳律师事务所律师。被告杭州萧山中汇纺织有限公司。法定代表人张美琴。委托代理人陆伟荣。原告马德灵与被告杭州萧山中汇纺织有限公司劳动争议一案，本院于2015年1月13日立案受理后，依法适用简易程序于同年3月5日公开开庭进行了审理。双方曾申请庭外和解，本院予以准许。原告马德灵及双方代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2013年3月进入被告公司做勤杂工作，未缴纳社会保险，月平均工资2700元，每月工资打到工资卡中。2014年1月8日下午16时05分左右，原告在工作时不慎被叉车轧伤右足，事故经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤，后原告经杭州市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。因被告未依法为原告缴纳社会保险，其行为违反法律法规的规定，现原告要求解除与被告之间的劳动关系。综上，原告为维护其合法权益，故起诉请求判令：一、被告一次性支付原告工伤保险待遇共计122282.28元（具体见诉状清单）；二、被告为原告补缴自2013年3月起至申请仲裁之日止的社会保险（具体数额由社会保险基金核准）。庭审中原告变更其诉请，现要求：一、被告一次性支付原告各项工伤保险待遇，具体为医疗费220元、生活护理费14024.25元（115天×121.95元／天）、住院伙食补助费1725元（115天×15元／天）、停工留薪期工资24082.60元（8个月20天×2700元／月）、交通费800元、一次性伤残补助金24482.15元（2225.65元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金25965.94元（3709.42元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金25965.94元（3709.42元／月×7个月）及后续治疗费5000元；二、被告为原告补缴自2013年3月起至2014年9月止的社会保险（具体数额由社会保险基金核准）；三、确认双方劳动合同关系已于定残之日即2014年9月29日解除。被告辩称：一、对于原告主张劳动合同解除及解除时间无异议，被告于2014年11月3日接到杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会开庭通知，并于2015年1月9日上午开庭审理并裁定该案，且原告主张的各项工伤保险待遇不符合事实。二、被告提出以下异议，1、双方于2013年5月16日签订劳动合同，合同约定为勤杂工，工资支付办法为计件制，被告按约支付了原告2013年5-12月份的工资合计18404.60元，平均每月2300元，此外应原告要求不买养老保险，被告另行补贴原告养老保险金470元／月。2、对于生活护理费，被告已承担并结清原告自住院期间至能够自理时止的生活护理费。3、根据浙江萧山医院在2014年5月3日的出院记录，其中“疗效评价为治愈”，以及杭州市职工工伤与职业病致残等级鉴定结论，原告不存在后续治疗费。4、对于交通费，被告安排案外人刘冠军专门负责处理该事故的各项工作，故不存在任何交通费用。5、2014年1月8下午原告出事后，被告第一时间将其送往浙江萧山医院医治，到2014年5月3日出院时止已为原告垫付各项费用及借款合计108420元，另每月垫付房租费350元至2015年1月30日止。因被告破产清算，故被告要求在2014年9月29日双方合同解除之后原告租房的租金350元／月应由其自行承担，即自2014年10月至2015年1月已付的租金需要原告返还。6、原告在上班时间不遵守相关法律法规，违反公司关于“叉车除专业操作人员外一律不得驶乘”的安全规章制度，系事故发生的主要原因，其应负主要责任。综上，请求驳回原告主张的工伤保险待遇并依法判决。经审理，本院认定以下事实：原告自2013年3月进入被告处从事勤杂工工作，并曾签订《劳动合同书》一份，约定合同期3年，自2013年5月16日至2016年5月16日，工资实行计件，由甲方以货币形式在每月15日前支付等内容。期间原告工资按月实发大部分（从2013年4月至同年12月共计20488.40元，平均每月实发2276.49元），剩余20%按工资加养老保险费预留，被告没有为原告缴纳社会保险。2014年1月8日下午16时05分左右，原告在工作时不慎被叉车轧伤右足，经浙江萧山医院治疗诊断为右足跟骨开放粉碎性骨折、右腓骨远端骨折等，出院疗效评价为治愈，诊断证明书注明住院及休息期间需陪护一人等内容。原告曾于2014年1月8日至同年5月3日期间（共115天）在该院住院治疗，被告方由其保安门卫负责人刘冠军经手向原告支付了生活费7000元（以借条形式）及全部医疗费用101420元（以借款单及借条形式），合计108420元。2014年1月24日，原告经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤，后其因工致残程度经杭州市劳动能力鉴定委员会于同年9月29日鉴定为八级，双方均确认劳动合同关系于定残之日即同年9月29日已解除。之后被告申请结算工伤保险医疗费等费用，工伤保险基金已支付医疗费66361.95元、住院伙食费1725元及伤残补助金24482.70元，合计92569.65元（均已由被告领取），一次性工伤医疗补助金尚未申请结算。因案涉争议，原告于2014年10月31日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委审理结束未裁决，原告遂根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定起诉来院，案经调解无效。另查明，庭审中双方确认原告停工留薪期为8个月20天，被告曾支付了原告住院期间30天的陪护费4620元（每天154元）。上述事实有原告提供的杭州市萧山区工伤认定决定书、杭州市职工工伤与职业病致残等级鉴定表及收条各1份，浙江萧山医院门诊病历1本及出院记录1份，医疗诊断证明书7份，浙江省农村合作金融机构分户明细对帐单及工资发放明细表各1份，交通费发票若干及证明1份，以及被告提供的《劳动合同书》及陪护费发票各1份，借款单及借条若干，萧山区工伤职工医疗费结算表、杭州市萧山区工伤保险医疗费结算表及萧山区职工一次性待遇支付表各1份以及双方到庭陈述等予以证实。本院认为：原、被告之间的劳动合同关系合法有效，双方均认可劳动关系已于原告定残之日即2014年9月29日解除，故本院对此予以确认。针对原告主张的社会保险，被告辩称“应原告要求不买养老保险，被告另行补贴原告养老保险金470元／月”，即使属实，被告也不能据此免除其社保缴纳义务，被告实际也没有为原告缴纳社保，故对原告的该项诉请予以支持，被告主张无法律依据，不予采信。因本案系劳动争议，对法定工伤保险待遇项目之外的损失及责任本院不予审查，故对被告关于原告违规应承担事故主要责任的主张不予采信。针对原告主张的各项工伤保险待遇，本院逐一认定，1、工伤医疗费，因被告已就全部医疗费用申请工伤结算并领取了医疗费，对于超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，而被告并未对超出报销部分的费用予以认可，故确认被告应承担的工伤医疗费为66361.95元。2、停工留薪期工资，双方均认可原告停工留薪期为8个月20天，故予以确认；至于工资标准，原告工资标准应按应发而不是实发计算，而被告也认可原告工资每月尚有20%预留且没有计算在其主张的平均工资每月2300元以内，按该标准原告主张的工资标准应属合理，故据此对原告主张的停工留薪期工资24082.60元予以确认。3、生活护理费，现原告主张的是停工留薪期内的护理费，且医院诊断证明书中明确原告住院及休息期间需陪护一人，故对原告主张的住院期间护理费14024.25元予以认定。被告辩称其已承担原告自住院期间至能够自理时止的生活护理费，无事实及法律依据，不予采信。4、后续治疗费，原告主张依据为杭州市萧山区中医院于2015年1月11日出具的诊断证明书，而该依据不足，费用尚未发生且未确定，故不予认定。5、一次性伤残补助金及住院伙食补助费，该项目经工伤保险基金已支付24482.70元及1725元，现原告主张应由被告承担24482.15元及1725元，予以支持。6、交通费，原告并无有效证据证明其主张的费用系由经办机构同意在统筹地区以外就医而发生，故不予认定。7、一次性工伤医疗补助金，之前因双方劳动合同尚未解除且未提出结算申请，现该项补助金支付主体应为工伤保险基金，原告可另行主张。8、一次性伤残就业补助金，原告提出解除劳动合同后，应由用人单位支付该补助金，经审查对原告主张的25965.94元予以支持。综上，本案被告应承担的费用共计156641.89元，而其已支付108420元（包括原告向刘冠军借支的生活费7000元），故被告应再付48221.89元，对原告主张的合理部分予以支持，其余部分不予支持。此外，被告要求原告返还合同解除之后其已付的租金，而庭审中原告不同意一并处理，被告可依法另行主张。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条以及《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、杭州萧山中汇纺织有限公司在本判决生效后十日内支付马德灵48221.89元；二、杭州萧山中汇纺织有限公司在本判决生效后十日内为马德灵补缴自2013年3月至2014年9月29日的社会保险（具体金额、险种等由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由马德灵承担；三、驳回马德灵的其余诉讼请求。如果杭州萧山中汇纺织有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州萧山中汇纺织有限公司负担，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）。审判员  郑卜训二〇一五年四月三日书记员  徐丽芳