湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂黄冈中民一终字第00003号上诉人（原审被告）黄冈市东方运输集团华东客运有限公司，住所地黄冈市黄州区宝塔大道90号。法定代表人徐文，该公司总经理。委托代理人孔忠良，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托代理人贺杰中，该公司职员，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）项豫超。委托代理人张霞，湖北振扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人秦县珍，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）曾宪忠，司机。被上诉人（原审被告）陈秋平。被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司，住所地黄冈市黄州区黄州大道32号，代表人熊国炎，该公司经理。委托代理人熊伟，该公司员工，代理权限为一般代理。上诉人黄冈市东方运输集团华东客运有限公司（以下简称东方集团）为与被上诉人项豫超、曾宪忠、陈秋平、中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称太平洋财保）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2013）鄂黄州民初字第01079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月12日立案受理后，依法组成由审判员张焱奇担任审判长、审判员付焰明、陈孔齐参加的合议庭，并于于2015年1月19日公开开庭审理了本案，上诉人东方集团的委托代理人孔忠良、贺杰中被上诉人项豫超的委托代理人张霞、秦县珍、被上诉人曾宪忠、被上诉人太平洋财保的委托代理人熊伟到庭参加诉讼，被上诉人陈秋平经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，20l3年7月20日15时50分许，项豫超乘坐由曾宪忠驾驶的鄂J×××××号大客车行驶至黄冈市黄州区路口镇谢家小湾路段时，鄂J×××××号大客车向右变道停车，以便乘客项豫超下车。项豫超下车后被同向行驶在大客车右边超车的陈秋平驾驶的电动车撞伤。项豫超受伤后被送往黄冈市中心医院救治，共住院250天，花费医疗费331516.11元。伤愈出院后，经黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定评定为伤残程度二级；完全丧失劳动能力；存在一级护理依赖；后期治疗费1200元／月，按2年计算；误工损失日为365天；营养期限为12个月。另查明，本次事故经黄冈市公安局交通警察支队直属二大队认定曾宪忠负主要责任，陈秋平负次要责任，项豫超无责任。曾宪忠对该事故认定书不服，向黄冈市公安局交通警察支队申请复核。黄冈市公安局交通警察支队以一方当事人已向人民法院提出诉讼为由，终止案件复核。曾宪忠驾驶的鄂J×××××号大客车属东方集团所有，并在太平洋财险投保了交强险、及50万元不计免赔的商业第三者责任险，本次事故发生在保险期间。在审理过程中，东方集团对项豫超的伤残程度、后期治疗费、误工损失、护理依赖程度四项申请重新鉴定。原审委托黄冈博林法医司法鉴定所重新鉴定。黄冈博林法医司法鉴定所经鉴定认定：1、被鉴定人项豫超伤残程度评定为3级；2、其后期治疗费建议二年内，每月费用约需1200元；3、误工损失日评定为365天；4、护理依赖评定为二级护理依赖。原审认为，公民享有生命权、健康权，侵害他人生命健康权的应当承担赔偿责任。本案中，项豫超在道路上遭受交通事故，各方当事人对造成事故的责任划分、损失认定数额存在争议，现将当事人存在争议的焦点，评析如下：一、在本次交通事故中，各方当事人的责任大小的认定。鄂J×××××号客车行车记录仪视频记载，鄂J×××××号客车行驶至路口谢家小湾路段由快车道向右变道至慢车道停车，下载项豫超。同向行驶的陈秋平驾驶的电动车在慢车道超越鄂J×××××号客车时将项豫超撞到。湖北三真司法鉴定中心作出的鉴定报告认定陈秋平驾驶的电动车在事故发生时瞬时车速为28公里／小时。上述证据证实，事故发生时，曾宪忠驾驶鄂J×××××号客车在下载乘客时，未紧靠道路右侧，事故发生后未及时保护现场，抢救伤员，且在停车时未注意后方车辆行驶状况。陈秋平驾驶的电动车违反《道路交通安全法》第36条、第57条的规定，未行驶在自己的车道上，违反了《道路交通安全法》第58条的规定，所驾驶的电动车严重超速。且在发现前车停车时，未减速行驶，注意避让。项豫超在本次交通事故中没有过错。根据上述对证据的评析及对事故发生时曾宪忠、陈秋平过错度的认定，结合黄冈市公安局交通警察支队直属二大队事故认定书认定曾宪忠负本次事故的主要责任，陈秋平负本次事故的次要责任，项豫超无责任。曾宪忠驾驶鄂J×××××号客车属职务行为，其应承担的责任依法应由东方集团承担。综上，造成项豫超的损害结果由东方集团承担60%，陈秋平承担40%为宜。鄂J×××××号客车在太平洋财险投保交强险、第三者商业责任险。本次事故发生在承保期限内，故太平洋财险在交强险、第三者商业保险限额内依法承担赔偿责任。二、对本次交通事故导致受害人项豫超而产生的各项损失。1、医疗费329515.11元，票面金额分别为317083.01元、857.10元，2940元、3060元。黄冈汇康药业有限公司出具的购药发票8张，票面金额共计7576元。项豫超陈述购药系医生嘱咐购买白蛋白所用，并有医院出具的证明。三被告对用药的合理性有异议的，应提供证据证实，未提供证据的应承担举证不能的法律责任。由此，本院认定项豫超花费医疗费共计331516.11元。庭审时，项豫超只主张329515.11元，是对其权利的自由处分，应予以认定。2、后期治疗费28800元。依照黄冈博林法医司法鉴定所作出鉴定意见，其后期治疗费计算二年，每月费用约需1200元。3、误工费38766元。黄冈博林法医司法鉴定所作出鉴定意见：误工损失日为365天，项豫超在受伤前从事装机土方平整回填工作，虽其未提供证据证明其明细收入，可比照建筑行业计算。参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2014））依法计年为38766元／年÷365天×365天=38766元；4、护理费355870元。项豫超定残前需一人完全护理系，黄冈博林法医司法鉴定所作出鉴定意见为二级护理依赖，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2014）依法计算为26008元／年÷365天×383天（计算至二次鉴定定残前一日）＋26008元／年÷365天×（20年-383天）×66%=355870元。5、伤残赔偿金366496元。项豫超三级伤残，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2014）依法计算为22906元／年×20年×80%=366496元。6、住院伙食补助费12500元，项豫超受伤住院250天，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2014）依法计算为50元／天×250天=12500元。7、营养费10950元，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，项豫超应当提供而未能提供住院期间相关票据，无法认定其在住院期间已实际开支营养费的数额，故主张住院期间的营养费没有事实依据，应不予认定。但鉴于加强营养是不争的事实，故可酌定营养费为10950元。8、被抚养人生活费144142元，项豫超伤情经鉴定为完全丧失劳动能力，婚生子现年9岁，其有兄弟3人，父亲项雅光现年63岁，母亲雷品田现年62岁，被扶养人生活费计算为：婚生子15750元／年×9年÷2人=70875；父母：6280元／年（17年十18年）÷3人=73267元，以上共计144142元。9、交通费5000元，项豫超虽提供了相关发票，但未能提供证据证实与原告治疗相关的时间、地点相符，应不予认定。但发生交通费是不争的事实，故本院酌定交通费为5000元。10、鉴定费，项豫超自行委托黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定花费的鉴定费自行承担，东方集团申请本院委托黄冈博林法医司法鉴定所鉴定花费的鉴定费由东方集团承担。11、××器材辅助费1150元，鉴于项豫超伤残程度，购置辅助器材系必要开支，虽提供的票据未加盖公章，但符合客观事实、本院予以认定；12、精神抚慰金16000元，项豫超伤残等级为3级，结合本地实际情况，本院酌定为16000元。以上项豫超各项经济损失为1308039.11元，其中太平洋财险公司先予执行款10万元，东方集团支付费用8万元，陈秋平支付费用4万元。为了减少诉累，上述各方当事人支付的费用巳支付的予以扣减，超出部分予以返还。依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条规定，中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在交强险责任范围内承担12万元，本院已先予执行的10万元应予以扣减。依照《中华人民共和国道路安全法》七十六条第一款之规定，以上损失超出交强险限额部分由陈秋平和东方集团按责分摊。陈秋平应承担475215.64元（总损失1308039.11元一交强险赔付部分120000元）×40%=475215.64元，由东方集团应承担712823.47元（总损失1308039.11元－交强险赔付部分120000元）×60%=712823.47元）。东方集团因其在太平洋财险公司投保商业第三者责任险、不计免赔险，为减少诉累，由保险公司予以赔付，超出部分由东方集团承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路安全法》七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十六条的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在交强险责任范围内赔偿项豫超各项经济损失12万元，本院己先予执行10万元，保险公司还应赔偿2万元。二、中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在商业险责任范围内赔付项豫超各项经济损失50万元。三、陈秋平赔偿项豫超各项经济损失435215.64元，计算方法：（总损失1308039.11元一交强险赔付部分120000元）×40%=475215.64元，陈秋平已垫付4万元，还应赔偿435215.64元）。四、黄冈市东方运输集团华东客运有限公司赔偿项豫超各项经济损失132823.47元［计算方法：（总损失1308039.11元一交强险赔付部分120000元）×60%一保险公司在商业险中赔付的50万元=212823.47元，已垫付8万元，还应赔付132823.47元］。上述一、二、三、四项给付义务，限于本判决书发生效法律效力之日起十五日内履行完毕。五、曾宪忠在本案中不承担民事责任。六、驳回项豫超的其他诉讼请求。案件受理费17412.90元，由黄冈市东方运输集团华东客运有限公司负担10447.74元，陈秋平负担6965.16元。上诉人东方集团不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原判认定事实错误，责任划分不当，陈秋平驾驶的电动自行车发生事故时未按规定的车道行驶，车速为28公里／小时，超过了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十八条“××人机动轮椅车、电动自行车在非机动车道内行驶时，最高时速不得超过十五公里”规定，属严重超速，并且直接撞击项豫超，是造成事故的主要原因，而上诉人的车辆没有与项豫超接触，陈秋平应承担主要责任。被上诉人项豫超下车后没有注意观察路面情况，也存在一定过错，可以减轻侵权人的责任。一审判决本公司承担主要责任不当。2、原判误工费计算错误。项豫超没有相关证据证明其从事建筑行业，不应当按建筑行业计算，只能按在岗职工平均工资算。项豫超误工时间计算到定残前一天，即2014年4月3日，只有257天，费用为（35179÷356×257天=24769.87元，不应当是38766元。3、原判护理费计算有误。项豫超的护理费应当按居民服务业的40％计算，不应当按66％计算。项豫超的两份关于护理依赖鉴定，适用的是《人体损伤××程度鉴定标准（试行）》标准，该标准将护理依赖程度分为3级，也就是一级护理依赖，二级护理依赖，三级护理依赖。《劳动部、财政部、中华全国总工会关于调整企业工伤全残职工护理费标准的通知》规定，按照完全、大部分、部分护理依赖程度，一般分别为当地社会平均工资的50％、40％、30％计算护理费。项豫超属二级护理依赖，护理费应按40％的标准计算。而被上诉人项豫超要求按80％平均工资计算护理费，适用的是中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800-2008），该标准系国公安部（2009年1月1日实施）规定，公安部的标准将护理依赖分为A完全护理依赖；B大部分护理依赖：C部分护理依赖。很显然，两个鉴定标准是不一样的，公安部规定将大部分护理依赖费用比例定为80％，而《人体损伤××程度鉴定标准）与公安部的标准是不同的标准，故不能认为该标准中的二级护理依赖就是公安部中的大部分护理依赖，一审判决按66％社会平均工资计算护理费，属适用法律错误，应当按40％标准计算。4、原判被抚养人生活费计算错误，不应当计算被抚养人生活费144142元。《侵权责任法》第16条中关于人身损害赔偿的赔偿范围中已取消了被扶养人生活费，最高人民法院关于《适用中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条中也规定了被抚养人生活费计入××赔偿金或死亡赔偿金。被扶养人生活费应涵盖在××赔偿金或死亡赠偿金之内，本案中原告已主张了××赔偿金，则被扶养人生活费属重复主张，不应支持。另外，项豫超并没有完全丧失劳动能力，其为三级伤残，丧失劳动能力程度应当为70％，一审全额计算也是错误的。5、原判医疗费、营养费计算错误。项豫超出院后的医疗费857.10元、2940元、3060元不应认定。后期治疗费根本不存在，亦不应认定。一审认定营养费10950没有事实和法律依据。要求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人项豫超庭审中辩称：原判认定事实正确，处理公正合法，要求二审法院依法驳回，上诉维持原判。被上诉人曾宪忠庭庭审中辩称：同意上诉人的上诉意见。被上诉人太平洋财保公司庭审中辩称：我公司已按保险合同全部履行了理赔义务。二审中各方当事人均未提交新证据。经审理查明，原判查明事实属实。本院根据当事人一审中提交的证据另查明，黄冈市公安局交通警察支队直属二大队根据证据认定曾宪忠驾驶机动车停车下客时没有紧靠道路右侧，是造成事故的直接原因，且发生事故后曾宪忠未立即停车，保护现场，抢救伤员，违反了《中华人民共和国道路安全法实施条例》第63条第5项即：“路边停车应当紧靠道路右侧，机动车驾驶人不得离车，上下人员或者装卸物品后立即驶离”，《中华人民共和国道路安全法》第70条第1款即：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”，负事故的主要责任。陈秋平未遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，负事故次要责任。项豫超无责任。黄冈市楚剑法医司法鉴定所、黄冈博林法医司法鉴定所对项豫超关于护理依赖等级鉴定所采用的标准均为《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2013年8月30日发布《人体损伤程度鉴定标准》附录B1标准，其中黄冈博林法医司法鉴定所对项豫超的鉴定时间为2014年7月21日，项豫超出院后在黄冈市中心医院住院门诊治疗三次，用去医疗费857.1元、2940元、3060元。共计6857.1元，项豫超实际开支医疗费331516.11元，但其主张329515.11元，少主张2001元。项豫超自2012年6月10日至2013年5月8日在长青建设集团从事装载机土方平整工作。项豫超出院医嘱为：出院后继续治疗，加强护理，加强营养，定期复查，随诊。本院认为，本案中当事人争议的焦点是：1、原判责任划分是否正确；2、原判误工费、护理费、被抚养人生活费、医疗费、营养费计算是否错误。关于责任问题，因曾宪忠驾驶机动车停车下客时没有紧靠道路右侧，且发生事故后未立即停车，保护现场，抢救伤员，违反了《中华人民共和国道路安全法实施条例》第63条第5项、《中华人民共和国道路安全法》第70条第1款，是造成事故的主要原因，本案中应负主要责任，陈秋平未遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，负事故次要责任。项豫超没有违反交通法规，不应承担本案责任。黄冈市公安局交通警察支队直属二大队关于事故责任的认定客观、公正，本院予以采信。上诉人东方集团关于原审判决其承担主要责任不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费，项豫超受伤前在长青建设集团从事装载机土方平整工作，从事建筑行业证据充分，原审按建筑行业标准计算误工损失正确。项豫超2013年7月20日发生交通事故受伤，黄冈博林法医司法鉴定所对项豫超伤残鉴定时间为2014年7月21日，且鉴定其误工损失日为365日，无论是按鉴定结论确定的误工时间还是按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第1款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，均可按365天计算，原审按365天计算误工时间是正确的，东方集团原审误工费计算错误的上诉理由不能成立。关于护理费，黄冈博林法医司法鉴定所对项豫超关于护理依赖等级鉴定所采用的标准为《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布《人体损伤程度鉴定标准》附录B1标准确定为二级护理依赖，不是工伤标准确定，原审按66%比率计算护理费正确，上诉人提出按工伤标准40%比率确定护理费标准没有法律依据，东方集团关于护理费计算错误的上诉理由不能成立。关于被扶养人生活费，《中华人民共和国侵权责任法》第16条，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的解释第4条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入××赔偿金或死亡赔偿金，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。依照上述法律规定，侵权责任法将被抚养人生活费并入了××赔偿金或死亡赔偿金项下，但还是应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入××赔偿金或死亡赔偿金项内，故原审计算被抚养人生活费是正确的，但因项豫超为三级伤残，被抚养人生活费应当按80%比率计算，即被抚养人生活费为：婚生子15750元／年×9年÷2人=70875；父母：6280元／年（17年十18年）÷3人=73267元，以上共计144142元，144142元×（三级伤残）80%＝115313.6元。原审按100%计算不当，应予纠正，上诉人东方集团关于被抚养人生活费上诉理由部分成立。关于医疗费，项豫超出院医嘱中记录继续治疗，因此，项豫超出院后在黄冈市中心医院治疗开支医疗费6857.1元，应当认定，东方集团该项上诉理由不能成立。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，项豫超出院医嘱加强营养，因项豫超为三级伤残，伤情非常严重，原审酌定10950元营养费恰当，依据充分，东方集团关于不应认定营养费的上诉理由不能成立。项豫超总损失为1279210.71元，综上，原判除被抚养人生活计算错误外，其他均处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2013）鄂黄州民初字第01079号民事判决第一项，第二项；即：“一、中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在交强险责任范围内赔偿项豫超各项经济损失12万元，本院己先予执行10万元，保险公司还应赔偿2万元。二、中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在商业险责任范围内赔付项豫超各项经济损失50万元”。二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2013）鄂黄州民初字第01079号民事判决第三、第四项、第五项，即：“三、陈秋平赔偿项豫超各项经济损失435215.64元，计算方法：（总损失1308039.11元一交强险赔付部分120000元）×40%=475215.64元，陈秋平已垫付4万元，还应赔偿435215.64元）。四、黄冈市东方运输集团华东客运有限公司赔偿项豫超各项经济损失132823.47元［计算方法：（总损失1308039.11元一交强险赔付部分120000元）×60%一保险公司在商业险中赔付的50万元=212823.47元，已垫付8万元，还应赔付132823.47元］五、曾宪忠在本案中不承担民事责任。”三、由陈秋平赔偿项豫超各项经济损失424775.48元（总损失1279210.71元一交强险赔付部分120000元）×40%=463684.29元，扣减陈秋平已垫付4万元，还应赔偿423684.29元）。四、由黄冈市东方运输集团华东客运有限公司赔偿项豫超各项经济损失117163.23元［（总损失1279210.71元一交强险赔付部分120000元×60%一保险公司在商业险中赔付的50万元=195526.42元，已垫付8万元，还应赔付115526.42元］。五、驳回项豫超其他诉讼请求。上述给付事项从本判决送达之起十五日内履行完毕。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，还应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17412.9元，由黄冈市东方运输集团华东客运有限公司负担10447.74元，陈秋平负担6965.16元。二审案件受理费964元，由黄冈市东方运输集团华东客运有限公司900元，由项豫超负担64元。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  付焰明审判员  樊劲松二〇一五年四月十三日书记员  吴慧娟