重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第07917号上诉人（原审原告）重庆智联商业管理有限公司，住所地重庆市大渡口区新山村街道文体路128号。法定代表人郭大文，董事长。委托代理人陈钇霖，重庆广贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘小平。上诉人重庆智联商业管理有限公司（以下简称智联公司）因与被上诉人刘小平物业服务合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第02026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年5月12日，刘小平与重庆市锦天地产（集团）有限公司（以下简称锦天地产（集团）公司）签订了一份商铺租赁合同，协议约定刘小平承租锦天地产（集团）公司位于重庆市涪陵区滨江大道二段26号锦天名都项目6号楼D区3-2号商铺A区，租赁面积为1304.74平方米，该商铺仅作火锅厅使用，品牌为重庆市胖子烂火锅，未经锦天地产（集团）公司同意，刘小平不得超范围经营，不得变更经营业态。租赁期第1年度租赁价格为29元／平方米／月。同时还约定，刘小平在与锦天地产（集团）公司签订租赁合同的同时还须与项目商业管理公司另行签订《锦天名都商业经营管理协议》，由商业经营管理公司收取商业管理费。锦天地产（集团）公司有权委托第三方对刘小平的经营活动进行管理。2014年5月12日，智联公司与刘小平签订了《锦天名都商业经营管理协议》，约定：智联公司对刘小平在锦天名都的商业经营行为进行管理，管理费标准为6元／平方米／月（按建筑面积计算，建筑面积为1304.74平方米），智联公司设立经营管理的专职部门对名都商业进行专业商业管理。在合同一般约定、日常作业管理、作业时间管理、业态、布局及装修管理以及物价、质理、计量管理、物业管理条款中均只约定了刘小平方需要履行的义务。在智联公司方权利义务条款中约定：智联公司方应并有权制定完备的名都商业管理制度，规范名都商业内经营行为；智联公司方可配合协调刘小平方与其他经营者之间因经营利益关系等发生的纠纷；智联公司方发现刘小平方不规范或违法经营行为，有权予以制止和督促改正，并有权向有关行政监督管理部门报告，智联公司方有义务配合相关行政管理部门的执法；智联公司方有权建立经营者信誉档案，记录刘小平方在经营活动中受处罚或受表彰等情况，并在市场内定期公示；智联公司方有权按本协议和其他名都商业管理制度的规定对刘小平方进行处罚。在刘小平方权利义务条款中约定：刘小平方有义务支持智联公司方的管理工作，接受智联公司方管理；刘小平方有义务遵守名都商业各项管理制度，有义务举报各类违规、违法行为；刘小平方应当诚信、合法经营、公平竞争，遵守市场管理制度，自觉维护市场秩序，维护名都商业全体经营者的共同利益；刘小平方应按时缴纳各项应缴费用；刘小平方对名都商业内管理秩序和完全隐患问题，有权向智联公司方提出改进意见。合同签订后，刘小平至今未向智联公司交纳商业管理费。一审法院认为，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，智联公司称当时出租方锦天地产（集团）公司与刘小平方达成的商铺租赁价格为35元／平方米／月，为了简化手续，便在锦天地产（集团）公司与刘小平的租赁合同中约定租金第一年为29元／平方米／月，并由本案智联公司与刘小平另外签订商业管理合同，将另外6元／平方米／月作为商业管理费向刘小平收取，该6元／平方米／月的费用实为租金。庭审中刘小平认可当时与出租方锦天地产（集团）公司协调的商铺租赁价格是35元／平方米／月，但称出租方既然将35元／平方米／月的租金中的6元／平方米／月的费用让渡为商业管理费用费，那么智联公司就应当为收取该6元／平方米／月的费用向刘小平提供相应的管理服务。而智联公司、刘小平之间签订的经营管理协议中，双方的权利与义务并不对等，且智联公司并未实质向刘小平提供管理服务，刘小平也未享受到智联公司提供的管理服务，不应向智联公司交纳商业管理费。在本案中，智联公司、刘小平签订了商业经营管理协议，约定了双方的权利义务，该合同已经成立并生效。按照合同的约定，刘小平应当向智联公司交纳商业管理费用。但是，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。合同权利的取得，应当履行相应对价，从智联公司、刘小平签订的合同内容来看，整个合同约定的基本是刘小平应当履行的义务，并未明确约定智联公司向刘小平应当履行何种义务，在智联公司方权利义务条款中，约定的也基本是智联公司方的权利。从该合同内容来看，智联公司方与刘小平方之间的权利与义务关系并不对等，刘小平向智联公司方支付6元／平方米／月的管理费用也未有智联公司相应的服务对价。在本案审理过程中，智联公司未举示相应证据证明其设置了专职部门对名都商业进行专业商业管理，也未举示相应证据证明其为刘小平提供了相应的管理服务。双方存在权利义务关系不对等的情形，智联公司未向刘小平提供相应的服务，故刘小平也不应向智联公司交纳商业管理费。另外，虽然智联公司、刘小平双方均认可刘小平与出租方锦天地产（集团）公司协调的商铺租金价格为35元／平方米／月，但锦天地产（集团）公司最终与刘小平签订的商铺租赁协议约定的租金价格为29元／平方米／月，即使锦天地产（集团）公司的本意是将租金中6元／平方米／月的费用让渡给本案智联公司当作商业管理费进行收取，但对于该6元／平方米／月的费用智联公司、刘小平已经用另外一个合同的形式约定为商业管理费，该6元／平方米／月租金费用的性质已经发生改变，已经不再是刘小平与锦天地产（集团）公司之间的租金费用。基于合同关系的相对性，本案审查的是智联公司、刘小平之间的权利义务关系，并不审查案外人锦天地产（集团）公司与本案刘小平的权利义务关系。综上，对于智联公司要求刘小平支付拖欠的商业管理费用诉讼请求，一审法院不予支持。关于智联公司要求解除智联公司、刘小平双方于2014年5月12日签订的商业经营管理协议问题，因刘小平同意解除，故一审法院确认解除智联公司、刘小平之间签订的商业经营管理协议。根据《中华人民共和国民法总则》第四条、《中华人民共和国合同法》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十条、第一百五十七条第一款之规定，遂判决：“一、解除原告重庆智联商业管理有限公司与被告刘小平之间于2014年5月12日签订的商业经营管理协议；二、驳回原告重庆智联商业管理有限公司的诉讼请求。本案受理费减半收取895元，由原告重庆智联商业管理有限公司负担。”智联公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第02026号民事判决，依法改判刘小平向智联公司支付商业管理费79585元，并分别自2014年5月13日、2014年8月11日、2014年11月11日、2015年2月11日起各以23485、23485、23485、9130元为基数按中国人民银行逾期贷款利率计算违约金至实际付清之日止。2.本案的一审和二审诉讼费用由刘小平承担。事实及理由：1.一审法院作出的判决书在事实认定上存在明显矛盾。一审法院认定《锦天名都商业经营管理协议》成立并生效，但却又认定该协议内容在权利义务上存在不对等的情形，这显然是自相矛盾的。2.一审法院在法律适用上存在错误。根据《合同法》第四十四条第1款和第六十条第1款之规定，智联公司与刘小平签订的《锦天名都商业经营管理协议》既然已经依法成立并生效，刘小平就应当按照约定全面实际履行缴纳商业管理费（实为租金的组成部分）的合同义务。而一审法院完全不尊重商业管理费实为租金的组成部分这一事实，背离合同履行的一般规则，主观地适用合同法第三条和第五条确立的平等原则和公平原则作出驳回智联公司的诉讼请求的判决，违背了“穷尽规则方用原则”的法律适用准则，认定错误。3.即使智联公司与刘小平之间签订的《锦天名都商业经营管理协议》显失公平，但刘小平在除斥期间内并未提出变更或撤销之诉，一审法院不应对其进行主动审查。本案中智联公司与刘小平签订的《锦天名都商业经营管理协议》的时间已经超过一年的撤销权行使时间，现在撤销权已经消灭。刘小平答辩称，一审判决正确，不同意智联公司的上诉请求，智联公司没有向刘小平提供商业管理服务。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，智联公司陈述刘小平租赁涉案门面约定的租金本就是35元／平方米／月，智联公司与刘小平所签订的《锦天名都商业经营管理协议》系对锦天地产（集团）有限公司与刘小平签订的《商铺租赁合同》的细化和补充，是锦天地产（集团）有限公司把收取部分租金的权利让与给了智联公司，6元／平方米／月的商业管理费也是租金的组成部分；刘小平在庭审中亦认可当时与出租方锦天地产（集团）公司协调的商铺租赁价格是35元／平方米／月，也认可出租方将35元／平方米／月的租金中的6元／平方米／月的费用让渡为商业管理费用。故智联公司与刘小平双方在签订本案所涉管理协议时应知晓该部分管理费的性质和实际用途并达成了一致，签订该协议应系双方的真实意思表示。就现有证据来讲，该协议并无违反相关法律规定以及应被撤销或者认定为无效的情形，故该经营管理协议应认定为合法有效，对双方均有约束力。就该协议的内容来看，该协议约定的基本是刘小平应当履行的义务，并未明确约定智联公司向刘小平应当履行何种义务，在权利义务条款中，约定的也基本是智联公司方的管理权利。就现实生活中商场管理的惯例来看，商场所进行的管理本来就是对商场正常运营的管理，刘小平并无证据证明智联公司未履行何种管理义务。在此情形下，刘小平以智联公司未设立专门的管理机构向其提供实际管理为由拒绝缴纳该部分费用，于法无据，本院不予支持。智联公司要求刘小平向其缴纳自2014年5月25日起至2015年3月29日止共计10个月零5天的商业管理费共计79585元，未超过双方管理协议中约定的标准和金额，于法有据，本院予以支持；至于智联公司要求刘小平分别支付自2014年5月13日、2014年8月11日、2014年11月11日、2015年2月11日起各以23485、23485、23485、9130元为基数按中国人民银行逾期贷款利率计算违约金至实际付清之日止的问题，因刘小平确实存在逾期未付款的行为，智联公司的该部分请求也未违反法律规定，计算基数亦未超过双方管理协议中约定的金额，违约金的计算标准也合理，本院亦予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人智联公司的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第02026号民事判决第一项；二、撤销重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第02026号民事判决第二项；三、刘小平于本判决生效之日起15日内给付重庆智联商业管理有限公司79585元；四、刘小平于本判决生效之日起15日内分别给付重庆智联商业管理有限公司以23485元为基数自2014年5月13日起至实际付清之日止、以23485元为基数自2014年8月11日起至实际付清之日止、以23485元为基数自2014年11月11日起至实际付清之日止、以9130元为基数自2015年2月11起至实际付清之日止按照中国人民银行规定的商业银行同期同档次贷款利率计算的逾期付款违约金，利随本清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1790元，减半收取895元，由刘小平负担；二审案件受理费1790元，由刘小平负担（此款重庆智联商业管理有限公司已预交，刘小平应负担部分由刘小平在支付上述款项时一并支付重庆智联商业管理有限公司）。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  倪洪杰审 判 员  秦 敏代理审判员  宋 扬二〇一五年十二月二十二日书 记 员  吴晓亮