内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民三终字第196号上诉人(原审原告)张文荣，女，1938年5月9日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗。委托代理人张宝林，男，1959年6月3日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗，系张文荣的儿子。被上诉人(原审被告)张占成，男，1970年11月24日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗。委托代理人邵云峰，喀喇沁旗锦山镇法律服务所法律工作者。上诉人张文荣因与被上诉人张占成排除妨害纠纷一案,不服赤峰市喀喇沁旗人民法院作出的(2014)喀民初字第3649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人张文荣及其委托代理人张宝林，被上诉人张占成及其委托代理人邵云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告与被告系母子关系，双方所争议的房屋坐落在小牛群镇蘑菇场村五组，被告未结婚时与原告及其父亲张宽居住在一起，结婚后于2001年被告与父母找人分家，当时将争议房屋及院落分给被告，后为方便生活，原告及张宽搬到被告的叔叔张瑞家居住，2010年张宽去世，原告独自居住到2013年，考虑到原告年事已高，被告与其大哥张宝林（原告的大儿子）就赡养原告一事达成协议，其中协议书第五条写道：“……，遗产由张宝林、张占成平分，不包括房子”。按协议开始原告随被告共同生活，直至到2014年5月，为了方便学生上学，被告到锦山租房居住，原告也随其到了锦山居住，并于2014年7月9日立下遗嘱，遗嘱第一条重申了“本人现有院落及房屋，因于2001年分家时已分给张占成，现按原来所说全归张占成所有”。另查，争议房屋土地使用权登记在张宽名下，没有办理房产证。原审法院认为，家庭成员分家析产乃是我国善良的风俗习惯，当今在农村仍予以流行，在不违反法律，风序良俗的情况下，家庭成员通过分家取得的无论是动产还是不动产是正当的，也是物权取得方式之一，受法律保护。从被告提交的证据得知，原告与被告分家十余年，被告也在争议房屋居住了十余年，对争议房屋精心管理、修缮至今，已成历史事实，取得了房屋所有权。如今原告诉称争议房屋是自己的，要求被告腾出房屋，将房屋退还给自己的诉讼请求不但违反了禁止反言原则，而且没有相应的事实证据和法律依据，故对其请求不予支持。原告要求被告返还身份证、医疗卡、低保卡、户口簿、林权证、房产证等证件，因其未向法院提交证据予以证明，亦不予以支持。庭审中，原告再三提出自己没有居所，生活困难的实际问题，涉及的是养老之事，可另行向被告主张赡养来解决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条，原审法院判决：驳回原告张文荣的诉讼请求。上诉人张文荣上诉称：一、一审判决程序违法。首先，本案一审于2014年11月17日第一次开庭审理，当时被上诉人只是提交了书面证据，没有申请证人出庭作证。但在2014年12月25日，一审法院又通知上诉人出庭，对被上诉人申请出庭作证的三位证人的证言质证。这是明显的程序违法。其次，上诉人一审期间申请法院调取上诉人丈夫张宽的林权证档案材料用以证实该林权证现在被上诉人手中，一审法院调取后，没有出示，也没有在判决中体现，违反法定程序。二、一审判决采信证据错误。首先，被上诉人一审期间提交的喀喇沁旗小牛群镇蘑菇场村村委会的证明是无效的，因为现在的村委会组成人员，对于2001年分家的事根本就不知情，怎么能够证明2001年存在分家的事实。其次，被上诉人申请出庭作证的三位证人张瑞、唐凤春、朱怀的证言均不真实，不能证明2001年存在分家的事实。第三，关于上诉人所书遗嘱根本不是上诉人的真实意思表示，是被上诉人当时对上诉人采取欺骗等手段叫上诉人按上手印的，遗嘱中所体现的内容也是不真实的。第四，被上诉人提交的其与张宝林签订的抚养协议书虽然是真实的，但与本案无关，不能证明本案争议的房屋已被处分。被上诉人虽主张其因分家取得了本案争议房屋的所有权，但其未能提供分家协议，而涉案争议房屋的土地使用权证是上诉人丈夫的名字，争议房屋理应归上诉人所有。三、上诉人的身份证、医疗卡、低保卡、户口簿、林权证及涉案房屋的房屋土地使用证等现在被上诉人处，要求被上诉人予以返还。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人张占成答辩称：一、本案争议房屋早在2001年就已经通过分家的方式分给了被上诉人所有，分家时被上诉人的父亲还在世，与上诉人一起组织的分家和决定分家事项。被上诉人在争议房屋实际居住了13年之久，并对房屋精心管理、修缮至今，已经实际取得了房屋的所有权。上诉人要求“退还”房屋没有道理。二、上诉人要求被上诉人向其返还身份证、医疗卡、低保卡、户口簿、林权证、房屋土地使用证等更是没有依据，因为被上诉人从来没有拿过上诉人这些证件，这些证件都是与上诉人身份有关的证件，其他人持有也没有用处，上诉人的这一主张不符合客观事实。三、对于上诉人现在生活和居住问题，被上诉人认为应由上诉人的全部子女协商解决，被上诉人也是子女之一，可以与其他子女共同妥善处理此事。如果未能妥善处理，上诉人可以就自己的赡养和居住问题另行向人民法院起诉。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。另查明，2014年5月份上诉人张文荣随被上诉人张占成搬到喀喇沁旗锦山镇租房居住后，被上诉人张占成将涉案院落及房屋上锁至今。上述事实，有本院实地现场勘察录像及对双方当事人的接待笔录在卷佐证，可以认定。本院认为，本案一审诉讼期间，被上诉人向原审法院提交了争议房屋所在的喀喇沁旗小牛群镇蘑菇场村村委会证明，上诉人已故丈夫张宽的弟弟证人张瑞出庭作证的证人证言，上诉人在其遗嘱中对于争议房屋在2001年分家时已分给被上诉人的自认以及证人尚云龙、霍军、唐凤春、朱怀等人的证人证言等证据，上述证据相互印证，原审法院据此认定上诉人与被上诉人已于2001年分家单过，上诉人与其已过世丈夫张宽已对争议房屋进行了处分，将争议房屋分给被上诉人。而上诉人一、二审诉讼期间均未能向法院提供相反证据推翻被上诉人的证据，亦未能提供其他有效证据反驳被上诉人关于争议房屋已归其所有的抗辩主张，故上诉人关于不存在分家事实，要求被上诉人向其返还争议房屋的主张因缺乏事实和法律依据而不能成立，本院不予支持。一审判决驳回上诉人要求返还争议房屋的诉讼请求无不当。上诉人另主张要求被上诉人将上诉人的身份证、医疗卡、低保卡、户口簿、林权证、房屋土地使用证交付给上诉人。但因上诉人一、二审诉讼期间均未能提交证据证明上述各项证件现由被上诉人持有，故其该项上诉主张因缺乏证据支持而不能成立，本院不予支持。一审判决驳回上诉人要求被上诉人交付各项证件的诉讼请求亦无不当。而对于上诉人在一审诉讼期间提出的其现在没有居所、生活困难，要求在涉案房屋居住的请求，一审判决认为上诉人该请求涉及的是养老之事，可另行向被上诉人主张赡养来解决。对此，本院认为，本案为排除妨害纠纷，上诉人基于其自2013年至2014年5月间一直与被上诉人在涉案房屋共同居住生活，请求回到涉案房屋居住合情合理，被上诉人作为上诉人的子女，理应保障上诉人老有所居，被上诉人不应将涉案房屋及院落上锁阻止上诉人入住，故对上诉人要求回到涉案房屋居住的请求应予支持，而一审判决认为上诉人应另行向被上诉人主张赡养来解决欠妥，属适用法律不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗(2014)喀民初字第3649号民事判决；二、上诉人张文荣享有对涉案争议房屋的居住权。一审案件受理费200元，减半收取100元由上诉人张占成负担；二审案件受理费200元，由上诉人张占成负担。邮寄费40元，由上诉人张占成负担。本判决为终审判决。审判长  刘汉林审判员  麻秋野审判员  郭光宇二〇一五年四月十四日书记员  冯 玲