河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3600号上诉人(原审被告、原告）：洛阳麦胜斋食品有限公司。住所地：河南省洛阳市瀍河回族区中州东路15号。法定代表人：代秋艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明，该公司股东。被上诉人（原审原告、被告）：丁京利，男，1967年5月21日出生，回族，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：李杰，洛阳市瀍河回族区法律援助中心指派律师。上诉人洛阳麦胜斋食品有限公司（以下简称麦胜斋公司）因与被上诉人丁京利劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。麦胜斋公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费及其他费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2、被上诉人请求支付停工留薪期工资的诉求没有事实依据，应予驳回。3、一审法院应支持上诉人对被上诉人的劳动能力伤残等级进行再次鉴定的申请。上诉人对被上诉人伤残九级的鉴定结论有异议，申请法院进行再次鉴定，因为劳动能力鉴定的伤残等级是工伤伤残待遇核算的重要依据，被上诉人要求的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以重新鉴定后的伤残等级为准。洛阳市劳动能力鉴定委员会对被上诉人做劳动能力鉴定时，并未通知上诉人，剥夺了上诉人当场见证鉴定过程的权利，程序不合法以致结论不客观。后上诉人提出再次鉴定，因被上诉人不是上诉人公司的员工，导致上诉人不能提供被上诉人的相关事故伤害的材料，被上诉人又拒绝提供上述材料，造成再次鉴定无法进行。丁京利辩称，1、一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，判决结果依法有据，应予维持。2、上诉人的上诉请求没有事实依据，依法不应得到支持。（1）因为答辩人与上诉人之间的劳动关系已经有生效判决确定，已成为法律事实。（2）上诉人支付答辩人停工留薪期三个月工资依法有据，应予支持。答辩人2014年12月16日出院后，右小腿内固定、右小腿支具外固定，医嘱：2周足踝可门诊复查，不适随诊。出院回家继续治疗，长期不能工作。至2017年6月20日，洛阳市劳动能力鉴定委员会作出伤残九级鉴定，期间30个月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。据此一审法院判决上诉人支付答辩人3个月停工留薪期工资，根据伤筋动骨100天生活常识和相关规定，判决合理合法，依法应予支持。（3）上诉人要求对答辩人进行劳动能力等级再次鉴定依法无据，不应得到支持。按照2017年6月20日洛阳市劳动能力鉴定委员会作出的洛劳鉴工伤（2017）G170356号《洛阳市劳动能力通知书》认定答辩人伤残九级，该通知书明确说明：单位和个人对鉴定结论不服的，可以在收到鉴定结论之日起15日内向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，国务院《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”因为河南省劳动能力鉴定委员会没有通知答辩人再次鉴定，答辩人也就没有提交相关鉴定材料。本案是劳动法律关系，适用劳动法律法规，不适用侵权法律法规，法律关系不同，依法不能混淆。丁京利向一审法院起诉请求：1、请求确认丁京利与麦胜斋公司解除劳动关系的事实；2、请求判令麦胜斋公司支付丁京利停工留薪期工资43200元（1800元/月×24个月）；3、请求判令麦胜斋公司支付未签劳动合同的双倍工资差额10800元（1800元/月×6个月）；4、请求判令麦胜斋公司支付丁京利住院伙食补助费、营养费合计1150元（50元×23天）；5、请求判令麦胜斋公司支付丁京利一次性伤残补助金18211元（40469元/年÷12个月×60%×9个月）；6、请求判令麦胜斋公司支付丁京利一次性工伤医疗补助金26979元（40469元/年÷12个月×8个月）；7、请求判令麦胜斋公司支付丁京利一次性伤残就业补助金53959元（40469元/年÷12个月×16个月）；8、请求判令麦胜斋公司支付丁京利经济补偿金900元（1800元/年÷2）；9、请求判令麦胜斋公司支付丁京利劳动能力鉴定费400元及住院交通费520元；10、本案诉讼费由麦胜斋公司承担。麦胜斋公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销洛瀍仲案字（2017）第91号仲裁裁决书。2.请求不支付丁京利住院伙食补助费460元、一次性伤残补助金18211元、一次性工伤医疗补助金26979元、一次性伤残就业补助金53959元、交通费460元、劳动能力鉴定费400元，合计100469元。3.要求丁京利承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、麦胜斋公司为自然人投资的有限责任公司，成立于2004年4月。2010年4月、2014年4月、2015年7月公司进行过法定代表人、股东、管理人变更，其中，2014年4月法定代表人由李铮变更为代秋艳，管理人由李铮、李建中变更为李铮、李建中、代秋艳；2015年7月，股东由李智、李铮、李建中、代秋艳变更为王凤珍、李铮、李明，现股东为王凤珍、李铮、李明。二、丁京利主张：2014年7月28日应聘到麦胜斋公司从事小车司机，负责送货及给老板李建中开车，月工资1800元；2014年11月16日下午受李建中指派搭棚子过程中从棚顶坠地致肋骨、胫骨、距骨骨折；被告支付医疗费二万余元，出院后不管，2015年1月停发工资。丁京利提交的洛阳正骨医院住院病历记载：丁京利2014年11月23日-2014年12月16日住院治疗，住院天数23天；出院诊断，右跟骨骨折，右胫骨远端骨折，右距骨撕脱骨折，右胫神经损伤，××。丁京利申请确认与麦胜斋公司存在事实劳动关系，洛阳市瀍河回族区劳动争议仲裁委员会2015年6月15日作出洛瀍劳仲案字（2015）第25号仲裁裁决（简称25号仲裁裁决），确认2014年7月28日至2014年12月30日期间丁京利与麦胜斋公司之间具有事实劳动关系。麦胜斋公司不服裁决诉至本院，本院2015年8月13日作出（2015）瀍民初字第814号民事判决（简称814号判决），确认麦胜斋公司与丁京利之间具有事实劳动关系。麦胜斋公司提起上诉，洛阳市中级人民法院2015年12月31日作出（2015）洛民终字第2842号民事判决，判决驳回上诉，维持一审判决。25号仲裁裁决、814号判决均确认，丁京利2014年7月28日到麦胜斋公司从事驾驶员工作，每月工资1800元，双方未签订劳动合同；麦胜斋公司发给丁京利工资至2014年12月。814号判决另确认：麦胜斋第一分公司营业场所位于洛龙区××王村，也是李建中的经常居住地；丁京利是到麦胜斋公司第一分公司从事驾驶员送货工作，麦胜斋公司未为丁京利缴纳各项社会保险；2014年11月16日下午丁京利是在麦胜斋第一分公司干活。三、丁京利、麦胜斋公司劳动关系争议处于仲裁、诉讼期间，丁京利于2015年7月申请工伤认定，洛阳市人力资源和社会保障局2016年3月3日作出洛人社工伤认字（2016）W1号洛阳市认定工伤决定书，确认丁京利受到的事故伤害“符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围”，予以认定为工伤。麦胜斋公司向河南省人力资源和社会保障厅（简称省人社厅）申请复议后，又提起行政诉讼，洛阳铁路运输法院2016年11月23日作出（2016）豫7102行初208号行政裁定，认定麦胜斋公司“起诉时已超过法定起诉期限，且无正当理由”，驳回麦胜斋公司的起诉。麦胜斋公司提起上诉，郑州铁路运输中级法院2017年4月21日作出（2017）豫71行终51号行政裁定，驳回上诉，维持一审裁定。四、2017年6月20日，洛阳市劳动能力鉴定委员会就丁京利的伤情作出洛劳鉴工伤（2017）G170356号洛阳市劳动能力鉴定结论通知书，认定丁京利伤残符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（国标：GB/T16180-2014）5.9.2第二十四条，鉴定结论为伤残九级。麦胜斋公司曾向河南省劳动能力鉴定中心申请再次鉴定，但未能按要求提供完整的申请材料。本案诉讼过程中，麦胜斋公司提交再次鉴定申请，本院司法辅助工作办公室认为“鉴定要求超出鉴定机构技术条件和鉴定能力，无鉴定机构接收”，终结鉴定。五、丁京利为要求一次性伤残补助金18211元、工伤医疗补助金26979元、伤残就业补助金53959元、停工留薪期工资43200、未签劳动合同的双倍工资差额10800、住院伙食补助费及营养费1150元、经济补偿金900元、劳动能力鉴定费400元、住院交通费520元申请劳动仲裁，洛阳市瀍河回族区劳动争议仲裁委员会2017年11月30日作出瀍劳仲案字（2017）第91号仲裁裁决（简称91号仲裁裁决），确认自2015年1月1日起丁京利与麦胜斋公司解除事实劳动关系，并以此为由驳回丁京利要求付给24个月停工留薪期工资的请求；以请求超过劳动仲裁时效一年的期限为由驳回未签劳动合同的双倍工资差额的请求；以没有法律依据为由驳回营养费的请求；裁决麦胜斋公司应支付丁京利住院伙食补助费460元、一次性伤残补助金18211元、一次性工伤医疗补助金26979元、一次性伤残就业补助金53959元、交通费460元、劳动能力鉴定费400元，驳回丁京利的其他仲裁请求事项。丁京利不服仲裁诉至该院。六、本案诉讼期间，丁京利提供洛阳市人力资源和社会保障局2014年6月11日《关于使用二0一三年我市城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》〔洛社险（2014）19号〕，“现将统计部门提供的2013年非私营单位在岗职工年平均工资进行公布，其中全省在岗职工年平均工资为38804元/人，洛阳市在岗职工年平均工资为40469元/人。从2014年7月1日起，我市各项社会保险的缴费基数和待遇计发，凡涉及上年度社会（职工）年平均工资的，均按省、市统计部门公布的上年度在岗职工年平均工资计算。”。一审法院认为：生效的该院814号判决、洛阳中院2842号判决已经确认丁京利与麦胜斋公司之间存在事实劳动关系，麦胜斋公司不认可与丁京利之间存在事实劳动关系，理由不成立。双方没有签订劳动合同，麦胜斋公司一直不认可与丁京利之间的劳动关系，麦胜斋公司应对丁京利承担工伤保险待遇支付责任。对丁京利的劳动能力伤残等级鉴定结论早已作出，麦胜斋公司诉讼期间才申请再次鉴定，缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，工伤职工工伤治疗期间用人单位应支付工资福利，《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工接受医疗可给予停工留薪期，停工留薪期一般不超过12个月。“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”丁京利出院后需要康复期，可给予适当的停工留薪期。丁京利要求24个月的停工留薪期工资缺少法律依据，麦胜斋公司关于丁京利停工留薪期过长的主张成立。鉴于丁京利住院期间麦胜斋公司已发给工资，结合丁京利的伤情，本院酌定麦胜斋公司应另支付丁京利三个月的停工留薪期工资。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条均规定应给予工伤职工住院伙食补助费，应给予丁京利适当的住院伙食补助费，丁京利要求过高，麦胜斋公司主张按每天20元计算住院伙食补助费符合河南省关于工伤人员住院伙食补助费标准的规定。丁京利与麦胜斋公司之间无书面劳动合同，麦胜斋公司自2015年1月起停止发给工资，丁京利以后一直未再到麦胜斋公司工作，丁京利也要求确认解除事实劳动关系，应视为双方劳动关系终止。在劳动关系解除的基础上，丁京利要求支付9个月本人工资的一次性伤残补助金、8个月上年度职工平均工资的一次性工伤医疗补助金、16个月上年度职工平均工资的一次性伤残就业补助金，符合《工伤保险条例》第三十七条第二款及《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定。丁京利主张工资为每月1800元，麦胜斋公司未提出异议，可以采信；丁京利提供的洛社险（2014）19号载明2013年洛阳市在岗职工年平均工资为40469元/人，可以采信。丁京利进行劳动能力鉴定的费用400元，被告应予支付。丁京利要求支付交通费520元，其提供的为出租车票且存在票号连号的情况，麦胜斋公司主张按共计200元计算，该院酌定按麦胜斋公司主张计算。双倍工资差额、经济补偿金的争议，与工伤保险待遇争议不属同一法律关系，应在劳动关系争议案件中提出。丁京利2015年6月提起要求确认劳动关系的仲裁案，并未提出双倍工资差额、经济补偿金的请求；其在2017年提起的工伤保险待遇仲裁案中提出双倍工资差额、经济补偿金的请求，麦胜斋公司认为该项请求超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的时效期间，主张成立。同理，对丁京利经济补偿金的请求也不予支持。丁京利要求支付营养费，没有相应的法律依据，麦胜斋公司不予支付的主张成立。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认丁京利与麦胜斋公司的劳动关系解除；二、麦胜斋公司于本判决生效之日起十日内支付丁京利停工留薪期间工资（1800×3）5400元；三、麦胜斋公司于本判决生效之日起十日内支付丁京利住院伙食补助费（20×23）460元；四、麦胜斋公司于本判决生效之日起十日内支付丁京利一次性伤残补助金18211元；五、麦胜斋公司于本判决生效之日起十日内支付丁京利一次性工伤医疗补助金26979元；六、麦胜斋公司于本判决生效之日起十日内支付丁京利一次性伤残就业补助金53959元；七、麦胜斋公司于本判决生效之日起十日内支付丁京利交通费200元；八、麦胜斋公司于本判决生效之日起十日内支付丁京利支出的劳动能力鉴定费400元；九、驳回丁京利的其他诉讼请求；十、驳回麦胜斋公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由丁京利负担10元，由麦胜斋公公司负担10元。二审中，麦胜斋公司提交如下证据：1、李建中生前书写的情况说明；2、出庭证人李铮的证言。用以说明丁京利与麦胜斋公司不存在劳动关系。丁京利的质证意见是，李建中、李铮均与本案有利害关系，李建中所写的证明材料与李铮的证言均不真实。本院认为，由于李建中系麦胜斋公司原股东，李铮系麦胜斋公司现任股东，其二人与本案均有利害关系，对其该二人的证言及证明材料本院均不予采信。本院除与原审查明的事实一致外，另查明：河南省洛阳市瀍河回族区人民法院于2015年8月13日做出（2015）瀍民初字第814号民事判决，判决麦胜斋公司与丁京利之间具有事实劳动关系。麦胜斋公司不服该判决上诉于本院，经审理，本院于2015年12月31日做出（2015）洛民终字第2842号民事判决，判决驳回麦胜斋公司的上诉，维持原判。麦胜斋公司不服本院（2015）洛民终字第2842号民事判决，向河南省高级人民法院提起申诉，经审理，河南省高级人民法院于2018年4月26日做出（2018）豫民申2146号民事裁定书，裁定驳回麦胜斋公司的再审申请。本院认为：对于麦胜斋公司与丁京利之间的劳动关系问题，本院已经做出生效的判决，判决确认麦胜斋公司与丁京利之间存在事实劳动关系，故麦胜斋公司上诉称其与丁京利之间不存在劳动关系的上诉理由与实相悖，本院不予支持。对于丁京利停工留薪期的工资问题，一审法院这项判决的法律依据是《工伤保险条例》第三十三条，根据该条例的规定，一审法院根据丁京利所受到的伤残程度，酌定其恢复期为三个月，并据此判决麦胜斋公司向丁京利支付三个月的工资符合法律规定，本院二审予以维持。丁京利伤残等级鉴定结论出具后，麦胜斋公司不服向河南省人力资源和社会保障厅申请复议，后麦胜斋公司虽然对河南省人力资源和社会保障厅的复议结论不服，但其在超出法定时间内向人民法院起诉，以至于其起诉被驳回，该事实客观存在，因此本院依法确认洛阳市劳动能力鉴定委员会对丁京利做出的伤残等级鉴定为有效鉴定，故麦胜斋公司该上诉理由与实无据，本院不予支持。综上所述，麦胜斋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由洛阳麦胜斋食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一八年六月二十七日书记员  蒋 超