上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2014）青民三(民)重字第1号原告上海北岗实业有限公司。法定代表人沈汉昌，董事长。委托代理人顾伟华，男，在上海北岗实业有限公司工作。委托代理人周慧，女，在上海北岗实业有限公司工作。被告上海安京实业有限公司。法定代表人倪建文，董事长。委托代理人庞星原，男，在上海安京实业有限公司工作。被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司（原名南通建筑工程总承包有限公司），。法定代表人陈锦石，董事长。委托代理人吴国强，上海观安律师事务所律师。原告上海北岗实业有限公司诉被告上海安京实业有限公司（以下简称“安京公司”）、江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称“江苏公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年7月3日以（2013）青民三(民)初字第2592号立案受理，经审理后于2013年10月8日作出一审判决。判决后，被告不服判决提起上诉。上海市第二中级人民法院审理后于2014年2月27日裁定发回重审。本院于2014年3月19日以（2014）青民三（民）重字第1号立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。本案于2014年5月20日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人顾伟华及原委托代理人郝春芳，被告安京公司委托代理人庞星原、被告江苏公司委托代理人吴国强到庭参加诉讼。本案于2014年6月16日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人顾伟华、周慧，被告安京公司委托代理人庞星原、被告江苏公司委托代理人吴国强到庭参加诉讼。被告提出补充鉴定，本院依法委托上海市房屋建筑设计院有限公司出具补充说明。本案于2015年12月14日第三次公开开庭进行了审理，原告委托代理人顾伟华、周慧，被告安京公司委托代理人庞星原、被告江苏公司委托代理人吴国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海北岗实业有限公司诉称：原告与两被告于2008年10月27日签订了《铝合金门窗专业分包合同》，合同约定工程定于2008年11月7日开工（以合同签订后12天进场安装窗框为准）……工期以业主规定日期为准，合同工期总日历天数为15天，门窗扇及玻璃安装至50%支付进度款按合同总价20%……工程竣工结算审计完毕一周内支付至结算审定总价95%……但被告安京公司届期并未按照约定完成工程，导致届期未能完工。后原告受被告安京公司胁迫于2008年11月7日又签订合同，约定工程定于2008年11月22日开工（以合同签订后15天进场安装窗框为准）……直接导致总工程延期，造成原告各项经济损失多达人民币369,865.38元。迫于验收、竣工压力，原告对被告苦苦忍让，但被告安京公司负责的分包工程存在严重质量问题且未按照法律法规规定提交相关验收所需材料，至今也未按照合同约定进行质量维护。后原告与被告安京公司因案涉讼，经法院委托上海市房屋建筑设计院有限公司对该工程进行司法鉴定，鉴定机构于2012年5月20日出具结果显示被告施工的工程确实存在严重质量问题，故原告提起诉讼，要求判令：1、两被告连带向原告支付因工程严重质量问题导致的工程维修费52,828.12元；2、判令被告安京公司向原告赔偿因被告安京公司违约导致原告的直接损失费共369,865.38元（包括但不限于工期延期人员费、租赁费、监理费等）；3、被告承担诉讼费及鉴定费。审理中，原告最终明确第二项诉求为要求被告安京公司向原告赔偿因被告安京公司违约导致原告的直接损失费共162,080元（包括误工费89,080元，监理费28,000元，剩余工程款25,000元，鉴定费20,000元）。并表示：1、被告安京公司在2009年6月强拆部分已安装的铝合金门窗导致原告被迫另找他人完成这部分工程，实际支付了25,000元（其中15,000元材料费由原告公司法定代表人担任总经理的另外一家公司支付，人工费1万元现金支付，施工人为黄声波在2009年7月份完成工程），所以提出退还工程款25,000元，该部分工程的工程量已经包括在2009年11月10日的结算中，因被告安京公司的工程没有完成导致整个工期延误，原告被迫签订结算书且法定代表人还书写了“只认可工程量”的字样；2、2009年7月25日，原告和被告江苏公司确定了因被告安京公司的原因导致的8天停工造成的损失金额，被告江苏公司出具了情况说明，原告在当天支付了被告江苏公司25万元，其中包括89,080元的误工费，在2009年11月10日三方结算时曾向被告安京公司提出过，但为了尽快竣工验收而签订了结算单，如果把上述费用写在结算单上就无法结算故而没有写明；3、因为整个工期延误且超过8天，为此原告多支出监理费；4、原告已经在请人维修并支付了部分维修费用，本案中坚持按照概算书主张修复金额。被告上海安京实业有限公司辩称：2008年11月7日三方签订的分包合同中工程质量约定保质期为1年（工程缺陷责任保修期与质保期是一个意思，都是1年），竣工验收的备案证书是2009年12月9日发的，以该时间为起点，到2010年12月8日到期。原告应该在2010年12月9日前提起诉讼才没有超过诉讼时效。即使按照法律规定诉讼时效为2年，从2009年12月9日计算到2011年12月8日，原告也应在2011年12月9日前诉讼才会不过诉讼时效，但原告的诉求都是在这之后提出，所以超过诉讼时效。原告实际提出诉讼的时间以(2011)青民三（民）初字第3914号案件中提出的反诉时间为准，这个案件实际在11年14日开庭，原告当庭口头提出反诉，所以原告的诉讼已经超过诉讼时效。第二项请求不属于质量问题，是延伸出的诉请，不清楚是否包含在上个案件的反诉请求中，但是第一项诉请不成立的话，第二项诉请也是不成立的。第二项诉请的时效从2009年11月10日开始起算1年，即使计算2年也超过诉讼时效。被告实际开工日期为2008年11月22日，施工中改变的工艺得到原告认可，故原告要求被告出具承诺书。原告所说的质量问题从来没有向被告提出过，也没有要求被告维修。质监部门的整改书中亦没有提出原告所说的问题。鉴定机构的检测方式不符合验收规范，导致检测报告结论无效，鉴定机构没有工程概算资质、未实际测量密封条缺失的数量、钢副框的面积记录为284.4平方米，都不符合事实，被告对检测报告及概算书均不予确认。分包合同实际上与原告没有关系，如果存在质量问题也是原告向被告江苏公司主张，再由江苏公司向被告安京公司主张，没有法律规定要求两被告承担连带责任。原告向被告江苏公司支出的费用没有依据。原告未曾在2010年案件一审审理中提供被告江苏公司出具的情况说明，被告安京公司怀疑这是后补的。被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司辩称：三方合同约定被告江苏公司不需要承担责任，对原告的所有诉求都不同意。原告没有就误工费单独支付给被告江苏公司，在双方工程款结算中一并结算。虽然三方签订结算的时候存在妥协，但并不清楚原告具体妥协的内容。原告确实向被告江苏公司主张过质量问题的修理，但被告江苏公司没有和被告安京公司说过，不清楚原告有无向被告安京公司主张过，不过原告和被告安京公司间一直存在着矛盾。时效应该是从权利人知道或应当知道权利被侵害之日开始计算，并不是原、被告陈述的时间点。经开庭审理查明：经生效判决书认定，2008年11月7日，原告、被告安京公司、被告江苏公司分别作为建设单位、承包单位、发包单位在上海市青浦区签订《北岗实业有限公司厂房铝合金门窗专业分包合同》，合同约定同年11月22日开工（以合同签订后15天后进场为准），竣工日期符合总工期要求；施工质量“符合国家与地方现行规范、标准以及施工图纸的要求，确保工程质量不留隐患，工程合格率100%”；工程材料由被告安京公司采购并经原告确认，被告安京公司采购材料等使用前，应按被告江苏公司代表要求进行检验、试验，不合格的不得使用；原告应该提供设计资料，并对被告安京公司设计、施工方案图进行确认，参与门窗相关性能检测现场抽样并支付检测费，同时按约向被告安京公司支付“铝合金门窗款”；工程完工具备竣工验收条件，被告安京公司应按国家工程竣工验收有关规定向被告江苏公司提供完整竣工资料、竣工验收报告，后者在收到报告28天内会同原告、监理组织验收，并在验收后14天内认可或给出修改意见；该工程“缺陷责任”保修期为一年，自整个工程竣工验收，原告发出竣工证书之日起算。同年11月26日，上海市建设工程交易管理中心建筑门窗分中心为本案工程办理了备案手续。2009年1月9日，原告、被告安京公司将门窗材料样品（“平开铝合金门窗”三樘）委托上海建筑门窗监检测站进行检测（原告在委托书中加盖了“工程资料专用章”）。检测结论为：“气密性能、水密性能、抗风压性能满足委托要求”。此前1月7日，被告安京公司已向上海建筑门窗监测站支付了2400元“门窗检测费”。2009年4月27日，经上海市公安局香花桥派出所（以下简称派出所）协调，双方工作人员签署《协议书》，确认“将厂房的81个窗扇暂时由派出所保管，并一致同意2009年5月2日双方在派出所的协调下进行协商，协商后双方认为没有意见，派出所方可放还所存放的81个窗扇”。同年5月2日，双方法定代表人签署《协商结果》，确定“按双方之前签订的合同再走一遍程序”。后上述门窗发还给原告并已安装。此时，安装已至工程量的50%，其余材料安放在施工工地现场。同年6月27日，原告曾向派出所报案，称被告安京公司人员擅自闯入工地拆卸、搬走了部分施工的铝合金门窗。同年5月6日，被告安京公司将本案工程决算文件送交原告。同年7月7日，原告和被告江苏公司致函被告安京公司称：因被告安京公司未按约上交施工资料及完成分包工程，已严重影响整个工程工期，要求其五日内完成上述工作，否则将委托其它公司施工。7月9日，被告安京公司致函原告和被告江苏公司，称其未完工系原告和被告江苏公司拖欠工程款所致，且其完成制作全部门窗，不同意第三方进场施工等。同年11月10日，原、被告三方签署《工程结算单》，确认本案工程，送审金额411,444.48元，核定金额400,298.48元。合同履行中，原告于2008年11月17日、2008年12月3日、2009年3月11日，分别支付被告江苏公司本案工程款111,780元、130,410元、111,780元，后者将之转付给被告安京公司。本案原告新建厂房工程（总包工程）在整体工程竣工验收时曾出现质量问题、隐患（包含本案门窗工程项目），2009年12月2日，上海市青浦区建设工程安全质量监督站（以下简称监督站）向原告和被告江苏公司出具整改告知书，同年12月9日，原告、被告江苏公司及监理单位向监督站出具整改《承诺书》。当日，上海市青浦区建设和交通委员会向原告出具了其新建厂房工程的《建设工程竣工验收备案证书》。再查明，2011年10月31日，本院受理了被告安京公司起诉原告支付工程款的案件，本院立（2011）青民三（民）初字第3914号案件，该案件审理中，原告提供落款时间为2011年11月10日的起诉状，案件于2011年11月14日开庭，原告在该次庭审中陈述了自己的反诉请求，后原告撤回反诉请求，本院于2013年4月24日出具撤诉裁定书。该案件审理中，本院根据原告申请，依法委托了上海市房屋建筑设计院有限公司进行检测，该单位于2012年3月23日现场勘查并于2012年5月20日出具了检测报告，报告载明“检测鉴定内容”，鉴定意见为“安京公司施工的青浦区新丹路123号研发中心及两幢厂房的铝合金门窗工程未能按原设计要求施工，其施工质量不符合国家相关验收规范要求的合格标准，其中研发中心合格率为55.6%，两幢厂房合格率为56.3%；北岗公司对门窗工程存在的质量问题未经整改同意竣工验收，违反建设工程相关规定；建议按原设计或规范要求整改，排除可能存在的安全使用隐患”。原告为此支付了2万元检测费。上海市房屋建筑设计院有限公司房屋质量检测站出具了《关于X号厂房门窗维修方案的建议》。上海市房屋建筑设计院有限公司出具《工程概算书》，载明工程概算金额为52,828.12元。审理中，鉴定单位出具情况说明并出庭表示：1、被告安京公司提供的照片不是在检测尺依靠在门窗框上读数时拍摄；2、密封条的缺失无法判断原因，可能是施工时没有安装，也可能在实际使用中缺失；3、钢副框施工时需要土建覆盖的，现场也不是直接看到钢副框的，是撬开后才看到，如果不撬开是看不到锈蚀的，锈蚀时间长了会导致漏水，但漏水原因不是鉴定的范围，报告中也没有提到渗水原因，当时现场应该没有渗漏情况。原告要求被告支付修复费用等无果致讼。又查明，2008年11月26日备案的合同为三方于2008年11月7日签订的合同。原告法定代表人在2009年11月10日的三方结算单上手写“只认可工程量”。2009年12月2日质监部门出具的整改书上写明“6、门窗工程节能检测存在较多问题，未见玻璃门窗可见光投射比、遮阳系数、保温性能等相关节能检测报告；门窗原设计为6+9+6，现改为5+9+5，未见设计变更，未见重新审图，未见重新节能备案”。以上查明的事实，由原、被告的陈述，铝合金门窗专业分包合同、情况说明、支票存根、补充协议、监理发票、派出所笔录及证明、监理工作联系单、会议记录、收条、承诺书、整改告知书、司法鉴定意见书、维修方案及工程预算书、鉴定费付款凭证、工程结算单、竣工验收备案证书、民事判决书、庭审笔录等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。根据庭审查明的事实，本院认为，2008年11月7日签订的施工合同为备案合同，由原、被告三方公司盖章、签字，签订时间晚于2008年10月23日的合同，因此原、被告三方履行的应为该份合同。三方签订的施工合同不违反法律法规禁止性规定，应当合法有效。原告将工程发包给被告施工，工程若存在质量问题，被告应就其施工内容进行维修或承担修复费用。钢副框的安装不符合原来的设计要求，此点原告和被告安京公司都是确认的，争议在于被告安京公司的上述施工是否征得了原告的同意。根据原告提供的被告安京公司于2008年12月1日出具的承诺书，显然当时被告安京公司提出了上述施工方法，原告若不同意该施工方法应予以制止，现场还有监理公司监督，但实际上被告安京公司最终仍按照上述方法进行施工，原告未就其当时拒绝接受上述施工方法提供充分依据予以证实；根据质监部门的整改书的内容，显然针对铝合金门窗的问题并不包括钢副框设计的变更，原告表示质监部门会在今后的复检中提出来，但并未提供相关依据予以证实，原告提出的整改书上“未见设计变更”是指钢副框的设计变更，根据整改书的前后内容理解并不能得出上述意思；另外，原告表示在验收时就已经发现上述问题，但仍最后进行了验收并实际使用；最后，虽然原告和被告安京公司就原告是否在2011年11月10日提出了反诉存在争议，但原告提出的反诉内容中不包括主张上述钢副框的问题，即使鉴定报告出具后，原告亦未就此提出明确主张；从被告江苏公司的陈述看，虽然江苏公司确认原告曾向其提出但亦确认被告江苏公司未就此向被告安京公司提出，也不确定原告是否向被告安京公司主张。综上，本院对原告主张被告安京公司就“钢副框设计变更”承担修复费用的诉求不予支持。门窗变形问题，原告自认在2009年12月9日验收时已经发现，但原告并未提供依据证实其向被告安京公司主张修复或赔偿修复费用，被告安京公司对原告曾向其提出上述主张不予确认，从被告江苏公司的陈述中也看出即使原告向被告江苏公司提出修复主张，江苏公司也未向被告安京公司提出，原告在之前案件审理中收到检测报告后亦未提出门窗变形的相关主张，因此，本院认为，原告主张被告安京公司承担门窗变形的修复费用的诉求依据不足，本院不予支持。密封条的缺失问题，从原告自述看其是在检测机构到现场查看（2013年3月23日）时才发现上述问题，而根据鉴定单位的意见，无法判断是施工时缺失还是使用中造成的，因此，原告主张被告安京公司施工导致的密封条缺失的主张依据不足，本院不予采信。上述三个问题，被告安京公司明确反对概算报告及本院释明的情况下，原告坚持按照概算书的金额主张修复费用，依据不足，本院不予支持。原告认为被告安京公司逾期开工、中间备料迟缓造成被告江苏公司停工8天进而原告向被告江苏公司赔偿了误工费89,080元，被告安京公司对此不予确认。本院认为，根据三方合同约定，显然开工时间为11月22日，根据被告安京公司参加的2008年11月25日的工程例会记录，显然被告安京公司当时尚未开工，2008年12月2日的16号监理工作联系单显示被告安京公司已进场，被告江苏公司作为总包单位确认11月27日实际进场，被告安京公司无法提供其于2008年11月22日实际开工的资料，因此，本院对原告主张被告安京公司实际于2008年11月27日开工的意见予以采信。被告江苏公司为总包单位，其是否因为被告安京公司的迟延开工或者备料迟缓造成总包单位停工并无充分依据证实，总包单位若存在的停工现象并不必然就是由于被告安京公司迟延开工等原因造成，原告未就此提供充分依据予以证实，本院对此主张难以采信。另外，根据原告陈述，原告支付给被告江苏公司的上述误工费未在双方结算中单独列明，在2009年7月25日时已经和原告应付的其他工程款共计25万元一起支付给被告江苏公司，但原告并未在2009年11月10日三方结算被告安京公司应得工程款的时候就上述原告已负担的费用向被告安京公司提出主张，原告解释曾提出过，但为尽快完成竣工验收而签订结算单。被告江苏公司虽认可收到上述8万余元的款项，但也表示不清楚结算时原告是否和被告安京公司提出过。综上，本院认为原告提出的因被告安京公司原因导致原告向被告江苏公司支付误工费8万余元的主张，依据不足，本院不予采信。原告主张因被告安京公司原因导致的多支出的监理费28,000元，首先多个案件的审理及庭审中，原告对该笔费用的金额陈述不一致，解释为时间长记忆不清，几次诉讼尽然连实际多支出多少费用都陈述不清楚，经法庭再三询问后最终又变更为新的金额16,000元，有悖常理；其次，原告表示支付的监理费中有转账也有现金支付，原告和监理公司都是公司，财务管理上也是有一定要求的，在无其他证据辅证的情况下，原告以现金方式支付款项的方式很难让本院确信原告实际多支出了上述费用；第三，原告庭审中确认整个工期延长不止8天，多支出的监理费是针对整个工期延长而收取。综上，本院无法确认原告是否因为工期延长多支出了监理费以及多支出了多少，也无法确认整个工期的延长是由于被告安京公司原因导致，因此，本院对原告要求被告安京公司因其原因赔偿监理费的诉求不予支持。2009年6月27日原告和被告安京公司确实因门窗拆卸原因发生纠纷，公安机关亦介入协调。原告主张因此另外请人在2009年7月完成工程并实际支付了25,000元，但被告安京公司对付款凭证、施工主体均不予确认。本院认为，2009年11月10日，原、被告三方进行了结算，原告表示被迫认可被告安京公司的工程量，但未提供充分依据证实，而且被告安京公司对此也不予确认，本院对原告的被迫认可工程量的主张不予采信；原告确认结算单上的工程量包括被告安京公司拆除的铝合金门窗，但结算的时候不予扣除的做法有悖常理；被告江苏公司虽陈述结算时有妥协但不确定是否是原告陈述的妥协内容；被告安京公司曾两次诉讼要求原告支付工程款，在（2010）青民三（民）初字第1518号案件审理中，原告亦未提出上述意见。因此，本院对原告要求被告安京公司退还多支出的工程款25,000元的诉求不予支持。综上所述，本院认为，原告主张两被告连带赔偿修复费用的诉求不予支持。原告主张被告安京公司赔偿误工费、监理费及返还工程款的诉求不予支持。原告索赔修复费用的诉求未获得支持，原告主张被告安京公司赔偿鉴定费的诉求本院亦难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告上海北岗实业有限公司要求被告上海安京实业有限公司、江苏中南建筑产业集团有限责任公司连带赔偿修复费用52,828.12元的诉讼请求不予支持；二、原告上海北岗实业有限公司要求被告上海安京实业有限公司赔偿租赁费、误工费共计89,080元的诉讼请求不予支持；三、原告上海北岗实业有限公司要求被告上海安京实业有限公司赔偿监理费28,000元的诉讼请求不予支持；四、原告上海北岗实业有限公司要求被告上海安京实业有限公司赔偿鉴定费20,000元的诉讼请求不予支持；五、原告上海北岗实业有限公司要求被告上海安京实业有限公司退还工程款25,000元的诉讼请求不予支持。本案受理费4,523.62元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 邵 霞代理审判员 金 艳人民陪审员 蔡锦珠二〇一五年十二月二十五日书 记 员 赵晓霞附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。