陕西省西安市中级人民法院  陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2013）陕民一初字第00001号 原告(反诉被告)：陕西海鸿投资集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：郑秦丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋亚林，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德松，陕西凌安松律师事务所律师。被告(反诉原告)：西安博家实业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：张武宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王炳森，陕西王炳森律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红，女，1967年1月7日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区，系该公司法务人员。原告(反诉被告)陕西海鸿投资集团有限公司(以下简称海鸿公司)与被告(反诉原告)西安博家实业有限公司(以下简称博家公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。海鸿公司的委托诉讼代理人宋亚林、李德松，博家公司的委托诉讼代理人王炳森、李红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海鸿公司诉称：其与博家公司分别于2005年2月28日、2009年8月31日签订《联合开发建设协议书》及《补充合同书》。合同约定双方对位于西安市XX路XX号、占地面积29.317亩的“祥和花某某”(该项目现定名为XX居”)住宅项目进行联合开发。博家公司以上述土地使用权作为投资，海鸿公司负责项目前期资金的筹备，后期建设所需资金用该宗土地作为抵押贷款进行融资。项目的收益分配为，住宅楼部分销售收入在返还各方投资后按原、被告各50％分配项目利润。临街商业房建成后按上述比例进行分割，并办理产权证。海鸿公司已按合同约定，于2005年3月8日至2009年12月30日，向XX居”项目投资3891.7584万元。该项目一期工程已于2010年8月23日完工并取得预售许可证，二期工程己于2012年9月29日完工并取得预售许可证。2009年11月份项目部就开始组织内部销售，该项目早已收益回款。博家公司无视合同约定拒不向海鸿公司返还投资款及清算项目利润，并以种种理由为海鸿公司参与项目管理的人员设置障碍，导致海鸿公司参与项目管理困难。博家公司还出于毁约的目的，以西安市中级人民法院扣划3800万元为由，向海鸿公司发函废除双方签订的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》（据了解被扣划的3800万元是博家公司有预谋的自行将该款划至西安市中级人民法院账户）。海鸿公司与博家公司签订的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》主体适格，内容合法有效，依法应当受到法律保护。海鸿公司己履行了合同义务，博家公司不按合同约定拒绝履行合同义务的非法行为，导致海鸿公司蒙受巨大经济损失，为保护公司合法权益，现诉至法院，请求：1、判决博家公司按合同约定返还海鸿公司投资并支付项目己售部分利润，共计约1.88亿元。(该金额最终以项目利润审计结果确定)；2、判决博家公司依约分割并交付未售住宅房产，其中已建成住宅房产交付实物，并办理权属登记。未建成的在建住宅工程折价（按评估价）按合同约定的比例支付对价款；3、判决博家公司按合同约定的比例分割并交付商业房，并办理权属登记，支付应分商业房已产生的租金（每年约652万元，最终以审计结果确定)；4、判决博家公司赔偿因违约给海鸿公司造成的损失，包括：投资款返还、利润分配的延期利息（以审计结果确定）；未完工程预期利润(以鉴定结果确定)；5、判决博家公司承担本案全部诉讼费用。2018年5月15日，海鸿公司向本院提交《变更增加诉讼请求申请书》，根据西安天正房地产价格评估咨询有限公司于2018年4月10日作出的房地产估价报告，将诉讼请求变更为：1、判令被告返还原告投资款3891.7584万元，及自2014年9月3日至实际支付日期间的利息（按同期银行贷款利率计算）；2、判令被告向原告支付住宅、车位销售利润14782.68051万元，及自2014年9月3日至实际支付日期间的利息（按同期银行贷款利率计算）；3、判令被告向原告分割、交付商业房产9877.68平方米，并协助原告办理权属登记；4、判令被告支付2014年9月3日前已产生的商业房租赁利润528.225万元；5、判令被告支付合同解除后（2014年9月3日）至实际交付时商业房占用费（按每年474.13万元租金标准计算）；6、请求判令被告承担本案全部诉讼费、评估费。针对海鸿公司的诉讼请求，博家公司答辩称：海鸿公司的诉讼请求违背事实和法律。2005年博家公司以自己独立享有建设开发权的“祥和花某某”住宅项目向海鸿公司融资，于2005年2月28日双方签订了《联合开发建设协议书》，该协议书约定海鸿公司以全额建设资金作为合作条件，并确定总投资约计27000万元。期间，博家公司曾多次督促海鸿公司提供开工前期所需资金，而海鸿公司不能依约履行投资义务，故于2009年8月31日双方又签订了《补充协议书》，确定了总投资额约计38100万元，博家公司负责项目的开发和施工建设，海鸿公司负责项目所需资金的筹集，同时还约定本合同生效后，双方需严格履行，任何一方违反本合同约定，违约方须向守约方支付项目总投资10％的违约金。《补充协议书》签订后，2009年11月20日该项目正式施工建设，期间海鸿公司累计投资3810.5252万元，仅占项目总投资的10％。由于海鸿公司不能履行融投资的合同义务，致使博家公司所开发建设的项目进度受阻，无奈，博家公司只能另辟融资途径，职工集资1279.49万元充作建设资金，用违规低价认购的售楼方式取得的销售款，维持项目建设，支撑项目进展。项目开工建设后，海鸿公司再未履行项目建设的融投资义务。后由于海鸿公司在西安银行股份有限公司高新支行和兴业银行股份有限公司西安分行两笔贷款到期不能归还，被西安市中级人民法院强制执行，西安市中级人民法院于2012年3月14日和2012年4月25日分别裁定冻结、执行海鸿公司在博家公司项目中的投资。2012年3月20日和2012年4月25日分别以协助执行通知书于2012年4月16日、2012年6月6日分别执行了695万元、3105万元。至此，海鸿公司在项目中的投资3810.5252万元已被执行3800万元。由于西安市中级人民法院的执行裁定冻结和查封了海鸿公司的项目，海鸿公司又不采取及时的补救措施使项目处于停滞状态。迫于无奈博家公司不得不以民间借贷和企业拆借的方式高息借款3000万元，才使项目得以缓解运转。据此，海鸿公司在项目中已无投资可言。博家公司又多次函告海鸿公司补充被法院强制执行的投资款，并积极履行随后的融投资义务。而海鸿公司认为法院的强制执行系博家公司与法院恶意串通的结果、损害海鸿公司利益的行为，拒不履行补充投资和按约定投资的义务。博家公司于2012年5月18日至2012年9月4日四次经西安市公证处以证据保全的方式，公证送达了催告投资的函件。根据《合同法》第九十四条的规定，告知海鸿公司若不履行投资义务或届期不履行投资义务，联建合同即解除和终止履行。博家公司与海鸿公司所签订的联建合同主体适格、内容合法、条款完备、权利义务明确，是双方权利义务的准则。但海鸿公司拒不履行合同约定义务，也无履行合同义务的能力，经博家公司多次督促，甚至被人民法院强制执行其投资款后不能补充被扣划的前期投入资金，更无全面履行合同的诚意，早已构成违约，应承担违约责任。故海鸿公司的诉求不能成立，应依法驳回其诉请。博家公司反诉称：海鸿公司与博家公司于2005年2月28日、2009年8月31日签订了《联合开发建设协议书》及《补充合同书》，联建XX居”地产开发项目，合同约定博家公司全程负责该项目开发和施工建设，海鸿公司负责项目所需资金的筹集，需提供全额建设资金预计约38100万元。同时还约定合同生效后，双方需严格依约履行，任何一方违反合同约定，违约方须向守约方支付项目总投资10％的违约金。合同签订后，在博家公司的多次督促下，海鸿公司仅投资3810.5252万元，约计项目总投资的10％。由于海鸿公司无诚意也无实力履行合同约定的投资义务，迫使博家公司另辟融资渠道，支撑项目的开发和运作。海鸿公司基于合同约定已构成违约。又因海鸿公司银行到期债务的执行，致使其前期3800万元投资款被法院强制执行。在博家公司多次督促下，海鸿公司既不能补充被法院已强制执行走的投资款，亦无继续投资的诚意和能力。故根据法律的规定，博家公司通知海鸿公司解除合同，终止合同履行，该解除和终止合同的通知自送达和履行期限届满生效。据此博家公司和海鸿公司的合同已解除和终止，请依法确认。根据法律规定的合同解除和终止不影响合同结算和清理条款的效力，海鸿公司不履行合同义务、无能力履行合同义务和不能全面履行合同义务均构成违约。按照双方合同约定，违约方须向守约方支付项目总投资10％的违约金。海鸿公司应向博家公司承担3810万元违约金。故提出反诉，请求：1、判决确认博家公司与海鸿公司签订的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》于2012年10月3日依法解除；2、判决海鸿公司承担项目总投资10％的违约金计3810万元；3、判决本案反诉费由海鸿公司承担。针对博家公司的反诉请求，海鸿公司答辩称：（一）海鸿公司已按合同约定履行了合同义务，并未违约。2005年2月28日，双方签订《联合开发建设协议书》，十日后即2005年3月8日，海鸿公司就开始向XX居”项目融入资金，截至2009年9月10日海鸿公司已向该项目投资3800多万元。XX居”项目所需前期费用3776.086687万元，全部来自于海鸿公司投资，海鸿公司投入的前期资金己足以保证该项目的顺利运行。海鸿公司己按合同约定履行了合同义务。西安市中级人民法院执行扣划的两笔款项属于海鸿公司在该项目中应当获得的利润款而非海鸿公司的前期投资款。博家公司以海鸿公司前期3800万元投资款被人民法院强制执行为理由，要求解除合同与事实不符，也没有法律依据。西安市中级人民法院向博家公司发出的两份《协助执行通知书》中均已明确请博家公司协助执行扣留或提取的是海鸿公司在西安市XX路XX号“祥和花某某”住宅项目中的待返还的投资款和销售收入，而不是海鸿公司的前期投资款。双方合作开发的XX居”住宅项目2005年开始启动，至2012年博家公司分别向西安市中级人民法院汇款695万元和3105万元时，已运行了七年之久，项目于2009年11月起就开始有销售收入，每年销售收入达1亿多元。博家公司前期投入的资金早己用于项目建设并已取得了丰厚的利润。博家公司提出海鸿公司前期3800万元投资款被人民法院强制执行显然与事实不符。海鸿公司的前期投资款早已用作项目，不存在前期投资款全部被人民法院强制执行的情形。海鸿公司一直依约履行合同义务，并无违反合同约定，博家公司要求解除合同没有事实和法律依据。从博家公司2012年5月15日要求海鸿公司补足项目投资款的函件、2012年6月25日宣布项目自行作废的函件、2012年9月3日要求解除合同的函件分别进行了公证送达来看，可看出博家公司迫使海鸿公司退出合作项目，从而达到其独享项目利润的目的蓄谋已久。海鸿公司依约履行了投资义务，所投入的前期资金已足以保证该项目的顺利运行。博家公司称另辟融资渠道，支撑着项目的开发和运作显属捏造。博家公司应当按照《联合开发建设协议书》第七条、《补充合同书》第六条的约定，按照双方各50％的比例向海鸿公司分配住宅楼销售收入，分割临街商业房和商业卖场并办理产权证。（二）海鸿公司己按照合同约定履行了合同义务，博家公司无权要求海鸿公司承担违约责任，其要求海鸿公司承担3810万元违约金无事实和法律依据。综上，请求依法驳回博家公司的反诉请求。海鸿公司为证明自己的主张提供如下证据：第一组证据：1、《联合开发建设协议书》；2、《补充合同书》。证明原、被告签订《联合开发建设协议书》及《补充合同书》真实、合法、有效。合同解除后，依合同性质，应按合同约定比例进行清理、结算。第二组证据：3、《海鸿集团投资祥和雅居 (祥和花某某)项目前期投资款明细表》；4、《海鸿资金支出明细表》；5、祥和雅居财务报表；6、XX居”工作情况说明；7、祥和雅居VIP协议书；8、博家公司收款收据、祥和雅居VIP卡；9、《西安博家实业有限公司与陕西华润万家生活超市有限公司租赁合同》、《情况说明书》、《西安房屋租赁登记备案证明》。证明海鸿公司已按合同约定全面履行了合同义务，提供了XX居”项目的前期开发建设费用。2009年11月，本案项目即开始售房、出租，资金已开始回笼，项目前期建设完成、项目顺利运行。开售以后，每年销售收入达1亿多元，项目建设资金充裕，足以滚动完成项目建设，后期无须再以其他方式融资。第三组证据：10、2011年7月14日博家公司向海鸿公司回复《祥和花某某项目情况》；11、2011年8月1日博家公司向海鸿公司致函（附财务报表）证明截止2011年XX居”项目收益已有2个多亿，该项目资金充裕，运转正常，无须后期以其他方式再融资。第四组证据：12、博家公司与西安市国土资源和房地产管理局的出让合同变更协议；13、国有土地使用证。证明博家公司未能按合同约定提供项目土地。在海鸿公司缴纳了土地出让金后，项目土地才办至博家公司名下。实质上博家公司是仅以项目批复出资，已严重违约。第五组证据:14、2009年11月13日海鸿公司向博家公司致《工作函》；15、2011年7月12日海鸿公司向博家公司《致函》；16、2011年7月21日海鸿公司向博家公司《回函》；17、2011年8月22日海鸿公司向博家公司《致函》；18、2011年10月14日海鸿公司向博家公司《致函》。证明博家公司不按合同约定擅自中断了向海鸿公司报送财务报表及项目进展情况，架空海鸿公司财务人员，拒绝海鸿公司参与项目管理。博家公司的行为已严重违反合同约定，侵害了海鸿公司项目管理权、知情权及收益分配等权利，显属违约，应承担违约责任。第六组证据：19、2011年3月1日姚莉借款700万元；20、2010年5月18日姚莉借款3500万元；21、2010年5月28日姚莉借款2500万元。证明博家公司擅自将项目部6700万元资金挪用用于购买个人理财产品，显属违约。该行为同时证明项目资金充裕。第七组证据：22、23、西安市中级人民法院（2012）西执民字第44-1号、44-2号执行裁定书；24、2012年6月25日博家公司致海鸿公司《关于祥和花某某住宅项目开发资金被法院扣走的函》；25、2012年8月17日海鸿公司致博家公司《关于贵方声明作废和的回函》；26、2012年9月3日博家公司《关于限期履行“祥和花某某”住宅项目合同约定投资资金的函告》；27、《谈话笔录》。证明西安市中级人民法院裁定执行的是海鸿公司在项目中的应返还款项和应分得利润，而博家公司不仅未提异议还主动将3800万元打入该法院执行账户。之后，陕西省高级人民法院要求西安市中级人民法院退款，博家公司也未主动追回被执行款项，博家公司应对项目损失3800万元承担全部责任。随后，博家公司隐瞒项目建设进度和资金真实情况，向海鸿公司提出按项目总投资额追加投资的无理要求。博家公司企图借机迫使海鸿公司同意解除合同，独享项目利润。第八组证据：28、关于同意解除《联合开发建设协议书》及《补充合同书》的意见；29、项目收入说明及附证。证明因博家公司已无诚信，严重违约，海鸿公司损失不断扩大，无奈同意解除合同。合同已于2015年9月3日解除。本案合同因双方已达成解除合意而解除，依法应按合同清算条款约定比例，处理合同解除后的财产后果。若博家公司不能提供其收入的证据，应当按海鸿公司计算确认其收入。第九组证据：XX居XX楼XX层权属登记资料。证明6#楼2—5层商业房权属登记在博家公司名下。博家公司质证如下：第一组证据：对真实性、合法性、关联性没有异议，但对海鸿公司的证明目的不认可。该证据证明原被告是合同关系，是资金和项目的联建合同关系。本案是联建合同纠纷，而不是项目共有纠纷。第二组证据：证据3的真实性不认可。证据4真实性和合法性无异议，但与本案争议没有关联性。证据5、6、7、8、9的真实性没有异议，但与本案争议没有关联性，也不同意其证明目的。第三组证据：证据10、11真实性、关联性和合法性无异议，但不同意原告的证明目的。第四组证据：证据12、13真实性、关联性和合法性无异议，但不同意原告的证明目的。第五组证据：证据14、15、16、17、18真实性、关联性和合法性均无异议，但不同意原告的证明目的。第六组证据：证据19、20、21真实性、关联性和合法性均有异议，其证明目的根本不能成立。即使有这些行为，也是被告企业内部的资金运作和建设资金自行融资的方式，与本案合同争议没有关联性。第七组证据：证据22、23、24、25、26真实性、关联性和合法性无异议，证据27真实性、关联性和合法性不予确认，以上证据的证明目的不能成立。第八组证据：证据28真实性予以确认，关联性和合法性不能成立；证据29真实性、关联性和合法性不予确认，两证据的证明目的不予确认。第九组证据：与本案无关，不予质证。博家公司为证明自己的主张提供如下证据：第一组证据：1、西雁国用(2005出)第756号土地使用权证；2、施工许可证；3、市房预售字第2010168号西安市商品房预售许可证、市房预售字第2012205号西安市商品房预售许可证。证明祥和雅居项目系博家公司独立开发的房地产开发项目。第二组证据：1、联合开发建设协议书；2、致函三份；3、补充合同书；4、海鸿集团XX居”项目资金转款明细。证明联建协议签订后海鸿公司未按约定投资，补充合同进一步明确了海鸿公司的投资义务，加重了违约责任。海鸿公司自2005年3月8日至2009年9月10日共转入前期投入资金计3810.5252万元。第三组证据：职工集资款明细。证明海鸿公司违约，应承担违约责任。第四组证据：1、西安市中级人民法院 (2012)西执民字第44—1号执行裁定书及协助执行通知书各一份；2、西安市中级人民法院(2010)西执证字第37号执行裁定书及协助执行通知书各一份；3、中国建设银行第00697362号电汇凭证及6107300125D5AHQOL6N号电子转帐凭证。证明海鸿公司的投资款已被人民法院强制执行，海鸿公司在祥和雅居项目中再无投资。第五组证据：l、西安市公证处(2012)西证民字第5295号公证书；2、(2012)西证民字第7714号公证书；3、(2012)西证民字第8461号公证书；4、(2012)西证民字第10114号公证书。证明海鸿公司未履行补充资金和投资义务，且届期合同解除。第六组证据： l、编号为201205JK-1借款合同；2、编号为201205JK-2借款合同；3、编号为201205JK-3借款合同；4、编号为201205JK—4借款合同；5、中国建设银行电子汇划收款凭证4份。证明由于海鸿公司到期不能清结银行贷款的过错行为，被依法裁定和协助强制执行了海鸿公司在祥和雅居项目的投资资金，博家公司分别通过民间借贷和企业拆借3000万元支撑项目运行，承担着高额财务成本，是海鸿公司不履行投资义务造成的项目损失。第七组证据：西安化学试剂厂与博家公司、西安博森物业开发有限公司签订的《合同书》、西安化学试剂厂收据11份、陕西省事业性收费转帐专用缴款书2份、中华人民共和国契税完税证1份、2009年11月5日给海鸿公司催款函1份。证明双方之间是合同关系，是项目合作关系，是项目和资金的合作关系。博家公司是在2002年取得土地证，与对方是合同合作，是相对人之间债的关系。海鸿公司质证如下：第一组证据：真实性无异议，但对证明目的不予认可。不能证明XX居”项目是博家公司独立开发的，是双方联合开发。只证明土地在被告名下，但属合作项目。第二组证据：对1、3的真实性没有异议；对2的真实性有异议，原告从来没有收到此三封函件，姚幼莉签名的真实性及时间的真实性无法查证；对4的真实性没有异议，对数字有异议，我方计算的数字为3891.7584万元。第三组证据：真实性、证明目的均不予认可。无法证明项目部缺少资金。第四组证据：真实性无异议，对证明目的不予认可。第五组证据：真实性无异议，证明目的不认可。原告不存在违约的情况，3800万元被执行的过错在被告。第六组证据：真实性、证明目的均不予认可。无法证明项目部缺少资金。第七组证据：对《合同书》、西安化学试剂厂收据，原件与复印件一致，但由于牵扯到案外人，其真实性无法判断，即使是真实的，也不能证明被告所要证明的问题。对陕西省事业性收费转帐专用缴款书、中华人民共和国契税完税证的真实性认可，证明目的不认可。对催款函的真实性不认可，原告从来没有收到函件。本院对原告海鸿公司提交的第二组证据3：《海鸿集团投资祥和雅居 (祥和花某某)项目前期投资款明细表》，海鸿公司主张投入XX居”项目14笔款项合计3891.7584万元，其中8笔款项有银行付款凭证，博家公司对该8笔款项出具了收条并加盖公章，另6笔款项博家公司没有开具收据，海鸿公司也不能证明因项目合作支付给了博家公司，博家公司也不认可，本院依法认定该8笔款项为海鸿公司的投资款，分别是：2005年3月8日500万元，6月28日200万元，9月29日1310.5252万元，11月25日800万元，2007年11月25日500万元，2008年7月23日200万元，11月13日200万元，2009年9月8日100万元，以上合计3810.5252万元。第二组证据6：XX居”工作情况说明，因证人马某某到庭作证，且其证言与本案其他证据相互印证，可以证明项目管理的情况和2009年11月开始销售的事实。第八组证据29：项目收入说明及附证，系海鸿公司单方制作，博家公司又不认可，故本院对该份证据的真实性、合法性、关联性不予认定。对海鸿公司提交的其余证据的真实性，本院予以认定。对被告博家公司提交的第一组、第二组、第四组、第五组、第六组、第七组证据的真实性予以认定。第三组证据由于没有形成的年份，博家公司对形成的年份拒绝作出回答，也没有相应的财务凭证佐证，系博家公司单方制作，海鸿公司又不认可，故对其真实性不予认定。根据海鸿公司的申请，本院依法向西安市不动产登记服务中心调取了XX居”项目6#楼一层的商业房权属资料，表明博家公司已与卞某某等人分别签订了5份《商品房买卖合同》，将一层商业房5套，合计建筑面积485.33平方米的房产以430万元的价格销售给卞某某等人，并已将房屋产权登记在卞某某等购房人名下。该证据经双方当事人质证，本院依法对其真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。根据海鸿公司的申请，本院依法委托西安天正房地产价格评估咨询有限公司对案涉XX居”项目的收入、成本、利润等进行专业鉴定。2017年10月18日，西安天正房地产价格评估咨询有限公司作出天正评估(2017)0721201号、0722407号房地产估价报告。博家公司不予质证。海鸿公司提出异议后，评估公司于2018年4月10日作出天正评估(2018)0422407号、(2018)0422408号房地产估价报告，对之前作出的评估报告进行了调整。该报告经庭审当事人质证，鉴定人员到庭接受质询。本院认为，天正评估(2018)0422407号、(2018)0422408号房地产估价报告，作出报告的评估公司具有相应的资质，评估程序合法，结论依据充分，依法应当作为本案裁判的依据。根据原、被告举证、质证情况，以及本院根据原告申请调取证据、委托评估等审理情况，本院认定如下事实：（一）XX居”项目土地方面的事实2002年3月20日，甲方西安化学试剂厂、乙方博家公司、丙方西安博森物业开发有限公司签订《合同书》，约定为盘活甲方现有存量资产，摆脱困境，促进企业经济发展，根据城市规划情况，决定用甲方企业改制时国家用于抵补负资产所划归甲方的43.01亩土地使用权及地上附着物与乙、丙方联合开发。三方确定甲方将XX路XX号原生产区43.01亩土地使用权，根据城市规划定点分别过户到乙、丙名下，同时乙、丙向甲方支付土地开发费，连同地面厂房、办公楼、化验楼、XX街XX房等建筑物和腾迁安置费、设备、水电设施损失补偿费，以及甲方拖欠职工工资、职工医疗费、生活安置费等经济负担合计总金额5161.20万元。其中乙方用地为29.11亩，支付甲方费用3493.20万元，丙方用地为13.9亩，支付费用为1668万元。合同签订后，博家公司缴纳土地出让金292.8997万元。2004年7月28日，乙方博家公司与甲方西安市国土资源和房屋管理局签订《西安市国有土地使用权出让合同变更协议》，约定：根据有关规定，经平等协商，双方就变更乙方受让土地用途等事宜达成如下协议：经市人民政府市国土房管子[2004]203号审批土地件批准，甲方同意将雁塔区XX路XX号19492平方米（折合29.238亩）土地用途由工业变更为住宅用地，出让年限调整为70年（终止日期为2072年12月29日）。出让金按住宅用地评估确认地价乘24.6%减原工业用地出让金计取，总额292.8997万元。本协议于2004年7月28日在西安市签订。海鸿公司向博家公司转入的项目投资款3810.5252万元中，博家公司用其中的2049万元支付上述地块的用地补偿款。博家公司于2005年9月6日取得土地使用权证（西雁国用（2005出）第756号）。（二）原、被告签订合资、合作开发合同的事实2005年2月28日，为开发建设位于西安市雁塔区XX路XX号“祥和花某某”（后更名为XX居”）住宅项目，被告博家公司（甲方）与原告海鸿公司（乙方）签订了《联合开发建设协议书》，双方约定：一、项目名称：祥和花某某住宅项目，该项目规划为两部分，临街规划建设为商业卖场，框架结构，地上**，地下**为停泊车位，建设面积约4至5万平方米（该卖场与家世界连锁商业集团有限公司签订为期20年租赁合同）；其余部分规划建设二幢33层框剪结构住宅楼，建设面积约5万平方米（以实际完成建筑面积为准）。二、项目宗地：位于西安市XX路XX号，占地面积29.317亩（含代征路0.0079亩），以2003市土测字202-2号宗地（地籍编号YT3-11-2-2）面积量算成果表为准。三、该项目总投资约贰亿柒仟万元。四、联建形式：甲方以上述土地使用权作为投资，乙方负责前期建设资金的筹措，建设资金可采用以该宗土地证作为抵押的融资方式。五、管理机构：甲乙双方联合成立项目部，项目部设经理1名，由甲方委派；副经理一名，由乙方委派。项目部对甲乙双方负责并定期或不定期向甲乙双方报送财务报表及工程进展情况。六、项目财务管理：项目部设独立账号，双方共同监管，由甲方委派会计一名，乙方委派出纳一名。七、项目的收益分配：项目建成后，住宅楼部分销售收入在返还各方投资后按甲方50%，乙方50%比例分配，临街商业房建成后按上述比例进行分割，并办理产权证，其费用在项目费用中支出。八、甲、乙双方权利、义务：（一）甲方权利义务：1、负责按市政规划设计报建手续；2、负责项目的开发和施工建设；3、负责向乙方提供公司章程、董事会决议。（二）乙方权利义务：1、负责项目所需资金的筹集；2、与甲方共同做好项目资金的管理和使用。九、违约责任：本合同一经生效即具有法律效力，甲乙双方必须严格履行，若有违约，须以另一方已实际投入该项目的资金额作为赔偿金支付对方，并按同期银行贷款利率附加利息。2009年8月31日，原告（乙方海鸿公司）、被告（甲方博家公司）双方又签订了《补充合同书》，双方约定：甲、乙双方本着平等、互利的原则，就2005年2月28日双方所签《联合开发建设协议书》的内容和条款进行补充。协议如下：一、项目名称及报建（规划）：祥和雅居，报建面积约为145000平方米，其中商业用房面积约为18000平方米（最终以审批建设面积为准）。二、项目投资：项目总投资约为38100万元（以实际预算为准）。三、联建形式：甲方以上述土地使用权作为投资，乙方负责前期建设资金的筹措，建设资金可采用以该宗地土地证作为抵押的融资方式。四、管理机构：甲乙双方共同设立XX居”项目领导小组（等同于公司董事会）。项目领导小组是项目开发建设、销售的执行机关，负责项目业务开展的指挥和管理，对各种具体事项作出决策并组织实施。其职权如下：1、负责召开定期或不定期项目工作会议。了解项目进度，决定重大事项和开支。2、决定项目的报建方案、经营策划方案，工程招（议）标，项目预（决）算，合同管理，设备及材料采购，财产清偿等重大事项。3、决定项目经营指标和资金使用计划。4、聘请或解聘项目经理，项目副经理，财务负责人，决定其报酬事项。5、决定施工过程中的临委工程、工程变更事项及不可预见费用。6、决定房屋的销售价格、租赁价格。7、其他须项目领导小组决定的事项。五、项目收益分配：项目建成后，住宅楼部分销售收入在返还各方投资、偿还银行本息、缴纳各项税费后，按甲方50%，乙方50%的比例分配。临街商业房及商业卖场按上述比例进行分割并办理产权证，其费用在项目费用中支出。六、甲方权利义务：1、向乙方提供项目可行性报告；2、负责项目报建、审批并向乙方提供审批文件、控规面积及详规面积的相关文件；3、负责项目的开发和施工建设；4、甲乙双方共同负责项目资金的管理和使用；5、甲乙双方共同委托具有相应资质的单位编制项目预算（包括单幢建筑物的预算及绿化、景观、智能等相关配套设施的预算）。七、乙方权利义务：1、负责项目所需资金的筹集；2、协助甲方做好项目的开发和施工建设；3、甲乙双方共同负责项目资金的管理和使用。八、违约责任：本合同生效后，双方须严格履行，任何一方违反本合同约定，违约方须向守约方支付项目总投资10%的违约金。九、争议的解决方式：在合同履行过程中发生争议，双方可协商解决，如协商不成，任何一方可向合同履行地法院提起诉讼。十、本合同及在合同履行过程中形成的双方的会议纪要及双方共同签字认可的内容与主合同具有同等法律效力。（三）原、被告双方履行合同，以及产生纠纷的事实1、海鸿公司出资事实上述合同签订后，海鸿公司根据项目建设需要陆续向项目投资，自2005年3月8日至2009年9月10日海鸿公司共向博家公司转入资金计3810.5252万元，其中：2005年3月8日500万元，6月28日200万元，9月29日1310.5252万元，11月25日800万元，2007年11月25日500万元，2008年7月23日200万元，11月13日200万元，2009年9月8日100万元。2、项目管理、建设、销售事实证人马某某出具XX居”工作情况说明，并到庭作证：我叫马某某，是海鸿公司的出纳，2009年9月1日公司派我到XX居”项目部做出纳工作，项目部会计叫王某某，是博家公司派来的。2010年7月底开始，王某某就不让我再接触出纳工作了，所有的票据和业务都由她一人完成，同年8月份左右博家公司给财务上派来了一名出纳，和王某某共同完成财务工作，此后他们就把我架空了，我再也没有接触项目部的出纳工作了。2009年9月份我到XX居”项目部时，当时项目正在挖土，年底开始打桩，11月份销售部XX组XX房源，2010年2月开盘正式对外销售，根据我记录的银行日记账和现金日记账：建行太白小区支行账户2009年9月8日至2009年12月31日房屋销售收入8055575元。建行长安路支行账户2009年11月30日至2009年12月31日房屋销售收入83723387元。现金日记账2009年9月8日至2010年8月1日房屋销售收入20225568元。房屋销售合计达到112004530元。我在项目部工作期间，销售部对房源销售的所有情况，并没有给我公司提供过销售数据，项目上的财务报表也没有给我公司提供过。马某某当庭证明，博家公司的姚莉从项目财务上借过款。博家公司擅自于2010年5月18日、5月28日、2011年3月1日将项目部资金分别借给姚莉3500万元、2500万元、700万元，合计6700万元用于个人理财。祥和雅居VIP卡协议书和收款收据的内容显示，2009年11月份，博家公司已经签订认购协议书销售房屋。2010年9月27日，博家公司与陕西华润万家生活超市有限公司签订《租赁合同》并在西安市住房保障和房屋管理局进行备案登记，将13842.38平方米的商业房由陕西华润万家生活超市有限公司承租使用，租期20年，租金按计租面积计算，租金递增（合同未写租金）。“祥和花某某”一期项目于2010年10月取得商品房预售许可证，二期项目于2012年9月取得商品房预售许可证。6#楼于2015年5月14日进行了竣工验收备案，1#、2#、3#、4#楼于2017年3月13日进行了竣工验收备案。博家公司于2017年2月20日向西安市建委承诺：XX楼及地下车库具备综合验收条件后再行申请备案。3、双方当事人往来函件博家公司于2008年10月20日、11月14日、12月5日向海鸿公司致函，要求海鸿公司尽快投入开工建设资金500万元，在海鸿公司于2008年11月13日转入200万元后，博家公司要求海鸿公司尽快投入余款300万元。2009年11月5日，博家公司向海鸿公司致函称：“《补充合同》签订至今，贵公司仅支付款项100万元，如不能履行合同约定义务，确保建设资金的投入，我公司将采取其他融资手段或另寻有实力的合作方。届时一切违约责任、经济损失均由贵公司承担。”2009年11月13日海鸿公司向博家公司致《工作函》，内容为：“贵我双方联合开发建设的‘祥和雅居’项目，经过几年的艰苦努力，目前项目前期的各项准备及报审工作已逐步完善，达到了工程进入施工、销售进入咨询认筹的阶段。随着项目建设进度的加速，项目管理的责任和工程造价的控制尤为重要。由于项目部至今未设立‘项目领导小组’，从而无法实现双方共同对项目的管理和控制。故此，希望就以下问题进行有效沟通，以保证项目的顺利开展，确保合作双方的利益。目前项目管理过程中，存在着各种管理工作不够规范严谨、管理人员的职责不明晰的现象。如合同签订与管理的流程及审批程序，财务资金支付的管理与审批程序，营销方案的确定与审批程序以及工程预算的审核程序等方面。为此我方提出，尽快明确项目管理各职能部门以及各级管理人员职责，落实、确认项目前期开发投入的核算工作，并就项目报建审批的相关资料及图纸提供给我方备案。”2011年7月12日海鸿公司向博家公司发出《致函》，内容为：“根据双方协议约定，由贵某某负责项目的开发和施工建设，项目部应定期或不定期向我公司报送财务报表及工程进展情况，但直至今日，我公司未收到关于项目进展情况的书面材料，极大地影响了我公司对该项目的知情权及监督权，贵某某的行为已构成违约。有鉴于此，特致函贵某某：第一，请贵某某依据双方的合同约定，于本函送达之日起三日内将‘祥和花某某’项目的财务报表报送我公司。第二，请贵某某依据双方的合同约定，于本函送达之日起三日内将‘祥和花某某’工程进展情况、重大资金使用情况及已建成住宅销售情况以书面形式报送于我公司。考虑到双方的合作关系，请贵某某对本函的要求及时予以回复，否则我公司将采取相应的法律手段追究贵某某的违约责任，并就我公司因此所遭受的经济损失向贵某某进行追索。”2011年7月14日，博家公司向海鸿公司回复《祥和花某某项目情况》，内容为：“截止目前，销售回笼资金约21882万元，已支出各项费用约12344万元（含已发生的管理费用、销售费用和税金），项目后续还需资金约30794万元，账面余额约9000万元，资金缺口约21658万元。根据目前‘祥和花某某’的销售情况和项目运作情况，资金缺口非常大，依据双方签订的合作协议，还需贵方做好后期项目的融资准备，以利项目良好运转。”2011年7月21日海鸿公司向博家公司发出《回函》，内容为:“我公司于2011年7月12日致函贵某某，要求贵某某依据双方约定向我公司报送财务报表及项目运行详细情况，贵某某来函仍未将项目财务报表向我公司报送，且来函所述资金使用情况笼统，我公司从中根本无法了解项目的运转情况。根据双方签订的《联合开发建设协议书》第五条、第六条及《补充协议》第五条约定，项目部应定期或不定期向我公司报送财务报表及工程进展情况，项目部财务由双方共同监管，双方共同决定项目的资金使用计划及关于项目的其他重大事项。但请问贵某某，自项目开工到目前已5年有余，贵某某是否向我公司报送过财务报表？项目部的资金使用计划，贵某某是否征求过我公司的意见？项目财务应由双方共同监管，项目资金使用了多少，用在何处。我公司作为项目的投资人应当知情并对资金使用有参与决定的权利，但实际情况是贵某某垄断财务管理，我公司被拒绝参与财务管理，贵某某的行为已严重违约。更离谱的是，贵某某不让我公司了解项目财务情况，却来函要求我公司做融资准备，试问贵某某，不参与财务管理，我公司如何得知项目资金的使用情况及项目的盈亏状况？不参与财务管理，我公司如何确定项目资金是否存在重大缺口？自2005年起，我公司就依约投入大量资金，以使项目顺利运转，但贵某某的行为严重损害了我方的权利，请贵某某按照约定尽快恢复我公司对项目的财务管理权，并报送项目财务报表。”2011年8月1日，博家公司向海鸿公司致函，内容为：“贵公司与我公司的合作是本着十分友好的关系的前提下，为了达到双赢才进行合作的。合作过程中至今未发生过不和谐的事件，也未产生过任何矛盾。但贵公司在来函中一而再的称要采取法律手段，要我公司承担法律责任。请贵公司考虑此说法是否妥当。”函件所附2011年7月30日的XX居”财务报表显示：收款金额22336.1万元，付款金额13100.82万元，应付未付18.9万元，余款金额9254.18万元（收款-付款+应付未付）。2011年8月22日海鸿公司向博家公司发出《致函》，内容为：“贵某某拒绝我公司派去项目部的财务人员参与财务管理，阻断了我公司对项目财务状况的了解渠道。另外，我公司现在正在进行审计，在审计过程中，发现我公司向贵某某所付资金远远多于我公司实际应投入的项目资金，因贵某某拒绝我公司财务人员参与项目财务管理，致使我公司无法确定转给贵某某的资金是否用于合作项目，以及用于合作项目的资金数额是多少，因此，请贵某某将我公司转给贵某某的资金使用情况函告我公司。”2011年10月14日海鸿公司向博家公司发出《致函》，内容为：“第一，请贵某某依据双方的合同约定，安排我公司派去项目部的财务人员参与项目的财务管理。第二，请贵某某将我公司投入项目的资金数额、资金用途及多投入的资金数额给予书面解释。请贵某某以项目的顺利完成为重，对本函的要求于5日内予以回复，否则我公司将采取相应的法律手段追究贵某某的违约责任，并就我公司因此所遭受的经济损失向贵某某进行追索”。4、西安市中级人民法院执行3800万元的事实由于海鸿公司在兴业银行股份有限公司西安分行和西安银行股份有限公司高新支行两笔欠款到期不能归还，被西安市中级人民法院强制执行，西安市中级人民法院于2012年3月20日和2012年4月25日向博家公司发出扣留或提取海鸿公司在XX居”项目中的返还投资款和销售收入的协助执行通知书。博家公司于2012年4月16日、6月6日分别向西安市中级人民法院转款695万元、3105万元。博家公司与于某某于2012年5月10日签订编号为201205JK-1借款合同，向于某某借款1000万元；与梁某某于2012年5月16日签订编号为201205JK-2借款合同，向梁某某借款800万元；与闻某某于2012年5月11日签订编号为201205JK-3借款合同，向闻某某借款700万元；与闫某某于2012年5月11日签订编号为201205JK—4借款合同，向闫某某借款500万元。以上借款，用于支付上述执行款项。在上述3800万元款项被西安市中级人民法院执行后，博家公司于2012年5月18日、2012年6月27日、2012年7月20日、2012年9月4日四次经陕西省西安市公证处公证，给海鸿公司发函，告知海鸿公司西安市中级人民法院从项目资金划拨的款项情况，希望海鸿公司将被西安市中级人民法院扣走的3800万元归还，再将合同约定的投资金额的剩余款补齐。在2012年9月4日《关于限期履行“祥和花某某”住宅项目合同约定投资的函告》（落款日期为2012年9月3日）中，博家公司称：鉴于海鸿公司在投资方面的违约，公司郑重要求、声明：一、限期一个月内，将合同约定的38100万元总投资汇入项目帐户中；二、如在限期内不履行合同义务，公司将依照合同法的规定解除合同。5、提起本案诉讼的事实2012年10月31日，海鸿公司以与博家公司签订的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》主体适格，内容合法有效，依法应当受到法律保护为由，认为其己履行了合同义务，博家公司不按合同约定拒绝履行合同义务的非法行为，导致其蒙受巨大经济损失，向本院提起诉讼。博家公司提出反诉，请求依法确认其与海鸿公司之间的合同已解除和终止，并由海鸿公司承担违约责任。2014年9月3日，海鸿公司向本院出具书面意见称，鉴于博家公司擅自转移项目建设资金，导致项目建设周期严重滞后，且已明确提出解除合同的要求，双方无法继续合作，故同意解除《联合开发建设协议书》及《补充合同书》，但仍坚持其诉讼请求，要求按合同约定进行清理、结算。在本案诉讼中，海鸿公司和博家公司向本院提出申请，请求调解，并申请延期举证。（四）对本案XX居”项目利润进行司法鉴定方面的事实诉讼中，海鸿公司提出申请，请求在合同解除的情况下，对XX居”项目的收入、成本、利润、资产情况进行专业鉴定。关于项目利润的鉴定方式，经与本院司法技术室联系，邀请相关专家座谈，专家认为有两种方式可供选择：第一种方式是在项目资料齐备的情形下，以会计审计的方式作出鉴定意见；第二种方式是在项目施工的具体资料缺乏，仅有行政主管部门备案资料的情况下，可以评估的方式作出鉴定意见。第一种方式相较第二种方式作出的鉴定意见更为客观。经研究，决定采用第一种方式进行鉴定。鉴于本案XX居”项目由博家公司实际控制，项目施工、销售等资料均由博家公司管理的现状，本院先后于2015年1月12日、3月23日、4月2日、11月19日、11月24日与博家公司谈话，告知其应当按照法律规定提供案涉项目资料，但博家公司明确表态不同意对项目利润进行司法鉴定，也不提供任何资料用于鉴定。在这种情况下，经研究，决定先委托以会计审计的方式进行鉴定，力促博家公司提供资料。2016年2月15日，委托进行会计审计鉴定。 2016年4月21日，本院司法技术室向民一庭来函，要求按照鉴定机构的要求提交鉴定所需资料，经再次与博家公司谈话，要求其提供项目资料，博家公司仍明确表示不同意鉴定，不提供任何鉴定所需资料。本院司法技术室于2016年7月13日向民一庭来函称：一、你庭来函明确被告博家公司不同意鉴定，拒不提供任何鉴定资料。没有鉴定资料，就无法进行相关鉴定，故你庭原移送的鉴定要求无法进行，原鉴定程序予以终结。二、因原鉴定要求无法进行，原告申请委托评估机构对XX居”项目利润进行评估。经我室咨询相关评估专业人员，可以对项目利润进行评估，但所需基础资料需要从相关职能部门调取。三、是否变更委托鉴定要求你庭研究决定。经研究，决定以评估的方式进行鉴定。之后，本院司法技术室按照法定程序选定由西安天正房地产价格评估咨询有限公司进行鉴定。根据评估公司关于鉴定材料的要求，本院先后与西安市规划局、城乡建设委员会、住房保障和房屋管理局等职能部门联系，调取了项目用地规划许可证、工程规划许可证、建审总平面图、商品房预售许可证申办资料、房屋销售情况等资料，并经组织当事人质证后，交付鉴定单位。2017年10月18日，西安天正房地产价格评估咨询有限公司作出天正评估(2017)0721201号、0722407号房地产估价报告。天正评估(2017)0721201号估价报告的内容是：受 (2016)XX委XX号陕西省高级人民法院《评估委托书》之委托，我公司对海鸿公司与博家公司关于合资、合作开发房地产合同纠纷一案涉案的位于西安市雁塔区XX路XX号XX居”（祥和花某某）住宅、商业、地下车库房地产进行价值评估，本次评估目的是为案件审理提供依据，价值时点为2014年9月3日，价值类型采用市场价值，估价方法选用成本法、比较法及收益法。估价对象评估结果及价值明细如下：开发利润：住宅建筑面积102334.79平方米，单价1567元/平方米，总价16035.86万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价3950元/平方米，总价7803.37万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价36元/平方米，总价61.15万元；合计建筑面积138884.88平方米，利润总价23900.38万元。天正评估(2017)0722407号估价报告的内容是：受(2016)XX委XX号陕西省高级人民法院《评估委托书》之委托，我公司对海鸿公司与博家公司关于合资、合作开发房地产合同纠纷一案涉案的位于西安市雁塔区XX路XX号XX居”（祥和花某某）一期6#楼地下一层至地上五层商业房地产租赁期内租赁价值评估，本次评估目的是为案件审理提供依据，价值时点为2014年9月3日，价值类型采用市场价值，估价方法选用比较法。经估价人员测算分析，本估价报告确定估价对象在价值时点的最终估价结果如下:租赁期限2012年9月6日至2013年9月5日，建筑面积为19755.36平方米，单位租金39元/平方米•月，年租金924.55万元，利润513.72万元；2013年9月6日至2014年9月3日，建筑面积为19755.36平方米，单位租金40元/平方米•月，年租金948.26万元，利润527.60万元；年租金合计1872.81万元，利润合计1041.32万元。对上述评估报告，博家公司拒绝领取，本院通过司法特快专递向其邮递送达后，博家公司以特快专递退回。海鸿公司提出书面异议，认为：一、住宅、商业房评估数据来源不清，且结果明显与市场价格不符。1、住宅的评估销售单价为6032元/平方米，但根据腾讯房产、网易房产，2014年9月XX居”住宅销售均价7500元/平方米，评估住宅销售单价与公开信息网站住宅销售单价差额达1468元/平方米。2、商业房评估销售单价为8415元/平方米，而根据估价报告第30页所述“2014年商业地产各月成交均价基本维持在14000元/平方米左右”，这也基本符合2014年市场行情，两者相差5585元/平方米。3、商业房租赁利润评估采用的是比较法评估，但未提供比较实例数据来源。二、报告评估的开发成本明显与事实相差太远，在有明确证据时，应以证据确定实际成本。1、土地取得成本多计6258万元。评估土地单价为5189元/平方米，土地面积为19492平方米，评估土地取得成本为10114.40万元。根据案卷证据证明，开发商付西安化学试剂厂土地成本3493.20万元，付土地局出让金292.9万元，付契税70.17万元，开发商土地实际支出成本为3856.27万元。2、建安成本多计9675万元。评估建安成本单价2200元/平方米。根据《建筑施工许可证》，6#楼合同金额8288万元，6#建筑面积54338.96平方米，则按照《建筑施工许可证》合同金额计算建安单价：8288万元/54338.96平方米=1525元/平方米。评估建安单价与按照《建筑施工许可证》合同金额计算建安单价差额：2200-1525=675元/平方米。总建筑面积143340.02平方米，评估建安成本较按照《建筑施工许可证》合同金额计算建安成本差额：675元/平方米×143340.02平方米=9675万元。三、评估报告确定的住宅、地下车库数量没有依据，且与公开信息相差巨大。1、评估报告确定地下车库的面积为16794.73平方米，继而计算出住宅面积为102334.79平方米。但未发现其计算的依据。2、评估报告通过比较法计算出XX居”共560个车位，但公开信息显示，XX居”有650个车位（安居客显示800个车位，地上150个，地下650个）。且根据报告对比数据，该小区车户比为1:1，而根据房管局复函，已备案合同就达1042户，若按报告计算，车户比仅有0.5，相差悬殊。对于海鸿公司提出的异议，西安天正房地产价格评估咨询有限公司于2018年4月10日作出天正评估(2018)0422407号、(2018)0422408号房地产估价报告。天正评估(2018)0422407号估价报告内容是：受 (2016)XX委XX号陕西省高级人民法院《评估委托书》之委托，我公司对海鸿公司与博家公司关于合资、合作开发房地产合同纠纷一案涉案的位于西安市雁塔区XX路XX号XX居（祥和花某某）住宅、商业、地下车库房地产进行价值评估，本次评估目的是为案件审理提供依据，价值时点为2014年9月3日，价值类型采用市场价值，估价方法选用成本法、比较法及收益法。估价对象评估结果及价值明细如下：一是市场价值：住宅建筑面积102334.79平方米，单价6032元/平方米，总价61728.35万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价8415元/平方米，总价16624.14万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价13.5万元/个（合4501元/平方米），总价7560万元；合计138884.88平方米，总价85912.48万元。二是成本费用：住宅建筑面积102334.79平方米，单价4231元/平方米，总价43297.85万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价4231元/平方米，总价8358.49万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价4231元/平方米，总价7105.85万元；人防及配套建筑面积4455.14平方米，单价已分摊；成本费用合计143340.02平方米，总价58762.19万元。三是开发利润：住宅建筑面积为102334.79平方米，单价1801元/平方米，总价18430.50万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价4184元/平方米，总价8265.65万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价270元/平方米，总价454.15万元；开发利润合计138884.88平方米，总价27150.30万元。天正评估(2018)0422408号估价报告的内容是：受 (2016)XX委XX号陕西省高级人民法院《评估委托书》之委托，我公司对海鸿公司与博家公司关于合资、合作开发房地产合同纠纷一案涉案的位于西安市雁塔区XX路XX号XX居（祥和花某某）一期6#楼地下一层至地上五层商业房地产租赁期内租赁价值评估，本次评估目的是为案件审理提供依据，价值时点为2014年9月3日，价值类型采用市场价值，估价方法选用比较法。经估价人员测算分析，本估价报告确定估价对象在价值时点的最终估价结果如下:租赁期限为2012年9月6日至2013年9月5日，建筑面积19755.36平方米，单位租金39元/平方米·月，年租金924.55万元，利润521.30万元；租赁期限为2013年9月6日至2014年9月3日，建筑面积19755.36平方米，单位租金40元/平方米•月，年租金948.26万元，利润535.15万元；年租金合计1872.81万元，利润合计1056.45万元。对上述西安天正房地产价格评估咨询有限公司重新作出的评估报告，博家公司仍不予质证。海鸿公司提出书面异议：一、从程序上，重新作出的评估报告对原评估报告进行了调整和修正，但其并未完全修正和调整到位，除调整了土地成本外，对于其他未作调整。二、从内容上，对重新作出的评估报告的异议与原异议除土地成本一节外，意见一致。并补充如下：1、评估数据来源不清，依据不足，包括比较实例的住宅、车库交易价格数据、商业房租金数据来源不清和依据不足。2、评估机构仅采用一种方法评估，不符合规定。《资产评估法》第二十六条规定：“评估专业人员应当恰当选择评估方法，除依据评估执业准则只能选择一种评估方法的外，应当选择两种以上评估方法，经综合分析，形成评估结论，编制评估报告。”评估报告虽然采用了比较法、收益法和成本法，但其对每一项的评估实质上只采用了一种评估方法。住宅、车库价格采用比较法，商业价格采用收益法，商业租金采用比较法，评估开发成本时，采用成本法。不符合“选择两种以上评估方法，经综合分析”的要求。庭审中，西安天正房地产价格评估咨询有限公司鉴定人员到庭接受当事人质询。海鸿公司整体认可评估报告，但仍坚持上述异议。博家公司对评估报告不予质证。另查明，博家公司已与卞某某等人分别签订了5份《商品房买卖合同》，将一层商业房5套，合计建筑面积485.33平方米的房产以430万元的价格销售给卞某某等人，并已将房屋产权登记在卞某某等购房人名下。 本院认为，根据海鸿公司与博家公司的诉辩主张，本案纠纷的处理，需要对以下焦点问题作出判断：一是双方当事人之间的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》的性质、效力，以及双方是否履行了合同义务的问题。二是双方当事人之间的合同的解除时间问题；三是双方联合开发的XX居”项目的利润如何确定的问题；四是在对前述问题判断的基础上，审查海鸿公司的诉讼请求与博家公司的反诉请求能否成立的问题。  （一）关于《联合开发建设协议书》与《补充合同书》的性质、效力，以及海鸿公司与博家公司双方是否履行了合同义务的问题在房地产开发过程中，由于土地资源的稀缺性、资本需求的密集型以及政府对开发资质管制的严格性，使得土地、资金、资质成为我国房地产开发必备的三大要素。本案博家公司具有房地产开发与销售的资质，海鸿公司具有市场投资的资质，《联合开发建设协议书》与《补充合同书》约定的合作模式是博家公司以土地使用权作为投资，海鸿公司负责前期建设资金筹措，双方合作开发，对项目建成后的利润进行分配，临街商业房进行分割。双方主体的资质与合同约定的内容和追求的目标，完全符合合资、合作开发房地产合同的法律特征，故本案所涉《联合开发建设协议书》与《补充合同书》的法律属性为合资、合作开发房地产合同。因合同主体适格，当事人意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故系有效合同。从双方当事人的争议看，海鸿公司是否履行了合同义务，是否构成违约，需对其是否履行了投资义务作出判断。根据本案现有证据和查明的事实，可以认定海鸿公司履行投资义务，没有违约。理由如下：从以下五个方面的事实，无法判断海鸿公司对项目的投资是否违约：一是《联合开发建设协议书》和《补充合同书》约定海鸿公司负责前期建设资金的筹措，建设资金可采用项目土地证作为抵押的融资方式，但对于海鸿公司需要投入的资金以及资金投入的期限没有明确约定，在合同履行过程中双方也没有对海鸿公司需要投入的资金形成明确的、一致的合意。因而，不能根据约定判断海鸿公司投资是否到位。二是由于博家公司在诉讼中拒不提供案涉项目开发建设的资料，致使无法根据原始、客观的资料审查或者通过司法鉴定来确定项目建设过程中资金的需求量，以致不能根据原始、客观的项目建设资料等证据判断海鸿公司的投资是否到位。三是从双方的往来函件看，在合同履行过程中，博家公司要求海鸿公司履行投资义务，而海鸿公司则以项目部财务应由双方共同监管，双方共同决定项目的资金使用计划及关于项目的其他重大事项，博家公司应告知资金使用、项目进展、销售情况等为由予以抗辩，并认为已经多付了投资款。因而，无法通过双方的往来函件判断海鸿公司投资是否到位。四是因海鸿公司在兴业银行股份有限公司西安分行和西安银行股份有限公司高新支行两笔欠款到期不能归还，被西安市中级人民法院强制执行，西安市中级人民法院于2012年3月20日和2012年4月25日向博家公司发出扣留或提取海鸿公司在XX居”项目中的返还投资款和销售收入的协助执行通知书。博家公司于2012年4月16日、6月6日分别向西安市中级人民法院转款695万元和3105万元。但是，该执行行为发生在“海鸿公司负责前期建设资金的筹措”这一时间节点之后，即项目启动、工程开工建设，已销售回笼资金之后，故不能据此认定海鸿公司资金投入不到位。另外，投资款和销售收入从权利属性讲，不属于海鸿公司所有，海鸿公司享有的是对项目的利润分配权，而不是对投资款和销售收入的所有权。五是虽然《补充合同书》约定项目总投资约38100万元，并约定以实际预算为准，但由于案涉项目由博家公司实际控制，项目资料由其实际占有，在其拒不提供项目资料的情况下，无法确定项目实际预算。同时，从合同约定“二、项目投资：项目总投资约为38100万元（以实际预算为准）。三、联建形式：甲方以上述土地使用权作为投资，乙方负责前期建设资金的筹措……”的内容看，项目总投资包含海鸿公司与博家公司双方的投资，并非单指海鸿公司的投资，因而，不能根据合同约定的总投资额直接对海鸿公司投资是否到位作出判断。但是，从以下六个方面的事实，可以认定海鸿公司对项目的投资到位，没有违约：一是双方当事人于2005年2月28日签订合同后，海鸿公司即于3月8日向项目投资付款500万元，及时、诚信地履行合同。截止2009年9月8日付款100万元，海鸿公司合计投资8笔3810.5252万元。二是证人马某某出庭证明XX居”项目2009年11月份XX组XX房源，截止2010年8月房屋销售收入达到11000万元以上。三是祥和雅居VIP卡协议书和收款收据显示，2009年11月份，博家公司已经签订认购协议书销售房屋。四是2010年9月27日，博家公司与陕西华润万家生活超市有限公司签订《租赁合同》，将13842.38平方米的商业房产由陕西华润万家生活超市有限公司承租经营20年。五是 2011年7月30日的XX居”财务报表记载收款金额22336.1万元，付款金额13100.82万元，应付未付18.9万元，余款金额9254.18万元。六是博家公司擅自于2010年5月18日、5月28日、2011年3月1日将项目部资金分别借给姚莉3500万元、2500万元、700万元，合计6700万元用于个人理财。以上事实，可以证明XX居”项目从2009年开始对外销售，资金开始回笼，项目资金是充足的。综合以上分析，以本案现有的证据可以认定海鸿公司履行了对XX居”项目的投资义务，使项目得以顺利启动，开工建设直至完工。从双方当事人的争议看，博家公司是否履行了合同义务，是否构成违约，需对其是否履行了以土地使用权作为投资和是否限制了海鸿公司对项目的管理权作出判断。根据本案现有证据和查明的事实，足以认定博家公司已构成违约。理由如下：一是双方合同约定博家公司以土地使用权作为投资，但是海鸿公司资金支出明细表显示，博家公司用海鸿公司投资的3810.5252万元中的2049万元支付项目土地的用地补偿款，并在签订合同之后的2005年9月6日才取得土地使用权证，博家公司违反了以土地使用权作为投资的义务。二是博家公司擅自出借项目6700万元款项用于个人理财，证人马某某的证言和双方当事人之间的往来函件证明博家公司没有按约定由双方共同管理项目，致使海鸿公司无法行使对项目的管理监督权利，无法知悉项目资金使用情况和房屋销售、获得利润的情况。综上分析，博家公司的行为已经违反了合同的约定义务和合资、合作开发房地产这一法律关系所确定的法定义务，构成违约。（二）双方当事人之间合同的解除时间问题关于《联合开发建设协议书》与《补充合同书》的解除时间，从双方的主张看，涉及两个时间点：一是博家公司于2012年9月4日经陕西省西安市公证处以公证方式向海鸿公司发出《关于限期履行“祥和花某某”住宅项目合同约定投资的函告》中，博家公司要求海鸿公司在一个月内将合同约定的总投资汇入项目帐户中，否则按照合同法的规定解除合同。博家公司认为，由于海鸿公司未按约定交付投资款项，故合同于一个月期满之日2012年10月4日解除。二是海鸿公司在诉讼中于2014年9月3日向本院出具书面意见称，鉴于博家公司擅自转移项目建设资金，导致项目建设周期严重滞后，且已明确提出解除合同的要求，双方无法继续合作，故同意解除合同。根据本案已经查明的事实和法律规定，前述2012年10月4日这一时间点不能产生合同解除的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”虽然海鸿公司是在博家公司于2012年9月4日向其发函，要求在一个月内补足投资款这一期限届满后的2012年10月31日才向本院提起诉讼，但是，这一事实并不直接导致合同解除。由于双方合同未约定单方解除权，因而博家公司不能根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，解除双方之间的合同。博家公司只能根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于法定解除权的规定，行使法定的单方解除权。而要产生法定单方解除权行使所达到的合同解除的后果，必须同时满足两个条件：既要符合合同法第九十四条规定的实质性要件，又要符合通知合同相对人这一形式要件，只有实质与形式要件同时具备时，合同才能解除。本案中，虽然博家公司向海鸿公司发出了解除合同的通知，但是并不存在海鸿公司有合同法第九十四条规定的法定违约的事实，故博家公司解除合同的通知不导致双方合同解除的法律后果。由于博家公司主张双方之间的合同已经解除，而海鸿公司在诉讼中，基于双方无法继续合作等因素的考量，于2014年9月3日向本院出具书面意见同意解除合同，在双方当事人均同意解除合同，且合同解除不损害他人利益的情形下，本案合同的解除符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”这一协议解除合同的法律规定，故应认定本案合同因双方当事人协议于2014年9月3日解除并终止履行。（三）本案所涉XX居”项目的利润如何确定的问题本案中，项目开发建设的工程资料、财务资料等项目资料由博家公司管理占有，项目处于博家公司实际控制之下。为查清案件事实，公正处理，本院先后六次与博家公司谈话，告知其应当按照法律规定提供案涉项目资料，但博家公司拒不提供，致使无法根据原始、客观的资料审查判断项目的利润，也无法以会计审计的方式对项目的利润进行司法鉴定。在这种情形下，根据海鸿公司的申请，经咨询有关专家，本院决定对项目的利润以2014年9月3日合同解除之日为基准日进行评估，并根据评估单位西安天正房地产价格评估咨询有限公司关于评估资料的要求，先后与西安市规划局、城乡建设委员会、住房保障和房屋管理局等职能部门联系，调取了XX居”项目用地规划许可证、工程规划许可证、建审总平面图、商品房预售许可证申办资料、房屋销售情况等资料，经依法组织当事人质证后，交付评估单位。西安天正房地产价格评估咨询有限公司作出的天正评估(2018)0422407号、(2018)0422408号房地产估价报告，评估公司具有相应的资质，评估程序合法，结论依据充分，依法应当作为本案裁判的依据。根据天正评估(2018)0422407号估价报告，项目住宅利润为，建筑面积102334.79平方米，单价1801元/平方米，总价18430.50万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价4184元/平方米，总价8265.65万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价270元/平方米，总价454.15万元；开发利润合计138884.88平方米，总价27150.30万元。根据天正评估(2018)0422408号估价报告，项目一期6#楼商业房地产租赁期内租赁利润合计1056.45万元。由于博家公司已将商业房产一层建筑面积485.33平方米的房产以430万元的价格销售他人，并已将房屋产权登记在他人名下，故目前项目（除未销售商业房产）产生的利润为20371.10万元（27150.30万元-8265.65万元+1056.45万元+430万元），可用以双方分割的商业房产为19270.03平方米（19755.36平方米-485.33平方米）。（四）海鸿公司的诉讼请求能否成立的问题合资、合作开发房地产合同是合作各方之间的一种共同合作开发行为，当事人的利益目标一致，对合作标的物具有共有性质，因此，在合作合同解除、终止后的处理上，不同于一般的当事人利益相对的合同，不仅仅是一个通过相互返还和赔偿损失就能解决的问题，而是涉及对合作的标的物不动产如何分割、相互投资如何返还、利润如何分配等诸多问题，对这些问题应在综合考量的基础上作出处理。关于投资款的返还问题。由于XX居”项目已经建成，海鸿公司与博家公司之间的合同已经依法解除并终止履行，故对海鸿公司的投资款应当按照约定予以返还。虽然，西安市中级人民法院于2012年3月14日和2012年4月25日分别裁定扣留或提取海鸿公司在XX居”项目中的投资款和销售收入，博家公司于2012年4月16日、6月6日分别向西安市中级人民法院转款695万元和3105万元。但是，投资款和销售收入从权利属性讲，不属于海鸿公司所有，海鸿公司享有的是对项目的利润分配权，而不是对投资款和销售收入的所有权，故对上述3800万元的执行款项，本院依法认定为海鸿公司在XX居”项目中的利润。综上，对海鸿公司在项目中的投资款3810.5252万元，博家公司应予返还。关于项目利润分配与商业房产分割问题。根据双方合同关于对住宅楼部分的利润按照双方各50%的比例分配，临街商业房产按照各50%的比例分割的约定，以及《中华人民共和国合同法》第九十七条 “合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的法律规定，博家公司应按照项目住宅楼部分（含车库）所产生利润50%的额度向海鸿公司支付利润款项，并扣减海鸿公司已经被强制执行的3800万元利润，即6385.55万元（20371.10万元×50%-3800万元），分割6#楼商业房产9635.015平方米（19270.03平方米×50%），并由双方协作、配合将产权登记在海鸿公司名下。对于海鸿公司主张从合同解除之日2014年9月3日至实际支付之日的投资款利息和分配利润款利息问题，虽然根据现有证据，海鸿公司履行了投资义务，项目资金充足，但鉴于海鸿公司由于自身债务，在合同解除前的2012年6月被西安市中级人民法院强制执行，从项目中执行款项3800万元，此时项目尚未完工，尚未达到合同约定的返还投资、分配利润的条件。在海鸿公司的利润款于合同解除前两年多的时间内被强制执行的情况下，本院对海鸿公司关于利息的主张不予支持。关于商业房占用费问题。评估报告确定的商业房租赁经营利润截止时间为2014年9月3日。对该日起至博家公司实际向海鸿公司分割交付房产之日止，商业房占用费根据2013年9月6日—2014年9月3日的年租赁利润标准535.15万元予以确定，博家公司每年支付海鸿公司267.575万元（535.15万元×50%）。（五）博家公司的反诉请求能否成立的问题博家公司提起反诉，请求确认双方之间的合同于2012年10月3日依法解除。对此问题，如前所述，本案合同因双方当事人协议于2014年9月3日解除并终止履行，故博家公司的该项反诉请求不能成立。博家公司反诉还请求海鸿公司承担项目总投资10％的违约金计3810万元，由于前已述及海鸿公司履行了对XX居”项目的投资义务，其不存在违约情形，故不应承担违约责任，博家公司的该项反诉请求亦不能成立，本院依法不予支持。另外，由于博家公司未提供XX居”项目有关土地增值税和企业所得税的任何资料，西安天正房地产价格评估咨询有限公司的估价报告未计算土地增值税和企业所得税。本院认为，博家公司在缴纳税费后，可向海鸿公司主张由其承担50%的税费。综上，原告海鸿公司的本诉请求部分成立，本院依法予以支持；被告博家公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：一、西安博家实业有限公司于本判决生效后三十日内返还陕西海鸿投资集团有限公司投资款3810.5252万元；二、西安博家实业有限公司于本判决生效后三十日内支付陕西海鸿投资集团有限公司XX居”项目利润款6385.55万元；三、西安博家实业有限公司于本判决生效后三十日内向陕西海鸿投资集团有限公司分割、交付XX居”项目6#楼9635.015平方米的商业房产，并协助陕西海鸿投资集团有限公司办理权属登记。自2014年9月3日至实际交付房产之日止，按照每年267.575万元的标准，支付陕西海鸿投资集团有限公司XX居”项目商业房产占用费；四、驳回陕西海鸿投资集团有限公司的其余诉讼请求；五、驳回西安博家实业有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉部分受理费1014400元，由陕西海鸿投资集团有限公司负担304320元，西安博家实业有限公司负担710080元；反诉部分受理费116150元，由西安博家实业有限公司负担；评估费180000元，由陕西海鸿投资集团有限公司与西安博家实业有限公司各负担90000元；诉讼保全费5000元，由西安博家实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审  判  长    李晓锋审  判  员    胡晓晖审  判  员    李勇杰       二○一八年八月二十八日 书  记  员    赵杨璇 1