广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）玉中民二终字第166号上诉人（一审被告）潘孟波，男，汉族，1966年7月16日出生，住容县。委托代理人王耀芳，男，汉族，1954年7月28日出生，容县法律服务中心法律工作者，住容县。被上诉人（一审原告）植胜如，男，汉族，1962年10月9日出生，住容县。委托代理人杨彩文，男，汉族，1966年11月5日出生，岑溪市148法律服务所法律工作者，住岑溪市。上诉人潘孟波因建设工程施工合同纠纷一案，不服容县人民法院（2015）容民初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成由审判员甘伟强担任审判长,与审判员陈明学、欧阳中孝参加的合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。书记员李豪担任法庭记录。上诉人潘孟波及其委托代理人王耀芳、被上诉人植胜如及其委托代理人杨彩文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2011年4月9日，经案外人钟焕文介绍，植胜如以其建筑施工队的名义与潘孟波签订《城西路690号建筑工程施工合同书》，约定由植胜如为潘孟波承建容县城西路690号（五星花苑）地下一层板面以上共九层的房屋工程，承包方式为包工不包料，施工工期为225天，工程单价按建筑面积每平方米242元计算。案外人钟焕文以介绍人身份亦在合同乙方（承包方）签名，但没有参与工程施工及结算。2013年2月6日植胜如、潘孟波双方对已完成工程进行结算，植胜如向潘孟波出具一份《五星花苑建筑面积计算单》，该计算单主要内容为：“总建筑面积7430.21㎡，7430.21㎡ⅹ242元／㎡=179811.82元，已领工程进度款壹佰伍拾捌万元正（1580000元），余款贰拾壹万捌仟元正（218000元），数目提供人：植胜如，另注：验收后支清贰拾壹万捌仟元正（218000元），合同甲方已收回，以此据为准，甲方：潘孟波，2013年2月6日”双方均在计算单中签名并捺手指摸对结算内容予以确认。植胜如承建的涉案房屋潘孟波已投入使用，但潘孟波至今亦没有支付余款给植胜如。另查明，植胜如的建筑施工队没有取得建筑施工企业资质，植胜如是本案工程的实际施工人。植胜如在本案的工程价款实际为1798110.82元（计算单误写成179811.82元），植胜如已领取工程进度款1580000元，潘孟波尚欠植胜如工程款218000元。双方在计算单中对欠付的工程款约定验收后支清，没有约定利息。本案工程结算当日，双方还签订了一份涉及案外其他工程款的《补充协议书》，主要内容为：“经甲乙双方协商，按乙方植胜如提供的玉林福绵服装成（城）已完成工量结算，结果如下：一、甲方应支付乙方工程进度款5289270元。二、甲方已支付乙方6172955元（含工程进度款加借支购材料款）。三、乙方已超领甲方883685元。甲方：潘孟波，乙方：植胜如，2013、2、6”双方对该协议书中涉及的工程款纠纷已另案处理。2015年2月13日，植胜如向一审法院提起诉讼，请求：潘孟波支付工程款284457.82元。一审庭审中，植胜如变更诉讼请求为：潘孟波支付工程欠款284457.82元及从2013年2月6日起按银行同期同类贷款利率计付利息给植胜如。一审法院认为，植胜如为潘孟波承建工程，双方之间存在实际上的建设工程施工合同关系，植胜如作为个人（实际施工人）并不具有承包工程的资质，其建筑施工队亦未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，双方之间的建设工程施工合同无效。但建设工程施工合同是否有效，不影响当事人对工程结算所达成的协议之效力。从本案查明的事实分析，双方于2013年2月6日签订的《五星花苑建筑面积计算单》实质上是双方对工程进行结算达成的协议，双方在计算单中签名并按手摸进行了确认，该计算单对双方均具有法律拘束力。植胜如承建的涉案房屋潘孟波已投入使用，但至今未支付工程欠款给植胜如。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，潘孟波应按双方达成的结算协议履行付款义务。根据计算单中双方确认的建筑面积为7430.21㎡，按施工合同约定的工程单价每平方米242元计算，植胜如的工程价款实际为1798110.82元。故植胜如主张计算单中的“179811.82元”属书写错误符合事实，本院予以采信。植胜如主张计算单中的已领取工程进度款“1580000元”，余款“218000元”属书写计算错误，实际已领取工程进度款应是1513653元，扣减已领取工程进度款后，余款应为284457.82元。但植胜如提供的《收条》记载植胜如领取工程进度款的时间是2011年6月6日至2012年7月11日期间，均是发生在2013年2月6日双方结算前，2013年2月6日双方经结算，对植胜如已领取工程款及潘孟波尚欠工程款的金额进行了重新确认，本案潘孟波欠付的工程款金额应以双方最后确认的计算单为准。故植胜如该主张证据不足，对植胜如请求潘孟波支付工程欠款超出218000元部分不予支持。潘孟波不支付工程款给植胜如的行为造成了植胜如实际上的利息损失，对植胜如要求潘孟波支付利息的请求，依法予以支持。双方对欠付工程款虽约定验收后支清，并没有约定利息，植胜如亦无证据证实工程何时验收。因此，植胜如要求从结算日即2013年2月6日起计付利息的主张证据不足。鉴于植胜如承建的涉案房屋被告已投入使用，故利息应从植胜如主张权利即起诉之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算。潘孟波辩称，植胜如承建潘孟波所有的工程款双方已一起进行了结算并全部付清，双方签订的《补充协议书》足以证实潘孟波不但不欠有植胜如工程款，反之植胜如还超领了部分工程款。但从潘孟波提供的《补充协议书》内容看，是双方对案外其他建设工程结算达成的协议，并不涉及本案工程价款的结算，与本案无关联性，潘孟波亦无其他证据证实其主张。故潘孟波的抗辩事由缺乏事实与依据，依法不予支持。案外人钟焕文虽在本案合同的乙方即承包方签名，但其在本院的询问笔录中已明确表示放弃自己的实体权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条“……应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加”的规定，可不予追加钟焕文为本案原告。潘孟波主张应追加案外人钟焕文为本案原告或第三人与查明的事实不符，依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条之规定，判决：一、潘孟波支付工程欠款218000元给植胜如；二、潘孟波赔偿工程款利息损失(利息计算办法：以218000元为基数，从2015年2月13日起至付清工程欠款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算)给植胜如；三、驳回植胜如的其他诉讼请求。本案案件受理费5567元(植胜如已预交)，植胜如负担1301元，潘孟波负担4266元。上诉人潘孟波不服一审判决，上诉称：一、被上诉人植胜如不是适格的权利主体，被上诉人植胜如是挂靠容县建筑工程公司承建工程的，主张权利的适格主体应是广西容县建筑工程公司；二、一审法院应追加钟焕文为本案当事人而不追加，遗漏当事人，违反法定程序；三、2013年2月6日签订的《补充协议书》证明其与植胜如已结算清楚，并且被上诉人植胜如已领超工程款883685元。因此，一审判决认定事实不清，适用法律和实体处理错误。请求二审法院撤销一审判决，并驳回被上诉人植胜如的诉讼请求。被上诉人植胜如答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人潘孟波的上诉，维持原判。上诉人和被上诉人在二审举证期限内均没有向本院提供新证据。二审经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，植胜如以2013年2月6日签订《补充协议书》涉及的工程款向玉林市福绵区人民法院提起诉讼，潘孟波亦提出了反诉，玉林市福绵区人民法院已立案受理。本院认为，2011年4月9日上诉人潘孟波与被上诉人植胜如所签订的《城西路690号建筑工程施工合同书》，是双方的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被上诉人植胜如不具有承包建设工程施工的资质，其建筑施工队亦未取得建筑施工企业资质，即该施工队未经依法成立，双方所签订的上述建设工程施工合同属无效合同。但在本案中被上诉人植胜如是涉案工程的实际施工人，作为本案诉讼主体适格，上诉人潘孟波主张被上诉人植胜如挂靠容县建筑工程公司承建工程和被上诉人不是适格诉讼主体无事实和法律依据，依法不予支持。被上诉人植胜如对其承建的工程已建设完成，上诉人潘孟波对涉案房屋亦已实际投入使用，双方于2013年2月6日签字确认的《五星花苑建筑面积计算单》实质上是双方对工程进行结算，对双方均具有法律约束力。据此，上诉人潘孟波应按双方达成结算单履行其应尽的义务，其未按结算单支付工程价款给被上诉人植胜如已构成违约，应依法承担相应的违约责任。被上诉人植胜如在上诉人潘孟波未按结算单支付工程价款的情况下请求上诉人潘孟波支付工程价款218000元及相应利息损失的理由成立，依法予以支持。一审判决支持被上诉人植胜如该项诉讼请求并无不当，依法予以维持。上诉人潘孟波主张与被上诉人植胜如已结算清楚本案债务没有提供充分的证据证实，依法不予支持。上诉人潘孟波主张《补充协议书》中被上诉人植胜如已领超工程款，鉴于对该协议书中涉及的工程款纠纷已在玉林市福绵区人民法院立案受理，双方亦认可与本案工程款无关，本案中依法不予审查处理。案外人钟焕文在一审调查中已经明确放弃本案工程款的权利，一审没有追加案外人钟焕文为本案当事人参加诉讼并无不当。综上所述，上诉人潘孟波上诉无理，依法予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5567元（上诉人潘孟波已预交），由上诉人潘孟波负担。本判决为终审判决。审判长 甘 伟 强审判员 陈 明 学审判员 欧阳中孝二〇一五年十二月十七日书记员 李  豪