甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终450号上诉人（一审被告）：吴雪梅，女，汉族，1984年3月10日出生，甘肃省张掖市甘州区人，个体工商户，住甘州区宁和园A区33号楼2单元402室，身份证号：62220119840310632X。委托诉讼代理人：李明，男，汉族，1983年11月24日出生，甘肃省张掖市甘州区人，自由职业，住甘州区宁和园A区33号楼2单元402室，身份证号：622201198311246616。系上诉人吴雪梅丈夫。委托诉讼代理人：姚竣邺，甘肃金厦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：甘肃万寿商贸有限责任公司（原甘肃源通商贸有限责任公司）。地址：甘肃省张掖市甘州区南大街甘州市场内。统一社会信用代码：91620702325408338B。法定代表人：张曼洳，该公司总经理。委托诉讼代理人：滕飞，甘肃锦舒律师事务所律师上诉人吴雪梅因与被上诉人甘肃万寿商贸有限责任公司租赁合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2017）甘0702民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴雪梅的委托诉讼代理人李明、姚竣邺，被上诉人甘肃万寿商贸有限责任公司委托诉讼代理人滕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴雪梅上诉请求：1、依法撤销甘州区人民法院（2017）甘0720民初1986号民事判决书并依法改判发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、上诉人在一审中主张涉案商铺被锁闭并且提供了证人、书证等予以证实，但一审法院以上诉人和证人陈述锁门时间不一致为由不予认定。事实上，双方当事人在签订租赁后，因欠租问题未协商一致，被上诉人工作人员王丽及保安于2016年3月底4月初第一次将涉案的商铺锁闭，该事实由第一次出庭作证的证人以及代理人对证人李艳萍的调查笔录予以证实，被上诉人锁门后经与上诉人丈夫协商，2016年5月底上诉人在缴纳电费后被上诉人同意宽延缴纳租金而打开店门，但仅营业不到三天再次将店面锁闭，此后再未经营。2016年6月中旬，被上诉人要求打开店面打扫卫生，上诉人丈夫李明邀请其朋友孙武、牛琦帮忙搬运物品打扫卫生，事后被上诉人再次将店门锁闭至2017年3月29日一审法院主持店面清点交付。2、关于被上诉人将涉案店面锁闭的事实，上诉人依法提交了其他证据予以佐证。即上诉人在一审中提交的与王晓曦签订的转让协议、与续志娟签订的租赁合同，其另租店面的事实均发生在上诉人锁门期间，该证据与之前的证人证言相互印证可以证明被上诉人锁门的事实。3、从日常生活经验可知，上诉人在商铺开张前为该店投入了巨资，在这种情况下不可能在开张不足4个月将店铺锁门，而被上诉人在2016年起诉的时候还认可自己锁门的事实。综上，一审中出庭作证的证人符合民诉法关于证人的规定，且该证人证言与上诉人提交的案外人签订的转让协议、租赁合同等其他证据相互印证能够证明被上诉人在上诉人租赁商铺期间多次锁门的事实。二、一审法院举证责任分配不当。一审中被上诉人否认其锁门的事实，虽然其主张为消极事实，但是如果将锁门的事实完全交由上诉人来证明且要做到证据确实充分，而被上诉人对锁门的事实不负任何举证责任，那么在举证责任分配上对上诉人不公平，因此一审法院仅仅依据谁主张谁举证的原则判决上诉人败诉，实际上没有查清案件事实，导致了错误的判决。甘肃万寿商贸有限责任公司辩称：1、被上诉人从来没有锁过涉案的商铺；2、上诉人在一审中申请出庭的证人，均与上诉人有利害关系，且证言之间相互矛盾，不应当被采信；3、上诉人应当对其抗辩的理由提供证据证明，故上诉人应对被上诉人实施侵害其权利的事实提供证据，且应承担责任，一审法院对举证责任分配并无不当。请求维持一审判决。甘肃万寿商贸有限责任公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付拖欠租金及运营管理费等合计267825元；2、要求被告承担本案诉讼费用。案件审理过程中，原告申请增加诉讼请求，要求解除原、被告于2015年10月16日签订的《万寿商业街场地租赁、运营管理合同》。一审法院认定的事实：2015年10月16日，张掖市源通房地产开发有限责任公司作为甲方（出租人，系商铺所有人）、被告吴雪梅作为乙方（承租人）、原告源通商贸公司作为丙方（独立承担责任并接受出租人委托进行商业运营管理的公司），三方签订《万寿商业街场地租赁、运营管理合同》一份，合同约定：被告承租由张掖市源通房地产开发有限责任公司委托原告源通商贸公司进行商业运营管理的位于张掖市甘州区南大街208号二号楼街面店一间（编号B2-107）用于经营女装。第四条"租赁期限"为3年，即自2015年11月1日起至2018年10月31日止。第五条"租金":以经营面积146.27平方米为标准计租，以先交租金后使用为原则，首年租金分两次支付，每次支付73720元，首次支付时间为2015年10月8日以前，二次支付时间为2016年1月1日以前。租赁期内第二年开始，租金分两次支付，每次支付73720元，首次支付时间为2016年8月1日以前，二次支付时间为2016年11月1日以前。租赁期内第三年开始，租金为当年一次性交纳，支付金额为162184元，支付时间为2017年8月1以前。租金递增比率为10%。第七条"保证金"：被告在签订合同时一次性交纳承租保证金17500元。第八条"运营管理费"：收取标准以经营面积146.27平方米标准计算，被告须与租金同时支付。首年运营管理费分两次支付，每次支付31594元，首付支付时间为2015年10月8日以前，二次支付时间为2016年1月1日以前。租赁期内第二年，运营管理费为当年一次性交纳，支付金额为31594元，首次支付时间为2016年8月1日以前，二次支付时间为2016年11月1日以前。租赁期内第三年，运营管理费为当年一次性交纳，支付金额为69508元，支付时间为2017年8月1日以前。运营管理费递增比率为10%。第十条"装修、施工保证金及费用"：被告在装修、施工之前交纳装修、施工保证金5000元。被告在将装修期间须交纳公共卫生维护费500元，于进场装修前一次性交付。双方还对其他事宜进行了详细的约定。但张掖市源通房地产开发有限责任公司并未在该份合同上加盖公章或法定代表人签字认可。合同签订后，被告向原告公司交纳卫生费500元、装修保险金5000元、承租保证金17500元，原告将该商铺交付被告使用，被告进行装修后用于经营女装。2016年1月18日，被告向原告交纳租金25000元。一审另查明：2016年10月13日，张掖市源通房地产开发有限责任公司出具授权说明一份，内容为"甘肃源通商贸有限责任公司负责我公司开发的万寿商业街整体的规划、运营及管理。现授权甘肃源通商贸有限责任公司全权处理吴雪梅拖欠我公司租金及运营管理费事宜，有权代表我公司对此次纠纷达成和解或提起诉讼，其在本案中代表我公司享有的诉讼权利我公司表示认可和承认"。一审还查明：2016年10月25日，张掖市源通房地产开发有限责任公司及本案原告源通商贸公司将本案被告吴雪梅诉至本院，要求被告支付拖欠租金及运营管理费合计185623元，因原告提供的地址未找到被告，2017年1月23日经本院传票传唤通知原告到庭，原告无正当理由拒不到庭，该案按自动撤诉处理。一审再查明：案件审理过程中，为避免损失的扩大，经征求原、被告同意后，2017年3月29日在本院的主持下，组织双方将锁掉的商铺门店门打开，被告将商铺内的财物进行清点后，将店铺移交给原告公司。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告于2015年10月16日签订的《万寿商业街场地租赁、运营管理合同》是双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，系有效合同。原告诉讼请求解除合同，被告同意解除，系双方真实意思，故原告该项诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告支付拖欠租金及运营管理费等合计267825元的诉请，庭审中被告辩称因被告未交按时交纳租赁费，原告公司于2016年3月底将租赁商铺的门锁掉，导致被告无法正常营运，故对此之后的租赁费及运营管理费不予承担，并提供证人于雪、欧阳晓园、孙武、牛琦出庭作证及证人李艳萍调查笔录一份，拟证明原告公司工作人员锁门的事实，但原告不予认可，认为其公司人员并没有锁过商铺的门。对此一审法院认为，证人于雪、欧阳晓园、李艳萍系被告吴雪梅所雇佣的店员，证人孙武、牛琦系被告吴雪梅丈夫李明的朋友，原告在答辩时陈述锁门时间为2016年3月底，证人于雪、欧阳晓园、李艳萍在庭审中陈述锁门时间为2016年3月，自锁门后该商铺再没有经营过，但2016年5月6日、5月26日被告吴雪梅曾为该商铺共计交纳电费1000元，对此被告辩称第一次锁门时间2016年3月，2016年5月底经与原告公司协商后，原告公司同意其宽延时日再交纳租金，其交纳电费后，只经营了二、三天，原告公司工作人员再次将门锁住，自此该商铺再未营业。而证人孙武、牛琦在庭审中陈述2016年6月中旬被告丈夫曾让他们帮忙到该商铺内打扫过卫生，卫生打扫完后，原告公司的工作人员又将该商铺锁住，对此被告又辩称原告公司第三次锁门时间是2016年6月中旬，被告吴雪梅及五位证人所陈述的锁门时间均不一致，且除被告及证人的当庭陈述外，被告亦未向本院提供证据证明原告公司工作人员锁门的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定"当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果"之规定，被告提供的证据不足以证明其辩解理由，其应承担举证不能的法律后果，故对其辩解理由，不予采信。被告怠于行使自己的权利，在未继续经营商铺的情况下，并未及时要求与原告解除合同，该合同的权利义务并未终止，根据《合同法》第一百零七条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"之规定，故被告吴雪梅应承担继续履行合同的义务，即向原告支付自2015年11月1日截止2017年3月1日租金及运营管理费为280837元【（租金73720元×2+运营管理费31594元×2）÷12个月×16个月）】，因双方均同意解除合同，原告公司应返还被告已交纳的装修保险金5000元、承租保证金17500元，扣除被告已交纳的租金25000元后，故被告实际应向原告支付租金及运营管理费233337元（280837元-5000元-17500元-25000元）。关于原告主张的物业管理费3510元、采暖费8482元，被告对其计算方式没有异议，但辩称因原告公司供热达不到要求以及原告将商铺门锁住导致被告无法继续经营，对该两项费用不予承担，对此一审法院认为双方在合同中对物业管理费及采暖费有明确约定，该两项费用应由被告予以承担，故对被告的辩称理由，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告甘肃源通商贸有限责任公司与被告吴雪梅于2015年10月16日签订的《万寿商业街场地租赁、运营管理合同》；二、被告吴雪梅支付原告甘肃源通商贸有限责任公司租金及运营管理费233337元、物业管理费3510元、采暖费8482元，合计245329元，于本判决生效后三十日内付清。案件受理费5317元，减半收取2658.5元，由原告甘肃源通商贸有限责任公司负担223.5元，被告吴雪梅负担2435元。二审中，上诉人提交照片两张，拟证明被上诉人就涉案商铺张贴了招租广告，被上诉人经质证对该事实不予认可。经查，因上诉人提交的照片上无法辨认招租电话，即该证据不能证明招租广告是由被上诉人张贴，故对该证据不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，被上诉人甘肃万寿商贸有限责任公司成立于2015年1月30日，成立时登记的公司名称为甘肃源通商贸有限责任公司。2015年12月23日，该公司将名称变更为甘肃万寿商贸有限责任公司，但在本案一审时，被上诉人仍以甘肃源通商贸有限责任公司的名称提起诉讼。本院认为，原甘肃源通商贸有限责任公司作为一方当事人与上诉人吴雪梅签订《万寿商业街--场地租赁、运营管理合同》，该公司在诉讼前将公司名称变更为甘肃万寿商贸有限责任公司，该事实并不影响双方签订的租赁合同确定的权利义务主体的变更，故上诉人在质证时认为被上诉人主体不适格的理由不能成立，本院不予支持。根据庭审查明的事实，上诉人丈夫李明于2016年5月1日与案外人续志娟另行签订房屋租赁合同，更换地址销售服装。被上诉人亦认可自2016年5月上诉人不再其承租的B2-107号商铺经营。根据双方签订的租赁合同，上诉人应当在2015年10月8日前和2016年1月1日前交清第一年的房租及管理费210628元，但上诉人直至2016年5月28日仅向被上诉人交纳租金25000元，此时上诉人已占有使用商铺半年之久，作为承租人其拖欠房租的行为已构成违约。根据被上诉人工作人员与李明的短信内容，被上诉人在2016年5月23日询问上诉人是否继续租赁商铺时，上诉人丈夫明确表示"六一过完以后再说"；2016年6月26日上诉人收到被上诉人发出《关于限期交纳租金的通知》后，其仍未对是否继续租赁涉案商铺给予明确答复，而此时上诉人实际已经另行租赁商铺开展经营活动。现双方当事人虽就是谁锁闭涉案商铺的事实各执一词，上诉人认为其提供的证人证言，能够证明被上诉人锁闭了涉案商铺。本院认为，在上诉人违约在先的情况下，其不能与被上诉人积极协商，筹措资金缴纳房租，以此化解纠纷，而是额外支付费用另行租赁商铺，直至在一审法院的主持下，于2017年3月29日才腾退商铺。上诉人采取消极回避的态度导致的损失应由其自己承担，故上诉人认为不应当承担2016年5月之后房租的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5317元，由上诉人吴雪梅承担。本判决为终审判决。审判长 宋 睿审判员 王晓萍审判员 李 荣二〇一八年六月二十一日书记员 李 敏