浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙嘉民终字第273号上诉人（原审被告）：董水荣，男，1965年9月24日出生，汉族，住海盐县沈荡镇万胜村风相荡4号。公民身份号码：330424196509242018。委托代理人：沈中山、汪荣祥，浙江子城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏木根，男，1956年12月10日出生，汉族，住海盐县百步镇五丰村南杨家浜15号。公民身份号码：330424195612102019。委托代理人：吴勇巍，浙江海赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王春荣，男，1955年3月23日出生，汉族，住海盐县百步镇五丰村木桥头25号。公民身份号码：330424195503232033。委托代理人：王建峰，男，1981年3月19日出生，汉族，住海盐县百步镇五丰村木桥头25号。公民身份号码：330424198103192013。系王春荣之子。上诉人董水荣为与被上诉人魏木根、王春荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐沈民初字第687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人董水荣及其委托代理人汪荣祥、被上诉人魏木根及其委托代理人吴勇巍、被上诉人王春荣委托代理人王建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年2月4日下午3点左右，魏木根与董水荣及案外人王关明三人在房东王春荣家从事搭棚（王春荣未办理临时建筑审批手续）的工作。魏木根在有一层楼高的空中架设钢管进行搭棚时，因未有安全措施，被掉落的钢管拉下从约3米高的梯子上摔落到地面上（魏木根当时未戴安全帽，摔落时头部先着地），造成魏木根身体受伤。魏木根受伤后被送往嘉兴市王店人民医院（住院1天）、嘉兴市第一医院、上海交通大学医学院附属新华医院（住院4天）、上海长海医院治疗，经医院诊断为寰椎骨折、急性颈髓损伤，二次住院共5天，支出医疗费共计63263.94元，特需服务费1200元。2013年10月29日，魏木根委托嘉兴新联司法鉴定所鉴定，魏木根所受损伤评定为八级伤残，休息期限（包括住院时间）建议6个月；护理期限（包括住院时间）建议3个月，每天按一人计算，营养期建议2个月，魏木根为此支出鉴定费1800元。事故发生后，魏木根支出了交通费320元，董水荣分三次向魏木根已付款8600元。一审法院另查明，对于是谁承揽王春荣家搭棚的工作，魏木根称其是由董水荣叫去搭棚的，每天的工资是120元（每月工作时间约25天），搭棚的工作是由董水荣承揽的。董水荣称王春荣家搭棚的工作是由案外人金志华承揽的，其是为金志华打工的。价格按平方计算，具体多少其不清楚，由金志华与房东王春荣之间谈好。事故发生后，其在王春荣处拿到了工钱3200元，案外人王关明的工资由其掏钱已经支付。王春荣则称搭棚的工作是其发包给董水荣的，按平方计算工钱，材料到金志华处购买。当时发包时，董水荣与案外人金志华一起过来的，一个量尺寸，一个算材料。现在棚已经搭建完成，王春荣已经把材料费13000元左右支付给了金志华，工钱3200元支付给了董水荣。2014年7月29日，魏木根诉至一审法院，请求判令：1、董水荣、王春荣连带赔偿魏木根各项损失共计217186.04元，扣除已支付的7000元，尚需支付210186.04元；2、董水荣、王春荣承担诉讼费用。董水荣一审中答辩称，其与魏木根是同事关系，一起为金志华打工。董水荣已经为金志华打工十多年，金志华叫董水荣到王春荣家搭棚，董水荣与魏木根就去了，后来就发生了这起事故。董水荣已经向魏木根支付了8600元，出于与魏木根是亲戚关系，董水荣愿意补偿魏木根一点钱。董水荣为金志华打工，所以应该让金志华承担责任。王春荣一审中答辩称，魏木根要求王春荣与董水荣承担连带责任，王春荣认为是不应当承担的。在施工前，一般情况下双方都是口头约定。王春荣提出让工人注意安全，出了事情与王春荣无关，而且设备应该是施工方带过来的，材料是在金志华那里购买的，王春荣是将搭棚承包给董水荣做的，工钱也是与董水荣结算的。魏木根提出的损失过高，请求法院酌定。一审法院经审理认为，魏木根在王春荣家搭棚时摔落受伤的事实各方并没有异议，现各方争议的主要问题之一实际是谁承揽了王春荣家搭棚的工作，是董水荣还是案外人金志华，这涉及到对魏木根受伤的责任承担问题。从本案庭审情况来看，各方当事人之间并没有签订书面的承揽合同，现魏木根称搭棚的活是由董水荣承揽的，其是由董水荣叫去搭棚的；王春荣则称搭棚的工作是发包给董水荣的，按平方计算工钱，工钱3200元已经支付给了董水荣。而董水荣则称，王春荣家搭棚的工作是由案外人金志华承揽的，其也是为金志华打工的。事故发生后，其在王春荣处拿到了工钱3200元，支付给了魏木根，其另外拿出了5000多元给付了魏木根。对于案外人王关明的工资，也由其掏钱已经支付（庭审后，一审法院向案外人金志华了解情况，其称涉案搭棚需要的材料是由董水荣列明清单后，由其提供给王春荣的）。在双方未签订书面合同的情况下，从本案的客观表象进行分析，王春荣家搭棚的工作是由董水荣承揽的，而不是案外人金志华。因此，作为雇主的董水荣应对魏木根之损害承担赔偿责任。董水荣作为雇主，应当为雇员的施工作业提供安全保障措施，但其未为魏木根提供安全生产条件，这是造成事故发生的主要原因。而王春荣未经审批搭建临时建筑，明知董水荣没有任何安全保障措施和搭棚经验，不具备安全生产条件，将涉案搭棚工作交由董水荣承揽，在选任承揽人上也存在过错，对事故的发生也有一定的原因，应承担相应的赔偿责任。而魏木根在施工过程中，具有注意自身安全保障的义务，但其在施工时未戴安全帽，从约3米高的梯子上摔落时头部先着地，加重了自身的损害后果，故魏木根对事故的发生也有过错，应承担相应的责任，同时可减轻董水荣的赔偿责任。董水荣与王春荣对本起事故的发生虽不存在共同的意思联络，但王春荣将搭棚工作发包给没有安全生产条件的董水荣，应当与董水荣承担连带赔偿责任。综合各方当事人的责任和本案实际情况，对于魏木根因本起事故遭受的损失，一审法院确定由董水荣承担50%的赔偿责任，王春荣承担10%的赔偿责任，魏木根自负40%的责任。对于魏木根主张的各项损失，经审核，医疗费为63263.94元，特需服务费1200元，住院伙食补助费为135元（30元/天×4天+15元/天×1天），护理费为8100元(90元/天×3个月)，误工费为18000元(魏木根自认每天工资120元，一个月工作25天，故可按每月3000元的标准计算，应为3000元/月×6个月)，残疾赔偿金为96636元(20年×16106元／年×30%)，交通费320元，鉴定费1800元，营养费根据魏木根的伤情，一审法院确定1500元，以上物质性损失共计190954.94元。根据各方应承担的责任，对于魏木根上述物质性损失，董水荣应赔偿魏木根95477.47元，扣除其已支付的8600元，董水荣还应赔付86877.47元；王春荣应赔偿魏木根19095.49元，其余损失由魏木根自行负担。同时，由于魏木根的损伤已构成伤残，必然造成其精神损害，故魏木根要求董水荣、王春荣赔偿其精神损害抚慰金符合法律规定，予以支持。根据魏木根受损害的后果及各方的责任，董水荣应赔偿魏木根的精神损害抚慰金酌定为9000元，王春荣应赔偿魏木根的精神损害抚慰金为1500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第九条、第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、董水荣应赔偿魏木根物质性损失86877.47元，精神损害抚慰金9000元，共计95877.47元，该款由董水荣于判决生效之日起十日内付清；二、王春荣应赔偿魏木根物质性损失19095.49元，精神损害抚慰金1500元，共计20595.49元，该款由王春荣于判决生效之日起十日内付清；三、董水荣与王春荣对上述赔偿义务负连带责任；四、驳回魏木根其他的诉讼请求。如果董水荣、王春荣未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4452元，由魏木根负担1985元，董水荣负担2031元，王春荣负担436元。一审判决宣告后，董水荣不服，向本院提起上诉称，一、一审认定事实不清。一审仅从魏木根、王春荣的供述来认定董水荣是搭棚工作的承揽人，与事实不符。魏木根、董水荣及案外人祝卫忠、王关明都是案外人金志华的工人，搭棚前一天，四个人都在金志华的厂里做模子，下午应金志华的要求到王春荣家里去搭棚，由于祝卫忠没空，所以只去三个人。活是金志华承揽的，搭棚的材料也是金志华提供的，而且搭棚的工具设备也都是金志华的。董水荣只是作为一个小组的组长，负责带班。而且承包费也是由金志华和王春荣之间谈好的，分18元/平方和13元/平方两个价格结算。在正常情况下，由董水荣结账后把钱交给金志华，然后金志华按120元/人付给董水荣等工人。由于发生了事故，魏木根治疗急需用钱，所以董水荣把结算到的3200元钱都给了魏木根。因为没有把钱交给金志华，所以一起搭棚的王关明的工资也是由董水荣付的。董水荣没有承揽工具、设备，也未从中获得利益，所以董水荣不是承揽人。一审法院没有追加金志华为被告，以致事实不清，从而使董水荣承担了不该其承担的责任。请求撤销一审判决，发回重审。魏木根答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王春荣答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉。董水荣二审中提供其与案外人祝卫忠手机通话录音记录1份，用以证明金志华是涉案工程的实际承揽人。魏木根质证称，对真实性、合法性、关联性均有异议。并且案外人不在事发现场，不了解情况。王春荣质证称，通话录音不能证明金志华是承揽人。本院认证意见，该份证据不符合证据形式要件且无法证明董水荣所主张的事实。魏木根、王春荣二审中均未提供新证据。经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：董水荣是否应对魏木根的损失承担责任。王春荣称，其将涉案工程发包给董水荣，按平方计算工钱，并将全部工钱3200元支付给了董水荣。其在案外人金志华处只是购买材料，且已将13000元左右的材料费支付给了案外人金志华。董水荣则称其是代案外人金志华收取工钱，金志华是承揽人。本院认为，涉案工程的材料款和工钱分别由案外人金志华、董水荣收取。虽然董水荣称其是代金志华收取工钱，但实际上其并未将工钱交给金志华。相反，其将3200元的工钱全支付给了魏木根，并且自付其他两个施工人员的工钱。董水荣对工钱的支配行为及自付其他施工人员工钱的行为不符合代收人的职责特征。故董水荣有关其不是涉案工程的承揽人，不应承担责任的上诉理由不成立。需要指出的是，王春荣对魏木根人身损害的发生存在过错，应依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条的规定承担与其过错相适应的赔偿责任。一审判决董水荣与王春荣承担连带责任不当，但鉴于董水荣、王春荣均未针对该项判决提起上诉，视为服判，本院不作改判。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2629元，由上诉人董水荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤代理审判员  陈海滨代理审判员  周 倩二〇一五年四月二十一日书 记 员  苏 轶