浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3708号 上诉人（原审被告）：中康建设管理股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园****中康总部大楼。统一社会信用代码：913600007633986788。 法定代表人：敖翔，总经理。 委托诉讼代理人：张仁骏，浙江民禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州大通建筑工程有限公司，，住所地：浙江省杭州市拱墅区温州路**统一社会信用代码：91330105256251874U。 法定代表人：何一飞，董事长。 委托诉讼代理人：肖艳芳，女，1986年10月12日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：丁杭飞，男，1994年9月29日出生，汉族，住浙江省临海市。 原审被告：徐金根，男，1970年4月28日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人中康建设管理股份有限公司（以下简称中康公司）因与被上诉人杭州大通建筑工程有限公司（以下简称大通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初8573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2011年12月12日，中康公司与大通公司签订《SMW工法工程施工合同》一份，约定，中康公司将天成单元C1-R22-01地块SMW工法围护工程发包给大通公司施工，工程总造价约649800元，其中三轴搅拌桩2850平方米，合计193800元（不含水泥、水、点，不含置换土外运），型钢380吨，合计456000元（使用时间90天内）；型钢报价含插、拔、焊接、涂减摩剂、运输、机械等内容，含90天以内的使用费，型钢计算日期以最后一根型钢插入起至最后一根型钢起拔止，必须整个段域具有起拔条件，型钢拔起时间由中康公司书面通知大通公司，超过90天后按每天每吨5元另计算型钢租赁费；工程款支付方式为型钢全部插入完成后，机械退场前支付合同总价的60%，基坑开挖至底标高，支付合同总价的30%，H型钢超期租赁费每月结算，型钢起拔完成后十日内全部付清所有工程款项；中康公司开出型钢拔除通知书后应向大通公司提供具备连续拔除的施工条件和工作面，若不能提供连续拔除的施工条件的，应向大通公司支付未拔型钢的延期租赁费（每天每吨5元）；等等。合同签订后，大通公司于2011年12月23日开始施工，至2012年1月2日完成三轴搅拌桩及型钢插入，双方对工程量进行了确认，其中施工搅拌桩方量（172幅）共计3458立方米，施工型钢（147根）共计376.29吨。2012年7月27日，总包单位杭州茂华建筑工程有限公司（以下简称茂华公司）案涉项目的项目部向大通公司出具了一份型钢拔除通知书，告知根据现场施工进度及土方回填情况已具备型钢拔除条件，要求在2012年7月29日前安排人员机械设备进场进行型钢拔除回收施工。大通公司接到通知后，进行了型钢拔除。徐金根于2012年1月19日支付大通公司工程款15万元，于2012年7月10日支付20万元，于2013年9月4日支付5万元，于2013年9月6日支付5万元，于2016年2月1日支付15万元（承兑），共计60万元。此外，徐金根还于2013年1月30日支付给大通公司公司员工乔建伟2万元，于2014年1月7日支付给乔建伟3万元，于2014年1月27日支付给乔建伟5万元，共计10万元。大通公司确认2018年2月6日，乔建伟将10万元汇入大通公司公司账户。大通公司于2016年11月21日起诉至原审法院，请求判令（变更后）：1、中康公司立即支付大通公司工程款329399元以及自2012年8月19日起至还款日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、徐金根对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由中康公司、徐金根承担。 原审法院认为，本案争议焦点在型钢拔除是否存在逾期的问题。根据双方合同约定，型钢拔除使用期限为90天，以最后一根型钢插入起至最后一根型钢起拔止。2012年1月2日，双方确认型钢插入共计147根，故型钢使用期限自该日起计算，计算90天，应为2012年4月1日。关于型钢起拔时间，茂华公司于2012年7月27日出具书面通知，要求大通公司拔除型钢，该份通知书虽然不是中康公司出具，但型钢拔除需具备一定的拔除条件，该条件实际上也需经过茂华公司的认可，中康公司认为茂华公司发书面通知不符合合同约定，但又未能提交证据证明其已书面通知大通公司拔除型钢，也未能提供证据推翻茂华公司出具的通知书记载的内容或提供证据证明型钢实际拔除的时间是在2012年4月份，因此，该院对大通公司主张型钢使用期限逾期的事实，予以确认。型钢拔除需要一定时间，结合大通公司型钢插入所用时间，其主张最后拔除时间为2012年8月8日尚属合理。大通公司主张中康公司应付的总工程款929399元，该院予以确认。徐金根已支付70万元，扣减后，中康公司还需要支付229399元。关于利息损失，中康公司未付款是因为双方对型钢使用逾期存在争议，徐金根最后一次支付工程款时间为2016年2月1日，综合考虑本案实际情况，该院确定利息损失自2016年2月2日开始计算。一审庭审中，中康公司确认徐金根系案涉项目负责人，并非挂靠关系，故徐金根的行为产生的民事责任由中康公司承担，因此，大通公司要求徐金根承担连带付款责任的诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，于2018年3月11日判决：一、中康建设管理股份有限公司支付杭州大通建筑工程有限公司工程款人民币229399元，并支付利息损失（利息损失自2016年2月2日起，以229399元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回杭州大通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6241元，由杭州大通建筑工程有限公司负担人民币1500元，由中康建设管理股份有限公司负担人民币4741元。 宣判后，中康公司不服，向本院提起上诉称：一、一审案件诉请已过诉讼时效。根据《民法通则》第一百三十五条、第八十三条规定，一审中大通公司提交了进账单及2016年2月1日的银行承兑汇票，但进账单为大通公司单方制作，而银行承兑汇票仅可证明被背书人为大通公司，背书人却不是中康公司，该承兑汇票与本案不具有关联性。事实上，双方及徐金根的最后一次款项往来为徐金根于2014年1月27日支付给大通公司员工5万元，之后大通公司未向中康公司及徐金根主张过工程款。截止大通公司起诉的2016年11月21日已经过了诉讼时效，大通公司在开庭时也主张过诉讼时效抗辩，但一审法院并未采纳。二、大通公司主张的逾期型钢租赁费用不存在。根据双方签订的《SMW工法工程施工合同》第二条第一项规定及《民事诉讼法》第六十四条规定，对于大通公司提出的型钢超期使用并要求支付租赁费的主张，大通公司提交型钢拔除通知书及施工日志作为证据材料，但中康公司认为施工日志为大通公司单方制作，不予认可。而型钢拔除通知书为茂华公司出具，且加盖的为技术资料专用章。中康公司认为，技术资料专用章仅系内部文件资料使用，不具有对外效力，且茂华公司也不能代表大通公司进行通知。事实上，合同总约定的型钢已于合同约定的使用时间内拔出。大通公司未能提出有效的证据证明型钢拔除的时间，应当承担举证不利的后果。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，导致错误判决，请求依法撤销原审判决，依法改判。 被上诉人大通公司答辩称：一、本案一审诉请没有过诉讼时效。原因:1、上诉事实与理由中提到的2016年2月1日15万的银行承兑，对方陈述的理由为背书人不是中康公司，因此承兑汇票和本案没有关联性。中康公司在一审第一次开庭时有提出诉讼时效抗辩，后来一审开完庭后，追加了徐金根作为被告。一审在2017年11月22日又进行了第二次开庭，中康公司对大通公司的账单进行质证，对方明确表示大通公司提出证据五，即大通公司的进账单是没有异议的。对方陈述是授权了徐金根，其个人支付了工程款有60万元，对该事实是认可的，没有任何异议。同时中康公司表示，除了证据五中的60万，还授权徐金根支付了10万。根据《民事诉讼法》第六十八条规定，60万元的银行承兑中康公司在一审开庭时已进行了质证，并且明确表示没有异议，而现在中康公司没有提出新的证据能够证明大通公司一审的证据五不符合证据的真实性、合法性和关联性的情形，根据《民法通则》第一百三十五条、《民法总则》第一百八十八条的规定，大通公司在一审起诉之前，徐金根于2016年2月1日最后一次向大通公司支付了银行承兑的15万截止，大通公司于2016年11月21日起诉并没有超过诉讼时效。2、中康公司在一审开庭时明确表示放弃诉讼时效抗辩，根据《最高法关于民事诉讼案件适用诉讼时效制度若干问题》规定第四条规定，首先中康公司并没有提出新的证据证明大通公司请求已经过诉讼时效；其次，中康公司一审时已经明确表示不提出诉讼时效抗辩，而现在却以诉讼时效届满为由提起上诉，不符合司法解释规定。综上所述，中康公司提出的一审诉请已过诉讼时效的主张，不应予支持。二、关于超期租赁费是真实存在的，根据双方的合同约定型钢拔除的使用期限是90天，是以最后一根型钢插入到最后一根型钢拔起截止。2012年1月2日，双方确认型钢插入共计147根，故型钢的使用期限从该日开始，计算90天，应该是2012年4月1日。关于起拔时间，本案项目总包方茂华公司于2012年7月27日出具书面拔除通知书要求大通公司进场拔除型钢，该份通知书虽然不是由中康公司出具的，但是型钢拔除需要具备一定的拔除条件，该条件在项目的实际施工的过程中也必须经过总包以及业主的认可才行的，中康公司同样要服从总包方茂华公司对型钢拔除时间的要求的管理，大通公司需要服从本项目的业主、总包、监理、中康公司各方的管理，故总包方出具该份通知书并非是代替中康公司出具，而是对该项目的正常的管理行为；同时型钢拔除通知书并非合同文件，使用技术资料专用章不影响茂华公司出具该份型钢通知书的证明效力以及证明内容的真实性；再次、合同约定型钢拔除过程中，中康公司需要确保型钢拔除施工操作空间（基坑周边有不少于6米的道路或者是地下顶板可以停放不小于16吨的吊车），在大通公司进行型钢拔除的整个过程中，均需要中康公司提供配合，故大通公司按照总包方茂华公司通知进行拔除型钢，中康公司是提供了上述操作空间且并没有对茂华公司出具的该份通知书的内容提出任何异议，视为中康公司以实际的行动对该通知书的内容予以了认可。最后、施工日志虽然是大通公司单方制作，但系大通公司对整个施工过程的真实记录，该份施工日志，恰恰印证了总包方通知书内容的真实性，双方合同明确约定中康公司开具中康公司在开具型钢拔除通知书后应向大通公司提供具有拔出条件的施工条件和工作面，中康公司并没有提出证据证明已经书面通知了大通公司型钢拔除，也没有提供证据证明推翻总包方出具的通知书记载的内容以及提供证据证明型钢已经实际上与合同约定的使用时间内拔出的一个事实。根据《民事诉讼法》第六十五条规定，中康公司对自己的主张未能提出新的证据证明型钢拔除的具体时间，应当承担举证不能的后果，故中康公司提出的关于逾期超期使用费不存在的主张不成立。大通公司提供的证据已经充分证明该项目的项目型钢超期使用费的真实存在。综上所述，请求驳回上诉，维持一审判决。 原审被告徐金根未发表答辩意见。 二审中，中康公司与大通公司、徐金根均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：关于大通公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。本院认为，首先，根据一审中大通公司提交的进账单，其中中康公司于2016年2月1日以承兑汇票的形式向大通公司支付15万元，中康公司一审中对此发表质证意见为无异议，故中康公司的该行为为部分履行合同义务，构成诉讼时效的中断。其次，一审中中康公司明确表示不再坚持诉讼时效的抗辩。故二审中，中康公司无相反证据推翻其一审中认可的进账单及承兑汇票，并以大通公司提起本案诉讼超过诉讼时效为由提起上诉，有违诉讼诚信，本院不予采信。 关于型钢拔除时间如何确定的问题。本院认为，根据双方合同约定，中康公司应书面通知大通公司拔除型钢。但中康公司在本案中并未提交充分有效的证据证明其已经书面通知大通公司，其主张已于合同期内拔除和未提交充分有效证据予以证明。故原审法院根据大通公司的自认，认定型钢的拔除时间，并无不当。 综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4741元，由中康建设管理股份有限公司负担。（中康建设管理股份有限公司已经预缴二审案件受理费6241元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费） 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  徐 丹 审判员  盛 峰 二〇一八年六月二十二日 书记员  姚丽萍