浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终775号 上诉人（原审被告）：路港集团有限公司。住所地：浙江省温州市牛山北路****。统一社会信用代码：913303001450544568。 法定代表人：朱何柳，董事长。 委托诉讼代理人：李政，浙江人民联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘家稳，男，1954年2月7日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张建军，男，1965年10月7日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人路港集团有限公司（以下简称路港公司）与被上诉人潘家稳、张建军因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2011年9月14日，建德市交通投资有限公司（以下简称建德交投公司）将建德市白章线洋溪至大洋段公路改建工程承包给路港公司施工。2012年7月31日，路港公司又以杭州耀达建筑劳务有限公司（以下简称耀达公司）的名义将该工程中的挡墙工程转包给张建军施工，双方签订的合同中约定——工程总价款的5%作为工程质量保证金，待缺陷责任期满后支付；缺陷责任期为2年。 2012年8月8日，潘家稳与张建军签订协议书，约定张建军将其承包的挡墙工程转包给潘家稳施工，双方约定，每立方米挡墙砌体价款为190元，工程所需块石由张建军优先提供，块石价按每立方40元计算，张建军每月按潘家稳实际完成的计量款的75%支付，工程完工付清余款。协议签订后，潘家稳即组织人员进行施工。 2014年8月，路港公司承包的全部工程验收合格，潘家稳实际施工方量为6732.13立方，按其与张建军的约定，共计工程款1279104.7元，扣除张建军提供的块石款及已付款，尚欠工程款225646元。 原审法院另查明：张建军承包的工程总计价款1686946元，扣除张建军自认的“挡墙切口、返工”、“块石”后，实际应支付1672346元。截至2017年1月25日，路港公司已经向张建军支付工程款1144585元。 潘家稳于2017年3月29日提起本案诉讼，诉请判令：1、张建军支付其工程款225646元，并承担本案诉讼费用；2、路港公司对张建军的应付款项承担连带责任。 原审法院审理认为：潘家稳与张建军，张建军与路港公司之间订立的建设工程施工合同，系各方当事人真实意思表示，虽因违反相关法律、法规强制性规定，属无效合同，但潘家稳承建施工的工程已经验收合格，潘家稳可以参照合同要求张建军支付相应款项。现张建军尚欠潘家稳工程款225646元未付，显属违约，应当承担立即付款的民事责任。路港公司应就其欠付张建军工程款范围内承担责任，故潘家稳的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。张建军抗辩，剩余工程款中应当扣除路港公司收取的5%价款、质保金5%及6万多元的税款，原审法院认为，潘家稳与张建军签订的协议书中并未如此约定，张建军未举证扣除上述款项系其与潘家稳达成了合意，故对张建军该抗辩原审法院不予采纳。路港公司抗辩，其并非合同相对方，不应承担付款责任。但经原审法院查明，路港公司将案涉工程转包给案外人耀达公司，之后耀达公司将本案工程转包给张建军，而耀达公司与路港公司在案涉工程上存在人格混同，故本案实际转包方系路港公司，故对路港公司该抗辩原审法院不予采纳。路港公司抗辩，其已经向张建军付清了全部工程款。但经原审法院计算，案涉工程款总价1672346元，而路港公司实际支付的工程款为1144585元。即便按照路港公司的陈述，需扣除142992元的质保金和税款，路港公司仍有384769元未付。故原审法院对路港公司的该抗辩不予采纳。路港公司抗辩张建军与潘家稳恶意串通，对此路港公司并未提供相应证据证明，原审法院对此不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条之规定，原审法院于2017年12月7日判决：一、张建军于判决生效后十日内支付潘家稳工程款225646元；二、路港公司在欠付张建军的工程款范围内对潘家稳承担责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费4685元，由张建军负担，路港公司连带负担。 宣判后，路港公司不服，向本院提起上诉称：1、潘家稳与张建军私下签订的案涉工程分包合同违反法律强制性规定，也未经路港公司同意，其债权债务不应对路港公司产生约束力。2、路港公司已经支付张建军全部工程款，不存在欠付问题。3、原审判决说理前后矛盾。请求二审法院依法撤销一审判决，改判路港公司无需承担责任；一、二审诉讼费由潘家稳、张建军承担。 潘家稳答辩称：潘家稳系案涉工程实际施工人路港公司是明知的，其应承担相应责任。路港公司诉称已付清张建军工程款，但从其提供的证据看，证据不足、理由不成立。原审判决对证据的认定正确，不存在矛盾。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张建军未在法定期间提出答辩状。 路港公司在二审诉讼中提交户名为“汪某”、交易日期为2012年11-12月的银行流水单据。经出示，潘家稳提出异议，认为其不属于二审程序中的新的证据故不同意质证。 路港公司另申请证人汪某出庭作证，潘家稳提出异议认为该证言也不属于二审程序中的新的证据，其也不同意质证。 本院经审核认为：路港公司提交的银行流水单据内容形成于原审庭审结束之前，其不能举证证实确系其于原审庭审结束之后所新发现，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的二审程序中的新的证据之法定情形，潘家稳不同意质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一、二款、第四十三条第一款的规定，本院对该证据不予采纳。路港公司二审申请证人出庭作证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款的规定，本院不予准许。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：对于原审判决所认定的建德交投公司将案涉公路改建工程发包给路港公司施工，以及张建军从耀达公司分包得案涉公路改建工程中的挡墙工程后又转包给潘家稳实际施工的事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。依据合同的相对性，潘家稳就欠付的工程价款应向张建军予以主张。路港公司与潘家稳之间不存在合同关系，潘家稳诉请判令路港公司对张建军的应付款承担连带责任缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的主体系发包人，在本案中为建德交投公司而非作为承包人的路港公司，原审判决判令路港公司在欠付工程款范围内承担责任系错误。路港公司就该上诉理由成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体判决部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初1595号民事判决第一项； 二、撤销浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初1595号民事判决第二项； 三、驳回潘家稳的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4685元，由张建军负担；二审案件受理费4685元，由潘家稳负担；限双方当事人于本判决书生效之日起十五日内分别至原审法院和本院办理结算手续。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 睢晓鹏 二〇一八年六月二十九日 书记员 王 勤