山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第647号上诉人（原审被告）杨楠。委托代理人赵毅，山东昌圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）ＸＸ皓。法定代理人王开疆。委托代理人陈凯，山东齐鲁律师事务所律师。委托代理人韩晓龙，山东齐鲁律师事务所实习律师。原审被告青岛兆基置业有限公司。法定代表人施维德，总经理。委托代理人路娜，系该公司工作人员。原审第三人王鹏。委托代理人李庆新，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人杨楠因与被上诉人ＸＸ皓、原审被告青岛兆基置业有限公司（以下简称兆基公司）、原审第三人王鹏商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民一初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月28日受理后，依法组成由代理审判员陈明明担任审判长及本案主审、代理审判员谢雄心、代理审判员迟金铜参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年3月20日组织双方当事人对事实与证据进行核对。上诉人杨楠的委托代理人赵毅，被上诉人ＸＸ皓的委托代理人陈凯、韩晓龙，原审被告兆基公司的委托代理人路娜，原审第三人王鹏的委托代理人李庆新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ皓在原审中诉称，ＸＸ皓于2008年1月21日与兆基公司签订商品房买卖合同，购买兆基公司开发的青岛市香港东路以北、规划13号路以西的“恒基新天地”×号楼×单元×户房屋（以下简称“涉案房屋”），合同约定购房款为350万元，兆基公司于2010年1月31日将涉案房屋交付ＸＸ皓使用。ＸＸ皓接收房屋后又付款40万元购买地下车库二个，并对房屋装修入住。按照合同，兆基公司应当在商品房交付使用后180日内为ＸＸ皓办理房产证，然而由于兆基公司迟迟未办理竣工验收，导致房产登记手续不能办理。按照合同，如果兆基公司逾期办证，每日按照全部购房款0.00001%支付违约金。因涉案房屋在房管部门备案并预告登记的权利人为杨楠，而兆基公司、杨楠之间并无真实的房屋买卖关系，实为借款担保，兆基公司、杨楠签订的房屋买卖合同并非双方的真实意思表示，兆基公司、杨楠在借款协议中约定债务人不能履行到期债务就转移房屋所有权的行为，属于法律明令禁止的流押条款，因此合同无效。为此，请求判令：1、ＸＸ皓与兆基公司签订的商品房买卖合同合法有效；2、兆基公司继续履行合同，为ＸＸ皓办理房屋所有权证；3、兆基公司承担逾期办证违约金48615元；4、兆基公司与杨楠签订的商品房买卖合同无效。诉讼费由兆基公司承担。兆基公司在原审中辩称，认可ＸＸ皓的诉讼请求，依法判决。杨楠在原审中辩称，1、其与兆基公司签订的合同不属于合同无效的情形之一。2、ＸＸ皓不是合同主体，无权提合同无效，并且ＸＸ皓有重大过失。杨楠与开发商签订合同在2006年，进行了预告登记，当时没有损害ＸＸ皓的利益。ＸＸ皓在签订合同时有注意、谨慎的义务，ＸＸ皓没有审查房屋的权属情况，购房后没有办理登记手续，有重大过失。3、借款协议中房屋归杨楠有多层含义，不能简单认定为流押条款，也可能包含如果借款还不上，用房屋冲抵借款的意思。4、即使流押条款无效，并不影响协议的其他部分，且ＸＸ皓无权提出条款无效。5、ＸＸ皓无权提出涤除权。6、ＸＸ皓的主张已过诉讼时效。7、其与兆基公司签订的合同已经预告登记，符合物权登记的条件，合法有效。8、ＸＸ皓的诉请是多个法律关系诉讼，明显违反法律。王鹏在原审中述称，1、对ＸＸ皓起诉的事实、诉讼请求没有异议。ＸＸ皓系王鹏的孙子，2009年7月28日，王鹏和兆基公司签订合同购买涉案房屋，该房屋就是给ＸＸ皓买的，当时ＸＸ皓未出生，交房之前ＸＸ皓出生，王鹏和兆基公司协商将合同更名为ＸＸ皓，购房款由王鹏支付，认可ＸＸ皓与兆基公司之间房屋买卖合同的效力，房屋应属于ＸＸ皓。2、兆基公司与杨楠之间实际存在借款关系，形式上却以虚假的房屋买卖合同作为不合法的担保措施，扰乱了房屋买卖秩序，属于损害国家利益的情形，同时也属于广义上的以合法形式掩盖非法目的，违反了合同法关于合同无效的具体规定和诚实信用原则，应当认定兆基公司与杨楠之间的房屋买卖合同为无效合同。3、兆基公司与杨楠之间的房屋买卖合同实际上就是流押条款的具体体现，双方不存在真实的购房意思表示，而是为了担保借款合同的履行。主张流押条款的无效不应局限于抵押人，其他利害关系人也有权主张无效，原审法院查明，2006年12月22日，兆基公司（甲方）与杨楠（乙方）签订《借款协议》，兆基公司向杨楠借款200万元，协议第（二）条约定，作为本次短期借款的担保，甲方以自己位于香港东路227号-1的合法房地产，具体房号为×号楼×单元×户，总建筑面积305平方米，抵押给乙方，因抵押的房产无法办理抵押登记手续，经各方协商同意，甲方与乙方签订商品房买卖合同以此作为担保。第（四）条约定，甲乙双方同意借款利率三个月内月利率按2%计算，超过三个月，在六个月以内，月利率按4%计算。超过六个月，该房屋归乙方所有，并视同甲方还清乙方所有借款及利息。同日，兆基公司与杨楠就“涉案房屋”签订《商品房买卖合同》，总房款为200万元，付款时间为2007年7月31日前付清全部房款，交房时间为2008年1月31日前。签订合同后，兆基公司、杨楠办理了“涉案房屋”的预告登记，登记权利人为杨楠。2011年1月19日，兆基公司给杨楠出具承诺书，载因业务需要，我公司曾于2006年12月22日借杨楠200万元，现承诺于2011年3月底前全部还清本息，若逾期未还，房屋为杨楠所有（若原备案×号楼×单元×户房屋卖出，则由杨楠在恒基新天地剩余房屋中选一套310平方米内的房屋，我公司一个月以内备案到杨楠名下）。2011年4月14日，兆基公司与杨楠签订协议书，就借款200万元、签订商品房买卖合同并办理备案手续、2011年1月19日承诺书等事宜进行明确，截止到2011年4月22日，借款本息共512万元，兆基公司于本协议书签订之日起16日内向杨楠还款等。原审另查明，王鹏系ＸＸ皓祖父。2009年7月28日，王鹏与兆基公司签订商品房买卖合同，购买“涉案房屋”，后2009年12月28日ＸＸ皓出生后、“涉案房屋”交付前，王鹏与兆基公司就“涉案房屋”另签订商品房买卖合同，房屋买受人更改为ＸＸ皓，签约时间仍为2009年7月28日，房款为350万元，付款时间为2009年7月31日前，交房时间为2010年1月31日前，交房条件为房屋经验收合格；出卖人应在房屋交付使用后180天内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。合同签订后，王鹏于2009年7月31日向青岛青少年营地置业有限公司转账付款360万元，兆基公司于2009年7月31日给ＸＸ皓出具收款收据，金额为350万元。兆基公司于2011年6月将“涉案房屋”交付ＸＸ皓使用。ＸＸ皓提交兆基公司出具的“关于我公司与杨楠借款担保情况的说明”，载该公司与杨楠之间是高息借款关系，虽然形式上签订的是商品房买卖合同，但实际上是借款而不是房屋买卖关系。该说明加盖兆基公司公章并有金立昆签字。ＸＸ皓称其签订商品房买卖合同前未查询过房屋的登记备案情况。原审又查明，“涉案房屋”所在小区现尚未通过综合验收，不具备办理房产证的条件。ＸＸ皓主张兆基公司支付逾期办理房产证的违约金，自2010年7月31日至起诉之日2014年5月19日，按已付购房款的日万分之零点一计算，违约金为48615元，兆基公司对ＸＸ皓主张逾期办证违约金的计算方式及数额均无异议。原审法院认为，该案有二个焦点问题：一是兆基公司与杨楠签订的《商品房买卖合同》的效力问题，二是王鹏代ＸＸ皓与兆基公司签订的《商品房买卖合同》的效力及履行问题。第一个焦点问题，第一、《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）、行为人具有相应的民事行为能力；（二）、意思表示真实；（三）、不违反法律或者社会公共利益。因此，当事人的意思表示真实是民事法律行为有效的要件之一。兆基公司与杨楠之间存在借款的债权债务关系，作为借款的担保，兆基公司将“涉案房屋”抵押给杨楠，因无法办理抵押登记手续，双方以签订商品房买卖合同的形式作为借款的担保。可见，双方的真实“意思”是以房屋作为借款的抵押担保，因无法办理抵押登记，故双方的外在“表示”为签订商品房买卖合同并办理预告登记。因此，双方签订商品房买卖合同这一民事行为的“内在意思”与“外在表示”不一致，意思表示并不真实，应为无效。第二、我国采物权法定原则，《物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。本案中，兆基公司与杨楠采取签订商品房买卖合同的方式来担保债权的实现，该担保方式没有被《物权法》或其他法律所规定和认可，不符合物权法定的原则，应为无效。第三、《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中，兆基公司与杨楠签订商品房买卖合同的本意是以“涉案房屋”作为抵押以担保债权的实现，但是双方约定借款超过六个月未还，房屋归杨楠所有，并视同兆基公司还清杨楠所有借款及利息。该约定违反了《物权法》第一百八十六条的规定，应为无效。综上分析，兆基公司与杨楠签订的商品房买卖合同意思表示不真实、违法物权法的有关规定，应为无效。第二个焦点问题，王鹏代ＸＸ皓与兆基公司签订的《商品房买卖合同》的效力，首先，王鹏认可该合同为ＸＸ皓与兆基公司之间的合同，ＸＸ皓的法定代理人王开疆对此亦无异议，因此，原审法院认可该合同的主体为ＸＸ皓与兆基公司。其次，该合同为双方当事人的真实意思表示，双方已经付款、交付房屋，合同没有违反法律、行政法规的禁止性规定，没有法律规定的其他无效情形，应为有效合同。但因“涉案房屋”所在的小区未通过综合验收，现不具备办证条件，因此ＸＸ皓要求兆基公司为ＸＸ皓办理房屋所有权证的诉讼请求，原审法院不予支持。ＸＸ皓要求兆基公司支付逾期办证违约金48615元，兆基公司无异议，原审法院予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国物权法》第五条、第一百八十六条之规定判决：一、确认兆基公司与杨楠于2006年12月22日签订的商品房买卖合同无效；二、确认王鹏代ＸＸ皓与兆基公司于2009年7月28日签订的商品房买卖合同有效；三、兆基公司于该判决生效后十日内支付ＸＸ皓逾期办证违约金48615元；四、驳回ＸＸ皓的其他诉讼请求。案件受理费35189元，由兆基公司负担。宣判后，杨楠不服原审判决，上诉至本院。请求二审法院撤销原判，依法改判确认兆基公司与杨楠的商品房买卖合同有效，ＸＸ皓与兆基公司的商品房买卖合同无效，一、二审诉讼费用及相关费用全部由ＸＸ皓承担。其主要上诉理由是：1、杨楠和兆基公司签订的合同属于有效合同。意思表示不真实的合同损害的是合同相对方的利益，按照合同相对性，只有合同方之一才有权提出意思表示不真实，要求撤销、变更合同，而不是要求认定合同无效。原审扩大了合同无效的范围。合同是双方意思自治的体现，只有在利益完全失衡的状态下，司法才主动介入，本案达不到这个程度。2、借款协议中房屋归我方所有的含义有多层，不能简单认定，可能包含如果借款还不上，用房屋价值冲抵的意思，可以多退少补，双方签订房屋买卖合同就是此含义的体现，ＸＸ皓无法排除这些合理情况。即使商品房买卖合同不是双方真实意思表示，可以通过后续行为的调整来完成商品房买卖的行为。3、担保方式是否符合物权法规定，属于物权法的规定，不是合同无效的规定。流押条款的根本目的是为了防止损害抵押人的权利，只是违反管理性强制规定，并不违反效力性规定。物权法第20条的规定是债权物权化的体现，是具有物权效力的优先购买权的体现，立法目的是为了保护债权向物权转化的实现。现债权没有消失，并且对方没有提异议登记，也就无权提合同无效。4、杨楠与开发商签订的合同已经进行预告备案登记，符合物权登记的条件，合法有效。ＸＸ皓有重大过失，签订的合同有瑕疵。杨楠就涉案房屋的预告登记备案在先，ＸＸ皓怠于行使注意、谨慎的义务，属于重大过失。5、ＸＸ皓的主张已过诉讼时效。6、ＸＸ皓与兆基公司签订的合同存在造假的可能。7、《最高人民法院公报》2014年12月刊载的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”全面肯定作为担保的房屋买卖合同的效力。被上诉人ＸＸ皓辩称，1、杨楠与兆基公司签订的商品房买卖合同名为买卖，实为借款担保，违反《物权法》和《民法通则》的相关规定，扰乱正常的房屋买卖和管理秩序，严重损害社会公共利益，应为无效。2、ＸＸ皓与兆基公司签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，应当受到法律保护。3、最高人民法院的判例仅供参考。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告兆基公司述称，ＸＸ皓是真实业主。原审第三人王鹏述称，1、关于ＸＸ皓的身份证和合同落款不一致的问题，一审时王鹏已经到庭说明，是为了给未出生的ＸＸ皓一个礼物。2、杨楠与兆基公司的借款担保行为已经损害了真实购房人的合法权益，与最高院公布的案例不一致。同意ＸＸ皓的意见和一审判决。本院二审查明的事实与原审查明一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，关于杨楠与兆基公司签订的商品房买卖合同，双方签订的借款协议第（二）条明确载明，兆基公司以涉案房屋抵押给杨楠，因抵押的房产无法办理抵押登记手续，双方签订商品房买卖合同作为担保。兆基公司作为该合同的一方当事人，亦称双方并无买卖涉案房屋的真实意思，涉案房屋仅是双方借款协议的担保。可见，双方的真实意思是以涉案房屋作为借款担保，因无法办理抵押登记，故采取签订商品房买卖合同并办理预告登记的方式实现担保，涉案房屋实质上仅是双方借款协议的担保物，原审判决认定该合同意思表示不真实，并无不当。根据《物权法》第一百八十六的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。故，杨楠与兆基公司关于“借款超过六个月未还，涉案房屋归杨楠所有”的约定，及为实现此约定而签订的商品房买卖合同，违反《物权法》的强制性规定，原审判决认定该合同无效，并无不当，本院予以维持。因该合同是涉案房屋进行预告登记的债权基础，根据《物权法》第二十条的规定，该合同无效，即债权消灭，预告登记失效。故，杨楠关于该合同已进行预告登记，合同有效的主张，本院不予采信。关于ＸＸ皓与兆基公司签订的商品房买卖合同，王鹏作为付款方，认可该合同的一方主体为ＸＸ皓，兆基公司作为该合同的另一方主体，亦认可ＸＸ皓的合同主体地位，原审判决认定该合同的双方主体为ＸＸ皓和兆基公司，并无不当。杨楠关于该合同签订时存有瑕疵的主张，因王鹏和兆基公司在本案审理过程中已作出详尽说明，且一直认可该合同的有效存在和ＸＸ皓的合同主体地位，可见，该合同系双方当事人的真实意思表示。而且，即使该合同存有瑕疵，亦不影响杨楠与兆基公司签订商品房买卖合同的无效认定。故，杨楠关于对该合同笔迹形成时间进行鉴定的申请，对本案审理并无影响，本院不予支持。该合同系双方当事人的真实意思表示，双方已实际履行，且该合同并无法律规定的无效情形，原审判决认定该合同为有效合同，并无不当，本院予以维持。因涉案房屋至今未通过综合验收，不具备办理权属登记的条件，ＸＸ皓的主张未超过诉讼时效，杨楠关于本案已过诉讼时效的上诉理由，本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35189元，由上诉人杨楠负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈明明代理审判员  谢雄心代理审判员  迟金铜二〇一五年四月八日书 记 员  孔 怡书 记 员  吴苗苗