广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2018）粤7101行初642号原告：区继润，男，1977年9月28日出生,汉族，住广东省广州市番禺区。原告：余俊丽，女，1979年10月3日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被告：广州市番禺区卫生和计划生育局，住所地广东省广州市番禺区市桥街清河东路**，统一社会信用代码证：114401133402515001。法定代表人：边叶兵，职务局长。委托代理人：彭杰。委托代理人：宋剑，广东金本色律师事务所律师。原告区继润、余俊丽诉被告广州市番禺区卫生和计划生育局关于计划生育问题的复函纠纷一案，本院于2018年1月10日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭审理了本案。原告区继润、余俊丽，被告广州市番禺区卫生和计划生育局的委托代理人彭杰、宋剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告区继润诉称：2017年12月4日，被告向广州市番禺区教育局发回复函，把原告于2016年1月1日前生育二孩的行为定性为超生，建议番禺区教育局开除原告公职。原告认为：一、被告的行政行为违反现行有效法律。《中华人民共和国宪法》第五条第四款规定：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。2016年1月1日新修订的《中华人民共和国人口和计划生育法》第十八条规定：国家提倡一对夫妻生育两个子女。2016年1月1日起施行的《广东省人口与计划生育条例》第十八条规定：提倡一对夫妻生育两个子女。不符合法律、法规多生育子女的，属于超生。被告在2017年12月4日仍然以原告生育两个孩子为由，依据已经失效的法律，对原告生育了二孩认定为“超生”，其行政行为违反了新修订的《中华人民共和国人口和计划生育法》第十八条和《广东省人口与计划生育条例》第十八条，是适用法律错误。二、被告行政行为违反法定程序。因此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，向法院起诉。请求法院判令：一、撤销被告2017年12月4日作出的《番禺区卫生和计划生育局关于区继润超计划生育问题的复函》；二、诉讼费由被告承担。被告广州市番禺区卫生和计划生育局辩称：一、从《番禺区卫生和计划生育局关于区继润超计划生育问题的复函》（以下简称复函）内容看，复函是对番禺区教育局商洽工作函的回复，是被告通过观念表示的方式作出的间接产生的内部咨询回复行为。复函是被告对一定的事实和法律关系进行甄别并予以观念表示方式做出的行为。从效力上看，复函行为是对事实、关系、地、地位利等既有情况的甄别与确定，并不创设新的法律关系，该行为对原告的权利义务不产生实际影响。所以复函实际是在行政机关内部运作（而未外部化）的行为、观念表示行为以及对行政相对人权利义务不产生实际影响的其他行为。即复函未对当事人的权利义务产生实际影响，故不属于可诉的行政行为。“函”，是指用于行政机关之间商洽工作、询问和答复问题，向有关主管部门请求批准等信件。其中，有些函件可以作为发函机关对法律、法规、规定和政策的行政解释，作为对某件事的证据材料，或者提出对某件事的处理意见，但是它对特定的公民、组织或者其他组织不发生行政法律效力，仅供有关处理机关参考。故原告的起诉不符合行政诉讼法的要求，依法应裁定驳回起诉。二、被告的复函内容查验属实，表述并无不妥之处。事实和理由如下：1、番禺区教育局在来函中提及的《关于区继润的计划生育情况说明》陈述“…属于政策外生育，…应缴社会抚养费…暂缓征收”，经查验情况属实。2、政策外生育是一种事实，在番禺区教育局来函中、计生办的情况说明中、询问笔录中，均已对该事实确认，原告也清楚。被告及计生办还没有作出征收社会抚养费的行政决定，只是针对来函内容，经查验属实后，就原告政策外生育的事实问题重复表述并无不妥之处。3、复函中“…对于生育性质，按生育行为发生时《广东省人口和计划生育条例》的定性不变。”该表述的本质是被告对法律、法规的行政解释，对原告权利义务不产生实际影响。4、原告在起诉书中认为：“被告的行政行为违反了现行有效法律”，现对此答辩如下：（1）复函是不可诉的内部行政行为（理由见上述意见）；（2）《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、法规不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作特别规定除外。新《计划生育法》自2016年1月1日起施行，且并未规定溯及既往，故对发生在2016年1月1日之前的行为是否属超计划生育，应当依照当时施行的《计划生育法》等法律法规的规定判断。三、程序问题。被告及计生办还没有对原告作出征收社会抚养费的行政决定，只是针对来函内容，经查验属实后，就原告政策外生育的事实问题重复表述，对原告不发生行政法律效力，仅供有关处理机关参考。故不存在程序违法之处。综上所述：被告认为，原告的行政诉讼请求没有事实和法律依据，为维护法律尊严，恳请法院依法裁定驳回原告的起诉或者判决驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：区继润和余俊丽于2008年8月8日登记结婚（均为初婚），分别于2010年2月16日生育一女孩区颖琳，2012年7月17日生育一女孩余颖柔。区继润和余俊丽的户口属居民户口，均不是独生子女，2010年生育的女孩区颖琳不是残疾儿。2017年11月9日，广州市番禺区教育局向被告番禺区卫生和计划生育局发出番教函[2017]268号《广州市番禺区教育局关于商请协办定性区继润计划生育情况的函》，称广州市番禺区教育局下属的北片教育指导中心收到广州市番禺区大石街人口和计划生育办公室出具的《关于区继润的计划生育情况说明》，对区继润2012年7月17日生育的二胎女孩认定为计划外生育，属违法超生；2017年10月30日被告番禺区卫生和计划生育局回复广州市番禺区信访局的《关于回复区继润反映其因超生问题被辞退投诉的函》，对区继润2012年所生育二孩属违法超生定性不变；现广州市番禺区教育局拟对区继润超生问题依法依规处理，商请被告番禺区卫生和计划生育局出具关于区继润违反计划生育政策的正式函件。2017年12月4日，被告番禺区卫生和计划生育局向广州市番禺区教育局出具《番禺区卫生和计划生育局关于区继润超计划生育问题的复函》，答复称：“……（一）2009年1月1日，《广东省人口与计划生育条例》第十九条有关规定，区继润夫妻不符合再生育条件，于2012年7月17日生育一女孩属超生行为。（二）2016年1月1日，《广东省人口与计划生育条例》‘全面两孩’生育政策后，对于新政出台前的超生对象，一是对超生子女尚未征收社会抚养费的，由于上级至今还未有出台相关处理政策，我区作‘暂缓征收’处理；二是对于生育性质，按生育行为发生时《广东省人口与计划生育条例》的定性不变。……”原告不服上述复函，诉至本院。以上事实由结婚证、户口簿、出生医学证明、番教函[2017]268号《广州市番禺区教育局关于商请协办定性区继润计划生育情况的函》、《关于回复区继润反映其因超生问题被辞退投诉的函》、《番禺区卫生和计划生育局关于区继润超计划生育问题的复函》等证据予以证实，原告、被告亦当庭陈述在案。本院认为：2009年1月1日起生效的《广东省人口和计划生育条例》第六条规定，县级以上人民政府人口和计划生育行政部门主管计划生育工作，在本行政区域内负责本条例的具体实施和监督检查。被告作为广州市番禺区卫生和计划生育行政部门，主管计划生育工作，对原告生育小孩的性质有权作出认定。2009年1月1日起生效的《广东省人口和计划生育条例》第十八条规定，鼓励公民晚婚、晚育，提倡一对夫妻生育一个子女。该条例第十九条规定了由夫妻双方共同申请，经乡镇、街道人口和计划生育工作机构或者县级以上直属农林场审批，可再生育一胎子女的八种情形，分别为：（一）经地级以上市病残儿医学鉴定组织鉴定，第一个子女为残疾儿或者第一胎双胞胎（含多胞胎）子女均为残疾儿，不能成长为正常劳动力，且医学上认为可以再生育的；（二）再婚夫妻，再婚前一方生育（含依法收养）两个以内子女，另一方未生育过的；（三）再婚夫妻，再婚前双方各生育一个子女，离婚时依法判决或者离婚协议确定未成年子女随前配偶，新组合家庭无子女的；（四）再婚夫妻，再婚前双方各生育一个子女，新组合家庭只有一个子女但该子女为残疾儿，不能成长为正常劳动力，且医学上认为可以再生育的；（五）夫妻双方婚前均未生育过子女，婚后经县级以上医疗、保健机构鉴定患不孕症，依法收养子女后又怀孕的；（六）夫妻双方为独生子女且只有一个子女的；（七）夫妻一方在矿山井下、海洋深水下的工作岗位连续五年以上，现仍从事该项工作且只有一个子女的；（八）夫妻双方为农村居民，只生育一个子女且是女孩的。两原告的情形不属于上述法律规定八种情形，被告认定两原告在2012年生育余颖柔的情形属政策外生育行为，属于超生，事实清楚，适用法律正确。对于原告称被告作出复函的时间是2017年12月，其认定原告存在超生行为适用法律错误，应当适用2016年1月1日起施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》的相关规定，原告不存在超生行为的问题。原告生育二孩余颖柔的行为发生在2012年，其要求被告适用2016年制定实施的法律规范来认定其2012年生育小孩的行为，没有依据，对原告的上述主张，本院不予采纳。对于被告称其向广州市番禺区教育局出具的《番禺区卫生和计划生育局关于区继润超计划生育问题的复函》不属于人民法院行政诉讼的受案范围的问题。被告在复函中明确认定原告生育余颖柔的行为不符合法律规定，属政策外生育，对原告生育余颖柔的行为定性为超生，对原告的权利义务产生直接影响，被告认为该复函是内部咨询回复行为，对原告实体权利义务不产生实际影响，没有依据，对其主张，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告区继润、余俊丽的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告区继润、余俊丽负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  姜巧玲人民陪审员  何国梅人民陪审员  梁敏勤二〇一八年六月一日书 记 员  卜思琪