安徽省利辛县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1623民初2970号原告：长兴越烽建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县雉城镇丽湖中央大厦1409-1415号。法定代表人：赵云飞，董事长。委托诉讼代理人：徐力，安徽皖杰律师事务所执业律师。被告：利辛县扬天房地产置业有限公司，住所地安徽省利辛县工业园永兴路1号。法定代表人：邵凤耀，董事长。委托诉讼代理人：李勇，安徽睿正律师事务所执业律师。第三人：陈铁军，男，1958年2月25日出生，汉族，住浙江省诸暨市。原告长兴越烽建设工程有限公司诉被告利辛县扬天房地产置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年5月23日立案后，依据被告利辛县扬天房地产置业有限公司的申请，本院依法追加陈铁军为本案第三人参加诉讼。本案于2017年7月20日组织召开庭前会议，于2018年2月1日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长兴越烽建设工程有限公司的委托诉讼代理人徐力、被告利辛县扬天房地产置业有限公司的委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼，第三人陈铁军经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长兴越烽建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠工程款475万元（依据备案的合同中约定的工程款22502899元，增项和减项后计算的数额）；2、判令被告支付因违约赔偿利息损失161.5万元（以475万元为本金，按同期银行利率计算）；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年9月28日被告作为建设单位，通过工程招标将利辛县扬天汽贸城2#、3#楼工程发包给原告，原告作为承包人承建该工程，双方签订《建设工程施工合同书》。合同约定：工程款22502899元，合同专用条款第23条约定：工程价款一次包死。合同专用条款第26条约定：工程进度款按当月工程款的70%支付。但被告违约逾期支付工程进度款，合同约定的承包工程，原告已经按质、按量、按工期竣工验收、并经法定机关登记备案，工程结算书也早已递交被告。但是，被告仅仅支付了部分工程款，剩余工程款经多次催要，仍不支付。被告的违约行为给原告造成了严重的损失，为保护原告的合法权益，故提起诉讼。长兴越烽建设工程有限公司为支持其诉请，向法庭提交如下证据：证据一、原告营业执照及组织机构代码，证明原告的主体资格；证据二、被告企业注册信息查询单一份，证明被告主体资格；证据三、书证一组三份：1、2010年8月，被告利辛县扬天汽贸城2#、3#楼沿街商铺工程施工《招标文件》；2、2010年8月，原告对涉案利辛县扬天汽贸城2#、3#楼沿街商铺工程施工《投标文件》；3、《中标通知书》，证明涉案工程履行招投标程序，且招标文件第8页：本工程要求施工单位包工包料，工程中标报价除设计修改变更外，一次性包死；原告对涉案工程投标报价为22502899元；原告以22502899元中标；证据四、《建设工程施工合同》，证明2010年8月24日双方签订合同，工程合同价款22502899元；《建设工程施工合同》经工商行政管理机关鉴定和建设行政主管机关备案于2010年9月28日；按照有关法律规定，该合同合法有效，当事人应该依约全面履行；合同专用条款23条约定：合同价款22502899元，为工程价款一次包死；合同专用条款第26条还约定：工程进度款按当月工程款的70%支付；合同通用条款33条：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；证据五、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》二份：1、扬天汽贸城2#楼沿街商铺《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》；2、扬天汽贸城3#楼沿街商铺《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。证明：2011年9月28日，涉案房屋竣工验收合格；代表原告签字为项目经理周天雄，代表被告为项目负责人高满兴；证据六、《决算书》，证明工程造价汇总24573941元（含迟延支付工程款利息300万元）;减项工程1044400元；增项工程款115442元；工程实际造价21576941元；证据七、被告工程负责人高满兴《收条》一份，证明高满兴作为被告项目负责人，有权代表被告；被告于2012年1月14日收到原告决算报告。被告没有按照合同通用条款33条约定提出修改意见（合同通用条款33条款：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支持工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任），视为决算报告被告已经认可，被告应当按照《决算书》的工程实际造价支付工程款，并承担违约利息；证据八、亳州中级人民法院（2014）亳民一初字第00062-2号《民事裁定书》，证明原告起诉未超过诉讼时效；证据九、亳州中级人民法院（2014）亳民一初字第00062号案件《庭审笔录》，证明亳州中院鉴定程序违反当事人约定，原告一直对此鉴定提出异议；证据十、利辛县人民法院（2015）利民一初字第01439号判决书，证明原被告双方为本建设施工合同一直在上诉期间；证据十一、亳州市中级人民法院（2014）亳民一初字第00062-1号卷宗第94页原告的申请书一份，证明当时是双方核对对未完部分工程价款进行鉴定，但法院不仅违反了司法解释第22条规定，也违反了当事人的申请，对已完部分也进行了鉴定；证据十二、原告申请对未完部分工程进行鉴定的鉴定报告，证明对于合同包死价未完部分是212万元，原告应当得到的价款是包死价减去未完部分再加上增项部分（2号楼转角处原设计图纸合同的工程是两层后增加一层）即为原告应当得到的工程款项；证据十三、2017年5月19日原告代理人通过邮寄方式向法院递交了相关起诉材料，证明无论民法总则是否实施，都不超过诉讼时效。利辛县扬天房地产置业有限公司辩称，涉案工程系第三人陈铁军借用原告资质而实施，原告诉称的2010年8月份的施工合同，系在工程开工后为了满足行业管理要求，而补正签的假合同，且合同内容约定由二种内容不同的工程量价款的计算方式，所以被告认为该合同不是当事人的真实意思表示，依法应当归于无效；在案涉工程开工前原、被告双方签订有案涉工程的承包协议书，该协议约定的计价方式仍然是据实结算，故而本案应当按照相关工程定额和施工类别据实结算工程款；该案经亳州中院一审审理，后原告撤诉，亳州中院委托相关鉴定机构对原告实施的工程量价款进行了鉴定，其数额为一千六百七十多万元，而在此之前我们已支付了工程款一千六百八十多万元，因此被告并不拖欠工程款，原告主张的利息同样没有事实依据；原告在亳州中院一审起诉后于2015年5月20日申请撤诉，并获法院准许，本案起诉已超出了二年的诉讼时效期间，依法丧失胜诉权。综上，建议依法驳回原告的诉讼请求。利辛县扬天房地产置业有限公司为支持其抗辩，向法庭提供如下证据：证据一、企业法人营业执照，证明被告具有诉讼主体资格；证据二、原告给陈铁军出具的委托书、介绍信，证明陈铁军借用长兴越烽建设工程有限公司的名义，参与实施案涉工程，长兴越烽建设工程有限公司基于案涉工程委托陈铁军为其委托代理人；证据三、王子辉、沈干、刘凯等人证言，利辛县驰通商砼有限责任公司与陈铁军签订的合同及及情况证明，亳州市中级人民法院对刘凯、王子辉等人询问笔录，证明陈铁军以长兴越烽建设工程有限公司名义施工期间，系其个人与案涉工程材料供应商进行的洽谈、结算和借款给付；证据四、涉案工程保证金的交纳、退回凭证，证明案涉工程保证金系陈铁军以长兴越烽建设工程有限公司名义现金方式交纳，后该保证金退还给陈铁军个人；证据五、陈铁军在诸暨市的参保信息、亳州市中级人民法院调查令回执、长兴县社会劳动保险委员会办公室社会保险情况证明，证明陈铁军并非长兴越烽建设工程有限公司的职工，其系以农民身份在其户籍地办理的养老保险，长兴越烽建设工程有限公司没有为陈铁军办理任何社会保险，也未与其签订劳动合同；证据六、利辛县人民法院（2015）利民一初字第01439号民事判决书，证明利辛县人民法院的民事判决已经认定，陈铁军作为实际施工人系借用长兴越烽建设工程有限公司的资质挂靠经营；证据七、《建设工程施工合同》（2010.08.24）、利辛县工业园区管委会证明、投标书、中标公示结果、中标通知书、施工许可证，证明案涉工程按要求必须进行招投标，然后才能被颁发施工许可证，在案涉工程已经由陈铁军借用长兴越烽建设工程有限公司的资质施工之后，为规避该行业管理上的要求，利辛县扬天房地产置业有限公司和长兴越烽建设工程有限公司于2010年8月进行了形式上的招投标，该施工合同是为了备案而订立的假合同，而非实际施工合同，依法归于无效；退一步说，该施工合同中约定了固定价格和依照定额及取费类别据实结算价两种工程量计价方式，两种计价标准内容矛盾。案涉工程于形式招标后的2011年1月17日取得施工许可证；证据八、《建筑工程承包协议书》（2009.05.18）、利辛县江淮扬天汽车有限公司营业执照及证明，证明利辛县扬天房地产置业有限公司基于案涉工程，为加快工期，在2009年5月即以利辛县江淮扬天汽车有限公司名义与长兴越烽建设工程有限公司签订了《建筑工程承包协议书》，该协议书约定的工程量价款应按照相关定额和取费类别据实结算；证据九、委托监理合同、监理公司文件、监理单位及监理人资质、证明，证明案涉工程委托有监理公司进行工程监理，监理公司委派刘辉、刘磊等人具体负责。长兴越烽建设工程有限公司因故只实施了部分工程量，案涉工程尚有利辛县扬天房地产置业有限公司发包给案外人实施的工程量和未组织实施的工程量；证据十、扬天汽贸城2#、3#开工报告、土方开挖工程报验申请表及检验批质量验收记录表、基础分部工程自评报告、施工组织设计、基槽标高、轴线记录报验申请表等，证明案涉工程包括2#、3#沿街商铺楼，工程于2010年1月和3月分别开始施工，开工时间远远早于《建设工程施工合同》签订的2010年8月和施工许可证颁发的2011年1月；证据十一、利辛县扬天汽贸城2#、3#沿街商铺未施工项目清单，证明案涉工程未被组织实施的工程量项目及其明细；证据十二、利辛县扬天汽贸城商铺分包工程资料（含与发包给他人的施工合同、付款凭证等），证明案涉工程被发包给案外人实施的工程量及其明细；证据十三、长兴越烽建设工程有限公司与陈铁军领取工程款统计表、付款、转款凭证，亳州市中级人民法院询问笔录（2014.09.18），证明陈铁军自行负责涉案工程的财务管理，长兴越烽建设工程有限公司及陈铁军已经领取了高达16834661.72元的工程款，其中绝大部分系陈铁军个人领取；证据十四、工程竣工验收报告、高满兴证言及其所收到的长兴越烽建设工程有限公司建筑工程决算书（2011.05.26），亳州市中级人民法院开庭笔录（2014.09.19），证明长兴越烽建设工程有限公司所称其向高满兴给付工程决算书的时间为2012年1月14日，而工程竣工验收时间为2012年4月。长兴越烽建设工程有限公司在工程尚未竣工验收之前即进行工程结算，依法不符合约定，条件不成就；高满兴收到的是落款时间为2011年5月26日的没有变更工程签证单等内容的决算书，高满兴在签收该决算书时仅仅确认收到决算书一份，并没有任何其决算数额，高满兴同时声明具体的决算数额要另行决算；证据十五、利辛县扬天房地产置业有限公司函件及邮寄面单、利辛县扬天房地产置业有限公司工程结算初审结果，浙北律师事务所函件及利辛县扬天房地产置业有限公司的回函，证明利辛县扬天房地产置业有限公司多次要求长兴越烽建设工程有限公司配合决算，但长兴越烽建设工程有限公司拒绝配合；利辛县扬天房地产置业有限公司于2013年1月2日对工程量价款数额的初审结果为15979279.25元，长兴越烽建设工程有限公司也于2013年1月8日委托浙江浙北律师事务所函告利辛县扬天房地产置业有限公司，并要求利辛县扬天房地产置业有限公司向其提供结算报告的初稿，由此说明长兴越烽建设工程有限公司此前提供的所谓工程决算书并没有被施工合同双方所认可，也说明长兴越烽建设工程有限公司早就认可工程量价款应当据实结算而不是以固定价格（即长兴越烽建设工程有限公司所称的包死价格）计算工程量的事实；即便按照长兴越烽建设工程有限公司委托的该律师事务所所言，其工程结算报告在2012年3月提交给利辛县扬天房地产置业有限公司，由此也说明长兴越烽建设工程有限公司于2011年1月向高满兴已提交全部结算报告的表述事虚假的；证据十六、长兴越烽建设工程有限公司完成工程量价款鉴定结论、亳州市中级人民法院鉴定移送函、鉴定费用发票，亳州市中级人民法院开庭笔录（2015.05.15），证明亳州市中级人民法院对长兴越烽建设工程有限公司实施的案涉工程量委托鉴定的价款为16793444.52元，利辛县扬天房地产置业有限公司为此垫付了鉴定费10万元。鉴于亳州中院委托鉴定后长兴越烽建设工程有限公司即申请撤诉，故而利辛县扬天房地产置业有限公司垫付的该鉴定费用也应在本案中合并处理；亳州市中级人民法院对鉴定结果组织质证并合议后认定，因陈铁军系个人筹集施工资金组织施工，系借用长兴越烽建设工程有限公司资质的挂靠，施工合同虽进行了招投标但招投标在后施工在前，显系假合同，故而案涉《建设工程施工合同》为无效合同；证据十七、长兴越烽建设工程有限公司起诉书（2014.05.06）、撤诉申请、亳州市中级人民法院(2014)亳民一初字第00062-2号民事裁定书，证明长兴越烽建设工程有限公司基于同一事实理由，曾以利辛县扬天房地产置业有限公司为被告向亳州市中级人民法院提起诉讼，2015年5月20日，长兴越烽建设工程有限公司申请撤诉，同日亳州市中级人民法院予以准许；证据十八、亳州市中级人民法院专业机构名册，证明鉴定机构在鉴定时具有鉴定资质；证据十九、利辛法院生效文书证明，证明陈铁军与原告系挂靠关系；陈铁军提交书面答辩状述称，原告的诉讼请求依据的是合同和法律。法院应当依法按照合同约定的计价方法进行结算，按计价条件调整，因此原告的工程竣工结算报告就是本案工程最终的结算文件；被告为了赖账，企图以“合同无效”改变计价方法为“固定总价、一次包死”的约定是徒劳的，谁都无权改变法的规定，除非双方当事人重新约定。重新进行委托鉴定，不得作为裁判造价的事实依据；根据合同相对性原则，本案双方当事人是适格主体，陈铁军既不是合同当事人，更不是法律上的“实际施工人”。被告申请追加陈铁军为第三人，法院通知陈铁军作为第三人参加诉讼，是不妥的。陈铁军不是实际施工人，被告认为陈铁军不是原告公司职工，两者间是挂靠关系，不能作为认定案件事实的依据。本案审理中被告并没有提供如内部、外部的承包协议、或者合同转让协议等事实根据能够证明上述合同的权利、义务已违法转让给了陈铁军个人的案件事实。本案只要查明陈铁军是否是原告的委托代理人即可，只要案件中有了原告公司的委托书，陈铁军就与原告形成了事实上的劳动关系。综上，本案合同纠纷，陈铁军不应当承担任何法律责任。陈铁军未向法庭提供证据。陈铁军未到庭参加诉讼，视为放弃质证、辩论、陈述的权利。以上证据均经庭审质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：利辛县扬天房地产置业有限公司于2009年12月7日成立。2010年1月10日，阜阳市安信建设工程监理有限公司下发阜安监（2010）01号文件《关于成立利辛县扬天汽贸商城商铺楼项目部的通知》，决定成立利辛县扬天汽贸商城2#商铺楼工程监理部，全面负责受委托工程的建设监理工作。开工报告中记载利辛扬天汽贸城2#沿街商铺开工日期为2010年1月，原告于2010年1月20日出具土方开挖工程报验申请表记载原告公司已完成基础土方开挖工作，验收结果为合格，3#沿街商铺大方土方开挖工程、基槽标高、轴线记录于2010年4月6日、4月8日验收合格。该报告及报验申请表均由监理单位阜阳市安信建设工程监理有限公司和施工单位长兴越烽建设工程有限公司加盖了公章。2010年6月5日长兴越烽建设工程有限公司编制了建设单位为利辛县江淮扬天汽车有限公司，项目名称为利辛扬天汽贸城2#、3#铺建筑安装工程（预）决算表。2010年8月8日,由招标代理单位安徽润琦工程造价咨询事务所有限公司发布关于利辛县扬天汽贸城2#、3#沿街商铺工程施工招标文件。2010年8月18日，长兴越烽建设工程有限公司作为投标单位向利辛县扬天房地产置业有限公司递交投标文件，愿意以22502899元的投标总价完成工程的施工，并出具授权委托书，授权陈铁军为代理人，处理与发包方就该项目工程的协商、签订合同书以及执行一切与此有关的事项。2010年8月利辛县扬天房地产置业有限公司向长兴越烽建设工程有限公司下发工程中标通知书。2010年8月24日，长兴越烽建设工程有限公司作为承包人与发包人利辛县扬天房地产置业有限公司签订工程名称为“利辛县扬天汽贸城2#、3#楼”《建设工程施工合同》，工程地点位于利辛县工业园内，工程内容为土建、水电安装，资金来源为自筹，开工与竣工日期为2010年8月28日至2011年6月28日，合同工期总日历天数300天，工程质量标准为合格，合同价款为22502899元。在第三部分专用条款第六条约定：合同价款与支付方式为本工程的合同价采用固定价格，即与招标施工图纸内容对应部分的工程造价，按中标总价一次性包死。第九条约定：竣工验收与结算为1、工程量按实际计算；2、定额按安徽省2000年综合定额及其配套的费用定额；3、工程类别按三类收费；4、材料价格按《亳州市建筑材料价格信息》执行，钢筋、砼价格按挖地槽至主体验收，施工期间信息价的平均值，其余材料按挖地槽至竣工验收时施工期间信息价的平均值，信息价中没有的材料价格按市场均价或甲乙双方的协商价执行。当日，原、被告签订房屋建筑工程质量保修书，双方签字并加盖公司印章。2011年1月17日涉案工程取得建设工程施工许可证。房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表显示利辛扬天汽贸城2#、3#沿街商铺开工日期为2010年1月、2010年3月，竣工验收日期为2011年9月28日，原、被告双方分别于2012年4月16日、26日签字盖章确认验收合格，代表双方签字的为周天雄、高满兴。原告出具结算书，并列名工程造价汇总表，内容为：建安工程合同价为22502899元，土建增减工程金额为-1044400元，安装增减工程金额为115442元，应收工程款利息为3000000元，合计24573941元。2012年1月14日被告的项目负责人高满兴签收了由原告单方制作的利辛扬天汽贸城2#、3#楼工程决算书，高满兴在该收条处书写内容为：“今收到浙江长兴越烽建设工程有限公司决算书壹份，但要再后安亳州予决算中心方案为定扬天汽贸成高满兴2012年元月14日”。涉案工程的监理公司系阜阳市安信建设工程监理有限公司，于2010年9月28日与被告签订建设工程委托监理合同，2011年5月12日被告与安徽远信工程项目管理有限公司共同制作涉案工程未施工项目清单。2010年10月25日被告与案外人刘娟、杨宇签订施工协议，于2010年12月8日与案外人蒙城至诚门业有限公司签订汽贸城卷闸门安装协议，2010年12月20日与案外人安徽省利辛县丰收工贸有限公司签订塑钢窗分包合同，2011年1月3日、6月10日与案外人王贺彬、董国辉签订扬天汽贸城隔墙协议，2012年7月26日与案外人谷良收签订协议书。被告通过以上协议将利辛县扬天汽贸城未完工部分工程发包给案外人进行施工。长兴越烽建设工程有限公司曾于2014年5月21日以同一事由诉至亳州市中级人民法院，并于2015年5月20日撤回起诉，后于2017年5月19日通过邮寄起诉材料的方式诉至本院，本院于2017年5月23日立案受理。本案在第一次起诉的诉讼过程中，被告曾申请亳州市中级人民法院对涉案工程实际施工工程造价进行委托鉴定，长兴越烽建设工程有限公司对此表示异议，并申请对长兴越烽建设工程有限公司施工中存在的未完成工程造价进行委托鉴定。根据亳州市中级人民法院的委托，上海建惠建设咨询有限公司对利辛县扬天汽贸城2#3#楼工程已完工工程量价款进行价格鉴定，鉴定结论为16793441.52元；对利辛县扬天汽贸城2#3#楼工程未完成工程量价款进行价格鉴定，鉴定结论为2120389.08元。长兴越烽建设工程有限公司与陈铁军已领取涉案工程款16834661.72元。利辛县扬天房地产置业有限公司于2015年4月9日因涉案工程质量问题向本院提起诉讼，请求长兴越烽建设工程有限公司、陈铁军支付利辛县扬天房地产置业有限公司房屋质量问题维修费用，重新计算屋面防水及卫生间防水工程的质量保修期，本院于2015年12月17日作出（2015）利民一初字第01439号民事判决书。本院认为，诉讼时效是权利人未在法定期间内行使权利即丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。2014年5月21日，长兴越烽建设工程有限公司以同一事由诉至亳州市中级人民法院，并于2015年5月20日撤回起诉，长兴越烽建设工程有限公司于2017年5月19日通过邮寄起诉材料的方式诉至本院，本院于2017年5月23日立案受理，故长兴越烽建设工程有限公司未超过法定二年诉讼时效期间。被告提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。关于陈铁军与长兴越烽建设工程有限公司之间的关系：长兴越烽建设工程有限公司主张陈铁军系其单位职工，代表单位进行施工，但未提供陈铁军与长兴越烽建设工程有限公司签订的劳动合同以及长兴越烽建设工程有限公司为陈铁军缴纳社保和工资发放记录等凭证，也未提供公司为建设工程投入资金的财务凭证，陈铁军没有证据证明其具有相关建筑施工资质，因此，陈铁军与长兴越烽建设工程有限公司之间并非劳动合同关系，而是借用长兴越烽建设工程有限公司建筑资质的挂靠关系。关于涉案工程合同的效力：《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、招标方案等实质性内容进行谈判。”经过法庭审理查明，涉案工程在投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，承包人施工在前，招投标在后，长兴越烽建设工程有限公司签订合同后，并未投入资金，而是陈铁军自筹资金，进行施工和管理，陈铁军是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：……”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质胡建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”。根据上述法律规定，本院认为2010年8月24日长兴越烽建设工程有限公司作为承包人与发包人利辛县扬天房地产置业有限公司签订的工程名称为利辛县扬天汽贸城2#、3#楼建设工程施工合同为无效合同。关于涉案工程价款及违约金的计算：原、被告签订的工程施工合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定为“本工程的合同价采用固定价格，即与招标施工图纸内容对应部分的工程造价按中标总价一次性包死。”固定总价合同是指，合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同。专用条款第九部分竣工验收与结算约定为“1、工程量按实际计算；2、定额按安徽省2000年综合定额及其配套的费用定额；3、工程类别按三类收费；4、材料价格按《亳州市建筑材料价格信息》执行，钢筋、砼价格按挖地槽至主体验收，施工期间信息价的平均值，其余材料按挖地槽至竣工验收时施工期间信息价的平均值，信息价中没有的材料价格按市场均价或甲乙双方的协商价执行。司法解释规定的固定总价仅仅针对签约合同为固定总价形式且在合同履行后原承包范围、质量标准等均未发生变化，也为出现超出合同约定或承包人法定应承担的风险范围等情形。因涉案工程合同为无效合同，且涉案工程存在增项工程、减项工程、未完工工程和因施工人未完成工程被告发包给案外人施工的工程，并且合同结算条款中明确结算方式为工程量按实际计算，因此，原告主张按固定价结算工程款理由不充分，不宜参照涉案工程合同约定的固定价款支付，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，按照合同有关条款和交易习惯确定，故应以双方实际履行的施工内容结算工程价款，即据实结算。长兴越烽建设工程有限公司虽对领取的工程款16834661.72元数额提出异议，但未提供证据证明其异议，根据被告申请，上海建惠建设咨询有限公司对利辛县扬天汽贸城2#、3#楼工程已完工工程量价款进行价格鉴定，鉴定结论为16793441.52元，故本案原告主张无事实依据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告长兴越烽建设工程有限公司的诉讼请求。本案受理费56355元，由原告长兴越烽建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审 判 长  冉献军审 判 员  马 芳人民陪审员  黄祝侠二〇一八年六月二十二日书 记 员  王彦彦