甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）庆中民终字第223号 上诉人（原审被告）何继然。 被上诉人（原审原告）冉星明。 原审被告甘肃省宁县和盛建筑安装工程公司。法定代表人郭万贵，任公司经理。 原审被告宁县春荣乡宁春村村委会。 法人代表赵宁辉，系该村村主任。 上诉人何继然因与被上诉人冉星明原审被告甘肃省宁县和盛建筑安装工程公司（以下简称和盛建司）、宁县春荣乡宁春村村委会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁县人民法院（2014）宁民初字第1042号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何继然与被上诉人冉星明到庭参加了诉讼，原审被告和盛建司、宁县春荣乡宁春村村委会经依法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2011年9月10日，宁春村村委会与和盛建司签定了建设工程承包合同，由和盛建司建设宁春村的新农村A区一至四排的建设工程，项目经理是马俊山。和盛建司承建了第一和第三排后，马俊山和宁春村于2013年7月20日终止了建设合同。2013年7月21日，马俊山把和盛建司的资质转让给何继然，2013年7月22日村委会又与和盛建司签定了承建第二和第四排的建设合同，项目经理是何继然。冉星明于2013年就在何继然承建的宁春村新农村住宅建设的工地上看大门和材料，平时也干一些杂活。2014年5月3日，冉星明在第二排二楼上给水泥构筑物养护时，不慎从楼上跌下受伤。冉星明受伤后，先后在宁县人民医院、庆阳市人民医院、唐都医院治疗，住院34天，被诊断为：1、闭合性胸部损伤、右侧多发性骨骨折、双肺挫伤、右侧液气胸；2、左胫骨下段粉碎性骨折；3、左腓骨近端骨折。花费医疗费126398.21元，其中何继然支付医疗费74962.32元。冉星明起诉后，向本院提出对其伤残等级及二次手术费申请鉴定，庆阳市中级人民法院委托庆阳市人民医院司法鉴定所进行鉴定，庆阳市人民医院司法鉴定所作出（2014）庆医临鉴（10）W004号司法鉴定意见书，结论为：冉星明受伤伤残属八级；取除内固定物手术费用27940元。 原审法院审理认为，何继然在承建宁春村新农村住宅建设工程时雇佣冉星明为其干活，其之间形成的是一种雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第十一条一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。所以雇员冉星明在从事雇佣活动中身体受到的伤害，应当由其雇主何继然承担赔偿责任。本案中，冉星明系从事该行业的成年人，应具备施工常识。其受雇后，在施工现场从事高空作业，理应注意人身安全，避免损害的发生，但其却未尽到注意义务，以致从高处摔下受伤，对损害事实的发生，受害人亦存在一定过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。据此原告应就其过错自行承担相应的责任，可以适当减轻雇主的赔偿责任。在本案中，何继然使用和盛建司的资质承建该工程，和盛建司未尽到安全监管责任，应承担连带赔偿责任。宁春村委会把工程承包给有资质的和盛建司，且合同中规定不承担任何安全事故责任，故应驳回冉星明要求其承担责任的诉讼请求。审理中冉星明要求赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、二次手术费的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。所请求赔偿项目的计算标准和数额，应依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》二十一条、二十三条、二十五条的规定予以计算。冉星明要求误工费的请求，因冉星明系正式退休职工，有退休工资，故误工费的请求不予考虑；冉星明提出交通费的请求，因冉星明未提交相应的交通费票据，亦不予考虑。据此依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第三十一条之规定。判决：1、冉星明的医疗费126398.21元、住院伙食补助费1750元（50元／天×35天）、护理费2467.50元（70.5元／天×35天）、残疾赔偿金107366.4元（22368元×16年×30%）、二次手术费用27940元。共计265922.11元。由何继然赔偿186145元（含何继然已支付的医疗费74962.32元），宁县和盛建筑安装工程公司负连带赔偿责任，其余由冉星明承担；2、驳回冉星明要求宁春村村委会赔偿损失的诉讼请求；3、驳回冉星明要求赔偿误工费、交通费的诉讼请求。案件受理费1483元、鉴定费2200元，计3683元，由何继然承担2578元，冉星明承担1105元。 何继然不服上述判决，提起上诉称：宁春村新农村住宅建设工程是其与冉仕全共同承包的，合同上虽然写的我的名字，但冉仕全一致承认。2014年3月，被上诉人的儿子冉小军承包了该工程的水电暖安装工程，被上诉人也来到其儿子处并让其侄子冉仕全给其找份活干，冉仕全便安排被上诉人看守工地及材料。事发当天冉小军回家，被上诉人便上二楼看线管放线，不慎摔下，并不是给水泥构件浇水，也没有人指派其给水泥构件浇水。故上诉人不承担赔偿责任，但出于人道主义，其已经给付被上诉人的医疗费74962.32元及在西安的护理花费6000元，不再要求被上诉人返还。请求：1、撤销原判，其已经支付给被上诉人的医疗费等不再要求返还；2、被上诉人应负本起事故的主要责任；3、申请追加冉仕全为本案被告；4、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。 冉星明答辩称：承包合同上只有上诉人何继然一人的名字，其是否与冉仕全共同承包与答辩人无关。上诉人请答辩人去工地看管材料并干些零活，事发前三天答辩人给住宅楼二层浇筑混凝土，事发当天去给混凝土构件浇水养护是在履行自己的本职工作。答辩人的儿子冉小军虽然承包了该工程的水电暖工程，但当时冉小军已经回老家，不需要人看线管放线情况。一审已经给答辩人判处30%的责任，判处适当，应予以维持。 二审中何继然提交的证据有：1、网络下载的2015年5月天气预报。用以证明当时气温达不到养护条件；2、网络下载的施工规范。用以证明事发时水泥构件未达到养护期。冉星明对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。本院认为，上述证据与本案无关联性，不能证明事发当天冉星明是否去养护该工程的水泥构件，上述证据不予采信。 二审中冉星明提交的证据有：证人证言5份。用以证明冉星明连续打了3天混凝土，事发时在进行养护。何继然对上述证人证言有异议。本院认为，上述证人无正当理由未出庭作证，无法核实其身份及证言的真实性，故上述证言不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，有当事人陈述，出院证、诊断证明、病历、用药清单、医疗费条据、庆阳市人民医院司法鉴定书、冉星明户籍证明、四川南江县农业局文件、证人袁信荣、邓永飞出庭作证、春荣司法所向证人严治怀作的调查笔录、收条、建设工程施工合同、协议书等材料在案为凭，上述证明材料已经开庭对质和本院审查，本院予以确认。 本院认为，本院认为，本案的争议焦点为：1、原审诉讼主体是否适当；2、原审判处何继然对冉星明承担赔偿责任是否正确、责任划分是否适当。 关于原审诉讼主体是否适当的问题。何继然上诉称事发工程是其与冉仕全共同承包的工程，但宁春村村委会与何继然签署的协议书上承包人只有何继然一人的签名，其没有提供其他证据证实，一审中也没有申请追加冉仕全参加诉讼。其上诉理由不能成立，如果其有证据证实冉仕全是其共同承包人可以另案主张其权利。 关于原审判处何继然对冉星明承担赔偿责任是否正确、责任划分是否适当的问题。何继然上诉称冉星明受伤并非完成其分内的工作所致。何继然作为工程承包人有责任也有能力提供工程日志、人员分工等证据证实当天冉星明应当做什么工作，而其没有提供此类证据。冉星明作为何继然雇佣的员工，在其承包的工程中受伤，其没有提供证据证实冉星明受伤系作与工作无关的事情，应当对冉星明的受伤承担赔偿责任。原审已经根据双方的过错程度进行了责任划分，判处何继然承担70%的赔偿责任，判处并无不当。 综上，上诉人何继然的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1483元，由上诉人何继然负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 杰 审判员 杨立峰 审判员 吴容芳 二〇一五年四月八日 书记员 岳永文