浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙杭刑终字第42号原公诉机关杭州市江干区人民检察院。上诉人（原审被告人）李掌华。因本案于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。辩护人高尔文、胡江玥。杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人李掌华犯贪污罪一案，于2014年11月24日作出（2014）杭江刑初字第756号刑事判决。原审被告人李掌华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）2003年8月左右，被告人李掌华利用担任杭建设局房政管理科科长职务之便州市江干区，在明知杭州市景芳二区1幢2单元602室公房因原承租人已去世成了空关房，应当收回的情况下，仍然向时任江干建设局局长的周金水（另案处理）征求该房屋的处理意见，后经周金水授意，被告人李掌华在明知周金水岳父樊某不符合公房承租条件的情况下，仍利用职权将景芳二区1幢2单元602室违规承租给樊某，并帮助办理该套公房房改手续，使得樊某、唐某夫妇于2005年5月25日取得江干区景芳二区1幢2单元602室公房，后于2005年7月12日成功过户取得产权。2009年10月26日，樊某、唐某将该套房产以人民币53万元出售，所得房款交由周金水妻子用于理财。经鉴定，该房产在当时的市场评估价为人民币24万余元，扣除周金水已支付的房改费人民币1.4万余元，非法占有差额达人民币22万余元。（二）2003年8月左右，被告人李掌华利用担任杭州市江干区建设局房政管理科科长的职务便利，在明知自己和女儿李某甲、儿子李某乙均不具有拆迁安置资格，以及不符合公房承租条件的情况下，仍以购买使用权的方式出资人民币184991元违规取得了杭州市庆春路改造建设指挥部（以下简称庆春指挥部）拆迁安置资格，并以其女儿李某甲的名义获取了杭州景芳四区35幢4单元701室的拆迁安置房以及相关材料，后于2004年用该套违规取得的公房与上城区湖滨地区商贸旅游特色街居建设整治指挥部置换拆迁安置资格，期间利用职务便利通过将杭州景芳四区35幢4单元701室公房房卡办理至湖滨拆迁指挥部拆迁户马某名下的方式，取得了马某原本在湖滨拆迁指挥部的拆迁安置资格，并最终于2008年4月25日违规以其儿子李某乙的名义获得水湘苑10幢1401室拆迁安置房。经鉴定，该房产在当时的市场评估价为人民币135万余元，扣除被告人李掌华支付的扩面费人民币30万余元及因景芳四区35幢4单元701室公房使用权而支付的人民币18万余元，被告人李掌华非法占有差价人民币86万余元。（三）2003年8月左右，被告人李掌华利用其担任杭州市江干区建设局房政管理科科长的职务便利，通过借用张东根、裘某身份证、户口本的方式，冒用张东根、裘某名义违规承租其管辖范围内的景芳东区12幢3单元302室空关房，后又冒用二人名义参加房改，并于2006年2月14日取得了该套公房的所有权。2006年2月29日，被告人李掌华再次借用张东根、裘某身份证、户口本的方式，冒用张东根、裘某的名义与自己妻子章某签订虚假的商品房买卖合同，于2006年3月3日进行产权登记。经鉴定，该套房屋当时的市场评估价为人民币21万余元，扣除之前所交房改费用人民币1.8万余元，被告人李掌华非法占有差价人民币19万余元。（四）2004年1月左右，被告人李掌华利用其担任杭州市江干区建设局房政管理科科长的职务便利，在明知其外甥罗某已参加农村批地建房，不符合公房承租，以及空关房需收回属公共财产的情况下，仍将其职权管辖范围内的新塘三新北路27-7号空关房违规租赁给罗某；后罗某以该房屋不能居住为由放弃租赁该房且不再支付租金，被告人李掌华明知承租人放弃公房承租理应将公房收回的情况下，仍通过由其本人代付租金的方式保持租赁。2013年8月9日，该公房被纳入征迁范围，期间，被告人曾于拆迁前与罗某就该房屋拆迁安置利益分配问题进行过商议，以及被告人李掌华曾帮助罗某办理房卡遗失手续，使得罗某成功以该公房参加房改、后拆迁安置，非法获得拆迁安置补偿款共计人民币243275元，并于2013年11月26日通过签订产权调换协议有权获得一套尚未交付的新塘区块拆迁安置房（扩面后面积为103平方米，实际可享安置面积为53平方米）。经鉴定，该安置房屋53平方米当时的市场评估价为人民币74.7万余元，扣除已支付的房改费用人民币0.3万余元，差额部分达人民币98万余元。以上事实有经庭审质证的证人樊某、唐某、马某、章某、李某甲、李某乙、缪某、颜某、杨某、裘某、张某、罗某等人的证言，组织机构代码证、任职证明、职务任免通知、职责证明、公有住房租赁证、公有住房买卖协议、杭州市房屋转让合同、销售不动产统一发票、杭州市私有房屋所有权登记申请书、建房报告、农村村民建房用地申请表、调拨采荷街道办事处房源协议书、拆迁户分房通知单、杭州市房屋拆迁安置表、新房入住通知单存根、租用公房通知单、直管公房安置扩面协议书、杭州市直管公房变更户名、补正审批表、产权调换协议、抓获经过、户籍证明等书证以及价格鉴定意见书、被告人李掌华的供述等证据予以证实。原审法院根据上述事实和证据认为，被告人李掌华的行为已构成贪污罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第二款、第六十四条等规定，判处被告人李掌华有期徒刑十二年六个月，并处没收财产十二万元；被告人李掌华的违法所得依法予以没收，上缴国库；涉案的赃款赃物依法予以追缴，发还被害单位。上诉人李掌华及其辩护人提出，原判认定的第一笔事实中，李掌华并无与周金水的犯意联络，无共同犯罪的主观故意，不构成共同贪污；第二笔事实中，涉案的公房使用权系李掌华花费18万余元购买的，是正常的市场交易行为，后经置换取得房产应属其合法财产，并非贪污；第四笔事实中，其将涉案公房租赁给罗某是为了解决罗某居住困难，没有非法占有涉案房屋财产的故意，不构成贪污。经审理查明，原判认定原审被告人李掌华贪污的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人李掌华及其辩护人提出的第一笔事实中其与周金水无共同犯罪故意，不构成共同贪污的上诉理由及辩护意见，经查，共同犯罪的通谋既可通过明示方式，也可通过默示方式进行，本案中上诉人李掌华通过积极合作、具体实施等行为，配合周金水非法占有该涉案房屋，其与周金水的共同犯意明显，依法应当认定为共同贪污。对于上诉人李掌华及其辩护人提出的第二笔事实中其花费18万余元购买公房使用权，后经置换取得涉案拆迁安置房系合法行为，并非贪污的上诉理由及辩护意见，经查，被告人李掌华明知其本人及其儿子李某乙、女儿李某甲均不具备公房承租资格亦非拆迁户，仍利用职务之便向杭州市庆春路改造建设指挥部提出给其一套公房的要求，通过“购买使用权”方式违规以其女儿李某甲名义获得景芳四区35幢4单元701室的拆迁安置房，该“购买使用权”并非市场行为，而是利用职权的行为；后其又利用职务便利将该公房与马某的拆迁安置资格进行置换，从而以其儿子李某乙名义获取水湘苑10幢1401室拆迁安置房。被告人李掌华的行为显属违法且应以贪污罪论处。对于上诉人李掌华及其辩护人提出的第四笔事实中其将涉案公房租赁给其外甥罗某是为了解决罗某居住困难，没有非法占有房屋财产的故意，不构成贪污的上诉理由及辩护意见，经查，被告人李掌华明知其外甥罗某不符合公房承租条件，亦明知涉案房产新塘北路27-7号并不适宜居住，承租该公房的目的仅为了等待拆迁，获取拆迁利益；被告人李掌华利用职权为罗某取得了公房承租权，在罗某明确表示放弃租赁该公房后仍代罗某缴纳租金从而控制该公房，该公房拆迁时又向罗某要求分享拆迁利益，足以认定被告人李掌华具有利用职权非法占有公共财产的主观故意。综上，上诉人李掌华的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，上诉人李掌华身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人采用侵吞、欺骗等手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。原判定罪正确，审判程序合法。原判在法定幅度内综合裁量而确定的刑罚并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钱安定代理审判员  林 洁代理审判员  闫诗萌二〇一五年四月二十三日书 记 员  徐 华