上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三（民）终字第93号上诉人（原审原告）鲍世瑛。被上诉人（原审被告）上海创浩商贸有限公司。法定代表人苗祺康。委托代理人吕建雷，上海中企泰律师事务所律师。上诉人鲍世瑛因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第7551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年6月23日，鲍世瑛与上海创浩商贸有限公司（以下简称创浩商贸公司）签订期限至2016年6月22日的劳动合同，约定试用期至2014年8月22日，鲍世瑛在创汇商贸公司任会计主管，每月工资人民币（以下币种均为人民币）6，500元（税前），交通补贴200元。2014年8月20日，创汇商贸公司工作人员向鲍世瑛口头作出解除劳动关系决定，鲍世瑛未接受。2014年8月25日，创汇商贸公司以鲍世瑛试用期内不符合公司录用要求，于2014年8月20日终止劳动合同为由通过快递方式向鲍世瑛送达“解除劳动关系通知书”。当日，双方进行过沟通，并在110警察到场后办理了公司财务印章交接。2014年8月26日，鲍世瑛向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求创浩商贸公司：1、支付2014年6月23日至8月25日平时加班工资2，223.71元；2、支付2014年8月1日至8月25日工资5，097.67元；3、自2014年8月26日起与鲍世瑛恢复劳动关系；4、补办2014年6月23日至8月25日的用工手续。2014年9月30日，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、创浩商贸公司应于本裁决书生效之日起七日内一次性支付鲍世瑛2014年8月1日至2014年8月20日工资4，312.64元（税费前）；二、创浩商贸公司应于本裁决书生效之日起七日内为鲍世瑛补办2014年6月23日至2014年8月20日的用工手续；三、对鲍世瑛的其他仲裁请求不予支持。鲍世瑛不服，诉至原审法院，要求判令创浩商贸公司：1、支付2014年6月23日至2014年8月25日加班工资2，223.71元；2、支付2014年8月1日至8月25日工资5，097.67元；3、自2014年8月26日起恢复与鲍世瑛的劳动关系；4、补办2014年6月23日至2014年8月25日的用工手续。原审庭审中，鲍世瑛称自己在创汇商贸公司工作中多次加班加点，由工作邮件、聊天记录及考勤相印证。创汇商贸公司认为收发邮件可在公司以外的任何场所登录办理，加班也并非创汇商贸公司的要求。双方意见不一。以上事实，有鲍世瑛、创汇商贸公司的陈述，鲍世瑛提供的劳动合同、法人委托书（印章交接）、考勤（自书）、收、发电子邮件（截屏）、照片（复印件）、上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会黄劳人仲（2014）办字第1715号裁决书，创浩商贸公司提供的解除劳动关系通知书、EMS邮政快递、电子邮件、聊天记录（截屏）、财税咨询及代理协议书为证。原审法院认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。试用期是用人单位和劳动者相互考察的时期。一方面用人单位对新录用的劳动者进行试用，可以对劳动者的实际工作能力，包括与同事、领导的相处、沟通方面等等作全面的考察，以决定劳动者是否符合录用条件；另一方面劳动者也可以在试用期内考察用人单位提供的工作是否符合自己的要求。本案鲍世瑛在试用期内因工作等事宜发生问题，最终在试用期中未能达到创汇商贸公司的录用条件。故原审法院对创汇商贸公司的解除劳动关系通知结论予以采信。创汇商贸公司据此与鲍世瑛解除劳动合同关系，并无不当。鲍世瑛要求与创汇商贸公司恢复劳动合同关系，原审法院不予支持。用人单位应根据劳动者实际工作时间、完成劳动定额足额发放劳动报酬。2014年8月1日至2014年8月20日，鲍世瑛在岗，对其付出劳动的工资应予以发放。而鲍世瑛计算2014年8月21日至25日的工资以及加班工资以自书考勤、收、发电子邮件等主张，该事实未能得到创汇商贸公司的确认，且所举证的证明无法证实2014年8月21日至25日工作事实和2014年6月23日至2014年8月25日期间加班或超时加班。故鲍世瑛主张的2014年8月21日至25日工资以及加班工资请求没有事实依据。另，创汇商贸公司作为用人单位未为鲍世瑛办理招工手续，亦未及时办理退工手续的行为，违反了相关法律规定，影响了鲍世瑛办理求职、失业登记手续。鉴于在2014年6月23日至8月20日期间鲍世瑛、创汇商贸公司存有劳动关系，创汇商贸公司应为鲍世瑛补办用工手续。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（一）项、第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项之规定，作出判决：一、上海创浩商贸有限公司应自本判决生效之日起七日内支付鲍世瑛2014年8月1日至2014年8月20日工资人民币4，312.64元（税费前）；二、上海创浩商贸有限公司应自本判决生效之日起七日内为鲍世瑛补办2014年6月23日至2014年8月20日的用工关系；三、鲍世瑛要求上海创浩商贸有限公司支付2014年6月23日至2014年8月25日加班工资人民币2，223.71元及2014年8月21日至25日的工资之诉，不予支持；四、鲍世瑛要求上海创浩商贸有限公司自2014年8月26日起恢复劳动关系之诉，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人鲍世瑛不服，向本院提起上诉。上诉人鲍世瑛上诉称，2014年8月20日创汇商贸公司工作人员林娟说其工作失职，让其签字，其没有签，然后林娟就说8月25日再来。鲍世瑛认为创汇商贸公司的有关申请最终未被商委批准责任不在于鲍世瑛。其实际工作至2014年8月25日，其中8月21日、22日是正常上班的。另，在职期间创汇商贸公司还安排其从事其他行政工作，鲍世瑛为从事财务以外的工作而占用了做财务工作的时间，由此造成下班超出正常时间的部分应视为加班。创汇商贸公司在无合法理由的情况下解除与其之间的劳动关系是对劳动法的蔑视。综上，要求改判创汇商贸公司：1、支付2014年6月23日至8月25日期间平时加班工资2，223.71元；2、支付2014年8月1日至8月25日期间工资5，097.67元；3、自2014年8月26日起与鲍世瑛恢复劳动关系；4、以创浩商贸公司的名义为鲍世瑛补办2014年6月23日至8月25日期间的用工关系。被上诉人创浩商贸公司辩称，创汇商贸公司系因鲍世瑛试用期不符合录用条件与其解除劳动合同的。在原审期间创汇商贸公司已提供1、关于办理税务事宜方面的邮件，证明鲍世瑛不能按时完成其上司交代的税务申报工作，没有意识主动向上司反馈工作进展；2、关于办理分公司设立以及税务事宜方面的SPARK的聊天记录，证明鲍世瑛对于上司交代的本职工作反复拖延、不具备独立处理财务账册的能力；3、关于鲍世瑛与上司及同事沟通、处理同事关系的邮件，证明鲍世瑛不能友好的处理同事关系，处事偏激，影响创汇商贸公司正常运营；4、关于因为所谓的台风原因鲍世瑛擅自早退的邮件，证明鲍世瑛不能遵守创汇商贸公司的工作作息时间，工作纪律性差，缺乏良好的职业准则。创汇商贸公司因鲍世瑛不符合录用条件而与其解除劳动关系符合法律规定，且创汇商贸公司目前的财务工作也已经外包出去了，鲍世瑛要求恢复劳动关系没有依据。创汇商贸公司财务经理林娟于2014年8月20日找鲍世瑛面谈，向其提出其工作表现不符合试用期要求和公司的要求，口头作出解除劳动关系的决定，但当时鲍世瑛未接受。2014年8月25日创汇商贸公司向鲍世瑛出具书面的解除劳动关系的通知书，并要求其将其持有的公司的一些印章和证照及财务文件移交给公司。鲍世瑛拒绝移交，因此公司不得不报警处理。创汇商贸公司认为2014年8月20日公司方已明确解除双方劳动关系，此后未安排其工作，故不应再支付鲍世瑛此后的工资。至于加班，创汇商贸公司认为创汇商贸公司规定员工加班必须要得到公司的安排和通知，创汇商贸公司未安排鲍世瑛加班，员工自行滞留公司不应视为加班。要求驳回鲍世瑛的上诉请求。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。在本院审理期间，鲍世瑛出示一份日期为2014年8月25日银行转账记录，欲证明其当天仍在工作，而创汇商贸公司表示鲍世瑛未提供该单据的原件，真实性无法确认，且这张单据亦不能反映出是鲍世瑛去经办的，一张单据更不能说明鲍世瑛当天从事了正常工作。同时，创汇商贸公司提出2014年8月20日创汇商贸公司已口头解除其劳动关系，此后8月21日、8月22日这两天鲍世瑛已无法工作了，其相关的财务文件和工作邮箱等工作工具都被公司没收了。创汇商贸公司亦未再安排其工作。而在审理过程中鲍世瑛自己亦陈述其8月21日、22日两天所谓上班也只是至银行办理相关业务，实际鲍世瑛并未到公司上班。鲍世瑛则认为其这两天是在与创汇商贸公司沟通，8月22日下午其是至银行打印有关资料然后再回到公司。本院另查明，本案仲裁庭审期间，创汇商贸公司称其财务主管于2014年8月20日向鲍世瑛提出解除劳动合同，鲍世瑛自该日起未再上班。鲍世瑛对此表示财务主管口头作出的解除决定系其个人行为，无法代表创汇商贸公司，不具有法律效力，故鲍世瑛在8月20日之后仍出勤至8月25日，但同时鲍世瑛亦表示8月20日广州财务取走其会计凭证等工作资料，其工作邮箱自8月21日起业已无法登录。创汇商贸公司则称其未安排鲍世瑛相关工作。上述事实由仲裁裁决书可以证实。本院认为，试用期是为了确保劳动力资源合理配置、劳动合同得以顺利履行而依法设立的考察期，在试用期内劳动者与用人单位可以互相考察以确定是否要保持劳动关系。用人单位在试用期可以结合本企业的实际情况对新招收的职工思想品德、劳动态度、实际工作能力等情况进行考察以便确定其是否适合工作岗位。对被证明不符合录用条件的，用人单位可以在试用期内解除劳动合同。根据双方当事人陈述及提供的相关证据，鲍世瑛确实存在未能严格遵守劳动纪律等情况，创汇商贸公司经考察在试用期内以鲍世瑛不符合录用条件为由决定解除双方的劳动合同无不可。鲍世瑛要求恢复劳动关系，本院难以支持。关于双方劳动关系何时解除的问题，根据仲裁时鲍世瑛的自述，创汇商贸公司财务主管在2014年8月20日已口头告知其解除双方劳动合同，对于该解除决定，创汇商贸公司亦是认可的，只不过是鲍世瑛自己认为该解雇决定不具有法律效力。且鲍世瑛亦认可其工作邮箱自8月21日起已无法登录、其工作资料亦被取走，故从上述行为看出创汇商贸公司不要鲍世瑛再工作的意思表示也是明确的。原审法院据此确定双方劳动关系自2014年8月20日解除无不当。在本院审理期间，鲍世瑛虽提供了一份8月22日的银行凭单的复印件，但鉴于创汇商贸公司此前已明确解除双方劳动合同，收回了其工作的资料，亦未再安排鲍世瑛继续工作，故鲍世瑛主张8月21日、22日、25日的工资缺乏依据。关于加班问题，根据最高人民法院司法解释的规定，劳动者应当对存在加班事实提供依据。鲍世瑛虽主张其在试用期内存在延时下班的情况，认为系因为创汇商贸公司安排其从事过多工作导致其不得不加班。但创汇商贸公司予以否认，认为创汇商贸公司未安排鲍世瑛延时工作，鲍世瑛要求将其自行滞留公司的时间计做加班时间没有依据。对此，本院认为，所谓加班系用人单位在法定工作时间之外另行安排劳动者超时工作。现并无证据证实鲍世瑛下班后滞留公司系因创汇商贸公司安排其延时工作，而目前亦无证据显示在职期间鲍世瑛曾向创汇商贸公司提出过工作量过大无法在法定工作时间内完成，鲍世瑛亦未能举证证明创汇商贸公司安排其工作无法在法定工作时间内完成。故鲍世瑛现要求创汇商贸公司支付其加班工资，本院亦难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人鲍世瑛负担。本判决为终审判决。法官助理张利余审 判 长  乔蓓华代理审判员  浦 琛代理审判员  杨 力二〇一五年四月三日书 记 员  丁 玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。