浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3279号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新日源建设集团有限公司，住所地：江苏省宜兴市官林镇丰义街。 法定代表人：吴伯民，董事长。 委托诉讼代理人：徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州中天交通设施工程有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区中山北路**后楼。 法定代表人：奚中平，总经理。 委托诉讼代理人：郭俊俊，浙江迈远律师事务所律师。 上诉人新日源建设集团有限公司（以下简称新日源公司）与被上诉人杭州中天交通设施工程有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初15563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2015年6月1日，新日源公司（甲方）与中天公司（乙方）签订《环氧树脂地坪漆工程合同书》一份，约定由新日源公司将位于杭州市萧山区钱江世纪城丽晶国际中心2＃楼3-39层设备平台环氧树脂地面工程（涂膜厚度1.2ｍｍ、抗压强度达到20Ｍｐａ、亮光）发包给中天公司；工程承包范围为甲方提供的施工图中确认的项目工程内容，施工图范围外若有增减情况，需以工程联系单形式明确，双方盖章确认后执行；合同工期为50天，工期起算日为2015年6月2日，至2015年7月20日前竣工；工程质量要求顺平、光滑、无波浪型、无积水、无缺陷；合同单价为27元／平方米，厚度为大于等于1.2ｍｍ，总面积约20000平方米，具体以实际面积为准，合同金额暂定为540000元，本工程报价为单个产品固定单价形式，工程量按实结算，若甲方不需要提供发票，乙方承诺在总价上优惠4%；本工程所有设施提供为期一年的免费质量保证，自乙方提交竣工验收报告之日起算，若乙方提交竣工报告经甲方验收不合格的，自甲方验收合格之日起算；工程设施因乙方原因产生质量问题，质保期内乙方须在收到甲方的书面通知后，进行无偿修复，如不能维修，甲方自行找施工单位维修，相应费用从质保金中扣除；工程竣工验收后甲方付实际工程总价的95%，余款5%作为保修金，保修期满1年后，一次性支付给乙方；甲方未组织验收而直接投入使用的，视为验收合格；如工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量、安全问题由甲方承担责任并以甲方开始使用日期为竣工验收合格日期；甲方应按时支付合同规定价款，甲方逾期支付的，按照未支付的工程款每日千分之一支付滞纳金，逾期支付超过28天的，按照未支付工程款每日千分之二支付滞纳金；甲方违约应支付由于合同终止给乙方造成的其他损失，包括但不限于为此支付的律师费、差旅费、交通费等。《工程合同书》签订后，中天公司按约于2015年6月进场施工，后因故暂停施工。同年7月18日，新日源公司丽晶国际中心项目部向中天公司发送《整改通知单》一份，载明：经丽晶国际中心甲方及本施工单位项目部现场检查确定，2＃楼装饰设备阳台环氧地坪施工质量不合格，包括3-39层设备阳台有些部位平整度达不到顺平及有些部位波浪型太多、边角有缺陷，要求环氧地坪班组抓紧整改，以免延误工期。中天公司现场班组经办人沈海峰于同年7月20日确认收到上述《整改通知单》。同年7月22日，新日源公司丽晶国际中心项目部向中天公司发送《通知单》一份，载明：2＃楼装饰设备阳台环氧地坪施工进度拖延至今，连第一遍油漆都没有完成，质量不合格，要求施工班组抓紧施工整改，以免延误工期。当日，中天公司现场班组经办人徐其真、沈海峰确认收到上述《通知单》。同年7月30日，新日源公司丽晶国际中心项目部向中天公司发送《通知单》一份，载明：甲方要求在2015年10月30日完成设备阳台环氧树脂地坪所有施工工作，施工时间节点由中天公司自己把握，要求中天公司就安排施工时间节点、人员问题制作施工方案，建议施工时间为2015年9月1日开始到2015年9月30日完成。同年8月4日，中天公司现场班组经办人沈海峰确认收到上述《通知单》。同年9月10日，中天公司制作《丽晶国际2＃楼阳台地坪漆施工计划表》一份，载明：2015年9月15日人员、材料进场准备，同年9月16日至10月9日施工，同年10月10日扫尾、人员撤场。同年9月18日，新日源公司向中天公司发送《关于加快杭州丽晶国际中心环氧地坪施工的函》一份，载明：由中天公司施工的案涉工程从2015年6月开始施工至今还未完工，经多次书面催促尽快给予施工，中天公司一直拖延未明确答复，现工程交房日期已近，建设单位多次催促，新日源公司不可能长期等下去，要求中天公司务必在同年9月21日前进场施工，并在同年10月1日前完工，如在同年9月22日仍未安排进场施工，新日源公司将安排其他施工队伍进场。中天公司确认收到该函件，并于当月再次进场施工。同年10月8日，中天公司向新日源公司发送《关于丽晶国际中心2＃楼联系函》一份，载明：合同签订后，中天公司按约投入施工，施工中因塔吊未拆除、基层质量问题需要修补等工程原因致使工程施工暂停；2015年7月30日接到新日源公司通知，2＃楼4、5、6标段建议施工时间为2015年9月1日起；对于新日源公司接到的尊峪公司关于在2015年10月30日完成全部设备阳台环氧树脂地坪的期限要求，中天公司将按时完成。新日源公司确认收到该函件。同年10月24日，新日源公司丽晶国际中心项目部向中天公司发送《整改通知单》一份，载明：2＃楼装饰设备阳台环氧地坪施工质量达不到合格要求，包括设备阳台有些部位平整度达不到顺平，设备阳台有些部位波浪型太多、边角有缺陷，设备阳台地漏处凹凸不平，地，地漏跟地坪漆不够分明，地坪漆颜色新旧色差明显等求施工班组抓紧整改，以免延误工期。当日，中天公司现场班组经办人沈海峰确认收到上述《整改通知单》。同年11月30日，新日源公司向中天公司发送《关于修补杭州丽晶国际中心环氧地坪施工的函》一份，载明案涉工程经建设、监理、物业、施工单位检查，许多地方需要整改维修，新日源公司曾多次书面催促中天公司尽快给予整改维修，但中天公司一直拖延未实施，新日源公司不可能长期等下去，要求中天公司务必进场整改维修，且建设单位对新日源公司的罚款及其他损失由中天公司承担。中天公司现场班组经办人沈海峰确认收到该函件。同年12月8日，中天公司向新日源公司发送《关于复函》一份，载明：新日源公司称多次催促中天公司整改维修，中天公司不予认可；中天公司对新日源公司的函件每次都积极回函并组织工人配合整改维修至今；施工过程中，中天公司严格按样板标准施工，并根据新日源公司要求进行整改维修；中天公司承包的工程不存在质量问题，故对建设单位的罚款及其他损失，中天公司不承担任何赔偿责任。新日源公司确认收到该函件。2016年3月1日，案外人尊峪公司丽晶国际中心项目部向新日源公司发出《关于设备阳台施工质量的整改通知》一份，载明：丽晶国际中心已竣工并顺利交房，在交房过程中，业主对新日源公司施工的设备平台地坪及环氧漆地面提出较多整改意见，主要表现为地坪施工平整度较差且环氧漆施工粗糙导致雨后设备平台积水较多（超过40%，个别阳台有三四处积水），要求新日源公司迅速安排人员全面复查并整改修复。同年3月2日，新日源公司丽晶国际中心项目部主管戴妙忠确认收到该函件。同年4月15日，中天公司委托浙江融哲律师事务所律师郭俊俊向新日源公司发送《律师函》一份，载明：《工程合同书》签订后，中天公司已组织完成了合同的全部工程内容，但直至发函之日，新日源公司仍未按照合同支付剩余工程款，要求新日源公司在同年4月20日前支付剩余工程价款266643.9元。同年4月18日，新日源公司收到上述《律师函》。同年7月6日，中天公司与浙江融哲律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由该所指派律师担任中天公司代理人，具体承办其与新日源公司的法律事务，案件代理费为18000元，该款于合同签订后三日内支付。当日，浙江融哲律师事务所向中天公司开具《浙江增值税专用发票》一份，载明法律服务费为18000元。另查明，至本案诉讼时止，新日源公司已支付中天公司工程价款300000元。又查明，2015年10月（国庆节之后），案外人吴某受新日源公司委托，进场对案涉工程进行维修。双方后于2016年签订《环氧树脂地坪漆施工、维修工程协议》一份，约定由新日源公司将位于杭州市萧山区钱江世纪城丽晶国际中心2＃楼3-39层设备平台环氧树脂地面重新施工及维修工程发包给吴某；吴某接到新日源公司通知后，3天内进场施工，维保期为2016年3月16日至2017年12月31日止；经双方勘察现场，需重做及维修的一次性定价为160000元，全部完成维修时付总价的90%，余款10%作为保修金，保修期满1年后，支付5%，余款至2017年12月31日维保期结束，一次性支付给吴某。同年4月20日、7月26日、9月25日，吴某分别出具《收条》各一份，确认收到新日源公司支付的案涉工程维修款合计144000元；其中7月26日的款项60000元系由案外人方燕通过网上银行转账汇款方式支付给吴某。案经调解无效。 另，在本案审理期间，中天公司、新日源公司分别申请对案涉工程的工程量及工程质量进行司法鉴定，原审法院依法委托鉴定机构杭州建设工程造价咨询有限公司对案涉工程工程量进行鉴定。后因案涉丽晶国际中心2#楼已交付业主，业主不同意鉴定机构及双方当事人进入房屋内测量，导致工程量现场测量无法进行，新日源公司遂于2018年1月16日向原审法院出具《情况说明》一份，确认案涉工程施工面积为19875.7平方米。后中天公司、新日源公司分别撤回鉴定申请，原审法院均予准许。 中天公司的诉讼请求为：新日源公司支付中天公司工程价款266643.9元及该款自2015年12月1日起至实际履行之日止按照日千分之一计算的逾期付款滞纳金（暂计止2016年7月7日止为58395.02元）；2、新日源公司支付中天公司律师代理费18000元；3、本案诉讼费用由新日源公司承担。 新日源公司的反诉请求为：1.中天公司支付新日源公司工程维修费用160000元；2.中天公司按照日万分之七的标准支付新日源公司逾期完工违约金150000元；3.本案全部诉讼费用由中天公司承担。 原审法院认为：针对本案主要争议焦点，一、案涉工程价款付款条件是否成就。首先，中天公司与新日源公司签订的《工程合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并合法有效，双方均应按约全面履行合同义务。本案双方的主要争议焦点是中天公司是否已按约完成合同约定的全部工程内容。其一，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，中天公司作为建设工程承包人，应就其已按约完成合同约定工程内容承担举证责任。中天公司虽未能提供有效证据证明其已向新日源公司提交《竣工验收报告》及《决算书》，案涉工程的工程量在本案诉讼前亦未经发包人新日源公司审核确认，但中天公司在提起本案诉讼前已通过《律师函》形式向新日源公司催讨剩余工程价款，并在本案审理期间申请就案涉工程工程量进行司法鉴定。根据双方当事人在庭审中的一致陈述，案涉工程虽未经新日源公司组织验收，但案涉丽晶国际中心2＃楼已实际交付使用。新日源公司主张案涉丽晶国际中心2＃楼于2016年下半年投入使用，但未提供证据予以证明，原审法院不予采信。另据新日源公司提交的《关于设备阳台施工质量的整改通知》载明的内容，案涉丽晶国际中心2＃楼已于2016年3月1日前竣工并顺利交房，新日源公司与案外人吴某签订的《环氧树脂地坪漆施工、维修工程协议》关于“维保期为2016年3月16日至2017年12月31日止”的约定也印证了案涉工程在2016年3月已竣工并交付使用。故根据《工程合同书》第九条第4款“甲方未组织验收而直接投入使用的，视为验收合格”、第5款“如工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，以甲方开始使用日期为竣工验收合格日期”之约定，中天公司负责施工的案涉工程自其交付使用时起应视为竣工验收合格，时间应为2016年3月1日前。根据《工程合同书》第八条第1款“工程竣工验收后甲方付实际工程总价的95%，余款5%作为保修金，保修期满1年后，一次性支付给乙方”之约定，案涉工程价款的95%付款条件已经成就，5%保修金在案涉工程竣工验收合格后的二年即2018年3月1日付款条件亦已成就。其二，鉴于双方在《工程合同书》中约定案涉工程全部发包给中天公司施工，无证据表明案涉工程的一部分已经由中天公司和新日源公司协商一致分包给他人。且合同约定的甲方项目负责人戴妙忠作为现场施工管理负责人，多次通过《整改通知单》和《通知单》等形式与中天公司沟通案涉工程施工及整改维修问题，但在2015年9月18日之后新日源公司便未再要求中天公司对未施工部分进行施工，仅提出整改维修要求。无证据表明新日源公司曾要求中天公司继续履行合同约定义务，将未施工部分继续施工完成，故其关于中天公司未完成全部工程内容的辩称，不符合常理，原审法院不予采信。根据新日源公司提交的《关于设备阳台施工质量的整改通知》载明的内容，2016年3月1日尊峪公司向新日源公司发函时，案涉丽晶国际中心2＃楼已竣工并顺利交房。新日源公司在此后较长时间内既未组织验收也未就中天公司施工的工程量及价款进行审计结算，导致案涉工程工程量鉴定丧失客观条件，应自行承担不利后果。结合前述分析，案涉工程已经视为竣工验收合格并交付使用，故中天公司已完成其按约完成合同约定工程内容的举证责任，新日源公司辩称中天公司未完成案涉工程的全部内容，应承担相应的举证责任。结合前述证据认证意见和庭审查明的事实，新日源公司未能提供有效证据证明中天公司未完成而由吴某代为完成的工程量，证人吴某关于未完成部分工程量合计为三至四层的证言，亦无其他书面证据相互印证，应承担举证不能的不利后果。综上，对新日源公司的相应辩称及反诉主张，原审法院不予采信，对中天公司的相关主张，原审法院予以采信。其三，关于案涉工程价款的认定。结合新日源公司确认的案涉工程施工面积19875.7平方米及《工程合同书》约定的合同单价27元／平方米，案涉工程合同范围内价款为536643.9元。中天公司主张在合同范围外存在30000元的增加工程量，但未能提供有效证据予以证明，原审法院不予采信。前述工程价款扣除新日源公司已支付的300000元，尚应支付236643.9元，其中包含保修金26832.2元。二、中天公司要求新日源公司支付逾期付款滞纳金及律师代理费是否具有合同或法律依据。首先，关于逾期付款滞纳金的认定。其一，根据《建设工程司法解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付。”另据《工程合同书》第八条第1款之约定，“工程竣工验收后甲方付实际工程总价的95%，余款5%作为保修金，保修期满1年后，一次性支付给乙方。”因中天公司未能提供有效证据证明在其提起本案诉讼前已提请新日源公司组织验收并向新日源公司提交工程结算文件，也就是说，在本案诉讼前双方对工程价款尚未进行结算且存在争议，应付款金额并未确定，本案审理过程中，中天公司还申请对工程量进行司法鉴定。故案涉工程价款在本案起诉之日前未届履行期，而案涉工程5%保修金即26832.2元的付款时间为工程竣工验收后二年，在本案起诉之日亦未届履行期，中天公司要求新日源公司自2015年12月1日起支付逾期付款滞纳金，无事实和法律依据，原审法院不予支持；但新日源公司应支付扣除26832.2元保修金后剩余工程价款209811.7元自起诉之日即2016年10月19日起至实际履行之日止的逾期付款滞纳金。其二，根据《建设工程司法解释》第十七条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”另据《工程合同书》第十条第3款之约定，“甲方逾期支付的，按照未支付的工程款每日千分之一支付滞纳金；逾期支付超过28天的，按照未支付工程款的每日千分之二支付滞纳金。”诉讼过程中，中天公司主动将滞纳金标准调整为每日千分之一（即年利率36.5%），但仍超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍，故原审法院根据本案实际情况及新日源公司违约程度酌情将逾期付款利息标准调整为日万分之五。其次，关于律师代理费的认定。根据《工程合同书》第十条第5款之约定，“甲方违约应支付由于合同终止给乙方造成的其他损失，包括但不限于为此支付的律师费、差旅费、交通费等。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”中天公司主张的律师代理费系基于新日源公司违约而产生的经济损失，应符合可预见性要求。根据双方合同约定，新日源公司仅在因违约导致合同终止的情形下才须承担中天公司律师费损失的赔偿责任。现新日源公司逾期支付工程价款，并未导致合同终止，仅应承担相应的逾期付款违约责任，中天公司要求新日源公司支付律师代理费18000元的诉请，无合同和法律依据，原审法院不予支持。三、新日源公司要求中天公司承担工程维修费用是否具有合同或法律依据。根据《建设工程司法解释》第十一条之规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据《建设工程司法解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据《工程合同书》第七条之约定，“工程设施因乙方原因产生质量问题，质保期内乙方须在收到甲方的书面通知后，进行无偿修复。如不能维修，甲方自行找施工单位维修，相应费用从质保金中扣除。”可见，新日源公司有权减少支付工程价款并要求中天公司支付维修费用的前提，一是案涉工程存在因中天公司施工原因导致的质量问题，二是新日源公司在委托第三方维修之前已适当履行通知维修义务。具体到本案中，其一，结合前述分析，案涉工程已于2016年3月视为竣工验收合格，且新日源公司未能提供有效证据证明中天公司负责施工的案涉工程存在因其施工原因导致的质量问题，故新日源公司主张中天公司支付工程维修款，无事实依据。其二，新日源公司在中天公司于2015年9月再次进场施工后，首次发函要求中天公司进行整改维修系在同年10月24日。而新日源公司在庭审中自认其在2015年10月24日向中天公司发出《整改通知单》时，案外人吴某已经进场维修。可见新日源公司在未通知中天公司履行保修义务之前，已经擅自委托第三方进行维修，据此产生的维修费用，无权要求中天公司承担。综上，对新日源公司要求中天公司支付工程维修费用160000元的反诉请求，原审法院不予支持。四、新日源公司要求中天公司支付逾期完工违约金是否具有合同或法律依据。结合前述认定事实，案涉工程经双方确认，新日源公司建议将施工时间变更为2015年9月1日至同年9月30日，而建设单位尊峪公司要求的完工日期为同年10月30日。结合中天公司自认的事实及证人吴某的证言，2015年9月30日之后，中天公司已完工撤场。即便中天公司在2015年10月8日仍发函保证如期完工，但从双方往来函件反映的情况来看，新日源公司此后与中天公司一直在沟通整改维修问题，而非继续施工问题。退一步讲，即便中天公司并未如其主张的已于2015年9月30日完工，新日源公司亦未能提供有效证据证明中天公司存在逾期完工的情形及逾期天数，双方《工程合同书》中亦无关于逾期完工违约金的约定，新日源公司仅依据尊峪公司因丽晶国际中心2＃楼标准层（四、五、六）标段装饰工程质量未达标而处以的罚款金额酌情要求中天公司支付逾期完工违约金，缺乏事实、合同和法律依据，故对其该项反诉请求，原审法院不予支持。 综上所述，对中天公司要求新日源公司支付工程价款236643.9元，并支付该款扣除26832.2元保修金后剩余款项209811.7元自2016年10月19日起至实际履行日止按照日万分之五计算的逾期付款利息的诉讼请求，原审法院予以支持，对其余诉讼请求，原审法院不予支持；对新日源公司要求中天公司支付工程维修款160000元及逾期完工违约金150000元的反诉请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新日源公司于判决生效之日起十日内支付中天公司工程价款236643.9元；二、新日源公司于判决生效之日起十日内支付中天公司前述第一项款项扣除26832.2元保修金后剩余款项209811.7元自2016年10月19日起至实际履行日止按照日万分之五计算的逾期付款利息；三、驳回中天公司的其余本诉诉讼请求；四、驳回新日源公司的全部反诉诉讼请求。如果新日源公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6446元，减半收取计3223元，由中天公司负担479元，新日源公司负担2744元；反诉案件受理费5950元，减半收取计2975元，由新日源公司负担。 宣判后，新日源公司不服，向本院提起上诉称：一、案涉工程未经验收合格，付款条件未成就。依照新日源公司与中天公司于2015年06月01日签订的《环氧树脂地坪漆工程合同书》第九条的约定“乙方应在完工后向甲方提交工程结算文件及竣工验收报告，甲方应在收到乙方的竣工验收报告等资料的7个工作日内组织验收”，“甲方未组织验收而直接投入使用的，视为验收合格”，根据该条款约定，新日源公司组织验收的前提条件是中天公司提交结算文件及验收报告，在此基础上，若甲方未组织验收而直接投入使用的，视为验收合格。结合本案实际情况及一审判决书认定的事实，中天公司自始未向新日源公司提交工程结算文件及竣工验收报告，且新日源公司可以将案涉工程交付建设单位的前提是新日源公司多次向中天公司发函要求施工及整改无果、另行找了案外人吴某对案涉工程进行施工维修，同时又向建设单位支付了违约金。有鉴于此，中天公司并无任何证据证明其向新日源公司主张余款的付款条件已成就。二、一审判决认定新日源公司的付款时间为2016年10月19日缺乏事实基础。结合上述分析，案涉工程因中天公司未提请新日源公司组织验收，故至今未竣工验收，中天公司也没有任何证据证明其工程在起诉日已达验收竣工之条件。且在一审诉讼过程中，中天公司还向法庭提出工程量司法鉴定，新日源公司考虑到本案无法到现场实地测量的客观事实，并尽可能的节省司法资源，故对于2＃楼3’39层设备阳台的环氧树脂地坪施工面积予以确认。试问在诉讼过程中尚有争议并因此进入司法鉴定程序的工程量及相对应的工程价款，如何可以在起诉日就已达付款期限，并因此作为起算节点计算违约金？一审判决要求新日源公司支付中天公司起诉日起至实际履行日止的逾期付款滞纳金，缺乏事实基础，且中天公司主张的违约金标准远远高于实际损失，于法无据。三、新日源公司支付于案外人吴某的16万元工程款，应在中天公司可得工程款中予以全额扣除。合同签订后，中天公司未按约施工，其表现为既未在合同约定工期内完工，亦未向新日源公司交付竣工验收合格的案涉工程，在工期严重延误、多次催告中天公司不予理睬的情况下，新日源公司只能通过另行委托案外人对工程进行施工维修，以此将损失降到最小。而关于吴某对案涉工程进行施工维修及工程款金额部分事实一审判决已予以确认，然在该事实已确认的情况下，新日源公司因此支付的款项却未在中天公司可得工程中予以扣除，于法无据。根据新日源公司与中天公司合同第七条的约定，“工程设施因乙方原因产生质量问题，质保期内乙方须在收到甲方的书面通知后，进行无偿修复。如不能维修，甲方自行找施工单位维修，相应费用从质保金中扣除”，新日源公司因此支付的吴某工程款，根据双方合同约定，应由中天公司承担，新日源公司已提交了与吴某签订的合同、付款凭证并由吴某出庭证明，该部分事实亦由一审判决予以确认，故该款项应在中天公司可得工程款中予以扣除，一审判决认定由新日源公司承担举证不能的后果无事实基础。四、中天公司未按约施工，应向新日源公司承担违约责任。如上所述，中天公司未按约按时向新日源公司交付案涉工程，致新日源公司向建设单位承担巨额违约责任，该部分因中天公司原因造成的新日源公司实际损失，应由中天公司自行承担。综上所述，一审判决在付款条件未成就、付款金额未确定的情况下，判决新日源公司支付中天公司工程款缺乏事实基础与法律依据，请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回中天公司的原审诉讼请求，支持新日源公司的原审反诉请求。2、判令由中天公司承担本案全部诉讼费用。 针对新日源公司的上诉，中天公司发表答辩意见称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回，维持原判。 二审举证期限内，双方均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，案涉工程已经实际使用，应当视为竣工验收合格，新日源公司上诉所称案涉工程未完工，未经竣工验收等主张，本院不予采信。根据合同约定，新日源公司应自工程竣工验收之日支付实际工程总价的95%，中天公司要求新日源公司支付相应款项自2015年12月1日起的逾期付款违约金，原审法院斟酌本案情形，确定逾期付款违约金自起诉之日起算，而中天公司亦未对此项处理提起上诉，本院予以维持。中天公司完成的工程虽可视为经竣工验收合格，但其在质保期内仍对案涉工程的质量问题负有修复的义务，中天公司自认在工程施工完毕后，其接收新日源公司的整改通知单。虽然中天公司辩称已对现场进行维修，但并未提交有效的证据予以证实，故新日源公司有权自行修复，并向中天公司主张修复的费用。但在本案审理过程中，经本院询问，新日源公司明确其主张的维修费用160000元，包含委托案外人进行部分施工和部分维修所产生的费用，同时认可该费用是估算的，无法明确两部分费用各为多少。基于以上事实，本院认为作为主张权利的一方，新日源公司并未能举证证明其主张的依据，故对其该项主张，本院难以支持。 综上，新日源公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9266元，由上诉人新日源建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  胡 宇 审判员  金瑞芳 二〇一八年六月二十七日 书记员  徐森燕