浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第436号上诉人（原审被告）：林才明。委托代理人（特别授权代理）：洪波、葛晓波，浙江泽鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江省长城建设集团有限公司第二分公司。代表人：方宏。委托代理人（特别授权代理）：童家桢，浙江浙元律师事务所律师。上诉人林才明为与被上诉人浙江省长城建设集团有限公司第二分公司（以下简称长城二分公司）借款合同纠纷一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2014）杭上商初字第2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：长城二分公司、林才明签订《借款协议》一份，协议中约定：“保亿置业（舟山）有限公司（以下简称舟山保亿公司）（建设单位）发包的舟山临城新区LKC-5-4地块二期建安工程由长城二分公司承建，由林才明对上述工程实行经济承包，自负盈亏，并负责带资、垫资。在施工过程中，林才明采购材料、租赁设备等需要付款，已收取的工程进度款已不足以支付前述款项，林才明因资金周转困难，向长城二分公司提出借款，双方平等协商，订立本协议。一、借款金额：5000000元。二、借款期限：自2013年1月1日至2013年12月31日止。三、借款利率：月息1.3%，利息按月支付。四、借款用途：4500000元人工费，收款单位为杭州正营建筑劳务有限公司（以下简称正营公司）；400000元保温材料费，收款单位为浙江中久节能科技有限公司；100000元防水卷材等费用，收款单位为舟山市申泰保温建材有限公司。五、借款交付：林才明委托长城二分公司将上述借款支付到第四条列明的收款单位和账户，收款单位收到款项即视为林才明收到长城二分公司的出借款。林才明本次借款金额以长城二分公司实际最终交付的金额为准，长城二分公司未支付或未完全支付本协议约定的借款金额的，长城二分公司无需对林才明或收款单位承担违约责任。在本借款协议履行期间如有工程建设单位将工程款汇入长城二分公司，则即使借款期限尚未届满，长城二分公司也有权将上述借款及利息直接扣回。六、违约责任：借款到期后如林才明未能按时归还全部借款及利息，林才明须按未归还借款额每天千分之一的标准向长城二分公司支付违约金至实际全部履行完毕之日为止。长城二分公司为实现上述债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、交通费等）均由林才明承担。林才明保证借款用途真实，如有虚假（包括虚构应付第三方款项的金额），林才明应双倍赔偿长城二分公司支出的款项损失。七、争议解决方式：协商不成的，向本借款协议签订地人民法院起诉解决。八、本协议一式四份，长城二分公司执三份，林才明执一份。”该协议落款处的签订日期和协议签订地分别为2013年1月1日和上城区雷霆路60号长城大厦。后长城二分公司于2013年2月1日向正营公司打款4500000元，于2013年2月7日向浙江中久节能科技有限公司打款400000元，于2013年2月7日向舟山市申泰保温建材有限公司打款100000元。原审法院认为，长城二分公司、林才明之间签订的《借款协议》，系其真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，对各方均有法律约束力。长城二分公司已按照协议约定，向指定收款单位打款共计5000000元，因此，对于长城二分公司要求林才明归还借款本金5000000元的诉请，予以支持。关于长城二分公司要求林才明支付计算至2013年12月31日的借款利息710334元的诉请，原审认为，长城二分公司已实际履行出借款项的义务，林才明应当按照协议约定支付利息，虽林才明抗辩称利息过高，但协议中的利息系双方协商产生，且未超出法律禁止的范畴，因此，对于长城二分公司的该项诉请，予以支持。关于长城二分公司要求林才明支付违约金798904元的诉请，原审认为，长城二分公司起诉时将违约金标准从协议约定的未还款项的日千分之一降低为年利率24%，此系其自行处分民事实体权利的行为，未损害对方当事人的利益，予以允许。虽林才明抗辩称长城二分公司主张的违约金标准过高，但原审认为，林才明未在借款到期后按期归还借款，应当承担逾期付款的违约责任，长城二分公司主张的违约金标准未超出法律保护的范畴，且长城二分公司主张的违约金起算时间、计算基数符合协议约定，故长城二分公司的该诉请，依据充分，予以支持。关于长城二分公司要求林才明支付律师费106000元的诉请，因该笔律师费系因林才明不履行与长城二分公司签订的借款协议约定而给长城二分公司造成的损失，且依照本案所涉协议的约定亦应由林才明承担，故对长城二分公司的该诉请予以支持。关于林才明辩称该协议属于附生效条件的合同，只有在林才明收取的工程进度款不足以支付款项时合同才生效的意见，原审认为，从长城二分公司提交的银行汇款凭证可知，该合同长城二分公司已经实际履行，林才明的抗辩与事实不符，不予采信。关于林才明抗辩称，案涉款项系工程款并非借款的意见，原审认为，双方已经就借款达成合意且签订了借款协议，长城二分公司按照林才明的指示支付了相应的款项，因此，对于林才明的该项辩称，不予采信。关于林才明辩称其在借款协议上签字时并不知晓协议内容，该协议无效的辩称，原审认为，林才明系完全民事行为能力人，其在未仔细阅读协议内容的情况下即签署协议系其对自身权利的处分，不影响该协议的效力，因此，对于林才明的该项辩称，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：一、林才明于判决生效之日起十日内向长城二分公司支付借款本金5000000元、利息710334元。二、林才明于判决生效之日起十日内向长城二分公司支付违约金798904元（暂算至2014年9月1日，此后以未付本金为基数，按年利率24%的标准另行计付至实际清偿之日止）。三、林才明于判决生效之日起十日内向长城二分公司支付律师费106000元。如林才明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58107元，因案件适用简易程序审理，依据《诉讼费用交纳办法》规定，退还长城二分公司29053.5元；其余案件受理费29053.5元，财产保全申请费5000元，由林才明负担。上诉人林才明不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，混淆民间借贷和工程合同纠纷案之间的法律关系。1、一审法院已经查明双方之间就舟山保亿公司发包的舟山临城新区LKC-5-4地块二期建筑安装工程存在工程转包法律关系，按照双方的经营管理目标责任书内容，长城二分公司应当支付给林才明工程进度款，该支付行为不应当以舟山保亿公司不支付工程款转而成为林才明的借款。因此，本案所涉的借款是名为借款实为支付工程款。退一步讲，即使按照经营管理目标责任书第十条第4项约定：“在业主或本工程实际施工的需要，责任人无力承担工程带、垫资或保证金而需向公司或主管的分公司借款的应出具借款申请书办理借款手续”，林才明在借款协议上的签字必须是业主不支付工程款而实际施工需要支付人工费等费用的情况下才会发生借款。而根据林才明现在得到的舟山临城新区工程用款进度表记载，在2012年12月31日至2013年1月31日止舟山保亿公司支付了8261484.16元工程进度款，长城二分公司账户上预扣10%留存的林才明工程款尚有11321406.01元。所谓的借款时间段有如此多的工程款余额，足以满足林才明要求长城二分公司支付人工费等费用的要求，根本无需借款支付人工费等费用。且案涉借款协议中还约定“在本借款协议履行期间如有工程建设单位将工程款汇入甲方，则即使借款协议期限尚未届满，甲方也有权将上述借款及利息直接扣回”，而在案涉款项支付期间以及之后的时间段内，舟山保亿公司陆续支付的款项金额早已超过上述借款金额。现双方未进行工程款结算，长城二分公司在尚欠林才明工程款的情况下以民间借贷纠纷为由起诉，长城二分公司的行为明显是试图既不付工程款，又通过诉讼获取所谓的借款非法利益。2、本案所涉款项不是借款而是工程款。林才明系舟山保亿风景沁园工程的项目负责人，按照双方的内部责任书的约定以及林才明支付人工费等费用的惯例，长城二分公司支付给林才明承包施工中的人工费等费用的流程均是由林才明签订付款通知单，由长城二分公司审核后将款项转入林才明指定账户进行后续支付。案涉借款协议仅是作为长城二分公司支付工程款的依据，从长城二分公司支付给林才明的舟山临城新区工程用款进度表也已经载明，长城二分公司已将该借款的金额作为其工程款支付项目的一部分，由此也可以与当时林才明签订借款协议的情形相印证。因此本案所涉款项是工程款而非借款。二、一审法院适用法律不当。一审中已查明双方之间存在着建设工程转包关系，而案涉工程款没有结清的事实。双方之间的基础法律关系应为建设工程承包合同关系，一审法院本应根据省高院关于审理民间借贷纠纷案件若干意见，依法驳回长城二分公司的诉讼请求。综上，请求：1、撤销原判，驳回长城二分公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由长城二分公司承担。被上诉人长城二分公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，双方之间存在的借款合同法律关系与建设工程施工合同法律关系是两个独立的法律关系，本案就是双方之间简单的借款合同法律关系，仅是引起的原因系因建设工程的转包。1、不论业主是否足额支付进度款，对外支付工程款所涉款项及工程带垫资的责任均应由林才明承担，而不是长城二分公司。依据双方签订的《经营管理目标责任书》第八条第2项、第九条第2、3项之约定，上述材料买卖和租赁合同在履行过程中发生纠纷的，因诉讼而产生的应付债务及由于诉讼产生的相关费用计入项目经济责任成本，且第十条第4点约定：因业主或者工程实际施工需要，责任人无力承担工程带、垫资或者保证金而需要向公司或者主管分公司借款的，应出具借款申请书，办理借款手续，并提供相应的担保。双方签署的《借款协议》也明确约定了人工费、采购材料费用等应由林才明支付。从《经营管理目标责任书》及《借款协议》可以明确以下事实：就双方之间，不论是本案涉及的劳务费及材料费等，均应由林才明支付，计入林才明的施工成本，由林才明承担。在业主付款不足时，工程垫资的责任也应由林才明承担。长城二分公司没有义务向林才明提供借款及替垫付因林才明承包工程而产生的林才明对外应付款项。2、在签订《借款协议》时，林才明再次认可对涉案工程自负盈亏，并负责带垫资，认可从业主处已收取的工程款进度款不足以支付《借款协议》所涉款项。林才明称在2012年12月31日至2013年1月31日间止，业主支付了8000多万元的工程进度款，长城二分公司预扣10%工程款的账户尚有余额1000余万元。但不论是原审还是二审，林才明均未提交任何可以证明上述事实的证据。本案的事实很简单，就是在签订《借款协议》时，从业主处已收取的工程款进度款不足以支付《借款协议》所涉款项。3、债权债务的抵销须经双方同意，双方未对抵销事宜达成一致意见，债权债务未进行抵销且事实上也无法抵销。虽然《借款协议》第五条约定如有业主方将工程款汇入长城二分公司处，即使借款期限未届满，长城二分公司也有权将借款及利息扣回，林才明也从未行使过《借款协议》约定的抵销权，事实上业主支付的工程款长城二分公司未进行抵扣且无法抵扣。依据原审中林才明提交的证据五《借款协议》，在2013年8月至9月期间，林才明仍在向长城二分公司借款用于支付涉案工程其对外欠款，业主支付的工程款事实上都无法满足林才明自己的施工需要，更谈不上抵扣了。4、案涉借款协议系双方的真实意思表示，是双方独立于工程结算之外的单独特别约定，工程是否结算与林才明应按约归还借款无关，借款到期后，林才明应向长城二分公司归还。《借款协议》也明确约定了借款的归还时间。《经营管理目标责任书》及《借款协议》均未约定归还借款需要等到双方对工程进行结算，也未约定借款归还与工程结算有任何关联。《经营管理目标责任书》还约定了林才明如需借款还应提供担保，这更印证了借款归还与工程结算是独立的两个法律关系。假设林才明的借款由第三方担保，在借款到期后，长城二分公司是否需到等到双方进行工程结算时，才可以要求林才明及担保人承担还款责任？二、原审法院适用法律正确，省高院关于审理民间借贷纠纷案件若干意见是在债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证时的处理。本案中双方签署了《借款协议》，有明确的借贷合意凭证，并不属于适用上述规定的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审期间均无证据材料提交。经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点是双方之间系借款合同关系还是建筑工程合同关系，林才明就案涉款项应否承担还款责任。根据长城二分公司提交的《借款协议》，双方在协议中明确了因林才明在承包工程过程中资金周转困难，向长城二分公司借款500万元，且约定了借款期限、利率等，该协议内容合法有效，系双方当事人真实意思表示。协议签订后，长城二分公司按约向林才明交付了案涉款项，应视为合同已履行，即本案借款并非需以业主不支付工程款而实际需要支付人工费的情况下才会发生。虽然长城二分公司与林才明之间另存在建筑工程合同关系，但与本案所涉借款系不同法律关系。在本案审理中，林才明另行起诉请求长城二分公司支付工程款，并据此向本院提出中止审理的申请。本院认为，长城二分公司与林才明之间就建筑工程合同关系的审理与本案的审理并不矛盾，不存在本案需以另一案件审理结果为依据，对林才明要求本案中止审理的申请，本院不予准许。原审法院根据经查明的事实，认定双方之间系借贷关系而非建筑工程合同并无不当，故也不存在林才明上诉所称应当向当事人进行释明之情形。林才明未按《借款协议》约定归还借款，已构成违约，应当还款并支付相应违约金、律师费用，原审判决正确。综上，林才明的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58107元，由上诉人林才明负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐鸣卉审 判 员  王依群代理审判员  赵 魁二〇一五年四月十七日书 记 员  林叶红