广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）桂市民四终字第59号上诉人（一审被告）桂林市第二技工学校。法定代理人张柱全，该校校长。委托代理人韦伟成，广西明辩律师事务所律师。被上诉人（一审原告）盛言珂。委托代理人李立新，桂林市异魁法律事务所法律工作者。上诉人桂林市第二技工学校（以下简称二技校）因与被上诉人盛言珂劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2014）灵民初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成由审判员於署光担任审判长，审判员吴俣和代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案。书记员李菊丽担任记录。上诉人二技校的委托代理人韦伟成，被上诉人盛言珂的委托代理人李立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2005年8月31日，原告聘用被告从事锅炉工工作，负责食堂煮饭和学校开水、热水供应以及其他临时性工作，双方签订一份《聘用合同》，约定劳动期限从2005年9月1日起至2006年7月31日止，每月工资为450元，工作期间其他待遇与在编在职同等教职工一致。此后，原告一直从事锅炉工工作至2010年12月30日止，并连续签订书面劳动合同。在原告工作期间，被告从2008年1月起开始为原告办理社会保险参保手续和缴纳相关社会保险费用。2010年12月被告开始使用自动供水设备，从2011年起，被告将原告工作岗位变更为管水工，主要负责巡视校区水管以及自动供水设备的正常运转等工作。此后原告一直从事管水工工作至2014年5月4日。期间，双方于2011年1月5日签订的《聘用合同》约定劳动期限从2011年1月1日至当年12月31日止，原告月工资为720元。2012年2月1日签订的《聘用合同》，约定劳动期限从2012年2月1日起至2013年2月1日止，原告月工资为847元。2013年2月1日签订的《聘用合同》，约定劳动期限从2013年2月1日起至2014年2月1日止，原告月工资为每月1000元。2014年1月31日签订的《聘用合同》，约定劳动期限从2014年1月31日起至2017年1月30日止，原告月工资为1000元、岗位津贴200元。2014年5月5日被告决定将原告负责的管水工工作交由学校水电工负责，并决定将原告从水管工调整为办公楼保洁员，负责接替原保洁员俸秀芳负责的办公楼1—5楼、校长办公室和会议室的卫生清洁工作。原告表示保洁员工作的劳动强度比管水工稍大��不同意调整为保洁员。之后因原告保洁工作不力，被告主管副校长郭荣建于2014年5月7日与原告就此进行谈话，原告当时表示保洁员工作比较辛苦，工资仍为1200元，拒绝调整岗位；在谈话后，原告表示同意暂时顶替保洁员工作数天，等待被告增加工资报酬的答复。之后原告并未完全完成责任区的全部保洁工作。2014年5月13日，原告得知被告校方决定不同意为其增加调岗工资，遂表示不愿意从事保洁员岗位，双方就此发生争议。2014年5月15日，总务科出具一份《总务科关于盛言珂工作调整的情况汇报》，向被告校方领导书面报告因原告在临时调岗一周的时间内未完成工作职责，要求协调安排一名办公楼保洁人员等情况。2014年5月19日总务科向被告校方领导出具一份《总务科关于盛言珂违反相关规定并造成严重后果的处理意见》，注明因原告违反学校管理规定和合同相关条��，拒不服从岗位调整，消极怠工，并造成严重后果的事实，给学校管理工作带来了极大的负面影响；建议学校解除原告的劳务合同。当天被告负责人（校长）张柱全在处理意见上签字：“请学校工会调查，核实后报学校校务会议研究处理意见。”桂林市第二技工学校工会委员会在当日出具书面调查意见，注明：“经核实，盛言珂不服从学校管理，不服从学校工作岗位调整，消极怠工，严重违反了学校的管理制度，在学校造成了严重的影响，情况属实。同意学校解除盛言珂的劳动合同。”2014年5月21日被告向原告送达《关于解除劳动合同的通知》，以原告不服从学校管理，不服从学校工作岗位调整，并于2014年5月15日起只打考勤不干工作等为由，单方通知原告双方劳动合同在2014年5月22日正式解除，要求原告即日起与被告办理离职手续。原告在2013年6月至2014年5月期间从��告处分别领取工资12000元（12个月），并不定时领取津贴、加班费、慰问金等共计3945元，合计领取以上15945元，原告月平均工资为1328.75元。因双方就解除合同事宜协商未果，被告申请劳动仲裁。灵川县劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）灵劳人仲案字第75号《仲裁裁决书》，裁决被告向原告支付2012年春节、元旦加班费451.70元及失业保险待遇损失1680元。原告不服该裁决，遂诉至法院。另查明：2014年5月前被告处共聘请俸秀芳、曾智娟、刘声南、陈桂文等四名保洁人员，四人周一到周五在岗工作，负责完全各自责任区的清洁工作，周末双休采取二人一天轮休，每月工资（津贴）约1400元。被告在庭审中陈述，寒暑假期间学校正式在编教职工不值班，统一安排4050岗位和外聘人员在门卫室值班，每人每天值班12个小时，寒假每人值班约4天左右，暑假每人值班约7天左右。被���出具的《教辅人员盛言珂2014年5月出勤情况》记载：“5月15日：上午请事假，下午只打卡，拒不履行办公楼的保洁职责；5月16日：明言告知，拒绝调岗，只打卡，不保洁；5月17日、18日：为星期六、星期日双休日；5月19日：拒绝调岗，协助校园直饮水维修（电磁开关）；5月20日：只打卡，不履行保洁职责；5月21日：全天请假；5月22日后：自主行为辞职，既不打卡了也不见面。”以上，原告在5个工作日内共计请假1.5天，只打卡不出勤2.5天，返回管水工岗位1天。双方在书面劳动合同中约定：“三、聘用岗位及职责要求：……（三）乙方服从甲方的工作安排，按照岗位职责要求按时完成甲方规定的工作任务，达到规定的工作质量标准。（四）在聘期内，甲方可以根据工作需要，与乙方协商后，调整乙方的工作岗位，并相应地变更合同中的有关约定。四、岗位纪律：……��三）乙方如违反规章制度和岗位纪律，甲方有权进行批评教育，按照有关规定给予相应的处理。七、社会保险待遇：……乙方按规定缴纳个人应负担的社会保险费，由甲方从乙方工资中代为扣缴，统一办理有关手续。八、关于聘用合同的变更。有下列情况之一的，由甲乙双方按照程序变更合同，并以书面形式确定合同变更的内容。（一）甲乙双方协商一致的。……（三）不可抗力致使本合同无法履行，本合同确需要变更的。（四）甲方因裁减机构或调整乙方工作岗位的。九、聘用合同的解除。……（二）乙方有下列情形之一的，甲方可以随时单方面解除本合同：1、连续旷工超过7个工作日或者1年内累计旷工超过10个工作日的；……3、违反工作规定或者操作规程，发生责任事故，或者失职、渎职，造成严重后的；……（六）本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经甲乙双方协商不能就变更合同达成协议的，双方均可单方面解除本合同。……”一审法院审理认为：（一）针对被告单方解除劳动合同的行为是否符合法律规定这一争议焦点，主要考虑被告解除劳动合同的理由是否充分以及程序是否合法。第一，2014年5月5日被告单方决定调整原告工作岗位，原告认为调整后的岗位工作较累并提出增加相应工资报酬的请求，之后暂时担任保洁员工作待被告答复。在被告决定不增加调岗工资以后，原告从2014年5月15日起至5月21日期间5个工作日内共计请假1.5天、只打卡不出勤2.5天、返回管水工岗位1天。被告遂以原告违反单位管理规定为由，于2014年5月21日出具一份《解除劳动合同的通知》。双方于2014年5月22日正式解除劳动关系并办理了相关手续。从全案过程来看，本案发生的原因主要在于被告调整原告工作岗位，又拒绝原告提出的调岗增薪意见，双方未能就调岗后的工资报酬协商确定一致所致，因此，被告单方调岗行为是否合法合理以及是否必要是本案的关键所在。对此该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动报酬、工作内容和工作地点等均属于劳动合同的重要组成内容，一经确认即对合同双方具有法定的约束力，双方都应当依约履行义务。在合同签订以后，任何一方提出变更劳动合同内容的要求，都应当通过平等协商的方式予以确定。被告单方决定调整原告的工作岗位而未与原告平等协商，与法律规定相悖。同时，双方签订的劳动合同也明确约定，被告可以根据工作需要，与原告协商后，调整原告的工作岗位，并相应地变更合同中的有关约定。被告将原告从劳动强度较小的管水工调整为劳动强度相对较大的保洁员，而未协商变更相应合同内容，显���不符合双方合同约定。第二，双方在劳动合同中约定，被告可以随时单方解除合同的情形包括原告出现连续旷工超过7个工作日或者1年内累计旷工超过10个工作日的行为，原告发生违反工作规定或者操作规程，失职、渎职造成严重后果的行为以及合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，不能就变更合同达成协议等情形。经查实，原告在发生争议后确实存在工作态度不佳、未完成清洁区全部工作以及只打卡不出勤等不符合工作管理要求的行为，但据2014年5月15日至5月21日期间5个工作日的考勤记录记载，这期间原告请假共计1.5日，请假行为应当视为劳动者经过用人单位批准并记录的合理情形，不属于旷工；原告还有共计2.5日只打卡不出勤工作以及返回原管水岗位工作1日的考勤记录，这些失职行为虽然不符合被告的工作安排要求，但失职行为并非���续性发生，不属于合同约定的连续旷工7天或者累计旷工超过10天的范围；此外，从目前的证据来看，原告的行为也未造成其他严重后果，本案亦不存在劳动合同发生重大变化无法实现合同目的情形。因此，被告单方解除劳动关系的理由并不充分，本案应认定被告违法解除劳动合同，本院依法确定由被告按照经济补偿金标准的双倍向原告支付赔偿金。经查，原告在被解除劳动合同前十二个月的月平均工资为1328.75元，其在被告处工作8年8个月，其经济补偿金按9个月计算，即被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金23917.50元（1328.75元×9个月×2倍）。（二）关于被告是否足额发放工资的争议焦点。第一，从工资表来看，被告每月从原告工资中扣除的房租租金、水电费用系原告租用被告所有的房屋而实际发生的费用，原告对此不持异议，该院确定该费用系被告合理扣除���费用。第二，按照《社会保险费征缴暂行条例》第十二条的规定：“缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。”在劳动关系存续期间，被告为原告办理社会保险手续的事实客观存在，被告按月从原告工资中扣除代保代缴的社会保险费用，符合法律法规规定，并无不妥。综上，被告已足额发放原告工资，不存在克扣原告工资的行为；原告要求被告支付工资差额3499元及25％的赔偿金874.75元的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。（三）关于原告是否应当享受高温补贴的争议焦点。《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于印发企业高温津贴工作有关问题解答的通知》桂人社发（2011）123号规定：“由于我区机关事业单位在实施规范津贴补贴政策时已将防暑降温等福利性补贴纳入其中，所以，机关事业单位除环卫一线工人外，原则上���纳入高温津贴的实施范围。”高温津贴属于特殊工资性津贴；这是对员工在特殊劳动条件下工作所付出的额外劳动消耗和生活费用以及身体××损害所给予的物质补偿。从现有证据及双方陈述可见，自动饮水系统于2009年12月骏工交付使用，自2010年开始已不存在高温工作环境，在这之后原告主要工作是负责巡视校区水管和自动饮水设备的正常运转；可见，原告的工作性质并不符合应当享受高温津贴的范围。因此，对于原告要求被告支付2011年5月至2013年10月期间高温津贴2400元的诉讼请求，该院不予支持。（四）关于被告是否应当支付原告带薪年休假工资的争议焦点。原告在被告处工作近九年，可行使每年享受5天带薪年休假的权利。经查，原告在工作期间与被告方教职人员同样享受寒暑假带薪假期，虽有寒暑假值班事实，但假期天数仍明显多于年休假天数，依照《职工��薪年休假条例》的规定，原告不再享受当年的年休假。因此，原告要求被告支付2010年4月至2014年5月四年的带薪年休假工资3310．34元的诉讼请求，不符合相关规定，该院不予支持。（五）关于被告是否应当支付2012年春节、元旦期间四天加班工资的争议焦点。《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定：“用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。”经查，被告在寒暑假期间安排非在编人员在门卫室值班的事实客观存在，原告主张在2012年寒假期间值班四天的事实可以成立，被告应当支付这期间的加班工资。被告提出2012年未安排原告在农历春节及元旦期间加班的抗辩意见，但未能提供考勤记录等佐证，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理��动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”2012年元旦及农历春节期间（1月底）双方没有签订书面劳动合同，这期间的月工资依法按照2011年所签订劳动合同约定的月工资720元计算，即日工资为33.10元（720元÷2l.75日），被告应当支付四天法定节假日加班工资397.20元（33.10元×300％×4天），扣除原告自述已领取的100元，还应支付297.20元。（六）关于被告是否赔偿原告失业保险待遇赔偿金的争议焦点。原、被告自2005年8月建立劳动关系，被告依法应在用工之日起30日内为原告办理社会保险登记，但被告直至2008年1月才为原告办理社保登记手续，由于被告不按规定参加失业保险导致原告不能享受全部失业保险待遇，确实给原告造成了损失，应由被告按照原告应领取失业保险金的2倍标准承担赔偿损失的责任。被告辩称原告此项主张已超过诉讼时效，与法律规定不符，该院不予采信。经查，原告从2005年9月开始至解除劳动关系时累计缴费8年，领取失业保险金的期限为17个月，现原告实际缴费6年，经核实可领取失业保险金15个月，被告对原告不能享受的差额部分待遇承担赔偿责任，本院确定由被告向原告支付2005年8月至2007年12月不能享受失业保险待遇的损失2324元（581元×2个月×2倍）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十七条、第十九条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十九条、第三十一条、第三十五条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第九十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条���第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十七条，《失业保险条例》第十七条、第十八条、参照《劳动部关于贯彻执行<；中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第五十八条、《广西壮族自治区失业保险办法》第四条、第十七条、第十八条、第三十六条之规定，判决：一、被告桂林市第二技工学校向原告盛言珂支付违法解除劳动合同的赔偿金23917.50元；二、被告桂林市第二技工学校向原告盛言珂支付2012年春节、元旦期间4天的加班工资297.20元；三、被告桂林市第二技工学校向原告盛言珂支付失业保险待遇损失2324元；四、驳回原告盛言珂的其他诉讼请求。案件受理费10元，由���告桂林市第二技工学校负担。上诉人二技校不服一审判决，上诉称：上诉人为了精简机构，提高效能，将部分岗位进行了合并，原被上诉人管水工岗位工作已全部交由水、电工负责，管水工岗位已不复存在。上诉人后勤工作岗位除保洁员岗位外无其他岗位。被上诉人知道这一情况后虽有情绪，但仍到保洁员岗位上工作，其已以行为方式默示同意了工作岗位的调整，仅口头要求增加工资。上诉人经校务会议研究认为，保洁员工资报酬与被上诉人原岗位工资报酬一致，根据“同工同酬”原则，单独为被上诉人增加工资无理由。被上诉人得知增加工资无果后并未辞职走人，依然在保洁岗位上工作，只是消极怠工，不认真负责而已，反映出被上诉人是同意岗位调整的，并非一审判决认定的是上诉人单方调整工作岗位。被上诉人到保洁员岗位工作后，工作不负责任，消极怠工，导致办公室处处垃圾，严重影响办公环境。2014年5月15日下午起，被上诉人上班只打卡不做事，并多次扬言其就只打卡不做事，学校也不敢扣其工资及解聘其，给上诉人学校工作带来了极大的负面影响，严重违反了上诉人《外聘教职工管理制度》中的相关规定，上诉人遂根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，解除双方了劳动合同。上诉人解除合同的理由充分，程序合法，不属于应支付经济补偿金及赔偿金的情形。一审判决将上诉人合法解除劳动合同的行为认定为违法解除劳动合同，并判决支付违法解除劳动合同的赔偿金23917.50元错误。二、上诉人作为从事职业教育的国家事业单位，严格遵守教育行政部门规定的寒、暑假制度以及法定节假日制度。2012年春节、元旦正值寒假期间，上诉人并没有安排被上诉人在该时间段内加班。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。而被上诉人并未提交任何证据证明其在此期间存在加班的事实。因此，被上诉人主张2012年春节、元旦加班4天、应支付加班工资297.20元的请求无事实依据，依法不应支持。三、从2008年1月起上诉人已为原告缴纳各项社会保险，此前被上诉人的工资报酬里包含社会保险费补贴，其也同意暂不缴纳社保，以货币形式补贴，否则其为何长达9年时间均不提出此项诉求。无论是《劳动法》规定的60日仲裁时效，还是《劳动争议调解仲裁法》规定的1年仲裁时效均已超过。劳动者因其自身原因而导致失业金损失，应由其自身承担。故被上诉人的此项诉请已超过法律规定的仲裁时效、诉讼时效，依法不应支持。综上，一审判决支持被上诉人的各项诉请��事实和法律依据，判决错误。故请求本院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求。被上诉人盛言珂答辩称：一审法院认定事实清楚，实体处分正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”上诉人与被上诉人在合同中亦约定：“有下列情况之一的，由甲乙双方按照程序变更合同，并以书面形式确定合同变更的内容：（四）甲方因裁减机构或调整乙方工作岗位的”。由此可见，在劳动合同履行期间，上诉人欲调整被上诉人工作岗位，应当与被上诉人协商一致，并以书面形式予以确定。本案中，上诉人将被上诉人由管水工调整为保洁员并未取得被上诉人的书面同意，其行为即不符合法律规定亦不符合合同的约定。上诉人调整被上诉人工作岗位后，被上诉人虽有消极怠工、工作不认真负责的现象，但并未达到双方约定的上诉人可单方解除劳动合同的情形，即“连续旷工超过7个工作日或者1年内累计旷工超过10个工作日”，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位单方解除劳动合同的法定情形。据此，一审判决认定上诉人违法解除劳动合同并判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。故上诉人称其解除双方劳动合同的理由充分、程序合法、不应支付经济补偿金及赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人在寒暑假期间安排非在编人员在门卫室值班的事实客观存在，其主张2012年未安排被上诉人在元旦及春节期间加班，其应提供考勤记录等证据予以证实，但其未能提供，其应承担举证不能的不利后果。故上诉人称被上诉人主张2012年春节、元旦加班应支付加班工资的请求无事实依据、依法不应支持的上诉理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。参加失业保险是用人单位和劳动者的法定义务，上诉人不按规定参加失业保险导致被上诉人不能享受全部失业保险待遇，依法应当承担相应的赔偿责任。人力资源和社会保障部关于《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十四条规定：“失业人员领取失业保险金后重新就业的，再次失业时，缴费时间重新计算。失业人员因当期不符合失业保险金领取条件的，原有缴费时间予以保留，重新就业并参保的，缴费时间累计计算”。可见，失业保险缴费时间是可累计计算的，上诉人主张被上诉人该项诉请已过仲裁时效与上述法律法规相悖，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人桂林市第二技工学校负担。本判决为终审判决。审判长  於暑光审判员  蒋子秀审判员  吴 俣二〇一五年四月十日书记员  李菊丽