盐城市盐都区人民法院民 事 判 决 书（2014）都民再初字第0006号原审原告：孙永兵（斌），居民。委托代理人：孙森林，江苏知本律师事务所律师。原审被告：江苏广通建设工程有限公司，住所地在滨海县中市中路25-6号。法定代表人：田维衡，该公司总经理。委托代理人：蔡金斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。孙永兵与江苏广通建设工程有限公司（以下简称广通公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2010年12月11日作出（2010）都民初字第1198号民事判决书，该判决已经发生法律效力。后江苏广通建设工程有限公司申请再审，盐城市中级人民法院于2013年12月12日作出（2013）盐民申字第0012号民事裁定，提审本案。盐城市中级人民法院于2014年3月20日作出（2014）盐民再提字第0001号民事裁定，撤销本院（2010）都民初字第1198号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告孙永兵及其委托代理人孙森林，原审被告广通公司的委托代理人蔡金斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年12月11日，原审原告孙永兵诉称：广通公司将兴化城投国际街区工程6、7号楼及地下车库水电安装工程发包给我施工，该项目负责人陈荣彪与我口头约定了相关事项。口头协议达成的当天，我将40万元保证金交给陈荣彪，陈荣彪也出具了收条。2009年9月4日，双方签订一份协议，同年9月6日，双方又签订水电安装交接明细。2009年10月13日，经江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司工程结算审核认定，郑兆雄、徐祥文在审核认定单上签字确认，工程总价款为1174613.22元，加上广通公司收取的保证金40万元，合计广通公司应当支付我1574613.22元，减去广通公司已付的工程款103万元，尚欠544613.22元。现请求法院判决广通公司支付工程款544613.22元，并承担从2009年12月11日起至判决确定之日按银行同期贷款利率计算的利息。原审被告广通公司辩称：广通公司欠孙永兵工程款是事实，但数额有异议。孙永兵主张的数额是孙永兵与项目部估算的。兴化城投国际街区项目部前期负责人是陈荣彪，后来变更为郑兆雄、徐祥文。孙永兵提交的协议、交接明细无异议；工程结算审核认定单上是郑兆雄、徐祥文签字是事实，但关联性有异议，不能作为双方结算工程款的依据。郑兆雄、徐祥文尽管是当时项目的负责人，但我公司不清楚这个事，该审核认定单也没有我公司印章。我公司已付工程款103万元不错，孙永兵交纳工程保证金40万元不错。孙永兵在承建广通公司城投国际街区二期水电工程中，应按合同完全履行合同义务，事实上孙永兵并未按合同履行义务。孙永兵主张的工程款数额是基于已完成工作量合格的情况，而孙永兵完成的工程量并未经验收合格。孙永兵完成的工程量有瑕疵，没有通过验收。嗣后，我们又经过整改，共花了人工及材料费用69625元，于2010年7月26日验收合格。故请求人民法院依法处理。原审查明：2008年6月28日，城投（兴化）置业有限公司与广通公司签订一份协议书，约定：城投置业有限公司将城投国际街区二期工程的6号楼、7号楼、沿街商业、住宅区地下车库发包给广通公司施工；承包范围为土建、安装工程；合同价款为3850万元；以及其他事项。2008年8月，广通公司城投国际街区项目负责人陈荣彪与孙永兵口头约定，将兴化城投国际街区6、7号楼及地下车库水电工程发包给孙永兵施工，工作量计价按照城投国际与广通公司投标工程的商务标计算等。同年8月2日，陈荣彪收取孙永兵工程保证金40万元。嗣后，孙永兵组织人员施工。2009年9月4日，广通公司城投国际街区项目部（甲方）与孙永兵（乙方）签订一份书面协议，双方认可孙永兵已交工程保证金40万元、已付工程款23万元；如甲方在2009年9月6日下午5时前仍未有对乙方的工作量审核结果，则甲方无条件依据乙方所报的工作量计算价款1713505.43元执行；甲方在2009年10月6日下午5时前付给乙方剩余工程款和保证金的50%，余款和保证金在2009年12月10日下午3时前一次性付清，以及其他事项。甲方负责人郑兆雄签字，项目部盖章。同年9月6日，双方又对孙永兵已完成的工作量进行交接，并签订一份水电安装交接明细。项目部负责人郑兆雄签字确认。2009年10月13日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对孙永兵施工的工程结算进行审核、认定，价款为1174613.22元。备注中注明：工程量计算依据为广通公司提供的设计图纸和各方会签的交接明细单计算，均按合格工程进行计算；其他事项。郑兆雄、徐祥文在该审核认定单的建设单位栏签字确认，孙永兵在施工单位栏签字。后因广通公司未支付剩余工程款，孙永兵遂诉来本院。原审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程施工合同的合同主体必须符合法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程所签订的合同无效。本案广通公司将部分工程分包给孙永兵个人施工，属于违法分包，故该分包行为应当认定为无效。双方虽没有订立书面合同，但双方已对孙永兵承建的工程量进行确认，对工程价款也经第三方进行审核认定，并签字确认。现该工程已经完工并经过验收。故孙永兵作为工程的实际施工人，要求广通公司支付尚欠工程款及逾期付款利息，依法有据，应予以支持。对广通公司辩称，工程结算审核认定单没有单位的盖章，不予认可，且是按合格工程计算的价款，而孙永兵施工的工程存在质量问题。因广通公司认可郑兆雄、徐祥文是该项目的负责人，其行为应为职务行为，无需再由单位盖章；对广通公司主张的工程质量问题，广通公司没有提供权威部门的鉴定，其只提供单方所列的清单及价款，孙永兵对此予以否认，故该证据不能证明孙永兵施工的工程质量存在问题。故对广通公司的该辩称，均不予采信。遂判决：江苏广通建设工程有限公司支付孙永兵尚欠工程款及保证金544613.22元，并承担自2009年12月11日起至判决确定履行之日止按同期银行贷款利率计算的利息。于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9246元，减半收取4623元，由广通公司负担。判决后，广通公司未提出上诉，该判决生效。本院再审过程中，原审原告孙永兵称的内容与原审诉称的内容相同。原审被告广通公司答辩称，孙永兵主张总工程款为1174613.22元缺乏事实依据，其提供的《工程结算审核认定单》没有法律效力，不能作为定案依据；我公司除孙永兵自认还款103万元外，又支付了10万元，总共支付113万元，双方已经对所欠工程款签订了欠款确认书，数额为40万元，并非孙永兵主张的544613.22元；孙永兵施工的工程质量有问题，材料以次充好，应当承担相应的赔偿责任。对广通公司的答辩，孙永兵辩解，10万元收条及欠款确认书中的签名属实，但其并未收到10万元，欠款确认书中的内容系伪造，对其中的笔迹及章印形成时间等申请司法鉴定。签订欠款确认书的目的是直接从建设单位支付工程款，并不是双方结算工程款的依据，该40万元是其交纳的保证金。在广通公司变更上述10万元不包含在103万元付款之中的陈述后，孙永兵变更自认收到工程款的数额为63万元，要求按协议约定的工程总价1713505.43元加保证金40万元进行结算，将诉讼请求变更为1483505.43元。再审中，本院委托南京师范大学司法鉴定中心进行司法鉴定，因该鉴定机构无法鉴定字迹与印章形成的先后顺序，无法得出具体的、精确至某一天的鉴定意见，如需鉴定检材形成时间，需补充样本，字迹形成时间鉴定技术存在几个月的误差，可能得出“同时期形成”的鉴定意见。故而退回委托，补充鉴定样本。经本院释明后，孙永兵未能提供补充鉴定样本，并表示不再坚持鉴定。本院再审查明的事实与原审查明的事实相同。本院再审另查明：在原审答辩期间，广通公司于2010年10月15日提出管辖权异议，本院经审查，裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。广通公司不服，提出上诉，盐城市中级人民法院于2010年11月15日作出（2010）盐民辖终字第0094号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院（2010）都民初字第1198号民事判决生效后，孙永兵于2011年1月28日向本院申请执行，在执行过程中，2011年8月19日，广通公司向本院交纳执行款150000元，双方达成和解。逾期后，广通公司仍未自觉履行。2013年11月14日，本院强制执行广通公司的债权354010.12元（含执行费9019元），执行款项已全部交付，此案执行完毕。2011年8月25日，广通公司诉至兴化市人民法院要求孙永兵赔偿因与本案同一工程质量导致的损失并开具收取的工程款发票。2012年12月13日，该院组织双方达成调解协议：一、孙永兵就兴化市城投国际街区二期安装工程补偿广通公司150000元，从广通公司应付给孙永兵的工程款中抵扣；二、双方今后就上述工程所有事项互无纠缠，广通公司放弃其他诉讼请求。本院在执行过程中，扣除了该补偿款及诉讼费用计166925元。2012年12月24日，广通公司又以“发现新证据”为由向盐城市中级人民法院申请再审，再审审查中，广通公司提交了二份证据：证据（1）：落款日期为2010年3月25日的《欠款确认书》，载明：广通公司在承建兴化城投国际工程中使用孙永兵提供的水电材料及工人工资，经双方确认欠款为肆拾万元。现为了尽快完工，材料款得以支付，我司与开发单位约定在工程结束后，我司开具收据和委托书，由开发单位按此欠款确认书支付给材料商货款。孙永兵在“材料商签字”处签名，广通公司签盖公司印章，王钢、郑兆雄在广通公司“经办人签字”处分别签名。担保单位意见栏签署“在我公司和广通公司的2010年3月21日备忘录前提下，我司可在工程竣工结算后的应付工程款额度内，根据广通公司的代付款委托书（含付款顺序和付款比例）及广通公司的工程发票进行付款”内容，但未加盖担保单位印章。该欠款确认书中除“孙永兵、工人工资、肆拾”手写外，其余内容均为打印字体。证据（2）：2010年2月9日孙永兵出具的收条，载明：今收到江苏广通建设工程有限公司城投国际6#、7#及地下室车库水电安装现金壹拾万元，今收人孙永兵。孙永兵对该二份证据质证认为，欠款确认书不是双方工程款结算的真实依据，因广通公司没有向其支付款项，签署的目的是让其从建设单位直接支付工程款；对2010年2月9日收条，认为该10万元包含在广通公司的总付款103万元之内。广通公司主张案涉工程总价约110万元，已向孙永兵还款113万元，孙永兵遂只承认收取广通公司还款63万元，本院限期广通公司举证另外103万元工程款的支付凭证，广通公司未能按期履行举证义务。孙永兵认为，双方已经达成对案涉工程所有事项互无纠缠的协议，广通公司事后反悔，有违诚信，其再审请求不能支持。本院再审认为：债务应当清偿。民事诉讼遵循谁主张谁举证的原则。广通公司将案涉部分工程分包给孙永兵个人施工，孙永兵系实际施工人，该工程已经完工并经过验收，其有权主张工程款。郑兆雄、徐祥文是广通公司该项目的负责人，其行为应为职务代理行为，应当由广通公司承担民事责任。当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。案涉2010年3月25日的《欠款确认书》形成于2009年10月13日的《工程结算审核认定单》之后，《欠款确认书》和《工程结算审核认定单》上均有郑兆雄的签字，孙永兵在《欠款确认书》上有签名，虽然孙永兵抗辩该《欠款确认书》不具有真实性，但未能提供相应证据，亦未能通过司法鉴定予以证明，该证据是直接证据，且是书证，在没有足够证据推翻的情况下，该《欠款确认书》应当予以认定，作为定案依据。该《欠款确认书》是广通公司在向盐城市中级人民法院申请再审时提供的，且经盐城市中级人民法院再审审查确认，应当属于新证据。关于广通公司与孙永兵在兴化法院达成调解协议后，能否提起再审的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条第（三）项规定：再审申请审查期间，当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外，裁定终结审查；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零六条第一款第（四）项规定：再审审理期间，有本解释第四百零二条第一项至第四项规定情形的，裁定终结再审程序。兴化市人民法院的民事调解书不是在本案再审申请审查期间和再审审理期间达成的，虽然有“双方今后就上述工程所有事项互无纠缠，广通公司放弃其他诉讼请求”的内容，但并不妨碍广通公司对本案申请再审的权利。关于广通公司提交的孙永兵于2010年2月9日出具的10万元金额的收条是否包含在双方原审自认的已付工程款103万元之中的问题。该收条形成于《欠款确认书》之前，无论包含与否，均不在《欠款确认书》载明的40万元欠款中再予以扣除。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条之规定，判决如下：一、原审被告江苏广通建设工程有限公司支付原审原告孙永兵工程款及保证金400000元，并承担自2009年12月11日起至判决确定履行之日止按同期银行贷款利率计算的利息。二、驳回原审原告孙永兵的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9246元，由原审原告孙永兵负担2456元，原审被告广通公司负担6790元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（汇款户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户行：江苏省盐城市农行中汇支行营业部，账号：4021）审判长 王 华审判员 黄约平审判员 陶永刚二〇一五年十二月二十二日书记员 姚琦鸣附录法律条文1、《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持；请求赔偿其由此扩大的直接损失，可以另行提起诉讼解决。