湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民四终字第08284号上诉人（原审被告）湖南强强混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市开福区捞刀河镇捞刀河村六组袁家大塘。法定代表人谭志雄，总经理。委托代理人肖海龙，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）肖广。委托代理人王卫郴，湖南闻胜律师事务所律师。委托代理人谭舒野，湖南闻胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘顺华。委托代理人王卫郴，湖南闻胜律师事务所律师。委托代理人谭舒野，湖南闻胜律师事务所律师。上诉人湖南强强混凝土有限公司（以下简称强强公司）因与被上诉人肖广、刘顺华劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2014）开民一初字第02380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭对本案进行审理。上诉人强强公司的委托代理人肖海龙，被上诉人肖广、刘顺华的委托代理人王卫郴到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：肖正宇在强强公司从事搅拌车司机工作。强强公司于每年的农历十二月二十六至正月初八安排肖正宇在内的职工放假。肖正宇离职前12个月的平均工资为2292.9元。后双方因加班工资等发生争议，肖正宇向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月13日出具长劳人仲案字（2014）212号裁决书，裁决如下：一、被申请人强强公司支付申请人肖正宇经济补偿14904.5元；二、被申请人强强公司支付申请人肖正宇失业保险损失12144元；三、对申请人肖正宇的其他仲裁请求不予支持。后肖正宇不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院。强强公司亦不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令强强公司无需支付肖正宇经济补偿和失业保险待遇损失。肖正宇在本案审理过程中死亡，肖正宇的第一顺位继承人肖广、刘顺华作为原告参加本案诉讼。庭审中，肖广、刘顺华主张肖正宇的入职时间为2006年5月，因强强公司未自2006年5月起为肖正宇缴纳社会保险，则肖正宇领取失业保险金时计算的年份缩短了，产生了损失。经法定分配举证责任后，肖广、刘顺华未在规定的时间内提供办理了失业登记且领取了失业保险金的证明。强强公司主张肖正宇的入职时间为2009年1月，并提供了员工花名册为证。强强公司提供了2013、2014年春节假期放假的通知，拟证明强强公司于每年的农历二十六至正月初八对肖正宇在内的劳动者进行了放假，并在上述通知上明确说明了扣除法定节假日之外的假日为带薪年休假。肖广、刘顺华对放假的事实无异议，但提出肖正宇从未收到过上述放假的书面通知，公司的年底放假系公司的福利，不能视为年休假。2014年2月28日，强强公司向肖正宇发出通知书，称因劳动合同于2014年2月28日到期，为配合政府拆迁，公司已经关停，经研究公司不再与上述劳动者续订劳动合同。原审法院认为：一、入职时间的认定。肖广、刘顺华与强强公司均认可肖正宇与强强公司之间存在劳动关系，争议点在于入职时间。对此，肖广、刘顺华只有陈述没有其他证据，强强公司提供了员工花名册为证。根据谁主张谁举证的原则，劳动者对入职时间负有证明责任，故在没有其他证据佐证的情况下，原审法院对肖广、刘顺华的陈述不予采信，认可花名册上的记载，故原审法院认定肖正宇与强强公司于2009年1月至2014年2月28日期间存在劳动关系。二、加班工资的问题。劳动报酬的本质是用人单位的金钱支出与劳动者的劳动力的等价交换，本案中肖广、刘顺华要求强强公司支付加班工资的主要依据在于肖正宇24小时处于待命状态，原审法院认为待命不意味着24小时工作或24小时的实际劳动。若将待命时间完全视为劳动时间明显不符合实际情况，也违背了等价交换和公平原则。故对肖广、刘顺华要求强强公司支付日常加班工资缺乏法律依据，原审法院不予支持。此外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握了加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，肖广、刘顺华提供的证据不足以证明肖正宇存在法定节假日加班的事实或者强强公司掌握了存在法定节假日加班事实的证明，故对肖广、刘顺华要求强强公司支付法定节假日加班工资的诉求，原审法院不予支持。三、年休假的问题。根据《职工带薪年休假》第五条的规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，可以分段安排，一般不跨年安排。”肖正宇在强强公司处工作未满10年，法定年休假为5天。强强公司单位在过年期间为肖正宇放假13天左右，剔除法定节假日三天，肖正宇实际休息的时间超过了5天。故对肖广、刘顺华要求强强公司支付未休年休假的经济补偿的诉求，原审法院亦不予支持。四、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”因强强公司原因，强强公司与肖正宇未续订劳动合同，故强强公司应向肖广、刘顺华支付经济补偿12610.95元（2292.9元×5.5月）。五、根据《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。从该条文可知，办理失业登记是肖正宇领取失业保险金的条件之一，但肖广、刘顺华没有提供证据证明肖正宇已经办理了失业登记，故对肖广、刘顺华要求强强公司支付失业保险损失的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、肖正宇与强强公司在2009年1月至2014年2月28日期间存在劳动关系；二、强强公司自判决生效之日起10日内向肖广、刘顺华支付解除与肖正宇劳动关系的经济补偿12610.95元；三、驳回肖广、刘顺华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。本案受理费10元，由强强公司承担。强强公司不服原审判决，上诉称：肖正宇系劳动合同到期后自动离职，不愿与强强公司续签劳动合同，故强强公司无需向肖正宇支付经济补偿金。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律部分错误，请求二审法院依法改判强强公司不支付肖正宇经济补偿金。肖广、刘顺华答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回强强公司的上诉请求，维持原审判决。本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：强强公司是否应向肖广、刘顺华支付解除与肖正宇劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”第四十四条第一款规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”本案中，强强公司上诉称肖正宇系自动离职，无须支付其经济补偿金。经审查，2014年2月28日，强强公司向肖正宇发出不再续订劳动合同的通知书，强强公司明确表示因配合政府拆迁导致公司关停不再续订劳动合同，其并非肖正宇自动离职。故根据上述法律规定，强强公司应当支付肖正宇经济补偿金，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。强强公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南强强混凝土有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震代理审判员  龙付送代理审判员  吴世兵二〇一五年十二月二十一日书 记 员  周 笑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。