福建省安溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0524刑初552号 公诉机关福建省安溪县人民检察院。 被告人林晓平，男，1984年3月24日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，住福建省安溪县。因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 被告人陈美树，女，1982年1月6日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，住福建省安溪县。因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，同年12月25日被取保候审，2018年2月11日被继续取保候审，同年6月6日经本院决定被继续取保候审。现在家。 福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2018）486号起诉书指控被告人林晓平、陈美树犯诈骗罪，于2018年6月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员吴聚宾出庭支持公诉，被告人林晓平、陈美树到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省安溪县人民检察院指控，被告人林晓平于2017年4月至11月间，单独或伙同被告人陈美树，在江西省乐平市××幢××单元××室××房，利用手机、微信等工具拨打、添加不特定对象手机、微信，谎称是香港“六合彩”的员工可以提供特码，待开奖后向对方索要一定的信息费并汇到其指定的银行账户中。截至被查获时，已非法获利人民币（币种，下同）19785元，拨打诈骗电话4199人次。其中，被告人陈美树参与拨打诈骗电话1475人次。 指控提供的证据有：1.手机等物证；2.户籍证明、到案经过等书证；3.被害人132××××9575等人的陈述；4.被告人林晓平、陈美树的供述和辩解；5.笔迹鉴定等鉴定意见；6.搜查笔录等。 公诉机关认为，被告人林晓平单独或伙同被告人陈美树，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，数额较大，且具有其他严重情节，应当以诈骗罪追究其刑事责任。二被告人已经着手实行犯罪，部分犯罪由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。 被告人林晓平、陈美树对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 经审理查明，被告人林晓平于2017年4月至11月间，单独或伙同被告人陈美树，在江西省乐平市××幢××单元××室××房，利用手机、微信等工具拨打、添加不特定对象手机、微信，谎称是香港“六合彩”的员工可以提供特码，待开奖后向对方索要一定的信息费并汇到其指定的银行账户中。截至被查获时，已非法获利19785元，拨打诈骗电话4199人次。其中，被告人陈美树参与拨打诈骗电话1475人次。 2017年11月28日，公安机关在江西省乐平市××租房内查获被告人林晓平、陈美树，并扣押到电脑主机1台、手机5部、小米手机盒1个、ＳＩＭ卡23张、ＳＩＭ卡套2张、银行卡9张、记录簿册5册等物品。 另查明，被告人林晓平、陈美树系夫妻关系，育有三个未成年子女，分别为12岁、6岁、5岁。 审理中，被告人林晓平、陈美树自愿认罪，并如实供述自己的罪行；被告人林晓平、陈美树共同向本院退缴违法所得款19,785元，并分别预缴罚金5,000元、1,000元。 本院委托安溪县司法局对被告人陈美树进行审前社会调查，安溪县司法局经调查后出具了《审前社会调查评估报告》，认为被告人陈美树具备社区矫正条件。 上述事实，被告人林晓平、陈美树在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审质证的受案登记表，立案决定书，到案经过，搜查笔录，扣押清单及扣押物品照片，户籍证明，涉案银行账户信息、交易明细及统计表，手机通话清单及统计表，涉案微信账户信息、聊天记录、交易记录截图，涉案手机短信聊天记录截图，罚金、退赃票据，《调查评估意见书》，被害人微信、短信取证聊天记录截图，被告人林晓平、陈美树的供述和辩解，笔迹鉴定意见书，电子证物检查工作记录，涉案手机微信、短信照片，记录簿册，光盘等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人林晓平单独或伙同被告人陈美树，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），应认定为具有其他严重情节，且诈骗数额达19,785元；部分属共同犯罪。被告人林晓平、陈美树诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）定罪处罚。公诉机关指控被告人林晓平、陈美树犯诈骗罪的罪名成立。被告人林晓平、陈美树已经着手实行诈骗犯罪，部分犯罪由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对被告人林晓平依法比照既遂犯予以从轻处罚，对被告人陈美树依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人林晓平、陈美树审理中自愿认罪并如实供述自己的罪行，且退缴全部违法所得款，预缴罚金，均酌情从轻处罚。鉴于安溪县司法局出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人陈美树具备社区矫正条件，且符合宣告缓刑的规定；又其夫林晓平系同案在押被告人，其需要抚养三个未成年子女；为此，对被告人陈美树予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人林晓平、陈美树的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下： 一、被告人林晓平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2017年11月28日起至2021年1月27日止。） 二、被告人陈美树犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币一千元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人林晓平、陈美树退缴在本院的违法所得款人民币19,785元，系非法款项，予以没收上缴国库。 四、没收被告人林晓平、陈美树被扣押的作案工具。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴佳霖 人民陪审员  谢志忠 人民陪审员  林启泽 二〇一八年六月二十五日 书 记 员  林巧玲 本案适用法律条文如下： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第二百六十六条(​javascript:SLC(17010,266)​)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第二百六十六条(​javascript:SLC(17010,266)​)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。  6-