北京知识产权法院行 政 判 决 书（2015）京知行初字第3391号原告汤新民，男，1976年3月8日出生。委托代理人戈冬冬，北京市鼎知律师事务所律师。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人贾建新，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人江苏洋河酒厂股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河中大街118号。法定代表人王耀，董事长。委托代理人曹静，江苏天之权律师事务所律师。委托代理人李文静，女，1989年10月28日出生，江苏天之权律师事务所实习律师，住江苏省南京市。原告汤新民因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月8日作出的商评字[2015]第29939号关于第5540136号“洋河”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月3日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人江苏洋河酒厂股份有限公司（简称洋河公司）作为本案第三人参加诉讼，于2015年9月16日公开开庭进行了审理。原告汤新民及其委托代理人戈冬冬，被告商标评审委员的委托代理人贾建新，第三人洋河公司的委托代理人曹静、李文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对汤新民就第5540136号“洋河”商标（简称复审商标）所提撤销复审申请而作出的。该决定中认定：本案的焦点问题为复审商标在2010年5月2日至2013年5月1日期间是否在指定商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。本案中，证据1为六安市食品质量监督检验所对淄博餐中食品有限公司提交的特红草菇老抽出具的检验报告，不能证明复审商标在流通领域使用。证据2为自制证据，在没有发票相佐证的情况下，真实性难以确认。证据3未显示复审商标所有人。证据4的商品实物照片为自制证据且未显示时间。因此，汤新民提交的在案证据不足以证明复审商标在2010年5月2日至2013年5月1日期间进行了商业上的使用。依照修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项、《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：复审商标予以撤销。原告汤新民诉称：原告提供的在案证据可以证明复审商标于复审期间在指定商品上进行了公开、真实的使用，属于商标法意义上的使用，符合《商标法》第四十四条的有关规定。被诉决定的认定有误，应予撤销。综上，原告请求人民法院撤销被诉决定并判令被告重新作出决定。被告商标评审委员会辩称：坚持被诉决定的认定。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人洋河公司述称：原告提供的证据并未证明其在复审期间真实、合法及持续地使用复审商标。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：2006年8月14日，原告向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册复审商标，该商标核定使用在国际分类第30类的咖啡、茶、糖、糕点、锅巴、豆粉、食用淀粉产品、冰淇淋、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、家用嫩肉剂商品上。复审商标于2009年9月21日获准注册，专用期限自2009年9月21日至2019年9月20日止。2013年5月2日，商标局受理第三人以连续三年停止使用为由针对复审商标提出的撤销申请。商标局经过审查，于2014年2月26日作出撤201303568号决定。该决定认为：原告提供的商标使用证据无效，第三人申请撤销复审商标的理由成立。依据《商标法》第四十四条第（四）项及《商标法实施条例》第三十九条的规定，商标局决定撤销复审商标并予以公告。2014年3月26日，原告针对复审商标向被告提出复审申请，请求撤销商标局撤201303568号决定。在商标复审程序中，原告向被告提交以下证据：证据1、六安市产品质量监督检验所于2012年10月19日签发的《检验报告》，该《检验报告》上载明的产品名称为特红草菇老抽，受检单位为霍邱县育英中学（简称育英中学），商标为洋河，标称生产单位为淄博餐中王食品有限公司（简称餐中王公司），抽样日期为2012年10月10日，样品数量为1瓶，抽样基数为24瓶，检验类别为委托检验，委托单位为霍邱县食品药品监督管理局，抽样方式为随机，样品状态为封条完好，样品无异常。证据2、销货单据及餐中王公司出库单。销货单据载明的开单单位为霍邱县易龙食品有限责任公司（简称易龙公司），来往单位为新店新成超市，其中载明有洋河一级草菇老抽，时间为2012年12月11日。出库单上加盖有餐中王公司的公章，显示的日期为2011年6月26日。证据3、商品外包装照片。证据4、安徽省流通环节食品安全监管网（简称食品安全网）的网页截图，其中显示有销货单据，单据中载明的商品名称包括洋河香芝麻油、洋河纯麻油、洋河草菇老抽，开单单位为易龙公司，来往单位为夏店世纪华联周志政，日期为2012年9月13日。证据5、“票证通”在百度的查询结果，载明：票证通是指食品代理商、批发商利用食品安全监管系统，录入商品信息，打印出统一格式的电子销货凭证，系统自动生成批发商、代理商的销货台账。2015年4月8日，被告作出被诉决定。本案审理中，原告向本院提交如下证据：证据1、商标注册证；证据2、餐中王公司于2015年7月19日出具的证明；该证明内容为餐中王公司自2011年至2013年期间与原告签订委托加工洋河牌特红草菇老抽酱油、金标生抽酱油、原汁酱油等，先后多次发货至安徽六安霍邱县。证据3、《代理销售协议》、《分销协议书》、发货单及企业营业执照；其中，洋河非转基因核桃油系列《代理销售协议书》的签订日期为2010年7月27日，经销内容为原告委托易龙公司经销洋河牌香油、酱油、核桃油系列产品。编号为0064643的收据开具日期为2011年6月3日，内容为今收到洋河老抽、生抽800件现金64000元，收据上显示有餐中王公司公章。洋河非转基因核桃油系列《分销协议书》签订日期为2011年7月23日，合同方为易龙公司及霍邱县城关镇德利食品配送中心（简称德利食品中心），内容为易龙公司委托德利食品中心分销洋河牌香油、酱油、核桃油系列产品。证据4、产品实物照片；证据5、《食堂购物协议书》、销售单据及证明；其中，《食堂购物协议书》系育英中学与德利食品中心于2012年8月22日签订，内容为育英中学向德利食品中心订购洋河牌食用油、酱油等系列调味料。证据6、盖有霍邱县市场监督管理局城北市场监督管理所（简称城北市场监督管理所）公章的销货单据及证明，销货单据的时间为分别为2011年8月5日、2012年7月29日、2012年9月13日，涉及的开单单位为易龙公司、德利食品中心，其中载明的产品名称为洋河香芝麻油、洋河纯麻油、洋河草菇老抽、洋河特级核桃油、洋河食用调和油。城北市场监督管理所分别为易龙公司、德利食品中心开具了盖章的证明并在上述单据上盖章，证明易龙公司及德利食品中心销售了销货单据中载明的相关产品，并证明销售单据票证通编号属安徽流通环节安全监管系统所出示，为易龙公司或德利食品中心正常合法使用，真实有效。证据7、食品安全网查询信息；其中，日期为2011年8月5日的销货单据载明，商品名称与对应的数量分别为“洋河香芝麻油50”、“核桃花生调和油50”、“洋河5升特级核桃油50”等；开单单位：德利食品中心。日期为2012年12月22日的销货单据载明，商品名称与对应的数量分别为“洋河2.5L核桃油133”、“洋河牌橄榄调和油5”、“洋河1.8草菇老抽60”等；开单单位：德利食品中心。证据8、宣传推广材料。本案庭审中，经当庭核对原告在本案审理中提交的上述7份证据材料，第三人陈述证据2原件与复印件核对一致；证据3中除收据与企业营业执照没有原件外其他证据原件与复印件核对一致；证据4产品照片与实物相一致；证据5中《食堂购物协议书》原件与复印件核对一致；证据6、证据7原件与复印件核对一致。本案庭审中，各方当事人在法庭的主持下使用本院配发的笔记本电脑登陆食品安全网，对证据6中网页查询信息的内容进行核实。经勘验，各方当事人确认证据6网页查询信息中，日期为2011年8月5日的销货单据、日期为2012年12月22日的销货单据与该网站上所显示的相应销售单据的内容一致。以上事实，有被诉决定、复审商标的商标档案、撤201303568号决定、当事人在复审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为：一、关于本案的法律适用《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案中，复审商标核准注册的日期为2009年9月21日，复审申请的提出日期为2014年3月26日，被告作出被诉决定的日期为2015年4月8日，故本案程序问题应适用修改后的商标法，实体问题应适用修改前的商标法。二、关于复审商标是否违反修改前《商标法》第四十四条第（四）项的规定《商标法》第四十四条第（四）项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案争议焦点在于复审商标是否于2010年5月2日至2013年5月1日在核定使用的商品上进行了公开、真实的商业使用。本案中，复审商标由中文文字“洋河”及拼音“Yanghe”组成，其显著识别部分为“洋河”。根据原告提交的《代理销售协议书》、《分销协议书》及《食堂购物协议书》等证据，可以证明在复审期间内存在如下法律关系，即原告委托易龙公司经销洋河牌香油、酱油及核桃油系列产品，易龙公司委托德利食品中心分销洋河牌香油、酱油及核桃油系列产品，育英中学向德利食品中心采购洋河牌食用油、酱油等系列调味料产品。结合当庭勘验的食品安全网所显示的销货单据内容以及城北市场监督管理所出具的证明及有关的销售单据，可知德利食品中心曾在2011年8月5日及2012年12月22日等日期销售了洋河芝麻油、洋河核桃油、洋河橄榄调和油及洋河草菇老抽等商品，易龙公司于2012年9月13日销售了洋河香芝麻油、洋河纯麻油、洋河草菇老抽商品。从销货单据的形成日期、开单单位及商品名称，《代理销售协议书》、《分销协议书》及《食堂购物协议书》所载明的签订主体、签订日期、商品名称及委托事项等方面进行综合判断，可以认定在前述法律关系中，原告将复审商标标识使用在酱油、核桃油及调和油等商品上已进入市场流通领域。鉴于这些商品并不在复审商标核定使用的商品范围内。故原告提交的现有证据无法证明复审商标于复审期间内在指定使用的商品上进行了公开、真实的商业使用。被诉决定作出复审商标在全部核定商品上予以撤销的认定正确，本院予以支持。原告的诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。原告的诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：驳回原告汤新民的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告汤新民负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  江建中人民陪审员  郭艳芹人民陪审员  李淑云二〇一五年十二月二十八日法官 助理  朱 江书 记 员  雷 洋