辽宁省本溪市中级人民法院民事��决书（2015）本审民再字第00044号上诉人（原审被告）本溪富虹房地产开发建筑有限公司，住所地本溪市明山区。法定代表人张小，该公司经理。委托代理人包宁，该公司职员。委托代理人张艳丽，辽宁德远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王世生，男，1964年6月8日出生，汉族，现住本溪市明山区。委托代理人常萍萍，辽宁湘辉律师事务所律师。原审第三人辽阳志宇建筑工程有限公司，住所地辽阳市白塔区。法定代表人李志友，该公司总经理。委托代理人张志强，该公司工作人员。上诉人本溪富虹房地产开发建筑有限公司（以下简称富虹公司）因建设工程施工合同纠纷一案不服本溪市明山区人民法院（2015）明审民初字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富虹公司委托代理人张艳丽、包宁，被上诉人王世生及其委托代理人常萍萍，第三人辽阳志宇建筑工程有限公司（以下简称志宇公司）委托代理人张志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王世生诉至本溪市明山区人民法院称，原告实际施工太子城一期19号楼，2011年4月6日与第三人签订工程施工合同并依约入场，2012年11月20日与被告签订协议，约定2012年12月1日前完成后续施工，被告即付工程款90%。原告依约完成施工，但被告未按照约定支付工程款，现工程已交付使用，故诉至法院请求依法判令被告支付工程款1730965.10元，给付欠款期间的利息并负担本案诉讼费用。富虹公司辩称，工程未进行决算，可在法庭主持下对已付工程款进行对账，对工程量及工程造价进行最终决算。已付款���5779965.90元。19号楼原设计面积为6091.64平方米，工程单价为1035元，变更设计的阳台、坡屋脊不应计算面积，地下室另有约定。辽阳志宇建筑公司述称，同意富虹公司意见。本溪市明山区法院一审查明，2011年4月3日，被告本溪富虹房地产公司（发包人）与第三人辽阳志宇建筑公司（承包人）签订建设工程承包合同，主要内容为：由第三人承建本溪姚家“太子城”小区一期续建工程土建、水、电、装饰等及施工图纸界定属于建筑工程施工范围内容，其中19#楼面积6091.64㎡，承包方式：中标单位包工包料，采取一次性包定价格，无签证决算；合同价款及付款方式：合同单价：其中，19#楼1035元／㎡；付款方式：综合验收后，付工程总价款至95％，预留5％作为保质金，保修期满无质量问题，余款无息付清；质量保修：自工程综合验收合格之日起，基础及主体结构为设计使用年限；电气、给排水、装修、消防各2年；供热系统为2个采暖期；屋面、卫生间等防水防渗工程保修期为5年；违约责任：按正式合同文本通用条款执行。2011年4月6日，第三人辽阳志宇建筑公司（甲方）与原告王世生（乙方）签订工程施工内部承包合同，合同内容为：甲方承建的富虹太子城一期续建工程19#楼，委托给乙方施工。管理费提取及财务管理：甲方向乙方提取工程总造价的9.5％（以决算为准）。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工，2012年11月20日，被告本溪富虹房地产公司（甲方）与原告（乙方）签订一份协议，主要内容：乙方保证在2012年12月1日前完成如下工程：19#楼，室外给水、排水、暖气接管碰头完成，室内楼梯间大白完成一遍。电梯间电缆线穿完，保证电梯正常运行，室内电线进一户，穿一户。甲方保证在乙方完成以上工程量���，于12月1日前将拖欠乙方以前的工程款，付至90％。如将工程资料完成，交至档案馆，付工程款95％，如到期不能支付工程款，甲方将商品房作为抵押给乙方，具体房号如下：19#楼，抵押房号是：32#楼1-9-21，133.12㎡，4488元／㎡，共597442.56；19#楼2-3-6，136.54㎡，5758元／㎡，786197.32元。协议签订后，原告按期完成工程并交付使用。经甲方委托本溪市某某房产测绘中心对19#楼进行面积测算，19#楼建筑面积6091.64㎡，已付进度款5979965.90元。现原告诉至法院，请求判令：要求被告支付工程款1730965.10元，给付欠款期间的利息并负担本案诉讼费用。另查明，根据甲方设计更改通知单要求，19#楼1-10层北阳台、南阳台未封闭改为全封闭，根据当事人申请经本溪市中级人民法院委托本溪某某司法鉴定所鉴定阳台增加面积为213.92平方米，单价1035元。地下室合同面积522，42平方米，单价850元／平方米，双方合同约定苯板补差面积为5500平方米，单价55元。再查，原告与被告因物价因素约定补材料差价面积为6950平方米，每平方米单价75元。本溪市明山区人民法院一审认为：原告是承建本溪姚家太子城小区19#楼的实际施工人，依约完工并已实际交付给富虹公司使用，其承建的19#楼，经富虹公司委托本溪市某某房产测绘中心测绘的建筑面积为6091.64㎡，王世生与富虹公司双方对建筑面积数量均不持异议，应予确认。关于增加地下室面积及单价，双方之间有合同约定，面积为522.42平方米，单价为850元，阳台增加封闭面积为213.92平方米，单价为1035元。因价格上涨，富虹公司同意材料补价，补价面积6950㎡，单价75元／㎡；苯板补价5500㎡，单价55元／㎡，富虹公司已付工程款5979965.9元，其实际支付工程款不足90%，按照合同约定，富��公司未按约定期限支付工程款已构成违约，应承担违约责任。经实际计算，富虹公司应支付王世生尚欠的工程款1424392.62元。（已扣除已付工程5979965.90元）。关于第三人志宇公司与王世生约定的管理费用，第三人应另案诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法若干律问题的解释》第十七条、第十八条之规定判决：一、被告本溪富虹房地产开发建筑有限公司尚欠原告王世生工程款一百四十二万四千三百九十二元六角二分，于本判决发生法律效力后立即给付；二、被告本溪富虹房地产开发建筑有限公司承担上述款项的利息，时间从二〇一三年一月一日起至判决确定的给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民���诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万七千六百二十元（原告已垫付七千元），由被告本溪富虹房地产开发建筑有限公司负担。鉴定费一万二千元，由被告本溪富虹房地产开发建筑有限公司负担。上诉人富虹公司上诉至本院称，原判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当，请求二审法院依法改判。其依据的事实及理由是：1、富虹公司与志宇公司签订合同约定为“采取一次性包定价格”。该合同是指导本案工程款结算的根本依据，也是在行政管理部门备案登记的合同，其他协议与此协议抵触均属无效。2、一审判决“关于第三人与原告之间约定的管理费用，第三人应另案诉讼”，此认定脱离结算实际，亦属适用法律不当。管理费用虽然是被上诉人和第三人之间的约定，但实际结算中是包含在工程价款中。���由上诉人支付第三人工程价款，由第三人扣除管理费用，再支付被上诉人余款。一审判决第三人另行诉讼，但第三人向上诉人主张的权利并未灭失，必将导致法律适用的混乱。3、一审认定被上诉人为实际施工人，则上诉人与第三人合同无效。其中约定的管理费也属无效。根据最高人民法院司法解释的规定，管理费的收取没有法律依据，应在工程款总额中扣除管理费的部分。4、一审判决对于阳台增加面积、增加地下室面积、材料补价及苯板补价的认定事实不清、证据不足。上诉人另主张按照合同第七款第2.2条的约定：“乙方必须按照工期交工，每拖延一天（不可抗力除外），甲方对于乙方处以5000元罚款”之规定，19#楼实际竣工日期是2012年12月1日，延期交工338天，应按照合同约定在总价款中扣除违约金1690000元。被上诉人王世生辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人与被上诉人之间在签订工程承包合同之后，另行签订了三份补充协议，协议中约定变更工程量及施工所用的材料，三份补充协议不违背法律规定，应为合法有效。关于被上诉人与第三人之间管理费的约定及是否需向第三人支付管理费均不影响上诉人向被上诉人支付工程价款。关于一审判决对阳台增加面积等几项内容的认定均是依据鉴定机构所作出的鉴定结论来进行的事实认定，有充分的依据。针对上诉人当庭提出的“被上诉人未将工程档案移交档案管理机构备案，构成违约”的主张，根据《辽宁省城建档案管理规定》及《本溪市城市建设档案管理规定》的相关规定，上诉人所主张的档案移交工作应属工程建设单位即上诉人的责任与义务。且上诉人与被上诉人于2012年11月20日所签订的《协议书》约定的工程交付时间为2012年12月1日，此《协议书》对工程交���时间的约定是对原约定竣工时间的变更，该变更合法有效，对合同双方具有约束力。被上诉人所施工的工程自2012年11月30日即已经竣工交付，因上诉人未能组织进行竣工验收工作，故工程至今未能办理竣工验收，工程未能竣工验收必然导致无法移交建设工程档案，故上诉人主张的“未能报送工程档案”的直接责任人是上诉人单位，而非被上诉人。综上，请二审法院驳回上诉人的诉讼请求。第三人志宇公司述称，不进行答辩。本院二审查明事实与一审认定事实一致外，另查明，2012年11月20日，富虹公司与王世生签订《协议》约定，工程交付时间为2012年12月1日。王世生已于该时间前将该工程交付给富虹公司。19#楼的工程资料至今尚未交至档案馆。上述事实，有建设工程承包合同、工程施工内部承包合同、协议、付款明细、设计更改通知单、某某房产测绘中心作出的测算报告、本溪某某司法鉴定所出具的司法鉴定一份及双方当事人陈述笔录、庭审笔录载卷为凭，经庭审质证及审查，可以采信。本院认为，本案的主要争议焦点为：一是上诉人在欠付工程价款范围内对实际施工人即被上诉人是否承担责任的问题。二是主合同签订后，增加工程量的工程造价是否应当计入总工程造价的问题。三是应付工程款的额度问题。关于上诉人在欠付工程价款范围内对实际施工人即被上诉人是否承担责任的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被上诉人王世生作为实际施工人有权就工程价款及利息向发包人富虹公司主张权利。故被上诉人王世生要求上诉人富虹公司给付工程款的诉讼请求成立，本院予以支持。关于主合同���订后，增加工程量的工程造价是否应当计入总工程造价的问题。本案中，上诉人与原审第三人签订的建设工程施工合同约定“中标单位包工包料，采取一次性包定价格”时所确定施工范围是主要依据当时的施工图纸。该项约定生效后，上诉人在原有施工图纸的基础上增加工程量，且与实际施工人即被上诉人订立三份补充协议，双方已经变更了原合同约定的工程量，工程量的变化必然导致工程造价的变化。在被上诉人已完成所增加的工程量时，原审将增加工程量的造价计入工程总造价中，并无不当，应予维持。关于应付工程款额度问题。依据富虹公司与王世生签订的《协议》第二项“甲方（富虹公司）保证在乙方（王世生）完成以上工程量时，于12月1日前将拖欠乙方以前的工程款，付至百分之九十。如将工程资料完成，交至档案馆，付工程款百分之九十五。”的约定，富虹公司将工程款支付至95%的前提是工程资料齐备，并交至档案馆。而依据富虹公司与志宇公司签订的《建设工程承包合同》中约定，主体检测费、防雷检测费用均由志宇公司负担，上述费用未交纳，导致工程档案不齐备，其责任不应由富虹公司承担。故在工程档案未交至档案馆时，王世生要求富虹公司支付全部工程款的95%的诉求不成立。富虹公司应向王世生支付全部工程款的90%。由于第三人与被上诉人之间约定的管理费事项，系协议双方之间的权利义务的约定，无论是否有效，均不影响上诉人支付工程价款，故上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于富虹公司主张王世生应承担逾期交工的违约责任的抗辩意见。富虹公司于2011年4月3日与志宇公司签订的《工程施工内部承包合同》中约定了竣工日期，后又于2012年11月20日与王世生签订的《协议》中重新约定的工程交付时间为2012年12月1日。该《协议》对工程交付时间的约定是对原约定竣工时间的变更，而工程已在该约定时间前交付，故富虹公司提出应由王世生承担逾期交工的违约责任的抗辩意见不成立。综上，原审法院认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本溪市明山区人民法院（2015）明审民初字第00015号民事判决；二、上诉人本溪富虹房地产开发建筑有限公司于本判决发生法律效力后立即给付被上诉人王世生工程款一百零三万四千六百八十九元五角四分；三、上诉人本溪富虹房地产开发建筑有限公司承担上述款项的利息，时间从二〇一三年一月一日起至判决确定的给付之日止，利率按中国人民银行��期贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币17620元、二审案件受理费人民币17620元，上诉人本溪富虹房地产开发建筑有限公司负担28224元，被上诉人王世生负担7016元。本判决为终审判决。审 判 长  张 路审 判 员  赵丽梓代理审判员  吕 娜二〇一五年十二月二十五日书 记 员  叶芷君附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确��，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。