重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第01382号上诉人（原审原告）董继淑，女，汉族，1971年3月25日出生，住重庆市九龙坡区。委托代理人彭泽锋，重庆东方联合律师事务所律师。委托代理人张婧，重庆东方联合律师事务所律师。上诉人（原审原告）戴克红，男，汉族，1967年2月3日出生，住重庆市九龙坡区。委托代理人彭泽锋，重庆东方联合律师事务所律师。委托代理人张婧，重庆东方联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店，住所地重庆市九龙坡区科园一街45－6号，组织机构代码：56163552－4。负责人周龙。委托代理人曾健，男，汉族，1953年7月4日出生，住重庆市江北区。上诉人董继淑、戴克红与被上诉人重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店合同纠纷一案，董继淑、戴克红不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第07061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年11月23日，董继淑、戴克红（乙方）与重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店（甲方）签订《代购协议》，载明：“云湖绿岛项目，系重庆瑞舟实业房地产开发有限公司代建的危旧房改造拆迁安置房。并由重庆市渝中区危旧房改造工作指挥部，全权委托重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店，办理该项目权证手续。该房屋系拆迁安置户转让的房屋，拆迁安置户已全权委托重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店代为转让、收取房款及办理相关手续。乙方已充分了解该房屋状况并无异议，决定以现状购买本合同第二项所列房产，经甲乙双方协商一致签订本协议。”协议具体约定：房屋座落九龙坡区陈庹路旁云湖·绿岛8号楼12－7号；房产成交价364144元；办理房地产权证的相关费用（包含办理拆迁安置户及乙方的产权证，其中，办理乙方房地产权证代办费800元）全部由乙方承担，该费用由甲方代收代付，暂预收此费用共计30471元，若遇国家税费政策变动，或有遗漏费用，则以正式票据为准多退少补；乙方在付清总房款、税费及大修基金后甲方于2011年12月31日前将该房钥匙交予乙方；该房产权遵照二手房相关程序办理，甲方在乙方接房后180个工作日内将该房产权过户到乙方，乙方须无条件配合甲方办理该房产权；甲方逾期办理产权手续，自逾期之日起甲方按日向乙方支付应付款万分之二的违约金，合同继续履行；乙方于付尾款之日支付甲方中介费3641元。2010年11月23日，董继淑、戴克红向重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店支付定金20000元。2011年1月9日，董继淑、戴克红向重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店支付房款344144元、代办费800元、中介费3641元。2012年1月4日，重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店向董继淑、戴克红交付涉案房屋。2014年2月8日，重庆市九龙坡土地房屋权属登记中心受理涉案房屋的产权转移登记申请，2014年2月19日，涉案房屋登记至董继淑、戴克红名下。另查明，2008年10月23日，重庆市建设委员会同意确认云湖绿岛为2008年重庆市经济适用住房项目，实施单位为重庆瑞舟实业发展有限公司、中国船舶工业物资西南公司。2010年4月13日，重庆市财政局、重庆市城乡建设委员会、重庆市国土资源和房屋管理局、重庆市规划局、重庆市地方税务局联合下发《关于主城区危旧房及城中村改造兑现优惠政策相关事宜的通知》，载明：危旧房改造安置房办理房地产权证分户手续时，必须提交经相关部门审定的安置审核意见及安置清单。2010年7月2日，重庆市城乡建设委员会同意将云湖绿岛经济适用房项目部分住宅转为主城区危旧房改造拆迁安置房，建筑总面积184925.33平方米，其中转为主城区危旧房改造拆迁安置房面积133659.58平方米、1560套。2013年1月30日，重庆市渝中区人民政府向重庆市城乡建设委员会发出《关于恳请返还云湖绿岛项目土地出让金的函》，载明：位于九龙坡区九龙元陈庹路的“云湖绿岛”项目是我区委托重庆瑞舟实业有限公司代建的主城区危旧房改造拆迁安置房项目。现该项目安置主城区危旧房改造拆迁安置户的工作已经结束，特上报“云湖绿岛”项目主城区危旧房改造拆迁安置户的相关资料，恳请审核并及时返还相关土地出让金。2013年6月3日，重庆市城乡建设委员会作出《关于云湖绿岛危改安置房项目安置情况审核意见的通知》，载明：经市级相关部门会审，云湖绿岛项目安置住宅建筑面积125960.09平方米、1466户（安置清单详见附件），接此通知后，请速与有关部门联系，按照相关优惠政策，办理项目房地产权证分户手续。该通知于2013年6月6日印发。2013年8月6日，渝中区危旧房改造工作指挥部向市国土房管局发出《关于确认云湖绿岛项目危改拆迁安置的函》，载明：我区委托重庆瑞舟实业发展有限公司代建的云湖绿岛危改安置房项目经市建委会同市级相关部门审查，符合享受主城区危改拆迁安置政策的拆迁安置户为1466户（附安置名单）。一审审理中，经重庆市九龙坡区人民法院向重庆市九龙坡土地房屋权属登记中心调查核实，办理涉案房屋过户登记的材料中包括：董继淑、戴克红与重庆瑞舟实业发展有限公司于2014年1月20日签订的《重庆市土地房屋权属登记申请书》、董继淑、戴克红于2014年1月20日签署的权属登记《授权委托书》、董继淑、戴克红与重庆市地产集团、重庆市万泰重点工程建设拆迁安置有限公司于2011年1月27日签订的《十八梯片区房屋拆迁安置协议书》。一审庭审中，董继淑、戴克红与重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店一致认可如下事实：在双方签订代购协议时，涉案房屋是期房；董继淑、戴克红不是拆迁安置户；代购协议中“接房后180个工作日”期满时间为2012年9月26日；代购协议中有关逾期办证违约责任约定中“应付款”指房款364144元。对于代购协议的性质和效力问题，董继淑、戴克红称协议不是房屋买卖合同，重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店属于代办方；重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店称协议性质是居间和代理，代理董继淑、戴克红及渝中区危旧房改造工作指挥部和拆迁安置户，协议效力属于效力待定，获得政府批准后合法有效。重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店称向董继淑、戴克红收取的房款交给拆迁安置户，代办费和中介费归重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店；董继淑、戴克红称不清楚。重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店称董继淑、戴克红是一般购房人，为能尽快将房屋过户至其名下，通过与重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店签订拆迁安置协议的方式简化办证程序；董继淑、戴克红称其与重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店签订的拆迁安置协议只是重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店为了办证向办证机构提交的资料，双方的真实法律关系以代购协议为准，拆迁安置协议中董继淑、戴克红的签字无法确认是否本人所签。重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店称董继淑、戴克红购买的是拆迁安置房，2013年1月30日拆迁安置工作才结束，之后还要通过一系列政府审批手续后才能办证，是由于政府的审批原因导致办证迟延。一审庭审后，重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店提交书面代理词，称若法院认定重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店构成违约，协议约定的违约金过高，请求予以调低。董继淑、戴克红在一审中诉称，2010年11月23日，董继淑、戴克红与重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店签订《代购协议》，约定：云湖绿岛系重庆瑞舟实业房地产开发有限公司代建的危旧房改造拆迁安置房，并由重庆市渝中区危旧房改造工作指挥部，全权委托重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店办理该项目权证手续。该房系拆迁安置户转让的房屋，拆迁安置户已全权委托重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店代为转让、收取房款及办理相关手续。董继淑、戴克红以总价款374615元购买九龙坡区陈庹路旁云湖绿岛8号楼12－7号。已完成了相应的付款及其他义务。2012年1月4日，董继淑、戴克红与物业签订了云湖绿岛小区8号楼12-7号房屋的《房屋交接签收书》，完成了法律上和事实上的房屋交接。后董继淑、戴克红一直要求重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店按照双方协议为董继淑、戴克红办理房屋产权，重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店直至2014年2月19日才为董继淑、戴克红办理房地产权证。按照《代购协议》约定，重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店应当支付逾期办证违约金，董继淑、戴克红遂起诉请求判决：1、重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店向董继淑、戴克红支付逾期办证违约金38360.576元；2、诉讼费用由重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店承担。重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店在一审中辩称，涉案房屋是拆迁安置房，政府相关部门的审批是办理房产证必经的前置程序。《代购协议》在2013年6月6日前属于效力待定合同，协议约定不能对抗政府的强制性规定。重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店不是房地产开发商，不负有为董继淑、戴克红办证的义务，只负责代办过户手续，迟延办理房产证的责任不在重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店。请求驳回董继淑、戴克红的诉讼请求。一审法院认为：依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。董继淑、戴克红与重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店签订的代购协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定。虽然协议中所涉房屋的产权证办理需政府相关部门履行审批手续后才能履行，但政府审批不是协议的生效要件，代购协议不属于效力待定的合同，自成立时即合法有效，对双方当事人具有法律约束力。董继淑、戴克红已按照协议约定履行了付款义务，但重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店未按约定的期限及时履行办证义务，构成逾期办证违约行为，应当承担相应的违约责任。虽然办证行为的逾期非重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店原因所致，但违约责任的归责原则并非过错责任。重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店在签订协议时明知所涉房屋为拆迁安置房，应当知道产权证的办理需以相关部门审定的安置审核意见及安置清单为条件的政策规定，可以预见可能办证迟延。故安置审核未及时通过导致办证迟延，不构成重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店承担逾期办证违约责任的免责事由。重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店逾期办证，客观上会给董继淑、戴克红造成一定的损失，但具体损失金额无法确定。双方当事人在签订协议时已明确知晓交易的房屋属于拆迁安置房，权证手续的办理相对于一般商品房具有一定的特殊性和复杂性；重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店作为房屋中介公司，不同于房地产开发企业，仅获取了相对小额的中介费及代办费；且在办证过程中，重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店也不存在明显过错，客观上履行了办证义务，最终实现了董继淑、戴克红购房的目的及产权的取得。根据权利义务一致性原则，结合双方的付出、收益及损失，按照协议约定的计算方式确定的违约金明显过高，若机械地按照协议约定的方式计算违约金，会造成明显的不公平，应当酌情予以调低。综合以上考量，以重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店收取的中介费及代办费金额的60%确定逾期办证违约金比较妥当。因此，重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店应当向董继淑、戴克红支付逾期办证违约金2664.60元【（3641+800）元×60%】。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店于判决生效之日起10日内向董继淑、戴克红支付逾期办证违约金2664.60元；二、驳回董继淑、戴克红的其他诉讼请求。案件受理费379元，由重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店负担。一审宣判后，董继淑、戴克红不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求。理由是：上诉人与被上诉人签订的涉案《》代购协议》系双方真实意思表示，被上诉人应当按照约定向上诉人支付逾期办证违约金，一审判决认定上诉人与被上诉人约定的违约金过高没有依据。被上诉人重庆德威房地产置换有限责任公司高新技术产业开发区分店答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：一审判决对上诉人与被上诉人约定的违约金计算方式予以调低是否符合法律规定。就以上争议焦点，本院作如下评述：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人通过抗辩方式要求一审法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金，符合法律规定。涉案《代购协议》约定的违约金是否超过因违约造成损失的百分之三十，本应通过当事人举证证明，但上诉人及被上诉人在一、二审诉讼过程中均未举示证据证明因被上诉人违约给上诉人造成的损失额度，双方均应就此承担举证不能的不利诉讼后果。故一审判决酌情以被上诉人收取的中介费及代办费金额的60%为标准调整上诉人与被上诉人约定的逾期办证违约金计算标准并无不妥。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费759元，由上诉人董继淑、戴克红负担（已缴纳）。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  邓方彬代理审判员  何 流代理审判员  刘恋砚二〇一五年四月十三日书 记 员  曾 燕