重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2015)江法民初字第08135号原告:牟启明，男，1955年11月3日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托代理人：夏圣彬，重庆渝礼律师事务所律师。被告：重庆市齐家物业管理有限公司，住所地重庆市江北区桥北苑X号X-X-X，组织机构代码77845702-8。法定代表人：程雅丽，总经理。委托代理人：张敏，重庆锋度律师事务所律师。委托代理人：徐华，重庆锋度律师事务所律师。原告牟启明与被告重庆市齐家物业管理有限公司（以下简称齐家公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈学军独任审判，公开开庭进行了审理。原告牟启明及其委托代理人夏圣彬、被告齐家公司的委托代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牟启明诉称，原告于2008年1月28日在被告处上班，主要从事安保工作，双方至今未签订劳动合同，约定工资1700元/月，上班时间为同一岗位二人轮流值班，每人每天12小时。原告常年加班加点，被告也从未安排原告休年休假，故被告应依法支付原告加班费及年休假工资。被告未为原告投缴各项社会保险，原告只有自己参加养老保险。被告行为严重侵犯了原告的合法权益。另，2015年6月15日，原告以快递及直接送达方式，向被告发出解除劳动通知，被告收到后要求原告工作到6月20日。原告6月19日上夜班，6月20日早上7点下班后，就没再上班了。解除理由是，被告未给原告购买社会保险，未支付加班费及未休年休假工资。原告每月正常工作的工资被告发放了的。在被告处工作前，原告未在其他单位工作过。原告是城镇户口，自被告处离开后就没有工作了。综上，请求:1、确认原告与被告于2015年6月20日解除劳动关系；2、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿13600元(从2008年1月28日起至今，8月×1700元/月)；3、被告支付原告加班费189238元[从2008年1月28日起至今，2008年1月28日至2010年12月31日期间，工作日延长工作时间加班工资为680元/月÷21.75天÷8小时×3080个小时×150%，休息日（每天工作8小时的）加班工资为680元/月÷21.75天×280天×200%，休息日（每天工作超8小时部分的）加班工资为680元/月÷21.75天÷8小时×1120小时×200%，法定节假日加班工资680元/月÷21.75天×15天×300%；2011年1月1日至2012年4月30日期间，工作日延长工作时间加班工资为870元/月÷21.75天÷8小时×1408个小时×150%，休息日（每天工作8小时的）加班工资为870元/月÷21.75天×128天×200%，休息日（每天工作超8小时部分的）加班工资为870元/月÷21.75天÷8小时×512小时200%，法定节假日加班工资870元/月÷21.75天×7天×300%；2012年5月1日至2013年12月31日期间，工作日延长工作时间加班工资为1050元/月÷21.75天÷8小时×1760小时×150%，休息日（每天工作超8小时部分的）加班工资为1050元/月÷21.75天×160天×200%，休息日（每天工作超8小时部分的）加班×工资为1050元/月÷21.75天÷8小时×640小时×200%，法定节假日加班工资1050元/月÷21.75天×8天×300%；2014年1月1日至2015年6月20日期间，工作日延长工作时间加班工资为1250元/月÷21.75天÷8小时×1584小时×150%，休息日（每天工作超8小时部分的）加班工资为1250元/月÷21.75天×144天×200%，休息日（每天工作超8小时部分的）加班工资为1250元/月÷21.75天÷8小时×576小时×200%，法定节假日加班工资1250元/月÷21.75天×8天×300%]；4、被告支付原告未休年休假工资6615元(2009年2月1日至2012年1月31日，5天/年，共20天，计算为870元/月÷21.75天×20天×300%；2012年2月1日至2015年6月20日，10天/年，共30天，计算为1600元/月÷21.75天×30天×300%)；5、被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额10760元（从2015年1月1日至2015年6月20日期间，1月1772元、2月1772元、3月1600元、4月1872元、5月1872元、6月1872元）。被告齐家公司辩称，原告实际入职时间是2011年12月1日。被告未收到原告的解除劳动通知书，原告是不辞而别，没办任何离职手续。原告在被告处上班至2015年6月19日或6月20日。被告认为双方劳动关系尚未解除，不应支付解除劳动关系经济补偿金。原告是上四天班休息两天，每天上八小时。偶有加班，也支付了加班费及安排补休。被告认为不存在支付加班工资的问题。因为，原告施行的是上四天休两天的作息时间，已高于国家规定的休息时间，故被告没再安排年休假。双方没有签订劳动合同。被告提供的劳动合同是复印件，劳动者处填写的姓名是“牟起明”，被告处没有此人，被告认为该合同与本案没有关联性。从目前证据看，不符合被告向原告支付双倍工资的情形。且原告要求的双倍工资的仲裁时效已过。综上，请驳回原告的诉讼请求。经审理查明，被告齐家公司于2005年8月3日登记成立。原告入职被告处工作，任职保安员。2011年11月28日的《劳动合同书》载明：甲方名称:重庆市齐家物业管理有限公司，法定代表人(主要负责人)程雅丽，注册地址重庆市江北区五里店桥北苑5号，经营地址重庆市江北区五里店桥北苑5号，乙方牟起明（即原告），住址是渝中区学田湾正街X-X号：合同期限3年，2011年12月1日起至至2014年11月30日；乙方工作地点:重庆市主城区内；乙方的工作岗位:安保;有下列情形之一的，本合同终止:1、合同期限届满的;2、合同约定的终止条件出现的;3、乙方达到法定退休条件的;4、甲方依法破产、解散的;5、法律、法规、规章规定的其他情形。2011年11月28日，原告签署声明称：“我与贵公司签定了聘用合同，但由于我与原来的单位保留了劳动关系，各项保险由原单位在交纳，因此请贵公司直接将应由我自己交纳的保费直接发给我个人，由我自行缴纳，如因此而产生的法律责任由我本人承担。”被告保安员分为白班、夜班二班轮流值班，值班时间是12小时。原告的工资情况如下：2012年1月1830元（保险补贴310元）、2月1400元（保险补贴310元）、3月1465元（保险补贴310元）、4月1465元（保险补贴310元）、5月1400元（保险补贴300元）、6月1430元（保险补贴300元）、7月1400元（保险补贴300元）、8月1420元（保险补贴300元）、9月1545元（保险补贴300元）、10月1690元（保险补贴300元）、11月1400元（保险补贴300元）、12月1400元（保险补贴300元）、2013年1月1900元（保险补贴300元）、2月1935元（保险补贴300元）、3月1500元（保险补贴300元）、4月1675元（保险补贴300元）、5月1500元（保险补贴300元）、6月1500元（保险补贴300元）、7月1500元（保险补贴300元）、8月1500元（保险补贴300元）、9月1587元（保险补贴300元）、10月1934元（保险补贴300元）、11月1500元（保险补贴300元）、12月1520元（保险补贴300元）、2014年1月1975元（保险补贴300元）、2月1600元（保险补贴300元）、3月1650元（保险补贴300元）、4月1772元（保险补贴300元）、5月1711元（保险补贴300元）、6月1600元（保险补贴300元）、7月1600元（保险补贴300元）、8月1630元（保险补贴300元）、9月1772元（保险补贴300元）、10月2116元（保险补贴300元）、11月1600元（保险补贴300元）、12月1600元（保险补贴300元）、2015年1月1772元（保险补贴300元）、2月1772元（保险补贴300元）、3月1600元（保险补贴300元）、4月1872元（保险补贴400元）、5月1872元（保险补贴400元）。2015年6月15日，原告向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，邮寄地址是重庆市齐家物业管理有限公司江北区桥北苑X号X-X-X望江阁（注：被告地址），收件人为程雅丽（注：被告法定代表人）。经当庭查询，所寄邮寄是收件人本人签收，签收时间2015年6月16日。前述通知书载明：重庆市齐家物业管理有限公司：我牟启明于2008年1月28日被你司聘为公司的员工，主要是从事安保工作，约定按时发放工资，按你司规定时间上班。但上班时间较长，常年加班加点，年休假从未安排休息，你司既没有依法向我支付加班费，也没有支付应休而未休年休假工资，更没有为我缴纳各项社会保险。为此，现依据《劳动合同法》第38条的规定，现正式向你司作如下通知：1、今日与你司解除劳动合同关系；2、请你司及时为我补缴纳各项社会保险；3、立即支付克扣我的工资、加班费等相关费用；4、该通知从发出之日起立即生效。原告在被告处上班至2015年6月20日止。原告是城镇户籍。本案没有证据证实，被告给原告投缴了社会保险。审理中，被告申请对原告提交的2008年4月7日收据上印章的真实性予以鉴定。西南政法大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》载明：……三、检验过程与分析说明，经检验，检材印文为红色印油直接盖印，图文结构完整，文字笔画清晰、明确，具备鉴定条件。样本印文均系红色印油直接盖印，图文结构完整，文字笔画特征明确，但与检材相距7年以上可比条件较差。将检材印文与样本印文进行比较检验，两者形态、图文排列特征一致，两者相同文字笔画形态、笔画间相互关系、笔画起末端位置及阿拉伯数字形态特征大部份相同，但也存在少数差异。如”庆”字”大”部”)”画收笔位置及形态、”家”字”豕”部”一”画的长短与相邻笔画的位置关系等(见《印文特征比对表》)。检材印文与样本印文间既有相同特征，又有不同特征;因样本与检材相隔时间长，无同期样本，难以对符合点与差异点进行评断，只能作出不能认定是否的结论。四、鉴定意见，不能认定入账时间为”2008年4月7日”的《收据》上的”重庆市齐家物业管理有限公司财务专用章”红色印文与供检的同名样本印文是否同一枚印章所盖。鉴定费1000元由被告缴纳。2015年6月2日，原告牟启明向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委对牟启明的仲裁申请逾期未作出是否立案的决定。后牟启明向本院提起诉讼，本院立案受理了本案。上述事实有江北区劳动人事争议仲裁委员会的逾期未作出决定证明书，仲裁申请书，服装押金条收据，原告身着保安服的照片（背景有“望江阁”小区名），保安员证，解除劳动合同通知书，EMS快递单，邮寄费发票，护卫值班记录、大门护卫记录，劳动合同书，原告的户口簿，证人证言，渝中区社会保险参保证明，原告的声明，工资表，司法鉴定意见书，以及当事人陈述等证据在卷为据，并经庭审质证，足以认定。原告举示的服装押金条收据，根据司法鉴定的分析，即检材印文与样本印文间既有相同特征，又有不同特征；因样本与检材相隔时间长，无同期样本，难以对符合点与差异点进行评断等语可知，鉴定对原告提供收据上的印章是否与被告印章一致，并未作出肯定或否定的结论。因此，被告并没有证据反驳原告提供收据的真实性。加之，被告又不能提供原告入职手续，以证明自己主张的原告入职时间2011年12月1日，同时，否认原告提供的2008年4月7日收据的真实性。故，对原告提供收据的真实性，本院予以认可；原告举示的加班人员名单，该名单系复印件，未与原件核对，真实性难以确认；原告举示的劳动合同书，该合同被告提交后拒绝在庭审时举示，庭审时原告举示了该合同。该合同虽是复印件，但真实性原告认可。合同中，劳动者登记信息是“牟起明，住址是渝中区学田湾正街X-X号”，该信息与原告身份证上信息一致。另，在被告举示的工资表中，原告领取工资的签名亦签有“牟起明”。由此可认定，虽合同中的“牟起明”与原告姓名牟启明有一字之差，但合同中的“牟起明”应指原告牟启明。前述合同的真实性，本院予以认可，为原、被告所签订的劳动合同书。被告称其提交的劳动合同书，无原件，原件已销毁，公司没有牟起明这个人，牟起明与本案原告无关。被告所称不合逻辑，本院不予认可。因为，与一个不存在的人签合同，显然是不合理的；原告举示的春节值班表，该表系复印件，未与原件核对，真实性难以确认。本院认为，原告入职被告处工作任职保安员，双方形成劳动关系。审理中，因被告没有提供原告入职办理手续，以证明自己的主张，反驳原告的主张，故本院采原告陈述，认定原告于2008年1月28日入职被告，且原告提供的证人证言等证据亦能证实，在被告主张的原告入职时间前，原告已在被告处工作。审理中查明，2015年6月15日，原告向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，邮寄地址是重庆市齐家物业管理有限公司江北区桥北苑X号X-X-X望江阁（注：被告地址），收件人为程雅丽（注：被告法定代表人）。经当庭查询，所寄邮寄是收件人本人签收。据此，本院认定被告已收到原告邮寄的解除通知。被告称邮寄非程雅丽签收，此反驳没有证据证实，本院不予认可。解除通知中，原告称被告未为其缴纳各项社会保险。而审理中亦无证据证实，被告为原告依法投缴了社会保险。故，原告前述解除劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，结合原告在被告处工作至2015年6月20日止的实际情况，本院认定双方劳动关系于2015年6月20日解除。《中华人民共和国社会保险法》（中华人民共和国主席令第35号）第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人；第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。由此可知，社会保险费应向社会保险费征收机构缴纳，而劳动者应承担的社会保险费亦应由单位代扣代缴给社会保险费征收机构。本案中，当事人约定将社会保险费支付给原告，违反了法律强制性规定，为无效约定。另从本案证据显示的情况看，原告是个人参加了社会养老保险，而其他四种社会保险无证据证实被告依法为原告投缴。由此，被告关于原告未参加社会保险其无过错的抗辩，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。牟启明解除劳动关系的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形，根据前述第四十六条的规定，齐家公司应支付牟启明经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。由此，原告在被告处2008年1月28日至2015年6月20日期间的工作年限，应按7.5个月工资计算经济补偿金。劳动合同解除前十二个月原告的平均工资为1417.17元（2014年6月至2015年5月）。该平均工资是剔除被告支付原告保险补贴后计算，因为，保险补贴是缴纳给社会保险费征收机构的社会保险费，非工资范畴。故，计算解除劳动关系的经济补偿金为1417.17元/月×7.5个月=10628.78元。不定时工作制是一种直接确定劳动者劳动量的工作制度。而用人单位的保安员就是一种直接确定劳动者劳动量的工作制度，因此，按行业习惯保安员实行的是不定时工作制。本案的原告牟启明是保安员，其实行的是不定时工作制。《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。由此，保安员牟启明主张按标准工作时间计算支付加班工资的请求，本院不予支持。审理中，被告称原告施行的是上四天休两天的作息时间，已高于国家规定的休息时间，故没再安排原告年休假。被告所称的工时制，并无证据证实。而由被告所称可知，原告在被告处工作期间，被告未安排原告休年休假。《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。根据该规定，即使被告所称的工时制是实，也不是原告不享受年休假的法定情形。被告又称延时加班工资包含未休年休假工资。该称没有法定依据，本院不予支持。由此亦可知，被告未支付原告未休年休假的工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。审理中，原告称其在被告处工作前，未在其他单位工作过。故根据原告在被告处的工作年限，原告从2009年1月28日起享受年休假，其标准是5天/年。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。由此，计算2009年1月28日至12月31日原告的未休年休假天数为：（338天÷365天）×5天/年=4天。2010年至2014年期间，每年原告的未休年休假天数为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。由此，计算2015年1月1日至6月20日原告的未休年休假天数为：（171天÷365天）×5天/年=2天。《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由此规定可知，原则上本年年休假应在本年休。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。由此规定可知，本年未休的年休假应当在本年内支付未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。由此，本年未休的年休假按本年的月均工资计算。因被告已支付原告正常工作期间的工资，故支付原告未休年休假工资按200%计算。审理中，原告称2009年工资为1200元/月，2010年工资为1300元/月，2011年工资为1400元/月。因被告对原告前述所称未举示工资表等证据反驳，故本院认可前述原告所称各年工资。由此计算，2009年的未休年休假工资是1200元/月÷21.75天×4天×200%=441.38元；2010年未休年休假工资是1300元/月÷21.75天×5天×200%=597.70元；2011年未休年休假工资是1400元/月÷21.75天×5天×200%=643.68元；2012年未休年休假工资是1183.75元/月（不含保险补贴，下同）÷21.75天×5天×200%=544.25元；2013年未休年休假工资是1329.25元/月÷21.75天×5天×200%=611.15元；2014年未休年休假工资是1418.83元/月÷21.75天×5天×200%=652.34元；2015年1月至6月20日的未休年休假工资是1417.17元/月（解除劳动关系前12个月的平均工资）÷21.75天×2天×200%=260.63元，前述合计3751.13元。证据显示，原、被告2011年12月1日至2014年11月30日期间，签订有书面劳动合同，而证据不能证实这之后，双方仍签订有书面劳动合同。因此，被告关于双方签订有书面劳动合同，其不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的抗辩不成立。被告应支付原告2015年1月1日至2015年6月20日期间，未签订书面劳动合同双倍工资差额，计为：2015年1月1772元-300元保险补贴=1472元；2月1772元-300元保险补贴=1472元；3月1600元-300元保险补贴=1300元；4月1872元-400元保险补贴=1472元；5月1872元-400元保险补贴=1472元；6月1日至20日期间工资，原告称不清楚，被告称为1107元（不含保险补贴）。依据2015年1月至5月原告的平均工资（不含保险补贴）计算，被告主张的原告2015年6月工资合理。因此，本院认定2015年6月原告工资是1107元。据上，被告支付原告未签订劳动合同双倍工资差额合计8295元。未签订书面劳动合同双倍工资差额的仲裁时效从该差额总额确定之日起算，故2015年1月1日至2015年6月20日期间，未签订书面劳动合同双倍工资差额的仲裁时效从2015年6月21日起算，根据原告申请仲裁的时间，其仲裁时效未过。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：一、确认原告牟启明与被告重庆市齐家物业管理有限公司间的劳动关系于2015年6月20日解除。二、本判决生效之日起三日内，被告重庆市齐家物业管理有限公司支付原告牟启明解除劳动关系的经济补偿金10628.78元。三、本判决生效之日起三日内，被告重庆市齐家物业管理有限公司支付原告牟启明未休年休假工资3751.13元。四、本判决生效之日起三日内，被告重庆市齐家物业管理有限公司支付原告牟启明未签订劳动合同的双倍工资差额8295元。五、驳回原告牟启明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费减半收取5元及鉴定费1000元，由被告重庆市齐家物业管理有限公司承担。本判决生效之日起三日内，被告重庆市齐家物业管理有限公司向本院缴纳案件受理费5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  陈学军二〇一五年十二月十五日书记员  王 瑀