山西省长治市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）长刑终字第121号原公诉机关长治市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹波，男，汉族，小学文化，无业。2009年9月16日曾因犯寻衅滋事罪被长治市中级人民法院判处有期徒刑两年，2010年8月1日刑满释放。2014年4月12日因涉嫌聚众斗殴罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人王敏，长治市法律援助中心律师。原审被告人韩暾，男，汉族，中专文化，无业。2014年1月24日因涉嫌聚众斗殴罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年2月28日长治市城区人民法院因无逮捕必要对其决定不批准逮捕，当日被长治市公安局城区分局监视居住。2014年8月8日被长治市城区人民法院取保候审。长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人韩暾犯聚众斗殴罪，原审被告人曹波犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2015年1月22日作出（2014）城刑初字第223号刑事判决。判后，原审被告人曹波不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：一、聚众斗殴罪2013年7月9日凌晨2时许，被告人曹波、宋索兵（另案处理）等人在长治市郊区壶口村尚志（已判决）经营的游戏厅闹事，后被告人韩暾、杨帅、王亚帅、刘红兵、刘超、尚志、程倩丽、ＸＸ、程小金（后八人已判决）、崔浩然、张楠（此二人另案处理）等人携带砍刀、斧头等凶器与宋索兵、曹波、贾芃（另案处理）、李杨等数十人在长治市长运雅绅台球厅门口发生斗殴，刘超驾驶一辆套牌黑色雅阁车向对方人群撞去，致李杨受伤。经法医鉴定：李杨右下肢损伤属重伤，构成四级伤残。二、开设赌场罪2013年6月至8月22日期间，被告人曹波、武文威（已起诉）和贾芃（另案处理）合伙在长治市城区下梅辉坡路开设了嘟嘟鱼嘟嘟游戏厅，该游戏厅置备了四台捕鱼机和九台老虎机，共计营利775887元。另查明：被告人韩暾与被害人李杨父亲于2014年12月22日达成和解协议，赔偿被害人李杨20000元，并取得了李杨父亲的谅解。原审认定上述事实的证据有：一、聚众斗殴罪1、李亚平的报案材料，证实其于2013年7月9日凌晨4点20分左右接到山西省长治市第二人民医院电话称其弟弟李杨因腿部受伤急需住院，受伤比较严重，怀疑是他人所为，希望公安机关尽早查清李杨腿部受伤的情况，及早破案。2、长治市城区公安局司法鉴定中心出具的城公（法）鉴（阶）字[2013]286号法医学人体损伤程度检验报告，证实被害人李杨右下肢损伤为重伤，构成四级伤残。3、被告人刘红兵的辨认笔录，证实其辨认出2013年7月9日凌晨到其在郊区壶口村经营的一家游戏厅内闹事的人曹波、贾芃；辨认出2013年6月下旬一名叫“老冷”的人带领三名男子砸了其在郊区壶口村经营的游戏厅中的“老冷”；其辨认出2013年7月8日在雅绅门口打架事件中在场的尚志。4、被告人刘超的辨认笔录，证实其辨认出2013年7月8日晚在雅绅台球厅打架事件中在场的程小金、程倩丽、张楠、韩暾、崔浩然、ＸＸ。5、被害人李杨的辨认笔录，证实其辨认出2013年7月8日晚，有一名叫路伟的男子叫其去打架的，并且其辨认出路伟和参与打架的曹波、贾芃。6、证人郭勤的询问笔录及身份证明。证实2013年7月9日凌晨4时左右，其在家睡觉，听见有人给其打电话，其接起来后对方称是长治二院的医生，问其是否认识一名叫李杨的男子，其想起来是其同学李亚平的弟弟，后其就去了二院，到了二院后看到李杨在病床上躺着输液，床边的袋子里有半截腿，医生告诉其是在长运附近出事的，其就到了事发现场，看见交警队在处理，其就回到医院，医生要求其在手术单上签字，其不敢签，于是就联系到李杨的姐姐，之后医生联系了山大二院，后李杨就被送往太原。7、证人李亚平的询问笔录及身份证明，证实2013年7月9日凌晨5时53分许，其收到一条内容为李杨在长运岗楼被牌照为晋DG00**广州本田的车撞了的短信。8、被害人李杨的询问笔录，证实2013年7月8日其和路伟在捉马村吃饭，路伟接了个电话后叫其一起去西街的游戏厅，其和路伟开着一辆白色的雪弗来车就去了西街的一个游戏厅，到了游戏厅门口后，其看见有五六辆汽车，贾芃也上了车，然后就跟着那几辆车走，走到长治市英雄街派出所门口掉了个头，就开始向长运雅绅台球厅门口走，到了台球厅门口后，看到刚才跟着的车停在台球厅门口的路上，台球厅门口也停着几辆车，在台球厅门口，有一群人在打一个人，贾芃和路伟看见后，就下车去打，其也跟着下车，下车后，看见对方有一辆红色的车正好调头，其怕被撞上，就转身跑了两步，红色的车走了。一辆黑色的本田车就加速向其撞过去，其就躲到一颗树边，然后其就没有知觉了。9、长治市公安局英雄路派出所出具的到案经过，证实2013年7月9日凌晨3时许，该所民警接到刘超报警称雅绅台球厅门口发生打架、后赶到现场后发现刘红兵伙同其儿子刘超等人与另一方十余名男子发生械斗，后该所民警将刘红兵抓获至英雄路派出所；2013年7月9日凌晨3时许，刘超跑至该所，其称在其经营的府后西街雅绅台球厅门口发生打架，该所民警赶到现场后发现刘超伙同其父亲刘红兵等人与另一方十余名男子发生械斗，后该所民警将刘超抓获至英雄路派出所。10、长治市公安局郊区分局壶口派出所出具的证明，证实尚志及其妻子程倩丽于2013年7月有14日中午13时许，在尚志父亲尚满平的带领下到壶口派出所主动投案自首。11、太原市小店公安局亲贤派出所出具的抓获经过，证实2013年7月16日3时15分，该所民警根据工作中掌握的线索，在亲贤村一无名日租房内发现“刑拘在逃”人员ＸＸ，该所接到线报后，立即组织民警赶到现场，将住宿在亲贤村一无名日租房内的ＸＸ抓获。12、长治市公安局英雄路派出所出具的到案经过，证实2013年7月17日15时许，涉嫌聚众斗殴罪的网上逃犯程小金来到英雄路派出所投案。13、抓获材料，证实被告人韩暾、曹波系被公安机关抓获归案。14、长治市公安局城区分局刑事技术大队出具的公（城）勘[2013]378号现场勘验检查工作记录。15、视听资料，证实被害人李杨受伤经过。16、长治市公安局英雄南路派出所出具的公安行政处罚决定书。17、同案犯刘红兵、刘超、尚志等人的供述及辩解。18长治市城区人民法院（2013）城刑初字第338号刑事判决书，证实本案同案犯刘红兵、刘超、尚志等人的处刑情况。19、和解协议、收条、谅解书，证实被告人韩暾与被害人李杨的父亲于2014年12月22日达成和解协议，赔偿被害人李杨20000元，并取得李杨父亲的谅解。20、被告人曹波、韩暾的供述与辩解及身份证明。二、开设赌场罪1、证人甄胖孩的证言，证实嘟嘟鱼嘟嘟游戏厅的老板是贾芃、曹波、武文威三人，其是曹波老婆的哥哥，是她让他来帮忙，说好了每个月工资3000元。我在游戏厅负责“上分”，曹军（曹波的哥哥）给我打电话让我上班的时候，就把钱给我了，每次给我5000元，到了每天关门的时候，曹军就过来收钱。平均每天2000元左右的收入。2、证人于东亮等十二人的证言，证实2014年8月22日，该十二人在嘟嘟鱼嘟嘟游戏厅使用捕鱼机进行赌博，有部分人也在该游戏厅吸毒，被公安机关抓获。3、同案犯武文威的供述与辩解，证实在西街新世纪网吧旁边的嘟嘟鱼嘟嘟游戏厅，老板是贾芃、曹波，我提供游戏机，贾芃在下梅辉坡小区租了一间门面房，我从广州花了15000元买了三台捕鱼机，我们三人对游戏厅没有分工，我负责机器的维修。当时商量游戏厅的收入三人平分，到现在还没分过，所有的收入应该在曹军那里。一般情况下游戏厅一天能盈利5000元左右，最多的一天盈利了30000元。4、证人曹军的证言，证实嘟嘟鱼嘟嘟游戏厅老板是贾芃和武文威，2013年5月22日贾芃叫我到该游戏厅内记账。每天上午8、9点去游戏厅抄捕鱼机上的分，我就离开了。游戏厅是由武文威提供捕鱼机，贾芃租的房子。该游戏厅于2013年6月1日开始营业的。记账本里写的“**底”就是每天的本钱，营利记在下边。5、情况说明及行政处罚决定书，证实2014年8月22日，西大街派出所对嘟嘟鱼嘟嘟游戏厅内查获一起利用捕鱼机等进行赌博的违法活动，涉案人员十四名，对该十四名违法人员进行了相应的行政处罚。6、情况说明，证实从曹军处扣押账本一本，记录了游戏厅共盈利人民币775887元。以上证据，原审经庭审举证质证，具有证明效力，可作为定案依据。原审认为，被告人韩暾、曹波持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人曹波为赌博活动提供场所及设备，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人韩暾、曹波在聚众斗殴罪案发归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。被告人韩暾与被害人李杨的父亲已达成和解协议，对被害人家属进行了赔偿，并取得了被害人家属的谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人曹波认为其不构成开设赌场罪的辩护意见，在其2013年12月3日笔录中供述：“嘟嘟鱼嘟嘟游戏厅是我与贾芃开的，平均每天能赚几千元，收入我与贾芃平分”，与甄胖孩和武文威的供述相互印证，对此辩护意见，于法无据，不予采信。被告人曹波在被判处有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第三百零三条第二款、第六十五条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，原审判决为：一、被告人韩暾犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、被告人曹波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金五万元。判后，原审被告人曹波不服，提起上诉称：聚众斗殴罪中其他人均被判缓刑，而上诉人不是主要组织人，原审判处四年五个月明显过重。对于开设赌场罪，上诉人既没有提供场所，也未提供工具，同时也未出过一分钱资金，上诉人也不应构成开设赌场罪。辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致。经二审审理查明：一、聚众斗殴罪2013年7月9日凌晨2时许，上诉人（原审被告人）曹波、宋索兵（另案处理）等人在长治市郊区壶口村尚志（已判决）经营的游戏厅闹事，后原审被告人韩暾、杨帅、王亚帅、刘红兵、刘超、尚志、程倩丽、ＸＸ、程小金（后八人已判决）、崔浩然、张楠（此二人另案处理）等人携带砍刀、斧头等凶器与宋索兵、曹波、贾芃（另案处理）、李杨等数十人在长治市长运雅绅台球厅门口发生斗殴，刘超驾驶一辆套牌黑色雅阁车向对方人群撞去，致李杨受伤。经法医鉴定：李杨右下肢损伤属重伤，构成四级伤残。二、开设赌场罪2013年6月至8月22日期间，上诉人（原审被告人）曹波、武文威（已起诉）和贾芃（另案处理）合伙在长治市城区下梅辉坡路开设了嘟嘟鱼嘟嘟游戏厅，该游戏厅置备了四台捕鱼机和九台老虎机，共计营利775887元。另查明：原审被告人韩暾与被害人李杨父亲于2014年12月22日达成和解协议，赔偿被害人李杨20000元，并取得了李杨父亲的谅解。认定上述事实的证据有，一、聚众斗殴罪：李亚平的报案材料；长治市城区公安局司法鉴定中心出具的城公（法）鉴（阶）字[2013]286号法医学人体损伤程度检验报告；被告人刘红兵、刘超、李杨的辨认笔录；证人郭勤、李亚平的询问笔录及身份证明；被害人李杨的询问笔录；长治市公安局英雄路派出所出具的到案经过；长治市公安局郊区分局壶口派出所出具的证明；太原市小店公安局亲贤派出所出具的抓获经过；长治市公安局英雄路派出所出具的到案经过；抓获材料；长治市公安局城区分局刑事技术大队出具的公（城）勘[2013]378号现场勘验检查工作记录；视听资料；长治市公安局英雄南路派出所出具的公安行政处罚决定书；同案犯刘红兵、刘超、尚志等人的供述及辩解；长治市城区人民法院（2013）城刑初字第338号刑事判决书；和解协议、收条、谅解书；原审被告人曹波、韩暾的供述与辩解及身份证明。二、开设赌场罪：证人甄胖孩、曹军的证言；证人于东亮等十二人的证言；同案犯武文威的供述与辩解；情况说明及行政处罚决定书。以上证据，经一审庭审举证质证，具有证明效力，可作为定案依据。本院认为：原审被告人韩暾、上诉人（原审被告人）曹波持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。同时，上诉人（原审被告人）曹波为赌博活动提供场所及设备，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。对原审被告人韩暾、原审被告人曹波以上之行为依法应予以惩处。关于原审被告人曹波上诉称在聚众斗殴罪中其他人均被判缓刑，而其不是主要组织人，原审判处其四年零五个月过重。经查，由于原审被告人曹波曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑两年，于2010年8月1日刑满释放，而其又在被判处有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据法律规定应当从重处罚，据此，原审对曹波聚众斗殴罪量刑适当，本院对原审被告人曹波的该项辩解不予支持。关于原审被告人曹波上诉称对于开设赌场罪，其既没有提供场所，也未提供工具，同时也未出过一分钱资金，其不应构成开设赌场罪。经查，原审被告人曹波在2013年12月3日的笔录中供述：“嘟嘟鱼嘟嘟游戏厅是我与贾芃开的，平均每天能赚几千元，收入我与贾芃平分”。同时，证人甄胖孩证言证实嘟嘟鱼嘟嘟游戏厅的老板是贾芃、曹波、武文威三人。同案犯武文威的供述与辩解也证实：嘟嘟鱼嘟嘟游戏厅老板是贾芃、曹波，其提供游戏机。以上证据之间相互印证，能够形成完整的证据链条证实原审被告人曹波构成开设赌场罪，故本院对原审被告人曹波的该辩解意见也不予采信。同时本院对其辩护人的辩护意见也不予支持。基此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  付丽萍审 判 员  马艳飞代理审判员  史 蕾二〇一五年四月十日书 记 员  李 妍