重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2015）渝北法民再初字第00001号抗诉机关：重庆市人民检察院第一分院。申诉人（原审被告）：重庆凯安建筑劳务有限公司，地址重庆市渝北区双龙湖街道龙兴街83号，组织机构代码76889715-0。法定代表人李如国，执行董事。委托代理人蹇如贵，重庆展汇律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：邓胜云，男，1951年8月19日出生，汉族，住重庆市潼南县。委托代理人邓建（系邓胜云之子），男，1979年6月8日出生，汉族，住址同邓胜云。重庆凯安建筑劳务有限公司（简称：凯安公司）因与邓胜云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2012）渝北法民初字第15168号民事判决，向检察机关申诉。重庆市人民检察院第一分院于2014年10月14日作出渝检一分院民再监（2014）001号民事抗诉书，向重庆市第一中级人民法院提出抗诉。重庆市第一中级人民法院于2014年11月12日作出（2014）渝一中法民抗字第00002号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市渝北区人民检察院指派检察员石娟、肖明出庭支持抗诉。凯安公司的委托代理人蹇如贵、邓胜云的委托代理人邓建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年10月11日，邓胜云诉称：其在凯安公司承包的渝万集团﹒百年同创项目工地上上班，做防水沥青工作。2012年8月1日，工人张元芳推着推车准备倒砖时，推车失去控制，落下将邓胜云砸伤。邓胜云认为，作为工程承包的主体，应当具备相应的资质，并且应当按照法律规定进行施工、保证工人安全。凯安公司擅自将工程承包给没有资质的个人，其行为违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。基于此法律规定，提起诉讼，请求判令凯安公司赔偿残疾赔偿金121500元，医疗费、检查费、鉴定费8719元，护理费850元，交通费85元,误工费23400元，续医费30000元,精神损害抚慰金10000元，共计194554元。凯安公司辩称，邓胜云与凯安公司不存在劳务关系，凯安公司确实承包了渝万集团﹒百年同创项目三期工程的劳务部分，在2012年5月31日已停工。但建筑面积以内是凯安公司做，建筑面积以外是渝万集团自己做，邓胜云所做工种并不在凯安公司承包劳务范围内。请求驳回邓胜云的诉讼请求。原审查明，邓胜云为农村居民，自2011年4月10日起居住在位于重庆市渝北区ｘｘ园区ｘｘ门市至今。凯安公司承包了渝万集团﹒百年同创项目的劳务工程，邓胜云在该工地上从事防水沥青工作。2012年8月1日，邓胜云正在工地上工作，在工程范围内，从高处落下一倒砖的推车，将邓胜云头部砸伤。事发后，邓胜云即被送往重庆北城医院进行治疗，住院7天后出院。2012年11月17日，再次在重庆市潼南县人民医院住院治疗，住院10天后出院。2012年12月24日，经邓胜云申请、本院委托，重庆市獒鉴司法鉴定所出具鉴定意见：“1.邓胜云目前左耳极度重度耳聋（外伤性）为Ⅷ（八）级伤残。2.邓胜云后续医疗费用约需人民币叁万元左右”。鉴定时花去鉴定及检查费共计1800元，由邓胜云自行垫付。原审认为，本案争议的焦点在于邓胜云、凯安公司之间是否形成劳务关系。本案中，邓胜云基于提供劳务者受害责任要求被告赔偿，即主张与凯安公司之间形成劳务关系，邓胜云在被告承包的工地上做工时受伤为事实，已完成举证责任，如无相反证据推翻，双方之间的劳务关系应当成立。凯安公司主张双方之间不存在劳务关系，原因是邓胜云所做工种不属于其劳务承包范围，且在2012年5月31日其承包工程已停工。在审理过程中，凯安公司当庭表明其持有证据能够证明其说法的真实性，但在本院当庭释明其举证责任以及确定了应当提供证据期限的情况下，无正当理由在本院确定的举证期限内未向本院提交相应证据。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，本院依法支持邓胜云所称其所做工种在凯安公司承包工程范围内，且受伤时凯安公司承包的工程并未停工的说法。另外，邓胜云现已达法定退休年龄。综上，对邓胜云主张的要求凯安公司承担提供劳务者受害赔偿责任的请求，本院予以支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，邓胜云在从事雇佣活动中遭受人身损害，且未有证据证明其自身存在过错，有权利选择要求作为雇主的凯安公司承担赔偿责任。故对邓胜云主张的如下损失项目予以支持：1.医疗费、检查费及司法鉴定费8719元；2.误工费为1340.4元；3.护理费850元；4.残疾赔偿金115425元；5.交通费85元；6.续医费30000元；7.精神损害抚慰金6000元。共计162419.4元。对标的扩大部分所产生的案件受理费由邓胜云自行负担。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：一、凯安公司于判决生效之日起十五日内向邓胜云一次性赔偿医疗费、检查费、鉴定费，误工费，护理费，残疾赔偿金，交通费，续医费及精神损害抚慰金等共计162419.4元；二、驳回邓胜云的其他诉讼请求。重庆市人民检察院第一分院抗诉认为，本院（2012）渝北法民初字第15168号民事判决认定事实不清，适用法律错误，且有新证据足以推翻原判决结果。理由如下：一、原判决认定邓胜云与凯安公司之间形成雇佣关系缺乏证据证明，且适用法律不当。本案中要成立雇主责任，邓胜云应当举证证明其与凯安公司成立雇佣关系、损害后果以及损害后果发生在为凯安公司提供劳务的过程中。在原审程序中，邓胜云仅举示了就医住院过程中的单据、凯安公司所承包项目的工地上的照片和工友陈述等证据。前述证据只能证明邓胜云受伤的事实，不能证明其与凯安公司存在雇佣关系，更不能证明其受伤系为凯安公司提供劳务过程中所发生。原判决在邓胜云没有完成举证责任，且也没有证据证明凯安公司掌握与邓胜云之间形成雇佣关系的相关证据的前提下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，责令凯安公司提供其与渝万集团签订的合同，认为凯安公司举证期限内未提交相关证据，判决其承担举证不能的不利后果，系举证责任分配不当，适用法律错误。二、原判决认定凯安公司与邓胜云之间成立雇佣关系事实已为新证据推翻。本案中，因《防水工程单项承包合同》系范生学与龚志国所签订，原审庭审结束前已客观存在，但不为凯安公司所掌握，申请检察监督程序中，凯安公司发现并提交，符合再审程序中的新证据之要求。根据《防水工程单项承包合同》之内容，本案中的防水工程由渝万集团承包给了龚志国。结合检察机关对本案的调查笔录，邓胜云是由陈波叫去为龚志国做防水沥青工作。因此，可以认定邓胜云所作的防水沥青工作不属于凯安公司承包的工程范围。再结合《劳务承包合同》第三条约定的“承包范围”看，凯安公司承包的工程范围没有防水工程的内容。且该合同第十一条第4项明确规定“……防水……不在承包范围内。”因此，上述新证据足以认定凯安公司不是本案中防水工程项目的承包人，法院推定的事实已为上述证据所推翻，原判决结果错误。综上所述，本院（2012）渝北法民初字第15168号民事判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项，第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。本院再审过程中，凯安公司称，要求撤销原审判决，重新作出判决。邓胜云的再审意见是：维持原审判决。本院再审查明，2008年1月14日，翁庆国、赵文霞为甲方，黄太阳、范生学为乙方签订《联合经营协议书》一份，约定的主要内容是：甲乙双方用渝万建设集团有限公司名义共同承接百年同创三期工程，该项目由乙方具体负责施工，甲方负责从建设方联系协商谈判，签订各种合同、补充协议、承诺书，负责整个工程中与建设方的协调工作，乙方负责全权履行渝万建设集团有限公司与百年同创房地产开发有限公司的施工主合同、补充协议、承诺书中的全部各项施工任务及其保证金交纳，和各种税费的交纳内容。2008年1月21日，重庆市渝万建设集团有限公司为甲方（签约委托人翁庆国），重庆兴建建筑劳务有限公司（凯安公司前身）为乙方（签约委托人黄太平）签订《劳务承包合同》一份，约定甲方将百年同创小区三期工程中的土建工程劳务部分承包给乙方施工，其中第三条承包范围载明：按设计施工图及交底技要中所含土建部分全部工作内容（架料、模板及配件、辅助材料和施工大中小型机械设备、工用具等）如下：1、土建工程劳务部分：①、模板安拆工程；②、钢筋制安工程（机械连接加工设备甲供）；③、混凝土浇筑工程（商品混凝土）；④、内外架工程（模板支撑系统、双排落地脚手架及外爬架、安全防护、二道水平防护棚、竹跳板及绿色密目全新安全网）；⑤、砖砌体（含构造柱、压顶、过梁、女儿墙等）；⑥、内外抹灰工程（含内墙钉钢丝网及辅材，天棚水泥砂浆抹灰）；⑦、外墙贴面砖（作其它饰面超出贴砖人工费由甲方另行补贴差价、含外墙涂料人工费）；⑧、地坪（细石混凝土垫，找平、压实、收光）；⑨、公共部分（楼梯间、电梯前室、贴砖、腻子涂料）；⑩、屋面的所有土建工程（屋里构架单价另计）；_、安装后补洞；_、“四口五临边”及外架防护设置（临设防护工作乙方完成费用另计）；_、成品保护、保卫、场内材料上下车（空心砖由厂家下车，如厂家不下车补贴5元／T）；_、安全文明施工；_、无条件协助消防、暖通、电梯、门窗、栏杆、烟道等配合，并负责所有补烂收尾（配合单位造成的反工、二次补烂费用另计）；_、技术变更1500元以内由乙方承担，1500元以上甲方按实价计算；_、甲方另补贴乙方机械设备配套费1元／㎡。（此款不在包干价内）。2、乙方提供的周转材料：木枋，板材、钢管、扣件及加固配件、高强对拉丝杆、模板加固PVC穿墙套管、双面胶、脱模剂、劳保用品（安全网、安全带、安全帽）、跳板、扎丝、钉子、铁丝、焊条、焊剂、切割片、彩条布、对拉片（止水丝杆甲供）、吊料平台、夜间作业照明及二级配电箱后的三级配电箱和用电线路。3、乙方提供的机械设备及工用具及人工工资：塔吊、施工电梯及操作工人、指挥工的工资，混凝土及砂浆搅拌机、焊机、对焊机、竖焊机、断铁机、弯铁机、切割机、调直机、振动电机、振动棒、电钻、电锤、手线及面罩焊钳、手推车、斗车、打夯机、圆盘锯、胶水管及各工种劳务所需的工用具，并负责所有机械的维修、保养。包括钢套接头的丝接人工费。该合同第十一条劳务承包合同单价、付款及结算条款中第4项载明：劳务承包合同单价内不包括环境、临设、围墙、保温层、葡萄架、金属栏杆、强弱电、水、电、吊顶、龙骨、花岗岩（与外墙砖人工费差价由甲方补贴）、防水、公共部分以外的油漆、涂料、门窗、玻璃幕墙、建筑垃圾及土石方外运费、以及任何税费不在承包范围内。再审查明的其他事实与原审一致。认定以上事实，有以下证据：一、邓胜云在原审中所举示的住院许可证，住院病案，入院记录，出院记录，诊断报告单，检查报告单，费用清单，医药费专用收据，鉴定意见书，鉴定费发票、收据，物管公司与居委会证明；二、凯安公司在再审中举示的《劳务承包合同》、《联合经营协议书》、《防水工程单项承包合同》、《施工升降机停用通知》。上述证据，经当庭质证，本院予以采信。本院再审认为，邓胜云在百年同创项目工地上务工时受伤属实，其受伤后治疗及伤残后果均有充分证据予以证明，依法应该获得相关赔偿。本案争议的焦点在于邓胜云与凯安公司之间是否形成劳务或者雇佣关系，邓胜云受伤后的赔偿责任是否应当由凯安公司承担。根据再审查明的事实和证据，涉案工程系黄太阳、范生学等人借用渝万公司资质从建设方承接，后将其中的土建部分分包给凯安公司施工。凯安公司系从事相关建筑劳务分包作业的企业法人，分包涉案工程的相关劳务作业不违反法律法规的强制性规定。邓胜云系在百年同创三期工程工地上从事防水沥青施工时受伤，故其提供劳务的对象即雇主应当是防水工程的承包人。根据渝万公司与凯安公司签订的《劳务承包合同》中第三条“承包范围”和第十一条“劳务承包合同单价、付款及结算部分”第4项内容显示，凯安公司承包范围内不包括防水工程，其劳务承包合同单价中也不包括防水施工的价款，因此，凯安公司不是防水工程施工的承包人，故不是邓胜云的雇主，不应当对邓胜云承担作为雇主的相关责任。其二，邓胜云称其系被名叫张元芳的工人推砖时不慎致伤，根据现有证据，也不能证明张元芳系凯安公司的工人。其三、由于凯安公司的承包范围内不包含防水工程，邓胜云从事的防水施工并非凯安公司分包给其他人，凯安公司也不符合应当承担连带责任的法定情形。邓胜云称凯安公司擅自将工程承包给没有资质的个人，无证据证明。因此，邓胜云与凯安公司之间未建立雇佣关系，也未为凯安公司提供劳务，故其依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，要求由凯安公司承担其受伤后的赔偿责任的诉讼请求，与本院再审查明的事实和证据不符。故抗诉机关的抗诉意见及凯安公司的再审请求应予以采纳，对邓胜云的诉讼请求应不予支持。原审判决程序合法，举证责任分配恰当，但因再审查明新的证据，足以推翻原审判决结果，故原审判决应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条、第四百零三条、第四百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销本院（2012）渝北法民初字第15168号民事判决；二、驳回原审原告邓胜云的诉讼请求。原审案件受理费4200元，由原审原告邓胜云承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆第一中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  郭建蓉代理审判员  韩 超人民陪审员  刘章全二〇一五年四月二十三日书 记 员  刘晓晓