云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）临中民终字第121号上诉人（原审被告）余相春，男，四川省泸州市人，无业，住云南省临沧市临翔区，现暂住云南省临沧市耿马自治县。委托代理人胡美林，云南源远律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）唐焕成，男，四川省泸州市人，泸州市第三建筑工程公司职工，住四川省泸州市纳溪区。原审被告四川长城建筑（集团）有限公司。住所地：四川省成都市。法定代表人浦映和，该公司董事长。上诉人余相春因与被上诉人唐焕成、原审被告四川长城建筑（集团）有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服耿马自治县人民法院（2014）耿民初字第220号民事判决，向本院提起上诉，本院2015年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案，上诉人余相春及其委托代理人胡美林，被上诉人唐焕成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明如下法律事实：四川长城建筑（集团）有限公司与余相春于2010年9月20日签订建筑工程大清包协议书，被告四川长城建筑（集团）有限公司将位于耿马自治县景象花园小区项目工程分包给没有建设工程资质的余相春施工，2013年4月30日余相春聘请唐焕成到其分包的工地做工，唐焕成在与其工作的泸州市第三建筑工程公司请假后到余相春的工地上班，主要负责水电及机械维护。唐焕成与余相春之间未签定书面合同，关于劳动报酬只进行过口头约定，双方对工资每月约定多少陈述不一致，但双方均认可唐焕成工作系余相春的安排和管理，工资应该由余相春支付。2013年5月9日，唐焕成在工地接水管被正在作业且往下降的提升机提篮砸到其腰部受伤，当天被送往耿马县人民医院治疗，余相春垫付医疗费2631.10元。2013年5月10日被送往临沧市人民医院治疗，诊断为：L1椎爆裂性骨折；L2椎体轻度压缩性骨折；左足舟骨不全骨折。住院期间给予腰椎骨折切开复位内固定椎管探查减压术，于2013年5月20日出院，余相春垫付门诊费1612.56元、住院费39972.69元。住院期间余相春派其工人赵艳波和王世新进行护理，并支付护理费。唐焕成回到四川省泸州市纳溪区老家后，因腰部疼痛难忍，于2013年7月16日到泸州市纳溪区人民医院住院治疗，诊断为：1、第一腰椎骨折术后：2、左足舟陈旧性骨折。住院10天，于同年7月26日出院，共支付医疗费4611.56元，出院证书的主要医嘱为：1、继续院外治疗；2、门诊或外科随访半年。唐焕成出院后遵照医嘱于2013年7月31日到纳溪区叶去云中医骨伤诊所进行了诊治，支付医药费120元。又于2013年11月11日、11月12日，2014年3月24日分别到泸州医学院附属医院对其伤情作检查，分别诊断为“胸腰椎术后”表现：腰椎轻度退变伴L4-5椎间盘变性，L4椎体内脂肪沉积可能性大；腰骨底部轻组织肿胀。“I2-L2椎体固定术后”表现：腰椎椎体及椎小关节骨质增生。“脊柱骨折术”表现：胸腰椎退变。支付检查费1378元，支付纳溪区到泸州市往返车费36元。2014年3月12日向临沧市人民医院司法鉴定所提出司法鉴定，鉴定意见为：1、唐焕成伤残程度为七级；2、需后期治疗费约人民币11000元；3、休息期180天，护理期90天，营养期90天。审理中余相春对该司法鉴定有异议，申请由临沧市第二人民医院司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见与临沧市人民医院司法鉴定所出具的一致。唐焕成出院后，从四川省纳溪区到耿马自治县劳动与社会保障局仲裁委和相关部门上访，申请劳动仲裁，出庭参加确认劳动关系诉讼一案，到临沧市申请司法鉴定，共支出交通费3650.5元，住宿费5200元。原审法院确认唐焕成的损失数额为：残疾赔偿金168600元，医疗费50325.91元，误工费24274.35元，护理费9000元，营养费2700元，住院伙食补助费1000元，后期医疗费11000元，交通费3686.5元，住宿费5200元，鉴定费1900元，共计268836.26元。余相春为唐焕成垫付医疗费44216.35元，护理费2000元，住院伙食补助费500元，共计46716.35元。原审法院认为，四川长城建筑（集团）有限公司把工程分包给没有施工资质的余相春施工，该分包违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条等相关规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条规定：“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承连带责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”唐焕成是余相春雇佣进行工地水电和机械维护的工人，其在工作中接水管的行为是为工程提供劳务的行为，唐焕成在提供劳务过程中受伤，两被告对本案所涉工程在施工中负有安全注意和劳动保障的职责和义务，但其并未举证证明已采取相应的安全防护措施，对唐焕成的受伤应由违法分包和接受分包的两被告共同承担70%的主要责任，即188185.38元。唐焕成在接水管过程中，没有安全防范意识，应意识到从正在作业的提升机旁经过，会有危险，仍然经过，对造成的损失应承担一定责任（30%），即80650.88元。扣除垫付的费用，余相春实际赔偿唐焕成141469.03元，四川长城建筑（集团）有限公司承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第七十六条之规定，判决：一、由被告余相春于本判决生效之日起30日内赔偿原告唐焕成各项损失141469.03元，被告四川长城建筑（集团）有限公司对该损失承担连带赔偿责任；二、驳回原告唐焕成的其他诉讼请求。一审宣判后，上诉人余相春不服，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判。主要理由为：1、唐焕成具有水电施工资质，应有相关安全操作意识，为抄近路，图方便，擅自穿越提升机下方，明显存在过错；余相春在事发前已做好安全防护，对提升机安装了围栏，唐焕成撕开围栏到提篮下接水管，应认定为重大过错，唐焕成的过错是事故发生的主要原因，余相春应承担次要责任。2、事发后余相春委派两个工人护理唐焕成两个多月，每人每月4000元，一审扣除2000元护理费有失公平，应全部扣除。3、唐焕成为四川省泸州市第三建筑工程公司职工，有固定工资，误工费不应适用建筑业在岗职工平均工资计算。被上诉人唐焕成以原判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判为由作了答辩。二审庭审中，经征询，双方当事人对一审认定事实均无异议，经审查，一审认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认，不再赘述。在二审庭审中双方认可，唐焕成2013年7月12日由余相春安排人员送回四川泸州老家，并向余相春借款2000元。归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、唐焕成的护理费应否扣除；2、唐焕成的误工费应如何计算；3、唐焕成应否承担主要责任。针对上述争议焦点，余相春提交了如下证据：1、四川省泸州市第三建筑工程公司出具的证明。欲证明唐焕成的工资收入为每月1520元。2、证人刘永群、黄烈强出庭作证。欲证明事发工地有安全网，唐焕成未尽到安全注意义务，应承担受伤的主要责任。唐焕成质证认为，提交的上述证据不真实，不予认可。本院认为，唐焕成系四川省泸州市第三建筑工程公司职工，该公司出具的证明真实，合法，能证明唐焕成在该公司的月工资收入为1520元，对其证明力本院予以采信。证人不能说明唐焕成受伤时的具体情况，对其证明力本院不予采信。针对争议焦点，本院评判如下：一、关于唐焕成的护理费应否扣除的问题。本院认为，根据司法鉴定意见，唐焕成的护理期为90日，对此双方均无异议，一审参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，确定护理费为每日100元，共9000元，并无不当，但未扣除余相春安排他人护理期间的护理费不当，唐焕成受伤后2013年5月9日至7月12日共65天，由余相春安排人员护理，对该期间的护理费6500元，应予以扣除。余相春主张扣除二人每月4000元护理工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于唐焕成的误工费应如何计算的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据司法鉴定，唐焕成误工期为180天，唐焕成系四川省泸州市第三建筑工程公司职工，月工资收入为1520元，误工费应为9120元。一审认定误工费24274.35元不当，本院予以纠正。三、关于唐焕成应否承担主要责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务者因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，唐焕成被余相春雇佣进行工地水电和机械维护的工作，双方形成劳务关系，唐焕成作为提供劳务一方在劳务过程中受伤，作为接受劳务一方的余相春应承担唐焕成受伤的主要责任，唐焕成在从事劳务过程中，没有尽到安全防范义务，对自身伤害应承担一定责任。一审判决对责任的划分正确，余相春主张唐焕成承担主要责任，但其在一、二审中提交的证据不足以证明该主张，对其主张本院不予支持。综上所述，本院认为，原判决审判程序合法，基本事实认定清楚，适用法律正确，但对护理费及误工费的计算认定不当，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：一、维持耿马自治县人民法院（2014）耿民初字第220号民事判决第二项；二、变更耿马自治县人民法院（2014）耿民初字第220号民事判决第一项为：余相春于判决生效之日起30日内赔偿唐焕成各项损失124361元，四川长城建筑（集团）有限公司对该损失承担连带赔偿责任。二审案件受理费4870元，由上诉人余相春负担。本判决为终审判决。审 判 长  李鸿武审 判 员  张 丽代理审判员  李 佳二〇一五年四月十七日书 记 员  许子文