辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）铁民一初字第00015号原告：辽宁金方圆置业有限公司，住所地开原市文化路71号。法定代表人：高濯，该公司总经理。委托代理人：赵树松、孙磊，天津法睿律师事务所律师。被告：沈阳恒铭园林景观工程设计有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街216号3-1-3室。法定代表人：周海钧，该公司总经理。委托代理人：杨瑞华、赵子渔，开原市148法律服务中心法律工作者。被告：张宝军，男，汉族，1973年生，沈阳恒铭园林景观工程设计有限公司项目经理，户籍地铁岭市清河区，现住开原市。委托代理人：崔志强，男，汉族，1970年生，沈阳恒铭园林景观工程设计有限公司员工，住铁岭市清河区。原告辽宁金方圆置业有限公司为与被告沈阳恒铭园林景观工程设计有限公司及被告张宝军建设工程施工合同纠纷一案，于2014年4月9日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月26日、2015年3月10日公开开庭审理了本案。原告辽宁金方圆置业有限公司的委托代理人赵树松、孙磊与被告沈阳恒铭园林景观工程设计有限公司的委托代理人杨瑞华、赵子渔，被告张宝军及其委托代理人崔志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告恒铭园林景观工程设计有限公司（以下简称恒铭公司）系景观绿化工程发、承包关系，被告张宝军系被告恒铭公司经办人。2012年6月18日，原告（甲方）与被告恒铭公司（乙方）因金方圆国际城一期工程的景观绿化工程，签订了《承包施工合同书》。约定工程建设内容为：绿化、景观、水系、亮化、喷灌、道路等项施工并赠送大门土建及装修工程（1号-12号楼，面积约40000m2）。工程质量标准为优良。工程总造价为688万元，开工日期为2012年6月20日，竣工日期为2012年11月20日，付款方式为以50%的现金和50%的房屋给付。施工工程经验收达到合同规定的质量标准时可向甲方移交。工程质保及绿化保活期2年。因非甲方原因导致工期滞后，则乙方每天向甲方支付工程总造价千分之零点五的违约金。合同签订后，原告依约履行，以现金方式支付工程款1251042元，以价值3166008元的房屋（6套）支付工程款，合计已支付被告恒铭公司工程款4417050元。被告所承包的项目至今未能交竣，经沈阳浩普工程咨询服务有限公司评估，被告已完工程量尚不足应完成工程量的50%。原告给付其工程款已远远超过被告应得的工程款。被告以索要工程款为由，到原告处吵闹，给原告带来恶劣影响。综上，原告认为被告恒铭公司及被告张宝军违反了合同约定，工期逾期1年有余，且工程质量与设计要求相差甚远，严重缩水，严重侵害了原告的合法权益。请求判令原告与被告恒铭公司、张宝军解除合同；判令二被告立即返还原告多支付的工程款1854987.71元；判令二被告承担违约责任，并依约支付违约金1668400元；责令二被告对其故意损害原告名誉，阻碍施工的行为予以当庭训诫并具结悔过。诉讼费由二被告负担。被告恒铭公司辩称：不同意原告诉讼请求，原告的工程被告已施工70%，剩余工程量是原告公司不具备施工条件所致，被告不存在违约行为，不同意解除合同。被告张宝军辩称：同恒铭公司答辩意见，原告给我们50万元保证金，是在签合同时先交给原告的合同履约保证金，该保证金应在合同履行50%后返给我们，原告主张强行拉走彩砖不属实，彩砖是我方采购的，拉走了9㎡彩砖残次品。原告向本院提交以下证据：1、《金方圆国际城一期工程景观绿化工程承包施工合同书》，证明原、被告之间存在承、发包关系，合同真实、合法有效，对被告的工作内容、方式、竣工时间、违约责任有明确约定，证实被告违约及原告提出的诉讼请求真实。经庭审质证及本院认证如下：被告恒铭公司及张宝军对真实性无异议，对证明目的有异议，认为合同证明不了被告违约。本院认为，对证据的真实性予以认定。2、预付账款表及支付工程款的财务凭证97张，证明原告以“以房抵款”形式支付被告工程款3166008元，其中的5套商品房已按被告要求更名，以现金形式支付被告工程款1251042元；共计4417050元，被告已将其交付的50万元合同履行保证金提前索回。经庭审质证及本院认证如下：被告恒铭公司认为原告给付房屋7套3727884元，给付现金64万元，共计4367884元。给付我们50万保证金恰证明已施工一半以上。被告张宝军认为有1套楼是以原价561876元卖给原告。本院认为，二被告均未对证据真实性提出异议，应认定原告已给付工程款441705元。3、绿化工程结算报告，证明被告实际完成工程量的工程造价为2562062.29元，不足工程总量的一半。经庭审质证及本院认证如下：二被告认为证据程序不合法，内容不真实，未经法院指定也未通知我们公司。报告第六条参照的并非实际价格。本院认为，证据为原告单方制作，被告不予认可，不予认定。4、2014年4月18日王军出具的核查报告及证言，证明被告已完工程内容及质量与原告提供的施工图纸严重不符，许多树木枯死、景观及道路破损严重。经庭审质证及本院认证如下；被告恒铭公司认为证人应出庭接受质证，否则不予质证，对王军的身份不能认定。被告张宝军认为小区没有排水系统，所以种植完的树木有一部分已死亡，原告未接受我方的建议。本院认为，证人无正当理由未出庭作证，二被告不予认可，不予认定。5、尤汉淼证言，证明被告怠于施工，至工程竣工日期严重拖延，经原告多次催促不予整修，影响原告销售并损害原告信誉。经庭审质证及本院认证如下：二被告对真实性有异议，无法确认本人书写。本院认为，证人无正当理由未出庭作证，不予认定。6、2014年4月份拍摄照片23张，证明道路破损、树木枯死、景观表面脱落。经庭审质证及本院认证如下：二被告均对照片的拍摄时间有异议，路面破损是因原告的车辆强行进入造成的。本院认为，证据不能证明拍摄时间，不予认定。7、报警情况登记表、原告购钢化砖、木托盘的收据及网银转账凭证，证明被告在诉讼期间向原告寻衅，给原告的工作及售房等均造成极大影响。经庭审质证及本院认证如下：被告恒铭公司认为不能证明是原告购买的彩砖。被告张宝军认为拉砖的事实有，拉的是9㎡的残次品砖。本院认为，证据不能证明原告的证明目的，不予认定。被告沈阳恒铭公司向本院提交以下证据：1、绿化景观承包施工合同书工程概预算书，证明2012年6月18日签订合同及预算价值、付款方式、双方权利义务。经庭审质证及本院认证如下：原告对真实性无异议，认为预算书只是合同的一种意向，最后确定的工程数额应以合同为准。被告张宝军无异议。本院认为，对证据的真实性予以认定。2、金方圆整地排水系统分析被告，证明2012年6月28日被告恒铭公司向原告提交排水系统分析报告，经原告工程部工作人员确认签字，施工项目需在施工前建设排水设施，需要原告尽快做出相应解决方案以免影响施工进度。经庭审质证及本院认证如下：原告对真实性不能确认，小区有排水系统，而且经过相关部门验收，被告提出的是增设排水设施，不能证明其待证事实。被告张宝军无异议，是发现该小区的排水系统有问题后提出的建议。本院认为，报告有原告人员签收，原告未能提供相反的证据予以反驳，予以认定。3、《工程承包合同书》，证明原告与被告恒铭公司于2012年8月14日签订小区内整地排水施工合同，开工日期为同年8月18日，竣工日期9月18日。一个月期间未建设排水系统，景观绿化工程因原告迟延做出回应导致整体工程延期。经庭审质证及本院认证如下：原告对真实性无异议，认为与待证事实无关联性，不应采信。被告张宝军无异议。本院认为，对证据的真实性予以认定。4、2012年9月22日原告出具的通知，证明原告对被告施工过程中有异议，都是以书面形式发出通知，没有发通知即认同被告的工程质量。经庭审质证及本院认证如下：原告认为无法确认通知上签字的真实性，不能证明其他部分都没有问题。被告张宝军无异议，本院认为，证据不能证明原告证明目的，不予认定。5、金方圆国际城景观绿化施工总结报告，证明经原告法定代表人确认工期延误3个多月，不是被告责任。经庭审质证及本院认证如下：原告对真实性无法确认，需庭后核对，工期至今延误1年半，不能证明其待证事实。被告张宝军无异议。本院认为，原告未能提交相应的证据予以反驳，对证据的真实性予以认定。6、2013年4月16日“2013年金方圆景观工程施工计划”，证明经原告工程部部长确认被告可以在2013年施工项目，被告没有延误工期。经庭审质证及本院认证如下：原告认为签字需要确认，2013年工程未达到总量的50%，该证据恰证明原告工地不具备施工条件是虚假的。被告张宝军无异议。本院认为，原告未能提交相应的证据予以反驳，对真实性予以认定。7、规划说明、说明、水幕墙设计变动损耗甲方认证清单，证明被告是按原告的要求更改设计施工图纸要求施工，延误工期为原告责任。经庭审质证及本院认证如下：原告认为证据中的签名需要确认，被告未举证证明因设计变更导致工期延误，不足以证明待证事实。变更的时间均是在2013年5月份，经过鉴定部门认定至今才完成总工程量的40%。被告张宝军无异议。本院认为，原告未能提交相应的证据予以反驳，对证据真实性予以认定。8、原告于2013年11月向被告出具的“园林绿化形象进度工程表”及张宝军中国农业银行账单，证明经原告出具2012至2013年被告完成的工程量需支付的工程款，原告于2013年12月2日给付30万元，2013年12月5日给付14万元，共计44万元。经庭审质证及本院认证如下：原告及被告张宝军均无异议，本院认为，对证据的真实性予以认定。9、金方圆项目现场照片3张，照片1、2为金方圆施工部分区域，即不具备施工条件，照片3绿色区域为完工区域，红色区域为原告施工场地不具备施工条件，完成的区域。经庭审质证及本院认证如下：原告认为照片是昨天拍摄的，未在能复工的日期拍摄，不能证明待证事实，照片也不能证明是我小区工地。被告张宝军无异议。本院认为，对证据的真实性予以认定。10、金方圆项目门前景观设计图照片8张，照片1-6原告已实际使用，照片7、8为金方圆项目大门中门前主景观原设计图样式，照片1原告自行更换，与原设计图纸不符，并非被告施工不符合原告要求。经庭审质证及本院认证如下：原告认为工程变更需要核查，不能证明工程施工现场的实际情况，照片能证明有枯树存在，有未完工的工程存在。被告张宝军无异议。本院认为，原告虽认为需要核查，但是未能提交相应的证据予以反驳，对证据的真实性予以认定。11、被告制作的金方圆绿化地面铺装及小品工程、绿化安装工程、园林绿化工程概算书三份，证明工程造价共计5227991.55元。经庭审质证及本院认证如下：原告认为是被告公司自己做的，不能作为证据使用。被告张宝军无异议。本院认为，证明不能证明最终的工程造价，不予认定。12、证人秦道利证言，证人与张宝军达成协议承包干活，按照图纸设计要求进行栽树，2014年4月份对树木养护时，其他栽树人员将种的树拔出并告知不需要我方养护，有事去找金方圆。经庭审质证及本院认证如下：原告认为被告与证人有承、发包关系，存在利害关系。被告将部分工程承包给证人违反了合同。被告承认有100多棵树木死亡，与证人证言不符，不应采信。被告张宝军无异议。本院认为，证人与被告恒铭公司有利害关系，对其证言不予认定。13、开原市聚亿装卸搬运队出具的证明，证明回填土都是由该公司提供。经庭审质证及本院认证如下：原告认为证据形式不符合法律规定，不能作为证据使用。本院认为，证据的真实性无法确认，没有其他证据予以相互印证，不予认定。14、大门工程的预算书。经庭审质证及本院认证如下：原告认为只有被告恒铭公司的盖章，没有原告的确认，不能证明工程由恒铭公司施工。被告张宝军无异议。本院认为，证据为被告恒铭公司做出，原告提出异议，不予认定。15、工程签证单。经庭审质证及本院认证如下：原告认为证据为复印件，不予认可。被告张宝军无异议。本院认为，证据为复印件，真实性无法确认，不予认定。16、喷灌工程、铺装剩余工程的预算书。经庭审质证及本院认证如下：原告认为是被告恒铭公司自己制作，不符合证据规则，不予认可。被告张宝军无异议，本院认为，证据为被告恒铭公司作出，没有原告的签字盖章确认，不予认定。17、鉴定费收据。经庭审质证及本院认证如下：原告无异议，不同意给付。被告张宝军无异议。本院认为，对证据的真实性予以认定。被告张宝军未向本院提交证据。经被告恒铭公司申请，本院委托辽宁寰禹鸿业工程造价咨询有限责任公司对由被告恒铭公司施工的金方圆国际城一期景观绿化工程的工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为工程造价5286662.12元，以下项目未计入工程造价中：签证部分；铺装剩余材料；喷灌工程；大门工程；回填种植土。经庭审质证及本院认证如下：原告认为鉴定采纳工程概预算书错误，应进行实地勘察，根据工程现场的实际情况进行工程量及工程价款的鉴定。仅对树木的数量进行勘查，其他项目没有实地勘察记录。电缆实际铺装的型号与报告不一致，现场只有300米，没有预埋。分区1、2园林部分中3、4、6、7号楼前没有进行石材铺装，是原告另行铺装草坪。鉴定中未考虑设计变更的事实，实际施工与原施工图不同。是被告恒铭公司怠于施工，所以没有竣工图纸。道路部分的垫层由三层变更为二层。三色通体砖采用错铺方式，特色小品工程项目工程量与实际不符，价值偏高。鉴定报告不应采纳，应对现场重新鉴定。被告张宝军对未计入工程造价中的5项提出异议。被告恒铭公司与张宝军意见一致，同时认为按照规定，鉴定中没有对人工费部分有浮动的上浮33%。对于原告提出异议部分，经鉴定人员出庭说明如下：鉴定中对施工现场进行了勘察，对已施工及未施工部分进行了划分，没有争议部分做了标记。对树木、小品部分进行了现场清点。分区1、2园区部分按照铺装石材计算的工程造价，鉴定报告出具后，原告才说明没有铺装石材。道路垫层施工图部分是按照工程概预算书中的二层计算。对于电缆铺装米数是经现场勘查是双方认可确定了电缆位置，依据图纸计算的米数。对于原告提出的电缆型号不一致，至今原告没有联系鉴定人员去现场核实。对铺装石材部分可以计算出工程造价。对于被告恒铭公司及张宝军提出异议部分经鉴定人员出庭说明如下：未计入工程造价中的5项中签证部分因双方认可，不需要再计算工程造价；铺装剩余材料无法确认；喷灌工程没有图纸无法计算；大门工程由原告作出预算，回填种植土预算书上没有，没有计算。因为预算时没有对人工费做动态调整，所以没有进行调整。庭审后，根据原告提供的未铺装石材面积，鉴定部门作出未铺装工程造价为118396.8元。经质证，原告对未铺装面积没有异议，对于单价认为如与原告提交的预算报告中价格一致即没有意见。被告恒明公司及张宝军对原告提出的未铺装面积及价值均没有异议。本院认为，被告恒铭公司没有铺装石材部分的工程造价118396.8元，应在被告施工的工程造价中予以扣除，对于原告提出电缆部分等其他异议，因其未能在规定的期限内提交相应的证据予以证明，不予认定。对于二被告提出异议部分，因其未能提交合法有效的证据证明，不予认定，故应认定被告恒铭公司已完工部分的工程造价为5168265.32元。本院经审理查明：被告张宝军为被告恒铭公司职工。2012年6月18日，被告张宝军作为被告恒铭公司（乙方）的施工方代表与原告（甲方）签订了《金方圆国际城一期工程景观绿化工程承包施工合同书》，合同约定工程建设内容为：绿化、景观、水系、亮化、音响、喷灌、道路、大门土建及装修等项工程（1#-12#楼，面积约40000m2）。工程质量为优良，工程总造价为688万元，开工日期为2012年6月20日，竣工日期为2012年11月20日，付款方式为以50%的现金和50%的以房顶款。工程质保及绿化保活期2年。因非甲方原因导致工期滞后，则乙方每天向甲方支付工程总造价5‰的违约金。2012年6月28日，被告恒铭公司向原告提出“金方圆整地排水系统该分析被告”，说明现场应增设摘取整地雨排系统。2012年8月14日，原告与被告恒铭公司签订了小区内整地排水工程的《工程承包合同书》。约定开工日期为同年8月18日，竣工日期为同年9月18日。2012年11月12日，被告恒铭公司向原告出具了“金方圆国际城景观绿化施工总结报告”，说明经2012年6月18日进场施工，当年已完工程及原告要求待完工工程、当年无法完成工程，并说明因征地排水问题迟迟没有解决，造成工程怠工近1个月，导致整体工程跨年施工。2013年4月6日，被告恒铭公司向原告出具了“2013金方圆景观工程施工计划”，因土建工程开工的时节已到，定于2013年4月16日正式施工。大门主体、小区二级路基础、园路的基础、景观定位、部分绿化已完工、已完成总工程量的30%。被告恒铭公司开始施工后，金方圆国际城1-2号楼前、大门前主景观材质及水幕墙设计均有变更。2013年底，被告恒铭公司向原告索要工程款时，原告告知被告恒铭公司停止施工，工程至今未完工。原告共计给付被告恒铭公司工程款4417050元。经本院委托辽宁寰禹鸿业工程造价咨询有限责任公司对由被告施工的金方圆国际城一期景观绿化工程的工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为工程造价5286662.12元，以下项目未计入工程造价中：签证部分；铺装剩余材料；喷灌工程；大门工程；回填种植土。经补充鉴定，其中被告恒铭公司未铺装部分的工程造价为118396.8元，扣除该部分工程造价，被告已施工部分的工程造价为5168265.32元。被告恒铭公司交纳鉴定费45000元。庭审后，被告恒铭公司与被告张宝军提交书面意见，同意解除与原告签订的《金方圆国际城一期工程景观绿化工程承包施工合同书》。上述事实有双方当事人陈述、《金方圆国际城一期工程景观绿化工程承包施工合同书》、金方圆整地排水系统分析被告、财务凭证、《工程承包合同书》、施工总结报告、“2013年金方圆景观工程施工计划”、鉴定费收据等并经庭审质证，足以认定。本院认为，被告张宝军作为被告恒铭公司职工，其代表被告恒铭公司与原告签订工程承包施工合同书，并加盖恒铭公司的合同专用章，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。双方应按合同的约定履行相应的权利义务。被告张宝军代表被告恒铭公司与原告签订合同，是履行职务行为，被告恒铭公司予以认可，被告张宝军不应承担责任。原告主张解除工程承包施工合同书，二被告均表示同意解除，原告的此项主张本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告恒铭公司在施工过程中，因原告增加了整地排水工程，2012年在被告恒铭公司给原告出具的报告中说明了因排水问题怠工的情况，在2013年被告恒铭公司给原告出具的工程施工计划中，原告均未提出因被告原因造成工期逾期的情况，且工程存在设计变更，原告未能提交相应的证据证明被告施工工程质量与设计不符，故对于原告主张被告工期逾期、工程质量与设计要求相差甚远，应承担违约责任并支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告恒铭公司已完工部分的工程造价经鉴定为5286662.12元，原告对被告施工石材铺装部分提出异议，经鉴定部门补充鉴定被告未施工铺装工程造价为118396.8元，扣除后被告已完工工程造价为5168265.32元。对于原告提出的电缆铺装型号与报告中不一致等异议，未在规定的期限内进行现场核实，且未能提交相应的证据予以证明，本院不予支持。被告对鉴定结论提出异议部分，因未能提交合法有效的证据予以证明，待证据充分后可另行告诉。原告支付被告工程款4417050元，并未多支付工程款，对于原告要求二被告立即返还多支付工程款1854987.71元的诉讼请求，本院不予支持。原告并未提交合法有效的证据证明二被告故意损害原告名誉、阻碍施工，对其要求予以当庭训诫并具结悔过的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告辽宁金方圆置业有限公司与被告沈阳恒铭园林景观工程设计有限公司签订的《金方圆国际城一期工程景观绿化工程承包施工合同书》予以解除；二、驳回原告辽宁金方圆置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34990元、鉴定费45000元由原告辽宁金方圆置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审 判 长  贾春红代理审判员  孙 伟代理审判员  裴好生二〇一五年四月二十七日书 记 员  刘 贺