辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第01689号上诉人（原审原告）史义江。委托代理人冯建军，系辽宁正良律师事务所律师。上诉人（原审被告）大连市瑞帮置业发展有限公司，住所地大连市旅顺口区万乐街33号。法定代表人王军，系该公司经理。委托代理人刘慧民，系该公司副经理。委托代理人宋娟娟，系该公司办公室主任。原审原告史义江与原审被告大连市瑞帮置业发展有限公司（以下简称“瑞帮公司”）建设工程合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2015年8月12日作出（2015）旅民初字第623号民事判决，史义江与瑞帮公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年11月25日、2015年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人史义江及其委托代理人冯建军，上诉人瑞帮公司的委托代理人刘慧民、宋娟��到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告史义江一审诉称，2013年3月至12月间，原被告签订五份防水项目施工合同，由原告为被告项目防水施工，合同总价款为476，410.30元，施工完毕后被告共付款计179，490元，按合同约定被告应支付到合同价款95%即452，589.80元，剩余5%（23，820.50元）为工程质保金。经双方协商未果，故诉至法院，请求判令被告支付工程款273，099.80元，并承担本案诉讼费用。被告瑞帮公司一审辩称，不同意原告的诉讼请求，应依法驳回其诉讼请求。一、原被告签订的施工合同属无效合同。2013年间，原告在没有任何防水施工资质的情况下，以个人名义与被告签订了《科技园5#、6#楼防水施工合同》、《2#楼防水施工合同》、《肃亲王府屋面防水施工合同》、《防水施工合同》（2#楼地下室防水施工），根据《最高人民法院关��审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，原告与被告签订的防水施工合同均属无效合同。二、原告所使用的防水施工材料不符合合同约定，施工质量不符合国家防水质量规范。1、原告使用施工材料违反合同约定。原告承揽的科技园5#、6#楼，2#楼屋面和地下室、卫生间、肃亲王府屋面的防水施工，《施工合同》中均约定，原告必须采用“庄大牌”SBS防水卷材进行防水施工，但是原告违反约定，擅自使用其他防水卷材，同时也导致施工质量不符合要求。2、原告防水施工质量不合格。合同约定：“质量要求应达到国家规范及法律法规要求，防水层必须粘贴牢固，搭接密实，密封严密，不得有皱折���翘边和鼓泡等；工程完成后，质量不合格，原告必须返工修理直至符合要求，并承担一切返修费用，由此给被告造成损失，由原告全额赔偿。”原告不仅在其承建的防水工程中没有按约定使用建筑材料，并且在其所进行的施工中存在严重的质量问题。详见“史义江施工的防水工程存在的质量问题”的书证35页，包括相关的设计图纸、国家标准和原告施工后（不合格）防水工程的照片等。本案涉及的5#、6#、2#楼，以及肃亲王府建筑工程，均属于在建工程，没有竣工，原告所承建的防水工程同样因质量问题未经验收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修���费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，被告要求原告履行修复义务，直至修复合格，并承担修复费用。一审法院经审理查明，庭审中原告史义江称同被告瑞帮公司分别于2013年3月30日、5月15日、12月31日签订过《防水施工合同》、《肃亲王府屋面防水工程合同》、《科技园5#、6#楼防水工程施工合同》共计五份防水合同。五份合同的总价款为476，410.50元，且五份合同中均约定“防水材料进入施工现场施工5日内，付总造价的30%，经验收合格后付总造价的65%，余下5%工程款作为质量保证金，无质量问题五年后返还，……。”被告对原告为其施工无异议，但称原告不具有施工资质，且施工质量存在问题，同时申请对原告为其承建的防水工程施工材料是否符合合同约定及防水工程质量是否合格及相应的修复方案进行鉴定。因案涉工程防水主要部位为卫生间、地下室和屋面，由于地下部分防水属于隐蔽工程，且已完工，故此鉴定仅对非隐蔽的屋面部分。经大连市中级人民法院摇号选取了大连理工大学司法鉴定中心对其申请进行鉴定，该鉴定中心于2015年6月19日作出了大工（2015）GC鉴字第JD041号鉴定报告。鉴定意见：1、史义江所承建的防水工程卷材厚度符合合同要求；2、防水工程质量不符合规范要求及设计要求，具体参见﹤1.9屋面勘察小结﹥，相应的修复方案参见﹤2、修复方案﹥。原被告双方对该鉴定报告均提出异议。原告申请出具该报告的鉴定人员高继红出庭接受质询。被告要求鉴定机构对鉴定报告中卷材厚度符合合同要求进行书面答疑。大连理工大学司法鉴定中心于2015年7月27日对被告的申请作出了大工鉴字（2015）第149号答复函，被告对��答复函不予认可。由于原告未向鉴定部门先行垫付鉴定人员的出庭费用，故鉴定机构未派人出庭。同时查明，庭审中，原告称案涉工程已经过被告验收，且验收过程无需原告参与，并提交施工方案打印件予以证明案涉工程已施工完毕并交付。被告对此不予认可，称应按施工图纸进行施工，并提交大连建发设计院对涉案工程的设计施工图纸复印件予以证实，同时称案涉工程虽完工，但由于原告未交付，故一直未验收。原告对此不予认可。现原告称扣除被告已支付的工程款179，490元和质保金工程款的5%，被告还应支付其工程款273，099.80元，故诉至法院。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。原告史义江与被告瑞帮公司签订的五份《防水施工合同》，因原告庭审中未能提供其具有相关防水施工资质的证明，故应认定原被告双方所签订的合同为无效合同。原告明知自己不具备建筑防水施工专业资质的情况下，与被告签订《防水施工合同》并进行实际施工，被告在订立合同时亦疏于审查原告资质，故对无效合同的缔结，原被告双方均有过错，应各自承担相应责任。双方争议的焦点是：被告为原告施工的防水工程是否存在质量问题，被告是否应支付原告工程款。根据大连理工大学司法鉴定中心所作的大工（2015）GC鉴字第JD041号鉴定报告。鉴定意见：防水工程质量不符合规范要求及设计要求，具体参见﹤1.9屋面勘察小结﹥，相应的修复方案参见﹤2、修复方案﹥。原告称由于鉴定报告中“鉴定人员高继红”并未参与现场鉴定，故对该鉴定报告不予认可，申请重新鉴定。对此一审法院认为，大连理工大学司法鉴定中心于2015年5月19日在案涉工程现场调查时已对原被告双方说明“本次鉴定工作人员如下：王炳乾、高继红、吴科、张本一、戴旭、王玉秀、徐子舒。本次鉴定工作现场勘查工作由：王炳乾、吴科、戴旭、王玉秀、徐子舒。提取现场信息，提取检材，是否同意？”原、被告双方均表示同意，并在现场调查笔录上签字，故对原告提出重新鉴定的申请不予认可。原告为被告施工的防水工程质量不符合规范要求及设计要求，然该报告仅是对《肃亲王府屋面防水工程施工合同》中非隐蔽的屋面部分进行了鉴定，该部分质量不符合要求不是被告不支付工程款的合理抗��理由。对于隐蔽工程，由于无证据证明质量存在问题，对该部分被告应按合同约定的价款向原告支付工程款。原被告双方所签订的五份防水合同均为固定价合同，总价款为476，410.50元，扣除《肃亲王府屋面防水工程施工合同》的价款109，069元，其余四份防水施工合同的总价款为367，341.50元。故被告应支付原告工程款169，484.50元【367，341.50元-18，367元（质保金）-179，490元（已支付）】。由于原被告双方签订的《肃亲王府屋面防水工程施工合同》因鉴定存有质量问题，在鉴定报告中亦对质量问题出具了相应的修复方案，然被告就此未向法庭提出反诉请求，原被告双方亦未对该修复方案申请修复费用的鉴定，故关于肃亲王府屋面防水工程原被告双方可另行主张各自的权利，本案不予处理。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案���适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大连市瑞帮置业发展有限公司于判决生效后十日内支付原告史义江工程款169，484.50元；二、驳回原告史义江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5396元，其他费用50元，共计5446元，由原告史义江负担2066元，被告瑞帮公司负担3380元（此款原告已预交，被告在执行时一并交给原告）。史义江上诉认为，一审判决对肃亲王府屋面防水工程施工合同不作处理不当，在被上诉人未反诉及对相关法律后果放任权利时，一审法院应一并依法判决支持上诉人对肃亲王府屋面防水工程施工合同工程款103，616元的主张，同时上诉人在一审期间也对鉴定报告提出重新鉴定请求。请求依法支持上诉人诉求，判令被上诉人给付肃亲王府屋面防水工程施工合同工程款103，616元。诉讼费由被上诉人承担。瑞帮公司上诉认为：一、双方当事人签订的合同无效，被上诉人施工质量不合格，上诉人不应向被上诉人支付工程款。1、双方当事人虽然是分别签订的防水工程合同，但实际上所签订的所有防水工程合同是一个整体，每份合同没有单独进行付款，而是统一付款，那么在肃亲王府防水工程已经鉴定出存在质量问题的前提下，根据建设工程施工合同司法解释的规定施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款不予支持。上诉人不应当向被上诉人支付工程款，一审判决支付违反法律规定。2、被上诉人施工的工程均存在质量问题。被上诉人施工的肃亲王府防水工程已经鉴定确认施工质量不合格。被上诉人2011年为上诉人施工的文化街31号楼屋面防水工程也因质量问题已经漏雨。被上诉人采用与上述同样的工艺、同样的质量控制、同一施工队伍施工的文化街2号楼、研发中心5、6号楼的防水工程因为是隐蔽工程，其施工部位全部被水泥所覆盖，外面还镶有屋面瓦或墙面砖，若要实施鉴定必须铲除防水层外的覆盖物，这样必将使防水层不能完整保留，而无法实现准确鉴定，同时还损毁了后续的工程成果。5、6号楼的防水工程全部压在楼房最底部，上面有近半米厚的钢筋混凝土基础底板，根本无法进行鉴定。根据被上诉人施工肃亲王府防水工程（经鉴定确认）存在的质量问题及文化街31号楼屋面防水工程已经显现出的漏雨问题，上诉人有理由相信被上诉人施工的文化街2号楼、研发中心5、6号楼的工程质量都不合格，而且肃亲王府、文化街2号楼、研发中心5、6号楼等所有工程均未进行竣工验收，按合同约定都不具备工程付款条件。因此，上诉人不应当向被上诉人支付工程款。二、一审判决对上诉人缴纳的鉴定费用5000元没有处理。根据鉴定结论，质量问题存在，鉴定费应由被上诉人承担。三、因公司法人代表涉案被调查，一审时公司所有账目被纪委带走，对已付款额无法查帐核实。现账目已取回，经财务核实，已支付被上诉人工程款实为194，672.50元。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。本院查明的基本事实同于一审判决认定的事实。需纠正的事实是：1、二审中，经双方当事人核实确认，瑞帮公司已支付史义江工程款额应为194，672.50元。2、一审判决对瑞帮公司缴纳的鉴定费用5000元没有处理。认定上述��实的证据是当事人二审陈述及相关单据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条第一款规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。从以上规定可以看出，交付质量合格的工程是承包人的法定义务，也是取得工程价款的前提条件。本案双方当事人对五份防水施工合同的无效性没有争议，争议在于工程是否存在质量问题以及工程款如何给付。首先，史义江履行了施工义务，工程完工并已交付给瑞帮公司，即使合同无效，若无质量问题，瑞帮公司也应与其结算工程款。五份施工合同中，除肃亲王府工程经司法鉴定认为“不符合规范要求及设计要求”，需修复外，其余工程目前尚无证据证明存在质量问题，因此，一审判决除肃亲王府工程外，其余工程款项由瑞帮公司支付给史义江并无不当。瑞帮公司提出的虽然签订的是五份合同，但实际是一个整体，肃亲王府工程存在质量问题，可以推定其余工程也存在质量问题，故不应支付全部工程款的主张，没有事实和法律依据，对其主张本院不予支持。其次，在质量问题存在，且未经修复合格的情况下，史义江要求瑞帮公司支付肃亲王府工程款与法相悖，对其主张本院不予支持。史义江虽曾提出重新鉴定申请，但是按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的��干规定》第二十七条第一款的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案不存在上述情形，一审驳回史义江重新鉴定申请并无不当。基于上述理由，一审对本案的基本处理是适当的，但因二审中经双方当事人重新确认瑞帮公司已支付的工程款额应为194，672.50元，则一审确认的欠付款额应调整为：367，341.50元（四份防水施工合同的总价款）-18，367元（质保金）-194，672.50元（已付款）=154，302元。另外，一审判决遗漏了瑞帮公司缴纳的鉴定费用5000元，本院一并予以处理。因经司法鉴定确认史义���施工的工程存在问题，故该笔鉴定费用应由史义江承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、变更大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第623号民事判决第一项为：大连市瑞帮置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付史义江工程款154，302元；二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第623号民事判决第二项；三、驳回史义江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审鉴定费用5000元，由史义江承担。二审案件受理费6062元，史义江预交2372元，由史义江承担。瑞帮公司预交3690元，由史��江承担690元，由瑞帮公司承担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  霍 宏审 判 员  吕 瑛代理审判员  刘小南二〇一五年十二月十日书 记 员  董 芳