安徽省定远县人民法院民 事 判 决 书（2014）定民二初字第00169号原告：李玉龙，男，1969年7月27日生，汉族，个体户，住安徽省定远县。委托代理人：孙峻，安徽伟诚律师事务所律师。被告：徐顺安，男，1970年6月23日生，回族，无业，住安徽省定远县。被告：黄升勇，男，1967年11月14日生，汉族，无业，住安徽省定远县。上列两被告共同委托代理人：陆岩松，居民。原告李玉龙与被告徐顺、黄升勇合伙协议纠纷一案，本院于2014年2月7日立案受理后，依法组成合议庭分别于2014年6月23日，2015年4月16日公开开庭进行了审理，原告李玉龙及其委托代理人孙俊、被告徐顺安、黄升勇及其共同委托代理人陆岩松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李玉龙诉称：2010年7月，被告徐顺安因工程缺少资金向我借款10万元一直未归，后经人介绍，徐顺安提出与我及黄升勇合伙承包南谯区“独山水库”和来安县“屯仓水库”改造工程，工程造价300余万元。该工程由徐顺安从滁州市振海建筑安装工程有限公司转包，而滁州市振海建筑安装工程有限公司挂靠三门峡水利水电技术开发公司从南谯区水利局和滁州市水利局承包。我总共出资22万元，其中10万元为借款、我汇款到唐书童（滁州市振海建筑安装工程有限公司总经理）账户10万元工程保证金和在施工中我支付给徐顺安开工程税票2万元。两被告共同出资31万元。徐顺安是总负责人，黄升勇负责来安县屯仓水库施工管理，我负责独山水库支出账务。我和被告共同聘请赵军在水库进行总管。来安县屯仓水库由徐顺安又转包给姓熊的老板施工。工程结束后，滁州市振海建筑安装工程有限公司于2013年才将款基本支付完毕，由徐顺安收取工程款后，我向两被告提出进行清算和分割合伙财产，被告以没有钱为由拖延不予结算和分配。按照安徽省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十条（原告依据债权凭证提起诉讼，被告提供证据证明纠纷确因其他法律关系引起并对双方基础法律关系性质或履行事实提出抗辩的，应当按照其他相应法律关系审理）的规定，我给被告的上述22万元是其借款，请求依法判决两被告共同返还原告借款22万元及利息（本金22万元，按银行贷款利息月利率8厘计算，从2010年8月6日起至法院立案时止，剩下利息直到履行完毕为止）。被告徐顺安、黄升勇辩称：一、本案案由为合伙协议纠纷，原告起诉时亦是合伙纠纷，应驳回原告的诉讼请求；二、关于2010年7月份的借款10万元原告未能出示相关借据以及支付凭证，且从时效上看已经超过4年，对借款事实不予认可；三、关于原告主张汇款至唐书童个人账户的10万元，认为是被告徐顺安的个人借款，被告不予认可。唐书童为滁州市振海安装工程有限公司总经理，从原告向唐书童打款的行为可看出，原告与两被告是合伙关系，原告的诉讼请求无事实依据，请求依法驳回。经审理查明：原告李玉龙与徐顺安熟悉。2010年7月，被告徐顺安因工程缺少资金借原告10万元，未有立据。2010年7月27日，原告汇款到唐书童（滁州市振海建筑安装工程有限公司总经理）账户10万元。此后原告支付给徐顺安开工程税票2万元（未有立据）。2010年7月26日，徐顺安、黄德海与滁州市振海水利建设有限公司签订《内部承包合同》约定：由徐顺安、黄德海承包滁州市独山水库管护设施工程（以下简称独山水库工程），工程价款1889792元，上交管理费：按工程中标价12%上交。2010年8月8日，徐顺安与滁州市振海水利建设有限公司签订《内部承包合同》约定：承包滁州市屯仓水库管护设施工程（以下简称屯仓水库工程），工程价款333706元，上交管理费：按工程中标价12%上交。原告为支持其请求在2014年6月23日开庭举证有：1、原告的身份证一份，证明原告的主体资格；2、调查笔录、手机录音内容、银行查询单各一份，证明原告和两被告是合伙承包独山水库和屯仓水库改造工程施工，原告投资22万元，两被告共同投资31万元；3、单据报销封面及附件8张、条据8张，证明原告与被告合伙施工的部分支出项目，印证合伙关系。经质证，两被告对原告的举证及证明目的没有异议。独山水库工程在具体施工中，徐顺安是总负责人，黄升勇负责来安县屯仓水库施工管理，原告负责独山水库支出账务，原告和被告共同聘请赵军（原告的妻兄）记账。审理中，两被告将自己记账的相关账本与赵军当面核对，赵军对徐顺安自己记账的工资支出工资认可1036620元，对徐顺安自己记账的材料支出认可1195162.90元，对徐顺安自己记账的杂支支出认可66840.50元。赵军对黄升勇自己记账的工地材料支出、工程杂支支出认可916148元。即赵军对上述支出认可3214771.40元。但原告对赵军认可的支出均不予认可。因原告申请，本院依法委托安徽百友资产评估司法鉴定所对徐顺安、黄升勇支出的合理性和合伙期间的利润进行司法鉴定，该所在《不予受理通知书》中载明理由如下：1、本次鉴定无法对徐顺安、黄升勇合伙工程支出项目及资金的合理性做出鉴定。因不同的管护设施工程都有其独一性，并无统一的成本规范，且双方未对该工程相关的费用开支标准、审批程序等作书面约定。2、转交的鉴定资料不完整。我所收到的送鉴材料（工程支出费用）仅有当事人所列的简单表格，无相应的原始单据，且双方当事人对送鉴材料可否采信意见不一致。另查明：屯仓水库工程被转让给他人施工，原告称转让费为12万元，被告黄升勇称实际收取转让费10万元。徐顺安称两水库工程保证金尚有约30万未有返还。原告主张独山水库变更后的工程款是268万元，黄升勇称变更后是266万元或267万元，实际已付了将近260万元。再查明：原告在第二次开庭时主张其与被告是民间借贷关系，并补充举证三门峡水利水电开发公司独山水库管护设施工程项目经理部收条一份：内容为：今收到工程保留金收据四张（其中屯仓水库保留金收据2张，分别为：84394.39元、49391.98元；独山水库保留金2张，分别为：34993.70元、34578.22元）。用于证明被告除了收取两个水库承包的工程款以外还有工程保证金203358.29元，这是两被告合伙共同财产。被告认为，该证据与原告主张的民间借贷关系无关联性。本院认为：本案的争议焦点：1、本案的案由是合伙纠纷，还是民间借贷纠纷；2、对原告的诉讼请求如何认定？关于焦点1，由于原告在其诉状及第一次开庭时均主张与两被告系合伙关系，且两被告均予以承认合伙时双方的投资分别为：原告22万元，两被告共31万元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。原告属于自认，应当认定原、被告是合伙关系。而原告在二次开庭时主张与被告是民间借贷关系，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款的规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”。显然原告属在辩论终结前撤回其与被告合伙关系的自认，但未经对方当事人同意，而原告未有完成其与被告是民间借贷关系的举证，亦应认定原、被告系合伙关系。关于焦点2，由于原、被告系合伙关系，其未有订立书面协议，即对盈余分配、债务承担、合伙终止未有明确的书面协议约定，原、被告的合伙未有终止及结算，原告主张其22万元及利息由两被告承担缺乏事实依据，应依法驳回其诉讼请求。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告李玉龙的诉讼请求。案件受理费4600元，由原告李玉龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  赵建新代理审判员  唐正芬人民陪审员  徐友高二〇一五年四月二十九日书 记 员  乔 敬附相关法律条文最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。