江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民初332号原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区碧波路******。法定代表人：吴文辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹晓晨、成梅，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被告：四三九九网络股份有限公司，住所地，住所地福建省厦门市厦门火炬高新区软件园**望海路**楼**iv>法定代表人：骆海坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：林健、叶秀玲，该公司员工。被告：完美世界控股集团有限公司（完美世界（北京）数字科技有限公司），住所地北京，住所地北京市海淀区上地东路**院**楼****>法定代表人：池宇峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓瑜、李宇明，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。被告：完美世界（重庆）互动科技有限公司，住所地重庆市渝北，住所地重庆市渝**洪湖西路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：魏诚，该公司董事。委托诉讼代理人：邓瑜、李宇明，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。被告：成都哆可梦网络科技有限公司，住所地四川省成都市高新区世纪城南路**天府软件园****楼**。法定代表人：寇汉，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：昝箖，上海澜亭律师事务所律师。原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）诉被告四三九九网络股份有限公司（以下简称四三九九公司）、被告完美世界控股集团有限公司（以下简称完美控股公司）侵害著作权纠纷一案，本院于2016年5月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。在答辩期内，被告完美控股公司提出管辖权异议，本院于2016年7月5日作出（2016）苏03民初332号民事裁定书，依法驳回了被告完美控股公司的管辖权异议申请。被告完美控股公司不服，上诉至江苏省高级人民法院，该院于2016年11月14日作出（2016）苏民辖终383号民事裁定书，驳回了完美控股公司的上诉，依法维持了（2016）苏03民初332号民事裁定。2017年3月23日，经原告玄霆公司申请，本院依法追加完美世界（重庆）互动科技有限公司（以下简称完美重庆公司）、成都哆可梦网络科技有限公司（以下简称哆可梦公司）为本案共同被告。本院分别于2017年1月16日、4月20日、10月23日组织当事人进行了证据交换，并于2017年10月23日依法公开开庭进行了审理。原告玄霆公司的委托诉讼代理人邹晓晨、成梅，被告四三九九公司的委托诉讼代理人林健、叶秀玲，被告完美控股公司及被告完美重庆公司的共同委托诉讼代理人邓瑜、李宇明，被告哆可梦公司的委托诉讼代理人昝箖到庭参加诉讼。现已审理终结。原告玄霆公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、四被告立即停止《斗罗大陆神界传说》游戏的宣传推广；2、四被告立即停止《斗罗大陆神界传说》游戏的运营；3、四被告在4399手机游戏网首页（网址：××）顶部通栏位置刊登不小于长960px*宽120px大小的声明以消除影响，声明的刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，四被告不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；4、被告完美控股公司、被告完美重庆公司、被告哆可梦公司共同赔偿原告因侵权所致经济损失2000万元；5、被告完美控股公司、被告完美重庆公司、被告哆可梦公司共同承担原告为制止侵权所付出的合理费用51000元（含律师费50000元，打印费1000元）；6、四被告承担本案的诉讼及其他费用。事实和理由：原告是国内原创文学门户网站“起点中文网”的运营商，是知名网络文学作品《斗罗大陆》的著作权人。《斗罗大陆》是著名网络作家唐家三少所著的长篇网络小说，首发于“起点中文网”，并在起点网获得多项荣誉，总点击量六千多万次，具有极高知名度，拥有大量忠实读者，小说及其衍生产品拥有极高的经济价值，为知名商品。原告通过自行改编及授权第三方改编的方式行使改编权，已经推出同名网络游戏。该游戏拥有庞大用户群，系国内知名网游，并使得涉案作品的知名度及商业价值进一步大力提升。2015年下半年，原告发现被告一在其运营的4399手机游戏网（网址：××）上发布了一款名为“斗罗大陆神界传说”的手机游戏软件，该手游宣传页面显示开发商为“完美世界”，同时标注了“网文之王唐家三少正版授权，……依托原著经典剧情，结合原著中特色分明的人物形象，完美还原小说人物剧情……”等信息。经原告对涉案手游进行下载，注册并进入游戏后发现，涉案游戏人物名称不仅大量来自原告所有的涉案作品，而且游戏剧情及人物发展也与《斗罗大陆》作品内容完全一致。经查，涉案游戏的著作权人为哆可梦公司，完美控股公司及完美重庆公司系根据哆可梦公司的授权进行游戏的宣传推广和运营；同时，四三九九公司作为联合运营方也对涉案侵权手游进行了大量的宣传推广。原告认为，原告为涉案作品的著作权人，享有涉案作品包括改编权在内的一切著作权财产权利，且该作品仍处于法律保护的有效期内，任何第三人改编涉案作品均需要获得原告的授权或与原告协商权利转让。而四被告在未获得原告授权，也未与原告协商权利转让的情况下，擅自将涉案作品改编为手机游戏并大肆宣传推广，供网络用户下载，已经构成了对原告作品改编权的侵犯，并给原告带来了极大的经济损失。同时，根据侵权责任法第九条的规定，四被告已构成共同侵权，应承担连带责任。综上，为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告四三九九公司答辩称：涉案游戏已经停止运营；且本案涉及的是著作财产权，而非著作人身权，故原告针对四三九九公司的诉讼请求于法无据。被告完美控股公司、完美重庆公司答辩称：1、涉案游戏不构成对涉案小说作品《斗罗大陆》改编权的侵犯。（1）涉案游戏已经取得小说《斗罗大陆外传：神界传说》的改编权，该小说作品与原告主张的《斗罗大陆》小说为唐家三少创作的同系列作品，因此在作品名称、主要人物、技能、道具等元素上必然存在重合的可能，对这些元素的应用属于依授权合法使用，且这些元素不属于著作权法所保护的“作品表达”范畴，该部分内容在比对时应予以剔除。至于“剧情或情节”，亦属于“思想”范畴，不属于著作权法保护的客体，且经比对，涉案游戏的情节与小说《斗罗大陆》并不构成相似，其内容系改编自小说《斗罗大陆外传：神界传说》。（2）原告提供的保全证据公证书公证程序存在重大瑕疵。即便根据涉案（2015）沪黄证经字第23181号公证书，原告也仅比对了涉案游戏主线副本所包含140个章节中的17个章节，比对内容仅占整部游戏主线章节的12%，难以客观体现游戏的主线内容；被控侵权内容仅系涉案游戏主线章节中的部分对白，内容不超过千字，除该部分内容外，涉案游戏还包含大量其他对白、背景介绍、物品介绍、玩法介绍等文字内容，且涉案游戏除主线外，还包括“神界记忆”、“日常副本”、“阵容”、“纷争”、“背包”、“商城”等诸多模块，每个模块下还有众多的选项、玩法，故被控侵权内容占整个游戏的比重极低。（3）本案系改编权侵权案件，应当对比的是游戏的表达内容和原作品的表达内容是否构成实质性相似，原告提交的apk软件包解压内容并不是改编权案件应进行比对的内容，apk软件包中的文字与原作品是否相同或相似与能否认定改编权侵权没有关联。综上，鉴于涉案游戏仅在极有限范围内借鉴了涉案小说作品，该部分内容占涉案游戏内容的比例极低，无论从对比范围还是对比数量都不可能得出涉案游戏与原小说作品存在改编关系的结论，故不属于改编行为，原告无权就此主张权利。2、完美控股公司从未参与涉案游戏的开发、运营，更未因涉案游戏获得任何收益，仅作为一个公开的游戏平台，提供了涉案游戏的下载链接及广告宣传，并已事先审查了涉案游戏的著作权登记证书及作品授权文件，在发现涉案游戏存在侵权风险后，亦第一时间将游戏下架。故作为网络服务提供者，完美控股公司不存在任何过错，即便涉案游戏构成侵权，完美控股公司也不应承担任何法律责任。3、完美重庆公司在参与涉案游戏的运营活动前已经审查了涉案游戏的授权情况，在已取得游戏同名小说明确授权的情况下，要求完美重庆公司就游戏的具体内容、元素逐一审查并判断是否侵权显然超出了其义务范围，因此完美重庆公司已尽到了合理注意义务，并在发现涉案游戏存在侵权风险后第一时间将涉案游戏停服，即便涉案游戏构成侵权，鉴于完美重庆公司无单独或共同侵权的故意，不应当承担法律责任。即便法院认为完美重庆公司应当担责，其所应承担的责任范围应依照其过错仅在部分额度内承担连带责任。4、即使认定涉案游戏构成侵权，原告诉请的赔偿数额亦畸高，不应得到支持。涉案游戏的违法所得不应简单以流水、营业收入予以认定，应当综合各种因素确定较为合理的利润作为判赔基础。建议法庭考虑以下因素：根据哆可梦公司提供的证据材料，涉案游戏利润为465264.3元；原告取得《斗罗大陆》小说游戏改编权的对价为50万元；被控侵权内容只有17章，占《斗罗大陆》小说、涉案游戏的比例均极低，而涉案游戏的名称、人物、物品、技能、背景、玩法及美工等均不属于侵权内容，被控侵权内容对涉案游戏利润的贡献率极低；从时间上看，涉案游戏在15年10月份上线，16年7月份停服，9月份彻底关闭，运营时间短；原告在诉讼过程中撤回了对四三九九公司的索赔诉请，依常理推断，原告已与其达成赔偿和解，故原告已经部分受偿。被告哆可梦公司答辩称：1、原告提交的侵权证据存在重大瑕疵，不应予以采信，原告主张侵权缺乏依据。（1）根据办理保全互联网电子证据公证的相关规定，办理保全电子证据公证，应当对使用的非公证处的电子设备进行清洁性检查，并对下载、安装、启动截屏软件或屏幕录像软件等特殊软件的过程以及软件的名称、版本予以记录，但涉案保全证据公证未对取证用手机进行清洁性检查通常采取的恢复出厂设置、清空存储器的操作，公证视频显示公证所用手机在公证首日前便已启用“拍大师”，所谓的清空缓存操作仅能清除App中的垃圾数据，无法达到清洁性检查的效果。而取证用GALAXYNOTE3手机所采用的安卓系统为开放式系统，有被技术处理的可能，从而改变手机网络寻址指向，向虚假的游戏下载地址进行跳转，并下载来源不明的软件。根据最高人民法院典型案例，存在重大瑕疵的公证书不应被法院采信。（2）如前所述，根据公证视频，“拍大师”软件于公证取证首日前便已启动，这与公证书第一段记载的公证取证首日安装并打开“拍大师”软件相互矛盾，公证书的记录与公证视频内容存在重大不符，说明公证书并未根据事实进行记载，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效。（3）根据四三九九公司提供的游戏充值记录，取证用的账号11×××49在整个保全证据公证期间仅在2016年1月13日14时57分31秒有充值记录，但此时间段早于当日的公证视频起始时间，即公证取证尚未开始，进一步说明涉案保全证据公证与事实严重不符，该份公证书不应被采信。（4）对公证书中的瑕疵与问题，应当由公证处出具补正公证书予以纠正，原告提交的工作记录证据效力远低于公证书，不足以弥补公证书中出现的问题。（5）基于以上公证过程中存在的问题，哆可梦公司向上海市黄浦公证处提出了复查申请，但该公证处违反公证程序规则，迟延作出复查决定，并未就公证书的违法情形进行回应，对此，哆可梦公司已向上海市公证协会寄送投诉函。鉴于该公证处纵容其公证员作出与事实存在重大不符及程序存在重大缺陷的公证书，且原告提交的证据均由该公证员作出，有理由怀疑其与原告有特殊利益，基于此，上海市黄浦公证处及该公证员已丧失公信力，对其出具的公证书及工作记录均不应予以采信。（6）原告提供的apk软件包并未在任何手机上运行或者操作过，不能反映游戏的情节脉络或架构，即使apk软件包中使用了原作品文字，所涉及的也仅是作品复制权，而非游戏改编权，鉴于原告对作品复制权不享有任何权利，原告将此作为侵权证据不符合法律规定。2、改编作品应当与原作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原作品的少量内容或表达，整体上与原作品无法形成对应关系，或者仅使用了原作品的思想或创意，而未使用其内容或表达的，均不属于改编作品。（1）哆可梦公司合法享有将小说《斗罗大陆外传：神界传说》改编为手机游戏并运营的权利，该小说作为《斗罗大陆》的外传，在主要人物名称、形象和关系、人物的武功、技能、道具以及故事情节等方面与《斗罗大陆》具有一定的一致性和相关性均属正常，涉案游戏中存在《斗罗大陆》中的人物、技能、道具，不应认为系对《斗罗大陆》改编权的侵犯，涉案游戏无论是从内容情节还是玩家体验来看，都是以合法取得授权的《斗罗大陆外传：神界传说》为蓝本开发制作的，不存在侵权的主观恶意。（2）原告主张权利的涉案小说共12册，近300万字，而原告举证的相似内容仅为几千字，且顺序与原作品中相应内容的顺序也不相同，根本不可能反映出原作品的基本脉络，更何况其中的主要人物名称、人物关系、形象、武功、技能等系来源于《斗罗大陆外传：神界传说》，因此被控侵权内容数量极少。原告主张侵权的关卡仅为15关，占整个游戏主线任务的10.71%，故无论是被控侵权内容在涉案小说中的占比，还是在被控侵权游戏中的占比均不足以认为与涉案作品构成实质性相似，且涉案手游整体与涉案小说无法形成对应关系，不构成对涉案小说改编权的侵犯。（3）原告主张的被控侵权内容属于合理使用的范畴。哆可梦公司在行使对《斗罗大陆外传：神界传说》的游戏改编权时，为了表现该“外传”与正篇之间的承接关系，少量使用涉案小说的某些元素作为背景补充，以使游戏情节更加完整，便于玩家理解，属于对涉案小说的合理使用，且游戏玩家根据涉案游戏名称及情节内容即可以判断涉案游戏来源于《斗罗大陆外传：神界传说》，该种合理使用不会影响原告对涉案作品的正常利用。3、原告的诉请缺乏依据，且主张的赔偿金额明显过高。（1）原告在本案中主张的游戏改编权系财产性权利，不具有人身权属性，即便被告构成侵权，以赔偿损失的方式便足以弥补，原告主张被告承担消除影响的责任缺乏依据，不应得到支持。涉案游戏已于2016年7月停止充值，2016年9月停止运营，判令停止侵权已无必要。（2）原告在本案中主张四被告承担连带赔偿责任，明显是基于四被告的共同被控侵权行为，因此在原告未起诉其他平台商的情况下，应以涉案游戏在4399平台获得的纯利润为基础进行计算，涉案游戏在4399平台的流水分成款为35392.73元，剔除运营成本、运营费用、税款等，纯利润仅为2923.22元。另外，原告已经放弃了对四三九九公司的求偿，据了解，原告已经与其达成赔偿和解，因此，在确定赔偿数额时应扣除四三九九公司对应的部分。（3）即使按全平台的收益计算，违法所得也应是以哆可梦公司所获得的纯利润，即2016年、2015年子母公司合并净利润*涉案游戏对子母公司总利润的贡献率[（涉案游戏营收-成本）/（子母公司所有产品合计营收-合计成本）]计算，合计465264元。（4）计算赔偿数额时应当充分考虑涉案小说对涉案游戏的贡献率，游戏的开发需要投入巨大的成本，文字内容对游戏的贡献率较低；原告仅公证了游戏的17个章节，被控侵权内容在涉案游戏中的占比很小；涉案小说包含近300万字，原告主张的相似文字数量仅为5000-6000字，被控侵权内容在涉案小说中占比亦极小；涉案游戏主要靠经验积累、装备升级、战斗力提升、获得相应升级权限等来吸引游戏玩家，故事情节仅是极小的一部分，故被控侵权内容对整个游戏的贡献率很低。（5）哆可梦公司主动与《斗罗大陆外传：神界传说》作者签订改编权许可协议，在涉案游戏的命名、开发、宣传推广过程中始终与《斗罗大陆外传：神界传说》相关联，没有侵犯原告作品改编权的主观恶意。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将在本院认为部分予以论述。经审理查明：一、小说《斗罗大陆》及玄霆公司著作权权属相关的事实《斗罗大陆》系唐家三少（张威）创作的奇幻小说，2008年12月首发于“起点中文网”，自发表以来在“起点中文网”上的点击量已达6000万余次，书评16万余条。百度贴吧中设有专门的“斗罗大陆吧”，拥有800余万的帖子数量及40余万关注数。2009年6月5日，张威（甲方）与玄霆公司（乙方）签订《游戏改编权转让协议》，约定：甲方将以笔名唐家三少创作的名为《斗罗大陆》的文学作品在全球范围内的游戏改编权永久独家转让于乙方；乙方应向甲方支付权利转让金税前50万元，此对价为甲方向乙方转让游戏改编权的全部对价，之后乙方无需再向甲方支付任何其他报酬和费用。《斗罗大陆》实体书由陕西出版集团、太白文艺出版社于2011年10月出版发行，全书共12册，约264万字。小说《斗罗大陆》讲述了唐三、小舞等史莱克七怪战胜一切困难，从魂师逐步成长为封号斗罗，并最终战胜武魂殿的故事，主要人物包括史莱克七怪（唐三、小舞、戴沐白、奥斯卡、马红俊、宁荣荣、朱竹清）、弗兰德、胡列娜、千仞雪等。二、小说《斗罗大陆外传：神界传说》及哆可梦公司著作权权属相关的事实《斗罗大陆外传：神界传说》系唐家三少（张威）于2015年3月创作的《斗罗大陆》外传系列，全书约38万字，讲述了掌控海神、修罗神两大神祇之位的神界执法者唐三等神祇与以毁灭神为首的一众神祇进行斗争的故事，主要人物既有《斗罗大陆》中提及的唐三、小舞、戴沐白等，也有唐家三少创作的其他作品中的人物，如姬动、戴雨浩等。唐家三少称该作品是一部承上启下的作品，不但是《斗罗大陆》的外传，也是《斗罗大陆》第三部的前传。2015年3月16日，北京思路互动文化传播有限公司（以下简称思路公司）（甲方）与哆可梦公司（乙方）签订《游戏改编权授权和合作推广协议》，约定：1、甲方授予乙方在中国（含港澳台）范围内使用授权作品《斗罗大陆外传：神界传说》要素研发改编一款移动游戏（包括但不限于IOS、安卓、WP平台）的一项普通许可。2、对因改编授权作品而产生的改编游戏及游戏组成部分（含作品素材），乙方拥有完整的独占性的著作权，并拥有对改编游戏自由命名和改名的权利，在授权范围内出版、发行、运营、推广和授权他人出版、发行、运营、推广改编游戏的权利，以改编游戏为基础创作游戏续作，且续作标题可以包含“斗罗大陆外传：神界传说”的权利。3、乙方可将上述1、2项权利进行转授权或分授权。4、授权期限自2015年3月16日至2020年3月15日。5、乙方应当尊重作者的署名权，并在所有改编后的游戏产品上保留为作者署名的权利，署名方式为“根据唐家三少原创作品《斗罗大陆外传：神界传说》改编”。6、甲乙双方确认，当乙方改编、研发的游戏上线运营后，乙方按到账可支配收入的比例向甲方支付分成收益。同日，思路公司向哆可梦公司出具授权书，授权哆可梦公司将授权作品《斗罗大陆外传：神界传说》中的所有元素，包括但不限于授权作品名称、作者名称、故事背景、人物形象、人物名称、故事情节、环境描写等运用于改编作品、宣传材料和周边产品中。2015年3月16日，上海炫唐影视文化工作室、张威（甲方）与思路公司（乙方）签订《游戏改编权授权协议》，约定：1、甲方将《斗罗大陆外传：神界传说》作品的手机游戏改编权独家授予乙方及其关联公司、分公司行使。2、乙方向甲方支付版权金600万元（含税）。除此之外，按照上述《游戏改编权授权和合作推广协议》中所述的游戏分成条款，乙方按到账游戏收入总流水的80%作为游戏分成支付甲方。2015年3月19日，张威向思路公司出具权利授权书，将《斗罗大陆：神界传说》在全球范围内的独家游戏改编权授权思路公司，授权期限为2015年3月19日至2020年3月15日，思路公司有权分授权，转授权。2016年8月23日，张威、上海炫唐影视文化工作室向思路公司、哆可梦公司出具确认函，确认同意思路公司将其根据“上游授权协议”而获得的相关权利转让或授权给哆可梦公司，确认函效力可追溯至2015年3月16日。另查明，哆可梦公司成立于2009年6月30日，注册资本2000万元，经营范围包括网络技术服务，电脑游戏软件开发；计算机、软件及辅助设备销售；第二类增值电信业务中的信息服务业务。三、涉案手机游戏的开发、运营、宣传情况2015年7月27日，国家版权局就计算机软件《斗罗大陆神界传说游戏软件》[简称：斗罗大陆神界传说]V1.0向著作权人哆可梦公司颁发了著作权登记证书，版权登记号为2015SR144162，该软件登记的开发完成日期为2014年5月20日，权利取得方式为原始取得。2015年7月7日，哆可梦公司（授权人）与完美重庆公司（被授权人）签订《手机游戏授权独家代理与运营协议》，约定：1、授权人授予被授权人和被授权人的关联方在中国地区（含港澳台）内独占的、不可撤销的、可转授权的、可分许可的、应支付许可分成的许可权，包括通过任何分销渠道以任何形式运营、出版、销售、宣传、促销授权游戏《斗罗大陆：神界篇》（暂定名，具体名称以软件著作权登记为准）。2、在收到被授权人提供的合作平台S**后，授权人应在双方约定的时间内将该SDK植入授权游戏并交付被授权人，或按照双方的书面确认直接使用被授权人提供的开发者账号将授权游戏上传至合作平台（SDK指合作平台针对移动开发者研发并提供的移动端软件，服务端开发包，同时包含相应示例源码，开发手册等用于创建移动应用的开发工具集合，作用于调用支付接口、展示和引导用户完成支付流程）。3、被授权人负责授权游戏的日常运营、客服及与合作平台的相关财务结算工作，负责授权游戏在合作平台的申请审核事宜，授权人负责授权游戏的研发、BUG修复、迭代更新、互动更新工作，负责产品内容升级和相关技术维护。4、授权人保证在授权期限内授权游戏相关以及授权人授权范围内提供的其他任何资料、资产，著作权、商标权、专利权等知识产权和其他权利，以及被授权方对上述授权游戏、资料、资产、知识产权和其他权利根据本协议的条款和条件的使用，均不侵犯也不会侵犯任何第三方的知识产权、商业秘密或其他权利。如授权游戏或授权游戏的使用成为被授权人被任何第三方要求赔偿的原因或存在任何知识产权瑕疵，授权人在独立承担全部费用和法律责任的基础上，独立承担第三方向被授权人所要求的赔偿责任，保证被授权人免于因此遭受任何损失。5、本协议2015年7月7日生效，授权期限自生效之日起算，至授权游戏在授权区域内商业化运营3年后终止。6、鉴于被授权人基于本授权协议从授权人处获得的许可授权和相关权利，被授权人同意向授权人支付有条件的、可返还的许可收益。对当月被授权人因运营授权游戏实际收到的到账收入，双方应当按照一定的比例进行分配，分成比例为被授权人40%，授权人60%。被授权人应当向授权人支付预付分成300万元，该款项可冲抵每月应结算给授权人的分成金额。其中第一笔150万元预付分成款在合同签署后、被授权人收到授权人开具的6%增值税专用发票后30个工作日内支付；第二笔150万元预付分成款在授权产品IOS版和Android版均开启收费测试后且游戏品质达到A级标准、被授权人收到授权人开具的6%增值税专用发票后30个工作日内支付。2015年9月至2016年7月，完美控股公司通过其开办的微信公众号“完美世界斗罗大陆神界传说手游”对手机游戏《斗罗大陆神界传说》进行了宣传、推广。根据其发布的推广文章，该游戏越狱服于2015年9月24日开启不删档测试，10月22日在安卓和越狱平台正式公测，公测当日人气火爆，多组服务器爆满，12月1日正式登陆AppStore,公测当天登顶AppStore手游付费榜榜首，截至12月7日，公测开设的50余组服务器爆满，官方正不断增设新的服务器。2016年7月21日，该公众号发文《停运公告》，称《斗罗大陆神界传说》游戏将于2016年7月20日12:00关闭各渠道下载入口，2016年7月27日关闭游戏内所有充值交易入口，2016年9月21日上午11:00正式停服。游戏官方人员将于2016年7月27日至9月20日期间受理玩家转移申请。2016年7月15日，哆可梦公司开办的微信公众号“斗罗大陆神界传说正版手游”发文称，“近来，合作方版本的《斗罗大陆神界传说》已经宣布将停止运营，但这并非意味结束，而是一个全新的开始！官方版本《斗罗大陆（神界传说）》将诏令天下魂师，齐聚全新斗罗大陆！7月20日开始，只要你在原版本中领取相关秘纹，即可在《斗罗大陆（神界传说）》官方版本中完整保留游戏数据，并继续体验《斗罗大陆神界传说》游戏”“进入官方版本您还将获得巨额钻石、香肠等超级奖励”。完美控股公司并在其主办的老虎游戏网（××）提供《斗罗大陆神界传说》游戏的安卓版和IOS版下载服务，同时对该游戏进行了宣传、推广。四三九九公司并在其主办的4399手机游戏网（××）提供了《斗罗大陆神界传说》的下载服务，同时对该游戏进行了宣传、推广。完美重庆公司确认老虎游戏网及4399手机游戏网上的手游《斗罗大陆神界传说》均为其上传。关于涉案游戏的流水和运营收入问题。根据上会会计师事务所（特殊普通合伙）作出的上会师报字（2017）第0521号《成都哆可梦网络科技股份有限公司审计报告》以及原告提交的深圳交易所的回复邮件，《斗罗大陆之神界传说》2015年游戏运营的全部充值流水为9390817元，2016年充值流水为7396539元，其中自开始运营至2016年5月在4399运营平台的总流水为124185元。根据分成比例，哆可梦公司2015年就该游戏的营业收入（自完美重庆公司收取的分成款）为3449211.82元（含税金额为3656164.51元），营业成本597037.16元，2016年营业收入为2183952.18元（含税金额为2538665.43元），营业成本为394226.57元。截至2015年12月31日，针对完美重庆公司的应收账款为2156164.51元；截至2016年12月31日，针对完美重庆公司的应收账款为4694829.94元。庭审中，哆可梦公司提供了客户回单、增值税专用发票等，拟证明其仅自完美重庆公司处收到过一笔150万元的预付分成款。四、与被控侵权游戏有关的事实应玄霆公司申请，上海市黄浦公证处实施了证据保全行为，并于2016年1月28日出具（2015）沪黄证经字第23181号公证书。该公证书载明，2015年12月29日至2016年1月21日，公证员沈某及公证处工作人员周夏清在公证处监督了玄霆公司的委托代理人朱睿龙操作GALAXYNOTE3手机并使用公证处网络，进行了一系列保全证据行为，简要概括如下：1、2015年12月29日，打开GALAXYNOTE3手机，清空缓存后安装并打开“拍大师”软件，点击录像“开始”按钮，对手机操作进行同步录像。2、点击手机“互联网”图标，在浏览器地址栏输入“××”,进入页面，搜索“斗罗大陆神界传说”，进入页面后点击“斗罗大陆神界传说（神器觉醒）”，进入页面后依次点击“修神手游《斗罗大陆神界传说》10月22日强……”“唐家三少授权《斗罗大陆神界传说》手游首曝……”“攻略”“精彩视频”“普通下载”“安装”等，点击“打开”，进入游戏界面，点击“快速注册”，进入游戏并进行操作。点击“拍大师”图标，停止录像，文件自动保存至“拍大师”软件“我的作品”文件夹内，公证员将手机连接至电脑并将载有上述录像的视频文件保存于D盘目录下“斗罗大陆公证视频”文件夹内。3、分别于2015年12月30日、12月31日、2016年1月4日、1月5日、1月6日、1月7日、1月8日、1月11日、1月12日、1月13日、1月14日、1月15日、1月17日、1月18日、1月19日、1月20日、1月21日，打开“斗罗大陆神界传说”游戏软件，进入游戏进行操作并同步录像，视频录像保存至“拍大师”软件“我的作品”文件夹内，由公证员将手机连接至电脑并将载有录像的视频文件保存于D盘目录下“斗罗大陆公证视频”文件夹内。4、将保存有上述所有视频文件的文件夹“斗罗大陆公证视频”复制于移动硬盘内，一式两个，其中公证处保留一个，另一个交由玄霆公司保存。庭审中玄霆公司提供了与上述公证书对应的、盖有上海市黄浦公证处公章及上海市黄浦公证处外调材料专用章、落款日期为2016年1月21日的工作记录。该工作记录首部载明“公证网络：本处网络公证设备：GALAXYNOTE3手机（申请人提供，本处已监督申请人对手机进行了清空缓存等清洁性操作）电脑（本处提供）移动硬盘（申请人提供，本处已监督申请人对硬盘进行了格式化等清洁性操作）上述公证设备在本次公证期间皆由本处保管。公证时间：2015年12月29日至2016年1月21日”。具体公证步骤同公证书。上述公证书所附的公证视频显示如下内容：点击浏览器，搜索“××”，进入“4399手机游戏”网，搜索“斗罗大陆神界传说”，在搜索结果列表中找到“斗罗大陆神界传说（神器觉醒）”，显示游戏大小119.4M，下载量19万+次，点击进入游戏介绍页面，显示游戏开发商为完美世界，游戏版本1.2.6，游戏类型为策略游戏，游戏更新时间2015年12月25日，评论数770条；游戏相关新闻部分发布有《修神手游10月22日强势登陆双平台》、《唐家三少授权手游首曝》等新闻文章，其中介绍《斗罗大陆神界传说》手游“主线剧情方面，玩家会扮演一名来自神界的神祇，参与神界之战，机缘巧合穿越了时空，来到唐三、小舞加入史莱克学院的时代，与唐三一起展开一场惊险刺激的冒险之旅”；精彩视频部分发布有《斗罗大陆神界传说宣传视频》（视频片头有4399手机游戏网的广告）；回到“斗罗大陆神界传说（神器觉醒）”游戏下载页面，点击“普通下载”，下拉通知栏，显示下载的文件名称为“android.m4399.v92780-1.apk”“sj.img4399.com”，同时显示2015年12月28日启动了拍大师服务；文件下载完成后，点击安装，弹出禁止安装来源不明的应用对话框，进入手机“安全”设置，选择“允许安装未知来源的应用程序”，安装并打开游戏，显示“完美世界”、“DKMGAME”、“4399手机游戏××”；进入手游《斗罗大陆神界传说》（以下简称被控侵权游戏），更新游戏信息后，提示输入4399用户名进行登录，点击“快速注册”，获取账号11×××49，输入密码注册后，进入游戏，按照游戏设定过关升级。游戏包括神界记忆、主线副本、日常副本，其中神界记忆需要玩家升级至28级时开放，包括情绪神传、蝶神传、海神传、小舞传、战神传等。保全的17章游戏涉及的主线副本情节为：开头剧情：经过艰难的海神殿考核，史莱克七怪飞升为海神、修罗神、战神、速度神、食神、九彩神女、凤凰神，一同登临神界。神界凌驾在斗罗大陆之上，诸神在这里统治着众法万物，这里仙灵竞生，诸神安居。然而这一天黎明到来时，神界已陷入一片火海，毁灭神为了扩张神界与海神激战，因小舞怀孕，海神不敌毁灭神，被囚禁。第一章《唐三的考验》：由于被神界大战中海神制造的巨大时空漩涡吸入，玩家在史莱克学院东侧遇到被追击的霍雨浩，经过战斗顺利通过了唐三的考核。第二章《戴沐白显神威》：唐三和小舞来到史莱克学院报名处，一名六十多岁的老者坐在一张桌子后面，头顶的拱门上悬挂着“史莱克学院”的破烂的牌匾，报名费10个金魂币，弗兰德查看报名学生的手后，判定其年龄不合格，学生索要学费，被弗兰德以一经报名，概不退还为由拒绝，并派出戴沐白处理，戴沐白施展武力吓退学生。第三章《大战赵无极》：排队排得百无聊赖的唐三，目光落在了身材丰满的朱竹清身上，无法移开。被小舞狠狠的掐了一下，原来是轮到他们报名了。弗兰德发现了唐三修炼的武魂蓝银草，唐三和小舞与另外两名学生顺利晋级，一起参加第四关的考试，即联手抵挡七十级的魂圣赵无极一柱香时间的攻击，经过艰难战斗，唐三利用暗器带领大家通关，并使用玄玉手将赵无极所中暗器取出。第四章《唐昊的报复》：夜深人静，赵无极因白天的比试中几个孩子让其颜面大失而闷闷不乐，忽然有人隔空传音叫他，原来是唐三的父亲封号斗罗唐昊，同时惊动了史莱克学院的院长弗兰德。唐昊因白天赵无极欺负几个孩子打算教训赵无极，提出与赵无极切磋一柱香的时间，同时不允许弗兰德插手，最后赵无极被打成了猪头，但唐昊也对他进行了指点，收益颇多。第五章《暴力的小舞》：得知玩家身怀强大力量，暴力的小舞打算用八段摔为主角打通经脉，被狠狠施暴以后，也没有对玩家恢复神力起到作用，小舞表示十分抱歉。第六章《香肠我拒绝》：唐三和小舞碰到史莱克学院初期生奥斯卡在卖香肠，因其毛发浓密，误把其当成了大叔，戴沐白阻止唐三买香肠，原来奥斯卡的武魂没有任何攻击力，但在食物系武魂中属于极品，只是发动魂技的咒语太恶心。第七章《胖子的骚扰》：唐三初来学院，不知道食堂的位置，决定和小舞到学院外的村子里买食物充饥，却看到翠花在和小胖子马红俊闹分手，小舞看不下去，跟马红俊起了冲突，好在戴沐白及时赶来，戴沐白解释因为马红俊的武魂是变异凤凰，对身体产生了一定的负面影响，女朋友才会与他分手。戴沐白带着唐三、小舞、马红俊来到食堂，史莱克七怪另外三人也在食堂用餐，七人头一次聚齐。第八章《冷酷猫女》：史莱克七怪一起在食堂吃饭，戴沐白有意无意关注朱竹清，但朱竹清对戴沐白很冷淡，后来弗兰德院长将马红俊叫走，戴沐白告诉大家是院长花钱帮马红俊解决邪火问题，被朱竹清骂恶心，两人关系让唐三和小舞非常疑惑。第九章《宁荣荣的孤单》：宁荣荣因嘲讽戴沐白在朱竹清那里碰钉子与戴沐白起了冲突，戴沐白警告宁荣荣不要因为自己来自七宝琉璃宗就招惹他，后戴沐白被唐三劝阻离开，宁荣荣不服气，想花钱让唐三和奥斯卡杀了戴沐白，均被拒绝，并劝阻她调整自己的性格和心态，否则不会有朋友。第十章《狩猎魂环》：经过一段时间的学习，奥斯卡首先达到魂环突破的实力，弗兰德召集七怪，准备一起前往魂兽盘踞的星斗大森林去为奥斯卡猎取新的魂环，赵无极带众人成功猎杀千年鸡冠凤尾蛇，蛇婆突然出现，请求将千年鸡冠凤尾蛇给她的孙女，未能成功，奥斯卡吸收魂环后使用了恢复和解毒后的第三魂技，制作赋予人飞行能力的蘑菇状香肠。第十一章《十万年魂兽》：史莱克一行人准备在星斗森林搭帐篷住宿，正在众人欢谈时，忽然赵无极感受到可怕的气息，原来是森林之王泰坦巨猿，赵无极要大家赶快吃奥斯卡的蘑菇肠离开，但大家都留下来陪他一同战斗，经过一番大战，史莱克七怪和赵无极都身负重伤，小舞也被抓走，众人陷入绝望。第十二章《人面魔蛛》：唐三悄悄问奥斯卡要了飞行蘑菇肠一个人去救小舞，被赵无极发现后，大家一同去追唐三，打算帮忙救小舞，但实际上泰坦巨猿是小舞的朋友二明。唐三在追小舞的过程中遇到了人面魔蛛，经过恶战，终于用暗器杀死了人面魔蛛，此时蛇婆和孟依然以及一个八个魂环实力的强大老者出现，唐三陷入危机。第十三章《龙公蛇婆》：唐三又一次猎杀了蛇婆孙女孟依然的猎物，龙公看重唐三实力，表示只要唐三加入他们的家族，就放过唐三，唐三提出请求龙公、蛇婆帮助打败泰坦巨猿救回小舞的条件，龙公拒绝，要求唐三留下一条手臂，双方的战斗一触即发，幸好赵无极及时赶到。唐三吸收人面魔蛛的魂环时，小舞平安回来，并表示是泰坦巨猿因为听到其他强大魂兽的异动把自己放走。第十四章《唐三有毒》：小舞告诉众人人面魔蛛是一只万年魂兽，众人担心唐三吸收魂环的过程中会出现危险。果然唐三身体上长出了类似蜘蛛腿的东西，幸好最终成功吸收；马红俊不小心被唐三的蜘蛛腿割伤中毒，连奥斯卡的解毒香肠也不起作用，幸亏唐三用玄玉手暂时压住了毒性。第十五章《大师造访》：从星斗森林回来，赵无极向弗兰德汇报此行的经过，并为让孩子们遇险而自责，二人正疑惑小舞提到的魂兽叫声时，唐三的老师玉小刚大师突然造访并告诉他们魂兽是天青牛蟒。玉小刚告诉唐三他背上的蜘蛛腿是外附魂骨，属于万中无一的极品魂骨，出于保护自己爱徒的目的及对史莱克七怪的浓厚兴趣，玉小刚答应留在史莱克学院担任老师。第十六章《柳二龙的跟踪》：玉小刚的妻子柳二龙尾随玉小刚来到学院，想见丈夫，但被秦明、赵无极、弗兰德等人制止，弗兰德承诺帮其与玉小刚和好，柳二龙只得伤心离去。第十七章《七怪的特训Ⅰ》：早餐后，弗兰德将全部师生召集到学院操场，指定玉小刚为史莱克七怪的特别指导老师，进行针对个人特点的特训，训练前玉小刚给了史莱克七怪一天的修整时间。朱竹清依旧对戴沐白很冰冷，唐三和马红俊一起进城找铁匠打造兵器。另查明，针对玄霆公司提供的上述（2015）沪黄证经字第23181号公证书，哆可梦公司于2017年4月24日向该公证处提出复查并撤销公证书的申请，该公证处于2017年11月13日作出（2017）沪黄证复字第9（2）号《不予撤销公证书决定书》，表示经复查，（2015）沪黄证经字第23181号公证书内容合法、正确，办理程序无误，决定维持该公证，不予撤销。哆可梦公司遂于2017年12月19日向上海市公证协会进行投诉，请求书面建议上海市黄浦公证处撤销（2017）沪黄证复字第9（2）号《不予撤销公证书决定书》，重新复查并撤销（2015）沪黄证经字第23181号公证书。再查明，2015年12月16日，玄霆公司向上海市黄浦公证处申请保全证据公证。该公证处于2016年1月5日作出（2015）沪黄证经字第23180号公证书，载明2015年12月16日，该公证处公证员沈某及工作人员周夏清在公证处监督玄霆公司的委托代理人朱睿龙操作公证处计算机，通过4399手机游戏网下载了显示开发商为完美世界的《斗罗大陆神界传说》（××/game-id-88934.html），并将下载保存至电脑桌面的软件文件“android.m4399.v90002.apk”刻录至光盘。2016年2月3日，玄霆公司向上海市黄浦公证处申请保全证据公证，该公证处于2016年2月15日作出（2016）沪黄证经字第2566号公证书，载明2016年2月3日，该公证处公证员沈某及工作人员周夏清在公证处监督玄霆公司的委托代理人朱睿龙操作公证处的计算机在浏览器中搜索“斗罗大陆神界传说游戏”，点击“我定规矩我破规矩《斗罗大陆-神界传说》手游官网”，进入老虎游戏网《斗罗大陆神界传说》游戏下载页面，依次点击“新闻公告”“游戏资料”“背景故事”“基础玩法”“精英副本”“主线副本”等并截图，在下载页面点击“安卓下载”、“仅下载到电脑”，得到软件“20151228.apk”，并刻录至光盘。根据该公证书后附截屏打印件，老虎游戏网上发布的文章《主线副本BOSS碎片掉落汇总》显示涉案游戏共包含主线副本70章。又查明，玄霆公司庭审中提供了法律服务合同及律师费发票，拟证明其为本案诉讼支出律师费50000元。本院认为：本案的争议焦点是：1、哆可梦公司、完美重庆公司、完美控股公司、四三九九公司是否实施了侵犯玄霆公司对涉案作品享有的独家游戏改编权的行为；2、如侵权行为成立，应如何承担侵权责任。一、关于涉案保全证据公证是否应被采信的问题。本案中，哆可梦公司主张上海市黄浦公证处作出的（2015）沪黄证经字第23181号公证书存在重大程序瑕疵，且公证证词与公证视频内容存在重大不符，不应被采信；基于（2015）沪黄证经字第23181号公证书存在的问题，且涉案三份保全证据公证均由同一名公证员进行，有理由怀疑该公证员与原告存在特殊利益关系，以致为原告作不实公证，因此，上海市黄浦公证处作出的（2015）沪黄证经字第23180号公证书、（2016）沪黄证经字第2566号公证书同样不应被采信。本院认为，根据《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》（以下简称指导意见）第七条，公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查。本案中，（2015）沪黄证经字第23180号公证书及（2016）沪黄证经字第2566号公证书中对应的保全证据行为均是在公证处、使用公证处的计算机进行的，被告未提出上述保全证据公证存在程序违法问题，且截至目前，被告尚未提供证据证明有权机关已对上海市黄浦公证处或者公证员沈某作出违法违规的认定，亦未提交证据证明原告与公证员沈某存在特殊利益关系，因此，对被告关于该公证处及公证员缺乏公信力的抗辩意见，本院不予采信，（2015）沪黄证经字第23180号公证书及（2016）沪黄证经字第2566号公证书公证程序合法，可以作为认定本案事实的依据。至于（2015）沪黄证经字第23181号公证书，根据公证证词，取证用的GALAXYNOTE3手机虽已经采取了清空缓存的清洁性操作，但该操作从技术层面并不能排除在取证手机上预置其他程序的可能性，即客观上不能实现上述指导意见规定的清洁性操作之效果，公证程序存在一定瑕疵，但该程序瑕疵并不足以使本院对其公证保全内容的真实性产生质疑，该保全证据公证书可以作为认定本案事实的依据。理由如下：1、原告提供的与（2015）沪黄证经字第23181号公证书相对应的工作记录盖有上海市黄浦公证处公章、外调材料专用章，本院对其形式真实性予以认可；对于其记载的内容是否属实的问题，该工作记录系公证员沈某与公证处工作人员周夏清对公证取证过程进行的记录，该保全证据公证书即是据此作出，且其内容亦无与相关保全证据公证书相矛盾之处，因此在被告没有证据证明其记载内容不实的情况下，本院确认其内容的真实性。根据（2015）沪黄证经字第23181号公证书及对应的工作记录，本院确认以下事实：涉案公证取证行为，包括下载被控侵权游戏、进入游戏、在游戏中过关升级等均是在公证处、使用公证处的无线网络进行；取证用的GALAXYNOTE3手机已进行了清空缓存的清洁性操作；与取证手机连接并储存录像视频文件的电脑为公证处提供；与电脑连接并存储全部取证视频文件的移动硬盘由玄霆公司提供、并已进行了格式化等清洁性操作；取证用GALAXYNOTE3手机、电脑、移动硬盘在公证取证期间均由公证处保管。据此，公证处已采取了一定的措施以保证公证取证结果的客观、真实。2、关于被告提出的公证视频显示取证首日前一日，即2015年12月28日启动了“拍大师”服务，这与公证书记载的2015年12月29日安装并打开“拍大师”软件的证词明显不符的意见。本院认为，原告关于在保全证据公证前下载并试用“拍大师”软件且手机日志予以自动保存记录的观点具有合理性；需要注意的是，录屏工具的作用仅在于固定证据，而非制造证据，根据公证书的记载，整个保全证据过程均在公证人员的监督下进行，且公证员沈某亦在公证书中确认移动硬盘内的视频文件即为现场操作过程中实时复制所得。因此，即便公证证词关于安装录屏软件的记载与客观现实存在一定出入，该出入也仅影响对安装时间的判断，并不影响后续保全证据结果的真实性。3、四三九九公司并未否认公证视频中关于4399手机游戏网相关网页信息的真实性，包括游戏宣传视频、游戏相关新闻、网友评论等内容；且根据（2015）沪黄证经字第23181号公证书所附公证保全录像显示，取证手机下载的游戏需要4399手机游戏网的账户方可登陆，游戏开始页面显示“4399手机游戏××”，游戏的过程中页面也一直显示4399logo，游戏过程中亦显示有4399支付页面。如取证手机所下载的游戏不是哆可梦公司开发的《斗罗大陆神界传说》，那么就是原告专门为达到本案胜诉目的而制作的游戏，在原告不掌握《斗罗大陆神界传说》开发文档和程序软件的情况下，开发一款此类游戏并使得该手机游戏能够正常运行，包括能够通过4399平台进行支付，主线副本及游戏页面与4399游戏网、老虎游戏网的相关宣传推广内容一致等，既需要高额的开发成本，又需要四三九九公司的配合，基于此，难以认定取证手机下载的被控侵权游戏系原告专门基于本案而开发的一款游戏，对被告关于原告通过改变手机网络寻址指向，向虚假的游戏下载IP地址进行跳转，并下载来源不明的软件的主张，本院不予采信。4、对被告提出的根据四三九九公司提供的账户充值记录，显示用于登陆取证游戏的账户在非取证时间存在充值记录，而公证证词及公证视频对此并未进行记载的意见，本院认为，该账户为4399游戏网的账户，在被告并未提供证据证明该充值行为系使用取证用手机、且仅能在游戏过程中进行的情况下，对于被告提出的公证证词及公证视频与事实不符的质证意见不予采信。5、根据原告提供的对（2015）沪黄证经字第23180号公证书所附光盘中的软件包android.m4399.v90002.apk以及（2016）沪黄证经字第2566号公证书所附光盘中的软件包20151228.apk进行转换格式并解压所得的解压文件，其中的“吃饭睡觉打戴悦”2-18对应的文字内容与（2015）沪黄证经字第23181号公证视频中第一章至第十七章的章节前、后的剧情描述部分完全一致。鉴于上述两个软件包系自4399游戏网、老虎游戏网下载，四三九九公司、完美控股公司亦未对其真实性提出异议，上述一致性足以印证（2015）沪黄证经字第23181号公证书所附公证视频的真实性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，如无相反证据足以推翻的，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。根据涉案保全证据公证书及公证视频，被控侵权游戏自4399手机游戏网下载，游戏初始页面显示有哆可梦公司及完美世界LOGO，完美重庆公司作为哆可梦公司开发的《斗罗大陆神界传说》手游的独占运营商，亦确认4399手机游戏网上的《斗罗大陆神界传说》为其上传，取证手机下载的被控侵权游戏可以作为下一步实质性相似比对的对象。另外，根据原告提供的对上述（2015）沪黄证经字第23180号公证书所附光盘中的软件包android.m4399.v90002.apk以及（2016）沪黄证经字第2566号公证书所附光盘中的软件包20151228.apk进行转换格式并解压所得的文件，其中的“吃饭睡觉打戴悦”19-71对应的章节标题与老虎游戏网上公布的涉案游戏主线副本的第18章至70章章节名称完全一致。基于该解压文件中“吃饭睡觉打戴悦”2-18部分对应的文字内容与被控侵权游戏1-17章的章节前、后的剧情描述文字内容完全相同，本院有理由相信该解压文件“吃饭睡觉打戴悦”19-71对应的文字内容即为被控侵权游戏18-70章的章节前、后的剧情描述部分。虽原告未提供解压出来的人物对白部分内容，但根据章节前、后的剧情描述内容已经能够还原游戏部分主线剧情，该部分剧情内容可以作为实质性相似的比对对象。被告完美控股公司、完美重庆公司、哆可梦公司认为原告在本案中主张的系改编权，而非复制权，由于apk软件包并未实际运行，其解压出来的文字内容不能作为改编权侵权案件的对比内容。对此，本院认为，一方面，被告均未对原告解压apk软件包、获取luac格式文件的方法提出异议，本院对该解压文件内容真实性予以确认。另一方面，虽涉案游戏主线副本18-70章的内容并没有实际通过运行游戏来展示，但鉴于该解压文件中对应的1-17章的文字内容与涉案游戏实际运行过程中展示的剧情介绍完全一致，在被告未提供相反证据的情况下，可以认定解压文件中“吃饭睡觉打戴悦”19-71章节的内容与实际运行涉案游戏第18-70章节所反映的剧情介绍亦相同。在此情况下，表面看虽然比对的是解压文件中的文字内容，但实际上作为比对对象的仍然是游戏实际运行过程中，通过画面、文字等展示的游戏剧情部分。另外，考虑到原告对涉案游戏主线副本前17章的取证已经历时二十余天，在原告已经提供上述解压文件的情况下，要求其对涉案游戏全部主线副本70章进行取证无疑增加了其举证难度。综上，对被告的该项意见，本院不予采信。二、关于哆可梦公司、完美重庆公司、完美控股公司、四三九九公司是否侵犯了玄霆公司对小说《斗罗大陆》享有的游戏改编权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（十四）项的规定，著作权人享有对作品的改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。本案中，玄霆公司依据与小说《斗罗大陆》的作者张威之间的《游戏改编权转让协议》，合法享有《斗罗大陆》小说在全球范围内的游戏改编权。改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或用途，创作出具有独创性的新作品的行为。因此，改编应是使用了原作品的独创的基本表达，且所利用的独创性表达应在改编作品中占有重要的地位、构成改编作品的基础或实质内容，这是改编行为与原创行为的区别。就本案而言，如被控侵权游戏使用了小说《斗罗大陆》具有独创性的表达，且其所使用的内容达到了一定的程度，在游戏中占有重要地位，则构成对涉案小说改编权的侵犯，反之，则不构成对涉案小说的改编。将被控侵权游戏与小说《斗罗大陆》相比较，有以下相同或相似之处：1、人物和魂兽，如：风笑天、弗兰德、赵无极、蛇婆、柳二龙、雪崩、凌风、玉天恒、玉小刚、独孤博、秦明、京灵、朱竹云、独孤雁、蒙厉、雪清河、千钧蚁等。2、技能及道具：如佛怒唐莲、爆杀八段摔、八角玄冰草、智慧头骨等。3、故事情节与细节：涉案小说自第十六章结尾部分开始至第三十八章部分，讲述了唐三和小舞来到史莱克学院报名，并通过考核顺利进入学院，与戴沐白以及新结识的奥斯卡、马红俊、朱竹清、宁荣荣组成史莱克七怪，并一起在学院里跟随弗兰德、赵无极、玉小刚等老师学习修炼的故事。经对比，被控侵权游戏前17章除主情节与涉案小说第十六章结尾部分至第三十八章的故事情节相似外，第2-4章、第6-17章的具体情节亦与涉案小说中的相应内容基本相似。同时，在细节描绘方面，被控侵权游戏中有多处与涉案小说相同或相似，包括对报名处的描述“一名六十多岁的老者坐在一张桌子后面，头顶的拱门上悬挂着史莱克学院的牌匾”（被控侵权游戏），“村口处摆放着一张桌子，桌子后面坐着一名六十多岁的老者，令唐三和小舞目瞪口呆的是，村口处用木头搭成的拱门上悬挂着一块看上去有点破烂的牌匾，上面刻有简单的五个字——史莱克学院”（涉案小说）；赵无极在入学测试第四关考验唐三、小舞等人“这关你们四人联手抵挡我的攻击，一柱香后，只要有一个人站着，就算你们过关”（被控侵权游戏），“你们四人联手抵挡我的攻击一炷香时间，只要有一个人能够坚持到最后，都算你们过关”（涉案小说）；赵无极因白天的比试自言自语“算我倒霉，怎么遇到了这么个小刺猬，看来，以后我还要好好调教调教他才行，玉不琢不成器嘛”（被控侵权游戏），赵无极因白天的比试叹息道“算我倒霉，怎么遇到了这么个小刺猬，看来以后我还要好好调教调教他才行，玉不琢不成器嘛！”（涉案小说）等。经比对，前述apk软件包的解压文件中“吃饭睡觉打戴悦”18-71部分还原出的主线剧情内容均来源于小说《斗罗大陆》。如其中“吃饭睡觉打戴悦”19-31部分对应的是涉案游戏18-30章《七怪的特训二》至《拍卖会奇遇》部分，讲述了大师对史莱克七怪进行特训，并要求他们参加索托斗魂场斗魂比赛，史莱克七怪取得了二十七连胜，并与由贵族召集来的精英魂师队伍进行对战。史莱克七怪本想加入皇家学院，但未能如愿。发现蓝霸学院招聘老师，于是史莱克学院的老师带着七怪前去应聘，结果见到了柳二龙，了解了大师和柳二龙之间的故事。唐三听完故事若有所思，不巧碰到了毒斗罗独孤博，独孤博在唐三身上投下剧毒，唐三生命垂危，但最终解毒成功；唐三与独孤博一起研究药物的搭配，并告知独孤博祖孙两人解毒的方法，独孤博感叹唐三的用毒造诣之高超，并随同唐三来到学院做高级顾问。唐三将带来的仙品草药分给七怪，大家服食仙草后实力都大大提升。唐三来到新校园上课，发现教室里不少男生对自己存有敌意；泰隆与唐三进行决斗，打败了泰隆之后，唐三和小舞约定一起去城里逛街。逛街途中，小舞对一座房顶浑圆、只有一个锤子图案的建筑来了兴趣，两人遂进去查看，原来正在举行拍卖会；宁荣荣的父亲宁风致参加了拍卖会，与女儿交流后，才知晓制作暗器的是女儿的同学。经对比，上述剧情内容在《斗罗大陆》小说第2、3本的剧情中均有所涉及。本院认为，角色名称、魂兽名称、技能和道具贯穿整个故事，出现频率非常高，整个作品都是由这些角色的故事展开。虽然涉案游戏前17章中相似的故事情节仅涵盖涉案小说23个章节的内容，但该部分故事情节讲述了史莱克七怪相识并加入史莱克学院学习、逐渐建立友谊的过程，不仅能够体现史莱克七怪的人物性格、人物关系等，而且有较为完整的故事线，同时史莱克七怪第一次在作品中集体出现，该部分情节是后续故事情节发展的基础，在涉案小说整个故事脉络中占据较为重要的地位；且经比对，涉案游戏主线副本第18-70章的剧情亦与涉案小说部分剧情构成实质性相似，故上述人物名称、魂兽、技能、故事情节一起足以构成涉案小说独创的基本表达。需要说明的是，仅仅使用人物、魂兽、技能方面，而与情节无涉时，一般不作为著作权予以保护；但这并不意味着，当上述因素对情节的说明、表达、展开具有重要影响时，上述因素绝对不能作为对比对象。此时，人物、魂兽、技能应作为情节的一部分与被控侵权作品进行对比。被控侵权游戏系卡牌类对战游戏，采用了关卡剧情的主要挑战模式，玩家们将进入小说剧情中，根据主角的成长故事一路走下去。其中人物、技能构成了游戏的基本框架，贯穿游戏始终；取证的17个章节虽然只是整个游戏的部分章节，但却是整个游戏的前17个章节，在此部分中，唐三、小舞、戴沐白、奥斯卡、朱竹清、马红俊、宁荣荣、弗兰德等主要角色逐一登场，人物的个性和关系均在此体现，对于引出后续人物和故事有着重要作用，游戏剩余章节的主要剧情亦来源于涉案小说，因此，足以认定小说《斗罗大陆》独创的基本表达在涉案游戏中占重要地位，并构成游戏的基础和实质内容。本案中，唐家三少于2008年12月开始在“起点中文网”发表《斗罗大陆》小说，该小说实体书亦于2011年10月出版发行，哆可梦公司具有接触涉案《斗罗大陆》小说的机会和可能，并实质性使用了涉案小说具有独创性表达的人物、技能、情节等进行改编，形成了新的作品，上述行为超越了合理借鉴的边界，构成对涉案小说的改编，侵害了玄霆公司基于涉案小说享有的游戏改编权。哆可梦公司抗辩称改编作品应当与原作品基本脉络、主要情节等表达有对应关系，对于仅仅使用了作品中极少量的表达、整体上与原作品无法形成对应关系的，不应当被认定为侵犯了整部作品的改编权。对此，本院认为，基于涉案游戏与涉案小说不同的表现形式，客观上，游戏不可能像小说一样，利用大段的文字来表现故事情节，故不能简单以字数来否定游戏利用了小说的基本表达。如前所述，被控侵权游戏对涉案小说独创性表达部分的使用从故事情节来说，除前17章涵盖了涉案小说约23个章节的内容，且该部分内容在涉案小说主要情节脉络占据着较为重要的地位外，其余章节的剧情介绍部分亦使用了涉案小说的部分剧情，因此，涉案游戏对应的情节部分基本分布于涉案十二本小说中，而角色名称、魂兽名称、技能和道具等更是贯穿涉案小说的整个故事，因此，被控侵权游戏对涉案小说独创性表达部分的使用已明显不属于仅使用极少量的表达，被告的该项抗辩不能成立。对于哆可梦公司抗辩的相似章节仅占游戏全部140章节的10.71%，被控侵权游戏整体无法与涉案小说形成对应关系，不足以构成实质性相似的主张，本院认为，一方面，哆可梦公司并未提供证据证明被控侵权游戏包含140个章节，而根据老虎游戏网中对于被控侵权游戏的推广文章来看，被控侵权游戏主线副本为70章；另一方面，如前所述，相似的15个章节内容在游戏中属于基础性章节，占据重要地位，且该主线副本剩余章节内容亦来源于涉案小说。故，哆可梦公司的该项抗辩不能成立。哆可梦公司抗辩称其合法享有《斗罗大陆外传：神界传说》改编为手机游戏并进行运营的权利，该小说作为《斗罗大陆》的外传，在主要人物名称、形象和关系，人物的武功、技能、道具以及故事情节等方面与《斗罗大陆》具有一定的相关性，涉案手游系以《斗罗大陆外传：神界传说》为蓝本开发制作的。对此，本院认为，《斗罗大陆外传：神界传说》与涉案小说在人物名称、关系、技能方面确有部分重合，但《斗罗大陆外传：神界传说》讲述的是史莱克七怪飞升为神后在神界发生的故事，而《斗罗大陆》讲述的是史莱克七怪在斗罗大陆相识相知，战胜一切困难，从魂师逐步成长为封号斗罗，并最终战胜武魂殿的故事，二者在故事情节方面存在明显不同。通过前述分析，可以明显发现被控侵权游戏的主线副本前17章除前序、第1章、第5章少量涉及《斗罗大陆外传：神界传说》的内容外，与其基本无关联。另外，本院认定涉案游戏采用了涉案小说的独创性表达，并非单独基于人物、技能，而是基于涉案游戏使用了人物、技能、故事情节等元素整体构成的涉案小说的基本表达。哆可梦公司还抗辩称上述相似内容属于合理使用的范畴。本院认为，著作权法第二十二条规定的合理使用系为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表作品之情形。但本案中，被控侵权游戏使用涉案小说中的情节等要素数量众多，所使用的内容在原作品中也具有重要地位，已超出了说明外传与涉案小说直接承接关系的需要，这种使用已演变为通过再现涉案小说相关内容以吸引玩家的行为，客观上阻碍了涉案小说权利人独立行使改编权并获得报酬的权利，能够与涉案作品产生市场替代、相互竞争的商业后果，何况玄霆公司对涉案小说享有的权利恰为游戏改编权，被控侵权游戏的使用方式无疑对玄霆公司通过自行改编或许可他人改编的方式而可能获得的经济利益产生重要影响。因此，涉案游戏显然不符合合理使用之情形。根据完美重庆公司和哆可梦公司签订的《手机游戏授权独家代理与运营协议》及涉案保全证据公证视频，完美重庆公司系被控侵权游戏的运营商，负责被控侵权游戏的日常运营、宣传推广、客服以及与合作平台的相关财务结算等工作，不参与被控侵权游戏的研发、内容升级及相关技术维护工作；完美控股公司在自己的平台老虎游戏网提供被控侵权游戏的下载服务，并对其进行宣传和推广；四三九九公司作为渠道商，在其平台43**游戏网提供游戏的下载服务。因此，可以认定完美重庆公司、完美控股公司、四三九九公司并未实施将涉案小说改编为被控侵权游戏的创作行为，且玄霆公司亦未提供证据证明四被告有共同实施改编行为的意思联络，而本案中，玄霆公司主张的仅为侵犯游戏改编权的行为，因此，无论完美重庆公司、完美控股公司、四三九九公司运营、推广或者在其网络平台向公众提供涉案游戏的下载服务的行为是否正当，因发生在改编行为完成之后，在玄霆公司未提供证据证明涉案改编行为系上述三被告与哆可梦公司通过分工协作的方式所实施的，或上述三被告明知或应知哆可梦公司未经许可实施改编行为而提供便利条件的情况下，均不属于侵害涉案游戏改编权的行为。因此，对玄霆公司要求完美重庆公司、完美控股公司、四三九九公司承担侵害游戏改编权的相应责任的诉请，本院不予支持。三、关于哆可梦公司的责任承担问题。哆可梦公司侵犯了玄霆公司对涉案小说享有的游戏改编权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案中，哆可梦公司主张被控侵权游戏已于2016年9月21日完全停止运营，但哆可梦公司开办的微信公众号“斗罗大陆神界传说正版手游”发布的文章明确载明，“合作方版本的《斗罗大陆神界传说》已经宣布将停止运营，但这并非意味结束，而是一个全新的开始！官方版本《斗罗大陆（神界传说）》将诏令天下魂师，齐聚全新斗罗大陆！”因此，哆可梦公司的该项抗辩不能成立，其仍应当根据法律规定承担停止侵权的民事责任。关于哆可梦公司应当承担的赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得予以赔偿。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，玄霆公司根据哆可梦公司的审计报告，认为哆可梦公司2015年和2016年收取完美重庆公司分成款分别为含税金额3656164.51元和2538665.43元，且尚有应收账款4694829.94元，故而认为完美重庆公司、哆可梦公司因被控侵权游戏获得的收入为18149433.1元，且根据《斗罗大陆之神界传说》的游戏改编权的授权对价的相关情况，主张小说类知识产权对游戏的贡献比例至少占到80%，因此完美重庆公司和哆可梦公司所获收入中至少有1440万元是得益于原告的小说，是本应属于原告的收益。对此，本院认为，一方面，如前所述，审计报告中已经明确列明了哆可梦公司《斗罗大陆之神界传说》的2015、2016年营业收入，且根据审计报告，截至2015年12月31日，尚有完美重庆公司应收账款2156164.51元，截至2016年12月31日，尚有完美重庆公司应收账款4694829.94元，哆可梦公司关于因完美重庆公司仅支付一笔150万元的预付款，故其2015年应收账款2156164.51元为2015年应收分成款（含税）扣除150万元预付款（3656164.51元-1500000元），2016年应收账款4694829.94元为2016年应收分成款（含税）加上2015年应收账款（2538665.43元+2156164.51元）的说明具有合理性，原告将应收账款计入营业收入的主张不能成立。另一方面，上述营业收入为哆可梦公司的直接营业收入，尚未扣除游戏运营成本、税收等必要成本支出，因此简单以营业收入作为计算涉案小说对游戏贡献价值的基数不具有合理性，本院不予采纳。另外，不同小说作品对不同游戏的贡献率不同，即使是同一小说作品，因游戏类型的不同，其对不同游戏的贡献率也不尽相同，因此，对于小说作品对游戏的贡献率很难直接简单适用，而应根据小说作品的知名度、市场价值、游戏类型、小说作品的许可使用费情况、游戏对小说作品的利用方式等具体情况进行确定。对本案涉案小说作品对涉案游戏的贡献率的认定，应注意，虽然涉案游戏包括神界记忆、主线副本、日常副本三大部分，但其中主线副本作为主线内容，占据较为重要的地位。鉴于根据现有证据，原告的实际损失及被告哆可梦公司的违法所得难以查清，原告主张适用法定赔偿不违反法律规定，本院予以准许；因目前有证据证明的哆可梦公司因被控侵权游戏所获收益已超出著作权法规定的法定赔偿最高限额，本院决定在法定赔偿最高限额以上确定损害赔偿额。对于原告主张为制止侵权行为所支出的律师费、打印费等费用51000元，考虑到本案的专业性与复杂程度，均为制止本案侵权行为所需，本院予以支持。综上，本院根据涉案小说的知名度、市场价值、原告对涉案作品享有的权利类型、被告对涉案小说的利用方式及原告为维权所支付的合理开支等因素，酌情确定哆可梦公司赔偿玄霆公司经济损失及合理开支共计100万元。至于原告消除影响的诉讼请求，作品的改编权系财产性权利，并不涉及著作人身权利，现有证据亦未显示被告的侵权行为显著降低了涉案小说作品的社会评价，本案并无判令被告消除影响之必要，对原告的该项诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第（十四）项、第十二条、第二十二条第一款第（二）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（七）项规定，判决如下：一、被告成都哆可梦网络科技有限公司自本判决生效之日起立即停止自行或授权他人运营、宣传推广《斗罗大陆神界传说》游戏；二、被告成都哆可梦网络科技有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失及合理开支共计100万元；三、驳回原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费142070元，由原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担62070元，被告成都哆可梦网络科技有限公司负担80000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。审 判 长  张 蕾审 判 员  李为帆代理审判员  崔 悦二〇一八年六月十二日书 记 员  夏婉蓉