山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）日民一终字第749号上诉人（原审原告）：刘猛。上诉人（原审原告）：刘巧一。以上二上诉人的委托代理人：刘锡坤。以上二上诉人的委托代理人：徐洪飞，山东隆诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司。法定代表人：张桂玉，该公司董事长。委托代理人：丁延武，该公司职工。委托代理人：刘龙，该公司职工。被上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司第一建筑工程公司。诉讼代表人：李庆新，该公司经理。上诉人刘猛、刘巧一、天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）因与被上诉人天元建设集团有限公司第一建筑工程公司（以下简称天元一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2012）东民一初字第2405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘猛、刘巧一的委托代理人刘锡坤、徐洪飞、上诉人天元公司的委托代理人丁延武、刘龙到庭参加诉讼，被上诉人天元一公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审查明：日照市国泰建筑装饰工程有限公司（以下简称国泰公司）于2003年4月注册成立，法定代表人为刘锡坤。2005年4月6日法定代表人变更为刘猛，股东变更为刘猛、刘巧一，刘猛占出资比例76%，刘巧一占出资比例24%，二人系父子关系，2011年8月3日该公司被注销。山东天元建设集团有限公司于1989年注册成立，2004年12月14日变更为天元公司，具备独立法人资格。天元一公司原名为山东天元建设集团有限公司第一建筑工程公司，2006年3月16日变更为天元一公司。天元一公司系天元公司的分公司，不具备独立法人资格。2004年5月19日国泰公司法定代表人刘锡坤与天元一公司代表人王得珠签订第一份建筑分项工程施工外包合同，约定国泰公司承揽天元一公司承建的日照市凯旋购物广场商住楼及地下室仿瓷涂料工程，工程量约66336㎡，单价8.8元，总款583756.80元；按照实际面积结算；工程保修期限至工程竣工为止；支付方式，工程完成后付至总额的80%，其他款一年内付完。双方公司加盖印章，双方代表人签字。2004年10月19日国泰公司法定代表人刘锡坤与天元一公司代表人王得珠签订第二份建筑分项工程施工外包合同，约定国泰公司承揽天元一公司承建的日照市凯旋购物广场J楼内墙及顶棚涂料工程，顶棚涂料工程量10000㎡，单价8.8元，总款88000元，内墙涂料工程量30000㎡，单价4.5元，总款135000元；工程保修期限为工程交工后一年内；支付方式，工程完工后付至所承包金额的70%。双方代表人签字。2004年12月11日国泰公司法定代表人刘锡坤与天元一公司代表人王得珠签订第三份建筑分项工程施工外包合同，约定国泰公司承揽天元一公司承建的日照市凯旋购物广场A、B、C、J住宅外墙、D楼内墙顶棚涂料工程，A、B、C外墙，工程量约5700㎡，单价11元，价款62700元；D楼内墙涂料，工程量约3500㎡，单价4.5元，价款15750元；D楼顶涂料，工程量约2400㎡，单价9.5元，价款22800元；J楼外墙，工程量约7000㎡，单价11元，价款77000元；据实结算；工程保修期限为一年；支付方式，竣工后付至分项工程款的70%，剩余款一年内付清。双方公司加盖印章，双方代表人签字。合同签订后，由于施工期间工程量有变动，王得珠向国泰公司提供工程变更现场签证记录一份。2005年6月30日涉案工程经日照市规划建设委员会作出验收报告验收合格。由于双方对国泰公司完成的工程量及价款有争议，案件审理过程中，经双方共同协商委托，对国泰公司实际完成的工程量及价款进行评估鉴定，2014年1月8日日照大洋工程造价咨询有限公司作出2014第1号评估报告，涉案工程量鉴定价款为800991.39元。刘猛、刘巧一对评估报告无异议。天元公司、天元一公司以测量不准确及价款偏高为由不予认可，但未提供证据予以证实。庭审中，刘猛、刘巧一提供财务账本一宗，经双方对账结算，天元公司、天元一公司提供财务单据证明已支付国泰公司630000元，其中包括2004年9月由国泰公司加盖财务印章支取55000元，2005年7月15日牛焕桂支款20000元，另有2007年2月16日通过日照商业银行支票转账25000元，2004年7月21日通过日照商业银行支票转账30000元，2004年9月30日通过日照商业银行支票转账40000元。刘猛、刘巧一对630000元中的460000元无异议，对上述5笔款项的支取均不予认可，认为国泰公司2004年9月支取55000元系牟善军持公司印章支取其他工程款，与本案工程款无关。2005年7月15日牛焕桂支款20000元与国泰公司无关，日照商业银行支票转账95000元（25000元＋30000元＋40000元）收款人并非刘猛、刘巧一，刘猛、刘巧一均未收到此款项。庭审后，原审法院多次到日照银行（原日照商业银行）进行查询上述三笔支票转账的款项去向未果，后多次通知天元公司、天元一公司提供上述三笔款项转账支票以便查询，天元公司、天元一公司均以种种借口为由拒绝提供，亦拒绝提供对账结算的相关证据，致使原审法院无法确定上述三笔款项转账支票涉及的款项支付情况。本案中，刘猛、刘巧一要求天元公司、天元一公司给付工程款300000元，并自2005年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。原审认定上述事实的证据有双方当事人陈述、合同、鉴定报告等。原审法院认为：双方当事人对国泰公司与天元一公司签订承揽合同，承揽天元一公司承包的日照市凯旋购物广场商住楼及地下室仿瓷涂料等部分工程均无异议，原审法院予以确认。由于国泰公司已被注销，刘猛、刘巧一作为该公司股东主张债权，符合法律规定，原审法院予以支持。因双方对刘猛、刘巧一主张的工程量有异议，经原审法院委托，日照大洋工程造价咨询有限公司作出2014第1号评估报告，涉案工程量经鉴定价款为800991.39元，该鉴定结论虽天元公司、天元一公司不予认可，但未提供证据予以证实，故该鉴定机构具备资质，鉴定结论真实、客观、合法有效，原审法院予以确认。案件审理过程中，通过双方对账结算，天元公司、天元一公司已支付国泰公司的工程款630000元中，国泰公司加盖财务印章支取55000元，应视为该笔款项已支付完毕。2005年7月15日案外人牛焕桂支款20000元，无法证明与国泰公司的工程款相关，天元公司、天元一公司应承担支付义务。天元公司、天元一公司通过日照商业银行转账支票支付95000元，因天元公司、天元一公司拒不提供证据予以证实，原审法院亦未查到款项去处，故应视为天元公司、天元一公司未支付，故天元公司、天元一公司转账付款完毕的抗辩，原审法院不予采信。在国泰公司施工完毕后，因双方未进行结算，天元公司、天元一公司拖欠工程款的侵权行为持续至刘猛、刘巧一主张权利，故刘猛、刘巧一的诉讼请求未超过诉讼时效。天元一公司不具有独立法人资格，天元公司作为天元一公司的总公司，应对其设立的分公司经营过程中产生的债务承担清偿责任。综上，天元一公司应支付刘猛、刘巧一工程款800991.39元，天元公司、天元一公司已支付515000元（630000元-95000元-20000元），其余285991.39元（800991.39元-515000元），应由天元公司承担支付义务。对于刘猛、刘巧一主张的利息，自2012年6月29日向原审法院主张权利之日按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，原审判决：一、天元公司于判决生效之日起十日内支付刘猛、刘巧一工程款285991.39元；二、天元公司于判决生效之日起十日内支付刘猛、刘巧一利息（以285991.39元为基数，自2012年6月29日起至判决确定的履行期限履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回刘猛、刘巧一本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由刘猛、刘巧一负担4300元，天元公司负担4500元，鉴定费150000元，天元公司负担。上诉人刘猛、刘巧一不服原审判决，上诉称：原审法院认定的利息起算时间错误。原审认定利息从2012年6月29日刘猛、刘巧一向法院主张权利之日按照中国人民银行同期贷款利率计算，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从建筑工程完成交接之日起算。请求撤销原审判决第二项，依法改判。后刘猛、刘巧一补充上诉意见为：原审认定付款数额错误。国泰公司加盖财务用章的55000元，非由刘猛、刘巧一实际支取，该款由牟善军支取，收据上标明的是抹灰款，而刘猛、刘巧一诉请的是凯旋广场的涂料款项，且在设计报告中也没有列明抹灰这个施工项目，是天元一公司的项目经理让牟善军挂靠国泰公司账号，通过国泰公司账号支付的该款项，该工程款不能从审计数额中扣除。上诉人天元公司答辩称：一、天元公司根据国泰公司提交的发票挂账付款，双方合同中并无约定利息，即使计算利息也应当自工程价款确定之日计算。二、收据加盖了国泰公司的财务章，应当视为国泰公司收到了工程款。上诉人天元公司不服原审判决，上诉称：一、原审违反法定程序。原审中，刘猛、刘巧一在最后陈述后提出追加诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，刘猛、刘巧一的请求已经超过法定期限，不应得到支持，原审程序严重错误。同时，根据证据规定第三十五条的规定，刘猛、刘巧一提出追加诉讼请求，原审法院并未通知天元公司是否同意追加，也未通知天元公司答辩，剥夺了天元公司的诉讼权利，程序严重错误。根据民事诉讼法第一百五十三条第四款规定，应当裁定撤销原判决，发回重审。二、原审鉴定程序不合法。1、依据法律规定鉴定机构应当出庭接受当事人质询，本案鉴定机构并未应天元公司要求出庭说明鉴定依据。2、鉴定机构并未全部测量，鉴定机构以房屋均有业主居住不宜测量为由进行估算，原审法院不加调查武断认为鉴定结论是客观的，认定错误。刘猛、刘巧一提出工程量鉴定，应当提供充分的鉴定依据、鉴定材料，无法实际测量情况下，应当以图纸计算为准。3、鉴定费达15万之巨，明显存在错误。三、原审法院查明事实不清。天元公司通过银行转账支付95000元，原审庭审中，刘猛、刘巧一并未否认，而是认可支票签章，但对是否收到此款需庭后查证，但并未反馈查证信息。天元公司带领原审法官持支票存根到日照银行调查取证，原审法院并未将调查结果反馈给天元公司，而以天元公司未提供支票以便查询为由，不予认可，与事实不符。该支票存根已经加盖国泰公司签章，刘猛、刘巧一负有举证证明是否收到该款项的责任。四、刘猛、刘巧一的诉讼已经超过诉讼时效。国泰公司施工完毕时未提交相应竣工结算资料，注销清算时未向天元公司主张债权。天元公司已经确认了涉案工程施工费用，国泰公司也已提供发票确认，因此双方的工程价款已经确认完毕。刘猛、刘巧一即使以未结算主张工程欠款，也应当自工程结算完毕后计算工程款利息，同时刘猛、刘巧一应就结算款和已开具发票差额部分开具发票。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，一二审案件受理费由刘猛、刘巧一承担。上诉人刘猛、刘巧一答辩称：一、在原审庭审当中，刘猛、刘巧一当庭追加诉讼请求，在庭审笔录中应有明确记载。二、鉴定程序问题，鉴定人员是根据图纸资料并且进行了实际勘验后作出的评估报告，天元公司在原审庭审中并未提出要求鉴定人员出庭质证，至于鉴定费15万元应当是笔误，原审中刘猛、刘巧一交纳了15000元鉴定费，单据在原审卷宗中。三、至于诉讼时效问题，因为天元公司迟迟不与刘猛、刘巧一结算，没有审计结论，不存在时效问题。被上诉人天元一公司未作答辩经审理查明：二审中，天元公司提交了三张日照银行转账支票存根，主张2004年7月21日付给国泰公司30000元，2004年9月30日付给国泰公司40000元，2007年2月16日付给国泰公司25000元，共计95000元。刘猛、刘巧一出具书面质证意见，认可收到2004年7月21日的30000元和2004年9月30日的40000元。经天元公司申请，本院到日照银行调取了2007年2月16日25000元银行转账支票原件，该支票背书人栏加盖了国泰公司财务专用章、刘锡坤盖章，被背书人栏由刘锡坤签字。天元公司与刘猛、刘巧一经质证均无异议。另查明：日照市凯旋广场A、B、C、D、E、J商住楼建设工程系由日照埃菲尔置业有限公司发包、天元公司承建，因两公司对工程造价、合同履行、违约责任等发生争议，天元公司向本院提起诉讼，本院以（2008）日民一初字第26号立案审理。该案经审理查明：日照市凯旋广场J楼竣工日期为2005年8月11日；A、B、C、D、E楼竣工日期为2005年8月12日。本院经审理查明的其他事实和证据与原审一致。本院认为：2004年5月19日、2004年10月19日、2004年12月11日，国泰公司分别与天元一公司签订三份建筑分项工程施工外包合同，国泰公司具有建筑装饰工程、建筑劳务分包工程等施工资质，上述合同不违反法律行政法规的强制性规定，合同合法有效。天元一公司系天元公司的分公司，不具备独立法人资格，相关合同权利义务应由天元公司承担。国泰公司于2011年8月3日被注销，相关合同权利义务由公司股东刘猛、刘巧一承担。关于天元公司欠付刘猛、刘巧一工程款的数额：原审认定天元公司尚欠刘猛、刘巧一工程款285991.39元，二审中，天元公司提交了三张转账支票，本院根据天元公司的申请调取了相关支票原件，经刘猛、刘巧一质证，对支票及存根无异议，三笔款项共计95000元，上述证据、当事人质证意见，能够证明天元公司向国泰公司支付了相关款项，应当从原审认定天元公司工程欠款数额中扣减。刘猛、刘巧一主张国泰公司加盖财务章的55000元并非刘猛、刘巧一支取，该款由牟善军支取，因该笔款项支取时加盖了国泰公司的财务章，刘猛、刘巧一应当举证证明其事实主张，刘猛、刘巧一未提供反驳证据，应承担举证不能的不利后果。故天元公司尚欠刘猛、刘巧一工程款的数额应为190991.39元（285991.39元-95000元）。关于天元公司未付工程款的利息起算时间：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”刘猛、刘巧一未能提供证据证明工程交付时间，其提供的工程任务书系复印件，真实性无法确定，且天元公司、天元一公司均不认可，不能作为计算利息起算时间的依据。（2008）日民一初字第26号民事判决书查明日照市凯旋广场A、B、C、D、E、J商住楼竣工日期为2005年8月，天元公司、天元一公司在原审中认可本案涉案工程结算时间为2005年10月份，刘猛、刘巧一亦主张自2005年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，根据上述生效判决确认的事实、当事人陈述等实际情况，本院认定2005年11月1日为涉案工程竣工结算之日。因双方2004年5月19日的合同约定工程剩余款项在一年内付清；2004年10月19日的合同约定质保金在质保期一年后付清；2004年12月11日的合同约定质保金在质保期一年后付清、工程剩余款项在一年内付清，同时鉴于鉴定意见对三个合同约定的工程款总额进行了鉴定，并未区分每个工程，无法确认工程结算时天元公司每个合同应付进度款数额，故本院酌定自工程结算一年后，即自2006年11月1日起算天元公司欠付工程款的利息。原审判决自2012年6月29日刘猛、刘巧一起诉之日计付利息不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案在原审法庭调查过程中，刘猛、刘巧一当庭申请增加诉讼请求，原审询问天元公司、天元一公司是否需要答辩期，天元公司、天元一公司回答不需要。因此，原审对刘猛、刘巧一变更后的诉讼请求予以审理，审判程序并无不当。经原审法院委托，日照大洋工程造价咨询有限公司对涉案工程造价出具鉴定意见，原审法院向双方送达了鉴定意见，双方对鉴定意见发表了质证意见，但天元公司、天元一公司并未申请鉴定人员到庭接受质询，亦未提供足以反驳鉴定意见的相反证据和理由，原审对鉴定意见予以采信，审判程序并无不当。同时，刘猛、刘巧一提交的鉴定费单价记载，鉴定费为15000元，原审判决鉴定费150000元属于笔误，本院予以纠正，基于鉴定费系为解决双方争议而支付，本院酌定鉴定费由双方均担。关于本案诉讼时效：因双方2004年5月19日、2004年12月11日的合同约定了工程款、质保金的付款时间，2004年10月19日的合同仅约定了工程完工后付至70%，以及5%的质保金的付款时间，对剩余25%的工程款未约定付款时间，诉讼时效期间应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。同时鉴于国泰公司对三个合同约定的工程施工时间有重叠，天元公司支付给国泰公司的工程款无法区分为支付给其中哪个合同的款项，且双方对工程造价存在争议，故刘猛、刘巧一的起诉未过诉讼时效期限。综上，上诉人刘猛、刘巧一及上诉人天元公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，并对原审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销日照市东港区人民法院（2012）东民一初字第2405号民事判决；二、上诉人天元建设集团有限公司于判决生效后十日内付给上诉人刘猛、刘巧一工程款190991.39元及利息，利息自2006年11月1日起至判决确定的履行期限止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回上诉人刘猛、刘巧一其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由上诉人天元建设集团有限公司负担3360元，由上诉人刘猛、刘巧一负担5440元；鉴定费15000元，由上诉人天元建设集团有限公司负担7500元，由上诉人刘猛、刘巧一负担7500元；二审案件受理费5690元，由上诉人天元建设集团有限公司负担3800元，由上诉人刘猛、刘巧一负担1890元。本判决为终审判决。审 判 长  张 琳代理审判员  张锦秀代理审判员  李 云二〇一五年四月七日书 记 员  叶 迪