吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）四民三终字第23号上诉人（原审被告）万亚贤，女，汉族，1972年11月15日出生，现住梨树县。委托代理人孟润，吉林司评律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周立波，男，汉族，1971年7月9日出生，现住四平市铁东区。委托代理人信淑玲，四平市四马路法律服务法律工作者。上诉人万亚贤因与被上诉人周立波建设工程合同纠纷一案。不服吉林省梨树县人民法院（2014）梨民二初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万亚贤及委托代理人孟润、被上诉人周立波及委托代理人信淑玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告周立波在原审诉称：原��被告于2013年9月26日签订《合同书》。《合同书》约定，被告在梨树县十家堡镇小桥村小学院内建库房一座，双方约定付款方式为分期按工程进度付款。该合同双方签字生效，工程款付清后终止。11月25日工程结束，10月6日给付现金7万元，，主体砌砖完被告应给付工程款，由于被告孩子出事了，没有按进度拨款，待主体完成后，被告以工程有质量问题为借口拒绝给付，据此原告向法院提起诉讼，请求判令被告给付建筑工程劳务费93500元，并由被告承担本案的诉讼费用。被告万亚贤辩称：1、答辩人与被答辩人之间的2013年9月26日签订的建设工程施工合同无效，因被答辩人周立波没有建筑施工企业资质。2、被答辩人建设工程未完全竣工，没有经过验收合格，答辩人要求被答辩人对建设工程进行修复后，并承担修复费用，提供图纸并经验收合格，答辩人能够正常��用；3、被答辩人主张的建筑工程劳务费93500元没有事实和法律依据，答辩人没有给付的义务。被答辩人未按照与答辩人合同书约定完全履行合同内容，没有达到合同目的。合同工程名称为库房，但该工程没有完全竣工，也没有通过合格验收，至今答辩人未能使用。综上，请求法院依法判决驳回被答辩人的诉讼请求，本案的诉讼费用由被答辩人承担。原审法院查明：2013年9月26日，原、被告双方签订合同书一份，约定由原告承建被告位于梨树县十家堡镇小桥子村小学院内的库房一栋，原告按约定的进度对库房工程进行了施工，现库房工程完工后已交付被告投入部分使用，被告已支付原告工程款人民币76500元，按约定尚欠工程款93500元未予支付，被告万亚贤于2014年4月10日（法定期限内）向本院提出鉴定申请，请求对原告承建的位于梨树县十家堡镇小桥村小学院���的库房工程质量是否合格进行鉴定。经我院司法辅助办公室组织并经四平市中级人民法院司法技术辅助工作办公室依法委托吉林省建筑工程学院检测中心后，该中心需要提供库房的施工图纸，因申请人不能提供施工图纸，此鉴定不能进行，故退回申请。开庭审理时，被告提供原告承建的工程库房照片三张，目的在于证明工程存在技术质量问题及墙面现在存在严重后仰的情况。在被告万亚贤未能提交其他证据予以补强且被告已接收库房并对其局部投入使用的情况下，故法院视为该库房工程业已合格竣工。因此被告万亚贤应按合同的约定足额给付原告工程款项。对于被告万亚贤在答辩中要求的由原告周立波对建设工程进行修复后，并由原告承担修复费用的请求，应属本案被告反诉的内容，由于被告万亚贤在法定期限内未向本院依法提起反诉，故本院在本案中对此不予��理，但被告万亚贤可以另行提起诉讼。综上，原告的诉讼请求符合相关法律规定，予以支持。原审法院认为：原告周立波以自然人名义从事建设工程的施工，因其无相应建设资质使原、被告双方业已事实履行的建设工程施工合同无效，但原告已按约定完成被告库房的施工任务，被告理应及时给付拖欠原告的工程款。遂判决：被告万亚贤于判决生效后五日内立即给付原告周立波工程款（工程劳务费）93500元。案件受理费2127元由被告负担。宣判后，万亚贤不服，向本院提起上诉。上诉人万亚贤上诉称：1、本案一审开庭，法庭记录记载：审判长问原告：被告说的属实不？原告答：上房架子时发现问题，协商被告方也说上盖，经沟通就上盖，不影响用。审判长问原告：你们协商内容（虽然发现问题，仍继续施工）是否有证据证明？原告答：��有。这段开庭记录真实查明：原告已承认发现了质量问题，却仍然继续施工。最高人民法院规定：诉讼过程中当事人在起诉状，答辩状陈述及其委托代理人的代理词中承认的，对乙方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。2、上诉人没有局部“使用”建设工程。上诉人认为法律上所指的“使用”，是指符合并为达到合同目的而对工程或部分工程的利用，本案的建设工程是贮藏粮食的“库房”，但是上诉人并没有将建设工程用于储粮。所以说，上诉人没有“使用”建设工程。需要说明的是，法律不支持发包人提出质量异议的仅为其擅自使用的部分，对于未使用部分所发现的质量问题，承包人仍应按合同约定和法律规定承担质量责任。因此，对上诉人没有使用的墙体部分，被上诉人仍然应当承担民事责任。上述事实也说明，一审判决在认定上诉人“部分使用”的情况下，判令上诉人给付全部工程款是错误的。3、上诉人没有接收库房。没有任何证据证明，上诉人接收了库房。不能以建设的库房在上诉人居住的院内，就推定上诉人接收了库房。上诉人也不可能因为工程不合格拒收库房，而将库房隔离在院墙之外。4、应当由被上诉人承担未能鉴定的不利后果。被上诉人不仅是施工方，而且是设计方。（见“《庭审笔录》第四页被上诉人“就是按被告要求，画了一个简图”）因此，在被上诉人不提供图纸的情况下，应当由被上诉人承担不利的后果。另外，在被上诉人不提供图纸的情况下，也应当按照相关的建筑设计通则确定的标准进行鉴定。综上，一审判决是错误的。二审人民法院应当依法予以改判。驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人周立波辩称：一审判决适用法律正当，事实清楚，证据充分，判决正确。在原审庭审已查明“上诉人对现库房工程完工后已交付投入部分使用，对上述事实原、被告双方无异议，法院予以确认。”故应视该库房工程已合格竣工，并未向上诉人所说该库房没验收，没使用。故根据最高人民法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》14条（三）“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”上诉没有任何证据证明其库房存在质量问题，应承担举证不能的责任。在原审中，上诉人提出此库房存在质量问题，但在举证期限内无任何相关证据能证明其事实存在。也没有相关鉴定部门的鉴定结论能证实。故根据《民事诉讼法》64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”也即“谁主张，谁举证”，故上诉人应承担举证不能的责任。而且庭审后又无补充证据的事实，故其说库房存在质量问题纯属其不给付工程款的借口。综上所述，请求二审法院维持原判，驳回被上诉人的上诉请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。针对上诉理由，二审另查明，一审庭审笔录确实记载原审原告讲上房架子时发现问题协商，被告方也说上盖经沟通就上盖，不影响使用。一审卷中存档的，原审原告代理人李红军的代理词中载明“被告以地梁有漏振为由说工程存在质量问题，这种漏振是在合理范围内存在的，是轻微的，并且对整个主体未造成任何影响，这种漏振出现的主要原因是被告提供的水泥、沙石、钢筋不符合质量标准造成的。被告提出工程主体墙有轻微倾斜，这首先没有证据证明这一情况，其次即使主体墙存在着瑕疵也是在合理范围内，并没有对工程主体造成影响。”本院认为，上诉人不同意给付工程款的主要理由是工程质量存在问题，但由于截止二审庭审结束，上诉人也没向法庭提交相关部门对涉诉工程有质量问题的鉴定意见，同时，双方签订的《合同书》、《安全生产协议书》对本案涉诉工程质量标准也没有约定。故对于涉诉工程是否存在质量问题本院无法确认。当事人可收集证据后，另行解决。上诉人在一、二审中承认使用了房屋地面，没有使用墙体，应认定本案涉诉工程房屋已实际交付使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”已使用后再以工程质量存在问题为由拒绝给付工程款不符合相关法���规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2127元，由上诉人万亚贤负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭贵林审 判 员  迟守平代理审判员  王国锋二〇一五年四月二日书 记 员  孙永明