广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)粤民终2598号 上诉人（原审被告）：深圳市酷客尚品科技有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区福海街道和平社区永和路41号同富裕工业区A栋301。 法定代表人：李芝迎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：焦锋锐，广东泽正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋毅，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳市金威澎电子有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区福永街道福永工业大道重庆路新福工业园B区第八栋第1-6层。 法定代表人：伍浩华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：焦锋锐，广东泽正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋毅，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余金石,男,汉族,1XXX年XX月XX日出生,住广东省深圳市福田区XXXX。 委托诉讼代理人：郑忠红，广东普罗米修律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。 上诉人深圳市酷客尚品科技有限公司（以下简称酷客公司）、深圳市金威澎电子有限公司（以下简称金威澎公司）因与被上诉人余金石侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 酷客公司、金威澎公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判酷客公司、金威澎公司不构成侵权，无须向余金石支付经济损失及合理维权费用；2.本案一、二审案件受理费由余金石承担。事实与理由：1.涉案专利已被提起无效申请，无效程序尚未完成，本案应中止审理；2.被诉侵权产品与涉案专利不构成相近似，未落入涉案专利权的保护范围，酷客公司、金威澎公司不构成侵权。3.被诉侵权设计已在微博上予以公开，为现有设计；4.即使被诉侵权产品构成侵权，一审法院确定的赔偿数额也过高。 余金石辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 余金石向一审法院起诉请求：1.判令酷客公司、金威澎公司立即停止对余金石专利权（ZL2015XXXX2856.1）的侵权,立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为,赔偿余金石经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币二十万元整。酷客公司、金威澎公司承担连带赔偿责任；2.判令酷客公司、金威澎公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 1、余金石权利状况：                            专利名称                       移动电源（LED灯）                               申请日                       2015年4月30日                               授权公告日                       2015年9月2日                               专利号                       ZL2015XXXX2856.1                               专利权人                       余金石                专利登记簿副本证明：涉案专利于2017年4月30日因未缴足年费终止，于2018年2月8日恢复。 最近一次专利年费日期为2018年1月29日。 外观设计评价权报告做出时间为2016年3月9日，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件缺陷。 专利实施许可合同备案证明：余金石将专利许可给深圳曼格工业产品设计有限公司，许可类型为普通许可，许可费用是人民币15万元，许可时间为：2018年1月15日至2025年4月29日。 二、酷客公司、金威澎公司侵权事实： 余金石指控酷客公司、金威澎公司构成共同制造、销售侵权。 1.销售侵权事实证据： （1）2018鄂楚信证字第17572号公证书，2018年6月25日，余金石委托代理人在淘宝网中的“小夏数码手机配件”店铺购买了“KUKE酷客蘑菇灯充电宝便携移动电源可爱卡通iphone迷你冲手机包”，物流信息：中通快递，运单号码：63400XXXX866，卖家昵称：快乐小夏2016，发货地址：广东省深圳市宝安区XXXX。 酷客公司、金威澎公司确认公证书的真实性，不确认其关联性。 2.制造侵权的证据： （1）酷客公司、金威澎公司的经营范围：酷客公司的经营范围包括电子产品的生产等；金威澎公司的经营范围包括电子产品、充电器的生产等。 （2）商标登记信息：金威澎公司申请注册了第22216625号“KUKE”及图形商标，核定使用商品/包含电池充电器、移动电源（可充电电池），商标申请日：2016年12月12日，该商标状态是等待实质审查。被诉侵权产品外包装、合格证、产品本身、数据线上均标注了该商标。 （3）被诉侵权产品外包装、合格证上标注有酷客公司名称，地址，该地址与发货地址完全相同。 三、侵权比对 （1）被诉侵权产品公证封存完好，与收货公证书记载一致。 （2）公证封存了两个被诉侵权产品，余金石确认该两个被诉侵权产品的外观完全相同，并同意随机选取其中一个进行比对。 涉案专利公告图片包括立体图、主视图、后视图、左、右视图、俯、仰视图共六幅视图。 专利图片                   被诉侵权产品图片                原、酷客公司、金威澎公司对被诉侵权产品图片无异议。 四、被诉侵权设计与授权外观设计比对 余金石比对意见：近似的外观设计。 酷客公司、金威澎公司比对意见：不相同。 一审法院比对意见：构成相似。 五、余金石合理维权费用的项目及金额：余金石委托深圳市商保知识产权服务有限公司代为取证，金额为人民币18000元。 酷客公司、金威澎公司对该项证据不予认可，认为公证书记载了余金石在多个网店中取证了多个产品。 余金石请求对本案维权费用金额酌情确定。 六、赔偿要求： 余金石没有提交其诉请酷客公司、金威澎公司赔偿其经济损失的计算依据，其请求法院酌情确定。 七、酷客公司、金威澎公司的现有设计抗辩 1.现有设计抗辩证据：专利名称为工艺品（蘑菇麦克风），专利号为2014XXXX7572，申请日：2014年5月9日，公告日：2014年12月10日。 2.现有设计图片                   3.现有设计与涉案被诉侵权产品的比对意见： 酷客公司、金威澎公司比对意见：构成相近似。 余金石比对意见：二者不属于同类别或相似类别的产品，外观既不相同也不近似。 一审法院比对意见：现有设计抗辩不能成立。 判决结果 本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。本案中，被诉侵权产品与余金石专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利构成相似，落入涉案专利的保护范围。酷客公司、金威澎公司提出的现有设计未能公开侵权产品的全部外观设计特征，且侵权产品与现有设计产品不属于同类或近似类别产品，现有设计抗辩不能成立。 根据查明的事实，侵权产品上标注酷客公司为制造商，并在多处标注了金威澎公司申请注册的商标，侵权产品上标注的酷客公司地址与发货地址亦完全相同，在无相反证据的情况下，一审法院认定酷客公司、金威澎公司构成共同制造、销售侵权，并酌定酷客公司、金威澎公司共同赔偿余金石经济损失及合理维权费用共计人民币10万元。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、深圳市酷客尚品科技有限公司、深圳市金威澎电子有限公司立即停止以制造、销售方式侵害余金石外观设计专利权（专利号为ZL2015XXXX2856.1）的行为；二、深圳市酷客尚品科技有限公司、深圳市金威澎电子有限公司于判决生效后十日内赔偿余金石经济损失及合理维权费用共计人民币10万元；三、驳回余金石的其他诉讼请求。判决生效后，深圳市酷客尚品科技有限公司、深圳市金威澎电子有限公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向余金石加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4300元，由深圳市酷客尚品科技有限公司、深圳市金威澎电子有限公司负担。 本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院二审期间，酷客公司、金威澎公司向本院提交了新浪微博截图，拟证明被诉侵权产品使用的是现有设计。余金石发表质证意见称，该证据仅为网页打印件，内容与时间存在更改的可能性，且无法确认博主与本案是否具有利害关系；该证据显示的产品与被诉侵权产品非相同或近似种类产品，不具有可比性，且二者外观设计既不相同也不相近似。故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。 本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。余金石是名称为移动电源（LED灯）、专利号为ZL2015XXXX2856.1的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案是否应当中止审理；2.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；3.被诉侵权设计是否属于现有设计；4.一审法院确定的赔偿数额是否合理。 一、关于本案是否应当中止审理的问题 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款规定：“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。”第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”本案中，针对涉案专利提出无效宣告请求的系案外人而并非酷客公司或金威澎公司，且提起无效宣告请求的时间为2018年12月5日，早已超出一审答辩期，酷客公司、金威澎公司也未能举证证明本案有中止诉讼的必要，本案不应当中止审理。故对于金威澎公司提出的中止本案审理的申请，本院不予支持。 二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为移动电源，属相同种类产品，可将二者进行比对。经比对，二者的相同之处在于：1.二者整体均为轴对称的蘑菇造型；2.二者均由菌盖和菌柄两部分组成，且菌盖与菌柄的高度比例大致相同，菌盖最大横截面与菌柄横截面的比例亦大致相同；3.菌盖为类似圆弧球体，侧面看球体为半个椭圆形；4.菌柄整体呈由上至下渐粗的柱状，外壁弧线微呈“S”型，侧面与底部弧线过渡。二者不同之处在于：1.被诉侵权产品菌盖上有大小不一的圆点装饰，涉案专利无此设计；2.被诉侵权产品的菌柄底部弧度较大，涉案专利的菌柄底部较平；3二者开关和USB接口的位置有所不同。通过上述比对可知，以一般消费者的认知水平，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利的差异均属于局部、细微差异，对产品的整体视觉效果不会产生显著影响。被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，落入涉案专利权的保护范围。酷客公司、金威澎公司关于被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于被诉侵权设计是否属于现有设计的问题 《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”酷客公司、金威澎公司据此提出现有设计抗辩，其在二审中提交微博截图作为现有设计抗辩的对比文件。本院认为，该证据显示的图片上传时间为2015年1月14日，早于涉案专利申请日，且图片上的产品为台灯，与被诉侵权产品系相近种类产品。然而，将该图片产品的外观设计与被诉侵权设计进行比对，二者在菌盖与菌柄的高度比例、菌盖最大横截面与菌柄横截面比例、菌盖顶部弧度、菌柄底部形状等方面均存在显著差异，不构成相近似。故酷客公司、金威澎公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。 四、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题 《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”酷客公司、金威澎公司上诉主张以余金石一审提交的国家知识产权局《专利实施许可合同备案证明》显示的专利实施许可使用费为依据确定赔偿额。对此本院认为，并无证据证明相关专利实施许可合同已实际履行，专利许可使用费已实际支付，该证明显示的专利许可使用费不应作为确定本案赔偿数额的依据。本案中，各方当事人均未能举证证明余金石被侵权的损失或者酷客公司、金威澎公司的侵权获利，也无专利许可使用费供参考，综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权产品的价格、被诉侵权行为的性质和情节以及余金石为维权所支出的合理费用等因素，一审法院酌定酷客公司、金威澎公司共同赔偿余金石经济损失及合理维权费用共计10万元，并无不当。酷客公司、金威澎公司关于一审法院确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，酷客公司、金威澎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2300元，由上诉人深圳市酷客尚品科技有限公司、深圳市金威澎电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 静 审 判 员  郑 颖 审 判 员  林恒春 二〇一九年三月六日 法官助理  张胤岩 书 记 员  梁颖欣