河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）唐民三终字第907号上诉人（原审原告）：李铁志。委托代理人：谭化新，河北富江律师事务所律师。委托代理人：张洪文，河北刘建国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹国生。委托代理人：李术魁，河北群望律师事务所律师。上诉人李铁志、曹国生因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2013）玉民初字第449号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2012年3月26日，李铁志与曹国生签订了一份建筑工程施工合同，约定：甲方曹国生乙方李铁志第一条工程概况1、工程名称三层商业楼2、工程地点石庄3、工程面积总建筑面积3729m2第二条工期1、开工日期2012年3月26日开工。2、竣工日期2012年7月26日竣工。3、总工期为日历天120天。第三条承包方式与工程造价1、承包方式：综合单价承包，每平米为壹千壹佰元（1100元），工程总造价为4101900元。所列单价包括为实施和完成本工程所进行的所有工作项目。注：另附工程内容为：外装修如果干挂花岗岩甲方给乙方加工程款壹拾万元整。2、工序单价包含内容：指完成合格的工程项目且合同规定应单独计量的工序单价费用，包括工程修建及其缺陷修复中所需的一切劳务（包括劳务的管理）、各类材料消耗、施工机械、现场管理、施工管理、施工调遣、小临设施、施工风险、成本节约形成的利润，工程结束后的现场清理以及他应支付的一切费用。…甲方“曹国生”乙方“李铁志”2012年3月26日。以后双方又签订了承包施工合同，对各建筑项目进行了补充约定。2012年5月15日、2012年9月2日，李铁志与曹国生又签订二份补充合同，一份约定：因甲方施工图整体变更，经甲乙双方协商，通过新图和原合同图对比，新图比原图建筑平米和工程量增加，协商制定如下条款：一、新图纸建筑面积4063.44m2。二、按原合同每平米新增加108元。三、新增加造价金额440000元。四、工程中如有争议按正本合同执行。五、基础回填土方由甲方负责购买，乙方负责施工。六、按新图纸施工。甲方“曹国生”乙方“李铁志”2012年5月15日。另一份约定：…外墙保温采用变相保温（5公分厚度）…。建筑工程施工合同签订后，李铁志为曹国生进行三层楼的建筑施工，在建筑过程中李铁志将部分工程项目发包给案外人，后曹国生因质量问题向李铁志发出工程暂停令，内容：致李铁志、李文治由于东面窗户口上方施工方法错误，2外墙保温板厚度不符合设计要求…，现通知你方必须于2012年12月2日8时30分起，对本工程的不符合要求的部位实施暂停施工，你单位在接到甲方工程质量整改通知后，并没有积极整改，现特对你单位进行停工清场处理，即日生效。曹国生2012年12月2日。由于双方产生纠纷，李铁志停止建筑施工，曹国生已给付李铁志工程款2422184元。在诉讼中，李铁志申请对其所完成的工程量进行鉴定，鉴定结论：玉田镇石庄村三层楼鉴定情况如下（1）、按图纸、变更实际完成工程造价3280379.96元。（2）基础加深工程造价154843.76元。李铁志开支鉴定费50000元。在诉讼中，曹国生申请对工程质量进行鉴定，结论：1、墙体保温层厚度不满足施工补充合同要求。2、委托的其他四项内容因双方不能达成一致意见，并未提供有效依据，所以不能确定。李铁志未完工的工程，由曹国生另行施工完成，该三层商业楼已投入使用。李铁志于2013年6月1日从曹国生的建筑工地将建筑设备拉走。2013年1月4日李铁志诉至法院，要求曹国生支付工程款130万元并返还脚手架、搅拌机等设备大约40万元。2014年6月26日李铁志增加诉讼请求，要求曹国生支付租赁费76000元。原审法院认为：原告未取得建筑施工企业资质，原、被告所订立的建设工程施工合同无效，原告为被告建设的房屋虽未经竣工验收，但被告已将建筑物使用，对被告以建筑物未经验收合格，不应给付工程款的抗辩，不予支持。关于工程造价鉴定报告中基础加深工程造价154843.76元，是否为合同约定内工程价款的问题，依据原告提交的证据“施工过程”记载“到5月16号开始运土到现场，甲方5月17日号基础回填土”，而原被告在5月15日订立了的施工补充合同，对价款进行的补充约定，况且原告也未提交基础加深工程造价154843.76元应在合同约定价款之外的证据，因此原审法院认定基础加深工程造价154843.76元应包含在合同约定之内，综上，原审法院认定被告欠原告工程款为858195.96元，被告应给付原告该价款及利息。原告在诉讼中已将设备运走，其主张被告弄走部分建筑设备价值32万元证据不足，且涉及刑事案件，在本案中不予审理。关于原告主张因被告的原因造成其租赁费损失72000元，证据不足，不予支持。关于原告开支的鉴定费50000元，由原、被告各负担二分之一。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予以支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十五条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、被告曹国生给付原告李铁志工程款858195.96元及利息（自2013年1月14日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于本判决生效之日起五日内付清；二、原告预交的鉴定费50000元，由原告李铁志负担25000元，被告曹国生负担25000元，被告曹国生于本判决生效之日起五日内给付原告25000元。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，原告负担6831元，被告负担13269元。判后，李铁志、曹国生均不服，向本院提出上诉。李铁志上诉称：一、基础加深工程造价154843.76元，应当予以支持。原审法院及被上诉人均不否认基础加深工程造价154843.76元的存在，而该工程造价又与按图纸、变更实际完成工程造价互不包含，依法应当支持。二、上诉人租赁费损失72000元，被上诉人应予赔偿。三、鉴定费50000元，依法应当由被上诉人负担。请求二审法院依法改判。曹国生上诉称：一、原审判决认定双方订立的建筑工程施工合同无效是正确的，但判决上诉人支付给被上诉人工程款858195.96元，缺少事实依据，在适用法律上更是错误的。二、被上诉人已经施工完的部分工程不合格，且被上诉人在一审诉讼期间拒不配合司法鉴定，应当承担工程质量不合格的法律责任。三、原审判决认定“工程已经投入使用，再提出质量问题的，不予支持”，这一认定在事实上和法律上均存在明显错误。四、原审中被上诉人提出的工程量的鉴定申请后，唐山建友公司的造价鉴定报告存在多处严重瑕疵，原审判决采用该鉴定报告是错误的。请求二审法院依法改判。二审查明事实与一审一致。本院认为：上诉人李铁志未取得建筑施工企业资质，其与上诉人曹国生所订立的建设工程施工合同无效，李铁志为曹国生建设的房屋虽未经竣工验收，但曹国生已将建筑物使用，故曹国生以建筑物未经验收合格不应给付工程款的抗辩理由不能成立。关于工程造价鉴定报告中基础加深工程造价154843.76元，是否为合同约定内工程价款的问题，根据李铁志所提交的证据不足以证实“基础加深工程造价154843.76元”在合同约定价款之外，故原审判决并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40200元，由上诉人李铁志负担20100元，由曹国生负担20100元。本判决为终审判决。审 判 长  苗立柱代理审判员  李木子代理审判员  郑国勇二〇一五年十二月十七日书 记 员  刘莎娜