浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2909号 上诉人（原审被告）：赵来根，男，1960年12月3日出生，汉族，住建德市。 委托代理人（特别授权代理）：信智研，浙江民禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑永福，男，1959年1月16日出生，汉族，住建德市。 委托代理人（特别授权代理）：杨玲，浙江万誉律师事务所律师。 原审被告：范建祥，男，1962年6月12日出生，汉族，住建德市。 上诉人赵来根因与被上诉人郑永福、原审被告范建祥合伙协议纠纷一案，不服建德市人民法院（2016）浙0182民初5402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年10月20日，郑永福与赵来根、范建祥经协商决定合作承包建德市李家镇养鸡场基地的修边工程项目并签订合作协议一份，协议约定：（1）、赵来根为工程项目的总负责，具体负责对外联系、石灰石及煤矸石的销售、汽车运输的调度、货款的回笼；（2）、范建祥为工地上具体负责人，并与挖机承包方联系、协助赵来根工作；（3）、郑永福工作职责同范建祥相同外，还负责财务工作、石灰石及煤矸石外运登记、成本核算及协助赵来根回笼资金；（4）、工程流动资金暂定为150000元，由郑永福借入，利息月息按1%计算，超出流动资金，三方平均投入；（5）、在经营过程中，所产生的利润，首先归还郑永福投入的流动资金后，再进行利润分成，三方平均分成，在经营过程中万一亏损，三方平均负担；（6）、赵来根、郑永福的汽油费，每月补助1000元；（7）、未尽事宜，另行协商。 2016年10月30日，郑永福、赵来根、范建祥对案涉工地在10月份的收支进行对账，经三人对账确认当月支出16493.4元，包括挖机费9200元、山价费2000元（10车）、龙游横彩厂9车运费4740.4元、因合伙事务支出餐费及往来车油费553元，扣除赵来根、范建祥、郑永福分别投入资金3000元、1000元、1000元外，郑永福支出金额为11493元。2016年11月份，郑永福支出859元用于业务洽谈、合同打印等。 2016年11月3日，范建祥、赵来根（甲方）与案外人詹方红（乙方）签订协议一份，甲方将新联村山改地项目以吨位计算为单位承包给乙方施工，约定：1、石灰石7.5元/吨（包括敲、装车）、煤矸石2元/吨（包括挖、装车），装车重量不少于40吨；2、甲方提供乙方油费、余款每月结一次等。郑永福支付挖机费35622元（其中11月1日至11月20日结算已付20750元；11月30日至12月15日支付挖机预付款及油费14872元） 又查明，2016年10月17日至2016年12月15日期间，以赵来根名义向龙游横彩厂销售石灰石213车，计8016.7吨，单价35元/吨，合计货款280584元。郑永福支出山价费42600元（213车×200元/车）、运费56487.94元（石灰石3738.3吨）。被告赵来根已收取该厂货款162220元。 郑永福因案涉工地煤矸石销往华西公司支出22车运费23730.69元（1045.13吨、其中运费单价22元/吨或23元/吨）、24车山价费5300元（其中200元/车19车、300元/车5车）；郑永福支出销往金鹤水泥厂4车煤矸石运费7188元（239.6吨、运费单价30元/吨）、山价费及装车费1500元。 郑永福于2016年11月30日至12月3日支付销往三联公司4车（61.42吨、67.26吨、69.16吨、72.24吨）运费8372.48元（270.08吨×31元/吨）。2016年12月至2017年1月间，该公司已向赵来根支付货款80000元。 再查明，三人合伙期间案涉养鸡场修边工程所产生的石灰石、煤矸石对外均以赵来根名义销售。郑永福于2016年12月29日递交的民事诉状自认三人共同合作的建德市李家镇新联村养鸡场基地修边工程项目已结束。 原审法院认为，根据各方辩称意见，本案的争议焦点为：一、案涉合伙工程的销售总额及经营收入；二、郑永福因案涉合伙工程而投入流动资金的金额；三、赵来根应支付的成本；四、赵来根、范建祥的责任承担及款项分配。 个人合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，结合三方共同签订的合作协议内容及合伙事务实际履行情况，郑永福先期提供流动资金，参与合伙事务管理并承担合伙风险，属于合伙人自不待言。赵来根在其后庭审中主张郑永福名为合伙，实为借贷，故应以民间借贷法律关系审理的答辩意见，不予采纳，亦有违当事人参加民事诉讼活动应遵守诚实信用原则。 对于第一个争议焦点：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郑永福主张案涉合伙工程销往立马公司货款为369566.72元（9725.44吨、38元/吨）除了赵来根经手2016年10月至11月30日煤矸石销售清单显示销往立马公司70车外尚无其他有效证据可以支持，且赵来根不予认可。比照赵来根与立马公司销货明细账清单，不难得出赵来根除案涉合伙煤矸石业务外，还存在相同业务往来的事实存在。赵来根在庭审及代理词中自认已收到立马公司258780元（6810吨、38元/吨），根据自认规则，予以确认。郑永福主张案涉合伙工地售往华西公司货款为932969.19元亦同样缺乏有效证据支持，鉴于赵来根在庭审及代理词中自认已收到华西公司货款45950.74元，现郑永福也没有足以推翻赵来根自认的有效证据，根据民事诉讼相关规则确认。对于双方没有争议的三联公司货款46800元有无支付，法院认为，根据郑永福申请调取该公司网上银行电子回单显示2016年12月至2017年1月间，该公司已向赵来根支付货款80000元。法院于2017年9月30日通知赵来根接受询问其明确持有双方往来的对账单而无正当理由不予提供，根据证据妨碍规则，推定赵来根已收取三联公司货款46800元的事实成立。此外，现有证据能够证实赵来根收取龙游横彩厂货款162220元以及郑永福承认收取红狮水泥厂货款8320元。综上，根据有效证据及各方的自认，认定三人合伙期间销售货款金额为651935.54元（龙游横彩碎石厂280584元、华西公司45950.74元、立马公司258780元、三联公司46800元、金鹤水泥厂11500.8元、红狮水泥厂8320元），已收货款为522070.74元（其中赵来根收取513750.74元、郑永福收取8320元）。 对于第二个争议焦点：郑永福投入的流动资金如下所列：1、10月份支出为12493元（含10月份对账单所载郑永福投入的1000元）；2、11月份支出业务洽谈、合同打印等费用859元；3、支出龙游横彩碎石厂3738.3吨（因2016年11月28日运输车号8E037发货单存根联扣减3吨，据实调整为40.1吨）运费56487.94元（含10月份对账单显示9车运费4740.4元、11月16日至12月7日支出68车运费38524.04元、2017年9月17日支出23车运费13223.5元）、山价费42600元（213车×200元/车）；4、支出华西公司运费23730.69元、山价费5300元；5、支出金鹤水泥厂运费7188元、山价费1500元；6、支出三联公司运费8372.48元（11月底至12月初4车270.08吨×31元/车）；7、支出红狮水泥厂装车费1280元、山价费3200元；8、2016年11月1日至12月15日支付挖机费35622元（其中11月1日至11月20日结算已付20750元；11月30日至12月15日支付挖机预付款及油费14872元），因庭审中郑永福认可2016年11月6日从赵来根借款支付案外人詹方红挖机预付款5000元，同意扣除据实计算赵来根支付的挖机费。综上，郑永福投入的流动资金为186892.71元（已扣除10月份重复计算的运费4740.4元、山价费2000元和郑永福认可向赵来根借款用于支付挖机预付款的5000元）。 对于第三个争议焦点：个人合伙的经营活动，应当由合伙人共同决定。赵来根提供的收据、收条均未经其他合伙人参与、监督，其作为合伙负责人对外收取合伙体的应收账款后理应及时分割合伙财产。根据法院调取的部分证据来看，赵来根单方提供的付款凭证有损害其他合伙人合法权益之道德风险，不应当作为其支出成本进行核算，现其拒绝提供真实凭据以供核查，应承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。结合有效证据认定的事实及赵来根自认，法院对案涉合伙工地由赵来根收取的货款应付成本核定如下：1、销往龙游横彩碎石厂应付的运输成本，按照15元/吨×（8016.7-3738.3），即64176元。2、赵来根提供由案外人签字的收条主张售往立马公司、三联公司的运输成本163440元（24元/吨、6810吨）、30525元（33元/吨、925吨），其他合伙人均认为运往立马公司的运费分别为23元/吨、31元/吨。法院认为，鉴于案涉合伙工地至华西公司路程远于立马公司，至三联公司与金鹤水泥厂的路程相当，而运至华西公司的运费为22元/吨或23元/吨，已有证据证明合伙期间运至三联公司的运费为31元/吨，在同期运费价格波动显非赵来根从事该行业经验丰富的理性商事主体所能接受，与日常生活法则相悖，根据合同履行地的市场价格确定至立马公司、三联公司的运输价格为23元/吨、31元/吨，扣除已有证据证明郑永福支付销往三联公司煤矸石运费8372.48元（270.08吨、31元/车），得出赵来根应销往立马公司、三联公司的运费应为156630元、20302.52元。3、根据赵来根、范建祥与案外人詹方红签订的装车协议约定煤矸石挖、装车费为2元/吨，石灰石敲、装车费为7.5元/吨，现赵来根未举证证明其与案外人詹方红签订的协议变更或者有施工误工补助的情形，且其他合伙人对其单方提交的挖机费金额不予认可，故依据协议据实认定。现有证据及赵来根自认的销售情况为龙游横彩厂石灰石8016.7吨、立马公司煤矸石6810吨、金鹤水泥厂煤矸石239吨、三联公司煤矸石975吨、红狮水泥厂煤矸石640吨、华西公司1178.2吨，故合伙工程可产生的挖机费为80809.65元（含11月1日至20日挖机结算时有证据证明的补贴1000元）。扣除郑永福于2016年10月已付挖机款9200元、2016年11月1日至12月15日支付挖机费30622元（不含郑永福认可向赵来根借款支付挖机预付款5000元）及郑永福支付的红狮水泥厂装车费1280元，剩余实际应付挖机费为39707.65元。4、因赵来根未提供立马公司、三联公司运输单或由其他合伙人签字的山价费支出明细，其他合伙人也无法提供证据证明，故无从审核出实际支出的山价费用。为便于合伙事务能够解决，实现裁判定纷止争之功能，酌情参照协议约定装车重量不少于40吨，根据赵来根自认以40吨/车，200元/车为依据计算销往立马公司、三联公司的山价费分别为34000元、4600元。5、华西公司货款贴息1608元。综上，赵来根实现合伙债权后应支出成本为321024.17元。 对于第四个争议焦点：赵来根作为案涉合伙工程负责人，应当依据合作协议忠实履行职责。本案中，案涉合伙工程所产生的石块均以赵来根名义对外销售，现合伙项目已经完成，而赵来根却不按照合伙协议第五条约定将经营所得收益交于合伙清算，已构成违约。且其无正当理由拒不提供相应凭证核算成本，导致本案部分事实难以查清，造成其他合伙人合法权益受损。本案中，经确认郑永福投入的工程流动资金为186892.71元，扣除郑永福已收红狮水泥货款8320元，尚有资金投入178572.71元至今未能收回。赵来根抗辩郑永福未按照合作协议约定借入150000元的抗辩意见，没有事实和合同依据，不予支持。赵来根单独收取的513750.74元属于合伙财产，扣除认定的应付成本321024.17元，尚有合伙收入192726.57元可供合伙盈余分配。根据合作协议关于经营过程中所产生的利润先归还郑永福投入的流动资金、后利润分成之约定。首先用于结清赵来根、范建祥投入资金成本3000元、1000元，其次支付郑永福、赵来根的汽油补助各3000元，尚剩余182726.57元最后用于归还郑永福投入的流动资金。郑永福主张投入合伙的流动资金按照月利率1%的利息，系三合伙人为顺利开展合伙事务而达成的真实意思表示，现郑永福主张按照其投入的经营本金150000元为基数进行计算，也未损害其他合伙人的利益，应予支持。因赵来根收取的合伙收入不足以清偿郑永福投入流动资金及利息，合作协议对流动资金的本息支付顺序并无约定，参照合同法司法解释（二）第二十一条之规定，先用于归还2016年10月21日至判决作出之日的流动资金利息24000元，剩余合伙收入158726.57元用于归还郑永福投入的本金。郑永福要求另一合伙人范建祥承担共同付款责任，与查明的事实不符，不予支持。现没有证据证明有其他可供分配之收益，故郑永福的第二项诉讼请求不予支持。但鉴于本案依郑永福诉前申请保全了龙游横彩厂应付合伙货款118364元，且龙游横彩厂书面同意所欠货款在本案判决后支付。囿于合伙负责人赵来根怠于履行合伙清算职责的表现明显，为避免后续纠纷产生，法院对已保全款项按照合作协议进行分配，先返还郑永福投入的剩余经营本金19846.14元后，余款98517.86元按照合作协议三人平均分配，各自可分配利润所得为32839.28元。如有证据证明赵来根独自收取其他合伙财产且不进行盈余分配的，其他合伙人可另行主张。 综上所述，对于郑永福变更后的诉讼请求有事实和法律依据部分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，判决如下：一、赵来根于判决生效后十日内支付郑永福合伙投入本金人民币158726.57元及利息24000元（该利息从2016年12月21日起以郑永福投入的流动资金150000元为基数按照月利率1%计算至2017年2月20日止），并另支付郑永福的车辆汽油补助费3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回郑永福的其他诉讼请求。案件受理费人民币4936元、保全费2170元，合计人民币7106元。由郑永福负担1428元，赵来根负担5678元。郑永福于判决生效后十五日内，向法院申请退费；赵来根于判决生效后七日内，向法院缴纳应负担的诉讼费。 宣判后，赵来根不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，主要有以下几个方面：1、郑永福第一次诉称借入合伙体167815.13元不属实，第三次又变更请求称借入合伙体189411.11元，证据仅为其本人书写借款记录一份，既无上诉人及范建祥的签字确认，更无合伙体三人出具的借条和汇入款证。而一审认定借入合伙体186892.71元，判决主文却又是158726.57元。事实上郑永福只代付少部分运费而已。2、被上诉人郑永福称合伙体销售额为人民币643615.54元不属实，事实上赵来根长期从事石灰石、煤矸石业务，郑永福也知晓，为了避免存在合伙人与合伙体有竞争关系，赵来根便与郑永福、范建祥言明，合伙修边工程所产生的石灰石销售给青龙山石头破碎厂，煤矸石销售给三联水泥厂，赵来根在第三次庭审中向法庭提供新证据二份，证明在合作协议签订之前与郑永福提供的证据列举的单位存在业务关系。对此，一审判决在16页码第十行表述：“比照赵来根与立马公司销货明细清单，不难得出赵来根除案涉合伙煤矸石业务外，还存在相同业务往来的事实存在”。事实上李家新联村工地从2016年10月开始至2016年12月结束，每月均由结算，且三人均有签字的明细，这些明细郑永福已提供法庭。根据《民诉法》第64条之规定，谁主张谁举证的原则，郑永福提供了其自行手写的“赵来根经手销售货款总汇”只有643615.54元，即使法院采纳，也只能是人民币643615.54元，而一审却认定销售货款金额为人民币651935.54元，比郑永福提供还多，明显错误。3、郑永福诉称赵来根私自收取货款，不肯清算并且不公开合伙事务不属实，合作协议第（3）条，丙方郑永福为工地上负责，与挖机承包方联系，负责财务工作，石灰石、煤矸石外出登记，成本核算，协助甲方回笼资金。根据分工，郑永福负责财务、成本核算，清算职责在于其本人，一审判决清算职责在赵来根，明显不妥。二、一审判决法律定性错误。赵来根认为名为合伙，实为借贷，本案应当以民间借贷的法律关系来审理。理由：合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议；无论是从法律行为角度还是从组织形态角度，都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。我国《民法总则》第30条、《合伙企业法》第2条明确合伙的法律性质。纵观合作协议第（4）条，工程流动资金暂定为人民币壹拾伍万元（150000元），由丙方郑永福一方借入，利息月息1%计算。该条明确，郑永福投入的款项为借款，并非合伙款。合伙人投入合伙款的性质必须转移为全体合伙人共有的合伙财产，然被上诉人郑永福的款项系借款，不具备个人合伙所共同出资的法律特征。郑永福投入的款项有利息，其他人投入的款项无利息，明显显失公允。若按一审认定郑永福合伙关系，根据分工，郑永福负责财务、成本核算，清算，郑永福参与了合伙事务，郑永福自然能提供出清算单，事实上，郑永福只提供资金，未参与合伙事务。三、一审程序违法，违背平等原则，偏袒一方。1、一审法院在审理中对上诉人与被上诉人区别对待，法院是居中裁判，不是公安机关，有侦查权。一审法官不严格遵守《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条、第十七条之规定，擅自调查取证。2、一审判决对第三次开庭双方提供的证据未质证、认证。四、适用法律错误。一审判决适用《合同法》第一百零七条错误，该内容为不履行合同应当承担损失及违约责任，与本案合伙清算无任何关系。一审判决适用《民法通则》第五十五条错误，该内容为民事行为成立要件，现已经适用《民法总则》，则《民法通则》第五十五条对本案是否合伙的认定也无任何关系。请求依法撤销一审判决并依法改判。 被上诉人郑永福答辩称：一、答辩人认为一审判决认定事实清楚。首先，关于上诉人提出的金额问题，答辩人认为通过一审的审理，已经查明答辩人投入的流动资金为186892.71元。根据合作协议第五条约定：在经营过程中，所产生的利润。首先归还郑永福投入的流动资金后，再进行利润分成，三方平均分成，在经营过程中万一亏损，三方平均负担。项目的经营款首先应归还答辩人投入的流动资金。通过一审的审理，已经查明有192726.57元合伙盈余可以进行分配。该笔款项首先用于结清上诉人赵来根、原审被告范建祥投入资金成本3000元、1000元，其次支付答辩人、上诉人的汽油补助各3000元，剩余的182726.57元最后用于归还答辩人投入的流动资金。同时，根据合伙协议第四条之约定:工程流动资金暂定150000元，由郑永福借入，利息月息按1%计算。一审法院参照合同法司法解释（二）第二十一条之规定，先用于归还2016年10月21日至本判决作出之日的流动资金利息24000元，182726.57元减去利息24000元，剩余158726.57元用于归还原告投入的本金于法有据。并不存在上诉人说的是一笔糊涂账。其次，关于本案的合伙工程的销售总额和经营收入问题，答辩人认为一审法院已经非常尽责的查明了案件事实，案涉的销售货款金额为651935.54元没有任何问题。最后，上诉人认为一审判决清算职责在上诉人赵来根，不妥。答辩人认为这是上诉人的无稽之谈。此案是因为上诉人赵来根不按照合伙协议第五条的约定将经营所得收益交于合伙清算，才引起该案的发生。上诉人不将经营款交于合伙企业，构成违约，严重损害了答辩人及原审被告范建祥的合法权益。再者，根据合伙协议的约定上诉人是工程项目的总负责，作为项目的总负责，当然应将经营收入交出，便于三方结算。二、答辩人认为一审法院对案件定性准确。本案应定性为合伙协议纠纷，而非上诉人所说的民间借贷关系。在本案中，结合三方共同签订的合作协议内容及合伙事务实际的操作情况，答辩人先期已经提供流动资金，参与到合伙事务的管理，并且承担合伙的风险，答辩人理应是合伙人。而不是上诉人所说的借款人。至于对于月利率1%的约定，系三方的真实意思表示，并未违反法律强制性规定，也不损害其他合伙人的利益，这是三方为了合伙事项可以顺利进行而达成的一致共识，并不存在显示公平的情形。因此，一审法院对案件的定性是准确的。三、答辩人认为一审法院的审理程序正当，符合程序法的相关规定。上诉人在上诉状中指出一审法院不严格遵守民事证据规则的规定，擅自调查取证，是毫无理据的指控。根据民事诉讼法、证据规则的相关规定，人民法院为查明案件事实，可以依职权或者依当事人申请进行调查取证。在本案中，因为上诉人拒不提供能查明案件事实的凭证资料，答辩人向一审法院申请至购货方调取相应的货物数量、货款金额及过磅凭证等。这些证据关系到案件的事实情况，一审法院为查明案情依据答辩人的申请进行调查取证符合法律规定。四、答辩人认为一审法院适用法律恰当。请求驳回上诉，维持原判。 原审原告范建祥陈述意见为同意一审判决。 本院审理期间，各方当事人均无新证据提交。 本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为：郑永福、赵来根及范建祥三人签订的合作协议对各人的权利义务约定明确、清晰，且不违反法律法规禁止性规定，应属有效，各方当事人均应按约履行。协议中虽然约定了工程流动资金由郑永福借入，但同时也约定了郑永福其他合伙事务，且亦实际参与了合伙过程。上诉人赵来根以郑永福投入款项为借款为由主张郑永福系名为合伙实为借贷的上诉理由与事实不符合，本院不予采信。原审法院根据郑永福的申请调取涉案相关证据符合法律规定，不存在赵来根上诉所称偏袒一方的事实。原审法院根据各方当事人提交的及依郑永福申请而调取的证据，结合各方当事人于庭审中的对账陈述，经计算后作出了对相关金额的认定，依据充分确实。现赵来根上诉对相关金额提出异议，但其仅对最终确认的金额提出异议，并未提出相应证据来说明原审法院具体的计算错误，故对其上诉主张本院不予采信。综上所述，上诉人赵来根的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，所作实体判处亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4936元，由上诉人赵来根负担。 本判决为终审判决。 审判长 易  飞 审判员 黄 江 平 审判员 王场沁如 二〇一八年六月二十五日 书记员 林 叶 红