江苏省南通市崇川区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0602民初1400号 原告：冯恬，女,1986年9月24日生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：毛三丫，北京市隆安（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯玉玲，女,1948年5月25日生，汉族，住南通市崇川区，系原告母亲。 被告：南通广电新媒体发展有限公司，住所地南通市崇川区人民中路146-160号。 法定代表人：陆尧，董事长。 委托诉讼代理人：高婷婷、孙晓晨，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 原告冯恬与被告南通广电新媒体发展有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯恬及其委托诉讼代理人毛三丫、冯玉玲、被告南通广电新媒体发展有限公司委托诉讼代理人高婷婷、孙晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯恬向本院提出诉讼请求：判令被告继续履行与原告的劳动合同，恢复原告工作岗位，并签订无固定期限劳动合同。庭审中，原告表示若继续履行劳动合同的诉讼请求得不到支持，则要求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金75000元（6000元/月×6年×2）。事实和理由：原告于2011年进入南通电视台实习，2014年与被告签订期间为2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同，合同约定原告在被告处从事节目生产工作，合同期满后被告继续留用原告，但未继续与原告签订劳动合同。原告自入职以来，先后担任《安居置业》等栏目编导和记者，工作认真努力。在被告单位2017年的双向选择中原告按要求在申报表中填写广告部和《新闻圈》，并填写了服从安排的志愿，多个栏目负责人均愿意选择原告，此后原告在《新闻圈》上岗。然而，被告在2017年3月暂停原告工作，并从当月起发放原告1770元/月工资。2017年5月5日，被告通知原告解除劳动关系，解除劳动关系通知书上载明“在竞争上岗双向改革中，你未能竞上合适的工作岗位。此后三个月，集团对落聘人员进行了岗位安置，你又未能如愿上岗……”。原告未违反劳动纪律却被辞退，且被告超过一年未与原告签订劳动合同，应视为双方已签订为固定期限劳动合同，故被告不得擅自解除与原告的劳动关系。后原告申请仲裁，但仲裁委未支持原告要求被告继续履行劳动合同的请求。原告不服仲裁，为维护自身合法权益起诉至法院，请求支持原告诉讼请求。 被告南通广电新媒体发展有限公司辩称，被告于2016年12月28日发布通广传媒[2016]36号《南通广电传媒集团（台）2017年度中层以下人员“竞聘上岗、双向选择”方案》，对包括原告在内的中层以下人员实行“竞聘上岗、双向选择”。原告在此次竞聘中因未能通过考核落聘且在岗位安置中未能如愿上岗，故被告于2017年5月5日向原告发出《解除劳动合同通知书》，从当日起解除与原告劳动关系。因此被告不存在违法解除与原告劳动关系的情形，原告无权要求被告继续履行劳动合同。即使法庭认定被告解除与原告劳动关系违法，原、被告之间的劳动合同也无法继续履行。劳动合同的订立，应当遵守平等自愿、协商一致的原则，且劳动关系具有人身依附性，应当以相互信任为基础。原、被告之间因本次劳动争议纠纷矛盾已激化，丧失相互信任的基础被告明确不同意恢复与原告的劳动关系，双方已不可能达成继续建立劳动关系的合意。综上，请求判决驳回原告所有诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原、被告之间第一份劳动合同签订于2014年4月14日，劳动合同期间为2014年1月1日至2014年12月31日。2017年5月5日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，以原告在“竞聘上岗、双向选择”中落聘且在岗位安置中未能如愿上岗为由，解除与原告的劳动关系，双方劳动关系自2017年5月5日起解除。被告发放原告工资至2017年5月，为原告缴纳社保至2017年5月。 对于双方当事人无争议的事实本院予以确认。 对于双方争议的事实，分述如下：1.被告解除与原告劳动关系是否违法。原告主张被告解除与其劳动关系所依据的通广传媒[2016]36号《南通广电传媒集团（台）2017年度中层以下人员“竞聘上岗、双向选择”方案（试行）》系试行方案，未经民主程序产生，不能作为解除与原告劳动关系的依据。且原告在落聘后被告并未对原告进行岗位安置重新安排工作岗位。且被告解除与原告劳动关系未履行通知工会并征得同意的前置程序，故被告解除与原告劳动关系违法。被告主张原告在被告方考核时已经向被告提交了书面申报表，足以证明原告对于被告方考核制度、内容和方案是明知且认可的，原告方未通过考核，被告对原告进行了岗位安置，但最后没有岗位愿意接受原告，故被告解除与原告劳动关系。本院认为《劳动合同法》第三十九条、第四十条对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确的限定。被告主张原告未通过单位组织的考核，但未提供证据证明考核所依据的文件经过民主程序产生，对于原告的考核结果也未能举证证明，对于原告未能通过考核这一事实本院难以认定。即使原告未能通过考核被认定为不能胜任工作，被告也未举证证明对原告进行了培训或工作岗位调整，被告在庭审中作出“如果有人落聘，被告如果有其它空岗的情况时是进行双向选择的，后没有岗位愿意接受原告”的表述，被告方举证不足以证明原告不能胜任原工作岗位且经培训或岗位调整后原告仍不能胜任工作，故本院认定被告解除与原告的劳动关系违法。2.原、被告劳动关系存续期间。原告主张双方劳动关系存续期间为2010年12月1日至2017年5月5日，被告方主张双方劳动关系存续期间为2014年1月1日至2017年5月5日。劳动者主张劳动关系存在的，对劳动关系存在的基本事实负有举证责任，原告对其主张的2010年12月1日至2014年1月1日间双方存在劳动关系的事实未尽举证义务，应当承担不利后果，本院对其该部分请求不予支持。本院认定双方劳动关系存续期间为2014年1月1日至2017年5月5日。3.原告与被告劳动关系解除前十二个月平均工资。依据被告方认可的原告工资卡银行流水，原、被告之间劳动关系于2017年5月5日解除，2016年5月至2017年4月被告共支付原告劳动报酬78130.75元。被告主张2016年7月13日发放至原告华夏银行工资卡的17708元系原告2016年上半年奖金，涵盖2016年1月至6月，应平摊至每个月。劳动者在解除劳动关系前十二个月内的奖金应当作为计算平均工资的内容，但年终奖、季度奖等应分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动关系解除前十二个月内的，不宜作为计发数额。被告方主张2016年7月13日发放给原告的17708元系2016年上半年奖金，结合原告方提供的银行明细中摘要部分对该笔金额作出的“柜台代发奖金”的描述以及打款时间，本院采信被告的主张，该17708元分摊至2016年上半年为2951.33元/月（17708元÷6），故原告劳动关系解除前十二个月平均工资的计算基数为66325.41元（78130.75元—17708元+2951.33元/月×2），原告解除劳动关系前十二个月平均工资为5527.12元/月（66325.41元÷12）。 本院认为，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。被告方在庭审中明确表示不同意恢复与原告的劳动关系，双方不能继续建立劳动关系。原、被告双方本次劳动争议已经仲裁与诉讼，双方矛盾已经激化，且被告明确表示不同意与原告继续建立劳动关系，双方就建立劳动关系已无法达成合意，若判决双方劳动关系继续履行，不利于建立和谐稳定的劳动关系，故对于原告要求与被告订立无固定期限劳动合同继续建立劳动关系的诉讼请求本院难以支持。被告解除与原告劳动关系违法，且双方劳动合同已不能继续履行，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金，支付金额为38689.84元（5527.12元×3.5年×2） 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定,判决如下： 一、被告南通广电新媒体发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告冯恬赔偿金38689.84元。 二、驳回原告冯恬的其它诉讼请求。 案件受理费5元（已减半），由被告南通广电新媒体发展有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院；同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。 代理审判员  钱胤泽 二〇一八年六月二十一日 书 记 员  秦佳培