呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1010号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团内蒙古有限公司呼和浩特分公司，住所地呼和浩特市新城区呼伦南路5号。法定代表人：王洪明，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝润英，慧聪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国电信集团公司内蒙古自治区电信分公司，住所地呼和浩特市金桥开发区世纪五路。负责人：谷红勋，该分公司经理。委托诉讼代理人：胡永茂，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨平原，男，内蒙古电信公司员工。被上诉人（原审原告）：内蒙古金源通房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区清泉街御景园1号楼20号。法定代表人：王幼平，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵军，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚志光，内蒙古英南律师事务所律师。原审第三人：呼和浩特市城发金河物流有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区中山西路22号城发大厦1807号。法定代表人：杜雄勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：朗冬林，内蒙古文盛律师事务所律师。原审第三人：北京市合力电信集团，住所地北京市大兴区黄村镇林校南路南侧中国网通北京市通信有限公司院内5号楼2-3层。法定代表人：于铁林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯永龙，男，住内蒙古自治区。上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司呼和浩特分公司（以下称移动分公司）、上诉人中国电信集团公司内蒙古自治区电信分公司（以下称电信分公司）因与被上诉人内蒙古金源通房地产开发有限责任公司（以下称金源通公司）、被上诉人呼和浩特市城发金河物流有限公司（以下称金河物流公司）、原审第三人北京市合力电信集团（以下称北京合力公司）排除妨害纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院(2016）内0105民初3722号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人移动分公司委托诉讼代理人郝润英，上诉人电信分公司委托诉讼代理人杨原平、胡永茂，被上诉人金源通公司委托诉讼代理人赵军，姚志光，被上诉人金河物流公司委托诉讼代理人苗荣盛、朗冬林，原审第三人北京合力公司委托诉讼代理人侯永龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。移动分公司上诉请求:1.请求依法撤销赛罕区人民法院（2016）内0105民初3722号民事判决，依法驳回金源通公司的全部诉讼请求。2.请求依法判令金源通公司承担全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、金源通公司在原审庭审结束后提出书面变更诉讼请求申请，原审法院在未送达移动分公司，未组织答辩和开庭审理的情况下，直接进行判决，程序严重违法。原告变更诉讼请求，应当送达和通知被告，被告就变更后的诉讼请求有权提出答辩意见。金源通公司在原审庭审结束后，在一审判决书出具前4天提出书面变更诉讼请求申请，原审法院在未送达移动分公司，未组织答辩和开庭审理的情况下，直接进行判决，程序严重违法。二、金源通公司已经将涉案土地实际交付给金河物流公司经营，涉案土地由金河物流公司实际占有和使用，根据《委托经营协议》约定，在经营期间，金河物流公司有权对土地合理利用，投资建设使用。埋设通信光缆是合理利用土地的行为。1.虽然本案涉案土地尚未登记在金河物流公司名下，土地出资瑕疵，但金源通公司在金河物流公司成立时已经将涉案土地交付给金河物流公司使用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第八条、第十条的规定，金河物流公司已经实际取得涉案土地占有、使用的权利，依法有权对涉案土地进行合理使用。2.根据《委托经营协议》的约定，金源通公司（乙方）委托城发投资公司（甲方）经营期间，无权干涉甲方对该宗土地合理利用，以及在现有立项规划中的投资建设使用。3.涉案管道的施工方北京合力经与金河物流公司多次协商后，金河物流公司同意北京合力在涉案土地上埋设管道，并要求移动分公司为金河物流公司出具《承诺书》，该承诺书对移动分公司及金河物流公司均具有约束力。从《承诺书》的内容及实际履行情况看，北京合力严格按照金河物流公司的施工图纸及规范要求进行施工，并按照承诺书的约定为金河物流园区提供了免费通信管道。从施工完毕至2015年11月，从未有人提出过异议。移动分公司在涉案土地上埋设管道等通讯设施，是经过土地的实际使用人金河物流公司的同意，不存在侵犯土地使用权的情形。三、移动分公司、电信分公司在涉案土地上埋设管道等通讯设施，提升了涉案土地使用价值和商业价值，金源通公司主张拆除管道、赔偿经济损失没有事实根据和法律依据。1.移动分公司埋设通信管道是为云计算数据中心提供技术支持，具有公益性质。云计算数据中心是呼和浩特市市委、市政府的重点建设项目，经市政府领导开会协调决定，移动分公司、电信分公司在金河物流园区所在土地上埋设通信管道，是利国利民，具有公益性质的事情。移动分公司埋设通信管道并无过错，其行为并不违法。2.金源通公司将该土地交由金河物流公司合法使用，协议期限到2021年结束，在委托经营期间，金源通公司应当根据协议约定保证金河物流公司的合理利用土地权力的行使。因此，资产评估报告所依据的事实与本案客观事实不符，所得出的评估结论不能作为裁判的依据。四、根据移动分公司与第三人北京合力的合同，施工过程中的征补事宜由北京合力负责，费用由北京合力公司负担。移动分公司与北京合力在2011年10月签订《2012年城域传送网一期工程呼和浩特业务区旗县通信管道工程施工合同》，根据合同的约定，北京合力公司作为施工方，负责涉案管道的报建、赔补、建设及施工过程中造成的财产损失赔偿等问题，涉案管道的埋设事宜均由北京合力公司进行协商及实施。根据合同约定，若有对外的赔偿问题，应由北京合力承担。综上所述，移动分公司不存在侵犯金源通公司土地使用权的情形，原审法院判决移动分公司停止侵权、拆除管道等通讯设施及赔偿经济损失没有事实根据及法律依据，二审法院应当依法驳回金源通公司的全部诉讼请求。金源通公司辩称：一、金源通公司在一审中仅仅减少了诉讼请求金额，并未增加或变更诉讼请求的项目，因此并非真正意义上的变更诉讼请求，不需要通知移动分公司及组织答辩，一审程序合法。本案中金源通公司并未变换承担民事责任的方式，也没有基于法律关系及民事行为的效力变化而改变诉讼请求，仅仅是对诉讼请求的金额进行了降低而非增加，属于主动放弃了自己的法益，依据法理不需要通知诉讼对方及组织答辩。同时，也不存在电信分公司所诉的证据未经质证的问题，一审中全部证据均进行了质证。二、金源通公司只是委托第三人城发公司在涉案土地上经营金河物流公司，并未授权其对涉案土地进行处分的权力，该权利属于物权只能由权利人金源通公司才能行使，任何未取得物权权利人认可的所谓利用均构成侵权。本案中金源通公司的所谓合理利用土地，并未征得土地使用权人的同意，城发公司及金河物流公司均无权处分涉案土地的使用权，金源通公司构成侵权无疑。因此，也不存在电信分公司所诉的一审法院认定事实不清的问题，而是将其侵权事实无法掩盖。三、金源通公司所谓在涉案土地上埋设通讯设施，提升了涉案土地的价值并未造成损失的说法，是不符合事实的无稽之谈。实际上其侵权给金源通公司造成了巨大经济损失。移动分公司在未经土地使用权人同意的情况下，私自埋设电缆，依据《国务院、中央军委关于保护通信线路的规定》第七条的规定：“各单位和人民群众都不得损坏通信线路设备或有危害通信安全的行为。其中第五项即为：不准在地下电缆两侧各一米范围内建屋搭棚，不准在各三米的范围内挖沙取土和设置厕所、粪池、牲畜圈、沼气池等能引起电缆腐蚀的建筑。在市区外电缆两侧各两米、在市区内电缆两侧各零点七五米的范围内，不准植树、种竹。”四、移动分公司所称其侵权责任应由本案北京合力公司承担，与本案无关，如果移动分公司与第三人确有合同约定，移动分公司在承担侵权责任后另行向第三人主张，与本案金源通公司无关。五、电信分公司所谓一审法院带有倾向性一说，也是毫无依据的。综上，移动分公司存在侵权事实，给金源通公司造成了损失。根据物权公示原则金源通公司是涉案土地的使用权人，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或消除危险。”以及《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以要求承担其他民事责任”的规定，移动分公司应承担侵权责任，一审判决应予维持，请求法院驳回移动分公司的上诉请求。电信分公司述称：一审法院判决没有查清案件事实，没有等投资合同作出生效判决，就草率地恢复审理。引用证据应当表述尚未生效，所以鉴于这种情况，投资合同正在审理，希望法院中止审理。金源通公司想行使土地的权利应当在解除了委托经营合同后才可以主张，在现阶段金源通公司无权主张。一审法院既认可委托经营合同的存在和合法性，又判决给金源通公司赔偿损失这是相互矛盾的。一审法院具有倾向性，希望本案中止审理。金河物流公司述称：1.关于占用的涉案土地是否构成侵权问题。移动分公司所占有的土地是政府相关部门合法建设项目，而并非属于违法建设项目；2.是否造成损失的问题。我方递交的第二组证据和209号判决明确判给我方支付土地使用费，金源通公司属于重复索要使用费；3.程序存在严重违法问题，最高人民法院明确进一步规范了民事判决的表述，能够使大众接受，对于主文部分“处理意见”一词，这样的错误，希望中级人民法院发回重审。金源通公司所称物权公示原则，但是我方提醒法庭债权是物权存在的基础，是物权变动的原因，另外的两个案件是涉及到金源通公司是否适格。北京合力公司述称：公司已经按照合同履行完毕，通过移动公司和电信公司验收，我们的工程是合法的，也履行完了合同中的要求，该做的工作我们都做了。现在审计工作已经结束，工程位置和长度各方面都是合格的。干活两个多月，并没有出现有人说是土地的所有人，我们干完两年多了，告诉我们违法了，我们觉得不合理。电信分公司上诉请求：1.依法撤销赛罕区人民法院（2016）内0105民初3722号民事判决第一、第二项判决；2.重新认定案件事实；3.依法驳回金源通任公司的起诉。事实与理由：一、一审法院审理程序不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”一审法院依据部分未经法庭质证的证据认定案件事实，并据此进行判决，违反了法律规定，属审理程序不当。二、一审法院认定事实不清。庭审期间己查明，涉案土地是由金河物流公司在使用，埋设光缆如果造成损失，只能给该公司造成损失，怎么会给土地管理部门登记的使用权人造成损失呢？一审法院虽然查清是金河物流公司在使用涉案土地，但没有查清埋设光缆是否存在损失。金河物流公司是依法成立的企业法人，有经营管理的自主权，既然该公司认为不存在侵权、不存在损失，法院就不应判决电信分公司赔偿。在是否存在损失的问题上，只有实际的使用人有发言权。三、一审判决依据的《资产评估报告》是错误的。一审期间，经金源通公司申请，呼和浩特市百晨资产评估事务所做出(2017)第004号《资产评估报告》，估算电信分公司埋设光缆给土地使用权人造成的损失为453796元。一审法院罔顾事实，随意裁决。这份报告依据的是保护通信光缆为目的相关规定，其制定该规定的背景不同，目的不同，与本案的情况毫不相干，该规定不能作为确定损失的依据。本案中电信分公司是在园区建设完成后，根据土地使用人的规划，在使用人确定的位置上埋设的是园区建设的组成部分。《评估报告》机械地套用相关规定，以光缆造成土地无法使用为前提，十分荒唐。为此，电信分公司对该报告不服，请求重新鉴定被一审法院拒绝。四、一审法院带有倾向性。一审法院对明显不客观、不正确的《评估报告》予以采信，相反，对电信分公司以敷设管道将收纳广电部门的光缆，为土地使用人释放等量土地，土地使用人由此获益，请求对此进行鉴定法院未予许可。稍有常识的人经过比较就会发现：广电部门敷设的光缆与上诉人敷设的光缆，哪一个对园区使用土地造成的影响大。把多条光缆按规划整合、深埋，对土地使用人是否有利。此外，一审法院判令电信分公司15日内迁改通信管道，既无法执行，又损害各方利益。且不论光缆无处可迁，如果真要迁，必然会给土地的实际使用人呼和浩特市城发金河物流有限公司造成损失。综上所述，一审法院倾向性明显。没有查清敷设光缆是否给使用人造成损失，没有查清给谁造成损失，没有查清实际损失到底有多少。随意采信错误的《评估报告》进行判决，草率判决迁移光缆实属不当。希望二审法院支持上诉请求。金源通公司辩称，一、金源通公司在一审中仅仅减少了诉讼请求金额，并未增加或变更诉讼请求的项目，因此并非真正意义上的变更诉讼请求，不需要通知移动分公司及组织答辩，一审程序合法。本案中金源通公司并未变换承担民事责任的方式，也没有基于法律关系及民事行为的效力变化而改变诉讼请求，仅仅是对诉讼请求的金额进行了降低而非增加，属于主动放弃了自己的法益，依据法理不需要通知诉讼对方及组织答辩。同时，也不存在电信分公司所诉的证据未经质证的问题，一审中全部证据均进行了质证。二、金源通公司只是委托第三人城发公司在涉案土地上经营金河物流公司，并未授权其对涉案土地进行处分的权力，该权利属于物权只能由权利人金源通公司才能行使，任何未取得物权权利人认可的所谓利用均构成侵权。本案中金源通公司的所谓合理利用土地，并未征得土地使用权人的同意，城发公司及金河物流公司均无权处分涉案土地的使用权，金源通公司构成侵权无疑。因此，也不存在电信分公司所诉的一审法院认定事实不清的问题，而是将其侵权事实无法掩盖。三、金源通公司所谓在涉案土地上埋设通讯设施，提升了涉案土地的价值并未造成损失的说法，是不符合事实的无稽之谈。实际上其侵权给金源通公司造成了巨大经济损失。移动分公司在未经土地使用权人同意的情况下，私自埋设电缆，依据《国务院、中央军委关于保护通信线路的规定》第七条的规定：“各单位和人民群众都不得损坏通信线路设备或有危害通信安全的行为。其中第五项即为：不准在地下电缆两侧各一米范围内建屋搭棚，不准在各三米的范围内挖沙取土和设置厕所、粪池、牲畜圈、沼气池等能引起电缆腐蚀的建筑。在市区外电缆两侧各两米、在市区内电缆两侧各零点七五米的范围内，不准植树、种竹。”四、移动分公司所称其侵权责任应由本案北京合力公司承担，与本案无关，如果移动分公司与第三人确有合同约定，移动分公司在承担侵权责任后另行向第三人主张，与本案金源通公司无关。五、电信分公司所谓一审法院带有倾向性一说，也是毫无依据的。综上，移动分公司存在侵权事实，给金源通公司造成了损失。根据物权公示原则金源通公司是涉案土地的使用权人，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或消除危险。”以及《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以要求承担其他民事责任”的规定，移动分公司应承担侵权责任，一审判决应予维持，请求法院驳回移动分公司的上诉请求。移动分公司辩称：一审法院判决没有查清案件事实，没有等投资合同作出生效判决，就草率地恢复审理。引用证据应当表述尚未生效，所以介于这种情况，投资合同正在审理，希望法院中止审理。金源通公司想行使土地的权利应当在解除了委托经营合同后才可以主张，在现阶段金源通公司无权主张。一审法院既认可委托经营合同的存在和合法性，又判决给金源通公司赔偿损失这是相互矛盾的。一审法院认定事实不清，希望二审法院改判。金河物流公司辩称：1.关于占用的涉案土地是否构成侵权问题。移动分公司所占有的土地是政府相关部门合法建设项目，而并非属于违法建设项目；2.是否造成损失的问题。我方递交的第二组证据和209号判决明确判给我方支付土地使用费，金源通公司属于重复索要使用费；3.程序存在严重违法问题，最高人民法院明确进一步规范了民事判决的表述，能够使大众接受，对于主文部分“处理意见”一词，这样的错误，希望中级人民法院发回重审。金源通公司所称物权公示原则，但是我方提醒法庭债权是物权存在的基础，是物权变动的原因，另外的两个案件是涉及到金源通公司是否适格。北京合力公司述称：公司已经按照合同履行完毕，通过移动公司和电信公司验收，我们的工程是合法的，也履行完了合同中的要求，该做的工作我们都做了。现在审计工作已经结束，工程位置和长度各方面都是合格的。干活两个多月，并没有出现有人说是土地的所有人，我们干完两年多了，告诉我们违法了，我们觉得不合理。金源通公司向一审法院起诉请求：1.判令移动分公司、电信分公司立即停止对金源通公司土地的侵权行为，拆除已埋放的通讯设施和建、构筑物，恢复土地原状；2.判令移动分公司、电信分公司赔偿金源通公司因其侵权给金源通公司造成的经济损失2000万元；3.判令移动分公司、电信分公司承担本案诉讼费用。2018年1月29日提出书面申请，变更第二项诉讼请求为：判令移动分公司、电信分公司赔偿因其侵权给原告造成的损失50万元。一审法院认定事实：1999年5月兰宝公司取得呼清公路14.5公里处343896.3平方米（约515亩）的国有划拨土地使用权证，土地用途为“工业”。2004年4月20日该院作出（2004）赛民初字第253号民事判决书，判决兰宝公司归还金源通公司本金47万元，利息43,005元，合计513,005元。2006年9月5日该院作出（2005）赛执字第1009号民事裁定书，内容为因依法委托“和明拍卖公司”拍卖兰宝公司的土地，三次流拍，金源通公司同意以第三次拍卖保留价82万元接受被拍卖财产。裁定如下：一、位于呼清公路14.5公里处343896.3平方米的国有土地使用权归金源通使用，价款差额部分由金源通公司补足；二、金源通公司可持本裁定书到呼和浩特市土地管理部门办理相关手续。2008年1月27日金源通公司给呼市土地局《土地过户申请》，请求根据（2005）赛执字第1009号民事裁定书将兰宝公司343896.7平方米的国有土地过户到金源通公司。2008年2月5日呼市政府作出呼政（2008）9号《关于将内蒙古兰宝生物化工有限责任公司国有土地过户到内蒙古金源通公司的批复》。政府在批复中说明，此前赛罕区法院以（2004）赛执字第516号《协助执行通知书》，要求呼市土地收储中心协助将该宗地收储后挂牌拍卖，用以债务纠纷，呼市土地收储中心二次未予受理。依据最高人民法院、国土资源部、建设部（国民[2004]5号）《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第三条，“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查，国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项”及赛罕区法院（2005）赛执字第1009号裁定书和（2005）赛执字第1009号《协助执行通知书》等文件，经例会研究，同意将兰宝公司343896.7平方米的国有土地过户到金源通公司。2008年5月13日金源通公司取得“呼国用[2008]第00111号”土地所有权证，土地性质仍为划拨，用途仍为“工业”。2011年4月18日呼市政府作出（2011）24号《关于研究货物转运站选址建设及有关事宜的专题会议纪要》。会议确定，（1）为妥善解决大型载重车辆进入市区外围的货物转运问题，原则同意城发公司拟定的四个货物转运站的选址位置，具体地点由市规划部门具体确定；（2）为促进项目尽快发挥作用，对于其中手续短期难以办理的项目，供地方式按照临时用地予以办理，用地性质调整为集体建设用地，具体用地规模根据实际逐步解决；（3）市规划、交通等部门要加强与城发公司的对接工作，加大支持力度，加快项目推进。2011年5月23日城发公司与金源通公司根据呼市政府（2011）24号《专题会议纪要》签订《合作协议书》，约定合作成立一家公司，暂定名称为“呼和浩特市城发七圪台货场有限责任公司”；城发以建设投资入股，金源通公司以土地作价入股，由新公司经营管理；建设资金由城发筹集；利润按出资比例分配；2011年9月20日双方又签订《合作协议书》，约定股权结构为城发控股占51%，金源通公司占49%。2011年5月26日城发公司以呼城发总办字（2011）88号文件向呼市发改委作《关于呼和浩特市城发七圪台农产品货场项目立项请示》。2011年6月4日呼市发改委以呼发改经贸字（2011）364号作出同意立项的《关于呼和浩特市城发七圪台农产品货场项目立项批复》，项目名称：“呼和浩特市城发七圪台农产品货场”；项目建设规模及内容：占地面积515亩，总建筑面积237757平方米，其中常温仓库4座，干燥仓库2座，低温仓库1座，现场交易中心1座，现场交易仓库4座，汽修中心、汽配中心及汽车旅馆各一座，餐厅、酒店各1座；项目总投资9920万元，全部由城发公司自筹解决。2011年10月15日城发公司与金源通公司再签订《补充协议》，约定新公司名称为“呼和浩特市城发金河物流有限公司”；金源通公司在作价投资的土地中缩减65亩自行使用；金源通公司的土地由评估机构按当期呼市区块地价评定；城发以建设资金和土地出让金入股。2012年8月20日城发公司与金源通公司签订《出资人协议》，约定：金河物流公司注册资本2000万元，城发公司1020万元（货币）占51%，金源通公司980万元（土地作价）占49%。第一期出资，城发600万元，金源通公司不出资；2014年8月20日前第二期出资，城发420万元，金源通公司980万元。同日签订《呼和浩特市城发金河物流有限公司章程》。2012年9月17日城发金河物流公司在呼市工商局注册登记。注册资本2000万元，实收资本600万元，经营范围为一般经营项目，营业期限自2012年9月17日至2042年9月17日。城发金河物流公司成立后，金源通公司出资的土地没有办理出让手续，2012年12月19日城发公司委托内蒙古中凯会计师事务所对城发金河物流公司资本实收情况进行验资，《验资报告》载明，截止2012年12月11日止，城发公司第一期出资600万元，第二期出资420万元，占注册资本2000万元的51%，完成了全部出资。金源通公司应出资980万元，未出资。此后，城发公司与金源通公司签订《委托经营协议》，该协议没有落款日期，城发公司认可是2014年3月签订，金源通公司在本案起诉状中认为是2013年4月。合同约定：（1）因金源通公司土地未办理土地出让手续，先行以金源通公司委托城发公司经营金源通公司450亩土地的方式建设物流园区项目，经营期内金源通公司办理完土地出让手续后，签订土地租赁合同；（2）委托经营（或金源通公司办理完土地出让手续后签订的土地租赁合同）期限，从2011年5月23日至2021年5月23日止；（3）合同到期后，如城发公司经营正常且不亏损，城发公司以不动产评估实际值，金源通公司以到时的土地评估价，组建股份公司，共同经营；（4）委托经营期间保证金源通公司的固定收益，第1年300万元，此后每年递增60万元；（5）双方权利义务，城发公司要严格按照呼市发改委呼发改经贸字（2011）364号批复文件投资建设，超投资额度建设需金源通公司同意。金源通公司在委托期间，无权干涉城发公司对土地的合理利用；（6）违约责任。城发公司长期拖欠给付收益金，金源通公司有权要求解除本协议，因金源通公司的原因致使城发公司无法正常使用土地，城发公司可即时要求终止本协议并要求金源通公司赔偿经济损失。城发公司已实际给付金源通560万元土地收益金。2012年8月17日呼市政府作出（2012）38号《关于研究云计算干线传输管道一期工程路由规划相关事宜的专题会议纪要》。会议认为，云计算数据中心是市委、市政府2012年重点建设项目，要求呼市规划局于8月26日前提供第一期路由规划线路；免收破路费，按破路费的50%收取土地恢复费；征用土地中青苗补偿费按相关文件和合同条款支付；市国土资源局指导相关旗县区国土资源局在8月26日前办理完成项目临时用地手续，市林业局要简化审批，在8月26日前完成手续。2012年10月16日移动和电信签订《2012电信基础设施共建协议（共建管道）》，约定为减少重复建设，节约投资，共建2012呼市地区基础设施传输管道，费用分摊。2012年11月合力与移动签订《2012年城域传送网一期工程呼和浩特业务区旗县通讯管道工程施工合同》与电信签订《中国电信集团公司云计算内蒙古信息园干线传输管道通信项目施工合同》。竣工日期分别约定2012年11月30日和2012年12月15日。2013年4月22日呼市政府作出（2013）21号“研究中国电信云计算内蒙古信息园干线传输管道工程建设有关事宜”的《专题会议纪要》。会议要求：（1）中国电信云计算内蒙古信息园项目作为自治区及我市重点建设项目，必须加快推进，其工程务必在5月1日前完成；（2）工程涉及相关地区和部门要全力以赴配合施工，确保如期完工，并确定了管道通过地区配合施工的政府领导人员名单；（3）统一农田补偿标准，避免上访；（4）市政府督查办派专人跟踪督办，确保如期完工。同日，电信和移动给城发金河物流公司出具《承诺书》，承诺在云计算项目管道经过城发公司开发的物流园区时：（1）对工程的深度、标高、位置等严格按照城发金河物流园区施工图纸及规范要求施工；（2）如物流园区在以后的建设过程中与该路段的通信管道发生冲突，我公司无条件按城发金河物流园区指定的位置进行迁改；（3）为城发金河物流园区提供免费通信管道（2根7孔梅花管，管材由施工单位提供）；（4）待管道建成后，应协调广电公司，将原有在园区内的广电光缆移至管道内（广电使用的一管孔由城发物流园区提供，此项目由施工单位负责协调）。2016年4月7日金源通公司与案外人内蒙古承启商贸有限公司（以下简称承启公司）签订《合作意向书》。约定双方开发金源通公司的515亩土地，承启公司出资2000万元，金源通公司出土地，合作期限5年；签订正式合同前承启给付金源通公司1000万元，金源通公司要保证土地的完整性、合法性；任一方违约，赔偿对方300万元。2016年4月20日承启公司给金源通公司《致内蒙古金源通公司房地产开发有限公司的函》。提出经实地考察和测量，发现贵公司土地上有移动和广电的若干光缆及诸多构筑物，影响我公司的开发设计，致函贵公司妥善解决上述问题，否则我公司将按《合作意向书》追究贵公司的违约责任。2017年1月10日金源通公司在呼市中院起诉城发公司，请求：1.判令终止《委托经营协议》，城发公司从金源通公司的土地上迁出并清空土地；2.判令城发公司支付拖欠的土地使用费2140万元；3.判令城发公司赔偿违约金9962万元；4.判令城发公司赔偿协议未到期剩余土地使用费3000万元；5.判令城发公司承担本案诉讼费用以及评估、鉴定费用。于2017年6月1日变更诉讼请求为：1.立即支付拖欠金源通公司的土地使用费2140万元；2.判令城发公司承担违约责任赔偿违约金2677.99万元（暂计算至2017年10月31日，将一直计算至法院执行之日止）；3.判令城发公司承担本案诉讼费用以及评估、鉴定费用。城发公司反诉，请求1.确定双方签订的《委托经营协议》无效；2.金源通公司退还依据《委托经营协议》取得的560万元“固定收益金”及利息损失；3.案件受理费由金源通公司承担。城发公司于2017年3月14日书面提出增加诉讼请求的申请，1.判决金源通公司向城发公司支付1280万元代垫征地费用及利息300万元（自2013年3月28日起至金源通公司实际支付之日止，按照中国人民银行同期货款利率进行计算，暂计算至起诉之日）；2.判令金源通公司支付因其未办理土地出让手续给城发公司造成的财务成本损失601万元（暂计算至起诉之日）。后又申请撤回增加的两项诉讼请求。呼和浩特市中级人民法院作出（2017）内01民初16号民事判决书，认定双方于2011年5月23日签订的《委托经营协议》不存在无效合同的情形，并已实际履行，应受到法律保护。判决城发公司给付金源通公司土地使用费2140万元及违约金2677.99万元（暂计算至2017年6月23日止）。自2017年6月24日起至实际支付之日止的违约金以2140万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。驳回金源通公司的其他诉讼请求及城发公司的反诉请求。城发公司不服上诉至内蒙古高级人民法院，内蒙古高级人民法院作出（2017）内民终字209号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年3月6日城发公司在呼市中院起诉金源通公司股东出资纠纷案，请求：1.判令金源通公司以位于呼和浩特市赛罕区金河镇七圪台村的450亩土地使用权向城发公司履行股东出资义务，由此产生的费用由金源通公司承担；2.判令金源通公司向城发公司支付因其未按时履行出资义务的违约经济损失共计人民币3100万元；3.诉讼费用由金源通公司承担。呼和浩特市中级人民法院作出（2017）内01民初130号民事判决书，判决驳回城发公司的诉讼请求。2016年10月28日内蒙古新广厦国土资源勘查测绘技术有限公司作出内新广勘测字（2012）030号《金源通公司与合力、移动、电信、金河物流土地侵权测量鉴定报告》，鉴定结论为侵权面积6.81亩。2017年3月13日呼市百晨资产评估（普通合伙）事务所受赛罕区法院委托，作出呼百晨评字（2017）第004号《资产评估报告》，评估结果为：自2013年4月22日至2017年3月7日，侵权行为给申请人造成经济损失4,006,248元，其中：上述侵权期间所占用面积的土地使用费评估价格为453,796元。上述评估结果中尚未包含因光缆铺设致使申请人与承启公司签订的《合作意向书》未能履行造成的合作收益及违约责任损失。金源通公司两次共支出测量费及评估费23,000元。一审法院认为，本案争议的焦点如下：一、金源通公司的主体资格问题；二、移动分公司、电信分公司是否对金源通公司构成侵权；三、金源通公司的诉讼请求有无事实及法律依据。关于第一个争议焦点，因金源通公司提供了呼国用2008第00111号国有土地使用证，故其对本案案涉的土地享有合法的使用权，并依法对该土地享有占有、使用和收益的权利。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，即物权公示原则。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”故金源通公司是本案适格的主体。关于第二个争议焦点，移动分公司、电信分公司承建的“中国电信云计算内蒙古信息园干线传输管道工程项目”是内蒙古和呼市的重点工程，干线路由是经呼市规划部门确定的，属于合法建设工程项目。移动分公司、电信分公司的《承诺书》可以证明，管道通过其园区，是经金河物流公司同意，并按金河物流公司确定的路线施工，金河物流公司获得了一定的利益回报。移动分公司、电信分公司仅根据金河物流公司工商登记信息，而未向相关部门核实案涉土地登记的权利人，其行为对金源通公司构成侵权。关于第三个争议焦点，因金源通公司是案涉土地的使用权人，移动分公司、电信分公司在给金河物流公司的《承诺书》中明确：“（2）如物流园区在以后的建设过程中与该路段的通信管道发生冲突，我公司无条件按金河物流园区指定的位置进行迁改；”为减少当事人诉累，现金源通公司作为案涉土地的使用权人有权要求移动分公司、电信分公司无条件进行迁改通信管道。金源通公司请求赔偿50万元，该院予以支持侵权期间所占用土地使用费评估价格453,796元。其他损失因未实际发生，且该涉案土地由金源通公司委托城发公司经营未到期，故该院不予支持其他损失。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼和浩特分公司、中国电信集团公司内蒙古自治区电信分公司于本判决生效后15日内迁改其在案涉土地内铺设的通信管道；二、中国移动通信集团内蒙古有限公司呼和浩特分公司、中国电信集团公司内蒙古自治区电信分公司于本判决生效后15日内赔偿原告内蒙古金源通房地产开发有限责任公司侵权期间所占用面积的土地使用费评估价格453,796元；三、驳回内蒙古金源通房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元（缓交执行中扣除），由中国移动通信集团内蒙古有限公司呼和浩特分公司、中国电信集团公司内蒙古自治区电信分公司负担。鉴定费23,000元由中国移动通信集团内蒙古有限公司呼和浩特分公司、中国电信集团公司内蒙古自治区电信分公司负担。二审中，各方当事人均坚持一审提交的证据及质证意见。金河物流公司向本院新提交了最高人民法院《受理案件通知书》，拟证明内蒙古自治区高级人民法院作出的（2017）内民终209号民事判决已被最高人民法院再审立案审查。经二审审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、移动分公司、电信分公司占用案涉土地是否构成侵权；二、移动分公司、电信分公司埋设的管道是否需要迁改。针对第一个争议焦点侵权的问题。根据内蒙古自治区高级人民法院作出（2017）内民终字209号民事判决书，认定金源通公司与城发公司之间签订的《委托经营协议》有效。合同中明确约定金源通公司将案涉土地委托城发公司管理和经营，不能在未取得金源通公司同意的情况下处分土地使用权。而移动分公司、电信分公司在案涉土地埋设管道，并未征得土地使用权人同意，金河物流公司将案涉的土地交予移动分公司、电信分公司使用，系无权处分行为，且金源通公司持有呼国用2008第00111号国有土地使用权证，故金源通公司对案涉土地享有合法的使用权。移动分公司、电信分公司在案涉的土地埋设管道行为系侵权行为。针对第二个争议焦点，迁改的问题。因金源通公司是案涉土地的合法使用权人，移动分公司、电信分公司在未经金源通公司允许的情况下，将通信管道埋设在案涉的土地下，现金源通公司要求移动分公司、电信分公司将通信管道迁改，其主张法律规定，应予支持。综上所述，移动分公司、电信分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17600元，由上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司呼和浩特分公司、中国电信集团公司内蒙古自治区电信分公司分别负担8800元。本判决为终审判决。审判长 贾 慧 芳审判员 郭 籽 良审判员 徐 晓 凡二〇一八年六月二十日书记员 呼和满都夫