山东省莱州市人民法院民 事 判 决 书（2014）莱州民初字第696号原告刘玉周，男，1959年11月3日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托代理人张永跃，莱州市虎头崖法律服务所法律工作者。委托代理人任大伟，莱州市虎头崖法律服务所法律工作者。被告丁维军，男，1968年5月6日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托代理人董振鹤，山东正航律师事务所律师。原告刘玉周与被告丁维军所有权确认纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘玉周及其委托代理人张永跃、被告丁维军的委托代理人董振鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与张金海（已故）在1986年8月2日签订协议书一份约定原告过继给张金海为其养老，张家财产完全由原告继承；2004年3月10日对该情况经莱州市公证处公证[上述材料存于（2007）莱州民初字第1726号案卷中]。2012年9月19日原告与莱州市文峰路街道仲家洼子村村民委员会签订了房屋拆迁安置协议，（2013）莱州民初字第918号刘玉周诉王秀美（已故）、第三人丁维军遗赠抚养协议纠纷一案中得知被告也与村委签订了该房屋拆迁安置协议，就拆迁利益问题原被告双方矛盾尖锐，无法调和。诉请法院依法确认原告与被告诉争的原属张金海的房屋拆迁利益30万元归原告所有。被告辩解，原告所述没有事实根据和法律依据，要求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告刘玉周系莱州市文峰路街道仲家洼子村民张金铎、张金海兄弟二人的外甥。1993年9月20日张金铎与王秀美登记结婚，张金铎为初婚，王秀美系再婚，被告丁维军系王秀美与其前夫所生儿子。2004年9月张金海去世，张金海终生未婚、无子女。2006年12月3日张金铎去世。张金铎和张金海在本村各有房屋一处。2007年原告以王秀美为被告诉至本院，要求王秀美返还非法占有的张金海、张金铎遗留的房屋二座，案号(2007)莱州民初字第1726号，该案判决张金海遗留房屋由原告继承、王秀美将张金海遗留的房屋交付给原告，驳回原告要求王秀美返还张金铎遗留房屋的诉讼请求，对该判决，原告与王秀美均提起上诉，经烟台市中级人民法院（2012）烟民四终字第1587号案件审理，认为刘玉周的诉讼请求为返还非法占有的房屋，案外人丁维军在二被继承人在世时即在诉争房屋内与二被继承人共同居住生活，丁维军应为与涉案房产有利害关系之人，诉争房产的权属问题存在争议且涉及案外人利益，需首先确定诉争房产的权属，故判决撤销山东省莱州市人民法院（2007）莱州民初字第1726号民事判决书、驳回刘玉周的诉讼请求。2012年9月19日就张金海遗留的房屋，原告与莱州市文峰路街道仲家洼子村村民委员会、被告、王秀美与莱州市文峰路街道仲家洼子村村民委员会分别签订房屋拆迁安置协议。2013年原告以王秀美为被告诉至本院要求依法确认原告父亲刘铎与张金铎、张金海之间的遗赠抚养协议有效，判令张金铎、张金海的房产归原告所有，该案审理中追加丁维军为第三人参加诉讼，案号（2013）莱州民初字第918号，2013年11月王秀美去世，2014年2月27日原告撤诉。2014年3月20日原告诉至本院，要求判如所请。涉案房屋现已拆除。审理中，原告提交了下列证据：1、（2007）莱州民初字第1726号民事判决书复印件、（2012）烟民四终字第1587号民事判决书复印件、（2013）莱州民初字第918号民事裁定书。经质证，被告对证据的真实性无异议，辩解文书载明的内容与原告的诉讼请求没有关联性，证明不了原告的诉讼请求。2、(2007)莱州民初字第1726号案件中，原告为证明其父刘铎将其过继给张金铎、张金海二人养老、张金铎和张金海的财产应由其继承提交的证据：（1）落款时间为1986年8月2日的协议书一份，协议内容为“张金铎与刘铎相商将三子刘玉峰到仲家洼村为张金铎及弟张金海养老，一九八二年去，一九八六年五月刘玉峰反悔，不愿留在张家。张刘两家再次相商，将二子刘玉周代替其弟到张家，张金铎、张金海生、老、病、死一切费用完全由刘玉周承担，张家财产完全由刘玉周继承。立字为证不得反悔”，协议书落款处除了签有张金铎和原告父亲刘铎的姓名外，还签有见证人任京芳和刘积的姓名。经质证，被告认为该协议书在形式上不合法，谁是代笔人没有载明，协议书所涉及到的过继主体也就是被过继的人没有签字，而被过继的人又是成年人，主体不存在，法律关系没有产生，且没有过继的事实存在，被过继的人应当与被赡养的人一起居住并完成对被赡养的人的日常照顾，事实上原告没有履行，从协议书的内容看应当属于遗赠抚养协议，如果该协议真实有效的话，也与被继承人与丁维军所订立的赠与协议相矛盾，根据法律规定，应以后订立的为准。（2）2004年3月10日莱州市公证处的（2004）莱州证民字第3017号公证书一份，该公证书公证了原告母亲张桂兰的一份证明，内容也是说明了将其次子刘玉周过继的过程及给原告弟兄们分房的情况等。经质证，被告认为公证书上的证明人张桂兰是原告的母亲，与原告有利害关系，所证明的内容与本案也没有直接的联系，缺乏关联性。（3）2007年6月26日莱州市文峰路街道八腊庙卫生室出具的证明一份，证明内容为张金铎有病后，原告刘玉周为其联系治疗，时间为2006年11月29日至12月3日，原告刘玉周当时说如没付款的他付款。经质证，被告认为卫生室作为一个单位，应该有负责人的签名，该证明没有签名，在形式上不符合规定，另外，到医院治疗，提供医疗费单据才是最有证明力的。（4）张金海房屋产权证的复印件，载明：张金海的房屋面积为45.2平方米，位于该村52号，建于1923年8月，产权来源为继承。经质证，被告无异议。（5）因1986年8月2日订立协议书时的一个见证人已去世，另一见证人刘积年岁已大且有病，原告申请法院调查收集了刘积的证言：刘积现姓名刘济，是原告的堂叔大爷，其陈述的协议书签订情况与1986年8月2日协议书载明情况一致，并说明协议书是当时的村党支部书记任京芳写的，其已去世，原告之父刘铎开始分家的时候只分给了家中长子刘玉和和原告刘玉周房屋，没分给三子刘玉峰房屋，原告与其弟刘玉峰互换后，原告将其分家分得的房屋给了其弟刘玉峰，原告过继后，因在本村开商店，仍在本村居住，但经常到仲家洼子去，还经常给张金铎、张金海钱，他经常问问原告情况，听原告说的。经质证，被告认为被调查人刘济年龄很大，其记忆的事情需要法庭慎重考虑不予采信，再者刘济与原告有利害关系，是很近的亲戚，综合上述因素其所述不可信。（6）徐福国、李宝明证人证言，证明刘玉周、刘玉锋过继的事实，及原告在张金铎发病后积极地给予治疗。①证人徐福国证明与张金铎、张金海自1976年开始作邻居，听说过张金铎、张金海的外甥刘玉锋过继给二人养老的事情，刘玉锋在张金铎和张金海家居住过三、四年，但不清楚由其二哥刘玉周代替刘玉锋为张金铎兄弟二人养老的事情，但刘玉周经常过去照顾张金铎二人，因张金铎家没有电话，张金铎家打烟囱、身体不舒服连腰疼都是到他家打电话给刘玉周让他去，对张金铎生前最后一次生病，刘玉周是否过去照顾因其已经搬走了，不太清楚；张金铎、张金海过世后，刘玉周全程参与了丧葬事宜，他也在场帮着处理丧事，现在农村也都不披麻戴孝了，都是在胳膊上带黑纱，刘玉周也带了；张金铎出殡时，是王秀美的五儿，姓丁的给张金铎摔的瓦。②证人李宝明证明，2006农历十月份，他在夏邱夏东村施工，刘玉周往他工地上送水泥，在工地上刘玉周接了个电话后，跟他说其舅舅有病得赶紧回第三人民医院就走了，过了近二小时，刘玉周给他打电话，说其舅舅住院费不够了，急用，让他把欠的水泥钱赶紧给送过去8000元，其在三院二楼等着，他就给刘玉周送去8000元，刘玉周对另外一个人说8000元不够，不够他再想法弄，他工地上忙就走了。经质证，被告认为徐福国证明不了原告与张金铎和张金海有继承关系或者是过继关系，不能因为张金铎生前通过证人给原告打过一次电话就来认定过继事实，因为原告毕竟是张金铎的外甥，且原告是搞建筑材料供应的，张金铎联系原告也是种正常业务；李宝明证明的事情即使是真的，也缺乏关联性，其所述事实没有必然的联系。（7）2007年6月30日莱州市文峰路街道仲家洼子村民委员会的证明一份，证明其于2007年6月20日给丁维军出具的证明的内容与事实不符，村委决定作废。经质证，被告认为该证明形式要件不符合法律规定，没有法定代表人签字，且作为一个村委会出尔反尔，应该以第一次的证明内容为准，因为第一次出证后又再次出证，很可能是受到其他因素的影响。3、2014年3月12日莱州市公安局文峰派出所证明一份，载明：“2013年12月18日16时许，文峰派出所接市局110指令：文峰路街道仲家洼子村张金铎家房子的门窗被人拆了，到达现场后报警人刘玉周讲：大舅张金铎家的房子的门窗被人拆了，二舅张金海的四间旧屋也被推倒。经现场勘查，情况属实。”。经质证，被告对证据的真实性无异议，辩解证明内容不符合实际，该证明所谈到的两座房屋，其中一所即本案原告所提到的具有拆迁利益的那一所房子，房屋拆除确实是被告所为，但不是推倒而是拆除行为，该行为是被告履行与仲家洼子村委所签订的房屋拆迁安置协议的合法行为，该证据印证了本案诉争房屋的拆迁利益应归被告所有。4、2012年9月19日原告与莱州市文峰路街道仲家洼子村村民委员会签订的房屋拆迁安置协议，该协议载明被拆迁房屋位于村西，正屋四间。经质证，被告对证据的真实性无异议，辩解该协议没有实际履行，而仲家洼子村委与被告履行了房屋拆迁安置协议；另，原告提交的证据与其诉讼请求缺乏关联性，该安置协议属于合同，原告如果依据协议主张权利，应向合同的相对方仲家洼子村村委主张，故原告所诉的诉讼主体是错误的；且（2012）烟民四终字第1587号民事判决以原告对张金海房屋不享有物权为由驳回了原告的诉讼请求，本案中原告请求确认张金海已拆迁房屋所谓的拆迁利益，就必须证明其享有已拆除房屋的所有权，原告提供的证据证明不了其对张金海的房屋享有所有权，这一事实也已被生效判决确认，故原告的诉讼请求应被驳回。原告主张二审法院是以主体问题驳回原告起诉，原告与张金海是近亲属且有协议为证，原告对张金海也尽到了赡养义务，张金海去世后，张金海房屋由原告继承是没有疑问的。被告辩解如果原告主张对张金海的遗产享有继承权，应当变更案由为继承纠纷，但原告不是法定继承人，原告所提交的过继协议亦未成立，原告也没有扶养张金海的事实和行为，所以原告无论是基于继承法律关系还是拆迁利益提起诉讼均无法律和事实依据，诉讼请求应予驳回。被告提供了以下证据：1、(2007)莱州民初字第1726号案件中王秀美提交的证据：（1）注明订立时间为1995年11月18日的赠与协议，赠与人为张金铎（甲方）、张金海（乙方），受赠人为丁维军（丙方），内容为：1995年甲方夫妇二人及乙方感到年事已高需人照顾，故商请丙方一起共同生活，丙方同意，甲、乙双方自愿决定将各自所有的房屋赠与给丙方所有，但房屋所有权于甲、乙双方百年之后移转给丙方，即在甲、乙双方生存期间该两处房屋作为二人各自所有，丙方无权处理，若甲、乙双方皆先于王秀美去世，丙方必须保证有王秀美的居住房屋；丙方愿意接受赠与，并保证孝顺甲、乙双方二位老人，满足他们生活上的一切必须的基本要求，并自愿承诺在其百年后，以其后代的名义处理好丧葬事务；甲、乙双方在有生之年均有权随时解除该赠与书，丙方无权根据该赠与书向甲、乙任何一方要求任何权利；丙方也有权提出拒绝接受该赠与书上的权利，但在赠与书有效存在期间，必须与甲、乙双方及其母亲共同生活，或在随时能够呼唤到的相邻处居住，形成一个大家庭；落款处有三方签字及手印，代书人处签有ＸＸＸ姓名，见证人处签有任奎友、杨慈云姓名，还签有被告王秀美的姓名。被告辩解该协议性质实际是遗赠抚养协议，证明本案所涉及到的张金海生前的房屋应该由被告丁维军继承，归丁维军所有。经质证，原告认为这份协议书是虚假的，与事实不符，张金铎与张金海生前并没有签订这份赠与协议将房屋赠与被告所有。（2）2007年6月20日莱州市文峰路街道仲家洼子村委的证明，内容为丁维军自1996年2月份搬入该村居住，与其继父张金铎及继叔张金海共同生活，张金铎、张金海生前生活的扶助、所需均由丁维军提供，二人生病住院治疗期间系由丁维军护理并支付费用，丧事全由丁维军妥善处理。被告辩解该证据证明被告实际履行了1995年11月18日赠与协议，对张金海、张金铎进了赡养和扶养义务。经质证，原告认为仲家洼子村委并不能证明张金铎、张金海生前的生活费用是由谁支付的，因此是虚假的，村委证明张金铎生病期间全部由丁维军负责和护理与事实不符，原告实际在张金铎生病期间全程参与了护理并支付了费用，包括丧葬原告也全程参与并支付了相关费用。(3)2003年至2006年期间的电费单据41张、2006年的水费单据18张，证明被告实际履行了遗赠抚养协议，对张金海、张金铎尽了赡养义务；2006年11月27日姓名为张金铎的莱州市人民医院门诊费单据4张、2005年11月、12月姓名为张金铎诊断为腰肌劳损的四平市吉特药业有限公司的信誉卡5张，证明张金铎生前疾病治疗也是由丁维军负责的。经质证，原告认为上述证据并不能证明水电费及医疗费全部由被告支付，而只是证明了发生的数额，张金铎、张金海去世以后，遗留的全部财产及物品全部掌握在王秀美手中，水电费交纳的凭证也在王秀美手中，当然不能证明是被告支付的相关费用。（5）ＸＸＸ、任奎友、杨慈云证人证言，证明1995年11月18日订立赠与协议的情况。①证人ＸＸＸ证明，赠与协议是他执笔写的，写了有十来年了，记不清是否是协议上载明的时间写的了，当时是丁维军和丁维汉弟兄两个去找的他，是写协议的头一天跟他说的，协议是在丁维汉家写的，当时丁维汉和他妻子、丁维军、王秀美，还有丁维军他们的继父在场；协议内容是他们商议好了，丁维军的继父说着，他根据其意思写；写协议的纸笔是他带去的，协议写了两份还是三份记不清了，协议书上张金铎、张金海、王秀美的字是他写的，张金海的手印不是当时摁的，其他的都是当时签的、当时摁的；写协议时见证人不在场，中午他在丁维汉家吃的饭，下午见证人去签的字。②证人任奎友证明，协议书是找他作的见证人，具体内容记不清了，只记得是给丁维军后父和母亲养老的事情，说丁维军去了后继承后父的家产，上午在街上看到过张金铎，但没说话，丁维军还有丁维汉找的他，下午在丁维汉家，王秀美已经走了，丁维军、丁维汉、杨慈云和他在场，他和杨慈云在协议上签的名，是在一份协议书上签的名，他和杨慈云签字时，其他的人都签字摁手印了。③证人杨慈云证明，当时是丁维汉找他做见证人的，他和丁维汉是前后邻居，那个下午他上丁维汉家打扑克正碰上，丁维军和丁维汉的继父、母亲、丁维汉两口子，还有任奎友在场，还有些其他人在那里耍的记不清谁了，是丁维汉跟他说让他签字，在他家西间里签的字，他签字摁手印时，上面有别人的签字和手印了，记不清签了几份字了，他去的比任奎友晚，ＸＸＸ没有在场，记不清张金铎和王秀美什么时间走的。经质证，原告认为证人与证人之间有矛盾之处。（6）1993年11月20日的“婚前财产归属约定”，内容为约定张金铎的房屋虽是婚前财产，但与王秀美结婚2年后属于二人共同所有，张金铎永不反悔，王秀美的婚前财产与张金铎无关，且已归其子所有，张金铎永不要求王秀美的个人财产，婚后共同财产全部为二人所有，该婚前财产归属约定上张金铎的签字不是本人所签，只是加盖的印章，当时被告想对涉案房屋翻建改造，但村里以被告没有户口为由不予审批，被告依靠其母亲户口申请翻建才找到这个证据。经质证，原告认为婚前财产归属约定是虚假的，与事实明显不符，与被告自己主张的房屋归被告所有相矛盾，且该份约定书主张第一条中明确载明了“莱宅集建90字第2105****号房产两年以后就属于王秀美与张金铎二人共同所有，这处房产是属于张金海所有，甲方张金铎和乙方王秀美均无权对他人财产作出处分；原告认为该归属约定无任何张金铎的签字及手印，不能证明该约定为张金铎婚前所为。（7）莱州市南十里乡八蜡庙卫生所的证明，证明张金海、张金铎的生老病死所有的事务都是由被告负责。经质证，原告认为被告提交的证明在形式要件上不符合法律规定，无任何负责人签名；该份证明也证明不了被告想证明的内容；该证明内容存在着明显的瑕疵，仅是证明了张金铎的药款是被告付的，付了多少不清楚；且该份证明在时间上有改动，2007改为2006年。2、（2013）莱州民初字第918号案件中被告提交的2012年9月19日王秀美、丁维军与莱州市文峰路街道仲家洼子村村民委员会签订的房屋拆迁安置协议复印件2份，用于证明张金海房屋的拆迁待遇应该由被告获得。经质证，原告对证据的真实性无异议。在（2007）莱州民初字第1726号案件审理中，原告申请对1995年11月18日赠与协议的形成时间及真实性进行鉴定，经法院委托，烟台富运司法鉴定中心对赠与协议进行了鉴定，该鉴定中心作出的司法鉴定检验报告书认为，赠与协议不是落款时间书写，应为2000年之后形成，本案审理中，本院出示了上述司法鉴定检验报告书。经质证，原告无异议。被告辩解该鉴定属于不合法鉴定，鉴定机构没有鉴定文字形成时间的能力，而且鉴定结论所采用的鉴定方法不科学，没有考虑同一时间形成的文字因保存条件不同，会显示的征象和迹象不同，该鉴定结论所界定的协议形成时间是一个不确定的时间，只是说2000年以后，具体2000年哪个月没有说清楚，暴露出该鉴定的非法性，且该鉴定结论只涉及到了协议的形成问题，否定不了该协议的真实存在，烟台中院的判决中也没有采信该鉴定，同时判决鉴定费由原告承担，充分证明生效判决已经认定该鉴定结论与本案无关。另经本院调查，原告对1986年8月2日协议书中及1995年11月18日赠与协议中张金铎签名上手印是否是同一人所捺不申请鉴定。本院认为，原告提交的1986年8月2日协议书，有签订协议时的证人刘济予以证明，被告虽有异议但未提交反驳证据，本院依法确认该协议真实。被告提交的1995年11月18日赠与协议，原告有异议，该赠与协议虽经烟台富运司法鉴定中心司法鉴定不是落款时间书写、应为2000年之后形成，但该鉴定结论不能证明该协议不是张金海本人所立，且原告不对其提交的1986年8月2日协议书与1995年11月18日赠与协议上张金铎捺印是否为同一人捺印申请鉴定，故本院亦确认被告提交的1995年11月18日赠与协议真实。原告提交的协议书内容实际有遗赠抚养协议的性质，原告提交的证据证明了其对张金海履行了一定的生养死葬义务；（2012）烟民四终字第1587号民事判决书也确认了张金海生前与被告共同生活的事实，张金海的遗产应由原、被告平均分割。现张金海的房屋已拆除，该房屋的拆迁利益应当由原、被告各享有二分之一。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:登记在张金海名下的位于莱州市文峰路街道仲家洼子村房屋的拆迁利益由原告刘玉周、被告丁维军各享有二分之一。案件受理费5800元，由原告负担2900元（已交纳），由被告负担2900元，限判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判长  丛华珍审判员  滕秀桂审判员  刘娜娜二〇一五年十二月二十四日书记员  孙龙飞