广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）佛中法民三终字第720号上诉人（原审被告）佛山市南海兴利通工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人李泽良，公司总经理。委托代理人李能贤，广东德良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈财宽，男，汉族，住广东省佛山市南海区。公民身份号码×××5413。委托代理人黎卫国，广东睿广律师事务所律师。原审第三人何宥兴，男，汉族，住广东省开平市三埠街道办事处长沙。公民身份号码×××7234。上诉人佛山市南海兴利通工程有限公司（以下简称“兴利通公司”）因与被上诉人陈财宽、原审第三人何宥兴因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原审法院于2012年8月13日受理陈财宽诉兴利通公司、佛山市南海中科金属有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号（2012）佛南法民三初字第871号。陈财宽在该案中请求：1.确认陈财宽与兴利通公司于2010年11月2日签订的《建设工程施工承包协议书》无效；2.兴利通公司按照工程实际发包价39949672.5元结算，并支付剩余工程款8710790元及利息予陈财宽；3.中科公司在未付工程款的范围内承担连带责任。原审法院经审查，依法作出（2012）佛南法民三初字第871号民事判决书，认定以下事实：2010年11月2日，兴利通公司（甲方）与陈财宽（乙方）签订《建设工程施工承包协议书》，约定甲方将其承包的中科公司一东区厂房E、西区厂房F、西区集体宿舍E、F、G（共5座）建筑土建工程发包给乙方施工；工程由乙方包料、包工、包施工方法、包工程资料、包施工安全、包工期（全包）；施工日期为2010年11月15日至2011年9月13日共300天；工程承包总价款30402420元，首期进场后20天内支付总价款20%即6080484元、第二期在完成建筑物首层楼面结构时支付总价款10%即3040240元、第三期在完成建筑物三层楼面结构时支付总价款10%即3040240元、第四期在完成建筑物顶楼面结构时支付总价款20%即6080484元、第五期在工程完工后支付总价款20%即6080484元、第六期在工程竣工验收合格后支付总价款的17%即5168411元、余下3%工程款即912072元作为工程质量维修保证金在保修期过后30天内支付；工程项目施工过程中发生的全额税费由乙方负责，乙方需开具地方税发票给甲方作为支付依据，税金由乙方负责；甲方按工程项目计收乙方1600000元管理费，该管理费在首期工程款中扣500000元、第二期和第三期工程款中分别扣300000元、第四期工程款中扣500000元；甲方办理工程税票和材料税票，税金也由乙方承担，合同还约定结算款支付前提为乙方向甲方提交经工程所在地档案馆审批通过后的完整工程竣工资料和相关资料一套（原件），乙方书面向甲方递交《工程结算申请书》，并经甲方工程管理部完成最终结算审核工作，以及提交工程质量保修书。合同签订后陈财宽按约定时间进场施工，兴利通公司分别于2010年11月12日支付工程进度款6080484元、2011年3月28日支付工程进度款3040240元、2011年6月1日支付工程进度款1500000元、2011年6月15日支付工程进度款1540240元、2011年7月7日支付工程进度款6080484元、2011年8月2日支付工程进度款1500000元、2011年8月31日支付工程进度款1500000元、2011年10月15日支付工程进度款2700000元、2011年11月12日支付工程进度款150000元、2011年11月14日支付工程进度款1150000元、2011年11月15日支付工程进度款350000元、2011年11月21日支付工程进度款500000元、2011年12月2日支付工程进度款300000元、2011年12月6日支付工程进度款200000元、2011年12月8日支付工程进度款200000元、2011年12月16日支付工程进度款800000元、2011年12月20日支付工程进度款150000元、2012年1月13日支付工程进度款1500000元予陈财宽（注：上述工程款中兴利通公司已按合同约定提取了1600000元管理费）。2012年1月13日，陈财宽（乙方）、兴利通公司（甲方）签订《建设工程施工补充协议书》，约定：1.为保证工程顺利完成，避免引起一切劳资纠纷，甲方同意提前向乙方支付工程款，甲、乙双方确认直至2012年1月13日止，甲方共向乙方支付工程进度款29241452元（含提前支付部分），余下工程进度款按照约定执行；2.为保证工程顺利完成，甲方同意于本协议签订之日将向乙方收取的管理费1600000元作为工程奖励一次性返还给乙方，乙方确认于签订本协议时已收到甲方返还的管理费1600000元；3.鉴于甲方为支持乙方完成工程已经尽了最大努力和责任，因此乙方承诺因乙方拖欠工人工资、拖欠供货商货款、拖欠各项税费或者因施工而造成任何第三方的人身财产损害而产生的一切责任均由乙方承担。4.如因乙方延迟工期、工程质量存在问题，导致工程的建设方向甲方追究任何法律责任，该责任均由乙方承担，如甲方因上述原因向建设方承担了任何责任，则甲方有权向乙方追偿由此而给甲方造成的一切损失。该《建设工程施工补充协议书》签订当日兴利通公司返还了管理费1600000元予陈财宽。原审法院在该判决认为，陈财宽与兴利通公司签订的《建设工程施工承包协议书》无效，但在陈财宽已完成涉讼工程施工且该工程已办理竣工验收手续的情况下，根据公平等价有偿原则，双方之间的工程款仍应参照双方约定进行结算，即涉讼工程的结算价仍应按30402420元计，兴利通公司已支付29241448元，扣减工程质量维修保证金912072元，兴利通公司尚应支付248900元工程款予陈财宽。原审法院判决确认陈财宽与兴利通公司于2010年11月2日签订的《建设工程施工承包协议书》无效。兴利通公司支付工程款248900元及利息予陈财宽，等等。陈财宽不服该判决，向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2013）佛中法民一终字第600号民事判决书，判决确认一审认定的事实，驳回陈财宽的上诉，维持原判决。该民事判决书已发生法律效力。原审法院于2013年6月3日受理兴利通公司诉陈财宽、何宥兴追偿权纠纷一案，案号（2013）佛南法丹民一初字第144号。兴利通公司在该案诉请陈财宽返还兴利通公司垫付的工人工资及材料款1832791.8元并支付利息，何宥兴承担连带责任。原审法院于2013年11月25日作出（2013）佛南法丹民一初字第144号民事判决书，认定2010年11月10日，陈财宽与第三人何宥兴签订《建设工程施工分包协议书》，约定何宥兴以20218425元承包中科公司一区厂房F、西区集体宿舍E、F、G（共4座）的工程。原审法院判决陈财宽支付兴利通公司垫付的工人工资及材料款414253.4元及支付相应利息予兴利通公司；何宥兴支付兴利通公司垫付的工人工资及材料款1417538.4元及支付相应利息予兴利通公司，陈财宽对何宥兴的债务承担连带清偿责任，驳回兴利通公司的其他诉讼请求。各方当事人均没有对该判决提起上诉，该民事判决书已发生法律效力。原审法院于2014年3月11日受理兴利通公司诉陈财宽建设工程施工合同纠纷，案号（2014）佛南法民三初字第189号。诉讼中，原审法院依法追加何宥兴为第三人参加诉讼。兴利通在该案以涉讼工程存在质量问题为由，请求陈财宽赔偿工程返修费用683224元并承担受理费。原审法院于2014年12月23日作出（2014）佛南法民三初字第189号民事判决书，认定案涉工程已于2012年9月17日通过竣工验收。原审法院以兴利通公司未提供足够证据证明案涉工程在2012年9月17日前出现质量问题为由，判决驳回兴利通公司的诉讼请求。各方当事人均没有对该判决提起上诉，该民事判决书已发生法律效力。本案另查明，2010年11月12日，兴利通公司出具文件《陈财宽分包首期工程款》，内容为：“工程承包总价30402420元，首期付6080484元，扣减劳务工资保证金937354元、管理费500000元、税金（营业税）384286.59元、印花税9120.73元、拜神费用1592元、工地保险30000元，合计1862353.32元，实付4218130.68元。”陈财宽在该文件签名确认。2011年3月25日，兴利通公司出具文件《陈财宽分包第二期工程款》，内容为：“工程承包总价30402420元，第二期付3040240元，扣减管理费300000元、按3040240的6.32%计算的税金（营业税等）192143.17元，合计492143.17元，实付2548096.83元。”陈财宽在该文件签名确认。2011年6月15日，兴利通公司出具文件《陈财宽分包第三期工程款》，内容为：“工程承包总价30402420元，第三期付3040240元，扣减管理费300000元、按3040240的6.38%计算的税金（营业税等）193967.31元、按3040240的0.06%计算的补第二期的地方教育税1824.14元，合计495791.45元，实付2544448.55元。6月2日已付150万元，现只需支付1044448.55元。”陈财宽在该文件签名确认。2011年7月4日，兴利通公司出具文件《陈财宽分包第四期工程款》，内容为：“工程承包总价30402420元，第四期付6080484元，扣减管理费500000元、按6080484的6.38%计算的税金（营业税等）387934.88元，合计887934.88元，实付5192549.12元。”陈财宽在该文件签名确认。陈财宽与兴利通公司在诉讼中共同确认兴利通公司在涉讼工程派驻管理人员汤裕峰。原审法院认为：（2012）佛南法民三初字第871号民事判决书和（2013）佛中法民一终字第600号民事判决书已发生法律效力，两份判决书已认定涉讼工程的总结算价款为30402420元，且认定双方于2012年1月13日签订的补充协议书中就合同结算价格达成一致意见。涉讼工程已于2012年9月17日竣工验收，双方确认的一年期质保期已届满，兴利通公司没有主张并举证证明涉讼工程存在质量问题，兴利通公司应支付工程余款（质保金）912072.6元（30402420×3%）予陈财宽。兴利通公司主张工程项目增减应予抵减工程款的问题，实为对前述生效判决认定的工程总结算价款事实提出异议。兴利通公司如对生效裁判文书认定的事实有异议，应根据审判监督程序主张权利。而且生效裁判已认定兴利通公司与中科公司之间的合同与陈财宽无关，中科公司将涉讼工程发包给兴利通公司的价格与陈财宽无直接关联，兴利通公司以其与中科公司之间的结算价格发生变动为由主张递减工程款，没有法律依据。原审法院对兴利通公司主张工程项目增减应予抵扣质保金的意见，不予采纳。陈财宽与兴利通公司约定工程税费（总包合同）及其它附加费的费用由陈财宽负责上缴并由陈财宽承担，兴利通公司有权在应付陈财宽款项中扣除或代扣代缴有发生的款项，包括但不限于税费、双方认可的派驻工程项目管理人员费用等。兴利通公司证据3-6已证明在实际履行中陈财宽按工程款的6.38%承担税费，双方存在通过书面文件确认陈财宽已负担税费的交易习惯，陈财宽已负担工程总结算价款30402420元中的18241448元工程款的相应税费。兴利通公司主张其余工程款12160972元的相应税费775870.01元（12160972元×6.38%）应在兴利通公司应支付予陈财宽的质保金中予以抵扣，符合双方约定，原审法院予以支持。双方约定兴利通公司派驻人员的工资从2010年11月起至竣工验收日2012年9月17日止按每月6000元计算且该工资由陈财宽负担，双方在诉讼中确认兴利通公司已实际派驻管理人员汤裕峰，该人员相应工资135420元（6000元×22.57个月）应在兴利通公司应支付的质保金中予以扣除。陈财宽主张其余工程款12160972元的相应税费及管理人员工资已在兴利通公司实际支付的工程款中予以扣除，但未能提供符合双方交易习惯的双方确认文件予以证明，也未能举证证明兴利通公司的实际付款情况与进度款应付款情况不一致，从而证明相应税费及工资已与应付进度款相抵扣，原审法院对陈财宽主张其已负担相应税费和管理人员工资的意见不予采纳。兴利通公司请求抵扣的税费和管理人员工资性质属于垫付款，兴利通公司在本案诉讼中首次向陈财宽主张权利，诉讼时效从兴利通公司首次主张权利起算，尚未过两年期诉讼时效，陈财宽主张兴利通公司关于税费和管理人员工资的抵扣请求已过诉讼时效，原审法院不予采纳。综上，兴利通公司应支付予陈财宽的质保金912072.6元，抵扣陈财宽应返还兴利通公司的税费775870.01元和管理人员工资135420元，兴利通公司应支付工程余款782.59元予陈财宽。原审法院对陈财宽的质保金请求超出原审法院核定部分不予支持。兴利通公司没有在约定期限支付工程余款予陈财宽，应支付以782.59元为本金从2013年10月18日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予陈财宽。陈财宽主张从2013年9月29日起计收利息，没有法律或约定的依据，原审法院对陈财宽的利息请求超出原审法院核定部分不予支持。协议书约定劳务工资保证金在工程竣工验收并支付完工人工资后返还。涉讼工程已通过竣工验收，（2013）佛南法丹民一初字第144号民事判决书已判定陈财宽及何宥兴返还兴利通公司垫付的工人工资和材料款，兴利通公司应全额返还劳务工资保证金937354元予陈财宽。至于兴利通公司是否已实际收到（2013）佛南法丹民一初字第144号民事判决书判定陈财宽及何宥兴应支付的款项，是该判决的执行问题，兴利通公司可以根据民事判决书向法院申请强制执行，直至判决书判决的权利完全实现。兴利通公司以尚未收到判决书判定的款项为由抗辩履行返还劳务工资保证金义务，没有法律依据，原审法院不予支持。涉讼工程竣工验收后，陈财宽尚拖欠兴利通公司工人工资和材料款；陈财宽没有举证证明（2013）佛南法丹民一初字第144号民事判决书生效后向兴利通公司主张退回劳务工资保证金，原审法院对陈财宽主张从竣工验收日2012年9月17日起算劳务工资保证金的利息不予支持。兴利通公司应支付以937354元为本金从陈财宽提起本案诉讼即2014年7月29日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予陈财宽，原审法院对陈财宽的利息请求超出原审法院核定部分不予支持。涉讼协议书的合同当事人是陈财宽与兴利通公司，陈财宽把涉讼工程分包给何宥兴，何宥兴不是涉讼协议书兴利通公司的相对方，且何宥兴经原审法院通知，没有在本案主张权利。劳务工资保证金由陈财宽向兴利通公司支付，陈财宽作为合同相对方及付款方，有权向兴利通公司主张权利，原审法院对兴利通公司关于何宥兴应共同主张权利的意见不予采纳。第三人何宥兴经原审法院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，不影响案件的审理。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、兴利通公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款782.59元予陈财宽；二、兴利通公司于判决发生法律效力之日起十日内支付以782.59元为本金从2013年10月18日起至上述第一项判决履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予陈财宽；三、兴利通公司于判决发生法律效力之日起十日内返还劳务工资保证金937354元予陈财宽；四、兴利通公司于判决发生法律效力之日起十日内支付以937354元为本金从2014年7月29日起至上述第三项判决履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予陈财宽；五、驳回陈财宽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费全额收取21957.92元，由陈财宽负担8776元，由兴利通公司负担13181.92元。兴利通公司不服原审判决，上诉称：一审判决认定兴利通公司无权就工程项目增减主张抵减工程款有误。兴利通公司在一审中提交的证据2为佛山市南海中科中科金属有限公司东区厂房E、西区厂房F、集体宿舍E～G增减工程结算书（以下简称“增减工程结算书”），一审判决认为，兴利通公司根据增减工程结算书主张抵减工程款，是对（2012）佛南法民三初字第871号以271号以及（2013）佛中法民一终字第600号两份生效判决认定的工程总结算价款提出异议，并认为兴利通公司以其与中科公司之间的结算价格发生变动为由主张抵减工程款没有法律依据。实际上，一审判决并未全面理解增减工程结算书所证明的内容。增减工程结算书的结算内容分为四项，其中第一、二项分别为东区厂房E工地和西区工地，这两项结算内容确实是反映涉案工程的增减工程量及其结算价款，但增减工程结算书的第三、四项分别是东区、西区工地水、电费最后抄表计费合共（95878.5元）（末付）以及工程逾期监理费尽管是作为增减工程结算书的结算内容，但其实质上不属于增减工程，水电费的产生是由于陈财宽在实际施工过程中未按时缴纳水电费，该费用由中科公司要求兴利通公司为陈财宽垫付，而工程逾期监理费的产生则是由于陈财宽在实际施工过程中逾期完工，导致产生监理费，该费用也是由中科公司要求兴利通公司为陈财宽垫付。该两项费用实质上不是增减工程价款，而是陈财宽欠缴而由兴利通公司代为垫付的费用。因此，兴利通公司认为，该两项费用理应可以抵减兴利通公司应向陈财宽支付的工程质保金以及劳务工资保证金。为此，兴利通公司特向贵院提起上诉，请求依法予以改判。1.撤销（2014）佛南法民三初字第822号民事判决书。2.陈财宽向兴利通公司清偿兴利通公司代垫的水电费人民币95878.5兀以及工程逾期监理费96000元。3.陈财宽承担本案的全部诉讼费用。被上诉人陈财宽答辩：兴利通公司的上诉请求与陈财宽无关：1.双方的增减工程陈财宽不清楚也没有签名，也没有发票佐证，结算时间也不对。2.一审的税金77万元予以抵扣是认定事实错误，按照双方惯例，支付工程款时已经扣除税金。如果没有扣的话，到一审的时候才提出，已经超出了诉讼时效。上诉人兴利通公司在二审期间提交了以下证据：2015年1月21日，广东创南工程管理有限公司出具的收据。拟证实其收到中科金属西区厂房F、集体宿舍D、E、F，东区厂房E监理超期费用共96000元。被上诉人陈财宽发表质证意见认为，对该证据的三性均不予确认，收款时间为2015，且只是收据而非发票，不具有法定的收款效力。本院认为，该证据仅为案外人出具的收据，其真实性无从核对，故本院不予采信。经核查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对兴利通公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：陈财宽应否向兴利通公司清偿代垫的水电费人民币95878.5元以及工程逾期监理费96000元。上诉人兴利通公司认为，水电费和工程逾期监理费这两项费用实质上不是增减工程价款，而是陈财宽欠缴而由兴利通公司代为垫付的费用。因此，兴利通公司认为，该两项费用理应可以抵减兴利通公司应向陈财宽支付的工程质保金以及劳务工资保证金。兴利通认为支持其主张的证据有二：一是中科公司与兴利通公司2014年5月15日签订的佛山市南海中科金属有限公司东区厂房E、西区厂房F、集体宿舍E-G《增减工程结算书》，结算书的第三、四项分别是水电费95878.5元、工程逾期监理费96000元，这两项费用结算书中已载明兴利通公司应向中科公司负担。二是兴利通公司与陈财宽的《建设工程施工承包协议书》中就水电费及工程逾期监理费的负担有明确约定。至此，兴利通公司认为，陈财宽未按期完工，根据双方合同的约定以及兴利通公司与中科公司的结算书，陈财宽应承担此两笔费用。经核查，本案系陈财宽提起的、要求兴利通公司向陈财宽支付工程质量维修金以及劳务工程保证金的诉讼。在一审诉讼中针对陈财宽的诉请，兴利通公司并未提出关于扣减水电费和逾期监工管理费用的反诉，且对一审认定的其他事实和判项并未提出异议；因另该两笔费用的扣减陈财宽并未予以确认，双方有较大争议。本院认为，兴利通公司在二审中关于其与陈财宽之间的结算不应局限于原审认定的四份结算清单，水电费和逾期建工管理费用应予扣减的抗辩理由，因在一审中并未提出反诉，且陈财宽对其二审的主张不予认可，本院不予审查。如兴利通公司认为该债务真实存在，可另案主张。至此，兴利通公司的上诉请求因与事实不符，于法无据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14970.46元，由上诉人佛山市南海兴利通工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘代理审判员  邱程辉代理审判员  安 静二〇一五年十二月三日书 记 员  彭振宇