广东省潮州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）潮中法刑二初字第4号公诉机关广东省潮州市人民检察院。被告人张廷生，绰号“亚七”、“七兄”，男，1976年4月4日出生。2005年7月7日因犯贩卖毒品罪被饶平县人民法院判处有期徒刑七年，2010年4月2日刑满释放。2014年3月8日因吸食毒品被饶平县公安局处行政拘留十五天，同年6月26日因本案被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于饶平县看守所。辩护人余海松，广东腾翔律师事务所律师。广东省潮州市人民检察院以潮检诉刑诉[2015]3号起诉书指控被告人张廷生犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月16日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行审理。潮州市人民检察院指派代理检察员蔡哲铠出庭支持公诉，被告人张廷生及其辩护人余海松均到庭参加诉讼。现已审理终结。潮州市人民检察院指控：被告人张廷生为达到以贩养吸的目的，将从他人处购得的甲基苯丙胺、海洛因等毒品多次贩卖给吸毒人员，从中非法获利，主要犯罪事实如下：1、2014年3月5日、7日二天的中午时段，吸毒人员杨培勇经电话联系被告人张廷生后约定，由被告人张廷生先后二次将0.2克的毒品海洛因送至饶平县黄冈镇中山公园门口，贩卖给杨培勇并每次收取毒资人民币200元，后各自离开现场。2、被告人张廷生与吸毒人员张曦纯经事先约定，由被告人张廷生提供毒品甲基苯丙胺给吸毒人员张曦纯吸食，张曦纯则以与张廷生发生性关系作为交换条件以获取毒品。2014年3月6日凌晨0时许，被告人张廷生与吸毒人员张曦纯一同前往福建省与广东省交界的汾水关第一城宾馆，在该宾馆一客房内，张廷生将0.1克的毒品甲基苯丙胺提供给张曦纯吸食，后二人在该房间内发生性关系。同年3月8日凌晨5时许，被告人张廷生经与吸毒人员张曦纯电话联系之后，搭载张曦纯前往饶平县黄冈镇聚贤园迎宾馆，在该宾馆V22号客房内将0.1克的毒品甲基苯丙胺提供给张曦纯吸食，后二人在该房间内发生性关系。2014年3月8日上午，公安机关根据掌握线索，在饶平县聚贤园迎宾馆V22号客房内抓获被告人张廷生及吸毒人员张曦纯，现场查获含有海洛因（Heroin）成份的白色块状物品4小包（净重50.85克），含有甲基苯丙胺（Methamphetamine）成份的白色晶体状物品2小包（净重72.15克）、红色药片状物品41粒（净重4.15克）及电子秤、手机等物品。随后，公安机关又抓获前来向被告人张廷生购买毒品的吸毒人员杨培勇。综上所述，被告人张廷生贩卖毒品共计127.75克，其中海洛因51.25克、甲基苯丙胺76.5克。潮州市人民检察院当庭出示了被告人张廷生的供述笔录、证人杨某勇、张某纯等人的证言、刑事化验检验报告书及有关书证物品等证据，认为被告人张廷生贩卖甲基苯丙胺、海洛因等毒品数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人张廷生前因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，是累犯和毒品再犯，应分别适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条之规定。请依法判处。被告人张廷生辩解称：其有拿毒品给杨某勇，但他们是朋友关系，没有收他的钱，不是贩卖毒品给他。其与张某纯是情人关系，有一起吸食过毒品，不存在毒品交易。其辩护人辩护称：一、指控聚贤园V22房查获的毒品是张廷生所有的证据不足：虽然张廷生有承认过，但因为侦查机关在对其作笔录时不让其休息，使其精神压力大，且其不认识字，笔录记录内容的真实性值得质疑，而张某纯的笔录前后矛盾，陈述内容不客观，不能采信。另外，该房间不是张廷生所开，且张到该房间时余某虹和杨某之已在房里，毒品不排除是他人所有。二、张廷生与张某纯是情人关系，多次发生性关系，不能认为张廷生给她毒品是以发生性关系作为交易。三、张廷生吸毒成瘾，现场查获的毒品只能认定为非法持有，且毒品尚未流入社会，危害性较小。经审理查明：被告人张廷生为达到以贩养吸的目的，将从他人处购得的海洛因等毒品进行贩卖：2014年3月5日、7日二天的中午时段，吸毒人员杨某勇经电话向被告人张廷生联系购买毒品，后由被告人张廷生先后二次将0.2克的毒品海洛因送至饶平县黄冈镇中山公园门口，贩卖给杨某勇并每次收取毒资人民币200元。2014年3月8日上午，公安机关根据掌握线索，在饶平县聚贤园迎宾馆V22号客房内抓获被告人张廷生及吸毒人员张某纯，现场查获含有海洛因（Heroin）成份净重50.85克的白色块状物品4小包，含有甲基苯丙胺（Methamphetamine）成份净重72.15克的白色晶体状物品2小包，含有甲基苯丙胺（Methamphetamine）成份净重4.15克的红色药片状物品41粒及电子秤、手机等物品。随后，公安机关又抓获前来向被告人张廷生购买毒品的吸毒人员杨某勇。综上所述，被告人张廷生贩卖毒品共计127.55克，其中海洛因51.25克、甲基苯丙胺76.3克。以上事实，有下列经庭审质证、辩证的证据证实，本院予以确认：1、证人杨某勇的证言：我的毒品是向霞中村一个外号叫“亚七”的人购买的，我于2014年3月8日用手机联系“亚七”的手机136xxxx****说要购买毒品海洛因。当时“亚七”就叫我去聚贤园迎宾馆V22号房，我当时前往迎宾馆V22房时就被同志们抓获了。我向“亚七”购买毒品海洛因大概有三四次，具体如下：2014年3月5日中午1时许，我联系“亚七”的手机说要购买200元的毒品海洛因（0.3克），并告诉“亚七”我在汕汾中路中山公园门口等候。等了约十几分钟，“亚七”就开了一辆黄色的“羊仔”女庄摩托车过来，看见我后“亚七”就从身上拿了一小袋毒品海洛因（0.3克）交给我，我就从身上拿200元还给“亚七”然后就各自离开了。还有2014年3月7日中午1时许，我就用手机联系“亚七”的手机，说要购买200元的毒品海洛因，后到中山公园门口等了约十几分钟，“亚七”就开了一辆黄色的“羊仔”女庄摩托车过来，看见我后“亚七”就从身上拿了一小袋毒品海洛因（0.3克）交给我，我就从身上拿200元还给“亚七”然后就各自离开了。证人杨某勇通过照片辨认，指认出张廷生就是卖毒品给他的“亚七”。2、证人张某纯的证言：2014年3月8日我和张廷生被抓获带到派出所，大约在上午12时许，张廷生的电话响，派出所的同志叫我听电话，电话接通后，杨某勇说“要拿白的”。我依照派出所同志吩咐对杨某勇说“要拿白（指海洛因）来聚贤园V22房”。后杨某勇就在V22房被同志抓获。被查获的时候迎宾馆V22的房内查获4包海洛因，两包冰毒，一台电子称，还有“七兄”的三部手机，这些东西是装在一个黑色的袋子里面，该袋子是“七兄”跟我一起去迎宾馆的时候带在身上的，我们到V22房后，张廷生将黑色袋子放在V22房内的茶几旁，之后就被派出所现场查获。证人张某纯指认涉案黑色袋子就是张廷生带其开房时带的。证人张某纯通过照片辨认，指认出提供毒品给其吸食的人张廷生。2、证人张某和沈某勇对有关情况作了证实。3、被告人张廷生的供述：我两次贩卖毒品海洛因给杨某勇分别是2014年3月5日中午和3月7日中午，每次数量是200元剂量0.2克。都是在汕汾中路中山公园大门口。被告人张廷生通过照片辨认，指认出向其购买毒品的人杨某勇。张廷生还供述：我的毒品是通过一个叫沈某勇的男子送过来的。我吸食毒品近10年，因无钱购买毒品，不得已用贩卖毒品来赚钱用于吸食毒品。在V22房内我被查扣的物品有海洛因4小包、冰毒2包，“麻古”2小包(41粒)，及冰壶和电子称、手机等，这些毒品就是“昨天”晚上5时许在V22房内吸食的海洛因和冰毒，是我带在房间里吸食剩下的毒品。这些毒品和电子称是沈某勇于3月7日夜晚8点多钟在中山公园门口交给我的，让我帮他贩卖，我就拿到聚贤园迎宾馆藏放。4、住宿登记表、证明，证实2014年3月8日聚贤园迎宾馆旅客住宿登记房号8810为V22房，房号8226为V26房以及2014年3月8日入住登记情况。5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实饶平县公安局城北派出所于2014年3月8日扣押被告人张廷生的毒品海洛因、冰毒、麻古、电子称、黑色手袋以及手机等物品的情况。6、饶平县公安局毒品移交清单，证实毒品移交情况。7、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，反映毒品交易现场的情况。8、鉴定文书潮公司（技）鉴（化）字【2014】059号刑事化验检验报告书，证实从现场缴获的白色块状物品四小包（净重50.85克）检出海洛因（Heroin）成份；从现场缴获的白色晶体状物品二小包（净重72.15克）、红色药片状物品四十一粒（净重4.15克），检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成份。9、鉴定意见通知书，证实侦查机关已将鉴定意见通知张廷生。10、调取证据通知书、中国移动通信客户详单，证实涉案手机158xxxx****、136xxxx****、150xxxx****以及131xxxx****的通话情况。11、人口信息查询表，证实被告人张廷生的身份情况。12、释放证明书（副本）、广东省饶平县人民法院刑事判决书、广东省揭阳市中级人民法院刑事裁定书、广东省揭阳市中级人民法院刑事裁定书，证实被告人张廷生的犯罪前科等情况。13、潮州市饶平县公安局吸毒成瘾严重认定书、行政处罚决定书、行政处罚回执、强制隔离戒毒决定书、强制隔离戒毒执行回执，证实被告人张廷生以及吸毒人员张某纯、杨某勇的行政处罚等情况。14、饶平县公安局城北派出所证实及破案材料，证实抓获张廷生和杨某勇的经过。15、立案决定书、拘留证和逮捕证，拘留、逮捕文书，受、立案登记表、提讯证、逮捕案件继续侦查取证意见书、起诉意见书、审查起诉阶段委托辩护人/申请法律援助告知书等综合书证证实本案程序合法性等情况。本院认为，被告人张廷生贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人张廷生前因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，是累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪罪名成立，予以支持。但对被告人张廷生以毒品与吸毒人员张某纯换取性关系，构成贩卖毒品罪的指控。经查，贩卖毒品，是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的非法收购毒品。而“有偿转让毒品”，是指行为人将毒品交付给对方，并从对方获取金钱或者其他物质利益。而女性的性权利不能视为金钱或者其他物质利益，因此，检察机关指控被告人张廷生以毒品换取与女性性交的行为不能视为贩卖毒品的行为，该项指控依法不予认定。关于被告人张廷生提出其没有贩卖毒品给杨某勇。经查，其贩卖毒品海洛因给杨某勇的事实，有杨某勇的证言及被告人前在侦查机关的供述可资证实，足资认定。其辩护人提出指控认定现场查获的毒品是张廷生所有的证据不足的问题。经查，现场查获的毒品是张廷生所有的事实，有被告人张廷生原来的供述、张某纯的证实及侦查机关的现场勘验笔录、相片可以证实，足资认定。被告人张廷生及其辩护人又提出其与张某纯是情人关系，不存在毒品交易，经查属实，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第五十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张廷生犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币5万元。二、随案移送的手机3部，予以没收，上缴国库；随案移送的电子秤1个、手袋1个予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  林钟彪审 判 员  王佳曼代理审判员  张思进二〇一五年四月三十日书 记 员  林伟桐