重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝二中法民终字第01737号上诉人（原审被告）廖显平，男，1967年1月30日出生，住重庆市云阳县。委托代理人廖源，重庆洲同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何文富，汉族，1966年1月3日出生，住重庆市云阳县。委托代理人况兰，重庆超祥律师事务所律师。上诉人廖显平因确认合同效力纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第02216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审审理查明，何文富与廖显平于2009年12月因儿女订婚而结识。2010年4月，何文富与廖显平口头约定共同投资110万元，以廖显平的名义与他人合伙承建遵毕高速公路第19合同段工程。为此，何文富于2010年5月13日向廖显平转账40万元、于同年5月16日转账20万元、同年5月18日转账15万元、同年5月20日转账1万元，共出资76万元。后该工程中途拆场，至今未结算。但廖显平已于2012年8月给付何文富20万元，于2010年12月给付何文富30万元，作为投资退款。2012年10月28日，廖显平实际承建了重庆市壁山县大路镇高拱村土地整理项目工程（以下简称璧山工程），并以重庆市海银建设工程有限公司名义于2011年3月3日与发包人壁山县国土资源和房屋管理局签订了工程协议。工程开工后，由何文富委派其子、即廖显平的女婿何健参与管理和采购等，现何文富处持有该工程部分账务资料原件。目前该工程已竣工，但结算尚未通过审计。2013年10月21日，廖显平实际承建万州经开区长龙家园征地还房建设项目B区三标段工程（以下简称万州工程），并以重庆诚隆建设有限公司名义于2013年11月19日与发包人重庆三峡产业投资有限公司签订了建设工程施工合同。工程开工后，何健与何武先后参与了账务管理等，现何文富处持有该工程部分账务资料原件。目前工程尚未竣工结算。另查明，2011年4月15日到2015年1月6日期间，何文富、廖显平之间互有多笔资金往来。2015年5月18日，何文富和证人张光华（何文富的连襟）、朱海平（何文富的女婿）、何健等人至万州五桥商谈儿女离婚问题时，廖显平曾认可双方一直具有合伙关系，但对资金往来、盈亏承担双方未达成一致意见。证人朱海平就谈话内容用手机进行了录音。何文富一审诉称，何文富与廖显平于2009年12月因儿女订婚而结识。2010年2月双方达成口头合伙协议，约定共同出资到璧山工程，并且不管双方出资多少，均按5(的比例承担盈利和亏损，所投入的资金不管是自有还是借贷的均按月息2分计算资金利息。此后廖显平以重庆海银建设工程有限公司的名义签订了工程承包合同，并于2010年3月开工。何文富委派其子何健在工地上参与经营管理。该工程何文富出资214万元，廖显平出资不明。现工程已竣工交付但何文富、廖显平之间未进行清算。其间何文富分得277万元，工程质保金114万元由发包方退给廖显平后，廖显平投入到万州工程。2010年4月何文富、廖显平又约定共同投资110万元到贵州省毕节县大方乡与另外七个股东共同承建高速公路工程。双方仍约定按5(的比例承担盈利和亏损，所投入的资金不管是自有还是借贷的均按月息2分计算资金利息。2010年5月何文富出资76万元，廖显平出资34万元。后来该工程尚未竣工便转包给他人，至今也没有拿到工程款。2012年8月廖显平仅返还何文富50万元，双方至今没有清算。2012年10月，何文富、廖显平又口头约定合伙承建万州工程，合伙方式与贵州、壁山的工程一样。2013年11月19日，廖显平挂靠重庆诚隆建设有限公司与发包方重庆三峡产业投资有限公司签订工程承包合同。该工程何文富共投资280万元，并委派何健、何武参与经营管理，审核工程开支，现该工程即将竣工。合伙期间原本何文富、廖显平相处不错，并无矛盾。但从2014年7月双方儿女闹离婚以来，廖显平便反悔要按投资比例承担盈亏，并拒绝何文富查账。何文富为维护其合法权益，现起诉请求：1、确认何文富与廖显平就承包建设贵州省毕节县大方乡高速公路工程、壁山工程、万州工程系合伙关系，且双方各按50(的比例承担盈利和亏损、双方投资各按月息2分计算资金利息；2、诉讼费用由廖显平承担。廖显平一审辩称，廖显平从事建筑行业多年，从2004年开始独立投标承包工程。何文富、廖显平于2009年因儿女订婚相识。何文富开有干货批发门市，经营副食、干货生意。因看到廖显平房产多，何文富提出要和廖显平合伙投资搞工程，廖显平告知何文富风险大，是否入股由何文富自愿。2010年4月，廖显平的朋友经人介绍在中铁二十局承包了遵毕高速公路第19合同段，工程造价约1.5亿。工程共计八个股东投资，每一股投资110万元。廖显平电话询问何文富后，二人共占一股投资，其中由何文富出资76万元，廖显平出资34万元。入股资金不计利息，风险、利润按投资比例分配。后该工程因负责人挪用工程款且中铁二十局未按时付款，导致工程无法正常施工，经全体股东同意拆场退回部分股金，工程至今未收回工程款，现廖显平有34万元未收回，何文富有26万元未收回。但何文富诉称的毕节县大方乡应为毕节市大方县，何文富收回股金也不是2012年8月，分别是2010年12月30万元，2011年8月12日20万元。2010年10月28日，廖显平借用公司名义承建了壁山工程。廖显平邀请何文富入股，条件和贵州工程相同，即入股资金不计息，风险、利润按比例承担。但何文富怕和贵州投资一样亏本，拒绝了廖显平。2011年2月27日，廖显平进场施工，因差现场管理员及司机，遂请了何文富之子，即廖显平女婿何健负责采购并担任廖显平的司机。该工程于2012年3月12日开工，2012年9月竣工，至今未通过审计。廖显平因工程差钱，其间陆续多次向何文富借钱后又归还。何文富因做生意，也曾向廖显平借钱，后欠213万元未还。廖显平于2013年10月21日承建万州工程，此后廖显平要求何文富还借款，何文富陆续归还部分款项后又向廖显平借款，至今何文富还欠廖显平借款63万元，廖显平保留另行起诉的权利。综上，除贵州毕节大方的高速路工程外，何文富、廖显平其余工程均不存在合伙关系。因此，应驳回何文富的诉讼请求。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额，盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙人的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。涉案中，何文富与廖显平之间在诉称的三个项目中均没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，不能直接认定双方具有合伙关系。但廖显平已当庭承认在遵毕高速公路第19合同段工程中与何文富具有合伙投资关系，且该合伙不违反法律规定，就双方在该工程的合伙关系应予以确认。在壁山工程、万州工程中，有何文富委派的何健、何武参与了工程财务等管理的事实，有廖显平在录音证据中表示何文富、廖显平双方一直在合伙的事实。另结合何文富、廖显平的资金往来依据，证人证言等足以认定双方在另两个工程中也具有合伙关系。廖显平辩称双方的资金往来系相互借款的行为，但却未能证明双方曾发生借贷关系的任何依据。何文富明确资金往来是参与合伙投资，且有其他证据予以印证，故对廖显平辩称的不存在合伙关系，是借贷关系的事实不予采信。廖显平在庭审中辩称证人与何文富具有亲属等利害关系而否认证人证言的真实性。本院认为，在个人合伙关系中，各合伙人是基于信赖才成立合伙，故能参与、知晓合伙事务的通常是与合伙双方关系较为亲近的人，不能因为与当事人有利害关系而一概否定其证言。此案中，四位证人的证言内容能互相印证，且能与录音资料等证据的内容相吻合，能够认定双方具有合伙关系。另外，廖显平认为录音资料来源不合法。经审查认为该录音由证人朱海平在何文富、廖显平协商相关事宜时录制，并未采取非法手段，也未损害他人权益，其内容真实、客观，故对廖显平的辩称不予认可。综上，何文富与廖显平虽未订立书面协议，但却具备合伙的其他条件，又有两个以上证人证明何文富、廖显平是合伙关系，可以认定双方具有合伙关系。何文富同时要求法院确认合伙按50(的比例承担盈利和亏损、双方投资各按月利率2(计算资金利息，现何文富、廖显平对此争议较大，且按现有证据尚不能直接认定如何分配利润和承担风险的事实。故对何文富的此项诉讼请求不予支持，何文富、廖显平可在合伙清算时另行依法解决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第五十条之规定，判决：一、何文富与廖显平在贵州遵毕高速公路第19合同段工程、壁山工程、万州工程中的合伙关系成立并生效；二、驳回何文富的其他诉讼请求。案件受理费80.00元，减半收取40.00元，由何文富负担20.00元，由廖显平负担20.00元。一审宣判后，廖显平不服，向本院提起上诉，请求撤销重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第02216号民事判决书，依法改判为何文富与廖显平在壁山工程、万州工程中不存在合伙关系。主要事实及理由为：一、一审认定何文富与廖显平在壁山工程、万州工程中存在合伙关系事实认定错误。1、一审判决审理查明中“2012年10月28日，被告廖显平实际承建了重庆市璧山县大路镇高拱村土地整治项目工程……，于2011年3月3日与发包人签订了工程协议”系认定错误，实际情况是2010年10月28日承建，中标后于2011年3月正式开工。2、何文富在一审诉称，“璧山县大路镇高拱村土地整治项目于2010年3月开工，何文富出资214万元，廖显平出资不明。”可知何文富不清楚该工程的开工时间和廖显平的出资金额，应该认定其未共同参与该工程的经营和管理，从而说明双方不存在合伙关系。3、一审何文富提交的录音资料未经廖显平质证，没提供原始载体，且没有其他证据佐证，不能作为认定本案事实的证据。4、根据《民通意见》第50条的规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。在本案中，何文富并没有举证证明双方具备合伙的其他条件。虽然何文富申请了四位证人出庭作证，但是该四位证人分别是何文富的儿子、女婿、老姨及雇员，与何文富具有利害关系，故不能作为认定本案事实的依据。何文富没有找到无利害关系人作证，就应当承担举证不能的法律后果。二、一审判决适用法律错误。何文富没有举示有效的证据证明双方合伙关系存在的事实，其举证不能的法律后果就应该由何文富自行承担。一审判决根据《民法通则》第30条、31条、32条及《民通意见》第50条之规定，认定双方存在合伙关系属于适用法律错误。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。何文富二审答辩称：廖显平的上诉请求不能成立，依法应该驳回，维持原判。理由为：一、从一审判决的内容可以得出，将璧山工程承包时间“2010年12月28日”写成“2012年12月28日”系笔误，并非认定事实错误。协议签订的时间为2011年3月3日并无错误。二、何文富一审诉称的璧山工程开工时间系因代理人误写，当庭予以了更正。何文富不清楚廖显平的出资是因该工程尚未决算，而所有的账务被廖显平掌握。上诉人以此否认二者的合伙关系毫无道理。三、廖显平认为何文富提交的录音资料不能作为认定本案事实的证据理由不能成立。1、一审中，何文富不仅提交了录音光盘，而且准备了录音的原始载体，廖显平当庭对录音的真实性没有否认，审判员问其是否听录音时，其自愿放弃。2、该录音资料是何文富的女婿在公开场合录制，来源合法，内容也得到廖显平当庭认可，应当采信。四、廖显平主张有利害关系的证人证言不能作为认定双方具有合伙关系的依据属于歪曲法律事实，不能成立。《民通意见》已部分失效。如何采信证据，应该适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》予以认定。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言不得单独作为认定案件事实的依据。由此可见，有利害关系的证人证言除非是孤证，并非不能作为认定案件事实的依据。在本案中，出庭作证的证人虽然与何文富有利害关系，但是并非孤证，四位证人证言能互相印证，且与录音资料、银行流水、账本、合同及廖显平的自述互相呼应。其真实性和客观性完全可以认定。综上，双方虽因亲家关系在本案所涉工程中没有签订书面合伙协议，但均达成了口头合伙协议，并实际履行了出资义务，何文富也委派了其子何健和雇员何武参与璧山工程和万州工程的经营管理，应认定双方合伙关系依法成立，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回廖显平的上诉请求，维持原判。双方二审中均没有举示新的证据，本院二审查明，2011年3月3日，重庆市海银建设工程有限公司与璧山县国土资源和房屋管理局签订了重庆市璧山县大路镇高拱村土地整理项目的协议书，协议约定开工时间为2010年12月28日，实际开工时间为2011年3月3日。同时查明，何文富分别于2012年11月1日向廖显平转账5万元，于2012年11月6日向廖显平转账70万元，于2012年11月7日向廖显平转账5万元，于2013年11月17日向廖显平转账150万元，于2013年11月18日向廖显平转账10万元，于2014年3月10日向廖显平转账40万元。本院二审查明的其他主要事实与一审法院查明的事实基本一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，综合本案双方当事人的陈述和答辩意见，本案的争议焦点是：一审审理查明内容是否错误；录音资料是否能作为认定本案事实的证据；有利害关系的证人证言能否作为认定双方具有合伙关系的依据；一审判决适用法律是否错误，本院针对本案的争议焦点评判如下：关于一审审理查明内容是否错误的问题。一审判决审理查明中将廖显平实际承建璧山工程时间写成2012年10月28日应系笔误行为，且该笔误并不影响本案的审理结果。廖显平以何文富不清楚璧山工程的开工时间和廖显平的出资金额为由认定双方不存在合伙关系，但经查，在璧山工程中，廖显平与何文富双方并未签订书面的合伙协议，涉案工程实际由廖显平承建，何文富委托其子何健参与经营管理，何文富不清楚璧山工程的开工时间和廖显平的出资金额并不违背常理，也不必然影响双方合伙关系的存在，故本院对廖显平的该主张不予认可。关于录音资料能否作为认定本案事实的证据问题。经查，廖显平对何文富一审举示的录音资料和根据录音资料形成的文本经过质证，只是认为该录音资料形式不合法，录音资料显示的内容不能证明双方具有合伙关系，但是对录音资料的真实性并未作出否定。同时，经法庭释明，廖显平也不要求对录音资料原始载体进行当庭播放，故本院认为该录音资料对本案事实的认定具有一定的证明效力，应予以采纳。关于有利害关系的证人证言能否作为认定双方具有合伙关系的依据问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，有利害关系的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，何文富申请的四位证人虽均与其有一定的利害关系，不能完全以证人证言来作为认定双方具有合伙关系的依据，但是四位证人证言仍然具有一定的证明力，且相互印证，对双方具有合伙关系的认定具有一定的补强作用。关于一审判决适用法律是否错误的问题。经本院查实，在廖显平承建本案所涉工程期间，何文富自2012年11月起至2014年3月通过转账的形式共向廖显平转款280万元，在廖显平没有证据证明该款系其他债务的情况下，应该认定为系何文富的合伙出资款，同时，何文富委派了何健和何武参与了璧山工程和万州工程的管理经营，且有何文富举示的录音资料以及证人张光华、朱海平、何武、何健的证言予以佐证双方具有合伙关系，结合双方按照同种方式在贵州遵毕高速公路第19合同段工程有合伙行为的惯例，经综合评析，应当认定双方在本案所涉工程存在合伙关系。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》及《民通意见》的相关规定判决廖显平与何文富在璧山工程和万州工程合伙关系成立并无不当，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人廖显平的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由廖显平负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  李先华代理审判员  李洪武代理审判员  杨 熹二〇一五年十二月十八日书 记 员  张 蕾