重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝一中法民终字第01298号上诉人（原审原告）周淑静（系莫邪母亲），女，汉族，1927年1月23日出生，住重庆市九龙坡区，现住重庆市渝中区，委托代理人王若竹，重庆索通（渝北）律师事务所律师。委托代理人莫丹谊，系周淑静儿子。上诉人（原审原告）莫林（系莫邪儿子），男，1989年2月13日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区，被上诉人（原审被告）重庆大顺投资股份有限公司，重庆市北部新区高新园水星科技发展中心（A、B区），组织机构代码76591916-6。法定代表人刘仕刚，总经理。委托代理人周武，重庆向道律师事务所律师。原审第三人重庆思恩实业有限公司，住所地重庆市北部新区黄山大道中段5号水星科技大厦B区，组织机构代码77177744-0。法定代表人郑明川，总经理。委托代理人郭政，重庆鉴韬律师事务所律师。委托代理人张德伟，重庆鉴韬律师事务所实习律师。原审第三人刘仕刚，男，1967年11月27日出生，汉族，住重庆市渝北区，委托代理人周武，重庆向道律师事务所律师。原审第三人娄阳，男，1960年4月27日出生，汉族，住重庆市渝中区，原审第三人盛志勇，男，1973年5月23日出生，汉族，广州市白云区，上诉人莫邪与被上诉人重庆大顺投资股份有限公司（以下简称大顺公司），原审第三人刘仕刚、重庆思恩实业有限公司、娄阳、盛志勇合同纠纷一案，莫邪不服重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第04454号民事判决，向本院提起上诉。因莫邪上诉后死亡，莫邪母亲周淑静、莫邪儿子莫林继承本案诉讼。本院受理本案后依法组成了合议庭审理本案。本案现已审理终结。莫邪在一审中起诉称：大顺公司系思恩公司（之前为重庆华隆电气有限公司）的控股股东，思恩公司因生产经营需要拟吸纳股东。2010年6月9日，莫邪、大顺公司及第三人刘仕刚、娄阳、盛志勇五方签订《联营协议书》，约定：1、五方在第一阶段（2010年6月9日至2011年12月31日）投资500万元组成联合经营体共同经营，第二阶段（2012年1月1日以后）莫邪及第三人刘仕刚、娄阳、盛志勇正式成为思恩公司的股东；2、大顺公司以实物作价200万元作为认缴出资额，其余四方每人各货币出资75万元，2010年6月15日前缴纳30万元，剩余45万元于2011年5月30日前缴齐，认缴出资额打入联营体共管账户。协议签订后，莫邪按约缴纳了首期出资30万元。在经营过程中，因资金短缺而刘仕刚又不同意以思恩公司名义贷款导致联营体无法继续经营，因此在2011年5月就由莫邪、第三人刘仕刚、娄阳、盛志勇各自独自经营。之后，各方对联营体的解散和经营体的盈亏进行了多次协商、结算，但第三人刘仕刚一直不同意结算结果导致未能就此达成协议，且大顺公司及第三人刘仕刚一直拒绝将莫邪及第三人娄阳、盛志勇按约定登记为思恩公司股东。综上，五方签订的联营协议从2011年5月就没有实际履行了，且各方对解除协议也进行了多次协商，该《联营协议书》应予解除，即莫邪退出合伙关系。故起诉，请求判令：1、解除《联营协议书》；2、大顺公司返还莫邪投资款30万元并支付资金占用损失（从2010年8月25日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至投资款返还是止）；3、第三人思恩公司对大顺公司的上述债务承担连带责任。大顺公司在一审中辩称：1、《联营协议书》既无法定解除的条件也无约定解除条件，因此不应解除；2、《联营协议书》在未解除的情况下，且各方又未清算，因此不存在返还投资款及支付资金占用损失的问题。综上，请求驳回莫邪的诉讼请求。刘仕刚、思恩公司在一审述称，同意大顺公司的意见。娄阳在一审述称，该协议属无效协议，同意莫邪的诉讼请求。盛志勇在一审述称，各方签订的《联营协议书》是有效的，因刘仕刚的阻挠使合同无法继续履行，现已失去继续履行的可能性和必要性，故同意莫邪的诉讼请求。一审法院查明：思恩公司原名为重庆华隆电气有限公司，于2013年12月10日更名为思恩公司，其原股东为大顺公司(占85.32％股份),梅祖芳(占14.68％股份)。2010年6月9日，以大顺公司为甲方、刘仕刚为乙方、莫邪为丙方、娄阳为丁方、盛志勇为戊方签订《联营协议书》，主要约定：一、思恩公司因生产经营需要拟变更、吸纳股东，经甲方与乙、丙、丁、戊方（以下简称乙4方）商议，乙4方愿意以货币投资第一阶段联营合作，第二阶段正式入股华隆公司成为注册股东方式加盟思恩公司经营；二、第一阶段合作五方作为投资人以经营性资产和货币形式共同投资价值500万元的联营体，大顺公司以经营性资产出资200万元、占40％股份，莫邪、刘仕刚、娄阳、盛志勇各货币出资75万元、各占15％股份，乙4方股本金分两次支付：第一次每方支付30万元（含定金2万元），定金于本协议签订之日起5日内缴齐，其余款项于2010年6月15日前缴齐，第二次每方余款45万元缴付时间为2011年5月30日前；2011年5月30日年度结算股东分红，依然按各股东持股比列分红；三、经合作5方充分商议，决定公司联营体实行董事会领导下的经理负责制，董事会为公司最高决策机构，采取董事会少数服从多数的决策机制决定公司的一切重大问题，同时选举第一任公司高层管理人员：刘仕刚任董事长，莫邪任总经理，娄阳任常务副总经理和董事会秘书，盛志勇任销售副总经理，肖跃平任大顺公司股东代表、独立董事，鉴于现思恩公司法定代表人不是股东，公司拟于2011年12月31日前将思恩公司法定代表人变更，法定代表人由新股东选举产生；四、因思恩公司与大顺公司等有资产关联，且思恩公司在与联营体新股东合作前有业务和资产延续，理顺各方面关系和盘存财务需要时间，故新董事会第一任高管机构接收思恩公司管理需要一个过渡期（联营期），经商议决定，过渡期从2010年5月1日至2011年12月31日，过渡期内新股本金注入合作5方联营体股东单独设立的两个（大顺公司、思恩公司）共管账户，乙4方管理私人印章，甲方管理财务专用章；五、在第一阶段联营合作阶段股东不能退股，也不能对外转让股份，在第二阶段正式入股公司成为思恩公司在册股东，乙4方有权按联营合作阶段认购股权比例受让思恩公司股权，在册股东股份的转让依据《公司法》进行转让，转让股份价格由转让方和受让方议价；六、本协议终止后，若进行清算，甲方除2010年5月1日前入股时注入的经营性资产和未纳入的部分不计入分配外，其余的全部纳入清算分配。此后，莫邪及刘仕刚、娄阳、盛志勇均向思恩公司缴纳了首期出资款各30万元并进入思恩公司对该公司进行经营管理。2011年5月，因各方对经营问题发生分歧，经协商，由原共同经营思恩公司变更为由莫邪、刘仕刚、娄阳、盛志勇四人各成立一个项目组以思恩公司名义开展经营活动，各项目组经营收入中的40％作为经营费用，其余60％由思恩公司统一掌管，思恩公司另在每个经营项目中提取一定管理费。2011年7月1日，梅祖方将其思恩公司的14.68％股份转让给了刘仕刚。思恩公司随后办理了股东变更登记并将法定代表人变更为刘仕刚。一审法院认为：莫邪与大顺公司、刘仕刚、娄阳、盛志勇于2010年6月9日签订的《联营协议书》，其合同性质为由莫邪、大顺公司、刘仕刚、娄阳、盛志勇合伙经营思恩公司，最后由莫邪、刘仕刚、娄阳、盛志勇受让股份的形式成为思恩公司的股东。该协议是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现约定的过渡期已届满，但各方均未按原约定履行缴纳第二笔出资款的义务，也未就思恩公司的股权转让达成协议，各方仍系合伙关系。莫邪要求解除《联营协议书》，其实质为退伙，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”因合伙五方对过渡期届满后又未能按约定进行股权转让的情况下能否退伙未作约定，故依法应准许莫邪退伙。莫邪退伙后，因合伙主体减少，原五方签订的《联营协议书》失去履行的基础，依法应予解除。对于莫邪要求退还投资款30万元及资金占用损失的诉讼请求，一审法院认为，投资款一旦投入合伙体并进行了合伙经营，该款已转化为合伙各方的合伙财产，不再属于原合伙人的个人财产，在合伙人退伙时只能对合伙财产进行分割，莫邪在各方未对合伙财产进行清算的情况下直接要求退还投资款无法律依据，故对其该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、解除莫邪与重庆大顺投资股份有限公司及刘仕刚、娄阳、盛志勇于2010年6月9日签订的《联营协议书》；二、驳回莫邪的其他诉讼请求。一审案件受理费6800元，由莫邪负担6720元，重庆大顺投资有限公司负担80元。莫邪不服一审法院判决，向本院提起上诉。请求：撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第04454号民事判决书，并支持莫邪的全部诉讼请求或发回原审人民法院重审。其上诉的主要事实和理由是：一、原判决认定基本事实不清，适用法律错误。2010年6月9日莫邪和大顺公司、刘仕刚、娄阳、盛志勇签订的《联营协议书》的合同性质不是合伙，其合同各方关系也不是合伙关系。该合同的性质是股权转让协议。该合同从2011年5月就无法履行，因此该合同应该解除，莫邪的股权转让款应当退还并支付资金占用损失。未主张对联营体进行清算是由于莫邪死亡，造成主张清算困难。二、原判决遗漏当事人，严重违反法定程序。既然原判决认定莫邪和大顺公司、刘仕刚、娄阳、盛志勇为合伙关系，则刘仕刚、娄阳、盛志勇的诉讼主体资格应当是共同原告或共同被告，而不应当是第三人。同时，思恩公司的原股东梅祖芳应当被追加为第三人，原判决没有追加，属漏列当事人。三、一审忽略事实：大顺公司实际是运用莫邪与娄阳、盛志勇的资金填补其经营困境。大顺公司辩称：1、一审判决正确，认定事实清楚且符合实际，定性为合伙正确；2、共同诉讼人并不必然为共同原告或为共同被告，一审中是莫邪自己要求追加刘仕刚等为第三人，一审列明第三人刘志刚、娄阳、盛志勇是为了查清案件事实，刘志刚、娄阳、盛志勇没有诉请，也无诉讼利益，不能追加共同原告或共同被告；3、本案只履行了联营协议的第一部分前30万元的投入，未涉及思恩公司原股东梅祖芳的任何权利义务关系，故不需列梅祖芳为第三人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉，维持原判。思恩公司辩称：1、莫邪的上诉请求不明确，第二项存在选择；2、一审为节约诉讼资源而通知娄阳、盛志勇、刘仕刚作为第三人，梅祖芳不能作为第三人；3、本案不符合发回重审要件，一审已经支持莫邪的请求，解除了合伙协议，上诉无意义；4、不同意莫邪提及的清算不能，因为清算可以自行清算，也可请求第三方清算；5、莫邪死亡与本案无关联。综上，同意大顺公司答辩，请求驳回上诉，维持原判。刘仕刚辩称：同意大顺公司意见。二审中，周淑静、莫林向本院举示以下证据：2012年3月11日思恩公司作出的对莫邪终止、解除劳动合同通知书一份。拟证明莫邪未参加公司经营，解除劳动合同后莫邪未在思恩公司上班。刘仕刚向本院举示以下证据：1、2015年2月13日，刘仕刚、娄阳、思恩公司签订的《三方协议》一份、刘仕刚与娄阳签订的《和解协议书》一份。拟证明本案莫邪的30万元为投资款，不是股权转让而是合伙投资。对刘仕刚举示的证据，周淑静、莫林质证称：1、该组证据一审能够提交而未提交，不能成为新证据；2、对该组证据的真实性不予认可，《三方协议》、《和解协议》莫邪均未参与，并且该组证据刚好证明思恩公司与刘仕刚、娄阳为利益共同体，因此对娄阳的意见应不予采纳；3、该组证据并不能达到证明联营协议性质的目的。对周淑静、莫林举示的证据，思恩公司、大顺公司、刘仕刚质证称：对该组证据的真实性予以认可，但该组证据可以在一审中提交而未提交，故该组证据不是二审新证据，且该组证据并不能达到其证明目的。本院经审查认为，周淑静、莫林在二审期间所举示的证据在一审庭审结束前就已客观存在，且无证据证明系其因客观原因不能在一审举证期届满前举示该证据，同时该证据又不能达到证明本案基本事实的目的，故本院不予采纳。对于对刘仕刚在二审期间所举示的证据，既不能证据其真实性又与本案缺乏关联性，故本院亦不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点主要为：一、《联营协议书》的性质是合伙协议还是股权转让协议。首先，协议约定，刘仕刚、莫邪、娄阳、盛志勇愿意以货币投资第一阶段联营合作，在第二阶段正式入股思恩公司（即原华隆公司），成为注册股东方式加盟思恩公司经营。那么约定事实表明《联营协议书》约定了两个阶段的事项，即第一阶段所谓的联营合作以及第二阶段入股思恩公司的相关事宜。而根据已经查明的事实，当事人对协议的履行并未进入第二阶段。同时，由于刘仕刚、莫邪、娄阳、盛志勇在签订协议时并非思恩公司的股东，故其在第二阶段要成为思恩公司股东要么采取受让股份的形式，要么采取公司增资扩股的形式，但协议既没明确刘仕刚等人以何种形式成为股东，也未约定思恩公司股权的出让方、出让份额及对价，因此协议关于刘仕刚等人在第二阶段成为思恩公司股东参与经营管理仅仅达成了意向性协议。故《联营协议书》并不具备股权转让或投资的实质要件。其次，对于第一阶段的联营合作，协议约定由合作五方作为投资人以经营性资产和货币形式共同投资价值500万元的联营体。而在协议第一阶段所谓认购股份清单上，一方面明确了大顺公司、刘仕刚、莫邪、娄阳、盛志勇各自的出资方式和额度，同时还以各自出资额度为据确定了“股份比例”，并反映出各方出资额合计为500万，各方的“股份比例”相加亦为100%。而此时，除大顺公司外，其余四方均非思恩公司股东。因此，第一阶段各方的所谓的“股份比例”并不当然等同于大顺公司、刘仕刚、莫邪、娄阳、盛志勇今后在思恩公司的股份比例，且协议明确约定第一阶段各方系联营合作，第二阶段才正式入股思恩公司，再加之根据协议的约定当事人在第一阶段的出资并不进入思恩公司单独的账户，而是进入共管账户。综上，本院认为《联营协议书》关于第一阶段的相关约定也不具有股权转让的性质。此外，根据协议约定当事人在第一阶段系采取共同出资、共同经营管理、按出资比例分配利润的方式进行合作，这符合合伙的相关法律特征。故一审认定本案当事人之间的法律关系为合伙并无不当。由于是合伙，因此莫邪在一审起诉要求解除协议实质是要求退伙，且《联营协议书》明确约定“在第一阶段联营合作阶段股东不能退股，也不能对外转让股份”，故根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”以及第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”之规定，一审判决对莫邪要求退回投资款30万元的诉讼请求未予支持亦无不当。二、一审审理程序是否合法。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”，但共同诉讼人并不必然是共同原告或共同被告。因刘仕刚、娄阳、盛志勇与本案的审理结果有法律上的利害关系，故一审将其列为第三人符合法律规定。因本案所谓的联营体并未进入到第二阶段，即莫邪等人未正式思恩公司股东，且在联营体进入第二阶段之前，思恩公司公司原股东梅祖芳已不是思恩公司的股东，因此本案的审理结果不涉及梅祖芳的任何权利义务。因此，一审未追加梅祖芳参加诉讼并不违反法律规定。故一审审理程序符合法律规定。综上所述，周淑静、莫林的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6800元，由上诉人周淑静、莫林负担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 李 蕊二〇一五年十二月十日书 记 员 姚刚应