呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终806号上诉人（原审被告）：刘巧荣，农民，住内蒙古自治区乌兰察布市凉城县。上诉人（原审原告）：张聪林，农民，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张英，呼和浩特市新城区中山东路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：邸富胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：巴图，男，蒙古族，该公司员工，现住呼和浩特市。上诉人刘巧荣、张聪林因与被上诉人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，土默特左旗人民法院于2016年3月14日立案受理，于2016年7月22日作出（2016）内0121民初540号民事判决，宣判后，张聪林不服向本院提起上诉，本院于2017年3月21日作出（2016）内01民终3104号民事裁定书，裁定撤销原判，发回土默特左旗人民法院重审。土默特左旗人民法院重新受理后，于2017年11月8日作出（2017）内0121民初3070号民事判决，刘巧荣、张聪林均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘巧荣、上诉人张聪林及其委托诉讼代理人张英、被上诉人蒙建公司的委托诉讼代理人巴图到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘巧荣上诉请求：1.依法撤销土默特左旗人民法院作出的（2017）内0121民初3070号民事判决，改判驳回张聪林原审诉讼请求；2.本案诉讼费用由张聪林承担。事实和理由：一、张聪林并不是在从事雇佣活动中受伤，刘巧荣不应承担赔偿责任。刘巧荣雇佣张聪林刮5号楼的腻子，但是受伤当日并没有去工地干活，不是在工地受的伤，且张聪林工作的地点是在2楼，所有工作所需材料等均在2楼施工现场，张聪林受伤是在地下室，而地下室有另外的铺地的工人在工作，是有照明的，并非张聪林称地下室没有照明导致其摔伤，因此，张聪林并不是在施工现场受伤，也不是从事雇佣劳动过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中，张聪林受伤并非在工作地点，因此并不是在从事雇佣活动中受伤，刘巧荣不应承担赔偿责任。二、张聪林不能证明其在医院治疗的情况，不能证明伤残与此次受伤相关。在一审过程中，张聪林称其受伤住院进行治疗，并提供了医院的证明，但医院证明、病历上并非张聪林名字，也没有提供住院治疗的发票等作为证据，不能证明是张聪林因本次受伤进行的治疗，因此，就不能证明伤残是由此次受伤造成，张聪林原审诉讼请求无任何证据支持，应当承担举证不能的法律后果。三、鉴定的误工期为60-120日，判决支持误工费按照158日计算，也无任何事实和法律依据。张聪林辩称，刘巧荣上诉状所说的事实理由完全是虚构的，本案在上次一审判决以后，二审法院有记录，上次中院开庭的庭审笔录中明确记载，问刘巧荣："张聪林是你雇佣的？"她说是，还有其他的证人，如程万才，是她雇的，在证据中当庭作证说是出事后刘巧荣叫着程万才开车拉着张聪林去的医院，这些事实在上次中级法院庭审的时候都是承认的，上次开庭记录时，把整个参加工作的情况，出事的情况，庭审记录上都有记录，双方的证人和她本人都承认张聪林在工地受伤的事实，这是推翻不了的，上次记录中无论是证人还是在法庭调查中本人，都承认这个事实，现在说不在工地受伤显然与事实不符，这里有看病的收据、诊断、伤残鉴定结果，这些情况在一审、二审、重审的时候，都已经出示过，现在不承认推翻不了三次庭审的审理结果，只不过是一审时驳回了张聪林的请求，二审时发回了重审，其实本案的事实都已经查清了，发回重审的时候，对本案的事实再次又重新查清，只不过是判的三万多元张聪林嫌少，计算的方法都不符合规定，所以张聪林上诉，不能说是一审承认或者是二审承认，再审上诉时就不承认，这个不能成立，请法院不能采信刘巧荣的意见。蒙建公司辩称，蒙建公司没有雇佣刘巧荣，不知道她做的是谁的营生。张聪林上诉请求：撤销（2017）内0121民初3070号民事判决，改判蒙建公司、刘巧荣承担张聪林一审诉讼请求赔偿各项费用，承担本案的诉讼费、鉴定费、执行费等。事实和理由：张聪林与蒙建公司、刘巧荣因劳务人身伤害赔偿纠纷起诉到一审法院的，一审法院经过上次庭审调查对本案的事实已经查清，应当依法判决，一审法院没有这样做，一审法院接受呼和浩特市中级人民法院发回重审后，还是没有按照张聪林的诉讼请求和依据相关的法律规定判决。首先在责任划分上不公平，张聪林在这次事故中没有过错，造成事故的责任完全是蒙建公司、刘巧荣不设照明、不安下水井安全防护警示造成的，退一步讲，张聪林最多因没注意承担10%的责任。其次在适用赔偿标准上不正确，本案应当适用判决时上年度的赔偿标准的城市赔偿标准！张聪林来呼和浩特市打工十多年了，并且在呼和浩特市已经购买了商品住房，应当适用城市人的赔偿标准，不能适用农村的赔偿标准来计算，并且在有些费用上一审法院也没有认定，如医疗费、鉴定费、误工费等，张聪林请求按照行业的日均工资计算，一审法院依据什么标准计算不得而知，以上的认定是错误的。综上所述，请二审人民法院重新依据现行城市人的赔偿标准依法改判，纠正一审不公平的判决，维护张聪林的合法权利。蒙建公司辩称，张聪林在工地打工我们确实不清楚，凡是在工地工作的人员，包括壮工，刮腻子、推沙子这些人我都得登记备案，给劳动局递交一份，给当地派出所递交身份证备案信息，但是他们没有登记。刘巧荣辩称，不认可张聪林的上诉请求、事实和理由，他不是我工地碰着的，他就说是在我工地干活的，实际不是工地干活，他说地下室没有照明，又说是有铺地的了，没有照明为啥有铺地的，给我施工的时候料在二楼，为啥跑到地下室了，整个不符合实际。张聪林向一审法院起诉请求：判令蒙建公司、刘巧荣一次性支付张聪林医疗费3000元、伤残赔偿金50994元、误工费22594元、护理费6660元、营养费6000元、精神抚慰金3000元，合计92248元。一审法院认定事实：张聪林经人介绍受雇于刘巧荣，在碧水蓝山小区5号楼做油工工程的刮腻子工作。2015年10月15日下午14时30分在工作中因楼道无照明，不慎掉进了下水井，后由刘巧荣开车送往呼和浩特政德医院，诊断为右侧第7-8肋骨骨折，后回家休养。张聪林于2015年12月25日向土默特左旗劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2016年1月8日出具土左劳仲不字【2016】1号不予受理通知书后张聪林诉至法院，请求判令蒙建公司、刘巧荣一次性支付张聪林医疗费3000元、伤残赔偿金50994元、误工费22594元、护理费6660元、营养费6000元、精神抚慰金3000元，合计92248元。本案在一审审理中，张聪林申请法院委托鉴定机构对其伤残进行鉴定，一审法院于2016年3月16日委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对其伤残等级，三期进行鉴定。呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出了呼一医司法鉴定所【2016】临鉴字第439号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张聪林右7、8肋骨骨折，评定为十级伤残；2.三期时间：误工60-120日、护理费30-60日、营养费30-60日。本事故认定的张聪林损失为：伤残赔偿金21552元（10776元×20年×10%），误工费14235.8元（32896元÷365日×158日，从2015年10月15日-2016年3月22日），护理费4962.5元（40251元÷365日×45日），营养费4500元（100元×45日），精神抚慰金3000元，合计48250元。一审法院认为，刘巧荣雇佣张聪林在碧水蓝山小区5号楼做油工工程的刮腻子工作，张聪林在雇佣活动受伤事实清楚，有证人李俊平当庭作证，并且刘巧荣也承认事发后自己接李俊平电话去碧水蓝山小区5号楼工地用车将受伤的张聪林送往呼和浩特政德医院检查并支付了检查费，故张聪林受雇刘巧荣在雇佣活动中受伤的事实足以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此刘巧荣应承担赔偿责任。但张聪林在工作中不注意安全施工，对其损害后果自己也应承担一定责任。另外张聪林、刘巧荣所举证据不能证明蒙建公司将工程承包给刘巧荣，故张聪林要求蒙建公司承担赔偿责任证据不足。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、刘巧荣于判决生效后10日内赔偿张聪林人身损害共计48250元的70%即33775元。二、驳回张聪林的其他诉讼请求。案件受理费2106元由张聪林负担1206元，刘巧荣负担900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：另查明，2015年10月15日，张聪林在呼和浩特政德医院治疗产生医疗费666元，门诊收费收据上患者姓名为张林。2015年11月12日，呼和浩特政德医院在张聪林处方笺上载明："患者张聪林，因挂号时填写为张林，张林与张聪林为同一人。"2016年11月7日呼和浩特市中级人民法院的庭审中，刘巧荣认可是其领着张聪林去呼和浩特政德医院拍的片子并支付了费用。关于张聪林在呼和浩特政德医院支出的医疗费用，二审庭审中，张聪林自认刘巧荣已全部给其垫付，刘巧荣当庭陈述称："他说是从我工地上碰的，不是，都是虚构，没有真实的一条，为啥他看病拿的别人的名字，叫张海军啊还是郭海军啊挂号，挂号问他叫啥名字，他说叫张林，......"。2016年3月18日，张聪林支付鉴定费1600元。蒙建公司中标承建碧水蓝山小区xx-xx号楼，由王贵承包了x5号楼主体工程，刘巧荣向王贵承包了S5号楼的刮腻子工程。张聪林所有的的位××区号的楼房，于2013年10月24日办理抵押登记。2017年11月23日，呼和浩特市赛罕区大学西路街道办事处群英巷社区居民委员会出具证明，证明张聪林现居住于呼和浩特市××区中户。一审法院开庭时间为2017年11月2日。本院对一审法院查明的事实除损失数额外予以确认。本院认为，关于刘巧荣提出张聪林不是在雇佣活动中受伤其不应承担赔偿责任的上诉理由，因存在刘巧荣雇佣张聪林刮腻子的事实，且事发当天是刘巧荣将张聪林从工地送往呼和浩特政德医院就医，故存在张聪林在雇佣活动中受伤的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此刘巧荣应承担赔偿责任，刘巧荣提出的该上诉理由因无事实及法律依据，故不能成立。关于刘巧荣提出医院证明、病历上并非张聪林名字不能证明张聪林因本次受伤进行治疗的上诉理由，因刘巧荣认可是其将张聪林送往呼和浩特政德医院拍片子的事实，并于二审庭审中陈述挂号时其问张聪林叫啥名字，张聪林说叫张林，且呼和浩特政德医院已证明事发当天就诊的张林与张聪林为同一人，故该上诉理由因无事实依据，不能成立。关于刘巧荣提出鉴定的误工期为60-120日，一审法院判决支持158日无事实依据的上诉理由，因司法鉴定报告确定误工期间为60-120日，故一审法院按158日计算误工期间不当，本院予以纠正按120日计算，刘巧荣提出的该上诉理由成立。关于张聪林提出的要求蒙建公司赔偿其各项费用的上诉请求，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定："雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。"碧水蓝山小区S5号楼由蒙建公司承建，其将该楼主体工程分包给王贵，后王贵又将该楼刮腻子工程分包给了没有资质的刘巧荣，因此，依据该法律规定，对张聪林的损失蒙建公司应承担连带赔偿责任。因张聪林自身安全意识不强，对事故的发生亦存在一定过错，一审法院酌定其自行承担30%的责任并无不当，故张聪林提出其最多应承担10%的责任的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定："本解释所称'城镇居民人均可支配收入'、'农村居民人均纯收入'、'城镇居民人均消费性支出'、'农村居民人均年生活消费支出'、'职工平均工资'，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。'上一年度'，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。"本案一审法院开庭时间为2017年11月2日，故各项损失应按照2016年度统计数据计算。关于张聪林提出的具体赔偿请求，本院认定如下：1.主张医疗费3000元，其在呼和浩特政德医院发生的医疗费用666元有相应的票据，而其他医疗费无充分有效的证据佐证，故对该项费用本院支持666元，因该项费用刘巧荣已垫付，故对该项费用在赔偿费用中应予以核减；2.主张伤残赔偿金50994元，因张聪林在呼和浩特市居住，故应按照2016年度居民人均可支配收入标准计算，一审法院按农村标准计算不当，本院予以纠正，伤残赔偿金数额应为30594元/年×20年×10%＝61188元，因张聪林主张50994元，故本院支持50994元；3.主张误工费22594元，根据鉴定报告和2016年度内蒙古自治区建筑业上一年度职工平均工资40935元计算，误工费为112元/天×120天＝13440元，本院支持13440元；4.主张护理费6660元，根据鉴定报告和2016年度内蒙古自治区上一年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资41405元计算，护理费为113元/天×60天＝6780元，本院支持6660元；5.主张营养费6000元，根据鉴定报告营养费为100元/天×60天＝6000元，本院支持6000元；6.主张精神抚慰金3000元于法有据，本院予以支持。关于张聪林提出赔偿其鉴定费的上诉请求，因张聪林在起诉时并未主张鉴定费费用，其二审上诉时提出属增加独立的诉讼请求，其可另诉解决。综上，以上费用合计80760元。依据双方的责任，刘巧荣承担70%即56532元，核减刘巧荣已经垫付的医疗费666元，刘巧荣还应承担55866元。综上所述，刘巧荣的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。张聪林的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审法院认定事实不清，因二审出现新证据，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销土默特左旗人民法院（2017）内0121民初3070号民事判决；二、刘巧荣、内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内连带赔偿张聪林医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金共计55866元；三、驳回张聪林的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2106元，由刘巧荣负担1275元，由张聪林负担831元。二审案件受理费共计4212元，由刘巧荣负担2550元，由张聪林负担1662元，刘巧荣、张聪林分别已交纳2106元，上述费用核算后，由刘巧荣给付张聪林444元。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 徐金平代理审判员 王 晶二〇一八年六月二十日书 记 员 秦海彬