济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2014）槐民再初字第3号再审申请人（原审被告）山东网康咨询服务有限公司，住所地本市。清算组负责人翟兆海，清算组组长。再审申请人（原审被告）翟振杰，男，1961年12月6日出生，汉族，山东网康咨询服务有限公司执行董事，现住本市市中区。上列两再审申请人委托代理人丁兴华，山东济西律师事务所律师。上列两再审申请人委托代理人张明舜，山东济西律师事务所律师。被申请人（原审原告）芦文刚，男，1971年10月18日出生，汉族，中国重汽济南物业有限公司主任，现住本市槐荫区。委托代理人王付芹，山东泉运律师事务所律师。被申请人（原审被告）房思玉，男，1955年11月29日出生，汉族，山东省武警总队司令部退休干部，现住本市市中区。委托代理人傅强，山东鹏飞律师事务所律师。委托代理人殷才，山东鹏飞律师事务所律师。再审申请人山东网康咨询服务有限公司（简称网康公司）、再审申请人翟振杰、被申请人芦文刚、被申请人房思玉民间借贷纠纷一案，本院于2012年3月23日作出（2011）槐商初字第746号民事裁定驳回芦文刚的起诉。济南市中级人民法院于2012年5月24日以（2012）济民五终字第291号民事裁定撤销本院（2011）槐商初字第746号民事裁定，指令我院审理本案。我院于2012年12月20日作出（2011）槐商初字第746号民事判决，该判决已经发生法律效力，再审申请人山东网康咨询服务有限公司、再审申请人翟振杰向本院申请再审。本院于2013年12月19日作出（2013）槐民申字第3号民事裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审。二、再审期间，中止原判决的执行。再审后本院依法另行组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。再审申请人山东网康咨询服务有限公司委托代理人丁兴华、再审申请人翟振杰及其委托代理人丁兴华、被申请人芦文刚委托代理人王付芹、被申请人房思玉委托代理人傅强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2011年7月18日原审原告芦文刚诉称：2010年11月16日，原告与第一被告网康公司签订协议，约定：原告于2010年11月15日前借款支援第一被告网康公司18万元，按10%年息计算利息，于2011年3月底前归还。原告依约履行，但第一被告网康公司未能按期还款。经原告调查，第二被告翟振杰、第三被告房思玉为第一被告网康公司股东，公司注册资本验资后随即抽逃出资，上述被告行为损害了原告权利，请求判令第一被告网康公司偿还原告借款本金18万元整；判令第一被告网康公司承担自2010年11月16日起至判决生效之日止的利息12000元，按本金18万元为基数按年息10%计算；判令第二被告翟振杰、第三被告房思玉在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任；本案相关诉讼费用由三被告承担。原审被告网康公司、翟振杰共同辩称：原告所诉的借款是在第三被告房思玉承包经营期间，第一被告网康公司与第三被告房思玉签订的承包经营协议书，承包期间所有的债权债务公司不再投入，由承包人自己承担。二、借款行为大股东翟振杰不知情。三、借款在第三被告房思玉提供的公司账目中没有体现，公司也没有收到此款，不知借款是否属实。原审被告房思玉辩称：答辩人对本案原告所诉山东网康咨询服务有限公司2010年向其借款数额时间、签订的协议内容认可，情况属实无异议。答辩人是在学校新搬迁新筹建特别困难境况下不得已才借款办学的。翟振杰暴力抢夺山东网康公司和学校霸占经营，导致答辩人根本无法履行借贷还款协议。综上，鉴于上述事实与理由，请求人民法院依法判令原告此次所诉的欠款均由被告翟振杰、山东网康咨询服务有限公司承担清偿连带责任。原审查明：2010年11月16日（原审笔误，应为6日），原告芦文刚与网康公司借款签订协议，约定：原告于2010年11月15日前借款支援网康公司18万元，按10%年息计算利息，于2011年3月底前归还。2010年11月15日（原审笔误，应为14日）被告网康公司出具收据，收到原告借款18万元，用途学校基建、装修，被告经办人为房思玉，该款没有偿还。被告网康公司股东为翟振杰和房思玉，成立于2008年8月7日，2009年变更注册资金，合计出资100万元。在验资后，公司股东翟振杰将验资的100万元转出公司，对该事实翟振杰予以认可，理由是公司前身是网康学校，已经有资产，重新验资只是形式需要，公司资产早超过100万元。2010年1月1日，翟振杰与房思玉签订承包经营协议，约定由房思玉经营学校，本案借款事实在房思玉经营期间发生，翟振杰与房思玉因承包发生纠纷，已由其他案件审理。原审认为：原告芦文刚与被告网康公司签订的借款协议，其内容不违反法律规定，应予认定。原告芦文刚按期将款项借给被告网康公司，事实清楚，证据充分，现原告芦文刚要求被告网康公司偿还，应予支持。被告网康公司应该承担偿还本息的责任。原告芦文刚要求被告翟振杰、房思玉承担连带偿还责任，因两股东投资，经验资全部到位，翟振杰将验资的款项转出，挪作他用，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的规定（三）第十四条规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，人民法院应予支持，故原告芦文刚要求翟振杰承担责任应予准许。原告芦文刚要求房思玉承担责任，因没有证据证明房思玉有抽逃出资的行为，该请求不予支持。原审判决：一、被告山东网康咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告芦文刚借款18万元。二、被告山东网康咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告芦文刚上述款项利息，自2010年9月21日起计算至本判决生效之日止，以年利率10%计算。三、被告翟振杰对上述款项承担补充赔偿责任。四、驳回原告芦文刚对被告房思玉的诉讼请求。案件受理费4140元，诉讼保全费1420元，合计5560元，由被告山东网康咨询服务有限公司、翟振杰负担。再审申请人山东网康咨询服务有限公司、翟振杰要求依法撤销（2011）槐商初字第746号民事判决。主要理由：1、再审申请人山东网康咨询服务有限公司并非实际借款人，芦文刚的借款并未入公司账目，也未用于公司，公司不应承担责任。根据2013年7月5日山东海天有限责任会计师事务所出具鲁海会鉴字（2013）第14号《鉴定报告》记载，济南市槐荫区人民法院民事判决书（2011）第746号、747号、748号分别判山东网康咨询服务有限公司偿还原告芦文刚借款18万元，偿还原告秦新伟借款15万元，偿还原告张楷借款22万元。以上三款借入款项尚未发现从公司账目中体现。2、再审申请人翟振杰作为公司股东并未抽逃资金，故不应承担补充赔偿责任。原审认定“在验资后，公司股东翟振杰将验资的100万元转出公司，对该事实翟振杰予以认可”是根据申诉人翟振杰代理人在庭审时陈述“康复基地翟振杰成立的，翟振杰聘房思玉去写作，房思玉要股份，翟振杰与房思玉是战友，就给了房思玉30%的股份。清理社团时注册公司当时固定资产超过100万元，要有资金体现一下，翟振杰分两次30万、70万从特利尔公司拿了100万元，后又向特利尔公司还款100万元”，认定翟振杰抽逃资本，没有相关证据证明。根据公司账目，该案涉及的30万元、70万元用于网康公司经营正常支出，不存在抽逃资金问题。再审查明：关于再审申请人山东网康咨询服务有限公司的主体资格问题。依据2013年12月11日济南市中级人民法院（2013）济商终字第111号民事判决，网康公司于2014年1月24日及2014年6月26日召开了两次股东会议决定成立清算组，2014年7月8日成立清算组进行清算，由翟兆海任清算组组长，并在济南市工商行政管理局槐荫分局进行了登记，目前处于解散前的清算阶段。2010年11月6日，被申请人芦文刚与再审申请人山东网康咨询服务有限公司借款签订协议，约定：芦文刚于2010年11月15日前借款支援网康公司18万元，按10%年息计算利息，于2011年3月底前归还。2010年11月14日被告网康公司出具收据，收到芦文刚借款18万元，用途学校基建、装修，落款处为山东网康咨询服务有限公司经理房思玉，并加盖山东网康咨询服务有限公司公章和山东网康咨询服务有限公司财务专用章。再审中被申请人芦文刚认可借款关系事实存在。张楷与房思玉系朋友关系，经他介绍，房思玉认识的芦文刚，借款是网康公司借款，钱交付的是现金交给房思玉的，借款交付时无其他人在场。芦文刚因借款没有执行完表示谁给钱都行，要求房思玉承担责任。其特别授权的代理人庭审中坚持要求维持原判，只要求网康公司、翟振杰承担责任，不要求房思玉承担责任。关于房思玉与翟振杰签订的山东网康咨询服务有限公司承包经营协议以及履行情况。2010年1月1日，翟振杰（股东代表甲方）与房思玉（承包人乙方）签订承包经营协议书，协议内容：一、山东网康咨询服务有限公司自2010年1月1日起，由房思玉承包经营，承包期为三年，承包人自协议签订之日起，在公司原有财产的基础上，自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险，完成承包任务后，剩余利润归承包人所有。二、自2010年1月1日起至2010年12月31日止，承包人向甲方缴纳玖拾万元承包费；自2011年1月1日起至2011年12月31日止，承包人向甲方缴纳一百万元承包费，自2012年1月1日起至2012年12月31日止，承包人向甲方缴纳一百一十万元承包费。承包费用乙方每半年向甲方缴纳一次，缴纳当年承包费的50%；协议签订后，无论经营情况如何，承包人承诺无条件的在规定时间内交齐承包费；欠缴部分由承包人的股权作抵押；承包费收益由股东会按股东比例分红，即翟振杰70%，房思玉30%。三、承包期内，乙方应保证公司原有固定资产和无形资产的保值和升值，甲方不再投入固定资产和流动资金；三年内公司签订的校舍及其他辅助设施的租赁费用由乙方承担。四、乙方在承包期内应合法经营，依法办事，如遇刑事和民事、车辆事故及意外伤害、伤亡等，造成的经济损失及责任均由承包人负责，如遇不可抗拒的自然灾害风、雨、地震和战争等除外。五、每半年召开一次董事会，承包人向董事会汇报公司运营工作情况，听取意见，调整思路，不断改进工作，在日常工作中，承租人应及时与股东做好沟通，听取股东意见，保证公司健康运转；股东应支持承租人的工作，保证承包协议顺利完成。六、本协议签订后，责任、权利和义务到位，法人代表由翟振杰变更为房思玉。七、本协议一式三份，公司股东和承包人各执一份，未尽事宜协商解决。该承包协议约定三年，但实际的履行时间为2010年1月1日到2011年1月份。2010年2月2日法定代表人变更为房思玉。2011年3月28日网康公司召开了股东会，形成了股东会决议，收回房思玉的承包权。网康公司起诉房思玉证照返还纠纷一案，济南市市中区人民法院于2011年7月11日作出（2011）市中商初字第813号民事判决：被告房思玉于本判决生效之日起十日内将山东网康咨询服务有限公司的营业执照正本、组织机构代码证、公司公章、财务章、卫生许可证、收费许可证、税务登记证交付于原告山东网康咨询服务有限公司，被告房思玉不服提出上诉，济南市中级人民法院于2011年10月13日以（2011）济民商终字第330号民事判决维持原判。关于房思玉承包期间与本案情况相同的案件，除此次当事人同时申请再审的（2011）槐商初字第746号、747号、748号三起案件之外，原告房立禄起诉被告网康公司、翟振杰和房思玉民间借贷案件一起，房思玉分别于2010年7月30日及10月30日借了房立禄（房思玉侄子）25万元，与本案的借款形式相似，都是房思玉签名，加盖了网康公司的公章。本院于2013年7月2日以（2012）槐民初字第196号民事判决，判决：网康公司偿还本金25万元，翟振杰在抽逃资金范围内承担补充赔偿责任，房思玉不承担责任。网康公司不服上诉至济南市中级人民法院，2013年12月7日济南市中级人民法院以（2013）济民五终字第576号民事裁定书，撤销原判，发回重审，目前该案正在审理中。原告孙显珠、孙轶、宋本鲁、刘军、张连东、李本莲六人起诉被告网康公司、翟振杰和房思玉的民间借贷案件一起，该案本院于2013年10月21日以（2013）槐民初字第1758号民事裁定书撤诉结案。关于再审申请人网康公司申请再审理由借款未入公司帐目问题。再审申请人网康公司、翟振杰提供2013年7月5日山东海天有限责任会计师事务所出具鲁海会鉴字（2013）第14号《鉴定报告》（该报告的委托审计鉴定单位为济南市公安局槐荫区分局）。该报告的审计鉴定结论第2项：济南市槐荫区人民法院民事判决书（2011）第746号、747号、748号分别判山东网康咨询服务有限公司偿还原告芦文刚借款18万元，偿还原告秦新伟借款15万元，偿还原告张楷借款22万元。以上三款借入款项尚未发现从公司账目中体现。关于再审申请人翟振杰抽逃资金问题。通过调取网康公司2008、2009年现金日记帐、银行日记帐及来往凭证查明，2008年现金日记、银行日记帐记帐载明2008年8月4日投资款21万元、9万元存入验资，8月22日将该30万元存入验资账户；验资后将30万元转入公司账户用于公司正常经营支出。2009年现金日记帐、银行日记帐载明：2009年4月16日收到注册资金700063元，该款转入公司账户用于公司正常经营支出。本院（2011）槐商初字第746号、747号、748号民事判决发生法律效力后，通过本院执行，执行了再审申请人翟振杰的财产。本案芦文刚借款18万元执行了16500元，未执行完毕。其余两案秦新伟借款15万，执行了189300元，已经执行完毕，张楷借款22万元，执行了31688.92元。上述事实有济南市中级人民法院（2013）济商终字第111号民事判决、济南市工商行政管理局槐荫分局关于山东网康咨询服务有限公司工商登记材料、2010年11月6日芦文刚与山东网康咨询服务有限公司借款签订协议、2010年11月14日网康公司出具收据、房思玉与翟振杰签订的山东网康咨询服务有限公司承包经营协议、济南市市中区人民法院（2011）市中商初字第813号民事判决、济南市中级人民法院（2011）济民商终字第330号民事判决、山东海天有限责任会计师事务所出具鲁海会鉴字（2013）第14号《鉴定报告》、网康公司2008、2009年现金日记帐、银行日记帐及来往凭证、本院（2012）槐民初字第196号民事判决、济南市中级人民法院（2013）济民五终字第576号民事裁定书、本院（2013）槐民初字第1758号民事裁定书以及当事人陈述为凭，并经当庭质证、认证，足以采信。本院认为，关于本案的借款关系问题，芦文刚与网康公司、房思玉签订的借款协议，从其形式看是规范的，从内容看并不违反法律规定。但审理民间借贷案件首先要审查借款的真实性，根据2011年12月2日最高人民法院法（2011）336号文《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》精神，对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。本案审理过程中对以上相关问题的调查结果是，出借人芦文刚、借款经办人房思玉都认可借款事实存在，支付的是现金。房思玉承认自己收款后，自己保存，自己记账，房思玉没有提供进入公司帐目的证据。对借款的详细情节，双方只是陈述，并无其他证据佐证，结合与本案相同的几笔借款情况进行分析，本案的借款事实确实存在诸多疑点。在借款事实不清的前提下，无法确定芦文刚与网康公司之间存在借贷关系。即便是芦文刚的借款事实存在，借款发生在房思玉承包期间（房思玉掌握公司公章、财务章），根据网康公司提供的山东海天有限责任会计师事务所出具鲁海会鉴字（2013）第14号《鉴定报告》的内容，该借款并未进入网康公司财务帐，借款的用途无法证明用于公司，公司不是债务人，故不应承担还款责任。既然不属于公司债务，芦文刚要求网康公司承担还款责任理由不足，无法支持。芦文刚诉讼请求是要求股东翟振杰、房思玉在抽逃资金范围内承担责任的主张也无法成立。原判认定事实错误应予纠正，基于该事实原判决结果错误应予撤销。本案属于当事人申请再审案件，根据审理原则就当事人申诉的理由进行审理，再审申请人为山东网康咨询服务有限公司和翟振杰，申请再审的理由是撤销原判，再审申请人不承担责任，该再审理由成立应予支持。原审已经判决房思玉不承担责任，被申请人芦文刚特别授权的代理人也坚持不要求房思玉承担责任，本案也不宜认定芦文刚与房思玉之间存在借贷关系。如果芦文刚主张的借款事实证据充分，芦文刚可以另行主张权利。本案经本院审判委员会讨论决定，据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定判决如下：一、撤销本院（2011）槐商初字第746号民事判决。二、驳回被申请人芦文刚对再审申请人山东网康咨询服务有限公司的诉讼请求。三、驳回被申请人芦文刚对再审申请人翟振杰的诉讼请求。四、驳回被申请人芦文刚对被申请人房思玉的诉讼请求。案件受理费4140元，诉讼保全费1420元，合计5560元，由被申请人芦文刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审判长  刘莹莹审判员  刘 梅审判员  方明月二〇一五年四月十四日书记员  张 莉