河北省沙河市人民法院民 事 判 决 书(2012)沙民一初字第1202号原告（反诉被告）河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司。组织机构代码75025054-3。法定代表人李宗奎，该公司总经理。住所地沙河市东环路西。委托代理人靳建红，河北守敬律师事务所律师。委托代理人杨日芳，该公司法律专员。被告（反诉原告）江苏东大热能机械制造有限公司。组织机构代码60860846-0。法定代表人仲继清，该公司总经理。住所地江苏省盐城市通榆南路***号。委托代理人顾行群，该公司办公室主任。委托代理人王德军，河北联想律师事务所律师。原告河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司与被告江苏东大热能机械制造有限公司为承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告方法定代表人李宗奎及其委托代理人靳建红、杨日芳，被告方委托代理人顾行群、王德军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告公司原有2台3**/h尾气锅炉，共用一套脱硫装置，按照当地政府节能减排的环保要求，需要对原锅炉脱硫装置进行改造。2012年4月27日，原被告双方在沙河市签订《河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司锅炉烟气脱硫改造合同》一份，合同约定由被告负责提供整套东大牌DLP-I-2/70脱硫系统改造设备，含成本、运输费、安装改造、调试费等在内总价为1850000元，改造工期为60个工作日即被告应当在2012年7月3日完工。合同明确约定了延误工期每日按合同总价款0.1%计算违约金，工程款的结算方式为合同签订7日内付总价的15%，质保金10%在脱硫系统正常运行一年内付清。合同纠纷管辖地为守约方所在地。合同签订后原告方依约支付相应工程款，可遗憾的是，被告自始没有履行诚意及项目施工能力，工程质量不符合双方约定标准，被告未完成工程一半却无故多次撤回施工人员以此要挟原告支付工程进度款，原告多次函告，被告拒绝复工。为了尽快完成工程，2012年8月23日原告派人与被告协商，双方达成补充协议，约定完工时间截止2012年9月30日，原告支付被告总价15%进度款，并约定被告安装人员不少于12人，如被告不能按期完工，原告有权解除合同并追究被告违约责任。原告按照补充协议支付15%进度款后，被告仍无履行诚意，不仅未组织约定的人数进行施工，在施工现场原告发现被告在施工过程中擅自更改防腐施工材料，未按合同施工方案中第6条第4款的规定，用防腐耐磨的硅酸钠为主要材料的混合材料粘贴花岗岩石材，而是使用普通水泥代替防腐材料，严重影响脱硫塔、烟道等防腐结构的使用寿命，存在以次充好和重大工程质量隐患。被告已构成根本性违约，致使原告不能实现合同目的，请求：1、依法判决解除原被告双方于2012年4月27日签订的河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司2台3**/h锅炉烟气脱硫改造合同及2012年8月23日签订的补充协议。2、依法判决被告返还原告工程款139万元，将脱硫工程恢复原状。3、依法判决被告承担违约责任，支付违约金209050元，并赔偿损失（具体损失数额以评估鉴定结果为准）。4、由被告承担本案全部诉讼费用。后又将诉讼请求第2条变更为：依法判决被告返还原告工程款102万元，将承揽的脱硫工程物品取回，恢复原状。第3条变更为，依法判决被告双倍返还定金74万元。被告辩称，从合同性质来说，本案在管辖异议时定为加工承揽合同纠纷不确切，承揽合同纠纷包含建设合同施工合同纠纷，本案实质是建设工程施工合同纠纷，适用《建设工程施工合同》（GF-1999-2-0201）通用条款。一、本诉原告无权解除合同，单方解除合同应赔偿被告损失，即使按承揽合同处理，根据合同法第268条解除合同，也应赔偿我方损失。本诉原告无权解除合同，未能最后施工完成，并非是本诉被告的原因。首先，原告所在地比较偏僻，未提供住宿，我方人员不得不在距离较远的地方居住，影响施工时间；其次，原告方未依据合同履行配合义务，原告不能提供一般工具，不能及时提供叉车，是耽误工期的一个重要因素。2012年9月24日函件发到对方后，未予否定，是对事实的认可。第三原告怠于答复，被告2012年6月21日，经过11天原告方才答复，造成工期延误。第四，未到约定的期限，原告方强行清场，拒绝被告人员施工，为此还报了警。二、合同解除后已经完成的工程应当支付工程款，要求返还无依据。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自由机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。本案未到合同约定的竣工日期，本诉原告强制清场，拒绝施工，应赔偿被告的损失。再者，施工方案是双方共同商定，原告支付工程款是依据工程约定和改造进度，现在改造总进度工程量应付工程款远超139万元。被告改造和购买的设备所有权已经转移为原告，原告在享有装置所有权的情况下，再要求被告返还工程款，是没有依据的，而且脱硫装置的改造，并非完全的重新制作，被告的工程改造成果与原告设备附着在一起；被告改造处理过的脱硫塔、控制柜等，已经装配在原告的脱硫装置上，即使原告解除合同，也不应拆除所有改造过的设施。至于剩余烟道，是由于原告单方改变了约定的设计方案，否则也应安装在改造工程上，现在剩余烟道是原告规避法律政策风险造成的，这种风险不应转嫁给被告。三、返还定金仅适用于违约的部分，不适用已经履行的部分，并且绝不应双倍返还。本案原告构成根本性违约，应承担赔偿被告损失的责任，即支付剩余款项及剩余款项对应的定金，共计55.5万元。退一步讲，即使原告要求返还定金，已经抵付工程款部分不应返还，无论如何得不出双倍返还的结论，已经履行部分不适用定金罚则，未履行部分只有责任在被告的情况下才对被告适用，现在已经履行部分远超百分之五十，至于已经履行多少，还请法庭明察。四、本案老旧设备拆除、运输、控制系统进行改造等，占工程量相当比重，其它如防腐、防锈、制作等不再赘述。五、关于质量问题，如果有异议，任何一方无权下不合格的结论。被告反诉称，2012年4月27日，反诉人与被反诉人签订两台3**/h锅炉烟气脱硫改造合同，反诉人依合同约定施工改造，合同约定改造工程完成总工作量的一半时，被反诉人支付合同总价的15%款项，但是在施工到总工程量的70%时，被反诉人还是不想支付合同约定的款项。合同延期是因被反诉人拖延付款，不履行合同辅助义务造成的，工期应当顺延。在反诉人基本完成合同约定的改造工程时，被反诉人强制清场，工具也被扣押，被反诉人单方面变更双方约定的设计方案，企图将政策风险转嫁反诉人。被反诉人单方面终止合同，拒绝对合同约定的改造工程进行最后验收，因此被反诉人要承担支付剩余工程款的义务。请求：1、依法判决被反诉人继续履行合同，支付合同约定剩余款项46.25万元，并支付违约金9.25万元。2、本案的一切费用由被反诉人承担。对于反诉，原告辩称，一、反诉人没有履行诚意，无故拖延工期，违约在先，且在未完成合同约定的脱硫改造工程量的一半时要求答辩人继续履行合同支付剩余款项，没有事实和法律依据，其主张已完工程量达70%，合同延期是因为答辩人拖延付款，不履行合同辅助义务造成的，明显缺乏证据支持，合同明确约定在脱硫改造工程工期60个工日，即反诉人在7月3日前完工，可双方提供的证据显示反诉人在7月17日才组织发货，此时本已违约。事实上反诉人大部分工程未完成，且工作质量不符合约定标准，在答辩人作出让步，双方达成补充协议后随即支付了15%进度款。而反诉人仍没有履行诚意，未经许可擅自转包，却仅派3个施工人员到场，不但不符合补充协议约定的安装人数12人，事实上也不可能按期完工。反诉人的违约行为致使答辩人不能实现合同目的，合同及补充协议应当解除。合同《施工方案》并未约定住宿标准，答辩人为其提供了职工宿舍和食堂，以方便反诉人施工，反诉人却自行外出住旅馆，其主张答辩人没有提供住宿义务而延误工期是不能成立的。二、反诉人主张基本完成改造工程时答辩人强制清场，扣押工具，单方变更设计方案，拒绝最后验收，没有证据支持。合同《施工方案》第六条第四款明确约定烟道及脱硫系统防腐中间层由防腐耐磨的硅酸钠为主要原料的混合料整体浇筑而成,而反诉人违反合同的约定却使用普通矿渣硅酸盐水泥浇筑。答辩人致函要求其说明擅自变更使用材料的理由，这怎么能说答辩人单方变更施工方案呢？反诉人要求继续履行，支付剩余款项及违约金没有事实和法律依据，应当依法驳回其反诉请求。经审理查明，2012年4月27日，原告河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司作为甲方与被告江苏东大热能机械制造有限公司作为乙方签订《2台3**/h锅炉烟气脱硫改造商务合同》一份，合同主要约定：标的名称为脱硫系统改造，牌号商标为东大，规格型号为DLP-I-2/70，改造厂家为东大，数量1台，价款1850000元，改造工期60个工作日；质量标准、设备采购、制作均按国家相关标准执行；脱硫系统按照《大气污染排放标准》GB13271-2001砌体结构设计规范GB50003-2001工业建设防腐设计规范GB50046-95电气装置安装工程电缆线路施工及验收规范GB5072-92等；本脱硫改造工程工期为60天，逾期完工，每工按照合同价款的0.1%处罚乙方，因为甲方的原因或雨天无法施工造成逾期的，工期顺延；标的物所有权自乙方收到货款时起转移，但甲方未履行支付价款义务的，标的物属于乙方所有；交货方式、地点，甲方工厂；运输方式及到达站费用负担：汽车运输，费用由乙方承担；改造设备的安装与调试：乙方负责设备的安装改造、工艺施工设计图纸、编写调试运行方案，甲方全力协助，并提供安装调试人员住宿；结算方式、时间：合同签订7日内付总价的30%作为定金，发货时付总价的30%，改造工程完成总工程量的一半时付总价的15%，完工经双方签字验收合格付总结的15%，质保金10%在脱硫系统正常运行一年内付清。双方还对其它事项进行了约定。该合同的附件为《2×35T/h煤气锅炉烟气脱硫改造工程方案》，该方案明确了以下事项：一、工程简介。二改造总体思路。三、改造内容：1、烟气系统，2、脱硫塔系统，3、吸收液制备系统，4、脱硫副产物处理系统，5、循环水池，6、控制系统。四、改造后的工艺流程（废气进烟囱分南北两个入口）。五、改造工期：60个晴工日。六、其他说明：1、原脱硫系统上的脱硫塔外层保温、烟道及支架，由乙方负责拆卸，其工期要求在定金到账后15个工作日内完成，并提供施工设备设计图纸，原脱硫系统的塑料、钢制等管材板材，尽量合理利用在烟道改造中，不计乙方费用；2、改造期间的水、电、人员住宿等由甲方免费提供；3、原脱硫系统的管道、阀门、泵及其它材料因安装使用不合理，由乙方负责现场调配安装使用，不计乙方费用；4、烟道及脱硫塔本体防腐采用三层结构，最外层为炭钢，厚度6-10mm，中间层是由防腐耐磨的硅酸钠为主要原料的混合料整体浇筑而成，厚度为50mm；最内层是既防腐又耐磨的花岗岩条板，每块花岗岩条板均系用锰钢螺栓进行加固处理，保证了烟道及脱硫塔的使用寿命在15年以上。七、改造设备清单。八、质量保证及售后服务承诺等内容。合同签订后，原告于2012年5月2日付款555000元，2014年7月16日付款550000元，2014年7月18日付款5000元，在履行合同过程中，根据对方的来往函件，双方对完成的工程总量有争议，被告认为已完成工程总量的70%，要求支付合同进度款，原告认为被告现场实际完工量还不足合同约定工程总量的50%，未达到合同约定的付款工程进度要求。2012年8月23日，原被告双方签订《补充协议》，主要约定：一、工程内容及进度（附工程进度表）。二、完工时间，截止2012年9月30日。三、人员安排，在施工期间乙方（被告）确保人数不少于12人，甲方（原告）全力协助。四、违约责任，乙方不能按期完工，非乙方自身原因除外，甲方有权解除合同，并追究违约方责任，若甲方原因导致不能按期完工，乙方可追究甲方责任。五、其余条款按合同执行。六、本协议签订当日，甲方按原合同向乙方支付15%合同总价的进度款。七、本协议与主合同具有同等的法律效力。原告于2012年8月23日支付被告280000元。原告支付被告的款项总计为1390000元，2012年9月3日原告函告被告，“贵公司施工人员于9月2日下午开始对脱硫塔内部进行防腐施工，按照该项目合同约定，‘工程方案’中第六条第四款所标明的‘中间层，是由防腐、耐磨的硅酸钠为主要原材料的混合料，整体浇筑而成。’而施工现场采用的混合原料为普通P﹒S.A32.5#矿渣硅酸盐水泥，此种水泥砂浆混合原料与合同约定的硅酸钠防腐材料的防腐性能差异较大，是否符合脱硫防腐施工要求，为确保脱硫塔内防腐材料的使用寿命，请贵公司复函说明材料变更的原因及其对塔内防腐层寿命的影响，并予以确认”。2012年9月5日被告回函原告：关于现场所用水泥，是根据我司多年工作经验选定，能够满足工程质量及使用寿命要求。2012年9月17日原告函告被告，要求“认真履行该项目合同及补充协议约定事宜，保证改造工程质量，切实调度现场施工人数，加快脱硫改造工程施工进度”。2012年9月24日，被告函告原告，“贵司虽然口头、书面都承诺全力协助我司工作，但实际行动表现出来的，却是消极的应付和不当的阻挠，导致我司施工进度无法按既定进度进行。”被告提供其职工李峰、陈锋出庭作证，以证明李峰遭原告扣押及原告扣押工具、施工情况，原告称证人均系被告职工，与其有当然的利害关系，不能作为证据使用。被告未能全部完成工作成果，也未按期完工，双方也未进行验收。被告于2012年9月下旬撤离施工现场，没有提供原告强制清场的其他证据。后原告又找其他单位进行了施工。根据被告申请，本院于2013年5月9日对施工现场进行了勘验并拍摄了照片。本院认为，原被告双方签订的锅炉烟气脱硫改造合同及补充协议，是双方真实意思表示，又不违反法律规定，是合法有效的合同，双方均应全面履行合同约定义务。被告未能提供充分证据证明原告强制清场，被告在约定的期限内未能全部交付工作成果而撤离现场，构成违约，使合同目的不能实现，烟气脱硫改造合同及补充协议应予解除，被告应当承担违约责任。双方对已完成的工作成果说法不一，原告认为不足50%，被告则称已完成70%，且在补充协议签订后，双方对工程进度未有证据证明，原告已付被告款项1390000元，已达总价的75%，根据双方合同，改造工程完成总工作量的一半时共付总价的75%，故应认定被告已完成总工作量的50%，即已完成925000元的工作成果，原告已付款1390000元，被告应返还原告465000元。原被告双方约定的定金已超过主合同总额20%，应确定定金为370000元，被告未完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则，被告应按定金的50%双倍返还原告定金370000元。对于原告的其他诉讼请求应予驳回。由于反诉原告的违约行为，对于反诉原告要求继续履行合同，支付剩余款项及支付违约金的反诉请求予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条之规定，判决如下：一、解除原告河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司与被告江苏东大热能机械制造有限公司于2012年4月27日签订的《河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司2台3**／h锅炉烟气脱硫改造商务合同》及2012年8月23日签订的《补充协议》。二、在本判决生效后十日内，被告江苏东大热能机械制造有限公司返还原告河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司465000元。三、在本判决生效后十日内，被告江苏东大热能机械制造有限公司双倍返还原告河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司定金370000元。四、驳回原告河北大光明实业集团巨无霸炭黑有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告江苏东大热能机械制造有限公司的反诉请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20640元，反诉案件受理费4675元，财产保全费5000元，共计30315元，由原告负担10848元，被告负担19467元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审 判 长  杨利东审 判 员  乔书芳人民陪审员  李朝波二〇一五年十二月二十二日书 记 员  赵 凯