呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2016）内01民终3225号上诉人（原审被告）：云改转，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：刘首明，北京市天宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行。负责人：屈霆，该分行行长。委托诉讼代理人：王向东，内蒙古则维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄凤鸣，无固定职业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告）：郭敏，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。上诉人云改转因与被上诉人中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行（以下简称民生银行）借款合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第04379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人云改转的委托诉讼代理人刘首明，被上诉人民生银行的委托诉讼代理人王向东到庭参加诉讼。被上诉人黄凤鸣、郭鸣经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。云改转上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回民生银行要求云改转承担连带保证责任的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。黄凤鸣与民生银行签订的《借款合同》不是具体业务合同，黄凤鸣也不是授信提用人。民生银行与郭敏签订《借款合同》系民生银行单方改变《最高额保证授信合同》约定的担保条件、担保对象和具体业务合同主体的行为，该行为不符合《授信合同》约定，民生银行无权要求云改转承担连带保证责任，该《借款合同》不能作为云改转承担保证责任的依据；二、一审判决认定事实不清。存入保证金167万元是民生银行向授信提用人发放贷款的前提条件，民生银行没有提交黄凤鸣存入保证金的证据，不能证明黄凤鸣已经履行了存入保证金的义务。在黄凤鸣没有履行偿还贷款义务的情况下，云改转的167万元保证金是民生银行依据《授信合同》的约定直接扣收了，还是借期届满时用于云改转偿还借款了。一审未予查明。民生银行称云改转的贷款已经偿还完毕，但云改转的贷款保证金167万元是最后冲抵了其个人借款还是偿还了其他两人的贷款一审未予查明。《授信合同》约定的甲方即郭敏、黄凤鸣、云改转和授信提用人是什么关系，是否为同一人，《授信合同》中约定的实际授信揽胜人是谁，一审未予查明；三、一审判决适用法律错误。民生银行采用的联保体并非各方自愿组成，该联保体不是云改转的真实意愿，应为无效合同。云改转已依约且按期履行了付息还款义务，不应承担保证责任。综上，请求二审法院支持上诉请求。民生银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。郭敏、黄凤鸣未到庭，亦未提交书面答辩意见。民生银行起诉请求，1、判令黄凤鸣限期归还民生银行借款本金3233522.57元；2、判令黄凤鸣支付直至本息全部清偿完毕之日止的罚息（截止到2014年10月30日，罚息为1088210.24元）；3、判令黄凤鸣支付违约金1616761.24元；4、判令黄凤鸣承担民生银行因诉讼产生的诉讼费、交通费、差旅费等费用（以实际发票金额为准）；5、判令郭敏、云改转对上述债务承担连带保证责任。一审法院审理查明，2012年2月29日，民生银行与黄凤鸣、云改转、郭敏签订了编号为164012012B00210-3号《最高额保证授信合同》，授信额度为1500万元，即联保体成员黄凤鸣、云改转、郭敏各享有500万元授信额度。联保体成员同意在贷款行开立保证金账户，即以授信额度的33.4%（167万元）存入保证金，作为任一授信提用人在本合同及具体业务合同项下债务的最高额质押担保。联保体各成员授权民生银行呼市分行在联保体任一成员不履行还款义务时在任一保证金账户中直接扣收。此外，还约定联保体成员黄凤鸣、云改转、郭敏在所担保的最高债权额内，为主债权中除本人外任一成员的联保债务承担最高额连带共同保证责任。保证范围包括但不限于因借款合同而产生的借款本金、利息（包括复息和罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用、诉讼费、律师费、差旅费以及其他费用等。保证期间为本合同生效之日起至本合同项下各具体债权的履行期限届满之日起两年。授信使用期限为12个月，自2012年2月29日至2013年2月28日。2012年2月29日，黄凤鸣与民生银行签订编号为164012012800209的《个人授信项下借款合同》，约定黄凤鸣向民生银行借款500万元，借款利率在借款凭证中另行约定。另约定，对借款人到期应付而未付的借款本金，按照约定逾期利率计收逾期罚息，罚息利率为合同约定借款利率的基础上上浮50%；此外，还约定如借款人不履行或不完全履行合同约定的义务，均构成违约，应按照违约行为对应债权金额的50%支付违约金。2012年2月29日，黄凤鸣向民生银行提请个人借款支用申请审批。同日，民生银行向黄凤鸣发放贷款500万元整。执行年利率为11.152%，按月结息。借款期限为自2012年2月29日至2013年2月28日。截止至起诉之日，黄凤鸣共计偿还本金1767965.61元，支付利息565344.49元，支付罚息403.3元。一审法院认为，黄凤鸣、云改转、郭敏签订的《最高额保证授信合同》，与黄凤鸣签订的《个人授信项下借款合同》均系个人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。云改转抗辩其是在非自愿及民生银行客户经理使用误导、诱骗、欺诈手段的前提下，与民生银行及云改转、郭敏所签订《最高额保证授信合同》，违反《中华人民共和国商业银行法》第五条、第四十七条之规定，故认为该合同无效。云改转所述其与黄凤鸣、郭敏并不认识，是经民生银行客户经理的介绍下与其组成联保体，违反自愿原则。自愿原则是指公民、法人等任何民事主体在市场交易和民事活动中都必须遵守自愿协商的原则，都有权按照自己的真实意思独立自主的选择、决定交易对象和交易条件，建立和变更民事法律关系，并同时尊重对方的意愿和社会公共利益，不能将自己的意志强加给对方或任何第三方。因云改转系有自由意志的成人，有理由相信其有独立判断、并能自主决断的能力。云改转所述其与黄凤鸣、郭敏不在同一个地方居住，故不认识，依据常理推断，不在同一个地方居住并不能直接推断不认识，亦不能仅依此认定三方在非自愿情况下所签订的合同。此外，云改转所述其并未与黄凤鸣、郭敏同时签订合同，合同法并未规定同时同地签订是合同成立及生效要件。综上对云改转合同无效的抗辩，不予采信。云改转以其已履行还款义务，且其个人保证金已冲抵借款之理由来抗辩其不该承担保证责任，因《最高额保证授信合同》第22条约定"甲方（联保体）成员在所担保的最高额债权额内，为主债权中除本人以外任一授信提用人的乙方债权承担最高额连带共同保证责任"，故对云改转该抗辩不予采信。对于民生银行主张黄凤鸣偿还借款本金、罚息的诉讼请求，主张云改转、郭敏承担连带保证责任的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。本案中《个人授信项下借款合同》约定了："对借款人到期应付而未付的借款本金，按照约定逾期利率计收逾期罚息，罚息利率为合同约定借款利率的基础上上浮50%"。还约定了："如借款人不履行或不完全履行合同约定的义务，均构成违约，应按照违约行为对应债权金额的50%支付违约金。"由此可见，该合同所约定罚息和违约金，均是对借款人逾期不还款的惩罚。而违约金兼具补偿和惩罚的双重属性，其一方面填补违约方对于守约方造成的实际损失，另一方面对于违约方进行惩罚，以确保合同得到实际履行。因此，罚息的性质与违约金的惩罚性质是一致的，违约方不能因一个违约行为同时受到两个性质相同的惩罚。故法院采用择高一项予以支持。经核算，本案所涉借款，借款期内共计产生利息557600元，黄凤鸣实际支付565344.49元，因民生银行未阐述多出部分为何项，故该部分费用（7744.49元）冲抵未付款项。2013年2月28日（借款期满之时），黄凤鸣欠500万元借款本金，按照约定逾期罚息利率，计至黄凤鸣2013年3月17日偿还35817.56元本金时，产生罚息11616.67元；2013年3月18日至2013年6月27日（黄凤鸣偿还本金1730649.69元），产生罚息228362.32元；2013年6月28日至2016年3月10日止，以未偿还借款本金3232034.39元为基准，产生罚息1459767.72元。截止到2016年3月10日，共计产生罚息1699746.71元，扣减已付的8147.79元，尚欠罚息1691598.92元。故对民生银行主张黄凤鸣支付1616761.24元违约金的诉讼请求，不予支持。对民生银行主张黄凤鸣承担民生银行因诉讼产生的交通费、差旅费等费用的诉讼请求，因民生银行未提供证据加以佐证，无法确认该费用是否实际发生，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄凤鸣于本判决生效之日起十五日内偿还原告中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行借款本金3232034.39元，罚息1691598.92元，以及自2016年3月11日至实际偿清之日止的罚息（以未偿还借款本金为基准，按16.728%的年利率计算）；二、云改转、郭敏对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行的其他诉讼请求。案件受理费53569元，由郭敏、黄凤鸣、云改转共同负担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，黄凤鸣（即甲方成员1）、云改转（即甲方成员2）、郭敏（即甲方成员3）共同作为联保体受信人与民生银行（即乙方）签订了《最高额保证授信合同》，该合同中授信提用人的概念指：最高额授信额度项下向乙方申请提用授信额度的甲方成员（包括个人或个体工商户名义）、甲方成员名下经营实体（下称"经营实体"）及由甲方任一成员在本合同指定的第三人（下称"指定第三人"）。《最高额保证授信合同》第一部分第二章第2条第三款中写到"甲方各成员可使用的最高授信额度、具体授信提用人如下（选择的在□内打√，不选择的打×），民生银行仅在甲方三名成员名下经营的实体即"内蒙古嘉亿煤炭有限责任公司、土默特右旗萨拉齐煤炭有限责任公司、包头市享鑫煤炭有限责任公司"前的□内打了√，在甲方成员本人（黄凤鸣、云改转、郭敏）和甲方成员指定的第三人前的□内均打了×。第三章担保第22条规定"甲方成员在所担保的最高债权额内，为主债权中除本人外任一授信提用人的乙方债权承担最高额连带共同保证责任。本院认为，本案的争议焦点为，云改转是否应承担连带担保责任。2012年2月29日，黄凤鸣、云改转、郭敏（即甲方成员）共同与民生银行签订了《最高额保证授信合同》，该合同约定了授信提用人包括甲方成员个人、甲方成员名下经营实体和甲方成员在本合同指定的第三人。但是，民生银行在《最高额保证授信合同》中确定授信提用人时，只将3名甲方成员名下的3个经营实体确定为授信提用人，并未将甲方成员本人确定为授信提用人。根据《最高额保证授信合同》第22条"甲方成员在所担保的最高额权额内，为主债权中除本人外任一授信提用人的乙方债权承担最高额连带共同保证责任"的约定，甲方成员应当为除本人外的任一授信提用人的乙方债权承担最高额连带共同保证责任，故云改转做为甲方成员2，其应当为《最高额保证授信合同》中甲方成员1黄凤鸣确定的授信提用人即内蒙古嘉亿煤炭有限责任公司和甲方成员3郭敏确定的授信提用人即包头市享鑫煤炭有限责任公司承担最高额连带共同保证责任，故民生银行主张由云改转对黄凤鸣的个人债务承担连带保证责任没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人云改转的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第04379号民事判决第一项，即"被告黄凤鸣于本判决生效之日起十五日内偿还原告中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行借款本金3232034.39元，罚息1691598.92元，以及自2016年3月11日至实际偿清之日止的罚息（以未偿还借款本金为基准，按16.728%的年利率计算）"；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第04379号民事判决第二项；三、驳回被上诉人中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行的其他诉讼请求。一审案件受理费53569元，由黄凤鸣负担；二审案件受理费53569元，由中国民生银行股份有限公司呼和浩特分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 斯琴审 判 员 刘艳代理审判员 张浩二〇一八年六月二十五日书 记 员 董丽