上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2015）松民三(民)初字第4009号原告上海九领置业有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人施宪法，董事长。委托代理人赵衍，上海市尔立律师事务所律师。委托代理人武延年，上海市申汇律师事务所律师。被告上海中原物业代理有限公司���住所地上海市青浦区。法定代表人唐政栋，董事长。委托代理人王志勇，上海融力律师事务所律师。委托代理人黄雯君，上海融力律师事务所律师。第三人上海茸盈企业管理有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人唐政栋，董事长。委托代理人沈冕成，上海融力律师事务所律师。委托代理人周郭祺，上海融力律师事务所律师。原告上海九领置业有限公司(以下简称九领公司)与被告上海中原物业代理有限公司(以下简称中原公司)、第三人上海茸盈企业管理有限公司(以下简称茸盈公司)委托合同纠纷一案，本院于2015年10月20日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。本案于2015年11月27日公开开庭进行了审理。原告上海九领置业有限公司的委托代理人赵衍、武延年，被告上海中原物业代理有限公司的委托代理人王志勇、黄雯君，第三人上海茸盈企业管理有限公司的委���代理人沈冕成、周郭祺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海九领置业有限公司诉称：2007年4月24日，原、被告签订《轨道交通九号线松江新城站商业广场项目销售、租赁代理合同》和《谅解备忘录》各一份，代理合同约定：原告委托被告代理原告投资开发、经营的“轨道交通九号线松江新城站商业广场项目”(以下简称系争项目)的销售和租赁事宜；被告向原告提供作为代理合同的“本项目售、租的《策划报告》”；双方按照被告提出并要求原告“先打七九折，即让利21%快速销售，再以三年租赁经营收入回收该项让利”以及“找第三人来具体运作，以规避售后回租法律壁垒”的整体售、租模式履行实施；不免除被告对系争项目由于营销策划或市场定位失误而应承担的违约责任。代理合同还约定了双方其他相关的权利义务。2008年5月16日，原、被告签订《��城九号商业广场商业经营和物业服务管理合作协议书》一份，约定：在原、被告签订代理合同与谅解备忘录的基础上，由原、被告直接签订本合作协议书；被告监督第三人向原告按时返还本项目三年租赁经营收入计人民币8,600万元，分别于2009年9月30日前，向原告返还2,100万元；2010年9月30日前向原告返还2,900万元；2011年9月30日前向原告返还3,600万元。合作协议书还约定了双方其他相关的权利义务。之后，原、被告即严格按照被告提出并要求的上述“整体售、租模式”的要求进行对应履约。2009年3月31日和2009年4月28日，因被告未能按约完成“先前已经让利销售的8,600万元”的租赁经营收入，原、被告双方进行了专门审慎的调处协商，并对协商过程和结果进行了签证。在该经过双方会签的文件中，被告再次对该8,600万元应当偿付原告的事实过程和责任担当，进行了总括性、���盖性的承认和追认。但被告却根本性违约，未偿付上述任何款项，甚至连第三人自认的早已收到的租赁经营收入10,004,188.26元也予以藏匿、转移、瞒报。鉴于第三人本身就是为规避法律而产生的，其行为统归无效。而且，被告也已经用各种形式自认第三人是其“指定履行义务第三人”。故原告起诉请求判令：1、被告偿付原告损失8,600万元；2、被告偿付原告利息损失(以8,600万元为本金，自2012年10月17日起至实际支付之日止，按中国人民银行1年期贷款利率计算)。审理中，原告表示通过执行，被告已经偿付了160万元，故同意从8,600万元中扣除160万元，即8,440万元。被告上海中原物业代理有限公司辩称：原告述称的事实与客观事实不符：代理合同中未约定销售模式，仅在被告出具的策划报告中有销售模式的记载，但对策划报告是否采纳由原告决定；关于合作协议书并非建立���代理合同和谅解备忘录的基础上，原告混淆代理合同和合作协议书主体的独立性；关于整体租、售模式，并非贯彻始终的在履行，而是被告策划报告出具的咨询意见，没有相应的权利义务约束；两次会议纪要中，没有原告所描述的内容；被告亦不存在根本性违约的行为，将租金交给原告是第三人的义务而非被告的义务。第三人也不存在藏匿转移瞒报现象。第三人未将租金支付给原告是因为在2009年9月前双方已经发生诉讼，之后第三人曾提出要支付租金给原告，但原告以已经诉讼为由予以拒绝。且原告存在先期违约行为，原告本应向第三人支付业务开办费、推广费，以使第三人正常开展工作，但原告未支付，且原告未履行消防验收义务，故第三人享有先履行抗辩权。针对原告的诉讼请求，被告认为不成立：1、被告未违反合同约定；2、第三人具有独立的民事行为能力���第三人的行为是有效的。即便第三人的行为是无效的，也应由造成无效的过错方承担责任，不应成为起诉被告的理由；3、被告之前认可第三人是被告指定履行义务的第三人，是在法院的释明下作出的，且原审判决已经被撤销，故当时的认定是错误的。原告依据合作协议书提起诉讼，但被告只有销售商铺的义务，没有出租商铺的义务，原、被告间的代理销售合同已经履行完毕。合作协议书中，第三人才是享受权利、履行义务的主体，而非指定履行义务的第三人；4、被告与第三人亦不构成人格混同；5、原告存在未按约支付开办费、推广费、消防不到位、供电电力不足、商铺未分割、非法侵害第三人经营权等先期违约行为。综上，认为被告不应承担支付原告8,600万元以及相应利息的责任。第三人上海茸盈企业管理有限公司述称：同意被告针对原告所述事实与客观事实不符的辩称意见。并认为：1、基于合作协议书，在另一案中已经作为法律关系经过一审，目前在二审阶段，故是否属重复诉讼请求法院予以认定；2、原告将第三人列为第三人而非被告，是错误的，请法庭认定第三人的诉讼地位。经审理查明：2007年4月23日，原告作为甲方，被告作为乙方，签订《轨道交通九号线松江新城站商业广场项目销售、租赁代理合同》(以下简称《代理合同》)一份，约定原告将九号线商业广场约36,000平方米(含地下商铺约4,000平方米，但未含地下停车库等辅助建筑面积约8,000平方米)销售和租赁事宜委托被告代理。《代理合同》第二条约定，甲方委托乙方进行本项目商业市场调研，并就本项目市场定位、营销策划，提供有针对性的《市场咨询、策划报告》。乙方代理甲方完成本项目26,000平方米商铺销售，以及上述商铺实现销售后的租赁工作。乙方代理甲方完成本项目10,000平方米商铺租赁招商。乙方协助甲方完成本项目招商后商业品牌和业态调整的后期服务工作。《代理合同》第三条约定，本合同代理期限为，自甲乙双方签订本合同之日起，至甲方取得本项目《上海市商品房预售许可证》，并正式对外销售、租赁之日起十二个月止。正式对外销售、租赁之日，以甲方在上海市报章第一次开盘广告发布之日为准。合作期限届满，甲乙双方在协商一致的前提下，可以续约。届时双方应另行签订补充协议。如未能就合同续约达成协议，则本合同自然终止。《代理合同》第五条约定，甲方支付乙方的佣金包括策划佣金、销售佣金、租赁佣金和溢价奖励。甲方分三期向乙方支付策划佣金：合同签订后十日内，甲方向乙方支付定金10万元，乙方向甲方正式提交《策划报告》后，定金自动转为第一笔策划佣金。乙方向甲方提��策划报告经甲方书面认可后十天内，甲方再向乙方支付策划佣金10万元。在甲方取得本项目预售许可证，且乙方完成40%可销售面积后十天内，甲方再向乙方支付策划佣金10万元。《代理合同》第六条约定，本项目销售均价为12,000元/平方米，超过销售均价部分均作为双方结算溢价奖励的依据之一。甲方取得本项目预售许可证，正式对外销售之日三个月内，乙方应完成销售面积50％，届时双方按照销售均价12,000元/平方米×实际销售面积的1%结算该期销售佣金；正式对外销售之日六个月内，乙方应完成销售面积的80％，届时双方按照销售均价12,000元/平方米×实际销售面积的1%结算该期销售佣金；正式对外销售之日八个月内，乙方应完成销售面积90％以上，届时双方按照销售均价12,000元/平方米×实际销售面积的1.5%结算该期销售佣金，且之前按照1%结算的销售��金统一按1.5%结算。《代理合同》第七条约定，本项目租赁均价不低于1.5元/天/平方米。甲方取得预售许可证，并且本项目外墙脚手架全部拆除，甲方已在施工现场搭设安全通道后三个月内，乙方应完成预租面积30％；六个月内乙方应完成预租面积的50％；八个月内乙方应完成预租面积的80％以上。《代理合同》第九条约定，本项目最低销售均价为12,000元/平方米，当销售均价达到12,001－12,500元/平方米时，奖励溢价部分的20％，当销售均价达到12,501－13,000元/平方米时，奖励溢价部分的30％，当销售均价达到13,001元/平方米以上时，奖励溢价部分的50％。溢价奖励，待乙方完成应销售面积90％以上，再进行结算并支付。《代理合同》第十二条约定，当乙方按期、按时完成各项代理，经甲方考核通过，甲方应按约与乙方结算，并按时支付各项应付佣金。否则视为甲方违约，���方可以向甲方主张违约金，违约金按甲方逾期天数，乘以逾期支付的代理佣金总额的万分之五予以计算。甲方取得本项目预售许可证后三个月内，乙方未完成40％销售面积；或在本项目外墙脚手架全部拆除、甲方已搭设安全通道后三个月内，乙方未完成30％租赁面积，则视为乙方严重违约，乙方需向甲方返还已经支付的策划佣金20万元。并且，甲方可以单方面通知乙方，立即终止本合同的继续履行，而无需承担任何违约责任(含乙方已经代理完成，应该收取的销售佣金、租赁佣金和尚未收取的10万元策划佣金)。如果乙方已完成40％以上销售业绩，或乙方已完成30％以上租赁业绩，但未能按照合同第六条、第七条的相关约定，按时完成每期代理应该完成的销售和租赁业绩，则双方除顺延结算各期佣金外，乙方还应按实际逾期天数，乘以各期应结算佣金总额的万分之五，向甲方支付违约金，违约金计算方式为：违约金＝各期应计佣金总额×万分之五×乙方实际逾期天数。佣金总额包括各期应计销售佣金和租赁佣金。但违约金总额最高不超过30万元。《代理合同》第十三条约定，合同期间届满，甲乙双方未能就合同续约协商一致，签订补充合同，本合同自然终止。甲乙双方根据本合同约定，单方面行使终止本合同的，任何一方须于相关事实出具之日起十五天内，按本合同第十五条关于甲乙双方互相通知的约定，立即书面通知对方，否则，视为合同应继续履行。甲乙双方均应严格履行本合同约定的内容，任何一方不得擅自单方面解除本合同，否则，违约方应向守约方支付100万元违约金。在签订《代理合同》的同日，原告作为甲方，被告作为乙方，签订《谅解备忘录》一份。《谅解备忘录》第一条约定，乙方按照《代理合同》第二条第2.2款���3项的约定，除完成26,000平方米商铺销售外，还应同时完成上述商铺实现销售后的回租工作。第二条约定，本合同所指的回租，是指本项目26,000平方米商铺实现销售后，该商铺的承买方承诺在约定期限内中止该商铺的经营权、收益权和处分权，而由甲方代为行使相应经营权和收益权，收益归甲方所有的行为。第三条约定，甲方应得的销售收益还包括回租的收益，其租金收益为不低于1.5元/平方米/天。乙方在代理本项目销售时，应与承买方在销售合同中明确约定销售后回租事宜。第四条约定，乙方应按照上述条件代理该销售后回租事宜，双方的权利、义务、责任等均按照本合同与租赁代理相关的所有约定执行。第五条约定，本《谅解备忘录》作为《代理合同》的补充，与《代理合同》具有同等的法律效力。2007年5月23日，被告出具《九号商业广场策划报告》(以下简称《策划报告》)一份。《策划报告》制定的招商计划与价格策略部分，测算的平均租金价格为1.5元/平方米/天。《策划报告》制定的整体销售思路，为“回收一定年限经营权的销售模式”，并以年7%的投资回报率作为“回收经营权”的补偿，该补偿在购房总价中一次性抵扣。具体操作步骤为：以目前投资市场行情，确定7%的回报率及项目的销售价格；在此价格基础上，根据所收回的经营权的年限，确定回报年限，并将增加所承诺的回报总额，直接转嫁至最终销售报价；在实际销售环节上，在前期销售报价的基础上，以优惠价格(如7.9折对应3年7%回报)，作为对价换取一定年限内的统一经营权，统一经营的起始计算时间为交房日期；在销售完成一定面积后进行大面积招商；统一经营期内进行招商和经营管理；统一经营期后，经营权归还业主，项目逐步进入稳定运营���。2007年9月22日，原告取得了系争项目地上部位的预售许可证，核准的预售面积为30,967.87平方米。之后，被告即展开了代理销售、租赁工作。2008年5月16日，原告作为甲方，被告作为乙方，签订《销售溢价确认书》一份。《销售溢价确认书》第一条约定，根据《代理合同》关于销售佣金溢价奖励的相关约定，经双方友好协商，一次性确定本项目销售佣金总溢价奖励为13,849,564元。第二条约定，甲方应在2008年5月30日前将销售佣金总溢价奖励的50％，计6,924,782元支付到乙方指定的银行账户。第三条约定，对于本项目已计算销售佣金溢价奖励，但尚未实现销售的商铺，乙方同意按照双方约定的每单元商铺的销售总价，及时实现销售、及时回笼资金。第四条约定，本确认书作为双方于2007年4月23日订立的《代理合同》的补充协议，与代理合同具有同等法律效力，本确认书与《代理合同》不一致的，以本确认书为准。同日，原告作为甲方，被告作为乙方，签订《合作协议书》一份，约定双方已经签订了《代理合同》和《谅解备忘录》，现乙方已经按照甲方要求，完成了第一阶段的销售代理，目前正在代理对外招商。原第三人股东上海双高建筑材料有限公司(以下简称“双高公司”)和上海泉康实业有限公司(以下简称“泉康公司”)已经登记设立了第三人，甲方和商铺权利人(以下简称“小业主”)已经授权第三人承担本项目的商业经营及物业服务管理等工作。《合作协议书》第一章约定，甲方保证原第三人股东将100%股权以50万元对价转让给乙方。待第三人股权经工商行政管理部门核准变更登记为乙方，且甲方将本项目50%的销售溢价奖励支付到乙方指定账户30天内，乙方自行申请办理第三人增资手续，将注册资本增加至200万元。自本协议签���生效之日起，至第三人股权全部变更登记至乙方名下的期间，乙方对外可以第三人名义独立承担本项目商业经营和前期物业服务的管理工作。《合作协议书》第二章约定，第三人承接本项目商业经营和前期物业服务的建筑面积(预测)为43,056.9平方米(含地下车库和辅助用房)。甲方委托第三人代为收取本项目经营收入的期间为三年，三年期间第三人不向甲方收取任何经营管理费用。三年期间届满，对某些特殊业态的商家，其承租期如果长于三年的，第三人在租赁合同的有效存续期间，继续履行本项目小业主与第三人订立的《新城九号商业广场委托经营合同》的约定。《合作协议书》第三章第一条约定，自2008年10月1日正式开业之日起，至2011年9月30日止的连续三年期间，乙方负责监督第三人向甲方按时返还本项目三年经营收入(主要是指租金收入)计8,600万元，约折合经营��入单价2.24元/平方米/天(不含应向承租商家收取的公共能耗费和物业服务费)。经营收入主要是指租金收入。第四条约定，具体返还的时间为2009年9月30日前返还2,100万元、2010年9月30日前返还2,900万元、2011年9月30日前返还3,600万元。为保证第三人安全、按时向甲方履行上述返还经营收入的义务，乙方要求甲方在三年期间届满前，暂缓支付根据2008年5月16日《销售溢价确认书》中确认的本项目销售佣金溢价奖励的50%计6,924,782元，作为乙方向第三人提供履行本条款约定的保证金。如第三人在三年期间届满前，没有实现按时返还8,600万元的义务，缺额部分甲方有权动用保证金予以冲抵，剩余部分在七个工作日内返还；如缺额部分大于保证金的，则乙方将保证金全额冲抵后，不再另行承担任何责任。第五条约定，在三年期间，如第三人藏匿、转移、瞒报经营收入；未经甲方书��同意，抽逃注册资本金和经营收入；拒不履行按时返还已收到的经营收入义务；未经甲方书面许可，擅自以经营收入支付公共能耗费或冲抵经营成本的。上述行为导致甲方产生任何损失的，属根本性违约，届时第三人需承担全部责任，乙方应承担连带责任。《合作协议书》第四章约定，本协议中相关条款若与《代理合同》和《谅解备忘录》相关条款不一致的，均以本协议为准。2008年5月19日，原、被告签订一份《补充协议》，就《合作协议书》第二章第二条补充如下：若第三人在第四年、第五年实际收取的租金低于第三人向小业主返还的租金收入的，甲方愿意补贴第三人租金的差额部分，但补贴数额最高不超过300万元。2008年5月26日，上海市消防局向原告出具《建筑工程消防验收的意见书》一份，载明，原告建造的上海市松江区嘉松公路XXX号松江新城站商业广场[商场(地上4层，地下1层，高度23.8米，面积43,864平方米)]工程竣工消防验收申请及有关资料收悉，经该局对所送资料审查及派员于2008年4月29日现场抽查，该建筑工程基本符合国家消防规范和该局审核要求……鉴于以上情况及原告的整改报告,消防验收合格……。已验收建筑如需改变用途，内部装修应向松江区公安消防支队办理有关消防手续。……2008年6月17日，原告办理了建设工程竣工验收备案。2008年8月14日，原告作为甲方，被告作为乙方，又签订一份《补充协议》，约定：在需进行第四年、第五年租金回报小业主的情况下，若第三人在第四年、第五年实际收取的经营收入低于第三人应向小业主返还的租金收入18,772,217.56元的，甲方同意对乙方进行补贴，补贴方案为：若该经营收入的差额部分少于300万元，则甲方向乙方补贴实际差额部分；若经营收入的差额部分多于300万元��，剩余部分差额(向小业主返还的租金-第三人实际收取的经营收入-300万元)由甲方承担50%，剩余部分由第三人自行承担；反之，若第三人在第四年、第五年实际收取的经营收入高于第三人向小业主返还的租金收入的，甲方可收取高出部分的50%。2008年8月29日，系争房屋取得了上海市房地产权证。原告委托被告出售、出租的商铺确未按权属单元分割完整，但原告根据被告提供的施工图纸的要求作了业态分割。2008年10月21日，原告为甲方、被告为乙方、第三人为丙方共同签订一份《补充协议》，约定在需进行第四年、第五年租金回报予个别小业主的情况下，若丙方在第四年、第五年实际收取的经营收入低于丙方应向小业主返还的回报租金收入计18,604,807.74元的，甲方愿意对丙方进行现金补贴，补贴方案为：若该经营收入的差额部分少于300万元，则甲方向丙方补贴实际经营收入的差额部分；若经营收入的差额部分多于300万元的，除甲方应先向丙方补贴300万元外，剩余部分差额由甲方承担50%、丙方承担50%；反之，若丙方在第四年、第五年实际收取的经营收入高于丙方向小业主返还的租金收入，甲方可收取高出部分的50%；本协议生效当日，原补充协议(即2008年5月19日补充协议和2008年8月14日补充协议)自动解除等。2007年5月至2008年11月期间，原告陆续向被告支付了策划佣金、销售佣金和溢价奖励合计6,869,134.80元(其中策划佣金为30万元、销售佣金为4,569,134.80元、2008年10月31日支付溢价奖励200万元)。2009年2月24日，上海市松江区公安消防支队向第三人发出《责令限期改正通知书》一份，载明，该支队于2009年2月24日派员对位于上海市松江区嘉松南路XXX号的第三人松江新城站商业广场内装修施工工地进行了消防监督检查，发现下列消��违法行为：松江新城站商业广场内装修工程的消防设计未经公安消防机构审核，擅自施工；且建筑工程竣工时未经消防验收擅自投入使用，违反了《上海市消防条例》第三十二条、第二十七条的规定，请第三人在2009年3月10日前改正，并在期限届满前将整改情况函告该支队，逾期不改正的，将依法予以处罚等。2009年3月16日，被告发给原告一份“关于上海松江新城九号商业广场合作之敦促函”，称在代理销售的过程中，被告成功实现了预定的销售目标，不仅获得了合同约定的佣金报酬，也获得了销售溢价奖励金确认。但是，在后续的经营过程中，原告迟迟未能履行《合作协议书》及相关协议所约定的义务，资金不到位、工程配套不到位以及在移交、协调过程中出现的种种问题，严重阻碍了九号广场的正常经营管理活动。主要表现为：1、未按照合同约定向被告支付相关费用总计金额达9,033,000元(其中包括九号广场的销售溢价约4,925,000元，销售佣金余额214万元，第三人开办费40万元，推广费用1,568,000元)。2、未如约移交第三人的公章，给被告带来不可预知的法律风险。3、九号广场的工程基础设施严重不到位，尤其是供电量严重不足，多项设施配套存在重大隐患导致无法通过验收等问题。2009年3月31日，原、被告相关人员就九号商业广场经营合作问题进行协商，被告方出席人员有中原集团副主席黎明楷等。在形成的“会议纪要”中，有黎明楷如下的发言：“因为原本的方案是没有意义的，不切合实际，所以我们需要2周的时间重新给你们做。……这只是一个方案，并不是原本收购茸盈的条件之内的东西，所以我们可以暂缓收取溢价，但这个方案通不通过，不能作为支付溢价的条件……所以并不是说方案不通过，你们就有权拒绝支付溢价��…”。2009年4月2日，中原集团副主席黎明楷向原告发送《关于解决九号商业广场合作问题之备忘录》，列明中原集团承诺在2009年3月31日会议结束后两周内，被告将本着实事求是的精神，依据九号商业广场目前的市场条件、专业能力，提交一份切实可行的招商计划书。同时，按照双方原先的协议约定，原告应尽快支付原定于2008年5月30日前应支付的50%销售佣金、溢价奖励、茸盈公司开办费用，及原定于股权转让基准日应支付的推广费，以及销售佣金余额等款项(其中扣除原告已经支付给被告的200万元，剩余金额总计为8,033,000元)。此外，中原集团也将在会后督促被告及第三人尽快落实九号商业广场剩余面积的后续销售节点，及运营管理中的交接与协调问题。2009年6月10日，被告向原告发出一份《关于九号商业广场招商收支情况的回复函》，称截止6月5日已与56家商家进���了签约，招租面积为9,230平方米，年合同租金预计456万元，并提出了两种继续推进招商的方法。2009年6月23日，上海市松江区公安消防支队向第三人出具《建设工程消防设计的审核意见书》，载明第三人报送的关于在松江区嘉松南路XXX号松江新城站商业广场进行内装修(装修面积34,713平方米)作为商场的消防设计的资料收悉，审核意见如下：一、同意该工程消防设计，请按照审核批准的消防设计图纸资料进行施工。……七、经此次审核的图纸如需变动消防设计，应当重新申报。工程竣工后应当申请消防验收，合格后方可使用。2010年1月15日，上海市松江区公安消防支队向第三人出具《建设工程消防验收意见书》，载明第三人在松江区嘉松南路XXX号松江新城站商业广场公共部位内装修工程(所在建筑地上3层局部4层，地下1层，此次装修为公共部位，建筑面积15,620平方米)竣工消防验收申请及有关材料收悉。经该支队对所送材料审查及派员于2009年12月29日现场抽查，该工程基本符合国家消防规范要求，评定该建设工程消防验收合格。另查明，系争项目商铺的销售、租赁方式为，业主与原告签订购房合同和《购房折扣申请书》，同意将购买的商铺委托第三人统一经营管理，委托期限为3年或5年，原告则给予商铺总价七九折优惠。第三人对商铺享有经营管理权和前三年的收益权，第4、第5年的租金收益由第三人收取后另行支付。同时，业主与第三人签订《委托经营合同》，委托第三人对商铺进行经营管理，并由第三人与承租人签订租赁合同。地下部位核准的出售面积为3,833.80平方米，获得出售许可时间期为2008年11月20日。2009年3月13日，原告与案外人上海诺森实业有限公司(以下简称“诺森公司”)签订《上海市商品房出售合同》，以6,000元/平方米的价格将地下部分整体转让给诺森公司。又查明，第三人上海茸盈企业管理有限公司成立于2007年8月14日，注册资本50万元，成立时股东为上海上茗投资管理咨询有限公司(以下简称“上茗公司”)和泉康公司。2008年1月，上茗公司将其持有的第三人的股权全部转让给双高公司。2008年5月，双高公司、泉康公司与被告签订《股权转让协议书》，双高公司、泉康公司将其所有的第三人股权全部转让给被告。之后，第三人办理了相关变更登记，公司类型变更为一人有限责任公司(外商投资企业法人独资)。2008年10月7日，原告与第三人进行公司证照的移交，但第三人的公章一直在原告处，直至2010年2月5日方由原告交还第三人。2010年7月，被告将其所有的第三人10%的股权转让给上海乾予物业顾问有限公司。再查明，中原公司(作为原告、反诉被告)与九领公司(作为被告、反诉原告)��茸盈公司(作为第三人)委托合同纠纷一案，本院曾于2010年12月4日作出(2009)松民三(民)初字第1778号民事判决。九领公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2011年6月15日作出(2011)沪一中民二(民)终字第474号民事裁定，裁定撤销上述民事判决，发回本院重审。本院于2011年7月7日立案重审后，依法另行组成合议庭审理，并于2012年6月12日作出(2011)松民三(民)重字第1号民事判决。中原公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2012年9月25日作出(2012)沪一中民二(民)终字第1852号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，中原公司不服，向上海市高级人民法院申请再审。上海市高级人民法院于2014年10月30日作出(2012)沪高民一(民)申字第1391号民事裁定，指令上海市第一中级人民法院再审本案。上海市第一中级人民法院��审后，于2015年3月12日作出(2015)沪一中民二(民)再终字第1号民事裁定，撤销(2012)沪一中民二(民)终字第1852号民事判决，撤销(2011)松民三(民)重字第1号民事判决，发回本院重审。本院于2015年3月31日立案后，依法另行组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭进行了审理。在该案审理过程中，九领公司撤回要求中原公司赔偿经营收入和租金损失8,600万元的反诉请求，并向本院另行提起了诉讼。(2011)松民三(民)重字第1号案件审理中，因第三人终止对松江新城站商业广场提供相关物业服务，而原告强调短期内无法找到物业企业，松江区房管局临时应急指定方松街道下属的新桃源物业公司为商业广场提供物业服务。自2011年9月30日起至10月8日，新桃源物业公司与第三人进行了交接。2012年2月16日，第三人致函原告，称现业主委托的经营期已届满，其已撤出九号商业广场，望原告于2012年2月20日前往其公司商洽相关租金支付的具体事宜。2012年3月8日，原告函复被告，因正由松江法院审理当中，还是由法院统一处理为宜。以上事实，由《代理合同》、《谅解备忘录》、《策划报告》、预售许可证、《销售溢价确认书》、《合作协议书》、《补充协议》、发票、敦促函、会议纪要、回复函、《上海市商品房出售合同》以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，原、被告签订的《代理合同》、《销售溢价确认书》、《合作协议书》、《补充协议》等均系双方当事人真实意思的表示，未违反强制性法律规定，双方由此建立的以商铺代理销售、租赁为目的的委托合同关系应属合法有效。本案的争议焦点在于：一、原告主张由被告承担8,440万元及相应的利息损失，被告或第三人之间的关系如何？何方是适格的诉讼主体？二、如何认定原告具体的损失金额？三、原告主张的利息损失是否应予以支持？关于争议焦点一、本院认为：首先，原、被告签订的《代理合同》约定的内容包括代理租赁商铺，被告出具的策划报告对商铺销售及回租经营模式进行了具体明确，故被告的义务应包括代理租赁管理商铺。其次，为履行上述代理租赁义务，原、被告在《合作协议书》中指定第三人具体负责履行对外招租及租金支付事宜，同时约定第三人与被告合署办公。实际在协议签订后至原、被告涉诉之前，第三人的唯一股东为被告，且第三人与被告存在管理人员混同的情形，第三人除在2010年2月5日前无法自主控制公章外，其经营行为均受控于被告。故第三人应视为本案委托法律关系项下之履行辅助人。本案中，被告是适格的诉讼主体，应依照合作协议书的约定承担相应的责任。关于争议焦点二、根据《合作协议书》第三章第五条的约定，第���人未按合同约定时间按时向原告返还已收到的经营收入构成根本违约，且鉴于第三人系被告指定履行义务的第三人，故第三人构成根本违约的相应损失应由被告承担。根据合作协议书的约定，在被告及第三人无违约的情况下，被告承担责任的范围以保证金为限，但现被告及第三人在合同履行期内始终未能向原告报告、支付经营收入，已构成根本违约，故不能免除被告除保证金以外的责任。《谅解备忘录》第三条明确约定甲方应得的销售收益包括回租的收益，另综合系争项目商铺的销售、租赁方式，可以认为，该项目实际是以降价销售方式将商铺出售给小业主，以所降低之售价为对价换取小业主三年的定向商铺经营管理权，原告主张的8,600万元损失，系双方当事人在对包括预期利益、市场风险在内的综合因素进行评估后，预估的金额。而第三人在经营期间的收益有可能高于8,600万元，亦有可能低于8,600万元，双方对交易失败的损失是明知的。但原告在履行合同过程中亦存在一定违约行为。首先，原告未按《合同协议书》约定的时间向第三人支付开办费、推广费，且在一定时期内控制第三人公章，这在一定程度上影响第三人的实际经营管理。其次，从原告对外自行出租部分面积商铺的事实可以看出，原告未足额交付第三人对外出租商铺面积，则原告要求被告全额返还8,600万元租金损失有失公平。再次，根据公安部发布的《建设工程消防监督管理规定》第二条第一款规定：“本规定适用于新建、扩建、改建(含室内装修、用途变更)等建设工程的消防监督管理。”第十三条规定：“对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防��构申请消防验收：……(三)建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场；……。”松江新城站商业广场进行公共部位内装修时，建设单位应向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在装修工程竣工后申请消防验收。而小业主购买商铺后，放弃前三年的经营管理权及收益权，租金由第三人收取后再支付原告，原告为最终受益者。同时，根据《合作协议书》第三章第十九条的约定，应由原告承担室内公用部位装饰装修的风险。故商场公共部位内装修工程的消防设计及消防验收的责任主体应为原告。2010年2月5日前，第三人的公章均由原告控制，第三人作为商场的管理方代原告向公安机关消防机构进行相关申报，并不能免除原告的责任。另外，从(2013)松民三(民)初字第2080号贝力公司诉第三人房屋纠纷案件中，可以看出，商场公共部位消防存在未及时到位等情况���进一步影响商场招租。但对于被告与第三人所称的供电电力不足、商铺未分割问题，被告与第三人提供的证据不足以证明上述问题系原告违约造成且对商场招租造成影响。故综合合同约定、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院酌情确定被告赔偿原告损失6,020万元，扣除保证金6,924,782元及被告已支付的160万元后，被告尚应赔偿原告损失51,675,218元。关于争议焦点三，首先，《合作协议书》中对被告应否承担利息及相应计算方式并未进行约定；其次，2012年2月16日，第三人曾致函原告，要求原告于2012年2月20日前往其公司商洽相关租金支付的具体事宜。但原告于2012年3月8日函复被告予以拒绝，原告自身亦存在未防止损失继续扩大的过错行为；再次，原告主张的利息起算日为其原申请执行之日，但2015年3月12日上海市第一中级人民法院作出民事裁��，撤销了原告申请执行所依据的生效判决书，被告应否支付原告相应租金损失以及应支付的金额尚属不确定，原告主张的起算点亦无依据。综上，本院认为，原告主张利息损失缺乏相应依据，本院难以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告上海中原物业代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海九领置业有限公司损失51,675,218元；二、驳回原告上海九领置业有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530,250元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费535,250元，由原告上海九领置业有限公司负担230,074元(已付)，由被告上海中原物业代���有限公司负担305,176元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘 洪审 判 员  惠 蕙人民陪审员  范幼芳二〇一五年十二月二十二日书 记 员  沈晓燕附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履��债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。