贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民再终字第28号上诉人（原审原告、反诉原审被告）刘金成,男,1946年1月29日生,汉族,四川省邻水县人,住四川省邻水县丰禾镇福利村*组,身份证号5130314********。委托代理人何昌全,四川邻水县鼎屏义正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原审原告）中铁二局第一工程有限公司,住所地贵阳市四通街3号金鹏大厦。法定代表人王声扬,该公司总经理。委托代理人杜秋儒,该公司法律顾问。委托代理人闫俊峰,该公司法律顾问。被上诉人(原审被告)贵州景峰注射剂有限公司(原贵州联合西创药物有限公司权利义务承受人),住所地贵州省贵阳市乌当区高新办事处高新路158号。法定代表人叶湘武，职务董事长。委托代理人游廷燕，该公司员工。原审原告（反诉原审被告）李培华，男，1954年9月29日生，汉族，重庆江津市人，住贵阳市小河区奥运花园*栋*号，身份证号5102251954********。原审原告（反诉原审被告）刘金成、李培华诉原审被告（反诉原审原告）中铁二局第一工程有限公司（以下简称中铁二局一公司）、原审被告贵州景峰注射剂有限公司（以下简称景峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市乌当区人民法院于2006年6月5日作出(2005)乌民初字第1120号民事判决。该判决生效后,刘金成不服,向检察机关提出申诉，贵州省贵阳市人民检察院于2007年6月21日作出筑检民抗字(2007)第02号民事抗诉书向本院提出抗诉,本院于2007年8月28日作出(2OO7)筑民再字第4号民事裁定,指令贵州省贵阳市乌当区人民法院对本案进行再审。贵州省贵阳市乌当区人民法院于2009年5月6日作出(2007)乌民再初字第4号民事判决,刘金成、中铁二局一公司均不服该判决,向本院提出上诉，本院于2009年11月2日作出(2009)筑民再终字第38号民事判决。该判决生效后,刘金成、中铁二局一公司均不服该判决,向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2009年12月29日作出(2009)黔高民申字第847号民事裁定,提审本案，并于2010年12月23日作出(2010)黔高民提字第10号民事裁定,撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2009)筑民再终字第38号民事判决、贵州省贵阳市乌当区人民法院(2007)乌民再初字第4号民事判决,发回贵州省贵阳市乌当区人民法院重审。贵州省贵阳市乌当区人民法院于2012年9月5日作出(2011)乌民再初字第1号民事判决。宣判后,刘金成不服该判决,向本院提出上诉,本院于2014年2月24日作出(2012)筑民再终字第75号民事裁定,撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院(2011)乌民再初字第1号民事判决,发回重审。贵州省贵阳市乌当区人民法院于2015年2月9日作出（2014）乌民申字第1号民事判决。宣判后，刘金成不服该判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案，刘金成及其委托代理人何昌全、中铁二局一公司委托代理人闫俊峰与杜秋儒、景峰公司委托代理人游廷燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院(2007)乌民再初字第4号民事判决认定,2005年2月1日,刘金成作为乙方与中铁二局一公司作为甲方签订一份《公司内部项目委托合同》,约定甲方将其承建景峰公司GMP工程所有工程以包工包料方式交由乙方全权负责,并约定双方的相关权利义务。同年八月三十日,中铁二局一公司同意刘金成对双方约定的部分工程不进行施工,并书面通知刘金成交接后进行结算。同年九月十日,刘金成与中铁二局一公司的项目负责人龙洪波签订一份《工程量汇总表》对刘金成已完成的工程量进行了确认。2005年9月29日,景峰公司书面通知中铁二局一公司终止双方之间的合同关系,并要求中铁二局一公司撤出其厂区。之后,刘金成与中铁二局一公司未进行结算。刘金成向中铁二局一公司追索工程款未果,遂于2005年10月24日诉至法院，中铁二局一公司提出反诉。该案于2007年再审中,经刘金成申请,一审法院委托正成工程造价事务有限公司对刘金成所承建工程进行评估,正成工程造价事务有限公司的评估结论出来后,刘金成提出异议,要求重新评估鉴定。一审法院委托贵州正方司法鉴定所进行评估鉴定,作出黔正方司字第6号鉴定报告书如下:一、办公楼基础金额为500578.66元;二、办公楼主体部分金额为674463.87元;三、厂区道路及水池的金额为21052.90元;四、GBF现浇板的金额为414969.86元;五、2005年9月11日签证部分鉴定金额为68935.08元;六、移交的工地材料、机具等原值价228947.03元,折旧后净值价157961.25元;临时设施费用为43084.60元。该评估报告的工程总金额为168OO00.37元,移交工地材料、机具评估原值价金额为228947.03元,折旧后净值价为157961.25元,临时设施金额为43084.60元。因此,总评估金额为1881046.2元。对此评估报告,中铁二局一公司当庭提出异议,以其与刘金成有《公司内部项目委托合同》约定和该合同附件《建设工程造价(预)算书及编制说明》为由,要求评估单位重新作出说明。后贵州正方司法鉴定所作出了《鉴定报告补充说明》。该说明称:一、办公楼基础金额为500578.66元,鉴定报告书补充说明按公司内部委托合同及补充协议下浮25%,办公楼基础金额为413814.21元;二、办公楼主体部分金额为674463.87元,鉴定报告书补充说明按投标预算下浮20.78%,办公楼主体金额为469587.72元;三、厂区道路及水池的金额为21052.90元,鉴定报告书补充说明,按投标预算下浮20.78%,厂区道路及水池的金额为15615.97元;四、GBF现浇板的金额为414969.86元;五、2005年9月11日签证部分鉴定金额为68935.08元,如按公司内部委托合同下浮25%,主材不执行市场价,2005年9月11日签订部分造价为49480.11元;六、移交的工地材料、机具等原值价228947.03元,折旧后净值价157961.25元;临时设施费用为43084.25元。依照上述评估鉴定报告书补充说明中GMP工程应该确认金额是1363467.9元,加上原审原告移交的工地材料、机具和临时设施其评估的总金额为1564513.7元。该判决另查明:1、2005年4月,刘金成、李培华欠贵阳福四通贸易有限公司材料款187866.93元,该款虽然没有刘金成、李培华签字,但是该款实为刘金成、李培华在承建本案诉争的景峰公司GMP工程所欠的材料款,故判决该款由中铁二局一公司给付。现在该材料款中铁二局一公司已付;2、一审法院(2007)乌民初字第177号民事判决认定,刘金成、李培华在承建本案诉争的景峰公司GMP工程中欠建通贸易公司钢材款39289元,判决中铁二局一公司与刘金成、李培华连带赔偿建通贸易公司钢材款39289元,案件受理费1400元,共计40689元。现此款中铁二局一公司已给付;3、李培华、刘金成起诉到法院后出卖工地上的钢材22.8吨,得款人民币65000元;4、认定2006年8月中铁二局一公司交该院东风法庭转付给乌当恒丰砖厂砖款2万元。至此,刘金成从中铁二局一公司处得款955000元、出售钢材得款65000元、中铁二局一公司为李培华、刘金成垫付材料款268555.93元。一审法院（2011）乌民再初字第1号民事判决认定查明的事实与该院(2007)乌民再初字第4号民事判决认定的事实基本一致,但认定2006年8月中铁二局一公司交该院东风法庭转付给乌当恒丰砖厂砖款是2万元,而非4万元;刘金成从中铁二局一公司处得款是955000元,而非953000元。另查明，原再审中该院委托贵州正方司法鉴定所作出(2008)第6号鉴定报告所依据由刘金成提交给鉴定机构的材料是未经质证即提交的材料:1、刘金成涂改过的《工程量汇总表》;2、刘金成涂改过的黄舜雅签字的“工程量单据”;3、黄舜雅签字的证实材料。该院再审过程中,经对上述鉴定材料进行质证,按未经涂改的《工程量汇总表》、《公司内部项目委托合同》作鉴定依据,结合刘金成,中铁二局一公司双方签字认可的材料,由原鉴定机构于2011年11月23日对景峰公司GMP办公楼工程进行补充鉴定,结论为:1、办公楼基础500578.66元;2、办公楼主体部分(工程量汇总表)674463.87元,合计1175042.53元。2012年1月12日贵州正方司法鉴定所对补充鉴定作出更正:1、办公楼基础500578.66元;2、办公楼主体部分(工程量汇总表)615388.00元(下浮20.78%),合计1115966.66元。一审法院（2014）乌民申字第1号民事判决查明的事实与该院(2011)乌民再初字第1号判决认定的事实基本一致。不同之处仅在于委托鉴定的依据不同。在本次委托鉴定时，根据贵州省贵阳市中级人民法院在原二审中向相关部门调取的施工图纸。及查明本案在该院(2005)乌民初字第1120号案庭审中,中铁二局一公司对该次诉讼中评估单位所作的评估报告无异议,原告刘金成对评估报告有异议。但在本案审理过程中,经合议庭询问,原告刘金成对上述评估报告列明的工程项目及工程量无异议,表示愿意根据其中的项目及工程量结合施工图纸进行鉴定。鉴于此,该院委托鉴定机构按照该院(2005)乌民初字第1120号案中评估报告载明的项目及工程量,参照施工图纸进行鉴定。经鉴定,本案涉案工程实际造价为2008424.87元,根据原、被告双方签订的《建设工程造价(预)算书及编制说明》载明造价下浮20.78%,即为1500095.96元(包括工地材料)。一审法院认为本案的焦点有:1、原告李培华的诉讼地位问题;2、原、被告双方是否应当按照《公司内部委托合同》及《建设工程造价预算书》关于工程价款的约定履行义务的问题;3、工程造价问题;4、刘金成诉请两被告赔偿经济损失739868.94元及机械设各损失272031.03元,是否支持的问题;5、景峰公司是否承担给付责任的问题;6、中铁二局一公司的反诉请求是否支持的问题。关于第一个焦点,即原告李培华的诉讼地位问题。因重审中,李培华经法院公告送达开庭传票仍不到庭,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决”之规定,按撤诉处理。本院已将两原告享有的权利判归作为共同原告的刘金成享有,今后李培华如主张权利,可另行向刘金成主张。关于第二个焦点,即原、被告双方是否应当按照《公司内部委托合同》及《建设工程造价预算书》关于工程款的约定履行义务的问题。刘金成与中铁二局一公司签订的《公司内部项目委托合同》名为委托合同,实为工程转包合同。因刘金成没有建筑工程施工资质,双方之间转包行为违反了法律的强制性规定,属无效合同。虽《公司内部项目委托合同》无效,但《公司内部项目委托合同》及《建设工程造价预算书》是原、被告双方的真实意思表示,其中关于工程价款的结算，原、被告双方应当按照约定进行。关于第三个焦点,即工程造价问题。根据贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所的鉴定意见,工程总金额(包括双方清点移交的工地材料)是2008424.87元,因原、被告双方签订的《建设工程造价(预)算书》载明下浮20.78%,该约定是原、被告双方当事人的真实意思表示,故应当予以下浮。下浮后,工程总金额(包括双方清点移交的工地材料)是1500095.96元,扣除原告已经领取的工程款955000元、被告代原告支付的材料款等248555.93元、被告出卖的钢材款65000元,被告应向原告支付工程款231540.03元。关于第四个焦点,即刘金成诉请两被告赔偿经济损失的问题。因刘金成对要求中铁二局一公司、景峰公司赔偿经济损失739868.94元及机械设备损失272031.03元，仅提供了自己单方制作的赔偿计算书和解决滞工的损失报告等，该证据不能足以证明其停工损失，对该项诉请不予支持。关于第五个焦点，即景峰公司是承担给付责任的问题。因刘金成承接景峰公司GMP工程是与中铁二局一公司签订的协议，景峰公司与刘金成没有合同关系。景峰公司将工程发包给有资质的中铁二局承建并不违反法律的禁止性规定，因此刘金成要求景峰公司承担赔偿责任不予支持。关于第六个焦点，即中铁二局一公司的反诉请求是否支持的问题。中铁二局提出要求刘金成支付超期违约金及整改费的反诉请求，因中铁二局一公司未提出充分有效的证据予以证实，对其反诉请求不予支持。但从公平原则出发，对诉讼中中铁二局一公司为刘金成支付的欠贵阳福四通贸易有限公司材料款187866.93元；建通贸易公司钢材款39289元及案件受理费1400元，合计40689元；乌当恒丰砖厂砖款2万元，三笔款共计248555.93元，应从刘金成应得工程款中扣除。另刘金成出售工地钢材得款65000元，应从鉴定报告移交的工地材料中扣除。刘金成在中铁二局一公司的工程款955000元予以扣减。刘金成辩称其中16000元是支付给工人的医药费，未提供证据证明，不予扣减。遂判决：一、中铁二局第一工程有限公司于本判决生效后七日内付清所欠刘金成工程款231540.03元；二、驳回刘金成的其余诉讼请求；三、驳回中铁二局第一工程有限公司的反诉请求。评估鉴定费五次共99000元，由刘金成负担35000元，中铁二局第一工程有限公司负担64000元（此款中刘金成已付40000元，中铁二局一公司已付29000元，本院垫付30000元，本案执行时一并抵扣）。本诉案件受理费23735元，由刘金成负担20506元，中铁二局第一工程有限公司负担3229元。反诉费6200元由中铁二局第一工程有限公司负担（上述案件受理费，本案执行时一并抵扣）。该判决宣判后，上诉人刘金成不服该判决，向本院提起上诉称：1、法院同意李培华参加一审诉讼程序违法，并将李培华签字的钢材款判决抵扣给上诉人承担错误。2、合同无效的全部责任归中铁二局一公司、景峰公司承担，并连带支付所欠工程款、赔偿损失。3、一审法院鉴定程序违法。一审法院委托的鉴定机构没有经过上诉人同意，鉴定机构及鉴定人均无鉴定资质，鉴定机构照抄贵阳天创房地产评估事务所于2005年12月15日作出的资产评估报告书，将不具备鉴定资质作出的评估结论作为认定案件事实依据错误。4、对本案办公楼主体工程的工程量未予查清。5、对工程造价取价标准应全部按照贵州省2004年定额，按市场材料购买价调价调增、人工费调增进行结算。6、对工程价款结算不应下浮结算。7、对上诉人刘金成实际领取工程款的事实未查清，应以刘金成本人签字领款证据和银行转账清单为准。8、本案的工程款结算应按照上诉人刘金成提交工程结算书上的工程造价金额认定。中铁二局一公司在收到其提交报告书28天内未作答复，应视为认可该结算报告的工程量和工程价款。9、2005年2月1日签订的《公司内部项目委托合同》是项目部私刻公章伪造证据,不是刘金成本人的签字及本人的手印，以及《建设工程造价（预）算书》等材料都是项目部私刻公章伪造证据，请求全部调取原件进行司法鉴定。请求：1、撤销一审判决；2、改判由二被上诉人连带支付拖欠工程款2276084.90元，建筑机具材料等款272031.63元，及按同期银行贷款利息支付资金利息（从2005年2月17日垫资建设同期商业银行贷款利率利息），赔偿停工损失754117.40元，合计为3302233.93元；3、由二被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费、保全费。中铁二局一公司答辩称：1、涉案工程结算应按照双方合同约定的条款结算。即双方约定的工程价按1998定额下浮20.78%。另外新增工程按答辩人签证工程量下浮25%。即使合同因刘金成、李培华主体不适格被认定合同无效，双方合同结算条款也应作为唯一结算依据。2、《鉴定意见书》依据施工图纸作出的鉴定结论错误。刘金城、李培华因自身管理等问题中途退场，涉案工程并未完工，施工图纸无法确认其已完成工程量，刘金城、李培华已完工程量应依据双方签认的《工程量汇总表格》及双方认可的办公楼基础部分结算书。不包括水池和道路部分。3、《鉴定意见书》中GBF管项目造价依据2004年定额作出鉴定错误。4、《公司内部项目委托合同》约定材料包干，价款属于包干制，不调增、调减。而《鉴定意见书》却对材料进行调差，不符合双方合同约定，也没有相关依据。调差部分应予扣除。5、《公司内部项目委托合同》约定工程税费由刘金成、李培华承担，同时刘金成、李培华也在起诉状中自认其应承担的税费为84139.4元应予扣除。请求驳回刘金成的上诉请求，维持一审判决。景峰公司答辩称一审判决正确，请求予以维持。二审查明，2004年12月25日，中铁二局一公司作为投标人向招标人原贵州联合西创药物有限公司（以下简称西创公司）递交工程名称为贵州联合西创药物有限公司GMP新建工程《投标报价汇总表》，以该工程预算总价5077461.73元（其中办公楼土建部分1992879.96元）进行下浮13.97%的709461.73元为优惠额，按照4368000元作为投标总报价；2004年12月31日，发包人西创公司与承包人中铁二局一公司签订了《建设工程施工合同》，对工程内容约定为西创公司GMP工程的办公楼、1#制剂车间、精制车间、锅炉房、配电房、厂区道路及公用工程；约定合同价款采用固定价格合同方式确定包干价459万元；约定发包人未同意承包人进行分包工程；约定对设计变更、合同范围外工作内容经双方认可的签证及工程量增减的工程量按贵州省1998土建定额非国有企业取费，对缺项的，参考市场价或同期造价信息，双方协商确定等。2005年2月1日，中铁二局第一工程有限公司贵州联合西创药业项目经理部（以下简称项目部）作为甲方与作为乙方的刘金成、李培华签订对西创公司GMP工程的《公司内部项目委托合同》，合同约定“我公司项目组研究决定由李培华、刘金城同志负责该项目的施工，此项目由李培华、刘金城同志全权负责，自负盈亏，相关事宜按如下协议执行：……三、价款：三百七十万零五千元整（含税、费等），此价款属于包干制在工程范围内不调增、减。四、工期及质量要求，工期为115天，质量达到国家相关合格标准，以甲方发给乙方的通知时间为准（不可抗力情况工期顺延）。五、方式：乙方包工包料。……八、工程变更及增、减，则按以下方式进行结算：1、变动方式：减少‘乙方减少的金额=乙方减少部分（业主减少甲方的金额）×甲乙双方所签订本合同价÷甲方与业主所签订合同价’。2、变动方式：增加‘乙方增加的金额=甲方签证的增加部分×75%（但不少于乙方实际做的工程量）’。九、违约责任：……7、如因业主问题造成耽误工期，则乙方工期顺延”。李培华、刘金成于当年2月17日进场，于3月1日正式施工。2005年6月21日，审核人刘金成、李培华签字的《建设工程造价（预）算书》上注明“工程名称：联合西创各个楼房，取费等级：非国营企业，土建总价：4677141.93元”，附后的项目部盖章，刘金成、李培华签字的《编制说明》上注明“1、本工程预算均按建施图及结施图纸作为计算数据的依据。2、本工程预算按贵州省《九八》定额基价编制，以非国营企业取费。3、本工程预算总造价4677141.93元。4、我施工队同意按照本预算下浮20.78%后，合同价为三百七十万零五千元”。2005年4月23日，项目部与西创公司对李培华、刘金成所施工的办公楼基础部分进行造价结算，由西创公司审核确认该部分工程造价为524370.29元，该办公楼基础部分造价结算书加盖有项目部及西创公司公章。2005年7月19日项目部与西创公司签订《补充协议一》，明确西创公司因办公楼基础地质不良等因素变更设计后，就办公楼基础施工费用达成如下协议：……基础改为孔桩基础后，经双方确认为524370.29元，按原标书优惠及上浮原则，折实价为452356.33元，在原合同价459万元的基础上增加154168.49元进行结算。西创公司于2005年8月23日通知中铁二局一公司“现办公楼主体结构已完成，由于地质条件原因，制剂车间、精制车间结构由原来的钢筋混凝土变更为轻钢结构……现轻钢结构车间图纸已确定并完成审查工作，请贵公司接到通知后及时组织施工”，项目部于2005年8月份收回与刘金成、李培华签订的《公司内部项目委托合同》，并于2005年8月31日书面通知刘金成同意其不施工要求，但要求刘金成须与公司所派人员进行交接结算。2005年9月10日，刘金成与项目部对已完成工程量进行结算登记，在刘金成已完成工程量的《工程量汇总表格》上，刘金成注明“同意以上工程量进行结算，钢材调差和定额量未计算在内”，项目部龙洪波注明“……从2005年9月1日起因刘金成不积极配合也不按双方约定结算又强行霸占工地不让其他人进行施工，导致工地进入停工状态，今后由此造成的一切停工损失由刘金成承担”。双方因工程款结算发生争议，刘金成于2005年10月向一审法院提起诉讼，认为原告刘金成所完成工程量总价值为1907923.75元，扣除被告中铁二局一公司已支付934000元，及原告应缴税费84139.4元，被告还应支付原告工程款889784.35元，诉请判决二被告支付原告垫资完成工程款411409.35元（不含报公司财务代付材料款）。在庭审中变更诉讼请求为:1、由中铁二局一公司、景峰公司支付刘金成工程款942579元;2、中铁二局一公司、景峰公司赔偿因设计不合理致机械设备等闲置造成的经济损失479823.36元;3、诉讼费由两被告承担。中铁二局一公司提起反诉请求:1、刘金成、李培华支付超期违约金156000元;2、刘金成、李培华支付整改费78530元;3、诉讼费由刘金成、李培华承担。原告刘金成于2014年5月29日庭审中增加诉讼请求，将第一项诉请工程款942579元增加为1342084.90元；将第二项诉请经济损失479823.36元增加为759117.40元，同时增加机器设备损失272031.03元。2005年11月5日，李培华、刘金成与项目部清点施工剩余材料，2005年11月23日，一审法院通知刘金成，告知西创公司已帮其租房2间，希望其搬出工地，不要影响工地正常施工。2005年11月26日，李培华将清单上材料除钢材外作价118600元给工地施工方。2005年12月2日，李培华在一审法院陈述已将拖走的钢材卖出得款65000元。同时查明，各方当事人于2014年对选择鉴定机构意见不一致，刘金成坚持选择外省的鉴定机构，但不同意预交鉴定费，经一审法院释明后，仍坚持原意见。故一审法院指定了贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所进行造价司法鉴定，同时明确适用贵州省1998年定额，但GBF管项目造价适用贵州省2004年定额。考虑双方当事人对鉴定内容分歧较大，该院委托时明确按照两套方案作出工程造价鉴定：第一套方案为工程造价不下浮、材料调差；第二套方案为工程造价下浮20.78%，材料不调差。贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所于2014年12月15日作出司法鉴定（鉴〔2014〕工程造价鉴字第29号），第一套方案（工程造价不下浮、材料调差）：1、办公楼主体为748769.13元；办公楼GBF板为436736.16元；水池及道路等为100914.89元；水电部分17853.43元；办公楼基础（详见中铁二局一公司与原贵州联合西创药物有限公司基础结算书）为524370.29元；移交的工地材料、机具等折旧后净值价（详见天创资评（2005）第1209号报告）为157961.25元；工地临时设施费根据已完工程造价与原合同总价为依据计算（详见天创资评（2005）第1209号报告）为43084.60元×（1-1828643.9÷3705000）=21819.72；合计2008424.87元。第二套方案（工程造价下浮20.78%，材料不调差）合计为1500095.96元。该鉴定所持有有效的司法鉴定许可证（证号520009025），同时两位鉴定人也分别持有有效的司法鉴定人执业证。一审法院于2014年12月24日向刘金成邮寄鉴定意见书及2015年1月6日开庭传票，但刘金成未到庭，其提交书面意见认为应当选择贵州省外的鉴定机构进行鉴定,故对该鉴定意见不予认可。另查明，刘金成于2005年10月向一审法院提起诉讼，李培华于2005年11月以其也是委托合同方承包人为由申请作为原告参加诉讼，一审法院予以准许，原告刘金成、李培华共同交纳案件受理费，双方共同委托代理人，并一起出庭作为共同原告参加庭审；在2006年4月10日庭审中，中铁二局一公司提交已支付工程款的支付凭证进行质证，该支付凭证（收条、收据、借条）上的领款人有部分是刘金成、李培华共同签字，有部分是刘金成或李培华单独签字；刘金成对此质证时表示“凡是我与李培华签字的都认可，没签字的不认可”。该案再审后，经法院公告送达开庭传票等文书，李培华一直未应诉。还查明，西创公司GMP办公楼于2007年2月7日竣工验收合格。中铁二局一公司于2009年4月27日收到西创公司支付的GMP工程项目尾款259778.77元。西创公司于2012年11月申请注销，该公司权利义务由景峰公司承受。二审查明的其余事实与原判认定的事实基本一致，本院予以确认。上述事实，有三方当事人提交的证据材料及贵州省贵阳市乌当区人民法院(2005)乌民初字第1120号、(2007)乌民再初字第4号、(2011)乌民再初字第1号、（2014）乌民申字第1号案庭审笔录、调查笔录、谈话笔录等在卷佐证，并经庭审质证，本院依法予以确认。本院认为，当事人在审理中的争议焦点主要为：1、上诉人刘金成主张一审法院同意李培华作为共同原告参加诉讼是否程序违法；2、合同无效后的责任认定；3、贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所于2014年12月15日作出工程造价的司法鉴定第一套方案的工程造价是否采信；4、涉案工程造价应如何计算，工程款结算是否下浮及如何下浮；5、刘金成主张损失及利息如何认定；6、中铁二局一公司工程款支付认定；7、刘金成以项目部伪造合同为由请求鉴定是否同意。一、关于上诉人刘金成主张一审法院同意李培华作为共同原告参加诉讼是否程序违法问题。经查，李培华于2005年11月以其也是委托合同方的承包人为由申请作为原告参加诉讼，一审法院予以准许。对此，作为原告的刘金成并未提出异议，而是与李培华共同交纳案件受理费，双方共同委托了代理人，并一起参加开庭审理。因此，一审法院同意李培华作为本案的共同原告参加诉讼有法可依，刘金成主张一审法院程序违法的上诉理由不成立，刘金成以此否认李培华签字所领取工程款不属于中铁二局一公司已支付的工程款与查明的事实不符，本院不予支持。二、关于合同无效后的责任认定问题。中铁二局一公司以贵州省1998土建定额工程预算价下浮13.97%进行低价竞标，通过低价取得与景峰公司（原西创公司）签订《建设工程施工合同》。而刘金成、李培华以更低的价格与中铁二局一公司签订《公司内部项目委托合同》，该合同名为委托合同，实为工程转包合同，刘金成、李培华作为自然人没有承包建筑施工的资质，双方之间的转包行为违反法律的强制性规定，属无效合同。刘金成未提供相应证据证明景峰公司同意中铁二局一公司进行转包，因此，刘金成与中铁二局一公司对于《公司内部项目委托合同》无效应当承担全部责任，同时景峰公司已将工程款全部支付中铁二局一公司，故刘金成主张景峰公司承担支付工程款及赔偿损失缺乏法律依据，本院不予支持；刘金成主张《公司内部项目委托合同》无效责任全部归二被上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所于2014年12月15日作出工程造价的司法鉴定第一套方案的工程造价是否采信问题。刘金成与项目部于2005年9月10日对已完成工程量进行结算登记时，将办公楼GBF板登记为平板无梁板等，刘金成在《工程量汇总表格》上签字确认，刘金成在审理中不同意按照《工程量汇总表格》进行鉴定，后又单方修改《工程量汇总表格》提交鉴定机构，致双方矛盾较大，多次鉴定。一审法院考虑刘金成于2005年所做工程系未完工的工程，办公楼GBF板属于隐蔽工程等情况，故本次2014年委托鉴定移送的鉴定材料除法院依职权调取的施工图纸外，还涉及对贵阳天创房地产评估事务所于2005年12月15日作出资产评估报告列明的工程项目及工程量进行参照。该鉴定移送材料也是刘金成在一审法院明确的鉴定意见，一审法院按照刘金成的要求确定了上述移送委托鉴定的具体材料，并进行质证，刘金成对此并无异议。现刘金成上诉又主张鉴定所依据的鉴定材料未经质证与查明的事实不符，本院不予采信。同时刘金成上诉主张鉴定机构贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所及鉴定人均不具有鉴定资格也与查明的事实不符，本院不予采信。一审法院通过邮寄方式向刘金成送达司法鉴定意见书及开庭传票，刘金成书面回复一审法院对该鉴定不予认可，也未到庭进行质证，对此刘金成主张一审法院采信的司法鉴定意见未经质证与事实不符。最后刘金成上诉主张未按照其要求委托外省鉴定机构的鉴定委托违法缺乏依据，本院不予采信。在二审审理中，刘金成也没有充分证据证明司法鉴定意见书第一套方案1828643.90元工程造价错误，故一审判决对贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所于2014年12月15日作出的司法鉴定第一套方案（工程造价不下浮、材料调差）：1、办公楼主体为748769.13元；办公楼GBF板为436736.16元；水池及道路等为100914.89元；水电部分17853.43元；办公楼基础（详见中铁二局一公司与原贵州联合西创药物有限公司基础结算书）为524370.29元；共计1828643.90元工程造价进行采信正确。而刘金成主张应以其提交的工程结算书确定工程造价，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，该条款明确规定视为发包人认可竣工结算文件的前提条件是合同当事人有约定，如当事人没有在合同中对此进行特别约定，则不能适用该条款。本案刘金成与项目部签订的合同并没有约定项目部收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。故刘金成主张其递交了结算文件即视为中铁二局一公司认可其计算的工程造价并无合同约定，同时刘金成单方计算的工程结算书，也未经中铁二局一公司审核同意，故本院对刘金成主张应以其提交的工程结算书确定工程造价的上诉理由不予采纳。四、关于涉案工程造价应如何计算，工程款结算是否下浮及如何下浮问题。中铁二局一公司在以贵州省1998年土建定额计算的工程预算总造价基础上下浮13.97%与景峰公司签订《建设工程施工合同》，在涉及办公楼土建部分工程款结算时，中铁二局一公司与景峰公司以双方认可1998年土建定额计算的工程造价524370.29元，按原标书优惠及上浮原则，折实价452356.33元，即实际工程款结算是按照双方认可工程造价下浮13.73%进行的工程款结算。双方对工程款结算是否下浮发生争议，刘金成主张工程款结算金额就是工程造价金额，中铁二局一公司主张工程款结算金额应按照《公司内部项目委托合同》约定对工程造价下浮20.78%进行计算。虽然刘金成、李培华与中铁二局一公司所签合同约定的工程包干价370.5万元是以贵州省1998年土建定额计算的工程预算总造价4677141.93元进行下浮20.78%后确定的，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条款明确参照无效合同约定支付工程价款的前提是基于无效合同承包人的请求。由于双方签订的《公司内部项目委托合同》无效，且承包人刘金成并未主张按照该无效合同的约定进行工程款结算，故中铁二局一公司主张按照合同约定对工程造价下浮20.78%进行结算工程款无法律依据，本院不予采纳。中铁二局一公司不应基于合同无效获取利益，对此，刘金成也不应获得比有效合同更多的利益，综合考虑本案情况，本案工程款应参照中铁二局一公司与景峰公司签订的有效合同及合同履行的实际结算标准即对工程造价下浮13.73%进行工程款结算，故本案工程款以贵州省1998年土建定额计算的工程造价1828643.90元下浮13.73%为1577571.09元进行工程款结算，一审判决按照无效合同的约定对工程造价下浮20.78%进行工程款结算错误，本院予以纠正。而刘金成主张所有工程造价的取价标准应按照贵州省2004年土建定额标准进行鉴定，且工程款结算不下浮的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。对于双方争议的办公楼GBF板工程造价取价标准问题，因贵州省1998年土建定额中没有GBF管项目,在贵州省2004年土建定额中有GBF管项目，故一审判决对1998年定额缺项的GBF板工程造价，参考同期造价信息的贵州省2004年定额进行委托鉴定并无不当，本院予以确认。五、刘金成主张损失及利息如何认定问题。首先，涉及移交的工地材料、机具等材料应如何计算及承担。移交的工地材料、机具等材料在2005年的天创资评（2005）第1209号报告评估为157961.25元，该价格系在评估原值272031.63元基础上折旧后进行计算所得。但在2005年11月26日，刘金成、李培华已将施工剩余材料除钢材外作价118600元移交中铁二局一公司，双方对剩余材料价格已达成一致，同时李培华将拖走的钢筋卖出得款65000元系市场价，上述两项款项共计183600元的剩余材料款价格已确定，无需评估确定，一审判决按照评估价157961.25元进行确认不符合客观实际，本院予以纠正；同时，施工剩余材料系因合同终止造成，属于施工方损失部分，一审判决作为工程造价进行下浮计算错误，本院一并予以纠正。刘金成与中铁二局一公司均应承担合同无效的责任，故刘金成主张按照施工剩余材料买入价进行计算缺乏依据。其次，鉴定单位进行造价鉴定中涉及工地临时设施费的计算，是根据已完工程造价与原合同总价为依据计算（43084.60元×（1-1828643.9÷3705000）=21819.72）为21819.72元，考虑约定合同包干价3705000的原合同无效，参照中铁二局一公司与景峰公司签订合同包干价459万元进行计算（43084.60元×（1-1828643.9÷4590000）=25919.82）为25919.82元，综合考虑本案情况，该工地临时设施费系由于合同终止产生，不应下浮，一审判决作为工程造价下浮欠妥，本院二审予以纠正。刘金成与项目部均同意不再履行《公司内部项目委托合同》，双方于2005年9月10日对已完成工程量进行结算登记，刘金成、李培华于2005年11月将施工剩余材料、临时设施等移交给项目部，但仍住在工地影响施工，双方因工程款结算及工地移交分歧致矛盾较大。现本院已对刘金成移交工地材料及临时设施等费用予以支持，对工程款结算也参照中铁二局一公司与景峰公司的履行进行计算，对刘金成主张的其他停工损失未提交充分证据证明，本院不予支持。刘金成在二审增加利息损失主张问题不属于二审审理范围，本院不予支持。六、关于中铁二局一公司工程款支付认定问题。中铁二局一公司的垫付款有生效法律文书或收款人证明予以认定，且均与刘金成和李培华主张的对外工程欠款相印证，故一审判决将中铁二局一公司的垫付款作为已支付工程款从工程结算款中扣除正确，刘金成上诉主张不应扣除与查明的事实不符，本院不予采纳。同时中铁二局一公司已支付工程款955000元均有刘金成和李培华签字证明，故一审判决对此予以认定正确，刘金成上诉主张必须是其本人的签字才认可为已支付款与查明的事实不符，本院不予采纳。故对诉讼中由中铁二局一公司为刘金成支付的欠贵阳福四通贸易有限公司材料款187866.93元；建通贸易公司钢材款39289元及案件受理费1400元，合计40689元；乌当恒丰砖厂砖款2万元，三笔款共计248555.93元，应从刘金成应得工程款中扣减。另李培华出售工地钢材得款65000元，应从刘金成应得工程款中扣减；刘金成、李培华在中铁二局一公司领取的工程款955000元应从刘金成应得工程款中扣减。七、刘金成以项目部伪造合同为由请求鉴定是否同意问题。刘金成提交复印件主张其与项目部签订的《公司内部项目委托合同》所盖项目部印章及其签字是伪造，请求委托鉴定。但刘金成与项目部均认可该合同内容真实，且该合同经法院确认无效，无鉴定必要，刘金成主张鉴定的其他事项也经查明无鉴定必要，故对其鉴定申请均不予同意。综上，刘金成的工程款结算为1577571.09元，加上剩余工地、机具、钢筋等材料款183600元，以及工地临时设施费25919.82元，共计1787090.91元。扣减中铁二局一公司垫付工程款248555.93元及李培华出售工地钢材得款65000元，以及扣减刘金成、李培华在中铁二局一公司领取的工程款955000元后，中铁二局一公司实际应支付刘金成518534.98元。故刘金成上诉主张部分成立，本院予以支持。一审判决适用法律部分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2014）乌民申字第1号民事判决第二项、第三项；二、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2014）乌民申字第1号民事判决第一项为中铁二局第一工程有限公司于本判决生效后七日内支付刘金成款项518534.98元。评估鉴定费共99000元，由刘金成负担35000元，中铁二局第一工程有限公司负担64000元（此款中刘金成已付40000元，中铁二局一公司已付29000元，贵州省贵阳市乌当区人民法院垫付30000元，本案执行时一并抵扣）。本诉案件受理费23735元，由刘金成负担9499元，中铁二局第一工程有限公司负担14236元。反诉案件受理费6200元由中铁二局第一工程有限公司负担（上述案件受理费，本案执行时一并抵扣）。本判决为终审判决。审判长 何 艳审判员 马亚东审判员 赵 曜二〇一五年十二月二十九日书记员 江 涛