云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）曲中民终字第122号上诉人(原审被告)刁怀文，男，1966年4月27日生，汉族，河北省唐山市丰润区人，住河北省唐山市丰润区。委托代理人段涛，云南同邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)李江，男，1973年9月6日生，汉族，广西壮族自治区柳州市柳**人，住柳州市柳**。委托代理人丁文倩、钱珍珍，云南万民律师事务所律师。原审被告丰润建筑安装股份有限公司。住所地：河北省唐山市丰润区唐丰路**。法定代表人冯硕，公司总经理。委托代理人管海波，男，1978年11月25日生，汉族，河北省唐山市丰润区人，住河北省唐山市丰润区。上诉人刁怀文因与被上诉人李江、原审被告丰润建筑安装股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服马龙县人民法院（2014）马民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月16日公开开庭审理了本案，上诉人刁怀文的特别授权代理人段涛，被上诉人李江的特别授权代理人丁文倩、钱珍珍，原审被告丰润建筑安装股份有限公司的特别授权代理人管海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认，2012年6月5日，被告丰润建筑安装股份有限公司与云南曲靖呈钢钢铁(集团)有限公司签订《钢结构制作安装合同》，工程名称：云南曲靖呈钢钢铁(集团)有限公司180㎡烧结建设工程，工程内容：l、燃料、配料系统原料仓的制作防腐(含油漆)安装；2、烧结主厂房工艺钢构的制作防腐(含油漆)安装(楼梯、扶手、平台制作安装)；3、除尘、风机系统管路的制作防腐(含油漆)安装(除尘、风机厂家包括内容除外)，被告刁怀文作为委托代理人在合同上签字。当天，被告丰润建筑安装股份有限公司聘任被告刁怀文为云南曲靖呈钢钢铁(集团)有限公司180㎡烧结建设工程的项目负责人，被告刁怀文向被告丰润建筑安装股份有限公司作出承诺“云南曲靖呈钢钢铁(集团)有限公司180㎡烧结建设工程以公司名义签订，实为我个人承包，我愿意遵守公司规定，按时、按期完成工程”。《钢结构制作安装合同》签订后，被告刁怀文未经云南曲靖呈钢钢铁(集团)有限公司同意，把该工程项目分包给原告李江，案外人王玉英、李振。2013年1月3日，被告刁怀文与原告李江补签了《施工承包协议》，协议第一条第2款第(2)项约定承包范围：大烟道安装、配料室制作安装、烧结平台制作安装、檩条及彩瓦安装等；第一条第2款(3)项的约定：为施工方便税金及管理费8％、电费0.55元／度按工程总造价在结算时统一扣除；第四条第2款约定：超出图纸设计、设计变更、工作量增减，现场办理签证，以实际发生的工程量为准。涉案工程于2013年6月竣工并交付使用。在施工过程中被告刁怀文向原告李江共计支付工程款1193332.56元，原告李江向被告刁怀文领用焊条101箱(每箱110元)、焊丝5盘，领用氧气448瓶(每瓶24元)、乙炔247瓶(每瓶98元)、二氧化碳57瓶(每瓶75元)、未归还空瓶255瓶(空瓶每个800元)。后被告刁怀文在工程结束后未同原告李江结算不辞而别，原告李江拖欠农民工工资导致农民工上访。2014年6月22日，刘建受被告刁怀文委托全权处理与原告李江的纠纷，并于2014年6月24日向马龙县人力资源和社会保障局提交了《李江、李海已完工作量明细》，工作量明细显示：配料室等制作安装量7311.26吨、单价1600元、金额1170016元；大烟道安装量308.201吨、单价850元、金额261970.9元；彩瓦安装7069㎡、单价13元、金额91897元，合计已完成总工程量金额1523884元，签证161837.2元。原告李江于2014年1月24日向曲靖仲裁委员会申请仲裁，曲靖仲裁委员会不予受理。2014年2月8日，原告李江向法院提起诉讼。原告李江与被告刁怀文签订的《施工承包协议》工程内容涉及压力管道的安装，原告李江没有压力管道安装资质；《施工承包协议》中的大烟道安装项目属于《钢结构制作安装合同》风机系统中的管路部分。被告刁怀文于2012年8月29日与唐山重型装备集团建筑安装工程有限公司签订《安装合同》，从唐山重型装备集团建筑安装工程有限公司承包了环冷机、烧结机、圆混机设备安装和工艺钢结构制作安装。云南曲靖呈钢钢铁(集团)有限公司以被告丰润建筑安装股份有限公司在施工过程中违反规定为由分别于2012年11月10日对被告丰润建筑安装股份有限公司罚款10000元、于2013年6月2日罚款50000元，但二笔罚款二被告均没有缴纳。云南曲靖呈钢钢铁(集团)有限公司没有为被告丰润建筑安装股份有限公司及被告刁怀文代缴税款，也没有收取质量保证金。2013年1月14日，原告李江雇佣的工人朱晓飞在云南曲靖呈钢钢铁(集团)有限公司烧结车间工作时发生工伤，被告刁怀文支付朱晓飞工伤赔偿款136000元、护理费4320元。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、《中华人民共和国建筑法》第二条规定“本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、第六十二条规定“建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目”，从《中华人民共和国建筑法》的规定来看建设工程包括工业设备安装，即工业设备安装属于建设工程的范畴，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。原告李江与被告刁怀文签订的《施工承包协议》工程内容涉及压力管道的安装，根据《中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局压力管道安装许可规则》的规定，压力管道的安装应当具备安装资质。本案中，被告刁怀文将涉案工程分包给没有安装资质的实际施工人原告李江承建，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合的行为无效”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告李江与被告刁怀文签订的《施工承包协议》无效，但鉴于所施工的工程已经竣工，并交付使用一年以上。实际施工人原告李江请求按照合同约定支付工程款符合法律规定，予以支持。被告丰润建筑安装股份有限公司出借资质给被告刁怀文使用，应对被告刁怀文的行为承担连带责任。二被告主张原告李江承建的大部分工程是被告刁怀文从唐山重型装备集团建筑安装工程有限公司转包工程，二被告所提交的证据不能证明其主张，且与本院查明的事实相悖，故不予支持。关于工程价款的认定。《李江、李海已完工作量明细》应当认定为被告刁怀文对原告李江完成工作量、单价的结算。工作量明细显示：原告李江完成总工程量1523884元，签证161837.2元，合计价款1685721.2元。关于工程扣减费用如何认定。一、在施工过程中被告刁怀文向原告李江共计支付工程款1193332.56元；二、原告李江向被告刁怀文领用焊条101箱、焊丝5盘，价款：110元×(101箱+5盘)=11660元；领用氧气448瓶、乙炔247瓶、二氧化碳57瓶，未归还空瓶25瓶，合计价款：24元×448瓶+98元×247瓶+75元×57瓶+800元×25瓶=59233元；三、被告刁怀文主张扣减工程款5％的质量保证金，由于涉案工程项目已经在2013年6月竣工并交付使用至今一年有余，已超过双方约定的质量保证期限l2个月，二被告也没有举证证实工程存在质量问题，故不予支持；四、被告刁怀文主张扣减工程款8％的管理费及税金，因本案所涉工程系非法分包工程，《施工承包协议》为无效协议，管理费的约定不具有法律约束力，二被告也没有举证证实已缴纳税款，故不予支持；五、被告刁怀文主张扣减罚款60000元，云南曲靖呈钢钢铁(集团)有限公司对被告丰润建筑安装股份有限公司罚款60000元，由于被告刁怀文将承包工程分包，二被告没有举证证实是原告李江施工的工程不合要求导致被罚款，且二被告并没有实际缴纳该罚款，故不予支持；六、被告刁怀文主张扣减违约金260000元，因《施工承包协议》为无效协议，违约金的约定亦不具有法律约束力，故不予支持；七、被告刁怀文主张扣减电费71431元，刘建在受被告刁怀文委托处理农民工事件时向马龙县人力资源和社会保障局提交的《李江、李海已完工作量明细》的同时，也提交了《李江、李海拨款明细》，拨款明细中被告刁怀文认可电费17151元，故根据本案的具体情况以此标准认定电费；八、被告刁怀文主张扣减支付的朱晓飞工伤赔偿款136000元、护理费4320元，朱晓飞系原告李江雇佣的工人，在施工过程中受伤，原告李江应承担赔偿责任，故予以扣减。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二条、第六十二条、第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条的规定，判决：一、被告刁怀文于本判决生效之日起三十日内支付原告李江工程款人民币264024.64元。二、被告丰润建筑安装股份有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告李江的其他诉讼请求。案件受理费人民币8614元，被告刁怀文、被告丰润建筑安装股份有限公司负担人民币6030元，原告李江负担人民币2584元。一审判决宣判后，刁怀文不服，向本院提起上诉。其上诉请求是撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1、刁怀文与李江签订的《施工承包协议》是劳务分包协议，应该认定为有效；2、施工项目中的工程项目应为制作安装吸风管道，而不是压力管道。吸风管道是普通钢结构管道，其施工不需要特殊许可证；3、李江与刁怀文就工程量问题并未最终结算，一审判决仅依据刁怀文的一般授权代理人刘建的签字确认就认定工程量及价款不客观；4、一审判决对费用的计算错误：首先，根据《施工承包协议》的约定，应该扣减8％的管理费及税金；其次，应该扣除的材料费为98223元，再加上27330元的借用设备费；再次，应该扣除60000元的罚款，该罚款系被上诉人劳务过错所致，应由其承担；此外，应该支持我方要求的26万元违约金的主张；电费扣除费用17431元过低；最后，根据合同的相对性原则，丰润建筑安装股份有限公司与李江并无关系，且刁怀文系丰润建筑安装股份有限公司的项目负责人，不存在借用执照的问题，不应由丰润建筑安装股份有限公司与刁怀文承担连带责任。被上诉人李江辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。其主要理由是：1、刁怀文与李江签订的《施工承包协议》中大烟道安装属于《钢结构制作安装合同》风机系统的管道部分，根据《中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局压力管道安装许可规则》的规定，压力管道应当具备安装资质。刁怀文将该工程分包给没有相应资质的李江承建，违反法律规定，故该协议无效；2、刘建系刁怀文的代理人，其代理行为合法有效；3、因《施工承包协议》无效，故关于管理费、违约金的约定没有法律效力；4、上诉人没有提供证据证明罚款已实际缴纳。原审被告丰润建筑安装股份有限公司答辩认为，我方并未出借资质给刁怀文使用，该工程是丰润建筑安装股份有限公司与曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司签订合同约定，由刁怀文负责施工。根据合同的相对性原则，合同约定只对当事人具有法律约束力。一审判决丰润建筑安装股份有限公司承担连带责任不当。二审中，上诉人刁怀文提交了一份《压力管道安装许可规则》，欲证明上诉人分包给被上诉人的工程系通风管道而非压力管道。被上诉人李江质证认为，对该证据的真实性予以认可，关联性不予认可。原审被告丰润建筑安装股份有限公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认为，上诉人提交的《压力管道安装许可规则》不能证明其待证事实，依法不予采信。经二审审理查明的本案事实与一审认定的一致，依法予以确认。本院认为，上诉人刁怀文与被上诉人李江之间签订《施工承包协议》系分包行为，协议所涉工程属于《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定的建筑活动，承包人依法应该具有相应的施工资质，但李江作为实际施工方，并未取得相应的管路安装资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，李江与刁怀文签订的《施工承包协议》应认定为无效，刁怀文主张依照该协议扣减工程款8％的管理费、税金以及违约金26万元的请求无事实及法律依据。罚款及电费的问题，因刁怀文未能提供证据证明60000元的罚款已实际缴纳，故对该请求不予支持；刁怀文的委托代理人刘建提交的《李江、李海已完成工作量明细》中，其认可电费数额为17151元，一审判决据此认定电费数额并无不当。关于丰润建筑安装股份有限公司与刁怀文之间是否存在连带责任关系的问题，依据刁怀文向丰润建筑安装股份有限公司作出的“云南曲靖呈钢钢铁(集团)有限公司180㎡烧结建设工程以公司名义签订，实为我个人承包，我愿意遵守公司规定，按时、按期完成工程”的承诺书，可以确认丰润建筑安装股份有限公司允许刁怀文借用公司名称及资质就本案所涉工程对外进行经营活动，该许可行为实际上是一种资质出借行为，据此丰润建筑安装股份有限公司应该对刁怀文的行为承担连带责任。综上，上诉人刁怀文的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8614元，由上诉人刁怀文承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按原判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审 判 长  孙靖然审 判 员  周梅芳代理审判员  曾 佳二〇一五年四月十三日书 记 员  张雪怡