云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）文中刑终字第59号原公诉机关砚山县人民检察院。上诉人（原审被告人）王雪飞，男，1979年9月10日生，原某林业站站长。2014年11月12日因本案被逮捕。现羁押于砚山县看守所。辩护人王洪兴、张仕龙，云南圆合圆律师事务所律师。砚山县人民法院审理砚山县检察院指控原审被告人王雪飞犯贪污罪、挪用公款罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，于2014年11月5日作出（2013）砚刑初字第177号刑事判决。原审被告人王雪飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了被告人，审阅了全部卷宗材料，充分听取了辩护人及检察员的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年10月9日至2012年9月11日期间，被告人王雪飞任砚山县某林业站站长。2010年初，砚山县某林业站发现李某某、潘某某、潘某甲三人在采伐“滴水岩”杉树林时，未按所办理的编号为NO.0430088（2010）砚林采字第196号林木采伐许可证进行采伐，超出作业设计范围采伐的杉木林木蓄积为138.8立方米，出材量为91.7立方米。但砚山县某林业站未将该案作为刑事案件移送相关部门处理。后该案经砚山县森林公安局侦查终结，砚山县人民检察院提起公诉，砚山县人民法院于2013年12月13日作出（2013）砚刑初字第190号刑事判决书，以滥伐林木罪分别判处被告人李某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币（以下币种同）5000元；被告人潘某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元；被告人潘某甲有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金3000元。被告人潘某某、李某某不服一审判决，上诉至文山壮族苗族自治州中级人民法院。文山壮族苗族自治州中级人民法院经审理后认定李某某、潘某某、潘某甲超过采伐诃可证许可采伐的林木蓄积70.9立方米，于2014年5月3日作出终审判决，判处被告人潘某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金3000元，判处被告人李某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金3000元，对被告人潘某甲维持原判。2010年年底的一天，被告人王雪飞伙同唐某某、侯某某将某林业站罚没款9000元进行私分，被告人王雪飞、侯某某、唐某某每人分得3000元。2010年6月，被告人王雪飞向砚山县八嘎乡凹嘎村委会承包林地，因资金不足，遂向某林业站报账员唐某某提出借钱。唐某某借给被告人王雪飞20000元后，被告人王雪飞又要求从唐某某管理的某林业站公款中借66000元，唐某某即于同年6月5日到砚山县砚华农村信用社取出属于某林业站的公款66000元借给被告人王雪飞。被告人王雪飞于2010年6月9日与砚山县八嘎乡凹嘎村委会凹嘎村小组签订《农村林地承包合同》，分别以6000元、60000元的价格承包了布者、大沙冲梁两片林地。后被告人王雪飞将上述两片林地以181280元的价格转包给昆明锦德林业资源开发有限公司。2010年10月29日，被告人王雪飞将所借公款66000元退还唐某某。同时查明，被告人王雪飞于2013年4月16日向砚山县人民检察院投案自首。被告人王雪飞在庭审结束后退出赃款3000元，退出其挪用公款进行经营所得部分收益5000元。原审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第四百零二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条的规定，认定被告人王雪飞犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑十个月，总和刑期三年十个月，决定执行有期徒刑三年。被告人王雪飞非法所得115280元，已缴纳的5000元予以没收，其余110280元继续追缴。没收被告人王雪飞贪污的公款3000元，退还砚山县某林业站。宣判后，被告人王雪飞提出，（1）挪用公款罪：其已退出部分收益，没有造成严重后果，情节轻微，可以免除处罚，一审判决对其量刑过重；（2）贪污罪：其与唐某某、侯某某私分的不是公款，其不构成贪污罪，其已退出赃款，一审判决认定事实不清，适用法律错误；（3）徇私舞弊不移交刑事案件罪：李某某、潘某某、潘某甲一案，其已按程序上报，是领导叫把案件压下来，其主观上不具备犯罪要件，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。请求撤销一审判决，改判缓刑。被告人王雪飞的辩护人除提出与王雪飞相同的辩护意见外，还提出王雪飞有自首和立功情节。二审检察机关的意见是，一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，上诉人王雪飞的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，（一）挪用公款罪：原判认定2010年6月，被告人王雪飞利用担任砚山县某乡林业站站长的职务便利，与报账员唐某某共谋挪用公款66000元用于王雪飞承包的林地，案发前，王雪飞已将挪用的公款全部退还的事实清楚。王雪飞于2013年4月16日到砚山县检察院投案自首。一审庭审后，王雪飞退出赃款3000元，退出挪用公款进行经营所得部分收益5000元。认定上述事实，主要有以下证据证实：1．农村林地承包合同、付款凭证、收据、记账凭证、收支账本、唐某某、王雪飞农村信用社交易明细帐、储蓄存取款凭证、付款证明证实，2010年6月9日，王雪飞与砚山县八嘎乡凹嘎村小组签订农村林地承包合同两份，面积906.4亩，租金66000元，王雪飞挪用了唐某某保管的公款支付了该笔款；2010年10月，王雪飞将该林地转让给昆明锦德公司，并收取公司代表李某甲交给的转让费181280元；2010年10月29日，王雪飞转账存入唐某某账86000元。2．证人唐某某的证言证实，2010年6月，王雪飞承包八嘎乡凹嘎村委会的一片林地，叫其拿其保管的某林业站的公款66000元借给他支付承办费，其就去砚山农村信用社取某林业站收取的采伐保证金66000元，加上自己的私款20000元一起交给王雪飞。2010年10月，王雪飞将林地转包出去后归还了其借给他的款。并给其和侯某某每人5000元的辛苦费。3．证人侯某某的证言证实，2010年6月王雪飞与八嘎凹嘎村的卢某某等人签了两份租地合同，其帮王雪飞填写了《林地转让协议》，后王雪飞给了其5000元的辛苦费。4．证人卢某某的证言证实，2010年6月，其和马某某、马某甲等群众代表到某林业站与王雪飞签订林地承包合同，将凹嘎村的两片林地发包给王雪飞，总面积906.4亩，承包费66000元。合同签好后，王雪飞叫唐某某到八嘎乡农村信用社取66000元支付。5．证人李某甲的证言证实，2010年10月，其以昆明锦德林业公司的名义与王雪飞协议转包王雪飞位于凹嘎村小组的两片林地，总面积906.4亩，转包费181280元，钱已全部付清。6．证人胡某某的证言证实，2008年4月砚山县林业局会议决定，局里不再收取采伐保证金，各乡镇林业站可以根据自己的情况决定是否收取保证金，但必须管理好。7．上诉人王雪飞供述，2010年其租用八嘎乡凹嘎村小组的山地，租期30年，租金66000元，因前期用了2万多元，资金不够，其就叫唐某某把他保管的某林业站的采伐保证金借给其，2010年6月9日，唐某某取了66000元，加上他的私款20000元拿给其；同年10月，其将该山地以18万元的价格转让给昆明锦德公司，同月29日，其通过信用社的账户转了86000元赔还给唐某某，后分别给唐某某和侯某某每人5000元的辛苦费。其于2013年4月16日到检察机关投案自首。以上证据经一审法院庭审质证，来源合法，内容客观真实，本院予以确认。（二）贪污罪：原判认定2010年底的一天，被告人王雪飞伙同唐某某、侯某某（二人另案处理）将某林业站罚没款9000元进行私分，每人分得3000元的事实清楚。认定上述事实，主要有下列证据证实：1．某林业站证明证实，2010年某林业站在职在编人员共有7人，其中站长王雪飞、副站长侯某某、报账员唐某某。2．证人侯某某的证言证实，2010年底的一天，八嘎乡木瓜果村的杨某某因超方量采伐来某林业站交了20000元的罚款给唐某某，杨某某走后王雪飞提出分钱，其和唐某某都同意，三人就私分了9000元，每人分得3000元。分钱的事只有其与王雪飞、唐某某三人知道，站上的其他人都不知道。3．证人唐某某的证言证实，2010年其和王雪飞、侯某某三人从小金库里拿出9000元私分，每人分得3000元。分钱是站长王雪飞提出来的，只有其与王雪飞、侯某某三人知道。4．证人杨某某的证言证实，2010年其在八嘎乡采伐木材，办了采伐证，但采伐过程中超方量采伐，被某林业站罚了20000元。5．证人杨明珠的证言证实，砚山县林业局收缴罚没款的具体流程是各乡镇林业站报账员到林业局票据专管员处领罚没款收据，对违法行为进行处罚并开收据给当事人，罚没款收据做账联交县林业局财务室，罚没款由报账员直接交到国库账户，林业局会按一定比例返给乡镇做办公经费。6．上诉人王雪飞供述，2010年下半年，杨某某来交罚款的那几天，在某林业站，其与唐某某、侯某某私分了由唐某某保管的某林业站小金库里的资金，每人分得3000元。分钱的事站上其他人不知道。小金库的资金包括没有退还的采伐保证金、未上交的罚款、变卖罚没木材的收入等。以上证据经一审法院庭审质证，来源合法，内容客观真实，本院予以确认。（三）徇私舞弊不移交刑事案件罪：原判认定2010年王雪飞在担任砚山县某林业站站长期间，在林政执法过程中徇私舞弊，未将依法应当移交司法机关处理的潘某某、潘某甲、李某某滥伐林木罪一案移交砚山县森林公安局处理的事实清楚。认定上述事实，主要有以下证据证实：1．砚山县林业局授权委托书和会议记录证实，砚山县林业局授权某林业站负责查处该站辖区内的林业行政案件，可对罚款1000元以下的行政案件进行罚款；要求严格按照法律规定查处盗伐、滥伐林木等行为。2．砍伐申请、采伐申请表、林木采伐许可证和文山州林业调查规划设计队鉴定检验报告书证实，潘某某、潘某甲、李某某三人办理了采伐许可证，实际采伐时超出作业范围的杉木采伐面积采伐。3．砚山县森林公安局2010年至2012年办理刑事案件情况登记表、立案决定书和起诉意见书、砚山县检察院起诉书、砚山县人民法院和文山州中级人民法院判决书证实，被告人潘某某、潘某甲、李某某犯滥伐林木罪一案，系砚山县检察院在办案中发现后移送砚山县森林公安局，砚山县森林公安局立案侦查后移送砚山县检察院起诉，砚山县检察院提起公诉后，砚山县人民法院和文山州中级人民法院均对该案作出了有罪判决。4．证人解某某、邓某某、潘某甲的证言证实，2010年潘某甲和潘某某、李某某购买了砚山县八嘎乡上木克滴水岩解某甲、解某乙、解某某、邓某某四家栽种的一片杉木，潘某甲交了采伐保证金后，以解某甲等四家人的名义办理了采伐许可证采伐，后因超方量采伐，潘某甲去某林业站找王雪飞，按王雪飞的要求交了罚款后才将木材全部卖了。5．证人唐某某的证言证实，在王雪飞任某林业站站长期间，将潘某甲、潘某某、李某某在滴水岩超方采伐70多立方的刑事案件作为行政案件处理，收取了罚款30000多元全部用于站上开支。6．证人杨某甲、侯某某、侬某某、马某乙的证言证实，某林业站林业刑事案件是否上报林业局或森林公安局由站长王雪飞个人决定，处以多少罚款也是王雪飞个决定，罚款及收取保证金的情况一次也没有公布过。7．证人周某某、胡某某、王某某、李某乙、段佳榕的证言证实，2010年以来，砚山县某林业站的王雪飞和唐某某均未上报过任何林业刑事案件到砚山县林业局。8．证人付某某、刘某某的证言证实，2010年以来，砚山县森林公安局并未收到某林业站上报的刑事案件。10．上诉人王雪飞供述，林业刑事案件，是由各林业站收集材料后上报林政科，由林政科决定是否移送森林公安查处。其任某林业站站长期间，将5件刑事案件作为行政案件处理，其中一件是潘某某、潘某甲、李某某在滴水岩林地超方采伐100多立方米的案件，其通知他们交了罚款。另外，本案的综合证据有：1．受理案件初查审批表、立案决定书和到案情况说明证实，王雪飞涉嫌的徇私舞弊不移交刑事案件属砚山县检察院工作中发现；涉嫌的挪用公款属砚山县纪委移交。2013年3月14日砚山县检察院受理初查，2014年4月16日王雪飞主动到砚山县检察院投案自首，如实供述徇私舞弊不移交刑事案件和挪用公款犯罪。2013年4月18日砚山县检察院立案侦查。2．砚山县林业局关于王雪飞等3位同志工作变动及任免职的通知、文件、砚山县人力资源和社会保障局的批复、通知证实，王雪飞于2009年10月9日任某林业站站长，2011年11月29日到八嘎乡农业综合服务中心工作，2012年9月14日调到阿舍乡农业综合服务中心工作。以上证据经一审法院庭审质证，来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王雪飞身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款66000元进行营利活动；伙同他人贪污公款9000元，其行为已触犯我国刑律，分别构成挪用公款罪、贪污罪；上诉人王雪飞在行政执法过程中，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，其行为还构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。依法应数罪并罚。王雪飞主动到检察机关投案，如实供述挪用公款和徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪事实，系自首。案发前，王雪飞已将挪用的公款全部退还。一审法院已对以上两个情节予以认定并从轻处罚，本院予以确认。关于上诉人王雪飞及其辩护人提出王雪飞挪用的公款在案发前已全部归还，没有造成严重后果，情节轻微，一审量刑过重，应免除处罚的上诉理由和辩护意见，经审理认为，依照我国刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动的，处五年以下有期徒刑。王雪飞挪用公款66000元，属数额较大，一审法院根据王雪飞的犯罪情节、认罪态度和退赃情节，对其从轻判处有期徒刑二年适当。故上述辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人王雪飞及其辩护人提出王雪飞等人私分的款不是公款，王雪飞不构成贪污罪，一审判决认定事实不清，适用法律错误的辩解及辩护意见，经查，证人侯某某、唐某某证实三人私分的款是林业站收取的罚款；上诉人王雪飞供述，私分的款属某林业站小金库内的资金，小金库的资金来源包括罚款；而证人杨明珠证实，各乡镇林业站收取的罚没款应通过县林业局交县财政局入国库，故该款的性质属公款。证人证言及上诉人的供述印证，王雪飞伙同他人私分公款，某林业站的其他人员并不知情，所以，王雪飞等人私分公款的行为符合贪污罪的构成要件。同时，我国刑法规定，贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上五年以下有期徒刑。一审法院根据王雪飞在贪污犯罪案件中的地位和作用，对其判处有期徒刑一年于法有据。故上述辩解及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人王雪飞及其辩护人所提已按程序对潘某某、潘某甲、李某某一案上报砚山县林业局，王雪飞不具备犯罪的主观要件，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，以及王雪飞提出改判其缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，证人胡某某、周某某、王某某均证实，砚山县林业局自2010年以来未收到某林业站上报的刑事案件材料；刘某某、付某某也证实砚山县森林公安局未收到某林业站报送的刑事案件，并有砚山县森林公安局2010年至2012年办理刑事案件情况登记表在案为证，足以证实王雪飞没有将该案件情况上报的事实。上诉人王雪飞一人犯数罪，其情节不符合我国刑法关于适用缓刑的规定。故上述辩解及辩护意见本院亦不予采纳。关于王雪飞的辩护人提出王雪飞有自首的辩护意见，与查明的事实一致，本院予以采纳；但提出王雪飞有立功的辩护意见，无证据证明，本院不予采纳。检察机关提出上诉人王雪飞的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任代芬审判员  郑朝恒审判员  刘建鹏二〇一五年四月十七日书记员  杨健勇