浙江省建德市人民法院民 事 判 决 书（2013）杭建民初字第1533号原告徐水飞。委托代理人（特别授权）余炳成，浙江泽道律师事务所律师。被告吴容新。委托代理人（特别授权）夏忠勤，浙江杭星律师事务所律师。被告麻海根。委托代理人（特别授权）陈鹏飞，浙江杭星律师事务所律师。原告徐水飞与被告吴容新建设工程转包合同纠纷一案，本院于2013年12月5日立案受理后，依法由代理审判员周泉适用简易程序进行了审理。本案审理过程中，原告申请追加麻海根为本案被告，本院经审查予以准许。因本案案情复杂，本院于2014年3月3日将本案转为普通程序并组成合议庭，于2014年9月3日、2015年1月13日、3月24日三次公开开庭进行了审理。原告徐水飞的委托代理人余炳成，被告吴容新的委托代理人夏忠勤，被告麻海根的委托代理人陈鹏飞三次庭审均到庭参加诉讼，原告徐水飞到庭参加了第一次、第二次庭审。本案现已审理终结。原告徐水飞诉称：2012年4月，原告徐水飞与案外人何树宝从被告吴容新处承包建德市大慈岩石柱源水厂供水工程，该工程系建德市大慈岩实业投资有限公司开发建设，并由其发包给中广建设集团有限公司（以下简称中广公司）承建。原告从被告吴容新处承包后，原告徐水飞向被告吴容新支付该工程管理费及转让费共计144万元。因原、被告之间的转包行为属于违法转包，应属无效，被告应当向原告返还上述管理费。原告现诉请法院判令：1、被告吴容新、麻海根归还管理费（包括转让费）人民币144万元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令两被告归还管理费120万元；2、本案诉讼费用由两被告负担。被告吴容新抗辩称：2011年12月30日，中广公司建德分公司曾向麻海根收取建德市保障住房工程押金60万元。而后，中广公司并未能将该工程转包给两被告，以大慈岩石柱源水厂供水工程代之。两被告需再交纳管理费90万元。2012年2月22日，中广公司建德分公司与吴容新、麻海根签订《工程内部承包管理合同》一份，当日两被告支付中广公司64万元。2012年2月23日，中广公司建德分公司经理潘杰收取两人管理费6万元。以上两被告合计交纳中广公司建德分公司管理费130万元。2012年3月3日，麻海根、吴容新将该工程转包给何树宝，何树宝应交纳管理费140万元。此后，被告陆续收到何树宝管理费119万元。两被告从何树宝处收取的管理费已经全部交纳给中广公司，并无从中受益。若转包合同无效，根据法律规定，法院对已收取的非法所得应当予以收缴。本案中应当收缴的是中广公司建德分公司的非法所得130万元。被告麻海根抗辩称：徐水飞原告主体不适格。本案所涉款项已由麻海根、吴容新交纳给中广公司建德分公司，两人从中并无非法收入。原、被告举证、质证及本院认证如下：一、原告为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据材料：1、2012年4月23日收条一份，证明被告吴容新收到徐水飞、何树宝管理费款项的事实。被告吴容新质证后对收条本身的真实性无异议，但认为收条正文中部分陈述与客观事实不一致，案涉工程由吴容新、麻海根转包给何树宝，徐水飞为见证人。所涉款项由吴容新、麻海根共同收取。被告麻海根质证后认为出具收条时麻海根并不在场，也未收取相应款项，对此并不知情。2、银行转账凭证原件一份，证明徐水飞共计向被告支付管理费119万元。被告吴容新质证后确认共计收到款项为119万元，但该款系何树宝所支付。被告麻海根质证后对被告吴容新收到119万元无异议，但119万元款项支付方应为何树宝，且款项与麻海根无关。3、建设工程施工合同复印件一份（提交原件核对无异后退回），证明建德市大慈岩实业投资有限公司将大慈岩镇石柱源水厂供水工程发包给中广公司。被告吴容新、麻海根质证后无异议。4、中广公司项目施工管理经济责任内部承包合同复印件一份（提交原件核对无异后退回），证明中广建公司将案涉工程内部承包给徐水飞，徐水飞为实际施工人的事实。被告吴容新质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，该内部承包合同落款处承包方为徐水飞、潘杰，该合同与本案所涉的经济责任内部承包合同性质及案情、时间顺序上有冲突，未反映出该合同与何树宝之间存在关联，在中广公司未确认之前，对该合同的真实性有异议。被告麻海根质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据形成时间在何树宝作为实际施工人之前，存在徐水飞与中广公司建德分公司事后补签的情形。从证据内容来看，若徐水飞直接与中广公司签订内部承包合同，无须将管理费及其它款项交付给吴容新或者麻海根，而且合同内容中并未约定款项交付方式，与常理不符。5、收款收据一份（提供原件供法庭核对后退回）、银行转账凭证（原件）一组，证明徐水飞为本案工程实际承包人的事实。被告吴容新质证后对真实性无异议，关联性有异议。认为不能排除原告与中广集团和潘杰之间有另外的转包关系的情况。被告麻海根质证后对真实性无异议，关联性有异议。认为无法反映工程的实际施工人为徐水飞的事实。二、被告吴容新为证明其抗辩，向本院提供了以下证据材料：1、2011年11月30日收条一份，证明麻海根支付中广公司建德分公司保障住房工程押金60万元的事实。原告质证后对真实性、合法性有异议，收条中未加盖中广公司建德分公司公章。2、2012年2月22日中广公司建德分公司与吴容新、麻海根签署的工程内部承包管理合同一份，证明中广公司建德分公司与麻海根、吴容新就建德市大慈岩石柱源水厂供水系统分包达成协议，约定除原麻海根已交付的保障性住房管理费60万元转为案涉工程转让管理费外，还应向中广公司建德分公司交纳管理费90万元。原告质证后对真实性无异议，对合法性有异议，认为案涉工程系非法转包，该证据印证了被告吴容新承包案涉工程后，将该工程转包给原告徐水飞，并收取了120万元管理费的事实。3、2012年2月22日中广公司建德分公司潘杰出具的收条原件一份，证明潘杰向两被告收取案涉工程管理费64万元。4、收条复印件一份，证明2012年2月23日，中广公司建德分公司负责人潘杰收到两被告案涉工程管理费6万元。以上两组证据，原告质证后认为无法判断该两组证据的真实性，即便该两组证据真实，与本案亦无关联，案涉工程系非法转包，对合法性有异议。5、2012年3月5日何树宝向吴容新出具的收条原件一份，证明两被告将案涉工程转包给何树宝，徐水飞为见证人的事实。原告质证后对该收条的内容无异议，但认为收条中收款方落款处未签字，该收条未生效。应以2012年4月23日的收条为准。案涉工程系非法转包，该证据材料不具合法性。6、2012年3月6日何树宝出具的欠条原件一份，证明被告所收款项系何树宝支付的事实。原告质证后对真实性、合法性、关联性均有异议。7、2012年3月20日何树宝出具的承诺书原件一份，证明两被告将工程转包给何树宝，所收取管理费由何树宝交纳的事实。原告质证后对内容的真实性、合法性有异议，何树宝无权代理原告出具承诺。被告麻海根对被告吴容新提供的七组证据均无异议，认为上述证据材料足以证明何树宝系案涉工程的实际承包人，徐水飞仅系何树宝支付款项的见证人，不具备向两被告主张返还款项的权利。三、被告麻海根为证明其抗辩，向本院提供了何树宝出具的委托书一份，主要内容为何树宝委托麻海根管理案涉工程直至工程完工，证明案涉工程实际施工人为何树宝。原告质证后对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告为案涉工程的实际施工人，且与中广公司建德分公司之间已有合同，何树宝无权委托他人进行管理施工，该证据系被告与何树宝恶意串通，事后填写的。被告吴容新质证后无异议。本案审理过程中，本院依法向何树宝制作询问笔录，主要内容为：1、原告徐水飞与何树宝原为合作关系，2012年3月至4月共同向吴容新、麻海根转包建德市大慈岩石柱源水厂供水工程，其中徐水飞负责资金投入，何树宝负责施工。2、2012年3月5日、3月6日的收条、欠条及2012年4月10日的委托书均由何树宝出具。2012年3月20日承诺书中“明天徐水飞打给吴容新的钱是何树宝的钱”、“以前付给吴容新的64万元也是本人的，委托徐水飞办的”以及身份证号码非其本人所写，指印也非其本人所按，除此以外的内容为其本人所写。3、徐水飞共向被告吴容新支付管理费120万元，该款均由徐水飞支付，何树宝无份额。原告对该询问笔录无异议。被告吴容新对询问笔录中何树宝所述出具收条、欠条情况无异议，对其所述管理费系徐水飞支付与事实不符，存在何树宝与原告恶意串通逃避执行的嫌疑。被告麻海根认为何树宝对部分事实的陈述与客观实际不符，存在故意放弃债权，逃避法院执行的嫌疑。为此，被告吴容新提供证据材料8、个人未履行生效裁判的信息两份，证明何树宝系多个生效裁判文书的被执行人，何树宝所述放弃债权有规避执行的嫌疑。原告质证后对真实性无异议，对关联性有异议。该证据材料与何树宝逃避债务不具关联。原告已举证证明徐水飞系实际施工人，何树宝与本案无关。被告麻海根质证后无异议。上述原、被告所提供的证据材料，本院分析认证如下：一、本院对何树宝的询问笔录，原告无异议，两被告对笔录中关于涉案120万元管理费系徐水飞支付有异议外，对其余部分无异议，本院对两被告无异议的内容予以认定。二、原告提供的证据材料1、2、3、5符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院予以认定；证据材料4虽与被告所提供证据材料及原告所述的转包过程有异，但因庭审中原、被告均认可该工程由被告承包而后进行了转包，本院对该事实予以认定。三、被告吴荣新提供的证据材料2、6，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院予以认定；证据材料1、3、4，因上述证据材料均与案外人潘杰有关，在潘杰未到场核实的情况下，对证据材料3、4真实性无法核对；但证据材料1可与证据材料2相印证，本院予以认定。何树宝认可证据材料5系其出具，本院予以认定，但在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭何树宝单方出具的材料不能证明何树宝为实际施工人；证据材料7中何树宝所认可部分予以认可，其余部分不予认可；证据材料8只能证明何树宝存在以其为被执行人的执行案件，与本案不具关联，本院不予认定。四、被告麻海根提供的证据材料符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院予以认定。结合本案的有效证据和当事人庭审中陈述，本院对本案事实认定如下：2012年2月27日，建德市大慈岩实业投资有限公司与中广建设集团有限公司签订建设工程施工合同一份，约定建德市大慈岩实业投资有限公司将大慈岩镇石柱源水厂供水工程发包给中广建设集团有限公司施工。2012年2月22日，中广公司建德分公司与被告吴容新、麻海根签订项目施工管理经济责任内部承包合同一份。后被告吴容新、麻海根又将该工程转包给原告徐水飞及案外人何树宝施工。2012年3月7日，中广公司与案外人潘杰及原告徐水飞签订项目施工管理经济责任内部承包合同一份。被告吴容新、麻海根共计收到从原告徐水飞账户转入的管理费人民币119万元。本院认为，建设工程合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原、被告均为无资质的个人，两被告将其承包的案涉工程转包给原告等人，违反上述法律规定，应属无效。两被告抗辩称案涉工程由何树宝承包，因何树宝认可案涉工程由原告承包，款项均由原告支付，且已明确表示放弃向两被告主张返还管理费的权利，至于何树宝放弃权利的行为是否损害其他债权人权利，不属于本案审查范围，故本院对两被告的该抗辩意见不予采信。因原、被告之间的工程转包行为属无效，原告要求两被告返还所收取的管理费人民币120万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第四条之规定，判决如下：驳回原告徐水飞的诉讼请求。本案案件受理费人民币15600元，由原告徐水飞负担。当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  张少锋代理审判员  周 泉人民陪审员  李 燕二〇一五年四月十七日书 记 员  傅千函