上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四（商）终字第308号上诉人（原审原告）上海阳光助老服务中心。法定代表人吕伟义。上诉人（原审被告）谭承豪。上诉人上海阳光助老服务中心（以下简称阳光中心）与上诉人谭承豪因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2014）虹民二（商）重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光中心之法定代表人吕伟义，上诉人谭承豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年1月，阳光中心召开董事会形成《2010年度上海公司、广州公司联合董事会决议》，决定：1、由谭承豪担任阳光中心总经理，主持2011年至2013年的工作。2、任职期间的业绩考核从2011年1月1日起至2013年12月底止；为提高减亏积极性，尽最大努力降低亏损额，对有效控制亏损额的具体奖励方案如下：第一年亏损额控制在10万元以下的，奖励4万元；第二年持平，奖励4万元；第三年应有盈利；在现有条件不变的情况下实现阳光中心公司三年经营持平，如三年期间产生盈利，则盈利部分全部作为奖金奖励经理人团队。3、允许年融资额不大于25万元，超过25万元须向董事会另行申请。阳光中心为落实经理人负责制、全权委托谭承豪承包经营管理，由阳光中心法定代表人吕伟义与谭承豪签订了一份如下内容的企业承包经营合同：委托经营期限定为三年，从2011年1月1日起至2013年12月31日止；利润指标：在委托经营的三年内，三年总的业绩必须为盈利；为提高减亏积极性，尽最大努力降低亏损额，阳光中心对有效控制亏损额的具体指标及奖励方案为第一年亏损额控制在10万元以下的、奖励4万元，第二年盈亏持平、奖励4万元，第三年应有盈利；如三年期间产生盈利，盈利部分董事会不再进行分配，将其全部作为业绩奖金，奖励经理人及其管理团队；阳光中心的权利和义务：阳光中心有权对谭承豪的经营方针、政策的执行进行监督检查；统筹制定公司总体发展方案，涉及的部署和实施，谭承豪应予配合，由此增加的收益和成本费用由阳光中心负责统筹安排；对允许融资额25万元的使用方向、归还时限进行监督，防止公司债务进一步扩大；维护谭承豪正当权益，不得干预谭承豪正常的经营管理活动。谭承豪的权利和义务：在经营期间内，谭承豪有权使用、管理全部资产，组织好公司的生产经营活动，按期完成经营合同所规定的各项指标；谭承豪充分行使经营管理的决策权，包括组织人事、签订经营合作合同、处分和添置固定资产、董事会规定下的融资等；允许年融资额不大于25万元，超过25万元须向董事会另行申请；在委托经营期间内，谭承豪有义务确保第一年亏损额不得大于10万元，如果大于10万元，超出部分由谭承豪先行承担，承担方式按以下顺序进行：1、扣除谭承豪的债权，2、如尚有不足部分，扣除谭承豪股权的收益，3、如尚有不足部分，由公司其他股东按股份承担；当情况发展至扣除谭承豪股权的收益时，阳光中心有权终止本合同。在委托经营期间内，阳光中心、谭承豪双方不得擅自变更、修改及终止本合同，由于客观原因确需变更合同时，双方可以协商一致后方能变更、修改及终止本合同；任意一方擅自终止合同，违约方赔偿守约方10万元；谭承豪以所持股权作为赔偿担保。吕伟义、谭承豪在协议上签了字，合同上打印的签订时间为2011年1月1日。合同签订后，谭承豪负责经营管理阳光中心，并由股东王毅担任副总经理协助管理。在第一年即2011年的经营中，阳光中心的收入为586，465.68元，支出681，453.48元，亏损额为94，987.80元。因当年亏损额没有超过合同约定的10万元，阳光中心奖励谭承豪4万元。第二年即2012年的经营盈亏持平，阳光中心再奖励谭承豪4万元，并返还谭承豪借款5万元。阳光中心于2013年1月30日支付谭承豪14万元，其中包括5万元借款的利息。2011年12月，阳光中心召开董事会，同意2012年度融资50万元，但必须上报审批，审批通过后专款专用。后在2013年1月20日的董事会上决定，在经营承包期满清算时，实际发生的融资余额累计不能大于25万元。经营期间，谭承豪因经营所需于2011年10月27日至2013年5月9日以阳光中心的名义向外借款33万元。2013年2月和8月，谭承豪因眼睛视网膜脱离、裂孔及白内障两次入院手术治疗，因术后休息静养无法正常上班，谭承豪授权副总经理王毅在其病休期间暂代总经理一职。2013年6月14日，阳光中心召开董事会，谭承豪缺席未参加，议题为员工工资发放及谭承豪如何履行经营承包合同，谭承豪提出希望提前终止合同，阳光中心董事会讨论后决定由吕伟义暂时接手公司的后续经营。谭承豪事后在该决议上补签了字。谭承豪于2013年6月21日向阳光中心递交《建议提前终止承包经营的申请书》，该申请书载明：因其在2013年2月初突发眼病住院治疗不顺，至今左眼无视力，考虑到企业经营会因此受到影响，特提出提前终止承包经营申请，并请求阳光中心法定代表人吕伟义和董事会予以准许。2013年7月2日，阳光中心就承包经营合同终止事项与谭承豪进行协商提出两个方案，一是同意终止合同，要求赔偿；二是谭承豪继续经营，但实现董事会提出的马上还清25万元以上的债务、实现10万元以上利润等条件。对此，谭承豪回函董事会，认为董事会提出的两个方案背离了承包合同的约定，其将继续履行承包合同；希望董事会不要在合同期内干扰其经营等。2013年7月8日，就谭承豪回复，阳光中心在谭承豪缺席的情况下再次召开董事会，提出两个方案，一是以有效的承包合同为约束，承包合同继续执行，保留谭承豪职务，追诉违约金责任和赔偿损失责任；二是提供谭承豪不能实现合同根本目的的证据，发出单方声明，解除承包合同，免除谭承豪的职务，追诉赔偿损失，并决定董事会将两个方案送达谭承豪的五个工作日内，若谭承豪不能给董事会满意答复，则提起诉讼。嗣后，吕伟义于2013年7月15日向各位董事发出《我的公开信》，指责谭承豪的为人做事。双方交涉无果，阳光中心遂于2013年9月29日诉至原审法院。原审法院另查明：2014年1月2日，因谭承豪承包经营期限终止，谭承豪与阳光中心办理了人、财、物三项内容的交接手续。阳光中心系股份合作企业（法人），注册资本220万元，谭承豪不是记名股东。《2009年度上海公司、广州公司联合董事会决议》中载明：阳光中心在增资扩股后，各股东所持股数及占股比例重新调整如下，其中谭承豪现所持股数22万股，占总股本比例8.7267%。阳光中心、谭承豪对此均无异议，并一致确认双方未至工商机关办理股东变更登记手续。原审审理中，阳光中心、谭承豪一致确认：2011年亏损额为94，987.80元、2012年亏损额为0元、2013年亏损额为147，513.50元。原审法院认为，结合双方当事人签订的承包经营合同综合分析看，合同约定的经营期限为三年，约定三年内总的业绩必须为盈利，合同的其他条款对承包盈利事项也作出了明确规定。因此，系争承包合同对实现盈利的目标约定是十分明确的，双方当事人均是为了各自盈利的目的而签订系争合同，并对盈利的分配作出了明确约定。虽然承包合同对盈利作出了明确约定，而亏损的承担事项却未作过多的约定，但从权利和义务相一致的原则看，如果承包经营获得盈利，承包人可以享受相应的盈利分配权利，如亏损则自然承担相应的责任义务。故原审法院认为双方当事人之间签订的系争承包经营合同是一种风险承包经营合同。阳光中心、谭承豪对谭承豪承包期间企业的亏损数额没有异议，但对亏损是否分担、如何分担的问题产生争议。对此，原审法院认为，阳光中心、谭承豪在签订合同之时就企业三年间预期利润达成共识，谭承豪相信自己有实力将企业扭亏为盈，实现“第三年应有盈利”的目标才与阳光中心签订了承包经营合同。但结果是第一年亏损额控制在10万元以下，第二年盈亏持平，第三年亏损147，513.50元。造成亏损有谭承豪客观原因，谭承豪在第三年的经营中因突发眼疾影响工作，也有主观原因，谭承豪对自身能力、经营方向、市场分析预计不准。但阳光中心对企业造成亏损也存有过错，谭承豪因病提出建议提前终止合同履行并非事实终止，其上班不正常亦并非假借身体健康原因随意终止合同履行。在合同履行期尚未届满的情况下，阳光中心法定代表人向各位董事发出《我的公开信》，指责谭承豪的为人做事，对谭承豪造成不良影响，影响正常的经营秩序。原审法院为此将结合合同的履行情况，对亏损额的分担酌情予以处理。谭承豪辩称在合同中由于双方当事人对亏损的承担未作约定，故不需要承担亏损责任的观点，显然是不符合权利和义务相一致的原则，对此，原审法院不予采信。合同约定谭承豪允许年融资额不大于25万元，超过25万元须向董事会另行申请，融资系用于经营所需，超额融资说明营运资金的不足，在没有证据证明谭承豪滥用融资权的情况下，由谭承豪承担超额融资的义务缺乏依据。况且，阳光中心在审理中也认为谭承豪超额融资与谭承豪经营亏损没有直接关系，故阳光中心要求谭承豪承担超额融资款8万元，原审法院不予支持。合同约定第一年亏损额控制在10万元以下，奖励4万元，第二年盈亏持平，奖励4万元，现阳光中心、谭承豪一致确认，第一年亏损额为94，987.80元，因当年亏损额没有超过合同约定的10万元，阳光中心奖励谭承豪4万元。第二年即2012年的经营盈亏持平，阳光中心再奖励谭承豪4万元。阳光中心按合同约定支付谭承豪奖金，并无不当。阳光中心于2013年支付谭承豪8万元，且阳光中心已将该8万元计入第三年的亏损中，现阳光中心既要求谭承豪赔偿亏损，又要求谭承豪退回支付的奖金，显属不当，对该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，原审法院判决：一、谭承豪偿付阳光中心6万元，于本判决生效之日起10日内履行；二、驳回阳光中心其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7，337.50元，由阳光中心负担6，243.71元，谭承豪负担1，093.79元。原审判决后，上诉人阳光中心不服，向本院提起上诉称：1、承包合同和2013年1月20日的董事会纪要都明确规定融资借款累计不能超过25万元，现三年承包期内谭承豪借款33万元，应予赔偿；2、谭承豪在公司经营有可能实现盈利的情况下，未按合同约定实现三年经营持平并有盈余的目标，造成亏损，应赔偿阳光中心三年累计亏损24.25万元；3、三年经营持平并有盈余是谭承豪获得奖金的基础，但三年经营的结果是亏损。谭承豪在领取奖金后，以生病为由不上班，放任2013年亏损局面不管不顾，且在财务移交时造假，挪用公司职工借款，违法违纪的情节特别严重。所以，谭承豪获得的8万元奖金必须返还给阳光中心。综上，请求二审法院判令谭承豪向阳光中心赔偿因违反承包经营合同造成的经济损失40.25万元，并由谭承豪承担本案全部诉讼费用。谭承豪辩称：不同意阳光中心的上诉请求，理由为：1、三年经营中，阳光中心的融资额没有一年超过25万元。阳光中心主张的8万元赔偿无合同条款支持。2、阳光中心自成立后至2010年一直亏损，双方签订合同时并没有表示如果亏损要承担责任。3、合同对奖励发放有明确约定，阳光中心在奖励发放前对之前两年的经营状况作过评估，奖励是符合合同约定的，且奖励并不属于企业经济损失的范畴。上诉人谭承豪亦对原审判决不服，向本院提起上诉，认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，理由在于：原审法院认为涉案合同系风险承包经营合同的依据不足。风险承包经营合同应对承包人对经营后果的责任承担，风险抵押物的设立，企业应独立核算、自负盈亏等内容进行明确约定。但本案系争合同缺乏上述风险承包经营合同的基本要素，不具备风险承包的性质。本案系争合同其实质为委托经营合同。当时阳光中心濒临破产，双方签订合同旨在通过奖励措施来吸引员工参与承包，所以合同并未规定三年经营亏损需要赔偿，只是约定了在第一年亏损大于10万元的处罚条款。合同在任务与目标中表述的三年必须为盈利是其获得盈利分配的前提，而非若企业亏损需要赔偿的依据。阳光中心是股份合作制企业，根据法律规定，该类企业亏损应由出资人按出资份额承担。原审法院判决其赔偿三年部分亏损，缺乏合同依据。阳光中心辩称：当时公司并未要求大家踊跃参与承包，谭承豪以虚构罪名、抹黑别人的方式骗取承包权，系争合同亦由谭承豪起草。其他答辩意见与上诉理由相同。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：1、二审期间，上诉人阳光中心向本院提交证据《上海阳光公司经理人交接流程记录》，该文件中记载“公司借款共计22.72万元”，该文件的落款时间为2014年1月2日，落款人为“上海阳光助老服务中心”，并盖有阳光中心公章，且有新的经理人陆龙华及其他参与交接手续的两位员工严少峰、王毅的签字确认。2、二审审理中，上诉人阳光中心、上诉人谭承豪一致确认：2011年、2012年、2013年三年承包期内，阳光中心总的亏损额为242，501.3元。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、本案系争合同是风险承包经营合同还是委托合同，谭承豪是否应赔偿阳光中心三年累计亏损242，501.3元；二、谭承豪是否应赔偿超额融资款8万元；三、谭承豪是否应返还已获得的8万元奖励。关于第一个争议焦点，本院认为：首先，从形式上看，双方签订的合同名称为“企业承包经营合同”，合同中约定了承包经营期限、利润指标、双方权利和义务，具备了承包经营合同的基本要素。从实质内容看，合同第二条约定，由谭承豪负责阳光中心的经营管理，是企业的法定代表人；合同第三条约定了谭承豪接手阳光中心后具体的利润指标，并约定经营期间产生的盈利全部归经理人及其团队所有；合同第五条作为乙方权利和义务的主要条款则约定，在经营期间内，谭承豪有权使用、管理全部资产、组织好公司的生产经营活动，按期完成经营合同所规定的各项指标。谭承豪充分行使公司的经营管理全部决策权，包括组织人事权、签订经营合作合同权、企业经营利润分配权以及经营管理活动中产生的其他权利。可见，双方当事人约定的经营模式符合风险承包经营合同“自主经营、自负盈亏”的核心特征。而委托合同中，受托人一般是按照委托人的指示处理委托事务，对企业经营没有完全的自主权。且受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，不可能对企业利润享有分配权。在有偿的委托合同中，受托人领取的是报酬，而非企业经营期间所产生的盈利。至于谭承豪以公司账户、财务人员未更换，以及其需配合阳光中心总体部署等为由辩称系争合同并非风险承包经营合同。对此，本院认为，以上事由并未直接影响到谭承豪行使自主经营权，且阳光中心作为发包方，为保障企业正常运转、维护企业合法权益，有权按合同约定对承包方的生产经营活动进行检查、监督。且谭承豪2013年6月21日向阳光中心递交的《建议提前终止承包经营的申请书》中提出“提前终止承包经营申请”，由此可见，谭承豪亦认可双方的合作为承包经营活动。综上，本院认为，双方当事人所签订的《企业承包经营合同》更符合风险承包经营合同的特征。既然双方当事人所签订的合同具有风险承包经营合同的特征，那么谭承豪在享有经营利润的同时，应当承担企业经营的风险，对经营亏损承担责任。另一方面，谭承豪未按合同约定实现三年经营持平并有盈余的目标，已经构成违约，也应当承担违约责任。即使合同对承包经营第二年、第三年亏损的承担无明确约定，谭承豪作为承包人仍需就其违约行为承担法定的损失赔偿责任。故对谭承豪辩称因合同未对亏损承担作出约定，其无需承担亏损的观点，本院不予采纳。考虑到谭承豪在第三年的经营中因突发眼疾两度入院手术治疗，对工作造成影响并非其主观意愿，且阳光中心法定代表人向公司各董事发信指责谭承豪为人做事等行为，一定程度上对谭承豪开展经营活动造成了不良影响，应适当分担亏损的赔偿责任。但原审法院判令谭承豪偿付阳光中心6万元，稍欠妥当。本院将结合合同的履行情况，对亏损额的分担酌情处理。关于第二个争议焦点，即谭承豪是否应赔偿超额融资款8万元。本院认为，阳光中心2013年1月20日的董事会规定，在经营承包期满清算时，实际发生的融资余额累计不能大于25万元。但根据《上海阳光公司经理人交流流程记录》所记载的公司借款为22.72万元，融资余额并未超过董事会限定的最高额。虽然阳光中心认为谭承豪在移交数据上造假，实际融资额为33万元，但并未提出相应证据予以证明，且该移交文件落款处加盖了阳光中心的公章，说明阳光中心对承包届满清算时的融资余额是确认的，故对阳光中心上述辩称，本院不予采信。综上，对阳光中心要求谭承豪支付8万元超额融资款的上诉请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即谭承豪是否应返还已获得的8万元奖励。本院认为，根据原审查明事实，谭承豪获得8万元奖励，符合合同约定的奖励支付条件，阳光中心要求谭承豪返还奖励金无充分依据，对此原审法院已有充分论述，本院不再赘述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市虹口区人民法院（2014）虹民二（商）重字第5号民事判决；二、上诉人谭承豪应于本判决生效之日起向上诉人上海阳光助老服务中心支付人民币20万元；三、对上诉人上海阳光助老服务中心的其他诉讼请求不予支持。四、对上诉人谭承豪的其他诉讼请求不予支持。如果上诉人谭承豪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7，337.50元，由上诉人海阳光助老服务中心负担人民币3，691.5元，上诉人谭承豪负担人民币3，646元；二审案件受理费人民币7，337.5元，由上诉人海阳光助老服务中心负担人民币3，691.5元，上诉人谭承豪负担人民币3，646元。本判决系终审判决。法官助理刘晶审 判 长  汤征宇审 判 员  陈显微代理审判员  高增军二〇一五年四月十三日书 记 员  吴嫒婷附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。……