福建省南安市人民法院民 事 判 决 书(2014)南民初字第3274号原告（反诉被告）谢亚一，男，1983年6月27日出生，汉族，住晋江市。委托代理人苏志松，福建顺济律师事务所律师。委托代理人王龙德，福建顺济律师事务所律师。被告福建俊豪电子有限公司，住所地：南安市。法定代表人傅加发。被告（反诉原告）福建省俊豪软件开发有限公司，住所地：南安市。法定代表人傅幼芬，该公司总经理。委托代理人李竞强，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。委托代理人李凯，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。被告傅汉水，男，1955年8月16日出生，汉族，住南安市，原告（反诉被告）谢亚一与被告福建俊豪电子有限公司（以下简称：俊豪电子）、福建省俊豪软件开发有限公司（以下简称：俊豪软件）、傅汉水承揽合同纠纷一案，本院于2014年6月3日立案受理。被告俊豪软件在答辩期内提起反诉，本院于2014年6月25日受理。依法适用简易程序审理。因案情较为复杂，于2015年10月15日裁定转为适用普通程序审理。后依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）谢亚一及其委托代理人王龙德，被告（反诉原告）俊豪软件的委托代理人李竞强，被告傅汉水到庭参加诉讼。被告俊豪电子经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告（反诉被告）谢亚一诉称，被告俊豪软件因厂房建设需要，由被告俊豪电子与原告于2012年9月8日签订《外墙涂料分项工程承包合同书》，并由被告傅汉水在合同上签字。合同约定：原告承接被告俊豪软件厂房的外墙石感漆分项工程；承包方式为包工包料；结算方式为按实际完成的涂料工程量，线条每平方米70元，罗马柱每平方米80元；拨款方式为按每个月的进度拨付80%，工程验收完成后拨付95%，余款质量保日期1年后付清。原告依约施工，但被告并没有依约支付工程款项。截止至2013年12月30日前原告已完成工程量约人民币330000元（具体以评估为准），三被告的行为已经构成违约。故请求法院判令：1、三被告立即支付原告工程进度款人民币264000元，并支付自2013年12月30日起实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费由被告承担。被告俊豪电子书面答辩称，俊豪电子并没有委托原告对其厂房进行外墙漆施工，未与原告、也从未委托他人与原告签订《外墙涂料分项工程承包合同书》。原告提供的照片中的建筑物并非俊豪电子的厂房，且原告出具给俊豪软件的《承诺书》也证明其施工的是俊豪软件厂房外墙油漆工程，俊豪软件的厂房并不属俊豪电子所有。综上，俊豪电子并不是本案适格被告，本案与俊豪电子无关，故请求法院驳回原告对俊豪电子的诉讼请求。被告（反诉原告）俊豪软件辩称，一、原告未依约履行本案施工《合同》主要合同义务，无权要求俊豪软件支付工程价款。2012年9月8日，俊豪软件与原告签订了《外墙涂料分项工程承包合同书》，双方约定工期为2012年9月10日至2012年11月30日；该工程质量要求达到合格以上，具体为要求打底必须弹线、阴阳角方正，墙面平直，每跨（片）阴阳角保证平直，不空鼓，无明显的高低及批刀纹，面漆不准有明显的刷纹及色差流坠等。但原告并未在合同约定的工期内完工，且其完成的工程也不符合合同约定的质量标准。2012年12月29日，原告出具1份《承诺书》给俊豪软件，承认因其本人的原因造成工期延误，并承诺在2013年1月8日内完工，若不能按时保证工期、质量、安全在10天内完成，其本人应承担所完成工程量的50%的违约金；油漆质量问题由其本人负责整修，费用由其本人承担。俊豪软件多次要求原告继续施工并对已完成的与合同约定质量标准不符的工程进行整修。但原告至今未完成全部工程，也未对存在质量问题的工程进行返工整修。根据《外墙涂料分项工程承包合同书》及《承诺书》约定，原告至今未能履行主要合同义务，俊豪软件依法享有先履行抗辩权，而无须支付相应工程价款。原告主张支付工程进度款及利息的诉求，于法无据，应予以驳回。二、原告主张工程进度款为264000元与事实不符。根据原告于2012年12月29日出具的《承诺书》，确认其完成的工程款一次性结算为18万元。被告俊豪软件已支付给原告80000元，且原告需承担逾期施工的违约金（按已完成工程量的50%计算）及工程质量问题的整修费用，故原告主张的工程进度款264000元，与事实不符。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对被告俊豪软件的全部诉讼请求。被告傅汉水辩称，被告俊豪软件因需对厂房维修，委托其与原告签订《合同》。其不是俊豪软件的业主，也不是该工程的施工单位，不可能将工程分包给原告。原告提供的《承诺书》可以体现出其向被告俊豪软件承包的，他只是接受被告俊豪软件委托跟原告签订的，原告也承认是被告俊豪软件承包的该工程。因此所有的法律后果应由被告俊豪软件承担，跟他无关。请求法院驳回原告对其的诉讼请求。被告（反诉原告）俊豪软件反诉称，2012年9月8日，俊豪软件与原告（反诉被告）谢亚一签订1份《外墙涂料分项工程承包合同书》，约定由谢亚一承包俊豪软件厂房的外墙石感漆分项工程，工程由谢亚一包工包料；合同固定单价线条70元/平方米、罗马柱80元/平方米；工期为2012年9月10日至2012年11月30日；工程质量要求达到合格以上，具体为要求打底必须弹线、阴阳角方正，墙面平直，每跨（片）阴阳角保证平直，不空鼓，无明显的高低及批刀纹，面漆不准有明显的刷纹及色差流坠等。双方还约定了谢亚一逾期完工的违约责任等。《承包合同》签订后，该工程于2012年9月10日开工，但谢亚一并未如期完工。2012年12月29日，谢亚一出具了1份《承诺书》给俊豪软件，确认其完成的工程款一次性结算为18万元，承认因其本人的原因造成工期延误，并承诺在2013年1月8日内完工，若不能按时保证工期、质量、安全在10天内完成，其本人同意支付所完成工程量的50%的违约金，并承担相应的法律责任；其造成的油漆质量问题由其本人负责整修，费用由其本人承担。但截至俊豪软件提起反诉之日，谢亚一仍未依约完成该工程，且已完成的油漆工程质量与《承包合同》的约定严重不符，俊豪软件多次要求谢亚一继续完成该工程并对已完成的存在质量问题的工程进行整修，但谢亚一至今未对存在质量问题的工程进行返工整修。故请求法院判令原告（反诉被告）谢亚一：1、继续履行《外墙涂料分项工程承包合同书》，完成反诉原告厂房的外墙石感漆油漆工程；2、立即对本案诉争工程不符合《外墙涂料分项工程承包合同书》约定的质量标准的部分进行重作，并自行承担因重作而发生的所有费用（以鉴定、评估确定的金额为准）；3、立即向反诉原告支付逾期完工违约金人民币90000元；4、承担反诉全部诉讼费用。原告（反诉被告）谢亚一辩称，1、关于第一项反诉请求，反诉原告俊豪软件没有依约支付工程进度款，反诉原告违约在先。因此，反诉原告的请求没有事实与法律依据。2、反诉被告施工部分经鉴定不存在质量问题，反诉请求没有事实与法律依据。3、《承诺书》不能作为定案依据，因反诉原告未及时支付工程款，反诉被告完成一半工程量后，确认工程款为18万元，并不是整个工程的工程款总价180000元，反诉被告出于重大误解而签署，应依法撤销，所载的违约金明显过高，如不依法撤销《承诺书》，违约金也应调整。原告（反诉被告）谢亚一为证明其主张，提供如下证据：1、原告的居民身份证，证明原告身份情况；2、三被告的企业信息、组织机构代码证、身份信息，证明三被告的主体情况；3、2012年9月8日签订的《外墙涂料分项工程承包合同书》1份，证明原、被告之间的合同关系；4、照片2页5张，证明原告为被告施工的事实。被告俊豪电子未到庭，也未提供任何证据。被告（反诉原告）俊豪软件质证时认为，对证据1、2、3、4证据的真实性、合法性没有意见。对《外墙涂料分项工程承包合同书》的约定内容，因谢亚一出具过《承诺书》，若《外墙涂料分项工程承包合同书》跟《承诺书》不同的部分应以《承诺书》为准。被告傅汉水质证时认为，其质证意见同被告俊豪软件的质证意见一样。被告（反诉原告）俊豪软件为证明其主张，提供如下证据：1、2012年10月30日、2013年1月4日的《借款单》各1张，证明俊豪软件已支付给谢亚一工程款人民币80000元；2、《承诺书》，证明2012年12月29日谢亚一出具1份《承诺书》给俊豪软件，确认其完成的工程款一次性结算为180000元，承认因其本人的原因造成工期延误，并承诺在2013年1月8日内完工，若不能按时保证工期、质量、安全在10天内完成，其本人同意支付所完成工程量的50%的违约金，并承担相应的法律责任；其造成的油漆质量问题由其本人负责整修，费用由其本人承担。3、照片5张，证实讼争工程至今仍未完工，且已完成部分存在色差，与《合同》约定的质量标准不符。原告（反诉被告）谢亚一质证时认为，对证据1，付款情况属实，原告确实有收到人民币80000元，但80000元中有35000元是另案的工程款；对证据2真实性没有异议，对《承诺书》的质证意见跟反诉的答辩意见一致；证据3是事实，但对其证明目的有异议。被告傅汉水对被告（反诉原告）俊豪软件提供的上述证据没有异议。本院认为，因谢亚一与俊豪软件均对对方提供的证据、对福建东南产品质量司法鉴定所出具的[2015]质鉴字第0007号《司法鉴定意见书》以及本院依职权向南安市国土资源局调取的俊豪软件3张《土地登记卡》的真实性均无异议，对上述证据的真实性，本院予以确认。根据双方当事人的举证、质证情况，并结合双方在庭审中的陈述，本院确认以下事实：2012年9月8日，被告傅汉水受被告（反诉原告）俊豪软件的委托以“南安俊豪电子公司”（甲方）的名义，与原告（反诉被告）谢亚一（乙方）签订了1份《外墙涂料分项工程承包合同书》。该合同主要约定：乙方承接甲方厂房的外墙石感漆分项工程；承包范围为外墙、罗马柱、外墙线条等；承包方式为包工包料，包油漆工程的材料工具及电缆线等（材料选定美惠石感漆）；质量要求，1、必须保质保量严格按照设计要求的及施工验收规范进行施工操作。每个分项完成后，班组必须进行自检，然后通过公司质检人员（现场施工人员）及监理、市质检部门验收评定，必须达到合格以上要求，如达不到要求，其中造成的误工、停工损失由乙方承担。2、成品应互相保护，如违反所造成的损失由乙方承担。3、做起来的样品以后当工程验收。整个工程施工进度，1、从2012年9月10日至2012年11月30日期间完成。但是在1.2.5.7.8区要在10月8日完成。如果没有完成，乙方需承担伍万元的赔偿。2、乙方应服从管理人员的领导和安排，质量应达到合格以上并确保施工进度计划，…。3、如果乙方进度赶不上，甲方有权更换班组，造成的一切经济损失由乙方负责。结算方式，按实际完成的涂料工程量，线条每平方米70元，罗马柱每平方米80元；拨款方式，按每个月的进度拨付80%，工程验收完成后拨付95%，余款质量保日期1年后付清。2012年10月30日、2013年1月4日俊豪软件分别向谢亚一支付了人民币30000元、50000元，合计工程款人民币80000元。2012年12月29日，谢亚一出具1份《承诺书》给俊豪软件。《承诺书》载明：“兹由谢亚一外墙油漆组向俊豪公司承包的“福建省俊豪软件开发有限公司厂房1工程”外墙油漆承包项目，现由于本人原告造成前期合同工期承诺延误无法按时完成，本人于2012年12月28日再次承诺在2013年1月8日内完成（下雨天经双方确认无法施工可以在顺延工期）并保证每天8个人以上在工地上施工，若不能按时保证工期、质量、安全在10天内完成，本人同意扣除所完成工程量的50%支付违约金，并承担相应的法律责任。本人谢亚一同意所完成的油漆项目工程款一次性结算人民币约大写壹拾捌万元（小写：18万元）用于结算支付工人工资退场。并且本人在此郑重承诺今后不再跟该公司有任何债务关系，工人工资由本人自行处理，所有人员跟公司不再有任何关系，本班组造成的油漆质量问题由本人负责整修，费用由本人负责。并且保证后续工程顺利施工，对由于本班组相关原因造成的一切影响工程施工或突发事件本人应负全部法律责任并赔偿一切经济损失”等内容。另查明，1、依谢亚一申请，本院依法委托泉州汇高工程造价咨询有限公司对谢亚一施工的俊豪软件厂房外墙石感漆分项工程的工程量进行评估。2015年10月10日，泉州汇高工程造价咨询有限公司以申请人谢亚一无法提供完整的施工图纸等鉴定资料，不具备鉴定条件为由予以退件。2、依俊豪软件申请，本院依法委托福建东南产品质量司法鉴定所进行评估鉴定：①对谢亚一已完成的俊豪软件厂房的外墙石感漆工程的颜色及颗粒是否与双方确认的标准柱相符进行鉴定；②对谢亚一已完成的所有罗马柱外墙石感漆工程是否符合《外墙涂料分项工程承包合同书》约定的质量标准进行鉴定；③如已完工的工程的颜色及颗粒与标准柱不符或不符合《外墙涂料分项工程承包合同书》约定的质量标准，应对其返工重作所需费用。福建东南产品质量司法鉴定所于2015年1月28日作出[2015]质鉴字第0007号《司法鉴定意见书》（检测费用为人民币15000元），鉴定意见为：①谢亚一已完成的厂房所有罗马柱外墙石感漆工程的颜色及颗粒与双方确认的标准柱基本相符，不同边的罗马柱外墙石感漆的颜色及黑点大小有轻微差异，但也属正常现象；②谢亚一已完成的所有罗马柱外墙石感漆工程中发现多根涉案罗马柱上有部分面漆存在流坠现象，不符合《外墙涂料分项工程承包合同书》约定的质量标准。本院于2015年2月9日、2月11日分别向谢亚一、俊豪软件释明：是否对不符合《外墙涂料分项工程承包合同书》约定的质量标准的工程量及重做所需要的费用申请鉴定。谢亚一表示，俊豪软件的申请已包含该项，如果要申请也应由俊豪软件申请。俊豪软件表示，撤回鉴定申请中的第③项（即如已完工的工程的颜色及颗粒与标准柱不符或不符合《外墙涂料分项工程承包合同书》约定的质量标准，应对其返工重作所需费用进行评估鉴定）。另俊豪软件未在本院指定的期限内对上述释明事项提出鉴定申请。双方当事人争议的焦点：1、谢亚一是否应继续履行《外墙涂料分项工程承包合同书》完成俊豪软件厂房的外墙石感漆工程的问题；2、谢亚一收到的款项人民币80000元是否全部为本案工程款，以及谢亚一出具《承诺书》后是否有继续施工的问题；3、谢亚一已完成的本案工程款数额是多少的问题；4、《承诺书》约定的违约金是否过高、应否调整的问题。双方当事人对争议焦点的意见如其诉辩主张。本院认为，依法成立的合同受法律保护。谢亚一与俊豪软件之间签订的《外墙涂料分项工程承包合同书》以及谢亚一出具给俊豪软件的《承诺书》主体适格，当事人意思表示真实，为合法有效合同。当事人均应按照合同约定全面履行。一、关于谢亚一是否应继续履行《外墙涂料分项工程承包合同书》完成俊豪软件厂房的外墙石感漆工程的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行”。鉴于谢亚一至今未按《外墙涂料分项工程承包合同书》和《承诺书》约定的期限履行施工义务，庭审中谢亚一又明确表示不愿意继续履行施工义务。故对俊豪软件要求谢亚一继续履行施工义务，本院不予支持。但谢亚一应根据合同约定及相关法律规定承担相应的违约责任。二、谢亚一收到的款项人民币80000元是否全部为本案工程款，以及谢亚一出具《承诺书》后是否有继续施工的问题。谢亚一主张：收到俊豪软件支付的款项80000元含有另案工程款35000元，以及其出具《承诺书》后有继续施工。对此，俊豪软件、傅汉水予以否认，而谢亚一又未能提供相关证据加以佐证，其应据此承担举证不能的法律后果。故对谢亚一的这一主张，本院不予采信；本院认定谢亚一收到的人民币80000元全部为本案工程款，以及谢亚一《承诺书》出具后没有继续施工。三、关于谢亚一已完成的本案工程款数额是多少的问题。鉴于本院依法委托的鉴定机构以申请人谢亚一无法提供完整的施工图纸等鉴定资料，不具备鉴定条件为由予以退件；并综合考虑谢亚一出具给俊豪软件《承诺书》的内容以及结合双方当事人在庭审中的陈述。本院认定谢亚一所完成的本案工程款为人民币180000元。四、关于《承诺书》约定的违约金是否过高、应否调整的问题。谢亚一至今未按《承诺书》约定的期限履行施工义务，其应据此承担相应的违约责任。但该《承诺书》约定的以谢亚一所完成工程量的50%支付违约金，显属过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合本案合同实际履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情将违约金调整为人民币54000元。综上，俊豪软件还应支付给谢亚一工程款人民币100000元；谢亚一应支付给俊豪软件违约金人民币54000元。因谢亚一未按《承诺书》约定的期限履行施工义务，故其要求俊豪软件支付工程进度款的利息的诉请，于法无据，本院不予支持。被告俊豪电子经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）福建省俊豪软件开发有限公司应于本判决生效后10日内支付给原告（反诉被告）谢亚一工程款人民币100000元；二、原告（反诉被告）谢亚一应于本判决生效后10日内支付给被告（反诉原告）福建省俊豪软件开发有限公司违约金人民币54000元；三、驳回原告（反诉被告）谢亚一的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）福建省俊豪软件开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币5260元，由原告（反诉被告）谢亚一负担人民币2960元，由被告（反诉原告）福建省俊豪软件开发有限公司负担人民币2300元；反诉案件受理费人民币2050元，由被告（反诉原告）福建省俊豪软件开发有限公司负担人民币900元，由原告（反诉被告）谢亚一负担人民币1150元；鉴定费人民币15000元，由被告（反诉原告）福建省俊豪软件开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审 判 长  黄永茂审 判 员  刘越飞代理审判员  刘超群二〇一五年十二月二十四日书 记 员  杜 琛附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。