广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1273号上诉人（原审原告）：莆田市假日旅行社有限公司。法定代表人：杨增伟，该公司总经理。委托代理人：陈琛，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东羊城之旅国际旅行社有限公司。法定代表人：苏颖，该公司董事长。被上诉人(原审被告）：广东羊城之旅国际旅行社有限公司连新分社。负责人：陈凯，该公司经理。上述两被上诉人的共同委托代理人：孙高峰，广东华璟律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托代理人：袁江荣，广东华璟律师事务所律师。上诉人莆田市假日旅行社有限公司（以下简称莆田假日旅行社）因与被上诉人广东羊城之旅国际旅行社有限公司（以下简称羊城之旅）、广东羊城之旅国际旅行社有限公司连新分社（以下简称羊城之旅连新分社）旅游合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2015)穗越法民二初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年8月底至10月初，莆田假日旅行社的工作人员（主要是陈某乙和游某甲）与羊城之旅、羊城之旅连新分社的工作人员（主要是林某）通过QQ软件、手机短信等方式进行联系，协商由羊城之旅、羊城之旅连新分社承接莆田假日旅行社的旅游合同事宜。从双方确认的QQ聊天记录看（莆田假日旅行社提供的证据），双方对于旅游合同事宜的约定关键记录主要有：1.2014年9月30日和2014年10月2日，羊城之旅、羊城之旅连新分社提出“麻烦你落实几件事情：（1）剩余团款务必在出团前给齐，否则我们不会让领队去接团的；（2）领队往返厦门的交通你们自己订；（3）担保书请按我的要求寄原件给我，在10月8日之前没收到的话，我也不会让领队去接团的。”2.2014年10月8日，莆田假日旅行社9:57问羊城之旅、羊城之旅连新分社为何其领队关某，羊城之旅、羊城之旅连新分社10：13回答“昨天晚上没收到你们团款，领队也赶不及去厦门了，昨天跟你们说得很清楚，今天才让领队过去，什么都来不及了。”莆田假日旅行社10:14回答“我们今天才出发啊，出发前给你汇清的啊，马上给你汇款了，已经汇款了。”羊城之旅、羊城之旅连新分社10:14回答“不需要，不用了，我跟财务说了，今天汇多少退多少……这团公司已经取消，领队也没时间去厦门。”羊城之旅、羊城之旅连新分社11:10回答“32200已收到，我通知财务退回了。”莆田假日旅行社诉状中计算的总团费为367200元（13600元/人×27人=367200元）。莆田假日旅行社于2014年9月30日前付了335000元。莆田假日旅行社称其对余下的32200元团费支付的时间是2014年10月8日10:14，羊城之旅、羊城之旅连新分社称其收到莆田假日旅行社支付的32200元团费的时间是2014年10月8日11:10。羊城之旅、羊城之旅连新分社于当天通过转账已退还32200元的团费给莆田假日旅行社。莆田假日旅行社于2014年10月7日寄出担保书，羊城之旅、羊城之旅连新分社于2014年10月8日收到。双方确认的行程单显示：首日的行程是10月8日，11：00前在厦门高某国际机场集中（领队：谭某先生）。关于领队前往厦门接团及返回广州的交通方式和交通费用的承担，羊城之旅、羊城之旅连新分社提供的澳洲名城精品9天游报价单载明，每人13600元的报价未含领队前往厦门接团及返回广州的费用。对此，莆田假日旅行社承认报价单未含项目包括领队前往厦门接团及返回广州的费用、国内中转、翻译费、用餐、用车超时费用等，但认为报价单只是概括说明，并未载明领队费用需要莆田假日旅行社承担，也未指明领队一定要坐飞机。庭审中，莆田假日旅行社称出团前莆田假日旅行社同意由领队自购大巴卧铺车票后将票据交莆田假日旅行社后报销，羊城之旅、羊城之旅连新分社称出团前其最后的意见是让莆田假日旅行社直接联系领队进行沟通，但是领队最终不愿意垫款。羊城之旅、羊城之旅连新分社主张其在扣除了因莆田假日旅行社解除合同，其为此合同已支出的费用后，将剩余的团费68341元退回给莆田假日旅行社。羊城之旅、羊城之旅连新分社对其扣除的费用计算如下：签证费25760元（=920元/人×28人）、拒签费860元（1人）、机票款142800元（=5100元/人×28人）、退机票手续费39200元（=1400元/人×28人）、悉尼段酒店30975元、墨尔本段酒店19825元、出境名单600元、羊城之旅、羊城之旅连新分社操作费8100元（=300元/人×27人），合计268120元。羊城之旅、羊城之旅连新分社称从莆田假日旅行社已支付的335000元（不包含2014年10月8日收到的32200元，该款项当天已退回），扣除上述费用268120元后，应退的团费为66880元，而羊城之旅、羊城之旅连新分社退还了68341元，还多退了1461元。莆田假日旅行社承认收到羊城之旅、羊城之旅连新分社退还的68341元的团费，但对羊城之旅、羊城之旅连新分社扣除产生的费用有异议。莆田假日旅行社认为违约责任在羊城之旅、羊城之旅连新分社，因此主张羊城之旅、羊城之旅连新分社退还全额团费，以及支付莆田假日旅行社所产生的经济损失50000元。莆田假日旅行社的原审诉讼请求为：1.羊城之旅、羊城之旅连新分社返还莆田假日旅行社已付旅行费用266659元及莆田假日旅行社损失50000元；2.羊城之旅与羊城之旅连新分社就上述请求承担连带责任；3.羊城之旅与羊城之旅连新分社承担全部诉讼费用。原审法院认为：莆田假日旅行社、羊城之旅、羊城之旅连新分社通过QQ聊天记录、手机短信、电子行程表、报价单等方式，已经以实际行为达成签订旅游合同的合意，是各方当事人的真实意思表示，该旅游合同没有违反法律法规的强行性规定，合同合法有效。本案涉案合同在履行至出团前，因羊城之旅、羊城之旅连新分社以实际行为解除合同而解除。本案的争议焦点在于，因莆田假日旅行社还是因羊城之旅、羊城之旅连新分社的责任而导致合同解除。由于旅游合同约定的出发条件是“1.剩余团款务必在出团前给齐，否则我们不会让领队去接团的；2.领队往返厦门的交通你们自己订；3.担保书请按我的要求寄原件给我，在10月8日之前没收到的话，我也不会让领队去接团的。”莆田假日旅行社支付剩余团费的时间是10月8日的10时14分，距离行程单中约定在厦门机场集合的时间10月8日11时不足1小时，虽然莆田假日旅行社是在“出团前”支付了剩余团费，但其没有预留一个合理的时间给羊城之旅、羊城之旅连新分社的领队。不足1小时的时间，羊城之旅、羊城之旅连新分社显然不可能派领队从广州出发至厦门的机场进行带团。由于本案旅游合同的旅游地点为国外，在没有领队带队的情况下是不可能顺利履行的，羊城之旅、羊城之旅连新分社因此退订本合同所产生的机票、旅店等，是符合合同法的减损原则的。因此，本合同的解除，莆田假日旅行社应承担违约责任。莆田假日旅行社主张因羊城之旅、羊城之旅连新分社违约而要求退还合同全款及赔偿经济损失的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。至于羊城之旅、羊城之旅连新分社提出应扣除其因莆田假日旅行社的过错最终未能出团而产生的相关费用，由于羊城之旅、羊城之旅连新分社已提供了证据予以证明，莆田假日旅行社虽然不予认可，但没有提出相反证据予以反驳，因此原审法院不予采纳莆田假日旅行社对羊城之旅、羊城之旅连新分社扣除费用不认可的主张。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决：驳回莆田假日旅行社的诉讼请求。案件受理费6050元，由莆田假日旅行社负担。判后，莆田假日旅行社不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案合同约定的出发地为“福建厦门”而非“广州”，根本不存在“领队交通费”以及为领队的行程“预留合理时间”的问题。羊城之旅、羊城之旅连新分社数次发给莆田假日旅行社的账单均写明“团费367200元”从未在账单中标明需另附领队交通费。羊城之旅、羊城之旅连新分社要求莆田假日旅行社在“出团前”付清团款，莆田假日旅行社已于2014年9月30日前支付335000元，占总团费的90%，剩余33200元已经依约在出团前全部支付，羊城之旅、羊城之旅连新分社不但临时要求另附领队交通费，而且恶意违约取消行程，给莆田假日旅行社造成巨大损失。原审错误认为，莆田假日旅行社没有预留合理实际给羊城之旅、羊城之旅连新分社领队，不足1小时的时间，羊城之旅、羊城之旅连新分社不可能派领队从广州出发至厦门机场带团。二、羊城之旅、羊城之旅连新分社明知领队不到即无法出行，却刻意不安排领队接团，该行为构成违约。原审法院认为羊城之旅、羊城之旅连新分社无违约行为，同时认定莆田假日旅行社承担违约责任，属于事实和法律认定错误。出团前莆田假日旅行社已经付清团款，作为旅行团的承接方应当依约提前做好出行准备，包括让领队提前在“厦门高崎机场”待命。但羊城之旅、羊城之旅连新分社已经自认，根本没派领队到达厦门，收到团款后也未采取措施保证莆田假日旅行社顺利出行，最后导致旅行团未能出游，其行为已经构成实质性违约，应当返还费用并赔偿损失。三、羊城之旅、羊城之旅连新分社出具的扣款凭证不能证明其完成支付，原审法院据此认定羊城之旅、羊城之旅连新分社的支出无事实依据。羊城之旅、羊城之旅连新分社证据证明其支付了“扣减的费用”，即莆田假日旅行社要求返还的266659元。原审错误认为，羊城之旅、羊城之旅连新分社庭审中出示的“机票退款单”和“酒店退款单”系外国第三方公司出具的以及羊城之旅、羊城之旅连新分社单方面制作的“电子邮件”等材料系已发生付款的凭证，但上述证据未经翻译也未经公证，更没有羊城之旅、羊城之旅连新分社的支付凭证作为佐证，缺乏“事实支付证据”证明羊城之旅、羊城之旅连新分社支付的真实性。综上，莆田假日旅行社上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判羊城之旅、羊城之旅连新分社立即向莆田假日旅行社返还已经支付的履行费用266659元，并赔偿合理损失5万元；3.羊城之旅、羊城之旅连新分社就上述诉请承担连带责任；4.羊城之旅、羊城之旅连新分社承担一审、二审的诉讼费。被上诉人羊城之旅、羊城之旅连新分社共同答辩称：同意原审判决，并认为：一、莆田假日旅行社在履行合同中严重违约，没有按约定按期支付剩余的团费，也没有支付领队从广州到厦门的交通费用，更没有提供出行的旅游担保，上述三点导致本合同没有顺利履行。违约的全部责任是在莆田假日旅行社一方，原审判决符合客观情况，符合证据的证明事实。二、关于团费的支付问题。合同约定团费要在出团前付清，莆田假日旅行社称之前已付了90%，但该费用是游客支付的成本费用，且不够数额。从羊城之旅、羊城之旅连新分社提供的证据可见，莆田假日旅行社一直不愿支付尾款3万多元，前面款项数额不够，羊城之旅、羊城之旅连新分社不可能贴钱继续履行。莆田假日旅行社一直不愿支付旅游费用，在10月8日11时莆田假日旅行社发QQ询问领队为何关机，但领队并未关机。莆田假日旅行社为了规避责任，才予支付尾款，且羊城之旅、羊城之旅连新分社也立即退回该款。羊城之旅、羊城之旅连新分社盈利不多，并不会为该笔款项去厦门打官司，所以约定在出团前将团费支付完毕，也就没有派领队。三、关于领队费用。双方已约定领队往返广州与厦门的费用由莆田假日旅行社承担，有QQ聊天记录证明。但莆田假日旅行社一直不支付往返广州与厦门的钱。四、担保书的问题。跟团游必须由旅行社提供担保，要求在10月8日将担保书提供给羊城之旅、羊城之旅连新分社。莆田假日旅行社直至10月7日才寄出担保书，故羊城之旅、羊城之旅连新分社肯定不可能在10月8日收到担保书。上述事实导致合同无法履行，故责任是在莆田假日旅行社一方。五、莆田假日旅行社在原审中也承认了领队的这笔费用，但上诉状中却不予承认。依照合同约定，领队费用肯定包含在从广州出发的费用中。莆田假日旅行社显然违约。六、损失的举证问题。原审判决已认定在莆田假日旅行社违约的情况下，为了减轻损失采取了取消机票、酒店等措施，从时间点上可见，羊城之旅、羊城之旅连新分社是在不能完成的情况下才取消的，最终造成的实际损失不应当由羊城之旅、羊城之旅连新分社承担。扣减费用绝大部分是实际发生的，大部分费用已被收取，不可能再退回来。七、这些损失的数额羊城之旅、羊城之旅连新分社已举证。所有的证据是客观真实的，也有原件。综上，羊城之旅、羊城之旅连新分社请求驳回莆田假日旅行社的上诉请求。经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。二审另查明：莆田假日旅行社的工作人员与羊城之旅连新分社的工作人员主要是通过QQ联络，商谈涉案旅行合同的各项事宜。2014年8月29日，莆田假日旅行社主动联系羊城之旅连新分社，要求其提供10月8日出发的澳洲9天团的报价。9月3日，羊城之旅连新分社告知厦门出发、乘坐新航的最低价为每人13600元。双方经过磋商，9月9日，羊城之旅连新分社再次告知最低价为13600元。9月10日羊城之旅连新分社告知莆田假日旅行社，要求其在报价文件上签名和盖公章扫描发送，表示收到确认后才能开始操作。9月15日，羊城之旅连新分社催问莆田假日旅行社还要不要新航的机位，并告知最晚当天晚上就要交订金，每位订金2000元，35位一共7万。之后，羊城之旅连新分社反复在QQ上催促莆田假日旅行社支付订金订机位，并明确告知莆田假日旅行社9月15日5点前不支付订金机位就留不住了。莆田假日旅行社回复要求9月16日9点前付款。羊城之旅连新分社明确回复莆田假日旅行社“从上周五留到今天的。一再保证今天会给。今天不给的话肯定会取消。”莆田假日旅行社反复以客人资料没有落实为由，要求羊城之旅连新分社与新航联系迟延付款。羊城之旅连新分社明确答复莆田假日旅行社：“资料和订金是两回事。你们确定要做这个团就要把机位订下来。新航已经说过了，今天不能交订就取消位置了，等落实后再去申请。”9月16日，羊城之旅连新分社收到莆田假日旅行社5万元汇款后为莆田假日旅行社落订新航31个机位，并要求莆田假日旅行社当天寄出乘客资料。9月16日，羊城之旅连新分社明确告知莆田假日旅行社系由羊城之旅连新分社派直踩领队（领队兼当地导游）。9月25日，羊城之旅连新分社要求莆田假日旅行社支付剩余机票款199400元，并告知25日当天下午就要汇款，否则新航第二天收不到款会取消机位。同时，羊城之旅连新分社于当日明确告知莆田假日旅行社：“你们到时自己帮领队买广州-厦门的往返机票，他最好先在厦门住一晚，要不然怕飞机延误，接不了团。这个费用我没包，之前跟游某乙说过，我的报价单上也写清楚了。”9月26日，羊城之旅连新分社再次告知莆田假日旅行社：“领队的广州和厦门的往返机票你们可以订了，怕国庆期间机票紧张。最好提前在厦门住一晚。”莆田假日旅行社要求羊城之旅连新分社订，并表示领队可以坐动车卧铺。羊城之旅连新分社明确答复莆田假日旅行社之前出团报价时已告知不含领队的费用，如果“你们不订领队过不去接团”。莆田假日旅行社表示由领队自行购买卧铺大巴到厦门，由他们付款。羊城之旅连新分社告知莆田假日旅行社，领队要连续工作很幸苦，如让领队坐大巴，领队有可能不愿意过去。9月26日，羊城之旅连新分社反复催促莆田假日旅行社支付机票余款，并告知其如不付款机票会被取消。9月27日，羊城之旅连新分社继续催促莆田假日旅行社支付机票余款199400元，直至9月28日，莆田假日旅行社才支付15万元，羊城之旅连新分社明确告知款项不足。9月29日，羊城之旅连新分社再次催促莆田假日旅行社支付机票余款，并告知如不能在30日上午9:30前给齐款出票，机票会被取消。9月30日13:09，羊城之旅连新分社告知莆田假日旅行社“新航位子已经取消了，只能等签证出了再看看有没机位了”。9月30日17:20，羊城之旅连新分社告知莆田假日旅行社：“团费再不汇过来，新航下班我想救这团也没得救了。”之后，莆田假日旅行社支付了10万元，羊城之旅连新分社表示团费未交足。莆田假日旅行社称剩余三万多团费8号上班了，出发前肯定给。同日，羊城之旅连新分社发送《担保函》电子版给莆田假日旅行社，要求莆田假日旅行社盖章签名后回寄原件。9月30日，羊城之旅连新分社再次告知莆田假日旅行社：“你们自己给他（领队）买往返厦门的票吧。动车或者机票，你们自己看着办，夜车卧铺他是肯定不会去的。我也不会先垫钱给他买票。我报价没含（领队交通费），你们仔细看清楚。你们不买，领队就不去接团呗。”9月30日19:29,羊城之旅连新分社告知莆田假日旅行社：“麻烦你落实几件事情：1.剩余团款务必在出团前给齐，否则我们不会让领队去接团的。2.领队往返厦门的交通你们自己订。3.担保书请按我的要求寄原件给我，在10月8日之前没收到的话，我也不会让领队去接团的。”10月2日、10月4日，羊城之旅连新分社都重申了上述事项，表示不然到时客人出不去。之后，双方一直没有联系。直到10月8日上午9:57，莆田假日旅行社才联系羊城之旅连新分社询问领队为何没有到，并询问还差多少团款，表示马上付款。羊城之旅连新分社答复：“昨天晚上没收到你们团款，领队也赶不及去厦门了。昨天跟你们说得很清楚，今天才让领队过去，什么都来不及。”羊城之旅连新分社告知莆田假日旅行社无需再付余款，团队已经取消，并表示会将当日莆田假日旅行社所汇余款退回，之前所汇款项扣除损失后退回。本院认为：本案二审争议的焦点在于涉案旅行团的行程在出发当天被取消应归责于哪一方，具体的损失如何界定并由谁承担。如果单从莆田假日旅行社的陈述和2014年10月8日早上的情况来看，全部团费共为367200元，而莆田假日旅行社仅欠余款32200未付，但也在11:00团队集合前转账付清了。羊城之旅连新分社在旅行团临出发前单方面取消行程似乎恶意违约。但是，本院认真审阅了双方往来的QQ聊天记录。本院发现，自双方2014年8月29日开始在QQ上磋商出团事宜开始，羊城之旅连新分社就积极地配合履行合同义务，不断地提醒、催促莆田假日旅行社及时付款确认机位，在莆田假日旅行社反复拖延支付机票余款导致机位被取消的情况下，羊城之旅连新分社仍然不懈地帮助莆田假日旅行社重新确定机位，以确保旅行团的出行。此外，就余下团款的支付、领队的交通费用以及担保函的出具问题，羊城之旅连新分社自9月25日开始，就再三地告知莆田假日旅行社需在10月8日出团前付清团费、递交担保函以及为领队购买往返机票，否则旅行团将无法成行。就常人理解而言，所谓10月8日出团前付清团费，即团费最迟应在10月7日付清，至晚不可超过10月8日零点。而相应的，担保函也应在此时间之前交到羊城之旅连新分社处。至于领队的交通问题，双方的沟通更不存在疑义。羊城之旅连新分社自始至终都明确告知莆田假日旅行社，需由莆田假日旅行社为领队预订往返交通，并提醒莆田假日旅行社由于领队需全程工作，为保证领队工作质量，建议莆田假日旅行社购买飞机票，并告知莆田假日旅行社飞机票的价格与动车票和长途汽车票的价格相差不大。但对于羊城之旅连新分社多次明显而确定的要求和提示，莆田假日旅行社始终置之不理，既未在10月8日前付清余下团费和递交担保函，更未在合理时间内为领队购买机票或预订其他交通工具，致使领队无法按时到达厦门机场，那么莆田假日旅行社的行为已经构成了违约。而没有领队，团体出境游显然无法成行。可能有人认为，固然莆田假日旅行社因自身原因违约，那么羊城之旅连新分社完全可以先行安排出团，以合理减损。但是，本院发现，在双方磋商沟通的过程中，莆田假日旅行社不断地拖延付款，导致已订好的机位被取消、不得不重新订位订票，给羊城之旅连新分社的工作造成了极大的不便。但即使如此，羊城之旅连新分社仍然不厌其烦地继续和莆田假日旅行社沟通，督促其尽快交款、递交资料、并帮助其重新订购机票。然而，在前后一个多月的时间里，莆田假日旅行社对羊城之旅连新分社多次关于要为领队购票、及时付清团款和出具担保函的告知均不予明确回应和及时处理，在羊城之旅连新分社再三告知不履约会产生的不利后果的情况下，仍然怠于依约履行。10月8日出团当日，莆田假日旅行社仍未解决领队交通，领队根本无法及时赶到厦门机场带团出境，该旅行团的出行已无可能。基于此种情况，羊城之旅连新分社为避免莆田假日旅行社违约后造成其异地诉讼维权的困难和损失，在莆田假日旅行社明显违约在先的情况下，为避免团队无法成行导致的损失的进一步扩大，及时办理退票、退酒店等手续显然是合情合理的。莆田假日旅行社怠于履行己方义务，造成旅行团实际上无法出行，该责任理应由莆田假日旅行社承担。羊城之旅连新分社在此过程中已尽勤勉、审慎的提示和注意义务，原审法院认定羊城之旅连新分社退订机票、酒店是符合合同法的减损原则并无不当，本院予以维持。退订机票酒店后所产生的损失，羊城之旅连新分社在原审提供了大量证据，在二审阶段又按照本院要求对证据形式和证据内容进行了补强。莆田假日旅行社虽提出异议，但始终无法提供相反证据予以反驳。根据证据优势规则和高度盖然性的证明标准，本院采信羊城之旅连新分社的主张，对所发生的费用依法予以认可。由于系莆田假日旅行社的原因造成旅行团无法出行和相关费用的发生，羊城之旅连新分社扣除已产生的费用后将剩余团费退回给莆田假日旅行社合情合理，莆田假日旅行社要求羊城之旅连新分社和羊城之旅全额退回已支付的团费无合理依据，原审法院不予支持正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人莆田假日旅行社上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6050元，由上诉人莆田市假日旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许东劲审判员  叶建伟审判员  陈舒舒二〇一五年十二月九日书记员  谢佩君蔡嘉瑜