湖北省潜江市人民法院刑 事 判 决 书（2015）鄂潜江刑初字第00350号公诉机关潜江市人民检察院。被告人郑某某。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，2014年10月25日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。辩护人史志强，湖北鹰之歌律师事务所律师。潜江市人民检察院以潜检公诉刑诉〔2015〕273号起诉书指控被告人郑某某犯销售假药罪，于2015年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潜江市人民检察院指派代理检察员朱妍出庭支持公诉，被告人郑某某及其辩护人史志强均到庭参加诉讼。在审理过程中，潜江市人民检察院以需要补充侦查为由建议延期审理一个月，本院予以同意。现已审理终结。一、公诉机关指控的事实及证据2012年12月至2014年9月，被告人郑某某向吴某某（另案处理）及其妻子鲁某某（已另案起诉）购买无标示瓶装假药胶囊后，联系丁某某（另案处理）设计印制了“芪药消渴胶囊”、“渴络欣胶囊”等药品的假商标、说明书、包装盒。尔后，郑某某在天门市冠南景林春天小区3栋1单元302室自己家中，将上述商标贴在装有假药的无标示瓶上进行包装，并与武汉市汉阳区顺丰快递公司和中航顺昌物流贸易公司订立快递及代收货款结算协议，采取刊登虚假广告和电话联系货到付款的手段销售上述假药。截止2014年9月，郑某某通过物流销售假药金额共计人民币401947元。公诉人朱妍在法庭上发表了“被告人郑某某销售假药的犯罪行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，2014年12月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》实施之前，本案应当适用2009年5月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对被告人郑某某销售假药之行为不应认定为有其他严重情节”的公诉意见。公诉机关针对指控的上述事实向法庭提交了相应证据。公诉机关认为，被告人郑某某的行为构成销售假药罪。公诉机关要求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定对被告人郑某某予以判处。二、被告人的辩解及证据被告人郑某某对公诉机关的指控未提出异议。辩护人史志强在法庭上提出，1、郑某某如实供述了其销售假药的事实，在法庭上自愿认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚；2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有对销售假药“其他严重情节”适用法律作出规定，对郑某某应在三年以下有期徒刑幅度内处罚。辩护人史志强向法庭提交了湖北省暂扣款物票据复印件1份，中国农业银行扣款客户回单复印件1份。三、本院审理查明的事实及证据2012年12月至2014年9月，被告人郑某某向吴某某（另案处理）及其妻子鲁某某（已另案起诉）等人购买无标示瓶装假药胶囊后，联系他人设计印制了“芪药消渴胶囊”、“渴络欣胶囊”等药品的假商标、说明书、包装盒。尔后，郑某某在天门市冠南景林春天小区3栋1单元302室自己家中，将上述商标贴在装有假药的无标示瓶上进行包装，并以谭某某的名义与武汉市汉阳区顺丰快递公司和中航顺昌物流贸易公司订立快递及代收货款结算协议，采取在报刊杂志上刊登虚假广告和电话联系货到付款的手段销售上述假药。截止2014年9月，郑某某通过物流销售假药金额共计人民币401947元。2014年9月18日，公安机关从郑某某家中查获699瓶无标示瓶装胶囊和1000余份假商标、说明书、包装盒及笔记本、快递回执单等物品。经湖北省食品药品监督管理局鉴定，从查获的上述无标示瓶装胶囊中，检出添加有按处方药管理的化学药物苯乙双胍和格列苯脲成份，无标示瓶装胶囊为假药。被告人郑某某归案后，如实供述了其销售假药的事实。在侦查阶段，被告人郑某某向潜江市公安局退缴销售假药所得人民币200000元；在审判阶段，被告人郑某某向本院退缴销售假药所得人民币201947元。本院委托天门市社区矫正工作管理局对被告人郑某某进行了审前社会调查，天门市社区矫正工作管理局、天门市司法局马湾司法所建议对被告人郑某某适用非监禁刑，并表示愿意接纳其为社区矫正对象。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的湖北省公安厅厅经侦[2014]121号关于部署核查案件线索的通知、湖北省公安厅鄂公指管字[2014]94号指定管辖决定书，公安机关依法制作的受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过，被害人陕西步长制药有限公司的报案材料及该单位知情人班某某的陈述，被害人文某某、郑某某、孔某某、苟某某、宦某某、叶某某、周某某、车某某的陈述，证人鲁某某、丁某某、卢某某、曾某某的证言，搜查笔录、扣押清单、搜查照片，湖北三真司法鉴定中心三真司法鉴定中心[2014]计鉴字第J0046-1号司法鉴定意见书，湖北省食品药品监督管理局鉴定书，快递收派合同暨月结协议(COD业务)，郑某某销售假药物流数据汇总统计表及物流数据光碟1张，德邦物流货运单，宅急送支付宝详细单、中国工商银行个人客户卡内帐户详细单，公安机关出具的湖北省暂扣款物票据复印件，户籍证明，天门市司法局马湾司法所审前社会调查报告、湖北省适用非监禁刑审前社会调查表，被告人郑某某的供述与辩解等证据证实，足以认定。四、本院的评判（一）公诉机关指控罪名成立被告人郑某某以牟利为目的，明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。潜江市人民检察院指控的罪名成立。（二）依法应认定被告人郑某某销售假药有其他严重情节经查，2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款修改为“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。本案被告人郑某某销售假药的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，故应依照经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条（以下简称修正后的刑法第一百四十一条）之规定对被告人郑某某进行处罚。虽在被告人郑某某实施销售假药行为时，对修正后的刑法第一百四十一条中的“有其他严重情节”如何认定无相关的司法解释明确规定，但在本案案发后的2014年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》对如何认定“有其他严重情节”作出了明确的规定，该解释第三条规定，“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的其他严重情节:......(二)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第三条中关于销售假药罪中“有其他严重情节”的规定适用本案。被告人郑某某销售假药金额为401947元，达到二十万元以上，应依法认定为销售假药“有其他严重情节”，对其在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。公诉人朱妍及辩护人史志强关于此节的公诉意见、辩护意见不符合法律规定，不能成立。（三)被告人郑某某的量刑情节被告人郑某某虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上亦自愿认罪，且已退缴全部销售假药违法所得，有悔罪表现。天门市社区矫正机构建议对被告人郑某某适用非监禁刑，并表示愿意接纳其为社区矫正对象。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，本院综合评价被告人郑某某犯罪行为对于社会的危害程度，依法对其从轻处罚，并适用缓刑。辩护人史志强提出的相关辩护意见成立。（四）被告人郑某某犯罪所得的处理被告人郑某某已退缴的销售假药违法所得人民币401947元，依法应予以没收，上缴国库，其中，人民币200000元由潜江市公安局负责上缴国库。（五）判决结果依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、二、三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第三条第(二)项、第十一条、第十二条之规定，判决如下:一、被告人郑某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币810000元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）;二、没收被告人郑某某销售假药所得人民币401947元，上缴国库;三、禁止被告人郑某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关行为。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  马启礼人民陪审员  伍昌高人民陪审员  田东升二〇一五年十二月十四日书 记 员  张 晓