重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第03856号上诉人（原审原告）蒋兴华，曾用名蒋军。被上诉人（原审被告）柳塘。委托代理人秦旭，重庆水木律师事务所律师。上诉人蒋兴华与被上诉人柳塘合伙协议纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2015年4月7日作出（2014）潼法民初字第01428号民事判决。蒋兴华不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日受理后，依法由审判员刘晓瑛担任审判长，代理审判员彭海波主审，与审判员郑鹏组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院分别于2015年8月24日和12月15日组织各方当事人进行了询问调查，并于9月22日公开开庭进行了审理。蒋兴华，柳塘及其委托代理人秦旭到庭参加了调查。审理中，各方当事人申请给予三个月和解期，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。蒋兴华在一审中诉称，2012年12月9日，其与柳塘签订了书面合伙协议，约定共同投资经营潼南县花岩镇水厂旁边的石厂用于加工生产墓地身基石,由于柳塘缺乏资金，石厂所有投资均由其垫支，并约定合伙经营期间开支平摊，利润平分，其负责销售，柳塘负责开铲车。后双方在合伙经营期间发生纠纷，故其请求退出合伙，判令柳塘退还其投资款114000元并分割合伙期间积累的财产。柳塘在一审中答辩称，其与蒋兴华合伙经营潼南县花岩镇水厂旁边的石厂属实，但其也投资了114000元，且蒋兴华已于2013年元月份退出了合伙并进行了结算，请求法院驳回蒋兴华的诉讼请求。一审法院经审理查明：蒋兴华与柳塘系连襟关系。2012年双方协商合伙接手经营石厂。同年11月7日，蒋兴华、柳塘与案外人柳明（柳塘之父）签订了转让协议，约定柳明将自己正在经营的位于潼南县花岩镇水厂旁边的石厂转让给蒋兴华和柳塘合伙经营。2012年12月9日，蒋兴华与柳塘签订合伙协议，约定双方共同投资228000元，双方各出资114000元，经营期间开支平摊，利润平分，蒋兴华负责销售，柳塘负责开铲车。该石厂经营了近一个月后，蒋兴华因故自愿退出合伙，2013年1月2日，蒋兴华、柳塘就退伙事宜进行了协商、结算，柳塘继续经营石厂，退还蒋兴华投资款114000元及1000元利润，因没有现金支付，柳塘为蒋兴华出具借条一张，约定蒋兴华应得115000元于2013年底还清。其后，蒋兴华未参与石厂的经营。2013年11月30日，柳塘向蒋兴华支付了130000元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金等，合伙经营、共同劳动；当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蒋兴华与柳塘签订协议约定共同出资、共同经营石厂，该石厂未注册登记，二人构成个人合伙关系。双方的主要争议为蒋兴华是否退伙，根据双方举示的证据和陈述，该院认为蒋兴华已经退伙，理由如下：首先，蒋兴华与柳塘双方共同的妻舅彭某、岳母赵某及证人刘某的证词证明蒋兴华已经退伙。三个证人均出庭作证并接受双方当事人的质询，彭某两次出庭均陈述其亲耳听到蒋兴华、柳塘陈述蒋兴华已经退伙，赵某陈述其听到蒋兴华、柳塘各自的妻子陈述蒋兴华已经退伙，这两个证人系蒋兴华、柳塘的共同姻亲，与双方利害关系相同，证词的证明力较高，他们的证词内容与证人刘某的证词均能互相印证。蒋兴华对此虽有异议，但未举示足以反驳的相反证据，故该院认定三个证人的证词足以证明蒋兴华退伙的事实。其次，柳塘已经支付了蒋兴华退伙结算后应得款项。蒋兴华对柳塘支付了13万元没有异议，但主张所有投资款22.8万元均由蒋兴华投入，柳塘没有任何投入，故柳塘欠蒋兴华11.4万元，柳塘另向蒋兴华借款1000元，遂向蒋兴华出具了欠到11.5万元的借条，后柳塘实际支付了13万元，多余的是柳塘支付的利息。柳塘对此辩解此款系退伙结算后支付给蒋兴华的其应得款项，合伙时双方均实际投入了各11.4万元，并举示了证人王某、刘某的出庭证词证明其向证人支付了工钱2.1万余元和定金4000余元，这些系柳塘的投资；2013年1月2日，蒋兴华自愿退伙，双方结算后,柳塘应退还蒋兴华合伙投入11.4万元并分给蒋兴华合伙期间利润1000元，因当时柳塘没有现款支付给蒋兴华，故应蒋兴华要求柳塘向其出具了借条，最后实际多支付了1.5万元。经审查，双方均未举示充分证据证明各自实际已投资款项的具体金额，而证人王某、刘某的证词足以证明柳塘实际有投资，故蒋兴华认为所有投资款22.8万元均由其投入的主张与查明的事实不符，蒋兴华亦未举示其他证据证明柳塘向其借款的事实，结合该借条并不是形成于双方对投入款项进行结算、签订合伙协议的2012年12月9日，而是2013年1月2日，且此后蒋兴华并未参与石厂经营的事实，上述借条载明且柳塘已向蒋兴华支付的款项，以认定为蒋兴华退伙结算后应得款项为宜。综上，蒋兴华已经退出合伙并结算完毕，柳塘已经付清蒋兴华退伙结算后应得款项，故蒋兴华要求退伙并结算的诉讼请求，与事实不符，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百五十二条、第一百六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回蒋兴华的诉讼请求。一审判决宣判后，蒋兴华不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判支持其原诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由柳塘承担。其主要理由如下：1.一审判决认定其已退伙的证据只有彭某、赵某和刘某的证词，而证词均是听别人说的，无任何具体事实佐证，而由于其与彭某、赵某有矛盾，故证词具有偏向性，证明力不强，一审判决据此作为判决理由错误；2.一审判决认定双方共同投资的事实不清，证人王某无法表述清楚具体细节；3.一审法院审理程序违法，证人一直在旁听席上听完了庭审全过程；4.一审法官没有按照法律规定的程序审理案件，没有法庭调解和辩论环节，没有采纳其提供的证据，也未对此进行核实，而对对方申请的证人的谎言都予以采信，明显偏袒对方。柳塘在二审中答辩称：1.一审判决认定退伙的证据，除三位证人外，还有借条以及当事人的陈述，证人虽有部分证词是听说的，但那是在事发后的调解过程中听双方各自陈述的，另外，蒋兴华陈述与妻舅和岳母之间有矛盾，不属实；2.共同投资的事实，有书面合伙协议，还有证人证言可以佐证；3.证人并未参与庭审的旁听，可能在休庭后的调解过程中有参与；4.蒋兴华称一审未进行法庭辩论和调解，与事实不符。二审中，双方均无新的证据举示。二审审理查明：2012年11月7日，柳明为甲方，蒋军、柳塘为乙方，签署《转让协议》，主要约定：甲方将其购买的位于花岩镇水厂右侧石场转让给乙方，自此石场的所有权、经营权归乙方所有，直到石场开采完为止等。2012年11月29日，崔金华为甲方，蒋军为乙方，签署《购销合同》，主要载明：乙方向甲方采购一台切割设备共计4.8万元，预付定金5000元，余款乙方提货前一次性付清，甲方代办货运到潼南，运费乙方自理等。尾部崔金华注明：收到蒋军购切割机定金5000元。2012年11月30日，蒋兴华通过中国邮政储蓄银行向王清贵账户转款5.5万元。2012年12月9日，蒋军、柳塘签署《协议》，约定：两人合伙共同投资接管了位于花岩镇水厂旁边、柳塘父亲柳明原经营的石厂，用于生产加工墓地身基石，从接管之日起到生产开采完为止，两人共同总投资为22.8万元，其中蒋军投资11.4万元，柳塘投资11.4万元。经营期间开支平摊，利润平分，蒋军负责销售，柳塘负责开铲车。2013年1月2日，柳塘出具《借条》，载明：今借到蒋军11.5万元，于2013年年底返清。尾部注明：用于花岩开石厂。2013年11月30日，柳塘向蒋兴华账户转款13万元。2014年9月30日，中国邮政储蓄银行股份有限公司潼南县支行出具《证明》，载明：兹有蒋兴华本人于2012年11月30日下午在花岩营业点给王清贵汇款5.5万元，情况属实。一审中，柳塘举示《借条》原件，并陈述系蒋兴华退伙时二人结算后，因柳塘当时无现金支付而出具；此后蒋兴华未再参与合伙经营。蒋兴华对其真实性无异议，但认为《借条》中载明的款项是柳塘当初投资石厂时向蒋兴华借的借款。一审中，蒋兴华举示了加盖“崔金华发票专用章”的《收据》、加盖“高新技术产业开发区朝霞电线电缆经营部财务专用章”的《收据》和加盖“重庆庞宇电器成套设备有限公司陈家坪金冠分公司发票专用章”的《收据》原件，并陈述系其分别购买切割机、刀片、发电机、电线、电缆、水泵、水管等所形成。柳塘质证认为垫支属实，但金额没有那么大，不排除系最近补充形成可能。一审中，柳塘陈述，2012年11月30日向王清贵转款购买铲车属实，但该款系其向童小梅借款后，因未携带身份证，故用蒋兴华的身份证办理的转款手续。二审中，柳塘陈述，合伙期间均系柳塘负责收取销售款并记账，现有账本在家中，可在休庭后三日内提交；二人合伙前期挖石切割销售亏损，后在外购买石材再切割销售开始盈利。但截至本案判决前，本院未收到柳塘提交的账本。二审中，经双方当事人共同确认，本案的争议焦点为：一、一审法院是否存在审理程序违法的情形；二、蒋兴华是否已经退伙；三、如未退伙，蒋兴华要求退还投资款并分割利润是否恰当。关于第一个争议焦点，本院认为，其一，经本院调阅原潼南县人民法院审理本案的视频录像，并组织双方当事人查阅，并未发现证人在出庭作证前参与了庭审旁听的情形。蒋兴华认为一审审理中证人参与旁听了庭审全过程的意见与二审审查的情况不符，该意见不能成立，不予采纳。其二，经查阅一审庭审笔录及调阅庭审视频录像，发现一审庭审虽因蒋兴华的身体原因数次中断，但包含了法庭调查、法庭辩论等基本环节，审理程序完整。蒋兴华认为一审庭审未按法定程序进行的意见与二审审查的情况不符，该意见不能成立，不予采纳。至于蒋兴华提到的一审法院未采纳其提供的证据，也未进行核实的问题，应属于法院对事实的认定问题，不属于程序是否违法的问题，故在此不作评述。关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，现无充分证据表明蒋兴华已退伙，主要理由为：第一，在双方对入伙事实无争议的情况下，柳塘抗辩认为蒋兴华已退伙，根据前述规定，应由柳塘对该事实负举证责任。柳塘举示了《借条》，并陈述系双方对退伙事宜结算后形成。但《借条》中尾部特别载明“用于花岩开石厂”，该处对借款用途的书面记载清楚、明确，与柳塘的陈述相矛盾，而与蒋兴华的陈述能够吻合。如该《借条》确系退伙结算后形成，但却未记载类似清退、结算等字眼，显与常理不符。第二，二人合伙购置经营设备期间，最大支出项为购置铲车，双方均陈述系自己出资购买。根据《中国邮政储蓄银行转账凭单》记载的汇款人姓名和中国邮政储蓄银行股份有限公司潼南县支行出具的《证明》，可知购买铲车款应系蒋兴华通过邮储银行转款支付。柳塘在二审中解释系因其未携带身份证，故使用蒋兴华身份证办理转款手续，该陈述与前述二书面证据相矛盾；柳塘另陈述其款项来源为向童小梅的借款，但又未能进一步举示其他证据例如申请童小梅出庭作证并提供童小梅当时的银行取款记录等加以印证，根据前述规定，应由其承担举证不能的不利后果。第三，蒋兴华在一审中还举示了大量的《购销合同》、《收据》、《送货单》等证据材料以证明其出资行为和出资额，且均系原件；柳塘认为其亦有出资，但除一名证人证明在柳塘处拿过工资外，未能举示充分证据加以证明，且柳塘向工人给付工资并不当然就能表明该工资系柳塘的出资。比较二人的证据，蒋兴华的陈述及证据材料明显具有优势。第四，为补强对《借条》的陈述，柳塘在一审中还申请了证人彭某、赵某和刘某出庭作证，但在其陈述与《借条》书面记载相矛盾的情况下，且三名证人的证词均系传来证言，而柳塘又未能举示其他的证据证明蒋兴华已退伙的事实。根据前述规定，应由柳塘对其抗辩事实承担举证不能的不利后果。据此，本院依法作出前述认定。一审法院未注意到《借条》中对借款用途的记载，且认为应由蒋兴华对证人证言举示反驳证据的认定，与法律规定相悖，依法应予纠正。关于第三个争议焦点，本院认为，首先，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，因蒋兴华诉请要求退伙，柳塘认为其已退伙，不愿再与其合伙，且从庭审双方当事人的陈述和庭后本院组织调解的情况来看，现双方亦无重新合伙可能，故对蒋兴华的该诉请可予支持。其次，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中，蒋兴华诉请要求退还投资款并分割合伙财产，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由蒋兴华对合伙存在利润或柳塘对合伙存在亏损的事实负担举证责任。其一，柳塘在审理中陈述，合伙期间系其记账且持有账本，本院在庭审中已责令其于休庭后三日内提交，但其截至本案判决前并未提交，结合柳塘在审理中“后期已经开始盈利”的陈述，且柳塘一直实际经营管理石场，其在本案一、二审期间并未举示该石场对外存在债务需要合伙人分担的证据，根据前述规定，本院推定本案二人合伙的石场暂无亏损需要合伙人分担。又因二人分别以现金方式投资入伙经营，故蒋兴华要求退还投资款的诉请，可予支持。其二，蒋兴华要求分割合伙期间积累的财产，但蒋兴华也未能举示初步证据证明合伙财产的具体名目和金额，根据前述规定，本院对该诉请不予支持。据此，本院依法认定柳塘应退还蒋兴华投资款11.4万元。综上所述，蒋兴华的上诉理由部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销原重庆市潼南县人民法院（2014）潼法民初字第01428号民事判决；二、被上诉人柳塘于收到本判决后十日内退还上诉人蒋兴华合伙投资款114000元；三、驳回上诉人蒋兴华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2580元，二审案件受理费2580元，均由被上诉人柳塘负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓瑛审 判 员  郑 鹏代理审判员  彭海波二〇一五年十二月二十四日书 记 员  彭仲达