浙江省平湖市人民法院民 事 判 决 书（2014）嘉平商初字第1438号原告：张来素。委托代理人：范小群、范润东，浙江国傲律师事务所律师。被告：黄小勤，原系平湖市当湖镇巴黎春天影楼业主。委托代理人：俞国华、邱香珠，浙江东港律师事务所律师。原告张来素与被告黄小勤保证合同纠纷一案，于2014年11月25日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理。因案情复杂，本案于2015年1月7日裁定转入普通程序并组成合议庭进行审理。并于2015年1月29日公开开庭进行了审理。原告张来素及其委托代理人范小群、范润东和被告委托代理人俞国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2012年9月起，借款人顾春杰多次向原告借款，共计人民币115万元。经催讨，顾春杰归还24.9万元，现尚欠原告借款本金90.1万元。上述借款由平湖市当湖镇巴黎春天影楼（以下简称春天影楼）提供连带责任担保。且春天影楼系个体工商户，业主为被告黄小勤。2014年10月23日，平湖市人民法院作出（2014）嘉平刑初字第467号刑事判决书，确认上述借款事实。现借款人顾春杰尚欠原告借款90.1万元未还，被告作为上述借款保证人也未承担保证责任，故原告诉请法院：1、判令被告对顾春杰所欠原告借款本金90.1万元承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。被告在庭审中答辩称：原告与顾春杰之间借款法律关系意思表示不真实，顾春杰以非法占有为目的向原告非法集资，构成非法集资诈骗罪。顾春杰以合法形式掩盖了非法占有的目的，应认定无效。原告的起诉未经过追偿和退赔的程序，根据法律规定，应先要求顾春杰还款，只有在顾春杰不能还款的情况下，才能要求被告承担或者顾春杰为共同被告；根据法律规定，行为人盗用、盗窃单位的公章、私刻公章构成犯罪的，单位对行为人造成的损失不承担责任。对顾春杰加盖的有效地公章，法院认定构成犯罪，春天影楼不应承担责任。被告在主合同无效，担保行为无效，且无过错的情况下，无需承担过错责任。春天影楼系个人经营，顾春杰亦未参与经营，根据相关司法解释，个人经营的应由个人承担责任，顾春杰不构成表见代理。被告对顾春杰借款提供担保不知情，原告也未向被告追讨，被告无过错。即使担保合同成立，被告亦应免除。原告也未在法定期限内行使权利，报案不构成诉讼时效中断的情形，因此，超过法定期限的起诉，保证责任应当免除。原告为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：证据一、借条4份。证明：2012年11月1日、2013年2月28日、2013年3月16日，顾春杰先后向原告借款5.6万元、70万元、8.4万元、21万元，合计105万元，被告提供担保的事实。证据二、（2014）嘉平刑初字第467号刑事判决书1份。证明：平湖市人民法院对顾春杰所欠原告的款项予以确认。证据三、证明1份。证明：原告向公安机关报案，导致诉讼时效中断。证据四、离婚登记审查处理表、离婚协议书各1份。证明：2013年12月11日，被告与顾春杰登记离婚的事实。证据五、询问笔录1份4页。证明：公安机关对顾春杰进行询问的事实。证据六、工商查询档案3份。证明：被告经营的春天影楼于2013年12月11日因转让行为注销。巴黎春天婚纱摄影馆于2013年12月11日成立，经营者黄士勤，经营地址与春天影楼相同，并于2014年8月7日自行停业注销。巴黎春天摄影会馆成立于2014年8月12日，经营者金玉英，经营地址与春天影楼相同。黄士勤、金玉英均是被告亲属，他们的转让行为属于恶意逃债的事实。被告质证认为：对证据一的真实性、合法性有异议，认为担保人春天影楼的公章是作废的，且无被告的签名认可，顾春杰以借条的形式掩盖非法集资的目的，原告以收取利息为主要目的，到期后出具借条。对证据二的真实性、合法性、关联性均无异议。但认为应由顾春杰退赔，退赔不足的，向保证人主张权利。对证据三的真实性无异议，但构成对顾春杰的诉讼时效中断，不构成对保证人的诉讼时效中断。对证据四、五无异议。对证据六中被告的个体工商登记信息无异议。对其余两份工商信息认为与本案无关联。被告为支持其主张的事实，向本院提供了下列材料：证据、平湖市公安局询问笔录1份。证明：顾春杰先后2次向原告借款115万元，尚欠原告91万元未还的详细经过。原告质证认为，对证据的三性予以认可，借款过程是真实的，具体借款时间应以借条落款时间为准。经审核，本院认证认为：对原告提供的证据一，被告有异议，但未提供相反证据，本院予以认定。对证据二，被告无异议，本院予以认定。对证据三、四、五，被告对真实性均无异议，本院予以确认。对证据六中，春天影楼的工商信息，被告无异议，本院予以认定，其余二份工商信息，被告有异议，本院认为，该二份工商信息与本案缺乏关联，本院不予认定。对被告提供的平湖市公安局询问笔录，原告无异议，本院予以确认。基于原、被告的举证、质证、陈述及本院的认证，本院认定法律事实如下：顾春杰于2012年9月底和2012年11月1日先后三次向原告借款33万元、12万元、70万元，共计115万元。借款后，顾春杰已归还原告借款24.9万元，尚有90.1万元借款本金未归还。期间，顾春杰于2012年11月1日、2013年2月28日、2013年3月16日先后向原告出具四份借条，金额为5.6万元、70万元、8.4万元、21万元，共计105万元（其中利息14万元），还款期限分别至2013年2月28日、2013年8月30日、2013年7月15日。上述借款均由春天影楼提供担保并在四份借条上加盖春天影楼公章。借款到期后，顾春杰未按约归还原告借款，被告作为春天影楼业主，也未按约履行保证义务。另查明，春天影楼系被告于2003年4月15日注册成立的个体工商户，并于2013年12月11日因转让注销。同日，顾春杰与被告办理了离婚登记手续。2013年12月16日，顾春杰因涉嫌非法吸收公众存款罪被平湖市公安局刑事拘留。2013年12月25日，原告以顾春杰向其借款91万元向平湖市公安局报案。2014年10月23日，本院作出（2014）嘉平刑初字第467号刑事判决书，认定顾春杰非法集资1130.25万元，实际骗取资金900.16万元（包括向原告非法集资115万元，已归还24.9万元，实际骗取90.1万元）及公安机关已追回顾春杰未收回房款7万元的事实。顾春杰犯非法集资罪被本院作出刑事判决，该刑事判决现已发生法律效力。本院认为，本案为保证合同纠纷。顾春杰以非法占有为目的，使用诈骗方法向原告实际骗取借款90.1万元，属以合法形式掩盖非法目的行为，故顾春杰与原告间的借款合同无效。依照法律规定，主合同无效，作为从合同的保证合同也无效。被告系春天影楼业主作为本案所涉借款的担保人，应根据其过错承担相应的民事责任。担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／3。本案中，四份借条担保人一栏上均加盖了春天影楼公章，被告未履行谨慎核实义务，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。顾春杰借款后尚有90.1万元借款本金至今未还，现因集资诈骗罪被判刑，故被告应对顾春杰不能清偿部分的1／3范围内承担赔偿责任。被告承担赔偿责任后，可以向债务人顾春杰追偿。故原告要求被告承担顾春杰所欠借款本金90.1万元的诉请，本院不予全部支持。被告提出所担保的春天影楼公章为失效公章的抗辩，未提供证据证实，本院不予采信。被告提出即使担保合同成立，也已过保证期限，保证责任已免除。本院认为，根据法律规定，无效的民事行为，从行为开始就没有法律效力，因此本案不适用保证期间的规定，应适用二年的诉讼时效，原告的主张未超过诉讼时效，故被告该抗辩，本院不予支持。至于被告提出本案未经追偿或退赔的程序，不应承担连带责任的抗辩，本院认为，对顾春杰是否经过追偿或退赔，并非保证合同权利人以保证合同纠纷为由起诉保证人的前提条件。故被告的该项抗辩，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告黄小勤对顾春杰尚欠原告张来素借款本金90.1万元不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，于本判决生效之日起二十日内履行完毕；二、驳回原告张来素本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12810元，由原告负担8540元，由被告负担4270元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审判长 黄 伟审判员 何丹萍审判员 徐金平二〇一五年四月十日书记员 陈清廉