浙江省慈溪市人民法院刑 事 判 决 书（2015）甬慈刑抗再字第3号抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。原审被告人刘某。辩护人周榴君。原审被告人陈某某。原审被告人刘某、陈某某贩卖毒品一案，本院于2008年12月16日作出（2008）慈刑初字第1929号刑事判决，已发生法律效力。2015年2月3日，浙江省宁波市人民检察院作出甬检审刑抗（2015）1号刑事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。2015年2月13日，浙江省宁波市中级人民法院作出（2015）浙甬刑抗字第2号再审决定书，指令本院再审。本院于2015年3月11日作出（2015）甬慈刑抗再字第3号刑事再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法���行组成合议庭，公开开庭审理了本案。慈溪市人民检察院检察员郑军强出庭执行职务。原审被告人刘某及其辩护人周榴君到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审查明：2008年10月19日下午、22日下午，被告人陈某某采用电话联系的方法，先后在慈溪市横河镇东上河村熊某租房，以人民币100元1小包的价格，两次向熊某贩卖毒品海洛因。2008年10月21日上午、22日晚上，被告人陈某某采用电话联系的方法，在慈溪市横河镇龙泉村，先后指使被告人刘某，以人民币50元1小包的价格，两次向母某贩卖毒品海洛因。2008年10月22日晚上，被告人陈某某采用电话联系的方法，在慈溪市横河镇龙泉村，指使被告人刘某，以人民币100元1小包的价格，欲向一男子贩卖毒品时，被公安民警当场抓获，并被搜缴毒品海洛因2小包，重0.7423克。上述事实，被告人��某某、刘某在开庭审理过程中亦无异议，并有书证中国移动通信客户详单，证人熊某、母某的证言笔录、辨认笔录，宁波市公安局刑事科学技术研究所甬公鉴（理化）字（2008）1316号检验报告，慈溪市公安局的勘验检查笔录、扣押物品清单，公安民警出具的到案经过，本院（2005）慈刑初字第1029号刑事判决书及被告人陈某某、刘某的辨认笔录、人口信息等证据证实，足以认定。原审认为，被告人陈某某、刘某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某某在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈某某系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某某、刘某自愿认罪，均酌情从轻处罚。违禁品海洛因0.7074克（已扣除送检部分）及供犯罪所用的大显牌dx888型移动电话机1部、disney牌移动电话机1部，予以没收。据此，判决：一、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；三、违禁品海洛因零点七零七四克（扣押在慈溪市公安局禁毒大队）及供犯罪所用的大显牌dx888型移动电话机一部、disney牌移动电话机一部（移动电话机均已移交本院），均予以没收。浙江省宁波市人民检察院抗诉认为有新的证据证明原判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当。理由如下：1、原审判决认定原审被告人系刘某，属认定事实错误。原审被告人刘某的真实身份为周某松，于1982年5月3日出生，身份证号码为××，住四川省筠连县大雪山镇高���村白沙组46号。2002年11月18日因犯贩卖毒品罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。2、《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。周某松于2002年11月18日因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，后又于2008年10月犯贩卖毒品罪，系贩卖毒品罪的再犯，故原审判决未适用该法条对其从重处罚，属适用法律错误，导致量刑不当。再审查明：原审被告人刘某，真实姓名周某松，男，1982年5月3日出生，身份证号码××，汉族，小学文化程度，农民，住四川省筠连县大雪山镇高峰村白沙组46号。因犯贩卖毒品罪于2002年11月18日被本院判处有期徒刑六个月，后因本案于2008年12月16日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，于2010年4月21日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年11月4日被刑事拘留，同月14日被依法逮捕，现羁押于慈溪市看守所。被告人周某松犯贩卖毒品罪的事实及经过与原审查明一致。上述事实，被告人周某松及其辩护人周榴君在开庭审理过程中无异议，并有（2008）慈刑初字第1929号刑事判决中认定的证据及再审中公诉机关提供的周某松的供述、人口信息、本院（2002）慈刑初字第989号刑事判决书、常住人口信息、户成员信息、指纹捺印卡、犯罪人员概要情况、罪犯档案资料、证人刘某、章某、周某均的证言、鉴定意见、辨认笔录及照片等证据予以证实。本院认为，被告人周某松伙同陈某某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周某松冒名刘某，使公安、检察机关根据其自报名认定犯罪嫌疑人，进而导致原审根据慈溪市人民检察院的指控认定被告人身份有误，再审依法应予纠正。被告人周某松在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人周某松自愿认罪，可酌情从轻处罚。周某松于2002年11月18日因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，后又于2008年10月犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。因此，抗诉机关的抗诉理由成立，再审应依法予以改判。现周某松涉嫌新的犯罪被依法逮捕，因原判刑罚已执行完毕，故再审对其判处的刑罚应扣除原判决已执行的刑罚，从其被羁押之日起计算。原审对被告人陈某某所判刑罚与其罪行相适应，再审予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《中华人民共和国刑��诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：一、维持本院（2008）慈刑初字第1929号刑事判决第一项、第三项；二、撤销本院（2008）慈刑初字第1929号刑事判决第二项；三、被告人周德松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二千元。（刑罚已执行两年，剩余刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月4日起至2015年8月3日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙红莲审 判 员  徐冬云代理审判员  何秀坤二〇一五年四月二十二日代书 记员  胡利娜附：相关条文《中华人民共���国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺���十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运���、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》相关条文第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文第二百四十五条人民法院按���审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。