河南省泌阳县人民法院行 政 判 决 书（2015）泌行初字第00060号原告李亚东李某某，男，1979年5月9日出生，汉族，住河南省确山县。委托代理人陈青，河南民青律师事务所律师。被告确山县工商行政管理局，住所地河南省确山县盘龙镇生产街北段。法定代表人马永胜，任副局长职务。出庭负责人曹大毛，该局副局长。委托代理人王新友，确山县工商行政管理局法制股长。委托代理人李海建，确山县工商行政管理局工作人员。第三人杭州娃哈哈集团有限公司，所在地址浙江省杭州市清泰街160号。委托代理人伍伟强，杭州娃哈哈集团有限公司工作人员。委托代理人卢云铎，杭州娃哈哈集团有限公司工作人员。原告李亚东李某某诉被告确山县工商行政管理局（以下简称确山县工商局）行政处罚一案，于2015年7月22日向确山县人民法院提起行政诉讼。确山县人民法院于2015年7月29日报请驻马店市中级人民法院指定管辖，驻马店市中级人民法院于2015年8月6日作出（2015）驻行辖字第156号行政裁定，指定本案由泌阳县人民法院管辖。本院受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及合议庭组成人员及书记员告知书。杭州娃哈哈集团有限公司（以下简称娃哈哈公司）于2015年9月30日申请作为第三人参加诉讼，本院予以准许。本院依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。原告李亚东李某某及其委托代理人陈青、被告确山县工商局的出庭负责人曹大毛及委托代理人王新友、李海建，第三人娃哈哈公司的代理人伍伟强及卢云铎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告确山县工商局于2015年4月22日作出确工商处字（2015）第162号行政处罚决定，其主要内容为：当事人：李亚东李某某，男，汉族，36岁，初中文化；住址：河南省确山县新安店镇李塔村老元西；经查：当事人2015年1月底从驻马店市驿城区一不知名送货上门销售商处以每箱22元的价格购进悦氏营养大果粒饮品150箱，截止2015年3月24日被执法人员查获时已以每箱26元的价格销售79箱，获利316元。该批悦氏营养大果粒饮品经杭州娃哈哈集团有限公司鉴定，系侵犯该公司注册商标专用权的商品。当事人销售侵犯他人注册商标专用权商品的行为，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项的行为，依据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，决定，责令当事人立即停止侵权行为，对当事人作出如下处罚：一、没收悦氏营养大果粒71箱；二、罚款10000元。原告李亚东李某某诉称，一、确山县工商局作出的确工商处字（2015）第162号行政处罚决定认定事实不清，证据不足。原告销售的悦氏大果粒系宁陵县金维果维饮品有限公司生产，商标使用权来源合法。悦氏商标系汉字商标，与娃哈哈集团“心形”商标明显不同，双方差别较大，不宜导致混淆；二、确山县工商局行政处罚适用法律错误。悦氏大果粒是否是侵权商品，原告并不知晓，且能够提供商品合法的来源证明，能找到商品提供者，被告处罚一个无辜的销售者明显违反法律规定；三、确山县工商局处罚程序违法被告作出行政处罚决定所依据的重要证据询问笔录系伪造。被告用以证明原告销售的悦氏大果粒侵权所依据的主要证据“鉴定书”系与本案有利害关系的娃哈哈集团自行作出的鉴定，依法不能作为证据使用。被告对原告作出的较大数额的罚款，未告知原告有要求听证的权利，程序严重违法。综上，请求人民法院在查明事实的基础上，依法撤销被告作出的确工商处字（2015）第162号行政处罚决定并赔偿原告的经济损失并承担本案的诉讼费用。原告向本院递交如下证据：1、2015年1月27日销货单（驻马店市驿城区礼霞副食经营部）；2、2012年12月30日河南博士达包装有限公司授权书；3、国家工商行政管理总局商标局注册申请受理通知书（申请号12976195）；4、国家工商行政管理总局商标局注册申请受理通知书（申请号12976294）；5、宁陵县金维果维饮品有限公司营业执照、机构代码证、全国工业产生生产许可证、税务登记证；6、驻马店市驿城区礼霞副食经营部营业执照及食品流通许可证；7、张玉身份证复印件。被告确山县工商局辩称，一、被告作出的确工商处字（2015）第162号行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确；二、被告作出的确工商处字（2015）第162号行政处罚决定程序合法；三、原告的诉讼请求无事实和法律依据，应依法判决予以驳回。被告认为原告的起诉无事实和法律依据，应依法判决驳回原告的诉讼请求。在法定期限内向本院提供下列证据：1、2015年3月24日现场检查笔录及询问笔录；2、现场照片四张；3、李亚东李某某身份证复印件及个体工商户设立登记申请书；4、2012年3月24日杭州娃哈哈集团有限公司投诉书及鉴定证明；5、娃哈哈及“心形商标”商标注册证；6、杭州娃哈哈集团有限公司营业执照；7、杭州娃哈哈集团有限公司授权委托书及卢云铎身份证明；8、关于认定“娃哈哈”商标为驰名商标的通知；9、2015年3月30日杭州娃哈哈集团有限公司的情况说明；10、2015年3月24日案件来源登记表；11、立案审批表；12、行政处罚案件有关事项审批表；13、2015年3月24日实施行政强制措施决定书及扣押清单；14、案件调查终结报告；15、行政处罚案件有关事项审批表；16、案件审核表；17、行政处罚告知书（确工商处告字（2015）B11号）及送达现场照片；18、行政处罚决定审批表及签发笺；19、行政处罚决定书（确工商处字（2015）第162号）及送达回证、现场照片；20、执法人员证据；21、相关法律依据。第三人娃哈哈公司述称，被告作出的行政处罚决定是正确的。原告销售的“悦氏”营养大果粒是侵犯第三人的注册商标专用权的商品。请求依法驳回原告的诉讼请求。向本院提交了如下证据：1、2015年10月13日河南电视台卫星频道广告经营部证明及2015年10月10日驻马店市雅高广告传媒有限公司证明；2、“娃哈哈”电视广告跟踪监测报告（央视市场研究股份有限公司）；3、（2013）确民初字第494号民事调解书；4、爽歪歪产品、营养快线产品销售专项审计（浙江海旭会计师事务所有限公司）；5、“悦氏”商标查询记录；6、“营养快线”外观专利证书及图片；7、娃哈哈“营养快线”（牵线版）及“悦氏”营养大果粒产品照片；8、娃哈哈、“营养快线”、心形商标注册证及关于认定“娃哈哈”商标为驰名商标的通知。经庭审质证，原告、被告和第三人对彼此提交证据互有异议，本院根据认定的事实综合采信。经审理查明，2015年3月24日，被告确山县工商局接到第三人娃哈哈公司投诉称：确山县顺山店乡李塔村李亚东李某某“利用”傍名牌行为谋取非法利益，未经商标注册人许可，擅自销售侵犯投诉人的注册商标“心型”图形商标（注册号7442541）的产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，该产品已经构成对投诉人的商标侵权。同日，被告确山县工商局工作人员李海建、李金柱到个体工商户李亚东李某某处进行检查。经第三人娃哈哈公司打假人员卢云铎辨认并作出鉴定证明（编号014156）：由确山县顺山店乡李塔村李亚东李某某销售的“悦氏营养大果粒”饮品，其外包装使用的图形系心型，而“心型”图形系我公司注册商标（注册号：7442541）。（共扣押该饮品71件，规格：500ml＊15瓶／每件）。经我公司鉴定系侵犯注册商标专用的商品。同日，被告确山县工商局立案调查，并对李亚东李某某销售的涉嫌侵权“悦氏”营养大果粒（规格：500ml＊15瓶）71箱予以扣押。2015年4月16日，被告确山县工商局作出并留置送达确工商处告字（2015）B11号行政处罚告知书，2015年4月22日，被告确山县工商局作出并留置送达确工商处字（2015）第162号行政处罚决定书。原告李亚东李某某不服，于2015年7月22日向确山县人民法院提起行政诉讼。确山县人民法院于2015年7月29日报请驻马店市中级人民法院指定管辖，驻马店市中级人民法院于2015年8月6日作出（2015）驻行辖字第156号行政裁定，指定本案由泌阳县人民法院管辖。另查明，第三人娃哈哈公司的“营养快线”饮品牵线版外包装的“心型”图形系注册商标（注册号：7442541），核定使用商品（第32类），形状为心型，颜色为左半部白色、右半部紫色，组合为右上面为“皇冠”、皇冠上为三个小型圆圈。原告李亚东李某某销售的“悦氏”营养大果粒饮品，其在外包装使用的“心型”图形，形状为心型，颜色为左半部白色、右半部紫色，组合为右上面为“皇冠”、皇冠上为四个小型圆圈。本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第六十一条之规定，对侵犯注册商标专用权的行为依法查处，是被告的法定职权。经庭审质证查明可知：一、原告李亚东李某某销售的“悦氏”营养大果粒饮品的心形图案，与第三人娃哈哈公司的“营养快线”饮品牵线版外包装的“心型”图形注册商标近似。无论是整体对比，还是隔离状态对比，涉案心形图案与第三人娃哈哈公司的注册商标均为一个放大的心形图案，该心形图案为左右不对称的明暗二色对比（均为白色与紫色的组合），在心形图案顶部均有一个皇冠图形，仅“皇冠”上的小型圆圈数量上不同，二者几乎完全相同，其细节上的差异难以让普通消费者以一般注意予以区分。二、第三人娃哈哈公司使用的心型商标饮品在消费者心目中已形成较高的认知度，具有较高的知名度，以普通消费者的一般注意力为标准，很容易使一般消费者误认为带有“心型”图形商标的商品与娃哈哈公司存在某种特定联系。而原告李亚东李某某作为一个经营多年的个体工商户，应当具有比一般消费者更高的注意力，应明知其销售的外包装带有“心型”图形“悦氏”营养大果粒饮品侵犯娃哈哈公司的“心型”图形注册商标专用权。三、原告李亚东李某某作为一个个体工商户，被告确山县工商局对其对其拟处罚10000元，并不属于较大数额的罚款，并不属于工商行政管理机关作出行政处罚决定之前应当告知当事人有要求听证的权利的情形。综上，被告确山县工商局的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上，被告确山县工商局辩称理由成立，本院予以采纳；第三人娃哈哈公司述称于法有据，本院予以采信；原告李亚东李某某诉称理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告李亚东李某某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李亚东李某某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  常文涛代理审判员  谭自豪人民陪审员  何 珍二〇一五年十二月十一日书 记 员  王 昆