呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终496号上诉人（原审原告）：陈强，无固定职业，住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。委托诉讼代理人：张越，内蒙古泽铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈俊清，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王智敏，呼和浩特市回民区攸攸板镇法律服务所法律工作者。原审第三人：内蒙古天诚房地产经纪有限公司。法定代表人：吕艳春，系该公司董事长。委托诉讼代理人：贾林，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人陈强因与被上诉人陈俊清及原审第三人内蒙古天诚房地产经纪有限公司（以下简称天诚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院(2017)内0102民初4880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈强的委托诉讼代理人张越，被上诉人陈俊清的委托诉讼代理人王智敏，原审第三人天诚公司的委托诉讼代理人贾林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈强的上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法支持陈强的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由陈俊清承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定"当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金"，现陈俊清未按合同约定履行义务，应当适用以上法律规定。另外，《最高人民法院关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》"凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。"陈强已经向陈俊清支付了定金，而陈俊清无法办理产权过户登记手续并不具有法定免责情形，因此应当适用《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，即陈俊清应当向陈强双倍返还定金。二、一审庭审中，陈强已经就陈强的损失向人民法院提交了证据，而一审法院认定未提交证据证明数额的计算依据，属于认定事实错误。陈强提交了呼和浩特今日新闻发布的呼和浩特房屋均价数据，其中陈强购买的城市维也纳小区均价为9723元，相比陈强与陈俊清签订合同时的价格7169元，涨幅2554元/平米。因房屋价格上涨陈强损失近40万元，陈强在提起诉讼时已经降低了相应的赔偿标准即赔偿金额为10万元。即使双倍返还定金也不足以弥补陈强的损失，因此依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条"买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处"。陈俊清辩称，一、陈强与天诚公司在明知陈俊清不具有诉争房屋所有权证，且因离婚诉讼而存在争议的情况下，与之签订无效的房地产买卖合同，导致合同无法履行，三方均存在过错。2016年11月7日，陈俊清迫于其丈夫赌毒成瘾、债台高筑，在向法院起诉与其离婚的同时，决定将夫妻双方婚姻存续期间共同拥有并正在交通银行抵押贷款诉争房屋出售，来偿还亲戚朋友的债务。在天诚公司引荐并参与下，陈俊清与陈强签订了由天诚公司出具的制式房地产买卖合同。陈俊清如实将该房产贷款抵押状况及起诉离婚的事实向陈强及天诚公司做了陈述，陈强与天诚公司对该房产的实际情况了如指掌。同时三方在合同中特别约定了"以上协议如因陈俊清个人原因在2017年3月1日前无法取得此房屋所有权，经甲乙双方协商决定，卖方将定金全额退回买方，买方、卖方不承担任何违约责任；若卖方于2017年3月1日前取得该房屋所有权，3个工作日内，卖方须积极配合买方办理贷款、过户等手续。"并在有无抵押一栏中明示该房屋有抵押，抵押于交通银行，尚有63万余元的贷款未结清；同时因明知该合同无法实现各种违约责任，于是就划掉了诸多繁杂的违约责任条款。双方约定"合同无法实现，买方收回定金后，互不承担违约责任。以上协议，如约进行。"协议签订后的当天即2017年11月7日，陈俊清收到陈强交来的5万元现金，即陈强在上诉状中所称的定金，实际上是为实现买方目的的一个预付款。至此，陈俊清一边等待与在呼和浩特市强制戒毒所关押的丈夫离婚，一边在四处筹钱偿还丈夫所欠巨额外债；并盼望着该套房屋判归其所有后履行与陈强的合同约定，想尽快解决债务压力。然而，离婚判决结果是，婚姻关系解除了，但财产及债务分割后，答辩人只获得该抵押房产的使用权，并未获得所有权。2017年2月24日，在陈强及天诚公司都明知陈俊清无法办理个人房屋所有权证而导致合同无法履行的情况下，三方签订了第二份房地产买卖合同。然而在实现该房屋买卖合同过程中出现瓶颈，陈俊清仅拥有使用权而没有所有权的离婚判决，最终实现不了诉争房屋所有权的转移。二、陈强主动提出并收回定金，视为合同已经解除，无需再向法院请求解除。陈强为了实现买房的目的，又看到本案诉争房屋近期无法实现买卖，就在该房屋所在地的其他住户中寻找出售的房源，在有结果的情况下，向陈俊清提出要收回那5万元预付款的请求。陈俊清同意后，2017年6月23日将该款通过中介公司负责人贾林之手退给陈强，并收回给陈强的收据原件。至此，双方合同关系已经解除，再无任何纠纷。根据双方在第一份房地产买卖合同中对于违约条款的约定，如果该房屋无法实现所有权的转移，双方除将定金返还之外，彼此互不承担任何违约责任。同时，陈强已将定金要回，就意味着合同已经解除，其直接利益损失已获得赔偿，就不存在可得利益损失赔偿一说。而一审法院考虑到陈强的实际损失为交付定金至收回定金期间，即2016年11月7日至2017年6月23日利息损失，及房屋上涨而导致的房屋价格额外支付费用的损失，酌情支持陈俊清赔偿陈强2万元的诉讼请求，已合情合理，仁至义尽。陈强根据《中华人民共和国担保法》第八十九条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定请求赔偿损失是对法律条文的断章取义。三、该房地产买卖合同原本无效，无需解除。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款"抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外"的规定，该房地产买卖合同因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款及《中华人民共和国物权法》强制性规定，依法应认定为无效合同。另外，《中华人民共和国合同法》第五十八条"合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿"的规定，房地产买卖合同被确认无效后，陈俊清已经向陈强返还了购房款，不存在不能返还或者没有必要返还的情形，所以也就不存在折价补偿的情形。陈俊清认为，陈强及天诚公司对该房屋的权属性质十分清楚，并在合同中有所约定，陈强与天诚公司均在合同上签字、按印，特别是房屋中介机构，应当对法律规定了如指掌，不应当犯如此低级的错误。应当依法驳回陈强的上诉请求。天诚公司陈述称，签订合同的时候，买卖双方及天诚公司知道房屋确实没有房本，也知道存在抵押。签订合同的时候卖方也说过房本能办理，才签订合同的。当时说的是与丈夫正在起诉离婚，如果法院能把房屋判给她就能卖，在约定的期限前如不能判决到她名下就解除合同。过了一段时间，陈俊清打电话说房屋判到她名下了，就重新签订了一份合同，办理房本过户给买方名下。天诚公司作为中介公司，谁违约谁应承担法律责任，与天诚公司没有关系。反而在买卖房屋的过程中，天诚公司没有挣过买方和卖方一分钱，代理人耽误工时和耗费自己的工钱。陈强向一审法院起诉请求：1、判令解除各方签订的《房地产买卖合同》；2、判令陈俊清返还陈强购房定金5万元，并支付损害赔偿金10万元；3、判令陈俊清承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2014年6月24日，赵伟华、陈俊清与呼和浩特名城地产有限公司（以下简称名城公司）签订了《呼和浩特市商品房买卖合同》，约定：赵伟华、陈俊清购买位于呼和浩特市××区号房屋一套，建筑面积164.28平方米，房屋总价款1174602元，付款方式为首付款374602元，剩余房款80万元办理按揭贷款。2014年7月2日，赵伟华、陈俊清与名城公司、交通银行股份有限公司呼和浩特润宇支行签订了《个人房产抵押贷款合同》，赵伟华、陈俊清向交通银行润宇支行贷款人民币80万元。三方对上述贷款合同进行了公证，并由内蒙古自治区呼和浩特市北方公证处作出（2014）呼北证内字第10300号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2016年11月7日，双方与居间方天诚公司签订了《房地产买卖合同》，合同编号：2016027，约定，陈强购买陈俊清新城区赛马场北路南侧城市××楼号房屋，总价款130万元，建筑面积164.28平方米；房屋抵押状况为有抵押，抵押金额63万元，抵押银行为交通银行；定金支付为，买方同意签订本合同时，支付定金人民币5万元；并约定：以上协议如因陈俊清个人原因在2017年3月1日前无法取得此房屋所有权，经甲乙双方协商决定，卖方将定金金额退回买方，买方、卖方不承担任何违约责任；若卖方于2017年3月1日前取得该房屋所有权，3个工作日内，卖方须积极配合买方办理贷款，过户等手续。（甲方为卖方，乙方为买方），以上协议，如约进行。2016年11月7日，陈俊清出具《收据》一张，书写：今收到陈强交来购买城市××楼号定金人民币5万元。2017年1月5日，该院作出（2016）内0102民初5308号民事判决书，判决：准予原告陈俊清与赵伟华离婚；新城区赛马场北路城市××区号房屋归原告陈俊清使用，原告陈俊清于判决生效后十日内给付赵伟华18.5万元，房屋剩余贷款由原告陈俊清偿还；......。2017年2月24日，双方与天诚公司签订了《房地产买卖合同》，对于房屋、付款、税费承担、抵押状况、定金支付未作改变，对于其他约定变更为：卖方须在2017年4月1日前完成此房屋产权证办理的相关手续。2017年6月23日，天诚公司的委托诉讼代理人贾林出具《收条》，书写：今收到陈俊清交来退还买方陈强购房定金人民币伍万元，由于陈强未能到达退还定金现场，由天诚地产代收，代收后由天诚地产退还买方陈强。庭审中，陈强认可天诚公司已将定金5万元退回陈强。一审法院认为，双方与天诚公司签订的《房地产买卖合同》，系当事人的真实意思表示，合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。陈俊清抗辩称双方签订合同因违反法律规定而无效，根据《房地产买卖合同》约定，对于房屋存在抵押贷款事实，买卖双方均系明知，对于剩余贷款的处理，亦有明确约定，如按合同约定履行，解除抵押，合同不存在违反法律之情形，故对于陈俊清的此抗辩理由，不予支持；三方于2016年11月7日签订的《房地产买卖合同》虽因第二次签订的合同而作废，但对于涉案房屋在买卖过程中，陈俊清不具有房屋的所有权证，涉案房屋因离婚诉讼而存在争议，三方系明确知晓；2017年2月24日，陈俊清在明知离婚纠纷民事判决书中对于涉案房屋，陈俊清仅享有使用权，陈强及天诚公司在未核对陈俊清是否对涉案房屋享有所有权的情况下，三方签订了《房地产买卖合同》，现因陈俊清无法办理个人房屋所有权证而导致合同无法履行，三方均存在过错，对于陈强请求解除《房地产买卖合同》的诉请，予以支持；因陈强对于损失赔偿数额未向该院提交证据证明数额的计算依据，考虑到陈强的实际损失为交付定金至收回定金期间，即2016年11月7日至2017年6月23日的利息损失，及房屋上涨而导致的房屋价格额外支付费用的损失，该院酌情支持陈俊清赔偿陈强损失2万元的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除陈强与陈俊清、内蒙古天诚房地产经纪有限公司于2017年2月24日签订的《房地产买卖合同》；二、陈俊清于本判决书生效之日起十日内赔偿陈强损失人民币2万元；三、驳回陈强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币1750元，由陈俊清负担人民币233元，陈强负担人民币1517元。二审中，陈俊清新出示两份证据，即公证书、声明书，拟证明陈俊清的前夫赵伟华委托青城公证处就相关事宜做出了公证，房屋的产权归陈俊清所有，陈俊清出售房产赵伟华没有异议，赵伟华应分得房款由陈俊清替赵伟华还债。陈俊清一直努力将房产变更在自己名下，以便出售房产。陈强的质证意见为，一审中陈俊清称其丈夫拒绝在过户中签字，导致房屋无法向陈强出售，但是从公证书看，赵伟华同意由陈俊清出售该房产，但是陈俊清拒绝办理产权过户手续，其行为构成根本违约，应向陈强返还双倍定金并赔偿损失。天诚公司的质证意见为，对证据真实性认可，没有异议。本院对陈俊清新出示的两份证据的真实性予以确认。经二审审理，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：陈强请求陈俊清返还定金5万元并支付损害赔偿金10万元有无事实及法律依据。根据案件证据及各方当事人陈述，各方在签订房地产买卖合同时对涉案房屋的现状均系明知，应对房屋最终是否能够顺利办理产权过户手续承担一定风险，对合同不能继续履行均存在过错。一审判决综合考虑了合同的签订、履行情况及各方利益后酌情认定适当，本院予以确认。对陈强的上诉请求，本院不予支持。关于陈俊清提出本案合同因违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定而无效的问题，本院认为，该条法律规定并非效力性强制性规定，未经抵押权人同意转让抵押财产并不当然导致合同无效，本院对陈俊清的该项主张不予采纳。综上所述，陈强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3034元，由上诉人陈强负担。本判决为终审判决。审判长 韩 韬审判员 孙 昊审判员 张蒙江二〇一八年六月十一日书记员 吴丽诗书记员 乌日汗