广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第540号上诉人（原审被告）：张二宾，身份证住址：河南省温县。委托代理人：乔毅韧，广东国慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾家明，身份证住址：广东省广州市荔湾区。委托代理人：姚勇，广东木铎律师事务所律师。原审被告：余政何，身份证住址：河南省潢川县。上诉人张二宾因与被上诉人曾家明、原审被告余政何民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院(2014)穗荔法民二初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年5月6日，曾家明（甲方、贷款人）和余政何（乙方、借款人）、张二宾（丙方、担保人）签订的《借款合同》，载明：乙方因为资金周转，向甲方申请借款，丙方对此笔借款提供连带责任保证担保；借款金额人民币（大写）捌拾万元整，人民币（小写）¥800000.00元；借款期限由2010年5月7日起计伍个月；借款利息按借款金额的1.77%/月收取；乙方在上述借款期限最后一天，即2010年10月6日，一次性偿还借款人民币（大写）捌拾万元整；如乙方未按照本合同约定还款构成违约，则乙方需从逾期之日起至实际还款之日止按日支付借款金额0.6％的逾期违约金给甲方；丙方愿意为甲方、乙方签订的本合同项下的乙方义务提供连带责任保证担保，担保期限为债务发行期间届满之日起三年；等等。2012年8月6日，余政何出具《还款计划》，载明：本人余政何于2010年5月7日向曾家明借款人民币（大写）捌拾万元整（小写）¥800000.00元，借款期限为：2010年5月7日至2010年10月6日，共5个月；由于本人资金周转困难的原因，不能按原合同规定的金额及期限归还借款，特此作出还款计划为：2012年9月6日还款人民币肆拾万元整；2012年12月6日还款人民币肆拾万元整。该《还款计划》下方借款人处有余政何、张二宾的签名。原审庭审中，曾家明明确：诉讼请求中的利息是按《借款合同》的约定即按月息1.77%从2010年5月7日起计至实际清偿之日止；违约金按《借款合同》第五条的约定应从逾期之日起按每日支付借款金额0.6%至实际还款之日止，因法律规定违约金不能超过合同金额的30%，故曾家明以借款金额的30%主张违约金。原审庭审中，曾家明称：曾家明与余政何、张二宾之间是朋友关系，余政何、张二宾向曾家明借资周转，曾家明先通过现金方式向余政何出借48000元，然后再由曾家明的朋友邱某莉通过银行转账的方式向余政何出借752000元。曾家明另称，涉案借款的担保期间是《借款合同》第六条中规定的债务发行期间届满之日起三年，其中债务发行期间届满之日是《还款计划》中约定2012年9月6日和2012年12月6日。曾家明原审诉讼请求为：1.判令余政何向曾家明归还借款800000元、违约金人民币24万元、利息为人民币339840元（暂计算至起诉日），合计1379840元；2.张二宾对余政何的上述债务承担连带清偿责任；3.案件受理费、1000元公告费由余政何、张二宾负担。原审法院认为，曾家明与余政何之间的借款合同关系，有《借款合同》和《还款计划》为凭，依法成立有效。现《借款合同》和《还款计划》约定的借款期限已届满，曾家明起诉要求余政何清偿借款本金800000元，合理合法，法院予以支持。关于利息的问题。法院认为，《借款合同》中明确约定“借款期限由2010年5月7日起计伍个月，借款利息按借款金额的1.77%/月收取”，可见该利息应为借款期内的利息，且《借款合同》中对于余政何逾期还款已约定违约金，故法院认为曾家明起诉要求利息计至实际还款之日止不妥。曾家明接受余政何于2012年8月6日出具的《还款计划》，即涉案债务中，其中400000元的借款还款日期变更为2012年9月6日，另外400000元的借款还款日期变更为2012年12月6日，因此，余政何应以借款400000元为本金，从2010年5月7日起至2012年9月6日止，按月息1.77%向曾家明支付利息；以借款400000元为本金，从2010年5月7日起至2012年12月6日止，按月息1.77%向曾家明支付利息。曾家明诉讼请求中超出该部分的主张，法院不予支持，依法予以驳回。关于违约金的问题。曾家明称由于从余政何逾期还款之日起按照《借款合同》的约定计算违约金至实际还款之日止会超过借款金额的30%，故按借款本金的30%即240000元来主张违约金。法院认为，由于涉案债务的借款期限已先后于2012年9月6日和2012年12月6日届满，余政何逾期还款，已构成违约，曾家明现主张余政何支付240000元违约金，是曾家明对自己权利的合法处分，没有违反相关法律规定，法院予以支持。关于张二宾承担连带清偿责任的问题。法院认为，《借款合同》约定张二宾对涉案债务承担连带责任保证担保，并约定担保期间为自债务发行期间届满之日起三年，由于《还款计划》中已对涉案债务的还款期限作出变更，且张二宾也在《还款计划》中签名，应视为张二宾同意涉案债务的履行期限的变动，故曾家明现起诉要求张二宾对余政何的涉案债务承担连带清偿责任，合理合法，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、余政何于判决发生法律效力之日向曾家明清偿借款800000元；二、余政何于判决发生法律效力之日向曾家明支付利息（以借款400000元为本金，自2010年5月7日起计至2012年9月6日，按月息1.77%计付；以借款400000元为本金，自2010年5月7日起计至2012年12月6日，按月息1.77%计付）；三、余政何于判决发生法律效力之日向曾家明支付违约金240000元；四、张二宾对余政何的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回曾家明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17218元、公告费1000元，由余政何负担，张二宾对余政何应负担的受理费、公告费承担连带清偿责任。上诉人张二宾不服原审判决，向本院提起上诉称：一、张二宾免除保证责任。1、涉案合同约定的保证期间是债务发行期间届满之日即2010年10月6日起三年，即到2013年10月6日止，曾家明没有在此期间要求张二宾承担保证责任。曾家明起诉张二宾是在2014年1月22日，已过了保证期间，张二宾免除保证责任。2、曾家明提交的《还款计划》的借款人处张二宾的签名并非其本人所签，张二宾也从来不知此事；张二宾已申请二审法院委托鉴定机构对该签名做笔迹真伪鉴定。3、即使对上述签名不做笔迹真伪鉴定，也不必然导致保证期间的顺延，因为该还款计划根本没有涉及保证期间的约定，依法应当适用法定的保证期间，即从2012年12月6日起至2013年5月6日止。在张二宾收到人民法院送达的曾家明的民事起诉书时，该保证期间已过，张二宾免除保证责任。二、关于本案借款事实。曾家明提供的证据显示付款人邱某莉于2010年5月7日向余政何转款752000元，但其没有提供邱某莉证明该款项是代曾家明付款的任何证据，在余政何没有出庭证明邱某莉的转账是否就是该案借款的情况下，张二宾不确认该借款的履行，曾家明应当承担举证不能的不利后果，请求法庭驳回其诉讼请求。三、关于本案借款金额。即使曾家明提供了证据证明招商银行转账汇款所涉款项是邱某莉代曾家明付款，借款金额应当是752000元扣减余政何己偿还的381586元，剩余370414元本金，不是800000元，理由如下：l、800000元大额的借款，其中大部分通过银行转账，只有一小部分现金支付，不符合民间高息借款惯例。2、曾家明没有任何证据证明其支付给余政何现金48000元，及为何恰好是48000元。3、余政何(个人)借款借据中明确了其收取借款的收款指定账户，如果有例外的情况比如现金，应当有明确的说明，本案却没有。4、涉案《借款合同》约定的利息计算和融资服务费计算，加起来每月是借款金额的6%，恰好是48000元。而民间借贷通常会有在发放借款时扣减当月利息的做法，此案便是这样的做法。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”5、余政何每月偿还曾家明48000元，请求法庭调取户名余政何，账号62×××74，开户行广州市建设银行大德路支行在2010年5月至2012年1月的转账清单，以核实张二宾的陈述。6、余政何已至少偿还528000元，扣减对应的11个月的利息146414元，视为己还本金381586元，剩余本金370414元。综上，上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四项；2.改判余政何应付曾家明370414元，张二宾无需承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费、公告费、鉴定费等由曾家明、余政何承担。被上诉人曾家明辩称：不同意张二宾的上诉请求与上诉理由。本案借款人是余政何，张二宾在借款合同中签字确认做担保。借款期满后，曾家明向张二宾及借款人追讨款项，张二宾一直欺骗曾家明，直到2012年8月6日，张二宾与借款人向曾家明出具还款计划，该还款计划是真实的。张二宾上诉无理，陈述不实，存在欺诈，请求驳回其上诉请求，维持原判。原审被告余政何经本院公告传唤，未到庭答辩。经审理，对原审法院查明的事实，除张二宾对余政何收到曾家明的借款800000元以及《还款协议》中张二宾签名的真实性不予确认外，对其余事实，曾家明与张二宾均无异议，本院予以确认。二审中，张二宾向本院补充提交《（个人）借款借据》一份，拟证明余政何在借据中向曾家明明确指示了收款账户，进一步证明曾家明所主张的以现金形式交付的48000元借款并不属实。曾家明确认该证据的真实性，但认为张二宾在二审期间提交该证据已过举证期限。二审中，张二宾向本院提交笔迹鉴定申请书，申请对曾家明提交的《还款计划》中张二宾的签名真实性进行笔迹鉴定。本院于2015年11月25日其送达了《预缴鉴定费通知书》，张二宾未在规定的期间向鉴定机构缴纳鉴定费。二审中，张二宾向本院提交调取证据申请书，申请调取户名为余政何、开户行为广州市建设银行大德路支行、账号为62×××74的银行账户在2010年5月至2012年12月期间的转账记录。本院认为，关于本案借款本金的数额。本案的《借款合同》签订于2010年5月6日，邱某莉于2010年5月7日向余政何在《（个人）借款借据》中指定的收款账户转账支付752000元，应视为曾家明向余政何出借的款项。曾家明主张以现金方式向余政何出借剩余借款本金48000元，余政何先后向曾家明出具《借款合同》和《还款协议》对此予以确认。故本院确认涉案借款本金数额为800000元。关于张二宾所主张的余政何的还款问题。张二宾于二审期间向本院提交调查取证申请，要求调取余政何通过个人账户向曾家明账户还款的转账凭证，本院认为该申请已超过法定的举证期限，且张二宾申请调取的证据并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料、或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料、或当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，故本院对其调查取证申请不予准许。张二宾所主张的余政何的还款，因无相应证据予以证明，本院不予采信。关于张二宾应否对余政何的涉案债务承担连带保证责任的问题。张二宾于二审期间向本院提交笔迹鉴定申请，要求鉴定《还款协议》中张二宾签名的真实性，但其并未按规定时间缴纳鉴定费用，应视为其自动撤回该鉴定申请，本院据此确认《还款协议》中张二宾签名的真实性。《借款合同》约定张二宾对涉案债务承担连带保证责任，并约定担保期间为自债务发行期间届满之日起三年。张二宾在上诉状中确认债务发行期间届满之日指《借款合同》约定的债务履行期限即2010年10月6日。现《还款计划》中已对涉案债务的还款期限作出变更，且张二宾也在《还款计划》中签名确认，应视为张二宾同意涉案债务的履行期限的变动，保证期间亦作相应顺延。故曾家明起诉要求张二宾对余政何的涉案债务承担连带清偿责任，并未超过保证期间，原审法院予以支持正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人张二宾的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17218元，由上诉人张二宾负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢欣欣代理审判员  吴 湛代理审判员  汪 婷二〇一五年十二月二十一日书 记 员  张傲情李晓婷邓少珍