福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终3253号 上诉人（原审被告）：晋江爱乐国际酒店有限责任公司，住所地福建省晋江市梅岭街道双沟泽沟北路17号1幢-5幢。 法定代表人：林秀莎，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭震宇，福建宇迈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘志端，男，汉族，1989年4月10日出生，住福建省南安市。 上诉人晋江爱乐国际酒店有限责任公司（以下简称爱乐公司）与被上诉人潘志端工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人爱乐公司的委托诉讼代理人郭震宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 爱乐公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或对认定事实错误的部分依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由潘志端承担。事实和理由：一、一审法院认定潘志端的月工资为3000元错误。潘志端的月基本工资为1200元，加上补贴、加班费，每月实际工资收入为2872元。爱乐公司对员工提供完全的免费住宿和三餐，不存在向员工收取和扣缴租金及水电费的情况。二、一审认定潘志端的停工留薪期为12个月没有事实和法律依据。1.根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》和《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》，结合潘志端在本案事故中遭受的实际伤情，潘志端3个月就可以完全康复，晋江市劳动人事争议仲裁委员会认定潘志端的停工留薪期为4个月较为客观和公正。2.潘志端申请劳动仲裁时，没有申请对停工留薪期进行鉴定，其怠于行使权利，应当承担不利的法律后果。3.潘志端伤后1个月就另行应聘美团外卖送餐员，并有送餐到爱乐公司，爱乐公司的员工可作证证明。 潘志端书面辩称：一、一审认定潘志端每月工资收入为3000元正确。潘志端提供的工资发放银行流水单显示，潘志端月工资均在2900元左右，结合每月需从工资扣除宿舍水电费，一审认定潘志端每月工资为3000元证据充足且合乎情理。二、一审认定潘志端的停工留薪期为12个月有事实证明和法律依据。1.潘志端因本案事故导致多处骨折且功能尚未完全恢复，经医院诊断还需手术取出内固定物，《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》规定“需二次手术治疗应适当延长停工留薪期”，“多发性骨折，按最严重的骨折部分的标准适当延长停工留薪期”。2.潘志端并未在伤后1个月另行应聘美团外卖送餐员。依据潘志端的出院病历结合伤情，潘志端在短期内失去劳动能力，显然不可能在受伤期间从事其他工作。再者证人既是爱乐公司员工，依照爱乐公司的指示工作，与爱乐公司存在重大利害关系，其证言完全不可信。请求驳回上诉，维持原判。 潘志端向一审法院起诉请求：1.解除潘志端与爱乐公司的劳动关系；2.爱乐公司支付潘志端工伤保险待遇209968.1元。 一审法院认定的事实：潘志端为爱乐公司工作，月工资为3000元，后在工作期间受伤，并认定为工伤，伤残等级九级，停工留薪期为12个月。潘志端已在交通事故中获得医疗费、住院伙食补助费、交通费赔偿，因该工伤所产生的工伤保险待遇损失为140464元。 一审法院认为，潘志端、爱乐公司之间的劳动关系成立，现双方一致同意解除劳动关系，应对此予以确认。潘志端因工受伤，依法享有工伤保险待遇。因爱乐公司未能依法缴纳工伤保险费，故潘志端因工伤所产生的损失应由爱乐公司承担。爱乐公司主张抵扣5000元，潘志端对此予以认可，故爱乐公司尚应支付潘志端工伤保险待遇135464元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、解除潘志端、晋江爱乐国际酒店有限责任公司之间的劳动关系；二、晋江爱乐国际酒店有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付潘志端停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计135464元；三、驳回潘志端本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由潘志端负担8元，晋江爱乐国际酒店有限责任公司负担2元。 二审中，爱乐公司向本院申请调查取证：向泉州市飞戎餐饮管理有限公司调取潘志端应聘为美团外卖送餐员的入职登记信息，以证明潘志端受伤后很快康复，其主张12个月的停工留薪期不能成立。对一审判决认定的事实，除爱乐公司对潘志端的月工资和停工留薪期有异议，其他事实双方均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院将在本院认为部分予以分析认定。 因一审双方当事人对潘志端提供的《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论书》、《疾病诊断证明书》、《出院记录》均无异议，本院补充认定以下事实：2015年11月23日晋江市医院出具《疾病诊断书》，诊断潘志端伤情为：1.右内踝骨折、后踝骨折并踝关节半脱位；2.右胫骨骨折累及踝关节：下胫腓联合分离；3.右腓骨骨折。2015年10月30日至2015年11月23日，潘志端在晋江市医院住院24天，期间潘志端于2015年11月5日行“右内踝后踝骨折切开复位内固定术+右下胫腓联合切开复位内固定术”。出院医嘱“出院后每月门诊就诊，复查X线，患肢继续股胫腓支具保护2月，术后2月拆除右下胫腓联合螺钉，3月内患肢禁止负重。后踝、内踝螺钉需待1年后骨折愈合后取出内固定。” 2016年1月8日至2016年1月18日，潘志端在晋江市医院住院10天，期间潘志端于2016年1月12日行“右下胫腓联合螺钉取出术”。出院医嘱“出院后伤口3天换药1次，术后10天拆线。1月内患肢禁止负重，1月后门诊复查X线，根据骨折生长情况决定何时可下地负重，1年后根据骨折愈合情况决定是否手术取出内固定。” 2017年2月8日至2017年2月13日，潘志端在晋江市医院住院5天，期间潘志端于2017年2月9日行“右踝关节骨折内固定物取出术”。出院医嘱“出院后伤口3天换药一次，术后10-14天伤口拆线。患肢3月内禁止剧烈运动，不适随访。” 本案二审双方当事人争议的焦点为：一审对潘志端的月工资和停工留薪期的认定是否正确？双方当事人对争议焦点的意见如其诉辩主张。 本院认为：一、关于月工资的认定问题，潘志端提供的工资发放银行流水单显示其月工资在2900元左右，一审采信潘志端关于每月需从工资扣除宿舍水电费的主张，认定潘志端每月工资为3000元，并无不当。爱乐公司作为用人单位，掌握潘志端月工资的具体计算方式，其对月工资3000元的认定虽有异议，但未能提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。二、关于停工留薪期的认定问题，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》之附件《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，“多发性骨折，按最严重的骨折部分的标准适当延长停工留薪期”，“需二次手术治疗应适当延长停工留薪期”，结合本案潘志端的伤情、医院的诊断结论以及潘志端住院治疗情况，一审认定潘志端的停工留薪期为12个月并无不当。爱乐公司上诉主张潘志端在伤后1个月另行应聘美团外卖送餐员，不能成立，本院对其调查取证的申请不予支持。 综上所述，爱乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10元，由晋江爱乐国际酒店有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一八年六月十二日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；  4-