山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁商终字第44号上诉人（原审原告）：淄博福森油品有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区梧台镇刘地村。法定代表人：宋福森，董事长。委托代理人：林爱梨，山东清泰（济南）律师事务所律师。委托代理人：林静，山东清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中海油山东销售有限公司（原山东海化物流有限公司）。住所地：山东省青岛市崂山区海尔路**号*号楼*楼。法定代表人：耿智勇，董事长。委托代理人：刘延利，山东求是和信律师事务所律师。委托代理人：付水红，山东求是和信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州晶海弋龙贸易有限公司。住���地：广东省广州市黄埔区丰乐北路泰景中街81号（泰景花园文浩阁A座）905室。法定代表人：苏波，经理。被上诉人（原审被告）：萍乡必达贸易有限公司。住所地：江西省萍乡市安源区后埠街柑子园居委会爱群巷*******号。法定代表人：苏波，经理。被上诉人（原审被告）：苏波，现监禁于淄博监狱三监区三中队。上诉人淄博福森油品有限公司（以下简称福森公司）因与被上诉人中海油山东销售有限公司（以下简称中海油山东公司）、广州晶海弋龙贸易有限公司（以下简称晶海公司）、萍乡必达贸易有限公司（以下简称必达公司）、苏波买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2013）淄商初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人福森公司的法定代表人宋福森及其委托代理人林爱梨、林静，被上诉人中海油山东公司的委托代理人刘延利、付水红到庭参加了诉讼，被上诉人晶海公司、必达公司、苏波经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福森公司一审诉称：2005年11月9日，在福森公司参与下，苏波以必达公司和福森公司名义为乙方，与中海油山东公司（原山东海化物流有限公司）签订协议书，协议中中海油山东公司的委托代理人为郭某。约定为保证北京市热水厂冬季取暖供热重油，乙方负责重油的货源组织、发货等业务，重油指标符合中海油山东公司与北京市热水厂签订的重油订货合同，乙方与中海油山东公司的结算价格为2940元／吨，结算方式以北京市热水厂货到验收后10日内中海油山东公司付给乙方及其指定的客户（含油款及运费）。在该协议签订前，中海油山东公司与北京市热水厂签订了《重油订货��同》，供货数量1000吨，2950元／吨。2005年11月11日，福森公司与苏波签订《合作协议》，约定福森公司负责货款和火车运费，苏波负责油源，质量指标按照中海油山东公司与北京市热水厂签订的合同指标为准，苏波负责货到北京市热水厂10日内向中海油山东公司结账，所有资金直接汇到福森公司，货物重油2940元／吨，数量以北京市热水厂过衡为准。2005年11月15日，苏波代表必达公司与中国石化股份有限公司沧州分公司（以下简称中石化沧州分公司）签订《油浆购销合同》。之后，在中海油山东公司委托代理人郭某知道《合作协议》内容的情况下，福森公司于2005年11月16日、11月23日两次支付给中石化沧州分公司货款268万元购买重油1000吨，并通过铁路运输至北京市热水厂指定地点交货。2005年12月14日、22日，北京市热水厂先后支付给中海油山东公司货款2818093.81元、1453.53元，合计2819547.34元。中海油山东公司收到上述贷款后，其委托代理人郭某在明知上述货款是福森公司与必达公司签订《合作协议》、系福森公司垫付货款，且中海油山东公司与福森公司、必达公司签订《协议书》约定收到货款后付给必达公司或其指定客户的情况下，隐瞒事实，利用苏波系必达公司、晶海公司法定代表人的事实，恶意磋商，于2005年11月25日，将晶海公司对中海油山东公司的债务调入必达公司，以此款抵偿晶海公司所欠中海油山东公司账款。后福森公司向公安机关报案，案发后苏波退回福森公司63116.97元，苏波被法院以合同诈骗罪判刑10年。福森公司主张，中海油山东公司郭某明知北京市热水厂支付的货款是福森公司投入资金购买重油获得的合作收入，中海油山东公司、晶海公司、必达公司、苏波在合同履行过程中恶意串通抵顶自��的债务，损害了福森公司的合法权益，其行为应为无效，应依法返还。请求确认中海油山东公司与必达公司、晶海公司、苏波以福森公司货款抵债的行为无效，并判令中海油山东公司返还货款2756431元，赔偿经济损失1632358元（自2005年12月22日至2013年10月21日按日万分之二点一计算），合计4388789元。中海油山东公司一审辩称：一、中海油山东公司与福森公司之间没有任何买卖合同关系，福森公司要求返还货款、赔偿损失无事实及法律依据。二、福森公司的起诉已过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。三、福森公司依据《合同法》第五十二条、《民法通则》第五十八条主张中海油山东公司与晶海公司、必达公司、苏波以货款抵债的行为无效，引用法律错误，依法不应支持。中海油山东公司与晶海公司、必达公司、苏波不存在恶意串通的情形，各方之间有真实的债���债务。福森公司主张中海油山东公司与必达公司签订的协议书中其与必达公司是共同“乙方”当事人，而又依据《合同法》第五十二条和《民法通则》第五十八条规定认为自己是第三人，自相矛盾。债务转移行为合法有效，且经过苏波的同意和认可，苏波作为两公司的法定代表人，有权对两公司的账目予以调整。四、本案同一标的、同一事实已由刑事案件判决，福森公司再次通过民事案件起诉，不能成立，应依法驳回其起诉。五、本案中，福森公司既认为债权债务抵顶无效，又主张直接返还货款，无事实及法律依据，不应支持。综上，请求依法驳回福森公司对中海油山东公司的诉讼请求。必达公司、晶海公司、苏波一审辩称：一、民事案件两年的诉讼时效已过，福森公司诉求不应得到支持。二、本案由民事审理程序不当，本案争议的焦点和标的物均由淄博���临淄区人民法院以（2008）临刑初字第371号刑事判决书进行了刑事判决，福森公司再以民事诉讼方式要求返还程序不当。三、本案已经刑事判决，判决明确查明了事实，苏波在本案中没有与任何人达成事先的预谋，不存在恶意串通的问题。四、福森公司的起诉没有事实和法律依据，应当驳回福森公司的起诉。原审法院经审理查明：2003年6月12日，苏波与他人共同出资100万元，注册成立必达公司，苏波任法定代表人。2004年以来，必达公司与山东海化物流有限公司（以下简称海化公司）合作经营重油业务，由苏波联系货源和用油客户，海化公司提供购油资金。后因油价上涨等因素，苏波收到海化公司货款后没有购买重油，而是在山东省微山县投资筹建一家洗煤厂，加上生意亏欠等原因，导致必达公司欠海化公司货款300多万元。2004年3月31日，苏波与他人共同出资成立晶海公司，苏波任法定代表人。2005年，海化公司为增加营业额，在与晶海公司没有真实货物往来情况下，必达公司以销售玻璃名义给海化公司开增税专用发票，海化公司再开发票给晶海公司。经过如此操作，到2005年11月，从海化公司账面上显示，晶海公司欠海化公司货款389万元。2005年11月9日，必达公司与海化公司签订协议书一份，协议书中载明，甲方：海化公司，乙方：必达公司（福森公司），协议约定为保证北京市热水厂冬季采暖供热用油，经甲乙双方协商，达成如下协议：乙方负责甲方所需供北京市热水厂冬季采暖用重油的货源组织、发运等业务，重油指标符合海化公司与北京市热水厂签订的重油订货合同。结算价格：乙方开给甲方的结算价格为2940元／吨（包括含税油款及含税运费）。结算方式：以北京市热水厂货到验收合格后十日内，甲方将货款付给乙方或乙方指定的客户。海化公司所持有的合同上，苏波在乙方必达公司（福森公司）法人、委托代理人处签名，但没有福森公司的盖章或签字。后苏波把乙方持有的合同交给福森公司，由福森公司在乙方处加盖公司公章，但并没有将这份盖有福森公司公章的协议书给海化公司，也没有将上述事实告诉福森公司。2005年11月11日，福森公司与必达公司签订合作协议，约定必达公司负责货到北京市热水厂后向海化公司结账，所有资金直接汇往福森公司账户。甲方由宋福森签字摁手印，乙方由苏波签字摁手印。合作协议签订后，福森公司将268万元购油款通过苏波支付给中石化沧州分公司，并将956.272吨重油运往北京市热水厂，发票由中石化沧州分公司开给必达公司，必达公司开给海化公司，海化公司开给北京市热水厂。2005年12月14日、22日北京市热水厂分两次将��油款2819547.34元汇给海化公司后，海化公司依据晶海公司的调账函（其内容为：晶海公司请求将其欠海化公司的3891823.51元货款调入必达公司账户内，如出现经济纠纷与海化公司无任何关系），将这两笔货款抵顶了经过调账处理后必达公司欠海化公司的欠款。2006年1月24日，中石化沧州分公司根据必达公司申请，将剩余油款63116.97元退还福森公司。另查明，在对苏波的刑事判决中认定：必达公司与福森公司签订的协议明确约定，必达公司在货到北京市热水厂10日内向海化公司结账，使所有资金直接汇到福森公司，而必达公司在北京市热水厂将货款汇到海化公司后，没有按协议约定给福森公司汇款，而是将货款抵顶了本公司欠款，欺骗了福森公司，具有非法占有福森公司财产的故意。必达公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒事实���相的方法，诈骗他人货款，数额特别巨大，苏波作为公司直接负责的主管人员，其行为构成合同诈骗罪，判处苏波有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。还查明，2011年11月11日，山东海化物流有限公司更名为中海油山东销售有限公司。原审法院认为：本案有以下三个焦点问题：一、福森公司起诉是否超过诉讼时效；二、本案是否必须由刑事附带民事程序解决，能否作为民事诉讼受理；三、中海油山东公司与必达公司、晶海公司、苏波是否存在恶意串通的情形，福森公司诉求中海油山东公司承担民事责任是否有事实和法律依据。关于焦点一，福森公司于2010年5月起几次递交诉状起诉本案中海油山东公司等，但由于管辖权问题没有立案。2012年11月26日起诉立案后，福森公司于2013年8月撤回起诉，本次诉讼系福森公司于2013年12月11日再次起诉，根���《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条，“当事人一方向人民法院提交起诉状或口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或口头起诉之日中断”的规定，本案福森公司起诉并未超过诉讼时效，对中海油山东公司、必达公司、晶海公司、苏波以本案已超过诉讼时效抗辩的理由，不予支持。关于焦点二，该院认为，本案刑事部分已经处理完毕。福森公司所主张的事实与请求属于民事诉讼法规定的民事纠纷范畴，苏波答辩称不应由民事程序审理的主张，不予支持。关于焦点三，中海油山东公司与必达公司、晶海公司、苏波是否存在恶意串通的情形。分析如下，福森公司主张郭某明知油款系由福森公司支付，在此情况下中海油山东公司与必达公司、晶海公司、苏波恶意串通损害其利益，调账行为无效。福森公司称中海油山东公司郭某明知油款的来源体现在以下几点：刑事判决书第9页第5行郭某自己的证言和第7页证人宋某的证言。另外中海油山东公司与北京市热水厂的重油订货合同的复印件也是在供油时，郭某、苏波和福森公司的法定代表人都在场的情况下拿到的。福森公司主张不论该复印件是苏波给的，还是郭某给的，都应当视为中海油山东公司给的。对此，分析如下，刑事判决书第7页证人宋某的证言称“福森公司和必达公司在2005年11月份通过海化公司向北京热水厂供重油的资金268万元是福森公司出的，此事海化公司的张建惠和郭某都知道”。宋某为福森公司职工，此段判决书中的记载仅是证人宋某当时证言的如实描述，并不构成刑事判决中对此事实的直接认定。刑事判决书第9页对郭某证言也作了记录。其原述称对于向北京热水厂供油的资金来源，其不清楚。后又称苏波���向北京热水厂供油的资金是福森公司提供，当时必达公司业务员刘克江和宋福森侄子在场。此段判决书中的记载同样也仅是对证人郭某当时证言的如实描述，并不构成刑事判决中对此事实的直接认定。在询问笔录中，郭某的证言前后不一致，现郭某已去世，不能再行核对其证言的真实性。在刑事判决书中从未以法院查明的形式明确认定“郭某明知涉案油款系由福森公司支付”。同样，福森公司主张中海油山东公司与北京市热水厂的重油订货合同的复印件也是在郭某在场的情况下拿到的，福森公司拟证实的还是郭某知道所购货物的资金来源是由其提供的。对此，该院分析认为，即使是郭某个人知道重油资金是由福森公司提供，也不能证实其就此事已报知了中海油山东公司。相反，刑事判决书中在认定苏波的犯罪行为时，还引用了原海化公司经理田荣华的证言，田荣��的证言证实，“苏波没有告诉其向热水厂供油的资金是谁出的。”由于此后的调账行为是郭某与公司财务部共同签字确认的，公司财务部依据调账函将所收到的款项抵顶了必达公司的欠款。所以即使郭某个人知道重油资金的来源，此后的调账行为仅由其一人也无法完成，郭某个人知道重油资金的来源，不能必然代表中海油山东公司与必达公司、晶海公司、苏波恶意串通。且刑事判决仅认定了必达公司的诈骗事实，并未认定中海油山东公司参与诈骗犯罪。再者，在苏波与中海油山东公司联系签订供油合同的过程中，苏波将必达公司作为买卖合同的卖方主体，依据合同约定，中海油山东公司付给必达公司及其指定的客户是都是符合合同约定的结算方式，因此依据合同，晶海公司也可以视为是必达公司指定的客户。中海油山东公司并无法定义务将结算货款直接交付所购货物的实际资金提供人。即使2005年11月9日的协议中，福森公司和必达公司为共同的乙方当事人，海化公司作为合同甲方，根据协议约定，与乙方中的必达公司协商确定结算货款事宜，也不能据此认定海化公司具有民法意义上的明显恶意。综上，福森公司未提供证据证明中海油山东公司对于福森公司与苏波签订的《合作协议》所约定内容是明知或应当知道的；即使中海油山东公司明知供油资金系福森公司提供，仅以这一单一因素，也无法证明中海油山东公司存在恶意；调账所抵顶的欠款真实存在，并非中海油山东公司非法获取利益；刑事判决认定必达公司有诈骗犯罪行为，但并未认定中海油山东公司对此有参与合意。故福森公司要求确认中海油山东公司与必达公司、晶海公司、苏波以福森公司货款调账抵债行为无效，判令中海油山东公司返还货款赔偿经济损失��诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：驳回福森公司的诉讼请求。案件受理费41910元，由福森公司负担。上诉人福森公司不服原审判决，上诉称：一、上诉人一审中提供的证据能够证明被上诉人在明知货款非苏波所有的情况下，抵顶涉案债务中存在恶意，一审未予认定错误。1、淄博市中级人民法院（2009）淄刑二终字第36号刑事判决确认的证据能够证实被上诉人中海油山东公司明知抵债货款为上诉人所有。包括上诉人作为刑事案件被害人所作的陈述、证人宋某的证言、郭某的证言、郭某签字的调账函以及被上诉人苏波在刑事诉讼中的供述。2、被上诉人中海油山东公司作为甲方与被上诉人必达公司、上诉人签订的《协议书》证实，该协议书的乙方是两个法人单位，按照商务合同履行的常理，被上诉人中海油山东公司应当知道乙方是两个法人单位履行合同，结合上述证人证言，能够印证证明被上诉人中海油山东公司知道上诉人在涉案供油业务中的权利义务，即供油资金的提供者和与被上诉人的合作关系。二、一审认为被上诉人中海油山东公司不存在恶意抵账，既属于认定事实错误，也存在适用法律不当。刑事判决书证明被上诉人苏波存在恶意抵债的行为已经非常明显。同时，上述证据也已经证明被上诉人中海油山东公司明知286万元购油款系上诉人所出。《协议书》乙方处有上诉人名称，在该协议履行过程中的诸多事实证明，被上诉人中海油山东公司应当知道上诉人与苏波在该业务中存在合作关系，知道上诉人与苏波履行《合作协议》的基本内容，且也知道苏波当时没有能力归还其欠款。被上诉人中海油山东公司损害上诉人的利益，与苏波将此款抵顶二���之间的债权债务，促成苏波诈骗行为的完成，该事实符合恶意串通的行为特征。综上，请求撤销一审判决，并依法改判。被上诉人中海油山东公司答辩称：一、上诉人上诉事实与理由部分均是上诉人自己的陈述，并非法院认定的事实，且没有充分证据证明上诉人的主张。二、各被上诉人之间不存在恶意串通的情形。被上诉人晶海公司因正常业务往来，至2005年11月25日前欠被上诉人中海油山东公司3891823.51元，被上诉人苏波作为被上诉人晶海公司和必达公司的法定代表人，于2005年11月25日将该欠款调账到被上诉人必达公司，由被上诉人必达公司偿还该部分款项。2005年12月14日和15日，北京热水厂将应付货款2819547.34元支付给被上诉人中海油山东公司，被上诉人中海油山东公司以该笔货款抵顶了被上诉人必达公司对被上诉人中海油山东公司的欠款，被上诉人中海油山东公司与被上诉人晶海公司及必达公司之间的调账及抵顶行为合法有效，各被上诉人之间不存在恶意串通的情形。三、上诉人没有在被上诉人中海油山东公司与必达公司签订的《协议书》上签字盖章，不是买卖合同的一方当事人，被上诉人中海油山东公司与上诉人之间也不存在其他债权债务关系。因此，上诉人要求被上诉人中海油山东公司返回货款，没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人晶海公司、必达公司、苏波既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。本院二审查明：2005年1月1日，海化公司与晶海公司签订《协议书》，约定：一、海化公司于2005年1月10日前向晶海公司出资50万元供晶海公司经营使用，海化公司年资金回报率为15%。二、晶海公司收到该资金后，自2005年1月10日至2005年12月31日期间，按海化公司所销售产品价格负责为海化公司销售玻璃等产品，每月实现销售额不低于150万元，同时对所形成海化公司应收账款全部由晶海公司负责当月结清，否则该应收账款全部做为晶海公司所欠海化公司的资金。2005年1月11日，海化公司支付晶海公司承兑汇票50万元。截止2005年11月25日，晶海公司认可共欠海化公司货款3891823.51元，并向海化公司出具了调账函，要求将其所欠海化公司的上述货款调入必达公司账户内。海化公司郭某签字注明同意调账。经与本案争议货款2819547.34元抵顶后，2006年3月2日，苏波代表必达公司向海化公司出具还款承诺，就剩余货款必达公司承诺分三次还清。后必达公司以现金或物资清偿了其欠海化公司的剩余欠款。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：中海油山东���司与必达公司、晶海公司、苏波之间是否存在恶意串通损害福森公司利益的抵债行为。本案福森公司未能提供证据证实中海油山东公司存在与必达公司、晶海公司、苏波恶意串通损害福森公司利益的抵债行为，福森公司据此主张中海油山东公司与必达公司的抵债行为无效，中海油山东公司返还货款、赔偿损失的主张，不能成立，对此本院不予支持。理由如下：首先，2005年11月9日，海化公司与必达公司签订的《协议书》，虽然在乙方处载明：必达公司（福森公司），但福森公司并没有在该协议上盖章或由其代表签字，协议书中也没有福森公司对重油结算货款享有权利的相关内容体现。并且协议履行过程中，也是由必达公司与中石化沧州分公司签订购销合同，中石化沧州分公司向必达公司开具增值税发票，必达公司再向海化公司开具增值税发票。所以海化公司及其变更后的中海油山东公司不可能知道福森公司对重油结算货款享有权利。其次，2005年11月11日，福森公司与必达公司签订的《合作协议》，虽然约定“必达公司负责向山东海化物流有限公司结账，所有资金直接汇到福森公司”，但该协议是福森公司与必达公司的内部协议，仅对协议双方具有约束力。中海油山东公司作为第三方，该协议对其不具人法律约束力，福森公司不能据此对抗中海油山东公司。并且福森公司也没有证据证明中海油山东公司知道该合作协议的相关内容。再次，淄博市中级人民法院（2009）淄刑二终字第36号刑事判决所涉及的证据不能证实中海油山东公司明知向北京市热水厂供油的资金是福森公司提供。关于福森公司的法定代表人宋福森和其职工宋某的证人证言，因其与福森公司存在利害关系，对此本院不予采信。关于中海油山东公司副经理张建惠的证人证言，内容为“2005年与苏波一起做过向热水厂供重油业务，苏波是否告诉过其向热水厂供油的资金来源，忘记了”，该证言不能证明中海油山东公司知道供油的资金来源于福森公司。关于中海油山东公司油品部经理郭某的证人证言，郭某在2008年1月22日的证言中称对于向北京市热水厂供油的资金来源其不清楚，在2008年3月17日、20日、4月2日所作的证言中称苏波说向北京市热水厂供油的资金是福森公司提供，郭某的证言前后矛盾，现郭某已去世，对其证言也无法进一步核实，对郭某的证言本院不予采信。第四，本案退一步讲，即使中海油山东公司知晓向北京市热水厂供油的资金是福森公司提供，也不能据此认定中海油山东公司存在与必达公司、晶海公司、苏波恶意串通损害福森公司利益的抵债行为。即使中海油山东公司知道向北京市热��厂供油的资金是福森公司提供，也仅能证明中海油山东公司知道福森公司与必达公司之间存在债权债务关系，根据债的平等性原则，必达公司既可以用重油结算货款清偿其所欠福森公司的债务，也可能用此抵偿其所欠中海油山东公司的债务，并不能得出中海油山东公司与必达公司、晶海公司、苏波恶意串通损害福森公司的利益。所以，必达公司受让晶海公司对中海油山东公司的债务，并以其重油结算货款予以抵债，不违反法律禁止性规定，并无不当。福森公司主张中海油山东公司与必达公司、晶海公司、苏波之间存在恶意串通损害福森公司利益的抵债行为，没有证据证实，一审判决驳回福森公司的诉讼请求正确，对此本院应予维持。另外，关于福森公司提出的向淄博市临淄区人民法院调取（2008）临刑初字第371号刑事卷宗中郭某、张建惠等人询问笔录的申请，因相关询问笔录内容已在刑事判决中载明，且刑事判决在一审中已作为证据提交并质证，本院无需再行调取。关于福森公司提出的向淄博市公安局临淄公安分局调取省公安厅下发的《不予追缴诈骗犯罪赃款》红头文件及有关领导批示的申请，诈骗犯罪赃款应否追缴问题是刑事追赃范畴，不属本案民事案件审理范围，所以本院不应调取。综上，福森公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41933元，由上诉人淄博福森油品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王爱华审 判 员  马 红代理审判员  张秀梅二〇一五年四月十六日书 记 员  彭��