江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）洪民一初字第42号原告：浙江中富建筑集团股份有限公司，地址：浙江省上虞市江扬路888号，组织机构代码：71255828-0。法定代表人：王建新，该公司总经理。委托代理人：徐建章，江西豫章律师事务所律师。委托代理人：张鸣欣，江西豫章律师事务所律师。被告：江西天腾投资有限公司，地址：南昌市青山湖区洪都中大道87号隆鑫广场B区2号商住楼一单元1802室，组织机构代码：68596939-0。法定代表人：胡永春，该公司董事长。被告：胡永春，男，汉族，1975年12月21日出生，江西余干人，住江西省余干。以上两被告共同委托代理人：万艺娇，江西求正沃德律师事务所律师。以上两被告共同委托代理人：周育文，江西求正沃德律师事务所律师。本院于2014年6月6日受理原告浙江中富建筑集团股份有限公司（以下简称“中富公司”诉被告江西天腾投资有限公司（以下简称“天腾公司”）、胡永春、朱桂荣建设工程合同纠纷一案，并依法组成了由审判员姚永忠担任审判长、审判员王革生、代理审判员张宗华参加的合议庭公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告撤回了对被告朱桂荣的起诉，本院予以准许。原告中富公司委托代理人徐建章、张鸣欣，被告天腾公司、胡永春共同委托代理人万艺娇、周育文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告经被告朱桂荣介绍与被告天腾公司于2013年10月21日签订了一份《工程施工总承包协议书》，约定由原告承包被告天腾公司开发的鄱阳县城聚贤空间项目二、三期，建筑面积约15万平方米，合同造价约人民币2亿元。协议还约定，由原告支付500万元履约保证金。双方签订本协议后，天腾公司不得以任何理由将本工程项目再发包给其他单位施工，确保中富公司在签订本协议起四个月进场施工。因某一方原因造成合同履行终止或者解除，责任一方应承担违约责任，并赔偿另一方损失。协议签订后，原告依约将500万元保证金打给被告天腾公司，并准备施工。但被告天腾公司在收取保证金后却迟迟不让原告进场施工。2014年3月20日，原告向被告天腾公司发出要求履行合同函，而被告天腾公司仍然未履行。直到2014年4月13日，被告天腾公司向原告出具《承诺书》，承诺在2014年4月18日下午5点前支付115万元解除合同的补偿款，在2014年4月底支付600万元（其中100万元为补偿款）。并承诺“如逾期未付，按每天10%处罚”。朱桂荣在承诺书上签字为天腾公司担保。但被告天腾公司只支付了100万元，其他仍然未履行。原告多次追讨，在2014年5月16日，被告天腾公司法定代表人胡永春代表天腾公司第二次向原告出具承诺书，再次承诺在5月22日前支付615万元和新加的补偿款（自2014年5月1日到5月22日期间补偿款）50万元。如再逾期，则愿意在前述基础上再加50万元补偿金，并承担逾期未付部分每天1%违约金。同日，被告胡永春另以个人名义承诺归还上述款项，并承担违约责任。然而，被告再一次违背承诺，至今除于2014年4月28日给付100万元、5月29日归还60万元和30日归还40万元补偿款外，其他款项仍然没有归还。为此，原告为维护自己的权益，诉诸法院，请求：1、判令被告天腾公司立即支付原告工程履约保证金人民币5000000元整；2、判令被告天腾公司立即支付解除施工合同补偿款1150000元；3、判令被告天腾公司立即支付自2014年5月23日起算逾期支付违约金922500元（每天按未归还部分1%计算，暂时计算15天，实际应计算到该款项归还之日止）；4、判令被告胡永春对上述款项和违约承担共同责任；5、本案诉讼费、财产保全费均由被告承担。原告为支持其主张向本院提供了如下证据予以证明：证据一、原告中富公司与被告天腾公司签订的《工程施工总承包协议书》，证明原告中富公司与被告天腾公司于2013年10月21日签订了总承包协议书，协议约定了天腾公司确保原告中富公司4个月内进场施工及因一方原因造成合同履行终止或解除应承担违约责任。证据二、2013年10月22日中国建设银行《进账单》1张和被告天腾公司2013年10月22日出具的收据1张，证明原告依约支付被告天腾公司500万元工程保证金。证据三、2014年3月20日原告中富公司向被告天腾公司出具的《关于要求在三天内履行如逾期即解除该协议并追究违约责任的函》，证明原告在被告天腾公司逾期后向其发函要求履行协议。证据四、2014年4月13日《承诺书》，证明天腾公司承诺在2014年4月18日支付解除协议补偿款115万元，在2014年4月底支付保证金和补偿款600万元，朱桂荣对天腾公司的上述还款行为承担连带责任。证据五、2014年4月16日天腾公司法定代表人胡永春出具的《承诺书》，证明天腾公司再次承诺在2014年5月22日前归还665万元保证金和补偿款，如违约则在上述款项基础上再次支付50万元补偿款，并承担未还部分每天1%的违约金。证据六、2014年5月16日被告胡永春出具的《承诺书》，证明胡永春以个人名义承诺归还715万元款项及违约金。证据七、2014年6月6日《承诺书》，天腾公司、胡永春为承诺人，朱桂荣为担保人，证明三方工程承诺2014年6月15日前按原承诺归还款项，如再逾期，愿意以聚贤空间的一栋1000平米的店铺抵押担保。证据八、证人潘某的当庭证言。被告天腾公司和胡永春对以上证据发表如下质证意见：1、对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性无异议。2、对证据三的的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，当时被告的聚贤空间项目由于客观市场环境的影响及工程的延期所导致，并非被告方主观恶意违约。而且双方已经实际协商解除合同，关于合同解除后的法律后果及损失承担应在法律框架范围内予以解决。3、对证据四形式上的真实性无异议，对实质上的真实性、合法性、关联性发表意见，承诺书中600万元根据原告提供的由被告胡永春书写的《承诺书》将600万元的性质表明为本金，但实质上原告提交的保证金是500万元，而非600万元，如果按照4月13日的《承诺书》内容来看，被告承诺的补偿款达到215万元，如逾期还需另行支付违约处罚金，该承诺书中关于补偿款及违约处罚的金额明显过高，不应全部得到支持。4、证据五、六的质证意见同证据四，补偿金和违约金金额过高。证据六中也并没有明确是胡永春是以个人身份提供担保。5、对证据七的真实性没有异议，是胡永春本人签名，但他是作为公司的法定代表人签署，而不是个人，而且这份承诺书是针对商铺抵押。6、对于证据8请法院核实。被告天腾公司和胡永春辩称：1、原告诉状中陈述的合同签订过程基本属实，但该合同未履行是基于市场变化，而非被告方恶意为之。2、原告诉请中主张的赔偿款及逾期支付违约金的金额过高。双方关于的补偿金和违约金计算大部分是不符合法律规定的，本案不应按照双方约定合同总标的的履行计算赔偿，应按照实际损失计算赔偿。本案是双方达成协议解除，原告要求315万元的赔偿金明显过高，不应得到支持。3、胡永春的承诺书没有任何以个人身份作出担保的意思表示，他是出于职务行为签署的相关文书，2014年6月6日的承诺书体现的是以公司名义担保，因此胡永春个人不应在本案中承担连带责任。综上，请求法院依法判决。本院经审理查明：2013年10月21日中富公司与天腾公司未经过招投标签订一份《工程施工总承包协议书》，双方约定，被告天腾公司将聚贤空间项目第二期、第三期工程土建、装修、水电安装、室外管网等项目发包给原告中富公司，总面积15万平方米，包工包料，合同总造价约2亿元人民币，以实际结算为准。同时约定中富公司在协议签订后两天内支付天腾公司履约保证金500万元，在工程办理正式施工许可证之前天腾公司按月息2.5%支付该500万元履约保证金的利息给原告中富公司，取得施工许可证后转为工程保证金，不计利息。双方另约定，双方签订协议后，天腾公司不得以任何理由将本工程项目再发包给其他单位施工，确保中富公司在签订本协议起四个月内进场施工。因某一方原因造成合同履行终止或解除，责任一方应承担违约责任，并赔偿另一方损失。2013年10月22日，原告中富公司通过中国建设银行向被告天腾公司转入500万元履约保证金。2014年3月22日，中富公司向天腾公司发出《关于要求在三天内履行如逾期即解除该协议并追究违约责任的函》，以天腾公司没有按照约定让中富公司进场施工为由，要求天腾公司在接到函告后三天内履行协议，并承担相应违约责任，逾期中富公司将解除协议，并追回已经缴纳的保证金和约定的利息，同时追究天腾公司的违约责任。2014年4月13日天腾公司向中富公司出具一份《承诺书》，该承诺书有天腾公司法定代表人胡永春签名，并盖有天腾公司公章，同时还有担保人朱桂荣签名。《承诺书》载明：“经双方同意就鄱阳聚贤空间二三期承包合同解除一事，江西天腾投资有限公司承诺2014年4月18日下午五点之前付浙江中富建筑集团股份有限公司潘某壹佰壹拾伍万元整，2014年4月底付陆佰万元整，如逾期未付按每天百分之十处罚（此款是税后）”。庭审中潘某出庭陈述，其系原告中富公司委托的该项目负责人，该《承诺书》中的款项是支付给中富公司，其是代收人，中富公司对该陈述无异议。2014年4月16日胡永春又以天腾公司名义向中富公司出具的一份《承诺书》，载明：“2014年4月13日，我公司就鄱阳聚贤空间二、三期施工承包项目解除一事向承包方浙江中富建筑集团股份有限公司承诺同意在2014年4月18日下午5点前支付解除合同款115万元，2014年4月底支付补偿款和本金600万元整，逾期按每天百分之十违约处理。但除已支付100万元外，其他款至今未付。因此除上述承诺外，我公司愿意2014年5月22日前还付给上述已承诺而未付的615万元和逾期的2014年5月1日至22日补偿款伍拾万，如再逾期再支付伍拾万补偿款。并承担每天未支付部分1%的违约金。2014年5月16日胡永春再次出具了一份同2014年4月16日同样内容的承诺书。2014年6月6日胡永春又出具一份《承诺书》，承诺书记载：“我公司保证在6月15日前按原给浙江中富建筑集团股份有限公司的承诺归还，如再逾期，我公司愿将鄱阳聚贤空间项目一栋1000平方左右店铺抵押所欠保证金余款项。该承诺书尾部除胡永春在承诺人处签名和盖有江西天腾投资有限公司公章外，胡永春还在“保证人”处签名，案外人朱桂荣也在“担保人”处签名。另查明，至起诉时止，被告天腾公司共给付中富公司200万元（其中2014年4月28日给付了100万元，2014年5月29日给付了60万元，2014年5月30日给付40万元）。本院认为：一、关于原告中富公司与被告天腾公司签订的《工程施工总承包协议书》的法律效力问题。《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购必须进行招标。《中华人民共和国招投标法实施条例》第三条规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准后公布施行。国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，关于社会公共利益、公共安全的公共事业项目的范围包括商品住宅，包括经济适用住房。依照前述法律的规定，原、被告双方之间合同项目涉及社会公共利益、公共安全，属于必须进行招投标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案涉案工程并未依法招标，依照该司法解释的规定，双方签订的《工程施工总承包协议书》属于无效合同。关于中富公司请求给付的保证金、违约金、利息金额问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中双方明知涉案工程未招标而签订合同，均存在过错，都应对损失承担相应的责任。根据查明的事实，天腾公司承诺给付中富公司的固定金额款项为815万元，其中包括500万元保证金和315万元违约金，在扣除已经给付的200万元款项后，天腾公司承诺从2014年5月23日开始给付中富公司的固定金额为615万元，并从当日起按照日利率1%支付利息。首先，关于保证金，依照法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故扣除被告天腾公司已经返还的200万元外，被告天腾公司还应返还300万元保证金。其次，关于原告所主张的315万元违约金及利息问题。虽然被告天腾公司对此作出了承诺，但被告天腾公司答辩中认为不应按预定合同总标的计算，而应按照实际损失计算赔偿，故认为原告方主张的赔偿金额过高。本院认为，原告所主张的315万元违约金及利息实质为缔约责任损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，除了保证金外，各方当事人均未提供证据证明合同无效造成的原告其它损失的具体数额，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。在此情况下，应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、逾期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。经查明，双方虽然签订了合同，但原告仅仅支付了500万元保证金给被告，至被告承诺解除合同时只有6个月，合同其他部分并没有实际履行，因此原告的损失明显为资金占用损失，而原告要求的违约损失已高达315万元，还不包含每日的利息。故本院认为在原告没有提供充分证据证明其实际损失的情况下，其所主张的违约损失明显过高。本院酌定被告方按照银行同期贷款基准利率的4倍赔偿原告违约损失。另经核实，中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率按一年期计期为6%的年利率，半年期计期为5.6%的年利率。具体计算如下：1、2013年10月22日至2014年4月27日，按照500万元保证金同期贷款基准利率4倍计算损失，计626666.64元[500万元×（年利息6%÷360天）×4×188天]；2、2014年4月28日至2014年5月27日按照400万元保证金同期贷款基准利率4倍计算损失，计74666.66元[400万元×（年利息5.6%÷360天）×4×30天]；3、2014年5月28日至2014年5月29日按340万元保证金同期贷款基准利率4倍计算损失，计4231.11元[340万元×（年利息5.6%÷360天）×4×2天]；前述损失总金额为705564.41元。4、从2014年5月30日起至300万保证金付清为止，按照未偿还部分保证金同期贷款基准利率（年利率6%）的4倍计算利息。三、关于胡永春是否承担连带责任的问题。中富公司主张胡永春承担连带责任的主要证据是2014年5月16日的《承诺书》。本院认为，首先，涉案工程属于中富公司与天腾公司之间的公司法律行为，胡永春系天腾公司的法定代表人，如无充分的证据证明胡永春行为系个人行为，其在本案中的行为应认定为代表天腾公司的职务行为。其次，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。但本案中，从2014年5月16日《承诺书》上记载的内容上看，承诺方的主体称谓为“我公司”，据后有胡永春的签名，并未注明身份，由此应认定胡永春并不是以保证人的身份在承诺书上签字。最后，2014年6月6日的《承诺书》是针对店面抵押问题做的保证，而非原告诉请的金额。故本院认为胡永春在本案中的行为是代表天腾公司的职务行为，对中富公司要求其承担连带责任的主张不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国招投标法实施条例》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，判决如下：被告江西天腾投资有限公司于本判决生效后十五日内给付原告浙江中富建筑集团股份有限公司300万元保证金及违约金705564.41元；被告江西天腾投资有限公司从2014年5月30日起至剩余300万元保证金付清为止，按照300万元保证金未付清部分的同期贷款基准利率（年利率6%）4倍支付利息；驳回原告浙江中富建筑集团股份有限公司其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费61308元，保全费5000元，合计66308元，原告浙江中富建筑集团股份有限公司负担24534元，被告江西天腾投资有限公司负担41774元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费[开户行：中国农业银行象南广场支行，账号：31×××00，收款人：江西省财政厅国库处]，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  姚永忠审 判 员  王革生代理审判员  张宗华二〇一五年四月二十八日书 记 员  易晓天