陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西中民四终字第O0078号上诉人（原审被告）张建元。委托代理人孙欣，陕西弘业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）西安市阎良区广播电视台，住所地陕西省西安市阎良区延安街*号。法定代表人秦克利，该电视台台长。上诉人张建元因与被上诉人西安市阎良区广播电视台（以下简称电视台）合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2014）阎民初字第00790号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张建元及其委托代理人孙欣到庭参加诉讼。被上诉人电视台经本院合法传唤，无正当理由未按时到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。电视台向原审法院起诉称，2O11年2月28日，电视台将每天8：00至18：0O之间的播出时段承包给张建元，用于经营广告及文艺节目播出，年承包费为12万元，承包期为2O11年3月16日至2016年3月15日。2011年6月28日，经电视台与张建元协商，电视台将其有线、无线台广告承包给张建元经营，承包期为两年，每年承包费44万元，双方签订了《广告承包经营协议书》。起初张建元能按上述两份协议约定支付费用，但从2013年9月张建元单方终止了合同，停播协议约定的内容，电视台发函并派人与张建元联系，但一直未能解决。张建元尚拖欠2013年1月至9月的承包费2161O0元（除张建元已付203300元），故请求判令：1、终止电视台与张建元于2011年2月28日签订的“协议”及2011年6月28日签订的《广告承包经营协议书》；2、张建元支付拖欠的承包费216100元；3、本案诉讼费由张建元承担。原审法院审理查明，电视台（甲方）与张建元（乙方）经协商，就电视台委托张建元经营问题，于2011年2月28日签订《协议》，约定电视台将每天8：00至18：00之间（含午间新闻与专题节目时间段）的播出时段委托张建元经营，用于播放广告及文艺节目；张建元按每年度付给电视台12万元经营收入，分三次提前清付，首付4万元、5月30日前付4万元、10月30日前付4万元；合作期限自20l1年3月16日至2016年3月15日；因机器故障、政策原因造成的停播，双方协商解决等。2011年6月28日，电视台与张建元又签订《广告承包经营协议书》一份，约定：阎良电视台有线、无线台广告由张建元承包，承包期限自2011年7月1日至2016年6月30日；每年承包费44万元，分六次付清，即2011年7月1日前付7万元、2011年9月1日付8万元、2011年11月1日付7万元、2012年1月1日付8万元、2012年3月1日前付7万元、2013年5月1日前付7万元，以后每年按上年时间付款，如张建元不能按时付款，电视台有权终止播出，所造成的损失由张建元负责；所需制作设备由张建元购置，承揽广告的一切费用由张建元自理；电视台提供的广告媒体为阎良电视台无线发射12频道和有线电视网内的两个频道、游飞字幕广告有线4个频道和阎良电视台无线发射频道共5个频道同时播出；如遇停电、机器故障、新闻、专题、转播重要节目造成停播张建元广告1天以上的，电视台不为张建元补时，两天以上的双方及时核实、顺延承包期限；电视台安排的政府性公告、通知、公益广告不为张建元计时计费，但须台领导签字后交张建元免费制作播出，电视台不得私自收费播出等。两份合同签订后，双方按约履行各自义务。2013年9月双方因支付承包经营费用发生纠纷，中止了合同的履行。截至2013年12月3日，张建元先后4次向电视台支付了2013年1月至9月的承包费共计203300元。另查明，2012年11月8日至14日十八大召开期间，电视台全程转播中央电视台新闻，暂停播放广告。2011年12月5日，电视台曾与裴凤英签订广告播放《协议》，约定裴凤英在电视台播放文艺、广告节目，时段为8：00至11：00以及16：00至18：00，每天播放5小时，期限自2012年3月16日至2013年3月15日，费用为每年6万元。电视台又于2013年7月23日与西安丽登实业有限责任公司（以下简称丽登公司）签订《广告发布业务合同》，约定由电视台为丽登公司播放房产广告，期限自2013年8月1日至2014年7月30日，费用为5万元。原审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，电视台与张建元于2011年2月28日签订的《协议》、2011年6月28日签订的《广告承包经营协议书》，均系双方当事人真实意思表示，现因承包经营费用发生纠纷，电视台要求解除该两份合同，并主张张建元支付2013年1月至9月的承包费。庭审中张建元表示同意解除合同，但双方对尚未清付的2013年1月至9月的承包费数额存在争议。电视台认为扣除已付的203300元，张建元仍欠216100元。张建元认为2013年全年应付承包费为44＋6=50万元（不含裴凤英6万元），2013年1月至9月的承包费为5O÷12×9=37.5万元，扣除已付20.63万元（含版权纠纷：3000元）、丽登公司转账5万元、2012年已付清的2013年1月至3月承包费1.5万元、十八大期间应减免1.2万元、2012年众天蜂蜜广告费5万元共计33.33万元，其还应再向电视台支付承包费4.17万元。对此，根据双方当事人陈述及提供的证据，认定2013年1月至9月张建元应支付的承包费为：一、第一份合同中，因双方约定的承包期限为当年3月至次年3月为一年，故2013年1月至3月的承包费已在2012年支付，应予扣除，仅计算2013年4月至9月共6个月的承包费即12万元／年÷12个月×（9个月-3个月）=6万元。关于电视台与裴凤英所签合同，因期限自2012年3月至2013年3月，与本部分计算费用的期间并不重合，故不再重复扣减。二、第二份合同，根据如转播新闻造成停播应顺延承包期限的约定，因2012年11月8日至14日十八大召开，暂停播放张建元的广告节目，故应扣减承包费44万元／年÷365天×7天≈8438.36元，则应付的承包费为44万元／年÷12个月×9个月-8438.36元≈321561.64元。三、2013年7月23日电视台与丽登公司签订《广告发布业务合同》约定为丽登公司播放广告，丽登公司支付5万元广告发布费，且丽登公司证明其已于2013年8月1日将广告费支付给电视台，故应在张建元所欠承包费中予以扣除。四、对双方均认可张建元已付承包费203300元予以确认，故应扣除。综上，张建元应向电视台支付2013年1月至9月的承包费为6万元＋32l561.64元-5万元-203300元=128261.64元。故对电视台主张解除两份合同的诉讼请求予以支持，对主张张建元支付承包费216100元的诉讼请求予以部分支持。对张建元提出应扣减丽登公司支付的5万元、十八大召开期间应减免费用、已付2013年1月至3月的承包费三项抗辩理由予以采信，其余辩称因无相应证据佐证，故不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、解除电视台与张建元于2011年2月28日签订的《协议》以及于2011年6月28日签订的《广告承包经营协议书》；二、张建元于本判决生效后十日内一次性向电视台支付下欠的2013年1月至2013年9月的承包费128261.64元；三、驳回电视台其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4542元（电视台已预交），由电视台负担1816.8元、张建元负担2725.2元，张建元于履行本判决时一并给付电视台27**.2元。宣判后，张建元不服原审判决，向本院提出上诉称，合同履行过程中电视台未按约定提供频道；裴凤英因其广告时间段占张建元承包时间段的一半而应承担张建元一半的承包费6万元；电视台于2012年4月强行取消两个黄金时间段广告，私自播出众天蜜蜂的广告（收费5万元）和西安培训中心广告；2012年开办节目时长30分钟的《航城戏园》，致使张建元首播广告延迟至晚8：40播出，影响了张建元收入8万元；2013年4月以来国家八部委对药品、医疗广告进行严厉整顿，张建元收入因此急剧下降，便申请减少创收任务，从2013年5月开始电视台同意按每月2万元上交承包费；2012年以来阎良电视台覆盖面直线下滑，无线发射阎良的周边乡镇图像不清晰，甚至收不到阎良台，有线网络信号时有时无，收视率下降，严重影响了广告收益；2013年11月电视台在未与张建元解约的情况下又与田建明签订“广告发布协议”，费用为35万元，时段同张建元承包时段。电视台上述多次违约行为造成张建元广告费用损失，甚至重复收取张建元和裴凤英的广告费。请求二审法院：1、撤销原判第二项，改判张建元支付电视台承包费21261.64元；2、诉讼费由电视台承担。被上诉人电视台未到庭答辩。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审中，张建元称裴凤英在其与电视台所签合同截止日期2013年3月15日之后仍继续履行合同，在计算2013年4-9月期间承包费时应扣除裴凤英的承包费3万元；另称，就其上诉状中提出的电视台私自播放众天蜂蜜、西安培训中心广告占用其广告时间段，开办航城戏院节目、有关部门整顿医药广告、电视台覆盖面下降、收视率下滑等影响其收益以及电视台同意从2013年5月开始按每月2万元支付承包费无证据证明，亦无证据证明就电视图像不清晰、收视率下滑等问题与电视台进行过协商。再查明，张建元在一审未就电视台构成违约给其造成损失提出反诉。本院认为，关于张建元欠付电视台20**年1月至9月期间的承包费数额问题。本案中，电视台与张建元签订的《协议》和《广告承包经营协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。合同履行中双方因承包费发生纠纷，关于电视台主张的2013年1-9月的承包费应分别依据双方之间的两份广告时段承包合同的约定及实际履行情况进行计算。关于第一份合同即涉案《协议》项下的承包费，依据协议中合作期限的约定承包费的计算周期为当年3月至次年3月，则2013年1月至3月的费用已于2012年支付，故本案中不应再行计算，因此张建元就该份协议应支付的承包费为12万元／年÷12个月×（9个月-3个月）=6万元。关于第二份合同即《广告承包经营协议书》项下的承包费，根据如转播新闻造成停播则应顺延承包期限的约定，应扣减2012年11月8日至14日期间暂停播放张建元广告节目的费用44万元／年÷365天×7天≈8438.36元，则该合同项下的承包费用为44万元／年÷12个月×9个月-8438.36元≈321561.64元。另电视台因其与丽登公司签订《广告发布业务合同》收取了丽登公司支付的广告费5万元，原判在计算张建元下欠承包费时予以扣除，电视台未提出上诉。综上，张建元应向电视台支付下欠的2013年1月至2013年9月的承包费128261.64元（即6万元＋32l561.64元-5万元-已付承包费203300元）。张建元上诉称，裴凤英因其广告时间段占张建元承包时间段的一半而应承担张建元一半的承包费6万元，因张建元提供的裴凤英与电视台签订的承包合同截止日期为2013年3月15日，张建元现有证据并不足以证明裴凤英在其承包合同截止期限2013年3月之后继续履行合同以及在计算第一份《协议》项下承包费时应扣除裴凤英2013年4-9月期间的承包费3万元，且原判对于丽登公司2013年8月1日至2014年7月30日期间5万元广告费未区分是否在涉案期间而全额扣除，原判在现有证据基础上对最终欠付承包费金额的认定并无不当，故对其该上诉理由不予支持。张建元上诉称，电视台私自播放众天蜂蜜、西安培训中心广告占用其广告时间段，开办航城戏院节目、有关部门整顿医药广告、电视台覆盖面下降、收视率下滑等影响其收益，因其就上述事实以及责任均在电视台一方无充分证据证明，其上述主张并不足以构成拒付或者少付承包费的理由，故不予支持。另，关于张建元上诉提出的电视台各种违约行为给其造成损失，因张建元在一审中未就电视台违约给其造成损失提出反诉，故本案不予涉及。综上，张建元的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费4542元（张建元预交），由张建元负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 智代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一五年四月十五日书 记 员  邢全珍