上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2014）虹民三(民)初字第2099号原告上海瑞成建设工程有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人蒋可安，总经理。委托代理人吕运来，浙江之星律师事务所律师。委托代理人宋艳红，浙江之星律师事务所律师。被告上海东之杰酒家，住所地上海市。法定代表人肖东方，经理。被告上海鑫沪港餐饮有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人肖丽君，经理。上列二被告的共同委托代理人杜跃平，上海杜跃平律师事务所律师。原告上海瑞成建设工程有限公司(以下简称瑞成公司)与被告上海东之杰酒家(以下简称东之杰酒家)、上海鑫沪港餐饮有限公司(以下简称鑫沪港公司)装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告瑞成公司的委托代理人吕运来，被告东之杰酒家、鑫沪港公司的共同委托代理人杜跃平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告瑞成公司诉称，原告与被告东之杰酒家于2009年6月26日订立《建筑装饰工程施工合同》和《工程项目补充协议》，由原告为被告鑫沪港公司的工程予以装修。工期为150天造价为2,000万元，按实计算。结算标准采用上海市93定额。按民用二类取费。材料按月信息指导价。被告支付进场费50万元，两个月后以月进度80%支付工程款。合同订立后，原告按约向被告支付了200万元履约保证金，并进场施工。2009年12月18日，被告鑫沪港公司在工程未经验收的情况下即营业使用，按规定，应视为验收合格。但被告对装修工程仅支付317.5万元工程款，双方由此发生争端。2009年12月29日，双方在相关政府部门的协调下订立了《协议书》，由被告东之杰再支付200万元民工工资，由原告向被告提交工程决算书，并约定在2010年1月25日前达成协议，否则按司法途径解决。2010年1月15日，原告向被告提交了决算书，工程决算金额为19,022,952元。原告同时将决算书也提交给了相关政府部门。2010年1月20日，被告东之杰酒家向原告发出《邀请函》，原告于24日回函阐明了我方意见。但自此被告既不回复对造价的决算审核，也不退回保证金，更不支付工程款。期间，原告数十次向被告催讨。2011年11月18日，原告又发函被告东之杰酒家，催讨工程款和保证金。但被告仍不支付。此后，原告又数次向两被告催讨，但两被告至今分文未付。故原告诉至本院，要求：1、被告东之杰酒家退还履约保证金200万元并赔偿利息损失(按同期银行贷款利率，自2010年1月起计算至实际归还之日止)；2、二被告支付工程款13,852,952元；3、二被告支付利息(本金为13,852,952元，按同期银行贷款利率，自起诉之日计算至实际给付之日止)。审理中，原告将诉讼请求变更为：1、被告1退还履约保证金200万元并赔偿利息损失(按同期银行贷款利率，自2010年1月起计算至实际归还之日止)；2、二被告支付工程款5,780,081元；3、二被告支付利息(本金为5,780,081元，按同期银行贷款利率，自起诉之日计算至实际给付之日止)。被告东之杰酒家辩称，履约保证金我方至今没有收到，原告也未提供相应的依据。工程款的金额我方不同意，利息的计算也不认可。被告鑫沪港公司是2010年5月11日注册成立的，之前因为没有营业执照，所以对外行为由我方为其代理，原告也是认可的。被告东之杰酒店是代被告鑫沪港公司作代理行为，我方不应当承担第2、3项诉请的责任。我方于2010年1月20日向原告发出邀请函，要求原告进行决算，但原告未予答复。被告鑫沪港公司于2010年2月10日开始营业。被告鑫沪港公司辩称，我方没有收到过保证金，对于第2、3项诉请的意见同被告东之杰酒家。我方已经支付的金额为5,175,000元，详细的凭证找不到了，具体付款方式也记不清的，分了七次，都是现金支付的。鉴定报告所认定的工程总价8,018,181元中没有争议的为4,065,718元，还未减去配合费7万余元。我方没有年检，也未注销。我方经营地址为合同地址，2012年年底我方因经营不善，支付不出租金，产权人强制收回了场地。施工合同和补充协议确实是由被告东之杰酒家所做的代理。经审理查明，2009年6月26日，原告(承包方，乙方)与被告东之杰酒家(发包方，甲方)签订《建筑装饰工程施工合同》约定，工程名称：上海鑫沪港海鲜大酒店；工程地点：沪太路XXX号；承包范围：全部装饰合同；承包方式：总承包；工期：自2009年7月8日开工，于2009年12月8日竣工。指派马惠民为甲方驻工地代表，负责合同履行。指派史美兴为乙方驻工地代表，负责合同履行。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述材料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在7天内，结清尾款。本工程总价，暂定2,000万元。本工程所有材料，按开工每月上海市市场信息价计算。本工程的人工工资按实补贴乙方每日50元。本工程按上海市93定额执行，按实结算。工程款按每月的工程量支付。同日，双方签订《工程项目补充协议》，约定付款方式：签订标准合同后，支付进场费50万元，进场后带二个月的工作量，先做后付，随后按每月进度支付工程款的80%，待工程竣工验收合格后，最终工程款支付到总价的95%(包括前期支付款)，余款5%(含保修金)在工程竣工验收合格之日起，一年期满后七天内，全部结清所有余款。乙方在签订本定向协议后，三天内将履约金人民币200万元提交给甲方，否则本定向协议自动失效。定向履约金待工程验收合格后一次归还乙方。同日，原告开具一张收款人为东之杰酒家的支票，东之杰酒家亦开具两张缴款单位为原告的收据，分别为120万元和80万元。之后原告即进场施工，被告亦支付了工程款317.5万元。由于双方未对工程款最终进行结算，原告经多次催讨未果，现起诉来院，要求判如所请。又查明，2009年12月29日，原告(乙方)与被告东之杰酒家(甲方)签订《协议书》一份，约定2010年1月4日，由甲方支付给乙方工程款200万元整，由乙方提供农民工员工花名册、工资清单，乙方组织专人审核后、由政府有关职能部门监督发放。从2009年12月30日起，甲、乙双方协商解决工程款结算问题，于2010年1月25日前达成另外协议。2010年1月15日，原告向二被告发出《关于提交鑫沪港海鲜大酒店决算书的函》，载明经我公司按照图纸进行决算编制，总报价为1,902,2952元。并附上《上海鑫沪港海鲜大酒店装饰工程决算书》。2014年1月20日，被告东之杰酒家向原告发出《邀请函》，载明贵公司的决算清单我方已收阅，鉴于贵方的决算书，我方要求贵方专职人员前来验收及决算。之后，原告多次向被告发函，讨要工程款。再查明，2010年5月，被告鑫沪港公司与案外人上海东方国贸有限公司签订《营业场所租赁合同》，由被告鑫沪港公司承租上海市宝山区沪太路XXX号XXX号，租赁期限自2009年5月6日起至2017年4月30日止。审理中，经原告申请，本院依法委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对沪太路XXX号建筑装饰工程造价进行了鉴定，鉴定意见为涉案工程造价为8,018,181元，其中无争议造价为4,065,718元，争议造价为3,952,463元，争议部分为：1、关于主体三层装饰、安装工程；2、关于无马惠民签字的签证单；3、关于钢结构工程；4、关于配合费。审理中，被告东之杰酒家于2014年11月19日申请对保证金收据及朱洪发委托书中的盖章真伪进行鉴定，嗣后于同年11月21日撤回鉴定申请。以上事实，有当事人陈述、《建筑装饰工程施工合同》、《工程项目补充协议》、《上海鑫沪港海鲜大酒店装饰工程决算书》、支票、收据、双方往来流水账、《协议书》、《关于提交鑫沪港海鲜大酒店决算书的函》、《邀请函》、原告致被告的函件若干、档案机读材料、委托书、证明、《施工承包合同》、上海公信中南工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书等证据予以佐证，并经当庭质证。本院认为，首先，对于合同的相对方，《建筑装饰工程施工合同》及《工程项目补充协议》均由原告与被告东之杰酒家签订，虽然施工标的为上海鑫沪港海鲜大酒楼，但被告东之杰酒家并未向原告表明其是因被告鑫沪港公司未成立，而代其所为的代理行为。嗣后，被告东之杰酒家又与原告就工程款的结算签订了《协议书》，并收取原告履约保证金。故合同的相对方应认定为被告东之杰酒家。其次，对于涉案工程竣工日期。因被告在工程尚未竣工验收的情况下，即将酒店投入使用，应视为已验收合格。由于原告并无证据证明酒店开业时间，被告自认为2010年2月10日开业，故该日可以认定为竣工日期。再次，对于履约保证金，《工程项目补充协议》中约定原告在签订本定向协议后，三天内将履约金人民币200万元提交给被告东之杰酒家，且原告亦提供了被告东之杰酒家出具的200万元收据，故对于被告东之杰酒家未收到履约保证金的辩称理由，本院不予采信。被告东之杰酒家应于工程验收合格后一次归还原告，逾期未归还理应向原告支付相应的利息。最后，对于工程款金额。鉴定报告认定无争议造价为4,065,718元，争议造价为3,952,463元。关于争议造价1主体三层装饰、安装工程部分，鉴定报告无法对原告的施工范围作出判断，仅根据施工图计算该部分造价为1,313,379元。对此，原告表示该部分大部由我方完成，被告则表示系由其委托第三方完成。本院根据鉴定报告中原、被告双方表述、合同履行过程、当事人过错责任等因素综合考量，酌定原告完成该部分工程量的80%。关于争议造价2无马惠民签字的签证单，鉴定报告确认有朱洪发签字的签证单造价为688,525元，在2009年7月15日原告与鑫沪港公司(筹)双方盖章的工程签证单上，朱洪发代表被告签字，且被告并未否认朱洪发为其公司人员，仅表示无马惠民签字均不认可。对此，本院认定朱洪发系被告公司人员，其在施工现场签单应认定为被告公司行为。关于争议造价3钢结构工程，鉴定报告无法对原告的钢结构施工范围作出判断，仅根据原告提供的图纸计算造价为1,950,559元，被告认为原告施工范围远远小于其范围，其计算的钢结构造价仅为598,310元，并提供了施工范围图一张和出租方出具的认为钢结构属于其原有的证明一份。本院认为，钢结构鉴定造价为1,950,559元，而被告计算的钢结构造价仅为598,310元，此外，仅凭出租方的一纸说明亦不能证明钢结构即为其原先所有，因此对于该部分造价酌定80%为原告完成。关于争议造价4配合费，审价意见表示关于专业分包工程的配合费一般在合同中约定以专业分包工程总价的一定比率计取，因本工程原、被告双方在合同中并未作出约定。该项费用尚未计入争议造价中。故原告主张该配合费缺乏合同依据，不应支持。被告东之杰酒家为合同相对方并收取原告履约金，被告鑫沪港公司为工程实际受益方，故原告要求被告东之杰酒家返还履约金并赔偿利息损失、二被告共同支付工程款的诉讼请求并无不当。至于原告要求二被告支付自起诉之日起的工程款利息，因双方对于工程款未经结算，故原告此项诉请缺乏依据。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决如下：一、被告上海东之杰酒家应于本判决生效之日起10日内返还原告上海瑞成建设工程有限公司履约保证金200万元并支付利息(按同期银行贷款利率，自2010年2月11日起计算至实际清偿之日止)；二、被告上海东之杰酒家、上海鑫沪港餐饮有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告上海瑞成建设工程有限公司工程款2,190,393.40元；三、对原告其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费66,260.56元，由原告负担33,130.28元，二被告负担33,130.28元；鉴定费205,000元，由原告负担102,500元，二被告负担102,500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  曹北霖审 判 员  惠 力人民陪审员  毛济平二〇一五年四月二十四日书 记 员  尤 佳附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……