昆明市西山区人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2017）云0112行初173号原告冯利刚，男,汉族，1992年10月6日生，住昆明市西山区。委托代理人：冯春荣，男，汉族，1956年1月14日生，住址同上，特别授权代理。被告昆明市西山区城市综合管理行政执法局。统一社会信用代码：1253010068129375XX。法定代表人：陈政，局长。住所：昆明市西山区秀苑路**。委托代理人：罗毅，云南九州方圆律师事务所律师，特别授权代理。第三人冯利斌，男，汉族，1988年11月9日生，住，住址云南省昆明市西山区/div>委托代理人：冯利刚，身份同上。原告冯利刚诉被告昆明市西山区城市管理综合行政执法局（以下简称西山区综执局）行政赔偿纠纷一案，本院于2017年11月14日受理后，于2018年5月10日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告及第三人委托代理人冯利刚，被告西山区综执局委托代理人罗毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。被告西山区综执局于2016年12月28日作出的西综执限拆字（2017）NO6001898《责令限期拆除决定书》，决定书主要载明：经查实，时代年华小区锦华苑9栋5单元702号建设的简易结构搭建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款、第四十四条第一款，《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第三十二条、第三十三条第一款之规定，现责令于2017年3月3日前拆除完全部违法建《构》筑物。逾期不拆除，经报请西山区人民政府强制拆除，所需费用及损失由原告承担，并告知原告申请复议及提起行政诉讼的权利。上述房屋楼顶建（构）筑物在起诉期限内被西山区综执局拆除。原告诉称:一、原告顶楼搭建是合法的，不是违法建筑。二、被告非法强拆，违反了《云南省违法建筑处置规定》、《中华人民共和国行政处罚法》及中央纪律检查委员会和公安部关于《禁止公安民警参与征地拆迁等非法警务活动》的规定。三、被告强拆违背了中央“反对暴力强拆，暴力强拆，必须铲除”的精神。四、被告强拆违背了总书记关于“必须坚持法律面前人人平等。决不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法”的讲话精神。五、被告的行为违反了《物权法》中“私人合法财产受法律保护、禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”的规定。现为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：被告非法强拆、给原告造成的财产损失共计人民币20万。被告西山区综执局辩称，一、原告所主张的涉案建筑未办理规划审批手续，依照《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属违法建筑。二、本案被告履行了必要程序，下达了相应执法文件。综上，涉案建筑属违法建筑，依法应当拆除，请求人民法院驳回原告全部诉讼请求。第三人冯利斌述称，与原告起诉陈述一致。被告西山区综执局在举证期限内向本院提交如下证据：1、《违法违章案件立案表》；2、《接受询问（调查）通知书》；3、《现场勘验（检查）记录》；4、违法建筑物照片；5、《责令限期整改通知书》；6、《拆除告知书》；7、《责令限期拆除决定书》；8、送达照片；9、关于对南华（时代年华小区）二、三、四组团368宗建构筑物的现场核查意见。以上证据证明共同证明本案违法事实清楚，被告执法程序合法，履职正确。经质证，原告和第三人对被告西山区综执局提交的证据均不认可，认为被告所送达的材料及拆除行为都是违法的，不符合法律规定。原告和第三人向本院提交如下证据：1、照片三张;2、2015年2月2日登记的编号为（昆明市）字第201509053号的房权证（产权证复印件）；3、光碟两份。经质证，被告西山区综执局对原告提交的房屋产权证无异议，对原告提交的照片，认为与本案无关。本院对上述原告、第三人与被告提交证据认证如下：对被告西山区综执局提交的证据，能够证实被告认为原告所搭建的建筑系违章建筑后立案调查并向原告送达相关行政文书的客观事实，本院对被告提交的证据的真实性及与本案的关联性予以确认；对原告出具的证据，其中第1份、第3份证据，因本院对证据的来源无法确定，故本院对两份证据不予确认，对第2份证据，能够证实原告及第三人房屋产权的真实事实，且被告无异议，本院予以确认。经庭审中原、被告双方的陈述，对证据发表的举证、质证意见及本院对证据的认证意见，本院确定以下法律事实：原告冯利刚和第三人冯利斌系兄弟关系，两人系时代年华小区锦华苑********房屋共有权人。2016年11月30日，被告西山区综执局经审查后认为，原告在房屋楼顶擅自搭建一层面积约20平方米轻钢简易结构建筑，无《建设工程规划许可证》，未取得相关行政审批手续，该搭建行为违反了相关法律法规的规定，决定对原告搭建简易房的行为立案查处。2016年12月5日，被告向原告送达《接受询问（调查）通知书》，并告知原告于2016年12月8日上午9点到前卫执法中队接受调查及听取听证处理意见，并注明需携带1、产权证、土地证相关材料；2、产权人身份证明；3、规划部门审批相关手续；4、搭建物相关资料、图片。执法人员王伟、杨永顺在《接受询问（调查）通知书》上签字，注明留置送达。同日，被告到原告处进行现场勘验，并制作《现场勘验（检查）记录》，勘察情况为现场已搭建完成，属历史性早期搭建，无动工迹象，楼顶搭建一层轻钢简易结构面积为20平方米，并附现场平面示意图。2016年12月15日，被告西山综执局到原告处送达《责令限期整改通知书》，责令原告于2016年12月23日17点前自行拆除所搭建全部违法设施，执法人员在《责令限期整改通知书》上签字，注明送达方式为留置送达。被告于2016年12月28日向原告送达《拆除告知书》，告知原告搭建的简易结构应依法拟予拆除，在作出拆除决定之前，原告享有陈述、申辩、听证的权利。原告要求听证的，在3日内提出举行听证的书面申请，逾期视为放弃上述权利，执法人员王伟、杨永顺在《拆除告知书》上签字，并注明送达方式为留置送达。2017年1月17日，昆明市规划局西山分局（以下简称西山规划局）出具《关于南华（时代年华小区）二、三、四组团368宗建构筑物的现场核查意见》，载明：经核实南华（时代年华小区）二、三、四组团《建设工程规划许可证》（昆规建证（2002）0235号）及附图，该小区内存在的368宗疑似违法建设的建构筑物，均未审批。被告于2017年2月23日向原告送达《责令限期拆除决定书》，载明：根据《城市规划法》第三十二条、三十三条第一款、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，责令原告于2017年3月3日前自行拆除完全不违法建（构）筑物。逾期不拆除，将报请西山区人民政府依法强制拆除，所需费用及损失由原告承担。如不服本决定，可在收到本决定书之日起60日内向被告或者西山区人民政府申请行政复议，或者在收到本决定书之日起6个月内向西山区人民法院提起行政诉讼，执法人员王伟、杨永顺在《责令限期拆除决定书》上签字，注明送达方式为留置送达。2017年3月24日，原告不服被告作出的《责令限期拆除决定书》，向昆明市西山区人民政府（以下简称西山区政府）申请行政复议。西山区政府依法受理了原告提出的复议申请，于2017年4月7日作出维持《责令限期拆除决定书》的复议决定，于2017年5月24日向原告进行了送达。在原告向西山区政府申请复议期间，被告对原告楼顶建（构）筑物进行了强制拆除。本院认为，本案系公民不服行政机关拆除其楼顶简易搭建（构）筑物提起的行政诉讼，依法属于人民法院行政诉讼受案范围及本院管辖。被告实施了拆除原告楼顶简易搭建（构）筑物，故原告系该行政行为的相对人，具有原告诉讼的主体资格。根据《昆明市城市管理综合行政执法条例》第二条：“本市行政区域内的城市管理综合行政执法活动适用本条例。本条例所称城市管理综合行政执法，是指市、县（市、区）人民政府和开发（度假）区管委会依法设立的城市管理综合行政执法部门，相对集中行使行政处罚权和行政强制权的行为。”及第七条：“城市管理综合行政执法部门实施行政执法的范围包括：（一）依据市容环境卫生管理方面法律、法规和规章的规定，对违反市容环境卫生管理的行为实施行政处罚；（二）依据绿化管理方面法律、法规和规章的规定，对违反绿化管理的行为实施行政处罚；（三）依据工商管理方面法律、法规和规章的规定，对占用城市道路无证（照）经营的行为实施行政处罚；（四）依据道路交通管理方面法律、法规和规章的规定，对侵占城市道路的行为实施行政处罚；（五）依据城乡规划方面的法律、法规和规章的规定，对违反城乡规划管理的行为实施行政处罚；（六）依据住房和城乡建设管理方面法律、法规和规章的规定，对违反住房和城乡建设管理的行为实施行政处罚；（七）本市地方性法规和市政府规章规定由城市管理综合行政执法部门实施的其他行政处罚。城市管理综合行政执法部门行使法律、法规规定的与前款规定的行政处罚有关的行政强制措施。涉及降低资质等级或者吊销行政许可证件的行政处罚，由有关行政管理部门依法实施。”第一款第（五）项的规定，被告具有对城乡规划建设管理的行为实施行政强制措施的行政职责，是本案适格的主体，具有被告主体资格。本案中，针对原告提出要求被告赔偿的诉讼请求，本院认为，被告在作出《责令限期拆除决定书》向原告送达后，在原告尚未作出对其具体行政行为是否申请复议或提出诉讼期间，即强行拆除了原告的建构筑物，其行为显然违反《中华人民共和国行政强制法》关于作出行政强制措施应遵循程序的要求，程序违法。在行政赔偿案件中，若被告实施的行政行为被确认违法，则被告行政机关即应根据国家赔偿法的相关规定进行赔偿。对于赔偿的范围及要求应是当事人合法的财产及损失，本案中，原告于2004年搭建楼顶建筑物，根据2017年4月7日实施的《云南省违法建筑处置规定》第三条：“州（市）、县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规制定违法建筑的具体认定标准，向社会公布，并报上一级人民政府备案。已建成的建筑是否属于违法建筑，依照建设时的法律、法规和城乡规划予以认定。违法建筑的事实持续存在的，属于违法建筑的继续状态。”第二款的规定，原告所搭建的建筑物是否属于违法建筑应依据搭建时的法律法规和城乡规划认定。根据当时的法律《中华人民共和国城市规划法》第三十二条:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”规定，原告欲新建、扩建和改建建筑物，必需取得建设工程规划许可证。上述法律于2007年12月31日起被废止。根据2008年1月1日起实施的《城乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”，原告在城市规划区内进行建设，也同样需取得建设工程规划许可证。在被告提交的《现场勘验（检查）记录》中记载原告的屋顶简易搭建属历史性早期搭建，但房屋产权证上标注房屋面积并不包含顶楼搭建简易结构。现原告未提交证据证明在建设楼顶简易结构前向有关部门申请并办理相关建设审批手续，取得建设工程规划许可证，根据西山规划局出具的《关于南华（时代年华小区）二、三、四组团368宗建构筑物的现场核查意见》来看，时代年华小区存在的疑似违法建设的建构筑物，均未审批。那么被告无论是适用《城市规划法》，还是适用《城乡规划法》，原告在未取得建设部门的相关许可的前提下在屋顶建设简易结构，依法应当认定为违法建筑。且该违法建构筑物的违法状态一直持续至今，被告依职权对违法建构筑物立案审查后可依法作出拆除的行政强制决定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”、第三十六条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，被告对原告违法建筑进行拆除不属于行政赔偿范围，不应进行赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。”第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”之规定，本案被告西山综执局拆除行为违法，西山综执局应对原告的合法财产损失承担赔偿责任。对于原告主张的财产损失，无证据证明财产损失范围，而被告西山区综执局无证据证实其在拆除违法建构筑物时对被拆迁人所有的物品进行妥善安置或交接，因被告的违法行为造成原告合法财产损失是客观存在的，故本院酌情判令被告对原告所造成的此部分财产损失赔偿人民币20000元。据此，本院为保护当事人合法权益，维护和监督行政机关依法行政，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条第一款、第三十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条，《国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（四）项之规定，判决如下：被告昆明市西山区城市管理综合行政执法局于本判决生效之日起十五日内赔偿原告冯利刚人民币20000元。本案免交诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限是二年。审 判 长  王会敏审 判 员  陈思源人民陪审员  李玉明二〇一八年六月二十二日书 记 员  苏瑞成