云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第59号上诉人（原审原告、反诉被告）砚山县大通天然气有限公司（以下简称大通公司）。法定代表人杜钦，公司总经理。委托代理人宁邛，云南治国律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审、被告反诉原告）云南鑫田市政工程建设有限公司（以下简称鑫田公司）。法定代表人刘玉辉，公司总经理。委托代理人代勇奇，云南伟欣律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人肖世农，云南鑫田市政工程建设有限公司法律事务部主任，特别授权代理。上诉人砚山县大通天然气有限公司与上诉人云南鑫田市政工程建设有限公司确认合同无效纠纷一案，不服砚山县人民法院（2014）砚民初字第450号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年2月4日受理后，依法组成合议庭审理本案。于2015年3月12日组织双方进行法庭调查，上诉人砚山县大通天然气有限公司的委托代理人宁邛，上诉人云南鑫田市政工程建设有限公司的委托代理人代勇奇、肖世农到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。原审法院经审理后确认的本案事实是：2011年1月11日云南大通天然气有限公司与砚山县住房和城乡建设局签订砚山县天燃气利用项目特许经营协议书，2011年8月10日砚山县住房和城乡建设局与砚山县大通天然气有限公司签订砚山县招商引资项目投资服务协议，项目名称为砚山县城区管道天然气利用工程，计划投资60000000元。2013年5月4日大通天然气公司作为发包人，鑫田市政公司作为承包人，双方在平等自愿的基础上在砚山县签订天然气利用工程《安装施工合同》（合同编号：2013-6），合同由三部分组成，第一部分为协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。合同主要内容为：“双方约定承包范围为：原告LNG气化站及气站至城区的燃气主管道，承包内容：气站内的设备、管道、电仪、消防及外线的主燃气管道的管沟开挖、管道安装、管沟回填等工程内容。开工日期：2013年5月10日（为外线燃气主管道开始时间，由规划部门指定路线）。竣工日期：2013年9月30日。工期天数：140日历天。发包人发包，承包人‘六包’——包工、包合格材料和部分设备（见由乙方采购和制作的设备清单）、包进度、包质量、包安全、包调试、含调试所需人工，不含技术监督局检测费。工程按照《云南省2003年建筑工程消耗量定额》承包。合同价款暂定￥17500000元。承包人应于合同签订5日内向发包人交纳500000元的工程保证金。发包人分三次退还保证金即进场5天内退还200000元，2013年7月31日退还150000元，2013年8月31日全部退清。气站内的设备、管道、电仪、消防工程的保证金缴纳于2013年6月底前另行协商，协商不成，双方同意自动解除气站内的设备、管道、电仪、消防工程的合同内容，发包方有权另行与第三方签订工程合同。违约责任：如一方违约，违约方应赔偿守约方每月3%的违约金”。合同签订后，鑫田市政公司于2013年5月7日向原告交纳了500000元的保证金，并按照原告提供的施工图纸进行了LNG气化站至城区的燃气主管道工程施工。双方在签订上述合同并履行过程中又于2013年7月1日签订了合同编号与上述合同编号一致的合同，新签订合同除签订时间、合同工期和承包人的委托代理人与原合同不一致外，合同的其余内容均与原合同一致，新合同的签订时间为2013年7月1日，开工时间为2013年7月1日，工期天数为90日历天、承包人的委托代理人为何泽忠。为确认工程费用，双方经请第三方结算并确认至2013年8月26日工程费用为942000元，2013年8月底至12月的工程费用为286425.67元，2014年2月至3月的工程费用为33546.65元。庭审中，双方确认未支付工程款为151546.66元。大通天然气公司先后退还保证金500000元。2013年11月22日支付工程款500000元、2013年12月4日支付工程款200000元、2014年1月7日支付工程款100000元、2014年1月22日支付工程款210000元、2014年8月11日支付工程款100000元，合计支付工程款1110000元。2014年5月19日支付给了鑫田市政公司延迟退还保证金的违约金35600元。双方对合同价款17500000元的内容并未另行协商，对气站内的设备、管道、电仪、消防及外线的主燃气管道的管沟开挖、管道安装、管沟回填等工程量内容未达成协议。2014年4月25日，砚山县住房和城乡建设局对大通天然气公司承建的砚山县天然气利用工程向大通天然气公司下达砚住建（2014）停字第4号《停工通知》，注明1、该项目房建部份未取得施工许可证、擅自施工；2、该项目工程未进行招标投标程序就发包施工；3、该项目工程在施工前，未进行安全预评价；4、监理单位，施工单位未办理入州备案。2013年6月13日、7月24日、7月25日、7月26日、8月6日鑫田市政公司砚山项目部向大通天然气公司致函，要求大通天然气公司尽快完善报建等手续，确保施工正常进行，同时申明其存在窝工的状况。2014年3月6日、3月7日鑫田市政公司砚山项目部向大通天然气公司致函，申明大通天然气公司存在将工程转包第三方施工，导致鑫田市政公司无工程可做，存在严重窝工的情况。2014年4月4日鑫田市政公司委托云南伟欣律师事务所向大通天然气公司致函，就合同履行中的相关情况表明了鑫田公司的观点，并提出了7点处理意见。2014年5月13日鑫田市政公司砚山项目部向大通天然气公司致督请尽快确认2013年9月1日后窝工损失费及支付工程款项的函，2014年5月14日鑫田市政公司砚山项目部向大通天然气公司就工程竣工资料相关事宜致函，要求2014年6月19日大通天然气公司原法定代表人彭军以个人名义致函鑫田市政公司表明愿意补偿鑫田市政公司砚山项目部劳务损失80000元及建议其它（差旅费等）补助20000元整。2014年7月12日大通天然气公司原法定代表人彭军与鑫田市政公司罗开明、江浩、肖世农、代通奇在昆明市金汁路宝海明珠酒店322房确认截至2013年8月31日大通天然气公司尚欠鑫田公司工程款14.2万元。2014年7月13日，云南伟欣律师事务所委托云南阳光司法鉴定中心对鑫田市政公司施工期间（2013年5月18日至2014年7月31日止）造成的停工窝工人工费和机械停置费损失进行鉴定，云南阳光司法鉴定中心于2014年8月6日作出[2014]云阳司鉴字第（47）号意见书，鉴定意见为：“砚山县大通天然气有限公司天燃气利用工程停工期间机械停置费用及窝工损失费860239.08元，其中：2013年5月18日至2013年8月31日停工期间机械停置费用及误工人工损失费为294752.64元，2013年9月1日至2014年7月31日停工期间机械闲置费用及窝工损失费为565486.43元”。原审另查明，云南省住房和城乡建设厅于2013年7月1日对砚山县天然气利用工程初步设计予以批复。2013年8月7日大通天然气公司对砚山县城区管道天然气利用工程予以申报立项。鑫田市政公司所做工程未经过验收，亦未交付。同时查明，2014年1月20日,大通天然气公司作为甲方，与乙方项城市水寨金山顶管工程队签订《非开挖管道铺设施工协议书》，工程名称：砚山公司市政中压燃气管网顶管安装工程。2014年6月23日，大通天然气公司与昆明中石南瑞市政工程有限公司签订《天然气工程施工合同》，工程名称：云南省砚山县城区天然气管网、小区庭院及户内安装、工商业用户燃气安装工程。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案当事人双方于2013年5月4日和2013年7月1日所签订的天然气利用工程安装施工合同，根据合同性质，属建设工程合同，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，属合法有效合同，受法律保护，对当事人双方具有约束力。当事人双方应当全面履行自己的义务。同时，当事人双方在同一工程签订两份内容基本一致，编号相同的合同，对于变更部分从双方合同的实际履行情况看，双方均是以2013年5月4日所签合同约定的时间在履行，故对于双方当事人于2013年7月1日所签订的合同在合同工期开工时间工期的变更，本院不予审查。针对双方当事人签订的两份合同是否应予解除和继续履行的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为不履行主要债务。（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案大通天然气公司主张解除合同的理由为：“双方签订的是一个总金额为17500000元的施工合同，除已经实际履行的部分，其它施工的具体内容并未约定，且合同履行期已届满，双方并未达成明确的协议，不能继续履行，要求解除”。鑫田市政公司要求继续履行合同，并认为：“自己作为合同一方没有违约，没有工程质量问题，工程没有停建，要求继续履行合同”。本案中，《施工合同》二、工程承包范围为:LNG气化站及气站至城区的燃气主管道，承包内容：“气站内的设备、管道、电仪、消防及外线的主燃气管道的管沟开挖、管道安装、管沟回填等工程内容。第十三条7项约定：气站内的设备、管道、电仪、消防工程的保证金缴纳于2013年6月底前另行协商，协商不成，双方同意自动解除气站内的设备、管道、电仪、消防工程的合同内容，发包方有权另行与第三方签订工程合同。合同价款暂定17500000元”。从上述合同内容条款看，能确定的工程承包内容只是外线的主燃气管道的管沟开挖、管道安装、管沟回填等工程内容，并且应由规划部门指定线路。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。本案中双方当事人对合同的价款只是暂定，应视为约定不明确，且在内容上也不明确，双方又未能就此另行协商，本院按照合同有关条款和交易习惯，从有利于实现合同目的予以综合考虑，对于双方签订的合同应予以解除。对于鑫田市政公司要求继续履行合同的主张，本院不予支持。针对鑫田市政公司主张支付工程进度款的请求，庭审中，双方已协商一致，工程进度款确定为151546.66元是双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认工程款为151546.66元，因双方在签订合同至今未完善相关施工许可手续，而双方又是以实际完成工程量结算，现合同已依法解除，所欠工程款应予支付。针对鑫田市政公司主张支付工程进度款违约金的请求，本案中双方当事人经结算确认在2013年8月26日前的工程进度款为942000元，双方当事人所签订的《施工合同》第十三条第2项约定：“2013年7月1日前承包方承诺发包方无需支付工程款，自2013年7月起乙方在每月25日将已完成的工程量报甲方和监理核实后支付75%的工程款”，依据该约定，大通天然气公司支付工程进度款的依据为鑫田市政公司报送大通天然气公司的工程量，鑫田市政公司对此承担举证责任，在本案中鑫田市政公司向本院提交的工程预（结）算书所反映的时间是2013年10月25日，最终鑫田市政公司确认的时间为2014年1月3日，大通天然气公司在2013年11月18日和12月10日共支付700000元的工程进度款。而鑫田市政公司未完成举证义务，故对于其要求大通天然气公司支付延付工程进度款违约金55204元的请求，本院不予支持。针对鑫田市政公司请求支付2013年5月18日到7月28日期间的工程机械闲置及窝工损失费294912.47元；2013年9月1日到2014年7月31日期间（暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求），因工程报建手续不全和将工程擅自分包第三方给原告造成停工机械闲置及窝工损失561942.66元；支付反诉人停工、窝工期间房屋租金11600元；支付差旅费20000元的请求。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案中从鑫田市政公司所举证据砚山县住房和城乡建设局2014年4月25日对大通天然气公司承建的砚山县天然气利用工程向大通天然气公司下达砚住建（2014）停字第4号《停工通知》，可以看出双方当事人所签合同约定的施工项目至2014年4月25日止手续均不符合相关施工要求，鑫田市政公司因此也多次致函大通天然气公司。大通天然气公司和鑫田市政公司作为专业的、具有相应资质的法人主体，双方在签订合同和履行合同过程中均知晓该施工项目盲目施工的后果和责任，且双方在合同中也约定：“承包人须负责完成工程施工必需的各种批文、许可证或批准证书等手续，并承担有关费用；”可是双方当事人却仍违规履行合同，故双方在履行合同过程中均有违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”而本案中，鑫田市政公司在大通天然气公司已存在违约的情况下，没有采取适当措施防止损失的扩大，故对于双方的违约责任，各方当事人应承担50%的责任。对于鑫田市政公司的损失，鑫田市政公司向本院提交了相应的鉴定意见书，能够证明损失的相关情况，大通天然气公司认为该鉴定意见书属单方委托，不具有效力，但却没有提交相应证据证明该鉴定意见不客观，故对于鉴定意见书所确认的损失金额，本院予以认定。对于鑫田市政公司请求支付2013年5月18日到7月28日期间的工程机械闲置及窝工损失费294912.47元；因与鉴定意见不符，本院予以确认为294752.64元；对于鑫田市政公司请求支付2013年9月1日到2014年7月31日期间停工机械闲置及窝工损失561942.66元，鉴定意见为565486.43元，鑫田市政公司的请求未超鉴定意见，故本院予以确认561942.66元；对于鑫田市政公司请求支付反诉人停工、窝工期间房屋租金11600元和支付差旅费20000元的请求，虽然鑫田市政公司向本院提交了租赁协议，但系孤证，无其他证据印证，本院不予支持。对此鑫田市政公司的损失确定为856695.3元，大通天然气公司承担50%的责任即428347.65元。针对鑫田市政公司主张支付合同违约金525000元的请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方当事人虽然对于违约责任进行了约定，但是因合同总价只是暂定17500000元，而鑫田市政公司却以此为计算基数，这不符合双方的约定，且鑫田市政公司已主张损失。故对于鑫田市政公司要求支付合同违约金525000元的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、自本判决生效之日起解除原告（反诉被告）砚山县大通天然气有限公司与被告（反诉原告）云南鑫田市政工程建设有限公司于2013年5月4日和2013年7月1日所签订的《云南省砚山县大通天然气有限公司天然气利用工程安装施工合同》；二、由原告（反诉被告）砚山县大通天然气有限公司支付被告（反诉原告）云南鑫田市政工程建设有限公司拖欠的工程款151546.66元；三、由原告（反诉被告）砚山县大通天然气有限公司赔偿被告（反诉原告）云南鑫田市政工程建设有限公司停工、窝工的各项损失428347.65元；以上应支付款项于本判决生效之日起三十日内履行完毕。四、驳回被告（反诉原告）云南鑫田市政工程建设有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费50元，由原告（反诉被告）砚山县大通天然气有限公司负担，反诉案件受理费19386元，由原告（反诉被告）砚山县大通天然气有限公司负担7173元，由被告（反诉原告）云南鑫田市政工程建设有限公司负担12213元。原审判决宣判后，原审原、被告双方均不服，向本院提出上诉。上诉人云南鑫田市政工程建设有限公司上诉称：上诉人与被上诉人双方争议的合同是安装施工合同，合同第十三条约定，待竣工后付10%，待竣工结算审计结束及工程总体竣工验收、安装竣工资料验收后，付10%，余15%作为质保金，质保期为一年。本案争议的工程存在至今尚未竣工验收的事实，工程款余款151546.66元是工程的质保金，对工程质量起保证作用，如果提前支付，工程质量出现问题，缺乏保证措施。上诉人不同意原审判决书第三条判决的内容。该条判决所依据的证据是被上诉人提供的《鉴定意见书》，原审法院认为上诉人没有提交相应的证据证明该鉴定意见不客观，所以采信了该证据，并且作为认定事实和判决的主要依据是严重错误的。首先，该《鉴定意见书》系被上诉人单方委托，提供支撑鉴定结论的证据有五部分:1、《霞田公司误工费回复函》;2、《会议纪要》;3、《机械租赁合同》;4、《误工签证单》;5、《施工现场误工损失计算表》。被上诉人提供的第一份证据，上诉人在一审当中并未认可其真实性，此复函来源于QQ×××邮箱，被上诉人陈述是上诉人员工潘全发送，没有其他证据证明该邮箱号为潘全使用，不能作为证据使用；被上诉人提供的第二份证据，上诉人认可其真实性，但仅证明2013年8月31日上诉人所欠工程款金额，并未证明停工窝工事实存在；被上诉人提供的第三份证据为其单方与第三方签订的，不能证明被上诉人租用的机械设各用于上诉人工地，且存在停工窝工事实；上诉人提供的第四份证据《误工签证单》上面明确有三栏，建设单位、监理单位和施工单位，仅有施工单位上诉人盖章，建设单位上诉人和监理单位四川康立项目管理有限责任公司均未盖章认可，判决书采信了这部分证据为被上诉人提供的第九组证据，虽系鑫田公司市政工程公司单方行为，但能证明鑫田市政公司与大通天然气公司之间沟通的情况，这种单方证据如何定案。其次，鉴定事项为：云南鑫田市政工程建设有限公司承揽砚山县大通天然气有限公司城市天然气管网施工期间，因业主原因造成的停工窝工人工费和机械设备等损失费用。既然鉴定的事项是停工窝工的损失，那么施工人员进场、出场时间是关键，本案没有一份证据表明被上诉人的施工人员的进出场时间，如何确定存在停工窝工事实?而且停工窝工原因系上诉人责任。因此，《鉴定意见书》所依据的证据并不客观真实，上诉人无需举证证明其结论不客观真实，一审法院将此举证责任分配给上诉人实属错误，《鉴定意见书》不能作为证据使用。综上所述，一审法院判决书第二条、第三条判决错误，请求贵院依法查清事实，予以改判，驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人诉讼请求。请求：1、撤销云南省砚山县人民法院(2014)砚民初宇第450号民事判决书第二条、第三条判决。2、对原判决第二条进行改判，工程款151546.66元的支付时间应为判决书生效之日起一年后。3、对第三条进行改判，驳回被上诉人关于停用窝工损失的诉讼。上诉人云南鑫田市政工程建设有限公司答辩称：对于质保金的期限是一年，一审法院不应当判决支付，15%的质保金不当支持，并且该质保金也不符合合同的约定。2、根据一审法院的在砚山住建局调取的证据，该项目的造价是6000多万，之后由于对方并没有按照合同的约定处理好相关的手续，且对方上诉对分包系违法的。所以该质保金一审法院判决正确。对于鉴定结论，首先鉴定机构所采用的材料是根据5份证据作出相互能印证的，不是孤证。并且在对方提交的证据来看，签字系对方公司法定代表人彭军自己所签订，并且在会议纪要中可以证明窝工费用的支出。在纪要表中，由于建设工程的合约中是要由三方签字，但是只有建设监工方一方的签字，并没有三方的签字。最后一审的原告并没有证据来证明鉴定系不是合法有效的。根据证据规则可以得出鉴定机构的结论是合法有效的，一审法院采信该鉴定结论是符合事实和法律规定的。对于原审原告所说并没有确实的进场时间，但是在我方的回复函中系有相应的证据证明进场的时间，恳请二审法院维持一审法院的判决支持我方的要求。关于鉴定意见书，虽然我方是单方委托，根据证据规则的规定，原审原告并没有提出对鉴定意见的异议，其应当作为定案的依据。2、鉴定意见是以我方的纪要为基础，系公司的法代彭军给我方的回复函为基础提交到鉴定中心的，其鉴定结论是按照这些材料鉴定出来的。上诉人云南鑫田市政工程建设有限公司上诉称：一、原审法院判决上诉人和被上诉人对停工窝工损失备承担50%的责任，认定事实和适用法律错误。上诉人至始至终没有违约行为不应该分担违约责任。第一，签订合同时被上诉人就隐瞒了项目没有完成报建手续，欺骗上诉人交纳保证金并催促进场施工。上诉人进场几天后就发现问题并郑重多次要求其完善手续。这是有证据并被一审法庭已查明了的事实。第二，虽然双方的合同中约定手续只是施工单位向当地住建局申请“开工许可证”和安全备案手续，而施工单位申请“开工许可证”办理备案手续的前提条件，是必须携带当地住建局办理的“开工许可证”、经审图公司审查合格的施工图、消防备案手续。没有未取得当地消防管理部门的审核备案，是开工时建设资金没有达到法律法规规定的合同价款的50%即875万元，不符合《建筑法》第7条、建设部2001年第91号令《建筑程施工许可管理办法》第3条、第4条办理施工许可证的法定的条件，因此，被上诉人没有敢向当地建设主管部门申请取得施工许可证，导致上诉人无法履行“开工许可证”和安全备案手续，这个情况一审法院到砚山县住建局调取证据时已经证明了。根据《合同法》的规定，上诉人依法享有先履行抗辩权，不应为此承担违约责任。一审法院要求上诉人分担50%的责任没有法律根据。第三，一审法院认为上诉人没有采取适当措施防止损失的扩大因此要承担50%的责任，完全是不顾事实。一审中已经查明，上诉人2014年春节放假过后进场截止3月初，仅完成了33546.65元工作量，一直到2014午7月份被上诉人起诉要求解除合同止，被上诉人都没有安排上诉人施工，也没有告知合同内容已经履行完毕，合同要解除。事实上这期间工程并没有停止施工！根据被上诉人一审中提供的两份证据表明：合同中约定由上诉人承包的工程已另行擅自分包给了项城市水寨金山顶管工程队和昆明中石南瑞市政工程有限公司从2014年4月25日砚山县住建局（2014）停字第4号《停工通知》也可以看出，绝大部分窝工损失都是2014年春节放假过后形成的，而且这个损失是被上诉人恶意违约和放任造成的：首先，如果被上诉人不将工程违法分包其他两个分包单位，他们施工的内容就应当是上诉人未完成施工，上诉人就不会窝工近5、6个月没工作；其次，如果按照被上诉人的狡辩，认为我们合同中的施工内容已经干完了才将剩余的工程分包其他两个单位，那么，按理在与其他两家签订合同时就应当通知上诉人合同已经履行完，可以退场，那就不会造成上诉人窝工近5、6个月；再次，上诉人通过律师函等各种书面形式提出不下10多次的通告，要求被上诉人停止合同违约，清出违法分包的单位，赔偿上诉人的窝工损失，都没得到被上诉人的回复。在这种情况下，一审法院不追究被上诉人放任损失扩大的责任却苛求上诉人没有采取适当措施防止损失扩大；岂非毫无道理吗?再其次，一审法院庭审中已经查明，被上诉人代理人当庭也承认，上诉人经施工的内容中有部分就是城区内的范围，由此说明，在起诉之前，被上诉人-直也是认为上诉人的合同承包范围应当包括城区范围。综上所述，造成窝工损失的责任在被上诉人，停工、窝工期间机械停置费和窝工损失费856695.30元应由其全部承担一审法院要求双方各承担50%的违约贡任，违反法理。二、一审判决书第14页表明，对上诉人的第十一组证据，即云南阳光司法鉴定中心鉴定的机械停置费和窝工损失费856695.30元和10000.00元鉴定费予以采信，判决书对10000.00元鉴定费漏判，应当判决由被上诉人承担。三、一审判决书第14页表明，对上诉人的第七组证据予以采信，而该组证据证明时任被上诉人法定代表人彭军的承诺自认：赔偿差旅费20000元和租房损失。因此上诉人要求赔偿20000元差旅费和11600元的反诉请求有对方自认的证据和租房的合同予以证明，应该得到法律支持。四、在反诉请求第六项中明确说明，鉴定的窝工损失只计算到对2014年7月31日，后续的窝工损失按实追加。一审法院的判决书中漏判了达部分损失。由于本工程合同没有依法解除、工程没有正式交付之前，上诉人还承担着本工程及设施等时法定保管义务，不得不留人看护保管，这部分费用应由违约的被上诉人承担。2014年12月15日，上诉人将施工现场的设备等设施交付被上诉人后，可以不用留人保管，因此要求被上诉人承担2014年8月1日到2014年12月份3个保管人员的工资于理于法有据。根据《合同法》第113条规定，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益、利润等。一审中856695.30元的窝工损失费仅仅只是窝工工人的实际损失工资和停置设备的摊销费用。请求：1、判令被上诉人赔偿由于其严重违约绘上诉人造成、并经鉴定确定的停工、窝工期问机械停置费和窝工损失费856695.30元；2、判令被上诉人赔偿鉴定费10000.00元；3、判令被上诉人赔偿由于其严重违约给上诉人造成停工、窝工期间房屋租金11600元；4、判令被上诉人赔偿由于其严重违约给上诉人造成停工、窝工差旅费20000元；5、判令被上诉人赔偿一审法院漏判的2014年8月1日到2014年12月15日上诉人3个看护工程人员的工资52500元；6、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。针对鑫田公司的上诉，上诉人大通公司答辩称：1、因为判决的依据是鉴定结论，我方对鉴定的真实性不予以认可，对方提供的是人员的工资单，但是工资单上的人员与施工设备是否用于工程，并不能确定，所以基于这两份证据鉴定结论的真实性有待考虑。对于会议纪要我方认可，其讨论的范围系窝工损失，并没有在会议纪要中体现出时间和金额，在会议纪要中的欠款我方已经认可了15万2的工程款，但是其金额与判决的第二项已经吻合。并且误工系对方的单方制作，我方不与认可。2、对于第2点我方不认可鉴定费用。3、对于第三点，对方并没有证据证明是住在我方施工单位的人员。4、对于20000元的款项我方也不予以认可。5、对于第五点有3个看护人员在里面看护，据我方了解并没有见到看护人员。6、提醒法庭注意的是，原审法院在50%分别由各自双方的承担我方是认可的，因为双方都存在一定的违约行为。7、对于对方公司说我方把工程违法分包，但是其工程的已经全部履行完成，因为合同约定是至城区的主管道，实际是超出合同外的实际履行部分，不能理解为所有城区的项目工程都是由对方公司所做，应当理解为至城区不包含城区。经征询双方对一审认定事实的异议。上诉人大通公司对原判决中的2013年6月13日、7月24日、7月25日、7月26日、8月6日鑫田市政公司砚山项目部向大通天然气公司致函，要求大通天然气公司尽快完善报建等手续，确保施工正常进行，同时申明其存在窝工的状况。2014年3月6日、3月7日鑫田市政公司砚山项目部向大通天然气公司致函，申明大通天然气公司存在将工程转包第三方施工，导致鑫田市政公司无工程可做，存在严重窝工的情况。2014年4月4日鑫田市政公司委托云南伟欣律师事务所向大通天然气公司致函，就合同履行中的相关情况表明了鑫田公司的观点，并提出了7点处理意见。2014年5月13日鑫田市政公司砚山项目部向大通天然气公司致督请尽快确认2013年9月1日后窝工损失费及支付工程款项的函，2014年5月14日鑫田市政公司砚山项目部向大通天然气公司就工程竣工资料相关事宜致函，要求2014年6月19日大通天然气公司原法定代表人彭军以个人名义致函鑫田市政公司表明愿意补偿鑫田市政公司砚山项目部劳务损失80000元及建议其它（差旅费等）补助20000元整。2014年7月12日大通天然气公司原法定代表人彭军与鑫田市政公司罗开明、江浩、肖世农、代通奇在昆明市金汁路宝海明珠酒店322房确认截至2013年8月31日大通天然气公司尚欠鑫田公司工程款14.2万元。2014年7月13日，云南伟欣律师事务所委托云南阳光司法鉴定中心对鑫田市政公司施工期间（2013年5月18日至2014年7月31日止）造成的停工窝工人工费和机械停置费损失进行鉴定，云南阳光司法鉴定中心于2014年8月6日作出[2014]云阳司鉴字第（47）号意见书，鉴定意见为：“砚山县大通天然气有限公司天燃气利用工程停工期间机械停置费用及窝工损失费860239.08元，其中：2013年5月18日至2013年8月31日停工期间机械停置费用及误工人工损失费为294752.64元，2013年9月1日至2014年7月31日停工期间机械闲置费用及窝工损失费为565486.43元”。有异议，理由是该事实认定中，鑫田公司是知道自己的报建并没有完毕，并且鑫田公司所发的函是自己公司的单方意思表示。上诉人鑫田市政公司对“砚山县住房和城乡建设局对大通天然气公司承建的砚山县天然气利用工程向大通天然气公司下达砚住建（2014）停字第4号《停工通知》，注明1、该项目房建部份未取得施工许可证、擅自施工；2、该项目工程未进行招标投标程序就发包施工；3、该项目工程在施工前，未进行安全预评价；4、监理单位，施工单位未办理入州备案”有异议，理由是1、未办理施工许可的责任应当是在对方身上。2、导致为办理施工手续的是对方公司违法分包给其他的两家公司。3、在第17页到最后的事实认定，我方认可，其恰好能证明大同公司违法分包给了其他两家公司。对“2014年5月14日鑫田市政公司砚山项目部向大通天然气公司就工程竣工资料相关事宜致函，要求2014年6月19日大通天然气公司原法定代表人彭军以个人名义致函鑫田市政公司表明愿意补偿鑫田市政公司砚山项目部劳务损失80000元及建议其它（差旅费等）补助20000元整。”有异议，理由是对于彭军以个人名义愿意补偿80000元，当时彭军是我方公司的法定代表人，现在虽然不是，但是其的行为应当是代表公司行为。在二审中双方均未提交无新证据。本院认定本案法律事实与原审认定事实一致。根据本案双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1、一审法院判决151546.66元的工程款是否到了付款时间；2、鉴定意见是否可以作为定案的依据；3、导致鑫田公司停工、窝工的原因及责任；关于151546.66元的工程款的付款时间问题。本院认为，一审判决由大通公司支付151546.66元给鑫田公司，系该工程款为双方在一审庭审中都予以确认。大通公司主张该款应依据双方所签订的合同作为工程的质量保证金，应在鑫田公司所做的工程验收后支付10万元，余款于验收之后一年内支付。鑫田公司主张是大通公司违约，解除合同的原因是大通公司违约造成的，一审判决大通公司支付工程款151546.66元给鑫田公司是正确的。因本案双方是以实际完成工程量结算，该工程款的数额在一审庭审已经过双方确认，且一审判决解除双方2013年5月4日、2013年7月1日签订的合同，双方均未对该项判决提起上诉。双方签订的合同解除后，原双方约定的保证金条款已不存在，故大通公司应将151546.66元的工程款支付给鑫田公司。关于鉴定意见是否能作为本案定案依据的问题。本院认为，本案在一审审理过程中，经云南伟欣律师事务所委托，云南阳光司法鉴定中心作出[2014]云阳司鉴字第（47）号鉴定意见书，鉴定意见为：“砚山县大通天然气有限公司天燃气利用工程停工期间机械停置费用及窝工损失费860239.08元，其中：2013年5月18日至2013年8月31日停工期间机械停置费用及误工人工损失费为294752.64元，2013年9月1日至2014年7月31日停工期间机械闲置费用及窝工损失费为565486.43元”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定。大通公司在庭审中对云南阳光司法鉴定中心作出鉴定意见不予认可，但在本案一审至二审期间均不能提供相应证据对该鉴定意见进行反驳。在二审中大通公司口头虽然提出鉴定申请，但其所提交的证据不能证明鑫田公司停工及窝工的具体时间，不具备鉴定的基础，本院对大通公司的申请不予同意进行鉴定。云南阳光司法鉴定中心作出[2014]云阳司鉴字第（47）号鉴定意见书虽然是鑫田公司单方委托作出，作为大通公司的证据提交，该鉴定程序合法，鉴定人员有相应资质，且在大通公司未提供证据对鉴定结论予以反证的情况下，应作为本案的定案依据。该鉴定意见系鑫田公司单方委托后由云南阳光司法鉴定中心作出，由鑫田公司作为证据提交，鑫田公司支付的鉴定费10000元应由其自行负担。关于鑫田公司停工、窝工的原因及责任的问题。本院认为，2013年5月4日大通天然气公司与鑫田市政公司在平等自愿的基础上在砚山县签订天然气利用工程《安装施工合同》（合同编号：2013-6），双方在签订合同并履行过程中又于2013年7月1日签订了合同编号与上述合同编号一致的合同，新签订合同除签订时间、合同工期和承包人的委托代理人与原合同不一致外，合同的其余内容均与原合同一致。2013年6月13日鑫田公司向大通公司发出的工作联系函，可以证实该工程由鑫田公司2013年5月16日开始施工，至2013年6月13日大通公司未取得报建手续。2014年4月25日，砚山县住房和城乡建设局对大通天然气公司承建的砚山县天然气利用工程向大通天然气公司下达砚住建（2014）停字第4号《停工通知》。双方当事人所签合同约定的施工项目至2014年4月25日止手续均不符合相关施工要求，期间鑫田市政公司因此也多次致函大通天然气公司。双方作为专业从事燃气管道建设和施工的公司，在签订合同和履行合同过程中均知晓对未取得报建手续的项目进行施工的后果和责任，本案中鑫田公司明知大通公司未取得报建手续，虽然发函要求大通公司完善报建手续的同时，仍然继续施工。因大通公司未取得报建手续等原因造成鑫田公司在施工过程停工和窝工，对此，双方均存在过错，应承提相应的责任。原审以鑫田市政公司在大通天然气公司已存在违约的情况下，没有采取适当措施防止损失的扩大，对其造成停工、窝工的损失，双方均有责任，应各自承担50%的责任。并依据云南阳光司法鉴定中心作出[2014]云阳司鉴字第（47）号鉴定意见书，判决大通天然气公司和鑫田公司各承担50%的责任即428347.65元并无不当，本院予以维持。综上所述，本院认为，上诉人大通公司、鑫田公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19436元，由大通公司负担9718元，由鑫田公司负担9718元，一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 熊 祥审判员 沈盈吟审判员 陆正义二〇一五年四月十四日书记员 林 川