广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)珠中法民三终字第458号上诉人（原审被告）：方锡青，男，汉族，现住珠海市香洲区，身份证号码：×××7414。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘国荣，男，汉族，住珠海市香洲区，身份证号码：×××3014。委托代理人：韩旭敏，广东大同（珠海）律师事务所律师。委托代理人：缑燕燕，广东大同（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海正顺房地产代理有限公司，住所地：珠海市香洲区，组织机构代码：××。法定代表人：杨东方，总经理。委托代理人：吴江，广东玉成律师事务所律师。委托代理人：陈思龙。原审第三人：王寒，男，汉族，住湖南省安化县，身份证号码：×××2916。上诉人方锡青因与被上诉人甘国荣、被上诉人珠海正顺房地产代理有限公司（以下简称正顺公司）、原审第三人王寒房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2013)珠香法民一初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2012年6月4日，正顺公司的员工吴钟汉向甘国荣出具了《收条》，内容为“今收到甘国荣交来丰达花园XX号楼X01房钥匙一套贰把”。2012年7月15日，甘国荣委托代理人甘满意作为卖家、正顺公司的员工兼代理人王寒作为经纪方、方锡青作为买家，三方签订了《房地产买卖合同》，约定：“本合同确立当事人之间成立正式买卖合同关系和居间关系，现经纪方成功为买卖双方促成交易，并达成如下协议：1、买卖房地产情况：卖方决定将位于珠海市香洲柠溪大道丰达花园XX号楼X01房的房地产转让给买方；2、买卖房地产价格、付款方式：2.2买方签署本合同时直接或通过经纪方向卖方支付定金5000元整。2.3买方于2012年8月25日前向卖方支付第一期房款人民币贰拾伍万元整。4、佣金支付：4.1卖方应按照总价的2%（或￥16000元）向经纪方支付佣金，并于办理交税过户手续前付清；4.2买方应按照总价的2%（或￥8000元）向经纪方支付佣金，并于办理交税过户手续前付清；4.3本合同签署后，买卖双方任何一方或双方未能依约完成交易或未征得经纪方书面同意下取消本合同，视为违约，违约方须当即按照本合同4.1及4.2条中买卖双方应付佣金之和付予经纪方作为赔偿经济方损失，并承担经纪方追收佣金所付出的律师费、诉讼费、保全费、滞纳金等相关费用。8、违约责任：8.2买方决定中途不买，逾期3日未交款或未按合同办理相关手续时，作买方中途悔约处理，卖方可获得第（2）种方式赔偿：（2）买方赔偿卖方人民币伍万元整的违约金，可在买方已付房款或定金中扣除；8.4交易中因非买方、卖方及经纪方原因造成交易不成的，交易失败。卖家退还买方定金，经纪方不收取任何费用”。同日（2012年7月15日），甘国荣收到方锡青支付的定金人民币5000元整。2012年7月17日，方锡青向甘国荣支付了人民币25000元的购房定金。2012年8月25日，正顺公司向甘国荣出具了收到“售房款”10000元的收据。2012年9月12日，甘国荣向正顺公司邮寄了关于解除合同并退还中介费及房产证的相关事宜的《律师函》，同日，甘国荣亦向方锡青邮寄了关于解除合同并支付违约金的相关事宜的《律师函》。甘国荣的原审本诉请求为：1.解除甘国荣与正顺公司、方锡青签订的《房地产买卖合同》；2.正顺公司向甘国荣退还居间费10000元，并以10000元为基数支付2012年8月25日至2012年12月11日期间的利息共计166元（利息此处为暂计）；3.正顺公司退还珠海市香洲柠溪大道丰达花园XX号楼X01房的钥匙；4.方锡青向甘国荣支付违约金20000元；5.第三人王寒对上述第2项诉讼请求承担连带责任；6.判令方锡青、正顺公司承担本案全部诉讼费用。正顺公司的原审反诉请求为：1.判令甘国荣支付正顺公司居间报酬1.6万元；2.诉讼费用由甘国荣负担。原审法院认为：关于正顺公司反诉请求甘国荣支付居间报酬16000元的诉求及甘国荣请求正顺公司退还居间费10000元及利息的诉求。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬”；甘国荣、正顺公司、方锡青签订的《房地产买卖合同》约定：“本合同确立当事人之间成立正式买卖合同关系和居间关系，现经纪方（正顺公司）成功为买卖双方促成交易，并达成如下协议：4、佣金支付：4.1卖方（甘国荣）应按照总价的2%（或￥16000元）向经纪方（正顺公司）支付佣金，并于办理交税过户手续前付清”。可见，正顺公司作为居间人促成甘国荣与方锡青之间买卖合同的成立，甘国荣作为卖家应依据上述规定和约定向正顺公司支付报酬16000元。庭审中，甘国荣诉称其已向正顺公司支付过20000元的佣金，后因居间行为没有成功，经与正顺公司员工王寒沟通先退了10000元，余款10000元至今未退还，甘国荣为其诉称提供了证据《收据》，内容为正顺公司收到“售房款”10000元整。正顺公司认可收到甘国荣支付的20000元，但认为此20000元是甘国荣委托正顺公司退给方锡青的购房定金，而不是居间费，且，正顺公司在收到20000元后，已将其中10000元还给了甘国荣，剩余的10000元按照甘国荣的要求退给了方锡青。庭审中，方锡青也明确认可甘国荣通过正顺公司退了10000元定金给方锡青。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。甘国荣未能提供充分的证据证明其已向正顺公司支付了居间报酬，应承担举证不能的法律后果。故，甘国荣请求正顺公司退还居间费10000元及利息的诉求，没有法律和事实依据，原审法院不予支持；正顺公司反诉请求甘国荣支付居间报酬16000元的诉求，理据充分，原审法院予以支持。关于甘国荣请求判令解除甘国荣与正顺公司、方锡青签订的《房地产买卖合同》及判令方锡青向甘国荣支付违约金20000元的诉求。方锡青辩称其受到正顺公司员工电话、短信的恐吓和威胁，属于不可抗力，因此，方锡青不存在违约的事实和责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。即，“不可抗力”是指由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同。且，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同的情况。如，重大的自然灾害、重大的社会非正常事件等。综上可见，方锡青主张的上述情况并不属于“不可抗力”，故，方锡青辩称其因不可抗力而有权解除《房地产买卖合同》的主张，原审法院不予支持。另，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。且，甘国荣、正顺公司、方锡青于《房地产买卖合同》约定：“2.3买方于2012年8月25日前向卖方支付第一期房款人民币贰拾伍万元整。8、违约责任：8.2买方决定中途不买，逾期3日未交款或未按合同办理相关手续时，作买方中途悔约处理，卖方可获得第（2）种方式赔偿：（2）买方赔偿卖方人民币伍万元整的违约金，可在买方已付房款或定金中扣除”。本案中，方锡青并未于2012年8月25日前向甘国荣支付第一期房款人民币贰拾伍万元整，且，方锡青明确表示不再履行《房地产买卖合同》，已构成违约。甘国荣有权根据上述规定解除《房地产买卖合同》。故，甘国荣请求解除甘国荣与正顺公司、方锡青签订的《房地产买卖合同》的诉求，理据充分，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，方锡青应向甘国荣支付违约金50000元，扣除已交付的定金30000元，方锡青还需向甘国荣支付违约金20000元。因此，甘国荣请求方锡青支付违约金20000元的请求，原审法院予以支持。关于甘国荣请求正顺公司退还珠海市香洲柠溪大道丰达花园XX号楼X01房钥匙的诉求。甘国荣诉称其将上述房屋的钥匙交给正顺公司员工吴中汉，收到钥匙后，正顺公司员工吴中汉于2012年6月4日向甘国荣出具了收到上述房屋钥匙的《收条》。庭审中，正顺公司也明确吴中汉是其公司员工，且，方锡青亦承认吴中汉的下属刘汉成有拿了上述房屋的钥匙开门带方锡青看房。综上，甘国荣提供的证据与正顺公司、方锡青的庭审陈述相互印证，足以充分证明其主张。而正顺公司对甘国荣的上述诉称不予认可，但并未提供相应的证据证明其主张。故，甘国荣诉称正顺公司收取其上述房屋钥匙的主张，原审法院予以确认。此外，如上所述，甘国荣、正顺公司、方锡青签订的《房地产买卖合同》已经解除，正顺公司应归还甘国荣上述房屋的钥匙。关于甘国荣请求判令第三人王寒承担连带责任的诉求。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。本案中，第三人王寒作为正顺公司的员工，履行的是职务行为，虽代理正顺公司在《房屋买卖合同》上签字，但并非《房屋买卖合同》的主体。且，第三人王寒在本案中并不存在过错。因此，甘国荣请求第三人王寒承担连带责任，没有法律和事实依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第四百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、甘国荣、正顺公司、方锡青于2012年7月15日签订的《房地产买卖合同》解除；二、方锡青应于判决生效之日起五日内向甘国荣支付违约金人民币20000元；三、正顺公司应于判决生效之日起五日内向甘国荣退还珠海市香洲柠溪大道丰达花园XX号楼X01房的钥匙；四、驳回甘国荣的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币854元，由甘国荣负担377元，正顺公司负担100元，方锡青负担377元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。方锡青不服原审判决,上诉请求：1、方锡青不用支付甘国荣违约金人民币20000元；2、正顺公司赔偿方锡青经济损失人民币20000元和判令正顺公司承担涉及此案件方锡青的案件受理费。其事实和理由是：一、对于合同解除方锡青已与甘国荣达成协议并了结，不成在违约责任。自从签订《房地产买卖合同》合同之日起，方锡青一直在积极地办理购房的相关文件等材料事宜。然而在此期间，却接到了来自中介正顺公司柠溪分店经理打来的辱骂和恐吓电话，接着在2012年8月7日又收到了来自正顺公司员工刘汉成发来的威胁和恐吓短信，使方锡青精神受到了极大的困拢，为避免家庭不能承受之重、之痛，经慎重考虑，方锡青乐坛正顺公司经纪人王寒经理，并表示不敢购买此房产，王经理也表示已将短信内容转发给了公司老板，并代表公司给方锡青造成的困拢和担心道歉。随后方锡青打电话给甘国荣委托人甘满意，将此事进行了说明，并将短信内容转发给了她，她也表示理解。期间虽有反复，最终由经纪方正顺公司王寒经理中间努力协调，方锡青与甘国荣委托人甘满意达成终结协议，原本协商卖方退回买方20000元的定金。争议之后，买方作出让步，最终以甘国荣退回10000元定金给方锡青，此事件了结。正顺公司认可收到甘国荣支付的20000元，是甘国荣委托正顺公司退给方锡青的购房定金。最终在买方甘国荣的争议之下，将其中的壹万元退还给了甘国荣，将剩余的10000元按照最终协议，甘国荣要求退给买方方锡青。二、正顺公司赔偿方锡青经济损失人民币20000元和承担涉及此案件方锡青的案件受理费用。如前上述事实，造成此房地产买卖交易不成功的直接原因是经纪方正顺公司工作人员对方锡青的威胁和恐吓造成的（有录音为证）。对方锡青在本次交易中的损失正顺公司负有直接责任。因此，正顺公司理应承担赔偿方锡青在本次交易中的损失。甘国荣当庭口头答辩称：双方在2012年签订房地产买卖合同时明确约定，买方签订合同3天内需补足定金3万元。方锡青当天支付5000元，后又支付2万5千元定金，此后经甘国荣多方催促支付购房首期款，但方锡青以正顺公司员工向其恐吓为由拒不履行合同，经甘国荣与其协商沟通无果，甘国荣于2012年9月向方锡青发函解除合同且要求支付违约金。甘国荣在上诉状中称因不可抗力才不履行合同，但该事实与理由不构成法律上的不可抗力，在一审判决已经明确。从本案综合情况和证据来看，方锡青拒不履行合同已经构成根本违约，依照合同约定承担全部违约责任。正顺公司当庭口头答辩称：1、方锡青上诉请求第一项其实质内容要求撤销原审判决第二项，该项请求与正顺公司无关，正顺公司对此不作答辩；2、其第二项上诉请求，超出一审本诉及反诉请求范围，属于新的诉讼请求，不应属于二审审理范围。3、原审判决事实清楚，适用法律正确，应被维持。各方当事人均无证据向本院提交。对一审判决查明的其他事实，与本院查明事实相一致，本院予以确认。因方锡青仅对原审判决第二项提出上诉，根据各方诉辩意见并结合庭审查明事实，本院对本案分析认定如下：一、房地产买卖合同未能继续履行的原因。方锡青上诉主张由于买房过程中受到正顺公司工作人员电话、短信的恐吓和威胁导致其不得已不再购买涉案房屋。正顺公司对方锡青与其工作人员发生矛盾之事实并无异议，只是认为尚未达到恐吓的程度。本院认为，涉案房地产买卖合同未能继续履行，是由于经纪方正顺公司的原因造成的。对因经纪方原因造成的合同未能履行，正顺公司无权要求甘国荣支付佣金16000元，但因甘国荣对原审判决其向正顺公司支付居间报酬16000元并未提出上诉，视为服判，本院对原审该判项予以维持。二、本案款项的流转过程。甘国荣二审陈述在收取方锡青3万元定金后，其向正顺公司支付2万元居间费，后因合同未能继续履行，正顺公司向甘国荣退回1万元，未经其同意向方锡青退回1万元。方锡青则主张其向甘国荣表示不再继续履行合同，甘国荣表示同意，但对于收取的定金3万元刚开始同意由正顺公司代为退还2万元，后甘国荣反悔只退还了1万元。对于上述两种截然不同的说法，正顺公司对方锡青的陈述表示认可，并陈述对于甘国荣最终交给正顺公司退还给方锡青的1万元，正顺公司出具了注明“售房款”的收据。本院认为，由于正顺公司对方锡青的陈述予以认可，结合2012年8月25日正顺公司出具的收据上“售房款”之字样，以及《房地产买卖合同》中约定的卖方应付佣金为16000元，应付时间为办理交税过户手续前，则甘国荣前述中关于居间费数额、支付时间上与合同约定均不一致，本院综合判定方锡青的陈述更具有民事诉讼证据规则中的高度盖然性，本院对方锡青的陈述予以采信，对甘国荣的主张不予采信。本院认为，根据方锡青陈述的款项流转过程可知，对于合同不再继续履行，甘国荣与方锡青已经以口头方式达成了一致的处理意见，即甘国荣将已收取的3万元没收其中2万元，剩余1万元退还给方锡青，且上述口头协议已经在经纪方正顺公司的协助下履行完毕。则甘国荣现再行主张方锡青支付违约金2万元，缺乏理据，本院不予支持。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。方锡青另上诉请求正顺公司赔偿其经济损失2万元和方锡青应承担的本案案件受理费，因该诉请超过本案审理范围，本院不予审处。综上所述，方锡青的上诉有理，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院(2013)珠香法民一初字第374号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销珠海市香洲区人民法院(2013)珠香法民一初字第374号民事判决第二项。一审案件本诉受理费754元，由甘国荣负担700元，珠海正顺房地产代理有限公司负担54元；反诉受理费100元，由甘国荣负担。二审案件受理费800元，由甘国荣负担400元，方锡青负担400元。本判决为终审判决。审 判 长  杨卫星代理审判员  朱 玮代理审判员  牟宏微二〇一五年十二月二日书 记 员  李立荣