辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第01547号上诉人（原审原告）：孙世忠。委托代理人：景殿科，庄河市青堆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大连鑫迈建设集团有限公司，住所地大连市西岗区高尔基路212-17号8层1号。法定代表人：王伟，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：大连鑫晟房地产开发有限公司，住所地大连市西岗区高尔基路212-17号8层1号。法定代表人：王伟，该公司总经理。二被上诉人之共同委托代理人：陈玉华，该公司副总经理。二被上诉人之共同委托代理人：艾吉林，辽宁青松律师事务所律师。原审被告：戚万富，农民。原审原告孙世忠与原审被告大连鑫迈建设集团有限公司（以下简称鑫迈建设公司）、大连鑫晟房地产开发有限公司（以下简称鑫晟房地产公司）、戚万富建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年8月31日作出（2014）瓦民初字第4093号民事判决，孙世忠不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人孙世忠的委托代理人景殿科，被上诉人鑫迈建设公司、鑫晟房地产公司共同委托代理人陈玉华、艾吉林以及原审被告戚万福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙世忠一审诉称：2007年9月份，瓦房店水岸花都1号楼房地产工程项目开工建设，工程发包商为鑫晟房地产公司，总承包商为鑫迈建设公司，工程由鑫迈建设公司水岸花都一号楼项目部负责施工，项目负责人是戚万富，该工程已于2008年12月竣工。原告孙世忠于2007年10月进入水岸花都1号楼房地产工程项目承揽模板工程，并与项目负责人戚万富达成施工协议，2008年7月份模板工程全部完工，共形成模板工程款250余万元，被告鑫迈建设公司水岸花都1号楼项目部先后支付原告100余万元工程款，至今尚有113万元工程款未付。本案原告的负责人王德成领取工程款时都是在被告鑫迈建设公司财务部门领取，每次支付都是被告鑫迈建设公司给付，没有从本案被告戚万富手里领取。被告戚万富在欠条上明确署名是工程项目负责人，明确水岸花都项目，被告戚万富代表的是被告鑫迈建设公司，负责建筑。原告代理人曾找过被告鑫迈建设公司陈玉华经理，跟他谈过话有录音资料，证明了被告戚万富是这个楼的负责人，视频资料也能证明，直接责任人是被告鑫迈建设公司。在此期间原告多次找到被告催要，被告均已各种理由搪塞，拒不还款。诉至法院，请求法院判令被告鑫迈建设公司支付原告孙世忠工程欠款113万元及逾期利息50万元（自2008年11月30日工程完工之日次日即2008年12月1日起到2014年6月22日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），被告鑫晟房地产公司、戚万富承担连带责任，诉讼费由被告负担。庭审中，原告孙世忠申请变更诉讼请求：被告戚万富支付原告孙世忠工程欠款113万元及逾期利息50万元（自工程竣工之日2008年7月完工起到2014年6月22日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条、第二十六条，被告鑫迈建设公司、鑫晟房地产公司承担连带责任，鉴定费和诉讼费由被告负担。被告鑫迈建设公司一审辩称：该公司承担连带责任没有法律依据。首先，该公司并没有为其打欠条，诉状是一个建设工程纠纷，转交的证据是借贷关系，是两个法律关系，被告戚万富写的欠条就不是建设工程法律关系，法律关系发生变化，属于借贷关系，原告诉状诉称的法律关系是没有证据证明的。导致该公司就不是本案的适格主体，该公司并没有收到证据证明，故原告要求该公司承担连带责任是错误的，应予撤销。其次，退一步假设，原告能够证明是建设工程法律关系，有证据证明被告戚万富是包工包料，被告戚万富所打的欠条与该公司无关系，本案原告从2008年11月计息，原告认可2008年11月已经竣工完成，被告戚万富从此也不为项目部负责人，该工程已经自然消失，欠条并不是职务行为。被告戚万富并不为该公司的工作人员，从工资单和劳动保险和工伤保险看，该公司从未给戚万富开过工资及上述费用。证明被告戚万富并不是该公司的人员是个体包工包料。故该公司并不能承担本案的连带责任，所以说该公司不是本案的适格主体。再退一步讲关于原告所说的50万利息问题，被告戚万富的欠条上并没有约定利息，故不应该承担利息。再退一步讲，《解释》第六条关于垫付资金有约定的按照约定，没有约定的请求利息法院不予支持，故退多少步讲该公司均不能承担被告戚万富的欠款及其利息。该公司提交的证据，可以证明该公司已经支付被告戚万富全部的工程款，被告戚万富已当庭承认这一事实。被告鑫晟房地产公司当庭提供的证据证明全部工程款已经全部支付给该公司。原告要求该公司和被告鑫晟房地产公司承担连带责任是错误的，应依法驳回原告对该公司的诉讼请求。被告鑫晟房地产公司一审辩称：答辩意见与鑫迈建设公司一致。另外补充两点，被告戚万富项目部与该公司没有关联性，该公司把项目发包给被告鑫迈建设公司，该公司从未和原告接触过也未与被告戚万富接触过，该公司和被告戚万富没有关联性，故为不适格主体，法院应裁定撤销该公司。被告鑫迈建设公司已经支付被告戚万富全部的工程款，被告戚万富已当庭承认这一事实。该公司当庭提供的证据证明全部工程款已经全部支付给被告鑫迈建设公司，原告要求被告鑫迈建设公司和该公司承担连带责任是错误的，应依法驳回原告对该公司的诉讼请求。被告戚万富一审辩称：同意原告要求戚万富支付113万工程款的诉讼请求，但利息应当从欠条上的写明付款时间起算，2012年6月末。戚万富与原告约定113万是原告垫付材料款，113万材料款本人认可，原告提出50万利息本人不认可，这113万和被告鑫迈建设公司和被告鑫晟房地产公司无关。本人与被告鑫迈建设公司无任何关系，从未开过工资没有给本人交过保险。本人从2008年工程竣工后就不是所谓的负责人了，本人与原告的欠条是2011年10月10日签订的，此款由本人自己承担。一审法院审理查明：案涉工程位于瓦房店市世纪广场南钻石街东侧，为水岸花都住宅小区1#楼、12#公建的模板工程。2007年9月17日，被告鑫晟房地产公司与被告鑫迈建设公司签订建设工程施工合同，被告鑫迈建设公司承建水岸花都住宅小区1-11#楼、12#公建的土建、给排水、电气照明、水暖、消防、室内外装饰工程，合同经双方盖章后生效，被告鑫晟房地产公司与被告鑫迈建设公司未决算，工程款已付103，695，859.54元。2008年4月16日，被告戚万富以水岸花都1#楼戚万富项目部的名义与被告鑫迈建设公司签订《关于水岸花都﹤建设工程施工合同﹥的补充协议》，约定由被告戚万富负责施工水岸花都小区1#楼、12#楼X-P轴部分工程，包工包料，被告鑫迈建设公司按工程总造价2%提取工程管理费（不含其它任何税费）。被告戚万富将其承包上述工程的模板工程转包给原告孙世忠，原告孙世忠组织人员对案涉工程进行施工，现案涉工程已施工完毕。2011年10月10日，被告戚万富出具欠条，明确水岸花都1#楼项目部（被告戚万富）欠孙世忠模板工程款113万元，于2012年6月末前不管房和现金都行，把此款付清。庭审中，原告孙世忠申请对被告鑫迈建设公司提供的工程造价决算表、全部工程款抵顶房屋支付证书、全部借条背面戚万富签字是否为近期形成进行司法鉴定。大连市中级人民法院司法技术处对外委托辽宁德恒物证司法鉴定所进行鉴定。该鉴定机构向一审法院邮寄缴费函，一审法院已向原告孙世忠送达。后该鉴定机构出具退卷函，理由是由于鉴定材料过多，申请鉴定人要求变更鉴定事项，待确定鉴定事项和鉴定材料后，可再进行委托，为保证法院案件审理时间不受影响，现将案卷退回。原告孙世忠变更鉴定事项为：对被告鑫迈建设集团提交的《工程款抵顶房屋支付证书》中抵顶房号为1号楼3-8-2、1号楼3-9-2、1号楼3-10-2、1号楼3-17-2《工程款抵顶房屋支付证书》以及《工程造价决算表》的字迹是否为近期形成的进行鉴定。大连市中级人民法院司法技术处对外委托辽宁德恒物证司法鉴定所进行鉴定。该鉴定机构出具辽宁德恒物证司法鉴定所（2014）辽德司文检字第229号鉴定书，检材1标称时间为“2009年2月27日”、抵顶房房号为“1#楼3-8-2”的《工程款抵顶房屋支付证书》，检材2标称时间为“2010年11月10日”、抵顶房房号为“1#楼3-9-2”的《工程款抵顶房屋支付证书》，检材3标称时间为“2013年11月8日”、抵顶房房号为“1#楼3-10-2”的《工程款抵顶房屋支付证书》，检材3标称时间为“2011年7月19日”、抵顶房房号为“1#楼3-17-2”的《工程款抵顶房屋支付证书》，检材3标称时间为“2009年9月25日”、工程名称为“水岸花都1#项目部”的《工程造价决算表》，鉴定结论：检材1、检材3、检材4、检材5上的手写字迹是在2014年1月份以后书写形成的，与其标称时间不符；无法判断检材2上的手写字迹是否为近期书写形成。鉴定费39592元。被告鑫迈建设公司对鉴定报告的真实性没有异议，但认为鉴定结论并不影响付款事实的存在。原告孙世忠于2014年6月26日提起本案诉讼。一审法院认为：被告鑫晟房地产公司与被告鑫迈建设公司于2007年9月17日签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，该合同自双方签字并加盖公章时成立并生效。被告鑫晟房地产公司为案涉工程发包人，被告鑫迈建设公司为承包人。2008年4月16日，被告鑫迈建设公司与被告戚万富签订《关于水岸花都﹤建设工程施工合同﹥的补充协议》，将部分工程转包给不具有建筑施工企业资质的被告戚万富，该合同违反了相关法律的强制性规定，合同无效。被告戚万富将案涉工程转包给原告孙世忠。原告孙世忠施工完毕后，被告戚万富以水岸花都1#楼项目部的名义于2011年10月10日出具欠条，欠付原告孙世忠工程款113万元，于2012年6月末付清。被告鑫迈建设公司并未在该欠条上盖章。与原告孙世忠间存在承包法律关系的主体为被告戚万富。原告孙世忠不具有案涉工程施工资质，该工程项目承包协议无效，原告孙世忠是案涉工程实际施工人。原告孙世忠按照与被告戚万富约定完成案涉工程施工任务，双方于2011年10月10日对案涉工程进行结算，出具欠条。原告孙世忠实际施工的案涉工程已经过被告戚万富验收合格并结算，虽然双方之间的协议无效，但案涉工程已竣工并经过验收合格，原告孙世忠有权要求按照合同约定支付工程款。与原告孙世忠形成建设工程分包合同关系的为被告戚万富，而非被告鑫迈建设公司，根据合同相对性，被告戚万富应作为义务主体承担向原告孙世忠支付工程款的责任。原告孙世忠与被告戚万富对工程款的支付时间约定为2012年6月末、对工程款计付利息没有约定，故被告戚万富应自2012年7月1日起至2014年6月22日止向原告孙世忠承担利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案中，依据已查明的事实，案涉工程发包人是被告鑫晟房地产公司，总承包人是被告鑫迈建设公司，被告鑫迈建设公司将该工程违法转包给被告戚万富，被告戚万富又违法将其中模板工程分包给原告孙世忠。虽然原告孙世忠是案涉工程的实际施工人，但是其与被告鑫晟房地产公司或被告鑫迈建设公司均未签订书面施工或承包协议，而原告孙世忠提供被告戚万富于2011年10月10日出具的欠条，只有被告戚万富的签名，未见有被告鑫迈建设公司盖章确认。因此，原告孙世忠提供现有证据没有达到证明其与被告鑫迈建设公司之间存在建设工程施工合同法律关系的证明力标准。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的系发包人对实际施工人承担责任的情形，案涉工程发包人系被告鑫晟房地产公司，非被告鑫迈建设公司。故原告孙世忠向被告鑫迈建设公司主张给付工程款，没有充分事实和法律依据。因此，原告孙世忠依法应承担举证不能的法律后果，故原告孙世忠要求被告鑫迈建设公司承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。被告鑫迈建设公司提供虚假证据，故鉴定费由被告鑫迈建设公司负担。被告鑫晟房地产公司未与被告鑫迈建设公司进行结算，被告鑫晟房地产公司是否欠被告鑫迈建设公司工程款，以及如欠工程款，欠工程款的具体金额是多少无法确定，原告孙世忠可在被告鑫晟房地产公司与被告鑫迈建设公司进行结算并确定具体的欠款金额后，另行起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告戚万富于判决生效之日起十五日内支付原告孙世忠工程款113万元；二、被告戚万富于判决生效之日起十五日内向原告孙世忠承担113万元自2012年7月1日起至2014年6月22日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告孙世忠的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，470元，由原告孙世忠负担3，240元，由被告戚万富负担16，230元。鉴定费39，592元，由被告大连鑫迈建设集团有限公司负担。孙世忠上诉的理由及请求是：1、戚万富系鑫迈建设公司聘用的案涉工程项目负责人，并非一审认定的鑫迈建设公司将案涉工程转包给戚万富。2、一审认定鑫迈建设公司与鑫晟房地产公司之间工程款没有决算和结算错误。案涉工程已经单独进行了独立验收、独立决算、结算。3、鑫迈建设公司、鑫晟房地产公司与戚万富三者恶意串通，伪造、编造1号楼工程款支付证据，掩盖鑫迈建设公司、鑫晟房地产公司欠付工程款的事实。一审法院认定鑫迈建设公司、鑫晟房地产公司不承担连带给付责任错误。4、鑫迈建设公司与鑫晟房地产公司存在人格混同现象。故请求二审法院撤销一审判决第三项，判令鑫迈建设公司与鑫晟房地产公司承担连带责任。鑫迈建设公司、鑫晟房地产公司二审答辩认为：不同意孙世忠的上诉请求，同意一审判决。戚万富述称：请求维持一审判决。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。本院补充查明：2007年9月17日，鑫迈建设公司与鑫晟房地产公司签订的建设工程施工合同中关于合同价款以及工程款支付还作了如下约定：确定合同价款的方式为可调价格合同。开工前，发包方应向承包方预付工程款为工程总造价的30%，即23，355，842.4元；扣回工程预付款的时间、进度：工程进度大60%时分3次扣回；每月28日按工程进度支付80%，余额在竣工验收合格后15日结清（扣除保修金）。鑫迈建设公司承包的水岸花都住宅小区1-11#楼、12楼的全部工程已于2009年经鑫晟房地产公司竣工验收合格。该小区已于2010年陆续有购房者入住。上述事实，有《建设工程施工合同》及当事人的陈述笔录在卷为凭，业经双方质证及本院审查，可以采信。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案上诉审理争议的焦点为：一、鑫迈建设公司是否应承担连带责任；二、鑫晟房地产公司是否应承担连带责任。关于鑫迈建设公司是否应承担连带责任，本院认为，《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条系关于实际施工人的权利行使对象的规定，而且结合该解释的其他相关规定可以看出该解释中的发包人仅指建设单位，因此对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大上述司法解释第二十六条第二款（即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任）的适用范围。孙世忠作为不具有建筑施工企业资质的个人，是案涉工程的实际施工人。二审中，孙世忠明确戚万富为其合同当事人，故其要求即非其合同相对人亦非发包人的鑫迈建设公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。关于鑫晟房地产公司是否应承担连带责任，本院认为，鑫晟房地产公司作为发包人，按照上述《解释》第二十六条规定，其应在欠付工程价款的范围内对孙世忠承担连带责任。鑫晟房地产公司与鑫迈建设公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程价款应在竣工验收合格后15日内结清。鑫迈建设公司承包的全部工程早在2009年即经鑫晟房地产公司竣工验收为合格。鑫晟房地产公司应于竣工验收合格后15日即应与鑫迈建设公司结算，并结清工程价款。然至今已近六年之久仍未与鑫迈建设公司进行决算，鑫晟房地产公司属怠于履行结算义务。因是否欠付工程款的举证责任应在鑫晟房地产公司，现因鑫晟房地产公司怠于履行决算义务，导致对其是否欠付鑫迈建设公司工程价款无法确定，鑫晟房地产公司应承担举证不能的责任。鑫晟房地产公司应对戚万富欠付孙世忠的工程款及利息承担连带责任。综上，一审法院认定孙世忠可在鑫晟房地产公司与鑫迈建设公司进行结算并确定具体的欠款金额后，另行起诉错误。本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第4093号民事判决第一项、第二项；二、撤销瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第4093号第三项；三、大连鑫晟房地产开发有限公司对113万元工程款及利息（自2012年7月1日起至2014年6月22日至按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）承担连带责任；四、驳回原审原告孙世忠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19，470元，由孙世忠负担3，240元，由戚万富、大连鑫晟房地产开发有限公司共同负担16，230元。鉴定费39，592元，由戚万富、大连鑫晟房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费16，230元（孙世忠预交），由戚万富、大连鑫晟房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 刘丽媛审判员 陈 伟二〇一五年十二月十日书记员 王 亮附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。