江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民终字第03934号上诉人（原审原告）王兴根，无业。委托代理人史先秀，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苏州绮颖景观绿化工程有限公司，住所地江苏省苏州市官渎路272号。法定代表人马志刚，该公司总经理。委托代理人亓新源，江苏大明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苏州大宁环境科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区苏蠡路蠡盛大厦607室。法定代表人王林金。上诉人王兴根因与被上诉人苏州绮颖景观绿化工程有限公司（以下简称绮颖公司）、苏州大宁环境科技有限公司（以下简称大宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王兴根及委托代理人史先秀，被上诉人绮颖公司的委托代理人亓新源到庭参加诉讼，被上诉人大宁公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年6月8日，绮颖公司员工王慕青与王兴根签订绿化施工合同一份，约定合同总造价根据招标清单暂定，暂定工程总价数额为2329915元，甲方（苏州绮颖庭院景观工程有限公司）有权对原施工图纸进行修改、结算总价相应进行调整。结算时按照乙方（王兴根）投标报价单中的单价及相应费率和实际工程量据实结算。甲方按进度收取26%的综合管理费。合同第五项工程竣工结算条款对双方工程竣工后的结算进行了详细的约定：1、本工程根据施工图纸、设计变更、现场签证为依据的竣工图作为结算依据……2、乙方必须按照甲方要求编制整理结算材料，工程竣工后20天内向甲方递交结算报告以及完整的结算材料，甲方自签收之日起45天内将结算审核完毕（结算审核包括甲方初审、乙方与造价咨询单位核对以及甲方最终审核三个过程），审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据……6、甲方增加工程量，或者对工程进行变更，如乙方认为甲方要求完成签证工程的施工，将引致合同造价外的金额而要求补偿时，应在接到甲方联系单或设计变更单15日内将签证单（附相对应联系单或设计变更单、详细预算及报价，否则视为无效）报监理及甲方，逾期视为乙方放弃补偿要求。所有会导致合同造价外而要求金额补偿的联系单，签证单，设计变更单等乙方在施工前必须得到甲方成本人员的确认（且事后不予补办），否则结算时不作为计价的依据，此部分视为乙方放弃补偿要求，同时所有新增苗木在施工前单价必须得到甲方成本人员的确认，否则结算时不予承认，此苗木视为乙方让利。2015年1月31日，绮颖公司的法定代表人马志刚与王兴根经苏州国家高新技术产业开发区狮山街道人民调解委员会调解，达成协议书一份，协议书载明：2011年苏州绮颖庭院景观工程有限公司（法人代表马志刚），承接苏州工业园区新昌绿化工程有限公司签订的景观绿化项目，该景观绿化项目位于徐州市中山北路258号天创自由城小区。后马志刚将项目中绿化工程分包给王兴根，由苏州绮颖庭院景观工程有限公司员工王慕青代表公司签订绿化施工合同。2013年5月，项目景观绿化工程全部完成。现马志刚与王兴根因工程款结算产生经济纠纷至狮山派出所调解。达成如下协议：一、2012年6月8日，苏州绮颖庭院景观工程有限公司员工王慕青代表公司与王兴根签订的绿化施工合同真实有效。马志刚认可该合同全部内容；二、双方经狮山派出所调解，分歧无法达成一致，调解不成。此调解已终结，双方同意通过人民法院诉讼解决经济纠纷；三、双方不得再因此事产生额外的纠纷，否则产生的法律责任，由引起纠纷方承担。另查明，绮颖公司从2011年12月15日至今已向王兴根支付工程款1724586元，绮颖公司于2015年1月12日对上述付款情况予以确认，王兴根亦认可上述付款数额。再查明，诉争工程系徐州天创实业发展有限公司发包给苏州工业园区新昌绿化工程有限公司，苏州绮颖庭院景观工程有限公司挂靠苏州工业园区新昌绿化工程有限公司施工，苏州绮颖庭院景观工程有限公司又将诉争工程的绿化项目分包给王兴根施工。诉争工程于2012年3月21日竣工，该工程已验收合格，并且绮颖公司认可收到大宁公司支付的工程款789万元。经王兴根申请，原审法院调取了徐州天创实业发展有限公司出具的工程咨询报告书一份，该咨询报告书载明了工程建设单位为徐州天创实业发展有限公司，施工单位为苏州工业园区新昌绿化工程有限公司，施工范围为风尚自由城小区景观绿化工程，施工日期为2011年3月8日至2012年3月21日，审核结论为送审金额10164448.06元，审定金额为9303280.54元，审减金额861167.52元。该咨询报告书还载明了风尚自由城住宅小区景观绿化工程中的绿化工程送审金额为4190900.85元，审定金额为3871124.07元。在该咨询报告书中还包含了徐州天创实业发展有限公司与苏州工业园区新昌绿化工程有限公司结算协议一份，主要内容为经双方协商，乙方（苏州工业园区新昌绿化工程有限公司）同意甲方（徐州天创实业发展有限公司）合计支付乙方工程总款为850万元。还查明，苏州绮颖庭院景观工程有限公司于2013年9月24日工商登记进行了变更，企业名称变更为苏州绮颖景观绿化工程有限公司。苏州工业园区新昌绿化工程有限公司于2015年2月12日进行了工商登记变更，企业名称变更为苏州大宁环境科技有限公司，法定代表人由傅利红变更为王林金。王兴根以绮颖公司和大宁公司欠付工程款为由提起诉讼，请求判令绮颖公司和大宁公司支付工程款1161085.81元（按照工程咨询报告书中绿化工程审定的工程价款3877124.07元计算工程款，扣除王兴根支出的茶叶招待费16600元，扣除绮颖公司已支付的工程款1707986元，扣除合同约定的26%的综合管理费1008052.26元），赔偿逾期支付工程款利息252147.34元（暂计算至2015年4月21日止，要求计算至生效判决确定给付之日止），共计1413233.15元，并且承担本案诉讼费用。绮颖公司辩称：1、王兴根起诉所依据的理由与本案的事实不符合，王兴根是我公司员工，是劳务组长，双方并不存在工程分包关系；2、王兴根的诉讼请求没有法律依据，王兴根在其变更后的申请书附页上自认诉争工程于2012年3月21日完工。2012年6月8日，应王兴根的强烈要求，曾经被王兴根殴打的我公司法定代表人马志刚，同意王兴根要求补订了施工合同，该合同中有王兴根自制的绿化工程的工程量清单和计价表，我公司完全按照王兴根要求的施工合同约定的结算条款支付了全部的劳动费用，因此，王兴根在该补订的施工合同外另行单方制作清单没有任何签证依据，要求再行结算工程款显然没有法律依据，也不符合建设工程的行业惯例，综上，请求驳回王兴根的全部诉讼请求。大宁公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，王兴根所举证据能够证明风尚自由城小区景观绿化工程系徐州天创实业发展有限公司发包，苏州工业园区新昌绿化工程有限公司承包，苏州绮颖庭院景观工程有限公司挂靠苏州工业园区新昌绿化工程有限公司进行施工，苏州绮颖庭院景观工程有限公司又将该工程中的绿化工程项目分包给王兴根，王兴根与绮颖公司之间存在建设工程施工合同关系。关于绮颖公司抗辩王兴根系其单位职工，双方不存在建设工程分包关系。原审法院认为，绮颖公司委托其公司职工在涉案工程竣工结算后与王兴根签订的协议书以及之后因工程款问题产生纠纷，双方在派出所达成的协议书可以证明王兴根系涉案工程实际施工人，且王兴根陈述在涉案工程竣工后双方尚未产生纠纷，绮颖公司聘请王兴根到其单位担任办事处主任，该陈述合乎情理，结合绮颖公司提交的王兴根签字的工资单最早一次支付工资日期为2014年5月19日，因此，王兴根的主张有事实依据，绮颖公司主张其与王兴根之间不存在建设工程施工合同关系，事实依据不足，不予支持。依照法律规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，建设工程施工合同无效。王兴根作为自然人，无相关工程施工资质，因此，确认王兴根与绮颖公司签订的《绿化施工合同》无效。根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。因此，如绮颖公司欠付王兴根工程款，大宁公司应与绮颖公司对欠付王兴根的工程款承担连带责任。关于王兴根要求支付工程款1161085.81元的问题。首先，依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据王兴根与绮颖公司签订的《绿化施工合同》约定的工程总价为2329915元，合同另约定了甲方（绮颖公司）按进度收取26%的综合管理费，按照该合同约定，绮颖公司应当向王兴根支付工程款1724137.1元，在本案审理过程中，王兴根认可其已经收到绮颖公司支付的工程款1724586元，但王兴根主张合同约定的工程价款并非全部工程款，在涉案工程实际施工过程中有增量工程，但绮颖公司对王兴根主张的工程增量不予认可。根据双方在《绿化施工合同》第五项第6款的约定“甲方增加工程量，或者对工程进行变更，如乙方认为甲方要求完成签证工程的施工，将引致合同造价外的金额而要求补偿时，应在接到甲方联系单或设计变更单15日内将签证单（附相对应联系单或设计变更单、详细预算及报价，否则视为无效）报监理及甲方，逾期视为乙方放弃补偿要求。所有会导致合同造价外而要求金额补偿的联系单、签证单，设计变更单等乙方在施工前必须得到甲方成本人员的确认（且事后不予补办），否则结算时不作为计价的依据，此部分视为乙方放弃补偿要求，同时所有新增苗木在施工前单价必须得到甲方成本人员的确认，否则结算时不予承认，此苗木视为乙方让利。”因此，王兴根未能提供绮颖公司对其主张的增量工程的确认材料，亦未能提供相应的联系单或施工签证单对其主张予以证明，故，王兴根实际施工的工程量无法确定；其次，王兴根主张按照工程造价咨询报告书审定的工程款为依据进行结算，但是根据王兴根与绮颖公司签订的《绿化施工合同》中第五项第1款明确约定“本工程根据施工图纸、设计变更、现场签证为依据的竣工图作为结算依据”，第五项第2款约定“乙方必须按照甲方要求编制整理结算材料，工程竣工后20天内向甲方递交结算报告以及完整的结算材料，甲方自签收之日起45天内将结算审核完毕（结算审核包括甲方初审、乙方于造价咨询单位核对以及甲方最终审核三个过程），审定后的计算书作为双方结算工程款的有效依据”，在上述条款全文中均未约定工程款结算可以依据发包方徐州天创实业有限公司的涉案工程咨询报告书。王兴根曾主张在《绿化施工合同》中的乙方为工程承包方大宁公司，但《绿化施工合同》的签订主体为绮颖公司与王兴根，且在合同文本的首部明确王兴根简称乙方，王兴根亦在合同文本的尾部“乙方”处签名，故《绿化施工合同》中的乙方应为王兴根，而非大宁公司。综上，王兴根主张按照工程造价咨询报告书审定的工程款为依据进行结算，无事实和法律依据，应当按照合同约定的工程结算条件要求绮颖公司支付工程款，王兴根主张诉争工程有增量工程但未能提供相应证据予以证明，王兴根现提供的证据不足以证明其应得施工工程款的数额超出原合同约定，因此，王兴根的举证不能证明绮颖公司尚欠工程款未付，又不能证明假如欠款事实存在，具体欠款数额是多少，故王兴根主张绮颖公司应向其支付工程款1161085.81元，无事实和法律依据，不予支持，王兴根可待有其他证据后另行主张。王兴根主张绮颖公司支付逾期付款利息252147.34元，无事实和法律依据，不予支持。对王兴根主张合同约定26%的管理费过高，要求调整，但绮颖公司在涉案工程施工时履行了相应的管理义务且王兴根亦未对该主张提供相关证据予以证明，对王兴根该主张，不予支持。大宁公司经本院合法送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。综上，遂判决：驳回王兴根的诉讼请求。上诉人王兴根不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实清楚，诉争绿化工程是上诉人实际施工，已经竣工并验收合格，且经第三方审定金额为3871124.07元。2、一审适用法律错误，驳回上诉人诉讼请求不当。本案应当按照上诉人实际完成并经验收合格的工程量计算工程款数额。两被上诉人应当连带承担支付上诉人工程款并赔偿损失的责任，请求撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求。3、被上诉人要求26%的管理费没有事实和法律依据，应对26%的管理费予以调整。4、应确定审计报告为结算依据。当时签订合同的目的主要是为了确定涉案工程是上诉人施工，并不是上诉人的完全真实意思表示。被上诉人绮颖公司答辩称：1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。2、诉争工程全部施工完毕后，上诉人提出要求并提供合同文本，强迫被上诉人签订绿化施工合同，该合同列明工程总价，约定26%的综合管理费，符合行业惯例。3、如果有工程增量，应当依据的工程变更、经济签证以及报验增量的流程，上诉人没有一个证据佐证其增量，即使按照有效的建设工程施工合同来对待，上诉人主张没有任何法定或约定的证据支持。4、上诉人上诉认为26%的管理费没有法律依据，违背诚实信用原则，其在一审起诉状中就明确认可综合管理费是应当扣除的，其诉讼请求也扣除了综合管理费，且综合管理费额度也是上诉人在其施工完毕之后自己提出的书面文本中所载明的。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人苏州大宁环境科技有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。经当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人施工的涉案绿化工程应付工程款数额如何确定。二审期间，上诉人申请证人杨某出庭作证，证明天尚自由城小区的绿化工程（包括养护）都是上诉人王兴根实际施工完成的。被上诉人绮颖公司质证认为证人证言不能证明上诉人的证明目的和支持上诉人上诉请求。被上诉人绮颖公司认可天尚自由城小区的绿化工程（包括养护）都是上诉人王兴根实际施工完成，认为部分花木不是上诉人购买，但提供不出第三人提供花木的证据。二审查明的事实同一审。本院认为，上诉人与被上诉人绮颖公司签订的绿化施工合同约定，合同总造价根据招标清单暂定，暂定工程总价数额为2329915元，结算时按照王兴根投标报价单中的单价及相应费率和实际工程量据实结算。根据合同约定，2329915元的总价不是固定总价，在双方存在争议的情况下，应据实结算。因涉案绿化工程（包括养护）全部是王兴根实际施工完成，故双方应当按照违法分包人绮颖公司就涉案绿化工程实际获得的工程款据实结算。涉案绿化工程属于风尚自由城小区景观绿化工程的一部分。风尚自由城小区景观绿化工程工程造价咨询报告书载明，涉案绿化工程审定金额为3871124.07元，整体景观绿化工程审定金额为9303280.54元，涉案绿化工程在风尚自由城小区整体景观绿化工程中所占比例为41.6%。绮颖公司认可就风尚自由城小区整体景观绿化工程实际收到工程款为7890000元，参照工程造价咨询报告书中的比例，其实际收到的涉案绿化工程工程款应为3282240元（7890000元×41.6%），该款应作为上诉人与被上诉人据实结算的依据。王兴根与绮颖公司在合同中约定了26%的综合管理费，上诉人在一审起诉状中亦认可应当扣除合同约定的26%的综合管理费。参照合同约定和王兴根的一审诉讼请求，应当从工程款中扣除26%的综合管理费，扣除后的应付工程款为2428857.6元（3282240元×74%）。王兴根在一审中认可其已经收到绮颖公司支付的工程款数额为1724586元。从应付工程款2428857.6元中扣除已付工程款1724586元，绮颖公司欠付工程款数额为707142.6元。关于欠付工程款利息，发包人徐州天创实业发展有限公司与苏州工业园区新昌绿化工程有限公司就风尚自由城小区景观绿化工程达成的结算协议约定工程款全部付清的时间为2014年1月20日，该日期亦应作为绮颖公司向实际施工人王兴根付清工程款之日。参照双方合同约定的付款方式为一次结清，本案工程款利息的起算时间为2014年1月21日。绮颖公司不具备涉案工程施工资质，挂靠大宁公司承包涉案工程。大宁公司作为被挂靠人，应对绮颖公司欠付的工程款承担连带清偿责任。综上，上诉人王兴根的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决驳回王兴根诉讼请求不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第470号民事判决。二、苏州绮颖景观绿化工程有限公司在本判决生效后十日内给付王兴根工程款707142.6元及利息（从2014年1月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日）。三、苏州大宁环境科技有限公司对上述欠款承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15150元，二审案件受理费15150元，保全费5000元，合计35300元，由王兴根负担5300元，苏州绮颖景观绿化工程有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一五年十二月八日书 记 员  苗 鑫