重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第06590号上诉人(原审被告)焦联杰。上诉人(原审被告)焦辉莲。被上诉人(原审原告)李福平。被上诉人(原审被告)唐天模。被上诉人(原审被告)焦辉祥。委托代理人赖流其，贵州富迪律师事务所律师。原审被告焦辉勇。原审被告焦辉碧。上诉人焦联杰、焦辉莲因财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2014)津法民初字第06103号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：被告焦联杰系被告焦辉勇、焦辉莲、焦辉碧父亲。2011年12月5日，原告李福平、被告焦联杰、焦辉勇签订《土地流转合同》，约定被告焦联杰、焦辉勇将一处水田4.9亩承包给原告李福平，由其开挖改造成鱼塘养鱼，租期为2011年12月1日至2028年6月30日，另原告李福平承租案外人1.4亩田地，鱼塘总面积为6.3亩。2014年6月13日，原告李福平、被告焦辉祥与被告唐天模签订《合同》，约定由原告李福平出资30000元、被告焦辉祥出资60000元修建江里沟桥至被告焦辉祥老宅基地之间的路（包括鱼塘与笋溪河之间的狭窄小路，鱼塘堡坎在部分路段之下），总长180米，路面宽3米，水泥路面。2014年6月10日，被告唐天模开始施工，6月23日，因修路是否占了被告焦联杰、焦辉勇的田地，被告焦联杰、焦辉莲与原告李福平等人发生矛盾，柏林镇司法所、柏林镇青堰村人民调解委员会等单位的工作人员到现场调解，当天未果，但原告李福平、被告焦辉祥仍让被告唐天模继续施工。6月24日，被告唐天模施工将鱼塘堡坎（此处为排水口）挖开，未回填，并明知不及时回填鱼塘会垮塌，被告焦联杰、焦辉莲认为占地一事未协商好不准被告唐天模施工，被告唐天模告知原告李福平、被告焦辉祥无法施工、退场，当时，被告焦辉祥在场，知晓现场情况，原告李福平未在现场。6月25日，被告唐天模将挖掘机开走，被告唐天模退场后，原告李福平、被告焦辉祥未采取措施解决回填一事。6月29日早晨，被挖掘的鱼塘堡坎垮塌，缺口逐渐扩大，原告李福平知晓后联系被告唐天模等人，让其帮忙到现场拦鱼，但无果，鱼塘的鱼连同水顺势流向对面的笋溪河，原告李福平到达现场后，未到笋溪河打捞鱼，事发后，周围多名村民在河里捞鱼，收获不少。另查明：原告李福平承包田土改造成鱼塘后，于2013年3月投入鱼苗，种类主要为草鱼、黄腊丁、翘壳。鱼塘垮塌时草鱼重约2㎏、黄腊丁重约0.1㎏、翘壳重约0.5㎏。2014年10月25日，西南大学司法鉴定所作出西大司鉴（2014）鉴字第20号司法鉴定意见书，鉴定意见“李福平渡口沙丘渔场由于堤坝垮掉导致的直接养殖损失为不超过346507元；因养殖中断导致的间接经济损失为不超过150787元。”分析说明：“（1）渡口沙丘渔场鱼苗投放情况……，该渔场养殖品种为黄腊丁（瓦氏黄颡鱼）、翘壳（翘嘴鲌）、草鱼共计3985㎏,规格为黄腊丁10-15克/尾，翘壳为寸片/尾，草鱼100-150克/尾。（2）……，该养殖场生产流程为自春季开始投放鱼苗种类养殖生产，至秋季捕捞，养殖周期为2年。养殖期间投放人工全价配合饲料和青草。2013—2014年养殖周期内没有捕捞销售。养殖者无《生产日志》，仅有简单的鱼苗投放、饲料购买记录。养殖经营不规范，技术水平较低。池塘内布设有2台增氧机，水体交换量大，在一定程度上可以达到微流水，可以进行较高密度养殖。按重庆市微流水高产养殖池塘平均量（5000公斤/亩）计算，该池鱼类理论承载量不超过31500公斤。依据鉴定材料中鱼苗种放养记录，该放养规模在微流水养殖条件下，不考虑养殖面积限制，理论上可以达到63260公斤的产量。如果按照该产量计算，则该养殖池塘达到10041.3公斤/亩的单产水平，远远超出重庆市该种模式下的平均水平。因此，就该养殖场鱼苗投放量而言，属于投放量过大，超出了该模式养殖池塘正常生产水平。但是，××害发生率较高，加之配套养殖的翘嘴鲌、黄颡鱼均属于自残行为的鱼类，养殖者在技术水平较低的情况下适当投放过量的鱼苗也属合理。注：草鱼鱼种规格较大，按照80%成活率计算；黄腊丁属于肉食性鱼类，在饵料缺乏时有自残习性，成活率较低，按50%成活率计算；翘壳规格较小，成活率较低，加之属于凶猛性鱼类，在饵料缺乏时也有自残现象，按照成活率10%计算。由于池塘产量不仅与投放鱼苗种数量、也与投放饵料数量、池塘水体容积、配套实施状况以及养殖者技术水平密切相关，上述理论产量仅能说明在无限环境中的鱼类生产量。受制于该渔场池塘实际面积及设施状况，其产量并不高于5000公斤/亩的重庆市平均水平。综上所述，本意见对该养殖场预期产量进行评估时，采用表2预期比重组成，但预期单产参照重庆市平均水平估算。……本年度已开展的养殖周期投放全部18吨的饲料理论上可生产鱼类12857公斤，考虑到已投放的苗种重量，截止池塘冲垮时鱼类产量不超过16842公斤，该存量单产并未超过重庆市该类养殖模式平均单产水平，其数据可信。（3）2014年度正常养殖情况下预期产量及组成分析按照李福平养鱼池塘技术合理性分析，渡口沙丘渔场投放的鱼种在不发生垮塌事故条件下，在完成一个正常养殖周期后（2013年3月—2014年11月）按5000公斤/亩产量计算，预期产量不超过31500公斤。（4）渡口沙丘渔场养殖期末鱼类预期经济价值分析按照‘重庆市农村信息网’市场行情及重庆农产品及农资价格周报2014年第42期中水产品市场价格分析部分。重庆市2014年相关鱼类价格（草鱼16元/㎏；黄腊丁25元/㎏；翘壳大规格鱼种25元/㎏）对李福平渔场本年度养殖鱼类的预期经济价值进行分析，在该养殖规模和模式下，池塘在6月底被冲垮时存量鱼类经济价值不超过346507元。……（5）2014年度经济效益分析直接养殖损失：池塘在垮塌时鱼类存量经济价值即为直接养殖损失，计不超过346507元。间接养殖损失：系存量鱼类养殖至2014年底时的增长量……”原告李福平支付了鉴定费。审理中，原告李福平认可鱼塘对外垂钓收取费用，已收取2000—3000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，从原告李福平、被告焦辉祥与被告唐天模签订的合同、路况等来看，约定修180米长的公路实为修农村便道并包含加固鱼塘堡坎，主要受益人为原告李福平、被告焦辉祥，二人的行为系个人行为，其合法权益受到侵害受到法律的保护。本案事件的发生地为鱼塘堡坎（排水口处），被告唐天模挖掘鱼塘堡坎后，明知不及时回填鱼塘则面临垮塌的风险而未回填，并未将不回填的严重性、紧急性告知原告李福平，且在退场后几天均未施工回填，是导致鱼塘垮塌的直接原因，应当承担相应的责任，被告唐天模辩称被告焦联杰承诺如垮塌由其负责、已告知原告李福平不回填的危险性，从常理来讲，原告李福平作为鱼塘的承包人如若知晓危险性及紧急性，不会放任这种状态持续几天直至鱼塘垮塌，故对被告唐天模上述辩解意见本院不予采纳；被告唐天模称原告李福平、被告焦辉祥同意其继续施工，在施工中因被告焦联杰、焦辉莲的阻挡而无法回填导致6月25日退场，原告李福平、被告焦辉祥认可告知被告唐天模继续施工，对该事实本院予以确认，原告李福平、被告焦辉祥明知与被告焦联杰、焦辉勇对修路占田地一事未协商一致，而执意让被告唐天模继续施工，知晓被告唐天模在继续施工未回填的情况下退场，被告焦辉祥作为出资管理人、原告李福平作为出资管理人及鱼塘的承包人未积极妥善处理此事，未能有效化解矛盾防止事态恶化，且在被告唐天模退场后的几天内未就回填一事进行处理，其行为怠慢，未尽到积极有效的预防、注意义务，故被告焦辉祥、原告李福平亦应当承担相应的责任；原告李福平在鱼塘垮塌后，未采取积极有效的救助措施防止损失的扩大，在鱼被冲进河里后，也未进行积极有效地捕捞，因此，原告李福平对鱼塘损失的扩大应承担相应的责任；原告李福平、被告焦辉祥修路是否占被告焦联杰、焦辉勇的田地，被告焦联杰、焦辉莲应采取合法的途径解决问题，在6月23日之后二人阻止施工，导致被告唐天模退场未能及时回填，二被告的行为与鱼塘的垮塌存在一定的关联性，故被告焦联杰、焦辉莲应承担相应的责任，被告焦联杰辩称未在现场，被告焦辉莲认可在场后又否认，综合其他当事人的陈述及事件的前因后果，被告焦联杰、焦辉莲应在场阻止，对二人认为不承担责任的辩解意见本院不予采纳；6月23日，双方当事人是在司法所等工作人员的参与下协商，并无不当，而鱼塘的垮塌与6月24日直至鱼塘垮塌时多位行为人的行为相关，在该期间，结合双方当事人的陈述及本案其他证据不足以证明被告焦辉勇、焦辉碧在场并有阻止施工等行为，故原告李福平请求被告焦辉勇、焦辉碧承担赔偿责任的请求，本院不予支持。根据原告李福平、被告焦辉祥、唐天模、焦联杰、焦辉莲的过错程度，原告李福平自己应对鱼塘垮塌造成的损失承担65%的责任，被告唐天模承担5%的赔偿责任，被告焦辉祥承担10%的赔偿责任，被告焦联杰、焦辉莲共同承担20%的赔偿责任为宜。关于鱼塘垮塌造成的损失。原告李福平、被告焦联杰、焦辉勇对土地流转合同无异议，本院予以确认，能够证明原告李福平承包6.3亩土地改造鱼塘；根据原告李福平、被告唐天模的陈述及证人陈某、焦某、梁某的证言能够证明鱼的种类为草鱼、翘壳、黄腊丁，原告李福平称投入草鱼苗1935㎏、翘壳苗490㎏、黄腊丁苗1560㎏，除被告唐天模外其余被告不认可，原告李福平提供的收条亦不足以证明投放的鱼苗重量；司法鉴定意见书分析说明部分从技术合理性分析，原告李福平养殖不规范、技术水平较低，以其所述投放鱼苗量理论上产量过高，远远高于重庆市同类模式下的单产水平，预期单产按照重庆市平均水平估算，预期比重按照成活率、自残习性等计算，评估截止鱼塘垮塌时鱼类存量单产未超过重庆市该类养殖模式平均单产水平，数据可信，鱼类价格是按照重庆市农业农村信息网市场行情、价格周报当时的市场价格计算，该分析说明部分所依据的鱼塘面积、鱼苗种类、投放时间等事实与本院查明的事实相符，本院予以采信，能够证明在未销售的情况下，至鱼塘垮塌时存量鱼类经济价值理论上不超过346507元，考虑鱼塘对外垂钓等因素，本院酌情认定鱼的损失为340000元，故被告唐天模承担5%的赔偿责任，即17000元；被告焦辉祥承担10%的赔偿责任，即34000元；被告焦联杰、焦辉莲共同承担20%的赔偿责任，即68000元。鉴定意见中认为因养殖中断导致的间接经济损失，并非直接经济损失，不在本案应主张的范围内；审理中，原告李福平自愿放弃恢复鱼塘的请求，明确表示不请求鉴定费，本院尊重当事人的选择权。综上，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十二条之规定，判决：“一、被告唐天模于本判决生效后十五日内赔偿原告李福平鱼的损失17000元。二、被告焦辉祥于本判决生效后十五日内赔偿原告李福平鱼的损失34000元。三、被告焦联杰、焦辉莲于本判决生效后十五日内共同赔偿原告李福平鱼的损失68000元。四、驳回原告李福平对被告焦辉勇、焦辉碧的诉讼请求。五、驳回原告李福平的其他诉讼请求。如被告唐天模、焦辉祥、焦联杰、焦辉莲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，减半收取3275元，由原告李福平负担2129元，由被告唐天模负担163元，由被告焦辉祥负担328元，被告焦联杰、焦辉莲共同负担655元。被告唐天模、焦辉祥、焦联杰、焦辉莲负担之金额，限被告唐天模、焦辉祥、焦联杰、焦辉莲于本判决生效后五日内向本院交纳，逾期未交纳，本院将移送执行，所产生的执行费用自行承担。”焦联杰、焦辉莲不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、二、三项，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审认定事实不清。1、2014年6月24日，唐天模动工挖马路时，上诉人均有证据证明不在现场。2、一审中焦辉碧、焦辉勇要求法官调取李福平鱼塘的监控录像，拟证明上诉人不在现场，一审法院未同意，听信对方一面之词。3、被上诉人焦辉祥不是修建鱼塘堡坎，而是修建马路。二、一审判决上诉人承担20%的责任无事实和法律依据，上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人的损失应该由其自己全额承担。李福平的鱼塘造成损失是因焦辉祥串通李福平加宽鱼塘堡坎，便利焦辉祥修建4.5米宽的马路运建房材料，焦辉祥、唐天模强行偷挖所造成的损失与上诉人无关。三、一审法院判决上诉人共同承担20%的赔偿责任，但是一审法院没有查清两上诉人之间责任大小。被上诉人李福平答辩称，鱼塘垮塌是焦联杰和焦辉莲阻止造成的，应由上诉人承担全部责任，李福平不应承担责任。监控于2013年就坏了，已经几年没有使用，故无法提取监控。请求驳回上诉，依法改判上诉人承担全部责任。被上诉人唐天模答辩称，唐天模和李福平、焦辉祥签订了合同，根据指示施工，不是偷挖。6月24日，焦辉莲和焦联杰在现场阻止造成后果，损失应由上诉人全部承担，唐天模不应承担责任，请求驳回上诉。被上诉人焦辉祥答辩，焦辉祥不应承担赔偿责任，请求驳回上诉。原审被告焦辉勇陈述，李福平流转土地修建马路是违法的，修建马路占用了焦辉勇的田地，损失应由三被上诉人承担。原审被告焦辉碧陈述，李福平流转给焦辉祥修建马路，违反土地流转的约定，侵犯转出方利益，损失应该由李福平和焦辉祥承担。修建马路可能是永久性的，以后无法恢复成田地。焦联杰和焦辉莲与李福平、焦辉祥交涉过该问题，24号焦联杰和焦辉莲都没有在现场阻止施工。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审争议焦点是焦联杰、焦辉莲是否存在阻止现场施工的行为；焦联杰、焦辉莲是否应对李福平鱼塘垮塌造成的损失承担赔偿责任。关于焦联杰、焦辉莲是否阻止施工问题。根据庭审中各方共同陈述，2014年6月23日，因修路是否占焦联杰、焦辉勇田地问题，焦联杰、焦辉莲与李福平等人发生了矛盾，并经当地司法所等单位人员调解。实际施工人唐天模指证焦联杰、焦辉莲6月23、24、25日阻止其施工，李福平与焦辉祥就阻工情况的陈述与唐天模陈述吻合，焦辉莲当庭陈述“23、24日我跟我爸去了的，唐天模在挖，我们阻挡他有这回事”，证人焦某亦证实阻工的事实，结合实际施工情况，认定焦联杰、焦辉莲阻止唐天模挖方和回填具有高度盖然性，故一审法院对侵权事实的认定并无不当。关于焦联杰、焦辉莲是否应对李福平鱼塘垮塌造成的损失承担赔偿责任问题。焦联杰、焦辉莲坚持认为李福平、焦辉祥修建马路违反流转合同约定在先，阻止修建是行使正当权利，维护自己合法利益。本院认为，在李福平、焦辉祥、唐天模与焦联杰、焦辉莲对施工是否违约或侵权争议未解决情况下，施工方继续施工导致垮塌隐患产生，应当承担相应民事责任，对此一审已作详尽阐述，并明确各自责任。同理，焦联杰、焦辉莲对于李福平、焦辉祥、唐天模施工合法性问题本应通过合法渠道解决，但在唐天模受指示挖开鱼塘堡坎，鱼塘堡坎极可能垮塌致鱼流失的危险情况下，焦联杰、焦辉莲仍阻止施工，导致唐天模退场未能及时回填。焦联杰、焦辉莲的行为存在放任危险和损害后果发生的过失。因焦联杰、焦辉莲系共同实施阻止行为，故一审法院确定焦联杰、焦辉莲共同赔偿损失并无不当。综上所述，焦联杰、焦辉莲的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人焦联杰、焦辉莲负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  倪洪杰审 判 员  秦 敏代理审判员  宋 扬二〇一五年十二月十七日书 记 员  吴晓亮