河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终2926号上诉人（原审被告）：河南明安建设集团有限公司。住所地河南省洛阳市西工区九都路58号7号楼。法定代表人：韩作茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：李保利，该公司职工。被上诉人（原审原告）：张大平，男，汉族，1959年1月9日生，住河南省新安县新城东区。被上诉人（原审被告）：刘爱民，男，汉族，1963年10月11日生，住河南省新安县。原审被告：洛阳市涧西区档案局。住所地河南省洛阳市涧西区西苑路12号。法定代表人：周新玲，该局局长。原审被告：介鸣举，男，汉族，1971年3月16日生，住河南省温县。上诉人河南明安建设集团有限公司（以下简称明安公司）因与被上诉人张大平、刘爱民，原审被告洛阳市涧西区档案局（以下简称档案局）、介鸣举提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2017）豫0323民再10号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人明安公司的委托诉讼代理人李保利，被上诉人张大平、刘爱民，原审被告档案局的委托诉讼代理人周新玲到庭参加诉讼。原审被告介鸣举经法庭合法传唤未到庭参加诉讼，依法进行缺席审理。本案现已审理终结。明安公司提出上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判明安公司不承担本案任何责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、张大平没有为明安公司干活，也不是明安公司的雇佣人员，原审认定事实错误。二、张大平未提供充分证据证明其与谁存在雇佣关系，应当承担举证不能的责任。原审法院将举证责任推给明安公司，有违司法公正。三、原审判决认定“刘爱民应当对张大平的损害后果承担70%的责任”，因此张大平的损害赔偿责任不应由明安公司承担。四、原审法院违法缺席审理，程序违法。综上，请求支持上诉人的上诉请求。张大平辩称：刘爱民包活请张大平去干，不清楚给谁干。张大平住院后刘爱民说给张大平解决，张大平没有治疗完毕就出院了，刘爱民带着张大平到洛阳找施工方，因此张大平知道活是档案局的活，机关事务局称活包给了明安公司。刘爱民辩称：介鸣举让刘爱民去干活，并让刘爱民再给他找人，刘爱民就找了张大平。干了六天就出事儿了，张大平住院后介鸣举拿了点钱。刘爱民干了二十天就走了。张大平出院后问刘爱民医疗费的问题，介鸣举说实报实销。刘爱民就让介鸣举和张大平直接联系，现在找不到人了，二百块是介鸣举给的生活费。档案局辩称：本案张大平出事的地点与档案局办公地方不一致，档案局只是借用区政府的地方进行办公，从原审查明的事实看，本案事故与档案局没有关系，档案局三楼东侧的展厅并没有进行施工。介鸣举未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。张大平向一审法院起诉请求：请求判决三被告连带赔偿张大平医疗费14333.7元、误工费30972元、伙食补助费1410元、营养费470元、护理费12276元、被抚养人生活费7153.47元、残疾赔偿金102304元、精神抚慰金10000元、交通费2000元、鉴定费1300元，以上共计182217元。一审法院认定事实：2014年10月，被告刘爱民通知原告张大平，让其于10月22日到挂有涧西区档案局牌子的办公楼内干活，当日中午被告刘爱民给付原告200元生活费。10月28日上午10时左右，原告张大平站在脚手架上往墙壁上糊线槽时从脚手架上摔下受伤。原告张大平受伤后，被送往洛阳市第六人民医院就诊，被诊断为左侧跟骨粉碎性骨折。花费医疗费499.13元。并于当天转院到新安中医院，经诊断为左跟骨骨折，住院23天，花费6916.23元，期间一人陪护。2016年1月18日，原告再次到新安中医院入院治疗，经诊断为：××及骨断筋伤，原告住院17天，花费4075.46元，期间两人陪护。本案在审理期间，经原告申请，该院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级及原告张大平的护理期限和护理人数进行鉴定，该所于2016年1月14日出具司法鉴定意见书：被鉴定人张大平伤残等级鉴定为九级伤残。张大平伤后需一人护理12周。原告支付鉴定费1300元。事发后，被告刘爱民垫付原告张大平1000元医疗费。另查明：（1）原告张大平儿子张欢欢于2013年1月9日在新安金龙居业小区购买住房，原告张大平在该处居住至今。2016年2月25日。新安曹村乡袁山村居民委员会给原告出具证明一份，主要内容为：张大平父亲张学良85岁，母亲牛秀兰85岁，张大平本人有兄弟姐妹9人。（2）洛阳明安建设工程有限公司于2015年1月26日变更为河南明安建设集团有限公司。除此之外再补充一点：张大平发生事故的工地，发包方为洛阳市涧西区机关事务管理局（甲方），承包方为洛阳明安建设工程有限公司（乙方）。合同约定：工程名称为洛阳市涧西区综合办公楼维修项目二标段。明安公司要严格按照施工规范进行施工，要达到国家建筑行业规范的合格工程，合同签订后乙方不得将工程转包第三人。工期20天。后明安公司又将该工程部分工程发包给他人。庭审过程中，刘爱民提供了落款为介鸣举的“证明”一份。刘爱民另向法庭提交其与介鸣举书面通话录音一份（没有备注电话号码），用于证明刘爱民并未承包明安公司工程。一审法院认为，本案争议的焦点在于张大平与刘爱民、介鸣举之间是否存在雇佣关系。原告提供的现有证据不能够证明原告张大平与刘爱民之间存在雇佣关系，而张大平与介鸣举之间的雇佣关系也难以认定。理由如下：1.雇佣关系是指雇主与雇员约定在议定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。本案中，原告张大平虽系被告刘爱民介绍去干活，也付给原告200元生活费，但仅凭该事实不能证明双方之间就存在雇佣关系，本案中，因明安公司未到庭应诉，明安公司承包的该工程具体又分包给谁没有书面证据予以证明，且原告也未提供刘爱民为其发放劳动报酬即工资的相关证据，原告受伤住院后，虽是被告刘爱民支付1000元医疗费，但刘爱民一直声称该1000元系其借给原告使用，故该院认为原告和被告刘爱民之间的雇佣关系难以认定。2.事发后，在原告提供的证据及通话录音上，刘爱民对原审原告代理人通话时称其为张大平雇主也有反对表示。3.关于介鸣举是否应当承担责任问题，庭审时刘爱民虽提供所谓介鸣举出具证明一份，但该证明是否为介鸣举出具尚无法查证，且刘爱民是否承包明安公司工程，应由明安公司予以说明。至于通话录音，因介鸣举未到庭无法核实真伪，不予认定。另外介鸣举是否是张大平直接雇佣关系，从张大平一审时起诉的被告并不包含介鸣举，也可见原告的倾向意见及选择。关于原告要求被告涧西档案局承担连带责任的问题，因原告提供的证据不足以证明涧西档案局是接受其劳务的一方。关于原告要求被告明安公司承担赔偿责任的意见，根据工程合同签订主体可知，明安公司为合同承包方，其将承包的工程又分包他人，原告张大平到明安公司承包的工地提供劳务亦属事实，根据劳动合同法九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案被告明安公司将承包的工程又违规分包给其他个人，明安公司行为不仅违反法律相关规定，也与施工合同上约定的，不得将该工程再转包给第三人的相关约定相违背，且明安公司一直拒不到庭应诉，其将工程分包给其他人施工有无施工资质也未提供相关证据证明，故明安公司应对原告张大平损失承担连带赔偿责任。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告明安公司理应承担赔偿责任；但原告作为完全民事行为能力人，其在明知脚手架有质量问题的情况下仍使用该脚手架糊线槽，其未对自己的安全尽到合理注意义务，造成事故的发生，原告应对其损害承担相应的责任，结合本案案情，被告刘爱民应对原告的损害后果承担70%的责任，原告应对其损害后果承担30%的责任。依据双方提交的证据，该院能够确认原告的损失为：1、医疗费，该院对原告在洛阳第六医院和新安中医院花费共计11490.82元费用予以支持。因原告在新安曹村乡卫生院、新安职业高级中学卫生院、新安神奇药店等地方花费的费用，并未向该院提交相关的诊断证明、病历等证据，该院无法辨别该花费与原告受伤治疗有无关联，故对此部分费用不予支持；2、误工费，原告虽为农村户口，但其提供的证据可证明其长期在城镇居住，但由于其未提交工资证明，故参照2015年度城镇居民人均可支配收入25576元/年的标准，事发之日至定残前一天共442天，数额为30971.48元（25576元/年÷365天×442天=30971.48元）；3、住院伙食补助费，原告两次住院共40天，数额为800元（20元/天×40天=800元）；4、营养费400元（10元/天×40天=400元）；5、护理费，因原告未提供其护理人员的工资证明，故该院参照2015年河南居民服务业和其他服务业人均收入为30482元/年的标准，计算数额为11775.24元（30482元/年÷365天×141天=11775.24元）；6、被扶养人生活费，原告父母均为农村户口，经计算为1752.67元（7887元/年÷9人×2人×5年×20%=1752.67元）；7、伤残赔偿金，原告提供的证据可证明其长期在城镇居住，其收入及消费支出均来自城镇，故参照2015年度城镇居民人均可支配收入25576元/年的标准，计算数额为102304元（25576元/年×20年×20%=102304元）；8、交通费，依据原告居住地及事故发生的的距离以及住院实际情况，该院酌定交通费为400元。以上总计：159894.21元，被告明安公司应当对原告张大平的损失承担70%赔偿责任即111925.95元；原告所请求的精神抚慰金，依据原告伤残等级及过错程度，该院酌定为5000元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、撤销新安县人民法院（2015）新民初字第1909号民事判决。二、限被告河南明安建设集团有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告张大平医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金等共计116925.95元。三、驳回原告张大平其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3900元，由原审原告张大平负担1170元，被告河南明安建设集团有限公司负担2730元，鉴定费1300元，由河南明安建设集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中，张大平虽系刘爱民介绍去干活，也付给张大平200元生活费，在张大平受伤住院后，刘爱民为其支付医药费1000元，但刘爱民声称1000元系其借给张大平使用。根据原审法院查明的本案案情及本案现有证据，对于张大平主张与刘爱民之间存在雇佣关系依据不足，原审法院对此不予认定并无不当，本院予以维持。关于明安公司对张大平的受伤是否应当承担赔偿责任的问题，根据工程合同签订主体可知，明安公司为合同承包方，张大平到明安公司承包的工地提供劳务亦属事实，在二审庭审过程中，明安公司将工程是否分包给其他人施工，有无相关施工资质，对该问题明安公司并未提交相关证据，也未向法庭作出合理解释，故原审法院作出由明安公司对张大平的损失承担赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。综上，明安公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1085元，由河南明安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年六月十一日书记员  任 君