江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）连民终字第01201号上诉人（原审原告）郑德远。委托代理人隋新明，江苏顺维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）连云港富迈克家具有限公司，住所地连云港市海州开发区郁州南路19号。法定代表人TONGSUOYANG（中文名杨通锁），该公司董事长。委托代理人郑福昌，公司副经理。委托代理人郑邦玉，江苏中瀛律师事务所律师。上诉人郑德远因与被上诉人连云港富迈克家具有限公司（以下简称富迈克公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑德远委托代理人隋新明、富迈克公司委托代理人郑福昌、郑邦玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年9月16日，郑德远以连云港市安隆建筑安装工程有限公司的名义，与富迈克公司签订建设工程施工合同，主要内容为：一、工程名称为：富迈克公司生产车间；二、工程为：按施工图（框架五层），如有变更，以变更内容为准；三、承包范围为：土建、水电；四、合同价款为：4324280元；五、关于隐蔽工程和中间验收：双方约定的中间验收部位为钢筋绑扎、隐蔽工程需经验收合格后再进行下道工序；六、合同价款采用一次包死方式确定。合同价款为4324280元。合同价款中包括的风险范围为有政策的给以调整，变更工程量按实调整，甲供材料的检测费用由发包方承担。风险范围以外合同价款调整方法为行政法规有政策的给以调整，按管理部门的价格调整；七、本合同不开票，承包方不收劳保费，如开票，一切费用由发包方支付；八、按工程形象进度付款，主体结束时付总价款的60%，粉刷付10%，工程完工后付总价的97%（包括甲供材料），留3%作为保修金等。合同签订后，郑德远作为实际施工人施工，但未对全部工程施工完毕，未完工工程被连云港市工商局海州分局购买，该局对楼房进行后续施工及装修，将楼房作为办公用房投入使用。该案在审理过程中，郑德远向原审法院提供2009年5月15日的“工程决算书”（一页），该决算书上载明，工程决算价为4236119.19元，加上附属工程234216.04元，共计4470335.23元，冲减富迈克公司已付工程款983088元，扣除税金、劳保费、增加采保费、误工费后，富迈克公司尚欠郑德远工程款2146607.73元。“工程决算书”下方有富迈克公司原负责人刘以胜签名以及公司印章（此印章为圆形，中间刻有五角星）。一审庭审中，富迈克公司对此“工程决算书”不予认可，辩称刘以胜在此之前已经被公司免职，公司要求其交出公章时，刘以胜称公章已丢失。2006年8月12日，连云港市海州经济开发区管委会招商引资，与美国富迈克公司签订投资项目合同书，由该公司独资在海州开发区购买土地25亩，着手开办连云港富迈克家具有限公司。连云港富迈克家具有限公司于2006年11月1日登记成立，法定代表人为TONGSUOYANG。在公司筹建初期，TONGSUOYANG委托刘以胜等人负责公司厂房建设等事宜。2009年4月29日，TONGSUOYANG委托嵇森林为富迈克公司代理总经理，刘以胜不再担任公司负责人职务。同年5月19日，富迈克公司在连云港日报登报声明，原有公司印章（中间刻有五角星）及财务章遗失、作废，并于7月8日向公安机关登记备案，刻制了新印章（中间无五角星）。2010年7月27日，TONGSUOYANG在海州公安分局刑警大队的询问笔录中陈述：我给刘以胜的书面委托书共出具过两次，2006年一次，2007年一次，每次委托书的有效期为一年。……2009年4月份左右，以传真的形式委托嵇森林为富迈克公司负责人，并且还把变更委托人的相关情况传真给海州开发区管委会。2010年7月21日，宋超增（海州开发区管委会主任）在海州公安分局刑警大队的询问笔录中陈述：2009年4月左右，富迈克公司通过美国首都华人进出口商会发了一份传真到海州开发区管委会，其中一项内容为任命嵇森林先生为富迈克公司代理总经理。……大概过了几天，我打电话通知嵇森林、刘以胜到我办公室，核实一下，明确了嵇森林为富迈克公司负责人，刘以胜没有表示异议。双方均认可，富迈克公司已付郑德远工程款1583088元。一审庭审中郑德远提供2008年4月20日的补充协议，发包人一栏由“刘以胜”签字，承包人一方为郑德远，该协议标明……经双方协商一致，将以前所订立的补充协议关于工程款下浮协议取消，工程结算时按实结算。原审法院在原一审审理案件过程中，依据富迈克公司的书面申请，委托江苏阳光信达工程咨询有限公司（下称阳光咨询公司）对本案所涉工程进行价格评估。评估前原审法院于2011年9月28日，11月4日先后两次组织双方核实相关鉴定资料。2011年12月26日，阳光咨询公司出具工程造价预报告（苏东造B2011第35号），其主要内容为：一、工程概况：生产车间建筑面积4732.4平方米，层数为五层，建筑高度为19.8米，附属工程包括化粪池、车间外场地、场地排水管道等：二、审核结果：工程总造价为1833198.92元；三、审核情况说明：1、已将没施工的项目从总造价中扣除；2、钢筋、水泥、石子的材料未计入总造价；3、没有提供的工程范围不包括在此报告内等。郑德远、富迈克公司收到上述报告后，均以书面形式向原审法院提交了质证意见，原审法院将双方质证意见及时反馈给阳光咨询公司。2012年3月9日，阳光咨询公司向原审法院出具工程造价评估咨询报告（苏东造B2012第2号），其主要内容为：一、审核结果：工程总造价为1973470.39元；二、审核情况说明：1、已将没施工的项目从总造价中扣除；2、甲供材保管费用合同中无约定，未计算；3、甲供材已计取规费、未计取税金，甲供材料费已在总价中扣除；4、施工单位提出“五层车间与图纸及实物核对对没施工项目统计及水、电、防雷、消防部分”中说明不合理，此项请法院裁定；5、富迈克公司提出工程未报检，属个人承建只收取税收，其他各项管理费不应收取，此项请法院裁定；6、没有提供的工程范围不包括在此报告内等。郑德远对上述报告有异议，要求鉴定人出庭接受质询，2012年3月31日，阳光咨询公司注册造价师苏清出庭接受了双方的质询。2012年5月29日，阳光咨询公司向原审法院出具了补充报告，主要内容为：1、挖基础土方计50米场内转运费；2、土方回填计50米场内转运费；3、屋面做法改为珍珠岩煤渣混凝土找坡，1比2水泥砂浆抹面，高分子丙纶防水卷材，C25钢丝网细石混凝土抹面；4、增加外墙乳胶漆；5、增加内墙刷白水泥浆；6、调整卫生间涂膜防水工程量，防水上翻按0.5米计算；7、增加基础梁混凝土垫层，补充造价为74846.48元，因2012年3月9日出具的工程造价为1973470.39元，故该工程调整后造价为2048316.87元。本案在审理过程中，郑德远提供2009年7月2日富迈克公司的工商登记资料，此时，盖有五角星的公司印章仍在使用。以上事实有建设工程施工合同、协议、决算单、造价报告、工程核定单、工商登记资料以及当事人陈述予以证实，原审法院予以确认。原审法院认为，根据最高人民法院的相关司法解释，郑德远作为个人没有施工资质，借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，违反法律规定，本案的建设工程施工合同应属无效合同。因本案所涉工程已经被连云港市工商局海州分局作为办公用房投入使用，故工程质量应视为合格。郑德远要求富迈克公司支付工程价款的诉讼请求依法应得到支持。本案争议焦点为：郑德远提交的2009年5月15日“工程决算书”，能否作为认定本案工程总价款的依据。对此原审法院认为：首先，建设工程的决算是一项复杂的工作，但是2009年5月15日的“工程决算书”，其外在表现形式仅仅为一页纸，内容较为简单，无法详细、准确反映出几百万元工程总价款具体构成，证据形式不完整；其次，公安部门的两份询问笔录能够证明，在2009年4月份左右，富迈克公司的原负责人刘以胜已经被解除了职务，2009年5月15日，刘以胜已经不再是公司的负责人，其无权代表公司与郑德远签订该“工程决算书”，该“工程决算书”无效；原审法院委托的工程造价司法评估报告所认定的工程总价款，与2009年5月15日的“工程决算书”中的工程总价款，数额相差甚远，其也进一步印证“工程决算书”的不合理性和不合法性，据此，“工程决算书”不能作为本案工程总价款的认定依据。郑德远一审庭审中虽提交了工商部门的档案登记资料，资料上反映，2009年7月2日，在涉外收入申报单、银行询证函上，均盖有中间带五角星的公司印章，但由于该印章此前一直由刘以胜保管，没有证据证明该章已交还给公司，也不能据此证明2009年5月15日的“工程决算书”合法有效性。原审法院依法委托阳光咨询公司出具的工程造价评估报告，符合鉴定的程序和规范，经过当事人的质证，并在质证基础上由鉴定部门作出了补充，并由鉴定人出庭接受当事人质询，充分听取了当事人双方的意见和建议，可以作为工程总造价的认定依据。根据该鉴定报告，郑德远施工的工程总造价应为2048316.87元，冲减富迈克公司已付的1583088元，富迈克公司还应支付工程款465228.87元，并应支付从郑德远主张权利之日即2011年3月10日至本判决确定的给付之日止的银行利息。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，作出如下判决：一、富迈克公司于判决生效之日起十日内支付郑德远工程款465228.87元及逾期付款利息（从2011年3月10日起至判决确定给付之日止，以465228.87元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回郑德远其他诉讼请求。上诉人郑德远不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。上诉人在一审时提交的“工程决算书”应作为认定本案工程款的依据，一审判决认定该“工程决算书”不合理、不合法，没有事实和法律依据。在原审法院重审本案时，上诉人向法院提交了2009年7月2日被上诉人单位的工商登记资料足以证明，被上诉人一直在使用“工程决算书”上的印章。而一审判决却以“该印章此前一直由刘以胜保管，没有证据证明已交还公司”为由，继续否认“工程决算书”的合法性。但工商登记资料是单位向工商行政管理机关提供的法律文件，充分说明被上诉人在2009年7月2日之前认可并使用该印章，怎么能说没有证据证明已交还公司呢？二、一审判决程序违法。原审法院在被上诉人并无充分证据证明“工程决算书”有明显重大错误的情况下，启动司法鉴定程序，对已形成决算的工程内容进行司法鉴定，显属程序违法，该司法鉴定结论不宜作为认定工程款的依据。本案历经一审、二审、重审至今已有三年多时间，特别是在中院发回重审后，原审法院用了一年多的时间，在被上诉人没有任何新证据的情况下，作出与原判决一模一样的判决，难免有故意偏袒被上诉人之嫌。恳请二审法院查明事实，撤销一审判决，并依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人富迈克公司辩称：2009年5月15日“工程决算书”不具有真实性和合法性，是刘以胜被免除公司职务后，私下与郑德远共同伪造的，刘以胜至今也没有将其保管的公司印章交还公司，该“工程决算书”不能作为本案结算工程款的依据。本案经过连云港市中院、海州法院审理，对本案事实进行了充分的调查取证、核实评估，证据充分，法律适用正确，判决正确，请二审法院依法维持一审判决，上诉人的上诉理由不能成立，属无理缠诉，请二审法院对其上诉依法驳回，维持一审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院另查明，2009年7月8日嵇森林（甲方）与郑德远（乙方）订立协议，协议约定：“1、甲方于2009年7月12日之前付乙方人民币20万元，8月底付80万元，余款于12月底付清。2、本协议签字之日起，乙方即退出富迈克家具有限公司场地，以便甲方组织施工、生产。3、本协议一式两份，双方各执一份，签字即生效。4、付款至壹佰万元时，乙方必须将工程所有资料付齐给甲方备案。”郑福昌也在协议上签字。2009年9月4日嵇森林出具承诺，内容为：“本人承诺在二〇〇九年九月十一日前付郑经理工程款大写贰拾万元整。”。2009年12月28日嵇森林在接受连云港市公安局海州分局民警询问时陈述：“我接任时，建厂房的施工队还没有撤出单位，说刘以胜还欠他们的工程款，我们和施工队协商，让施工队拿出工程决算单，对于欠他们的工程款，我们分期付，他们同意了，就撤出了单位，我们根据决算单，知道建房用了六十多ＸＸ材款，但这钢材是刘以胜提供的，和工程队没有关系。”2010年7月27日富迈克公司法定代表人杨通锁在接受连云港市公安局海州分局民警询问时，当办案民警问“目前公司从筹建到现在外债还欠多少？是怎么处理的？”，杨通锁回答：“总共还欠300多万元。其中200万元左右是建富迈克家具有限公司建楼房的费用。还有建楼房的钢材款100多万元。这300多万元还没给人家，欠条是刘以胜打的，公司已确认接收下来了，账目交接清楚，欠的帐已纳入公司财务账上。剩下的公司债务我已委托嵇森林负责处理。”。本院认为，郑德远借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，违反了法律的强制性规定，涉案的建设工程施工合同应属无效合同。因涉案工程已经被连云港市工商局海州分局作为办公用房使用，故工程质量应视为合格。郑德远要求富迈克公司支付工程价款的诉讼请求依法应得到支持。本案争议焦点为：郑德远提交的2009年5月15日“工程决算书”，能否作为认定本案工程总价款的依据。本院认为，2009年5月15日刘以胜代表富迈克公司与郑德远达成的“工程决算书”，是在双方签订的建设工程施工合同、补充协议以及双方确认的工程量清单报价表、计价表等建设工程施工资料的基础上形成的，是双方的真实意思表示，应作为本案涉案工程结算工程款的依据。被上诉人辩称，“工程决算书”是刘以胜被免除公司职务后，私下与郑德远共同伪造的，刘以胜至今也没有将其保管的公司印章交还公司，“该工程决算书”不能作为本案结算工程款的依据。对此，本院认为，虽然2009年4月富迈克公司终止了对刘以胜的委托授权并任命嵇森林作为公司的总经理，负责处理富迈克公司项目事宜，但是富迈克公司并未通知郑德远，故郑德远有理由相信刘以胜仍有代表富迈克公司进行工程款结算的权限。且该“工程决算书”上盖有富迈克公司印章。富迈克公司辩称该印章一直由刘以胜保管，刘以胜职务终止后未交还公司，公司已登报声明作废，但郑德远提交的工商部门的档案登记资料上反映，2009年7月2日，在涉外收入申报单、银行询证函上，均盖有中间带五角星的公司印章，说明该印章在“工程决算书”签订之后仍在继续使用。综合杨通锁、嵇森林在接受连云港市公安局海州分局民警询问时陈述，以及2009年7月8日嵇森林与郑德远订立的协议，2009年9月4日嵇森林出具的承诺，可知富迈克公司对刘以胜代表富迈克公司与郑德远签订的“工程决算书”是予以追认的。综上，被上诉人的抗辩理由不能成立，2009年5月15日的“工程决算书”对富迈克公司具有法律上的约束力，可以作为本案结算工程款的依据。原审法院在双方已就工程价款的结算达成协议的情况下，启动涉案工程造价司法鉴定程序不当。2009年5月15日经结算，富迈克公司尚欠郑德远工程款2146607.73元，2009年7月8日双方协议后，富迈克公司又付款60万元，故富迈克公司应支付郑德远工程款1546607.73元及逾期付款利息。因2009年7月8日的协议约定，余款于12月底付清，郑德远在二审诉讼过程中向本院出具声明，工程款1546607.73元的逾期付款利息自2010年1月1日起计算，之前的逾期付款利息自愿放弃。上诉人对其实体权利的处分，不违反法律规定，本院予以照准。综上，原审法院认定的部分事实有误，判决存有不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第410号民事判决第二项。二、变更连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第410号民事判决第一项为：连云港富迈克家具有限公司于本判决送达之日起十日内支付郑德远工程款1546607.73元及逾期付款利息（从2010年1月1日起至本判决确定给付之日止，以1546607.73元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果连云港富迈克家具有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20301元，鉴定费35000元，保全费5000元，共计60301元，均由连云港富迈克家具有限公司负担（郑德远已预交案件受理费和保全费，连云港富迈克家具有限公司已预交鉴定费）；二审案件受理费20301元（郑德远已预交），亦由连云港富迈克家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌代理审判员  马晓永代理审判员  严伟晏二〇一五年四月二十日书 记 员  陈宇辉法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。