海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书◊2015◊海南一中环民终字第5号上诉人（原审原告、反诉被告）海南盛华建设工程有限公司（原海南盛华消防工程有限公司）。法定代表人李胎恩。委托代理人崔先哲。被上诉人（原审被告、反诉原告）赵铜宝。原审第三人麦伟武。上诉人海南盛华建设工程有限公司（以下简称盛华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2013）五民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，于2015年3月17日公开开庭进行了审理。盛华公司的委托代理人崔先哲和赵铜宝到庭参加诉讼。原审第三人麦伟武因下落不明，无法送达，本院于2015年1月14日依法公告向原审第三人麦伟武送达开庭传票、廉政监督卡、合议庭组成人员通知书、诉讼权利义务和举证通知书，公告期限已届满，其无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，2010年10月18日，盛华公司与赵铜宝签订了《消防工程承包合同》（以下简称《合同》），约定盛华公司承包赵铜宝所有的五指山红叶大酒店的消防设施安装，包括：1、火灾自动报警系统；2、自动喷淋灭火系统；3、室内消火栓系统；4、包含水泵至相应控制柜之间的线管、电缆，不含水泵控制柜之前的线管、电缆及双电源控制柜，应急照明、疏散指示系统等。承包方式为包工包料，不含税票。工程总造价为48万元。双方还约定合同签订后盛华公司自带材料进场施工三天内，赵铜宝支付工程款15万元；盛华公司将消防水泵、报警设备采购进场后三天内，赵铜宝支付工程款15万元；工程完工后，赵铜宝支付工程款10万元；盛华公司办理完本工程的消防验收手续后三天内，赵铜宝支付工程款8万元。同时，双方在合同中约定，赵铜宝支付工程款的账号为：461601203018010019616。签订合同后，2010年11月1日，盛华公司以“工作联系单”的形式要求变更收款账号为783306168798091001，该联系单上有麦伟武的签名。盛华公司进场施工后，赵铜宝按变更后的账号分别于2010年11月15日支付工程款15万元、2011年2月28日支付工程款15万元。2011年10月24日，应第三人麦伟武的要求，赵铜宝往户名为麦伟武、账号为6222022201013318664的账号上汇款10万元，后第三人麦伟武交5万元给盛华公司。2011年9月14日，赵铜宝再次向第三人麦伟武支付电气检测费3.5万元。2012年2月20日,涉诉工程经五指山市公安消防大队验测,除五指山红叶大酒店第二、三层外,其余消防安全检查合格,并颁发了除第二、三层外的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。同时查明，第三人麦伟武为涉诉项目的负责人，负责该项目技术和生产组织管理。盛华公司认为赵铜宝拖欠其工程款，遂向原审法院提起诉讼，请求判令赵铜宝向盛华公司支付工程款130000元并承担利息暂计9750元（利息从2012年2月20日起至起诉之日），实际计至还清之日止。赵铜宝随后提起反诉，请求判令盛华公司限期办理五指山红叶大酒店第二、三层消防工程竣工验收相关手续或抵扣返还工程款140705元。原审认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中盛华公司与赵铜宝签订的《合同》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律的禁止性规定，该《合同》合法有效，依法受到法律的保护。合同签订后，盛华公司按照约定进场施工，并于2010年11月1日以“工作联系单”的形式通知赵铜宝变更汇款帐号，该工作联系单有第三人麦伟武的签名。赵铜宝按变更后的账号于2010年11月15日和2011年2月28日共支付30万元工程款，且盛华公司认可收到该款。《合同》中盛华公司明确涉诉工程其现场负责人和技术指导人是第三人麦伟武，在2010年11月1日盛华公司向赵铜宝发出变更汇款账号时有麦伟武的签名，因而2011年10月24日第三人麦伟武作为盛华公司现场管理人员要求赵铜宝按其指定帐户汇款并出具“收条”时，足以让赵铜宝有理由相信该行为是原告的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后经被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。故对盛华公司诉称，被告支付工程款为35万元，本院不予采信。对于盛华公司未收到第三人麦伟武上交的5万元，盛华公司可以向第三人追偿。《合同》约定，涉诉工程完工后，盛华公司办理涉诉工程消防验收手续后三天内，赵铜宝支付剩余工程款。涉诉《合同》是五指山红叶大酒店整体消防设施安装，该酒店共有八层，双方提交的消防验收合格证仅对除第二、三层以外的工程进行验收，依照双方签订《合同》约定，盛华公司并没有全面履行合同。盛华公司该行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因而，在盛华公司未全面履行《合同》要求时，赵铜宝拒绝支付剩余工程款8万元并无不当。庭审中赵铜宝提出其交纳3.5万元检测费应属于工程款，盛华公司提交的第三人麦伟武于2011年9月14日出具的“收条”中已明确，赵铜宝除交电气检测费外，不再支付工程款以外其它费用，由此可以看出，该检测费属于工程款以外且由赵铜宝另行支付的费用。因而对赵铜宝提出该款属于工程款的辩解理由，不予采纳。由于盛华公司不按合同约定对五指山红叶大酒店第二、三层办理消防竣工验收手续，导致五指山红叶大酒店第二、三层至今未进行消防竣工验收，盛华公司的行为已违反了双方签订的合同目的，导致合同不能全面履行。赵铜宝提出要求盛华公司限期办理五指山红叶大酒店第二、三层消防工程竣工验收相关手续的主张，符合《合同》约定，对该主张，本院予以照准。对于赵铜宝要求盛华公司抵扣返还工程款140705元的主张，赵铜宝未提供证据证明其损失为140705元，因而对赵铜宝的该项反诉请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、《最高人民法院》第二条以及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第162条的规定，作出判决：一、驳回海南盛华消防工程有限公司的诉讼请求。二、海南盛华消防工程有限公司在本判决书生效之日起三十日内办理五指山红叶大酒店第二、三层消防工程竣工验收相关手续。三、驳回赵铜宝的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由海南盛华消防工程有限公司负担；反诉费3114元，由赵铜宝负担。盛华公司不服原审判决，提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决第一、二项；2、依法改判被上诉人赵铜宝向上诉人盛华公司支付拖欠的工程款130000元及自2012年2月20日起按中国人民银行一年期贷款利率的标准向盛华公司支付拖欠工程款部分的利息至还本付息止；3、本案的一、二审诉讼费用由赵铜宝承担。事实和理由：1、原审法院认定事实有误。合同约定赵铜宝应分别在进场施工后三天内支付150000元、设备采购进场后三天内支付150000元、工程完工后支付100000元、验收后三天内支付80000元，但盛华公司只收到赵铜宝通过银行转账方式支付的30万元及经由原审第三人麦伟武转交来的5万元。盛华公司没有授权麦伟武有签订合同、变更合同或收款的权利。《工作联系单》明确要求赵铜宝将该项目的工程款汇入盛华公司制定的账户中，但赵铜宝在支付第三笔款项时却将款项汇入麦伟武的个人账户中，麦伟武写的《收条》及内容仅是赵铜宝与麦伟武个人之间的约定。双方签订合同后，盛华公司依约履行了合同项下的权利和义务。2012年2月20日经五指山市公安消防大队对五指山红叶大酒店（内装修）建设工程的消防竣工验收检查合格并出具了《建设工程竣工验收消防备案检查告知书》（五公消验告字【2012】第0001号），第二、三层未验收的原因是赵铜宝对该两层未进行室内装修。2、原审法院适用法律确有错误。原审法院认定原审第三人麦伟武个人与赵铜宝变更支付工程款账户的行为有效错误。盛华公司认为上述行为不属于表见代理，理由如下：《合同》中明确约定了原审第三人麦伟武负责本项目的技术和生产组织管理，盛华公司并没有授权麦伟武有签订合同、变更合同或收款的权利；原审第三人麦伟武是以非法占有为目的而非善意。原审依据《中华人民共和国合同法》第四十九条判决属适用法律错误。原审认定赵铜宝就足额支付工程款一事可以行使先履行抗辩权错误。盛华公司依据合同已经将承包范围内的消防工程全部施工完毕，2012年2月20日经五指山市公安消防大队对红叶大酒店（内装修）建设工程的消防竣工验收检查合格并出具了《建设工程竣工验收消防备案检查告知书》（五公消验告字【2012】第0001号）证明了盛华公司所承接的消防工程已经施工完毕且通过消防验收。3、原审判决遗漏了盛华公司提交的重要证据。盛华公司向原审法院提交了五指山公安消防大队2013年9月24日的书面回复并在第二次开庭中对该证据的内容及证明对象进行了清楚的阐述，而在原审判决中对该份证据只字未提。综上所述，恳请二审法院依法撤销原审判决第一、二项，改判赵铜宝向盛华公司支付所欠工程款及利息。被上诉人赵铜宝没有提交书面答辩意见，口头向本院答辩称：麦伟武从一开始就代表盛华公司和赵铜宝签订涉案合同，且一直是麦伟武领取涉案工程款，麦伟武有盛华公司的委托，盛华公司否认麦伟武的代理权与事实不符。签订合同时盛华公司很清楚五指山红叶大酒店第二、三层的用途，由于麦伟武失踪，盛华公司至今未完成第二、三层消防安装工程，也没有按合同约定办理消防竣工验收手续，严重影响赵铜宝的经营，给赵铜宝造成了巨大的损失，因此盛华公司无权要求赵铜宝支付全部工程款。一审判决后赵铜宝已将五指山红叶大酒店第二、三层消防工程另行委托给海南豪隆消防工程有限公司，现第二、三层均已装修，第三层已获准对外营业。麦伟武未出庭答辩。二审中，赵铜宝向本院提交了一份其与海南豪隆消防工程有限公司的《消防工程安装施工合同》作为证据，拟证明其已将五指山红叶大酒店2-3层消防工程另行委托给海南豪隆消防工程有限公司，同时证明盛华公司未全面履行合同并给赵铜宝造成了损失。盛华公司对该份证据的质证意见为：首先，这是赵铜宝自行委托的;其次，该份合同所约定的施工内容前三项不在盛华公司与赵铜宝的约定承包范围内；第三，盛华公司已经按双方签订的合同将室内防火栓喷淋系统的管线安装到位，只有个别的烟感和喷淋没有安装；第四，该份证据不能作为认定第二、三层消防施工价款及盛华公司在施工过程中存在错误的依据；第五，双方合同没有写明包验收，盛华公司并未承诺涉诉工程是包验收的。本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理对原审查明的事实予以确认。另查明，一审期间，根据赵铜宝申请，一审法院就五指山红叶大酒店第二、三层消防安装的工程造价进行鉴定，鉴定费用为4000元，由赵铜宝预交。本院认为，盛华公司与赵铜宝签订的《合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应当认定有效。双方当事人应按合同的约定履行各自的义务。麦伟武作为盛华公司派遣的涉诉项目负责人，要求赵铜宝按其指定账户汇款并出具“收条”，该行为足以使相对人赵铜宝有理由相信麦伟武能够代表盛华公司。故本案争议由麦伟武领取10万元工程款的行为，构成民事法律关系中的表见代理，其代理行为的后果应由盛华公司承担。因此，可以认定赵铜宝已支付工程款40万元。盛华公司主张麦伟武的行为不构成表见代理的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。工程竣工后，发包人应当根据施工图纸、国家相应质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。双方签订的《合同》中亦约定办理完涉诉工程的消防验收手续后支付工程余款。因此，无论是法律规定抑或合同约定，承包人主张工程结算款的条件均为工程经竣工验收合格。本案中，盛华公司起诉要求赵铜宝支付工程款时，五指山红叶大酒店第二、三层尚未办理消防竣工验收手续，其主张工程款的条件未成就，原审据此判决盛华公司限期办理五指山红叶大酒店第二、三层消防工程竣工验收相关手续并无不当。盛华公司主张自己全面履行了合同义务，无任何违约行为，五指山红叶大酒店第二、三层消防工程未能竣工验收的原因是赵铜宝未进行室内装修；盛华公司还主张原审判决遗漏了其提交的五指山公安消防大队2013年9月24日的书面回复。经查，原审判决未对该证据作出认证虽有瑕疵，但该证据已由盛华公司在原审法院第二次开庭中出示并举证，赵铜宝的代理人亦在庭上对该证据发表了质证意见，不存在程序违法，该证据可证明五指山红叶大酒店第二、三层未纳入竣工验收备案检查内容的原因是该二层未进行室内装修，但不能证明盛华公司已将五指山红叶大酒店消防工程施工完毕且质量合格。本院认为，由于五指山红叶大酒店第二、三层消防工程尚未竣工验收，盛华公司未有充分证据证明其已全面履行了合同义务，赵铜宝对涉诉工程未能及时竣工验收亦负有责任。鉴于赵铜宝已将红叶大酒店第二、三层消防工程另行发包给案外人海南豪隆消防工程有限公司，盛华公司办理上述工程验收手续已不可能，故双方所签订的《合同》已无继续履行的意义，应予解除。涉案工程总造价为480000元，赵铜宝已向盛华公司支付400000元，综合本案实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，为衡平双方利益，本院酌情判决赵铜宝还应向盛华公司支付工程款40000元。综上所述，原审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确。鉴于赵铜宝已将红叶大酒店第二、三层消防工程另行发包给案外人海南豪隆消防工程有限公司，盛华公司与赵铜宝所签订的《合同》已无继续履行的意义，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销五指山市人民法院（2013）五民初字第224号民事判决；2、解除海南盛华建设工程有限公司与赵铜宝签订的《消防安装工程承包合同》；3、赵铜宝在本判决书生效之日起三十日内支付海南盛华建设工程有限公司工程款40000元。如果未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，鉴定费4000元，共6900元，由海南盛华消防工程有限公司负担4900元，赵铜宝负担2000元；反诉费3114元，由赵铜宝负担。二审案件受理费2900元，由海南盛华消防工程有限公司负担2000元，赵铜宝负担900元。本判决为终审判决审 判 长  蔡于干审 判 员  林 敏代理审判员  卢艳萍二〇一五年四月二十日书 记 员  陈素园附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。