新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2015）伊州民二终字第383号上诉人（原审被告）：赵曦偌委托代理人：甘崇斌，新疆翰兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靳艳委托代理人：王文超，新疆年月天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨瑜玲上诉人赵曦偌因与被上诉人靳艳、杨瑜玲合伙协议纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2014）奎民初字第859号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人赵曦偌及其委托代理人甘崇斌、被上诉人杨瑜玲、被上诉人靳艳的委托代理人王文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靳艳起原审诉称：2014年3月20日，其与赵曦偌、杨瑜玲签订合伙协议，约定共同经营奎屯乐尔康餐具消毒配送中心，每人各占33.33%的股份。协议明确约定三方的职责，但是赵曦偌不仅多次违反合伙协议导致配送中心无法正常工作，并擅自收取对外债权占为己有，严重侵害了其合法利益。请求：1、解除三方于2014年3月20日签订的合伙协议，并对合伙财务进行清算；2、赵曦偌返还非法侵占的40782元；3、赵曦偌、杨瑜玲向其支付鉴定费20000元、住宿费474元、律师代理费5000元、保全费1115元、保全担保费3000元；4、本案诉讼费由赵曦偌、杨瑜玲承担。赵曦偌原审辩称：1、其同意解除合伙协议；2、其没有拿走40782元的收入；3、靳艳、杨瑜玲出资不实，其与杨瑜玲出资一套设备用于企业经营，其出资全自动流水线最新的设备价值160000元，杨瑜玲出资一套旧的设备，现价大约30000元，靳艳仅出资一台烘干机、筷子机、包装机，价值大约10000元。根据《合伙协议》第十一条第二款的规定，靳艳与杨瑜玲应当承担出资不足的违约责任。4、对于审计报告：（一）应收账款中，1、欧亚物流园的房屋租金实际是不退的，不能作为合伙企业的应收账款，法院对此进行保全不合适。2、不存在赵曦偌短款21029.62元。3、电气改造费用共计15000元，双方约定的是三个合伙人每人各出5000元，其负责具体操作，收到靳艳与杨瑜玲各5000元，并出具收条。电气改造费用15000元已经支出，不应作为合伙企业的应收账款。4、杨瑜玲的8月欠单其已收回现金，不应作为应收账款。5、刘甲某的借款没有借条，不应作为应收账款。（二）、债务中，1、杨瑜玲垫付房租不属实。因为当时物流园的水电无法使用，杨瑜玲称合伙企业可以使用其之前租赁的厂房，没有说到房租的事，所以，不存在欠杨瑜玲房租34000元的事实。2、电气改造已经实际完成，不能作为企业的负债重复追要。3、审计报告中的建账费已由三名合伙人实际支出，不应作为负债。4、押金1500元是杨瑜玲在合伙之前收取的餐厅押金，应由杨瑜玲退还。5、5月、8月份的利润在审计报告中没有体现。（三）、关于出资，审计报告中的投资款不属实，大概每人为5万余元。（四）、审计报告中显示主营业收入为616293.90元，但4个月的管理费用就达306726元，实际费用并没有那么多，此款被靳艳及杨瑜玲占有，应作为利润进行分配。（五）、1、主营业务成本是168134.50元，审计报告中说的库存是35248.50元，流失在市场的餐具就应是132886元，应该作为企业资产进行分配。2、对企业利润的确定审计报告中陈述不准确，增加和减少调整的依据是什么，没有反映，所以对利润表的计算不认可。五、因审计财务产生的20000元评估费以及勒艳主张的诉讼费、担保手续费、保全费、律师代理费均由其自行承担。杨瑜玲原审辩称：其同意解除合伙协议，对于财务审计报告没有异议。原审法院查明：2014年3月20日，靳艳与杨瑜玲、赵曦偌签订合伙协议一份，合伙经营奎屯乐尔康餐具消毒配送中心。协议约定，一、总投资（待定）。二、合伙期限：共3年，自2014年4月1日起至2017年3月31日止。三、出资额、方式、股份分配、期限：三方出资额比例各33.33%。2014年8月8日，双方因合伙期间财务问题发生矛盾，奎屯乐尔康餐具消毒配送中心停止营业。三方就财务问题协商未果，靳艳遂起诉。2014年10月21日，经委托，新疆恒信有限责任会计师事务所作出新恒信审字[2014]11-3号司法会计鉴定报告，审计结论：一、2014年4月16日至2014年8月8日期间，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心经营净收益56359.75元。二、截止2014年8月8日，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心应收账款为351174.35元，明细如下：1、卡号为6217XX的银行卡上59816.03元由杨瑜玲保管；2、欧亚物流园未到期房租及水电卡押金119000元（已保全）；3、赵曦偌4月16日-5月16日任出纳期间的短款21029.62元，电气改造10000元，4月-7月的欠单92041元，垫付建账费500元，合计122570.62元；4、胡甲某任出纳期间所欠付的公款30057.70元；5、杨瑜玲8月欠单17730元；6、刘甲某借款2000元。三、截止2014年8月8日，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心存货价值为35248.50元，明细如下：1、去渍粉、浸泡粉340袋，价值3920.2元；2、筷子5箱，价值1275元；3、筷子膜84.8公斤，价值1611.2元；4、包装膜573.5公斤，价值10896.5元；5、盘子900只，价值1503元；6、百合杯2400只，价值3768元；7、塑料杯5052只，价值5304.6元；8、小酒杯10000只，价值3400元；9、勺子10000只，价值3570元。四、截止2014年8月8日，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心固定资产锅炉为9000元。五、截止2014年8月8日，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心负债为145623元，明细如下：1、杨瑜玲垫付房租34000元、电气改造5000元、建账费1810元。合计40810元；2、赵甲某施工费2000元；3、押金：兰英饭店300元，关王炎200元，卜氏拌面200元，露露200元，果木200元，新合记200元，烧烤200元，合计1500元；4、靳艳垫付电气改造5000元、建账费1810元，合计6810元；5、7月工资67096元、8月工资27407元，合计94503元。六、截止2014年8月8日，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心收到投资款193440.40元（其中：杨瑜玲64470.7元，靳艳64479.7元，赵曦偌64481元）。七、本次审计时，由于三方在投资时未对各方提供的实物进行盘点与评估，无法对投资时投入的资产发表审计意见。另查明，靳艳因本次诉讼支付鉴定费20000元、住宿费474元、保全费1115元、诉讼担保手续费3000元、律师代理费5000元。原审法院认为，双方均同意解除2014年3月20日签订的合伙协议，故靳艳主张的解除双方签订的合伙协议的请求，予以支持。根据新疆恒信有限责任会计师事务所作出新恒信审字[2014]11-3号司法会计鉴定报告，双方合伙期间的出资、收益、负债已明确。按照合伙协议，对于合伙期间的收益、资产、债权、债务应平均分配。结合司法会计鉴定报告以及本案实际情况分配如下：一、对于应收帐款。司法会计鉴定报告第二项应收帐款中第3项122570.62元，在赵曦偌名下，归其所有。司法会计鉴定报告第二项应收帐款中第1项59816.03元的银行卡在杨瑜玲处以及第5项17730元在其名下，该两笔款项归其所有。因靳艳在本次诉讼中实际花费较大（支付鉴定费20000元、住宿费474元、保全费1115元、诉讼担保手续费3000元），司法会计鉴定报告第二项应收帐款中第2项已保全的119000元、第三项价值35248.5元存货归靳艳所得。根据上述分配，司法会计鉴定报告第二项应收帐款中第4项30057.7元、第6项2000元以及第四项价值9000元的固定资产锅炉归杨瑜玲，三方分配相对均衡、适宜。二、对于负债，结合上述资产、债权分配情况以及三方分得债权实现的难易程度，赵曦偌适当予以少分债务，即，司法会计鉴定报告第五项负债中第1项40810元、第2项2000元、第3项1500元，合计44310元由赵曦偌负担。第五项剩余负债由靳艳与杨瑜玲分担，即，第五项负债中第4项6810元、第5项94503元中的43846.5元由靳艳负担。第五项负债中第5项94503元中的50656.5元由杨瑜玲负担。对双方债务的分配，对案外第三人不发生法律效力。综上，1、司法会计鉴定报告第二项应收帐款中第2项119000元、第三项价值35248.5元存货归靳艳所有，第五项负债中第4项6810元、第5项94503元中的43846.5元，合计50656.5元由靳艳负担；2、司法会计鉴定报告第二项应收帐款中第3项122570.62元归赵曦偌所有，第五项负债中第1项40810元、第2项2000元、第3项1500元，合计44310元由赵曦偌负担；3、司法会计鉴定报告第二项应收帐款中第1项59816.03元、第4项30057.7元、第5项17730元、第6项2000元，合计109603.73元以及第四项价值9000元的固定资产锅炉归杨瑜玲所有，第五项负债中第5项94503元中的50656.5元由杨瑜玲负担。三、靳艳主张赵曦偌返还其私拿合伙收入11782元以及135箱餐具的请求，未提供相应证据证实，不予支持。四、根据上述资产、债权的分配情况，靳艳主张的鉴定费20000元、住宿费474元、保全费1115元、诉讼担保手续费3000元、律师代理费5000元由其自行承担。五、对于赵曦偌辩称的靳艳与杨瑜玲出资不实的意见，其未提供相应证据予以证实，不予采纳。对于赵曦偌提出的尚未回收的餐具也应作为资产进行分配的意见，因其未提供尚未回收餐具的具体数额及相应证据证实尚未回收餐具的具体数额，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除靳艳与赵曦偌、杨瑜玲于2014年3月20日签订的《合伙协议》；二、靳艳分得合伙债权119000元及价值35248.5元的存货，承担债务50656.5元；三、赵曦偌分得合伙债权122570.62元，承担债务44310元；四、杨瑜玲分得现金59816.03元、债权49787.7元及价值9000元的锅炉，承担债务50656.5元；五、驳回靳艳的其他诉讼请求。案件受理费1497元，由赵曦偌、杨瑜玲各负担。赵曦偌不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）其同意解除合伙关系，但从司法会计鉴定报告内容看，有诸多与事实不符之处：1、欧亚物流园未到期房租及水电卡押金119000元，该数额仅以靳艳的保全申请作为鉴定报告的依据，因尚未与欧亚物流园进行清算，该数额处于待定；2、关于认定2014年4月16日至5月16日赵曦偌短款21029.62元,与事实不符;3、因添置锅炉安装水线、电路，三方协商各垫付5000元，其已将15000元支付了电气改造费，但鉴定报告却让其再退回去，没有事实依据；4、从奎屯市工商局调取的租赁合同明确载明租金为31280元，而杨瑜玲提供的半年租金就是34000元，显然存在欺瞒；5、鉴定报告认定的赵甲某施工费2000元，没有事实依据。6、鉴定报告认定的2014年8月工人工资为27407元过高；7、靳艳、杨瑜玲承诺将其垫付的暖气费11155元、包装膜5615元，由合伙人共同承担，但鉴定报告却未予以认定；8、关于营业利润的增减问题，申请向鉴定机构质询；（二）原审对债权债务及合伙财产分配不公，应予调整。综上，原审认定事实不清，分配不公。请求：1、撤销原审判决第二、三、四项；2、本案产生的涉诉费用由靳艳和杨瑜玲承担。针对赵曦偌的上诉请求及理由，靳艳答辩称：1、欧亚物流园未到期房租及水电卡押金虽以赵曦偌名义办理，但系三方共同出资，靳艳以防被他人取走，依法代取保全措施并无不当；2、短款的事实在合伙账目记载明确，此期间的账目由赵曦偌管理控制，应由其承担；3、虽然靳艳与杨瑜玲给赵曦偌电气改造款10000元，但电气改造根本没有实施，该款仍在赵曦偌手里；4、当时因避税向工商局提交的是租金为31280元的合同，事后，就此三方签字证明半年的租金实际为34000元；5、合伙期间共搬家两次，2000元是付给赵甲某的设备安装拆除费用；6、赵曦偌主张8月份工人工资过高，没有事实依据；7、不存在漏算投资款的事实，也没有提交证据；8、鉴定报告不存在问题。原审法院在充分听取所有合伙的的意见后，并征得所有合伙人同意委托的鉴定机构，原审依据该鉴定报告及查明的事实判决正确。请求：驳回上诉，维持原判。针对赵曦偌的上诉请求及理由，杨瑜玲答辩称：除同意靳艳的答辩意见外，房租34000元是其个人垫付的，双方合伙的房子在2015年4月才腾出来，赵曦偌称其拿走了餐具不属实。经本院审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：合伙期间，靳艳投资64479.70元、赵曦偌投资64481元、杨瑜玲投资64470.70元。奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心曾从欧亚物流园搬出搬进，并产生机器设备拆装费。在欧亚物流园租用场地外安装锅炉需电气改造，三方协商各出资5000元，赵曦偌收到靳艳和杨瑜玲的款项，且向其出具10000元收据。在本次诉讼中，靳艳支付鉴定费20000元、保全费1115元、诉讼担保手续费3000元，合计24115元。二审审理期间，经对欧亚物流园调查了解，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心搬离欧亚物流园时，未与欧亚物流园办理交接结算手续，剩余租金及水电卡押金数额尚不明确。证人吴甲某出庭陈述：自2014年4月16日至4月30日止，赵曦偌聘用其在奎屯乐尔康餐消毒配送服务中心兼职会计。再查明：二审审理过程中，新疆恒信有限责任会计事务所会计钱甲某针对司法会计鉴定报告赵曦偌提出的质疑一一作出解答。靳艳、赵曦偌、杨瑜玲对合伙期间产生的押金1500元均表示放弃。2014年8月11日，就杨瑜玲垫付房租34000元一事靳艳、赵曦偌、杨瑜玲三方在证明上签字，靳艳、赵曦偌、杨瑜玲均对其签名，不持异议。本院认为，本案争议焦点是：1、司法会计鉴定报告能否作为定案依据（欧亚物流园未到期房租及水电卡押金、短款和电气改造费数额是多少赵曦偌任出纳期间短款21029.62元的事实是否存在是否存在电气改造的事实，赵曦偌应否退还电气改造费10000元杨瑜玲垫付半年房租34000元是否属实欠付赵甲某施工费2000元是否属实2014年8月发放的工人工资27407元是否过高鉴定报告是否存在漏算暖气费11155元和包装膜5615元关于营业利润增减的计算方式以及2014年5月16日至8月8日支出问题）；2、合伙债权、债务及合伙财产应如何分配。关于焦点1。本案中，靳艳与杨瑜玲、赵曦偌签订合伙协议，共同经营奎屯乐尔康餐具消毒配送中心，系三方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效。现靳艳、杨瑜玲、赵曦偌对解除合同关系没有异议，本院予以确认。赵曦偌认为司法会计鉴定报告中确认应收帐款、负债等提出异议，对此，本院作如下评判：（一）本案中，2014年4月16日至2014年8月8日合伙期间，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心靳艳投资64479.70元、赵曦偌投资64481元、杨瑜玲投资64470.70元，经营净收益为56359.75元，存货为35248.50元，固定资产锅炉为9000元，对此三方均没有异议，本院予以确认。（二）截止2014年8月8日，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心应收账款应是多少。赵曦偌除对新疆恒信有限责任会计事务所作出的欧亚物流园未到期房租及水电卡押金119000元、短款21029.62元和电气改造费10000元有异议外，其他均无没有异议，对没有异议的部分本院予以确认。关于鉴定报告确认的欧亚物流园未到期房租及水电卡押金问题,能否予以认定的问题。本案中,双方虽对欧亚物流园未到期房租及水电卡押金尚余119000元无争议，但经本院查实，租赁合同解除时双方未与欧亚物流园进行结算，导致无法确定尚余债权数额，故鉴定报告以原审法院保全的119000元作为双方合伙应收款，显属不当。由于未到期房租及水电卡押金数额尚未确定，故可另行主张。本院对司法会计鉴定报告予以调整。1、司法会计鉴定报告根据合伙财务凭证反映2014年4月16日至5月16日,赵曦偌任出纳期间短款21029.62元。赵曦偌上诉称短款并非其所为，对此其应当提交证据予以证实，现赵曦偌虽由证人吴甲某出庭作证，但其任聘出纳时间只是其中部分时间段，无法反映2014年4月16日至5月16日期间赵曦偌是否存在短款的事实，该证言不能证实短款不是赵曦偌所为，故赵曦偌就此项主张未能提供充足的证据加以证明，本院不予支持。司法会计鉴定报告根据合伙财务凭证反映奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心享有债权10000元。现赵曦偌对收到靳艳、杨瑜玲垫付电气改造10000元的事实没有异议，但称其已履行电气改造施工任务，并将该款支付给电气改造的工人，遂提交照片和证人证言予以证实，靳艳、杨瑜玲对此予以否认。根据庭审调查情况看，赵曦偌提供的证人证言不能充分说明双方之间存在承揽合同关系，且赵曦偌未能提供其已支付改造费，并在合伙财务中进行核销的证据。因此，赵曦偌应将该款予以退还。故，截止2014年8月8日，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心应收款即232174.35元（351174.35元-119000元）。（三）截止2014年8月8日，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心的负债应是多少。赵曦偌除对垫付房租、赵甲某施工费、押金和8月份工人工资有异议外，其他负债均无异议，对没有异议的部分本院予以确认。杨瑜玲是否存在垫付房租34000元的事实。庭审中，虽然赵曦偌提交从工商部门调取的租赁协议证明年租金仅为31280元，但杨瑜玲辩称为避税故向工商部门报送的合同载明的租金较少，并提交于2014年8月11日三个合伙人共同签字确认的说明，本院认为，因三方共同对杨瑜玲垫付房租予以签字确认，该书证效力显然高于赵曦偌提交的租赁合同，故司法会计鉴定报告认定的房租垫付款34000元正确。关于奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心是否欠付案外人赵甲某施工费2000元，此款应否作为合伙负债的问题。赵曦偌否认赵甲某为此进行施工，并否认奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心挂账赵甲某施工费2000元的事实。庭审调查过程中，三合伙人对奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心曾从欧亚物流园搬出搬进，并产生机器设备拆装费的事实不持异议,赵曦偌就其主张未能提供非赵甲某施工且由他人完工的相应证据,对此,赵曦偌应承担举证不能的法律后果。故司法会计鉴定报告认定的欠付案外人赵甲某施工费2000元属实，应作为合伙负债。2014年8月，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心应付工人工资27407元，现赵曦偌虽认为过高，但由于其并不实际管理，未能向鉴定机构提交相应的凭证，故仅凭赵曦偌陈述不能推翻司法会计鉴定报告，原审采信司法会计鉴定报告确定的数额正确。鉴定报告是否存在漏算暖气费11155元和包装膜5615元的问题。赵曦偌上诉称靳艳和杨瑜玲承诺暖气费11155元和包装膜5615元由合伙人共同承担，但就其主张未能提供相应证据加以证实，其此项上诉理由不能成立，本院不予支持。二审中，靳艳、杨瑜玲、赵曦偌均表示放弃对押金1500元的主张，本院予以确认。故截止2014年8月8日，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心的负债为145623元。（四）关于营业利润增减的计算方式以及2014年5月16日至8月8日支出问题。庭审过程中，新疆恒信有限责任会计事务所会计钱甲某当庭对赵曦偌提出质疑一一作出了答复，本院不再坠述。关于焦点2。根据以上查明的事实和合伙合同约定共同出资、共同经营、盈亏均分的原则，原审分配有为欠妥，本院结合三方当事人的实际情况以及鉴定报告部分内容，且便于三方当事人对合伙债权、债务及合伙财产进入执行，作如下处理：首先，三方合伙共同6217XX银行卡余额59816.03元，故每人应分得19938.68元。其次，现奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心应收账款为172358.32元(351174.35元-59816.03元-119000元)。1、鉴于应收账款122570.62元（2014年4月16日至5月16日赵曦偌任出纳期间的短款21029.62元、电气改造10000元、4月至7月的欠单92041元、垫付建账费500元）挂在赵曦偌名下，故由赵曦偌享有。2、鉴于应收账款17730元（8月欠单）挂在杨瑜玲名下，因该款项相对较少，则将2000元（刘甲某借款）调整过来，故杨瑜玲享有应收账款19730元。3、最后一笔应收账款30057.70元(胡甲某任出纳期间所欠付的公款)由靳艳享有。第三，奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心负债为145623元。1、鉴于负债40810元（垫付房租34000元、电气改造5000元、建账费1810元）挂在杨瑜玲名下，故由杨瑜玲负担。2、鉴于负债6810元(垫付电气改造5000元,建账费1810元)挂在靳艳名下，故由靳艳负担。3、负债96503元（赵甲某施工费2000元+工人工资94503元）则由赵曦偌负担。第四，根据以上三合伙债权债务的分配原则，由于杨瑜玲债权债务两项冲减后出现负数即-21080元(19730元-40810元),则将固定资产锅炉9000元和存货35248.50元作为添补调整给杨瑜玲。另外，三合伙人均同意解除合伙关系并委托新疆恒信有限责任会计事务所进行财产评估，由靳艳支付的鉴定费20000元、保全费1115元、诉讼担保手续费3000元，也应由三方共同承担即8038元。综上，原审认定基本事实清楚，但对合伙债权、债务及合伙财产分配有为欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持奎屯市人民法院（2014）奎民初字第859号民事判决第一项；二、撤销奎屯市人民法院（2014）奎民初字第859号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项及诉讼费负担部分；三、6217XX银行卡内现金59816.03元，赵曦偌、杨瑜玲、靳艳各分得19938.68元；四、由靳艳享有奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心应收账款30057.70元,并承担负债6810元；五、由杨瑜玲享有奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心应收账款19730元（17730元+2000元）、固定资产锅炉9000元、存货35248.50元，并承担负债40810元；六、由赵曦偌享有奎屯乐尔康餐具消毒配送服务中心应收账款122570.62元，并承担负债96503元（94503元+2000元）；七、本案诉讼产生的鉴定费20000元、保全费1115元、诉讼担保手续费3000元，合计24115元，靳艳、杨瑜玲、赵曦偌各负担8038元；八、驳回靳艳的其他诉讼请求。一审案件受理费1497元，二审案件受理费9210元，合计10707元，由赵曦偌负担7494.90元,杨瑜玲1606.05元，靳艳负担1606.05元。本判决为终审判决。审 判 长 赵  凤审 判 员 祖力皮亚代理审判员 杨  静二〇一五年十二月二十日书 记 员 孙  杰