河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民一终字第182号上诉人（原审被告）：信阳大地钢结构工程有限公司。住所地：河南省信阳市工业城加工业园区。法定代表人：李金旭，该公司经理。委托代理人：胡大宽，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南桃花寨文化旅游发展有限公司。住所地：信阳市鸡公山管理区李家寨。法定代表人：ＸＸ，该公司经理。委托代理人：陈亚玉，河南精致律师事务所律师。上诉人信阳大地钢结构工程有限公司（以下简称大地公司）与被上诉人河南桃花寨文化旅游发展有限公司（以下简称桃花寨公司）建设工程施工合同纠纷一案，桃花寨公司于2014年11月12日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、解除签订的施工合同；2、大地公司拆除不合格钢结构工程，恢复原状；3、大地公司返还已支付工程款130万元及利息；4、大地公司支付违约金2066623.6元（暂计算至起诉之日），并支付��约金至判决生效之日；5、大地公司承担本案的诉讼费及鉴定费用。原审法院于2015年3月3日作出（2014）信中法民初字第97号民事判决，大地公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年7月3日公开开庭审理了本案。大地公司的委托代理人胡大宽，桃花寨公司的委托代理人陈亚玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年8月7日，桃花寨公司与大地公司签订《桃花源酒店钢结构工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同约定：桃花寨公司将位于信阳市鸡公山桃花寨景区的桃花源酒店钢结构工程发包给大地公司施工。合同对双方权利义务、工期、工程质量及验收的约定、工程价款、工程变更以及违约责任等做出了约定。在施工过程中，桃花寨公司发现大地公司施工质量不符合要求，监理单位遂下发监理工程师通知单要求整改，大地公司拒不整改。桃花寨公司委托河南省诚建工程质量检测有限公司（以下简称诚建公司）对大地公司施工工程做钢结构安全性鉴定。诚建公司于2014年6月23日出具安全鉴定报告，结论为：桃花源酒店工程鉴定单元的安全性评级为Csu级。安全性不符合《民用建筑可靠性标准》（GB50292-1999）对Asu的要求，影响结构承载，应采取措施，且可能有少数构件必须采取措施。于2014年6月20日出具焊缝外观及超声波探伤检测报告，结论为：1、焊缝外观：依据《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）、《钢结构焊接规范》（GB50661-2011）和现场检测结果，所抽检钢构件焊缝外观质量不符合规范要求。2、焊缝探伤：依据《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）、《钢焊缝手工超声波探伤方法和探伤结果分级》（GB／T11345-1989）和现场检测结果，所抽检钢结构焊缝��B等级检验，钢柱对接焊缝评定为Ⅳ级，不符合二级焊缝等级要求。于2014年6月7日出具高强度大六角头螺栓扭矩系数检测报告，结论为：根据GB／T1231-2006《钢结构用高强度大六角头螺栓、大六角螺母、垫圈技术条件》判定，所检验扭矩系数不满足标准要求，所检验扭矩系数标准偏差符合标准要求。原审法院认为：桃花寨公司与大地公司签订的施工合同书依法成立且生效，双方均应按照约定履行义务。关于桃花寨公司诉称因大地公司的施工不符合质量标准，请求依法判令解除双方签订的施工合同的意见。桃花寨公司委托诚建公司对大地公司施工工程做钢结构安全性鉴定，结论为其施工的钢结构安全性不符合国家标准，钢柱焊缝不符合等级要求，高强度大六角头螺栓扭矩系数不符合国家标准。根据上述结论，足以认定大地公司施工工程不符合安全标准，因大地公司的瑕疵履行导致桃花寨公司酒店无法开业，使合同目的不能实现，桃花寨公司请求解除合同的诉讼请求于法有据，应予支持。关于桃花寨公司请求判令大地公司拆除不合格钢结构工程，恢复原状的意见。案件受理后，经原审法院组织调解，大地公司提出整改方案并递交桃花寨公司，桃花寨公司不同意其提出的方案，坚持要求拆除钢结构，依照法律规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以选择恢复原状或采取其他补救措施。因此，桃花寨公司该项诉请应予支持。关于桃花寨公司请求判令大地公司返还已支付工程款130万元及利息的意见。经查，合同解除后，当事人应当返还因合同取得的财产。大地公司应当退还桃花寨公司已支付的工程款，其利息损失将在违约赔偿中一并考虑，桃花寨公司诉请返还已支付的工程款本金应予支持。关于桃花寨公司诉请违约金的问题，当事人双方在合同中约定若工程质量达不到合同约定的标准，大地公司应支付桃花寨公司合同价款日千分之三的违约金。根据合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，违约金约定过高的，人民法院可以根据当事人的请求进行适当调整。桃花寨公司诉请大地公司支付违约金2066623.6元，显然过高，对桃花寨公司的该项诉求，原审法院调整为：自大地公司钢结构工程施工完工之日起至桃花寨公司起诉之日止，大地公司支付桃花寨公司合同价款日千分之一的违约金，即311天×2280.6元=709266.6元（自2014年1月1日起至2014年11月12日止合计311天，每日支付违约金2280600×1‰=2280.6元）。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条判决：一、解除桃花寨公司与大地公司签订的《施工合同书》。二、大地公司在判决生效后三十日内拆除由其为桃花寨公司施工的钢结构工程，恢复原状。三、大地公司在判决生效后十日内返还桃花寨公司已支付工程款人民币130万元。四、大地公司在判决生效后十日内支付桃花寨公司违约金人民币709266.6元。五、驳回桃花寨公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费33733元由大地公司承担30000元，由桃花寨公司承担3733元；鉴定费29600元由大地公司承担。大地公司上诉称：一、原审判决解除合同没有依据，合同法规定的法定解除条件和双方约定的解除条件均未成就。1、合同法第九十四条规定了合同的法定解除条件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同案件司法解释）第八条规定了发包人请求解除建设工程施工合同的情形，本案并不存在这些情形。诚建公司出具的安全鉴定报告中安全鉴定结论并非工程质量完全不符合要求，而是采取补救措施即可。大地公司在桃花寨公司提出质量问题时，主动提出整改方案并经过桃花寨公司的同意，而非拒不修复，在修复时桃花寨公司断水断电导致未能修复。2、《施工合同》10.7条约定了发包人的解除权，但本案工程在2013年12月25日经竣工验收已达到合格标准，在桃花寨公司委托的鉴定机构出具鉴定报告认���需要采取措施后，大地公司积极整改，合同约定的解除条件并未成就。同时，桃花寨公司并未履行合同法第九十六条规定的通知义务。3、原审以瑕疵履行不能实现合同目的为由解除合同错误，瑕疵履行并非根本违约。二、原审判决拆除工程违反法律规定。合同法第九十七条规定了合同解除的效力，建设工程施工合同案件司法解释第十条、第三条规定建设工程施工合同解除的效力，根据相关法律规定即使工程质量不合格，解除合同后对已经履行的部分也只能修复而不能恢复原状。《施工合同》10.2条约定“工程质量达不到本合同约定的质量标准的，大地公司应无偿返工或修复”，10.8条约定“合同解除后，……，桃花寨公司应为大地公司撤出提供必要的条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款”。总之，无论按照法律规定还是合同约定，对解除��同后已经履行过的工程采取拆除的做法都是错误的。三、如果解除合同，不应当支付违约金。支付违约金应当是在当事人的预期之内，《施工合同》对质量违约有约定，工期顺延不是大地公司的责任，桃花寨公司有设计变更，违约金起算时间不能够确定。综上，请求撤销原审判决，驳回桃花寨公司的诉讼请求。桃花寨公司答辩称：一、原审判决解除《施工合同》正确。1、桃花寨公司提供的三份鉴定意见均证明本案工程质量严重不合格，存在重大安全隐患。大地公司对此认可，但仅口头表示愿意整改。2、本案工程并非2013年12月25日竣工。大地公司至今没有完成施工图及各楼层封口板等工程，直到2014年3月才进行楼梯施工，大地公司以递交《主体结构工程验收报验申请表》主张工程于2013年12月25日完工不能成立。该表仅为“主体工程”的申请表，不涉及其他��程，签字仅表示“同意验收”，不能证明工程完工或质量合格。3、大地公司对安全鉴定报告理解错误。本案工程大部分质量不合格，主体及承重结构严重不合格，存重大安全隐患。“少数构件必须立即采取措施”是指工程施工之时就有危险，极有可能发生安全事故。结合钢结构整体工程实际情况，只有拆除重建这种补救措施。4、大地公司并非积极整改。从监理工程师通知单及监理日志可以看出，大地公司没有整改行为，仅是在桃花寨公司催促时应付一下、拟一份整改报告。从大地公司多次提交整改报告，以及大地公司与他人的整改合同可以看出，大地公司没有整改的诚意和能力。大地公司已构成根本违约。5、桃花寨公司是请求法院依法解除合同，大地公司认为桃花寨公司没有履行通知义务，没有依据。二、原审判决大地公司限期拆除钢结构工程、恢复原状正确。合同法第九十七条规定，当事人可以要求恢复原状。建设工程施工合同案件司法解释第十条、第三条仅针对工程款支付问题，与本案没有关联性。三、工程质量不合格是因大地公司的过错造成，已经支付的工程款应当返还。四、合同解除、恢复原状与支付违约金并不矛盾。《施工合同》约定的违约金是日千分之三，原审法院调整为日千分之一，该标准对桃花寨公司来说很低。大地公司根本违约，给桃花寨公司造成巨大的经济损失、形象损失。桃花源酒店工程是打造桃花寨景区基础服务设施的核心工程。该景区已为知名景区，游人众多，因大地公司违约造成该工程的收益预期不能实现。该工程现在仍在景区核心位置矗立，使景区形象严重受损。桃花寨公司提供了一些混凝土及钢筋，并支付配合大地公司施工人员的工资及监理单位的费用，桃花寨公司损失重大。综上，请求驳回大地公司的上诉。二审经审理另查明：一、大地公司在二审中提交证据：大地公司委托诚建公司对高强度大六角头螺栓连接副扭矩系数、扭矩系数标准偏差的检测报告复印件一份。桃花寨公司质证意见：该证据并非原件，对真实性不予认可。桃花寨公司提交证据：1、2014年8月2日桃花寨公司催促大地公司对工程进行整改的会议记录一份，证明大地公司认可该工程不拆除无法整改。2、工程现场照片11张，证明工程质量不合格，大地公司并未进行整改。3、照片6张，证明工程给桃花寨公司造成的损失巨大。大地公司质证意见：对证据1真实性有异议，会议记录是桃花寨公司记录的，会议记录上的“李总”是否大地公司负责人李金旭不能确定，李金旭并未在会议记录上签字。对证据2，照片是后来拍的，并非当时的状况，竣工和竣工合格是两个概���，瑕疵履行并非质量完全不合格，5份监理通知均是2013年12月25日以后的通知，未能修复系因双方一直在协商，并且2014年3月还有楼梯的设计变更。对证据3，照片拍摄地点无法确定，时间不明确，与本案没有关联性。二、《施工合同》第10.1条约定“由于大地公司原因，逾期竣工，每逾期一天，大地公司支付桃花寨公司合同价款千分之三的违约金，累计计算。”10.2条约定“工程质量达不到本合同约定的质量标准，大地公司应无偿返工或修复，因此而延误的工期不予顺延，大地公司承担10.1条逾期交工的责任。”10.7约定“如有以下情况之一发生，发包人有权书面通知解除合同，通知至送达承包人或现场项目经理部后生效：……（2）、承包人在施工过程中的主要部分施工质量明显无法达到合格要求，经监理工程师要求整改却无正当理由拒绝整改的。”10.8条约定“合同解除后，大地公司应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按桃花寨公司要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。桃花寨公司应为大地公司撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。……”三、桃花寨公司原审中提交的监理日志显示：2013年12月26日至2014年1月2日“施工及监理情况”记载“钢柱、钢梁交接部位焊接”，2014年1月2日“工程质量控制及安全生产情况”记载“建设单位、监理单位、设计单位、施工单位一同对钢柱、钢梁安装、焊接进行检查发现以下问题：1、局部钢柱垂直度不符合规范要求；2、局部钢梁平整度不符合规范要求；3、局部钢柱、钢梁交接部位焊缝达不到设计规范要求；要求施工单位抓紧时间整改到位。”2014年1月3日至2014年5月底，大地公司进行校正整改、楼层板安装、楼���安装、钢结构梁柱刷漆等工作。四、大地公司在原审中提交的专项施工方案报审表记载：大地公司2014年8月30日提出《桃花源酒店工程整修方案》报监理单位、建设单位审核，2014年9月11日监理单位签字同意整改，2014年9月19日建设单位签字同意整改，李剑在建设单位负责人处签字。原审庭审中，桃花寨公司陈述：李剑是桃花寨公司法定代表人的配偶，同样有签署文件的权利。五、桃花寨公司在原审中提交的周道权施工记录本记载：9月24日大地钢构整改施工人员进场；26日钢构开始整改，由于没有按照整改规范施工责令停工；27日钢结构停，由于施工队没有按照整改条文规定施工，监理责令停工，严格按照业主、施工、监理、设计四方签字的条文规定施工；29日大地整改施工人员撤场。其他事实与原审查明相一致。本院认为：关于原审判决解除《施工合同》，拆除工程、恢复原状是否正确的问题。2014年1月2日桃花寨公司、监理单位提出质量问题要求整改后，大地公司虽进行整改，但未能整改到位。桃花寨公司诉前委托诚建公司对本案工程进行钢结构安全性鉴定，大地公司认为桃花寨公司单方委托鉴定不妥，二审中提交了诚建公司对高强度大六角头螺栓连接副扭矩系数、扭矩系数标准偏差的检测报告，但大地公司提交的检测报告仅是对工程部分项目的检测，并不能证明本案工程质量合格。事实上大地公司认可工程存在质量问题，2014年8月30日大地公司提出整改方案，2014年9月19日桃花寨公司签字同意整改。后在大地公司进场整改几日后，桃花寨公司认为大地公司没有按照规定进行整改，责令停工。本院认为，大地公司认可本案工程存在质量问题，但对于工程质量问题以及整改情况是否导致《��工合同》解除及工程拆拆，大地公司与桃花寨公司存在争议。从诚建公司对本案工程所作的钢结构安全性鉴定看，该鉴定意见并未指出本案工程应当拆除或无法修复。从监理单位、桃花寨公司在专项施工方案报审表上签字同意整改的意见分析，本案工程亦不属于应当拆除或无法修复的工程，桃花寨公司和大地公司于2014年9月19日达成了对本案工程继续进行整改的意见。对于大地公司此次进场整改的情况，桃花寨公司主张因大地公司没有按照规范整改因此责令停工，大地公司主张因桃花寨公司拉闸断电造成整改工作中断。从桃花寨公司提交的周道权施工记录本看，2014年9月19日桃花寨公司与大地公司达成整改意见后，桃花寨公司未给予大地公司合理的整改时间即要求大地公司停工。桃花寨公司亦没有充分证据证明大地公司未按整改方案进行施工。故，桃花寨公司要求解���《施工合同》，拆除本案工程、恢复原状的诉讼请求依据不足。原审法院判决解除《施工合同》，拆除工程、恢复原状不当，本院予以纠正。关于已付工程款应否返还的问题。2014年5月前，大地公司对本案工程进行整改虽未能整改到位，但桃花寨公司在专项施工方案报审表上签字同意整改，双方对本案工程继续进行整改达成了一致意见。此后，桃花寨公司未给予大地公司合理的整改时间即要求大地公司停工，桃花寨公司不能证明大地公司无法修复该工程。因此，桃花寨公司要求大地公司返还已付工程款130万元的请求依据不足。原审法院判决大地公司返还已付工程款不当，本院予以纠正。关于原审判决大地公司支付桃花寨公司违约金709266.6元是否正确的问题。《施工合同》约定，工程质量达不到合同约定的质量标准，大地公司应无偿返工或修复，因此而延误的工期不予顺延，大地公司承担合同价款日千分之三的违约金。按照双方约定的工期，本案工程应于2014年1月1日竣工。从施工情况看，大地公司在2014年1月至2014年5月底仍在进行校正整改等工作，直至桃花寨公司提起本案诉讼工程未能修复。因此，大地公司应承担工程逾期交工的责任。关于违约金数额问题。大地公司主张桃花寨公司有设计变更，影响工期。但发生设计变更是在2014年3月，仅是对楼梯部分的变更。而原审法院判决的违约金709266.6元，系按合同价款日千分之一的标准，自2014年1月1日起计算至2014年11月12日（桃花寨公司起诉之日）止。该计算标准系在桃花寨公司实际损失的基础上，兼顾本案施工情况、整改情况以及预期利益等因素，对合同约定的违约金进行了调整。原审对违约金的处理并无不当。大地公司对违约金部分的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实部分不清，部分实体处理不当。大地公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持，对不能成立部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销信阳市中级人民法院（2014）信中法民初字第97号判决第一项、第二项、第三项；二、维持信阳市中级人民法院（2014）信中法民初字第97号判决第四项、第五项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33733元，由信阳大地钢结构工程有限公司负担10892元，河南桃花寨文化旅游发展有限公司负担22841元；鉴定费29600元由信阳大地���结构工程有限公司负担。二审案件受理费33733元，由信阳大地钢结构工程有限公司负担10892元，河南桃花寨文化旅游发展有限公司负担22841元。本判决为终审判决。审 判 长  王福蕾代理审判员  朱正宏代理审判员  马 娜二〇一五年十二月二十日书 记 员  刘冰洁