重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第07539号上诉人（原审原告）陈正生。委托代理人杨良成，重庆周立太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）叶光伟。委托代理人程平，重庆康迪律师事务所律师。上诉人陈正生因与被上诉人叶光伟劳务合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第07401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2009年11月29日，陈正生向叶光伟支付了保证金100000元。2009年12月9日，重庆大佛建筑工程有限公司（发包方，甲方，以下简称“大佛公司”）与重庆茂业建筑劳务有限责任公司（承包方，乙方，以下简称“茂业公司”）签订《劳务承包合同》，约定由茂业公司承包重庆市××南区巴县大道人防工程第9标段全部施工图纸、设计变更及洽商所标示的除水电安装、防水、消防工程以外的所有工程项目的土建工程施工，承包范围内按建筑面积计算290元/㎡包干计价，茂业公司在签订合同时向大佛公司交纳工程工期履约保证金300000元等内容，双方还约定了其他权利和义务。叶光伟、叶彭和汤凯在落款茂业公司委托代理人处签名，该合同末尾空白处备注：主要负责人为叶彭，现场负责人为陈正生、汤凯。同日，该工程正式开工。2010年9月1日，陈正生与叶光伟签订《协议书》（该证据由陈正生举示）一份，其中载明：鉴于叶光伟、陈正生共同承包巴南区人防工程第九标段工程，共向甲方缴纳保证金300000元。经叶光伟、陈正生双方共同商议，叶光伟认缴保证金的60%，陈正生认缴保证金的40%，即叶光伟缴纳180000元，陈正生缴纳120000元。双方承诺按出资比例享受权益和承担义务。由于承担工程时，双方未及时签署协议，现补充协议如下：一、就该工程所产生的收益或亏损，双方按6:4比例分成或承担，即叶光伟占60%，陈正生占40%。二、工程开工至今（8月31日），双方约定对所产生的费用等账目进行审核确认后再补签确认。三、从9月1日开始，本工程所采购物资、生产工具及开支和人工费均由双方共同验收，并签字认可……六、双方约定，若叶光伟让陈正生退出施工，则叶光伟需结清工程开工至9月30日止的以下所有费用：1、陈正生所支付的保证金及叶光伟向陈正生所借款项以及陈正生在工地现场上所买的物资和工具所垫付现金；2、陈正生所支付的保证金及叶光伟和叶光伟向陈正生借款所产生的利息，该部分利息按月息3分计算；3、陈正生工资按管理人员月工资6000元计算，每月另加300元电话费；4、陈正生所组织工人的人工费。以上费用应立即结清及付陈正生，此后陈正生所组织工人继续施工则由叶光伟负责组织，与陈正生无关。费用结清后，陈正生退出施工不再享有本工程所产生的收益，不承担所有事故费用和亏损费用。第七条约定的打印内容为：“七、双方约定，若叶光伟继续让陈正生施工，则第六条无效。”同时，该第七条约定的打印内容有手写涂改（涂改处未作相应的更正签名或捺印等），涂改后的内容为：“七、双方约定，若叶光伟继续让陈正生施工，则按第六条保底继续生效。（其中第六条中的第2条继续生效）”。八、双方不得违约，一方违约应付违约金贰万元整给对方。双方还就结算收款、保证金退还等内容进行了约定。叶光伟对该协议书的打印内容无异议，对第七条的手写涂改内容的真实性不予认可。2011年12月31日，叶光伟退还陈正生保证金100000元和陈正生垫付的房租费、水、电、气费、机具费等10000元。2013年9月20日，该院就陈正生与叶光伟民间借贷纠纷一案作出《民事判决书》，载明西南政法大学司法鉴定中心于2013年7月3日出具西政司法鉴定中心[2012]鉴字第2892号司法鉴定意见书，认为落款时间为“2011.12.31”的《收条》上“收款人”部位“陈正生”署名字迹与供检的样本字迹不是同一人书写，并认为陈正生与叶光伟之间的《协议书》第七条的涂改内容对双方不具有拘束力，并据此作出相应判决。随后，叶光伟和陈正生均提起上诉，陈正生的上诉理由为双方签订的《协议书》对利息的承担进行了修改约定，《协议书》一式四份，均有修改，叶光伟应承担借款利息。2014年3月17日，重庆市第五中级人民法院针对本案作出二审判决，认定陈正生上诉认为《协议书》第七条的修改经过叶光伟同意，叶光伟知晓利息的约定，但其未提交充足的证据予以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，其上诉理由没有事实依据，不予支持，故驳回上诉，维持原判。庭审中，陈正生还举示了以下证据：1、《四川省技术人员技术证书》，拟证明陈正生具有石工技术员的职称资质。2、《各班主借款明细》复印件，拟证明叶光伟在大佛公司领取了650914.6元，该证据系陈正生取自鱼洞人防工程项目部。3、《巴县大道人防工程第一项目部通讯录》，拟证明叶光伟从大佛公司领取款项的真实性。4、《租房合同》、《房屋租赁合同》，拟证明陈正生在工程施工过程中垫付了房租费、水电费用、生产工具等费用。《租房合同》系陈正生与陈永庆于2010年3月1日签订，约定陈正生向陈永庆租赁位于黄溪口55-57-11#门面房屋；《房屋租赁合同》系韩君与陈正生于2010年3月1日签订，约定陈正生向韩君租赁位于鱼洞××单元××＃房屋。陈正生陈述相关票据也被叶光伟收走。5、叶光伟于2009年11月29日出具的《收条》复印件，拟证明叶光伟收到陈正生支付的保证金100000元，该笔费用已经由叶光伟返还。6、唐守模于2012年6月26日出具的《证明》、蔡长福于2012年6月27日出具的《证明》、陈正生自己制作的《举证书花名表》，拟证明陈正生组织人员施工并垫付工资的事实。《举证书花名表》载明系陈正生在2012年6月22日到27日在当地收集，并由张登科、马中友等人签名捺印。7、《关于停工前安全文明施工的通知》复印件、唐守模等61人的身份证复印件、陈正生本人书写的施工记录和工时记录表，拟证明陈正生组织工人施工的事实。8、陈正生本人制作的工资发放表，载明2009年12月至2011年10月的工资发放情况，部分表格有罗德云等人的签名和捺印，其中该工资发放表中的前10页所载明的金额是陈正生垫付的。9、自贡市钢锹厂重庆经贸部于12月7日出具的《销货清单》和吴国秀于2009年12月7日出具的《销货清单》，拟证明陈正生垫付购买工具的款项714元。前一张销货清单并未载明具体年份，金额为362元，并加盖了自贡市钢锹厂重庆经贸部财务专用章；后一张销货清单载明金额为352元，并加盖了吴国秀发票专用章。10、《中国建设银行存款利息清单》（2010年4月10日）、帅程烈银行账户明细表复印件（卡号62×××55），上述利息清单载明姓名为陈正生，上述明细表载明帅程烈的账户于2009年12月17日、2009年12月21日分别支取了30000元，陈正生主张上述款项已用于垫付工人的工资，帅程烈系陈正生的女婿。11、陈正生诉叶光伟民间借贷纠纷一案的档案材料，拟证明陈正生与叶光伟签订的协议书的手写部分是双方协商后当面写上去的，是双方的真实意思表示。12、陈正生本人编制的巴南区人防工程所有人工费用支出清单，拟证明叶光伟承包的巴南区人防工程人工费用支出金额总共为954978.85元，其中从开工之日起至2010年3月之间的人工费系由陈正生经手并垫资支付，共54746元，其余部分系由叶光伟经手的。13、《现场签证单》复印件，拟证明陈正生组织现场工人施工、承担了管理职务的事实，现场签证单所载明的收入即叶光伟与大佛公司之间所签订的《劳务承包合同》之外的工程量的收入，该证据的原件已移交给叶光伟。14、重庆邦美实业有限公司于2010年1月1日向巴南区天然气公司出具的《申请》，拟证明陈正生为解决民工住宿问题，以重庆邦美实业有限公司的名义申请开通工商局伙食团天然气，并将用途改为民用，原告垫付水、电、气费1280元，票据在叶光伟手中。该申请载明：“为了支持鱼洞人防工程建设，我公司于2009年12月将原工商局伙食团租给人防工程队住宿，时间为一年，特申请开通伙食团天然气，并将此天然气用途改为民用。”陈正生还陈述，上述证据中所涉及的支付凭据是经过叶光伟确认的，但均没有叶光伟的签字，叶光伟也没有出具欠付款项的欠条。叶光伟经质证，对证据1的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据2、3、5、6、7、8、9、10、12、13、14的真实性无法确认，但认为陈正生支付给叶光伟的100000元，双方已经结清；对证据4，叶光伟承认陈正生经办了租房事宜，但因租房所产生的费用已由项目部结清，而不是由陈正生支付；对证据11的真实性无异议，但认为该证据不能证明协议书中手写部分系经双方协商一致添加的，叶光伟并没有收到陈正生所陈述的已移交给叶光伟的票据等证据原件，且陈正生所举示了部分证据与本案并无关联性。庭审中，叶光伟举示了以下证据：《中国建设银行转账凭证》和陈正生于2011年12月31日出具的《收条》，上述转账凭证载明叶光伟于2011年12月31日向陈正生转账110000元，上述收条载明：“今收到叶光伟重庆市××南区鱼洞人防工程项目退还保证金壹拾万元整加垫付资壹万元整，过去的合同及协议、借条承诺等全部作废。叶光伟、陈正生共同承包鱼洞人防工程帐结清，如有反悔，拾倍赔偿。”陈正生经质证，对《中国建设银行转账凭证》的真实性予以认可，陈正生收到叶光伟支付的110000元，包括退还的质保金100000元和垫付款10000元；对收条的真实性不予认可，且主张该收条上的“陈正生”的签名经西南政法大学司法鉴定中心鉴定为虚假的。庭审中，陈正生与叶光伟均确认，双方对工程垫资未进行约定，但在工程施工中均存在支付人工劳务费、工程花费等费用的情形；案涉工程主体部分已完工，双方从未对重庆市××南区巴县大道人防工程第9标段工程进行结算。原告陈正生诉称，2009年11月26日，被告通过电话邀约原告一起承包位于重庆市××南区鱼洞人防工程。2009年11月29日，原告应邀与被告到巴南鱼洞考察，并确认有此工程，双方协商后，要求原告负责组织工人、垫付资金和管理现场、工时记录与计算等工作，并承诺原告组织工人、管理现场的报酬为每月6300元，双方按照原告40%、被告60%的比例垫付资金并承担权利义务，垫资与借款利息均按每月3分息计算。同时，原告向被告交纳工程履约保证金10万元。2009年12月8日，被告与其子以重庆茂业建筑劳务有限公司（以下简称“茂业公司”）的名义承包重庆大佛建筑有限公司（以下简称“大佛公司”）总包的巴南区鱼洞人防工程的第九标段。但自2009年12月5日起，原告就组织工人、购买相关设备进场，同月9日，该工程正式开工。原告在现场主要负责组织工人、现场指挥、安全检查、工时计算及垫资发放自开工至2010年3月期间的民工工资等工作，共垫资发放民工工资54746元。期间，被告以原告系合伙人且手头资金紧为由要求原告垫付民工住宿费、购买各种物资及工具机具和缴纳房租、水、电、气费17686元，因被告未安排伙食团原告自行支出生活费8784元，垫付应酬费（烟钱）14280元，又借给被告10000元用于支付钢筋工的工资。施工过程中，原告并未享受合伙人的权益，被告从未将合伙工程的相关情况告知原告。经原告争取，双方于2010年9月4日签订书面《协议书》，一式四份，原、被告双方各执一份，该协议书的落款时间为2010年9月1日，约定：（1）若让原告退出合作则被告将开工至9月30日止的所有垫付费用偿还原告，利息按3分每月计算。原告开工至今报酬为每月6300元，原告参与一期顶板工程和二期负一层工程分红；（2）若继续让原告施工，则开工至9月30日垫付费用返还原告，利息按3分每月计算，以后每月报酬为6300元，且按照相关法律规定支付原告加班费。且原、被告协商一致，由原告当着被告的面将《协议书》的第七条的打印内容变更为手写内容：“七、双方约定，若叶光伟继续让陈正生施工，则按第六条保底继续生效。（其中第六条中的第二条继续生效）”，则足以证明原告已经退出合伙。2011年11月11日，工程完工，但被告却一直未履行承诺和《协议书》所约定的义务。原告认为，原告在工程开工至完工期间，原告没有得到相应的承包权、知情权、自主权和相应的经济利益，仅属于被告的雇工，且身体健康受到严重伤害，双方之间签订的《协议书》从未履行过，没有解除该协议书，但原告在已经退出合伙的情况下还继续为被告施工，且自2011年11月底原告在将后续问题做完后已退出施工现场，该协议书已经没有履行的意义。故原告起诉来院请求：1、判决被告支付原告垫付的工人工资54746元，并自2010年2月1日起至付清时止按照月利率3%的标准支付利息；2、判决被告支付原告垫付的工人住宿费、购买工具、机具费、水电费、房屋租赁费共7686元，支付2009年12月底至2011年12月31日期间的利息7200元，再追加2012年1月1日至2014年7月期间的复利暂计420元和以7686元为基数、自2010年3月1日起至付清时止按月利率3%的标准支付利息；3、判决被告支付原告垫付的2010年9月1日至2011年4月30日期间的工人生活费8784元，并自2010年12月1日起至付清时止按照月利率3%的标准支付利息；4、判决被告支付按照月利率3%的标准支付自2009年11月29日至2011年12月31日期间的质保金100000元的利息，并支付2012年1月1日至2014年7月期间产生的复利暂计4230元；5、判决被告支付原告2009年11月26日至2011年11月26日期间的报酬151200元（6300元/月×24个月），并自判决生效之日起至付清时止按照人民银行同期贷款利率支付利息；6、判决被告支付原告违约金20000元；7、判决被告支付原告在管理过程中垫付的应酬费用14280元，并自2009年12月10日至2011年1月26日按照月利率3%的标准支付利息。被告叶光伟辩称，原、被告之间属于合伙关系，并非劳务关系。原、被告双方于2010年9月1日签订了《合伙协议书》，该协议内容及履行情况已由法院生效判决确认，原告以劳务合同纠纷为起诉案由系对法律关系的错误理解，应当予以驳回。原告所陈述的已经退出合伙的事实不属实。原告于2011年10月左右在工程主体部分完工后退出施工现场。原告诉称垫付了工人工资54746元、工人住宿费、购买工具、机具费、水电费、房屋租赁费共17686元的事实不属实；原告依据与被告之间的合伙协议，支付100000元工程保证金，不存在支付利息的问题；原告起诉案由为劳务合同纠纷，并非合伙纠纷，故要求违约金的诉讼请求与本案无关；原告要求的应酬费用无事实和法律依据；原告于2011年12月31日出具收条，载明已收到被告支付的110000元，但后来又否认该收条的真实性。原、被告双方之间系合伙关系，原告作为现场的管理人员，住在现场，掌握了部分工程资料，经手了部分民工工资发放，但均不能成为原告垫付款项的理由，且原告陈述垫付款项的事实和原告自称受雇于被告的事实是相互矛盾的，故请求驳回原告的全部诉讼请求。一审法院认为，本案主要争议焦点为原、被告之间是何法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”原、被告共同承包巴南区人防工程第九标段工程，并于2010年9月1日签订了《协议书》，约定双方的出资比例、收益享有比例、亏损承担比例、工程管理等内容，且双方在施工过程中均存在支付人工劳务费、工程花费等费用的情形，故原、被告之间系合伙关系。至于原告主张该协议书第七条所做的变更足以证明原告已于签订该协议书当日退出合伙，双方之间的法律关系变为劳务关系。该《协议书》第七条约定的打印内容为：“七、双方约定，若叶光伟继续让陈正生施工，则第六条无效。”第七条的手写涂改后的内容为：“七、双方约定，若叶光伟继续让陈正生施工，则按第六条保底继续生效。（其中第六条中的第2条继续生效）”，该院认为，该《协议书》系由原告作为证据举示，且原告亦陈述手写添加部分系由其本人书写，该涂改内容无双方所作的相应的更正签名或捺印等，被告在庭审过程中亦对涂改部分的内容不予认可，故不能认定双方对该《协议书》第七条的变更形成了合意。虽然原告主张该变更系与被告协商后当着被告的面添加的，但未举示证据予以证明，故该院不予采信。因此，原、被告于2010年9月1日签订的《协议书》第七条手写涂改内容对双方并不产生拘束力。虽然该协议书第六条、第七条分别针对被告让原告退出施工或继续施工的不同情形，约定了相应的权利义务承担方式，但原、被告双方在签订该《协议书》后，被告并没有让原告退出施工，原告亦自认于工程后续问题做完后才退出施工现场，故原告关于该《协议书》第七条所做的变更足以证明原告已于签订该协议书当日退出合伙的主张不能成立。综上，原、被告之间系合伙关系，而非劳务关系。关于原告的诉讼请求。因原、被告之间系合伙关系，原告作为合伙人，负责现场施工是基于对合伙事务的管理，双方亦认可在施工过程中均存在支付人工劳务费、工程其他花费等费用，现原告既未退出合伙，亦未举示充足证据证明其负责合伙工地的现场施工、垫付相关费用系因被告个人雇佣，故原告关于要求被告支付其垫付的工人工资、工人住宿费、购买工具、机具费、水电费、房屋租赁费、工人生活费、应酬费等费用及利息、保证金的利息、违约金以及劳务费均属于合伙事务范围。庭审中，原、被告均确认未进行合伙结算。该院依法向双方当事人释明，原、被告之间的法律关系是合伙关系，而非劳务关系，告知原告可选择变更诉讼请求，但原告本人坚持认为与被告之间应是劳务关系，对本案诉讼请求不作变更。因此，该院认为，原告的诉讼请求所依据的基础法律关系应为合伙关系，对其诉讼请求该院不宜在本案中予以处理，原告可在收集充分的证据后另行起诉主张自身合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：驳回原告陈正生的全部诉讼请求。宣判后，陈正生不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案其与被上诉人之间应系劳务合同关系，涉诉协议关于合伙性质事宜的约定系受被上诉人欺骗所订立，以合伙掩盖劳务合同关系，且双方未按合伙关系实际履行，故本案应采信涉诉协议书“变更”后的相关内容确定双方法律关系为劳务合同关系，对此，一审认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原判，相应改判支持其诉讼请求。被上诉人叶光伟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，本案系当事人以劳务合同关系为请求权基础事由提起的诉讼，综合双方的诉辩意见，二审争议焦点为当事人之间诉争法律关系的性质？对此，应综合双方当事人的举证情况予以评判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。关于合同纠纷的事实查明，该文件第五条进一步明确，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。……”本案中，拟证明其所诉称的劳务合同关系，上诉人举示了2010年9月1日其与被上诉人签订的《协议书》，该书证载明“鉴于叶光伟、陈正生共同承包巴南区人防工程第九标段工程，共向甲方缴纳保证金300000元。经叶光伟、陈正生双方共同商议，叶光伟认缴保证金的60%，陈正生认缴保证金的40%，即叶光伟缴纳180000元，陈正生缴纳120000元。双方承诺按出资比例享受权益和承担义务。由于承担工程时，双方未及时签署协议，现补充协议如下：一、就该工程所产生的收益或亏损，双方按6:4比例分成或承担，即叶光伟占60%，陈正生占40%……”等内容，从文义而言，前述协议应系合伙性质约定。对此，上诉人虽诉称其系受被上诉人欺骗，以合伙条款掩盖劳务合同关系，但并未就该事实主张相应举证，本院依法不予采信。上诉人同时提出，本案应采信涉诉协议书“变更”后的相关内容确定双方法律关系为劳务合同关系，但其并未举示涉诉协议书条款存在双方合意变更的有效依据，本院对此不予采信。鉴于上诉人未能对其诉讼请求权基础所涉及的要件事实完成举证责任，对其相关权利主张，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7478元，由上诉人陈正生负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  张泽兵代理审判员  邓 瑀二〇一五年十二月十九日书 记 员  李家兴