河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫03民终3431号上诉人（原审原告）：张青民，男。委托诉讼代理人：王铄，河南扶正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司。住所地：河南省洛阳市高新开发区辛店镇政府院内（洛宜北路）；现经营场所：洛阳市涧西区周山路与银川路交叉口洛阳大酒店二楼。法定代表人：张玉安，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛恒超，河南绿剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温金山，男。委托诉讼代理人：牛恒超，河南绿剑律师事务所律师。一审被告：洛阳昊源房地产开发有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区汉屯路6号。法定代表人：张浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾安、王辉，河南洛神律师事务所律师。上诉人张青民因与被上诉人洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司（以下简称鑫店公司）、被上诉人温金山、原审被告洛阳昊源房地产开发有限公司（以下简称昊源公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2016)豫0303民初2976号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张青民上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人鑫店公司、温金山支付工程款及利息261333.83元，诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定上诉人2001年3月16日作证证明上诉人的工程量是8万多元并已收到错误。（2004）洛民初字第92号民事判决显示，鑫店公司与昊源公司诉讼一案，分别于2004年2月12日、2月26日、3月16日三次开庭，所谓上诉人2004年3月16日作证证明就是本次诉讼中作证，但鑫店公司、昊源公司提供的证据都明确显示上诉人根本没有参与，所谓作证、自认的事实根本不存在。二、一审判决认为上诉人提供的干活明细表中的瓷砖，与张淑敏提供的瓷砖型号不符，不能认定工程是上诉人施工。一审认定错误。1.上诉人提供的干活明细表，摘自豫九都司鉴所（2005）估鉴字004号鉴定报告，是鑫店公司提供，其中包括上诉人施工部分工程，上诉人提供给法院的目的是证明上诉人的工程量以及鑫店公司认可的工程款数额。2.豫九都司鉴所（2005）估鉴字004号鉴定报告中，瓷砖型号是鑫店公司提供，不是上诉人使用的瓷砖，也不是工程实际使用的瓷砖型号。3.（2016）豫03民终1942号案中，已证明工程中实际使用的瓷砖型号，与张淑珍提供的瓷砖型号一致，豫九都司鉴所（2005）估鉴字004号鉴定报告中的瓷砖，鑫店公司称从其自己的仓库提出，与工程实际使用的瓷砖型号不符，证明工程不是鑫店公司施工。4.上诉人是在非典时期进驻工地，当时鑫店公司负责该项目的经理温金山口头同意由上诉人施工，后来鑫店公司一直不承认上诉人施工的工程，上诉人多次起诉均以证据不足被驳回。2016年上诉人见到豫九都司鉴所（2005）估鉴字004号鉴定报告，发现鑫店公司在报告中承认上诉人施工的工程，鑫店公司用于工程的瓷砖与实际工程使用的瓷砖型号不符，破解了鑫店公司始终坚持工程是其公司施工的谎言。所以，一审法院以上诉人摘自豫九都司鉴所（2005）估鉴字004号鉴定报告的瓷砖型号与张淑珍提供的瓷砖型号不一致为由，否认该工程是上诉人施工，是错误的认定。三、上诉人提供豫九都司鉴所（2005）估鉴字004号鉴定报告的目的是：1.报告书明显显示鑫店公司自认上诉人施工的工程不是由其施工；2.鑫店公司将上诉人施工部分工程核算的价款数额，上诉人据此索要工程款；3.鑫店公司在鉴定报告中提供的从自己仓库中提出的瓷砖与实际施工使用的瓷砖不一致，证明该部分工程不是鑫店公司施工，是上诉人施工的。4.豫九都司鉴所（2005）估鉴字004号鉴定报告是2016年上诉人与张淑珍二审诉讼中才见到的证据，上诉人之前向鑫店公司索要其已领走的工程款，因当时征得鑫店公司同意由上诉人施工的工程是通过口头协商的，鑫店公司后来一直不承认上诉人施工部分工程，上诉人因证据不足被驳回起诉。现依据该鉴定报告再次起诉，不存在诉讼时效问题。鑫店公司、温金山答辩称，1.张青民主张的工程自2003年至今15年之久，张青民的起诉早已超过法定诉讼时效期间，应当驳回其全部诉讼请求。2.张青民称其施工的涉案工程的地板砖、广场砖全部由张淑珍提供，但张淑珍提供的地板砖、广场砖型号与涉案工程实际使用的型号不一致，由此说明张淑珍提供的地板砖、广场砖没有用于涉案工程。张青民本次起诉，自2003年12月22日鑫店公司起诉昊源公司工程款纠纷案件开始计算，也已历时14年之久。期间鑫店公司、昊源公司、张青民之间也在洛阳市老城区人民法院、洛阳市中级人民法院、河南省高级人民法院经历十多次诉讼，就黄梅家园1号楼1层超市地板砖工程和1号楼广场砖工程的相关问题多次起诉、上诉、申诉，在各级法院的多份民事判决书中均已明确认定“张青民与鑫店公司之间不存在合同关系，张青民向鑫店公司主张工程款等款项，不予支持”，鑫店公司、温金山根本不应承担张青民的任何付款责任。张青民的本次起诉和上诉，是和昊源公司私下串通，重复起诉，其上诉请求和上诉理由根本不能成立，应依法驳回起诉，维持原判。昊源公司述称，昊源公司与鑫店公司建设工程施工合同一案经多次诉讼已经结束，昊源公司拖欠的工程款经法院执行，已全部履行完毕。该工程款中包含上诉人诉讼款项，张青民所干工程及地板砖等，鑫店公司已将该工程款实际占有，应当归还张青民。2.豫九都司鉴所（2005）估鉴字004号鉴定报告第六页中，鑫店公司明确承认上诉人所干地板砖不是他们施工，但要求结算是由他们统一结算，事实上也是如此。3.鑫店公司黄梅家园1号楼提交的技术资料不包括上诉人所干工程，因此鑫店公司应将不当得利款退还张青民。张青民向一审法院提出诉讼请求：判令昊源公司、鑫店公司、温金山支付其工程款及利息261333.83元；本案诉讼费由昊源公司、鑫店公司、温金山承担。一审法院认定事实如下：1.2003年6月18日，昊源公司（甲方）与张青民（乙方）签订《合同》一份，内容显示经双方协商，就由乙方承接施工；具体施工内容包括超市部分的单扇无亮门，双扇无亮门，胶合板门扇，地板砖及楼梯地板砖台阶，水泥砂浆粉刷台阶，砼散水坡，墙面砖及抹灰面多彩涂料；住宅楼砼散水坡；具体施工项目和实际施工工程量按予、决算金额进行结算；由昊源公司从建筑公司工程款中直接扣除付给乙方。案外人张淑珍曾因买卖合同纠纷将张青民、鑫店公司、昊源公司起诉至洛阳市西工区人民法院。张淑珍称张青民在2003年6月中旬找到张淑珍，让张淑珍供应洛阳市老城区黄梅家园小区（1#、7#楼由鑫店公司承建）室外工程及超市的地板砖、广场砖。因未及时支付货款，张淑珍要求张青民、鑫店公司、昊源公司支付洛阳市老城区黄梅家园1#楼1层超市地板砖35070元，1#楼广场砖46092元，共计81162元。张青民认可张淑珍供货数量及数额。洛阳市西工区人民法院作出（2015）西民二初字第435号民事判决书，判决张青民支付张淑珍货款81162元及利息57400元，共计138562元。该判决书的本院认为部分显示：“张淑珍向张青民所干工程供应地板砖，双方虽未签订书面协议，但张青民认可收到张淑珍所供地板砖的事实，双方买卖合同关系已经成立，张青民收到货物后应当支付相应货款。张青民对供货数量及货款金额均予认可，故对张淑珍要求张青民支付货款81162元的诉讼请求予以支持，并判决支持利息57400元，共计138562元。张淑珍要求鑫店公司、昊源公司承担付款责任，从张淑珍提供的现有证据来看，没有依据，根据合同相对性原则，该诉讼请求不予支持。”张青民对该判决不服，上诉至河南省洛阳市中级人民法院，河南省洛阳市中级人民法院于2016年5月18日作出（2016）豫03民终1942号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书的本院认为部分显示：“张淑珍以买卖合同为由提起诉讼索要供砖款，张青民认可其所施工所需广场砖和地板砖是由张淑珍供货，且认可张淑珍所诉的供货数量及金额，原审法院据此判令张青民承担支付货款及逾期利息的责任，并无不当，张青民称其不应承担付款责任的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于张青民上诉所称因工程款产生的纠纷与本案买卖合同纠纷不属同一法律关系，张青民可另行解决。”昊源公司与鑫店公司分别于2001年10月25日、2002年5月20日签订《建筑工程承包合同》、《建设工程施工合同文本》各一份，在工程结算过程中双方发生纠纷，河南省洛阳市中级人民法院经审理于2005年11月22日作出（2004）洛民初字第92号民事判决书，判决：确认鑫店公司对昊源公司发包的黄梅家园1#楼工程建设的工程价款有优先受偿权；鑫店公司和昊源公司于2002年12月18日所签订的《补充合同》为无效合同；昊源公司于判决生效后三十日内支付鑫店公司工程款3518318.78元及该款的滞纳金（滞纳金从2003年12月22日起按中国人民银行规定的同期一年期贷款率计算至判决限定履行之日止）；驳回昊源公司的反诉请求。昊源公司对（2004）洛民初字第92号民事判决书不服，上诉至河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2006年11月18日作出（2006）豫民一终字第100号民事判决书，判决：维持洛阳市中级人民法院（2004）洛民初字第92号民事判决第一、四项，即确认鑫店公司对昊源公司发包的黄梅家园1#楼工程建设的工程价款有优先受偿权，驳回昊源公司的反诉请求；撤销洛阳市中级人民法院（2004）洛民初字第92号民事判决第二、三项及案件受理费负担部分；3.昊源公司于本判决生效后十日内向鑫店公司支付工程款2560779元及相应利息（自2003年12月22日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期一年期贷款利率计付）。该判决书的本院认为部分显示：“黄梅家园1#楼的工程总造价为6021950.30元，该款项昊源公司应向鑫店公司支付，但下列数额应予以扣除，具体项目和理由是。鑫店公司认可的未形成事实的工程项目123909.87元。虽然昊源公司申报的未完工程项目造价为807287.79元（包括前项已作认定的铝合金门窗加工安装费用），并提交了其与张青民、洛阳市自来水公司管道安装队等就遗留工程、上水安装所签的合同、协议以及电缆敷设、新装一户一表的预算书，但遗留工程无具体工程款数额，无相应付款凭据，上水安装、电缆敷设等未表明系黄梅家园1#楼的施工，也未表明属于鑫店公司应当施工的范围，且昊源公司又拒不对上述证据进行质证，故不支持昊源公司扣减未完成工程项目807287.79元的主张。123909.87元系鑫店公司自认，应予采信。”昊源公司对（2006）豫民一终字第100号民事判决书不服，向河南省高级人民法院提出申诉。河南省高级人民法院于2009年4月15日作出（2007）豫法民再字第00123号民事判决书，判决维持本院（2006）豫法民一终字第100号民事判决。该判决书的本院再审认为部分显示：“关于对黄梅家园1#楼工程价款的认定问题。基础合同、补充合同的条款中均约定有工程量可变更的内容，实际施工中增加了超市1463.6平方米的建筑面积。原审法院在双方因结算工程款发生的本案诉讼中，委托鉴定机构进行造价鉴定既不违背合同双方的合意，也应依照建筑行业的有关规定作出造价鉴定。河南九都资产评估司法鉴定所按照原审法院的委托，依据双方合同及施工图纸、设计变更并经现场勘验，对黄梅家园1#楼及周公庙市场工程造价及上述工程设计变更、未完工项目、昊源公司代垫原材料价款进行了鉴定。所作出的004号鉴定报告是对1#楼工程和周公庙市场工程造价作出的；005号鉴定报告是对上述工程的设计变更、未完工程和昊源公司代垫原材料价款作出的。两份报告经过了双方质证，鉴定机构对双方提出的问题也作了说明，原审判决是依据鉴定报告的主要数据经甄别后作出的。”“关于昊源公司主张的鑫店公司未施工和取消的工程量问题。昊源公司申报的未完工程项目工程总造价为807287.79元，其中鑫店公司认可的未完工程项目造价为123909.87元，昊源公司称005号鉴定报告认可的此项价款为807287.79元，不属实。本院再审中，应昊源公司请求，证人黄根芳等人出庭作证。黄根芳等人的证言与在原审的证言相互矛盾，且无确实的其他证据予以佐证，不足以采信。二审判决对该部分工程款，依据鉴定报告及相关证据能证实的部分已据实予以了扣减。对上述昊源公司所主张鑫店公司应作而未作和未完成的工程项目，昊源公司无证据证明是经鑫店公司同意后另找其他施工单位完成的，故昊源公司对该部分的主张，本院不予支持。”4.张青民于2009年7月8日起诉鑫店公司、昊源公司建筑工程合同纠纷一案，张青民诉称2002年5月20日，昊源公司与鑫店公司签订《建设工程施工合同》，约定由鑫店公司承建昊源公司开发的黄梅家园1号楼、7号楼工程。2002年12月18日又签订《补充合同》。昊源公司发现鑫店公司不能在约定期限2003年5月20日竣工。2003年2月初，昊源公司要求张青民承担昊源公司开发的黄梅家园1#楼及超市土建部分遗留工程。张青民与昊源公司口头约定该部分工程款由昊源公司从鑫店公司的工程款中直接扣除付给张青民。张青民按约完成了任务，昊源公司也按约定先后向张青民支付了该部分工程款共计263675.60元。后昊源公司与鑫店公司因施工合同纠纷引起诉讼，鑫店公司对张青民所完成的工程量只认可一部分（造价为123909.87元），另外造价139765.73元工程量称是其自行完成，不同意昊源公司从鑫店公司的工程款中直接扣除付给张青民。张青民请求鑫店公司、昊源公司向张青民支付工程款200863.83元，并相互承担连带责任。河南省洛阳市涧西区人民法院于2009年11月24日作出（2009）涧民三初字第655号民事判决书，判决驳回张青民的诉讼请求。该判决书的本院认为部分显示：“张青民经昊源公司同意在昊源公司与鑫店公司签订的《建设工程施工合同》范围内施工了部分工程，依据其与昊源公司的口头协议，张青民应得的工程款应当由昊源公司支付。因此昊源公司有义务向张青民支付工程款，也有权利在与鑫店公司为《建设工程施工合同》案件中替张青民主张权利，事实上，昊源公司在与鑫店公司为《建设工程施工合同》案件中也为张青民主张了权利，张青民也为此出庭作证，河南省高级人民法院也对此部分进行了审理、认定和判决。现张青民以同样的事实向本院提起诉讼，请求判决河南省高级人民法院认定证据不足而未予支持的部分，证据不足，本院不予支持。”张青民对该判决不服，上诉至河南省洛阳市中级人民法院，河南省洛阳市中级人民法院于2010年10月11日作出（2010）洛民终字第900号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书的本院认为部分显示：“本案所涉及的工程依张青民所称系其本人与昊源公司之间签订的合同，而鑫店公司与张青民间并无合同关系；同时，昊源公司与鑫店公司间亦无债权债务转移关系，故张青民向鑫店公司主张工程款，依据不足，本院不予支持。关于张青民与昊源公司间工程款问题，2004年3月16日张青民作为昊源公司一方的证人出庭作证时明确陈述工程款大约八万多元，昊源公司已经支付完毕，现又主张工程款，同样依据不足，本院不予支持。”张青民起诉时的诉讼请求为请求法院判决昊源公司、鑫店公司、温金山支付工程款200863.83元及利息，后将诉讼请求数额变更为261333.83元，增加部分的数额为（2015）西民二初字第435号民事判决书中判决张青民承担的利息57400元及案件受理费3070元，共计60470元。昊源公司提供张淑珍于2014年6月19日出具的《供应瓷砖明细》一份，显示黄梅家园4栋楼卫生间贴的瓷砖全由张淑珍供应（1#楼、7#楼是鑫店建筑公司，5#楼、6#楼是彭婆建筑公司），1#楼前边的广场砖和超市的地板砖是由张淑珍供应。2003年7月5日运超市地板砖情况为990件×33元=32670元（600×600），48件×50元=2400元（300×300），合计35070元。2003年11月10日运广场砖情况为兰色74件×80块，39元×89.5㎡=3490元，白色1036件×80块，34元×1253㎡=42602元，（108×108），合计46092元。张青民提供《张青民干活明细汇总摘自豫九都司鉴所（2005）估鉴字004号鉴定报告》一份，显示张青民认为其施工项目、工程量、单价及合价情况，其中第一项显示500*500地板砖，第三项显示彩釉砖地面（水泥砂浆结合）200*200*8。张青民所称地板砖型号与张淑珍提供的地板砖明细中显示的型号不一致。鑫店公司认可昊源公司已经按照该判决将相关款项履行完毕。一审法院认为，张青民与鑫店公司之间无合同关系，且张青民未提供证据证明鑫店公司对其与昊源公司之间达成的《合同》知情并同意张青民进行施工，故张青民要求鑫店公司承担支付工程款及其他费用的诉讼请求依据不足，不予支持。张青民称温金山是挂靠在鑫店公司的实际施工人，但未提供证据证明，故对张青民称温金山是实际施工人的说法不予采信。张青民称其经昊源公司同意，在昊源公司与鑫店公司签订的《建设工程施工合同文本》范围内施工了部分工程，并且与昊源公司签订了《合同》，如张青民施工，相应的工程款应当由昊源公司支付。关于张青民与昊源公司之间的工程款问题，张青民在昊源公司与鑫店公司之间建设工程施工合同纠纷中作为昊源公司一方的证人出庭作证时陈述工程款大约八万多元，昊源公司已经支付完毕，河南省高级人民法院已经对张青民主张的部分进行了审理、认定和判决。现张青民又主张工程款，依据不足，不予支持。张青民称由其施工的黄梅家园1号楼广场砖及超市地板砖等遗留工程中使用的地板砖和广场砖全部由张淑珍提供，但张淑珍提供的地板砖和广场砖型号与张青民所认可地板砖型号不一致，且张青民提供的其他证据不足以证明张淑珍提供的地板砖和广场砖实际使用在涉案工程上，故对张青民的上述说法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定，判决：驳回原告张青民的诉讼请求。本案受理费5220元，由张青民负担。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明：张青民在本案中的诉讼请求与其在（2009）涧民三初字第655号民事案件中的提出的诉讼请求相同。本院认为，张青民提起本案诉讼的事项已经生效裁判文书判决，其本次起诉构成重复起诉，不应予以受理。张青民对已发生法律效力的判决，认为有错误的，可以依法申请再审。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院(2016)豫0303民初2976号民事判决；二、驳回张青民的起诉。一、二审案件受理费各5220元均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年六月二十八日书记员  高 源