北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）一中刑终字第3111号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）娄东，男，57岁（1958年4月3日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月24日被羁押，同年3月3日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人吴秀岩，北京九融律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人娄东犯诈骗罪一案，于2015年8月14日作出（2014）海刑初字第2090号刑事判决。原审被告人娄东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人娄东，听取辩护人的意见，核实相关证据，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院刑事判决认定：一、2009年11月至2010年2月期间，被告人娄东谎称有能力为被害人刘×提供捐赠投资项目，与刘×签订合作协议，约定由被告人娄东出资人民币500万元（以下币种均为人民币）。期间，被告人娄东以收取考察费等为由，多次骗取被害人刘×2.79万元。现赃款尚未退赔。上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证并确认的证据在案证实：1、被告人娄东的供述：其是亚仁佛公司法定代表人、美国卡菲亚投资公司中国地区首席投资执行官、亚洲佛教文化交流协会国际部部长，其表哥冀燕南在美国替其管理卡菲亚公司，他也是公司股东，其没有冀燕南的电话，但可以通过其姐姐娄律伟联系。其在玉泉路玉阜家园6号楼4单元101号有一套商品房，没有其他资产。2、被害人刘×的书面陈述证明：其经朋友介绍认识了娄东，娄东自称是亚洲佛教文化交流协会北京办事处国际部部长，自己有资金，是佛教善款，其需要多少就投资多少。娄东让一个柬埔寨公司发出一份授权委托书。后娄东及手下反复考察调研，来四川4次，其中3次都分别要9300元考察费，不包括住宿费等，加上跑手续、小费等共计155.24万元。3、证人钟×的证言证明：其退休后在赶集网上找到亚仁佛公司招聘信息，后应聘为办公室主任，负责搞卫生和看家。亚仁佛公司主要做投资业务，公司财务其不了解。其知道公司的长期员工有李诗同、李宪伟、王瑶等，娄东说亚仁佛公司以美国卡菲亚投资公司的资金进行投资，但其没见过美国卡菲亚公司相关材料。4、证人王×甲（别名王瑶）的证言证明：2013年1月，其通过聚会认识了娄东，其到娄东所在的亚仁佛公司做网站。同年6月，娄东让其代表他出差，到他指定的地方考察公司被投资方的情况。娄东接了几个投资项目后没有一次办成，并且收别人的钱不退。其没有发现亚仁佛公司与美国卡菲亚公司或亚洲佛教文化交流协会之间有业务往来。其认识孙×甲，娄东说给孙×甲找专家考察矿，但其没有见到娄东找任何专家。在娄东被公安机关处理后，其跟朋友谈娄东与亚洲佛教文化交流协会有关系时，朋友介绍其认识了亚洲佛教文化交流协会驻邯郸市联络处的负责人。5、亚仁佛公司验资材料证明：北京亚仁佛科技有限公司注册资本50万元，其中娄东出资30万元，仲凯出资20万元。6、娄东的名片、世界佛教总院出具的放款说明及亚洲佛教文化交流协会发送的考察人员名单证明：被告人娄东自称是亚洲佛教文化交流协会国际部部长，以该协会名义进行社会活动。7、亚洲佛教文化交流协会北京办事处出具的商务函、合作协议书、柬埔寨皇国洞里萨公司的书面材料证明：刘×与娄东进行业务往来的经过。8、绵阳市民族宗教事务局文件证明：该局同意仙海云盖寺管委会在无任何附加条件下接受亚洲佛教文化交流协会捐赠的500万元善款。9、银行存款凭条证明：刘×分3次向娄东账户汇款共计2.79万元。10、申请设立外商投资公司流程说明、外商投资企业名称预先核准通知书证明：娄东以双方办合资公司、被害人需出资的名义将捐赠转化为合作。二、2010年7月至2013年9月期间，被告人娄东谎称有能力为被害人徐×投资豆制产品，与徐×签订协议，约定由被告人娄东出资4500万元。期间。被告人娄东以收取考察费等为由，多次骗取被害人徐×共计38500元。现赃款尚未退赔。上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证并确认的证据在案证实：1、被告人娄东的供述：其和徐×之间是合作关系，其出资金，出徐×技术，其收取了徐×考察费和出国费。其和徐×说好一起出国融资需要3万元，其跟徐×要1.5万元，他只给了5000元。徐×把护照给其公司职员钟×，但因徐×的钱没到，所以出不了国。徐×的款都打到了公司账户上，其建行卡尾号9354由钟×控制。2、被害人徐×的陈述证明：2010年，其为进行大豆深加工找娄东投资，他答应给其4500万元，后娄东以考察的名义跟其陆续要了4万元。2013年12月，娄东让其到美国成立一个公司，开个账户，娄东说会把投资款汇到该账户。其又给了娄东5000元办理出国的费用。3、合作协议书、企业法人营业执照等证明：被害人徐×以亚佛农业科技开发有限公司的名义与美国卡菲亚公司签署了合作协议书，其中加盖了卡菲亚公司公章。4、银行存款凭条证明：徐×多次向娄东账户汇款共计3.85万元。三、2012年1月至12月期间，被告人娄东谎称有能力为被害人孙×乙投资垃圾处理项目，与孙×乙签订协议，约定由被告人娄东出借3000万元。期间，被告人娄东以收取考察费等为由，多次骗取被害人孙×乙共计142800.9元。现赃款尚未退赔。上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证并确认的证据在案证实：1、被告人娄东的供述：其和孙×乙合作一个垃圾处理项目，但孙×乙拿不出钱来，其收取了孙×乙10多万元的考察费，这件事还在进行。开始阶段孙×乙想拿技术评估出资入股，但由于评估不出来无法入股，后来孙×乙联系了香港的一个经理，谈完结论是美国公司不能往香港公司的账户汇款，这事就搁浅了。2、被害人孙×乙的陈述和辨认笔录证明：2010年，其在《环球时报》上看到了亚仁佛公司的投资广告。同年11月，其到亚仁佛公司见到娄东，他说可以投资，但需要付考察费。2012年1月2日，其给娄东账号存入1.1万元。考察后，娄东说会写报告向美国总部汇报。同年2月初，娄东答复他已经从美国回来了，钟×让其又打了1.1万元考察费。2月16日，娄东到西宁工商局领了一张公司注册表就回北京了。2月23日，娄东说手续办完了，让其再打1.1万元办公司注册手续，其照办了。提交中外合资企业申报材料时，其又打了1.1万元。娄东去美国办事期间没有给其打通电话，说需要再去一趟美国，其给娄东提供的娄律伟银行卡打了4.6万元。5月3日，娄东说事已经办成了，让其又给他打了3.5万元。5月8日，娄东打电话说美方财务称其公司账号是假的，钱打不进去，其按银行的指引换了国际通用密码还是打不进来，银行说这是个骗局。后娄东以打款为由，让其在西宁开设新账户、找外国公司接收投资款等，但钱一直没有到位。娄东说需要派人去美国谈这件事，其又给他打款1.7万元。后来娄东又让其找香港龙梅集团出7000万元担保金，其才发现被骗了。其辨认出被告人娄东就是诈骗其财物的男子。3、借款协议书、企业法人营业执照等证明：孙×乙以青海盛景资源投资开发有限公司的名义与美国卡菲亚公司签署了借款协议书，其中加盖了卡菲亚公司公章。4、银行存款凭条、账户明细证明：孙×乙多次向娄东或娄东指定的账户汇款142800.9元。四、2012年6月至2013年7月期间，被告人娄东在其位于本市海淀区阜外亮甲店1号的办公室内，谎称有能力为被害人王×乙发明的药品进行投资，与王×乙签订协议，约定由被告人娄东出资100万元。期间，被告人娄东以收取营业执照注册费、手续费等为由，多次骗取被害人王×乙1.55万元。现赃款尚未退赔。上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证并确认的证据在案证实：1、被告人娄东的供述：王×乙听说其是亚洲佛教文化交流协会副会长，想让协会投资做防蚊虫叮咬的药。其每次和他出去考察都收人工费3000元左右，一共要过1万多元。因为国家不允许佛教协会给王×乙个人投资，所以其打算自己成立一家公司，让王×乙当经理，用其商标生产王×乙研发的药，等公司获得足够利润后把公司转给王×乙，这件事还在运作过程中。其通常和佛教协会的朱启新联系，他也是佛教协会的副会长，但他长期在国外，其没有他的联系方式。其打着亚洲佛教文化交流协会的名义，想自己拉投资，实际上和佛教协会没有任何关系。2、被害人王×乙的陈述证明：其发明了一种治疗蚊虫叮咬的药膏，娄东自称是亚洲佛教文化交流协会国际部部长，愿意为其投资。经过协商，娄东称以佛教协会的名义在北京注册一个独资公司，他负责出资100万元，让其做总经理生产药膏，并在佛教界内部使用。为了这个项目，娄东跟其要过8次钱共计1.55万元，都开了收据，包括注册费、开具无犯罪记录证明费、手续费。项目至今两年了，无任何进展，娄东每次都说资金马上注入，但总找理由让其交钱。3、收据、收条证明：王×乙共计向娄东收取办事费用1.55万元。4、证人张×（亚洲佛教文化交流协会邯郸办事处主任）的证言证明：亚洲佛教文化交流协会是佛教民间组织，在柬埔寨宗教部备案，但没有在中国备案。协会在中国只有邯郸一个办事处，主要进行寺庙建设投资，资金来源是佛教协会，但至今没有投资。娄东打着佛教协会的名义到处骗钱，他和佛教协会没有任何关系。其可以提供柬埔寨宗教部的批准书证明自己身份，任命过期是因为新的任命正在办理。5、亚洲佛教文化交流协会授权文件及声明证明：张×在佛教协会邯郸办事处的身份，佛教协会未设北京办事处、国际部等机构。6、合作协议书证明：娄东以亚洲佛教文化交流协会名义与王×乙签署了合作协议，约定亚洲佛教文化交流协会负责在中国大陆注册一个经济实体，备好项目运作资金人民币100万元，王×乙被聘任为执行总经理，负责生产和交付20万盒驱蚊止痒产品。五、2012年9月至2013年10月期间，被告人娄东谎称有能力与被害人孙×甲、孙×丙合作投资经营铁矿，并孙×甲签订协议，约定由被告人娄东出资美金500万元作为运营资金。期间，被告人娄东以收取考察费、立项报告费、手续费等为由，多次骗取被害人孙×甲、孙×丙11.66万元。现赃款尚未退赔。上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证并确认的证据在案证实：1、被告人娄东的供述：2012年，孙×甲想跟其合作投资铁矿，其负担美国的论证费用，孙×甲负担国内投资考察的费用。孙×甲先提出河北涿鹿的铁矿，考察完后其提出用股权并购的方式把矿买下来，但矿主不同意用这种方式，只同意通过现金交易，所以这个项目没有做成。后孙×甲在张家口又找了一个铁矿，其公司王×甲去考察了这个矿，矿主也不同意股权并购方式交易，所以两个矿都没有做成。2013年初，孙×甲在张家口又找到一个铁矿项目，这一次双方决定成立金菲矿业有限公司，孙×甲注册的涌金公司出资51%，其以卡菲亚公司名义出资49%。但到了出资环节，孙×甲说拿不出51%的资金，让美方先出49%的资金，孙拿这笔钱去买矿，然后将矿评估升值的钱抵51%的资金，但美方不同意孙×甲的请求。其在考察期间向孙×甲收取了1.2万元左右的路费、调研费、美国公司文件制作费，收取了4.5万元因孙×甲导致的咨询损失费。其和美国卡菲亚公司法定代表人哈文是朋友关系，其每次考察的情况都会告诉其姐姐娄律伟，娄律伟会转告其美国的堂姐娄青，再由娄青向美国卡菲亚投资公司汇报。其和哈文联系不上，没有他联系方式。其联系不上美国方面的人证明这件事，其所在的亚仁佛公司的经营范围仅限于产品研发，不涉及投资。美国卡菲亚公司是其在1993年通过美国的朋友在美国洛杉矶注册的一个空壳公司，其是法定代表人，当时花了几千美元注册的，但自己一直没去。其认为美国公司名气大一点，能够吸引别人来找其做投资，其和孙×甲合作投资铁矿的事情和美国公司没有任何关系，哈文、娄青、娄律伟的关系都是其瞎说的，都是其自己在联系运作与孙×甲合作投资铁矿的事，其没有投资实力，只是想先把孙×甲蒙住让他相信其，再从他手里要钱。其没有找美国律师写报告，只是这样听起来专业一些。美国卡菲亚公司由其表哥冀燕南替其管理，但其没有冀燕南的电话，写报告的美国律师李小姐是其表哥派来的。其表哥说投资一个亿没问题，他个人在美国有资产可以到银行抵押。其本人在玉泉路有套商品房，也可以变现。2、被害人孙×甲的陈述证明：2012年9月，其听孙×丙说张家口涿鹿县的苗树铁矿想要转让，其找到亚仁佛公司老总娄东，娄东说他们公司是美国卡菲亚公司在中国的办事处，可以代表美国公司投资买矿，二人约定商谈投资期间在中国的费用由其承担，在美国的费用由娄东公司承担。期间，其收到了来自美国卡菲亚公司的商务函，称美国方面认可投资这个项目，并要求其和孙×丙支付考察费、美国律师拟报告费共计16500元，后来矿主称全额现金才能签合同，这次投资失败了。同年11月，孙×丙又告诉其张家口宣化县的一个铁矿要转让，其给了娄东考察费6000元，娄东派了一个叫王瑶的职工办理购矿手续，但最终没干成。2013年1月底，孙×丙又联系了张家口赤城县的巨源铁矿，转让费1600万元。为了外资投资，其以巨源铁矿的厂址注册了涌金公司，期间给了娄东考察费、立项报告费25500元。同年4月，涌金公司与美国卡菲亚公司签订意向合同，约定成立一个合资公司，由美国卡菲亚公司投资500万美元，之后娄东总是找借口，不按规定提交文件，他承诺先给其150万美元的前期费用，又称美元无法打入中方账户，其给了娄东46600元作为美元兑换人民币的损失费用。为了将采矿工程外包，其与娄东考察了中交龙公司，娄东索要考察费2.2万元，后又考察了杨矿矿业公司，娄东索要考察费6000元。最后因娄东承诺的合资文件没有到位，合资公司没有成立，投资款项也没有到位。3、被害人孙×丙的书面陈述证明：2012年6月，其听孙×甲说有一家美国公司能办理贷款，负责人叫娄东，在考察铁矿的过程中，其分多次给付娄东考察费、报告立项费35500元。4、银行业务凭证、银行交易明细证明：孙×甲和孙×丙向娄东汇款11.66万元。5、涌金公司与美国卡菲亚公司建立中外合资企业合同书证明：2013年4月25日，两公司签章确认了合作意向，涌金公司投入资金、管理、现有土地、设备等条件，占51%股权；美国卡菲亚公司投入美元500万元作为运营资金。6、金菲矿业有限公司章程证明：涌金公司与美国卡菲亚公司（法定代表人哈文）签章确认成立金菲公司，中外合资注册资本为1021万美元，其中涌金公司以铁矿山资源和采矿权评估作价出资521万美元，美国卡菲亚公司从境外汇入合资公司500万美元，其中，卡菲亚公司投资500万美元在合资公司成立之日起三个月内出资，涌金公司出资521万美元在合资公司成立之日起四个月内出资。7、商务函证明：2012年9月20日，署名为美国卡菲亚公司（亚仁佛科技有限公司）向孙经理（孙×甲）出具商务函，称赴美人员已经回到北京，美国公司对项目十分认可。8、企业数据查询函证明：经查询企业登记数据，卡菲亚投资公司和卡菲亚国际投资公司均无企业登记记录。9、出入境记录证明：2012年3月29日以后，被告人娄东无出入境记录。六、2013年1月至2013年12月期间，被告人娄东谎称有能力为被害人芦×投资养殖项目，与芦×口头约定由被告人娄东出资8000万元。期间，被告人娄东以收取考察费等为由，多次骗取被害人芦×2.72万元。现赃款尚未退赔。上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证并确认的证据在案证实：1、被告人娄东的供述：2012年，其和芦×合作办一个养牛场，其以美国卡菲亚公司投资49%，收取了一些考察费，这件事还在进行中。2、被害人芦×的陈述证明：2013年，其为获得娄东所在的美国卡菲亚公司投资，成立了乐都藏域农副产品种植有限公司，并多次给亚仁佛公司汇款2.72万元。3、汇款凭证、交易明细证明：芦×给付娄东办事费用共计2.72万元。七、2013年6月至2014年1月期间，被告人娄东谎称有能力为被害人王×丙投资绿化项目，与王×丙口头约定由被告人娄东出资1亿元。期间，被告人娄东以收取考察费等为由，多次骗取被害人王×丙2.85万元。现赃款尚未退赔。经被害人报案，被告人娄东于2014年1月24日被民警抓获归案。综上，被告人娄东实施合同诈骗7起，涉案金额397000.9元。上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证并确认的证据在案证实：1、被告人娄东的供述：其公司以投资河南三农项目的名义收取了王×丙几千元的考察费。2、被害人王×丙的书面陈述证明：2013年5月，其在《环球时报》上看到了《不一样投资咨询》的广告，去亚仁佛公司找娄东洽谈，在给娄东汇去5700元考察费后，亚仁佛公司派王经理来考察了2天。同年6月17日，亚仁佛公司发来商务函，说要成立中外合资公司，让其再汇5700元。7月11日，娄东又以办理营业证为由让其汇款5700元，期间把预名表也办错了。经亚仁佛公司钟主任催促，其于8月27日汇款5700元，于2014年1月27日汇款5700元。娄东每次来考察的花费不到1000元，但他每次都要5700元，而且只收钱不办事。3、银行存款业务单证明：王×丙分5次给娄东汇款共计2.85万元。4、到案经过证明：经被害人孙×甲报案，被告人娄东于2014年1月24日主动前往公安机关说明情况。一审法院认为，被告人娄东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，多次骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额巨大。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人娄东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。二、被告人娄东退赔违法所得人民币三十九万七千元九角，发还各被害人。娄东上诉提出：原判事实不清，量刑不当，其不构成犯罪。娄东的辩护人的主要辩护意见为：本案部分事实没有书面合同、其余合同不是合同诈骗罪所称“合同”；娄东及所在公司收取考察费、交通费、手续费的行为，不属于诈骗犯罪；所收取的费用均已实际支出，娄东个人并未据为己有；本案系民事纠纷，娄东不构成合同诈骗犯罪。娄东在二审期间有认罪、悔罪表现，娄东及亲属愿意退赔。本院审理期间，娄东的辩护人向法庭提供了北京亚仁佛科技有限公司财务资料，内容为北京亚仁佛科技有限公司于2013年7月23日向河南省禹州市御钧斋钧瓷文化有限公司汇款1.95万元，拟证明娄东已实际履行第7起事实中其与王×丙的绿化养殖合同。娄东的辩护人提出娄东在侦查阶段的全部供述均系侦查人员刑讯逼供下作出，故向法庭申请将娄东的供述作为非法证据予以排除。本院二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判认定事实的证据，已经一审庭审质证，本院予以确认。对于娄东的辩护人提供的北京亚仁佛科技有限公司财务资料，不能证明娄东有履行涉案合同（为被害人王×丙出资1亿元）的能力，对该证据的关联性本院不予确认。对于娄东的辩护人所提应将娄东的供述作为非法证据予以排除的申请，经查：娄东及其辩护人不能向法庭提供娄东供述系刑讯逼供所得的相关线索或材料，无法达到使法庭对取证行为合法性存在疑问的程度，故法庭认为不需要启动调查程序，并决定对娄东的供述不予排除。对于娄东的辩护人所提本案部分事实没有书面合同、其余合同不是合同诈骗罪所称“合同”的辩护意见，经查：合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，只要合同的内容是通过市场行为获得利润，就符合合同诈骗罪的规定。娄东以投资项目为名，以口头或书面的方式，与多名被害人约定从事经营活动，本案中的合同属于合同诈骗罪所称“合同”。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于娄东的辩护人所提娄东及所在公司收取考察费、交通费、手续费的行为，不属于诈骗犯罪，所收取的费用均已实际支出，娄东个人并未据为己有，本案系民事纠纷，娄东不构成合同诈骗犯罪的辩护意见，经查：娄东编造其能够为被害人投资的谎言，以投资项目需要各种费用的名义，向被害人索取钱财，其主观上具有非法占有被害人钱财的目的，娄东骗得钱财后具体如何使用，属于犯罪完成后对赃款的处置，不影响对其构成合同诈骗罪的认定。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于娄东的辩护人所提娄东在二审期间有认罪、悔罪表现，娄东及亲属愿意退赔的辩护意见，经查：在二审审理期间，娄东坚持认为其行为不构成犯罪，娄东亲属虽有退赔的意思表示，但不能提供财产以供执行，故娄东不具有认罪、悔罪表现。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于娄东所提原判事实不清，量刑不当，其不构成犯罪的上诉理由，经查：在案证据证明，娄东编造美国卡菲亚国际投资公司、亚洲佛教文化交流协会能够为被害人刘×、徐×、孙×乙、王×乙、孙×甲和孙×丙、芦×、王×丙等人进行项目投资的谎言，诱骗被害人与其签订书面或者口头合作协议，以收取项目考察费、立项报告费、手续费等名义，骗取被害人支付的巨额款项非法占有，给被害人造成巨额经济损失。上述事实，有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、合作协议、银行转款凭证、单位证明、报案材料、到案经过等大量证据在案证实，且与娄东在侦查期间的部分供述能够相互印证，足以认定；娄东主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了利用合同骗取他人钱款的行为，其行为符合我国刑法关于合同诈骗罪“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的构成要件。娄东否认犯罪的辩解，与在案其他证据矛盾，不足以采信。娄东的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人娄东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，多次骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额巨大，依法应予惩处。一审法院根据娄东犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及其适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 虹代理审判员  宋振宇代理审判员  魏小项二〇一五年十二月二十四日书 记 员  王 静