云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）曲中民终字第148号上诉人（原审原告）云南银森建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市高新区海源北路**高新招商大厦。法定代表人冼成非，系该公司总经理。委托代理人杨泽虎，云南卢启云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）丁辉，男，1969年12月8日生，汉族，住云南省曲靖市罗平县。委托代理人陈昌梅，云南珠江源律师事务所律师。上诉人云南银森建筑工程有限公司（以下简称“银森公司”）与被上诉人丁辉建设工程施工合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2014）麒民初字第1412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月13日公开开庭审理了本案，上诉人银森公司特别授权代理人杨泽虎，被上诉人丁辉及其一般授权代理人陈昌梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认：2012年3月，麒麟区东山镇独木村委会禾草必村民小组将建盖统一规划的房屋建设施工项目发包给原告承建。原告又将该项目转包给被告。原、被告于2012年3月19日签订《禾草必新房屋建设施工合同》。之后被告进入施工，但施工不久后，原、被告就工程质量、资金问题发生纠纷。2012年9月13日，被告方退出施工。为解决纠纷，2012年12月27日，双方再次签订《协议》，约定由原告一次性付给被告工程款19万元，付款时间为2013年1月8日；后期工程由原告负责，与被告无关；被告方所欠工程款由原告方负责结清；被告所有一切物资由原告管理。之后原告接手继续施工，现主体工程基本完工，已进入装修阶段。2013年5月31日，本案被告以本案原告未支付工程款为由向曲靖市中级人民法院起诉请求解除《禾草必新房屋建设施工合同》；判令本案原告支付被告工程余款1897932元及逾期利息；判令本案原告赔偿被告材料设备损失20.8万元。曲靖市中级人民法院受理后于2013年10月25日判决：“一、解除签订的《禾草必新房屋建设施工合同》；二、由被告云南银森建筑工程有限公司(本案原告)于本判决生效之日起十五日内日支付原告丁辉(本案被告)工程款19万元；三、驳回原告(本案被告)的其他诉讼请求”。之后本案被告不服判决向云南省高级人民法院上诉，云南省高级人民院审查后认为对于原、被告双方签订的《禾草必新房屋建设施工合同》，因本案被告丁辉不具有建设工程施工资质而无效；对于熊会竹与本案被告丁辉签订的《协议》，已经对2012年3月9日签订的《禾草必新房屋建设施工合同》无须继续履行达成共同合意，双方并对支付工程款项及后续事务等做出约定，且该协议系双方真实意思表示，本案被告丁辉也明知熊会竹系代表本案原告云南银森建筑工程有限公司未提出异议，因此双方应按《协议》履行义务。最终云南省高级人民法院于2014年4月15日判决：驳回上诉，维持原判。期间2013年11月，原告向曲靖九鼎司法鉴定中心申请对被告所建房屋工程质量进行鉴定，结论为被告所建房屋存在质量问题；2013年11月30日，原告向曲靖九鼎司法鉴定中心申请对被告所建房屋质量问题修复工程进行造价评估，结论为修复工程造价18.37万元。但对于上述两份鉴定材料，原告并未作为证据向云南省高级人民法院提交。2014年5月28日，原告以被告在施工过程中存在质量问题为由向法院提起诉讼，请求判令被告支付给原告工程重修费18.37万元及鉴定费1.8万元。原审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”本案中虽然原告起诉时诉状上的法定代表人与真实的不一致，但法定代表人的变更并不影响法人的身份，另原告在庭前已出具说明证实其公司有两枚签章，效力等同，因此被告辩解的原告不具备诉讼主体资格的理由不成立；根据(2014)云高民一终字第16号判决书，虽然本案所涉建筑工程施工合同已在前一案件中处理过，但是就工程质量问题前一案件并未作出处理，原告针对工程质量问题是具有诉权的，故被告辩解的原告起诉属于违反“一事不再理”诉讼原则的理由不成立，原告的起诉符合法律规定。2012年8月18日禾草必村民小组针对丁辉一组施工项目出现质量问题发布通知；2012年12月27日原、被告签订的《协议》中载明“一、甲方(本案原告)所欠乙方(本案被告)工程款项一次性付给乙方人民币19万元；二、后期工程由甲方负责交付，与乙方无关……”；2013年5月31日，本案被告以本案原告未支付工程款为由向曲靖市中级人民法院起诉，双方当事人就工程结算问题进行了诉讼，2013年10月25日，一审法院就作出了判决；而本案原告至2013年11月才去申请鉴定工程质量问题及返修造价，2013年12月得出鉴定结论。虽然当时案件进入二审程序，二审法院2014年4月15日作出“驳回上诉，维持原判”的判决，但该鉴定意见书却未作为证据向二审法院提交。综上，2012年12月27日原、被告订立《协议》对被告所作工程进行结算时，原告是明知接手的工程可能存在质量问题，而在接手时却没有申请对工程质量问题进行鉴定，直至自行施工一年后，本案被告丁辉对工程结算问题提起诉讼，一审法院作出判决之后，原告才申请对工程质量问题进行鉴定。自原告知道工程可能存在质量问题至鉴定时相隔时间过长；并且所需鉴定的工程已经因原告的施工行为发生了变化，故该两份鉴定意见书缺乏客观性，不予采信。因此原告的诉请无事实依据和法律依据，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：驳回原告云南银森建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4326元，减半收取2163元，由原告承担(原告已交纳)。一审判决宣判后，银森公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判由被上诉人丁辉向上诉人支付工程重修费18.37万元及鉴定费18000元。其上诉的主要理由是：1、上诉人提交的两份鉴定意见书客观真实，能够证实被上诉人施工的工程存在严重的质量问题，鉴定结论所依据的鉴定材料形成时间是在被上诉人施工期间，各项材料能够互相吻合，应该予以采信；2、鉴定意见仅对鉴定时丁辉所施工工程形成的显现的、固有的现状作出鉴定，而没有对返工修复后的工程作出鉴定，并不是一审判决认定的所需鉴定工程已经因原告的施工行为发生了变化。被上诉人丁辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。其主要理由是：1、上诉人于2012年9月13日自被上诉人处接手工程，到2013年12月才委托鉴定，时间间隔过长，已丧失鉴定的基础和可能性；2、鉴定结论所依据的材料系上诉人单方提供，未经双方当事人的质证，不具有合法性；3、根据双方当事人签订的《协议》第二条“后期工程由甲方（即上诉人）负责交付，与乙方（即被上诉人）无关。”的约定，双方当事人之间的权利义务关系已终止，上诉人不应再向被上诉人主张责任；4、上诉人认可其在后续施工中，发现被上诉人已施工部分存在质量问题，故对工程尾款作了扣付，据此，上诉人的主张属于重复追究责任。二审中，上诉人申请鉴定人张某出庭接受询问。张某陈述，我方接受上诉人的委托，根据上诉人的陈述及提供的材料，对工程质量进行了鉴定。进行鉴定时，工程主体已完工进入装修阶段。经鉴定，工程确实存在质量问题，但该工程的具体施工方是谁我方并不清楚。上诉人质证认为，对鉴定人陈某有意见。被上诉人质证认为，鉴定人依据委托人的单方出具的材料即作出鉴定结论，该鉴定意见书不客观不合法。本院认为，我国法律并不禁止当事人自行委托鉴定，上诉人自行委托有鉴定资格的鉴定机构所作的鉴定，符合我国民事诉讼法规定的证据形式要求；且相关的鉴定人出庭接受了当事人的质询，故本院对该鉴定意见的真实性予以认可。但该鉴定意见书只能证明涉案工程存在质量问题，无法证实丁辉系问题工程的施工方，故对其与待证事实的关联性，依法不予采信。经二审审理查明的本案事实与一审认定的一致，依法予以确认。本院认为，本案的涉案工程由上诉人银森公司与被上诉人丁辉共同完成，丁辉完成部分工程后，双方于2012年12月27日签订《协议》，由银森公司接手完成余下工程。现银森公司要求丁辉对工程质量不合格造成的损失承担赔偿责任，应该由银森公司举证证明该损失系丁辉所负责的前期工程不合格所致，但其未能提供充分证据予以证明，故应由银森公司承担举证不能的法律后果。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4326元，由上诉人云南银森建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  孙靖然审 判 员  周梅芳代理审判员  曾 佳二〇一五年四月十三日书 记 员  张雪怡