鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂民终字第01224号上诉人（一审原告）柳和平，男，1973年10月18日出生，汉族，务工人员，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托代理人郎晓峰，鄂尔多斯律师事务所律师。被上诉人（一审被告）王来顺，男，1968年10月10日出生，汉族，务工人员，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人柳和平因与被上诉人王来顺合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市杭锦旗人民法院（2014）杭民初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案后，依法由审判员何艳春担任审判长，与代理审判员高宇柔、侯鹏宇组成合议庭于2015年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人柳和平及其委托代理人郎晓峰，被上诉人王来顺均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明，2012年8月10日，柳和平与王来顺签订《抹灰承包合同书》，王来顺将位于杭锦旗锡尼镇某国际苑XX号楼，XX号楼内墙抹灰工程承包给柳和平，内墙抹灰建筑面积15433.1平方米，每平方米价款为33元，合款509292.30元。合同约定，施工过程中柳和平不听从王来顺安排，人力不足、技术质量差等，王来顺有权终止合同并按柳和平完成工程量的40%-50%，一次性结算，发生停工、怠工等现象，王来顺一次性清退，不予结算任何费用。合同还约定，抹到总工程量的50%，付完成工程的70%，待竣工后王来顺付所完成工程量的95%，竣工验收合格后付清余款。王来顺已支付柳和平抹灰工程款431500元。另查明，柳和平没有将某国际苑XX号楼，XX号楼内墙抹灰工程全部做完，但已完成总工程量的50%。王来顺通知柳和平于2014年6月份进场继续施工，柳和平于2014年9月份进入施工现场。王来顺口头通知过柳和平不需要再继续施工。王来顺于2014年9月17日又将柳和平未完工程及其他收尾工程承包给案外人王廷，共计花费工程款120000元。在王来顺将剩余工程承包给案外人王廷后，柳和平仍继续回到工地进行抹灰工程，抹灰工程量无法确定。一审法院认为，柳和平与王来顺于2012年8月10日签订的《抹灰承包合同书》是双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，原、被告双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。王来顺通知柳和平于2014年6月份进场继续施工，柳和平于2014年9月份才进入施工现场，按照合同约定，王来顺有权终止合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；《合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。现柳和平未听从王来顺安排准时进场施工，有怠工现象，原、被告约定的解除合同的条件成就，王来顺口头告知柳和平无需继续施工，即王来顺向柳和平作出了解除合同的意思表示，柳和平也认可收到过王来顺告知其无需再施工的通知，双方于2012年8月10日签订的《抹灰承包合同书》自柳和平收到王来顺无需施工的通知时解除。王来顺在解除《抹灰承包合同书》后又将剩余抹灰工程及收尾工程另行承包给案外人施工。按照合同约定，总工程量为15433.1平方米，总工程款为509292.30元，抹到总工程量的50%，付完成工程的70%，现柳和平已完成总工程量的50%，王来顺付款已达到总工程款的85%（431500元/509292.30元）。柳和平请求王来顺支付剩余工程款，需举证证明其后期工程量，但柳和平的两次鉴定申请均被鉴定机构退回（一次以证据材料不完整为由被退回，一次以后续施工项目已覆盖原抹灰工程、双方当事人无法确定部分工程量为由被退回），故柳和平的后续施工工程量无法确定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，现双方当事人未对未完工程进行过结算，柳和平亦无证据证明其2012年抹灰工程量与2014年抹灰工程量，柳和平应承担举证不能的不利后果，故柳和平请求王来顺支付抹灰工程款77792.30的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回柳和平的诉讼请求。案件受理费2032元，由柳和平负担。一审判决宣判后，柳和平不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销内蒙古鄂尔多斯市杭锦旗人民法院（2014）杭民初字第597号民事判决，发回重审。事实与理由为：1、一审认定上诉人所施工工程量完成了总工程量的50%，该认定没有任何证据支持。2、一审认定柳和平收到王来顺告知其无需再施工的通知后双方合同既可解除，该认定错误，上诉人并未对解除合同作出承认的意思表示。3、一审确认上诉人未听从被上诉人安排准时进行施工，有怠工现象，约定的解除合同条件成就，该事实认定错误。4、一审法院将未完成工程量的举证责任分配给上诉人欠妥，导致该事实无法查清。被上诉人王来顺答辩认为：1、上诉人应当听从其指挥在6月份按时进场工作，但经被上诉人多次催促，上诉人9月十几号仍未进场，怠工现象无可争议。2、被上诉人已向上诉人支付85%的工程款，按照合同约定已经超付了上诉人的工程款，因上诉人原因导致被上诉人重新雇人做完剩余工程，成本加大，被上诉人的利益受损。3、一审中上诉人申请鉴定工程量被鉴定部门两次退回，导致工程量无法确定。二审经审理查明，2012年8月10日，上诉人柳和平与被上诉人王来顺签订《抹灰承包合同书》，被上诉人（甲方）将位于杭锦旗锡尼镇某国际苑XX号楼，XX号楼内墙抹灰工程承包给上诉人（乙方），内墙抹灰建筑面积15433.1平方米，每平方米价款为33元，合款509292.30元。合同中约定了乙方的工作内容为：“1、乙方无条件服从甲方指定的施工进度计划及安排。2、施工过程中乙方不听从甲方安排，人力不足、技术质量差等，甲方有权终止合同并按乙方完成工程量的40%-50%，一次性结算。发生停工、怠工等现象，甲方一次性清退，不予结算任何费用。……”合同中约定的付款方式为：“抹到总工程量的50%，付完成工程的70%，待竣工后被上诉人付所完成工程量的95%，竣工验收合格后付清余款。”至2012年12月份，被上诉人已支付上诉人抹灰工程款431500元，约占总工程款的85%。另查明，上诉人未将本案抹灰工程全部做完，被上诉人于2014年6月到9月中旬几次通知上诉人进入工地继续施工，上诉人未按被上诉人通知时间进入施工现场。被上诉人于9月中旬口头通知上诉人无需再继续施工，并于2014年9月17日又将上诉人未完工程及其他收尾工程以12万元承包给案外人王廷，后上诉人于2014年9月27日到工地继续进行了部分抹灰工程。对于未完成的抹灰工程量因上诉人和被上诉人之间争议较大，经一审法院委托鉴定后两次被鉴定机构退回，无法确定。本院认为，首先，上诉人柳和平与被上诉人王来顺签订的《抹灰承包合同书》是双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人于2014年6月到9月中旬之间几次通知上诉人进入施工现场，上诉人一直未按被上诉人通知时间进入工地。上诉人认可其未按被上诉人通知时间进入工地，但称未进入工地原因为剩余工程未砌砖导致其无法继续抹灰，被上诉人只认可有少量工程未砌砖，但双方对未砌砖的工程能否导致上诉人无法进场施工各执一词。按照合同约定，上诉人应无条件服从被上诉人指定的施工进度计划及安排，施工过程中上诉人出现不听从被上诉人安排的情况，被上诉人有权终止合同。本案中上诉人未听从被上诉人安排的时间进入工地的事实清楚，该行为违反了双方的合同约定，被上诉人有权解除合同，故一审法院认定双方签订的抹灰承包合同自上诉人收到被上诉人无需施工的通知时解除并无不当，应予维持。其次，对于上诉人要求被上诉人向其支付剩余工程款的请求，经审查，合同约定的总工程款为509292.30元，被上诉人已支付了431500元，约占总工程款的85%，而上诉人一审起诉要求对剩余全部未付工程款主张权利，却在审理中认可存在未完成的抹灰工程，其作为施工人，未能提供有效证据证明实际已完成或者剩余未完成的抹灰工程量，在鉴定不能的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，其应对其诉讼主张提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对上诉人的该项诉讼请求不予支持并无不当，应予维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2032元，由上诉人柳和平负担。本判决为终审判决。审 判 长  何艳春代理审判员  高宇柔代理审判员  侯鹏宇二〇一五年十二月三十日书 记 员  刘景然法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：驳回上诉，维持原判。