宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民终字第141号上诉人（原审原告）马光智，男，1963年5月2日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区。上诉人（原审原告）马有，男，1981年11月2日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区。二上诉人委托代理人李宗飞，宁夏宁人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张彦宝，男，1980年1月2日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区。委托代理人陈磊，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲号。法定代表人文建国，系公司董事长。委托代理人马立恒，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁夏京能灵武风电有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市人民街牡丹苑1-501号。法定代表人张凤阳，系公司总经理。委托代理人车建平，男，1974年10月12日出生，满族，系公司员工，现住内蒙古呼和浩特市赛罕区呼伦南路雅阁新城3-1106室。上诉人马光智、马有因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2014）灵民初字第519号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人马有及上诉人马光智、马有的委托代理人李宗飞，被上诉人张彦宝及其委托代理人陈磊，被上诉人中国二冶集团有限公司的委托代理人马立恒，被上诉人宁夏京能灵武风电有限公司的委托代理人车建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年7月18日，被告京能公司与二冶公司就位于宁夏灵武市白土岗乡的宁东（灵武新立）京能10MWP光伏项目签订《施工合同》一份，合同约定被告京能公司将光伏站区建筑安装工程的发电设备支架基础、机组变压器基础、房屋建筑工程及道路、围栏、接地、组件和配套设备安装、电缆敷设和单体调试等项目以13362955元的总价款承包给被告二冶公司（其中安全文明生产费27万元），计划开工时间为2013年6月15日，竣工时间为2013年9月30日，付款方式为工程款累计支付至合同价的60%前，扣完工程预付款，工程款累计支付至合同价的90%时，不再支付合同工程款，剩余工程款（除质保金外，质保金为结算金额的5%）待竣工结算审计完成后支付，施工合同还对建筑工程量和安装工程量进行了明确的约定。2013年8月10日，被告二冶公司就位于灵武市白土岗乡宁东（灵武新立）京能10MWP光伏项目光伏站区建筑安装工程综合配电室及室外工程、交通工程以1523281元（其中税金为50231元，安全文明生产费4万元）的工程施工、竣工及保修承包于被告张彦宝，计划开工时间为2013年6月15日，竣工时间为2013年9月30日。2013年8月，被告张彦宝将综合配电室、箱变室、逆变器室及室外工程的土建工程项目经口头协商以包工包料的形式承包于二原告（二原告系父子关系），并约定管理费、税费由原告承担，另扣5%的工程质保金待质保期满一年无质量问题后向原告返还。双方未签订书面合同。后二原告对承包的工程进行了施工，具体包括综合配电室1座、箱式变压器基础5个、逆变器室5个、以及围墙1个、电动伸缩门1个、铁艺大门2个、避雷针1个、降压器1个等室外工程的全部土建工程，并于2013年11月竣工。施工过程中，原告施工的全部工程款（包括购买材料）均系从被告张彦宝处预借，原告并未在施工中垫资。2013年11月16日，京能宁东（灵武新立）10MWP光伏并网发电项目经建设单位、监理单位、施工单位三方验收合格并移交。2013年12月17日，被告张彦宝与原告就京能新立光伏电厂原告所完成的综合配电室1座、箱式变压器基础5个、逆变器室5个、以及铁艺围墙1个、电动伸缩门1个、铁艺大门2个、避雷针1个、降压器1个等原告完成的土建工程项目及价款进行了统计，出具了三页工程量清单，原告所完成的综合配电室、逆变、箱变、室外工程项目，除清单中逆变器室和综合配电室项下的女儿墙共计20立方米，以及综合配电室项目中（手写体部分）项目屏蔽网、吊顶石膏板、吊顶铝合板、大理石含砼未结算外，其余项目均进行了结算，结算总价款1911608.6元，该清单原告和被告张彦宝各持有一份。同时双方对之前原告向被告张彦宝预借的全部工程款进行了结算，原告向被告张彦宝实际预借工程款1714448元，加上应由原告承担的管理费、税金98880元，及5%的质保金95580元合计194460元，共计1908908元，双方签订工程预借清单一份，清单内容为：“给京能新立光伏电厂土建工程预借工程款壹佰玖拾壹万壹仟陆佰零捌元整（￥1911608元）（计算错误，应当为1908908元），借到工程款壹佰柒拾壹万肆仟肆佰肆拾捌元整（￥1714448元），外扣管理费税金合计，玖万捌仟捌佰捌拾元整。（￥98880）、质保金5%计，九万伍仟伍佰捌拾元整。（￥95580），合计壹拾玖万柒仟壹佰陆拾元整（￥197160元）（计算错误，应当为194460元）。注质保期为一年，到期后付清质保金。一切保修乙方负责截止2013年12月17日之前所有经济往来凭据全部作废无效。以此为据，各执一份。注：所有变更追加工程量未算。甲方付款人签字：张彦宝（捺印）乙方收款人签字：马光智（捺印）2013年12月17日。”该清单双方亦各执一份。2013年12月31日，被告张彦宝委托其外甥马文杰对原告在三页工程量清单中未结算的屏蔽网、吊顶纸面石膏板、大理石台阶、铝合吊顶项目和变更工程项目墙面开槽、上下水、门窗追加补款、基础砖追加款进行了结算，结算价款97287元，该款马文杰已向原告马有支付，出具工程变更清单一份，双方亦各执一份。逆变器室和综合配电室项下的女儿墙共计20立方米，被告张彦宝以被告二冶公司没有向其结算该项目价款为由未向原告结算。2013年12月，原告就其完成的综合配电室1座、逆变器室5个、综合配电室外构筑物、箱式变压器基础5个、变更工程及多加工（土建）工程单方委托银川嘉泰神机工程软件技术有限公司对工程造价进行评估，评估结果为2915868.68元，支付评估费4700元，对此评估三被告均不认可。原告现提起诉讼，请求判令：1.被告张彦宝、二冶公司向原告支付工程款1328133.68元，被告京能公司在欠付被告二冶公司工程款范围内向原告承担责任；2.诉讼费由被告承担。在本案中，被告张彦宝实际向原告支付工程款为1714448元，以及变更工程量价款97287元，合计1811735元，原告应承担的管理费、税金98880元，5%的质保金95580元，合计194460元。另查明，原告主张三页工程量清单是其完成的部分工程量，还有部分施工项目未列入其中，但其提交的证人证言证明其所完成的工程项目均在三页工程量清单中包含。2013年12月13日，被告张彦宝与被告二冶公司进行了结算，被告二冶公司就涉案工程已向被告张彦宝支付工程款2008684元，除5%的质保金外，被告二冶公司已向被告张彦宝全部支付完毕。被告京能公司已向被告二冶公司支付工程款15973133.75元，双方已进行了总结算，除5%的质保金外，已全部支付完毕。再查明，被告京能公司与被告二冶公司签订的《施工合同》的建筑工程量清单部分对钢筋混凝土女儿墙进行了明确约定，预算为20立方米，单价1150元，总价23000元。原审认为，本案中，被告京能公司与被告二冶公司、被告二冶公司与被告张彦宝之间均形成了建设工程施工合同关系。被告二冶公司将涉案工程违法分包给被告张彦宝，被告张彦宝又将涉案工程违法分包给二原告。二原告作为涉案工程的实际施工人又将工程施工完毕，且已整体验收合格并交付，被告张彦宝应当向二原告支付所施工项目的工程价款。但双方于2013年12月17日和2013年12月31日两次对原告施工的工程和变更工程项目进行了结算，结算的各项单价（三页工程量清单和变更工程清单）与被告二冶公司和张彦宝签订的《施工合同》预算价款基本一致。因已结算的工程项目中不包括逆变器室和综合配电室项下的20立方米女儿墙，双方均未提交原告所完成的涉案工程项目20立方米女儿墙的价款的书面约定，本院参照被告京能公司与二冶公司签订的《施工合同》中的预算价款，以23000元予以支持。据此，预借工程清单应当视为双方的工程款结算清单，变更工程清单应当视为对原告所施工的变更工程进行的结算清单，原告提出三页工程量清单及价款系被告张彦宝单方预算与事实不符，原告提出被告张彦宝仅垫支了原告的部分工程量价款，因原告未提交证据证实其也垫支了部分工程价款，本院不予采纳。另外，被告张彦宝与二冶公司结算的工程价款也仅为2008684元，原告单方委托鉴定其完成的工程价款2915868.68元无事实和法律依据，其以此为依据计算被告欠付的工程款的主张不能成立，本院不予支持。关于原告当庭申请对工程量进行鉴定，因本案中原告完成的工程量已确定且双方已结算，故该申请不符合法律规定，本院不予采纳。关于原告主张的安全生产奖及提前完工奖励、赶工期造成增加的人工工资因未提交证据证明，被告张彦宝不予认可，且被告张彦宝与被告二冶公司结算中显示其也未获得该奖励，故本院不予支持。综上，扣除应由二原告承担的税金、管理费及质保金194460元，被告张彦宝应向二原告实际支付的工程款为1837435.6元，现被告张彦宝已向原告支付1811735元，还应向二原告支付下欠工程款25700.6元。关于原告请求被告二冶公司与张彦宝共同承担付款责任的主张，因被告二冶公司与被告张彦宝签订的施工合同中，被告二冶公司将涉案工程违法分包给被告张彦宝，依据相关法律规定，故被告二冶公司应与被告张彦宝连带承担支付下欠工程款25700.6元的责任。关于原告主张被告京能公司在欠付被告二冶公司工程款范围承担连带付款责任的主张，因被告京能公司扣除5%的质保金外已向被告二冶公司付清了全部工程款，故该主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、第七十二条第一款、第六十九条第（二）项之规定，判决：一、被告张彦宝于本判决生效后十日内向原告马光智、马有支付所欠工程款25700.6元；二、被告中国二冶集团有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告马光智、马有的其他诉讼请求。宣判后，上诉人马光智、马有不服，提起上诉，请求：撤销灵武市人民法院（2014）灵民初字第519号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、2013年12月17日《工程预借清单》仅是对由被上诉人张彦宝垫支的预借工程款进行的先行结算，而不是工程款结算凭据。《工程量清单一份三页》是被上诉人张彦宝单方制作，未经原告确认。《工程变更清单》仅是双方对部分变更工程量的结算，尚有部分原告已实际完成的工程量双方未进行结算。原审对上述证据的认定不准确，致基本事实认定不清；二、原审根据被上诉人张彦宝与二冶公司之间的承包合同中的计价清单印证《工程款预借清单》依据不足；三、本案没有直接证据证实双方对工程款进行过结算，原审对上诉人提出的工程造价鉴定申请不予准许无事实和法律依据；四、上诉人所主张的工程款数额包含5%质保金，在一审中质保期未过，一审将质保金包含在了支付的工程款内。综上，一审对证据的分析认定不正确导致案件基本事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。被上诉人张彦宝辩称，一、涉案工程于2013年11月16日竣工验收合格并移交，工程竣工后一个月双方对涉案工程进行了结算，虽然名为“工程预借清单”，但根据该清单形成的时间和内容，除变更追加的工程量未计算外，其余的工程量均进行了结算。该清单涉及管理费、质保金和税费，结算金额与明细单互相印证，可证实《工程预借清单》就是工程结算的事实；二、《工程预借清单》和明细是上诉人在一审中出示的证据，不是我方单方制作；三、对于变更追加工程量部分，双方于2013年12月31日进行了最终决算，包括2013年12月17日计算清单明细中未计算的部分，涉案工程最终决算价款为合同内价款1911608元＋变更签证的部分97287元，即2008895元；四、对上诉人的一审提交的其单方制作的《变更及追加工程量》，对确已完成的工程量我方已列入了变更清单并进行了结算，对不存在变更工程我方不认可；五、涉案工程系招投标工程，工程单价已经明确约定，我方和上诉人对工程单价的约定不可能超越招投标价格；六、一审中因质保期未满，质保金在已付工程款中扣除。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。被上诉人中国二冶集团有限公司辩称，同意被上诉人张彦宝的答辩意见。我公司已经按照与张彦宝签订的施工合同，将工程款和质保金足额支付，因此我公司不应对涉案欠款承担付款责任。被上诉人宁夏京能灵武风电有限公司辩称，我公司与二冶公司就涉案工程结算完毕，履行了合同约定的付款义务。我公司与上诉人无任何合同关系及债权债务关系。本案在审理过程中，上诉人出示银川嘉泰神机工程软件技术有限公司出具证明一份，证明上诉人需对工程造价进行委托鉴定。经质证，被上诉人张彦宝及二冶公司对该证据的三性及证明目的均不认可。双方已经进行了结算，没有鉴定的必要，且该公司没有鉴定资质。被上诉人京能公司认为该证据与其无关，不发表质证意见。被上诉人张彦宝出示收条一份、支付凭证一份，证明被上诉人在一审结束后已支付质保金55000元，因工程质量存在问题，扣除了部分维修费，下剩质保金全部支付，双方权利义务已清结。经质证，上诉人对该证据三性没有异议，对证明目的有异议。该证据不能证明双方对涉案工程所有权利义务进行结算的事实。被上诉人二冶公司与京能公司对该证据的三性及证明目的予以认可。对一审查明的事实，上诉人有异议，理由与上诉事实理由一致。三被上诉人没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人二冶公司将涉案工程违法分包给被上诉人张彦宝，被上诉人张彦宝又违法分包给二上诉人，双方形成的分包合同均系无效。现涉案工程已完工且已验收合格并交付，被上诉人张彦宝应向上诉人支付所施工项目的工程价款。本案上诉人与被上诉人张彦宝未签订书面合同，就工程价款及计价方式约定不明，双方于工程结束后签订的《预借工程清单》、《变更工程清单》所涉内容及结算价款与双方共同持有且在一审中由上诉人提交的三页工程量清单中所载工程量及工程价款能够互相印证，且与被上诉人二冶公司和张彦宝签订的《施工合同》预算价款基本一致。故《预借工程清单》、《工程量清单》及《变更工程清单》应视为双方对上诉人实际施工的工程包括变更工程进行的结算。上述结算工程项目中不包括逆变器室和综合配电室项下的20立方米女儿墙，原审参照被上诉人京能公司与二冶公司签订的《施工合同》中的预算价款，认定该部分工程价款为23000元并无不当。上诉人主张其在《工程量清单》及《变更工程清单》之外还有部分工程未经结算，但上诉人未能提交证据证实其在上述工程之外实际施工的内容及事实，对其主张不予采信。依据双方结算及被上诉人京能公司与二冶公司《施工合同》内容，涉案工程部总价款为2031895.6元（1911608.6元＋97287元＋23000元），扣除应由上诉人承担的税金、管理费及质保金194460元，及被上诉人已付工程款1811735元，下余未付工程款为25700.6元。原审关于欠付工程款的认定符合法律规定及本案客观事实。被上诉人二冶公司将涉案工程违法分包给张彦宝，其应与被上诉人张彦宝对欠付工程款承担连带责任。被上诉人京能公司在扣除5%的质保金外已向被上诉人二冶公司付清了全部工程款，故被上诉人京能公司不承担付款责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16753元，由上诉人马光智、马有负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡春燕审 判 员  吴志明代理审判员  黑 琴二〇一五年四月九日书 记 员  张昭苏附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。