天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）津高民一终字第0100号上诉人（原审被告）：中晟矿业有限公司。住所地：河北省沧州市渤海新区鑫源建材市场*号交易楼*号。法定代表人：刘桐和，该公司董事长。委托代理人：张玉坤，该公司职员。委托代理人：高移风，北京市环球律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘长利，男，汉族，1957年9月20日出生。委托代理人：刘长福，男，汉族，1962年12月3日生出。委托代理人：王志军，男，汉族，1956年6月24日出生。原审被告：天津琦晟储运有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽新城镇。法定代表人：刘桐和，该公司董事长。委托代理人：高移风，北京市环球律师事务所律师。上诉人中晟矿业有限公司（以下简称中晟公司）因与被上诉人刘长利、原审被告天津琦晟储运有限公司（以下简称琦晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2013）二中民四初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人中晟公司的委托代理人张玉坤、高移风，被上诉人刘长利及其委托代理人刘长福、王志军，原审被告琦晟公司的委托代理人高移风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，琦晟公司成立于2005年1月21日。中晟公司成立于2012年6月28日。2012年3月，刘长利与琦晟公司、中晟公司的法定代表人刘桐和口头订立建设工程施工合同。约定：刘长利承包河北省黄骅港四标段堆场硬化土方工程，包括垫土、拌和、平整碾压、排水、软基处理等。合同订立后，刘长利于2012年4月进场施工，完��了包括排水、修路、清淤、备土、拉土、拌和、碾压场地等全部约定义务，并于2012年11月将工程交付给中晟公司，期间，中晟公司共支付工程款7195236元。2013年4月23日，中晟公司与案外人刘长江、刘长福（均与刘长利系兄弟关系）签订《中晟二期回填土和一期杂项汇总》载明：一期工程中的部分甩项，其中包括一期三角地回填土量、一期场地北端回填二步灰土、一期大坑回填土多6500立方米运至海域回填、一期大坑抽泥浆等工程款共计909150元。刘长利及案外人刘长福、刘长江就《中晟二期回填土和一期杂项汇总》在河北省黄骅市人民法院提起诉讼，河北省黄骅市人民法院对一期杂项工程汇总部分认为，从刘长利在天津市第二中级人民法院提起诉讼的案件来看，其要求对施工的四标段堆场硬化土方一期工程的工程量及工程造价进行司法鉴定，并未排除一期杂���工程部分，因此，关于一期杂项工程报酬909150元，该院暂不予以处理。对此判决中晟公司提出上诉，目前尚未审结。本案在审理过程中，刘长利在原诉讼请求的基础上增加909150元，要求由中晟公司、琦晟公司给予支付。在审理期间，案外人刘长福、刘长江认为一期工程系刘长利施工，其不主张任何权利。原审法院在审理期间，刘长利提出申请，要求对刘长利施工的四标段堆场土方的工程量及工程造价进行鉴定。原审法院根据刘长利的申请，依法委托山东海天建设工程咨询有限公司（以下简称山东海天公司）对刘长利的申请进行了司法鉴定，鉴定结论为：（一）刘长利为中晟公司施工的460米涉案工程的工程造价如下：1、按08定额计价为工程造价为6551633.59元，按12定额计价为7847024.45元；2、争议部分（1）540个降水台���按08定额计价为87293.10元，（其中45个台班为7274.42元），按12定额计价为94563.16元（其中45个台班为7880.26元）；（2）40cm找坡按08定额计价为681343元，按12定额计价为841942.94元；（3）土方开挖全部外运按08定额计价为1270604.74元，按12定额计价为1764968.58元；（4）灰土全部运输按08定额计价为1010366.64元，按12定额计价为1205716.93元；（5）60米灰土与素土差价按08定额计价为555228.35元，按12定额计价为671432.86元；（二）刘长利为中晟公司施工的568.5米涉案工程的工程造价如下：1、460米的工程造价；2、108.5米的施工项目按08定额计价为2590535.55元，按12定额计价为3175576.57元。经原审法院主持质证，双方当事人对上述鉴定结论均持有异议，不予认可。2015年4月16日，原审法院向鉴定单位发出��关于对北部挖淤泥和外协单位吹走泥浆导致的灰土回填工程完善鉴定的函》，要求鉴定单位完善对刘长利施工的四标段堆场土方工程中的北部是否存在双方争议的泥浆坑及是否发生北部挖淤泥和外协单位吹走泥浆导致的灰土回填工程的鉴定工作。2015年4月20日，鉴定单位回函认为，刘长利施工的四标段堆场土方工程中的北部是否存在双方争议的泥浆坑及是否发生北部挖淤泥和外协单位吹走泥浆导致的灰土回填，不属于工程造价鉴定范围，该单位无法对此实施鉴定工作。原审法院认为，关于刘长利作为原告是否适格的问题。经审查，涉案工程施工过程中的一些过程文件上确实存在刘长福、刘长江签字的情况，但经原审法院释明，刘长福、刘长江表示该工程系刘长利个人承揽并实际施工，刘长福、刘长江对涉案工程并不主张权利。因此，刘长利作为本案的原告起诉，并未侵犯他人合法权益，故其原告主体资格适格。中晟公司关于其与刘长利及刘长江、刘长福之间形成了施工合同关系的主张，原审法院不予支持。关于涉案工程民事责任承担的主体问题。本案在案证据证实，虽然刘长利进场施工时，中晟公司尚未成立，而且在涉案工程的前期，刘长利以借款的方式从琦晟公司实际取得了1700000元，但涉案工程立项在中晟公司名下，在中晟公司成立后，均由中晟公司对外支付工程款，刘长利也实际向中晟公司开具发票。同时，中晟公司已代刘长利偿还了琦晟公司的该笔借款，且该笔款项已计入中晟公司的已付款中。故刘长利与中晟公司之间形成施工合同关系。琦晟公司作为非合同相对人，对于刘长利主张的工程款不应承担法律责任。关于合同效力问题。刘长利系自然人，不具有建设工程施工资质。根据《��高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，刘长利与中晟公司之间的施工合同无效。但鉴于涉案工程经竣工验收合格并实际交付中晟公司使用，故刘长利请求支付工程价款的诉讼请求，予以支持。关于涉案工程结算时定额的适用问题。中晟公司抗辩本案应适用市政定额，在市政定额没有规定的情况下适用土建定额。对此，原审法院认为，市政定额是指在正常的施工条件下，完成市政工程中各分项工程单位合格产品所必需消耗的人工、材料、机械设备的数量。而市政工程是指城市区、镇（乡）规划建设范围内设置，基于政府责任和义务为居民提供有偿或无偿公共产品和服务的各种建筑物、构筑物、设备等，如城市道路、桥梁、给配水、污水处理、城市防洪、园林、道路绿化、路灯、环境卫生等城市公用事业工程。包���道路交通工程、河湖水系工程、地下管线工程、架空杆线工程、街道绿化工程等。本案涉案工程系作为500万吨铁矿粉混匀加工项目及存储用地，位于黄骅港南疏港路以北的城市外区域，工程内容包括挖土、运土、回填土、机械拌合、平整碾压等，不属于市政工程范畴，故不适用市政定额作为结算依据。中晟公司、琦晟公司要求适用市政定额结算的主张不能成立，原审法院不予支持。本案适用土建定额作为结算依据。关于在确定工程造价时是适用08定额还是适用12定额的问题。刘长利于2012年4月进场施工，2012年7月1日新的定额开始适用，2012年11月涉案工程完工。双方之间未签订书面的施工合同，对于工程造价的计价标准双方各执己见均无佐证。而刘长利的施工工期内恰逢定额发生变化且大部分工程是在新的定额开始适用后完工的。基于上述情况，原审法院根据公平原则，对涉案工程进行造价结算时以08定额为计价基础，酌情考虑上浮10%作为结算依据。关于460米施工范围内存在的争议问题。1、关于电费问题。庭审中，中晟公司主张电费应予扣减，刘长利表示同意承担电费，故相应的电费数额731.25元应从造价中扣减。2、关于措施费、规费是否应扣除的问题。措施费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、夜间施工费、材料二次搬运费、大型机械设备进出场及安拆费、混凝土、钢筋混凝土模板及支架费、脚手架费、施工排水、降水费及其他施工技术措施费等。规费是指政府和有关主管部门规定必须缴纳的费用，包括工程定额测定费、工程排污费、社会保障费（包括养老保险费、失业保���费、医疗保险费）、住房公积金、危险作业意外伤害保险费等。依照建设工程造价鉴定的规则及定额规范，上述费用均包含在造价之中。中晟公司、琦晟公司主张刘长利系个人承揽工程，非建筑企业，要求扣除上述费用，其该项主张并无依据，不予支持。3、关于税金是否应予扣除的问题。刘长利已就其收到的款项为中晟公司开具了建筑业统一发票，故中晟公司要求在造价中扣除税金的主张，不予支持。4、关于降水台班的数量及计价问题。刘长利主张降水台班实际发生540个，为此提供了天津市滨海新区气象服务中心的2012年4月至12月天气实况表、施工日志、潜水泵中100个日台班，8小时排水量、排水盲沟、排水沟、平面图等作为待证事实的证据。中晟公司认可刘长利实际发生45个降水台班，提供了自行制作的《2012刘长利施工段抽水台班记录表》拟证实其反驳主张。从刘长利提供的天津市滨海新区气象服务中心的2012年4月至12月天气实况表记录的该时间段的天气情况看，4月份降水量为41.8mm、5月份降水量为7.9mm、6月份降水量为113.8mm、7月份降水量为307.7mm、8月份降水量为162.7mm、9月份降水量为94.4mm、10月份降水量为40.7mm、11月份降水量为46mm。在刘长利的施工期内降水量合计815mm。其中，6、7、8三月的降水量合计584.2mm。而刘长利自行制作的施工日志记载6月1-4、11、14、22、29日，7月4、9、10、22-31日，8月1-21、27、28日刘长利的施工队伍因雨停工合计44天，其他时间因雨停工12天。刘长利的上述证据显示6、7、8月份存在停工的事实，与中晟公司的主张存在吻合之处。基于此，综合考虑刘长利施工期内的降水量、土质的含水量、刘长利的停工时间及中晟公司的反驳意见，酌定刘长利的降水台班数量为180个。经核算，该部分降水台班费用为29097.7元（87293.1元÷3）。5、关于40cm找坡的施工方法和计价问题。刘长利主张按施工要求槽底标高以上找平开挖。中晟公司主张素土底层不是一个平面，从槽底标高土方开挖至顶部灰土层均按照40cm找坡施工。从双方当事人提供的证据看，40cm找坡是涉案工程施工的工艺要求，中晟公司的《中晟堆场土方硬化一期工程施工要求》、《施工质量要求》及其自行委托的鉴定报告中的结构横断面图也印证了这一点。现双方对中晟公司的《中晟堆场土方硬化一期工程施工要求》中的素土层施工要求“开挖应根据标高、控制点进行施工。开挖到位后，用推土机整体找平。”的“找平”所指施工要求及做法的理解发生歧义，对此，鉴定单位认为，刘长利的主张符合一般施工人对该施工要求的通常理解。而中晟公司对其主张未能提供其他证据佐证。故对中晟公��关于40cm找坡的反驳主张，不予支持。该部分费用681343元应计入工程总造价。6、关于土方外运、灰土运输的运费是否应计入工程造价的问题。中晟公司对于这两部分运费只同意给付刘长利按定额计取的三分之一，对此，中晟公司没有提供证据证实其主张的合理性，故对于其该项主张，不予支持。该两部分费用1270604.74元和1010366.64元应计入工程总造价。7、关于顶部60米回填灰土与素土差价是否应计入工程造价的问题。刘长利主张其在建造车间前对该区域已经进行了一步灰土回填硬化作业，后该区域因中晟公司的施工行为遭到破坏，故刘长利又在建筑物周围进行了二步灰土施工作业，故该60米区域应支付其一步灰土回填硬化的工程款而不是只给其素土回填的工程款。中晟公司抗辩认为该区域本来就要建造车间，需要地基作业，故不可能要求刘长利在��区域进行一步灰土回填硬化作业，故只同意给其素土回填的工程款。针对该争议，刘长利补充提供了北部基础处理的隐蔽工程检查验收记录、500万吨铁矿粉混匀加工项目（四标段）北部施工区尺寸图、500万吨铁矿粉混匀加工项目结构横断面图、北部建筑区（灰土顶层）变更总平面图、《中晟二期回填土和一期杂项汇总》等证据，拟证实其进行过二步灰土作业，按照通常施工要求理解，应存在一步灰土作业。中晟公司、琦晟公司对此只有反驳主张，但未提供相关证据佐证。故原审法院根据证据优势原则，对刘长利的主张予以确认。灰土与素土之间的差价555228.55元应计入工程总造价。关于刘长利在460米外是否还实际施工了长度为108.5米施工项目的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履��义务的当事人承担举证责任。本案中，针对争议的刘长利施工工程的长度，刘长利提供了施工决算、施工图、施工组织设计、竣工图、现场照片、视频资料、施工中发生的各项施工费用明细等书证及证人出庭的证言等。中晟公司亦提供了证人当庭出庭的证言予以反驳。首先，刘长利提供的施工决算、施工图、竣工图、施工中发生的各项费用明细等证据均系刘长利单方制作，对此，中晟公司不予认可。刘长利提供的现场照片无拍摄时间及明显地标，视频资料亦无其他直接证据相佐证。故对刘长利提供的上述证据的证明力，不予确认。刘长利提供的证人，虽然对于刘长利的施工长度记忆清晰，但对于关乎证人自己的施工细节却记忆模糊，这不符合一般逻辑，且证言之间相互不能印证形成完整锁链，故对于刘长利提供的证人证言的证明力，不予确认。其次，中晟公司提供的证人耿连顺虽然描述了刘长利施工的情况以及刘长利施工的长度（该工程的一期1、2、3标段系耿连顺施工），但该证人证言系单一孤证，亦无其他证据佐证，故亦不能作为定案依据。综合考虑双方各自所提证据，证明力均不足以推翻对方证据的证明力。此种情况下，刘长利应承担举证不能的后果。原审法院根据现已查明的事实确认刘长利施工面积为173098平方米（即施工长度为460米）。关于刘长利是否实际施工了北部挖淤泥和外协单位吹走泥浆导致的灰土回填工程的问题。刘长利为证明其主张，庭审中申请证人ＸＸＸ、潘希满、张家镇出庭作证，证人证实施工现场确实存在泥浆坑，需要吹泥浆、回填，但证人对于泥浆坑所处位置是否是争议的泥浆坑指向不明，不能证实刘长利所主张的泥浆坑客观存在。同时，鉴定单位也明确表示现场不具备勘查泥浆坑四至及深度的鉴定条件。刘长利主张北部挖淤泥和外协单位吹走泥浆导致的灰土回填工程款的诉讼请求，不予支持。关于刘长利主张的一期杂项工程款909150元的问题。该笔款项业经双方签订的《中晟二期回填土和一期杂项汇总》予以确认，河北省黄骅市人民法院的民事判决中对该笔款项未予处理，而刘长利及中晟公司针对黄骅市人民法院的该部分认定均未提出上诉。现刘长利在本案中诉请给付，并不违反法律规定，予以支持。综上，在08定额的基础上上浮10%确认涉案一期工程总造价为：11107299.25元（（6551635.59元＋87293.1元÷3＋681343元＋1270604.74元＋1010366.64元＋555228.35元-731.25元）×1.1）。中晟公司已给付刘长利一期工程款7195236元，尚欠刘长利一期工程款3912063.25元。加上一期杂项款909150元，中晟公司应给付刘长利工程款合计4821213.25元。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，中晟公司给付刘长利一期工程款3912063.25元；二、本判决生效之日起十日内，中晟公司给付刘长利一期杂项款909150元；三、驳回刘长利其他诉讼请求。上述给付事项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93888元，鉴定费190000元，共计283888元，由刘长利负担170333元，由中晟公司负担113555元。中晟公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回刘长利的全部诉讼请求。2.判决刘长利承担一审及二审的全部诉讼费用及鉴定费用。主要事实及理由：（一）原审判决适用法律错误。1.原审判决适用08定额并酌定上浮10%有误，也超出了刘长利的主张。2.刘长利是个人承揽工程，其并非建筑企业，承包合同应属无效合同，故原审判决不应当支持措施费、规费及利润。3.本案适用市政定额更接近施工实际状态，不应适用土建定额。（二）原审法院认定事实错误。1.认定降水台班数量及计价错误。原审法院酌定180个降水台班有误，违反了谁主张谁举证的基本原则，且在鉴定报告载明可确定项6551633.39元中，已包含45个台班费用，故该45个台班费用被原审法院重复计算。2.素土硬化底层40cm找坡计价有误。槽底素土硬化底层并不要求做成平面，应做成40cm的坡面，且刘长利实际施工也是坡面，故原审��院按照平面计价有误。3.关于土方、灰土运输运费的问题，因挖出的土方只有不到三分之一需要运输，而灰土不用运输，原审法院将举证责任错误的归为中晟公司一方，亦违反谁主张谁举证的原则，且确定项6551633.39元中亦包含土方运费，同样出现重复计算工程款的错误。4.关于北部顶层60米回填灰土和素土差价问题，中晟公司并未要求刘长利对该60米区域做一步灰土硬化，且中晟公司提交的《中晟矿业有限公司500万吨矿粉混匀加工项目岩土工程勘察报告》能显示该60米长的建筑区域内从未做过灰土硬化。5.原审判决还存在五项引用定额标准的错误，应当适用市政定额，且鉴定单位套用定额有误。（三）原审法院程序违法。1.原审法院无视中晟公司提交的《司法鉴定意见书》和《价格评估报告书》，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，重新安排鉴定。2.���审法院未组织双方当事人对刘长福、刘长江的确认文件进行质证。刘长利答辩称，中晟公司将涉案工程包给刘长利，双方没有书面合同，后双方对工程款数额发生争议，故刘长利起诉。因争议很大，原审法院没有采纳双方当事人各自主张的工程款数额，委托山东海天公司进行鉴定。因口头合同也要适用合同法，原审法院适用法律正确，请求维持一审判决。琦晟公司述称，同意中晟公司的上诉意见。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查，二审庭审中，各方当事人一致陈述经河北省黄骅市人民法院审理的另一案件，中晟公司已经撤回对该案的上诉。中晟公司提交耿连顺的书面证言，因耿连顺未能出庭接受质询，故对其证言，本院不予采信。中晟公司提交耿连顺承包工程的收款确认及发票等材料，因在原审庭审中已经提交，不属于新证据，且该证据显示内容并非本案刘长利施工的涉案工程，故本院不予采信。中晟公司提交《中晟矿业有限公司500万吨矿粉混匀加工项目岩土工程勘察报告》，刘长利并不认可，因在该证据的形成时间点，刘长利未施工完毕，中晟公司无法证实该报告能够直接反映刘长利没有做一步灰土硬化，故本院不予采信该份报告。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，围绕着双方当事人争议的鉴定程序及工程造价的确定等问题，分析如下：（一）关于鉴定程序以及鉴定报告适用定额的问题中晟公司提出在原审审理中已经自行委托专业机构对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，并向原审法院提交了《司法鉴定意见书》和《价格评估报告书》，刘长利并未提交相反证据予以推翻，中晟公司认为原审法院不应启动鉴定程序。���院认为，上述鉴定报告系中晟公司单方委托，并未经对方同意，且其委托的鉴定单位人员陈述鉴定材料仅为中晟公司单方提交，全部鉴定材料均未经质证以及法院认证，且鉴定人员并未现场勘验，故中晟公司自行委托鉴定作出的鉴定结论无法作为确认本案涉案工程造价的依据，原审法院未采纳中晟公司自行委托的鉴定报告，并无不当。至于中晟公司提出刘长利鉴定申请超过举证期，法院不应接受的问题，因在举证质证期间，原审法院组织双方当事人对中晟公司自行委托鉴定的鉴定报告进行质证，鉴定人员出庭接受质询，原审法院在听取双方当事人的意见之后，无法采纳中晟公司提交的鉴定报告。为了查清涉案工程的工程量及工程造价这一基本事实，原审法院接受刘长利的申请，并委托山东海天公司进行鉴定，并无不当。关于定额适用问题，中晟公司主张适用2008年河北省市政定额，因涉案工程系作为500万吨铁矿粉混匀加工项目及存储用地，位于黄骅港南疏港路以北的城市外区域，工程内容包括挖土、运土、回填土、机械拌合、平整碾压等，不属于市政工程范畴，故不应适用市政定额作为结算依据。原审法院适用土建定额，符合客观实际。因涉案工程系刘长利于2012年4月进场施工，2012年7月1日开始适用2012年定额，2012年11月涉案工程完工。对于工程造价的计价标准因双方各执己见，均无证据予以证实，原审法院经询问鉴定单位山东海天公司，结合施工工期内恰逢定额发生变化且大部分工程是在开始适用新定额后才完工的实际情况，依据公平原则，以河北省2008定额为计价基础，酌情考虑上浮10%作为结算依据，并无不当。关于中晟公司提出的刘长利在一审审理中也按照2008年定额计价问题，因中晟公司对于刘长利单方制作的结算书并不认可，且一审审理中刘长利系依据天津市定额计价，天津市定额标准高于河北省定额标准，而原审法院确定的计价方法并不高于刘长利在一审审理中主张的计价标准，故中晟公司的该项异议，不能成立。（二）关于措施费、规费及利润问题中晟公司主张措施费、规费及利润不应计入工程价款，还主张刘长利自行编制的工程施工决算材料中也未计算措施费、规费及利润，但因中晟公司不认可刘长利单方制作的结算书，经原审法院询问鉴定单位山东海天公司，其意见为依照建设工程造价鉴定的规则及定额规范，如果双方没有约定上述措施费、规费及利润不计入工程造价，则应当将措施费、规费及利润列入计价。因中晟公司自行委托的鉴定报告中，同样按照定额计价，且也计算了企业管理费、利润、税金等，中晟公司仅是对于套用市政定额还是土建定额、套用2008年定额还是上浮10%的定额存有异议，故可以认定双方当事人均同意套用定额计价取费。中晟公司未提交证据证实双方当事人曾约定在定额中扣除措施费、规费及利润，故其上述主张，本院不予支持。（三）关于降水台班数量及计价问题中晟公司主张实际发生的降水台班为45个，而刘长利主张为540个，因双方提交的台班记录表均无对方签字确认，刘长利另提交天津市滨海新区气象服务中心的天气实况表等证据，证实存在进入雨季降雨量较多的情况，原审法院综合考虑降水量、土质的含水量、停工时间及中晟公司的反驳意见，酌定降水台班为180个，并无不妥。经本院与鉴定单位核实，确实在确定项6551633.39元中，计算了45个台班的费用。但本院考虑原审法院对降水台班数量的确定系酌定，且45个台班的造价仅为7274.42元���依此计算，并不会造成双方利益严重失衡，故本院结合涉案工程的实际情况、双方当事人的主要争议事项，依据公平原则，对降水台班的工程款不再予以调整。（四）关于素土硬化底层40cm找坡问题中晟公司主张其并未要求刘长利将槽底素土硬化底层做成水平面，施工要求中的“找平”一词意思并非是找水平，而是应做成40cm的坡面。因中晟公司提交的《中晟堆场土方硬化一期工程施工要求》中的素土层施工要求“开挖应根据标高、控制点进行施工。开挖到位后，用推土机整体找平。”的“找平”一词，鉴定单位的意见是刘长利的主张符合一般施工人对该施工要求的通常理解，即找水平。本院认为，按照双方在涉案工程中提交的证据及反映出的工程常用术语，中晟公司主张槽底素土硬化底层应做成一个40cm的坡面，对应工程术语应为“找坡”或者���放坡”，而非“找平”。至于中晟公司主张施工要求中“开槽深度1.92米”，因中晟公司无证据证明开槽前地貌特征是40cm坡面，开槽深度1.92米亦无法显示底层是一个40cm坡面，故鉴定单位的意见即理解为“找水平”更为合理，对于中晟公司的该项主张，本院不予支持。（五）关于土方、灰土运输运费问题因中晟公司在一审庭审中，关于土方运输的运费，只同意按定额计取三分之一，中晟公司未提供证据证实其仅计取三分之一的合理性，且中晟公司在其施工要求中，写明“拌好的灰土和素土应采取自卸小翻斗车运输。”故原审法院结合工程状况，综合参考鉴定单位的意见，按照全额计算，并无不当。关于灰土运输运费问题，同样依据中晟公司施工要求中“拌好的灰土和素土应采取自卸小翻斗车运输”的内容，原审法院以此计取灰土运输运费，并无不当。中晟公司陈述土方、灰土运输运费的三分之一重复计算，但根据鉴定单位在2015年1月14日一审开庭中的陈述，鉴定报告在可确定项的造价中，只计算了挖，没有计算运，且中晟公司在一审庭审中，也认可不存在重复计算运费的情况，故中晟公司所提异议，不能成立，本院不予支持。（六）关于北部顶层60米回填土与素土差价问题中晟公司主张在该区域建造车间，需要地基作业，并未要求刘长利在该区域进行一步灰土回填硬化作业，只同意支付素土回填的工程款。本院认为，刘长利提交的各项证据，尤其是《中晟二期回填土和一期杂项汇总》中提到二步灰土作业，按照通常施工要求理解，应存在一步灰土作业。而在中晟公司的施工要求中，系对整体工程作出统一施工要求，并未单列北部60米不进行灰土施工，故原审法院根据证据优势原则，将���土与素土之间的差价555228.55元计入工程总造价，并无不当。（七）关于鉴定报告中可确定项下五项异议的问题中晟公司对鉴定报告中可确定项提出五项异议，在一审庭审中，上述异议均已涉及，且中晟公司对鉴定报告亦提出书面质证意见，鉴定单位已经对其一一作出回复，且在一审庭审中鉴定单位向中晟公司进行了解释，鉴定单位认为最终鉴定报告中对应项目所套用的定额无误。本院认为，鉴定单位系根据双方证据及工程实际情况，作出鉴定结论，而中晟公司所提异议，依据不足，本院不予支持。（八）关于刘长福、刘长江的确认文件应否质证的问题中晟公司主张在一审审理中，原审法院未对刘长福、刘长利的确认文件组织质证，程序存在瑕疵，因刘长福、刘长江的确认文件系其明确对涉案工程不主张权利的证明，并非确定本案主要争议事实的证据，原审法院将该声明情况已经告知各方当事人，二人的弃权声明经法院确认，也不会损害中晟公司的民事权利，故中晟公司的上述主张，不能成立。原审判决在08定额的基础上上浮10%确认涉案一期工程总造价数额，并无不妥。双方当事人均认可中晟公司已付工程款数额为7195236元，故原审法院认定中晟公司尚欠刘长利一期工程款3912063.25元，是正确的。因双方当事人均认可经河北省黄骅市人民法院审理的另一案件，中晟公司已经撤回对该案的上诉，则原审法院确认中晟公司给付刘长利一期杂项款909150元，亦无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93888元，由上诉人中晟矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 宇代理审判员 吴 彬代理审判员 吕东辉二〇一五年十二月八日书 记 员 刘 波