广东省龙门县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1324民初903号原告：罗良玉，男，1973年3月12日出生汉族，住广东省龙门县。委托诉讼代理人：范敏钊，广东东立律师事务所律师。被告：深圳市坪荣建筑工程有限公司，住所地：深圳市龙岗区坪地街道教育中路**。法定代表人：刘继发，该司董事长。委托诉讼代理人：张爱东、黄秋苑，均系广东深南律师事务所律师。被告：朱国雄，男，1966年1月2日出生汉族，住广东省深圳市福田区。被告：龙门县盛美房地产开发有限公司，，住所地：龙门县龙城街道环城西路**法定代表人：李敬忠，该司执行董事。委托诉讼代理人：陆晖，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：余名赢，广东卓信律师事务所实习律师。原告罗良玉诉被告深圳市坪荣建筑工程有限公司（下简称坪荣公司）、朱国雄、龙门县盛美房地产开发有限公司（下简称盛美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月20日立案受理后，依法组成合议庭。本案在审理过程中，根据被告坪荣公司的申请，依法追加盛美公司作为本案被告参加诉讼，并分别于2018年1月19日、2018年5月25日公开开庭进行了审理。原告罗良玉及其委托诉讼代理人范敏钊、被告坪荣公司的委托诉讼代理人张爱东、被告盛美公司的委托诉讼代理人陆晖、余名赢到庭参加诉讼，被告朱国雄经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗良玉向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠工程款286400元给原告；2.由被告负责诉讼费。事实和理由：被告朱国雄是被告坪荣公司的工程事务代理人及授权有关经济和合同相关事宜，依其公司出具的“法定授权委托证明书”，他的权限是“龙门盛美地产开发公司的盛美庭苑工程项目管理及相关事宜”，盛美庭苑即龙门中学对面小区。2015年8月10日，被告朱国雄以公司项目名义与原告签订了一份《基坑土方开挖外运合同》，由原告为龙门中学对面的盛美庭苑进行开挖工作，双方签订了价格等。不料，工作不久即停工，原告完成了挖土方10860立方，时间是2015年8月18日至2015年11月12日，被告确认以上数字，并于其他诉讼案中龙门法院（2016）粤1324民初26号案确认以上工程量及款额，交材料上了一、二审法院。由于停工，欠工程款共286400元。为此，特起诉，请依法判决。被告坪荣公司辩称：第一、原告与坪荣公司无合同关系，原告无权向被告坪荣公司主张工程款，朱国雄不是原告主张的合同关系中的坪荣公司的代理人，朱国雄无权代表坪荣公司与原告签署任何合同文件，原告提交的用于证明朱国雄有代理权的证据是一份法定授权委托证明书，但是实际该份授权委托证明书并非用于本案原告主张的合同；第二、本案的《基坑土方开挖外运合同》因真实性无法核实，且坪荣公司在龙门盛美庭苑的项目经理是张兴平，朱国雄对外不能代表该项目部；第三、原告提交的很多证据，包括证据六是来自于坪荣公司与盛美公司在龙门法院（2016）粤1324民初26号建设工程施工合同纠纷一案，而原告并非该案的当事人，其除了与盛美公司串通之外，不可能合法取得该份证据，同时在前述建设工程施工合同纠纷审理过程中，坪荣公司为确定工程量而认可了该份证据记载的关于坪荣公司的工程量，但是由于该份证据是盛美公司提交的，坪荣公司只是对工程量的数值认可。经手人的具体含义应该是指工程量核算的时候的具体经办者，显然不能与本案原告主张的合同关系相等同；第四、本案原告与被告朱国雄、盛美公司存在恶意串通的重大嫌疑。首先在（2016）粤1324民初26号案中盛美公司向法院提交了由朱国雄签署于2016年7月23日的承诺书，而承诺书的签订时间早于坪荣公司与盛美公司的总包合同的签订时间，也早于坪荣公司向朱国雄出具法定授权委托证明书的出具时间7月22日，（2016）粤1324民初26号案进行诉讼前，坪荣公司对该承诺书并不知情，该承诺书中朱国雄称其为坪荣公司的全权代理人，承诺先由总包单位坪荣公司交来1000万资金，并对盛美庭苑项目工程作出了一系列承诺，这些承诺都是在坪荣公司未对其进行授权的情况下作出的，且承诺内容对坪荣公司存在重大不利影响，可见朱国雄在处理该项目招投标事宜中，在坪荣公司未同意且未授权的情况下，就已经作出大量损害坪荣公司利益的承诺，其代理行为存在重大的利益冲突，显然存在恶意串通的嫌疑。在该种情况下，审查朱国雄以代理人名义对外签署的文件材料时，应当更为严格地审查其代理权限和材料的真实性，在无明确授权且合同相对人与盛美公司存在密切联系的情况下，不应认定其有合法的代理权，对外所签署的合同内容应由其自行承担法律后果；第五、因本案无任何能够体现原告为实际施工人的工程签证单据，缺乏工程量的相关证明材料，原告所主张的结算金额无实际结算依据，根据民事诉讼法的规定，属于未对基本事实完成举证义务，应当承担举证不能的法律后果。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。被告盛美公司辩称：一、坪荣公司追加盛美公司为被告，属于诉讼主体不适格。首先，本案系罗良玉与坪荣公司间建设工程施工合同纠纷，罗良玉的诉讼请求是追讨工程款，鉴于案涉合同《基坑土方开挖、外运合同》的签订主体为坪荣公司与罗良玉，根据合同相对性原则，盛美公司与罗良玉间不构成合同关系，盛美公司亦未就案涉工程委托罗良玉进行基坑土方开挖、外运工程。其次，盛美公司与坪荣公司就案涉工程于2015年7月17签订《盛美庭苑建设工程施工总包合同书》，由坪荣公司承包案涉工程。坪荣公司未经盛美公司同意，将案涉工程违法分包给不具备建筑施工企业资质的第三人，对此，盛美公司无义务向坪荣公司及其违法分包对象承担任何责任。因此，盛美公司并非本案适格主体，坪荣公司将盛美公司列为本案被告无法律依据，盛美公司无义务向罗良玉支付工程款。二、坪荣公司施工质量不合格，无权要求盛美公司支付工程价款。坪荣公司施工过程中，未按合同约定及图纸施工，开挖超深了0.5米-0.8米，造成支护桩桩顶标高低于设计图纸标高。因坪荣公司施工不规范，导致工程质量出现严重问题，工程现场附近房屋出现塌方、地、地面开裂及周边建筑物安全。鉴于坪荣公司施工质量不合格，由此产生的损失应当由坪荣公司自行承担，坪荣公司无权要求盛美公司支付工程价款。另外盛美公司与坪荣公司签订的施工总承包合同书时间为2015年7月17日，并非坪荣公司答辩所称7月23日；而坪荣公司称原告罗良玉与被告盛美公司、朱国雄具有串通的重大嫌疑，其没有提供相应的证据作为支撑，没有任何事实和法律依据。综上所述，坪荣公司追加盛美公司为被告违背事实，没有法律依据。恳请贵院查明案件事实，依法驳回坪荣公司请求，以维护盛美公司的合法权益。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。被告朱国雄经本院公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃对原告、被告坪荣公司和盛美公司提交的证据进行质证的权利。本院经审理认定事实如下：2015年7月18日，被告朱国雄向被告盛美公司出具一份《承诺书》，内容有：本人朱国雄是深圳市坪荣公司全权委托代理人，承建贵公司在龙门县环城西路××号盛美庭苑地产开发项目，挂靠施工建筑总包单位是坪荣公司……。2015年7月22日，被告坪荣公司向被告朱国雄出具一份法定授权委托证明书，内容主要为：兹授权朱国雄同志，为我方办理投标工程事务代理人，及有关经济和合同相关事宜，其权限是：龙门盛美地产开发公司的盛美庭苑工程项目管理及相关事宜。有效期限为三个月。说明：1、委托书内容要填写清楚，涂改无效。2、委托书不得转让、买卖。3、将此委托书提交对方作为合同附件。坪荣公司及其法定代表人刘继发在该证明书的授权单位及法定代表人处盖章确认。2015年7月23日，被告坪荣公司与被告盛美公司签订一份《盛美庭苑建设工程施工总包合同书》，合同约定被告坪荣公司总承包被告盛美公司位于惠州市××县环城西路××号盛美庭苑的全部工程，工程总面积暂定36592.80平方米，合同造价定为1830元/平方米……。签订合同后，2015年8月3日，甘国轩（甲方）、朱国雄（乙方）签订工程施工项目合作承包协议书，双方合作承包工程项目的施工任务，约定项目名称为龙门盛美庭苑，以深圳坪荣公司总承包合同确认的项目内容及范围为准，甲、乙双方合作承包的项目，对外均以深圳坪荣公司的名义出现。上述协议书注明签约地点为深圳市坪荣建筑工程有限公司工程部。2015年8月10日，发包方（甲方）坪荣公司龙门盛美庭苑项目部与承包方（乙方）罗良玉签订《基坑土方开挖、外运合同》，主要内容为：一、工程名称：盛美庭苑。二、承包内容：基坑、承台土方开挖、桩基础土方运输、余泥排放。三、承包基价：按实土土方量每立方米按24元计算……合同内每立方费用包括土方开挖、外运及挖土机械进退场费、机械费等一切费用……五、工程款支付方式：按工程进度逐步预付部分油料费用和工人工资、按时完成开挖运输任务并经验收合格结算后一个月付清总工程款70%，余款30%在本工程完成到主体8层时十天内付清。六、双方责任：1、甲方责任：（1）提供有关工程技术资料方案、自然地面标高……2、乙方责任：（3）按照甲方提供的有关图纸、方案、资料进行挖土、运输、不得随意超挖、少挖。被告朱国雄在甲方坪荣公司龙门盛美庭苑项目部负责人处签名确认。2015年9月1日，深圳坪荣公司（甲方）与甘国轩（乙方）签订补充协议，约定朱国雄让出持有的21%股权给甘国轩，退出该项目的承建及管理，由甘国轩具体管理。坪荣公司在该补充协议的落款处盖章确认。2015年10月8日，盛美公司向被告朱国雄下发一份通知书，内容为：致深圳市坪荣建筑工程有限公司龙门盛美庭苑项目负责人朱国雄……现我公司正式通知贵公司现场负责人（朱国雄），从今日起给与贵公司一个月时间，完成基坑支护专家会审工作……。2015年10月10日，被告朱国雄向盛美公司出具一份《答复函》，内容主要为：1、我公司现场目前是管理不到位，未按图纸施工、存在超挖现象……3、本人代表我公司现正式答复贵公司，我公司在2015年11月13日前完成基坑支护专家会审工作……。2015年11月2日，龙门住房和城乡规划建设局向被告坪荣公司和被告盛美公司下达《违法建设责令停止施工通知书》，责令被告坪荣公司和被告盛美公司停止施工。2015年11月3日，被告盛美公司认为被告坪荣公司没有按合同约定的要求进行施工，造成相邻的房屋地面下陷、路面开裂、危及安全，于是被告盛美公司向被告坪荣公司发出《停工通知书》，被告坪荣公司收到该《停工通知书》后，停止施工至今。2015年11月12日，原告罗良玉经手一份《龙门盛美房地产土方工程》，载明：坪荣公司：在2015年8月18日至2015年11月12日挖土方10860立方。2016年1月7日，被告坪荣公司将被告盛美公司诉至本院，案号为（2016）粤1324民初26号，在诉讼过程中，被告坪荣公司于2016年6月20日撤回要求盛美公司支付工程款2991468.60元的诉讼请求。本院于2016年7月18日对该案作出民事判决，被告坪荣公司和被告盛美公司均不服一审判决，上诉至惠州市中级人民法院，惠州中院虽对该案进行部分改判，但认为一审判决认定的事实经过基本属实，予以确认。经本院查阅（2016）粤1324民初26号一案卷宗被告盛美公司反诉证据和庭审笔录，被告盛美公司反诉提交的上述原告经手的《龙门盛美房地产土方工程》证据，被告坪荣公司在质证时对该证据记录坪荣公司在2015年8月18日至2015年11月12日挖土方10860立方米予以确认。再查，本案审理期间的2017年9月26日，本院根据原告的申请，作出（2017）粤1324民初903号之一民事裁定，查封被告坪荣公司在龙门县人民法院（2017）粤1324执5号案件中的执行标的款286400元，查封期限为一年。查封原告罗良玉所有的粤Ｂ×××**号小型普通客车一辆，查封期限为一年。原告罗良玉预交保全费1952元。庭审中，原告称其不清楚被告朱国雄与甘国轩的关系，被告坪荣公司认为对于坪荣公司来说他们是同事关系，对外部人来说是合伙关系，被告盛美公司认为从（2016）粤1324民初26号案中得知他们是合伙关系。而在本院向原告罗良玉询问是否要向甘国轩和被告盛美公司主张权益时，原告罗良玉认为没有与甘国轩发生合同关系，另外被告坪荣公司与被告盛美公司的诉讼案，被告坪荣公司已撤回要求被告盛美公司支付工程款的诉讼请求，因此明确表示不向甘国轩和被告盛美公司主张权益。关于原告罗良玉主张其工程量为10860立方米，庭审中被告坪荣公司确认原告主张的土方工程量10860立方米。庭审中，经本院向原告罗良玉及被告坪荣公司、被告盛美公司释明，双方均未在庭后三个工作日内向本院申请对原告罗良玉完成的工程量进行鉴定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：被告朱国雄是否有权代表坪荣公司与原告罗良玉签订合同？原告罗良玉完成的工程量是多少？被告朱国雄与被告坪荣公司是否应支付原告拖欠工程款286400元？关于被告朱国雄是否有权代表被告坪荣公司与原告罗良玉签订合同的问题。首先，2015年7月22日，被告坪荣公司在向被告朱国雄出具的法定授权委托证明书中已经载明坪荣公司授权被告朱国雄为坪荣公司方的办理投标工程、有关经济和合同相关事宜的事务代理人，权限是龙门盛美地产开发公司的盛美庭苑工程项目管理及相关事宜。按照通常解释，合同相关事宜包括签订合同，因此被告朱国雄有权代表被告坪荣公司就盛美庭苑工程项目与其他人签订合同；其次，被告坪荣公司授权被告朱国雄的时间与被告朱国雄与原告罗良玉签订合同的时间也就是2015年7月22日至2015年8月10日，并未超过法定授权证明书的三个月有效期；最后，从被告朱国雄与甘国轩签订的工程施工项目合作承包协议书中，被告朱国雄和甘国轩约定对外均以深圳坪荣公司的名义出现；从被告朱国雄向盛美公司出具的《承诺书》、被告盛美公司发给被告朱国雄的通知书以及被告朱国雄发给被告盛美公司的答复函中可以看出，被告坪荣公司将盛美庭苑工程项目违法转包给被告朱国雄和甘国轩。但对原告罗良玉来说，其完全有理由相信被告朱国雄系被告坪荣公司在盛美庭苑工程项目中的代理人，而不管被告朱国雄与被告坪荣公司内部是什么关系，对原告罗良玉不产生影响。以上，不管被告朱国雄是被告坪荣公司的代理人还是被告坪荣公司将盛美庭苑工程项目违法转包给被告朱国雄和甘国轩，被告朱国雄均有权代表坪荣公司与原告罗良玉签订合同，其在2015年8月10日与原告罗良玉签订的《基坑土方开挖、外运合同》对双方产生约束。关于原告罗良玉完成的工程量问题。原告罗良玉主张10860立方米，而被告坪荣公司在（2016）粤1324民初26号一案中，也确认坪荣公司的工程量为10860立方米，虽然被告坪荣公司在庭审中辩称10860立方米的工程量只是确认（2016）粤1324民初26号一案中坪荣公司的工程量，但原告罗良玉系该10860立方米工程量的实际施工人。而原告罗良玉以及被告坪荣公司、被告盛美公司虽经本院告知双方均有权就原告罗良玉的工程量在庭后三个工作日内申请鉴定，但原告罗良玉、被告坪荣公司和被告盛美公司均未在规定期限内就工程量问题向本院申请鉴定。因此本院确认原告罗良玉在盛美庭苑工程项目上的工程量为10860立方米。关于被告朱国雄与被告坪荣公司是否应支付原告拖欠工程款286400元的问题。关于拖欠工程款，在被告朱国雄与原告罗良玉签订的《基坑土方开挖、外运合同》中，约定承包基价按实土土方量每立方米按24元计算，经计算，工程款为260640元。原告罗良玉主张的工程款加上了钩机台班费25760元，关于钩机台班费25760元，原告罗良玉承认双方仅仅是口头约定，其并无证据证明该钩机台班费25760元，因此原告罗良玉主张支付钩机台班费25760元，证据不足，本院不予支持，对工程款260640元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。上述已认定被告坪荣公司将盛美庭苑项目工程内部违法分包给被告朱国雄和甘国轩。但经查，被告朱国雄在以被告坪荣公司名义与原告罗良玉签订《基坑土方开挖、外运合同》后不久就经被告坪荣公司同意退出与甘国轩的合伙关系，原告在庭审中又明确不向甘国轩和被告盛美公司主张权益，而《基坑土方开挖、外运合同》又是被告朱国雄持被告坪荣公司授权委托书以被告坪荣公司名义与原告罗良玉签订的，因此拖欠原告罗良玉的工程款260640元应由被告坪荣公司负责支付。甘国轩在本案应承担的法律责任可在被告坪荣公司承担责任后另案与甘国轩解决，本案不作处理。对被告盛美公司是否应当承担责任，本案亦不作处理。被告朱国雄经本院依法公告传唤无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告深圳市坪荣建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内支付原告罗良玉工程款260640元。二、驳回原告罗良玉的其他诉讼请求。本案受理费5596元、诉讼保全费1952元，由被告深圳市坪荣建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判长  林丹卡审判员  陈晓冬审判员  梁 敏二〇一八年六月十五日书记员  李兰霞（附页）本案适用的法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.《中华人民共和国民法通则》第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。5.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》十四、挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。6.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。