黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）庆民二民终字第131号上诉人（原审原告）王继铁，男，汉族。委托代理人李彦秋，女，汉族。被上诉人（原审被告）中亚石油有限公司，住所地肇州县永乐镇太丰村。负责人王建东，职务总经理。委托代理人桂红英，黑龙江新元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）肇州县中维劳务有限公司，住所地肇州县肇州镇和平街八厂东街路南。法定代表人孔令杰，职务董事长。委托代理人柴春柱，黑龙江同心法律服务所法律工作者。上诉人王继铁因与被上诉人中亚石油有限公司（以下简称中亚公司）、肇州县中维劳务有限公司（以下简称中维公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2014）州永民初字第119号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2007年5月28日，原告进入中亚公司经警队工作，当时未签订劳动合同。由于中亚公司是外资企业，无法直接为员工缴纳劳动保险，故于2007年12月15日，中亚公司与中维公司签订了劳务派遣协议，协议的期限为五年，自2007年12月15日至2012年12月15日止，协议约定，中维公司按中亚公司的要求，向中亚公司派遣劳务人员共752人。同时，中维公司向中亚公司递交了书面委托书，委托中亚公司与派遣员工代签劳动合同书；代发派遣员工工资。2007年12月15日，中亚公司受中维公司的委托与原告签订了劳动合同，合同期限为五年，自2007年12月15日至2012年12月14日止。合同约定中维公司根据用工单位需要，派遣原告作为经警到用工单位（中亚公司）工作，中维公司每月向原告支付劳动报酬人民币825元，暂由用工单位代发，社会保险费由中维公司按规定的比例缴纳。在签订合同过程中，中亚公司的工作人员在经警队办公室将加盖了中维公司公章的合同发给原告等经警队员工，并指导员工们如何填写，原告等人填好后亲笔签名。在合同履行过程中，双方未发生任何争议。2012年12月6日，原劳动合同期满前，中亚公司再次与中维公司达成劳务派遣协议，协议约定，根据中亚公司的要求，中维公司向中亚公司派遣劳务人员350人。劳务派遣协议的期限为五年，自2012年12月16日至2017年12月15日止。之后，中亚公司受中维公司的委托于2013年1月1日与原告第二次签订了劳动合同，合同约定：“期限为2013年1月1日至2017年12月15日止。乙方（原告）同意甲方（中维公司）将其派遣到用工单位中亚公司工作，从事经警岗位工作。甲方委托用工单位中亚公司以货币形式按月支付乙方工资，月工资850元。甲方为乙方办理有关保险手续，社会保险费个人缴费部分由用工单位按月从派遣人员工资中扣除。”在合同履行过程中，原告的工作实行三班两倒制，即上班之日从14点30分在肇州街里乘坐中亚公司的接送职工的通勤车，到单位后15时30分正式上班，第二天上午7点30分下班，乘坐通勤车到肇州街里最后一个站点是9时30分，休息一天一宿后，于第三天下午15时30分接班。每班工作时间是16小时，在途时间3小时。每月休息4天，遇到双休日及节假日不休息，双休日及节假日加班工资均已支付。2014年4月21日，原告等8人因对中亚公司经警队的主管领导调班不满，利用晚餐时间，在项目部机关食堂，给在二楼就餐的公司领导发放联名举报信十余份，又向一楼就餐的员工发放了联名举报信，举报协调保卫部副经理徐庆鹍向员工索礼2万余元。中亚公司经对举报人逐一核查，据原告等六名举报人自述，在被举报人徐庆鹍担任协调保卫部副经理期间，累计向向其送现金人民币3500元，另送三次茶叶、一条烟，约合人民币1700元；另外两名举报人刘德彬、刘清从未向被举报人送过礼。而徐庆鹍在接受调查时，承认碍于情面，接受过个别员工赠送的茶叶和烟，但从未收过现金。据此，中亚公司认定，此次举报事件事实不清，证据不足，有诬告嫌疑，情节恶劣，性质严重，给公司及被举报人造成严重的负面影响。经研究，于2014年5月21日作出决定，给予此次事件的组织者张广山及王继铁辞退处分，其他人留厂察看一年处分并调离油保指挥中心，工资降至新入职采油维修工标准，一年内不可晋级、评优。中亚公司于2014年5月24日向原告送达了书面辞退通知。中维公司得知这一情况后，曾与原告进行过面谈和电话联系，指出其散发举报信的做法不妥，问其想不想回中亚工作，若想回去，由中维公司做中亚公司的工作，原告认为回去也好不了，不同意回去。此后，原告于2014年6月10日向肇州县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、请求被申请人支付申请人违法解除劳动合同的二倍赔偿金28000元。2、请求被申请人支付申请人双休日加班工资89883元。3、请求被申请人支付申请人法定假日加班工资13986元。仲裁委员会经审理，于2014年8月22日作出州劳人仲字（2014）第27号仲裁裁决书，驳回了申请人的仲裁请求。原告对此裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼，要求：一、请求依法撤销州劳人仲字（2014）第27号劳动仲裁裁决书。二、请求依法判令被告中亚公司立即支付违法终止劳动合同的二倍赔偿金人民币28000元（从2007年5月至2014年4月，7年×每月工资2000元×2倍）。三、请求依法判令被告中亚公司支付双休日加班工资99776.80元（每年107个双休日，7年共计749天×每日工资66.6元×200%）。四、请求依法判令被告中亚公司支付法定假日加班工资15384.60元（每年法定假日11天×7年×每日工资66.6元×300%）。五、请求依法判令被告中亚公司支付延时每日加班工资122640元（7年×365天×每日4小时×每小时工资10.50元×150%）。相关费用由被告承担。在诉讼过程中，第一被告中亚公司于2014年8月27日撤销了对原告的处罚决定，并重新作出对原告的处罚决定：“留厂察看一年处分并调离油保指挥中心，工资降至新入职采油维修工标准，一年内不可晋级、评优。”在庭审过程中，原告增加诉讼请求，要求被告中亚公司支付因未与原告签订劳动合同的双倍工资。另查明，一、被告中维公司至今未与原告解除劳动合同。二、本案的第一被告系中亚石油有限公司（在香港注册）投资，在大庆市工商行政管理局注册成立的外资企业，系非法人经济组织。经营场所在肇州县永乐镇。三、中维公司系在肇州县工商行政管理局登记注册，经黑龙江省人力资源和社会保障厅批准并登记备案，合法成立的劳务派遣机构。其经营范围包括境内劳务派遣在内的家庭服务、清洁服务和为酒店管理提供服务等。四、中维公司自2008年1月开始为原告向肇州县社会保障局缴基本养老保险至2014年5月。原审法院认为，原告与第一被告中亚公司之间的法律关系为用工关系，与第二被告中维公司之间的法律关系为用人关系，中维公司与中亚公司之间的法律关系为劳务派遣关系，第一被告中亚公司与第二被告中维公司在达成派遣协议时，委托第二被告中维公司与原告代签劳动合同，并不违反法律的规定，故原告与第二被告中维公司签订的劳动合同合法有效，依法应予保护。原告要求撤销州劳人仲字（2014）第27号劳动仲裁决定的诉讼请求，因本案争议的内容属于《劳动争议仲裁调解法》第四十七条规定的一裁终局的情形，原告作为劳动者请求撤销该裁决书无法律依据，且原告已在法定期限内向人民法院提起诉讼，该裁决书并未发生法律效力。故对原告的这一请求不予支持。原告要求被告中亚公司立即支付违法终止劳动合同的二倍赔偿金28000元的诉讼请求，因原告虽被中亚公司辞退，但中维公司与原告并未解除劳动合同。在诉讼过程中，中亚公司认识到对原告的处罚过重，已自行撤销了对其做出的处罚决定，重新做出了与其余6人同样的处罚，通知原告回单位继续工作，并当庭向其送达了撤销决定书，原告仍然是中维公司派谴到中亚公司工作的员工，故对原告的此项诉讼请求不予支持。如原告对新的处罚决定不服，可另行依法维权。原告要求被告支付双休日加班工资99766.80元及要求被告中亚公司支付法定假日加班工资15384.60元的诉讼请求，因2008年5月1日《劳动仲裁调解法》实施后，劳动关系存续期间因劳动报酬发生的争议不受仲裁时效期间的限制。此前，原告与被告发生的劳动报酬争议已超过劳动仲裁时效。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应当保存劳动者工资清单两年备查。因此，中亚公司至少应承担两年期间的举证责任。现中亚公司已举证证明为原告支付了加班工资。而原告未向法庭提交有效的证据证明其每月的双休日及节假日没有休息及没有向其支付加班工资，故对其这两项诉讼请求不予支持。原告要求被告中亚公司支付每日延时加班工资122640元的诉讼请求，因原告主张的每日延时4小时的时间与事实不符，且包括乘坐单位班车的在途时间，中亚公司接送职工上下班的通勤车是公司为职工办的福利，没有强制职工必须乘坐，不乘坐通勤车的职工下班就可离开公司，上班按时到公司即可，还可享受公司的车补，原告的这一请求无事实根据，故不予支持。原告要求被告中亚公司支付双倍工资的诉讼请求，因原告系与被告中维公司签订劳动合同后被派遣到中亚公司工作的，双方属于用工关系，原告的此项请求无法律依据，故对该项请求不予支持。原告自2007年5月28日入职中亚至与中维公司签订劳动合同之前，虽然与中亚公司未签订劳动合同，但该行为发生《劳动合同法》实施之前，故亦不予支持。原告关于与第二被告中维公司签订的是劳务派遣合同，而不是“劳动合同”的主张，因原告与中维公司签订的两份合同的封面清楚地写明“劳动合同”，从合同内容看，双方约定了合同的期限，工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动合同的解除、终止及劳动争议的处理等条款，双方约定的工作内容和地点就是将原告派遣到中亚公司从事经警工作，合同中虽有派遣的内容，但并不违反《劳动合同法》的相关规定，故对原告的这一主张不予支持。原告关于其与被告中维公司签订的两份派遣合同无效的主张，这两份合同虽然是原告在第一被告中亚公司签订的，但中亚公司是在中维公司委托的情况下与原告签订的，合同封面及尾页均加盖了中维公司的公章，原告表示在签合同时没有注意，没注意并不能代表公章没有加盖，原告也没有证据证实合同上中维公司的公章是事后加盖的，并且合同中原告的签名均是其亲笔所签，应视为其对合同内容清楚，对合同条款没有异议，对其要从事的工种和工作地点是知情的，是其真实意思表示。此外，这两份劳动合同的期限均为五年，符合劳动合同法关于劳务派遣单位与派遣劳动者应当订立二年以上固定期限劳动合同的规定，并且原告所从事的工作也是辅助性的工作，符合《劳动合同法》的规定，该两份合同合法有效。故对原告的这一主张不予支持。原告关于被告中亚公司作为外企在国内设立的项目部，是代表机构，其招收工人是违法的主张，因中亚公司隶属于总部设在香港的中亚石油有限公司，是该公司在国内投资成立的非法人性质的经济组织，不是代表机构。根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第二条规定：“外国企业常驻代表机构，是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。故第一被告中亚公司不是中亚石油有限公司（在香港登记注册）在国内设立的代表处。因此，根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定，被告中亚公司与被告中维公司之间的派遣协议并不违反法律规定，被告中亚公司通过被告中维公司派遣用工是合法的。故对原告的这一主张不予支持。原告关于其与被告中亚公司的关系是事实劳动关系的主张，因原告与被告中维公司签订了两次劳动合同，其已与被告中维公司形成了劳动关系，而与被告中亚公司并无劳动关系，故对原告的这一主张不予支持。原告关于被告应当遵守执行《劳动法》的规定，工人每周工作时间不得超过44小时，而原告每周要工作68小时以上，平均每日超4小时，且法定假日及双休日不休息，未支付延时工资和法定假日及双休日工资，其行为违法，侵害原告合法权益的主张，因无有效证据证实，故不予支持。原告关于被告中亚公司对其处分是违法的，是错误的主张，因被告中亚公司对原告的处罚依据不足，且已自行撤销了对原告的处罚决定，故对原告的这一主张予以支持。原告关于被告中亚公司将原告辞退后与被告中维公司串通，做原告工作的行为违法的主张，因原告系被告中维公司派遣到被告中亚公司工作的工人，派遣的工人被用工单位辞退后，作为用工单位应当通知派遣单位，派遣单位也有义务找被辞退的工人了解情况，并协调用工单位处理相应的事宜，其行为并无违法之处，故对原告的这一主张不予支持。原告关于被告中亚公司和被告中维公司无权管理、保管原告档案的主张，没有法律依据，中维公司作为用人单位向法庭提交原告的劳动合同，属于正常履职行为。中亚公司作为用工单位保管原告的考勤表及工资表，符合《工资支付暂行规定》的规定，故对原告的这一主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条第二款、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十九条第二项、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十六条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第四十七条、第四十八条、《工资支付暂行规定》第二条、第六条第三款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。上诉人王继铁上诉称，我与中亚公司及中维公司形成的劳务派遣协议是无效行为。首先被上诉人中亚公司大庆项目部不具有法人资格，它的总部法人机关设在香港，法定代表人叫王乐天，是2001年在香港注册，2003年在大庆工商局以中亚石油有限公司名义注册肇州县永乐镇石油开采权自己设立大庆项目部并私刻大庆项目部的公章，因此不能自己招工，必须通过具有国家级批准具有对外企业派遣公司派遣员工才有效力，而被上诉人中亚公司明知中维公司不具备该资质还办理了不合法的派遣业务。中维公司在不具有任何对外企业派遣业务的功能情况下与中亚公司作弊，在2007年12月15日至2012年12月14日先后以中维公司的名义派遣我到中亚公司每次5年。这种派遣本身就是违法的，而且我和中维公司都不认识，从没来往过。在本案中我从没有与中维公司形成雇主与雇员关系，也没有签订过劳动合同；从没有经过本人同意派往中亚公司工作，虽然有两个5年期的派遣合同，但都是中亚公司与我签的合同，在签合同时没有盖中维公司公章，我和其他人都误认为是与中亚公司直接签订的合同。一审法院却一再确认我与中维公司早已形成劳动合同关系，并且两个派遣合同封皮上字样都是劳动合同，在我与中维公司的两份合同的内容上全是派遣内容，从根本上顶替不了劳动雇工合同。在签订派遣合同上，中维公司说他委托中亚公司代签的，而中亚公司在法庭中予以确认，中亚公司是外企，按照中国的法律，其只能委托中国律师或公民办理企业的相关事宜，而不能接受中国法人、机关、团体委托办理企业相关事宜。尤其是中维公司不具有对外企派遣业务的情况下，委托和受委托签订劳务派遣合同显然是违法的。因此一审法院认定事实错误，认定我与中维公司没有解除劳动关系更是错误的。我是2006年8月1日经中亚公司公开招用考试合格被直接录用的，从那时起直到现在双方就没有签订正式的劳动合同，虽有违法的劳务派遣合同，也应认定双方没有签订劳动合同，是事实劳动关系。工作期间我的工种是经警，按照劳动法的规定每周工作不得超过44小时，而中亚公司却安排我每天都工作15个小时以上，平均每周超时30小时，法定假日和双休日从不休息，一审却以中亚公司出示的2012年和2013年其自己制作的不是我签字的工资表作为依据确认我工作不超时，是错误的。中亚公司解除与我的劳动关系，就是因为我揭发了原保卫协调部副部长徐庆鲲向员工索要2万元一事，这个行为是合法的，应当得到支持的，只要不违背劳动合同法第39条的规定就不能视为违反了劳动纪律，尤其是中亚公司处分我之后中维公司说给我改变处分又发短信又和我亲自谈话，这些不符合法律规定，从我与中亚公司形成劳动关系那天起，我就没有与中维公司发生任何关系，这些错误行为却被一审法院认定为合法。我方的证据充分，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人给付我违法解除劳动合同的二倍赔偿金28000元、加班工资14019.20元，双休日工资99766.80元、法定假日工资15384元、延时工资122640元。相关费用由被上诉人承担。二审过程中，上诉人王继铁明确其上诉请求，认为2014年5月21日中亚公司已经向其送达了开除通知，双方已经解除了劳动关系，要求中亚公司给付其所有赔偿，不向中维公司主张权利。被上诉人中亚公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二这法院驳回上诉，维持原判。被上诉人中维公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二这法院驳回上诉，维持原判。二审过程中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，通过双方一、二审过程中的陈述及举证情况可知，本案中能够证明上诉人王继铁存在劳动关系的书面证据为2007年12月15日、2012年12月14日两份劳动合同，在该两份劳动合同中，已清楚记载与上诉人王继铁发生劳动关系的用人单位为被上诉人中维公司，上诉人王继铁系由被上诉人中维公司以劳务派遣的形式派遣到被上诉人中亚公司工作的，上诉人王继铁系与被上诉人中维公司之间建立劳动关系。目前能够确定，上诉人王继铁在被上诉人中亚公司付出劳动过程中，双方产生纠纷，被上诉人中亚公司对上诉人王继铁作出了辞退处分，该处分并非劳动法意义上的解除劳动关系，在该辞退处分决定作出后，上诉人王继铁即应当返回被上诉人中维公司，由被上诉人中维公司对其另行安排劳动场所或双方协商其他解决方式。被上诉人中维公司在一审过程中已明确认可其与上诉人王继铁之间存在劳动关系一事，并上诉人王继铁的社会保险系由被上诉人中维公司缴付，且在上诉人王继铁与被上诉人中亚公司发生纠纷之后，被上诉人中维公司即介入进行调解及协商，故本院认定，至今上诉人王继铁与被上诉人中维公司仍未解除劳动关系，上诉人王继铁可依法向被上诉人中维公司主张因履行劳动合同过程中发生纠纷的处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王继铁负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙文斌代理审判员  齐少游代理审判员  王 宣二〇一五年四月二十日书 记 员  李 丹附本案相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。