呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终871号上诉人(原审被告):朱慧，住广东省深圳市龙华新区。委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人(原审原告):田东，个体经营者，住内蒙古自治区呼和浩特市。原审被告:郭薇薇，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘溪，内蒙古英南律师事务所律师。上诉人朱慧因与被上诉人田东、原审被告郭薇薇产品责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱慧的委托诉讼代理人杨彦臣、被上诉人田东、原审被告郭薇薇的委托诉讼代理人刘溪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱慧上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的相关费用由田东承担。事实理由：一、一审法院以朱慧未参与选择的鉴定机构作出的鉴定结论作为该案件的判决依据，程序违法，是错误的。本案中田东提起诉讼并申请伤残鉴定，待伤残鉴定结论出来后才追加朱慧为被告。朱慧对于伤残鉴定的程序并不知情和参与，一审法院这种先鉴定后追加的行为严重剥夺了朱慧对鉴定机构选择、回避、举证等诉讼权利。众所周知，民事案件中涉及司法鉴定是需要征询各方当事人意见并共同参与选择鉴定机构进而进行鉴定，而朱慧并未履行该权利，故该鉴定结论只能约束参与鉴定的当事人，并不能对朱慧产生效力。一审法院依据对朱慧不产生效力的鉴定结论作为判决依据，并判决朱慧承担60余万元的损失，朱慧认为这种做法是不公平和错误的。二、一审法院没有准许朱慧提出的重新鉴定申请，是明显违反法定程序的。1、一审法院期间，朱慧多次申请重新鉴定，一审法院以田东申请鉴定系在诉讼中委托，鉴定机构的选取均系依照法定程序进行，且朱慧也未提供证据证明鉴定程序违法及鉴定结论不能采信，故对朱慧的重新鉴定申请不予准许。对此，朱慧认为一审法院的该认定是错误的：因为关于伤残等级鉴定，我国法律上的伤残等级鉴定结论，是一种稳定的状态，故此才确定赔偿20年的损失，即该伤残程度没有恢复的可能。田东的伤残是因为体内汞超标而构成的，该伤残还是具有恢复可能性的，根据后期药物的治疗、时间的推移以及自身新陈代谢，其体内毒素会不停排出进而减少，故朱慧认为田东的伤残存在变化的情形，所以申请重新鉴定是符合要求也是必要的。2、一审法院所依据的呼和浩特市第一医院司法鉴定所临鉴字684号鉴定意见书作为判定依据，朱慧认为该鉴定书存在鉴定结论的依据严重不足：在鉴定书的分析说明部分关于"比照6，13汞中毒致肾功能损伤误工：......"的表述，不知是什么依据？既然是没有写明鉴定的依据，显然就是鉴定结论依据不足。故此朱慧申请鉴定是有依据的，理由是充分的，拒绝鉴定是错误的。三、一审法院判决支持田东关于被抚养人生活费的诉讼请求，是明显依据不足。关于田东主张的被抚养人生活费的诉讼请求，一审期间并未提供其父田福元、其母魏忠莲的相关身份信息，即身份证、户口本等合法有效的证件，也未提供其父母是否已丧失劳动能力的证据材料，也未提供是低保户的相关证明。一审法院在仅有一个村委会出具的一纸证明的情况下草率认定田东的该项请求成立，朱慧认为依据不足。四、一审法院判决朱慧承担惩罚性赔偿没有依据，是明显错误的。朱慧所销售的化妆品，具有生产销售资格，该产品经国家有关部门检测符合行业要求和标准，并不是存在缺陷的产品，主观上没有任何的故意，故而不适用惩罚性赔偿。一审法院的判决和认定存在严重的主观臆断，依法应予纠正。综上所述，朱慧认为原审法院判决存在错误，依法应予以纠正。田东辩称，一、一审期间申请司法鉴定是在诉讼过程中委托，鉴定机构的选取和鉴定程序依照法律规定的程序进行，朱慧在一审未提供证据证明鉴定程序违法及鉴定结论而不能采信。因此其上诉称程序违法没有根据，不能成立。二、本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于重新鉴定的条件，不符合重新鉴定的情形。呼和浩特市第一医院出具的鉴定意见书是法院指定医学鉴定机构出具的，结果具有权威性，应当予以采信。三、一审期间田东提供了父母的户籍证明、低保证明和父母均丧失劳动能力的证明，朱慧的委托诉讼代理人一审时已经质过证。四、在另一受害人黄艳起诉朱慧的刑事案件中，已查明朱慧未取得《化妆品生产企业卫生许可证》生产并销售有毒有害化妆品，造成田东八级伤残，并引发多种身体并发症，朱慧应承担惩罚性赔偿。郭薇薇述称，对于一审法院判决郭薇薇承担20%的赔偿责任予以认可，对朱慧的上诉没有意见。田东向一审法院起诉请求：1．判令郭薇薇、朱慧赔偿田东医疗费、伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、后续治疗费、精神损害赔偿金、鉴定费、购买化妆品费用等合计409101.78元；2．判令郭薇薇、朱慧向田东支付惩罚性赔偿金409101.78元；3．判令郭薇薇、朱慧承担本案诉讼费。一审法院认定事实：田东从2012年底开始到郭薇薇经营的呼和浩特市赛罕区大学东路桥华世纪村"国际瘦身"美容店做美容，并使用其所销售的"朱莉娜"牌系列化妆品（包括莹白净肤焕颜霜、莹白净肤美颜霜、莹白净肤霜B、C）直到2015年4、5月。期间田东在郭薇薇经营的"国际瘦身"美容店购买产品价值共计19754．66元。在使用所购化妆品的期间出现身体状况异常，2015年7月22日，田东自行于中国人民解放军第307医院进行诊断，辅助检查结果血清栓汞42.1ng／ml，尿汞46.3ng／ml，该医院诊断证明书诊断意见"汞中毒"。2015年7月23日田东入该院接受治疗，第一次住院天数12天，于2015年8月4日出院。2015年8月20日，田东第二次入该院治疗汞中毒，住院19天，于2015年9月8日出院。2015年9月18日，田东为治疗汞中毒第三次入该院治疗，住院13天，于2015年10月1日出院。2015年10月5日田东第四次入该院治疗汞中毒，住院10天，于2015年10月15日出院。2016年4月12日，田东第五次入院治疗汞中毒，住院3天，于2016年4月15日出院。田东因治疗汞中毒入院共计57天，支出医疗费共计51592.59元，田东还提供交通费票据若干张，证明其交通费支出。在本案诉讼中，田东申请伤残鉴定、后期治疗费用、三期鉴定，呼和浩特市第一医院司法鉴定所接受委托，出具呼一医司法鉴定所［2016］临鉴字第684号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、田东慢性汞中毒性肾病，为八级伤残；2、比照三期标准6.4.3条，汞中毒致肾功能损伤误工150-180日，护理和营养以实际住院天数累加为宜；后期治疗费用约5-6万元。田东申请汞中毒因果关系鉴定，呼和浩特市第一医院司法鉴定所接受委托，出具呼一医司法鉴定所［2016］临鉴字第684号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：田东慢性汞中毒与使用汞严重超标朱丽娜祛斑美白化妆品系列相关。田东支出鉴定费共计8251.1元；另查明，朱慧系深圳市涵韵化妆品有限公司法定代表人，田东从郭薇薇处购买的"朱莉娜"牌系列化妆品，系朱慧（系深圳市涵韵化妆品有限公司法定代表人）在无化妆品生产许可证的情况下，购进其他有资质的化妆品公司的产品原料，委托他人灌装在自己的"朱莉娜"产品包装中出售，并且在包装上印制了与本产品生产无关的其他有资质的公司名称后出售给被告郭薇薇。郭薇薇购进"朱莉娜"时未审查该产品是否有"许可证"，购进其系列化妆品后，推荐给其经营的美容院顾客使用。2015年6月4日，郭薇薇经营的美容院接到呼和浩特市食品药监局通知告知"朱莉娜"存在质量问题，停止使用"朱莉娜"化妆品。2016年2月24日，朱慧因犯销售不合格卫生标准的化妆品罪，被呼和浩特市赛罕区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金8万元【（2016）内0105刑初85号判决】。朱慧认可深圳市涵韵化妆品有限公司未取得《化妆品生产企业卫生许可证》。赛罕区馥伦美容美体中心为个体经营，经营者为郭薇薇，馥伦美容美体中心已经注销，田东当庭表示撤回对赛罕区馥伦美容美体中心的起诉，追加郭薇薇个人为本案被告，郭薇薇当庭表示同意变更经营者郭薇薇为本案被告。再查明，田东为内蒙古非凡创艺装饰工程有限责任公司正式员工，担任总经理一职，隶属于建筑行业，年薪为60万元，业绩提成按营业额的0．5％计。田东在诉讼中未提供其连续三个月的工资转账证明。田东父亲田福元，母亲魏忠莲，居住在巴彦淖尔市××县二社19号，田福元与魏忠莲共有子女四人。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、田东主张的医疗费、伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、后续治疗费、精神损害赔偿金、鉴定费、购买化妆品费用等合计人民币409101.78元是否有事实和法律依据；二、关于田东主张朱慧、郭薇薇连带承担各项损失及支付惩罚性赔偿金人民币409101.78元的诉讼请求是否有事实和法律依据。针对以上焦点，分析如下：一、田东主张的医疗费、伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、后续治疗费、精神损害赔偿金、鉴定费、购买化妆品费用等合计人民币409101.78元是否有事实和法律依据。本案中，田东对郭薇薇、朱慧的主张均基于其购买使用朱莉娜（JULINA）系列化妆品受伤的事实，且均按照产品责任主张的权利，故应一案审理和裁判。关于田东主张的残疾赔偿金、医疗费、伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、后续治疗费、精神损害赔偿金、鉴定费、购买化妆品费用等问题：（一）关于精神抚慰金是否应予支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定"因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。"依据该规定，田东主张赔偿精神损失9000元的诉讼请求，因无法律依据，本院不予支持。（二）关于残疾赔偿金、被抚养人生活费是否应予支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定"侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。"因法律没有规定残疾赔偿金和被抚养人生活费在单独提起的民事诉讼中不应支持，故应按照《中华人民共和国民法通则》，《中华人民共和国侵权责任法》，《中华人民共和国消费者权益保护法》，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定处理。田东主张赔偿残疾赔偿金183564元（30594元×0.3×20年）、被扶养人生活费14359.96元（10637×0.3×7年÷4＋10637×0.3×11年÷4）的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。（三）关于田东主张赔偿化妆品购买费20000元的诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定"经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务"。田东从郭薇薇经营的馥伦美体中心购买了缺陷产品，故其主张赔偿购买涉案产品造成财产损失的诉讼请求符合法律规定。对于购买化妆品的费用数额，田东提交了相关证据，其向郭薇薇处付款为19754.66元，郭薇薇称田东在其处购买化妆品包括其他品牌，但未能提供证据予以佐证，对郭薇薇的抗辩不予采信，认定田东在其处因购买"朱莉娜"化妆品共计支出19754.66元。田东为证明其支出医疗费提供若干发票，本院认定其为使用"朱莉娜"化妆品支出的医疗费为51592.59元，其提供的票据中，存在若干票据治疗项目非汞中毒检查项目，田东主张的未获支持部分医疗费票据，因无其他证据佐证，仅通过票据无法判断与田东病情的关联性，本院仅支持医疗费为51592.59元。结合田东几次住院、检查且参考司法鉴定，误工期按160天计算，故误工费为40935元÷365天×160天=17944.1元。田东主张的交通费因外地就医属于必要发生费用，但其提交的票据存在不合理性，部分票据都出于同一天同一时段，因此酌情支持2000元。伙食补助费5700元（100元×57天）、营养费5700元（100元×57天）、护理费6270元（110元×57天）、鉴定费8215.1元于法有据，予以支持。综上，田东可获得赔偿的各项损失为315100.41元。对于后期治疗费用，可待发生后另行主张。二、关于田东主张朱慧、郭薇薇连带承担各项损失及支付惩罚性赔偿金人民币409101.78元的诉讼请求是否有事实和法律依据。（一）关于朱慧是否应承担赔偿责任的问题。1、《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定"因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。"因朱慧为该缺陷产品的上一级销售者，且不能指明缺陷化妆品供货商，故应依据上述法律规定承担赔偿责任；2、《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条规定"明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿"。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定"经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定"，故本院认为朱慧应当向田东赔偿购买化妆品的三倍即59263.98元。"《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款规定"经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。"本案中，朱慧明知未取得《化妆品生产企业卫生许可证》，其灌装产品的行为不符合国家标准，仍购买塑料软管、印制包装盒，委托他人灌装"朱莉娜"系列化妆品，并进行销售，造成使用者田东八级伤残，上述事实与法律规定承担惩罚性赔偿规定的情形相符，故应承担惩罚性赔偿责任。鉴于朱慧接到食药局电话通知后，主动配合调查，避免危害后果扩大，酌定朱慧承担田东所受除购买商品价款外其他损失一倍的惩罚性赔偿，即295346.75元。（二）关于郭薇薇是否应承担赔偿责任的问题。1、《中华人民共和国产品质量法》，《中华人民共和国消费者权益保护法》并未规定销售者购进产品时对于产品进行内在质量检测的义务，故郭薇薇不应因未进行内在质量检测而承担赔偿责任；2、涉案化妆品生产单位或产地标示为：香港皇嘉集团有限公司、深圳市涵韵化妆品有限公司、广州市圣迪奥化妆品有限公司。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定"销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。"进货验收是产品销售者应当严格执行的一项制度，在执行该制度时，销售者除应当查明产品的合格证明、生产日期、保质期限、生产批准手续等，还应对生产者和销售者的资质等进行核验。严格执行进货验收制度，可以防止无生产资质或经销资质的单位或个人生产销售不合格产品进入市场，更好的保障消费者的人身财产安全。建立并执行进货检查验收制度是销售者的法定义务，应由销售者郭薇薇证明履行了上述义务。郭薇薇不能证明其严格履行了进货检查验收义务，故应承担赔偿责任；3、现有证据不能证明郭薇薇在销售该产品时明知产品存在缺陷，故意隐瞒，故田东主张郭薇薇承担各项损失及支付惩罚性赔偿金的诉讼请求，因证据不足，不予支持。（三）关于朱慧、郭薇薇应承担何种赔偿责任的问题。1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条、第四十三条规定，被侵权人可以选择生产者、销售者和第三人承担产品责任，产品的销售者、第三人承担的是过错责任，即根据其过错程度承担相应责任。本案中，朱慧与郭薇薇均为销售者，故应按照过错程度承担相应责任。2、本案中，朱慧明知灌装产品的行为不符合国家标准，仍然灌装该化妆品并销售，存在重大过错，应承担主要责任。郭薇薇未尽到进货验收义务，存在过错，应承担次要责任。酌定郭薇薇承担20％的赔偿责任，朱慧应承担80％的赔偿责任。田东主张朱慧、郭薇薇应承担连带赔偿责任的诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持。关于朱慧申请重新鉴定，田东申请鉴定系在诉讼中委托，鉴定机构的选取均系依照法定程序进行，且朱慧也未提供证据证明鉴定程序违法及鉴定结论不能采信的证据，故对朱慧重新鉴定申请不予准许。综上所述，郭薇薇应赔偿田东63020元，朱慧应赔偿田东共计606691．05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十二条、第四十七条，《中华人民共和国产品质量法》第四十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、郭薇薇于判决生效后十五日内赔偿田东残疾赔偿金183564元、被扶养人生活费14359.96元、医疗费51592.92元、护理费6270元、交通费2000元、误工费17944.1元、住院伙食补助费5700元、营养费5700元、鉴定费8215.1元、购买化妆品19754.66元，上述合计金额315100.41元的20％，共计63020元；二、朱慧于本判决生效之日起十五日内赔偿田东各项损失315100.41元的80％，共计252080.32元；三、朱慧于本判决生效之日起十五日内向田东支付惩罚性赔偿354610.73元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审鉴定是否程序违法；二、朱慧是否应承担田东主张的赔偿请求，惩罚性赔偿是否有法律依据。针对第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定："当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。"鉴定程序严重违法指鉴定单位无资质、修改鉴定结论、无鉴定人员签名等。一审中田东申请对其使用的"朱莉娜"系列化妆品与其汞中毒是否存在因果关系及伤残等级、三期、后续治疗费进行鉴定，该鉴定申请是在诉讼中委托，鉴定机构的选取和鉴定程序都是依照法定程序进行，鉴定的检材也是取自朱慧生产的"朱莉娜"系列化妆品。朱慧申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于重新鉴定的情形，朱慧在一、二审中也未提供证据证明鉴定程序违法及鉴定结论不能采信的证据。因此，本院对朱慧的该项诉请不予支持。针对第二个争议焦点，（一）关于田东主张的被抚养人生活费问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定"侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。"因法律没有规定被抚养人生活费在单独提起的民事诉讼中不应支持，故应按照《中华人民共和国民法通则》，《中华人民共和国侵权责任法》，《中华人民共和国消费者权益保护法》，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定处理。因田东的父母均已超过70周岁，且已丧失劳动能力，田东主张赔偿被扶养人生活费14359.96元（10637×0.3×7年÷4+10637×0.3×11年÷4）的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。（二）关于朱慧是否应承担惩罚性赔偿问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条规定"明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。"《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定"经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。"本案中，朱慧明知未取得《化妆品生产企业卫生许可证》，其灌装产品的行为不符合国家标准，仍购买塑料软管、印制包装盒，委托他人灌装朱莉娜（JULINA）系列化妆品，并进行销售，造成使用者田东八级伤残，上述事实与法律规定承担惩罚性赔偿规定的情形相符，故应承担惩罚性赔偿责任。综上所述，朱慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11982元，由朱慧负担。本判决为终审判决。审 判 长 达林太代理审判员 王 晶代理审判员 王 璐二〇一八年六月二十七日书 记 员 高 欢