广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民四终字第429号上诉人（原审被告）：国威五金（江门）有限公司，住所地：广东省江门市新会区大泽镇文龙村潭墪自然村李村坑、方耀山（土名）。法定代表人：黄锦康。委托代理人：叶虹，广东五邑律师事务所律师。委托代理人：叶和平，广东五邑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：揭定刚，男，1971年12月27日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。委托代理人：黎雄校，广东信宇律师事务所律师。上诉人国威五金（江门）有限公司（以下简称国威公司）因与被上诉人揭定刚劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法民三初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。揭定刚的一审诉讼请求为：1、确认揭定刚与国威公司自2007年5月29日至2015年4月24日存续劳动关系；2、判令国威公司支付揭定刚违法解除劳动合同经济赔偿金80000元；3、判令国威公司支付揭定刚2007年至2014年高温津贴每年750元，共6000元；4、判令国威公司支付揭定刚带薪年休假工资55172元。原审法院经审理查明：揭定刚于2007年5月29日入职国威公司处，岗位为车间主管。双方于2014年3月8日签订劳动合同，约定揭定刚正常工作时间工资为1130元／月。双方的劳动合同于2015年4月24日解除。揭定刚在2015年2月上班天数为7天，2014年5月至2015年4月每月应得工资为：4197元、4228元、5550元、5457元、5262元、4155元、5242元、5210元、5456元、1754元、5063元、4358元。揭定刚于1996年11月开始参加工作。揭定刚于2015年5月8日向新会劳动仲裁委申诉，请求：一、确认双方自2007年5月29日至2015年4月24日期间存续劳动关系；二、国威公司向揭定刚支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；三、国威公司向揭定刚支付全部工作期间高温津贴共6000元；四、国威公司向揭定刚支付全部工作期间未休年假加班工资55172元。新会劳动仲裁委于2015年7月3日作出新劳仲案字（2015）第374号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方自2007年5月29日至2015年4月24日期间存续劳动关系；二、国威公司给付揭定刚解除劳动合同经济补偿金39402.16元、高温津贴1000元；三、国威公司给付揭定刚未休年假加班工资2493.79元。原审法院认为：劳动仲裁裁决确认揭定刚与国威公司自2007年5月29日至2015年4月24日期间存续劳动关系，支持了揭定刚该项申诉请求，国威公司没有提起诉讼，视为认可，原审法院按劳动仲裁作出判决，确认双方当事人自2007年5月29日至2015年4月24日期间存续劳动关系。劳动仲裁确认揭定刚劳动合同解除前十二个月的平均工资为4925.27元／月，揭定刚在庭审中表示确认，国威公司没有提起诉讼，视为认可，原审法院确认揭定刚劳动合同解除前十二个月的平均工资为4925.27元／月。揭定刚提供用手机拍照国威公司张帖的《通告》，上面有国威公司的印章，此印章与揭定刚厂牌的印章一致，又有证人证实看见国威公司张帖过此《通告》，故揭定刚主张国威公司于2015年4月24日单方解除与揭定刚的劳动合同证据充足，应予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者的工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，国威公司应对其作出解除劳动合同的决定承担举证责任，国威公司没有证据证明解雇揭定刚的原因，应承担举证不能的法律后果，国威公司没有正当理由单方解除与揭定刚之间的劳动合同，构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，国威公司违法解除与揭定刚之间的劳动合同，揭定刚没有要求继续履行劳动合同，国威公司应向揭定刚支付赔偿金。揭定刚在国威公司处连续工作7年零10个多月，揭定刚应支付国威公司违法解除劳动合同赔偿金为78804.32元（4925.27元／月×8个月×2＝78804.32元）根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条第一款“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支”和《关于公布广东省高温津贴标准的通知》“一、在岗职工夏季高温津贴标准为：室外作业和高温作业人员每人每月150元，非高温作业人员每人每月100元。……高温津贴标准在每年6月、7月、8月、9月、10月发放，在企业成本费列支”以及《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”的规定，揭定刚的工作场所是否低于33℃国威公司应承担举证责任，国威公司没有证据证明揭定刚工作场所的气温均在33℃以下，应承担举证不能的法律效果。揭定刚是管理人员，不是一线生产工人，应按非高温作业人员标准享受高温津贴，国威公司应支付揭定刚2013年和2014年高温津贴1000元（100元×5×2＝1000元）。高温津贴是逐年发放并不连续，揭定刚主张2012年及之前的高温津贴因已超过了二年的诉讼时效，原审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”的规定，剔除加班费就是揭定刚正常工作时间的工资收入，2015年2月份揭定刚工作不足一个月，应予剔除，揭定刚解除劳动合同前实际正常工作期间的月平均工资为3841.43元［（3300.90＋3321.60＋4211＋4097.40＋4098.10＋3294.95＋3985.40＋4097.60＋4323＋4105.10＋3420.70）÷11＝3841.43］，日平均工资为176.62元（3841.43÷21.75＝176.62），高于双方约定的正常工作期间工资，应以实际正常工作期间的平均工资计算。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天”的规定，揭定刚于1996年11月参加工作，至2013、2014和2015年累计工作已满10年不满20年，每年可享受年休假10天。未休年假工资是逐年结算，揭定刚2012年及之前未休年假的工资因已超过了二年的诉讼时效，原审法院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、第二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数”的规定，揭定刚在国威公司工作至2015年4月24日，2015年可享受年假天数为3天［（114÷365）×10＝3］。揭定刚2013年可享受年假天数为10天，根据国威公司提供的考勤表计算，2013年揭定刚已休有薪假期3天，均为春节假期，不算带薪年假，已休无薪假期21天，其中周六、日共6天，不算休年假，实际休假15天，揭定刚2013年的年假已全部休完，但国威公司没有支付薪金，故国威公司应支付揭定刚2013年10天的年假工资1766.20元（176.62×10＝1766.20）。2014年揭定刚可享受带新年假为10天，已休有薪假期为10天，其中元旦1天、春节3天、五一节1天、中秋节1天、国庆节3天，共9天均为法定节假日，不算带薪年假，已休带薪年假实际为1天，已休无薪假期9天，其中周六、日共2天，不算休年假，实际休假7天，揭定刚2014年未休年假为2天，国威公司应支付揭定刚2014年7天的年假工资1236.34元（176.62×7＝1236.34）。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，国威公司应支付揭定刚2天未休年假的工资1059.72元（176.62×2×3＝1059.72）。2015年揭定刚已休有薪假期为4天，其中元旦1天、春节3天，均为法定节假日，不算带薪年假，已休无薪假期为18天，其中周六、日为4天，实际休假14天，揭定刚2015年的年假已全部休完，但国威公司没有支付薪金，故国威公司应支付揭定刚2015年3天的年假工资529.86元（176.62×3＝529.86）。国威公司应支付揭定刚2013年至2015年年假工资为4592.12元（1766.20元＋1236.34元＋1059.72元＋529.86元＝4592.12元）。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条第一款、《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一项、《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第三款和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、第二款的规定，判决：一、确认揭定刚与国威五金（江门）有限公司自2007年5月29日至2015年4月24日期间存续劳动关系；二、国威五金（江门）有限公司应在判决生效之日起三日内一次性给付揭定刚违法解除劳动合同赔偿金78804.32元、高温津贴1000元和年假工资4592.12元，合共84396.44元；三、驳回揭定刚其他诉讼请求。案件受理费人民币5元，由国威公司负担。上诉人国威公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定国威公司于2015年4月24日贴出通告解除揭定刚的劳动合同错误。根据揭定刚一审提供的照片，该通告的印章系山本的私章，与国威公司厂牌的圆形公章不符，其从手机中打印出来的通告根本没有公章，而揭定刚提供的证人均为与国威公司存在仲裁和诉讼的人员，与揭定刚有利害关系，其证言的可信度不足，且国威公司已经举证证明公司通知揭定刚上班的行为。原审判决仅凭一张没有原件、没有公章、没有日期的手机照片认定是用人单位解除劳动合同，属认定事实错误。二、计算员工的休假工资应根据员工的合同工资而不是效益工资。原审判决在计算休假工资时，没有以双方合同约定的工资作为计算标准，属适用法律错误。请求撤销原审判决的第二项，改判支付补偿金和按合同工资支付休假工资。二审期间，揭定刚提交手机照片打印件一张，证明国威公司张贴通告，违法解除揭定刚的劳动合同。国威公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。揭定刚二审提交的证据并未提供原件核对，也未对其未在一审期间提交有合理的解释，且国威公司不予认可，故对此证据本院不予采纳。国威公司二审期间无提供新的证据。本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人国威公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于国威公司应否支付揭定刚解除劳动合同经济赔偿金的问题。本案双方当事人均确认双方的劳动合同关系延续至2015年4月24日，此后揭定刚再未回到国威公司上班。对于解除劳动合同的原因，揭定刚主张是国威公司张贴告示解雇揭定刚，属国威公司违法解除劳动合同。国威公司则称是揭定刚主动不回厂上班，并经国威公司书面通知仍未到岗，因此解除劳动合同。揭定刚在一审期间提交了手机照片打印件一张，内容为“经公司决定，D车间主管：揭定刚、何绍梅两人于2015年4月24日被正式通知解雇。公司车间内一切事项与以上两人无关，禁止进入车间否则报警处理”。揭定刚称国威公司将此《通告》张贴于国威公司的通告栏，并在一审期间申请证人李某、周某、潘某、袁某出庭证明该通告曾在国威公司的通告栏中张贴。国威公司对此予以否认，称其从未张贴上述《通告》，且揭定刚在一审期间提交的手机打印件中，并无加盖国威公司的印章，也无落款日期，不能证明是国威公司所出具。而且揭定刚在二审期间提交的另一张打印件，上面同样没有落款，日期也不明确，仅有一“山本”的圆形印章，而“山本”并非国威公司的法定代表人或者其他管理人员。该打印件中露出的国威公司的半枚印章，则明显是另一张纸上的内容。至于揭定刚所提供的证人，确为国威公司的员工，但目前均与国威公司产生纠纷并已经提起劳动仲裁，故其与本案存在利害关系，不应采纳其证言。揭定刚辩称，其二审期间提交的《通告》手机打印件与其一审期间提交的不同，是因为国威公司多处张贴《通告》，两张照片系在不同地方所拍而致。而证人与国威公司产生纠纷申请仲裁是在其一审出庭作证以后，其作证时与本案并无利害关系，人民法院应予以采纳。本院认为，揭定刚主张国威公司张贴《通告》违法解除劳动合同，其应当提供充分的证据证明其主张的事实。因其提供的《通告》的手机打印件没有落款与日期，本院不能确认该《通告》为国威公司所出具，而揭定刚提供的证人也与国威公司之间因劳动纠纷进入仲裁程序，仅凭其证言尚不足以证明国威公司张贴存在在公告栏张贴该《公告》的行为。至于国威公司称其多次通知揭定刚到岗，但其拒绝回厂上班，属擅自离职。本院认为，国威公司提交的返岗通知落款日期为2015年5月25日，与双方确认的2015年4月24日解除劳动合同的事实不符，其主张揭定刚系擅自离职的证据不充分。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因双方对劳动者解除劳动合同的原因均不能充分举证证明，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，国威公司应向揭定刚支付解除劳动合同的经济补偿金。揭定刚未能提供充分证据证明国威公司违法解除劳动合同，其要求国威公司支付解除劳动合同经济赔偿金的理由不充分。原审判决对其经济赔偿金的请求予以支持不当，本院予以纠正。因双方当事人对原审判决认定的揭定刚的工资以及劳动合同存续期间均无异议，本院确认揭定刚在国威公司连续工作时间为7年10个月，其劳动合同解除前十二个月的平均工资为4925.27元／月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，国威公司应支付揭定刚解除劳动合同经济补偿金39402.16元（4925.27元／月×8个月＝39402.16元）。关于揭定刚年休假工资的问题。因双方当事人对原审判决认定的揭定刚的休假情况均无异议，本院予以确认。国威公司上诉称计算年休假工资应扣除加班工资以及各项津贴、福利，因此应以日工资45.03元作为计算标准。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”以及《广东省工资支付条例》第五十四条第一款第（二）项“正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1、延长工作时间的工资；2、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等”的规定，本院认为，原审判决认定“剔除加班费就是揭定刚正常工作时间的工资收入”在表述上不够严谨，但国威公司并未能举证证明原审判决在计算揭定刚年休假工资时包含了《广东省工资支付条例》第五十四条第一款第（二）项所规定的应予以剔除的项目，原审判决国威公司支付揭定刚2013年至2015年年休假工资4592.12元并无不当。国威公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决判令国威公司支付揭定刚2013年至2014年高温津贴1000元，国威公司对此没有提出上诉，本院予以确认。综上所述，原审判决部分认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正，对国威公司上诉有理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第三款、《广东省工资支付条例》第五十四条第一款第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江门市新会区人民法院（2015）江新法民三初字第401号民事判决第一项、第三项；二、变更江门市新会区人民法院（2015）江新法民三初字第401号民事判决第二项为“国威五金（江门）有限公司应在本判决生效之日起三日内一次性支付揭定刚解除劳动合同经济补偿金39402.16元，高温津贴1000元，年休假工资4592.12元，合计44994.28元”。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元合计15元，均由国威五金（江门）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 炜审 判 员  李 翔代理审判员  苏锦健二〇一五年十二月二十三日书 记 员  梁丹婷