福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泉民终字第4440号上诉人（原审被告、反诉原告）福建省双阳建筑工程有限公司，住所地泉州市洛江区。法定代表人苏惠琼，该公司总经理。委托代理人杨伟良、陈莉，福建致一律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）柯尾木，男，汉族，住泉州市丰泽区。委托代理人吕启来，福建协力人律师事务所律师。委托代理人王学峰，福建协力人律师事务所实习律师。上诉人福建省双阳建筑工程有限公司（下称双阳建筑公司）因与被上诉人柯尾木建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2015）洛民初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年，双阳街道办事处与双阳建筑公司签订《建设工程施工合同》（洛江区青少年校外体育活动中心工程）一份，约定：发包人双阳街道办事处将洛江区青少年校外体育活动中心工程发包给双阳建筑公司承建；开工日期为2011年3月26日，竣工日期为2011年9月21日，合同工期总日历天数180日历天；合同金额3910163元；双阳建筑公司应向发包人双阳街道办事处提交合同总价款的10%作为履约保证金，履约保证金在工程完成竣工验收达到协议书规定的工程质量标准后一个月内无息退还；工程完成决算，并审核批准后一个月内，除预留5%保修金外，付清合同价款；自工程竣工验收合格之日起满2年后，可由双阳建筑公司出具工程保修承诺书，发包人双阳街道办事处退还保修金。2011年4月13日，双阳建筑公司与柯尾木签订《承包合同》一份，约定洛江区青少年校外体育活动中心工程项目由柯尾木责任承包，承包范围为招投标文件及双阳建筑公司与建设单位双阳街道办事处签订的《建设工程施工合同》（含补充合同）所列的内容、工程量、设计变更；合同价款为双阳建筑公司与建设单位双阳街道办事处签订的合同价扣除工程项目应缴纳的建安税、规费、管理费，工程造价以最终结算为准；承包形式按柯尾木包工包料的形式承包，并负责承担工程所需的一切费用，包括但不限于中标交易费、履约保证金等；双方在附件中具体约定了被告收取的税、费，即建安税按工程所在地税务机关及企业所在地税务机关规定应缴的税率上缴，管理费按工程结算总造价的2.5%计算收取，项目经理费按每月3000元计算自2011年4月1日起至工程全部竣工验收交付使用且竣工备案办理完成时止。合同签订后，柯尾木依约进行施工，并完成大部分工程，仅有小部分扫尾工程即铝合金三性试验费5000元、屋面水塔水箱盖、水箱及天井铁爬梯工程款1650元、低窗台不锈钢防护、楼梯平台护板（胡明达）工程款5552元、不锈钢楼梯栏杆高度不足加高工资（胡明达）3450元、杂工清扫卫生工资4950元、泥水工修补工资1400元、水电班组收尾工资9000元、管堵塞及漏水维修工资1500元、土建、水电内业资料复印费1200元、外墙渗透维修班组材料及工资（朱思达）13256元、彭凯水经手工资50000元由双阳建筑公司代为完成，双阳建筑公司为此支付工程款96958元。2012年12月26日，涉讼工程竣工验收合格。2013年9月13日，洛江区审计局作出洛审基报（2013）22号审计报告，审计确认涉讼工程造价3753054元。2013年10月14日，建设单位双阳街道办事处按合同约定向双阳建筑公司拨付工程款至工程造价的95%，即3565400元。在施工过程中，柯尾木于2011年3月29日为支付交易服务费向双阳建筑公司借款4500元、2011年8月10日为交纳履约保证金借款390000元、2011年8月17日为支付保险费用借款5865.24元；2011年8月17日、9月27日柯尾木以借款形式领取工程款224000元、265000元；2011年10月10日、11月11日、12月12日、2012年1月18日（两笔）、5月4日、6月25日、7月18日，柯尾木以领款单的形式分别向双阳建筑公司领取工程款90000元、450000元、183000元、360000元（310000元、50000元）、82500元、177000元、183000元；2011年11月1日、11月11日、12月21日、2012年1月10日、3月17日、10月17日、2013年11月7日、2014年1月27日、4月21日，柯尾木向双阳建筑公司原法定代表人苏觉明及双阳建筑公司借款10000元、50000元、40000元、30000元、20000元、20000元、30000元、80000元、30000元。柯尾木因施工涉讼工程拖欠洪得和公共卫生间及浴室隔墙班组工资材料款14546元、游小亮不锈钢扶手及铁栏杆班组工资材料款4800元、覃兴堂地面及楼梯水磨石班组工资材料款8064元、朱定遂油漆班组工资材料款2442元、彭达华铝合金班组工资材料款38245元、彭志良防水班组工资材料款10000元、廖来成泥水班组工资材料款94066元、陈国明模板班组工资材料款14000元、杨焕强钢筋款5000元、吴其伟水泥款26875元、陈鸿明施工电梯租金35000元、危启云土建内业资料工资6000元、何育民水电内业资料工资2000元，合计261038元，该款项由双阳建筑公司代为支付。双阳建筑公司因涉讼工程需缴交税款214086.2元。柯尾木需按月3000元计付自2011年4月1日起至涉讼工程竣工验收合格之日（即2012年12月26日）止的项目经理责任费62600元。柯尾木因双阳建筑公司拖欠其工程款及未退还履约保证金，而提起本案诉讼，请求判准所请，即折价补偿尚欠的工程款124769元及其利息，退还履约保证金39万元等。双阳建筑公司则在诉讼中提出反诉，请求依法支持其反诉请求，即返还垫付款261038元并支付利息，赔偿损失45万元等。另查明，柯尾木不具备建筑工程施工资质，其与双阳建筑公司之间也不存在劳动关系。原审法院认为，双方当事人之间虽存在建设工程施工合同关系，但柯尾木自身不具备建筑工程施工资质，其与双阳建筑公司之间也不存在劳动关系，双阳建筑公司将其所承建的全部工程转包给柯尾木施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的禁止性规定，系属非法转包行为，双方签订的《承包合同》依法应认定无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，柯尾木已依约完成了施工任务，其投入的劳力、材料已物化在建筑工程中，增加了工程的价值，柯尾木的劳力、材料投入客观上已不可能返还，且涉讼工程已经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，柯尾木有权要求双阳建筑公司参照承包合同的约定支付工程价款。涉讼工程经洛江区审计局审计确认工程造价为3753054元，预留5%的保修押金，建设单位双阳街道办事处实际已拨付给双阳建筑公司工程款3565400元。因双阳建筑公司代柯尾木完成部分扫尾工程，并支付工程款96958元，该款项依法应予扣除。故柯尾木实际完成工程量为3565400元-96958元=3468442元，同时扣除柯尾木通过借款或领款的形式向双阳建筑公司领取的工程款2724865.24元（310000元＋10365.24元＋390000元＋2014500元）、柯尾木应承担的税款214086.2元、管理费89135元及项目经理责任费62600元、双阳建筑公司替柯尾木垫付的班组工资及材料款261038元，双阳建筑公司实际尚欠柯尾木工程款116717.56元，依法应偿付。柯尾木诉求中超过部分，不予支持。由于双方对欠付工程价款未约定利息的计付标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故柯尾木关于利息的诉求，符合上述司法解释的规定，予以支持。本案履约保证金390000元，虽是以双阳建筑公司的名义向建设单位缴交，但该款实是柯尾木向双阳建筑公司借款后支付给建设单位，并已用建设单位拨付的工程款进行了抵扣，故该履约保证金应属柯尾木所有。现双阳建筑公司承认已收到建设单位退还的履约保证金390000元，依法应退还柯尾木。因双方对退还履约保证金未约定履行期限及利息的计算标准，根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，应按人民银行逾期贷款利率计付利息，现柯尾木请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日起至实际偿付之日止的利息，未违反上述批复的规定，予以支持。双阳建筑公司代柯尾木偿付的班组工资及材料款261038元，已在柯尾木主张的欠付工程价款中予以扣除，故该项反诉请求，不予支持。双阳建筑公司虽主张涉讼工程20%的工程量由其完成，但未能提供证据加以印证，依法应承担举证不能的法律后果，双阳建筑公司据此主张其为完成柯尾木未完成的20%工程量而支出的项目组人员工资损失347800元，缺乏事实依据，不予支持。柯尾木向双阳建筑公司所借310000元，因双方并未约定利息，依法应认定为无息借款，且双方在诉讼中均认可该借款应用于抵扣工程款，故双阳建筑公司主张按月利率2%计算利息损失，于法无据，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第四条、第十七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决：一、双阳建筑公司在判决生效之日起十日内折价补偿柯尾木工程款116717.56元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年12月22日起至实际偿付之日止的利息；二、双阳建筑公司在判决生效之日起十日内退还柯尾木履约保证金390000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年12月22日起至实际偿付之日止的利息；三、驳回柯尾木的其它诉讼请求；四、驳回双阳建筑公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费8948元，反诉受理费5455元，共计13403元，由柯尾木负担81元，双阳建筑公司负担13322元。原审法院判决后，双阳建筑公司不服，向本院提出上诉称：1、原审判决对上诉人关于涉讼工程20%的工程量由上诉人完成的主张不予采信，而采信被上诉人关于其完成大部分工程，只是小部分扫尾工程由上诉人代为完成的主张是错误的；2、原审判决认定上诉人应当退还履约保证金39万元是错误的；3、原审判决认定规费不属于上诉人应收取的费用是错误的；4、原审判决认定“承包合同附件约定的要求柯尾木支付项目经理责任费至竣工备案办理完成时止，明显有悖公平原则，依法应予调整”是错误的；5、原审判决认定上诉人代垫款项261038元，但没有判决被上诉人返还该款项是错误的；6、原审判决对上诉人要求赔偿损失未予支持是错误的。请求驳回被上诉人的一审本诉请求，支持上诉人的一审反诉请求或将本案发回重审。被上诉人柯尾木答辩称，1、上诉人提供的证据不足以证明其已完成20%的工程量；2、上诉人应当退还39万元履约保证金事实清楚，证据确定充分；3、原审判决对规费的认定符合本案的客观事实；4、关于项目经理责任费的起止时间，原审判决将其调整为竣工验收而不是合同约定的竣工备案符合本案的客观事实；5、关于上诉人代垫款项261038元，答辩人已在诉讼请求第一项中予以扣除；6、上诉人关于赔偿损失的请求，所谓工资损失不能成立，纯属无理取闹。请求驳回上诉人的上诉请求。双方当事人对以下事实没有争议：即2011年间，双阳建筑公司与双阳街道办事处签订《建设工程施工合同》一份，约定由双阳建筑公司承建洛江区青少年校外体育活动中心工程项目。2011年4月13日，本案双方当事人签订《承包合同》一份，约定由柯尾木承建洛江区青少年校外体育活动中心工程项目，承建范围与本案的《建设工程施工合同》一致。对此，本院予以确认。二审审理期间，上诉人新提供如下证据：1、工程款支付证书三份，2、致监理公司的函，共同证明柯尾木中途擅自停工，双阳公司接手施工的事实。3、审计报告，证明应扣除工程款的计算依据。4、工程款计算明细、损失明细、利息计算依据、被上诉人中途停工所完成的工程款计算依据，拟证明被上诉人的诉求缺乏事实依据，而上诉人的上诉请求具有事实依据。被上诉人质证如下：1、工程款支付证书三份的真实性无法确认，且被监理公司作出“作废”的批示。2、致监理公司的函是上诉人的一面之词，不足以作为认定事实的依据。3、审计报告第三页第二行手写部分，是上诉人自行添加的，经过上诉人的篡改，属伪造证据。4、这些证据均是上诉人的单方意思表示，且一审已经提供，不是新证据。被上诉人二审新提供一份工程款支付证书，以此证明2012年9月14日监理还向柯尾木审批一份16万元的工程款，说明上诉人所称的2012年7月20日无故将工程放弃的说法不属实。后又补充提供两组证据，即三份工程款支付证书及致监理公司的函，说明本案监理公司于2015年11月3日又盖章注明“以上文字作废”。上诉人质证认为上述证据不具有真实性和合法性。本案二审双方当事人争议的主要焦点问题是，柯尾木与双阳建筑公司在本案诉争工程中的实际施工量分别是多少。本院将结合争议焦点对上述证据进行认证。本院认为，上诉人双阳建筑公司在原审诉讼过程中，主张被上诉人柯尾木实际仅完成80%的工程量，其依据主要是彭凯水的工资凭据等作为证据，但施工员所领取的工资，并不能证明柯尾木的实际施工量，因此原审法院以证据不足予以驳回是正确的。二审审理期间，上诉人双阳建筑公司提供三份工程款支付证书，结合双阳建筑公司致监理公司的函，该两组证据相互印证，可以证明柯尾木的实际施工量，以及双阳建筑公司接手施工后，实际工程量均已得到监理公司确认的事实，该证据可作为定案的依据。据监理公司审核确认，至被上诉人中途停工时，完成的工程量是3375000元，按总合同价款计算，完成的工程量应占总合同工程量的86.31%，即未完成的工程比例为13.69%。上诉人双阳建筑公司提供的上述证据加盖的监理公司的公章（原件），而被上诉人柯尾木开庭后补充提供的注明“以上文字作废”的证据，不仅未能提供原件予以核对，且监理公司的印章模糊，为何前作说明后又作废，作废等文字为何人所写等，至今仍未能作出合理的解释，因此，对柯尾木提供的相关证据的真实性不予认定。至于2012年9月份监理公司仍在审批工程款的依据，并不能证明柯尾木没有中途停工的事实。根据监理公司确认的工程量，柯尾木尚未施工完成的工程量为488103.26元（3565400元×13.69%），该款项应归属双阳建筑公司所有。如果由于监理公司的不实陈述让当事人造成损失，可另行向监理公司主张。双阳建筑公司主张因柯尾木未完成的工程量而多支付的工资损失已包含在内，不再重复计算。至于履约保证金、规费、项目经理责任费起止时间以及代垫款等的相关事实，原审判决的认定并无不当，本院予以维持。综上，由于二审审理期间，上诉人双阳建筑公司提供新证据，柯尾木实际完成施工量为86.31%可予认定，应据实计付其应得的工程款。双阳建筑公司超付的工程款为371385.7元（488103.26元－116717.56元），柯尾木应当返还。原审查明事实基本清楚，但处理结果部分失当，依法予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持原审判决第二项；即福建省双阳建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内退还柯尾木履约保证金390000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年12月22日起至实际偿付之日止的利息；二、撤销原审判决第一项，改判为柯尾木应于本判决生效之日起十日内退还福建省双阳建筑工程有限公司超付的工程款为371385.7元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年12月22日起至实际偿付之日止的利息；三、驳回柯尾木的其他原审诉讼请求；四、驳回双阳建筑公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件二审受理费13322元，上诉人双阳建筑公司负担6722元，被上诉人柯尾木负担6600元；案件一审本诉受理费8948元，反诉受理费5455元，共计13322元，由柯尾木负担6600元，双阳建筑公司负担6722元。本判决为终审判决。审 判 长  何冠雄审 判 员  肖一虹代理审判员  鲍冬凡二〇一五年十二月十八日书 记 员  陈斌斌速 录 员  陈 蓉附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判决、撤销或者变更；