湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民二终字第00267号上诉人（原审被告）：余香梅。委托代理人：王文武，湖北忠三律师事务所律师。委托代理人：胡寄玲，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭天焱。委托代理人：王颖，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人余香梅为与被上诉人郭天焱身体权纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民一初字第00320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月19日公开开庭进行了审理，上诉人余香梅的委托代理人王文武、胡寄玲，被上诉人郭天焱的委托代理人王颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年5月28日上午9时许，余香梅、郭天焱及另外两人在武汉市硚口区航空路体育馆进行羽毛球双打，余香梅、郭天焱分站两边。在打球过程中，余香梅打球过网后球击打到郭天焱左眼，郭天焱于当日到宝丰社区医疗中心门诊就诊。后于同年6月1日到武汉市第一医院就诊，并于第二日入住武汉市第一医院，住院10天，花费医疗费2275.77元。2013年6月11日，郭天焱入住华中科技大学同济医学院附属协和医院，共住院19天，花费医疗费22361.26元。2014年5月8日，经郭天焱委托湖北明鉴法医司法鉴定所出具鄂明医鉴字[2014]第0764号司法鉴定意见书，鉴定意见：郭天焱的伤残程度为八级；伤后误工时间为300日，护理时间为150日，后续治疗费预计在8000元或据实赔付。郭天焱支付鉴定费1000元。原审另查明，郭天焱非农业家庭户口，退休前在湖北天华贸易有限公司从事厨师工作，月收入1800元。在审理过程，余香梅向原审提出重新鉴定申请，原审委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定，但因申请人不能到场，该中心退回了鉴定申请及材料。原审认为，郭天焱在与余香梅打羽毛球的过程中，虽被余香梅所击羽毛球打伤左眼，但余香梅并无故意及过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条之规定，余香梅、郭天焱双方根据实际情况分担损失，且在体育竞技项目中余香梅、郭天焱均应有预知一定风险的能力及采取一定措施规避一定风险的能力，故综合考虑余香梅应对郭天焱所受损失的20%予以补偿。审理中余香梅提出重新鉴定，经原审委托后余香梅不到场，且经原审法院释明后，余香梅不再申请重新鉴定，故原审法院对鄂明医鉴字[2014]第0764号司法鉴定意见书予以认定。结合2014年有关标准，郭天焱因该事故产生的损失为：医疗费24637.03元、后期治疗费8000元、住院伙食补助费435元、残疾赔偿金137436元、护理费10688.2元、鉴定费1000元、精神抚慰金8000元、交通费酌情500元；对于郭天焱主张的营养费，并无医院有关医嘱相，故原审法院不予支持；对于郭天焱提出的误工损失，因郭天焱2013年11月即达到退休年龄并领取退休金，误工时间应计算至退休之前，故误工损失为10800元（1800元/月×6个月）。以上各项共计201496.23元。故余香梅应补偿郭天焱各项损失40299.25元（201496.23元×20%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、余香梅自判决生效之日起十五日内补偿郭天焱各项经济损失共计人民币40299.25元。二、驳回郭天焱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取617.5元，郭天焱负担494元，余香梅负担123.5元。一审宣判后，上诉人余香梅不服原审判决向本院上诉请求：一、请求撤销武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民一初字第320号民事判决；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、对一审判决认定的事实有异议。一审判决认定，“2013年5月28日上午9时许，原、被告及另外两人在武汉市硚口区航空路体育馆进行羽毛球双打．．．．．被告打球过网后球击打到原告左眼”，以上事实的认定，仅凭被上诉人提交的证人证言、门诊病历等，且证人证言与被上诉人陈述受伤时间自相矛盾，仅有被上诉人自述的时间，而即认定被上诉人的眼伤为．上诉人所为，明显对上诉人不公平。（1）被上诉人提供的证人证言中，三位证人所描绘的打球时间不一致，受伤的部位也不一致，且唯一一位说自己参与该场比赛的证人（熊某某），系与上诉人站同边的队员，说打球时间系2013年5月中旬，这个时间正好与上诉人庭审陈述的打球时间相吻合，况且5月28日上诉人并没有与被上诉人打过球。（证人证言详见一审庭审笔录）。（2）被上诉提供的门诊病历、出院小结、医疗票据、《司法鉴定意见书》以及鉴定费发票等证据，在没有查清受伤时间前提下，这些证据只能证明被上诉人受伤情况及治疗费用，不能直接证明，此伤系上诉人所为。（3）被上诉入提供劳动合同、误工证明等，没有提供银行工资流水、工资单及社保证明，仅凭一纸合同，就认定被上诉人的工资收入，在没有其它证据佐证的情况下，该项事实认定，很难让人信服。被上诉人提供的所有证据，没有直接证据证明此伤系上诉人所致，所有证据也无法形成一组完整的证据链，一审法院居然称上述证据为“有效”的证据，也据此认定被上诉人的伤情系上诉人造成，上诉人对此无法信服。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。“2、一审法院在未查明事实的前提下，即认定了由被上诉人单方申请作出的《司法鉴定意见书》。上诉人在一审庭审中陈述，被上诉人近60岁的年龄，眼部本来就有眼疾，一审法院在认定该《司法鉴定意见书》时并未查明，也未根据事实考虑认定的伤残等级存在原眼疾参与度的问题，而直接将造成伤残的原因全部归结为打球所致。一审判决中写到：“经本院释明后，被告不再申请重新鉴定，故本院对鄂明医鉴定字[2014]第0764号司法鉴定意见予以认定”，上诉人不是不申请鉴定，而是一审法院并未查明事实，上诉人保留在查明事实后，申请重新鉴定的权利。一审法院应查明事实，居中裁判，然而被上诉人5月28日的伤情还未查清是谁造成的，一审法院就采信被上诉人单方申请鉴定意见，作出一审判决。综上分析，从被上诉人一审提交的所有证据来看，首先，事实方面，被上诉人受伤致损是否由上诉人造成事实不清，三位证人所陈述说的打球时间也不一致、被上诉人也没有直接证据加以证实，一审法院如此定案，不能让人信服。其次，从法律的相关规定来看，只有被上诉人本人的陈述，所有证据没有一个前提条件，无法形成一套完整的证据链，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其它相关证据的，其主张不予支持。”；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”；第六十六条之规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合判断”；二、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。经过一审庭审，证人熊某某陈述自己系涉案羽毛球双打比赛的队员之一（详见一审庭审笔录），且与上诉人站同一边，证人熊某某与此案有利害关系，其证言不应该采信。为了进一步查明事实，上诉人于2014年7月22日曾向一审法院递交《追加被告申请书一熊某某》，但一审法院未予理采，也未告之上诉人不予受理的原因。如果上诉人真的参与了此场比赛，上诉人与证人熊某某站同一边，被上述人的伤情由谁击球所致，仅凭现有证据，无法确定。因为并没其它直接证据证明，唯一直接证据系证人熊某某的证言。即使上诉人没有追加熊某某为被告，一审法院也应为查清事实，依法追加，然一审法院违反程序，不予理会，导致实体判决不公。三、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。竞技体育中的运动侵权应慎用“公平原则”。成年人对体育比赛中不可避免的、可能造成人身伤害已具备相当的认知能力，故参加比赛的行为应视为自愿接受这种潜在的风险。上诉人在涉案羽毛球比赛中并未严重违反比赛规则或故意致损害，因此，本案不论从当事人的主观过错因素，还是对其行为的认识判断能力分析，均符合运动竞技场中风险自负原则的适用条件。一审法院所引用《侵权法》第二十四条引申出来的公平原则，其并非是要确定法律规定或定性为一种明确的侵权责任，而在体育运动侵权领域，公平原则的适用更应慎重，因为这项原则会让运动场上的参赛者们手足受缚，背负较大的心理压力，以致不敢或不愿充分发挥竞技潜力去拼博、对抗赢取比赛，抹杀竞赛的魅力、阻碍体育运动的发展。回到本案，如果涉案的伤害由上诉人造成，上诉人、被上诉人都是成年人，双方对体育的风险是完全能够预见的，因而自愿参加该项体育活动属于一种甘冒风险的行为，活动中受到的损害应该风险自负。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。针对余香梅的上诉，郭天焱认为1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉；2、上诉人的上诉观点不成立。二审期间，余香梅向本院申请了证人陈某、龚某某出庭作证，拟证明2013年5月28日余香梅并未与郭天焱一起打球，而是在搬家。针对余香梅提供的证人证言，郭天焱认为，一、该两个证人证言不属于一审因客观原因无法提供证据的情形，不符合二审新证据的规定，不应认可。二、根据法律规定，证人证言申请应当提前提出并且应在举证期限内。三、陈某对多数细节均记不清楚，独独记得5月28日这个时间。2013年5月28日是星期二，是正常工作时间，即使陈某不需要上班，但年仅10岁的孩子居然不要上学而帮父母搬家。并且陈某没有提交劳动合同或请假证明，我们认为该证人证言不应予以认定。关于龚某某的证人证言，他与余香梅存在亲属关系，属于有利害关系，同时该证言漏洞百出，依法不应予以采信。余香梅认可陈某、龚某某的证言。针对余香梅提供的证人证言，本院认为，两位证人均与余香梅由朋友和亲戚关系，且龚某某在庭上试图隐瞒其与余香梅为亲戚关系。故在无其他证据佐证的情况下，本院对两位证人证言不予采信。二审查明事实与原审查明一致。本院认为，郭天焱在与余香梅打羽毛球的过程中，虽被余香梅所击羽毛球打伤左眼，但余香梅并无故意及过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条之规定，余香梅、郭天焱双方根据实际情况分担损失，且在体育竞技项目中余香梅、郭天焱均应有预知一定风险的能力及采取一定措施规避一定风险的能力，本院结合本案的实际酌定余香梅补偿10000元给郭天焱。综上，原审判决酌定损失过高，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民一初字第320号民事判决第二项；二、变更武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民一初字第320号民事判决第一项为：余香梅自本判决书生效之日起十五日内补偿郭天焱10000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费300元，由余香梅承担75元，由郭天焱负担225元。一审案件受理费617.5元、由余香梅负担50元，由郭天焱负担567.5元。本判决为终审判决。审判长  徐子岑审判员  龚治国审判员  蹇鹏飞二〇一五年四月十日书记员  舒 畅