曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)曲中法民终字第00067号上诉人（原审原告）孙家炼，男，l971年1月15日生，汉族，云南省富源县人，农民，住富源县。被上诉人（原审被告）富源县老厂镇大山脚煤矿。地址：富源县老厂镇新角村叶六山。组织机构代码：21731198－5。法定代表人郭东，系该煤矿负责人。上诉人孙家炼因与被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服富源县人民法院（2014）富民初字第1320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：原告孙家炼在被告大山脚煤矿上班，从事井下采掘工作，长期接触煤岩粉尘。2011年9月，原告孙家炼经富源县疾病预防控制中心体检出患有尘肺疾病后就没有在被告煤矿上班。2013年2月21日，原告孙家炼经曲靖市疾病预防控制中心诊断为：煤工尘肺叁期。2013年7月25日，曲靖市人力资源和社会保障局认定原告孙家炼为工伤。2013年11月8日，原告孙家炼的伤残等级经曲靖劳动能力鉴定委员会鉴定为叁级，护理依赖程度为达不到等级。2014年4月17日，富源县劳动人事争议调解仲裁委员会以富劳人仲案(2013)第423号裁决书作出裁决：一、由被申请人一次性支付申请人下列工伤保险费用65070元：(一)一次性伤残补助金42895元(1865元×23个月)；(二)停工留薪期工资16785元(1865元×9个月)；(三)住院期间护理费3850元(55元×70天)；(四)住院期间伙食补助费1540元(22天×70天)；二、驳回申请人的其他仲裁请求。2014年5月4日，原告孙家炼不服仲裁裁决诉至本院要求依法判决支持其诉讼主张。原审法院审理认为，劳动者享有劳动安全卫生保护的权利，任何用工单位或私营企业都应当为劳动者提供必要的劳动安全条件和保障，避免和减少职业病危害。本案中，原告孙家炼经诊断为煤工尘肺病叁期职业病系长期从事井下原煤采掘工作吸入粉尘、有害物质等引发的疾病。国务院《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享有工伤医疗待遇。原告孙家炼及其委托代理人毕吉明主张享有工伤医疗待遇的请求本院予以支持。首先，关于原告孙家炼主张“由被告按月支付给原告伤残津贴，从2013年l2月起至原告退休止(每月的伤残津贴待遇按当年当地平均缴费工资80%的比例计算，没有缴纳工伤保险的由被告终身支付，政策法规有调整的，按新的政策法规执行)”的请求，依据国务院《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工伤致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享有以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资：(二)；从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%；二级伤残为本人工资的85%；三级伤残为本人工资的80%；四级伤残为本人工资的75%。基中，本人工资依据国务院((工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因此，原告孙家炼的本人工资应按患职业病l2个月前的平均月缴费工资计算。本案中，原告孙家炼于2011年9月在富源县疾病预防控制中心检查出患有职业病，因此，其本人工资应是2011年9月前统筹地区即按2010曲靖市单位在岗职工年平均月工资计算的平均月缴费工资。经查，2010年曲靖市单位在岗职工年平均月缴费工资为1865元，故原告孙家炼主张按照各年云南省在岗职工平均月工资80%计发的请求无法律依据，本院不予以支持。其次，关于原告孙家炼主张的由被告赔偿原告一次性伤残补助金43700元的请求，根据国务院《工伤保险条例》的上述规定，原告孙家炼的一次性伤残补助金应为42895元(1865元／月×23月)。再次，原告孙家炼主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通食宿费等费用无证据证实，本院不予支持。最后，关于原告孙家炼伤残津贴的起算时间，根据《云南省实施办法》第三十五条规定：因工致残一次性伤残补助金、一至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论或者再次鉴定结论的次月起支付。本案中，原告孙家炼的劳动能力鉴定时间为2013年ll月18日，因此，原告孙家炼伤残津贴的支付时间应为2013年12月18日。据此，根据国务院《工伤保险条例))第三十条、第三十五条、第六十四条第二款，《云南省实施办法》第三十五条，第四十条、第四十一条之规定，判决：一、原告孙家炼与被告富源县老厂镇大山脚煤矿保留劳动关系，退出工作岗位。二、被告富源县老厂镇大山脚煤矿自2013年12月18日起支付原告孙家炼的伤残津贴为本人工资的80%。三、被告富源县老厂镇大山脚煤矿支付原告孙家炼一次性伤残补助金人民42895元，限于本判决生效后30日内一次性给付。四、驳回原告孙家炼的其他诉讼请求。案件受理费本院已免缴。宣判后，孙家炼不服，向本院提起上诉。上诉的理由和请求是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院没有认定上诉人的停工工资，是非常错误的，被上诉人都认同了上诉人早已被辞退。根据《工伤保险条例》第33条规定，是指受伤前（上班时）的本人工资，并非受伤后的缴费工资。被上诉人没有提供上诉人的工资收入，一审法院应该按照受伤时上一年本地区在职职工平均工资为计算基数。《工伤保险条例》64条虽然规定的本人工资是指受伤前平均缴费工资，但同时也规定了受伤前本人工资高于本地区职工平均工资300%的则按300%计算。上诉人的工资收入材料属被上诉入掌管，根据规定属于被上诉人提供。停工时间的计算，原告2012年3月被被告检查出患尘肺病后被辞退，从用人单位的角度应该是受伤时间，职业病鉴定结果下来的时间是法律意义上的受伤时间，所以，停工工资应该是2013年的上一年(2012)年本地区在职职工平均工资。根据相关法律规定，上岗前职业病检查的结果应由被上诉人向法庭提供证据来证明上诉人被查出尘肺病的时间。另外，上诉人每年签订劳动合同，但被上诉人从来不给合同书。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。二、上诉人的伤残津贴应该按照每年的平均缴费工资计算，因为上诉人不属于解除劳动关系的范围，不能永远几十年都属于一个标准，这是一审法院对《工伤保险条例》的误读。上诉人被确认为尘肺病的时间(2013年2月21日)，应该是以曲靖市疾控中心的《职业病诊断证明书》为准，一审法院认定以2011年平均缴费工资没有事实和法律依据，并且与事实、判决互相矛盾。三、解除劳动关系赔偿金，被上诉人行为上和事实上已经解除了上诉人的劳动关系，法律上不能解除，所以被上诉人应该承担解除劳动关系赔偿金，按照法律规定应该由被上诉人向法庭提交被上诉人的工作年限，不提交的，应该承担法律责任。四、被无故辞退后的收入损失。按《劳动法》、《劳动合同法》和《违反被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿未作答辩。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用……”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”及《工伤保险条例》第二十九条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”、第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵犯。上诉人孙家炼在被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿从事采煤工作，双方当事人并签订了劳动合同，上诉人孙家炼与被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿已形成劳动关系，上诉人孙家炼在劳动过程中身体受到损害，并经疾病预防控制中心诊断为职业病（煤工尘肺叁期）、劳动部门依法认定为工伤，被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿依法负有相应的损害赔偿责任。本案上诉人孙家炼系2013年被认定为工伤，可依据上年度（2012年度）曲靖市职工月平均工资3108元计算相应的赔偿费用；由于上诉人孙家炼及被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿在本案中均未举证证明上诉人孙家炼的本人工资，故当地劳动人事仲裁委员会及一审法院依据（2012年度）曲靖市职工月平均工资3108元的60%计算上诉人曾红柱的本人工资，即3108元×60%=1865元并无不当。一审法院据此依法判决由被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿支付上诉人孙家炼相应的伤残津贴及伤残补助金是正确的。上诉人孙家炼的其余各项损失费用计算为：1、停工留薪期工资37296元（3108元×12个月）；2、职业病诊断及体检费500元；3、劳动能力鉴定费300元；4、门诊检查费587.90元；5、交通、食宿费酌情认定为2000元；上诉人孙家炼主张的医疗费因无相关证据证实，应不予支持。以上费用合计:40683.90元。综上所述，上诉人孙家炼的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条及《工伤保险条例》第二十九条第一款、第三十三条、第三十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持富源县人民法院（2014）富民初字第1320号民事判决第（一）项，即（一）、原告孙家炼与被告富源县老厂镇大山脚煤矿保留劳动关系，退出工作岗位。二、撤销富源县人民法院（2014）富民初字第1320号民事判决第（二）、（三）、（四）项，即（二）、被告富源县老厂镇大山脚煤矿自2013年12月18日起支付原告孙家炼的伤残津贴为本人工资的80%。（三）、被告富源县老厂镇大山脚煤矿支付原告孙家炼一次性伤残补助金人民42895元，限于本判决生效后30日内一次性给付。（四）、驳回原告孙家炼的其他诉讼请求。三、由被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿自2013年12月起至被上诉人孙家炼退休时止于每月30日前按月支付上诉人孙家炼伤残津贴(伤残津贴以其本人工资的80%计算，本人工资按上年度曲靖市职工平均工资的60%确定，伤残津贴实际金额低于曲靖市最低工资标准的，为曲靖市最低工资)；四、由被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿于本判决生效后30日内支付上诉人孙家炼停工留薪期工资等费用40683.90元。五、驳回上诉人孙家炼的其他诉讼请求。一、二审案件受理费，予以免交。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。审判长  高体所审判员  刘滢靖审判员  赵艳绘二〇一五年四月九日书记员  贾琼丽