湖北省罗田县人民法院刑 事 判 决 书（2015）鄂罗田刑初字第00073号公诉机关罗田县人民检察院。被告人张一涛，男。辩护人熊必书，湖北神宇律师事务所律师。罗田县人民检察院以罗检公诉刑诉（2015）51号起诉书，指控被告人张一涛犯非法经营罪，于2015年6月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭公开开庭审理了本案。被告人张一涛不服湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所的鉴定，于2015年8月31日向本院提出重新鉴定的申请，本院于2015年9月1日依法委托湖北齐兴会计师事务有限公司重新鉴定，2015年12月22日收到重新鉴定报告。本院于2015年12月25日重新开庭对该鉴定报告进行质证。罗田县人民检察院指派检察员方亚平出庭支持公诉，被告人张一涛及其辩护人熊必书到庭参加诉讼。因本案案情复杂，报经黄冈市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。罗田县人民检察院指控：2013年1月6日至8月23日，被告人张一涛与他人合伙在罗田县凤山镇叶家河经营“全汇”加油站，在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证书的情况下，先后从武汉市购进汽油，并利用“全汇”加油站非法销售汽油。经鉴定，被告人张一涛利用“全汇”加油站非法销售汽油209958.7升，共计价值人民币1806549.71元，非法营利人民币486753.89元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了被告人张一涛的供述，证人陈某某、张某等人的证言，现场勘验笔录、指认笔录，鉴定报告书，户籍证明、行政处罚决定书等证据材料。公诉机关认为，被告人张一涛违反国家规定，未经行政主管部门许可，非法经营汽油，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，应予刑事处罚。被告人张一涛对起诉书指控的事实有异议，认为销售营利金额过高，实际没有那么多。辩护人认为被告人张一涛的行为不构成非法经营罪。被告人张一涛的试生产经营期间经营成品油交易属合法经营。起诉书指控营利数额不实。如果法院认定被告人张一涛有罪，鉴于他犯罪情节较轻，且自愿认罪，积极退赃，建议对其从轻判处。经审理查明，2013年1月6日至8月23日，被告人张一涛与他人合伙在罗田县凤山镇叶家河经营“全汇”加油站，在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证书的情况下，先后从武汉市购进汽油，并利用“全汇”加油站非法销售汽油。经鉴定，被告人张一涛利用“全汇”加油站非法销售汽油247413.59升，共计价值人民币1806549.71元，违法所得人民币65916.25元。案发后，被告人张一涛向侦查机关退清了违法所得。上述事实，有如下证据证实：一、书证1、受案登记表，证明：本案经他人于2013年8月28日8时48分报案案发。2、身份证明，证明：被告人张一涛的个人身份情况。3、调取证据通知书、证明、行政处罚决定书，听证告知书，责令停业通知书，调查证据清单及申请书，证明：被告人张一涛等三人经营的“全汇”加油站至2013年9月3日止向罗田县商务局申请办理的《成品油零售经营批准证书》尚未办理完成。罗田县商务局对被告人张一涛未取得该证书就经营销售成品油所作的处罚决定、责令停业的通知书、行政处罚听证告知书。4、调取证据通知书、证明、调取证据清单，证明：被告人张一涛等三人经营的“全汇”加油站至2013年9月3日止尚处于向市安监局申请办理《危险化学品经营许可证》过程之中。5、调查取证通知书、行政处罚决定书及证明，证明：2013年4月份，罗田县工商局经济开发区工商所对被告人张一涛无照经营的罗田县“全汇”加油站给予了行政处罚。6、调查取证通知书、调取证据清单、扣押物品清单、协助查询财产通知书以及协助冻结财产通知书，证明：被告人张一涛加油站在2013年元月至8月21日的加油站的经营账目和纳税凭证以及罗田县农村信用社对张一涛的财产查询及冻结的情况。7、中石化罗田公司1至8月油品的执行价以及“全汇”加油站的记账凭证，证明：中石化罗田公司油品1至8月的执行价以及被告人张一涛2013年1月6日至8月23日的经营明细薄。8、查封扣押清单及缴款书，证明：被告人张一涛退缴赃款情况。二、证人证言1、证人陈某某的证言，证明：2012年6月份，陈某某与袁某、被告人张一涛共同出资在罗田县凤山镇武英高速叶家河出口处建成一家“全汇”加油站，陈某某以出资现金80万元占30%的股份，袁某出部分现金及设备占20%的股份，被告人张一涛以部分资金及房屋和其他设备占50%的股份。加油站于2012年6月份筹建，在2013年元月建成并开始营业。在加油站营业的时侯，加油站有罗田县商务局的建站批文、消防验收意见许可书，但是加油站没有“成品油经营许可证”以及“工商营业执照”，加油站对外营业是由陈某某、袁某、被告人张一涛三个股东自行决定的，当初合伙的时候，约定由被告人张一涛总负责，管理加油站的进出帐，袁某不管，但实际上“全汇”加油站的进油、卖油、开支、收入和帐都在被告人张一涛手里。“全汇”油站对外经营93#号汽油和0#柴油，油是从黄冈中石油公司进的油，到现在共进了100多吨的油，加油站的收入帐都在被告人张一涛手里。2、证人张某的证言，证明：“全汇”加油站是张某父亲张一涛经营的，张某是从2012年农历腊月二十六起一直到2013年8月23日在“全汇”加油站做加油员。“全汇”加油站对外经营汽油和柴油，每天加油的收入都是一分不少的交给被告人张一涛，被告人张一涛每天都有一个流水账。3、证人徐某的证言，证明：其于2012年至2013年在罗田县安监局“危化股”工作，参与了“全汇”加油站的建设审批手续。对“全汇”加油站下达的罗安危化项目安设审字（2012）5号《危险化学品建设项目安全设施设计审查意见书》是其经手严格按照有关规定下达的。该意见书只是确定该加油站按要求进行设施建设，并不是让其试生产（使用）。该加油站没有向安监局递交过试生产（使用）的申请。县安监局于2013年7月7日组织专家对该加油站进行审验，7月17日给该加油站下发了审验合格文书。四、湖北齐兴会计师事务有限公司出具的鄂齐会师鉴字（2015）第003号鉴定报告，证明：鉴定意见为不考虑相关税收的情况下，“全汇”加油站在2013年1月6日至2013年8月23日经营期间实现销售毛利168671.74元，利润总额65916.25元，不考虑固定资产折旧的利润总额为121721.14元；自2013年1月6日至2013年3月22日共计76天，实现销售毛利55735.01元，不考虑固定资产折旧的利润总额为40220.90元；自2013年1月6日至2013年7月17日共193天，实现销售毛利141537.59元，利润总额55312.33元，不考虑固定资产折旧的利润总额为102139.90元。五、指认笔录、现场勘验笔录及照片，证明：2013年9月13日在见证人刘某某的见证下，侦查人员聂某、刘某将被告人张一涛带至其经营的“全汇”加油站，由被告人张一涛操作“全汇”加油站的四台加油机，并当场读取了加油机上从2013年元月6日营业至2013年8月23日停业间的营业额为：一号（0#柴油）加油机上读取的数额为11000.15元和973121.12元，二号（93#汽油）上读取的数额为1255728.57元和577664.38元，三号（97#汽油）加油机上读取的数额为34347.2元，四号（0#柴油）加油机上读取的数额为38225.65元。2013年9月24日在见证人张某、徐某某、陈某某的见证下，民警聂某、刘某在罗田县凤山镇叶家河“全汇”加油站的加油机提取0#柴油、93#号汽油、97#号汽油、-10#柴油。六、现场照片，证明：“全汇”加油站的外部情况。七、被告人供述被告人张一涛的供述，证明：被告人张一涛与陈某某（英山人）、袁某（江苏人）三人于2012年3月份开始在罗田县叶家河处筹建加油站，6月份开始动工，12月份建成，2013年1月6日投产对外加油营业，加油站建成投资了180万元，被告人张一涛出资90万元占股50%，陈某某、袁某各占股25%。建成后，再由陈某某、袁某各出10万元作为进油的运行资金，被告人张一涛出20万元，共计40万元作为加油站的运行资金。加油站的法人登记的名字是张一涛，加油站在罗田县三里桥农村信用社登记的银行卡户名是张一涛。该加油站全名为“叶家河全汇加油站”，主要有93#汽油、0#柴油。加油站《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》正在报批尚未批下来，因为没有拿到上述两个证件，所以工商营业执照也没有办下来。加油站销售的汽油在武汉市白虎山中石油进，柴油在武汉市阳逻中石油油库进，进油账本被告人张一涛和陈某某各有一本，被告人张一涛记有流水账的进货单在陈某某手中，2013年1月6日至6月是陈某某、袁某负责进油，被告人张一涛负责销售的收入入公司账户及日常开支结算。加油站最开始一个月请的是当地一个姓李的加油员，后来他不做了就由被告人张一涛的儿子张某在站里加油，张某的媳妇在站里做饭，两人合计一个月的工资3300元。加油站营业时办理了消防、环保、土地、安检、技术监督局、地震办等部门的手续。申请办理《成品油零售经营批准书》第一次是在2013年的1月份，后来经过验收合格后于2013年7月份再次正式申请了一次，2013年4月份的时候因加油站未取得许可证和其他批准的文件以及营业执照，擅自经营，被罗田县工商局经济开发区工商所处罚过6000元，7月份的时候因未取得《成品油零售经营批准书》被罗田县商务局处罚了5000元，8月份的时候因未取得《危险化学物品销售许可证》被罗田县安监局处罚了5000元。处罚都是针对被告人张一涛个人进行的，因为其2009年以个人名义在罗田县工商局进行个体预先登记，后来经过几次延期到2013年12月14日止，均登记为张一涛一个人，所以就对其个人进行了处罚。加油站开业前，被告人张一涛同武汉市白虎山中国石油油库、武汉市阳逻中石油油库里联系过，事先协商好由被告人张一涛先给他们账户打款，然后他们再用专业的配送车给加油站送油。加油站开业至今进油的流水账中93#汽油有198.045吨，0#柴油有123.66吨，这些油的剩余量到2013年8月23日汽油有12吨，柴油有10吨，“全汇”加油站从2013年1月6日至8月21日共计有2749913元的营业收入，共计购入93#汽油有198.045吨，花了1712449元，0#柴油有123.66吨，花了969728元，两项购入费用共计2687420元，加油站毛利润有62493元。目前被告人张一涛只向罗田县国税局缴纳了两次个体工商户零散税，第一次是2013年3月26日纳税名称为张一涛，缴纳了1300元，第二次是2013年5月22日两张缴纳收据，一张是2811.08元，一张是702.77元，共缴纳4813.85元。上述证据，经庭审质证被告人均无异议，能证实本案事实，本院予以采信。庭审中，辩护人提交了如下证据：1、罗田县安监局作出的《危险化学品建设项目安全设施设计审查意见书》及《危险化学品建设项目安全设施施工验收审查意见书》2、罗田县叶家河全汇加油站应急预案。3、罗田县公安局消防大队《建筑工程验收意见书》4、罗田县气象局《防雷装置验收意见书》。5、加油站项目竣工验收申报表，以上证据均拟证明被告人张一涛是在加油站试生产经营阶段进行试生产的，从事的是符合国家安监局45号令规定的经营活动。本院认为以上证据均真实可信，但是都只能证明该加油站的《成品油零售经营批准证实》及《危险化学品经营许可证》正在办理中而并未实际取得，不能反驳公诉机关的指控。本院认为，被告人张一涛违反国家规定，在未取得《成品油零售经营批准证实》及《危险化学品经营许可证》的情况下，非法经营汽油，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应予刑事处罚。案发后，被告人张一涛当庭自愿认罪，其违法所得已向侦查机关退清，均可酌定从轻处罚。其辩护人提出被告人张一涛系在试生产经营期间从事的经营活动，属合法经营的辩护意见与庭审查明事实及法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：被告人张一涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判处的罚金限判决书生效后缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李怡焕审 判 员  杨 柳人民陪审员  刘胜松二〇一五年十二月二十八日代书 记员  叶小娟