浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙丽撤���字第3号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司缙云县支行。代表人：张浩军，该行行长。委托代理人：施展鹏，浙江博翔律师事务所律师。委托代理人：王健，浙江博翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：缙云县汇众建筑工程有限公司。法定代表人：李绍群，该公司总经理。委托代理人：蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江港尼迪工贸有限公司。法定代表人：章洪勇，该公司总经理。上诉人中国银行股份有限公司缙云县支行（以下简称中国银行缙云支行）与被上诉人缙云县汇众建筑工程有限公司（以下简称汇众公司）、浙江港尼迪工贸有限公司（以下简称港尼迪公司）第三人撤销之诉一案，缙云县人民法院于2015年9月18日作出（2015）丽缙民初字第385号民事判决，中国银行缙云支行不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人中国银行缙云支行的委托代理人施展鹏、被上诉人汇众公司的委托代理人蒋土福到庭参加诉讼。被上诉人港尼迪公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。中国银行缙云支行起诉称：2014年8月29日，汇众公司起诉港尼迪公司要求其支付工程款。同日经法院调解，汇众公司与港尼迪公司协议达成（2014）丽缙民初字第822号民事调解书。调解书约定：港尼迪公司支付汇众公司工程款4700592元及利息1033444.04元，上述款项享有优先权等。后中国银行缙云支行发现港尼迪公司已于2012年8月20日、9月24日支付给汇众公司600万元工程款。因汇众公司与港尼迪公司的行为系虚假行为直接导致中国银行缙云支行对港尼迪公司的2300万余元债权不能完全得到实现。为此，请求法院依法撤销2014年8月29日作出的（2014）丽缙民初字第822号民事调解书。汇众公司答辩称：一、中国银行缙云支行诉称“港尼迪公司支付给汇众公司的600万元工程款并未扣除”，与事实不符。港尼迪公司虽于2012年8月20日和9月24日二次汇入答辩人银行账户共计600万元，但因港尼迪公司电话称“汇错了，请退还”，故答辩人经港尼迪公司同意于8月20日扣除了其中的50万元应付工程进度款，其余550万元均于当天或第二天即予返还港尼迪公司。而且，该50万元应付进度款在双方后来进行工程款结算时已予扣除。由此可见，港尼迪公司于2012年8月20日仅支付工程进度款50万元而非600万元，中国银行缙云支行诉称明显与事实不符。���、港尼迪公司拖欠答辩人工程款4700592元事实清楚，有双方工程结算审计报告等证据证实。中国银行缙云支行亦无证据证明答辩人与港尼迪公司存在恶意串通进行虚假诉讼损害其利益的行为。为此，答辩人请求依法驳回中国银行缙云支行的诉讼请求。缙云县人民法院一审查明：2011年11月9日，港尼迪公司与汇众公司签订了建筑工程施工合同，约定由汇众公司承包港尼迪公司厂区建筑施工工程，合同约定了工期、价款、工程款支付等相关内容。其中合同约定价款为人民币843万元。2012年7月10日，港尼迪公司和汇众公司就港尼迪公司的食堂、门卫及零星工程又签订了建筑工程施工合同（补充协议），合同约定价款为人民币285万元。2012年8月2日，中国银行缙云支行与港尼迪公司签订了编号为2012年缙新中银抵字239-1号最高额抵押合同，港尼迪公司以其土地使用权和在建工程进行抵押，担保债权最高额度为人民币1848万元。2012年8月8日，中国银行缙云支行与港尼迪公司签订了编号为2012年缙新中银借字239号固定资产借款合同，借款金额为人民币1500万元，借款的用途为“年产40万只塑料垃圾桶和52万只塑料托盘项目”的建设。港尼迪公司于2012年8月20日、9月24日二次通过其设在中国银行的账户以工程款名义汇入汇众公司建设银行账户400万元和200万元，汇众公司先后于8月20日、8月21日、9月24日分别将300万元、50万元、200万元的款项以“退款”名义退回给港尼迪公司在缙云县农村信用合作社的账户，合计退款人民币550万元。上述建设工程于2013年9月9日通过竣工验收，并对主体工程结算资料送交审计。2014年1月25日浙江鼎湖工程咨询有限公司出具了主体工程《工程造价咨询报告书》，认定送审工程的审定造价为人民币14154959.00元。经汇众公司多次催讨工程款，港尼迪公司支付了部分工程款。后港尼迪公司就食堂、门卫及零星工程经汇众公司同意委托中介机构工程造价审计。2014年8月4日，浙江鼎湖工程咨询有限公司出具了《工程造价咨询报告书》，认定送审的食堂、门卫及零星工程审定造价为人民币799838.00元。因港尼迪公司未按约付款，汇众公司向本院起诉，要求港尼迪公司支付工程款。本院受理后于2014年8月29日主持调解，双方达成（2014）丽缙民初字第822号民事调解书：“一、浙江港尼迪工贸有限公司支付给缙云县汇众建设工程有限公司工程款4700592元及利息1033444.04元。自2014年9月至2015年1月，每月的25日前由港尼迪公司支付汇众公司100万元，2015年2月25日前支付734036.04元。如港尼迪公司未按期支付，汇众公司可就未付款项申请法院��制执行。二、以上款项原告享有从港尼迪公司交由汇众公司施工的工程折价或拍卖价款中优先受偿的权利。”调解书生效后，汇众公司于2015年4月16日向缙云县人民法院申请强制执行。申请人中国银行缙云支行于2014年7月8日向缙云县人民法院提出实现担保物权的申请，该院于2014年7月23日作出（2014）丽缙商特字第11号民事裁定书，裁定：对被申请人浙江港尼迪工贸有限公司所有的坐落于缙云县新碧街道碧兴路135号的房屋和土地（缙房权证字笫A0223**号，缙国用（2013）第011110006号）及登记编号为缙工商抵字（2013）第118号动产抵押登记书记载的28台（套）机器设备准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人中国银行股份有限公司缙云县支行对变价后所得款项在本金2250万元、利息及逾期利息378285.65元、律师费80000元及从2014年7月1日至还清款日止按合同约定计算的利息、罚息的范围内优先受偿；其中28台（套）机器设备对编号为2012年缙新中银借字239号《固定资产借款合同》及编号为2013年缙新中银借字363号《流动资金借款合同》中的借款承担最高额抵押责任为本金11742650元、利息200566.11元（含罚息）及从2014年7月1日至还清款日止按合同约定计算的利息、罚息。2014年8月8日，中国银行缙云支行向缙云县人民法院申请执行。在本案审理过程中，汇众公司于2015年8月20日向缙云县人民法院提交声明：“关于（2014）丽缙民初字第822号民事调解书中涉及的优先受偿范围问题，本公司声明自愿放弃利息1033444.04元部分的优先受偿权，工程款4700592元的优先受偿权依法应予保护。”缙云县人民法院一审认为：从港尼迪公司与汇众公司的工程款支付交易来看，双方的工程款支付较为频繁���且金额相对稳定，被告港尼迪公司拖欠汇众公司工程款4700592元事实清楚。中国银行缙云支行未能提供充足证据证明汇款当时港尼迪公司已经达到应付600万元工程款的条件，结合汇众公司已经退回港尼迪公司550万元的情况综合认定这600万元中汇众公司收到了50万元的工程款，原（2014）丽缙民初字第822号民事调解书达成的工程款金额及利息准确。中国银行缙云支行认为两被告就港尼迪公司欠汇众公司工程款所达成的协议系恶意串通，金额虚假的诉讼主张与该院查明的事实不符，其要求撤销（2014）丽缙民初字第822号民事调解书的依据不足，故对中国银行缙云支行的诉讼主张不予支持。但（2014）丽缙民初字第822号民事调解书协议内容第二项“以上款项”包含第一项中的工程款4700592元及利息1033444.04元，其将利息部分认定汇众公司享有优先受偿权��法律依据，损害了其他债权人的合法权益，应予以纠正。现汇众公司声明自愿放弃利息1033444.04元部分的优先受偿权，没有损害其他人的合法权益，该院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回中国银行股份有限公司缙云县支行的诉讼请求。案件受理费80元，由中国银行股份有限公司缙云县支行负担。中国银行缙云支行不服一审判决，向本院提起上诉称：一、（2014）丽缙民初字第822号民事调解书内容确实错误，应予以撤销。1、该调解书将被上诉人港尼迪公司应当支付被上诉人汇众公司的利息部分认定有优先受偿权，并无法律依据，该部分错误一审判决仍予以确认，应当改变原调解书内容的错误部分，或者撤销原调解书内容的错误部分。但一审判决却通过汇众公司出具的自愿��弃利息部分的优先受偿权的声明去弥补原调解书内容的错误部分，没有任何法律依据。2、该调解书确认的港尼迪公司支付给汇众公司的工程款4700592元的数额错误。根据汇众公司提供的证据材料计算工程款应为4238651元，故原调解书确认的欠款金额是错误的。3、2012年5月30日，港尼迪公司通过缙云县农村信用合作联社新碧信用社向汇众公司支付了215万元的工程款，该款项未在汇众公司制作的工程汇总表之列。二、一审判决对举证责任分配及证据的采信有误。1、汇众公司主张在2012年8月20日时只需扣除50万元的工程款，就应向一审法院提供其扣除的金额与当时工程进度条件相符合的证据，且汇众公司也掌握该举证的条件和便利，但一审判决却以上诉人未能提供充足证据证明汇款当时港尼迪公司已经达到应付600万元工程款的条件为由，不采纳上诉人的主张，显属举证责任分配错误。另，汇众公司也未向一审法院提供其辩称的“接到港尼迪公司老总的电话，要求退款”的相关证据。2、汇众公司向一审法院提供的第五组证据即港尼迪公司工程汇总表，系汇众公司在本案提起诉讼后单方制作，且与已经存档的付款记录在付款金额及付款项目上均有变动，在该工程款汇总表未得到港尼迪公司确认及汇众公司未向一审法院进一步提供相应证据的情况下，一审法院仅以该工程款汇总表与调解书上的金额能够互相印证为由，就对该工程款汇总表予以确认，实属不当。综上所述，一审判决认定事实错误，应当予以撤销，并依法支持上诉人的诉讼请求。汇众公司答辩称：一、上诉人请求撤销原审调解书缺乏依据。1、即使“将利息部分认定有优先受偿权”条款因违法撤销，但并不导致该调解���其余内容的撤销。将利息部分约定有优先受偿权没有法律依据，应认定无效条款，但该调解书其他条款仍应有效。而且，汇众公司在一审诉讼中已经以书面形式声明放弃利息部分的优先受偿权，一审判决没有撤销该条款的必要。2、上诉人主张原调解书确认的工程款数额错误缺乏事实和法律依据。在调解过程中，汇众公司与港尼迪公司进行了对账核实，但法庭对该核对过程未予书面记录。在本案一审过程中，汇众公司为了说明和解释这一情况，故向法庭提供了一份《工程款汇总表》。上诉人只强调《付款记录》而不提《庭审记录》是不客观的。3、关于“通过新碧信用社支付215万元工程款”的主张没有任何证据支持，上诉人如果掌握该款项的支付时间和金额，可以自己取证或者申请法院依职权取证，但却未能提供相关证据材料。二、汇众公��依照《建筑工程施工合同》关于“按工程进度支付工程款”的约定，于2012年8月20日收取其中的50万元工程进度款，并将余款退回港尼迪公司合法合理，无任何过错。三、上诉人发放固定资产贷款审查管理不严格应自行承担不利后果。上诉人与港尼迪公司之间的1500万元借款属于固定资产借款，《借款合同》约定的用途是港尼迪公司生产项目建设。上诉人在港尼迪公司仅提供一份《建筑工程施工合同》复印件，而没有提供任何工程施工进度资料的情况下就支付工程款600万元，显属属于履行职责对贷款发放审查管理不严，故产生的后果应由上诉人承担。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人港尼迪公司未到庭参加诉讼，也未作书面答辩。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实���一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一是原调解书认定事实及适用法律是否错误；二是一审法院对举证责任分配及证据采信是否错误。一、关于原调解书认定事实及适用法律是否错误的问题。本院认为，民事调解书应当根据自愿合法的原则，在查清事实、分清是非的基础上制作。首先，从本案查明的事实来看，两被上诉人港尼迪公司与汇众公司分别签订建筑工程施工合同及补充协议，约定工期、价款、工程款支付等内容。根据被上诉人汇众公司在一审中提交的《电子汇划收款回单及电子转账凭证》、《工程结算审计报告》、《港尼迪工程款汇总表》等证据可以证实汇众公司在工程施工期间与港尼迪公司之间频繁进行工程款支付交易，且金额相对稳定，以及港尼迪公司拖欠汇众公司工程款4700592元的事实，港尼迪公司对上述事实亦明确表示认可。故一审判决据此认定原调解书达成的工程款金额及利息准确并无不当，上诉人中国银行缙云支行关于原调解书认定事实错误的理由本院不予支持。其次，原调解书认定汇众公司就港尼迪公司拖欠其工程款所产生的利息1033444.04元享有优先受偿权无法律依据，损害了其他债权人的合法权益，但一审期间汇众公司已经放弃该利息部分优先受偿权的主张，对上诉人中国银行缙云支行的权益已无实际影响。故一审判决对原调解书予以纠正并无不当，应予以支持。二、关于一审法院对举证责任分配及证据采信是否错误的问题。本院认为，被上诉人汇众公司在一审期间提供的《电子汇划收款回单及电子转账凭证》、《工程结算审计报告》、《港尼迪工程款汇总表》等证据是证明两被上诉人汇众公司与港尼迪公司双方存在工程款支付交易实际发生以及港���迪公司拖欠汇众公司工程款4700592元的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻上述证据所证明的事实，否则不能轻易否定。另外，两被上诉人汇众公司与港尼迪公司自愿签订的调解协议是双方真实意思表示，主要内容未违反法律规定，应予以保护。一审中上诉人中国银行缙云支行诉称两被上诉人就拖欠工程款所达成的调解协议系恶意串通，金额虚假，但未能提供相反的证据予以证实，亦未能提供证据证明被上诉人港尼迪公司已经达到应付600万元工程款的条件，上诉人中国银行缙云支行对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳被上诉人汇众公司诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担不利后果。故一审法院对举证责任分配及证据采信并无不当，上诉人中国银行缙云支行的诉讼主张无事实和法律依据。综上，��审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。上诉人中国银行股份有限公司缙云县支行的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判。二、二审案件受理费80元，由上诉人中国银行股份有限公司缙云县支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  殷晓军审 判 员  范云飞代理审判员  周 飞二〇一五年十二月七日代书 记员  叶东望