云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民一终字第167号 上诉人（原审被告）云南华海电力有限公司。住所地：昆明市盘龙区白龙路****。 法定代表人王海河，总经理。 特别授权诉讼代理人邹林凌、何金，均系云南何国辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）昆明林成设备安装工程有限公司。地址：。地址：安宁市连然镇放马坪村**附**iv> 法定代表人武春林，总经理。 上诉人云南华海电力有限公司（以下简称“华海公司”）因与被上诉人昆明林成设备安装工程有限公司（以下简称“林成公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民二初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭于2015年3月12日对本案进行了询问，上诉人华海公司委托的诉讼代理人邹林凌、何金，被上诉人林成公司的法定代表人武春林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院确认的案件事实为：2012年7月8日，被告华海电力公司（甲方）与重庆旭凯建设集团有限公司（以下简称“旭凯公司”）（乙方）签订《协议》，协议约定乙方协助甲方进行安宁市环境检测站改扩建工程投标活动；在安宁市环境检测站改扩建工程投标活动中，乙方提供给甲方建设方招标文件中所要求的所有商务文件和技术文件；乙方协助甲方在安宁建立辅助账户（包含公章、合同章、个人章）。2012年9月，安宁市环境保护局（甲方）与旭凯公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定由乙方承包安宁市环境检测站执法业务用房改扩建工程，合同价款4496765.52元。2012年9月，旭凯公司（甲方）与武春林（乙方）签订了《工程项目内部施工管理协议书》，协议约定乙方按照安宁市环境保护局与旭凯公司签订的建设工程施工合同全部内容承包工程项目，工程总金额4496765.52元。2012年9月，王海河（甲方）与武春林（乙方）签订《施工协议》，约定甲方将安宁市环境检测站执法业务用方改扩建工程发包给乙方，工程承包价格350万元；工程验收合格后，如果工程款审定金额达到450万元，按本协议执行，如工程款审定金额达不到450万元，按双方各占50%的比例扣除及下调。2013年11月1日，安宁市环境检测站执法业务用房改扩建工程通过竣工验收。2014年1月20日，安宁市环境检测站执法业务用房改扩建工程进行预（结）算审核，审定工程金额为3039356.29元。原告认为被告擅自转走应支付给其的工程款，且工程最终审定金额不到350万元，应按合同约定支付相应比例工程款，故诉至原审法院，请求判令：一、被告退还工程款35万元，并支付利息4万元（按中国人民银行同期利率，自2012年9月28日起算，暂计算至起诉之日）；二、由被告向原告支付23万元工程款；三、由被告承担本案诉讼费。 原审法院认为：被告与旭凯公司签订《协议》，被告系借用旭凯公司的资质进行安宁市环境检测站执法业务用房改扩建工程的招投标，中标后被告公司法定代表人王海河与原告公司法定代表人武春林签订《施工协议》对上述工程进行转包，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，本案中被告借用资质进行招投标，后又对工程进行转包给原告，原告与被告签订的《施工协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定应当认定为无效。但原告系安宁市环境检测站执法业务用房改扩建工程的实际施工单位，且该工程现已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告有权主张支付工程款项。因该工程系整体转包由原告施工，被告在庭审过程中亦承认其未参与该工程项目，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，被告通过银行转账等方式从上述项目专用账户中取得相关款项并无依据，原告主张被告返还相关工程款35万元的诉请原审法院予以支持。关于被告提出，武春林签订的合同均系个人行为非公司行为，本案主体不适格的意见，原审法院认为，武春林及王海河系原、被告公司的法定代表人，其有权代表公司从事民事法律行为，被告无证据证实上述行为系武春林及王海林的个人行为，故对被告的该意见原审法院不予采纳。关于原告主张被告支付上述款项利息的诉请，因双方无约定，也无相关的法律依据，原审法院不予支持。针对原告主张被告按合同约定支付审定工程价款与约定工程价款差额的50%的诉请，原审法院认为，因原告与被告签订的《施工协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，认定为无效。故原、被告双方合同关于“如果工程款审定金额达到450万元，按本协议执行，如工程款审定金额达不到450万元，按双方各占50%的比例扣除及下调。”的约定即无效，原告据此约定主张被告支付款项的诉请无事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：“一、被告云南华海电力有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明林成设备安装工程有限公司返还工程款350000元；二、驳回原告昆明林成设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费10000元减半收取5000元，由被告云南华海电力有限公司承担。 原审判决宣判后，华海公司不服，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民二初字第773号民事判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实与理由为：一、原审判决认定事实不清。本案中，上诉人与重庆旭凯公司签订涉案工程投标《协议》，约定旭凯公司协助上诉人进行涉案工程的投标工作，中标后上诉人支付旭凯公司75000元费用。后旭凯公司中标，经上诉人居间，旭凯公司将涉案工程转包给武春林，约定由武春林承包涉案工程。工程转包后，武春林向旭凯公司支付了投标费用75000元，旭凯公司分三次从项目部账户向上诉人支付了居间费用500000元。上诉人所得的500000元，是旭凯公司通过其项目部账户支付给上诉人的居间费用，该款项并不是被上诉人支付。退一步讲，即使上诉人应返还被上诉人款项，因上诉人曾支付被上诉人共计240000元，上诉人也只应返还被上诉人260000元。二、原审判决适用法律错误。（一）本案中被上诉人是以建设工程施工合同纠纷为由起诉，原审法院也是将本案作为建设工程施工合同纠纷处理，故本案不适用《中华人民共和国民法通则》第92条。本案中，旭凯公司支付给上诉人的款项是居间的报酬，并非不当得利，对该问题各方没有合同而的约定，旭凯公司为什么分三次支付给上诉人500000元应予以考虑。即使该款项认定为不当得利，由于款项是旭凯公司支付的，损失也是旭凯公司，上诉人应返还给旭凯公司。（二）原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条处理本案不妥，首先，本案承办人请求支付工程款的对象应当是发包方，本案的承包人是武春林，发包方是旭凯公司，即使武春林系代表被上诉人，那么被上诉人主张工程款的对象应当是发包方旭凯公司，而不是上诉人；其次，被上诉人主张的内容应当是“参照合同约定支付工程价款”，不应当是工程款的返还。三、原审法院遗漏应当参加诉讼的当事人。本案中，旭凯公司作为涉案工程的第一承包人及工程款项的实际支付人，对查明案件事实有至关重要的作用，原审法院遗漏旭凯公司作为本案的诉讼主体，导致无法查清本案事实，最终导致实体审判错误。 被上诉人林成公司答辩称：不认可上诉人的上诉请求及其依据的事实和理由，本案不存在遗漏旭凯公司的情形，本案合同实为我方与上诉人签订，上诉人即为发包人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人华海公司向本院提交以下证据：1、武春林出具的《收条》2份，证明：武春林已从上诉人处收取涉案工程的工程款共计17万元。2、武春林出具的《借条》2份，证明：武春林借支2万元用于涉案工程。3、《公款使用情况登记表》，证明：上诉人公司几张记录载明2013年1月9日由上诉人公司向武春林汇款5000元。经质证，被上诉人林成公司认可上述证据1、2的真实性，不认可证明内容；对证据3不予认可。本院认为，因林成公司对华海公司提交的上述证据1、2的真实性予以认可，本院对证据1、2的真实性予以确认；因证据3系华海公司单方制作且林成公司不予认可，本院对证据3的真实性不予确认。 经审理本院认定的本案法律事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：华海公司应否向林成公司返还350000元工程款？ 本院认为：根据本案查明事实，林成公司系本案涉案工程安宁市环境检测站执法业务用房改扩建工程的实际施工人，该工程现已竣工验收并已交付使用，虽华海公司与林成公司签订的《施工协议》无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，林成公司有权主张涉案工程的工程款项。华海公司并未参与涉案工程的实际施工，其从涉案工程的项目专用账户中取得涉案工程的工程款500000元，缺乏相应的合同及法律依据，故华海公司对其尚未返还林成公司的350000元工程款负有返还的义务，原审判决判令华海公司向林成公司返还工程款350000元并无不当，本院予以维持。对于华海公司认为其取得的500000元工程款系旭凯公司支付的居间费用的主张，因其在本案一、二审过程中均未提交证据予以证实，本院不予支持。对于华海公司认为原审法院遗漏旭凯公司作为本案当事人，导致无法查清本案案件事实的主张，本院认为，旭凯公司在本案中仅向华海公司出借公司资质，其并非涉案工程的发包方，亦未参与涉案工程的实际施工，且涉案工程的建设单位安宁市环境保护局已支付完毕涉案工程全部审定工程款，故旭凯公司在本案中并非必须参加诉讼的当事人，华海公司的上述主张不成立，本院不予支持。综上，上诉人华海公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费人民币10000元，由上诉人云南华海电力有限公司承担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。 审 判 长  赵慧忠 审 判 员  汪 佳 代理审判员  黄金成 二〇一五年四月二十四日 书 记 员  仝倩华