云南省弥勒市人民法院 民 事 判 决 书 (2014)弥民一初字第869号 原告汤应兵，男，生于1988年3月4日，汉族，家住云南省昭通市永善县，现住昆明市官渡区。 委托代理人刘小玲，云南华汇律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告唐大林，男，生于1971年6月12日，汉族，住四川省华蓥市。暂住弥勒市。 被告云南山川工程建设有限公司，住所地昆明市广福路新亚洲体育城商务办公区******。 法定代表人马云波，系该公司董事长。 本院于2014年8月19日立案受理原告汤应兵诉被告唐大林、云南山川工程建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汤应兵及其委托代理人刘小玲到庭参加诉讼，因被告唐大林下落不明、云南山川工程建设有限公司注册经营地无法查找到该公司在此经营，本院依法公告送达开庭传票，公告期届满，两被告未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤应兵诉称：原告系长年在昆明居住生活并以打工为生的民工，被告云南山川工程建设有限公司系弥勒市“湖泉金秋休闲运动度假区旅游小镇”项目**第七标段的施工承包人，被告云南山川工程建设有限公司又将其中一部分工程分包给被告唐大林进行施工，唐大林以个人名义招募了原告等民工进行施工。2013年11月28日，原告在施工过程中，由于被告安全防护设施不到位，致使原告在施工过程中从高处坠落，致双腿骨折，经鉴定，已构成九级伤残。由于两被告相互推诿，赔偿久拖不决，原告为维护自己的合法权益，依法向法院起诉，请求判决1、两被告连带赔偿原告残疾赔偿金92944元（23236元/年×4年）、住院伙食补助费2700元（100元/天×27天）、营养费810元（30元/天×27天）、护理费18446元（50622元/年÷365天×144天）、误工费18446元（50622元/年÷365天×144天）、医疗费1550元、残疾器具费899元、后续医疗费8000元、司法鉴定费1200元、被抚养人生活费18446元（4744元/年×1.6）、精神抚慰金5000元，共计157585元；2、由两被告连带承担本案诉讼费。 被告唐大林未作答辩。 被告云南山川工程建设有限公司未作答辩。 原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、被告云南山川工程建设有限公司的工商登记档案（附马云波身份证复印件）一份，欲证明被告云南山川工程建设有限公司住所地为昆明市官渡区及其具体工商登记情况。2、被告云南山川工程建设有限公司在竞标时向建设方云南红河投资有限公司提交的营业执照复印件及法定代表人身份证明书以及唐大林身份证复印件各一份，欲证明被告云南山川工程建设有限公司系弥勒县“湖泉金秋休闲运动度假区旅游小镇”项目**第七标段的施工承包人，实际施工负责人为唐大林。3、弥勒县人民医院病历一份，出院、诊断、陪护证明一份，病人住院费用清单一份，疾病诊断证明一份，司法鉴定意见书一份，欲证明原告于2013年11月27日从施工高处坠落受伤，2013年11月28日被送往弥勒县人民医院住院治疗，住院天数27天，住院期间花费医疗费32614.93元（被告云南山川工程建设有限公司已垫付），于2013年12月25日出院时医生嘱咐全休3月，2014年3月10日复查时医生再次嘱咐再予休息1月余，误工期至少应从2013年11月28日算至2014年4月10日，共计133天，医嘱注明患者住院期间及休息期间需家属1人全天陪护，所以护理期与误工期相同，为133天。2014年3月3日，经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，原告达九级伤残，需要后期医疗费8000元。4、医疗票据14张、云南国家税务通用手工发票发票联1张、鉴定费发票2张，欲证明原告出院后自付医疗费有放射费80元、输液费1470元、残疾器具（轮椅）899元、司法鉴定费1200元。5、原告汤应兵机动车行驶证、电单车行车证、临时居住证复印件各一份，欲证明原告自2010年5月以后就已经开始在昆明市城镇生活、工作，其伤残待遇应按城镇标准计算。6、汤应兵家庭户口复印件4张，欲证明原告儿子汤仁杰系2011年2月20日出生，原告发生人身损害事故时，汤仁杰只有2岁，应当按伤残比例20%计算被抚养人生活费。7、申请法院调取的工程施工合同复印件一份，欲证明原告受伤的地点属于被告云南山川建设工程公司承包的工地。8、原告与唐大林之间手机通话同步录音光盘一张，欲证明原告与被告唐大林多次电话沟通，唐大林认可原告受伤情况，但无法就赔偿数额达成一致，要求原告走司法途径解决，并承诺法院判决该给多少他就给多少。9、证人史凡成、张志良、刘正鑫、张志胜出庭作证，欲证明原告在工地受伤的具体情况以及被告唐大林和云南山川工程建设有限公司派出的人员曾多次与原告进行协商的具体情况。 本院对红河投资公司房产成本管理部主任雷姝婷所作调查笔录一份。 经质证，原告对本院调取的证据无异议。 二被告未到庭质证，也未向本院提交证据。 本院认为，原告提供的证据1系相关部门出具，能证明原告所要证实的事实，本院予以采信。证据2、7能相互印证证明被告云南山川工程建设有限公司系弥勒市“湖泉金秋休闲运动度假区旅游小镇”项目**第七标段的施工承包人，对此部分本院予以采信。证据3，能证明原告伤后治疗所开支费用情况需1人陪护及原告伤后做过伤残鉴定，本院予以采信。证据4，复查开支的放射费80元，本院予以采信，原告到官渡区君行诊所开支的输液费1470元，不是正规票据，本院不予采信。购轮椅开支899元系云南省国家税务局通用手工发票发票联开具的发票，本院予以采信。鉴定费1200元，本院予以采信。证据5，汤应兵机动车行驶证、昆明市电动车行车证复印件各一份，能证实原告在昆明市取得机动车行驶证、电动车行车证，对此部分予以采信。汤应兵昆明市临时居住证复印件一份，能证明原告于2013年7月3日办理了在昆明市居住的临时居住证。本院予以采信。证据6，能证明原告的儿子汤仁杰的出生日期，对此部分本院予以采信。证据8，能证实原告与被告唐大林为因赔偿问题通过多次电话，对此部分本院予以采信。证据9，证人张志胜、张志良、刘正鑫的证言能证实原告与他们三人一样是做防水活计，做工工钱是由被告唐大林发放，以及原告受伤的地点，原告伤后被送往弥勒县人民医院治疗情况；证人张志胜、张志良的证言能证实原告受伤时所在位置和做工的地方没有安装安全防护栏。证人史凡成证言能证实原告受伤打电话告诉其，其从昆明赶下来看望过原告。 本院依职权调取的证据，原告无异议，本院予以采信。 根据庭审、举证、质证和认证，本院确认以下法律事实：2012年7月，被告云南山川工程建设有限公司与云南红河投资有限公司签订工程施工合同，承包弥勒市湖泉金秋休闲运动度假区旅游小镇项目A区第七标段工程施工，原告到被告云南山川工程建设有限公司承包的弥勒市湖泉金秋休闲运动度假区旅游小镇项目A区第七标段工地打工，2013年11月27日下午1时许，原告在其中一幢房子的三楼阳台上做防水时站到没有安装安全防护栏的三楼阳台外围去接从楼下吊上去的水泥浆时，由于身体重心未控制好导致自己从三楼阳台外围跌落到二楼阳台而受伤。受伤当天即送往弥勒县人民医院住院治疗，经诊断：1、左胫骨远端粉碎性骨折并踝关节脱位；2、右足内侧楔骨骨折。住院27天，原告受伤期间开支医疗费32614.93元，系被告云南山川工程建设有限公司垫付。出院医嘱：1、建议全休3月，避免负重;2、出院后第1、3、6、12、18月复查X线片；3、不适随诊，待骨折愈合拆除内固定。附：患者住院及休息期间因病情需要，需家属1人全天陪护。原告伤后自己购买轮椅开支了899元，2014年3月10日到弥勒县人民医院复查，开支放射费80元。2014年3月3日原告到云南正大法医司法鉴定中心进行司法鉴定，云南正大[2014]临床鉴字第7079号司法鉴定意见书鉴定意见：1、汤应兵的伤残等级评定为九（玖）级。2、汤应兵的后期医疗费用评为人民币捌仟元（8000元）。开支鉴定费1200元。原、被告双方因赔偿金额发生纠纷，原告诉至本院。 本院认为，被告云南山川工程建设有限公司系弥勒市湖泉金秋休闲运动度假区旅游小镇项目**第七标段工程的施工承包人，原告在该工地上做工，与被告云南山川工程建设有限公司形成雇佣关系。雇员在雇佣活动中造成人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生也有过错的，应当减轻侵权人的责任。被告云南山川工程建设有限公司在自己公司承包施工的工地上，未安装安全防护栏，存在安全生产隐患，原告在为被告云南山川工程建设有限公司提供劳务的过程中受伤，被告云南山川工程建设有限公司应承担赔偿责任。但原告作为完全民事行为能力人，在被告云南山川工程建设有限公司承包的工地上做防水，应当预见未安装安全防护栏存在安全隐患，须谨慎操作，而原告忽视自身安全保护，导致自己在工作中不慎跌落受伤，自身也有过错。雇主应为雇员提供安全的生产场所，加强对雇员的安全监督，除非雇员存在故意行为，否则雇主不能免除责任，过失不能相抵。因此，对于原告伤后造成的经济损失，被告云南山川工程建设有限公司应承担主要责任，原告应承担次要责任。原告要求的孩子抚养费，未举证证明其劳动能力丧失程度，本院不予支持。由于原告的伤情未造成严重后果且自身有过错，对于原告要求的精神抚慰金本院不予支持。住院伙食补助费每天100元过高，应按本市国家机关工作人员出差补助标准每天50元计算，住院27天，合计1350元（50元/天×27天）。原告要求被告赔偿其到个体诊所开支输液费1470元，因不是正规票据，本院不予认定。弥勒县人民医院开支的放射费80元，系原告复查所支出，本院予以认定。由于原告长期居住昆明，其主要生活来源于打工收入，故伤残赔偿金要求按城镇居民计算的要求，本院予以支持。误工费、护理费本院认可其住院期间和出院后全休3个月的时间。原告复查时，医生建议再休息1个月，根据原告的伤情，该1个月休息的误工费本院予以认可，故误工时间应以133天计算；原告要求被告支付1个月护理费无证据证实，不予支持，护理费本院认可原告住院的27天和全休3个月的时间合计117天。原告无证据证实自己和陪护家属一直从事固定工作，原告要求被告按照建筑业在岗职工平均工资计算赔偿误工费和护理费无事实依据，对原告要求的误工费和护理费本院按农、林、牧、渔业在岗职工平均工资每天76.34元计算。原告自行购买的残疾器具轮椅，根据原告伤情，本院予以认定。原告要求被告承担营养费，因无相关医疗机构意见，本院不予支持。被告云南山川工程建设有限公司已支付的医疗费32614.93元，应列入合理损失范围内。原告因做鉴定开支的鉴定费1200元应予支持。故，原告此次受伤的损失范围为：医疗费32694.93元、误工费10154.55元（76.35元/天×133天）、护理费8932.95元（76.35元/天×117天）、住院伙食补助费1350元（50元/天×27天）、后续治疗费8000元、鉴定费1200元、残疾器具费899元、伤残赔偿金92944元（23236元/年×20年×20%），合计156175.43元。由被告云南山川工程建设有限公司承担70%即109322.80元，扣除被告云南山川工程建设有限公司已支付的32614.93元，被告云南山川工程建设有限公司实际还应赔偿原告76707.87元；原告自行承担30%即46852.63元。原告无证据证实其系被告唐大林雇佣，被告云南山川工程建设有限公司无证据证实其将工程分包给被告唐大林，原告主张被告唐大林是雇主理由不能成立，本院不予采信。故赔偿责任由被告云南山川工程建设有限公司承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十九条,第二十条,第二十一条,第二十三条,第二十五条,第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、由被告云南山川工程建设有限公司于判决生效后五日内赔偿原告汤应兵的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、残疾器具费、伤残赔偿金人民币76707.87元。 二、驳回原告汤应兵的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3452元，由原告汤应兵承担1035元，由被告云南山川工程建设有限公司承担2417元。诉讼保全费1170元，原告汤应兵承担350元，被告云南山川工程建设有限公司承担820元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。 审判长  宋晓玲 审判员  黄永富 审判员  刘福清 二〇一五年四月二十日 书记员  李虎燕