舟山市定海区人民法院民 事 判 决 书（2014）舟定民重字第2号原告浙江之星律师事务所，住所地宁波市江东区中兴路***号梅柏公寓*楼。代表人袁裕来，该所主任。委托代理人周正付，该所律师。被告马惠忠，无固定职业。委托代理人王良平，浙江六和（舟山）律师事务所律师。第三人马利和，律师。原告浙江之星律师事务所（以下简称之星所）与被告马惠忠诉讼代理合同纠纷一案，宁波市江东区人民法院于2014年1月23日立案受理，同年3月11日作出（2014）甬东民初字第162号民事判决。马惠忠不服，向宁波市中级人民法院提起上诉，该院于2014年7月15日作出（2014）浙甬民二终字第269号民事裁定，撤销宁波市江东区人民法院（2014）甬东民初字第162号民事判决，发回宁波市江东区人民法院重审。宁波市江东区人民法院于2014年8月26日重新立案。原告于次日向该院申请变更诉讼请求。后，经宁波市中级人民法院报请浙江省高级人民法院指定管辖，浙江省高级人民法院指定该案由本院管辖。本院于2014年11月12日立案，并依法组成合议庭。审理中，本院追加马利和为本案的第三人。本院于2015年2月11日、3月3日和4月1日公开开庭审理了本案。原告之星所的委托代理人周正付、被告马惠忠及其委托代理人王良平均三次到庭参加了诉讼，证人余某参加了第一次庭审，证人孙某、任某参加了第二次庭审，第三人马利和经本院传票传唤，三次均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。原告之星所诉称：2010年10月11日，原、被告签订《法律服务委托合同》及《风险代理协议》，约定由原告指派周正付律师代理被告与关兵、李想借款合同纠纷案件的执行事宜，代理权限为一般代理，被告按收回借款的25%支付原告风险代理费用，拍卖房产超过2000万元的部分，按2.5%比例支付律师代理费，在实际收回借款到位时同步按比例支付。合同签订后，原告委派周正付律师对该执行案件进行了代理，但被告在取得2000万元执行款后，拒绝支付律师代理费。原告遂起诉要求被告支付代理费500万元，并支付该款自2013年12月27日起至法院生效判决确定的付款日止按日万分之二计算的逾期付款违约金。本案审理中，原告补充陈述如下：被告于本案纠纷提起诉讼后，又领取了1000万元的执行款。此外，原告还垫付过鉴定费用69750元。因此，原告变更诉讼请求为：要求被告支付代理费525万元，并按日万分之二支付逾期付款违约金，其中500万元自2013年12月27日计算至实际付款日止，另25万元自2014年8月27日起计算至实际付款日止；要求被告支付垫付的鉴定费用69750元。被告马惠忠辩称：一、原、被告之间签订的《法律服务委托合同》及《风险代理协议》无效。被告与原告没有任何关系，也不认识上述两份合同中载明的承办律师周正付。被告系经人介绍认识马利和律师，马利和因其妻系宁波市中级人民法院法官而吹嘘其与法院之间的关系，并提出500万元的高额律师代理费。被告无奈接受了马利和的条件，委托其代理被告在宁波市中级人民法院的执行案件。马利和接受委托，但不与委托人签订委托代理合同，违反了律师法的规定。为规避最高人民法院《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定》中相关规定，马利和让被告与原告签订上述两份协议，借用原告及周正付律师之名，达到其代理执行事项的真实目的，系以合法形式掩盖非法目的。二、原告未实际履行代理合同的义务。原告除向执行法院宁波中院提交律师事务所公函及被告的授权委托书外，从未提供任何法律服务，也未与被告进行任何沟通或就案件进行通报等。签订上述合同后，不管是到哈尔滨进行执行，还是到浙江省高级人民法院就执行所涉及的案件进行再审，周正付律师都未出现，而是马利和律师多次参与。因此，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回。第三人马利和未到庭参加诉讼，于庭前提交书面意见，陈述：马利和与被告之间不存在任何法律关系。原、被告均未对马利和主张权利，马利和也未向原告或被告提出任何诉讼请求，因此，尽管马利和在马惠忠的执行案件中做了部分工作，但这不是追加马利和为本案第三人的理由。马利和系受周正付律师之邀协助办理如下工作：多次去哈尔滨调查，明晰被变卖房地产的产权，及房产的地址、楼层、面积等具体情况；去黑龙江林甸等地调查被执行人的财产；几十次去杭州处理浙江省高级人民法院两次申诉及处理被告被刑事控告事宜，去北京处理最高人民法院申诉。马利和均就上述工作向周正付律师汇报，所需费用均由周正付律师提供，全部工作均符合浙江省司法厅监制的法律服务委托合同的规范。为证明自己的主张，原告向本院提供了如下证据：1.《法律服务委托合同》、《风险代理协议》，以证明原、被告之间签订代理合同的事实及双方的权利义务；2.授权委托书（复印件）、浙江之星律师事务所公函（复印件），以证明被告向原告出具涉案执行案件代理的委托书、原告向法院提交公函的事实；3.补充条款，以证明原、被告之间的代理合同一直有效；4.宁波市中级人民法院函、房产清单（复印件），以证明执行案件被拍卖的房产情况复杂，经原告调查、整理，列明清单后，宁波市中级人民法院同意进入拍卖程序；5.司法鉴定费用预交通知书、评估费发票（复印件），以证明原告垫付评估费69750元的事实；6.（2009）浙甬民执字第548号、（2009）浙甬民执字第548-2号、（2009）浙甬民执字第548-6号执行裁定书各一份，以证明案件执行不顺利，拍卖困难等事实；7.保证金收据两张（复印件）、变卖协议书（复印件）、照片三张、视频截图四张，以证明承办律师周正付参与宁波市中级人民法院变卖房产并协助法院对变卖协议进行修改的事实；8.答辩意见、第二次申诉复查答辩意见及配套材料、分析意见、（2012）浙甬执异字第2号、（2012）浙甬执异字第3号、（2012）浙执复字第10号、（2012）浙执复字第11号执行裁定书、再审申请书（复印件）、特快专递邮件详情单及邮件收据（复印件）、（2011）浙民申字第1258号民事裁定书、（2012）民监字第358号驳回申诉通知书（复印件），以证明被执行人关兵两次向浙江省高级人民法院申请再审、被执行人提出执行异议后、被告被举报掩饰、隐瞒犯罪所得及被执行人向最高人民法院申诉后，原告为被告提供起草答辩意见、分析意见等相应的法律服务。被告质证认为：对原告提供的证据的真实性均无异议，但证据1是第三人为规避法律而让被告与原告签订，且根据《法律服务委托合同》中的约定，即便原告或承办律师委托其他律师协助办理代理事项，也应仅限于本所的律师，而非马利和律师；证据2不能证明原告履行了代理合同的义务；证据3系被告为尽快取得执行款，根据第三人的要求在补充条款上签字，第三人称是为博得宁波市中级人民法院法官对第三人的同情，具体扣减金额由其在执行法官回复后填写；证据4形成于原、被告签订法律服务合同前，房产清单不能证明原告履行了代理职责；证据5不能证明评估费系原告垫付，而实际是被告将鉴定费用预交通知书交给第三人后，由第三人支付了该笔款项；证据6系被告从宁波市中级人民法院领取后交给第三人，况且，该组证据中未载明被告的代理人状况；证据7中视频截图系断章取义，整个房产变卖过程都是第三人参与处理，而非周正付律师；证据8中民事裁定书、执行裁定书等均为被告交给第三人，答辩意见及分析意见均为被告和第三人制作，该组证据无法证明原告拟要证明的事实。为证明自己的主张，被告向本院提供了如下证据：1.被告书写的事实说明材料，以证明纠纷事实的经过；2.关于甬豪法鉴估（2011）字第253号《房地产评估报告》的补充函，以证明马利和提供的评估价对被告造成损失；3.机票、汽车客票，以证明被告自己为案件执行而去哈尔滨及因被执行人申诉而前往浙江省高级人民法院的事实；4.查封清单（复印件），以证明马利和未尽代理义务，造成部分原已被查封的房产脱保的事实；5.中国电信浙江公司客户语音详单（复印件），以证明被告在执行案件处理过程中，都是与第三人电话联系沟通，而与周正付律师之间并未通话；6.承诺书，以证明案件执行一度暂停，第三人要求提供该承诺书要求被告签名，被告于签名前复印该承诺书，但第三人不肯签名，被告签名的承诺书已交给第三人；7.（2011）浙民申字第1258号民事裁定书（复印件）、（2013）浙民申字第1150号民事裁定书（复印件），该组证据中并未载明原告的律师系被告的代理人，以证明原告没有履行代理义务；8.通话录音（光盘），以证明第三人要求被告支付500万元代理费；9.宁波市中级人民法院的庭审笔录，其中原告多次提到第三人参与案件的执行及申诉，以证明原告并非涉案法律服务合同的实际履行人；10.署名为“孙某”的情况说明（复印件），证明原告并非涉案法律服务合同的实际履行人；11.证人余某、孙某、任某的证言，以证明原告未履行代理义务，第三人系被告在执行案件中的代理人；证人余某称，其与被告系朋友关系，认识有十多年了，以前在生意上有经济来往，现虽还欠被告钱，但金额不多，基本已结清，其与第三人是在2000年左右认识，被告因在宁波市中级人民法院的执行案件中遇到了一些问题，让其找人帮忙能否将执行案件顺利执行下去，因第三人从事法律工作，其便介绍被告与第三人认识，并联系被告与第三人见了面，当天没有谈到代理费问题，过了几天，第三人电话联系其，说初步问过后，事情能成，让其帮忙联系被告，经其联系，被告与第三人再次见面，当时谈到了代理费问题，第三人提出要500万元，被告认为太高，后被告与第三人之间自行联系，第三人曾拿出过一份草拟的合同，其粗略看了一下，后来第三人与被告发生矛盾之后，被告打电话与其说过；证人孙某称，其是到宁波市中级人民法院来签订房产变卖协议的时候认识被告的，第三人是当时被告介绍给其认识的，说第三人是被告的代理律师，如在签订协议时有不懂的，可由第三人帮助，没有人介绍周正付律师给其认识，变卖现场视频中，坐最边上的人其不认识，作为买受人一方的就其及其叫来的一个朋友，申请执行人一方具体有多少人其不知道，被告与第三人有在变卖过程中参与，当时在变卖现场的人也不少，具体记不清楚了，现原告出示的视频截图反映的是宁波市中级人民法院房产变卖的现场；证人任某称，其系哈尔滨市房产交易中心登记发证科科长，好多年前，被告到哈尔滨办理房产查封事宜时认识被告，其见过第三人两次，一次是陪朋友孙某到宁波市中级人民法院办理房产变卖时，由被告介绍第三人是被告的代理律师后认识第三人，第二次是在第三人陪宁波市中级人民法院的法官到哈尔滨办理变卖房产的更名过户手续时，其在变卖现场没见过周正付律师，现原告出示的视频截图反映的是宁波市中级人民法院房产变卖的现场，因与现场的法官及其他人都不熟，也没兴趣知道他们是谁。12.房产变卖的视频录像，以证明履行法律服务合同的是第三人，而非周正付律师。原告质证认为：证据1系被告自己的陈述，不具有证据属性；对证据2的真实性无异议，但不能证明被告的待证事实；对证据3的真实性无异议，但根据合同约定，无论被告自己在执行中做了多少工作，均不影响其向原告支付代理费；对证据4的真实性无异议，但其不能证明待证事实；对证据5的真实性无异议，原告代理被告的执行案件期间，因第三人协助处理被执行人的申诉及被告被刑事举报等事项，被告与第三人之间有电话联系属正常；对证据6的真实性、关联性有异议；对证据7的真实性无异议，但其不能证明被告的待证事实，原告及第三人在被执行人提起申诉后为被告提供法律服务属实；证据8中通话人是否为马利和律师不能确定，且录音载体并非原始载体，录音的内容也没有开头，缺乏完整性，有被剪辑的嫌疑，况且，录音中也没有相关500万元代理费的内容；对证据9的真实性无异议，但不能证明原告拟要证明的内容；证据10载明的内容不属实，且与本案无关；证据11中，证人余某与被告有利害关系，涉案的执行标的额中有1500万元系被告委托该证人打款给被执行人，且证人与被告之间还有其他经济往来，故其证言不可信；证人孙某与任某确认原告举证的视频截图系房产变卖现场的场景，恰能说明周正付律师参与变卖过程；对证据12的真实性无异议，该证据能证实周正付律师参与了2013年7月18日宁波中院的房产拍卖过程。第三人未提供证据，也未到庭质证。综合原、被告的举证、质证，结合当事人的陈述，本院认证如下：对原告举证的证据，证据1、2、3、5、6，被告对真实性无异议，均可作为认定案件事实的依据；对证据4，结合证据1，函形成于2010年5月10日，早于《法律服务委托合同》及《风险代理协议》形成时间，房产清单（复印件）的出处不明，无法证实系原告整理等事实，对原告主张的待证事实证明力不足；证据7应结合被告提供的证人孙某、任某的证言及证据12予认定，被告提供的后一部分证据能印证周正付律师在执行案件房产变卖的现场；证据8涉及的是执行案件代理之外的被执行人关兵的申诉等，与本案的关联性不足。对被告提供的证据，证据1属于当事人陈述，就案件事实经过应结合其他证据予综合认定；证据2、4在无其他证据予以佐证的情况下，不足以证实原告拟证明的事实；证据3中汽车客票，原告自认系为处理申诉案件而发生，故与本案无关联性，原告对机票的真实性无异议，可作为认定案件事实的依据；证据5，亦可作为认定案件事实的依据；证据6，系被告单方提供，打印件或复印件形式不明，故本院对其证据三性不予认定；证据7同原告举证的证据8，本院对其关联性不予认定；证据8，通话人身份不明，本院不予认定；证据9，原告对第三人参与部分代理事项等未予否认，但以此不能当然地反证原告未实际履行代理合同；证据10，因孙某已到庭作证，应以其证言为准；证据11，证人余某的证言虽能反映被告与第三人就代理执行案件有交涉，但其对事后原、被告之间是否订立代理合同及原告是否履行代理义务，并不知晓，另两名证人证言能印证周正付律师在房产变卖现场的事实，三名证人的证言不能当然反证被告拟证明的事实。综上，本院经审理，认定事实如下：被告马惠忠与关兵、李想民间借贷纠纷一案，由宁波市中级人民法院于2008年10月20日作出（2008）甬民二初字第53号民事判决，关兵应归还马惠忠借款本金2000万元，支付利息与违约金5128180元，实现债权费用218431.55元，李想承担相应的连带保证责任。经马惠忠申请执行，宁波市中级人民法院于2009年10月22日立案执行。2010年10月11日，原告之星所（即乙方）与被告（即甲方）签订《法律服务委托合同》和《风险代理协议》。《法律服务委托合同》载明：甲方委托乙方处理甲方与关兵等（2008）甬民二初字第53号民事判决书已生效判决的申请执行代理；甲方授予乙方在履行本合同时的权限为一般代理；乙方接受甲方的委托，指派周正付律师为本事务的承办律师；甲方同意乙方及其所指派的律师在认为必要时可将本事务的部分工作交由乙方的助理人员或其他律师协助完成；双方商定按分阶段／成果收费方式计算应支付给乙方的律师费，具体约定见风险代理协议；甲方未能按时支付乙方律师费或经乙方书面提示而超过30天未给予律师报销其它费用（约定包干使用的除外）的，每逾期一天，按欠付金额的万分之二另行支付滞纳金给予乙方。该合同还载明有其他事项。《风险代理协议》载明：一、甲方授权并委托乙方办理下列事项：作为甲方的代理人从委托之日起办理马惠忠与关兵等民间借贷纠纷一案的执行工作。上述授权期限暂定为一年，如遇特别情形不得不延期的，再另行协商。上述授权期限内不可撤销，而且不得再委托他人办理本案。二、乙方工作目标：1、处理完毕包括涉案房产的拍卖工作等一切执行法律服务工作并承担差旅费，垫付拍卖、诉讼等全部费用；2、实际收回借款。三、费用：按照实际收回借款的25%比例支付，但不超过500万元。拍卖房产超过2000万元的部分，按照2.5%比例另行支付律师费。支付办法为在实际收回借款到位时同步按比例支付。律师费开具发票，余多费用如需开具发票，税负由甲方承担。四、若乙方未完成本协议第二条规定的工作目标，甲方不承担任何费用。如甲方在授权期限内撤销对乙方的授权，即视为乙方已经完成工作目标。五、甲方在履行本协议时，有下列义务：1、签署并出具与甲方身份有关的所有法律文书；2、提供与本案有关的全部资料。但无论甲方承担多少工作及费用，只要第二条规定的目标完成，即视为乙方已经完成工作目标。六、乙方应当兢兢业业完成工作目标，为甲方求得最佳结果。如因乙方的恶意行为导致甲方损害的，在乙方应该得费用中赔偿甲方。七、拍卖房产未超过（2008）甬民二初字第53号民事判决中的可执行金额，甲乙双方另行协商代理办法。八、本协议经甲乙双方签署生效。被告还于当天签署授权委托书，载明委托之星所周正付律师为马惠忠诉关兵等民间借贷纠纷申请执行一案中马惠忠的诉讼代理人。原告随后将该授权委托书与公函提交给宁波市中级人民法院。2011年11月21日，宁波市中级人民法院因发现被执行房产登记有瑕疵，认为不宜马上处置等原因，而裁定该执行案终结执行。同年12月29日，因执行需要，被执行房产的评估费花费了69750元。2012年2月8日，该院裁定拍卖被执行人关兵名下的登记地址为哈尔滨市南岗区教化街的几处房产。2013年1月14日，该院裁定变卖前述几处房产。这期间，被告因案件执行需要多次前往哈尔滨。同年7月，宁波市中级人民法院对前述房屋进行变卖，周正付律师到场。同年10月19日，被告签署补充条款，载明原代理协议的期限经延长2次后至2013年12月底届满，如期内仍未得到执行款，自2014年1月起，每超出一月，扣减代理费。其中具体扣减的金额未载明。2013年12月27日前，被告领取执行款2000万元。2014年8月，被告又领取执行款1000万元。庭审中，对原告主张的逾期违约金，被告表示，按合同约定是应如原告所计算的金额，但被告仍对合同的效力有异议。另查明：第三人马利和系浙江怡胜律师事务所律师。其在被告与关兵等（2008）甬民二初字第53号民间借贷纠纷案件的执行过程中，参与了到哈尔滨明晰被执行房产的相关情况、房产的变卖等。本院认为：原、被告之间签订了《法律服务委托合同》及《风险代理协议》，据此，双方之间的诉讼代理合同关系应予确认。第三人在被告的执行案件中办理相关事务属实，但被告据此主张与其建立诉讼代理关系的系第三人，应承担证明责任，现其提供的证据尚不足以证实，故该主张不成立。至于第三人是否违反律师执业的相关规定，则由司法行政部门予审查处理，不属于人民法院处理范围。根据风险代理的性质及双方合同的约定，原告获得代理报酬的依据是执行案件取得成效，即被告取得执行款。现被告陆续取得执行款3000万元，故原告主张525万元代理费，符合合同约定，应予支持。原告主张逾期付款违约金，有合同约定为据，且被告对具体计算方法亦无异议，故本院亦予支持。关于评估费，该款已实际支出，现被告承认其未支付，相反原告主张由其垫付，符合双方合同约定，合理可信，故其要求被告支付该款，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：1、被告马惠忠于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江之星律师事务所代理费5250000元，并按日万分之二支付逾期付款违约金至判决确定的履行日止，其中5000000元自2013年12月27日起算，250000元自2014年8月27日起算；2、被告马惠忠于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江之星律师事务所垫付的评估费69750元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49038元和保全费5000元，由被告马惠忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。审 判 长  沈妙军人民陪审员  鲍文献人民陪审员  傅刚平二〇一五年四月三十日书 记 员  於航燕