浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终115号 上诉人（原审被告）：王学胜，男，1966年5月8日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人（原审被告）：叶国庆，男，1958年10月11日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人（原审被告）：王新刚，男，1977年11月5日出生，汉族，住浙江省淳安县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：季宏岩，浙江信仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金祝贵，男，1974年10月28日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人王新刚、王学胜、叶国庆因与被上诉人金祝贵追偿权纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初2622号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 王新刚、王学胜、叶国庆共同上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回金祝贵的一审诉讼请求，并判令一、二审案件受理费由金祝贵承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误，以致王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵之间法律关系认定不清。本案是一件普通的民间借贷担保纠纷，具体由余长虹借款，另由廖堂华、詹建约、汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵向债权人应飞提供连带担保。同时，余长虹、廖堂华、詹建约、汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵十人因对陷入危机的杭州千岛湖雅洁旅游卫生用品有限公司（以下简称雅洁公司）均有不同数量的股份或债权，故内部又对余长虹借款l000000元的担保份额进行了协商，即担保份额按在公司股份金额和债权总额比例进行分配，但并非债务份额的分配。一审法院基于余长虹借款用于与各担保人廖堂华、詹建约、汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆、金祝贵有利害关系的雅洁公司，便认定余长虹与九担保人系共同借款，是从借款用途方面进行了事实认定推断，违背了本案借款担保的基本真实事实。（一）《借款协议》与《关于余长虹向应飞借款100万元合同的补充协议》是认定借款人余长虹、九担保人、出借人应飞之间法律关系最有力的证据。雅洁公司于2015年出现资金链危机，债权人为帮助雅洁公司正常运营、保障债权的实现，成立了雅洁债权人委员会。根据之前债权人会议要求，各债权人自己出资筹到了l900000元，其中黄厚力出资1100000元，汪华平出资100000元，金祝贵出资100000元，吕苏强风出资150000元，王新刚出资50000元。2015年4月19日，债权人委员会各成员、代表在债权会议上提出自筹资金还有缺口，鼓动有意向的其他债权人继续出资。余长虹提出手头没有现金、可以去借钱，但必须有人担保。同日，余长虹向债权人应飞借款1000000元，并由廖堂华、詹建约、汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵提供连带责任担保。资金到账后并没有马上启用，而是待借款人余长虹和大部分担保人汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵签字，对内部担保份额分配达成意见后才予以动用。2015年4月21日，汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵在《关于余长虹向应飞借款100万元合同的补充协议》中明确约定是作为担保人，而非共同借款人。另外，余长虹作为完全民事行为能力人，理应了解在《借款协议》中借款方签字的法律后果。余长虹如果只是对外名义借款人，其与廖堂华、詹建约、汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵十人系共同借款，那么内部肯定会签订有系共同借款的相关证明，对1000000元债务进行分配，而非签订上述补充协议、对担保份额进行分配。（二）一审法院对同一案件事实作出了不同的事实认定。2015年10月14日，一审法院在债权人应飞起诉王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军保证合同纠纷一案中，作出了（2015）杭淳商初字第1582号民事判决。依据该判决审理查明的事实，余长虹系1000000元的借款人，廖堂华、詹建约、汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵九人系连带担保责任。而本案事实认定中，一审法院却认为余长虹、廖堂华、詹建约、汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵十人系共同向债权人应飞借款，均为共同债务人，与（2015）杭淳商初字第1582号民事判决显然相互矛盾。（三）执行《调解协议（执2165）》再次证实余长虹借款，廖堂华、詹建约、汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵九人担保的事实。借款人余长虹和金祝贵和詹建约、汪建军、应飞签订的《调解协议（执2165）》第二条约定借款人余长虹自愿还款152000元，如按时归还，金祝贵和詹建约、汪建军自愿放弃追诉借款人余长虹的权利，否则有追诉的权利。《调解协议（执2165）》对追偿权的约定便是廖堂华、詹建约、汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵九人系担保人最好的证明。如一审判决认定为十人共同借款，也就没有追偿权可言。《调解协议（执2165）》形成于一审法院执行局，该协议内容字里行间体现的法律关系应该是最准确的，背后的事实也是最真实的。上述三点，从借款的发生至经一审法院审理，到最后强制执行过程中，都有相应证据证明借款人余长虹向债权人应飞借款，廖堂华、詹建约、汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵九担保人担保的事实，毫无借款人和九担保人共同借款的合意。 二、金祝贵和汪建军、余长虹等人在执行中承担的执行款超出了（2015）杭淳商初字第1582号民事判决确定的主债务，该不利后果不应由王新刚、王学胜、叶国庆来承担。（2015）杭淳商初字第1582号民事判决判定七担保人即王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军需返还735000元借款本金、利息36000元及自2015年9月1日起以735000元本金为基数、按年利率20.6％计算的逾期利息，另还有实现债权费用20000元。执行《调解协议（执2165）》第三条中约定截止2016年1月31日共计本息为874000元，但事实上截止当日的本金735000元、欠付利息36000元、逾期利息63087.5元，合计为834087.5元，即使加上实现债权的费用20000元，也未超过860000元。 三、金祝贵放弃向借款人余长虹追偿，便不得再向其他连带担保人追偿，否则必然导致其他连带担保人向借款人追偿。执行《调解协议（执2165）》第二条明确约定借款人余长虹自愿还款152000元后，金祝贵和詹建约、汪建军自愿放弃追诉借款人的权利，否则有追诉的权利。（2015）杭淳执民2165号案件的法律文书依据是（2015）杭淳商初字第1582号民事判决，故借款人余长虹并非是被执行人，其本无需在该执行案件中承担责任，但其基于将来免受于被追偿才会积极还款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。故金祝贵在承担担保责任后本应先行向借款人余长虹追偿，在无法追偿的范围内由九担保人按补充协议分担责任，但金祝贵自愿放弃了追偿借款人余长虹的权利，也必定需要放弃其他九担保人分担担保责任的权利。 四、若金祝贵可向王新刚、王学胜、叶国庆追偿，则《关于余长虹向应飞借款100万元合同的补充协议》对王新刚、王学胜、叶国庆和金祝贵均有约束力，追偿范围不得突破当事人在雅洁公司股份金额和债权总额比例。2015年4月19日前，债权人委员会已经对雅洁公司的入股金额和债权作了明确的统计，故此后担保份额比例分配有据可查。2015年4月21日，借款人余长虹向债权人应飞借款1000000元后签订的《关于余长虹向应飞借款100万元合同的补充协议》对担保份额进行了约定，即按在雅洁公司入股金额和借入借款总金额比例分配。事实上，在2015年4月19日借款时，便已明确担保份额按雅洁公司入股金额和借入借款总金额比例分配。另一方面，在此次雅洁公司债权人出资自救过程中，余长虹、廖堂华、詹建约、汪建军、汪华平、徐干华、王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵十人对可能出现的风险便早预料，在担保责任的分配方面根据利害关系大小来进行是合情合理的。否则，在有的债权人债权为50000元、有的债权人高达26000000元的情况下（余长虹在雅洁公司入股金额和借入借款总额为11200000元、詹建约为10200000元、金祝贵为6000000元、汪华平为2350000元等），担保责任比例均等的分配是不公平、不合理的。 金祝贵辩称，（2015）杭淳商初字第1582号民事判决认定王新刚等七人应承担返还借款等法律责任，总共案款为876638元，其中借款本息、实现债权的费用合计860000元，案件受理费5855元、执行费10783元。案外人余长虹、担保人汪华平各还了150773元，合计301546元，剩余575092元由其他七人承担，每人应付82156元。金祝贵实际交付150773元，多交了68617元，而王新刚、王学胜、叶国庆对此案没有付钱。一审判决无误，请求二审法院驳回王新刚、王学胜、叶国庆的上诉请求。 金祝贵向一审法院起诉请求：王新刚、王学胜、叶国庆立即支付金祝贵代偿款68617元，并支付自2016年2月17日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：2015年4月19日，余长虹、王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军、汪华平、徐干华口头约定，由余长虹为借款人、其他人为连带责任保证人共同向出借人应飞借款1000000元，以用于与他们具有利害关系而又陷于危机企业的经营。因此，他们向应飞出具的借款协议约定，借款期限为两个月，月利率2%，如逾期未还，逾期部分按银行贷款利率四倍计息至还清之日止，如未按期支付，则出借人为实现债权的费用均由借款人承担。由余长虹为借款人，王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军、汪华平、徐干华为保证人，保证人对上述债务提供连带责任保证，保证期限为还款期限届满之日起两年。同日，应飞按约通过银行转账交付1000000元。事后，由余长虹经手以企业的收入款项归还应飞本金265000元及部分利息，至同年8月19日尚欠本金735000元、利息36000元。9月9日，应飞为该借款以王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军为被告向该院起诉。10月23日，该院判决：一、王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军于判决生效之日起十日内给付应飞以下款项：本金735000元，已欠利息36000元，自2015年9月1日起至还清之日止按年利率20.6%计算的逾期利息，为实现债权的费用20000元；二、由王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军承担案件受理费5855元。同年12月，因当事人未履行生效判决，故应飞向该院申请强制执行。案经执行后于2016年2月16日执结，由余长虹、廖堂华、詹建约、金祝贵、汪建军、汪华平共付应飞案款860000元，并由廖堂华、詹建约、金祝贵、汪建军承担案件受理费5855元、执行费10783元，其中金祝贵付案款148000元、承担诉讼费2773元,而王新刚、王学胜、叶国庆、徐干华未承担责任。另查，余长虹、王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军、汪华平、徐干华对应飞之债务未能达成一致的分配各自责任的意见。 一审法院认为,余长虹、王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军、汪华平、徐干华约定共同为具有利益关系的企业而向应飞借款，对外实际上就是连带债务人，而对此债务在内部之间又未能达成分配各自责任的一致意见，故应由全体连带债务人平均承担。因金祝贵实际承担责任超过自己责任份额，故有权向其他连带责任人追偿，但金祝贵选择向王新刚、王学胜、叶国庆主张权利时，也不应超过王新刚、王学胜、叶国庆各自应承担的份额。金祝贵同时要求王新刚、王学胜、叶国庆承担资金占用的损失，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2017年11月25日作出如下判决：一、王新刚于判决生效之日起十日内给付金祝贵代偿款15777.30元，并支付自2016年2月17日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。二、王学胜于判决生效之日起十日内给付金祝贵代偿款15777.30元，并支付自2016年2月17日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。三、叶国庆于判决生效之日起十日内给付金祝贵代偿款15777.30元，并支付自2016年2月17日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。四、驳回金祝贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由金祝贵负担630元，王新刚、王学胜、叶国庆各自负担340元；公告费260元，由王新刚、叶国庆各半负担。 二审期间，王新刚、王学胜、叶国庆共同向本院提交以下证据：1.《关于余长虹向应飞借款100万元合同的补充协议》复印件、资金借贷统计表复印件各一份，欲证明余长虹借款1000000元并由王新刚、王学胜、叶国庆与金祝贵等九担保人提供担保，且各担保人在内部对担保责任比例进行了约定；2.浙江雅洁债权人委员会名单复印件、雅洁公司会议记录复印件各一份，欲证明案涉1000000元虽然为雅洁公司而借，但债权人委员会倡议各债权人包括余长虹各自出资救厂，不存在各债权人共同借款的意思。 经质证，金祝贵对证据1中的《关于余长虹向应飞借款100万元合同的补充协议》的形式真实性无异议，对内容的真实性有异议，认为担保人有十人，但实际在该协议中签字的仅八人，詹建约、廖堂华没有签字，故该协议是无效的；对证据1中的资金借贷统计表的形式真实性无异议，确认其系根据该统计表所载各人的单方陈述进行登记，但未经清算无法确定内容的真实性，有些连借条都没有，无法确认债权的真实性；对证据2的真实性无异议，确认其也参加过该会议，对会议内容予以认可，但认为该会议记录缺乏到场人签名。 金祝贵向本院提交以下证据：雅洁公司会议纪要、会议记录各一份，欲证明2015年4月19日召开第二次债权人委员会会议，确认余长虹对外借款1000000元，由大家提供担保，借款人与担保人共同承担责任。 经质证，王新刚、王学胜、叶国庆对会议纪要的真实性无异议，对关联性有异议，认为不能证明王新刚、王学胜、叶国庆与其他担保人在原借款中有共同借款的意思表示，而系余长虹向应飞借款用于雅洁公司运营，由债权委员会人员为余长虹提供担保；对会议记录的真实性有异议，认为有篡改的嫌疑，如第3页的页码有明显的书写改动，第3页的纸张明显比第1页、第2页的纸张要新，且雅洁公司的公章及材料当时由金祝贵、余长虹保管，其有机会进行篡改；会议纪要与会议记录的内容存在矛盾，如会议纪要载明缺少流动资金5800000元，而会议记录载明流动资金缺口5000000元，会议纪要中唐有云提到的8200000元是对外应付的本息综合，但计算有误，而会议记录中应偿还的本息总和变成8300000元。 本院对双方提交的证据作如下认定：一、王新刚、王学胜、叶国庆提交的证据1，金祝贵的质证意见成立，本院不予确认。二、王新刚、王学胜、叶国庆提交的证据2，本院对真实性予以确认，对其待证事实将综合案情予以认定。三、金祝贵提交的证据，因金祝贵在审理过程中明确其起诉时系就超出其保证责任范围承担的部分向其他保证人主张权利，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采用。 本院经审理查明的事实除对一审判决第二页第五行至第九行“2015年4月19日，余长虹、王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军、汪华平、徐干华口头约定，由余长虹为借款人、其他人为连带责任保证人共同向出借人应飞借款100万元，以用于与他们具有利害关系而又陷于危机企业的经营”认定为余长虹于2015年4月19日向应飞借款100万元，王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军、汪华平、徐干华为余长虹的借款提供连带责任保证，对一审判决第三页倒数第七行至第九行“余长虹、王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军、汪华平、徐干华对应飞之债务未能达成一致的分配各自责任的意见”认定为王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军、汪华平、徐干华在内部之间对保证份额的分担比例未达成一致意见外，其余与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据已查明的事实，王新刚、王学胜、廖堂华、叶国庆、詹建约、金祝贵、汪建军、汪华平、徐干华为余长虹向应飞的借款提供连带责任保证。金祝贵承担保证责任后，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款系就向债务人不能追偿的部分由各连带保证人如何分担作出的规定，王新刚、王学胜、叶国庆关于连带共同保证的保证人向其他保证人追偿需以向债务人追偿不能为前提的意见不能成立。因此，王新刚、王学胜、叶国庆以金祝贵放弃对债务人余长虹的追偿权利为由主张其无需分担担保责任，事实与法律依据不足，本院不予采信。王新刚、王学胜、叶国庆所提供的现有证据不能证明各保证人在内部之间对保证份额的分担比例达成一致意见，故应平均分担。王新刚、王学胜、叶国庆关于金祝贵等人在执行中承担的执行款超出生效判决确定的主债务、超出部分不应由其承担的意见，事实依据不足，本院不予采信。金祝贵在审理过程中明确其起诉时系就超出其保证责任范围承担的部分向其他保证人主张权利，故院认定王新刚、王学胜、叶国庆应分别向金祝贵支付代偿款13342.19元，并支付自2016年2月17日起至还清之日止按年利率6%计算的利息损失。至于余长虹与各保证人在内部之间是否应共同承担责任，不属本院审查范围。综上，王新刚、王学胜、叶国庆的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。一审判决认定基本事实清楚，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初2622号民事判决； 二、王新刚于本判决生效之日起十日内向金祝贵支付代偿款13342.19元及自2016年2月17日起以未付代偿款为基数、按年利率6%计算至还清之日止的利息； 三、王学胜于本判决生效之日起十日内向金祝贵代偿款13342.19元及自2016年2月17日起以未付代偿款为基数、按年利率6%计算至还清之日止的利息； 四、叶国庆于本判决生效之日起十日内向金祝贵代偿款13342.19元及自2016年2月17日起以未付代偿款为基数、按年利率6%计算至还清之日止的利息； 三、驳回金祝贵的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1650元，由金祝贵负担687元，王新刚、王学胜、叶国庆各自负担321元；公告费260元，由王新刚、叶国庆各半负担。二审案件受理费1650元，由金祝贵负担687元，王新刚、王学胜、叶国庆各自负担321元。王新刚、王学胜、叶国庆已预交3300元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费；金祝贵于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年六月二十九日 书记员  张洁丽