云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昭中民二终字第149号上诉人（原审原告）邓世芳，女，汉族，生于1944年9月19日云南省威信县人，住威信县。上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司。组织机构代码：88377637-0。住所地：湖南省长沙市芙蓉中路二段**湘豪大厦**。法定代表人刘大明，总经理。被上诉人（原审被告）宋康青，男，汉族，生于1969年3月1日山东省高唐县人，住山东省高唐县。被上诉人（原审被告）李茂忠，男，汉族，生于1963年2月14日山东省禹城市人，住山东省禹城市。被上诉人（原审被告）张方元，男，汉族，生于1965年11月18日云南省威信县人，住威信县。被上诉人（原审被告）王忠华，男，汉族，年龄不祥，云南省威信县人，住威信县。被上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司天津分公司。组织机构代码证：74138876-X。住所。住所地：天津市河**围堤道**宝钢北方大厦**div>法定代表人王珂，总经理。上诉人邓世芳因与上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称中太保湖南分公司）、被上诉人宋康青、李茂忠、张方元、王忠华、天安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称天安财保天津分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2014）威民初字第713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：2014年3月13日17时20分，宋康青驾驶鲁Ｎ×××**号重型专业作业车沿江中线由威信县花家坝村往威信县罗布镇方向行驶，行至江西湾中心K11+300米处时，与对向由张方元驾驶的云Ｃ×××**号二轮摩托车相刮擦，造成乘坐在云Ｃ×××**号二轮摩托车上的邓世芳、张方琴受伤和摩托车局部受损的交通事故。邓世芳受伤后被送到威信县骨泰医院救治，当日转到泸州医学院附属医院住院治疗12天，经诊断为：1、右胫腓骨远端骨折；2、左胸部软组织挫伤。2014年3月13日，经云南省威信县公安交通警察大队认定，宋康青承担此次事故的主要责任，张方元承担此次事故的次要责任，邓世芳和张方琴无责任。2014年7月16日，经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定，邓世芳的伤为玖级伤残，需后续治疗费为13000元。事故发生后，宋康青为邓世芳垫付了医疗费用732元和预支给邓世芳医疗费4万元。另查明，邓世芳系农村居民，宋康青系李茂忠雇请的驾驶员，肇事鲁Ｎ×××**号车辆系李茂忠所有，该车在天安财保天津分公司投了机动车交通事故责任强制保险，在中太保湖南分公司投了限额为20万元的第三者商业责任险（含不计免赔）。原审人民法院经审理认为，李茂忠雇请宋康青驾驶其所有的鲁Ｎ×××**号车与张方元驾驶的云Ｃ×××**号二轮摩托车相刮擦，致使邓世芳受伤和摩托车局部受损的交通事故，给邓世芳造成了一定的损失。云南省威信县公安交通警察大队认定宋康青承担此次事故的主要责任，张方元承担此次事故的次要责任，因此，李茂忠、张方元应依法承担相应的民事赔偿责任，宋康青、王忠华不承担赔偿责任。因鲁Ｎ×××**号车在天安财保天津分公司投了交强险，根据我国侵权责任法及道路交通安全法之规定，本次事故给邓世芳造成的损失，应先由天安财保天津分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分才由李茂忠、张方元按责任比例赔偿。又因鲁Ｎ×××**号车在中太保湖南分公司投了20万元的机动车商业第三者责任保险（含不计免赔），故李茂忠应承担的部分，中太保湖南分公司应在商业第三者责任险限额内赔偿。李茂忠应承担的部分超过商业第三者责任险限额的部分，才由李茂忠赔偿。根据本次交通事故的责任认定和本案的实际，确定李茂忠承担此次事故80%的责任，张方元承担此次事故20%的责任。宋康青、李茂忠要求对邓世芳的伤残等级鉴定和三期评估进行重新鉴定的主张，因宋康青、李茂忠未提供相关证据证明，故对宋康青、李茂忠的该主张，不予采纳。中太保湖南分公司认为宋康青等人在事故发生后未提供交警部门对事故现场的查勘报告或照片，也未向保险公司报案，根据保险合同约定，保险公司不承担赔偿责任的主张，因中太保湖南分公司未提供证据证明该公司已尽了相关的告知义务，故对中太保湖南分公司的该主张，不予采纳。中太保湖南分公司认为邓世芳的医疗费应扣除非医保费用或按15%的比例核减的主张，因中太保湖南分公司未提供证据证明邓世芳的医疗费中有非医保费用，故对中太保湖南分公司的该主张，不予采纳。邓世芳的各项请求核定为：1、医疗费39602.97元，因邓世芳提供的证据只能证明此次事故产生医疗费39008.97元，支持医疗费39008.97元；2、住院伙食补助费18000元（180天×100元/天），结合邓世芳住院治疗12天的实际，支持住院伙食补助费1200元（12天×100元/天）；3、营养费1800元（60天×30元/天），因邓世芳提供了证据证明确需加强营养，结合邓世芳的伤情、伤残等级，支持营养费360元（12天×30元/天）；4、护理费12000元（150天×80元/天），根据邓世芳的伤情以及当地护工市场的情况，结合邓世芳伤后住院治疗以及鉴定的实际情况，按每天80元的标准计算，一人护理，支持14天的护理费共计1120元（80元／天×14天）；5、误工费12000元（150天×80元/天），因邓世芳已年满70周岁,已丧失劳动能力，不予支持；6、残疾赔偿金12282元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，其请求符合法律的规定，予以支持；7、交通费6583.50元，因邓世芳提供的证据只能证明此次事故产生交通费3630元，故支持交通费3630元；8、鉴定费1900元，其中伤残等级鉴定、后续治疗费评估的鉴定费1300元，提供了鉴定收据证明，予以支持，三期评定的鉴定费600元，该费用系邓世芳自行扩大的损失，依法应由邓世芳自行承担，故不予支持；9、鉴定伙食补助费600元、鉴定住宿费990元，系邓世芳因此次交通事故产生的合理费用，予以支持；10、精神抚慰金8000元，根据邓世芳的伤残等级、年龄、结合当地实际，予以支持；11、后续治疗费13000元，提供了鉴定意见证明，予以支持；12、其他费用515元（购买便盆、拐杖、衣服、坐便器费用），邓世芳未提供证据证明，不予支持。宋康青为邓世芳垫付的医疗费用732元，也属于此次事故给邓世芳造成的损失。综上，邓世芳的各项损失共计82222.97元。其中，属鲁Ｎ×××**号车交强险伤残赔偿限额项下的损失为26622元，因未超过交强险赔偿限额范围，由天安财保天津分公司全额赔付；属鲁Ｎ×××**号车交强险医疗费用限额项下的损失为54300.97元，因已超出交强险医疗赔偿限额范围，由天安财保天津分公司在10000元限额内承担责任，超出部分44300.97元，中太保湖南分公司应在鲁Ｎ×××**号车商业第三者责任险限额内赔偿44300.97元的80%即35440.78元，余下的8860.19元由张方元赔偿。鉴定费1300元，由天安财保天津分公司、中太保湖南分公司各承担650元。宋康青垫付的医疗费732元和预支给邓世芳的医疗费40000元，共计40732元，在邓世芳获赔款中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、邓世芳的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费、评残的食宿费、其它费用等共计82222.97元，由天安财产保险股份有限公司天津分公司赔偿37272元，中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿36090.78元，张方元赔偿8860.19元（上述费用在本判决生效后三十日内支付）；二、宋康青垫付的医疗费732元和预支给邓世芳的医疗费4万元，共计40732元，在邓世芳获赔款中扣除；三、驳回邓世芳的其余诉讼请求。案件受理费1100元，减半收取550元，由李茂忠负担440元，张方元负担110元。宣判后，邓世芳、中太保湖南分公司不服一审判决，分别向本院提起上诉，邓世芳的上诉请求是：改判误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费和残疾赔偿金。主要上诉理由：一、误工费，虽然邓世芳已经超过60岁，但是身体健康，能正常从事家里的农活，偶尔还打零工挣钱。误工费应按照鉴定意见的180日获得支持；二、护理费，邓世芳住院期间，另外聘请了当地的一个护工参与邓世芳的女儿一起护理。因钱不够的原因，刚做完手术几天，医院就要求出院。开始两个月，无法下地行走，生活完全不能自理。护理费应按照鉴定意见的90日获得支持；三、营养费，住院12天不是依据，应当以司法鉴定意见为依据；四、住院伙食补助费，因在泸州医院支出大，做完手术后即出院。出院后五、六个月都不能下地行走，生活完全不能自理，没有生活来源，出院后的伙食补助费应予支持；五、残疾赔偿金，邓世芳生于1944年9月19日，交通事故发生或做伤残鉴定时，不满70周岁，应当减九年按十一年计算，残疾赔偿金应为13510元。中太保湖南分公司的上诉请求是：一、撤销原判；二、改判中太保湖南分公司不承担赔偿责任。主要上诉理由：一、宋康青等人未在事故发生后向中太保湖南分公司报案，导致中太保湖南分公司无法核实本案是否为承保车辆发生保险事故。同时本次交通事故发生时，肇事鲁Ｎ×××**号车辆的行驶证已过期，车辆未经检验合格，并且驾驶人宋康青未取得重型专项作业车驾驶资格。因此，根据《机动车第三者责任保险条款》的相关约定，中太保湖南分公司可以免责。首先，本次交通事故发生后，宋康青等人未向中太保湖南分公司报案，导致中太保湖南分公司未能到现场进行查勘核实。同时，一审诉讼中，中太保湖南分公司向一审法院申请调取交警部门的卷宗材料，一审法院也未予答复，导致中太保湖南分公司无法查清事故发生、肇事车辆信息、是否为投保车辆出险及是否存在保险合同免责等情况。依据《机动车第三者责任保险条款》第三十三条第二款“由于投保人、被保险人或其驾驶人故意或者因重大过失未及时通知保险人，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿责任”之规定，中太保湖南分公司依法不应承担本案商业第三者责任保险赔付责任；其次，鲁Ｎ×××**号车辆的行驶证（系复印件）反映出车辆检验合格有效期至2013年4月，本次交通事故发生于2014年3月13日，发生保险事故时，车辆未经检验合格。依据《机动车第三者责任保险条款》第七条第四款（一）项“发生保险事故时，保险机动车未按规定检验的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不承担负责赔偿”之规定，中太保湖南分公司不应承担本案商业第三者责任保险赔付责任；第三，本案肇事的鲁Ｎ×××**号车辆为重型专业作业车，驾驶人必须获得B证以上的驾驶资格，而驾驶人宋康青取得是C1驾驶资格，并未取得驾驶鲁Ｎ×××**号车辆的资格，系无证驾驶。依据《机动车第三者责任保险条款》第七条第三款（三）项“驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”之规定，中太保湖南分公司不应承担本案商业第三者责任保险赔付责任。综上，即使肇事的鲁Ｎ×××**号车辆系中太保湖南分公司承保车辆，依据上述保险条款约定，中太保湖南分公司也不应承担商业第三者责任险。同时，本案中涉案险种的投保人并不是本案被上诉人，依据保险法的相关规定，中太保湖南分公司仅负有向投保人履行告知的义务，原审判决在未查明相关事实的情况下，推断中太保湖南分公司没有对被保险人履行告知义务。事实上，中太保湖南分公司有充分的证据证明对投保人履行了告知义务，并得到了投保人的盖章确认。本案保险合同条款真实有效，依法具有法律效力，中太保湖南分公司完全可以依据保险合同相应条款的约定，不承担本案保险赔偿责任；二、本次交通事故中，宋康青负主要责任，张方元负次要责任，依据审判实践，负主要责任的承担70%的赔偿责任，次要责任的承担30%的赔偿责任。同时，根据《机动车第三者责任保险条款》第十六条的规定，被保险车辆负事故主要责任的，保险公司按70%的比例承担保险责任。原审法院判决由中太保湖南分公司承担80%的赔偿责任缺乏事实和法律依据；三、原审判决对邓世芳的部分损失认定不合理。1、医疗费，根据《机动车第三者责任保险条款》第十四条之规定，应当剔除不属于保险责任范围的非国家医保范围内的治疗费和药费。因邓世芳的医疗费用未经相关医保部门审核，建议按照司法惯例剔除15%；2、护理费，邓世芳住院12天，原审判决按14天计算护理费不合理；3、后续治疗费，后续治疗费并未实际发生，考虑伤者年龄等实际情况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应待实际发生后，凭相关票据进行认定。即使可以一并处理，但依据《机动车第三者责任保险条款》第十四条之规定，应当剔除不属于保险责任范围的非国家医保范围内的治疗费和药费，建议按照司法惯例剔除15%；4、鉴定产生的伙食补助费、住宿费，因属间接损失，根据《机动车第三者责任保险条款》第九条（一）项的规定，不应由中太保湖南分公司赔偿。被上诉人宋康青、李茂忠、张方元、王忠华、天安财产保险股份有限公司天津分公司未作二审答辩。本案在二审诉讼中，除上诉人中太保湖南分公司对原审判决认定系其承保的车辆发生保险事故有异议外，各方当事人对原审判决认定的其余法律事实无异议。对各方无异议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：一、原审判决对医疗费、护理费等损失的认定是否合理；二、本案是否系中太保湖南分公司承保车辆发生保险事故；三、中太保湖南分公司对商业第三者责任险是否应承担赔付责任；四、因做鉴定产生的伙食补助费和住宿费是否属保险责任赔付范围；五、原审判决对责任比例的划分是否恰当及中太保湖南分公司对损失承担80%的赔付责任是否恰当。针对争议问题，本院评判如下：一、关于原审判决对医疗费、护理费等损失的认定是否合理的问题。上诉人邓世芳认为，误工费、护理费和营养费，应以“三期”鉴定意见确定的期限计算；住院伙食补助费因出院后生活不能自理，没有生活来源，出院后五、六个月的伙食补助费应予支持；残疾赔偿金计算年限应为11年，残疾赔偿金金额应为13510元。上诉人中太保湖南分公司认为，医疗费应剔除非国家医保范围内的治疗费和药费，建议剔除15%的比例。后续治疗费应待实际产生后予以处理，即使可以一并处理，应依照医疗费剔除非国家医保范围内的治疗费和药费；护理费按照住院12天计算。本院认为，1、医疗费和后续治疗费，本案是因交通事故导致的人身损害赔偿，属侵权法律关系，非国家医疗保险法律关系，有关损失应参照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定。中太保湖南分公司认为应当按照国家医保的规定剔除非国家医保范围内的治疗费和用药费用，无法律依据。本案中，医疗费39008.97元和后续治疗费13000元，有相应的医疗费用票据和鉴定意见予以证实，依法应予确认。本案后续治疗费因择期取出内固定物及后期康复治疗必然产生相应的治疗费用，对必要的、合理的治疗费用在本案中一并处理有相应的法律依据，原审法院一并处理并无不当；2、误工费、护理费和营养费，邓世芳提交的休息期、营养期、护理期的鉴定意见，因鉴定引用的《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》是上海市的地方标准，非全国通用标准，对该鉴定意见不予采纳，有关误工费、护理费和营养费的期限及是否应予支持，应根据病情及治疗情况予以认定。误工费，邓世芳受伤时近70岁，年岁已高，劳动能力有限，原审判决未支持误工费并无不当。护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，邓世芳没有提交证据证明生活自理能力的恢复时间，原审判决以住院天数并考虑作鉴定需要人员陪护，认定14天的护理期限并无不当。营养费，泸州医学院附属医院出具的《出院证明书》证实了患者邓世芳经住院治疗后，恢复尚可，患者及家属要求出院。邓世芳出院时病情基本治愈，出院后需另行补充营养缺乏事实依据。因此，营养费，原审判决以住院天数确定恰当；3、住院伙食补助费，是指受害人遭受人身损害后，因其在医院治疗期间支出的伙食费用超过平时在家的伙食费用，而由加害人就其合理的超出部分予以赔偿的费用。邓世芳住院治疗12天，原审判决对住院伙食补助费以住院天数计算合法正确。邓世芳请求支付出院后的伙食补助费无法律依据，不予支持；4、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，残疾赔偿金的起算时间及期限自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。邓世芳生于1944年9月19日，定残日为2014年7月16日，定残时其近70岁，按照六十周岁以上年龄每增加一岁减少一年的规定计算，残疾赔偿金的计算期限为10年，原审判决确定为10年恰当。邓世芳认为应计算11年的上诉理由不能成立。二、关于本案是否系中太保湖南分公司承保车辆发生保险事故问题。上诉人中太保湖南分公司认为，本次交通事故发生后，宋康青等人未向中太保湖南分公司报案，导致中太保湖南分公司无法查清是否为承保车辆出险。本院认为，认定承保车辆是否发生交通事故不是以向保险公司报案作为唯一的条件，其他证据也能够证实。本案中，《道路交通事故认定书》证实了鲁Ｎ×××**号车辆于2014年3月13日与张方元驾驶的云Ｃ×××**号两轮摩托车相刮擦，发生了本次交通事故。《太平洋保险神行车保系列产品保险单》证实了鲁Ｎ×××**号车辆在中太保湖南分公司投保了20万元限额的商业第三者责任险。两份证据足以证实中太保湖南分公司承保的鲁Ｎ×××**号车辆与张方元驾驶的云Ｃ×××**号两轮摩托车于2014年3月13日发生了交通事故。上诉人中太保湖南分公司以未向其报案，便无法核实本案是否为承保车辆发生保险事故的上诉理由不能成立。三、关于中太保湖南分公司对商业第三者责任险是否应承担赔付责任的问题。上诉人中太保湖南分公司认为，本次交通事故发生后，被保险人没有及时报案，依据保险合同的约定，保险公司不承担赔偿责任，同时依据保险合同的约定，车辆未经检验合格及驾驶员未取得驾驶资格的，保险公司亦不承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”根据上述保险法第十七条第二款、保险法若干问题的解释（二）第十条、第十一条第二款的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定作为保险合同免责条款的免责事由，保险人只负提示义务，除此之外的一般性免责条款，保险人不仅要负提示义务，并且需对免责条款的概念、内容及其法律后果负明确的说明义务。本案中，中太保湖南分公司没有提交证据证明其对保险合同中有关免除保险人责任部分的条款内容作出了提示义务或说明义务，有关免责条款不产生法律效力，其对商业第三者责任险应当承担赔付责任。四、关于因做鉴定产生的伙食补助费和住宿费是否属保险责任赔付范围的问题。上诉人中太保湖南分公司认为，做鉴定所产生的伙食补助费和住宿费，属于间接损失，依据保险合同的约定，不应承担赔偿责任。本院认为，如前所述，有关免责条款不产生法律效力，间接损失免赔同样不产生法律效力。邓世芳做鉴定产生的伙食补助费和住宿费，中太保湖南分公司仍应承担相应的赔偿责任。五、关于原审判决对责任比例的划分是否恰当及中太保湖南分公司对损失承担80%赔付责任是否恰当的问题。上诉人中太保湖南分公司认为，对交通事故负主要、次要责任的，依据审判实践，分别承担70%、30%的赔偿责任，同时，根据《机动车第三者责任保险条款》第十六条的规定，被保险车辆负事故主要责任的，保险公司按70%的比例承担保险责任。原审判决确定由中太保湖南分公司承担80%的赔偿责任缺乏事实和法律依据。本院认为，本次交通事故中，驾驶员宋康青负主要责任，张方元负次要责任，原审判决划定负主要责任一方承担80%的责任，负次要责任一方承担20%的责任，已在主次责任范围内，所作责任比例划分并无不当。对于保险合同中约定的负主要责任，保险公司承担70%的责任，属于合同相对人之间的约定，只对订立合同的当事人具有约束力，但本案中中太保湖南分公司没有提交证据证明对“负主要责任的，保险公司承担70%的责任”的约定内容向被保险人作了提示，该约定不发生法律效力。中太保湖南分公司应当依照李茂忠在交通事故中所负的责任比例承担相应的理赔责任。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人邓世芳、中太保湖南分公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人邓世芳、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司各负担550元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 王  碧审判员 杨 胜 洪审判员 李  宏二〇一五年四月二十日书记员 郭李子怡