江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）抚刑二终字第104号抗诉机关宜黄县人民检察院原审被告人饶某，××年××月××日出生，××族，××文化，同月27日被逮捕。2015年11月13日经宜黄县人民法院决定取保候审。现在家。辩护人黄中俊，江西利群律师事务所律师。宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人饶某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年11月12日作出（2015）宜刑初字第49号刑事判决。宣判后，宜黄县人民检察院以宜检公诉诉刑抗（2015）3号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员周英出庭履行职务，原审被告人饶某及其辩护人黄中俊到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年10月，被告人饶某利用担任抚州市高新技术产业园区城西街道伍塘居委会主任的职务便利，收受王某给予的现金10万元，将伍塘居委会办公大楼工程交给王某承建。事后，被告人饶某主动向纪委投案，并向宜黄县公安局退缴10万元。原判认为，被告人饶某利用其担任农村基层组织人员的职务便利，收受他人人民币10万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人饶某有自首情节，且主动退缴赃款，羁押期间表现良好，综上，可减轻处罚，结合被告人饶某的犯罪情节及认罪、悔罪表现等，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第五十九条之规定，认定被告人饶某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处没收财产人民币二万元。宜黄县人民检察院抗诉、抚州市人民检察院支持抗诉认为，原判以原审被告人饶某有自首情节而对其减轻处罚，故应在法定刑五年以上有期徒刑，可以并处没收财产的下一幅度五年以下有期徒刑或者拘役（没有没收财产）对原审被告人铙钢进行处罚，原判对原审被告人饶某适用五年以下有期徒刑的量刑幅度，却仍适用五年以上有期徒刑量刑幅度中并处没收财产，属适用法律错误，导致附加刑适用错误，请二审依法纠正。原审被告人饶某及其辩护人对宜黄县人民检察院及抚州市人民检察院的上述意见不持异议。并提出，原判认定原审被告人饶某自首，对原审被告人判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年正确，希望二审予以维持。经审理查明，2012年5月的一天，王某表示要联建抚州市高新技术产业园区城西街道伍塘居委会（下简称：伍塘居委会）综合服务大楼，经居委会班子成员会议决定同意与王某联建。之后的一天，王某为了感谢时任居委会主任饶某，在自己的办公室送给原审被告人饶某人民币10万元。另查明，原审被告人饶某在接到调查人员电话通知后，自动到案，并在被采取强制措施之前交代了自己的犯罪事实。归案后，原审被告人饶某在公安机关退缴赃款人民币10万元。认定上述事实的证据有：1、证人王某的证言证实，2012年8月，他为了与伍塘居委会联建居委会大楼，便找到伍塘居委会书记揭华林，揭华林提出要他给30万元好处费，同时给居委会主任饶某10万元，揭华林先拿了他给的20万元后，嘱咐他将剩下的10万元让饶某转交。他按照揭华林的意思找到饶某，饶某一开始不同意，他提出给饶某20万元，饶某便同意了。之后，他在自己办公室内将20万元给了饶某，另有10万元让饶某转交给揭华林。2、证人揭华林的证言证实，王某为了联建伍塘居委会大楼，分两次给了他各10万元，第二次10万元是饶某转交给他的。3、伍塘居委会提供的办公综合大楼有关会议记录证实，伍塘居委会于2012年8月26日决定居委会大楼土地按118万元价格联建，由于政策不允许联建，故2012年10月22日改为包工包料的承建形式。王某将大楼建成后，伍塘居委会无法支付相关工程费用，于2013年5月14日会议讨论关于王某诉伍塘居委会综合大楼工程施工合同纠纷一事，决定同意法院调解，大楼1楼靠东2个店面和3楼靠东写字楼归居委会所有，其他归王某所有。4、伍塘居委会搬迁选址申请、审批文件，大楼建设项目选址规划申请书，建设用地规划许可证、评审意见、规划通知书、建设用地批准书、土地评估报告证实，伍塘居委会申请经上级相关部门审批同意建设居委会办公大楼。5、建房合同书、民事调解书、调解协议证实，2012年10月23日，王某与伍塘居委会签订居委会大楼建房协议，并约定，伍塘居委会无法支付工程款，伍塘居委会将该块用地作价118万转让给王某。2013年5月16日经临川区人民法院调解，伍塘居委会大楼1楼靠东2个店面和3楼靠东写字楼归居委会所有，其他归王某所有。6、宜黄县财政局非税收入现金专用进账单证实，2015年5月20日，原审被告人饶某向宜黄县公安局退缴人民币10万元。7、归案情况、归案经过证实，2015年1月27日、3月4日，原审被告人饶某配合纪委调查，主动到市纪委第四纪检监察室接受调查，3月5日，市纪委将饶某涉嫌的犯罪问题移交司法机关处理，3月13日，宜黄县人民检察院将案件移交宜黄县公安局。8、常住人口信息、任职证明证实，原审被告人饶某出生于1970年12月25日，2009年1月至2014年3月担任抚州市高新技术产业园区城西街道办事处伍塘居委会主任，2014年3月担任抚州市高新技术产业园区城西街道办事处城西居委会党支部书记。9、原审被告人饶某的调查评估意见书证实，原审被告人饶某的平时表现符合社区矫正条件，可以适用非监禁刑。10、原审被告人饶某的供述与辩解证实，2012年5月，伍塘居委会书记揭华林把王某介绍给居委会各委员，王某说想与伍塘居委会联建居委会大楼，在揭华林的提议下居委会委员开会讨论决定让王某联建。一天下午，王某打电话让他过去，并说揭华林也会去，但揭华林没有去，王某在自己办公室给了他两个塑料袋，每个袋子装10万元现金，说给他和揭华林各10万元，让他转交给揭华林10万元，他收下后于次日给了揭华林10万元。11、原审被告人饶某的自书材料证实，2015年3月6日，饶某向宜黄县人民检察院交代了自己的犯罪事实。上述证据均经一、二审庭审举证、质证，控辩双方无异议，本庭予以确认。本院认为，原审被告人饶某利用其担任农村基层组织人员的职务便利，收受他人人民币10万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人饶某自动投案，在被采取强制措施前能如实供述罪行，系自首，可以减轻处罚；归案后，能主动退缴赃款，可酌情从轻处罚；在羁押期间表现良好，酌情从轻处罚。综上，根据原审被告人饶某的犯罪情节、认罪、悔罪表现，原审对其社会调查，对其适用非监禁刑在其居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。宜黄县人民检察院抗诉、抚州市人民检察院支持抗诉认为，原判对原审被告人饶某减轻处罚，适用五年以下有期徒刑的量刑幅度，却仍适用五年以上有期徒刑量刑幅度中并处没收财产，属适用法律错误，导致附加刑适用错误，请二审依法纠正。原审被告人饶某及其辩护人对抗诉机关的上述意见不持异议，并认为原判对原审被告人判处缓刑正确。经查，减轻处罚应当同时适用主刑和附加刑。刑法规定的附加刑往往是附加于主刑而规定的，一般根据主刑的轻重而规定轻重不同的附加刑。减轻处罚应先确定主刑的减轻处罚，然后在主刑减轻后适用的法定刑幅度内确定适用附加刑。原判对原审被告人饶某适用五年以下有期徒刑的量刑幅度，该法定刑幅度内无没收财产，因此不能判处没收财产，故对宜黄县人民检察院、抚州市人民检察院的该意见及原审被告人饶某、辩护人的意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致附加刑适用错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销江西省宜黄县人民法院（2015）宜刑初字第49号刑事判决；二、原审被告人饶某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、退缴的赃款10万元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  陈凤英审 判 员  张志平代理审判员  华 苑二〇一五年十二月二十四日书 记 员  孙 敏