文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民三终字第244号上诉人（原审被告）内蒙古辽河工程局股份有限公司。住所地赤峰市新城区王府大街8号。法定代表人赵明宇，董事长。委托代理人杨光，内蒙古三易律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵利军，住赤峰市。委托代理人王瑞平，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周志勇，市民，住赤峰市。委托代理人武凤君，内蒙古千孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨国，市民，住赤峰市。上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司与上诉人赵利军、周志勇、杨国财产损害赔偿纠纷一案，赤峰市元宝山区人民法院于2015年1月4日作出（2014）元民初字第1685号民事判决。内蒙古辽河工程局股份有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭于2015年4月2日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人杨光，被上诉人赵利军及其委托代理人王瑞平、被上诉人周志勇及其委托代理人武凤君、被上诉人杨国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定，辽河工程局是伊品工程项目施工的总承包人，在散水工程施工中，负责施工的张绍华租赁周志勇的铲车为散水施工端混凝土，双方约定每天450元，司机由周志勇提供。2013年11月18日7时40分许，施工人员将长6米（超过铲车轮斗宽度）的U型钢材装到铲车轮斗内，指使司机杨国从北院运送到南院。杨国提出装有超宽钢材的铲车不能上路，施工人员说有人看着，坚持让杨国运送。杨国驾驶铲车从伊品物流公司东门由西向东行驶上元宝山工业园区三经街右转弯向南时，其装载超过铲车轮斗宽度的U型钢材与沿三经街由北向南赵利军驾驶的×××号两轮摩托车相撞，造成赵利军受伤，车辆受损的交通事故。经交警部门认定，杨国承担交通事故的全部责任，赵利军无责任。赵利军2013年11月8日在赤峰宝山中医院手术治疗，花医疗费15556.30元，一级护理。术后当日转入赤峰学院附属医院住院治疗53天，住院期间一级护理6天、二级护理47天，花医疗费105918.65元。2014年3月24日至4月30日，在赤峰学院附属医院行造瘘口还纳手术，住院37天，其中一级护理4天，二级护理33天，花医疗费81114.58元。2014年5月7日到赤峰学院附属医院复查，花检查费123.60元。经赵利军申请，法院依法委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对赵利军身体伤残等级进行鉴定，2014年7月31日该中心出具鉴定结论，赵利军身体构成九级伤残一处。花鉴定费1200元，检查费120元。赵利军系内蒙古伊品生物科技有限公司员工，事故发生前三个月平均工资为4137.45元，日均137.91元。2013年11月-2014年4月已发放工资10856.70元。至定残日赵利军误工262天。赵威贺系赵利军之子，2007年12月09日出生，至定残日，赵威贺年满6岁，由赵利军夫妇共同抚养。周志勇垫付医疗费42000元。杨国驾驶证准驾车型为B2，具有轮式铲车驾驶资格。原审认为，辽河工程局作为伊品工程项目的施工人，其主张散水工程分包给案外人张绍华，未提交有效的证据证实，该院不予支持。张绍华无施工资质，张绍华在伊品项目的施工行为对外应由施工人即辽河工程局承担法律责任。施工人租用周志勇的铲车作为施工机械，双方约定每日租金450元，未签定书面合同。辽河工程局认为铲车及司机均由周志勇提供，故双方形成加工承揽关系。该院认为，加工承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，其特征是承揽人较为独立地完成工作，不受定作人的指挥，双方以交付工作成果为合同标的，对报酬数额及计算标准有较为准确的约定。本案中，施工人租赁周志勇的铲车作为施工机械，双方不是以完成某项工作成果为标的，而是以周志勇提供劳务为标的；从计酬方法看，不是以完成工作量作为计算依据，而是按日计酬，对于工作进度及报酬额，完全由施工人掌控，周志勇无法预见；从工作场所及工作方式看，铲车不是独立完成工作，而是在施工现场端灰、端模，随时配合混凝土的施工，与工地施工具有依附和从属关系，该院认为不符合加工承揽关系的特征。辽河工程局认为司机杨国不能说清楚是谁让他拉钢材，因此不能认定是受施工方指挥。该院认为，杨国第一天到工地工作，不能准确说出指挥者的姓名，符合正常认知能力，不能以此否认施工方对铲车工作支配、指挥的事实。综上，施工人租赁周志勇的铲车，由杨国驾驶，为其施工提供劳务，杨国工作受施工人支配和指挥，周志勇、杨国二人与辽河工程局之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，在早晨上班车辆高峰时段，施工人安排杨国驾驶装有6米长超宽钢材的铲车上路行驶，在转弯及车流密集路段应采取足够的安全保障措施，杨国曾提出装有超宽钢材的铲车不能上路，施工人员以有人看着为由坚持上路运送，施工人未尽到安全注意义务，发生交通事故致赵利军受伤，应承担此事故的赔偿责任。周志勇对驾驶员选任无过错，不应承担赔偿责任。周志勇垫付医疗费42000元，赵利军在诉讼总额中已将该部分扣除，故本案不作处理。周志勇可依法另行主张权利。赵利军共花医疗费202589.53元，主张医疗费202391.73元不违反法律规定，该院予以支持。赵利军住院治疗90天，其中一级护理10天，陪护费为10124元，住院伙食补助费为3800元，赵利军主张陪护费9617.8元、伙食补助费3800元、不违反法律规定，该院予以支持。赤峰学院附属医院司法鉴定中心于2014年7月31日出具鉴定意见，赵利军身体构成九级伤残一处，赵利军主张伤残赔偿金101988元、被抚养人（赵威赫）生活费8721.60元符合法律规定，该院予以支持。根据赵利军伤残情况，该院支持其精神损害抚慰金6000元。事故发生前赵利军日平均工资137.91元，至定残日原告误工262天，2013年11月-2014年4月单位已发放工资10856.70元，应从误工总额中扣减，故赵利军的误工费为25275.72元。赵利军主张交通500元，未提交相应的证据证实。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第22条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”结合本案的实际情况，该院认为给付赵利军500元交通费为宜。二、三、四、五项合计，赵利军合理的诉讼请求为医疗费202391.73元、伙食补助费3800元、陪护费9617.8元、残疾赔偿金101988元、被抚养人生活费8721.6元、精神损害抚慰金6000元、误工费25275.72元、交通费500元，合计358294.85元。扣除周志勇已垫付的42000元，赵利军各项损失合计316294.85元。原审判决：一、内蒙古辽河工程局股份有限公司一次性赔偿赵利军医疗费、伙食补助费、陪护费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、交通费等各项损失合计358294.85元，扣除周志勇已垫付的42000元，赵利军各项损失合计316294.85元。于判决生效后立即付清。二、驳回赵利军其他诉讼请求。宣判后，上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任。其上诉理由为，原审法院判决认定上诉人与杨国之间存在雇佣关系属于事实错误，上诉人将工程发包给张绍华，张绍华雇佣周志勇、杨国的工程机械，构成承揽关系，所发生的事故责任与上诉人无关，上诉人不应承担赔偿责任。周志勇、杨国存在重大过失，且周志勇的车辆未投保交强险，原审判决未判决其承担责任错误。赵利军所提供的误工证明与事实不符及伤残赔偿金适用标准依据错误。被上诉人赵利军、周志勇、杨国答辩服判。二审审理过程中，上诉人为支持其上诉请求向本院申请张绍华出庭作证，证实双方之间存在散水工程的承包关系。被上诉人赵利军的的质证意见为，对于证言内容没有异议，但证明上诉人与张绍华双方之间存在雇佣关系而不是承包关系。被上诉人周志勇、杨国的质证意见为，对于证言内容没有异议，但证明上诉人与张绍华双方之间存在劳务雇佣关系而不是承包关系。本院经审查认为，被上诉人均认为上诉人与张绍华系雇佣关系而非承包关系，且上诉人及被上诉人赵利军均不申请追加张绍华为本案当事人，故本院对张绍华的证言在本案中不予采信。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司承建伊品公司施工工程过程中，由张绍华负责对散水工程进行施工，张绍华经王泽介绍雇佣被上诉人周志勇的铲车进行施工，周志勇雇佣被上诉人杨国作为铲车司机，杨国在驾驶铲车过程中，与被上诉人赵利军驾驶的摩托车相撞，致赵利军受伤的事实清楚，上诉人虽主张散水工程系由张绍华承包，上诉人不应承担赔偿责任，但上诉人不申请追加张绍华为本案被告，被上诉人赵利军作为权利人也不向张绍华主张权利，因此，张绍华的施工行为对外应由施工人即上诉人承担赔偿责任，上诉人如认为张绍华应承担赔偿责任，可在履行对赵利军的赔偿义务后向张绍华追偿。故原判由上诉人对赵利军的合理经济损失承担赔偿责任并无不当，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。上诉人上诉主张，周志勇与张绍华之间系承揽合同关系，原审认定上诉人与周志勇、杨国存在雇佣关系错误的上诉理由。对此本院认为，上诉人在施工过程中，雇佣周志勇的铲车，按照每日450元进行结算，杨国驾驶该铲车进入工地，听从工地施工人员的指挥完成工作，系以完成特定劳动事项为限的雇佣形式，不符合承揽合同的构成要件。上诉人应承担杨国在施工过程中致人损害的赔偿责任。故上诉人的此上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。内蒙古辽河工程局股份有限公司上诉主张，即使双方存在雇佣关系，周志勇、杨国存在重大过失，应承担连带赔偿责任，且周志勇未为该车投保交强险，原审没有判决周志勇、杨国承担任何责任属于适用法律错误的上诉理由。对此本院认为，杨国系在从事雇佣活动中致人损害，雇主应承担赔偿责任。上诉人认为周志勇、杨国存在重大过失，可在履行对赵利军的赔偿义务后向周志勇、杨国追偿。故对上诉人的此上诉主张本院不予支持。内蒙古辽河工程局股份有限公司上诉提出，赵利军所提供的误工证明与事实不符及伤残赔偿金适用标准依据不足的上诉理由。对此本院认为，赵利军原审过程中提交了与内蒙古伊品生物科技有限公司的劳动合同、工资表、工资发放表，原审判决已经将已发放部分扣除，所确定的误工费并无不当。因赵利军是因交通事故受伤，适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准并无不当。故对上诉人的此上诉主张本院亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人负担；邮寄费80元，由双方当事人各自负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓东代理审判员  黄树华代理审判员  刘 威二〇一五年四月二十九日书 记 员  于 娜