浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2502号 上诉人（原审原告）：刘正军，男，1968年12月28日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。 委托代理人（特别授权代理）：于文荟，上海雄琴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州欧启德尼装饰材料有限公司。住所地浙江省杭州市萧山区靖江街道小石桥社区申达路**。 法定代表人：汪光金，该公司总经理。 委托代理人（特别授权代理）：盛建坤，浙江富奥律师事务所律师。 上诉人刘正军与被上诉人杭州欧启德尼装饰材料有限公司（以下简称“欧启德尼公司”）合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘正军上诉请求：1.变更判决第一项，即在原判决的基础上增加一项，返还定金30000元；2.一、二审诉讼费用由欧启德尼公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。欧启德尼公司庭审中称其在天津卫视作过广告宣传，因辽宁卫视要求的条件等原因其无法在刘正军地区做广告宣传。刘正军是在外地卫视看到欧启德尼公司的广告，并非是在刘正军所在区域的辽宁卫视所看到，因此不能得出欧启德尼公司履行了合同义务的结论。一审判决认为欧启德尼公司在刘正军所在区域开展了品牌宣传和市场推广，不符合事实。必须是以欧启德尼公司在辽宁地区进行宣传推广的客观证据为依据才能认定其履行了合同义务，而不是由刘正军通过辽宁以外的媒体的宣传知晓来主观臆断。二、适用法律错误。1.刘正军在第一点上诉理由中已经阐明：欧启德尼公司当庭自认：因辽宁卫视要求的条件等原因其无法在辽宁地区做广告宣传，刘正军依法可以不再举证证明。2.一审判决说理部分第三点也是错误分配举证责任，适用法律错误。履行培训义务是欧启德尼公司的义务，而不是刘正军的义务，依法应当由欧启德尼公司承担举证责任，由其举证证明自己履行了培训义务。3.双方签订的合同并未约定刘正军必须完成的销售业绩、销售数额，因此刘正军进货5600元并没有违约，相反刘正军是为了防止扩大损失。合同中的销售任务定金3万元，不是惩罚性条款，该“销售任务定金”是欧启德尼公司自己设定的，没有法律依据，故应当适用合同法总则的定金规定，合同法没有关于定金的例外规定。双方签订的合同书约定的定金3万元明显高于法律规定，依照法律规定该合同书的最高定金数额应为货款28000元的20%，即5600元。一审认定全部定金不予返还，于法相悖。三、同案不同判。（2017）浙0109民初6013号判决，该案的被告就是本案的欧启德尼公司，案情也是和本案一模一样的合同纠纷。承办该案的主审法官就是本案的主审法官。该案的判决结果是欧启德尼公司败诉，判令欧启德尼公司返还原告货款和销售任务定金。而本案却作出与该案不一样的判决，明显违反了在法律面前人人平等的原则。四、违反公平和正义原则。在一审中，刘正军提交了从国家企业信用信息公示系统上获取查获的欧启德尼公司企业登记信息，其中记载：欧启德尼公司曾于2016年4月19日因虚假广告受到过萧山市场管理监督局空港分局的3.9万元的罚款处罚。加之前面所引用的欧启德尼公司的败诉判决，足以证明欧启德尼公司惯用虚假广告宣传骗取钱财的非法行为确实存在，法律应当予以制裁。综上，一审认定事实错误，请求二审法院查明事实后予以纠正。二审时补充上诉理由如下：第一，原审判决书认定刘正军三个月未向欧启德尼公司进货，是刘正军违约。事实上刘正军未继续进货是依法行使先履行抗辩权并非是违约行为。刘正军按照合同的约定向欧启德尼公司支付了定金30000元及货款28000元。然后订购了5600元的货物用来装修样板间，因欧启德尼公司的产品装饰材料必须分别按照客户家里的不同情况，对房屋结构、尺寸进行精准的测量每一面墙的高度、转角宽度等，并画出图纸，这种特殊的技能必须经过专业的培训才能掌握，按照合同5.3条、6.1条的约定欧启德尼公司要先履行专业规范的系统培训、提供技术咨询等义务，刘正军才能掌握这些技能，在装修样板间期间，刘正军多次向欧启德尼公司提出培训的要求，但欧启德尼公司未履行合同义务，根据合同法第六十七条的规定，当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。欧启德尼公司应当先履行合同约定的专业培训及提供技术咨询等义务后刘正军才能继续购买其货物，因欧启德尼公司未履行，刘正军才选择了停止继续进货行使先履行抗辩权。这是保证自己利益的一种自助措施，该措施本身具有督促对方尽快履行义务的作用，并不构成违约，不应当承担违约责任，故根据合同法的定金规则，应当向刘正军返还3万元定金，第二点，原审判决认定本案的合同是特许经营权合同，不是买卖合同是事实认定错误。合同13.4条约定本合同不是商业特许经营合同，以上足以证明本案并非是欧启德尼公司主张的特许经营权合同，而是一般的买卖合同法律关系，应该按照合同法总则第115条定金的规定。综上，原审判决事实认定错误，适用法律错误，违反了诚实信用，违反了公平正义，请求上级法院查明事实，纠正原审判决错误，依法判决欧启德尼公司返还刘正军定金3万元，维护刘正军的合法权利。 欧启德尼公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，依法应驳回上诉，维持一审判决。案涉3万元系销售任务的定金，对定金的返还，双方在合同中有明确约定。综合本案，刘正军作为辽宁省沈阳地区的代理商，仅仅完成了5600元的销售任务，本案合同的根本目的无法实现。因此刘正军无权要求欧启德尼公司返还销售任务定金3万元。结合一审查明的事实，刘正军没有任何证据证明欧启德尼公司存在违约的情形，同时刘正军认为欧启德尼公司存在技术指导方面的不足或产品质量方面的不足，而在长达一年的合同履行期限内，刘正军没有以任何方式要求欧启德尼公司履行相应的合同义务。综上，刘正军没有任何证据证明欧启德尼公司存在违约情形，故请求驳回上诉，维持原判。 刘正军向一审法院起诉请求：1.欧启德尼公司返还刘正军剩余货款22400元。2.欧启德尼公司返还刘正军定金30000元。 一审法院认定事实：刘正军、欧启德尼公司于2016年7月21日签订《合同书》，约定：欧启德尼公司拥有“欧菲德尼生态全屋整装系列产品”的所有权及经营权，刘正军自愿加入欧启德尼公司的销售网络，刘正军的经营区域为辽宁省沈阳市，经营期限与本合同的有效期一致。奖励返还“合同销售任务定金”：刘正军后续购货额每累计（减去同期退、换货金额）达到壹十万元，欧启德尼公司按八千元奖励返还给刘正军，直至“合同销售任务定金”返完为止。装修、广告费奖励补贴：“合同销售任务定金”返完后，公司给予装修、广告费补贴叁万元，按后续进货额（减去同期退换货金额）每累计达到五十万元，奖励补贴装修、广告费叁万元，直至以上数额补贴完为止。以上奖励，刘正军若连续三个月停止购货，则所有奖励终止。订货方式为刘正军凭欧启德尼公司提供的用户名和密码进入欧启德尼公司网站后台的订货平台，选货下单。货款结算方式为款到发货，刘正军向欧启德尼公司提交订货清单，经欧启德尼公司确认后，刘正军按订单数额支付货款，欧启德尼公司确认收到款项后备货并及时将货物发出。欧启德尼公司负责国内、外市场开发、推广及品牌形象的宣传，欧启德尼公司负责按本合同约定的区域合作商折扣价格提供货品。欧启德尼公司向刘正军从业人员免费提供专业、规范的系统培训（限定人员1-2名），后期免费为刘正军长期提供经营管理指导、咨询及技术支持。为提升品牌形象，欧启德尼公司将在全国进行定期或不定期的媒体广告宣传。欧启德尼公司将不定期查询刘正军经营的产品销量、流向、库存情况，刘正军有义务向欧启德尼公司提供真实资料，刘正军连续三个月未向欧启德尼公司进货必须以书面形式向欧启德尼公司提交说明报告。刘正军在本合同签订时，向欧启德尼公司支付合同销售任务定金为人民币30000元，店面装修首次进货（供货价）须达到28000元，此款作为刘正军取得欧启德尼公司特约合作商的必要条件。在本合同履行期内任何一方违反本合同任何条款，均视为违约，守约方对违约方已产生和正在产生的任何款项不退，并应向守约方支付本合同标的额40%的违约损失。违约金不足以弥补守约方的损失时还要向守约方赔偿损失，同时合同自行终止。本合同期限为一年，自2016年7月21日起至2017年7月20日止。合同期内双方均无违约行为，刘正军可在本合同期满前十日向欧启德尼公司提出继续合作申请。欧启德尼公司应优先免费续签合同，自续签合同之日起刘正军每年缴纳管理费五千元等等。《合同书》签订后，刘正军依约向欧启德尼公司支付合同销售任务定金30000元、店面装修首次进货（供货价）款28000元，欧启德尼公司向刘正军出具《授权书》，刘正军取得在辽宁省沈阳市使用“欧菲德尼”品牌的授权。后，刘正军仅于2017年3月22日向欧启德尼公司订购货物价值5600元（含货物价款5032元、运费568元），此后未再向欧启德尼公司进货，双方也未就合同续期达成一致。 一审法院认为，刘正军、欧启德尼公司之间的《合同书》属双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均具有约束力。现《合同书》约定的合同期限已届满，刘正军、欧启德尼公司双方未就合同续约达成一致，刘正军、欧启德尼公司之间的合同权利义务终止。本案的争议焦点之一系欧启德尼公司是否应向刘正军返还销售任务定金。《合同书》明确约定：“以上奖项，刘正军若连续三个月停止购货，则所有奖项终止。”根据《合同书》的内容，销售任务定金系欧启德尼公司对刘正军销售业绩进行奖励的一种模式，也系对刘正军未依约进行进货应承担的违约责任的约定。现刘正军在首次进货5600元后未再继续向欧启德尼公司进货，欧启德尼公司依约无需向刘正军返还销售任务定金。刘正军认为其未继续进货系因欧启德尼公司未尽到宣传、培训义务所致，故欧启德尼公司仍应向刘正军返还销售任务定金。案经审理，一审法院对刘正军的该主张不予采信，理由如下：一、刘正军称其自电视媒体知晓“欧菲德尼”品牌并因此与欧启德尼公司就品牌授权事宜开始进行接洽，刘正军的陈述可以证明欧启德尼公司在刘正军所在区域开展了品牌宣传和市场推广。二、如欧启德尼公司在履行合同的过程中存在违约的情形，依照合同约定，刘正军理应在违约情形发生后以书面形式向欧启德尼公司提交说明报告。刘正军在庭审中称其向欧启德尼公司提交了书面说明报告，但未能提供相应证据予以证明。同时，刘正军称其向欧启德尼公司提交的书面说明报告的内容中仅反映了“欧菲德尼”品牌产品在刘正军所在区域市场反响不良的情况，但却未涉及欧启德尼公司违约的情形，显然不符合常理。三、刘正军称欧启德尼公司未尽培训义务，但未能提供任何证据予以证明。综上而言，刘正军在首次进货后连续三个月停止购货，且刘正军就其关于欧启德尼公司违约的主张未能提供充分证据予以证明，欧启德尼公司有权对销售任务定金不予返还。刘正军的相应诉讼请求，事实和法律依据尚不充分，一审法院不予支持。本案的争议焦点之二系欧启德尼公司是否应向刘正军返还剩余店面装修首次进货款。店面装修首次进货款系刘正军向欧启德尼公司预先支付的货款，双方在《合同书》中对店面装修首次进货款的返还未作明确约定。现《合同书》的合同期限已届满，刘正军向欧启德尼公司支付的剩余货款22400元（28000元-已订货价值5600元），欧启德尼公司应及时返还刘正军。刘正军的相应诉讼请求，依据充分，故一审法院予以支持。欧启德尼公司的抗辩意见，一审法院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条、第九十一条、第九十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州欧启德尼装饰材料有限公司于一审判决生效之日起十日内返还刘正军货款22400元。如杭州欧启德尼装饰材料有限公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘正军的其余诉讼请求。案件受理费1110元，减半收取555元，由刘正军负担375元，由杭州欧启德尼装饰材料有限公司负担180元。 本院二审期间，刘正军向本院提交工作联系单复印件1份，以证明欧启德尼公司违约的情况。欧启德尼公司质证认为因证据是复印件，故对证据的三性均有异议，刘正军称以通过邮寄的方式将该工作联系单送达给欧启德尼公司，但刘正军没有举证证明其已邮寄或欧启德尼公司已签收，且欧启德尼公司表示未收到该工作联系单。即使该证据真实，也不属于二审新证据。本院对刘正军二审提交的证据认证认为，因该证据系复印件，故对该证据不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，刘正军与欧启德尼公司签订的合同书系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方均应按合同约定履行。欧启德尼公司一审时以买卖合同起诉，一审法院将本案案由变更为合同纠纷，本院认为案由确定合理，故欧启德尼公司对本案案由的异议，本院不予采纳。案涉合同书第3-1条、第3-4条、第七条明确约定，奖励返还“合同销售任务定金”：乙方（刘正军）后续购货额每累计（减去同期退、换货金额）达到壹十万元，甲方（欧启德尼公司）按八千元奖励返还给乙方，直至“合同销售任务定金”返完为止。以上奖励，乙方若连续三个月停止购货，则所有奖励终止。乙方在本合同签订时，向甲方支付合同销售任务定金为人民币：零拾叁万元整（30000元整）。而刘正军仅于2017年3月22日订购价值5600元货物，此后未再向欧启德尼公司进货，因此不符合合同约定的合同销售任务定金的返还条件，并因连续三个月停止购货而所有奖励终止，故刘正军上诉请求返还30000元合同销售任务定金不符合合同约定，本院不予支持。至于刘正军上诉提出因欧启德尼公司违约，其仅进货5600元系行使先履行抗辩权，对此本院认为，只有当双方互负债务有先后履行顺序的情况下，一方才依法享有先履行抗辩权，而案涉合同书并未有双方履行义务的先后顺序约定，故刘正军该点上诉理由既缺乏合同依据亦与法律规定不符，本院不予采纳。综上，上诉人刘正军的上诉理由不足，本院不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人刘正军负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 夏明贵 二〇一八年六月二十五日 书记员 骆芳华