红河州中级人民法院民 事 判 决 书(2015)红中民三终字第575号上诉人（原审被告）李云峰，男，生于1963年2月17日，汉族，居民，住开远市。委托代理人王保福，福地法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）弥勒市农资小额贷款股份有限公司。住所地：弥勒市弥阳镇吉山南路***号。法定代表人马祖强，该公司董事长。委托代理人叶旭，弥勒市农资小额贷款股份有限公司总经理。原审被告资晶磊，男，生于1982年10月4日，汉族，个体工商户，住弥勒市。上诉人李云峰因与被上诉人弥勒市农资小额贷款股份有限公司、原审被告资晶磊借款合同纠纷一案，不服弥勒市人民法院（2015）弥民二初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告弥勒市农资小额贷款股份有限公司是依法登记在弥勒市范围内办理市各项小额贷款的企业。2010年12月10日，被告资晶磊因购买设备向原告申请借期为12个月的小额贷款人民币1000000元，被告李云峰为其提供抵押担保，经审核后原告同意贷款给被告资晶磊。2010年12月13日，三方签订合同编号为2010年弥个贷字第0018号的《红河州弥勒县农资小额贷款股份有限公司借款合同》、合同编号为2010年弥个贷抵字第0005号《红河州弥勒县农资小额贷款股份有限公司抵押合同》，约定被告资晶磊向原告贷款人民币1000000元用于购买设备，借款期限为12个月，自2010年12月13日起至2011年12月12日止，月利率为17.61‰，按月付息，到期还本；被告李云峰以其所有的位于弥勒市弥阳镇王炽路54号的弥勒县房权证[2007]字第00015186号房屋所有权、弥国用（2007）第0167号土地使用权为以上债务提供抵押担保。当天，原告与被告李云峰对抵押进行抵押登记，并转账人民币1000000元到被告资晶磊的账户上。被告资晶磊每个月均按约付息。2011年12月12日，被告资晶磊向原告提交《借款展期申请书》，申请该笔借款展期12个月。当天，原告与二被告签订合同编号为2011年弥个贷展字第0003号《红河州弥勒县农资小额贷款股份有限公司借款展期协议》，约定合同编号为2010年弥个贷字第0018号的《红河州弥勒县农资小额贷款股份有限公司借款合同》项下的借款展期金额为人民币1000000元，展期期限为2011年12月13日至2012年12月12日，月利率为16.41‰，若被告资晶磊未按约定偿还借款本息则原告有权在原有利率基础上加收50%作为罚息利率，被告李云峰同意就被告资晶磊的展期借款事项，继续提供合同编号为2010年弥个贷抵字第0005号《红河州弥勒县农资小额贷款股份有限公司抵押合同》所约定的担保。当天，原告与被告李云峰就抵押进行抵押登记，并办理房他证[2011]字第00023708号他项权证。被告资晶磊仅向原告支付至2012年4月12日止的利息，本金及剩余利息一直未支付。经原告结算，截至2015年4月30日，被告资晶磊尚欠原告贷款本金1000000元及利息705242元（2012年4月13日至2012年12月12日，月利率16.41‰；2012年12月13日至2014年12月12日，月利率20‰；2014年12月13日至2015年3月12日，月利率18.66‰；2015年3月13日至2015年4月30日，月利率17.83‰）。为此原告起诉来院。原审法院认为，原告弥勒市农资小额贷款股份有限公司与被告资晶磊在被告李云峰抵押担保下自愿签订的小额贷款展期合同，不违反法律及行政法规的规定，是合法有效的。自合同签订后，各方当事人应全面履行各自的义务，原告弥勒市农资小额贷款股份有限公司已依约履行发放贷款并展期的义务，被告资晶磊应依约全面履行支付利息、偿还贷款的义务，但被告未全面履行该义务。原告主张被告资晶磊清偿原告小额贷款本金人民币1000000元及自2012年4月13日至起诉之日止的利息705242元，有事实和法律依据，予以支持；原告主张被告资晶磊支付自起诉次日起至实际还清欠款之日止的借款利息（按逾期月利率17.83‰），与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定相重复，故依法支持自2015年5月6日至判决确定的履行期限届满之日止的利息（按中国人民银行同类贷款利率的4倍计算）；原告主张被告李云峰对债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持；原告主张二被告不能清偿上述借款本息时，以被告李云峰所有用于抵押的位于弥勒市弥阳镇王炽路54号的房屋及土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得的价款受偿，符合法律的规定，予以支持，但是主张不足部分由二被告继续清偿，没有法律依据，支持不足部分由被告资晶磊继续清偿。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告资晶磊于判决生效之日起五日内还清欠原告弥勒市农资小额贷款股份有限公司的借款人民币1000000元以及自2012年4月13日至起诉之日止的利息人民币705242元，并给付自2015年5月6日至判决确定的履行期限届满之日止的利息（按中国人民银行同类贷款利率的4倍计算）。二、原告弥勒市农资小额贷款股份有限公司对被告李云峰所有位于弥勒市弥阳镇王炽路54号的房屋产权证号为弥勒县[2007]00015186号、土地使用权为弥国用（2007）第0167号的房屋及其土地，以折价、或者拍卖、变卖的方式所得价款在上述债务范围内优先受偿，不足部分由被告资晶磊继续清偿。三、驳回原告弥勒市农资小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10074元，由被告资晶磊、李云峰承担。原审判决宣判后，李云峰不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判决第二项，判令免除上诉人的保证责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：原审法院在确认本案法律事实里，未就保证期间的事实作说明及确认，在不具备适用担保法第33条、46条、53条的情况下适用，系事实不清，适用法律错误。本案中上诉人承担的是连带责任保证。依据合同编号为（2010）弥个贷字第0005号抵押合同第12条第1项：“本合同自签订之日起生效，至乙方在主合同项下的债权债务全部清偿之日终止”的约定及担保法第26条的规定和司法解释的规定，系视为没有约定保证期间，也就是约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，即自2011年12月13日至2013年12月12日，在这一期间被上诉人未要求上诉人承担保证责任的，上诉人免除保证责任。同样依据合同编号为（2011）年弥个贷展字第0003号借款展期协议第6条第1项“……但保证期间为自本协议确定的借款到期之次日起2年”的约定，上诉人对本协议确定的借款到期之次日起2年。借款人借款到期为2012年12月12日，上诉人给予担保的保证期间为2012年12月13日至2014年12月12日。保证期间的这一事实原审法院并未给予说明及确认。在保证期间内，被上诉人并未要求上诉人承担保证责任，因此依据担保法第26条第二款的规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”和司法解释的规定，保证人依法应当免除保证责任。被上诉人弥勒市农资小额贷款股份有限公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被答辩人称其所承担的是连带保证责任，保证期间答辩人未要求其承担担保责任，被答辩人免除保证责任无事实及法律依据。被答辩人用房屋及土地使用权作为抵押担保，答辩人因此取得抵押权。被答辩人承担的是抵押担保责任，不是保证，不适用关于保证、保证期间的法律规定及司法解释，不能免除被答辩人的抵押担保责任。最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第十二条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，本案中，答辩人、被答辩人，原审被告所签订的《借款展期协议》约定展期期限至2012年12月12日，在2014年3月17日答辩人曾通过律师函的方式向被答辩人、原审被告主张权利，故本案中抵押所担保的诉讼时效并未结束，抵押权并未超过诉讼时效。原审被告资晶磊称，依照《小额贷款公司管理办法》，对于同一贷款人贷款金额不得超过贷款公司固有资金5%，而弥勒市农资小额贷款股份有限公司的注册资本是3000万元，被上诉人贷款给上诉人的金额160万元已超过该规定，故贷款合同无效，担保合同也无效。不应当依照合同约定支付利息。二审中，被上诉人提交了一份视频资料，欲证实在保证期间内找过上诉人主张权利，向上诉发过律师函，但上诉人拒绝签字。上诉人质证认为，对视频的真实性无异议，但是视频中无法看出被上诉人向上诉人发送过律师函，只是要求上诉人还款，而且视频制作时间被上诉人也无法说清。本院审查认为，上诉人经质证对视频的真实性无异议，故对视频的真实性予以确认。但该视频录制时间双方有争议，被上诉人认为是2014年4月，上诉人不予认可。因无法确定视频的录制时间，故不能证实被上诉人在2014年4月向上诉人主张过权利。二审经审理，确认原判对相关证据的采信合法有效。二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。二审另查明：被上诉人于2015年5月5日向弥勒市法院提起诉讼。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、上诉人承担的是保证担保还是抵押担保；二、上诉人是否应当承担担保责任。本院认为，关于争议焦点一、上诉人承担的是保证担保还是抵押担保的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。根据上述法律规定，保证、抵押是担保法规定的两种不同的担保方式。本案中，上诉人与被上诉人订立抵押合同，上诉人用自己所有的不动产作抵押物，并办理了抵押登记，故上诉人是以抵押的方式承担担保责任，是以抵押物的交换价值担保债权的实现。因此，上诉人在本案中承担的不是保证担保，而是抵押担保。故上诉人认为其在本案中承担的是连带责任保证的上诉理由不能成立。关于本案的争议焦点二、上诉人是否应当承担担保责任的问题。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》（该法解释自2000年12月13日起施行）第十二条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。《中华人民共和国物权法》（自2007年10月1日起施行）第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，抵押担保的债权诉讼时效期间经过，抵押权人获得抗辩权，有权拒绝承担担保责任。本案中，上诉人与被上诉人、原审被告签订的借款合同约定的借款期限是2010年12月13日至2011年12月12日，借款展期协议约定借款期限为2011年12月13日至2012年12月12日。即本案主债权的诉讼时效期间是2012年12月13日至2014年12月12日。故本案中被上诉人应当在2012年12月13日至2014年12月12日之间行使抵押权。而被上诉人于2015年5月5日向法院提起诉讼，已超过主债权诉讼时效期间才行使抵押权。上诉人提出抵押担保合同约定担保期限已超过，应当免除保证责任，即不愿意承担担保责任，故应驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。综上所述，原审判决认定事实清楚，但判由上诉人承担抵押担保责任不当，系适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国物权法》第二百零二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持弥勒市人民法院（2015）弥民二初字第413号民事判决第一项、第三项，即：一、由被告资晶磊于判决生效之日起五日内还清欠原告弥勒市农资小额贷款股份有限公司的借款人民币1000000元以及自2012年4月13日至起诉之日止的利息人民币705242元，并给付自2015年5月6日至判决确定的履行期限届满之日止的利息（按中国人民银行同类贷款利率的4倍计算）。三、驳回原告弥勒市农资小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。二、撤销弥勒市人民法院（2015）弥民二初字第413号民事判决第二项，即：二、原告弥勒市农资小额贷款股份有限公司对被告李云峰所有位于弥勒市弥阳镇王炽路54号的房屋产权证号为弥勒县[2007]00015186号、土地使用权为弥国用（2007）第0167号的房屋及其土地，以折价、或者拍卖、变卖的方式所得价款在上述债务范围内优先受偿，不足部分由被告资晶磊继续清偿。一审案件受理费10074元由资晶磊承担；二审案件受理费20148元由被上诉人弥勒市农资小额贷款股份有限公司承担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自行履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。审判长  李彦斌审判员  李 涌审判员  张 航二〇一五年十二月二十二日书记员  许东雨