辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）阜民一终字第00021号上诉人（原审原告）：阜新祥��建筑工程有限公司。法定代表人：沈春高，该公司总经理。委托代理人：于德庆，辽宁方祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭殿友，系郭红军父亲。被上诉人（原审被告）：王学芹，系郭红军母亲。被上诉人（原审被告）：郭懿莹，系郭红军女儿。被上诉人（原审被告）：郭桓成，系郭红军儿子。被上诉人（原审被告）：赵刊丹，系郭红军妻子。五位被上诉人共同委托代理人：时艳丽，辽宁法随律师事务所律师。上诉人阜新祥宇建筑工程有限公司与被上诉人郭殿友、王学芹、郭懿莹、郭桓成、赵刊丹确认劳动关系一案，不服阜新市细河区人民法院（2013）细民一初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阜新祥宇建筑工程有限公司的委托代理人于德庆，被上诉人郭殿友、王学芹、郭懿莹、郭��成、赵刊丹的委托代理人时艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告阜新祥宇建筑工程有限公司诉称：2012年9月2日，原告在承建祥宇上品小区住宅过程中，将该小区21#楼、22#楼、25#楼、26#楼的土建人工费部分发包给于德国施工队施工。于德国把其中的钢筋分项工作按平方米分包给于清泉。2013年3月6日，于清泉雇佣郭红军。2013年3月20日，郭红军下班回家途中发生交通事故，经抢救无效死亡。被告到阜新市劳动人事争议仲裁院请求确认郭红军与原告存在劳动关系，阜新市劳动人事争议仲裁院以阜劳人裁字（2013）第88号仲裁决定书确认郭红军与原告存在事实劳动关系。原告认为该仲裁决定书适用法律错误。请求：1、确认原告与郭红军无劳动关系；2、诉讼费用由被告承担。被告郭殿友、王学芹、郭懿莹、郭桓成、赵刊丹辩称：郭红军与原告存在事实劳动关系；2、���告应对郭红军的死亡承担工伤保险责任。原审法院经审理查明：2012年9月2日，原告阜新祥宇建筑工程有限公司与于德国签订《工程劳务承包合同》，将其承建的祥宇上品商住小区一期工程的五标段：六层23#、24#、27#、28#楼及相邻网点和七标段：小高层21#、25#楼及六层22#、26#楼及相邻网点工程土建施工项目劳务分项，转包给没有资质的于德国。于德国承包后，将钢筋工程部分又承包给没有资质的于清泉。郭红军于2013年3月6日到祥宇上品商住小区从事钢筋工工作，于2013年3月20日发生交通事故，后经抢救无效死亡。2013年11月14日，阜新市劳动人事争议仲裁院裁决原告阜新祥宇建筑工程有限公司与郭红军自2013年3月6日起存在事实劳动关系。原审法院认为，原告阜新祥宇建筑工程有限公司系具有用工主体资格的承包单位；郭红军系从事有报酬劳动的劳动者，从事的工作是���告业务的组成部分。原告将其承建的工程转包给不具备用工主体资格的自然人，与自然人招用的劳动者郭红军形成了事实上的劳动关系，应对郭红军承担用工主体责任。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条之规定，原审法院判决如下：原告阜新祥宇建筑工程有限公司与郭红军自2013年3月6日起存在劳动关系。案件受理费10元，由原告阜新祥宇建筑工程有限公司负担。宣判后，阜新祥宇建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判；二、诉讼费由被上诉人承担。理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人与郭红军之间不存在劳动关系。上诉人并未与郭红军订立过任何劳动关系，郭红军系由实际施工人于清泉所雇佣。根据2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）第59条之规定：建设单位将工程发���给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高院的这项规定所根据的法理正是“合同的相对性”原理，而本案中，上诉人与郭红军不存在合同关系，而原审法院适用《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条之规定认定上诉人与郭红军之间存在劳动关系显然系适用法律错误。被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院给予维持。理由：上诉人与郭红军之间已经形成了事实劳动关系。第一，依据劳社部发（2005）12号《通知》中的第一条、第二条的相关规定来看，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位具有人身上、经济上和组织上的从属性为考量的依据。首先，从人身上看，郭红军应聘进入了上诉人公司的第七项目部从事钢筋工的工作；其次，从组织上看，郭红军服从第七项目部领导人员的指挥和分配的工作，遵守各项规章制度，具有管理和被管理的从属关系；第三，从经济上看，郭红军提供的也是有偿服务，其在工作期间得到了相应的劳动报酬。郭红军虽未与上诉人签订书面的劳动合同，但其所从事的工作是上诉人业务的组成部分，郭红军的行为无论从人身上、组织上还是从经济上看完全符合劳动关系的成立要件。因此说，上诉人与郭红军之间已经形成了事实劳动关系。第二，从以下法律规定来看，均可以说明上诉人是承担用工责任的主体，上诉人与于德国所签的劳务承包合同是无效的。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条，关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第7条，以及2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理��伤保险行政案件若干问题的规定》中第三条第四项的规定，主要内容均是：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转发给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。另依据《中华人民共和国建筑法》第28条、29条，《关于审理建筑施工工程合同纠纷适用法律若干问题的解释》第4条的规定，主要内容为：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位以及承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中上诉人将土建工程分包给不具备劳务分包资质的自然人，即于德国、于清泉的行为违法，双方所签订的劳务承包合同无效。根据上述法律规定，可以说上诉人是具备合法用工主体资格的单位，对郭红军的死亡应承担用工主体责任。关于上诉人在上诉状中所提及的2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）第59条之规定，答辩人认为，该条规定在本案中不适用。第一，该条规定是请求确认劳动者与发包人（即开发商或建筑商）之间存在劳动关系的，不予支持。本案中的上诉人属于承包方而非发包方。第二，从效力等级上看，该条规定只是最高院的会议纪要内容，效力远远低于现行的法律、法规及司法解释。综上所述，答辩人认为：上诉人与郭红军之间存在事实劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院给予维持。本院认为，原审法院认为上诉人阜新祥宇建筑工程有限公司系具有用工主体资格的承包单位；郭红军系从事有报酬劳动的劳动者，从事的工作是上诉人业务的组成部分。上诉人将其承建的工程转包给不具备用工主体资格的自然人，自然人招用的劳动者郭红军自2013年3月6日起与阜新祥宇建筑工程有限公司形成了事实上的劳动关系，阜新祥宇建筑工程有限公司应对郭红军承担用工主体责任正确，应予维持。上诉人称根据2011年全国民事审判工作会议纪要，上诉人与郭红军不存在合同关系。但根据相关法律规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转发给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因会议纪要的效力远远低于现行的法律、法规及司法解释。所以上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阜新祥宇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  左见文审判员  朱有明审判员  张行慧二〇一五年四月二日书记员  田 芳