江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书��2015）宁民终字第604号上诉人（原审原告、反诉被告）南京鼎尚海鲜酒店有限公司，组织机构代码69460106-1，住所地南京市江宁区东山街道上元大街238号。法定代表人左宁春，该公司总经理。委托代理人华洪群，江苏薛济民律师事务所律师。委托代理人储冬芸。上诉人（原审被告、反诉原告）南京威远汽车商城有限公司，组织机构代码73057987-8，住所地南京市江宁区东山双龙路99南方花园B04-103号。法定代表人高跃奇，该公司总经理。委托代理人许贵兵，江苏东恒律师事务所律师。委托代理人刘仁杰，江苏东恒律师事务所律师。上诉人南京鼎尚海鲜酒店有限公司（以下简称鼎尚公司）与上诉人南京威远汽车商城有限公司（以下简称威远公司）房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日立案受理，依法组成合议庭，于2015年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人鼎尚公司的委托代理人华洪群、储冬芸，上诉人威远公司的委托代理人刘仁杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎尚公司原审诉称，2009年5月16日，其与威远公司签订《房屋租赁合同》一份，该合同对租赁房屋位置、面积、租赁用途、期限、租金标准及支付方式、保证金及违约责任等事项做了约定。合同签订后，其依约向威远公司支付了保证金30万元，另投入大量资金进行装修，添置设备，招聘并培训了酒店人员等。由于威远公司在其承租房屋上层开设的“欢乐星KTV”未能及时装修完毕，至2010年1月才基本完工。为减少损失，在威远公司不能按合同约定提供燃气等条件的情形下，其不得已于2009年9月底开始营业。然而，威远公司严重违约，分别于2010年4月17日、22日和7月6日恶意拉闸断电，拒绝供电，致其遭受巨大损失，无法继续经营，履行合同。请求法院判决：1.双方合同自2010年7月20日起解除；2.威远公司返还其交纳的保证金30万元；3.威远公司赔偿其2010年7月6日前已发生的经济损失6592273.73元，其中酒店装修损失为5221923.24元、餐具、厨具、成品家俱、餐椅、餐桌台布、电脑软件、打印机等设备损失941574.42元，含调料辅材、酒水饮料在内的库存损失428776.07元。其尚有其他损失，待本案审理结束后另案主张。威远公司原审辩称并反诉称，因鼎尚公司未按约定支付租金、水电费、人工费，至2010年7月6日止，鼎尚公司欠其租金132.33万元，水电等费用149202.75元。其向鼎尚公司发出律师函，但鼎尚公司仍未完全支付上述费用，鼎尚公司的行为已构成根本违约，故双方的合同已于2010年7月6日解除，其终止向鼎尚公司供电是行使合同履行抗辩权的行为，故不应向鼎尚公司承担责任；按合同约定，在鼎尚公司严重违约的情况下导致合同解除的，保证金不予返还；因鼎尚公司违约，故造成的损失应由鼎尚公司自行负担。综上，请求驳回鼎尚公司的诉讼请求。鼎尚公司在合同履行过程中拖欠租金，构成根本违约，导致合同解除，请求法院判令：1.双方合同自2010年7月6日解除；2.鼎尚公司立即支付拖欠的租金（截止2010年7月6日）人民币1082237元及至实际支付之日止的利息（暂计算至2010年8月24日为39824元）；3.鼎尚公司支付拖欠的水电等各项费用120360.76元，支付合同约定的违约金440000元；4.鼎尚公司按照合同约定的租金标准支付自2010年7月6日至2012年4月24日期间的房屋使用费用。鼎尚公司原审中针对反诉辩称，威远公司主张合同于2010年7月6日解除，没有事实依据，对拖欠租金及数额没有异议，但因威远公司装修延缓及未达到相���条件，双方达成协议，延迟交纳租金，故不同意给付利息。威远公司主张其拖欠15万元水电费不是事实，其只有6月份水电费2万元未付，且其支付时威远公司拒收；威远公司主张停电系履行合同抗辩权不成立；本案在前次二审时，威远公司亦明确2010年7月6日的断电行为以及所发律师函的内容均不能作为通知解除合同的意思表示。原审法院经审理查明，2009年5月16日，鼎尚公司（乙方）与威远公司（甲方）签订《房屋租赁合同》一份，合同约定：威远公司将位于南京市江宁区东山街道上元大街238号房屋的一、二层（约4000平方米，毛坯房）出租给鼎尚公司经营餐饮；租赁期限：租期为12年，自2009年5月16日起至2021年5月15日止，自乙方交付履约保证金之日起免租装修期为5个月；租金及支付方式：起租第一年至第三年每年租金为220万元。免租期后，乙方开始交纳租金，先付后租，第一年租金每两个月支付一次。乙方若因故不能按时交纳租金，应按银行当期贷款利率向甲方支付逾期利息。最迟不能超过两个月，每年租金不足部分，当年度末的两个月按年总租金补齐；保证金：乙方于本合同签订后十日内向甲方支付履约保证金30万元。租赁期满后无息退还保证金。保证金可用于合同终止前的租金。水、电、气等费用的负担及交纳方式：乙方租赁期间经营所产生的水、电、气等费用由乙方承担，若由甲方代为交纳，乙方应在签收甲方通知后3日内向甲方支付代垫费用，否则按千分之一支付利息，甲方须出具相应票据；乙方装修或租赁期间，若确因甲方水、电、气及建筑工程质量原因造成损失的，由甲方及时负责维修并不能影响乙方的正常经营，具体事宜由双方协商解决；因乙方经营需要而须甲方配合或办理，因甲方不作为而导致乙方损失的���甲方应承担赔偿责任。确因甲方努力而不可为的乙方不得以此为由拒付房租。因甲方原因确实造成乙方很大损失的，双方协商解决，甲方在向乙方移交经营场所之前，按乙方正常的经营要求，提供到位足量的水、电、气，如需增容由甲方办理并承担费用。违约责任及合同的终止、解除：在合同期内，除不可抗力和乙方根本违法、违规、违约原因外，甲方不得以任何原因终止或改变合同，否则，甲方需对乙方造成的损失予以全额赔偿；情节严重导致乙方无法继续经营，甲方不仅要承担违约责任，支付乙方违约金，而且还应赔付乙方在该项目上的所有的一切投入损失；如租赁期满或提前终止或解除本合同时，乙方所进行的水、电改造及相关设备装潢无偿移交给甲方，其余乙方自管财产（包括自置设备、物品等）应在终止或解除本合同后10日内搬离该房屋，逾期不搬的作为乙方放弃权利处理。届时，甲方有权对上述财产予以处置而无须给予乙方任何补偿；乙方逾期未足额交纳租金的，每逾期一天，按月租金的银行当期贷款利率向甲方支付滞纳金，逾期达三个月以上仍未交纳租金和滞纳金即构成根本违约，除按本合同规定向甲方补交租金及滞纳金外，甲方有权解除本合同，收回该房屋，乙方另需向甲方承担相当于当年度租金20%的违约金。乙方应无条件交出该房屋，由此造成的一切后果由乙方自行承担。其他约定：甲乙双方根据本合同需要发出通知均应采用书面送达、签收形式；甲方对乙方开出的发票、单据及其他通知，须标明收件人为乙方，如送至本租赁场地签收后则视为已送达。乙方发给甲方的通知送至甲方的办公地地址签收后即视为送达。合同签订后，鼎尚公司于2009年5月19日、6月12日两次共付给威远公司保证金30万元。2009年8月20日，鼎尚公司向威远公司支付燃气工程设计费6750元。2009年9月底，鼎尚公司在管道煤气未通的情况下，自行购买罐装煤气开业。2009年8月27日，威远公司与南京久鼎餐饮管理有限公司（以下简称久鼎公司）签订合同，对238号房屋亮化费用的分摊进行了约定。威远公司陈一斌、久鼎公司徐步分别在合同上签字，并加盖公司印章。2009年9月24日，徐步以鼎尚公司名义出具欠条，承诺承担10万元费用，于2009年12月份付清。2009年9月25日，南京江宁区煤气（集团）公司预收威远公司煤气工程款35万元，威远公司收取鼎尚公司煤气费定金15万元、亮化定金31000元。另鼎尚公司承租房屋楼上的“欢乐星KTV”装修工程于2009年11月竣工。2010年1月15日，威远公司收取鼎尚公司房租15万元。2010年4月12日，威远公司致律师函给鼎尚公司，主张鼎尚公司累计拖欠其租金1316599.5元（截止2010年4��12日）、水费19633.56元（截止2010年3月31日）、电费1641763.63元（截止2010年3月31日），拖欠亮化、雨棚等工程费用171723.6元，合计1672163.29元，要求鼎尚公司立即付款；并声明其依据合同约定有权解除合同，停止供电，追究鼎尚公司违约责任。2010年4月17日，威远公司拉下238号房屋一、二层电源分闸停止供电，后鼎尚公司自行接通电源。同月22日，威远公司拉下总闸停止供电。鼎尚公司向威远公司承诺，所欠威远公司代垫水电费、工程款于2010年5月10日前清算后当日付清。后鼎尚公司于4月22日支付水电及房租26万元。2010年5月18日，鼎尚公司与威远公司对前期费用进行了结算，鼎尚公司对威远公司主张的至4月4日前的水电费、4月水电费、亮化尾款、雨蓬、玻璃、空调底座、大理石、亮化及雨蓬电费无异议，争议之处在于鼎尚公司不认可威远公司主张的围栏费用6665元，威远公���不认可鼎尚公司主张电缆线费用43669.6元、4月22日停电损失27984.89元。在扣除鼎尚公司已付水电费8万元后，威远公司主张应付费用为390891.01元，鼎尚公司主张应付费用为312571.52元，争议费用合计78319.49元。当日鼎尚公司向威远公司支付了312571.52元，另支付房租、水费21万元。6月29日，鼎尚公司支付威远公司水电费33590.75元。威远公司在要求鼎尚公司付清其主张的应付费用未得到相应的回应后，于7月6日口头通知鼎尚公司工作人员，若不支付费用将停电。当日，其第三次拉下电源总闸停止供电。鼎尚公司遂报警，经公安部门调处未成，威远公司此后一直未恢复供电，鼎尚公司亦未支付任何款项。2010年7月9日，鼎尚公司致函威远公司，主张威远公司拒绝供电，造成其损失，要求威远公司于2010年7月11日上午10时派人共同处理变质、腐烂的食品。7月13日，威远公司回函鼎尚公司，主张鼎尚公司应在停电后采取适当措施避免损失产生及扩大，其无须承担责任，声明其保留采取司法手段追讨欠缴租金、相关费用以及违约金的权利。另，鼎尚公司欠付威远公司2010年6、7月份水电费合计37268.52元。燃气管道于2010年9月20日开通。本案在原一审审理过程中，鼎尚公司于2010年10月26日发函威远公司，通知威远公司其将于2010年11月1日上午9时移交房屋及装饰物和酒店内现有物品，要求威远公司届时派员现场检查、清点物品，办理交接手续，并将该通知函报送至原审法院。威远公司于2010年11月1日回函，同意接受房屋，但主张鼎尚公司应按合同约定将自管财产搬离，否则视为放弃权利，不同意清点接受室内物品，亦将该函报送原审法院。经原审法院协调，双方对解除合同均无异议，但对涉案房屋内鼎尚公司物品的处理及房屋的交接始终未能达成一致意见���但双方均表示不妨碍并协助对方招租。此后，鼎尚公司曾联系过多家有承租意向的公司，并在与上述公司就装潢及设备、设施转让费用达成协议后介绍给威远公司（曾先后于2010年12月、2011年9月分别将两家公司相关人员带到原审法院，要求原审法院协助促成酒店转让），但租赁未成，威远公司亦未能自行招租。2011年12月8日，双方对238号房屋内鼎尚公司的大件物品进行了清点确认，并共同在房屋的出入口加锁。2012年4月25日在原审法院主持下，鼎尚公司将涉案房屋交还给威远公司。现该房屋一层已出租。原审中，双方确认截止2010年7月6日，鼎尚公司欠威远公司房租1082237元，水电费（含亮化电费）、装修施工后围栏费等各项费用为60000元。威远公司放弃要求鼎尚公司支付违约金44万元的诉讼请求。鼎尚公司就其损失6592273.73元提供以下证据：就餐桌椅等设备提供了金额为941574.4元的票据和双方的交接清单，证明设备的价值及威远公司已经接受相关设备，就库存原料损失提供了盘点表和公证书，证明威远公司2012年停电给其造成的损失，其中食材价值203723.02元，酒水价值225053.05元。对上述证据，威远公司称装修及设备的票据，其已核对，数额相符，但真实性和关联性均不认可，设备其公司虽已接收，但数量与鼎尚公司主张的不符，其现愿意将已接收的设备返还，但不同意折价给付金钱；就库存的原料，威远公司认为其在停电前已通知鼎尚公司，鼎尚公司可以避免损失的产生，故不同意赔偿。就鼎尚公司主张的装修损失5221923.24元，本案审理过程中，原审法院委托了中国建设银行股份有限公司江苏省分行（以下简称省建行）对涉案房屋的装修进行评估，省建行于2014年5月14日出具了“关于鼎尚海鲜酒店装修、水电安装、消防、空调等工程造价鉴定意见”（以下简称鉴定意见），鉴定结果为5860434.83元，同时，省建行认为，上述工程的折旧年限可按合同期限12年或市场行情成新率8年计算，鼎尚公司和威远公司对鉴定结果均无异议，但鼎尚公司认为：1.鉴定时漏列了部分物品；2.天然气工程、大楼亮化工程、雨篷及门口广场、装修设计费未计算；3.折旧年限应按12年计算。威远公司认可确有部分物品漏列，经双方协商确认，漏列物品价值为6000元。就鼎尚公司主张的天然气工程费用为156750元，大楼亮化工程费用为102723.84元，雨篷及门口广场费用为100000元，威远公司对上述价格均无异议，但认为不应当给付鼎尚公司，鼎尚公司另提供了装修设计费发票一份，载明装修设计费为50000元。另威远公司认为装修折旧年限应按8年计算。原审法院认为：鼎尚公司与威远公司于2009年5月16日签订的租赁合同合法有效，双方均应按合同履行，双方在履行合同过程中，虽因燃气是否开通，雨蓬、玻璃、大理石、房屋亮化发生过纠纷，但都能协商解决，双方最终合同解除是因为鼎尚公司未按约给付房租、水电费，威远公司拉闸停电所致。在房屋租赁合同中，承租人给付房租及水电费是最主要的义务，鼎尚公司自免租期届满起，未按约给付房租及水电费，未履行合同的主要义务，是根本违约，其履行合同不符合诚实信用原则。威远公司在鼎尚公司未按约支付租金及水电费的情况下，应当要求鼎尚公司提供担保，继续履行合同，或者寻求公力救济等途径解决纠纷，其拉闸停电致鼎尚公司不能正常营业，也是根本违约，但从双方履行合同的过程看，其行为的目的，并不是不履行合同，而是促使鼎尚公司继续履行合同主要义务，即给付租金和水电费，其行为的性质应是自力救济，但方式不当��不符合自力救济的条件。所谓合同履行抗辩权是指在双方合同中，一方当事人不履行合同义务，另一方行使抗辩权，也不履行自身尚未履行的义务。在本案中，鼎尚公司不给付租金和水电费时，威远公司交付房屋及正常供电的义务已履行完毕，故威远公司关于拉闸停电的行为是行使合同履行抗辩权的辩解意见，不能成立。综上，鼎尚公司与威远公司在履行合同过程中，均有违约行为，但根据双方违约的原因，原审法院认定鼎尚公司承担主要责任，威远公司承担次要责任。本案中鼎尚公司虽一直未按约给付租金和水电费，威远公司也称如鼎尚公司不给付租金和水电费其将解除合同，但一直没有行使合同解除权，其拉闸停电行为致鼎尚公司不能经营，是根本违约，鼎尚公司于2010年7月21日向原审法院起诉，行使合同解除权，要求解除合同，理由正当，该诉状副本于同年7月22日送达给威远公司，故双方的合同于2010年7月22日解除。鼎尚公司主张的保证金30万元，威远公司应当返还，但可充抵租金和水电费。鼎尚公司主张的酒店装修费用包括以下几部分：室内装修工程款及设计费、天然气工程、大楼亮化工程、雨篷及门口广场工程的工程款，各项分别为5916434.83元（鉴定意见载明的5860434.83元，漏列项目的工程款6000元，设计费50000元）、156750元、102723.84元、100000元，其中天然气管道工程款156750元，按照双方合同约定，威远公司在交付租赁的房屋时，应按鼎尚公司正常的经营要求，提供到位足量的水、电、气，如需增容由威远公司办理并承担费用。亦即天然气管道的工程款应由威远公司负担，故威远公司预收的天然气管道设计费和天然气费156750元应当返还给鼎尚公司。大楼亮化、雨篷及门口广场虽在室外，但其系美化或增加租赁房屋使���功能的添附，也应视为装修，故鼎尚公司的装修工程款为6119158.67元，就折旧年限，威远公司未提供证据证明鼎尚公司可能在8年后重新装修，故对鼎尚公司关于折旧年限为12年的意见予以采信，按常理，洒店会在装修完毕后即开业，而鼎尚海鲜酒店于2009年9月底开业，故酒店装修的使用期限为0.8075年（2009年9月30日至2010年7月21日），经计算酒店装修的折旧费为411768.39元，即至双方合同解除时，酒店装修的价值为5707390.28元，就装修部分，鼎尚公司在扣除天然气工程的工程款后，仅主张5065173.24元，不违反法律规定，予以准许，根据双方违约的原因及责任，酌定由威远公司赔偿1013034.65元，其余部分由鼎尚公司自行负担。鼎尚公司要求威远公司赔偿餐具、厨具、成品家俱、餐椅、餐桌台布、电脑软件、打印机等设备损失941574.42元，因双方在合同中约定上述物品鼎尚公司应���合同解除后10日内搬离，双方的合同于2010年7月22日解除，此后房屋仍由鼎尚公司控制，但其公司未搬离上述设备，故对鼎尚公司的该主张，不予支持。如前所述，双方在履行合同过程中，即使鼎尚公司未按约支付租金和水电费，威远公司也不能停电，对停电所造成的直接损失，威远公司应当赔偿，鼎尚公司主张的因停电所造成的库存损失428776.07元，食材203723.02元，威远公司应予以赔偿，而酒水225053.05元根据生活常识，不可能因为停电产生损失，故威远公司不应赔偿。威远公司所主张2010年7月6日前的租金1082237元，水电费、亮化电费、围栏等费用60000元，双方均予认可，原审法院予以照准，鼎尚公司应予以给付。鼎尚公司所欠租金应于2010年7月6日前给付，现威远公司同意自当日起计算利息，不违反法律规定，予以准许。威远公司主张的2010年7月6日至2012年4月24日期���的房屋使用费，双方合同解除后，鼎尚公司于2010年10月26日发函给威远公司，要求同年11月1日移交房屋，此时，威远公司应当接收房屋，但威远公司以鼎尚公司未搬走相关财产为由拒绝接收房屋不当，考虑到房屋内有鼎尚公司的物品，按约定应由鼎尚公司自行搬离，威远公司重新出租房屋需要一定的时间清理上述物品，故酌定清理时间为1个月，即鼎尚公司需给付威远公司房屋使用费的期限为2010年7月23日至同年11月30日，标准参照租金标准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条、第六十八条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体运用法律若干问题的解释》第十一条第（三）项之规定，原审判决：一、鼎尚公司与威远公司于2009年5月16日签订的房屋租赁合同于2010年7月22日解除；二、威远公司返还鼎尚公司保证金300000元；三、威远公司返还鼎尚公司天然气工程工程款156750元；四、威远公司赔偿鼎尚公司经济损失1645533.74元（其中装修损失1013034.65元，库存损失428776.07元，食材损失203723.02元）；五、鼎尚公司给付威远公司房租1082237元及利息（自2010年7月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日）；六、鼎尚公司给付威远公司水电费等各项费用60000元；七、鼎尚公司给付威远公司2010年7月23日至同年11月30日的房屋使用费602739.73元（220万元／365天＊100天）；上述二、三、四、五、六、七项均于判决发生法律效力之日起10日内给付。八、驳回鼎尚公司、威远公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间��行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费63464元，反诉案件受理费8120元，鉴定费140000元，合计211584元，由鼎尚公司负担52226元，威远公司负担159358元。上诉人鼎尚公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审关于鼎尚公司损失的责任认定错误；鼎尚公司行使合同解除权正当，损失应当由威远公司全部承担。原审判决认定“威远公司一直没有行使合同解除权，其拉闸停电行为致鼎尚公司不能经营，是根本违约，鼎尚公司于2010年7月21日向原审法院起诉，行使合同解除权，要求解除合同，理由正当，该诉状副本于同年7月22日送达给威远公司，故双方的合同于2010年7月22日解除”。而又分析“双方最终合同解除是因为鼎尚公司未按约给付房租、水电费，威远公司拉闸停电所致”，“根据双方违约的原因，鼎尚公司承担主要责任，威远公司承担次要责任”。上述认定内容不清，对损失的责任认定错误。1.鼎尚公司主张的损失是基于威远公司合同履行不当即断电导致合同解除而产生，不是合同履行过程中其他违约行为产生的。谁的不当行为导致合同解除，谁应当承担责任。本案中，其他违约行为没有导致任何一方解除合同，不能将其他违约行为产生的责任代替或混淆断电行为产生的责任。2.原审已明确认定威远公司拉闸停电是根本违约，鼎尚公司合同解除权行使正当，并支持了鼎尚公司解除合同的请求，却让鼎尚公司承担解除合同损失的主要责任，是完全错误的。如上所述，损失是因为解除合同导致，而解除合同是因为拉闸停电导致，且拉闸停电是根本违约，据此威远公司应承担全部赔偿责任。3.原审判决已经认定合同解除是鼎尚公���正当行使合同解除权所致，又认定“双方最终合同解除是因为鼎尚公司未按约给付房租、水电费，威远公司拉闸停电所致”，是错误的。4.欠租金是违约行为，但不是导致本案合同解除的原因，不能成为解除合同导致损失的责任承担依据。尽管鼎尚公司存在欠付租金的事实，威远公司也威胁要解除合同，但一直没有行使合同解除权。本案合同解除是鼎尚公司依法行使了合同解除权，与欠租金没有法律上的因果关系，鼎尚公司不能因此承担解除合同损失的80%责任。另外：1.鼎尚公司未完全支付租金，是威远公司违约在先。租赁合同中明确约定，威远公司在向鼎尚公司移交经营场所之前，按鼎尚公司正常经营要求，提供到位足量的水、电、气，确保在鼎尚公司入驻前其水、电、气用量能独立计量核算，威远公司应及时完善大楼内的基础设施。但是，威远公司没有按合同���定提供上述必备条件，尽管鼎尚公司为其垫付了燃气定金等费用，燃气管道直到本案诉讼后的2010年9月20日方才开通。同时，威远公司开办的KTV装修至2010年1月方才结束，直接影响了鼎尚公司的正常经营，鼎尚公司有权要求降低和不付租金。因此，尽管鼎尚公司没有按约完全支付租金，但由于威远公司违约在先，责任不在鼎尚公司，鼎尚公司不存在违约行为，不应承担主要责任。2.导致鼎尚公司行使合同解除权的威远公司第三次断电与租金无关，是威远公司以此威胁鼎尚公司支付双方未达成一致的其他费用。原审已经查明，2010年5月18日双方对前期费用进行了结算，威远公司主张应付费用为390891.01元，鼎尚公司主张应付费用为312571.52元，争议费用为78319.49元。当日鼎尚公司向威远公司支付了312571.52元，另支付了5月份房租18万元，预付5月份水电费3万元。6月29日，鼎尚公���支付威远公司5月份水电费33590.75元，此时还有预付的3万元水电费未扣。威远公司在要求鼎尚公司付清其主张的应付费用未得到回应后，于7月6日断电。2010年4月22日鼎尚公司付款承诺中只涉及了水电费和工程款，2010年5月18日双方对前期费用的结算未涉及租金，威远公司也没有对之前的租金提出异议和主张。同时，原一审庭前在威远公司现场的谈话笔录中，威远公司的副总经理陈一斌和李安均表示之前双方协商时威远公司的意见是租金可以缓交，但水电费是威远公司垫付，不能拖欠。3.威远公司断电行为是恶意阻止鼎尚公司正常经营的违约行为，不能认定是自力救济的不当方式。在租赁合同履行过程中，威远公司共断电三次。2010年4月17日，威远公司拉闸断电，停电近2小时。2010年4月22日，威远公司在鼎尚公司当日有婚宴的情况下，又拉闸断电。当日，双方就相关费用���次进行协商并达成一致，将有争议费用先行搁置，之前的租金可以缓交，先结算水电费及能够确认的工程费用。鼎尚公司支付了当月租金（2010年4月），并出具了付款承诺，承诺于2010年5月将水电费及工程款清算并结清。后威远公司合闸送电，停电8小时之久。2010年7月6日拉闸断电后一直没有送电。威远公司明知鼎尚公司经营的是海鲜酒店，从食品储藏、加工，到客户用餐的整个营业过程，无一环节不依靠电源。在其第一次声称要断电时，鼎尚公司就明确告知，如有争议可协商处理或诉请法院处理，但不能断电，因为断电将导致酒店无法经营。在第一次断电后，鼎尚公司再次表明上述态度，但威远公司置之不理。威远公司断电使得酒店海鲜变质，生产经营无从进行，是一种十分恶意的违约行为。特别是第三次断电，是威远公司为达到让鼎尚公司承担不应承担的工程费用、支付已经结算并实际支付完毕的水电费而采取的挟持手段，是单方违约行为。综上，本案解除合同是威远公司根本违约所致，解除合同所致损失应当由威远公司全部承担，鼎尚公司不应承担80%责任。（二）鼎尚公司解除合同理由充足、方式恰当，原审法院已经认定并判决支持，又让鼎尚公司承担四个月租金的损失明显不当。1.鼎尚公司是在对方多次恶意违约，致使经营根本无法进行的情况下，被迫解除合同。2.鼎尚公司行使解除权的方式是书面的，并通过法院送达的方式进行，完全符合合同第十二条的约定。3.对鼎尚公司解除合同的要求，威远公司并未提出不同意解除，只是要求法院确认解除合同的时间为7月6日。4.原审明确以鼎尚公司诉状送达至威远公司的时间即7月22日为合同解除的时间点，完全符合合同法第九十六条的规定。鉴于双方都要求解除合同，只是对合同由哪一方解除以及损失的赔偿责任有争议。鼎尚公司为避免扩大损失，在原一审第一次庭审中就正式提出要求返还房屋，但威远公司未予理会。之后，鼎尚公司又正式书面通知威远公司要求返还房屋，但威远公司未曾响应。由于威远公司怠于接受房屋，致鼎尚公司返还不能，导致该部分扩大损失，第一次庭审后至实际交还房屋期间的费用不应由鼎尚公司承担，鼎尚公司在此期间也未使用房屋。（三）原审判决驳回设备损失941574.42元的诉请错误，另有预付的3万元水电费未予处理。1.上述设备均为鼎尚公司为承租经营酒店而定制，属于解除合同的损失范围。2.上述设备已经按原审法院的指令在2012年4月25日移交给威远公司处理，鼎尚公司不再存在搬离的责任，该设备损失应当随同装修损失一并由威远公司承担。原审判决鼎尚公司未搬离而承担责任，是完全错误的。3.��尚公司对已经移交给威远公司处理的上述设备数量、情况不清楚，且事隔一年多，物品残值又降低了，因此产生的损失不应由鼎尚公司承担。（四）原审程序存在错误，应当依法释明并经鼎尚公司要求释明，未予释明。鼎尚公司起诉是因为对方根本违约导致合同目的不能实现，要求解除合同。原审支持了鼎尚公司解除合同的诉请，但认定鼎尚公司承担80%的责任。鼎尚公司起诉要求解除合同是为减少损失，不是为了扩大损失。原审判决与鼎尚公司的诉讼目的相悖，就此不利的认定及后果，应当向鼎尚公司予以释明，明确告知法院的认定，将坚持诉请的不利后果告知鼎尚公司，原审法院未予释明，致使鼎尚公司丧失了是否撤回诉请的选择机会，属于程序错误。（五）威远公司对房屋使用费的诉请没有依法缴纳诉讼费，原审判决第七项应当直接驳回。原审法院对诉讼费与鉴定费的处理存在错误，鉴定费是由双方各付7万元的。综上，鼎尚公司被迫解除案涉租赁合同理由充分、方式得当，不应承担任何责任，诉讼请求应当得到支持。请求二审法院：1.变更原审判决第二项为威远公司赔偿鼎尚公司损失6639246.75元；2.撤销原审判决第七项；3.判令威远公司承担本案全部诉讼费用。鼎尚公司当庭补充一项上诉请求：请求二审判决威远公司赔偿给鼎尚公司的损失和鼎尚公司支付给威远公司的房租在起诉时间点进行对冲。理由是原审判决支持了威远公司从2010年7月6日开始计算房租利息的主张，但鼎尚公司在2010年7月22日就主张了损失赔偿，因为本案审理时间过长，导致鼎尚公司没有办法主张赔偿的利息，导致双方当事人在利息承担上不公平。针对鼎尚公司的上诉，威远公司辩称：1.鼎尚公司的第一项上诉请求没有事实和法律依据。本案租赁合同的解除是由鼎尚公司违约拒不支付租金达100多万元而导致，该违约行为已经符合双方租赁合同第11条第5款之约定。威远公司享有解除权，且在反诉中已行使该权利，因此，合同解除的责任应当完全由鼎尚公司自行承担。鼎尚公司损失中的装饰装修损失应当完全由其自行承担，所谓自有设备，根据合同约定应当在合同解除之日起10日内腾空，但鼎尚公司在2010年7月合同解除之后至2012年4月返还房屋期间遗留在租赁场所内物品，应当视为其放弃权利。所谓库存损失，威远公司在2010年7月6日采取停电督促鼎尚公司支付租金及水电费之前，已经向其告知其拒不支付租金的后果，但其仍然拒绝支付相关费用，其对后果是明知的，库存损失应当由其自行承担。2.关于撤销原审判决第七项的主张，威远公司已按原审法院的要求缴纳了全部诉讼费用，且鼎尚公司自2010年7月合同解除至2012��4月返还房屋，违法占用租赁房屋近21个月，造成威远公司巨额租金损失，根据相关司法解释其应当支付房屋占有使用费，原审法院仅支持了4个月。3.本案的合同解除是由鼎尚公司拒绝履行合同主要义务、根本违约导致的，诉讼费用应当全部由鼎尚公司承担。4.关于鼎尚公司迟延支付租金的利息，合同第11条第5款规定承租方迟延支付租金的，应当按照当期贷款利率支付违约金。因此，鼎尚公司支付利息至实际给付之日是有合同依据的，其主张的赔偿并没有支付利息的法律依据，鼎尚公司关于款项对冲的上诉请求没有法律和合同依据，应予驳回。综上，请求驳回鼎尚公司的全部上诉请求。上诉人威远公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）鼎尚公司所谓库存损失，系自身违约后处置不当造成，应自行承担，与威远公司无关。1.双方签订租赁合同后，鼎尚公司就拒不履行交纳房租的义务，拖欠水电费，严重违约。2.就鼎尚公司的违约行为，威远公司于2010年4月12日向其发出律师函，告知其违约事实及有权采取停止供电措施。但鼎尚公司明知威远公司有权采取停电措施，仍未付清租金、水电费及其他费用。3.威远公司停止供电后，鼎尚公司对其经营场所内的物品置之不理，不予合理处置，导致食材腐烂变质，产生食材损失。该损失完全因为鼎尚公司违约在先、处置不当在后导致，应由其自行承担。4.即使如原审法院认定，威远公司停止供电行为属于违约，根据合同法第一百一十九条的规定，鼎尚公司也应当采取适当措施防止损失扩大。但鼎尚公司在明确知道威远公司停电通知后，没有采取任何措施，该损失仍应由鼎尚公司承担。5.关于库存数额，鼎尚公司提供的盘点表及公证书，均系鼎尚公司单方制作，并未提供双方共同清点审���的食材数量及价格，威远公司不予认可。（二）即使库存损失由威远公司承担，威远公司也只承担食材部分203723.02元，原审判决第四项有误。原审认定库存损失共计428776.07元，包括食材203723.02元、酒水225053.05元，威远公司仅对食材予以赔偿，酒水部分不应赔偿。但原审判决第四项重复计算了库存损失和食材损失，导致威远公司多承担428776.07元。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第四项，依法改判由鼎尚公司自行承担库存损失；2.判令本案诉讼费用全部由鼎尚公司承担。针对威远公司的上诉，鼎尚公司辩称，威远公司的上诉请求没有事实依据，原审法院对于库存损失的认定是正确的，请求予以驳回。对于原审查明事实，鼎尚公司对“鼎尚公司承租房屋楼上的欢乐星KTV装修工程于2009年11月竣工”提出异议，主张是2010年1月竣工，但双方在原审庭审中对此已有确认���现鼎尚公司未提供证据予以推翻，故本院对原审查明的该节事实予以确认。双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：1.合同履行中双方有无违约行为；2.涉案合同解除的原因与责任应当如何认定；3.鼎尚公司主张的设备损失和库存损失有无依据；4.鼎尚公司是否应当承担合同解除后的占有使用费。本院认为，鼎尚公司与威远公司于2009年5月16日签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。案涉合同履行过程中，对照合同约定和双方的实际履行情况，双方均存在违约情形。具体来说，威远公司在移交经营场所之前，未按鼎尚公司正常的经营要求，提供到位、足量的燃气，构成违约，但该违约行为并未影响鼎尚公司正常开业，不足以成为其拒付租金的理由，鼎尚公司主张双方已就租金缓交达成一致，但未能提供充分证据予以证明，本院不予采信。故鼎尚公司在免租装修期满之后，未按约支付租金，违反了承租人的基本义务，依照合同约定，构成根本违约。但在鼎尚公司出现根本违约情形时，威远公司并未行使约定的合同解除权，也未依法采取救济，而是实施了贸然断电的行为，鉴于鼎尚公司经营的特殊性以及在双方之前协商过程中鼎尚公司已明确提出该行为将会导致严重损失，故威远公司断电行为虽出于自力救济的目的，但后果是阻断了鼎尚公司正常经营，且经协商之后一直未恢复供电，导致鼎尚公司合同目的无法实现，也构成了根本违约。双方的违约行为是叠加的，依法应当各自承担相应的责任。在威远公司断电之后，鼎尚公司随即于2010年7月21日诉至原审法院，要求解除合同，先于威远公司行使解除权。原审法���认定鼎尚公司解除合同理由正当，案涉合同自诉状副本送达威远公司之日解除，该认定符合法律规定，应予维持。合同解除后，应当根据合同的履行情况和合同性质，对双方当事人的损失与责任进行清理。鼎尚公司认为案涉合同因其行使解除权而解除，故本案仅应处理其因此遭受的损失，与其他违约行为产生的责任无涉，但案涉合同履行中双方均有违约行为，双方在本案诉辩中均主张了各自的损失，故鼎尚公司该意见，于法无据，本院不予采纳。由于双方均存在根本违约的情形，故对于合同解除后的责任承担，本院综合案涉合同的性质、双方履约的情况、违约的原因，酌定威远公司承担40%的责任，鼎尚公司承担60%的责任。鼎尚公司关于原审判决在认定威远公司构成根本违约的基础上对双方责任比例划分不当的上诉意见，本院予以部分采纳，并对原审认定的责任比��予以调整。鼎尚公司原审中主张的损失包括装修损失、设备损失和库存损失。对于装修损失，鼎尚公司在扣除天然气工程款后主张的数额为5065173.24元，原审法院认为不超过根据鉴定意见计算出的数额，予以准许，对此，除鼎尚公司对责任承担比例提出异议，双方对原审认定的装修损失数额均未提出异议，本院予以确认。对于设备损失，双方在合同中明确约定，“如租赁期满或提前终止或解除本合同时，乙方所进行的水电改造及相关设备、装潢无偿移交给甲方，其余乙方自管财产（包括自置设备、物品等）应在终止或解除本合同后10日内搬离该房屋，逾期不搬的作为乙方放弃权利处理。届时，甲方有权对上述财产予以处置而无须给予乙方任何补偿”。鼎尚公司主张其已经将全部设备移交威远公司，但双方并未对移交物品的估值及处理达成一致意见，且威远公司在对���尚公司要求移交的函件的回复中，也明确提及合同的该约定，故鼎尚公司未在合同约定及威远公司宽限的期间内搬离自有物品，按照合同约定应视为放弃，原审法院对其主张的设备损失未予支持，并无不当。对于库存损失中的食材部分，是因威远公司断电行为造成的直接损失，原审法院认定由威远公司承担并无不当，但库存损失中的酒水部分，原审法院认为不可能因停电而损失，威远公司不应赔偿，该认定亦符合生活常识，但原审法院在判决主文中对该部分损失存在重复计算的错误，本院予以纠正。威远公司关于原审判决主文重复计算了库存损失和食材损失的上诉意见，本院予以支持。由于合同解除后鼎尚公司尚有自有物品留在案涉房屋内，依法应承担相应的占有使用费。双方在案涉合同解除后，在诉讼的同时多次协商房屋交接事宜，2010年10月26日鼎尚公司致函���远公司，要求于2010年11月1日移交房屋、装饰物和酒店内现有物品，其后，威远公司回函称同意接收房屋，但主张鼎尚公司应按合同约定在10日内将自管财产搬离，否则视为放弃权利。故按照合同约定，至威远公司于2010年11月11日视鼎尚公司放弃了房屋内物品之后，再主张此后的占有使用费，无事实和法律依据。但原审法院考虑到威远公司需要一定的时间清理鼎尚公司留下的物品方能再行出租，酌定鼎尚公司支付占有使用费的期限为2010年7月23日至同年11月30日，未超过合理幅度，亦无不当，但原审判决据此计算的天数有误，本院予以纠正。鼎尚公司关于其不应支付占有使用费的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，双方对于鼎尚公司解除合同之前欠付的租金、水电费、亮化电费、围栏等费用以及已交纳的保证金数额、威远公司应当返还的天然气工程款数额均��异议，原审法院相应判决应予维持。鼎尚公司主张原审法院遗漏了其预交的3万元水电费，但根据原审庭审笔录，威远公司原审中主张的水电费、亮化电费、围栏等各项费用为120360.76元，鼎尚公司认为只欠87603.12元，双方经协商同意鼎尚公司支付6万元，现其主张再扣除3万元，本院不予支持。案涉合同解除导致双方的损失包括鼎尚公司的装修损失及威远公司的占有使用费损失，应按照双方的责任比例，由威远公司赔偿鼎尚公司2026069.30元（5065173.24元×40%），由鼎尚公司赔偿威远公司473753.42元（2200000元／365天×131天×60%）。鼎尚公司关于威远公司对占有使用费的诉请未交纳诉讼费，相应诉请应予驳回的主张，经当庭核实，威远公司已于原审中依法交纳了案件受理费，鼎尚公司的该上诉主张，本院不予支持。关于鼎尚公司要求将双方的给付义务在起诉时间点相互抵充的主张���本院认为双方的给付义务基于同一事实同时产生，该主张符合公平原则，应予支持。综上，原审判决适用法律基本正确，但认定事实部分有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第98号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项；二、变更南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第98号民事判决第四项为：南京威远汽车商城有限公司赔偿南京鼎尚海鲜酒店有限公司经济损失2229792.32元（其中装修损失2026069.30元，食材损失203723.02元）；三、变更南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第98号民事判决第五项为：南京鼎尚海鲜酒店有限公司给付南京威远汽车商城有限公司房租1082237元及利息2305.61元（按中国人民银行同期同类贷款利率自2010年7月6日计算至2010年7月21日）；四、变更南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第98号民事判决第七项为：南京鼎尚海鲜酒店有限公司给付南京威远汽车商城有限公司2010年7月23日至同年11月30日的房屋占有使用费473753.42元；五、南京鼎尚海鲜酒店有限公司对南京威远汽车商城有限公司的上述给付义务与南京威远汽车商城有限公司对南京鼎尚海鲜酒店有限公司的上述给付义务相抵后，南京威远汽车商城有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付南京鼎尚海鲜酒店有限公司1068246.29元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回南京鼎尚海鲜酒店有限公司、南京威远汽车商城有限公司的其他诉讼请求。原审本诉案件受理费63464元，反诉案件受理费8120元，鉴定费140000元，合计211584元，由鼎尚公司负担79540元，威远公司负担132044元；二审案件受理费58706元，由鼎尚公司负担22070元，威远公司负担36636元（鼎尚公司多预交的二审案件受理费由本院退回，威远公司应负担的案件受理费不足部分于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  舒晓艺审判员  夏海南二〇一五年四月十三日书记员  朱亚芳