湖南省慈利县人民法院民 事 判 决 书(2015)慈民一重字第8号原告朱长新，农民。原告喻晓艳，居民。原告赵群淑，居民。委托代理人李文华，湖南风云律师事务所律师。委托代理人赵群安，慈利县林业局干部。被告龚贵宾，居民。委托代理人陈蛟，湖南融邦律师事务所律师。委托代理人屈国义，慈利县司法局干部。原告朱长新、喻晓艳、赵群淑与被告龚贵宾合伙协议纠纷一案，本院于2015年3月9日作出（2014）慈民一初字第1695号民事判决书，原告朱长新、喻晓艳、赵群淑不服，向张家界市中级人民法院提出上诉，该院作出（2015）张中民一终字第110号民事裁定书，裁定撤销湖南省慈利县人民法院（2014）慈民一初字第1695号民事判决，发回湖南省慈利县人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。原告朱长新、喻晓艳、赵群淑的特别授权代理人李文华、赵群安、被告龚贵宾及其委托代理人陈蛟、屈国义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱长新、喻晓艳、赵群淑诉称：被告龚贵宾原单独在慈利零阳镇石马村经营一竹木加工厂，性质为个体工商户。为扩大生产规模,被告力邀三原告合伙经营该厂。2013年3月20日，三原告与被告签订了普通合伙协议，约定：1、该厂由三原告及被告合伙经营，经营期限为3年；2、被告以原有的机械设备及固定资产折价150万元作为合伙出资，三原告以150万元现金作为出资；3、原、被告双方的出资额各为50%，由被告负责办理工商变更登记；4、经营活动中出现截留企业财物或弄虚作假，应按截留款或不实际报销款的10倍赔偿给本企业（第八条）；5、因一方合伙人违反本协议的，应向守约合伙人支付不少于出资额5%的违约金；造成的损失超过违约金的，按实际损失由责任人连带赔偿（第十五条），并对其他事项进行了约定。协议达成后,三原告如约履行出资义务，原、被告即开始合伙经营。为扩大生产，经多次协商，2013年4月15日双方达成共识，约定：由被告负责办理150万元的银行贷款，其中120万元为企业贷款，余下30万元为被告私人贷款。之后，被告用合伙企业的资产及经营权作抵押在银行获得200万元贷款。取得贷款后，被告称没有贷到款，将200万元贷款占为己有，不交企业进账运转使用。被告的行为给企业的正常生产经营造成了极大的损失。且被告在产品销售方面不遵守企业的财务制度使加工厂的管理混乱不堪。综上所述，三原告为维护合法权益，提起诉讼，请求法院判决：1、请求依法解除原、被告的合伙协议；2、请求人民法院依法组织清算并判决被告支付三原告合伙出资170.56万元，分配利润12万元；3、请求判决被告按合同约定赔偿企业的应由三原告享有而实际又未享有的损失300万元；4、请求依法判决被告支付违约金17.5万元；5、请求依法判决被告以个人名义所取得的贷款由其个人偿还；6、判决由被告承担鉴定费2万元。原告朱长新、喻晓艳、赵群淑为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、2013年3月20日签订的《普通合伙协议》1份，拟证明原、被告双方合伙经营石马竹木加工厂及约定各项经营事项的事实；2、收据21份及证人孟某的证明材料1份,拟证明原告朱长新、喻晓艳、赵群淑共出资170.56万元的事实；3、结婚证、身份证复印件各2份，拟证明原告喻晓艳、赵群淑分别与赵群安、彭光武系夫妻关系的事实；4、2013年4月15日的会议记录1份，拟证明原、被告双方召开合伙会议并决定由被告龚贵宾以企业资产抵押办理银行贷款150万元（其中120万元为企业贷款，利息由企业承担，30万元归龚贵宾个人使用，利息由龚贵宾承担）及其贷款费用由企业承担的事实；5、2013年6月8日、6月16日的会议记录及2013年6月20日确定的财务制度各1份，拟证明原、被告双方就合伙经营企业的人事安排、经营收入、费用支出等各项经营管理确定一系列管理制度的事实；6、2014年4月30日的会议记录及短信通知照片各1份，拟证明原、被告双方因合伙企业出现矛盾且不能调和的情况下决定依法定程序解决争议的事实；7、湘华欣（2014）年会鉴定审字第6号《司法会计鉴定意见书》、湘华欣（2014）年会鉴审补字6号《司法会计鉴定意见书》及湘华欣（2014）年司法鉴资字第8号《司法评估价值鉴定报告书》等，拟证明以下事实：2013年2月至2014年1月，账面收入8257272.50元，支出10199860.25元，盈亏1942588.25元；应收款34笔516905元；应付14笔558039元，库存1863428.10元；实物资产为181.11万元；被告龚贵宾以石马竹木加工厂资产抵押贷款200万元，其中以该厂设备、厂房抵押贷款150万元，未按合伙协议规定将该款交合伙企业入账管理等；8、现金日记帐及附件（包括景山木业、宏达、张家界舒总、盛总、二毛、肖总等日记账）、产品销售单40份、2014年2月至5月车间生产数据、湖南都市-都市晚间20140608期中关于记者对赵群安等的采访（21:22：50-21:32:30）的视听资料等，拟证明如下事实：150万元贷款未按规定交由出纳管理；被告单方给景山木业赊销货物得款818385元，未记企业账，亦未纳入司法会记鉴定中；原告朱长新经手的出纳现金日记账一直记录到2014年4月29日止，并由其依据合伙企业2014年2月至5月的生产数据记账和保管；2014年3月至5月仍存在合伙关系；9、会计凭证、石马竹木加工厂机械设备明细表及工资表37页等，拟证明2013年2月至2014年4月合伙企业发放工资的情况、合伙期间的资产明细及被告龚贵宾支出5万元用于贷款支出等方面的事实。经原告朱长新、喻晓艳、赵群淑申请，本院依职权从慈利金岩信用社调取了证据10即《最高额抵押合同》3份、抵押承诺书及抵押清单和被告龚贵宾获得贷款后给戴婷等人转款的票据等，拟证明被告龚贵宾依据合伙股东会议决议以合伙企业资产及经营权做抵押在慈利金岩信用社获得200万元贷款后，违反约定将该款挪作私用而未进入企业账户的事实。被告龚贵宾辩称：原告喻晓艳及赵群淑只是名义上的合伙人，合伙协议上的签字实际系两原告的丈夫所签，两原告并没有和被告共担风险、共负盈亏，故不具备主体资格；原告的第一项诉讼请求不合法，三原告与被告的合伙早已解散，不存在起诉解除合伙协议；三原告并未全部履行出资义务；抵押贷款200万元，是龚贵宾个人立据，属个人借款；所抵押的厂房、设备并非合伙财产，而全部都是被告的个人财产。被告的行为不属按约定给企业10倍赔偿的范畴。即使被告的行为有违共识，但共识本身并未约定任何违约责任，且被告的行为未给企业造成实际损失，所以不存在承担违约责任的问题。2014年2月9日，原、被告已达成退伙协议，原告方已领取了139万余元的投资款。被告所抵押的厂房设备原本就不是合伙财产，与三原告无关，不存在因抵押厂房设备而承担违约和赔偿的问题。被告从未发生过货款不进帐和私自与客户结算的情况。综上，原告的诉讼主体不适格，其诉称的事实、理由纯属歪曲捏造，诉讼请求亦不合法，要求人民法院驳回三原告的全部诉讼请求。被告龚贵宾为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：①《个体工商户营业执照》1份，拟证明合伙期间企业的性质系被告的个体企业而非合伙企业；②合伙人出资明细账单，拟证明赵群安、彭光武系实际出资人，且未如约足额出资；③会计明细账及信用社、银行业务回单12份，拟证明2014年2月28日以后原告已经退伙及领取股金的情况；④（2014）慈法民调确字第3号《确认决定书》及2013年11月27日王庆玉经手的收据1份（编号证据27），拟证明原告在经营加工厂的过程中违约，导致该厂损失7.8万元；⑤视频资料即电话记录、录制的湖南都市频道的电视节目、自制的视频资料、照片四张及调查笔录4份、证人出具的证明4份、《解除合伙的协议》等，拟证明原告方早已退伙的事实及本案原告赵群淑、喻晓艳不具备合伙及诉讼主体资格；⑥农村信用社的《借款借据》及还款记录，拟证明被告个人借款200万元，借款后如约付息，无违约行为，对抵押资产不构成任何风险的事实；⑦2013年4月17日湘德源吉评字[2013]第6011号《资产评估报告书》及确认抵押价值的设备评估报告书和龚贵宾用于出资的2012年11月30日湘德源评报字[2012]第4040号《资产评估报告书》及其《固定资产—机器设备清查评估明细表》，拟证明被告龚贵宾2013年4月贷款时所抵押资产与合伙时用于出资的厂房设备是两类完全不同的财产的事实；⑧证人罗某、宋某甲、宋某乙、吴某出具的《证明》及当庭陈述，拟证明如下事实：与龚贵宾合伙的是赵群安、彭光武、朱长新，到厂里从事经营管理的是赵群安、彭光武，而非赵群淑、喻晓燕；合伙关系已于2014年2月9日解散；2014年2月，被告个人发放了本应由合伙企业支付的2014年元月份的工资。经庭审质证，本院对原、被告双方提交及本院依职权调取的证据认证如下：对原告朱长新、喻晓艳、赵群淑向本院提交的各类证据，被告龚贵宾认为，原告提交的证据1、证据2、证据3具有真实性，但证据1即《普通合伙协议》中的原告喻晓艳、赵群淑的签名分别系其丈夫代签；证据4中签名虽是真实的，但其内容已被原告篡改；证据5、证据6不具有真实性；证据7即3份司法鉴定不具有合法性，其内容不客观；证据8不真实，不能达到原告的证明目的；证据9既不真实，亦缺乏关联性；本院依原告申请调取的证据10虽然是真实的，但不能证明被告龚贵宾贷款系用合伙企业资产及木业经营权抵押而得到的，缺乏关联性。本院评议后认为，原告提交的证据1、证据2、证据3除证据2中的证人孟某的证明材料外，均系书证，被告对其真实性没有异议，能够证明本案的相关事实，可以作为本案认定案件事实的依据予以采信，至于证据1协议中是否系原告喻晓艳、赵群淑之夫代为签名，只要原告喻晓艳、赵群淑没有异议，均予以认可，是符合法律规定的，故被告龚贵宾对该证据的异议不能成立，本院不予采纳；证据4即2013年4月15日的会议记录，被告龚贵宾对该记录的签名不持有异议，对该证据的真实性应予以认定，被告龚贵宾虽提出该记录内容被篡改的异议，但该异议因没有事实证据予以证实，本院不予采纳，故该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据5系原、被告合伙期间的会议记录及管理制度，被告龚贵宾虽认为不真实，但无证据证实该异议，其异议不能成立，本院认为该证据仅能证明原、被告合伙期间的部分管理活动行为，与本案的实质处理没有关键联系；证据6系2014年4月30日的会议记录及短信通知照片，被告龚贵宾同样提出真实性异议，被告虽未参加和签名，但同样没有证据否认其真实性，其异议难以获得本院采纳，因而该证据可以证明原、被告双方在该次会议之前出现合伙经营矛盾，同时与原告向本院的诉讼时间相吻合，故本院予以采信；证据7即3份司法鉴定结论，系具有相关资质的鉴定机构出具的专业性意见，其所载内容能够客观反映合伙企业的经营状况与本案具有关联性，合法、有效，该证据符合证据规则中的三性原则，本院予以采信，被告龚贵宾对该证据提出的内容不客观、不合法的异议，既未向本院提出要求重新鉴定申请，亦未向本院提交证明该异议的证据证实，故本院对被告龚贵宾的该证据异议，不予采纳；证据8中的现金日记账、产品销售单、车间生产数据均系书证，是原、被告合伙企业经营活动中所产生的票据和数据，具有真实性，所载明的内容能体现本案事实，与本案有关联，相互之间亦并不矛盾，故本院予以采信，证据8中的湖南都市视频资料，从中可以看出原、被告双方在经营活动中出现严重合伙矛盾，因合伙纠纷而引起，直至新闻媒体采访仍在继续，未能得到解决，故本院对该证据所体现的事实予以认定；证据9亦系书证，能够证明2013年2月至2014年4月合伙企业发放工资的情况及合伙企业的资产明细等方面的事实，但不能证明被告龚贵宾支出5万元系用于贷款的事实，被告龚贵宾对该证据提出的真实性异议因没有证据证实而不能成立，本院不予采纳；证据10系本院依职权从慈利金岩信用社调取的被告龚贵宾贷款及抵押和借款收款手续，均系书证，具有真实性，从该证据明显可以看出被告龚贵宾以合伙企业资产、木业经营权及自有住宅房抵押贷款200多万元，其中包含了以该厂设备、厂房及木业经权抵押的贷款，故本院对该证据予以采信，被告龚贵宾提出贷款不是以合伙企业资产、木业经营权作抵押而得到的异议观点，没有事实依据，本院不予采纳。对被告龚贵宾向本院提交的各类证据，原告认为，被告龚贵宾提交的证据①、证据②具有真实性，但不能达到被告的证明目的；证据③中的会计明细账关于退股的字样系被告之妻添加，亦不能达到被告证明原告已退伙的证明目的；证据④虽是真实的，但与本案没有关联；证据⑤中的录制的湖南都市频道的电视节目、自制的视频资料、照片4张是真实的，电话记录及调查笔录不客观，不真实，解除合伙的协议因未签名而没有约束力，均不能达到被告的证明目的；证据⑥、证据⑦虽系真实，但不能证明其贷款抵押不是合伙企业资产；证据⑧不真实，与客观事实不符。本院评议后认为，被告龚贵宾向本院提交的证据①系被告合伙之前的工商营业执照，原、被告双方同意合伙后未变更营业执照，故该证据虽系真实的，但不能证明否认原、被告合伙经营的事实；证据②系书证，原告对其合伙出资的数额并无异议，故该证据的真实性、合法性、关联性予以认定；证据③，从其中的会计明细账来看，作为出纳的原告朱长新签字确认明细数额属于情理之中，关于退股金方面的记载内容系被告之妻单方括注，且该内容未经其他合伙人同意和签字认可，同时亦无双方签字的解除协议之类的证据予以佐证，对未认可的其他合伙人没有约束力，故仅凭该证据证明原、被告双方已于2014年2月28日解除合伙关系，证明力不足，系证据不充分，而且，从该组证据记载的其他内容来看，所体现的最后时间是2014年4月22日，所以，该组证据不能达到被告龚贵宾的证明目的，对所证明的其他相关事实予以采信；证据④系本院的法律文书，从其内容上来看，并不能体现原告的违约行为，且与本案没有关联，故本院不予采信；证据⑤，其中的视频资料即电话记录，不符合证据规则中规定的法定形式要件，且仅凭电话录音证明与其他合伙人已解除合伙关系，明显证明力不足，故本院不予采信，其中的录制的湖南都市频道的电视节目及自制的视频资料，原告亦向本院予以提交，双方对其真实性均不持异议，本院予以采信，可以证明原、被告双方因合伙经营发生冲突的事实，其中的照片四张，与本案的实质处理没有关联，本院不予采信，另外，调查笔录4份及《解除合伙的协议》，对于解除协议的重大事项，仅凭证人证言而无当事人认可的前提下，本院难以认定，且原、被告双方均未在《解除合伙的协议》中签字，系空白的协议书，不具有任何法律效力，故难以达到被告的证明目的，所以，该组证据均不能达到被告证明原、被告合伙关系已解除及原告不具有主体诉讼资格的证明目的；证据⑥系信用社的借款借据及还款记录，具有真实性，从本院依职权调取的贷款材料手续来看，该贷款中部分贷款的取得系被告龚贵宾用企业资产抵押而来的借款，全部归于自己使用，明显不能达到被告的证明目的，本院不予采信；证据⑦，原告对其真实性没有异议，本院予以采信，但被告以此来证明抵押资产不是合伙企业资产的观点不能成立，故本院对该证据的证明的证明目的不予采纳；证据⑧系证人证言，本院认为，其证言与其他证据相互应征，形成了完整的证据锁链，能证明2014年2月原被告因发生矛盾约定解除合伙关系，被告依约向原告方退还了投资款（股金）130万元，后因其他原因，未全部退完。根据原、被告双方当事人在法庭上的陈述和对原、被告双方所提交及本院依职权调取的证据的分析、认定，本院综合确认本案如下基本事实：喻晓艳与赵群安、赵群淑与彭光武分别系夫妻关系。2010年秋，龚贵宾在慈利县××镇××一竹木加工厂，该厂系未起字号的个体工商户。为扩大生产规模，2013年3月20日，龚贵宾与朱长新、喻晓艳、赵群淑签订《普通合伙协议》，约定：龚贵宾为甲方，朱长新、喻晓艳、赵群淑为乙方，共同合伙经营原由龚贵宾单独设立的竹木加工厂，命名为石马竹木加工厂，由甲方负责办理经营必须的工商、税务、林业手续；双方各占50%的股份，各出资150万元，其中甲方以原有的机械设备折价130万元，厂房折价20万元，共计150万元作为出资。乙方以150万元现金作为出资，出资时间止于2013年3月30日，逾期出资应承担相应利息；合伙期限为三年；合伙董事会由喻晓艳、龚贵宾、朱长新、赵群淑四人组成；双方必须诚实守信，经营活动中出现截留企业财物或弄虚作假，应按截留款或不实际报销（款额）的10倍赔偿给企业（第八条）；新接纳合伙人或者合伙人退伙，必须经全体合伙人一致同意（第九条）；因一方合伙人违反本协议的，应向守约合伙人支付不少于出资额5%的违约金，造成损失超过违约金的，按实际损失由责任人连带赔偿（第十五条）；经全体合伙人协商同意等，可以解算合伙企业并进行清算(第十三条)；乙方非因法定事由退伙的，其入伙资金自退伙之日起归甲方；甲方非因法定事由退伙的，双倍退还乙方的入伙资金及其他事项。协议达成后，双方即开始合伙经营。止于2014年1月，龚贵宾除机械设备及厂房折价出资150万元外，2013年3月30日以后，还先后两次添置新的机械设备(增资)，共计价款301060元，总共出资1801060元；朱长新、喻晓艳、赵群淑共计出资1705926.9元（其中合伙企业收朱长新55万元，收赵群安、喻晓艳夫妇人民币537326.9元，收彭光武43万元及机械设备对应款人民币18.86万元）。为进一步扩大生产规模，2013年4月15日，召开由龚贵宾、赵群安、彭光武、朱长新参加的股东会议，讨论贷款增资的问题，确定：由龚贵宾负责承办，贷款150万元，其中120万元用于合伙企业，30万元为龚贵宾私用，相应利息各自承担，在贷款过程中出现的相应问题由龚贵宾个人负责，贷款过程中产生的费用由企业承担，此次会议形成了由上述四人签字的股东会议（记录）。2013年5月8日，龚贵宾及其妻李英与慈利县农村信用合作联社金岩信用社签订合同编号为（1894030100）最高额抵字（2013）第0000003号《最高额抵押合同》、合同编号为（1894030100）最高额抵字（2013）第0000004号《最高额抵押合同》、合同编号为（1894030100）最高额抵字（2013）第0000005号《最高额抵押合同》、《抵押承诺书》及抵押清单，用石马竹木加工厂固定设备、厂房、木业经营权及龚贵宾与妻子李英共同所有的自有住宅作抵押，在慈利农村信用合作联社金岩信用社贷款2887665元。龚贵宾及其妻李英取得该贷款后未告知其他合伙人，亦未在合伙企业报销贷款费用，更未将所得贷款按双方约定纳入合伙企业账目之中运转。2013年6月8日、6月16日等，朱长新、喻晓艳、赵群淑等人在龚贵宾缺席的情况下召开合伙股东会议，讨论相关经营事宜。后由于种种原因，双方的合伙关系出现裂痕。2014年2月9日，朱长新、喻晓艳、赵群淑与龚贵宾协商解除合伙关系并草拟书面协议，协议如下：1、双方自愿协商解除2013年3月20日签订的《普通合伙协议》，乙方退出石马竹木加工厂的生产经营，由甲方继续经营石马竹木加工厂，经营期间办理的全部证照交给甲方；2、双方协商由甲方从生产经营的营业收入中给乙方退投资款（但必须保证正常的经营开支和必要的材料购进），包括乙方实际入股资金146万元、经营活动中乙方出资款（配甲方购机械设备对应投资款）188600元以及喻晓艳在经营中收孟某的木材材料交该厂的折款57300元，共计人民币1705900元；3、上述第二条中给乙方支付的款项，由乙方朱长新向合伙期间债权人王明新收货款103000元，余款先从结算后本厂共同经营期间朱长新出纳经手的应收款中支付，不足部分由乙方委托朱长新在甲方继续经营期间收取，直到收齐止。朱长新留厂期间的工资由乙方自行承担；4、双方协议合伙经营期间的共同债务（亏损）由甲方承担并负责偿还，债权除王明新的货款外全部由甲方收取并享有；全部机械设备、工业产权及技术秘密归甲方享有。5、协议签订后，┄┄乙方将入股资金收据，与甲方机械设备投资的对应出资款收据等全部交给甲方，凭借本协议约定的数额由朱长新用领条收取本协议约定的退还款。6、本协议自双方当事人签字或者家庭成员代签字即生效，原合伙协议同时废止。等等。虽然双方均未在该协议文本上签字，但实际履行情况为：一方面止于2014年4月22日，朱长新签字确认共计收到龚贵宾退还的入股款1398762元，与协议约定的股金退还款（即原告方的全部合伙出资）1705900元，相差307138元未支付。××，股金退还陷于停顿。2014年4月29日，作为合伙企业出纳的朱长新在与龚贵宾之妻对账的过程中，在其明细账上签字确认账上资金数额，并由被龚贵宾之妻在数额1398762元后括号标记为领退股款，该笔款项现由朱长新保管。2014年4月30日，龚贵宾致电朱长新，要求尽快按退伙协议将退伙事宜办理完毕。另一方面，2014年春节以后，龚贵宾则单独进行石马竹木加工厂的经营活动，如给景山木业销售货物40笔等（其中2014年2月9日前销售的15笔，价值317876元）。2014年5月4日，原告朱长新、喻晓艳、赵群淑向本院提起诉讼，要求：1、请求依法解除原、被告的合伙协议，2、请求人民法院依法组织清算并判决被告支付三原告合伙出资170.56万元，分配利润12万元，3、请求判决被告按合同约定赔偿企业的应由三原告享有而实际又未享有的损失300万元，4、请求依法判决被告以个人名义所取得的的贷款由其个人偿还，5、判决由被告承担鉴定费2万元。2014年4月29日，作为合伙企业出纳的朱长新在与龚贵宾之妻对账的过程中，在其明细账上签字确认账上资金数额，并由被龚贵宾之妻在数额1398762元后括号标记为领退股款，该笔款项现由朱长新保管。在审理过程中，因职工工资发放、双方合伙矛盾等，湖南都市晚间新闻频道记者对该厂相关人员进行采访，并制成电视节目进行播放。经本院委托，2014年6月24日，湖南省华欣司法鉴定中心作出湘华欣（2014）年会鉴审字第06号司法会计鉴定意见书，认定：2013年2月1日-2014年1月31日，石马竹木加工厂经营亏损258809元（账面总收入为8257272.50元，账面总支出为10199860.75元，未分配利润为-1942588.25元，应收款34笔计516905元；应付14笔计人民币558039元，其他应付款计97497元，设备折旧126046元，结合本院查封的石马竹木加工厂的财会资料，至2014年2月12日该厂的原材料、半成品等账面库存1863428.10元）,另特别说明：审计无法获取2014年2月至2014年5月的库存收发等相关记录；2014年7月15日，湖南省华欣司法鉴定中心作出湘华欣（2014）年鉴字第08号司法评估价值鉴定报告，认定：至2015年5月6日，慈利石马竹木加工厂实物资产的市场价值为1811100元。2014年10月29日，鉴于鉴定机构对本案当事人申请的司法鉴定未及时作出鉴定意见等因素，朱长新、喻晓艳、赵群淑撤回起诉。同日，朱长新、喻晓艳、赵群淑重新向本院提起诉讼，重申了上述诉讼请求。本院受理后，于2014年11月12日，湖南省华欣司法鉴定中心作出湘华欣（2014）年会鉴审补字第06号司法会计鉴定意见书，认定龚贵宾违反合伙协议、股东会决议以石马竹木加工厂的资产等向信用社借贷200万元，其中以该厂设备、厂房贷款150万元，该贷款未按股东会决议及厂方财务管理制度交厂方出纳管理。2015年3月9日，本院作出（2014）慈民一初字第1695号民事判决，朱长新、喻晓艳、赵群淑不服，向张家界市中级人民法院提起上诉，该院于2015年7月8日作出（2015）张中民一终字第110号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）慈民一初字第1695号民事判决，发回本院重审。本院于2015年7月31日重审立案，在重审过程中，朱长新、喻晓艳、赵群淑将原诉讼请求变更为：1、请求依法解除原、被告所签订的普通合伙协议；2、请求人民法院依法组织清算并判决被告支付三原告合伙出资170.56万元，分配利润12万元；3、请求判决被告按合同约定赔偿企业的应由三原告享有而实际又未享有的损失300万元；4、请求依法判决被告承担违约金17.5万元；5、请求依法判决被告以个人名义所取得的的贷款由其个人偿还；6、判决由被告承担鉴定费2万元。另查明，2014年春节至本案诉讼立案之日止，被告龚贵宾单独给景山木业销售货物40笔，价值818385元，该收入未计入合伙企业财会账目，亦未纳入司法会计鉴定中；本案进入诉讼后，朱长新、喻晓艳、赵群淑及其亲属再未参与合伙企业的经营；本案庭审中，本院依据合同法的相关规定，向原告进行释明，要求原告就支付违约金和赔偿损失的诉讼请求进行选择，原告特别授权委托代理人赵群安明确表示放弃要求龚贵宾支付违约金17.5万元的诉讼请求。另查明本案原审案号有误，其案号应为（2014）慈民一初字第1659号。本院认为，原告朱长新、喻晓艳、赵群淑与被告龚贵宾签订的《普通合伙协议》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的规定，合法、有效，虽然双方未到工商部门进行登记，但协议约定双方共同出资、共同经营、共负盈亏，并已实际履行，具备合伙关系成立的法律要求，原、被告双方构成合伙关系。综合本案案情及判决的事项，归纳本案以下几个焦点：一是喻晓艳、赵群淑是否是本案适格的原告；二是原、被告所签订的《普通合伙协议》是否已经约定解除；三是原告朱长新、喻晓艳、赵群淑的诉讼请求是否于法有据及本案责任承担的问题。一、关于喻晓艳、赵群淑是否是本案适格原告的问题。从本案查明的事实可知，在签订本案《普通合伙协议》时，被告龚贵宾明知协议的乙方为朱长新、喻晓艳、赵群淑三人，亦明知喻晓艳、赵群淑与赵群安、彭光武分别系夫妻关系。结合《普通合伙协议》上“喻晓艳”、“赵群淑”的署名情况，虽然不是其二人本人签署，但该协议中并未约定合伙事务须合伙人亲自实施，不得委托其配偶代为实施，且夫妻之间相互代为处理其共同财产事项，亦不违反法律规定，同时，喻晓艳、赵群淑并未否定赵群安、彭光武分别代理其二人进行与本案有关的民事活动的法律效力，即默认或追认其行为，故《普通合伙协议》中的当事人和本案中的当事人均系朱长新、喻晓艳、赵群淑与龚贵宾，因此，喻晓艳、赵群淑是本案适格的原告主体。被告龚贵宾关于喻晓艳、赵群淑既不是合伙关系的当事人，也不是本案适格的原告主体的辩解，与客观事实及法律规定不符，本院不予采纳。二、原、被告双方所签订的《普通合伙协议》是否已经约定解除的问题。原告的第1项诉讼请求为“解除原、被告所签订的普通合伙协议，解算双方合伙创办的石马竹木加工厂及依法组织清算”。原告认为双方之间的合伙关系至今尚持续。被告认为双方之间的合伙关系已于2014年2月9日业已协商解除，虽然双方未在《解除合伙协议》签字，但《解除合伙协议》所载事项都已具体实施，朱长新代表原告方收取了130余万元的退股款。本院认为，法律规定，合同的解除有两种方式即约定解除和法定解除。约定解除是指当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行合同解除。《普通合伙协议》第十三条明确约定经全体合伙人协商同意等可以进行合伙企业的解算与清算。2014年2月9日双方召开会议，协商对合伙企业进行解算与清算，形成《解除合伙协议》。该协议载有原合伙协议同时废止及对合伙经营进行清算等内容。双方未在《解除合伙协议》上签字是客观存在的，但证据9、证据②、证据③、证据⑥已形成完整的证据锁链证明双方已在2014年2月9日达成解除合伙的协议，而且《解除合伙协议》所载解算、清算事项在2014年5月4日起诉前正在履行过程中。如朱长新代表原告方收取龚贵宾支付的130余万元的退股款。诉讼中，被告的一系列行为均表明其是遵守该协议的相关条款的。从认可原告方的股金未退还完毕，未主张要求原告方承担证据7所载明的亏损等行为可以佐证协议的真实性。故原告关于“解除原、被告所签订的普通合伙协议“的诉讼请求与客观事实及法律规定不符，本院不予支持。但是，合伙协议的终止并不影响双方结算条款的效力。原告方的合伙投资有1705900元，实际领取的股金退还款只有1398762元，还有307138元的合伙出资尚未退还。既然龚贵宾全盘接受退伙后的企业并继续经营，且在《解除合伙的协议》中承诺全额退还三原告的合伙出资，龚贵宾就负有退还307138元余款的义务。但是，《解除合伙的协议》对合伙期间的债权债务进行了全面、系统的结算，最后结论是全额退还原告的合伙投资。现原告单独提出要对赊销给景山木业的30余万货款进行清算，打破了原结算系统的完整性；且销货单上有原告委托的监督人签字，不属于结算遗漏。故原告“赊销货款进行清算”的观点本院不采纳。三、关于原告要求赔偿损失的问题。被告龚贵宾从金岩信用社获得280余万元的贷款，取得该贷款的依据是龚贵宾与其妻李某共同与金岩信用社所签三份《最高额抵押合同》。而原告依据证据4、9认为该贷款中的120万元系合伙企业的资金，理由并不成立。一是该贷款并非龚贵宾的个人行为，而是其家庭夫妻共同行为，证据4并未要求龚贵宾的家庭为合伙企业办理贷款事宜。二是证据4明确的龚贵宾为企业贷款，相关费用由企业承担，而龚贵宾未在合伙企业报销为取得该贷款所花费用，原告所举证据9系一份复印件，该支出中支出科目为还景山木业借款58500元，且龚贵宾予以否认，故凭该份证据无法证实其中的5万元是龚贵宾用于贷款的支出。三是原告方无证据证明被告偿还贷款的资金为合伙资金。原告依据《普通合伙协议》第八条来要求被告赔偿300万元损失，其300万元损失是根据该《普通合伙协议》第八条中有弄虚作假等行为，应按截留款的10倍赔偿给本企业。该《普通合伙协议》第八条约定：甲、乙双方对合伙企业的重大事务，有同等参与、决策权，但决策重大事务有意见分歧时，必须将不同意见做好文字记录，坚持意见导致决策失误而使得企业损失的，应承担赔偿责任。甲、乙双方或者委派的人员必须诚实守信，经营活动中出现截留企业财务或弄虚作假，应按截留款或不实际报销款的10倍赔偿给本企业。原、被告合伙经营过程中，被告龚贵宾确有违约行为，如2014年2月9日前给景山木业赊销30余万元货物等。单从被告存在违约行为来考虑，原告是可以依据《普通合伙协议》第十五条来要求被告支付违约金的。但是，本案原告的特别授权代理人在本次庭审中明确表示放弃要求龚贵宾支付违约金17.5万元的诉讼请求，只要求龚贵宾赔偿损失300万元，对300万元损失原告未提供其他证据证实。对原告主张的要求龚贵宾赔偿损失300万元的诉讼请求，本院认为该300万元不能认定是原告的损失，理由如下：原告认为300万元的损失是依据《普通合伙协议》第八条计算得出的，即龚贵宾取得的贷款120万元，未用于企业，龚贵宾应赔偿企业1200万元，原告方应分得600万元，原告放弃300万元，要求被告赔偿300万元。该《普通合伙协议》第八条约定：甲、乙双方对合伙企业的重大事务，有同等参与、决策权，但决策重大事务有意见分歧时，必须将不同意见做好文字记录，坚持意见导致决策失误而使得企业损失的，应承担赔偿责任。甲、乙双方或者委派的人员必须诚实守信，经营活动中出现截留企业财务或弄虚作假，应按截留款或不实际报销款的10倍赔偿给本企业。根据《中华人民共和国合同法》该条款实际是有关违约金的约定，而不是有关损失赔偿的约定，理由为，违约金具有补偿性质，是具有惩罚性质的，损害赔偿金则具有补偿性质，违约金是事先约定的，损害赔偿金则不具有事先约定性，它是根据守约方的具体损失来计算，其金额不能确定，只能以实际损失为赔偿依据，本案中，原被告在合伙协议中事先约定，一方违约，另一方则赔偿相应的金额，现原告要求龚贵宾赔偿损失300万元，实际是按照该条款的约定计算得来的，完全符合违约金的性质。即使原告要求被告赔偿损失300万元，但原告未提供造成损失的证据，本院也无法支持。对于原告要求被告龚贵宾承担鉴定费2万元的诉讼请求，虽然原告在本案中申请了司法会计鉴定并花费了鉴定费是客观存在的事实，但由于原告未向本院提交鉴定费票据，导致本院无法确定鉴定费数额，系原告举证不能所造成，故原告的该诉讼请求因缺乏事实证据，本院不予支持。以龚贵宾名义从金岩信用社获得的280余万元贷款并未列入原被告合伙企业账目，是龚贵宾夫妻的贷款行为，与原被告合伙企业没有关系，其贷款本金及利息理应由龚贵宾夫妻承担，该笔贷款与本案无关。本案是个人合伙纠纷。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第78条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）第十七条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条、第一百一十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款第(三)项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条的规定，判决如下：一、解除原告朱长新、喻晓艳、赵群淑与被告龚贵宾于2013年3月20日签订《普通合伙协议》；二、被告龚贵宾返还原告朱长新、喻晓艳、赵群淑合伙出资款1705900元（其中1398762元已在原告朱长新账户上）。限本判决书生效后15日内一次性执行完毕；三、驳回原告朱长新、喻晓艳、赵群淑的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33257.10元，保全费5000元，共计38257.10元，由原告朱长新、喻晓艳、赵群淑连带负担30800元，被告龚贵宾负担7457.10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  张瑾审 判 员  杨芳人民陪审员  覃飞二〇一五年十二月二十九日书 记 员  龚卫附本案援引的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。……《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》78、凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）第十七条婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：……（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百一十九条起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。