河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1824号上诉人(原审原告)：郭武伟，男。委托诉讼代理人：郭中伟，男。委托诉讼代理人：穆宇涵，洛阳市法律援助中心指派河南魏征律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州洋溢建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区榆林北路2号11层1号。法定代表人：梁金方，该公司经理。被上诉人（原审被告）：福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司。住所地：福建省长乐市解放路66号团结小区1座901、902室。法定代表人：邹长泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：安学锋、畅陶杰(实习)，河南焦点律师事务所律师。上诉人郭武伟因与被上诉人郑州洋溢建筑劳务有限公司（以下简称洋溢公司）、被上诉人福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司（以下简称新纪公司）健康权纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0391民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭武伟上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判被上诉人赔偿上诉人204556.57元，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实及适用法律错误。一、上诉人提交有租赁协议及所在村委证明，该证据足以证明上诉人在城镇居住超过一年以上。上诉人长久以来一直在洛阳市内打工生活，并在锦绣家园购买房屋一套，一审判决按照农村标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费不符合法律规定，违反公正。二、上诉人误工费按照行业标准认定固定收入明显不妥，上诉人在被上诉人处工作，每月工资将近一万元。上诉人的收入情况因记工资料及工资发放标准掌握在被上诉人手中，应由被上诉人提供，上诉人无法提供合理，而且上诉人与被上诉人达成的《协议书》也约定每月生活费5000元。一审判决有损上诉人的利益。三、住院伙食补助费费应按照每人每天100元标准计算。洋溢公司答辩称，一审我公司没有到庭,对于一审判决也有异议，应该对我公司与新纪公司的责任予以划分。新纪公司还欠我公司的劳务费，因此我公司没有能力向郭武伟支付。新纪公司答辩称，1.原审判决按照农村居民标准计算上诉人的残疾赔偿金和被扶养人生活费，认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。一审期间，新纪公司对于上诉人提交的租房协议质证认为，其中上诉人的签名与上诉人诉状、病历、两次变更诉讼请求申请、赔偿清单中的签名明显不是同一人所签，对该证据真实性不予认可。同时，租房协议不能证明上诉人自2015年3月在该处租住的事实。西下池村委会的证明与村委会职责范围不符，且出具时间是在事故发生后。上诉人到涉案工地打工时间为2016年4月，事故发生在2016年5月23日，上诉人在工地打工期间与其他工友共同居住在工地，不存在租房居住的事实。事故发生后，上诉人在老家休养半年，加上住院两个月，近一年时间都不可能租房居住。因此，村委会证明其自2015年3月至2017年2月一直在租赁房屋明显与事实不符。根据市政府的政策文件要求，2012年已完成村改居，村委会早已不存在，该证明加盖的仍是几年前作废的公章，因此，上诉人认为该证据是虚假的，不能作为定案依据。司法实践中，对于残疾赔偿金的计算，区分城镇居民和农村居民的标准原则上是按照户籍类别区分。在农村居民按照城镇标准计算上采用严格标准，需要结合劳动合同、社保缴费凭证、工资发放及领取凭证、居住情况证明等因素综合考虑。而上诉人在一审期间，除了租房合同和村委会证明之外，并未提供其他有效证据证明其经常居住地为城镇，因此，一审法院按照农村居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费认定事实清楚，并无不当。上诉人购买房屋的行为并不足以证实其城镇居民身份。为保护被害人的合法权益，最高人民法院的批复一定程度上扩大了城镇标准的适用范围，但其核心是，户籍在农村的，但经常居住地在城镇，且收入消费均在城镇的，一定条件下可以适用城镇居民标准。并未放宽到凡是在城镇打过工就可扩大到一律适用城镇标准。因此，购房不足以证实其城镇居民身份，需进一步落实其购房的时间及入住时间。2.因上诉人不能举证证实其固定收入情况，也不能证实其事故发生前三年的平均收入状况，一审判决按照建筑行业认定上诉人的误工费并无不当。人身损害赔偿司法解释第20条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人在建筑工地没有技术，从事的搬砖劳动，事故发生时受雇于洋溢公司，其工作具有不确定性，属于无固定收入的情形，因此，一审判决按照建筑行业认定其收入状况符合法律规定且客观真实。根据各方认定的事实，新纪公司与洋溢公司是劳务分包关系，上诉人自认受雇于洋溢公司，工资由该公司发放，新纪公司与其不存在法律关系，不掌握其工资发放情况。而上诉人到工地时间为2016年4月13日，事故发生时间为2016年5月23日，其在工地仅40天，即使当月工资较高，也不足以证实其每月收入均固定为近万元。由于其工作的不固定性，其收入情况也不可能固定，故司法解释才规定对这种务工人员误工费的计算按近三年的平均收入状况考虑。3.关于住院伙食补助费。上诉人一审主张的是按每天50元标准计算，其上诉请求按每天100元计算，超出其一审的诉讼请求，不应予以支持。司法实践中，住院伙食补助费原则上参照河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法第11条出差人员的伙食补助费标准执行，即省内每人每天30元。一审按此计算符合法律规定。综上，上诉人关于误工费、伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费的主张，均不能成立。一审判决认定事实清楚，应予维持。郭武伟向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带赔偿误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费等费用共计282123元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月初，原告郭武伟经人介绍到洋溢公司承包的洛阳升龙又一城项目工地干活，从事向各楼层搬砖的劳动。2016年5月23日，郭武伟在工作过程中从八楼坠落至负一楼受伤。后被送往150医院住院治疗，经诊断为：右股骨头脱位并股骨头骨折、髋臼骨折、脑挫裂伤、脑出血、双下肺挫伤、多发肋骨骨折、急性肝损伤，共计住院64天，期间两人陪护。应郭武伟申请，一审法院委托司法鉴定部门对郭武伟的伤情进行司法鉴定，河南金剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见：郭武伟的伤残程度为九级，出院后的误工期限为180日，营养期限150日，前120日内需护理。郭武伟为此支出鉴定费1300元、检查费140元。另查明，郭武伟户籍所在地为孟津县常袋乡潘庄村，该村委会出具证明，证明郭武伟之父郭水泉1940年8月29日出生、之母樊节女1946年11月9日出生、郭武伟之妻田稳、郭武伟之子郭宇已满18周岁、女儿郭怡凡2007年8月7日出生，郭武伟父母郭水泉、樊节女共育有三子一女。本案事故所涉及的洛阳升龙又一城项目系新纪公司发包、洋溢公司承包建设，双方2014年11月17日签订《砌体及装饰装修工程施工合同》，洋溢公司并不具备相应的施工资质。郭武伟受伤后，新纪公司向郭武伟垫付费用共计120605.2元。另查明，2016年度河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年，农村居民人均生活消费支出8586.59元/年，居民服务、修理和其他服务业平均工资收入33857元/年，建筑业平均工资收入41283元/年。一审法院对郭武伟损失确认如下：1、医疗费74574.2元（已经受偿，不在诉求范围内）；2、误工费：郭武伟受伤前系建筑行业从业人员，出院后的误工期限为180日，误工费计算为41283元/年÷365×（64＋180）=27597.40元；3、住院伙食补助费：住院64天，按照每天30元计算为1920元；4、营养费：住院64天，出院后营养期限150日，按照每天10元计算为2140元；5、护理费：住院期间2人护理64天，出院后前120日内需护理，护理费计算为33857元/年÷365×64×2＋33857元/年÷365×120=23004.21元；6、残疾赔偿金：郭武伟构成九级伤残，按照2016年度河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年计算20年，残疾赔偿金计算为11696.74元/年×20年×20%＝46786.96元；7、被扶养人生活费（郭武伟之女、父母），参照2016年河南省农村居民人均生活消费支出8586.59元/年的标准，计算为8586.59元/年×8年×20%÷2＋8586.59元/年×（5＋9年）×20%÷4人＝12879.88元；8、根据本案实际，酌定郭武伟的精神抚慰金为10000元；9、交通费系必然发生的费用，对其交通费1000元予以支持；以上共计199902.65元。一审法院认为：根据庭审查明的事实，被告新纪公司将洛阳升龙又一城项目工程分包给被告洋溢公司，洋溢公司又雇佣原告郭武伟在该项目上从事施工工作，郭武伟与洋溢公司之间构成雇佣关系。郭武伟在施工过程中受伤，洋溢公司作为雇主应该承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因洋溢公司不具有施工资质，新纪公司应与洋溢公司承担连带赔偿责任。郭武伟系农业户口，其提交的租房协议、西下池村民委员会的居住证明不能证明其在城市区居住并生活，故郭武伟请求按照城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费的证据不充分，对该请求不予支持。另，郭武伟未提供其受伤前的固定收入或平均收入情况，对郭武伟的误工费按照建筑行业标准计算。新纪公司已向郭武伟支付120605.2元应从总赔偿数额中扣除，被告还需向郭武伟赔偿79297.45元。洋溢公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。新纪公司的辩解理由无证据证明，对其辩解不予采纳。综上，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、被告郑州洋溢建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告郭武伟误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费共计79297.45元；二、被告福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告郭武伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1706元、鉴定检查费1440元，由郑州洋溢建筑劳务有限公司、福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司共同负担。本院经审理查明的事实与原审一致。另查明：1.2016年7月23日郭武伟与梁金方及新纪公司签订一份《协议书》，对郭武伟出院后的护理费、生活费等进行了约定。其中约定，郭武伟受伤前的工资未结算，暂借工地1万元，双方结算后多退少补；营养费暂按每天30元支付，最终依据标准执行（多退少补）；回家养伤的生活费暂按每月5000元支付，最终依据标准执行（多退少补）等。2.二审中，郭武伟提交一份洛阳祥龙置业有限公司2018年5月14日出具的《证明》，称郭武伟“于2011年8月11号购买锦绣嘉园1幢2单元602号现房一套。在2018年3月办理房产证，原购买票据售楼部收回”。该证明上还加盖了“常袋新型农村社区锦绣嘉园售房专用章”。郭武伟同时提供的房产证显示，该房屋坐落为“河南省洛阳市孟津县常袋镇常袋村境内（常平路南侧）常袋新型农村社区锦绣嘉园1幢2单元602号”，该房屋为“城镇住宅用地/成套住宅”。3.二审中，洋溢公司的法定代表人梁金方称，类似郭武伟的情况，每天收入一两百元，有时会多一点，有时没有活干；女的每天100元，男的每天120元到130元干十个小时，早上多干两小时的是150元；郭武伟属于包工，搬砖的活他都包了，但他是一个人干；郭武伟在工地，吃饭自己解决，住是由工地提供板房。二审中，郭武伟申请证人王某出庭作证。王某称，其介绍郭武伟到梁金方处干活，从2016年4月15日干到2016年5月23日出事，因郭武伟受伤无法行动，其帮助郭武伟到工地算了工资为9953元，梁金方扣除一部分生活费后直接打入郭武伟账户；郭武伟2016年2、3月份曾跟其岳父到上海打工，去的时间不长，之前在哪里不知道；其家人有父母、妻子、儿女，家人在村里住，务农，家里情况比较困难，儿子上大学，女儿在县城上小学，之前住在辅导班，现在不让住了，郭武伟在县城租了个民房照顾女儿，去县城是今年过完年的事。一审中，郭武伟提交一份与赵红炎签订的《房屋租赁协议》及一份西下池村民委员会2017年2月10日出具的《居住证明》。《居住证明》称郭武伟“租赁了位于洛阳市西工区××楼××房间。房屋归赵红炎所有于2015年3月搬入居住至今”。该《居住证明》与证人证言及梁金方所述事实存在相互矛盾之处，本院不予采信。本院认为，本案二审争议焦点为：误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费的计算标准问题。关于误工费的计算，郭武伟属于无固定收入的务工人员，其误工费应按照最近三年的平均收入情况计算，因其对此不能提供证据予以证明，一审法院按照建筑业职工平均工资标准计算其误工费并无不当。关于残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算标准，郭武伟系农村居民，其提供的证据不足以证明其自己及其被扶养人系在城镇居住生活，一审判决按照农村居民标准计算上述费用并无不当。此外，一审法院对于住院伙食补助费的标准认定亦不违反相关法律规定。综上，郭武伟的上诉请求，因证据不足，均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，对各项费用的计算符合法律规定，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1126元，由郭武伟负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年六月十二日书记员  高 源