福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2015）思民初字第13521号原告张玉锋，男，1963年12月15日出生，汉族，住福建省惠安县。委托代理人陈俊，福建知圆律师事务所律师。被告厦门天山泉体育文化传播有限公司，住所地厦门市思明区万寿路186号之一。法定代表人方丽端，总经理。被告方丽云，女，1974年11月23日出生，汉族，住厦门市思明区。上列被告共同委托代理人蔡家芳，福建金方正律师事务所律师。第三人魏俊华，男，1977年4月6日出生，汉族，住厦门市思明区。第三人陈炳进，男，1972年10月11日出生，汉族，住厦门市思明区。第三人厦门斯美特温泉泳池工程有限公司，住所地厦门市思明区莲岳路189号武夷工贸8号楼2层A单元，组织机构代码70544521-0法定代表人洪欧洲。上列第三人共同委托代理人陈俊，福建知圆律师事务所律师。第三人洪清峰，男，1983年11月2日出生，汉族，住福建省南安市，现住厦门市思明区。原告张玉锋与被告厦门天山泉体育文化传播有限公司（下简称天山泉公司）、方丽云、第三人魏俊华、陈炳进、厦门斯美特温泉泳池工程有限公司（下简称斯美特公司）、洪清峰合同纠纷一案，本院于2015年8月31日立案受理，由审判员彭朝辉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张玉锋、第三人魏俊华、陈炳进、斯美特公司的共同委托代理人陈俊，被告天山泉公司、方丽云共同委托代理人蔡家芳，第三人洪清峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张玉锋诉称，被告天山泉公司于2012年8月15日在福建省厦门市设立，住所地为讼争建施合同标的物所在地厦门市思明区万寿路186号。2011年11月1日，由方锡林经手提供厦门市思明区阳台山社会工作服务站作为合同相对方，与原告签订了《建设工程施工合同》约定，原告承揽施工“阳台山军民文体中心”。至2013年10月22日，被告方丽云确认：结算工程价款为12000000元。后该建筑物用于运营天山泉活水养生SPA馆至今。2013年底，为运营天山活水养生SPA馆等而设立的被告天山泉公司与包括原告在内的数家参与该馆建设的债权人进行欠款确认，截止2014年1月1日前，被告尚欠原告工程款3200000元，被告提出以位于厦门市思明区万寿路186号的天山泉客栈106间酒店客房的51个月的经营收益折抵。此后，因解放军某部责令关停该106间客房酒店的经营，原告未能收取约定之折抵收益。原告通过律师函等形式催讨工程款，被告均拒不支付，故诉请判令：1、解除原、被告签订的酒店委托经营协议；2、被告向原告支付工程价款3200000元；3、被告向原告支付逾期付款违约金暂计200000元（以3200000元为基数，自2013年10月22日起至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算）。被告天山泉公司辩称，一、关于第一项诉请，原告将酒店交还给被告天山泉公司，其才同意解除合同；二、原告的第二项诉请没有依据，被告已经将酒店交由第三人洪清峰，原告将经营权交给第三人洪清峰，双方有约定按折价抵欠款；三、根据酒店委托经营协议，没有约定违约金，且其没有违约，请求驳回原告的诉请。被告方丽云辩称，其与本案无关，不应列入本案被告，应于驳回。第三人洪清峰述称，原告的事实与理由属实无异，对原告的诉请没有异议。第三人魏俊华、陈炳进、斯美特公司共同述称，与第三人洪清峰意见一致。经审理查明，2011年11月1日，案外人方锡林以阳台山社区社会工作站名义与原告签订了一份《建设工程施工合同》约定，原告承包阳台山军民文体中心，工程总合同工期265日历天，开工日期2011年11月10日，竣工日期2012年6月30日；工程质量标准按本地区有关的施工技术规范、规程、质量检验评定标准，工程质量必须达到合格等级；工程竣工后，按本工程建筑面积每平方米1170元计算，按实际建筑面积测量计算等等。2012年8月15日，被告天山泉公司成立，法定代表人方丽端。2013年10月22日，被告方丽云确认工程价款为12000000元。后，原告张玉锋、第三人洪清峰、魏俊华、陈炳进、斯美特公司与被告天山泉公司签订了一份《酒店委托经营协议书》，约定甲方（被告天山泉公司）因内部股东入股资金没有按约定到位，造成公司资金短缺，不能按时支付工程款，经友好协商，将厦门天山泉客栈经营权有期限委托给乙方（原告张玉锋、第三人洪清峰、魏俊华、陈炳进、斯美特公司），双方核对确认，工程款余款如下：第三人魏俊华、陈炳进、洪清峰天山泉客栈装修款为3000000元；有关张玉锋土建工程款为3200000元；第三人美斯特公司设备工程款2350000元；合计8550000元。1、甲方把厦门天山泉客栈经营权有期限委托给乙方，乙方作为经营联合体共同经营，经营期限为51个月（其中48个月为工程余款，3个月为甲方给乙方的利息补贴），时间2014年1月1日至2018年4月1日；为包干经营，酒店经营经济效益与甲方无关，经营期限时间到期视为甲方还清乙方所有债务。期限到期乙方应无条件退出客栈，将客栈归还给甲方。2、甲方移交客栈有期限委托经营权的范围为：1楼大厅（不含茶叶、土特产售卖区，2楼到5楼客房，二楼会议室，二楼厨房餐厅（设施清单详见附件4酒店设备清单））。茶叶土特产区应服从酒店管理，每月应缴纳水电及保洁费用人民币贰佰元整……14、甲方在乙方经营期间，积极招商引资，招商引资成功甲方需一次性付清余款给乙方，甲方应该提前一个月通知乙方，乙方应无条件将酒店归还给甲方（余款计算为：甲方所欠总工程款÷48个月×剩余的经营月数）等等。此后，原告张玉锋、第三人魏俊华、陈炳进、斯美特公司与第三人洪清峰签订了一份《天山泉客栈承包经营合同》，约定第三人洪清峰承包经营天山泉客栈（厦门天山泉体育文体传播有限公司2楼至5楼客房及客栈前台）；承包期限自2014年1月10日起至2016年1月9日止；承包金及押金支付方式：合同签订三日内需支付152000元作为承包押金及第一次（两个月）承包金304000元，合同期结束后第三人洪清峰交清承包期间应交的一切费用后无息退还承包押金，若因第三人洪清峰原因导致合同解除或无法履行，押金不予退还；2014年1月10日至2015年1月9日，每个月承包金为152000元；2015年1月10日至2016年1月9日每月承包金为172000元；每两个月支付一次，应在上一期租金期满的7天前一次性付清下一期的租金等等。2015年1月19日，中国人民解放军七三八八五部队发出一份（2015）2号《关于天山泉游泳馆违反合同事》公函，函告厦门天山泉游泳馆有限公司：“贵公司在2012年3月1日与我部签订租赁合同，租赁地点在我部大门口原网球场，租赁用途在合同内已明确项目，为建设文体活动中心。但是贵公司没有履行租赁合同约定用途，私自改变租赁用途、增加租赁项目，在该场地建设有8000余平方米的集客房、室内游泳馆和羽毛球馆为一体的永久性建筑物。现我部根据……责令贵公司于2015年1月24日前回复租赁合同约定的租赁用途，停止已开始营业的106间客房以及在租赁合同用途以外的任何项目，并以剩余实际的租赁期限确定调整租赁年限，重新签订军队制式的合同，同时在新签订的合同中，明确贵公司投资建设的房屋产权归部队所有等等。2015年3月25日，中国人民解放军七三八八五部队发出一份（2015）14号《关于责令厦门天山泉体育文化传播有限公司整改违反租赁合同用途范围的通知》的公函，回复被告天山泉公司：一、擅自改变租赁合同用途的违规问题必须整改。被告天山泉公司未经批准，私自开展经营酒店客房营业，严重超出合同用途范围，并且未办理相关资格执照及部分办理的相关执照已过期，严重违反酒店经营等法律规定。二、擅自扩大建设规模的违规问题必须整改。被告天山泉公司未按批准方案进行建设，私自建设集游泳馆、羽毛球馆和106间客房为一体的营业场所，建筑面积大8000余平方米，严重违反合同签订条款。三、责令被告天山泉公司整改的要求及时限必须到位。要求被告天山泉公司务必于2015年3月30日中午12时之前，停止106间客房营业，将全部违规项目整改到位。2015年4月17日，原告张玉锋、第三人魏俊华、陈炳进、洪清峰、斯美特公司向被告天山泉公司发出律师函，请被告天山泉公司于函达三日内向其支付拖欠工程款8550000元或将天山泉客栈酒店完成整改，办齐手续，交付经营并根据停业时间相应延长经营期限。2015年8月18日，中国人民解放军七三八八五部队发出一份《通知》载明：“我部对租赁场所（天山泉温泉活水养生SPA山庄、羽毛球会所）进行安全检查，发现承租商置广大游客生命权不顾，私自重启天山泉客栈，开展106间客房业务，存在重大安全隐患。我部已于8月初要求关停整改。但承租商迟迟未动。今天是最后期限，明天开始，我们将采取停水、停电等必要措施，促使该客栈关停整改等等。讼争酒店于2015年3月29日停止营业，并由第三人洪清峰安排人员看管。以上事实有原告提供的《建设工程施工合同》、《结算汇总表》、《酒店委托经营协议书》、通知、律师函，被告提供的《天山泉客栈承包经营合同》及当事人庭审陈述等为证。本院认为，首先，原告张玉锋、第三人魏俊华、陈炳进、洪清峰、斯美特公司与被告天山泉公司签订的《酒店委托经营协议书》，系各方当事人真实意思表示，内容于法不悖，系合法有效的合同，各方当事人均应严格履行。因被告天山泉公司违反与相关单位的约定，未经批准私自开展经营酒店客房营业，致讼争酒店被要求停业整改。可见，原告张玉锋、第三人魏俊华、陈炳进、洪清峰、斯美特公司以经营讼争酒店的权益抵扣工程余款的合同目的显然已无法实现，具备合同法定解除条件，且合同其他各方即第三人魏俊华、陈炳进、洪清峰、斯美特公司对于解除亦无异议，因此，该协议书可以解除，本院予以支持。其次，协议书中讼争条款解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告张玉锋、第三人魏俊华、陈炳进、洪清峰、斯美特公司自2014年1月1日起开始经营讼争酒店，至2015年3月29日停止营业（累计15个月）；停止营业后，讼争酒店仍由第三人洪清峰看管，至今尚未移交给被告天山泉公司。根据在案的履行情况，参照协议书第十四条之约定，即扣除原告相应的经营期间后，被告天山泉公司应向原告偿付剩余的工程款2400000元（3200000元÷48个月×停业后剩余经营月数36（51-15）个月），原告诉请中超出部分，本院不予支持。被告天山泉公司抗辩原告应向其交付酒店，但因其未提起反诉，可另案主张。第三，讼争的《酒店委托经营协议书》并未约定违约责任，且已约定3个月经营期限作为利息补贴，原告要求支付逾期付款违约金的诉请，缺乏依据，本院不予支持。最后，讼争的《建设工程施工合同》先系方锡林为代表的阳台山社区工作站与原告签订的，被告方丽云在履行过程中确认结算工程价款为12000000元，但最终各方对于债权债务达成《酒店委托经营协议书》，协议书各方主体概括承受此前权利义务，而该协议书中的主体一方为被告天山泉公司，而无被告方丽云个人，故被告方丽云之抗辩成立，原告主张被告方丽云承担责任缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告张玉锋、第三人魏俊华、陈炳进、洪清峰、斯美特公司与被告厦门天山泉体育文化传播有限公司签订的《酒店委托经营协议书》自本判决生效之日起解除；二、被告厦门天山泉体育文化传播有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告张玉锋工程款2400000元；三、驳回原告张玉锋的其他诉讼请求。被告如未判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17000元，由原告张玉锋负担4000元，被告厦门天山泉体育文化传播有限公司负担13000元，均于本判决生效之日起七日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 员 彭朝辉二〇一五年十二月十九日代书记员 陈伟萍附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。