浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙台民终字第137号上诉人（原审原告）：浙江省长城建设集团股份有限公司，住所地：杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。法定代表人：毛红卫，该公司董事长。委托代理人：赵启新，浙江方策律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江凌炜置业有限公司，住所地：台州市新台州大厦25-a。法定代表人：胡德铨，该公司董事长。委托代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。第三人：柯孔林。上诉人浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）、浙江凌炜置业有限公司（以下简称凌炜公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2013）台椒民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人长城公司的委托代理人赵启新、凌炜公司的委托代理人江志东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：一、施工合同签订、履行以及工程竣工、验收等基本情况。2008年9月25日，原、被告签订工程施工合同（以下简称原合同），约定，被告将本案“03-02号地块”的土建（含桩基）及水电安装工程发包给原告施工，合同价款约40000000元（以结算为准），在“结算后并交齐相关的技术资料”时支付总价的97%，保修金留3%，两年保修期满后……付2%，五年后付1%，被告未按约付款的违约责任按“支付应付款的中国人民银行同期规定的银行贷款的最高利息两倍计算”，该合同的承包人签章处，除了原告的印章和签名，原告还加盖了“发包人工程款必须汇入合同指定帐户，否则，承包人有权作未收到工程款处理”的印章。2008年10月31日，原告直属分公司与第三人柯孔林签订工程项目“内部承包合同”，该合同约定，本案“03-02号地块”的土建（含桩基）及水电安装由第三人柯孔林施工；还约定，第三人“独立成本核算，在确保上缴……利费后，自负盈亏”，并约定上缴利费为“工程总价3%”、第三人“全面履行工程施工承包合同……等承包方的各项义务和承诺”、原告在收取工程款并扣除利费后由第三人负责使用，该合同记载的工程名称、内容和承包范围，与原、被告在2008年9月25日施工合同中的记载一致。其后，被告将本案“03-02号地块”工程进行招投标，原告中标，2008年11月18日，原、被告根据招投标文件又签订施工合同，该合同经备案（以下简称备案合同），约定，原告长城公司承包工程的土建（包括桩基）及安装（包括电气、给排水）工程，合同价款为32623800元，为固定单价，还约定“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款的75%”、“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在6个月内核实并付清所有款项”，逾期支付工程款的“按照同期向银行贷款利率支付应付的利息外，每延误一天还应向承包人支付不低于应付款0.02%的违约金”，原告应向被告提交3%的质量保修金，“保修金可采用现金、银行保函或专业担保公司保证方式。质量保修金待两年后付2.5%，余0.5%待防水防渗保修期五年后付清”，承包人签章处同样加盖有“发包人工程款必须汇入合同指定帐户，否则，承包人有权作未收到工程款处理”字样。施工合同签订后，工程于2008年12月11日开始施工。施工期间，第三人参与管理，原告方委派员工初晓东也参与施工管理，在原、被告的原合同以及竣工验收记录中，初晓东的身份是“项目经理”。2008年11月13日，初晓东向原告领取了项目部印章。原、被告在施工期间互相发送工程联系单，就工程有关问题进行过联系。在原告发送的联系单上，大多加盖有项目部印章。工程竣工后，原、被告还就结算资料的提交和工程的维修问题互相发律师函。2010年7月，被告将部分工程发包给其他公司承建，并支付工程款2600000元。2010年10月29日，原告和监理、设计等单位在竣工报告和竣工验收为合格的记录上签章；2010年10月30日，被告在上述资料上签章。二、工程造价情况。庭外和解过程中，当事人对工程造价进行协商。对于土建工程造价为41992221元、水电安装工程造价2932413元，合计44924634元，原、被告均予以认可。在认可上述金额时，被告放弃了协商时关于部分工程系他人施工的抗辩；原告仍坚持协商时提出的以下7个方面关于应增加工程价款的异议：1.挖机垫板费用、1号楼和3号楼裙房的塘碴回填费用；2.混凝土泵送和搅拌费用；3.硬化地坪的计算面积；4.防火门及其油漆的价格；5.扶手价格；6.桩的综合单价；7.挖土机计价的数量。原告在坚持上述异议的同时，也主张这些异议的举证责任在原告方，并表示不在本案中进行举证。三、有关款项的支付情况。（一）对于被告陆续汇入原告长城公司银行帐户的工程款为35190800元，双方认可一致。（二）2009年6月18日，第三人以承兑汇票方式从被告凌炜公司取得100000元，有第三人签字并加盖项目部印章，第三人认可该款项用于购买施工材料。（三）2010年2月11日，第三人向应美娟借款2200000元；2010年3月1日，第三人向陶顺根借款500000元。上述两笔借款，均以第三人签名并加盖项目部印章的方式出具借据，并约定由被告提供担保，被告在履行担保责任后从其应付的工程款中扣回。2010年12月28日，被告履行担保责任支付给应美娟2000000元。（四）2010年8月16日，第三人签名并加盖项目部印章，签署借款协议，该借款协议上有“初晓东”签名，向被告借得2000000元；2010年10月10日，第三人签字后加盖项目部印章，签署借款协议，向被告借得1200000元，该借款协议上的“初晓东”签名字样，经鉴定倾向不是初晓东所写。上述两笔向被告的借款，均约定将在被告应付的工程款中扣回。（五）被告支付2010年2月的电费9237.29元、2010年3月的电费9695.41元、5月份的电费10958.76元、12月份的电费5704.48元，对于被告代付电费，第三人认可，但表示金额不清。（六）2010年2月23日，由“柯桂先”经手，购入铸铁落水盖板价款5550元，由被告付款；2010年10月25日，由“柯桂先”经手，购入钢筋价款159852元，也由被告付款；被告购买电缆，于2010年11月23日支付货款158915元，该电缆于2010年11月22日以“长城公司”的名义收货；被告购买混凝土，于2010年11月9日、11月13日、12月27日分三次支付75187元，对购买混凝土，被告提供的有“柯桂先”签字的结算单经鉴定为复印件，结算单上的落款时间为12月14日。对于以上四笔材料，第三人均认可用于涉案工地施工。（七）第三人还以领款凭证的方式，以暂借款、工程暂借款或借付工人生活费的用途，分六次合计向被告领取610000元，领款凭证上均加盖有项目部印章。四、其他情况。原告对外承担了与本案工程有关的债务。2011年7月，被告要求其他施工单位对本案工程的渗漏进行过修补，支付工程款438768元。原告曾向被告提出过诉讼，因第三人受到刑事侦查，影响案件审理，原告撤回了起诉，在该次诉讼中，原告申请对案件证据上的字迹、印章以及字迹和印章形成的先后顺序等申请法院委托进行了鉴定，支付鉴定费45490元，对其如何承担的问题，原、被告商定在以后的诉讼中一并处理。诉讼中，原告认为第三人是原告员工，本案工程中是原告的“内部经济责任承包人”；被告认为第三人挂靠在原告施工；第三人也认为其挂靠在原告施工，并认为“原告对我收取管理费，在资金、设备上没有支持，派了一名项目经理和安全员到工地”。本案尚无证据证明第三人是原告员工。原告在最后一次庭审中表示在本案中不申请鉴定。原审法院认为：被告两次与原告签订施工合同，将涉案工程发包给原告施工，施工过程中又有原告的员工初晓东参与管理，施工需要联系时，均以原、被告的名义进行，竣工验收记录上有原告单位及其法定代表人的印章，竣工验收后，原、被告还互相发律师函处理与工程有关的事项，应当认定本案工程的发包和承包发生在原、被告之间，被告应根据合同相对性原则向原告支付工程款。第三人不是原告员工，双方却签订“内部承包合同”，将原、被告施工合同中原告的主要权利义务落实给了第三人，该“内部承包”不规范。但挂靠系第三人借用原告资质，以原告名义对外承接工程。上述“内部承包合同”结合证人梁某证言等证据，尚不能否定原、被告间的施工合同关系，不足以说明本案合同系第三人借用原告名义签订、履行。对于被告关于工程款应支付给第三人的抗辩，该院不予采纳。既然工程施工合同发生在原、被告之间，并不存在第三人挂靠的事实，该合同关系未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。被告关于合同无效的抗辩，该院不予采纳。被告应付工程款总额，按原、被告诉讼中协商的44924634元予以确定。原告主张应当增加工程款而存有异议的7个项目，证据不足，该院不予采纳。原告以原合同为准，在计算诉讼请求时扣减了1%的保修金，与备案合同比较，并未损及被告的权利，该院予以采纳。以此计算，被告至今应付的工程款总额为44924634元的99%计44475387.66元。余留的1%计449246.34元，系渗漏方面的保修金，被告认为工程存在渗漏方面的问题，但其支付的修补金额为438768元，少于以上余留的款项，对此，原、被告可另行结算。对于被告关于该438768元的修补费用直接在本案应付工程款中扣减的抗辩，该院不予支持。原告项目部印章由原告员工初晓东领用，而且初晓东的身份为项目经理。因此，加盖有项目部印章的领款文件，应当认定为原告授权的行为。即使初晓东领用项目部印章后不当使用，作为相对人的被告，也有理由信赖加盖印章的文件对原告有约束力；原告在施工合同签章处加盖的“发包人工程款必须汇入合同指定帐户，否则，承包人有权作未收到工程款处理”，不是原、被告约定的合同条款，系原告方的单方声明，对被告不具有当然的约束力。据此，对于有关款项是否可从应付的工程款总额中扣减的问题，逐一分析如下：（一）被告支付到原告银行帐户的35190800元，双方认可一致，可以扣减；（二）2009年6月18日，第三人以承兑汇票方式从被告处取得的100000元，第三人认可签名，同时有项目部印章，可以扣减。（三）第三人向应美娟、陶顺根借款合计2700000元，第三人认可，并有项目部印章，约定被告履行担保义务后可从工程款中扣回，其中向应美娟所借的2000000元，被告履行担保义务归还了借款，可以从被告应付的工程款中扣减；其余的700000元，被告没有因履行担保义务而实际付款，不应扣减。（四）被告出借的3200000元，有第三人签名认可并加盖项目部印章，约定在工程款中扣回，应予扣减。（五）被告支付2010年2月、3月、5月三个的电费合计29891.46元，对此，第三人只是表示金额不能确定，考虑到被告支付电费属实，且支付的时间发生在竣工前，该院确认该笔费用可以从工程款中扣减。被告向其他施工单位发包发生在2010年7月以后，原告主张其他施工单位用电，不予采纳；原告还主张被告方的人员也在施工现场管理会涉及用电，但未举证被告是否用电以及用电的具体金额，也不予采纳。至于12月份的电费5704.48元，发生在原、被告签章的竣工验收记录以后，酌情不予扣减。（六）铸铁落水盖板价款5550元、钢筋价款159852元，由第三人指定的“材料员”柯桂先经手收取，被告付款，收货时间为2010年2月23日、10月25日；电缆价款158915元，被告已支付，该电缆于2010年11月22日以“长城公司”的名义收货；混凝土价款75187元，被告也已支付，按被告提供的结算单复印件记载，柯桂先签字结算的时间为2010年12月14日。以上铸铁落水盖板、钢筋、电缆、混凝土，第三人均认可被告付款并用于涉案工地施工，但未加盖项目部印章。对此，考虑到第三人是根据合同约定最终对工程的盈亏承担责任的人，其陈述和其委派的“材料员”柯桂先签字，在一定程度上对相关材料用于涉案工地有证明力，但毕竟相关文件上没有项目部印章，不能当然代表原告，该院以原、被告签章的竣工验收记录时间为时间节点，2010年10月30日工程竣工记录前，第三人认可，又有“材料员”柯桂先签字的铸铁落水盖板价款5550元、钢筋价款159852元，可以从被告应付的工程款中扣减，铸铁落水盖板被告仅要求扣减5500元，因此，该两项可扣减的金额合计165352元。电缆价款、混凝土价款，发生在签章验收以后，又无项目部印章，虽有第三人认可，也不能简单地以第三人意见或第三人指派的人员结算确定扣减工程款。以上认定，实质上是对第三人收取材料的“先付款义务”在原、被告之间的分摊，最终不应由原告或被告承担的部分，可依法向第三人追偿。（七）领款凭证上的610000元，加盖有项目部印章，对原告有约束力，可以从工程款中扣减。以上已支付或可扣减的工程款合计41296043.46元。工程款总额的44924634元计算99%为44475387.66元，减去已支付或可扣减的工程款上述工程款41296043.46元，计3179344.2元，被告应及时清偿。从原告的诉状所附的计算清单以及庭审陈述，其主张的逾期付款违约金，针对的是按原合同约定的以下两期付款：1.在“结算后并交齐相关的技术资料”时支付总价的97%；2.两年保修期满后支付的2%。因本案工程款在本案中原、被告协商的基础上确定，被告逾期付款违约金酌情从本案起诉之日起算。原告计算违约金时，以中国人民银行公布的一年期贷款基准利率的两倍计算，未超过原合同或备案合同约定的逾期付款违约金计算标准。该院予以支持。原告因鉴定支付的鉴定费，根据当事人各方的主张及鉴定意见情况，该院酌情确定由原、被告各半负担，由于原告已支付该款项，故由被告支付给原告22745元。另外，原告对外承担了与本案工程有关的债务等，系原告与第三人之间的“内部承包关系”存在问题而产生的经营风险，与本案无关。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告浙江凌炜置业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告浙江省长城建设集团股份有限公司工程款3179344.2元及逾期付款违约金（自2012年12月25日起按中国人民银行公布的一年期贷款利率的两倍计算至本判决确定的工程款给付之日）；二、被告浙江凌炜置业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告浙江省长城建设集团股份有限公司鉴定费22745元；三、驳回原告浙江省长城建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118720元，由原告浙江省长城建设集团股份有限公司负担90570元，被告浙江凌炜置业有限公司负担28150元。宣判后，长城公司、凌炜公司不服，均向本院提起上诉。长城公司上诉称，一审法院认定事实不清，部分事实认定错误，具体理由如下：一、关于2009年6月18日承兑汇票。虽然显示由第三人签名，也有项目部的印章，但该款项未经上诉人一方签收，同时，第三人亦无权代表上诉人收取工程款。二、第三人向应美娟借款而由被上诉人履行的担保款200万元的事实认定错误，理由如下：1、在一审庭审中，应美娟并不知情该220万元款项的来龙去脉。2、该借款存在合理怀疑理由的是：应美娟为被上诉人法定代表人胡德铨的妻子，在发生诉讼之前，被上诉人一方从未提及此事宜，而是在诉讼过程中才拿出。3、如果借条是真实的，则该款项实际亦并未到上诉人的账号。4、从2010年2月11日的借据本身内容来看，是一份单方法律文件，并未有应美娟的认可。5、借条中明确，款项系“用以投入鑫炜商贸广场工程”，如果款项确系用于商贸广场工程，则被上诉人无须将款项汇给第三人柯孔林，而只须直接将相应的款项直接支付给与工程有关的人工费或材料商即可以，为此，借款的理由与实际操作的事实并不符合逻辑。6、该220万元借款是现金120万元，转账100万元，可以还原的事实是，转账的行为只有100万元，另外120万元是没有任何凭证的，在上诉人提出异议的情况下，一审法院至少要查明应美娟当时120万元现金的来源证据。三、2010年8月16日以及2010年10月10日共发生的320万元借款的认定事实没有查清：1、2010年8月16日以及2010年10月10日的两笔款项均是通过借款协议的形式来实现的，但协议书本身并不是收到款项的依据，不能证据双方发生了借款关系的事实。2、被上诉人提供了2010年8月17日汇款给第三人柯孔林的200万元的汇款凭证，以及2010年8月17日汇款给第三人柯孔林的200万元的汇款凭证，以及2010年10月14日120万元的汇款凭证，上述两笔款项与借款的日期并不是同一日，且汇款凭证上亦未明确款项的用途，故其与借款协议有无关联性并不能够得到证实。3、在两份借款协议中均没有将款项汇入指定账号的约定，而根据双方施工合同的约定，款项应汇入上诉人的指定账户，否则上诉人可以不予认可。即便不使用这一合同约定的限制条款，根据借款协议本身，被上诉人亦无理由直接将款项支付给第三人柯孔林。4、从借款的归还约定情况来看，两份协议中均约定借款从上诉人应得的工程款中扣回，该约定本身是无效的。四、关于铸铁落水盖板价款5500元以及钢筋价款159852元。第三人柯孔林长期从事建筑施工，该材料是用于本案所涉工程还是用于其它工程并不明确，法院亦没有查明，被上诉人一方亦未提供足够的证据。而根据上诉人提供的相关证据显示，本案所涉工程的材料员并非柯孔林所认为的柯桂先。且被上诉人支付的款项并没有明确证据显示是用于何工程，如果不用于涉案工程，显然与本案亦无关联性。另上述凭证并未上诉人印章或项目部印章。五、关于领款凭证上的610000元。关于款项的支付方式双方有明确的约定，且在支付上述610000元期间，被上诉人并未知会上诉人，而是在诉讼过程中才予提出，另外也有工程款直接支付至上诉人的约定账号上。六、关于“发包人工程款必须汇入合同指定账户，否则，承包人有权作未收到工程款处理”的印章认定。该印章系在上诉人与被上诉人持有的合同中均加盖的，并非上诉人的单方行为，且该印章的表述形式非打印字样，恰好说明这是一个对被上诉人义务的提醒与警示。同样在台州地区，路桥区人民法院对于该印章的认定却认为是完全合法，与上诉人的观点完全一致。从这一点上讲，原审认定可以扣除工程款中的全部款项均不能扣除，包括承兑汇票10万元，应美娟担保款200万元，第三人2010年8月16日200万元借款，第三人2010年10月10日120万元借款，领款凭证上的61万元，以及扣回的落水盖板价款5550元，钢筋价款159852元均不能扣除。七、违约金的计算期限起始时间。工程款的实际发生应当从工程最终应当支付款项的时间开始，鉴于本案按一审法院认为最终是协商确定，但这并不排除在工程完工后被上诉人按约定应当支付款项的时间。工程款仍应按应付时间据确定的金额支付相应的延期付款违约金，上诉人在一审时确定的2011年1月11日是合理的。退一步讲，按一审法院的认定方法，从起诉主张权利的时间计算，那么，本案涉及两次诉讼，第一次诉讼时在2012年3月1日，至于后期第一次诉讼因为种种原因暂时撤回起诉，并不影响上诉人已开始于2012年3月1日主张权利的事实。八、关于对于双方协商过程中存在异议的部分工程款没有计算，应重新认定。双方在进行协商过程中，虽然有绝大部分已达成一致，但仍有多项内容双方存在异议，上诉人一方认为应当增加费用，根据实际的施工情况来确定，一审法院认为既然上诉人已放弃举证的权利而不予支持，上诉人认为，本案中施工问题存在客观事实，事实的确定不一定需要通过形式上的证据来显示，工程本身客观存在，可以明确查明。其次，作为应付款项的一方即被上诉人一方也未提供证据来表明其不用支付以一部分的工程款。综上，请求二审法院查明事实后依法改判并支持上诉人的上诉请求。凌炜公司二审答辩称，一、关于2009年6月18日承兑汇票。1、项目部是长城公司下设的项目部，有权代表长城公司处理与涉案项目有关的事项，项目负责人柯孔林在承兑汇票上签字并加盖项目部印章，应认定为长城公司收到了该款项。2、该承兑汇票上的收款人“广饶县金属材料加工厂”已经背书，该承兑汇票交给项目部之后，项目部可以直接用于向材料供应商购买材料，且目前该承兑汇票没有出现任何挂失止付和权利追索的情况。二、关于第三人柯孔林向应美娟借款2200000元由凌炜置业提供担保。1、所借款项用于涉案工程项目应美娟肯定是知道的，具体用于何处没有必要知道，即便知道了，又有何用，应美娟知道长城公司尚有工程款在凌炜公司，而凌炜公司同意担保，应美娟在此情况下向长城公司项目部出借款项完全合情合理。2、诉讼是长城公司启动的，凌炜公司在长城公司起诉的情况下只能应诉，在长城公司起诉之前，谁都不知道长城公司将会起诉，且项目部是长城公司的项目部，日常事务都是由项目部处理的，应美娟可以与项目部联系有关借款本息归还的事宜，不会想到要告知挂靠的长城公司。3、第三人柯孔林是实际施工人，长城公司是柯孔林的挂靠单位，由于工程施工的实际负责人是柯孔林，出借给项目部的款项交付给实际施工的人是很正常的。4、为了出借款项能够安全收回，应美娟出借款项时要求借款人提供担保是合理合法的，在借款人不能按时还款的情况下，凌炜公司应当按照约定履行担保责任，凌炜公司考虑到自身的担保风险，要求在借款时由项目部承诺以工程款抵付担保代偿款同样是合理合法的。5、项目部拖欠的人工费和材料款自然应当由项目部自行处理，凌炜公司可以监督这些款项的使用，事实上，凌炜公司也确实对这些款项的使用实施了监督，以保证这些款项用于支付与涉案工程有关的费用。6、应美娟出借给项目部的现金120万元是有出处的，凌炜公司已向一审法院提交了这笔资金的来源。三、关于2010年8月16日和2010年10月10日借款320万元。1、借款（实质上属于预借工程款）可以先签订借款协议，也可以不签订借款协议，但单位出借款项签订借款协议的居多，凌炜公司出借这两笔款项时，要求与项目部签订借款协议。2、签订借款协议后，凌炜公司按照协议的约定交付款项，款项可以在签订借款协议的当天交付，也可以在此后的合理时间内交付，交付出借款项是对借款协议的履行，履行行为自然在签订借款协议之后，凌炜公司交付的预借工程款200万元是在签订借款协议后的第二天，另一笔120万元是在签订借款协议后的第四天，这没有任何值得怀疑的地方。3、柯孔林是涉案项目的实际施工人，长城公司是柯孔林的挂靠单位，柯孔林在实际施工过程中需要用款，以项目部的名义预借工程款是十分正常的。4、项目部拖欠的人工费和材料款自然应当由项目部自行处理，凌炜公司可以监督这些款项的使用，事实上，凌炜公司也确实对这些款项的使用实施了监督，以保证这些款项用于支付与涉案工程有关的费用。5、这两笔借款在性质上属于预借工程款，而非纯粹的借款，如果双方不存在施工合同关系，凌炜公司怎么可能向项目部出借款项呢，所以，这两笔预借工程款应当在长城公司按照施工合同约定的期限取得工程款时扣回。四、关于材料员柯桂先签收的铸铁落水盖板价款5500元和钢筋价款159852元。1、铸铁落水盖板销货清单和钢筋送货单“收货单位”一栏均为“长城鑫炜商贸广场工地”，这两份销货清单和送货单均为书证，有很强的证明力，且实际施工人柯孔林也认可，故该材料用于涉案工程的证据很充分。2、柯孔林是涉案工程的实际施工人，实际组织实施了涉案工程，故柯孔林认可柯桂先是涉案工程材料员的事实是可信的。3、工地收取材料之后，根据项目部的要求，凌炜公司通过台州银行，向铸铁落水盖板的销售单位临海市星伟铸造厂，以及钢筋的销售单位台州市悦丰金属贸易有限公司，为项目部垫付了铸铁落水盖板和钢筋货款，该款应当从工程款中扣回。五、关于领款凭证上的61000。尽管柯孔林系以挂靠长城公司的方式向凌炜公司承揽了涉案工程，但被挂靠单位长城公司也必须向项目部指派一部分管理人员，这些管理人员必须对项目部所发生的工程施工、技术、质量、安全、材料及人工工资等事项进行管理，涉案工程项目部所实施的行为一方面代表实际施工人柯孔林（即对柯孔林负责），另一方面也代表被挂靠单位长城公司（对长城公司负责），也就是说，项目部所实施的行为等同于长城公司所实施的行为，长城公司认为“未知会”、“未直接汇到长城公司账户”、“直到诉讼时才提出”的观点不能成立，故项目部以“暂借款”、“工程暂借款”或“借付工人生活费”的用途，先后分六次向凌炜公司领取的款项合计610000元，应当在工程款中予以抵扣。六、关于“发包人工程款必须汇入合同指定账户，否则，承包人有权作未收到工程款处理”的印章内容对凌炜公司不具有约束力。理由如下：1、该印章中所涉及的内容未经双方事先协商，而是在合同条款协商完毕后，在双方单位对合同进行盖章确认的时候，由长城公司加盖上去的，长城公司的这一行为属于“打埋伏”、“设陷阱”的行为，故该枚印章中所涉及的内容对凌炜公司不具有约束力。2、按照日常经验，对合同的盖章确认，是对合同当事人经协商一致的合同条款的确认，而合同条款都在合同主文之中，那种将合同条款注入印章的方式与当事人的日常经验不符。3、涉案合同应确认无效（关于合同应确认无效的理由详见上诉状）。合同被确认无效后，该合同自始没有约束力，司法解释规定工程结算可以参照合同并不能改变合同条款自始无效的结果，故即便该印章中的文字内容视为合同条款，该条款内容也无效。4、路桥法院曾经对含有“某公司技术专用章用于经济行为的无效”内容的公章确认为有效，这恰恰说明路桥法院对此类公章采取了“重形式、轻内容”的态度。“重形式”是指某公司内设机构的盖章应视为该内设机构已得到了该公司的授权，盖章行为在形式上表明该公司认可合同条款；“轻内容”是指某公司使用的印章中的文字内容可以在所不问，也就是说，印章中的文字内容对相对方不具有约束力。本案一审法院正是采取了这一观点。如果路桥法院对与本案完全相同的印章内容按合同条款对待，那么路桥法院的那些判决也应当予以纠正，但我们并不相信路桥法院会在此类问题上出现自相矛盾和逻辑混乱。七、关于违约金问题。凌炜公司认为：1、涉案合同应确认为无效，对无效合同的处理原则是：有过错的一方向对方赔偿损失。故如果本案中凌炜公司存在欠付工程款的情形，则仅承担赔偿损失的责任，而长城公司的损失只能是银行利息损失，一审法院关于按照贷款利率的两倍支付利息的判决应予纠正。2、根据司法解释规定，工程结算参照合同规定执行，涉案合同专用条款第26条规定，工程结算款应“在结算后支付”，故如果本案中凌炜公司存在欠付工程款的情形，则工程款利息应自双方在诉讼中就工程款达成一致之日起计算。八、关于长城公司其提出的其他款项。凌炜公司在一审诉讼中遵循诚实信用的原则，与长城公司就双方争议的工程结算事项展开了卓有成效的协商，双方就绝大部分结算事项达成了一致，但凌炜公司对长城公司提出的个别结算事项予以拒绝，因为长城公司提出的这些个别结算事项要么没有事实依据，要么不符合结算规范，故一审法院不予认定是正确的。凌炜公司上诉称：一、因涉案工程招投标无效，应确认施工合同无效，逾期支付工程款造成的利息损失只能参照中国人民银行公布的一年期贷款利率标准自双方达成一致之日计算。1、由于在正式招标之前，上诉人即与被上诉人签订施工合同，招标投标只是一个形式。2、被上诉人之所以能够在正式招标投标之前就与上诉人签订合同，是因为第三人柯孔林经中间人事先与上诉人谈妥了工程承包事项，再找到被上诉人挂靠，后才以挂靠单位即被上诉人的名义与上诉人签订黑合同，再以被上诉人名义参与所谓的招标投标，并签订用于备案的所谓白合同。3、本案最后确定应当向被上诉人支付的款项确实仅属于双方争议事项，没有争议的工程款项均已支付，对于确有争议的工程款，应确定自双方达成一致之日按照中国人民行规定的一年期贷款利率计算利息。可见，本案施工合同既由于虚假招标投标而无效，也由于存在挂靠的情况而无效，属于双重无效的情形，在出现上诉人逾期支付工程款的情况下，逾期付款的损失应仅限于实际损失，即只能参照中国人民银行公布的一年期贷款利率标准自双方就工程造价达成一致之日起计算。二、实际竣工日期在2010年10月30日之后，施工人员收取混凝土和电缆的日期在实际竣工日期之前，混凝土和电缆实际在涉案工程中使用，混凝土款和电缆款应在工程款中扣减。三、被上诉人（以长城公司项目部名义）向应美娟所借的其余20万元以及向陶顺根所借的50万元本息，上诉人不得不按约承担担保责任，该两笔借款本息应全额在工程款中扣减。在本次上诉过程中要求改判这两笔款项本息应在工程款中扣减。四、鉴定费用应全部由上诉人承担。被上诉人申请鉴定事项均涉及人员签字的真实性和签字与盖章哪个在先的问题，但从鉴定结果看，被上诉人申请鉴定事项无法支持被上诉人的诉讼主张，故这些鉴定费用应全部由被上诉人承担。综上所述，一审法院对部分事实认定错误，请二审予以纠正，并判如所请。另外还有两项争议：第一，涉案工程客观上存在工期延误的情况，被上诉人需要承担工期延误赔偿，由于此项争议尚未达成一致，未在工程结算中加以解决；第二，除了一审期间提供的工程返修修补金额438768元以外，后期另行发生（但仍属保修范围及保修期限内的）工程返修费用经初步整理统计，其金额不少于60万元。为方便解决纠纷，上诉人向二审法院提出来，请二审法院视案件具体情况帮助协调解决。针对凌炜公司的上诉意见，长城公司答辩称：一、关于效力问题，尊重一审法院的认定。二、关于施工的范围以及竣工日期问题，以客观证据以及法院确定的书面记载的日期作为实际竣工日期。三、关于印章的问题。印章不是我们事后加盖的，双方的合同上都有，施工合同的惯例都是先由施工单位盖章，再由业主单位盖章报相关部门备案，这在时间先后顺序上刚好颠倒，印章确实是合同的内容，只不过根据合同法的相关规定，对于由业主方应当特别关注的义务条款应当以比较醒目的、明显的字样标示出来，以免没有去履行义务而导致产生其它的损害后果。基于印章的问题，所有的借款，以及款项的支付问题都存在着相应地问题。四、关于鉴定费的问题。一审法院在考虑这个问题的时候由各半承担鉴定费用，相对来说比较合理。五、本案中没有处理的问题对于长城公司来说也涉及到总包配合费的问题，根据不告不理的原则，二审法院处理也不是很方便。综上，请求二审法院驳回凌炜公司的全部上诉请求。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点主要为：一、涉案施工合同的效力；二、部分异议款项可否在应付工程款中扣减；三、逾期付款的损失计算问题。有关争议焦点一，长城公司与凌炜公司于2008年9月25日签订施工合同一份承包了凌炜公司的鑫茂广场工程。后长城公司于2008年10月31日与第三人柯孔林签订了《工程项目内部承包合同》。2008年11月14日，凌炜公司又将本案工程进行招投标，双方于2008年11月18日又签订了第二份施工合同，并经备案。凌炜公司上诉主张该两份施工合同应认定无效，理由有二：一是本案第三人柯孔林挂靠长城公司承包了涉案工程。对此本院认为，本案前后两份施工合同都是长城公司直接与凌炜公司签订的，再由长城公司以内部承包的方式转包给第三人。无论是项目施工还是工程结算，凌炜公司都是与长城公司联系。第三人与长城公司在涉案工程之前就存在其他的工程项目承包关系，其在庭审中主张自己是挂靠长城公司，但也认为工程款项应支付给长城公司。故从双方庭审提供的证据来看，本案尚缺乏直接证据证明存在第三人挂靠的情形。凌炜公司的第二个理由是长城公司与凌炜公司在招投标之前已进行实质性接触并签订了施工合同。对此，本院认为适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国招标投标法》四十三条的前提是涉案工程属于依法必须进行招投标的项目，而凌炜公司并未提供证据证明。因此，凌炜公司关于合同无效的上诉理由不能成立。有关争议焦点二，长城公司二审有异议的款项：2009年6月18日承兑汇票10万元、第三人向应美娟借款中凌炜公司已承担担保责任的200万元、2010年8月16日和2010年10月10日发生的借款320万元、领款凭证610000元及铸铁落水盖板价款和钢筋价款。长城公司认为上述款项长城公司没有实际收到付款，都是第三人个人发生的款项，也没有用于本案工程，第三人不能代表长城公司，且其在两份施工合同签章处加盖了“发包人工程款必须汇入合同指定账户，否则，承包人有权作未收到工程款处理”字样，故不应由长城公司承担责任。对此一审法院在判决书论理部分已进行详细论证。本院认为，长城公司在施工合同尾部加盖的“发包人工程款必须汇入合同指定账户，否则，承包人有权作未收到工程款处理”字样，并未纳入合同协商条款，对凌炜公司不具有当然的约束力，而上述款项第三人均予认可，第三人又是本案工程的实际负责人，除一审认定的铸铁落水盖板价款和钢筋价款外均有长城公司项目部盖章，故一审认定上述款项纳入工程款的结算并无不当。至于长城公司对双方协商过程中存在异议的部分工程款，在一审的诉讼过程中未提供相关证据，应当承担不利后果。凌炜公司有异议的款项：第三人向应美娟、陶顺根借款中的70万元、混凝土价款和电缆款价款、工程返修费和工期延误及鉴定费用。一审法院对于第三人向应美娟、陶顺根借款合计270万元中，向应美娟所借的200万元，凌炜公司已履行担保义务归还了借款，予以认可，凌炜公司认为向应美娟借款的其余20万元和陶顺根50万元也应当予以认定，对此本院认为，凌炜公司至今尚未就该70万元承担担保责任，二审亦无法支持。关于混凝土价款和电缆款价款。涉案工程在2009年11月30日已经竣工验收，而混凝土和电缆款项发生在2010年11月至12月，凌炜公司辩称本案存在竣工验收倒签现象，但未能举证证明，故一审对该两笔款项未予认定并无不当。工程返修费用及工期延误。凌炜公司认为工程存在工期延误及渗漏方面的问题，工程返修费用除一审提出的返修修补金额438768元外，后期另有发生，对此，长城公司不予认可，一审法院已释明双方可另行结算，二审亦不作处理。关于鉴定费，由于两上诉人在工程款结算上存在着争议，第三人因与长城公司的其他工程案件受到刑事侦查也是事实，一审综合各方的主张及鉴定意见情况，酌情由两上诉人各半负担亦是合理的。有关争议焦点三，欠付工程款的逾期损失计算。长城公司主张应当自2011年1月11日起算，至少应当自2012年3月1日第一次起诉时起算。本院认为，根据双方的合同约定，工程款的支付是在双方结算后并提交其相关技术资料时支付到总价的97%，而本案中工程款的最终结算确定是在一审诉讼期间经协商而达成，故一审酌情以本案长城公司起诉时间来确定逾期付款的违约金，是得当的。因涉案合同不存在无效情形，凌炜公司要求按银行一年期贷款利率计算的主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。长城公司、凌炜公司的上诉均无事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67924元，由浙江长城建设集团股份有限公司负担54328，浙江凌炜置业有限公司负担13596元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 勇代理审判员  柯星霞代理审判员  黄 磊二〇一五年四月十四日代书 记员  郭巧燕