浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭民终字第1457号上诉人（原审原告）：杭州茂银贸易有限公司。法定代表人：董小春，董事长。委托代理人：钱自坤，杭州市长庆法律服务所法律工作者。委托代理人：季明珠，杭州市天正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杭州华图置业有限公司。法定代表人：劳志桐，董事长。委托代理人：俞荣华、朱保则，浙江汉博律师事务所律师。上诉人杭州茂银贸易有限公司（以下简称茂银公司）因与被上诉人杭州华图置业有限公司（以下简称华图公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，茂银公司与华图公司于2008年7月18日签订一份《投资合作协议书》，约定茂银公司向华图公司的杭政储出（2007）63号地块房产项目（君尚金座）投资3000万元，该项目建设完成及竣工验收合格后，该项目实用楼层至顶而下第2、3层整个楼层（即从下而上第25、26楼层）的产权作为投资回报由茂银公司取得。《投资合作协议书》约定“鉴于甲方（华图公司）确认在2007年7月6日做为出卖人或担保人与乙方（茂银公司）签订的三份《购销协议书》和当日与王海雄签订的《借款合同》中，甲方确认由于甲方违约给乙方及王海雄（丙方）造成损失，甲乙双方同意王海雄自愿将其债权转让至乙方，由乙方和甲方对此上述定金及借款重新约定，经自愿、平等协商，解除原四份协议，变更为本投资合作协议：……2、甲方确认，乙方的投资款已于2007年7月6日分四笔（分别是250万元、250万元、280万元、270万元）已到位，另甲方补偿乙方定金损失及借款利息和与逾期产生的利息所造成的损失共计600万元，甲乙双方同意将此损失补偿款同样作为乙方投资合作已到位资金，以上合计1650万元乙方投资款甲方确认实际已到位。同时本协议签订8天内乙方再支付给甲方合作投资款1350万元，综上，甲乙双方确认乙方已投资合作到位资金合计3000万元”。现该项目已竣工并验收合格，茂银公司多次要求华图公司按照协议约定向茂银公司交付上述房屋并转移所有权，但华图公司一直未予办理。另查明，2007年7月6日，茂银公司与案外人杭州前程混凝土有限公司签订购买钢材的《协议书》一份，华图公司为担保人，合同约定定金为250万元；同日，茂银公司与华图公司又签订购买钢材的《协议书》一份，合同约定定金为280万元；同日，茂银公司与案外人浙ＸＸ纳仪表有限公司签订购买钢材的《协议书》一份，华图公司为担保人，合同约定定金为250万元。茂银公司依此三份合同于2007年7月6日分别向案外人杭州前程混凝土有限公司支付250万元定金，向华图公司支付定金280万元定金，向案外人浙ＸＸ纳仪表有限公司支付250万元定金。2007年7月6日，华图公司实际控制人劳灿明与案外人王海雄签订借款合同一份，约定王海雄借款给劳灿明270万元；同日，劳灿明出具收条一份表明收到王海雄个人借款现金70万元。2008年7月18日华图公司出具确认书一份，要求：茂银公司2008年7月18日——2008年9月2日分六笔向华图公司支付1350万元投资款。茂银公司按确认书约定的时间和数额向华图公司支付1350万元。再查明，2011年3月16日茂银公司与华图公司签订《协议书》一份，约定双方自愿解除2008年7月18日签订的《投资合作协议书》，华图公司于2011年3月16日一次性返还茂银公司投资款人民币1500万元整。2011年3月16日华图公司出具银行汇票一份，支付给茂银公司1500万元。又查明，2007年7月6日至2008年6月17日，案外人浙ＸＸ纳仪表有限公司向案外人杭州亚宁贸易有限公司支付1050万元。案外人杭州亚宁贸易有限公司持有50%股份的股东为包新余。茂银公司于2013年5月24日起诉至原审法院，请求：1、判令华图公司履行协议，向茂银公司交付杭政储出（2007）63号地块房产项目（君尚金座）从下而上数第25、26楼层（面积约为2300平方米），确认该两个楼层的房屋产权归茂银公司所有，并办理所有权转让手续；2、判令华图公司承担本案诉讼费用。原审法院认为，本案争议的焦点有二：一是茂银公司、华图公司之间签订的《投资合作协议书》是否体现了双方当事人的真意，其中约定的投资款是否实际支付到位。1、茂银公司主张根据其提供的各项证据足以证明其已按照《投资合作协议书》的约定支付各笔投资款，华图公司则认为茂银公司没有履行支付投资款的义务，始终只支付1350万元。该院经审查认为，无论茂银公司与华图公司及案外人杭州前程混凝土有限公司、浙ＸＸ纳仪表有限公司签订的三份钢材《购销协议书》是否体现了当事人的真意，其确于2007年7月6日支付了250万元、280万元、250万元三笔定金，符合《投资合作协议书》第2条中华图公司确认的内容。另，案外人王海雄出借给华图公司实际控制人劳灿明的270万元，茂银公司虽仅能提供借条及劳灿明出具的70万元收条予以佐证，但结合华图公司在《投资合作协议书》中的确认，该院认为华图公司在签订《投资合作协议书》时已明确表意认可王海雄对其享有的270万元债权转让给茂银公司可视为茂银公司对华图公司支付的270万元投资款。2、华图公司主张茂银公司在2007年7月6日支付了三笔定金款之后，其通过案外人浙ＸＸ纳仪表有限公司向案外人杭州亚宁贸易有限公司支付1050万元的方式，又将前四笔投资款（包含三份《购销协议书》约定的定金及王海雄的借款）返还给了茂银公司，茂银公司自始至终仅支付给华图公司1350万元投资款。该院经审查认为，虽然茂银公司的员工包新余系持有杭州亚宁贸易有限公司50%股份的股东，但华图公司提供的浙ＸＸ纳仪表有限公司向杭州亚宁贸易有限公司的汇款凭证在无其他证据说明与佐证的情况下，该院无法确认亚宁贸易有限公司与茂银公司之间的关系，也无法认定该两案外公司之间的汇款是否代表了华图公司对茂银公司的支付，因而对华图公司的该项抗辩主张该院不予认可。3、华图公司主张三份钢材《购销协议书》系茂银公司、华图公司以及各案外人之间的虚假约定，只是一种过账形式，茂银公司、华图公司均不是经营钢材的公司，华图公司亦不存在违约的行为，因而，《投资合作协议书》中约定的华图公司补偿茂银公司定金损失及借款利息和与其产生利息造成的600万元损失款并不真实存在。该院经审查认为，虽然茂银公司、华图公司的经营范围并不包含买卖钢材，但华图公司已在《投资合作协议书》中明确认可茂银公司的600万投资款系华图公司违约对茂银公司造成的各项损失的补偿款，这与茂银公司提供的三份《购销协议书》相互佐证，在华图公司无任何其他证据证明《购销协议书》系虚假意思表示的情况下，该院对华图公司的该项主张不予认可。综上，该院认为，茂银公司已按照《投资合作协议书》的约定支付了各笔投资款。二是茂银公司、华图公司于2011年3月16日签订的《协议书》是否产生了解除《投资合作协议书》的效力。该院通过两次对外委托鉴定对《协议书》上茂银公司“杭州茂银贸易有限公司”印章印文的真实性进行了确认。虽然《协议书》上茂银公司“杭州茂银贸易有限公司”印章印文与1500万的编号01007026银行汇票上印章印文不一致，但与茂银公司认可的300万的编号28038607银行汇票上印章印文相一致。茂银公司虽主张该《协议书》上的茂银公司印章系华图公司偷盖的，但并未提供任何证据证明，该院对茂银公司的该项主张不予认可，并确认《协议书》为双方当事人协商一致达成的。结合华图公司提供的1500万的编号01007026银行汇票，可知华图公司在签订《协议书》当天支付给茂银公司1500万，已经履行了《协议书》约定的义务。依照《协议书》第三条的约定，《协议书》自华图公司向茂银公司支付完1500万元款项之日起生效，《协议书》生效后，双方于2008年7月18日签订的《投资合作协议书》自动解除，茂银公司、华图公司双方之间不再有任何权利义务关系。因而，茂银公司、华图公司双方之间的《投资合作协议书》已经解除，茂银公司无权再行依照《投资合作协议书》的约定要求华图公司履行交付杭政储出（2007）63号地块房产项目（君尚金座）从下而上数第25、26楼层（面积约为2300平方米）的义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年3月28日判决：驳回杭州茂银贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币191800元，由茂银公司负担。宣判后，茂银公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决确认该“《协议书》为双方当事人协商一致达成”，所依据的仅是《协议书》的两枚印章印文的真实。但无证据证明是茂银公司加盖。案涉《协议书》尾部落款处，也无茂银公司单位名称及负责人签名，对该事实认定缺乏相关事实证据佐证。一审期间，茂银公司向法庭申请对印章印文加盖时间进行鉴定，一审法院虽委托杭州明皓司法鉴定所鉴定，但该所难以得出明确鉴定意见。印章印文形成事实未查清之前，一审判决认定协议是“双方协商一致达成”则缺乏事实依据。2、一审判决以华图公司“提供1500万元银行汇票”而认定华图公司“履行协议义务”的事实，不具客观真实性。1500万元汇票实为茂银公司向华图公司的借款支付。一审判决以认定的错误事实判定“《协议书》产生解除2008年7月18日的《投资合作协议》效力”的事实，显属错误之判。二、一审判决据以定案证据——案涉《协议书》，在形式上、内容上存在诸多不符常理之处。证明该《协议书》明显伪造。伪造证据进行虚假民事诉讼已涉嫌刑事犯罪。1、案涉《协议书》是对茂银公司重大利益的处置。对标的值达六、七千万之巨的民事行为，应该是非常慎重之举。然该《协议书》的行文格式却与双方所签其它协议的惯例不符。案涉《协议书》的整体行文挤缩在盖有“杭州茂银贸易有限公司”印文上部。导致上述显见的不符常理的协议书产生的根源在于载体上预留行文空间狭窄限制。一审时茂银公司已对印章印文加盖时间及协议书正文书写时间申请鉴定，法院虽已委托杭州明皓司法鉴定所鉴定，但难以得出明确鉴定意见。2、案涉《协议书》内容表述不符常理。协议书第二条“一次性返还乙方（茂银公司）投资款1500万，则不再向甲方（华图公司）及《投资合作协议》担保方主张任何权利”。第三条茂银公司“收到1500万后，2008年7月18日签订的《投资合作协议》自动解除”的条款内容显失公平，不符常理。茂银公司怎么会签订此不但放弃已可得到的3000万投资的巨额回报，而且还要将自己已投资的本金3000万元再损失1500万元严重损害自己利益显失公平的《协议书》。综上两点，无论从《协议书》的行文格式，还是条款内容及实体处理，足以证实该《协议书》是华图公司处心积虑蓄意伪造。一审判决以虚假证据确认该《协议书》产生解除2008年7月18日签订的《投资合作协议》效力显属错判。茂银公司决不放弃追究伪造证据进行虚假诉讼当事人刑事责任的权力。三、一审判决认定的“已查明事实”实为未经全面、客观审查核实事实真相而作出的错误事实认定。1、判决认定“2011年3月16日茂银公司与华图公司签订《协议书》一份。约定双方自愿解除2008年7月18日签订的《投资合作协议》。华图公司于2011年3月16日一次性返还茂银公司投资款1500万元整”。案涉《协议书》在形式上、内容上存在显见的重大嫌疑，前述事实认定显属无事实依据。2、判决认定：“又查明2007年7月6日－2008年6月17日的案外人浙ＸＸ纳仪表有限公司（以下简称华纳公司）向案外人杭州亚宁贸易有限公司（以下简称亚宁公司）支付1050万元”。该又查明“事实”不具真实性。案外两公司在2008年7月18日对2007年7月6号——2008年6月17日发生的经济往来已有结算，不再存在债权债务。更不存在另行支付1050万元的事实。一审判决如此认定的“又查明”事实不具真实性。综上一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院秉公执法，查明真相，依法撤销一审判决，改判支持茂银公司原审请求。被上诉人华图公司答辩称：一、一审法院对茂银公司与华图公司于2011年3月16日签订的《协议书》解除了《投资合作协议书》该节事实的认定是完全正确的。茂银公司在上诉状中多次声称该《协议书》系华图公司偷盖其公章形成，但其没有提供任何证据予以证明。2、华图公司在一审中已经对于该协议书的形成作了明确解释，而且协议书中茂银公司公章经鉴定的确系茂银公司公章，该协议书合法有效，对茂银公司与华图公司当然具有法律约束力。3、华图公司于协议签订当天即按约向茂银公司支付了1500万元款项，与协议书约定能够相互印证。茂银公司称该笔1500万元是借款，但不能提供任何证据予以证明。一审法院确认《协议书》为双方当事人协商一致达成的，根据该《协议书》相关约定，该协议生效后，双方于2008年7月18日签订的《投资合作协议书》自动解除，茂银公司当然无权再行向华图公司主张权利。一审法院据此作出判决，驳回茂银公司一审诉请是完全正确的。二、茂银公司实际向华图公司仅仅支付了1350万元，根本没有支付3000万元。1、2007年7月6日，茂银公司及王海雄向华图公司及浙ＸＸ纳仪表有限公司、杭州前程混凝土有限公司及劳灿明支付了借款合计850万元，但该几笔借款华图公司已通过华纳公司返还给了茂银公司，华图公司应茂银公司要求通过华纳公司汇给茂银公司实际控制人包新余担任法定代表人并控股的杭州亚宁贸易有限公司1050万元。2、在茂银公司与华图公司以及华纳公司、前程公司之间实际并未发生钢材交易的情况下，在《投资合作协议书》中约定所谓的定金及利息损失等600万元，该600万元实际并没有发生。三、茂银公司在一审中多次出尔反尔，否定自己的说法，明显缺乏诚信。1、对于华图公司按照《协议书》约定支付的1500万元，茂银公司称之为借款，还说所有借款均没有出具借据。事实上，茂银公司向华图公司借款300万元以及包新余个人1450万元的借款均有借据。2、茂银公司一审第一次鉴定时，称自己只有一枚印章，事实上其有两枚印章同时在使用。3、茂银公司称其向一审法院申请对印章的鉴定而一审法院未准许，并非事实。4、本案第一次鉴定时涉嫌造假的是茂银公司。5、就茂银公司实际控制人包新余向劳灿明的借款问题，一审判决已生效，现在执行当中。二审中，在本院指定的举证期限内，茂银公司与华图公司均未向本院提交新的证据。在本院指定的举证期限届满后，茂银公司向本院提交银行汇票复印件两张，以证明1500万元是借款，而非解除协议退款。对于茂银公司提交的前述证据，华图公司认为，该两份证据不是二审新证据，已经超过二审指定的举证期限，且该两份证据为复印件，无法提供原件，故对真实性、合法性、关联性均持异议，该两份证据不能达到其证明目的。本院认为，对于茂银公司提交的两份证据，华图公司的异议成立，本院不予确认。二审中，茂银公司以落款时间为“2011年3月16日”的《协议书》实际系于2012年7月26日华图公司趁其不注意时在空白a4纸上偷盖茂银公司公章形成为由，申请对落款时间为“2011年3月16日”的《协议书》上“杭州茂银贸易有限公司”印章印文加盖时间、《协议书》文字形成时间以及与印章印文形成时间先后顺序进行鉴定。本院依法准许并委托西南政法大学司法鉴定中心以茂银公司认可的2012年7月26日的借据、银行汇票为样本进行鉴定。2015年2月9日，西南政法大学司法鉴定中心回函称：经检验，检材和两份样本纸张均为普通a4规格复印／打印纸。检材纸张有明显的不均匀黄化现象，且文字面纸张的黄化程度高于非文字面，保存状况较差。两份送检样本的保存状况正常。对检材和两份样本上“杭州茂银贸易有限公司”同名印文的部分边框印痕进行取样，经萃取后进行薄层色谱扫描分析，平行检验发现，检材上印文与两份样本上印文的老化程度存在差异。由于检材保存状况差于两份样本，且无2011年3月左右同期样本印文，现有检验结果不能反映出检材上印文的形成时间。经检验，检材上印刷体文字为碳粉定影方式机具输出形成，限于目前条件，该中心尚不能对该类字迹的形成时间进行有效的理化检验。经检验，检材上“杭州茂银贸易有限公司”印文与印刷体文字无笔画交叉重叠，因此，不具备朱墨时序鉴定条件。依据检验结果，因不能达致委托事项要求，西南政法大学司法鉴定中心作退案处理。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：茂银公司依据2008年7月18日双方当事人签订的《投资合作协议书》起诉要求华图公司履行协议，向其交付房屋，并办理所有权转移手续。华图公司则抗辩主张双方当事人已于2011年3月16日签订《协议书》，《投资合作协议书》已经解除。而茂银公司则对《协议书》的真实性提出异议。故本案二审的争议焦点为《协议书》的真实性认定问题。对此，本院分析如下：首先，一审中，茂银公司对《协议书》上所加盖的茂银公司的公章的真实性提出异议并申请鉴定。原审法院通过二次对外委托鉴定，对《协议书》上所盖“杭州茂银贸易有限公司”印章印文确与其认可的300万的编号为28038607银行汇票上印章印文相一致，故原审法院对该印章印文的真实性予以确认，并无不当。其次，茂银公司虽对该协议书印章印文与文字的形成时间有异议，主张实际为2012年7月26日华图公司偷盖，但针对茂银公司的该项鉴定请求，通过一、二审两次委托鉴定，均因无法鉴定而不能证实其主张的事实。相应的不利后果，应当由茂银公司承担。再次，茂银公司主张该协议系华图公司偷盖形成、华图公司伪造证据，但并未提供充分、有效的证据予以证明，原审法院不予采信并无不当。因此，原审法院通过举证责任的分配，认定该《协议书》的真实性，并无不当。结合华图公司提供的金额为1500万元的编号为01007026的银行汇票，原审法院认定华图公司于签订《协议书》当天已经支付茂银公司1500万元，亦无不当。茂银公司虽主张该1500万元系借款，但并未提供充分的证据予以证明，也与该银行汇票备注载明“往来”不符。进而，原审法院认定双方当事人通过该《协议书》的签订和履行解除双方签订的《投资合作协议书》，且华图公司已经依照《协议书》的约定履行了合同义务，并无不当。故，对于茂银公司依据《投资合作协议书》起诉要求华图公司履行合同、交付房屋并办理所有权转移手续的诉讼请求，原审法院不予支持，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由杭州茂银贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余文玲代理审判员  丁 晔代理审判员  毕克来二〇一五年四月二日书 记 员  曹姝隽