浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3329号 上诉人（原审被告）：杭州顺和服装辅料有限公司，住所地浙江省杭州市上城区金鸡桥路11号3幢202室。 法定代表人：余必唐，总经理。 委托诉讼代理人：李培伟，浙江宏昊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海吉田拉链有限公司，住所地上海市浦东新区飞渡路1258号。 法定代表人：坪島広和，总经理。 委托诉讼代理人：金燕娟，上海市海华永泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万利，上海市海华永泰律师事务所律师。 原审被告：莫一珺，女，汉族，1982年9月6日出生，住浙江省杭州市江干区。 上诉人杭州顺和服装辅料有限公司（以下简称顺和公司）为与被上诉人上海吉田拉链有限公司（以下简称吉田公司）、原审被告莫一珺不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺和公司上诉请求：1.撤销一审判决、依法改判，顺和公司不应承担赔偿吉田公司经济损失30万元及合理开支10万元；2.一、二审诉讼费由吉田公司承担。二审中，顺和公司明确上诉请求1为撤销一审判决，改判驳回吉田公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、顺和公司与杭州港都纺织品有限公司（以下简称港都公司）于2014年12月签订为期一年的产品销售合同，由港都公司提供吉田公司生产的拉链，通过顺和公司销售给杭州锦欧时装有限公司（以下简称锦欧公司），每次向锦欧公司供货后，顺和公司向锦欧公司开具增值税发票，锦欧公司亦付款给顺和公司。因此，顺和公司是通过正常的交易取得吉田公司的拉链，锦欧公司也是明知吉田公司的拉链是由顺和公司提供的，锦欧公司是自愿选择与顺和公司进行市场交易，顺和公司的行为并未违反商业道德。一审判决并未认定顺和公司的不正当竞争行为符合反不正当竞争法的具体哪种表现形式，仅以《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二条第二款作为认定依据，而该条款是不正当竞争行为的法定概念，具体应以法条规定不正当竞争行为具体表现形式进行认定。显然，顺和公司的交易行为不符合法定的不正当竞争行为构成条件。二、一审判决存在严重错误，超过了法律规定的案件审理范围。吉田公司一审诉讼请求的第二项是“连带向吉田公司赔偿侵害商业秘密、擅自使用他人的企业名称引人误认为是他人商品的不正当竞争行为所致直接损失人民币134万元，以及合理支出人民币20万元，合计人民币154万元。”经一审法院审理，一审判决对吉田公司关于商业秘密侵权指控、有关企业名称权的侵权指控均不予支持，但仍然判决顺和公司赔偿吉田公司经济损失30万元及合理开支10万元。显然，一审判决扩大了审理范围，超过当事人的诉讼请求。三、一审判决顺和公司赔偿吉田公司经济损失30万元及合理开支10万元，无事实和法律依据。综上，请求本院支持顺和公司的上诉请求。 吉田公司辩称：一、一审判决认定顺和公司及莫一珺的行为违反反不正当竞争法第二条，构成不正当竞争，符合法律和司法精神，并无不当。二、一审判决适用反不正当竞争法第二条判令顺和公司、莫一珺承担连带赔偿责任并未超出诉讼请求范围。本案中，吉田公司在一审起诉状中主张“侵犯商业秘密”以及“擅自使用他人的企业名称引人误认为是他人的商品”，并在一审庭审中追加主张顺和公司、莫一珺的前述行为同时违反了反不正当竞争法第二条规定。三、一审判决根据本案情况酌定顺和公司及莫一珺赔偿的金额，于法有据，并无不当。综上，请求本院驳回顺和公司的上诉请求。 莫一珺未作答辩。 吉田公司向一审法院起诉请求判令：1．停止侵权；2．连带向吉田公司赔偿侵害商业秘密、擅自使用他人的企业名称引人误认为是他人商品的不正当竞争行为所致直接损失人民币134万元，以及合理支出人民币20万元，合计人民币154万元；3．在全国性报纸登报澄清并道歉；4．共同承担本案全部诉讼费用。一审诉讼过程中，吉田公司明确其第3项诉讼请求中的报纸是指“中国服饰报”。 一审法院认定事实如下：上海市人民政府2013年发出批准号为沪独资字[1992]0013号“外端投资企业批准证书”，显示吉田公司对应的英文名称为SHANGHAIYKKZIPPERCO.,LTD.吉田公司提交的证据显示“www.ykk.com.cn”网页、宣传册等中使用了“SHANGHAIYKKZIPPERCO.,LTD.”名称。北京市第一中级人民法院在（2012）一中知行初字第2026号行政判决书中认定“YKK株式会社”注册使用在“拉链”商品上的引证商标经过长期持续使用，已经在中国境内为相关公众广为知晓，构成驰名商标。 吉田公司提交的管理系统截图显示：锦欧公司于2011年9月27日与2013年1月9日发生交易的优惠幅度分别为12%和20%；港都公司于15年10月12日发生的多笔交易优惠幅度为40%、55%、59.5%、66.9%、70%不等。吉田公司提交其与锦欧公司间交易纪录统计显示双方在2014年1月至2016年就02ccc和03ccc两种型号拉链发生多笔交易。 2007年12月21日，吉田公司作为甲方与莫一珺作为乙方签订有固定期限劳动合同，期限自2007年12月21日起至2008年12月20日止。后又分别于2008年12月18日、2011年12月20日、2014年12月19日再次签订劳动合同。合同中均约定甲方安排莫一珺在杭州从事营业工作，第9.1条约定，乙方在履行工作职责时必然会接触到甲方的商业秘密及与知识产权相关的保密事项，前述事项均属于甲方的财产和权利，乙方负有当然的保密义务。9.2条约定，从本合同第一次之日起，乙方必须遵守甲方的任何保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。未经甲方书面同意或非为履行本合同项下一职责和义务，乙方不得向任何第三方泄漏甲方的任何商业秘密。 莫一珺提交一份甲方为吉田公司的“保密与竞业限制协议”，其中约定“凡乙方在甲方任职期间而获取的可以给甲方带来经济利益或竞争优势的且不为公众所知的具体的经营信息与技术信息均属甲方的保密信息……乙方在职期间应履行以下义务：严格遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章制度……不得以任何形式将甲方或者虽属于他人但甲方承诺有保密义务的保密信息泄露或公布给甲方以外的任何第三方……”本案庭审中，吉田公司确认其与莫一珺之间未签署该类协议。 吉田公司员工手册第八章中有如下内容：“公司的机密信息是指所有不为公众所知悉，能为公司带来经济利益，具有实用性并经公司采取保密措施的技术信息和经营信息。本手册所称的机密信息……即对公司经营活动有用的技术、设计、制造、购买、销售、经营、财务等有关情报，由公司作为机密管理的，并不被公众所知的情报。……具体包括如下信息：……有关客户名册、客户交易状况等与客户有关事项的机密信息，有关销售价格、进货价格、交易条件等事项的机密信息……在公司生产经营管理中，能够接触或掌握到上条所述机密信息的人员和岗位均属于公司的涉秘人员、涉秘岗位，公司认为必要可与其签订《保密与竞业限制协议》等，约定相关的保密与竞业限制事项。”在吉田公司提交的“员工手册签收登记表”上，有莫一珺的签名。 吉田公司提交的一份录音显示，2015年12月8日，莫一珺与YKK（中国）投资有限公司和吉田公司相关人员有过谈话，其中莫一珺的陈述内容中包含如下内容，2014年7-8月份，莫一珺丈夫做生意时被骗钱，因莫一珺与锦欧采购“孙小姐”（在后续对话中，莫一珺说明“孙小姐”名为孙桃渭）私交较好，故向其借了一些钱。后来，莫一珺与吉田公司另一位业务员潘玲玲一起到锦欧公司拜访。孙桃渭提及“有没有可能帮帮忙，想想办法，把订单弄到外面去做……他们采购做其他东西，面辅料也好，多多少少都会有一些灰色收入”，莫一珺认为因为欠其人情，故当时想“反正只要他们那边没有问题，我这边是能帮一下就帮一下”。在被问及具体帮忙内容时，莫一珺陈述：“就是还是说跟我们订东西，就是说，比如说他们万一有什么事情，比如谈价格或者怎么样的时候，那么我出面，就是当我们公司一样来做。”莫一珺随后陈述经销商做了一张说明或征询函，内容大致为吉田公司开票地址变更，上面加盖有吉田公司印章（但不是公章，亦非业务章），莫一珺将该文件拿给孙桃渭和锦欧公司另一个采购经理。在被问及“经销商”的情况时，莫一珺陈述“经销商就是她（孙桃渭）找的想要到外面做的……只知道开票叫顺和”。随后，莫一珺陈述：“一开始她下单什么的，她这种都不告诉我的嘛，因为跟我不搭架的嘛……中间有几次她来问货期什么的……我按照她的品种在电脑里搜的，搜到有几个我就是知道下单太多，就是用这几个名字下单的”。有关下单的具体名称，当事人对话中涉及“港都、开普罗和广美”。自称YKK（中国）投资有限公司法务·知识产权部姜哲元询问莫一珺是否把锦欧介绍给姓余的这个人（莫一珺陈述是顺和的）时，莫一珺回答“锦欧是之前他们就已经在接触了，玲玲（吉田公司另一员工）最早跟他做的时候，就是我生小孩刚回来那会儿，他们已经有这个想法想做了。我是顺水推舟了……”。姜哲元询问：“像锦欧刚开始从我们公司进货的时候是按照70%、87%还是88%这种货款从我们这儿拿……你也在网上能查到像开普罗、广美、港都从我们公司进货，你知道拿多少折扣吗？”莫一珺回答“应该是3折”。随后，姜哲元询问莫一珺“假如说港都吧，港都是按30%折扣价从我们公司进货，然后它可能会再卖给顺和，是不是应该是这样？……然后顺和再卖到锦欧，是这样不？”莫一珺均回答“嗯”。姜哲元再问港都卖给顺和的大概是怎样的价格？莫一珺回答说不知道，并陈述“她刚开始跟我讲的时候，就是后来她从经销商那边拿要比我们公司价格要低”，但具体低多少不清楚。姜哲元询问“顺和这个公司你以前一点都没有听说过吗？”莫一珺回答“没有接触过”。姜哲元在之后的询问中陈述“你现在跟我们说的跟我们上次公司拿回来的情况说明不一样……说十一月二十几号你说的是你先认识的这个经销商，然后经销商跟你说的，你把客户转给他的话，经销商会给你一些好处……现在过了一个多星期，你的说法就完全不一样”，莫一珺对此在随后的多次有提及解释，大致内容为：“因为之前嘛，我想钱交掉，公司从轻处理，我顶多也就是离职嘛……对她（孙桃渭）来说，她也没结婚也没小孩儿，家里有负担，她不能丢掉这份工作的。……事情出来了，我当时是想，反正了不起是工作没有吧，还是我吃下来比较好……我吃下，总比让她没了工作好，我也人情上过不去”。在被询问写反省书时是否故意没提到孙桃渭时，莫一珺回答“是”。在谈话将近结束的时候，各方提及2015年12月1日的反省书莫一珺尚未签字，自称为吉田公司营业CS部朱韵萍让莫一珺在反省书上签字，并告知“签个字我帮你交上去”。莫一珺随后询问“公司打算怎么处理我？”姜哲元回答：“近期会给你个明确的答复”。 2015年12月8日，莫一珺在一份“反省书”上签名，其上有如下内容：“非常抱歉我的行为给公司和杭办带来了恶劣的影响……与经销商的联系是去年10月份开始，当时在其他客户处拜访时认识了做经销商的余某，在不知道他是经销商的前提下互留了电话。后来余某几次以谈订单的方式电话给我，从帮我介绍客户转变成希望我介绍客户，介绍成功后会返利给我……经销商又游说我介绍客户时就糊里糊涂的同意了。当时之前的业务员潘玲玲有意离职，跟她去交接客户的时候拜访了锦欧，了解到锦欧下单不需要提供合同，我就将锦欧的情况告诉给了经销商，并制作了一份公司希望将开票转换到杭州的情况说明，客户同意后经销商就以我的名义与对方采购联系。客户通过微信下单，经销商以我的名义通过微信接单以及回复货期等，如果有需要我出面的时候再联系我，一开始我不知道经销商的下单公司抬头，直到客户电话我提前交期才查询到单有用到开普罗、港都和广美这些抬头。期间，我也数次想结束这种为，几次尝试与经销商沟通不要再接单了，请客户再下回到公司，但始终以客户货款未付完，订单量不大，他们会处理等为由推阻，一直没能结束。现在，我希望通过上交所得利益给公司从而争取公司和领导的原谅，对于自己犯下的过错我也深表歉疚，对于当初同意与经销商合作深表悔恨和懊恼，自己轻率的行为给公司造成了诸多麻烦和不良影响，我难辞其咎……”该反省书上落款处有打印的“莫一珺2015.11.30”字样。 2015年12月18日，吉田公司向上海吉田拉链有限公司工会出具“解除劳动合同告知书”，载明：营业部员工莫一珺（2004年9月1日入社），其在公司工作期间，严重违反了公司的管理规章制度，现经公司惩罚委员会研究决定，自2015年12月18日起与莫一珺解除劳动合同，如有异议请于2015年12月18日之前书面告知公司人事部。同日，吉田公司还出具“离职证明”，载明于2015年12月18日与莫一珺解除劳动合同。 锦欧公司于2017年5月15日出具情况说明一份，载明有如下内容：“就莫一珺、顺和公司冒用吉田公司（行业内都称为YKK公司）杭州分公司名义，和我司做拉链交易的相关情况，说明如下：我司一贯注重产品质量，为了确保所采购的产品正亲，都要求从品牌生产厂商直接采购。关于YKK拉链，YKK公司的莫一珺大约在2007或者2008年开始接触我司设计师，后来慢慢开始和我司采购接触，从2010年起我司开始长期从YKK公司采购。好几年一直都是通过莫一珺进行双方订单往来接治。后来有一段时间是YKK公司的潘玲玲和我司对接，大概有1年左右。2014年10月份的时候，潘玲玲辞职，莫一珺和她交接。又开始负贵YKK公司与我司之间的业务。莫一珺接手后，到我司跟采购经理奉小燕、采购员孙桃渭说，由于YKK公司在杭州的销售量大，但没纳税，为了解决杭州本地纳税问题，要在杭州设立分公司，今后与我司之间的订单全部通过杭州分公司操作。因为我司对供应商变动管理很严格，采购部担心有漏洞，没答应。2015年2月春节过后，莫一珺再次到我司，并带来了两份盖有YKK公司“公章”的公函。公函内容是要求今后与我司之间的订单从YKK杭州分公司走。莫一珺要求我司盖章返还给她一份，同时我司留存一份。我司奉经理当时看了公函上有红色公章，还让其部下徐碧华也看了一下，两人感觉这个办事流程，形式都很正规，符合YKK一贯风格，于是奉经理汇报了我司领导钱晓韵，钱总表示那我司可以配合今后订单改从YKK杭州分公司走。该公函由时任我司采购员孙桃渭保管，事发后她声称找不到了。这期间，还有两个事情要穿插说明一下：（1）事实上，从莫一珺接手负责与我司业务以后，就开始通过顺和公司向我司供货，只是我司一直蒙在鼓里而已。起初由于我司未同意她口头要求切换到所谓新设立的杭州分公司交易，因此2014年10月到2014年12月的订单，一直没有付款也没有拿到发票，直到我司看了“公函”同意了以后，所谓新设立的杭州分公司（实际上是顺和公司）才补开了那几个月的发票。（2）2014年11月，我司还就从YKK公司采购的拉链折扣要求调整和莫一珺协商。莫一珺后来答复同意降低折扣要求，并从2014年底开始通过顺和公按照商定的新折扣供货。我司和顺和公司的人从来没有见过面，所以莫一珺提供给我司的微信号、QQ号，我们一直以为是她代表YKK公司在使用，因为现在客户之往来通过QQ、微信交流的情况还是比较普遍的。而且，更重要的是，莫一珺还是和以前一样，每个月通过邮件发对账明细给我们。而顺和公司发货时，所使用的送货单、纸箱以及纸箱上的头和YKK公司的相比看不出有什么差异，因此，我们根本不可能想到是其他公司在冒充YKK公司向我们供货。直到大概是2015年10月份的时候，我司有名采购员偶然看到顺和公司发票时，说这公司好像和YKK拉链没啥关系。于是我们产生了质疑。通过调查之后，直接找到真正的YKK杭州分公司所在地，并向真正的YKK杭州分公司举报了这件事情。经过沟通，我司才发现完全上当受骗了，顺和公司根本不是YKK杭州分公司，和YKK公司没有任何关系。之后，YKK公司很快派人来我司调查，拍摄了我司仓库中存储的当时还未用完的拉链包装箱，并拿走了几个贴有唛头的包装箱。同时，我司很担心顺和公司提供我司的拉链有假货，也让YKK公司取走几个样品去检查。根据YEK反馈的结果，取走的几个是正品，但是此前已经用掉的拉链中是否有假货，已经无从知晓事发后，我司便不再向顺和公司采购，重新从YKK公司直接采购。当时，由于顺和公司对最后三个月的供货么有提供对账明细，再加上事情真相大白，我司向莫一珺提出货款支付有两个要求：一是提供对账明细，二是莫一珺就介绍顺和公司冒充YKK公司向我司供货一事给个交代。没想到，2016年1月，莫一珺和顺和公司的一个业务员到我司找购部经理奉小燕索款，并一再出言进行人身威胁。这也是我们第一次见到顺和公司的人。我司对此极为愤怒，之后向莫一珺提出要求顺和公司的人赔礼道歉。2016年2月26日，和莫一珺一起来催款的顺和公司叫做夏玉梅的人给我司采购部奉经理发来了《致歉信》。2016年4月21日，YKK公司相关人员和其母公司法务人员访问我司，说YKK公司很重视此事，要全面了解情况。我司钱总、采购部奉经理都参加了，并把前面说到的情况如实跟他们反映了，并在《会议沟通记录》上签了字（由于当天中午钱总有事外出，本人来不及签字授权奉经理一并签字）。另外，我司向YKK公司提供了莫一珺以YKK杭州办名义通过邮件发送的每月对账催款明细和几张顺和公司开给我司的发票复印件（我司加盖了骑缝章）、顺和公司夏玉梅的致歉信复印件。 顺和公司（买方，甲方）与港都公司（卖方，乙方）于2014年12月签订“产品购销合同”一份，约定有如下内容：乙方提供吉田公司YKK隐形拉链（2号尼龙闭口隐形拉链/3号尼龙闭口隐形拉链）1000000根，合计金额人民币2500000元。合同还约定有其他内容。2015年期间，顺和公司多次通过银行转账向港都公司付款，港都公司向顺和公司开出多份增值税专用发票，货物名称均写为拉链。2015年期间，港都公司多次向吉田公司采购拉链，吉田公司开出增值税专用发票。 在一审庭审中，顺和公司陈述其从港都公司拿到货品后，重新打印唛头信息，仅将收件人信息修改成锦欧公司和其地址，其他信息不变。故唛头上仍保留了“SHANGHAIYKKZIPPERCO.,LTD”字样。在顺和公司与港都公司交易过程中，双方未签订书面合同。吉田公司认可顺和公司销售给锦欧公司的YKK拉链商品均为正品。 一审法院经审理认为，本案争议焦点在于：一、吉田公司有关莫一珺和顺和公司构成不正当竞争的主张是否成立；二、若指控成立，吉田公司所主张的莫一珺和顺和公司应承担的民事责任是否应当支持。 关于争议焦点一，吉田公司在本案中指控莫一珺和顺和公司实施了三项不正当竞争行为：一是侵害商业秘密；二是侵害企业名称权；三是违反反不正当竞争法第二条。一审法院逐一分析如下： （一）关于商业秘密侵权指控 《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。” 据此，在商业秘密侵权指控中，吉田公司应当首先明确其所主张的商业秘密客体；其次应当证明该客体符合法定条件，属于反不正当竞争法保护的商业秘密；再次，还应当就顺和公司及莫一珺实施了侵害商业秘密的行为负相应举证责任。 本案中，吉田公司所主张的商业秘密为锦欧公司的名称、联系方式、采购及决策人员、采购型号、规格、数量、价格、货期、支付条件等在内的信息，应当归类为前述司法解释规定的客户名单类商业秘密。其中，锦欧公司的名称处于公开状态，不符合秘密性要件，不属于商业秘密。吉田公司主张锦欧公司采购及决策人员、联系方式，但所提交的证据材料中仅显示吉田公司内部管理系统中记录的吉田公司访问锦欧公司时被访问对象的姓名，无法确定是否为采购及决策人员，该系统中亦无联系方式的记录。因而，吉田公司该项主张因客体不明确或不存在而不能成立。吉田公司还主张锦欧公司的采购型号、规格、数量、价格、货期、支付条件等信息构成商业秘密，对此需要指出的是，反不正当竞争法对商业秘密的保护并不意味着所有交易记录的内容都可受到保护，交易记录本身仅作为一种事实存在，商业秘密的主张者应当根据其主张的商业秘密内容从交易记录中予以提炼。本案中，吉田公司对双方交易记录进行整理，并总结提炼出锦欧公司的需求和双方交易价格（折扣率）信息。就该信息而言，其并非一般公众所能知悉，在莫一珺和顺和公司未提交相反证据的情形下，应当认定其具有秘密性；该可以为吉田公司取得或保有竞争地位，具有价值性；吉田公司提交的相应证据也表明其通过与员工签订协议或发放手册的形式对上述信息作了保密要求。因而，吉田公司所主张的锦欧公司需求规律和交易价格信息可以被认定为商业秘密，受到反不正当竞争法保护。 吉田公司有关莫一珺和顺和公司实施侵害其商业秘密行为的证据依据为其提交的“2015年12月8日会谈”内容和“莫一珺所作《反省书》”等材料，并主张顺和公司夏玉梅所作道歉信等可予以佐证。一审法院经审查后认为，首先，《反省书》所载内容和会谈内容存在矛盾之处，莫一珺在会谈时解释为其为替孙桃渭开脱，在《反省书》并未反应实情。一审法院无法认定莫一珺在《反省书》和会谈时陈述的内容何者为真实。其次，在《反省书》和会谈内容中，莫一珺均未述及将有关锦欧公司的产品需求或价格告知“经销商”的内容。相反，莫一珺陈述其对锦欧公司与“经销商”的交易详情并不知晓，也未参与。再次，在吉田公司提交的内部管理系统记录中，孙桃渭正是吉田公司拜访锦欧公司时的被访人员；锦欧公司出具的情况说明中也称孙桃渭为其采购人员。据此，可以认定孙桃渭系锦欧公司采购人员，可以推知孙桃渭知悉锦欧公司的产品需求及与吉田公司交易的价格，涉案交易的开展不需要莫一珺提供相应信息。莫一珺在会谈时陈述，锦欧公司的采购人员孙桃渭与“经销商”早有接触，在其接替潘玲玲之前双方已有“到外面去做”的意向。莫一珺还陈述在被控行为实际发生时，其对交易详情并不知晓。综合上述意见，根据吉田公司证据，尚不能认定莫一珺将所掌握的锦欧公司需求与价格信息提供给顺和公司的事实。易言之，吉田公司就这一节事实的举证尚不能达到高度可能性的证明标准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条有关“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，以及第一百零八条第二款有关“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，一审法院对吉田公司该项诉讼主张不予采信。 （二）有关企业名称权的指控 《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。” 本案中，吉田公司提交证据表明“SHANGHAIYKKZIPPERCO.,LTD”系其经过行政机关核准注册的企业名称，且其对该名称进行了商业性使用，故其对该英文名称享有相应权益。但根据我国反不正当竞争法的规定，使用他人企业名称的不正当竞争应当以“引人误认为是他人的商品”为要件。而本案中吉田公司已经确认顺和公司销售给锦欧公司的拉链均为正品，故锦欧公司对该拉链商品来源的认识不存在“误认”，顺和公司的行为不符合反不正当竞争法该条文规定的情形，不宜据此认定其构成不正当竞争行为。 （三）关于反不正当竞争法第二条的指控 《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第二条第一、第二款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”据此，经营者正当经营的法益受到反不正当竞争法的保护，但其在经营活动中应当依法遵守公认的商业道德，正当地寻求交易机会，追逐商业利益。 本案中，根据莫一珺的陈述和锦欧公司出具的情况说明，可以明确以下事实的存在具有高度可能性：在锦欧公司与吉田公司进行YKK拉链的正常交易时，莫一珺携一盖有吉田公司印章的书面文件至锦欧公司，该文件大意为吉田公司销售给锦欧公司YKK拉链的主体身份需要变更为顺和公司，相应开票信息随之变更。锦欧公司基于对该书面文件的信赖从顺和公司采购YKK拉链。顺和公司向锦欧公司销售拉链时，重新打印新的唛头，但其上内容与吉田公司直接销售发货时所使用的唛头相比，除收件人地址不同之外，其他信息保留原样。在无相反证据的前提下，一审法院对该事实予以认定。 顺和公司抗辩称其与锦欧公司通过正常渠道自愿达成合意进行交易。但结合锦欧公司出具的情况说明和的莫一珺的陈述，锦欧公司对供货商管控严格，不愿意随意变更。只在莫一珺交付加盖有吉田公司印章的文件后，误以为顺和公司系吉田公司设立的分公司，方愿意与其交易。在交易过程中，顺和公司在重新打印唛头时仍选择与原唛头相同的样式与信息（其上标有吉田公司英文名称），在主观上难谓善意。此外，根据顺和公司的陈述，其与锦欧公司间并无书面合同，而顺和公司亦无其他证据表明其在实际交易过程中对货物经过中间商转手的事实进行明示。可见，莫一珺交付的材料和顺和公司的后续行为，导致了锦欧公司对顺和公司与吉田公司间的关系发生误认。这种误认是锦欧公司愿意与顺和公司发生交易的基础，顺和公司通过非正常的手段获取了其本难以甚至无法获取的交易机会，行为具有可责性。 在这一过程中，莫一珺以其吉田公司员工的身份，持前述文件赴锦欧公司交付，客观上实施了帮助顺和公司获取交易机会的行为。根据莫一珺的陈述，其对孙桃渭与经销商接触并试图“拿到外面做”的事实知情，故其主观状态上亦非善意。 从损害结果来看。顺和公司和莫一珺等人的行为已经损及吉田公司受反不正当竞争法保护的法益。本案中，顺和公司假借吉田公司关联企业的名义谋求交易机会，直接损及吉田公司的正当竞争利益。此外，在一个公平的竞争环境下，吉田公司直接向终端用户供货时，可以更为便利地对商品质量、销售价格进行控制，也可更为便利地对其商品承担质量保证责任。而在吉田公司不知情的情形下，原本供向终端的商品被假以其关联企业甚或是分公司直接销售的名义再次转卖，吉田公司相应的控制能力和责任承担能力必然受到影响，此举不仅会损害吉田公司因此获得的正当利益，甚至有可能会吉田公司的商誉造成负面影响。 由上可见，顺和公司以一种违反公平竞争者应当遵守之规则的手段，实施了有违公认商业道德的行为，造成了损害其他经营者正当竞争权益的后果，应当被认定为不正当竞争行为。顺和公司应承担相应责任。莫一珺对顺和公司的行为主观上知情，客观上进行了帮助，理应承担连带责任。 关于争议焦点二。吉田公司主张因顺和公司和莫一珺的行为，导致其丧失直接与锦欧公司交易的机会。虽然最终销往锦欧公司的拉链商品仍由其提供，但与其直接向锦欧公司提供相比，价格存在差距。由此，吉田公司主张其直接向锦欧公司供货时的货物总值与其向港都公司供货的货物总值间的差距即为其在本案中遭受的损失。 对此，一审法院注意到，本案中顺和公司、莫一珺等人的行为之所以发生，与吉田公司采取的差别定价策略存在联系。根据在案证据可见，吉田公司直接向锦欧公司供货时给予约10%-20%的优惠幅度，而向港都公司供货时的优惠幅度最高可达70%，二者之间的差价正是逐利的空间所在，也是吉田公司原来有机会获取的利益。但需要指出的是：反不正当竞争法并非一部权利法，即通过授予经营者明确的权利和排他的范围来实现对侵权行为的规制，在权利遭受侵权时采取填平性的救济措施。反不正当竞争法更多地是一种行为法，通过对特定行为的禁止来实现保护公平竞争环境的立法目的，所保护的是一种公平竞争的整体法益。本案中，吉田公司基于其定价策略并不直接产生民事权利，其依据该定价策略可能实现的利益亦不是反不正当竞争法的直接保护对象，该利益损害时不宜依据一般侵权时适用的填平方式给予救济。在顺和公司销售给锦欧公司的拉链商品均为源自吉田公司的正品的情形下，一审法院对吉田公司直接主张全部差价损失的诉讼请求不予支持。一审法院将考虑顺和公司和莫一珺行为的情节、对公平市场竞争环境的影响等因素，酌情确定赔偿金额。 吉田公司还主张20万元的维权合理开支，鉴于侵权损害赔偿与维权合理开支具有不同法律属性，一审法院予以分别确定。考虑到本案诉讼在取证和事实调查、法律理解与适用等方面的难易程度，吉田公司委托代理人在本案中付出的劳动及其他因素，一审法院酌情支持维权合理开支10万元。 关于吉田公司主张的要求登报澄清和道歉的诉讼请求，因本案中因顺和公司和莫一珺行为陷入误认的仅为锦欧公司，而根据在案证据，锦欧公司现已了解事实情况，无需继续澄清。吉田公司亦无其他证据表明其企业人格或商誉受到影响，故对其要求登报澄清、道歉的诉讼请求一审法院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第二条、第五条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，一审判决如下：一、莫一珺、顺和服公司立即停止涉案不正当竞争行为；二、莫一珺、顺和公司于判决生效之日起十日内连带赔偿吉田公司经济损失30万元、为制止侵权行为所支付的合理开支10万元，共计人民币40万元；三、驳回吉田公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18660元，财产保全申请费人民币5000元，合计23660元，由莫一珺和顺和公司共同负担14906元，由吉田公司负担8754元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：一审庭审笔录记载：一审庭审中，吉田公司明确将第2项诉讼请求“连带向吉田公司赔偿侵害商业秘密、擅自使用他人的企业名称引人误认为是他人商品的不正当竞争行为所致直接损失人民币134万元，以及合理支出人民币20万元，合计人民币154万元”变更为“连带向吉田公司赔偿侵害商业秘密、擅自使用他人的企业名称引人误认为是他人商品及违反反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为所致直接损失人民币134万元，以及合理支出人民币20万元，合计人民币154万元”，顺和公司亦表示不需要新的提出答辩状和举证的期限。上述内容经吉田公司的委托诉讼代理人金燕娟、万利及顺和公司的委托诉讼代理人李培伟签字确认。 本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”以及第一百零八条第一、二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，根据莫一珺在2015年12月8日会谈中的内容及其所作《反省书》中的陈述，结合锦欧公司出具的情况说明，已经形成证据锁链，可以证明锦欧公司系基于顺和公司与吉田公司间关系的错误认识而与顺和公司发生交易，一审法院综合本案证据、事实，认定顺和公司的行为构成不正当竞争，并无不当，本院予以确认。顺和公司虽上诉称锦欧公司是自愿选择与顺和公司进行市场交易，但并未提交有效证据加以证明，本院对此不予采信。 关于顺和公司上诉称一审判决不应以反不正当竞争法第二条作为认定构成不正当竞争行为的依据，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二章列举规定了法律制定时市场上常见的和可以明确预见的一些不正当竞争行为类型，但因市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为规制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。本案中被诉不正当竞争行为不属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为类型，吉田公司依据反不正当竞争法第二条之规定主张权利，一审法院依据反不正当竞争法第二条认定莫一珺及顺和公司的行为构成不正当竞争，并不不当。 关于顺和公司上诉称一审判决超过法律规定的案件审理范围，本院认为，根据一审庭审笔录记载，吉田公司在一审庭审中明确变更了诉讼请求，顺和公司亦明确放弃新的答辩和举证期限，因此，一审法院在吉田公司变更后诉讼请求的基础上作出判决，并未超出诉讼请求，顺和公司提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。但一审判决在诉讼请求部分，并未载明吉田公司变更诉讼请求的事实，确有不当，本院予以纠正。 关于赔偿数额，一审法院在综合考虑莫一珺和顺和公司行为的情节、对公平市场竞争环境的影响等因素的基础上及吉田公司为制止侵权行为支付的人力物力等因素的基础上，酌定莫一珺及顺和公司赔偿吉田公司经济损失30万元、为制止侵权行为所支付的合理开支10万元，共计40万元，符合相关法律规定，并无不当。 综上，顺和公司提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院均不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币7300元，由上诉人杭州顺和服装辅料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 玲 审判员 徐 雁 审判员 徐 珺 二〇一八年六月二十六日 书记员 毛枭伦