湖北省老河口市人民法院民 事 判 决 书(2014)鄂老河口民初字第00882号原告许大往，男，1978年7月21日生，汉族，老河口市李楼镇李楼村**居民。委托代理人任永昌，老河口市光化法律服务所法律工作者。委托权限为特别授权代理。被告张志恒，男，1962年4月1日生，汉族，住老河口市，个体工商户。委托代理人陈训山，老河口市李楼法律服务所法律工作者。委托权限为一般授权代理。原告许洪章与被告张志恒提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭进行了审理。原告许洪章及其代理人任永昌与被告张志恒及其代理人陈训山到庭参加了诉讼，因被告对原告的伤残程度提出重新鉴定，本案依法中止审理。2014年9月13日襄阳市中立司法鉴定所重新作出鉴定意见书后，原告许洪章于2014年9月26日因故死亡，本院通知许洪章的继承人许大往后，许大往申请参加诉讼继续进行审理。本院依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭进行了审理，原告许大往及其代理人任永昌与被告张志恒及其代理人陈训山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年9月7日，被告雇佣许洪章作为预制楼板制作工，工资按件计算，每日合计100元。2013年9月14日下午5时许原告在制作楼板时，左手被砸伤。被告将许洪章送往老河口市第一医院住院治疗。住院36天，医疗费被告已结算。许洪章的左手损伤程度经老河口平义司法鉴定所鉴定为九级伤残。因原告的误工、护理及伤残补助等费用，被告不予赔偿，发生纠纷。请求：一、判令被告赔偿许洪章误工费15700元、护理费2340元、住院伙食补助费1800元、残疾赔偿金31408元、鉴定费800元、精神抚慰金5000元，共计57048元；二、一切诉讼费由被告负担。原告为证实其主张及支持其请求，向本院提供如下证据：证据一、许洪章的身份证复印件，证明许洪章的身份；证据二、住院记录一份，证明许洪章的伤情和医疗及康复期；证据三、司法鉴定书一份，证明许洪章伤残程度为九级；证据四、鉴定费发票一张，证明许洪章支付的鉴定费800元；证据五、照片两张，证明许洪章左手受伤致残；证据六、重新鉴定的鉴定意见书及鉴定期间所做X线检查费用127元和挂号费1元，证明许洪章的伤残经重新鉴定为十级及所支出的医疗费128元；证据六、许洪章死亡证明一份，证明许洪章于2014年9月26日因故死亡。被告张志恒辩称，一、许洪章受伤是因其中午喝酒导致，故此许洪章对该事故应承担一半以上的责任；二、许洪章的误工费15700元，无事实和法律依据，根据法律规定，超过60岁都不予计算误工费，许洪章现年64岁，已超过法律规定的赔偿期限，故此，请求驳回原告该项请求；三、原告起诉护理费2340元，许洪章受伤住院期间一直由被告安排工作人员礼物照顾护理，该项费用不应支持；四、原告起诉的住院伙食补助费1800元，标准过高，应按每天20元计算；许洪章出院时被告已支付了原告600元生活费，应从中扣除；五、许洪章受伤后，经平义司法鉴定所鉴定为九级，要求对许洪章的伤残程度重新鉴定；许洪章生于1950年，其残疾赔偿金计算依据应属超过60周岁，增加一岁，减少一年；六、原告的住院费8902元，被告已支付，根据过错责任，原告也应承担一半的费用。请求合议庭查明事实，依法公正判决。被告为支持其抗辩主张，向本院提供如下证据：证据一、证人刘某1证明一份，内容为“2013年9月14日下午约2点钟，我在给楼板打水，我听到张老板说上班的工人老许，你们中午喝酒了，不能干活就不干了，出了问题咋搞。后来我就不知道了，但他们还是在干活。老许的手是怎么搞的我不知道”，证明被告发现许洪章系中午喝酒，提出喝酒了不能干就别干了的事实；证据二、证人尹某证明一份，内容为“2013年9月14日下午约2点多钟，我和老许还有小罗一起干活，开始干活时，张老板说，你们中午喝酒了，不能干活就不干，老许也不理张老板。我们开始干活。我和老许一起干活时闻到老许身上有酒气，也不知他中午喝了多酒，在干活的过程中，老许的手被制楼板机器机（应为“挤”）到了手”，证明被告曾提出喝酒了不能干就别干的要求；证据三、老河口市第一医院住院医疗费收据一张，证明被告垫付的医疗费用；证据四、许洪章的病情证明书一份、出院记录一份、X线检查报告单一份，证明许洪章左拇指末节缺失，不能评定为十级伤残。经庭审质证，被告对原告提供的证据一、证据二、证据四、证据五确认无异议，但对原告提供的证据三被告申请重新鉴定，对证据六再次申请鉴定；原告提供的被告无异议的证据本院予以采信。对原告的证据三，因与原告的证据六相矛盾，且证据六系重新鉴定做出的鉴定结论意见书，本案第三人无证据证明重新鉴定结论意见书违反程序规定，且被告虽再次申请重新鉴定，但许洪章已死亡，无法对其活动功能再次进行鉴定，故本院对原告的证据三不予采信，对原告的证据六予以采信。原告对被告提供的证据一、证据二提出异议，认为证人应当出庭作证，对被告提供的证据三、证据四确认无异议。对原告无异议的被告提供的证据三、证据四，本院予以采信。证人刘某1出庭作证，证实其向法庭通过的证词系其口述他人代写后签名。原告对证人的当庭陈述，认为证人并不清楚原告受伤的事实。对证人刘某2的陈述，本院予以采信。证人尹某虽未出庭，但陈述的关于许洪章受伤事实相映证，本院予以采信。经审理查明，被告张志恒在老河口市××××段个体从事预制构件加工销售，未办理工商登记。2013年9月7日经人介绍，许洪章到被告的预制构件厂务工，工资按件计算，多劳多得。2013年9月14日下午，许洪章酒后与尹某等人工作期间，被告发现许洪章饮酒后上班，曾提出“你们中午喝酒了，不能干活就不干了”，但并未明确制止许洪章。许洪章在抬制楼板的机器车轮时，不慎被机器砸伤左手拇指。被告即将许洪章送往老河口市第一医院救治。许洪章于2013年10月20日出院，被告支付住院医疗费8903元。出院诊断：左手拇指末节部分缺失。出院医嘱：1、不适随诊；2、院外继续伤口换药、抗炎治疗，患肢保暖，并行功能锻炼。2014年2月14日许洪章向老河口市平义司法鉴定所委托进行伤残鉴定。老河口市平义司法鉴定所于同月19日作出河司鉴（2014）临鉴字第24号法医临床鉴定书，分析说明：1、被鉴定人2013年9月14日主要损伤为：左拇指末节部分缺失；2、被鉴定人上述损伤左拇指末节残端修整清创，于左中指中节背侧、桡侧取带蒂皮瓣反转覆盖拇指残端创面植皮、钢针固定等治疗。目前遗留左手拇指末节自甲床根部以远缺如，左食指、近侧及远侧指间关节活动受限，左中指远侧指间僵直及近侧指间关节活动受限，左手丧失功能23.4%，相当于双手丧失功能11.7%。鉴定被鉴定人伤残程度为九级伤残。许洪章支付鉴定费800元。2014年3月14日许洪章诉至本院。庭审中，被告对许洪章的伤残鉴定提出重新鉴定申请。经双方选定鉴定机构、本院委托，襄阳市中立法医司法鉴定所于2014年9月13日做出襄中立司鉴所（2014）法医重鉴字第63号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：许洪章左手损伤构成《道标》X（十）级伤残。被告支付鉴定费2000元。2014年9月26日许洪章因故溺亡。许洪章之子许大往经本院告知权利义务后，申请继承参加诉讼。被告辩称在许洪章出院后支付其600元生活费，但未提供相应证据证实。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；达到退休年龄后，初次被用人单位招用的，属于劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案许洪章年满60周岁后到被告的个体预制构件厂工作并按件计酬、多劳多得获得报酬，双方形成劳务关系；许洪章在提供劳务期间因劳务受伤，被告作为接受劳务一方，应按双方的过错对原告的损失承担责任，出庭的证人已证实被告发现许洪章中午饮酒后工作，但并未强行制止，许洪章的损伤主要是其自身操作不当造成，鉴于被告对许洪章给予了积极治疗，承担了治疗费用，本院确定被告对许洪章的损失承担70%的责任，许洪章自负30%的责任。许洪章在诉讼期间因故死亡，其子许大往继承诉讼，享有原告的权利。被告申请对许洪章的伤残等级申请重新鉴定后确认的十级伤残再次提出的鉴定申请，因许洪章已死亡，无法再对其活动功能进行鉴定，且重新鉴定系双方选定的鉴定机构依法进行，被告并无其他证据推翻该鉴定结论，被告再次申请重新鉴定，本院不予支持。许洪章的损失应按其死亡时的2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的规定计算，其住院医疗费8903元被告已支付，应从许洪章的总额中按责分担；许洪章的误工费15700元主张，因其提供劳务时已超60周岁，提供劳务期间按劳所得且时间较短尚未按月获得报酬，平时靠其农业征地补偿金生活，无固定收入，其因误工减少的收入本院按农业居民收入23693元/年，及其2014年2月19日做出伤残鉴定日共计158日计算其误工费为10256.14元；许洪章住院期间的护理人员误工费2340元符合法律规定，本院予以支持；所主张的住院伙食补助费1800元，本院按日20元及其住院36日计算为720元；其残疾赔偿金按其重新鉴定确定的十级残结合其农业收入及其年满64周岁计算为14187.20元（8867元/年×16年×10%）；上述损失及许洪章支出的鉴定费800元共计37206.34元，原告自负30%即11161.90元，被告负担70%即26044.44元。原告主张的精神抚慰金5000元，鉴于许洪章已构成十级伤残，且现已意外死亡，本院酌定被告支付3000元。被告辩称许洪章住院期间由其安排人员护理及支付600元生活费的主张，因未提供相关证据证实，且许洪章当庭予以否认，被告的主张，本院不予支持。被告支付的重新鉴定费2000元，因重新鉴定使被告对许洪章的伤残异议部分得到部分支持并减轻了伤残等级，该费用应由原、被告各承担1000元。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院》第十条之规定，判决如下：一、被告张志恒向原告许大往支付许洪章各项损失26044.44元；二、被告支付原告精神抚慰金3000元；上述一、二、合计29044.44元，扣除被告应负担的1000元鉴定费和被告已支付8903元，余款19141.44于本判决生效后五日内向原告许大往付清。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费370元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费370元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行；户名：湖北省襄阳市中级人民法院；账号17×××38。）审判长  郑元璋审判员  贾建伟审判员  刘 丹二〇一五年四月二十四日书记员  隋 鹏