山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淄民一终字第116号上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司。住所地：江苏省盐城市黄海东路**号。法定代表人：蔡为军，董事长。委托代理人：胡爱东，江苏中厦集团有限公司法务部主任。委托代理人：许艮安，江苏中厦集团有限公司法务部职工。被上诉人（原审原告）：淄博市张店区南定镇马庄村村民委员会。住所地：淄博市张店区南定镇马庄村。法定代表人：翟胜利，主任。委托代理人：付春华，山东金福律师事务所律师。委托代理人：李菊，山东金福律师事务所律师。上诉人江苏中厦集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第3454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏中厦集团有限公司（以下简称江苏中厦）的委托代理人胡爱东、许艮安，被上诉人淄博市张店区南定镇马庄村村民委员会（以下简称马庄村委）的委托代理人付春华、李菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：原告马庄村委与被告江苏中厦于2009年10月15日签订了《建筑安装补充合同》，合同约定由被告承建原告发包的，位于马庄村内新建40#、41#、42#、44#、45#、46#、58#、60#楼，共计8栋住宅楼。总面积为35050㎡，总投资为3014.30万元，约定2009年10月3日开工至2010年10月30日交工。其中除58#、60#楼完工外，40#、41#、42#、44#、45#、46#楼未能完工，为此，原告特诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。被告江苏中厦在原审中经过鉴定，鉴定结果显示被告在该工程中已垫付4238525.00元，因此，被告江苏中厦反诉原告马庄村委，请求法院判令支持其反诉请求。在案件重审过程中，原告马庄村委向法院提出重新鉴定申请，但因未能足额缴纳鉴定费用，鉴定未果。另查明，被告江苏中厦向原告马庄村委并相关部门出具授权委托函，函件中写明“我集团公司（江苏中厦集团有限公司）在淄博市设有独立分公司，即江苏中厦集团淄博分公司，该公司代表我集团全权负责处理与你村合作建设的工程事宜”。江苏中厦集团淄博分公司又向马庄村委出具付款结算请求书，写明公司请求马庄村委，涉案6座楼由案外人毛会初单独结算；在原告马庄村委起诉后，2011年6月12日，被告江苏中厦向法院提出反诉，在得出鉴定结论后，被告增加了反诉请求，并在其向法院提交的《民事反诉状（追加诉讼请求）》中列案外人毛会初为具有独立请求权的第三人，并在反诉状中写明：“反诉原告根据公司内部规定将涉案工程承包给第三人，该涉案工程所垫付的全部资金都是第三人筹集垫付。因此，第三人对该涉案工程垫付资金具有独立请求权”；原告马庄村委主张案外人毛会初系涉案工程的承包人，具有承包工程的独立结算权，被告在庭审未能提供相反的证据予以反驳。再查明，原告马庄村委在与被告的协商过程中主张涉案工程实际由毛会初承包，被告江苏中厦并未施工，涉案工程一直按照被告江苏中厦的书面委托与案外人毛会初单独结算。因此，原告马庄村委就涉案工程与案外人毛会初进行了竣工量结算，并达成和解意见，由原告支付毛会初所欠工程款85万元，且已经将工程款结清，双方再无纠纷。原告马庄村委与案外人毛会初的和解经毛会初确认属实；被告对原告提交的授权委托函、付款结算请求书没有异议，据此认可原告与毛会初就涉案工程的纠纷达成和解，并提出和解协议履行完毕，被告的反诉请求也就一并和解，反诉纠纷就不存在了。在本案审理过程中，被告江苏中厦委托律师张建伟在本案中作为委托代理人，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，代收法律文书等特别授权，后向法院提交信函说明委托律师为一般授权，无权对该案进行调解和撤诉。庭审后，被告向法院提交意见函，主张被告江苏中厦系合同主体，毛会初的身份是施工人，公司曾向原告出函对工程进度进行分别结算，分别给付进度款，并不代表个人可以进行结算，毛会初等都无权与原告进行工程结算，领取工程款。涉案工程尚欠部分工人工资、材料款、原告马庄村委支付给任何人款项均与江苏中厦无关，都不得冲抵江苏中厦的工程款。原审法院认为，本案的争议焦点为案外人毛会初是否有权与原告马庄村委就涉案工程进行结算，并领取涉案工程款项。被告江苏中厦在淄博成立江苏中厦集团有限公司淄博分公司，出函授权该分公司全权负责处理与原告马庄村委合作建设的相关事宜，又向原告出具付款结算请求书，要求原告对涉案工程由毛会初单独结算。被告在本案反诉过程中，曾将毛会初列为有独立请求权的第三人，在反诉的事实及理由中写明涉案工程垫付资金都是毛会初筹集垫付，因此，毛会初对涉案工程垫付资金具有独立请求权。庭审中，被告委托代理人承认毛会初与原告的结算，并承认原告与毛会初结算完毕后，被告的反诉请求已经不再存在。被告在庭审后向法院提交意见函，推翻庭审中的意见，但被告未提交相关证据证明毛会初丧失就涉案工程与原告结算的权利。因此，对于被告庭审后提交的意见函，不予采信。原告的本诉请求和被告的反诉请求已经处理完毕，依据相关法律规定，应当依法驳回原告的诉讼请求和被告的反诉请求。被告江苏中厦辩解与毛会初存在其他纠纷，可另行处理。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：一、驳回原告淄博市张店区马庄村村民委员会的诉讼请求；二、驳回被告江苏中厦集团有限公司的反诉请求。案件受理费1050.00元，由原告淄博市张店区南定镇马庄村村民委员会负担；反诉案件受理费23745.00元，由被告江苏中厦集团有限公司负担。江苏中厦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：一、一审法院没有查明案件事实，认定事实错误，导致裁判结果错误。第一，毛会初不是工程承包人，仅是部分工地上的一般管理人员。涉案工程是马庄村委与中厦公司签订的施工合同，中厦公司与盐城东兴建筑安装工程有限公司及袁斌签订了内部承包协议，毛会初仅是现场配合黄立新施工管理，没有任何证据可以认定毛会初是实际承包人。第二，出具给马庄村委的授权委托函以及结算请求上的江苏中厦及分公司的印章都是黄立新私刻的，我公司已经向公安机关报案。第三，天桥区（2012）天商园初字第2号判决书确定中厦公司支付的材料款、租赁费等，充分说明中厦公司是涉案工程的权利义务主体。二、上诉人系本案诉讼主体，其他任何人未经特别授权无权行使结算或诉讼中调解等权限。上诉人作为涉案工程合同的相对方，从未授权给毛会初任何权限，无论是工程款结算还是工程决算，都是中厦公司与马庄村委进行的，由公司出具收款收据，分公司对工程款进行分配。2010年7月28日给马庄村委出具的函，是为避免工程队之间的矛盾，涉案工程才请求马庄村委单独结算，虽然请求书写不规范，但并不能解读成授权毛会初对六幢楼的工程享有绝对的结算权。三、即使毛会初被中厦公司授权与马庄村委进行工程款结算，但因合同双方未能对工程决算、工程款结算达成一致，并进入诉讼程序，其授权应因不能行使而消失。原审判决马庄村委应当支付上诉人423万元，此时的权利只有上诉人可以行使，毛会初无权代表上诉人，无权参与调解，更无权放弃上诉人的权利，只能说明被上诉人与毛会初通过假协调、恶意串通损害上诉人的合法权益。因此，原审法院认定毛会初以85万元与被上诉人结清达成和解意见，为“双方再无纠纷”的认定错误。马庄村委答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。一、涉案工程实际施工人是毛会初，而且在施工工程中被上诉人只针对毛会初进行工程结算，所有工程款项均是毛会初领取，从未向上诉人支付过工程款，现场管理亦是毛会初管理。二、毛会初有独立请求权，在上诉人第一次提出反诉的时候，列明独立请求权的第三人为毛会初，而且注明系反诉原告驻淄博项目部负责人，亦是涉案工程实际承包人，在反诉理由部分亦表明毛会初是涉案工程的垫资人，毛会初只是借用其资质，根据民事诉讼法司法解释，原告在起诉书中的事实应作为案件认定事实的依据。三、涉案工程款，被上诉人已经与毛会初结算完毕，被上诉人不欠任何工程款项。而且在第二次审理中，被上诉人已经提交证据证实被上诉人总共向上诉人支付2100余万元的工程款，从施工量和工程款相对应可以看出，所有工程款已经支付完毕，故应维持一审原判，驳回上诉人的上诉。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。上述事实，有建筑安装工程补充合同、鉴定报告、授权委托书、付款结算请求书、民事反诉状、意见函及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。本院认为，二审中，上诉人提交内部承包协议等证据，被上诉人对证据的真实性及证明内容均有异议，经审查，上诉人提交的上述证据均系复印件，且不属于法律关于新证据的规定，故对上诉人当庭提交的证据不予采信。本案二审双方当事人争议的焦点为上诉人反诉要求被上诉人返还垫付款有无事实及法律依据，即涉案工程是否已由作为实际施工人的毛会初代表上诉人或有权独立进行结算并结算完毕。关于毛会初的身份问题，在上诉人提交的两次反诉状中均有体现，在2011年6月12日的反诉状中毛会初系上诉人的委托代理人，职务列明为上诉人公司淄博项目部负责人，在随后增加诉讼请求的第二份民事反诉状中，上诉人直接列写毛会初为具有独立请求权的第三人，并写明毛会初不仅系上诉人淄博项目部负责人，更是涉案工程的实际承包人，同时在事实与理由中写明上诉人根据公司内部规定将涉案工程承包给毛会初，工程所垫付的全部资金都是毛会初筹集垫付，毛会初对涉案工程垫付资金具有独立请求权，请求依法判令被上诉人支付给毛会初垫付款项。而在一审庭审过程中，上诉人特别授权的代理人对毛会初系涉案工程的实际施工人亦是认可的。现上诉人主张毛会初仅是涉案工程的一般管理人员，并未提供充分有效的证据予以推翻其上述自认，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认”及第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并由相反证据足以推翻的除外”的规定，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人向被上诉人出具授权委托函，载明由其淄博分公司全权负责涉案工程事宜，而上诉人淄博分公司向被上诉人出具的结算请求书中明确写明由毛会初对涉案工程单独结算，一审庭审中上诉人的特别授权委托代理人对此予以认可，并同时主张因被上诉人与毛会初就涉案工程结算完毕，其反诉已无实际意义。现上诉人主张授权委托函及结算请求书中的公章为案外人私刻，结算请求书中毛会初仅有核对工程量的权利，未提供相应证据证明；其主张代理人做出的意思表示不能代表其公司并已向一审法院邮寄变更代理人权限的材料，对此不仅未提供寄出及一审法院收到该材料的具体时间的证据，也未提供相应证据推翻代理人庭审中的意见，故上诉人应对其上述主张承担举证不能的法律后果，其关于上诉人作为涉案工程合同的相对方，从未授权给毛会初任何权限的上诉理由不能成立。原审判决认定毛会初系涉案工程的实际施工人，对涉案工程垫付资金等具有独立请求权并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40708.00元，由上诉人江苏中厦集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯伟杰代理审判员  刘 宁代理审判员  王 娜二〇一五年四月二十一日代理书记员  赵树一