新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院民事判决书（2017）新30民初13号原告：重庆齿轮箱有限责任公司。住所地：重庆市江津区东方红街。法定代表人：汪彤，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘智全、成延飞，重庆海外律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：杭州林森建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区党湾镇文化路268号。 法定代表人：朱念东，职务：执行董事。委托诉讼代理人：李靖，江苏安淮律师事务律师。代理权限：特别授权。第三人：乌恰新森水泥有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌恰县城东工业园。法定代表人：李倩，职务：董事长。原告重庆齿轮箱有限责任公司（下称重齿公司）与被告杭州林森建设集团有限公司（下称林森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月26日立案受理本案后，依法追加乌恰新森水泥有限责任公司（下称乌恰新森）作为本案第三人参加诉讼，适用普通程序公开开庭审理了本案。原告重齿公司委托诉讼代理人刘智全、成延飞、被告林森公司委托诉讼代理人李靖到庭参加诉讼。乌恰新森经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重齿公司向本院提出诉讼请求：请求确认原被告签订的《建设工程施工合同》无效；判令被告向原告返还超付工程款1080万元（最终金额以司法鉴定为准），并判令被告支付原告从2016年8月15日起至实际返还超付工程款之日止期间的资金占用损失（以应当返还的工程款为基数，按照银行同期贷款利率的标准计算）；被告承担案件受理费、保全费、司法鉴定费等全部诉讼费用。事实和理由：2010年9月22日，原被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告将其2500t/d熟料生产线工程发包给被告施工，合同价款暂定1亿元，最终按实际结算。工程款支付方式和时间为原告在次月的前5个工作日向被告支付上月进度款，支付额为上月已完成工程量的95%，由原告支付给被告。被告向原告开具发票。合同签订后，由于当地政府方面的原因，被告在未取得相关施工手续的情况下就进场进行施工。后因种种原因，工程停建，被告也中途退场，但其完工部分工程至今未进行验收，也没有交付给原告。截至工程停工，原告已向被告支付工程款11970万元，经原告委托第三方对被告已完工工程审核，原告存在超付工程款的情形。为此，原告曾多次要求被告返还超付的工程款，但被告却以各种理由推诿。为维护自己的合法权益，原告特诉至法院。被告林森公司辩称：原告并非本案涉案工程的建设单位，真正意义上的建设单位应是乌恰新森，原告不能享有和承担发包人的权利和义务。原告仅仅是在工程款方面与乌恰新森内部合作，为乌恰新森向答辩人垫付工程款，形成类似于民间借贷的合同关系，但该法律关系与答辩人没有任何关联，即其在本案中的诉求应与乌恰新森结算，无权向答辩人主张权利。事实和理由是：2010年9月，由四川省洪雅雅森水泥有限责任公司（下称四川雅森）投资新建的位于新疆乌恰县、阿克陶县、英吉沙县的三条水泥生产线配套纯低温余热发电项目同时被新疆维吾尔自治区发改委批准立项。四川雅森分别以乌恰县新森水泥有限责任公司、阿克陶县新森水泥有限责任公司、英吉沙县雅森水泥有限责任公司三个项目法人的名义与答辩人订立了《建设工程施工合同》。其中，乌恰项目的合同订立于2010年9月20日。合同约定，答辩人林森公司负责该项目的所有土建、水电、钢构工程施工，暂定造价1亿元（最终按实结算）。2010年9月22日，乌恰新森为解决建设资金问题，会同原告一起与答辩人就同一项目再次订立《建设工程施工合同》。上述两份合同的区别在于从原约定的乌恰新森单独支付工程款变更为乌恰新森与原告共同支付工程款（乌恰新森付35%、重齿公司付65%），其他条款均无变化。答辩人在施工过程中仍执行乌恰新森的指令，原告除付款外不享有或承担其他任何权利和义务。在项目施工过程中，因乌恰新森未能及时取得相关批准手续，致施工多次出现停工、窝工现象。且阿克陶和英吉沙两处工程，也出现了同样状况，答辩人为此承受了巨大经济损失。鉴于新疆地区气候的特殊性给施工带来的不利影响，答辩人与乌恰新森又就工程的计价标准陆续订立了一系列的签证进行补救。即使如此，乌恰新森与原告相互推诿，长期拖欠答辩人巨额工程进度款。至2012年10月16日，四川雅森以“现阶段当地水泥市场产量过大”为由，发出停工通知，而此时，乌恰新森土建部分主体结构均已完成。至今，四川雅森投资的三条水泥生产线项目未再恢复建设，答辩人长期讨要工程款，上亿工程欠款无法实现。从2015年始，原告主动要求答辩人结算审计（但仅仅是对账而不是付款）。答辩人此前虽然已经将所有结算资料提交给了建设单位，但在原告出示由三个项目法人授权文件的情况下，仍然全力配合原告受托的审计事务。但原告作为建设单位的代理方竟然不执行建设单位与答辩人共同签订的相关造价文件、不顾答辩人的反对，单方面作出了《审价报告》。另外，在收到法院送达的起诉资料后，答辩人发现：2015年期间，原告一方面欺骗答辩人以受建设单位委托名义要求原告向其报送资料进行审计；另一方面又向重庆当地法院起诉包括三个项目建设单位在内的多起案件。案号分别是：重庆市第五中级法院受理的以英吉沙项目为内容的（2015）渝五中法民初字第884号案件；重庆市高级人民法院受理的以阿克陶项目为内容的（2015）渝高法民初字第00027号案件；重庆市高级人民法院受理的以乌恰项目（即本案诉争工程）为内容的（2015）渝高法民初字第00028号案件；重庆市第五中级法院2016年5月28日受理的以新疆项目中的设备采购为内容的案件（案号以及具体判决内容尚未查到）。原告的上述诉讼行为，进一步证明了在本案诉争工程施工过程中，其并非真实意义上的建设单位（发包人），与工程本身不具有物权法意义上的物权联系；原告成为诉争施工合同主体的原因是基于其与真正的建设单位（乌恰新森、阿克陶新森、英吉沙新森）之间的垫资协议。原告在已经通过诉讼向三个建设单位主张上述合同解除、垫资款返还情形下，无权就同一笔款项再次向施工单位重复主张权利。原告明知自已在审价过程中地位的非独立性，违背建设单位与施工单位的约定，自行单方评判并作出违反合同双方本意的审价意见，是非常错误的行为。鉴于三个建设项目的发包人、真实投资主体四川雅森以及整个项目的实际控制人黄锐现在均已下落不明而无法查找，其资产根本无法清偿到期债务，答辩人至今未对其提起诉讼。如原告承诺在其申请并由法庭委托的司法鉴定机构按照承发包双方的约定作出鉴定结论后，其无条件按照该结论负责与答辩人结算，承担付款义务，答辩人同意原告申请司法鉴定的请求。原告一方面拒绝认可建设单位与答辩人之间关于造价调整、工程量确认方面的文件，仅主张如果超额付款就要返还，但同时对于如果按照最终造价结果确认的金额付款不足时是否应承担付款责任避而不谈，这种权利和义务根本不对等的主张不应得到法庭的支持。请求依法驳回原告诉讼请求。第三人乌恰新森未提交书面陈述意见。原告重齿公司为支持其诉讼主张，举证如下：第一组证据：《建设工程施工合同》；《购销合同》、《三方补充协议》；《工作联系函》3份、《回函》2份；发票2张；授权委托书2份。原告提交该组证据用以证明：原告与乌恰新森共同发包了案涉建设工程项目给被告林森公司；施工期间被告向原告发函，要求原告承担发包人的相关义务，协调解决和施工有关事宜；原告履行了材料采购、工程款支付、工程结算等发包方的义务。因此，原告作为发包方以及工程款的支付人有权向被告林森公司主张超付的工程款。被告林森公司质证认为：施工合同真实性认可，该合同证明了被告在答辩中提及的原告在诉争工程合同关系中承担为建设单位配套60%的资金用于支付工程进度款义务，除此不享有任何权利。该合同专用条款27、28页中关于进度款支付、竣工验收与结算、违约责任均进行了备注，尤其在35.1条中对竣工后的决算审核约定为本案第三人的合同义务，原告对此不享有合同权利；购销合同真实性认可，但是供应的材料所对应的货款已纳入工程进度款范围；联系函真实性没有异议。该联系函前3份即2012年7月之前出具的，还处于施工状态中。对于需要向施工单位提交的文件被告是一式两份分别发送给原告和第三人；5份函件都是在项目停工后，尤其第5份涉及已完工程量造价审计事宜与被告在答辩中主张的事实、以及合同约定的结算程序是相符的；发票真实性没有异议，根据合同专用条款26.1条约定，工程进度款由被告向原告开具发票，所以原告向当事人开具发票；2016年6月15日委托书真实性认可，该委托书证据是在原告向被告出具第三人的授权委托书后被告所办理的委托事项。对于2016年3月3日的委托书因原告不能当庭提交原件，不符合证据要求，不予质证。第二组证据：2014年1月14日《会议纪要》；原告支付被告工程款11970万元的付款凭证。原告提交该组证据用以证明：原告已向被告支付涉案建设工程价款11970万元。被告林森公司质证认为：该组证据的真实性认可。原告主张涉案工程量价款已支付11970万元，该款项包括了第三人资金4200万元左右和原告配套资金7400万元左右，全部款项并不是原告一方所支付的；原告支出的7400万元款项根据重庆市高院的相关判决对其性质已有认定。第三组证据：造价合同；《新疆乌恰新森水泥有限公司2500T/D熟料水泥生产线工程未完工程结算审查报告》；施工图；定额子目、工程量核对签字表23页；成都市等6城市“二000”计价定额人工调整的批复，川建价发（2011）3号调价文件；克州2011三季度建安工程全季材料信息3页。原告提交该组证据用以证明：案涉乌恰新森水泥生产线土建工程造价为8780.64053万元。同时，结合第一、二组证据，共同证明，原告超付了工程款，被告应当退还原告超付的工程款。被告林森公司质证认为：该组证据第1、2项，是原告单方委托第三方制作的，原告本身受第三人委托进行造价审计，其是否具有转委托权目前尚不清楚，该单方审计报告没有证据效力。对于第3-6项证据，其真实性、关联性需在庭后征求造价人员的意见。对所有的工程量是否只有23页、是否是本人签字，也需要庭后再行核实。被告林森公司为支持其答辩意见，举证如下：第一组证据：1、重庆市高级人民法院受理的以乌恰项目（即本案诉争工程）为内容的（2015）渝高法民初字第00028号案民事判决书；2、重庆市第五中级法院受理的以英吉沙项目为内容的（2015）渝五中法民初字第884号案民事判决；3、重庆市高级人民法院受理的以阿克陶项目为内容的（2015）渝高法民初字第00027号案民事判决。被告提交第1项证据用以证明：原告为乌恰新森垫付项目土建资金的法律关系；判决主要内容：被告乌恰新森偿还原告垫付的工程款7400万元及资金利息。提交第2项证据用于证明：原告为英吉沙雅森垫付项目土建资金的法律关系；判决主要内容：被告英吉沙县雅森、黄锐支付原告垫付本金2868万元及资金占用损失；提交第3项证据用于证明：原告为阿克陶新森垫付项目土建资金的法律关系；判决主要内容：被告阿克陶新森偿还原告垫付的工程款4545万元及资金利息。同时，上述1—3项证据证明：原告并非真实意义上的建设单位（发包人），与工程本身不具有物权法意义上的物权联系；原告成为诉争工程合同主体的依据是基于其与真正的建设单位（发包人乌恰新森、阿克陶新森、英吉沙新森）之间的垫资协议。原告已通过诉讼方式向三个建设单位主张解除协议、返还垫资款并获得相关法院生效裁判支持，原告无权就同一笔款项再次向施工单位重复主张权利。原告重齿公司质证认为：1、对28号判决的真实性认可，对关联性有异议。判决书中的协议与涉案的工程合同不是同一法律关系。第一、2份合同的主体不同，总承包协议的主体是原告和第三人及其他保证人。本案合同的主体是原、被告和第三人。第二、标的不同，总承包协议的标的是设备采购安装及土建工程，原告还提供管理服务、垫资义务，而本案的标的是土建工程，是由被告提供工程建设。第三、价款不同。第四、违约责任不同。所以2份合同是独立的合同。不能用原告在总承包协议里的义务否定原告在本案涉案合同中的主体地位。2、原告依据总承包协议垫资不是唯一的义务，还需要采购安装设备，提供全程的管理服务，协议性质不是被告所称的民间借贷合同。3、被告混淆建设单位与发包人的概念，在相关法律规定中没有限制原告可以作为涉案合同的发包人，有关建设单位的规定并不全部适用于发包人，不是建设单位不代表不能作为发包人。4、28号判决已经生效，该判决已经确认总承包协议是有效的。被告认为原告在总承包协议里与相对方是民间借贷关系不成立，被告提交的该证据不能证明其证明对象。5、27号、884号判决涉及的工程项目与本案的没有关系，不能证明被告所谓原告与四川洪雅仅有垫资关系。原告就涉案项目多付工程款有权利主张返还。第一、根据涉案合同约定，工程款是原告支付给被告的，原告有权提出返还超付款。第二、原告和第三人作为共同发包人对超付的工程款应享有共同权利，原告也可单方主张返还权利。第二组证据：本案事实所涉及的相关合同文件。1、乌恰新森与被告2010年9月20日订立的《建设工程施工合同》；2、乌恰新森和原告共同与被告2010年9月22日订立的《建设工程施工合同》；3、乌恰新森与被告2011年2月28订立日《补充协议书》；4、四川洪雅2012年10月16日出具的《停工通知》。被告提交上述证据用于证明：在原告还没有介入诉争工程时，建设单位乌恰新森已经与被告就涉案工程订立了施工合同；原告在本合同中除了为建设单位垫付工程款外，没有其他任何独立的权利和义务；建设单位同意对人工工资调整，按四川省建设厅所发布的文件调整后再增加100%；三条水泥生产线建设项目停工，发出停工通知的权利人为雅森水泥而非本案原告，进而证明原告并非本案诉争工程的建设单位。原告重齿公司质证认为：1、原告没有参与乌恰新森与被告2010年9月20日签订《建设工程施工合同》，该合同真实性无法确认。对其关联性有异议，即使该合同是真实，也已被后来的涉案合同所更替，应以本案涉案合同确定合同方权利义务关系；2、对第2项证据确认。第3项证据真实性无法确认，其关联性有异议。即使该协议真实，但因是被告与第三人签订的，第三人没有权利改变涉案合同结算依据，该补充协议违反本案合同关于结算依据的约定，不能作为本案的结算依据；3、第4项通知的真实性无法确认，关联性有异议。由于该停工通知是本案无关方出具，不能达到通知停工的效力，更不能证明被告认为的原告不是发包人的目的。另，根据三方合同约定，除接受工程结算资料、交付场地、指定材料品牌等几项有限事务约定由第三人代为履行外，其他合同权利义务原告均享有，仅是委托第三人代为履行而已，不能证明被告的证明对象。第三组证据：原、被告之间就诉争工程造价审计事宜所发生的部分往来函件（13页）。被告提交该组证据用于证明：原告不是本项目的建设单位，原告对此是明知的。原告向被告出具由建设单位乌恰新森的授权文件后方可以建设单位代理人的身份对诉争工程造价进行审计，表明其在讼争工程施工以及造价审计过程中，不享有独立的权利和义务，只能按照建设单位的授权范围行使职责，无权以自已的名义就本项目主张任何权利。原告重齿公司质证认为：1、2016年3月21日3份工作联系函，真实性无法确认，关联性有异议。工作联系函中是三方签订的合同，由于发包人是第三人和原告并且第三人无法参与结算，由此委托原告对工程进行结算，只是为了解决第三人不能参与结算的问题，不能说明原告仅作为第三人的代理人进行结算，所以不能证明被告的证明对象。2、对于2016年5月5日的函件，真实性无法确认，关联性有异议。即使是真实的，对其中提到的业主委托原告，该表述不能证明原告不是发包人。业主一般指土地使用权的享有人，但法律并没有限制业主单位可以和其他人共同发包建设工程。所以不能证明被告的证明对象。3、2016年5月13日函的真实性无法确认，关联性有异议。即使真实的，被告认为原告是第三人的受托人，是原告的单方行为，与本案事实不符，不能证明被告的证明对象。4、对其他函件真实性无法确认，关联性有异议。涉及发包人身份问题的意见与前述质证意见一致，不能证明被告的证明对象。为支持己方辩称意见，被告林森公司申请本院调取重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00028号案诉讼案巻材料。重庆市高级人民法院将该案诉讼正巻共计128页刻录光盘提供本院，本院将该案电子巻宗发送给了原、被告质证。原告重齿公司质证认为：对该组证据的真实性、合法性予以认可；对该组证据的关联性不予认可，达不到林森公司的证明目的。理由是：（2015）渝高法民初字第00028号案件涉及的《总承包协议》与本案诉讼涉及的《建设工程施工合同》，不但合同主体不同，当事人的权利义务也不同（如标的、价款及结算方式、履行方式、违约责任等均不同），而且两个合同属于不同的法律关系。因此，根据合同的法律关系和相对性，原告基于与乌恰新森的合作关系，依据《总承包协议》向乌恰新森主张权利后，并不影响原告依据《建设工程施工合同》以发包人的身份向被告主张超付工程款的权利。原告以发包人身份向被告主张返还超付工程款，不构成重复主张权利。被告林森公司质证认为：1、对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。2、经对该卷第60、61页关于《雅森水泥新疆项目土建垫资确认表》和《乌恰新森项目利息计算公式》两份表格的对比，证明了本案原告重齿公司在该案中所主张的7400万元垫资款来源于重齿公司就雅森水泥旗下乌恰新森、阿克陶新森、英吉沙雅森三个建设项目所支付的土建工程款范围内，且专属于乌恰新森项目。该部分的权利义务已经被（2015）渝高法民初第00028号民事判决所确认和固定。3、经对该卷第60页《雅森水泥新疆项目土建垫资确认表》与林森公司现提供的《重齿付林森土建款明细表》（该表由重齿公司制作并与林森公司对账共同确认）的比对，证明了重齿公司就雅森水泥旗下乌恰新森、阿克陶新森、英吉沙雅森三个建设项目所支付的23413万元土建工程款中有22513万元部分就是支付给林森公司的土建工程款。尤其现双方诉讼案中乌恰新森项目所涉及的全部工程款项11970万元都包含在内。据此，该组证据清楚证明重齿公司在乌恰新森项目中为雅森公司垫资7400万元与其在本案中主张的多付给林森公司的工程款项其实属于同一笔款项，在重庆高院对重齿公司的7400万元垫资款性质和权益已经进行了实质性的裁判后，重齿公司无权就同一笔款项再次向林森公司主张权利。重齿公司的行为违反了一事不二审原则。另，经查阅重庆高院的法律文书以及重齿公司所主张款项的具体明细，不难看出：在乌恰新森项目的建设过程中，重齿公司根本就不是建设施工合同法律关系的一方主体，其仅仅根据与雅森公司订立的所谓《总承包协议》而享有和承担垫资的权利义务而已。在重庆高院的判决生效后，该《总承包协议》已经被解除，重齿公司在该项目中的权利义务都已经被该判决所确认，重齿公司不应再享有施工合同中属于建设单位（物权所有人）在建设工程施工法律关系中的任何权利，即重齿公司不具备本案的原告主体资格。第三人乌恰新森未提交证据及提出质证意见。本院对双方举证、质证意见评判认为：原告提交的第一、二组证据中，除2016年3月3日委托书非原件外，其余各项证据被告均认可，本院确认其证据效力；第三组证据的真实性本院予以认可，对其合法性、关联性应结合本案其他证据综合认定。被告提交的第一组证据均为生效裁判文书，本院确认其证据效力；第二组证据的真实性本院予以确认，其合法性和关联性应结合本案其他证据综合认定；第三组证据的真实、合法性本院予以认定，其关联性应结合其他证据综合认定。对本院调取的重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00028号案诉讼案巻材料，本院确认其证据效力。根据原告、被告双方诉辩主张及举证、质证意见，本院认定本案事实如下：2010年7月20日，第三人乌恰新森在新疆维吾尔自治区乌恰县登记成立。公司股东为自然人叶倩、刘洋，注册资本100万元，两人分别占股份比例为10%、90%。同年10月8日，乌恰新森关于乌恰县新森水泥有限责任公司2x2500 t/d 水泥生产线工程（ 配套纯低温余热发电 ）环境影响报告获自治区环境保护厅批复同意建设。2010年9月 20日，第三人乌恰新森（发包人、甲方）与被告林森公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：甲方将乌恰新森2500 t/d熟料水泥生产线项目及配套、场地、道路、给排水的所有土建、水电、钢构工程（不含网架工程）发包给乙方林森公司承包施工；开工日期暂定2010年9月30日；竣工日期：开工日期后200日交付安装，竣工时间为设备安装完毕后1个月内；工程质量标准：按国家有关验收规范标准验收，合格率100%，乙方必须严格按照国家有关规范、施工图纸或技术文件的要求施工，如果图纸、说明书的技术要求与规范不一致应高标准执行；合同价款：暂定1亿元，最终按实结算…… 合同对双方一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、竣工验收与结算、违约、索赔和争议、工程质量保修等事项均进行了相应约定。2010年9月22日，第三人乌恰新森（发包人、甲方）、原告重齿公司（发包人、乙方）与被告林森公司（承包人、丙方）就乌恰新森2500 t/d熟料水泥生产线项目再次签订了一份《建设工程施工合同》，该合同除进一步明确了监理单位委派工程师、甲方派驻工程师外，在工程款（进度款）支付部分重新约定：“甲、乙双方在次月的前5个工作日内向丙方支付上月进度款，支付额为上月已完成工程量的95%；其中，甲方支付35%，乙方支付60%。甲方支付到乙方账户，乙方将上述金额款项支付给丙方。相应丙方向乙方开具发票，乙方向甲方开具发票”。在违约、索赔和争议条款部分，合同增加约定：“甲方应自收到丙方的工程竣工结算报告之日起90天内予以确认，若逾期，则视同甲方认可丙方的工程竣工结算报告。认可后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款2倍利率支付拖欠工程价款的利息”。除上述进一步明确及增补内容外，两份《建设工程施工合同》其他条款基本一致。2011年2月28日，第三人乌恰新森（甲方）与被告林森公司（乙方）签订《补充协议书》。约定：甲方承诺在建设许可证和施工许可证未办理前施工，如当地建设局检查，需乙方工人停工、违章施工发生罚款等产生的所有费用均由甲方承担；人工工资调整，乙方在施工期间按四川省建设厅所发的文件调整执行（定额人工工资与调整人工工资相加）后再增加100%，人工调整与人工增加部分在结算时进入工程价差结算；甲方电源需满足工程用电电量，电源接至乙方现场总配电箱，费用由甲方承担；水源总水管接至乙方施工现场储水池，费用由甲方承担。2011年7月9日，第三人乌恰新森（甲方）与原告重齿公司（乙方）签订一份《总承包协议》，就乌恰新森2500t/d 熟料生产线承包事项约定：一、合作方式和内容。1.工程总承包内容：PC总承包。完成从原材料进厂到水泥包装出厂的所有相关生产线、生产配套设施的设备成套、工程施工和相关技术服务……2.本总承包不含余热发电工程。3.具体承包内容和垫资：(1）设备采购。甲、乙双方在满足设计要求的前提下，通过联合招议标方式，由乙方为甲方加工或代购双方认可、供货范围内的设备……甲方支付全部设备金额的 35%，乙方垫付全部设备金额的60% 的资金（不包含5%质保金）……(2）土建施工。甲方选定土建单位 ，经乙方同意，由乙方与土建单位签订分包合同……甲方支付土建施工金额的35%，乙方垫付土建施工金额60%（不包含5%质保金）。（3）安装工程。甲方选定安装单位，经乙方同意，由乙方与安装单位签订分包合同……甲方支付安装工程金额的 35% ，乙方垫付安装工程金额的 60%（不包含5%质保金）。二、合同金额。1.本合同总价暂定为26600万元，其中：土建工程费用暂定10000万元，含钢结构和网架，以实际发生额为准进行结算；设备采购13600万元 ，设备金额闭口价格，不含管理费和利息；安装费暂定3000万元，以实际发生额为准进行结算。2.乙方的垫资利息按照年利率8%计算？如果甲方提前或延后还款，利息计息时间按实际时间计算……3.乙方对设备采购收取5%管理费用，对安装和土建工程收取6%管理费用，以实际发生的土建和安装工程总额进行结算……三 、付款时间和方式：……3.垫资、利息和管理费支付：乙方总包的全部设备运到交货地点4个月后十日内，甲方开始以按月等额还款的方式支付乙方全部垫付资金和利息，十个月内还完；本合同涉及的所有管理费在水泥工程投产4个月后开始支付，并在之后10个月之内等额支付完毕……六、质押和担保。所有款项未付清期间，乌恰新森全部股权质押给乙方，同时洪雅雅森水泥公司、禾森矿业公司为甲方向乙方提供付款担保……十一、其他。1.本协议书经甲、乙双方签字、盖章生效……。2011年8月5日，洪雅雅森水泥公司（担保人） 与原告重齿公司（受益人）签订一份《担保协议》。协议约定洪雅雅森水泥公司愿意为被担保人阿克陶新森、英吉沙新森、乌恰新森作担保，若被担保人未按《总承包协议》的约定向重齿公司支付款项，担保人愿意代为支付未付的款项；本担保协议最高额保证为24000万元 ，担保人在此额度内承担担保责任。协议进行了公证。2011年8月16日，林森公司、重齿公司、乌恰新森就乌恰新森水泥生产线建设项目资金支付相关事项形成会议纪要如下：1、同意重齿公司支付林森公司土建资金中，总额不超过40%可以采用承兑汇票方式支付。其中林森公司同意承担3000万元承兑汇票贴息，超出部分的贴息由乌恰新森承担；7月前工程量已申报7500万元，三方同意按7000万元支付结算，按95%比例支付，已付2600万元，未付4000万元。重齿公司同意争取本周内支付2000万元，本月内再行支付2000万元给林森公司；3、关于工程款支付问题，各方同意，林森公司每月25日提供月报，重齿公司每月5日按照林森集团提供工程量的数额先支付申报金额的一半款项，余款在20日之前付清……。2012年10月25日，洪雅雅森水泥公司向原告重齿公司发出《通知》称，从 2012年11月至 2013年3月为土建冬季停工期，由于南疆水泥市场疲软造成洪雅雅森水泥公司资金较为紧张，原定乌恰、阿克陶、英吉沙三个项目明年3月底土建进场的计划由原来的2013年3月20日推迟至 2013年10月。2012年11月始,乌恰新森2500 t/d 熟料生产线项目即停工至今 。2012年12月3日，第三人乌恰新森（甲方）与原告重齿公司（乙方）签订一份《补充协议》。约定在总承包协议土建工程费用暂定10000万元的基础上增加6000万元的土建工程费用，最终金额以实际发生额为准进行结算。2013年12月1日，第三人乌恰新森（甲方）与原告重齿公司（乙方）再次签订《补充协议》。双方确认截止2013年 11月30日，乙方为甲方垫付土建工程款共计7400万元，垫付时间从 2011年8月5日起,期间产生的利息按贷款固定年利率8%计算,利息共计1224.149万元。2014年1月14日，原告重齿公司与被告林森公司以会议纪要方式明确，自2011年7月29日至2013年1月7日，被告林森公司共收到乌恰新森2500 t/d 熟料生产线土建工程款11970万元。2014年10月8日，原告重齿公司向第三人乌恰新森发出《解除合同通知》，称乌恰新森自2012年底将项目停工，财务状况恶化，拖欠原告重齿公司工程款总额7400万元，已逾期两年未付，其行为已严重违约，重齿公司决定解除双方签订的《总承包协议》及2012年12月3日《补充协议》。2015年3月16日,原告重齿公司向重庆市高级人民法院提起诉讼,请求判令解除重齿公司与乌恰新森2011年7月9日签订的《总承包协议》及2012年12月3日签订的《补充协议》；判令乌恰新森、黄锐共同偿付7400万元垫资款、444万元管理费、利息1895.08万元等。同年10月16日，重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民初字第00028号民事判决：一、解除原告重庆齿轮箱有限责任公司与被告乌恰新森水泥有限责任公司2011年7月9日签订的《总承包协议》及2012年12月3日签订的《补充协议》；二、被告乌恰新森水泥有限责任公司于判决生效后十日向原告重庆齿轮箱有限责任公司偿还垫付的工程款7400万元，并支付资金利息……三、被告四川省洪雅雅森水泥有限责任公司、四川禾森矿业有限责任公司对前述第二项债务承担连带清偿责任……。该判决已发生法律效力。2016年5月5日，原告重齿公司函告被告林森公司称，双方2016年3月对乌恰新森项目土建工程造价进行了核对，但林森公司认为重齿公司没有审核权，且双方对部分签证单存在较大分歧而没有完成该项工作，现业主已委托重齿公司对该项目土建工程造价进行审核，要求新森公司十日内再次安排项目经理及相关人员到重齿公司进行核对。林森公司函复重齿公司要求提供有关授权文书原件、无条件接受委托方与林森公司就三个项目工程建设所达成的一切协议和变更联系单等。2016年8月15日，重齿公司再次函告林森公司，称聘请的工程审计公司对乌恰新森项目土建工程造价审定为8429.327153万元，重齿公司已付款11970万元，实际多付给林森公司3540.67285万元，要求林森公司尽快退回多付的款项。林森公司函复重齿公司称，审计报告无法律效力。2017年9月3日，北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司重庆分公司向重齿公司发送《乌恰新森2500 t/d 熟料水泥生产线工程未完结算审查报告》，载明工程结算审核金额为8740.64053万元，暂列金额（资料不完善、签证内容与通用做法不一致部分）2187.284756万元不在本次审核报告内。原、被告多次函商乌恰新森2500 t/d 熟料水泥生产线工程土建造价事宜，未达成一致。重齿公司诉至本院。本院认为，原告重齿公司请求判令被告林森公司返还超付工程款1080万元（以司法鉴定为准）及资金占用损失等，被告林森公司辩称原告重齿公司非涉案工程的建设单位，不能享有和承担发包人的权利和义务，且在已通过诉讼向三个建设单位等主张合同解除、返还垫资款情形下，无权就同一笔款项重复主张权利。本案双方争议的焦点问题是：重齿公司原告主体资格是否适格？重齿公司主张返还超付工程款1080万元（以司法鉴定为准）及资金占用损失等，是否构成重复诉讼，其诉请应否支持？关于重齿公司原告主体资格问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（一）项规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案中，第三人乌恰新森是依法注册登记成立的具有独立法人人格之有限责任公司，虽然原告重齿公司与第三人就乌恰新森2500 t/d 熟料生产线工程项目签订了《总承包协议》和《补充协议》，但双方协议承包内容实为设备采购和土建工程垫资，双方之间仅形成债权合同关系，重齿公司并不因此而当然取得乌恰新森2500 t/d 熟料水泥生产线业主资格。然原告重齿公司与第三人乌恰新森签订《总承包协议》和《补充协议》之前，即作为发包方之一与被告林森公司三方共同自愿签订了《建设工程施工合同》，该合同对乌恰新森与林森公司此前签订的施工合同内容作了一定的补充和完善，两份合同主要条款内容基本相同，重齿公司、乌恰新森、林森公司三方所签合同应为先前乌恰新森、林森公司双方合同的承继。其后，原告重齿公司按照《总承包协议》和《补充协议》、《建设工程施工合同》约定承担了垫资、付款、管理等义务，林森公司亦承认在乌恰新森案涉工程土建项目施工期间所收取的11970万元工程款中，其中7400万元是重齿公司按《建设工程施工合同》约定所偿付的。显然，重齿公司按约定实际履行了相应合同义务，案涉《建设工程施工合同》直接关系其民事权利义务的享有和承担，其认为自己在履行合同中超付工程款，通过诉讼方式要求承包人返还，其诉权理应得到保护。况且，本院受理重齿公司起诉后，依法追加了合同另一方乌恰新森为本案第三人参与诉讼，从程序上公平保护了合同各方诉权。被告林森公司认为原告重齿公司无本案原告主体资格，理由不成立，本院不予支持。关于重齿公司是否构成重复诉讼、其诉请应否支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”据此，虽然重齿公司在本案起诉前2015年3月16日向重庆市高级人民法院提起诉讼,请求判令解除重齿公司与乌恰新森2011年7月9日签订的《总承包协议》及2012年12月3日签订的《补充协议》；判令乌恰新森、黄锐共同偿付7400万元垫资款、444万元管理费、利息1895.08万元等，但前诉案件与本案在诉讼当事人构成、诉讼标的、诉讼请求等要素上显然大相径庭。故，原告重齿公司提起本案诉讼并不构成重复起诉。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。根据重庆市高级人民法院前诉生效裁判已确认的事实及本院再次查明的事实表明，原告重齿公司、第三人乌恰新森所签订的《总承包协议》及《补充协议》与原告重齿公司、第三人乌恰新森、被告林森公司所签《建设工程施工合同》两者之间，不仅合同目的密切关联、互为依存，其合同标的、价款、履行时间等诸多方面也均存在内在对应关系。在本案审理中割裂承包协议与施工合同内在关系、无视重庆高院前诉生效裁判与本案的关联，既有失客观也有悖公正。经本院调取重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00028号民事判决及案件相关诉讼材料，组织本案当事人质证，并与本案其他证据核对，足以确认，重庆高院前诉判决中所认定的重齿公司向乌恰新森支付的7400万元垫资款，与本案中重齿公司向林森公司支付的7400万元土建工程款在付款时间、数额明细构成上完全一致。同时，重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00028号民事判决载明，乌恰新森应在判决生效后十日向重齿公司偿还垫付的工程款7400万元并支付资金利息。重齿公司在其乌恰新森2500 t/d 熟料水泥生产线项目垫付的土建工程款已全部获生效裁判支持情形下，又以超付工程款为由起诉林森公司，与事实不符，于法无据，其诉请不应支持。鉴于乌恰新森2500 t/d 熟料水泥生产线土建主体工程虽已基本完成，但双方对施工合同及相关补充协议效力尚存异议，同时，双方对重齿公司委托北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司重庆分公司对案涉工程项目土建造价审核程序、审核依据、审核结论效力等亦各持己见，本院对瑞驰菲思重庆分公司所作《乌恰新森2500 t/d 熟料水泥生产线工程未完结算审查报告》效力不予评判，施工合同承发包双方对合同效力、工程量价款等争议问题可另行协商处理或依法另诉解决，本案不予一并裁判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告重庆齿轮箱有限责任公司诉讼请求。案件受理费86600元，由重庆齿轮箱有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长 欧阳东平审 判 员 彭 敬 福人民陪审员刘 学 军二0一八年六月二十五日书 记 员 尼里帕尔