云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民一终字第11号上诉人（原审被告）昆明南亚风情房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路二公里处福海乡杨家办事处。法定代表人任怀灿，董事长。委托代理人金曦、周凤清，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）北京市建筑工程装饰集团有限公司。住所地：北京市朝阳区安慧北里安园**。法定代表人丁传波，董事长。委托代理人张伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人杨振发，该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明南亚风情房地产开发有限公司（以下简称南亚房地产公司）因与被上诉人北京市建筑工程装饰集团有限公司（以下简称北京建筑装饰公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民一初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月19日受理后依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人南亚房地产公司的委托代理人周凤清，被上诉人北京建筑装饰公司的委托代理人张伟、杨振发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审确认，2010年12月18日，南亚房地产公司与北京建筑装饰公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：由北京建筑装饰公司承建南亚房地产公司的南亚风情第壹城A地块（除A1外）室内精装修工程。开工日期为2011年1月1日，竣工日期为2011年6月15日。甲方提供施工所需的场地，并清除施工场地内一切影响乙方施工的障碍，或承担乙方在不腾空的场地内施工采取的相应措施所发生的费用，并计入合同价款内，需要协调各施工单位之间关系的工作内容和完成时间，协调施工场地内各交叉作业施工单位之间的关系，保证乙方按合同的约定顺利施工。由于以下原因造成工期延误，经甲方代表确认，工期相应顺延：1、甲方不能按协议条款的约定提供开工条件；2、工程量变化和设计变更；3、一周内，非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；4、工程款未按时支付；5、不可抗力；6、其它非乙方原因的停工。非上述原因，工程不能按合同工期竣工，每延误一天，北京建筑装饰公司承担10000元的处罚。违约金的数额为人民币50000元。合同协议书签署后三天内，中标人应向招标人提交人民币100000元的履约保证金。2011年1月1日，南亚房地产公司批准开工。2011年11月22日，南亚房地产公司出具一份《情况说明》，主要内容为：我公司于2010年12月18日与北京建筑装饰公司签订合同，本合同原定于2011年6月15日完工，现因土建及各配套专业施工单位未按时完成前期工期，现此装饰合同延期至2012年1月31日。2012年3月23日南亚房地产公司进入涉案工程进行使用，3月28日，南亚房地产公司向北京建筑装饰公司发出工程停工令。到此，涉案装饰工程仍未完工。经双方确实，南亚房地产公司已付工程款为8953388.58元。就北京建筑装饰公司所施工工程造价，应北京建筑装饰公司申请，原审法院依法委托昆明和信司法鉴定所就北京建筑装饰公司所施工工程造价进行鉴定，并作出昆明和信司法鉴定所【2013】造鉴定第01号鉴定意见书，鉴定意见为：对北京建筑装饰公司承建的南亚风情第壹城A地块（除A1外）即A2、A5标段室内精装修工程进行竣工造价司法鉴定的鉴定结果是16027235.19元。另外，应北京建筑装饰公司申请，就诉争工程是否存在窝工损失及窝工损失金额原审法院依法委托云南博信司法鉴定中心进行鉴定，并作出云博【2013】鉴字第084号司法鉴定意见书，鉴定意见为：北京建筑装饰公司承建的南亚风情第壹城项目中A1、A2标，截至时间：2011年6月16日-2012年1月31日，窝工损失估算为1625045.45元。原审认为，本案《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。关于北京建筑装饰公司所诉工程款，根据本案查明事实，南亚房地产公司于2012年3月23日在北京建筑装饰公司就诉争工程尚未完工的情况下擅自使用，应向北京建筑装饰公司支付相应的工程款项。因双方并未进行结算，经委托鉴定，就北京建筑装饰公司所施工工程造价为16027235.19元，扣减已付款8953388.58元，南亚房地产公司尚欠北京建筑装饰公司工程款金额为7073846.61元。同时，南亚房地产公司于2012年3月23日在工程尚未竣工的情况下擅自使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，应由南亚房地产公司支付上述欠付工程款项自2012年3月23日起的中国人民银行同期流动资金贷款利息。关于北京建筑装饰公司所诉窝工损失，经鉴定，诉争工程中所产生的窝工损失为1625045.45元。对此，北京建筑装饰公司认为依据南亚房地产公司向其提交的情况说明可以认定，窝工损失均系南亚房地产公司所致，而南亚房地产公司认为，其虽以情况说明的形式认可诉争工程延期至2012年1月31日，但并不表面本案中窝工损失均应由南亚房地产公司承担责任，北京建筑装饰公司组织施工人员不到位，施工质量存在问题，也是导致工期延误并产生窝工损失的原因，因此，应由法院就上述窝工损失进行责任比例的划分。原审认为，鉴定机构认定的窝工期间即为南亚房地产公司在情况说明中同意顺延的期间，共计230天，对于该期间所产生的窝工损失，依据前述情况说明，应免除北京建筑装饰公司的责任，即对于本案中所产生的窝工损失1625045.45元应由南亚房地产公司承担，而不应再进行责任比例的划分，南亚房地产公司对此所作抗辩无相应依据，不予支持。关于北京建筑装饰公司所诉50000元违约金，南亚房地产公司在本案合同履行过程中，未能协调好各施工单位，导致各方交叉施工，给北京建筑装饰公司造成施工不便及相应损失，并致延误工期，其行为构成违约。依据合同第一部分第三十六条的约定，南亚房地产公司若因不履行其义务而使合同无法履行，应承担的违约责任包括赔偿窝工损失，顺延工期，并按约定支付违约金（违约金金额为50000元，见合同第二部分第37.2条）等。依据该约定，该条款所约定的违约金系惩罚性违约金，该违约金与北京建筑装饰公司所诉窝工损失及利息并不冲突，因此，在南亚房地产公司构成违约的情况下，应由其承担该笔违约金。关于北京建筑装饰公司所诉10万元履约保证金，现北京建筑装饰公司已退场，且工程已交付南亚房地产公司使用，且因诉争工程的质量问题所发生纠纷已在另案中解决，故南亚房地产公司再收取该笔履约保证金已无相应依据，应退还北京建筑装饰公司。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二条、第二十九条之规定，判决：“一、由被告昆明南亚风情房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告北京市建筑工程装饰有限公司支付工程款7073846.61元，并支付该款自2012年3月23日起至本判决确定的履行期限届满之日止的中国人民银行同期流动资金贷款利息；二、由被告昆明南亚风情房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告北京市建筑工程装饰有限公司支付窝工损失1625045.45元；三、由被告昆明南亚风情房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告北京市建筑工程装饰有限公司支付50000元违约金；四、由被告昆明南亚风情房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告北京市建筑工程装饰有限公司100000元履约保证金；五、驳回原告北京市建筑工程装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费83241.71元，由原告北京市建筑工程装饰有限公司负担11310.42元，由被告昆明南亚风情房地产开发有限公司负担71931.29元，案件受理费19580.14元退还原告北京市建筑工程装饰有限公司；鉴定费222300元，由原告北京市建筑工程装饰有限公司负担30210.57元，由被告昆明南亚风情房地产开发有限公司负担192089.43元。”宣判后，南亚房地产公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判由北京建筑装饰公司承担违约责任及一、二审诉讼费用。事实与理由：1、A2、A5标段产生窝工损失的原因在于双方各有过错，应各自承担相应责任。南亚房地产公司虽然同意工程延期至2012年1月31日，也是在工期延误、损失巨大情形下的无奈之举，南亚房地产公司同意延期是为了止损，以便敦促北京建筑装饰公司尽快完工，并非南亚房地产公司过错而为之。北京建筑装饰公司组织施工不到位、存在质量问题，才是导致工期延误的直接原因。一审全部归责于南亚房地产公司，有悖客观事实。同理，一审判令南亚房地产公司承担违约金5万元，亦与客观事实不符。2、南亚房地产公司不应退还履约保证金10万元。履约保证金具有担保性质，南亚房地产公司同意工程延期至2012年1月31日，但直至2012年3月北京建筑装饰公司仍未完工，根据双方合同约定，南亚房地产公司不应退还履约保证金。北京建筑装饰公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。南亚房地产公司的上诉主张无事实与法律依据，应予驳回。经征询当事人对一审认定的意见，南亚房地产公司无意义，北京建筑装饰公司提出一项异议，即一审确认“3月28日，······发出工程停工令”有误，该停工令不是针对A2、A5标段，而是针对A1标段。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。针对北京建筑装饰公司所提异议，南亚房地产公司予以认可，故该异议成立，本院予以确认。二审中，北京市建筑工程装饰有限公司向本院提交名称变更通知、营业执照、组织机构代码证，证明北京市建筑工程装饰有限公司于2014年8月19日经北京市工商行政管理局核准，名称变更为北京市建筑工程装饰集团有限公司，南亚房地产公司对此无异议，本院对该事实予以确认，并确认被上诉人（原审原告）北京市建筑工程装饰有限公司的名称变更为被上诉人（原审原告）北京市建筑工程装饰集团有限公司。综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：北京建筑装饰公司主张的窝工损失、违约金、履约保证金应否予以支持。关于窝工损失应否予以支持问题。本院认为，南亚房地产公司2011年1月1日批准涉案工程开工后，北京建筑装饰公司即按照合同要求安排人员和机械设备进场，但因南亚房地产公司不能及时提供施工作业工作面、施工图，造成北京建筑装饰公司人员和机械设备存在窝工现象。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条关于“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定及双方合同第一部分第三十六条关于“违约。甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付款项或履行自己的其他义务及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因违约导致乙方增加的费用和从支付之日计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失”的约定，对于北京建筑装饰公司因窝工而产生的损失，南亚房地产公司应予赔偿。云南博信司法鉴定中心根据双方合同约定、工程开工日期、南亚房地产公司的工期延期情况说明等，分析出窝工天数，并计算得出窝工期间的施工人员及设备费用损失为1625045.45元，其计算方式合理，可以认定。南亚房地产公司提出对于窝工损失，双方均有过错，应各自承担相应责任，而且北京建筑装饰公司组织施工不到位、存在质量问题，是产生窝工损失直接原因的抗辩，本院认为，北京建筑装饰公司主张窝工损失的期间为南亚房地产公司同意顺延工期的期间，也即鉴定机构计算窝工损失的期间，一审根据南亚房地产公司2011年11月22日出具的《情况说明》，认定北京建筑装饰公司在该期间对窝工损失应免责并无不当，故南亚房地产公司的抗辩不成立，本院不予支持。关于违约金应否予以支持的问题。本院认为，涉案工程开工后，南亚房地产公司存在不及时提供施工图，部分工程没有施工图，土建及配套专业施工单位未按时完成前期工程而至交叉作业的违约行为，一审根据双方合同约定，对北京建筑装饰公司主张的5万元违约金予以支持并无不当。关于履约保证金应否予以支持的问题。本院认为，双方合同未约定履约保证金不予返还或不能返还的情形，现涉案工程已投入使用，并无质量问题，南亚房地产公司仍持有履约保证金无合同与法律依据。至于一审评述“且因诉争工程的质量问题所发生纠纷已在另案中解决”与本案实际不符，本院予以纠正。南亚房地产公司提出其同意工程延期至2012年1月31日，但直至2012年3月北京建筑装饰公司仍未完工，根据双方合同约定，南亚房地产公司不应退还履约保证金的主张，本院认为，根据北京建筑装饰公司2012年1月4日报送的《初步验收申请》、2012年2月24日报送的《工作联系单》及南亚房地产公司在该申请及联系单上的批注，涉案工程在南亚房地产公司同意顺延工期后，仍存在交叉作业的问题，故南亚房地产公司以北京建筑装饰公司未在其延期的工期内完工为由，主张不退还履约保证金并无依据。综上所述，南亚房地产公司的上诉主张不成立，本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20775.41元，由昆明南亚风情房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若昆明南亚风情房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若昆明南亚风情房地产开发有限公司不自动履行本判决，北京市建筑工程装饰集团有限公司可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审 判 长  王 健审 判 员  杨 聪代理审判员  张永生二〇一五年四月九日书 记 员  范 蕊