杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭西民初字第621号原告：浙江省长城建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区雷霆路**号长城大厦。法定代表人：毛红卫，董事长。委托代理人：洪亮，系该公司员工。委托代理人：李军伟，系该公司员工。被告：赖大龙。原告浙江省长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）为与被告赖大龙建设工程分包合同纠纷一案，于2015年2月4日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员陈曦独任审判，于2015年3月31日公开开庭进行了审理。原告长城公司委托代理人洪亮到庭参加诉讼。被告赖大龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长城公司起诉称：浙江省医学科学院科技医疗综合楼工程（以下简称医科院工程）系长城公司承建。2010年4月8日，长城公司第七分公司医科院工程项目部将该工程的模板制作分包给赖大龙，约定一次性承揽价为77元／平方米，赖大龙应出具正规材料发票和劳务发票。2011年10月3日，双方约定将一次性承揽价由77元／平方米调整为96元／平方米。案涉工程建筑面积57466平方米，模板制作工程款为5516736元。扣除材料耗损11328.5元、罚款10800元及赖大龙未完工程量78500元，长城公司应付赖大龙5416107.5元。长城公司除向赖大龙支付工程款5180300元外，另又在杭州市西湖区劳动监察大队处就赖大龙所欠付的民工工资向民工支付了工资（含劳务税金）1552064.6元，长城公司实际超付赖大龙1316257.1元。赖大龙已交付长城公司1580300元的发票，尚缺3600000元的发票。故诉至本院，请求判令：1、赖大龙返还工程款1316257.1元并支付自2015年2月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计收的利息；2、赖大龙交付3600000元的正规税务发票，如不能交付，按4％的税率支付税金；3、本案诉讼费由赖大龙承担。被告赖大龙未作答辩。为证明其主张，原告长城公司提交证据如下：1、2011年10月3日《承揽协议书》一份，证明长城公司医科院工程项目部将案涉工程的模板制作分包给赖大龙及约定的承揽价。2、工程开工报告一份，证明案涉工程的承揽建筑面积。3、领（付）款凭证二十二份、领据一份、收条一份、领款申请书一份、领条一份、转帐支票存根联一份、转帐支票留存联一份、领款凭证一份，证明长城公司向赖大龙支付工程款5180300元。4、凭据、证明、罚款单、照片、通告、处罚单、领料单，证明因赖大龙施工过错所致材料耗损11328.5元。5、2013年5月6日《承揽协议书》一份、工资表三份，证明长城公司医科院工程项目部将案涉工程的模板制作分项工程剩余工程量交由案外人张建平完成，支出工程款78500元。6、罚款单六份，证明长城公司医科院工程项目部依约对赖大龙进行罚款。7、电汇凭证一份、杭州崇和建筑劳务有限公司（以下简称崇和公司）出具的情况说明一份、欠条、收条，证明长城公司替赖大龙垫付了其所欠的民工工资（含劳务税金）1552064.6元。8、主体结构验收记录一份，证明案涉工程主体结构验收合格。9、《建设劳务分包工程补充协议》一份，证明税金的计算标准。被告赖大龙未到庭，视为放弃质证的权利。本院认证意见如下：一、原告长城公司提交的证据1、2、5、7、8、9均系原件，相互可以印证，本院对证据的三性予以确认。二、原告长城公司提交的证据3均系原件，除了2012年1月5日5340元领款申请书上系杨天朋、屈×签名，2012年1月20日299250元的领款凭证无人签字，2012年7月18日5860元及2012年12月15日50000元及的领款凭证上系任齐柳签名，2012年7月24日3090元的领款凭证上系李文道签名，2012年8月20日1200元的收条及2013年1月5日4000元的领条上系屈×签名外，其余凭证上均有被告签名确认，且部分还加有杨天朋或任齐柳签名，而根据证据7可以反映出李文道也系被告为案涉工程所聘的务工者，故上述凭证中非被告本人签名的均可以确认为系原告为案涉工程支付给被告的工程款。上述299250元的领款凭证虽无人签字，但根据转帐支票可以反映出原告向杭州市上城区林英木材经营部支付了该款项，根据证据3中被告有签名的领款凭证可以反映出该经营部系被告指定的收款人之一，故本院对证据3均予以确认。三、原告提交的证据4除了领料单上有杨天朋、屈×、任齐柳等人签名外，其余证据材料上并未经被告或其人员确认，仅系证人证言或原告单方开具的处罚单等形式，照片所拍摄的地点也不能确认为案涉工地，不能证明待证事实，原告就有签名的领料单所载物品的价格未能进一步举证，且原告在审理过程中对该领料单主张的价款诉讼请求予以撤回，故原告对证据4不予确认为本案的有效证据。四、原告提交的证据6并未经被告或其人员确认，仅系原告单方开具的处罚单，照片所拍摄的地点也不能确认为案涉工地，不能证明待证事实，本院不予确认。根据上述确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2011年10月3日，甲方长城公司第七分公司医科院工程项目部与乙方赖大龙签订《承揽协议书》，约定：甲方将医科院工程的模板制作分项工程交由乙方承揽完成，承揽形式为包工包料、包工具、包机械、包安全，乙方不得转包、分包；承揽范围为医科院工程施工图及设计修改范围内的所有木工工作；甲方以乙方承揽范围内分项一次性承揽价为96元／平方米（该价款包括乙方一切成本与报酬，乙方并应出具正规有效材料发票和劳务发票）；工程款支付时70％由班组提供考勤表、工资表、劳务发票，30％由班组提供正规有效材料发票后方可支付；如部分材料由甲方提供和代购，发生的费用则按1.5倍在乙方的进度款中扣除；签订合同后，乙方需付400000元作为分项承揽安全、质量、进度、文明施工等的履约保证金，待工程竣工验收根据履约情况返还；如出现停工待料、停电、停水、机械故障修理、自然灾害、设计变更等情况在乙方承揽风险范围内，不得向甲方计取任何费用（如图纸有增减部分的即按实际工程量计算）。案涉工程的开工报告载明建筑面积为57466平方米，申请开工日期为2010年7月1日，计划竣工日期为2012年8月9日。2012年12月28日，案涉工程主体结构经验收。至2013年1月5日，长城公司累计向赖大龙支付工程款5173060元及联系单增加部分价款5340元。赖大龙已累计交付长城公司共1580300元的材料发票。长城公司第七分公司医科院工程项目部由于赖大龙在未完成全部工作情况下自行退场，故于2013年5月6日与张建平签订《承揽协议书》，约定由张建平承揽医科院工程施工图范围内原木工班组未完成的管道井封堵、施工洞口栏板支模等木工工作内容，所有钢管、扣件、模板由长城公司第七分公司医科院工程项目部承担，所有辅材均由张建平承担，承揽方式为包工、包工具，合同总价78500元。至2014年12月25日，长城公司付清了张建平上述款项。2010年5月26日，长城公司与崇和公司就医科院工程签订《建设劳务分包工程补充协议》，约定工程交易费、印花税由崇和公司承担，崇和公司必须出具合法有效的工程款发票，营业税等各种税款由长城公司承担，崇和公司扣掉各项税金（税率3.46％）后按工程结算发票金额的0.6％收取管理费，本工程的所有民工工资均由崇和公司按长城公司第七分公司医科院工程项目部签发确认的工资清单，按实发给每一个工人银行卡内。2013年2月5日，长城公司通过银行电汇向崇和公司汇款1552064.6元，电汇凭证用途一栏载明人工费、税金。2015年2月6日，崇和公司出具情况说明，称其收到上述1552064.6元款项系用于长城公司于2013年2月4日在杭州市西湖区劳动监察大队处支付给赖大龙拖欠任齐柳、杨天朋等共37人的工资款，支付形式为现金。长城公司作为证据提交的有赖大龙签名的欠工资款的欠条共37份，被欠款人即为上述情况说明中的人员，这37份欠条累计金额为1489001元。这些人员于2013年2月4日收到款项后即在欠条原件上签名确认长城公司医科院工程项目工资已全部结清。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。长城公司将案涉工程转包给没有施工资质的赖大龙，违反了上述法律的强制性规定，故案涉2011年10月3日《承揽协议书》应认定无效。虽该合同无效，但赖大龙进行了实际施工，且该案涉工程主体结构已经验收，长城公司要求根据合同约定支付工程款符合规定。根据合同约定，长城公司应付赖大龙合同价款5516736元及联系单部分价款5340元，扣减长城公司就赖大龙未完工程量委托他人完成而支出的额外费用78500元，长城公司实际应付赖大龙5443576元。长城公司除已向赖大龙支付工程款5178400元外，另替赖大龙向37名民工垫付工资1489001元，故长城公司超付赖大龙工程款1223825元。长城公司要求赖大龙返还多付工程款1316257.1元的诉讼请求，本院仅支持其中1223825元。长城公司要求自起诉之日按照人民银行同期同类贷款利率计息的诉讼请求，本院予以支持，但基数应为本院支持的1223825元。长城公司认为应付工程款中还应扣除材料耗损11328.5元、罚款10800元，该主张依据不足，本院不予支持。另长城公司认为其为37名民工垫付的工资款所涉开票税金、管理费也应计入垫付款项，对此，本院认为，该款项并非一定要通过崇和公司向民工支付，长城公司该开票费用应由其自行承担。案涉合同约定承揽价96元／平方米包括了赖大龙一切成本与报酬，赖大龙应出具正规有效材料发票和劳务发票，长城公司实际应付赖大龙5443576元，该款也已付清，赖大龙应依约向长城公司开具该票面额的发票，现赖大龙仅提供了1580300元的发票，长城公司要求赖大龙提供3600000元的发票符合约定，本院予以支持。根据规定，前述发票所涉税率为3.49％，故如赖大龙不能提供前述发票，应以未交发票金额为基数，按3.49％支付税金损失。长城公司要求按照4％承担税金损失缺乏依据。赖大龙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、赖大龙于本判决生效之日起十日内返还浙江省长城建设集团有限公司多付的工程款1223825元。二、赖大龙于本判决生效之日起十日内支付浙江省长城建设集团有限公司以前述未付款项为基数，按照人中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月4日计至判决确定的给付之日止的利息损失。三、赖大龙于本判决生效之日起十日内交付浙江省长城建设集团有限公司正规税务发票3600000元，否则以未交发票金额为基数，按3.49％支付税金损失。四、驳回浙江省长城建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8971元，由浙江省长城建设集团有限公司负担681元，赖大龙负担8290元，赖大龙负担部分于本判决生效之日起十日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员 陈 曦二〇一五年四月十九日书记员 王明丹