浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3307号 上诉人(原审被告)：南昌市金禧福油脂有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区昌东工业园昌东西路B-7号。 法定代表人：黄小龙，总经理。 委托诉讼代理人：薛玉海，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。 法定代表人，赵双连，董事长。 委托诉讼代理人：李国庆、姜艳，辽宁大东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：信州区雨润园食品网店，住所地江西省上饶市信州区创南东路126号。 经营者：黄怡庭，男，1989年12月16日出生，汉族，住江西省铅山县。 被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。 法定代表人：张勇，董事长。 上诉人南昌市金禧福油脂有限公司（以下简称金禧福公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、信州区雨润园食品网店（以下简称雨润园网店）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初11688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 金禧福公司上诉请求：1.撤销(2017)浙0110民初11688号民事判决；2.改判驳回中粮公司的诉讼请求；3.一、二审的诉讼费用由中粮公司承担。事实与理由：1.原审判决认定主要事实错误。涉案商品并非金禧福公司生产，雨润园网店并非金禧福公司的销售商，雨润园网店与金禧福公司不存在销售关系，金禧福公司合法生产的“金禧福”商标食用油与涉案商品完全不同。金禧福公司系正确合法使用自己的注册商标，与案涉注册商标不相同也不近似，并不侵犯中粮公司的商标权。2.中粮公司未在诉讼请求中主张，一审法院却将律师代理费作为经济损失强加判决要求金禧福公司赔偿30000元，于法无据。 中粮公司书面辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持并驳回金禧福公司的上诉请求。1.作为中粮公司注册商标中具有较强视觉影响力的特定写法的“福”字已在食用油商品上与中粮公司涉案商标之间形成了特定联系，成为第690278号、第6167565号商标中的显著识别部分。金禧福公司在涉案商品上使用商标时，并未依照核准的商标进行使用，其在涉案商品上使用的标识突出使用了与中粮公司第690278号、第6167565号商标写法相近似的福字，与中粮公司涉案商标构成近似，极易造成相关公众的混淆和误认，侵犯了中粮公司的商标专用权。2.涉案产品系金禧福公司生产和销售。3.金禧福公司作为专门生产食用油产品的企业，对“福临门”食用油产品的市场知名度是了解的，其行为具有攀附中粮公司商誉的主观故意，其在2009年即开始生产被诉商品，考虑其主观恶意及侵权持续时间，实际获利应远高于判赔数额。 雨润园网店辩称：雨润园网店的产品是从中食贸易进货，票据已经让中食贸易的经营者签字，并作为二审证据提供。 淘宝公司未答辩。 中粮公司向一审法院起诉请求：1.淘宝公司立即删除侵权商品链接，雨润园网店立即停止销售侵权商品，金禧福公司立即停止生产、销售侵权商品;2.雨润园网店赔偿中粮公司经济损失2万元（含为制止侵权行为支出的律师代理费1万元）；3.金禧福公司赔偿中粮公司经济损失10万元。中粮公司一审中放弃要求淘宝公司删除侵权商品链接的诉讼请求。 一审法院认定事实：广州新丰食品工业有限公司国家商标局核准注册第690278号“”商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；后经续展，有效期限至2024年5月20日止；2010年2月13日，经国家商标局核准，中粮公司受让第690278号商标。该商标于2011年6月被国家商标评审委员会认定为驰名商标。 嘉银实业发展有限公司国家商标局核准注册第6167565号“”商标，核定使用商品为第29类的食用油脂；食用菜子油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油。注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。2010年2月13日，经国家商标局核准，中粮公司受让第6167565号商标。 2005年9月，国家质量监督检验检疫总局授予中粮公司生产的“福临门”牌菜籽油为“中国名牌产品”。2012年5月，国家体育总局体育器材装备中心授权中粮公司为中国奥委会食品合作伙伴，包括“福临门”等品牌成为中国奥委会和中国体育代表团供应商。 2017年3月24日，中粮公司通过淘宝网向淘宝卖家“时光向北”开设的淘宝店铺购买商品名称为“金禧福食用油山茶调和油压榨非转基因调和油山茶籽油5Ｌ升装包邮”的食用油一桶，付款65元，形成订单编号×××57。 一审庭审中当庭对中粮公司提交的产品实物进行查验，产品标签标注：“金禧福野山茶籽油，生产许可证号××，南昌市金禧福油脂有限公司，净含量5升”；标签中间上方印有“金禧福”标识，该标识突出一个大的“福”字，并与该字左侧上方呈上下排列的“金禧”两字组合为“金禧福”标识。雨润园网店确认该商品系其销售。 淘宝公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务。淘宝网（×××.ｃｏｍ）是淘宝公司开办的网站。 一审法院另查明，淘宝公司、雨润园网店确认淘宝卖家“时光向北”开设的淘宝店铺由雨润园网店注册经营。金禧福公司注册地为江西省南昌市青山湖区昌东工业园昌东西路Ｂ-7号，注册资本50万元，经营范围包括食用植物油生产，生产许可证编号×××52。中粮公司因本案诉讼支付律师费若干。 一审法院认为：中粮公司系第690278号“”、第6167565号“”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。 关于涉案商品是否金禧福公司生产。一审法院认为，被控侵权产品上标注生产商、生产许可证号等信息，均显示金禧福公司系被控侵权产品的生产者，且金禧福公司在答辩状中称其在产品上使用了“金禧福”商标，但其并未举出相反证据证明被控侵权产品并非其生产，故可以认定金禧福公司生产、销售了被控侵权产品。 关于金禧福公司、雨润园网店的行为是否侵权。中粮公司主张雨润园网店销售、金禧福公司生产的金禧福野山茶籽油产品标签上使用与中粮公司注册商标近似的商标，侵犯其上述商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案产品标签上使用的“金禧福”标识清晰、显著，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，且涉案产品为茶籽油，与上述涉案商标核定使用商品中的食用油脂属于相同商品，因此，判断涉案产品是否属于侵权产品关键在于上述被控侵权标识与涉案商标是否构成近似，且容易导致混淆。认定商标近似与否应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要对商标的主要部分进行比对，同时应当考虑被保护注册商标的显著性和知名度。被控侵权产品的标识突出标示了“福”字，并与该字左侧上方呈上下排列的“金禧”两字组合为“金禧福”标识，与中粮公司的第690278号“”商标相比，二者在文字字形、读音、含义、排列方式、整体外观上均不相同，以相关公众的一般注意力，不易产生混淆，故与第690278号商标不构成近似商标。 中粮公司的第6167565号“”商标由“福临门”文字加图形组成，且“福”字明显偏大，“临门”位于“福”字右上角，“临门”下方有阴影图案，“福”字对相关公众起到主要识别和认知的作用，且“福临门”品牌在行业内享有很高的知名度，具有区别商品来源的强大功能。而被控侵权标识突出标示了“福”字，且字体与第6167565号商标中的福字字体相近，消费者的注意力焦点指向了“福”，且又使用在同类商品上，结合涉案商标的显著性和知名度，消费者无法将其与中粮公司该涉案注册商标进行准确区分，客观上容易导致消费者将上述产品误认为是中粮公司产品或者认为其来源与中粮公司存在某种关联，造成混淆，构成商标法意义上的近似商标。故涉案产品属于未经中粮公司许可在相同商品上使用与中粮公司第6167565号商标相近似商标的商品，属于侵犯中粮公司第6167565号注册商标专用权的侵权产品。金禧福公司生产、销售涉案产品的行为侵犯了中粮公司的第6167565号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。雨润园网店销售上述侵权产品亦侵犯中粮公司的第6167565号注册商标专用权，其未能提供有效证据证明涉案产品系其合法取得并说明提供者，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿损失的数额，中粮公司主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到如下事实：1.涉案产品单价65元；2.金禧福公司系涉案产品的生产商，雨润园网店系涉案产品的销售者；3.中粮公司为维权购买侵权产品并聘请律师出庭。综上，一审法院酌定金禧福公司赔偿中粮公司经济损失30000元，雨润园网店赔偿中粮公司经济损失（含合理费用）8000元。 此外，一审庭审中，中粮公司放弃了对淘宝公司的诉讼请求，故一审法院对淘宝公司的责任问题不再评判。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：1.金禧福公司停止生产、销售侵犯中粮公司第6167565号注册商标专用权的商品；2.雨润园网店停止销售侵犯中粮公司第6167565号注册商标专用权的商品；3.雨润园网店于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失（含合理费用）8000元；4.金禧福公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失30000元；5.驳回中粮公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2700元，由中粮公司负担918元，由雨润园网店负担374元，金禧福公司负担1408元。 本院二审期间，金禧福公司、雨润园网店向本院提供了证据，中粮公司未提交证据。当事人对证据进行质证，本院经审查认为，1.金禧福公司提供的第5213381号商标注册证、有“福”字的网络打印件、撤诉裁定书与本案没有关联性，对其证据效力本院不予确认；2.金禧福公司提供的营业执照系金禧福公司相关情况，与一审法院查明事实一致，本院对其予以确认；3.金禧福公司提供食品生产许可证，金禧福公司确认生产许可证与产品并不是一一对应，故该证据与本案没有直接关联性，对其证据效力本院不予确认；4.金禧福公司提供的商标（实物）的生产日期为2018年6月1日，在金禧福公司未举证佐证2016年11月亦是采用该种实物标贴的情况下，该证据与本案没有直接关联性，对其证据效力本院不予确认；5.雨润园网店提供的台账即为其一审中提交证据复印件之上增加“此单有效徐月红”签字，但并未举证印证徐月红的身份及上述签字内容，对该证据的证据效力本院不予确认。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，案涉商品标识突出使用了与第6167565号商标中的福字字体相近的“福”字，结合涉案商标的显著性和知名度，容易导致消费者将上述商品误认为是中粮公司商品或者认为其来源与中粮公司存在某种关联，造成混淆，构成商标法意义上的近似商标。金禧福公司关于二者不相同也不近似的主张本院不予采信。 金禧福公司主张案涉商品并非其生产、销售，并对一审中中粮公司提供实物的证据效力不予认可。对此，本院认为，金禧福公司一审开庭时无正当理由未到庭参加诉讼，放弃质证权利，视为对其他当事人一审中提交的证据无异议，雨润园网店一审中提供食用油一桶作为证据，该证据与一审中中粮公司提供的塑料桶实物、订单信息及交易快照上的信息相印证，金禧福公司在二审中关于对一审中中粮公司提供实物的证据效力不予认可的主张，本院不予采信。一审法院结合侵权商品上标注的生产商、生产许可证号等信息及金禧福公司的答辩意见，认定金禧福公司生产、销售了侵权商品，具有事实和法律依据。金禧福公司虽主张案涉商品并非其生产、销售，但并未举出有效证据证明其在2016年所使用的包装情况，亦无证明案涉商品系仿造的具体证据，故金禧福公司该项主张没有证据支持，本院不予采信。金禧福公司生产、销售案涉商品的行为侵犯了中粮公司的第6167565号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，一审法院以法定赔偿的方式，综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定的赔偿数额并无不当。一审判决金禧福公司承担的赔偿中并未包含合理费用，金禧福公司关于一审判决要求金禧福公司赔偿律师代理费的主张本院不予采信。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币550元，由南昌市金禧福油脂有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  申正权 审判员  潘才敏 审判员  王 昭 二〇一八年六月二十六日 书记员  毕丽莉