四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）雅民终字第143号上诉人（原审被告）山西四建集团有限公司，住所地：山西省太原市。法定代表人杜锐，该公司董事长。委托代理人胡桂荣，山西府东律师事务所律师。委托代理人翟宏伟，山西府东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）四川驰胜经贸发展有限责任公司，住所地：成都市金牛区。法定代表人刘某某，该公司总经理。委托代理人王庭君，四川蜀天律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）张福森。委托代理人王明福，四川五方律师事务所律师。上诉人山西四建集团有限公司（以下简称山西四建公司）因与被上诉人四川驰胜经贸发展有限责任公司（以下简称四川驰胜公司）、张福森借款合同纠纷一案，不服四川省雅安市名山区人民法院（2014）名山民初字第913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人山西四建公司的委托代理人胡桂荣、翟宏伟，被上诉人四川驰胜公司的法定代表人刘某某及委托代理人王庭君，张福森的委托代理人王明福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明，2010年7月11日，山西四建公司与北川羌族自治县鑫泰资源开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为名山县茅河乡农贸市场及房建工程，项目经理为张福森。山西四建四川分公司是山西四建公司设立的分公司。2010年7月15日，北川羌族自治县鑫泰资源开发有限公司向山西四建四川分公司发出进场通知书，通知其于2010年7月18日进场施工。同日，山西四建四川分公司向张福森出具《授权委托书》，委托张福森处理名山县茅河乡农贸市场及房建工程相关事宜。该份《授权委托书》因借款事宜由张福森代表山西四建四川分公司单独向四川驰胜公司提供。2010年7月12日，张福森以名山县茅河乡农贸市场及房建工程项目部（乙方）的名义与四川驰胜公司（甲方）签订《合作协议》，协议约定，甲方给乙方提供资金为该合作项目（名山县茅河乡农贸市场及房建工程）专用资金，乙方不得挪为他用，乙方向甲方出具现金周期借据，并另向甲方支付周期现金借据金额的15%作为甲方资金利润，甲方不承担该项目的任何投资营运风险。张福森以名山县茅河乡农贸市场及房建工程项目部（未加盖项目部印章）作为借款人分别于2010年7月15日、2010年8月4日、2010年8月6日、2010年9月20日、2010年10月8日、2010年11月9日、2010年12月10日、2011年2月17日、2011年3月20日向四川驰胜公司的法定代表人刘某某出具九份借条，分别借款100，000元、600，000元、200，000元、100，000元、100，000元、150，000元、100，000元、200，000元、100，000元，合计1，650，000元；其中600，000元的借款用途为保证金，其他借款用途为零星材料及杂支人工费、管理费等，还款时间分别为2011年1月15日、2011年2月4日、2011年2月6日、2011年3月20日、2011年4月8日、2011年5月9日、2011年6月10日、2011年8月17日、2011年9月20日，每份借条的担保人处均有张福森的签名及捺印，未对保证方式作出约定。每份借条后均记载有：此款于2012年7月10日前由项目部回款后支付，山西四建名山县茅河乡农贸市场和茶叶市场，负责人张福森，2012年1月10日。上述借款至今未归还。一审庭审中，四川驰胜公司陈述《合作协议》中的资金利润是利息。一审庭审后，对于2010年8月4日的借条上的借款600，000元，一审法院对王某某进行了询问，其陈述借条上王某某的名字系张福森书写，是王某某借给刘某某，刘某某再借给张福森和名山县茅河乡农贸市场及房建工程项目部，是分了三次转账给刘某某的，王某某与张福森或名山县茅河乡农贸市场及房建工程项目部不存在借款关系。一审法院认为，本案有以下争议焦点：一、关于山西四建公司作为责任主体是否适格问题。根据本案查明的事实，山西四建公司所属的四川分公司，向其项目经理张福森出具授权委托书，委托其处理名山县茅河乡农贸市场及房建工程相关事宜，因此，张福森签订《合作协议》及出具借条是履行山西四建四川分公司授权的职务行为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，张福森代表山西四建四川分公司履行职务行为所产生的民事责任应由山西四建公司承担，山西四建公司应作为本案民事责任主体，对分公司的授权行为承担相应民事责任，因此对山西四建公司辩称的未通知其分公司参加诉讼的理由，依法不予采纳。二、关于张福森应否作为本案被告的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”之规定，本案的保证方式未作约定，虽然张福森在借条上担保人处签名，但可以不作为本案的共同被告参加诉讼，其作为第三人参加诉讼，有利于查清案件事实，并无不当，因此对山西四建公司辩称应将张福森作为共同被告的意见，依法不予采纳。三、关于本案借款事实的认定问题。本案借款的直接经手人系山西四建公司的项目经理张福森，其向一审法院提交的书面陈述，确认了借款事实、用途及借款总金额为1，650，000元，虽然借条上没有项目部印章，但因该借款发生在张福森担任项目经理期间，且有山西四建分公司的授权，结合《合作协议》及借款的实际用途，应认定山西四建公司与四川驰胜公司的借款关系成立，借款事实予以确认，借款金额按1，650，000元认定。四、关于合作协议性质及效力的认定问题。根据双方签订的合作协议的内容，并结合之后出具借条的事实，四川驰胜公司并未实际参与经营，也不承担营运风险，提供资金后，按周期收取固定的资金利润，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”及最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发（1990）27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期间内的利息，应当收缴”之规定，双方签订的合作协议名为合作关系，实为借款关系，该合作协议依法应认定为无效，四川驰胜公司请求被告山西四建公司归还借款本金1，650，000元，符合法律规定，依法予以支持，四川驰胜公司请求山西四建公司给付利息（资金利润）247，500元，不符合法律规定，依法不予支持。综上，为了保护正常的金融秩序，维护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款、最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》之规定，判决：一、山西四建公司于判决发生法律效力之日起十日内归还四川驰胜公司借款本金1，650，000元；二、驳回四川驰胜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21，878元，由山西四建公司负担18，000元，由四川驰胜公司负担3，878元。案件受理费21，878元，四川驰胜公司已预交，在判决生效执行中一并结算。宣判后，山西四建公司向本院提起上诉并请求撤销四川省雅安市名山区人民法院（2014）名山民初字第913号民事判决书，发回重审，并由四川驰胜公司及张福森承担一、二审诉讼费用。主要理由为：一、一审判决认定事实错误。一审判决第4页认定“该《授权委托书》因借款事宜由张福森代表山西四建四川分公司单独向四川驰胜公司提供”是完全错误的。该授权委托书在名山法院、青羊法院等多个不同案由的案件中都出现过，而且存在另一份时间、内容相同但签章、签字不一的授权委托书，真实性存疑，亦不能认定其因借款事宜而单独提供。且该份委托书的委托权限仅为处理工程内部的修建事务，而非可以对外签约。在《合作协议》第5条明文规定担保方式为抵押担保的情况下，一审却以保证方式不明为由拒绝将张福森列为共同被告，亦不适用物保优于人保的规定。二、一审判决认定双方存在实际借款关系及借款数额的证据不足。在张福森未到庭的情况下，其书写的《情况说明》无法进行庭审质证，违反诉讼程序，不能认定为真实、有效的证据，且四川驰胜公司并未就支付借款数额举出实际有效证据。在山西四建四川分公司未实际收到任何款项，而张福森是否实际收到并用于工程亦无确实充分的证据的情况下，一审法院认定该款项已实际支付并用于工程缺乏事实依据。且张福森超越项目经理处理工程内部事务的范围，擅自对外借款，且无证据证明该款项用于工程，其后果应由张福森本人承担。对王某某的庭后询问笔录未经庭审质证，不能作为证据使用。一审法院未公告送达通知山西四建四川分公司到庭，未将分公司作为其他组织的诉讼主体看待，明显违反法定程序。且从未向山西四建公司通知过四川驰胜公司撤回对山西四建四川分公司的诉讼。被上诉人四川驰胜公司答辩称：一审时为了避免公告送达，四川驰胜公司在庭审时撤销对山西四建四川分公司的诉讼，法庭当庭允许。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张福森答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审庭审结束后，山西四建公司于2015年3月31日向本院提交了《成都晚报》2012年7月5日第18版复印件一份，用于证明该公司于2012年7月5日登报声明撤销2010年7月15日向张福森出具的《授权委托书》。被上诉人四川驰胜公司及张福森在二审中未向本院提交新的证据。本院认为，山西四建公司提交的证据材料不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，本院依法不予采纳。二审查明的案件事实与一审法院查明的基本事实一致，本院予以确认。本院认为：本案中，四川驰胜公司按照与名山县茅河乡农贸市场及房建工程项目部签订的《合作协议》的约定向项目部先后借款共计1，650，000元，有四川驰胜公司向法院提交的张福森所写借条及《情况说明》，足以认定借款事实、数额及用途，山西四建公司对此虽有异议，但未提供充足的证据证明该借款存在不实或者虚假，应当被认定为该工程实施所发生的合法债务。在二审审理中，山西四建公司亦认可张福森是涉案工程的实际施工负责人，结合授权委托书及与发包方签订的《建设工程施工合同》中对张福森身份的表述，足以认定张福森签订《合作协议》的行为的职务性。而张福森在借条上担保人处签名，根据相关法律规定，一审法院将其作为第三人而非被告参加诉讼并无不当。四川驰胜公司提交的证据能证明其诉讼请求依法成立，且上诉人山西四建公司承建名山县茅河乡农贸市场及房建工程是本案不争的事实，山西四建公司应当对该欠款承担责任。在一审庭审前，四川驰胜公司撤回对山西四建四川分公司的起诉，一审法院口头裁定准予撤诉，并记入笔录，符合法律的规定。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人山西四建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19812元，由山西四建公司承担；一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  郭康燕代理审判员  李晓文代理审判员  张韵波二〇一五年四月七日书 记 员  张 瑜