广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2015）珠横法民初字第526号原告：朱和生，男，澳门特别行政区居民，住珠海市，身份证号码：×××9030（）。委托代理人：李玉麟，广东粤鑫（珠海）律师事务所律师。委托代理人：吴锦文。被告：杨家宝，男，汉族，住广东省深圳市龙岗区，公民身份号码：×××071X。委托代理人：葛丽坚，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托代理人：黄威，北京德恒（珠海）律师事务所律师。原告朱和生诉被告杨家宝民间借贷纠纷一案，本院于2015��8月4日受理后，适用简易程序，实行独任审判，于2015年11月4日公开开庭进行了审理。原告朱和生及其委托代理人李玉麟、吴锦文，被告杨家宝及其委托代理人葛丽坚、黄威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱和生诉称，原告与被告杨家宝系亲戚关系，被告以急需资金周转为由来到珠海市香洲区原告住所向原告借款人民币24万元。2014年9月2日，原告出于交情轻信被告的承诺，双方于当日以现金完成出借，约定月利率二分，借款期限至2014年10月8日。双方签订了《借款协议书》，其中约定如被告逾期还款，每日应按未还款金额的千分之一点三承担逾期违约金，直至被告清偿完全部所借款项为止。但该笔借款到期后，被告并未依约偿还该笔借款及利息。经原告多次催促，被告均以各种理由拒绝还款。从2015年开始，被告甚至通过拒接电话方式逃避还款，严重损害了原告利益。为维护原告合法权益，原告来法院起诉，请求法院：1、依法判令被告偿还原告本金人民币240000元；2、判令被告支付原告利息52800元（按月利率2%计付自2014年9月2日起暂至起诉之日，共计11个月，实付至还清之日止。）；3、判令被告支付逾期还款违约金93600元（按约定每日以未还款的千分之一点三计付从2014年10月9日暂至起诉之日，共计10个月，实付至还清之日止。）；4、判令由被告承担本案诉讼费用。原告朱和生向本院提交如下证据：1、原告港澳居民来往内地通行证；2、被告中国护照；3、借款协议书；4、借款收据；5、手机短信；6、证人陈某的证言；7、光碟录音3段。原告朱和生申请证人陈某出庭作证。被告杨家宝辩称，原告朱和生并未实际向被告出借款项，原告要求被告偿还款项及利息无事实及法律依据，具体答辩理由��下：一、原告并未向被告实际交付出借款项，借款合同未生效，双方借贷关系不成立。2014年8月30日，被告从珠海拱北关口出境至澳门；2014年9月5日，被告从珠海拱北关口入境中国大陆。故在2014年9月2日，被告不在中国大陆，因此根本不存在原告所称的2014年9月2日，被告至原告珠海家中借款并现金收款的事实。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”据此，民间借贷的性质是实践性合同，其生效以出借人给付欠款为条件。在本案中，原告并未向被告实际出借资金，不存在借贷的事实，借贷关系不成立，原告要求被告返款借款及利息无任何事实及法律依据。二、该案实际为赌债纠纷，基于赌博行为产生的债权债务关系，不受中国大陆法律保护。2014年8月24日凌晨1-2点，被告在澳门星际娱乐场贵宾厅向原告拿30万元港元的筹码，随即在该贵宾厅进行赌博。2014年9月2日凌晨2-3点，原告与被告在澳门金沙赌场贵宾厅见面，原告威胁被告，要求被告签下《借款协议书》及《收据》。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（五）款的规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。被告签下的《借款协议书》及《收据》，其形成原因是基于赌博行为产生的债权债务关系，不受我国法律保护，不具备法律效力。退一步讲，即使法院认定该基于赌债产生的借款协议及收据有效，借款协议书约定的日千分之三的逾期违约金过高，折算为年率47.45%，应予以调减。综上，原告并未向被告交付出借钱款，原告所称的借贷事实并未实际发生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出���理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动请款以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”请求法院综合考虑本案的事实及因素，依法驳回原告的诉讼请求。被告杨家宝向本院提交如下证据：被告护照出入境记录。被告杨家宝申请证人庞某出庭作证。经审理查明，2014年9月2日，朱和生作为出借人（乙方）与杨家宝作为借款人（甲方）签订《借款协议书》，载明：借款金额：甲方向乙方借款人民币贰拾肆万元正；借款用途：甲方借款将用于资金周转；借款期限自协议签订之日起至2014年10月8日止，借款利息为甲方所借总金额每月百分之二计算支付；违约责任：甲方应严格按本合同的约定清偿借款的本金及利息，否则每日应按未还款金额的千分之一点三承担逾期违约金；签约地点：珠海市香洲区。落款有朱和生的签名及杨家宝的签名及捺印。2014年9月2日，杨家宝出具《收据》，载明：今收到朱和生借款给杨家宝（身份证号：××）人民币贰拾肆万元正（现金），地点：广东省珠海市。收款单位一栏有杨家宝的签名及捺印。杨家宝《护照》出入境记录显示，杨家宝于2014年8月22日通过拱北关口出境澳门，于2014年9月5日通过拱北关口入境中国大陆。证人陈某出庭作证称，2014年9月2日，其来到朱和生家中，大约下午四点左右，杨家宝也来到朱和生家中，并称自己有困难，朱和生便说借给他30万港元，后来双方以人民币24万元签订了协议。朱和生从房间中拿出现金交付给杨家宝。证人庞某出庭作证称，2014年8月22日，其与杨家宝一起从珠海拱北出关去澳门，24号凌晨1-2点��家宝在澳门星际娱乐城内的贵宾厅向朱和生拿了叁拾万港元筹码。随后，其陪同杨家宝一起在贵宾厅赌钱，玩了两三个小时就把全部筹码输光。原告朱和生在庭审中称被告杨家宝是在珠海向原告朱和生借款，但付款是在原告朱和生澳门的家中。上述事实，有《借款协议书》、《收据》、杨家宝护照、证人证言及当事人的陈述等证据证实。本院认为，原告朱和生为澳门特别行政区居民，本案为涉澳民间借贷纠纷，应参照适用我国有关涉外民事诉讼的特别规定。本院作为《借款协议书》中原告经常居住地有涉澳案件集中管辖权之基层人民法院，对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，以及最高人民法院《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》，“除当事人另有约定外，确认贷款方所在地为合同履行地”，由于原告的经常居住地在中国内地，内地与本案有最密切联系，故内地法律应作为本案审理的准据法。对于原告在起诉状中称付款地点为珠海澳门但庭审中改称借款地点在澳门的主张。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。而在本案中，原告朱和生在起诉状中确认借款地点为珠海市，本院对该称述予以确认，在原告朱和生未能提供相反的证据推翻该称述的情况��，本院对原告朱和生反悔改称借款地点为澳门的主张不予支持，本院仍按照原告起诉状的主张审理本案民间借贷合同关系。本案的争议焦点为原告朱和生与被告杨家宝之间是否存在原告起诉主张的借贷关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。故原告应当对起诉主张提供证据予以证明。在本案中，虽然原告提交的《借款协议书》及《收据》载明被告于2014年9月2日向原告借款人民币240000元，借款地点在珠海，但被告出入境记录显示被告于2014年8月22日通过拱北关口出境澳门、于2014年9月5日通过拱北关口入境中国大陆，故被告2014年9月2日并不在珠海。原告在起诉状中陈述的借款形成时间及地点明显不当，原告对此并未作出合理、可信的解释。综上，原告提供的证据不足以证明原、被告双方之间形成了原告在起诉状中主张的借贷关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，原告应对此承担不利的后果，本院对于原告的主张依法不予认可。被告自认曾收到原告价值港币300000元筹码一事，原告可另寻其他法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条第一款、第七十四条的规定，判决如下：驳回原告朱和生的诉讼请求。本案因适用简易程序减半收取案件受理费人民币3618元，由原告朱和生负担。如不服本判决，原告朱和生、被告杨���宝可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  葛阳辉二〇一五年十二月十日书记员  纪畅潼第7页共7页