天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)一中刑终字第0603号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴凯。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月28日被公安机关刑事拘留，同年3月7日被取保候审，2015年9月15日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人尹娜，天津德唯律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人吴凯犯诈骗罪一案，于2015年9月18日作出（2015）南刑初字第198号刑事判决。原审被告人吴凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员李晓宁出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴凯及其辩护人尹娜到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定，被害人张二、张三均系天津市南开区王顶堤水产批发市场商户。2009年12月期间，因经营问题张二、张三与天津市北辰区“老板娘”水产批发市场产生经济纠纷。为达到解决此事及发生诉讼胜诉之目的，张二、张三找到在该水产批发市场经营的商户吴，经其介绍二人与被告人吴凯相识，并委托吴凯找人帮忙疏通。吴凯即承诺此事可以通过领导秘书出面联系、找相关领导帮忙、找记者报道来解决，从而取得二被害人的信任，期间，吴凯虚构并编造了运作此事需要现金的事实及谎言，二被害人以现金给付和银行转账的方式，先后多次交给其现金共计76万元。后吴凯逃逸，案经二被害人报案，公安机关上网追逃，于2014年2月28日将吴凯抓获归案，并追缴赃款6万元，其余赃款吴凯全部挥霍。上述事实，有下列证据予以证实：1、公安机关出具的案件来源、抓获经过，证明案件的来源与侦破情况。2、被害人张二、张三的陈述，均证明吴凯虚构事实、编造谎言，骗取其二人现金76万元的事实经过。3、被害人张二、张三的辨认笔录，证明二人均辨认出吴凯就是诈骗其钱款的人。4、证人张一、付的证言，证明张二、张三给付吴凯现金的事实经过。5、证人李一的证言，证明在2009年年底，张二、张三为打赢经济官司，通过吴找吴凯帮忙，其听说张二、张三为此给了吴凯76万元。6、证人吴的证言，证明其介绍吴凯与张二、张三相识，并请吴凯帮忙解决二人与“老板娘”水产批发市场经济纠纷的事实。7、证人薛的证言，证明吴凯找其帮忙曝光天津一个水产批发市场欺行霸市的事情，没有谈到费用问题。8、证人李二的证言，证明吴凯带王顶堤水产批发市场的人找其帮忙解决与“老板娘”水产批发市场的经济纠纷。后来此事没有下文了，也没见吴凯写材料，更没有联系任何天津市领导，因为此事其与吴凯没有经济上的往来。9、银行交易明细账单等书证材料，证明张二转给吴凯现金的情况。10、天津市第一中级人民法院、天津市高级人民法院民事判决书，证明“老板娘”水产批发市场与张二、张三诉讼的事实。11、被告人吴凯的供述及户籍身份材料、在逃上网登记表。原审法院认为，被告人吴凯以非法占有为目的，在帮助他人办理事务过程中，采取虚构事实、编造谎言之手段，骗取他人现金76万元，其行为依法已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应依法惩处。吴凯归案后及庭审中交代犯罪事实，避重就轻，拒不认罪，且对涉案赃款大部分挥霍，根据上述情节，依法对其酌情判处。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第四十七条之规定，认定被告人吴凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金人民币100000元；案缴赃款人民币60000元，发还张二、张三；继续追缴被告人吴凯涉案赃款人民币700000元，发还张二、张三。宣判后，原审被告人吴凯不服，以原审判决认定事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪，且涉案数额应为60万元为由提出上诉。上诉人吴凯辩护人的意见为：1、本案事实不清、证据不足、适用法律不正确，吴凯不构成诈骗罪。2、被告人吴凯若涉嫌犯罪，也系其基于存在侵占行为而有可能触犯侵占罪，一审法院认定被告人吴凯构成诈骗罪无事实和法律依据。3、被告人吴凯具有初犯、偶犯、愿意积极退赔、主观恶性小等酌情减轻、从轻处罚的情节，且被害人对本案的发生存在一定的过错，请求法院对其从轻、减轻处罚。天津市人民检察院第一分院的意见为：一审判决认定上诉人吴凯犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，吴凯的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审庭审中，上诉人吴凯的辩护人出示以下相关书证：1、证人李二出具的情况说明，内容为：其和吴凯、张某才、张某强他们见面时，由于他们当时对情况说不清楚，其就让他们委托吴凯写个材料给其。大约2009年底的时候，其看到了吴凯写的材料，并建议吴凯先通过正常的渠道发出去，后来其由于工作上的事多，就把此事搁置了，最后听说此信被信访总局收走了。2、工商户卡，证明吴凯被逮捕前在江苏省常州市金坛区凯雅运输有限公司工作，并担任该公司法定代表人。上述证据，均经庭审举证、质证。上诉人吴凯辩护人认为，情况说明证实吴凯确实找过李二办理此事；工商户卡证实案发后，吴凯没有逃逸行为。出庭检察员认为，情况说明的内容与吴凯的供述没有区别；关于工商户卡，吴凯已经被作为逃犯网上追逃，应当被视为逃逸，建议二审法院对该份证据不予采信。经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。关于上诉人吴凯及其辩护人所提原审判决认定事实不清，证据不足，吴凯的行为不构成诈骗罪，应按侵占罪处理的辩护意见。经查，张二、张三为解决与“老板娘”水产批发市场的经济纠纷，通过吴找到吴凯帮忙，后吴凯以找记者曝光、找关系需要钱款运作为由，多次收取二被害人钱款的事实，有被害人陈述、证人证言、银行交易明细单等书证，以及吴凯的多次供述予以证实，证据间能够相互印证，足以认定。尽管吴凯确有联系薛、李二的事实，但薛、李二均否认帮助吴凯办理过上述请托事宜。吴凯虚构办理请托事项需要钱款运作的事实，骗取被害人钱款，后又拒绝与被害人见面，拒不退还钱款，且将大部分钱款挥霍，表明其主观上具有非法占有被害人钱款的故意。综上，上诉人吴凯主观上具有非法占有他人钱款的目的，且客观上实施了诈骗行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪追究其刑事责任。上诉人吴凯虚构事实，使被害人陷入错误认识后自愿给付钱款，此时收取钱款的行为与侵占罪中的“保管”有本质不同，故不应以侵占罪对其定罪处罚。关于上诉人吴凯及其辩护人所提吴凯的涉案数额应为60万元而不是76万元的辩护意见。经查，被害人张二、张三对给付76万元的陈述始终稳定一致，在给付时间、给付地点和给付方式上也较为明确具体，并有证人张一、付、李一的证言对此予以佐证，足以认定。关于辩护人所提吴凯具有酌情减轻、从轻处罚情节，请求对其从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，原审法院根据本案的事实、证据，并考虑吴凯对涉案赃款大部分挥霍等情节，依法对其判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金人民币100000元，量刑在刑罚幅度之内，并无不当。本院认为，上诉人吴凯以非法占有为目的，采取虚构事实、编造谎言之手段，骗取他人现金76万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法予以处罚。上诉人吴凯的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳；天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，原判认定上诉人吴凯犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨 帆审 判 员  张 颖代理审判员  左树芳二〇一五年十二月二十一日书 记 员  康 朝附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……。