宁夏回族自治区泾源县人民法院   民事判决书   （2018）宁0424民初283号   原告：马金煜，男，1990年1月1日出生，回族，居民，宁夏泾源县人，住宁夏泾源县。   委托诉讼代理人：兰福军，男，1992年3月13日出生，回族，农民，宁夏泾源县人。身份证号：×××。   被告：王笑兵，男，1987年9月2日出生，汉族，职工，甘肃省静宁县人，住宁夏泾源县。   原告马金煜与被告王笑兵房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月15日立案受理，依法由审判员马权良适用简易程序于2018年6月28日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人兰福军到庭参加诉讼，被告王笑兵经本院公告送达诉状副本、应诉通知书及开庭传票后未到庭。本案现已审理终结。   原告马金煜向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告于2017年1月9日签订的房屋买卖合同；2、依法判令由被告返还购房款8.5万元，并承担因被告违约向原告支付约定的总价款20%的违约金即62000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与被告原在泾源县职业中学是同事关系。2017年1月9日，被告由于在外欠账用钱周转，将其与其妻共有位于××县房一套（按揭贷款抵押在中国农业银行泾源县支行），以31万元价格出售给原告，双方签订书面房屋买卖合同一份，同时合同第七条约定违约责任：如一方违约由违约方向守约方支付房屋总价款20%的违约金。合同订立后原告当场向被告支付购房款8.5万元，同时双方口头约定在该房屋办理产权登记过户手续时原告支付银行按揭贷款18万元。正当原、被告办理房屋有关过户登记手续时，被告反悔便外出不知去向，现该房屋不能按照合同约定办理过户登记手续，合同不能继续履行。现原告依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。   原告对其主张的事实和理由，向法庭提交如下证据：1、房屋买卖合同一份；2、收条一份；3、（2017）宁0424民初130号民事判决书一份；4、农行转账单一份。   被告王笑兵经本院公告送达开庭传票传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见和证据。   本院依职权收集（2017）宁0424民特1号民事裁定书一份。   经审核，原告提交的证据及本院收集的证据，其来源合法内容客观真实，具有证明力，应当予以认定。   本案经审理认定事实如下：原告与被告原在泾源县职业中学系同事关系。双方经协商，被告将与其妻程艳君共有的位于××县的的位××县房一套（按揭贷款抵押在中国农业银行泾源县支行）卖与原告，双方并于2017年1月9日签订房屋买卖合同书。该合同约定了"被告将该楼房以31万元价格出售给原告，合同签订之日原告付被告房款31万元，如一方违约由违约方向守约方支付房屋总价款20%的违约金"等内容。合同签订后，原告同日以现金及农业银行转账方式向被告支付房款共计8.5万元，被告遂向原告出具了收条一张。后被告外出下落不明，原告于2017年2月10日提起诉讼，要求被告继续履行合同办理房屋产权过户登记手续，本院于2017年10月23日作出（2017）宁0424民初130号民事判决书，判决驳回原告诉讼请求。   另查明，2017年10月17日申请人中国农业银行股份有限公司泾源县支行向本院提出实现担保物权申请，本院经审查认为，申请人与二被申请人（被申请人王笑兵、程艳君系夫妻关系）签订了个人购房担保借款合同，约定由二被申请人从申请人处借款20.9万元，借款期限自2015年1月30日至2035年1月29日，还款方式为等额本息方式，还款周期为一个月。因二被申请人就上述借款与申请人签订抵押合同，约定将其夫妻共同所有的的位××县号房屋（泾房权证2016字第XXXX号、建筑面积110.06平方米）抵押给申请人并办理了抵押登记，故该抵押已设立，申请人享有对该房屋的抵押权，现因二被申请人未按期偿还借款本金及利息，申请人该申请成立，本院予以准许，并依法作出（2017）宁0424民特1号民事裁定书：准许拍卖、变卖被申请人王笑兵、程艳君所有的的位××县号房屋一栋的的位××县，拍卖、变卖价款优先偿还申请人中国农业银行股份有限公司泾源县支行的借款本金198562.92元及利息（利息自2016年12月1日起，按照人民银行贷款基准利率上浮10%计算支付至该借款还清之日）。该房屋拍卖、变卖后，其价款超过借款本金及利息的部分归被申请人王笑兵、程艳君所有。   本院认为，被告将自有房屋出售与原告，双方形成房屋买卖合同关系，原告为买受人，被告为出卖人，该合同依法成立，对双方均具有约束力。被告在原告支付部分房款后，应当按约定催要剩余购房款将房屋交付于原告并办理过户登记手续，但由于被告对该房屋已在中国农业银行股份有限公司泾源县支行办理了借款抵押，且由于被告对借款抵押合同的违约行为，致使中国农业银行股份有限公司泾源县支行对该房屋的抵押权得以实现，从而使得原告买受该房屋的合同目的无法实现，即原、被告签订的房屋买卖合同已实际无法履行，因而对原告的解除房屋买卖合同及返还购房款的请求，本院予以支持。双方签订房屋买卖合同时，原告明知该房屋已设定抵押，在抵押未解除时被告对房屋不具有处分权而签订合同，原、被告自身均存有过错。关于原告诉请被告支付房屋总价款20%的违约金，依合同约定，违约责任针对原告是在签订合同之日，原告应付清全部购房款31万元才对房屋拥有所有权然后办理过户登记手续，即原告是先履行合同义务一方，违约责任针对被告是原告在付清31万元购房款后才履行办理过户手续交付房屋的义务，即被告为后履行合同义务一方。原告作为先履行合同义务一方，应按合同约定付清全部购房款31万元，而实际原告仅支付了8.5万元购房款，应属原告先行违约，被告随后虽外出下落不明，但在履行合同义务时并未有违约，此时合同约定的违约金条款就对被告不能适用。据此，原告要求被告承担支付违约金责任的主张，事实不成立，理由不充分，本院不予支持。但由于被告其后在借款抵押合同履行中根本违约，致使该房屋的抵押权被第三人得以实现，房屋买卖合同亦无法履行，在解除合同后客观上亦给原告造成了一定经济损失，该损失应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第九十七条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，缺席判决如下：   一、解除原告马金煜与被告王笑兵签订的《房屋买卖合同书》；   二、被告王笑兵应于本判决生效后十日内一次性向原告马金煜返还购房款8.5万元，并承担自2017年1月9日起至本判决确定履行之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息；   三、驳回原告马金煜其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1620元，由原告马金煜负担657元，被告王笑兵负担963元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。   审判员 马权良     二〇一八年六月二十八日   书记员 马丽霞   附：判决书中引用法律条文   1、《中华人民共和国合同法》   第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：   （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；   （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；   （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；   （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；   （五）法律规定的其他情形。   第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。   第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。   第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。   第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。   第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。   2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》   第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：   （一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；   （二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。   3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》   第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率２４％为限。   未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：   （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率６％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；   （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。   4、《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。