文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2382号上诉人（原审原告）：鲍黎明，男，1979年×月×日出生，汉族，住浙江省浦江县。被上诉人（原审被告）：中山市古镇飞渡汇赢灯饰配件加工店。住所地：广东省中山市古镇冈东美利围工业区美利路43号之3首层第4卡。经营者：邓成波，男，1982年×月×日出生，汉族，住云南省昭通市。委托诉讼代理人：刘凯麟，广东言泰律师事务所律师。上诉人鲍黎明因与被上诉人中山市古镇飞渡汇赢灯饰配件加工店（以下简称飞渡汇赢灯饰店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍黎明上诉请求：1.撤销一审判决，改判飞渡汇赢灯饰店停止侵害鲍黎明外观设计专利（专利号为ＺＬ20153009××××.0）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品及用于制造侵权产品的专用模具；2.飞渡汇赢灯饰店赔偿鲍黎明经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共8万元；3.本案一、二审诉讼费用由飞渡汇赢灯饰店承担。事实与理由：飞渡汇赢灯饰店关于现有设计抗辩的主张不应成立。飞渡汇赢灯饰店主张的现有设计与被诉侵权产品不属于相同或近似种类的产品，且二者非法定明显存在转用启示手法的情形。一审法院在飞渡汇赢灯饰店未就涉案专利申请日前存在转用启示进行举证的情况下，认定被诉侵权设计是对现有设计的转用系认定事实不清，适用法律错误。飞渡汇赢灯饰店辩称：本案一审证据足以证明被诉侵权产品使用的外观设计已经在“迪奥真我香水瓶”上在先公开，二者虽然系不同种类的产品，但二者均为玻璃瓶状制品加五金配件瓶口，属于具有“启示”转用的现有设计，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鲍黎明向一审法院起诉，请求判令：1.飞渡汇赢灯饰店停止销售侵犯鲍黎明外观设计专利的侵权行为；2.飞渡汇赢灯饰店赔偿鲍黎明经济损失和为制止侵权行为所支出的合理费用共计8万元；3.全部诉讼费用由飞渡汇赢灯饰店负担。一审法院经审理查明事实如下：一、鲍黎明的权利状况            专利名称              灯饰配件（6962）                  申请日              2015年4月15日                  授权公告日              2015年8月12日                  专利号              ZL201530099003.0                  专利权人              唐冠军      最近一次专利年费日期为2019年4月7日。涉案专利权评价报告做出时间为2017年8月4日，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件缺陷。2018年4月15日，鲍黎明与唐冠军签订一份《专利实施许可合同》，约定唐冠军将涉案专利以普通许可的方式许可鲍黎明使用，许可使用期限自2018年4月15日至2025年4月15日止，许可使用费为700000元。2019年10月8日，唐冠军出具《证明》一份，载明唐冠军自2018年4月15日起将涉案专利以普通许可的方式许可鲍黎明实施，自2018年4月15日起该专利发生侵权时由鲍黎明作为原告起诉，唐冠军不再就相同的侵权事实提起诉讼，由鲍黎明享受原告权利承担原告义务。二、飞渡汇赢灯饰店侵权事实销售侵权事实证据：为证明飞渡汇赢灯饰店实施了销售被诉侵权产品的行为，鲍黎明向一审法院提交了（2019）粤江江海第3342号《公证书》及被诉侵权产品实物予以证明。飞渡汇赢灯饰店确认销售被诉侵权产品由其销售的事实。一审法院确认：被诉侵权产品系飞渡汇赢灯饰店销售。三、飞渡汇赢灯饰店的现有设计抗辩飞渡汇赢灯饰店提交了搜狐网页打印件一份，在该打印件中有“迪奥真我香水瓶”的图片（详见附件三）、注册号为7505828的注册商标信息以及“2014年8月8日，迪奥公司为真我香水瓶申请了国际商标注册”的表述，飞渡汇赢灯饰店据此提出现有设计抗辩。对于该证据的真实性，鲍黎明请求法院予以核实，同时认为其与被诉侵权产品不属于相同或类似产品。经查，第7505828号注册商标的注册公告日为2011年8月7日，商标形式为立体商标，核定使用商品包括肥皂、洗发液、香油精、香料。另查明，在一审法院受理的鲍黎明与中山市古镇江元水晶门市部侵害外观设计专利权纠纷一案，案号为（2020）粤73民初245号，该案与本案同一天进行开庭，在该案中，鲍黎明主张中山市古镇江元水晶门市部侵害其涉案专利权，中山市古镇江元水晶门市部提出现有设计抗辩，同时提交了百度百科网站打印件予以证明，百度百科有“Dior迪奥真我灿金”、“Dior迪奥真我香精”、“Dior迪奥真我淡香水”、“Dior迪奥真我纯香香水”、“Dior迪奥真我古龙水”、“Dior迪奥真我香水”、“Dior迪奥真我倾世之金香水”以及“Dior迪奥真我情柔淡香水”的产品图片，前述系列产品的香水瓶外形均近似，其中“Dior迪奥真我灿金”的推出时间为2005年，“Dior迪奥真我香精”的推出时间为2006年，“Dior迪奥真我淡香水”的推出时间为2007年，“Dior迪奥真我纯香水”的推出时间为2007年，“Dior迪奥真我古龙水”的推出时间为2009年，“Dior迪奥真我倾世之金香水”的推出时间为2010年，“Dior迪奥真我情柔淡香水”的推出时间为2013年，前述产品图片详见附件四。一审法院认为，结合（2020）粤73民初245号案件中中山市古镇江元水晶门市部所提交的百度百科资料以及第7505828号注册商标的申请事实，可认定搜狐网页打印件中“迪奥真我香水瓶”至少在2014年之前就已存在的事实，该时间早于涉案外观设计专利权的申请日即2015年4月15日，可以作为本案专利的现有设计对比文件。被诉侵权产品是灯饰产品，而“迪奥真我香水瓶”为香水类产品容器，二者显然不属于相同种类或者相近似种类的产品，但根据《专利审查指南2010》第四部分第五章第六节的规定，外观设计相同相近似的比对在存在转用启示的情况下可以突破产品种类的限制，若某一产品的外观设计可以从另一不相同也不近似种类产品的外观设计转用得到，则前者与现有设计仍不具有明显区别而不能被授予专利权，虽然《专利审查指南2010》关于外观设计“转用”的内容是对专利法中外观设计专利授权条件的细化，但是基于外观设计专利不保护现有设计的基本原理，若一项外观设计属于对现有设计的转用而与该现有设计没有明显区别，则该外观设计不应纳入专利保护范围。专利权依法受到保护，专利权人有权实施其专利并依法禁止他人未经许可实施其专利技术，从而给发明创造提供必要的激励，但对于明显不符合专利法规定授权条件的现有设计，如果仍然支持其禁止他人实施，则显失公平亦有悖专利法的立法目的。换言之，在外观设计专利侵权纠纷中，若被诉侵权产品的外观设计属于对现有设计的转用，则应当依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定认定该被诉侵权产品实施的是该现有设计，被诉侵权人实施被诉侵权设计的行为不构成侵犯专利权。本案中，被诉侵权产品为灯饰配件，“迪奥真我香水瓶”为香水类产品容器，将被诉侵权设计与该香水瓶进行对比，二者整体外观上并无实质差异，构成近似，即被诉侵权设计是对现有设计的转用，故飞渡汇赢灯饰店的现有设计抗辩成立。四、侵权对比1.公证封存被诉侵权产品的包装箱无开拆痕迹，经拆封，其内有被诉侵权产品十套、“邓成波”名片一张以及送货单一份，鲍黎明主张随机选取其中的一套被诉侵权产品进行侵权对比。2.涉案专利授权公告图片详见本判决书附件一。3.被诉侵权产品照片详见本判决书附件二。4.被诉侵权设计与授权外观设计的比对：鲍黎明比对意见：二者构成相同外观设计。飞渡汇赢灯饰店比对意见：二者构成近似。一审法院认定：被诉侵权设计与涉案专利外观设计虽有区别，但其区别属于局部的细微差异，该差异不足以导致二者在整体视觉效果上的实质性差异。以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，一审法院认定二者构成近似。一、鲍黎明赔偿请求鲍黎明提交维权公证费用1500元票据，未提交鲍黎明侵权受损或飞渡汇赢灯饰店侵权获利证据，请求法院酌情确定赔偿数额。一审法院认定：鲍黎明维权开支实际发生，其所受经济损失及合理维权费用应予支持。一审法院认为，鲍黎明与唐冠军签订的《专利实施许可合同》虽约定的许可方式为普通许可，但唐冠军在同日出具了的《证明》载明其在签署前述合同后放弃就侵犯涉案专利的侵权行为提起诉讼，同意由鲍黎明就相关侵权行为进行诉讼，故鲍黎明的主体适格。飞渡汇赢灯饰店虽然实施了销售被诉侵权产品的行为，鉴于被诉侵权设计使用的是现有设计，故其并不构成对鲍黎明涉案专利权的侵害。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决:驳回鲍黎明的全部诉讼请求。一审案件受理费1800元，由鲍黎明负担。二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，综合双方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：飞渡汇赢灯饰店的现有设计抗辩是否成立。本案中，飞渡汇赢灯饰店主张现有设计抗辩的比对文件是搜狐网页显示的“迪奥真我香水瓶”图片，根据一审查明的事实，“迪奥真我香水瓶”至少在2014年之前就已经公开，早于本案专利的申请日，可以作为现有设计的比对设计，本院予以确认。将被诉侵权产品与比对设计进行对比，被诉侵权产品为灯饰品，而比对设计为香水瓶，二者不属于相同或近似种类的产品。对此本院认为，《专利审查指南2010》第四部分第五章第六节规定，外观设计相同相近似的比对在存在转用启示的情况下可以突破产品种类的限制，若某一产品的外观设计可以从另一不相同也不近似种类产品的外观设计转用得到，则前者与现有设计仍不具有明显区别而不能被授予专利权。该指南第四部分第五章6.2.2还规定：“以下几种类型的转用属于明显存在转用手法的启示的情形，由此得到的外观设计与现有设计相比不具有明显区别：……（4）由其他种类产品的外观设计转用得到的玩具、装饰品、食品类产品的外观设计。”根据前述规定可知，被诉侵权人主张被诉侵权设计系转用自其他种类产品的现有设计的，一般应举证证明该种具体的转用手法在专利产品的相同或者相近类产品的现有设计中存在启示。但是，由于涉案专利产品为装饰品，而将香水瓶的外观设计转用形成装饰品的外观设计，可以视为明显存在转用手法的启示的情形，因此，若本案被诉侵权设计与比对设计构成相同或者近似时，应当认定被诉侵权设计与现有设计相比没有明显区别，从而不构成侵权。将被诉侵权设计与比对设计进行比对，二者整体均由圆球状的头部与水滴状的主体两部分构成，二者的头部与主体部之间均为曲线形的收腰设计，二者的腰部均设有密布的横条纹图案并与产品整体之间存在色彩差异；二者之间的区别仅在于比对设计的头部较被诉侵权设计略扁以及对比设计的主体部分较被诉侵权设计略粗。对此本院认为，被诉侵权设计与比对设计的整体形状、构成部分及各部分的形状、图案均基本相同，而二者之间的前述区别均为局部细微差异，对整体视觉效果不能产生实质性影响，因此，被诉侵权设计与比对设计构成近似。综上，一审法院认定被诉侵权产品是对现有设计的转用，并无不当，本院予以维持。鲍黎明关于被诉侵权产品不是使用现有设计的上诉主张不能成立，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人鲍黎明的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人鲍黎明负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  喻 洁审判员  郑英豪二〇二〇年十一月九日法官助理王雪书记员卢盛锐附件一：涉案专利授权图片                    ?                            ?                        主视图              立体图                          ?                            ?                           仰视图                 俯视图                          ?                            ?                        使用状态参考图1              使用状态参考图2      附件二：被诉侵权产品图片                    ?                            ?                        主视图              立体图                          ?                            ?                           仰视图                  俯视图      附件三：对比文件图附件四：百度百科图片                    ?                            ?                                ?                            ?                                ?                       ?                          ?                            ?