安徽省无为县人民法院刑 事 判 决 书（2015）无刑初字第00429号公诉机关安徽省无为县人民检察院。被告人余某某，男，1978年2月15日出生于安徽省无为县，汉族，大学文化，案发前任无为县牛埠镇党政办公室副主任兼现金会计（报账员）。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年8月26日被无为县人民检察院决定取保候审，2015年11月5日被本院决定取保候审。现居住原住址。辩护人许岚，江苏博事达律师事务所律师。安徽省无为县人民检察院以无检刑诉（2015）377号起诉书指控被告人余某某犯挪用公款罪，于2015年11月5日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭审理了本案。无为县人民检察院指派检察员季毓桃出庭支持公诉，被告人余某某及其辩护人许岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省无为县人民检察院指控：无为县牛埠镇竹丝湖承包合同于2012年12月到期，2012年10月牛埠镇政府决定以竞拍方式对外重新发包，根据拍卖规定，参加竞拍的人员需交纳人民币50万元的保证金到政府账户方能办理参拍手续，被告人余某某为便于操作，将自己尾数2412的个人农行卡账户提供给负责发包的工作人员用于竞拍保证金的存取。2012年12月至2013年2月，牛埠镇政府先后进行三次竞拍，先后有竞拍人汪某甲、曹某甲、周某某、汪乙等人向被告人余某某的农行账户汇入保证金和承包费共计人民币588万元。被告人余某某利用职务上的便利先后九次挪用该笔资金中的388万元用于购买个人理财，获利息人民币6621.66元。出庭公诉人当庭出示了证人程某、曹某甲、周某某、汪某丙、汪某甲的证言，到案经过，个人结算业务申请书，理财申购委托书及被告人的供述和辩解等证据，指控被告人余某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，情节严重，应以挪用公款罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人余某某对起诉书指控的事实和罪名不持异议，并自愿认罪。辩护人的辩护意见是：1、被告人挪用公款情节轻微，是政府负责人随意将公款挪至被告人私人卡号上，让其保管。本案公款只是政府暂为保管的保证金，不具有严格意义上公款的性质，超出了一般人的认知范围。2、公诉机关以被告人余某某保管的200万元保证金与138万元承包费及50万元违约金388万元作为挪用公款数额，与司法解释规定不符，根据司法解释规定，本案应没有挪用的数额。3、本案没有危害后果发生，时间较短，被告人有自首、退赃等情节，建议对被告人免予刑事处罚。经审理查明：无为县牛埠镇竹丝湖承包合同于2012年12月到期，2012年10月牛埠镇政府决定以竞拍方式对外重新发包，根据拍卖规定，参加竞拍的人员需交纳人民币50万元的保证金到政府账户方能办理参拍手续，被告人余某某为便于操作，经政府负责人同意，将自己尾数2412的个人农行卡账户提供给负责发包的工作人员用于竞拍保证金的存取，2012年12月至2013年2月，牛埠镇政府先后进行三次竞拍，先后有竞拍人汪某甲、曹某甲、周某某、汪乙等人向被告人余某某的农行账户卡上汇入保证金和承包费共计人民币588万元。被告人余某某利用职务上的便利先后九次重复性挪用该笔资金用于个人理财，其中最高值为230万元，共获利息人民币6621.66元。2015年7月14日无为县纪委在核实竹丝湖承包等情况时，被告人余某某主动向纪检部门交待收取保证金和承包费未入账并用于个人理财的行为。2015年8月25日被告人余某某将其获利的6621.66元汇入无为县纪委廉政账户。2015年8月26日，被告人余某某接电话通知后主动到无为县人民检察院投案。上述事实有经庭审举证、质证并经法庭认证的以下证据证实：被告人余某某的供述，证实从2012年开始负责政府零星开支，竹丝湖承包竞拍期间，应政府要求提供个人银行卡号用于竞拍保证金和承包费的收支，三次竞拍中其尾号2412卡号先后有588万元保证金和承包费支出和汇入，自己用2412卡上的保证金和承包费暂为保管期间，共购买九次个人理财，累计781万元，得利息6621元的事实。证人程某的证言，证实事发时任牛埠镇经济发展办副主任，公告发出后，有人向其要账号，根据政府负责人伍某某的安排打电话找余某某要账号，余某某提供了其个人银行卡号，自己向负责人汇报后，负责人当时讲只要有账号就行。证人曹某甲的证言，证实自己与其哥哥曹某乙参加了第三次招标，共交了100万元保证金到余某某账号，没中标后余某某将100万元保证金退还的事实。证人周某某的证言，证实自己一共参与四次竞拍，第二次交保证金50万元，自己将钱交到余某某账号，流拍后未要回，作为第三次保证金，第三次流拍后不久余某某就还了第二次的保证金，第四次交了保证金没中标后第二天余某某就退了保证金等事实。证人汪某甲的证言，证实根据镇政府经济发展办主任王某某提供的余某某农行个人账号汇入了保证金，每次流标后不久余某某退还了保证金，第二次交了保证金中标后自己没有签合同违约，政府把保证金扣下来直到2013年5月余某某汇了48万元及2万元现金给自己。第三次交50万元保证金，自己儿子汪乙以138万元中标，2013年2月27日向余某某账户汇入88万元，加上保证金50万元共计138万元作为承包金等事实。证人汪某丙的证言，证实四次都参加了竞拍，实际都没交保证金的事实。银行查询通知书、理财产品认购委托书、尾号2412农行卡理财收支情况表及理财交易记录，证实被告人余某某用2412号银行卡共交易理财项目9次，累计金额人民币781万元，理财挪用的最高值为230万元的事实。牛埠党委会记录、告知书、说明书、拍卖公告、规则、承包合同及补充协议，证实竹丝湖对外拍卖承包，后为汪乙竞得，保证金为每人50万元，承包费为每年138万元的事实。行政事业单位结算票据，证实汪乙于2013年12月8日交款138万元（2014年竹丝湖承包款）。银行缴款单两张，证实2014年3月27日汪乙交款138万元。农行业务结算单，证实2015年8月25日被告人余某某将利息人民币6622元上缴纪委的事实。个人简历，证实被告人余某某案发时为牛埠镇政府现金会计，案发前任牛埠镇党政办副主任，现金会计。牛埠财政所证明，证实乡财县管后，政府只设报账员，没有会计的事实。牛埠镇政府请求函，证实政府为方便操作，安排余某某以个人名义暂时保管保证金，事发已两年多，没有给政府造成任何损失和不良影响，要求对其从宽处理的事实。到案经过，证实2015年7月14日无为县纪委在核实竹丝湖承包等情况时，被告人余某某主动交待了收取保证金和承包费未入账，用于个人理财的行为；2015年8月25日被告人余某某经电话通知主动到无为县人民检察院接受询问，如实交待其犯罪事实。户籍证明，证实被告人余某某的人口基本信息等情况。关于辩护人提出本案被告人挪用公款的数额依照最高法院司法解释规定，案发前已归还的应认定为没有挪用数额的辩护意见以及公诉机关以没有及时退还的保证金和承包款共计388万元为挪用数额的指控，经查，被告人余某某经政府同意用个人银行卡存放公款，其银行卡的性质视为政府征用的公款账户，款项进入卡号的数额不能计算为挪用的数额，因此只有支出用于营利活动的数额，才能评判为挪用的数额，故对公诉机关以进入卡号上的金额认定为挪用数额的指控，本院不予支持；《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，辩护人以此推定被告人余某某没有犯罪数额，不符合该条本意，本条是针对挪用公款不还的情形下对犯罪数额的认定方法，不符合本案被告人以营利为目的案发前全部归还的挪用情形。故辩护人的辩护意见本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》司法解释第二条（二）项“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制”的规定，以营利为目的挪用公款应累计计算犯罪数额，由于被告人余某某挪用卡号上的公款用于个人理财，前后重复挪用，被告人余某某动用的卡号资金，是通过一边申购，一边赎回的方式进行，如按次数累计数额，会导致犯罪数额重复评价并超出卡上资金总额。本院认为依照上述司法解释第二条（二）项规定，参照第四条原则精神，结合本案实际以购买理财产品的最大值作为挪用的数额，更能客观反映被告人挪用公款社会危害性的实质，故本院认定被告人余某某的犯罪数额为人民币230万元。本院认为：被告人余某某身为国家工作人员，利用职务上的便利挪用公款进行营利活动，数额巨大，属情节严重，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人余某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人余某某在案发前已全部归还本息，依法可以从轻处罚；被告人余某某以个人银行卡用于支付和收取现金，确因收支两条线，保留部分现金是为了方便政府零星支取的需要，同时涉案的保证金和承包费，用于个人理财后并没有影响保证金的退还，没有给竞拍人造成损失，其犯罪的主观恶性及社会危害性不大。综合上述量刑情节，决定对被告人余某某减轻处罚，因其是初犯，已退缴全部非法所得，有一定的悔罪表现，可以判处缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第九十一条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款，第七十三条第一、三款及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（二）项、第四条之规定，判决如下：一、被告人余某某犯挪用公款罪，判处拘役六个月，宣告缓刑九个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、违法所得人民币6621.66元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹树会审 判 员  陈晓玲人民陪审员  曹振霖二〇一五年十二月十日书 记 员  郁 芳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。第四条多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。