浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终987号 上诉人（原审原告）：汪春香，女，1963年1月11日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：陈帅，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卓尚服饰（杭州）有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区下沙街道长空路**。统一社会信用代码：913301007882903056。 法定代表人：丁武杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐飞、卢广辉，浙江中宙律师事务所律师。 上诉人汪春香因与被上诉人卓尚服饰（杭州）有限公司（以下简称卓尚公司）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2009年3月份，汪春香借用胡某的身份证、以胡某的名义进入卓尚公司工作，汪春香以胡某的名义先后与卓尚公司签订过三份劳动合同，最后一份劳动合同的截止日期为2018年3月5日。卓尚公司未为汪春香或胡某缴纳社会保险费。2017年6月卓尚公司发现汪春香真实身份后，双方于2017年6月8日签订《劳务合同》，约定本合同期限为一年，即自2017年6月8日起至2018年6月7日止；在合同期内，卓尚公司要求解除本合同的，提前7天书面通知汪春香即可。2017年7月17日，卓尚公司向汪春香送达《解除劳务合同通知书》，载明公司与你于2017年6月8日签订了劳务合同，双方建立了劳务关系，现按合同约定提前7天通知你，双方终止合作，敬请于2017年7月24日前前往服务大厅人事部办理离职手续，逾期未办理，公司将按照劳务合同第8条与你自动解除劳动关系。汪春香于2017年7月24日离职。另查明，2017年6月6日，汪春香出具承诺书，载明2017年6月6日公司已明确告知，公司将为本人缴纳社会保险，自己缴纳的部分将由公司从本人的工资中扣除。因本人的户籍在外地，从目前的实际情况来看，若本人以后回到原籍，转办社会保险非常不便，况且因本人家庭经济原因，本人不愿缴纳社会保险。若本人的此项要求给公司带来任何损失，均由本人最终承担。 2017年8月11日，汪春香向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年8月14日，仲裁委以当事人主体不适格为由出具了《不予受理案件通知书》。2017年8月23日，汪春香诉至一审法院，请求判令：1.卓尚公司向汪春香支付违法解除劳动合同的赔偿金154561.45元；2.卓尚公司向汪春香支付2016年度及2017年度应休未休带薪年休假工资12540元；3.卓尚公司为汪春香补缴2009年3月份至2017年7月份的社会保险费；4.卓尚公司向汪春香支付因未为汪春香缴纳社保的经济补偿金77280.73元。 一审法院认为，虽然汪春香进入卓尚公司时冒用他人身份，但汪春香已实际在卓尚公司工作，双方自2009年3月份形成事实上的劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”汪春香于2013年1月11日达到法定退休年龄，其与卓尚公司的劳动合同依法终止，此后双方之间构成劳务关系。卓尚公司根据双方签订的《劳务合同》单方解除劳务关系，符合合同约定，且接受劳务一方不负有向提供劳务一方支付经济赔偿之义务，故汪春香要求卓尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。2013年1月11日之后汪春香、卓尚公司之间属于劳务关系，故汪春香要求卓尚公司支付2016年度及2017年度未休年休假工资、补缴2013年2月至2017年7月份社会保险费的主张，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。关于汪春香要求卓尚公司补缴2009年3月至2013年1月社会保险费及支付因未为汪春香缴纳社会保险费的经济补偿金的主张，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”汪春香于2013年1月11日达到法定退休年龄，其与卓尚公司之间的劳动关系因此终止。按照上述法律规定，如果汪春香认为其与卓尚公司之间存在劳动争议，应当在劳动关系终止后的一年内申请仲裁。汪春香于2017年8月11日向仲裁委申请仲裁，因不存在仲裁时效中止、中断的情形，已经明显超过仲裁时效，现汪春香向法院提起诉讼，已经丧失了胜诉权。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回汪春香的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由汪春香负担。 宣判后，汪春香不服，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律不当。一审判决认为汪春香于2013年1月11日达到法定退休年龄其与卓尚公司的劳动合同依法终止，以后双方之间构成劳务关系，该认定是错误的。其原因在于适用了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定。“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止”。判决适用的国务院实施条例条文是下位法对上位法扩大性解释。只是表述劳动合同终止的一种情形规定，即年龄的规定。而且还不是盖然性地规定，即只要达到法定退休年龄的就自然地、必须地终止劳动合同。在劳动者与招用劳动者主体之间，诸如工资、奖金、福利等没有完结清算给予的情形下，劳动合同不能终止，一审判决以偏概全地适用理解国务院实施条例，显然与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定相抵触。本案理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提出诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金的。因此达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而是享受养老保险待遇或领取退休金的才是劳务关系存在的前提。汪春香到2013年1月11日后继续在卓尚公司工作，双方的地位工作形态如同过去一样未发生任何变化，而且根本没有享受到养老保险待遇，怎么就一下子形成了劳务关系呢？关于达到或超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题，最高人民法院民一庭曾有过明确的意见。2015年9月30日民一庭在给山东省高级人民法院请示答复中明确：“对于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受保险待遇或者领取退休金为标准[(2015)民一他字第6号]。由此可见，一审判决以汪春香因2013年1月11日达到法定退休年龄，在养老保险待遇未享受的情况下就认定劳动关系终止，以后与卓尚公司之间为劳务关系是错误的。现中央委员、全国大法工委副主任信春鹰主编的《劳动合同法》释义中明确指出：“如果劳动者达到了退休年龄，但没有依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定之外，其劳动合同并不终止。”综上，从《劳动合同法》到最高人民法院司法解释，到最高人民法院民一庭意见，再到全国人大法工委释义，都高度一致地将依法享受养老保险作为劳动合同终止的条件或标准。一审判决以国务院条例条文且片面适用与理解导致的认定，自然是错误的。山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第526号民事判决案例，应当成为一审审理时的参照。 二、一审判决认定的基本事实错误。一审判决查明认定的基本事实，关键性部分与证据证明的事实严重违背，且查明与认定自相矛盾。认定汪春香借用胡某的身份证，但认为汪春香进入卓尚公司时冒用他人身份。查遍双方举证，“冒用”何来？汪春香的陈述、证人刘某、胡某的证词充分证明2009年3月汪春香入职卓尚公司借用胡某身份证，实属为了一份工作的无奈。“冒用”实在刺痛了作为社会弱势群体——劳动者的心。也反映出一审人员对汪春香的偏袒，对劳动者的冷漠。一审判决还不顾证据证明的事实称，2017年6月卓尚公司发现汪春香真实身份，汪春香陈述、证人刘某、胡某的证词相互印证，特别是汪春香与胡某的年龄差距11岁以及长相明显差距的事实，足以证明2009年3月汪春香应聘时负责招工的人员就知道汪春香不是胡某，至少到2009年11月北京旅游汪春香不得成行时，卓尚公司就知道汪春香不是“胡某”。证人刘某庭上作证时明确说明他的养老保险公司很早就买了，按理卓尚公司在给刘某买保险的同时，必然会给“胡某”买了，为何没买？稍有判断能力的人都明确：因为公司知道“胡某”不是胡某。一审判决查明2017年6月发现“胡某”不是胡某，是对证据证明的事实无视。综上，请求判令：撤销一审判决，支持汪春香的各项诉讼请求。 卓尚公司答辩称：一、汪春香入职以及在职期间隐瞒其真实身份，致使卓尚公司无法知晓汪春香的具体情况，实际上汪春香早已到达退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》明确规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。卓尚公司在2017年6月份发现了汪春香的真实身份，以后双方是签订过劳务合同，之前一审的诉请都是基于劳动关系提出的，不应支持。二、关于补缴社保，即使存在补缴情况，也已经超过法定的仲裁时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，被上诉人卓尚公司没有提交新证据。上诉人汪春香向本院提交了公证书，欲证明汪春香的身份证丢失，为了顺利入职，借用了胡某身份证去应聘的事实。 对上诉人汪春香提交的证据材料，被上诉人卓尚公司对证据形式真实性无异议，仅证明了胡某陈述的过程；对该证据内容真实性有异议，该证据属于证人证言，无其他证据相印证；对该证据关联性及证明目的也有异议，不排除汪春香想以降低自己真实年龄来获取更多就业机会的可能。本院认为该证据属于证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对该证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，汪春香借用胡某的身份证，以胡某的身份与卓尚公司签订劳动合同，最后一份劳动合同期限截止日期为2018年3月5日。由于汪春香借用他人身份，其于2013年1月11日达到法定退休年龄时，卓尚公司并不知晓。直至2017年6月卓尚公司才发现汪春香真实身份，此时汪春香早已满50周岁达到法定退休年龄，卓尚公司与汪春香于2017年6月8日签订《劳务合同》。卓尚公司与汪春香之间系劳务关系，并非劳动关系，因此卓尚公司解除与汪春香之间的《劳务合同》并不属于违法解除劳动合同，汪春香主张违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资于法无据，本院不予支持。 因汪春香借用他人身份证以他人名义与卓尚公司建立劳动关系，致使卓尚公司不知晓汪春香的真实身份及出生日期，在汪春香达到法定退休年龄时无法与其终止劳动关系，故汪春香达到法定退休年龄之后，卓尚公司继续用工并不能当然认为双方劳动关系存续。据此，汪春香主张卓尚公司为其补缴2013年1月11日起的社会保险没有法律依据。汪春香于2017年8月11日申请仲裁，故其主张2009年3月至达到法定退休年龄之日的社会保险已过一年仲裁时效，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。关于汪春香主张的未缴纳社保的经济补偿金，因本案中并非系汪春香以卓尚公司未缴纳社保为由解除劳动合同，故该项请求无法律依据，本院不予支持。综上所述，汪春香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由汪春香负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 徐 丹 审判员 陈 艳 二〇一八年六月二十日 书记员 朱创威