广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民六终字第100号上诉人（原审被告）：红阳建工集团有限公司中山分公司，住所地广东省中山市。负责人：桑成敬，经理。上诉人（原审被告）：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：陈炬，总经理。上列两被告共同委托代理人：张科，广东卓正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭正秀，女，1975年7月29日出生，汉族，住四川省泸县。委托代理人：敖杨华，男，1974年8月11日出生，汉族，住四川省泸县。上诉人红阳建工集团有限公司中山分公司（以下简称红阳中山分公司）、红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）因与被上诉人彭正秀劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：彭正秀于2012年3月8日入职红阳中山分公司处，任职塔吊指挥、杂工。红阳中山分公司没有与彭正秀签订书面劳动合同，没有为彭正秀参加社会保险。彭正秀称其任职塔吊指挥时工资为2200元／月，后升至2500元／月；任职杂工时工资为95元／天，每天上班9个小时。红阳中山分公司称彭正秀任职杂工时工资为95元／天，每天上班9个小时。2012年3月8日至2013年6月期间，彭正秀在红阳中山分公司所属的秀丽湖雅居乐项目部处工作；秀丽湖项目工程结束之后即2013年6月之后，彭正秀到红阳中山分公司所属的时代倾城项目部处工作。彭正秀提交的工资结算单显示2013年3月4日至同年4月30日期间，彭正秀工作天数为46.8工日，每天95元，应发工资为4446元，预支生活费3000元，应付工资为1446元。红阳中山分公司至今未向彭正秀发放前述工资1446元。2014年3月28日，彭正秀申请劳动仲裁，请求中山市劳动争议仲裁委员会裁决红阳中山分公司支付：1.2013年3月3日至2013年4月30日工资差额1454.4元；2.2013年3月7日至2014年2月6日未签订劳动合同应加付的一倍工资24200元；3.2012年3月8日至2013年4月30日的延长工作时间加班工资7810元；4.2012年3月8日至2013年4月30日的休息日加班工资差额14744元；5.法定节假日加班工资差额4761元；6.2012年3月8日至2014年4月18日期间未及时支付劳动报酬和参加社会保险的赔偿金15000元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字（2014）1092号终局仲裁裁决，裁决红阳中山分公司支付彭正秀2013年3月4日至同年4月30日工资差额1446元，驳回彭正秀的其他仲裁请求。彭正秀不服前述仲裁裁决结果，于法定期限内具状诉至原审法院，主张前述实体权利。原审另查：彭正秀于2014年3月28日申请仲裁时，并未提出要求红阳中山分公司支付2012年3月8日至2014年4月18日期间未及时支付劳动报酬和参加社会保险的赔偿金15000元的第6项仲裁请求。彭正秀称其申请仲裁后，红阳中山分公司要求其撤回仲裁申请，但其不同意，故红阳中山分公司于2014年4月18日将其辞退，并要求其立即从工作场所搬离。其后，彭正秀在仲裁开庭前增加第6项仲裁请求。红阳中山分公司确认彭正秀离职时间为2014年4月18日，对彭正秀主张的离职原因不予确认，认为彭正秀系自行离职。原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。彭正秀主张红阳中山分公司支付尚欠工资1466元，红阳中山分公司同意支付该款项，对此原审法院予以确认。红阳中山分公司应向彭正秀支付2013年3月3日至同年4月30日期间工资1466元。关于应否支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题。彭正秀于2012年3月8日入职红阳中山分公司处，红阳中山分公司没有与彭正秀签订书面劳动合同，故红阳中山分公司应向彭正秀支付2012年4月8日至2013年3月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。”用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。彭正秀于2014年3月28日申请劳动仲裁，其要求红阳中山分公司支付2012年4月8日至2013年3月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，已超过申请仲裁时效期间，故原审法院对于彭正秀要求红阳中山分公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额24200元的诉讼请求不予支持。关于应否支付加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，彭正秀未能提交充分有效的证据证明其加班事实，故应承担举证不能的不利后果。另外，双方均确认彭正秀在任职杂工期间工资为95元／天，每天上班9个小时。彭正秀于2012年3月8日入职红阳中山分公司，红阳中山分公司已实际支付工资较长时间，彭正秀并未提出异议。原审法院认为，劳动者和用人单位在长期的劳动关系存续期间形成和执行的工资支付方法可以反映双方对劳动合同权利义务确定、履行、变更的意思表示，应当作为考查用人单位是否真的拖欠劳动者加班费的依据，这样才符合双方履行劳动合同的实际状况，有利于公平保护用人单位和劳动者双方的合法权益。彭正秀在任职杂工时出勤时间为每天9个小时，从而说明彭正秀一直按照该固定工作时间在红阳中山分公司工作，原审法院认定双方对工资的构成及计算方法达成了一致意见，双方实际执行的工资95元／天属于红阳中山分公司在该固定工作时间内所给付彭正秀的劳动报酬。经折算，由此得出的彭正秀法定正常工作时间的工资标准并不低于中山市企业职工最低工资标准。原审法院认定红阳中山分公司已向彭正秀足额支付任职杂工期间加班费。原审法院对彭正秀主张红阳中山分公司支付正常工作日延长工作时间加班工资7810元、休息日加班工资差额14744元、法定节假日加班工资差额4761元的诉讼请求不予支持。关于应否支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。彭正秀于2014年3月28日申请仲裁时，当时并未提出要求红阳中山分公司支付赔偿金的仲裁请求。彭正秀称红阳中山分公司在其申请仲裁后，于2014年4月18日无故解除劳动合同；红阳中山分公司称彭正秀系自行离职。鉴于双方均未能提交充分有效证据佐证其方主张，均无法证明彭正秀的离职原因，故本院视为由红阳中山分公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，红阳中山分公司应向彭正秀支付经济补偿。红阳中山分公司未能提交彭正秀离职前的工资支付台账，无法证实彭正秀的工资收入情况，应承担举证不能的不利后果。据此原审法院采信彭正秀的主张，认定彭正秀离职前平均工资标准为2500元／月。红阳中山分公司应向彭正秀支付解除劳动关系的经济补偿金6250元（2500元／月×2.5个月）。红阳公司系红阳中山分公司的总公司，对前述红阳中山分公司承担的工资、经济补偿金等款项应承担共同支付义务。综上，彭正秀诉求合理部分，原审法院予以支持；红阳中山分公司、红阳公司抗辩合理之处，原审法院亦予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、被告红阳建工集团有限公司中山分公司、红阳建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告彭正秀支付2013年3月3日至同年4月30日期间工资1466元以及解除劳动关系的经济补偿金6250元，以上合计7716元；二、驳回原告彭正秀的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间向原告履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两上诉人红阳中山分公司、红阳公司不服原审判决，向本院上诉称：一、因被上诉人的原审诉讼请求6“被告（上诉人）强行终止劳动关系的二倍赔偿金15000元”是未经仲裁审理，原审法院在一审中受理被上诉人诉讼请求6并作出原审判决第一项（有关经济补偿金部分）是违反法律规定的；二、原审判决认定是由被上诉人红阳中山分公司提出且双方协商一致解除劳动合同，上诉人应向被上诉人支付经济补偿是认识事实错误，被上诉人是自行离职的，上诉人无须支付经济补偿。请求判令：1.变更原审判决第一项为由两上诉人支付被上诉人2013年3月3日至同年4月30日期间工资1466元；2.判令被上诉人承担本案全部费用。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人红阳中山分公司应、红阳公司应否向被上诉人彭正秀支付经济补偿金的问题。本案中，彭正秀在仲裁过程中已提出要求红阳中山分公司支付2012年3月8日至2013年4月18日期间未及时支付劳动报酬和参加社会保险的赔偿金15000元的请求，原审将赔偿金的诉讼请求理由变更为“红阳中山分公司单方强行终止劳动关系的二倍赔偿金15000元”。双方确认彭正秀离职时间为2014年4月18日。彭正秀称其离职原因是因其申请仲裁后，红阳中山分公司要求其撤回仲裁申请，但其不同意，故红阳中山分公司于2014年4月18日将其辞退；红阳中山分公司称彭正秀系自行离职。但双方提交的证据均未能充分有效地证实各自主张，均无法证明彭正秀的离职原因，故原审法院视为由红阳公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，红阳中山分公司应向彭正秀支付经济补偿金，合法有据，本院予以维持。综上，红阳中山分公司、红阳公司的上诉理据不足，上诉主张均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律准确，处理得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人红阳建工集团有限公司中山分公司、红阳建工集团有限公司负担。审 判 长  李勇源审 判 员  钟平春代理审判员  王小红二〇一五年四月二十七日书 记 员  陈婉仪