广西壮族自治区防城港市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）防市刑二终字第20号抗诉机关（原公诉机关）防城港市防城区人民检察院。原审被告人邵志恒，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。辩护人肖雄，广东省电白县法律援助处律师。防城港市防城区人民法院审理防城港市防城区人民检察院指控被告人邵志恒犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一五年三月十日作出（2015）防刑初字第12号刑事判决，防城港市防城区人民检察院以量刑畸轻为由，提出抗诉。本院于2015年3月27日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派代检察员韦克智出庭履行职务，原审被告人邵志恒及其辩护人肖雄到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年5月份，被告人邵志恒明知黄伟锋（另案处理）等人正在找人帮忙持一张伪造的内存790000元的他人信用卡刷卡购买黄金，仍为其提供联络等帮助。在黄伟锋找到刷卡人林松央（已判刑）后，邵志恒还于同年5月13日下午伙同黄伟锋驾车到广东省茂名市电白县树仔镇山美村国道路口，将上述信用卡交给林松央。次日晚上，林松央将该卡带到电白县水东镇兰桂坊KTV附近交给李具（已判刑），李具又将该卡交给詹阿盆（已判刑）。当晚20时5分许，由詹阿盆持该卡到水东镇国强珠宝金行刷卡购买了千足金宝石戒指、千足金手镯、千足金项链等黄金首饰一批，共刷卡消费790000元。林松央拿到该批黄金首饰后，邵志恒又伙同黄伟锋前往电白县麻岗镇登楼村的沙滩将该批黄金首饰取走。原判认定上述事实，采纳如下证据证实：1、受案登记表，证实本案来源于被害人徐某乙的报案。2、被害人徐某乙的陈述，证实2013年5月13日16时许，其查询其农业银行卡，当时余额为790307.46元，之后其没有使用过该银行卡。同年5月17日2时许，其插卡取钱时发现卡内少了790000元。经向农业银行深圳国贸支行核实，该银行卡于2013年5月14日20时13分25秒在深圳市福牌珠宝首饰有限公司通过通联支付网络POS机进行过刷卡消费，消费金额790000元。3、证人陈某甲的证言，证实其经营的电白县水东镇（香港）中国黄金店于2013年5月14日销售了一笔790000元的黄金手饰，是通过深圳市福牌珠宝首饰公司安装的刷卡机收费的，钱直接打到该公司账户，当时其不在场，销售前收银员陈某乙曾打电话征得其同意。其已将该790000元的销售单复印并将当天店内的监控拷贝给公安机关。4、证人徐某甲的证言，证实2013年5月14日，其晚饭后到店铺玩时遇见一个男性客人来到金店购买黄金手饰，其便帮忙清点和包装。该客人共购买了70多万元的黄金手饰，包括有千足金宝石戒指、千足金项链、千足金手镯、千足金吊坠、千足金运珠等，该男子在店铺的POS机刷卡付钱，由陈某乙收款，具体金额收银台有记录。5、证人陈某乙的证言，证实2013年5月14日20时许，有一个说本地电白黎话的男子到其上班的金店刷卡消费790000元购买黄金，当时其负责刷卡收银，选货由导购员负责。该金店的刷卡机是由深圳通联网络科技有限公司授权给深圳市福牌珠宝首饰有限公司安装的，刷卡打出来的单据上显示的是深圳市福牌珠宝首饰有限公司。6、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、明细查询单及身份证复印件，证实经被害人徐某乙查询，2013年5月13日其卡账户余额790304.96元，同年5月14日通过网上银行消费790000元及其个人基本情况。7、通联支付pos签购单，证实账号为62×××19s、签名为“李运”的信用卡于2013年5月14日20时13分47秒在福牌珠宝消费790000元。8、质保单（黄金首饰），证实广东省电白县国强珠宝金行于2013年5月14日20时许，分21单共售出千足金宝石戒指54件、千足金手镯11件、千足金吊坠8件、千足金项链14件、千足金戒指1件、千足金转运珠1件，合计价值790000元。收银员是陈某乙。9、本案视频截图，证实同案人詹阿盆于2013年5月14日20时许到广东省电白县水东镇国强珠宝金行刷卡购买黄金手饰的情况。10、搜查笔录及扣押物品、文件清单，证实公安机关分别于2013年7月3日和8月10日对詹阿盆的人身、住处和李具的人身进行搜查，从詹阿盆身上和住处搜出金色项链2条、现金18500.5元、诺基亚手机2台、邮政储蓄卡1张、黑皮记事簿1本，从李具身上搜获白色IPHONE4手机一台，并对上述物品进行扣押。11、指认现场照片，证实同案人詹阿盆对位于广东省电白县水东镇国强珠宝金行作案现场进行指认的事实。12、辨认笔录（附照片），证实徐某甲、陈某乙辨认出2013年5月14日晚到国强珠宝金行购买790000元黄金首饰的男子是詹阿盆；詹阿盆辨认出2013年5月14日将一张伪造的信用卡交给其并让其到金店刷卡购买黄金的人是李具；李具辨认出2013年5月14日将一张伪造的信用卡交给其并告诉其密码及让其找人到金店刷卡购买黄金的人是林松央；黄伟锋辨认出其供述中的邵志恒和提供克隆卡的男子是黄大成。13、个体工商户营业执照，证实电白县国强珠宝金行是经工商部门注册登记的个体商行，经营人陈国强，经营场所位于电白县水东镇人民路29号。14、归案情况说明，证实被告人邵志恒因涉嫌信用卡诈骗于2014年4月1日被上网通缉，4月10日0时45分于阳春市火车站广场被抓获归案。15、犯罪路线图，证实邵志恒的同案人使用伪造的信用卡购买黄金实施诈骗的具体位置：“中国黄金”店铺临街是人民路，旁边是电白汽车站，斜对面分别是新风街、华湖宾馆、恒大宾馆和二运车站。16、刑事判决书及刑事裁定书，证实同案人李具、詹阿盆、林松央已被本院判刑，其三人上诉后被防城港市中级人民法院裁定维持原判的情况。17、同案人黄伟锋的供述，2013年4月份的一天，林松央打电话询问其有没有克隆的信用卡刷，其即答复林松央有消息后再联系，当时邵志恒也在场听见该对话。同年5月13日，邵志恒的舅舅黄大成打电话问其能否找到人刷克隆卡，并说卡里有60多万元，刷克隆卡买到黄金后分33%给刷卡人。其说能找到。随后邵志恒又打电话叫其找人刷克隆卡，其便答应了。同年5月14日早上，邵志恒找到其说卡上的钱已增至790000元，叫其联系刷卡人，其即打电话把该情况告知了林松央。当天下午16时许，其与邵志恒一起到电白县树仔镇山美村把克隆卡交给林松央。19时许，林松央打电话问其要卡的密码，邵志恒接过其电话后把密码告诉了林松央。后来，林松央找人去刷卡购买了黄金。18、同案人林松央的供述，2013年5月上旬的一天，其接到朋友黄伟锋的电话，问其能否找到人帮刷克隆卡。其即联系李具，李具说现在金店刷卡消费查得紧，让其等几天。同年5月14日，李具回复其说可以刷卡了。当天下午16时许，黄伟锋在电白县树仔镇山美村325国道路口交给其一张农行卡及密码。18时许，其在电白县水东镇兰桂坊附近的幸福茶楼对面将信用卡交给李具。约两小时后，李具电话告知其已刷卡买到了黄金。不久，李具于水东镇兰桂坊附近的路边将一袋用塑料袋装好的黄金饰品交给其。随后，其回到树仔镇登楼村将上述黄金交给黄伟锋，黄伟锋即从中拿出3条金项链、1个金手镯和2个金戒指给其。之后，其又回到水东镇兰桂坊附近将3条金项链和1个金手镯转交给李具。19、同案人李具的供述，詹阿盆之前告诉其，他认识黄金店的人，有卡刷时找他。2013年5月13日，林松央打电话给其说已经克隆了别人的卡，叫其帮拿去刷。其即打电话告诉詹阿盆有克隆卡让他刷。次日上午，詹阿盆即来找其。下午18时许，其拿给詹阿盆一张克隆的农行卡，并跟他说“该卡里有790000元，刷完卡上的钱购买黄金，上面的人给200克黄金，你去刷的话我们每人分100克”。20时许，其与詹阿盆就到水东镇车站隔壁的金店刷黄金。詹阿盆进去刷卡买得黄金后即交给其。随后，其又把黄金交给林松央。一小时后，林松央拿给其200克黄金（3条金项链和1个金手镯）。其分得100克（1条金项链和1个金手镯），詹阿盆分得100克（2条金项链）。20、同案人詹阿盆的供述，2013年5月13日，李具打电话给其说有克隆卡刷，叫其出水东镇找他。次日11时许，其到水东镇找到李具并在新风街麻将馆玩。下午18时许，李具叫其拿一张克隆的农行卡去水东镇车站隔壁的金店刷卡买黄金，并承诺刷卡完后给其2条50克的黄金项链，其答应了。19时许，李具与其吃完晚饭后就走路去水东镇车站旁的金店。其拿着李具给的银行卡进入金店后，李具打电话告诉其密码，其即向售货员要求刷卡购买790000元的黄金饰品。售货员遂按其要求将黄金首饰装进袋里。其在刷卡机上输入密码并在消费单上签上“李运”的名字，然后拿着黄金饰品和银行卡走出金店，原路返回。李具从后面跟上来，其即把黄金饰品和银行卡交给李具。次日凌晨0时许，李具分给其2条黄金项链。21、被告人邵志恒的供述与辩解，2013年5月，其舅舅黄大成找黄伟锋帮刷一张790000元的克隆信用卡，承诺给刷卡人30%，给黄伟锋5%。黄大成不放心黄伟锋，于是就找其跟住黄伟锋，防止黄伟锋吞了克隆卡。之后，黄大成就叫其和黄伟锋一起把克隆卡交给刷卡的林松央。当时其坐在副驾驶位上，由黄伟锋开车到山美村后并把卡交给林松央。事后也是黄伟锋把密码告诉林松央。刷到黄金后，黄大成驾车搭其和黄伟锋一起找林松央取回黄金。22、常住人口基本信息，证实被告人邵志恒的身份基本情况。原判认为，被告人邵志恒以非法占有为目的，伙同他人使用伪造的信用卡进行诈骗活动，数额特别巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，被告人邵志恒明知他人使用伪造的信用卡骗购黄金，仍从中予以联系和帮助，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免予处罚。被告人邵志恒归案后能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人邵志恒在本案中起辅助作用，是从犯，且归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，有法定从轻、减轻情节的意见，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第一项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，判决被告人邵志恒犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。抗诉机关认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，被告人邵志恒的法定量刑幅度为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金或者没收财产，减轻处罚为五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。一审法院判处被告人邵志恒有期徒刑一年，并处罚金二万元，属量刑畸轻。特提出抗诉。原审被告人邵志恒辩称，其作用较小，是黄大成联系黄伟锋找人刷卡，黄伟峰找到林松央，其只是跟在黄伟锋身边，其没有获得任何利益。其辩护人提出，原判认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原审判决。经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审、二审人民法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，原审被告人邵志恒以非法占有为目的，伙同他人使用伪造的信用卡进行诈骗活动，数额特别巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。本案诈骗数额为七十九万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）19号）第5条、第6条的规定，达到了“数额特别巨大”的标准，法定量刑幅度应为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金或者没收财产。原审被告人邵志恒在共同犯罪中予以联系和帮助，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免予处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金或者没收财产。根据《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定，犯罪分子具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；有数个量刑幅度的，该当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。被告人邵志恒是从犯，依法减轻处罚，应在五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金幅度考虑量刑。据此，原判判处被告人被告人邵志恒有期徒刑一年，并处罚金二万元依法无据，本院予以改判。抗诉机关认为量刑错误的意见成立，本院予以采纳。综上，根据原审被告人邵志恒犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十三条之规定，判决如下：一、撤销防城港市防城区人民法院（2015）防刑初字第12号刑事判决；二、被告人邵志恒犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。本判决为终审判决。审判长赵日友审判员牙政远代理审判员陈燕二〇一五年四月九日书记员韦小琦