广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）云中法���二终字第62号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）尹世权，男，1984年8月16日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省罗定市。因犯故意伤害罪、盗窃罪、抢劫罪于2009年12月31日被罗定市人民法院判处有期徒刑十五年并在高明监狱服刑。因本案于2014年10月22日被提解回罗定看守所。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人尹世权犯抢劫罪一案，于2014年12月19日作出（2014）云罗法刑初字第377号刑事判决。宣判后，原审被告人尹世权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2009年12月31日，被告人尹世权因犯抢劫罪、盗窃罪、故意伤害罪被罗定市人民法院分别判处有期徒刑十三年、一年、一年六个月，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金25000元，被送往高明监狱服刑。被告人尹世权在高明监狱服刑期间分别于2012年1月18日、2013年9月27日被佛山市中级人民法院减刑两次共减刑二年六个月。减刑后获得一个改造积极分子，两个表扬，一个记功，两个嘉奖。2014年11月13日，罗定市人民检察院以被告人尹世权尚有漏罪为由向罗定市人民法院提起公诉。经查，被告人尹世权的漏罪事实如下：1、2009年6月5日凌晨3时许，被告人尹世权伙同陈某、巫某驾驶一辆男装摩托车来到围底镇国道324线五华村委路口，当发现被害人陈某1驾驶摩托车途经该处时，即驾车将其截停，强行抢走陈某1的五羊100C女装摩托车及内有现金3000元的腰包一个。经鉴定，被抢摩托车价值5396元。案发后，该车已被追回并发还给被害人陈某1。2、2009年6月11日凌晨4时许，被告人���世权伙同陈某、巫某、陈某2携带刀具，驾驶摩托车来到苹塘镇谈礼村道路口直入100米左右路段，当发现被害人陈某3、潘某夫妻驾驶一辆摩托车途经此地时，即驾车将二人截停，后持刀强行抢走陈某3的五羊本田男装摩托车一辆。经鉴定，该车价值5261元。3、2009年6月20日凌晨2时许，被告人尹世权伙同陈某2、巫某等人携带刀具驾驶一辆摩托车来到324线围底镇文岗路段，当发现被害人张某驾驶摩托车途经此处时，即驾车将被害人截停，后持刀强行抢走张某的红色麒龙LL125-5摩托车。经鉴定，被抢走摩托车价值3069元。以上事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：尹世权在侦查阶段的供述及辩解；同案人陈某、巫某、陈某2的供述、被害人陈某1、陈某3、潘某、张某的陈述；现场勘验检查工作记录、现场照片；辨认笔录；鉴定意见；扣押物品、发还物品清单；起诉书、（2009）罗刑初字第309号刑事附带民事判决书；户籍资料；（2010）罗法少刑初字第9号刑事判决书、罪犯提解通知书；高明监狱出具的证明等。原审认为，被告人尹世权伙同他人多次以非法占有为目的，使用胁迫手段强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。在抢劫共同犯罪中，被告人与同伙所起作用相当，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人尹世权自愿认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚。本案系被告人尹世权在前案所判刑罚尚未执行完毕之前的漏罪，应依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定，对前案所判决的刑罚与本案所判刑罚实行数罪并罚，原服刑期间经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第六十七条第三款、第六十九条、第七��条、第五十二条、第五十三条，参照《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，判决：被告人尹世权犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。加上原判有期徒刑十五年，并处罚金25000元，总和有期徒刑二十五年，并处罚金35000元。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金35000元。上诉人尹世权上诉称：原审判决量刑过重。1、上诉人在2009年因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年，本案是之前抢劫罪的漏罪，判处有期徒刑十年，因抢劫罪判了有期徒刑二十三年，与基层法院对一种罪最高只能判处有期徒刑十五年相矛盾。本案的罪行，上诉人之前已如实供述，只是公诉机关没有提起公诉，分开两次起诉对上诉人不公平。2、在共同实施的抢劫犯罪中，上诉人是开车的，应是从犯。上诉人自愿认罪，应当从轻处罚，一审没有体现。3、上诉人在高明监狱服刑期间被佛山市中级人民法院减刑两次，共减刑二年六个月，应计入执行刑期，减刑后获得一个改造积极分子、两个表扬、一个记功、两个嘉奖和减刑间隔期，应当保留，因为漏罪不是上诉人的错。经审理查明：原审认定上诉人尹世权犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。关于上诉人尹世权上诉意见。综合评判如下：1、《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现该判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法规定实行数罪并罚。所以，对上诉人尹世权前后罪均属抢劫同种罪应实行数罪并罚。上诉人尹世权在2009年12月31日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年，并处罚金20000元、犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金5000元、犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，并处罚金25000元。本案是之前抢劫罪的漏罪，属多次抢劫，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：……（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；”的规定，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，原审判处上诉人有期徒刑十年，并处罚金10000元已是从轻处罚。同时，根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”的规定，原审判决数罪并罚决定执行有期徒刑十七年，并处罚金35000元，符合法律规定。本案的罪行，上诉人在归案时已如实供述，只是由于当时同案人未归案，证据不充分，公诉机关当时对本案的犯罪事实没有提起公诉，并无不当。2、在共同实施的抢劫犯罪中，上诉人与同案人只是分工不同，作用相当，原审认定上诉人为主犯并无不当。上诉人自愿认罪，应当从轻处罚，一审在量刑时已作充分体现。3、上诉人在高明监狱服刑期间被佛山市中级人民法院减刑两次，共减刑二年六个月，减刑后获得一个改造积极分子、两个表扬、一个记功、两个嘉奖和减刑间隔期。根据最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌情考虑。”的规定，不影响本案对上诉人的量刑。本院认为，上诉人尹世权伙同他人多次以非法占有为目的，使用胁迫手段强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。在抢劫共同犯罪中，上诉人尹世权与同伙陈某、巫某、陈某2在本案的抢劫犯罪中所起作用相当，应是主犯，��当按照其参与的全部犯罪处罚。尹世权归案后自愿认罪，可以从轻处罚。本案系上诉人尹世权在前案所判刑罚尚未执行完毕之前的漏罪，应对前案所判决的刑罚与本案所判刑罚实行数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑恰当，审判程序合法，应予以维持。上诉人尹世权的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第七十条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第六条、《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄灿明审 判 员  陈伟扬代理审判员  关 维二〇一五年四月二十七日书 记 员  陈绍英