甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）兰刑二终字第37号原再审公诉机关甘肃省永登县人民检察院。上诉人（原再审被告人）周忠林周XX，男，汉族，1962年5月3日出生于甘肃省永登县，初中文化，原兰州市红古区花庄镇湟兴村村委会主任，住兰州市红古区。2012年6月20日因涉嫌贪污、受贿罪被取保候审。2012年10月26日被兰州市红古区人民法院以贪污罪判处免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年。兰州市红古区人民法院审理兰州市红古区人民检察院指控被告人周忠林周XX、张小平XX、何建平何XX职务侵占罪一案，于2013年6月5日作出（2013）红刑初字第73号刑事判决，以原审被告人周忠林周XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，与原判有期徒刑六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑二年；判处原审被告人张小平张XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，与原判有期徒刑三年六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑四年；判处原审被告人何建平何XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。宣判后原审被告人未提出上诉，检察机关未提出抗诉。案件生效后，兰州市人民检察院以兰州市红古区人民法院对被告人周忠林周XX判决适用缓刑错误，量刑不当，提出抗诉。本院以（2013）兰刑二再字第2号决定书，指令永登县人民法院重新审理。2014年12月24日永登县人民法院作出（2014）永刑再初字第1号刑事判决，原再审被告人周忠林周XX不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。甘肃省永登县人民法院再审判决认定：2008年下半年，中铁二十一局五公司兰青二线项目部将湟兴村二社立交涵洞排水工程承包给湟兴村村委会，后原审被告人周忠林周XX又将该工程交给了何建平何XX。工程完工后的一天，原审被告人周忠林周XX利用自己担任湟兴村村委会主任的职务便利，提出从该工程的工程款中套出钱由他和张小平张XX、何建平何XX三人私分。2009年3月，张小平张XX利用保管工程款的职务便利，采用虚假支付的方式，将中铁二十一局五公司支付的工程款以虚列工程款的名义套取100000元，其中60000元由原审被告人周忠林周XX、张小平张XX、何建平何XX均分，余款40000元用于为湟兴村村委会购买轿车。原审在开庭时出示、认证了认定本案事实的证据。永登县人民法院再审判决认为：原审被告人周忠林周XX伙同张小平张XX、何建平何XX，在其担任湟兴村村委会主任期间，利用职务便利，侵占该村委会集体所有财产10万元，数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。被告人周忠林周XX利用担任湟兴村村委会主任的职务便利，多次实施犯罪，情节严重，社会危害性较大，应依法严惩，兰州市红古区人民法院判决认定事实清楚，证据充分，定性正确，但适用法律不当。原审被告人周忠林周XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯。案发后，原审被告人周忠林周XX积极向检察机关退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十四条，第六十九条，第七十七条第一款之规定，判决撤销兰州市红古区人民法院（2013）红刑初字第73号刑事判决的第一项，即原审被告人周忠林周XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，与原判有期徒刑六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑二年；原审被告人周忠林周XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，与原判有期徒刑六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月；扣押的赃款发还受害单位。上诉人周忠林周XX提出其没有侵占2万元及永登县人民法院引用最高人民法院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条第四项不当，因该意见适用的对象是国家工作人员，而本人不是国家工作人员的上诉理由。经审理查明：2008年下半年，时任兰州市红古区花庄镇湟兴村村主任的原再审被告人周忠林周XX利用职务便利，将兰州市红古区花庄镇湟兴村承包的该村二社立交涵洞排水工程转包给原审被告人何建平何XX（原判刑罚已生效执行），二人与时任村支书的原审被告人张小平张XX（原判刑罚已生效执行）共同预谋加大工程造价，从工程款中套取钱款，给村上购买车辆及三人私分。后原再审被告人周忠林周XX、张小平张XX在支付湟兴村二社立交涵洞排水工程款时，将中铁二十一局支付给湟兴村的立交涵洞排水工程款套取10万元，其中4万元用于给湟兴村村委会购买小轿车，2009年3月，周忠林周XX、张小平张XX、何建平何XX将剩余6万元三人均分，各得2万元。后为了平账，在工程款已全部结清的情形下，原审被告人何建平何XX给张小平张XX出具了一张10万元给湟兴村委会工程款的收条。原审被告人周忠林周XX、张小平张XX、何建平何XX三人将分得的钱款全部用于个人开支。案发后三人将赃款退回。上述事实，有经原再审法院当庭出示、质证、认证的下列证据证实。1、村民委员会成员当选证书、湟兴村村委会记录，证实2008年1月20日原审被告人周忠林周XX当选为兰州市红古区花庄镇湟兴村村委会主任。2、证人王远士王XX证言，证明2009年，何建平何XX和湟兴村村长周忠林周XX经过初步协商，由何建平何XX承包湟兴村二社涵洞排水工程，由于何建平何XX没有建筑相关知识和经验，他就找我和他一起合作，我就同意了。之后我和何建平何XX找周忠林周XX并达成口头协议，将该工程承包给我们。我们以中铁21局铁路技术员现场登记的实际工程量计算结账，最终结款大约30万左右。大概2009年10月底完工，一直没有签协议，共结算了30万左右的工程款。共获利大概6万元，我和何建平何XX对半分了。3、证人王玉海王XX证言，证明2008年我承包过湟兴村村道路硬化的工程，工程造价36O00多元的全部结算清楚。公安机关出示的48944元的工程款发票不是我开的，领款人的签字也不是我。4、证人苗成元苗XX证言，证实2008年我在湟兴村承包过村道路硬化工程，工程量是5400多平方，结算了65O00多元。公安机关结算的71538元工程款发票不是我开的，领款人的签字也不是我所签。5、证人苗国海苗XX证言，证明2008年我在湟兴村承包过村道路硬化工程，工程量是370O多平方，结算了44O00多元的工程款。公安机关出示的48944元工程款发票不是我开的，领款人的签字是张小平张XX拿来让我签的。6、证人巨明庆XX证言，证明2009年3月的一天，我在兰州市七里河区的二手车市场看车，我碰见了我村村主任周忠林周XX和书记张小平张XX也在二手车市场买车，当时因周忠林周XX、张小平张XX给村上买车时带的钱不够，他们向我借钱7O00元，过了二、三天就还给我了。7、证人王玉梅王XX证言，证实2OO9年3月15日，我将买来的甘AL-5458比亚迪轿车转让给乙方周忠林周XX，转让金是56000元，一次性付清的。8、湟兴村民委员会账户明细，证实2009年3月16日收到中铁二十一局五公司兰青项目部支付给湟兴村的工程款2O万元，当日取现4万元，3月19日取现4万元。9、记账凭证、进账单、收款凭据，证实湟兴村于2009年3月至9月期间收到中铁二十一局五公司兰青项目部支付给湟兴村的工程款105万元。10、工程款发放表、协议书、收条、借条，证实2009年5月21日原审被告人张小平张XX为了做平村委会账务，伪造了村委会支付二社涵洞排水工程款57938O元。原审被告人周忠林周XX签字，领款人何建平何XX签字。原审被告人何建平何XX领工程款收条2张，一张金额10万元，一张3万元；王远士领工程款条6张，共计金额293692元。11、建筑工程合同、补充协议，证实红古区花庄镇湟兴村村委会承包了兰青二线顺路土方及涵洞排水工程；涵洞排水工程因原合同中缺少部分工作内容作了补充。12、协议书，证实红古区花庄镇湟兴村委会将该村二社铁路涵洞排水工程承包给原审被告人何建平何XX，于2009年5月20日签订协议，工程款579380元。13、张小平张XX个人记账单、处理帐目的记录、建筑发票，证实红古区花庄镇湟兴村村委会支付何建平何XX工程款579830元，实际给何建平何XX未支付579830元。购小车计64605元，借购车款7000元。14、车辆转让协议，证实甲方王玉梅于2009年3月15日将比亚迪号牌为AL-5458轿车转让给周忠林周XX，车款56000元整，手续齐全。16、扣押清单，证实2012年6月19日原审被告人张小平张XX、周忠林周XX、何建平何XX将赃款退还检察机关。17、上诉人（原再审被告人）周忠林周XX供认，2008年下半年，我村实施二社涵洞排水工程，我以村上的名义把活包给了何建平何XX，工程开工前，我、张小平张XX和何建平何XX三人商量，要是工程干的好，村上买一辆车，并且我们三人拿上些钱。工程完工后，我对张小平张XX说从工程中倒出些钱，我们三人每人拿上2万元的辛苦钱，张小平张XX同意了，村财务由张小平张XX处理。2009年初的一天，张小平张XX拿了2万元钱给我，说是我安排的我们三人的辛苦钱，我就拿上了，我还让他和何建平何XX也将钱拿上。村财务上反映的工程款是579380元是虚假的，实际给何建平何XX的工程款只有32万元左右，我们拿的6万元就是从这579380元中倒出来的。买车是先用村委会的钱预支5万元，后用套取的4万元钱顶上的，还有1.7万元，其中1万元是提前预支的村委会的钱，7000元是我从村民巨明庆手中借的，我安排张小平张XX一并处理了，张小平张XX说他在2008年村道硬化工程款中，在苗国海、王玉海、苗成元三人名下套出了1.4万多元，购车不足的1万元就在套出的1.4万元里处理掉了，是通过增大开支的方式套出的实际支出给这三人的工程款比发票要小。18、同案犯张小平张XX供认，2008年湟兴村二社立交涵洞排水工程中，在结算工程款时，采用虚假支付的方式，套取了10万元工程款，其中用4万元给村委会买了一辆比亚迪二手车，剩余6万元被我、周忠林周XX、何建平何XX每人2万元私分了。事情是周忠林周XX安排的。购买比亚迪轿车是周忠林周XX安排我先从村委会的账户里预支的5万元到兰州去买车，并安排我把预支的5万元想办法在村上的账上处理了。因当时车款是5.7万元，带的钱不够，就向村民巨明庆借了7000元，凑够57000元把车买回来了，周忠林周XX安排我把借款一并处理了。所以，我就在结算的2008年村道硬化工程中通过增大支出数额的方式，多套出14926.55元。19、同案犯何建平何XX供认，2008年，湟兴村二社排水工程要修建，我就找周忠林周XX要承包，他说我不会干，我说我和王远士一同承包。周忠林周XX说干完后给村上买辆小车，还说如果工程上赚的好我们三人多拿些钱。到2009年年初，张小平张XX找到我将车买上还给了我2万元钱，并说是周忠林周XX说我们三人分的钱。20、刑事判决书、裁定书，证实2012年10月26日红古区人民法院以原审被告人周忠林周XX因犯贪污罪，免予刑事处罚，犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年。2013年2月4日红古区人民法院以原审被告人系红古区人大代表，红古区人民法院先行作出判决违法法定程序。遂提起再审，在红古区人大作出罢免原审被告人周忠林周XX人大代表资格后，红古区法院作出裁定维持红古区法院（2012）红刑初字第123号判决对原审被告人周忠林周XX的判决。21、红古区人大常委会文件，证实2013年1月25日经红古区人大常委会批复同意对原审被告人周忠林周XX进行刑事审判。上述证据来源合法、内容客观证实，本院予以确认。二审期间上诉人未提出新的证据。对于上诉人周忠林周XX上诉时所提其没有侵占2万元的上诉理由，经查，认定该事实的证据有其同案犯张小平张XX、何建平何XX的供述及上诉人在侦查机关的多次供述，所供时间、地点、数量等情节完全吻合，并有其他在案证人证言、相关财务凭证证明，证据之间，能够相互印证，足以认定；对于其所提永登县人民法院适用两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条第四项规定不当，因该意见适用的对象是国家工作人员，而本人不是国家工作人员的上诉理由。经查，两高上述规定中明确规定是办理职务犯罪案件中适用，并未明确该规定只适用于国家机关工作人员，而是针对职务犯罪数罪并罚适用缓刑的规定，上诉人多次利用职务之便实施犯罪，主观恶性、社会危害较大，适用缓刑不足以起到教育和惩戒作用，依法应当适用监禁刑，故其上诉理由均不能成立。本院认为，上诉人周忠林周XX伙同张小平张XX、何建平何XX，在其担任湟兴村村委会主任期间，利用职务便利，侵占该村委会集体所有财产的事实清楚，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。且被告人周忠林周XX在2012年10月14日因犯贪污罪、受贿罪被红古区人民法院数罪并罚，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。判决生效后，检察机关发现上诉人周忠林周XX被判刑前有其他漏罪，遂以贪污罪提起公诉，红古区人民法院以职务侵占罪对上诉人判处有期徒刑一年，数罪并罚，判处有期徒刑一年两个月，缓刑两年。永登县人民法院再审认为，原审被告人周忠林周XX利用担任湟兴村村委会主任的职务便利，多次实施犯罪，情节严重，社会危害性较大，且前两次犯罪均系职务犯罪，根据两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第四项规定，“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚；犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理”的规定，红古区人民法院在与前述两职务犯罪数罪并罚情况下，再次判处缓刑明显不当，兰州市人民检察院的抗诉理由成立，上诉人的上诉理由不能成立。永登县人民法院再审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持甘肃省永登县人民法院（2014）永刑再初字第1号刑事判决；本裁定为终审裁定。审判长  赵金荣审判员  万廷达审判员  安海榕二〇一五年四月十八日书记员  常文静