广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4847号上诉人（原审被告）：林锋，男，1973年3月30日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：罗其通，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢凤仪，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中青合睿创业投资合伙企业（有限合伙），住所地北京市海淀区知春路51号5679室。执行事务合伙人：郭平。委托诉讼代理人：祝忠火，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭志芳，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市中睿创业投资合伙企业（有限合伙），住所地广东省广州市南沙区南沙云山诗意人家丰泽东路106号（自编1号楼）13层1301房自编1301-A153房。执行事务合伙人：赵海峰。委托诉讼代理人：祝忠火，广东南方福瑞德律师事务所律师。原审被告：罗杰勋，男，1970年7月16日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。原审第三人：中鑫东泰（莱阳）纳米基因生物技术有限公司，住所地山东省莱阳市经济技术开发区隆茂街。法定代表人：林卫东。上诉人林锋因与被上诉人北京中青合睿创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称北京中青企业）、广州市中睿创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称广州中睿企业）、原审被告罗杰勋、原审第三人中鑫东泰（莱阳）纳米基因生物技术有限公司（以下简称中鑫东泰公司）股权转让纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林锋委托诉讼代理人罗其通、谢凤仪，被上诉人北京中青企业、广州中睿企业共同委托诉讼代理人祝忠火，被上诉人北京中青企业委托诉讼代理人谭志芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林锋上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由北京中青企业、广州中睿企业承担。事实和理由：（一）一审法院未经依法向林锋、罗杰勋及中鑫东泰公司送达开庭传票，在林锋、罗杰勋及中鑫东泰公司没有参加庭审，不知情的情况下，就予以缺席判决，并且公告判决，其审判程序明显违法。本案原由广东省广州市番禺区人民法院受理，林锋认为本案应当移送山东省烟台市芝罘区人民法院或莱阳市人民法院审理，因此提起管辖异议，经一审法院裁定本案由一审法院审理。林锋对该管辖异议裁定不服提起上诉，后经本院裁定驳回上诉，仍然由一审法院审理。但一审法院受理案件未进行有效送达传票，致使林锋、罗杰勋及中鑫东泰公司至今没有收到判决，只在网上查到公告判决的相关信息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条之规定及《最高人民法院印发的通知》中第八条的规定，本案林锋管辖申请书中及管辖异议上诉状中均写明林锋、罗杰勋及中鑫东泰公司的地址，但一审法院并未按上述地址向其送达开庭传票，致使林锋无法参加庭审，无法主张自己的权利，导致本案错误裁决。（二）一审判决对于中鑫东泰公司2016年度、2017年度的利润情况是否经过了具有证券从业资格的会计师事务所对进行审计并出具《审计报告》这一基本事实认定不清。《中鑫东泰（莱阳）纳米基因生物有限公司股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》）第10.4条约定应由具有证券从业资格的会计师事务所对标的公司进行审计并出具《审计报告》。（三）一审法院在支持北京中青企业、广州中睿企业主张的估值补偿金的情况下，标的股权的交易价格应当进行调整，即应当在原股权的交易价格基础上扣减估值补偿金，但一审法院认定估值调整后的标的股权交易价格仍为原始未调整的价格，属于基本事实认定不清。（四）北京中青企业、广州中睿企业要求林锋支付的违约金计算标准为每日1‰，明显高于其实际损失，一审法院仍据此认定且不进行调整属于基本事实认定不清。北京中青企业辩称，一审判决认定事实清楚无误，送达程序符合法律规定，林锋针对一审判决进行上诉属于滥用诉讼权利，浪费宝贵司法资源，其目的是为了刻意拖延诉讼时间。本案一审在广州市番禺区人民法院立案后，法院按照林锋的身份证地址、罗杰勋的身份证地址、中鑫东泰公司住所地邮寄了相关案件材料，但林锋和罗杰勋拒收，且林锋在法院公告期后提出管辖权异议，要求法院将本案移送至其经常居住地所在的山东省烟台市芝罘区人民法院处理。广州市番禺区人民法院裁定本案由广州市南沙区人民法院审理后，林锋对该管辖权异议裁定不服，后经广州市中级人民法院裁定驳回其上诉。据此本案一审由广州市南沙区人民法院依法进行审理，广州市南沙区人民法院受理本案后，依法对各方当事人进行了送达，但林锋和罗杰勋因其自身原因导致邮件派送不成功被退回，在此情况下，一审法院于2020年2月28日向林锋公告送达相关诉讼文书及材料，符合前述法律规定。公告期满后，即视为已向林锋送达相关诉讼文书，林锋无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决，符合相关法律规定。因此，一审法院的送达程序合法，已保障了林锋、罗杰勋及中鑫东泰公司的诉讼权利。林锋关于“一审法院认定事实错误、审判程序违法”的上诉理由不能成立，请求法院予以驳回。广州中睿企业辩称，同意北京中青企业的答辩意见。罗杰勋、中鑫东泰公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。北京中青企业、广州中睿企业共同向一审法院起诉请求：1.林锋按照《股权转让协议》的约定，向北京中青企业、广州中睿企业支付估值补偿金共6765946元{按照以下方式计算：现金补偿金额=[(两年承诺净利润合计-两年实际净利润合计)/两年承诺净利润合计]×标的股权交易价=[（77000000-53319189.4）/77000000]×22000000}。2.林锋按照《股权转让协议》的约定，回购北京中青企业、广州中睿企业持有的中鑫东泰公司9%的股权，并支付股权回购款共26193260.27元[按照以下方式计算：回购价款=标的股权交易价格×（1＋9%×投资期间）；投资期间=广州中睿企业、北京中青企业实际全额付款日与回购发生日之间的期间日/365天，“实际全额付款日”为2016年8月19日，“回购发生日”为林锋实际全额支付股权回购款之日，现暂计至2018年9月30日]；以及林锋支付逾期履行违约金（按照以下方式计算：逾期履行违约金=应付的回购价款×1‰×逾期天数，“逾期天数”为2019年2月25日起至林锋实际全额支付股权回购款之日止）。3.北京中青企业、广州中睿企业依据《股权出质合同》对林锋质押的中鑫东泰公司8%的股权享有优先受偿权。4.北京中青企业、广州中睿企业依据《股权出质合同》对罗杰勋质押的中鑫东泰公司16.78%的股权享有优先受偿权。5.林锋承担北京中青企业、广州中睿企业为此案支出的律师费15万元。6.林锋承担本案受理费及财产保全费等。庭审中，北京中青企业、广州中睿企业明确上述款项由北京中青企业占2/9，广州中睿企业占7/9。一审法院认定事实：2016年8月7日，中鑫东泰公司召开临时股东会会议，全体股东林卫东、林锋、罗杰勋、丰立丹均到会。股东会决议如下：一、全体股东一致同意林锋向广州中睿企业转让公司7%股权，全体股东一致同意林锋向北京中青企业转让公司2%股权，股东林卫东、罗杰勋、丰立丹放弃优先购买权。二、全体股东一致同意广州中睿企业、北京中青企业、林锋及公司四方就签署股权转让事宜签署的《股权转让协议》中有关广州中睿企业、北京中青企业的代表出任公司董事的安排，同意荣敬担任公司董事。三、全体股东一致同意签署《股权转让协议》中股东林锋与广州中睿企业、北京中青企业就本次股权转让可能涉及的后续估值调整、股权回购的约定；或在有估值调整、或有股权回购事宜发生时，无条件配合广州中睿企业、北京中青企业行使《股权转让协议》约定的权利。四、全体股东一致同意签署《股权转让协议》的其他内容，并愿意为该《股权转让协议》的全面履行给予必要的配合。五、全体股东一致同意根据本次股权转让及本次股东会决议的情况修订公司章程并向行政主管部门办理备案登记。股东会决议上有林卫东、林锋、罗杰勋、丰立丹字样的签名。2016年8月11日，广州中睿企业（甲方1）、北京中青企业（甲方2）与林锋（乙方）、中鑫东泰公司（丙方）签订《股权转让协议》。协议主要内容约定：一、中鑫东泰公司为中华人民共和国境内依法注册的有限公司，主营毒蛇养殖、蛇毒提取、蛇毒原料药、生物试剂及制剂的研发、生产和销售。截至本协议签署日，林锋持有中鑫东泰公司25.11%的股权，其拟将中鑫东泰公司的部分股权对外转让。二、广州中睿企业、北京中青企业为中华人民共和国境内依法注册的有限合伙企业，主要从事实业投资、投资管理等业务，拟受让林锋持有中鑫东泰公司9%的股权。三、甲方拟受让乙方持有的中鑫东泰公司9%的股权，其中甲方1拟受让7%，甲方2拟受让2%。甲方以现金作为支付本协议项下标的股权的对价。各方确认中鑫东泰公司100%股权整体估值为投后24444万元，以此为基础，各方最终确认乙方拟转让甲方的标的股权的价格为2200万元，分别是广州中睿企业出资1700万元（出资后持有丙方股权7%），北京中青企业出资500万元（出资后持有丙方股权2%）。四、甲方在签署本协议后五个工作日内，甲方向乙方支付标的股权转让价格2200万元。五、乙方在收到甲方现金对价之日起二十个工作日内，乙方应督促与协助丙方完成工商变更和备案，将标的股权登记于甲方名下。六、乙方承诺标的公司2016年和2017年的净利润合计不低于7700万元，若届时标的公司实际净利润未达到上述承诺水平，则须对标的公司进行估值调整，甲方有权要求乙方以现金或股权对甲方进行补偿。若甲方选择现金补偿，则乙方需向甲方支付的现金补偿金额按如下公示计算：现金补偿金额＝[（两年承诺净利润合计-两年实际净利润合计）/两年承诺净利润合计]×标的股权交易金额。各方一致确认，在2016年和2017年每一个会计年度结束后四个月内，由具有证券从业资格的会计师事务所对标的公司进行审计并出具《审计报告》，在标的公司2017年《审计报告》出具后的十日内，甲方根据标的公司实际盈利情况有权选择采取补偿的形式，并书面通知乙方；乙方在接到甲方书面通知后的三十日内，向甲方支付相应的现金补偿，或将应补偿的一定比例的标的公司股权登记于甲方名下。七、如遇有以下情形，甲方在不违反中国法律法规的前提下，有权要求乙方回购甲方持有标的公司的全部或部分股权：1.本次交易完成后，乙方若无法确保标的公司在2017年底前在经甲方确认的中国境内或者境外首次公开发行股票并上市（包含新三板）；2.乙方、标的公司现有其他股东和标的公司出现被确认的重大诚信问题，尤其是标的公司出现甲方不知情的重大账外现金销售收入、重大负债及或有负债，乙方和标的公司现有其他股东出现甲方不知情的重大债务及或有负债，从而影响标的公司正常生产经营；等等（即第11.1条）。股权回购价款的计算公式为：回购价款＝标的股权交易价格×（1＋9%×投资期间），投资期间＝甲方实际全额付款日与回购发生日之间的期间日/365天。八、若甲方要求乙方回购的，在乙方未向甲方足额支付回购款之前，甲方持有标的公司股权由甲方继续保留并正常行使股东权利。在满足11.1条所列回购条件的情况下，从甲方通知乙方履行回购义务之日起180日内，乙方应当向甲方付清全部应付回购款；超过180日的，则从逾期之日起，每迟延给付一日，按照应付款项的日千分之一承担迟延履行违约金。九、除本协议其他条款另有规定外，本协议项下任何一方违反其于本协议中作出的陈述、保证、承诺及其他义务而给其他方造成损失的，应当全额赔偿其给其他方所造成的全部损失。十、任何在本协议下需要送达的通知必须以书面作出，并必须按本协议文首列载的地址或按协议乙方不时向协议其他方书面指定的有关地址、电传、专用电报、电报或传真号码发送。林锋在协议文首列载的地址为广州市番禺区洛溪新城芳华花园洛涛居南区十三幢之一302。2016年8月12日，北京中青企业通过中国工商银行向林锋转让支付500万元，用途备注为“股权转让款”。2016年8月16日，广州中睿企业通过中国农业银行向林锋转让支付500万元，附言备注为“股权转让款”；2016年8月17日，广州中睿企业通过中国农业银行向林锋转让支付500万元，附言备注为“股权转让款”；2016年8月18日，广州中睿企业通过中国农业银行向林锋转让支付500万元，附言备注为“股权转让款”；2016年8月19日，广州中睿企业通过中国农业银行向林锋转让支付200万元，附言备注为“股权转让款”。以上合计1700万元。2016年8月11日，林锋（甲方1、出质人）、罗杰勋（甲方2、出质人）与广州中睿企业（乙方1、质权人）、北京中青企业（乙方2、质权人）签订《股权出质合同》。合同主要内容约定：一、为确保甲方和乙方签订中鑫东泰股权转让协议（合同）的履行以及下文规定的相关条款的约定，甲方1以在中鑫东泰公司的31.86%个人股权（即占该公司全部股权的8%）作质押，甲方2以在中鑫东泰公司的100%个人股权（即占该公司全部股权的16.78%）作质押。二、质押标的为甲方1以在中鑫东泰公司的31.86%个人股权（即占该公司全部股权的8%）及其派生权益，甲方2以在中鑫东泰公司的100%个人股权（即占该公司全部股权的16.78%）及其派生权益，甲方所出质的质押期限为自股权出质登记之日起6个月止或达到本合同约定的相关条款内容，被担保债权数额为2200万元。三、甲方应在本合同签订后五日内就质押事宜征得中鑫东泰公司股东会议同意，并将出质股份于股东名册上办理登记手续及工商备案。四、甲乙双方约定，在中鑫东泰股权转让协议签订后甲1正式转股给乙方，且甲1确认收到乙方的股权转让款后6个月内，中鑫东泰公司应签署并获得不少于5000万元资本的融资以进行计划业务的开展。如果6个月内中鑫东泰公司仍未取得融资，则甲1应无条件启动对乙方购买的股权的回购事宜，回购价款＝标的股权交易价格（2200万元）×（1＋9%×投资期间），投资期间＝甲方实际全额付款日与回购发生日之间的期间日/365天（即第四条）。五、如果中鑫东泰公司在约定的时间内提前完成公司的融资计划，且获得的融资金额不少于5000万元。从公司完成融资方工商变更之日起，甲乙双方即解除股权出质合同。甲方所出质的质押也同步解除。六、发生下列事件之一时，乙方有权依法定方式处分质押股权及其派生权益，所得款项及权益优先清偿本息及相关费用：1.甲方违反本合同的任何规定或本合同第四条约定的内容中甲方未按期完成；等等。2016年8月12日，中鑫东泰公司召开临时股东会会议，全体股东林卫东、林锋、罗杰勋、丰立丹均到会。股东会决议如下：一、同意股东林锋以在中鑫东泰公司的31.86%个人股权（即占该公司全部股权的8%）和股东罗杰勋以在中鑫东泰公司的100%个人股权（即占该公司全部股权的16.78%）质押给广州中睿企业和北京中青企业。二、同意协助和敦促股权质押合同中各方按照质押合同规定履行相关义务和办理相关手续。三、同意承诺以上质押股权在此之前没有设立任何质押。股东会决议上有林卫东、林锋、罗杰勋、丰立丹字样的签名。合同签订后，罗杰勋依约对其持有的中鑫东泰公司的776万元股权办理了股权出质登记手续，质权人为广州中睿企业，莱阳市市场监督管理局于2016年8月26日办理股权出质登记手续[(烟莱阳）私营股权登记设字[2016]第000015号]；林锋依约对其持有的中鑫东泰公司的109.54万元股权办理了股权出质登记手续，质权人为广州中睿企业，莱阳市市场监督管理局于2016年9月18日办理股权出质登记手续[(烟莱阳）私营股权登记设字[2016]第000018号]；林锋依约对其持有的中鑫东泰公司的260.49万元股权办理了股权出质登记手续，质权人为北京中青企业，莱阳市市场监督管理局于2016年9月12日办理股权出质登记手续[(烟莱阳）私营股权登记设字[2016]第000016号]。2016年8月29日，中鑫东泰公司召开临时股东会会议，全体股东林卫东、林锋、罗杰勋、丰立丹均到会。股东会决议如下：公司的股东由原来的林卫东、林锋、罗杰勋、丰立丹，变更为林卫东、林锋、罗杰勋、丰立丹、广州中睿企业、北京中青企业。林锋将其持有的公司7%的股权323.77万元股转让给广州中睿企业，林锋将其持有的公司2%的股权92.51万元股权转让给北京中青企业。各方于2016年8月31日结算完毕，公司其他原股东同意放弃优先购买权；等等。股东会决议上有林卫东、林锋、罗杰勋、丰立丹字样的签名和广州中睿企业、北京中青企业加盖印章。2016年10月9日，广州中睿企业、北京中青企业受让林锋名下持有的中鑫东泰公司股权，并登记为中鑫东泰公司的股东，其中广州中睿企业持股7%、认缴出资额323.77万元，北京中青企业持股2%、认缴出资额92.51万元。根据广州中睿企业、北京中青企业对接人荣敬（微信号：×××）与中鑫东泰公司的财务人员张晴（微信号：×××）的微信聊天记录显示：时间当事人荣敬张晴二〇一八年六月十九日张经理好，在吗？2016、2017年《审计报告》请发给我吗？有《审计报告》吗等我回办公室哈好的，谢谢哈你们请会计事务所做审计了吧？16年有17年还没有做，因为涉及到高新技术企业重新认证，在7月份，专项费用《审计报告》和三大报表《审计报告》一起做2018年6月19日，中鑫东泰公司的财务人员张晴（151×××＠163.ｃｏｍ）通过电子邮件向广州中睿企业、北京中青企业对接人荣敬（ｇｉｒ×××＠163.ｃｏｍ）发送附件“2016年《审计报告》”。附件为烟台恒德有限责任会计师事务所出具的2016年度《中鑫东泰公司《审计报告》》（烟恒会审字[2017]第161号），该《审计报告》显示：中鑫东泰公司2016年1月1日至12月31日的净利润为25733859.16元。2018年8月11日，中鑫东泰公司的财务人员张晴（151×××＠163.ｃｏｍ）通过电子邮件向广州中睿企业、北京中青企业对接人荣敬（ｇｉｒ×××＠163.ｃｏｍ）发送附件“2017年《审计报告》”。附件为济南俊杰会计师事务所（普通合伙）出具的2017年度《中鑫东泰公司《审计报告》》（鲁俊杰审字【2018】180号），该《审计报告》显示：中鑫东泰公司2017年1月1日至12月31日的净利润为27585330.24元。广州中睿企业、北京中青企业主张中鑫东泰公司的股东林卫东于2017年7月4日因有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务，被北京市朝阳区人民法院列入失信被执行人名单；于2018年1月24日因有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务，被广西壮族自治区高级人民法院列入失信被执行人名单。2018年8月27日，广州中睿企业、北京中青企业通过EMS专递向林锋位于山东省莱阳市经济开发区海河路1号中鑫东泰的地址邮寄《催告函》（单号：1071939023627），该邮件于2018年8月29日由单位收发章签收。《催告函》载明“现广州中睿、北京中青合睿郑重向林锋先生催告，希望贵方本着诚实信用的原则，积极履行股权回购及估值补偿义务，请贵方：（1）在收到本催告函后七日内，向广州中睿、北京中青合睿履行回购股权的相关手续并付清全部股权回购款25970849.32元，……‘回购发生日’暂计至2018年8月20日；（2）在收到本催告函后七日内，向广州中睿、北京中青合睿支付相应的估值补偿共6765946元……”广州中睿企业、北京中青企业陈述“山东省莱阳市经济开发区海河路1号中鑫东泰”与中鑫东泰公司的注册地址“山东省莱阳市经济技术开发区隆茂街”文字表述不同，实际上是同一区域。2018年9月20日，广州中睿企业、北京中青企业通过EMS专递向林锋位于广州市番禺区洛溪新城芳华花园洛涛居南区十三幢之一302房的地址邮寄《催告函》（单号：1070842750529），该邮件因收件人拒收于2018年9月24日退回。2018年7月2日，广州中睿企业（甲方一）、北京中青企业（甲方二）与广东南方福瑞德律师事务所（乙方）签订《委托合同》。合同约定：一、甲方因与林锋签订《中鑫东泰公司股权转让协议》引发股权转让纠纷一案，两甲方同意共同委托乙方就上述纠纷出具法律处置方案、并代理参与上述案件全程诉讼。二、甲乙双方经协商一致同意本案按以下方式计收律师费：1.本合同签订后3日内，甲方向乙方支付基础律师费50000元；2.乙方提供调查对方当事人履约能力、出具法律意见书、律师函、参与协商谈判等法律服务，若由此促成对方当事人与甲方达成和解协议，甲方同意获得受偿后3日内向乙方再支付律师费100000元；3.如果委托乙方进行诉讼，则确定起诉后3日内，甲方向乙方支付基础律师费150000元，此费用已包含签署第四条第1款的50000元。2018年7月17日，广州中睿企业向广东南方福瑞德律师事务所转账支付律师费38636元；2018年10月29日，广州中睿企业向广东南方福瑞德律师事务所转账支付律师费100000元；上述合计138636元。2018年7月16日，北京中青企业向广东南方福瑞德律师事务所转账支付律师费11364元。上述合计支付律师费150000元。广东南方福瑞德律师事务所向广州中睿企业、北京中青企业出具对应数额的律师费发票。另查明，广州中睿企业、北京中青企业因本案股权转让纠纷向广州市番禺区人民法院提起诉讼，广州市番禺区人民法院于2018年10月20日立案，案号为（2018）粤0113民初10508号，并缴纳了诉讼费206846元。2018年10月29日，广州中睿企业、北京中青企业向广州市番禺区人民法院申请财产保全。同日，广州市番禺区人民法院作出（2018）粤0113民初10508号民事裁定，裁定：查封、冻结、扣押被申请人林锋价值33000000元的财产。北京中青企业为此支付了保全费5000元。以上事实，有广州中睿企业、北京中青企业提交的前述证据以及相关陈述附卷为据。一审法院认为，本案为股权转让纠纷。林锋、罗杰勋、中鑫东泰公司经一审法院合法传唤，无正当理由不到庭，应视为放弃相关诉讼权利。一审法院对广州中睿企业、北京中青企业提交的证据予以采信。广州中睿企业、北京中青企业与林锋、中鑫东泰公司签订的《股权转让协议》为当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应恪守履行。《股权转让协议》约定的“估值补偿”“股权回购”条款系双方在缔约过程中对投资合作商业风险的理性安排，在未违反法律法规的禁止性规定的前提下，法院应尊重双方的自治行为。对本案的争议，一审法院评析如下：一、关于估值补偿金。《股权转让协议》约定“林锋承诺标的公司（即中鑫东泰公司）2016年和2017年的净利润合计不低于7700万元，若届时标的公司实际净利润未达到上述承诺水平，则须对标的公司进行估值调整，广州中睿企业、北京中青企业有权要求林锋以现金或股权对甲方进行补偿。若广州中睿企业、北京中青企业选择现金补偿，则林锋需向广州中睿企业、北京中青企业支付的现金补偿金额按如下公示计算：现金补偿金额＝[（两年承诺净利润合计-两年实际净利润合计）/两年承诺净利润合计]×标的股权交易金额。”从2016年度、2017年度的《中鑫东泰公司《审计报告》》来看，中鑫东泰公司2016年和2017年的净利润为53319189.4元（25733859.16元＋27585330.24元）。由于中鑫东泰公司的实际净利润未达到7700万元，现广州中睿企业、北京中青企业选择现金补偿，诉请要求林锋支付估值补偿金6765945.89元[（77000000元-53319189.4元）÷77000000元×22000000元]，具有事实和法律依据，符合合同约定，一审法院予以支持。其中，广州中睿企业占5262402.36元（6765945.89元×7/9），北京中青企业占1503543.53元（6765945.89元×2/9）。二、关于股权回购。《股权转让协议》约定“如遇有以下情形，广州中睿企业、北京中青企业在不违反中国法律法规的前提下，有权要求林锋回购广州中睿企业、北京中青企业持有标的公司的全部或部分股权：1.本次交易完成后，林锋若无法确保标的公司（即中鑫东泰公司）在2017年底前在经广州中睿企业、北京中青企业确认的中国境内或者境外首次公开发行股票并上市（包含新三板）；2.林锋、标的公司现有其他股东和标的公司出现被确认的重大诚信问题，尤其是标的公司出现广州中睿企业、北京中青企业不知情的重大账外现金销售收入、重大负债及或有负债，林锋和标的公司现有其他股东出现广州中睿企业、北京中青企业不知情的重大债务及或有负债，从而影响标的公司正常生产经营。”本案中，广州中睿企业、北京中青企业主张截止至庭审时中鑫东泰公司仍没有实现在中国境内或者境外首次公开发行股票并上市（包含新三板），林锋对此未进行举证，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定双方约定的股权回购条件已经成就。而且中鑫东泰公司的股东林卫东、林锋、罗杰勋、丰立丹在2016年8月7日股东会会议已经明确同意《股权转让协议》中可能涉及的后续股权回购的约定，并无条件配合。现广州中睿企业、北京中青企业诉请要求林锋回购其持有中鑫东泰公司合计9%的股权，具有事实和法律依据，符合合同约定，一审法院予以支持。关于股权回购款。《股权转让协议》约定“从广州中睿企业、北京中青企业通知林锋履行回购义务之日起180日内，林锋应当向广州中睿企业、北京中青企业付清全部应付回购款；超过180日的，则从逾期之日起，每迟延给付一日，按照应付款项的日千分之一承担迟延履行违约金。”本案中，广州中睿企业、北京中青企业于2018年9月20日通过EMS专递向林锋《股权转让协议》文首列载的地址邮寄《催告函》，该邮件因收件人拒收于2018年9月24日退回。一审法院认为，因林锋拒收的原因导致邮件不能顺利签收，邮件退回之日应视为《催告函》送达之日，即拒收退回的时间即为通知到林锋履行回购义务之日。《股权转让协议》约定“股权回购价款的计算公式为：回购价款＝标的股权交易价格×（1＋9%×投资期间），投资期间＝广州中睿企业、北京中青企业实际全额付款日与回购发生日之间的期间日/365天”。林锋未对股权回购价款的计算公式提出异议，一审法院对此予以认可。依据《股权转让协议》约定，林锋应当在通知履行回购义务之日起第180日（即2019年3月23日）前付清全部回购款，否则按每日千分之一承担迟延履行违约金。庭审中，广州中睿企业、北京中青企业解释回购发生日应为其发出通知之日起180天。一审法院认为，结合合同文本理解，回购发生日应为林锋实际支付股权回购款的日期，但最迟不超过通知林锋履行回购义务之日起180日，即2019年3月23日。由于林锋在2019年3月23日前未能支付股权回购款，故一审法院认定回购发生日为2019年3月23日，投资期间为946天（2016年8月19日至2019年3月23日）。综上，林锋应向广州中睿企业、北京中青企业支付股权回购款27131726.03元[22000000元×（1＋9%×946天÷365天）]。其中，广州中睿企业占21102453.58元（27131726.03元×7/9），北京中青企业占6029272.45元（27131726.03元×2/9）。若对估值补偿金和股权回购收益合并进行换算，可得出年利率为20.87%[(6765945.89元+27131726.03元-22000000元)÷22000000元÷(946天÷365天)]，也并未出现显示公平的情形。三、关于逾期履行违约金。因林锋未能依约按期支付股权回购款，已构成违约，应承担违约责任。《股权转让协议》约定“从逾期之日起，每迟延给付一日，按照应付款项的日千分之一承担迟延履行违约金。”现广州中睿企业、北京中青企业诉请要求林锋支付逾期履行违约金，具有事实和法律依据，符合合同约定，一审法院予以支持。至于逾期履行违约金的计算标准，应以未付股权回购款为基数，从2019年3月24日起按照每日1‰的标准计算至实际清偿之日止。四、关于优先受偿权。为确保《股权转让协议》的履行，罗杰勋将其名下持有中鑫东泰公司的股权776万元质押给广州中睿企业，并依法办理了股权出质登记手续，广州中睿企业主张对该股权拍卖、变卖的所得价款优先受偿，有事实和法律依据，一审法院予以支持。为确保《股权转让协议》的履行，林锋将其名下持有中鑫东泰公司的股权109.54万元质押给广州中睿企业，并依法办理了股权出质登记手续，广州中睿企业主张对该股权拍卖、变卖的所得价款优先受偿，有事实和法律依据，一审法院予以支持。为确保《股权转让协议》的履行，林锋将其名下持有中鑫东泰公司的股权260.49万元质押给北京中青企业，并依法办理了股权出质登记手续，北京中青企业主张对该股权拍卖、变卖的所得价款优先受偿，有事实和法律依据，一审法院予以支持。五、关于律师费损失。《股权转让协议》中仅约定“本协议项下任何一方违反其于本协议中作出的陈述、保证、承诺及其他义务而给其他方造成损失的，应当全额赔偿其给其他方所造成的全部损失”，并未有关于律师费负担的明确约定。广州中睿企业、北京中青企业诉请要求林锋支付律师费损失15万元，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十五条，《中华人民共和国公司法》第七十一条，《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十条、第二百一十九条、第二百二十三条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、林锋于判决发生法律效力之日起十日内向北京中青企业支付估值补偿金1503543.53元；二、林锋于判决发生法律效力之日起十日内向广州中睿企业支付估值补偿金5262402.36元；三、林锋于判决发生法律效力之日起受让北京中青企业持有的中鑫东泰公司2%的股权，于判决发生法律效力之日起十日内向北京中青企业支付股权回购款6029272.45元和逾期履行违约金（以未付股权回购款为基数，从2019年3月24日起按照每日1‰的标准计算至实际清偿之日止）；四、林锋于判决发生法律效力之日起受让广州中睿企业持有的中鑫东泰公司7%的股权，于判决发生法律效力之日起十日内向广州中睿企业支付股权回购款21102453.58元和逾期履行违约金（以未付股权回购款为基数，从2019年3月24日起按照每日1‰的标准计算至实际清偿之日止）；五、北京中青企业对林锋名下持有的中鑫东泰公司的260.49万元股权拍卖、变卖的所得价款优先受偿；六、广州中睿企业对罗杰勋名下持有的中鑫东泰公司的776万元股权拍卖、变卖的所得价款优先受偿；七、广州中睿企业对林锋名下持有的中鑫东泰公司的109.54万元股权拍卖、变卖的所得价款优先受偿；八、驳回北京中青企业、广州中睿企业其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费206846元、财产保全费5000元，由林锋负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：林锋对一审中北京中青企业、广州中睿企业提交的证据质证意见如下：对第一组即证据1、2，第二组证据即证据3、4，第三组证据即证据5、6、7没有异议。对于第四组证据即证据8-10，真实性、合法性和关联性均不认可。《审计报告》并没有相应的原件，并不具备客观真实性。同时上述《审计报告》也并非是由具有证券从业资格的会计师事务所进行审计和出具，因此对其三性是不予认可。第五组证据中的证据11，真实性、合法性和关联性没有异议。第六组证据中证据的12、13，真实性由法院进行审查，但关联性不予认可。第七组证据，证据16催告函、证据17催告函的EMS快递单及证据18物流跟踪信息截图，真实性、合法性和关联性均不予以认可，林锋没有收到过上述材料。第八组证据即证据19律师费转账凭证、证据20律师费发票，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，因为合同中并没有约定关于律师费的承担。针对补充证据清单二，证据21民事委托合同、证据22律师费转账凭证、证据23律师费发票真实性、合法性无异议，但是对其关联性有异议，合同中并没有关于律师费的约定。证据24中鑫东泰公司财务张晴与广州中睿企业、北京中青企业对接人荣敬的微信聊天记录、证据25张晴向荣敬发送财务报告、《审计报告》的邮件记录的真实性、合法性和关联性均不予认可，因为这些是北京中青企业、广州中睿企业与中鑫东泰公司的员工进行私下沟通的过程，并不符合合同的要求。证据26-27，无异议。《股权转让协议》第14.1.3条约定，上一会计年度结束后九十天内提供该会计年度标的公司及子公司（如有）经甲方认可的会计师事务所出具的《审计报告》、经审计的会计报表及其附注；第14.2条约定，所有的审计都要根据会计准则，由各方认可的合格的会计师事务所执行。一审法院受理本案后，于2019年11月29日向林锋邮寄送达开庭传票等诉讼文书及材料，寄送的地址为林锋在管辖权异议申请书中写明的经常居住地地址“山东省烟台市芝罘区兴尧路62号内24号”，邮件于2019年12月5日被退回。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）林锋是否应向北京中青企业、广州中睿企业支付估值补偿金；（二）林锋是否应向北京中青企业、广州中睿企业支付股权回购款；（三）一审法院认定的违约金标准是否妥当。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。关于估值补偿金。《股权转让协议》约定“林锋承诺标的公司（即中鑫东泰公司）2016年和2017年的净利润合计不低于7700万元，若届时标的公司实际净利润未达到上述承诺水平，则须对标的公司进行估值调整，广州中睿企业、北京中青企业有权要求林锋以现金或股权对甲方进行补偿。若广州中睿企业、北京中青企业选择现金补偿，则林锋需向广州中睿企业、北京中青企业支付的现金补偿金额按如下公示计算：现金补偿金额＝[（两年承诺净利润合计-两年实际净利润合计）/两年承诺净利润合计]×标的股权交易金额。”林锋认为根据第十条估值调整第10.4条的约定，应由具有证券从业资格的会计师事务所对中鑫东泰公司进行审计并出具《审计报告》，根据广州中睿企业与中鑫东泰公司员工之间的聊天记录可见，中鑫东泰公司已认可其向广州中睿企业荣敬发送的《审计报告》为会计师事务所制作。且结合《股权转让协议》第14.1.3条和第14.2条的规定，各方的真实意思是由各方认可的合格的会计师事务所出具《审计报告》。广州中睿企业和北京中青企业对中鑫东泰公司发送的《审计报告》并无异议，现在中鑫东泰公司也并未提交其他的审计报告，故上述《审计报告》的数据应是符合中鑫东泰公司的客观情况，本院予以采信。一审法院根据上述《审计报告》认定中鑫东泰公司的实际净利润未达到7700万元，进而确认林锋应向广州中睿企业支付估值补偿金5262402.36元、向北京中青企业支付估值补偿金1503543.53元符合合同约定。关于第二个争议焦点问题。首先，关于股权回购。本案中，广州中睿企业、北京中青企业主张截止至庭审时中鑫东泰公司仍没有实现在中国境内或者境外首次公开发行股票并上市（包含新三板），林锋对此未进行举证，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定双方约定的股权回购条件已经成就正确。而且中鑫东泰公司的股东林卫东、林锋、罗杰勋、丰立丹在2016年8月7日股东会会议已经明确同意《股权转让协议》中可能涉及的后续股权回购的约定。现广州中睿企业、北京中青企业诉请要求林锋回购其持有中鑫东泰公司合计9%的股权的条件已成就。其次，关于股权回购款的金额。《股权转让协议》约定“从广州中睿企业、北京中青企业通知林锋履行回购义务之日起180日内，林锋应当向广州中睿企业、北京中青企业付清全部应付回购款；超过180日的，则从逾期之日起，每迟延给付一日，按照应付款项的日千分之一承担迟延履行违约金。”因林锋拒收的原因导致邮件不能顺利签收，一审法院认定邮件退回之日视为《催告函》送达之日即为通知到林锋履行回购义务之日正确。《股权转让协议》约定“股权回购价款的计算公式为：回购价款＝标的股权交易价格×（1＋9%×投资期间），投资期间＝广州中睿企业、北京中青企业实际全额付款日与回购发生日之间的期间日/365天”，一审法院按照上述约定计算林锋应向广州中睿企业和北京中青企业支付的股权回购款正确。另，业绩补偿和股权回购款的约定是双方的真实意思表示，两者属于不同的法律关系，业绩补偿是针对中鑫东泰公司的经营业绩的要求，因此是按照年度《审计报告》计算，而股权回购是投资人为中鑫东泰公司设立的长期目标，在中鑫东泰公司不能挂牌新三板时确保投资人可以顺利退出，在条件均成就的情况下两者并不矛盾，理应得到支持。如一审法院所述，估值补偿金和股权回购收益合并进行换算得出的年利率也并未出现显失公平的情形。关于第三个争议焦点问题。各方在《股权转让协议》中约定的违约金标准为每日1‰，该标准明显过高，在北京中青企业和广州中睿企业并无证据证实存在其他损失情况下，本院依法调整违约金计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率计算至实际清偿之日止。关于一审程序是否妥当的问题。经审查，一审法院于2019年11月29日向林锋邮寄送达开庭传票等诉讼文书及材料，寄送的地址为林锋在管辖权异议申请中写明的经常居住地地址，后该邮件被退回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”一审法院对林锋进行公告送达并无不当。综上所述，林锋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8501号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项、第七项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8501号民事判决第八项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8501号民事判决第三项为：上诉人林锋于本判决发生法律效力之日起受让被上诉人北京中青合睿创业投资合伙企业（有限合伙）持有的原审第三人中鑫东泰（莱阳）纳米基因生物技术有限公司2%的股权，于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人北京中青合睿创业投资合伙企业（有限合伙）支付股权回购款6029272.45元和逾期履行违约金（以未付股权回购款为基数，从2019年3月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8501号民事判决第四项为：上诉人林锋于本判决发生法律效力之日起受让被上诉人广州市中睿创业投资合伙企业（有限合伙）持有的原审第三人中鑫东泰（莱阳）纳米基因生物技术有限公司7%的股权，于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市中睿创业投资合伙企业（有限合伙）支付股权回购款21102453.58元和逾期履行违约金（以未付股权回购款为基数，从2019年3月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；五、驳回被上诉人北京中青合睿创业投资合伙企业（有限合伙）、广州市中睿创业投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费206846元，财产保全费5000元，由上诉人林锋负担；二审案件受理费206846元，由上诉人林锋负担。本判决为终审判决。审判长曹玲审判员杨凡审判员崔利平二〇二一年七月十二日书记员黄怡斐林杭