辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第01688号上诉人（原审被告、反诉原告）：谭慧斌，无职业。委托代理人：劳星星，辽宁众义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连博原有限公司，住所地大连市沙河口区西安路139号。法定代表人：宋强勋，该公司董事长。委托代理人：仪晓兰，该公司行政部部长。委托代理人：曲敬玲，辽宁新时空律师事务所律师。原审原告（反诉被告）大连博原有限公司（以下简称博原公司）与原审被告（反诉原告）谭慧斌房屋租赁合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年9月14日作出（2015）沙审民初字第10号民事判决，谭慧斌不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谭慧斌委托代理人劳星星，被上诉人博原公司委托代理人仪晓兰、曲敬玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告博原公司一审诉称，2012年8月20日，我公司与被告签订了《商场租赁合同》，合同约定，被告租赁我公司所有的大连市沙河口区西安路139号天兴·罗斯福国际中心一层13016号商铺，面积为100.68㎡，用于经营服装服饰，品牌为REPLAY。租赁期（不包含免租装修期）为1095天，自2012年11月22日起至2015年11月21日止，免租装修期共计45天，自交付日（包括视为交付日）起计，自2012年10月8日始至2012年11月21日止。租金按固定加提成方式，固定租金：租赁期第一年32元／天／㎡、租赁期第二年34元／天／㎡、租赁期第三年36元／天／㎡。提成租金：租赁期第一年按月营业额之17%计算、租赁期第二年按月营业额之18%计算、租赁期第三年按月营业额之19%计算。每月应付租金为上述固定租金和提成租金中租金较高者。租金支付：采取押三付一方式，每一个月缴纳一次。整个租赁期内，无论承租方是否收到出租方发出的付款通知书，承租方都须于每月1日前支付该月固定租金，若每月的提成租金经计算后高于固定租金，则承租方须于该月的下一个月5日前向出租方全额缴清该月提成租金与固定租金之差额部分的金额。上述日期恰逢法定休假日的，则相应提前。履约保证金为35万元，应在签订本合同时支付。市场推广费为36个月共计112449元，第一租约年为35278元，第二租约年为37483元，第三租约年为39688元，支付时间及方式与租金支付时间及方式相同等。该《商场租赁合同》签署后，我公司即按合同约定向被告履行了相应义务，但被告自2013年6月22日起没有向我公司缴纳应缴纳的租金及市场推广费等。我公司曾向被告发出《公函》催缴，但直至2013年8月28日，被告仍未补缴拖欠的费用并擅自停止经营。我公司委托大连市公证处进行了证据保全。为此请求判令：1.被告支付2013年6月22日至2013年8月28日所欠租金219079.68元、市场推广费6572.20元，共计225651.88元，并按照逾期付款金额的日千分之三支付逾期付款违约金至付清为止；2.支付我公司免租装修期间的租金144979.20元；3.支付我公司一审本诉律师代理费8080元，反诉律师代理费25900元；4.支付我公司公证费8000元。原审被告谭慧斌一审辩称，我与原告于2012年8月20日签署《商场租赁合同》，承租原告商铺。合同约定，被告除正常支付租金和相应费用外，同时向原告支付履约保证金35万元。2013年初，由于店铺发生“跪地女”刘巍巍事件，致使我经营严重困难，截止2013年6月，数月巨额亏损。为此我向原告提出减租申请，原告表示拒绝。2013年7月17日，原告在未通知我的情况下，切断了商铺空调，导致我无法正常经营，被迫闭店。原告曾多次通知我支付欠付租金并腾退店铺，我无力继续经营。我于2013年7月25日书面通知原告，正式同意原告要求我方腾退店铺的要求，承诺于2013年7月31日撤出所租赁店铺，并表示所欠租金可在履约保证金中扣除。要求原告在扣除相应费用后，将剩余保证金返还给我。后我方将所有的货品清点包装好后准备撤出店铺，但遭到原告商场保安的阻拦，至今我方上述货物一直被强行扣押在原告处。《商场租赁合同》中关于履约保证金的条款属于格式合同条款，损害了我方的合法权益如果执行，将会导致我方承受双重违约责任。且原告提出的逾期付款违约金计算标准过高，依法应当予以调整。为此，同意给付原告2013年6月22日至2013年7月31日的欠缴租金128870.4元、市场推广费3866元、合计为132790.4元。上述款项应在我已缴纳的35万元保证金中扣除。不同意原告的其他诉讼请求。谭慧斌一审反诉称，2013年7月25日，我向被告发出《停止经营通知》，正式同意其腾退商铺的要求，请原告将保证金扣除相应租金等费用后返还给我，但我于2013年7月26日做好货品清点包装并向原告提出移库申请准备撤出全部存货和设备设施时，原告保安拦住我不允许我进入店铺，并将我的货物和设备设施搬走扣押至今。我多次找原告协商，原告均不同意返还。原告非法扣押我的货物财产的行为严重侵犯了我的财产权利，致使我的应季货品全部变成过季货品，给我造成了严重损失。另外，《商场租赁合同》系原告为了与所有商铺租户签订使用而预先拟定的格式条款，在签订过程中并未允许我方做任何修改。其中合同第8.2条约定：“当发生本合同第八章第8.1条情况时，承租方已经支付的保证金不予退还”，在该条款中及合同其他条款中均反复约定了承租人同时还需另行承担的违约金、损失赔偿等违约责任。根据《合同法》第三十九条规定，上述条款均应属于格式条款。同时《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、主要义务，排除对方主要权利的，该条款无效。为此请求判令：1.反诉被告赔偿扣押反诉原告财产的全部损失1889424元；2.请求确认《商场租赁合同》第8.2条“当发生本合同第八章第8.1条情况时，承租方已经交付的保证金不予退还”的约定无效。博原公司针对谭慧斌的一审反诉辩称，被告的陈述与双方所签署的《商场租赁合同》以及客观事实相悖，被告以跪地女“刘巍巍”事件导致其不能经营作为本案解除合同的原因，依据合同约定，承租方需自行承担经营风险，其与消费者发生的纠纷应由其自行解决，与我方无关，由此产生的损失，也应由被告自己承担。依据《商场租赁合同》约定，被告违约不缴纳欠缴的租金和推广费等费用连续超过30天，擅自停止经营连续7天，我公司均有权解除合同，由此所造成的损失，应由被告自行承担。按照双方的合同约定，履约保证金不能够抵扣被告所欠缴的租金、推广费等任何费用。在被告不缴纳租金、推广费等款项导致合同解除时，履约保证金将不予返还。根据双方的合同约定，被告作为承租方，在合同解除后，商铺单元内遗留的任何物品，都视为放弃物品，原告作为出租方有权进行处分。在被告逾期交付租金、市场推广费等费用的前提下，原告有权处置被告存放在店铺内的一切财产及装修。所造成的损失都应由被告自行承担，被告要求原告赔偿损失的请求，显然有悖合同约定和客观事实。被告称《商场租赁合同》系格式合同，并适用《合同法》关于格式条款的约定是错误的。双方签署的合同文本系打印文本，该文本是在原、被告双方经过充分协商的基础上进行的确认。如果被告不同意合同条款，可与原告进行协商，进而进行调整，被告对合同条款进行了认真的审查，在双方协商一致的情形下，才打印出本案的合同文本。关于履约保证金的条款，是双方为履行合同所确认的合同条款。对于被告遗留的物品原告已经申请大连市公证处进行了公证保全，我方并没有不同意返还上述物品，而是要求被告按照合同约定缴纳欠缴的相关费用。为此，请求依法驳回被告的反诉请求。一审法院经审理查明，2012年8月20日，原告与被告签订《商场租赁合同》，合同约定，被告租赁原告天兴·罗斯福国际中心一层13016号商铺。租赁期（不包含免租装修期）为1095天，自2012年11月22日起至2015年11月21日止。除本合同另有约定外，承租方在租赁期届满前不可提前终止合同。免租装修期共计45天，自交付日（包括视为交付日）起计。自2012年10月8日始至2012年11月21日止。该商铺单元只限用作经营服装服饰之用途，承租方须以REPALY之商业名称经营前述业务。承租方须于2012年8月25日前支付首期租金、物业管理费、推广费、履约保证金及其他费用。合同约定以固定加提成方式计算租金，该商铺单元固定租金：租赁第一年，32元／天／平方米；租赁期第二年，34元／天／平方米；租赁期第三年，36／天／平方米。该商铺单元提成租金：租赁第一年，按月营业额之17%计算；租赁第二年，按月营业额之18%计算；租赁第三年，按月营业额之19%计算。该商铺单元每月应付租金为上述租金较高者。整个租赁期内，无论承租方是否收到出租方发出的付款通知书，承租方都须于每月1日前支付该月固定租金。若每月的提成租金经计算后高于固定租金，则承租方须于该月的下一个月5日前向出租方全额缴清该月提成租金与固定租金之差额部分的金额。上述日期恰逢法定休假日的，则相应提前。出租方与承租方在此确认该商铺单元出租面积为100.68平方米。承租方应根据本合同第三章提供履约保证金35万元（总计相当于三个月之固定租金和三个月现行管理费之和），承租方应在签订本合同时支付该保证金35万元。承租方同意在《租赁合同》约定的租赁期限内向出租方支付市场推广费。市场推广费为36个月112449元，第一租约年市场推广费为35278元，第二租约年市场推广费为37483元，第三租约年市场推广费为39688元。市场推广费与租金支付时间及方式相同。合同第二章约定了租金、其他费用支付和商铺交付。合同第2.1条约定，在租赁期内，承租方必须向出租方支付租金、物业管理费（以下称“管理费”）、宣传推广费（以下称“推广费”）、履约保证金及其它根据本合同约定应缴纳之费用。承租方应根据约定于租赁期内按出租方发出的付款通知书预先支付每一期的租金、管理费、推广费、履约保证金及其他费用。承租方应于2012年8月25日支付首期的固定租金、管理费、推广费、履约保证金及其他费用。承租方不得以任何理由延期支付或抵扣其必须向出租方预先支付的租金、管理费、推广费、履约保证金及其它费用。第2.5条约定，在租赁期内，在不影响出租方的其他权利的前提下，承租方必须因以下行为向出租方支付本金项下的日息3‰，第2.5.1条约定，承租方拖欠的租金、管理费、推广费、履约保证金、其他费用及任何应付的款项，按从应付日起至出租方收到全部该笔款项日止计算。第2.5.2条约定，出租方已代承租方支付的本合同规定的款项，按从出租方支付日起至出租方收到该款项日止计算。合同第三章约定了承租方履约保证金。第3.1条约定，承租方必须向出租方提供履约保证金（以下称“保证金”）。在整个租赁期内，保证金由出租方保管，出租方无需向承租方支付保证金的利息。租赁期内，承租方不得以保证金抵付租金、管理费等任何应付费用。保证金数额必须相当于附件六详述之金额。该保证金将随本合同规定之租金和管理费的增加同比例追加。第3.2条约定，如承租方违反本合同的任何约定或条款，拖欠本合同规定的任何款项包括但不限于租金、管理费、推广费及其他费用等，在不影响出租方的其他权利的前提下，出租方有权以保证金抵付任何欠款或出租方因承租方的违约而根据本合同规定可以要求其承担的任何款项或出租方的任何损失。在这种情况发生时，承租方必须把出租方扣除部分保证金额立即补足并重新存放于出租方处。第3.3条约定，在不影响上述规定的前提下，在租赁期结束后（或按本合同规定提前终止时）及承租方按合同约定返还该商铺单元予出租方并完成规定的变更手续后的90个工作日，该保证金在扣除本合同3.2条规定之款项后，将由出租方无息退还承租方。合同第四章约定了承租方的其他义务。合同第4.1.10条约定，承租方须向出租方支付出租方因本章内任何索赔而引起的所有费用、开支，包括因出租方委托律师而支出的律师费及其他一切相关费用。合同第4.4.5条约定，承租方须于全年每日之商场营业时间内开铺营业。未经出租方或管理公司同意，承租方不得在商场营业时间内不进行业务经营、撤离派驻人员及商品。如承租方在未经出租方或管理公司许可的情况下，擅自暂停营业，承租方除按本合同的规定按时支付本合同项下的租金、管理费、推广费及其它费用外，另须每日向出租方缴纳金额相当于日租金两倍金的违约金直至承租方实际正式对外营业之日止。如承租方连续停业达七天或累计停业达十四天，则将被视作承租方严重违约，出租方有权立即终止合同。合同第4.4.19条约定，若任何第三方因承租方在该商铺单元销售的商品或提供的服务而向出租方提出任何性质的投诉、权利主张或索赔要求，则承租方与该等第三方协商处理并独自承担由此而引起的一切责任和后果。合同第4.5.2条约定，承租方在租赁期内任何时间或在租赁期结束时以任何理由迁出该商铺单元后，如该商铺单元内有承租方遗留下的任何装饰、家具、装备、对象、物料、设备或其它任何物品，均视为承租方放弃前述物品，出租方有权以任何方式处理前述物品，承租方不得异议，也不得追究出租方责任和要求出租方赔偿；同时，出租方亦有权向承租方追讨因清除、处理前述物品所产生的所有费用，或从承租方所缴付的保证金内先行扣除该等费用，然后将余款退回给承租方，如承租方所缴付的保证金不足以支付该等费用时，则出租方仍有权向承租方追讨不足部分的款项。合同第八章约定了违约及补偿。第8.1条约定，在不影响出租方根据本合同约定行使任何权利的前提下，出租方有权在下述任何一种情况发生后的任何时间，立即终止本合同，并合法地提前收回该商铺单元或任何部分。在此情况下，出租方无需对承租方承担任何责任，包括任何装修费、设备添加费的补偿及其他一切责任。该等情况为：（）本合同内任何一项应付的租金、管理费、推广费或任何其他费用，承租方从该租金、管理费、推广费或任何其它费用应付之日起拖欠连续超过30天或累计超过60天（无论是否正式追索）。第8.2条约定，当发生本合同第八章第8.1条情况时，承租方已经支付的保证金不予退还，并且承租方应承担如下违约责任：承租方应向出租方支付相当于至租赁期满承租方应付而未付的租金总和之金额的违约金。如出租方能以不低于本合同的条件在本合同租赁期内将该商铺单元再行出租的，承租方应支付的违约金金额可相应减少。承租方应按本合同约定的租金标准向出租方支付其已享受的装修期间及免租期间的租金。第8.3条约定，当发生本合同第八章第8.1条情况，出租方向承租方发出书面通知，书面通知中规定之日期为本合同终止日。该书面通知一经发出即表明出租方行使本合同赋予之提前收回该商铺单元的权利，将构成出租方对该项权利已全面及充分地行使。第8.4条约定，在不影响出租方因承租方违反、不遵守、不履行本合同而依照法律或本合同向承租方行使任何权利的前提下，如承租方未按时支付本合同所定的租金、管理费、推广费或任何其他费用的全部或一部分（以下称欠款）超过14个天或承租方违反、不履行本合同规定之任何条款、条件规定、义务并在出租方发出书面通知14个天内未予纠正，出租方可行使下列权利：（a）出租方可向承租方要求赔偿出租方因追讨欠款所遭受的一切损失、费用、开支，包括但不限于（）出租方为向承租方追讨欠款所需支付的所有合理的法律费用（包括律师费和诉讼费），不管是否已开始法律程序；（）出租方为向承租方追讨欠款而依法授权的代理人所需支付的任何合理的费用。第8.5条约定，租赁期限届满或因本合同提前终止，如承租方逾期归还该商铺单元，则承租方须赔偿出租方因此而遭受的一切损失，包括但不限于出租方因延迟向新租户交付该商铺单元而需承担的违约金、中介费。此外，每逾期一天，须向出租方支付相当于当时日保底租金2倍的违约金；如逾期超过了7天，出租方有权进入该商铺单元，该商铺单元内所有装修、设施和物品均归出租方所有。出租方有绝对酌情权决定将该等装修、设施和物品保留或拆除。出租方无须为装修、设施和物品的剩余价值向承租方作出任何补偿。同时出租方有权向承租方追索拆除承租方装修和设施设备的开支。合同第九章约定了其他条款。第9.4条约定，按本合同须向承租方送达的任何通知，如以专人递送或留置在该商铺单元或以挂号方式，寄往列于附件一的承租方法定地址或通讯地址（承租方在合同附件一所留联系地址为大连市沙河口区万岁街77D-2801），则被视为送达承租方。如以专人递送或邮局快递的方式送达至该商铺单元，也被视为送达承租方，按本合同须向出租方送达的任何通知，如以挂号方式，寄往列于附件一的出租方通讯地址（出租方在合同附件一所留联系地址为大连市西安路139号），将被视为送达出租方。任何以挂号的方式基础的通知，在寄出三个工作日后，将被视为已送达收件人。邮政局出具的挂号投送收据，将有效证明该通知已送达收件人。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，被告向原告交付履约保证金35万元，原告将案涉商铺交付给被告使用。被告于2013年1月4日在沙河口区工商局注册了大连市沙河口区瑞尔普丽服装店，性质为个体工商户，并于2013年9月26日办理了注销手续。被告向原告缴纳的租金及市场推广费至2013年6月21日。2013年6月22日之后，被告未向原告缴纳租金及市场推广费。2013年7月17日，被告承租商铺闭店停止经营。2013年8月21日，被告申请大连市公证处对案涉商铺保全证据进行公证。2013年8月28日14时，大连市公证处公证人员来到案涉商铺进行公证。2013年9月2日，大连公证处出具（2013）大证经字第997号公证书，证明公证书所附照片及光碟与实际情况相符。另查，2013年5月20日，原告及大连晟际物业管理有限公司向被告发出《公函》，内容为：根据合同有关约定内容，截至今日，你方拖欠应缴租金、物业管理费及推广费用，共计211057.4元。我方的财务记录显示，你方至今没有履行我方2013年3月20日及2013年4月20日向你方发出的《租户付款通知书》中载明的付款义务。现我方再次通知你方，请你方于2013年5月23日17：00前将上述款项缴纳至我方财务部。如你方逾期仍未缴纳，则自你方欠费之日起欠费连续超过14日即2013年5月23日起的四十八小时候后，我方将按照合同约定立即停止向你方租赁的我方商铺单元提供水、电、煤气、电讯、电话、空调和其它物业管理服务，并将采取任何我方认为合适的其它措施、行动，直到你方支付所有欠款及因此而引起的费用为止。如你方逾期仍未缴纳上述欠费达到合同约定的终止条件，即你方如果拖欠任何费用连续超过30天或累计拖欠超过60天，或未在我方通知你方30天内纠正任何违约行为，则合同即刻终止，我方将立即收回商户单元，并依法追究你方违约责任。鉴于我方在此函中再次明确提醒你方注意未及时缴纳欠费的法律后果，请你方根据合同约定全面正确履行合同。我方将不再另行通知而采取相关措施，望你方对本函内容予以重视并及时缴费。原告认可收到该《公函》。2013年6月21日，原告向被告发出《公函》，通知被告缴纳拖欠的租金、物业管理费及推广费用105528.7元。被告表示其未收到该《公函》。2013年7月25日，被告向原告发出《停止经营通知》，内容为：“我是大连市沙河口区瑞尔普丽服装店的经营者谭慧斌，自“跪地女”刘巍巍事件以来，我店销售大幅下降，导致每月巨额亏损，在此情况下我店于2013年6月9日向贵司提出减租申请，但非常遗憾的是在2013年7月10日接到贵司回复函，不同意我店的减租申请。在此情况下，我司背负着非常沉重的负担在经营，但是贵司于2013年7月16日中午以停止物业服务为由切断我店空调，7月16日晚20：40左右切断我店照明电源，因此我店被迫于2012年7月17日闭店。7月20日早接到通知二楼店铺装修水管爆水淹我店。介于以上种种原因，我店已经无法继续经营下去，因此通知贵司我店决定于2013年7月31日撤出贵司，并于8月10日前恢复店铺至清水房状态，前期所欠些许租金请在保证金中扣除。另我店在贵司有合同保证金35万，请贵司在扣除相应费用后于2013年10月30日前归还我司。”2013年8月12日，原告按照被告在合同附件中所留的联系地址通过特快专递形式再次向被告发出《公函》，后因“无此人，电话不接”原因快递被退回。《公函》内容为：根据贵我双方签订的《商场租赁合同》及《物业管理合同》（以下简称“合同”）相关约定，贵方应于租赁期内按期支付租金、推广费及物业管理费等各项应付费用，但贵方已欠缴2013.6.22-2013.7.21期间租金、物业费、推广费等，计105528.70元、两项欠费合计211057.4元。我方已于6月20日、6月21日函告贵方及时缴费，但至今未交。请贵方于收到本函两日内，将上诉欠费缴纳至我方财务部。贵方未经我方许可擅自停业，撤离派驻人员及商品，已连续停业超过十日，欠费已逾30日，根据贵我双方签订的《商场租赁合同》第四章及第八章等相关条款的约定，我方正式通知贵方：自本函按合同约定方式送达贵方，贵我双方之间的合同正式解除。请贵方于2013年8月20日前将租赁商铺按照《商场租赁合同》约定条件交付我方，如贵方在商铺单元内遗留任何装饰、家具、装备、物料、设备等均视为贵方放弃店内物品的所有权，我方有权以任何方式处理前述物品。我方亦有权向贵方追讨处理前述物品及拆除装修和设施设备所产生的所有费用，同时，贵方应按照合同约定承担应承担的违约责任。若贵方未按本函要求交纳欠费并归还商铺，我方保留采取法律手段维护我方利益的权利。再查，原告向辽宁新时空律师事务所交纳了包括本案在内的共计12个案件律师费39520元，2014年5月8日，原告与辽宁新时空律师事务所、大连晟际物业管理有限公司签订《确认书》，确认本案律师代理费已支付8080元。本案重审审理过程中，依据被告的申请，一审法院经大连市中级人民法院司法技术处委托大连海华资产评估有限公司对原告扣留被告的鞋和衣物等财产价值进行评估鉴定，大连海华资产评估有限公司于2015年8月20日出具退鉴函一份，以“通过到现场勘察和了解，现场有棉皮鞋和单皮鞋及衣服，并到周边市场进行调研，无法找到本次评估的鞋和衣服可参照评估价值”为由，予以退鉴。本案重审审理期间，原告于2015年3月30日庭审期间以被告违约为由，增加已付本案反诉部分律师代理费25900元及公证费8000元应由被告承担的诉讼请求。但被告在一审法院确定的应补缴诉讼费的7日期限内未缴纳所增加诉讼请求的诉讼费用。一审法院认为，原、被告签订的《商场租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。原告向被告交付了案涉商铺，被告应当按照约定向原告支付租金及市场推广费。被告自2013年6月22日之后未向原告缴纳租金及市场推广费，构成违约。被告于2013年7月17日闭店经营，原告于2013年8月28日经大连市公证处公证，收回了案涉商铺，故原告应当向被告支付2013年6月22日至8月27日的租金215857.92元（100.68平方米×32元／平方米／天×67天）、市场推广费6475.55元（35278元／年÷365天×67天）。依据原、被告在《商场租赁合同》第8.2条约定，被告逾期缴纳租金、推广费等任何一项款项，连续超过30天，被告已经交付支付的保证金不予退还。故对被告关于上述所欠租金和市场推广费因在其已缴纳的35万元履约保证金中扣除的请求，不能支持。关于原告要求被告按照逾期付款金额的日千分之三支付逾期付款滞纳金直至付清为止的诉讼请求，其所诉的滞纳金应属利息损失，现原告未能提供证据证明被告逾期付款给其造成的实际损失，被告主张双方约定的日千分之三的标准过高，请求法院予以调整，一审法院酌定将利息损失按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。按照合同约定，被告每月1日向原告缴纳当月的租金和市场推广费，故被告应当向原告支付2013年6月1日起欠缴的租金和市场推广费29865.69元所产生的利息损失，2013年7月1日起欠缴的租金和市场推广费102870.71元所产生的利息损失以及2013年8月1日起欠缴的租金和市场推广费89597.07元所产生的利息损失。关于原告要求被告支付2012年10月8日至2012年11月21日免租装修期间的租金144979.2元的诉讼请求，一审法院认为，按照合同约定，被告存在迟延支付租金及市场推广费情况时，被告应按本合同约定的租金标准向原告支付其已享受的装修期间及免租期间的租金，故被告应当向原告支付2012年10月8日至11月21日共计45天免租装修期间的租金144979.2元（100.68平方米×32元／平方米／天×45天）。关于原告请求被告支付本诉律师代理费8080元的诉讼请求，原告已实际向辽宁新时空律师事务所就本案支付了8080元律师费用，按照原、被告的租赁合同约定，被告迟延缴纳租金及市场推广费时，应当向原告支付其所实际发生的律师费8080元。关于原告请求被告支付反诉律师费25900元及公证费8000元的诉讼请求，因原告在增加上述诉讼请求后，未向一审法院补交该部分诉讼请求所应缴纳的诉讼费，故原告的该项诉讼请求，一审法院不予处理。关于被告请求原告赔偿1889424元损失的反诉请求，鉴于被告所提供的证据不能形成完整的证据链条，以佐证其所主张的损失数额，且在一审法院依据被告申请委托相关司法鉴定机构对原告财产进行司法鉴定不能的情形下，对被告的该项请求一审法院暂不予支持。被告可待证据充分时另案告诉。关于被告请求确认《商场租赁合同》第8.2条“当发生本合同第八章第8.1条情况时，承租方已经交付的保证金不予退还”的约定无效一节，被告所提供的证据不足以证明案涉合同系格式合同，也不能证明该条约定加重了被告的责任及主要义务，排除了被告的主要权利，故对被告的该项请求，一审法院不能支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十七条、第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告谭慧斌支付原告大连博原有限公司2013年6月22日至8月27日的租金215857.92元及市场推广费6475.55元；二、被告支付原告2013年6月1日起至判决确定的给付之日止欠缴的租金和市场推广费29865.69元所产生的按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息损失；三、被告支付原告自2013年7月1日起至判决确定的给付之日止欠缴的租金和市场推广费102870.71元所产生的按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息损失；四、被告支付原告自2013年8月1日起至判决确定的给付之日止欠缴的租金和市场推广费89597.07元所产生的按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息损失；五、被告支付原告免租装修期间的租金144979.2元；六、被告支付原告律师费8080元；七、驳回原告的其他诉讼请求；八、驳回被告的反诉请求。上述具有给付内容的条款均于判决生效之日起十五日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费9590元（原告已预交）、反诉费10900元（被告已预交），由原告负担220元、由被告负担20270元，给付时间同上。宣判后，谭慧斌不服，上诉至本院。其上诉请求为：撤销原判，改判驳回博原公司的诉讼请求，并支持谭慧斌的反诉请求。其基本上诉理由为：博原公司收取谭慧斌35万元保证金，根据双方合同第3.1条、第3.2条、第3.3条的约定，合同终止的情况下，保证金即用以抵付各项费用的，谭慧斌已经明确向一审法院要求以保证金抵扣拖欠租金和其他费用，原审法院判决谭慧斌在保证金之外另行支付租金、费用、违约金等款项，实际造成谭慧斌双重承担违约责任，对谭慧斌显失公平，使博原公司的实际所得远超过其实际损失，也超过法律所允许的限度。博原公司作为商铺的出租人，处于强势地位，双方租赁合同系博原公司制定的显失公平的格式合同，在谭慧斌严重亏损，难以承担租金的情况下，博原公司先是采取断电、断空调的方式逼迫谭慧斌退出。原审判决驳回谭慧斌反诉请求，实际上是支持了博原公司的无理强行扣货行为，严重损害了谭慧斌的合法利益，谭慧斌从没有放弃其商铺内货物的意思表示，博原公司扣压的商品属于应季性很强的商品，其价值基本已经严重受损，基本无法再销售，博原公司强行扣货的违法行为应当赔偿给谭慧斌造成的全部损失。博原公司二审辩称，不同意谭慧斌的上诉请求，请求依法驳回谭慧斌的上诉请求。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。另查明，二审中，谭慧斌向本院申请暂时放弃其一审反诉请求，但保留向博原公司追偿货物损失的权利。2015年10月29日，本案二审庭审过程中，博原公司明确表示其没有证据证明存在实际损失。二审中，谭慧斌同意向博原公司支付免租期间的租金144979.20元。本院查明的上述事实有申请书、当事人陈述等在案为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，博原公司将案涉商铺出租给谭慧斌使用，即享有收取租金的权利，谭慧斌则负有向博原公司支付合同约定的租金，但双方在履行合同中发生争议而未能继续履行合同，谭慧斌主张以其所交的35万元保证金抵扣所欠租金等费用，而博原公司则主张不得以保证金抵扣所欠租金等费用，综合双方诉辩主张，本案焦点问题为：谭慧斌所交纳的35万元保证金是否可以抵扣其所欠租金等费用。对此，本院认为，第一，从双方关于保证金的约定看，双方在合同第三章明确了该保证金为履约保证金，双方合同第3.1条约定，承租方必须向出租方提供履约保证金，在整个租赁期内，保证金由出租方保管，出租方无需向承租方支付保证金的利息，租赁期内，承租方不得以保证金抵付租金、管理费等任何应付费用；合同第3.2条约定，如承租方违反本合同的任何约定或条款，拖欠本合同规定的任何款项包括但不限于租金、管理费、推广费及其他费用等，在不影响出租方的其他权利的前提下，出租方有权以保证金抵付任何欠款或出租方因承租方的违约而根据本合同规定可以要求其承担的任何款项或出租方的任何损失。根据前述双方合同关于保证金的约定具体到本案，双方明确约定了案涉保证金的性质为履约保证金，在合同期内，谭慧斌不得以保证金抵扣租金等相关费用，但在谭慧斌拖欠租金等相关费用时，博原公司有权以案涉保证金抵付，以此表明双方设立保证金的目的是保证博原公司以实现收取租金等相关费用的合同目的，谭慧斌于2013年7月25日向博原公司发出《停止经营通知》，诉讼中，博原公司已明确表示收到该通知，谭慧斌在该通知中明确表示停止经营，并要求将其所欠租金等相关费用从博原公司收取的35万元保证金中予以扣除，在此情况下，博原公司获取租金等费用的目的并非不能实现。第二，从双方关于违约责任及补偿的约定内容看，虽然在合同8.1条和8.2条约定了如承租方拖欠租金、费用等连续超过30天或累计超过60天，承租方已支付的保证金不予退还，但该约定系承租方存在故意拖欠租金等相关费用的违约行为时，承租方已支付的保证金不予退还，综合本案双方互发的通知、函件以及庭审调查的情况看，谭慧斌在经营过程中出现了“跪地女”的极端事件，在通常情况下，作为商业经营的主体，如果出现前述相关事件，则必然会对其经营产生相对不良的后果，现没有充分证据证明“跪地女”事件中的消费者有理，且亦没有充分证据证明谭慧斌在“跪地女”事件中存在过错。在双方均不能预料会在经营中出现“跪地女”极端事件的情形下，谭慧斌同博原公司协商要求减少租金，在双方协商不成且发生纠纷导致合同不能继续履行的情况下，谭慧斌于2013年7月25日向博原公司发出《停止经营通知》，并明确表示要求博原公司从保证金中抵扣所欠租金等相关费用，由此可以认定并不存在谭慧斌主观上故意拖欠租金的行为。第三，在本案于2015年10月29日二审庭审过程中，博原公司明确表示其没有证据证明存在实际损失。综上所述，博原公司获取租金的合同目的能够实现，而经营中出现双方均不能预料的极端事件，现有证据并不能证明承租人谭慧斌对此亦有过错，且出租人博原公司亦未提供充分证据证明其存在实际损失。此外，博原公司亦表示其扣留了谭慧斌存放在案涉商铺内的货物，并在本案重审前于2014年11月27日二审庭审过程中明确表示不同意返还货物，重审后，在2015年10月29日的二审庭审中，博原公司仍然表示谭慧斌将所欠费用付清后返还其货物，且亦没有提交充分证据证明其要求谭慧斌撤出货物而谭慧斌拒不撤出货物，据此，可以认定博原公司采取以扣压货物的方式向谭慧斌主张租金等相关费用。故一审法院认定案涉35万元保证金不予抵扣谭慧斌所欠租金等相关费用不妥，本院予以纠正。关于博原公司主张谭慧斌支付其2013年6月22日至2013年8月28日期间的租金219079.68元、市场推广费6572.20元一节，本院认为，谭慧斌于2013年7月25日向博原公司发出停止经营通知中承诺其于2013年8月10日前恢复店铺至清水房状态并表示其不再经营，且要求博原公司从案涉保证金中抵扣租金等相关费用，正如前所述，本院已认定谭慧斌可以案涉保证金抵扣租金等费用，博原公司理应在谭慧斌向其发出停止经营通知后，及时从案涉保证金中抵扣租金等费用，而其并未及时从案涉保证金中抵扣租金等费用的情况下于2013年8月12日向谭慧斌发函解除合同，要求谭慧斌于2013年8月20日前将商铺交还博原公司，且博原公司对于其2013年8月21日申请将谭慧斌存放于案涉商铺内的货物进行证据保全进而公证的事实无异议，据此，可以认定在双方纠纷发生后案涉商铺的租金及相关费用的计算时间截止至2013年8月20日为宜，此后所增加的租金等相关费用，不应由谭慧斌承担，据此，谭慧斌应向博原公司支付2013年6月22日至2013年8月20日期间的租金193305.60元（100.68平方米×32元／平方米／天×60天）、市场推广费5799.12元（35278元／年÷365天×60天）。一审判决计算租金及推广费至2013年8月27日止不妥，本院予以纠正。关于博原公司主张谭慧斌支付其免租期间的租金144979.20元一节，本院认为，谭慧斌对于该部分租金数额没有异议，并表示同意支付该部分费用，本院予以照准。关于博原公司主张谭慧斌支付其逾期付款违约金一节，本院认为，本院前述已认定谭慧斌可以保证金抵扣其所欠租金等相关费用，抵扣之后，博原公司应向谭慧斌返还保证金5916.08元（350000元-193305.60元-5799.12元-144979.20元），不存在谭慧斌拖欠租金等相关费用的情形，故博原公司该主张缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持，一审判决谭慧斌支付逾期付款违约金不当，本院予以纠正。关于博原公司主张谭慧斌支付其律师费8080元一节，本院认为，如上所述，本案中，谭慧斌以其所交的保证金抵扣其所欠租金等相关费用后，不存在拖欠租金等相关费用的情形，故博原公司在本案诉讼中所支付的律师费用应由其自行承担，博原公司该主张，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。一审判决谭慧斌向博原公司支付其本案律师费不当，本院予以纠正。关于谭慧斌申请暂时放弃其一审反诉请求一节，本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，谭慧斌申请暂时放弃其一审反诉请求，是其对自身权利的处分，符合相关法律规定，本院予以照准。综上所述，一审判决事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙审民初字第10号民事判决；二、驳回大连博原有限公司诉讼请求。一审案件受理费9590元（博原公司已预交）、反诉费10900元（谭慧斌已预交），由博原公司负担9590元、由谭慧斌负担10900元；二审案件受理费9590元（上诉人谭慧斌已预交），由博原公司负担。本判决为终审判决。审判长  李奎哲审判员  阁成宝审判员  张萍萍二〇一五年十二月二十一日书记员  宋 敏