山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋市法民再终字第11号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：陈学亮，男，1963年2月23日出生，汉族。委托代理人：张紫霞，女，1963年8月25日出生，汉族，系陈学亮之妻。委托代理人：路爱民，山西祝融万权律师事务所晋城分所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国邮政集团公司山西阳城县分公司，住所地：晋城市阳城县新阳西街。法定代表人：李建军，该局局长。委托代理人：李凯杰，山西长宇律师事务所律师。委托代理人：刘沙沙，山西长宇律师事务所律师。申请再审人陈学亮因与被申请人中国邮政集团公司山西阳城县分公司（以下简称阳城县邮政局）劳动争议一案，不服本院于2014年9月25日作出（2014）晋市法民终字第440号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2015年6月9日作出（2015）晋民申字第410号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年10月23日公开开庭审理了本案。申请再审人陈学亮的委托代理人张紫霞、路爱民，被申请人阳城县邮政局的委托代理人李凯杰、刘沙沙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年1月13日阳城县邮政局诉请阳城县人民法院确认其解除与被告陈学亮的《岗位合同书》合法有效。理由：陈学亮自2007年开始与佳鑫公司建立劳动关系，此前与原告单位的劳动关系已经终止，佳鑫公司以劳务派遣的形式将被告派遣到原告单位工作，原被告签订了《岗位合同书》。被告在合同期间内旷工累计达29天，严重违反单位的劳动纪律，根据该合同的约定，原告终止了与被告的《岗位合同书》，并书面送达了终止岗位合同通知书，将被告退回原派遣单位符合《劳动合同法》的规定。被告陈学亮辩称：1、原告与其解除岗位合同程序违法，被告在原告处连续工作24年之久，双方形成事实劳动关系，原告用解除用工关系的程序解除具有劳动关系的职工，不符合《劳动合同法》解除或终止劳动关系的法定程序；2、被告与佳鑫公司签订《劳动合同书》和与阳城县邮政局签订《岗位合同书》不是申请人的真实意思表示，且该劳务派遣违反《劳动法》的强制性规定，是无效的，因此被告仍与阳城县邮政局存在事实劳动关系；3、陈学亮与佳鑫公司之间从未真正发生过管理与被管理的关系；4、被告实际未经审批的不上班时间为17天，而非29天，原告所称29天将法定公休日也计算在内；5、陈学亮因病需要请假，但多次请假未获批准，且在法定的医疗期内不应算作旷工。阳城县人民法院一审判决后，本案二审发回重审。阳城县人民法院重审查明：1987年被告陈学亮到原告阳城县邮政局工作。2007年7月1日起，晋城市邮政局与太原佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司（以下简称佳鑫公司）签订了《劳务合作协议》。佳鑫公司根据晋城市邮政局的需要，为晋城市邮政局提供符合岗位要求的劳务派遣人员共计890人，派遣员工与佳鑫公司签订劳动合同，由佳鑫公司负责劳动人事、合同和养老账户的管理。2007年7月1日，佳鑫公司（甲方）委托任鸿平在原告单位与被告陈学亮（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：”一、合同期限：自2007年7月1日至2009年6月30日；二、工作内容：佳鑫公司派遣陈学亮到阳城县邮政局工作；五、劳动纪律；六、社会保险和福利待遇：佳鑫公司为陈学亮交纳基本养老保险费的集体部分，个人部分个人交纳；八、合同的终止、变更、解除和续订：其中2、乙方被服务单位解除岗位合同，劳动合同即终止执行。有下列情况之一的，服务单位要向甲方报告，由甲方解除劳动合同：（2）乙方严重违反劳动纪律和规章制度的；九、乙方签订合同时，已认真阅读，知悉甲方和用工单位依法制定的各项规章制度，并愿意严格遵守、执行。”2009年6月30日合同期满后，被告陈学亮与佳鑫公司续订劳动合同，其中约定的事项同前合同，本次合同期限自2009年7月1日至2012年6月30日。同时，被告陈学亮（乙方）与阳城县邮政局（甲方）签订了《岗位合同书》，合同期限与续订的劳动合同一致，合同约定：”二、岗位内容，从事邮局支局长工作岗位。三、合同管理，一方严重违反劳动纪律，终止执行岗位合同，甲方将乙方退回劳务派遣部门处理。”2009年，被告在蟒河邮政所任支局长。2011年5月4日，原告调整被告工作岗位到固隆邮政所工作。被告报到后上班至5月10日，5月10日起至5月24日固隆邮政所考勤表显示被告连续旷工14天。5月25日，被告以视力不清为由向原告请假30天，原告批准被告自2011年5月25日至2011年6月24日休息。被告在假期届满后，6月25日至6月30日，考勤表显示连续旷工6天。2011年7月1日，被告到固隆邮政所上班至7月4日，7月5日开始至7月13日，考勤表显示连续旷工9天。2011年7月13日，原告以被告旷工达29天，严重违反劳动纪律为由向被告书面送达了阳城县邮政局（2011）阳邮终（解）字第1号《终止（解除）岗位合同通知书》。从2011年7月15日起，终止（解除）与被告的用工关系，告知被告在接到该通知书后3日内持本通知到原派遣单位佳鑫公司人事部门报到。原告以邮寄方式向佳鑫公司送达了《关于解除陈学亮岗位合同书的通知》。2011年7月22日，佳鑫公司以邮寄方式向被告陈学亮送达了《关于解除﹤劳动合同书﹥的通知》，并附上解除（终止）劳动合同申请表、公司联系方式及地址。该通知载明，因陈学亮连续旷工严重违反企业的规章制度，晋城市邮政局已解除《岗位合同书》，依据陈学亮与佳鑫公司双方签订的劳动合同第八条第二款的相关规定，佳鑫公司与陈学亮解除《劳动合同书》。并要求陈学亮在3个工作日内到佳鑫公司办理解除劳动合同等相关手续，逾期不来视为放弃相关权利，劳动合同关系视为自动解除，佳鑫公司将终止为陈学亮缴纳养老保险等相关费用。2011年8月8日，陈学亮向阳城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委向佳鑫公司邮寄参加仲裁审理的相关手续，但法定代表人姓名及电话书写错误，邮政部门以查无此人将邮件退回。仲裁委以无法查实被告与佳鑫公司的劳动派遣关系为由，认定原告依据《劳动派遣合同》和岗位合同解除被告的劳动关系不符合法律规定，裁决撤销阳城县邮政局终止（解除）岗位合同通知书（2011）阳邮终（解）字第1号。2012年1月13日，原告阳城县邮政局诉至法院，要求确认其解除与被告陈学亮的岗位合同合法有效。重审另查明了佳鑫公司的成立、变更、经营范围、住所地等相关信息。2009年9月28日，山西省邮政公司以晋邮发（2009）270号文件下发了《关于印发山西省邮政企业员工奖励与违规违纪处理暂行办法》。原告于2009年12月17日组织被告在内的各邮政所支局长对该办法进行传达和学习。重审中原告阳城县邮政局提交以下证据：1、晋城市邮政局与佳鑫公司签订的《劳务合作协议》；2、晋城市邮政局与佳鑫公司签订的《劳务派遣合同》；3、2007年7月1日、2009年7月1日陈学亮与佳鑫公司签订的《劳动合同书》；4、2009年7月1日，陈学亮与阳城邮政局签订的《岗位合同书》；5、阳城县邮政局（2009）175号《转发省公司关于印发山西省邮政企业员工奖励与违规违纪处理暂行办法的通知》；6、晋城市邮政局（2009）138号文件《转发省公司关于印发山西省邮政企业员工奖励与违规违纪处理暂行办法的通知》；7、山西省邮政公司晋邮政发（2009）270号文件《关于印发山西省邮政企业员工奖励与违规违纪处理暂行办法的通知》；8、《山西省邮政企业员工奖励与违规违纪处理暂行办法》；9、会议签到表；10、2009年12月17日阳城县邮政局会议记录；11、陈学亮2011年5月25日至6月24日的请假单；12、2011年5月至7月阳城县邮政局固隆邮政所考勤表、固隆邮政所对被告陈学亮上班的情况说明；13、阳城县邮政局（2011）阳邮终（解）字第1号终止（解除）岗位合同通知书；14、阳城县邮政局给佳鑫公司的《关于解除陈学亮岗位合同的通知》；15、佳鑫公司的营业执照复印件、组织机构代码证复印件；16、阳城县人民法院（2010）阳民初字第396号民事判决书；17、本院（2010）晋市法民终字第447号民事调解书。重审中被告陈学亮提交以下证据：1、吴小红、王完全、吉红卫出具的证明，证明陈学亮从1987年开始在原告单位工作；2、1998年至2011年间陈学亮在原告单位获得的9份荣誉证书；3、2008年12月被告在中国邮政集团培训的合格证书；4、2010年12月山西邮政公司给邮政支局长的新年贺词；5、2011年4月29日阳城县蟒河卫生院为陈学亮出具的诊断证明；6、2011年6月17日阳城县人民医院的诊断证明书；7、阳城县眼科医院的诊断证明；8、阳城县蟒河卫生院处方、医疗费收据；9、侯国兴、王小蒲证言；10、山西阳城台头投递日戳打印簿；11、晋城市邮政局晋市邮政（2010）6号文件；12、陈学亮的请假条；13、佳鑫公司给被告邮寄通知的信封；14、2011年7月22日，佳鑫公司给被告邮寄的关于解除《劳动合同书》的通知；15、解除劳动合同书申请表。阳城县人民法院庭审后，于2014年3月12日对佳鑫公司经理任鸿平、晋城市邮政局人力资源部主任李朝红就劳务派遣合同签订的相关情况进行了调查询问。对任鸿平的询问笔录中，任鸿平就佳鑫公司的工商登记信息，该公司与晋城市邮政局的《劳务派遣合同》的签订情况，本案劳动仲裁过程中未联系到该公司的原由以及该公司向陈学亮邮寄解除劳动合同通知的情况进行了说明。对李朝红的询问笔录中，李朝红对《劳务派遣合同》的签订背景、签订情况以及《岗位合同书》落款的阳城县邮政局的法定代表人相关情况进行了说明。但以上两份询问笔录，均未经双方当事人质证。阳城县人民法院重审认为，被告从1987年进入原告单位工作，至2007年7月1日前，双方之间存在事实劳动关系。被告自2007年7月1日与佳鑫公司签订劳动合同后，即与佳鑫公司之间形成劳动关系，此前被告与原告之间的事实劳动关系自然终止。被告在2009年7月1日又与佳鑫公司续签劳动合同，表明其与佳鑫公司之间仍然存在劳动关系。被告认为其与原告存在劳动关系的答辩理由，缺乏事实依据。在被告与佳鑫公司签订劳动合同后，原告与被告形成了用工关系，有被告与佳鑫公司签订的劳动合同和被告与原告签订的岗位合同证实，被告作为完全民事行为能力人也认可在合同上签字的事实，其应当承担民事责任。被告称其签订合同时，合同上无单位名称、无日期，名称是之后加上的，但被告缺少相关证据支持。故该院对原被告之间形成用工关系的事实予以确认。被告在履行劳务派遣合同期间，一年内累计旷工达29天，有原告提供的考勤表证实，即使按被告所称17天，其行为也严重违反了原告单位的劳动纪律。被告认为不属旷工的辩解，无事实依据。原告解除与被告的岗位合同，并履行了与佳鑫公司之间的有关手续，对该解除岗位合同的效力，该院予以确认。故依据《劳动合同法》第六十五条第二款之规定，判决：原告阳城县邮政局与被告陈学亮终止岗位合同合法有效。陈学亮上诉请求驳回被上诉人阳城县邮政局的诉讼请求，认定其与佳鑫公司的劳动合同无效，其与被上诉人之间存在劳动关系，撤销被上诉人的终止岗位合同通知。理由：1、其与佳鑫公司签订劳动合同并非真实意思表示，其在被上诉人处连续工作已满十年，符合签订无固定期限劳动合同的条件，被上诉人既不签劳动合同，也没有支付经济补偿金，上诉人工作岗位、工作性质、工作内容均未变更，被上诉人为规避自身法律责任，在上诉人不知情的情况下，将上诉人变为劳务派遣用工，该行为违反法律规定而无效。一审法院认定因为劳务派遣合同成立而原劳动关系自然终止错误；2、佳鑫公司从未对上诉人进行过实际管理；3、上诉人因病多次请假未获批准，而不是无故旷工，且被上诉人在医疗期内与上诉人解除劳动关系违反法律规定；4、被上诉人提交的《劳务派遣协议》、《劳动合同书》等均为复印件，且签订日期与备案日期倒置，《岗位合同书》中被上诉人的法定代表人落款为半年后才任命的局长，因此以上证据不应采信。被上诉人阳城县邮政局辩称，1、《劳动合同书》系上诉人亲笔签字，其作为完全民事行为能力人应当承担相应责任；2、上诉人作为劳务派遣用工形式的背景是山西邮政系统建立派遣用工制度，是国有企业建立现代企业制度过程中的改制问题。且《劳动合同法》对派遣用工没有强制性规定，上诉人与佳鑫公司所签的劳动合同不存在合同无效的情形；3、陈学亮旷工的事实有充分证据证明，而其主张因病休息的理由缺少证据证明。本院二审查明的事实与一审一致，并以与一审相同的理由维持原判。申请再审人陈学亮申请再审的理由与二审上诉理由相同。被申请人阳城县邮政局仍以劳务派遣关系合法有效，解除岗位合同符合约定和法律规定以及陈学亮无故旷工事实确凿作出抗辩。再审中，陈学亮没有新证据提供。阳城县邮政局提交的证据有：1、加盖佳鑫公司公章的晋城市邮政局劳务工薪酬发放表（复印件）；2、佳鑫公司2011年1-5月向中国邮政储蓄银行代结算户汇款的回单（复印件）；3、太原市参加基本养老保险人员证明（复印件），该证明载明，陈学亮首次参保日期为2000年1月，缴费截止年月为2011年7月；4、阳城县人民法院在重审中对任鸿平、李朝红所作询问笔录。阳城县邮政局以此证明佳鑫公司根据其与陈学亮签订的《劳动合同书》，履行了按月为陈学亮支付劳动报酬、交纳养老保险的义务。陈学亮质证认为，工资表不能证明为何年何月的工资，不认可真实性；养老保险的证据不符合证据形式；询问笔录在原审中未经质证，且内容不真实。庭审后，阳城县邮政局补充证据：1、参保缴费信息表（复印件）；2、2011年1月、2月、3月晋城市邮政局向佳鑫公司汇款的银行回执，2011年4月、5月、6月山西省邮政公司向佳鑫公司汇款的银行回执。陈学亮补充证据：1、2015年的就诊病历、处方；2、2013年6月24日签发的残疾人证，该证载明陈学亮残疾等级为一级盲；3、陈学亮从劳动仲裁案卷中复制的2011年的诊断证明、处方等。补充证据经双方质证，互不认可真实性，双方也均未能提供相关原件。再审查明的事实与一、二审一致。对于陈学亮的眼疾的真实性，其2011年的处方等原件确已无法提供，且该门诊病例超过医院保留两年的期限，客观上不可能再提取，但2015年新的诊断结果以及2011年的处方复印件、多家医疗机构的诊断证明书载明的诊断结论一致，且病症始终持续，2013年残疾人证亦证明其眼疾已经达到一级盲，综合以上证据，陈学亮2011年5月开始患有眼疾的事实具有高度可信性，本院对该事实予以认可。本院认为：第一，陈学亮自1987年进入阳城县邮政局工作，双方形成事实劳动关系，其在阳城县邮政局连续工作已超过十年，符合应当签订无固定期限劳动合同的条件。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释》第十六条第二款的规定”依据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务”，故陈学亮与阳城县邮政局之间可以视为存在无固定期限劳动合同关系。2007年7月1日，阳城县邮政局在陈学亮的岗位未变、工资待遇未变的情况下，又与佳鑫公司签订《劳务派遣协议》，在阳城县邮政局的安排下，陈学亮与佳鑫公司随之签订《劳动合同书》，将陈学亮转变为劳务派遣用工形式。但在《劳务派遣协议》签订之前，阳城县邮政局与陈学亮之间并不符合《劳动法》第二十四条、第二十五条规定的任何一种解除劳动合同情形，也缺少提前30日通知、支付相应的经济补偿金等解除劳动合同应当具备的程序，且陈学亮与阳城县邮政局之间也不存在《劳动法》第二十三条规定的劳动合同终止的情形。原审认为，2007年阳城县邮政局与佳鑫公司的《劳务派遣协议》及佳鑫公司与陈学亮的《劳动合同书》的签订之后，陈学亮与阳城县邮政局劳动关系自然终止，此认定缺少法律依据。阳城县邮政局在与陈学亮已经建立劳动关系的情况下，通过《劳务派遣合同》的形式，将原本应当按照《劳动法》与陈学亮签订无固定期限劳动合同的责任进行规避，并将用人单位应当承担的责任转嫁给派遣单位，将自己变成与陈学亮没有劳动关系的第三方，尽管《劳动合同书》系陈学亮亲笔签名，但在劳动者明显处于弱势的情况下，邮政局该劳务派遣行为实际上违背了《劳动法》的立法本意，侵犯了劳动者的合法权利。第二，阳城县邮政局认为陈学亮旷工29天，并以该行为严重违反劳动纪律为由决定解除与陈学亮的岗位合同。但是，旷工是指在正常工作日无正当理由未履行请假手续的缺勤行为。本案中，陈学亮的诊断证明、处方等证据可以证明其患有眼疾的事实，但阳城县邮政局作为用人单位在发现陈学亮未经请假缺勤时，既没有要求其对该行为作出合理解释，也没有审核其病情是否真实存在，即按照旷工处理，与情理不合。且原劳动部《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》对职工在患病期间享有的一定时间的医疗期做出了明确的规定，按照该规定第三条，陈学亮在本单位工作年限已达二十年以上，依法应享有二十四个月的医疗期。阳城县邮政局在批准陈学亮一个月病假期之后，未核实陈学亮是否已经能够返回工作岗位便不再批准病假，径行计算旷工天数，不符合上述规定，故陈学亮因旷工而严重违反劳动纪律的事实不成立。阳城县邮政局据此作出的解除与陈学亮岗位合同的通知缺少事实依据，应予撤销。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。申请再审人陈学亮的再审请求，于法有据，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）晋市法民终字第440号民事判决和山西省阳城县人民法院（2012）阳民初字第422-1号民事判决；二、驳回中国邮政集团公司山西阳城县分公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，由被申请人中国邮政集团公司山西阳城县分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李凌云审 判 员  祁 俊代理审判员  李 然二〇一五年十二月十一日书 记 员  ＸＸ霞