河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）安中民三终字第2406号上诉人（原审原告）安阳同济男性泌尿专科医院。机构代码：××。法定代表人黄玉树，该院院长。委托代理人于合金，北京锋锐律师事务所律师。（）上诉人（原审被告）韩贞谊，男，1961年7月13日出生，汉族，无职业。委托代理人李宝平，安阳市北关区中兴法律服务所法律工作者。上诉人安阳同济男性泌尿专科医院与上诉人韩贞谊劳动争议纠纷一案，双方均不服河南省安阳市北关区人民法院（2014）北民初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安阳同济男性泌尿专科医院委托代理人于合金、上诉人韩贞谊及其委托代理人李宝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告在原告处从事门卫工作。原告的门卫共有四人，两人一班，全天24小时值守。2012年7月3日，原告与被告签订了书面劳动合同，从事保卫工作，期限为一年，工资为每月1080元，每天八小时工作制度。2013年5月1日，原告与被告签订书面劳动合同，期限为三年，工资为每月1240元。2014年3月28日，原告组织保卫部门开会时，被告在会议中提出对单位伙食问题有意见，并和组织会议的领导发生冲突。被告第二日未再上班。被告提供证人张某、陈某证明，证明原告于2014年3月28日当日让被告回家，不让被告工作了；提供荣誉证书一份，证明被告于2010年12月18日就在原告处上班。2014年4月1日，原告为被告出具了同意下月起中断保险关系的格式表格。原告提供2013年全年工资表及2014年1-3月份工资表，工资表显示被告该期间的出勤天数分别为30天、17天、31天、28.5天、29.5天、28.5天、31天、30.5天、28天、29天、30天、31天、30天、28天、27天，加班工资分别为120元、无、150元、105元、105元、135元、120元、105元、120元、158元、127元、158元、158元，317元、32元，工资（基本工资加奖金）2013年1月至9月的为每月1050元，2013年10月至2014年3月为每月1100元。原告提供招聘广告及票据，证明原告因被告自动离职，造成原告登广告招保安花费15000元。被告提供2011年1月至8月、2013年1月至5月、2014年1月至3月的考勤表，其中证明2011年1月至8月的加班情况为休息日加班58天，法定节假日加班5天。原告从2012年1月开始为被告缴纳社会保险。被告未享受失业保险待遇。2014年5月5日，被告向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会递交了仲裁申请书，后原告提交了反诉申请书。2014年7月31日，安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会作出安北仲裁（2014）13号仲裁裁决书，裁决内容为：“一、申请人与被申请人自2010年12月18日至2014年3月28日存在劳动关系；二、被申请人于本裁决书生效后10日内，给申请人补缴2010年12月至2011年12月的社会保险费。补缴数额以社会保险经办机构核定为准；三、被申请人于本裁决书生效后10日内，向申请人支付最低工资差额6290元；四、被申请人于本裁决书生效后10日内，向申请人支付延长工作时间加班工资23265元，休息日工资12694元和法定休假日加班工资4537元；五、被申请人于裁决书生效后10日内，向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金7413元；六、被申请人于本裁决书生效后10日内，向申请人支付赔偿不能享受失业保险待遇的损失8928元；七、驳回申请人的其他诉讼请求；八、驳回被申请人的反诉请求。”原告不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。庭审中，被告向法庭提供自己打印的工资发放情况表，认为2011年10月至12的工资差额应为690元，2012年1月至6月的工资差额应为1380元，2012年7月至2012年10月的工资差额应为980元，2012年11月至12月的工资差额应为390元，2013年1月至6月的差额工资应为1140元，2013年7月至2014年3月的差额工资应为1710元。被告提供加班时间表及加班工资计算方法，其中被告称冬季白天加班1个半小时，夜班每天加班6个半小时，夏季白天加班2小时，夜班每天加班6小时。平均每天加班3.17小时。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告主张与原告于2010年11月18日就存在劳动关系，提供了荣誉证书，后原、被告签订了书面劳动合同，确立了合法的劳动关系，应受劳动法律法规的调整。原、被告认可2014年3月28日劳动关系终止，故原告与被告从2010年11月18日至2014年3月28日之间存在劳动关系。被告称于2014年3月28日发生矛盾后，原告违法解除与被告之间的劳动合同，提供了证人证言；原告称被告擅自离职，未提供其要求被告继续履行合同的证据，且在2014年4月1日就为被告办理了中断保险关系的手续。故原告仅因被告开会时发生争吵就将被告辞退属于违法解除劳动合同。被告要求的工资差额，由于原告未提供2013年1月以前的工资表，故2011年10月至2012年12月的工资差额，以被告提供的数额为准，合计应为3440元。从原告提供的工资表中可以看出，被告的工资2013年1月至9月实发工资为每月1050元（未扣除社保费个人部分），2013年10月至2014年3月实发工资为每月1100元，故被告该期间的工资差额应为2550元（（1240-1050）×9＋（1240-1100）×6），故原告应支付被告的工资差额共计5990元。征缴社会保险费是社保管理部门的职责，社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系。原告不按规定为被告缴纳社会保险金，不属于人民法院民事案件受案范围，应向社保管理部门寻求解决。故被告要求原告补交2010年12月至2011年12月的社会保险费，不属于人法院民事案件受案范围。我国劳动法规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告提供了2011年1月至8月、2013年1月至5月、2014年1月至3月的考勤表，结合原告提供的工资表，本院对于原告要求2011年1月至8月、2013年1月至2014年3月期间的加班费，本院予以支持，至于其余时间的加班费，由于被告未提供相应的证据，本院不予支持。根据原、被告提供的2011年的考勤表及原告提供的工资表，被告2011年1月至8月的加班情况为：休息日加班58天，法定节假日加班5天；原告门卫共四个，两人一班，全天24小时值勤，原告存在工作日延长工作时间情况，由于被告白天和夜间加班的时间不一天，其上的白班和夜班的天数也不一样，结合被告的考勤表，被告要求按每工作日延长工作时间为3.17小时计算，本院予以确认，该期间共计165个工作日（21＋17＋23＋20＋21＋21＋21＋21），故该期间延长工作时间共计523.05小时，被告在该期间的加班费共计3703.56元，其中休息日加班费为2133.33元（800元／21.75天×58天），法定节假日加班费为367.82元（800元／21.75天×5天×2），工作日延长工作时间加班费为1202.41元（800元／21.75天／8小时×523.05小时×5O%）；被告2013年1月至2014年3月的加班情况为：休息日加班113.5天，法定节假日9天，工作日延长工作时间共计924.06小时，被告在该期间的加班费共计10789.64元，其中休息日加班费为6470.80元（1240元／21.75天×113.5天），法定节假日加班费1026.21元（1240元／21.75天×9天×2），工作日延长工作时间加班费3292.63元（1240元／21.75天／8小时×924.06小时×50%）。扣除原告已支付的加班费1910元，原告应支付被告的加班费共计12583.20元。原告违法解除劳动合同，应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，被告在原告处工作三年零四个月，原告应支付被告赔偿金8680元（1240元／年×3.5年×2）。被告工作三年零四个月，应享受9个月失业保险金待遇，原告未为被告办理失业保险手续，导致被告至今未享受失业保险待遇，原告应支付被告失业保险待遇损失8928元（1240×80%×9个月）。原告认为被告擅自离职，应要求被告继续履行合同，而不是在被告与其领导发生矛盾后几天就给被告办理中断保险关系的手续。故原告要求被告赔偿其招聘广告费用，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第七十九条、第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《河南省失业保险条例》第四十六条之规定，判决：一、原告安阳同济男性泌尿专科医院与被告韩贞谊自2010年10月18日至2014年3月28日存在劳动关系；二、原告安阳同济男性泌尿专科医院于本判决生效后十日内支付被告韩贞谊最低工资差额5990元；三、原告安阳同济男性泌尿专科医院于本判决生效后十日内支付被告韩贞谊加班费12583.20元；四、原告安阳同济男性泌尿专科医院于本判决生效后十日内支付被告韩贞谊劳动合同赔偿金8680元；五、原告安阳同济男性泌尿专科医院于本判决生效后十日内支付被告韩贞谊失业保险待遇损失8928元；六、驳回原告安阳同济男性泌尿专科医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。安阳同济男性泌尿专科医院上诉称：上诉人至今没有与被上诉人签订解除劳动合同的协议，也没有书面通知终止双方劳动关系；原审法院认定上诉人未提供要求被上诉人继续履行合同的证据，是错误分配举证责任；被上诉人提供的2014年4月1日中断保险关系证明，恰恰说明被上诉人主动到单位辞职；被上诉人参加乒乓球比赛的获奖证书不能作为建立劳动关系的证据；被上诉人依据获奖证书请求认定劳动关系从2010年12月18日开始，一审法院认定劳动关系建立从2010年10月18日开始，没有依据，明显袒护被上诉人；也导致以此时间确认的加班时间、工资差额、劳动合同赔偿金、失业保险待遇计算的失误；被上诉人每天在单位享受加餐补贴，如果将其生活费补贴进工资，则不低于安阳市最低工资标准；上诉人仅有日门诊量，××人，晚上仅需值班，不影响休息，两人一班，每班可以自行调换，所以不存在加班问题；被上诉人擅自离职给上诉人的安全保卫工作造成重大损失，被上诉人依法应当给予相应赔偿。韩贞谊答辩称：韩贞谊在同济医院上班实际时间是2012年10月19日，到2014年3月28日同济医院辞退韩贞谊，所以一审判决认定存在劳动关系时间是对的；韩贞谊在2014年3月28日下午在单位会议快结束时向领导提意见，负责人当场要求辞退韩贞谊，当天晚上韩贞谊爱人去单位找领导认错，2014年4月1日通知韩贞谊领手续，单位开具了中断社会保险的手续，说明是同济医院与韩贞谊解除了劳动合同，其应按照法律规定支付经济补偿金；韩贞谊在工作期间白班每天加班2个小时，夜班每三天一次加班6个小时，没有节假日，同济医院没有给加班费，根据法律规定，其应支付。同济医院没有按照安阳市最低工资标准支付工资，差额部分其应支付。同济医院所说的韩贞谊擅自离职，给其造成损失，不是事实。应当驳回其上诉。韩贞谊上诉称：上诉人在被上诉人处于2010年10月18上班至2014年3月28日，其上班时间的天数为1210天，除去请假的60天，还有1150天，其中正常工作日794天，休息日322天，法定休假日34天，应支付加班工资54254.20元，一审判决少判41670.81元。请求改判。安阳同济男性泌尿专科医院答辩称：上诉人从事的工种是门卫安全工作，客观上没有应急加班或者增加工作任务的事项；上诉人只要有加班情况发生，答辩人在月底的工资表上都有体现，上诉人也都领取了加班报酬；司法机关应充分尊重用工单位和劳动者意愿。确认答辩人提供的工资表的效力；2012年7月3日，双方签订了书面劳动合同，期限为一年。2013年5月1日，双方对第一份合同履行没有异议的情况下签订新的书面劳动合同，期限为三年，所以，上诉人在2013年5月1日签订新的劳动合同之后，已经自愿放弃之前的一切权利；上诉人主张的加班费远远超过他本人实际劳动报酬，属于不劳而获性质，司法机关不应纵容这种不当得利行为。经二审审理查明的事实与原审判决认定事实基本一致。本院认为：韩贞谊称2014年3月28日双方发生矛盾后，安阳同济男性泌尿专科医院违法解除与其之间的劳动合同，提供了证人证言，且安阳同济男性泌尿专科医院于2014年4月1日就为其办理了中段保险关系的手续，安阳同济男性泌尿专科医院称韩贞谊为擅自离职，证据不足，原审法院据此确认安阳同济男性泌尿专科医院违法解除与韩贞谊劳动合同并无不当；安阳同济男性泌尿专科医院为职工提供的就餐服务，不能计入工资范围，其也未提供相关财务手续证明就餐补贴计入工资；门卫的晚班即便只是值班，不影响休息，也是处于在岗状态，要承担相应的责任，安阳同济男性泌尿专科医院称晚上仅需值班不影响休息，不应按加班对待，理由不足。综上，安阳同济男性泌尿专科医院的上诉请求均不成立，本院不予支持。韩贞谊上诉请求按照1150个工作日计算加班费，但没有提供加班的相应证据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但判决主文中对劳动关系建立时间书写为“2010年10月18日”不当，本院予以纠正，双方建立劳动关系起始时间应为2010年12月18日。不影响加班时间、工资差额、劳动合同赔偿金、失业保险待遇的计算数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持安阳市北关区人民法院（2014）北民初字第934号民事判决第二、三、四、五、六项。变更安阳市北关区人民法院（2014）北民初字第934号民事判决第一项为：安阳同济男性泌尿专科医院与韩贞谊自2010年12月18日至2014年3月28日存在劳动关系；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人安阳同济男性泌尿专科医院负担，二审案件受理费10元，由上诉人安阳同济男性泌尿专科医院、韩贞谊各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 ：闫学海审 判 员 ：毛晓燕代理审判员 ：秦现华二〇一五年十二月二十一日书 记 员 ：张文科