文书内容河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书(2015)许民初字第267号原告（反诉被告）：湖北天龙建筑工程有限公司，住所地：武汉市汉南区纱帽镇汉南大道353号。法定代表人：杜汉军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨华，湖北佳和律师事务所律师。委托诉讼代理人：段波，湖北佳和律师事务所律师。被告：许昌市绿洲农业生产资料有限公司，住所地：许昌市解放路北段2803号。法定代表人：贾新民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丽琴，女，该公司员工，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：段龙娇，河南世纪风律师事务所律师。被告（反诉原告）：许昌绿洲房地产开发有限公司，住所地：许昌市解放路北段2803号。法定代表人：朱银海，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉民，该公司法务部工作人员，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：袁现彬，该公司工作人员，住许昌市魏都区。原告（反诉被告）湖北天龙建筑工程有限公司（以下简称天龙建筑公司）与被告许昌市绿洲农业生产资料有限公司（以下简称绿洲农资公司）、被告（反诉原告）许昌绿洲房地产开发有限公司（以下简称绿洲房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。天龙建筑公司的委托诉讼代理人杨华、段波，绿洲农资公司的委托诉讼代理人杨丽琴、段龙娇，绿洲房地产公司的法定代表人朱银海及其委托诉讼代理人刘玉民、袁现彬参加诉讼。本案现已审理终结。天龙建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告工程款及其他应当退还的款项合计5386万元；2、判令二被告连带赔偿因迟延付款给原告造成的损失，自应付款之日起按同期银行贷款利率计算至判决确定还款之日。3、2017年1月6日，增加请求法院确认天龙建筑公司对二被告开发的“颍昌南苑”一期项目依法处置的价款享有优先受偿权。事实和理由：2012年8月24日，天龙建筑公司中标绿洲农资公司“颍昌南苑”一期工程项目，次日，双方签订《建设工程施工合同》并进行了备案，合同履行中，绿洲农资公司没有按照合同约定付款，并且单方代扣天龙公司应在企业所在地缴纳的所得税。2015年1月7日，天龙建筑公司将竣工决算材料交付绿洲农资公司，绿洲农资公司既不回复，也不支付工程款。另查，该工程系二被告共同开发，二被告应当承担连带清偿责任。绿洲农资公司辩称，绿洲农资公司因为没有开发资质，因此，2012年8月25日双方签订的建设施工合同是无效合同。2012年8月25日签订建设工程施工合同后，天龙建筑公司又和绿洲房地产公司就该建设工程达成了新的施工协议并实际履行。绿洲房地产公司辩称，1、根据绿洲房地产公司与天龙建筑公司签订的施工合同，经许昌九鼎工程造价咨询有限公司核算，该工程量总价款为1.08亿元，扣除工程质量保证金后，绿洲房地产公司实际已经多支付天龙建筑公司256万元。2、天龙建筑公司和绿洲农资公司签订的施工合同没有实际履行，而且也不应当对绿洲房地产公司产生约束力。3、绿洲房地产公司从来没有正式接收过天龙建筑公司的交付竣工结算材料，而且建设主管部门也没有主持天龙建筑公司所谓的交接仪式。收到条是在天龙建筑公司多次要求住建局质监站协调下绿洲房地产公司临时接收了所谓的相关材料，但是该接收文件也明确约定此送达程序不涉及具体金额，要求双方积极配合进行相关后续程序。同时，根据双方达成的施工合同约定，双方进行竣工结算，必须先进行竣工验收备案，待工程验收备案后再进行决算，因此，原告天龙建筑公司主张绿洲房地产公司已经接收决算材料并要求从接收材料第29天开始支付延期付款利息的主张不能成立。4、天龙建筑公司恶意不备案行为致使绿洲房地产公司房产大证无法办理，不但造成大楼无法正常投入使用，而且购房户纷纷要求退房，形成群体上访事件，住建局专门下文提出解决措施，天龙建筑公司理应对自身严重违约行为承担责任。绿洲房地产公司向本院提出反诉请求：1、依法判令天龙建筑公司按合同约定办理竣工验收备案相关手续；2、依法判令天龙建筑公司依照合同约定返还多支付的1871856.4元；3、依法判令天龙建筑公司支付延期竣工违约金120万元（延期240天，每天5000元）;4、依法判令天龙建筑公司赔偿损失371488.67元；事实与理由：1、天龙建筑公司拒不配合完善竣工备案手续构成违约。工程竣工后，天龙建筑公司为了达到要挟绿洲房地产公司多要工程款的目的，不按照合同的约定履行相关义务，拒不提供竣工完整资料，不配合工程的验收，恶意不提交报备材料，导致工程后期竣工备案资料不完整，绿洲房地产公司无法进行竣工备案，影响办理相关产权手续和使用，造成购房户群体上访事件，致使绿洲房地产公司已销售出的房屋因无法办证而退房，项目无法使用和销售，给绿洲房地产公司造成了巨大的经济损失。2、绿洲房地产公司多支付给天龙建筑公司的1871856.4元工程款，天龙建筑公司应退还给绿洲房地产公司。实际工程款总额为108477945.28元，根据合同第六条合同价款与支付第14项规定，绿洲房地产公司有权保留该工程总价款的3％作为工程保修金（3254338.36元），现绿洲房地产公司已经累计支付107095463.35元，多支付1871856.4元，多支付的工程款应予退还。3、绿洲房地产公司有权主张延期竣工违约金1200000元。双方约定施工工期为680天，工期截止2014年4月1日。但天龙建筑公司施工过程中存在严重拖延工期的情况，而且至今未向绿洲房地产公司打竣工报告，截止该项目交付使用前，天龙建筑公司一共延误240天工期。根据施工合同中关于工期违约约定，每延期一天计算五千元违约金，天龙建筑公司应当支付延期竣工违约金1200000元。4、天龙建筑公司应承担因违约给绿洲房地产公司造成的实际损失。因天龙建筑公司的违约以及工程质量不合格，造成绿洲房地产公司多支付房屋质量安全鉴定费及返修费共计371488.67元，天龙建筑公司应当承担该实际损失。天龙公司辩称，1、绿洲房地产公司不是案涉工程开发商，不具备签约资格，双方所签订合同无效，应当以备案合同为准。2、绿洲农资公司付款91499911元，绿洲房地产公司付款9741100元，合计付款101241011.35元，二者没有证据证明多支付工程款。3、合同履行中，对方更改图纸一百四十多次，工程延期是对方造成，损失由其自负。绿洲农资公司述称，对绿洲房地产公司的反诉没有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天龙建筑公司提交以下证据：第一组，1、原告营业执照，2、原告组织机构代码证，3、原告法定代表人证明，4、原告建筑资质证书。证明：原告主体资格。第二组，1、关于绿洲房地产公司“颖昌南苑”建设项目名称变更有关情况说明，2、许区发改〔2013〕50号文件。证明：“颖昌南苑”建设项目的建设单位，先是绿洲农资公司，2013年9月23日经批准变更为绿洲房地产公司。二被告共同开发建设“颖昌南苑”建设项目，系本案适格被告。第三组，1、《建筑工程施工许可证》，2、中标通知书，3、许昌市建设施工合同备案表，4、《建设工程施工合同》。证明：原被告双方依法经过招投标、备案等程序，缔结建筑工程施工合同法律关系，被告于2012年12月25日取得许可证后才具备开工条件，开工日期自该日计算。第四组，1、施工现场签证单，2、通知，3、图纸修改通知单，4、施工变更通知，5.1、施工现场签证单，5.2、施工现场签证单，6、技术核定单、工作联系单。证明：1、绿洲农资公司在取得施工许可证之前的2012年11月16日即将施工图纸进行了颠覆性变更，双方没有就新图纸达成新的价格条款。2、最晚是2014年6月10日“颖昌南苑”项目图纸尚处不确定状态和修改之中，原告不可能正常施工更不可能在365天内竣工。3、2014年9月23日被告仍然在发出变更通知，要求原告进行变更施工，进一步说明工期长短是由被告决定，工期延长是由被告导致。4、原告已按图纸、签证单、通知、联系单、技术单等完成了全部工程量。工期长短完全由被告施工图纸变更、工程量增加引发导致，与原告无关。5、工程量增加导致工程价款增加，应按定额据实结算。第五组，1、颖昌南苑竣工决算交接清单，2、竣工决算书。证明：原告于2015年1月8日将竣工决算资料交付被告，决算工程总价：155268398.5元。第六组，1、网站截图，2、网上查询二被告工商登记信息。证明：1、被告未经有关组织合法验收并出具验收报告，就强行占有控制涉案工程，并擅自或交付他人占有使用涉案工程，视为被告己认可工程竣工，原告完工工程质量合格。2、二被告投资与被投资、持股与被持股关系。第七组，1、案涉工程办理产权证的情况说明及附表，2、不动产权证书两份，3、案涉项目开业信息。证明：案涉项目已经办理产权证书，应为合格工程，具备付款条件。绿洲农资公司质证认为：第一组证据，真实性、证明目的均无异议第二组证据，真实性无异议，证明目的有异议。绿洲农资公司不具备开发建设资质，建设项目不具有合法性，前期只是代为履行办理手续，因此，农资公司不具备本案被告主体资格。该证据变更为绿洲房地产公司更充分证明了开发和合同履行的主体是绿洲房地产公司而不是绿洲农资公司。第三组证据，真实性无异议，证明目的有异议。第三组证据均无效，绿洲农资公司不具备开发资质，相关政府机关又进行了更正。绿洲农资公司和天龙建筑公司签订的合同没有实际履行，天龙建筑公司是一级建筑施工企业，应该知道不具备开发资质的企业是不能承建工程项目的。因此，天龙建筑公司为了牟取非法利益而和绿洲农资公司签订的是无效合同。第四组证据，真实性及证明目的均有异议。该证据与绿洲农资公司无关。该证据中显示的项目经理，不是绿洲农资公司的职工，农资公司也没有工程部的印章。第五组证据，真实性及证明目的均有异议。该证据与绿洲农资公司无关，绿洲农资公司没有和天龙建筑公司办理过交接手续。第六组证据，1、真实性无异议，证明目的有异议。该证据与绿洲农资公司无关。2、不能证明原告主张，两公司是两个独立法人。第七组证据，真实性有异议，办理产权证书的工程只占一小部分，投入使用的是一到五层商场，至今天龙建筑公司没有提供竣工报告。绿洲房地产公司质证认为：第一组证据，真实性无异议，证明目的无异议。第二组证据，真实性无异议，证明目的有异议。绿洲农资公司没有开发房地产的资质也没有实际参与该工程，魏都区地税局、监理等单位的证据均能够证明，绿洲房地产公司是实际建设单位和双方所签合同的实际履行主体。政府相关部门将该项目建设单位名称变更到绿洲房地产公司名下，更加说明了绿洲房地产公司才是真正的实际建设单位。第三组证据，真实性无异议，证明目的有异议。1、施工许可证书已经没有任何效力，因为绿洲农资公司不具备开发商业房地产的相应资质。该许可证上明确显示为补办证书，说明实际开工日期早于该证书发放日期。2、天龙建筑公司与绿洲农资公司签订的合同违反法律，应视为无效合同。备案不是建筑工程施工合同生效的必经程序。3、绿洲房地产公司和天龙建筑公司签订的实际履行的合同是合法有效合同，合同明确约定工期为2012年5月20日至2014年4月1日，双方也是按照该合同严格履行义务，天龙建筑公司主张开工日期为2012年12月25日与事实不符。4、绿洲房地产公司与绿洲农资公司系不同民事主体，天龙建筑公司和绿洲农资公司签订的合同不应当约束绿洲房地产公司。第四组证据，真实性无异议，证明目的有异议。1、该签证单日期为2012年11月发出，且天龙建筑公司提供的其他证据显示至少在2012年6月2日前，天龙建筑公司已经开始施工，印证了绿洲房地产公司和天龙建筑公司签订的合同是实际履行的合同。2、仅仅依据部分施工图纸变更来证明进行了“颠覆性变更”与事实不符，天龙建筑公司也同意对部分事项进行变更，而且截止起诉前也没有对部分变更提出任何异议。3、天龙建筑公司提交的材料不齐全，大部分都是关于工程量增加的材料，对天龙公司不利的变更减少手续材料，天龙公司没有提交，因此该证据不能作为工程量、工期及工程造价的依据。因为天龙建筑公司项目部能力不足，导致实际施工中双方约定的内装、外饰以及电梯、消防等工程均变更减少。天龙建筑公司提交的部分技术资料不能作为调整工程造价的依据，该部分材料只是一种参考，供施工单位实际施工时可采取不同的施工方法进行施工，与实际工程造价没有任何关系。绿洲房地产公司与天龙建筑公司约定的680天工期符合国家工期定额要求，根据规定，天龙建筑公司需要延长工期必须经监理单位、发包方批准后才能顺延，截止天龙建筑公司起诉前，绿洲房地产公司和监理单位没有收到天龙建筑公司有关延长工期的任何请求。天龙建筑公司拒不配合验收，致使绿洲房地产公司被迫委托鉴定机构对工程量进行鉴定，根据双方合同约定，该工程款应当下浮15%进行结算。第五组证据，交接清单真实性无异议，证明目的有异议。1、天龙建筑公司和绿洲房地产公司签订合同第18条约定，该工程必须先验收才能结算。2、住建局主持天龙建筑公司和绿洲房地产公司结算文件交接仪式违反法律规定和双方合同约定，该交接行为是无效行为。同时，该交接单中明确显示“具体情况依2015.1.7住建局双方签字文件为准”，说明该交接单并非正式交接文件，根据2015年1月6日和7日的有关材料证实，绿洲房地产公司签字前，已经向住建局表明双方应当遵守合同第18条的约定，签字时，也再次表明这不是正式移交，不涉及具体金额。即使双方是正式移交，绿洲房地产公司和天龙建筑公司所签订的合同也并未约定绿洲房地产公司如果在规定期限内不答复的，视为接收并作为工程款决算的依据。3、根据天龙建筑公司与绿洲房地产公司达成的合同约定，天龙建筑公司负有配合竣工验收并将竣工备案手续交付绿洲房地产公司的义务，天龙建筑公司仅提出一份交接单，不能证明天龙建筑公司已经履行了配合竣工验收等义务。截止本质证意见出具前，天龙建筑公司也一直没有向绿洲房地产公司打竣工验收报告。4、根据天龙建筑公司与绿洲房地产公司合同约定，天龙建筑公司工程款应当在核定后下浮15%。对天龙建筑公司提交的竣工决算书真实性及证明目的均有异议。该证据系天龙建筑公司单方出具，与天龙建筑公司存在重大利害关系，真实性、核算方式等均无法确定。第六组证据，1、真实性无异议，证明目的有异议。绿洲房地产公司提交的许昌市住建局许建发（2015）第188号文件，该文件充分说明天龙建筑公司恶意拒不配合验收，绿洲房地产公司可以委托鉴定机构对该工程房屋质量进行鉴定。绿洲房地产公司委托鉴定机构对该工程进行质量鉴定是绿洲房地产公司对天龙建筑公司违约行为的正当救济措施，绿洲房地产公司有权利也有义务防止自身损失的进一步扩大。该工程合格的原因是鉴定机构出具了房屋合格报告，不能证明天龙建筑公司已经适当履行了配合竣工验收等相关义务。2、只能证明两公司是相互独立的公司。第七组证据，质证意见同绿洲农资公司。绿洲农资公司提交以下证据：第一组，1、营业执照，2、法人组织机构代码证。证明：绿洲农资公司的主体资格。第二组，天龙建筑公司与绿洲房地产公司签订的建设施工合同、补充协议及其附件复印件。证明：天龙建筑公司以实际行为表明与绿洲农资公司签订的建设施工合同虽然备案但是没有实际履行，实际履行的是与绿洲房地产公司签订的建设施工合同、补充协议。第三组，案涉工程分包单位证明。证明：案涉工程实际发包单位是绿洲房地产公司。第四组，案涉工程监理单位许昌方宇工程建设监理有限公司证明。证明：案涉工程建设单位是绿洲房地产公司。第五组，案涉工程地质勘察单位河南大地工程勘察有限公司证明。证明：案涉工程建设单位是绿洲房地产公司。天龙建筑公司质证认为：第一组证据，无异议。第二组证据，不能达到绿洲农资公司的证明目的。1、绿洲农资公司与绿洲房地产公司属于联合开发，共同履行合同，合同的终止应当有法定或约定的事由，绿洲房地产公司的合同行为并不导致绿洲农资公司的合同终止。2、绿洲农资公司也一直在实际履行合同，工程变更通知、联系单、付款凭证等均可证明。第三、四、五组证据，仅能证明绿洲房地产公司是联合开发者之一，不能证明是唯一开发者，作为联合开发者，绿洲房地产公司可以以其名义办理相关手续。玻璃幕墙、保温、墙漆等施工内容属于施工环节，依法不能分包其他单位。该组证据中分包证明，恰恰说明被告存在违规分包行为。绿洲房地产公司质证无异议。绿洲房地产公司提交以下证据：第一组，营业执照，组织机构代码证，资质证明，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，建筑工程施工许可证。证明：绿洲房地产公司具备房地产开发资格，案涉工程是绿洲房地产公司的开发项目。第二组，建设工程施工合同及补充协议。证明：天龙建筑公司与绿洲房地产公司签订了施工合同，合同主要内容：签订日期为2012年6月30日，约定工程款总价1.22亿元，工程款按合同约定的支付顺序，天龙建筑公司负有配合竣工验收并将竣工备案手续交付绿洲房地产公司的义务，待交付后再进行决算。合同补充约定工期为680天（2012年5月20日至2014年4月1日）。合同补充约定工程款应当下浮15%据实结算（现核实为108477945元）。第三组，1、施工现场签证单等证明材料，魏都区地税局情况说明，监理、勘察及部分施工单位证明。证明：被告房地产公司是颖昌南苑项目的实际建设单位，被告房地产公司是原被告双方签订建筑工程施工合同的实际履行主体。2、现场签证单等材料。证明：工程量变更减少。3、颖昌南苑工程建筑工程决算书。证明：原告工程量总价款为108477945.28元。4、付款统计总表及付款凭证。证明：房地产公司已支付工程款107095463.35元。第四组，1、工程款拨付审批表，颖昌南苑工程局部施工实际做法监证报告，颖昌南苑连梁钢筋决算争议现场抽查记录，颖昌南苑决算疑议现场核实情况汇总，工程质量整改通知书，延误工期证明材料，颖昌南苑湖北天龙总包项目工程造价决算实际完成情况说明，许群（2015）市直字第2002号文件、许建发（2015）188号文件，农民工证据材料。证明：天龙建筑公司建设中的违约情况。其中，天龙公司拒不移交竣工验收资料，导致工程无法验收或者办理竣工验收备案，造成绿洲房地产公司无法办理房产证，经许昌市住建局批准，天龙建筑公司拒不配合验收，绿洲房地产公司委托司法鉴定机构出具房屋建筑安全性报告。天龙建筑公司恶意拖欠民工工资，已经严重威胁到社会稳定，绿洲房地产公司代为支付部分民工工资。2、河南众益司法鉴定中心司法鉴定意见书及委托合同发票，颖昌南苑项目1-5层变更增项情况说明。证明：1、天龙建筑公司拒不配合竣工验收，致使绿洲房地产公司委托鉴定机构进行鉴定，导致额外鉴定费支出216500元。2、天龙建筑公司施工不合格造成返修费154988.67元。第五组，接收资料情况说明及交接材料单。证明：决算资料的交接不是正式接收，不涉及具体金额。第六组，1、2012年12月10日中共许昌市委群众工作部、许昌市人民政府信访局许群(2012)领字第372号致市清欠办的>，2、2012年12月10日《领导接待日登记表》，3、2012年12月12日许昌市住房和城乡建设局来文处理笺，4、《许昌市清欠工作接访情况登记表》和相关证据，5、2012年12月7日《鉴定意见书》一份，6、农民工工资明细，7、农民工领工资时的承诺书及李健、熊永成同意由绿洲房地产公司代付农民工工资的同意书。证明：因该工程天龙建筑公司拖欠农民工工资，农民工上访，市委市政府领导接待后进行批示。政府相关部门并对来访部分农民工进行了登记。要求绿洲房地产公司尽快代付农民工工资。天龙建筑公司接手之前李健、熊永成所做的基础工程，由天龙建筑公司接手后，该部分工程款已计入本案工程总价中，此鉴定书是对天龙建筑公司接手李健、熊永成所做的基础工程量价款进行的鉴定，工程量价款共计3871723.43元。其中部分工程量价款2416257.43元已包含在已支付的工程款中，余1455466元的工程款（农民工工资）应由天龙建筑公司支付。绿洲公司已代天龙公司支付农民工工资71笔，合计4549492元。天龙建筑公司质证认为：第一组证据，对主体资格无异议，不能证明被告具有相性资质，仅能证明绿洲房地产公司是联合开发者之一，不能证明是唯一开发者。第二组证据，该施工合同及其补充协议无效。本案所涉工程为商场、酒店等，应属于公用事业项目，必须进行招标。第三组证据，第1分组仅能证明绿洲房地产公司是联合开发者之一，不能证明是唯一开发者，作为联合开发者，绿洲房地产公司可以以其名义办理相关手续。第二分组证据中，现场施工签证单等资料中既有对准绿洲农资公司的，也有对准绿洲房地产公司的，说明施工合同的实际履行主体是两被告联合履行。该组证据仅能证明工程量变更，不能证明工程量减少。且该组证据中部分变更已经明确显示增加的工程量或增加的工程价款。该组证据中部分证据没有原告签字，系被告单方制作，不能作为定案依据。第三分组，对该证据客观性有异议。系被告单方委托制作。不能证明工程总价款为108477945.28元。第四分组，开始付款人是绿洲农资公司，之后是绿洲房地产公司，证明绿洲房地产公司加入，共同履行合同。两被告共支付工程款101241011.35元。绿洲农资公司支付的劳保基金，依据相关规定应当由被告支付，并通过政府部门拨付给原告，被告要求抵扣125万元工程款不能支持。关于被告代付农民工工资等款项的证据真实性、客观性、关联性均存疑。水电费收款收据真实性存疑，水电费应当有电力公司、自来水公司的正规票据，即便第三方代收也应当有收款单位盖章。第四组证据，第一分组证据不能达到被告的证明目的，不能证明原告违约。第二分组，1、对鉴定书真实性没有异议，证明原告承建的工程合格。进行鉴定是由被告违约行为导致，应有被告承担责任、费用。2、工程是否合格应当以鉴定结论为准，不能以装修公司说明为准，且该费用为被告装修改造费用，并非维修费用。第五组证据，1、《接收资料情况说明》真实性有异议。没有原告签字，系被告单方制作，不能作为定案依据。2、交接材料单不能达到被告证明目的。原被告双方代表签字，确认决算资料进行了交接。在法定期限内，被告没有对决算资料提出异议，也没有与原告进行重新结算，原告提供决算资料可以作为认定工程价款的依据。第六组证据，代付款证据不真实，不具有真实性、客观性、关联性。绿洲农资公司质证无异议。根据当事人申请，本院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定意见书编号：豫华威[2018]价鉴字第005号。本案当事人质证均认为：鉴定程序存在违法之处，部分鉴定结论证据不足，不能作为定案依据。其中，地下车库马凳筋绿洲房地产公司认为是一字型，天龙建筑公司认为是几字型。上述各方提交的证据，本院经审核认为：天龙建筑公司提交的证据，除第五组证据中竣工决算书系单方制作，未经双方核定；第七组中案涉工程办理产权证的情况说明及附表系单方制作，不具备证据要件外，其他证据来源合法，客观真实，本院予以确认。绿洲农资公司提交的证据，来源合法，客观真实，本院予以确认。绿洲房地产公司提交的证据，第三组证据中颖昌南苑工程建筑工程决算书系单方制作，未经双方核定；第四组证据中颖昌南苑项目1-5层变更增项情况说明没有具备资质的第三方认定；第五组证据中《接收资料情况说明》没有天龙建筑公司签字认可。以上证据不予确认。第三组证据中付款统计总表系单方制作，不能全部确认。其他证据来源合法，客观真实，本院予以确认。第三组证据中关于付款情况的认定，已付工程款双方均认可为101241011.35元，本院予以确认；绿洲房地产公司代天龙建筑公司支付农民工工资4549492元，系依据政府要求，代天龙建筑公司履行债务，且有有关部门出具证明，本院应予确认；关于绿洲农资公司支付的定额劳保基金250万元中是否可抵扣125万元工程款，该款项系政府部门依据政策收取的专项基金，绿洲房地产公司与天龙建筑公司签订的补充协议第六条中约定双方各得50%，双方可向政府部门请求解决,本院不予处理；河南众益司法鉴定中心司法鉴定费216500元是由于天龙建筑公司不配合竣工验收，致使绿洲房地产公司委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定费应由天龙建筑公司承担，支付给绿洲房地产公司；绿洲房地产公司所称颖昌南苑项目1-5层变更增项是由于天龙建筑公司施工不合格造成返修费154988.67元，由于没有具备资质的第三方鉴定，该证据不予采信；绿洲房地产公司所称代天龙建筑公司支付水电费54960元，证据不足，不予采信。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对案涉工程造价所作司法鉴定意见编号：豫华威[2018]价鉴字第005号的效力及证明力问题。本院认为，该意见部分数据的计取存在瑕疵，但不影响其他部分的效力和证明力，其他部分仍可以作为本案定案依据。根据当事人各方陈述，综合本院确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月24日，天龙建筑公司中标绿洲农资公司“颍昌南苑”一期工程项目。2012年8月25日，双方签订《建设工程施工合同》并进行了备案，合同约定开工日期2012年8月25日，竣工日期2013年8月20日，工期360天。合同金额：129190466元。2013年9月7日，天龙建筑公司与绿洲房地产公司就同一项目签订《建设工程施工合同》，合同约定开工日期2012年5月20日，竣工日期2014年4月1日（不含精装修部分）。合同金额暂定：12200万元。专用条款竣工验收与结算条款约定，竣工验收合格并将竣工备案手续交与甲方（绿洲房地产公司）后，一个月之内由施工方提供竣工决算书及完整的变更手续交甲方，由甲方委托造价咨询单位审核，甲方在乙方（天龙建筑公司）提供竣工决算书后60天内应组织双方决算人员进行核对，如有争议，对争议部分协商解决。违约条款约定，承包人须按合同工期完工、交工，每逾期一天，承包人自愿向发包人支付5000元/日的违约金。补充条款约定，发包人每次向承包人拨付工程款时将相应税金代扣，由承包人出具收据，发包人代缴税金。质量保修条款约定，本工程质量保修金为施工合同价款的3%，工程竣工具备验收条件延后三个月计算保修期，两年保修期满后退还质保金总额的70%，下余部分在五年质保期满后无质量问题一月内无息结清。同日，双方签订补充协议一份，协议第二条约定，工期680天。第五条约定，天龙建筑公司配合费60万元。第七条约定，竣工决算及工程变更：依据新老图纸及现场签证据实决算后，下浮15%为结算工程总价。2013年9与23日，许昌市魏都区发展和改革委员会对绿洲房地产公司下发许区发改[2013]50号文件，同意颖昌南苑项目建设单位变更为绿洲房地产公司。合同履行中，经当事人认可，施工图纸及方案进行过数次变更，工程量进行过多次变动增减。工程完工后，天龙建筑公司未与绿洲房地产公司进行竣工验收和办理竣工备案手续。为办理工程后续手续，绿洲房地产公司委托河南众益司法鉴定中心对案涉工程进行质量鉴定，该中心于2015年9月14日出具河众司鉴中心[2015]质鉴字第71号鉴定意见为合格，绿洲房地产公司为此支付鉴定费216500元。2015年1月7日，绿洲房地产公司与天龙建筑公司在许昌市住建局进行双方决算资料送达程序。双方签署送达文件中括注：此送达程序不涉及具体金额，要求双方积极配合进行相关后续程序。合同履行中，绿洲农资公司和绿洲房地产公司先后共向天龙建筑公司支付工程款101241011.35元，绿洲房地产公司代天龙建筑公司支付天龙建筑公司拖欠农民工工资4549492元。绿洲农资公司向许昌市定额劳动保障办公室支付定额劳保基金250万元。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对案涉工程造价所作司法鉴定意见中，依据绿洲房地产公司与天龙建筑公司签订的合同及其补充协议鉴定结论为：一、鉴定工程造价130946799.28元；二、单列项目工程造价：1、屋面工程，依据变更单计算1714258.95元，依据被申请人提供鉴材八计算1146436.07元。2、地下车库马凳筋，方案一马凳筋为几字型228818.46元，方案二马凳筋为一字型129742.2元。3、吸顶灯费用5329.07元；三、工程罚款单－4000元。四、1-5层室内装修增项费用-154988.67元。本院认为，天龙建筑公司与绿洲农资公司签订建设工程施工合同并备案后，合同履行中，经政府部门批准，建设单位变更为绿洲房地产公司，天龙建筑公司又与绿洲房地产公司签订建设工程施工合同及其补充协议，前后合同及协议系承接关系，均系当事人真实意思表示，因此，均为有效合同，在合同条款不一致时，应以后合同条款为准。绿洲农资公司与绿洲房地产公司均为合同当事人，共同享有权利，共同承担义务和责任。根据当事人陈述及证据分析，本案纠纷产生的原因，系因双方合同价款产生争议以及天龙建筑公司未依约定与绿洲房地产公司进行工程竣工验收及办理竣工备案手续所致，双方均应依据合同约定依法承担相应法律责任。关于工程造价及欠款的核定，本院认为，以后合同及补充协议为计价依据符合当事人真实意思表示。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司依据绿洲房地产公司与天龙建筑公司签订的合同及其补充协议鉴定结论中，一、鉴定工程造价130946799.28元可以采纳；二、单列项目工程造价中，1、屋面工程依据变更单计算1714258.95元更具客观性，予以采纳。2、地下车库马凳筋为隐蔽工程，双方对其型状有争议，本院认为，施工人在完成隐蔽工程后，应当报发包人或者监理单位核查，本案中，天龙建筑公司未能提供发包人或者监理单位核查为几字型的证据，因此，应作出对其不利的认定，本院采纳方案二马凳筋为一字型129742.2元。3、吸顶灯费用5329.07元予以采纳；三、工程罚款单－4000元予以采纳。四、1-5层室内装修增项费用-154988.67元，因缺少证据证明，不予采纳。综上所述，结合补充协议下浮15%的约定，工程总价为112873310.08元=132792129.5元×85%。绿洲农资公司与绿洲房地产公司共同下欠天龙建筑公司工程款7082806.73元=112873310.08元-101241011.35元（已付工程款）-4549492元（代付农民工工资）。由于双方未对案涉工程进行竣工验收，本院参照河南众益司法鉴定中心对案涉工程进行质量鉴定为合格的日期即2015年9月14日确定为竣工日期。根据合同质量保修金为施工合同价款3%的约定，绿洲农资公司与绿洲房地产公司有权计提保修金3386199.3=112873310.08元×3%，根据两年保修期满后退还质保金总额的70%的约定，绿洲农资公司与绿洲房地产公司应当退还2370339.51元，下余1015859.79元部分在五年质保期满后无质量问题一月内无息结清。本判决中，绿洲农资公司与绿洲房地产公司应当连带支付天龙建筑公司到期工程款6066946.94元=7082806.73元-1015859.79元。关于天龙建筑公司要求绿洲农资公司与绿洲房地产公司连带赔偿因迟延付款给其造成的损失问题，由于本案纠纷与天龙建筑公司的违约行为存在因果关系，因此，该损失不予支持。关于天龙建筑公司于2017年1月6日增加请求法院确认天龙建筑公司对二被告开发的“颍昌南苑”一期项目依法处置的价款享有优先受偿权问题，本院认为，优先权的行使期限为建筑工程竣工之日起六个月，天龙建筑公司的该主张已经超过期间，因此不予支持。关于绿洲房地产公司反诉请求判令天龙建筑公司按合同约定办理竣工验收备案相关手续。本院认为，此项请求是天龙建筑公司未履行的法定义务，依法应予支持；反诉请求判令天龙建筑公司依照合同约定返还多支付的1871856.4元。该请求与事实不符，不予支持；反诉请求判令天龙建筑公司支付延期竣工违约金120万元。本院认为，因在合同履行中，施工图纸及方案进行过数次变更，工程量进行过多次变动增减，因此，认定天龙建筑公司逾期完工证据不足，该请求不予支持;反诉请求判令天龙建筑公司赔偿损失371488.67元。现查明，由于天龙建筑公司违约不予配合竣工验收和备案，导致绿洲房地产公司委托河南众益司法鉴定中心对案涉工程进行质量鉴定，绿洲房地产公司为此支付鉴定费216500元，该款项应由天龙建筑公司支付给绿洲房地产公司。其余部分请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十八条规定，判决如下：一、许昌市绿洲农业生产资料有限公司、许昌绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内连带支付湖北天龙建筑工程有限公司工程款6066946.94元；二、驳回湖北天龙建筑工程有限公司其他诉讼请求。三、湖北天龙建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内配合许昌绿洲房地产开发有限公司办理竣工验收备案相关手续；四、湖北天龙建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内支付许昌绿洲房地产开发有限公司鉴定费216500元；五、驳回许昌绿洲房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费311100元，由许昌市绿洲农业生产资料有限公司、许昌绿洲房地产开发有限公司共同负担54268元，湖北天龙建筑工程有限公司负担256832元；财产保全申请费5000元，由许昌市绿洲农业生产资料有限公司、许昌绿洲房地产开发有限公司共同负担；反诉案件受理费21177元，由湖北天龙建筑工程有限公司负担4547元，许昌绿洲房地产开发有限公司负担16630元；鉴定费115万元，由许昌市绿洲农业生产资料有限公司、许昌绿洲房地产开发有限公司共同负担186514元，湖北天龙建筑工程有限公司负担963486元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 胡琰峰代理审判员肖永强代理审判员刘贺举二〇一八年六月二十七日书记员 张        扬        梵执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口