重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法少民终字第07834号上诉人（原审被告）重庆长航房地产开发有限公司。法定代表人王久华，总经理。委托代理人唐道红，重庆渝创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）彭合梅。委托代理人邓勇，重庆志平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张存万。委托代理人邓勇，重庆志平律师事务所律师。原审被告唐荣鲜（曾用名“唐昌全”）。原审被告重庆虹湖物业管理有限公司。法定代表人王亚君。委托代理人唐荣鲜（曾用名“唐昌全”）。原审被告重庆迪凯企业管理咨询有限公司。法定代表人赵铭，经理。原审被告重庆金达莱房地产开发有限公司。法定代表人赵邦烈，董事长。委托代理人赵铭，男，汉族，1972年3月14日出生。原审被告王天伦。委托代理人陈宏，重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人重庆长航房地产开发有限公司因与被上诉人彭合梅、张存万、原审被告唐荣鲜、重庆虹湖物业管理有限公司、重庆迪凯企业管理咨询有限公司、重庆金达莱房地产开发有限公司、王天伦生命权一案，不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第03153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2008年4月18日19时左右，张某在重庆市南岸区黄桷垭崇文路8号南山购物娱乐中心负二层农贸市场玩耍时，用手攀吊农贸市场电动卷帘门，在电动卷帘门往上卷动的过程中卷死。张某，生于2004年7月21日，因系超生子女，未办理上户手续。张存万、彭合梅提交的出生医学证明上载明：父亲张存万、母亲彭合梅，新生儿姓名未填，性别男，出生日期2004年7月21日。在派出所事发后第一时间所作的询问笔录中，被询问人吴造均、胡孝萍、冯道华、张兰、赵春明均陈述死者（张某）系彭合梅与张存万之子。另，重庆市南岸区南山街道办事处于2008年4月22日曾向张存万发出通知，认为张存万家小孩遗体在黄桷垭新世纪农贸超市已停放5天，要求张存万在2008年4月22日17时前将小孩遗体送到南岸区江南殡仪馆。另查明，重庆金达莱房地产开发有限公司系重庆市南岸区黄桷垭崇文路8号南山购物娱乐中心开发建设单位。2004年2月20日，重庆金达莱房地产开发有限公司作为甲方与乙方重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司签订了《重庆·南山购物娱乐中心》前期物业管理服务合同。合同约定：甲方将重庆·南山购物娱乐中心委托给乙方实行物业管理。委托管理事项包括：房屋建筑公用部位的维修、养护和管理；公用设施、设备的维修、养护、运行和管理；市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理；公用绿化地、花木等的养护与管理；附属配套建筑和设施的维修、养护和管理；公共环境卫生；交通与车辆临时停放秩序的管理；维持公共秩序；管理与物业相关的工程图纸、用户档案与竣工验收资料等。委托管理期限暂定为两年，如果本楼盘业主委员会成立后，业主委员会另行选择物管公司或者业主委员会与乙方另行签订委托合同的，本合同终止。由乙方负责向业主和物业使用人收取物业管理服务费等费用。合同落款甲方处由重庆金达莱房地产开发有限公司加盖有合同专用章，乙方处由重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司加盖有合同专用章。2005年11月11日，重庆金达莱房地产开发有限公司作为甲方与乙方重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司签订了《重庆·南山购物娱乐中心》���业管理顾问合同，就乙方由本物业的专业物业及经营管理单位改任本物业的专业物业及商业管理顾问事宜达成一致，订立本合同。乙方提供的顾问内容包括：（一）物业管理：1、对本物业的物业管理提供顾问和指导。并定期对本物业的管理质量进行全面检查、考评，指出问题、分析原因，提出整改意见，跟踪落实情况；2、在本物业设施设备系统进行增加、减少或改动时，提供建议或意见，协助甲方制定解决方案，以保系统运行正常；3、协助制定管理模式、机构设置和岗位人员编制，制定招聘方案，选聘、培训物管人员，组建管理队伍，参与员工的考试、定级、考评、评定工作；4、提供本物业接管验收标准、本物业存在的问题及解决问题的建议及相关资料，协助甲方进行本物业设施设备的交接与验收工作；5、指导甲方对本物业设备外观出现的缺陷进行整改，对维修保养工作的程序等级进行划分，对运行中的设备进行节能改造以利于提供设备管理质量；6、协助甲方编制各种管理制度、操作规程、管理规定，建立相关档案、台账和记录；7、为甲方提供其他力所能及协助和指导。（二）商业管理：1、协助甲方对商场进行功能定位、功能划分，建立管理规章并督导实施；2、指导甲方拟定招商计划、步骤并督导实施；3、对甲方的招商人员进行招商培训；4、租赁、入伙、装修手续程序设计、办理；5、招商、开业、经营管理、宣传活动的组织和策划；6、协助通过ISO9001国际质量管理认证；7、物业租、售、经营管理咨询服务。双方还约定：乙方在本物业的职能即日起由专业物业经营管理变更为专业物业商业管理顾问，同时终止乙方在本物业的专业物业经营管理权利和义务；顾问费每月5000元，每月5号前支付当月费用；乙方派驻人员四���（提供置业相关资质证书），由甲方安排聘用，其工作向甲方负责，人员费用8600元，甲方于每月5日前向乙方支付，由乙方发放，人员费用根据人员增减进行调整；原由乙方为管理本物业招聘的其他员工，其劳动合同改与甲方签订，其服装及未使用的物料交由甲方使用，甲方向乙方一次性支付服装费、物料费共计5548元。合同期限为五年，自2005年11月1日至2010年10月30日止。合同落款甲方处由重庆金达莱房地产开发有限公司加盖有合同专用章，乙方处由重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司加盖印章。2006年9月1日，甲方重庆金达莱房地产开发有限公司与乙方重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司签订《前期物业管理服务合同补充协议》，合同约定：2004年2月22日，甲方委托乙方对南山购物娱乐中心（以下简称“本物业”）进行前期��业经营管理并签订《前期物业管理服务合同》。为了配合甲方经营方针的改变，于2005年11月11日乙方改物业管理为顾问管理。由于管理体制原因，经甲、乙双方友好协商，从即日起，恢复乙方对本物业的前期物业管理，并将有关事宜商定如下：一、原《前期物业管理服务合同》服务内容继续有效，原《前期物业管理服务合同》与本《补充协议》内容不一致的地方以本《补充协议》为准。二、物业管理费及其它相关收费由甲方收取（或由乙方代收）。三、甲方每月支付乙方管理酬金5000元（原顾问费金额），每月5号前支付当月管理酬金。四、本物业管理运行成本和人工成本（原有人员和乙方派驻人员）由甲方支付。实行物业管理费用包干的原则，包干费用定为贰万元整。收款员由甲方委派，工资由甲方支付，由乙方进行日常管理。每月5日前支付当月费用。五、本物业���座天桥下位置由乙方自行改造并经营，其收入归乙方所有。六、本协议签订之前本物业所发生的物业管理及法律纠纷与乙方无关，但乙方有义务协助甲方处理解决。本协议签订之后本物业所发生的物业管理及法律纠纷由乙方处理解决，甲方有义务协助乙方处理上述纠纷。七、乙方原则上使用原甲方迪凯公司物管部人员，但关键岗位（主任、维修主管、保安队长）管理人员在甲方认可的原则下，必须由乙方人员出任，原有人员违反公司管理规定的，乙方有权撤换，乙方派驻人员报甲方认可。八、本合同期限与顾问合同期限一致，如果业主委员会另行聘请物业管理公司，则本合同改为商业顾问管理，其合同期及合同金额按双方已签订的《物业商业管理顾问合同》执行。九、若本物业业主委员会成立后，业主委员会聘请乙方进行物业管理，则乙方继续享有本物业三座天��下经营权，甲方无异议，其收入归乙方所有。十、本合同自2006年9月1日起执行。本补充协议与原正式前期物业管理合同效力相同，一式四份，甲乙各执两份，经双方盖章签字后认可。合同落款甲方处由重庆金达莱房地产开发有限公司加盖有合同专用章，乙方处由重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司加盖印章。2005年8月24日，重庆金达莱房地产开发有限公司作为甲方与乙方重庆市南岸区昌大物业管理服务部签订《南山购物娱乐中心农贸市场经营管理承包合同》，合同约定甲方同意乙方承包经营“南山购物娱乐中心农贸市场”从事自主经营活动。经营方式：第一年（2005年10月1日至2006年9月30日）1、甲方未出售或未出租的摊位及网箱，均由乙方出租并收取租金；2、乙方积极配合甲方进行销售，甲方给予乙方优惠减免补贴。第二年（2006年10月1日至2007年9月30日），乙方应向甲方交纳承包费，对双方的所得根据乙方存款凭证及租赁合同每月底结算一次，乙方在合同签订三日内将租金存入甲方认可的乙方账号……第三年至第五年市场承包费具体金额由双方根据销售额实际情况协商确定。双方还约定乙方其他需交纳的费用：1、物业管理费，核定标准为2.5元/平方米·月，执行价0.4元/平方米·月（第一年），按建筑面积收取，后四年原则上按1元/平方米·月收取。2、市场电费根据物业公司公示的收费标准1元/度，乙方按月向《中心》物业公司支付（市场内设总电表）。水电费等政府定价收费标准调整时，应根据该规定标准调整，乙方应按物业公司统一规定缴纳方式和时间缴纳。合同落款甲方处由重庆金达莱房地产开发有限公司加盖有合同专用章，乙方处由重庆市南岸区昌大物业管理服务部加盖印章及负责人唐昌全签字。2007年11月15日，重庆金达莱房地产开发有限公司作为甲方与乙方重庆市南岸区昌大物业管理服务部签订《协议书》，协议书约定：双方一致同意终止执行双方原于2005年8月24日签订的《南山购物娱乐中心农贸市场经营管理承包合同》、2006年10月1日签订的《补充合同》及2007年3月30日签订的《协议书》，同时，双方约定在本协议签订后的三个工作日内，均应严格完成各自应完成的以下条款：一、甲方退还乙方伍万元承包保证金；二、甲方向乙方完清乙方在本《协议书》签订之日前所有费用及补偿金共计壹拾伍万元整；三、乙方承诺在本《协议书》签订后三日内完清乙方在承包本农贸市场期间内与本市场有关的权利与义务；四、本合同签订前，乙方应向甲方所委托的物业管理公司移交本市场所有相关资料、物品；五……；六……、七……。合同落款甲方处由重庆金达莱房地产开发有限公司加盖有合同专用章，乙方处由重庆市南岸区昌大物业管理服务部加盖印章及负责人唐昌全签字。2007年，王天伦取得重庆市南岸区黄桷垭崇文路8号南山购物娱乐中心负2层部分摊位产权。2008年10月10日，王天伦作为甲方与乙方南岸区南山街道精儡物业管理中心签订《委托经营管理协议书》，协议约定：甲方将其所有的位于南岸区黄桷垭崇文路8号“南山购物娱乐中心”项目的负二楼农贸市场商铺及摊位委托乙方进行经营管理，甲方有权根据与经营者签订的租赁合同按时收取租金，由乙方从事自主经营管理活动，代理招商、招租等事宜。乙方自主收取经营场所经营者的水、电、清洁、管理服务费等，乙方盈亏自负。委托期限为2008年11月1日至2018年10月31日。合同落款甲方处由王天伦签字并捺印，乙方处由南岸区南山街道精儡物业管理��心加盖印章及经营者张贵容签字。再查明，重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司系重庆长航房地产开发有限公司依法设立的分支机构并于2008年7月10日登记注销。就赔偿费用问题，张存万、彭合梅请求死亡赔偿金504320元、丧葬费25003元、精神损害抚慰金100000元，共计629323元，提交出生医学证明、常住人口登记卡、重庆市南岸区南山街道崇文路社区居民委员会出具的证明、重庆渝阳户外用品有限公司出具的工作证明、询问笔录、辨认笔录，拟证实张存万、彭合梅应按城镇标准计算死亡赔偿金。重庆金达莱房地产开发有限公司无异议，其余四被告认为张存万、彭合梅提交的证据达不到其证明目的不予认可；另，因死者张某未上户口且出生医学证明没有名字，故请法院核实张存万、彭合梅主体情况。上述事实，有经庭审质证、论证的询问笔录、辨认笔录、出生医学证明、居委会出具的证明、前期物业管理服务合同、物业管理顾问合同、前期物业管理服务合同补充协议、南山购物娱乐中心农贸市场经营管理承包合同、协议书、委托经营管理协议书、企业注销登记通知书、通知及当事人的陈述等证据证实，足以认定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然��、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由事实侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承当相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。本案中，死者张某在重庆市南岸区黄桷垭崇文路8号南山购物娱乐中心负二层农贸市场被电动卷帘门卷死，本案的关键在于谁对电动卷帘门的管理和维护负有责任？谁是事发农贸市场的管理者？也就是谁是重庆市南岸区黄桷垭崇文路8号南山购物娱乐中心负二层农贸市场的安全保障义务人。一审法院认为，��据法律规定和合同约定，物业公司对其所服务的物业范围区域具有安全保障义务，一、因其对物业实际情况最为了解，最能遇见可能发生的危险和损害，并有可能采取必要的措施防止损害的发生或者减轻损害的程度；二、物业公司并非无偿提供物业服务，而是收取了相关费用，基于收益与风险相当的原则，对其课以相应的安全保障义务是合理的；三、合同中也约定其物业管理服务内容包括：房屋建筑公用部位的维修、养护和管理；公用设施、设备的维修、养护、运行和管理；市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理；公用绿化地、花木等的养护与管理；附属配套建筑和设施的维修、养护和管理等，而电动卷帘门的管理和维护属于该约定范围。故事发时重庆市南岸区黄桷垭崇文路8号南山购物娱乐中心负二层农贸市场的物业公司对电动卷帘门的管理和��护负有责任。而本案中究竟谁是事发时重庆市南岸区黄桷垭崇文路8号南山购物娱乐中心负二层农贸市场的物业公司？根据几被告举示的多份合同来看，开发商即重庆金达莱房地产开发有限公司在2004年2月20日便与重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司签订了合同期限暂定为两年的《重庆·南山购物娱乐中心》前期物业管理服务合同，将事发农贸市场南山购物娱乐中心的物业管理服务委托给重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司，此时重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司系事发农贸市场的物业公司。但前期物业服务合同期限尚未届满，2005年11月11日，该两公司又签订了一份新的为期五年的合同，即《重庆·南山购物娱乐中心》物业管理顾问合同，合同约定重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司由专业物��经营管理变更为专业物业商业管理顾问，同时终止其在本物业的专业物业经营管理权利和义务。从2005年11月1日起，重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司不再是事发农贸市场的物业公司。但该物业管理顾问合同尚未届满，该两公司于2006年9月1日再次签订《前期物业管理服务合同补充协议》，该补充协议约定：从2006年9月1日起，恢复重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司对本物业的前期物业管理，原《前期物业管理服务合同》服务内容继续有效，合同期限与管理顾问合同期限一致（自2005年11月1日至2010年10月30日止）。故从2006年9月1日起，重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司再次成为事发农贸市场的物业公司。本案事发时间为2008年4月18日，处于该合同期限内，故事发时重庆市南岸区黄桷垭崇文路8号南山购物娱乐中心负二层农贸市场的物业管理公司即为重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司。重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司作为事发农贸市场的物业公司，负有对农贸市场电动卷帘门包括开关进行良好的管理和维护的义务。未成年人张某用手攀吊电动卷帘门时，重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司的保安未进行巡逻并发现，亦未及时对张某的危险行为进行劝导和制止，电动开关也不知由谁进行开启导致卷帘门向上卷动并最终导致张某死亡，重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司对张某的死亡存在过错，应当承担相应的赔偿责任。因重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司系重庆长航房地产开发有限公司依法设立的分支机构并于2008年7月10日登记注销。故重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司���本案中应承担的赔偿责任应由重庆长航房地产开发有限公司承担。关于重庆金达莱房地产开发有限公司与重庆市南岸区昌大物业管理服务部签订《南山购物娱乐中心农贸市场经营管理承包合同》及王天伦与南岸区南山街道精儡物业管理中心签订《委托经营管理协议书》的问题，一审法院认为，该协议均为农贸市场产权人与他人签订的经营管理协议，其内容主要为乙方基于产权人委托从事自主经营管理活动，代理招商、招租等事宜。且从2005年8月24日，重庆金达莱房地产开发有限公司作为甲方与乙方重庆市南岸区昌大物业管理服务部签订的《南山购物娱乐中心农贸市场经营管理承包合同》来看，乙方也需缴纳物业管理费。由此可见，重庆市南岸区昌大物业管理服务部或南岸区南山街道精儡物业管理中心均非事发农贸市场的物业管理方。而重庆金达莱房地产��发有限公司与王天伦均为农贸市场的部分摊位产权人，也并非物业管理方。重庆虹湖物业管理有限公司与重庆迪凯企业管理咨询有限公司在事发时既非摊位产权人，亦非物业管理人，故不应承担赔偿责任。综上，重庆长航房地产开发有限公司应当承担本案相应的赔偿责任。关于赔偿比例问题，一审法院认为，张存万、彭合梅作为死者张某的父母，未尽到对未成年子女的监管保护义务，其应承担相应的责任。而安全保障义务人也只在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的赔偿责任，根据该范围程度，并结合物业公司的盈利性、收费标准、农贸市场的社会开放程度性、物业公司的专业程度及经济能力状况等因素，综合认定由重庆长航房地产开发有限公司承担50%的责任。关于张存万、彭合梅主体是否适格的问题，一审法院认为，���因张某作为超生子女未上户口而无法从户籍情况判明其与张存万、彭合梅的身份情况，但通过出生医学证明、事发后派出所所作的询问笔录、重庆市南岸区南山街道办事处向张存万发出的通知，可以认定张存万、彭合梅即为死者张某的父母。故张存万、彭合梅在本案中主体适格。关于赔偿费用，一审法院认定如下：1、死亡赔偿金504320元。从张存万、彭合梅提交的派出所所作的多份询问笔录及重庆市南岸区南山街道崇文路社区居委会出具的证明来看，张存万、彭合梅包括其子张某在事发前已连续在城镇居住一年以上，且有固定收入来院，故应按城镇标准计算死亡赔偿金。张存万、彭合梅要求按照2013年城镇常住居民人均可支配收入25216元/年的标准计算死亡赔偿金符合法律规定，依法支持死亡赔偿金504320元（25216元/年×20年）。2、丧葬费。《最高人民法院关��审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。张存万、彭合梅要求按照2013年标准50006元计算符合法律规定，依法支持丧葬费25003元（50006元/年÷12月×6月）。3、精神损害抚慰金。张存万、彭合梅因其子张某的死亡精神的确受到巨大伤害，故酌情主张精神损害抚慰金30000元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：“一、被告重庆长航房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭合梅、张存万死亡赔偿金���丧葬费共计264661.50元；二、被告重庆长航房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭合梅、张存万精神损害抚慰金30000元；三、驳回原告彭合梅、张存万其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5700元，由被告重庆长航房地产开发有限公司承担。”重庆长航房地产开发有限公司不服提出上诉，请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：1.上诉人作为管理人已尽到了必要的管理责任，是第三人操作引发的事故，上诉人不应承担赔偿责任。2.即使上诉人在管理中存在不当，一审判决裁定50%赔偿责任也过高。受害人张某不满14周岁，其监护人负有监管职责。3.上诉人不应当承担精神损害抚慰金。4.本案事故发生时《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）尚未生效，故一审判决适用法律错误。张存万、彭合梅答辩称：1.一审判决作出时侵权责任法已生效，一审法院适用法律错误并无不当。2.一审判决认定事实清楚，责任划分恰当，请求维持原判。唐荣鲜、重庆虹湖物业管理有限公司、重庆迪凯企业管理咨询有限公司、重庆金达莱房地产开发有限公司、王天伦答辩称：一审判决正确，请求维持原判。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。二审中，各方当事人的争议焦点主要为：一、本案的责任划分。二、精神损害抚慰金应否主张。三、一审判决法律适用是否正确。现本院分别评析如下：一、关于本案的责任划分问题《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条第一款规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”本院认为，此“合理限度范围内的安全保障义务”包括经营者、管理者对其所能控制的场所的建筑物及配套设施的安全性负有保障义务。二审中，重庆长航房地产开发有限公司对本案事故发生时，其原下属的金海洋物业管理分公司就是南山购物娱乐中心负二层农贸市场的物业管理公司这一基本事实再无异议。则本案中农贸市场电动卷帘门包括开关进行良好的管理和维护的义务应由重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司承担。但当受害人张某用手攀吊电动卷帘门时，重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司未能及时发现并制止，最终在电动开关不知何故开启的情况下导致卷帘门向上卷动并最终导致张某死亡；本案现有证据亦不足以证实是第三人操作引发的事故。重庆长航房地产开发有限公司金海洋物业管理分公司对张某的死亡存在明显过错，一审法院结合张某父母在本案中也有未完全尽到监护责任的过错，裁定由重庆长航房地产开发有限公司承担50%的赔偿责任并无不当。重庆长航房地产开发有限公司关于一审责任划分不当上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于精神损害抚慰金应否主张的问题《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；……”本案中，张某的死亡给其父母张存万、���合梅造成的精神创伤显而易见，符合主张精神损害抚慰金的条件，一审判决并无不当。重庆长航房地产开发有限公司关于不应赔偿精神损害抚慰金的理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决法律适用是否正确的问题《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条规定“施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用的规定。施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”本案侵权行为发生于2008年4月18日，即侵权责任法施行之前，一审法院适用侵权责任法处理本案确有错误，本院予以纠正。综上所述，重庆长航房地产开发有限公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于��理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1873元，由重庆长航房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张雪方审 判 员  胡 军代理审判员  张应洪二〇一五年十二月十五日书 记 员  闫帅锋