福州市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书（2014）鼓刑初字第461号公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。被告人翁某，男，1977年12月6日出生，汉族，大学文化，无业，住福州市台江区。2013年3月27日因涉嫌假冒注册商标罪被福州市公安局刑事拘留，同年5月2日转取保候审。辩护人董敏、沈宏杰，福建志昂律师事务所律师。被告人翁某侵犯著作权罪一案，由福州市鼓楼区人民检察院于2014年6月16日以鼓检公刑诉（2014）*号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理。依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派代理检察员高奇出庭支持公诉。被告人翁某及其辩护人董敏、沈宏杰到庭参加诉讼。期间，依法延长审限。本案现已审理终结。公诉机关指控，2011年8月，被告人翁某通过破解美国通用电气公司、北京三维力控科技有限公司等多家工业控制软件公司经过商标注册的工业控制软件，制造出上述工业控制软件的加密锁。之后，被告人委托章某（另案处理）印刷上述各工业控制软件的外包装，并在其家中进行加工包装，再通过淘宝网开设的“多进宝”网店对外销售，以快递方式将上述假冒商标注册的工业控制软件发往全国各地，并通过与其网店绑定的支付宝账户收取货款共计人民币210634元。2013年3月26日，被告人翁某被公安机关抓获。公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定结论及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人翁某在未经注册商标所有人许可的情况下，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上商标非法经营额共计人民币210634元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。公诉机关建议：对被告人在有期徒刑四年到五年的量刑幅度内处刑，并处罚金。庭审中，被告人对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议。请求法院对其从轻、减轻处罚。辩护人提出如下辩护意见：一、公诉机关指控被告人构成假冒注册商标罪的部分事实不清、证据不足：1.被告人假冒第*号“组态王”注册商标的行为不构成犯罪。该注册商标属于第38类，系服务商标，并非商品商标，无具体的商品名称。显然被告人在盗版计算机软件上使用“组态王”商标，属于在不同的类别上使用相同的商标，根本不存在《刑法》第二百一十三条规定的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的问题，不符合“假冒注册商标罪”的客观要件。故被告人假冒第*号“组态王”注册商标的行为依法不构成犯罪，该部分的销售所得款项47333元应当予以扣减。2.被告人假冒第*号“Kingview”注册商标的行为不构成犯罪。从证据上看，第*号注册商标有明显的方形黑底色作为该商标的显著特征，英文字母系在该方形黑底色中镂空形成，系空嵌字体。而从查获的被告人使用的光盘上看，被告人使用的“KingView”标识，不仅没有方形黑底色的特征，而且英文字母是实体字体，中间的“V”还是大写的字母，二者之间不仅构成的要素不同，而且在视觉上差别十分明显，并非仅细微差别，二者不构成相同的商标，不符合假冒注册商标罪要“与其注册商标相同的商标”的客观要件。因此该部分销售所得的款项26753元应当予以扣减。3.本案证据材料中并无标有“紫金桥”、“wince”、“step”、“世纪”商标的光盘和商标注册证。被告人销售带有“紫金桥”、“wince”、“step”、“世纪”标识或商标的加密锁及软件的行为不属于假冒注册商标的行为，其销售所得的款项22670元应当予以扣减。综上，被告人虽然有假冒两种以上注册商标的行为，但由于上述三种假冒的行为不构成假冒注册商标罪，其销售所得的款项不应计入其非法经营的数额。经扣减后，被告人假冒注册商标罪的非法经营数额仅为113878元，依法不构成情节特别严重的情形。二、被告人有依法从轻处罚的法定情节和酌定情节：1.被告人能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好；2.被告人平时遵纪守法，案发时系初犯，此前并无违法犯罪记录，且一贯表现较好；3.从量刑方面看，恳请法院对被告人适用缓刑，以体现我国刑法惩罚与挽救犯罪分子相结合的刑事法律政策。被告人在取保候审期间努力工作和学习，积极参与专业有关的项目开发、实施。特别是在兰州研发、实施了“风力发电远程监控系统”项目，该项目属于国内比较具有前瞻性和创造性的控制系统，获得了2013年“西安热工研究院”的科学技术二等奖。另有项目“SCR脱硝最小氨逃逸双目标职能控制系统”获得三等奖。同时还发表了2篇论文，被《中国电机工程学会》收录。被告人的亲属、辖区司法所及其户籍所在地派出所均愿意对其进行法律帮扶、教育。经审理查明，2011年8月份起，被告人翁某通过破解“美国通用电气公司”、“北京三维力控科技有限公司”等多家公司的享有著作权的工业控制软件，复制、刻录成软件光盘，并制造出上述工业控制软件的加密锁。之后，被告人委托章某（另案处理）印刷上述各工业控制软件的外包装，并在其家中进行加工包装。再通过其以“张恒”名义在淘宝网上开设的“多进宝”网店通过快递方式将上述盗版软件发往全国各地予以销售。经统计，与被告人开设的上述网店所绑定的支付宝账户及资金结算的银行账户，被告人销售盗版软件收取货款共计人民币20万余元。2013年3月26日，被告人翁某被公安机关抓获。另查明，上述多家被害公司制作的工业控制软件均有注册商标，且部分工业控制软件进行了计算机软件著作权登记。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据在案证实：（一）物证：扣押在案的光盘照片。（二）书证：1.福州市公安局经侦支队出具的扣押清单，证明公安机关从案发现场当场查扣到U盘（加密锁）466个、加密锁86个、光盘1631张、电脑主机箱、彩色打印机及刻录机各1台。2.被告人在中国农业银行交易明细清单，证明被告人以“张恒”假身份证办理了“支付宝”和农业银行卡，用于销售盗版工业控制软件；并证明被告人销售及交易的具体情况。3.注册人通用电气公司第*号、第*号《商标注册证》；注册人通用电气丰克智能平台有限公司第*号《商标注册证》。4.注册人北京昆仑通态自动化软件科技有效公司第*号、第*号《商标注册证》。5.证书号：软著登字第*号《计算机软件著作权登记证书》，登记号：*。著作权人：北京昆仑通态自动化软件科技有限公司。软件名称：MCGS全中文工控组态软件【简称：MCGS组态软件】V7.2。6.北京三维力控科技有限公司第*号《商标注册证》。7.证书编号：软著登字第*号《计算机软件著作权登记证书》，登记号：*。著作权人：北京三维力控科技有限公司。软件名称ForceControl力控监控组态软件V6.1【简称：ForceControl】。8.证书编号：软著登字第*号《计算机软件著作权登记证书》，登记号：*。著作权人：北京三维力控科技有限公司。软件名称ForceControl力控监控组态软件V7.0【简称：ForceControl】。9.万伟公司第*号、第*号、第*号《商标注册证》。10.英维思股份有限公司第*号、第*号、第*号、第*号、第*号、第*号、第*号《商标注册证》。11.因文西斯公共有限公司第*号、第*号、第*号、第*号、第*号《商标注册证》。12.北京亚控科技发展有限公司第*号、第*号、第*号、第*号《商标注册证》。13.证书编号：软著登字第*号《计算机软件著作权登记证书》，登记号：*。著作权人：北京亚控科技发展有限公司。软件名称：工业自动化通用组态软件【简称：组态王】V6.53。14.证书编号：软著登字第*号《计算机软件著作权登记证书》，登记号：*。著作权人：北京亚控科技发展有限公司。软件名称：工业自动化通用组态软件【简称：组态王】V6.55。15.美国通用电气智能平台有限公司在美国注册登记证书：作品名称：ProficyHMI／SCADA-iFIX、ProficyHMI／SCADA-iFIX（2009）、PROFICYHMI／SCADA-iFIX（1998），著作权注册号分别为TX××408、TX7-*-414、TX7-*-467。16.西门子中国研究所出具的《价格鉴定书》。以上证据3至证据16证明被侵权的计算机软件的商标经国家工商行政管理总局商标局登记注册，且在有效保护期内。另，部分计算机软件的著作权人对其享有的著作权进行登记。（三）证人证言1.证人董某证言。2.证人俞某证言。3.证人张某证言。上述3位证人证言证明被告人在淘宝网上经营的“多进宝”网店销售假冒的工业控制软件的事实。4.证人章某证言，证明其受被告人委托代为印刷盗版软件商标的事实。（四）被告人翁某的供述和辩解。（五）鉴定意见1.通用电气公司的《授权委托书》及通用电气智能设备（上海）有限公司出具的《GEProficy软件授权鉴别报告》、《价格鉴定书》。2.北京昆仑通态自动化软件科技有限公司出具的《鉴定书》及《价格鉴定书》。3.北京三维力控科技有限公司出具的《鉴定书》及《价格鉴定书》。4.北京亚控科技发展有限公司出具的《鉴定书》及《价格鉴定书》。以上证据证明被查扣的产品经权利人鉴定均系未经授权的假冒盗版软件。（六）辨认等笔录1．证人董某、俞某、章某对被告的辨认笔录；2．被告人对其账户及交易记录的辨认笔录，证明经被告人辨认，结合交易明细，被告人收取货款人民币210634元。（七）其他材料1.户籍证明。2．福州市公安局经侦支队第三大队出具的《抓获经过》。另，被告人当庭提交了如下证据：中国电机工程学会《关于邀请论文作者参加2014年清洁高效发电技术协作网年会的函》、《西安热工研究院2013年度科学技术奖奖励通报》，用于证明被告人在取保候审期间努力工作和学习，积极参与与专业有关的项目的开发、实施。经庭审举证、质证，本院认为，上述证据不存在应予以排除的非法证据。公诉机关提交的证据形式及来源均合法，且相互关联、相互印证，已形成完整的证据锁链，能够证实指控事实的成立，本院依法予以确认。经审理，本院认为，公诉机关指控被告人犯假冒注册商标罪的罪名不当，被告人的行为符合侵犯著作权罪的构成要件，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。理由如下：第一，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其软件作品，情节严重或违法所得数额较大的，构成犯罪。再根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释（2004）19号】第十一条第二款规定“未经著作权人许可，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形”。本案中，被告人首先破解上述被害人公司的工业控制软件，制造出加密锁。接着从被害人公司的官网上下载被侵权软件的安装程序，将其复制到光盘，再与加密锁配套进行销售。事实上，软件销售公司的官网上，对于软件的安装程序都是公开以供使用人下载的。但要使用软件，就必须获得授权许可文件即购买“序列号”。被告人破解软件，重新“制造”出序列号，将序列号写入加密锁，进行销售。故，本案被告人的行为实际上就是未经软件著作权人许可擅自“伪造授权许可文件”而对软件进行使用的行为。第二，以上已认定被告人侵犯了共计8家公司的计算机软件版权，其中5家公司的工业控制软件经过版权登记。另外3家：万伟公司、英维思股份有限公司、因文西斯公共有限公司的工业控制软件未经版权登记。根据《中华人民共和国著作权法》第二条之规定，作品一经产生即享有著作权。著作权登记采取自愿登记原则，而非强制登记。故上述3家公司的工业控制软件虽未经登记，但在其产生之时已享有著作权。第三，侵犯著作权罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人著作权和与著作权有关的权益。其犯罪对象是他人的作品。假冒注册商标罪的侵犯客体是国家对商标的管理制度和他人的注册商标专用权。犯罪对象是他人的注册商标。1.根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的……”构成犯罪，故“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”是构成假冒注册商标罪的客观方面要件。认定“同一种商品”，即应当在权利人注册商标核定使用的“商品”与行为人实际生产销售的“商品”之间进行比较。而本案中，涉及的“商品”并非被告人自己生产制造的“同一种”商品，而仍然是被害单位生产制造的“同一商品”。2.商标最基本的功能是识别商品的来源。计算机软件作为一种智力成果是特殊的“商品”。工业控制软件作为商品，其消费群体具有针对性，其对该类商品的识别，除了商标，更注重的是制造商、软件名称等进行综合判断。另，在本案中，部分注册商标属于第38类，系服务商标，非商品商标。而侵犯注册商标的犯罪的对象只能是注册商标，不包括服务商标。故本案被告人的行为不符合“侵犯注册商标罪”的客观要件。另，对于辩护人对被告人非法经营数额提出异议，认为应当予以扣减22670元的辩护观点，本院认为，经审查，公诉机关提供的证据材料中，并无关于“紫金桥”、“世纪”、“step”软件的版权及权利人的相关证据。经核算，该部分金额为8460元，因证据不足，应当予以扣减。对于其中销售“wincc”软件的金额部分，本院认为，被告人在多份笔录中均稳定供述其在淘宝网上销售的是侵权复制品。被告人支付宝交易信息中显示的销售价格，明显低于正版软件的市场平均销售价格。西门子中国研究院出具《价格鉴定书》可证明“wincc”是西门子股份公司在中国的注册商标，被告人经营的“多进宝”淘宝店已销售的系盗版软件。故，对于辩护人的应对被告人销售“wincc”软件的金额予以扣除的辩护意见，不予采纳。被告人的非法经营数额经其多次辨认后确定，且与其支付宝账户绑定的银行账户中的收入金额可相互印证。综上，本院认定：被告人的非法经营数额为210634元-8460元=202174元。综上，本院认为，被告人翁某以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其享有著作权的计算机软件，非法经营数额达20万余元，情节严重，其行为侵犯了著作权人的著作权，已构成侵犯著作权罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚、证据确实、充分，但指控被告人犯假冒注册商标罪的罪名不当。故对公诉机关的相关指控，依法应予以纠正。被告人到案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人当庭认罪，认罪态度好，且系初犯，可以酌情从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，故对被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人翁某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币11万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；二、扣押在案的盗版软件予以销毁；作案工具（包括电脑主机箱、打印机、刻录机各1台）予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  林跃男人民陪审员  罗志民人民陪审员  吴玲娟二〇一五年四月十日书 记 员  黄凌霄附法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。……第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。