广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法审监民抗再字第51号抗诉机关：广东省人民检察院申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈旭铭，身份证住址：广州市番禺区。委托代理人：吴汝庆，广东星凯律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东力福丁工业设备安装有限公司。住所地：广州市荔湾区。法定代表人：梁惠玲，董事长。委托代理人：洪钢城、岑青青，均为广东合众拓展律师事务所律师。申诉人陈旭铭因与被申诉人广东力福丁工业设备安装有限公司（以下简称力福丁公司）合作合同纠纷一案，不服本院（2013���穗中法民二终字第1320号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2015年5月24日作出粤检民（行）监（2014）44000000440号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2015年6月24日作出(2015)粤高法审监民抗字第104号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院助理检察员林茹出庭。申诉人陈旭铭及其委托代理人吴汝庆，被申诉人力福丁公司委托代理人洪钢城、岑青青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年8月26日，陈旭铭起诉至广州市荔湾区人民法院称，陈旭铭与力福丁公司签订《协议》，约定双方采用按揭贷款的方式共同购买QUY400吨履带式起重机【购买是以力福丁公司的名义与辽宁抚挖重工机械股份有限公司（以下简称抚挖公司）签订FW10G1010J号买卖合同】首付款总额3640000元，双方各自承担1820000元，对经营共同承担风险、共同分享利润。协议签订后，陈旭铭于2010年10月28日、2011年11月1日分别支付143462.50元、1400000元、300000元，合计1843462.50元给力福丁公司。力福丁公司收款后，并没有履行协议的约定向抚挖公司支付首期款3040000元，而是把陈旭铭支付的1400000元作为其与抚挖公司购买的另一台起重机的合同款。抚挖公司已于2010年11月15日向力福丁公司交付起重机，力福丁公司将该起重机实际营业产生利润757620.50元。由于力福丁公司一直没有向抚挖公司支付首期款3040000元，抚挖公司于2011年7月11日向辽宁省抚顺市顺城区法院提起诉讼，要求力福丁公司支付3040000元首期款、终止合同及赔偿损失，力福丁公司在向抚挖公司支付1800000元赔偿款后达成调解，但陈旭铭没有参与该案诉讼。2011年8月15日，陈旭铭��力福丁公司因合伙纠纷诉讼至广州市荔湾区人民法院，2013年5月15日广州市中级人民法院作出终审判决【案号：（2012）穗中法民二终字第1506号】，该判决认定由于力福丁公司对合作项目没有出资，判决合伙期间的资产363936元归陈旭铭所有，且告知对于力福丁公司违约导致陈旭铭的损失赔偿可另行主张。请求判令：1、力福丁公司向陈旭铭支付违约损失赔偿金合计1514874.25元（1500000元－363936元）+（757620.50元÷2）=1514874.25元；2、力福丁公司向陈旭铭支付因其没有履行出资1820000元而产生的利息损失，以1820000元为本金，按银行同期同类贷款利率计算，自2011年8月26日起计至力福丁公司完全履行完毕之日止（暂计至2013年5月31日利息为200000元）；3、力福丁公司承担诉讼费用。广州市荔湾区人民法院一审查明，2010年10月29日，陈旭铭与力福丁公司签订《协议》，约定：陈旭铭、力福丁公司采用按揭贷款的方式共同购买QUY400吨履带式起重机；起重机的价格为13000000元，首付款总额为3640000元，陈旭铭、力福丁公司双方各承担1820000元；陈旭铭、力福丁公司双方利用此设备租赁所得归还银行按揭贷款，采用五年按揭方式，每月还款额度在200000元；设备租赁单独设立帐目、独立核算；陈旭铭、力福丁公司双方共同承担风险，共同分享利润，按揭还款期限内利润首先用于支付每月银行贷款，余下费用除去起重机转场费用、设备维护费用和司机工资后收益双方平均分配，各享50％利润……。协议签订后，陈旭铭于2010年11月1日通过银行汇款的方式支付了1400000元，后又陆续支付了两笔首付款，分别为143462.50元和300000元，合计共支付了1843462.50元给力福丁公司。2011年6月15日，力福丁公司以支票形式向陈旭铭退款343462.50元。2010年10月26日��力福丁公司与抚挖公司签订《工业品买卖合同》，约定:力福丁公司向抚挖公司购买QUY400液压履带式起重机一台，价格13000000元，合同签订后支付1500000元预付款，余款按补充协议执行。同日，力福丁公司与抚挖公司签订《补充协议》，约定：对双方签订的《工业品买卖合同》的结算方式做如下补充：合同的优惠标的额为13000000元，力福丁公司做光大银行按揭贷款9960000元，贷款期限五年，按揭审批手续、保险费、公证费在发车前办理完毕；力福丁公司尚欠的剩余货款3040000元、按揭贷款费用507000元合计3547000元，力福丁公司保证在产品发车后2011年2月15日前以6个月的承兑汇票方式支付给抚挖公司；如力福丁公司在2011年2月15日前未将承兑汇票支付给抚挖公司，力福丁公司将不再享受合同的优惠价格，双方将按14000000元的价格执行，即力福丁公司尚欠的各项费用为4547000元，此款在发货后6个月内分三次平均付清……。上述合同、协议签订后，力福丁公司支付了1500000元预付款给抚挖公司，余款未按约定支付，后被抚挖公司诉至抚顺市顺城区人民法院，案号为（2011）顺民二初字第418号，诉讼过程中力福丁公司与抚挖公司达成了调解协议，根据调解协议陈旭铭、力福丁公司合作购买的QUY400液压履带式起重机一台归抚挖公司所有。庭审中，力福丁公司确认（2011）顺民二初字第418号调解书履行完毕，抚挖公司已收回涉案QUY400液压履带式起重机。2010年10月22日，力福丁公司与吉林省电力建设总公司建筑安装公司签订《风电机组吊装施工合同》一份，约定吉林省电力建设总公司建筑安装公司向力福丁公司租赁涉案起重机用于34台风电机组安装，并约定了进场费为200000元，每安装验收17台风电机组费用为450000元……。在另（2012）穗中法民二终字第1506号案中，广州市中级人民法院依陈旭铭申请，对陈旭铭、力福丁公司合作期间，履行《协议》产生的债权债务、盈亏情况进行审计，根据广州德永会计师事务所有限公司出具的审计报告，合作项目资产总计为363936元，利润为-1136064元。因陈旭铭、力福丁公司对合作期间债权债务的处理无法协商一致，陈旭铭遂起诉至一审法院，2012年5月18日，一审法院作出（2011）穗荔法民二初字第423号民事判决书，该判决认为：双方对合作期间盈亏情况争议较大，不进行审计无法查清事实，但诉讼中陈旭铭已明确表示不申请对陈旭铭、力福丁公司履行《协议》的合作期间的盈亏情况、债权债务进行审计。本案中，陈旭铭、力福丁公司合作经营期间的债权债务、盈亏状况未能查明，责任在陈旭铭，陈旭铭未对其主张充分举证。在合作经营期间的债权债务、盈亏状况未能查明的情况下，陈旭铭要求力福丁公司退回合作款并支付合作利润，显然缺乏事实和法律依据，应予以驳回。陈旭铭对判决不服，上诉广州市中级人民法院，2013年5月15日，广州市中级人民法院作出（2012）穗中法民二终字第1506号民事判决书，该判决认为：由于双方当事人均确认合作关系已经解除，因此，一审法院依据陈旭铭的申请对双方当事人合作期间的债权债务进行清理，并由审计机构出具审计报告。由于陈旭铭在二审才提出对合作项目债权债务、盈亏状况进行审计的申请，一审法院依据审计报告反映的事实对陈旭铭审判决进行改判。力福丁公司向陈旭铭支付合作项目的财产分配款363936元。庭审中，陈旭铭确认已收取力福丁公司合作项目的财产分配款363936元。广州市荔湾区人民法院一审认为，陈旭铭与力福丁公司签订的《协议》是双方的真��意思表示，合法有效。合同签订后，各方应按照约定履行自己的义务。本案争议的焦点是陈旭铭资金投入损失应由谁承担？根据一审法院查明的事实，陈旭铭投入资金1843462.50元，后分两次收回力福丁公司退款343462.5元、363936元，故陈旭铭在合作项目实际资金投入损失为1136064元。对于该损失的责任承担问题，一审法院认为，首先，力福丁公司没有依约向合作项目投入资金显属违约。其次，陈旭铭、力福丁公司合作关系不能持续的原因在于力福丁公司与抚挖公司签订《工业品买卖合同》后，因不能依约向抚挖公司支付货款，抚挖公司起诉至法院，经调解达成协议，涉案起重机返还抚挖公司，致使陈旭铭、力福丁公司合作目的无法实现。因此，陈旭铭、力福丁公司合作协议解除主要责任在力福丁公司，对陈旭铭资金投入损失亦应承担主要责任。另一方面，虽然力福丁公��没有履行出资义务，但协议签订后，力福丁公司依约购买起重机并依约租赁经营起重机，根据双方共担风险的约定及公平原则，陈旭铭对资金投入损失应承担次要责任。据此，力福丁公司负担责任的七成795245元，陈旭铭负担责任的三成340819元。至于陈旭铭请求力福丁公司按757620.5元÷2支付违约损失赔偿金，实质是请求力福丁公司支付合作期间租赁经营的利润，由于广州市中级人民法院（2012）穗中法民二终字第1506号民事判决已对陈旭铭该诉请作出处理，根据一事不再理原则，一审法院对此不予支持，予以驳回。至于陈旭铭请求力福丁公司支付因其没有履行出资1820000元而产生的利息损失，由于该诉请既缺乏合同依据，也缺乏法律依据，一审法院对此不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广东力福丁工业设备安装有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，向陈旭铭支付795245元。二、驳回陈旭铭其他诉讼请求。广东力福丁公司工业设备安装有限公司如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10167元,陈旭铭负担7117元,广东力福丁公司工业设备安装有限公司负担3050元。判后，陈旭铭、力福丁公司均不服一审判决，向本院提起上诉。陈旭铭上诉称，一、一审法院在陈旭铭不存在任何违约行为的情况下，以“虽然力福丁公司没有履行出资义务，但协议签订后，力福丁公司依约购买起重机并依约租赁经营起重机，根据双方共担风险的约定及公平原则，陈旭铭对资金投入损失应承担次要责任”为由作出陈旭铭需承担赔偿损失三成的责任没有任何法律依据。首先，本案是因合同履行过程中一方违约导致赔偿损失的诉讼，造成陈旭铭经济损失的原因是力福丁公司不履行出资的违约行为，陈旭铭在履行合同期间没有任何过错，一审法院认定无过错的陈旭铭承担三成责任没有任何法律依据。其次，风险共担的约定是针对双方经营风险而言的，力福丁公司不履行出资而导致的损失不属于经营风险，一审法院混淆了违约损失责任与经营风险的区别。不存在经营风险的原因导致合作无法继续，而是因为力福丁公司一直不向第三人支付首期款，才造成双方的合作目的无法实现，这完全是归咎于力福丁公司一方的过错，与经营风险无关。最后，一审法院适用公平原则认定陈旭铭承担损失的三成责任属于适用法律错误。公平原则只适用于双方���无过错的情况下，本案显然是由于力福丁公司的违约过错行为造成陈旭铭的损失。二、一审法院以陈旭铭提出757620.5元÷2的预期损失属于合作期间租赁经营的利润为由不予支持没有事实基础及法律依据。陈旭铭主张的该部分损失属于力福丁公司违约造成的预期损失，而不是合作租赁期间经营的利润，该数额陈旭铭仅仅是参考双方合作期间经营的第一项业务产生的利润数额。综上所述，正是由于力福丁公司没有按照双方的协议履行出资义务向第三人支付首期款的根本性违约行为，而导致双方具有良好盈利前景且已经产生利润的合作项目被迫停止，并引发第三人的诉讼要求终止合同收回起重机并赔偿损失，力福丁公司的违约行为已经给陈旭铭造成极大的经济损失(包括实际损失与预期损失)，一审法院在力福丁公司一方违约造成的赔偿责任适用公平责任判决陈旭铭应承担���成责任没有任何的法律依据。故请求二审法院：1、改判力福丁公司向陈旭铭支付1514874.20元；2、本案的所有诉讼费由力福丁公司承担。力福丁公司上诉称，一审判决认定事实不清。一、项目亏损并解除合作关系原因在于市场风险。事实上，力福丁公司与陈旭铭合作关系不能持续的原因在于：在QUY400吨履带式起重机设备交付力福丁公司使用后，力福丁公司仅仅接洽到与吉林省电力建设总公司建筑安装公司《风电机组吊装施工合同》一个项目，而该《施工合同》是于2010年10月签署，仅仅两个月就于2010年底履行完毕。此后，自2011年1月起，该设备在长达半年的时间里均处于停工停机状态，致使力福丁公司与陈旭铭的合作项目没有达到经营预期，未能实现盈利。究其原因，在于2011年国家发改委发布《产业结构调整指导目录(2011年版)》，该《指导目录》提到部分行业产能过剩矛盾突出，其中风电是唯一被涉及的新能源产业。至此，国家收紧了对风电项目的投资，这两个因素直接导致设备租赁市场订单急剧减少甚至没有的结果，此属合作过程中正常的商业风险和政策风险。在无业务支撑的情况下，双方合作购买的QUY400吨履带式起重机处于停工状态，而银行贷款本金不会因此而减少，利息在节节攀升，损失已是无可避免。设备长期闲置，继续投入资金，无疑会进一步扩大损失。正是基于这一考量，力福丁公司征求陈旭铭是否愿意全额出资，独立经营起重机项目(力福丁公司退出)，陈旭铭清楚知道市场经营状况，其亦不愿意也不想继续经营。不得已，在双方达成共识的情况下，力福丁公司才会和抚挖公司在买卖合同纠纷一案中[案号：(2011)顺民二初字第418号]达成和解，最终放弃继续支付货款，同意抚挖公司回购上述QUY400吨履带式起重机，从而避免了损失进一步扩大。二、力福丁公司履行约定的义务。力福丁公司与陈旭铭于2010年10月29日签订的《协议》所追求的合同目的是购买一台起重机用于出租营利。力福丁公司为实现双方所追求的合同目的，为了双方的共同利益，以力福丁公司的名义积极地与抚挖公司签订《工业品买卖合同》，向抚挖公司购买QUY400吨履带式起重机，在支付了部分价款，办理了银行按揭后，抚挖公司也将该起重机交付给力福丁公司，力福丁公司也将该起重机正式投入出租经营，通过积极寻求市场出租，2010年10月22日成功与吉林省电力建设总公司建筑安装公司签订《风电机组吊装施工合同》，取得了一定的营业收入。可见，力福丁公司积极履行《协议》约定的义务。根据《协议》第二条第2款约定，双方共同承担风险，共同分享利润。综上所述，双方无法继续合作，协议被��解除的原因在于设备租赁市场订单急剧减少的结果，在此情况下，如果继续投入资金，双方的损失会进一步加大，为避免损失进一步扩大，力福丁公司才决定终止出资款的支付，故此，项目解除合作关系的原因并非力福丁公司未出资。因此，本着共担风险的合同精神及公平原则，双方应对投资损失共同承担责任，各应承担50％的损失，计568032元，故请求二审法院：1、撤销广州市荔湾区人民法院(2013)穗荔法民二初字第324号民事判决第一项，改判力福丁公司对损失承担50％责任，向陈旭铭支付568032元；2、判令陈旭铭承担本案一、二审诉讼费用。本院二审查明，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2010年10月22日力福丁公司与吉林省电力建设总公司建筑安装公司签订的《风电机组吊装施工合同》已经履行完毕，该合同履行了2个多月；除了该施工��同，双方当事人没有再与第三人签订其他关于租赁涉案起重机的合同。2011年7月11日，抚挖公司就涉案起重机的买卖合同起诉力福丁公司至抚顺市顺城区人民法院；在诉讼过程中力福丁公司与抚挖公司达成调解协议，涉案起重机返还辽宁抚挖公司。本院二审认为：陈旭铭与力福丁公司于2010年10月29日签订的《协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方均有约束力。力福丁公司与抚挖公司签订《工业品买卖合同》购买涉案起重机，与吉林省电力建设总公司建筑安装公司签订《风电机组吊装施工合同》出租涉案起重机，均是履行上述《协议》的行为。在2010年10月22日《风电机组吊装施工合同》履行完毕后，至2011年7月11日抚挖公司起诉力福丁公司之间大约半年的时间里，本案双方当事��未能再获得出租涉案起重机的业务。在无法出租涉案起重机获利的情况下，如果继续履行《工业品买卖合同》，本案当事人不仅要支付大额货款，而且还要偿还银行贷款本息，可预计亏损将比提前终止履行《工业品买卖合同》导致的损失更大。在2011年6月15日，力福丁公司还向陈旭铭退款343462.5元，说明即使还有合作款项剩余，双方当事人也选择不再向抚挖公司支付货款。因此，可以认定力福丁公司终止履行《工业品买卖合同》，将涉案起重机返还抚挖公司是防止损失扩大的理性市场行为；本案合作协议的解除主要在于市场原因，而非一方当事人的违约行为。故一审法院认定本案双方当事人合作关系不能持续的原因在于力福丁公司未依约向抚挖公司支付货款，本案合作协议解除的主要责任在力福丁公司，有违常理，本院二审不予认可。一审法院判令力福丁公司对陈旭铭的资金投入损失承担七成责任，缺乏事实依据和法律依据，本院二审不予支持。根据双方当事人签订的《协议》的约定，双方共同承担风险，共同分享利润，故力福丁公司应对资金投入损失1136064元承担50%的责任，即力福丁公司应向陈旭铭支付568032元。在涉案起重机闲置半年之久、合作项目亏损的情况下，陈旭铭关于预期利益损失的主张，缺乏事实基础，本院二审不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院二审依法予以纠正。力福丁公司的上诉理由成立，本院二审予以支持。陈旭铭的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、变更广州市荔湾区人民法院(2013)穗荔法民二初字第324号民事判决主文第一项��：广东力福丁公司工业设备安装有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，向陈旭铭支付568032元；二、撤销广州市荔湾区人民法院(2013)穗荔法民二初字第324号民事判决主文第二项和案件受理费负担部分；三、驳回陈旭铭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10167元，由陈旭铭负担6812元，力福丁公司负担3355元。二审案件受理费15704元，由陈旭铭负担。广东省人民检察院抗诉认为，一、终审判决认定本案合作《协议》的解除主要在于市场原因，而非一方当事人的违约行为的基本事实缺乏证据证明。根据一审诉讼材料显示，2010年10月26日，力福丁公司与抚挖公司签订《工业品买卖合同》及《补充协议》，约定以13000000元优惠价购买起重机，其中9960000元采用五年期银行按揭贷款方式支付，剩余款项3040000元、按揭贷款费用507000元，合同首付款3547000元，合同签订后先支付1500000元作预付款，首付余款2047000元，力福丁公司保证在起重机提取后2011年2月15日前，以6个月的承兑汇票方式支付给抚挖公司；如力福丁公司未依约支付，双方将按14000000元的价格执行。之后。力福丁公司与陈旭铭在2010年10月29日签订本案讼争的《协议》，力福丁公司是单方与抚挖公司签订购买起重机合同后，才与陈旭铭达成共同投资合作购买起重机协议的。《协议》约定，起重机的价格为13000000元，首付款总额为3640000元，陈旭铭、力福丁公司各承担1820000元，陈旭铭、力福丁公司利用此设备租赁所得归还银行按揭贷款，采用五年按揭方式，每月还款额度在200000元。《协议》签订后，陈旭铭于2010年11月1日通过银行汇款的方式支付1400000元，后又陆续支付143462.50元和300000元，合计1843462.50元给力福丁公司。根据力福丁公司在向一审法院提出的《中止审理申请书》中承认，陈旭铭在2010年11月1日通过银行汇款的方式，向抚挖公司直接支付1400000元设备预付款，11月2日再向抚挖公司支付100000元设备预付款。由此可见，力福丁公司与抚挖公司签订的《工业买卖合同》及《补充协议》中约定的1500000元预付款，实际上是由陈旭铭代力福丁公司履行起重机买卖合同义务而向抚挖公司支付的。之后，只是由于力福丁公司未有继续履行合同，未在提取起重机后将首付余款付清，才引致抚挖公司向抚顺市顺城区人民法院就起重机的买卖合同提出起诉。尽管在诉讼过程中力福丁公司与抚挖公司达成调解协议，向抚挖公司支付1800000元调解款并将起重机返还，至此力福丁公司与抚挖公司2010年10月26日签订的《工业品买卖合同》及《补充协议》，通过诉讼过程达成的调解协议而结案，陈旭铭与力福丁公司2010年10月29日签订的合作购买起重机《协议》为此已无法继续履行，由此导致的损失应由造成损失的违约责任方承担。本案查明的事实表明，陈旭铭与力福丁公司签订合作购买起重机《协议》后，已经依约按照各自承担1820000元的出资义务履行，其出资额达到1840000多元，因此力福丁公司才有能力向抚挖公司支付1500000元的起重机首期预付款后提取了起重机，并在2010年10月承接向吉林省电力建设总公司建筑安装公司出租起重机用于34台风电机组安装的业务，取得合作经营收益。从（2012）穗中法民二终字第1506号案中的广州德永会计师事务所有限公司出具的审计报告显示，2010年11月至2012年1月陈旭铭于力福丁公司合作经营期间，收入1100000元，支付2236064元（其���：营业税金及附加36300元，营业费用399764元，营业外支出1800000元为力福丁公司与抚挖公司案的调解款），盈亏累计利润-1136064元，合作项目资产总计为363936元。显然，若未有力福丁公司与抚挖公司案的180万元调解款支出，盈亏累计利润663936元，力福丁公司与抚挖公司签订的调解款支付1800000元是造成双方合作经营亏损的根本原因，若不是力福丁公司未能依合作《协议》约定，履行各自承担出资1820000元共同购买起重机的义务，抚挖公司也不会提起诉讼要求力福丁公司支付起重机剩余货款，由于力福丁公司不支付剩余货款，导致其被抚挖公司起诉，从而造成起重机被收回及1800000元调解款支出的损失。因此，力福丁公司应是造成合作《协议》无法继续履行损失的责任方，《协议》的解除是因其不出资违约行为引起的。二、陈旭铭的投资损失与力福丁公司不出资���违约行为具有因果关系，而非正常的经营损失，力福丁公司是应承担违约责任，终审判决双方对损失各承担50%责任不当。力福丁公司二审上诉时主张其是基于起重机租赁市场不景气的客观原因，才与抚挖公司达成退回起重机及赔偿1800000元的调解协议的。但是，根据力福丁公司在2011年12月19日向一审法院提出本案《中止审理申请书》上反映，其与抚挖公司协商退回起重机的原因是与该台起重机不断出现质量问题有关，力福丁公司是因为在无数次与抚挖公司协商维修该台起重机仍未能解决问题之后，只能拒付货款，并于抚挖公司协商退回该台起重机。而实际上是力福丁公司在向抚挖公司支付1500000元的起重机首期预付款提取起重机后，本应依起重机买卖合同约定在2011年2月15日前将首付余款2047000元，以6个月的承兑汇票方式支付给抚挖公司，但直至抚挖公司2011年7月向法院提起诉讼时，力福丁公司仍未向抚挖公司支付剩余货款。经查力福丁公司在提取起重机后，已经承接过吉林省电力建设总公司建筑安装公司出租起重机业务并取得经营收益，力福丁公司以起重机出现质量问题而拒付剩余货款的理由显然不能成立。为此，抚挖公司即使未派人维修，也是力福丁公司未依约支付起重机剩余货款违约在先而造成的。因此，力福丁公司才在二审时主张与抚挖公司协商退回起重机的原因，是起重机租赁市场不景气的客观原因，导致其向抚挖公司协商退回起重机，属合作过程中的正常商业风险，力福丁公司变更本案一审时《中止审理申请书》上主张的退回起重机给抚挖公司是起重机出现质量问题的原因，未提出证据证明，终审判决对力福丁公司上述在退回起重机原因问题上在一、二审不同主张并未查明。力福丁公司不出资的违约行为，直接���现为力福丁公司未依约向抚挖公司支付起重机剩余货款，导致其在《中止审理申请书》上称，抚挖公司不但未能及时维修甚至将涉案起重机的住卷扬机的钢丝绳拆走使起重机难以使用的严重后果。在没有证据证明力福丁公司主张存在起重机租赁市场风险的情况下，终审判决认定力福丁公司的行为是基于防止损失扩大的市场理性行为存在不当。另外，根据（2012）穗中法民二终字第1506号另案的生效判决，认定力福丁公司并没有对合作项目进行投资，合作项目实际只有陈旭明进行了投资。故即使购买起重机的合同是力福丁公司与抚挖公司签订的，但力福丁公司明知该起重机是与陈旭铭合作购买的，且陈旭铭已依约履行了出资义务，其决定向抚挖公司退还起重机及以1800000元赔偿作调解，也应事先取得陈旭铭的同意，才能与抚挖公司达成调解结案协议，否则由力福丁公司��方向抚挖公司承诺支付1800000元调解款造成的合作项目亏损的损失，应由力福丁公司向陈旭铭作出赔偿。陈旭铭的投资因支付1800000元的调解款而损失，因起重机被收回致使合作《协议》无法继续履行而失去了合作的可能性。因此，陈旭铭的投资损失与力福丁公司不出资的违约行为具有因果关系，并不属于正常的经营亏损，力福丁公司应对陈旭铭的损失承担违约责任，终审判决双方对损失各承担50%责任，明显对合作《协议》守约方陈旭铭不公平。陈旭铭再审述称，本案争议的焦点是力福丁公司不出资的行为是违约行为还是基于避免扩大损失的市场理性行为。2011年12月19日，力福丁公司向一审法院提出《中止审理申请书》称：“其2010年11月初，抚挖公司向力福丁公司交付起重机，力福丁公司在之后的安装和使用过程中，发现起重机存在质量问题，只能是在���断的维修中断断续续使用。2011年1月中旬，起重机的住卷扬机钢丝绳又出现问题，抚挖公司派人来现场维修，但抚挖公司的维修却将住卷扬机的钢丝绳卸下来之后就回家过年了，导致起重机难以使用。由于起重机不断出现质量问题，力福丁公司在无数次与抚挖公司协商维修设备仍未能解决质量问题后，只能拒付货款，并与抚挖公司协商退回起重机。2011年7月11日，抚挖公司起诉力福丁公司，要求力福丁公司给付付款和利息”。根据《中止审理申请书》的陈述，力福丁公司不支付货款的原因是起重机的质量问题和抚挖公司拒绝维修，根本不存在二审法院认定的存在为了避免损失扩大的市场理性行为，该理由力福丁公司从来都没有主张，且与客观事实不符。力福丁公司把陈旭铭支付给抚挖公司的1500000元购机款，擅自挪用购买另外一台力福丁公司先前购买的起重机的首期款，即陈旭铭于力福丁公司合伙购买的起重机首期款3040000元，力福丁公司一分钱都没有支付。抚挖公司广州办事处业务经理邢某的证言充分证明了这一事实，也和抚挖公司起诉要求力福丁公司支付首期款3040000元的诉讼请求吻合，在陈旭铭已经支付了1500000元购机款的情况下，如果不是力福丁公司盗用了购机款他用，抚挖公司起诉要求支付的首期款应该是3040000减去1500000元。上述事实证实力福丁公司挪用出资款的行为，是造成抚挖公司起诉赔偿损失的重要因素，并非因为市场理性行为。力福丁公司违约不支付货款行为发生在前，抚挖公司起诉要求支付货款行为发生在后，市场对于力福丁公司的违约行为不产生任何影响，起重机的业务市场一直都很好，导致起重机闲置半年的原因是力福丁公司拖欠货款，抚挖公司拒绝维修和拆掉零件，且派人到工地现场阻止使用。请求��销二审判决，改判力福丁公司向陈旭铭支付违约损失赔偿金1514874.25元；力福丁公司承担本案的诉讼费用。力福丁公司再审辩称，一、合作《协议》签订前，双方对各自背景是清楚的，陈旭铭知道力福丁公司有资金压力，因此在操作模式上陈旭铭同意先支付其应支付的货款给抚挖公司，力福丁公司则负责购买设备对外经营，待产生利润后，力福丁公司再以分配到的利润抵缴购买机器的货款。《协议》签订后，力福丁公司积极履行了合同义务。不存在陈旭铭所称“力福丁公司没有按照约定支付货款且把陈旭铭支付的部分挪作他用”的事实。双方之间合作关系不能持续的原因在于：在起重机交付力福丁公司使用后，力福丁公司仅接洽到吉林省电力建设总公司建筑安装公司《风电机组吊装施工合同》一个项目，而该合同于2010年底履行完毕。自2011年1月起，起重机在半年的时间里均处于停工停机状态，致使双方合作项目没有达到经营预期，没有实现盈利。究其原因，在于2011年国家发改委发布《产业结构调整指导目录（2011年版）》，该目录提到部分行业产能过剩矛盾突出，其中风电是唯一被涉及到新能源产业。国家收紧了对风电项目的投资，直接导致设备租赁市场订单急剧减少甚至没有的结果，属于合作过程中正常的商业风险和政策风险。根据《协议》约定，双方应对经营共同承担风险。力福丁公司之所以向抚挖公司致函称起重机存在质量问题要求解除合同，纳粹是不得已而为之，质量问题还可以通过维修、替换零件的方式得以解决，国家产业政策调整，风电项目被叫停，力福丁公司承揽不到相关业务，无法支付按揭款及高额的银行利息才是关键所在。设备长期闲置，继续投入资金，无疑会进一步扩大损失，力福丁公司在��二期购买起重机货款履行期届满时（2011年2月15日），征求陈旭铭是否愿意全额出资，独立经营起重机项目，陈旭铭不愿意继续经营，在2011年6月15日，力福丁公司向陈旭铭退款343462.50元，也证实即使还有合作款项余额，合作双方也选择不再向抚挖公司支付货款。在双方有共识的情况下，力福丁公司与抚挖公司买卖合同纠纷案中，力福丁公司才会和抚挖公司达成调解协议，放弃继续支付货款，同意抚挖公司回购起重机，从而避免了损失进一步扩大。双方无法继续合作，解除《协议》主要在于市场原因，而不能归咎于任何一方当事人的违约行为。二、陈旭铭称“力福丁使用起重机完成其在吉林省电力建设总公司建筑安装公司的《风电机组吊装施工合同》，获得利润757620.50元”，与事实不符。力福丁公司履行《风电机组吊装施工合同》取得的是营业收入，而不是利润，根���广州德永会计师事务所有限公司2013年4月2日出具的《广东力福丁工业设备安装有限公司与陈旭铭专项审计报告》，双方合作经营的利润是负数，即亏损。陈旭铭主张分配利润无任何事实根据。二审判决认定事实清楚，责任归属认定正确，适用法律得当。该生效判决已实际履行完毕，双方的纠纷已得到合理解决，陈旭铭的再审请求应予驳回。再审期间，陈旭铭提供了下列证据：1、2011年1月21日力福丁公司出具给抚挖公司的《QUY400吨履带起重机钢丝绳问题的函》；2、《中止审理申请书》，用于证实力福丁公司不向抚挖公司支付货款的原因是资金不足，而非市场行为。力福丁公司对上述证据的真实性没有异议，关联性不予确认。力福丁公司提供了下列证据：1、陈旭铭于2013年5月30日出具的《收据》、陈旭铭的交通银行卡、广州银行《业务委托书》，��以证实本院（2012）穗中法民二终字第1506号判决已经履行完毕；2、陈旭铭于2014年1月21日出具的《收据》、广州银行《业务委托书》，用以证实本案二审判决已经履行完毕；3、2011年10月24日证券市场周刊《2011》年新报的风电项目近一半未通过审批资料，用以证实当时市场环境恶化；4、2011年10月12日力福丁公司致陈旭铭的《征询函》、2011年12月19日陈旭铭给力福丁公司的《复函》。陈旭铭对上述证据的质证意见：证据1、2的真实性没有异议，所涉判决确已履行完毕；证据3的真实性、关联性均不予确认；证据4真实性没有异议。本院再审查明，陈旭铭、力福丁公司对二审判决查明的事实没有异议，本院再审予以确认。再审另查明，辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2011）顺民二初字第418号民事调解书载明：“经审理查明，2010年10月26日，抚挖公司与力福丁公司签订工业品买卖合同，按合同约定给付拖欠的货款3040000元，合同签订后应给付500000元，发货前应该付2540000元，余款办理5年按揭贷款，但力福丁公司将设备拉走后却并未履行付款义务，现抚挖公司要求终止合同，赔偿损失……；本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：二、力福丁公司给付抚挖公司1800000元（已给付1500000元），余款于2012年1月19日前给付”。本院（2012）穗中法民二终字第1506号民事判决认为，依据民事诉讼不告不理的原则，陈旭铭没有在诉讼请求中要求力福丁公司赔偿损失或承担违约责任，该案对此不予进行审查和处理，陈旭铭可另行主张。本院再审认为，本院（2012）穗中法民二终字第1506号民事判决已经发生法律效力，应当作为本案认定事实的依据。上述判决认定陈旭铭与力福丁公司于2010年10月29日签订的《协议》合法有效，本案认同该案的认定。陈旭铭在本案中主张力福丁公司违约，请求力福丁公司支付损失赔偿金1514874.25元，上述判决没有审查及处理，并告知陈旭铭可另行主张权利，故陈旭铭有权提起本案诉讼。陈旭铭与力福丁公司签订《协议》后，陈旭铭共投入合作资金1843462.50元，之后又分别收回力福丁公司的退款343462.50元、363936元，一、二审据此认定陈旭铭的实际损失为1136064元，并无不当，本院再审予以维持。陈旭铭1136064元损失产生的原因、损失后果的承担，是双方当事人的争议焦点。第一，陈旭铭与力福丁公司签订的《协议》约定，起重机首付款3640000元，双方各承担1820000元；力福丁公司与抚挖公司签订的《工业品买卖合同》及《补充协议》约定，合同签订后支付1500000元预付款，2011年2月15日前支付3547000元。上述《协议》签订后，陈旭铭已支付首付款1843462.50元，但力福丁公司却未按照《补充协议》的约定支付货款给抚挖公司，力福丁公司的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任；第二，抚挖公司以力福丁公司没有依约支付货款为由向抚顺市顺城区人民法院提起诉讼，请求终止合同及赔偿损失，该案最终以力福丁公司与抚挖公司所签合同解除、力福丁公司赔偿1800000元给抚挖公司而告终。上述事实表明，力福丁公司没有依约支付货款，是导致抚挖公司提起诉讼、力福丁公司与抚挖公司所签合同解除、力福丁公司赔偿1800000元给抚挖公司、力福丁公司与陈旭铭所签《协议》无法继续履行等一系列后果的根本原因，即力福丁公司的违约行为与陈旭铭的1136064元损失之间存在直接的因果关系；第三，力福丁公司于2010年10月26日向抚挖公司购买起重机，至2011年7月11日抚挖公司提起诉讼，仅仅半年左右时间，力福丁公司就以调解的方式赔偿抚挖公司1800000元，付出如此高昂的代价，力福丁公司却辩称是为了“防止损失扩大”，显然不符合逻辑和常理，虽然涉案起重机在2010年10月22日之后没有再承接到业务，但根据合同约定，力福丁公司应当在2011年2月15日前支付货款给抚挖公司，即力福丁公司违约行为发生在前，力福丁公司将违约行为发生之后的事实作为其违约行为的理由不能成立。此外，力福丁公司在作出上述处理决定时，既没有告知陈旭铭，也未获得陈旭铭的同意，由此造成的后果，完全是力福丁公司的责任；第四、陈旭铭与力福丁公司签订《协议》后，支付1500000元给抚挖公司、支付343462.50元给力福丁公司，力福丁公司本应在2011年2月15日支付3547000元货款给抚挖公司，但由于力福丁公司未履行上述义务，所以于2011年6月15日将上述款项退还给陈旭铭，该退款行为��生在力福丁公司违约付款之后，不能视为陈旭铭同意不履行与抚挖公司的合同；第五，力福丁公司主张合同解除的原因是市场因素和政策改变，仅提供了网上下载的证券市场周刊刊登的《2011年新报的风电项目近一半未通过审批》的文章，该证据不足以证实力福丁公司的主张。综上，一审认定力福丁公司与陈旭铭所签《协议》解除，主要责任在力福丁公司，同时考虑到力福丁公司与陈旭铭约定共享利润、共担风险及公平合理原则，对1136064元损失，力福丁公司承担七成责任，陈旭铭承担三成责任，并无不当，本院再审予以维持。综上，审查二审判决，认定事实清楚，但处理欠妥，本院再审予以纠正。检察机关的抗诉理由成立，本院再审予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决��下：一、撤销本院（2013）穗中法民二终字第1320号民事判决；二、维持广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第324号民事判决。二审案件受理费10167元，由陈旭铭负担7117元，广东力福丁工业设备安装有限公司负担3050元。本判决为终审判决。审 判 长  张一扬审 判 员  兰永军代理审判员  王汇文二〇一五年十二月三十一日书 记 员  余立颖刘霞