甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)陇民一初字第09号原告中国建设银行股份有限公司成县支行。住所地成县。负责人刘宁，该行行长。委托代理人闫辐，甘肃成州律师事务所律师。被告陇南市大华商贸有限责任公司。住所地徽县。法定代表人郝莉，该公司董事长。委托代理人邢超，徽县农技中心职工，住徽县。被告杨洋，男，汉族，1986年11月8日出生，住所地成都市高新区。委托代理人高华阳，海南建亚律师事务所律师。委托代理人高录林，甘肃正天合律师事务所律师。第三人杨成平，男，汉族，住成都市锦江区。委托代理人孙勇，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。原告中国建设银行股份有限公司成县支行（以下简称成县建行）与被告陇南市大华商贸有限责任公司（以下简称大华公司）、杨洋及第三人杨成平抵押担保贷款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告成县建行法定代表人刘宁及其委托代理人闫辐，被告大华公司的委托代理人邢超，被告杨洋的委托代理人高华阳、高录林，第三人杨成平的委托代理人孙勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告成县建行诉称：2014年1月2日，被告大华公司与原告签订了编号为2014-流贷-001的《人民币流动资金贷款合同》，被告大华公司向原告申请借款叁仟万元，原告同意发放贷款叁仟万元，用于大华公司日常经营周转；合同约定借款期限为壹年，从贰零壹肆年壹月贰曰起至贰零壹伍年壹月壹日止；该笔贷款的年利率为6％，贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50％；若大华公司违约导致的费用，由大华公司承担。同日，被告杨洋与原告签订了编号为2014一抵押一001的《抵押合同》，为大华公司履行2014一流贷一001号《人民币流动资金贷款合同》(主合同)债务提供抵押担保，担保范围为：主合同项下本金人民币叁仟万元整及利息、违约金、赔偿金、债务人应当向原告支付的其他款项、原告实现债权与担保权利而发生的费用；同时约定：债务人不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务，或违反主合同的其他约定，原告有权处分抵押财产。上列合同签订后，原告履行合同义务，向被告大华公司发放贷款叁仟万元。2015年1月1日，叁仟万元贷款合同期限届满，贷款本金余额1500万元、利息4.46万余元未清偿。2015年2月5日，原告给被告大华公司的归还贷款宽限期满，被告大华公司、被告杨洋均表示暂时无力归还贷款原告被迫提起诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百零三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条的规定。请求：1、依法判令被告大华公司清偿原告到期债务本金1500万元及全部利息(利息以清偿日实际发生为准)；2、依法判令大华公司承担原告为实现债权而发生的诉讼费、差旅费、律师费等约20万元;3、依法判令被告杨洋对大华公司到期债务及原告为实现债权而发生的费用承担连带责任。诉讼中，成县建行当庭重新提交诉状，增加了部分事实与理由，称：在诉讼进行中，原告发现，杨成平的代理行为具有无权代理的风险，杨成平依法应对无权代理行为造成原告的损失承担责任。为此申请受案法院追加杨成平为无独立请求权的第三人参加诉讼。本起纠纷中的借款合同、抵押担保合同合法有效，受法律保护。《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。据此，杨成平如果不能证明自己的代理行为出自于杨洋的授权且受案法院认定该行为不对被代理人发生效力，那么，杨成平就要对自己的无权代理行为承担责任。综上所述，被告大华公司负有清偿原告到期债务本金1500万元及利息的义务；依据合同约定，大华公司还应承担原告为实现债权而发生的诉讼费、差旅费、律师费等约20万元；被告杨洋对大华公司债务承担担保责任，第三人杨成平对自己的代理行为承担责任。故将诉讼请求变更为：1、依法判令被告大华公司清偿原告到期债务本金1500万元及其利息；2、依法判令被告大华公司承担原告为实现债权而发生的诉讼费、差旅费、律师费等约20万元；3、依法判令被告杨洋对债务人大华公司之于原告的到期债务及其原告为实现债权而发生的费用承担担保责任；4、依法判令第三人杨成平对自己的代理行为承担责任。大华公司辩称：一、原告和第一被告之间的借款合同属于无效合同。第一、原告作为贷款人，在贷款之前，没有按照《贷款通则》的要求，进行贷款调查。《贷款通则》第二十七条规定：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。作为目前亏损近2亿多以销售日用品为主的公司，造成亏损不是一两年形成的。可见，在贷款的当时，第一被告就已经处于入不敷出的境地，这么明显的亏损，原告假如进行认真的贷款调查的话，难道会视而不见?原告提交给法庭的《用款计划》全部空白，这充分说明，原告没有进行贷款调查。第二、有证据证明，原告在发放贷款的同时，收取了财务顾问费27万元。在收取27万元之后，没有进行履行任何财务顾问应该做的工作。这27万元收取的依据何在?是否涉嫌犯罪，建议合议庭查明。第三、原告没有进行贷后检查。《贷款通则》第三十一条规定：贷款发放后，贷款人应当对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查。大华公司原负责人去世后，大华公司的货物被债务人用来抵债，这种情况在徽县县城几乎人人皆知，但原告却没有任何反映。这充分说明，原告在发放3000万元的巨款后，没有尽到检查义务。第四、担保人本人没有在担保合同上亲笔签名。鉴定结论已经证明，担保人的签名不是本人亲笔所为。在这里姑且不提担保是否有效。这么巨大数额的贷款，担保人竟然没有亲笔签名，原告在贷款发放过程中存在严重失职。综上所述，原告所签订的合同，明显损害国家利益，应该为无效合同。二、此发放出的3000万元贷款，应该按照不当得利予以追缴。追缴不回的损失，应该由原被告、担保人按过错大小承担。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第五十九条规定：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。纵观本案，在缔结合同的过程中，担保人虽然没有签字，但其向银行出示了身份证复印件，且其父亲也参与了合同的签订过程并代其签字，具有过错，应该按照过错承担缔约过失责任。综上所述，本案应该认定为无效合同，合同的签订方和担保人应该按照过错承担缔约过失之责。被告杨洋辩称：一、答辩人从来没有为案涉借款提供过抵押担保，也从未自己或委托他人签订过抵押合同，原告所诉与事实严重不符。虽然原告向法庭提交了落款为二0一三年十一月十五日、委托人为杨洋的《授权委托书》。但答辩人从未签署过这份《授权委托书》，也从未委托他人办理案涉借款的抵押担保事宜。二、答辩人不应承担担保责任，对原告的的诉讼请求应予驳回。如前所述，案涉《抵押合同》并非答辩人的意思表示，故答辩人就案涉借款不应承担担保责任或其他任何责任，原告对答辩人的诉讼请求应予驳回。三、本案涉及的《房屋他项权证》的办理程序严重违法，答辩人已向人民法院提起撤销该《房屋他项权证》的行政诉讼，本案应中止审理。四、原告要求答辩人就被告大华公司的债务承担担保责任及连带责任的请求于法无据，应予驳回。答辩人认为，本案中即使原告主张的抵押权成立，其也仅就抵押物享有优先受偿权，以抵押物拍卖、变卖的价值为限，而不是超越抵押物价值直接就债务人的债务承担全部责任。综上所述，请依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。第三人杨成平辩称：一、第三人以杨洋委托代理人名义签署的《授权委托书》、与原告签订的《抵押合同》应当认定无效。首先，《授权委托书》中杨洋的签字并非杨洋本人所签，且杨洋对所谓授权将其房屋抵押一事并不知情，其内容并非杨洋的真实意思表示，因此，该《授权委托书》因从形式和内容上均无法满足法律要求而应当认定为无效。其次，就本案《抵押合同》的效力，因第三人并未实际取得本案产权人的杨洋的授权，杨洋此后也未对该代理行为未予追认，因此，第三人没有代理权，也无权就杨洋的房产作出任何处分。二、原告在发放贷款前未进行审慎审查，在明知抵押担保手续违法办理的情况下违规发放贷款，对造成贷款无法收回或损失，负有严重并且明显过错责任。中国人民银行制定的《贷款通则》和中国银监会制定的《流动资金贷款管理暂行办法》均规定了审慎经营的原则。由于原告贷前未进行认真严密调查和审查，并且操作流程严重违规，在房屋产权人不知情且违法办理抵押登记的情况下发放贷款，对造成贷款不能收回具有明显过错并承担责任。原告工作人员在签订案涉《抵押合同》后不久即和被告大华公司共同到徽县房管所办理了抵押登记手续，他们对第三人以杨洋委托代理人名义在《抵押合同》上签字的情况十分清楚。可原告在产权人杨洋和第三人毫不知情的情况下，又向房管所提供的所谓杨洋的委托书却是委托被告大华公司员工郭秀梅，并由郭秀梅以受托人身份在相关手续上代替杨洋签字，如果提供抵押是杨洋的真实意愿的话，其不可能分别委托答辩人和郭秀梅这两个不同的人去办理，何况原告工作人员和郭秀梅至今还尚不认识产权人杨洋。三、依照《担保法》41、42条及《合同法》第48条的规定，原告及被告大华公司才是无权代理情形下的行为人，本案因《抵押合同》无效所造成的贷款损失应当由被告大华公司及原告全部承担。综上所述，第三人出具的授权委托书及以杨洋委托代理人身份与原告签订的《抵押合同》应当认定无效；原告在发放贷款前未进行审慎审查，贷款流程操作严重违规，在明知违法办理抵押登记手续的情况下，擅自发放贷款，造成贷款无法按期收回或贷款损失的后果，应由原告及被告大华公司全部承担，恳请人民法院依法驳回原告对第三人的诉讼请求。经审理查明：2013年11月15日，被告大华公司因商品购进及周转，向原告成县建行申请贷款人民币3000万元，并言明该笔贷款用杨洋自有商业用房作抵押担保。2014年1月2日，以大华公司为甲方，与乙方成县建行经协商一致，签订了编号为2014-流贷-001的《人民币流动资金贷款合同》，合同约定：甲方向乙方借款3000万元；借款期限为1年，从2014年1月2日起至2015年1月1日止；贷款年利率6％，贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50％；按月结息，最后一次还款时，利随本清；因甲方违反本合同任一约定导致的费用（包括但不限于因甲方违约导致乙方实际发生的诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等费用），应由甲方承担等格式合同条款。同日，杨成平以杨洋被委托人的名义与成县建行签订了编号为2014一抵押一001的《抵押合同》。抵押合同约定：为确保大华公司（债务人）与乙方成县建行签订的编号为2014一流贷一001号《人民币流动资金贷款合同》（主合同）的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人与乙方依主合同所形成的债务提供抵押担保；抵押财产权属证书编号为徽房字2012-04**号《房屋所有权证》，处所徽县城关镇环城路金源广场地下商城，面积8521.12㎡，抵押财产价值15270.11万元；担保范围为主合同项下本金人民币3000万元整及利息、违约金、赔偿金、债务人应当向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用；双方应于本合同签订后五个工作日内到相应的登记部门办理抵押登记手续，甲方应于抵押登记完成之日将抵押财产的他项权利证书、抵押登记文本原件及其他权利证书交乙方持有；债务人不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务，或违反主合同的其他约定，乙方有权处分抵押财产；本合同经甲方法定代表人（负责人）或授权代理人签字或加盖公章及乙方负责人或授权代理人签字或加盖公章后生效；甲方已阅读本合同及主合同所有条款，应甲方要求，乙方已经就本合同及主合同做了相应的条款说明，甲方对本合同及主合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解；甲方具备担保人的合法资格，因甲方无权签署本合同而产生的责任均由甲方承担，包括但不限于全额赔偿乙方因此遭受的损失等格式合同条款。合同签订后，成县建行即于当日授权其职工杨学斌与大华公司职工郭秀梅前往徽县房地产管理所办理抵押登记手续。在杨洋未到场，杨成平缺席的情况下，两经办人除向徽县房地产管理所提交了成县建行、大华公司、杨洋的相关信息材料和贷款合同、抵押合同，另外，大华公司还提交了虚假的杨洋与郭秀梅授权委托书、杨洋承诺书、大华公司与杨洋签订的抵押协议等材料，获取了徽县房地产管理所徽房他字第（2014）001号《房屋他项权证》。成县建行遂向大华公司划拨了3000万元贷款。杨成平抵押给成县建行徽房字（2012）0455号《房屋所有权证》，产权人为杨洋，系其于2012年9月13日公证授权委托杨谏辉以1700万元价款一次性从甘肃宝徽金源房地产开发有限公司全款购买取得。同年1月6日，成县建行按照大华公司的支付申请和委托支付通知书，将3000万元贷款分三笔分别划至其指定公司账户。同日，成县建行依据与大华公司签订《财务顾问协议》向大华公司收取财务顾问费27万元。2015年1月1日，3000万元贷款合同期限届满，贷款本金余额1500万元、利息4.46万余元未清偿。大华公司原法定代表人郝勇去世后，经成县建行多次向大华公司现任法定代表人郝莉催收未果，遂提起诉讼。另查明，大华公司和杨成平提交给成县建行的2013年11月15日授权委托书和2014年1月2日杨成平以杨洋为被委托人的名义与成县建行签订的《抵押合同》，经杨洋和成县建行申请笔迹鉴定，本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，该中心出具了〔2015〕甘政司〔文〕鉴字第（115）号鉴定书，鉴定意见为：送检的二0一三年十一月十五日的《授权委托书》落款委托人处“杨洋”的签名笔迹不是杨洋书写；不能认定是否为杨成平书写。《授权委托书》落款委托人及《抵押合同》甲方法定代表人处“杨成平”签名笔迹，是杨成平书写；。成县建行对该鉴定书“不能认定是否为杨成平书写”的结论提出异议后，经鉴定机构补充鉴定，出具了〔2015〕甘政司〔文〕鉴字第（115-2）号补充鉴定意见书：送检的二0一三年十一月十五日的《授权委托书》落款委托人处“杨洋”的签名笔迹不是杨成平书写。还查明，成县建行申请调取主叫号码（成县建行）为0939-3213363、被叫号码（杨洋）为1371632****，通话时间2013年11月1日至同年11月25日之间的通话记录，称其曾在该时间段向杨洋核实抵押情况。经本院在中国电信股份有限公司甘肃分公司调取的通话单反映，2013年11月1日至11月29日止没有主叫和被叫话机通话显示。庭审中，成县建行辩称，通话应该是在2013年11月之前，其作了记录，但未提供相关证据证实。认定上述事实的证据有成县建行建行提交的：申请书、流动资金贷款合同、支付申请、委托支付通知书、支付贷款凭证、大华股东会决议、信贷业务到期通知书、承诺书、特种转账贷方凭证、信贷业务到期通知书、还款承诺书、逾期贷款催收通知书、杨洋身份证、授权委托书、杨成平身份证、抵押合同、抵押物他项权证、律师费、诉讼费收据；大华公司提交的《财务顾问协议》、支票、记账凭证；本院调取的抵押物产权相关材料、办理抵押物他项权证中提交的相关材料、中国电信股份有限公司甘肃分公司通话单及甘肃政法学院司法鉴定中心所出具的〔2015〕甘政司〔文〕鉴字第（115）号鉴定书和〔2015〕甘政司〔文〕鉴字第（115-2）号补充鉴定意见书等证据为凭，并经质证无异，予以确认。本院认为，成县建行与大华公司签订的贷款合同是双方当事人的真实意思表示，并且不违反国家法律法规的规定，合法有效。合同以经订立，双方当事人应当按照合同约定诚信履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”，第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，贷款期限届满后，大华公司未能按期归还贷款本息构成违约，按照法律规定和合同约定，应当承担归还成县建行贷款本金1500万元和逾期偿还贷款本金期间的利息，以及成县建行为实现债权而发生的诉讼费、律师代理费等费用。大华公司以成县建行签订贷款合同前后，未按规定认真履行贷前审查、贷后监督的职责，而主张成县建行与大华公司签订的贷款合同无效，其抗辩理由法律无明确规定，本院不予支持。成县建行请求依法判令大华公司清偿原告到期债务本金1500万元及全部利息和判令大华公司承担原告为实现债权而发生的诉讼费113000.00元、律师代理费20000.00元的理由成立，本院予以支持。关于抵押合同对杨洋是否具有约束力的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”该条规定了无代理权人以他人名义订立合同的效力问题。只有经被代理人追认，无代理权人以被代理人名义订立的合同才有效。属于效力待定合同。甘肃政法学院司法鉴定中心出具的〔2015〕甘政司〔文〕鉴字第（115）号鉴定书和〔2015〕甘政司〔文〕鉴字第（115-2）号补充鉴定意见书证实，2013年11月15日《授权委托书》落款委托人处“杨洋”的签名笔迹不是杨洋书写，也不是杨成平书写。同时，本院在中国电信股份有限公司甘肃分公司调取的通话单反映，主叫号码（成县建行）为0939-3213363、被叫号码（杨洋）为1371632****，2013年11月1日至11月29日止没有主叫和被叫话机通话显示。尽管杨成平在授权委托书上签名，并以杨洋的名义与成县建行签订了抵押合同，但是上述两组证据证明，杨成平在与成县建行签订抵押合同前没有得到杨洋授权，贷款发放后亦未得到杨洋追认，且不能提供杨洋本人愿意为大华公司该笔贷款提供抵押的有效证据。成县建行虽诉称其在审查贷款之前曾向杨洋调查核实过，且有通话记录，但未向法庭提交出示，成县建行应当承担举证不能的责任。故杨成平与成县建行签订的抵押合同对杨洋不具有约束力，成县建行诉请由杨洋对大华公司该笔贷款承担担保责任的理由不能成立，本院不予支持。关于杨成平的行为是否构成表见代理的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效”。该条系订立合同中的表见代理规定。相对人有理由相信代理人有代理权，且为善意无过错，代理行为有效。依照《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定：“商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”。中国人民银行制定的《贷款通则》第二十五条规定：“借款人申请贷款，应提交抵押物、质物清单和有处分权人的同意抵押、质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件”；第二十七条规定：“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度”。贷款前，成县建行虽然基于大华公司和杨成平提交的授权委托书、杨洋的身份证、杨洋的户籍卡、产权人为杨洋的房产证及杨成平与杨洋系父子的特殊关系，有理由相信杨成平有代理权。但是，在与杨成平签订抵押合同时，成县建行并没有严格按照法律法规及行业规定尽到审慎审查的职责，对授权委托书是否是抵押人的真实意思表示，产权人杨洋是否愿意以其所有财产为大华公司贷款提供抵押担保，没有进行认真核实审查。之后，在杨洋未到场，杨成平未参加办理他项权证书的过程中，明知大华公司向徽县房屋管理所提供了虚假的杨洋给郭秀梅的授权委托书、郭秀梅以杨洋名义与大华公司签订的抵押协议和郭秀梅以杨洋书写的承诺书而未予阻止，又办理了他项权证书，违规发放贷款，致使贷款无法回收，具有过错责任，故成县建行所诉杨成平的行为构成表见代理，该代理行为有效的理由不能成立，本院不予支持。关于杨成平的责任问题。本院认为，杨成平利用其为杨洋代管身份证、户口本、房产证期间的便利，在没有征得其子杨洋的授权、认可的情况下，擅自以杨洋的名义与成县建行签订抵押合同，事后亦未得到杨洋的追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，杨成平应当对其未经杨洋授权而与成县建行签订抵押合同的无权代理行为承担责任。由于成县建行在本案中存在审查不严、违规发放贷款和杨成平存在无权代理行为等混同过错责任。同时，成县建行是以杨成平为无独立请求权第三人追诉的，且成县建行向大华公司发放的3000万元贷款，除从案外人凯龙公司账户划款1500万元外，仅主张了1500万元，而凯龙公司已以成县建行侵权为由提起诉讼，所造成的损失尚不明确，责任比例无法划分，故本案应当驳回成县建行对杨成平的诉请，等实际损失明确后，成县建行可以杨成平无代理权造成其贷款损失而另案向杨成平主张权利。综上所述，经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告大华公司在本判决生效后30日内一次性偿还原告成县建行贷款本金1500万元及利息；二、由被告大华公司在本判决生效后30日内一次性赔偿原告成县建行为实现债权而发生的诉讼费113000.00元、律师代理费20000.00元；三、驳回原告成县建行的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级。审判长  朱学政审判员  王丕俊审判员  王 勇二〇一五年十二月二日书记员  石方明