湖南省湘潭县人民法院民 事 判 决 书(2015)潭民二初字第116号原告谢买华，男，。原告彭秋英，男，。两原告共同委托代理人卜璇，湖南旷真律师事务所律师。被告长沙市市政工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路297号。法定代表人刘光明，该公司董事长。委托代理人吴健，湖南人和律师事务所律师。委托代理人龚环，湖南人和律师事务所律师。原告谢买华、彭秋英诉被告长沙市市政工程有限责任公司（以下简称“长沙市政公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年3月16日立案受理后，于2015年3月17日，依据原告谢买华、彭秋英的申请对被告长沙市政公司的银行存款采取了冻结的保全措施，2015年11月4日，应原告谢买华、彭秋英的申请，本院依法解除了已采取的冻结保全措施。诉讼中，被告长沙市政公司于2015年3月31日向本院提出管辖权异议，本院对此作出了（2015）潭民二初字第116-2号民事裁定依法驳回了被告长沙市政公司的管辖权异议，2015年5月15日，被告长沙市政公司不服提起上诉，2015年8月6日，湘潭市中级人民法院作出了（2015）潭中立民终字第48号民事裁定驳回了被告长沙市政公司的上诉，维持了本院作出的（2015）潭民二初字第116-2号民事裁定。本案依法由审判员张洪亮担任审判长，与代理审判员张度、人民陪审员张桂林组成合议庭，后因人员岗位调整，遂变更合议庭，另行由审判员张洪亮担任审判长，与审判员黄戌娟、人民陪审员李光明组成合议庭，代理书记员李文慧担任记录，于2015年9月24日、11月20日、12月24日公开开庭进行了审理。原告谢买华、彭秋英的特别授权委托代理人卜璇、被告长沙市政公司的特别授权委托代理人吴健、一般授权委托代理人龚环均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告谢买华、彭秋英共同诉称，被告因承建湘潭县易俗河镇“金霞山1号”3、4、5、6栋暨地下车库项目工程需要，原、被告双方于2011年4月22日签订了“建筑工程劳务承包合同”，合同对工程名称、地点、承包范围及单价、付款时间、争议解决方式等进行了约定。两原告在已按合同约定履行了义务后，被告未按约付款，截至2015年3月9日止，被告尚欠两原告工程款1435000元、利息357000元，合计欠款1792000元，且自2015年3月10日起至欠款全部还清之日止的后续利息未付。综上，两原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判令：一、解除原、被告于2011年4月22日签订的“建筑工程劳务承包合同”；二、被告支付两原告工程款1435000元；三、被告支付两原告自2013年3月25日起至2015年3月9日止的利息357000元，并自2015年3月10日起亦按每日500元的标准支付利息至款项全部付清之日止。被告长沙市政公司辩称：一、2013年3月24日，原、被告和建设单位共同认可的结算付款单中载明了“该工程完工并完成竣工验收后及时完成该工程的总决算，长沙市政如有余款，优先支付该款项”，该结算付款单已以三方合意的形式对“建筑工程劳务承包合同”中约定的付款方式进行了变更，两原告请求被告付款的时间条件应以该结算付款单的约定为准，现被告与建设单位的工程总决算尚未进行，且被告与建设单位就结算事宜正在经湘潭市仲裁委进行仲裁过程中，且仲裁尚未终结，故两原告所主张的付款时间条件尚未成就，被告现阶段不存有付款义务；二、因金霞山1号3栋、4栋、5栋、6栋暨地下车库的项目工程建设需要，原告谢买华向案外人周浩琛、张孟其租赁钢管、扣件等建筑器材，因拖欠该项费用，周浩琛、张孟其曾向法院起诉被告，导致被告依生效调解书向周浩琛、张孟其支付了租赁费、违约金等各项费用共计1110000元，被告垫付的上述款项应计入原告谢买华、彭秋英的工程款，为避免被告重复担责，该款应从两原告主张的诉请数额中予以扣除；三、两原告主张的违约金性质的利息357000元，以每天500元计，其违约天时间为714天，即自2013年3月25日始便计算该利息，无论按双方签订的建筑工程劳务承包合同，亦或按三方合意的付款约定，该2013年3月25日均不是付款日期，故违约金的计算方法有误，另两原告主张的违约金性质的利息357000元，超出了两原告主张被告支付的工程款1435000元，在扣除上述被告垫付的1110000元后的余额为325000元，其请求过高，请求适当调低。原告谢买华、彭秋英为证明其主张向本院提交了如下证据：一、原告谢买华、彭秋英的身份证、被告长沙市政的企业注册登记资料和组织机构代码证，拟证明原、被告的诉讼主体资格适格；二、建设工程劳务承包合同，拟证明原、被告之间存有劳务分包的法律关系；三、金霞山1号3、4、5、6栋暨地下车库项目劳务工资款结算单，拟证明两原告向被告完成的工程量，依合同约定确定的总工程款为9090000元；四、金霞山1号3、4、5、6栋暨地下车库劳务结算付款单，拟证明2013年3月24日，经原、被告结算，被告尚欠两原告工程款1435000元；五、湘潭县住房和城乡建设局网站2012年在建工程动态信息表、照片、进度协调会议记录，拟证明本案涉案项目系被告承建，项目经理为刘新华，另一个项目负责人为熊太平；六、建设工程竣工验收备案表、建筑工程施工许可证，拟证明本案所涉工程系被告承建，其竣工验收时间为2013年6月5日。被告长沙市政公司对原告谢买华、彭秋英提交的上述证据质证后认为：对证据一、证据二、证据五、证据六的真实性、合法性、关联性无异议；对证据三无异议，但对其证明目的有异议，该结算付款单确定的工程款包括了应支付案外人周浩琛、张孟其的租赁费等款项，现该款项被告已支付，应予扣除；对证据四的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议，该证据恰好证明了双方在结算工程款时约定的最后付款时间为工程总决算完毕且有余额时，因双方的劳务工程承包合同签订于2011年4月22日，而该结算付款单于2013年3月24日签订，故双方签订的结算付款单已对劳务工程承包合同约定的付款时间进行了变更并已达成合议。被告长沙市政公司为证明其主张向本院提交了如下证据：一、湘潭仲裁委员会（2014）潭仲决字第125-1号决定书和通知，拟证明被告与该项目的建设单位尚未进行总决算，依照两原告提交的结算付款单载明的内容，两原告向被告主张的本案系争工程的应付工程款之付款条件尚未成就；二、湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第481号民事调解书、湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第298号民事调解书，拟证明两原告向被告主张的工程款中包含了被告已向案外人周浩琛、张孟其支付的租赁费等款项的事实，该已付款项应予扣除；三、中国建设银行单位客户专用回单、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单、特种转账借方凭证，拟证明被告代两原告向案外人张孟其、周浩琛分别支付423800元、690000元案款的事实，其中向张孟其支付的款项中包括了50000元违约金；四、金霞山1号3#、4#、5#、6#栋及地下室人防车库工程进度协调会议记录、会议纪要、领据，拟证明刘振农系湘潭永基置业开发有限公司金霞山1号开发商项目的负责人；五、短信截屏、湖南省长沙市天心区法院普通程序庭审笔录，拟证明案外人卢扩根系本案所涉工程项目租赁器材的参与人，应参与到本案诉讼中来，另被告向案外人周浩琛、张孟其所付的器材、设备的租赁等费用与两原告提交的结算付款单涉及的款项相关联。原告谢买华、彭秋英对被告长沙市政公司提交的上述证据质证后认为：对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该证据与本案无关，被告与案外人湘潭永基置业开发有限公司之间的仲裁纠纷与原告无关联，两者之间的总决算也与原告无关，总决算不是本案的付款条件；对证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，调解书涉及的被告所述已向案外人支付的款项不应由两原告承担；对证据三的关联性和证明目的有异议，被告向案外人张孟其、周浩琛付款与原告没有关系，原告方没有作为当事人参与，达不到被告的证明目的；对证据四有异议，刘振农是什么身份与本案无关联，即使付款结算单上有刘振农的签字，但其签署的内容对于原告没有约束力；对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，其中短信截屏，在无其他证据佐证的情况下，不能仅凭短信内容来评判卢扩根的身份，另笔录中所述卢扩根的身份是被告自己陈述的内容，卢扩根仅为结算单付款的执笔人，与本案无关联。根据原、被告的举证、质证，结合双方的陈述，本院对经对方质证且无异议的证据予以采信，对有异议的证据认证如下：一、对两原告提交的证据：对证据三，被告无异议，但对其证明目的有异议，认为该结算单确定的工程款包括了应支付案外人周浩琛、张孟其的租赁费款项，该款项被告已支付，应予扣除，依据两原告与被告金霞山1号工程施工项目经理部签订的“建筑工程劳务承包合同”中的约定，两原告没有承担如被告所述的租赁相关器材、设备的义务，故被告主张其所垫付的所谓租赁费等费用应抵扣工程款的主张无约定依据，被告的上述抗辩意见不能成立，本院对其抗辩意见不予采信，而对两原告提交的该证据予以采信；对证据四，被告对其真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议，认为该证据的签订将付款的时间条件变更成了“总决算后如有余款优先支付”，鉴于该结算付款单签订时结算方对实际尚欠工程款1435000元的数额均无异议，在付款时间上也明确了“竣工验收后三个月内全付清”，现被告承诺的上述付款的时间条件已经成就，两原告请求被告付款并无不当，本院对该证据予以采信；另因湘潭永基置业开发有限公司并非“建筑工程劳务承包合同”的合同相对方和直接付款人，故刘振农书写的内容充其量是作为发包人对相关事项的澄清或说明，其内容不能改变原、被告之间就付款时间和条件的事先约定，故被告的质证异议，其理由不能成立，本院不予采纳。二、对被告提交的证据：对证据一，被告提交的该证据只能体现被告与建设单位湘潭永基置业开发有限公司之间存有纠纷，而不能证明与两原告和本案之间有何关联，故本院对该证据不予采信；对证据二和证据三，依据2011年4月22日，两原告与被告金霞山1号工程施工项目经理部签订的“建筑工程劳务承包合同”之约定，该证据涉及的扣件、顶杆和钢管架等器材，应由被告提供，两原告无提供或租赁上述器材之义务，故相应租赁费等款项的支付责任应由被告自行承担，与两原告无关联，本院对该证据不予采信；对证据四，本案系争工程的建设单位为湘潭永基置业开发有限公司，该公司的法定代表人为郑义聪，被告提交的该证据只能体现刘振农系证据所涉事项的参与人或知情人，在无其他证据佐证的情况下，因被告未穷尽其举证证明责任，无法确定刘振农是否为被告陈述的湘潭永基置业开发有限公司金霞山1号开发商项目的负责人，故本院对该证据不予采信；对证据五，经本院向卢扩根调查核实，卢扩根明确表示其仅为打工者和原、被告结算时结算付款单书写内容的执笔人，因此，本院对被告主张卢扩根应参与本案诉讼的意见不予采纳，另该证据所涉及的长沙市天心区法院的相关诉讼和庭审活动，卢扩根并没有参与，卢扩根在涉案过程中的地位和作用均只有被告的单方陈述，而无其他证据印证，故该证据达不到被告的证明目的，本院不予采信。综合原、被告举证、质证，结合双方陈述及本院认证，本院确认本案法律事实如下：被告长沙市政公司承建了湘潭县易俗河镇金霞山1号工程，并成立了“金霞山1号工程施工项目经理部”，刘新华为该项目部经理。为建设需要，2011年4月22日，被告将金霞山1号工程的3#、4#、5#、6#栋暨地下车库的劳务分包给两原告施工，双方签订了“建筑工程劳务承包合同”，合同的甲方处由被告金霞山1号工程施工项目经理部加盖了印章，并由熊太平作为被告的代表签字，乙方处由两原告签字，该合同约定“机械设备包括塔吊、人货电梯或提升机、搅拌机、钢管扣件、安全网、竹架板、模板、木方及三级配电箱以下的各工种小型机械设备及小型材料，不能周转的小型材料及辅材由甲方负责，所有预埋材料，止水钢板，钢丝网、螺杆、套管都由甲方供应”，双方同时就承包单价、施工工期、付款方式、违约责任等进行了具体约定。工程施工完毕后，两原告请求被告支付工程款，2013年3月24日，原告彭秋英与被告金霞山1号工程项目经理刘新华进行了结算，系争工程结算责任人熊太平亦参与结算，并由案外人卢扩根执笔，结算双方签订了“金霞山1号3#、4#、5#、6#栋暨地下车库劳务结算付款单”，在该结算付款单中结算双方一致确认系争总工程款为9090000元，扣除已付部分后，实际尚欠工程款1435000元，该款于竣工验收后三个月内全付清，并由刘新华、熊太平、原告彭秋英、执笔人卢扩根签字，刘新华签字时在该结算付款单上签署了“该结算尾款由长沙市政负责支付”的意见。另该结算付款单左下角处载明有“该工程完成竣工验收后及时完成该工程的总决算，长沙市政如有余款优先支付该款项刘振农”的内容。系争工程已于2013年6月5日经验收合格。此后，被告未按约付款，两原告多次催付未果，双方由此酿成纠纷，两原告遂于2015年3月16日向本院提起诉讼。本院认为：一、两原告与被告“金霞山1号工程施工项目经理部”所签订的“建筑工程劳务承包合同”的效力和对应法律后果的问题：（一）“金霞山1号工程施工项目经理部”是被告为完成金霞山1号工程项目的施工而特定成立的一种零时管理部门，随工程的承建而成立，随工程的完工而被解散或者撤销，以该项目部的名义对外实施的行为或其项目经理代表被告对外正常的履职行为，其权利和义务应由被告享有和承担，本案中，2011年4月22日，两原告与被告金霞山1号工程施工项目经理部所签订的“建筑工程劳务承包合同”，其中项目经理部一方的最终责任人亦应为被告；（二）因建筑工程质量攸关不特定人的利益，国家对建筑施工行业的市场准入监管十分严格，法律也明确规定总承包企业、专业承包企业、施工劳务企业均需具备对应资质，严禁无资质、超越资质等级承接工程，否则，效力性强制性规定将予以否定性评价，本案中两原告作为自然人，不具备承接系争工程的劳务作业资质，双方所签订的“建筑工程劳务承包合同”无效，由此导致：（1）该合同的内容系自始且全部无效，特别是双方约定的违约金条款不能再适用，两原告也不能据此向被告主张违约金；（2）鉴于合法有效的合同在权利义务未终止的情况下，出现法定或约定事由时才存在合同解除的问题，现两原告请求解除原、被告所签订的上述无效合同，其请求权行使不适当，本院不予支持；（3）因系争工程已于2013年6月5日经验收合格，尽管双方所签订的上述合同无效，但两原告参照而非依据合同约定请求被告支付工程价款的请求，应依法予以准许。二、原、被告签订的结算付款单的效力及刘振农书写的内容能否视为被告向两原告支付工程款的时间和条件已变更的问题：(一)2013年3月24日，由项目经理刘新华代表被告、熊太平作为系争工程结算负责人与原告彭秋英签订的结算付款单系平等民事主体间的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，故合法有效，被告应恪守“竣工验收后三个月内全付清”的约定条件履行付款义务；（二）结算付款单中的左下角处有刘振农签署“该工程完成竣工验收后及时完成该工程的总决算，长沙市政如有余款优先支付该款项”的内容，鉴于刘振农的主体身份仅凭被告提交的现有证据无法确定，对此被告应承担举证不能的法律后果；退一步而言，即便刘振农如被告所述能代表金霞山1号工程的建设单位即发包方履职和表态，依其表述的“工程竣工验收、及时总决算、长沙市政如有余款”，这三个条件需同时具备，才能付款；因两原告作为实际施工人依据法律和司法解释的规定，诉讼程序或实体权利的主张上是向作为承包人的被告主张权利，还是同时向作为承包人的被告和发包人均主张权利，两原告对此享有选择权，现本案中两原告起诉和主张权利的对象仅限被告，故在发包人和作为承包人的被告对支付工程款的时间各自表述的情况下，说明被告、发包人在付款时间和条件上不但未达成合意，反而存有明显分歧，被告不能以发包人的意志为意志，更不能以发包人给予被告的付款时间和条件来阻却和对抗两原告的付款请求权，否则会出现“两原告在违背自身真实意思表示的情况下，极不情愿地突破合同相对性原则，在付款时间和条件上最终被迫接受了与两原告没有直接合同关系且为案外人的发包人的意见”之不合理状态，因此，依据合同相对性原则，既然两原告起诉对象仅有被告，而未包括发包人，那么原、被告的权利和义务就应以双方在结算付款单中达成的合意为准，因此，刘振农签署的意见不能视为对原、被告已达成合意的变更，被告主张付款的时间和条件由此变更的抗辩意见无事实和法律依据，本院不予采纳；由于被告向两原告承诺付款的时间条件“系争工程竣工验收后三个月内（2013年9月5日内）全部付清”已经成就，现两原告请求被告支付工程款1435000元符合法律规定，本院予以支持。三、工程款的利息支付问题：(一)诉讼中，经本院释明后，两原告明确其请求的系违约金性质的利息，鉴于该请求的侧重点为利息而非违约金，其请求权的行使并无不当；（二）由于双方在结算时对欠付工程款1435000元涉及的利息计付标准没有约定，故依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为计息的标准；（三）计息时当以未付工程款为基数，从双方约定的应付工程价款结束之日2013年9月5日的次日即2013年9月6日作为计息的起点，现两原告请求自2013年3月9日起按日500元的标准计息，其计息标准和计息起点与本院确定的上述标准和利息计息起点不符的，超出部分本院不予支持。四、被告主张已垫付的租赁费等款项是否应由两原告承担并从两原告主张的工程款中扣减的问题：原、被告在签订的“建筑工程劳务承包合同”中明确约定了施工用设备和辅材由被告提供，尽管该合同最终被确认无效，但基于认识上的误区，合同被确认无效前，原、被告事实上是误以为该合同有效并按该合同履行的，在被告没有其他反证证明，原、被告就施工用设备和辅材的提供者及费用的承担进行了调整或变更的情况下，系争工程施工所用设备和辅材的提供者为被告，如产生有租赁费等必要且对应的费用亦应由被告自行承担，被告提出的从应付两原告的工程款中扣减已付给案外人张孟其、周浩琛的租赁费等费用的主张，本院不予支持，如被告有确凿证据证明，其所陈述的垫付款项，确应由两原告负担，被告可另案诉讼、另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第（一）项之规定，判决如下：一、原告谢买华、彭秋英与被告长沙市市政工程有限责任公司金霞山1号工程施工项目经理部签订的“建筑工程劳务承包合同”无效；二、被告长沙市市政工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告谢买华、彭秋英工程款1435000元，并自2013年9月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至该款清偿完毕之日止；三、驳回原告谢买华、彭秋英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20928元，由原告谢买华、彭秋英负担4169元、被告长沙市市政工程有限责任公司负担16759元；保全申请费5000元，由原告谢买华、彭秋英负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  张洪亮审 判 员  黄戌娟人民陪审员  李光明二〇一五年十二月二十四日代理书记员  李文慧附本判决所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。