北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民终字第02749号上诉人（原审原告）周正亚，男，1966年6月21日出生，北京市东城区九道弯北巷**内居民。委托代理人赵强，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人葛磊，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告）北京银座合智房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区南彩镇彩祥东路**。法定代表人李彦勇，董事长。委托代理人周继勇，山东众成仁和律师事务所律师。委托代理人杜文堂，山东众成仁和律师事务所律师。上诉人周正亚、上诉人北京银座合智房地产开发有限公司（以下简称银座合智公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服北京市顺义区人民法院（2012）顺民初字第02400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周正亚之委托代理人赵强、葛磊，上诉人银座合智公司之委托代理人周继勇、杜文堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年2月，周正亚起诉至原审法院称：2009年7月26日，我与银座合智公司签订了《商品房预售合同》，约定我购买银座合智公司开发的顺义区×××村JS11-159#商品房（共三层）。银座合智公司应当于2010年11月30日前向我交付该商品房。该商品房交付时应当符合以下条件：1.该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足《商品房预售合同》第十二条中银座合智公司承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件：该商品房为住宅的，银座合智公司还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《住宅工程质量分户验收表》。银座合智公司保证交付该商品房时，该商品房已经由建设、勘察、设计、施工、工程监理等单位验收合格。根据《商品房预售合同》第十二条：1.市政基础设施：（1）上水、下水2010年11月30日达到正常使用；（2）市政双路供电2010年11月30日达到正常使用；（3）供暖达到正常使用；（4）燃气2010年11月30日达到正常使用；（5）电话通信线2010年11月30日交付，敷设到户；（6）有线电视线2010年11月30日交付，敷设到户；电话、有线电视、宽带由我到相关部门申请开通；2.其他设施：（1）公共绿地2010年11月30日交房区域达到使用要求；（2）小区非市政道路2010年11月30日交房区域达到使用要求；如果银座合智公司在约定期限内未达到第十二条中承诺的条件，银座合智公司愿意按照《商品房预售合同》第十三条的约定承担违约责任。在《商品房预售合同》附件六装饰和设备标准的约定中银座合智公司告知我外墙使用材质情况：阳台（露台）的防滑地砖为意大利蜜蜂或同档次品牌；；地源热泵的主机为西亚特或同等档次品牌产品银座合智公司将自建天然气站，使用管道燃气；小区给水采取深井供水，一户一表等内容。《商品房预售合同》还对双方的其他权利义务等进行了约定。同时，银座合智公司为出售正在建设中的商品房，让我了解商品房建成后的全景，制作了楼盘沙盘，就商品房建成后的状况、小区规划、共同设施、绿化、水系等事宜进行了全景描述，公开在售楼处予以展示。银座合智公司还制作了三种户型的样板间，详细向我展示说明即将建成的商品房结构、外墙、配套设施等等。我按合同约定完全履行了付款等义务，但银座合智公司却未依约履行合同义务。根据《商品房预售合同》附件六的约定，银座合智公司对于英式与法式外墙所使用的材质做出了明确区分，但银座合智公司并未按照约定使用外墙材质，银座合智公司交付的商品房外墙的色彩和材质等与银座合智公司预售时展示的样板间外墙的色彩和材质等严重不符；阳台（露台）的防滑地砖并非合同约定的意大利蜜蜂或同档次品牌；银座合智公司提供的水质严重不符合国家现行要求，且经常性停水，根本无法满足我日常饮用需求和生活需要；；地源热泵机体无法正常运行无法实现正常生活所需的供暖要求和制冷要求，，地源热泵的主机并非合同约定的西亚特或同等档次品牌产品等银座合智公司限制我每月只能购买200立方米的燃气，而该燃气供应数量无法满足我生活正常使用；根据我与银座合智公司签订的《商品房预售合同》，商品房交付时银座合智公司应向我出示合同第十一条约定的证明文件，但银座合智公司至今未履行该义务；银座合智公司配备的供热与供冷系统至今未调试合格。本案的《商品房预售合同》及其附件的相关条款均系格式条款，附件十补充协议第七条第一款明显在免除银座合智公司责任、加重我责任、排除我主要权利等，故应无效。银座合智公司的违约行为致使我无法正常居住使用所购买的商品房，也无法享有银座合智公司承诺的居住环境。故起诉请求：1.判令银座合智公司采取相关措施使我的饮用水符合国家和北京市相关标准，履行承诺商品房交付时上水、下水达到正常使用的交付义务；2.判令银座合智公司将特灵牌的地源热泵主机更换为西亚特或同等档次品牌的地源热泵主机并进行相应的设计和施工工作以保证我在采暖期和供冷期的正常使用；3.判令银座合智公司采取相应措施取消燃气供应数量限制以保证我生活正常使用；4.判令银座合智公司将我商品房外墙的现有材质和现有窗套、门套的材质更换为合同约定的材质［英式：面砖、石材、木饰、高级外墙涂料（涂料：多乐士或同等档次品牌）；法式：石材、高级外墙涂料（涂料：多乐士或同等档次品牌）］，并与样板间的外墙材质、窗套和门套的材质品质一致；5.判令银座合智公司将我的阳台（露台）现有防滑地砖更换为意大利蜜蜂或同档次品牌的防滑地砖；6.判令银座合智公司向我支付违约金139373.72元（自2010年12月1日起算，暂计至2011年5月16日）及自2011年5月17日起至银座合智公司实际履行《商品房预售合同》第十一条、第十二条约定的合同义务之日止的违约金；7.依法判令银座合智公司向我出示所购商品房已取得的规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的我购买商品房的面积实测技术报告书、住宅工程质量分户验收表；8.判令银座合智公司将供热与供冷系统的保修期延长两年（自供热与供冷系统经调试合格并经我对其正常运行签字认可之日起算）；9.依法确认《商品房预售合同》附件十补充协议第七条第一款为无效条款；10.判令银座合智公司按合同约定将我的可视对讲系统与物业管理中心的管理主机相连；11.判令银座合智公司向我出示以下文件原件：房屋负荷计算书、、地源热泵各分部及整体运转调试及验收报告（包括但不限于地源热泵室内外管线竣工图、打孔图、房间末端设备运行参数、室外管线隐蔽检验记录等）、房屋水、强电及弱电等管线竣工图，并向我提供以上文件的复印件一份；12.判令银座合智公司按合同约定向我提供《住宅工程质量分户验收表》；13.案件受理费及鉴定费由银座合智公司负担。银座合智公司辩称：关于周正亚主张的水的问题，因为我公司不是周正亚请求的适格主体，提供符合国家标准的饮用水是服务合同关系，我公司不是该服务合同的提供方，即使供水在房屋交付后出现临时停供现象也是供水服务问题，不是开发商的问题，我公司交付房屋时已经满足了交付条件，我公司销售房屋的附属设施已经达到了国家规定的条件；关于地源热泵系统，因为我公司选用的特灵主机是国际知名品牌，符合合同中“同档次”的约定且验收合格，所以不存在更换的必要，该小区采用独立供暖系统，是否能达到供暖条件会受到用户自己装修改造等事宜的影响；关于燃气限购问题，我公司不是本案的适格主体，燃气使用中出现的问题不是开发商的问题，我公司并不出售燃气，且据了解，现并不存在限购的问题；对外墙的问题，样板间只是在售商品房的一部分，并不是全部，样板间只是一种展示，且双方在预售合同中也并未约定外墙颜色问题，我公司也未承诺周正亚所购房屋与样板间一致，现外墙的质地、颜色不对周正亚的使用构成实际影响，我公司提供的商品房符合双方合同约定，不存在违约；对瓷砖的档次不能简单理解，我公司使用的是我国最大的瓷砖生产研发地广东佛山的老力仕瓷砖，从材质和性能上均符合“同等档次”的条件，符合合同约定，且品牌的好坏要综合考虑，不能光看产地和广告，所以周正亚要求更换防滑地砖无法律依据；因我公司没有违约，故不同意支付违约金；周正亚要求出示的文件已经出示过，也公示过，现在我公司当庭也带来了相关文件，可以出示；对供热与供冷系统保修期延长的请求，我公司不同意延长两年，依据我国有关法律规定，供热与供冷系统的保修期从交付之日起之前有两个供热与供冷季，不存在所述的继续延长的问题，另周正亚的空调都是经验收合格的；关于周正亚所称的格式条款无效问题，因合同系双方真实意思表示，而且有周正亚签名确认，故我公司不认可；关于周正亚主张的可视对讲系统和物业管理中心的系统连接问题，因已经进行了连接，故不同意周正亚该项请求；关于周正亚要求我公司提供的房屋负荷计算书等材料，因不属于合同约定，我公司没有义务出示；对于周正亚要求我公司提供的住宅分户质量验收表，因我公司销售房屋时已经将住宅分户质量验收表交付周正亚，所以不同意其该项请求。综上，我公司不同意周正亚的诉讼请求。原审法院经审理查明：2009年7月26日，周正亚与银座合智公司签订《商品房预售合同》，约定由周正亚购买银座合智公司开发的顺义区×××村JS11-159#住宅楼-1层全部，套内建筑面积为353.57平方米，单价为每平方米11585.82元，房屋总价款为人民币4096400元；第九条，设计变更的约定：（一）经规划行政主管部门委托的设计审查单位批准，建筑工程施工图设计文件的下列设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更之日起10日内，书面通知买受人：1.该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；2.供热、采暖方式。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；（二）买受人应当在通知送达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人逾期未予以书面答复的，视同接受变更；（三）买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人已付房款，并按照中国人民银行同期活期存款利率给付利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议；第十一条，交付条件为：（一）银座合智公司应当在2010年11月30日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件；该商品房为住宅的，银座合智公司还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，以及《住宅工程质量分户验收表》（该表适用于2006年1月1日起进行住宅工程竣工验收的房屋）。1.该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足第十二条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件（适用于2007年3月1日后签订土地使用权出让合同的住宅；或2007年3月1日前已签订土地使用权出让合同但在2007年8月1日后进行施工招投标的住宅）；第十二条，市政基础设施和其他设施的承诺：1.市政基础设施：（1）上水、下水：2010年11月30日达到正常使用；（2）市政双路供电：2010年11月30日达到正常使用；（3）供暖：达到正常使用；（4）燃气：2010年11月30日达到正常使用；（5）电话通信线：2010年11月30日交付，敷设到户；（6）有线电视线：2010年11月30日交付，敷设到户；（7）电话、有线电视、宽带：由买受人到相关部门申请开通；如果在约定期限内未达到条件，双方同意按照本合同第十三条逾期交房处理；2.其他设施：（1）公共绿地：2010年11月30日交房区域达到使用要求；（2）小区非市政道路：2010年11月30日交房区域达到使用要求；如果在约定期限内未达到条件，双方同意按照本合同第十三条逾期交房处理；第十三条，逾期交房责任：除不可抗力外，银座合智公司未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付周正亚的，按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在60日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，银座合智公司按日计算向周正亚支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起7日内向周正亚支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，周正亚有权退房。周正亚退房的，银座合智公司应当自退房通知送达之日起7日内退还全部已付款，并按照周正亚全部已付款的2%向周正亚支付违约金。周正亚要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，银座合智公司按日计算向周正亚支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起7日内向买受人支付违约金；第十五条，交接手续：（二）查验该商品房时发现质量或其他问题的，双方同意按照第（3）种方式处理，即由银座合智公司按照国家和本市有关工程质量的规范和标准在商品房交付之日起在双方约定的日期内负责修复，并承担修复费用，给买受人造成的损失由出卖人承担赔偿责任。（三）该商品房达到第十一条约定的交付条件后，银座合智公司应当在交付日的7日前，书面通知周正亚办理交接手续的时间、、地点以及应当携带的证件双方进行验收交接时，银座合智公司应当出示第十一条约定的证明文件，并满足第十一条约定的其他条件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，或未满足第十一条约定其他条件的，周正亚有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由银座合智公司承担，并按照第十三条处理。（四）验收交接后，双方应当签署商品房交接单。第十六条，商品房质量、装饰、设备标准的约定：银座合智公司交付的商品房的装饰、设备标准应当符合双方约定的标准。达不到约定标准的，周正亚有权要求银座合智公司负责维修达到约定质量标准，具体装饰和设备标准的约定见附件六。第十七条，住宅保修责任：该商品房为住宅的，银座合智公司自该商品房交付之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。《住宅质量保证书》承诺的保修范围和保修期限必须符合国家和北京市有关法律、法规的规定及相关标准、规程的要求。在该商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，双方有退房约定的，按照约定处理；没有退房约定的，银座合智公司应当履行保修义务，周正亚应当配合保修。非银座合智公司原因造成的损坏，银座合智公司不承担责任。合同附件三，该商品房取得抵押权人同意销售的证明及抵押当事人的相关约定。合同附件六，装饰和设备标准的约定：一、建筑部分：其中，主体结构：短肢剪力墙；外墙：英式：面砖、石材、木饰、高级外墙涂料（涂料：多乐士或同等档次品牌）；法式：石材、高级外墙涂料（涂料：多乐士或同等档次品牌）；门窗：铝包木门窗带纱窗（杰禹森门窗或同等档次品牌产品）；阳台（露台）：防滑地砖（意大利蜜蜂或同档次品牌）；花园：花园地面铺草坪，送乔木一棵；二、设备部分：其中，空调系统：风机盘管中央空调系统，冷热源：：地源热泵主机为西亚特或同等档次品牌产品）；热水系统：设备间预留生活热水管道接口，热水加热设备由业主自备；燃气系统：自建天然气站，管道燃气；给水：一户一表，深井供水；三、智能化系统：其中，可视对讲系统：进口品牌彩色可视对讲，每户可视对讲户内机，每户与物业管理中心的管理主机相连。合同附件十，补充协议：第一条，关于房屋交付的约定：1.交付条件，“该商品房经验收合格”，是指按照《建设工程质量管理条例》第十六条规定，出卖人（甲方）组织勘察、设计、施工、工程监理单位进行的单体建设工程竣工验收合格。房屋交付的标志为向买受人交钥匙（按期交付房屋有约定的情况除外）；2.具体的房屋交付事宜应以银座合智公司向周正亚发出的《交房通知书》的内容为准，周正亚应按照通知书所规定的期限和地点与银座合智公司办理相关房屋交接手续；如因周正亚自身原因未能在通知书规定的期限届满之日前办理交接手续，即视为银座合智公司已按期交付房屋，并视为完全交接，相关房屋风险及各项房屋使用费用自动转移至周正亚；……第七条，其他约定：1.买受人确认在签订《商品房买卖合同》及相关附件前已熟知本物业的全部情况，出卖人在相关广告、宣传材料、样板间及其他表述或展示对买受人均不构成任何要约，如与本《商品房买卖合同》及相关附件不一致的地方应以本《商品房买卖合同》及相关附件所签订的内容为准，《商品房买卖合同》及相关附件未约定的，以实际交付的房屋标准为准。买受人在签订商品房买卖合同时，所购房屋的主体建筑已经完工（或部分完工），买受人对所购房屋的套型及室内布局等情况已经充分知晓；……6.出卖人交付该房屋是否存在质量问题的标准，按建设部有关质量缺陷的规定认定。确属质量问题，出卖人在保修期内无条件予以修理，但因下列情况，银座合智公司不再承担保修责任：（1）因不可抗力引起的任何损失或损坏；（2）因周正亚自行装修、改动或不适当使用或其他非银座合智公司原因所造成的损失或损坏。在房屋交付过程中发现的质量问题（主体结构不合格除外）、装修或设备标准达不到合同附件三约定的标准等均不影响交接手续的办理，周正亚不得据此延迟或拒绝办理该房屋的交接手续。银座合智公司应在房屋交付后根据本合同的有关约定向周正亚承担修复、补偿责任；7.《商品房买卖合同》及相关附件、双方所达成的书面的修改或补充文件，具有同等的法律效力。补充协议与《商品房买卖合同》正文条款不相一致的，以补充条款、补充协议为准，周正亚不得援引本合同及附件、补充条款之外的资料内容进行解释事项或提起主张；双方在合同及合同附件中还约定了其他权利义务。庭审中，银座合智公司表示合同附件十第七条提到的“装修或设备标准达不到合同附件三约定的标准”，该处“合同附件三”系笔误，应为“合同附件六”。对此，周正亚不予认可。合同签订后，周正亚根据房屋实测总面积360.17平方米，向银座合智公司交纳了购房款4172866元。2010年10月，银座合智公司从北京市顺义区住房和城乡建设委员会取得北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。周正亚于2010年11月16日收取房屋钥匙，办理了入住手续，签收了入住流转单和入住资料留存单。审理中，就涉诉房屋，双方争议问题如下：一、关于水的问题。周正亚称在交房后，发现小区生活饮用水浑浊，经常停水，不能正常使用，小区业主向北京市顺义区疾病预防控制中心进行了投诉。为证明其主张，周正亚提交在北京市住房和城乡建设委员会网站登载的顺义×××住宅项目建设方案打印件（其中市政公用基础设施为燃气站、生活饮用水自打井、配电室）、停水通知（部分原件，部分复印件）及山东鲁商物业服务有限公司关于停水的记录文件（原件）、照片、净水器过滤器管，用以证明银座合智公司对其履行合同有预期进而才与周正亚约定的交付时间和交付条件，2010年11月30日至今，银座合智公司建设的生活用水自打井的相关设备频繁发生故障，经常停水，无法正常向周正亚供应生活用水，银座合智公司未能依约在2010年11月30日起实现上水、下水正常使用的交付条件，导致周正亚无法居住，银座合智公司应依约承担违约责任。银座合智公司对网站登载的顺义×××住宅项目建设方案及停水通知、记录文件原件的真实性予以认可，对于停水通知的复印件、照片不予质证，并表示停水是小区供水设备的正常维修保养，不能证明小区频繁停水是设备故障所致，净水器过滤器管只是零部件，无法确定安装在何位置，无法证明周正亚的证明目的。银座合智公司提交2011年7月的末梢水检测报告和2012年4月的水源水检测报告各一份，证明其小区饮用水符合标准。对此，周正亚不予认可，并表示上述检测报告均是银座合智公司单方送检，无第三方监督，样本来源无法确认，与本案关联性也无法确认。法院向北京市顺义区疾病预防控制中心调取材料并了解情况如下：北京市顺义区疾病预防控制中心对涉诉小区的水源水进行了检测，并抽样其中两户业主（1119房、1020房）的末梢水予以检测，于2011年11月28日和2011年12月6日出具检测报告及评价报告，检测结论为水源水浑浊度、色度超标，抽样末梢水浑浊度超标和浑浊度、色度超标。北京市顺义区卫生局于2012年12月14日作出行政处罚决定书，主要内容为2011年11月21日，北京市顺义区卫生局卫生监督员在北京市顺义区南彩镇彩祥东路10号现场监督检查发现，银座合智公司未取得卫生许可证擅自供应生活饮用水，经调查核实，银座合智公司未取得卫生许可证供应生活饮用水三个月，根据《北京市生活饮用水卫生监督管理条例》第二十二条第一款第（二）项的规定，决定给予以下行政处罚：1.警告；2.罚款人民币贰万元整。双方对北京市顺义区疾病预防控制中心出具的检测报告及评价报告均无异议，周正亚表示银座合智公司未能按照合同约定提供符合国家标准饮用水，应承担违约责任；银座合智公司表示上述报告作出的时间均反映水质问题是发生在交房后物业维修管理过程中，并不能说明交房时水质不合格。2012年10月22日，涉诉小区取得生活饮用水卫生许可证。庭审中，周正亚反映涉诉小区饮用水仍存在异味等问题，故申请对涉诉小区的饮用水进行检测。经双方协商及法院委托确定北京市疾病预防控制中心作为检测机构，北京市疾病预防控制中心对涉诉小区的水源水进行了检测，并抽样其中两户业主JS11-159#（1107号）和JM29-181#（1083号）的末梢水予以检测，2013年4月出具检测报告，检测结论为水源水、抽样末梢水浑浊度、铁含量均不合格，抽样业主JS11-159#（1107号）末梢水的色度亦不合格。对此检测报告，银座合智公司表示无异议；周正亚表示饮用水还是存在异味，对报告上所述无异味不认可，其他认可。二、关于阳台（露台））地砖问题周正亚称银座合智公司应当按照合同约定为周正亚在阳台（露台）安装意大利蜜蜂地砖或同档次品牌地砖，但是银座合智公司安装的广东佛山老力仕地砖，该地砖档次低、质量差，银座合智公司应予以更换，并承担违约责任。周正亚提供的证据有：：地砖实物照片、蜜蜂地砖的宣传册原件及报价单复印件、北京红星美凯龙导购示意图、销售合同、销售订单、收银小票、海关进口货物报关单（复印件）、收据、居然之家购物指南和导购手册、国家建筑材料测试中心检验报告（复印件），证明意大利蜜蜂地砖系世界知名品牌地砖及该品牌地砖在北京地区的市场价格，银座合智公司在周正亚房屋阳台（露台）铺设的老力仕防滑地砖不是意大利蜜蜂地砖或同档次品牌的。对此，银座合智公司认可宣传册的真实性，对于报价单不予认可，实物无法判断是否为同一档次，对于涉及红星美凯龙和居然之家的证据真实性认可，但是该购买行为系诉讼中所为，且购买人与本案有利害关系，价格代表不了质量。收据不是正式发票不认可，宣传册不具备实质证明力，不认可，国家建筑材料测试中心检验报告为复印件不予质证。为证明银座合智公司提供的老力仕地砖产品质量合格，符合国家规定的各项质量要求，银座合智公司提供检验报告复印件予以证明。对此，周正亚不予认可，并表示该检验报告检验时间为2011年4月，2010年底银座合智公司已在周正亚的阳台（露台）铺设完地砖，且该检验报告的检材封存手续是否合法等问题无法确定，也不能证实检材系银座合智公司使用在周正亚阳台（露台）的地砖。经法院释明是否就涉诉地砖申请鉴定，双方就此均不申请鉴定。三、关于合同第十一条约定的文件问题。周正亚表示在收房时银座合智公司没有向其出示规划验收批准文件、建筑工程验收备案表、房屋面积实测技术报告书，同时没有出示和给付其住宅工程质量分户验收表，周正亚称向银座合智公司询问，该公司人员表示没有。对此，银座合智公司不予认可，并表示在业主办理收房手续时，公司将规划验收批准文件、建筑工程验收备案表、房屋面积实测技术报告书进行了公示，公示采取的不是张贴形式，而是将上述材料放置于物业前台由业主翻阅，住宅工程质量分户验收表是作为住宅质量保证书的附件给付的业主，业主在入住资料留存单上对住宅质量说明书和住宅质量保证书进行了签收。银座合智公司提交了编号2008规（顺）建字0077号《中华人民共和国建设工程规划许可证》及附图和附件、2010规（顺）竣字0104号和2010规（顺）竣字0097号《北京市规划委员会建设工程规划核验（验收）意见（合格告知书）》、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《住宅工程质量分户验收表》，同时申请法院向北京市顺义区住房和城乡建设委员会调取了《房屋土地测绘技术报告书》，用以证明在2010年11月30日前银座合智公司已经履行完毕合同约定的交付条件。对于上述文件的真实性，周正亚均提出异议。针对建设工程规划许可证及北京市规划委员会建设工程规划核验（验收）意见（合格告知书）的真实性，法院与北京市规划委员会顺义分局进行了核实确认，并调取了该局存档材料，与银座合智公司提供的文件内容一致。关于住宅工程质量分户验收表问题，法院向北京市顺义区建设工程质量监督站工作人员调查了解：住宅工程质量分户验收表是在工程竣工验收备案前已形成，该表是竣工验收备案时应具备并提供的材料之一，市建委在出台相关规定文件时附有该表的统一格式，该表为汇总表，是在各项相关基础材料具备后最终形成的，按照规定向业主交房时，应提供一份住宅工程质量分户验收表给业主，但是相关基础材料不需要提供给业主。对该调查内容，周正亚不予认可，并表示涉诉工程是该监督站监督完成，现存在诸多问题，因该监督站与银座合智公司有利害关系，故不予认可；银座合智公司认可，无异议。四、关于可视对讲系统问题。周正亚主张可视对讲系统功能一直不能全部正常使用，未与物业管理中心管理主机相连。银座合智公司表示交房前均已开通调试，因业主未入住，可视对讲系统存在不安全因素，故均将主板先行拆卸，在业主装修完后再行安装视频主板，否则装修过程中也可能存在损坏视频主机问题，现已装修的业主可正常使用，银座合智公司提供设备移交单予以证明其主张。对该设备移交单，周正亚不予认可，并称已过举证期。2013年3月，经法院与安装该可视对讲系统的斯恩威（中国）自控系统工程有限公司工作人员调查核实，该公司的工作人员表示涉诉小区一期交房前均已调试开通，可正常使用，因小区二期、三期也要安装该系统，要对可视对讲系统进行升级改线，2011年7、8月份开始改线，2012年10月前改线全部完成，现处于调试阶段，改主线时会影响该系统连接中控室，调试已接近尾声，2013年3月底应可调试完成。对此，周正亚不予认可，称不能连接物业管理中心的管理主机，且认为安装公司人员与银座合智公司有利害关系；银座合智公司予以认可。五、关于外墙及窗套、门套的问题。周正亚主张其购买的商品房外墙的现有材质和现有窗套、门套的材质与双方合同约定的材质以及样板间的外墙材质、窗套和门套的材质品质不一致，要求银座合智公司予以更换，并提供照片、中外建工程设计与顾问有限公司出具的设计修改通知单复印件一份予以证明，该通知单记载：项目名称顺义×××住宅项目，提出单位中外建工程设计与顾问有限公司，提出时间2009年6月13日，主题立面线脚、窗套材质修改，应甲方要求，别墅立面线脚窗套材质修改：位于涂料外墙、面砖外墙上的线脚、窗套采用GRC材料，外刷涂料；位于石材外墙上的线脚、窗套采用与外墙相同材质的石材；英式别墅中的木挂板线脚、窗套不变。对此，银座合智公司表示样板间的照片予以认可，其他照片均为局部，无法确定是否为周正亚房产，不认可该通知单的真实性，并表示确有线脚、窗套使用的材质与外墙材质不同，用的是GRC材料，但是该变更是在房屋销售之前就变更了，该变动依法不属于通知买受人的范围，且银座合智公司提供的商品房是符合双方合同约定的，双方在合同中并未约定外墙颜色问题，未约定外墙颜色是唯一的，也未承诺周正亚所购房屋与样板间一致，现外墙的质地、颜色不对周正亚的使用构成实际影响，银座合智公司不存在违约。六、关于电的问题。周正亚主张合同约定的市政双路供电在2010年11月30日未按合同约定达到正常使用，并申请法院向北京市电力公司顺义供电公司调取市政双路供电开通材料。法院调取了《顺义供电公司业扩工程发电通知书》，上述文件显示4#和5#箱变经现场验收合格，均于2010年9月29日正式送电。涉诉楼房与5#箱变相接，法院自北京市电力公司顺义供电公司调取了5#箱变下电表用户清单以及电表安装流程信息，北京市电力公司顺义供电公司相关工作人员表示电表安装完毕（记载时间是2011年1月）涉诉楼房便可以临时用电了，但是营销流程是归档后，调通采集器，然后向用户发电卡、用电证，用户方可正常购电使用，通过系统查询信息显示的归档时间就是每栋楼的最终完成时间即2011年1月17日。庭审中，双方就第十二条有关电的条款如何理解，周正亚表示市政供电应在2010年11月30日达到正常使用，但是收房时是临时用电，没有提供电卡，之后很久才给提供电卡；银座合智公司表示房主收房时已经是市政双路供电。七、关于燃气的问题。周正亚主张涉诉房屋燃气未按合同约定于2010年11月30日开通，且室内燃气端口暴露在外，没有安装丝堵，并提交涉诉小区业主张×2011年5月10日用手机录制的两段录音及小区住户李×2011年5月15日用手机录制的一段录像、北京市公安局顺义分局南彩派出所2011年5月15日的出警记录、涉诉小区的物业公司即山东鲁商物业服务有限公司工作人员的照片作为证据，同时申请涉诉小区住户张×、李×、王×三名证人出庭作证。上述证据用以证明在2011年5月10日，小区住户王×因燃气未按照合同约定开通影响其日常生活而与涉诉小区的物业公司工作人员李×1、刘×进行沟通协商，其中李×1表示可以为王×配备一个煤气罐，刘×表示燃气公司的领导因出差，协议尚未签订，故未确定燃气开通时间，其与领导沟通后再答复业主；2011年5月15日陈×等业主与涉诉小区的物业公司就燃气问题发生纠纷，物业公司的工作人员丁×表示前两天燃气已到调压站，燃气开通需向单位领导报告后答复业主。对此录音录像及出警记录证据，银座合智公司认可真实性；对于证人证言不予认可，因均存在利害关系；照片与本案无关，对周正亚的证明目的均不予认可。银座合智公司表示燃气已经在2010年11月30日按时开通，录像中丁×的表述可以表明入住的时候燃气主管道已经有燃气了，因业主未实际入住，各户业主的燃气开通需待实际入住由业主向燃气公司申请才能开通，证人李×也表示未装修所以未去申请开通燃气，张×只是听说别人家未开通，物业公司、银座合智公司工作人员均无法决定燃气开通，各户燃气均有一阀门，只有在业主装修完后申请开通，燃气公司的人才会开通阀门，室内端口不需要有丝堵。银座合智公司为证明2010年11月涉诉小区已完成通气点火，提交北京晨光燃气有限公司的证明及北京晨光燃气年报表、北京晨光燃气交易情况查询单予以证明。对于该证明及年报表、交易情况查询单，周正亚均不予认可，并表示交易情况查询单自2011年5月17日才有购买记录，无法证实在2010年11月30日交房时燃气达到正常使用要求。八、关于地源热泵系统的问题。周正亚称涉诉房屋地源热泵系统不能正常运转，经常无故停机，温度不达标，涉诉小区业主就地源热泵系统等问题曾向北京市信访办反映过，后经顺义区信访办接待并协调处理，但仍未解决问题，周正亚现提供的证据有：证据一、2011年1月10日会议纪要原件和2011年5月15日业主会议纪要原件、2011年1月28日关于地源热泵问题的回复复印件、关于地源热泵夏季使用情况说明的要求原件、、地源热泵系统地热器设计施工说明复印件证明自2010年11月30日至今银座合智公司提供的采暖系统未经过调试且无法正常运行，不能正常使用，银座合智公司认可确需调试，银座合智公司应依约承担违约责任，银座合智公司认可交付的空调系统不合格，在无法正常供暖的情形下，银座合智公司擅自决定给周正亚的地源热泵添加电辅热设备，并承诺承担相应责任，银座合智公司提供的地源热泵无法达到设计施工要求的参数，无法正常运转并供暖制冷。其中，2011年1月10日会议纪要内容为：“应业主要求，银座合智公司及鲁商物业共同就空调问题召开了专门会议，会上就空调供暖问题，业主提出了以下几点要求：1.与会业主的空调系统均需进行调试；2.已经运行的159、182、1082、1110户空调系统不能正常工作，主机经常停机，影响使用，经安装单位调试，仍旧出现问题，要求在最短时间内将问题解决；3.调试期间，安装单位不应擅自拆解主机，调试过程必须公开、科学、合理；4.就主机报警显示的L2、96等代码采取正常方式解决；5.找到空调系统问题根源，指定合理解决方案；6.要求提高调试方水平，组织专家解决问题。银座合智公司在听取全体业主的意见后，表示充分重视业主的要求，并对业主意见做如下答复：1.对因空调调试问题较多而给业主带来的不便表示抱歉并对所有业主要求进行调试的意见予以满足；2.负责保证温度达到国家规定的要求，空调系统主机正常运行，并保证在最终调试完成后机组持续正常运行，使用侧水温能够保证空调取暖或地板采暖的温度要求；3.保证调试专业性，组织专家进行专门研究；4.调试处于冬季最冷期间，，地源热泵系统从地下取热未经夏季放热过程，，地下温度略低确实需要一定时间使温度平衡，调试需要一定时间，调试方尽早调试合格；5.调试期间，不能损害主机，如有损害，开发商负责更换，业主可以随时观看调试过程，但不能阻碍调试人员的调试；6.空调系统调试好后，与业主见面，向业主说明调试结果及过程，由业主认可，并于1月14日再次向业主说明调试情况。会后业主与物业公司达成一致意见，最终目的是给业主交付合格的空调系统，使业主放心舒适的使用”，该会议纪要落款加盖有银座合智公司公章；2011年1月28日关于地源热泵问题的回复内容为：“致广大业主：感谢广大业主选择我公司开发的×××别墅，我公司将本着一贯的精神为广大业主提供优良产品和优质的服务。。地源热泵调试过程不尽如人意部分用户效果不佳，我公司深表歉意，我公司正在尽力督促相关单位及早完善地源热泵系统的整体调试。应业主要求，我公司提供的相关资料供业主参考，由于时间较短，包括对系统设计方案的评价等资料我公司暂时无法提供，正在积极联系相关单位，部分资料需春节后补齐，请业主谅解。鉴于地源热泵系统未进行夏季向地下释热的过程，今冬的供暖达不到标准的用户暂时需使用电辅热设备，未调试合格期间的费用全部由我公司承担，待夏季使用后，冬季的供暖将保证能够达到标准，否则我公司将负相关的所有责任”；证据二、照片，证明银座合智公司提供的主机品牌不符合合同约定，型号与周正亚房屋面积不匹配，银座合智公司应予以更换，支付违约金；证据三、特灵空调冷热水型模块化水源热泵机组，证明特灵牌地源热泵主机的各型号的相关出厂设置参数及运行要求值等，银座合智公司为周正亚选取的型号与周正亚所购房屋面积不匹配，银座合智公司一直试图使未调试合格的地源热泵在非正常参数设置下运转；证据四、住宅使用说明书和住宅质量保证书原件、民用建筑节能信息公示内容复印件，证明地源热泵系统的保修期及银座合智公司承诺的建筑能耗与能源利用效率具体数值，但实际并未达到该数值，采暖系统完全不节能，银座合智公司公示的地源热泵机组能效比是4.0，而银座合智公司提供给周正亚的机组实际并未达到该能效比；证据五、房屋验收表复印件1张及手写记录原件1张、空调运行记录复印件2张、信函原件5份、工作联系单复印件1张、山东鲁商物业服务有限公司记录文件复印件31张、关于1107空调主机流量开关事宜原件1张、设备维修工作单复印件5张、特灵空调维修服务通知单复印件1张，证明银座合智公司在交付房屋时未对地源热泵等设备进行调试运行并验收，导致无法正常使用，自2010年11月30日至今银座合智公司交付的地源热泵系统未经调试运行合格且频繁发生故障，无法正常运行，无法实现正常供暖，银座合智公司擅自更改地源热泵机组出厂设定值，使其在非正常工作状态下运行，且银座合智公司通过添加电辅热设备解决问题，但却是非正常运转，事实上地源热泵系统至今无法正常供暖制冷，银座合智公司应承担违约责任。银座合智公司的质证意见如下：证据一，银座合智公司表示只对2011年1月10日会议纪要的第二页的真实性予以认可，第一页不知道是否为原件，从内容来看，该会议纪要是对业主反映的调试问题做答复，且是业主单方提出的问题，答复主要是针对调试，该会议纪要不能说明空调本身的质量问题；对于地源热泵夏季使用情况说明的要求真实性认可，但是内容是业主单方意见，不认可；对于关于地源热泵问题的回复不予认可；对于设计施工说明，银座合智公司表示开会时有较多关于地源热泵的图纸和其他材料，但不是周正亚提供的该份材料；对于2011年5月15日业主单方组织记录的会议纪要，不认可；证据二，银座合智公司表示照片的真实性认可，但是证明目的不认可，合同并未约定地源热泵的主机品牌是唯一的，也无法证明银座合智公司使用的特灵主机与周正亚的使用户型不匹配；证据三，银座合智公司表示真实性认可，说明书内容也认可，但是证明目的不认可；证据四，银座合智公司表示真实性认可，但是证明目的不认可；证据五，手写记录和信函均为周正亚自己所写，属于单方陈述，虽有物业公司人员签字，但无法证明周正亚的证明目的，关于1107空调主机流量开关事宜的真实性无异议，但不能证明空调系统质量本身存在问题，且问题已经解决，对于其他复印件证据，真实性无法确认，不予认可。另银座合智公司表示2011年1月10日会议纪要是其提供给周正亚的，但银座合智公司对其否认的内容，未能提供完整的原始会议纪要。银座合智公司主张涉诉房屋的特灵牌地源热泵系统与合同约定的西亚特牌是同一档次的，且该系统使用不存在问题，银座合智公司提供的证据有：证据一、特灵空调系统（中国）有限公司的资质文件复印件，证明特灵空调系统的生产厂家具备相应资质；证据二、产品合格证和质保证明原件，证明涉诉地源热泵系统为合格产品及其质保情况；证据三、联合体协议书复印件及地源热泵空调施工合同书原件，证明空调施工及设计单位的情况；证据四、海门市设备安装工程有限公司资质文件复印件，证明空调施工单位具备相应资质；证据五、山东华清索兰节能环保设备有限公司资质文件复印件，山东中大建筑设计院有限公司的资质文件复印件，证明空调施工和设计单位具备相应资质；证据六、空调水系统工程质量验收记录表复印件，原件在建委备案，证明涉诉业主空调系统经验收合格。周正亚的质证意见如下：证据一，不予认可，无法证明银座合智公司给周正亚安装的地源热泵系特灵空调系统（中国）有限公司生产；证据二，记载信息真实性无法确认，无法证明银座合智公司向特灵空调系统（中国）有限公司招标采购了地源热泵机组，无法确定产品合格证上所指向的产品就是银座合智公司为周正亚安装的地源热泵机组，与本案无关；证据三，该协议书和施工合同真实性、合法性均不认可，涉及的山东华清索兰节能环保设备有限公司、山东中大建筑设计院有限公司、海门市设备安装工程有限公司并非均具有承担该工程的相应能力，且事实上只有山东华清索兰节能环保设备有限公司与银座合智公司签订施工合同，施工和设计单位只有一个，无法看出山东中大建筑设计院有限公司、海门市设备安装工程有限公司与本案的关联性，银座合智公司也未提交相关证据证明是通过招标确定空调施工和设计单位，无法确认银座合智公司系依法招标并签订合同；证据四，不认可，无法证实与本案的关联性；证据五，不认可，山东华清索兰节能环保设备有限公司不具备空调设备的施工和设计资质，反而证实银座合智公司提供的地源热泵系统产生的一系列问题是银座合智公司将该系统交由不具备相应资质的公司设计和施工而导致，银座合智公司签署合同中无山东中大建筑设计院有限公司名称，无法证明该公司是空调的施工设计单位；证据六，不认可。根据银座合智公司提供的施工合同记载，，地源热泵的设计和施工单位是山东华清索兰节能环保设备有限公司无分包单位，但该验收记录显示施工单位为江苏省建筑工程集团有限公司或北京城建建设工程有限公司，分包单位为海门市设备安装工程有限公司，且签名与住宅质量分户验收表和单位工程质量竣工验收记录的同一人的签名存在重大书写差异，根据我国相关技术规范，，地源热泵系统在交付使用前应进行整体运转、调试与验收，而银座合智公司至今未提供证据证实完成上述工作。九、其他争议事项。周正亚要求银座合智公司采取相应措施取消燃气供应数量限制以保证周正亚生活正常使用。对此，银座合智公司表示其非向周正亚出售燃气的主体，周正亚主张主体不适格。周正亚主张合同附件十补充协议第七条为无效条款，该条款加重对方责任，减轻银座合智公司自身义务，且在附件中并未尽到提示义务，是不公平条款，不应适用。银座合智公司对此不予认可。周正亚主张为便于其对涉诉房屋的居住使用，银座合智公司应向其出示以下文件原件：房屋负荷计算书、、地源热泵各分部及整体运转调试及验收报告（包括但不限于地源热泵室内外管线竣工图、打孔图、房间末端设备运行参数、室外管线隐蔽检验记录等）、房屋水、强电及弱电等管线竣工图，并向周正亚提供以上文件的复印件一份，银座合智公司应履行该附随义务。对此，银座合智公司不予认可，并表示因不属于合同约定，故无义务出示。周正亚主张银座合智公司未按照合同约定履行义务，故依据合同第十三条的约定，银座合智公司应向周正亚支付违约金，计算标准为按照全部已付款的日万分之二向周正亚支付2010年12月1日起至满足合同第十一条、第十二条、第十五条约定的交付条件并实际履行完毕之日止的违约金。对此，银座合智公司表示因不存在违约，故不同意给付，对于周正亚主张的计算标准，如果认定银座合智公司违约，周正亚主张的该标准过高，请求予以调整。原审法院经审理认为：周正亚与银座合智公司签订的《商品房预售合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应认真履行合同约定的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，就双方争议的焦点问题，意见如下：关于水的问题。涉诉小区是自备井供水，根据合同约定，银座合智公司应当提供能够正常使用的上水、下水，但是银座合智公司向周正亚交付房屋时，涉诉小区并未取得生活饮用水卫生许可证，直至2012年10月22日，涉诉小区才取得生活饮用水卫生许可证，且此后涉诉小区的生活饮用水水源水及抽样末梢水经相关部门检测，仍有部分项目不达标，不符合国家标准饮用水，银座合智公司未能按照合同约定履行交付义务，对此应当承担相应责任，故对于周正亚请求银座合智公司采取措施使周正亚的饮用水符合国家或北京市相关标准的请求，予以支持，对于周正亚请求银座合智公司提供的下水达到正常使用的请求，因周正亚就下水存在问题未举证证明，故不予支持。关于阳台（露台））地砖问题因双方合同约定，银座合智公司应为周正亚的阳台（露台）提供意大利蜜蜂或同档次品牌的防滑地砖，但银座合智公司实际为周正亚的阳台（露台）提供安装的防滑地砖为广东佛山老力仕牌地砖，银座合智公司有义务证明其提供的地砖与意大利蜜蜂属于同档次品牌的防滑地砖，但银座合智公司未能就此提交相应的证据证明，故对于周正亚请求将阳台（露台）现有防滑地砖更换为意大利蜜蜂或同档次品牌的防滑地砖的请求，法院予以支持。关于合同第十一条约定的文件问题。根据审理查明情况，银座合智公司在向周正亚交付房屋时，已经取得双方合同第十一条约定的文件，且文件出具的时间均早于约定的向买受人出示的时间，周正亚称收房时银座合智公司未向其出示规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的周正亚购买商品房的面积实测技术报告书、住宅工程质量分户验收表，并且对于银座合智公司当庭出示的上述文件真实性均不予认可，但未提供证据证明其主张，且周正亚已实际收取房屋，故对于周正亚该诉讼主张，法院不予支持。因住宅工程质量分户验收表是作为《住宅质量保证书》的附件交付业主，周正亚已收取《住宅质量保证书》且对入住流转单和入住资料留存单进行了签收确认，现周正亚主张未收取住宅工程质量分户验收表，要求银座合智公司提供该表，依据不足，法院不予支持。关于可视对讲系统问题。周正亚主张涉诉房屋的可视对讲系统未按照合同约定与物业管理中心的管理主机相连，银座合智公司应予连接，对于该可视对讲系统是否与物业管理中心的管理主机相连，银座合智公司有义务提供证据证明，现银座合智公司称已连接，但未提交充足证据证明，故对于周正亚该项请求，法院予以支持。关于外墙及窗套、门套问题。因双方合同约定外墙：英式：面砖、石材、木饰、高级外墙涂料（涂料：多乐士或同等档次品牌）；法式：石材、高级外墙涂料（涂料：多乐士或同等档次品牌），合同仅就墙体使用材质作出约定，且非具体明确，亦无关于门套、窗套的具体约定，且根据双方合同附件十补充协议第七条第一款约定，出卖人在相关广告、宣传材料、样板间及其他表述或展示对买受人均不构成任何要约，如与双方合同及相关附件不一致的地方应以双方合同及相关附件所签订的内容为准，双方合同及相关附件未约定的，以实际交付的房屋标准为准，虽然银座合智公司表示有部分门套、窗套使用的是GRC材料，但鉴于施工已经完毕，涉诉楼房经验收合格已投入使用，如再强行要求拆除后重新施工不符合经济资源的合理利用原则，且门套、窗套的使用未对周正亚所购商品房的质量或使用功能造成实质影响，故对于周正亚要求更换其所购商品房外墙和窗套、门套材质的诉讼请求，法院不予支持。关于合同附件十补充协议第七条是否为无效条款的问题。因该条款本身约定的内容表述清楚明确，以通常人的认识水平即可知悉其含义，根据私法自治和契约自由原则，双方当事人是在自愿基础上达成的上述协议，故该条款应为有效。对于周正亚要求确定《商品房预售合同》附件十补充协议第七条第一款为无效条款的请求，法院不予支持。关于地源热泵系统问题。关于周正亚反映的地源热泵系统问题，根据审理查明情况、周正亚提供的证据及小区其他业主所反映的情况，涉诉房屋的地源热泵系统在运转中确存在一定问题，另根据合同约定，银座合智公司提供的该系统主机应为西亚特或同等档次品牌产品，银座合智公司实际为周正亚提供安装的地源热泵主机为特灵牌产品，银座合智公司未能举证证明其所提供的地源热泵系统主机与西亚特为同等档次品牌产品，亦未举证证明其按照有关国家标准在房屋交付前进行过一冬一夏的周期调试以及该系统按照合同约定达到正常使用或者该系统存在的问题系周正亚自身行为所导致，故对于周正亚主张银座合智公司将特灵牌的地源热泵主机更换为西亚特或同等档次品牌的地源热泵主机并进行相应的设计和施工工作以保证周正亚在采暖期和供冷期的正常使用，且将该系统的保修期延长两年的请求，法院予以支持。关于燃气供应限制问题。因周正亚与银座合智公司之间并不存在燃气供应关系，周正亚应向相应的提供燃气服务的主体另行主张，故对于周正亚主张取消燃气供应数量限制的请求，法院不予支持。关于周正亚主张银座合智公司应向周正亚出示以下文件原件：房屋负荷计算书、、地源热泵各分部及整体运转调试及验收报告（包括但不限于地源热泵室内外管线竣工图、打孔图、房间末端设备运行参数、室外管线隐蔽检验记录等）、房屋水、强电及弱电等管线竣工图，并向周正亚提供以上文件的复印件一份的请求，因上述材料非双方合同约定内容，银座合智公司亦不予认可，周正亚的主张无相关事实和法律依据，故对其该项请求，法院不予支持。关于违约金问题，根据周正亚提供的证据、法院调查取证情况及有关检测机构的检测结论，银座合智公司提供的涉诉房屋的水、电、燃气、、地源热泵系统均没有按照合同约定的时间达到正常使用，银座合智公司就此应承担一定的违约责任，关于违约金计算标准应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，法院结合本案的具体情况，就银座合智公司应承担的违约金数额予以酌定，对于周正亚该项请求的合理部分，予以支持，过高部分，不予支持。关于周正亚主张银座合智公司在室内燃气管道端口未安装丝堵问题，因周正亚未就此施工需安装丝堵提供证据证明，故对于周正亚该意见法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2014年8月判决：一、北京银座合智房地产开发有限公司于判决生效之日起四十五日内采取合理维修措施使周正亚位于北京市顺义区×××村（×××1107）JS11-159#住宅楼-1层房屋的饮用水达到国家及北京市相关标准；二、北京银座合智房地产开发有限公司于判决生效之日起四十五日内将周正亚位于北京市顺义区×××村（×××1107）JS11-159#住宅楼-1层房屋的特灵牌地源热泵主机更换为西亚特或同等档次品牌的地源热泵主机并进行相应的设计和施工工作以保证周正亚在采暖期和供冷期的正常使用，并自调试合格之日起对该供热与供冷系统保修两年；三、北京银座合智房地产开发有限公司于判决生效之日起四十五日内将周正亚位于北京市顺义区×××村（×××1107）JS11-159#住宅楼-1层房屋的阳台（露台）现有防滑地砖更换为意大利蜜蜂或同等档次品牌的防滑地砖；四、北京银座合智房地产开发有限公司于判决生效之日起四十五日内将周正亚位于北京市顺义区×××村（×××1107）JS11-159#住宅楼-1层房屋的可视对讲系统与物业管理中心的管理主机相连；五、北京银座合智房地产开发有限公司于判决生效之日起四十五日内向周正亚支付违约金九万八千元；六、驳回周正亚的其他诉讼请求。原审法院判决后，周正亚与银座合智公司不服，均向本院提起上诉。周正亚上诉请求撤销原审法院判决主文第五项、第六项，依法改判为：1.银座合智公司履行承诺商品房交付时上水、下水达到正常使用的交付义务；2.银座合智公司将商品房外墙的现有材质和现有窗套、门套的材质更换为合同约定的材质［英式：面砖、石材、木饰、高级外墙涂料（涂料：多乐士或同等档次品牌）；法式：石材、高级外墙涂料（涂料：多乐士或同等档次品牌）］，并与样板间的外墙材质、窗套和门套的材质品质一致；3.银座合智公司向周正亚支付从2010年12月1日起至2011年5月16日期间的违约金139373.72元及自2011年5月17日起至银座合智公司实际履行《商品房预售合同》第十一条、第十二条约定的合同义务之日止的违约金；4.确认《商品房预售合同》附件十补充协议第七条第一款无效。周正亚上诉理由主要为：1.银座合智公司的给排水设施存在问题，经常停水，导致其不能正常使用上下水；2.附件十补充协议第七条第一款属加重买受人责任、减轻出卖人义务的格式条款，应属无效，银座合智公司应为其更换外墙、门套、窗套材质，并与样板间一致；3.原审法院酌定的违约金过低，应综合考虑银座合智公司给其造成的实际损失，严格按照合同约定计算。银座合智公司上诉请求撤销原判，依法改判驳回周正亚的全部诉讼请求。银座合智公司上诉理由主要为：1.其提供的证据足以证明其于交付房屋时提供的水质达到相关标准，达到合同约定的正常使用要求；2.原审法院要求其更换阳台（露台））地砖、地源热泵系统及要求连接可视对讲系统错误相应的证明责任应由周正亚承担；3.其不存在违约行为，原审法院要求其承担违约金没有依据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实无异。上述事实，有商品房预售合同、发票、×××住宅项目建设方案、停水通知、记录文件、会议纪要、关于地源热泵问题的回复、使用情况说明的要求、施工说明、工作联系单、信函、宣传册、报价单、录音、录像、照片、特灵空调冷热水型模块化水源热泵机组说明书、名片、收据、销售合同、订单、购物指南、导购图、供气协议、维修单、钥匙出借单、设计修改通知书、节能信息公示内容、住宅质量保证书、住宅使用说明书、国家建筑材料测试中心检验报告、房屋验收表、证人证言、燃气年报表、交易情况查询单、检测报告、建设工程规划许可证及附图和附件、建设工程规划核验（验收）意见书、住宅质量分户验收表、单位工程质量分户验收记录、工程竣工验收备案表、施工总承包合同及中标通知书、资质文件、监理合同及任命书、产品合格证及质保证明、联合体协议书、施工合同、空调水系统工程质量验收记录表、证明、检验报告、入住资料留存单、入住流转单、卫生许可证、设备移交单、房屋土地测绘技术报告书、卫生监督意见书、行政处罚决定书、现场检查笔录、缴款书、北京市顺义区疾病预防控制中心评价报告及检测报告、北京市疾病预防控制中心检测报告、发电通知书、供电方案、营销流程明细、信访信息、出警记录、北京市规划委员会顺义分局调取材料及法院庭审笔录、调查笔录等证据在案佐证。本院认为：综合双方诉辩主张，本案二审审理争议焦点归纳为：一、附件十补充协议第七条第一款是否有效；二、银座合智公司交付商品房时上水、下水是否符合合同约定的正常使用要求；三、银座合智公司应否更换外墙、门套及窗套材质；四、银座合智公司应否按照合同约定更换地砖、、地源热泵系统及连接可视对讲系统五、银座合智公司应否支付违约金及原审法院酌定数额是否合理。关于第一个争议焦点。周正亚与银座合智公司采用北京市建设委员会与北京市工商行政管理局共同制定的示范文本在平等协商的基础上签订《北京市商品房预售合同》。该合同正文前附有使用说明，其中包含“签订商品房预售合同前，买受人应当仔细阅读合同条款”和“出卖人与买受人可以针对合同中未约定或约定不详的内容，根据所售项目的具体情况签订公平合理的补充协议”。附件十补充协议第七条第一款即是双方针对合同中未约定的内容达成的补充条款。该条款内容清楚明确，虽是银座合智公司为了重复使用而预先拟定，但并非在签订补充协议时不可协商，故该条款不属于格式条款。退一步讲，即使构成格式条款，该条款内容也未免除出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利，周正亚以此为由请求确认该条款无效，于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。银座合智公司主张其向周正亚交付房屋时上水水质已达到正常使用要求，为此，其提交了2011年7月的末梢水检测报告和2012年4月的水源水检测报告予以证明，对此，周正亚不予认可。周正亚主张银座合智公司提供的给排水设施存在问题导致其无法正常使用上下水，其为此提供了停水通知、停水记录文件等证据加以证明。银座合智公司直至2012年才取得生活饮用水许可证，根据北京市疾病预防控制中心出具的检测报告，其取得生活饮用水许可证前后提供的水源水和末梢水均有部分项目不达标。本院认为，银座合智公司提供的证据不足以证明其于交付房屋时提供的水质已符合合同约定，故对其该项主张，本院不予支持。周正亚提供的证据虽能证明银座合智公司存在间断供水情况，但不足以证明银座合智公司间断供水达到周正亚无法正常用水的程度，且周正亚应与市政供水用户一样，对供水方间断供水持有一定的容忍度，故对周正亚该项上诉请求，本院不予支持。至于周正亚主张的下水问题，因其未提供任何证据加以证明，本院不予支持。关于第三个争议焦点。银座合智公司与周正亚就外墙虽做出约定，但除外墙涂料外，均不具体明确。双方就门套、窗套使用材质未做约定。根据附件十补充协议第七条第一款的约定，因银座合智公司提供的样板间对周正亚不构成要约，故周正亚上诉主张银座合智公司应更换现有外墙、窗套、门套的材质并与样板间一致，没有合同依据，本院不予支持。因涉案楼房已施工完毕且已经验收入住使用，原审法院考虑经济资源的合理利用及现有门套、窗套对周正亚产生的实际影响，不予支持周正亚要求更换外墙、窗套、门套的诉讼请求，本院认为并无不当。关于第四个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”对于广东佛山老力仕牌地砖与意大利蜜蜂牌地砖是否属于同一档次、特灵牌地源热泵系统主机与西亚特牌地源热泵系统主机是否属于同一档次及周正亚可视对讲系统是否与物业管理中心主机相连，银座合智公司作为合同义务履行方应承担证明责任。因银座合智公司提供的证据不足以证明上述事实，故其应承担举证不能的不利后果，对周正亚要求银座合智公司按照合同约定更换地砖、、地源热泵系统及连接可视对讲系统的诉讼请求本院予以支持。关于第五个争议焦点。根据本案查明的事实，银座合智公司提供的水、电、燃气在合同约定的时间均不能正常使用，其安装的地源热泵系统至今尚未达到正常使用的要求，银座合智公司的上述行为均属违约行为，其应就此承担相应的违约责任。关于违约金的计算方法，周正亚与银座合智公司约定银座合智公司按日计算向周正亚支付全部已付款万分之二的违约金，自约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止。由于单纯依照双方约定方法计算的违约金数额过高，原审法院综合本案具体情况，以填补实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对银座合智公司应支付的违约金数额予以酌定正确，酌定数额合理适当，本院予以维持。综上，周正亚、银座合智公司的上诉请求和理由均没有事实及法律依据，本院不予支持，原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3088元，由周正亚负担838元（已交纳），由北京银座合智房地产开发有限公司负担2250元（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费4500元，由周正亚负担2250元（已交纳），由北京银座合智房地产开发有限公司负担2250元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王忠审判员陈锦新审判员胡新华二〇一五年四月二十日书记员 刘 艳 辉 书   记 员 王 雨