北京知识产权法院行 政 判 决 书（2015）京知行初字第3941号原告上海艺想文化用品有限公司，住所地上海市闵行区金都路4289号6幢2楼64室。法定代表人王红新，董事长。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人高海静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人毕加索国际企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区信义路五段五号2楼C区4号。法定代表人游美月，董事长。原告上海艺想文化用品有限公司（简称上海艺想公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月29日作出的商评字〔2015〕第32717号关于第10213372号图形商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人毕加索国际企业股份有限公司（简称毕加索公司）作为本案第三人参加诉讼，于2015年12月11日公开开庭审理了本案。原告上海艺想公司法定代表人王红新到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会、第三人毕加索公司无正当理由未到庭参加本案诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会针对上海艺想公司就第10213372号图形商标（即诉争商标）提出的商标异议复审申请而作出的，该裁定认为：根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），其他程序问题和实体问题适用修改后的商标法。据此，本案除主体资格问题外，其他程序问题和实体问题均适用修改后的《商标法》。商标评审委员会认为，本案争议的焦点一是诉争商标的申请注册是否损害了被申请人的在先著作权，二是诉争商标的申请注册是否损害了被申请人在先享有的知名商品包装装潢。1、被申请人所述的红黄黑色块组合图案以红黄相间为主体，上下边部分饰以黑色镶边，该组合形式并无特定含义或固有特征，具有一定的独创性，该色块组合图案本身已构成我国《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）保护的作品。被申请人提交作品创作材料及委托创作费用支付证据能够初步证明其委托裴玉茹创作设计包括上述作品及“Picasso”文字、图形在内的一系列作品，被申请人为著作权人。被申请人提交的相关使用证据能够证明涉案作品在诉争商标申请注册之前已经以商标、商品包装装潢等形式在中国进行了公开使用。结合被申请人提交的最高人民法院民事裁定书认定的事实，可以初步认定被申请人在先享有涉案作品的著作权，且申请人曾接触过该作品。申请人对被申请人著作权属及公开使用情况提出了质疑，但其并未对著作权创作情况提供相反证据，仅凭其提交的关于广告发布人的网页公证书亦难以得出被申请人不享有涉案作品的著作权及未公开使用有关作品的结论。诉争商标图形与被申请人作品在色块组合、形状、整体外观上均无差异，已构成实质性相似。因此，诉争商标的申请注册已构成对被申请人在先著作权的损害，属于《商标法》第三十二条“损害他人现有的在先权利”所指情形。2、虽然被申请人主张的知名商标特有包装装潢可以纳入《商标法》第三十二条所指在先权利的范围，但是依据该规定对在先知名商标特有包装装潢予以保护，应当以诉争商标指定使用的商品与知名商品相同或类似为条件。本案中，诉争商标指定使用的玩具、体育活动用球等商品与被申请人主张为其知名商品的书写工具存在较大差异，难以认定诉争商标的申请注册损害了被申请人在先知名商品特有包装装潢。因此，被申请人该项理由商标评审委员会不予支持。依照《商标法》第三十二条、第三十五条、修改前《商标法》第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标不予核准注册。原告上海艺想公司诉称：1、诉争商标没有侵害被申请人的在先著作权。诉争商标为红黄黑色彩组合图案，仅属于简单的色彩组合，缺乏必要的独创性和显著性，被申请人不能对其主张著作权。2、第三人无充分证据证明其为涉案作品的著作权人。3、诉争商标不是被申请人的知名商品特有包装装潢，其指定商品也不包括被申请人自称知名商品包装装潢所使用的书写工具商品。被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法，应予维持。第三人毕加索公司未陈述意见。本院经审理查明：诉争商标系第10213372号图形商标（商标图样附后），上海艺想公司于2011年11月21日向商标局提出注册申请，经商标局初步审定使用在第28类：玩具、体育活动用球、游戏用小球、网球抛球仪器、球拍、乒乓球台、高尔夫球手套、棒球手套、击剑武器商品上。在法定异议期内，毕加索公司向商标局提出异议申请，商标局于2013年10月22日作出（2013）商标异字第34070号商标异议裁定，裁定第10213372号图形商标不予核准注册。原告上海艺想公司于2013年11月15日向商标评审委员会对诉争商标提出异议复审申请。其主要理由为：一、诉争商标没有侵犯被申请人的在先著作权。诉争商标为红黄黑色彩组合图案，仅属于简单的色彩组合，缺乏必要的独创性和显著性，被申请人不能对其主张著作权。被申请人没有确凿证据是异议人所委托的裴玉茹所设计。被申请人所提证据形成于台湾地区，无相关机构公证认证，不应予以采信。被申请人提交的广告证据的刊登者并非申请人，不能证明其享有著作权及公开发表。二、诉争商标不是被申请人的知名商品特有包装装潢，其指定商品也不包括被申请人自称知名商品包装装潢所使用的书写工具商品。综上，请求核准诉争商标注册。上海艺想公司向商标评审委员会提交了网页公证件，用于证明被申请人提交的广告证据发布人并非其自身。毕加索公司答辩的主要理由：红黄黑色块组合图案为被申请人于2001年委托裴玉茹女士设计，双方约定著作权归被申请人所有。被申请人提交的证据可以证明其享有在先著作权。申请人注册申请诉争商标系恶意抄袭被申请人知名商品包装装潢，侵犯了申请人的合法权益。综上，被申请人请求不予核准诉争商标注册。毕加索公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、被申请人著作权声明书、委托设计费请款单。2、被申请人商标、包装使用证据。3、商标授权文件。4、商标注册资料。5、最高人民法院民事裁定书。2015年4月29日，商标评审委员会作出了被诉裁定。上海艺想公司不服商标评审委员会被诉裁定，向本院提起了诉讼。在本案诉讼阶段，原告上海艺想公司除在行政程序中向商标评审委员会提交的证据之外，另向本院补充提交了如下证据：1、著作权登记证书，用以证明涉案作品是由第三人在2001年委托裴玉茹设计，并声明该红黄色块设计财产权归第三人所有；2、台湾台北地区法院的诉状；3、台湾法院检察署通知；4、第16096号决定书，用以证明第三人一贯伪造所谓的著作权。被告商标评审委员会向本院提交了如下证据：诉争商标档案；当事人在评审过程中提交的理由及证据材料复印件，用以证明被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。第三人未向本院提交证据。上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉裁定、原告、被告在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：本案的焦点问题为诉争商标是否损害了本案第三人的在先著作权。对该焦点问题需要从以下三个方面进行分析，首先，诉争商标是否构成《著作权法》意义上的作品；其次，本案第三人是否为该作品的著作权人；最后，诉争商标是否构成对该作品的损害。一、诉争商标是否构成《著作权法》意义上的作品在商标审查时，涉及商标图案是否构成作品的问题，应该按照《著作权法》对于作品的规定进行判断。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性和可复制性是作品构成的两个基本要素。本案中涉及的商标图案具有复制性这是毫无争议的，关键问题在于由红黄黑三个色块组成的图案是否具有独创性。红黄黑三个色块的组合及排列具有多样性，本案中的图案以红黄相间为底色，成对称排布，上下边部分饰以黑色镶边，体现了作者在编排时的取舍，具有一定的独创设计要素，属于我国《著作权法》保护的作品。二、本案第三人是否为上述作品的著作权人根据《中华人民共和国著作权法》第二条规定，著作权人包括作者及其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，第三人提供的权属证据为经过公证认证的著作权声明书，在该声明书中表明第三人委托案外人裴玉茹进行涉案图案的设计，并取得该设计的著作财产权。同时公证的材料还包括当时支付给裴玉茹费用的清单、发票以及其设计的店面招牌和包装盒样式等材料。原告虽主张第三人并非涉案作品的权利人，但其提交的《艺术脸谱图》著作权登记证书、台湾台北地区法院的诉状、台湾法院检察署通知和第16096号决定书与本案中的诉争商标图案没有直接关联，不能依此证明第三人不是本案诉争商标图案的著作权人。三、诉争商标是否构成对上述作品的损害根据《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。经过上述分析可知，诉争商标图案已经构成他人在先享有著作权的作品，能否适用《商标法》第三十二条前半段，还需要判断申请商标注册是否损害了在先著作权，而此时即应该按照损害著作权的判断思路进行审查，即满足接触加实质性相似的判断标准。本案中，第三人于2001年委托案外人裴玉茹进行涉案图案的设计，并于2002年就完成创作进行了费用交付。同时，在（2011）民申字第623号最高人民法院民事裁定书中亦查明2003年第三人的授权公司在广告中已经刊载红黄色块图案，同时，载有该图案的商品亦在中国大陆市场进行销售。本案原告作为同业竞争者，在涉案图案已经设计完成并公开发表的情况下，有接触涉案作品的可能。经比对，诉争商标与第三人主张著作权的红黄黑色块组合图案完全一致，即便在独创性不高的情况下两个独立创作的作品完全一致的可能亦是微乎其微的，因此，可以推定原告接触了涉案作品。同时，在诉争商标图案与第三人主张著作权的作品构成实质性相似的情况下，满足著作权侵权的构成要件，可以认定诉争商标损害了他人在先著作权。综上，被告作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告上海艺想文化用品有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告上海艺想文化用品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告上海艺想文化用品有限公司、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人毕加索国际企业股份有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张玲玲人民陪审员  郭艳芹人民陪审员  仝连飞二〇一五年十二月二十八日法官 助理  郝利凡书 记 员  周 圆附图：诉争商标