安徽省天长市人民法院民 事 判 决 书（2015）天民一初字号第00133号原告：安徽世纪星机电有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市丰乐大道1999号（长江财富广场）B座1008室。负责人：吴镜秋，该公司经理。委托代理人：刘克，定远县炉桥法律服务所法律工作者，执业证号码31208131209214。被告：张军，个体户。被告：谢贻超，个体户。两被告共同委托代理人：汪正军，安徽徽安律师事务所律师，执业证号码13415199910221669。原告安徽世纪星机电有限公司滁州分公司（以下简称世纪星滁州分公司）与被告张军、谢贻超建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告世纪星滁州分公司的负责人吴镜秋、委托代理人刘克、被告张军、谢贻超及共同委托代理人汪正军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪星滁州分公司诉称：张军、谢贻超系合伙关系，2013年11月26日，张军以“江苏中顺建设集团公司天长项目部”的名义，与世纪星滁州分公司签订了一份《建筑分包安装施工合同》，将位于天长市千秋大道的“上城风景”四期工程的机电和消防安装工程发包给世纪星滁州分公司。合同签订前，世纪星滁州分公司已按照张军、谢贻超的要求，交纳了工程保证金120万元。合同签订后，张军、谢贻超未能按约履行合同，经多次催要，张军、谢贻超于2013年12月9日书面承诺：“愿意将原告交纳的120万元保证金于2013年12月30日前如数退还，否则每月按5%罚款。”张军、谢贻超于2014年1月29日退还了保证金72万元，余款48万元至今未付。现请求人民法院判令张军、谢贻超立即退还保证金48万元，并按约定从2013年11月30日开始按3%计算支付违约金249120元，第一次违约金是43200元，第二次是余款205920元，两次逾期罚款合计为249120元。世纪星滁州分公司提供的证据有：一、2013年11月26日签订的施工合同一份，证明双方签订合同的这一事实；二、原告共向被告交纳保证金120万元的汇款凭证一组，证明原告向被告交纳保证金的事实；三、2013年12月9日两被告出具的承诺书一份，证明1、双方对于2013年11月26日签订的合同无法履行的认可；2、双方对120万元保证金的认可；3、被告对返还原告120万元方式的期限的约定并约定了逾期付款的违约金。张军、谢贻超辩称：原告要求被告返还48万保证金没有事实依据，从事实发展过程来看，2013年11月17日上城风景总承包人夏军把一部份工程分包给张军，并且要求张军交纳保证金200万元；原告与谢贻超签订合作协议，他们是共同从张军手里接水电消防工程，保证金也是200万元，原告是150万，谢贻超是50万元，但实际履行过程中原告只交了120万，谢贻超交了80万元；2013年11月25日签订协议书后，26日以原告的的名义与张军签订了合同，合同签订以后原告将120万元打入谢贻超的账户，由谢贻超筹集80万元一起打给夏军，后要回来120万元，下余80万元，在未经被告同意的情况下抵押了夏军的车辆，被告谢贻超也是本案的受害者，被原告扣下的车辆中的32万元应该返还给被告谢贻超，被告张军不应该作为本案被告，张军没有收到任何保证金，保证金都打给了夏军，承诺书也是在原告的强迫下签订的应该是无效的。因此我方认为原告起诉的理由不能成立，请求法庭依法驳回。张军、谢贻超提供的证据有：一、2013年11月25日出具的原告与谢贻超的合作协议书一份，证明该协议共同承包上城风景工程，双方各占50%，原告与谢贻超是合伙关系，根据协议约定以原告名义签订的，谢贻超是隐名合伙；二、夏军出具的发包人承诺书一份，证明夏军是工程总承包人，张军只是工程负责人，张军把机电部份分包给原告和谢贻超；三、夏军出具的收条一份以及谢贻超向夏军汇款的凭证三份，证明谢贻超把120万元、自己的80万元打入夏军名下；四、承诺书两份，证明夏军承诺于2014年1月15日前退还保证金200万元，发包公司也承诺在2014年2月20日前退还全部保证金200万元，两承诺人至今没有退完保证金；五、协议书一份，证明对下剩的80万元，原告擅自与夏军达成协议，用夏军的一辆皖M×××××林肯轿车抵偿，该协议书不是张军本人写的，张军本人不知道这个事情。经审理查明：2013年11月17日，江苏中顺建设集团有限公司天长分公司负责人夏军签署了发包承诺书给张军，将其公司承建的天长市上城风景住宅楼3期项目中的1#、2#楼建设工程委托张军为项目承包人，要求张军于5日内支付200万元履约保证金。2013年11月25日，世纪星滁州分公司与谢贻超签订了一份合作协议，协议约定：施工保证金200万元，由世纪星滁州分公司出资150万元，谢贻超出资50万元。该工程以世纪星滁州分公司名义与项目总包方签约，双方各占50%股份。2013年11月26日，世纪星滁州分公司与张军（江苏中顺建设集团公司天长项目部）签订了建筑分包安装施工合同，项目名称为上城风景四期，工程范围为发包方承包项目的机电和消防安装，双方就承包工程的细节作了约定。世纪星滁州分公司分三次汇款120万元到谢贻超账户，谢贻超分三次汇款200万元到夏军的账户。夏军于2013年12月3日出具收条给张军，条据注明：今收到张军工程保证金贰佰万元整（上城风景1#2#楼）。2013年12月9日，因该工程未能如约施工，世纪星滁州分公司要求张军、谢贻超返还保证金120万元，张军、谢贻超作了书面承诺，“安徽世纪星机电滁州分公司：我们承诺在二○一三年十二月三十日前，一定将你公司交来的120万元保证金如数退还贵公司，否则每月按5%罚款（自二○一三年十一月起计算）。特此承诺承诺人：张军谢贻超二○一三年十二月九日”。2014年1月30日，张军退还保证金72万元给世纪星滁州分公司，尚欠48万元未退还。此款经催要未果，世纪星滁州分公司诉讼来院，要求张军、谢贻超返还保证金48万元及违约金249120元。上述事实，有当事人陈述、施工合同、汇款凭证、承诺书、协议书等证据在卷证明，并经庭审质证，可以认定。本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，世纪星滁州分公司与谢贻超签订的合作协议及世纪星滁州分公司与张军签订的建筑分包安装施工合同，因夏军的原因不能实际履行，世纪星滁州分公司、谢贻超、张军就先期支付的保证金经磋商后，谢贻超、张军出具承诺书交世纪星滁州分公司，应视为三方就原合同解除后善后事宜的处理达成的一致意思表示。该意思表示是三方当事人真实意思表示，也不违反法律、行政法规规定，合法有效，且谢贻超、张军已就承诺的内容部分履行，即返还了世纪星滁州分公司72万元保证金，对尚欠的48万元保证金及承诺的逾期还款罚款也应按约履行。对承诺书中约定的5%罚款的表述，具有约定违约金的性质，应当认定为谢贻超、张军逾期还款应承担违约金的计算方法。世纪星滁州分公司主张谢贻超、张军逾期还款按每月3%支付违约金，是当事人对自己权利的处分，符合法律规定，应予支持。谢贻超、张军主张该承诺书是在世纪星滁州分公司强迫下写的，因未能提供相应的证据证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条条、第九十七条之规定，判决如下：被告张军、谢贻超于本判决生效后一个月内返还原告安徽世纪星机电有限公司滁州分公司保证金人民币48万元及逾期还款的违约金（按每月3%计算，自2013年11月起至还清保证金时止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11041元，由被告张军、谢贻超负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  卢 林审 判 员  周玉祥人民陪审员  万有富二〇一五年四月十五日书 记 员  罗 媛附相关法条：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。