福建省漳州市芗城区人民法院民 事 判 决 书（2015）芗民初字第8121号原告（反诉被告）漳州佰顺广告传媒有限公司。法定代表人黄素珍，负责人。委托代理人吴文都，福建三和律师事务所律师。委托代理人康静，福建三和律师事务所实习律师。被告（反诉原告）漳州博大泌尿专科医院。法定代表人王良杰，经理。委托代理人童文英、林俊晖，福建泾渭明律师事务所律师。原告（反诉被告）漳州佰顺广告传媒有限公司与被告（反诉原告）漳州博大泌尿专科医院广告合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员邹燕玲独任审判，公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）诉称，本诉原告与本诉被告签订四份广告合同，约定本诉原告根据本诉被告提供的资料进行设计制作、安装维护并发布广告，本诉被告应支付本诉原告广告款284000元。截止2015年3月底，本诉被告共支付本诉原告广告款137185元。后由于城市创建规划，需要拆除整改广告宣传栏，本诉原告依照政府规定于2015年5月1日起停止相关广告发布。政府管理行为属于不可抗力，导致双方无法继续全面履行合同。合同终止后，本诉被告尚欠本诉原告截止2015年4月30日的广告款24705元。该款本诉原告多次催讨无果。本诉原告请求法院判令本诉被告支付本诉原告广告款24705元。被告（反诉原告）辩称，1、2015年4月份的广告费24705元本诉被告确未支付，但事出有因，因本诉原告已于2015年4月10日已将涉讼广告牌拆除，广告牌既已拆除，本诉被告自然无需支付4月份的广告费；2、本诉原告单方拆除广告牌的行为没有法律依据和合同依据，根据漳州市城市管理委员会办公室的通知（文号漳城管办（2015）6号），对市区广告牌的整治方案为拆除、整治提升双管齐下的方案，因此，拆除不是唯一的手段，原告无权全面拆除涉讼广告牌；3、本诉原告诉称的不可抗力不能成立。不可抗力系指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，但本案并不存在不可抗力事由，首先，漳城管办（2015）6号文件并没有要求全面拆除公益广告，对于设置于住宅小区等社区内的公益广告，不是当然要拆除的，而是部分保留，即使是要拆除的部分，也不是永久性拆除，而是依照严格标准重新设置；其次，漳城管办（2015）6号文件也不构成不可抗力；再则，本诉原告仅告知本诉被告因政府通知要停止广告发布，本诉被告明确表示不同意，本诉原告亦未提及更换广告位置，直接停止广告发布，部分广告牌永久拆除，部分广告牌直接换上博爱医院、男健医院的广告，以广告费差价赚取利润，该行为显然不符合不可避免、不能克服的条件。综上，本诉被告请求驳回本诉原告的诉讼请求。被告（反诉原告）提起反诉称，反诉原告与反诉被告签订的《漳州禁毒公益宣传栏广告合同书》［禁毒委户外广告（2014）合字第0802号］及《关于漳州禁毒公益宣传栏广告合同的补充条款》约定：广告牌总计193个，发布日期从2014年9月20日起至2015年9月19日止，合作期间任何一方不得单方中止合作，否则视为严重违约，违约方被处罚4万元归属无违约方所得。此外，反诉原告与反诉被告签订的《漳州禁毒公益宣传栏广告合同书》［禁毒委户外广告（2014）合字第1220号］约定：广告牌总计50个，发布日期从2014年12月20日至2015年8月19日止，合作期间任何一方不得单方中止合作，否则视为严重违约，违约方被处罚1.5万元归属无违约方所得。反诉被告在没有法律依据和合同依据的前提下，于2015年5月1日起单方停止广告发布，显然属于严重违约，应依约承担违约责任。因此，反诉原告请求法院判令：反诉被告向反诉原告支付违约金5.5万元。原告（反诉被告）辩称，1、反诉原告先期违约，在没有外因引起合同终止履行事由的情形下，反诉原告已先期违约，未依约支付广告款，且经反诉被告多次催讨仍不支付；2、政府的管理行为属于不可抗拒、不可预测的不可抗力，属于广告合同第四条约定的因外因影响导致合同终止的情形；3、反诉被告主张反诉原告违约亦没有事实根据且违背常理，首先，根据漳城管办（2015）6号文件的要求，设置在市区主干道的广告一律拆除，并且必须在指定的期限内自行拆除，否则由政府强制拆除；其次，按照常理，本诉被告不可能在合同期即将届满时单方终止合同，自己损失更大的合同利益；再次，反诉被告在接到要求拆除整治广告牌的通知后多次与反诉原告面谈，并提出更换广告牌的位置，但反诉原告因更换后的位置较偏僻不同意，双方无法就新的广告位置达成合意，在此情形下，反诉被告方终止与反诉原告的合同；最后，反诉被告与反诉原告终止合同后与案外人达成另外的合同关系，其中少部分广告地址与本案合同只是大致相同，并不完全一致，所有的新广告牌位置与旧广告牌都存在至少几十米的位移，移到相对偏僻的位置。综上，反诉原告的反诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。经审理查明，原、被告对以下事实没有异议，本院予以确认：1、2014年8月至12月期间，本诉原告与本诉被告签订四份广告合同，具体如下：（1）2014年8月2日，签订禁毒委户外广告（2014）合字第0802号《漳州禁毒公益宣传栏广告合同书》，约定本诉原告为本诉被告制作安装广告牌180个，发布期限从2014年9月20日至2015年9月19日止，收费标准每个广告牌每年750元，合同总价款13.5万元，广告张贴前付订金11250元，后每月月初付款11250元，合作期间任何一方不得单方终止合作，否则视为严重违约，违约方被处罚4万元归属无违约方所得。2014年11月24日，双方就上述合同签订一份补充条款，约定将原定180个市禁毒委广告牌调整为153个，原合同总额为13.5万元不变；另外补充40个芗城禁毒委广告牌，总价为31个×650元每个每年=20150元，调整后芗城区广告牌总数为193个；（2）2014年8月2日，签订政法委户外广告（2014）合字第0802号《政法委挂墙式公益宣传栏广告合同书》，约定本诉原告为本诉被告制作安装广告牌80个，发布期限从2014年8月20日至2015年8月19日，收费标准为每个广告牌每年650元，合同总价款5.2万元，广告张贴前支付定金4333元，之后每月月初付款4333元；（3）2014年11月5日，签订政法委户外广告（2014）合字第1105号《政法委落地式公益宣传栏广告合同书》，约定本诉原告为本诉被告制作安装广告牌40个，发布期限从2014年11月20日至2015年11月19日，收费标准为每个广告牌每月1800元，合同价款7.2万元，付款方式为每月20日付款6000元；（4）2014年12月20日，签订禁毒委户外广告（2014）合字第1220号《漳州禁毒公益宣传栏广告合同书》，约定本诉原告为本诉被告制作安装广告牌50个，发布期限从2014年12月20日至2015年8月19日止，合同价款2.5万元，每月付款3125元，合作期间任何一方不得单方终止合作，否则视为严重违约，违约方被处罚1.5万元归属无违约方所得。四份合同均约定：若因外因影响需更换广告位置，本诉原告有权根据剩余位置经双方认可给予调整，调整后需立即告知本诉被告，如本诉被告不满意则案实际发布期限计费，期限未满部分退回相应广告款。2、本诉原告与本案被告签订一份《漳州博大泌尿专科医院公益宣传栏目确认函》，确认如下：（1）政法委墙体公益宣传栏的广告牌数量80个，发布日期2014年8月20日，发布期限1年，单价650元，总价5.2万元，月付4330元；（2）政法委落地宣传栏的广告牌40个，发布日期2014年11月20日，单价1800元，总价7.2万元，月付6000元；（3）2014年8月2日订立合同的禁毒委公益宣传栏的广告牌193个，发布时间2014年9月20日，总价13.5万元，月付11250元。上述三份合同的付款日期均为每月25号。3、2015年4月8日，漳州市城市管理委员会办公室向市综治办，市公安局禁毒支队、消防支队，市城管执法局发布漳城管办（2015）6号文件《漳州市城市管理委员会办公室关于开展公益关高设置综合整治的通知》，决定对在漳州主城区设置的禁毒、消防、综治等公益广告进行整治，整治方案采取拆除、提升双管齐下的办法，即：对城区主次干道可视范围的广告进行拆除；对设置于居民住宅小区等社区内的公益广告进行整治提升，对明显存在破旧破损、有碍观瞻、安全隐患、阻挡视线、挤占公共空间、商业广告版面过度等情形的予以拆除。2015年4月10日，漳州市禁毒委员会办公室向本诉原告出具一份《关于开展禁毒公益广告设置综合治理的通知》，告知本诉原告根据漳城管办（2015）6号文件《漳州市城市管理委员会办公室关于开展公益关高设置综合整治的通知》的要求，定于2015年4月10日至5月31日对漳州主城区设置的禁毒公益广告进行综合整治，要求本诉原告根据该文件要求在规定时间内完成禁毒公益广告的拆除和提升整治工作。4、合同签订后，本诉被告支付本诉原告截止2015年3月31日的广告费137185元，2015年4月的广告费24705元未支付。5、诉讼中，本诉被告对两份政法委广告合同的广告全部拆除没有异议，对两份禁毒委广告合同的广告拆除整治有异议，认为本诉原告没有全部拆除广告位置，而是部分拆除，部分直接换上其他客户的广告，并申请本院现场勘验。本院组织原、被告双方于2015年12月18日抽取五个广告牌现场勘验，勘验结果如下：前锋新村34幢围墙上禁毒委的公益宣传广告栏系合同约定的原社保大楼墙上广告牌迁移过来的，该广告栏下方首页是博爱医院广告，覆盖在次页本诉被告的广告上；新浦路中国邮政边的禁毒委广告栏下方首页是博爱医院广告，覆盖在次页本诉被告的广告上；中医院后门（人民里）共有三块禁毒委广告牌，其中一块下方首页是博爱医院广告，覆盖在次页本诉被告的广告上，两两块广告牌勘验时未张贴本诉被告的广告。双方当事人争议的焦点：1、本诉被告是否尚欠本诉原告广告费；2、本诉原告是否构成违约。一、关于第一个问题，本诉原告认为，其于2015年4月10日收到漳州市禁毒委关于综合整治广告的通知后，及时与本诉被告沟通无果后，于2015年5月1日停止广告发布，本诉被告仅支付广告费至2015年3月，2015年4月的广告费24705元未付，本诉被告应予支付。本诉被告认为，其已支付截止2015年3月的广告费，本诉原告于2015年4月10日即已停止涉讼广告的发布，因此，其无需支付2015年4月份广告费24705元。二、关于第二个问题，本诉原告认为其并未违约，理由如下：1、本诉被告在没有外因引起合同终止履行事由的情形下已先期违约，未依约支付广告款，且经本诉原告多次催讨仍不支付；2、政府的管理行为属于不可抗力，属于广告合同第四条约定的因外因影响导致合同终止的情形，不可归责于本诉原告，首先，根据漳城管办（2015）6号文件的要求，设置在市区主干道的广告一律拆除，并且必须在指定的期限内自行拆除，否则由政府强制拆除；其次，按照常理，本诉原告不可能在合同期即将届满时单方终止合同，自己损失更大的合同利益；再次，本诉原告在接到要求拆除整治广告牌的通知后多次与本诉被告面谈，并提出更换广告牌的位置，但本诉被告因更换后的位置较偏僻不同意，双方无法就新的广告位置达成合意，在此情形下，本诉原告方终止与本诉被告的合同；最后，本诉原告与本诉被告终止合同后与案外人达成另外的合同关系，其中少部分广告地址与本案合同只是大致相同，并不完全一致，所有的新广告牌位置与旧广告牌都存在至少几十米的位移，移到相对偏僻的位置。本诉被告认为，本诉原告的行为构成违约，其理由如下：1、根据漳城管办（2015）6号文件的通知，对市区广告牌的整治方案为拆除、整治提升双管齐下的方案，因此，拆除不是唯一的手段，本诉原告无权全面拆除涉讼广告牌；2、本诉原告诉称的不可抗力不能成立。不可抗力系指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，但本案并不存在不可抗力事由，首先，漳城管办（2015）6号文件并没有要求全面拆除公益广告，对于设置于住宅小区等社区内的公益广告，不是当然要拆除的，而是部分保留，即使是要拆除的部分，也不是永久性拆除，而是依照严格标准重新设置；其次，漳城管办（2015）6号文件也不构成不可抗力；再则，本诉原告仅告知本诉被告因政府通知要停止广告发布，本诉被告明确表示不同意，本诉原告亦未提及更换广告位置，直接停止广告发布，部分广告牌永久拆除，部分广告牌直接换上博爱医院、男健医院的广告，以广告费差价赚取利润，该行为显然不符合不可避免、不能克服的条件。本院认为，1、关于尚欠广告费的问题。本案涉讼广告牌合计三百多个，2015年4月10日漳州市禁毒委方通知本诉原告对广告牌进行拆除整治，本诉被告主张本诉原告于当日即终止广告的发布，显然不符合常理；此外依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，本诉被告主张本诉原告于2015年4月10日即终止广告的发布，应对此承担举证责任，但其未就此举证，应承担举证不能的法律后果，认定广告牌于2015年5月1日停止发布，本诉被告已支付广告费至2015年3月底，尚欠2015年4月的广告费24705元本诉被告应予支付。2、关于本诉原告是否违约的问题。依据原、被告双方签订的合同第四条的约定，若因外因影响需更换广告位置，本诉原告有权根据剩余位置经双方认可给予调整，调整后需立即告知本诉被告。依据该条款，本诉原告在接到漳州市禁毒委通知要求对广告栏进行整治时，有义务与本诉被告就是否对广告位置进行调整或部分拆除等进行协商确认，本诉原告虽主张其已履行上述合同义务，但未就此提交证据证明，且本诉被告亦予以否认，应视为本诉原告未尽到上述合同义务，在此情形下，本诉原告就本案广告栏终止了广告的发布，且与其他医院设立新的广告合同关系，显然构成违约。但是，本诉原告的上述违约行为系因漳州市城市管理委员会办公室决定对广告牌进行整治的政府管理行为这一外因所引起，并非其主观意图违约，且经现场勘验，确有存在本诉原告因上述政府管理行为迁移广告牌，因此，本院酌情确定本诉原告对其违约行为引起的后果承担50%的赔偿责任，本诉被告提起反诉的违约金合计5.5万元，因此，本诉原告应赔偿本诉被告违约金27500元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、本诉被告漳州博大泌尿专科医院应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还本诉原告漳州佰顺广告传媒有限公司广告费24705元；二、反诉被告漳州佰顺广告传媒有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向反诉原告漳州博大泌尿专科医院支付违约金27500元；三、驳回反诉被告的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费418元，减半收取209元，由本诉被告漳州博大泌尿专科医院承担；反诉受理费588元，由反诉原告漳州博大泌尿专科医院、反诉被告漳州佰顺广告传媒有限公司各负担294元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。代理审判员  邹燕玲二〇一五年十二月二十八日书 记 员  徐佩琳附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。