浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0182民初378号 原告：王美蓉女，1963年9月3日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：毛丽英，浙江智仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁丹青，浙江智仁律师事务所律师。 被告：浙江建德湖商村镇银行股份有限公司寿昌支行，住所地浙江省建德市寿昌镇东昌北路9号。 主要负责人：黄旭明。 委托诉讼代理人：何延法，浙江人民联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢文渊，浙江人民联合律师事务所律师。 原告王美蓉与被告浙江建德湖商村镇银行股份有限公司寿昌支行（以下简称湖商银行寿昌支行）侵权责任纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月7日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序审理于2018年5月24日第二次公开开庭进行了审理。庭审过程中，因原告方变更诉讼请求，本案案由调整为借款合同纠纷。原告王美蓉的委托诉讼代理人毛丽英、丁丹青及被告湖商银行寿昌支行的委托诉讼代理人何延法两次均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告王美蓉向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失979万元。事实和理由：2012年至2014年期间，被告单位的负责人刘勤以客户需要资金转贷为由向原告借款共计数千万元。上述借款除部分偿还外，截至目前尚有3860万元借条掌握在原告手里，其中以刘勤个人名义借的有1190万元，以被告名义并加盖被告公章借的有2670万元。因为以上事实，2017年4月，杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）作出（2016）浙01刑初字第119号刑事判决，判决刘勤犯集资诈骗罪，认定了刘勤骗取原告3670万元，造成损失金额1417万元的事实。该损失中包括刘勤以被告名义借的2670万元，按比例，此部分损失为979万元。原告被骗并造成该部分损失，与被告用人失察、对公司高管人员监管不力、公章使用监管不到位密不可分，故被告在本案中具有明显的过错，且该过错行为与原告的损失之间具有直接的因果关系，故被告对该损失应承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院请求依法裁决。 庭审过程中，原告王美蓉向本院提出变更后的诉讼请求：1.判令被告赔偿原告借款979万元；2.判令支付原告利息807675元（以人民币979万元为基数，按照银行同期存款利率即年利率2.75%的标准自2013年12月2日暂算至2018年3月28日）。因变更后的诉讼请求是基于借款合同基础法律关系，故原告方将其事实与理由部分亦调整为：2012年至2014年，被告因客户需资金转贷由被告法定代表人即行长刘勤多次向原告借款共数千万元用于转贷，双方签订了借款协议，并加盖了被告公章或者由被告法定代表人刘勤签名。原告已按约定将借款汇入被告指定的第三人账户。截至目前，除归还部分款项外，尚有3860万元借条在原告手上，其中加盖被告公章并由刘勤签名的借条有2670万元，刘勤签名但未加盖公章的有1190万元。2017年4月，杭州中院作出（2016）浙01刑初119号刑事判决书，判决刘勤犯集资诈骗罪，认定刘勤利用其作为被告行长的身份，虚构客户需要资金周转等理由，以2%—6%不等的高额利息为诱饵，在建德市进行非法集资活动，并认定刘勤骗取原告3670万元，造成损失金额1417万元等事实。根据法律规定，当事人对生效判决认定的事实，如无相反证据推翻，人民法院应当采纳。本次诉讼原告暂主张盖有被告公章并有“法定代表人”签名的借条，数额为2670万元，按比例，此部分的损失为979万元。从借款之日起至2018年3月28日，被占用资金的利息损失按银行同期存款利率计算为807675元。关于民商事合同纠纷与刑事交叉的问题，按照最高院倾向性的观点，刘勤因犯集资诈骗罪所签订的借款合同是无效的，根据《合同法》第五十八条关于合同无效的规定和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，原告被骗，借款合同无法履行，并给原告造成了重大损失，这与被告用人失察，对公司高管人员监管不力，公章使用监管不到位密不可分，被告具有明显的过错。被告的“法定代表人”刘勤被依法追究了刑事责任，被告应对刘勤与原告签订的借款协议的后果承担相应的民事责任。 被告湖商银行寿昌支行在第一次庭审中针对原告以侵权责任纠纷提起的诉讼答辩称，原告诉称的979万元损失系案外人刘勤实施集资诈骗的犯罪行为所致，与被告无关。被告在本案中不存在过错，原告要求被告赔偿损失缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。第一，根据杭州中院（2016）浙01刑初119号刑事判决书可以证实，2010年4月起案外人刘勤以客户需要资金转贷、周转等为理由，以月息4%—6%的高额利息为诱饵，骗取包括原告在内的不特定的社会公众资金，数额特别巨大，依法构成集资诈骗罪。其中对于原告出资金额，被告认为实际为3620万元，与原告诉称的3670万元相差50万元，该50万元被告是存异议的，对于原告诉称的损失1417万元，被告认为，杭州中院的刑事判决内容已明确刘勤的犯罪行为系造成原告损失的根本原因，被告与刘勤之间既不存在共同的犯罪故意，又未共同实施犯罪行为，被告依法无需承担责任。第二，被告在本案中不存在过错。首先，刘勤实施的不是职务行为，而是个人犯罪行为，职务行为是指员工在单位的授权范围内以单位的名义、为了单位的利益而实施的行为，对此，被告认为，根据商业银行法第三条的规定，商业银行可以经营包括吸收公众存款、发放短期、中期和长期贷款等在内的十四项规定的业务，但显然向他人借款不属于被告经营范围，更不可能属于刘勤的职务行为。因此，本案实质上是刘勤对外实施的个人行为，并借此谋取其个人非法利益，与被告无关。其次，本案之前，原告及其母亲宋体霞曾作为原告以本案的借条为证据以借贷纠纷为由将被告诉至建德法院，原告以刘勤为被告负责人为由要求被告承担还款责任，本案原告仍提到刘勤系被告负责人，并指责被告用人失察。无可否认，刘勤确曾系被告原负责人，然如前所述，被告非一般的企业法人，被告作为金融机构，所有的经营行为均受到上级主管部门的监督，并受商业银行法的规范调整。因此，刘勤进行的集资诈骗与其职务无关，更与其职权无关。刘勤以借款人名义实施诈骗是职权之外的个人犯罪，因为银行依法无权也无需向个人借款，故不存在所谓的失察之说。再次，刘勤的犯罪行为之所以得逞是因为原告贪图刘勤的高利诱惑所致，如前所述，（2016）浙01刑初119号刑事判决书已明确刘勤以高额利息为诱饵，骗取原告的款项3670万元（含50万元有争议的款项），而2012年至2014年原告从刘勤处获取的利息高达2253万元。原告在其诉状中陈述刘勤以被告名义并加盖被告公章的借据有2670万元（含50万元有争议的款项）与事实不符，从原告提供的证据来看，案涉借条上所盖的均系被告的贷款专用章，该印章是被告向个人或企业发放贷款时内部审批用的印章，印章上的“贷款专用”已经足以说明该印章的性质系出借专用并非借款所用的公章。最后，我国的银行业实际是中国人民银行领导下的维护金融秩序、促进经济发展的有机整体。被告作为一份子，即便因资金周转需要借款，自可向总行调取或根据商业银行法规定采取同业拆借或向中国人民银行申请贷款的方式满足资金需求，根本无需向原告借款周转。通俗而言，银行是以资金运转为核心业务的组织，向来只有银行贷款给企业和个人，从未有银行向个人借款的情况，这不仅是法律的规定，更是基本的生活常识。纵观原告与宋体霞在刘勤犯案期间的银行转账记录，从未有任何款项汇入被告对公账户或被告指定的银行账户。即便如原告所述，被告向原告借款，为何原告没有一笔款项支付给被告进入被告的对公账户。本案的事实显而易见，刘勤为谋取私利设计骗局在先，原告贪图高利回报在后，结果一个身陷囹圄，一个造成巨额财产损失。事实上，刘勤的诈骗手段十分低劣，任何一个有常识的人都知道银行根本不可能向个人借款，只因原告被高利蒙蔽了双眼，掩耳盗铃，最终导致今天的恶果。因此，原告在本案中存在重大过错，其损失不应由被告承担赔偿责任。第三，被告内部管理制度完善，且落实到位，切实履行了金融机构职责，不存在过错。被告是一家经银监会批准依法成立的村镇商业银行，多年来一直秉承银行业监督管理法所要求的审慎经营原则，然而任何单位对员工的管理都是有职权边界的，再完备的经营管理制度也阻止不了一个人故意犯罪实施的犯罪行为。刘勤作为被告原主要负责人，本身就有权审批贷款，其当然有权利使用贷款专用章，然其利用该章实施职权以外的集资诈骗行为，系刘勤个人犯罪行为，与被告的管理制度毫无关系。综上所述，被告认为，刘勤假借银行的名义骗取原告款项系刘勤个人的犯罪行为，与被告无关，被告作为一家依法成立的金融机构，一直严格按照法律法规经营管理，故被告在本案中不存在过错，更与原告的损失无因果关系。原告的诉讼请求缺乏依据，请求法院驳回原告诉讼请求。 被告湖商银行寿昌支行在原告变更诉讼请求，本案案由变更为借款合同后答辩称，第一，刘勤个人向原告借款，与湖商银行寿昌支行无关。首先，借条是刘勤个人出具的，刘勤在借款时就和原告说过了是其个人借款。所有借款均转入宋体霞账户或刘勤指定的账户。虽然借款金额为2670万元的部分借条上刘勤擅自加盖被告贷款专用章，但不能代表被告借款。盖上贷款专用章是没有用的这点刘勤早就和原告说清楚了，原告要求加盖贷款专用章也说是拿去给其丈夫看看用的。第二，刘勤向原告借款时是以月息六分的高息借的，刘勤归还的利息已经超过本金，原告实际也不存在损失。979万元系刘勤集资诈骗数额扣除已归还部分和已支付的利息剩余的理论上的损失，该损失即使存在也应由刘勤承担或者由原告自行承担。刘勤犯罪的事实已被杭州中院作出的（2016）浙01刑初119号判决书确认，原告为牟取高额利息遭受损失系咎由自取。且原告从未向被告主张要求归还借款，而是经常找刘勤催讨借款。第三，原告起诉及第一次庭审时以侵权主张，现在变更为借款合同，合同的成立、效力、履行、违约均应有合同约定，特别是履行合同中的损失该如何赔偿更应该有合同的约定，没有约定的不应得到支持。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人双方有争议的内容，本院作如下分析认定：原告提供了：1.借条原件九张（五张加盖被告公章，四张未加盖公章），用以证明被告原负责人刘勤为被告资金周转向原告借款3860万元（其中未加盖被告公章的是1190万元，加盖被告公章的是2670万元）的事实。被告第一次庭审时质证后对其三性均无异议，但认为法院认定的不是3860万元，而是3670万元，有寿昌支行贷款专用章的借条里的数字加起来应为2620万元，而不是2670万元，相差50万元，原因是其中有一张落款日期为2013年2月5日的借条上大写为壹佰万元，小写150万元，从而相差50万元，众所周知，当大小写有出入时以大写为准，所以该借条应认定为100万元而非150万元。借条上的公章为寿昌支行的贷款合同专用章，而非寿昌支行的行政公章，贷款专用章是内部审核发放贷款用的，不能代表寿昌支行对外使用，浙江建德湖商村镇银行股份有限公司即总行对印章使用是有规定的，寿昌支行的行政章是在总行保管的，贷款专用章放在寿昌支行供其使用，使用人是寿昌支行行长，因为行业里的专用章有贷款专用章、储蓄专用章、转账专用章、票据专用章等，贷款专用章为了贷款方便由支行行长保管使用，其他都放在柜面上使用，但贷款专用章是用于贷款而非借款。银行是不会向社会特别是个人借款，银行若需要借款，可以通过同业拆借，也可以通过中国人民银行审批由银行合适部门调剂，都有严格程序的。原告也明白贷款专用章盖在借条上是没有效果的。案由调整为借款合同纠纷后，被告质证后对借条三性均有异议，认为借款是刘勤个人借的，不是湖商银行寿昌支行所借，原告第一次庭审时还主张加盖了被告贷款专用章的才是被告行为，从未主张刘勤个人签名的1190万元部分也是被告的行为。此外，被告如需借钱，需要加盖湖商银行寿昌支行行政公章，所贷款项应汇入被告账户或被告指定账户，且需上级银行批准，因为银行只许同业拆借，不许对外借款。不符合上述条件，属于刘勤个人借款，不是被告借款行为。2.杭州中院（2016）浙01刑初119号刑事判决书复印件一份，用以证明原告借给被告的款项已经列入了被告原负责人刘勤集资诈骗犯罪的数额，刑事判决书认定原告被骗金额为3670万元，损失数额为1417万元的事实。被告质证后对其三性均无异议，但认为刑事判决书明确记载了原告的出资金额为3670万元，而非3860万元，损失金额为1417万元，刑事判决书上的损失内容分为两部分，第一部分是非法吸收公众存款金额表内个人部分，另一部分是银行贷款形式部分，原告的出资金额和损失金额是未归类进银行贷款形式部分的。案由调整为借款合同纠纷后，被告质证后对真实性、合法性无异议，但认为本案六分利息是高额利息，刘勤已支付的利息超过本金，原告不存在损失，且判决书认定刘勤的行为构成犯罪行为，也就是借款合同是无效的，原告基于无效的借款合同获得高额利息的利益是不正当的，虽然判决书上写了原告损失1417万元，但原告实际是没有损失的。3.法院依职权对刘勤制作的询问笔录一份，被告申请作为其证据使用，认为该笔录真实有效，用以证明案涉借款不是被告借的，与被告无关。因为笔录里刘勤陈述借款是其个人行为，且加盖贷款专用章时已告知原告盖这个章没有用的，原告回答说盖这个章只是给其老公看看的。借款均转至原告妈妈宋体霞或刘勤指定账户上，未汇入被告账户，且利息约定为六分，已付利息超过本金。原告质证后对真实性、合法性有异议，认为首先询问笔录是当事人即被告一方的陈述，是孤证，刘勤签订案涉借条时是被告支行行长，是借款的具体承办人，刘勤的询问笔录就是被告方一方当事人的陈述，其真实性需要其他证据佐证，否则其真实性有问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。其次，询问笔录中刘勤说的与事实不符，与刑事判决也不符，询问笔录中刘勤说是个人借款并陈述原告没有损失，而刑事判决书中明确认定刘勤利用行长的身份以银行的名义进行非法集资，也认定了原告的损失是1471万元，故询问笔录的真实性有问题。对合法性，被告方认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。本案并不符合上述依职权调取的情形，故而依职权对刘勤作的询问笔录是违法的，不能由双方作为证据使用。本院经审查后对原告提供的两份证据的真实性、合法性、关联性均予以认定，至于能否证明原告待证事实，本院将在裁判说理部分予以阐述。关于本院依职权对刘勤作的询问笔录，本院认为，刘勤系案涉款项往来的具体经办人，该证据涉及本案是否需要追加当事人，故本院有权依职权调取。至于被告欲证明的待证事实，本院将结合其他证据综合阐述。 本院认为：根据原告变更后的诉讼请求及被告的答辩，本案争议焦点为：案涉借条的借款一方是否为被告湖商银行寿昌支行。 民法总则第六十二条规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。民法通则第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。从以上法律规定可以看出，职务行为具有职权性、时空性、目的性，行为是否发生在工作时间、工作地点，是否有单位的授权，行为的内容是否是工作需要，是否具有为单位谋利的意思是判断是否构成职务行为的因素。本案中，首先，银行向个人借款不符合常理，且本案借条上加盖的公章为湖商银行寿昌支行的贷款合同专用章，原告作为初中毕业的家庭妇女，对该章的字面意思应能了解，与向原告借款的意思表示截然相反。且在本院制作的询问笔录中，刘勤陈述借款时原告就已知道系刘勤个人借款，且加盖被告贷款合同专用章只是为了原告应付其丈夫需要，并不具有效力。其次，银行作为正规金融机构，即使向个人借款，也应当签订书面借款合同，约定借款用途、借款期限等事项。原告声称其作为普通人，不具有银行专业知识，不能对其加以严格苛求，但即使作为普通人，对于金额如此巨大的借款自身亦应尽重要注意义务，原告即使如其所述只是一名初中毕业的家庭妇女，但其对于普通经济常识应有概念，作为普通储户到银行存款，银行尚需支付利息给储户，而原告出借金额达3000多万元的借款却并未有任何一张借条约定过利息，九张借条中只有两张约定了还款期限。再次，即使银行向个人借款，所借款项应汇入银行账户，而本案所有加盖公章的借条上载明的款项并未汇入湖商银行寿昌支行账户或湖商银行寿昌支行指定的账户。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案依据已生效的杭州中院（2016）浙01刑初119号刑事判决书确认，刘勤以非法占有为目的，明知无偿还能力，仍以高额利息为诱饵，骗取不特定社会公众资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。对刘勤处以刑罚并责令刘勤以其参与额为限退赔违法所得，按损失比例发还被害人。刘勤的案涉借款行为已被生效裁判文书认定为个人犯罪行为。根据刑事判决书的认定及本院对刘勤制作的询问笔录，原告出借款项实际是收取了高额利息的，银行以如此高额的利息为代价借款也不符合常理。综上，原告提供的证据并不足以证明刘勤的行为系职务行为或构成表见代理，故案涉借条的借款方并非被告湖商银行寿昌支行。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告变更后的诉讼请求是基于借款合同，法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该法条适用的前提应该是被告是借款合同一方，基于此才能主张合同无效的责任。但被告并非案涉借款合同借款方，因而原告以《合同法》第五十八条为由要求被告承担赔偿责任，并无事实前提。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告王美蓉的诉讼请求。 本案案件受理费80330元，由原告王美蓉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  方志宇 审 判 员  廖明军 人民陪审员  金 璟 二〇一八年五月二十八日 法官助理彭双 书记员盛莉