延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）延中民四终字第499号上诉人（原审被告）：杨曾毅，现住吉林省和龙市。委托代理人：朴成哲，吉林吉延律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李国文，现住吉林省延吉市。委托代理人：朴成哲，吉林吉延律师事务所律师。被上诉人：（原审原告）：陈常国，现住吉林省和龙市。上诉人杨曾毅、李国文因与被上诉人陈常国合伙合同纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2015）和民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈常国在一审中诉称：2012年9月25日，原告与二被告签订暖房合同书，该工程所需资金由原告方垫付，按合同约定，工程核算、结算由原告方负责，在扣除原告方投入资金后，工程利润由原告方享有70%，二被告享有30%，二被告负责工程施工、人工安全、后期维护、维修。目前，该工程已全部竣工，期间原告多次找到二被告到有关部门进行工程核算与结算，但二被告欲将工程款占为己有，为此原告诉至人民法院要求与二被告解除合同，要求二被告支付原告垫付的工程款1075195元。杨曾毅在一审中辩称：合同是无效的，该工程还没有进行结算，因为该工程不合法，所以工程款一直没有下来。工程具体面积也没有确定。工程也有我们自己的投资，不是原告投资的。李国文在一审中辩称：该工程在施工过程中因为有违法发包的行为被建设局收回，最开始原告称的五栋楼的暖房工程是被告与杨曾毅、陈常国从案外人林强手中承包过来的，建设局收回后将该工程发包给延边威远公司。我们与延边威远公司有内部合同，该工程已施工完毕，到现在为止工程款没有发放。2012年10月18日原告解除了与林强的合同，退出了该工程。所以我们与原告签订的合同也终止了。一审法院经审理查明：2012年9月初，原、被告双方口头约定双方合伙施工延吉市暖房工程，2012年9月中旬原告开始正式投入材料施工。2012年9月25日，原、被告签订合同书，合同约定：一、原告按二被告合作要求，由原告出资，二被告负责工程质量、安全，原告负责收取建设局工程款，由原告方进行核算，支付各项应付材料款；二、工程质量、成本控制、交工日期、施工人员人身安全由二被告承担，各项成本双方共同商定后定价，超出定价的费用原告不负责承担；三、建设局未按工程进度拨款使原告投入资金及赊欠厂家材料款无法偿还，造成原告应付厂家产生额外经济损失，由原、被告共同承担以上经济损失；四、工程利润分配由原告扣除投入资金及各项应付材料款后产生的利润，原告分配70%，二被告分配30%。如原、被告出现违约情况，按分配利润的20%赔偿对方的经济损失。合同签订后，原、被告开始共同继续对上述工程进行施工，该工程于2013年11月施工完毕。另查：原、被告施工的延吉市暖房工程由延吉市建设局招标，延边威远建筑安装有限责任公司中标，该公司中标后将该工程交由原、被告进行施工，该工程施工面积由审计部门审查合格后确定，但目前尚未确定具体施工面积与工程总价，且未实际拨付工程款。本案审理过程中，原告陈常国在本案中放弃主张2012年9月25日及10月4日向林强支付的200000元。原告放弃对利息的诉讼请求。再查：2013年2月5日原告垫付工程款20000元；2012年9月至2013年1月原告支付给李国文71243.68元；2012年10月至2014年4月期间垫付工程款533820元；2012年12月15日原告垫付苯板款171725.60元；2013年10月18日垫付材料款56068.50元；2012年12月16日垫付胶款98580元；2013年7月5日垫付给孙建新20**元，以上合计953419.78元。2012年11月17日被告李国文支付给原告工程款167000元，2012年11月17日支付给原告20000元，以上合计187000元。一审法院认为：原、被告双方就施工暖房工程（延吉）签订合同书，双方在合同中约定了投入资金、材料及利润分配等事项，该协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。双方应严格按照约定的内容履行各自的义务，但从庭审情况看，原、被告在延吉工地施工的工程于2013年11月已完工，而原、被告至今没有进行积极有效的结算，现原告放弃按照合伙协议分配利润，要求解除合同并要求被告返还原告垫付的工程款，应予以支持。经审理查明，原告在暖房工程中可认定的资金投入为953419.78元，扣除原告已经收取的187000元，被告应返还给原告工程款766419.78元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、解除原告陈常国与被告杨曾毅、李国文达成了的延吉暖房工程合同；二、被告杨曾毅、李国文于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还给原告陈常国工程款766419.78元。如果被告未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11464元，保全费3420元，合计14884元，由被告杨曾毅、李国文负担。宣判后，杨曾毅、李国文不服上述判决向本院提起上诉称：1.二上诉人不应当向陈常国支付工程款，双方之间是合伙关系，虽然涉案工程已经施工完毕，但发包方未向二上诉人发放工程款，因此陈常国要求二上诉人向其支付垫付工程款没有依据。2.陈常国严重违约，没有权利主张解除合同。根据合伙协议约定，二上诉人负责购买施工材料、支付人工费，陈常国无权独自购买施工材料并确定材料价格及人工费，无权未经二上诉人同意单方结算材料款及支付人工费，其擅自支付对二上诉人不产生效力。3.陈常国提供的支付凭证没有二上诉人的签字，且支付价款远远超出市场价格，故不应予以采信。4.一审未追加涉案工程发包方延边威远建筑安装有限责任公司参加诉讼有误。综上，请求撤销一审判决，驳回陈常国的诉讼请求。陈常国二审辩称：本案于2013年12月起诉后，经一二审后发回重审，发回重审后我撤诉后又重新起诉了现在的案件。在发回重审中，一审法院曾追加涉案工程发包方作为第三人参加诉讼，但发包方称与我无关。重新起诉时，我是要求解除与二上诉人之间的合同，与发包方无关联，因此没有追加发包方。2.本案经多次审理，二上诉人一直主张工程未进行结算，重审时发包方也主张工程没有实际结算。现在二上诉人又主张已经与发包方进行了结算，而且结算价格只有80几万，前后说法矛盾。3.我方主张的垫付款在一审中已经提供了充分的证据加以证明，一审法院采信并无不当。我放弃了涉案工程的利润分配，全部利润由二上诉人取得，二上诉人却说我垫付款不实，有悖公正。4.双方的合同是否应当解除。按照双方合同约定，工程结算时扣除我的垫付款后剩余的利润按照三七的比例分配。到目前为止，工程款一直没有结算，我的垫付款只收回了一小部分。我向发包方主张工程结算，发包方也不认可我，不同我结算，迫于无奈才起诉要求解除合同。请求驳回二上诉人的上诉主张，维持一审判决。杨曾毅、李国文为证实自己的主张二审中提供的证据有：证据1：延吉市暖房子工程结算单一份。证明涉案工程的结算价款为581317.34元。陈常国对该证据的真实性有异议，质证称这不是工程的全部，只是其中的苯板部分，亦不属于新证据，涉案工程的面积在一审中已经提交了。证据2：收据一组。证明二上诉人在涉案工程中的投入为244517元。陈常国对该证据的真实性有异议，质证称此材料在一审中已经递交，一审未予采信。证据3：保温材料购销合同书复印件、工商银行凭证各一份。证明此部分的材料款是图们铁路住宅楼的工程款，与涉案工程没有任何关系，该笔款项已由二上诉人支付，因此应当从垫付款中扣除此部分款项。陈常国对该证据的真实性有异议，质证称一审中已经说明此款项为涉案工程款项。证据4：图们暖房子工程结算单一份。证明图们暖房子工程结算价款为1172988元，扣除款项为713701.07元，加上陈常国已经领取的203576元，实际剩余不足20万元。陈常国对证据的真实性有异议，质证称按照合同约定应当由我方出面结算，二上诉人自行结算我方不认可，一审中我方已经提交了初步结算的材料。证据5：收据一组。证明二上诉人在图们工程投入了308000元。陈常国质证称此材料在一审中已经提交。本院认为，二上诉人提供的上述五份证据均系既定事实，不属于新证据，本院不予评判。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为：陈常国与杨曾毅、李国文就施工暖房工程（延吉）签订的合同书系双方当事人的真实意思表示，双方在合同中约定了投入资金、材料及利润分配等事项，该协议未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。涉案工程已经施工完毕，陈常国、杨曾毅、李国文作为合伙人，应当积极组织对合伙施工的工程进行结算。按照合同约定应由陈常国出面与发包方结算，但实际发包方拒绝与陈常国结算，而双方亦未进行有效结算，陈常国为此曾提起诉讼要求杨曾毅、李国文按照合同约定进行结算，但遭到杨曾毅、李国文的拒绝，至此双方的合同已丧失即使履行的可能，陈常国意图通过双方合同谋取经济利益的合同目的无法实现。庭审中双方均自认涉案工程现没有对外债务，故陈常国自愿放弃按照合伙协议分配利润，要求解除合同并返还其垫付的工程款，应予支持。一审法院结合双方之前合伙纠纷案件及本案中各自的陈述、举证认定陈常国在涉案工程中已投入资金为953419.78元并无不当，二审中杨曾毅、李国文虽提出一审认定的垫付款数额有误，但未能提供相关证据予以佐证，本院不予支持。本案系当事人之间依据合伙合同引发的纠纷，并非建设工程合同纠纷，一审确定的案由有误，本院予以纠正。涉案工程发包方与本案合伙纠纷并无直接关联，故杨曾毅、李国文提出追加涉案工程发包方参加诉讼的主张，本院不予支持。综上，一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11464元，由上诉人杨曾毅、李国文负担。本判决为终审判决。审判长  全智光审判员  刘晓娟审判员  林 美二〇一五年十二月二十八日书记员  车世兰