重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）渝三中法刑终字第00221号抗诉机关重庆市涪陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）石洪林，男，1967年7月4日出生于重庆市涪陵区，汉族，高中文化，重庆涪陵坤源水务公司职工，居住地为重庆市涪陵区，户籍所在地为重庆市涪陵区。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年1月19日被抓获；因赌博，同月21日被行政拘留（已执行十三日）；因吸食毒品，同年2月2日被行政拘留（已执行七日）。因本案，2015年2月8日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。上诉人（原审被告人）龙照芬，女，1981年10月6日出生于重庆市彭水县，汉族，初中文化，无业，居住地为重庆市涪陵区，户籍所在地为重庆市彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年1月19日被抓获；因以营利为目的为赌博提供场所，2015年1月21日被行政拘留（已执行十三日）；因吸食毒品，同年2月2日被行政拘留（已执行七日）。因本案，2015年2月8日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。上诉人（原审被告人）陈涛，男，1981年4月18日出生于重庆市涪陵区，，汉族，初中文化，无业，居住地为重庆市涪陵区，户籍所在地为重庆市涪陵区。因赌博，2012年5月26日被行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年1月19日被抓获；因以营利为目的为赌博提供场所，2015年1月21日被行政拘留（已执行十三日）；因吸食毒品，同年2月2日被行政拘留（已执行七日）。因本案，2015年2月8日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人李强，重庆万忠律师事务所律师。重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人石洪林、龙照芬、陈涛犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年9月8日作出（2015）涪法刑初字第00353号刑事判决。重庆市涪陵区人民检察院以一审判决未认定原审被告人开设赌场罪的行为属于“情节严重”的情形，适用法律错误，导致量刑错误为由提起抗诉。三名原审被告人不服一审判决，均提出了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员叶娜出庭履行职务，上诉人石洪林、龙照芬、陈涛及其辩护人李强均到庭参加了诉讼，现已审理终结。原判认定：一、开设赌场的事实2014年11月初，被告人石洪林、龙照芬等人共谋后以每月1500元的租金租用位于涪陵区翰林雅苑C幢1-18-2号房屋开设麻将馆（赌博场所），以自动麻将机为赌具，以打“成都麻将”的方式组织他人进行赌博，每桌每场抽取1000元或2000元的彩头渔利。2014年12月中旬，被告人陈涛成为石洪林、龙照芬等人的合伙人，共同组织赌博活动并平分利润。石洪林等雇请李某为参赌人员做饭，刘某甲负责看门、打杂和抽取彩头钱，后夏菠（另案处理）经石洪林等人同意在赌博现场收取抽的彩头钱，并将彩头钱用于为参赌人员放高利贷。2014年12月21日至2015年1月19日，石洪林、龙照芬、陈涛在该麻将馆内组织况某某、张某甲、刘某乙、胡某、汪某等人进行赌博活动，并抽头获利共计508700元。2015年1月19日22时许，公安民警在涪陵区翰林雅苑C幢1-18-2号房间内，将被告人石洪林、龙照芬、陈涛等人抓获，并从刘某甲处扣押2015年1月19日抽取的彩头8000元，从石洪林、龙照芬、陈涛、夏菠、彭某甲、况某某等人处扣押赌资、非法所得92850元，共计100850元予以收缴。原审法院认定的上述事实，有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书。2.抓获经过、情况说明。3.户口信息。4.房屋租赁协议、全自动麻将桌租赁合同。5.夏菠的账本。6.夏菠指认账本及钥匙照片、情况说明。7.收缴物品决定书、清单、扣押物品清单、缴款收据。8.现场勘验笔录及照片、现场方位示意图、现场指认笔录及照片。9.辨认笔录及照片。10.行政处罚决定书。11.证人夏菠、刘某甲、李某、彭某甲、况某某、刘某乙、张某甲、胡某、杜某某、汪某、潘某某、张某乙、蒋某某、彭某乙的证言。12.被告人石洪林、龙照芬、陈涛的供述和辩解。二、容留他人吸毒的事实2014年11月21日，被告人石洪林、龙照芬等租赁了涪陵区翰林雅苑C幢1-8-5号房屋，租金从赌场利润中支付。2015年1月16日至2015年1月19日，石洪林、龙照芬、陈涛先后三次容留参赌人员张某甲、况某某、刘某乙等人在该房间内吸食甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。其中：1．2015年1月16日下午，被告人石洪林、龙照芬、陈涛容留张某甲、刘某乙、彭某甲、况某某在翰林雅苑C幢1-8-5房间内吸食甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。2．2015年1月19日中午，被告人石洪林、龙照芬、陈涛容留张某甲、刘某乙、况某某在翰林雅苑C幢1-8-5房间内吸食甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。3．2015年1月19日晚，被告人石洪林、龙照芬、陈涛容留张某甲、刘某乙、彭某甲在翰林雅苑C幢1-8-5房间内吸食甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。2015年1月19日晚22时许，公安机关抓获被告人陈涛时从其身上查获甲基苯丙胺0.49克，甲基苯丙胺片剂0.22克，从吸毒人员况某某身上查获甲基苯丙胺片剂1.69克。另查明，经检测，被告人石洪林、龙照芬、陈涛以及吸毒人员刘某乙、彭某甲、张某甲、况某某等人的尿液检测结果均呈阳性。原审法院认定的上述事实，有下列证据予以证实：1.情况说明。2.房屋租赁合同。3.现场勘验笔录及照片、房间平面图、现场指认笔录及照片。4.毒品检测样本提取笔录、吸毒现场检测报告及告知书、尿检照片、行政处罚决定书。5.毒品当面称重记录及照片、送检样本照片、物证检验报告。6.收缴物品决定书、清单、证据保全清单、收缴毒品凭证。7.公安局扣押物品、文件清单。8.证人夏菠、刘某甲、彭某甲、况某某、刘某乙、张某甲、瞿某某的证言。9.被告人石洪林、龙照芬、陈涛的供述和辩解。原审法院认为，被告人石洪林、龙照芬、陈涛以营利为目的，租赁场所专门用于赌博活动，并提供赌博用具聚集他人赌博，从中抽头获利，其行为已构成开设赌场罪；石洪林、龙照芬、陈涛为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。石洪林、龙照芬在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。石洪林、龙照芬、陈涛到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定判决：一、被告人石洪林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金二万二千元。二、被告人龙照芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金二万二千元。三、被告人陈涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金一万七千元。四、追缴被告人石洪林、龙照芬、陈涛犯罪所得赃款500700元，没收扣押在案的犯罪所得赃款8000元及赌资、非法所得92850元，均上缴国库；没收查获的毒品甲基苯丙胺0.49克、甲基苯丙胺片剂1.91克以及吸毒工具冰壶1个。抗诉机关提出，原判未认定被告人的行为属于开设赌场罪“情节严重”的情形，适用法律错误，导致量刑错误，特提出抗诉，请依法判处。重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员的意见是，原判未认定本案属于开设赌场罪的“情节严重”，导致适用法律错误，量刑畸轻，建议二审法院纠正。上诉人石洪林在二审中提出：1．原判将本案定性为开设赌场罪错误，应当以赌博罪定罪。2．原判认定他们抽头渔利508700元的证据不足。3．抗诉机关的抗诉理由不能成立。上诉人龙照芬在二审中提出，原判将本案定性为开设赌场罪错误，应当以赌博罪定罪；抗诉机关的抗诉理由不能成立。上诉人陈涛在二审中提出：1．原判将本案定性为开设赌场罪错误，应当以赌博罪定罪。2．原判对其量刑过重。3．原判未将他因吸毒被行政拘留的时间折抵刑期不当。4．抗诉机关的抗诉理由不能成立。辩护人李强的辩护意见是：1．陈涛的行为不构成开设赌场罪，应当构成赌博罪。2．即使认定开设赌场罪，也不应当认定情节严重。3．陈涛属于中途加入共同犯罪，认定其参与的共同犯罪中抽头渔利数额为508700元不当。4．陈涛是从犯，且具有坦白情节。5．陈涛因吸毒被行政拘留的时间，应当折抵刑期。经二审审理查明的事实，与原判认定的事实一致。原判所列举的证据，已经开庭质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人石洪林、龙照芬、陈涛以营利为目的，为赌博提供固定场所、设定赌博方式、提供赌具来组织赌博活动，且内部分工明确，雇请了专人为赌场提供看门、放高利贷、抽头、煮饭等服务，其行为已构成开设赌场罪；三上诉人利用租赁的房屋，三次容留多人吸毒，其行为已经构成容留他人吸毒罪。三上诉人均犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪过程中，石洪林、龙照芬起主要作用，是主犯；陈涛起次要作用，是从犯，具有从轻或减轻处罚情节。三上诉人归案后，均能如实供述自己的罪行，具有从轻处罚情节。综上情节，依法对石洪林、龙照芬、陈涛犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪，予以从轻处罚。针对抗诉机关、出庭检察人员、上诉人及辩护人提出的理由，综合评判如下：1.对上诉人的行为是构成开设赌场罪，还是赌博罪的认定。经查，上诉人石洪林、龙照芬、陈涛以营利为目的，租赁了重庆市涪陵区翰林雅苑小区一套房屋，作为赌博场所，提供麻将机作为赌博工具，设定赌博方式和抽头方式，雇请了专人为赌场提供看门、放高利贷、抽头、煮饭等服务，龙照芬负责账务管理，三上诉人在赌博人员不足时，参与凑足人头进行赌博，从2014年12月21日至2015年1月19日，共抽头渔利508700元。本院认为，上诉人在此期间，为赌博提供的场所固定、赌博工具固定，设定了赌博方式和抽头方式；赌博活动常态化，时间具有连续性；内部分工明确，赌博活动的组织性特征明显；参赌人员较多，抽头渔利数额大。故上诉人的行为符合开设赌场罪的特征，应当以开设赌场罪定罪处罚。三上诉人和辩护人提出构成赌博罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。2.原判未认定本案属于开设赌场罪的“情节严重”，是否适当的认定。本院认为，三上诉人在开设赌场期间，虽然抽头渔利的数额大，但一审法院结合本案的具体案情，未认定“情节严重”并无不当。3.关于上诉人抽头渔利的数额认定。经查，原判认定抽头渔利508700元的数额，是由两部分组成。第一部分为民警抓获上诉人石洪林等人时，查获了刘某甲当天抽头的现金8000元。该事实有公安机关的扣押物品清单、追缴物品决定书、追缴物品清单、刘某甲的证言、夏菠的证言及上诉人的供述相互印证，证据充分，该8000元应当计入上诉人抽头渔利的数额。第二部分为上诉人陈涛加入后，由夏菠收取抽头，从2014年12月21日至2015年1月18日期间，共计抽头渔利500700元。该事实有夏菠的证言、夏菠提供的记账本、夏菠指认记账本的照片、上诉人的供述等证据相互印证，证据充分，该部分数额应当计入上诉人抽头渔利的数额。对2014年12月21日之前抽头渔利的数额，因缺乏证据证明，公诉机关未作指控，原判也未作判决认定。因此，原判认定三上诉人抽头渔利508700元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。对上诉人石洪林及辩护人李强提出原判认定抽头渔利的数额不当的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。4.关于上诉人因吸食毒品被行政拘留的时间，是否应当折抵刑期的认定。经查，上诉人石洪林、龙照芬、陈涛被抓获后，因吸食毒品，2015年2月2日至同月8日被行政拘留。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”本院认为，上诉人吸食毒品的违法行为，不构成本案认定的犯罪，故公安机关对上诉人吸食毒品的行为作出的行政处罚，已经执行的行政拘留时间，不应当折抵刑期。对上诉人陈涛及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭 明代理审判员 何 虎代理审判员 张胜仙二〇一五年十二月二十一日书 记 员 尹 童