黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）牡民终字第145号上诉人（原审被告）王庆财。被上诉人（原审原告）董亚彬。上诉人王庆财因与被上诉人董亚彬财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2014）阳五民初字第49号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭审理此案，本案现已审理终结。被上诉人（原审原告）董亚彬一审诉称：2014年2月份被告王庆财的羊群由其子王玉成放养，羊群把原告种植的杨树树干啃食1000多棵，损失80000元。2014年5月初，王庆财告诉原告羊啃树的情况并与原告协商赔偿事宜，双方没能达成协议。后期被告外出，原告于2014年6月中旬向公安机关报案。为此原告提起诉讼，请求法院判令被告赔偿原告损失80000元，并承担诉讼费用。上诉人（原审被告）王庆财一审辩称：被告家的羊群把原告的杨树啃坏是事实，事发后被告自行到现场清点，被啃坏的杨树大约240棵，不是1000棵。经咨询，杨树损失大约是5000元，原告的要求太高，被告同意适当赔偿。原审认定：被告王庆财是养羊户。2013年11月中旬，王庆财儿子王玉成放羊时，羊群进入原告种植的杨树林，啃坏了原告的杨树。2014年5月2日左右，被告将羊啃树的事实告诉了原告，两天后，原告与董春秋、村民于京坤、钟祥春及被告王庆财一同到现场查看，到现场后因下雨没有查完。几天后原告与本村治保主任纪成发、村民于京坤等人再次到现场查看，被羊啃坏的杨树有八百五十多棵，到现场时原告通知被告，被告没有到场。2014年6月10日，原告向公安机关报案，公安机关调查后，原、被告就赔偿问题未能达成协议。诉讼后就本案的损失价值问题，经原告申请，本院委托哈尔滨中孚资产评估事务所对损坏的杨树棵数及损失价值进行评估，鉴定意见认定损坏杨树1011棵，价值为29000元。原告支付鉴定费5000元。原审认为：公民的合法财产受法律保护，禁止他人非法侵害。被告王庆财作为羊群的所有人，对羊群的放养具有管理责任，其子王玉成放羊时对原告造成的财产损失，被告负有赔偿责任。原告请求被告赔偿财产损失的合理部分，予以支持，超出部分不予保护。被告认为损坏原告的杨树只有204棵而不是1011棵，未能提供充分证据证明其主张，其辩解理由不能成立。被损坏杨树的损失应以鉴定意见书为依据。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原审判决：一、被告王庆财赔偿原告董亚彬杨树损失29000元，判决生效后十日内给付；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由原告董亚彬负担1275元，被告王庆财负担525元，鉴定费5000由被告王庆财负担。宣判后，原审被告王庆财不服，向本院提起上诉。上诉人王庆财上诉称：一审判决认定上诉人家的羊啃食1011株杨树的案件事实缺乏证据予以证实。一审中选择鉴定机构程序严重违法，一审法院直接指定鉴定机构，剥夺了上诉人选择鉴定机构的诉讼权利且该鉴定机构不具备司法鉴定资质。鉴定意见书的鉴定依据明显不足。一审判决认证程序违法，上诉人在一审中对鉴定意见提出异议并向法庭提交了《鉴定意见异议书》而法庭并未依法传唤鉴定人出庭接受质询，故该鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。综上，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人董亚彬辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求并维持原判。本案的争议焦点为：1.上诉人所饲养的羊损害被上诉人树木的棵数及价值；2.原审判决是否正确。二审期间，上诉人王庆财为证明其主张，向法庭举证如下：证据一，照片2张。证明：根据其走向以及断裂截面充分说明被上诉人家折断的树木并不是羊所能造成的，而是被巨风刮断。被上诉人董亚彬的质证意见：对该证据的形式要件没有异议，照片显示的确实是被上诉人受损的一部分杨树，在一审评估鉴定报告中就含有与该两份照片相近似的照片，在没有相关的鉴定部门和专业鉴定人员出具结论之前，上诉人所称的不是羊造成而是风刮倒的主张不成立，从照片中可以看到不是全部的树都被刮倒，而是被羊啃过的树刮倒了。本院认为，对该证据的形式要件予以采信，但该证据仅能证明树木折断的事实，无法证明上诉人意图证明的问题，故对该证据证明的问题不予采信。证据二，照片9张。证明：被上诉人的树木被羊啃只是表皮损伤，主干没有伤害，该树木尚存活，尚残存一定的经济价值，在鉴定报告中没有将残存的经济价值予以扣除，而是按照杨树死亡全损认定赔偿数额，其认定不具有客观真实性，对上诉人不公平。被上诉人董亚彬的质证意见：树被羊啃的没有皮了，就无法存活。且杨树与其他树木不同，丧失表皮后几乎没有经济价值。上诉人提供了个别几个能够正常生长的表皮有伤的杨树，不能证明其主张，在一审的评估鉴定现场清点树木的时候，上诉人妻子李平是随着审判人员、鉴定人员和被上诉人共同逐一清点每棵树木，所记录的树木是完全受损，并不包括上诉人举证的个别树木。本院认为，对该证据的形式要件予以采信。一审中司法鉴定意见书的鉴定方法是根据树木的损伤状况、立木市场价值、生长势价值系数、树木场所价值系数、养护管理的实际投入等测算被啃树木的损失金额，并非简单根据树木树皮受损即视为杨树死亡而认定赔偿数额，上诉人举示的该组照片不能证明其意图证明的问题，故对该证据欲证明的问题不予采信。证据三，国家发改委2006年第2456号关于森林资源资产评估管理有关问题的复函。证明：一审的鉴定部门不具备发改委及省级价格主管部门发放的行政许可，机构资质认定以及价格评估人员职业资格认定，该鉴定机构不具有鉴定资质，其鉴定结论不应采信。被上诉人董亚彬的质证意见：该证据不属于新证据，只是一张打印的纸，请法庭对于该内容进行核实。本院认为，该证据系国家发改委对黑龙江省物价局《关于森林资源资产价格评估管理有关问题的请示》的复函，对该证据的形式要件予以采信。该复函的内容是关于从事森林评估机构和人员认证部门的规定，该证据无法证明一审选定的鉴定机构不具有相关资质，故对上诉人举示该份证据意图证明的问题不予采信。被上诉人董亚彬向法庭举一份证据：2014年12月22日号，五林镇马桥村村民委员会出具证明一份。证明：经该村治保主任及相关人员在被上诉人承包的山上清点受损树木，受损树木的数额达1000棵，经村委会调解，上诉人和被上诉人双方就损害赔偿未达成调解意见。上诉人王庆财的质证意见：对形式要件有异议，从证明内容上看属于证人证言，村治保主任纪成发作为证人应该出庭质证，其所证明的被羊啃1000棵，是其亲眼看见的树被羊啃还是其主观推断的无法认定，因此治保主任纪成发应依法出庭作证，否则该份证据不能作为新证据。本院认为，该证据虽加盖村委会，但综合证据的内容认定该证据为纪成发的书面证言，因纪成发未出庭接受质询且未提供其符合法定不出庭作证情形的证明，故对该份证据不予采信。根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。本院认为：上诉人王庆财未对其所有的羊群尽到审慎的管理责任，给被上诉人董亚彬造成了财产损失，上诉人应承担相应的赔偿责任。原审法院在审理本案时根据当事人的申请委托鉴定部门会同双方当事人进行现场勘验确定受损杨树为1011棵，并对损失价值予以评估，并据此裁判。二审中，上诉人在上诉状中自认其不清楚羊群啃食树木的棵树，在庭审中主张羊群啃食了240棵杨树的树皮，但上诉人提供的证据不足以证实其主张的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，其该项上诉理由不成立。关于鉴定程序及对鉴定意见认证是否正确的问题。本案中的鉴定机构是在法院组织下经协商确定的，双方当事人均明确表示同意选择哈尔滨中孚资产评估事务所对被上诉人的财产损失予以评估，该选择程序合法。上诉人主张该鉴定机构不具备鉴定评估林木价值的资质，但并未提供证据证实其主张，对此上诉人应承担举证不能的不利后果，其该项上诉理由不成立。在鉴定过程中鉴定人与原审案件承办人及上诉人的委托人、被上诉人共同参与现场勘察，在结合上诉人一方自认的基础上，根据实际受损情况确定林木受损棵树，该鉴定依据充分。上诉人在收到鉴定意见后提出书面异议，鉴定机构虽未出庭接受质询但其对上诉人提出的异议予以复函答复，故其未出庭接受质询并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立。综上，上诉人王庆财的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由上诉人王庆财负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑春梅代理审判员  李冬梅代理审判员  高玉林二〇一五年四月十三日书 记 员  李莎莎