江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏民再提字第0079号抗诉机关：江苏省人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：宿迁市宏伟建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省宿迁市宿城区府苑小区南门。法定代表人：陈林，该公司总经理。委托代理人：张科。委托代理人：蔡同欣，宿迁市宿城区龙河法律服务所法律工作者。被申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：宿豫区府苑幼儿园。住所地：江苏省宿迁市宿豫区顺河人家小区。法定代表人：董波林，该幼儿园园长。委托代理人：鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。委托代理人：李伟青，江苏宏亮律师事务所律师。申诉人宿迁市宏伟建筑安装工程有限公司（以下简称宏伟公司）因与被申诉人宿豫区府苑幼儿园（以下简称府苑幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民终字第0146号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2014年4月9日作出苏检民抗（2014）17号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年5月7日作出（2014）苏民抗字第0026号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员杨帆、王洋出庭。申诉人宏伟公司的委托代理人张科、蒋同欣，被申诉人府苑幼儿园的法定代表人董波林及委托代理人鲁银娣、李伟青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年6月22日，宏伟公司起诉至江苏省宿迁市宿豫区人民法院称：2007年10月8日，府苑幼儿园将其教学楼工程发包给宏伟公司施工，因双方约定的67万元合同价款太低，且在施工期间建筑材料价格大幅上涨，工程完工后经决算，教学楼等工程实际造价高达1534925.42元。该合同的履行使宏伟公司的利益遭受重大损失，依据公平原则，请求法院委托工程造价鉴定并根据鉴定价判令府苑幼儿园支付工程款，另要求府苑幼儿园给付附属工程款及利息等计251000元。府苑幼儿园辩称：双方合同采用的是固定价，法院不应对工程价款进行调整。府苑幼儿园提起反诉称：依据合同约定，宏伟公司应在2008年1月18日完工，若其不能按期竣工，每延误一天，罚款2000元。宏伟公司施工过程中管理混乱，组织不力，府苑幼儿园直到2008年5月10日才接到宏伟公司工程验收报告，宏伟公司延误工期，应支付违约金226000元。宏伟公司辩称：府苑幼儿园违约在先，没有按时给付工程进度款，另其违反招投标法的规定，直接将工程发包给宏伟公司施工，双方签订建设工程施工合同应为无效。请求驳回府苑幼儿园的反诉请求。江苏省宿迁市宿豫区人民法院一审查明：2007年10月8日，府苑幼儿园将其教学楼工程发包给宏伟公司施工，合同采用固定价格方式确定工程价款为67万元，工期自2007年10月18日至2008年1月18日，工程款支付方式为：“……验收合格付至76%，验收合格交付后一年内付余款19%，余款5%作保修金两年付清”。在工程实际施工过程中，府苑幼儿园取消了教学楼工程中的音体室部分，增加了厨房工程。此外，府苑幼儿园还对合同工程进行了零星增减变更，相关的增减工程量基本相当。工程竣工后，经宏伟公司单方决算认为工程造价是1534925.42元。2008年6月25日，工程经设计单位、宏伟公司、监理单位、府苑幼儿园共同验收合格并交付使用。2008年7月1日，宿迁市宿豫区建设工程质量监督站下发工程质量整改通知书，对教学楼工程中存在的部分问题（主要是建筑节能）提出了5条整改意见（其中的1至3项系府苑幼儿园要求变更）。一审审理中，宏伟公司向一审法院申请对工程造价进行审计评估，该院依法予以准许。经江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司评估审计，幼儿园教学楼工程总造价为1098381.06元，厨房工程造价为62829.24元，涉案工程价款为1161210元。后该院又委托有资质的江苏仁禾中衡公司鉴定，涉案工程价款为1053154.53元。另查明：2008年6月4日，宿迁市宿豫区工程建设招标投标办公室向府苑幼儿园下发《宿豫区建设工程批准直接发包通知书》，同意府苑幼儿园采用直接发包方式将教学楼工程（67万元）发包给宏伟公司。2008年9月，府苑幼儿园使用该教学楼招生上课。截至2009年9月1日，府苑幼儿园给付宏伟公司的工程款为500450元。江苏省宿迁市宿豫区人民法院一审认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。合同无效，当事人应相互返还，不能返还的，应折价补偿，无效建设工程施工合同发包人主张参照合同约定的固定价格结算工程价款的，应予支持。本案中，双方2007年10月8日签订的建设工程施工合同因违反招标投标法的有关规定，合同无效。宏伟公司主张因合同履行过程中原材料价格发生重大变化应根据情事变更原则按鉴定价格进行结算的诉讼请求，证据不足，不予支持。府苑幼儿园主张按约定的固定价款结算工程款，予以采信，但府苑幼儿园应支付宏伟公司相应的逾期利息，府苑幼儿园已付款项应从工程总价款中扣除。宏伟公司增加的诉讼请求中主张的附属设施工程系案外人张科签订，其可另行主张权利；其主张改变地板铺设计划增加人工材料费8000元，但提供的证据仅能证明为3200元，故应按此予以支持；其主张的利息应按双方约定的付款时间计算逾期付款利息。至于府苑幼儿园的反诉主张，无法律依据，不予支持。据此，一审法院判决：一、府苑幼儿园于判决生效后十日内给付宏伟公司剩余工程款172750元及利息（其中以11182元为本金自2008年6月26日起算，以127908元为本金自2009年6月26日起算，以33660元为本金自2010年6月26日起算，均以中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至判决确定的给付之日）；二、驳回宏伟公司的其他诉讼请求；三、驳回府苑幼儿园的反诉请求。宏伟公司不服一审判决，向江苏省宿迁市中级人民法院提起上诉称：一审认定合同无效正确。既然合同无效，本案工程的造价应当以第二次鉴定造价1053154.53元予以确定。主要理由如下：1、施工同期原材料价格上涨，合同价款远低于建筑成本价，按照合同价款确定造价显失公平，应当以鉴定据实调整造价。2、施工中工程发生变更，增加了工程量，价款超过10万元，府苑幼儿园不认可且未予签证，此款也不含在鉴定价1053154.53元以内，故应按照第二次鉴定价款判决。3、双方原定的67万元固定价不包括水电、消防和装潢贴瓷砖三项工程，合同上约定的这三项工程是府苑幼儿园采取欺骗手段后添的，而宏伟公司实际承建了此三项工程，仅此三项工程宏伟公司就多投入40万元，故不应参照固定价67万元判决。综上，请求撤销一审判决第一、二项，维持第三项，改判府苑幼儿园给付宏伟公司工程款552704.53元、利息约200000元，合计752704.53元。被上诉人府苑幼儿园答辩称：1、双方签订的建筑施工合同合法有效，即使无效，当事人约定按照固定价结算工程款，工程经验收合格的，一方当事人请求对建筑工程造价进行鉴定的不予支持。2、宏伟公司所主张的情势变更原则没有事实与法律依据，一审中宏伟公司陈述在合同签订时已经采购了大部分的材料，既然合同签订时已经采购大部分材料，那么施工期间材料上涨就不会对合同总价产生太大的影响，所以本案不能适用情势变更原则。3、宏伟公司所称府苑幼儿园是采取欺骗手段订立的合同，没有证据证实。综上，一审判决正确，应予维持。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审中，宏伟公司提供下列证据：1、2012年3月8日宿城区项里街道办双河墙体材料厂出具的证明：2008年1-4月空心砖价格比2007年3-8月上涨了30%；2、2012年3月5日石家庄天同晶玉建材有限公司出具的证明：2008年第一季度出售瓷砖价格比2007年第一、四季度上涨40%，2008年第一季度出售钢筋价格比2007年第一季度、年底上涨45%；3、2010年3月1日宿迁市通达市政工程有限公司出具的证明：2008年2-4月石子比2007年上涨30%左右，2008年初水泥比2007年上涨40%。上述证据用以证明施工同期原材料价格大幅上涨。府苑幼儿园质证认为：对三份证明的真实性不予认可，即使是真实的，三证明单位也不能权威反映市场行情，三份证明与本案没有关联性，不予认可；根据合同约定，合同的工期是2007年10月18日至2008年1月18日，宏伟公司拖延工期，材料上涨应由其自行承担责任。江苏省宿迁市中级人民法院二审认为：以上三证明单位并非建设行政主管部门，不能证明建筑材料市场指导价，故不能作为宏伟公司施工同期建筑材料价格的参照依据，不予采信。因此，宏伟公司以合同履行过程中原材料价格发生重大变化为由主张本案应适用情事变更原则，双方应按工程鉴定造价予以结算的上诉请求，证据不足，不予支持。宏伟公司主张施工中增加了部分工程量，但并没有签证等证实，现府苑幼儿园又不予认可，且一审中府苑幼儿园认可增加工程量与减少工程量基本一致，故其以增加工程量为由主张应按鉴定造价结算的上诉请求没有依据，不予支持。宏伟公司主张府苑幼儿园以欺骗手段将“水电、消防和装潢贴瓷砖”三项工程添加至“施工范围”中，没有证据证实，且府苑幼儿园提供的施工合同与宏伟公司提供的施工合同完全一致，施工范围均包括此三项工程，故宏伟公司以合同价款67万元不包含此三项工程为由主张应按鉴定造价结算的上诉请求不能成立，不予支持。综上，双方当事人签订的施工合同虽因违反招投标法的强制性规定而无效，但工程已经竣工验收合格，府苑幼儿园请求参照合同约定固定价67万元支付工程款，应予支持。宏伟公司的上诉理由依据不足，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，予以维持。据此，江苏省宿迁市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。2012年10月22日，宏伟公司向本院申请再审。2013年3月20日，本院作出（2012）苏民申字第475号民事裁定：驳回宏伟公司的再审申请。宏伟公司又向检察机关提出申诉。江苏省人民检察院抗诉认为：一、二审判决参照合同价支付工程款系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故在合同无效的情况下，有权请求参照合同约定支付工程价款的，只有承包人。本案中，宏伟公司与府苑幼儿园之间签订的建设工程施工合同无效，承包人宏伟公司并未请求参照合同约定支付工程价款，而府苑幼儿园作为发包方无权请求参照合同约定支付工程款。故法院判决依府苑幼儿园的请求参照合同约定支付工程价款系适用法律错误。由于案涉建设工程施工合同无效。合同中关于工程价款的约定亦属无效，而承包人又不申请参照合同约定的工程价款给付工程款，故不能按照合同约定的67万元价格确定工程款。根据法律关于无效合同处理的规定，应当根据案涉工程的实际造价来确定工程款的数额。一审法院重审后就本案工程的造价委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司进行鉴定，鉴定结论是案涉工程的造价为1053145.53元，法院应根据该鉴定结论确定本案工程款的数额。二、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，法院在认定合同无效的情况下，并未适用上述规定确定双方当事人的责任分担，而是根据合同约定判决支付宏伟公司工程款，明显不当。本院再审过程中，宏伟公司申诉称：1、建设工程施工合同违反招投标法的相关规定，应为无效合同。涉案工程应按实际发生的工程量及签证结算工程款，即以鉴定造价1053154.53元作为结算依据。一、二审法院以合同价作为工程款结算依据错误。2、施工中工程发生变更，增加了阁楼楼层及楼梯等合同外工程，府苑幼儿园不认可且未予签证，该部分未纳入鉴定范围。二审法院认定“变更设计部分与合同约定基本一致”缺乏依据。3、施工同期原材料价格上涨，合同价款67万元低于建筑成本价，以此为结算依据，显失公平。综上，一、二审判决认定事实及适用法律错误，请求改判府苑幼儿园给付宏伟公司工程款本息752704.53元。被申诉人府苑幼儿园辩称：1、涉案工程合同价67万元低于宿迁市100万元的招投标限额标准，宿迁市宿豫区工程建设招标投标办公室同意该项目直接发包，故建设工程施工合同应认定有效。2、合同中约定采用固定总价结算是双方当事人真实的意思表示，即使合同无效，该结算条款依然有效，涉案工程无需进行鉴定。3、宏伟公司施工中虽然增加了工程量，但其陈述增加的工程量和减少的工程量基本一致，故工程造价应按合同价结算，无需调整。4、物价上涨是可以预见的商业风险，且是因宏伟公司延误工期所致，不适用情势变更原则。综上，一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。请求驳回宏伟公司的再审申请。本案再审另查明：府苑幼儿园属于从事幼儿教育的个体民办非企业单位。2007年10月8日双方签订的建设工程施工合同约定，涉案工程建设资金来源为自筹。工程承包范围为：土建（含门窗）、水电、消防、除活动室、寝室以外的所有地面瓷砖、所有墙裙1米高瓷砖、室内外粉刷，颜色甲方定。双方约定除通用条款中第39条的不可抗力外，本工程不予延期。合同价款采用固定价方式确定。宏伟公司对工程包工包料，按图纸面积计算，工程总价款一次性包死，不作调整。本案再审过程中，宏伟公司提供其于2012年5月19日出具的证明一份，内容为：2007年10月8日我公司承包宿豫区幼儿园建筑工程，我公司无力垫付承建，将该工程转包给具体施工人张科私人承包，工程材料费全由他个人出资，我公司只负责管理义务，并事先约定由张科独立核算、自负盈亏，一切工程质量及工伤事故、上缴税费等均由他个人承担，发生争议的费用公司概不负责，只出手续。三年多诉讼中，我公司无一人出庭参与，连判决书都是张科本人签收，我公司欠外债与张科本人无关。现公司未进行年检，濒于破产，欠外债可以用破产程序解决，借用公司名义投资建成的教学楼工程款应是谁投资谁拥有，不能与公司欠外债混为一谈，划拨张科私人垫资应得工程款，我公司概不认可。宏伟公司另提供2012年9月11日其出具的证明一份，内容为：张科系宿豫区府苑幼儿园实际施工人，工程款由张科直接领取。府苑幼儿园认为：张科是否是实际施工人对本案的处理无实质性影响。府苑幼儿园已按二审判决将工程余款及利息226000元汇至法院，履行了判决义务。至于该款被宏伟公司的其他债权人执行与府苑幼儿园无关。本院再审认为：一、关于合同效力。依据《中华人民共和国招标投标法》以及国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，是否属于强制性招标的工程需从工程项目的性质范围及规模标准两个方面进行界定。府苑幼儿园教学楼工程虽是教育、文化项目，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围，但涉案工程的合同估算价仅为67万元，建筑面积仅为1240平方米，而国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定必须进行招标的工程建设项目是施工单项合同估算价在200万元以上，或单项合同估算价低于该标准，但项目总投资额在3000万元以上；《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定依法必须招标的规模标准是施工单项合同估算价在100万元以上或者建筑面积2000平方米以上的项目。因此，涉案工程并未达到必须进行招标的工程规模标准，且涉案工程也非国有资金投资建设，故涉案工程非属必须招标的工程建设项目。而且宿迁市宿豫区工程建设招标投标办公室也出具了《宿豫区建设工程批准直接发包通知书》，同意府苑幼儿园可以采用直接发包的方式将教学楼工程发包给宏伟公司。综上，一、二审法院以双方当事人签订的建设工程施工合同违反招投标法的强制性规定而认定合同无效，确系不当，应予纠正，双方签订的建设工程施工合同应为有效合同。二、关于涉案工程造价应如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，双方签订的建设工程施工合同明确约定宏伟公司对涉案工程包工包料，工程固定总价67万元，不作调整。由于该施工合同为有效合同，对双方当事人均具有约束力，双方应严格按照合同约定进行工程价款结算。宏伟公司虽主张工程存在变更，但其在一、二审及申请再审期间均认可增加的工程量与减少的工程量大致相当。宏伟公司另依据三份单位证明主张2008年上半年空心砖、瓷砖、钢筋、石子、水泥等原材料价格比2007年上涨30%-40%左右，但由于合同约定的施工期间为2007年10月18日至2008年1月18日，宏伟公司并未提供证据证明因不可抗力或府苑幼儿园的原因导致工期顺延，故因工期延误期间的材料价格上涨而增加的施工成本，不应由府苑幼儿园承担。而且，宏伟公司也没有提供材料发票、进货单等证据证明其实际支付的采购款，故对宏伟公司所提出的以鉴定价作为涉案工程造价的主张，不予支持。综上，一、二审判决虽就涉案建设工程施工合同的效力认定有误，但所作判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：维持江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民终字第0146号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  马绍恒代理审判员  朱加赛代理审判员  陈 皓二〇一五年四月十三日书 记 员  戚亦萍