浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙嘉刑终字第108号原公诉机关浙江省海宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）侯某，个体工商户。因本案，2013年10月30日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2014年4月24日被取保候审，2015年2月12日被逮捕。现押于海宁市看守所。辩护人夏建军、王艳蓉，浙江合德律师事务所律师。原审被告人朱某，农民。因本案，2013年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2015年2月28日被取保候审。原审被告人王某，个体工商户。因本案，2013年11月2日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2014年4月24日被取保候审，2015年2月12日被逮捕。现押于海宁市看守所。原审被告人黄某，个体工商户。因本案，2013年10月31日被刑事拘留，同年11月25日被取保候审。原审被告人夏某甲，农民。因本案，2013年6月25日被刑事拘留，同年7月24日被监视居住。2013年11月21日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押于海宁市看守所。原审被告人夏某乙，农民。因本案，2013年11月21日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。2015年3月20日被取保候审。原审被告人李某甲，农民。因本案，2013年11月25日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。2015年2月24日被取保候审。原审被告人张某，个体工商户。因本案，2013年10月30日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。浙江省海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人侯某、王某、贾廷廷、李某甲犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，被告人朱某、黄某、张某犯销售有毒、有害食品罪，被告人夏某乙、夏某甲犯销售假药罪一案，因被告人贾廷廷临产，该院于2015年2月10日裁定对被告人贾廷廷中止审理，于同月12日作出（2014）嘉海刑初字第1218-1号刑事判决。被告人侯某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2012年至2013年10月，被告人侯某在经营海宁市硖石街道俞家桥87号“性保健品”店期间，分别从被告人王某处购进“强肾海狗”、“虫草王”、“鹿茸肾宝”、“特制五夜神生精片”、“德国黑金刚”、“天龙一号”等；从被告人黄某处购进“GOLDVIGARA800（红金伟哥）”等；从被告人夏某甲处购进“澳洲袋鼠精”等，并予以销售，销售金额29000余元。2013年11月1日，公安机关从被告人黄某以快递方式邮寄给被告人侯某的快递包裹中查扣“GOLDVIGARA800”、“阴茎增粗王”、“金鳄一夜情”共计9760粒。经浙江省食品药品检验研究院检测，上述被查扣的物品中均含有西地那非成分。2012年4月至2013年10月，被告人张某在经营海宁市硖石街道赵家漾路85号“性保健品”店期间，将被告人侯某购进的部分“性保健品”放于该店内进行销售。2013年10月29日，公安机关在被告人张某经营的场所查扣“美国黑金”、“第八代蚁力神”、“华佗锁精丸”等。经浙江省食品药品检验研究院检测，从被告人张某处查扣的“美国黑金”、“第八代蚁力神”、“华佗锁精丸”、“天龙一号”、“功夫”、“VIGOUR”共计394粒均含有西地那非成分。二、2012年10月至2013年10月，被告人朱某在江西省樟树市中药城A2栋10号负责“性保健品”的经营。期间，被告人朱某向被告人侯某销售“德国黑蚂蚁”、“爱晚挺”、“五夜神”等“性保健品”共计金额3900余元。2013年11月1日，公安机关从被告人朱某的经营场所查扣的“爱晚挺”及各类药丸共计77627粒。经浙江省食品药品检验研究院检测，从被告人朱某处查扣的上述“性保健品”中均含有西地那非成分。三、2012年12月至2013年6月，被告人夏某甲在重庆市经营“性保健品”。期间，被告人夏某甲向被告人侯某及鲁某、吴某等人销售“VIGOUR800”、“VIGOUR300”等“性保健品”共计金额40000余元。2013年6月24日，公安机关在被告人夏某甲处查扣“VIGOUR800”、“VIGOUR300”、“超级伟哥”等“性保健品”。经重庆市食品药品监督管理局渝中区分局认定，上述从被告人夏某甲处查扣的按假药论的“性保健品”共计19060粒。经重庆市食品药品检验所检测，上述“性保健品”均含有西地那非成分。2013年9月至10月，被告人夏某乙以夏某甲的名义对外进行“性保健品”的销售。期间，被告人夏某乙向被告人黄某销售“GOLDVIGARA800”、“金鳄一夜情”等“性保健品”，共计金额2600余元。2013年11月21日，公安机关在被告人夏某乙的经营场所查扣“澳洲袋鼠精”、“老中医补肾丸”、“VIAGRA”等。经浙江省食品药品检验研究所检测，上述“性保健品”共计25080粒被检测出含有西地那非成分。经嘉兴市食品药品监督管理局认定，“澳洲袋鼠精”、“老中医补肾丸”、“VIAGRA”按假药论。2012年6月至2013年10月，被告人黄某通过网络进行“性保健品”的销售。期间，被告人黄某向被告人侯某等人销售“GOLDVIGARA800”计金额8000余元。2013年10月底，被告人黄某以快递的方式邮寄给被告人侯某一快递包裹，公安机关于2013年11月1日从被告人侯某的该快递包裹中查扣“GOLDVIGARA800”、“阴茎增粗王”、“金鳄一夜情”共计9760粒。经浙江省食品药品检验研究院检测，上述被查扣的“性保健品”中均含有西地那非成分。四、被告人王某在江苏省苏州市工业园区唯亭镇悬珠小区10幢305室经营“性保健品”。2012年至2013年10月期间，被告人王某从被告人李某甲等人处购进“德国黑金刚”、“蚁力神”、“伟哥二代”、“天龙一号”、“阴茎速勃王”、“VIGOUR800（金色片剂）”、“VIGOUR（白色片剂）”、“强肾海狗”、“速效金伟哥”、“本草神”、“德国黑蚂蚁生精片”、“艾力达”、“超力”、“虫草王”、“极品海狗”、“鹿茸肾宝”、“每天硬一点”、“特制威哥王”、“特制五夜神生精片”、“老中医补肾丸”、“金枪不倒”等“性保健品”并销售。2013年11月1日，公安机关从被告人王某的经营场所查扣“德国黑金刚”、“蚁力神”、“伟哥二代”、“天龙一号”、“阴茎速勃王”、“VIGOUR800（金色片剂）”、“VIGOUR800（白色片剂）”、“强肾海狗”、“速效金伟哥”、“本草神”、“德国黑蚂蚁生精片”、“艾力达”、“超力”、“虫草王”、“极品海狗”、“鹿茸肾宝”、“每天硬一点”、“特质威哥王”、“特制五夜神生精片”、“老中医补肾丸”、“金枪不倒”等“性保健品”。经浙江省食品药品检验研究所检测，上述“性保健品”共计22354粒检测出含有西地那非成分，其中“VIGOUR800（金色片剂）”、“VIGOUR800（白色片剂）”、“强肾海狗”、“速效金伟哥”、“本草神”、“德国黑蚂蚁生精片”、“艾力达”、“超力”、“虫草王”、“极品海狗”、“鹿茸肾宝”、“每天硬一点”、“特质威哥王”、“特制五夜神生精片”、“老中医补肾丸”、“金枪不倒”经嘉兴市食品药品监督管理局认定，按假药论。被告人王某销售给被告人侯某及何某、朱建强、丁慧慧、李某乙、高桂云、纪金存、袁某、袁伯平、朱连凤、徐林青、蒋金云、郝龙、奚荣乐、沈秀红、高绕萍、赵官林、陈婷、王丽英、徐兆江等人被检测出含西地那非成分的“性保健品”共计金额60000余元。2012年上半年至2013年10月，被告人李某甲在湖北省武汉市通过网络经营“性保健品”。期间，被告人李某甲向被告人王某等人销售“德国黑金刚”、“阴茎速勃王”、“蚁力神”、“VIGOUR800（金色剂片）”等“性保健品”共计金额4000余元。2013年11月25日，公安机关从被告人李某甲处查扣“德国黑金刚”、“蚁力神”共计80粒。被告人侯某到案后协助公安机关将被告人朱某抓捕归案。原判认为，被告人侯某、朱某、王某、黄某、夏某甲、夏某乙、李某甲、张某的行为均已构成销售假药罪。在共同犯罪中，被告人侯某是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人张某是从犯，依法应从轻处罚。被告人王某与其同伙地位、作用基本相当，不区分主从犯。被告人侯某有立功情节，依法可从轻处罚。归案后，各被告人均能如实供述自己的主要罪行，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人侯某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。二、被告人朱某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金八千元。三、被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元。四、被告人黄某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金一万六千元。五、被告人夏某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金九万元。六、被告人夏某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金七千元。七、被告人李某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六千元。八、被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金四千元。九、禁止被告人黄某、张某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。十、扣押的各类假药予以没收，由海宁市公安局依法处理。被告人侯某上诉及其辩护人辩护提出，2013年10月底经黄某联系发送给侯某的货（即2013年11月1日公安机关当场查扣的包裹）中有上家多发的部分，侯某从夏某甲处购进的假药金额未达29000余元；侯某不应被认定为主犯，原判量刑过重。据此请求二审从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人侯某、原审被告人朱某、王某、黄某、夏某甲、夏某乙、李某甲、张某销售假药的事实，有证人严某、简某、何某、李某乙、袁某、吴某、鲁某等人的证言，调取证据清单及清点记录，搜查笔录、扣押清单及照片，发货清单、物流运单，销售清单，假药认定书、检测报告，辨认笔录及照片等证据予以证实，上诉人侯某、原审被告人朱某、王某、黄某、夏某甲、夏某乙、李某甲、张某也均有供述在案，供述之间及与其他证据之间互为印证，足以认定。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人侯某、原审被告人朱某、王某、黄某、夏某甲、夏某乙、李某甲、张某明知是假药而销售，其行为均已构成销售假药罪。关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人侯某所供2013年10月底商定的假药交易数量少于原审被告人黄某供认的商定数量，不排除因避重就轻或记忆有误而产生不一致，被查扣的包裹内假药数量客观反映双方交易情况，应作为定案根据；且即使确实存在多发假药的情况，涉及数量也较少，不影响量刑。2.原判认定的29000余元系上诉人侯某销售的假药金额，且已就低认定。3.上诉人侯某积极联系上家、下家进行假药交易，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯；原判综合考虑上诉人的犯罪情况、认罪态度、立功情节，对其量刑并无不当。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曹铭千代理审判员  何 筠代理审判员  刘媛媛二〇一五年四月九日书 记 员  徐小惠