河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终335号上诉人(一审原告、反诉被告)：河南高速公路发展有限责任公司，住所地河南省郑州市淮河东路**。法定代表人：高建立，公司董事长。委托诉讼代理人：胡留喜，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，河南千业律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：洛阳路桥建设集团有限责任公司，，住所地河南省洛阳市西工区九都路**法定代表人：白邵堆，该公司总经理。委托诉讼代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：洛阳路桥建设集团有限责任公司扶项高速公路土建NO.15合同段项目经理部。负责人李旷兵，项目经理部经理。上诉人河南高速公路发展有限责任公司（以下简称河南高速）、上诉人洛阳路桥建设集团有限责任公司（以下简称洛阳路桥公司）与被上诉人洛阳路桥建设集团有限责任公司扶项高速公路土建NO.15合同段项目经理部（以下简称洛阳路桥公司项目部）公路建设施工合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2010）周民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南高速的委托诉讼代理人胡留喜、刘伟，上诉人洛阳路桥公司的委托诉讼代理人任延萍到庭参加诉讼，被上诉人洛阳路桥公司项目部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南高速上诉请求：1、撤销一审法院（2010）周民初字第57号民事判决书，依法改判洛阳路桥公司向河南高速偿付11413629.59元或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用均由洛阳路桥公司承担。事实及理由：一、一审判决认定基本事实不清。1、本案中双方合同明确约定工程缺陷责任期为36个月，从签发交工证书之日算起；缺陷责任期满后进入保修期，合同专用条款明确约定为5年。质量保证金应在缺陷责任期期满且签发缺陷责任期终止证书后14天内支付50%，保修期满后14天符合条件支付剩余50%保证金。洛阳路桥公司于2006年10月30日递交涉案工程的交工验收申请，2006年11月28日通过交工验收，故本工程缺陷责任期满应为2009年11月28日，保修期应当在2014年11月28日届满，此后才应依约定支付质量保证金，而一审法院却依据省高院在2009年5月10日就本案实际施工人崔站发就部分施工项目起诉洛阳路桥公司、河南扶项高速公路有限公司一案中，有关保修期明显认定有误的(2008)豫法民一终第190号民事判决书，认定本案工程于2006年6月完工，2008年6月缺陷责任期满，并一审判决质量保证金2008年6月返还条件成就。一审判决认定无事实和法律依据，系明显的认定事实错误。2、一审判决对本案工程变更、索赔方面认定事实不清。《合同协议书附件》第八条规定：“本项目对变更内容（工程费用增加部分）将采取极为严格的变更审批手续”。发生工程变更，必须经业主、施工单位、设计单位、监理单位共同审批，施工单位施工完毕还应提供实际施工资料，并由监理单位签发中间交工证书，且涉及变更的工程量及价款必须经由业主最终确认方可计量支付。一审法院仅凭监理方的签字，就确认工程价款，明显认定事实不清。二、一审判决认定事实错误。1、质量基金不应当返还。质量基金是总体工程质量评比进行的奖惩，先由业主在对全线所有标段的施工方进行月度工程量结算时先行扣除，然后在次月按照工程全线的质量检查评比结果进行奖惩，即每个标段的施工方可能获得的质量基金奖励金额并不确定，可能多于其被扣除的3%，也可能不仅得不到基金的奖励，反被处罚。质量基金按合同附件约定只有满足双方共同遵守的《河南扶项高速公路质量基金实施办法》规定的条件，才可以奖励方式给付给洛阳路桥公司。洛阳路桥公司现并没有证据证明其施工质量得到河南高速的奖励，且在第15标段的整个施工过程中，洛阳路桥公司出现将大部分工程违法分包、违法转包导致工期严重滞后等违约情形，故质量基金本不是必须返还，一审判决按照省高院错误的(2008)豫法民一终第190号民事判决，将质保金和质量基金混为一谈，且认为质量基金存在支付期限且于2008年6月返还条件成就，系明显认定事实错误。2、双方于2009年5月6日签订的《资金往来清算书》是双方针对涉诉工程的工程量、工程价款经认真核对后的确认，是双方针对《高速公路土建工程合同协议书》决算的补充协议，也是对2008年3月7日双方签订的《补充协议》部分内容的变更确认。《资金往来清算书》有双方项目代表的签字，同时加盖有双方的印章，且项目部加盖印章的行为属代表洛阳路桥公司的行为，而非代理行为，直接对洛阳路桥公司产生法律后果。该约定完全是在平等、自愿、合法前提下签订的，也不具有《合同法》规定的合同无效或可撤销、可变更情形，该《资金往来清算书》应为有效合同。一审法院认为《资金往来清算书》对洛阳路桥公司不具有法律约束力，不能作为认定双方工程款项清结的依据，一审法院认定明显有误。3、一审法院没有将政府审计结果作为工程款的决算依据明显错误。根据双方在《资金往来清算书》中的约定，双方共同确认工程终期计量金额以国家审计机关审定额为准，该约定对双方均产生法律效力，本案诉争工程是国家的重点工程项目及基础建设项目，全部利用国家资金建设，故经河南省审计厅审计的竣工决算《审计报告》应作为涉诉工程终期计量金额的依据。一审法院对该审计报告不予采纳，该认定完全错误。三、一审法院未通知第二被上诉人洛阳路桥公司项目部参加诉讼，严重违反法定程序。四、应对洛阳路桥公司违法转包或违法分包行为进行处罚。针对河南高速的上诉，洛阳路桥公司辩称：一、关于保证金的问题。一审法院认定本案的具体事实主要依据了河南省高级人民法院（2008）豫法民一终字第190号民事判决书，该份判决生效后，被上诉人扶项高速向最高人民检察院提出抗诉，经最高检审查决定不予抗诉。根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第九条规定：下列事实,当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;因此，一审法院依据该判决认定本案部分基本事实，完全符合法律规定。退一步来说，被上诉人所指的缺陷责任期也早已到期。二、关于变更、索赔的问题。双方在协议中约定，“本项目对变更内容将采取极为严格的变更审批手续”，同时双方在专用条款也约定了“对于承包人提出的工程变更，必须报监理工程师审查批准，必要时才报业主同意”。在履行过程中，出现了大量的路桥公司辛辛苦苦已经实际施工，且工程量被监理部门认可并签字盖章，一审法院基于本案事实，认定了部分变更、索赔，完全符合法律规定。三、关于质量基金。一审法院根据本案的具体事实主要依据另案的民事判决书，具有合法性。四、关于《资金往来清算书》。首先，该份证据形式上不具备合法的要件，其当时的签订背景更是河南高速为了逃避法律责任，要挟项目部盖章产生的，其本身就是非法的，恶意的；其次，一审法院以另案生效判决为依据其生效判决足以对抗《资金往来清算书》和审计的效力；另外双方签定《合同协议书》以及《补充协议书》已经约定了结算方式，就应当按照约定执行，因此被上诉人上诉理由不能成立。五、一审法院程序合法。涉案工程2004年6月开工，2006年6月完工，完工后路桥公司项目部就已经撤回，高速公路通车后项目部也不可能驻扎在施工地。河南高速作为专业的施工发包单位，对此惯例是明知的，但是在起诉时仍将没有主体资格的项目部列为被告，住，住所地记载为阿深高速公路周口段土建工程工地样的地址无论是人民法院还是河南高速都是无法通知到的，对此，河南高速既是明知的，更是有意而为之的。六、路桥公司没有违法行为，不应处罚。河南高院（2008）豫法民一终字第190号民事判决书（P10第四行至第九行）已经查明：…崔站发作为实际施工人，完成了合同约定的施工义务且根据2008年4月10日扶项公司的证明，2008年1月31日洛阳路桥公司、河南扶项高速公路土建NO.15合同段项目部给扶项公司的委托支付书等证据，崔站发实际施工人的身份也得到了业主扶项公司的认可，其也实际得到了工程款…。从生效判决可以得知，河南高速作为业主对分包的的事实是认可的，也就是由于未按照合同约定及时付款，以致形成大量的诉讼，给洛阳路桥公司造成了巨大的经济损失，对此洛阳路桥公司希望二审法院对此向河南高速建设主管部门提出司法建议书，对其违法行为依法进行行政处罚。洛阳路桥公司上诉请求，1、依法改判河南高速偿付洛阳路桥公司11309601.75元及利息；2、一、二审诉讼费由河南高速负担。事实及理由：一审判决认定明显偏袒河南高速，对洛阳路桥公司提交证据确凿充分的情况下，对部分工程款未予认定，实属错误1、关于第一期变更、索赔款的问题。2007年7月24日双方已经达成一致意见，变更、索赔部分经河南高速批复认可13955281元，尚有1595251元没有支付，在一审诉讼过程中，河南高速否认第一期的真实性，认可了第二期的真实性，其没有提出相反的证据，在一期已经大部分履行的情况下，本身逻辑和常理都自相矛盾的情况下，一审法院对此没有采信，实属错误。2、关于垫付的天桥永久性征地费用60000元，因该笔款项属于征地费用，被上诉人已经认可且盖公章，但一审法院没有认可实属错误。3、关于地方阻工损失，河南高速已经批复支付30万元，但是一审法院没有认定，实属错误。4、关于2005年公路质量标准提高增加费用，河南高速已经同意再支付按照压实100方增加2方计算，应支付614238元，被上诉人已经支付431470元，余182768元没有支付，原审法院没有认定，实属错误。5、关于外生产便道征地不到位损失459648元，协商申报时60万元，被上诉人已经批复36万元，并且该部分损失已经驻地监理、总监签字，因此该笔损失36万元应当予以认定。6、关于材料补差的问题。协议申报时为180万元，洛阳路桥公司经计算为3888466元。被上诉人曾向省定额站报送材差调整的请示，省定额站向省厅请示，省厅明确批复按照省定额站的调整意见调整差价，可是对于申报的180万元，被上诉人至今没有给付，因此一审法院判定错误。7、关于返还质量基金及违约罚金的问题，在26期计量中，河南高速认可应返还3879989元，实际已经支付3483771元，尚有393218元没有支付，可是一审法院没有认定，实属错误。8、关于紧急停车岛基底开挖土方28921元监理已批复认可，为保证工期和质量经被上诉人同意、低剂量水泥稳定碎石变更为C20混凝土增加工程费用253244元监理已同意；因高压线影响为保证地基承载力满足对分喷桩改碎石垫层处理监理、业主（河南高速）均已同意增加费用37755.75元；监理已经认可耳背墙土方借土填方1159立方，被上诉人没有支付170332元；上述计490252.75元，但河南高速没有支付，原审法院没有认定，实属错误。9、关于冲击碾压的问题。洛阳路桥公司按照约定完成了冲击碾压的施工，监理已经签字认可那么就应当支付相应工程款2568104元，一审法院没有认定，实属错误。10、关于支付利息的时间，洛阳路桥公司认为，工程款支付利息开始法律已有规定，应从完工之日开始计算，但是一审法院却不予计算，实属错误。上述各项计7749593.75元在有充分证据证实的情况下，一审法院却没有认定实属错误，望二审法院纠正，改判河南高速支付上诉人路桥公11309601.75元及利息。针对洛阳路桥公司的上诉，河南高速辩称，一、河南高速认为洛阳路桥公司上诉请求不能成立。1、《合同协议书附件》第八条明确规定：“本项目对变更内容（工程费用增加部分）将采取极为严格的变更审批手续”。施工中对工程进行变更、增项是施工单位虚增工程量的基本方法和惯用手段，为了避免此类情况发生，专门做出了上述规定。因此，工程量的变更除了应有监理签字之外，还需经业主、设计单位、施工单位共同进行审批确认。2、根据交通部《公路工程国内招标文件范本》通用条款中关于监理工程师的职责和权限条款中，监理工程师没有直接确认变更工程量对应工程价款的权利。具体的价款应当有监理报业主进行确定。洛阳路桥公司依据单方面制作的，没有监理单位、业主单位审批确认的材料来主张工程款项和损失，没有事实和法律依据。二、一审法院判决支付给路桥公司工程款3560008元及利息有误。1、根据双方所签订的《合同协议书附件》第八条约定，工程量的变更除了应有监理签字之外，还需经业主、设计单位、施工单位共同进行审批确认。2、根据交通部《公路工程国内招标文件范本》通用条款中关于监理工程师的职责和权限条款中，监理工程师没有直接确认变更工程量对应工程价款的权利。具体的价款应当有监理报业主进行确定。3、根据交通部《公路工程国内招标文件范本》通用条款中51.1有关工程量的变动、增加和取消及52.1变更后的作价条款中对工程价格的增加或减少，应以工程量清单中的单价或总额价为依据。本案中，洛阳路桥公司以只有监理签字的申报表来直接主张价款，一审法院直接予以认定是错误的。4、在省高院（2008）豫法民一终字第190号判决书第7页事实查明部分写明：“2008年3月7日路桥公司、扶项公司所签的《补充协议书》及附表（河南扶项高速公路土建NO.15标待批复变更、索赔统计汇总表），洛阳路桥公司认为业主没有下发单价标准，所以不应支付这笔款项。对合同变更部分的十一个项目涉及的款项，审计部门没有批，所有不应支付这笔款项”。洛阳路桥公司在该案件中的表述也再次印证了如果没有业主下发单价标准的情况下，只有监理签字，没有审计，是不能直接采信确认为双方工程价款的。因此，河南高速认为一审法院仅仅依据监理单位签字的申报材料直接认定工程价款，是缺乏事实基础和法律依据的。河南高速于2010年8月5日向一审法院起诉，请求：1、依法判令路桥公司偿付河南高速11413629．59元，并偿付相应利息；2、本案诉讼费用依法由路桥公司承担。洛阳路桥公司反诉请求：1、依法判令河南高速偿付洛阳路桥公司28157754.19元，并偿付相应利息。2、本案诉讼费由河南高速承担。一审法院认定事实：2004年6月7日，经过招、投标，扶项公司与洛阳路桥公司签订了阿荣旗至深圳国家重点公路（周口段）周口至贾岭高速公路土建工程NO.15合同段合同协议书，由洛阳路桥公司承包施工NO.15合同段土建工程，合同价款168509188元。2004年9月，崔站发以洛阳市河阳建筑安装公司第五工程处的名义与洛阳路桥公司就河南扶项高速公路土建NO.15合同段签订了《扶项高速劳务协作合同》两份，承建了洛阳路桥公司河南扶项高速公路土建N0.15合同段项目经理部一工区的所有工程和一工区以外的部分工程。工程自2004年6月14日开始，到2006年6月完工。工程完工后，崔站发多次向洛阳路桥公司、扶项公司讨要工程款，2006年10月11日洛阳路桥公司河南扶项高速公路土建NO.15合同段项目经理部委托扶项公司代付崔站发劳务费200万元，扶项公司一直未付。2006年11月双方进行了中期结算，后于2007年9月22日双方再次进行了中期结算，确定中期结算工程价款为：4506.3673万元，合同外工程量，洛阳路桥公司已签证11份单据金额为267.61555万元，业主批复变更(共十一项)金额为177.428739万元，以上两项合计445.044289万元，由洛阳路桥公司代扣税款14.330426万元(税率为3.22％)后金额为430.713863万元。在2007年9月12日之前，三方承认代扣代付工程款共计3909.304614万元，但剩余工程款，洛阳路桥公司、扶项公司拒不向崔站发支付。崔站发高息贷款支付了民工工资、材料款、机械租赁费，但仍欠民工工资、材料费、机械租赁费等1000多万元。崔站发于2007年9月12日向洛阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、洛阳路桥公司、扶项公司连带偿付工程款935.727861万元及委托工程款200万元；2，判令洛阳路桥公司、扶项公司连带偿付崔站发逾期付款利息，其中100万元自2005年2月3日开始计算利息，1035.727861万元自2006年7月1日开始计算利息，利率按同期贷款利率计算；3、判令洛阳路桥公司、扶项公司连带偿付崔站发要账差旅费万元并承担本案诉讼费、保全费等。2008年7月1日，洛阳市中级人民院作出(2007)洛民一初字第51号民事判决。洛阳路桥公司、扶项公司不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉，2009年5月10日河南省高级人民法院作出（2008）豫法民一终字第1990号民事判决，该判决认定扶项公司拖欠洛阳路桥公司工程款、质量保证金、质量基金共计1340.2020万元（不包括变更、索赔工程款和搭板钢筋、声测管、材料补差、深取土抽水台班等全线共性问题价款），扶项公司应当在969.944999万元范围内对崔站发承担连带责任。该判决现已生效并履行完毕。因洛阳路桥公司拖欠转包、分包施工队款项产生诉讼，导致从2009年7月至2010年7月法院扣划河南高速资金共计12092100元（包括崔站发款）。另查明，扶项公司（甲方）与洛阳路桥公司（乙方）2008年3月7日签订《补充协议书》一份，协议约定：一、经过甲乙双方进一步核实清算，针对乙方洛阳路桥建设集团有限公司在原有核算基础上另行提出的约400万元的变更、索赔工程款，按2008年1月24日在郑州未来大厦双方会议商定结果办理(具体内容见附表)。乙方将相关资料整理完善后，甲方予以计量支付。二、乙方的质量保证金6577295元按施工合同约定在规定的时间内计量支付。三、乙方的质量基金1929089元及违约罚金290000元根据质量基金评定办法参与第三代表处的评定后，甲方予以计量支付。四、乙方的工程借款利息按其他标段的计息标准计止。五、关于扶项高速公路NO.15合同段其他未尽事宜，如搭板钢筋、声测管、材料补差、深取土抽水台班等全线共性问题，甲方同意按解决其他标段的方式予以解决。2008年9月10日，洛阳路桥公司项目部向扶项公司提交第26期付款申请书及计量申报表，2008年9月11日总监理工程师及监理代表处签发第26期中期支付证书，支付金额为990219元。该期工程量清单支付金额汇总表显示扶项公司应支付的工程价款为138025636元。河南高速提供的2009年5月6日资金往来清算书显示：经甲方(河南扶项高速公路有限公司)与乙方洛阳路桥建设总公司共同对双方合同生效之日起至2009年4月3日的所有资金往来进行清算后，共同认定以下清算结果：一、社会中介机构审结的双方结算金额(工程量×投标单价+索赔变更)为壹亿叁仟柒佰捌拾叁万伍仟玖佰零贰元叁角伍分(137835902.35元)；二、应付各种款项(结算金额-工程总价3％的质量基金-罚款+奖金)为：壹亿叁仟柒佰肆拾肆万贰仟陆佰捌拾肆元叁角伍分(137442684.35元)；三、已付各种款项(含代扣代付税金、委托支付、代付保险等)为：壹亿叁仟陆佰伍拾叁万伍仟捌佰叁拾叁元零玖分（136535833.09元）；四、未付款总额为：玖拾万陆仟捌佰伍拾壹元贰角陆分（906851.26元），未付款项全部为保留金，提取的保留金总额为8425459元，已从中支付7518607.74元，具体有：①法院划拨3325643.63元冲保留金；②审计调减189733.65元；③临时占地复耕费预计500000元和07年缺陷责任期费用151757.07元、08年缺陷责任期费用128249.20元冲保留金；④保留金冲借款3223224.19元。以上所有数据为甲乙双方决算数，均未经国家审计机关最终审定，故为变数。工程终期计量金额以国家审计机关审定额为准。此外，根据合同规定，保留金主要用于质量缺陷修复，其结余部分(保留金减保修(养)期的保修(养)支出为结余)将于保修(养)期满，切质量经认可后予以返还。经社会中介机构审核后的审减金额已冲减应付工程款，若应付工程款不足，则冲减保留金。扶项公司和洛阳路桥公司项目部加盖了公章。一审法院认为，从河南省高级人民法院（2008）豫法民一终字第190号民事判决书内容看，资金往来清算书是扶项公司在二审中提交给法院的，由于没有日期及公章，没有被河南省高级人民法院采信。本案审理中，河南高速提供了加盖洛阳路桥公司项目部印章的资金往来清算书，由于资金往来清算书显示的是扶项公司与洛阳路桥公司协商清算的，理应由洛阳路桥公司授权代表签字并加盖洛阳路桥公司公章，不应由洛阳路桥公司项目部经理签字盖章，证据形式不合法。从内容上看，根据2008年3月7日双方签订的《补充协议书》，扶项公司尚欠洛阳路桥公司质量保证金和质量基金共计850.6384万元，而且尚不包括变更、索赔款及搭板钢筋、声测管、材料补差、深取土抽水台班等共性问题款项，在扶项公司未解决上述问题情况下，洛阳路桥公司不可能认可扶项公司只下欠工程款906851.26元，资金往来清算书内容与扶项公司、洛阳路桥公司2008年3月7日签订的《补充协议书》相冲突，也与河南省高级人民法院（2008）豫法民一终字第190号民事判决书内容相矛盾，严重损害了洛阳路桥公司的利益。从一般情理上讲，洛阳路桥公司不可能授权洛阳路桥公司项目部签字认可严重损害自己利益的资金往来清算书。河南高速也没有提供洛阳路桥公司授权洛阳路桥公司项目部的证据。因此资金往来清算书对洛阳路桥公司不具有法律约束力，不能作为认定双方工程款项清结的依据。河南高速据此主张洛阳路桥公司偿付河南高速11413629.59元缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，洛阳路桥公司、扶项公司双方在合同中并没有约定工程价款的结算以审计部门审计为准，扶项公司在双方争议工程事宜尚未协商解决情况下委托河南恒远工程咨询有限公司进行工程结算审核，且审核结果仅是对已计量（共26期）部分发表的意见，没有包括尚未协商一致的事宜，不能作为确认工程价款的依据。河南高速关于应以审计部门审计作为确认工程价款依据的观点不能成立，一审法院不予采纳。根据河南省高级人民法院2009年5月10日作出的（2008）豫法民一终字第190号民事判决认定的事实，扶项公司共计拖欠洛阳路桥公司工程款、质量保证金、质量基金共计13402020元（不包括变更、索赔款及搭板钢筋、声测管、材料补差、深取土抽水台班等共性问题）。从2009年7月至2010年7月因洛阳路桥公司拖欠转包、分包施工队款项产生诉讼导致法院扣划河南高速资金共计12092100元，应由洛阳路桥公司偿付给河南高速，二者冲抵后，河南高速仍下欠洛阳路桥公司工程款1309920元，河南高速理应偿付给洛阳路桥公司。在第26期计量申报批准后，扶项公司将第26期计量工程款990219元支付给洛阳路桥公司，应予扣除。扣除后河南高速应在支付给洛阳路桥公司工程款319701元。由于质量保证金、质量基金至2008年6月返还条件成就，所以河南高速从2008年7月1日以后应赔偿洛阳路桥公司银行利息损失。关于变更、索赔款及搭板钢筋、声测管、材料补差、深取土抽水台班等共性问题。根据2008年3月7日《补充协议书》第一条约定，变更、索赔工程款按2008年1月24日在郑州未来大厦双方会议商定结果办理(具体内容见附表)，乙方将相关资料整理完善后，甲方予以计量支付。针对该问题，洛阳路桥公司提供了“河南扶项高速NO.15标待批复变更、索赔统计汇总表（一期）”、“河南扶项高速NO.15标待批复变更、索赔统计汇总表（二期）”，由于“河南扶项高速NO.15标待批复变更、索赔统计汇总表（一期）”载明的日期为2007年7月24日，且未加盖双方印章，河南高速不予认可，本院不予采信。“河南扶项高速NO.15标待批复变更、索赔统计汇总表（二期）”载明日期为2008年1月24日，且加盖了双方印章，与《补充协议书》第一条约定内容相符，双方对“河南扶项高速NO.15标待批复变更、索赔统计汇总表（二期）”真实性无异议，本院予以采信。待批复变更、索赔统计汇总表（二期）共分四个部分，对于第一部分，洛阳路桥公司仅提供了混凝土拱型护坡申报表，在25期计量中扶项公司支付了597186元，下余119634元未支付，予以认定。对于第二部分，C20踏步板设计工程量计算误差33915元，协议认可，洛阳路桥公司提供了相关手续，予以认定；停车岛台背回填碎石115152元，洛阳路桥公司虽提供了计量表，但计量表无监理签字，不予认定；提高施工便道标准增加费用400000元，洛阳路桥公司提供了监理签字的申报计量表，予以认定；取消新泽西护栏施工任务损失145000元，洛阳路桥公司提供了监理签字认可的申报表，予以认定；垫付天桥永久性征地费用60000元，洛阳路桥公司提供的申报表无监理签字，不予认定。对于第四部分，声测管费用，总监签字认可723399元，予以认定；搭板钢筋，监理签字按合同报价计算为1378023元，予以认定；材料补差1800000元，无监理、业主签字认可材料，不予认定；深取土抽水台班600000元，监理签字认可，26期计量中支付159664元，下余440336元，予以认定。上述索赔、变更共计款3240307元。对于“河南扶项高速NO.15标待批复变更、索赔统计汇总表（二期）”其他项目内容由于缺乏确凿完备的材料，本院不予认定。由于补充协议对于变更、索赔款及搭板钢筋、声测管、材料补差、深取土抽水台班等共性问题没有约定解决期限，因此河南高速不应承担银行利息。对于洛阳路桥公司主张因业主扶项公司强制分割造成经济损失部分，由于洛阳路桥公司未提供强制分割文件及其他相关证据，本院不予支持。对与洛阳路桥公司主张因业主合同协议书存在缺陷造成工程量减少的损失及因业主提供图纸及征地较晚的停滞损失，由于洛阳路桥公司不能提供由监理等第三方签署的书面证据，无法确认相关事实，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：一、河南高速公路发展有限责任公司于本判决生效后十日内偿付洛阳洛阳路桥公司建设集团有限责任公司工程款3560008元及利息（其中319701元从2008年7月1日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回河南高速公路发展有限责任公司的诉讼请求；三、驳回洛阳路桥公司建设集团有限责任公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90280元，由河南高速公路发展有限责任公司负担。反诉费102903元，河南高速公路发展有限责任公司负担22903元，洛阳洛阳路桥公司建设集团有限责任公司负担80000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院另查明，2016年1月13日，洛阳路桥公司出具证明“阿荣旗至深圳国家重点公路（周口段）已于2006年11月完工通车，洛阳路桥建设集团有限责任公司扶项高速公路土建NO.15合同段全部的施工人员、机械设备撤场，洛阳路桥建设集团有限责任公司扶项高速公路土建NO.15合同段项目经理部即被撤销”。本院认为，根据双方诉辩意见确定本案的争议焦点为：一、本案质量保证金是否属于未到期债权，质量保证金逾期利息应从何时起算，质量基金是否应当返还；二、在变更索赔方面，是否仅凭监理方的签字就能确认工程价款；三、关于《资金往来清算书》的效力问题；四、政府审计结果能否作为本案工程款结算依据；五、关于路桥公司提出的部分工程款包括第一期变更、索赔款的问题、垫付的天桥永久性征地费用、地、地方阻工损失005年公路质量标准提高增加费用、外生产便道征地不到位损失、材料补差款、紧急停车岛基地开挖土方款、冲击碾压款应否支持以及支付利息时间应从何时起算。一、关于本案质量保证金是否属于未到期债权，质量保证金逾期利息应从何时起算，质量基金是否应当返还问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。本院于2009年5月10日作出（2008）豫法民一终字第1990号民事判决书，其中已对本案中的质量保证金、质量基金等问题作出裁判，河南高速虽认为该判决在认定事实方面存在不当之处，并曾向最高人民检察院提出抗诉申请，但经最高人民检察院审查决定不予抗诉，现该判决是生效文书，在未经法定程序确认该判决有误并撤销前,该判决具有既判力。一审法院依据生效判决，确认应付质量保证金、质量基金数额及利息起算时间并无不妥，本院予以支持。二、关于能否仅凭监理方的签字就能确认工程价款问题。本院认为，上海同济公路工程监理咨询有限公司扶项高速公路第三监理代表处系受河南高速的委派，负责本案N0.15标段的工程管理，其代表的是河南高速的利益。在本案中，河南高速没有提供有效证据证明上海同济公路工程监理咨询有限公司扶项高速公路第三监理代表处和洛阳路桥公司存在恶意串通或监理人作出虚假签订，因此在双方同意变更、索赔项中，有施工方和上海同济公路工程监理咨询有限公司扶项高速公路第三监理代表处共同签字认可的工程单，可以作为本案工程量和计算工程价款的依据。三、关于河南高速提供的《资金往来清算书》的效力问题。河南高速上诉主张该《资金往来清算书》是双方针对2008年3月7日签订的《补充协议》部分内容的变更确认，该《资金往来清算书》有双方项目代表的签字，应为有效合同，直接对洛阳路桥公司产生法律后果。本院认为，河南高速的该项上诉请求与其在一审中就《资金往来清算书》的效力问题主张一致，一审法院对如何确认该《资金往来清算书》的效力问题，已进行了较为详细的论述，本院不再赘述，对一审法院的论述观点，本院认同并予以支持。四、关于政府审计结果能否作为本案工程款结算依据问题。审计是国家对建设单位的行政监督方式，不影响建设单位与承建单位的合同效力。依据意思自治原则，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中河南高速与洛阳路桥公司在施工合同协议书中明确约定，涉案工程总价为168509188元，该约定具体、明确，不存在约定不明确或约定无效的情况。且河南高速主张该项请求的主要依据《资金往来清算书》，如前所述已被认定无效，故河南高速主张涉案工程应以政府审计作为最终结算依据的理由不能成立。五、关于路桥公司提出的部分工程款包括第一期变更、索赔款的问题、垫付的天桥永久性征地费用、地、地方阻工损失005年公路质量标准提高增加费用、外生产便道征地不到位损失、材料补差款、返还质量基金及违约罚金、紧急停车岛基地开挖土方款、冲击碾压款应否支持以及支付利息时间如何起算问题。1、第一期变更、索赔款的问题。“河南扶项高速NO.15标待批复变更、索赔统计汇总表（一期）”载明的日期为2007年7月24日，而河南高速与洛阳路桥公司所签订的补充协议书是在2008年3月7日，该协议书明确要求洛阳路桥公司在将相关资料整理完善后予以计量支付，按此约定，变更、索赔汇总表（一期）应是在补充协议之后产生，而现该变更、索赔汇总表（一期）却倒签在补充协议之前，且没有加盖双方公章，河南高速对此也不予承认，一审法院据此对汇总表（一期）不予认定，并无不当，本院予以支持。2、垫付的天桥永久性征地费用问题。洛阳路桥公司上诉称其垫付天桥永久性征地费用60000元，该费用监理已经认可且加盖公章，应予支付。经本院审查核对，在变更、索赔汇总表（二期）中，双方对垫付天桥永久性征地费用的意见是“申报计量”，但洛阳路桥公司提供的计量申报表上并无监理方或业主方签字，故洛阳路桥公司该项主张不能成立。3、地、地方阻工损失问题阳路桥公司主张该项损失河南高速已批复同意支付300000元，故应予支付。经本院审查核对，在变更、索赔汇总表（二期）中，河南高速对洛阳路桥公司提出的地方阻工损失问题没有提出意见，但从洛阳路桥公司提供的索赔申报表、停工费用估算表、施工备忘录等材料上看，均有驻工地监理的签字认可，认可金额4981032元。在变更、索赔汇总表（二期）上，洛阳路桥公司认可300000元，该300000元系洛阳路桥公司自认，对该自认金额，本院予以采信。4、2005年公路质量标准提高增加费用问题。洛阳路桥公司主张该项费用业主批复金额614238元，并且在2008年9月2日第25期中期支付证书中，河南高速已支付洛阳路桥公司431470元，下余182768元应予支付。经本院审查核对，变更、索赔汇总表（二期）中，该费用双方意见为“按压实100方增加2方计算”，但现洛阳路桥公司未提供该项费用有业主或监理认可614238元的相关批复手续，故对洛阳路桥公司的该项主张，本院不予支持。5、外生产便道征地不到位损失问题。洛阳路桥公司上诉称该项损失协商申报60万元，河南高速批复同意36万元，且该部分损失已经驻地监理、总监签字，对该36万元应予认定。经本院审查核对，变更、索赔汇总表（二期）中，洛阳路桥公司主张业主批复360000元，双方意见是“完善资料后解决一部分”，但在洛阳路桥公司提交的证据中，并没有能证明其已获监理或业主批复同意的材料，故洛阳路桥公司该项主张，本院不予支持。6、材料补差款、紧急停车岛基地开挖土方款、冲击碾压款应否支持问题。洛阳路桥公司上诉称河南高速应支付其材料补差款180万元、紧急停车岛等款490252.75元。冲击碾压款2568104元。本院认为，本案中双方所签订的总合同为固定总价合同，后经双方协商一致于2008年3月7日签订《补充协议书》，补充协议明确约定是在原核算基础上，对洛阳路桥公司另行提出的约400万元的变更、索赔整理在完善后由河南高速予以计量支付。洛阳路桥公司的此处三项请求，并不在补充协议及变更、索赔汇总表（二期）范围内，洛阳路桥公司也没有提供证据证明对该三项请求双方又另行达成新的变更、索赔协议，故对洛阳路桥公司超出补充协议范围外的变更、索赔请求，本院不予支持。7、利息计付时间从何时起算问题。经河南省审计厅审计报告（豫审投报﹝2009﹞41号）确认，扶项高速于2006年11月28日全线建成试通车，故2006年11月28日可视为扶项高速全线工程交付之日。但河南高速、洛阳路桥公司签订的补充协议书于2008年3月7日签订，是在交付之日后签订，且在协议书中双方也没有约定相关项目的解决期限和利息计算方式，故本案利息计付之日不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定的从交付之日起计付的规定。洛阳路桥公司主张计付利息可以从其起诉主张权利之日起计付。一审认定河南高速不承担银行利息不当，本院予以纠正。综上，洛阳路桥公司的上诉请求部分成立，河南高速应支付洛阳路桥公司工程款3860008元（据（2008）豫法民一终字第190号判决，河南高速应付洛阳路桥公司工程款、质量保证金、质量基金共计13402020元，减去各级法院扣划河南高速的12092100元，减去河南高速在26期中期支付已付给洛阳路桥公司的990219元，河南高速应付洛阳路桥公司上述未付款项319701元；加上本案一审确定变更、索赔款3240307元；加上二审确定增加地方阻工损失300000元）。河南高速的上诉请求理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省周口市中级人民法院（2010）周民初第40号民事判决第二项，即：驳回河南高速公路发展有限责任公司的诉讼请求；二、撤销河南省周口市中级人民法院（2010）周民初第40号民事判决第三项，即：驳回洛阳路桥公司建设集团有限责任公司的其它反诉请求。三、变更河南省周口市中级人民法院（2010）周民初第40号民事判决第一项为：河南高速公路发展有限责任公司于本判决生效后十日内偿付洛阳路桥公司建设集团有限责任公司工程款3860008元及利息（其中319701元从2008年7月1日起计息，3540307元自2010年8月5日起计息，均按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；四、驳回洛阳路桥公司建设集团有限责任公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90280元，由河南高速公路发展有限责任公司负担。反诉费102903元，河南高速公路发展有限责任公司负担28703元，洛阳路桥公司建设集团有限责任公司负担74200元。二审案件受理费193183元，由河南高速公路发展有限公司负担118983元，由洛阳路桥建设集团有限责任公司负担74200元。本判决为终审判决。审 判 长 李    红审 判 员 周  新  峰代理审判员 尚    可二〇一八年六月七日书 记 员 赵丽欢（代）