重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）渝五中法刑终字第467号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某甲，重庆市××建设有限公司法定代表人。2013年5月8日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。辩护人杨建国，重庆××律师事务所律师。辩护人李广年。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人李某甲犯合同诈骗一案，于2015年3月31日作出（2014）中区法刑初字第225号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月2日、12月14日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人杨建国、李广年到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，重庆市某有限公司（以下简称某公司）成立于2000年5月，法定代表人为李某乙，被告人李某甲为股东，李某甲之子李某亦为股东。2006年6月，某公司法定代表人变更为李某甲；李某乙仍系公司股东，但未再参与公司经营管理；李某仍为股东并负责财务。某公司成立至案发，并无实际经营项目亦无向税务机关缴税的记录。2011年10月8日，某公司与中航长城大地建工集团有限公司（以下简称中航建工集团）签订联建合作协议，约定由某公司负责出资，中航建工集团负责提供资质组成联合体。同日，该联合体与重庆市巴某经济园区建设实业有限公司（以下简称巴某经济园区公司）签订了关于承接重庆市巴某经济园区天明组团长安铃木二工厂平场及附属工程项目（以下简称铃木二工厂项目）合作协议书及合作补充协议，约定由联合体于2011年10月18日以前分两次向巴某经济园区公司汇入共计4亿元作为工程履约保证金。因某公司和中航建工集团未能按约定支付工程履约保证金，巴某经济园区公司于2012年4月19日，按协议约定发通知解除其与二公司签订的《铃木二工厂项目合作协议》及相关《补充协议》。被告人李某甲明知某公司未取得铃木二工厂项目承包权，仍谎称某公司已取得承包权并于2012年5月在重庆市渝中区，与被害人简某、王某乙签订《合作协议书》，约定将未取得承包权的铃木二工厂项目中的300万方土石方工程分包给二被害人。同月28日，二被害人按合作协议要求，向李某甲指定账户汇入工程履约保证金共计610.5万元，后李某甲将骗得的保证金移作他用。截止案发前，李某甲分4次退还二被害人共计41万元。至今，李某甲未将任何项目发包给二被害人，也未退还剩余保证金。民警根据所掌握的证据线索，于2013年5月8日在本市渝中区将李某甲捉获。认定上述事实的证据有：到案经过，某公司登记材料、企业法人营业执照、组织机构代码证、房屋租赁合同、税务登记证等，重庆市渝中区地方税务局出具的纳税证明、重庆市渝中区国家税务局出具的纳税人缴税证明，重庆华信会计师事务所出具的验资报告、北京中瑞诚联合会计师事务所重庆分所出具的往来询证函、中国银行重庆德感支行和重庆江津支行营业部出具的证明、中国工商银行重庆鱼洞支行查询结果单，铃木二工厂项目联建合作协议及补充协议，项目启动打款通知书、解除协议通知书、国内特快专递邮件详情单，合作协议书，通知函一份、退款承诺，平安银行（原深圳发展银行）账户查询表、兴业银行查询表、进账单、转账凭证、华夏银行转账凭证、中国人寿保险股份有限公司重庆市南岸区支公司出具的保险账户材料、交通银行账户交易明细，内部承包施工协议书及补充协议、收款收据、抵押借款协议，远程勘验工作记录、深圳红利担保投资有限公司和深圳永汇投资担保有限公司出具的证明，巴某经济园区公司出具的情况说明，调取证据通知书、重庆市公安局渝中区分局经济犯罪侦查支队出具的补充侦查情况说明，中国石油天然气股份有限公司管道建设项目经理部中缅油气管道工程项目部出具的函及证明，辨认笔录，证人牟某某、吴某、陈某、代某、孙某、张某、谢某、李某、任某、戴某、李某乙等人的证言，被害人简某、王某乙的陈述，被告人李某甲的供述等。重庆市渝中区人民法院认为，被告人李某甲以非法占有为目的，采取欺骗手段，在明知不具备签订及履约条件的情况下，以签订合作协议书的方式骗取对方履约保证金610.5万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金三十万元；二、被告人李某甲应于判决发生法律效力之日起三十日内，退赔被害人简某、王某乙经济损失共计五百六十九万五千元。原审被告人李某甲上诉提出铃木二工厂项目是BT投资项目，某公司签订了合作协议就已经获得工程承包权，也有履约的能力；某公司与简、王某甲签订合作协议的时间是2012年元月，此协议属内部承包性质，没有非法占有故意，不是犯罪行为；本案是公司经营行为而非李某甲个人行为，请求二审法院改判其无罪。李某甲的辩护人提出李某甲仅有融资的故意、无诈骗的故意，对筹措资金的使用是某公司的权利，并不是李某甲非法占有的行为，李某甲的行为是公司行为，请求宣告李某甲无罪的辩护意见。李某甲的辩护人当庭提交了如下证据：1、《银企合作协议书》、《联合协议书》、《授权委托书》等，拟证明华夏银行股份有限公司重庆大坪支行以128000万元的授信额度，支持某公司联合中铁建工集团工程有限公司竞标江津粉房湾长江大桥工程；2、《承诺书》、《内部合作协议书》、《招标文件确认书》，拟证明中国银行重庆市分行承诺贷款4亿元，支持某公司联合江西昌厦建设工程集团公司竞标重庆嘉华大桥北延伸段工程；3、《联营合同》、《联合投资、建设BT项目合同书》，拟证明某公司联合中铁二十局集团第三工程有限公司联合投资建设重庆茶园新城区东西干道南山隧道出口段工程；4、《项目抵押融资合同书》、《借款协议书》、《承诺书》、《合作备忘录》，拟证实某公司有多种融资渠道，有能力筹集到资金缴纳巴某经济园区的4亿元保证金；5、《融资居间合同》、《融资洽谈纪要》，拟证实2012年7月、2013年元月，某公司与李燃、新德尔公司洽谈，为铃木二工厂项目融资。重庆市人民检察院第五分院认为，原判认定上诉人李某甲的合同诈骗犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。并当庭提交了如下证据：1、华夏银行股份有限公司重庆大坪支行出具的银企合作协议书的说明，证实该行与某公司签署的《银企合作协议书》仅为构建合作意向的框架性协议，不视为贷款承诺。截止2015年11月30日，某公司在华夏银行无授信；2、中国银行重庆市分行出具的说明，证实截止2015年11月25日，某公司在该行无贷款余额，未查询到贷款记录。经二审审理查明的上诉人李某甲合同诈骗犯罪事实与一审相同，本院对一审判决所认定的犯罪事实及证据均予以确认。针对控辩双方提交的证据及本案争议焦点，本院综合评判如下：关于上诉人李某甲及其辩护人提出李某甲的行为不构成合同诈骗罪的意见，经查，某公司与中航建工集团组成的联合体与巴某经济园区公司签订的合作协议书及合作补充协议属于意向性协议，在联合体未能按照协议要求支付履约保证金的情况下，巴某经济园区公司已于2012年4月书面通知解除协议，中航建工集团和某公司及李某甲亦清楚解除协议的情况，但李某甲仍然与被害人签订分包协议并收取工程保证金610.5万元后，将款项用于偿还债务或转入本人账户。同时，被害人陈述与证人张某、谢某的证言及相关书证相互印证，能够进一步证实李某甲与被害人签订合作协议的时间是2012年5月。辩护人当庭提交的证据亦为银行与某公司之间的意向性协议，且结合检察机关提交的证据，不能证明某公司已经实际获得银行贷款用于涉案项目并具有履约能力。综上，李某甲明知其尚未获得工程项目承包权，仍将工程项目分包给被害人，骗取保证金用于偿还公司债务或转入其本人账户等，主观上具有非法占有故意，客观上实施了通过签订合同方式骗取被害人财物的行为，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，依法应以合同诈骗罪论处。故李某甲及其辩护人所提无罪意见，与查明的事实不符，不能成立。关于上诉人李某甲及其辩护人提出本案系单位行为而非个人行为的意见，经查，某公司无实际经营项目，亦无增值税销售收入申报和增值税纳税记录，辩护人提交的证据亦不能证明某公司实际承接过工程。某公司实际由李某甲个人控制，骗取的610.5万元有230万元进入李某甲私人账户后被挪作他用，有193万元被李某甲用于归还他人支付的保证金，故本案依法不能认定为单位行为。故对李某甲及其辩护人所提的该意见，本院不予采纳。本院认为，被告人李某甲以非法占有为目的，在明知未获得工程承包权的情况下，隐瞒真相，以签订合作协议书的方式骗取被害人履约保证金610.5万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。重庆市人民检察院第五分院的意见，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周赟珏代理审判员  吴 灿代理审判员  唐龙飘二〇一五年十二月二十五日书 记 员  靳朝然