江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2014）宿城民初字第2917号原告刘亚楠。委托代理人王峰，江苏祥盛律师事务所律师。被告宿迁市佳源房地产开发有限公司，住所地宿迁市宿城区文汇路东侧名人国际花园13号楼二楼。法定代表人代礼平，该公司董事长。委托代理人张晓玲，江苏义扬律师事务所律师。原告刘亚楠诉被告宿迁市佳源房地产开发有限公司（以下简称佳源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月18日立案受理后，依法由组成合议庭，于2015年2月4日、2015年4月14日、2015年7月27日、2015年7月27日、2015年11月12日五次公开开庭进行了审理。原告刘亚楠的委托代理人王峰，被告佳源公司的委托代理人张晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘亚楠诉称：2014年3月20日，原告与被告佳源公司签订一份“公园一号四期地块老基础清理施工合同”，其中约定以包工包料方式，约定总工期41天，合同固定总价742450元，付款方式为完成工程量的50%后支付合同总价的30%，全部完成后，支付40%。结算后45天内，付至95%，余款5%在四期桩基施工完成后7日内一次性付清。原告按照合同约定进行施工并办理了验收手续。但被告佳源公司至今分文未付，且拒绝出具开具发票的证明给原告，导致原告无法去税务机关开具发票。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：一、被告宿迁市佳源房地产开发有限公司立即支付工程款742450元，以及逾期利息（以742450元为基数按照银行同期贷款利率标准自2014年5月1日起支付至法院判决确定的履行之日止）；二、本案诉讼费用由被告宿迁市佳源房地产开发有限公司承担。在诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：一、被告宿迁市佳源房地产开发有限公司立即支付工程款705327.5元，以及逾期利息（以705327.5元为基数按照银行同期贷款利率标准自2014年5月1日起支付至法院判决确定的履行之日止）；二、本案诉讼费用由被告宿迁市佳源房地产开发有限公司承担。被告佳源公司辩称：原被告签订的《公园一号四期地块老基础清理施工合同》是事实，但实际施工工程中被告发现涉案地块需要清理的基础远远低于双方合同暂定的工程量，原告实际的施工量没有合同约定的暂定数量多。后原被告双方就实际施工量一直没有进行核算。对于具体的土方工程量，被告认为原告仅施工了4506m³，分为三个地块，其中：1号老地块是靠近饮马堤路南北方向，土方工程量是58米长，18米宽，1.5米深，总体积为1566m³；2号地块是东西方向靠近小学围墙，土方量是49米长，20米款，深度1.2-1.5米，总1470m³；3号老基础是在2号地块南侧，工程量同2号地块。对于老基础的工程量，根据挖土部分投影算面积，一号基础平均厚度在0.8米，按照满算面积计算，总体积为835m³；二号也是按满面积计算，面积980㎡，厚度平均0.6米，总体积为是588m³；三号基础同基础2，也是588m³，三块老基础破除总体积共计2011m³，回填土部分被告并没有扣除，常规回填土应该是30%，实际应该只能算70%，即便按照100%计算，总的工程款也仅为186164元（老基础破除：2011m³×50元/m³+4506m³×19元/m³）。如果双方就工程量不能达成一致，被告申请对于公园一号四期地块老基础清理施工的实际工程量进行鉴定。经审理查明：2014年3月20日，原告刘亚楠（承包人，乙方）与被告佳源公司（发包人，甲方）签订一份《公园一号四期地块老基础清理施工合同》（以下简称《施工合同》），约定被告佳源公司将公园一号四期地块老基础清理工程发包给原告刘亚楠进行施工，合同第三条约定“工期要求施工工期：自2014年3月15日开工至2014年4月25日竣工。总工期41日历天。”；第四条约定“合同价格及结算方式（1）、本合同未固定单价合同，暂定合同价款：742450元，大写人民币：柒拾肆万贰仟肆佰伍拾圆整，详见下表工程量清单。1、工程项目：挖土方（±0.00～1.5米）工程内容：机械挖1～3类土、含挖方、装车、场内转运、场内运土。工程量：30000m3单价：19/m3总价：570000备注：完工价。；2、工程项目：挖土方（-1.5～2.5米）工程内容：机械挖1～3类土、含挖方、装车、场内转运、场内运土。工程量：3500m3单价：20.7/m3总价：72450备注：数量暂定，完工价。；3、工程项目：建筑物老基础拆除工程内容：破碎机破碎老基础、反铲挖掘机装车、装载机外运15km、人工清理工程量：2000m3单价：50/m3总价：100000备注：数量暂定，完工价。……”;第五条约定“付款方式完成合同工程量的50%后，支付合同总价的30%；全部完成，并经甲方验收合格后，支付合同总价的40%，工程结算完成后45天内，付至结算款的95%；余款5%作为工程保修金，在四期桩基施工全部完成后7日内一次性付清。每次付款时乙方必须提供符合甲方财务要求的发票。”。2014年3月29日，在第一份“工程项目节点进度确认单”上，原告刘亚楠注明“完成合同工程量的50%”，江苏润扬项目管理有限公司宿迁公园一号三期工程项目监理部注明“工程进度：公园一号四期地块内挖土、场内运土、回填、老基础破碎、外运已完成合同工程量50%。”，被告佳源公司工程部负责人刘庆义注明“公园一号四期地块老基础清理已完成合同工期量的50%，进度满足合同工期要求。”，被告佳源公司总经理在该确认单上签字并加盖宿迁市佳源房地产开发有限公司公章。在第二份“工程项目节点进度确认单”上，2014年4月15日原告刘亚楠注明“完成合同工程量100%。”，2014年4月17日江苏润扬项目管理有限公司宿迁公园一号三期工程项目监理部注明“公园一号四老基础清理已完成”，2014年4月21日被告佳源公司工程部负责人刘庆义注明“公园一号四期地块老基础清理已完成，进度满足合同工期要求。”。在本案审理过程中，被告佳源公司申请对公园一号四期地块老基础清理项目的工程量进行鉴定，具体为：对于被告佳源公司所主张的原告刘亚楠已施工的部分（被告所提供的图纸中红线图虚线部分）的实际工程量以及公园一号四期地块其他部分原告刘亚楠是否施工，如已施工，具体工程量是多少。本院于2015年5月22日委托江苏正源工程项目管理有限公司对上述事项进行鉴定，该公司于2015年6月19日出具《鉴定意见报告》，鉴定意见：1、依据工程项目进度确认单02#“四期地块基础清理完成进度满足合同工期要求”。被告负责人于2014年4月21日确认，所提供的红线图纸画虚线部分的工程量属原告刘亚楠施工的。2、按委托书要求，我们到现场先进行询问勘察，后分区块丈量尺寸：四号地块东西238米，南北183米，红线图虚线区域基础破除的工程量1980m³；自然地面至-1.5米深土方量为4374m³。关于公园一号四期其他地块刘亚楠是否施工问题，双方意见不一致。根据现场勘查，也无法判断出公园一号四期其他地块是否由刘亚楠施工。如果四期地块全部施工了，而且土方挖深达到-2.5米的深度，扣除其中佳源房地产主张的红线图纸中画虚线部分已施工的工程量后，其他部分的挖机挖（±0.00～1.5米）的土方工程量为：41865m³；挖机挖（-1.5～-2.5米）的土方工程量为：30826m³。后根据被告佳源公司提出异议及本院要求，江苏正源工程项目管理有限公司又出具说明一份，载明：1、佳源房地产主张的红线图中虚线范围的鉴定工程量是依据甲方双方签订的《施工合同》、《6月9日现场勘测记录》；2、虚线以外其他地块的施工与工程量，根据现场勘测我方也判断不出其他地块是否由刘亚楠施工，只能假设其他地块全部施工。在2015年11月12日第五次庭审中，经本院询问，江苏正源工程项目管理有限公司陈述对于除了被告佳源公司认可已施工的徐线图以外的其他地块可以得出“现场全部施工完毕”的结论，但无法判断出是否是由原告刘亚楠进行施工。原告因向被告索款未果，因而成讼。以上事实有施工合同一份、工程项目节点进度确认单两份、现场施工照片十四张、鉴定意见报告及补充说明一份及当事人陈述等在卷佐证。本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告刘亚楠未取得建筑施工企业相应的资质，其与被告佳源公司之间签订的《施工合同》属于无效合同，但原告已经完成了涉案工程内容并将工程交付被告使用，原告主张被告支付相应的工程价款，应予支持。对于原告刘亚楠所施工的实际工程量，因涉案工程系土方开挖和寻找老基础并破碎的工程，此种工程属于隐蔽工程，且在工程施工完毕后已经进行了回填，对于原告在施工过程中的工程量的具体测量和计算存在一定的难度。在本案诉讼过程中，经被告佳源公司申请，本院对于原告刘亚楠的施工量依法委托江苏正源工程项目管理有限公司进行了工程量的鉴定，根据江苏正源工程项目管理有限公司所出具的鉴定意见报告、补充说明和当庭的陈述可以得出对于涉案的公园一号四期地块的老基础清理工程确实已经完成，除了被告佳源公司认可原告刘亚楠已进行施工的红线图以外的其他地块也可看出已进行过土方施工，故本院对于江苏正源工程项目管理有限公司所作出的鉴定结论予以采信，根据该鉴定意见书中载明的内容，并结合两份《工程项目节点进度确认单》可以看出原告刘亚楠已经完成了《施工合同》约定的工程内容，其实际施工量远超过其诉讼中主张的工程量，原告刘亚楠自愿放弃部分权利并参照《施工合同》中约定的施工单价和工程量要求被告佳源公司支付工程款705327.5元，本院予以支持。对于原告主张的逾期付款造成的利息损失，本院认为，原告刘亚楠现在主张被告支付总工程款的95%即705327.5元，根据第二份《工程项目节点进度确认单》上载明涉案工程原告刘亚楠的完工时间是2014年4月15日，被告对原告所施工的工程接收并验收合格的时间是2014年4月21日，故本院确认涉案工程的实际竣工日期为2014年4月21日，根据《施工合同》第五条约定“完成合同工程量的50%后，支付合同总价的30%；全部完成，并经甲方验收合格后，支付合同总价的40%，工程结算完成后45天内，付至结算款的95%；余款5%作为工程保修金，在四期桩基施工全部完成后7日内一次性付清。每次付款时乙方必须提供符合甲方财务要求的发票。”，被告应在工程结算后45天内付清工程款的95%，故对于原告主张的工程款被告应在2014年6月5日前付清，故原告主张的逾期利息应从2014年6月6起计算至判决确定的履行之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定的规定，判决如下：被告宿迁市佳源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘亚楠工程款705327.5元并支付逾期付款利息（以705327.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准自2014年6月6日起计算至判决确定的履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11225元、鉴定费16800元，合计28025元，由被告宿迁市佳源房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费11225元（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：460101040004680）。审 判 长  丁爱华人民陪审员  王家荣人民陪审员  臧其美二〇一五年十二月二十三日书 记 员  范皓月法律提示：本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。第9页/共9页