内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）乌刑终字第18号原公诉机关商都县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘玉贤，女，汉族，高中文化，1968年9月22日出生，户籍地：商都县，商都县信用社职工。2012年6月7日因涉嫌集资诈骗罪被商都县公安局刑事拘留，同年7月13日经商都县人民检察院批准以涉嫌非法经营罪被依法逮捕，现羁押于乌兰察布市看守所。被告人刘玉贤涉嫌犯非法经营罪、非法吸收公众存款罪一案，商都县人民法院作出（2014）商刑初字第1号判决，被告人刘玉贤不服，向本院提出上诉。本院裁定撤销原判发回商都县法院重新审判。重审后，一审法院作出（2014）商刑初字第66号刑事判决，以非法吸收公众存款罪判处被告人刘玉贤有期徒刑七年，并处罚金40万；原审被告人刘玉贤非法吸收公众存款犯罪所得的财物依法予以追缴，并返还被害人。原审被告人刘玉贤仍不服向本院提出上诉，本院依法组成合议庭书面审理了本案，并依法讯问了上诉人刘玉贤，本案现已审理终结。原审认定，一、被告人刘玉贤从2011年开始，在河北省燕郊镇进行所谓的“资本运作”，这个资本运作模式的最高级别是C3，往下排是C2级C1级，而后是B3、B2、B1、A2、A1共八级，到C3级就出局。加入该组织，每人需交纳申购费48930元，交了申购费的就有资格共同参与理财，否则就没有资格参与互助理财。刘玉贤在河北燕郊发展下线马某甲，马某甲发展下线王某甲，王某甲发展武某甲。马某甲交给刘玉贤申购费40000元，在退出“资本运作”时，刘玉贤给马某甲写下借条39300元；田某甲发展下线李某甲、屈某某。田某甲交纳刘玉贤申购费40000元，在退出“资本运作”时，刘玉贤给田某甲写借条34350元；张某甲交刘玉贤申购费28930元，在退出“资本运作”时，刘玉贤给张某甲写借条19696元；王某甲交给刘玉贤申购费20000元，王某甲退出“资本运作”时，刘玉贤给王某甲写借条20000元；武某甲交刘玉贤申购费49800元，在退出“资本运作”时，刘玉贤给其写借条两张，金额40000元；王某乙将购买刘玉贤半个点的48930元申购费交刘玉贤，之后又交10000元，在王某乙退出“资本运作”时，刘玉贤给王某乙写借条58000元；张某乙交刘玉贤申购费30000元，在退出“资本运作”时，刘玉贤给其写借条30000元；屈某某分两次交刘玉贤申购费30000元，在退出“资本运作”时，刘玉贤给其写借条30000元。综上，刘玉贤在河北燕郊进行资本运作时，直接或间接发展下线马某甲等八人，分别收取其交纳的申购费。在八人要求退出“资本运作”时，刘玉贤分别给他们写下借条，借条金额共计27.1346元。认定上述事实的证据如下：1、互助商务转化协议、资本运作转让协议，证实刘玉贤从事传销活动。2、马某甲、张某甲、田某甲、武某甲、王某甲证言证实，曾参与“资本运作”，并将申购费交刘玉贤，听过刘玉贤讲“资本运作”课。3、借条10张证实刘玉贤在马某甲等人提出退出“资本运作”时，分别给他们写借条金额27.1346元。4、信用社（回单）证实武某甲等人将申购费汇至刘玉贤帐号内。5、刘玉贤对其参与资本运作的事实予以供述。上述证据经庭审举证、质证，予以确认。二、被告人刘玉贤系商都县农村信用合作联社员工，2010年4月因形成不良贷款，商都县联社根据《商都县农村信用社合作联社2010年不良贷款考核办法》（商农信发（2010）20号）文件精神，决定对其做出停职离岗专门进行贷款清收的决定。从2002年开始至2012年期间，被告人刘玉贤在未经有关部门批准的情况下，以信用社职工的身份，以年底归还银行贷款或个人用钱为由，以1分至5分不等的月息，承诺到期还本付息或者随时还本付息，向商都县不特定居民借款，具体事实如下：（一）刘玉贤以个人名义签字吸收公众存款82人，本金2568500元，利息138204元，1、李某丙本金30000元，利息3600元；2、刘某某5700元；3、高某甲本金10000元，利息1920元；4、赵某甲10000元；5、翟某某本金4000元，利息1924元；6、高某甲金22000元，利息6240元；7、黄某甲本金10000元，利息4000元；8、袁某某10000元；9、刘某乙3000元；10、刘某丙10000元；11、赵某丙40000元；12、冯某甲30000元；13、姚某甲金123000元，利息10000元；14、闫某甲10000元；15、闫某乙本金13300元，利息1700元；16、王某乙20000元；17、张某丙14000元；18、段某甲28000元；19、刘某丁35760元；20、龚某某10000元；21、胡某某16000元；22、刘某戊10000元；23、赵某丙本金10000元，利息3600元；24、林某乙20000元；25、张某丁10000元；26、常某某104000元；27、王某丁本金35000元，利息7000元；28、袁某某本金5000元，利息400元；29、陈某甲10000元；30、师某某60000；31、林某乙5000元；32、陆某某本金20000元，利息2000元；33、陆某乙本金10000元，利息1000元；34、刘某戌本金5000元，利息500元；35、霍某某10000元；36、李某丙本金30000元，利息2000元；37、樊某某10000元；38、张某戊本金17000元，利息800元；39、穆某某本金5000元，利息500元；40、杨某丙本金16000元，利息1900元；41、高某某13000元；42、赵某丙本金128640元，利息24300元；43、高某乙本金11000元，利息1000元；44、吴某乙本金10000元，利息1500元；45、刘某己30000元；46、丁某丙10000元；47、王某丁本金50000元，利息11000元；48、范某某33600元；49、许某某本金10000元，利息2000元；50、闫某丙本金20000元，利息3120元；51、吴某某本金60000元，利息10800元；52、吴某乙70000元；53、袁某某本金25000元，利息2000元；54、张某己本金18000元，利息7500元；55、雇某某11000元；56、杨某丁20000元；57、刘某庚36000元；58、杨某丁37000元；59、王某戊16000元；60、杨某丁13000元；61、齐某某2500元；62、王某己33000元；63、杨某庚9000元；64、于某乙100000元；65、龚某某本金35000元，利息9000元；66、马某丙100000元；67、崔某丙本金20000元，利息4200元；68、史某某40000元；69、翟某某30000元；70、袁某某6000元；71、李某丁35000元；72、袁某丙35000元；73、马某丙21000元；74、邬某某24000元；75、孙某丙20000元；76、李某丁47000元；77、李某戊本金15000元，利息3500元；78、张某己17000元；79、王某丁50000元；80、任某丙200000元；81、南某某140000元；82、罗某某本金120000，利息9200元。在原审审理过程中景某某向法庭提出申请，对刘玉贤借款50000元未还的行为表示谅解，要求自行解决，不需要法院裁决。（二）被告人刘玉贤、被告人景秀夫妻共同非法吸收公众存款有20人，本金共计981350元，利息17800元。1、李某丙290850元；2、刘某丙50000元；3、张某丙本金9000元，利息4000元；4、李某丁100000元；5、曹某乙本金45000元，利息4600元；6、鲁某100000元；7、张某丁本金108000元；8、乔某某10000元；9、闫某某本金20000元，利息5600元；10、张某己12000元；11、孔某乙19000元；12、邬某某本金18000元，利息3540元；13、张某甲18500元；14、闫某乙本金5000元，利息1600元；15、李某乙26000元；16崔某乙10000元；17张某乙50000元；18、罗某乙10000元；19郭某乙70000元；20、乔某乙本金10000元，利息2000元。在原审审理过程中任某某、张某己又向法庭提出申请，对刘玉贤、景秀借款30000元和190000元共计220000元未还的行为表示谅解，要求自行解决，不需要法院裁决。综上所述，刘玉贤以个人名义和与其丈夫景秀共同名义共吸收公众存款本金3549850元，产生利息156004元。在审理过程中被害人景某乙向法庭提出申请，对刘玉贤借款50000元未还的行为表示谅解；任某某、张某己向法庭提出申请，对刘玉贤、景秀借款30000元和190000元共计220000元未还的行为表示谅解；被害人任某某、曾某某、李某某、刘某辛、李某丁、赵某丁向法庭提出申请，对景秀借款共计250000元未还得行为表示谅解，要求自行解决，不需要法院裁决。以上8人共谅解52万元。景秀于2013年12月26日向法庭退赃款30万元，法院按7.8﹪比例返还受害人。另查明，被告人刘玉贤和其丈夫景秀在2002年至2008年期间购买的财产有：1、商都县七台镇红旗北路平房一处，产权证号080074；2、商都县吉利小区楼房一处，产权证号070801，车库一间；3、七台大街东侧二层楼房一处，产权证号040730，（商（国用）土字第2002-0672号）国有土地使用权属及土地上附着的平房，以上三处房屋已被法院查封。2013年7月8日和2014年8月18日刘玉贤丈夫景秀两次向法院提出申请，请求法院将上述财产拍卖后返还受害人借款。认定上述事实的证据如下：（一）1、刘玉贤的户籍证明，证实她的年龄，身份等信息。2、拘留证、逮捕证，证实羁押情况。（二）刘玉贤的身份、工作情况证明。1、商都县农村信用合作联社证明，证实刘玉贤系该社职工，于2010年4月被停职。2、乌兰察布市银监分局商都办事处证明证实，根据国务院行政法规﹤对非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法﹥第五条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或擅自从事金融业务活动。刘玉贤未经金融主管单位批准，不具备从事金融业务活动的资质。3、商都县农村信用合作联社出具﹤关于刘玉贤放贷情况说明﹥证实，刘玉贤任信贷员期间经办的贷款形成44笔金额133.57万元的不良贷款，经查全部手续完整合规。现已收回2笔金额48.98万元，其余42笔金额84.59万元，已起诉4笔，金额34.31万元；发放逾期贷款通知书15笔，金额20.5万元；其余23笔金额29.78万元不良贷款，贷户均外出、外迁未能核实。2010年10月份联社领导找刘玉贤催办其手中经办的不良贷款时，刘玉贤说过替别人还过贷款，领导让她拿来还款凭证，但一直没有拿来还款凭证，刘玉贤无法证实为信用社偿还贷款。（三）李某丙等人的报案材料、陈述，证实刘玉贤向他们借贷的事实。1、报案材料证实李某丙、鲁某丁等90余人向公安机关报案，称因借款给刘玉贤无法要回，现联系不到刘玉贤，要求公安机关协助追要。2、被告人刘玉贤给100多位受害人出具的借条，借条上标明约定利息、还款日期等内容。3、询问笔录证实100多位受害人陈述借款过程、借款理由、约定利息、催要借款过程、刘玉贤答复情况。（四）法院曾受理受害人起诉刘玉贤借款未还案件、移交和裁决情况。1、商都县法院判决书八份，调解书两份，证实李某丙、鲁某丁等十人就刘玉贤借款之事向法院起诉并已裁决。2、移送案件93件登记表，证实法院登记后移交公安机关。（五）刘玉贤财产情况、抵押情况、法院查封情况。1、商都县法院执行裁定书，证实将刘玉贤、景秀夫妇的房产（红旗北路平房，产权证号080074；吉利小区楼房一处，产权证号070801，七台大街东侧二层楼房一处，产权证号040730）进行查封。2、房产、地抵押合同，商都县房地产管理局证明均证实，刘玉贤、景秀将七台大街东侧二层楼房产权证号0407**，于2010年12月14日办理他项权证，登记抵押，抵押合同号为101549。3、借款协议，证实刘玉贤于2009年12月28日向于如龙借款10万元，用红旗北路平房作抵押；证实以其（商）国用（土）字第2002-0672号国有土地使用证做抵押，向任某丁贷款20万元；证实以吉利小区楼房作抵押向王某丁贷款16万元。以上三项抵押均未做抵押权登记。（六）申请书、谅解书、收据返还清单。1、谅解书，证实任某某、曾某乙、李某某、李某丁、刘某辛、赵某丁、景某乙、张某己借给景秀、刘玉贤款共计52万元，向法院要求自行解决，不需法院裁决，并对其不能还款的行为表示谅解。2、收据一张，证实开庭审理前，刘玉贤丈夫景秀向法院退赃款30万。法院已按比例发还受害人。3、申请书证实，2013年7月8日和2014年8月18日刘玉贤丈夫景秀两次向商都县法院提出申请，要求法院把刘玉贤夫妇共同财产（七台大街东侧街面三间二层楼房，楼房后土地一宗及土地上附着的平房一处，红旗北路（利多多商厦后）平房一处，吉利小区住宅楼一套）拍卖，返还债务。（七）非法吸收公众存款的去向，100多位受害人动态情况。1、刘玉贤、景秀陈述，证实刘玉贤贷款用于日常开销，购买房产、土地、做生意、归还部分贷款。2、商都县信访办出具﹤关于鲁某丁等人反映刘玉贤、景秀夫妇涉嫌非法集资、诈骗的情况说明﹥，证明众多受害人多次去信访局反映刘玉贤、景秀欠钱不还情况。上述证据经庭审举证、质证，予以确认。原审认为，（一）起诉书指控被告人刘玉贤在河北燕郊地区非法以“资本运作”模式进行传销活动的行为，在过去的司法实践中，对传销类案件多数按非法经营罪处理，但是在《刑法修正案（七）》规范了罪名后，必须以组织、领导传销活动罪来处理。根据《公安机关管辖的刑事案件立案起诉标准》的规定和《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题意见》规定，传销组织层级必须在三级以上人数在三十人以上的，才能对组织者、领导者追究刑事责任。结合本案事实，刘玉贤供述，其在合肥发展下线29人，在燕郊发展下线40人，但卷内只有5位传销人员的询问笔录，经公安机关补充侦查结论是无法查找。就目前在案证据，无法认定被告人刘玉贤犯组织、领导传销活动罪。认定其犯非法经营罪的行为与法律规定不相符合。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三款之规定，证据不足，指控被告人犯非法经营罪不能成立。辩护人辩护意见成立，本院予以采纳。（二）被告人刘玉贤未经金融主管机关批准，违反金融法规，以信用社职工的身份，以年底归还银行贷款或个人用钱为由，以1分至5分不等的月息，承诺到期还本付息或随时还本付息，向商都不特定居民100多人借款，数额巨大，至今不能归还，严重扰乱金融秩序和社会秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控成立。被告人刘玉贤辩称是借亲属和朋友的款，是民间借贷且都用于归还信用社贷款。经查，被告人向100多位民众借款，其中虽有亲属和朋友，但为数极少，大多数人出借款时并不认识刘玉贤本人，是刘玉贤以高息为诱饵，以随时可以还本付息的承诺，使民众口口相传，将自己的血汗钱交到刘玉贤手中，再被追要借款时，刘玉贤以自己破产为由通知众人到法院起诉她本人。可见被告人的行为已超出民间借贷的范畴，其辩解无事实依据，本院不予采纳。辩护人提出起诉书指控被告人犯非法吸收公众存款罪，事实不清，证据不足，该意见无相关事实和法律依据，本院不予采纳。被告人刘玉贤将非法吸收公众存款用于日常开支、做生意、在非法吸收公众存款期间进行买房买地等活动，因此对其非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物应依法追缴并返还受害人。故根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：1、被告人刘玉贤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金40万。2、被告人刘玉贤非法吸收公众存款，犯罪所得的（三处房屋、一间车库、一宗土地及土地上的附着的平房一处）财物依法予以追缴，并返还被害人（兑现时将已从法院按比例领取部分扣除）。一审宣判后，被告人刘玉贤不服向本院提出上诉称，1、一审判决认定其向他人借款构成非法吸收公众存款罪是错误的，因为都是向亲戚、朋友进行借贷，并提供相应担保。2、一审判决认定上诉人非法吸收公众存款罪的数额不准确，不应包括利息。3、归还过被害人部分借款，但没有收回借条。上诉人刘玉贤的同案犯景秀的辩护人向法庭提供了被害人张某乙、鲁某书写的收条，证实景秀曾归还过被害人张某乙5000元借款，上诉人刘玉贤归还过被害人鲁某5000元借款。经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明，景秀曾归还过被害人张某乙5000元借款，上诉人刘玉贤归还过被害人鲁某5000元借款。有被害人张某乙、鲁某书写的收条证实上诉人刘玉贤及景秀归还其借款的数额；本院认为，上诉人刘玉贤虽有以“资本运作”模式进行传销活动的行为，但不构成组织、领导传销活动罪的立案标准，也不具备非法经营罪的构成要件，一审判决认定上诉人刘玉贤不构成非法经营罪的定性是准确的，予以确认。上诉人未经金融主管机关批准，违反金融法规，向商都100多名不特定居民借款，明知没有归还能力，承诺到期还本付息或随时还本付息，严重扰乱金融管理秩序，造成上百万借款未能偿还，其行为已构成非法吸收公众存款罪。借贷中虽有亲属和朋友，但极为少数，而且有担保的借贷也是极少几起，因此上诉人提出其借贷行为不构成犯罪只是民间借贷的上诉理由不能成立；一审判决认定上诉人借贷数额时已将借条中本金和利息分开计算了，其他借条因没有明确利息，双方又说不清楚是否有利息，因此无法分开计算。上诉人提出向部分被害人归还过借款，二查只查明上诉人刘玉贤、景秀向被害人张某乙、鲁某归还了部分借款，其他的因没有提供证据证实，不予认定，但非法吸收公众存款的数额以行为人所吸收的资金全额计算，上诉人归还借款的事实并不影响本案认定非法吸收公众存款的数额，因此上诉人提出非法吸收公众存款数额计算错误的上诉理由也不能成立；本院认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱 丽审 判 员  王 曦代理审判员  陈绪昊二〇一五年四月二十七日书 记 员  樊鹏程