北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2014）西民(商)初字第20728号原告马代帆，男，1965年7月21日出生。委托代理人温菲，北京市国典律师事务所律师。委托代理人殷红天，北京仁创律师事务所律师。原告夏全义，男，1961年2月21日出生。委托代理人王连华，河北天树律师事务所律师。被告巴州石神工贸有限责任公司，住所地新疆巴州若羌县三十六团农试站内。法定代表人徐明清。委托代理人李春华，北京金栋（天津）律师事务所律师。第三人北京天艺同歌国际文化艺术有限公司，住所地北京市西城区抄手胡同64号26幢。法定代表人樊星，总经理。委托代理人滕立章，北京市威宇律师事务所律师。委托代理人张蕾，北京市威宇律师事务所律师。原告马代帆、夏全义与被告巴州石神工贸有限责任公司（以下简称巴州石神公司）、第三人北京天艺同歌国际文化艺术有限公司（以下简称天艺同歌公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马代帆的委托代理人温菲、殷红天，原告夏全义的委托代理人王连华，被告巴州石神公司的委托代理人李春华，第三人天艺同歌公司的委托代理人滕立章、张蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告马代帆与夏全义起诉称：马代帆与夏全义、巴州石神公司在2011年6月20日签订了《协议》一份。该合同约定：巴州石神公司提供合作项目“繁星玉石会馆”在北京市西城区宣武门内大街经营玉石生意。马代帆按照约定向巴州石神公司指定的账号转款50万后，时至今日此项目也没有实施，现合同目的无法实现。为此，马代帆多次要求巴州石神公司退还以上款项。此外，因巴州石神公司与天艺同歌公司签有《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》，故前述《协议》所涉投资款被天艺同歌公司使用，用途为装修经营场所，剩余投资款还在天艺同歌公司处，天艺同歌公司对马代帆、夏全义与巴州石神公司签订的《协议》无法履行有责任。因此，天艺同歌公司应当对投资款返还及约定违约金承担连带责任。据此，马代帆与夏全义起诉至法院，要求判令：1、解除原告马代帆、夏全义与被告巴州石神公司签订的《协议》；2、被告巴州石神公司返还马代帆投资款50万元；3、被告巴州石神公司应向马代帆偿付违约金50万元；4、第三人天艺同歌公司对被告巴州石神公司返还50万投资款及赔偿50万违约金承担连带责任。经本院询问，原告夏全义明确表示对原告马代帆主张解除《协议》的相关诉讼请求不持异议，并且对于原告马代帆主张的由被告巴州石神公司向原告马代帆返还投资款与赔偿违约金的诉讼请求不持异议，确认所涉款项均应由被告巴州石神公司向原告马代帆偿付，原告夏全义就此部分款项无权利主张。在案件审理过程中，原告马代帆向本院提交以下证据材料：1、2011年6月20日，马代帆、夏全义与巴州石神公司签订的《协议》；2、2011年4月16日，巴州石神公司与天艺同歌公司签订的《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》；3、2012年3月27日，天艺同歌公司向巴州石神公司发出的《通知函》；4、2011年5月23日，马代帆向天艺同歌公司汇款50万元的电汇凭证。在案件审理过程中，原告夏全义未向法庭提交证据材料。被告巴州石神公司答辩称：巴州石神公司对马代帆与夏全义主张解除《协议》的诉讼请求不持异议。关于马代帆与夏全义提出要求巴州石神公司返还出资款的诉讼请求，巴州石神公司认为马代帆与夏全义并未向巴州石神公司出资，而是向第三人天艺同歌公司出资，用于装修天艺同歌公司的场所，所以不应当由巴州石神公司返还，而是由天艺同歌公司返还。巴州石神公司还认为其不存在违约的事实，不应当承担违约赔偿责任，且《协议》约定的违约金过高。马代帆、夏全义与巴州石神公司签订的《协议》约定巴州石神公司提供玉石即完成全部合同义务，而且没有约定期限。依照约定，巴州石神公司随时都可以提供玉石。实际上，巴州石神公司已经于2012年4月28日向第三人天艺同歌公司准备了玉石，但是到达天艺同歌公司现场后遭到天艺同歌公司的拒收，以上足以说明巴州石神公司不存在违约事实，不应当承担违约责任。因此，巴州石神公司不同意马代帆与夏全义主张的有关违约金的诉讼请求。在案件审理过程中，被告巴州石神公司向本院提交以下证据材料：2012年4月28日现场录制的视频光盘。第三人天艺同歌公司述称：天艺同歌公司与巴州石神公司签订《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》后，天艺同歌公司即积极履行合同。针对玉石会馆原有装修进行拆除，并在巴州石神公司委派的夏全义介绍的装修公司的参与下，完成了玉石会馆的装修。但此后，经天艺同歌公司多次催促，巴州石神公司均未提供玉石。巴州石神公司根本没有履约能力，天艺同歌公司之所以与巴州石神公司签约，就是相信其拥有三座玉石矿及加工厂的宣传，认为其有能力提供低价高质量的玉石。但实际上巴州石神公司只有一个矿产勘探的许可证，熟悉矿业生产的人都知道，矿产勘探许可证只意味着勘探成功后有开采许可的优先权，并非矿产的开采权或所有权。因此，巴州石神公司没有履约能力。巴州石神公司构成根本违约，巴州石神公司与天艺同歌公司签订的《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》中明确要求“繁星玉石会馆”是双方合作在北京的独家展售玉石机构，而巴州石神公司的法定代表人马春夏另行注册了楼兰石神文化发展（北京）有限公司。此外，《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》还约定，巴州石神公司提供的玉石产品不高于市场价格，在巴州石神公司没有玉石矿的情况下，其不能提供低于市场价格的玉石，其价格也不可能被天艺同歌公司接受，且巴州石神公司从未提供玉石。有关法律规定，有当事人一方迟延履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方可以解除合同并追究其违约责任。巴州石神公司的行为已经构成根本违约，给天艺同歌公司造成超过150万余元的损失，巴州石神公司应当承担所有违约赔偿责任。就此，天艺同歌公司已经另案提起诉讼。因此，天艺同歌公司不同意马代帆与夏全义向其主张的有关由其就巴州石神公司应付债务承担连带责任的诉讼请求。在案件审理过程中，第三人天艺同歌公司向本院提交以下证据材料：1、“2011年4月16日，巴州石神公司与天艺同歌公司签订的《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》；2、公证机构作出的（2013）京长安内经字第5758号公证书；3、工信部ICP信息备案管理系统查询信息和北京市企业信用信息网查询信息；4、2012年3月27日，天艺同歌公司向巴州石神公司发出的《通知函》；5、《装修协议》、装修付款凭证、装修图纸和《劳动合同书》2份。经法庭举证、质证，本院依法确认原告马代帆向法庭提交的证据1、2、4与第三人天艺同歌公司向法庭提交的证据1的合法性、真实性与关联性，可以作为本案所涉事实的认定依据。当事人各方提交的其他证据材料，与本案争议无关，本院在本案中不予采纳、认定。经审理查明：2011年4月16日，巴州石神公司与天艺同歌公司签订《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》。合同约定：天艺同歌公司和巴州石神公司合作的“繁星玉石会馆”为北京独家展售玉石机构，现为北京知名的“繁星戏剧村”艺术园区；“玉石会馆”建筑面积约为200平方米，另有办公室一间，餐饮会所展区约200平方米；项目合作期限首期为五年，自2011年4月12日至2016年4月11日，合作期满后，如继续合作可另行签订书面协议；天艺同歌公司提供经营场地及组建营销团队，负责经营管理；巴州石神公司提供经营所需的玉石产品，出资50万元用于装修，配套设备、流动资金开支等，该资金于2011年4月20日前汇入天艺同歌公司指定帐户；以上合作条件折合成项目合作股份比例为天艺同歌公司占50%，巴州石神公司占50%，会馆的经营成本、销售成本、人员开支等费用由巴州石神公司前期投入的资金支付，后期经营过程中的经营费用，如超出一方前期投入，由天艺同歌公司和巴州石神公司共同承担，会馆经营涉及的税费从经营利润中扣除；天艺同歌公司为合作项目设立独立财务帐号，独立核算，每个月的5号进行财务核算，天艺同歌公司和巴州石神公司结算一次；巴州石神公司提供的玉石产品及进货底价由天艺同歌公司和巴州石神公司认可后备案，销售超过底价部分作为天艺同歌公司和巴州石神公司的盈利，按股价进行分配，玉石的底价部分双方约定每月的5号结算给巴州石神公司，如天艺同歌公司和巴州石神公司同意按底价销售，双方认定按底价的30%提取利润；“繁星玉石会馆”为天艺同歌公司和巴州石神公司合作的北京独家展售玉石机构，天艺同歌公司和巴州石神公司不得以任何形式进行项目外销售；天艺同歌公司负责提供营业执照，资质审批，装修结束后立刻进行运营；天艺同歌公司在筹备阶段及经营过程中的开支标准需与巴州石神公司另行商定并备案执行；玉石产品的销售底价由天艺同歌公司和巴州石神公司商定备案，如特殊情况低于备案底价销售经天艺同歌公司和巴州石神公司确认方可销售；巴州石神公司提供的玉石产品的成本价格，应不高于市场价格，并保证玉石产品的质量，如因质量问题导致损失，巴州石神公司承担责任；双方对项目进度计划的约定为，室外设计完成时间4月25日，销售人员招聘培训、玉石产品准备，任务完成时间为6月10日之前，装修工作开始时间为5月10日，须在开业前1周完成工程全部的收尾；开业时间点暂定在6月18日；双方任一一方未履行本协议条款，导致协议不能履行，不能完全履行，对方有权变更、解除协议，违约方要承担违约金100万元。2011年5月23日，马代帆向天艺同歌公司的帐户汇款50万元。2011年6月20日，巴州石神公司与马代帆、夏全义就前述《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》签订《协议》，约定：巴州石神公司必须按签定的协议提供经营所需的玉石产品，提供的玉石产品的成本价格应不高于市场价格，并保证玉石产品的质量，如因质量问题导致损失由巴州石神公司负责；马代帆、夏全义出资50万元用于装修、配套设备、流动资金开支等；以上合作条件折合成项目合作比例为巴州石神公司占40%，马代帆占40%，夏全义占20%；按股份双方约定的每月10日结算一次；该合作风险承担按股份巴州石神公司承担40%，马代帆40%，夏全义20%；双方必须严格履行协议条款，如任何一方导致协议不能履行，违约方要承担违约金50万元。另查，针对《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》的履行，巴州石神公司与天艺同歌公司存在较大争议，当事人各方已经另行提起诉讼。且自2011年4月16日《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》签订至本案庭审完毕，巴州石神公司与天艺同歌公司始终未能全面履行，长期处于中止履行状态。上述事实，有各方当事人提交的上述证据和各方当事人陈述意见在案佐证。本院认为:一、有关合同效力巴州石神公司与马代帆、夏全义签订的《协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效。各方当事人均应依照合同约定履行各自应尽义务。二、有关50万元“出资”款依据《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》与《协议》有关条款的约定内容，并结合庭审中各方当事人的陈述意见，2011年5月23日马代帆向天艺同歌公司的帐户汇款50万元的行为，应当认定为马代帆已经履行了《协议》约定的“出资”义务。三、有关合同性质《协议》约定：以上合作条件折合成项目合作比例为巴州石神公司占40%，马代帆占40%，夏全义占20%；按股份双方约定的每月10日结算一次；该合作风险承担按股份巴州石神公司承担40%，马代帆40%，夏全义20%。就此部分约定，经审查，并结合当事人各方陈述意见，本院认为所涉约定条款并非在公司设立过程中有关发起人对股权比例之约定，案件所涉《协议》系合作协议性质，所涉约定系合作协议项下利润分配与风险承担之有关约定。四、有关《协议》解除与出资款的返还通过案件的审理，当事人各方对于《协议》的解除不持异议，且就《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》的争议，各方当事人也另行提出了诉讼。在此情形下，“繁星玉石会馆”合作项目无法进行，进而导致马代帆、夏全义签订《协议》的合同目的已经不能实现。因此，本院对于马代帆与夏全义主张解除《协议》的诉讼请求应予支持。相关法律规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。且依据所涉《协议》系合作性质，应当适用共享收益、共担风险之原则。结合《协议》有关利润分配及风险承担（投资款的40%）之约定，巴州石神公司应当按照前述原则及合同约定，按照比例承担返还义务。巴州石神公司应向马代帆返还投资款的数额应当为投资款的40%，即20万元。五、有关违约责任的认定依据前文认定，马代帆、夏全义已经按照《协议》的约定履行了出资义务，巴州石神公司即应负有保证“繁星玉石会馆”合作项目得以顺利履行之合同义务。现所涉合作项目已经无法得到实际履行，巴州石神公司即对马代帆、夏全义构成违约。相关法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鉴于《协议》无法继续履行的原因不应归责于二原告，且《协议》约定“双方必须严格履行协议条款，如任何一方导致协议不能履行，违约方要承担违约金50万元”，因此，巴州石神公司应当依约向马代帆与夏全义承担违约责任。相关法律规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本院认为，巴州石神公司有关违约金约定过高的抗辩意见本院应予采纳，现本院依据公平原则并结合实际损失的发生，酌情确定的违约金数额为30万元，超出部分本院不予支持。六、有关连带责任的承担本案中，天艺同歌公司并非《协议》一方当事人，故马代帆主张其承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另，巴州石神公司与天艺同歌公司就《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》履行及相关违约情形，与本案无关，本院在本案中不予认定，各方当事人应另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、确认原告马代帆、原告夏全义与被告巴州石神工贸有限责任公司签订的《协议》解除；二、被告巴州石神工贸有限责任公司自本判决生效之日起十日内返还原告马代帆二十万元；三、被告巴州石神工贸有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告马代帆偿付违约金三十万元；四、驳回原告马代帆的其他诉讼请求。如果被告巴州石神工贸有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万三千八百元，由原告马代帆、原告夏全义负担六千九百元（已交纳），由被告巴州石神工贸有限责任公司负担六千九百元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，视为放弃上诉权利。审 判 长  张长缨人民陪审员  周建祯人民陪审员  张桂珍二〇一五年十二月九日书 记 员  于仰震