四川省攀枝花市东区人民法院民 事 判 决 书(2015)攀东民初字第1819号原告张凤祥，男，1965年4月8日生，汉族，住四川省攀枝花市东区。委托代理人殷建晖，四川极宇律师事务所律师。委托代理人付波，女，汉族、1966年1月24日出生，住址四川省攀枝花市东区，系攀枝花市园林建设公司造价员。被告攀钢集团工程技术有限公司，住所：攀枝花市东区，组织机构代码：20436391-1。法定代表人周天文，总经理。委托代理人文彬，四川东荣律师事务所律师，执业证号：15104201110970694。委托代理人高丽，女，1973年9月7日生，汉族，攀钢集团工程技术有限公司职工，住四川省攀枝花市东区地。被告四川中宇建设工程有限公司，住所：攀枝花市东区，组织机构代码：20725037-3。法定代表人赖德儒，公司总经理。委托代理人贾辉，四川攀法律师事务所律师。原告张凤祥诉被告攀钢集团工程技术有限公司（简称：攀钢工程技术公司）、被告四川中宇建设工程有限公司（简称：中宇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月24日作出（2014）攀东民初字第2448号民事判决。攀钢工程技术公司不服上诉，攀枝花市中级人民法院对该案作出（2015）攀民终字第205号民事裁定。裁定：一、撤销攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第2448号民事判决；二、发回攀枝花市东区人民法院重审。本院立案受理后，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张凤祥的委托代理人殷建晖、付波；被告攀钢工程技术公司的委托代理人文彬、高丽；被告中宇建设公司的委托代理人贾辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张凤祥诉称，2009年10月起，原告作为实际施工人以四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称：泸州十建司）的名义在攀钢钢铁研究院厂区内进行施工。2010年3月25日，原告以泸州十建司的名义与被告攀钢工程技术公司签订项目编号为0904137号的《高品质富钛料中试线—总图工程分包合同》（以下简称：分包合同）约定，被告攀钢工程技术公司将高品质富钛料中试线—总图工程的部分工程项目分包给原告施工。合同对工程内容、范围、工程量的确认方式、质量要求以及结算方式、工程暂估值（330000元）等內容作出了明确约定。合同签订后，原告按约定完成了合同义务，并于2010年6月20日前将经竣工验收合格的全部工程交付业主使用，但被告攀钢工程技术公司却不履行结算义务。2011年11月11日，被告攀钢工程技术公司、被告中宇建设公司与泸州十建司签订《三方协议》，约定被告中宇建设公司概括承受泸州十建司在本合同中的权利义务。原告又与被告中宇建设公司、泸州十建司签订《三方协议》，约定被告中宇建设公司承受泸州十建司在本合同中的权利义务，将本合同中的泸州十建司变更为中宇建设公司。时至今日，被告攀钢工程技术公司仍不履行与原告的结算义务。该案在一审中，对工程造价进行了司法鉴定。现请求：1、按照司法鉴定报告结论，根据《2009年四川省建设工程工程量清单计价定额》计价，两被告连带给付工程款649022元；2、按照银行同期贷款利息支付上述资金占用利息（其中80%从2010年4月26日开始计算，剩余20%从2011年6月21日开始计算）；3、被告承担鉴定费用48000万元，并承担本案的诉讼费用。原告张凤祥向法庭提供了下列证据材料：第一组，《分包合同》。拟证明原、被告对工程内容、范围、工程量的确认方式、质量要求以及结算方式、工程暂估值等內容作出了明确约定。第二组，《三方协议》。拟证明被告攀钢工程技术公司、被告中宇建设公司与泸州十建司以及原告、被告中宇建设公司与泸州十建司均协商一致，被告中宇建设公司概括承受泸州十建司在本合同中的权利义务。第三组，原告制作的竣工结算资料及该工程所有交工验收资料。拟证明2010年2月28日该工程已经全部竣工。第四组，由原告申请经本院委托四川星铧工程项目管理有限公司作出的星铧司鉴【2014】04号《司法鉴定报告》（简称：司法鉴定报告）。拟证明原告所完成的高品质富钛料中试线—总图工程按《2009年四川省建设工程工程量清单计价定额》计算的工程款为649022元。被告攀钢工程技术公司辨称，分包合同是我公司与泸州十建司签订的，后变更为中宇建设公司，原告不是合同相对人，仅为项目负责人。根据分包合同第七条第四款的约定，我公司已给原告发出书面通知其结算，但原告没有来结算。我公司已对该工程进行了单方结算，且该工程我公司已支付了600000元工程款。被告攀钢工程技术公司向法庭提供了下列证据材料，综合证明其主张：1.《分包合同》。拟证明原、被告对工程内容、范围、工程量的确认方式、质量要求以及结算方式、工程价款的支付等进行了约定。2.《三方协议》。拟证明合同主体变更为中宇建设公司。3.《分包合同工程交工验收证书》。拟证明工程整体竣工时间为2011年5月26日。4.工程量清单统计表、签订单。拟证明合同双方对分包合同工程内客及工程量的确认。5.分包工程结算催告书及工程结算计算书。拟证明根据分包合同约定，在分包工程竣工后原告不主动与攀钢工程技术公司结算，经攀钢工程技术公司书面催告后30日内仍不结算的，攀钢工程技术公司可单方结算，且该结算为最终结算。6.《高品质富钛料中试线总承包合同》（以下简称：《总承包合同》）。被告中宇建设公司辩称，由于泸州十建司经营不善，由政府安排我公司接手泸州十建司的分包合同的权利和义务。我公司接手时，本案所涉工程已基本完成。原告承建工程是事实，但该工程的具体情况我公司不清楚。被告中宇建设公司未提供证据。经质证，被告攀钢工程技术公司对原告提供的第一组、第二组、第三组证据的真实性均无异议。对司法鉴定报告，原告无异议；被告攀钢工程技术公司认为，鉴定机构在鉴定过程中有失公正，不应按《2009年四川省建设工程工程量清单计价定额》计价，而应按《分包合同》的约定及现场签证计价。被告中宇建设公司对原告提供的证据的真实性均无异议。本院依法对原告提供的第一组、第二组、第三组证据的证明力予以确认。原告对被告攀钢工程技术公司提供的没有其签名的签证单、分包工程结算催告书及工程结算计算书、《总承包合同》、《分包合同工程交工验收证书》均不予认可；并提出，原告至今没有看到过《总承包合同》，也未收到过分包工程结算催告书，工程结算计算书系其单方所为，不能作为依据；《分包合同工程交工验收证书》系双方为了办理竣工资料而补签的。原告对被告攀钢工程技术公司提供的其他证据的真实性均无异议。被告中宇建设公司对被告攀钢工程技术公司提供的证据的真实性均无异议。本院依法对被告攀钢工程技术公司提供的《分包合同》、《三方协议》、《分包合同工程交工验收证书》及有原告签名的签证单的证明力予以确认。本院认为，被告攀钢工程技术公司虽对司法鉴定报告提出异议，但未提出足以反驳的相反证据和理由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本院依法对司法鉴定报告的证明力予以确认。被告攀钢工程技术公司向法庭提供的《总承包合同》，原告虽提出异议，但没有提供足以反驳的相反证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款（一）项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件戓者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”的规定，本院依法对该《总承包合同》的证明力予以确认。被告攀钢工程技术公司提供的没有原告签名的签证单、分包工程结算催告书及工程结算计算书，因被告攀钢工程技术公司未能证明原告已收悉或知晓的依据，原告亦不认可，本院对上述证据的证明力依法不予确认。综合上述经质证、认证的证据材料以及双方当事人的当庭陈述，本院依法认定下列事实：经审理查明，2010年3月25日，原告以泸州十建司（乙方）的名义与被告攀钢工程技术公司（甲方）签订项目编号为0904137号的《高品质富钛料中试线—总图工程分包合同》（以下简称：《分包合同》）约定，甲方将高品质富钛料中试线—总图工程的部分工程项目分包给乙方施工；分包工程内容、范围及相应图号；图号：2总31；工程量的确认：经甲方本工程的项目经理、主管工程分包科室负责人以及工程分公司主管经理签字确认并经甲方盖章后作为结算依据；本合同价款暂估价为330000元；甲、乙双方一致同意按甲方收取主合同对应内容结算值的12％作为管理费，剩余部分作为甲方对乙方的合同价款结算值，最终以审计值为准；该合同造价包括施工所发生的人工、材料、机械及方案措施费，劳动保护、各项社会保险、建筑意外险、安全文明施工、管理费、利润、税金、政策性文件及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用；工程结算时，甲方扣减乙方结算价的5％作为工程质量保修金，待工程保修期满后据实结清，工程质量保修金不计利息；分包工程竣工且甲方与业主办理完工程结算后30日內，乙方应主动与甲方办理分包结算，逾期不办的，甲方可书面催告乙方在30日內与甲方办理分包结算；如乙方无故拖延30日內仍不办理的，甲方可单方面办理结算，该结算值作为甲乙双方的最终结算值；本工程无预付款，乙方送发票、工程验收证书、分包合同至甲方办理结算；付款方式：釆用银行承兑汇票或银行转帐方式付款；当月乙方完成的工作量在25日报甲方项目部审核，于次月25日前支付，其月进度款的拨付比例为上月核批报量的95％；工程进度款拨至分包合同暂估值的80％时停拨，分包工程竣工结算后，尾款在一年内无息分期支付完（质量保修金在工程质量保修期满后支付）；在甲方未收到业主付款时，乙方承诺不要求甲方支付工程款，并承诺放弃迟延支付期间的利息等。由于泸州十建司经营不善，经攀钢工程技术公司、泸州十建司、中宇建设公司协商一致并签订《三方协议》，约定由中宇建设公司承受泸州十建司在本合同中的权利义务，将本合同中的泸州十建司变更为中宇建设公司。张凤祥又与中宇建设公司、泸州十建司签订《三方协议》，约定中宇建设公司承受泸州十建司在本合同中的权利义务，将本合同中的泸州十建司变更为中宇建设公司。后双方因结算产生纠纷，经协商无果，张凤祥遂诉来本院。另查明，张凤祥以泸州十建司的名义与攀钢工程技术公司签订《分包合同》时，攀钢工程技术公司尚未与攀钢集团攀枝花钢铁研究院有限公司签订《总承包合同》。原一审诉讼过程中，本院责令攀钢工程技术公司提供《总承包合同》及攀钢工程技术公司与业主就《分包合同》及《补充合同》所涉工程的结算单。攀钢工程技术公司仅提供《总承包合同》，拒不提供攀钢工程技术公司与业主就《分包合同》所涉工程的结算单。为此，张凤祥申请对其完成的工程量的造价进行鉴定。本院依法委托四川星铧工程项目管理有限公司对该工程的造价进行鉴定，四川星铧工程项目管理有限公司作出星铧司鉴【2014】04号《司法鉴定报告》：工程造价为546172元（已下浮12％）；并备注：如果按《2009年四川省建设工程工程量清单计价定额》计算的工程造价为649022元，但此结论不作为本次造价鉴定的最终结论。其后，又作出【2014】04号（补充）《司法鉴定报告》，载明：直接工程费578428元+措施费18348=596776元。张凤祥支出鉴定费48000元。诉讼过程中，经三方确认，本案所涉工程款，攀钢工程技术公司截至2011年12月已支付给张凤祥600000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，各方当事人均认可原告张凤祥为实际施工人。因此，原吿张凤祥以泸州十建司的名义与被告攀钢工程技术公司签订的项目编号为0904137号的分包合同，因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告张凤祥与被告攀钢工程技术公司签订的《分包合同》中虽然约定“按攀钢工程技术公司收取主合同对应内容结算值的12％作为管理费，剩余部分作为攀钢工程技术公司对张凤祥的合同价款结算值，最终以审计值为准”，但当时被告攀钢工程技术公司并未与业主签订《总承包合同》，被告攀钢工程技术公司又不能证明在其与业主签订《总承包合同》后原告张凤祥知晓《总承包合同》的结算内容，原告张凤祥也否认其知晓。诉讼中，本院依法责令被告攀钢工程技术公司提供其与业主就《分包合同》所涉工程的结算单，但被告攀钢工程技术公司拒不提供，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，本院依法确认原告张凤祥的主张，即签订《分包合同》时，双方并未约定工程计价标准；再者，本案所涉工程实际施工时间发生在2009年至2010年。根据公平原则，本院依法釆纳原告张凤祥按《2009年四川省建设工程工程量清单计价定额》计算工程造价的主张。因此，本院依法确认本案所涉工程造价为649022元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《分包合同》被确认无效后，由于原告在施工过程中已将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，不能返还财产，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳动和建筑材料价值，这一价值即施工成本。依照（2014）04号（补充）《司法鉴定报告》所载明各项工程费用，本院认定原告施工成本为直接工程费加措施费，原告以个人名义主张工程款，其施工成本不应包括企业管理费。按此计算，原告施工成本为596776元，攀钢工程技术公司已支付给支付给张凤祥工程款600000元，多付3224元。原告和攀钢工程技术公司违法签订《分包合同》，造成合同无效，双方有同等过错，由此造成的损失应由双方同等承担。因合同无效，不能按照合同约定的方式结算，导致司法鉴定并产生鉴定费损失48000元，该损失应由原告和攀钢工程技术公司各承担24000元。给付义务互相品迭后，攀钢工程技术公司还应给付原告鉴定费20776元。综上所述，原告张凤祥的诉讼请求的合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、攀钢集团工程技术有限公司于本判决生效后十日內一次性支付给张凤祥鉴定费20776元。二、驳回张凤祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，由张凤祥承担4000元，攀钢集团工程技术有限公司承担500元，均于本判决生效后十日內向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。审 判 长  阳家红人民陪审员  刘福英人民陪审员  孔翔翎二〇一五年十二月一日书 记 员  聂 琳