徐州市铜山区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0312民初4151号 原告：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。 法定代表人：陈代远，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡波，徐州东亚钢铁有限公司法律顾问。 委托诉讼代理人：于文哲，徐州东亚钢铁有限公司职员。 被告：郑庆祥，男，1970年11月25出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：厉建忠，徐州市铜山区利国法律服务所法律工作者。 原告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司与被告郑庆祥劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司的委托诉讼代理人胡波、被告郑庆祥及其委托诉讼代理人厉建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告不予支付被告解除劳动合同经济补偿金7243元、不予支付被告失业保险金2929.6元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告劳动争议案件，徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2018年4月16日作出铜劳人仲案字[2018]第106-1和[2018]第106-2号仲裁裁决书，裁决向被告支付解除劳动合同经济补偿金7243元和失业保险金2929.6元。原告认为没有义务向被告支付经济补偿金，根据劳动部1996年发布的354号文件《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，劳动者依据《劳动法》第24条规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金；其次，原告认为没有义务向被告支付失业保险金，因为领取失业金的条件是非本人意愿中断就业，而被告系主动提出解除劳动合同的，所以用人单位可以不应支付失业保险金；原告认为被告要求给付经济补偿金和失业保险金没有法律依据，原告不拖欠被告工资，停工留薪期间的工资，属于工伤待遇，其入职时也向用人单位作出放弃缴纳社会保险的承诺。基于以上事实和理由，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。 被告辩称，原告的请求不能成立，请求法院驳回原告的请求。铜山区劳动人事争议仲裁委2018第106-1号和2018第106-2号仲裁裁决书，事实清楚，适用法律正确，应当维持。被告要求原告支付失业保险金是根据社会保险法和劳动合同法等法律规定来支付的，用人单位未依法为被告缴纳社会保险费，被告依法有权解除劳动合同。被告要求经济补偿金是原告拖欠被告工伤期间的工资，按照劳动合同法及相关法律规定，工伤期间工资不变，被告认为原告有义务支付被告的失业保险金及经济补偿金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：被告于2016年3月21日入职原告处工作，原告没有为被告办理各项社会保险并交纳社会保险费。2016年11月1日上午8时50分许，被告在原告处炼铁厂2号高炉北侧行车下方往高炉上方吊装铁板，因吊装钩头卡在渣沟上，被告爬上距地面约1.2米高的渣沟处理吊装钩时从渣沟上摔下受伤。当日，被告到徐州利国医院诊治并住院治疗14天，诊断为：1、右多发性肋骨骨折；2、右胸壁浅表损伤。被告住院期间由其配偶护理，其配偶无固定收入，原告未支付护理费及住院伙食补助费。被告于2016年11月15日出院，出院记录中记载的出院医嘱为：1、注意休息，避免剧烈活动，继续口服接骨片及降压药。2、2-3周后复查胸部CT。3、不适门诊复查。2017年3月10日徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定被告受到的事故伤害为工伤，2017年10月30日徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为十级伤残，无生活自理障碍。被告为进行劳能力鉴定支付了鉴定费200元。2017年11月27日，被告通过全球邮政特快专递（EMS）向原告邮寄送达解除劳动合同通知，以原告没有为其缴纳社会保险、拖欠工资、没有节假日、工作环境差为由，要求与原告解除劳动合同关系并要求原告支付相应补偿。原告于2017年11月29日签收被告邮寄的解除劳动合同通知。 自2016年11月1日，原告未再支付被告工资。被告2016年3月至2016年10月期间工资数额分别为889元、3218元、3546元、3778元、3735元、3790元、3664元、3906元。2016年4月至2016年10月期间月平均工资为3662元。 2018年，郑庆祥将江苏彭钢钢铁控股集团有限公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，请求依法裁决江苏彭钢钢铁控股集团有限公司支付其：1、一次性伤残补助金25352.6元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资39839元、护理费3500元、住院伙食补助费750元、交通费1000元、劳动能力鉴定费200元、2016年6月份-9月份高温津贴800元、失业保险金5000元；2、解除劳动合同经济补偿金7243元。2018年4月16日，铜山区劳动人事仲裁委依法作出裁决，其中2018年第106-1号仲裁裁决书裁决：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司一次性支付郑庆祥停工留薪期工资10986元、解除劳动合同经济补偿金7243元；106-2号仲裁裁决书裁决：1、江苏彭钢钢铁控股集团有限公司一次性支付郑庆祥一次性伤残补助金25352.6元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、住院期间护理费1120元、交通费500元、劳动能力鉴定费200元、住院伙食补助费750元、失业保险金2929.6元；2、2016年6月至2016年9月防暑降温费（高温津贴）800元不予支持。江苏彭钢钢铁控股集团有限公司对其中经济补偿金和失业保险金的裁决不服诉至本院。 本院认为，被告遭受的事故伤害经徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定为工伤，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，无生活自理障碍。原告没有为被告参加工伤保险，尽管原告提交了被告向原告出具的放弃缴纳社会保险的承诺书，但是用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，不因劳动者主动要求放弃而免除该项义务，因此根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，则应由原告按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付被告相应工伤待遇赔偿。 关于被告要求的各项工伤保险待遇赔偿的数额确定问题。1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金标准为7个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，因被告受伤前原告没有为被告缴纳工伤保险费，则本人工资可以参照被告受伤前的月平均工资计算。被告2016年3月21日入职原告处工作，2016年11月1日发生伤害事故，被告2016年3月工作时长不足整月，工资数额为889元，明显低于其他月份工资数额，不能真实反映出被告的工资标准，则根据公平合理原则，本院认为计算被告一次性伤残补助金的月平均工资基数，可以按照被告2016年4月至2016年10月期间月平均工资3662元计算，则原告应支付被告一次性伤残补助金为25634元（3662元/月X7个月），对于被告要求原告支付一次性伤残补助金25352.6元的诉请，未超出法定数额，本院予以支持。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，因被告已书面通知原告解除劳动关系，原告未依法为被告参加工伤保险，则应由原告支付被告一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的数额问题，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，十级伤残一次性工伤医疗补助金的基准标准为3万元、一次性伤残就业补助金的基准标准为1.5万元，设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。同时根据2017年11月1日实施的《徐州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》（徐政规〔2017〕2号）第十八条的规定：“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行”，因被告于2017年11月27日书面通知原告解除双方的劳动关系，则依据以上规定，被告依法应当享受的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应在《办法》规定的基准标准3万元、1.5万元的基础上下浮10%，即分别下浮3000元、1500元。故原告应支付被告一次性工伤医疗补助金27000元（30000元-3000元）、一次性伤残就业补助金13500元（15000元-1500元）。3、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。因被告住院治疗期间原告未安排人员进行护理，原告应承担被告住院期间的护理费用。被告住院期间由其配偶护理，护理人员无固定收入来源，根据公平合理原则，本院参照市场上一般护工水平价格80元/天计算，被告共住院治疗14天，则原告应支付被告护理费1120元（80元/天X14天）。对于被告出院后的护理费问题，根据被告提供的出院记录及出院医嘱中建议被告注意休息，避免剧烈运动，并未写明要求被告卧床休息、加强人员护理，对于被告出院后的护理费用，因无事实依据，本院不予支持。4、交通费。被告虽未提供任何交通费用票据，但原告愿意承担交通费500元，故本院支持被告交通费500元。5、劳动能力鉴定费200元、住院伙食补助费750元。因原告同意支付该费用，所以对被告的该两项诉讼请求，本院予以支持。6、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”。关于被告停工留薪期时长问题，被告主张停工留薪期为11个月，原告认为停工留薪期过长。本院结合被告发生伤害事故的事实及伤残等级，在参照被告出院医嘱的基础上，根据公平合理原则，酌定被告的停工留薪期为3个月。关于被告停工留薪期工资数额问题，根据江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知（苏高法审委[2011]14号）第十七条的规定：“工伤职工在停工留薪期内的，原工资福利待遇不变，其中的“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患业病前12个月的平均月工资计算。……”，根据公平合理原则，本院认为用于计算被告停工留薪期的月平均工资基数，可以按照被告2016年4月至2016年10月期间的月平均工资3662元计算，因被告受伤后原告未再支付被告工资，则原告应支付被告停工留薪期间的工资数额为10986元（3662元/月X3个月)，被告要求原告支付停工留薪期工资39839元，其超出部分，本院不予支持。 关于被告要求原告支付防暑降温费（高温津贴）是否具备实施依据问题，根据《关于企业夏季高温津贴标准的通知》（苏人社发〔2011〕268号）第一条的规定：“企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下工作的（不含33℃），应当向职工支付夏季高温津贴……”，被告要求原告支付高温津贴，应对其是否符合享受高温津贴的条件承担举证责任，因被告并未提供证据证明其属于室外露天作业，则其应承担举证不能的不利后果。故被告的该项请求，本院不予支持。 关于失业保险金，原告未给被告缴纳社会保险，而缴纳社会保险系原告的法定义务，不因被告的承诺而免除。双方的劳动关系虽系被告单方解除，但是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条第（五）项的规定，“劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的”符合非因本人意愿中断就业的情形，应当认定被告非因本人意愿中断就业，故原告应支付被告失业金损失。对于失业保险金的标准问题，根据《江苏省失业保险规定》（江苏省人民政府令第72号）第二十三条的规定：“失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定……失业保险金最高不得超过当地最低工资标准……”，根据公平合理原则，用于计算失业保险金的月平均缴费基数可以参照被告受伤前月平均工资3662元进行核算，被告2016年3月入职，2017年11月离职，工作年限为1年8个月，不足10年，失业保险金标准应计算为1464.8元/月（3662元X40%），该数额不超过徐州市铜山区最低工资标准1520元/月。对于被告应享受的失业保险金的数额问题，本院认为不应以被告失业状态持续为前提，可以按照原告应缴失业保险费所确定的被告最长的失业保险待遇享受时间为上限，核算失业保险金数额。根据徐州市人民政府文件《关于进一步完善失业保险制度的通知》（徐政发〔2006〕52号）第四条的规定：“失业人员缴纳失业保险费每满1年，发给2个月的失业保险金”，被告在原告处的工作年限为1年8个月应享受2个月的失业保险金，故原告应支付被告失业保险金2929.6元（1464.8元/月X2个月），被告要求原告支付失业保险金5000元，其超出部分，本院不予支持 关于解除劳动合同经济补偿金。被告是以原告拖欠工资、未缴纳社会保险等原因书面通知原告解除劳动合同关系的，庭审中被告进一步明确解除劳动合同通知书中载明的拖欠工资是指原告拖欠被告发生伤害事故住院治疗期间的工资及之后的工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”停工留薪期工资是工伤职工享受的工伤保险待遇，在停工留薪期内单位未及时足额支付停工留薪期工资的，视为未及时足额支付劳动报酬，导致工伤职工被迫辞职的，单位应当支付经济补偿金。本案中，被告自受伤后，原告未足额支付被告工资，被告以原告拖欠其发生伤害事故后住院治疗期间的工资及之后的工资为由要求解除双方的劳动合同关系，原告依法应当向被告支付解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金的数额问题，根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被告在原告处工作1年8个月，原告依法应支付被告2个月工资的经济补偿金。对于经济补偿金的计算基数问题，则遵循公平合理原则，本院认为可以参照以上用于计算被告停工留薪期的月平均工资基数3662元计算，则原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金7324元（3662元/月X2个月）。被告要求原告支付解除劳动合同经济补偿金7243元的请求，未超出法定数额，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条第一款、第二款、第三款、第三十七条第(一）项及第（二）项、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、《江苏省失业保险规定》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、原告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告郑庆祥一次性伤残补助金25352.6元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、护理费1120元、交通费500元、劳动能力鉴定费200元、住院伙食补助费750元、停工留薪期间工资10986元、失业保险金2929.6元、解除劳动合同经济补偿金7243元，合计89581.2元； 二、驳回被告郑庆祥其他请求。 如果原告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 （此页无正文） 审判员  徐金侠 二〇一八年六月二十六日 书记员  刘瀚哲