呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)呼民一终字第01022号上诉人（原审被告）北京市嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司。住所地北京市通州区。法定代表人夏运齐，该公司总经理。委托代理人郭清芳，内蒙古蒙银律师事务所律师。委托代理人苏德，内蒙古蒙银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）冯彦冰，男，1981年9月16日出生，汉族，公司职员，现住呼和浩特市新城区。原审被告北京市嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司呼和浩特市分公司。住所地呼和浩特市。法定代表人李玉凡，该公司总经理。委托代理人王栋卿，女，1981年11月13日出生，汉族，公司职员，现住呼和浩特市赛罕区金桥开发区。上诉人北京市嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司（以下简称北京嘉业嘉盛建筑公司）因与被上诉人冯彦兵、原审被告北京市嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司呼和浩特市分公司（以下简称北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第01314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人北京嘉业嘉盛建筑公司的委托代理人郭清芳，被上诉人冯彦冰，原审被告北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司的委托代理人王栋卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年8月11日，冯彦冰与北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司签订家庭居室装饰装修工程施工合同，合同约定了工程价款、给付方式及违约责任的承担和违约金的计算方法。报价单载明，基础工程造价34548元，其他项费用7728元，水电改造费3000元，共计45276元。其它项费用、水电改造费不进行优惠，工程基础造价打了八折。合同约定工程造价为35000元。冯彦冰分三笔分别交了1200元、21000元、5267元，共计27467元。后减项4088元，赠送卫浴顶中期款2000元。有24项装修项目未完成，根据报价单合计款项11502元，其他项四项合计5055元。庭审中，北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司均表示工程已无法进行，冯彦冰诉至法院，请求北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司退款13106.4元及违约金10408元。原审法院认为，双方签订的装修合同，是双方真实意思的表示，并不违反法律的强制性规定，合同合法有效。双方应按照约定全面履行自己的义务。因该工程已无法进行，双方应按实际履行部分予以结算。合同价总价35000元，减去项目减项4088元和卫浴顶款2000元，冯彦冰应交28912元。冯彦冰已交27467元。工程未完工部分价款8051.4元，其他三项合款1600元（包含垃圾清运600元、开关面板安装500元，成品保护费500元）共计9651.4元，那么北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司已完工部分款项为19260.6元，约占全部工程价款的67%（19260.6元÷28912元），根据公平原则，冯彦冰诉讼请求中要求北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司退其他项目中的工程管理费3455元不予全部支持，支持1140元（3455元×33%），北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司应退冯彦冰款项为10791.4元（8051.4元+1600元+1140元）。装修工程未完工北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司应承担违约责任，鉴于双方签订装修合同中对开工、竣工日期没有约定，酌定北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司承担3个月的违约金即6300元（35000元×2‰×90天）。因北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司不具有法人资格，其应退冯彦冰款项及应承担的违约金应由北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司承担。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司于判决生效后三日内给付冯彦冰10791.4元及违约金6300元，共计17091.4元;二、驳回冯彦冰对北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司呼和浩特分公司的诉讼请求。案件受理费388元，由北京嘉业嘉盛建筑公司负担227元，冯彦冰负担161元。北京嘉业嘉盛建筑公司不服一审判决，向本院上诉称,一、一审法院判决北京嘉业嘉盛建筑公司退还冯彦冰装修款项10791.4元有误。因为垃圾清运费600元、开关面板安装费560元、成品保护费500元贯穿工程始终，应当予以核减；冯彦冰未交付的款项1445元也应当予以核减；二、一审法院判决北京嘉业嘉盛建筑公司支付冯彦冰违约金6300元错误。冯彦冰与北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司于2013年8月11日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》，在该合同第十二条中约定：“由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额2‰的违约金”，而北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司根本不存在延误工期的情形。首先，在该合同中双方并没有对开工、竣工日期进行约定，也没有关于工期进度的初步规划，那么北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司就不存在延误工期和未如期完工的事实，根本不构成违约；其次，北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司为冯彦冰安排了三批工人施工，但都被冯彦冰无故辞退，是冯彦冰无故辞退工人、阻碍施工的行为导致了工程无法正常进行，该合同的第八条约定：“对以下原因造成竣工的日期延误，工期应当顺延……(3)因甲方责任造成工期延误的其他情况。”因此一审法院判决北京嘉业嘉盛建筑公司承担违约责任错误。请求：1、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2014)赛民初字第01314号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由冯彦冰承担。冯彦冰答辩称，一、该工程的款项除需经竣工验收合格后再交付的5%款项未交外，冯彦冰已经按照合同约定将相应的款项全部交付给了北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司。二、导致合同无法履行的原因是北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司没有支付工人张永利钱，后来北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司虽又派过两次工人，但均为北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司从社会上找的人，也因其未给付工人工资从而无法施工，并非冯彦冰阻挠所致。后因双方无法达成一致，冯彦冰便自己找人完成了后续的工程。故北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司应当负责并承担违约赔偿责任。北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司答辩称，对北京嘉业嘉盛建筑公司的上诉请求及理由认可。二审中，北京嘉业嘉盛建筑公司向本院提交二组新的证据。第一组是北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司的机读信息档案和营业执照，拟证明北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司依法成立并领取营业执照，应当依法独立承担责任。冯彦冰对该组证据的真实性予以认可，但对其所要证明的问题不予认可，因为公司分支机构并不能对外承担责任，应当由北京嘉业嘉盛建筑公司对外承担责任。北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。本院认为，北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司作为北京嘉业嘉盛建筑公司的分支机构，作为本案的诉讼当事人主体适格，但因为其不具备对外独立承担民事赔偿责任能力，其所应承担的责任，依法应由设立其成立的北京嘉业嘉盛建筑公司对外承担相应的责任，故北京嘉业嘉盛建筑公司该抗辩理由不能成立。第二组是《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》，拟证明在北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司与冯彦冰签订的合同中，双方并未对开工及竣工的日期进行约定，既然没有约定开工及截止日，北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司就不存在违约情形并且不应承担违约责任。冯彦冰对该组证据的真实性认可，但其认为北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司不给工人工资导致工期延误存在违约情形，且该合同约定了在甲方即北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司未按合同约定支付工程款影响正常施工的，应当承担违约责任。北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均予认可。对于该组证据北京嘉业嘉盛建筑公司所要证明的问题是本案第二个争议焦点内容，此处不再赘述。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决北京嘉业嘉盛建筑公司支付冯彦冰装修工程款10791.4元是否正确；二、北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司是否存在违约情形并承担违约责任。针对第一个争议焦点认为，冯彦冰与北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司所签订合同的工程总造价为35000元，后经双方约定减去6088元相关优惠款项，该工程的最后实际总造价为28912元。截止2013年8月11日，冯彦冰分三次先后给付了北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司装修款27467元，尚有5%的工程款即1455元将待该工程全部竣工并经双方验收合格后冯彦冰再行给付。后在施工中双方发生纠纷，未完成的装修工程冯彦冰自行雇人完成。经本院二审中询问各方当事人，均对一审认定的第一笔未完成装修内容及价钱8051.4元无异议，只是北京嘉业嘉盛建筑公司及北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司对未完工其他项目中的垃圾清运费600元、开关面板安装费500元、成品保护费500元及冯彦冰的未交款1445元是否应当在应退款中予以核减存在异议。本院认为，垃圾清运费600元、开关面板安装费500元及成品保护费500均为未完工程内容，北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司理应将该款项退还；对于工程管理费3455元，根据本案中北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司的施工进度酌情认定1140元，上述款项合计为10791.4元。因冯彦冰尚有1445元的未付工程款，应当从该退款中予以核减，故北京嘉业嘉盛建筑公司应退还冯彦冰装修工程款为9346.4元。一审判决北京嘉业嘉盛建筑公司支付冯彦冰装修工程款10791.4元有误，本院予以纠正。针对第二个争议焦点认为，在本案中，虽然双方在装饰装修工程施工合同第十二条中约定：“由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付甲方本合同工程造价金额2‰的违约金”，但是由于双方均未对工程期限，开工日期以及竣工日期进行明确约定，因此无法计算出北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司的造成装修工期延误的具体天数及所应承担违约责任，并且后续工程冯彦冰已经另行完成，也就不存在北京嘉业嘉盛建筑公司呼市分公司至冯彦冰起诉前停工近8个月的情形。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此冯彦冰向北京嘉业嘉盛建筑公司及其呼市分公司主张违约责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人北京嘉业嘉盛建筑公司的部分上诉理由成立，对其相应的上诉请求本院予以支持。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第01314号民事判决第二项，即“驳回原告冯彦冰对北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司呼和浩特市分公司的诉讼请求”；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第01314号民事判决第一项，即“被告北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司于判决生效后三日内给付冯彦冰10791.4元及违约金6300元，共计17091.4元。”;三、北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内返还冯彦冰9346.4元。一审案件受理费388元，北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司负担128元，冯彦冰负担210元。二审案件受理费388元，上诉人北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司负担128元，被上诉人冯彦冰负担210元。本判决为终审判决。审 判 长  戴玉英代理审判员  刘 伟代理审判员  韩东妹二〇一五年十二月十七日书 记 员  贾沛然