广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第5832号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司湖北省分公司。负责人：邹东亚，该公司总经理。委托代理人：刘礼荣，该公司职员。被上诉人（原审原告）：唐季平。委托代理人：何媛，广东和志满律师事务所律师。委托代理人：吴行军，广东和志满律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁传合，男，1969年7月12日出生，汉族，身份证住址湖北省枣阳市南城办事处梁集社区居委会*组***号。被上诉人（原审被告）：湖北吉运通运输有限公司。法定代表人：武如意。上诉人天安财产保险股份有限公司湖北省分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人唐季平、梁传合、湖北吉运通运输有限公司（以下简称吉运通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服原广东省广州市萝岗区人民法院(2014)穗萝法民三初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院判决：一、天安财产保险股份有限公司湖北省分公司于该判决发生法律效力之日起十日内在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿唐季平医疗费、精神损害抚慰金等损失120000元；二、天安财产保险股份有限公司湖北省分公司于该判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者险赔偿限额内赔偿原告唐季平医疗费、残疾赔偿金等损失226190.85元；三、驳回唐季平的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6923元，由唐季平负担530元，天安财产保险股份有限公司湖北省分公司担6393元。上诉人保险公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判保险公司在商业三者险内赔偿金额在原来认定的数额上扣减226190.85元；二、案件受理费由唐季平、梁传合、吉运通公司承担。理由如下：一、原审法院剥夺了保险公司申请重新鉴定的权利，程序错误。程序上，唐季平单方委托鉴定违反了《道路交通事故处理办法》中由公安交管部门依法委托的规定，且检材未经质证；实体上，鉴定结论违反了《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，根据相关医学理论，膝关节占下肢功能28%，丧失功能25%以上则单只膝关节无法伸缩。事实上，唐季平在没有拐杖的情况能够独立行走，右下肢伸缩自如。鉴定结论认定唐季平右下肢丧失功能25%以上与事实不符，其不构成九级伤残，最多只构成十级伤残，精神抚慰金也不应认定为2万元。二、原审法院在实体处理上存在如下违法情形。（一）依据“债权债务混同”的规定，梁传合对唐季平侵权产生的债务应归于消灭。因唐季平与梁传合均是湖北雨泽天下物流有限公司（以下简称物流公司）员工，且梁传合受公司指派出车，属职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》的规定，双方债权债务应归属于物流公司。（二）原审判决适用法律错误。1.认定误工费的依据不足。原审法院参照广东省机动车修理业国有企业在岗职工年平均工资60344元计算误工费与唐季平提交的物流公司出具的收入证明及唐季平的陈述不符。原审法院对误工时间的认定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于“伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”的规定相矛盾。根据上述规定，误工时间应为61天，收入证明显示3400元/月，但唐季平无收入减少的证据。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，保险公司不应承担唐季平的误工费。2.被扶养人生活费计算错误。唐季平不构成九级伤残，原审法院认定的金额超出法定金额的43313.36元。应当重新鉴定后，按照新鉴定结论计算残疾赔偿金及被扶养人生活费。唐季平的扶养人居住在湖北省境内，且为农业户口，其被扶养人生活费应当根据2014年湖北省农业居民消费性支出6280元/年计算，原审法院按照2014年广东省城镇居民消费性支出24105.6元/年计算是错误的，导致唐季平不当得利。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。被上诉人唐季平二审答辩意见：一、在程序方面，保险公司认为一审法院剥夺了其申请重新鉴定的权利与事实不符。一审法院并没有剥夺保险公司申请重新鉴定的权利，一审法院基于保险公司的申请，向广州珠江法医临床司法鉴定所发函要求其对鉴定结论作出说明，2015年2月2日，广州珠江法医临床司法鉴定所向原审法院作出答复。根据答复内容可知，鉴定结论无论在程序还是实体方面均符合法律规定，不存在保险公司所称的违法情形。一审法院于2015年3月17日作出质证通知书，通知双方当事人对广州珠江法医临床司法鉴定答复发表了质证意见，后一审法院依法驳回保险公司重新鉴定的申请不存在程序违法合法的情形。二、实体方面：（一）保险公司主张本案存在债权债务混同的问题没有事实依据。根据唐季一审提交的证据及一审法院对案件事实的调查情况可知，肇事司机梁传合并非物流公司员工，肇事车辆所有人是吉运通公司。可见，肇事司机及车主与物流公司不存在任何关系。保险公司认为梁传合与唐季平均为物流公司员工与事实不符。本案不存在债权债务混同的问题。保险公司应在其承保的交强险及商业三者险赔偿限额内向唐季平承担赔偿责任。（二）1.关于误工费计算标准问题，原审法院参照广东省机动车修理业国有企业在岗职工年平均工资60344元标准计算231天，误工费实际损失应为38720.73元。事实上，原审法院最终按唐季平主张的金额认定误工费为25500元，而并非按照60344元/年的标准计算出的误工费38720.73元的实际损失。2.关于误工时间问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于“伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”的规定，误工时间是“可以”计算至定残前一天，并非“应当”计算至定残前一天，法院可根据伤情及医嘱来认定误工时间。唐季平一审提交的出院医嘱中载明“建议全休及避免剧烈重体力活动半年”。因此原审法院认定唐季平误工时间为住院期间48天加出院后半年即183天是合理的。3.关于被扶养人生活费，唐季平一审提交的证据表明其事故发生前在广州市居住一年以上且有稳定收入，符合按照城镇居民标准计算相关损失项目的条件，故对于残疾赔偿金及被扶养人生活费均应以城镇居民标准计算。被扶养人生活费计算标准应以扶养人的标准来确定，而不应以被扶养人所在地、户口性质作为计算标准。唐季平父母共有三子女扶养，扶养系数为三分之一；唐季平儿子的扶养人有二人，扶养系数为二分之一；伤残系数为20%，原审法院根据上述系数计算的被扶养人生活费年赔偿总额累计并未超过上一年度城镇居民人均生活消费支出额。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。被上诉人梁传合、吉运通公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交书面意见。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：唐季平一审提交了如下证据：证据一解放军第四五八医院病历中《出院记录》，载明：出院诊断为全身多处复合伤。入院拍X片及CT片提示：腰1、2右侧横突骨折；右股骨中、下段螺旋形、粉碎性骨折、右侧第6、9肋骨折、右侧气胸（少量）、右中指中、远节指骨骨折和胸壁。另检查显示：右手掌及食、环、小指皮肤破裂伤、右手3-5指指甲缺失伤、右大腿及左膝部软组织挫伤；证据二广州市南沙区东涌流动人员和出租屋管理服务中心出具的《信息登记表》，显示唐季平自2012年9月10日来广州市务工，居住在广州市南沙区东涌镇；证据三中国工商银行股份有限公司广州南沙黄阁支行《理财金帐户历史明细表》，显示2013年6月至2014年6月期间的银行交易流水。上诉人保险公司二审提交如下证据：保险公司制作的询问笔录二份，拟证明如下内容：1.唐季平与梁传合均为物流公司员工；2.唐季平与梁传合都是执行职务行为，赔偿责任应由物流公司承担；3.肇事车辆实际车主为物流公司，名义车主为吉运通公司；4.唐季平父母一直生活在湖北，户口性质是农村居民，消费性支出没有达到广东省广州市农村居民消费性支出的标准。被上诉人唐季平发表如下质证意见：对于保险公司当庭提交的二份询问笔录真实性、合法性、关联性均不认可，因无法核实笔录询问人的身份状况，询问笔录的内容亦无法核实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于伤残等级的认定问题，事故造成唐季平全身多处骨折（右股骨中、下段粉碎性骨折、右侧第6、9肋骨折、腰1、2右侧横突骨折、右中指中、远节指骨骨折等）。原审法院根据唐季平的伤情，结合其住院治疗的情况，采纳广州珠江法医临床司法鉴定所的鉴定结论，认定唐季平构成九级伤残并无不当，本院予以确认。保险公司上诉认为唐季平不构成九级伤残并要求重新鉴定没有事实与法律依据，其上诉主张不能成立，本院不予支持。另保险公司一审对广州珠江法医临床司法鉴定所的鉴定结论提出异议并要求重新鉴定，原审法院针对保险公司的异议向广州珠江法医临床司法鉴定所发函征询，广州珠江法医临床司法鉴定所于2015年2月2日向原审法院作出了《答复》函，保险公司根据原审法院的通知对《答复》函发表了书面质证意见。故保险公司认为原审法院剥夺其申请重新鉴定的权利，属程序违法的主张没有事实与法律依据，本院予以驳回。二、关于残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算标准及数额认定问题，唐季平一审提交了广州市南沙区东涌流动人员和出租屋管理服务中心出具的《信息登记表》、中国工商银行股份有限公司广州南沙黄阁支行《理财金帐户历史明细表》，原审法院采纳上述证据，认定唐季平事故发生前在广州居住、工作一年以上且有收入的事实，对其残疾赔偿金及被扶养人生活费均按城镇居民标准计算，年赔偿总额累计并未超过上一年度城镇居民人均生活消费支出额。故此，原审法院对残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算标准及数额的认定并无不当，本院予以维持。保险公司上诉主张按农村居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费的理由不能成立，本院予以驳回。三、关于误工费问题，原审法院根据唐季平的工作情况，结合其因伤住院治疗及出院后需要全休的事实，对唐季平误工费标准参照广东省机动车修理业国有企业在岗职工年平均工资60344元标准，计算误工时间231天，认定误工费实际损失应为38720.73元并无不当，本院予以确认。因唐季平一审主张误工费25500元，低于其实际损失，故原审法院支持其诉讼请求，认定误工费25500元，原审法院的上述处理亦无不当，本院予以维持。保险公司关于误工费的上诉主张不能成立，本院予以驳回。四、关于保险公司认为本案存在债权债务混同的问题，因保险公司一审未提交证据证明肇事司机梁传合与唐季平均为物流公司员工，亦无证据证明肇事车辆所有人是吉运通公司，二审时保险公司提交的二份询问笔录不能证明其主张的事实，本院不予采纳。故保险公司上诉认为本案存在债权债务混同的问题没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4693元，由上诉人天安财产保险股份有限公司湖北省分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈劲晖审 判 员  徐玉宝代理审判员  饶志平二〇一五年十二月五日书 记 员  刘合安王嘉宝丁涵璐