广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）揭中法民二终字第5号上诉人（原审原告、反诉被告）：方丽萍，女，汉族，1974年3月10日出生，住惠来县。委托代理人：夏锡辉、张丹茹，广东当儒律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：揭阳市大生贸易投资有限公司。住所地：揭阳市榕城区。法定代表人：赵金。委托代理人：邱声群，广东冠法律师事务所律师。上诉人方丽萍因与被上诉人揭阳市大生贸易投资有限公司买卖合同纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法东民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。原审法院审理查明,方丽萍、揭阳市大生贸易投资有限公司于2014年4月17日签订《大生汽贸汽车销售协议》，约定方丽萍向揭阳市大生贸易投资有限公司购买奔驰Ｅ260Ｌ运动型汽车一辆，金额405000元。合同同时约定“付款方式：购车签订协议时支付50000元；车辆交付时间：2014年4月31日前，交付地点：揭阳市大生贸易投资有限公司展厅。甲方（方丽萍）应当按照协议约定向乙方（揭阳市大生贸易投资有限公司）付款。甲方在接到乙方付款通知5日内仍未全部付清余款，视为甲方单方面解除协议，乙方有权没收甲方的已支付的订金并自行处置本协议项下车辆”。合同签订时，方丽萍依约支付揭阳市大生贸易投资有限公司50000元，揭阳市大生贸易投资有限公司出具收款收据1份给方丽萍，收据载明：今收到方丽萍50000元；摘由：Ｅ260Ｌ定金。之后，揭阳市大生贸易投资有限公司没有向方丽萍交付车辆。诉讼期间，揭阳市大生贸易投资有限公司主张有通知方丽萍交接车辆，并提供通话记录，但通话记录没有记载内容，方丽萍否认揭阳市大生贸易投资有限公司有通知其交接车辆。另查明，双方签订的协议，并没有约定定金。方丽萍于2014年5月12日向原审法院提起诉讼，请求判令：揭阳市大生贸易投资有限公司双倍返还定金100000元。揭阳市大生贸易投资有限公司反诉请求判令：1.双方签订的《大生汽贸汽车销售协议》予以解除。2.方丽萍已支付预付款50000元归揭阳市大生贸易投资有限公司所有。3.本诉和反诉的诉讼费由原告承担。原审法院认为，方丽萍、揭阳市大生贸易投资有限公司于201４年4月17日签订《大生汽贸汽车销售协议》，符合自愿合法原则，应确认有效；当事人应依约定履行义务。方丽萍应依约定向揭阳市大生贸易投资有限公司交付车款，揭阳市大生贸易投资有限公司应依约定向方丽萍交付车辆。由于双方一致同意解除合同，该合同可予解除。对本案双方争议的方丽萍于2014年4月17日向揭阳市大生贸易投资有限公司支付的50000元是定金还是预付货款问题，虽然，揭阳市大生贸易投资有限公司于2014年4月17日出具给方丽萍的50000元收据摘由载明定金，但当事人对收据的书写应当来源于双方的协议，而双方签订的协议并没有约定定金，其次，方丽萍于2014年4月17日向揭阳市大生贸易投资有限公司交付50000元，符合双方协议中“付款方式：购车签订协议时支付50000元”的约定，是方丽萍履行协议约定，向揭阳市大生贸易投资有限公司支付50000元车款，因此，应确认方丽萍于2014年4月17日向揭阳市大生贸易投资有限公司支付的50000元是预付货款，方丽萍主张是定金，缺乏事实依据，方丽萍请求揭阳市大生贸易投资有限公司双倍返还定金100000元，不予采纳；关于合同履行中谁违约问题，合同约定车辆交付时间是2014年4月31日前，揭阳市大生贸易投资有限公司至今没有交付方丽萍车辆，虽然，揭阳市大生贸易投资有限公司主张有电话通知方丽萍交接车辆，但其提供的通话记录没有记载内容，且方丽萍否认，因此，通话记录不能作为认定案件事实的依据；揭阳市大生贸易投资有限公司没有依约交付车辆，构成违约，应承担违约责任，揭阳市大生贸易投资有限公司反诉请求50000元预付款归其所有，缺乏事实理由，予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、揭阳市大生贸易投资有限公司应于本判决生效之日起十日内返还方丽萍预付款50000元及违约金（自2014年5月1日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回方丽萍的其他诉讼请求。三、驳回揭阳市大生贸易投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（含反诉费）3350元，方丽萍负担1050元，揭阳市大生贸易投资有限公司负担2300元。揭阳市大生贸易投资有限公司应于本判决生效后五日内交纳。方丽萍不服原审判决，上诉称：一审判决对事实经过及揭阳市大生贸易投资有限公司违约的事实认定清楚，但却将方丽萍签约时支付的50000元定金自行认定为预付款，关键事实认定错误，致适用法律错误，应依法予以改判。理由是：一、双方所签订的《大生汽贸汽车销售协议》虽没有出现定金的用语，但方丽萍依约支付50000元后，揭阳市大生贸易投资有限公司出具收据时明确载明款项性质是定金。根据相关法律及双方合同履行过程中的具体行为，该款的性质毫无疑问是定金。1.合同订立仅是双方就权利义务达成合意，合同订立后双方具体如何执行才是合同的实际履行。本案中合同没有明确先支付的50000元是定金，但双方在洽谈过程中实际已就款项的性质是定金达成合意，不然不会向方丽萍出具定金收据，方丽萍也不会接受。2.即使上述说法不能成立，根据合同履行过程中的行为，也应认定为定金，如揭阳市大生贸易投资有限公司所主张该款在双方签订的《大生汽贸汽车销售协议》中约定为订金，那么在方丽萍支付款项时，其出具定金收据，应视为合同具体履行过程中双方协商一致对合同进行变更。二、揭阳市大生贸易投资有限公司在本诉反诉中均主张该款是订金，并援引双方订立《大生汽贸汽车销售协议》（五）条的约定主张没收“订金”，这说明合同双方均没有该款是“预付款”的意思表示，合同中和收据中也没有“预付款”的用词。但一审判决将该款认定为预付款，超出合同的范围，明显属自行创设。综上，请求二审法院依法查明以上事由，撤销原审判决第一、二项，改判揭阳市大生贸易投资有限公司双倍返还定金100000元及利息，本案的一、二审诉讼费用由揭阳市大生贸易投资有限公司承担。揭阳市大生贸易投资有限公司当庭口头答辩称：本案双方所争议的50000元，一审判决认定为预付款是没争议的，双方在履行过程中也没有约定定金的情况存在，原合同的订金根据法律规定不能作为定金，双方在没有约定定金的情况下，揭阳市大生贸易投资有限公司笔误形成了定金完全符合方言。原审判决对方丽萍所交的50000元认定为预付款正确，原审法院没有认定可以没收50000元，揭阳市大生贸易投资有限公司虽有意见，但没有上诉。本院审理查明，原审判决查明事实，除认定双方签订的协议，没有约定定金不符合事实，本院不予确认外，其他事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。原审判决确认方丽萍、揭阳市大生贸易投资有限公司双方签订的《大生汽贸汽车销售协议》合法有效并予以解除，双方当事人均未提出上诉，本院予以维持。本案二审主要针对方丽萍上诉提出的问题进行审查。根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是方丽萍于2014年4月17日向揭阳市大生贸易投资有限公司支付的50000元是否属于定金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，本案双方当事人签订的《大生汽贸汽车销售协议》条款第（五）1.约定：甲方（方丽萍）应当按照协议约定向乙方（揭阳市大生贸易投资有限公司）付款。甲方在接到乙方付款通知5日内仍未全部付清余款，视为甲方单方面解除协议，乙方有权没收甲方已支付的订金并自行处置本协议项下车辆”，同日揭阳市大生贸易投资有限公司向方丽萍出具的收据中，“摘由”也载明50000元是“定金”，即方丽萍于签订协议时所支付的50000元，根据上述合同条款的内容、收据关于摘由为定金的记载，具有保证合同履行的功能，应认定为定金，原审法院将方丽萍支付的50000元认定为预付款错误，本院予以纠正。揭阳市大生贸易投资有限公司在本案中未能提交充分有效证据证明其依约交付车辆，也没有证据证明约定车辆按时到货，故，方丽萍依据上述法律规定主张应双倍返还其100000元理由成立，本院予以支持。但方丽萍请求100000元计算利息没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定方丽萍2014年4月17日支付的50000元为预付款错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、变更揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法东民初字第72号民事判决第一项为：揭阳市大生贸易投资有限公司应于本判决生效之日起十日内返还方丽萍100000元。二、维持揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法东民初字第72号民事判决第二、第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元，反诉费1050，共3350元，二审案件受理费1050元，均由揭阳市大生贸易投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭嘉银审 判 员  陈爱萍代理审判员  杨勉锐二〇一五年二月十六日代书 记员  郑宋玲附二审判决适用的部分法律条文：《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。