济南市历下区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0102民初5736号原告：李祯，女，1995年出生，汉族，住山东省莱芜市。委托诉讼代理人：李文永，男，系原告父亲。委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。被告：山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人：赵升田，院长。委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。原告李祯与被告山东中医药大学附属医院（以下简称省中医）医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年9月1日立案后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告李祯及其委托诉讼代理人李文永、尹德存，被告省中医的委托诉讼代理人魏晶均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李祯向本院提出的诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付医疗费76738.34元;住院伙食补助7400元;交通费5000元;误工费28035元;护理费41118元;精神损害抚慰金10000元;伤残赔偿金73578元;营养费30000元;鉴定费12000元;以上共计283869.34元。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告在2015年12月17日运动时右膝部扭伤，到被告处就诊，被告诊断半月板损伤，建议手术治疗。2015年12月25日原告在被告处住院治疗，于2015年12月29日为原告进行了关节镜下右膝关节半月板损伤探查修补术，术后应当使用抗生素预防感染，被告在诊疗经过中也写明了要抗生素预防术后感染，但被告却没有给原告使用抗生素，造成术后感染。2016年1月11日再次入住被告医院，2016年1月18日被告给原告进行关节镜下右膝关节术后感染清理+置管灌洗术，但术后原告病情更加严重。2016年2月12日再次在被告处住院治疗，于2016年2月29日为原告进行右膝关节术后粘连闭合松解术，但术后病情不但未缓解反而更加严重。2016年3月29日，被告出具转诊证明，建议原告到北京大学第三医院治疗。2016年5月3日，原告转入北京大学第三医院，经诊断，原告已形成右膝关节骨化性肌炎，造成右下肢功能障碍等。原告认为，被告的医疗过程存在过错给原告人身造成重大伤害，同时也给原告精神造成严重损失，为此，原告特诉至贵院，要求依法支持原告的诉讼请求。省中医辩称，一、因答辩人的诊疗行为符合诊疗规范，与原告的伤残后果不存在因果关系，故原告所主张的各项诉讼请求均没有事实及法律依据，望法院驳回原告的诉讼请求。山东金剑司法鉴定所为原告评定的伤残等级是十级伤残。原告的十级伤残是半月板损伤遗留的活动功能障碍，而该半月板损伤是原告在入院前因外伤造成，故原告的十级伤残后果与被告的医疗行为无关，其伤残后果不应由原告承担，望法院驳回原告相关诉讼请求。二、山东海右司鉴2017临鉴字第23号鉴定意见中关于是否存在医疗过错及有无因果关系的鉴定意见依法不能作为认定案件事实的依据。具体分述如下：1.鉴定机构以“无法证明术后感染与诊疗行为无关。发生感染后，相关检查不全面，病历书写欠规范”为由认定答辩人存在医疗过错是错误的，理由是：（1）原告出现感染是在其出院以后，究竟什么原因引起感染作为答辩人是无从也不可能知晓的，不排除其自身原因所致。所以把感染的原因归咎于答辩人并要求答辩人举证是没有任何根据且对答辩人不公平的。（2）按照法律规定的谁主张谁举证原则，原告应就感染与诊疗行为有关进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。（3）感染是既定事实，答辩人积极应对、合理治疗，感染后的相关检查全面不全面、病历书写是否规范都不是感染发生的原因，字面上的瑕疵对诊疗过程没有任何影响。对于其关节感染的诊疗行为答辩人是不存在过错，且与原告术后感染不存在因果关系的。2.医方为了帮助其恢复功能在征得其本人及家属同意并签字后实施了闭合松解术。答辩人的治疗是对症、规范、严谨、正确的，与其术后感染或者骨化性肌炎无因果关系。综上所述，山东海右司鉴2017临鉴字第23号鉴定意见不能作为定案的依据。三、原告要求被告承担全部赔偿责任没有依据。山东海右司法鉴定所在没有明确证据证明医疗行为与术后感染（骨化性肌炎）存在因果关系的情况下，便做出了过错参与度为30%的鉴定意见是不对的，而且认定的参与度比例过高。经审理本院查明，2015年12月16日，李祯因右膝部扭伤到解放军第八十八医院就诊，支付医疗费690元。2015年12月25日入住省中医治疗，诊断为“右膝半月板损伤”。12月29日，医院为李祯行关节镜下右膝半月板损伤探查修补术，2016年1月4日出院，本次住院10天，李祯自费支付住院医疗费15497.26元。1月11日，李祯因右膝关节半月板损伤术后，疼痛半个月再次入省中医治疗，于1月18日行关节镜下右膝关节术后清理+置管灌洗术，2月5日出院，本次住院25天，李祯自费支付住院医疗费5728.82元。2月12日，李祯因右膝关节半月板损伤术后，屈曲受限一月余再次入省中医治疗，于2月29日行右膝关节术后粘连松解术，3月7日出院，此次住院24天，李祯自费支付住院医疗费3192.80元。另外，李祯在以上三次治疗期间支付门诊医疗费共计256.99元。2016年3月25日，李祯到莱芜市莱城区寨里中心卫生院疼痛科就诊，为此支付医疗费1022.25元。2016年3月29日，省中医出具济南市城镇居民基本医疗保险参保人员转诊转院备案表，建议李祯转往北京大学第三医院进一步治疗。后李祯前往北京大学第三医院治疗，自2016年4月1日至2016年8月2日期间在该院花费门诊医疗费共计6573.59元。自2016年5月3日至2016年5月17日期间在该院住院治疗15天，花费住院医疗费9511.5元。2016年3月31日，李祯在北京积水潭医院就医，支付医疗费470元，2016年4月6日在该医院支付诊查费500元；2016年6月26日至8月3日期间，李祯在中国中医科学院西苑医院就医支付医疗费共计2229.51元；2016年7月14日李祯在中国中医科学院广安门医院治疗，支付医疗费164.71元；2016年7月22日李祯在北京中医广安门医院治疗，花费医疗费451.35元；2016年12月26日李祯在中国人民解放军第八十八医院治疗，花费医疗费162元；2017年6月25日李祯在中国人民解放军第307医院治疗，花费医疗费565.5元；2017年6月27日李祯在中国人民解放军总医院花费治疗，医疗费100元；2017年7月6日、7日李祯在北京大学人民医院治疗，花费医疗费共360.85元；2017年7月13日至8月30日期间李祯在北京大学第三医院治疗，花费医疗费929.96元。庭审中，李祯提交山东省济南医疗器械采购供应站于2015年12月28日开具的销售单一份，据此主张医疗费280元；提交北京望鑫旅馆于2017年6月29日开具的收据一张，据此主张医疗费9100元。2017年5月3日，经李祯申请，本院技术室委托山东海右司法鉴定所对省中医在对李祯的医疗行为中是否存在过错、因果关系进行了司法鉴定。2017年6月21日，山东海右司法鉴定所出具鉴定意见认为：1.省中医对李祯的诊疗过程中，术前诊断正确，具备手术指征，手术操作规范，但医方无法证明术后感染与诊疗行为无关。发生感染后，相关检查不全面，病历书写欠规范，医方存在一定过错。2.因患者损害后果系术后发生，故以上过错与李祯的损害后果存在因果关系。鉴定意见作出后，省中医提出异议，2017年7月26日山东海右司法鉴定所对省中医的异议进行了答复。李祯为该鉴定支付鉴定费7200元。2017年8月28日，经省中医申请，本院技术室委托山东海右司法鉴定所对省中医的医疗过错与李祯的损害后果之间的过错参与度进行了司法鉴定。2017年9月6日，山东海右司法鉴定所出具鉴定意见认为：过错与损伤后果参与度为30%。鉴定意见作出后，双方均未提出异议，省中医支出鉴定费3000元。2018年4月25日，经李祯申请，本院技术室委托山东金剑司法鉴定中心济南分所对李祯的伤残等级、护理时间及人数（含后续治疗期间）、营养期限、后续治疗费进行了司法鉴定。2018年5月8日，山东金剑司法鉴定中心济南分所出具鉴定意见认为：1.李祯右膝关节活动功能障碍构成十级伤残。2.李祯三次住院期间2人护理，出院后1人护理共计30日；营养期限60日。3.李祯今后无特殊后续治疗费用。鉴定意见作出后，双方均未提出异议，李祯为此支出鉴定费2300元。另查明，山东建筑大学于2016年9月12日开具的山东建筑大学休学证明书载明：李祯，休学原因：生病，休学1年，2016年9月12日-2017年9月。本院认为，公民的健康权依法应当得到保护。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，本院根据原、被告双方的选择并委托鉴定部门作出的三份鉴定意见，原、被告双方没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定三份鉴定意见的证明力，本院均予以采信。根据《侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。原告李祯要求省中医依法承担赔偿责任，理由正当，本院予以支持。根据司法鉴定意见，原告李祯右膝关节活动功能障碍构成十级伤残，医院的过错与李祯的损害后果的参与度为30%，被告省中医按30%的过错比例承担相关的损失。具体计算如下：1.医疗费：根据原告李祯提交的证据，2015年12月16日在中国人民解放军第八十八医院就诊所花费的医疗费690元系在被告省中医处就诊之前所发生，与被告省中医的诊疗行为无关，应予扣减；对于原告李祯提交的山东省济南医疗器械采购供应站于2015年12月28日开具的膝关节固定器销售单，该项目亦发生于被告省中医第一次手术治疗之前，与诊疗行为无关，应予扣减；对于原告李祯提交北京望鑫旅馆于2017年6月29日开具的收据一张并要求被告省中医支付9100元医疗费的主张，住宿费不属于医疗费的范畴，且该收据无支付凭证、发票等相佐证，对该项费用本院不予支持。除以上三项费用以外，原告李祯到多地就医共自费支出医疗费47717.09元。被告省中医按照过错比例承担47717.09元×30%=14315元。对于超出部分，本院不予支持；2.护理费：根据《最高人民法院》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。庭审中，原告李祯称是由其父亲和姐姐进行护理，但没有提交其父亲和姐姐有收入的证据。故本院按照护理人员无收入的情况计算护理费，标准按每天每人160元计算。根据司法鉴定意见，原告李祯三次住院期间2人护理，出院后1人护理共计30日。据此，对于护理费计算如下：（74天×160元/天×2+30天×160元/天）×30%＝8544元；对于超出部分，本院不予支持；3.住院伙食补助费：根据相关法律规定，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元，应为74天×100元/天×30%＝2220元，对于超出部分，本院不予支持；4.营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据鉴定意见书，营养期限为60日，本院酌定按照每天50元标准计算，营养费数额为：60天×50元/天×30%＝900元，对于超出部分，本院不予支持；5.交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本院根据相关法律规定，结合原告李祯入院、转院、外地就医的实际情况以及被告省中医的过错比例，酌定支持交通费2000元；6.残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁，收入减少一年。本院根据鉴定意见认定的伤残等级十级，参照2017年山东省城镇居民人均可支配收入标准及过错比例，应为36789元/年×20年×10%×30%=22073元；7.误工费：根据原告李祯提交的在读证明及休学证明书，其受伤时为山东建筑大学的一名大二学生，因伤于2016年9月申请休学回家休养，并将于2017年9月复学，休学一年，相应的延误了毕业就业的时间，故对于原告李祯主张误工费应予支持。参照2017年济南市当地在岗职工平均工资和过错比例，省中医应承担28035×30%=8411元，对于超出的部分，本院不予支持。8.精神抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。原告李祯作为一名在校大学生，因伤残不得不休学在家，给其造成了身体上和精神上的痛苦。本院根据被告省中医的过错程度、侵权后果和侵权人承担责任的能力，酌定被告省中医予以赔偿5000元；综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李祯医疗费14315元；二、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李祯护理费8544元；三、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李祯交通费2000元；四、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李祯营养费900元；五、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李祯住院伙食补助费2220元；六、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李祯残疾赔偿金22073元；七、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李祯误工费8854元；八、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李祯精神抚慰金5000元；九、驳回原告李祯的其它诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5560元，由原告李祯负担3000元，被告省中医负担1560元；鉴定费12500元，由原告李祯负担8750元，被告省中医负担3750元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，并预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  谭树杰人民陪审员  咸维玲人民陪审员  孟庆秀二〇一八年六月六日书 记 员  王 凤