白城市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)白城民再字第55号申请再审人(一审被告、二审上诉人)曲宝善，男，1952年4月10日生，汉族，农民，现住镇赉县。委托代理人蒋福铭，吉林镜鉴律师事务所律师。被申请再审人（一审原告、二审被上诉人)李淑清，女，1956年8月14日生，汉族，农民，现住镇赉县。委托代理人高旭，女，1983年4月3日生，汉族，现住镇赉县。原告李淑清之夫高振和诉被告曲宝善农村土地承包合同纠纷一案，镇赉县人民法院于2009年7月9日作出(2009)镇民二初字第156号民事判决。高振和不服，上诉至本院。本院于2009年10月22日作出(2009)白民一终字第741号民事判决。高振和仍不服，向检察机关申诉。2010年11月26日吉林省人民检察院作出吉检民二民抗（2010）90号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2011年11月28日作出（2011）吉民抗字第38号民事裁定：指令本院进行再审。本院于2012年5月10日作出（2012）白城民再字第3号民事裁定：撤销原审判决，发回镇赉县人民法院重审。2012年11月20日，镇赉县人民法院重审作出（2012）镇民重字第24号民事判决。曲宝善不服，上诉至本院。本院于2013年7月18日作出（2013）白民再终字第2号民事裁定：撤销原判，发回重审。2014年3月11日镇赉县人民法院作出（2013）镇民重字第14号民事判决。曲宝善不服，上诉至本院，本院于2014年7月10日作出（2014）白民一终字第229号民事判决。2015年4月20日，曲宝善向本院申诉，申请再审。经审查，本院于2015年5月21日作出（2015）白城民申字第39号民事裁定，该案再次进入再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年8月19日、12月8日公开开庭审理了此案。申请再审人曲宝善的委托代理人蒋福铭，被申请再审人李淑清的委托代理人高旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审原告李淑清诉称：1999年2月2日曲宝善将其所有的坐落在太平山村的四间房屋和树木以2.7万元价格卖给我家，同时还将其在二轮土地承包时分得2.34垧土地转包给我们，期限至2027年止。事后，为他交付了其拖欠村上欠款1,253.00元，合同履行了十一年。2009年曲宝善却违反约定，要求返还土地，并提起农村土地承包仲裁。镇赉县农村土地承包仲裁委员会裁决：从2009年5月1日起终止双方土地流转协议履行，返还土地，变更土地承包经营权证。故提起诉讼，要求确认1999年签订的土地转包协议有效，继续履行。原审被告曲宝善辩称：1999年我外出打工将自家承包的30年不变的2.34垧土地，交由原告之夫高振和无偿代耕，同时将房屋和树木以2.7万元卖给了他。2004年在没经我同意的情况下，将我的土地承包经营权证变更到“高振和”的名下，此行为是违法的，高振和原是建平乡六家子村高本太居民，后迁到太平山村叉淖尔，他分有30年不变的土地。现我打工回来，却没有了承包地，生活没有保障。通过农村土地承包仲裁，已将代耕的土地返还给我。我们之间的转让合同无效，请求法院将2.34垧土地交由我经营管理，驳回原告的诉讼请求。原一审时，李淑清出示了如下证据：1、以“地的主人曲保善”、“证明人常有”共同签字的“胜利乡太平山村四社曲宝善的土地二垧三亩四分地包给高振和种三十年”字据一份，没有落款时间。证明被告将2.34垧土地转包给高振和耕种30年。经质证，被告有异议，主张从来没有在此证明上签过字。2、收款人“曲保善”、证明人“常有”签字的字据两份，均没有落款时间。一份是“胜利乡太平山村四社曲宝善的四间房子卖给高振和交现金两万元整”；另一份是“胜利乡太平山村四社曲宝善的树卖给高振和交现金柒仟元整”。证明原告以2万元和O.7万元购买了被告四间房屋与树木。经被告质证，承认确实以2.7万元价格将四间房屋与树木卖与原告，但否认出收据。3、证明人“曲保善”签字的证明一份，没有落款时间，内容是“在曲宝善土地承包使用期合同中，分出地块二块，其中老吴家地分出0.36公顷；常家大洼地0.20公顷，分给张国才种，共计0.56公顷。”证明被告将土地承包使用期合中确定的2.9垧土地中的2.34垧，转让给高振和。经质证，被告有异议，主张没有在此证据上签字及按指纹。4、镇赉镇太平山村村民委员会出具的没有标注日期的证明一份，内容是“太平山村前叉四社农民曲宝善将承包田2.32公顷自1999年到二轮土地承包期满无偿转让给高振和”。证明被告曲宝善将2.34垧承包地自1999年至2027年度无偿转让给高振和。经质证，被告认为，村委会不能证明土地的流转形式，更不能确认高振和与被告间的土地流转为无偿转让；证人没有出庭接受质询，违反法定程序；土地流转方式实为转包。5、1997年1月1日发包方胜利乡太平山村委会与承包方曲宝善签订的2.9公顷土地承包使用期合同复印件一份，承包期限自1997年1月1日至2027年12月31日。在该份合同最后一页有“曲保善”、证明人“晏洪军”签名的“曲保善将土地二垧三亩四分包给高振和三十年”字据，没有落款时间。证明被告将分得承包地2.9垧中的2.34垧转让高振和至2027年，内容书写在此合同的最后一页。经质证。被告有异议，主张没有将土地转包给高振和，且此合同的最后一页不是其签写的名字。6、镇赉县农业局于2004年9月20日给高振和颁发的胜利乡太平山村第274号《农村土地承包经营权证》，承包土地面积2.9公顷，承包期限自1997年1月1日至2027年12月31日。证明1999年，被告将其2.34垧承包地转让给高振和后，太平山村委会为其颁发了此证，故对此2.34垧土地享有使用权。经质证，被告主张此证是在其没同意的情况下，太平山村委会与高振和私自办理；争议的土地面积是2.34垧，而此证确定的是2.9垧，与实际不相符合，应当无效。7、1999年2月2日太平山村委会会计王生出具的收据一枚，内容是收三社曲宝善交款1,253.00元。证明被告将2.34垧土地转让与高振和后，为其偿还在村里的陈欠款1,253.00元的事实。经质证，被告有异议，主张自己不拖欠太平山村陈欠款。高振和死亡医学证明书和户口薄复印件各一份。证明高振和与原告李淑清是夫妻关系,高振和于2013年7月10日死亡。经质证，被告无异议。原二审时，李淑清又出示了如下证据：一组五份证据：1999年12月30日太平山村委会收三社曲宝善交款542.00元收据一枚；2000年12月5日太平山村委会收三社曲宝善交款352.00元收据一枚；2001年11月5日崔永红收曲宝善农业税263.00元收据一枚；2002年11月10日胜利乡收曲宝善农业税742.00元完税证一枚；2003年4月15日太平山村委会收三社曲宝善欠款110.00元收据一枚。证明从1999年2月以后，曲宝善将地转包给高振和，高振和为此土地交纳的各种费用。经质证，曲宝善无异议，主张自己将地无偿让高振和耕种，高振和有义务交纳因土地产生的各项费用及出义务工、收款人“曲保善”、证明人“常有”签字的“太平山曲宝善的四间房子卖给高振和，交现金八千元整”字据一份，没有落款时间。证明曲宝善在1999年2月2日将四间房子以8000.00元卖给高振和。经质证，曲宝善有异议，主张该份证据在土地仲裁和原一审时，都未提交法院。该证据与高振和在原审提供的证据相矛盾，而且这张收条也不是曲宝善本人签字，其证明不了双方的土地承包关系。“地的主人曲保善”、“证明人常有”共同签字的证明一份，没有落款时间，内容是“胜利乡太平山村四社曲宝善的土地二垧三亩四分地，包给高振和种，每年交给曲宝善地费伍佰元整，房子借住，为了住房还得给曲宝善看树、维修房屋”。证明在1999年曲宝善以8000.00元价格，把四间房子卖给高振和，曲宝善转包给高振和的土地是有偿的，每年承包费500.00元，承包期29年，共计14500.00元。经质证，曲宝善有异议，主张如果这个证据是真实的，也是在此案发生后形成的。2007年5月14日以高振和名字开户的邮政储蓄直补款存折一份。证明高振和领取农村土地直补款，双方转包土地关系成立。经质证，曲宝善有异议，主张按正常程序应由本人领取直补款，是高振和私自把自己承包土地的合同名变更了。原一审时，被告曲宝善出示了如下证据：1、镇赉县农村土地承包仲裁委员会出具的镇农仲裁字[2009]014号裁决书一份。证明经镇赉县农村土地承包仲裁委员会裁决，自2009年5月1日始，争议的2.34垧土地归被告经营耕种。经质证，原告认为此裁决书违法。2、镇赉县公安局城郊派出所出具的高振和户籍证明原件一份。证明高振和原是建平乡高本太村居民，2008年8月14日才将户口迁到胜利乡太平山村，二轮土地承包时，在高本太村分有承包地。经质证，原告对证据本身无异议，高振和确实原是建平乡高本太村人，后迁到太平山村前叉淖尔屯。他在高本太村是否分到土地，与承包被告土地没有关系。3、1997年发包人镇赉县建平乡后六家子村村委会与承包人高振和签订的2.2公顷土地承包合同，证明高振和家在1997年第二轮农村土地承包时，在其原居住地后六家子村分得了承包地。经质证，李淑清对证据的真实性没有异议，但主张原来村上是否分地不清楚。一审时，原审法院对原告李淑清长女高旭、长子高守帅所作的调查笔录各一份。内容为在其父高振和死亡的情况下，作为第一顺序继承人的子女放弃参与本案诉讼。一审查明：1999年李淑清之夫高振和以2.7万元价款购买曲宝善的房屋和树木，并为其偿还1,235.00元陈欠款后，双方签订土地承包合同一份。合同约定：曲宝善将其在第二轮土地承包中分得的2.9垧土地中的2.34垧（一个地块：一等地、面积是1.1垧；二等地、面积为1.24垧），包给高振和耕种至2027年，双方履行至2008年末。2009年初，曲宝善申请土地仲裁，要求高振和返回土地。镇赉县农村土地承包仲裁委员会作出镇农仲裁字〔2009]014号裁决书，在认定高振和、曲宝善之间原土地流转形式为转让的前提下，裁决终止高振和与曲宝善签订的土地承包协议，并裁决高振和将2.34垧土地返回曲宝善。高振和不服向镇赉县人民法院起诉，要求与曲宝善继续履行合同。此案在审理过程中，因高振和死亡，其妻李淑清向院申请参加诉讼。原审认为：1、高振和之妻李淑清作为原告参加本案诉讼，符合法律规定。高振和、曲宝善纠纷客体为土地流转合同中涉及的2.34垧土地承包经营权，该合同没有涉及人身关系权利、义务，在高旭与高守帅放弃参与诉讼的情况下，李淑清作为本案原告，符合法律规定。2、曲宝善与高振和签订的关于2.34垧土地流转合同，应为土地出租合同，而非转包、转让合同，曲宝善称让高振和代耕土地的主张不成立。通过家庭承包取得的土地承包经营权的农户，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转土地。《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权，以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承包方按转包时约定的条件，对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权，以一定期限租赁给本集体所有制组织以外的人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的外村人，承租后亦从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。本案曲宝善与李淑清之夫高振和签订关于2.34垧土地承包合同时，高振和居住地为建平乡后六家子村高本太屯，曲宝善居住地为镇赉镇太平川村前叉干淖尔屯，两人不是同一经济组织成员，所以2.34垧土地流转方式应为出租。至2008年8月14日，在双方合同仍旧履行，且未发生纠纷时，高振和全部家庭成员户口迁入了镇赉镇太平山村前叉干淖尔屯。曲宝善称与高振和签订的是土地转包合同，另庭审中陈述当时只是让高振和代耕，其二种主张相矛盾。因被告没有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，高振和耕种2.34垧土地后，并没有与发包人镇赉镇太平山村确立新的承包关系，被告对于剩余的土地也未与发包人重新确立新的承包关系，变更原有的承包合同。所以双方流转土地方式，并不符合转让土地承包经营权的条件。关于2.34垧土地的承包经营权证虽承包人变为“高振和”，但土地承包经营作为一种土地使用权，具有物权的属性，它的设立，不以登记做为生效的必备要件，土地承包经营权自承包合同生效时设立，登记只是作为对土地使用权的确认。如所签2,34垧土地流转合同为土地转让合同，曲宝善现已丧失承包权资格。所以1999年所签订的土地承包合同为土地出租合同，流转费为零。之所以如此，皆因高振和以2.7万元购买了曲宝善的房屋和树木；3、被告曲宝善与李淑清之夫高振和所签订的土地出租合同应继续履行。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。”曲宝善与高振和所签订的土地出租合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方对合同履行期限已有明确约定即到2027年，所以土地出租合同合法有效。合同生效后，双方即应受其约束，此合同签订时，耕种农户还向国家交纳一定农业税或承担义务工。现国家不断在税收等政策上给予农民优惠，这种情势变更，不是合同签订时双方所能预料。第二轮土地发包后，基本上未进行土地的重新发包或调整。可见，并没有导致此合同不能履行的土地政策方面的变化，从维护合同的严肃性与稳定性而言，曲宝善要求将2.34垧土地予以返还的主张，不能支持。李淑清、曲宝善关于2.34垧土地出租合同，应继续履行。4、曲宝善可行使诉权，要求李淑清给付一定数额的承包费用。由于惠民政策力度的加大，在流转费为零、双方当事人又无主观上过错，使得合同的继续履行显失公平，这是客观事实。在协商变更无法达成一致的情况下，曲宝善可行使诉权，要求李淑清给付2.34垧土地的承包费。判决：（1）、曲宝善与李淑清之夫高振和于1999年所签订的土地出租合同有效，应继续履行至2027年秋收之后；（2）、2014年春耕生产前，曲宝善将2.34垧土地交由李淑清耕种、经营、管理。曲宝善不服一审判决，其上诉主要理由是：1、原审认定事实错误。原审认定上诉人、被上诉人之间关于2.34垧土地流转合同为土地出租合同，这一认定与本案事实不符。被上诉人所述事实不真实、不成立、不合法。被上诉人在起诉书陈述:“1999年2月2日曲宝善将其所有的坐落在太平山村的四间房屋和树木以2.73万元价格卖给我家，同时还将其在二轮土地承包时分得的2.34垧土地转包给我们”，由此主张转包合同有效。按照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条:“合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”。本案庭审中，被上诉人向法庭出示了两份(原重审认定有效的)证据，一份证据上写的内容是:“胜利乡太平山村四社曲宝善的土地二垧三亩四分地包给高振河种三十年”，并有地的主人曲宝善、证明人常有签名；另一份证据上写的内容是:“曲宝善将二垧三亩四分地包给高振和三十年”，并有曲宝善、证明人晏洪军签名。上诉人认为：这两份证据不能认定上诉人、被上诉人双方订立了土地转包合同。因为，我国合同法第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案两份证据上，只有所谓的上诉人曲保善的签名，没有被上诉人的签名或盖章，不符合合同成立的法定要件。所以，双方签订土地转包合同不成立。进一步讲，原审法院认定双方为土地出租合同，也就不能成立了；第二,《农村土地承包法》第三十七条规定:“土地承包经营采取转包、出租、互换、转让或者其它方式流转的，当事人双方应当签订书面合同。采取转让、出租、置换或者其它方式流转的，应当经发包方同意。”土地承包经营权流转合同一般包括以下条款:“（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）流转的期限和起止日期；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）违约责任。”本案两份证据的内容，不具有法定的合同条款：其一、没有双方当事人签名；其二、承包期三十年超过上诉人获得土地使用权期限（1999年开始,要2029年终止，上诉人获得土地使用权到2027年就终止了）；其三、没有流转价款的约定；其四、没有双方权利和义务的约定。所以，所谓的土地转包合同，不具有法律规定的必要条款，怎么能称其为土地承包合同或者土地出租合同呢？原重审认定上诉人与被上诉人为土地出租合同关系，这是在主观臆断。原审判决综合评判第二条认定:“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给本集体经济所有制组织以外的人，出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的外村人，承租后亦从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”。由此，认定上诉人、被上诉人的土地流转为出租合同关系：第一、原重审法院不具有资格就土地流转方式中的转让、转包、出租作出解释；第二、原审的解释也不具有法律约束力。以此来断案，显然不成立。真实的事实是，被上诉人家1999年全家人外出打工，因此将四间全砖北京平房，40米乘以60米院落（原重审认定高价出售，没有根据）和树木合计作价27.000.00元出售给原告。更重要的是被上诉人在镇赉县建平乡后六家子村高本太屯第二轮土地承包时，分有三十年不变的承包地。而上诉人现已年迈体弱，不能外出打工，失去了稳定的收入来源，晚年生活没有保障，如果失去了土地，就会形成上访，导致社会不稳定。2、原审适用法律不当。原审适用《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条来判决此案，这与本案事实不符。第一、本案被上诉人所谓的土地转包合同或原审认定的承包地出租合同，事实上双方就没有订立；第二、被上诉人也没有向法庭出示能够证明双方订立并生效的土地承包合同的有效证据。举证责任在被上诉人，上诉人不负责举这方面证据的责任。且被上诉人向法庭出示的证据本身就不具有效力；第三、被上诉人申请土地仲裁，是在外出打工干不动的情况下回村种地，要求被上诉人将无偿耕种10年的土地交回上诉人耕种。双方达不成一致意见的情况下，申请农村土地仲裁的，不存在土地流转价款多少的争议。被上诉人起诉请求也是要求确认1999年签订的土地转包协议有效，继续履行。综上所述，上诉人认为，原审认定事实错误，适用法律不当，为维护申请人的合法权益，特提起上诉，请求依法裁决。被上诉人李淑清在二审辩驳称，双方1999年签订的合同合法有效。上诉人的上诉理由不成立，是无理辩解。上诉人与被上诉人二审均未提供新的证据。二审查明事实与一审查明相同，二审予以确认。二审认为：上诉人曲宝善与被上诉人之夫高振和关于争议土地2.34垧签订的土地流转合同，虽约定转让，但双方约定了流转期限为三十年，并非永久转让，故该流转合同应认定为土地转包合同。上诉人与高振和签订的土地转包合同，是双方真实意思表示，且已履行多年，是合法有效的。上诉人主张双方未签订转包合同。被上诉人在原审提供的曲宝善签字、常有证明的书证“胜利乡太平山村四社曲宝善的土地二垧三亩四分地包给高振河三十年”，该书证即是上诉人与高振和认可的转包合同凭证。上诉人请求被上诉人返还争议土地，即要求解除土地转包合同，即无合同约定，亦不符合法定条件，其请求不应支持。若上诉人请求增加承包费用，可另行主张权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(一)项之规定,判决：驳回上诉，维持原判。申请再审人曲宝善的申诉理由归纳为：1、申诉人与被申诉人不是同一集体组织的成员，各自在原居住地分有承包地；2、1998年申诉人外出打工，将自己的四间北京平房作价2万元，树木作价7000元（有收据为凭）卖给被申诉人。同时，将自家的2.34垧承包地无偿交给被申诉人耕种（合同本为2.90垧，拿出0.56垧为张国才个人承包地）。承包地的流转没有书面合同，不符合法定的流转形式。承包地的流转方式（出租、转包、转让）约定不明。结合我县1999年当时农村情况，可以认定，申诉人是连房带地一并卖给了被申诉人。农村土地承包法第四条规定:“承包地不得买卖”，应确认双方连房带地买卖行为无效；3、通过庭审，被申诉人自认的事实是其在2009年4月23日起诉时，请求依法确认高振和与曲宝善1999年签定的土地转包协议有效。在镇赉县人民法院作出(2009)镇民二初字第156号民事判决之后，被申诉人不服提起上诉，上诉请求认可依法改判1999年高振和与曲宝善签定的土地转让协议有效。被申诉人自认的流转方式一审、二审有所不同。按转包，事实上没有双方签字的书面合同。而且，当时被申诉人高振和与申诉人曲宝善不是同一集体经济组织的村民，而是两个不同镇的农民，特别是没有流转价款的约定；按转让，事实上双方没有签转让书面协议，曲宝善同高振河又不是同一集体经济组织成员，不符合法定转让前提。特别是没有经村民委员会的同意（村上的证明是后补的，对曲宝善不具有约束力，并且是单方）。如果转让应当是三方同在一个书面转让协议书上签字，依据《解释》第13条的规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”。依据农村土地法第37条：“土地承包经营权采取转包、出租、直接转让或者其它方式流转，当事人双方应当签定书面合同，采取转让方式流转的，应当经发包方同意”。此案太平山村村民委员会在所谓的转让时是不知情的，应当认定被申诉人认可的转让形式流转2.34垧地的行为无效，判2,34垧地归申诉人一家经营。被申请再审人李淑清辩称：双方签订的土地转包合同是真实的，有证明人常有证实。曲宝善的土地包给高振和三十年，而不是代耕，要求继续履行合同。再审时，曲宝善又出示了如下证据：1、再审时，曲宝善申请对“地的主人曲保善”、“证明人常有”共同签字的“胜利乡太平山村四社曲宝善的土地二垧三亩四分地包给高振和种三十年”字据和“曲保善”、证明人“晏洪军”签名的“曲保善将土地二垧三亩四分包给高振和三十年”字据中，“曲保善”的签名是否为曲宝善所写进行文检鉴定。吉林瑞光司法鉴定中心于2015年10月24日作出的吉瑞司鉴中心（2015）文鉴字第10-19号《鉴定意见书》，结论是：《土地承包使用期合同》中“曲保善”签名、地的主人“曲保善”签名，均不是曲宝善所写。经质证，李淑清有异议，主张鉴定对比的样本是曲宝善当场书写的，而不是1999年时曲宝善同期书写的样本，不排除曲宝善没有按照正常书写习惯的可能，因此，鉴定意见不客观。2、吉林瑞光司法鉴定中心2015年10月22日开具的4000.00元鉴定费发票一枚，证明曲宝善为鉴定支付的费用。经质证，李淑清无异议，合议庭当庭予以确认。再审对证据认定如下：为证明双方当事人签订了土地转包合同，李淑清在原审出示了相关证据1、2、3、5（曲宝善承包使用期合同最后一页晏洪军签字的字据）、10、11共六份证据。从合同的形式要件分析，首先，合同中涉及的土地使用权人均明确为曲宝善，而签字人却都是“曲保善”，与曲宝善本人身份证名称及习惯名称用字不符。通过文检鉴定，证明证据1和5中“曲保善”的签字，均不是曲宝善本人所签；其次，合同没有受让方主体签字；第三，合同均没有形成时间，亦无起止时间；第四、合同上没有土地发包方签字盖章。因此，李淑清出示的所谓转包合同本身，不符合土地转包合同的形式要件要求。从实体内容上分析，根据李淑清原一审中出示了相关证据1、2、3、5（曲宝善承包使用期合同最后一页晏洪军签字的字据），证明是曲宝善将四间房子以20000.00元、杨树以7000.00元卖给高振和，同时将2.34垧土地转包给高振和30年。而根据李淑清在原二审出示的证据10，证明是曲宝善将四间房子以8000.00元卖给了高振和；证据11证明的是曲宝善将自己的2.34垧土地包给高振和种，高振和每年交给曲宝善土地费500.00元。房子是借住曲宝善的，高振和为了住房，还得给曲宝善看树、维修房屋。由此可见，由于李淑清出示的相关土地流转合同的证据，均没有签订时间，且六份证据证实的内容，互相矛盾。因此，对李淑清出示的证据1、2、3、5（曲宝善承包使用期合同最后一页晏洪军签字的字据）、10、11不予采信。综上，对李淑清主张的双方当事人之间形成了书面的土地转包合同，无论从形式要件和实体内容上均不成立，不予支持。李淑清出示的证据4，太平山村村民委员会出具的证明，由于没有形成日期，只能证明村委会知道曲宝善将承包地转让给了高振和，不能证明发生转让时，发包方是否同意双方的转让。李淑清出示的证据7，1999年2月2日太平山村委会会计王生出具的收据一枚，证明是高振和替曲宝善偿还陈欠款，但该收据载明是收三社曲宝善交款1,253.00元，李淑清的主张与收条记载不符。因此，对李淑清的主张不予采信。李淑清出示的证据5曲宝善的《土地承包合同》、证据6土地使用权人高振和的《农村土地承包经营权证》，是曲宝善在1997年与太平山村签订的土地承包合同和2004年9月20日镇赉县农业局核发的，曲宝善的异议只是对证明的问题有异议，对证据本身并未提出反驳的证据，故对该两份证据予以采信。李淑清出示的证据8高振和的死亡证明、证据9李淑清代曲宝善缴纳农业税、提留款的五份证据，曲宝善没有异议，予以采信。对于曲宝善出示的证据1土地仲裁书，由于不属于证据，不予采信。曲宝善出示的城郊派出所出具的高振和户籍证明、建平乡后六家子村村委会与高振和签订的2.2公顷土地承包合同、鉴定费发票，李淑清无异议，予以采信。曲宝善出示的文检鉴定意见书，李淑清虽质证有异议，但未提交反驳的证据。因此，对该文检鉴定意见书予以采信。根据以上证据的分析和认定及诉讼中当事人自认的事实，再审认定的案件事实为：1997年1月1日曲宝善与太平山村村民委员会签订了2.9垧土地承包合同。1999年，曲宝善因外出打工，将其四间房屋以20000.00元、树木以7000.00元的价款，卖给建平乡后六家子村村民高振和。同时，将其在太平山村家庭承包的2.9垧土地中2.34垧（一个地块：一等地、面积是1.1垧；二等地、面积为1.24垧）让高振和耕种，双方未形成书面的土地流转合同、以及约定承包费，亦未由发包人备案同意。高振和当时为镇赉县建平乡后六家子村村民，并在后六家子村承包土地2.2垧。2008年8月14日，高振和家才将户口迁到胜利乡太平山村。高振和耕种曲宝善的土地后，以曲宝善的名义向太平山村村民委员会缴纳了提留款及农业税，并投入4000.00元在耕地内打机井一眼，现该井已经报废、推平。2004年9月20日，太平山村将该土地登记到高振和的名下，并由镇赉县农业局为高振和核发了《农村土地承包经营权证》。高振和耕种该土地、并领取农村土地直补款至2008年末，曲宝善从外地打工回到村里，向高振和索要2.34垧土地未果，故于2009年初申请农村土地承包仲裁，要求高振和返回土地。镇赉县农村土地承包仲裁委员会作出镇农仲裁字〔2009]014号裁决书，在认定高振和、曲宝善之间原土地流转形式为转让的前提下，裁决终止高振和与曲宝善签订的土地承包协议，并裁决高振和将2.34垧土地返回曲宝善。高振和不服，向镇赉县人民法院起诉，要求确认其与曲宝善签订的土地转包合同有效，继续履行合同，成诉。此案在审理过程中，因高振和于2013年7月10日死亡，其子女放弃参加诉讼，其妻李淑清向法院申请参加诉讼。本案的争议焦点为：双方当事人之间发生的是什么形式的土地流转关系？该土地流转行为是否有效？现依据双方当事人举证、质证意见及认定的案件事实，本院综合评判如下：根据查明的案件事实，曲宝善在1999年外出打工时，将自己的房子以20000.00元、杨树以7000.00卖给高振和。曲宝善将自己承包的2.9垧土地中的2.34垧，交给不是同一集体经济组织的高振和耕种。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条第一款：“县级以上人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”的规定，虽然双方当事人没有形成有效的书面流转合同，明确是何种流转方式，但根据2004年9月20日镇赉县农业局将包括本案争议的2.34垧土地在内的原曲宝善承包的2.9垧土地，为高振和颁发了《农村土地承包经营权证》和太平山村委会出具的《证明》，应当认定发包方和土地承包经营权登记主管机关已经将该土地的承包经营权登记给了高振和，形成了事实上的土地承包经营权转让行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”和《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，将曲宝善的土地承包地经营权转让给本集体经济组织以外的高振和，双方当事人未签订书面合同，发包方亦未在转让合同上签字盖章明示批准同意，更没有经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。据此，依照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”和《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（五）项：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的；”的规定，曲宝善与李淑清之间形成的土地承包经营权转让行为，因违反法律的强制性规定，是无效的。依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第二款：“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”的规定，李淑清的诉讼请求，本院不予支持。至于双方当事人因土地转让行为而投入的财产和取得的收益，由于双方当事人并未在本诉中提出诉讼请求，应另行解决。综上，原审认定事实不清，应予纠正。经本院2015年度第22次审判委员会讨论决定，依据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条第一款、第三十七条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款，《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：撤销本院（2014）白民一终字第229号民事判决和镇赉县人民法院（2013）镇民重字第14号民事判决。曲宝善与李淑清之夫高振和的土地转让行为无效。李淑清于2016年1月1日将经种曲宝善承包的2.34垧土地予以退还。驳回李淑清的其他诉讼请求。一、二审案件受理费200.00元，鉴定费4000.00元，由李淑清承担。本判决为终审判决。审 判 长  张国君审 判 员  裴晓明代理审判员  戴红娟二〇一五年十二月二十五日书 记 员  付海燕