湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民一终字第111号上诉人（原审原告）广东省电白县第四建筑工程公司，住所地广东省茂名市电白县水东镇新湖一路95号。法定代表人吴益新，该公司总经理。上诉人（原审原告）广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区五象大道16号景皇国际2417号房。代表人骆昌轩，该公司经理。以上两上诉人的共同委托代理人黄露清、向薇，广东华之杰律师事务所律师。上诉人（原审第三人）中能源建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区银湖路18号。法定代表人罗晓娟，该公司总经理。委托代理人王炼斌，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郴州市金江房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区日月路1号雄森假日酒店副楼1124号。法定代表人曹永贵，该公司董事长。委托代理人李雄钧，该公司法律顾问。委托代理人廖强新，湖南星河律师事务所律师。原审原告广东省电白县第四建筑工程公司（以下简称电白四建公司）、原审原告广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司（以下简称南宁分公司）与原审被告郴州市金江房地产开发有限公司（以下简称金江公司）、原审第三人中能源建设集团有限公司（以下简称中能源公司）合同纠纷一案，郴州市中级人民法院于2014年12月5日作出（2014）郴民一初字第5号民事判决。电白四建公司、南宁分公司与中能源公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月26日公开开庭审理了本案。电白四建公司、南宁分公司的委托代理人黄露清、向薇，中能源公司的委托代理人王炼斌，金江公司的委托代理人廖强新、李雄钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2009年11月30日，郴州市金贵有色金属有限公司（于2010年6月23日更名为金江公司，以下均称金江公司）与湖南品诚建设集团有限公司（于2011年10月12日更名为中能源公司，以下均称中能源公司）签订《建设工程施工合同》，约定金江公司将郴州金贵有色（大厦）建设工程发包给中能源公司施工，总建筑面积约82000㎡。2009年12月7日，中能源公司与夏青云签订《工程项目部施工责任书》，确定夏青云为郴州金贵有色（大厦）建设工程责任人，实行承包责任制。2011年4月25日，夏青云以中能源公司的名义与南宁分公司签订《建设工程劳务分包施工合同》，将郴州市金贵有色（大厦）建设工程分包给南宁分公司施工。2011年8月28日，金江公司与中能源公司签订《建筑工程承包合同（补充协议）》，约定发包方下达开工令7天内向发包方交纳信誉保证金1000万元，承包方完成±0.00后退还所有保证金。如承包方逾期交纳保证金，发包方有权单方终止合同（一审表述为中止合同系笔误，二审予以纠正）。2012年5月16日，“湖南品诚建设集团郴州金贵有色大厦项目部”（甲方）与南宁分公司（乙方）签订《补充协议书》，该协议第4条约定：1.协议生效后三天内，乙方代甲方交付本项目合同履约保证金1000万元给本项目业主（即金江公司），此款直接转入甲方指定的金江公司账户。2.甲方担保此合同履约保证金人民币1000万元，在乙方转出之日起，六个月内甲方无条件一次性退还乙方指定的账户。如果甲方不按时退还，每超期一天则按月息3%计给乙方。5月17日，南宁分公司向金江公司汇款1000万元。5月18日，金江公司向南宁分公司出具收到1000万元履约保证金的收条。之后，南宁分公司组织人员对项目进行了部分施工。金江公司认为中能源公司先期施工进度及资金、技术等投入及方法不能满足合同要求。2013年1月6日，金江公司（甲方）与中能源公司（乙方）签订了《合同终止协议》，提前终止了《建设工程施工合同》及《建筑工程承包合同（补充协议）》。《合同终止协议》第二条约定：对于乙方已完成的工程量，经甲方与乙方项目经济责任人夏青云另行书面确认后，由甲方与乙方的该项目经济责任人办理好工程结算及付款手续。金江公司与中能源公司签订《合同终止协议》后，南宁分公司被通知撤场。2013年10月12日，南宁分公司向金江公司致函，要求金江公司退还履约保证金1000万元。10月18日，金江公司回函南宁分公司，认为南宁分公司交纳的1000万元履约保证金是代中能源公司交纳的，南宁分公司无权直接向金江公司主张退还履约保证金。2014年3月14日，电白四建公司、南宁分公司提起本案诉讼，请求判令：1.金江公司、中能源公司返回履约保证金1000万元及利息141.67万元（利息从2012年5月17日暂计算至2014年8月2日，实际计算至归还之日），共计1141.67万元；2.金江公司、中能源公司承担本案的诉讼费用。2014年6月6日，金江公司向郴州仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.中能源公司返还金江公司多支付的工程款3651384.71元；2.中能源公司因延期撤场赔偿金江公司经济损失260万元；中能源公司应支付的以上两项费用从中能源公司交纳的1000万元履约保证金中抵扣。该案现在仲裁审理中。一审法院认为，本案的争议焦点：一是应否追加夏青云参加本案诉讼，二是电白四建公司、南宁分公司是否可以变更诉状，三是南宁分公司向金江公司交纳的1000万元履约保证金是否应由金江公司与中能源公司共同返还，四是本案是否应中止审理。关于焦点一，中能源公司主张本案应追加夏青云参加本案诉讼。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”中能源公司与夏青云签订了《工程项目部施工责任书》，确定夏青云为郴州金贵有色（大厦）建设工程的责任人，实行承包责任制。中能源公司在与金江公司履行建设工程施工合同中亦认可夏青云为该工程的经济责任人。夏青云与金江公司、南宁分公司协议交纳履约保证金，是以中能源公司的名义实施，属履行职务行为，其相应的责任由中能源公司承担。因此，夏青云不需参加本案的诉讼。关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”电白四建公司、南宁分公司在起诉时认为南宁分公司向金江公司交纳的1000万元是定金，经审查该款项并非定金，而是南宁分公司代中能源公司交纳的履约保证金。经法院释明，电白四建公司、南宁分公司变更诉讼请求符合法律规定。关于焦点三，2009年11月30日，金江公司与中能源公司签订《建设工程施工合同》，将郴州金贵有色（大厦）建设工程发包给中能源公司施工。2011年4月25日，中能源公司与南宁分公司签订《建设工程劳务分包施工合同》，将该工程分包给南宁分公司施工。2011年8月28日，金江公司与中能源公司签订《建筑工程承包合同（补充协议）》，要求中能源公司在金江公司下达开工令后7天内向金江公司交纳信誉保证金1000万元。2012年5月16日，南宁分公司与中能源公司签订《补充协议》后，按照中能源公司指定的账户向金江公司代交信誉保证金1000万元。因此，南宁分公司交纳1000万元是代中能源公司履行义务。电白四建公司、南宁分公司向金江公司主张要求退还保证金及利息，没有法律依据，不予支持。根据南宁分公司与中能源公司签订的《补充协议》，中能源公司担保此合同履约保证金1000万元，在南宁分公司转出之日起，六个月内由中能源公司无条件一次性退还南宁分公司指定的账户，如果中能源公司不按时退还，则按月息3%付息给南宁分公司。电白四建公司、南宁分公司向中能源公司请求返还1000万元履约保证金符合双方合同约定，予以支持。电白四建公司、南宁分公司另主张该1000万元应从2012年5月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。因合同约定该款转出起六个月之后才计息，该款系2012年5月17日转出，因此，该1000万元的利息应从2012年11月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算。中能源公司认为诉争的1000万元是夏青云与金江公司恶意串通交纳的，与中能源公司无关。如前所述，夏青云为中能源公司该项目工程的经济责任人，夏青云与金江公司及南宁分公司协议交纳履约保证金，是以中能源公司的名义实施，属履行职务行为。即使中能源公司认为未授权夏青云与南宁分公司签订协议，但夏青云是中能源公司该项目工程的经济责任人，其以中能源公司的名义实施的行为构成表见代理，其相应的责任也应由中能源公司承担。关于焦点四，金江公司向郴州仲裁委员会申请仲裁系金江公司与中能源公司建设工程施工合同纠纷，与电白四建公司、南宁分公司请求返还1000万元履约保证金并无关联，本案的审理并不以该案的仲裁结果作为裁判依据。因此，金江公司认为本案应中止审理的答辩理由不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、中能源公司返还电白四建公司、南宁分公司1000万元及利息（利息从2012年11月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至1000万元实际返还之日止），限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回电白四建公司、南宁分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由电白四建公司、南宁分公司负担70900元，由中能源公司负担70900元。电白四建公司和南宁分公司上诉称：第一，一审判决对1000万元保证金的事实认定不清。金江公司向南宁分公司出具收据，表明收到南宁分公司1000万元保证金，没有注明南宁分公司是代中能源公司交纳保证金，即使该1000万元是代中能源公司交纳，实际收款人和受益人为金江公司，金江公司理应承担偿还责任。第二，金江公司与中能源公司签订的《建筑工程承包合同（补充协议）》并没有约定该1000万元保证金一定要退还给中能源公司，结合金江公司出具给南宁分公司的收据，以及公序良俗原则，金江公司应直接返还1000万元给电白四建公司和南宁分公司。此外，南宁分公司还于2012年5月16日与中能源公司签订《补充协议》，约定中能源公司担保该1000万元在付款后六个月内由中能源公司返还，且电白四建公司和南宁分公司是基于中能源公司要求才提供上述1000万元，因此，中能源公司亦有还款义务。第三，请求二审法院撤销一审判决，改判金江公司和中能源公司返还履约保证金1000万元及利息141.67万元（利息从2012年5月17日暂计算至2014年8月2日，实际计算至归还之日），共计1141.67万元，并由金江公司和中能源公司承担本案全部案件受理费。中能源公司上诉称：一、中能源公司与案外人夏青云是转包关系，依照法律规定，承包单位将全部工程转包给他人的，合同无效，所以中能源公司与夏青云的转包关系无效。二、“湖南品诚建设集团有限公司郴州金贵有色大厦项目部”印章是夏青云私刻的。夏青云以该印章与南宁分公司签订的《建设工程劳务分包施工合同》和《补充协议书》无效，对中能源公司不具有法律约束力。三、南宁分公司向金江公司支付履约保证金1000万元的次日，金江公司就借给夏青云个人600万元，第五日又借给夏青云4**万元，这1000万元并没有用于工程施工，并且金江公司违反与中能源公司的协议，直接多次将工程款支付给夏青云个人，所以，金江公司与夏青云是恶意串通损害中能源公司利益。四、中能源公司和金江公司之间《建设工程承包合同（补充协议）》约定的信誉保证金与夏青云和南宁分公司之间《补充协议书》约定的履约保证金并非同一款项，中能源公司、金江公司与夏青云签订的《合同终止协议》对工程结算、工程款的支付等问题作了详细约定，但未提及1000万元保证金，也可以证实本案诉争1000万元是金江公司与电白四建公司、南宁分公司另行约定交纳，与中能源公司无关，不应由中能源公司返还。综上，本案处理结果与案外人夏青云有法律上的利害关系，夏青云应当参加本案诉讼，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判由金江公司返还电白四建公司、南宁分公司履约保证金1000万元及利息，驳回电白四建公司、南宁分公司对中能源公司的诉讼请求。金江公司答辩称：第一，一审认定事实清楚，证据确实充分。电白四建公司和南宁分公司是代中能源交纳信誉保证金1000万元，应由中能源公司退还相应款项给电白四建公司或南宁分公司。金江公司与电白四建公司、南宁分公司没有合同关系，在法律上没有直接支付款项给电白四建公司、南宁分公司的义务。金江公司与中能源公司签订了合同，如需要退款或支付款项，也应根据合同进行结算，将相应款项支付给中能源公司。第二，金江公司已经多支付了中能源公司工程款，应从信誉保证金中抵扣。第三，中能源公司与夏青云签订的《工程项目施工责任书》合法有效，中能源公司主张与夏青云系转包关系没有证据证明，且中能源公司与电白四建公司签订的所有协议，均加盖了中能源公司项目部的公章，合同合法有效，中能源公司主张夏青云与金江公司恶意串通损害电白四建公司利益没有证据证实。中能源公司针对电白四建公司和南宁分公司的上诉答辩称：第一，金江公司直接收取电白四建公司1000万元履约保证金，并开具了收条；第二，中能源公司和金江公司约定了1000万元信誉保证金的支付条件，中能源公司在2011年11月26日明确表示在条件不成就之前不会支付信誉保证金，但2012年5月17日金江公司收到了电白四建公司1000万元履约保证金，因此电白四建公司交纳的1000万元履约保证金并非中能源公司与金江公司所约定的信誉保证金，所以不应由中能源公司返还该笔保证金。电白四建公司和南宁分公司针对中能源公司的上诉答辩称：中能源公司与南宁分公司签订的合同中约定中能源公司承担保证责任，因此中能源公司应承担返还1000万元及相应利息的责任，金江公司是1000万元保证金的直接接受者和直接受益人，理应承担返还责任。二审中，金江公司提交了三份《工程联系函》，以及夏青云以中能源公司名义出具的《项目提前施工承诺函》，拟证明工程开工时间，因金江公司仅提交了上述证据复印件，没有提交原件，电白四建公司、南宁分公司、中能源集团对真实性均不认可。因金江公司没有提交证据原件，且开工时间与本案处理没有直接关联性，本院对上述证据不予采信。二审庭审过程中，南宁分公司认可于2012年5月17日进场施工，但因图纸缺失而断断续续。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是金江公司、中能源公司是否应返还电白四建公司和南宁分公司履约保证金1000万元并支付相应利息。第一，金江公司与中能源公司于2009年11月30日签订《建设工程施工合同》，将郴州金贵有色大厦建设工程发包给中能源公司施工。之后中能源公司与夏青云签订《工程项目部施工责任书》，确定夏青云为该工程责任人，实行承包责任制，夏青云又以中能源公司名义与南宁分公司签订《建设工程劳务分包施工合同》，将涉案工程分包给南宁分公司。2011年4月25日，金江公司与中能源公司签订《建筑工程承包合同（补充协议）》，约定在发包方下达开工令后7天内，中能源公司应向金江公司交纳信誉保证金1000万元。之后2012年5月16日，夏青云以“湖南品诚建设集团郴州金贵有色大厦项目部”名义与南宁分公司签订《补充协议书》，明确约定由南宁分公司代中能源公司交付本项目合同履约保证金1000万元至金江公司指定账户，2012年5月17日，南宁分公司即向金江公司汇款1000万元，同日，南宁分公司进场施工。之后，中能源公司未再自行向金江公司交付履约保证金1000万元，金江公司亦未要求中能源公司支付。同时，本案没有证据证明金江公司与电白四建公司或者南宁分公司对涉案建设工程的施工签订过书面或者口头协议，就施工的标准或者造价进行过协商。上述事实相互关联，表明金江公司将金贵大厦发包给中能源公司后，要求中能源公司支付信誉保证金1000万元，而中能源公司的项目责任人夏青云，又以中能源公司名义将工程分包给南宁分公司施工，并约定由南宁分公司代中能源公司直接向金江公司支付上述款项。可见，南宁分公司系代中能源公司向金江公司交纳履约保证金1000万元，即相对于金江公司与中能源公司的总承包合同来说，南宁分公司系代中能源公司履行合同义务，南宁分公司本身并非总承包合同当事人，没有合同义务，亦不享有相应的合同权利。因此，根据合同相对性原则，电白四建公司、南宁分公司以金江公司为该1000万元的直接收受者和直接受益人为由，要求金江公司直接向其退还履约保证金1000万元的理由不能成立，本院不予支持；中能源公司主张金江公司与南宁分公司另行协商交纳履约保证金1000万元，中能源公司和金江公司之间《建设工程承包合同（补充协议）》约定的信誉保证金与夏青云和南宁分公司之间《补充协议书》约定的履约保证金并非同一款项与事实不符，不予采信。综上，一审判决驳回电白四建公司、南宁分公司对金江公司的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。第二，夏青云以中能源公司名义与南宁分公司签订《建设工程劳务分包施工合同》，将涉案工程分包给南宁分公司承包，并在2012年5月16日《补充协议书》中明确约定由南宁分公司交付本项目合同履约保证金1000万元给中能源公司指定的账户，中能源公司担保在南宁分公司转出1000万元之日起，在六个月内无条件一次性退还。因为中能源公司与夏青云签订《工程项目部施工责任书》，确定夏青云为该工程责任人，实行承包责任制，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，理应对夏青云就该项目从事的行为对外承担法律责任。况且，南宁分公司系按照与中能源公司工程责任人夏青云签订的合同代中能源公司向金江公司交纳履约保证金1000万元，此后，中能源公司未向金江公司支付合同约定的“信誉保证金”1000万元，可见中能源公司才是该1000万元的使用者与受益者。因此，在南宁分公司已经按照合同约定向中能源公司指定的金江公司账户支付了1000万元履约保证金，且中能源公司已经与金江公司协商签订《合同终止协议》，终止了涉案项目的施工的情况下，中能源公司应当依据与南宁分公司之间的合同约定相应履行返还义务。中能源公司以夏青云私刻公章为由主张其不应承担责任，不符合合同约定，亦与法律规定不符，不予支持。一审判决中能源公司返还电白四建公司和南宁分公司1000万元履约保证金，并自2012年11月17日按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际返还之日并无不妥，本院予以维持。第三，中能源公司上诉主张金江公司与夏青云恶意串通损害中能源公司的利益，其理由是金江公司在收到南宁分公司1000万元后，随即将该款项分两笔借支给夏青云个人，并在工程施工过程中多次借支款项给夏青云。因为夏青云系中能源公司指定的工程责任人，故金江公司将款项借支给夏青云，不能当然认定金江公司与夏青云之间存在恶意串通损害中能源公司利益的情形，至于中能源公司与金江公司或者夏青云之间的结算问题，不属于本案的审理范围，本案不予处理，中能源公司主张夏青云应当参加本案诉讼的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，电白四建公司、南宁分公司和中能源公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由广东省电白县第四建筑工程公司、广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司负担70900元，中能源建设集团有限公司负担70900元。本判决为终审判决。审 判 长  周春梅代理审判员  肖 芳代理审判员  梁昕昕二〇一五年四月二十三日书 记 员  龙 菲