呼和浩特市玉泉区人民法院民事判决书（2018）内0104民初850号原告：田三亮，男，1956年6月8日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：任彦斌，内蒙古恩泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭琼，内蒙古恩泰律师事务所律师。被告：内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区小黑河村委会办公室111房间。法定代表人：王岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿如汗，内蒙古誉昊律师事务所律师。第三人：内蒙古大盛魁商业运营管理有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区昭乌达路389号紫云花园4号楼4层1041号。法定代表人：王岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘超，男，该公司业务部职员。原告田三亮与被告内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司（以下简称蒙拓公司）、第三人内蒙古大盛魁商业运营管理有限责任公司（以下简称大盛魁公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田三亮的委托诉讼代理人任彦斌、被告蒙拓公司的委托诉讼代理人锡林图雅、阿如汗到庭参加诉讼，第三人大盛魁公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田三亮向本院提出诉讼请求：1.请求判令就被告与原告签订内大翡翠城商铺E区2层126号商铺网签备案的《商品房买卖合同》向呼和浩特市房地产产权市场管理处申请登记备案；2.请求判令被告为原告办理涉案商铺的《不动产登记证书》；3.请求判令被告赔偿原告自2017年9月1日至商铺实际交付时的逾期交房损失（截止2017年11月20日损失暂为5554.4元）；4.依法判令被告赔偿原告2014年8月31日至商铺实际交付时的逾期委托经营收益（截止2017年11月20日暂为40859.56元）；5.依法判令被告支付原告2014年8月31日至商铺实际交付时的逾期交房违约金（截止2017年11月20日暂为40859.56元）；以上数额共计：87273.52元。6.保留原告因被告违约行为而继续追究被告违约责任的今后诉讼权利。事实和理由：原、被告于2012年12月20日签订《商品房购买协议》，由原告购买被告位于内大翡翠城商铺E区2层126号商铺，商铺面积18.45平方米，购房单价17169元，总价款316768元，交付时间为2014年8月31日前。同日，原告又与第三人签订《内大·商街委托经营合同书》，约定第三人一次性支付总房款的24%即76024元，用以抵顶部分房款。上述合同签订后，被告及第三人存在多处违约，为此原告找到被告要求予解决，但被告至今未给出任何有效解决方案，故原告诉至本院，请求判如所请。被告蒙拓公司辩称：一、双方签订的《商品房购买协议》中并未对网签备案登记手续进行约定，针对办理不动产权证事宜，作为出卖人的被告也仅负有向登记机关进行备案的义务，至于原告能否取得不动产权证与被告无直接关联。故办理涉案商品房买卖合同网签备案登记手续及办理不动产权证，既不是被告的合同约定义务，也不是被告的法定义务。因此,原告要求被告为其办理网签备案登记手续并办理不动产权证无事实及法律依据，依法不能成立。二、原被告双方签订的协议已经对被告逾期交房的违约责任进行明确约定，即“出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之0.1的违约金。”故双方应当严格按照合同约定承担责任。如原告认为被告逾期交房给其造成的损失远大于按照合同约定计算的逾期交房违约金，根据民事诉讼举证规则，也应当由原告承担举证责任。另合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”确定了一项原则，即针对同一违约事实不能同时主张违约金与损失赔偿，因此原告无权要求被告既支付逾期交房损失又支付逾期交房违约金。三、委托经营合同至今尚未生效，被告无需向原告支付委托经营收益。1.原告是与第三人大盛魁商管公司签订的《内大·商街委托经营合同书》，被告并非委托经营合同的签订及履行主体，不享有合同的任何权利或承担任何义务。2.委托经营合同第一条第二款明确约定“自交房之日起生效”，故该合同系附生效条件的合同，自房屋交付之日起生效，现因涉案房屋至今未交付使用。故该委托经营合同尚未生效，其对合同双方不产生约束力。因此，原告无权基于未生效的合同向商管公司主张权利。3.退一步讲，即便该合同生效，根据合同约定的委托经营期限可知，该合同的委托经营期限已届满，合同已经终止，而委托经营期间的收益也已通过房屋价款优惠的方式支付给了原告。故原告要求被告支付委托经营收益的请求无事实依据。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，依法应予驳回。第三人大盛魁公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，但庭后提交书面答辩意见写明，其答辩意见同被告蒙拓公司。本院经审理认定事实如下：1.原告田三亮与被告蒙拓公司于2012年12月20日签订了《商品房购买协议》，约定原告购买被告本协议第一条规定的项目中的E区2层126号商业用房，暂测面积18.45平方米，购房单价13048.46元，总价款240744元，付款方式约定为买受人以分期付款的方式支付房款，买受人应在签订本协议之日支付首期房款120744元，交付期限约定为出卖人应当在2014年8月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将按本协议约定的房屋交付买受人使用。合同还约定，除本协议第六条规定的特殊情况外，出卖人如未按本协议规定的期限将该房屋交付买受人使用，应自本协议规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。合同同时约定，出卖人应当在房屋交付使用后360个工作日将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，双方同意自本协议规定的最后办理期限的第二天起至实际办理之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。2.2012年12月20日，原告田三亮与第三人大盛魁公司签订了《内大﹒商街委托经营合同书》，约定就甲方田三亮在内蒙古呼和浩特市玉泉区所购买的内大﹒商街E区2层126号商铺，同意委托乙方大盛魁公司经营，委托经营期限为3年，自交房之日起生效，乙方大盛魁公司一次性向甲方田三亮支付前三年租金（总房款24%），前三年共计回报金额为人民币76024元，自商场运营之日起3年内，乙方大盛魁公司向甲方田三亮每年支付当年该物业租金收益额的50%，3年后甲方大盛魁公司按照商场运营方规定业态自行处理，同时经营权和收益归甲方田三亮所有。3.庭审中，被告蒙拓公司明确表示该公司作为开发商五证不齐全，本案所涉房屋未交付使用。4.庭审中，原告田三亮提交了视频两段、照片五张，显示内大翡翠城所在综合楼一楼部分商铺已装修完毕。本院认为，本案的关键在于如何认定《商品房购买协议》的性质及效力。从双方提交的《商品房购买协议》来看，名称系商品房购买协议，名似商品房买卖合同，但综合其内容看，合同中缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同中应当具备的主要内容，如商品房基本情况、商品房销售方式、公共配套建筑的产权归属事宜等，双方当事人的部分权利、义务尚处于不明确状态，需通过后期订立相对应的合同予以磋商、明确，且订立《商品房购买协议》时被告蒙拓公司并未隐瞒所售房屋审批手续不全、不具备法定销售条件的事实，买受人在签订《商品房购买协议》时对于该事实亦应当具有相对应的注意义务，故双方在签订该《商品房购买协议》时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的，双方当事人订立《商品房购买协议》的真实意思系为了将来能够订立正式合同而进行的一种预先约定，符合预约合同的概念特征和判断标准。综上，本案所涉的《商品房购买协议》应认定为双方当事人的真实意思表示，内容、形式均不违反法律、行政法规定的禁止性规定，系双方为将来订立正式《商品房买卖合同》的预约合同，为诺成合同，自签订之日起即发生法律效力，故本院对其有效性予以确认。预约合同作为相对于本约合同的特殊合同，是在双方缔约的过程中达成的协议，其订立目的明确指向为本约合同的缔结，合同标的和履行结果系在一定期限内签订本约合同，故预约合同的效力和法律约束力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约合同的义务”。而预约合同中的其他条款只有在以订立本约合同的方式予以确认后才对双方当事人产生约束力，故预约合同只是赋予了权利方要求义务方签订本约合同的请求权以及以此请求权为基础而要求义务方承担的包括违约责任、解除预约合同、损害赔偿等民事责任。本案中，双方当事人签订的《商品房购买协议》已明确认定系预约合同，且原告田三亮与第三人大盛魁公司签订的《内大﹒商街委托经营合同书》中也明确约定委托经营自交房之日起生效，庭审中，被告蒙拓公司明确表示该房屋现尚未交付，虽原告田三亮提交了相应的视频及照片，但仅以此认定该房屋已经交付使用明显不妥，依据不足，同时原告田三亮亦未提交其他证据证明其主张成立，故对原告田三亮以该《商品房购买协议》及以《商品房购买协议》为前提所签订的《内大﹒商街委托经营合同书》为依据所提出的本案全部诉讼请求不属于预约合同的请求权范围，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告田三亮的全部诉讼请求。案件受理费991元，由原告田三亮负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 刘万华二〇一八年六月六日书记员 苏永清附：相关法律规定《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。