包头市青山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0204民初3599号 原告：包头市建筑装饰有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土开发区新建区第四功能小区。统一社会信用代码911502911144030196。 法定代表人：张振清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘素平，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑有，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。 被告：汤法成，男，1985年8月12日出生，汉族，职业不详，住山东省嘉祥县。 委托诉讼代理人：陈达巴拉根，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。 被告：李建华，男，1971年4月3日出生，汉族，职业不详，住山东省嘉祥县。 委托诉讼代理人：张又才，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张常明，北京市京师（呼和浩特）律师事务所实习律师。 被告：吴振文，男，1976年5月16日出生，汉族，职业不详，现住址不详。 原告包头市建筑装饰有限责任公司与被告汤法成、被告李建华、被告吴振文合同纠纷一案，本院于2018年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告包头市建筑装饰有限责任公司的委托诉讼代理人刘素平、被告李建华的委托诉讼代理人张又才、张常明到庭参加诉讼。被告汤法成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。被告吴振文经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 包头市建筑装饰有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求三被告共同支付原告代付王某材料款1890000元及按年利率6%计算的利息56700元（2018年2月11日-2018年8月10日），共计1946700元；并从2018年8月11日起按年利率6%支付利息至给付之日；2、本案诉讼费、公告费由被告承担。事实和理由：2011年6月20日，原告与被告汤法成签订《建设工程合作协议》。约定被告以原告名义承建包头力德汽车城二手车市场A区项目部具体施工。协议第5.3.5条约定，施工中发生材料等债务均由被告承担。被告吴振文、李建华与汤法成合伙共同垫资施工。2011年8月25日汤法成以原告名义与力德公司签订《建设工程施工合同》。2013年由于力德公司投资工程款不到位，被告汤法成、吴振文、李建华无力继续垫资而退场。2013年11月30日，被告汤法成、吴振文、李建华达成协议。协议第二条约定“经甲乙双方商定，甲方退还乙方一百五十万元，此款可直接支付给包头市建筑装饰有限责任公司来支付工程所欠（王某）钢筋材料款（此款从赔偿金或利息中支付）”。2018年2月11日，因被告施工的力德二手车市场项目欠王某材料款，东胜区法院执行了原告1890000元。故诉至法院，请求依法判决。 汤法成未作答辩。 李建华辩称，一、被答辩人的诉状所述与事实不符，包头力德汽车城二手车市场A区项目为答辩人李建华一人承包施工。案件基本事实是经汤法成介绍，李建华以山东某某分公司的名义与包头某某公司签订合同承包了力德汽车城二手车市场A区项目的施工建设，该合同无效且未实际履行，该项目为李建华一人承包。汤法成仅仅为介绍人的身份，既未投入资金进行施工建设，未对工程进行管理，也不对项目利润进行分红，因此汤法成并非包头某某公司所述的合伙人。而吴振文与本项目无投资，仅仅为借贷关系。且包头某某公司与王某的买卖合同纠纷一案二审期间，包头某某公司自认李建华为挂靠施工，二审法院已认定李建华的实际施工人身份。除李建华之外其余两名被告与本案没有实质关系，在原告与王某买卖合同纠纷，原告自认李建华与其存在挂靠施工关系与其他人无关。二、包头力德公司与包头某某公司未经李建华同意签订退场协议，且工程款未结清，履约保证金未退还，严重损害了李建华的利益。2011年5月6日，李建华按照与包头某某公司之间的约定，将10000000元履约保证金打入其指定账户即内蒙古某某（集团）有限责任公司账户XXXXX。2013年，由于建设单位包头力德公司投资工程款不到位，项目无法继续进行，后包头力德公司与包头某某公司未经李建华同意就签订退场协议。因李建华在该项目中投入巨额资金，上述协议严重损害了李建华的利益，且包头某某公司至今未按双方约定向李建华退还10000000元履约保证金，工程款也未结清。李建华保留追索上述权益的诉权。三、包头某某公司应向包头力德公司主张权利。2013年4月15日，包头力德公司给包头某某公司出具《承诺书》：关于力德二手车市场项目所发生的税金及债权债务纠纷，在其工程款项未到位前，发生的一切事宜均由其协调解决，并承担全部责任。因此，该债务的最终责任承担人是包头力德公司，包头某某公司应向包头力德公司主张权利。四、原告擅自改变原先起诉状内容，撤回对诉状中力德公司的起诉，在程序上存在遗漏诉讼主体的问题，且导致该案受理法院青山法院没有管辖权，本案原告擅自改变先前诉状存在隐瞒事实的嫌疑，不利于案件事实的查清，会导致案件判决结果的错误。 吴振文未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，包头市建筑装饰有限责任公司提交以下证据： 证据一、包头市建筑装饰有限责任公司与汤法成签订的《建设工程合作协议》原件一份，拟证明：项目是包头市力德汽车二手车项目，汤法成以包头市建筑装饰有限责任公司名义（实为挂靠）进行该项目施工的事实。 李建华质证：对证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，并称如果原告承认是挂靠，该合同违法无效，关联性上乙方主体应该是包头力德汽车城二手车A区项目部，实际上落款处是负责人汤法成签字，故欠缺合同生效的必备要件，形式要件上合同没有依法成立，且实际上也没有履行。 证据二、汤法成以包头市建筑装饰有限责任公司名义与力德公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程质量保修书》复印件各一份，证据来源于汤法成。拟证明：双方合作协议已经履行的事实。 李建华质证：对证据的真实性不予认可，因原告提供的书证是复印件，且内容残缺不全，不具备法定的客观真实性；对证明目的不予认可，因复印件上法定代表人的手章不清晰，虽然有汤法成签字，但是同时也有原告单位法定代表人手章，即使合同真实存在，也不能支持原告的证明目的，恰恰证明，原告单位的法定代表人参与了案涉工程施工合同的签订，原告的主张与客观事实不符。 证据三、力德汽车城二手车市场XX、XX区土建退场结算审核表原件3张，拟证明：2014年4月24日项目无法进行，力德公司投资不力，三被告也无法投资，最终退场。力德公司和李建华进行了结算。 李建华质证：对证据的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。理由是：1、案涉工程实际施工人是李建华，与其他人无关，没有吴振文和汤法成，更看不出来原告说三人垫资不动而退场的事实；2、原告确认退场审核表1600余万元工程款并未主张也没有实现，恰恰证明给李建华造成巨大损失。 证据四、李建华和王某签订的《供货协议》复印件1份和欠条复印件2张（来源于王某诉讼案件中）以及吴振文、李建华、汤法成签订的《协议书》复印件一份（来源于汤法成）。拟证明：三被告合伙施工项目，欠王某材料款的事实。项目施工期间李建华以项目部名义向王某赊购材料的协议、欠条，以及三被告共同签署的协议书明确，退出款用于偿还原告垫付款的事实。 李建华质证：对合法性不认可，与案涉债权债务有关内容应以王某起诉案件的判决书认定的事实为准。对《协议书》的真实性、关联性、合法性不认可，且内容看不出李建华与其他人是合伙关系，只是说山东某某（集团）有限公司鄂尔多斯市分公司与吴振文之间有投资协议，且投资协议的内容无法显示，是不是合伙无法证明，其上载明的丙方汤法成投资，是民间借贷关系，故原告主张三方合伙的观点没有事实依据。 证据五、内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民终1095号民事判决书复印件一份、内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第6945号民事判决书复印件一份、鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602执687号之一执行裁定书原件一份以及中国建设银行单位客户专用回单复印件一张，拟证明：王某诉讼案件，鄂尔多斯两级法院判决由原告承担还款责任，并被法院强制执行1890000元的事实。 李建华质证：对判决书的真实性认可，对证明目的不认可。在鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民终1095号生效判决的第7页倒数第二段另查明部分载明“二审中，上诉人（即包头某某公司）自认力德汽车城二手车市场项目是上诉人所承包的项目，李建华与上诉人系挂靠关系”，证明案涉工程实际施工人是李建华，与其他人无关，原告对此也自认，原告主张另外两名自然人参与施工是不成立的。裁定书真实性合法性认可，银行回单虽是经过扫描的复印件，但经过当庭核实，对银行回单及扣划原告1890000元的真实性予以认可。 证据六、李建华以山东某某（集团）鄂尔多斯分公司与吴振文签订《协议书》复印件一份，鄂尔多斯市商业银行电汇凭证回单复印件、鄂尔多斯银行业务收费凭证复印件、鄂尔多斯银行进账单复印件各一张，汤法成出具的收条复印件一张（证据来源于汤法成）。拟证明：李建华与吴振文协议共同投资力德集团钢结构工程，是投资协议，证明吴振文和李建华合伙投资项目，之后李建华把钱给了汤法成，汤法成用于工程保证金。李建华收到吴振文的出资款注明汇入某某汽车尾气公司账户，该款项给了汤法成，汤法成给李建华出具了收条，该款项用于力德二手车的项目上了。 李建华质证：本组证据均为复印件，真实性不予认可，合法性和关联性方面：1、协议书，协议内容是吴振文（乙方）与山东某某（集团）鄂尔多斯分公司（甲方）是民间借贷关系，协议第4条约定，乙方只负责出资，不负责施工管理，如果甲方出现纠纷，乙方概不负责，且本利如上不变。而合伙关系的本质是共同出资共同承担风险，而该合同没有共同承担风险的意思表示，故双方不是合伙关系。况且协议书第一页第2条约定，签订这份协议要收回本利，充其量双方是民间借贷关系。2、进账单是吴振文和山东某某（集团）鄂尔多斯分公司之间的，显示吴振文履行了付款业务，但有一点疑问，2011年5月8日签订的合同，付款时间为5月6日，早于合同签订时间。3、对于电汇凭证，原告认可山东某某（集团）鄂尔多斯分公司付给某某汽车尾气公司，该事实需要法庭调查核实，对真实性存疑。鉴于原告认可山东某某（集团）鄂尔多斯分公司已经向某某汽车尾气公司支付10000000元保证金，对此被告予以认可。4、对汤法成的收条，真实性、关联性均不予认可，因是复印件。如果按照原告提供的其他书证反映的事实，如果德力公司已经收到工程款和保证金，收款单位不应该是汤法成个人，而是某某汽车尾气公司。银行付款、收款单位均不是汤法成，其没有必要打收条，且该收条看不出汤法成对涉案工程的投资，也看不出与李建华的合伙关系。 李建华提交以下证据： 证据一、包头市力德投资有限责任公司《承诺书》复印件一张（原告立案时提供），拟证明：原告当庭存在隐瞒案情事实，就涉案债权债务，在2013年4月15日，力德公司已经做出承诺愿意承担一切责任，所以原告无权向李建华等人主张债权债务。 包头市建筑装饰有限责任公司质证：真实性认可，有效性不认可，对证明目的不认可。因为该承诺书没有加盖力德公司的公章，对力德公司没有约束力。同时就承诺书而言，不能否定其他被告应承担的责任，承诺书不是债权债务的转移，只是相当于保证。 证据二、1、《建设工程施工合同》复印件（2011年7月29日，包头建筑装饰有限责任公司与山东某某（集团）有限公司鄂尔多斯市分公司签订，李建华、吴振文在其上签名）；2、山东某某（集团）有限公司鄂尔多斯市分公司银行流水复印件。证据来源：李建华本人持有。证明目的：1、李建华利用山东某某公司鄂尔多斯分公司的名义与包头某某公司签订施工合同，该合同无效，且未实际履行。只是对保证金进行了履行，担保方式为现金10000000元，其余没有履行。实际上山东某某公司鄂尔多斯分公司没有参与力德汽车城项目的施工，项目实质是李建华个人承包施工。2、李建华通过山东某某（集团）有限公司鄂尔多斯市分公司支付履约保证金10000000元，该款项至今未退还。 包头市建筑装饰有限责任公司质证：证据三性认可，汤法成与原告是挂靠关系。汤法成以原告名义将工程包给山东某某（集团）有限公司鄂尔多斯市分公司，而李建华、吴振文在山东某某（集团）有限公司鄂尔多斯市分公司处签了字，实际是三被告把工程重新确定施工主体，共同施工。10000000元是按照合同约定，打给了德力尾气公司。 汤法成、吴振文未对上述证据进行质证，亦未向本院提交证据。 对包头市建筑装饰有限责任公司提交的上述证据，本院认为，证据一系原件，本院对其真实性予以确认；证据二系复印件，李建华对其真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认；证据三系原件，且李建华对证据三性认可，故本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认；证据四中的《供货协议》复印件一份和欠条复印件两张，因来源于王某诉讼案件中，且有生效判决书予以确认，故本院对《供货协议》和欠条的真实性予以确认；对《协议书》，因系复印件，且李建华对证据三性均不予认可，本院对其真实性不予确认；证据五、李建华对证据真实性予以认可，本院予以确认；证据六、李建华对证据的真实性均不予认可，但其认可山东某某公司鄂尔多斯分公司向某某汽车尾气公司支付保证金10000000元的事实，而其提供的银行明细扫描件与鄂尔多斯市商业银行电汇凭证回单复印件相互印证，故本院对鄂尔多斯市商业银行电汇凭证回单复印件的真实性予以确认。而《协议书》、鄂尔多斯银行业务收费凭证、鄂尔多斯银行进账单以及汤法成出具的收条均系复印件，故对其真实性本院不予确认。对李建华提交的证据一、证据二，包头市建筑装饰有限责任公司对证据的真实性均无异议，本院对该两组证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月20日，包头市建筑装饰有限责任公司（甲方）与包头力德汽车城二手车市场X区项目部（乙方）签订《建设工程合作协议》，汤法成作为项目负责人签字，双方约定就包头力德汽车城二手车市场X区XX工程进行合作。 2011年7月29日，包头市建筑装饰有限责任公司（发包人）与山东某某（集团）有限公司鄂尔多斯市分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同发包人处加盖包头市建筑装饰有限责任公司公章，法定代表人印章，并由汤法成在委托代理人处签字；承包人处加盖山东某某（集团）有限公司鄂尔多斯市分公司公章，法定代表人印章，并由李建华和吴振文在委托代理人处签字。合同约定由山东某某（集团）有限公司鄂尔多斯市分公司承包力德汽车城二手车交易中心XX、XX工程，承包范围：土建、钢结构、外墙装饰等全部内容；并约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：现金壹仟万元直接汇入力德财务部（发包人指定账户：德力汽车尾气）。2011年5月6日，山东某某（集团）有限公司鄂尔多斯市分公司将10000000元保证金汇入内蒙古某某（集团）有限责任公司。 2011年7月30日和8月25，王某与包头市建筑装饰有限责任公司力德汽车城项目部签订《供货协议》各一份。约定王某给力德汽车城二手车XX、XX区提供钢筋和焊管、弯头，总价款分别为1155500元和428345元。协议上由王某签字，有包头市建筑装饰有限责任公司力德汽车城项目部的项目印章以及李建华的签字。2011年8月29日和9月28日，李建华分别为王某出具了欠钢筋材料款1105500元和欠水暖焊管、弯头材料款428300元的欠条各1张，并约定于2011年12月30日前一次性支付。落款处均写明欠款人包头市建筑装饰有限责任公司，负责人李建华，并加盖包头市建筑装饰有限责任公司力德汽车城项目部的项目印章。 2015年10月10日，王某以包头市建筑装饰有限责任公司为被告提起诉讼，要求包头市建筑装饰有限责任公司支付货款1033845元及利息。2016年11月14日，内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院作出（2015）东民初字第6945号民事判决，判决包头市建筑装饰有限责任公司给付王某钢材款1033845元及逾期付款违约金（从2013年1月18日至欠款实际支付之日，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款利率2倍计算）。包头市建筑装饰有限责任公司不服提出上诉，2017年9月6日，内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院作出（2017）内06民终1095号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决书载明：“另查明，上诉人（包头市建筑装饰有限责任公司）自认力德汽车城二手车市场项目是上诉人所承包的项目，李建华与上诉人系挂靠关系，李建华挂靠是为了承建力德汽车城二手车市场XX、XX区项目”。判决生效后，王某申请强制执行，鄂尔多斯市东胜区人民法院于2018年2月11日作出（2018）内0602执687号之一执行裁定，扣划了包头市建筑装饰有限责任公司中国建设银行账户1890000元。 本案庭审中，李建华认可其个人挂靠包头市建筑装饰有限责任公司承建了力德汽车城二手车市场XX、XX区项目，其是实际施工人。 本院认为，本案争议的焦点是包头市建筑装饰有限责任公司代付王某的材料款1890000元应由何人承担。 首先，包头市建筑装饰有限责任公司在王某诉讼案件二审中自认李建华与其系挂靠关系，李建华挂靠是为了承建力德汽车城二手车市场XX、XX区项目。本案庭审中，李建华对该事实亦予以确认，并认可其是实际施工人。故李建华应对上述债务承担付款责任。 其次，包头市建筑装饰有限责任公司主张涉案工程系汤法成、李建华与吴振文合伙共同垫资施工，但其提供的相关证据均系复印件，因汤法成与吴振文均未到庭，无法核实证据的真实性，故上述证据不足以证明其主张，其要求汤法成和吴振文承担共同付款责任的诉讼请求，本院不予支持。 再次，李建华抗辩因包头市力德投资有限责任公司于2013年4月15日向包头市建筑装饰有限责任公司出具承诺书，承诺关于力德二手车项目所发生的税金及债权债务纠纷，在其公司工程款项付款未到位前，发生的一切事宜均由其公司协商解决，并承担全部责任。故应由包头市力德投资有限责任公司对包头市建筑装饰有限责任公司承担付款义务。本院认为，承诺书上没有加盖包头市力德投资有限责任公司公章，亦无包头市力德投资有限责任公司法定代表人或委托代理人的签字，无法确认该承诺书系包头市力德投资有限责任公司出具，故李建华的该项抗辩意见本院不予采信。 综上，本院支持李建华支付包头市建筑装饰有限责任公司代付王某材料款1890000元。 关于利息。包头市建筑装饰有限责任公司主张以1890000元为基数，按年利率6%计算的利息56700元（2018年2月11日-2018年8月10日）；并从2018年8月11日起按年利率6%支付利息至给付之日。其该项诉讼请求，不违反法律规定，本院亦予以支持。 综上所述，包头市建筑装饰有限责任公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、李建华于本判决生效之日起十五日内给付包头市建筑装饰有限责任公司代付王某材料款1890000元及利息56700元（2018年2月11日-2018年8月10日）； 二、李建华支付包头市建筑装饰有限责任公司利息，以1890000元为基数，按年利率6%计算，从2018年8月11日起至上款付清为止； 三、驳回包头市建筑装饰有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22320元（包头市建筑装饰有限责任公司已预交），由李建华负担。公告费560元（包头市建筑装饰有限责任公司已预交），由包头市建筑装饰有限责任公司负担300元，李建华负担260元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。 审 判 长  周爱萍 人民陪审员  杨小玲 人民陪审员  侯晓莉 二〇一九年六月六日 书 记 员  张 颖 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。