河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终2203号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘丹丹，女。委托诉讼代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐敏，女。委托诉讼代理人：郑颖，男。委托诉讼代理人：方正，河南卉林律师事务所律师。上诉人刘丹丹因与被上诉人徐敏返还财产纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘丹丹上诉请求：撤销原审判决，改判刘丹丹不承担任何给付义务并判令徐敏返还刘丹丹513010元；一、二审诉讼费用由徐敏承担。事实与理由：一、原审判决程序错误。本案资金的最终去向为河南泽华文化投资有限公司（以下简称泽华公司），泽华公司与本案存在利害关系，应参加诉讼。一审中上诉人庭审中及庭审后多次申请追加该公司参加诉讼，一审法院没有追加，也没有任何说明，程序存在严重瑕疵。二、一审法院认定事实错误。1.被上诉人徐敏系国家事业单位中层干部，也是上诉人刘丹丹的领导，因其身份的特殊性，不能参与社会集资获利，被上诉人提出借用上诉人名义实施投资理财，上诉人为了讨好被上诉人同意。这一过程中，上诉人仅是被借用了名字，泽华公司是被上诉人指定的理财公司，上诉人并未从中获得任何利益。投资理财有风险，上诉人不应对被上诉人的投资理财后果承担法律责任。即使把被上诉人借用上诉人名义投资理财行为界定为委托关系，上诉人也没有收取被上诉人任何费用，在双方并未约定具体的投资项目或理财方向的情况下，一审法院仅以存在瑕疵的通话录音来确定上诉人超出了被上诉人的委托范围，从而评定上诉人承担责任属于严重的认定事实错误。事实上，被上诉人借用上诉人名义投资理财的真正目的是规避身份的特殊性，通过高利借贷的金融活动来获取高额收益，被上诉人的目的是获取利益，对具体投资的项目都是由其个人判断风险，上诉人作为一个被借用名义者，一审判决上诉人承担责任显然与事实相悖。2.一审被上诉人主张151万元款项，但并未向法庭提交151万元的转账明细对应，一审判决支持其诉讼请求缺乏事实依据。相反，根据上诉人提交的银行转账记录及流水明细，能够反映上诉人应向被上诉人陆续交付了2023010元。一审判决即便认定被上诉人的确向上诉人转款151万元，对应上诉人多支付的513010元，被上诉人应予返还，一审对此认定事实错误。三、被上诉人徐敏作为从事公务工作的事业单位职员，其行为已违反了国家法律和政府的相关规定，根据法律规定，上诉人与被上诉人之间属无效行为，被上诉人徐敏应返还其不当得利。根据洛阳市打击和处置非法集资工作领导小组《关于机关事业单位工作人员不得参与高利借贷等非法金融活动的通知》中明确规定的“一、明确五个不准，全市机关事业单位所有在职、离退休工作人员应自觉遵守金融法规和廉洁自律各项规定，不准组织、从事或参与非法集资中介、民间高利借贷和转贷活动；不准为民间高利借贷者提供担保；不准为组织、从事、参与非法民间融资活动提供保护，利用职务便利或影响在民间融资中谋取利益；不准策划或参与越级上访、聚集上访等非正常上访行为；不准以讨债为借口，实施非法拘禁、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序，哄抢、损坏公私财物，捏造事实、恶意散布传播虚假信息，制造恐慌等违法行为”，结合本案查明事实，可以明确被上诉人借用上诉人名义投资理财、参加社会集资的行为因违反法律及国家政策要求而属无效行为，被上诉人应返还不当得利。四、一审法院适用法律错误。被上诉人在一审中提交的录音证据存在重大瑕疵，不能作为认定本案事实的唯一证明材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制件与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系”及第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料；（四）五分与原件、原物核对的复印件、复制品”的相关规定，对于被上诉人提交的录音证据，被上诉人没有提交对应的通话清单，不能证实通话的具体时间和退还的相应人员，存在重大瑕疵，而且与其诉讼请求相矛盾，一审法院无视上诉人的质证意见，且未作出合理解释，就将该录音证据作为认定本案事实的唯一证明材料，以此作出本案判决，适用法律错误。徐敏答辩称，1.一审判决程序正当，不存在程序性瑕疵和问题。本案是被上诉人与上诉人之间的合同纠纷，被上诉人将理财款交付上诉人之后，上诉人未按照被上诉人要求的方式进行理财，给被上诉人造成严重的经济损失。被上诉人不认识上诉人所说的泽华公司，也没有向该公司进行过投资。泽华公司并非本案必要的共同诉讼当事人，上诉人要求追加该公司不仅与合同相对性相悖，更没有任何事实和法律依据。2.一审认定的事实清楚。首先，一审诉讼过程中，被上诉人提交的证据均能够证明，被上诉人将款项交给上诉人进行理财的方式是，必须投资存在抵押并办理了相关他项权证书的理财项目，因为只有此种理财方式才能降低风险，减轻损失。然而上诉人却违背被上诉人的真实意愿，擅自将被上诉人的款项交给他人并投资于他处，造成被上诉人的投资款无法收回。此后，上诉人数次以谎言欺骗被上诉人，一再保证投资的是有抵押担保的项目。因此，上诉人主观上存在故意，客观上存在重大过错，一审判决上诉人承担相应责任具有事实依据。其次，一审判决认定上诉人应当偿还的款项数额1507750元正确。2015年1月22日，被上诉人和上诉人通话对账，双方确认上诉人尚欠被上诉人136万元，而且一再保证投资的都是有房产抵押的项目。此后，被上诉人又于2015年1月30日向上诉人主张147750元，两部分款项合计1507750元。上诉人所称已向被上诉人偿还2023010元错误，其在一审提交的证据部分是取款凭条，不能证明上诉人取款后全部交付给被上诉人。而且，在双方对账清算后，上诉人又拿着之前的银行交易记录证明其偿还的款项，其证明方向不能成立。3.一审判决适用法律正确。被上诉人在一审中提交的录音证据，上诉人对通话双方的双方没有异议，而且表示对通话录音的真实性不申请鉴定。上诉人在二审中再次对录音证据提出异议，与一审相互矛盾。该录音证据不仅是真实的，而且与一审双方提交的其他证据能够相互印证，已形成完整的证据链，一审判决采信上述录音证据完全符合法律规定。徐敏向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘丹丹返还151万元及利息（利息自2015年2月起至实际付款之日按月利率1.5%计算）。2.刘丹丹承担本案诉讼费用。刘丹丹向一审法院提出反诉请求：判令徐敏返还513010元返还给刘丹丹。一审法院认定事实如下：徐敏与刘丹丹系同事关系。徐敏将其可支配款项放至刘丹丹处，由刘丹丹往外借贷，并向徐敏给付收益。徐敏提交的录音证据能够证明截止2015年1月22日，刘丹丹处尚有徐敏的136万元。2015年1月30日，徐敏又向刘丹丹转款147750元。上述款项合计为1507750元。刘丹丹称已将上述本金全部还款给徐敏与徐敏提交的录音证据中刘丹丹本人陈述不一致，不予采信。一审法院认为，本案的争议焦点是刘丹丹是否将徐敏的款项投资到艺术品抵押上，以及刘丹丹所述的部分款项用于投资到泽华公司是否得到徐敏授权。刘丹丹提交的两份《艺术品投资管理协议书》签订的日期分别为2014年12月17日和2015年1月3日。徐敏提交的2015年1月22日的录音中问刘丹丹“咱们那些都是房产吧？”刘丹丹回复“对”。从两份证据的时间对比中可以得出，刘丹丹在2015年1月22日时向徐敏确认在其处的136万元全部是用在房产抵押贷款项目上，并未用于艺术品抵押。而徐敏于2015年1月30日向刘丹丹转款147750元，更是在刘丹丹所称的《艺术品投资管理协议书》签订日期之后。因协议书签订的时间与刘丹丹向徐敏反映的事实不一致，无法认定刘丹丹将该部分款项用于艺术品抵押。从徐敏提交的2015年3月22日的录音证据中可以得出徐敏授权刘丹丹款项投资项目为房产抵押贷款，且刘丹丹将理财事项转交他人办理，并投资到艺术品抵押上并没有经过徐敏的同意。徐敏催要未果诉至法院的行为也表明徐敏对刘丹丹的上述行为不予认可。刘丹丹在该份电话录音中明确“你的房产抵押是40个，其他的100个左右都在艺术品抵押”，但刘丹丹未及时向徐敏返还40万元本金及收益，庭审中亦未提交相应证据证明。现原告依据银行交易明细及录音证据要求刘丹丹向其返还1507750元的诉求部分，予以支持。本案徐敏与刘丹丹之间系委托关系，徐敏未能举证证明刘丹丹在理财过程中有按比例收益的情形，其主张刘丹丹向其支付利息的诉求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百条之规定，判决：一、被告（反诉原告）刘丹丹于判决生效后三日内向原告（反诉被告）徐敏返还1507750元；二、驳回原告（反诉被告）徐敏的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘丹丹的诉讼请求。如未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费本诉部分18390、保全费5000元，由刘丹丹承担；反诉部分受理费4465元、保全费3770元，由刘丹丹承担。本院经审理查明的事实与原审一致。另查明：1.一审庭审中，徐敏提交了其与刘丹丹在2015年1月22日、2015年3月22日、2015年3月13日的电话通话录音。其中，2015年1月22日录音中显示，徐敏在刘丹丹处的款项金额为136万元。刘丹丹质证认为，录音不具有完整性，具有删改性，从一部分谈话可以看出，徐敏打给刘丹丹的钱是以刘丹丹没有共同向外投资理财，并非由刘丹丹去投资理财。2015年3月22日录音中，刘丹丹告知徐敏称，在其不知情的情况下徐敏的100万元左右资金被用于艺术品抵押投资等。刘丹丹质证认为该录音中的人不是其本人。法庭询问其是否要求对录音进行鉴定，刘丹丹答不要求鉴定。2015年3月13日录音中，有刘丹丹对于徐敏一下要求收回大笔资金表示存在困难并表示尽量想办法等内容。庭审笔录中，刘丹丹未对该录音发表质证意见。二审中，徐敏提交2015年6月4日与刘丹丹交谈的视频资料，拟证明：谈话中徐敏明确要求投资理财的项目是由房产抵押担保的，刘丹丹未按要求投资，款项被其丈夫挪用投资他处，违背徐敏的真实意思，刘丹丹对此事实认可；截止谈话当日，刘丹丹仍欠徐敏151万元；谈话中刘丹丹认可徐敏投资有固定利息。刘丹丹质证认为：该视频能够证实徐敏借用刘丹丹名义投资理财的方向不是合法的金融机构，而是出借给不相识而且没有任何关系的不同单位或个人谋取高息；徐敏所称将资金投入有房产抵押的项目并非双方一致意见，而是在理财款不能按期收回后的单方意思表示；视频不能证实刘丹丹违背徐敏的意愿，也不能证明刘丹丹对款项暂时不能收回存在故意或重大过错，录制时间不确切，没有其他证据佐证，不能作为定案依据。2.一审中，刘丹丹提交了2014年12月17日、2015年1月3日其与河南泽华文化投资有限公司签订的两份《投资管理协议书》，标的额分别为120万元和65万元。二审中，刘丹丹称徐敏有67万元本金在河南泽华文化投资有限公司。3.二审中，刘丹丹提交银行转款记录及现金取款明细，拟证明其转账给徐敏1632780元，现金交给徐敏401430元。银行转款的收款账户有徐敏、郑聪、郑颖、赵晓军、王连法、杜芳、王爱莲等；现金交付证据部分为其银行账户的取款记录。徐敏质证认为，一审中刘丹丹已提交上述证据，现金取款明细不能证明交给徐敏；双方已经对过账，刘丹丹的证据不能证明其已将款项偿还完毕。本院认为，对于徐敏的款项交由刘丹丹投资理财的事实，双方并无异议，但对于具体理财方式的约定，双方均无充分证据向法庭提交。对于2015年1月22日的通话录音，刘丹丹不认可的理由是认为其存在不完整、被删改的可能，但并未否认该录音系其与徐敏之间的对话，结合双方认可存在投资理财的事实，一审法院对该录音证据予以采信并无不当。刘丹丹上诉主张，徐敏系借用其名字投资理财，并指定其将资金投入河南泽华文化投资有限公司，但刘丹丹对此不能提供充分的证据予以证明，本院不予采纳。对于刘丹丹称其多支付徐敏50余万元的事实，因刘丹丹提交的证据不能完整地显示双方证据的资金往来情况，且与其在2015年1月22日的通话录音中对持有徐敏款项予以认可的事实相悖，故本院亦不予采信。2015年1月22日的通话录音显示，徐敏在刘丹丹处的款项金额为136万元；加上徐敏于2015年1月30日向刘丹丹转款147750元，徐敏在刘丹丹处的资金共计1507750元，该款项属于徐敏，一审判决刘丹丹予以返还并无不当。综上，刘丹丹的上诉请求，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27300元由刘丹丹负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年六月十三日书记员  高 源