贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第418号上诉人（原审原告）吴开艳，女，汉族，1982年5月19日出生。委托代理人刘润生，贵州乾合律师事务所律师，执业证号：15201199310593242。上诉人（原审被告）贵州澎湖湾娱乐有限公司，住所地贵州省贵阳市中华中路162号。法定代表人李世杰，职务总经理。委托代理人周天球，贵州文福律师事务所律师，执业证号：15201199010678901。委托代理人佘丽营，女，1956年1月7日出生，系贵州澎湖湾娱乐有限公司职工。上诉人吴开艳与上诉人贵州澎湖湾娱乐有限公司（以下简称澎湖湾公司）因劳动争议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判查明，原告吴开艳自2006年3月到被告澎湖湾公司处从事服务工作，2015年4月14日，原告离开被告处。原、被告双方于2011年9月1日签订《劳动合同》一份。原告作为乙方与被告作为甲方于2011年9月1日签订《协议书》一份，载明：“本人因个人原因，自愿放弃购买养老保险与澎湖湾电影城无关，今后如有纠纷，后果自负，并退还所有发放的养老保险补贴。”原告在被告处上班期间，领取工资方式为签字领取现金。2013年5月份以后被告将原告的社保补贴每月600元以工资的形式发放给原告。另查明，除去社保与加班工资，原告离职前十二个月的平均工资为1300元。原告于2015年5月12日向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委作出云劳人仲裁终字[2015]第146-1号裁决书和云劳人仲裁字[2015]第146-2号裁决书，吴开艳不服，诉至法院，请求判令：一、请依法判决被告因拒不与原告签订劳动合同应支付原告的双倍工资21450元（自2014年5月起至2015年4月14日止）；二、被告为原告补缴2006年3月至2015年4月的社会保险;三、被告向原告支付因解除劳动关系应向原告支付的经济补偿金17550元；四、被告退还收取原告的保证金200元；五、案件受理费和其他诉讼费用由被告承担。审理中，原告申请对被告提交的2013年5月9日签订的《劳动合同书》尾页处“吴开艳”的签名和附随2013年5月9日《劳动合同书》后的《协议书》上第二个“吴开艳”的签名进行笔迹鉴定。原判认为，劳动者、用人单位的合法权益依法受保护。对于审理中原告申请对被告提交的2013年5月9日签订的《劳动合同书》尾页处“吴开艳”的签名和附随2013年5月9日《劳动合同书》后的《协议书》上第二个“吴开艳”的签名进行笔迹鉴定的主张，因《劳动合同书》封面上的“吴开艳”和《协议书》上的第一个“吴开艳”均为原告本人所签，故原审认为没有鉴定的必要，对原告的该鉴定申请，不予以准许。对于原告要求被告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资21450元（自2014年5月起至2015年4月14日止）的主张，因原、被告之间的劳动关系存续期间为2006年3月至2015年4月14日，此期间，原、被告于2013年5月9日签订的《劳动合同》于2014年5月8日期满，《劳动合同》期满后，原告仍在被告处工作，但被告未与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资”之规定，故被告应从劳动合同期满下个月的次日即2014年6月9日起向原告支付双倍工资，因原告于2015年4月14日离开被告处，故被告应向原告支付自2014年6月9日至2015年4月14日期间即10个月的双倍工资差额。双倍工资作为一种惩罚性赔偿，应除去社保与加班工资。除去社保和加班工资后，原告在离职前十二个月的平均工资为1300元，故对原告的该诉请，予以支持1300×10=13000元，超出部分不予支持。关于被告辩称是原告拒绝与被告签订劳动合同，并非被告拒绝与原告签订劳动合同的主张，因被告未提供相应证据证明其主张，故对被告的辩称不予采信。对于原告要求被告为原告补缴2003年3月至2013年5月的社会保险的主张，因补缴社会保险不属于人民法院审理范围，故对原告的该诉请，不予处理;对于原告要求被告向原告支付因解除劳动关系的经济补偿金17550元的主张，原告以被告未为其补缴社保为由要求被告支付经济补偿金，但原、被告签订的《协议书》中已表明原告具有放弃购买社会保险的意思表示，且被告已将社保补贴以工资发放的形式支付给原告，故对原告的该诉请，不予支持。对于原告诉请被告退还收取的保证金200元的主张，被告表示愿意退还，对原告的该诉请，予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、被告贵州澎湖湾娱乐有限公司于本判决生效后十日内向原告吴开艳支付2014年6月9日至2015年4月14日期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额13000元；二、被告贵州澎湖湾娱乐有限公司于本判决生效后十日内向原告吴开艳退还保证金200元；三、驳回原告吴开艳其余的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州澎湖湾娱乐有限公司负担（此款原告吴开艳已预交，被告贵州澎湖湾娱乐有限公司于本判决生效后十日内支付给原告吴开艳）。原审宣判后，吴开艳、澎湖湾公司均不服判决，向本院提起上诉。吴开艳的上诉理由为：原审中上诉人曾请求播放2015年4月14日的录音，以证明并非上诉人自愿离开公司，而是被上诉人用极其粗暴的言语刺激上诉人，以达到将上诉人赶出上诉人公司的目的，但原审法院未予准许。事实上，被上诉人对自己所承诺的每年每月增加50元工龄工资不予兑现，以所谓效益不好为由不增加50元工龄工资，双方由此产生分歧，上诉人被粗暴赶出公司。与上诉人同时起诉的另一员工魏刚是2015年4月30日离开被上诉人处的，离开之时，被上诉人也没有与魏刚协商订立劳动合同之事。根据《社会保险法》的规定，用人单位和劳动者应当参加社会保险，社会保险是强制性保险，被上诉人在仲裁和原审诉讼中所谓上诉人自愿不参加社会保险的说法是在规避法律强制性规定，其行为是违法的。原判以补缴社会保险不属于法院受理范围为由，驳回上诉人的该项诉请，也属于规避法院职责的行为。原判对未签订书面劳动合同的二倍工资计算方式认定错误，应该按照劳动者应得工资计算，包括计时工资、计件工资及奖金、津贴和补贴等。原判对上诉人要求被上诉人支付经济补偿的请求不予支持，属错误适用法律。《劳动合同法实施条例》第六条规定，即使劳动者拒绝与用人单位订立劳动合同，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，并应该按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。故上诉请求：1、撤销原判第一项，另行公正判决被上诉人支付上诉人未签订劳动合同的二倍工资21450元；2、撤销原判第二项，并判决被上诉人为上诉人补缴2006年3月至2015年4月的社会保险；3、撤销原判第三项，并判决被上诉人向上诉人支付因解除劳动关系的经济补偿19500元并退还保证金200元；4、案件受理费由被上诉人承担。澎湖湾公司答辩称，劳动合同是劳动者不愿与其签订的，公司不应承担支付双倍工资的责任；吴开艳等人系自动离职，公司不应支付经济补偿金；社会保险是吴开艳等人自行要求以补贴的形式发放现金而不予交纳的；仲裁时出庭作证的三证人并非利害关系人。故请求二审不予支持吴开艳的上诉主张。澎湖湾公司的上诉理由为：上诉人公司在劳动合同到期后告知被上诉人续签劳动合同，其没有同意，但又继续上班。2015年4月14日上诉人再次要求被上诉人续签劳动合同，其仍然不签，并自行离开公司，在事实上终止了双方之间的劳动关系。被上诉人拒不签订劳动合同并自行离开公司时，双方之间没有劳动合同也没有协商，因此根本不存在上诉人公司与被上诉人“协商一致”，由上诉人公司解除劳动合同。原判适用《劳动合同法》第三十六条和第四十六条第（二）项没有事实依据。同时，《劳动合同法》第八十二条规定的“自用工之日”是指单位第一次招用劳动者之日。被上诉人在上诉人公司工作多年，其间签订过劳动合同，被上诉人因自身原因没有续签劳动合同并离开公司，其不属于上述法律规定的自用工之日起未签订劳动合同的情况。上诉人认为适用《劳动合同法》第八二十条的前提条件是双方在仲裁和起诉之时仍然存在劳动关系。二倍工资的规定是对用人单位的惩罚，并要求和警示用人单位必须与在职在岗的劳动者签订劳动合同，包括招用时签订和惩罚后立即签订两种情况。如果当事人已经不在原单位工作了就不存在惩罚后签订的可能了。本案被上诉人在上诉人公司要求签订劳动合同时拒绝签订并且立即离开公司的情况下申请劳动仲裁和提起诉讼，不应适用《劳动合同法》第八二十条的规定。故上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。吴开艳答辩称，并非其不愿意与澎湖湾公司续签劳动合同，也不是其自行离开公司的，是2014年公司召开职工会议时，宣布取消每年50元工龄奖金，因与其他员工不同意该方案，与公司管理人员发生争执，公司管理人员让其与其他员工离开公司的。故请求二审驳回澎湖湾公司的上诉请求，支持其上诉请求。澎湖湾公司在原审诉讼中提供2015年4月14日公司召开职工会议记录一份，该会议记录记载：1、讨论加强工作制度、提升服务质量；2、宣布取消工龄奖金的有关事宜；3、新老职工续签劳动合同书。吴开艳质证认为该记录是澎湖湾公司单方制作的，其中关于续签劳动合同书的内容不真实。澎湖湾公司二审中提供证人朱碧娥、张智刚、赵海在仲裁庭审中的证词，用以证明公司在2014年5月和2015年4月14日曾要求吴开艳等劳动者签订劳动合同，但劳动者拒绝签订。吴开艳质证认为证人与澎湖湾公司存在利害关系，其陈述不真实。吴开艳与澎湖湾公司先后于2011年9月1日、2013年5月9日签订固定期限《劳动合同》各一份及关于社会保险以补贴形式发放，不参加社保统筹的《协议书》各一份。二审查明的其余事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。吴开艳于2006年3月至2015年4月期间在澎湖湾公司处工作，双方第二次签订的固定期限劳动合同于2014年5月期限届满后，双方劳动关系又以事实用工状态延续至2015年4月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款第（一）项、第（三）项“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，吴开艳与澎湖湾公司之间具备订立无固定期限劳动合同关系的法定条件。关于未签订劳动合同的二倍工资，因双方签订的《劳动合同》于2014年5月8日期限届满后，吴开艳仍在澎湖湾公司处工作，但双方未再续签书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资”之规定，澎湖湾公司应当向吴开艳支付从劳动合同期满之次月至双方劳动关系解除之时的二倍工资，即应支付2014年6月至2015年4月期间的双倍工资。关于澎湖湾公司上诉认为未签订劳动合同的过错责任在于吴开艳，其不应承担未签订劳动合同的二倍工资的上诉理由，澎湖湾公司虽主张曾于2014年5月第二份劳动合同期限届满之时和2015年4月14日两次要求与吴开艳等劳动者签订书面劳动合同，均被拒绝，经审查，澎湖湾公司提供的2015年4月14日的会议记录系其单方制作的，吴开艳不予认可，而在会议之时吴开艳等劳动者已具备要求签订无固定期限劳动合同的法定条件；证人朱碧娥等在仲裁庭审陈述2014年5月澎湖湾公司曾通知吴开艳等劳动者签订劳动合同，吴开艳对证人证词不予认可，但即使存在2014年5月劳动合同期满后吴开艳不同意签订劳动合同的情形，澎湖湾公司也应当按照上述法律规定及时终止双方劳动关系，但澎湖湾公司在2014年5月以后继续对吴开艳用工，即应支付此期间的二倍工资，故对澎湖湾公司的该项上诉理由本院不予支持。关于计算二倍工资的工资标准，因二倍工资是劳动法律对于用人单位未履行签订劳动合同义务的惩罚性规定，本案中吴开艳与澎湖湾公司协议约定将应由澎湖湾公司缴纳的社会保险费折算为工资一并发放给吴开艳，该约定系双方对于社会保险的特别约定，在计算吴开艳的月工资标准时即应除去“社保补贴”，而加班工资是劳动者非正常工作时间的收入，在计算劳动者正常工资收入时理应予以扣除，故原审确定吴开艳的月平均工资时除去吴开艳“社保补贴”和加班工资，符合法律规定，本院予以确认。吴开艳上诉要求重新计算其月平均工资的诉讼理由不能成立，本院予以驳回。关于吴开艳要求澎湖湾公司补缴2006年3月至2015年4月的社会保险的主张，因补缴社会保险涉及劳动行政管理机关的行政职责，不属于法院受理劳动争议案件的范围，故对吴开艳的该项诉请，本院不予支持。关于吴开艳要求澎湖湾公司支付解除劳动关系的经济补偿19500元的诉请，因2015年4月14日职工会议中双方对于工龄工资的调整发生分歧后，吴开艳随即离开澎湖湾公司处，澎湖湾公司未有异议，表明双方均已无继续维系劳动关系的意愿，即应视为双方以事实行为一致解除劳动关系的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、第四十六条第（三）项：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”的规定，澎湖湾公司应当支付吴开艳经济补偿。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，因双方于2014年5月至2015年4月期间未签订劳动合同，澎湖湾公司即应及时终止劳动关系，并支付吴开艳经济补偿。综上，澎湖湾公司应承担支付吴开艳解除劳动关系经济补偿的法律责任。关于经济补偿的计算问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，吴开艳在澎湖湾公司工作九年零二个月，澎湖湾公司应支付吴开艳的经济补偿为：1300×9.5=12350元。综上，吴开艳上诉要求支付经济补偿的诉讼理由成立，本院对其合理部分予以支持，其对于未签订劳动合同的二倍工资的计算标准、补缴社会保险的上诉理由均不成立，本院予以驳回。澎湖湾公司关于其不支付未签订劳动合同的二倍工资的上诉理由及不同意支付解除劳动关系的经济补偿的辩解理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，但对于解除劳动关系的经济补偿的认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第741号民事判决第一项、第二项、第三项，即：一、贵州澎湖湾娱乐有限公司于本判决生效后十日内向吴开艳支付2014年6月9日至2015年4月14日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额13000元，二、贵州澎湖湾娱乐有限公司于本判决生效后十日内向吴开艳退还保证金200元，三、驳回吴开艳的其余诉讼请求；二、贵州澎湖湾娱乐有限公司于本判决生效后十日内向吴开艳支付解除劳动关系的经济补偿12350元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由吴开艳负担；二审案件受理费10元，由贵州澎湖湾娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  颜 云审判员  谌致华二〇一五年十二月七日书记员  黄 宋