北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2018）京01行初287号原告陈燕殊，女，1976年10月16日出生，汉族，北京市东易律师事务所律师，住河北省承德市双桥区。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人刘士余，主席。委托代理人余杜兴，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人王心舒，中国证券监督管理委员会工作人员。原告陈燕殊诉被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）行政处罚决定一案，本院受理后依法组成合议庭，并于2018年4月16日公开开庭进行了审理。原告陈燕殊，被告的委托代理人余杜兴、王心舒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2017年6月27日，被告中国证监会作出《行政处罚决定书》（〔2017〕70号，以下简称被诉处罚决定），查明：北京市东易律师事务所（以下简称东易所）在为丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）首次公开发行股票并上市（以下简称IPO）提供法律服务过程中未勤勉尽责，违反依法制定的业务规则，出具含有虚假记载的文件。具体违法事实如下：一、东易所出具的《北京市东易律师事务所关于丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票申请在深圳证券交易所创业板上市之法律意见书》（以下简称法律意见书）存在虚假记载。经查明，欣泰电气在2011年、2012年、2013年财务会计报告中虚构应收账款的收回。东易所2014年1月23日出具的法律意见书中“三、上市申请人本次上市的实质条件”第六项“根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查，上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载……”的表述，与欣泰电气相关财务数据存在虚假记载的事实不符，该法律意见书含有虚假记载的内容。二、东易所违反律师事务所从事证券法律业务规则的情况。（一）未审慎核查和验证（以下简称查验）相关资料。东易所工作底稿中留存的对主要客户的承诺函、询证函、访谈记录，大多数直接取自兴业证券股份有限公司（以下简称兴业证券）。兴业证券在对主要销售客户进行访谈时，部分客户未对应收账款余额进行确认，其中包括7家欣泰电气虚构应收账款收回的公司。东易所对访谈记录未履行一般的注意义务，未审慎履行查验义务。（二）未编制查验计划，未对法律意见书进行讨论、复核。经查阅东易所工作底稿，未发现东易所及其指派的律师为欣泰电气项目编制查验计划，未发现东易所对法律意见书进行讨论、复核的记录。（三）违反《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（中国证监会、中华人民共和国司法部公告2010年第33号，以下简称《执业规则（试行）》）的其他情形。东易所的工作底稿未加盖律师事务所公章，且大部分底稿未标明目录索引。东易所的工作底稿中，大部分访谈笔录没有经办律师签字，还存在访谈笔录中律师和访谈对象均未签字的情形。以上事实，有东易所出具的法律意见书、东易所工作底稿、相关人员询问笔录等证据证明，足以认定。被诉处罚决定认定：东易所的行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第二十条第二款、第一百七十三条，《管理办法》第十二条、第十三条、第十四条、第二十三条及《执业规则（试行）》第九条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条的有关规定，构成了证券法第二百二十三条所述“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载”及第二百二十六条第三款所述“违反本法规定或者依法制定的业务规则”的情形。陈燕殊是对上述行为直接负责的主管人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百二十三条的规定，决定：一、责令东易所改正，没收业务收入90万元，并处以180万元罚款。二、对陈燕殊给予警告，并处以10万元罚款。原告陈燕殊对被诉处罚决定中针对自己的处罚决定不服诉至本院，请求撤销被诉处罚决定中针对自己的处罚决定，并在法定期限内申请本院针对《执业规则（试行）》及《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下简称第12号《编报规则》）进行合法性审查。其诉讼理由略为：1.东易所不属于证券法第二百二十三条所指的“证券服务机构”，律师事务所并不在证券法所列证券服务机构的范围。2.被诉处罚决定程序违法。第一，被诉处罚决定已超出了法律规定的两年期限，且处罚程序违法。中国证监会深圳监管局于2015年7月14日向东易所发出的调查通知书（深证调查通字15048号，以下简称15048号调查通知书）是因欣泰电气案件调查需要，要求东易所予以配合并提供相关资料，东易所并非违法行为的被调查对象。如果以15048号调查通知书作为调查起算点，则存在被告针对同一违法行为分别于2015年7月14日、2016年6月16日两次立案调查的问题，也证明被告的处罚超过两年期限。第二，被告实际于2016年6月16日方对东易所正式立案调查，但却在2015年7月14日即对东易所发出通知进行调查，属于先调查后立案，违反法定程序。3.《管理办法》、《执业规则（试行）》及第12号《编报规则》违法。上述规范没有任何法律、行政法规的依据，故意混淆注册会计师与律师业务的界限，自行增加了律师事务所在IPO业务中的义务。4.东易所并无证券法第二百二十三条所规定的违法事实。东易所实施了查验工作，履行了法律规定的“勤勉尽责”义务。在法律意见书中关于“最近三年财务会计报告中无虚假记载”的表述是依据欣泰电气提供的相关文件及原北京兴华会计师事务所有限责任公司出具的审计报告（〔2013〕京会兴审字第01010038号）而作出，含有虚假记载的原因是审计报告、保荐机构报告等材料中含有虚假记载，并不是东易所“未勤勉尽责”导致的。东易所的工作瑕疵与欣泰电气申请文件包含虚假记载之间没有关联性。5.被诉处罚决定对东易所施加了超越法律的义务和责任。证券法第二百二十三条所规定的违法行为是证券服务机构“因未勤勉尽责，导致（自己）出具了虚假记载文件”的行为，不是由于发行人、上市公司造假而导致证券服务机构出具的文件含有虚假记载的行为。审计报告具备法定的证明效力，律师事务所依法只有直接采用的义务，没有对审计报告进行查验的权力，也不具备查验的能力。东易所出具法律意见书没有过错，被诉处罚决定适用证券法第二百二十三条错误。6.“发行人三年会计资料无虚假记载”的描述是被告的强制格式要求，东易所没有选择其他陈述方式的余地。7.被告是国务院直属的事业单位，必须在证券法的授权范围之内，严格依据程序实施行政处罚。被告均是按照自己对法律规定的理解以及制定的规范性文件进行执法，超越其授权的权限。8.原告系受东易所指派协助郭立军工作的现场负责人员，并非直接负责的主管人员，且没有违反从事证券业务规则的情形，不应受到处罚。原告于法定期间向本院提交如下证据：第一组证据共计4份：1.审计报告（〔2013〕京会兴审字第01010038号），2.中国证监会（2016）84号《行政处罚决定书》，3.中国证监会（2016）91号《行政处罚决定书》，4.中国证监会（2016）92号《行政处罚决定书》，该组证据用以证明法律意见书中关于财务方面的内容是引用的会计师事务所的审计报告。第二组证据1份：5.北京市律师协会京律协函〔2017〕第1号，用以证明东易所做法符合行业习惯，对上市主体提供的相关文件、会计师事务所出具的审计报告进行财务核查不属于律师职责范围和能力范围。第三组证据1份：6.内部复核工作底稿，用以证明法律意见书经过讨论和复核。第四组证据共计7份：7.欣泰电气辅导期间需要规范的问题和解决方案，8.项目组进场工作计划，9.阶段性工作计划，10.IPO工作计划表，11.欣泰电气回复工作开展计划，12.进度控制表，13.东易所工作备忘录、补充资料清单，该组证据用以证明东易所在欣泰电气项目中有工作计划。第五组证据共计2份：14.参与核查工作人员名单，15.尽职调查访谈笔录，该组证据用以证明被访谈股东及主要客户由被访谈人签字或盖章，个别被访人员没有签字是因为拒绝签字等，既不是主要客户，也没作为出具法律意见书的依据，同时也与虚假材料无关。第六组证据共计14份：16.承诺函，17.IPO项目走访记录，18.补充尽调工作计划，19.工作记录、工作说明，20.尽调清单，21.补充资料清单，22.补充起草的说明及承诺，23.专项核查意见，24.讨论会会议纪要、工作备忘录，25.律师意见书汇总核对，26.来往函件，27.东易所内核组意见，28.工作底稿卷宗目录，29.中介机构碰头会沟通情况备忘录，该组证据用以证明东易所有查验计划，已经勤勉尽责，法律意见书的出具经过内核。30.电话访谈录音记录光盘及其中的三份录音文字材料，用以证明原告在工作过程中已经依法对电话访谈的内容履行了律师的所有注意义务，已经勤勉尽责。被告中国证监会答辩请求驳回原告的诉讼请求。其答辩理由略为：被诉处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法,原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据。1.是否依法尽到了相应注意义务，是律师事务所是否勤勉尽责的重要判断标准。根据第12号《编报规则》第二十四条、第三十二条的规定，律师事务所应对相关事项进行充分查验，并发表结论性意见。即使引用其他中介机构出具的文件，也应当尽到相应注意义务并加以说明。东易所简单直接引用会计师事务所的审计报告及保荐机构的相关资料，对被引用文件的明显瑕疵没有履行一般注意义务，构成未勤勉尽责。2.工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据。东易所的工作底稿中，未发现查验计划和对法律意见书的讨论复核记录，存在缺少公章、缺少目录索引、部分访谈笔录缺少律师及访谈对象签字等诸多问题，违反《管理办法》和《执业规则（试行）》的规定。3.被诉处罚决定于法有据，适用法律正确。第一，律师事务所为证券发行出具法律意见书，属于证券服务机构从事证券服务的范畴，依法适用证券法第一百七十三条的规定。第二，《管理办法》、《执业规则（试行）》及第12号《编报规则》是依据证券法制定的规章和规范性文件，属于证券法第二百二十六条第三款所述“依法制定的业务规则”。东易所的行为违反了证券法第一百七十三条的规定，被告依据证券法第二百二十三条、第二百二十六条第三款规定进行处罚，依据明确、适用正确。4.被诉处罚决定程序合法。第一，原告出具法律意见书的时间为2014年1月23日，被告发现原告出具的法律意见书涉嫌存在虚假记载并向其发出调查通知书的时间为2015年7月14日，未超过2年追责时效。第二，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）等法律并未将立案作为法定程序，对涉嫌违法行为先行查证再立案调查，并不违反法律规定。5.原告系受东易所指派为欣泰电气提供IPO法律服务的签字律师。被告依据证券法第二十条第二款、第二百二十三条的规定对原告作出处罚，于法有据。被告于法定期间向本院提交如下证据：第一组证据：证据1-1，包含法律服务协议、发票及收款凭证、法律意见书（2011年11月23日）、律师工作报告、九份补充法律意见书、法律意见书（2014年1月23日）、郭立军及陈燕殊询问笔录等4份证据，用以证明东易所接受欣泰电气委托为其IPO项目出具法律意见，具体承办该项目的签字律师为郭立军、陈燕殊，东易所为欣泰电气IPO提供法律服务收取费用90万元。证据1-2、1-3、1-4、1-5为东易所工作底稿、郭立军及陈燕殊询问笔录等3份证据。证据1-2用以证明东易所工作底稿中留存的对主要客户的承诺函、询证函、访谈记录，大多数直接取自兴业证券，东易所对访谈记录未履行一般的注意义务，未审慎履行查验义务，东易所工作底稿中未见东易所及其指派律师对欣泰电器董事、监事、高级管理人员的任何访谈记录，相关访谈程序缺失；证据1-3用以证明东易所及其指派的律师在查验前未编制查验计划；证据1-4用以证明东易所未对法律意见书进行讨论复核；证据1-5用以证明东易所的工作底稿未加盖律师事务所公章、大部分底稿未标明目录索引、部分访谈笔录没有相关人员签字。证据1-6，包含欣泰电气案卷资料、法律意见书（2014年1月23日）等2份证据，用以证明东易所出具的法律意见书存在虚假记载。第二组证据：包括调查通知书、行政处罚事先告知书、听证通知书、阅卷申请书、查阅案卷材料确认书、陈述申辩材料及证据、听证会笔录、相关送达回证、授权委托手续等共计6份证据，用以证明被诉处罚决定程序合法。经庭前证据交换，原告对被告第一组证据1-1的合法性、真实性无异议，对除法律意见书（2014年1月23日）、法律服务协议、发票以外的其他证据的关联性、证明目的不予认可；对证据1-2、1-6的合法性、真实性无异议，对关联性、证明目的不予认可；对证据1-3、1-4、1-5的关联性、合法性、真实性无异议，对证明目的不予认可；对被告第二组证据的关联性、真实性无异议，但认为被告未采纳原告的陈述申辩意见、未在听证会上进行质证，构成程序违法。被告对原告第一组证据的合法性、真实性无异议，对关联性、证明目的不予认可；对第二组证据的关联性、真实性不予认可；对第三组证据的真实性不予认可；对第四组证据的关联性不予认可，对其中的证据7、9、13的真实性无异议，对其余证据的真实性不予认可；对第五组证据中的15真实性无异议，对证据14的真实性不予认可，对该组证据的关联性、证明目的不予认可；对第六组证据中的16、17、19、28的真实性无异议，对其余证据的真实性不予认可，对该组证据的关联性、证明目的不予认可；对证据30的真实性不予认可。经审查，本院认为原告的证据1-5、7、9、13、15、16、17、19、28以及被告提交的全部证据均符合行政诉讼证据的法定要求，本院均予采纳。原告称被告证据未在听证程序中出示的主张，经查听证笔录该主张并无事实根据，本院不予支持。原告的证据30未在行政程序中提交，且不符合证据的法定形式，被告对真实性亦不予认可，本院不予采纳。原告提交的其他证据未在工作底稿当中，又无盖章签字或其他证据佐证，被告亦不认可真实性，本院均不予采纳。因证据的证明目的涉及被诉处罚决定的合法性问题，故本院在判决理由中一并论述。经审理查明：2011年，东易所与欣泰电气签订《专项法律顾问协议》，接受欣泰电气委托，为其IPO项目提供法律服务。2014年1月23日，东易所出具最后一份法律意见书，郭立军、陈燕殊为在法律意见书上签字的经办律师。2015年7月14日，中国证监会对东易所作出调查通知书，并于同年7月24日送达。2016年6月16日，中国证监会对东易所立案调查，并于同日向东易所送达调查通知书。2016年6月28日，中国证监会向陈燕殊送达调查通知书，并对其进行询问。2016年12月15日，中国证监会作出行政处罚事先告知书，并于同年12月19日向陈燕殊送达。2017年2月9日，中国证监会作出听证通知书，并于同年2月13日向陈燕殊送达。2017年3月21日，中国证监会举行听证会。陈燕殊陈述申辩认为：1.东易所对欣泰电气财务造假事项不负有审核义务和责任。2.认定东易所未审慎核查复核的事实认定错误、依据不足。3.东易所履职过程虽有瑕疵，但情节轻微，应不予处罚。4.本案已过法定追诉时效。5.本次业务收入实际金额应为60万元。针对陈燕殊的陈述申辩意见，中国证监会认为：1.中介机构应当在各自职责范围内发表独立的专业意见并承担相应法律责任。律师在为企业IPO过程中出具的法律意见书是广大投资者获取发行人真实信息的重要渠道，是投资决策的重要参考，更是监管部门发行核准的重要基础，律师应当保持足够的执业谨慎，勤勉尽责地开展工作，保证所出具的文件不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。根据第12号《编报规则》第二十四条、第三十二条规定，欣泰电气虚构应收账款的收回，律师应对该债权事项进行充分查验，并发表结论性意见。《管理办法》第十四条规定：“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。东易所在2014年1月23日出具的法律意见书中明确表述，“根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查，上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告无虚假记载……”。法律意见书中的承诺表述具有公示效力，除非当事人能够提出证据证明其已经勤勉尽责，否则应对其法律意见承担责任。经查阅东易所工作底稿，未发现证明其对“本所律师核查”的所述事项开展了相关查验工作的记录或说明。判断律师在IPO项目中是否勤勉尽责，可以从两方面考虑：一是是否严格按照《管理办法》、《执业规则（试行）》及第12号《编报规则》进行执业，二是在发表法律意见时是否履行了必要的查验程序，获取足以支撑发表意见的证据材料。东易所在欣泰电气IPO项目执业过程中，存在违反《管理办法》、《执业规则（试行）》及第12号《编报规则》的情形；同时对于从其他中介机构取得的工作底稿资料未履行必要的查验程序，未尽到一般注意义务。因此，东易所未能勤勉尽责，对其出具的法律意见书中的相关表述存在虚假记载负有责任。对此项申辩意见，中国证监会不予采纳。2.东易所在工作底稿中直接引用会计师事务所的审计报告及保荐机构的相关资料，对明显瑕疵没有履行一般注意义务，其工作底稿中未见履行查验程序的记录，足以认定东易所未审慎查验相关材料，未勤勉尽责。根据《管理办法》第十三条及《执业规则（试行）》第九条的规定，律师事务所及其指派的律师在进行查验前，应当编制查验计划，查验计划应当列明需要查验的具体事项、查验工作程序、查验方法等。根据《管理办法》第二十三条及《执业规则（试行）》第三十七条的规定，法律意见书应当经所在律师事务所讨论复核。查验计划及其操作程序、对法律意见书的讨论复核记录都应制作成工作底稿留存。东易所的工作底稿中未发现查验计划和对法律意见书的讨论复核记录，其申辩提出的中介协调会纪要及律师备忘录不符合查验计划的形式和内容要求，两名签字律师对是否复核法律意见书的表述均存在出入。对此项申辩意见，中国证监会不予采纳。3.工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据，东易所工作底稿中存在缺少律师事务所公章、缺少目录索引、部分访谈笔录缺少律师及访谈对象签字等诸多问题，违反了《管理办法》和《执业规则（试行）》的多项规定，是未勤勉尽责，而非履职过程有瑕疵、情节轻微。对此项申辩意见，中国证监会不予采纳。4.中国证监会于2015年7月14日向东易所发出调查通知书，距2014年1月23日（东易所为欣泰电气出具最后一份法律意见书时间）未超过两年时效。对此项申辩意见，中国证监会不予采纳。5.东易所此项业务收入有合同、发票、转账凭证、签字律师笔录等证据证明，足以认定东易所对欣泰电气项目收费为90万元。对此项申辩意见，中国证监会不予采纳。2017年6月27日，中国证监会作出被诉处罚决定。陈燕殊于2017年6月29日签收被诉处罚决定后，于同年12月22日向本院提起行政诉讼。另，对被诉处罚决定查明的事实，本院经审查亦予确认。本院认为:本案的主要争议焦点在于，在欣泰电气IPO申请过程中，东易所是否存在违反证券法第二十条第二款、第一百七十三条的情形，是否应当为此承担证券法第二百二十三条所规定的相应法律责任，以及原告是否应当为此承担相应的个人责任。一、关于东易所是否属于证券法所指的“证券服务机构”对于证券服务机构范围的理解，应当结合证券法及相关法律规定进行体系解释及历史解释。证券法第四十五条第一款规定，“为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后六个月内，不得买卖该种股票”，第一百七十三条中也规定，“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具……法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”，上述规定中所称“证券服务机构”明显包含出具法律意见书的律师事务所。除此以外，在证券法第七十四条第六项、第七十八条第二款以及第八十四条等规定中的“证券服务机构”，基于相关条款的立法目的显然也应当包含从事证券业务的律师事务所。而且，早在1993年《禁止证券欺诈行为暂行办法》中，律师事务所就已经明确作为证券服务机构之一予以管理，虽然这一办法已经废止，但这一管理标准至今并未变化。证券法第一百六十九条只是对必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准的证券服务机构的列举，其中未规定律师事务所并不意味着律师事务所就不构成证券服务机构，原告的相关诉讼主张不能成立，本院不予支持。二、关于律师事务所勤勉尽责的认定标准证券法第一百七十三条规定，“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”。本案的核心争议，在于东易所是否尽到了法律规定的“勤勉尽责”义务，是否应当为其出具的法律意见书中的虚假记载承担相应的法律责任。对此可以从两个层面予以审查:第一，相关虚假记载涉及的内容是否属于律师事务所在尽职调查（以下简称尽调）过程中应予查验的事项；第二，律师事务所能否提供证据证明其针对相关事项进行了审慎查验。1.欣泰电气欺诈发行的主要手段是通过外部借款等方式虚构收回应收账款，因此相关虚假记载涉及的是公司的财务问题。在IPO过程中，律师事务所承担的工作是进行法律尽调。所谓法律尽调，是指律师事务所通过对公司进行全面调查，充分了解公司的整体情况及其面临的法律风险，并在此基础上从法律角度确认公司的申请文件和公开发行募集文件真实、准确、完整，以及公司是否符合证券法等法律法规及中国证监会规定的发行条件的过程。由于法律尽调是从法律风险的角度对公司整体情况进行评估，因此对于与公司经营相关的重要事项,律师事务所均应当予以充分关注并进行审慎查验。公司的财务状况无疑是律师事务所在进行尽调过程中必须包含的内容，而且应当作为查验的重点事项。在法律尽调的过程中，律师事务所应当在合法的范围内，充分利用各种方法对包括公司财务状况在内的公司整体情况展开全面调查，并在综合分析所有材料的基础上，从法律风险评估的角度出具意见。法律尽调与商业尽调、财务尽调的主要区别在于各自评估的角度不同，各中介机构对自己出具的报告均应独立承担责任，既非相互监督的关系，也不能以其他中介机构出具的报告作为免除自己尽调责任的依据。2.尽调与财务报表审计在法律性质上存在实质差别。从事尽调的中介机构与财务审计机构之间不是平行分工的关系。尽调是针对公司的整体情况，分别从商业、财务或者法律风险等角度进行评估，而审计报告则是注册会计师根据审计准则的规定，在实施审计工作的基础上对公司财务报表发表审计意见的书面文件，其只是作为包括法律尽调在内的各中介机构尽调的基础材料之一。在尽调过程中，律师事务所应当对包括审计报告在内的相关材料进行全面综合分析，并在审慎查验的基础上针对公司整体情况独立出具法律意见书并对结论负责。法律尽调与财务报表审计属于不同层面、不同性质的工作，尽调不是针对审计报告本身的复核，审计报告也不能成为免除律师事务所勤勉义务的依据。3.应收账款属于律师事务所在进行法律尽调过程中应当予以充分关注和专门查验的事项。应收账款是影响公司财务情况的重要因素之一，而虚构收回应收账款又是公司进行财务造假的常用手段。因此，律师事务所在对公司的财务情况进行法律尽调时，不仅应当关注应收账款事项，而且应当将应收账款的收回是否存在法律风险，包括应收账款余额的真实性、到期收回的法律风险等问题，作为专项问题予以审慎查验。原告认为应收账款的收回是财务会计问题，因此律师事务所没有义务也没有能力进行查验的主张，不符合法律尽调的基本要求。4.由于勤勉尽责是律师事务所承担的积极作为义务，未勤勉尽责则是消极事实状态，因此如果有证据证明律师事务所出具的法律意见书存在证券法所规定的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形，则应当由律师事务所举证证明其已经尽到了勤勉义务，否则即应认为律师事务所未勤勉尽责。三、关于本案中东易所是否尽到勤勉义务本案中，没有证据证明东易所在开展法律尽调之前编制过专门的查验计划，更无证据证明其针对欣泰电气应收账款事项制定过专项查验方案。在东易所的工作底稿中，其只是将应收应付账款凭证简单汇总，并无证据证明其进行了审慎查验，其复印的兴业证券的访谈笔录更进一步证明东易所对于应收账款问题并未予以充分关注。即便在原告诉讼中才提交的且真实性尚难确认的证据材料中，同样也无法体现东易所对应收账款进行过审慎查验，东易所未尽勤勉义务的事实毋庸置疑。直至诉讼阶段，原告仍坚持主张对公司应收账款余额的核查属于财务会计内容，不属于律师事务所应予查验的事项，足见原告对于律师事务所的勤勉义务缺乏正确的认知。东易所出具的法律意见书中关于欣泰电气“在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载……”的表述，显然已经违反了证券法第二十条第二款关于“为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性”的规定，也违反了证券法第一百七十三条关于证券服务机构应当“对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行查验”的规定，东易所应当为其未尽勤勉义务承担相应的法律责任。至于被诉处罚决定中罗列的东易所违反《管理办法》及《执业规则（试行）》的其他情形，则是东易所未尽勤勉义务的若干具体表现，可补强证明其未勤勉尽责之事实，对此无需再一一评述。四、关于相关规范性文件的合法性中国证监会作为证券监管的主管机关，中华人民共和国司法部作为律师行业的主管机关，有权就律师从事证券法律业务制定相应的具体规定。《执业规则（试行）》、第12号《编报规则》是关于律师事务所在从事证券法律业务以及出具公开发行证券的法律意见书时应当遵循的具体规则的规定，相关规定并无违反上位法之情形，并未对律师事务所课以法外义务。原告认为上述两规范性文件违法之理由，实际上均是在错误理解律师事务所职责定位的前提下所提出，本院在此不再重复评述。经审查，《执业规则（试行）》、第12号《编报规则》亦无其他违法之情形，上述两个文件可以作为本案的适用依据。而且，就本案而言，仅基于证券法第二十条第二款、第一百七十三条以及第二百二十三条等规定即足可定案，其他规范性文件只是对律师事务所查验及报告编写准则的进一步具体规定，对本案结论并不产生实质影响。针对原告认为东易所不应当承担勤勉责任的各项诉讼理由，本院关于勤勉义务认定标准的论述足以阐明和回应，在此不再逐一评述。五、关于被诉处罚决定是否超过处罚时效行政处罚法第二十九条第一款规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。如果能够证明违法行为的线索已经进入到国家公权力机关的视野，即可认定违法行为已被发现，无需以查明具体违法事实或者对违法行为准确定性为前提。东易所的违法事实属于欣泰电气欺诈发行违法事实中的一部分，发现欣泰电气违法行为即可认定已经发现东易所违法行为的线索，被诉处罚决定并未超过处罚时效。原告认为必须是以东易所作为被调查对象正式立案调查才能认定为发现，系原告对法律规定的错误理解。被告针对不同违法主体的违法行为分别立案调查，并无违反法定程序之处。至于被告在对东易所正式立案之前已经开展调查，行政处罚法并未对此予以禁止，而且行政机关在正式立案调查之前对违法线索先行初步确认核实，亦符合行政执法的基本规律，原告认为被告先调查后立案违反法定程序等主张并无法律依据，均不能成立。六、关于原告是否应当承担个人责任原告作为在法律意见书上签字的经办律师，是东易所为欣泰电气IPO项目提供法律服务过程中的主要参与者之一，依法属于证券法第二百二十三条规定的“直接负责的主管人员”，应当承担其作为直接负责的主管人员的法律责任。对于原告的相关诉讼主张，本院不予支持。经审查，被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法，处罚幅度亦无明显不当。原告要求撤销被诉处罚决定针对自己部分的诉讼请求不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告陈燕殊的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈燕殊负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  龙 非审 判 员  魏浩锋代理审判员  李 茜二〇一八年六月二十七日法官 助理  张婷婷书 记 员  隋雨霞附：相关法律规定1.《中华人民共和国证券法》第二十条第二款、第四十五条第一款、第七十四条第六项、第七十八条第二款、第八十四条、第一百六十九条、第一百七十三条、第二百二十三条第二十条第二款为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。第四十五条第一款为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后六个月内，不得买卖该种股票。第七十四条第六项证券交易内幕信息的知情人包括：……（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员。第七十八条第二款禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。第八十四条证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员对证券交易中发现的禁止的交易行为，应当及时向证券监督管理机构报告。第一百六十九条投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务的审批管理办法，由国务院证券监督管理机构和有关主管部门制定。第一百七十三条证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。第二百二十三条证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。2.《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。3.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。