浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终594号 上诉人(原审原告)：杭州西农化工有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区沁园雅舍商务馆**。 法定代表人：吴伟，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴报建、李颖硕，浙江五联律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：重庆农药化工（集团）有限公司。住。住所地：重庆市长寿区重化工园区化南路四支路**/div> 法定代表人：邓国全，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：沈林泽，重庆市长寿区江南法律服务所法律工作者。 上诉人杭州西农化工有限公司（以下简称杭州西农公司）与上诉人重庆农药化工（集团）有限公司（以下简称重庆农药公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初5699号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 杭州西农公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判重庆农药公司返还双倍定金3880500元。事实与理由：一、本案未能按约履行的原因不是杭州西农公司未告知交货地点，而是重庆农药公司没有按约供货的能力。合同约定在2月1日至5月30日期间供货180吨，平均每月45吨，按时、足额供货是重庆农药公司的合同义务，该约定始终未曾变更，但重庆农药公司实际仅在2、3月份供货7.85吨，仅占约定供货总量的4.36%。合同第二条约定供方交付货物时应提供“供方生产检验报告”，可见双方的合意和合同的基础是重庆农药公司自行生产产品的买卖。一审法院已查明的事实是直至2016年4月，重庆农药公司前期准备已妥当，投料生产，至6月14日重庆农药公司函告项目稳定推进中，要求调价。一审法院认定重庆农药公司不具备生产案涉原药的能力，且杭州西农公司对此明知。既然如此，将合同不能履行的原因之一归责于杭州西农公司未提供送货地址就构成了归责错误和自相矛盾。事实是重庆农药公司无货可供，其所谓杭州西农公司未指定交货地点的抗辩只是站不住脚的借口和诡辩。二、合同义务——基本义务与协助义务。根据合同法的规定，转移标的物和支付价款是买卖合同双方最基本的义务。合同第三条明确约定“供方送货”，这是供方的基本义务。送货、交货义务也包含其发货前应履行的附随告知义务，特别是交货地点尚需确定的情形更是如此，而提供“交货地点：送到需方指定国内地点”则是需方的协助义务。供货地址的确定和通知当然是合同履行的一个不可或缺的环节，但却不是孤立的、无前提的；只有在出卖人已有货且通知发货时，才会有买受人配合指定交货地点的需要，以协助出卖方履行其交货义务。静止、孤立地看，告知指定地点是履行送货义务的前提；若动态、连贯地看，则供货方已有货且通知对方，是确定交货地点这个前提的前提。本案合同约定的是供方送货，而非需方提货。有货可供且通知对方本身就是重庆农药公司履行交货义务的应有之义。在双方均明知供方并无生产能力（无货可供）的情况下，供方不告知已有货却坐等相对人指定交货地点，这不仅违反常理，至少应认定为怠于履行自己的基本交货义务。而需方也只有在知悉供方已有货的情况下，才可能审慎地与其下家签订合同、确定交货地址，否则只会造成交易秩序更大的混乱和损失。三、合同履行的先后顺序和先履行抗辩权。根据合同法第六十七条规定，合同履行的先后顺序不容混淆、颠倒和变移。本案合同约定的是相对大宗货物交易（每月不少于35吨），不同的基础条件形成不同的履行先后顺序。若供方有生产能力以及足够的供货保障的情况下，需方应提供指定的交货地点；若供方未形成产品生产能力不得不零星外购的情况下，则需方提供指定的交货地点只能在供方确定并告知其已有货之后。本案中，因重庆农药公司未形成生产能力以保障供货，作为先履行义务的重庆农药公司不能以相对人未履行后履行债务进行抗辩。四、交易习惯。在供方不具有生产能力而不得不零星外购的情况下，形成了本案实际履行的交易习惯，这也是杭州西农公司在重庆农药公司已违约情形下而采取的减少损失的补救措施。第一笔交易的履行：2016年2月25日重庆农药公司告知“厂家已发货”（即供方已有货。《公证书》p42杭州西农公司回复“这样就可以安排了，希望后面一切顺利”）；2月27日杭州西农公司据此与下家签订合同；2月29日杭州西农公司通知供货方送货地址；3月1日供货方发货，收到货物；4月14日供方开具发票；4月18日供方邮寄发票。其他发生在2016年3月份的四笔交易，皆循此惯例。这一习惯做法符合情理和逻辑，已完成的这部分交易即循此履行，这恰证明了供方告知有货是此后各环节履行的前提。五、一审判决错置举证责任，认定事实错误。证据规则第五条第二款规定“对合同履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任”，作为负有履行义务的重庆农药公司，首先应当证明其已备足了所应交付的产品且已通知送达相对人，才能证明杭州西农公司应告知而未告知指定交货地址而阻却了其交货义务的履行，否则就是倒果为因、混淆是非。交付货物是重庆农药公司基本的合同义务，对此其应承担举证责任，若其举证不能，则应当承担不利后果。一审判决对相关事实未作具体、深入分析，将应由负有履行义务的当事人承担的举证责任强加于杭州西农公司，将举证责任倒置，错置了举证责任。在对待供货地址问题的认定上，让杭州西农公司在明知供方无货的情形下，仍要求其提供地址，这不仅是过于苛刻的要求，也不合情理，甚至根本不具有事实前提和履行可能性。一审判决不分责任先后和轻重，认定双方均存在未按合同约定履行义务的情形，导致对本案基础事实的错误认定。六、定金罚则的错误适用。定金罚则对合同双方当事人履行债务都是极其严肃和严厉的。一审判决以双方皆违约，一笔抹杀了是非界线和定金责任。适用履约定金罚则的条件只能是未履行合同约定，而非大而统之的所谓“违约”。一审已查明供方并无供货生产能力，其外购的部分货物又单方要求提价否则以不发货要挟，这最终导致重庆西农公司收受了300万元定金，却基本未按约履行合同义务。在此情形下一笔勾销供方的定金责任，是对不履约行为的纵容，对定金罚则的错误适用。 重庆农药公司答辩称，一、合同并未约定杭州西农公司向重庆农药公司购买的农药必须是重庆农药公司生产的，故重庆农药公司是否具有农药的生产能力并不影响双方合同的履行。杭州西农公司认为重庆农药公司应对是否有农药向其发出相关的书面通知，这不符合合同法第60条的规定。双方事实上履行了货物的交接，根据双方实际形成的交易惯例，就是杭州西农公司向重庆农药公司发出发货的书面通知，重庆农药公司再按照杭州西农公司指定的地点、数量以及包装等方式向其发货。但事实上，杭州西农公司仅在合同约定的履行期限内要求重庆农药公司发货7.85吨，且杭州西农公司对所收货物并未按合同约定在每一个月将应付货款付清，已经违约。杭州西农公司没有完成合同约定的每个月必须要收货35吨，在合同约定的期限内完成180吨的收货义务，也构成违约。二、西农公司提交了所谓公证书证明的微信号所发内容，但其未举证证明微信号的相对方是谁，且微信内容也是容易篡改的。公证文书已表明其限制性，说明不保证微信内容的真实性和客观性，故一审法院采信所谓的微信内容属于认定事实错误。三、杭州西农公司认为应由重庆农药公司承担相关的举证的责任不符合法律规定，也不符合双方合同履行的惯例。综上，杭州西农公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。 重庆农药公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回杭州西农公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由杭州西农公司承担。 事实与理由：一、重庆农药公司已全面履行合同，没有任何违约行为，而杭州西农公司不履行合同义务，构成根本违约，无权要求重庆农药公司返还定金。杭州西农公司未依约向重庆农药公司履行付款义务，构成违约，针对该部分货款，重庆农药公司将另案提起诉讼。合同约定的履行期限为2016年2月1日至2016年5月30日，现合同期限早已届满，合同因履行期限届满已终止，故杭州西农公司要求解除合同的请求不能成立。一审法院以“现杭州西农公司要求解除2015年11月1日签订的《工业品购买合同》，重庆农药公司对解除合同无异议，故对杭州西农公司解除合同的诉请予以支持”为由，支持杭州西农公司要求解除合同的请求错误。二、一审法院认定事实错误。首先，对于杭州西农公司提交的所谓的其法定代表人与重庆农药公司法定代表人的微信聊天记录，重庆农药公司对其真实性不予认可，杭州西农公司无证据证明是重庆农药公司法定代表人的微信号，且微信易于被修改，杭州西农公司无证据证明是双方法定代表人本人微信号间的对话，且时间上不连续，内容不完整，不能真实全面反映对话者的意思。退一步说，假设该微信聊天记录系双方法定代表人之间的，也与本案无关，其中没有任何内容能反映重庆农药公司要求在合同期内变更约定价格。其次，一审法院采信2016年6月14日的函告错误，杭州西农公司未提交原件，对其真实性重庆农药公司不予认可，杭州西农公司无其他证据证明其真实性，一审法院不应采信。假设该函告真实，与本案也无关联，函告是双方合同约定的期限届满后即合同终止后出具的，与本案无关。其三，一审法院对杭州西农公司提交的微信聊天记录未做认证，直接以“重庆农药公司应按合同约定的价格供货，其要求变更合同价格有违合同约定；对重庆农药公司变更价格的要求，杭州西农公司既未同意，亦未提供送货地址要求重庆农药公司按合同供货，双方均存在未按合同约定履行义务的情形，致使合同目的无法实现”为由认定重庆农药公司有违合同约定义务，是事实认定错误，适用法律错误。三、一审法院认定重庆农药公司无生产能力错误。双方合同并未约定标的物必须由重庆农药公司生产，就是重庆农药公司永远无法生产，也可以从第三方购买来供应。这与双方合同履行无关，一审法院这样认定错误，没有法律依据。 杭州西农公司答辩称，一、债务已经按约履行与合同约定的履行期限届满并非同一概念，不得混淆。债务按约履行，导致合同的权利义务终止，即合同终止。合同约定期限届满却不导致合同终止。重庆农药公司认为合同约定的履行期限届满即合同终止是偷换、混淆、错用了概念。合同未终止，故杭州西农公司解除合同的请求依法有据，且重庆农药公司在一审庭审中对此明确表态无异议。二、公证证据的效力。根据民诉法第七十六条、民诉法司法解释第九十三条的规定，重庆农药公司对经过公证证明的双方法定代表人之间的微信聊天记录所提异议不能成立。重庆农药公司对微信主的身份、时间的连续性、内容的完整性提出的异议不能成立，除非有相反证据足以推翻公证证明。三、重庆农药公司对函告真实性所提异议不能成立。1、合同约定传真件与原件有同等效力；2、否认传真号非其公司传真号是谎言；3、函告内容与公证书相关内容相互印证，构成证据链；4、以合同履行期届满即合同终止为由，否认关联性不能成立。四、重庆农药公司的违约在于未按合同约定的时间、数量供货。合同约定供货180吨，重庆农药公司自始至终未按时足额履行，全部履行数额仅7.85吨，这与合同约定的每月循序进行的大额交易形成鲜明对照，使杭州西农公司的合同目的落空。五、重庆农药公司产品的生产或外购，直接关涉其合同目的能否实现。重庆农药公司辩称合同并未约定产品非其自己生产不可，隐含其确认自己确实未能生产的事实，也证明本案合同不能按时足额履行的真实原因在于其不能生产合同标的物。重庆农药公司要求提价的真实原因是生产与外购巨大的价格差异：若自己生产，则合同所定价格足以保证其盈利；若外购，则其成本将大于合同所定价格，导致亏损。综上，本案合同是双方当事人真实的意思表示，对双方当事人皆有约束力。重庆农药公司签订了合同却无履行合同的能力，导致本案合同基本不能履行。因杭州西农公司合同目的不能实现，请求解除合同，并且对重庆农药公司不能履行合同适用定金罚则（扣除部分已经冲抵的货款）有事实和法律依据。请求驳回重庆农药公司的上诉请求，支持杭州西农公司的上诉请求。 杭州西农公司向一审法院起诉请求：1、解除2015年11月1日签订的《工业品购买合同》；2、重庆农药公司返还定金1940250元的双倍定金3880500元；3、诉讼费用由重庆农药公司承担。 一审法院审理查明：2015年11月1日，供方重庆农药公司与需方杭州西农公司签订《工业品购买合同》（合同编号：XNG20151101001）1份，约定：一、标的名称噁草酮原药，数量180吨，单价13.5万元/吨，总价2430万元，交（提）时间及数量2016年2月1日至5月30日，每个月不少于35吨；需方关于产品要求：恶草酮含量大于等于95%，无任何外来杂质、无法溶解等现象，其他指标符合国家标准，产品有效期为两年，供方在产品有效期内对产品负责，供方需提供增值税发票。二、质量标准，供方交付的货物应当与供方提供的检验报告单的质量指标相符。三、交货方式：供方送货，交货地点：送到需方指定国内地点。四、包装标准、包装物的供应与回收：25千克/袋，包装物不回收。五、付款方式和期限，2015年12月30日前支付定金300万元整，每月所发货物之款项在次月十五日前结清。六、合同解除权的行使，如供方逾期交货或提供的产品质量不符合约定等，需方有权依照合同法第九十四条的规定，单方行使合同解除权并主张损失赔偿，等等。 2015年12月1日，重庆农药公司出具《收据》1份，言明今收到杭州西农公司支付噁草酮产品（合同编号：XNG20151101001）定金300万元。支付方式为银行承兑汇票，共15张，每张票面金额20万元。 2016年2月29日，杭州西农公司向重庆农药公司传真发送《发货通知书》1份，言明：发货单位重庆农药公司，产品名称96%噁草酮原药，规格25公斤／纸板桶，数量3吨，件数120桶，收货地址北京市房山区××镇××村。 2016年3月7日，杭州西农公司向重庆农药公司传真发送《发货通知书》1份，言明：发货单位重庆农药公司，产品名称96%噁草酮原药，规格25公斤／纸板桶，数量850公斤，件数34桶，收货地址山东省济南市××路××路××路。 2016年3月15日，杭州西农公司向重庆农药公司传真发送《发货通知书》1份，言明：发货单位重庆农药公司，产品名称96%噁草酮原药，规格25公斤／纸板桶，数量1吨，件数40桶，收货地址安徽省合肥市长丰县××镇。 2016年3月17日，杭州西农公司向重庆农药公司传真发送《发货通知书》1份，言明：发货单位重庆农药公司，产品名称96%噁草酮原药，规格25公斤／纸板桶，数量1吨，件数40桶，收货地址山东省济南市商河县经济开发区××街西首。 2016年3月17日，杭州西农公司向重庆农药公司传真发送《发货通知书》1份，言明：发货单位重庆农药公司，产品名称96%噁草酮原药，规格25公斤／纸板桶，数量2吨，件数80桶，收货地址安徽省安庆市望江县××镇××工业园。 以上共计发货7.85吨，按13.5万元/吨单价计算，总价共计1059750元。 2016年4月14日，重庆农药公司向杭州西农公司开具金额为81万元的增值税专用发票。2016年6月14日，重庆农药公司向杭州西农公司开具金额为249750元的增值税专用发票。以上增值税专用发票金额共计1059750元。 杭州西农公司法定代表人吴伟与重庆农药公司法定代表人邓国全的微信聊天记录载明：自2015年11月16日起，双方通过微信、邮件等多种方式就案涉原药的生产事宜进行沟通，直至2016年4月份，重庆农药公司前期准备已妥当，投料生产。 2016年6月14日，重庆农药公司向杭州西农公司传真发送《函告》1份，言明：根据双方2015年签订的噁草酮合作协议要求，噁草酮生产技术由浙江聚冠控股有限公司提供，重庆农药公司投资生产。经过双方共同努力，项目在稳步推进中，2016年4月已投料生产，按双方约定，生产成本需双方共同核定。现重庆农药公司生产的噁草酮及库存噁草酮，我方建议价格按以下方式结算：1、按双方约定的核算方式确定的结算价格；2、在双方未共同确定结算价格之前，暂按目前市场销售价格结算，双方商定后再调整。 一审法院审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。重庆农药公司与杭州西农公司签订《工业品购买合同》约定，由重庆农药公司向杭州西农公司供应噁草酮原药，合同中关于数量、价格、交（提）货时间及数量均作了明确约定。从双方法定代表人微信沟通内容及重庆农药公司以传真方式发送的《函告》内容，可以证明，重庆农药公司在签订案涉合同时不具备生产案涉原药的能力，直至2016年4月才投料生产，且杭州西农公司对上述情况明知；2016年6月，重庆农药公司希望就其自行生产的原药及库存原药价格与杭州西农公司重新核定价格，但双方未达成一致。合同约定送货地点为杭州西农公司指定国内地点，但除上述五份已完成发货的发货通知外，杭州西农公司未提交其要求重庆农药公司发货的其他证据。一审法院认为，重庆农药公司应按合同约定的价格供货，其要求变更合同价格有违合同约定；对重庆农药公司变更价格的要求，杭州西农公司既未同意亦未提供送货地址要求重庆农药公司按合同供货，双方均存在未按合同约定履行义务的情形，致使合同目的无法实现，现杭州西农公司要求解除2015年11月1日签订的《工业品购买合同》，重庆农药公司对解除合同无异议，故对杭州西农公司解除合同的诉请，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因杭州西农公司已支付重庆农药公司定金300万元，重庆农药公司已发货额为1059750元，现合同已解除，上述两笔款项相抵扣，重庆农药公司应返还杭州西农公司定金1940250元。关于重庆农药公司是否应双倍返还定金的问题，双方均存在未按合同约定履行义务的情形，故一审法院对杭州西农公司要求双倍返还定金的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、解除杭州西农公司与重庆农药公司于2015年11月1日签订的《工业品购买合同》；二、重庆农药公司返还杭州西农公司定金1940250元，于判决生效后十日内付清；三、驳回杭州西农公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37844元，由杭州西农公司承担15582元，重庆农药公司承担22262元；财产保全费5000元，由杭州西农公司承担2500元，重庆农药公司承担2500元。 杭州西农公司在二审期间向本院提交证据材料如下： 1、杭州西农公司与上海优权实业有限公司签订的《工业品销售合同》及发货通知书，用以证明2016年2月25日杭州西农公司在得知重庆农药公司已外购到噁草酮后，当日与下家签订销售合同，并于2016年2月29日通知重庆农药公司发货，形成本案特殊的交易习惯。 2、网上查询并打印的重庆农药公司传真号信息，用以证明杭州西农公司一审提交的函告是重庆农药公司传真过来的。 重庆农药公司在二审期间未向本院提交证据材料。 对杭州西农公司提交的证据材料，经质证，重庆农药公司认为不属于二审新证据，对证据1的真实性不予确认，因为重庆农药公司不是该合同的参与方，且杭州西农公司的发货通知书指定的地点为北京市房山区，而其提供的合同相对方是上海的公司，合同约定的数量也仅有3吨，而其提交的微信上并未明确3吨的数量，无法证明重庆农药公司仅有3吨的供货能力。对证据2的三性均不认可，不是重庆农药公司官网发布，且与双方签订的合同上记载的传真号不一致。 本院对杭州西农公司提交的证据材料认证如下：证据1中的《工业品销售合同》系杭州西农公司与案外人签订，真实性无法确认，不予认定；证据1中的发货通知书与重庆农药公司一审提交的五份发货通知书中的一份一致，对其真实性予以认定。证据2，重庆农药公司对真实性虽有异议，但未提供反驳证据予以推翻，本院对其真实性予以认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《工业品购买合同》约定交货数量180吨，在2016年2月1日至5月30日期间每月交货量不少于35吨。然双方仅在2016年2月至3月期间完成五次计7.85吨货物的交易，且根据现有证据，双方在合同约定的交货期间均未向对方催促完成交货事宜。重庆农药公司对杭州西农公司提交的函告虽予以否认，但既未举证推翻其真实性，亦未举证证明该函告与案涉合同不具有关联性，一审法院对该证据予以认定，并据此认为重庆农药公司要求变更合同价格有违合同约定，杭州西农公司对此既未同意亦未提供送货地址要求重庆农药公司供货，双方均存在未按合同约定履行义务的情形，故而既未支持杭州西农公司要求双倍返还剩余定金的诉请，亦未采信重庆农药公司关于杭州西农公司无权要求返还定金的抗辩并无不当。合同约定的交货时间早已超过，现双方均无继续履行该合同的意向，故一审法院支持杭州西农公司要求解除合同的诉请有事实依据。综上，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22262元，由杭州西农化工有限公司、重庆农药化工（集团）有限公司各负担11131元（均已预交37844元）。杭州西农化工有限公司、重庆农药化工（集团）有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一八年六月四日 书记员 舒玮玮 1