天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）一中刑终字第0159号原公诉机关天津市西青区人民检察院。上诉人（原审被告人）张健。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月14日被刑事拘留，同年3月30日被依法逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人王雪莉、马兵，天津行通律师事务所律师。原审被告人穆冬。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月14日被刑事拘留，同年3月30日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人穆冬犯贪污罪，原审被告人张健犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年1月16日作出（2013）青刑初字第664号刑事判决。宣判后，原审被告人张健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人穆冬系被害单位天津鼎盛工程机械有限公司出纳。2010年至2011年期间（此期间被害单位系国有控股企业），被告人穆冬利用职务便利采取开具现金支票直接提现以及转账支票倒现等手段侵吞公司公款143万元。该公司在案发期间系国有资本控股企业。现被告人穆冬已退赃10万元。2011年5月，被告人张健利用其担任天津鼎盛天工工程机械股份有限公司（以下简称“鼎盛天工公司”）财务总监、总会计师的职务上的便利，在威海银行天津分行设立鼎盛天工公司账户，并以鼎盛天工公司的名义在威海银行天津分行开具1000万元的银行承兑汇票，从而使天津宏汇置业有限公司顺利获得威海银行天津分行的贷款870万元，被告人张健从中收受好处费18万元。另查，鼎盛天工公司在案发时系国有资本控股上市公司。2013年3月13日被告人张健、穆冬被抓获归案。现被告人张健家属主动交来现金人民币30000元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证明：1、被告人穆冬的供述，天津鼎盛工程机械有限公司出具的穆冬工作情况说明、员工登记表、劳动合同书、现金支票及转账支票单据复印件、房屋租赁合同、刷卡记录、购车手续、银行卡明细、取款凭证等书证，证人武××、薛××、郭××、白××、鲍××、程××、姜××、继红霖、耿××证言，证实被告人穆冬利用担任天津鼎盛工程机械有限公司出纳的职务便利侵吞公款143万元的事实。2、天津鼎盛工程机械有限公司营业执照、章程、公司变更登记申请书等书证，证实2010年至2011年9月20日期间，该公司的股东为鼎盛天工公司和华泽集团，其中鼎盛天工公司为国有资本控股上市公司，华泽集团为国有独资有限责任公司。3、被告人张健的供述，《关于转发的通知》、《资金预算管理规定及财务审批权限执行办法》、被告人张健签署的天津鼎盛天工工程机械股份有限公司签报单等书证，证人高一×、孙××证言，证实被告人张健于2010年1月6日至2012年9月在鼎盛天工公司担任总会计师，其权限为借款、有关费用报销、资金支付等。4、被告人张健的供述，证人董××、张一×、王××、赵××、高二×、陈××、季××、李××、张二×、刘××、程××证言，汇款记录、取款凭证、银行卡交易明细等书证，证实被告人张健利用职务便利在威海银行天津分行设立鼎盛天工公司账户，并开具银行承兑汇票使天津宏汇置业有限公司获得贷款870万元，其从中收受好处费18万元的事实。5、发起名录、证券监督管理委员会通知、国资委批复、公司变更登记、国资委批复、股权转让协议等书证，证实2011年5月被告人张健任职的鼎盛天工公司系国有资本控股上市公司。6、公安机关出具的抓获经过，证实被告人穆冬、张健被抓获归案的事实。7、户籍证明材料等书证，证实被告人穆冬、张健出生年月等基本情况以及均无违法记录情况。8、缴款凭证，证实被告人张健家属向检察机关交来现金人民币30000元的事实。9、书证，证实被告人穆冬退还部分赃款的情况。原审法院认为，被告人穆冬任职于国有资本控股企业，不具有国家工作人员身份，其利用职务便利将本单位的财物非法占为己有且数额巨大的行为，应构成职务侵占罪。公诉机关指控其犯贪污罪不妥。被告人穆冬职务侵占数额巨大，应按照相关法律规定量刑。穆冬被抓获后，如实供述部分犯罪事实并积极退赃，可酌情对其从轻处罚。对被告人穆冬继续追赃。被告人张健任职于国有资本控股上市公司，不具备国家工作人员身份，其利用职务便利非法收受天津宏汇置业有限公司财物，为该公司谋取利益且数额巨大的行为，应构成非国家工作人员受贿罪。对其应按照相关法律规定量刑。公诉机关指控被告人张健贪污公款96万元的证据不足，不予支持。被告人张健所提公诉机关指控其构成贪污罪的证据不足、其收受天津宏汇置业有限公司财物的行为构成非国家工作人员受贿罪的意见，予以采纳。鉴于被告人张健当庭如实供述、其家属积极退还部分赃款等情节，对被告人张健酌定从轻处罚。对于其非法所得尚未上缴的15万元赃款继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款之规定，认定被告人穆冬犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币300000元；被告人张健犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币90000元；继续追缴被告人穆冬、张健非法所得赃款。宣判后，原审被告人张健不服，以原判量刑过重为由提出上诉。上诉人张健的辩护人认为：1、一审法院认定上诉人张健利用职务之便，非法收受天津宏汇置业有限公司18万元，并为该公司谋取巨额利益的事实不成立、适用法律错误，其行为不构成非国家工作人员受贿罪；2、上诉人张健到案后向侦查机关提供同案犯穆冬犯罪行为的重要线索，并经查证属实，依法应认定为立功；3、上诉人张健系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，案发后积极退赃，一审法院对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。天津市人民检察院第一分院的意见是：原判认定上诉人张健犯非国家工作人员受贿罪及原审被告人穆冬犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法。上诉人张建的上诉理由无事实和法律依据，不予支持，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。关于上诉人张健的辩护人所提张健的行为不构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见。经查，上诉人张健任职于国有资本控股上市公司，其利用职务便利非法收受天津宏汇置业有限公司财物，为该公司谋取利益，且数额巨大的事实，有相关证人证言、书证等证据予以证实，本案事实清楚，证据确实、充分，一审法院认定上诉人张健犯非国家工作人员受贿罪，定罪准确，辩护人的上述辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人张健的辩护人所提张健具有立功表现的辩护意见。经查，在案证据证实，被害单位发现穆冬的犯罪事实后向侦查机关报案，穆冬到案后也向侦查机关如实供述了部分犯罪事实。故在上诉人张健向侦查机关提供录音资料之前，侦查机关已掌握了穆冬的相关犯罪事实。因此，张健的行为不属于法律规定的“提供重要线索得以侦破其他案件”之情形，上诉人张健的行为不符合立功的法律规定。辩护人所提上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于上诉人张健及其辩护人所提一审判决量刑过重的诉辩理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大的，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本案中，上诉人张健收受天津宏汇置业有限公司给予的好处费18万元。原审法院根据查明的犯罪事实，并结合上诉人张健当庭如实供述犯罪事实、其家属积极退缴部分赃款等量刑情节，判处其有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币90000元，刑罚在法定幅度之内，并无不当。本院认为，上诉人张健任职于国有资本控股上市公司，利用职务便利非法收受天津宏汇置业有限公司财物，为该公司谋取利益，且数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；原审被告人穆冬任职于国有资本控股企业，利用职务便利将本单位的财物非法占为己有，且数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张健及其辩护人的诉辩意见无事实根据和法律依据，本院不予采纳；天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 萍代理审判员  张玉峰代理审判员  左树芳二〇一五年四月七日书 记 员  林仁博附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……