南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2015)鼓民初字第6749号原告马群，男，回族，1970年12月9日生，自由职业。委托代理人刘春玲，江苏薛济民律师事务所律师。委托代理人储冬云，江苏薛济民律师事务所实习律师。被告叶涛，男，汉族，1977年12月2日生。被告夏瑩，女，汉族，1977年3月25日生，无业。两被告共同委托代理人陈勇、孙婷婷，江苏斯维斯律师事务所律师。原告马群诉被告叶涛、夏瑩民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马群的委托代理人刘春玲、储冬云，被告叶涛、夏瑩的共同委托代理人陈勇、孙婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马群诉称，2013年7月26日，叶涛以资金周转为由向原告借款200000元，双方口头约定月息5%，夏瑩为叶涛的借款提供连带保证责任。当日，原告按叶涛的要求将190000元汇给了夏瑩，并将10000元现金交付给了叶涛。收到款项后，叶涛向原告出具了借条，承诺于2013年10月26日还款。截止2014年5月31日，被告叶涛向原告支付了5个月的利息共计50000元。2014年8月，叶涛又以资金周转为由向原告借款，并口头承诺按月息5%支付利息。当日，原告按叶涛的要求将140000元汇给了案外人左元楠。另，原告与叶涛计算后确认：对于第一笔200000元借款，至2014年8月叶涛欠付6个月利息60000元，同意将这60000元计入第二笔借款的本金中。叶涛收到款项后，向原告出具200000元的借条，承诺于2014年12月22日归还。2014年12月2日，叶涛支付第一笔借款的利息10000元。2015年5月19日，叶涛支付第二笔借款的利息45000元。其余款项叶涛未按约还款，夏瑩亦未承担保证责任。故诉至法院，请求判决：1.被告叶涛归还原告借款本金340000元及利息（按照年利率24%计算，其中200000元自2014年5月26日起计至实际给付之日止，另140000元自2015年7月14日起计至实际给付之日止）；2.被告夏瑩对上述第一笔200000元借款本金及相应利息承担连带还款责任；3.两被告承担本案诉讼费用。被告叶涛辩称，第一笔借款实际交付本金为190000元，借款时预扣了借期内利息10000元。第二笔借款实际交付本金为140000元，借款时预扣了借期内利息60000元。故两笔借款实际出借本金为330000元。关于利息，两笔借款双方均未约定月息5%。自2013年8月28日至2015年5月19日，叶涛陆续归还借款113246元本金。被告夏瑩辩称，对于第一笔借款夏瑩承担的是一般保证责任，在主合同纠纷未经审判并就债务人叶涛财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人夏瑩对债权人马群可以拒绝承担保证责任。另外在六个月的保证期间内，马群未对叶涛提起诉讼，亦未以其他方式向夏瑩主张保证责任。故夏瑩免除保证责任。故请求法院驳回原告对夏瑩的诉讼请求。经审理查明，2013年7月26日，叶涛向原告出具了一份借条：今借马群人民币贰拾万元整，定于2013年10月26日归还。夏瑩于同日在借条下方书：本人担保此款项到期归还，如不归还由本人负责归还。当日，原告通过网银转账向夏瑩汇款190000元。2014年8月22日，叶涛向原告出具了一份借条：今借到马群人民币贰拾万元整，因本人不在南京，故将钱打给左元楠，其中建行（5240941370048120）人民币壹拾肆万元整，另收现金陆万元整，定于2014年12月22日归还。当日，原告通过网银转账向左元楠汇款140000元。后叶涛于2013年8月28日、2014年1月26日、2014年3月2日、2014年5月6日、2014年5月31日、2014年12月2日、2015年5月19日分别向原告汇款16996元（两笔，一笔10000元，一笔6996元）、10000元、10000元、11250元（两笔，一笔11050元，一笔200元）、10000元、10000元、45000元，合计113246元。庭审中，原告陈述：上述款项中2013年8月28日的6996元是叶涛归还的原告替叶涛垫付的在夜总会消费的费用，2014年5月6日11050元中的1050元是叶涛归还的原告替叶涛垫付的吃饭的餐费，200元是叶涛归还的原告替叶涛充电话费的款项，均与本案借款无关；上述款项中自2013年8月28日至2014年5月31日的其余50000元系叶涛按月息5%支付的利息；2015年5月19日归还的450000元系第二笔借款自2014年8月23日至2015年7月13日止按年利率36%计算的利息。上述事实，有当事人陈述、借条、银行转账记录等证据证实。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告叶涛向原告借款并出具借条，原告向叶涛交付款项，双方之间系民间借贷关系，双方的债权债务关系真实明确、合法有效，应受法律保护。对于2013年7月26日的借款，原告已举证证明汇款交付190000元，其称余款10000元系现金交付，但未能举证证明，本院不予采信；原告与被告叶涛一致确认2014年8月22日的借款实际交付数额为140000元，本院予以确认。关于利息，被告叶涛自认两笔借款均预扣了借期内利息，应当认定本案借款并非无息借贷，双方约定了借期内的利息。结合后期被告叶涛多次向原告支付10000元、被告叶涛在第一笔借款借期未届满之前就向原告还款及第二笔借款借条上载明的数额与实际交付数额相差60000元的事实，应当认定双方约定的利率为月息5%。原告主张被告叶涛给原告的汇款有8246元（6996+1050+200）与本案还款无关，系因其他事由被告叶涛给原告还款，但其未能举证证明，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条的规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所付的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案中，第二笔借款借期届满之日为2014年12月22日，故在此之前的还款68246元均系针对第一笔借款，2015年5月19日的还款45000元系针对没有担保的第二笔借款。第一笔借款按本金190000元，自2013年7月26日至2014年12月2日被告应支付利息，按年利率36%计算为92530元（5700×16+5700÷30×7），按年利率24%计算为68180元（4200×16+4200÷30×7），被告实际支付利息为68246元，已支付利息超过年利率24%，但并未超过年利率36%。第二笔借款按本金140000元，年利率36%计算，自2014年8月22日至2015年5月19日被告应支付利息为37380元（4200×9-4200÷30×3），被告实支付利息为45000元，超过年利率36%支付的利息应予抵扣本金，故第二笔借款被告尚欠本金为132380元（140000-7620）。因双方约定的月利率5%过高，原告可按年利率24%主张逾期利息，其中第一笔借款按本金190000元自2014年12月3日起计至实际给付之日止。关于第二笔借款，被告在2015年5月19日归还的利息超过法律保护的最高数额应予抵扣，但原告错误认识为45000元系自借款之日起计至2015年7月13日的利息，故没有主张2015年5月20日至2015年7月13日的利息。本院认为在抵扣本金后，原告可主张2015年5月20日至2015年7月13日的利息，故第二笔借款应以132380元为本金自2015年5月20日起计至实际给付之日止。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。但本案中，保证人夏瑩承诺“如不归还由本人负责归还”，不归还是指不履行，但不是指不能履行，故本案中保证人夏瑩承担的是连带保证责任。连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，主债务履行期届满之日为2013年10月26日，原告未能提供证据证明在此之后的六个月内其向保证人主张了保证责任，故应免除夏瑩的保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告叶涛自本判决生效之日起十日内支付原告马群借款本金322380元及逾期利息（按年利率24%计算，以190000元为本金自2014年12月3日起计至实际给付之日止；按年利率24%计算，以132380元为本金自2015年5月20日起计至实际给付之日止）；二、驳回原告马群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取3200元、保全费1520元，由原告马群负担受理费132元，被告叶涛负担受理费3068元、保全费1520元（原告均已预交，被告马群在给付上述款项时向原告加付此款）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。代理审判员 颜 敏二〇一五年十二月二十八日见习书记员 徐盛铭