重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第06897号上诉人（原审原告）柏贤勇。委托代理人刘显仲，重庆维淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆锦帆装饰设计工程有限公司荣昌分公司，住所地荣昌县汇宇建材家私市场15幢3F，注册号500226300005091。负责人李志祥。委托代理人江春雨。上诉人柏贤勇因与被上诉人重庆锦帆装饰设计工程有限公司荣昌分公司（以下简称锦帆公司）健康权纠纷一案，不服重庆市荣昌县人民法院（2015）荣法民初字第03575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年7月16日，锦帆公司的负责人李志祥电话告知柏贤勇到荣昌区荣城御景小区23、24、25号门面进行拆墙工作。2014年7月17日上午，柏贤勇到达上述地点时锦帆公司的负责人李志祥及该公司的一名设计人员亦在场。其后由李志祥现场画线，柏贤勇在画线范围内进行拆墙。下午时，李志祥及设计人员离开，施工现场仅有柏贤勇及另一名工人刘信才在作业。约5时许，柏贤勇从站立的脚手架上摔下致头部等身体多处受伤。柏贤勇受伤后，被送往荣昌区人民医院住院治疗，被诊断为：1.脑伤，左侧额颞部硬膜外血肿；2.蛛网膜下腔出血；3.左颞骨骨折；4.左侧颞顶部头皮血肿；5.右手拇指裂伤；6.全身多处软组织损伤；7.左侧声带麻痹。柏贤勇在该院住院64天，用去住院费用62242.23元，并于2014年8月15日在重庆第三军医大学第三附属医院产生挂号费、门诊费1271.1元。柏贤勇于2014年9月19日出院，出院医嘱：1.注意休息，出院后休息1月；2.门诊随访，口服神经营养药，如有不适及时到医院就诊。2014年10月17日，柏贤勇委托重庆市荣昌司法鉴定所对其伤残等级、续医费进行鉴定。2014年10月22日，重庆市荣昌司法鉴定所作出鉴定意见：1.柏贤勇目前颅脑损伤致神经功能障碍的伤残等级属于10级；2.柏贤勇目前后续治疗费约需4000元。该次鉴定产生鉴定费1300元。2014年12月11日，荣昌区人民医院出具病情证明单，载明柏贤勇住院期间一级护理需要陪护人员2名（8天），二级护理需要陪护人员1名（56天）。事发后，锦帆公司向柏贤勇垫付费用52000元。一审另查明，柏贤勇系城镇居民，其被扶养人有其女柏苏芮（1999年8月9日生）。自2012年至事发前，锦帆公司在承接装修业务后一般会联系柏贤勇进行打线槽、拆墙工作，双方未签订合同。锦帆公司支付柏贤勇报酬的方式为，由柏贤勇制作结账单，载明打线槽的长度及拆墙的面积，及打线槽、拆墙的单价，并载明总金额，其后锦帆公司根据柏贤勇提供的结账单向柏贤勇支付报酬，双方结账时间不固定。事发当天，柏贤勇站立的脚手架（高度为2米7）由锦帆公司的负责人李志祥提供，柏贤勇自行携带手锤进行拆墙，且作业时未戴安全帽也未系安全绳。一审审理中，柏贤勇、锦帆公司均称，平时锦帆公司联系柏贤勇作业时，锦帆公司一般不提供工具，只是因为事发当天，柏贤勇拆墙的房屋系门面，墙体较高，故锦帆公司向柏贤勇提供了一个脚手架。其他有关拆墙所需的工具由柏贤勇自行携带。一审庭审中，柏贤勇称平时的工作为临时工，但都是接受锦帆公司联系的活，偶尔也帮亲戚朋友干活。锦帆公司称柏贤勇平时不只为锦帆公司一家公司干活，同时也为其他几个公司干活。此外，柏贤勇称拆墙工作本身不需要资质，锦帆公司称不清楚拆墙工作是否需要资质。一审法院认为，本案的争议焦点是柏贤勇、锦帆公司是否构成雇佣关系。首先，柏贤勇、锦帆公司之间的合作模式是，在一般情况下由锦帆公司在承接装修业务后联系柏贤勇负责拆墙、打线槽工作，此刻柏贤勇可以选择接受该业务，也可以选择拒绝，柏贤勇、锦帆公司并非存在控制、支配和从属的关系。其次，锦帆公司支付柏贤勇报酬的方式是，按照柏贤勇提供的结账单即交付的工作成果，计件支付柏贤勇报酬。最后，柏贤勇进行拆墙或打线槽工作一般是自行携带工具，包括事发当天，拆墙的手锤亦是柏贤勇自行携带。综上，柏贤勇、锦帆公司之间符合承揽关系的特征，并非形成雇佣关系。虽然事发当天，柏贤勇是在锦帆公司公司的负责人李志祥现场画线下进行拆墙，是按照李志祥指定的位置作业，但并非是接受锦帆公司的支配或控制，而是柏贤勇进行拆墙作业的本身需要锦帆公司提供拆墙的范围，否则也无法完成工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。一审审理中，柏贤勇陈述，拆墙工作本身并不需要资质，故锦帆公司并不存在选任过失。通过一审庭审调查，柏贤勇也未提供证据证明锦帆公司具有定作、指示过失。综上，柏贤勇、锦帆公司之间并未形成雇佣关系，故一审法院对柏贤勇的诉讼请求依法不予支持。为此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：“驳回原告柏贤勇的诉讼请求。本案案件受理费减半预收1140元，实收1140元，由原告柏贤勇负担。柏贤勇不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市荣昌县人民法院（2015）荣法民初字第03575号民事判决，改判支持柏贤勇一审时的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由锦帆公司全部承担。事实及理由：1.违法行为在本案十分明显，因违反法律禁止性规定订立的民事合同无效。首先锦帆公司系装修设计公司，没有取得施工资质，不具有装修施工承包的合法资质，不具备承包资格。在锦帆公司不具备承包资格的前提下，当然也不能发包、分包、转包施工项目。本案中双方当事人显然不具备这样一条件（柏贤勇也不具备承包资格）。如果法院认定承揽关系那么双方的承包、分包行为均违法，因该行为违反法律禁止性规定无效。2.承揽关系是一种平等的民事合同关系，事实合同关系双方需达成一种合意。本案中柏贤勇系自然人，其行为就是提供劳务，并按工作量获得劳务报酬。其受伤也是因为提供劳务受伤。当事人双方在一审中均陈述没有就报酬和工作方式条件等条件进行约定，说明没有就事实承揽合同进行商量和确定，双方没有达成合意。另外，事发前以双方当事人的法律知识，根本就不知道什么是承揽关系，也是基于这点锦帆公司认为其喊的人到其指定地点干活做事出事了，当然要支付医疗费，这是最真实的初衷，也是最真实的法律关系。锦帆公司自己显然也没有认为双方是承揽关系才会垫付医疗费。从这一点看双方也是没有达成承揽合意的。3.锦帆公司承接装修工程无资质，不提供安全作业条件应承担事故全部责任。即使是承揽关系，锦帆公司将装修项目承包给个人也是违法的，具有重大过错。个人显然不具备安全施工条件（拆墙需高空作业），也不能保证施工质量。施工项目系经营性门面（商品房），面对的是公共人群，必然有安全和质量要求。在实际建筑、装修施工过程中一般要求单位具备施工资质，并配备依法取得施工员证的从业人员现场指挥监督，并由实际施工人施工的方式以保证安全和修建物、装修物的质量，并没有要求实际施工的工人取得资格证和许可证。柏贤勇作为实际施工人，显然没有过错。4.本案柏贤勇是以提供劳动获得报酬；现场的脚手架、照明设施、画线设备、图纸、保险索等高空施工打墙的工具均由锦帆公司提供；柏贤勇是获取正常的工资报酬，并没有获得超出正常劳动的报酬；拆墙工作本身没有技术要求，这不符合承揽中对技术的要求；柏贤勇从事的工作是锦帆公司装修工作中的一个组成部分，锦帆公司在其中是一个组织关系作用，在不同的工序使用不同的人，并向业主保证每道工序符合要求，最终达到装修效果，所以锦帆公司否认组织管理行为是不成立的。基于以上，本案柏贤勇与锦帆公司之间形成的是雇佣关系，而非承揽关系。5.一审判决第六页本院认为中，讲述事实和推理与实际和法律不符。首先柏贤勇选择做这个工作和不做这个工作，《劳动法》和《民法通则》均给了当事人的选择权。选择权不是雇佣关系与承揽关系的重大区别。其次柏贤勇与锦帆公司的雇佣关系根据业务，单独成立雇佣关系。6.一审法院的判决本院认为部分承揽关系的认定上，其理由均没有证据支撑。7.一审法院认定承揽关系成立，没有就承揽合同关系的成立要件进行查明，本案中承揽合同未成立，即使成立了，也是无效的。8.即使为有效承揽合同，锦帆公司也是存在过错的，也应承担责任。锦帆公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，判决正确，不同意柏贤勇的上诉请求，请求二审法院驳回柏贤勇的上诉请求。1.一审法院将柏贤勇与锦帆公司之间的法律关系认定为承揽关系，系事实认定清楚，适用法律正确。本案柏贤勇在工作中受伤，从2014年12月11日起两度在荣昌区人民法院起诉，已一撤一判，两度诉讼请求均系请求“人身损害赔偿”，锦帆公司与业主签订的门面房装修合同是否违反法律禁止性规定而无效与本案无关。根据最高人民法院2003年12月26日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》时，随同发布的“权威解说五、关于雇主责任及相关问题（三）雇佣与承揽的区别”、《重庆市第五中级人民法院》“渝五中法发（2007）91号”关于印发《审理人身损害赔偿案件座谈会纪要》的通知，都对雇佣、承揽、劳动关系以及劳动关系与承揽关系的区别进行了认定，适用到本案中，柏贤勇与锦帆公司之间没有组织和管理关系，只是通知其过来干活，干完活就离开，故本案柏贤勇与锦帆公司之间的法律关系系承揽关系，而非雇佣关系。2.原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。柏贤勇上诉状的内容不属于二审法院审查的范围。原审法院综合本案两度起诉“开庭笔录”中柏贤勇的自认和其代理人请求法庭按锦帆公司“反诉状”所述事实作为证明本案事实的要求，结合柏贤勇岳父亲笔书写的“收方计价单”证实双方是交付劳动成果支付报酬的承揽关系，而柏贤勇两度起诉均未提交一点足以推翻、否定其自认的证据，原审法院显属认定事实有据，适用法律正确，依法应予以维持原判。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。针对双方争议的焦点，本院评述如下：关于柏贤勇与锦帆公司是否构成雇佣关系的问题。本案中，从双方的陈述可以看出，柏贤勇、锦帆公司之间的合作模式是，在一般情况下由锦帆公司在承接装修业务后联系柏贤勇负责拆墙、打线槽工作，事发前锦帆公司负责人李志祥提供的是拆墙范围，但具体以何种形式拆墙以及如何完成该项工作系由柏贤勇自行决定并实施，并非是接受锦帆公司的支配或控制；锦帆公司支付柏贤勇报酬的方式是，按照柏贤勇提供的结账单即交付的工作成果，计件支付柏贤勇报酬；最后，柏贤勇进行拆墙或打线槽工作一般是自行携带工具，包括事发当天，拆墙的手锤亦是柏贤勇自行携带。综上，柏贤勇、锦帆公司之间符合承揽关系的特征，并非形成雇佣关系。关于锦帆公司是否应当就柏贤勇受伤承担责任的问题。本案事发地点为经营性门面，不同于一般的立于空旷地面的低矮建筑，故在该门面内进行拆墙工作应认定为属建筑施工范畴；且柏贤勇拆除涉案墙面时所需的脚手架高达2.7米，如柏贤勇从该高度坠落，其坠落高度基准面达2米以上；同时，锦帆公司与柏贤勇均认可该在此高度实施拆墙行为属高处作业。然而，锦帆公司并未审查柏贤勇是否具有高空作业资质证书或培训证书、从业证书，也未审查柏贤勇是否具有实施拆墙工种的施工资质审批手续，就将拆墙工作交付给柏贤勇，存在选任过失。当然，柏贤勇自认为在本案中实施拆墙行为不需要资质，就擅自承揽该工种，且其在拆墙过程中并未佩戴任何高空作业所需的安全设施，柏贤勇应就自己的受伤承担主要责任。故本院结合以上事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，酌定锦帆公司对于柏贤勇的受伤承担35%的赔偿责任，柏贤勇自担65%的赔偿责任。关于损失计算及锦帆公司应向柏贤勇支付的金额问题。柏贤勇在本案一审最后一次庭审中明确的损失总金额为99071.13元，该金额扣除了锦帆公司已经垫付的医药费52000元，故柏贤勇的实际损失应为151071.13元，锦帆公司当庭表示对柏贤勇主张的金额均无异议，本院对该损失金额予以确认。故锦帆公司应向柏贤勇赔偿的损失应为52874.9元（151071.13×35%），扣除锦帆公司已经垫付的医药费52000元，锦帆公司实际还应向柏贤勇支付874.9元。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人柏贤勇的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市荣昌县人民法院（2015）荣法民初字第03575号民事判决；二、重庆锦帆装饰设计工程有限公司荣昌分公司于本判决生效之日起7日内向柏贤勇赔偿损失874.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2280元，减半收取1140元，由重庆锦帆装饰设计工程有限公司荣昌分公司负担342元，由柏贤勇负担798元；二审案件受理费2280元，由重庆锦帆装饰设计工程有限公司荣昌分公司负担684元，由柏贤勇负担1596元（此款柏贤勇已预交，重庆锦帆装饰设计工程有限公司荣昌分公司应负担部分由重庆锦帆装饰设计工程有限公司荣昌分公司在支付上述款项时一并支付柏贤勇）。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  倪洪杰审 判 员  秦 敏代理审判员  宋 扬二〇一五年十二月十四日书 记 员  吴晓亮