重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2015)铜法民初字第03427号原告易元良，男，1965年11月16日出生。委托代理人金跃东，重庆衡天律师事务所律师。委托代理人吴克强，重庆衡天律师事务所律师。被告罗达元，男，1954年5月24日出生。委托代理人罗璇（系罗达元之女）。原告易元良与被告罗达元担保合同纠纷一案，本院于2015年6月23日立案受理后，依法由代理审判员李鸣独任审判，适用简易程序于2015年8月4日和2015年9月22日公开开庭进行了审理。原告易元良及其委托代理人吴克强、金跃东、被告罗达元及其委托代理人罗璇到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序，依法由审判员郭平担任审判长，与代理审判员李鸣、人民陪审员李静组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原告易元良诉称，2014年11月4日，其通过罗达元和重庆财豪融资咨询服务有限公司（以下简称“财豪公司”）介绍向蓬溪蓬发房地产开发有限公司（以下简称“蓬溪蓬发公司”）出借10万元，并约定于2015年5月3日还款。借款利率按月利率1.8%执行，逾期未按时支付利息在执行利率上加收10%的违约金。易元良在2015年1月15日收到利息后就再未收到借款利息。其并不了解蓬溪蓬发公司和财豪公司，本不准备借款，但罗达元说担保没有问题，易元良才借款出来，罗达元在此笔借款中为担保人。按照《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担担保责任。易元良基于罗达元为此次借款的连带担保人，于借款合同届满后要求其还本付息，被罗达元拒绝。为维护合法的权益，现起诉，要求一、罗达元归还借款本金10万元及利息、违约金，利息要求按月利率1.8%从2015年1月15日起支付至借款还清之日止，另加收利息金额10%的违约金；二、诉讼费由罗达元负担。被告罗达元辩称，由财豪公司提供居间服务，易元良借款10万元给蓬溪蓬发公司无异议。蓬溪蓬发公司的法定代表人童家禄和财豪公司因非法吸收公众存款罪已由铜梁区公安局移交铜梁区人民检察院审查起诉，易元良的10万元借款涉案，本案应移交公安机关或驳回起诉。且在《风险承诺书》中，财豪公司表明若借款人蓬溪蓬发公司于借款期限届满十日后仍未还本付息，则由财豪公司无条件受让债权。债权转让需要先完成通知债务人的程序，易元良在起诉之前并未向债务人蓬溪蓬发公司发出债权转让通知，程序不合法；罗达元在《风险承诺书》上签字提供担保，实际是对财豪公司与易元良之间的债权转让合同进行担保，而并非对该笔借款进行担保；罗达元为一般责任保证而非连带责任保证，故在易元良未向被保证人财豪公司追偿的前提下，不得向罗达元追偿；另外，罗达元于2014年10月27日至2015年1月27日期间在财豪公司工作，是为了完成工作任务而促成的此笔借款，现无能力偿还借款及利息。综上，请求驳回易元良的诉讼请求。原告易元良为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据材料：出借业务委托书、出借业务居间服务合同，拟证明易元良委托财豪公司出借10万元给蓬溪蓬发公司，经办人为财豪公司的员工柴跃；2、借款合同，拟证明主合同约定利息为月利率1.8%，如未按时还款，在利息上加收10%的违约金；3、出借款交付通知书，拟证明易元良与财豪公司签订了居间合同之后借款给蓬溪蓬发公司，并由财豪公司通知支付款项；4、借款凭证、银行交易记录明细、打款凭证、温馨提示，拟证明易元良委托财豪公司后向蓬溪蓬发公司交付10万元借款，借款期限为2014年11月4日至2015年5月3日共6个月，并在借款合同上约定利息的支付；5、风险承诺书，拟证明罗达元为该笔借款的担保人，为连带责任保证。罗达元对易元良提供的证据进行质证后，发表如下质证意见：罗达元对易元良举示的证据1、证据2、证据3、证据4均无异议；对证据5的真实性无异议，但该证据是在主合同成立之后所签，罗达元是履行职务的行为，提供的一般责任保证，易元良应先向蓬溪蓬发公司、财豪公司要求还款，达不到其证明目的。被告罗达元为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据材料：1、农业银行重庆分行人行通转帐，拟证明易元良通过财豪公司作为居间人借款10万元给蓬溪蓬发公司；2、风险承诺书，拟证明罗达元在风险承诺书上写的担保条款是对财豪公司与易元良的债权转让进行担保，不是对借款本身进行担保，且提供的是一般保证。应先由财豪公司履行还款义务。易元良没有履行债权转让的通知义务，罗达元不知财豪公司是否受让债权，故罗达元不承担还款责任；3、蓬溪县人民政府法制办公室文件、蓬溪蓬发公司重整经营及债务偿还实施方案，拟证明蓬溪蓬发公司对偿还借款提出了措施，蓬溪蓬发公司具有还款能力，易元良应先向蓬溪蓬发公司及财豪公司要求还款；4、罗达元妻子与财豪公司签订的居间服务合同、出借业务委托书、出借款交付通知书、罗达元工资卡银行流水、特殊病种医疗凭证，拟证明罗达元无力偿还10万元的借款；5、重庆市铜梁区人民检察院出具的证明，拟证明易元良的借款合同涉及经济犯罪，应驳回易元良的起诉，将材料移交公安机关；6、罗达元试用期劳动合同书，拟证明罗达元为借款提供担保仅是履行职务的行为。易元良对罗达元提供的证据进行质证后，发表如下质证意见：易元良对罗达元举示的证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但认为罗达元在风险承诺书上明确的是连带保证责任而非一般保证责任；对证据3的真实性无异议，但与本案无关联；证据4的真实性无法核实，且与本案无关联；证据5的真实性、合法性无异议，但无法达到其证明目的，本案的10万元借款合法，检察院的证明上并没有注明本案的10万元借款是涉案金额，仅说明财豪公司及蓬溪蓬发公司的法定代表人童家禄涉嫌非法吸收公众存款。证据6与本案无关联性，即使罗达元在试用期，也可以为借款提供个人担保。以上证据，双方当事人无争议部分，本院予以确认，可以作为定案的依据。根据当事人举证及陈述，对本案事实确认如下：易元良与罗达元为学校同事关系。2014年11月4日，易元良通过罗达元和财豪公司介绍向蓬溪蓬发公司出借10万元。由财豪公司提供居间服务，经办人为财豪公司员工柴跃。易元良与财豪公司签订了出借业务委托书、出借业务居间服务合同。由财豪公司员工柴跃作为出借人代表与蓬溪蓬发公司签订了借款合同。该借款合同约定：借款期限从2014年11月4日至2015年5月3日共计6个月；借款月利息为1.8%，逾期未按时支付利息在执行利率上加收10%的违约金。同日，易元良通过银行转帐的方式向蓬溪蓬发公司支付10万元借款，蓬溪蓬发公司出具借款凭证证明已收到该10万元。财豪公司于2014年11月4日，向易元良出具风险承诺书，载明：“您与我公司签订的《出借业务居间服务合同》，合同编号：铜财豪出借居字（2014）第001号。出借金额：人民币壹拾万元，出借期限6个月，借款人：蓬溪蓬发房地产开发有限公司。为确保您的资金安全，维护合同的严肃性…特此承诺：此笔出借款在出借期限届满十日，借款人没有履行借款本息的偿还义务，由我公司以自有资金实力，无条件地受让您的出借债权，让你按时收回借款本息。我公司受让您的出借债权后，以债权人的名义再向借款人追偿。”罗达元在风险承诺书下方载明：“此笔借款同时由罗达元老师提供担保，如果本公司没有按支付利息和按期归还本金，由罗达元老师负责按时支付易元良的本金及利息。”蓬溪蓬发公司按月利率1.8%向易元良支付了2014年11月10日至2015年1月15日的利息，2015年1月15日后就再未还本付息。易元良基于罗达元为10万元借款的连带担保人，于借款合同届满后要求其还本付息，被拒绝，遂起诉来院。本院认为，易元良与罗达元均对易元良借款10万元给蓬溪蓬发公司，以及由财豪公司提供居间服务无异议。本案的争议焦点问题是：1、本案是否因涉嫌非法集资犯罪而应裁定驳回起诉；2、罗达元是为蓬溪蓬发公司向易元良借款10万元提供的保证，还是为财豪公司受让该债权提供的保证；3、罗达元提供的是一般责任保证，亦或是连带责任保证；4、罗达元是否应归还以10万元为本金按月利率1.8%计付的利息，以及另行支付加收利息金额10%的违约金；5、罗达元提供担保的行为是个人行为还是职务行为关于本案是否因涉嫌非法集资犯罪而应裁定驳回起诉，因本案于2015年6月23日受理，对于罗达元辩称本案应按照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第五条之规定裁定驳回起诉，本院不予采纳。罗达元关于财豪公司及蓬溪蓬发公司法定代表人童家禄涉嫌非法吸收公众存款罪被铜梁区公安局移送铜梁区人民检察院起诉，应当驳回易元良诉讼请求的问题。本院认为，根据《最高人民法院〈关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定〉》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有材料移送公安机关或检察机关”。本案中，蓬溪蓬发公司法定代表人童家禄涉嫌非法吸收公众存款罪被铜梁区公安局移送铜梁区人民检察院起诉，但易元良与蓬溪蓬发公司的借款合同以及罗达元为该借款承担保证责任并未涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦察，故，对罗达元的该抗辩意见，本院不予采纳。关于罗达元是为蓬溪蓬发公司向易元良借款10万元提供的保证，还是为财豪公司受让该债权提供的保证。《中华人民共和国合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，财豪公司在风险承诺书中载明：“在借款人未按时还款的情况下受让债权”，仅为第三人对易元良与蓬溪蓬发公司债权债务转让的单方意思表示，在未经债权人易元良同意并通知蓬溪蓬发公司债权发生转让的前提下，并不能产生债权债务转移的法律效果。故，罗达元辩称其是为财豪公司受让债权提供保证的意见，本院不予采信。关于罗达元提供的是一般责任保证，还是是连带责任保证，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，罗达元在风险承诺书中载明“此笔借款同时由罗达元老师提供担保，如果本公司没有按支付利息和按期归还本金，由罗达元老师负责按时支付易元良的本金及利息。”因罗达元承诺提供担保的内容是书写于财豪公司的风险承诺书下方，且罗达元在庭审过程中举示了其于2014年10月27日至2015年1月27日在财豪公司工作的试用期劳动合同书，本院有理由相信，“本公司”应是指的财豪公司。因易元良的债权并未让与给财豪公司，故对于罗达元称其是为财豪公司受让债权提供一般保证的辩解意见，本院不予采信。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故，对于易元良称罗达元是为其与蓬溪蓬发公司借款提供连带责任担保的主张，本院予以支持。关于罗达元是否应归还以10万元为本金按月利率1.8%计付的利息，以及另行支付加收利息金额10%的违约金，蓬溪蓬发公司与出借人代表柴跃所签订的借款合同第四条借款利率4.1约定“本合同项下的借款利率：按月利率1.8%执行”,且蓬溪蓬发公司已按照该约定支付易元良利息至2015年1月15日。借款合同第八条违约与处罚8.2.3约定“借款人未按时足额支付利息，从逾期之日起，按未支付部分计算，在执行利率的基础上加收10%的违约金”。但罗达元仅承诺对借款本金及利息承担保证责任，故，对于易元良主张要求罗达元以10万元为本金按月利率1.8%,从2015年1月15日支付利息至借款还清日止的主张,本院予以支持。对于易元良主张的另加收利息金额的10%违约金的诉讼请求，本院不予采纳。关于罗达元提供担保的行为是个人行为还是职务行为，本院认为，二者并不予盾，因罗达元可以在财豪公司工作期间以个人名义提供担保。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款、第一百二十六条、《最高人民法院〈关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定〉》第十一条之规定，判决如下：一、被告罗达元在本判决生效后十日内偿还原告易元良借款10万元，并支付该款从2015年1月15日起至该款还清时止，按照月利率1.8%计算的利息；二、驳回原告易元良的其余诉讼请求。如果被告罗达元未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费2300元，由被告罗达元负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长 郭 平代理审判员 李 鸣人民陪审员 李 静二〇一五年十二月十六日书 记 员 陈雪娇