江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）淮中民初字第0164号 原告（反诉被告）淮安大长江置业有限公司，住所地淮安市淮安经济开发区海口路9号。 法定代表人史先明，该公司总经理。 委托代理人翟风梅，该公司员工。 委托代理人吴非，江苏吴非律师事务所律师。 被告（反诉原告）兖矿东华建设有限公司，住所地山东省邹城市东滩路1029号。 法定代表人孙传运，该公司总经理。 委托代理人张青松，江苏益新律师事务所律师。 原告（反诉被告）淮安大长江置业有限公司（以下简称大长江公司）与被告（反诉原告）兖矿东华建设有限公司（以下简称东华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月15日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月6日、2015年3月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）大长江公司的委托代理人翟风梅、吴非、被告（反诉原告）东华公司的委托代理人张青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大长江公司诉称，2010年4月20日，大长江公司与东华公司签订《淮安大长江置业有限公司大长江国际家居广场项目总承包工程补充协议》（以下简称补充协议），约定工程内容为土建和安装，合同总价约1.2亿元，工期从东华公司承包工程的土地开挖开始计算，工期要求为二层建筑150个日历天，三层建筑150个日历天，四层建筑160个日历天，九层建筑320个日历天，具体开工日期以原告开工令为准，东华公司需在工程全部竣工验收合格后15天内备案结束，非因东华公司原因造成的工期延误，经大长江公司书面核定批准后工期可以顺延，东华公司原因造成工期延误（包含节点工期，7天内不奖不罚）后每延误1天，由东华公司按单体工程结算总造价的万分之二承担违约金，故诉请判令东华公司支付大长江公司工期延误违约金734.1485万元，诉讼费由东华公司承担。 被告东华公司辩称，大长江公司是依据双方签订的补充协议主张工期违约金，而本案工程是法定的强制招投标工程，东华公司亦通过招投标程序中标，依据中标通知书签订《大长江国际家居广场建设工程施工合同》并进行备案（以下简称备案合同），故双方签订的补充协议应当认定无效。请求驳回原告大长江公司的诉讼请求。 反诉原告东华公司诉称，2010年，大长江公司将其开发的大长江国际家居广场项目土建、安装工程分两个标段以招投标的形式进行公开招标。2010年10月22日、12月6日东华公司分别以99859461.67元、97459293元价格中标，大长江公司向东华公司发出《中标通知书》，后双方以该通知书为基础签订两份施工合同并进行备案，两份备案合同均约定结算方式以中标价为准采用固定总价结算，大长江公司至今尚欠东华公司工程款26530754.67元未付。大长江公司还违反施工合同约定，将应由东华公司承包的门窗安装、消防等工程分包给其他单位施工。请求法院判令大长江公司支付工程款26530754.67元及利息（自东华公司反诉之日起至判决生效之日按同期银行贷款利率计算），反诉费由大长江公司承担。 反诉被告大长江公司辩称，双方签订的备案合同不是双方真实意思表示，双方实际履行的是补充协议。大长江公司已支付工程款1197800元，根据委托审计的结果，扣除质保金后，大长江公司不欠东华公司工程款。请求驳回东华公司的诉讼请求。 大长江公司为证明其诉讼请求，举证如下：1、两份中标通知书，证明东华公司通过邀请招标的方式取得施工资格；2、2010年4月20日补充协议，证明补充协议约定了双方的权利义务；3、开工报告、竣工报告、签证、竣工验收备案表、建设工程消防验收意见书，证明涉案工程实际开工时间和竣工验收时间；4、工期违约金汇总表，证明被告应支付违约金734.1485万元；5、付款凭证、生效法律文书等，证明因东华公司延期交房，造成大长江公司巨额损失；6、2014年6月27日《工程结算审定单》和《工程造价咨询报告书》，证明东华公司承建的土建工程价款为118987926.85元、水电安装工程价款为9672207.03元。 东华公司对上述证据1－3、6的真实性无异议，对证据4的真实性有异议。对证据5中228218.84元损失的证据无异议。 东华公司举证如下：1、施工招标文件2份，证明涉案工程系招投标工程；2、中标通知书2份，证明东华公司系中标单位及中标的价格；3、备案合同2份，证明涉案工程采用固定总价结算；4、主体结构分部工程质量验收报告12份，证明涉案工程每幢房屋主体竣工时间；5、付款明细，证明东华公司工期延长系大长江公司迟延付款导致；6、竣工验收备案表，证明工程实际总价为21342.58万元；7、工期延误对照表、监理会议纪要、验收记录等，证明工期延误非东华公司造成。 大长江公司质证认为，证据1－4、6的真实性无异议，对证据5的真实性有异议，对证据7中的主体工期与技术资料、监理会议纪要的真实性没有异议。 大长江公司为抗辩被告东华公司的反诉请求，举证如下：1、2010年12月6日的授权委托书、2010年12月2日的承诺书，证明双方实际履行的是补充协议，双方签订的备案仅用于备案和办理相关手续使用；2、2010年10月15日建设工程承包施工合同（消防工程）、2011年2月26日、2011年5月23日、2011年5月19日建筑装饰工程施工合同，证明双方实际履行的是补充协议，根据补充协议第七条的约定，消防工程、门窗工程及建筑装饰工程由大长江公司直接分包；3、2014年3月5日大长江国际家居广场施工总承包收取配套费项目明细，证明双方实际履行的是补充协议，根据补充协议第三条约定的标准收取相关配套费；4、付款明细及扣款情况，证明大长江公司根据补充协议约定在未达到付款节点之前采取工程借款的方式付款、按照协议约定根据工程进度付款，再扣除由于东华公司原因造成的损失及审计费用，大长江公司没有迟延付款。 东华公司质证认为，证据1的真实性无异议，但2010年12月2日的承诺书的内容不合法，证据2、3的真实性无异议，证据4的付款凭证无异议，但对付款明细中第25项、第26项有异议。 经审理查明，2010年4月20日，大长江公司（发包人、甲方）与东华公司（承包人、乙方）签订补充协议，东华公司以包工包料方式承建大长江公司开发的大长江国际家居广场的土建、安装工程，合同总价约1.2亿元。协议第二条约定，工期从乙方承包工程的土方开挖开始计算，工程工期为二层建筑150个日历天，三层建筑150个日历天，四层建筑160个日历天，九层建筑320个日历天，具体开工日期以甲方开工令为准，乙方需在工程全部竣工验收合格后15天内备案结束，非因乙方原因造成的工期延误，经甲方书面核定批准后工期可以顺延，乙方原因造成工期延误（包含节点工期，7天内不奖不罚）后每延误1天，由乙方按单体工程结算总造价的万分之二承担违约金。第三条第（三）款约定，工程量按设计施工图、工程设计变更、工程联系单、技术核定单、施工组织设计（施工方案）、图纸会审、会议纪要、工程签证单等按实调整，施工单位完成的所有工作内容均按结算依据及甲乙双方约定的取费标准计算后总价下浮低层及多层8%，高层9%。第五条约定，第一次付款为二层顶板浇筑完成，乙方上报所完成的工程量经甲方审定后一周内付该部分工程量的70%、第二次付款为四层顶板浇筑完成，乙方上报所完成的工程量经甲方审定后一周内付该部分工程量的70%、第三次付款为六层顶板浇筑完成，乙方上报所完成的工程量经甲方审定后一周内付该部分工程量的70%、第四次付款为九层顶板浇筑完成，乙方上报所完成的工程量经甲方审定后一周内付该部分工程量的70%、工程竣工验收合格后一周内付至该部分工程量的70%（可分批次）、工程竣工备案后在收到乙方决算起3个月审计完毕，并在后一周内付至总价的80%、工程竣工满一年后一个月内支付总价的15%，剩余5%作为质量保证金按保修书规定时间内无息支付。第七条约定，甲方直接分包的项目为门窗工程、桩基工程、外装饰材料、消防工程、电梯工程，发包方分包的项目给予施工方2%的配合费（桩基工程及设备不计）。大长江公司将涉案工程中的桩基工程、外装饰材料工程、消防工程、电梯工程等工程另行发包。 2010年10月22日的中标通知书载明，东华公司为大长江国际家居广场一期5#、6#、9#、10#楼工程土建、安装项目的中标人，中标价97459293元。2010年12月6日的中标通知书载明，东华公司为大长江国际家居广场二期1#、2#、3#、4#、7#、8#、11#、12#、13#楼工程土建、安装项目的中标人，中标价99859461.67元。后大长江公司与东华公司根据中标通知书的内容签订两份施工合同并进行了备案。 2010年12月6日，东华公司出具授权委托书，委托东华公司淮安分公司履行涉案工程的权利和义务，代表公司办理工程备案、税务缴纳、施工管理、工程结算、回款等事项。2010年12月2日，东华公司淮安分公司向大长江公司承诺，双方按中标价签订的施工合同仅用于总公司备案和政府部门办理各项手续使用，结算按双方签订的补充协议约定的条款执行。 2014年6月27日，江苏广通工程造价事务所有限公司出具《工程结算审定单》，结论为涉案土建工程审定价为118987926.85元，大长江公司和东华公司均加盖印章。双方还一致认可东华公司施工的水电安装价款为9672207.03元；大长江公司赔偿业主损失228218.84元。 大长江公司主张已支付工程款111978000元、代付647533元、代付酒款18000元，共计112643533元。东华公司对大长江公司提供的付款明细中的两笔款项有异议，认为第25项500万元涉及案外人不应作为大长江公司的已付工程款、第26项代付费用应为629533元，理由是大长江公司提供的《东华公司在大长江国际家居广场项目中扣款明细》载明扣款总计629533元。大长江公司认可代付费用629533元。 另查明，涉案工程取得了建设用地批准书、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。大长江公司根据开工报告和工程竣工报告主张：1#楼（四层）开工时间为2010年12月25日、竣工时间2012年4月20日；2#楼（九层）开工时间为2010年12月18日、竣工时间2012年4月24日；3#楼（九层）开工时间为2010年11月15日、竣工时间2012年4月20日；4#楼（四层）开工时间为2011年3月28日、竣工时间2012年4月20日；5#楼（三层）开工时间为2010年10月12日、竣工时间2012年4月20日；6#楼（三层）开工时间为2010年8月4日、竣工时间2012年4月15日；7#楼（四层）开工时间为2010年12月25日、竣工时间2012年4月15日；8#楼（四层）开工时间为2011年3月8日、竣工时间2012年4月6日；9#楼（三层）开工时间为2010年9月18日、竣工时间2012年4月15日；10#楼（三层）开工时间为2010年7月10日、竣工时间2012年4月20日；11#楼（四层）开工时间为2011年2月20日、竣工时间2012年4月20日；12#楼（四层）开工时间为2010年11月2日、竣工时间2012年4月20日；13#楼（四层）开工时间为2010年11月8日、竣工时间2012年4月20日。东华公司认可大长江公司主张的开工时间，但对竣工时间有异议。上述13幢房屋均于2012年4月25日竣工验收备案。 本院认为，一、关于合同效力及双方实际履行的是备案合同还是补充协议问题。关于涉案工程，双方共签订2份合同，即2010年4月20日的补充协议和2010年10月24日的备案合同。大长江公司主张双方实际履行的是补充协议，东华公司主张双方实际履行的是备案合同。本院认为，2010年4月20日的补充协议表明，在涉案工程招标之前，双方已就涉案工程由东华公司承建达成具有履行内容的实质性协议，后双方经过招投标，将上述合意体现在施工合同中。根据招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第三条规定，下列工程建设项目必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目……；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。依照上述法律及司法解释规定，涉案工程系必须进行招标的工程，故大长江公司和东华公司签订的备案合同应认定无效。 从涉案合同的履行情况看，2010年4月20日双方签订补充协议至2010年10月24日签订备案合同期间，5#、6#、9#、10#已开始施工、东华公司认可在此期间双方履行的是补充协议、大长江公司根据补充协议的约定将部分工程分包、东华公司认可《工程结算审定单》和《工程造价咨询报告书》。上述事实充分表明，双方当事人虽然通过招投标程序签订了备案合同，但双方实际履行的是补充协议，备案合同内容并非双方当事人的真实意思表示。由于补充协议是在未经招投标的情形下签订的，该协议的签订违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故双方签订的补充协议亦为无效协议。大长江公司依据补充协议主张东华公司应承担工期延误违约金，后经本院释明，其变更诉讼请求为要求东华公司赔偿延期交房损失734.1485万元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉建设工程已经竣工验收并交付使用，东华公司主张依照合同约定支付工程价款，应予支持。从东华公司淮安分公司出具的承诺书内容及双方履行合同过程来看，备案合同约定的工程价款并非双方当事人的真实意思，不应作为双方结算工程价款的参照标准，东华公司主张依据备案合同结算工程价款，本院不予支持。双方实际履行的补充协议，体现了双方当事人对工程价款及工程量计算一致的意思表示，理应作为结算工程价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。 二、关于大长江公司欠付东华公司工程款数额问题。双方均认可东华公司施工的土建工程造价为118987926.85元，安装工程造价为9672207.03元，扣留5%质量保证金后，大长江公司应支付东华公司工程款122227127.186元[（118987926.85+9672207.03）×95%]，再扣减东华公司认可大长江公司代付的629533元，大长江公司仍应支付东华公司工程款121597594.186元（122227127.186－629533）。关于已付款，大长江公司主张已付111978000元，东华公司只认可106978000元，双方争议的是2014年6月26日的5000000元应否作为大长江公司的已付工程款。本院认为，该款涉及案外人，且与本案不属于同一法律关系，不宜在本案中一并处理，双方可协商解决或另案诉讼。综上，大长江公司欠付东华公司工程款14619594.186元（121597594.186－106978000）。关于利息，东华公司主张从其反诉之日即2014年9月10日起计算至判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，符合法律规定，本院予以支持。关于质量保证金，涉案工程质量保证金为6433006.694元[（118987926.85+9672207.03）×5%]，双方约定竣工验收合格之日起两年内支付70%，五年内付清质量保证金。涉案工程于2012年4月25日竣工验收合格，至2014年4月25日大长江公司应支付东华公司70%的质量保证金即4503104.6858元（6433006.694元×70%）。 四、关于东华公司应否赔偿大长江公司工期延误损失问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，……有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据补充协议约定的工期和大长江公司提供的开工报告、工程竣工报告中载明的开工、竣工时间，东华公司延期交房是事实，双方实际争议的是延期交房的责任问题。东华公司主张延期交房是因工程量增加、雨雪天气、分包工程工期、变更图纸设计、工程款支付不及时等非其原因导致。根据东华公司提供的监理会议纪要内容，施工单位人员不足是导致施工进度缓慢的原因之一，但分包工程工期、设计变更、工程量增加等原因亦是影响施工工期的重要原因，且大长江公司至今仍欠付东华公司近2000万元的工程款，因此，本院认为，双方对工程延期交付均有责任，东华公司应赔偿因其原因导致交房延期给大长江公司造成的实际损失。大长江公司主张的13174119.6元损失系其按照房屋面积、延误时间、租金标准计算的理论损失，其实际支付业主的金额为228218.84元。根据大长江公司提供的生效法律文书、付款审批单等证据反映，上述款项均系大长江公司因逾期办理房屋产权证书和楼梯制作延期交房而对业主作出的赔偿，而大长江公司逾期办理房屋产权证书与东华公司工期延误之间必然存在一定的关联性，故本院根据东华公司延期交房的事实、结合大长江公司提供损失的证据，酌定东华公司赔偿大长江公司损失100000元。 综上，经调解未果，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、原告淮安大长江置业有限公司于本判决生效后十日内给付被告兖矿东华建设有限公司工程款14619594.186元及利息（自2014年9月10日起至判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）； 二、原告淮安大长江置业有限公司于本判决生效后十日内给付被告兖矿东华建设有限公司质量保证金4503104.6858元； 三、驳回原告淮安大长江置业有限公司的诉讼请求； 四、驳回反诉原告兖矿东华建设有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费63190元，保全费5000元，合计68190元，由大长江公司负担；反诉案件受理费87227元，保全费5000元，合计92227元，由大长江公司负担66000元，由东华公司负担26227元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本五份，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。（收款单位：江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75）。 审 判 长  许玉虎 审 判 员  季明丽 人民陪审员  郁晓琴 二〇一五年四月一日 书 记 员  李 蕙