广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法金民终字第1327号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司广州环城支行，住所地广州市三元里大道23号。法定代表人：邵景雄，该行行长。委托代理人：吴华强，广东南国德赛律师事务所律师。委托代理人：周政华，广东南国德赛律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广州粤兴华实业有限公司，住所地广州市白云区百荣街1号C-1栋301室。法定代表人：孔庆满。委托代理人：高鑫，该公司职员。被上诉人（原审被告）：易东云，身份证住址湖北省松滋市。上诉人中国工商银行股份有限公司广州环城支行、广州粤兴华实业有限公司因与被上诉人易东云借款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年1月16日，中国工商银行股份有限公司广州环城支行（贷款人，以下简称工行环城支行）与易东云（借款人）、广州粤兴华实业有限公司（保证人，以下简称粤兴华公司）签订《个人购房借款／担保合同》［编号：152201240044），约定：本合同各方根据有关法律法规，在平等、自愿的基础上，为明确责任，恪守信用，签订本合同，并保证共同遵守。贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人住房贷款，金额为人民币120万元，本合同项下贷款用于购买坐落于广州市白云区百荣园C46层606房，建筑面积80.78平方米，本合同项下贷款为个人购置住房贷款的，所贷款项用于购买家庭第壹套住房。本笔贷款的贷款期限为10年。实际放款日与到期日以借款凭证为准。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按“月利率=年利率／12，日利率=年利率／360”公式换算，借款人按月等额本息还款法偿还贷款本息。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息构成借款人违约。借款人发生违约情况的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。贷款到期（包括被宣布提前到期）借款人未予清偿，贷款人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物。贷款人在处分抵押物过程中产生的实现债权的费用，应当从拍卖或者变卖价款中优先扣除。粤兴华公司为易东云向工行环城支行的贷款提供连带责任保证。2012年3月19日，工行环城支行将120万元汇至易东云购买房屋的经销商粤兴华公司账户。2012年3月12日，位于广州市白云区百荣园C46层606房，建筑面积80.78平方米的房屋办理了房地产预告登记，预告登记权利人为工行环城支行。自2013年1月份开始易东云停止向工行环城支行还款。现易东云尚欠工行环城支行借款本金1150736.83元及从2013年1月起的利息。工行环城支行向原审法院提起诉讼称：易东云至今未依约履行还款义务，截至2013年4月21日，尚拖欠贷款本金1150736.83元，利息39815.03元，本息合计1190551.86元；请求：1、判决易东云、粤兴华公司向工行环城支行清偿贷款本金1150736.83元及利息39815.03元（该利息暂计至2013年4月21日，实际应计至上述款项全部清偿之日止）。2、判令工行环城支行有权拍卖、变卖易东云抵押房屋，以所得价款优先受偿。3、判令粤兴华公司承担连带保证责任。4、判令易东云、粤兴华公司向工行环城支行支付实现上述债权的费用（包括但不限于律师费、拍卖费、执行费、评估费、诉讼费等）。原审法院认为：工行环城支行与易东云签订的《个人购房借款／担保合同》、为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。合同签订后，工行环城支行向易东云发放了足额贷款120万元，已依约履行了合同义务，其合法权益依法应予保护。易东云在合同履行期间于2013年1月开始停止按月向工行环城支行归还借款本金及利息，其行为已构成违约，故工行环城支行请求易东云清偿尚欠的借款本金1150736.83元及从2013年1月起的利息合法有据，予以支持。利息应当按照中国人民银行公布的同期同类同档次贷款利率为基准利率计付。粤兴华公司为该笔贷款的保证人，合同中约定保证方式为连带责任保证，故工行环城支行要求粤兴华公司对易东云的贷款承担连带担保责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持。在广州市白云区百荣园C46层606房办理的房地产预告登记中登记权利人为工行环城支行，但该房屋并未办理抵押登记手续，故对工行环城支行要求拍卖、变卖易东云房屋，以所得价款优先受偿的诉讼请求依据不足，不予支持。工行环城支行主张的律师费、拍卖费、执行费、评估费由易东云、粤兴华公司承担，工行环城支行未提供证据证明发生这些费用是否发生，故对该项诉讼请求不予支持。易东云、粤兴华公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩权利，应自行承担相应后果。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，于2014年2月18日作出判决：一、易东云于本判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司广州环城支行借款本金1150736.83元及利息（以1150736.83元为本金，自2013年1月起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、广州粤兴华实业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回中国工商银行股份有限公司广州环城支行其余诉讼请求。如果易东云、广州粤兴华实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向中国工商银行股份有限公司广州环城支行加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15515元。由易东云、广州粤兴华实业有限公司负担。上述费用已经由中国工商银行股份有限公司广州环城支行预交，中国工商银行股份有限公司广州环城支行同意由易东云在履行本判决时将其应承担部分直接支付中国工商银行股份有限公司广州环城支行。判后，上诉人工行环城支行、粤兴华公司不服原审判决，均向本院提起上诉。工行环城支行上诉称：原审判决驳回工行环城支行就涉案房屋享有优先受偿权的请求属于适用法律错误。一、正在建造中的房屋可以作为抵押财产，案涉房屋属正在建造中的期房，可以作为抵押物进行抵押登记。根据《物权法》第一百八十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条的规定，案涉房屋可以作为抵押物进行抵押登记。二、根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款、第三十四条第二款的规定，正在建造中的房屋进行抵押登记系预购商品房贷款抵押，与正在建造中的工程进行抵押登记的在建工程抵押相类似，均具有抵押物权的担保效力，两者的差异主要是抵押物的不同（前者是在建商品房，后者是在建工程），但两者设立的目的均为促成房地产融资交易、繁荣房地产市场和保障房地产金融市场，无论在建工程抵押，还是预购商品房贷款抵押，都应具备抵押物权的担保效力。三、正在建造的房屋抵押登记方式是预购商品房抵押权预告登记，只要办理了预购商品房抵押权预告登记，即为有效抵押，并依法享有优先受偿权。因此，易东云用贷款所购房屋向工行环城支行借款提供抵押担保，办理预购商品房抵押权预告登记，应为有效抵押，工行环城支行对案涉房屋享有优先受偿权。四、易东云已被公安机关以涉嫌合同诈骗拘留，无法联系，更无法办理案涉房屋的《他项权证》，如法院判决银行基于抵押权预告登记发放的巨额贷款无法实现优先受偿权，有悖于蓬勃发展的预告登记制度，直接影响工行环城支行的合法权益，并对银行业造成毁灭性打击。综上所述，请求：一、维持原审判决第一、二项；二、撤销原审判决第三项，改判确认工行环城支行对易东云的抵押房产（广州市白云区百荣园C46层606房）享有优先受偿权；三、本案全部诉讼费用由易东云、粤兴华公司承担。粤兴华公司上诉称：《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”原审法院错误认定百荣园C4栋606房未办理抵押登记的事实，适用法律错误，导致粤兴华公司承担了不应承担的法律责任，应当纠正。据此，请求：撤销原审判决第二项，改判粤兴华公司对拍卖抵押房产百荣园C4栋606房不足部分承担清偿责任。被上诉人易东云未到庭提出答辩意见。经二审审查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明，工行环城支行与易东云签订的《个人购房借款／担保合同》第五十三条约定：“保证人承担保证责任的范围按10.2确定。满足A条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。”第十条约定：“保证人承担保证责任的范围包括但不限于以下两种，具体约定件本合同第五十三条：……10.2阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足包括但不限于以下条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任，具体约定见本合同第五十三条：A、本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。”二审中，工行环城支行向本院提交欠息表一份，拟证明易东云最新欠息数额为165657.1元。粤兴华公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。易东云未到庭提出质证意见。粤兴华公司提交如下证据材料：1．易东云与粤兴华公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》；2．发票号码为07332896、00963190发票两张，销售不动产楼牌号为广州市白云区机场路百荣街7号606房，金额合计1755729.00元，付款方为易东云。以上两份证据材料拟共同证明易东云与粤兴华公司存在房屋买卖关系。3．《收楼承诺书》一份，记载易东云于2012年7月13日接收百荣街7号606房。工行环城支行对上述证据材料予以认可。易东云未到庭提出质证意见。本院认为：关于工行环城支行就涉案房屋是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”故预告登记之效力在于登记将来发生抵押权变动的请求权，使登记权利人取得可以对抗第三人的效力，以保障将来实现物权，而抵押权则应依法自办理抵押权设立登记时方为设立。本案中，工行环城支行为涉案房屋预购商品房抵押权预告登记权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人针对涉案房屋的处分，但涉案房屋尚未办理抵押登记，故工行环城支行尚未取得现实抵押权，其主张行使抵押权缺乏法律依据，原审不予支持并无不当，本院予以维持。工行环城支行上诉主张涉案房屋抵押权可依预购商品房抵押权预告登记而设立理据不足，本院不予支持。关于粤兴华公司担保责任的问题。本案中，涉案房屋尚未办理抵押登记，工行环城支行的抵押权尚未设立，故不存在被担保债权既有物的担保又有人的担保的情形，粤兴华公司应当按照合同约定承担保证责任。依据《个人购房借款／担保合同》的约定，在正式抵押登记手续办理完毕、工行环城支行收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书之前，粤兴华公司应作为保证人承担连带保证责任。粤兴华公司不能提出证据证明依据合同约定其保证责任期限届满条件已经成就，故其上诉主张其仅对拍卖涉案房屋不足部分承担清偿责任理据不足，本院不予支持。综上所述，工行环城支行和粤兴华公司的上诉理由均不成立，上诉请求应予驳回；原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费200元，由中国工商银行股份有限公司广州环城支行负担100元，由广州粤兴华实业有限公司负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  都龙元代理审判员  杨 凡代理审判员  谭建初二〇一五年四月二十三日书 记 员  徐施阮