辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2015)辽审四民提字第50号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：辽宁民同律师事务所。住所地：辽宁省大连市高新园区。法定代表人：韩栩，该所主任。委托代理人：王利民，该所律师。委托代理人：秦景霞，该所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：大连西城混凝土工程有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区。法定代表人：蒋立木，该公司经理。委托代理人：蒋本南，男，汉族，住辽宁省大连市沙河口区，该公司职员。再审申请人辽宁民同律师事务所（以下简称民同律师所）因与被申请人大连西城混凝土工程有限公司（以下简称西城公司）委托代理合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2015）大民三终字第535号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月21日作出(2015)辽审四民申字第525号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，民同律师所委托代理人王利民、西城公司委托代理人蒋本南到庭参加诉讼，本案现已审理终结。西城公司向大连市甘井子区人民法院起诉称：2012年4月10日，西城公司与民同律师所签订委托律师合同，委托民同律师所代理诉大连经济技术开发区永兴建材有限公司(以下简称永兴公司)租赁合同纠纷一案，合同约定律师代理费10万元。因西城公司变更诉讼请求，2012年4月13日向民同律师所支付6万元，民同律师所向西城公司出具6万元律师费专用收据，未全额向民同律师所支付代理费。2012年4月18日，应民同律师所要求，西城公司向民同律师所出具诉讼请求《确认书》。因诉讼所涉租金标的额为1，080，833元，依据律师服务收费标准，民同律师所应当收取37，617元，故应当返还西城公司多收的22，383元代理费。2012年7月26日。西城公司委托民同律师所代理永兴公司起诉西城公司租赁合同纠纷一案，双方签订了委托律师合同，2012年8月14日，西城公司向民同律师所支付律师费15万元，民同律师所给西城公司出具收条。因永兴公司与西城公司和解撤诉，案卷中没有民同律师所代理应诉的手续，民同律师所没有做任何的应诉工作，案件就已结束，民同律师所应当退还西城公司的律师代理费15万元。合计民同律师所应当返还西城公司律师代理费172，383元。民同律师所辩称：2012年4月，西城公司法定代表人蒋立木就其公司（出租人）与永兴公司（承租人）之间商品砼搅拌站、附属设施及房屋所在范围内的土地使用权租赁合同纠纷一案，委托民同律师所王利民、张金凤律师作为代理人向甘井子区人民法院起诉，并与民同律师所签订了《委托律师合同》，合同约定：“甲方（西城公司）向乙方支付代理费合计人民币10万元，自合同订立之日起5日内一次付清。甲方单方变更或者终止本合同的，不影响代理费的承担支付。甲万不按约定的期限与数额向乙方支付代理费或者单方终止合同的，应当向乙方支付代理费总额百分之三十的违约金。”立案中，西城公司得知法院对提出被告从占用场地迁出的诉讼请求是根据其场地及其地上房屋和设备等附属设施的价值计算并收取案件受理费，为了避交这部分诉讼费，西城公司决定变更诉讼请求，不在起诉中直接提出要求被告迁出。西城公司委托的案件，属重大疑难案件，且西城公司对诉讼请求的变更与其诉讼目的相悖，不符常理。民同律师所要求西城公司签署了《诉讼风险告知书》和变更诉讼请求《确认书》。西城公司向民同律师所交付了6万元代理费，剩余4万元代理费一直未付。2012年6月27日，民同律师所代理人参加了案件庭审诉讼。由于西城公司与永兴公司之间就同一租赁合同关系先后与永兴公司签订有三份内容不同的合同。西城公司根据第三份合同起诉永兴公司，请求支付租金，永兴公司根据第二份合同，主张以场内设备抵顶租金，并把这一反驳转变为反诉，在甘井子区人民法院另案起诉西城公司，“请求判令西城公司支付其已投资新建的5立方米商品砼搅拌站及设备、设施、土建等折价款人民币7，130，462元”，并定于2012年8月1日开庭。2012年7月26日，西城公司再次委托民同律师所王利民、张金凤律师为代理人，双方签订了第二份《委托律师合同》，约定：“甲方（原告）向乙方支付代理费合计人民币15万元，并在本合同订立之曰起5日内一次付清。甲方单方变更或者终止本合同的，不影响代理费的承担支付。”基于前后两案系同一租赁合同纠纷的事实，同一法院不可能同时对同一案件事实作出相互矛盾和抵触的两个判决。因此，双方约定了“争取开庭时间推迟到上案判决后，第三纷合同效力先得到认定。找法院作和解和撤诉工作”的内容，确定了民同律师所代理永兴公司应诉一案的基本做法和思路。合同签订后，西城公司向民同律师所又付了15万元代理费，民同律师所请求法院推迟了永兴公司应诉一案的开庭时间，争取西城公司起诉一案的先行判决及其对西城公司有利的判决结果。2012年8月29日，甘井子区人民法院以(2012)甘民初字第2833号民事判决书，对西城公司起诉一案先行作出判决，认定永兴公司给付西城公司租金人民币60万元及利息，同时，由于西城公司起诉中没有提出永兴公司迁出的诉讼请求，判决认定“本案西城公司只要求永兴公司给付逾期迁出的租金损失无法调整，可另案解决”。由于西城公司请求支付租金的诉讼请求得到先判的支持，永兴公司的诉讼请求事实上已经没有得到法院支持的可能，其起诉后案，法院亦未再安排开庭。2012年11月，永兴公司与西城公司和解撤诉。至此，民同律师所履行了与西城公司签订的二份《委托律师合同》约定的义务。西城公司请求返还律师代理费，没有事实根据。西城公司欠付律师代理费4万元，构成违约，应当承担违约责任。西城公司要求民同律师所退还已经支付的律师代理费，是一种变更和撤销合同行为，西城公司已经超过了行使撤销权的法定一年期限。民同律师所反诉称：请求西城公司继续履行合同，支付尚欠4万元律师代理费，并根据合同约定承担逾期付款违约金3万元。西城公司法定代表人蒋立木作为公司实际控制人，应当对反诉请求承担连带责任。大连市甘井子区人民法院一审查明：西城公司就向永兴公司出租自己位于大连市甘井子区辛寨子镇前革村的商品砼搅拌站、附属设施及房屋所在范围内的土地使用权事宜，先后于2008年1月、2010年6月和2011年3月，分别与永兴公司签订了三份租赁合同，合同内容不一。其中，第三份合同约定：租赁期限到2011年11月20日止，到期双方交接后永兴公司须在30日内自行迁出；租费110万元整，协议签订后三日内，永兴公司付50万元整，余款双方协商支付。合同订立后，永兴公司支付了50万元租金，余款60万元未付。合同到期后，永兴公司未从占用的场地迁出，西城公司与永兴公司多次协商支付租金并要求其从租赁场地中迁出，永兴公司未予回应。西城公司决定根据第三份合同起诉永兴公司。2012年4月10日，西城公司法定代表人蒋立木与民同律师所签订《委托律师合同》，委托民同律师所王利民、张金凤律师作为代理人进行诉讼。《委托律师合同》约定：“甲方（西城公司）向乙方支付代理费合计人民币10万元，自本合同订立之日起5日内一次付清。甲方单方变更或终止本合同的，不影响代理费的承担支付。甲方不按约定的期限与数额向乙方支付代理费或者单方终止合同的，应当向乙方支付代理费总额百分之三十的违约金。”2012年4月13日，西城公司向民同律师所支付6万元代理费，尚欠代理费4万元未付。根据民同律师所要求，西城公司签署了《诉讼风险告知书》，对民同律师所的诉讼风险告知进行了确认。合同签订后，民同律师所为西城公司办理了立案和诉讼保全手续。西城公司为了避交部分案件受理费，决定变更原定诉讼请求，不把请求永兴公司从占有的场地中迁出写在起诉状的诉讼请求中。西城公司签署了变更诉讼请求《确认书》。2012年6月27日，民同律师所律师代理西城公司出庭诉讼。庭审中，永兴公司根据与西城公司签订的第二份合同对西城公司的诉讼请求进行反驳和否认，认为根据第三份合同约定的“余款双方协商支付”的付款条件，其“协商支付”的付款条件未成就，而根据第二份合同中“二年租金以乙方（永兴公司）在甲方厂内投资所建的新设备、设施等无条件归甲方所有来抵顶租金”的约定，主张“以物抵顶租金”。一审另查明，2012年6月，在西城公司起诉永兴公司一案审理期间，永兴公司根据第二份合同在该院另案起诉西城公司，“请求判令西城公司支付永兴公司已投资新建的5立方米商品砼搅拌站及设备、设施、土建等折价款人民币7,130,462元”，即通过另行起诉西城公司承担上述财产折价款的方式对抗西城公司先诉一案的诉讼请求。这就形成了同一租赁合同纠纷在该院分两案受理的结果。2012年7月17日，法院向西城公司送达了开庭传票，定于8月1日开庭。7月26日，西城公司就永兴公司起诉一案，再次与民同律师所签订《委托律师合同》，委托民同律师所王利民、张金凤律师为代理人。双方合同约定：“甲方（西城公司）向乙方支付代理费合计人民币15万元，并在本合同订立之日起5日内一次付清。甲方单方变更或者终止本合同的，不影响代理费的承担支付”，并约定了“争取开庭时间推迟到上案判决后，第三份合同效力先得到认定。找法院作和解和撤诉工作”的补充条款。合同签订后，民同律师所为西城公司请求法院推迟了原定8月1日的开庭时间，在未开庭的情况下，民同律师所亦未向法院递交律师出庭手续。2012年8月14日，在民同律师所为西城公司推迟开庭近半个月之后，西城公司向民同律师所一次性支付了15万元律师代理费。8月29日，法院对西城公司起诉一案先行作出了判决，认定永兴公司给付西城公司租金人民币60万元及利息。同年11月，永兴公司起诉西城公司一案，双方和解后撤诉。一审法院又查明，2014年1月，西城公司以诉讼请求变更（西城公司起诉案）和民同律师所没有为其出庭诉讼（永兴公司起诉案）为由向大连市律师协会投诉，要求民同律师所返还律师费172,383元。民同律师所要求西城公司付清尚欠4万元律师费并承担违约责任。2014年5月，大连市律师协会做出了《大律处意字（2014）第4号投诉案件处理意见书》，对西城公司的退费投诉作出了“不予支持”和“不予处理”的处理意见，未认定民同律师所有不合理收费行为。大连市甘井子区人民法院一审认为，西城公司与民同律师所签订的两份《委托律师合同》合法有效，对双方当事人具有约束力，当事人应当根据诚实信用原则履行合同义务。第一份《委托律师合同》签订后，虽然西城公司变更诉讼请求，但是该合同的10万元律师费，是在诉讼请求变更前作出的约定，西城公司在变更诉讼请求后，并未与民同律师所变更收费标准，双方合同约定的收费标准有效，应当继续履行。对于已经支付的6万元律师费，西城公司在《起诉状》中亦自认是作出变更诉讼请求的决定之后向民同律师所支付的。西城公司虽然在起诉状中不再把永兴公司从占用的场地中迁出作为诉讼请求，但其请求永兴公司支付因“逾期迁出”给西城公司造成的租金损失的诉讼请求，仍然是以要求民同律师所从占用的场地中迁出为基础的，其诉讼请求的变更对民同律师所履行代理义务没有实质改变和影响。在西城公司签署的《诉讼风险告知书》中，民同律师所对西城公司有关诉讼风险的各种事项，已经作出了明确告知，故西城公司以诉讼请求变更为由请求民同律师所返还律师代理费没有事实和法律根据，一审法院不予支持。西城公司应当根据合同约定向民同律师所支付尚欠的4万元代理费，并应当按照合同约定向民同律师所承担逾期付款的违约责任。一审法院还认为，在永兴公司起诉一案中，虽然民同律师所没有向法院递交开庭手续和出庭诉讼，但是递交出庭手续和出庭诉讼并不是律师完成代理任务的必然工作程序和方法。基于前后两案是同一租赁合同纠纷的事实，西城公司、民同律师所在第二份《委托律师合同》中作出的“争取开庭时间推迟到上案判决后，第三份合同效力先得到认定。找法院作和解和撤诉工作”的约定，符合该案的实际情况和处理需要。民同律师所之所以没有向法院递交律师出庭手续并出庭诉讼，是民同律师所根据西城公司的诉讼需要请求法院推迟了原定2012年8月1日的开庭而后来案件没有再安排开庭的结果，属正常代理行为。在推迟开庭近半月后的8月14日，西城公司一次性向民同律师所支付律师代理费15万元，说明西城公司对推迟开庭及民同律师所的代理工作是满意的，并愿意按照合同约定支付律师代理费。2012年11月，永兴公司与西城公司和解撤诉，是民同律师所履行和完成两个案件代理工作的结果，且达到了西城公司的诉讼目的，西城公司既未因推迟案件开庭和没有向法院递交律师出庭手续而在合理期间内向民同律师所提出异议，也没有与民同律师所变更或者解除原来签订的《委托律师合同》，相反却向民同律师所支付了全部律师代理费，故双方签订的第二份《委托律师合同》具有约束力。西城公司在达到诉讼目的后请求民同律师所退还律师代理费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。由于西城公司没有根据第一份《委托律师合同》的约定全部支付律师代理费，民同律师所请求西城公司支付尚欠律师代理费4万元并承担逾期付款违约责任的反诉请求，一审法院予以支持。另查，西城公司要求民同律师所返还原来约定并已支付的律师代理费，实际是变更和撤销委托律师合同的行为。本案事实证明，西城公司自知道或者应当知道撤销事由之日起，已经超过了行使撤销权的一年法定期限，故其诉讼请求，亦应予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条、第六十条第一款、第四百零五条之规定，判决：一、大连西城混凝土工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，向辽宁民同律师事务所支付律师代理费4万元及逾期付款违约金3万元，两项合计人民币7万元。二、驳回大连西城混凝土工程有限公司的诉讼请求。三、驳回辽宁民同律师事务所其他反诉请求。案件受理费人民币3,747元，其他诉讼费50元，反诉费1,550元，合计5,347元，由西城公司承担。宣判后，西城公司不服，向大连市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其在一审的全部诉请、驳回民同律师所的全部反诉请求。其依据的主要理由是：西城公司委托民同律师所代理两个案子，共交付其21万元代理费，第一个案子虽约定代理费10万元，但因西城公司按照民同律师所的要求变更了诉请，该案诉讼所涉租金标的额为1，080，833元，民同律师所收取了西城公司6万元的代理费，但经查，民同律师所收取6万元不符合本省律师收费标准，按照该收费标准应收取37，617元代理费，故民同律师所对多收取西城公司的22，383元的费用理应予以返还；第二个案子是民同律师所用欺诈的方式收取了西城公司15万元费用，而且民同律师所对第二个案子没有做任何代理工作，故理应返还该15万元代理费。民同律师所辩称，服从原判，不同意西城公司的上诉请求及理由。其主要观点为：首先对与西城公司签订了案涉两份委托代理合同及总计收取了西城公司交付的21万元代理费的事实无异议，但民同律师所对两份委托合同项下的委托事务均已履行完毕，且第一份代理合同代理费的收取标准符合本省律师收费标准的规定，且属于双方协议收费，故西城公司诉请返还无理，且西城公司应按约将欠付的第一份委托合同的4万元代理费给付民同律师所并按约支付违约金；至于第二份委托代理合同,虽所代理的该案未开庭，但也应认定民同律师所已履行完毕代理事务，民同律师所所完成的事项就是争取将开庭时间推迟到上案判决后，使得第三份合同效力先得到认定，找法院作和解和撤诉工作，事实证明民同律师所已经做到了，故原判正确，应予维持。大连市中级人民法院二审除对一审查明的事实认定外，另查明，民同律师所于2012年4月13日向西城公司开具的收取案涉第一份委托代理合同项下的6万元代理费的收款收据上记载“凭此票可在案件结束后10日内换取发票”。又查明，2012年8月14日，民同律师所代理律师王利民给西城公司出具收条一份，确认收到西城公司交付的代理费人民币15万元。大连市中级人民法院二审认为，首先，西城公司与民同律师所签订的案渉两份《委托律师合同》均系签约双方真实意思表示、所涉内容不违反法律法规规定，故均为有效，双方均应按约履行。根据案涉双方的诉、辩意见，本案焦点问题有两方面，其一是民同律师所根据第一份委托合同向西城公司收取的6万元代理费是应向西城公司退还西城公司诉请的金额，还是依据该代理合同西城公司还应再给付民同律师所4万元及违约金的问题；另一方面就是民同律师所根据第二份代理合同向西城公司收取的15万元代理费是否应向西城公司返还的问题。首先，关于案涉第一份委托合同，西城公司对民同律师所进行了该案代理行为的事实无异议，仅对民同律师所应收取的代理费金额提出异议，按合同约定为10万元，并约定了给付期限，但实际履行中西城公司仅在约定期限内向民同律师所交付了6万元，且民同律师所在给西城公司开具的收据中记载“凭此票可在案件结束后10日内换取发票”的内容，且民同律师所无据证明其在西城公司提起本案诉讼之前曾向西城公司主张过其余4万元代理费，综合在该案中西城公司变更诉请的事实，应认定民同律师所在实际履行过程中对第一份委托合同实际收取6万元代理费的事实确认，则民同律师所在本案中诉请西城公司给付第一份代理合同项下的4万元代理费及违约金依据不足，一审法院对此所作认定不当，二审法院对此予以纠正。但6万元代理费是西城公司自愿交付，是双方协商一致达成的结果，现西城公司以已付第一份合同项下的6万元代理费不符合本省律师收费标准及民同律师所的代理事务不值6万元为由诉请返还部分款额于法无据，一审法院对此不予支持并无不当，该院予以确认。关于民同律师所根据第二份代理合同向西城公司收取的15万元代理费应否予以返还的问题，根据该委托合同，民同律师所受托的事务是代理西城公司另案诉讼，但另案并未进入诉讼阶段就以诉讼相对方撤诉了结，则西城公司主张民同律师所并未进行委托事务有事实依据，至于民同律师所以该合同补充约定事项中手写内容“争取开庭时间推迟到上案判决后，第三份合同效力先得到认定。找法院作和解和撤诉工作”主张其所进行的委托事务就是该手写内容及其已经完成了委托事务的观点，首先，该手写内容系添加在委托合同的补充约定中，而该委托合同中明确约定的是西城公司委托民同律师所的律师代理其与永兴公司纠纷一案，则现有证据情况下，不足以认定该手写内容就是双方约定的委托事务，且民同律师所所举证据亦不足以证明其完成了上述补充事项，则一审法院认定民同律师所已经完成了第二份合同项下的委托事务依据不足，对此不予认定。根据合同法第四百一十条之规定，“委托人或者受托人可随时解除委托合同”，据此，西城公司可以随时解除该委托合同，综上，因未完成委托事务，西城公司诉请民同律师所返还15万元代理费于法有据，应予支持。一审法院对此所作认定不当，西城公司此项上诉主张有理，二审法院对此予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第5101号民事判决；二、辽宁民同律师事务所于本判决生效之日起10日内返还大连西城混凝土工程有限公司15万元代理费；三、驳回大连西城混凝土工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回辽宁民同律师事务所的反诉请求。一审案件受理费3747元，由大连西城混凝土工程有限公司负担494元，由辽宁民同律师事务所负担3253元；一审反诉费1550元，由辽宁民同律师事务所负担；二审案件受理费5347元，由大连西城混凝土工程有限公司负担544元，由辽宁民同律师事务所负担4803元。民同律师所向本院申请再审称：1、在民同律师所与西城公司签订的第一份委托合同的履行中，民同律师所对西城公司实际支付的6万元代理费开具非正式收据并记载“凭此票可在案件结束后10日内换取发票”，这只是对交款人交款事实的一种确认，其中根本没有放弃另外4万元代理费的意思表示。因此，二审判决认定，就该份合同的履行，西城公司仅交付了6万元，且民同律师所开具的收据中记载“凭此票可在案件结束后10日内换取发票”的内容，就是对只交6万元代理费的认可和对未交4万元代理费请求权的放弃，是完全没有逻辑和根本错误的。就本案纠纷，西城公司曾于2014年1月向大连市律师协会投诉民同律师所，并提交了《投诉书》，民同律师所就其投诉在向大连市律师协会提交的《案情说明》中明确主张并请求西城公司“付清尚欠的4万元代理费并按约定支付3万元违约金，计7万元”。对民同律师所的这一主张和请求，大连市律师协会的《案件处理意见书》有明确记载。本案一审开庭时对以上证据进行了质证，西城公司对该证据明确表示“没有异议”。因此，二审判决认定民同律师所无据证明其在西城公司提起本案诉讼之前曾向西城公司主张过其余4万元代理费”违背事实。综上，二审判决认定民同律师所放弃第一份合同西城公司未付的4万元代理费及违约金的请求权是错误的。2、在民同律师所与西城公司签订的第二份委托合同的履行中，民同律师所代理的另案已进入诉讼阶段，该案最后西城公司与永兴公司达成和解，以永兴公司撤诉结案。民同律师所完成了全部委托事项，并实现了西城公司特别要求的“争取开庭时间推迟到上案判决后，第三份合同效力先得到认定，找法院作和解和撤诉工作”的诉讼目的，此期间西城公司依约支付给民同律师所15万元代理费，以上表明双方签订的委托合同已履行完毕。二审以另案并未进入诉讼阶段就以诉讼相对方撤诉了结，民同律师所并未进行委托事务，委托合同中的手写内容不是双方约定的委托事务为由，认定民同律师所未完成第二份合同项下的委托事务，属认定事实错误。3、本案中，双方签订第二份委托律师合同后，西城公司已经支付了代理费，民同律师所代理的委托事务已经完成，该合同已经实际履行完毕，不存在解除的问题。二审适用合同法第四百一十条之规定，以民同律师所未完成委托事务为由，判令民同律师所返还15万元代理费，适用法律错误。另外，本案西城公司的诉讼请求是请求“返还律师代理费”，属于变更和撤销合同性质，该公司从来没有把解除委托合同作为自己的诉讼请求或者主张，二审径直判令解除该合同，超出了当事人的诉讼请求。综上，请求支持民同律师所的反诉请求，驳回西城公司的诉讼请求。西城公司辩称：第一份委托合同，民同律师所收取西城公司6万元代理费并非西城公司自愿交付，该收费不符合本省律师收费标准，应将多收的代理费返还。第二份委托合同，民同律师所没做任何代理工作，理应返还该15万元代理费。请求驳回民同律师所的再审申请，维持二审判决。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实相同。本院认为，西城公司与民同律师所签订的两份委托合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方具有法律上的拘束力。关于第一份合同代理费数额是否变更的问题，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”民同律师所在收到西城公司支付的6万元之后，开具的收据记载“凭此票可在案件结束后10日内换取发票”，仅是对此部分费用换取发票的批注，并未明确表示放弃其余的4万元代理费，且民同律师所在提交给大连市律师协会的《案情说明》中明确要求西城公司支付剩余的4万元代理费，故二审判决认定民同律师所放弃其余4万元代理费缺乏事实依据和法律依据。又因西城公司在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，二审判决以民同律师所在本案诉讼前未向西城公司主张其余4万元代理费作为民同律师所放弃此款的另一理由，亦属不当。本院对民同律师所要求西城公司支付其余4万元代理费的诉讼请求，予以支持。代理费是否过高，不是合同无效的理由，如果西城公司认为合同显失公平，应在知道或应当知道之日起一年内起诉变更或者撤销合同，但西城公司并未提起相关诉讼，而是向大连市律师协会投诉民同律师所返还律师费172，383元（即西城公司向一审法院起诉的金额），大连市律师协会对西城公司的投诉作出了“不予支持”的处理意见。现西城公司主张代理费过高应予变更，缺乏事实依据，本院不予支持。关于违约金的数额，双方当事人虽在委托合同中约定违约金数额为代理费总额的百分之三十，但根据本案代理费总额10万元，西城公司仅拖欠4万元，双方约定的违约金明显过高，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过损失百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。据此，本院酌情予以调整，确定西城公司应承担的违约金数额为1万元。关于民同律师所根据第二份代理合同向西城公司收取的15万元代理费是否应向西城公司返还的问题，双方签订的第二份委托合同约定民同律师所为永兴公司诉西城公司一案（以下简称另案）西城公司的代理人，2012年6月大连市甘井子区人民法院立案受理另案，2012年7月17日甘井子区人民法院向西城公司送达了开庭传票，定于同年8月1日开庭，后因西城公司与永兴公司达成和解，没有开庭，同年11月以永兴公司撤诉结案。该案从法院受理之日起即进入诉讼阶段，二审认定该案没有进入诉讼阶段与事实不符。第二份委托合同的手写内容：“争取开庭时间推迟到上案判决后，第三份合同效力先得到认定，找法院作和解和撤诉工作”，虽非委托事项全部内容，但显系双方合同约定委托事务的组成部分，二审判决认定该手写内容不是双方约定的委托事务，无事实依据。一审判决查明“合同签订后，民同律师所为西城公司请求法院推迟了原定8月1日的开庭时间，--”二审判决对此节事实亦予以确认，却仍认为“民同律师所所举证据不足以证明其完成了上述补充事项”，论理依据不充分，本院予以纠正。结合西城公司与永兴公司租赁合同纠纷的前后两案进展，诉讼结果与手写内容相吻合，表明民同律师所履行了委托事项，西城公司于推迟开庭后的同年8月14日向民同律师所支付了该委托合同的全部代理费15万元，亦表明其对民同律师所的代理工作的认可和满意。故二审判决以另案没有进入诉讼阶段，手写内容不是双方约定的委托事务为由，认定民同律师所没有完成第二份委托合同约定的委托事项，判令民同律师所将收取的15万元代理费返还给西城公司，事实依据和法律依据不充分。对西城公司要求民同律师所返还15万元代理费的诉讼请求，本院不予支持。综上，二审判决认定事实清楚，但适用法律不当。本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条第六十条第一款、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2015）大民三终字第535号民事判决和大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第5101号民事判决；二、大连西城混凝土工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向辽宁民同律师事务所支付代理费4万元及逾期付款违约金1万元，两项合计人民币5万元；三、驳回大连西城混凝土工程有限公司的诉讼请求；四、驳回辽宁民同律师事务所的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费3747元，由大连西城混凝土工程有限公司负担；一审反诉费1550元，由大连西城混凝土工程有限公司负担1000元，由辽宁民同律师事务所负担550元；二审案件受理费5347元，由大连西城混凝土工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘丙江代理审判员  高山丹代理审判员  郝 佳二〇一五年十二月七日书 记 员  宋 宇