山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)忻中商终字第156号上诉人（原审原告）山西天一建工钢结构工程有限公司，地址：太原市新兰路150号147幢。法定代表人梁斌，职务：总经理。委托代理人许明侠、刘挺，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山西双环重型机械有限公司，地址：定襄县砂村工业园区1号。法定代表人闫志伟，职务：总经理。委托代理人李建文，山西云中律师事务所律师。上诉人山西天一建工钢结构工程有限公司因承揽合同纠纷一案，不服定襄县人民法院(2015)定商初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双方当事人的代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，山西天一建工钢结构有限公司（以下简称天一公司）成立于2009年6月，营业期限至2019年。经营范围登记为钢结构、彩钢、门窗的设计、制作及安装；房屋建筑工程；道路工程；桥梁工程；室内外装饰。天一公司还持有钢结构制作的质量管理体系认证证书、山东天一建设有限公司天一字【2013】第20号文件“聘书：经研究决定，我公司在山西太原设立山西天一建工钢结构有限公司，特聘梁斌为法定代表人，负责该公司一切事务。抄报淄博市工商、税务局。”、山东天一建设有限公司营业执照副本复印件、山东天一建设有限公司主项资质一级证书复印件、山西天一建工钢结构有限公司已做41项、在建11项钢结构工程的项目业绩一揽表。天一公司与山西双环重型机械有限公司（以下简称双环公司）于2014年5月21日签订了02号四联跨车间《钢结构加工制作安装工程合同书》及《四联跨车间钢结构厂房技术要求（协议）》。签订合同时天一公司向双环公司提供了该公司的营业执照、机构代码证、税务登记证、钢结构制作的质量管理体系认证证书和已完工或在建的52个工程业绩一览表。双方签订合同的主要内容如下：在合同的工程概况中约定：1、钢结构部分的设计、制作、安装（包含运输、吊装及全部主辅材料），实行包工包料。2、围护结构部分的设计、安装（包含吊装及檩条制安）、屋面板、墙面板、钢轨、角钢及附件材料由双环公司自备，天一公司实行包工不包料。墙面板安装单价根据双环公司供料情况确定，成品复合板为20元／m2,现场复合为30元／m2。3、钢轨、滑触线安装费另定。在合同的建设工期中约定：1、本工程制安工期为60天，自2014年5月22日起至2014年7月22日止；其中中间金工车间主体6月20日完工，围护7月5日完工，热处理车间7月15日完工，包装车间7月22日完工。2、一周内非因天一公司原因停电、停水造成停工累计10小时的，按每10小时工期顺延一天，但必须有双环公司认可的现场签证单。在合同的工程价款和支付方式中约定：1、本工程的总造价（含设计、制作、安装等费用）拟为人民币叁佰伍拾贰万柒仟肆佰肆拾叁元整（¥3527443.00），（含17%增值税），具体工程价格见《钢结构工程价格单》。2、《钢结构工程价格单》中所有单价均为不变价；3、钢结构部分竣工决算按实际过磅重量计算，但实际过磅重量不得超出《钢结构工程价格单》中502.87吨的3%（即15吨），超出15吨按15吨计算；围护结构部分决算按实际面积计算，单价按《钢结构工程价格单》中单价执行。4、工程款结算方式：电汇或承兑汇票（不贴息）。5、工程款的支付方式：（1）合同签订后预付钢结构部分造价30%的预付款；（2）钢结构主辅材料每进入施工现场三分之一支付钢结构部分造价的15%，分三次共支付钢结构部分造价的45%，同时天一公司开具钢结构部分造价75%的17%的增值税专用发票；（3）钢结构部分全部安装完毕后支付钢结构部分造价的15%，验收完毕后支付钢结构部分造价的5%，同时开具钢结构部分造价剩余25%的17%的增值税专用发票。留5%质保金，质保期满一年无质量异议后一次性支付；（4）围护结构部分安装验收完毕后支付安装费的95%，同时开具围护结构部分造价100%的17%的增值税专用发票。留5%质保金，质保期满一年无质量异议后一次性支付。在合同的验收标准中详细规定了验收的方法，其中第4条约定：整体工程完工后，双环公司向天一公司提出书面初步验收报告，依照双方审定并签字认可的施工图GB50205-2001《钢结构工程施工及验收规范》进行整体工程初步验收，初步验收“合格”，双方在整体工程初步验收报告上签字确认，但初步验收并不代表最终质量验收。整体工程初步验收合格后30天内进行最终验收，逾期不验收视作最终验收合格。但最终验收合格并不能免除天一公司按合同规定对整体工程质量应承担的质量保证责任。第5条约定：如因质量达不到约定标准，由双方形成验收纪要，明确存在的问题和修改意见，天一公司修改后通知双环公司再次验收，修改时间计入天一公司的施工期，但不增加工期，修改费用全部由天一公司承担。在合同的违约、争议处理中约定：1、由于天一公司原因全部或部分工程未按规定建设工期完工，每延期一天双环公司有权按合同总价的1%向天一公司收取违约金，造成直接经济损失的，应由天一公司予以赔偿；天一公司工期延期，双环公司工程款支付相应顺延。2、天一公司支付双环公司违约金并不解除合同条款所规定的相应义务。3、天一公司延期20天以上，双环公司有权终止合同，并由天一公司承担工期延期给双环公司造成的经济损失。4、因双环公司原因未按合同规定的时间支付天一公司工程款，每延期一天天一公司有权按应付未付工程款总额的1%向双环公司收取违约金，工期顺延。合同签订后，天一公司于2014年7月10日开始施工，并陆续将钢结构部分与围护结构部分的材料进场。其中钢结构部分材料进场情况为：2014年7月10日进料22.28吨、7月11日进料35.9吨、7月12日进料54.62吨、7月13日进料29.76吨、7月14日进料19.6吨、7月15日进料19.84吨、7月16日进料46.68吨、7月17日进料34.96吨、7月20日进料21吨、7月23日进料14.72吨、7月26日进料24.28吨、7月29日进料19.8吨、7月30日进料22.76吨、8月3日进料16.72吨、8月4日进料16吨，退料5.96吨、8月5日进料11.92吨、8月6日进料22.02吨、8月8日进料16.88吨、8月12日进料15.36吨，退料15.44吨、8月19日进料13.42吨、8月21日进料13.54吨、8月23日进料26.75吨、9月10日进料3.58吨，以上为钢结构部分的材料，共计500.99吨，价值2805544元（含运输、制作、安装、喷漆等费用）。围护部分材料的进场情况为：2014年8月26日进场C型钢13.3吨、8月28日进场普通螺栓5216条、高强螺栓4656条、8月29日进场天沟、水沟445米，价值215226元。双环公司于2014年6月17日支付天一公司预付款950000元，并根据天一公司的进料情况分别于2014年7月18日支付400000元、8月14日支付400000元、9月3日支付500000元、9月23日支付200000元、11月1日支付300000元、11月30日支付100000元、12月2日支付100000元的进度款，以上共计2950000元。双环公司于2014年8月19日将彩钢板运至施工现场，8月24日将采光板运至施工现场。2014年10月10日天一公司与双环公司签订了10号第五跨车间《钢结构加工制作安装工程合同书》及《第五跨车间钢结构厂房技术要求（协议）》。签订合同时天一公司向双环公司提供了该公司的营业执照、机构代码证、税务登记证、钢结构制作的质量管理体系认证证书和已完工或在建的52个工程业绩一览表。双方签订合同的主要内容如下：在合同的工程概况中约定：1、钢结构部分的设计、制作、安装（包含运输、吊装及全部主辅材料），实行包工包料。2、围护结构部分的设计、安装（包含吊装及檩条制安）、屋面板、墙面板、钢轨、角钢及附件材料由双环公司自备，天一公司实行包工不包料。墙面板安装单价根据双环公司供料情况确定，成品复合板为20元／m2,现场复合为30元／m2.单板墙面15元／m2,屋面10元／m2。3、钢轨、滑触线安装费另定。在合同的建设工期中约定：1、本工程制安工期为40天，自2014年10月10日起至2014年11月19日止；其中车间主体10月30日完工，围护11月19日完工。2、一周内非因天一公司原因停电、停水造成停工累计10小时的，按每10小时工期顺延一天，但必须有双环公司认可的现场签证单。在合同工程价款及支付方式中约定：1、本工程的总造价（含设计、制作、安装等费用）约为人民币捌拾玖万柒仟叁佰柒拾柒元整（¥897377.00），（含17%增值税），具体工程价格见《钢结构工程价格单》；2、《钢结构工程价格单》中所有单价均为不变价；3、钢结构部分竣工决算按实际过磅重量计算，但实际过磅重量不得超出《钢结构工程价格单》中145吨的3%（即4吨），超出4吨按4吨计算。围护结构部分决算按实际面积计算，单价按《钢结构工程价格单》中单价执行；4、工程款结算方式：电汇或承兑汇票（不贴息）。5、工程款的支付方式：（1）合同签订后预付300000元，作为钢结构部分造价的定金；（2）钢结构主辅材料进入施工现场2车（每车20T以上）后支付200000元，第3车、第4车不支付，第5车进入施工现场后支付200000元，其余部分结算时支付，钢结构主辅材料全部进入施工现场后，天一公司开具钢结构部分实际总造价的增值税专用发票（税率为17%）；（3）钢结构部分全部安装完毕验收合格后支付至钢结构部分实际总造价的95%，留5%质保金，质保期满一年无质量异议后一次性支付。（4）围护结构部分安装完毕验收合格后，支付安装费的95%，同时天一公司开具围护结构部分造价100%的税率为17%的增值税专用发票，留5%质保金，质保期满一年无质量异议后一次性支付。在合同的验收标准中详细规定了验收的方法，其中第4条约定：整体工程完工后，双环公司向天一公司提出书面初步验收报告，依照双方审定并签字认可的施工图GB50205-2001《钢结构工程施工及验收规范》进行整体工程初步验收，初步验收“合格”，双方在整体工程初步验收报告上签字确认。但初步验收并不代表最终质量验收。整体工程初步验收合格后30天内进行最终验收，逾期不验收视作最终验收合格。但最终验收合格不能免除天一公司按合同规定对整体工程质量应承担的质量保证责任。第5条约定：如因质量达不到约定标准，由双方形成验收纪要，明确存在的问题和修改意见，天一公司修改后通知双环公司再次验收，修改时间计入天一公司的施工期，但不增加工期，修改费用全部由天一公司承担。在合同的违约、争议处理中约定：1、由于天一公司原因全部或部分工程未按规定建设工期完工，每延期一天双环公司有权按合同总价的1%向天一公司收取违约金，造成直接经济损失的应由天一公司予以赔偿；天一公司工期延期，双环公司工程款支付相应顺延。2、天一公司支付双环公司违约金并不解除合同条款所规定的相应义务。3、天一公司延期20天以上，双环公司有权终止合同，并由天一公司承担工期延期给双环公司造成的经济损失。4、因双环公司原因未按合同规定的时间支付天一公司工程款，每延期一天天一公司有权按应付未付工程款总额的1%向双环公司收取违约金，工期顺延。合同签订后，天一公司于2014年10月28日开始施工，并陆续将钢结构部分与围护结构部分的材料进场。其中钢结构部分材料进场情况为：2014年10月28日进料29.46吨、11月3日进料50.56吨、11月8日进料15.48吨、12月3日因返修运走25.88吨、12月5日进料13.14吨、12月7日进料12.96吨，以上为钢结构部分的材料，共计95.72吨，价值497744元（含运输、制作、安装、喷漆等费用）。围护部分材料的进场情况为：2014年11月29日进场C型钢、拉条、支撑管23.7吨、11月3日进场普通螺栓1100条、高强螺栓1150条、11月8日进场水沟90米（1.86吨），价值154940元。双环公司于2014年10月18日支付天一公司预付款300000元，并根据天一公司的进料情况分别于2014年11月1日支付200000元、11月16日支付200000元进度款，以上共计700000元。2014年10月12日，天一公司的赵保全收到双环公司的整改通知书，要求对窗口、天窗、E轴墙柃进行整改。其内容为“1、根据现场窗口现状，左右各扩大1.2M,高度做到第4根墙柃下平，窗口做成6M×3.8M(1-5跨一样）：带窗高度改为2M，柃条下移0.8M。2、第三跨天窗架（含柃条）拆除，挪到第五跨屋面，第三跨屋面柃条、拉条、撑管、隅撑按1-2跨结构做法整改。以上整改方案10月7日在闫总家与小赵商定，费用由天一钢构小赵负责。3、E轴墙柃改安在柱中（施工方法、费用另定）。”天一公司施工负责人在该通知上签字为“整改通知收到，结构整改立刻执行”。2014年11月13日、14日双环公司从太原市万柏林区格瑞建材经销部进货玻璃丝棉等。2014年11月20日双环公司因上述两份合同的工程未能在合同约定的期限内完工向天一公司发出履行催告通知书。2014年11月22日天一公司作出书面承诺，承诺在2014年12月10日前两份合同的工程全部完工。2014年12月26日天一公司施工负责人王文来签字确认的《2014年钢结构未完工程》所示，可以确认截止2014年12月26日仍有部分工程未完工，且计划完成的时间到2015年1月13日。经双环公司申请，2015年1月23日山西省定襄县公证处作出（2015）定证民字第15号公证书，对天一公司2015年1月23日在双环公司的施工情况进行了证据保全。2015年4月9日天一公司起诉。一审庭审时，证人乔XX证明：“四、五跨车间2015年2月间使用的，用了部分”。天一公司辩论意见为：“双环公司已对该工程进行了接收并正常使用，双环公司的证人乔XX也予证实”原审原告天一公司诉称，原、被告于2014年5月21日与2014年10月10日签订了两份《钢结构加工制作安装工程合同书》。合同约定：合同签订后预付钢结构部分造价的30%预付款，但是被告在合同生效后27天才支付了预付款。合同履行期间原告钢结构材料进场三分之一，被告未按合同约定支付造价的15%，共计拖延18天，被告应当按照合同约定按日支付原告应付款项的1%作为违约金共计456192元。期间由于被告材料供应迟缓以及随意变更图纸等造成原告窝工180日，按每天5人每人每日工资180元计算损失达618192元。综上原告要求被告酌情支付300000元。另外合同约定，围护结构部分安装验收完毕后支付安装费的95%，但是被告迟迟对工程不予验收并且该工程早已在2015年2月份就投入正常的使用，却对剩余工程款795724元不予支付。特诉请依法判令被告支付上述款项共计1095724元。原审被告双环公司辩称，原告天一公司所做的工程不具备验收条件和支付工程款的条件。双方签订合同后，经双环公司再三催促，天一公司至今未完工，不能投入正常使用，不具备验收条件，应驳回其诉讼请求。本案中合同不能正常履行的责任在于原告天一公司，双环公司不存在任何过错，不存在向天一公司支付违约金及窝工费的事由，其诉讼请求不能支持。一审法院认为，原、被告对签订的两份合同和技术要求协议以及两份合同履行过程中供料时间及数量、付款时间及数额均无异议，法院予以确认。原告请求判令被告及时进行竣工验收，符合合同约定，法院予以支持。被告应当按照合同约定，在原告施工完毕并提供验收申请报告和相关资料后及时组织验收。原、被告于2014年5月21日签订第一份合同（四联跨）后，被告已陆续支付2950000元。按合同约定钢结构部分全部安装完毕应支付的全部价款为2805544元的90%，即2524989.60元。对剩余的价款应当在验收完毕后支付5%，在质保期满后支付5%。对围护结构部分的约定是验收完毕后支付95%，质保期满后支付5%。故从第一份合同（四联跨）的履行情况看，工程至今未验收，按约定被告已经超付425010.40元。2014年10月10日原、被告签订第二份合同（第五跨）后，被告已按合同约定支付预付款300000元、钢结构材料进场两车后应支付的200000元、第五车材料进场后应支付的200000元，共计700000元。按合同约定钢结构部分的余款在全部安装完毕验收合格后支付至钢结构部分总造价的95%，质保期满后支付5%；围护部分的价款在安装完毕验收合格后支付95%，质保期满后支付5%。但从第二份合同（第五跨）的履行情况看，工程至今未验收，被告已履行约定的付款义务，故原告请求被告支付工程款795724元的诉讼请求，法庭不予支持。原告认为，被告在合同签订后的第二十七天（2014年6月17日）才支付了30%的预付款构成违约，应当按照合同约定由被告支付违约金。法庭认为，合同约定的是在合同签订后预付30%的预付款，至于签订合同后多长时间内支付并未具体约定，而被告支付预付款的时间是在合同签订后、原告第一车材料进场前，可见被告支付预付款的时间并未违反约定，原告的该请求法院不予支持。原告认为，按合同约定材料进场三分之一时，被告应支付钢结构部分造价的15%，分三次共计45%，而被告共计拖延18天，应当支付违约金。法庭认为，2014年7月15日进场材料达到总重量的三分之一，按合同约定，截止该日被告应支付的款额为钢结构部分造价30%的预付款及15%的进度款，即2816072元×（30+15）%=1267232.40元。被告已于6月17日支付预付款950000元，故7月15日被告应付未付的款额为317232.40元，而被告在7月18日才支付400000元，迟延付款三日已构成违约，应承担违约金317232.40元×1%×3天=9516.97元。7月26日达到第二个15%的付款时间，按合同约定，截止该日被告应支付的款额为钢结构部分造价30%的预付款及30%的进度款，即2816072元×（30+15+15）%=1689643.20元。被告已支付1350000元，故7月26日被告应付未付的款额为339643.20元，而被告在8月14日才支付400000元，迟延付款十八日，已构成违约，应承担违约金339643.20元×1%×18天=61135.78元。9月10日材料全部进场，到达第三个15%的付款时间，截止该日被告应支付的款额为钢结构部分造价30%的预付款及45%的进度款，即2816072元×（30+15+15+15）%=2112054元，实付款为2250000元，已超付137946元，不存在违约的情况。综上，被告应支付原告迟延付款的违约金为70652.75元。原告天一公司提供证据四联跨、第五跨彩板安装数量，因无双环公司的单位盖章或个人签名，被告双环公司在庭审中亦不予认可，故法院无法确认。原告天一公司提供证据双环工地应付款清单系原告天一公司单方制作，在庭审中被告双环公司不予认可，故法庭无法确认。原告天一公司提供证据中旋窗图纸欲证明被告双环公司随意变更图纸造成原告窝工180天。按合同约定，图纸应由原告天一公司提供，即使该图纸由双环公司提供也不能证明与窝工之间的因果关系，且原告天一公司对窝工的事实再无其它证据证实，故该诉讼请求法院无法支持。原告天一公司提供的证据边跨小二楼立面图图纸、2014年西区二楼建设材料已制作安装工程量、2014年西区二楼建设已制作未安装工程量、2014年西区二楼已制作未安装HN型钢过磅数量，反映的是本案两份合同以外的工程情况，与本案无关。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院于二0一五年九月二十二日判决如下：一、原告山西天一建工钢结构工程有限公司在施工完毕并提供验收申请报告和相关验收资料后，被告山西双环重型机械有限公司应当按照合同约定及时组织验收。二、被告山西双环重型机械有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西天一建工钢结构工程有限公司因迟延付款的违约金70652.75元。三、驳回原告山西天一建工钢结构工程有限公司其他诉讼请求。判后，天一公司不服此判，主要上诉理由如下，一审法院混淆两份合同内容，导致所依据的事实错误；被上诉人未经竣工验收擅自使用两份合同项下的工程，应视为两项工程均已竣工并验收合格；被上诉人存在多种违约行为，依法应当承担违约责任；被上诉人随意修改设计方案导致上诉人不得不停工，被上诉人应赔偿上诉人相应的窝工费；本案合同因承包方无资质而无效；上诉请求为撤销原判，依法改判。双环公司答辩称，一审判决认定事实清楚，我方的证据也非常充分，至于合同效力问题，天一公司在签订合同时提供的相关证件都是有效证件，合同是有效的，且天一公司至二审开庭前从未提及合同效力问题，其在一审时是认可合同有效的，故请求依法维持原判。本院认为，上诉人天一公司诉称，一审法院混淆两份合同内容，导致所依据的事实错误。经审查，本案审查的确为两份合同，一审判决书也分别查明叙述了两份合同。根据双方当事人提供的合同复印件，其02号四联跨合同相对应的关于工程款支付的约定是“合同签订后预付钢结构部分造价30%的预付款”；其10号第五跨合同相对应的关于工程款支付方式的约定是“合同签订后预付30万元，作为钢结构部分的定金”。本案原审判决查明叙述的也是如上所述，并未张冠李戴，故上诉人天一公司此上诉理由纯属自误杜撰，依法不予采纳。上诉人天一公司诉称，双环公司未经竣工验收擅自使用两份合同项下的工程，应视为两项工程已竣工并验收合格，应全部支付工程款。经审查，从上诉人天一公司在一审庭审中的陈述，其基本认可被上诉人双环公司是在2015年2月开始使用四联跨、第五跨车间的一部分，并非是全部使用；且根据公证保全的证据资料反映，上诉人天一公司所做工程确有未完工作或不完善之处，其实际施工已完工的工程量也未经专业人员或鉴定程序予以确认，与之相适应，工程应付总价款的认定就无合法的事实根据；又且，天一公司提供证据四联跨、第五跨彩板安装数量，因无双环公司的单位盖章或个人签名，双环公司在庭审中不予认可，天一公司提供证据双环工地应付款清单系天一公司单方制作，双环公司在庭审中亦不予认可，故法庭无法确认。因此现在还不具备全部支付工程总价款的条件，待条件成熟时天一公司可另行依法主张权利；上诉人天一公司引用的最高法院有关解释，其事实根据是“发包人擅自使用后”，而本案的事实并非如此，本案的事实是发包人在书面督促承包人尽快完工未果的情况下，在未完工程现状经过依法公证保全后，为了减少损失才部分使用了在建工程。该行为与合同法第119条规定的减损义务是完全吻合的。故上诉人天一公司以发包人已使用工程为由现在要求双环公司支付全部工程价款缺乏充分的事实根据，因此，原审法院对此未予支持是适当的。上诉人天一公司诉称，双环公司存在多种违约行为，应全部承担违约责任增加违约金赔偿数额。经审查，上诉人天一公司所诉理由及提供的证明材料不足以否定原审认定的违约金数额的适当性，故对其增加违约金数额的请求不予支持。上诉人天一公司诉称，双环公司随意修改设计方案，造成窝工，应赔偿窝工费。经审查，上诉人天一公司诉称的修改设计方案其事实是发包方对个别具体施工问题下发的“整改通知”，此“整改通知”的责任已经通过工程延期免除承包方延期交工违约责任的方式，已经在另一案件中予以体现；且天一公司作为承包方其书面承诺中也并未提及有窝工情况，反而明确表明了是要采取措施加快进度。故原审法院未予支持天一公司该项请求是适当的。上诉人天一公司诉称，本案合同因天一公司无相应资质而无效。经审查，上诉人天一公司提供的营业执照中明确载明了其经营范围包括了钢结构、彩钢、门窗的设计、制作及安装、室内外装饰，其还为发包方提供了钢结构制作的质量管理体系认证证书以及已做41项、在建11项钢结构工程的项目清单；以及其持有的“山东天一建设有限公司在山西太原设立山西天一建工钢结构有限公司，特聘梁斌为法定代表人，负责该公司一切事务”的聘书。据此，基本能够认定发包方已经履行了合同主体的审查义务。且天一公司的企业名称就是“建工钢结构工程有限公司”，在其千方百计承揽工程时未提及主体事宜；在其承揽已做41项、在建11项钢结构工程项目时，未提及主体事宜；在其想方设法说明其与山东天一公司的关系时，未提及本身的主体事宜；在其签订合同收取预付款或定金时未提及主体事宜，在其收取工程进度款时未提及其主体事宜；在其延误工期被发包方在一审起诉索赔违约金时，也未提及主体事宜；在其作为原告起诉索要工程款时仍然是以合同有效为事实根据，也未以主体事宜为由要求确认合同无效。但是，在其上诉后，在二审开庭前的补充上诉状中却提出了上诉人天一公司作为2009年就成立的钢结构工程施工企业却不具备钢结构施工资质的主体事宜，从而要增加要求认定合同无效的上诉请求。经审查，上诉人天一公司在一审时作为原告或被告并未依照民事诉讼法解释第232条规定在法庭辩论结束前主张合同无效的权利；依照民事诉讼法第13条第2款规定，当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。天一公司对合同效力的主张，应视为其已经在一审时经过权衡利弊、计较得失后作出了放弃的决定。又且，建设合同具有其特殊性，合同效力不会对工期约定产生根本性的影响，合同效力不会导致工程变为无期限工程；合同效力也不会对违约金约定产生根本性的影响，仅是违约金与赔偿损失之间概念的更替。上诉人的抗辩意向并非会产生其预期的抗辩效应。更主要的是，合同效力的问题并无法律或司法解释规定必须要影响到合同中的工期约束力，既然工期有约束力，与之相适应的约束措施就是延期损失的计算，即延期损失按每天1%的计算方法也理应有约束力。况且，天一公司在本案中为自己主张权利时，也同样适用了付款期限约束力，并引用了合同约定的工程进度款延期给付按每天1%赔偿的计算方法。但其为了达到抗辩违约责任的目的，全然不顾企业信誉、品牌和操守，全然不顾自己2009年以来已签的52个合同无效后的法律责任，竟然彻底颠覆了自己在一审时的诉求理由、诉讼请求以及上诉请求，在二审开庭前变更了上诉请求与理由。该上诉请求与理法不合，故对上诉人天一公司要求认定合同无效的上诉请求依法不予支持。综上所述，上诉人天一公司的上诉理由不足，原审判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第1项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费14026元由上诉人天一公司负担。本判决为终审判决审判长 刘 勇审判员 张剑平审判员 梁晓莉二〇一五年十二月十一日书记员 刘 鑫