浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2014）绍诸民初字第3424号原告：诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司。法定代表人：吕永清。委托代理人（特别授权）：郦章明。被告：柴吉浪。委托代理人（特别授权）：陈大栋。委托代理人（特别授权）：金萍儿。原告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司（以下简称金鹰房产）为与被告柴吉浪商品房预售合同纠纷一案，于2014年11月26日诉讼来院。本院立案受理后，依法适用简易程序由助理审判员余欢君独任审判。审理中，被告柴吉浪提出反诉，原告不要求法庭重新指定答辩期和举证期限，本院遂于同年12月17日对本诉与反诉一并公开开庭进行了审理，原告金鹰房产的委托代理人郦章明、被告柴吉浪的委托代理金萍儿均到庭参加诉讼。后被告柴吉浪未在本院指定的期限内缴纳案件受理费，又未提出减、缓、免交申请，故本院裁定反诉部分按自动撤诉处理，本诉部分继续审理。2014年12月25日，原、被告双方要求庭外和解未果。本案现已审理终结。原告金鹰房产起诉称：原、被告于2010年12月7日签订了合同编号为3D012711《商品房买卖合同》，被告购买了精英名城C区17幢000101号房屋，并于2010年12月13日以柴吉浪作为预告登记权利人在诸暨市房地产管理处办理了登记。该商品房建筑面积为255.45平方米，架空层面积为102.28平方米，房屋总价款为人民币2940422.80元。按照合同约定，被告应在合同签订之日起支付房款890422.80元，剩余房款2050000元进行银行按揭支付。合同签订后，被告只支付房屋首付款，银行按揭手续至今尚未办理，原告多次催促要求被告履行合同，但被告至今未履行。原告认为，被告的行为构成严重违约，依据双方签订的合同约定，买受人签订商品房买卖合同后，在办理按揭贷款手续过程中，由于买受人没有向银行真实提供其个人的相关购房按揭贷款信息，而导致银行无法发放按揭贷款，买受人应在60天内缴清购房款；若买受人未能在约定期限内付清全额房款，出卖人单方有权解除合同。同时买受人要承担所签合同款项的日千分之二违约金罚款，并在退回买受人所缴的各项首付款时给予扣除。2014年11月20日，原告向被告发出了解除函，要求其在接函后三个工作日内前来公司办理相关手续。但被告至今不予回应，故起诉要求：一、判令解除编号为3D012711《商品房买卖合同》；二、被告承担违约金（暂定100万元）；三、本案诉讼费由被告承担。被告柴吉浪答辩称：对于双方签订商品房买卖合同并于2010年12月13日办理预告登记这一事实没有异议。但答辩人并未收到过原告诉称的解除函，根据原告提供的寄送单和回执，签收人均为柴炳校，故该解除函对被告并未生效。即使被告收到了该函件，合同解除的条件也不成立。答辩人与原告签订合同后，按约支付了首付款，也向银行提供了用于办理房屋按揭手续的材料，因非答辩人的原因导致银行按揭无法办理，由此造成的后果不应由答辩人承担。即使答辩人存在违约行为，原告提出的违约金也过高，原告并无证据证明违约金应按融资利率计算，即使要计算也应按照银行同期贷款利率计算。原告金鹰房产为证实其主张，向本院提交下列证据：1、商品房买卖合同（复印件）一份，用以证实原、被告于2010年12月7日签订编号为3D012711号商品房买卖合同一份，被告按照合同约定已支付首付款890422.80元，余款经银行按揭的事实；2、诸房地第33769号预告登记表（复印件）一份，用以证明被告柴吉浪在诸暨市房地产管理有限公司对涉案房屋进行预告登记的事实；3、合同解除函、收件凭证（原件）各一份，用以证明按照合同第93条2款、第94条的约定，原告已向被告送达解除函，该商品房买卖合同已经解除的事实。被告经质证，认为原告没有向法庭提交商品房买卖合同的原件，故真实性无法确认，即使原告提交的商品房买卖合同是真实的，从合同的第七条可看出，原告应当在2012年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经分期综合验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，但原告至今未履行上述义务。对证据2没有异议，原件由法庭审核认定；经审核，原告提供的证据1、证据2的复印件与原件一致，故本院将证据1、2依法作为有效证据予以确认。证据3，被告对合同解除函、寄件单回执的真实性没有异议，但认为被告并未收到过该函件。虽然签收人柴炳校系被告的爷爷，却不是被告的同住成年家属，因此该合同解除函对被告并不具有法律效力。本院认为，原告提供的合同解除函、诸暨市邮政速递物流分公司盖章出具的EMS回单凭证客观真实，且该邮寄地址与被告柴吉浪在商品房买卖合同中预留的地址一致，邮寄单上也备注系合同解除函，因此被告祖父柴炳校签收该邮件的行为，应当视为原告已将合同解除函送达被告柴吉浪，故对原告的举证目的本院依法予以采信。该组证据不能达到原告的举证目的，因此该商品房买卖合同并未解除。被告柴吉浪为证实其主张，向本院提交下列证据：4、户口本一份，用以证明柴炳校与柴吉浪并非同一户口，故原告提供的合同解除函对被告不发生效力的事实；5、原告为被告开通的工商银行的牡丹卡一份，用以证明被告提供了充分的银行按揭所需信息，后来是因为其他的原因而不是被告的原因导致银行按揭无法办理，故原告认为其不构成违约；原告经质证，认为证据4不能证明被告柴吉浪没有收到合同解除函的事实，事实上被告已经收到了；本院认为，居民户口簿具有证明公民身份状况以及家庭成员间相互关系的法律效力，证据4盖有诸暨市公安局江藻镇派出所户口簿专用章和承办人的签章，符合证据三性，故本院对该证据依法作为有效证据予以确认。证据5，原告认为并不能达到被告的举证目的。本院认为，开卡和办理按揭手续分属银行两个不同的业务，被告持有卡号为62×××44的中国工商银行牡丹灵通卡并不能证实被告提供了银行按揭所需的全部材料，即不能证实非因被告自身原因未能办结按揭手续的事实，故对证据5不作为有效证据予以认定。经审理，本院查明下列事实：2010年12月7日，原告金鹰房产作为出卖人与作为买受人的被告柴吉浪签订合同编号为3D012711的商品房买卖合同一份，约定被告柴吉浪购买原告开发的位于诸暨市陶朱街道城西新村的精英名城C区17幢000101号房，商品房及相关用房总金额为2940422.80元，自合同签订之日起支付首付款人民币890422.80元，剩余房款2050000元进行银行按揭贷款。合同第六条约定，买受人如未按本合同时间付款，按逾期时间，分别处理：逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，买受人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。合同第七条还对交付期限作出约定，出卖人应当在2012年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经分期综合验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。双方在合同附件四中补充约定，买受人签订商品房买卖合同后，在办理按揭贷款手续过程中，由于买受人没有向银行真实提供其个人的相关购房按揭贷款信息，而导致银行无法发放按揭贷款，买受人应在60日内缴清购房款，若买受人未能在相约期限内付清全额房款，出卖人单方有权解除合同，同时买受人要承担所签合同款额的日千分之二违约金罚款，并在退回买受人所缴的各项首付款时给以扣除。合同签订后，被告柴吉浪依约支付了首付款890422.80元，并于同年12月13日作为独有人在诸暨市房地产管理处办理了诸房预商字第00033769号预购商品房预告登记，将坐落于诸暨市陶朱街道望云西路68号精英名城C区17幢000101住宅（255.45平方米）、架空层（47.69平方米）和地下室（54.59平方米）登记在自己名下。因被告柴吉浪一直未办结银行按揭手续，故原告金鹰房产根据商品房买卖合同第六条的规定，要求解除双方签订的房屋买卖合同，并于2014年11月20日通过诸暨市邮政速递物流公司将合同解除函寄给被告柴吉浪，由柴炳校代签。原告认为被告的行为严重影响了原告的合法权益，故诉讼来院，要求判如所请。本院认为，原、被告于2010年12月7日签订的商品房买卖合同系双方真实意思的表示，且内容上未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，被告柴吉浪除支付首付款890422.80元后，在签订合同之后至起诉前近四年时间里一直未办结银行按揭贷款、也未通过替代方式积极履行合同义务的事实已经构成了根本违约，致使合同目的无法实现，故按照商品房买卖合同第六条的约定，作为出卖方的原告金鹰房产有权解除合同，且作为买受人的被告柴吉浪按累计应付款的2%支付违约金。因此，对原告诉请的要求解除编号为3D012711的商品房买卖合同和要求被告承担违约金的诉请，本院依法予以支持。根据商品房买卖合同的约定，违约金为2050000元2%=41000元。因被告柴吉浪已支付首付款890422.80元，扣除其应承担的违约金，剩余部分款项共计人民币849422.80元应由原告金鹰房产负责返还。对于原告提出的要求被告根据附件四补充约定承担所签合同款额的日千分之二违约金罚款的诉请，本院认为，原、被告签订的商品房买卖合同中并未明确当出现买受人违约情形时优先适用附件四补充条款的违约金计算方式，且该补充条款具体特定的适用前提，即当买受人没有向银行真实提供其个人的相关购房按揭贷款信息而导致无法发放按揭贷款，而原告对此并无证据证明被告柴吉浪属于上述情形，因此该条款的适用前提不满足，原告不能援引此条款主张相应的违约金罚款，本院对该诉请不予支持。对于被告柴吉浪提出的其已向银行提供了真实的个人相关购房按揭贷款信息，贷款未能发放系非被告方原因所致的抗辩，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应当承担不利后果。本案中，被告柴吉浪虽提出该抗辩，却未提供证据予以支撑，故本院对其抗辩不予采信。对于被告柴吉浪提出的原告未在合同约定期限内交房，也构成违约并且应当支付违约金的辩称。本院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，被告支付首付款后一直未办结按揭手续，也未采用替代方式履行合同义务，故作为原告的金鹰房产有权拒绝交房，故对被告据此提出的抗辩意见，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起解除原告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司与被告柴吉浪于2010年12月7日签订的合同编号为3D012711的商品房买卖合同；二、原告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司返还被告柴吉浪房屋首付款890422.80元，扣除被告柴吉浪应支付给原告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的违约金41000元，尚应支付849422.80元，款定于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21814元，依法减半收取10907元，由被告柴吉浪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。代理审判员  余欢君二〇一五年四月十三日书 记 员  钱 萍