广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终7106号上诉人(原审被告)：周石雨，男，1985年6月12日出生，汉族，身份证住址：湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：刘中炎，广东纬国律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭桂妹，广东纬国律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：朱厚生，男，1942年7月8日出生，汉族，身份证住址：湖南省湘潭县。被上诉人(原审原告)：黄利军，女，1946年10月31日出生，汉族，身份证住址：湖南省湘潭县。被上诉人(原审原告)：胡冬连，女，1973年1月7日出生，汉族，身份证住址：湖南省湘潭县。被上诉人(原审原告)：朱敏，男，1993年8月13日出生，汉族，身份证住址：湖南省湘潭县。四被上诉人共同委托诉讼代理人：卢东虎，广东天道勤律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：梁桂平，广东天道勤律师事务所律师。上诉人周石雨与被上诉人朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏非法用工死亡待遇赔偿一案，上诉人周石雨不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初11376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏在原审的诉讼请求：判令周石雨：1、支付丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金、一次性抚恤金合共101460元；2、支付被扣押的朱国平的工资1600元；3、诉讼费由周石雨承担。原审法院判决如下：一、周石雨应于本判决发生法律效力之日起五日内向朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏支付丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金、一次性抚恤金合共101460元。二、驳回朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元、财产保全费1035元，由周石雨负担。判后，周石雨不服原审判决，上诉请求：1、撤销(2016)粤0113民初11376号民事判决，驳回朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏对周石雨的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏承担。上诉主要理由：一、原审判决认定事实错误，周石雨与朱国平并非非法用工的关系，而是雇佣关系。原审法院认定周石雨与朱国平是非法用工的关系，而不是雇佣关系的事实错误，以致适用法律错误。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件二方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。1、根据《中华人民共和国劳动法》第2条之规定：“受劳动法调整的用人单位是指我国境内的企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织和社会团体”，这些用人单位依法均需要办理营业执照或履行登记、备案手续。而雇佣关系中的雇主是指上述五种组织之外的不具有用工权的主体。因此，区分雇佣关系和劳动关系，应以用人单位是否依法需要办理营业执照或履行登记、备案手续为区分标准。只要依法需要办理营业执照或履行登记、备案手续的，才能认定为劳动关系，否则认定为雇佣关系。2、劳动关系中用人单位和劳动者之间有行政隶属关系，且隶属性较为具体。而雇佣关系中，雇员虽然一定程度上也要接受雇主的监督、管理和支配，但两者之间不存在行政上的从属关系，雇员按雇主意志行事，获取报酬，隶属性规定的不具体。3、雇佣关系中，只要雇主与雇员双方意见达成一致，雇佣合同即告成立。而劳动关系中，除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面作了强制性规定，体现了国家意志。可以说劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。本案中，周石雨与朱国平达成口头协议，周石雨有事情做的时候就通知朱国平来干活，没事的时候朱国平就不用到厂里，报酬是按件计算，没有保底报酬。由此可见，周石雨与朱国平之间是雇佣关系，而非非法用工的关系，原审法院认定上述事实有误，以致适用法律错误。二、原审法院认定事实错误，周石雨与朱国平早已结束了雇佣关系，不存在非法用工的事实，周石雨无需向朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏支付丧葬补助费、供养直系亲属一次性救助金、一次性抚恤金。在2016年10月初，朱国平在广州市番禺区蔡边市场旁的益健医疗门诊看病，检查说得了肾结石，为了方便治疗，朱国平主动向周石雨提出结束雇佣关系，周石雨与朱国平于2016年10月12日达成了解除雇佣关系的口头协议，并于当天结算了部分劳动报酬。次日，胡冬连到周石雨处结算了朱国平全部劳动报酬，且胡冬连在10月14日打电话给周石雨再次确认朱国平结束了雇佣关系的事实。朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏提交的录音资料也证明了周石雨与朱国平上述结束雇佣的事实，此为自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款之规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”但原审法院却以周石雨未提交证据证明朱国平已于死亡前辞工事实，就认定朱国平与周石雨还存在劳动关系的事实是错误的。可见，周石雨与朱国平早已结束了雇佣关系，不存在非法用工的事实，周石雨无需向朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏支付丧葬补助费、供养直系亲属一次性救助金、一次性抚恤金。三、原审法院适用法律错误，周石雨与朱国平早已结束了雇佣关系，原审法院依据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》判决周石雨承担赔偿责任是错误的。首先，周石雨与朱国平之间不是非法用工关系，是雇佣关系，且在朱国平死亡前已结束了雇佣关系了，此情形不适用《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》的规定。其次，根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》(1997年4月28日发布)第十三条之规定：“本规定自发文之日起实施。今后国家有新规定，按国家的新规定执行。”、《中华人民共和国立法法》(2015年3月15日发布)第七十三条第三款之规定：“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”、《中华人民共和国社会保险法》(201O年1O月28日公布)第十七条之规定：“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助；。”可知，《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》是属于地方性规范文件，此第十条：“职工(含离退休人员)因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金。”的规定与国家法律相冲突，按规定应当予以修改或废止，原审法院不能作为法律依据的，原审法院参照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》判决周石雨承担赔偿责任是错误的。四、朱国平已购买了“新型农村社会养老保险”，朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏应向购买的人力资源和社会保障局申请补偿，不应由周石雨重复补偿。朱国平已在湖南省××××县购买了“新型农村社会养老保险”，根据《中华人民共和国社会保险法》第十七条之规定：“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。”可见，朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏应向湖南省××××县人力资源和社会保障局申请补偿，不应由周石雨重复补偿。综上所述，请求二审法院支持周石雨的上诉请求，依法驳回朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏的全部诉讼请求。被上诉人朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏共同答辩称：我方同意原审判决，不同意周石雨的上诉请求、事实和理由，请求二审维持原判。朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏当庭提交一份书面答辩状，主要内容如下：一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回周石雨的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、一审法院认定周石雨聘用朱国平构成非法用工，事实清楚，认定正确，周石雨主张与朱国平之间是雇佣关系没有事实依据。周石雨以未经工商注册的“奇艺儿童机箱厂”的名义开办工厂，并且在工厂门口挂有“奇艺儿童机箱厂”的牌子。周石雨已确认朱国平在“奇艺儿童机箱厂”从事开料工作，按月向朱国平支付工资。周石雨还在一审答辩称：“周石雨于2014年3月经朋友介绍雇佣朱国平，双方谈好了工作内容、时间、地点、工资数额、工资发放形式”。根据这些事实，这种用工管理形式双方之间显然是劳动关系，而不是雇佣关系。因“奇艺儿童机箱厂”未经工商登记的情况下构成了非法用工。二、周石雨在上诉状第二条中提出于2016年10月12日与朱国平达成解除雇佣关系的口头协议，与事实不符，自相矛盾。既然是雇佣关系，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在完成某项工作后，又何须解除雇佣关系呢？事实上，周石雨与朱国平根本就没有解除雇佣关系的口头协议，周石雨也没有提供存在该事实的证据。胡冬连也没有在录音中确认解除了雇佣关系，反而是一直强调没有解除劳动关系，只是请假回家治病。朱国平在“奇艺儿童机箱厂”从事开料工作，工资按月结算。在工作期间发生疾病，医疗期内用人单位依法不得解除劳动关系。三、一审法院判决周石雨依法向朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏支付丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金、一次性抚恤金合共101460元，适用法律正确。周石雨非法用工，没有给朱国平购买国家强制性要求的社会保险，导致朱国平因病死亡时不能享受社会保险待遇，依据《劳动合同法》第九十三条的规定，周石雨应当承担赔偿责任，原判决参照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十条规定进行赔偿，合理合法。综上所述，请求二审法院驳回周石雨的上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审庭审后，朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏于2018年5月23日向本院邮寄提交了一份《关于朱国平在湖南参保的说明》，确认朱国平于2009年在湖南省×××县参加了“湖南省新型农村养老保险”，每年个人缴费100元，于2014年后停止了缴费，因朱国平未满60岁，故没有享受到任何保险待遇，只是将其个人缴纳的保费600元退回给朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏。二审期间，周石雨及朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏均没有向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据周石雨的上诉及朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、周石雨与朱国平之间是非法用工关系还是雇佣关系；2、周石雨应否向朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏支付丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金及一次性抚恤金。对于上述争议焦点，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。针对周石雨上诉主张朱国平已参加“新型农村养老保险”，故其在本案中不应承担赔偿责任的问题，本院对此具体分析如下：根据法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。如上所述，本院已认定周石雨对朱国平构成非法用工，周石雨作为“奇艺儿童机箱厂”的经营者，其为朱国平参加基本养老保险等社会保险及缴纳相应的保险费用是其法定的强制性义务，由于“新型农村养老保险”与“企业职工基本养老保险”是不同类型的社会保险，朱国平参加“新型农村养老保险”并不能免除周石雨作为“奇艺儿童机箱厂”经营者为朱国平办理基本养老保险等社会保险手续并缴纳相关保险费的法定义务，原审在周石雨对朱国平进行了非法用工且未依法为朱国平参加社会保险的情况下，判决周石雨支付朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金、一次性抚恤金合共101460元并无不当，本院予以维持，周石雨该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。本案二审期间，周石雨虽上诉主张其无需支付朱厚生、黄利军、胡冬连、朱敏丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金及一次性抚恤金，但本院审理期间，周石雨没有新的事实与理由，其二审也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对周石雨的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周石雨负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  许 群审判员  邹殷涛二〇一八年六月二十日书记员  廖 晞郑翠影