广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民一终字第1254号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省上杭县亿鑫钢业有限公司。住所地：福建省龙岩市上杭县，组织机构代码××。法定代表人：邱启光，该公司董事长。委托代理人：刘运波，广东桥达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江市第一建筑工程公司。住所地：广东省湛江市坡头区，组织机构代码××。法定代表人：郑真爱，该公司董事长。委托代理人：周兆勇，广东君品律师事务所律师。委托代理人：谢楚宁，广东君品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市第一建筑工程公司中山分公司。住所地：广东省中山市火炬开发区，组织机构代码××。代表人：陈昶华。上诉人福建省上杭县亿鑫钢业有限公司（以下简称亿鑫公司）因与上诉人湛江市第一建筑工程公司（以下简称湛江一建）、被上诉人湛江市第一建筑工程公司中山分公司（以下简称湛江一建中山分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民一初字第2041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2009年8月18日，亿鑫公司（乙方）与湛江一建（甲方）签订电子科技大学中山学院体育馆项目钢结构工程分包合同，约定：甲方将上述钢结构工程分包给乙方施工，承包范围为全部施工图纸、修改设计变更通知及图纸会审记录内容所确定的上述钢结构工程（包铝扣板、防火漆、马道、不锈钢水沟、预埋件、钢柱及配件、脚手架及安全防护设施等项目施工内容、包施工图纸深化设计并经原设计单位确认）；承包方式为按施工图包干，包工包料包工期包质量、包施工水电费、包总承包范围内验收等；总施工工期90日历天，2009年8月25日开工，2009年11月25日全部竣工（以实际开工日期为准）；合同价款（不含税，税由甲方承担）598万元（钢结构部分全部所需检测项目的检测费包含在本合同价款中）；甲方向乙方预付工程款为合同价款的20%（合同签订后五个工作日内），在构件进场地可开始安装，安装至一半时支付合同价款的30%，安装完成时支付合同价款的35%，工程通过质监站验收并评定为合格，乙方将符合招标文件及本合同要求的工程竣工资料交付甲方，且审计结论下达之后，按照审计确认的工程结算价款扣除5%质量保证金，甲方签发竣工结算付款凭证后20天内向乙方支付本工程合同价款10%竣工款及其余未付款项，质量保证金为工程结算价款的5%，于竣工验收合格之日起计算且乙方履行了本合同的质量保证义务后，保修期满一年后20天内支付3%，满二年后20天内支付2%；只有当本项目出现工程设计变更或工程范围变更时，方可对本合同价款进行洽商，最终以项目立项审批部门认可的有资质的审计单位出具的审计报告为准下浮20%进行结算；因乙方原因，主要节点工期或总工期每延误一天，按5000元／天罚款，该款项从当月进度款中扣除，误期罚款累计最高不超过合同价款的10%；乙方必须按规定对所使用的施工材料，按施工规范及工程质量评定标准的规定进行测试，在进行分部隐蔽验收前，乙方必须提供必要的检测数据；保修期内在正常使用条件下，确因乙方原因发生的工程质量问题，其返修工作及修复费用均由乙方负责，乙方在接到返修通知后3天内必须到现场返修，否则，甲方有权安排其他施工单位进场返修，所发生的费用由乙方负责支付；合同还对其他事项作了约定。湛江一建中山分公司、亿鑫公司分别在合同甲方、乙方处盖章确认。合同签订后，由于建设单位和湛江一建、湛江一建中山分公司对施工设计图作出变更，施工方案需专家论证等原因，亿鑫公司接通知进场后于2010年6月18日正式施工。2010年9月14日，湛江一建中山分公司（甲方）与亿鑫公司（乙方）签订补充协议，约定：铝塑板及落水管乙方退还给甲方施工，并相应扣减铝塑板及落水管原合同价格368000元；乙方屋面设计图纸送审不过关，协商由建设方找设计院设计，甲乙双方各承担一半设计费用；协议还约定了其他事项。后钢结构的屋面系统工程（铝塑板及落水管工程）依上述补充协议约定由湛江一建中山分公司另请第三方承包建造。施工期间，湛江一建已向亿鑫公司支付工程款共计4030000元。2011年4月，亿鑫公司撤离工地现场。后涉案工程经竣工验收合格并交付建设单位使用。后双方结算工程款无果，亿鑫公司遂于2012年9月18日诉至原审法院，请求判令：1.湛江一建、湛江一建中山分公司连带支付亿鑫公司工程款2555950元及从起诉之日起至实际给付之日的同期银行贷款利息；2.本案诉讼费用由湛江一建、湛江一建中山分公司负担。诉讼中，湛江一建提出反诉，请求判令：1.亿鑫公司向湛江一建支付违约金598000元；2.亿鑫公司向湛江一建支付工程返修费用123080元及利息（按银行同期同类贷款利率自提起反诉之日起计至付清之日止）；3.亿鑫公司向湛江一建支付垫付的工人工资74000元及利息（按银行同期同类贷款利率自提起反诉之日起计至付清之日止）；4.亿鑫公司向湛江一建支付垫付的检测费60000元及利息（按银行同期同类贷款利率自提起反诉之日起计至付清之日止）；5.本案诉讼费用由亿鑫公司负担。原审另查明：2011年11月17日，亿鑫公司收到湛江一建中山分公司的工作联系函，该函称：亿鑫公司施工的中山学院体育馆钢结构工程经建设方组织相关单位初验，存在如下质量问题：1.主桁架安装不在一个水平上，高低不平，悬挑主桁架高低偏差40公分，在同一条桁架上出现弯曲现象；2.整体桁架和主檀条局部出现反漆和漏漆现象，防火漆涂刷厚度不满足规范要求，应整体重刷一道；3.马道吊杆不垂直、马道高低不平，扭曲不直。请亿鑫公司在2011年11月27日前抓紧整改落实，以免影响验收，如不按时整改完成，湛江一建中山分公司将另行处理，一切费用及相关后果由亿鑫公司负责。亿鑫公司复函称：安装偏差是难免的，现在提出已无法整改，至于其余工程问题其没有参与，不属其施工范畴。后亿鑫公司没有派人对上述问题进行整改。2011年12月1日，湛江一建与黄日明班组就电子科技大学中山学院体育馆钢结构屋面主桁架、檀条油防火漆工程签订合同书，由黄日明班组以包工包料形式承包上述油防火漆工程，总造价85000元。2011年12月15日，黄日明出具收据，收到湛江一建上述工程款85000元。又查明：湛江一建提交的2011年4月14日借款借据、2011年5月25日收款收据显示安忠文分别作为借款人及经手人收取款项（工资）共74000元。湛江一建提交的2011年4月23日、2011年5月20日收款收据显示安忠文作为经手人收取补油漆等人工款共38080元。湛江一建提交的2011年4月11日的发票显示付款方为亿鑫公司、开票项目为检测费、金额为60000元。再查明：湛江一建提交的2011年5月、6月的工程例会会议记录及监理工作联系单显示：亿鑫公司于2011年4月撤场时，采光天棚及钢梯仍未开始施工。诉讼中，根据亿鑫公司的申请，原审法院依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称金厦公司）对亿鑫公司完成涉案钢结构工程的增减工程造价进行造价评估。后金厦公司出具工程造价鉴定编制报告书（编号ZS（2013）-11-04-1），工程造价鉴定结果为：385367.42元，其中屋面工程（采光天棚）为146962.27元，钢梯为11254.15元。经质证，亿鑫公司、湛江一建均对该报告提出异议。后原审法院要求金厦公司针对亿鑫公司、湛江一建的异议进行复核。金厦公司经复核，要求亿鑫公司、湛江一建针对其各自所提异议提交相应材料及依据才可调整评估结果，但亿鑫公司、湛江一建未能提交相应资料。亿鑫公司为此预付评估费89976元。原审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。亿鑫公司、湛江一建签订的电子科技大学中山学院体育馆项目钢结构工程分包合同及补充协议，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应履行各自义务。双方对已付工程款4030000元的事实无异议，原审法院予以认定。结合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点：一是涉案工程价款如何确定；二是亿鑫公司应否承担湛江一建主张的逾期完工违约责任、工程质量返修责任以及返还垫付的工资、检测费。关于焦点一。涉案钢结构工程由亿鑫公司采用大包干形式承包，总包价5980000元，后来双方同意将钢结构的屋面系统工程（铝塑板及落水管工程）退由湛江一建另行委托第三方施工，并相应扣减该部分工程款368000元。而对亿鑫公司施工的增减工程造价，经原审法院依法委托金厦公司进行造价鉴定，结论为385367.42元，其中屋面工程（采光天棚）为146962.27元，钢梯为11254.15元。该工程造价鉴定报告，不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证不能作为证据使用的其他情形，亿鑫公司、湛江一建虽提出异议，但没有提供充分有效证据证明其结果不足以采信，故原审法院对上述报告的工程造价鉴定结果予以确认。现有证据证明上述屋面工程（采光天棚）及钢梯并非亿鑫公司施工，故相应的增加工程款部分亦应予以扣减。综上，亿鑫公司施工的涉案钢结构工程款共为5384849元［（5980000元-368000元）＋（385367.42元-146962.27元-11254.15元）］，扣减已付工程款4030000元，湛江一建中山分公司、湛江一建还应支付亿鑫公司工程款1354849元，并应支付从起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息。关于焦点二。双方合同约定的总工期为90日历天，即使按亿鑫公司主张从2010年6月18日起正式计算工期，至2011年4月亿鑫公司撤场时，亦远远超出合同约定的工期，而亿鑫公司亦没有提交充分有效证据证明工期可相应扣减的事由。因此，湛江一建依合同约定主张亿鑫公司承担违约责任并支付违约金598000元的诉求，合法有据，原审法院予以支持。关于返修费用问题，合同约定亿鑫公司应在接到湛江一建对工程质量返修的通知后及时进行返修，但亿鑫公司经通知后拒不履行返修义务，故根据合同约定湛江一建有权另行聘请施工人员进行返修，相应费用由亿鑫公司承担。湛江一建提交了其与黄日明班组的合同书及收取工程款的收据证实返修费用的支出，湛江一建主张的返修费用85000元可予认定，并从其反诉之日起（2012年11月6日）按银行同期贷款利率计付利息。湛江一建主张的其余返修费用38080元，其提交的证据不足以证实其主张，原审法院不予支持。至于湛江一建主张的垫付工人工资及检测费问题，其提交的证据不足以确定所支付的工资及检测费是代亿鑫公司所支付，其主张原审法院亦不予支持。综上所述，亿鑫公司诉求合理部分，原审法院予以支持。湛江一建的辩解及反诉请求合理部分，原审法院亦予支持。湛江一建中山分公司不到庭应诉，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、湛江一建、湛江一建中山分公司于原审判决发生法律效力之日起七日内向亿鑫公司支付工程款1354849元及利息（以1354849元为基数，从2012年9月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至付清之日止）；二、亿鑫公司于原审判决发生法律效力之日起七日内向湛江一建支付违约金598000元；三、亿鑫公司于原审判决发生法律效力之日起七日内向湛江一建支付返修费用85000元及利息（以85000元为基数，从2012年11月6日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至付清之日止）；四、驳回亿鑫公司的其他诉讼请求；五、驳回湛江一建的其他反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27248元（亿鑫公司已预交），由亿鑫公司负担12748元，湛江一建、湛江一建中山分公司负担14500元（湛江一建、湛江一建中山分公司于原审判决生效之日起七日内迳付亿鑫公司）；反诉案件受理费6175元（湛江一建已预交），由亿鑫公司负担5000元（亿鑫公司于原审判决生效之日起七日内迳付湛江一建），湛江一建负担1175元；评估费89976元（亿鑫公司已预付），由湛江一建、湛江一建中山分公司负担（湛江一建、湛江一建中山分公司于原审判决生效之日起七日内返还亿鑫公司）。宣判后，亿鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定工期延长属于亿鑫公司违约错误，理由如下：1.从原审法院调取的竣工图纸及增减工程鉴定结论，均可体现涉案工程已经变更了设计及施工图纸，并有相应的增加工程量。原审已认定该事实，却忽视了改变设计和施工图纸必然引起工程工期的改变和延长。工期改变和延长的原因和责任在于建设单位、总包单位，不能认定为亿鑫公司工期违约。2.涉案钢结构因为专业性强，许多施工设计和确认还必须有专家委员会研究后方可实施，有原审提供的专家评审会和专项施工方案论证报告证实。该论证行为势必影响并延长施工工期。综上，因上述事项的变更，增加施工难度，因其主合同工期的变更包括开工时间变更为2010年6月18日，等待设计和施工图纸变更均是不确定时间状态，导致施工工期变更责任不在亿鑫公司。请二审法院撤销原审判决，改判驳回湛江一建请求亿鑫公司支付违约金598000元的诉讼请求。二审庭审中，亿鑫公司增加一项上诉请求，要求湛江一建承担增加安装支撑承重架工程款616000元。理由如下：广东金厦工程管理造价咨询有限公司中山分公司的工程造价鉴定工作函中对亿鑫公司申请的四项增加工程费均以无相关签证为由暂不予采信。收到函件后，亿鑫公司向原审法院提交了实物照片和图纸及专家论证意见，但原审法院未进行补充鉴定便直接作出判决。请二审法院依法审查。湛江一建答辩称：一、原审期间，原审法院明确指定了双方提交鉴定材料的时间，对亿鑫公司逾期提交的现场照片等材料，原审法院不予采纳并无不当。二、亿鑫公司主张增加工程没有湛江一建及建设方签证。更没有得到鉴定机构认可，故该上诉请求不应得到支持。三、亿鑫公司之所以没有在合同约定开工日期及通知开工日期施工，完全是由于技术力量薄弱，不能按照设计单位要求完成屋面工程设计。双方约定总工期为90天，即使从2010年6月18日开始计算工期，到2011年4月退场，也远远超出工期。因此亿鑫公司逾期完工事实清楚、证据确凿。四、亿鑫公司称2010年9月14日将部分屋面工程承包给第三方设计和施工，但根据当天签订的补充协议约定，即亿鑫公司原审提交的证据12，双方仅约定屋面系统设计由湛江一建找设计院进行设计，双方并没有约定该屋面工程由第三方承建。双方直到2011年1月8日才明确约定屋面系统工程由第三方承建。湛江一建亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决并未扣减亿鑫公司未施工的屋面工程工程款，错误认定涉案工程钢结构工程款为5384849。原审庭审中，双方均一致确认涉案工程屋面工程并非亿鑫公司施工，而是由湛江一建另行委托第三人施工。根据亿鑫公司提交的工程报价单，屋面工程的报价为1944926.53元。而庭审中亿鑫公司则确认报价中围护系统就是屋面工程，报价金额为918656.04元。因此，涉案工程款应扣减亿鑫公司未施工屋面工程工程款。扣减后，湛江一建无需再支付亿鑫公司任何款项。亿鑫公司主张的增加工程款仅有部分得到支持，因此，涉案评估费89976元应由亿鑫公司承担。二、湛江一建主张工程返修费其余38080元也应得到支持。根据双方合同约定，亿鑫公司应在收到工程质量返修通知后即进行返修，但亿鑫公司经通知不履行返修义务，湛江一建有权另行聘请施工人员进行返修，相应费用应由亿鑫公司承担。湛江一建提交的第三人安忠文出具的收款收据足以证明返修费38080元实际产生，且亿鑫公司没有提交其他反证，故该笔费用应得到支持。三、检测费60000元应由亿鑫公司承担。根据合同约定，涉案工程检测费包含在合同价款中，湛江一建代为垫付检测费时也是以亿鑫公司名义支付。亿鑫公司没有提交任何证据证明该检测费用由其支付，而湛江一建持有作为付款凭证的检测费发票原件足以证明该费用是由湛江一建支付，亿鑫公司应予以返还。四、湛江一建提交的2011年4月14日借款借据、2011年5月25日收款收据均有第三人安忠文签字确认，该74000元亿鑫公司应返还。综上，请二审法院撤销原审判决第一项、第三项、第四项及第五项，判令驳回亿鑫公司全部诉讼请求，支持湛江一建全部反诉请求。亿鑫公司答辩意见与上诉意见一致。二审期间，湛江一建提交一份钢结构超声波检测情况说明，拟证明检测费60000元由其支付。经质证，亿鑫公司对该证据的真实性、关联性、合法性不予确认，认为：1.该证据是湛江一建对自身情况的说明，对检测费用应由委托方和检测方证实委托合同、检测内容才能证明检测的真实性；2.钢结构超声波检测是否必要不明确。即使要检测，也应由亿鑫公司委托或授权湛江一建委托；3.该费用是否属于验收费用不明确，双方于2010年9月14日达成补充协议第8条约定，钢结构工程完工后，由湛江一建统一验收，亿鑫公司不负责承担验收费用。亿鑫公司在二审期间未提交新的证据。本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。综合双方上诉意见，本院作如下分析：关于亿鑫公司应否承担逾期完工违约责任的问题。合同约定涉案工程总工期为90日历天。亿鑫公司上诉认为涉案工程变更了设计及施工图纸，许多施工设计和确认须有专家委员会研究后方可实施，导致施工工期变更责任不在亿鑫公司。本院认为，亿鑫公司原审提交的变更后的设计图及专家评审材料均为其单方制作，湛江一建均不予确认，故对其主张因设计变更导致施工工期变更的上诉意见，理据不足，本院不予支持。即使按亿鑫公司主张从2010年6月18日起正式计算工期，至2011年4月亿鑫公司撤场时，亦远远超出合同约定的工期，故原审法院认定亿鑫公司承担逾期完工违约责任支付违约金598000元并无不当，本院予以维持。关于湛江一建应否支付安装支撑承重架工程款的问题。经查，根据亿鑫公司的申请，原审法院依法委托金厦公司对涉案工程增减工程造价进行鉴定，鉴定结论为涉案工程项目钢结构工程造价为385367.42元。亿鑫公司对鉴定结论提出异议并要求补充鉴定。2014年11月26日金厦公司出具《评估鉴定工作函》，认为亿鑫公司提及的承重架已拆除，现无法测量承重架搭拆的工程量，要求亿鑫公司补充承重架施工图纸及施工方案。2015年3月27日，金厦公司再次函复原审法院称，不采信安装支撑承重架费用的理由为：根据合同约定工程承包范围包脚手架及安全防护设施，且费用未单列在综合单价中考虑。在同时提供原施工方案（方案必须以建设监理单位签名盖章为前提）和变更方案的相关签证的情况下方可进行补充鉴定。亿鑫公司提交了实物照片、图纸、专家论证意见，由于上述证据均系亿鑫公司单方制作，无建设监理单位签名盖章，湛江一建亦不予确认，不具备补充鉴定的可行性，故原审法院对亿鑫公司主张湛江一建支付安装支撑承重架工程款的诉求不予支持并无不当，本院予以维持。关于涉案工程价款如何确定的问题。湛江一建上诉认为应按照亿鑫公司提交的工程报价单的报价扣减屋面工程价款918656.04元。本院认为，湛江一建提及的工程报价单系签订施工合同前双方磋商过程中亿鑫公司提交，而双方施工合同明确以大包干形式承包涉案工程。况且，合同履行过程中，双方另行签订补充协议约定屋面工程中铝塑板及落水管退由湛江一建另行委托第三方施工，双方同意扣减相应部分工程款368000元。此外，对双方争议工程量，根据亿鑫公司的申请，原审法院依法委托金厦公司对涉案工程增减工程造价进行鉴定，湛江一建亦同意按原报价施工图纸及第二版深化图纸进行比对，确定增减工程量。在鉴定报告不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证不能作为证据使用的其他情形的情况下，原审法院依法采纳鉴定结论，结合补充协议约定确定涉案工程造价为5384849元并无不当，湛江一建上诉主张按照亿鑫公司提交的工程报价单作为工程结算依据，无事实和法律依据，本院不予支持。至于湛江一建主张返还返修费用、检测费应否得到支持的问题。亿鑫公司对湛江一建提交的安忠文出具的返修费收据不予确认，湛江一建也未能提交施工合同等其他证据佐证实际产生该笔费用。另，湛江一建持有检测费发票不足以证明代亿鑫公司支付该笔费用，而其二审提交的钢结构超声波检测费情况说明亿鑫公司不予确认，不足以证明其主张事实。故本院对湛江一建上诉主张亿鑫公司支付38080元返修费及60000元检测费不予支持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人亿鑫公司、湛江一建的上诉理据不足，本院均不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26315元，由上诉人福建省上杭县亿鑫钢业有限公司负担7450元，上诉人湛江市第一建筑工程公司负担18865元。本判决为终审判决。审判长  张煌辉审判员  牛庆利审判员  官 琳二〇一五年十二月二十二日书记员  龙战江第15页共15页