天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2015）辰民初字第1406号原告天津市中乒北越汽车销售服务有限公司，住所地天津市北辰区普济河东道28号。法定代表人陈海彬，总经理。委托代理人韩蕾，该公司人事经理。委托代理人陆端靖，该公司法务经理。被告姜启鹏。委托代理人杨宝潮，天津云杰律师事务所律师。原告天津市中乒北越汽车销售服务有限公司与被告姜启鹏劳动争议纠纷一案，本院于2015年3月26日立案受理，依法由代理审判员刘婧适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天津市中乒北越汽车销售服务有限公司委托代理人韩蕾、陆端靖，被告姜启鹏及其委托代理人杨宝潮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告天津市中乒北越汽车销售服务有限公司诉称，2012年6月25日原告与案外人天津交通职业学校签订实习协议，约定被告到原告处实习，实习期间自2012年6月25日到拿到毕业证之日止。2012年6月25日至2013年6月30日期间被告在原告处属于实习期间，双方并没有建立劳动关系。2013年7月1日双方签订书面劳动合同，建立劳动关系。2014年11月29日被告在工作期间无故脱岗旷工，严重违反公司规章制度，原告据此解除劳动关系符合法律规定。退一步讲，即使原告与被告解除劳动合同的行为违法，仲裁认定的工作年限也存在错误。原、被告双方于2013年7月1日建立劳动关系，2014年12月3日解除劳动关系，仲裁认定解除劳动关系前12个月的月平均工资为4360.3元，原告应以此标准支付13080.9元赔偿金，而非21801.5元。故请求：1、改判北劳仲字（2015）第0021号劳动仲裁裁决书，并依法驳回被告的仲裁请求。2、诉讼费用由被告承担。原告提交的证据如下：1、劳动合同、实习协议书、毕业证；2、员工手册及考勤制度；3、员工手册公示照片；4、工资单；5、考勤记录；6、业绩情况表；7、解除劳动合同通知书、快递凭证；8、加班申请单；9、汽车产业离职管理制度的补充规定的通知。被告姜启鹏辩称，不同意原告的诉讼请求，被告于2012年6月入职原告处工作，虽然签订劳动合同的时间为2013年7月1日，但是双方于2012年6月25日建立了事实劳动关系，所以仲裁对于工龄认定没有错误。另我们对仲裁所认定的平均工资数额不认可，解除劳动合同前12个月的月平均工资计算公式为：实发工资＋提成-保险，工资应为5491.9元。请求法院依法判决。被告提供的证据如下：1、招商银行交易明细；2、2014年应得工资明细表；3、解除劳动合同通知书。经审理查明，2012年6月25日原告与案外人天津交通职业学校签订实习协议，约定被告到原告处实习，实习期间自2012年6月25日到拿到毕业证之日止。2013年6月30日被告取得毕业证书。2013年7月1日原告与被告签订劳动合同，约定合同期限五年，自2013年7月1日至2018年6月30日。2014年12月2日原告向被告出具解除劳动合同通知书，以被告本人连续数月绩效考核不合格为由，与其解除劳动关系。被告于2014年12月3日收到该解除劳动合同通知书。原告对应支付被告2013年和2014年未休带薪年休假共计2462.8元、解除劳动合同前12个月的月平均工资4360.3元均无异议。2014年12月29日，被告姜启鹏作为申请人，以原告天津市中乒北越汽车销售服务有限公司为被申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1、请求依法裁决被申请人支付申请人拖欠的2014年11月份工资5000元；2、被申请人支付申请人待通知金一个月工资5491.9元；3、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金四个月工资；4、被申请人支付申请人2013年1月至2014年11月周日加班费；5、请求被申请人支付申请人2013年1月至2014年11月法定节假日加班费；6、请求被申请人支付申请人2013年至2014年度未休带薪年休假工资；7、请求被申请人支付申请人每月扣除奖金提成的26%；8、请求被申请人支付申请人2014年度防暑降温费及冬季取暖补贴。2015年3月11日天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳仲裁字（2015）第0021号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人违法解除劳动合同赔偿金21801.5元；二、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人2013年度和2014年度未休带薪年休假工资差额2462.8元；三、驳回申请人其他仲裁请求。原告对此裁决不服，向本院提起诉讼。上述事实，有双方当事人庭审陈述及相关证据予以证实。本院认为，关于仲裁驳回被告主张2014年11月份工资5000元、待通知金、2013年1月至2014年11月周日加班工资、2013年1月至2014年11月法定节假日加班工资、每月扣除奖金提成的26%工资、2014年度防暑降温费及冬季取暖补贴的事项，被告对仲裁裁决书未起诉，应视为对仲裁裁决的认可，原告对上述事项无异议，故本院对仲裁驳回事项不予支持。关于未休带薪年休假工资，原告对应支付被告2013年和2014年未休带薪年休假工资共计2462.8元的事项无异议，本院对此予以确认。关于入职时间，2012年6月25日原告与案外人天津交通职业学校签订实习协议，约定被告到原告处实习，实习期间自2012年6月25日到拿到毕业证之日止。被告2013年6月30日取得毕业证书。原告作为实习单位，被告作为在校实习生，双方在实习期间发生的实习争议，不属于劳动法律法规调整范畴，故本院认定2012年6月25日至2013年6月30日期间原告与被告不存在劳动关系。2013年7月1日原告与被告签订书面劳动合同，被告为原告提供劳动，并且双方对该劳动合同的真实性均无异议，故本院认定原、被告双方于2013年7月1日建立劳动关系。关于违法解除劳动合同赔偿金，2014年12月2日原告向被告出具解除劳动合同通知书，以被告本人连续数月绩效考核不合格为由，与其解除劳动关系。被告于2014年12月3日收到该解除劳动合同通知书。故本院认定原、被告双方于2014年12月3日解除劳动关系。庭审中，原告未提供充分证据证明绩效考核合格与否的标准，无法证明被告存在连续数月绩效考核不合格的情况，故本院认定原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。就解除劳动合同前12个月的月平均工资，被告主张以5491.9为标准支付赔偿金，但未提供充分证据予以证明，本院对此不予采信。根据被告提供的银行交易明细，核算解除劳动合同前12个月的月平均工资。原告主张的解除劳动合同前12个月的月平均工资4360.3元并未超过本院核算数额，本院对此予以确认，故原告应以此为标准支付被告2013年7月1日至2014年12月3日期间的违法解除劳动合同赔偿金13080.9元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条之规定，判决如下：一、原告天津市中乒北越汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告姜启鹏2013年和2014年未休带薪年休假工资2462.8元。二、原告天津市中乒北越汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告姜启鹏违法解除劳动合同赔偿金13080.9元。三、驳回原告天津市中乒北越汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果原告到期不履行上述付款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费5元，由原告天津市中乒北越汽车销售服务有限公司承担3元，被告姜启鹏承担2元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。代理审判员 刘 婧二〇一五年四月二十七日书 记 员 王洪敏附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国劳动法》第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。