呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终800号上诉人（原审被告）：呼和浩特惠则恒投资有限责任公司。法定代表人：侯喜焕，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘震兵，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：巴特尔，经世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭拴牢，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人呼和浩特惠则恒投资有限责任公司（以下简称惠则恒公司）因与被上诉人郭拴牢财产损害赔偿纠纷一案，不服呼和浩特市土默特左旗人民法院（2017）内0121民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人惠则恒公司的委托诉讼代理人刘震兵、巴特尔，被上诉人郭拴牢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠则恒公司上诉请求：1、撤销土默特左旗人民法院(2017)内0121民初1563号民事判决书；2、驳回郭拴牢的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决称，惠则恒公司"参与对鉴定机构的选定。对现场的勘验、对勘验结果的确认"，认为"上述行为可以推定其为十个全覆盖的责任人"。惠则恒公司认为：（一）一审判决错误适用事实推定。惠则恒公司认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款"根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实"中的"已知事实"，应当是诉讼前或诉讼以外的事实，且也应通过证据证明其存在。而惠则恒公司在一审诉讼期间"参与对鉴定机构的选定"及现场勘验是应一审法院法官通知，履行当事人诉讼义务的行为，与法院拟推定的事实之间不存在任何程度的盖然性，不能作为推定基础的"已知事实"。此外，也没有任何"日常生活经验法则"告诉我们，惠则恒公司参加法院组织的诉讼活动就说明其对郭拴牢的主张负有责任。（二）一审判决在适用法律中偷换概念。《中华人民共和国侵权行为法》第六条第一款规定，"行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任"，即"侵权行为"是承担侵权责任的构成要件之一。本案一审中，惠则恒公司明确否认自己是施工人（行为人）；且即便一审法院的前述推定成立，也只是认定了含义暖昧的"责任人"，而非作为承担侵权责任构成要件的行为人或侵权行为。一审判决在适用法律过程中以"责任人"替换"行为人"，是偷换概念的逻辑错误。"十个全覆盖"工程是一项通过自治区、盟市、旗县，乃至村镇层层落实的综合项目，可以通过各种渠道获取某一具体工程的施工人（行为人）信息，即便一审郭拴牢没有能力查询，人民法院也完全可以依职权调取证据，而不是采取缺乏逻辑基础、漏洞百出的推定。（三）一审判决认定因果关系缺乏依据。郭拴牢在原审中出具的照片、证人证言、《价格评估建议书》等证据材料，既不能说明房屋在施工前完好无损，更没有确定房屋受损是完全由于水管爆裂的原因造成，不能证明郭拴牢房屋受损与惠则恒公司行为之间存在因果关系。涉诉房屋本身处于地势低洼的位置，下雨时自然会造成雨水倒灌，道路施工时正值雨季，雨水很多；同时涉诉房屋不符合建筑施工规范的要求，原本就有倾斜，存在严重的房屋质量问题。因此，道路施工前该房屋就已经存在缺陷及受损的情况，不能确认道路挖坑施工是造成房屋遭受损失的原因，道路挖坑施工与房屋受损之间的因果关系不成立。（四）一审判决民事责任主体认定错误。更重要的是，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条明确规定，"在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任"。即便原审法院认定惠则恒公司房屋受损与道路挖坑施工之间存在因果关系，根据上述规定应由建设施工人承担，而非一审法院推定的所谓"责任人"。综上，原审法院错误适用法律，在不具备侵权行为、主观过错、因果关系等构成要件的情况下，仅以惠则恒公司依法参加诉讼活动、履行诉讼义务的行为推定惠则恒公司为"责任人"，并直接判令惠则恒公司承担赔偿责任，难以令人信服。二、一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决将国宏信（蒙）（价）字2016第035号《价格评估建议书》（以下简称"建议书"）作为认定郭拴牢财产损失金额的唯一依据，认定损失金额为44620元。该建议书存在以下重大瑕疵：（一）建议书因鉴定人不具备专业资质而无效。1．《中华人民共和国房地产管理法》第五十九条规定，"国家实行房地产价格评估人员资格认证制度"。《房地产估价机构管理办法》第三条第二款规定，"本办法所称房地产估价活动，包括土地、建筑物、构筑物、在建工程、以房地产为主的企业整体资产、企业整体资产中的房地产等各类房地产评估，以及因转让、抵押、房屋征收、司法鉴定、课税、公司上市、企业改制、企业清算、资产重组、资产处置等需要进行的房地产评估"；第四十七条规定，"未取得、房地产估价机构资质从事房地产估价活动或者超越资质等级承揽估价业务的，出具的估价报告无效，由县级以上地方人民政府房地产主管部门给予警告，责令限期改正，并处1万元以上3万元以下的罚款；造成当事人损失的，依法承担赔偿责任"。本案侵权损失涉及房产损失，出具建议书的鉴定人及评估人员没有取得房地产估价机构资质、注册房地产评估师资格，不具备合法的房地产评估专业能力，依据上述规定，建议书无效。2、《内蒙古自治区价格鉴证管理办法》第六条规定，从事价格鉴证工作的价格鉴证机构，必须取得国家价格主管部门颁发的《价格鉴证机构资质证书》后方可开展工作。建议书的出具主体为北京市国宏信价格评估有限公司内蒙古分公司，其未取得价格评估机构的资质，而是借用其母公司的评估资质，建议书不具备相应的法律效力。（二）价格评估的依据已废止或不适用。1、《价格评估机构资质认定管理办法》（中华人民共和国国家发展改革委员会令第32号）已于2016年4月13日根据《国家发展和改革委员会关于废止涉及价格行政许可规章和规范性文件的决定》（国家发展和改革委员会令第37号）决定废止。鉴定机构以作废的文件作为评估依据产无法保证评估过程及评估结论的合法性。2、《毁坏财物损失价格认定规则》第二条的规定，"本规则适用小于各级价格主管部门设立、的价格认定机构对刑事案件中被故意毁坏的、具有实物形态的财物损失价格的认定。价格认定结论仅作为公安、司法机关（以下简称办案机关）办理案件的证据材料，不作为民事赔偿依据"，《毁坏财物损失价格认定规则》及依据该规则作出的价格认定结论不能作为本案确定民事赔偿责任的依据。但是建议书仍然"按照国家发改委价格认证中心关于印发《毁坏财物损失价格认定规则》的通知内容，确定以重置价格计算其损失。具体计算过程如下......"，因此，建议书的结论不能作为本案确定损失金额的依据。郭拴牢辩称，一、原审判决认定事实清楚。第一、原审判决中认定惠则恒公司为呼和浩特市沙尔沁镇"十个全覆盖"公布板村工程建设项目施工责任人认定事实清楚，适用法律正确。郭拴牢在本案之前曾在原审法院提起诉讼，诉讼中惠则恒公司虽未提供答辩状，但是却全程参与了原审法院依法委托鉴定机构对郭拴牢受损房屋损失进行价格鉴定的整个鉴定过程。从选择鉴定机构到协同鉴定机构到现场勘查、指定涉案现场，惠则恒公司都参与，并认可了其施工现场。对此原审法院鉴定机构在鉴定中都有记录在案，完全能够证实惠则恒公司是土默特左旗沙尔沁镇公布板村十个全覆盖建设项目的施工单位。原审法院依据惠则恒公司在诉讼活动中的上述自认行为以及记录在案的鉴定笔录，认定惠则恒公司为呼和浩特市沙尔沁镇"十个全覆盖"公布板村工程建设项目施工责任人和实际施工单位认定事实清楚。既然惠则恒公司自认系涉案施工现场的实际施工单位，理应作为施工责任人承担相应的法律后果，故原审法院适用法律正确。第二、原审法院认定惠则恒公司的施工活动与郭拴牢房屋受损存在因果关系认定事实清楚，适用法律正确。首先，原审庭审中，郭拴牢当庭提供的照片、证人证言、《价格评估建议书》证实，郭拴牢的房屋建成于2013年5月，在惠则恒公司进行公布板村十个全覆盖工程施工前完好无损。而且惠则恒公司在鉴定过程中对上述情况进行了确认，并未对郭拴牢房屋原有状况提出任何异议。原审庭审中惠则恒公司也并未提供任何证据证明郭拴牢的房屋在施工前已倾斜或存在严重的质量问题。假设郭拴牢房屋如惠则恒公司所说在惠则恒公司施工前就存在质量问题，且处于地势低洼的位置，为什么在建成后的三年时间里一直没有出现地基下陷、房屋开裂的情况，三年里不可能不下雨，下了雨房屋周围不可能没有水。这足以说明郭拴牢房屋并没有质量问题，而且在惠则恒公司施工前完好无损。其次，原审庭审中，郭拴牢提供的证人证言证实，惠则恒公司进行土默特左旗沙尔沁镇公布板村十个全覆盖的施工时，由于其铺设自来水管时施工不当导致了自来水管破裂、严重漏水，漏水淹到郭拴牢房屋南房，灌入南房地基下，造成郭拴牢南房受损。证人证言还证实，水管漏水后曾到项目部向惠则恒公司反映，但惠则恒公司并未理会，任由自来水管继续漏水，继续破坏周围村民的生活环境。前述已知，郭拴牢房屋在惠则恒公司施工前系新建三年、完好无损的房屋。如果不是惠则恒公司施工致自来水管破裂，漏水严重，而惠则恒公司在出现漏水后又不加控制，任由漏水蔓延，导致淹没郭拴牢房屋的水量太大，长期冲刷，郭拴牢房屋根本不可能出现地基下陷和墙壁开裂的受损情况。所以，足以证明郭拴牢房屋受损系惠则恒公司施工行为所致，惠则恒公司是必然的侵权责任人。故此，原审法院认定惠则恒公司的施工活动与郭拴牢房屋受损存在因果关系认定事实清楚。二、原审判决法律适用正确。第一，原审法院并未错误适用事实推定。前述已知，惠则恒公司在鉴定过程中对其施工现场自认并进行了确认，故原审法院依据惠则恒公司的自认行为推定惠则恒公司为侵权行为的施工方并未违反法律规定。第二，原审法院认定惠则恒公司为侵权责任人承担侵权责任并无不当。前述已知，根据原审认定因果关系好事实，惠则恒公司是实际实施侵权行为的施工方。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定："被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。"原审法院认定惠则恒公司为责任人承担侵权责任并无不当。即使是惠则恒公司的工作人员实施了侵权行为，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，依然应由惠则恒公司承担侵权责任。假设惠则恒公司并非实际侵权行为人，作为承揽了呼和浩特市沙尔沁镇"十个全覆盖"公布板村工程建设项目的施工单位。惠则恒公司作为施工项目的管理人，在公共道路上未封闭施工，仍应按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，在未尽到安全保障义务，并造成他人损害的情形下，承担侵权责任。第三，《价格评估建议书》合法有效，作为认定损失数额的依据并无不当。前述已知，惠则恒公司在原审诉讼中全程参与了鉴定过程，并对相关事实予以确认。在鉴定过程中，惠则恒公司并未对出具《价格评估建议书》的北京市国宏信价格评估有限公司内蒙古分公司的鉴定资质提出异议，而且该鉴定机构系惠则恒公司与郭拴牢共同摇号选定。不论该鉴定机构是否拥有鉴定资质，惠则恒公司已认可由该鉴定机构进行鉴定。同时，鉴定机构参与鉴定人员资质合法，鉴定过程全程有原审法院及双方参与，完全依法依规，并无不当。故该鉴定机构作出的《价格评估建议书》合法有效。郭拴牢向一审法院起诉请求：惠则恒公司赔偿房屋损失44620元，并承担本案案件受理费。一审法院认定事实：位于××旗东邻郭从前住宅，西邻郭兰双的房子共六间，由郭拴牢出资建筑、使用，该房屋没有房屋产权证。在土默特左旗公布板村进行十个全覆盖工程施工过程中，因自来水管爆裂、跑水，致上述房屋被水浸泡受损。郭拴牢申请一审法院委托鉴定机构对涉案房产损失价格进行鉴定。郭拴牢、惠则恒公司参与了鉴定机构的选定，现场勘验、现场勘验情况的确认。2016年10月14日，北京市国宏信价格评估有限公司内蒙古分公司作出国宏信（蒙）（价）字2016第035号《价格评估建议书》。价格评估结论：价格评估标的在价格评估基准日的价格为44620元。价格评论书有效期自发文之日起1年。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。公布板村民委员会出具的《证明》及证人证言能够证明涉案房屋由郭拴牢出资修建且一直占有、使用。《中华人民共和国物权法》第二条第三款规定："本法所称物权，是指权利人依法对待定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权，用益物权和担保物权。"涉案房屋由郭拴牢出资修建，郭拴牢对涉案房屋享有直接支配和排他权，具有物权，有权对涉案房屋主张权利。在郭拴牢向法院提起诉讼，要求惠则恒投资有限责任公司对涉案房屋起诉赔偿后，郭拴牢申请法院对涉案房屋损失价格进行评估。惠则恒公司参与对鉴定机构的选定，对现场的勘验、对勘验结果的确认。虽然惠则恒公司没有明确表示其为十个全覆盖工程的责任人，但上述行为可以推定其为十个全覆盖工程的责任人。国宏信（蒙）（价）字2016第035号《价格评估建议书》是具有相应资质的鉴定部门作出；鉴定人员具有相应资质；鉴定过程合法。出具时间为2016年10月14日，有效期一年，在本次诉讼中未超出有效期限，可以作为认定事实的依据。涉案房屋系十个全覆盖工程施工过程中因水管爆裂跑水，房屋被淹所致，作为施工责任人的惠则恒公司应当承担全部过错责任，赔偿郭拴牢由此造成的损失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项之规定，判决如下：被告呼和浩特惠则恒投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭拴牢损失44620元。案件受理费916元，由被告呼和浩特惠则恒投资有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：惠则恒公司是否赔偿郭拴牢房屋损失44620元。针对本案争议焦点，首先，关于民事责任主体问题。《最高人民法院关于使用的解释》第九十条第一款规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。本案中，郭拴牢提供了土默特左旗公布板村民委员会出具的证据，拟证明涉案十个全覆盖工程是由惠则恒公司承包修建。惠则恒公司虽然否认其为承包单位，且认可系该工程的发包单位，然而未能举证证明其非该工程的施工单位，故惠则恒公司应承担举证不能的不利法律后果。其次，道路挖坑施工与房屋受损之间的因果关系问题。郭拴牢提供的证人证言、照片等证据证明了道路挖坑施工过程中，因自来水管爆裂、跑水，致郭拴牢的房屋被水浸泡受损的事实。惠则恒公司虽然对该起因提出异议，但未举证证明排除上述原因之外的原因造成郭拴牢房屋受损的事实，故惠则恒公司提出的一审判决认定因果关系缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。再次，关于鉴定问题。鉴定过程全程有原审法院以及双方当事人参与，程序合法，并无不当，故本院对该《价格评估建议书》予以认可。综上所述，惠则恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费916元，由呼和浩特惠则恒投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一八年六月六日书记员 樱  子