山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）同商终字第91号上诉人（原审被告）安徽华力建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路116号华力大厦。法定代表人王坤，该公司经理。委托代理人武振春，山西雁北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）大同市伊鑫装饰有责任公司，住所地山西省大同县周士庄镇三条涧村村南。法定代表人库瑞庭，该公司总经理。委托代理人王爱堂，山西焦点律师事务所律师。上诉人安徽华力建设集团有限公司（以下简称华力公司）因与被上诉人大同市伊鑫装饰有限责任公司（以下简称伊鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2014）城民初字第2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成由法官马卉妍担任审判长，法官郑翔、张文参加的合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人华力公司的委托代理人武振春，被上诉人伊鑫公司的委托代理人王爱堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊鑫公司在一审中起诉称：被告于2012年4月承揽了大同市复地御城工程项目，并于同年5月20日与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》，在合同中双方对预拌混凝土的价格、结算、支付、违约责任及发生争议的管辖法院等进行了约定。在合同履行过程中，原告按约履行了自己的合同义务，但被告违约，未按合同约定履行付款义务。截止2014年8月31日，被告欠原告混凝土款本金1661717.4元、违约金332827元未付。被告的违约行为给原告造成巨大的经济损失，经反复催要未果。故起诉请求判令被告给付拖欠的商品混凝土款本金1661717.4元，违约金332827元（按月息1.5%计算，计算至2014年8月31日）及至实际付清之日止的违约金；本案诉讼费由被告承担。华力公司在一审中答辩称：原、被告之间并不是在平等自愿的情况下签订的合同，是在原告没有资质及被告受制于外力的情况下所签。被告未能如期清欠的原因之一是房地产市场情势发生变化所致。原告在履约的过程中，也有多次违约的情形，被告没有追究原告，所以希望原告也能放弃违约金的请求，且原告计算违约金的时间段有误。原告未给被告出具正规发票，因此有权向原告索要发票。被告同意分四至六个月付清欠款，请求原告放弃违约金。一审法院审理查明：2012年5月20日，原、被告签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定被告向原告购买预拌混凝土，同时约定了混凝土的价格、付款方式。合同签订后，原告陆续向被告供货。2013年9月7日，双方签订补充协议，确认被告约欠原告600万元商砼款，被告分期向原告支付欠款，至2014年1月25日付清；如余款到期未付清，按月息1.5%支付未付款的违约金。后被告陆续向原告付款。最后一次付款时间为2014年1月29日，付款金额为250万元。此后，原告自认在2014年8月10日被告以房抵债1833264元。至今被告尚欠货款1661717.4元。一审法院判决认为：原、被告签订的买卖合同是双方真实意思表示，且符合法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。原告已按约履行供货义务，被告理应按约支付货款。被告虽抗辩称签订合同不是其真实意思表示，且原告无资质，但其未在法定期限内提供有效证据予以证明，故对其抗辩不予采纳。关于违约金，因双方在补充协议中约定了不能如期付款的违约金按月息1.5%支付，因此原告依约主张违约金332827元，符合法律规定及合同约定，应予支持。被告称以房抵债的时间是2014年6月18日，无据为证，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条之规定，判决：被告安徽华力建设集团有限公司在判决生效后十五日内向原告大同市伊鑫装饰有责任公司支付商砼款本金1661717.4元，支付违约金332827元（计算至2014年8月31日），合计1994544.4元，利随本清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22751元，由被告负担（在判决生效后十五日内履行并直接给付原告）。华力公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人少承担违约金29275元，由被上诉人承担诉讼费用。其主要上诉理由是：被上诉人与上诉人于2012年5月20日签订了独家供应预拌商品混凝土买卖合同，2013年9月7日对该合同签订了补充协议。上诉人和被上诉人共发生了15994981.4元义务，截止被上诉人起诉时，上诉人累计支付货款14333264元，余欠1661717.4元。一审法院在裁判违约金（利息）时，在被上诉人没有证据证明的情况下，单独听信被上诉人一方的说法，把上诉人在2014年6月18日以房抵债1833264元的事实，认定为2014年8月10日，从而多计算了上诉人违约金（利息）29275元。伊鑫公司服从一审法院判决，答辩称原判正确，应予维持。经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：被上诉人主张的违约金数额应为多少？针对争议焦点，被上诉人主张根据合同约定按月息1.5%的标准，以3494981元为基数从最后一次付款日2014年1月29日计算到2014年7月31日，以1661717.4元为基数从以房抵债日2014年8月10日计算至2014年8月31日，违约金共计332827元。上诉人对违约金的计算标准无异议，但认为以房抵债日为2014年6月18日，故违约金的计算应以3494981元为基数，从2014年1月29日计算至2014年6月18日，以1661717.4元为基数，从2014年6月19日计算至2014年8月31日，违约金共计303552元。上诉人在二审中提供了2014年6月18日签订的债权债务抵销协议一份，甲方大同复地房地产开发有限公司，乙方韩煜芳，丙方华力公司，协议约定：“2014年6月18日，韩煜芳购买大同复地房地产开发有限公司复地御澜湾B8号3-502房屋，华力公司同意以其应收的工程款代韩煜芳向大同复地房地产开发有限公司支付房款。”上诉人称其中乙方韩煜芳即代表被上诉人，可以证实上诉人与被上诉人以房抵债的时间为2014年6月18日。被上诉人对该债权债务抵销协议不认可，认为韩煜芳并非代表被上诉人，事实上被上诉人与上诉人之间抵债协议中间经历了好几个环节，最终确认是在2014年8月10日。本院认为，被上诉人虽对上诉人二审中提供的债权债务抵销协议不认可，认为韩煜芳并非代表被上诉人，但被上诉人认可该债务抵销协议中所涉的房屋即本案上诉人以房抵债的房屋。现被上诉人辩称中间经历了好几个环节，最终确认时间系在2014年8月10日，但其对此并未提供相应证据予以证实，故对其该项主张本院不予确认，对该债权债务抵销协议本院予以采信，并确认双方以房抵债时间为2014年6月18日。上诉人按此时间计算违约金303552元符合法律规定，本院予以确认，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上，本院认为，一审法院对违约金计算不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销大同市城区人民法院（2014）城民初字第2312号民事判决；二、上诉人安徽华力建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人大同市伊鑫装饰有限责任公司支付商砼货款1661717.4元，违约金303552元，剩余违约金按月利率1.5%的标准计算至还清本金之日。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22751元，二审案件受理费532元，共计23283元，由上诉人安徽华力建设集团有限公司负担21659元，由被上诉人大同市伊鑫装饰有限责任公司负担1624元。本判决为终审判决。审 判 长  马卉妍代理审判员  郑 翔代理审判员  张 文二〇一五年四月三日书 记 员  魏捍军