安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）阜刑初字第00154号公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。被告人马长颜，男，1973年5月25日出生于安徽省颍上县，身份证号码XXXXX，汉族，初中文化，无业，住XXXXX。因犯抢夺罪于2003年10月被广东省汕尾市城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1000元，2006年3月30日刑满释放。2012年12月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留未获，2013年1月17日被批准逮捕，同年4月16日被抓获并被执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。指定辩护人王晓妹，安徽路仁律师事务所律师。被告人马全社，男，1986年5月7日出生于安徽省颍上县，身份证号码XXXXX，汉族，小学文化，无业，住址同上。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月9日被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕。现羁押于颍上县看守所。辩护人岳超，江苏天茂律师事务所律师。安徽省阜阳市人民检察院以阜检公诉刑诉（2013）99号起诉书指控被告人马长颜、马全社犯贩卖毒品罪，于2013年9月24日向本院提起公诉。本院于2014年2月20日作出（2013）阜刑初字第00143号刑事判决。被告人马长颜、马全社均不服，分别提起上诉，安徽省高级人民法院于2014年6月30日作出（2014）皖刑终字第00149号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员张磊磊、王旭出庭支持公诉，被告人马长颜及其辩护人王晓妹，被告人马全社及其辩护人岳超到庭参加诉讼。现已审理终结。阜阳市人民检察院指控：被告人马长颜从广东购买冰毒交由马全社在颍上县进行贩卖。从2012年11月17日至12月8日，马全社贩卖毒品共得毒资75086.52元，以每克300元计算，马全社贩卖毒品约250克。同年12月8日16时许，马全社在向李XX贩卖冰毒时，被公安机关抓获并查获冰毒14.35克。后在其家中查获冰毒234.38克、麻古4.1克。经鉴定，查获的冰毒和麻古均含有甲基苯丙胺成分。为证实指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读并出示了被告人供述、证人证言、鉴定意见、勘验、辨认、称量笔录及相关书证等证据。据此认为，被告人马长颜、马全社的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，提请本院以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。被告人马长颜对起诉指控的犯罪事实及罪名均提出异议，并辩解其没有让马全社帮其贩卖毒品，从其家中查获的毒品是自己吸食的，不是为了贩卖。其辩护人除提出与马长颜辩解理由相同的辩护意见外，还提出：汇款数额不能证明是毒资数额；从其家中查获的毒品数量没有250多克，且未进行纯度鉴定；其符合以贩养吸的情形，且毒品未流入社会，危害性较小，可酌情从轻处罚。被告人马全社对起诉指控的犯罪事实及罪名均提出异议，并辩解其没有汇款给马长颜，也没有贩卖毒品。其辩护人除提出与马全社辩解理由相同的辩护意见外，还提出：从其家中查获的毒品系马长颜所有，不应认定为马全社贩卖毒品的数量；马全社在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。经审理查明：被告人马长颜从广东购买冰毒运回颍上县，并安排被告人马全社（马长颜弟弟）在颍上县进行贩卖。马长颜电话安排马全社把毒品贩给他人后，马全社将贩卖的毒资通过银行汇至在广东居住的马长颜提供的户名为王XX的银行卡。2012年11月17日至12月2日，马全社共汇毒资75086.52元。2012年12月8日16时许，马全社在向李XX贩卖毒品时，被公安机关当场抓获，并查获嫌疑毒品14.35克。随后，公安机关又在其家中查获疑似冰毒234.38克、疑似麻古4.1克。经鉴定，以上嫌疑毒品中均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据如下：1、书证（1）颍上县公安局水上派出所出具的抓获经过载明：2012年12月9日16时许，该所将正在贩卖冰毒的马全社抓获。（2）颍上县公安局出具的抓捕经过载明：2013年4月16日15时许，该队在颍上县城北新区水立方浴场一楼游戏室内将马长颜抓获。（3）搜查笔录、当面称重记录分别载明：2012年12月9日16时许，颍上县公安局当场查获被马全社扔掉的疑似冰毒10袋，经当面称重净重为14.35克。后在马全社家中查获疑似冰毒15袋，经当面称量净重为234.38克，疑似麻古1袋，经当面称量净重为4.1克，并搜查出电子秤1台、自封袋若干个、现金26100元。（4）户名为王XX的银行卡客户交易查询单载明：自2012年11月17日至12月2日从阜阳分行颍上支行存款75086.52元。（5）扣押清单载明：从马长颜处扣押疑似冰毒0.38克、疑似麻古1粒等物品。（6）甲基安非他命定性检测笔录、现场检测报告书载明：对马全社、马长颜的尿样进行甲基安非他命定性检测，结果均为阳性。（7）释放证明书载明：马长颜因犯抢夺罪被广东省汕尾市城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1000元，后于2006年3月30日刑满释放。（8）常住人口信息载明：马长颜出生于1973年5月25日，马全社出生于1986年5月7日，均达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。2、阜阳市公安局刑事科学技术研究所毒品检验鉴定报告载明：从马全社处查获疑似毒品26包，经检验均含有甲基苯丙胺成分。3、现场勘验、辨认笔录（1）现场勘验笔录载明：对马全社家现场勘验检查的情况。（2）辨认笔录载明：宋XX、高XX分别混杂辨认出马长颜、马全社。4、证人证言（1）证人李XX证言：其以前吸食的毒品是从马长颜处购买的。2012年10月左右，马长颜回广州了，他让其和他弟弟马全社联系，然后他电话安排马全社送货。其从马全社处买过五六次冰毒，每次买一包一克，也有两次两克的，价格每克300至500元不等。2012年12月8日下午，其没有买成就被抓住了。其知道宋XX、方XX、刘XX、贾XX、高X甲、陈XX、王X甲、马XX等人从马长颜、马全社处买过冰毒。（2）证人宋XX证言：2012年8月以来，其吸食的冰毒都是从马长颜处购买的。2012年10月，马长颜到广州去了。其买冰毒时他让其和他弟弟马全社联系，后其多次从马全社处购买冰毒。其记不清具体买了多少毒品，但每次都是3克以上。马长颜讲他从广州买的毒品，是通过颍上跑广州汕头的客车带回来的。（3）证人闫XX证言：2012年12月初的一天，其给马长颜打手机要买1500元的冰毒自己吸食。马长颜说了一个户名王XX的建行卡号，因其有事就没汇款。次日晚上，马长颜打电话让其去城南桑元村的路口拿货。其到地方后，马长颜的弟弟马全社在路口等着。其把1500元给了他。他也没说话就掏出一包用塑料袋装的冰毒递给其。其先后从马长颜那里拿了4次货，每次给马长颜打电话后，都是他弟弟给其送的货。（4）证人高XX证言：其从马长颜处买过10多次共4克多冰毒。2012年10月，马长颜让他弟弟马全社给其送过毒品。刘XX、陈X乙、李XX都从马长颜、马全社那买过冰毒。（5）证人姚XX证言：2012年8月到10月，其通过乐乐介绍从马长颜处购买几次约3克多冰毒吸食。（6）证人牛XX证言：2012年6月，其从一个姓马的男子手中以1200元的价格买了约2.6克冰毒吸食。5、被告人供述（1）被告人马全社供述：2012年12月7日15时许，李XX打电话要冰毒。其让他和马长颜讲好，才能给他货。后马长颜打电话让其把冰毒给他。其就让李XX到其家屋后的路上，其随身带了六七包冰毒，10克左右，正在交易时警察来了。其跑时把冰毒扔了。这次价格是马长颜跟他谈的，每克300元。其和李XX共交易6次冰毒，每次都是1至2克不等。其还和小名叫刘XX的交易过两次3克多冰毒。也是马长颜打电话让其给他的。其还和几个不认识的男女交易过冰毒。马长颜定的价格，基本上是每克300元，也卖过350元1克的。李XX、乐乐、高X甲、陈X乙、刘XX、马XX、王X甲、龚XX等人都在其处买过冰毒。其贩卖的冰毒是马长颜从广州那边买的。其总共去拿了3次货，分别是2012年10月、11月初、11月底。前几次的货都卖完了，其卖掉货去掉其花的有5000多元，剩余的钱基本上都给马长颜汇过去了。他让其把钱汇到一个叫王XX的建行开的账户上，共有10多万元，但不算家里查的这批货。这批货才交易成5次，10来克，卖了3000元，家里还剩200多克冰毒。麻果是马长颜放家里的。平时有人买冰毒时，他打电话给其，让其给谁一二个，其就给谁，总共给别人有10来颗。其帮马长颜卖冰毒的总数量约400克。（2）被告人马长颜供述：2012年上半年，其因吸毒认识了广东汕尾姓钱的男子，从他手里买过几次冰毒吸食。后其将买的冰毒带回颍上让马全社帮着卖，卖后把钱汇给其。其在广东买的冰毒放在一个高压锅里交给颍上跑长途的客车带回颍上，让马全社去接毒品。马全社在家没卖多少就被抓了，剩余的冰毒也被收缴了。以上证据均经庭审举证、质证，查证属实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。对于被告人马长颜及其辩护人关于马长颜没有让马全社帮其贩卖毒品，从马全社家中查获的毒品是自己吸食的，不是为了贩卖，汇款数额不能证明是毒资数额，且毒品数量没有250多克和被告人马全社及其辩护人关于马全社没有汇款给马长颜，也没有贩卖毒品的辩解理由和辩护意见，经查，马长颜、马全社在侦查阶段对马长颜从广东购买冰毒带回颍上，安排马全社在颍上贩卖，并由马全社将毒资汇至马长颜持有的户名为王XX的银行卡的事实均供认不讳，二人供述相互吻合，且有依法扣押的王XX银行卡及汇款凭证予以印证，并有吸毒人员李XX、宋XX、闫XX、高XX、姚XX、牛XX证言予以佐证，宋XX、高XX亦辨认出马长颜、马全社，以上证据能够形成完整的证据锁链，足以认定。马全社辩解毒品是马长颜的，其仅为吸食，不构成贩卖毒品罪，经查，马全社在进行毒品交易时被当场抓获，其主观上具有与马长颜共同贩卖毒品的故意，客观上实施了毒品交易行为，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，依法构成贩卖毒品罪。马长颜又辩解毒品没有250多克，经查，涉案毒品是在现场查获的，且公安人员当着马全社的面进行了称量，马全社亦签名确认，并对称量过程无异议，另有现场称量视频予以固定。因此，该节辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于被告人马全社及其辩护人关于从马全社家中查获的毒品系马长颜所有，不应认定为马全社贩卖毒品数量的辩解理由和辩护意见，经查，马全社和马长颜属共同犯罪，涉案毒品虽系马长颜所有，但马全社帮助马长颜贩卖毒品，同样应对在共同犯意支配下实施的共同犯罪行为负责，在马全社家中查获的毒品属于持毒待售，理应计入马全社贩卖毒品的数量。对于被告人马长颜的辩护人关于涉案毒品未进行纯度鉴定，可能影响量刑的辩护意见，经查，涉案毒品是否进行纯度鉴定需依据案件的具体情况而定，本案并未发现涉案毒品大量掺假的证据或线索，依据相关法律规定，亦不符合需要进行纯度鉴定的情形，不存在影响量刑的因素。因此，该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于被告人马长颜的辩护人关于马长颜符合以贩养吸的情形，且毒品未流入社会，危害性较小，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查，马长颜主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，马长颜又是吸毒者，属于以贩养吸，可酌情予以从轻处罚。但涉案毒品已从广东运至颍上，且部分毒品已进入末端消费环节，已对社会管理秩序造成实质性侵害，不存在毒品未流入社会的问题。因此，辩护人关于马长颜符合以贩养吸情形的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人关于毒品未流入社会的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于被告人马全社的辩护人关于马全社在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚的辩护意见，经查，在共同犯罪中，马长颜负责组织货源，是毒品所有者，其指使马全社贩卖毒品，马全社是贩卖毒品的具体实施者，并将毒资汇入马长颜指定的账户，二人分工明确，协调配合，共同实施单个人难以完成的毒品犯罪行为，均起主要作用，系主犯。因此，该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：被告人马长颜、马全社违反国家毒品管理法规，贩卖数量大的毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关以马全社汇款数额来推定其二人贩卖毒品250克没有依据，该事实应作为一个情节在量刑时考虑。在共同犯罪中，二被告人积极主动，相互配合，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，但马全社相对马长颜作用较小，在量刑上可酌情考虑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人马长颜犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。二、被告人马全社犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月9日起至2027年12月8日止。）三、扣押在案的毒品、电子秤一台、塑料自封袋若干予以没收。四、违法所得依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邓继军代理审判员  余 林代理审判员  王 刚二〇一五年十二月二十一日书 记 员  张 岩附《中华人民共和国刑法》相关条文：第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。