浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0104民初4057号原告（反诉被告）徐继田，男，1969年11月19日出生，汉族，住河南省商城县。委托代理人王振波（特别授权代理），安徽和协律师事务所律师。被告（反诉原告）浙江舜江建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道江东北路****。法定代表人李标，董事长。被告吴可为，男，1979年3月26日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。被告杭州中凯建筑劳务分包有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市江干区凯旋路**>法定代表人侯正营，总经理。三被告共同委托代理人杨华华（特别授权代理），浙江东辰律师事务所律师。原告徐继田为与被告浙江舜江建设集团有限公司（以下简称舜江公司）、吴可为、杭州中凯建筑劳务分包有限公司（以下简称中凯公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2016年5月17日向本院起诉，舜江公司于2016年7月7日就本案提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。于2016年8月10日组织了庭前会议，原告（反诉被告）徐继田及其委托代理人王振波，被告吴可为，被告（反诉原告）舜江公司、被告吴可为、中凯公司的共同委托代理人杨华华到庭参加会议。经被告（反诉原告）舜江公司申请，本院委托鉴定机构对案涉工程已完工程量进行鉴定。于2017年4月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）徐继田及其委托代理人王振波，被告（反诉原告）舜江公司、被告吴可为、中凯公司的共同委托代理人杨华华到庭参加诉讼。鉴定人马观明到庭接受询问。经被告（反诉原告）舜江公司申请，本院委托鉴定机构对案涉工程已完工程量进行了补充鉴定，于2018年2月7日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）徐继田及其委托代理人王振波，被告吴可为，被告（反诉原告）舜江公司、被告吴可为、中凯公司的共同委托代理人杨华华到庭参加诉讼。被告（反诉原告）舜江公司申请的专家证人俞某均到庭参加诉讼。鉴定人马观明到庭接受询问。本案现已审理终结。原告徐继田诉称，舜江公司承建了位于杭州处中国人寿大厦工程项目。2015年7月18日，徐继田与舜江公司、吴可为签订了《工程项目内部木工班劳务施工合同》，由徐继田承包中国人寿大厦商务副楼木工清包范围，并缴纳保证金100000元。徐继田签订合同后至2016年1月底，施工到13楼。舜江公司要求徐继田春节期间不得休息，因未能达成一致意见，双方解除了施工合同。经人民调解委员会调解，舜江公司于2016年1月29日前一次性支付徐继田班组65人劳务费619893.15元，65人以外班组人员劳务费由徐继田先行垫付处理。协议签订后，舜江公司仅支付了65人中54人的费用，另外7人（王校中、王金产、孙军伟、孙小果、李建立、徐继福、谢明涛）由徐继田垫付30230元。2016年春节前，因舜江公司不支付工人工资，徐继田另行支付了65人以外班组人员劳务费428022元。春节过后，舜江公司仍然未兑现调解书中明确的65人中的全部费用（7人未付费用30230元）以及徐继田垫付的60人费用428022元。徐继田没有施工资质，案涉施工合同无效。吴可为代表舜江公司签订合同，收取了徐继田支付的保证金，而在调解时中凯公司是付款主体，故舜江公司、吴可为、中凯公司都应该承担付款责任。徐继田诉至法院，请求判令：一、舜江公司、吴可为、中凯公司向徐继田支付劳务费458252元并支付起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息直至款项实际付清之日止。二、舜江公司、吴可为向徐继田退还保证金100000元。被告舜江公司、吴可为、中凯公司辩称，一、吴可为是舜江公司项目经理，其与徐继田签订《工程项目内部木工班劳务施工合同》系职务行为。二、案涉木工工程由徐继田承包，承包范围包括主体及二次结构的所有模板工程。舜江公司与徐继田在2016年1月底终止合同。合同终止时，徐继田仅完成了1-13层核心筒的部分支模工程以及一层裙楼的部分支模工程。合同终止原因是徐继田班组施工进度严重滞后，徐继田拖欠民工工资，导致民工多次到舜江公司讨要工资。三、中凯公司未参与舜江公司与徐继田的施工合同的签订、履行。中凯公司与徐继田也没有签订任何承包协议。中凯公司虽然参与了人民调解委员会的调解，但所有木工工资的支付都是由舜江公司支付。四、舜江公司与徐继田签订的施工合同明确徐继田是自负盈亏的承包人，承包施工期间，所有债权债务含应付未付的职工工资、材料款、设备款等均由徐继田承担。故，徐继田主张其垫付了65人以外的班组人员劳务费用不属实，徐继田为舜江公司垫付费用也不符合双方合同约定。反而是舜江公司为徐继田垫付了民工工资。五、合同约定履约保证金在本工程所有木工承包工作完成后退还，但由于徐继田自身原因未完成工程，故不应该退还。反诉原告舜江公司反诉称，2015年7月18日，舜江公司就承建的位于杭州处中国人寿大厦工程项目与徐继田签订了《内部木工班劳务施工合同》一份，约定，由徐继田承包该项目木工清包劳务；承包范围为工程主体及二次结构的所有模板工程；结算方式为包人工、包工期、包质量、包安全、包协议中所有的内容；单价一次性包干，徐继田自负盈亏，同时不得另行转包，单价按建筑面积35元/㎡计算；徐继田在施工期间所经手的所有债权、债务（含应付未付的职工工资、材料款、设备款等）均由徐继田承担全部责任及费用。2015年11月1日，因徐继田班组劳动力严重不足，进度滞后严重，安全文明施工执行不力，无法履行合同条约。舜江公司约谈徐继田，双方签订了《木工班组约谈纪要》。2016年1月，徐继田仍然未能按照舜江公司要求组织生产及总施工进度计划施工，且多次组织民工到舜江公司讨要工资。双方解除合同时，徐继田累计完成的现浇建筑物模板面积为17070.46㎡，按合同约定计算工程款为712162元。根据合同约定，徐继田班组人员不到位或技术人员不到位造成工期延期一周，舜江公司有权终止合同，徐继田无条件退出，结账按工程量的70%结算并全额扣除保证金。故舜江公司应付给徐继田的工程款为498513.4元。截至反诉之日，舜江公司已付、代付费用共计1027181元。徐继田尚应向舜江公司返还款项。舜江公司提起反诉，请求判令徐继田返还工程款528667.6元，鉴定费30000元、鉴定人出庭费用1500元由徐继田负担。反诉被告徐继田辩称，一、舜江公司主张因徐继田班组劳动力严重不足导致工程进度滞后导致合同解除不属实。实际上是因为舜江公司要求徐继田班组春节不放假，导致双方没能达成一致意见而解除合同。二、对舜江公司主张的工程款计算方式有异议。合同约定的单价35元/㎡是按照建筑面积计算，舜江公司主张按照现浇建筑物模板面积进行折算，不予认可。三、徐继田班组自2015年6月17日开始进场做零碎的木工工程。除地下室外，施工图纸所示2至14层总共13层的木工工作，除上面3层模板拆除工程及二次结构以外均由徐继田施工完成。四、对舜江公司主张的向徐继田转账支付200000元，通过人民调解委员会调解后，相关民工收取舜江公司现金562846.7元，转账款项31274元及项目部代付款项64463元无异议。对舜江公司主张的徐继田应付其他班组的费用有异议。领款单或其他材料中有徐继田签字的认可，但是没有签字的以及在鉴定中已经扣除了的拆模工程部分款项，不认可。原告（反诉被告）徐继田为支持其诉称及反诉辩称，向本院提交了如下证据材料：1、《工程项目内部木工班劳务施工合同》1份，拟证明双方间存在合同关系的事实。2、银行个人结算业务申请书1份，拟证明舜江公司、吴可为收取徐继田支付的保证金事实。3、人民调解协议书1份，拟证明舜江公司、吴可为、中凯公司拖欠工资款及吴可为系舜江公司项目经理的事实。4、证明及身份证复印件各23份，拟证明徐继田代为垫付工资款的事实（65人以外的60人费用）。5、考勤表1组，拟证明徐继田垫付工资款的60人均在考勤表内，该60人在案涉工程中实际工作的事实。6、证人刘某、程某1、陈某、潘某、李某、王某、程某2出庭作证，拟证明徐继田支付了工资款的事实。经庭审质证，被告（反诉原告）舜江公司、被告吴可为、中凯公司对证据1、2的真实性无异议，但认为吴可为系舜江公司项目经理，签约及收取保证金均系履行职务行为。该组证据可以证明合同签订及保证金交付情况，本院予以确认。对证据3的真实性无异议，但认为依据施工合同约定徐继田自负盈亏，民工工资应由徐继田支付，舜江公司签订调解协议是为了维护社会稳定替徐继田代付款项，同时，协议也确定木工工资已经付清。本院对该证据的真实性予以确认。对证据4、5、6的三性均有异议，认为调解协议已确定木工工资已经付清，舜江公司未拖欠徐继田工程款，徐继田班组的工人工资应由徐继田自行支付。本院认为，徐继田班组内部计薪方式与本案无关，徐继田可主张的工程款计算方式应当依据合同进行结算，故对该组证据不予确认。被告（反诉原告）舜江公司为支持其辩称及反诉诉称，向本院提交如下证据材料：1、《工程项目内部木工班劳务施工合同》1份，拟证明舜江公司与徐继田签订施工合同对权利义务进行约定的事实。2、项目经理证、任命书各1份，拟证明吴可为是舜江公司项目经理的事实。3、中国人寿大厦建设项目建筑安装工程2标段施工合同1份，拟证明案涉项目建筑面积为88650㎡的事实。4、徐继田班组工程量完成形象进度确认表1份，拟证明项目现浇建筑物模板面积为17070.46㎡，其中11-13及裙房楼梯拆模工程由刘振强班组完成的事实。5、徐继田班组13层以下核心筒和裙房一层未施工内容表1份，拟证明徐继田未施工的13层以下核心筒和裙房一层内容。6、凭证1组，拟证明应由徐继田班组承担的费用由舜江公司支出，应从已完工程量中扣减29783元的事实。7、付款凭证1组，拟证明舜江公司已向徐继田支付或代付款项共计997397.7元的事实。8、木工班组约谈纪要1份，拟证明徐继田班组劳动力严重不足，施工质量极差，进度滞后严重，安全文明施工执行不力，无法履行合同约定的事实。9、证人证言2份，拟证明2016年1月23日，徐继田纠集民工到舜江公司讨要工资，舜江公司代付民工工资64463元，工人签字、按手印后的员工工资发放表被徐继田抢走的事实。10、照片1份，拟证明2016年1月26日，徐继田第二次纠集民工到舜江公司讨要工资，四季青派出所出动警力维持秩序的事实。11、证人邢某到庭作证，拟证明2016年1月26日，徐继田第二次纠集民工到舜江公司讨要工资，四季青派出所出动警力维持秩序的事实。12、施工示意图、徐继田撤场时整个项目的形象进度表、一层建筑平面图1组，拟证明徐继田及舜江公司均陈述施工至13层，鉴定报告将13楼至14楼的施工面积计入工程量有误；徐继田撤场时，工程7至13层只施工了核心筒部分，外部钢结构尚未施工，鉴定报告将整个楼层面积计入工程量有误；徐继田撤场时，2到7层徐继田只施工了核心筒部分，其余部分未施工，鉴定报告将未施工部分计算给徐继田有误；一层徐继田只施工了楼梯，主体工程的坡道剪力墙（现仍然未施工）及二次结构、拆模工程均未施工的事实。13、鉴定意见（初稿）1份，拟证明鉴定初稿认定涉案工程总建筑面积88650㎡、总模板面积74372.59㎡、徐继田实际完成模板面积17070.46㎡。14、（2015）民一终字第309号民事判决书1份，拟证明固定单价合同在涉案工程未完工的情况下，应按“先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出分包人完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定分包人应得的工程价款”的方法对已完工程造价进行鉴定。15、施工示意图1份，拟证明徐继田撤场时工程的施工进度。经庭审质证，被告吴可为、中凯公司对上述证据未发表意见。原告（反诉被告）徐继田对证据1的真实性无异议，但认为合同无效，无需按照70%的约定结算工程款，保证金应当返还。该证据与徐继田提交的证据1一致，本院予以确认。对证据2、3无异议，本院予以确认。对证据4、5有异议，认为载明的徐继田施工完成的工程量及未施工部分的内容是错误的。本院认为，该组证据中载明的已完工程量及未完工程内容均未得到徐继田认可，本院不予确认。对证据6、7中有徐继田签字的单据真实性没有异议；认可收取了20万元工程款；2016年1月份工资发放单记载的金额若为56万余元没有异议，超出部分有异议；银行转账经庭后与工人核实过也没有异议；项目部付64463元没有异议；但是出库单中领取的材料，徐继田购买后已经归还了，刘振强班组的清模费用在鉴定中已经扣除，不应再重复扣除。本院认为，工资发放单的金额虽超出了56万，但相应发放清单为原件，发放人员能与徐继田自认的考勤名单相对应，故对该组证据的真实性均予以确认，徐继田异议金额部分将在本院认为部分予以分析。对证据8有异议，认为该纪要为舜江公司提供的格式模版，记载内容不真实，是舜江公司要求徐继田签署的。本院认为，徐继田的质证意见依据不足，本院不予采信，对该证据予以确认。对证据9认为应由证人出庭作证，对证据10、11认为并非闹事，舜江公司要求徐继田班组施工到春节，但从施工开始到春节舜江公司都没有支付工程款，去讨要工资是合法的。本院认为，徐继田对舜江公司已发放64463元工资至民工手中的事实无异议，本院对该事实予以确认，对证人证言及照片反映的徐继田班组工人到舜江公司处讨要工资的事实予以确认。对证据12、15的三性均有异议，认为证据12的施工示意图没有加盖印章，证据15的章也看不清楚，是否与施工图纸一致无法确认；徐继田已经按照合同范围约定施工至13楼，也就是13层的顶14层的面，该组证据不能达到舜江公司的证明目的。本院认为，上述证据均无徐继田签字确认，虽有监理、项管单位签章，但并无其他证据予以佐证，不足以证明舜江公司欲证明的对象，本院不予确认。对证据13、14有异议，认为证据13系鉴定机构出具的初稿，证据14舜江公司在鉴定阶段也出具过，但本案工程是钢结构房屋，与判例中的房屋不同，双方合同约定按建筑面积计价，35元/㎡的价格本身就是很低的，若对应模板展开面积来计价，是没有人会去做的。本院认为，证据13系鉴定初稿，不具法律效力，本院不予确认；证据14是他案判决文书，与本案无关，不予确认。经被告（反诉原告）舜江公司申请，本院委托浙江**耀建设咨询有限公司（以下简称华耀公司）作出了《中国人寿大厦商务副楼木工清包范围（徐继田施工完成的工程部分）工程造价鉴定意见书》、《中国人寿大厦商务副楼木工清包范围（未施工楼梯扣减费用部分）工程造价鉴定意见书》各一份。舜江公司为此支出鉴定费30000元，并两次申请鉴定人出庭接受质询，支出鉴定人出庭费用1000元。经庭审质证，原告（反诉被告）徐继田对两份鉴定意见书的真实性无异议，但认为鉴定造价的金额对徐继田不公平，徐继田还另行施工了外架部分，该200000元工程款应当计入在内，徐继田为舜江公司购买材料，做过零星的点工，大约70000余元都没有计入在内，对刘振强班组完成的扣减部分和楼梯未施工的扣减部分没有异议。被告（反诉原告）舜江公司对两份鉴定意见书均有异议，认为，首先，鉴定报告计算工程款按建筑面积计价依据不足。合同约定单价35元/㎡，是按照建筑面积计算的，是完成整个工程的情况按该单价计价。但徐继田并未按照合同约定将整个工程施工完毕，按照建筑面积计价，依据不足，应当按照模板接触面积量化的结果进行折算计价。其次，鉴定意见书计算工程款时计入的建筑面积也有误。徐继田只实际施工完成至13层即到13层的面，鉴定意见书把尚未完成的13层全部面积都计入，不正确；徐继田撤场时，7至13层施工了核心筒部分，外围钢结构均未施工，2至7层外围钢结构钢架模板也都不是徐继田施工的，鉴定意见书却把这几个楼层的全部建筑面积计入工程款计价范围，不正确。第三，二次结构未做按50元/㎡扣减是鉴定意见书对合同约定的误解，徐继田未施工不属于联系单减少。第四，鉴定机构按照1至13层建筑面积计算工程款，扣减未做楼梯工程时按楼梯的建筑面积扣减，两者的建筑面积是不同的概念，计价和扣减没有按相同标准进行。且同样是未做工程，二次结构按50元/㎡扣减，楼梯部分却按35元/㎡扣减，依据也不足。第五，本案属于固定单价合同，在只完成部分工程的情况下，计价和鉴定技术方式均有相关程序规范可依，鉴定机构有规不依，两份鉴定意见书均不应予以采信。被告吴可为、中凯公司未另行发表质证意见。鉴定人马某出庭接受质询，对徐继田的异议，其表示外架工程属合同范围内的工程，点工没有联系单，故未予单独计价。对舜江公司的异议，其表示，首先，双方合同约定是按照建筑面积计价，如果案涉工程是标准层，按舜江公司主张用模板展开面积来折算工程款是合理的，但案涉工程是上部小，下部大的建筑，模板展开面积不一样的，因在工程款中占比大小不一样的，下部的单价应该要高一些，施工难度也是下面的要高一些，考虑到这个情况，本次鉴定采用了合同约定的用建筑面积计价的方法。其次，按照2010版建筑工程预算定额总说明的规定，定额中凡注明“XX以内”或者“XX以下”的，均包括XX本身在内。徐继田陈述施工到13楼，而舜江公司自行提供的进度确认表和未施工内容中措辞也为“13层以下”，故鉴定报告将13层也计入在内。第三，二次结构及楼梯未施工部分的计价问题。因合同约定二次结构因工程联系单增加或减少部分按照砼接触面展开面积50元/㎡计算，故按合同口径计价；而楼梯部分并无合同口径，因计算全部工程款时是按建筑面积计价，故扣减时也采用了按建筑面积35元/㎡的计价规则进行扣减。第四，外围钢结构未施工的问题，在舜江公司提交上来的材料是没有反映的，因此按照合同约定，依据浙江省2010版定额建筑面积计算规则计算了相应楼层的建筑面积。本院认为，两份鉴定意见书系本院委托有资质的鉴定机构作出，鉴定人出庭接受了双方当事人的质询，并就本案工程造价鉴定的特殊性及计价原则作出了说明，本院予以采纳。在舜江公司未能提供证据证明合同范围内徐继田未施工完成的工程量的情况下，鉴定机构依据徐继田自认事实的情况展开工程价款鉴定，合法有效，本院对两份鉴定意见书予以确认。综合对于上述证据的认证及当事人在庭审中的陈述，本院对于本案以下事实依法予以确认：舜江公司系中国人寿大厦建设项目建筑安装工程二标段承包人。吴可为系案涉工程项目经理。2015年7月18日，舜江公司（甲方）与徐继田（乙方）签订了《工程项目内部木工班劳务施工合同》一份，约定，工程项目名称杭政储出［2010］32号地块商业金融用房（中国人寿大厦）二标，工程地点为杭州市钱江新城核心区，新业路与民心路交叉口处；劳务施工承包范围为中国人寿大厦商务副楼木工清包范围；工作内容包括但不限于工程施工图、会审纪要、设计变更联系单要求，工程主体及二次结构的所有模板工程；制模、立模、撑模、拆模、清模、保养（每层一次清理刷脱膜剂）、场内清理，垂直水平运输，预埋铁安放、拉结钢筋的模板钻孔，场外运输的场内装卸（不包括场外装卸）；主体核心筒采用液压爬模施工工艺，模板采用木模板，先施工主墙后施工次墙、楼梯、楼板、附墙；承包范围内不存在点工，如因甲方需要发生变更所发生的点工，由甲方施工员、现场总负责人签证认可，乙方及时办理手续，每月一结账过期作废；木工范围内的铁钉、铁丝、步步紧等材料由乙方自己购买承担费用。每月进度必须满足项目部计划的工期，由于非乙方原因（包括业主、甲方、第三方、不可抗拒力量等）造成的工期延误，经甲方驻现场负责人核实认可，并做书面签证，工期做相应顺延，但费用不予补偿；由于乙方人员不到位或技术人员不到位造成工期顺延1周，甲方有权终止合同，乙方无条件退出，结账按完成工程量的70%结算并扣除保证金。结算方式为包人工、包工期、包质量、包安全、包协议中所有的内容，单价一次性包干，乙方自负盈亏，同时不得另行转包；单价按建筑面积35元/㎡（建筑面积按浙江省2010版定额建筑面积计算规则计算；二次结构因工程联系单增加或减少部分，按照砼接触面展开面积以50元/㎡计算；因甲方工程需要，乙方派的零星点工、技工、普工平均价200元/工日计算，按照甲方签证数量结算，由于乙方原因造成的点，一律不得计结；乙方在承包范围内工作，不论甲方施工方案改变或人工工资涨价等原因均不可加价，结算按照合同价格结算。进度款支付方式为首先保证职工实际月工资发放，根据项目劳务公司审核确认的职工实际考勤表、工资标准，在项目部监督下直接发放给每个职工，多余部分才由劳务队长领取，若进度款不足以支付当月职工工资，则由劳务队长补足发款；经验收，无质量事故的前提下，甲方每月按实际完成工作量的70%支付，主体、结顶中间验收合格后双方工程量核对完成三个月内付至完成量的90%，六个月内付至完成量的95%，余款在竣工验收合格后三个月内付清；所有付款节点均按工程完成形象部位完成时间考核合格，方可支付，若考核不合格，有权停止支付工程量的款项，每年9月1日和春节期间考虑实际情况，班组质量、安全、进度方面较理想，配合较好，可以支付至完成工程量的80%）。甲方严格按照付款方式执行，乙方应用好资金，自负盈亏，乙方和职工订立协议时，应计划好每月工资，职工半途自动退场或终止协议退场，工资要求100%结算，如发现乙方职工有到甲方办公室及监理单位、项管单位、建设方要工资者，发生一次违约，乙方要支付给甲方100000元违约金，超过二次含二次终止合同，结算按完成工程量的70%结算；施工期间，如实际完成工程量尚不足职工的实发工资时，不足部分由乙方自行负责解决；劳务公司由甲方指定，劳务费用按总价1%计取，在每月支付工程款时扣除。乙方在签订合同时预缴履约保证金按总造价的5%计取，其中质量占40%，工期占30%，文明施工及安全生产占20%，人员到位占10%；履约保证金在工程所有木工承包工作完成后，符合设计及规范要求后退还，不计利息；如乙方素质差，影响质量进度，不服从甲方统一指挥，甲方有权随时清退该人员或班组；该清退人员或班组按完成工程量的工程款70%结算，不再计取其他费用，并处罚全额保证金；等等。合同签订后，徐继田于2015年7月21日通过吴可为账户向舜江公司支付了履约保证金100000元，并组织人员进场施工。2015年11月1日，舜江公司约谈徐继田，双方签订了《木工班组约谈纪要》一份，载明，由于木工班组目前劳动力严重不足，施工质量极差，进度滞后严重，安全文明施工执行不力，无法履行合同条款等诸多问题，双方进行约谈；徐继田承诺按合同要求完成模板分项施工任务，最快时间完成前期施工存在问题的调整；核心筒内施工人数固定34人，爬架及核心筒外墙施工人数固定12人，楼梯施工人数固定8人，质量缺陷处理与安全文明施工固定2人，现场带班固定2人，所有人员2天内到场就位，并保证进场人员的素质满足项目施工的需求，爬架下架体安装3天内完成；等等。2016年1月下旬，徐继田班组撤场退出案涉工程施工。2016年1月29日，徐继田、中凯公司、舜江公司签订了《人民调解协议书》一份，载明，徐继田等65人与中凯公司签订劳动合同，在钱江新城民心路杭政储出［2010］32号地块中国人寿大厦二标段工程舜江公司的木工组做木工，现因工资问题产生纠纷，三方申请调解，自愿达成协议如下：1、徐继田等65人与中凯公司自2016年1月29日起解除劳动关系。2、中凯公司拖欠徐继田等65人工资总计619893.15元，于2016年1月29日一次性付清。3、协议生效后，徐继田等65人不得再以此事向舜江公司、中凯公司追偿工资。4、舜江公司与中凯公司就该项目木工工资已全部付清，另有65人以外的工人讨薪的由徐继田负责处理。施工期间，舜江公司曾向徐继田支付工程款200000元。徐继田在舜江公司处领取了电缆等材料共计1933元。徐继田签字确认的其他班组替木工班施工完成部分的工程款共计11310元，该款已由舜江公司代为支付。调解协议签订后，舜江公司陆续向徐继田班组工人发放工资款共计797397.7元。舜江公司为案涉工程核心筒1-13层木工整修事宜支出工程款4840元，为核心筒11、12、13层梁板、裙楼楼梯、平台模板拆除、清理事宜向刘振强班组支出款项11700元。2016年12月30日，华耀公司作出《中国人寿大厦商务副楼木工清包范围（徐继田施工完成的工程部分）工程造价鉴定意见书》一份，载明，中国人寿大厦商务副楼项目1-13层木工清包总造价1422666元，扣除未完成二次构件模板费用231612元，小计1191054元；扣除刘振强班组完成的核心筒11-13层及墙裙一层楼梯拆模、清模工程款32989.2元；总计金额1158064.8元。2017年12月21日，华耀公司作出《中国人寿大厦商务副楼木工清包范围（未施工楼梯扣减费用部分）工程造价鉴定意见书》一份，载明，中国人寿大厦商务副楼木工清包范围工程未施工部分楼梯（核心筒一层楼梯及十三层内核心筒外楼梯）费用为67639.25元。舜江公司为鉴定事宜支出鉴定费30000元。两次申请鉴定人出庭接受质询，支出鉴定人出庭费用1000元。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，吴可为、中凯公司并非案涉合同相对方，不承担本案的付款义务。徐继田以吴可为代表签约、收取保证金，中凯公司参与调解为由，主张吴可为、中凯公司支付工程款，本院不予支持。徐继田作为没有施工资质的个人，与舜江公司签订的施工合同无效。但徐继田施工完成的模板工程已交付舜江公司继续施工，应视为验收合格，舜江公司应当参照合同约定向徐继田支付工程价款。本案的争议焦点在于徐继田施工完成的工程价款应当如何计取。徐继田本诉诉请主张舜江公司支付的劳务费，实际为其应得工程款，系以其向其班组工人支付的工资总额为计算依据。徐继田作为实际施工人，其与其班组工人间的约定不约束舜江公司，本院对该工程价款计取方式不予支持。徐继田可取得的工程价款，应当参照双方间合同约定予以计算。经鉴定机构鉴定，徐继田施工完成部分的工程价款为1090425.55元（1158064.8元-67639.25元）。虽然徐继田、舜江公司均对鉴定报告提出了异议，但鉴定人出庭接受质询，并作出了相应的解释，本院予以采信。舜江公司主张徐继田违约导致提前退场，工程价款应当按照70%的工程量予以结算。因案涉合同无效，舜江公司该主张没有法律依据，本院不予支持。根据本案查明的事实，舜江公司曾为徐继田代付工人工资，代付其他班组为木工班组施工的费用，代付材料费，为便于计算，均计入舜江公司对徐继田的已付款。因刘振强班组完成的拆模、清模工程款已在鉴定金额中被扣除，故不再重复计算为舜江公司已付款。经核算，已付款总金额为1015480.7元（1027180.7元-11700元）。综上，经扣减，舜江公司尚需向徐继田支付工程款74944.85元（1090425.55元-1015480.7元）。舜江公司认为人民调解协议已经确定案涉木工工资已经付清。本院认为，该调解协议针对的系徐继田等65人追偿工资的事宜，并约定了65人以外的讨薪由徐继田负责处理，并未就徐继田与舜江公司间工程价款结算事宜进行约定。本院对该意见不予采纳。徐继田主张舜江公司自起诉之日向其支付利息损失。因双方间合同无效，徐继田对自身不具备施工资质亦为明知，本院不予支持。徐继田与舜江公司间的合同关系自始没有法律约束力，舜江公司无权继续占有徐继田支付的保证金，该款项应当予以归还。鉴定费30000元，根据本案合同效力及查明的事实情况，酌情由徐继田负担15000元，鉴定人出庭费用1000元，由舜江公司负担。综上，本院对徐继田诉请主张舜江公司支付工程款的合理部分及返还保证金的本诉诉请予以支持，对其他诉请不予支持。对舜江公司的反诉诉请中鉴定费承担的合理部分予以支持，对其他诉请均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决如下：一、被告浙江舜江建设集团有限公司向原告徐继田支付工程款人民币74944.85元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告浙江舜江建设集团有限公司向原告徐继田返还保证金人民币100000元，于本判决生效之日起十日内付清。三、反诉被告徐继田向反诉原告浙江舜江建设集团有限公司支付鉴定费人民币15000元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告徐继田的其他本诉诉讼请求。五、驳回反诉原告浙江舜江建设集团有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费人民币9383元，由原告徐继田负担人民币6443元，由被告浙江舜江建设集团有限公司负担人民币2940元。按规定减半收取的反诉案件受理费人民币4543.5元，由反诉原告浙江舜江建设集团有限公司负担。原告徐继田于本判决生效之日起十五日内向本院申请退款。被告浙江舜江建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  陈叶影审 判 员  朱若君人民陪审员  徐 涵二〇一八年六月二十七日书 记 员  娄移华