河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3360号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司，住所地：洛阳市九都路副**。负责人：刘建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁艳娜，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙翔洛，男，1994年11月8日出生，汉族，洛阳市孟津县人，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：孙根星，男，1963年11月12日出生，汉族，住址同上，系孙翔洛之父。委托诉讼代理人：王洁朋，洛阳市法律援助中心指派律师。原审被告：苏伟，男，1973年2月7日出生，回族，洛阳市人，住洛阳市涧**。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人保财险公司）因与被上诉人孙翔洛、原审被告苏伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初28号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险公司向本院提出如下上诉请求：1、请求撤销原判，并依法改判人保财险公司减少赔偿9477.15元；2、本案上诉费由孙翔洛承担。事实与理由：最高法院有关司法解释规定受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。2016年5月27日老城区人民法院（2016）豫0302民初182号民事判决书已经将孙翔洛的误工时间算至定残前一日共5个月，并计算了孙翔洛20年的伤残赔偿金，对交通事故给孙翔洛造成的误工及收入损失已经全部计算赔偿，人保财险公司也按照判决支付了全部赔款。因此一审判决人保财险公司赔偿99天误工费9477.15元，无法律依据。孙翔洛辩称，人保财险公司的上诉没有道理，法院不应支持。残疾赔偿金和误工费之间没有必然联系，其所指向的对象亦不相同，孙翔洛因二次手术导致不能从事劳动有误工损失。前一次误工费及残疾赔偿金并不包括本次诉讼因误工造成的实际损失减少。人保财险公司应当进行赔偿。要求二审法院驳回上诉，维持原判。苏伟辩称，要求法院依法判决。孙翔洛向一审法院提出诉讼请求：依法判令苏伟和人保财险公司连带赔偿孙翔洛二次手术医疗费等费用共计39885.92元。庭审中，孙翔洛变更第一项诉讼请求为：依法判令苏伟和人保财险公司连带赔偿二次手术医疗费等费用共计48576元（医疗费3986.92元、门诊检查拍片费570元、住院伙食补助费600元、营养费120元、误工12个月，误工费28000元、护理12个月，护理费15000元、交通费300元）。一审法院经审理认定事实如下：2015年11月7日，苏伟驾驶豫Ｃ×××**号两轮摩托车沿310国道由西向东行驶至定鼎北路口处，违反信号灯指挥向北左转弯时，与孙翔洛驾驶机动车由东向西通过该路口相撞，造成孙翔洛、苏伟不同程度受伤，两车受损的交通事故。经洛阳市公安局交警支队事故处理大队作出公交认字［2015］第6201500600号事故责任认定书认定，孙翔洛因未取得驾驶证驾驶未经登记的机动车上道路行驶负事故次要责任，苏伟在机动车驾驶证暂扣期间驾驶机动车道路上行驶，通过路口时违反信号灯指挥负事故主要责任。同日，孙翔洛被送往河南科技大学第二附属医院住院治疗，诊断为：左股骨骨折、左膝部外伤、左腕部外伤、左中指外伤、右腕部外伤、左足外伤。后双方就赔偿事宜未能协商一致，孙翔洛诉至法院。2016年5月17日，法院作出（2016）豫0302民初182号民事判决书，该判决书认定：护理费以住院天数为准，按河南省上年度居民服务业平均工资计算；误工费按河南省上年度农、林、牧、渔业平均工资为准，计算到定残前一日（5个月）。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿孙翔洛各项损失合计76259.34元；二、苏伟于本判决生效之日起十五日内赔偿原告孙翔洛各项损失1340.50元；三、驳回孙翔洛其他诉讼请求。该判决已经生效并履行完毕。2016年8月2日至2017年8月21日孙翔洛三次检查骨折愈合情况，支出门诊费420元。2017年10月30日至2017年11月8日，孙翔洛到河南科技大学第二附属医院以“左股骨骨折术后”第二次住院治疗，实际住院9天，陪护一人。支出医疗费3936.92元、放射费150元。出院医嘱：出院后继续治疗，注意休息，加强营养，未经医师同意患肢勿负重，适当患肢功能锻炼，避免重体力劳动及剧烈运动至少3个月，以免再骨折，每两天换药一次，术后两周据伤口情况拆线，每月拍片复查，每半月复查一次，不适随诊。后因二次治疗费用索赔未果，孙翔洛再次诉至法院。另查明，豫Ｃ×××**号两轮摩托车在人保财险公司投保机动车交通事故责任强制保险，第一次诉讼后，现交强险剩余医疗费保险限额1226.84元、伤残费保险限额42513.82元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。苏伟驾驶豫Ｃ×××**号两轮摩托车与孙翔洛驾驶机动车相撞，导致孙翔洛受伤、车辆受损，应承担相应的侵权责任。因公安部门认定苏伟承担事故主要责任，故法院酌定苏伟对孙翔洛因事故造成的损失承担70%的赔偿责任，剩余30%的损失由孙翔洛自担。因豫Ｃ×××**号两轮摩托车在人保财险公司投保机动车交通事故责任强制保险，故人保财险公司应当在机动车交通事故责任强制保险限额范围内先行赔偿，超过保险限额部分，由苏伟承担赔偿责任。孙翔洛主张的医疗费为4556.92元，有证据证明的医疗费应为4506.92元，超出部分，于法无据，法院不予支持；孙翔洛主张的住院伙食补助费600元过高，依法应为450元（50元/天×9天），超出部分，于法无据，法院不予支持；因出院医嘱显示孙翔洛出院后需加强营养，故孙翔洛主张的营养费120元，本院予以支持；孙翔洛住院的长期医嘱单载明其护理人数为1人，其住院病历显示为治愈出院，故法院认定其护理人数为1人，护理天数为住院天数9天，参照河南省上一年度居民服务业平均工资33857元∕年计算，其护理费应为834.83元（33857元/年÷365天×9天×1人），而其主张的护理费为15000元，超出部分，本院不予支持；因孙翔洛的出院医嘱载明：“出院后继续治疗，注意休息，加强营养，未经医师同意患肢勿负重，适当患肢功能锻炼，避免重体力劳动及剧烈运动至少3个月，以免再骨折”等。故本院酌定孙翔洛的误工天数为99天（住院9天，出院后90天），因孙翔洛未提供其收入减少方面的证据，而其又确实存在误工情况，故法院酌定其误工费参照河南省上一年度农、林、牧、渔业平均工资34941元∕年计算，应为9477.15元（34941元/年÷365天×99天），而其主张的误工费为28000元，超出部分，法院不予支持；根据孙翔洛的住院时间及乘坐交通工具的合理性，孙翔洛主张的交通费为300元，法院予以支持。综上，孙翔洛的损失为15688.9元。其中医疗费、住院伙食补助费、营养费三项计5076.92元，人保财险公司在交强险责任限额内赔偿孙翔洛1226.84元，超出保险限额部分3850.08元，由苏伟承担2695.06元（3850.08元×70%）。孙翔洛的误工费、护理费、交通费合计10611.98元，由人保财险公司在交强险限额内予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿孙翔洛各项损失计10611.98元；二、苏伟于本判决生效之日起十日内赔偿孙翔洛各项损失2695.06元；三、驳回孙翔洛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费507元，由孙翔洛负担368元，苏伟负担139元。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明，洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初182号民事判决书支持人保财险公司赔偿孙翔洛定残前的误工费12020.42元和伤残赔偿金43412元。本院认为，本案二审争议的焦点为孙翔洛二次手术造成的误工费是否应予赔偿。孙翔洛此前起诉的（2016）豫0302民初182号案件已经赔偿了定残前的误工费和残疾赔偿金，因孙翔洛进行二次手术所治疗的疾病与交通事故有关，故由此而产生误工费属于因交通事故造成的损失。残疾赔偿金虽具有定残日之后的收入损失的性质，但又仅按一定的比例计算，而二次手术期间属全天误工，根据全部赔偿的侵权损害赔偿原则，二次手术期间的误工费依法应当予以赔偿，但应当将误工期间的残疾赔偿金予以扣除。如果不扣减这部分内容，将有违保险法的公平原则，导致重复赔偿。本案中孙翔洛此前获得残疾赔偿金43412元，二次手术期间的误工天数为99天，相应的金额应为43412元÷20÷365×99=589元，此金额应当从二次手术的误工费中予以扣除，故孙翔洛二次手术期间的误工费应为9477-589=8888元，人保财险公司应在交强险范围内予以赔偿，原审判决相应的金额本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初28号民事判决第二项、第三项及诉讼费用承担部分；二、变更洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初28号民事判决第一项为“中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿孙翔洛各项损失计10023元”二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年六月二十一日书记员  张 利