四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）成民终字第3882号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）四川超宇建设集团有限公司。住所地：四川省成都市武侯区航空港路*号*幢*层*号。法定代表人罗宇龙，董事长。委托代理人顾全丁，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托代理人李波剑，北京盈科（成都）律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）四川迎宾一号投资管理有限公司。住所地：四川省成都市金牛区高科技产园金科东路**号*栋。法定代表人江德伟，总经理。委托代理人房智明，四川和奇律师事务所律师。上诉人四川超宇建设集团有限公司（以下简称超宇公司）与上诉人四川迎宾一号投资管理有限公司（以下简称迎宾公司）建筑工程施工合同纠纷一案，双方均不服成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字307、307-1号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年7月26日，超宇公司与迎宾公司（原成都源又源投资有限公司）签订《工程施工劳务承包合同》，约定由超宇公司承包迎宾公司所有的“迎宾一号”宾馆一至五层室内装饰、装修。合同约定，承包方式为超宇公司单包人工部分，所有材料及耗材由迎宾公司提供，合同总价款398万元，并约定变更部分的工程款按实另计；工程实行分段工期，一至三层自2010年8月1日开工至2010年10月30日竣工，工期为92天，四至五层自2010年8月1日开工，2010年11月15日竣工，工期107天。合同价款的支付方式为按月进度实施付款，每月的25日为双方对上一阶段的工程完成量进行核定，并按其造价的70%由迎宾公司在5日内付予超宇公司，工程竣工验收合格后五个工作日，迎宾公司将工程结算总价的85%付予超宇公司，工程验收合格后半年内，迎宾公司将工程总价的12%付予超宇公司。工程结算总价的3%为质量维修保证金，工程保修期为一年，保修期满一周内迎宾公司应将质量保证金一次性无息付予超宇公司。合同还约定，由于超宇公司原因造成的不合格工程，其返工费用（包括材料费）以及给其他工种造成的延误损失由超宇公司承担；迎宾公司未按合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的0.3%支付违约金。合同签订后超宇公司按约进场施工。2010年12月20日，双方签订补充合同，合同主要约定工程增加费用70万元。2011年1月，超宇公司对工程清场，各施工班组陆续退出工程。2011年1月25日，超宇公司与迎宾公司就工程进行检查，发现工程存在质量问题，超宇公司承诺对存在问题进行整改，因双方未能就材料供应达成一致，超宇公司未能进行实际整改，迎宾公司亦未对“迎宾一号”工程进行验收结算。另查明，自2010年8月27日至2011年1月31日，迎宾公司向超宇公司共支付工程款341.7万元。其中1.7万元系迎宾公司支付给李德全的搭设脚手架费用，超宇公司、迎宾公司双方对该笔款项有争议，经原审庭审查明，该笔款项系超宇公司施工现场搭设脚手架费用。迎宾公司未按合同约定向超宇公司支付的剩余工程款为126.3万元。迎宾公司于2011年3月另行委托施工队对该工程进行整改施工。四川建业工程咨询有限公司出具《司法鉴定书》对“迎宾一号”装饰装修工程未完成工程所需人工费、材料费进行鉴定，鉴定结论为：一、自2011年1月25日结合整改通知书和迎宾公司提供签证单计算整改部分的人工费、材料费为70980.00元。二、不含二次搭设脚手架费用11227.27元。故超宇公司在按《工程施工劳务承包合同》约定完成“迎宾一号”的装饰装修工程中存在质量问题，且未按照与迎宾公司的承诺进行整改。“迎宾一号”于2011年1月进行试营业，2011年2月正式开始营业。2012年5月15日，成都源又源投资有限公司变更登记为四川迎宾一号投资管理有限公司。超宇公司于2012年4月9日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、迎宾公司支付工程款1280000元，并按银行同期贷款利率从2011年3月3日起支付资金占用利息至实际付清之日止；2、迎宾公司支付延期付款违约金至实际支付之日止；3、迎宾公司支付停工、窝工损失和因迟延支付工程款给超宇公司造成的损失共计580000元；4、案件全部诉讼费由迎宾公司承担。迎宾公司于2012年5月10日向原审法院提起反诉，请求判令超宇公司支付违约造成的损失3099100元，并承担案件诉讼费。原审法院认定上述事实采信了如下证据：《工程施工劳务承包合同》及补充合同、超宇公司项目部与超宇公司订立的《分包合同》、《分项工程质量验收记录》、《建筑工程隐蔽验收记录》、《工程施工检验批质量验收记录》、《工程质量整改通知书》、《承诺书》、成都农商银行《进账单》、《收款收据》、《收款收条》、《准予变更登记通知书》、庭审笔录以及双方当事人的陈述。原审法院认为，超宇公司与迎宾公司所签订的《工程施工劳务承包合同》及补充合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同订立后双方应当本着诚实信用的原则履行合同，本案中，超宇公司按照合同约定完成了“迎宾一号”装饰装修工程中绝大部分的施工内容，迎宾公司于2011年1月将“迎宾一号”投入使用。故原审法院认为，迎宾公司虽未对“迎宾一号”工程进行验收结算，但其进行使用的行为系事实认可该工程已施工完毕，故迎宾公司未按合同约定履行支付剩余工程款的义务，已经构成延迟履行，应当继续履行付款义务。故对超宇公司主张迎宾公司支付剩余工程款并按银行同期贷款利率从2011年3月3日起支付欠款利息至实际付款之日止的诉请依法予以支持。经查，迎宾公司已支付工程款为341.7万元，剩余工程款为126.3万元，扣除迎宾公司对工程进行整改花费的人工费、材料费、二次搭设脚手架费用共计82207.27元，原审法院确认迎宾公司应向超宇公司支付剩余工程款为1180792.73万元，欠款利息按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率从2011年3月3日起计算至履行完毕之日止。关于超宇公司主张迎宾公司支付违约金的问题。原审法院认为，迎宾公司未按合同约定支付剩余工程款已构成违约，超宇公司亦未按照《工程施工劳务承包合同》、《补充合同》及相关承诺完成对“迎宾一号”的装饰装修和整改，其行为同样构成违约。因超宇公司、迎宾公司双方在本案中均存在违约行为，且原审法院已确认迎宾公司应履行支付剩余工程款的义务，故对超宇公司的该项诉讼请求不予支持。关于超宇公司主张迎宾公司支付停工窝工损失和因迟延支付工程款给原告造成的损失580000元的问题。原审法院认为，现有证据不能证明在施工过程中发生的停工窝工损失可归咎于迎宾公司一方，且超宇公司与迎宾公司签订《工程施工劳务承包合同》仅约定逾期支付工程款的违约金，未对迟延支付工程款给超宇公司造成的损失进行约定，超宇公司所提证据也不能证明具体损失金额。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，对超宇公司的该项诉讼请求不予支持。对于迎宾公司请求法院判令超宇公司支付因违约造成的损失3099100元的问题。经查，迎宾公司于2011年3月另行委托施工队对“迎宾一号”工程进行了整改施工，但迎宾公司所提证据不能证明其主张的损失金额，经原审法院委托四川建业工程咨询有限公司对“迎宾一号”装饰装修工程未完成工程所需人工费、材料费进行鉴定，鉴定结论为迎宾公司对工程进行整改花费的人工费、材料费、二次搭设脚手架费用共计82207.27元，因该笔费用已在迎宾公司支付给超宇公司的工程款中进行了扣除，故对迎宾公司的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、二百七十九条第一款的规定，原审法院判决：一、迎宾公司于判决生效之日起10日内支付超宇公司工程款1180792.73万元及欠款利息（利息自2012年9月13日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回超宇公司的其他诉讼请求；三、驳回迎宾公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费15796元，因适用简易程序，减半收取7898元，由超宇公司负担50%即3949元，由迎宾公司负担50%即3949元。反诉案件受理费14995元，因适用简易程序，减半收取7498元，由迎宾公司负担50%即3749元，由超宇公司负担50%即3749元。宣判后，超宇公司、迎宾公司均不服原审判决，向本院提出上诉。超宇公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其在原审中的全部本诉请求，本案一、二审诉讼费用均由迎宾公司承担。其主要上诉事实与理由是：1、原审法院根据查明的事实，已经认定迎宾公司未按约定支付工程款的行为构成违约，但却未判令迎宾公司对此承担逾期付款的违约责任。对剩余工程款的利息起算时间认定正确，利息应自2011年3月3日起算，但在判决主文中错误载明利息起算时间，请二审予以纠正。2、超宇公司在施工过程中及施工完毕后的整改中均不存在违约行为，原审判决认为超宇公司未按约定进行施工和整改构成违约，是认定事实错误。3、由于迎宾公司的原因，造成超宇公司不能按时完成施工，导致超宇公司额外付出了劳动力成本，原审法院未判令迎宾公司承担因其给超宇公司造成的窝工停工损失，是认定事实错误。4、迎宾公司提出的全部反诉请求毫无事实和法律依据，应当予以驳回。5、原审法院严重违反民事案件审理时限的要求，有违公平正义。针对超宇公司的上诉，迎宾公司答辩意见为：1、原审判决关于案涉工程于2011年1月进行试营业的认定，与事实不符。2、超宇公司关于迎宾公司存在违约行为的主张，并无证据佐证，迎宾公司不存在违约情形。3、迎宾公司对案涉工程开始经营的事实，不应视为对超宇公司所完成工程的认可，迎宾公司是在超宇公司退场后，重新组织人员完成了剩余工程。请求依法驳回超宇公司的全部上诉请求。迎宾公司上诉请求：依法撤销原判，将本案发回重审，或改判支持迎宾公司在原审中的全部反诉请求，本案一、二审诉讼费均由超宇公司承担。其主要上诉事实及理由是：1、超宇公司系案涉工程施工方，应对所完成的工程量、价款以及质量是否合格承担举证责任。原审法院要求迎宾公司承担案涉工程是否完工以及质量是否合格的举证责任，属分配举证责任错误。2、原审法院对含糊不清的鉴定报告未予要求进行补充鉴定及依职权要求鉴定机构出庭接受质询，径行采信该鉴定报告，属采信证据不当。3、原审审理中，迎宾公司申请法院调取超宇公司是否擅自离场，是否存在过错，原审法院未依法调取，也未告知原因。4、迎宾公司在合同履行过程中不存在违约行为。由于超宇公司在未按约完成全部施工内容的情况下擅自退场，案涉工程款的支付条件尚不成就。5、原审法院对涉案工程实际投入使用情况未予查明，导致错误判决。针对迎宾公司的上诉，超宇公司答辩意见是：超宇公司何时退场、退场时剩余工程量并非本案争议焦点，案涉工程已交付迎宾公司投入使用，按照相关法律规定，迎宾公司擅自使用后又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。迎宾公司接受案涉工程使用后从未向超宇公司主张质量保修问题，现以工程未验收为由拒绝付款理由牵强。原审法院审理程序合法，本案不存在发回重审的情形。请求依法驳回迎宾公司的全部上诉请求。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与原审一致，对此，本院予以确认。本院另查明，1、2013年3月17日，四川建设工程咨询有限公司出具川建业咨询【2013】字第1-11号司法鉴定书，鉴定意见主要载明：“经鉴定以2010年12月19日和2011年1月25日作为分界点，分别计算出两个结果。1、2010年12月19日结合光盘、施工图计算为完成部分及整改部分的人工费为204812.04元；2、2011年1月25日结合整改通知书和被告提供的签证单计算整改部分的人工费、材料费为70980元。不含二次搭设脚手架费用11227.27元。二次搭设脚手架费用超宇公司主张是安装灯具用脚手架；迎宾公司主张是整改涂料用脚手架，请法院根据双方证据裁定。”2、《工程施工劳务承包合同》第三条“关于材料供应的约定”载明：“1、该项目的所有材料及施工用耗材均由甲方（即迎宾公司）提供。”本院认定上述事实，依法采信了司法鉴定书及《工程施工劳务承包合同》。本院认为，根据当事人双方在原审、二审中的诉辩意见，以及针对原审的上诉意见，本案争议焦点在如下方面，现分别评述。一、关于超宇公司与迎宾公司确定的工程总价问题。本院认为，根据双方签订的《工程施工劳务承包合同》及《补充合同》，在原包干总价398万元的基础上，就新增部分增加约定费用70万元，该增加部分系针对截止2010年12月20日已完工程增加部分的约定，并非迎宾公司上诉所称的对将要增加的工程款的约定。二、关于超宇公司是否已按合同约定完成所有工程问题。超宇公司认为迎宾公司实际接收工程，故其已完成所有工程。迎宾公司则认为至2010年12月19日尚有未完工程。本院认为，根据双方共同认可的鉴定机构对截止2010年12月19日确认的未完成部分及整改部分的人工费的鉴定结论，应当认定超宇公司并未完成合同约定的全部施工内容。超宇公司辩称迎宾公司接收工程并提出整改意见就证明工程已完工，本院认为，该意见并不成立。根据法律规定，接收未竣工验收工程擅自使用的，是丧失对使用部分主张质量不符合约定的权利，而非认可工程竣工。本案中，双方在2011年1月25日对工程进行检查，共同确认《工程质量整改通知书》内容，是对工程施工的质量问题的确认，而非对工程量的确认。超宇公司作为履行装修施工义务的一方当事人，依法负有对其于2010年12月20日至2011年1月25日期间实施装修行为的举证责任。现超宇公司主张并提供的数份《函告》、《质量整改通知》及关于工程变更、设计变更等情况的文件资料，均不能证明在这期间存在继续施工的事实。故本院认为，超宇公司并未完全完成双方签订的合同所约定的施工任务。关于未完工部分的工程款价，鉴定结论已予明确，超宇公司不应获得该部分价款，迎宾公司的抗辩理由成立，应予支持。三、关于超宇公司是否可以主张窝工、停工损失问题。本院认为，虽然该工程工期比原合同工期延长，迎宾公司也未证明工期延误系由超宇公司所致，但双方在2010年12月20日签订的《补充合同》中已对新增工程费用进行确认，证明双方对原合同约定的工程量的增加变更均无异议，显然原合同约定的工期自当变更延长。在该补充协议中亦明确“双方不得以任何理由再就工程费用问题提出任何异议”，故现超宇公司提出窝工、停工的损失赔偿请求缺乏依据。四、关于超宇公司主张的逾期付款违约金问题。本院认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。双方在合同中约定了价款支付的进度安排，但由于双方并未对工程进行竣工验收，且对新增工程款又补充约定，故无法确认迎宾公司违反进度支付款项的责任。故超宇公司主张的支付进度款逾期的违约金缺乏事实及法律依据，不能成立。但对于迎宾公司未支付完工程款的责任，依照法律规定，其应当赔偿相应的逾期付款所导致的资金占用利息。原审根据合同约定的付款时间，以及迎宾公司将案涉工程实际投入使用的时间，认定利息应从2011年3月3日起算正确，但原审判决主文将该利息起算时间误写为2012年9月13日起算，应予纠正。五、关于迎宾公司支付的1.7万元搭设脚手架费用是否应计为已付超宇公司工程款的问题。本院认为，庭审已查明，该笔费用系由迎宾公司向案外人李德全支付的脚手架搭设费用，但迎宾公司并无证据证明李德全收款具有超宇公司授权；且根据约定，案涉项目的所有材料及施工用耗材均由迎宾公司提供，故迎宾公司支付的该1.7万元款项，不能视为迎宾公司代超宇公司支付的款项，也不应计入超宇公司已收款项中，原审对此认定有误，应予纠正。根据上述认定，超宇公司应得的工程款总额为：4475187.96元（原包干总价3980000元+新增工程费用700000元－未完工程部分款204812.04元）；迎宾公司已付的工程款数额为3400000元（3417000元－17000元），迎宾公司还应向超宇公司支付的剩余工程款数额为：1075187.96元（4475187.96元－3400000元）。六、关于迎宾公司所主张的损失是否应当支持的问题。本院认为，迎宾公司主张的损失包括超宇公司逾期施工、质量整改和经营损失等，对于超宇公司逾期施工的问题，如前述，双方均认可工程存在增加变更内容，并达成补充协议，也未约定新的工期，故无法认定超宇公司逾期施工的违约行为。对于质量整改问题，超宇公司作为施工方，对工程质量负有整改义务，虽然迎宾公司在未竣工验收下实际使用，但在2011年1月25日的双方质量检查中，超宇公司已认可对施工工程的质量整改，由此产生的费用应由超宇公司承担。鉴定机构已对该费用作出鉴定，可与超宇公司的应收工程款中进行品迭。对于经营损失，迎宾公司在本案中未提交任何证据证明损失实际发生，故对该损失本院不予支持。综上，原判决认定事实有误，但程序合法，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字307、307-1号民事判决；二、四川迎宾一号投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向四川超宇建设集团有限公司支付工程款1075187.96元及逾期付款利息（利息以1075187.96元为基数，从2011年3月3日开始计算至本判决确定的给付之日止,以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算）；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、四川超宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向四川迎宾一号投资管理有限公司支付整改费82207.27元；四、驳回四川超宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。五、驳回四川迎宾一号投资管理有限公司的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审本诉案件受理费15796元，减半收取7898元，由四川超宇建设集团有限公司负担2898元，由四川迎宾一号投资管理有限公司负担5000元；反诉案件受理费14995元，减半收取7498元，由四川迎宾一号投资管理有限公司负担7400元，由四川超宇建设集团有限公司负担98元。二审案件受理费46587元，由四川超宇建设集团有限公司负担15796元，由四川迎宾一号投资管理有限公司负担30791元。本判决为终审判决。审 判 长 唐  骥代理审判员 龚  耘代理审判员 胡张映雪二〇一五年十二月二十八日书 记 员 梅 芳 芝