呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终584号上诉人(原审原告、反诉被告)：内蒙古京顺达钢构彩板有限公司。法定代表人：多国文，该公司总经理。委托诉讼代理人：武贵庆，男，1966年4月2日出生，汉族，该公司业务经理，住呼和浩特市回民区新华桥北街四合兴小区6号楼55号。委托诉讼代理人：郭松，男，1952年8月20日出生，汉族，该公司法律顾问，住呼和浩特市玉泉区友谊小区3号楼2单元6号。上诉人(原审被告、反诉原告)：呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司。法定代表人：范金，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊慧荣，内蒙古旭隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛永贵，男，1961年1月11日出生，汉族，该公司职员，住呼和浩特市金桥开发区档案局小区4号楼1单元102。上诉人(原审被告、反诉原告)：呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司。法定代表人：范延，该公司经理。委托诉讼代理人：樊慧荣，内蒙古旭隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛永贵，男，1961年1月11日出生，汉族，该公司职员，住呼和浩特市金桥开发区档案局小区4号楼1单元102。上诉人内蒙古京顺达钢构彩板有限公司（以下简称京顺达公司）与上诉人呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司（以下简称紫云金碧公司）、上诉人呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司（以下简称紫云金碧分公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。京顺达公司的委托诉讼代理人武贵庆、郭松，紫云金碧公司及紫云金碧分公司的共同委托诉讼代理人樊慧荣、薛永贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京顺达公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016)内0130民初78号民事判决第一项，改判支持京顺达公司的诉讼请求；2.按照结算文件判令紫云金碧公司及紫云金碧分公司偿还拖欠工程款3215313.26元，并承担拖欠工程款利息1397696.67元。〔利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年7月10日暂计算至2017年11月3日利息金额为1397696.67元，要求计算至债务清偿之日止。合计金额为：4613009.93元；3.判令紫云金碧公司及紫云金碧公司及紫云金碧分公司偿还京顺达公司代为支付款项290025元，并承担利息126073.87元。（利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年7月10日暂计算至2017年11月3日利息金额为126073.87元，要求计算至债务清偿之日止。）合计金额为：416098.87元。4.一、二审的诉讼费用及鉴定费用由紫云金碧公司及紫云金碧分公司承担。事实和理由：该案是一起京顺达公司按施工合同施工后，发包人即紫云金碧分公司一直拖欠工程款拒付的案件。一审法院认定案件事实不清，判决驳回京顺达公司的诉请错误。1.一审法院认定案件事实不清。一审法院认定："虽然合同约定了总价款为3016783元，但该项约定为预算价款。"这是明显错误的。因为在双方签订该《建设工程施工合同》之前，是经过多次探讨协商，京顺达公司报价后，才正式签订了该合同。也就是说该合同采用的是固定价格的合同价款，就是平时所说的一口价，并不是什么预算价格。根据国家建设部2004年10月20日《建设工程价款结算暂行办法》第六条规定，合同价款在协议书中约定后，任何一方不得擅自改变。2.一审法院认定案件事实错误：一审法院认定："且原告存在增加项目的施工，鉴于原、被告未进行结算，因此，原告对工程款的主张应以工程造价鉴定结论为依据，原告未能提供有效的工程造价鉴定结论，故对其诉讼请求不予支持。"该案实际分了两部分，一是在主合同的3016783元，施工结束后的结算价是2901162元。二是双方根据施工现场的实际情况又签订了增加钢结构项目的《关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书双方都在钢结构工程增加工程量上签字认可了。京顺达公司也给紫云金碧分公司提交了工程结算文件，紫云金碧分公司也予签收。主合同2901162元的结算书，钢结构增加工程各处分类结算造价3549745.87元。根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算条件，承包人主张按照竣工结算文件作为结算依据的，应予支持。3.关于工程造价鉴定的责任错误。京顺达公司于2016年3月15日依法向一审法院递交了工程造价鉴定申请书，一审法院于2016年8月18日委托内蒙古中凯昱工程造价有限公司进行工程造价鉴定，京顺达公司于2016年8月18日缴纳了16000元的鉴定费。在2017年10月13日一审法院出具了一份《委托鉴定退案表》，退案理由："本院于2016年6月向内蒙古中凯昱工程造价有限公司委托此案，至今中凯昱造价公司没有向我院出具鉴定报告，并不向我院退案，导致鉴定不能继续进行。"京顺达公司已经按照法律程序进行了工程造价鉴定并且已缴纳了费用，出不了鉴定报告不是京顺达公司的责任，而一审法院却把责任推到了京顺达公司的身上。京顺达公司认为，一审法院应当根据在案证据和客观事实，依照法律，运用证据，进行司法理性独立的判断，作出具有公信力的认定。紫云金碧公司、紫云金碧分公司辩称，京顺达公司认为合同约定的是一口价，不是预算价格，这是不成立的，因为合同明确约定本合同采用计量方式确定，这在双方签订的合同中的专用条款23条里有明确约定，而且计量方式也写明合同价款可随着用钢量的增减而调整，即实际用钢量增加，合同价款增加，用钢量减少，合同价款减少，所以关于涉案工程合同价款是变量而不是定量。二、涉案工程不存在增加钢结构项目一说。本案合同中的主合同价款预算价格是3016783元，紫云金碧公司、紫云金碧分公司在京顺达公司施工过程中按进度款支付了共计3235939.15元，最后经过紫云金碧公司及紫云金碧分公司的预算和委托第三方决算，实际工程总造价是1620539元，因为工程造价是变量，所以最后根据工程所用钢材料的实际情况结算时准确的，所以本案中紫云金碧公司及紫云金碧分公司并不拖欠京顺达公司的工程施工款，而且在竣工之后紫云金碧公司及紫云金碧分公司及时向京顺达公司发出通知，要求其进行结算，但因为京顺达公司已经多支取了工程款，故拘捕前来结算。三、关于一审当中工程造价鉴定的问题，因为工程造价鉴定要求京顺达公司提供相关证据，而且要提供存在工程量增加的证据，由于京顺达公司不能提供相关证据，所以导致鉴定不能做出，其应承担举证不能的不利后果。紫云金碧公司及紫云金碧分公司上诉请求：1.撤销（2016）内0103民初78号民事判决第二项判决内容，改判支持紫云金碧公司及紫云金碧分公司的一审反诉请求。2.一、二审诉讼费用由京顺达公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，所作判决不公正。本案是建设工程施工合同纠纷，在此类案件中能够作为索要工程款的最主要依据是决算书或者是经法院诉讼后委托相关鉴定机构做出的工程造价鉴定结论，但是京顺达公司以上两种证据在一审时都没有提供，仅仅是依靠签订的合同索要工程款，因此一审判决驳回京顺达公司的诉讼请求合法合理。然而一审法院在紫云金碧公司及紫云金碧分公司提供工程决算书后不予釆纳认定该证据并径行做出驳回紫云金碧公司及紫云金碧分公司反诉请求的判决有失公正。本案当中，紫云金碧公司及紫云金碧分公司在工程完工后即2011年6月28日就向京顺达公司发出通知，要求其在三日内派人核算该工程的钢结构工程量，但是京顺达公司却推脱多年不与紫云金碧公司及紫云金碧分公司进行工程量核算，京顺达公司需要将工程进行核算验收并交付使用，不能说京顺达公司一直推脱不来就不进行核算验收，因此紫云金碧公司及紫云金碧分公司委托有资质的第三方机构依法作出了决算书，该决算书是由第三方机构依法作出，并非是紫云金碧公司及紫云金碧分公司上诉人单方制作，一审法院认为该决算书是紫云金碧公司及紫云金碧分公司单方制作并不予釆信的做法有失偏颇。若京顺达公司不认可一审法院应当征询双方当事人的意见重新鉴定，而不是武断的不予认可该证据，紫云金碧公司及紫云金碧分公司认为一审法院在这一点上未进行释明，属于程序违法。因此，紫云金碧公司及紫云金碧分公司提供了完整有力的证据，证明紫云金碧公司及紫云金碧分公司已经付清京顺达公司的工程款，并且超额支付，京顺达公司应当依法将超额部分返还。京顺达公司辩称，1.根据双方合同的固定价款就是300余万元，加上增加部分的款项约350万，还有替紫云金碧公司及紫云金碧分公司支付的29万余元共计600多万元。紫云金碧公司及紫云金碧分公司在开工前用钢材顶替工程预付款约190万元，施工中给付工程款132万元，这样大约应欠350万元。京顺达公司仅用钢材顶付工程款就是190多万元，而紫云金碧公司及紫云金碧分公司却对整个工程才核算了162万元。照这个说法，仅钢材款就超过了整个工程款30多万元，这样就成了预付款超过决算款，显然不符合常理。2.这里很明显紫云金碧公司及紫云金碧分公司将增加的钢结构项目给予了全部否认。可是这增加的项目，京顺达公司不仅有紫云金碧分公司委托的全权代表周勤瑞签署的补充协议，并且还有该增加项目，由周勤瑞和薛永贵共同签字的购买材料款。这足以证明增加的项目是真实的、存在的。3.紫云金碧公司及紫云金碧分公司提供的所谓审计核算1620539元，即不合法也不合理，首先该核算是紫云金碧公司及紫云金碧分公司单方进行的，京顺达公司并不知情，其次是所谓的核算违背了《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定。因此，该核算是无效的。一审法院认定事实：1.2010年8月23日，京顺达公司与紫云金碧分公司签订《建设工程施工合同》，约定：由京顺达公司对位于呼和浩特市中山西路15号内蒙古职教馆裙楼部分二层、三层钢结构改扩建工程进行施工。开工日期：2010年8月23日，竣工日期：2010年10月23日，工期60天。价款3016783元。发包人派驻的工程师姓名：周勤瑞。专用条款部分约定：合同价款以明细单为准，合同签订预付承包人40％的材料款，此40％发包人直接汇入承包人购买钢材的供货商账号。余款按进度付款，吊车费按实际用量经双方确认计算。合同价款可随着用钢量的增减调整，即实际用钢量增加合同价款增加，用钢量减少合同价款减少。工程进度款除预付40％外，主结构进入甲方施工场地再付20％，安装完毕付30％，经验收合格后付5％，留5％质保金一年后付清。工程出现变更，以设计人员出具的变更单作为材料增减的依据，并经发包人派驻代表签单为准。2.2010年9月6日，京顺达公司经理武贵庆代理京顺达公司与紫云金碧分公司的派驻代表周勤瑞（甲方）签订关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书，约定：依照实际情况在原合同基础上，需增加加固混凝土柱、梁钢结构工程及其他增加的钢结构工程。甲方同意由乙方对以上工程进行施工。3.京顺达公司于2011年5月22日完工，京顺达公司与紫云金碧分公司未进行结算。紫云金碧分公司已付京顺达公司工程款3235939．15元（其中包括预付的钢材款1853758．15元和抵顶的钢材款62181元，另外又支付了工程款132万元）。一审法院认为，本案系建设工程施工合同法律关系，京顺达公司与紫云金碧分公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法、有效。双方应全面履行各自义务。虽然合同约定了总价款为3016783元，但该项约定应为预算价款，依据专用条款部分约定合同价款可随着用钢量的增减进行调整即据实结算，且存在增加项目的施工，鉴于京顺达公司与紫云金碧公司、紫云金碧公司未进行结算，因此京顺达公司对工程款的主张应以工程造价鉴定结论为依据，京顺达公司未能提供有效的工程造价鉴定结论，故对其诉讼请求不予支持。关于反诉部分，紫云金碧公司及紫云金碧分公司主张退回多支付的工程款，亦应以工程造价鉴定结论为依据，紫云金碧公司及紫云金碧分公司提供的工程预（决）算书，因系其单方制作，未有京顺达公司参与，故对该预（决）算书不予采信，对紫云金碧公司及紫云金碧分公司的反诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回原告内蒙古京顺达钢构彩板有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司、呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司的诉讼请求。案件受理费本诉部分已减半收取23500元，由原告内蒙古京顺达钢构彩板有限公司负担。反诉部分已减半收取8770元，由反诉原告呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司、呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，周勤瑞为紫云金碧分公司派驻工程师，其于2015年2月5日签收京顺达公司报送的5本预算书。本院认为，本案的争议焦点为一审法院对于合同约定的工程造价计价方式的认定是否正确，本案所涉工程的工程造价应当如何确定。京顺达公司主张的工程款分为两部分，一为《建设工程施工合同》造价，一为《关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书》造价，本院对上述两部分造价分别论述，并分别称为"基础工程造价"及"增加工程造价"，两者统称为"涉案工程造价"。紫云金碧分公司与京顺达公司签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书约定的合同价款为3016783元。第二部分通用条款合同价款及调整中有如下约定：非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定；合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同、（2）可调价格合同、（3）成本加酬金合同。第三部分专用条款合同价款及调整中约定：本合同价款采用计量方式确定。合同价款可随着用钢量的增减调整，即实际用钢量增加合同价款增加，用钢量减少合同价款减少。根据上述约定，第一部分协议书约定的合同价款为预算价，用以确定工程预付款以及工程进度款，而基础工程造价的确定方式为可调价格，即基础工程造价依实际工程量确定。故京顺达公司主张按照固定总价即3016783元确定基础工程造价的主张不能成立，一审法院对于基础工程造价计价方式的认定正确。对于京顺达公司关于因紫云金碧公司及紫云金碧分公司逾期未结算，故应当以其报送结算书所载明的2901162元作为基础工程造价的主张，因其并未举证证明其已将该结算书向紫云金碧公司或紫云金碧分公司送达，且京顺达公司签收了紫云金碧公司于2011年6月28日向京顺达公司送达的要求其核算工程量的《通知》，说明双方并未工程款结算达成一致意见，故京顺达公司该主张不能成立。对于紫云金碧公司及紫云金碧公司关于应以其委托内蒙古宏厦工程项目管理有限责任公司所做预（决）算书中载明的工程造价作为涉案工程造价的主张，本院认为，该预（决）算书为紫云金碧公司及紫云金碧公司单方委托制作，未有京顺达公司的认定，本院不予采信。因此，本案中，在双方未结算的情况下仅能通过鉴定确定涉案工程造价，而在一审过程中，因不具备鉴定条件而未能进行鉴定。二审中，双方均未向本院递交鉴定申请，经本院询问，双方均表示鉴定需要商场停业并对建筑物进行相应的拆除工作，本院认为，如启动鉴定难度较大同时必然会造成社会资源的浪费，且京顺达公司应就其未能按照紫云金碧公司《通知》前去核算工程量承担相应的不利后果，故应视为京顺达公司所举证据不能证明基础工程造价，其应当承担举证不力的法律后果。同理，紫云金碧公司及紫云金碧分公司同样不能举证证明涉案工程造价，故对于其主张要求返还超付工程款的诉讼请求本院亦不予支持。对于增加工程造价，《关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定："当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。"本案中，《建设工程施工合同》通用条款第33条中明确约定了发包人逾期不结算的法律后果，而作为《建设工程施工合同》的补充协议，《建设工程施工合同》的相关约定同样适用于《关于内蒙古工会大厦裙楼改造工程钢结构工程增加项目协议书》。2015年2月5日，紫云金碧公司派驻工程师周勤瑞签收了增加工程造价的部分预算书，造价共计2982925.79元，紫云金碧公司逾期未提出异议，故增加工程造价应以报送预算书为准，即2982925.79元。紫云金碧分公司及紫云金碧公司已共计向京顺达公司支付工程款3235939.15元，故京顺达公司请求紫云金碧公司及紫云金碧公司继续向其支付工程款的诉讼请求不能成立。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对京顺达公司、紫云金碧公司及紫云金碧分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64340元，由内蒙古京顺达钢构彩板有限公司负担47000元，由呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司及呼和浩特市紫云金碧酒店管理公司中山路分公司负担17540元。本判决为终审判决。审 判 长 杨蔚堃审 判 员 鄂晓红代理审判员 韩东妹二〇一八年六月二十二日书 记 员 齐兴宇