山西省长治市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长民终字第01649号上诉人（原审原告）贾雷明，男，1963年6月30日出生，汉族，住山西省长治县西火镇桥头村***号。上诉人（原审原告）李福生，男，1963年7月25日出生，汉族，住山西省长治县西池乡南池村***号。上诉人（原审原告）闫志红，男，1963年1月24日出生，汉族，住山西省壶关县晋庄镇晋庄村***号。上诉人（原审原告）琚河振，男，1963年8月10日出生，汉族，住山西省长治县荫城镇大峪村*组**号。上诉人（原审原告）郑理，男，1963年8月12日出生，汉族，住山西省长治县西池乡小河村****号。委托代理人高伟歌，山西隆德晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长治县煤炭工业局。住所地长治县新建北路***号。法定代表人王世红，局长。委托代理人李宁，男，1986年10月29日出生，长治县人，该单位职工，现住长治县城东小区*号楼*单元***室。被上诉人（原审被告）长治县驻矿安检员管理中心。住所地长治县新建北路***号。法定代表人王小洲，主任。委托代理人崔育红，山西化晴律师事务所律师。上诉人贾雷明、李福生、闫志红、琚河振、郑理（以下简称贾雷明等五人）因劳动争议纠纷一案，不服长治县人民法院(2015)长民初字第00313号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾雷明等五人及其委托代理人高伟歌，被上诉人长治县煤炭工业局特别授权代理人李宁，被上诉人长治县驻矿安检员管理中心（以下简称长治县安检中心）特别授权代理人崔育红到庭参加了诉讼，本案现巳审理终结。原审认定事实：2004年2月起，长治县安全生产监督管理局根据长治市人民政府长政发（2003)72号文件，聘用贾雷明等五人为长治县驻矿安全检查员，履行煤矿安全监察职责，并分别于2004年2月23日与贾雷明、李福生；于2004年3月1日与闫志红；于2004年9月2日与琚河振、郑理签订了书面派驻安全检查员协议书。协议约定了贾雷明等五人的试用期、工作内容、工作条件、劳动报酬、劳动纪律及协议终止条件等内容，协议未约定劳动合同期限。2009年4月，根据中共长治县委、县人民政府《关于创建本质安全型县城工作方案》关于实行安全生产监督与管理分离，成立安全生产监督局，与现有煤炭局实行机构分设的文件精神，长治县安全生产监督管理局分设为现在的安监局及长治县煤炭工业局。机构分设后，贾雷明等五人原所签订的派驻安全检查员协议书的权利义务由长治县煤炭工业局承担，贾雷明等五人的工作岗位、工作内容未发生变化，原协议继续履行，但期间长治县安全生产监督管理局及长治县煤炭工业局均未给贾雷明等五人续纳社会保险。2011年4月，根据长治县机构编制委员会办公室《关于下达事业单位及报送事业单位三定规定意见的通知》，设立了长治县安检中心。该中心为长治县煤炭工业局下属自收自支事业单位，有独立的法人资格，主要职责为建立健全驻矿安检员个人档案、贯彻落实市政府对驻矿安检员的管理办法、指定驻矿安检员工作考核办法并负责对主矿安监员的管理和考核工作、负责驻矿安检员的工资、入坑补助、奖金等的发放及社会保险的办理。但该中心成立至今无独立的财物核算权。2011年1月1日，长治县安检中心与贾雷明、李福生、闫志红、琚河振重新签订了书面劳动合同，劳动合同期限自2011年1月1日至2013年1月2日。于2012年1月1日起为贾雷明、李福生、闫志红、琚河振（除郑理）办理、缴纳了社会基本养老及医疗保险，社会基本养老保险缴纳至2013年12月31日，基本医疗保险缴纳至2014年2月31日，但未办理、缴纳失业保险。郑理原用人单位为长治县飞华电器有限公司，并在该公司参加了社会基本养老及医疗保险，至今其社保关系仍在该公司，长治县安检中心未与郑理重新鉴定劳动合同，未为其缴纳社会保险，但为其发放劳动报酬并实施劳动用工管理。2013年1月3日至2014年1月2日，长治县安检中心与贾雷明、李福生、闫志红、琚河振继续履行之前签订的书面劳动合同，该中心将与贾雷明、李福生、闫志红、琚河振签订的原书面劳动合同劳动期限改为固定期限：自2011年1月1日至2014年1月2日。2014年1月2日之后，贾雷明等五人继续工作，长治县安检中心未及时与贾雷明等五人办理终止劳动合同手续。2014年3月长治县安检中心口头通知贾雷明等五人解除劳动关系。贾雷明等五人陆续于2014年3月初离岗，贾雷明等五人的工资支付至2014年3月31日。2014年4月15日，长治县安检中心向贾雷明等五人每人支付经济补偿金15600元。贾雷明等五人工作期间因工作表现优秀，均多次受到长治县煤炭工业局的表彰并颁发荣誉证书，并发放2013年的年终奖，贾雷明、李福生、琚河振各得10000元，闫志红、郑理各得5000元，分摊计入2013年月工资总额中。五原告自2013年4月至2014年3月，月平均工资分别为：贾雷明3456.23元、李福生3587.48元、闫志红2893.75元、琚河振3015.25元、郑理2975元。贾雷明等五人认为长治县煤炭工业局违法解除其劳动关系，向长治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2015年1月29日作出长县劳人仲裁字（2015)第01号仲裁裁决：一、被申请人长治县煤炭工业局和第三人长治县安检中心支付五申请人违法解除劳动合同赔偿金，除已支付的每人15600元外，还应支付申请人贾雷明46264元、李福生48753元、闫志红35586元、琚河振43661元、郑理37125元。二、被申请人长治县煤炭工业局和第三人长治县安检中心到长治县社会保险经办机构办理、补缴申请人在工作期间的各项社会保险，具体缴纳标准由社保经办机构核准。其中统筹部分由被申请人和第三人承担，个人部分由申请人承担。三、驳回申请人其他仲裁请求。贾雷明等五人不服，提起诉讼。原审法院认为：长治县安全生产监督管理局依据长治市政府文件聘用贾雷明等五人为驻矿检查员，从事煤矿安全检查工作，对原告实施劳动用工管理，双方已形成了劳动关系。长治县安全生产监督管理局与原告签订的“派驻安全检查员协议书”约定了双方基本的劳动权利和义务，具备《中华人民共和国劳动法》所定义的劳动合同的基本条件。协议书虽未加盖单位公章，但有该单位法人签章和劳动者签字，依法应当认定劳动者与用人单位双方已签订了书面劳动合同，合同有效。2009年4月，长治县安全生产监督管理局与长治县煤炭工业局分设为相互独立的政府职能部门后，对贾雷明等五人的劳动用工管理由长治县煤炭工业局实施。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行之规定，长治县煤炭工业局应当继续履行原劳动合同，无需重新订立劳动合同。2011年4月，被告长治县安检中心成立后至今无独立的财物核算权，虽与原告贾雷明等四人重新签订了劳动合同，但双方有关劳动权利和义务仍由被告长治县煤炭工业局具体实施和负责。故长治县煤炭工业局是原告的实际用工主体，其作为本案被告主体适格，应当承担法定责任。同时，被告长治县安检中心作为事业法人依其职责应当共同承担法律责任。被告长治县煤炭工业局辩称其不是本案的用工主体，不应承担责任缺乏事实依据。而贾雷明等五人诉称被告方与其签订的协议都违反法律的有关规定，应视为没有签订书面劳动合同，要求被告支付贾雷明等五人未订立书面劳动合同的双倍工资各计34026.3元，没有事实和法律依据。被告提出与贾雷明等五人解除劳动关系时，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，或用人单位有本法规定的情形之一的，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但被告于2014年3月口头通知贾雷明等五人解除劳动关系并无法定理由，被告的行为违反法律规定，系违法解除原告的劳动合同，应当依法支付贾雷明等五人经济赔偿金，故对贾雷明等五人要求被告支付经济赔偿金的诉请应予支持。被告辩称在其协调下，原告离矿后又在有了新的工作，被告不存在违法解除劳动合同的行为，该辩解与法律规定不符，不予支持。贾雷明等五人于2004年到被告单位工作至2014年3月计十年时间，工作一年按一个月计算经济补偿金，贾雷明等五人经济赔偿金应为经济补偿金的两倍即20个月，因此，被告应当支付贾雷明等五人违法解除劳动关系的经济赔偿金：贾雷明为69124.6元、李福生为71749.6元、闫志红为57875元、港河振为66374.6元、郑理为59500元。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳的，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款的规定：缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。第十三条的规定：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。第二十六条的规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。由此可见，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，因此，因用人单位欠缴、拒缴社会保险或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，原告要求被告补缴养老、医疗保险的诉请本院不予处理。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。被告已给贾雷明等五人办理了社保手续，因被告欠缴、拒缴社会保险或因缴费年限、缴费基数等双方发生了争议，原告以此要求被告支付原告失业等社会保险损失和取暖费共计285613.56元不符合法律规定，且原告提供的相关数据是否正确没有充分证据予以证明，故对原告要求被告支付失业、养老、医疗保险损失的诉请不予支持。订立无固定期限劳动合同有三种情形，即（一）用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。（二）在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。（三）《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而贾雷明等五人不存在上述三种情形，故四原告（除琚河振外）要求被告支付无固定期限劳动合同的双倍工资各计224329.8元没有依据。原告要求被告支付2014年1月至2014年3月绩效工资各2400元（每月800元）缺乏事实依据。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条、第一百条,《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决为：一、被告长治县煤炭工业局与长治县安检中心应当支付五原告违法解除劳动合同经济赔偿金，贾雷明为69124.6元、李福生为71749.6元、闫志红为57875元、琚河振为66374.6元、郑理为59500元。除已支付的每人15600元外，实际应支付贾雷明为53524.6元、李福生为56149.6元、闻志为42275元、琚河振为50774.6元、郑理为43900元。限二被告于本判决生效后十五日内一次性付清。驳回五原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告承担。判后，贾雷明等五人不服，向本院提起上诉，理由为：《长县煤局子[2014]90号文件》驻矿安检员工资由四部分组成，其中包括绩效工资，每月800元。绩效工资实行月考核制，月考核结果将作为年终发放绩效工资的依据。该文件自2014年1月1日起实施。2014年1月至3月，五上诉人在被上诉人煤炭局工作，且月考核合格，被上诉人煤炭局应当支付五上诉人绩效工资共计12000元；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人虽然与五上诉人签订有协议，协议因没有加盖公章，实属未生效合同，该协议能证明双形成事实劳动关系，因此被上诉人长治县煤炭工业局煤炭局应当向五上诉人支付未订立书面劳动合同的双倍工资;用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人与五上诉人签订过两次协议，第一次属未生效合同,第二次签订协议存在被上诉人恶意篡改的行为，亦属无效协议，两次协议存在严重瑕疵等同于被上诉人与五上诉人未签订协议。因此，被上诉人自应当订立无同定期限劳动合同之日起向五上诉人每月支付二倍的工资;依据《失业保险条例》规定，失业前所在单位和本人累计缴费时间10年以上的,领取失业保险金为24个月。五上诉人在被上诉人煤炭局处工作长达十年以上，因煤炭局没有为五人缴纳失业保险，因此应赔偿五人失业保险损失共计114500元。依据《社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费，五上诉人在被上诉人处工作满10年，被上诉人为四上诉人贾雷明、李福生、闫志红、琚河振只缴纳部分养老、医疗保险，没有为上诉人郑理缴纳任何保险。因此被上诉人应当赔偿五上诉人保险费造损失共计160013.56元。请求：撤销原判，支持上诉人一审的诉讼请求。长治县煤炭工业局、长治县安检中心辩称：五被答辩人不符合领取2014年度绩效工资的条件，其要求支付2014年1月至3月的绩效工资的诉请无事实及法律依据；被答辩人在工作期间连续签订有书面劳动合同，不存在有劳动关系而未签订书面劳动合同的情形,被答辩人要求支付其未签订书面劳动合同的双倍工资，无事实依据，其该项请求不应得到支持；被答辩人在答辩人单位工作期间并不符合签订无固定期限劳动合同的条件,故答辩人不存在支付被答辩人未订立无固定期限劳动合同双倍工资的义务；被答辩人要求支付其五人未缴纳失业保险、取暖费损失及赔偿其五人2004年至2014年间应缴纳养老、医疗费的主张无事实及法律依据，且其赔偿养老、医疗费的请求未在法定期限内提出，依法不应予以支持。请求：维持原判。经审理查明的事实及认定事实的证据与一审相同。本院认为：被上诉人长治县煤炭工业局和被上诉人长治县安检中心与上诉人贾雷明等五人均履行过劳动合同，形成劳动关系，被上诉人长治县安检中心成立后至今无独立的财物核算权，被上诉人长治县煤炭工业局系用工主体。对此，原审法院已予以确认，二审不再赘述。二审双方争议的焦点为：上诉人贾雷明等五人的绩效工资、双倍工资、社会各项保险及烤火费是否应当支付。1、《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位的工资分配方式和工资水平，是由用人单位根据自身的生产经营特点和经济效益自主确定的。长治县煤炭工业局长县煤局字(2014)90号文《长治县煤矿驻矿安全检查站（员）管理办法(试行)》的规定，对于驻矿安检员安全绩效工资是实行按月考核、年终发放制度，每月考核合格，完成全年安全工作任务后年终予以发放，上诉人贾雷明等五人主张绩效工资三个月不符合领取条件。2、上诉人贾雷明等五人与长治县安全生产监督管理局形成劳动关系，并签订劳动合同，合同虽有瑕疵，但不影响合同的效力，且已实际履行，被上诉人长治县煤炭工业局承继了原劳动合同，故不存在上诉人贾雷明等五人主张的双方未签订书面劳动合同用人单位支付双倍工资的情形。上诉人贾雷明等五人从事安检员最早工作时间至劳动合同期满，连续工作时间均不满十年，劳动合同法实施后，上诉人贾雷明等五人与用人单位签订劳动合同的次数不达两次，更不存在用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同情形，故不存在未签订无固定期限劳动合同被上诉人应支付双倍工资的情形。3、依照《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，征缴基本养老保险费是社保管理部门的职责，属于行政法规规定的强制交纳的范畴。用人单位违反为劳动者办理加入社会保险、为劳动者按时、足额缴纳社会保险费的义务，应由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳，加收滞纳金，申请人民法院依法强制征缴。因此，为职工办理社会保险应当通过相关行政部门的行政行为予以实现，而非民事法律的调整范围。至于上诉人贾雷明等五人要求用人单位赔偿养老、失业、医疗保险损失问题，因上诉人贾雷明等五人在诉讼过程中未提供其在社保部门无法补交保险、无法享受保险待遇的证据，也未提供社会保险经办机构提供无法补交的依据和理由及劳动者和用人单位应当交纳的基数、年限、数额，故其请求难于支持。4、取暖费属于福利待遇范筹，也是由用人单位自主确定，且法律仅规定了用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇，并未明确规定取暖费必须发放。故上诉人贾雷明等五人要求支付取暖费的诉请无事实和法律依据。综上，上诉人贾雷明等五人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贾雷明、李福生、闫志红、琚河振、郑理承担。本判决为终审判决。审判长  罗建华审判员  冯振旗审判员  成艳梅二〇一五年十二月二日书记员  魏少峰