福建省建瓯市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0783民初645号 原告：项和斌，男，汉族，1975年7月18日出生，住3785连城县。 委托诉讼代理人：钟东阳，福建厦信律师事务所律师。 被告：南平市中建机电工程有限公司（以下简称南平机电公司），住所地南平市古楼街****，统一社会信用代码91350702595974823T。 法定代表人：郑忠，总经理。 委托诉讼代理人：赵敏，南平市延平区“148”法律服务所法律工作者。 被告：上海电科智能系统股份有限公司（以下简称上海电科公司），住所地，住所地上海市普陀区武宁路****楼**会信用代码913100006693996748。 法定代表人：陈红洁，董事长 委托诉讼代理人：陈宇青，男，1978年3月2日出生，汉族，系该公司员工，住上海市杨浦区。 被告：南平京台高速公路有限责任公司（以下简称南平京台高速公司），住所地南平市，住所地南平市玉屏山小区（闽江路**交通大厦**）代码913507005532222445。 法定代表人：陈道华，董事长。 委托诉讼代理人：陈琴，福建九越律师事务所律师。 原告项和斌诉被告南平机电公司、上海电科公司、南平京台高速公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。项和斌的委托诉讼代理人钟东阳、南平机电公司的委托诉讼代理人赵敏、上海电科公司委托诉讼代理人陈宇青、南平京台高速公司的委托诉讼代理人陈琴均到庭参加诉讼。现已审理终结。 项和斌向本院提出诉讼请求：1、判令南平机电公司立即向原告支付工程款人民币29万元；2、判令上海电科公司、南平京台高速公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任；事实与理由：2015年5月，南平机电公司与上海电科公司签订了一份《工程施工分包合同》，上海电科作为工程承包人（工程业主也即发包方为南平京台高速公司）将工程施工分包给南平机电。2015年6月，原告与南平机电公司签订了一份《消防工程承包协议书》，南平机电将与上海电科所签订的“分包合同”里的部分工程施工承包给原告。“协议书”约定了工程名称、工程地点、承包价格及支付方式等。原告严格按照“协议书”的约定，并在2015年12月完成了所有工程，且已竣工验收并交付使用。原告多次要求被告支付剩余工程尾款，但被告以各种理由拖延至今。 南平机电公司辩称：1、南平机电公司与原告签订的《消防工程承包协议书》第二条第一项的约定“以甲方与上海电科智能系统股份有限公司签订合同的消防系统工程的施工”。南平机电公司承包的工程项目中有一项“深水井”，但由于原告不会施工该项目，于是工程项目部另行安排其他工程队施工，因此该“深水井”项目并不是原告施工，该“深水井”项目的工程款104000元南平机电公司已另行支付给实际施工人，该款应在原告主张的工程款中予以扣除。2、原告只是初步完成工程施工，但是工程的后期整改工资因原告没有时间到场进行整改，整个整改是由项目部另行安排其他施工队完成，项目部因此代付整改费用14200元，该款也应予以扣除。3、根据南平机电公司与被告上海电科智能系统股份有限公司签订的《工程施工分包合同》初步约定的工程价款为1104987.25元，具体按实际量计算，但仍以850000元包工给原告施工，折率为76.92%，但是原告实际的施工工程量少于南平机电公司与被告上海电科智能系统股份有限公司初步约定的工程量，因此原告实际工程量应以上海电科公司与业主单位南平京台高速公司实际竣工验收的工程量为标准，再按照76.92%的折率计算。4、原告诉称“工程已竣工验收并交付使用”与事实不符，涉讼工程只进行交付使用，但实际尚未竣工验收，业主单位南平京台高速公司尚未与上海电科公司进行竣工结算，对于原告实际施工的工程量尚未确定，因此无法确定原告的实际施工工程量，原告就此提出工程款支付的诉讼请求，没有事实依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 上海电科公司辩称：1、《消防工程承包协议书》是由原告与南平机电公司所签订，上海电科公司非该合同的当事人，根据合同的相对性，原告应该向南平机电公司主张，无权要求上海电科公司承担责任。2、上海电科公司与南平机电公司签订的合同第十一条第一款约定，乙方不得将工程分包给其他人施工，否则视为违约。南平机电公司违法分包，应由其来承担所造成的一切后果。3、根据上海电科公司与南平机电公司签订的合同约定，上海电科公司已经超额向南平机电公司支付了工程款。请求法院驳回原告对上海电科公司的诉讼请求。 南平京台高速公司辩称：1、南平京台高速公司与原告无合同关系，不是本案适格的被告。2、对南平机电公司将消防工程分包给本案的原告，南平京台高速公司不知情，本案原告不具有承建消防工程的资质，其与原告签订的合同是无效合同。3、对原告提出的涉及消防工程量，南平京台高速公司不予认可。项目工程量的多少，应当经南平京台高速公司与上海电科公司的竣工结算作为依据。4、南平京台高速公司与上海电科公司签订的《京台线至闽侯高速公路南平机电工程隧道通风、照明、消防及沿线供配电系统供货与安装ＥＤ1合同段—合同协议书》所涉工程项目尚未进行竣工验收，亦未进行结算。但是南平京台高速公司已按照合同约定向上海电科公司足额支付了阶段性工程款，不存在拖欠工程款的行为。综上，请求法院驳回原告对南平京台高速公司的诉讼请求。 在本案审理过程中，原告为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：1、原告、被告的基本信息。证明：原、被告的诉讼主体资格。2、《工程施工分包合同》。3、《消防工程承包协议书》。证据材料2、3共同证明：上海电科公司将涉案工程分包给南平机电公司，南平机电公司又将工程分包给原告，以及合同的内容。4、微信聊天记录、手机信息。证明：原告多次要求被告支付工程款，被告以各种理由拖延不支付。5、《工程完工证书》。证明：讼争工程已竣工完成。6、《南平市政府公告》、7、《现场确认单》、《工程量确认单》。证据材料6-8共同证明：讼争工程在2015年11月就已经通过交工验收，并于同年12月18日正式通车运营投入使用。8、《存款历史交易清单》，证明：南平机电公司仅向原告支付了56万元工程款。9、微信聊天记录。证明：上海电科公司与业主之间已经过结算，但南平机电公司仍未按约定将剩余工程款支付给原告。 南平机电公司的质证意见：对证据材料1没有异议。对证据材料2、3的真实性没有异议。实际上原告与南平机电公司订立协议书的时候是将南平机电公司和上海电科公司之间工程施工承包合同作为附件，但原告没有该合同的全部。该所涉及的工程量即工程价款的确定是1104987.25元。但是原告施工并未完成1104987.25元的初步工程量价款。对证据材料4真实性和合法性没有异议，但关联性有异议，不能证明其要证明的内容，只能说明是经过双方商议的过程。证据材料5、6的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。涉案工程在2017年12月22日进行了完工交付使用，但不能证明竣工验收合格，根据交通部公路工程竣（交）工验收办法规定，交工验收在前，竣工验收在后，竣工验收是在交工验收具备一定的条件之后，向主管部门申请经验收后才能算竣工验收。证据材料7中《现场确认单》真实性无法确认。《工程量确认单》是原告自行制作的，不能采信。但是原告主张深水井是原告做的，但原告在自行制作的深水井项目只申报了4000元，而根据南平机电公司和上海电科公司之间工程施工承包合同约定，深水井工程量是104000元，不是4000元，原告的陈述与证据产生了自相矛盾的地方，原告在说谎。对证据材料8《工程款交易结算清单》，没有异议，但对其中附有一张原告手写的建瓯隧道工程明细账，不予认可。对证据材料9微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均有异议，没有原件核对，内容也不能证明原告的证明对象。 上海电科公司的质证意见：对证据材料1没有异议。对证据材料2，上海电科公司不知情。证据材料3消防工程承包协议书，是南平机电公司与上海电科公司签订的，在该协议书中要求不得转包。对证据材料4，上海电科公司不知情。对证据材料5真实性没有异议，但对证明对象有异议。交工和竣工是不同的阶段，施工流程还没有实际完成，在建的项目还没有竣工。对证据材料6，是媒体的观点，不能证明该工程已经竣工验收。对证据材料7，项目部章是履行项目管理用的，不是公司授权项目的全权授权。一般工程量确认是要相关的项目负责人签字，故真实性有异议。证据材料8与上海电科公司无关。对证据材料9微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均有异议，没有原件核对，内容也不能证明原告的证明对象。 南平京台高速公司的质证意见：对证据材料1没有异议。对证据材料2真实性没有异议。对证据材料3，该合同是无效合同。对证据材料4的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据材料5、6的意见与上海电科公司的质证意见相同。对证据材料7、8，南平京台高速公司不了解。对证据材料8的意见与上海电科公司的质证意见相同。 南平机电公司就其主张提供证据材料2份：1、中国银行网上银行电子回单及流水。证明：工程项目中的“深水井”项目不是原告施工，南平市中建机电工程有限公司已将“深水井”项目的工程款104000元，由公司财务人员张春花另行支付给了实际施工人王龙青。2、收条。证明：工程的后期整改工作，因原告没有时间到场进行整改，整个整改是由项目部另行安排其他施工队完成，项目部因此代付整改费用14200元。 项和斌的质证意见：对证据材料1的真实性和合法性没有异议，关联性有异议，因为银行电子回单及流水付款人和收款人不是本案当事人，只能证明付款人和收款人之间存在经济往来，与本案没有关系，没有任何证据证明该工程是案外人施工的，“深水井”在《工程确认单中》已经确认了是由原告施工。该证据材料证据不能证明被告要证明的内容。对证据材料2的真实性、合法性、关联性均有异议，同样不能达到被告的证明目的。南平机电公司从未通知原告工程需要整改。 上海电科公司的质证意见：对南平机电公司提供的证据材料没有异议，上海电科公司也不了解情况。 南平京台高速公司的质证意见：南平京台高速公司不了解相关的情况。 上海电科公司就其主张提供证据材料3份：1、工程施工分包合同。证明：①上海电科智能系统股份有限公司与南平市中建机电工程有限公司之间的合同关系。②合同约定：乙方分包的工程项目，不得再行转包或分包，否则将认为乙方违约。合同禁止南平市中建机电工程有限公司再行分包。2、往来户历史明细清单。证明：上课电科智能系统股份有限公司就工程分包合同已向南平市中建机电工程有限公司累计支付1815011.02元，支付比例达到合同金额85%。上海电科智能系统股份有限公司已按合同约定履行支付义务。3、南平京台高速公司证明文件。证明：涉案工程尚未竣工验收。 项和斌的质证意见：对证据材料1、2真实性没有异议，但对证明内容有异议。证据材料3的真实性不确定。上海电科公司曾陈述竣工要行政部门来处理的，南平京台公司怎能证明该项目没有竣工验收呢？该证明没有法定代表人签字，不符合证据的形式要件。 南平机电公司的质证意见：对上海电科公司提供的证据1-3的真实性、合法性、关联性均无异议。需要说明的是，证据1中，明确载明：第一项深水井四口，每口造价26000元共104000元。而原告自认深水井只要4000元，与事实不符、故原告说深水井不是原告施工的。总价款1104987.25元是初步的工程量价款，在这份合同附件中是按实际量计算，原告未完成的工作量应按比例减少。 南平京台高速公司的质证意见：对证据材料1-3的真实性、合法性、关联性均无异议。本案的建设工程很特殊，是高速公路的建设，应当按照有关规定执行。 南平京台高速公司就其主张提供证据材料2份：1、合同协议书。证明：南平京台高速公司将消防等工程承包给上海电科公司施工，南平京台高速公司与原告及南平机电公司无合同关系。2、记账凭证，支付业务回单，审批表，月报批单，建筑业统一发票。证明：南平京台高速公司已按照合同约定向上海电科公司支付工程款，不存在拖欠工程款情况。 项和斌、南平机电公司、上海电科公司对该两份证据材料均无异议。 本院认为，项和斌提供的证据材料4、9微信聊天记录，无原件核对，且内容不能证明原告的证明对象，不予采信；证据材料7中，《现场确认单》加盖了项目承包方上海电科公司该项目部的印章，予以采信。《工程量确认单》为原告单方制作，无其他证据印证，不予采信。对南平机电公司提供的证据材料1、2，原告的质证理由成立，不予采信。上海机电公司提供的证据材料3南平京台高速公司证明，其性质为当事人陈述，无其他证据印证，不予采信。 原告及三被告提供的其他证据材料，具备民事诉讼证据的形式要件，且与本案具有关联性，均予以采信。 根据所采信的证据，结合当事人陈述，对本案主要事实作如下认定： 南平京台高速公司系京台线建瓯至闽侯高速公路南平的业主。2015年1月23日，南平京台高速公司与上海电科公司签订一份《合同协议书》，合同约定：南平京台高速公司将京台线建瓯至闽侯高速公路南平机电工程隧道通风、照明、消防及沿线供配电系统供货与安装工程ＥＤ1标段发包给上海电科公司。2015年5月12日，上海电科公司与南平机电公司签订一份《工程施工分包合同》，合同约定，上海电科公司将上述承包工程的施工分包给南平机电公司。施工项目中包括深水井4口，单价26000元，总价104000元。合同还约定，工程完工后付款80%，竣工验收合格后付清全部工程款。同年6月30日，南平机电公司与项和斌签订一份《消防工程承包协议书》，协议约定，南平机电公司将上述分包的工程中消防系统工程的施工分包给项和斌。承包范围以上述《工程施工分包合同》约定为准；承保金额为包干价850000元（不含税、现金价）；付款方式亦以上述《工程施工分包合同》约定为准合同签订后，项和斌进行了施工。2015年12月中旬，京台高速南平段通车运营。2017年11月22日，ＥＤ1标段完工。截止目前，南平京台高速公司已按合同约定向上海电科公司支付了相应的工程款；上海电科公司已也已按合同约定的80%比例超额向南平机电公司支付了85%的工程款；南平机电公司向项和斌支付了工程款560000元。 本院认为，南平机电公司违反法律规定，将其分包的工程中消防系统工程的施工再度分包给无建设施工企业资质的原告项和斌，双方签订的《消防工程承包协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但原告未提供充分的证据证明涉案工程已经竣工验收合格。涉案工程为高速公路工程，其竣工验收有严格的要求，不能以交工验收或交付使用来推定已经竣工验收合格，其通车营运也不能视为“擅自使用”。故项和斌要求南平机电公司支付全部工程款，没有法律和事实依据。但南平机电公司已从上海电科公司取得了85%的工程进度款，亦应按照该比例支付项和斌工程款。项和斌与南平机电公司约定的工程款是包干价850000元，承包范围以上述《工程施工分包合同》约定为准。但《工程施工分包合同》消防工程施工项目中包括深水井4口，单价26000元，总价104000元，而原告仅主张深水井4口的工程款为4000元，故其余100000元的工程量认定为非原告所施工。应按照南平机电公司主张的76.92%比例相应扣减即76920元。因涉案工程尚未经竣工验收，故原告的工程款总额暂定为850000-76920=773080元，其85%为657118元。扣除已支付的560000元，南平机电公司目前应向项和斌支付工程款97118元。其余款项待工程竣工验收合格，经双方依法结算后，多还少补。如有争议，当事人可以另行起诉。南平机电公司主张还应扣减消防工程整改费用，因证据不足，本院不予采纳。南平京台高速公司、上海电科公司均未欠付相应的工程款，故原告要求二被告在欠付工程款的范围内承担责任，没有事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、南平市中建机电工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向项和斌支付工程款人民币97118元。 二、驳回项和斌的其他诉讼请求。 如未按法律文书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。 案件受理费5650元，由项和斌负担3758元，南平市中建机电工程有限公司负担1892元。于判决生效之日向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。 审 判 长  徐云龙 人民陪审员  吴义和 人民陪审员  吴伟荣 二〇一八年六月二十九日 书 记 员  潘丽娟 判决依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。