广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书(2014)穗中法行终字第273号上诉人（原审原告）：区玉英，住广州市海珠区。委托代理人：陈耀楠，住广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局海珠分局。地址：广州市海珠区。法定代表人：唐朝生，职务：局长。委托代理人：王泽。上诉人区玉英因诉被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局行政强制措施一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法行初字第69号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认为：依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”原告主张其房屋属于原状维修范围，但被告经调查确认，原告对涉案房屋进行的建设，原产权一层改变为两层，增加建筑面积、改变原建筑的建筑高度、建筑层数和建筑外立面，显然不符合原状维修的范围，改变了原房屋的建筑高度、建筑层数及建筑结构，依法应当取得规划部门核发的《建设工程规划许可证》才能进行建设。原告未依法取得《建设工程规划许可证》，擅自进行建设，违法事实清楚、证据确实，测绘丈量图只反映房地产原状，并非权属登记。被告在对原告违法建设情况进行核实后，对原告进行了询问，制作《检查笔录》，发出《责令限期改正通知书》。据此，被告对原告依法作出穗综海强拆字[2013]滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》事实清楚、证据充分、程序合法，适用法规恰当。原告认为被告作出的穗综海强拆字[2013]滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》行为违法，其理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依据最高人民法院《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被告广州市城市管理综合执法局海珠分局作出的穗综海强拆字[2013]滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》。上诉人区玉英不服一审判决，向本院上诉称：一、被上诉人作出《强制拆除在建抢建违法建设决定书》程序违法，原审判决适用法律错误。原审判决认定上诉人建设涉案房屋不符合原状维修范畴，依法应当取得规划部门核发的《建设工程规划许可证》才能进行建设。但是被上诉人不是城乡规划法中规定的城乡规划主管部门，没有职权对上诉人涉案建设作出认定。二、原审判决中认为上诉人房产证中的合法权属登记为一层，但上诉人的房屋将一层改变为两层，增加了建筑面积和建筑层数，显然不符合原状维修的范围。这种认定是错误的。由房管部门发出的测绘丈量图，图中明确表明上诉人房屋一直都是两层，第二层不能登记到房产证上的原因是因为层高不够。上诉人认为原审法院判决是根本不成立的。根据广州市规划局穗规1718号《关于取消原状维修工程规划审批的补充通知》的规定，以下几种情况可列入规划部门对原状维修自动许可范围，即在房屋外部总高度不变、外立面不变的情况下，内部合理调整客楼层的层高，但不能作为房产证变更建筑面积、建筑层数的依据。上诉人严格按照上述的法规来建房的，上诉人在房屋总高度不变的前提下，只是降低了首层的高度，从而增加了二层的层高。上诉人没有为此而要求房管部门更改房产证上的建筑面积和建筑层数，所以上诉人建设房屋不违法。三、原审判决认为，上诉人改变了房屋的外立面，显然不符合原状维修的范围。上诉人认为这是不顾事实的判决，根本不成立。因为改变房屋外立面根本就是被上诉人无中生有地加上去的，从被上诉人提交的证据中就可以轻易地看出，所有的证据没有一项是用来证明上诉人改变外立面的。被上诉人在一审过程中也从没提及上诉人改变外立面的问题，只是在答辩书上随便加上去的。反而从上诉人提交的证据中可以看出，上诉人房屋维修前和房屋维修后的对照，上诉人维修后的房屋无论是门口，窗口，墙身，根本就是和维修前的位置一模一样，根本就没有改动过任何的位置。四、原审判决中上诉人改变了房屋的结构，显然不符合原状维修的范围，这是适用法律错误。因为根据被上诉人提交的广州市规划局（穗规〔2009〕623号）《关于取消原状维修工程规划审批的通知》中，确实是有不改变建筑结构的说法。但其后广州市规划局又发出了穗规＜2009>1718号《关于取消原状维修工程规划审批的补充通知》，通知中不仅删除了不改变建筑结构这条，还增加了以下几种情况可列入规划部门对原状维修自动许可范围，即非文物保护单位及非历史保护建筑，在不超过房屋原有坡屋顶檐口高度的前提下，更换原坡屋顶的屋面材料、改变房屋屋顶结构或将坡屋顶改为平屋顶以及在不影响房屋外立面的前提下，仅在房屋内部增设结构柱加固。五、原审判决中还认为，上诉人增加了原建筑的建筑高度，显然不符合原状维修的范围。2013年5月上旬，在被上诉人组织的听取上诉人申辩和陈述的会议上，关于涉案建设是否增加了原建筑的建筑高度的问题，当时就提出来了。当时参会人员都认为上诉人的房屋没有超高。原审判决在被上诉人未提供相关证据的情况下认定涉案房屋超高是认定事实不清。在一审过程中，上诉人对涉案房屋有无超高的问题做了以下三点说明：（1）涉案房屋为1966年广州市木屋改建时建造，为典型的三墙两屋构造。涉案房屋的墙身和两邻为共墙，双方共同拥有和使用同一面墙身。从被上诉人提交的照片中，可以明显看出，涉案的房屋虽然有一部分比原来房屋的屋面要高，但根本就没有高出双方的共墙，而是和双方的共墙同样的高度。根本就没有违反规划部门《关于取消原状维修工程规划审批的补充通知》中的房屋外部总高度不变的规定。而且从建筑技术上说，也只有将结构框架建到和危险墙身一样高，才能最大限度地加固房屋，达到修缮排危的目的。（2）其实从照片上反映的超高那部分也一点都没有超高，这是因为根据规划部门的规定，原状维修是外部总高度不变。同时经过五十年的变迁，房屋前的马路已经提高了一米有多。夸张地说，已经把我的房屋二楼变成一楼，一楼变成了地下室。所以我现在的原状维修只是把房屋回复到五十年前刚建成时的，与原马路面的相应高度。无论从法律、建筑技术上来说，也只有这样处理，才能达到修缮排危，满足防洪排涝的要求。（3）根据规划部门的广州市关于贯彻实施《城乡规划法》的相关意见，对擅自增加建筑高度，但未超过规划条件有关高度控制要求，且仍满足建筑总面积、建筑间距、道路退让、用地红线退线以及消防安全间距要求的最多也是罚款，根本不可能是强拆。六、被上诉人和原审判决都认为，上诉人的建设行为需要提交《建设工程规划许可证》。因为上诉人提交不了《建设工程规划许可证》所以建设行为违法。依据《广州市城乡规划程序规定》第三十六条的规定，对不增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用性质的建筑工程可以免于申领建设工程规划许可证，但拆除重建的除外。上诉人的建设行为不是拆除重建，不需要提交《建设工程规划许可证》。七、如果上诉人的建设涉案房屋涉嫌违建，确实需要提交《建设工程规划许可证》，而上诉人又不能提交。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条规定，在没有《建设工程规划许可证》且违反规划的强制性条文，才需要拆除。而根据上诉人在广州市规划局查阅的涉案房屋所在地块的控制性规划显示涉案房屋所在地块的控制性规划最少允许建叁层半，12米高。涉案房屋远没有超过上述要求，根本就没有违法规划中的任何一条强制性条文，就不应该强拆。故上诉请求：1、撤销海珠区人民法院（2013）穗海法行初字第69号行政判决。2、请求二审法院裁判支持上诉人原审全部诉讼请求。3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局答辩称,一、被上诉人作出穗综海强拆字（2013）滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，事实清楚，适用法律正确。1、纺织路89号房屋未取得建设工程规划许可证，属于在建抢建违法建设。被上诉人于2013年4月25日进行执法巡查时，发现海珠区纺织路89号房屋进行工程建设，故向该房屋业主发出穗综海询字（2013)滨153号《询问通知书》，要求房屋业主携带房地产证明等相关资料到被上诉人属下滨江中队办公地点接受询问。2013年5月6日被上诉人再次向纺织路89号房屋业主发出穗综海询字（2013）滨172号《询问通知书》，要求上诉人携带相关资料于2013年5月6日15时到被上诉人属下滨江中队办公地点接受询问。上诉人向其儿子陈耀楠出具授权委托书，委托陈耀楠处理案涉房产的一切事务。陈耀楠先后向被上诉人提交了纺织路89号房屋的产权证、纺织路89号房屋2006年测绘图、房屋安全鉴定报告、街坊证言、海珠区国土房管局第三管理处《严重损坏房屋催修通知书》等资料，但无法提供建设工程规划许可证等规划报建资料。《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”上诉人无法提供规划报建手续，其前述建设行为已构成违法建设。2、海珠区纺织路89号房屋属于在建抢建违法建设，被上诉人责令上诉人停止违法建设，并责令限期拆除后，上诉人仍不停止建设，继续抢建。2013年5月6日被上诉人巡查该违法建设时，发现纺织路89号房屋正在进行加建第二层，现场检查照片显示正在建设第二层承重柱。被上诉人向纺织路89号房屋业主发出穗综海责字（2013）滨146号《责令限期改正通知书》，要求上诉人立即停止违法行为，同时应在2013年5月6日18时前将违法加建的第二层违法建设拆除。2013年5月24日，被上诉人巡查该违法建设时，发现纺织路89号房屋正在进行加建第二层，现场检查照片显示正在建设第二层模板，工程进度比2013年5月6日有明显进展。被上诉人同日向纺织路89号房屋业主发出穗综海责拆字（2013）滨153号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，要求上诉人2013年5月24日自行拆除违法建设。上诉人收到该通知书后，逾期未拆除违法建设，反而继续在首层门前抢建。从被上诉人的上述执法巡查记录来看，上诉人纺织路89号违法建设显然属于在建抢建违法建设。3、被上诉人作出穗综海强拆字（2013）滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，符合法律规定。上诉人在被上诉人多次发出停止违法建设行为及限期拆除违法建设通知书后，继续抢建。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，被上诉人报请海珠区人民政府批准后作出穗综海强拆字（2013）滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，符合法律规定。2013年5月6日被上诉人巡查该违法建设时，发现纺织路89号房屋正在进行加建第二层，现场检查照片显示正在建设第二层承重柱。被上诉人向纺织路89号房屋业主发出穗综海责字（2013）滨146号《责令限期改正通知书》，要求相对人立即停止违法行为，同时应在2013年5月6日18时前将违法加建的第二层违法建设拆除。2013年5月24日，被上诉人巡查该违法建设时，发现纺织路89号房屋正在进行加建第二层，现场检查照片显示正在建设第二层模板，工程进度比2013年5月6日有明显进展。被上诉人同日向纺织路89号房屋业主发出穗综海责拆字（2013）滨153号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，要求相对人2013年5月24日自行拆除违法建设。相对人收到该通知书后，逾期仍未拆除违法建设，反而继续施工，违法搭建门前3.5平方的违法建设。被上诉人的上述执法巡查记录反映纺织路89号违法建设属于在建抢建违法建设，相对人在被上诉人多次发出停止违法建设行为及限期拆除违法建设通知书后，继续抢建。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定及《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，被上诉人报请海珠区政府批准后作出穗综海强拆字（2013）滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，决定对相对人抢建的违法建设采取强制拆除措施，决定书己由相对人委托人签收。二、案涉工程不属于原状维修。按照广州市规划局《关于取消原状维修工程规划审批的通知》第一条的规定，原状维修是指不涉及增加建筑面积、改变原建筑的建筑高度、建筑层数、建筑外立面、建筑结构、建筑使用功能的维修工程。从被上诉人的巡查记录来看，纺织路89号房屋的加建行为，使房屋从原产权登记的一层改变为两层，增加建筑面积、改变原建筑的建筑高度、建筑层数和建筑外立面，显然不符合前述原状维修的范围，故不适用前述取消工程规划审批的规定。上诉人认为案涉工程属于原状维修，没有事实和法律依据。三、本案拆除行为为行政强制措施，不适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条。对于在建抢建的违法建设和历史违法建设的拆除，适用的法律规定不同，对在建抢建的违法建设，适用行政强制措施拆除，对于历史违法建设，适用行政处罚程序拆除，这在《中华人民共和国城乡规划法》及《广州市城市管理综合执法条例》均有明确规定。如前所述，案涉违法建设属于在建抢建违法建设，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，由被上诉人采取强制措施对抢建的违法建设进行拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定只适用于历史违法建设的情形，不适用于本案。上诉人认为本案拆除程序应当适用行政处罚强制执行程序，是对法律的误解。综上，被上诉人作出穗综海强拆字（2013）滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审法院判决驳回上诉人诉讼请求，查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。经审理查明:据广州市纺织路89号房屋产权证记载显示：“权属人：区玉英，用地面积31.27平方米，总建筑面积31.27平方米，建筑结构及层数：砖木结构1层。”2013年4月25日，被上诉人在进行执法巡查时发现上诉人正在广州市海珠区纺织路89号地址上建设房屋，遂向上诉人发出穗综海询字（2013）滨596号《询问通知书》，要求上诉人就建设涉案房屋一事到被上诉人处接受调查。2013年5月6日，被上诉人巡查到涉案房屋处时，发现涉案房屋正在建设第二层承重柱，随即制作了《检查笔录》及拍摄了涉案房屋照片。据现场照片显示涉案房屋第二层承重柱的高度已经超过原房屋屋顶高度。因上诉人未能提交涉案房屋《建设工程规划许可证》，且新建涉案房屋拟建第二层超过涉案房屋房产证记载层数，被上诉人随即作出穗综海询字（2013）滨172号《询问通知书》及穗综海责字[2013]滨146号《责令限期改正通知书》，要求上诉人立即停止违法行为，将涉嫌加建的第二层违法建设自行拆除。2013年5月24日，被上诉人再次巡查涉案房屋并制作《检查笔录》及拍摄涉案房屋照片，现场照片显示涉案房屋正在建设第二层模板，工程进度比2013年5月6日有明显进展。随后被上诉人作出穗综海责拆字[2013]滨153号《责令限期改正通知书》及穗综海责拆字[2013]滨153号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》。2013年6月13日，被上诉人再次巡查涉案房屋并制作《检查笔录》及拍摄涉案房屋照片，现场照片显示涉案房屋第二层并未拆除且正在建设首层门前房屋。被上诉人作出穗综海责拆字[2013]滨155号《责令限期改正通知书》。该通知书主要内容是：“区玉英：你（单位）于2013年6月13日在纺织路89号（地址）进行门前拆除重建简易房屋（行为），违反了《广州市城市规划条例》第二十八条的规定……”。上诉人的儿子陈耀楠在该通知书上签了名。2013年5月25日，被上诉人制作穗综海强审字[2013]滨153号《行政强制审批表》将拟强制拆除上诉人违建房屋情况上报广州市海珠区人民政府审批。据该《行政强制审批表》案件基本情况一栏记载显示：“当事人（区玉英）未经规划行政主管部门批准，于2013年5月6日，在海珠区纺织路89号加建第二层框架结构房屋（已立柱），5月24日正在制作模板，面积25.29平方米。违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。我队已于5月6日和5月24日发出《责令限期改正通知书》责令停工，5月24日发出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》责令5月24日前自行拆除上述违法建设，但当事人逾期不拆除。”2013年6月14日，广州市海珠区人民政府批准了上述强制拆除行为。2013年6月17日，被上诉人作出穗综海强拆字[2013]滨153号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，决定对涉案房屋违法建设采取强制拆除措施。该决定书内容为：“当事人：区玉英……对你（单位）违反城乡规划管理进行违法建设的行为，本执法机关已于2013年5月24日作出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》（穗综海责拆字[2013]滨153号），责令你（单位）在2013年5月24日前自行拆除位于广州市海珠区纺织路89号加建的第二层25.29平方米框架结构房屋……经海珠区人民政府批准,本执法机关决定于2013年6月24日对你(单位)的上述违法建设采取强制拆除措施……”上诉人对该决定不服遂提起本案诉讼。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，上诉人在涉案房屋上加建第二层框架结构时把原房屋的坡面改成了平面，改变了原房屋的建筑高度、建筑层数。因此上诉人在涉案房屋上加建第二层框架结构已经超出广州市规划局文件规定的原状维修范畴，需要取得规划部门的批准，但上诉人在建设涉案房屋时并未取得建设工程规划许可证，违反了上述法律的规定。被上诉人遂根据上述地方性法规的规定作出通知责令上诉人停止上述违法建设并自行予以拆除，上诉人在接到上述通知后仍继续抢建。经广州市海珠区人民政府批准后被上诉人作出涉案的强制拆除在建抢建违法建设决定并无不当，原审判决予以维持亦无不妥，应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人区玉英负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  肖晓丽代理审判员  姚 伟二〇一五年四月十六日书 记 员  周文静