上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三（民）终字第200号上诉人（原审被告）上海杨浦区和泰爱心服务社。法定代表人王建华。委托代理人陈海杰，上海陈海杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海东凌国际人才有限公司。法定代表人魏智新。委托代理人向斐。被上诉人（原审原告）刘静。上诉人上海杨浦区和泰爱心服务社（以下简称“和泰服务社”）、上海东凌国际人才有限公司（以下简称“东凌公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民一（民）初字第6149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人和泰服务社之委托代理人陈海杰、上诉人东凌公司之委托代理人向斐、被上诉人刘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年9月11日，刘静与东凌公司签订劳动合同，由东凌公司派遣刘静至上海市杨浦区四平街道社区事务受理服务中心从事社工工作，合同期限自2008年9月1日至2010年8月31日止，约定月工资人民币（以下币种均为人民币）2，000元。2010年7月20日，刘静与和泰服务社、东凌公司签订《关于变更劳动合同第三方协议》，约定刘静于2010年6月30日结束与上海市杨浦区四平街道社区事务受理服务中心的工作，2010年7月1日起至和泰服务社从事社工工作，刘静在上海市杨浦区四平街道社区事务受理服务中心的工作年限可计入和泰服务社。2012年6月25日，东凌公司与刘静续签劳动合同，期限自2012年7月1日至2014年6月30日止，由东凌公司派遣刘静至和泰服务社工作，约定月工资2，300元，工作地点不变，仍在四平街道从事社工工作。2014年6月30日，刘静劳动合同期满，东凌公司为刘静办理了退工手续，刘静仍在和泰服务社工作。2014年7月1日，和泰服务社为刘静办理招工手续。7月上旬，和泰服务社告知刘静，双方应签订书面劳动合同，且社工将进行轮岗，刘静之岗位将从四平街道调至平凉街道。刘静不同意轮岗并拒绝与和泰服务社签订书面劳动合同。7月31日，和泰服务社为刘静办理了退工手续。2014年7月，和泰服务社对社工进行上半年考核，刘静被评为称职，和泰服务社发放2014年上半年考核奖2，300元。2014年8月6日，刘静向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东凌公司支付解除劳动合同经济补偿金27，678元；和泰服务社支付解除劳动合同经济补偿金2，318元；和泰服务社支付2014年上半年度考核奖700元。该会于2014年9月26日裁决东凌公司支付刘静终止劳动合同经济补偿金15，400元，未支持刘静的其余请求。刘静不服，遂诉至原审法院，要求：东凌公司、和泰服务社共同支付2008年9月1日至2014年6月30日终止劳动合同经济补偿金27，678元；和泰服务社支付2014年7月1日至7月31日终止劳动合同经济补偿金2，318元；和泰服务社支付2014年度上半年考核奖的余款700元。原审法院另查明：2013年7月至2014年6月，刘静通过银行账户收取工资、奖金、补贴等工资性收入46，010元、现金收入4，854元，月平均工资为4，238.67元。原审法院经审理后认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘静与东凌公司签订之劳动合同，于2014年6月30日期满，东凌公司并未提出与刘静续签劳动合同，并为刘静办理退工手续，理应支付刘静经济补偿金。东凌公司辩称未续签劳动合同系因刘静属于劳务派遣员工，而劳务派遣员工不得超过法定数量。原审法院认为，劳务派遣员工不得超过法定数量，应由作为用人单位的东凌公司妥善掌控，全面平衡新招用人员的用工性质，而不应以此为由不与老员工续签劳动合同，故对于东凌公司辩称的理由，原审法院不予采信。至于经济补偿金的基数，东凌公司辩称仅应以其发放的工资为准，和泰服务社辩称区民政局等单位发放的补贴不应计算在内，原审法院认为，应以刘静作为劳动者在从事社工工作期间，因为付出的劳动而得到的所有报酬为标准，而不应以发放单位来划分并扣除，因此，原审法院对于刘静收到的工资、奖金及补贴均予以认定为补偿金基数。刘静另主张缴纳社保费及公积金个人负担部分亦应作为经济补偿金基数，原审法院认为，该费用实际并非系从刘静工资中扣除而缴纳，东凌公司完全按照劳动合同约定的工资数额发放给刘静，故该费用不属刘静的收入，不应计入基数。2014年7月1日起，刘静与和泰服务社建立劳动关系，和泰服务社在不改变刘静工作岗位和内容前提下，要求刘静轮换工作地点并签订书面劳动合同，平凉街道与四平街道同属杨浦区，此地点变更属于用人单位合理的安排，并无不妥。刘静拒绝轮岗，故和泰服务社于7月31日解除双方劳动关系并开具退工单，亦无不妥。刘静要求和泰服务社支付经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。奖金系用人单位根据单位效益及劳动者的表现所给予的福利待遇，而非必须支付的费用。和泰服务社根据自身情况，对刘静等社工进行考核后发放金额统一的半年称职考核奖，并无不当。刘静坚持要按照前一年度标准发放奖金的差额，无法律及事实依据，原审法院难以支持。原审法院据此作出判决：一、上海东凌国际人才有限公司应自判决生效之日起十日内支付刘静终止劳动合同经济补偿金人民币25，432.02元；二、刘静要求上海杨浦区和泰爱心服务社支付解除劳动合同经济补偿金人民币2，318元之诉讼请求，不予支持；三、刘静要求上海杨浦区和泰爱心服务社支付2014年度上半年考核奖差额人民币700元之诉讼请求，不予支持。原审判决后，和泰服务社、东凌公司均不服，向本院提起上诉。和泰服务社上诉称：首先，和泰服务社及东凌公司在与刘静的劳动合同期限届满前后，曾三次与刘静交谈，要求其在维持原劳动合同条件不变的情况下，续签劳动合同。事实上，劳动合同期限届满后，刘静仍然在原来的工作岗位履行原劳动合同，但就是不肯续签劳动合同。在此情况下，和泰服务社只能与刘静解除劳动合同关系。根据法律规定，用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形下，用人单位不支付劳动者经济补偿金。因此，东凌公司无需支付刘静经济补偿金。其次，原审判决认定的经济补偿金计算基数有误。根据法律规定，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。经济补偿金中的月平均工资是指劳动者在用人单位解除劳动合同前12个月的月实际平均工资。本案中和泰服务社及东凌公司自2013年7月至2014年6月共向刘静发放工资奖金、津贴和补贴等37，740元。原审法院将并非和泰服务社及东凌公司发放给刘静的“上海市先进社会组织”、“信息工作先进”奖励以及政府部门发放的项目服务费计算为刘静在用人单位的工资性劳动报酬，实属不当。综上，请求撤销原审判决主文第一项，改判东凌公司不支付刘静经济补偿金25，432.02元。东凌公司同意和泰服务社的上诉请求，并上诉称：东凌公司与刘静之间的劳动合同终止，并非东凌公司不愿续签或降低用工条件所致，而是因为和泰服务社的派遣用工比例超过了《劳务派遣暂行规定》关于不得超过用工总量10%的规定，东凌公司与刘静终止劳动合同的理由应当适用《劳动合同法》第四十四条第六款的规定而非该条第一款规定。而且，东凌公司与刘静终止劳动合同后，和泰服务社也愿意与刘静建立劳动关系。根据《劳动合同法实施条例》的规定，非劳动者本人原因变更用人单位的工作年限将合并计算，和泰服务社发出的《减员通知》也承认刘静的工作年限。2014年7月1日以后，刘静与和泰服务社之间的劳动关系是由于刘静自行离职而结束，因此东凌公司不应承担支付经济补偿金的责任。综上，请求撤销原审判决主文第一项，改判东凌公司不支付刘静经济补偿金25，432.02元。刘静辩称：不同意和泰服务社及东凌公司的上诉请求，同意原审判决。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：劳动合同期满终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，刘静与东凌公司的劳动合同于2014年6月30日期满，东凌公司称由于和泰服务社的劳务派遣用工比例超出法定范围，东凌公司无法与刘静续签劳动合同，所以为刘静办理了退工手续。对此本院认为，东凌公司作为劳务派遣单位，应妥善安排劳务派遣员工的相关工作，和泰服务社的劳务派遣用工是否超出法定比例，与东凌公司和刘静之间能否续签劳动合同并无必然联系，故东凌公司的该项意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。2014年6月30日后，东凌公司与刘静的劳动合同关系已经结束，和泰服务社欲与刘静直接建立劳动关系，和泰服务社认为系在维持原劳动合同约定条件下，刘静不同意续签劳动合同，故不需支付经济补偿。本院认为，因劳动合同签订的主体已经变更，和泰服务社认为系续订劳动合同，与事实不符，本院不予采纳。另，东凌公司认为刘静与和泰服务社的劳动关系系刘静自行离职而结束，但并未提供证据证明，且刘静与和泰服务社之间的劳动关系解除原因也与东凌公司无关。故东凌公司作为用人单位，在劳动合同期满后不再与刘静续订劳动合同，理应支付经济补偿，原审判决东凌公司支付刘静终止劳动合同的经济补偿金，于法有据，本院予以维持。至于经济补偿金的计算基数问题，《劳动合同法实施条例》规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。刘静在和泰服务社从事社工工作，其承接政府部门的服务项目是其工作内容之一，据此所获得的报酬亦属其正常收入，原审法院对经济补偿金计算基数的认定并无不妥，本院予以认同。和泰服务社认为政府部门发放给刘静的项目服务费、奖励费不应计入经济补偿金计算基数，以及东凌公司认为经济补偿金的基数仅应计算东凌公司发放给刘静的工资的意见，均无法律依据，本院不予采纳。本院审理中，三方当事人对原审判决主文第二项、第三项均无异议，本院一并予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海杨浦区和泰爱心服务社、上海东凌国际人才有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 樱代理审判员 傅 珺代理审判员 张明良二〇一五年四月二十九日书 记 员 丁洁琼附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……