海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第157号上诉人（原审原告）陈成均。委托代理人华敏，文昌市和平法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）海南永强混凝土有限公司。法定代表人方震，该公司总经理。委托代理人董秋莲，该公司经理。委托代理人张峻峰，海南昌宇律师事务所律师。上诉人陈成均因与被上诉人海南永强混凝土有限公司（以下简称永强公司）委托合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2014）文民初字第1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日立案受理，并依法组成合议庭于2015年3月23日进行听证、4月8日公开开庭审理。上诉人陈成均及其委托代理人华敏，被上诉人永强公司委托代理人董秋莲、张峻峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年4月至2014年1月，原告陈成均在被告永强公司从事销售业务员工作，2014年1月双方解除劳动关系。在原告离职前，因部分返点款未支付，原告于2014年1月21日填写了8张《合同返点申请单》，经双方结算后签字确认，总金额为149754元。原告就返点款及部分提成款的支付问题，向文昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人支付申请人的提成和返点共计222897.76元。仲裁委于2014年9月24日作出文劳人仲裁字[2014]第84号《仲裁裁决书》，认为：申请人请求被申请人支付返点金额不属于仲裁委受理范围，不予处理，裁决：一、被申请人自本裁决书生效之日起10日内向申请人支付提成68893.4元；二、驳回申请人其他仲裁请求。原告遂向该院提起诉讼，请求该院：1、依法判令被告于本判决生效之日起五日内支付给原告销售混凝土返点款人民币149754元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告就提成款的支付纠纷已经向该院另案提起诉讼。另查明：返点款是因混凝土一经生产就马上送到工地浇注，需要工地的配合，永强公司根据行业的特点和做法，并根据工地的具体情况，给予工地工人适当的补贴，该款由业务员申请，从混凝土回收款中提取，以每立方4-10元不等计算，经财务结算后交给业务员，业务员再交付给工地的管理人员。原审法院认为，原、被告对于返点款是永强公司给予工地工人的适当补贴没有异议，原告在庭审中陈述其与公司结算的149754元返点款已经由其垫付给工地，其享有债权，但是就垫付该款未提供证据予以证明，故该院对原告的该项主张不予采信，对原告的“依法判令被告于本判决生效之日起五日内支付给原告销售混凝土返点金额人民币149754元”的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告陈成均的诉讼请求。案件受理费1647.54元由原告陈成均负担。上诉人陈成均不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销海南省文昌市人民法院（2014）文民初字第1603号民事判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误，二审应予纠正。原审判决：“另查明，返点款是因混凝土一经生产就马上送到工地浇注，需要工地的配合，永强公司根据行业的特点和做法，并根据工地的具体情况，给予工地工人适当的补贴，该款由业务员申请，从混凝土回收款中提取，以每立方4-10元不等计算，经财务结算后交给业务员，业务员再交付给工地的管理人员。”该部分事实与实际不相符，正是由于混凝土到工地后应尽快卸货并马上进行浇注的特殊性，永强公司才跟其他混凝土企业一样根据工地的具体情况，给予工地工人适当的补贴，促进工地工人的积极性，尽早配合卸货。而给予工地工人补贴的额度，业务员在与该工地业主（或负责人）业务洽谈的过程中已经谈好并报公司备案，在整个工地浇注工程结束后（或部分工程回款后），业务员可根据公司拟定的《合同返点申请表》申领返点款。业务员向工地工人支付补贴并不是要等公司结算支付返点款后才一次性支付，而是在每次卸货结束后都要给工人支付当批次的补贴，不然工人也不会答应，因为很多工地的工人大部分都是由包工头临时雇请的，具有流动性和不稳定性，他们完全可以根据其他工地同工种支付工薪、补贴的多少而决定去留。由于返点款的申领须根据回款情况来决定，且需要一定的时间，他们应当领取的补贴不可能等到业务员跟公司结算领取返点款后再予以支付。这样的话，工人的补贴往往先由负责该工地的业务员垫付，然后再向公司申领冲抵。永强公司及其他同行业的业务员均如此开展业务。原审认定“返点款经财务结算后交付给业务员，业务员再交付给工地的管理人员”与实际不符，缺乏证据支持。二、原审认定“原告提供的《合同返点申请单》仅能证明原告在永强公司从事销售业务员工作期间永强公司未支付工地的返点款金额，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明该款已经由其垫付给工地，其享有债权的主张”错误。本案返点款所涉工地的供料时间最早在2012年5月，最迟在2013年11月。个别工地（0782工程501建筑物）已全部回款，天虹小区也已回款350万元。如果卸货时上诉人没有垫付给工地工人补贴至今仍然拖欠的话，这么长时间内为何没有工人或工地管理人员找永强公司索讨返点款？上诉人认为原审法官应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，对本案事实进行综合判断，做出公正判决。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清、证据不足、判决错误，恳请二审法院依法撤销并改判支持上诉人的原审诉讼请求。为支持其主张，上诉人二审申请原任文昌龙楼天虹小区项目经理的证人成书堂出庭作证，其证言证明文昌天虹小区用的是永强公司的混凝土，混凝土送晚了，工人到了下班时间就不予卸料，除非额外支付一笔费用给带班工人；其曾在工地上看到陈成均支付给工人卸料费及给工人买水买烟，但具体支付多少钱、付了多少次以及款项的来源，均不清楚。被上诉人永强公司答辩称，被答辩人主张“工人的补贴先由工地的业务员垫付，然后再向公司申领冲抵”，没有事实和法律依据。一、所谓项目工地返点是指：用于在双方合作中，因我方调度、发料、质量及泵车合作延误等问题，造成加班误餐及带来损失的误工补偿。因此，鉴于答辩人向工地送混凝土时间不确定，为避免送料车到达工地没有工人配合及时卸料，或休息时间没有工人卸料等造成被答辩人徒增损失的情形发生，答辩人根据行业的特点，通常按照以下方式，从销售混凝土回收款项中提取一定比例，作为向工地工人的补贴：1、可用划账方法支付对方项目部账户；2、如付现金，必须由我司销售、财务经理、站长或总经理一人，由业务员陪同当面付给负责人；3、如业务员离职或被辞退，此善后工作完全由公司负责处理。因此，被答辩人所称是由自己先垫付，再向公司冲抵的观点没有事实依据。二、涉案返点款为149754元，金额较大，答辩人向被答辩人支付每月工资底薪为1000元，被答辩人显然不会为了每月底薪1000元的工作，而预先向工人垫付自己的149754元作为工地工人的补贴，此种说法不符合常理。三、被答辩人主张149754元的返点款是由自己垫付的，却无法提供相应的证据证明，根据《民事诉讼法》关于“谁主张，谁举证”的举证责任的规定，被答辩人无法提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的败诉责任。被答辩人主张因“长时间没有工人或工地管理人员找答辩人索讨返点款，所以此笔返点款是由被答辩人垫付的”，答辩人不予认同。被答辩人所述的没有工人来索讨返点款，就意味着自己已经垫付此笔款项。按照这种逻辑，若公司财务、主管或者其他无关人员均向答辩人提出此种主张，则答辩人的合法权益将无法得到保障。综上所述，被答辩人的上诉请求没有事实、法律依据，应当予以驳回，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。为支持其主张，被上诉人二审提交以下证据：1、两份“天虹小区”项目的《预拌商品混凝土购销合同》及《商品混凝土购销合同审批表》；2、“清澜海事局业务用房”项目的《预拌商品混凝土购销合同》及《商品混凝土购销合同审批表》；3、“希尔顿酒店”项目的《商品供需合同》及《商品混凝土购销合同审批表》；4、“华侨星城1期”项目的《预拌商品混凝土购销合同》及《货款结算的协议》。上述证据证明混凝土销售返点款是由被上诉人支付给用料单位的，而不是支付给工地的某个人。5、《关于销售返点款的管理办法》，证明上诉人提供的返点款申请单，由于缺乏董事长审签，而未生效；上诉人自行将返点款支付给工地负责人，既不符合公司规定，也不符合常理；返点款后续工作已由被上诉人另行安排公司人员接手，上诉人无权主张返点款。被上诉人永强公司对上诉人陈成均二审提供的证人证言的真实性及证明力均有异议。上诉人陈成均对被上诉人永强公司二审提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明力有异议。经与原件核对，结合举证、质证意见，本院认证如下：对上诉人提供的证人证言的真实性予以确认，但其证言仅能证明曾看到上诉人向工人支付款项，至于款项的金额、来源、性质等均无法证实。因此，对上诉人欲通过该证人证言证明其先垫付返点款，后向被上诉人申请支付的证明内容不予采信。对被上诉人提供的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，该证据能证明被上诉人永强公司作为供方在与需方签订《商品混凝土购销合同》时，已对返点比例进行约定；公司对返点款的审批及支付有相应的管理办法。本院二审审理查明，被上诉人永强公司作为供方在与需方签订《商品混凝土购销合同》时，已对返点比例进行约定，如天虹小区项目如按合同准时付款则返点10元/立方、不准时则8元/立方；文昌鲁能希尔顿酒店项目则返点6元/立方等。八份《合同返点申请单》上有永强公司应收会计、会计主管、销售经理、站长及总部审批人员的签字确认，但没有董事长的签字确认。其中，中建三局文昌希尔顿项目的申请单上备注：希尔顿加价事项解决后付此返点；清澜海事局业务用房项目的申请单上备注：由杨吉平接管此工地；华侨星城一期项目的申请单上备注：解决方量问题方可支付返点；天虹小区（2）项目的申请单上备注：由公司安排送工地；天虹小区（桩）项目的申请单上备注：由孙博接管此工地。另查明，永强公司关于混凝土销售返点的审批方式：按接单审批流程表，由业务员填表交销售经理，定时开会由车队长、财务经理、站长、总经理共同审核，再交董事长审签。付款方式：可用划账方法支付对方项目部账户，如付现金，必须由公司销售、财务经理、站长或总经理一人，由业务员陪同当面付给负责人，如业务员离职或被辞退，此善后工作完全由公司负责处理。本院二审查明的其它事实与原审认定的事实及对当事人在原审提交的证据的认证意见一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人陈成均诉请被上诉人永强公司支付混凝土返点款149754元是否有事实根据和法律依据。上诉人主张返点款系被上诉人以销售业务员推销的混凝土方量为基数，按照每立方4-10元不等的比例支付给销售业务员的业务费用。销售业务员根据不同情况按照不同比例支付给工地卸料工人后，节余部分归销售业务员所有。因其在担任销售业务员期间已代被上诉人向用料单位预付了返点款，被上诉人应根据《现金返点申请单》上结算的金额向其支付返点款149754元。本院认为，根据二审审理查明的事实，返点款为被上诉人与用料单位在签订合同时既已约定的在履行合同过程中因被上诉人调度、发料、混凝土质量及泵车合作延误等问题，给用料单位造成损失的补偿。上诉人主张返点款为其业务开支没有事实根据，本院不予支持。因被上诉人是该笔款项最终的承担者、实际义务人，因此，是否支付款项以及何时、采取何种方式支付，均应由被上诉人根据《商品混凝土购销合同》的履行情况以及公司的规章制度决定，而非由上诉人自行决定。现上诉人主张其在将混凝土运送至工地时已向工人支付了返点款，既不符合公司管理规章制度的规定，又无相应的证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3295.08元，由上诉人陈成均负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 杰审 判 员  杨 洁代理审判员  陈玫伊二〇一五年四月十六日书 记 员  王天石附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。审核：陈杰撰稿：陈玫伊校对：王天石印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年4月29日印制（共印20份）