重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第01429号上诉人（原审被告）：重庆文森仓储货运有限公司，住所地重庆市沙坪坝区覃家岗街道梨树湾村杨家沟经济合作社。法定代表人：李生奎，重庆文森仓储货运有限公司总经理。委托代理人：刘四海，重庆公鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，住重庆市渝北区。委托代理人：刘显仲，重庆维淮律师事务所律师。上诉人重庆文森仓储货运有限公司（以下简称文森公司）与被上诉人刘某劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年12月14日作出（2014）沙法民初字第07229号民事判决，文森公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日立案受理后，依法由审判员刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人文森公司的法定代表人李生奎及其委托代理人刘四海，被上诉人刘某及其委托代理人刘显仲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，刘某为农村居民户口，刘某曾系文森公司的搬运工人。刘某在文森公司从事搬运、装卸工作期间，文森公司未为刘某参加社会保险和缴纳社会保险费。2005年7月1日，文森公司制定《重庆市文森库房装卸工人岗位责任制度》，主要内容为：“搬运工人必须服从库房规定，服从管理，听从指挥及时准确的装卸货物；搬运工人在出入货物时，班长必须做好出入库货物的记录，班长带领工人一起清点每一车出入货物的件数，及时按顺序的装卸；搬运班长在每一车出货时必须见库管员开的出货单，领导工人准确的装好货物，点清件数和排数，关好车门放行，如果不按规定，多装少装的货物损失概由搬运工人照价赔偿并处损失金额的罚款50%；搬运工人在出货时，有意少装货物件数、自盗、自卖，被库管发现属实，给予5-10的罚款，情节严重者移交公安机关处理；严禁搬运工人上班穿拖鞋、皮鞋装卸货物，违者罚款20元／次；严禁搬运工人酒后装卸货物、在库房内吃烟，违者罚款50元／次；以上条款供库房新老员工一样执行。”2009年9月14日，文森公司以刘某等搬运工人在为其装卸货物时发生差错，应共同分担责任、承担赔偿为由作出处理决定，扣发李怀、屈景明、刘某等14人的报酬数十元至数百元不等。2009年9月22日，李怀、屈景明分别向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求文森公司退还扣发的工资。仲裁审理中，文森公司举示了上述《重庆市文森库房装卸工人岗位责任制度》、《重庆文森仓库搬运工人多装白糖差数损失处理决定》，并提交了答辩书及《劳动争议扣发工资举证事实》，其中载明有“搬运工人上班装出货的车辆时，没有认真按照库房的规章制度装上车货物”、“制度规定该扣工资”等内容。文森公司在仲裁庭审中还陈述，其扣发李怀等人的报酬是根据《重庆市文森库房装卸工人岗位责任制度》作出的处理，该制度是成立库房以来就制定的。2009年12月30日，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会作出沙劳仲案字（2009）第1017、1018号仲裁裁决，认定李怀、屈景明与文森公司成立劳动关系，文森公司应退还扣发的工资。前述仲裁裁决已发生法律效力。2014年7月1日，刘某以文森公司未购买社会保险及未签订书面劳动合同为由，通过EMS特快专递向文森公司发出解除劳动关系通知书，文森公司于次日签收。2014年7月23日，刘某向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求文森公司支付经济补偿金、失业保险待遇损失、工资等。该委逾期未作出受理决定，刘某遂向一审法院提起诉讼。一审审理中，刘某陈述，其根据文森公司在公司门口悬挂的招工启事应聘到该单位工作，入职时约定月工资为3000元至5000元；其工作时间为每月上二十七、八天班，每天一般十个小时，搬运货物受李生奎安排，工资也由李生奎发放。在第一次庭审中，文森公司法定代表人李生奎陈述，是刘某自己到仓库来找搬运工作，他已告知刘某搬运业务和工资都不固定，有业务就做，报酬实行计件制；刘某的工作时间由其自行安排，工作内容也不受文森公司管理；文森公司的库房是为其他客户储存货物，如果客户需要出货，他开单后，由刘某等人选出的组长易传平安排他们的工作并根据货物吨数计算其搬运费；客户将搬运费支付给他后，再由他直接发放给刘某，刘某领款时要签字，但发放搬运费的依据被盗，无法提供；刘某在2014年6月做过一部分业务，同样因为结算报酬的依据被盗，所以无法支付相应报酬。在第二次庭审中，文森公司又陈述，刘某的报酬由刘某与客户自行结算，文森公司从未经手过刘某的搬运报酬；刘某在2014年6月也未提供搬运劳务，所以文森公司没有义务支付当月报酬。刘某申请了与其一并提起诉讼的傅德福的妻子赵顺芳出庭作证。证人陈述，因为她几乎每天都要去给她丈夫送饭，所以知道包括刘某在内的六人都在文森公司单位上班，并接受李生奎的管理，她每次去送饭时看到刘某等六人基本上都在场。文森公司问证人：“他们（刘某等六人）是车子来了以后就去下货，还是先谈价格？”证人回某“他们直接下货，不谈价格。”文森公司认为，证人系与刘某同时起诉的另一当事人的妻子，与刘某有利害关系，请求法院对其证言不予采纳。文森公司提供了由易传平等六人和成都市长润发涂料有限公司重庆分公司等七家单位分别出具的证明，以证实刘某等人从2008年1月至2014年7月期间不定时承揽文森库房以及其他单位的搬运工作，搬运价格由刘某等人与货主协商，并由刘某等人自行安排人员进行搬运，搬运费按日或按月结算，经货主直接支付给刘某等人后由其内部自由分配。刘某对该组证据的真实性、关联性、合法性及证明力均不予认可。文森公司还申请了刘焕清出庭作证。证人陈述，她租赁了文森公司的库房用于经营其沙坪坝区同瑞耐火材料经营部，经营地点在文森公司仓库对面；刘某等人基本上每天都在文森公司所在的货运市场，大部分时间在文森公司进行搬运，有时也为她的经营部和其他客户搬运，对于他们是否固定在一家单位工作以及他们的搬运时间和人员是否固定不清楚；刘某等人为她的经营部搬运的费用，由她支付给刘某等人。刘某认为，证人与文森公司有业务往来，其所作的于文森公司有利的证言不应采信。被上诉人刘某在一审中诉称：刘某于2009年4月1日起在文森公司从事装卸工作。刘某离职前12个月的平均工资为6000元。因文森公司未为刘某购买社会保险，也未与刘某签订劳动合同，刘某于2014年7月2日以书面形式通知文森公司解除劳动关系。双方未能就相关补偿事宜达成一致，刘某最后一个月的工资文森公司也未发放。现诉请法院判令文森公司支付经济补偿金36000元、失业保险待遇损失11025元、2014年6月工资6000元。上诉人文森公司在一审中辩称：刘某、文森公司系承揽关系而非劳动关系。刘某不受文森公司指挥，工作内容和报酬均由其自由安排和分配。请求驳回刘某的诉讼请求。一审法院认为，针对本案的争议焦点和刘某的诉讼请求，结合双方提供的证据及其陈述，分别评判如下：一、关于刘某、文森公司是否建立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方均具备劳动法上的主体资格，刘某从事的搬运、装卸工作是文森公司业务的组成部分也毋庸置疑。文森公司于2009年9月14日以刘某在装卸货物时发生差错为由，依据装卸工人岗位责任制度作出扣发其报酬的处理决定，该制度还规定“供库房新老员工一样执行”，表明文森公司制定的该制度适用于刘某。从制度的内容来看，完全符合劳动规章制度的特征，可以证明刘某受文森公司的劳动管理。同时，文森公司在第一次庭审中陈述刘某的搬运费由客户支付给李生奎，再由李生奎直接发放给刘某；在第二次庭审中，文森公司又陈述刘某的报酬由刘某与客户自行结算，文森公司从未经手过刘某的搬运报酬。文森公司针对同一事项的两次陈述明显自相矛盾，有违民事诉讼的诚实信用原则和禁反言原则，且文森公司提供的证据也不足以推翻其在先陈述，故一审法院对文森公司在第一次陈述中承认的对己方不利的事实，即由其直接支付刘某报酬这一事实予以确认。此外，刘某申请的证人也证实刘某在文森公司上班，其装卸货物时不与客户商谈价格，并接受李生奎的管理。虽然该证人系与刘某一并起诉文森公司的另一当事人的妻子，但结合刘某提供的其他证据，能够相互印证，一审法院对其证言予以采信。对于文森公司方提供的证据，尚不足以反驳刘某的主张，理由如下：第一，文森公司申请的证人并不清楚刘某等人是否固定在一家单位工作以及他们的搬运时间和人员是否固定，相反，证人还证实了刘某等人大部分时间在文森公司进行搬运；第二，文森公司举示的由易传平等人出具的证言，因证人未出庭作证并接受当事人质询，其真实性和证明力无法确认；第三，文森公司举示的由成都市长润发涂料有限公司重庆分公司等七家单位分别出具的证明，不仅其内容在文字表述上高度雷同，而且这些单位在表明刘某等人系“不定时承揽”、“零工”以及搬运费大多当日结清并由其内部自由分配的同时，又都准确提供了刘某等每位搬运工的身份证号码。既然是临时雇请零工进行搬运，不签订书面合同，搬运费由其内部自由分配，即无须向每个人分别支付，那么是否会登记、留存每位搬运工的身份证号码并且每家单位指向的证明对象都恰好是包括本案刘某在内的相同的六人或者再加上易传平共七人？以上种种，均难以让法官形成该证明内容系出具单位真实意思表示的内心确信。同时，这些证明中记载的刘某等人在文森公司库房承揽搬运业务时，由租赁该库房的货主直接向其支付搬运费的内容，既与文森公司在第一次庭审中的陈述相矛盾，也缺乏证据证明，一审法院不予采信；第四，即使前述证明关于刘某等人在其他单位承揽搬运业务的内容为真，也不能证明刘某与文森公司不存在劳动关系。法律并不禁止搬运、装卸从业人员在与用人单位建立劳动关系的同时，利用闲暇时间为其他单位提供劳务。综上所述，刘某、文森公司之间具备劳动关系的完整要素，应当认定二者建立了劳动关系。需要指出的是，尽管本地市场存在以出卖劳力为生，俗称“棒棒”的临时搬运工，这些人员与雇主发生雇佣关系或者与货主产生承揽关系，但并不因此妨碍包括本案刘某在内的工人与具备合法用工主体资格的用人单位建立起相对稳定的劳动关系，况且仓库装卸员已经成为人力资源市场中一个固定的职业，自然受劳动法的调整。二、关于刘某主张的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第四十六条第（一）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者以前述理由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，文森公司未依法为刘某缴纳社会保险费，刘某以此为由解除劳动合同，文森公司应当支付经济补偿。对于刘某的工作年限，依法应当由作为用人单位的文森公司举证。因文森公司否认与刘某存在劳动关系且未出示相关证据，故一审法院以刘某主张的为准。对于刘某的工资标准，依法也应当由文森公司举证，在文森公司未提供相关证据的情况下，可以采信刘某的合理主张。结合刘某的岗位和市场工资水平，刘某主张的6000元过高，故一审法院依照我市社平工资标准确定刘某的月工资为4252元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘某在文森公司单位的工作期限自2009年4月1日至2014年7月2日，故文森公司应当支付刘某的经济补偿金为4252元／月×5.5个月=”23”386元。三、关于刘某主张的失业保险待遇损失。《失业保险条例》第二十一条规定：“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月。”《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定：“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。”《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”依据上述规定，文森公司未给刘某参加失业保险，应当依法赔偿刘某的失业保险待遇损失。刘某从2009年4月1日至2014年7月2日在文森公司工作，文森公司应累计缴费的时间为满五年不足七年，在正常缴费的情况下，刘某可以享受15个月的失业保险待遇。自2012年7月1日至2014年8月31日，我市主城区失业保险金的发放标准为735元／月。故文森公司应支付刘某的失业保险待遇损失为735元／月×15个月×50%×120%＝6615元。四、关于刘某主张的工资。用人单位应当及时足额支付工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。对于是否已向刘某及时足额支付工资以及应支付工资的数额，依法由文森公司承担举证责任。刘某主张的2014年6月的工资报酬，文森公司在第一次庭审中已承认未发放，其提出结算依据被盗而无法支付的辩解理由于法无据，一审法院不予采纳。此外，文森公司在第二次庭审中又认为刘某当月未提供劳务，不应支付其报酬，该项主张与文森公司在第一次庭审中的陈述互相矛盾，也缺乏证据予以证明，明显不能成立。因此，按前述确定的工资标准，文森公司应当向刘某支付工资4252元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《失业保险条例》第二十一条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限重庆文森仓储货运有限公司于本判决发生法律效力后5日内支付刘某经济补偿金23386元、失业保险待遇损失6615元、工资4252元，共计34253元。二、驳回刘某的其他诉讼请求。一审诉讼保全费320元（刘某已预交），由重庆文森仓储货运有限公司负担，此款限于本判决发生法律效力后5日内迳付刘某。上诉人文森公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2014）沙法民初字第07229号民事判决，驳回刘某的诉讼请求；二、二审诉讼费由刘某承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清和适用法律错误。文森公司与刘某之间属于临时雇佣关系，非劳动关系，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，而具有雇佣关系的特征。刘某的工作是不受任何单位的约束和管理，完全由其自由决定；每天受雇的单位及搬运不固定，且支付劳动报酬的主体及金额不固定；在搬运工过程中，人员自由组合，从事搬运的人员之间均不固定。该足以证明双方不存在管理和被管理的情况，双方未建立人身隶属关系。可见双方之间的关系不符合法律及相关规定的劳动关系的特征，一审法院对此的认定错误。二、沙劳仲字（2009）第1017、1018号仲裁裁决不应当作为认定双方存在劳动关系的依据。该二案中，由于系文森公司法定代表人自己出庭，因为法律知识欠缺，无法区分劳动关系和雇佣关系，导致仲裁过程中作出了错误的裁决，一审法院应当根据客观事实对双方法律关系作出正确的认定和处理。即使根据该裁决，也仅能证明2009年12月30日前的关系情况。三、文森公司的岗位责任制度未发生法律效力，也从未适用过刘某，不能作为对刘某进行了管理的依据。该制度并未按照劳动合同法规定的程序制定，尚未生效，对刘某无约束力。且在上述裁决中，李怀等人也明确表示不知晓该制度。四、文森公司举示的证人证言及证明，应当作为本案认定事实的依据。被上诉人刘某在二审中辩称：请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，文森公司是具有用工主体资格的企业法人，刘某是符合法律规定的劳动者；根据本案已经查明的事实，文森公司根据其内部制定的规章制度对刘某扣发工资、处理等的行为，能够认定文森公司对刘某进行了劳动管理，并发放相应劳动报酬；而刘某提供的劳动是文森公司的组成部分。根据上述认定，应当刘某与文森公司建立了事实上的劳动关系。文森公司上诉认为其规章制度尚未生效，即使该制度尚未生效或未依法制定，但并不能因此否定文森公司对刘某进行了事实上的管理，文森公司也没有举示足以证明其主张的充分证据予以证明，且也不能因文森公司的法定代表人对法律知识的欠缺而否定其在原仲裁中作出的对事实方面的陈述。故一审对双方之间的法律关系的认定并无不当。其他认定同一审。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，文森公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆文森仓储货运有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一五年四月二十一日书 记 员  刘力玮