中华人民共和国云南省高级人民法院刑 事 判 决 书（2014）云高刑终字第1389号抗诉机关云南省保山市人民检察院。上诉人（原审被告人）汉国中，男，1984年8月15日出生于云南省保山市，苗族，小学文化，农民，住昌宁县。因本案于2013年12月7日被刑事拘留，2014年1月13日被逮捕。现羁押于保山市昌宁县看守所。指定辩护人李金华，云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨建国，男，1987年出生，小学文化，农民，住缅甸（系自报身份）。因本案于2013年12月7日被刑事拘留，2014年1月13日被逮捕。现羁押于保山市昌宁县看守所。指定辩护人邹启群，云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊国权，男，1985年4月2日出生于云南省保山市，苗族，初中文化，住昌宁县。因本案于2013年12月8日被刑事拘留，2014年1月13日被逮捕。现羁押于保山市昌宁县看守所。辩护人管华轩，云南金曦律师事务所律师。原审被告人阿尔克古，男，1965年2月5日出生于四川省，彝族，文盲，农民，住凉山州越西县。因本案于2013年12月11日被刑事拘留，2014年1月13日被逮捕。现羁押于保山市昌宁县看守所。辩护人左文明，云南吉昌律师事务所律师。原审被告人尔主阿各，女，1988年5月1日出生于四川省，彝族，文盲，农民，住凉山州越西县。因本案于2013年12月11日被刑事拘留，2014年1月13日被逮捕。现羁押于保山市昌宁县看守所。辩护人杨德楚，云南吉昌律师事务所律师。云南省保山市中级人民法院审理保山市人民检察院指控原审被告人汉国中、杨建国、熊国权犯走私、贩卖、运输毒品罪；原审被告人阿尔克古、尔主阿各犯贩卖毒品罪一案，于二0一四年八月二十九日作出（2014）保中刑初字第220号刑事判决。保山市人民检察院提出抗诉，云南省人民检察院支持抗诉；原审被告人汉国中、杨建国、熊国权不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院检察员冯波、张丽萍出庭执行职务；上诉人汉国中及其辩护人李金华，上诉人杨建国及其辩护人邹启群，上诉人熊国权及其辩护人管华轩，原审被告人阿尔克古及其辩护人左文明，原审被告人尔主阿各及其辩护人杨德楚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人汉国中、熊国权与汉国某（在逃）于2013年11月在云南省昌宁县商定由熊国权出资，汉国中和汉国某负责到缅甸购买毒品并将毒品运至大理下关交给熊国权。期间，熊国权先后汇出购毒款35万元。同年12月2日，被告人汉国中、杨建国和汉国某、陶某（在逃）在缅甸国经杨建国联系与境外毒贩以20万元人民币的价格购得毒品海洛因9块，同年12月5日走私入境至中国云南省昌宁县。2013年12月6日，汉国中通过“张三”（另处）联系毒品买主，并以每克200元的价格共计59万元进行贩卖。次日9时许，汉国中、杨建国在昌宁县被现行查获，当场从杨建国身上查获毒品海洛因9块，净重2966克。随后，民警在大理市下关金星村巷道将被告人熊国权抓获。同年12月11日11时40分许，民警在熊国权的配合下在大理西南医院四楼7号病房内将携带毒品准备离开的被告人阿尔克古、吕某（另处）抓获，当场从被告人阿尔克古携带的行李包内查获毒品海洛因9块，净重2952克；同时在西南医院一楼大厅将等候与阿尔克古购买1块重量约为350克毒品海洛因的被告人尔主阿各抓获。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，以走私、贩卖、运输毒品罪，判处被告人汉国中死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以走私、贩卖、运输毒品罪，判处被告人杨建国无期徒刑，并处没收个人全部财产；以走私、贩卖、运输毒品罪，判处被告人熊国权有期徒刑十二年，并处罚金六十万元；以贩卖毒品罪，判处被告人阿尔克古有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五十万元；以贩卖毒品罪判处被告人尔主阿各有期徒刑一年，缓刑三年，并处罚金十万元；扣押的毒品海洛因2966克，手机10部，人民币963290元，车牌为云Ｍ×××**、川Ａ×××**的汽车2辆，依法予以没收，黑色单肩挎包1个，白色手套1副作为证据封存。二审庭审中，上诉人汉国中及其辩护人称，汉国中系从犯，认罪态度好，原判量刑过重。上诉人杨建国及其辩护人提出杨建国是受到汉国中的邀约参与，系从犯，认罪态度好；毒品是在公安的控制下交付，原判量刑过重。上诉人熊国权及其辩护人辩称熊国权仅构成贩卖毒品罪且其属于犯罪未遂，并有重大立功情节，应减轻处罚。原审被告人阿尔克古及其辩护人辩称，该案有特情介入且存在犯罪引诱，请求驳回抗诉，维持原判。原审被告人尔主阿各的及其辩护人辩称，该案有特情介入且存在犯罪引诱，购买数量少，请求驳回抗诉，维持原判。云南省人民检察院支持保山市人民检察院的抗诉意见，发表出庭意见认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。对汉国中、杨建国量刑适当，但对熊国权、阿尔克古、尔主阿各三人量刑畸轻，建议二审法院依法改判。经审理查明：上诉人汉国中、熊国权与汉国某（在逃）于2013年11月共谋贩卖毒品。熊国权出毒资35万元。同年12月2日，经上诉人杨建国联系，汉国中、汉国某、陶某（在逃）在缅甸国老街购得毒品，四人于同年12月5日将毒品走私入境至中国云南省昌宁县。2013年12月7日9时许，汉国中、杨建国在昌宁县乡昌某至永平公路K82+200米路段欲将毒品转卖他人时被公安机关抓获，民警当场从杨建国身上查获毒品海洛因，净重2966克。随后，民警在大理市下关金星村巷道将熊国权抓获。同年12月11日11时40分许，民警在熊国权的配合下在大理西南医院四楼7号病房内将前来购买毒品的阿尔克古、吕某（另处）抓获，当场查获毒品海洛因，净重2952克；同时在西南医院一楼大厅将等候与阿尔克古购买1块约350克毒品海洛因的被告人尔主阿各抓获。上述事实，有下列证据予以证实：1.接受刑事案件登记表、抓获经过、检查笔录、人身安全检查笔录、扣押笔录、扣押清单证实案件来源，及抓获五名被告人、查获海洛因并依法扣押手机及其他随身携带物品的经过情况。2.毒品称量记录、取样笔录及照片，毒品检验鉴定书，证实2013年12月7日从上诉人杨建国携带的黑色挎包内查获的毒品为海洛因，净重2966克；从阿尔克古携带的行李包内查获的毒品为海洛因，净重2952克。3.辨认笔录证实，被告人汉国中辨认毒品出资人为被告人熊国权。4.通话清单证实：（1）汉国中与熊国权于2013年11月25至同年12月3日期间有过多次通话记录。（2）汉国中与杨建国于2013年12月4日至同月7日有多次通话记录。（3）阿尔克古与熊国权于2013年9月底至同年10月初有多次通话记录。5.银行账户明细表、转账单证实：（1）熊国权农业银行账户曾于2013年12月3日转出15万元。（2）熊国权的农业银行卡于2013年12月11日转入1万4千元一笔、11万元一笔、13万元一笔，共转入25万4千元。（3）阿尔克古的农业银行卡于2013年12月11日转出11万元。6.证人吕某证言证实，2013年12月9日中午13时许，阿尔克古约其到云南省下关市玩。10月上午9时许，其和阿尔克古从四川省西昌市出发，当日下午4时许到达下关。晚上9点多，阿尔克古约其到明珠酒店。阿尔克古进入到二楼的一个房间里面把房门反锁，其无法进入。11日中午，阿尔克古约其到西南医院看望病人。在医院四楼的一个病房里面，见到眼睛蒙着在打针的熊国权，阿尔克古在病房里面聊了一会以后就离开。到了晚上，阿尔克古约其到火车站接尔主阿各，两人在说彝族话，其听不懂他们在说什么。后三人到农业银行自动取款机，不知道阿尔克古、尔主阿各在做什么。三人又到了西南医院，尔主阿各在楼下大厅看电视，其和阿尔克古到病房里，病房里面较胖的男子就把一个格子花的提包递给了阿尔克古。阿尔克古准备离开，刚把门打开，警察就冲进来把阿尔克古抓获，打开包后其才知道里面装着的是毒品。7.被告人供述（1）被告人汉国中供认其和熊国权共谋毒品买卖，由熊国权出资35万元，其和汉国某邀约杨建国、陶某到缅甸购买毒品并将毒品走私入境至昌某县耈街。2013年12月7日上午将购买到的该批毒品转卖给他人时被抓获。（2）被告人杨建国供认其受到汉国中、汉国某的邀约，帮忙在缅甸国联系毒品卖家，并参加毒品走私入境，在转卖毒品时被抓获。（3）被告人熊国权供称，其与阿尔克古曾有过两次毒品交易。2013年9月底至10月初阿尔克古打电话跟其订购毒品。后其与汉国中、汉国某商议由其出资，汉国中、汉国某负责到缅甸购买毒品后运至下关交予其，其给予每克25元作为报酬。其共出资35万元购买该批毒品。2013年12月8日，其在大理州下关金星村被抓。后其配合民警于2013年12月11日在大理西南医院将前来取货的阿尔克古抓获。（4）被告人阿尔克古供称，其与熊国权曾有过毒品交易。2013年9月底其向熊国权提出购买毒品，但当时熊国权称没有货。2013年12月9日下午5时许，其接到熊国权电话称有货。其于次日与吕某开车到达下关，晚上到熊国权住的酒店房间验货。然后打电话告知尔主阿各有货，以6万5千元卖给尔主阿各一块海洛因。2013年12月11日晚上9时，其与吕某到下关火车站接尔主阿各，通过尔主阿各向熊国权银行卡转账的方式向尔主阿各收取63990元，后又向尔主阿各收取现金1000元。然后其又向熊国权的银行卡上转了13万和11万各一笔，总共转账给熊国权303990元。晚上10时许，三人来到西南医院，其让尔主阿各在一楼大厅等候，其和吕某到熊国权所在病房去拿货，刚拿到货就被抓获。（5）被告人尔主阿各供称，跟阿尔克古购买的一块海洛因是帮小罗购买。2013年12月11日晚其到达下关。阿尔克古和吕某来接其，阿尔克古让其先把65000元的货款给他。之后尔主阿各分别从其农业银行卡和邮政储蓄卡向阿尔克古转账14000元和49990元，其又拿给阿尔克古1000元现金，总共给阿尔克古65000元。随后三人到了下关的一家医院，其在医院大厅等候，后被抓获。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人汉国中、杨建国、熊国权无视中华人民共和国对毒品的特殊管制，为牟取非法利益，走私、贩卖、运输毒品的行为已触犯中华人民共和国刑法，构成走私、贩卖、运输毒品罪。本案中，上诉人汉国中、熊国权共谋走私、贩卖、运输毒品，汉国中负责出境购买毒品，并将毒品走私入境并进行贩卖，熊国权是毒品的出资人，两人地位作用相同，起主要作用，是主犯。应对其犯罪行为承担刑事责任。上诉人杨建国受汉国中的邀约参与毒品犯罪，在汉国中的指挥下，负责联系毒品卖家、参与贩卖和运输毒品，是从犯。依法从轻处罚。本案中，汉国中及其辩护人辩称汉国中是从犯的上诉理由与查证事实不符，不予支持。杨建国及其辩护人称杨建国为从犯，且认罪态度较好，请求从轻处罚。原审鉴于杨建国是从犯、认罪态度好，已对其作出从轻处罚，故对杨建国及其辩护人请求再予从轻处罚的上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人熊国权及其辩护人称熊国权与汉国中、杨建国不构成共同犯罪，以及熊国权的行为属于犯罪未遂的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不予支持。熊国权及其辩护人提出熊国权具有立功情节，本院予以采纳。综合熊国权在本案中地位、作用及其立功情节，原判对其量刑畸轻，人民检察院所提抗诉意见，有事实和法律依据，予以支持。原审被告人阿尔克古、尔主阿各无视国家对毒品的特殊管制，贩卖毒品的行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。本案中阿尔克古与尔主阿各系毒品交易的上下家关系，二人不构成共同犯罪，各自应对其贩卖毒品的行为承担相应的刑事责任。尔主阿各因毒品上家阿尔克古被抓获，无法获取毒品，是犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚。阿尔克古、尔主阿各的辩护人均辩称该案存在犯意引诱。根据熊国权、阿尔克古的供述及通话清单可证实，案发前熊国权、阿尔克古已进行过多次毒品交易，且本案是阿尔克古主动向熊国权购买毒品，故本案不存在犯意引诱。结合阿尔克古、尔主阿各贩卖毒品的数量、认罪态度等量刑情节，原判对二原审被告人判处缓刑，量刑畸轻。人民检察院所提抗诉意见，有事实和法律依据，予以支持。综上，原判定罪准确，审判程序合法，对汉国中、杨建国量刑适当，但对熊国权、阿尔克古、尔主阿各的量刑畸轻。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十八条、第六十七条第三款、第四十八条、第五十七条第一款、六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省保山市中级人民法院（2014）保中刑初字第220号刑事判决第一、二、六项，即对上诉人汉国中、杨建国的定罪量刑和没收、封存查获扣押物品部分。二、撤销云南省保山市中级人民法院（2014）保中刑初字第220号刑事判决第三、四、五项，即对上诉人熊国权、原审被告人阿尔克古、尔主阿各的量刑部分。三、上诉人(原审被告人)熊国权犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。四、原审被告人阿尔克古犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月11日起至2028年12月10日止。罚金限本判决生效后之次日起三十日内缴清。）五、原审被告人尔主阿各犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月11日起至2021年12月10日止。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本判决并为核准以走私、贩卖、运输毒品罪，判处被告人汉国中死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。审 判 长  白志刚审 判 员  黎昌荣代理审判员  张君晶二〇一五年四月十三日书 记 员  李志君