山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2011)烟民一初字第109号原告：莱阳市修建工程公司。住所地：山东省莱阳市马山路**。法定代表人：王辉，经理。委托代理人：李学先，男，1975年1月20日出生，汉族，该公司职工，住莱阳市。委托代理人：乔琳，男，1986年10月15日出生，汉族，该公司职工，住莱阳市。被告：烟台恒利物资配件有限公司。。住所地：山东省烟台市福山高新区迎福路**法定代表人：柳玉利，经理。委托代理人：张文亮，山东海峰律师事务所律师。委托代理人：吴帅，山东海峰律师事务所律师。原告莱阳市修建工程公司与被告烟台恒利物资配件有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及被告的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2009年12月8日，原、被告签订了建设工程施工合同。合同签订后在履行合同的过程中，被告在没有相关部门批准的情况下，要求原告改变原设计施工并且不按规定进度支付工程进度款，致使原告无法进行工程施工，导致原告被迫停工。现请求依法判令：1、解除原、被告之间的建设工程施工合同；2、被告向原告支付拖欠的工程款500万元，原告对此享有优先受偿权；被告支付延期付款违约金20万元；3、被告赔偿原告停工损失20万元；4、被告支付因其违约至合同解除所造成的原告可得利益损失10万元；5、诉讼费用由被告负担。被告辩称，原告所述与事实不符，其诉讼请求没有合同及事实依据。被告按合同、按节点支付工程款，没有违约行为，不应承担违约责任及赔偿停工损失。原告主张的可得利益没有法律依据。同意原告第一项诉讼请求，要求驳回其他诉讼请求。经审理查明，2009年12月8日，被告作为发包人，原告作为承包人，双方签订了建设工程施工合同，由原告为被告施工建设厂房，承包范围为土建、安装、门、窗、水、电、暖、消防工程，合同价款约定为1450万元。在合同专用条款部分，约定本合同采用可调价格，合同价款依照设计变更和现场签证，执行现行预算定额按实结算。2010年4月9日，原、被告双方就厂房工程签订补充协议，约定工程为五层框架结构，建筑面积12868平方米，工期自2010年4月10日至2010年10月30日；土方工程由被告负责（包括挖槽、回填槽，含正常费用，不包括石硼爆破），工程约为每平米980元，总造价约为1261万元。本工程变更或图纸与实际情况不符部分，按建筑工程03消耗量定额，人工费按37元每工日计算，但工程计费按照人工费44元每工日计取，按国家标准取费方式取费按实结算。关于付款方式，双方约定：1、工程开工前，被告负责办理开工手续及所需缴纳的所有费用，开工前（自合同签订之日起5日内）被告拨付100万元预付款用于购买钢筋及模板材；2、基础、1-5层每层封顶各付100万元；3、主体竣工验收后付至600万元；4、装饰竣工验收后付至700-800万元；5、余款自竣工日期后1-2年内付清。关于违约责任，约定由于被告原因（如工程款拨付不及时等）造成工程停工，被告应承担全部责任，并承担原告每天一万元的工地费用，如有必要，原告可单方面终止合同；如因原告原因造成工程拖期，每拖期一天，原告应赔偿被告一万元。审理中，被告提交了涉案工程的建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证、报建证等，证实涉案工程手续合法，同时主张双方所签订的施工合同已被补充协议所取代，原、被告双方均应按补充协议的约定履行义务。原告则称合同的形成时间是2009年12月8日，是经过建设局备案的，补充协议的形成时间是2010年4月9日，是被告利用其在工程中的优势地位强迫原告签订的，如原告不签订该协议，则无法进行开工建设。工程实际开工时间为2010年4月10日，停工时间为2010年10月29日，当时主体已施工完毕，装饰工程进行了内、外墙的涂抹，至今被告未再进行施工。原告方主张自开始施工起，被告均未按合同约定付款，而且被告单方将原设计图纸更改，将施工的厂房变更为公寓，致使原告无法继续施工。关于延期付款违约金，原告主张应按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，但仅要求被告支付20万元；被告认为其不存在延期付款的情形，不应承担延期付款违约金。关于停工损失，原告主张系其在停工后支出的租赁建筑器械费用及人工费，时间约两个月左右。关于可得利益损失，原告认为如果其将整个合同履行完毕，在支出成本和收到工程价款之间的差额部分属于其利润。为确定工程款及各项损失的数额，原告当庭提交鉴定申请，请求：1、对涉案的已建工程按原图纸及合同价款1450万元标准进行工程价款鉴定；2、对工程变更价款进行鉴定；3、对尚余工程价款进行鉴定；4、对工程自2010年12月1日起停工造成的租赁物租金损失进行鉴定；5、对尚余工程应得利润进行鉴定。本院依法委托烟台嘉信会计师事务所（以下简称嘉信事务所）进行鉴定，该所接受委托后表示关于未建工程的价款及应得利润无法进行鉴定，因停工所造成的租赁物租金损失，因原告未提供租赁合同及起止时间段，亦无法进行鉴定。原告于2012年10月30日提交变更鉴定事项申请书，请求仅对涉案工程中已施工的工程及增加变更工程的造价进行鉴定，放弃其他鉴定请求。后因双方当事人预交鉴定费用、涉案工程资料缺失等问题，嘉信事务所于2013年4月10日出具报告，认为本案不具备鉴定条件，应终止鉴定。后本院要求嘉信事务所对本案中原告所施工工程的实际造价以及按合同约定的施工范围全部施工完毕的工程造价进行鉴定，嘉信事务所于2013年9月23日回复本院称由于双方签订的合同根本没有具体的约定，因此无法对按合同约定的施工范围全部施工完毕的工程造价作出鉴定。此后，本院多次要求双方当事人依鉴定机构要求尽快补充提供相关资料，但双方均未能提供，嘉信事务所再次于2014年1月26日申请终结对本案的鉴定。2014年6月16日，本院要求嘉信事务所对原告所施工工程的实际造价进行鉴定，该所最终出具烟嘉会鉴字[2014]039号工程价值鉴定报告，确定原告已施工工程的造价为8377870.37元，原告支付鉴定费125000元。原告对该鉴定报告予以认可，被告收到鉴定报告后，未在本院限定的期限内提出异议。关于已付工程款，原告称从财务票据看，被告付款情况分别是2010年4月19日90万元、4月21日78382元、7月7日150万元、7月16日150万元、8月10日90万元、9月20日2万元、10月14日11万元、11月12日4万元和11月26日5万元，但2010年7月16日凭据中虽标明150万元，但实际仅支付142万元，另8万元并未付，所以被告实际已付款的数额为5018382元。被告则主张付款总额为512万元，其中被告在2010年4月16日代替原告向保险公司支付了应由原告缴纳的保险费21618元，与原告上述陈述中2010年4月19日的90万元和4月21日的78382元三笔合计为100万元，由原告方工作人员陈国在2010年4月16日出具一张100万元的收据一并收取；关于原告主张7月16日凭据中的150万元实际上仅支付142万元的说法，被告不予认可。后经查证，原告认可2010年7月16日收据中的150万元其已实际收取，并表示该150万元实际上是自7月16日至8月5日期间被告总共支付的款项总额；对被告垫付的保险费亦予以认可。但原告主张被告虽已支付共计512万元，但被告方负责人柳玉利从原告处拿回10万元，该10万元应从已支付的款项中予以扣除，原告对此未提供证据。被告另主张在工程施工过程中，曾为原告垫付过材料款，总价值951605元。其中，包括电梯款170000元，800×800地砖及运费162177元，座便器及运费59272元，内墙瓷砖及运费183864.80元，外墙瓷砖及运费181800元，600×600地砖及运费194491.20元。原告认为双方合同中并未约定应由原告方负责购买电梯，因此购买电梯并未包含在合同约定的范围内，与原告无关；关于地砖、瓷砖及座便器等，虽由原告方工作人员签字接收，但并未实际使用到工程中，仍堆放在涉案工程的工地上，有现场照片为证。被告对原告提供的现场照片真实性没有异议，认为能够证明被告为涉案工程垫付材料款所购买的工程材料已由原告实际接收；另主张在设计图纸中已设计有电梯，且电梯井已施工完毕，而工程系大包工程，包工包料是含电梯等其他一切材料在内的。关于退出工地的原因，原告称系因被告迟迟不按约定支付工程款，原告在催收无果的情况下于2011年1月2日退出工地。原告主张涉案工程的主体已于2010年10月12日经竣工验收，提供了主体结构工程质量验收报告、主体分部（子分部）工程验收记录、基础分部（子分部）工程验收记录。被告对原告主张的退出工地原因不予认可，主张已按时支付工程款，不存在违约行为。上述事实，有施工合同、补充协议、国有土地使用权证、规划许可证、施工许可证、工程价值鉴定报告、收款凭据、材料款单据、施工现场照片及当事人陈述等在卷为凭。本院认为，被告作为建设单位，将建设施工厂房的工程项目直接发包给原告，双方先后签订了建设工程施工合同以及补充协议。原告在未完全施工完毕的情况下停止施工，现起诉要求解除双方之间的合同关系，被告亦表示同意，故双方之间的建设工程施工合同及补充协议应予以解除。关于工程造价，因双方当事人对于涉案工程的资料缺失不足，嘉信事务所无法对按双方合同、协议约定的施工范围全部施工完毕后的工程造价作出审计，仅能确定原告已施工部分的工程造价为8377870.37元。原告对该数额无异议，被告未在本院限定的期限内提出异议，故应以此数额为准。履行过程中，被告已支付的款项包括垫付的保险费在内共计512万元，经核对原告予以认可，但主张被告方的负责人曾从中拿回10万元，因原告未对此提供证据加以证实，故应认定被告实际付款512万元。被告虽垫付了部分材料款并将材料放置于施工现场，但尚未实际使用于工程中，因此该部分款项不应计入被告已支付给原告的工程款中。综上，尚未支付的工程款3257870.37元，应由被告向原告予以支付。关于优先受偿权的问题，双方在补充协议中约定的竣工时间为2010年10月30日，原告退出工地的时间为2011年1月2日，其于2011年10月20日起诉主张优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，已超过六个月的法定期限，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。在补充协议中，双方对付款进度作出了约定，其中主体竣工验收后被告应付款至600万元，装饰部分竣工后应付至700-800万元。现主体部分已经验收，装饰工程仅进行了内、外墙的涂抹。施工过程中，被告为原告垫付的材料款总价值951605元，虽未使用但已由原告接收并放置于涉案工程的工地上。而涉案工程系包工包料，材料款本应由原告予以支付，由此可见在主体竣工后被告实际支付的款项与垫付的材料款等总计已超出600万元。按双方协议约定，被告不存在延期付款的情形，原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率的2倍计付延期付款违约金20万元，理由不成立，本院不予支持。关于停工损失20万元和可得利益损失10万元，因原告未能提供证据证实，故本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条及最高人民法院的相关规定，判决如下：一、解除原告莱阳市修建工程公司与被告烟台恒利物资配件有限公司于2009年12月8日签订的建设工程施工合同以及于2010年4月9日签订的补充协议。二、被告烟台恒利物资配件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告莱阳市修建工程公司支付工程款3257870.37元。三、驳回原告莱阳市修建工程公司的其他诉讼请求。案件受理费50300元，保全费5000元，鉴定费125000元，共计180300元，由原告莱阳市修建工程公司负担73500元，被告烟台恒利物资配件有限公司负担106800元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 武 静审判员 张燕华审判员 纪 芳二〇一五年四月二十三日书记员 付微微