重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第06740号上诉人（原审原告）张宇。上诉人（原审被告）重庆大千旅游发展有限公司，住所地重庆市渝中区上清寺路9号附2号。法定代表人董常彬，总经理。委托代理人杨春，重庆建伍律师事务所律师。上诉人张宇与上诉人重庆大千旅游发展有限公司（以下简称“大千公司”）福利待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第04344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年12月19日张宇进入大千公司从事平台政策投放工作，试用期三个月，双方未签订书面劳动合同，大千公司也未为张宇办理社会保险。张宇实发工资由基本工资和绩效工资构成，大千公司每月转账支付至张宇民生银行卡上，其中，基本工资为试用期1200元/月、转正后1500元/月，绩效工资由加班奖励、交伙食费、保险补贴、考勤、请假、差错减发、提成数据构成，加班奖励按休息日每加班一天30元计算，提成数据试用期按总票量每张1分钱计算、转正后按总票量每张3分钱计算。大千公司实际向张宇支付基本工资至2014年6月，支付绩效工资至2014年5月，之后未再支付。2014年7月31日，双方劳动关系解除，之后张宇就未到大千公司处工作了，双方未办理工作交接，大千公司亦未向张宇出具解除劳动关系的书面证明。2015年3月18日，张宇向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决大千公司支付年休假未休应发工资2070元。该院于2015年3月31日出具编号为2015-368号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。张宇乃以本案请求起诉来院。庭审中，双方均确认工作期间张宇每月工资具体数额为：2012年12月基本工资540元、绩效工资-60元，共计480元，其中绩效工资由加班奖励60元、交伙食费-100元、考勤-20元构成；2013年1月基本工资1200元、绩效工资10元，共计1210元，其中绩效工资由交伙食费-100元、考勤-100元、提成210元构成；2013年2月基本工资1200元、绩效工资417元，共计1617元，其中绩效工资由加班奖励90元、交伙食费-50元、考勤50元、提成327元构成；2013年3月基本工资1200元、绩效工资6元，共计1206元，其中绩效工资由加班奖励150元、交伙食费-100元、考勤50元、差错减发-477元、提成383元构成；2013年4月基本工资1500元、绩效工资-706元，共计794元，其中绩效工资由加班奖励120元、交伙食费-100元、考勤50元、差错减发-2155元、提成1379元构成；2013年5月基本工资1500元、绩效工资1114元，共计2614元，其中绩效工资由加班奖励60元、考勤50元、差错减发-706元、提成1710元构成；2013年6月基本工资1500元、绩效工资1871元，共计3371元，其中绩效工资由加班奖励120元、考勤50元、提成1701元构成；2013年7月基本工资1500元、绩效工资1731元，共计3231元，其中绩效工资由加班奖励60元、考勤50元、提成1621元构成；2013年8月基本工资1500元、绩效工资2241元，共计3741元，其中绩效工资由加班奖励90元、考勤50元、差错减发86元、提成2015元构成；2013年9月基本工资1500元、绩效工资2501元，共计4001元，其中绩效工资由加班奖励60元、考勤50元、差错减发86元、提成2305元构成；2013年10月基本工资1500元、绩效工资2565元，共计4065元，其中绩效工资由加班奖励120元、考勤50元、提成2395元构成；2013年11月基本工资1500元、绩效工资2860元，共计4360元，其中绩效工资由加班奖励60元、考勤50元、提成2750元构成；2013年12月基本工资1500元、绩效工资3032元，共计4532元，其中绩效工资由加班奖励60元、考勤-20元、提成2992元构成；2014年1月基本工资1500元、绩效工资2617元，共计4117元，其中绩效工资由加班奖励30元、提成2587元构成；2014年2月基本工资1500元、绩效工资1934元，共计3434元，其中绩效工资由加班奖励30元、提成1904元构成；2014年3月基本工资1500元、绩效工资1415元，共计2915元，其中绩效工资由加班奖励90元、差错减发-500元、提成1825元构成；2014年4月基本工资1500元、绩效工资1097元，共计2597元，其中绩效工资由加班奖励60元、保险补贴300元、考勤50元、差错减发-1000元、提成1687元构成；2014年5月基本工资1500元、绩效工资310元，共计1810元，其中绩效工资由加班奖励120元、保险补贴300元、考勤50元、差错减发-1000元、提成840元构成；2014年6月基本工资1500元、绩效工资479元，共计1979元，其中绩效工资由保险补贴1200元（补2014年1-3月保险）、考勤-20元、请假-75元、差错减发-1000元、提成374元构成；2014年7月基本工资1500元、绩效工资-450元，共计1050元，其中绩效工资由保险补贴300元、请假-50元、差错减发-1000元、提成300元构成。以上数额双方均认可2014年6月前的基本工资和2014年5月前的绩效工资是实发数额，之后为拟发数额。庭审中，大千公司举示了其自行汇总的2014年1月至7月期间张宇的考勤记录表，拟证明此段期间张宇共休息65天，比法定休息日多休息5天，应视为其已安排张宇休2014年度年休假，但同时大千公司自认没有安排休假的书面请假手续。张宇不认可该证据的真实性，认为考勤记录是不真实的，大千公司没有安排自己休年休假。张宇向一审法院诉称，原告于2012年12月19日进入被告处，从事平台政策投放工作，双方没有签订书面劳动合同，被告也未为原告办理社会保险，双方口头约定试用期三个月，试用期工资1200元加绩效（提成为总票量每张1分钱计算），转正工资1500元加绩效（提成为总票量每张3分钱计算），每月10日发放上月基本工资，25日发放上月绩效工资，均通过银行转账方式支付到原告民生银行卡上。原告每周上班6天，周六周日任休一天，加班一天被告按30元的标准向原告支付加班工资。2014年7月31日，原告接到被告行政部主管口头通知，要求原告当天离开不要再来上班了，但没有说明具体原因，之后原告就未到被告处工作了，双方也未办理书面工作交接。2014年8月4日，原告找到被告法人要求出具书面解除劳动合同通知被拒绝。工作期间，原告自2013年12月19日起工作已满一年，应享受年休假5天，但被告未安排原告休年假，也未支付未休年休假工作报酬。现原告起诉来院，请求判令：被告支付原告2013年12月19日至2014年7月31日期间未休年休假工资2070元（5天×138元/天×300%）。大千公司一审辩称，原告陈述的入职时间、工作岗位、口头约定的工资情况、发放时间、发放方式属实，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告办理社会保险。原告工作期间周六或者周日加班都是安排了补休的，且另按每天30元的标准支付加班补助。2014年7月31日，原告以行为表示自动离职，之后就没有到被告处工作，也未办理工作交接，当日双方劳动关系解除。2014年8月4日，原告曾以办理低保为由要求被告为其出具解除劳动合同通知，被被告拒绝。被告支付原告基本工资至2014年6月，绩效工资至2014年5月。工作期间，原告依法应享受的年休假为2014年度2天，因被告安排原告休年休假之前原告已经自动离职，所以没有安排原告休2014年度的年休假。同时，原告在2014年1月至7月实际休息天数已经超过法定休息天数5天，应视为被告已安排原告休2014年度年假。即使应当支付，计算基数也只能按1500元/月的基本工资计算。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。一审法院认为,原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原告于2012年12月19日进入被告处工作，双方即建立劳动关系，2014年7月31日之后原告未再到被告处工作，当日双方劳动关系解除。故原、被告之间劳动关系存续期间为2012年12月19日至2014年7月31日。劳动者依法享有休息休假的权利。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”第十条规定：“本条例自2008年1月1日起施行。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”第十八条规定：“本办法中的‘年度’是指公历年度。”本案中，2012年12月19日原、被告双方建立劳动关系，2013年12月18日被告在原告处连续工作满1年，2014年7月31日双方劳动关系解除。根据上述法律规定，折算出原告工作期间应享受的年休假为2014年度、天数为2天[（212天÷365天）×5天]。庭审中，被告举示的考勤记录系其自行汇总原告不予认可，且其自认没有安排原告休2014年度年休假的书面请假手续，故本院依法认定被告没有安排原告休2014年度年休假，也没有向原告支付未休年休假工资报酬，违反了上述法律规定，应当承担向原告支付2014年度未休年休假工资报酬的法律责任。至于被告应支付原告2014年度未休年休假工资报酬的数额问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第四条的规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”根据上述法律规定，社保补贴不属于工资的组成部分，加班工资不应纳入未休年休假工资的计算基数，而差错减发属于原告的应得工资，故原告2014年度未休年休假工资报酬的计算基数应按2014年1月至7月原告月工资剔除加班工资和社保补贴加上差错减发平均计算。根据本案查明的事实，原告2014年1月至7月平均月工资为2853元[（1月工资4117元-加班奖励30元+2月工资3434元-加班奖励30元+3月工资2915元-加班奖励90元+差错减发500元+4月工资2597元-加班奖励60元-保险补贴300元+差错减发1000元+5月工资1810元-加班奖励120元-保险补贴300元+差错减发1000元+6月工资1979元-保险补贴1200元+差错减发1000元+7月工资1050元-保险补贴300元+差错减发1000元）÷7个月]。因被告已支付原告正常工作期间的工资，故被告还应支付原告2014年度未休年休假工资报酬524.7元（2853元/月÷21.75天/月×2天×200%）。现原告请求超过该金额的部分，无事实和法律依据，本院依法不予主张。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，参照《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，遂判决：一、被告重庆大千旅游发展有限公司在本判决生效后立即向原告张宇支付2014年度未休年休假工资报酬524.7元；二、驳回原告张宇的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，本院减半收取5元，由被告重庆大千旅游发展有限公司负担。宣判后，张宇和大千公司均不服一审判决，向本院提起上诉。张宇请求：撤销原判，改判由大千公司向张宇支付未休年休假工资2055元。主要理由：依据法律规定连续工作12月以上均可享受年休假，张宇在大千公司工作18个月，应享受五天年休假。大千公司应当按照本人工资的300%支付年休假工资。上诉人大千公司上诉并答辩称：1.一审认定张宇的工资与本案事实不符，张宇的工资应当是包含差错扣减后的数额，一审法院将张宇因差错扣减部分从绩效工资中排出，客观上不公平。2.张宇实际休息天数已超过法定休息天数，大千公司不应支付年休假工资。故请求：撤销原判，发回重审。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”第十条规定：“本条例自2008年1月1日起施行。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”第十八条规定：“本办法中的‘年度’是指公历年度。”本案中，2012年12月19日双方建立劳动关系，2013年12月18日张宇在大千公司连续工作满1年，2014年7月31日双方劳动关系解除。根据上述法律规定，折算出张宇工作期间应享受的年休假为2014年度、天数为2天[（212天÷365天）×5天]。张宇认为其应享受的年休假天数为5天，没有法律依据。大千公司认为张宇已经享受2014年度年休假，没有举示充分证据予以佐证，本院不予采信。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”审理中，大千公司没有举示相关证据能够证明克扣张宇工资的合法性，一审法院以未克扣的工资作为计算年休假工资基数，符合法律规定。张宇上诉认为以3000元/月计算其年休假工资没有事实依据。综上，二上诉人的上诉请求及理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张宇负担10元，上诉人重庆大千旅游发展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  张泽兵代理审判员  肖 飞二〇一五年十二月四日书 记 员  张 玲