山东省东阿县人民法院民 事 裁 定 书（2015）东民初字第1187号原告严希福，男，汉族，住江苏省。委托代理人赵昌鹏，山东国曜律师事务所律师。委托代理人姚一男，山东国曜律师事务所律师。被告山东碧水土木工程有限公司。地址：东阿县老聊滑路南宋楼东。法定代表人卢化让，总经理。委托代理人李兆德，东阿合纵法律服务所法律工作者。原告严希福与被告山东碧水土木工程有限公司确认合同纠纷效力���纷一案，本院于2015年9月8日受理后，依法由审判员房义明独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵昌鹏、姚一男、被告委托代理人李兆德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告严希福诉称：2014年2月11日，原告严希福与被告签订了《单位工程内部承包经营合同》，合同中约定由被告总承包解放军第148医院外科综合楼工程项目，由原告作为被告承包该工程的项目负责人，原告同时经劳动关系调入被告单位管理。但至今，被告仍未按合同约定履行包括以上义务在内的任何合同义务，合同目的已无法实现。根据《合同法》第九十条第（四）项、第九十六条第一款，原告已经向被告发出解除合同告知函。请求依法确认原被告之间的《单位工程内部承包经营合同》已经解除，本案诉讼费由被告承担。被告山东碧水土木工程有限公司辩称：原被告所签《单位工程内部承包经营合同》系双方当事人真实意思表示合法有效，按此合同原被告双方履行合同权利义务至今，即使是在原告发出解除合同告知函后，被告也按该合同履行了拨付工程款，对工程质量进行检查等合同确认的权利和义务。原告的解除合同告知函因不符合合同法第93条、94条的规定，其告知函不能发生解除合同的效力。原告严希福为支持其主张向本院提交如下证据：证据一、《单位工程内部承包经营合同》，证明双方签订过涉案合同，合同的涉案工程为解放军第148医院外科综合楼项目。合同约定被告总承包涉案工程后，将该工程从单位内部承包给原告。证据二、被告的工商登记信息，证明被告在经营范围内开展经营活动需取得有效资质证书。证据三、被告单位基本情况表，证明被告资质为房屋建筑工���施工总承包3级，水利水电工程施工总承包2级。资质证书编号为A2054037152401。证据四、涉案工程外观设计效果图证据五、山东省建筑设计研究院中标涉案工程的信息。原告所提交的五份证据均为复印件。证据四、证据五共同证明涉案工程为层数19层。上述五份证据证明被告不具备总承包涉案工程的资质，不可能履行原被告之间签订的涉案合同所约定的被告应履行的合同义务。根据建筑业企业等级标准（建建（2001）82号）规定三级企业承包工程范围14层及以下单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程。证据六、解除合同告知函和EMS快递单以及快递查询信息。证明被告收到了解除合同告知函，并自2015年4月25日起未对该函提出任何异议，依照合同法司法解释相关及规定，涉案合同已经解除。证据七、（2015）周民初字第591-1号民事裁定书第二页查明部分，证明查明部分已经认定合同签订后，双方没有履行合同。（2015）淄民辖终字第202号审查部分同样认定，双方当事人并未实际履行合同，以上两份裁定书均将双方当事人未实际履行合同作为了移送管辖的事实依据。被告山东碧水土木工程有限公司对上述证据质证称：对证据一的第5页倒数第3、4行（甲方扣除管理费和税金以及相关费用）这句话被原告划掉，其他均属实。对证据二的真实性没有异议对证据三、四、五因为复印件，不能作为认定案件事实的依据，与本案没有关联性。对证据六没异议。对证据七：淄博市1、2两级法院没有从内容上认定，原被告双方没有履行涉案合同，而仅仅是形式审查，从裁定书中所采用的措辞为“经审查”三个字就可以得出上述结论，审查的内容是原告的诉状中陈述的“被告仍未按照合同约定履行包括以上义务在内的任何合同义务。”而非进行的实质性审查和审理，因此原告的主张不能成立。被告山东碧水土木工程有限公司为支持其主张向本院提交如下证据：证据一、企业变更登记情况一份，来源于工商局。证明山东碧水土木工程有限公司系被告卢化让一人的独资企业，卢化让又系公司的法定代表人。证据二、收据两份，来源于被告。证明被告向合同涉案工程的建设单位缴纳了图纸押金、施工队伍管理费、建筑材料管理费、工程投标管理费、资料费，从而证明被告承包了解放军第148医院外科综合楼工程。证据三、法定代表人卢化让照片两张、山东同力建设项目管理有限公司148医院监理部会议纪要、专题协调会记录各一份，来源于山东��力建设项目管理有限公司148医院监理部，证明工程施工过程中被告积极参与生产管理，按合同履行了义务。证明四、被告收据一份、付款明细一份，来源于江苏江中集团，证明被告系解放军第148医院外科综合楼工程的承包人，被告已按合同约定在扣除自己的管理费后，将建设单位拨付的工程进度款给付了原告，同时证明在2015年4月23日，原告向我发出解除合同告知函后，仍按合同约定履行施工义务。证据三和证据四是复印件。证据五、2013年12月4日，江苏江中集团济南分公司与被告卢化让鉴定的《单位工程内部承包经营合同》，证实涉案工程在江中集团内部已经承包给卢化让，并有被告担保，调查笔录中的张跃良是可以代表江中集团，法院所做的调查笔录是真实合法的，真实反映涉案工程实际情况。原告严希福对被告提交的��述证据质证称：对证据一的真实性没有异议，但其证明问题和本案没有关联性。证据二证明涉案工程的施工单位不是被告。证据三如果按照被告陈述，如果证据二中的付款单位为涉案工程的承包人那么证据三中施工单位也应该是证据二中的付款单位，与被告无关。建设单位和施工单位均没有盖章，系复印件，对证据三的真实性不予认可。对证据三中的照片，被告应提供证据来源，如果照片是真实的也仅能证明卢化让在张贴由江中集团的房间内，而不能证明被告所证明的事项。对证据四不予认可，而且是被告单方制作。通过被告提交的四份证据，能够出具江中集团的为付款单位的证据二，卢化让的另一身份有可能为江中集团的内部员工。被告提交的四组证据与本案无关。对证据五，首先这份合同证明卢化让是江中集团济南分公司的工作人员，卢化让负责合同中所涉及的项目，合同第一条充分证明以上质证意见，据此卢化让的行为与被告无关。要求法庭保全证据原件，在本人核实后进行鉴定。审理期间，本院根据被告申请依法对江苏江中集团济南分公司经理张跃良、公司财务人员纪秋建进行调查。张跃良证实卢化让做为江苏江中集团有限公司的委托代理人参加涉案工程的竞标，卢化让2013年10月17日与工程发包方解放军第148医院签订了涉案工程承包合同，合同签订人为卢化让。卢化让个人向工程发包方交纳了技术服务收入费共计1168954元。江苏江中集团有限公司承包涉案工程后，该工程项目的负责人是卢化让，江苏江中集团有限公司与卢化让签订了《单位工程内部承包经营合同》，卢化让的担保人是山东碧水土木工程有限公司。江苏江中集团有限公司将涉案工程承包��卢化让后，具体怎么操作由卢化让负责。关于原被告之间签订的《单位工程内部承包经营合同》，双方应按合同履行各自的权利和义务。公司财务人员纪秋建证实被告提交的按工程进度付款房款明细表《一四八医院付款明细》属实，该明细中的每一笔款项都是按照碧水公司和卢化让指定的账户和金额支付的款项，每次付款卢化让都向江苏江中集团有限公司出具收到条。江苏江中集团有限公司没有直接向原告严希福付过款。被告对上述调查笔录质证称：该调查笔录真实客观的反应了该工程在江中集团内部承包给本案被告法定代表人卢化让，被告依照内部承包合同支付了因涉案工程履行的交付款项，负责工程施工和管理的义务，同时也证实卢化让的行为也系被告的行为，第三人江中集团对此予以认可。原告对对上述调查笔录质证称：此份证据材料��属于法院以职权调查取证的范围。没有证明该份调查笔录中的被调查人能够代表江中集团。被调查人的意思表示当然也就不是江中集团的意思表示。该份笔录等同于证人证言，被告如果需要被调查人作证应当申请被调查人出庭，接受包括原告在内的各方询问。该份证据虽然并非有效证据，但是结合被告对该份证据的质证意见完全可以得出结论：被告并非涉案工程承包人，被告在发表的质证意见时也充分否定了被告承包人的身份。在该份证据中，被调查人称卢化让是江中集团的委托代理人可以得出被调查人实际表达的意思为卢化让所实施的行为都是代表江中集团的职务行为与被告没有任何关系。被告称卢化让的行为系被告的行为不符合实际，从被调查人的叙述来看卢化让的行为系江中集团的行为还有可能。另外被告应当提供江中集团承包该工程的承包合同以及被调查人所说的与卢化让签订的，如果存在江中和卢化让签订的承包合同，如果担保人是碧水公司，那么碧水公司绝对不是涉案工程的承包人，碧水公司不可能履行涉案合同。根据原、被告双方的陈述、辩论、举证、质证，以及本院依法调取的其他材料，本院查明以下事实：山东省东阿县碧水土木工程有限公司于2013年11月27日变更为山东碧水土木工程有限公司。被告山东碧水土木工程有限公司系自然人独资公司，股东卢化让，法定代表人卢化让。2013年10月17日，卢化让做为江苏江中集团有限公司的委托代理人参加涉案工程的竞标，江苏江中集团有限公司2013年10月17日与工程发包方解放军第148医院签订了涉案工程承包合同，合同签订人为卢化让。卢化让个人向工程发包方交纳了技术服务收入费共计1168954元。2013年12月4日江苏江中集团有限公司济��分公司与卢化让签订了《单位工程内部承包经营合同》，卢化让的担保人是山东东阿县碧水土木工程有限公司，江苏江中集团有限公司济南分公司同意卢化让作为涉案工程施工项目负责人，并约定江苏江中集团有限公司济南分公司向卢化让收取相关费用的计算方式及其他相关权利义务。2014年2月11日，原告与山东东阿县碧水土木工程有限公司签订《单位工程内部承包经营合同》，山东东阿县碧水土木工程有限公司同意原告严希福作为涉案工程的项目负责人，并约定山东东阿县碧水土木工程有限公司向严希福收取相关费用的计算方式及其他相关权利义务。原被告双方签订合同后，原告按双方约定组织相关人员进入涉案工地进行施工，卢化让按双方约定对涉案工程进行监督管理。自2014年4月至2015年7月，江苏江中集团有限公司济南分公司每月按照工程进度按卢化让出具的收据上载明的原告方的收款人（蔡刘珍、如皋平福装潢）账号、卢化让的收款人账户将工程款汇入上述账户。江苏江中集团有限公司济南分公司没有直接向原告方汇过工程款。江苏江中集团有限公司济南分公司亦认可卢化让及被告将涉案工程转包给原告的行为。2015年4月24日，原告通过山东国曜律师事务所律师赵昌鹏向被告邮寄送达《解除合同告知函》，被告于2015年4月25日收到该告知函，但被告不同意原告的要求，且在被告收到上述解除函后双方仍按双方合同的约定履行各自的权利义务。2015年5月5日，原告向山东省淄博市周村区人民法院要求解除双方签订的合同。因被告向淄博市周村区人民法院提起管辖异议，山东省淄博市周村区人民法院于2015年6月25日出具（2015）周民初字第591-1号民事裁定书：“山东碧水土木工程有限公司对管辖权��出的异议理由成立，本案移送山东省东阿县人民法院审理”。本院于2015年9月8日受理该案。庭审中，原告的诉讼请求及理由如其诉称，被告不同意原告的主张，其理由如其辩称。庭审中，因原告对本院对江苏江中集团有限公司济南分公司经理张跃良及公司财务人员纪秋建的调查笔录有异议，本院告知原告原告可申请本院对张跃良及纪秋建再次进行法庭调查，但原告未在本院规定的时间内向本院提交书面申请对江苏江中集团有限公司济南分公司经理张跃良及公司财务人员纪秋建再次进行法庭调查。原告虽要求对江苏江中集团有限公司济南分公司于卢化让签订的《单位工程内部承包经营合同》进行司法鉴定，但原告在本院规定的时间内未向本院提交书面申请对对江苏江中集团有限公司济南分公司于卢化让签订的《单位工程内部承包经营合同》进行司法鉴定。审理期间，原告向本院申请撤诉，但被告不同意原告撤诉。审理期间，本院对双方当事人依法进行调解，因双方当事人各执己见，致调解未果。本院认为：双方当事人的合法权益，依法应予保护。原告与被告于2014年2月11日签订《单位工程内部承包经营合同》，由原告提交的合同书为凭，且被告予以认可，本院对此应予认定。原告虽主张被告未按合同约定履行任何合同义务合同目的已无法实现，但依据本院对江苏江中集团有限公司济南分公司经理张跃良及公司财务人员纪秋建的调查及被告提交的工程进度付款明细表《一四八医院付款明细》，原被告双方签订合同后至2015年7月，被告及卢化让一直按照按照原告的施工进度按照约定向原告支付相应款项，故本院对原告的上述主张不予支持。原被告双方签订的《单位工程内部承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示且该合同江苏江中集团有限公司济南分公司予以认可且表示原被告双方应按合同约定履行各自的权利义务，故本院理应认可。原告以被告未按合同约定履行任何合同义务合同目的已无法实现为由要求解除双方签订的合同，其解除理由与事实不符，且原告向被告发出解除函后双方仍按双方合同的约定履行各自的权利义务，故本院对原告确认原被告之间的《单位工程内部承包经营合同》已经解除的主张不予支持。原告申请撤诉，被告虽不同意原告撤诉，但原告的撤诉请求是其真实意思的表示且不违反法律的强制性规定，故本院对原告的撤诉请求应予准许。综上所述，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，裁定如下：准许原告严希福撤回���诉。案件受理费100元，减半收取50元由原告严希福承担。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  房义明二〇一五年十二月八日书记员  ＸＸ雨