云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民再终字第1号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）张宏云，男，1972年8月26日生，汉族，云南省石林彝族自治县人，现住云南省石林彝族自治县。委托代理人陈韦伶（系张宏云的表哥），男，彝族，1967年6月4日出生，住云南省曲靖市麒麟区。特别授权代理。被申请人（一审被告）张立波，男，汉族，1977年7月22日生，云南省石林彝族自治县人，住云南省石林彝族自治县。现在云南省宜良监狱服刑。被申请人（一审被告）崔娅萍，女，1977年4月18日生，汉族，云南省石林彝族自治县人，住云南省石林彝族自治县。现下落不明。被申请人（一审被告、二审上诉人）陈石林，男，汉族，1963年7月14日生，云南省石林彝族自治县人，现住云南省石林彝族自治县。再审申请人张宏云与被申请人张立波、崔娅萍、陈石林财产损害赔偿纠纷一案，云南省石林彝族自治县人民法院于2013年9月18日作出（2013）石民初字第627号民事判决。原审被告陈石林不服，向昆明市中级人民法院提起上诉，昆明市中级人民法院于2014年1月23日作出（2014）昆民二终字第85号民事裁定，撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2013）石民初字第627号民事判，驳回被上诉人张宏云的起诉。张宏云不服，向本院提出再审申请，本院于2014年9月11日作出（2014）昆民申字第221号民事裁定，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院受理本案后，依法组成合议庭于2015年3月24日公开开庭审理了本案。再审申请人张宏云及委托代理人陈韦伶、被申请人张立波、陈石林到庭参加诉讼。被申请人崔娅萍经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审原告张宏云诉称：2011年9月12日，被告向原告借款30万，约定息按银行贷款利率的两倍计算支付。之后，被告赔还了10.5万元，尚欠19.5万元。借款经多次催收无果，故诉至法院要求三被告共同赔还借款19.5万元，并按银行同期贷款利率的四倍计算支付借款19.5万元自2011年9月12日起至2013年7月1日止的利息（包括逾期利息）。一审被告张立波辩称：向原告借款是事实，但该款项在刑事案件中被定性为诈骗款，已经做过处理。因此，其与原告张宏云之间已经不存在借贷关系，更不存在支付利息，请求法院驳回原告的诉讼请求。一审被告崔娅萍辩称：其与原告张宏云不存在借贷关系，原告与张立波之间的借款其并不清楚，借条上的签字是其受原告胁迫所为，且涉案借款并未用于家庭；另外，其与被告张立波已在离婚协议中约定所有债务由张立波承担。综上，请求法院驳回原告对其的诉讼请一审被告陈石林辩称：其并未向原告张宏云借过款，其与原告张宏云之间不存在借贷法律关系。云南省石林彝族自治县人民法院经审理查明：2011年9月12日，被告张立波向原告出具借款协议书：由被告张立波向原告借款30万元，借款期限自2011年9月12日起至同年12月12日止，利息按银行同期贷款利率的两倍计算。被告张立波、崔娅萍在借款人处签字，被告陈石林在担保人处签字。协议签订后，原告交付了借款，被告支付了部分本息。2012年10月19日云南省石林彝族自治县人民法院作出的（2012）石刑初字第223号《刑事判决书》确认：2011年4月至2011年10月期间，本案被告张立波虚构与云南省第一人民医院做药品生意的事实，伪造医院账单，先后骗取本案原告张宏云借款19.5万元（与本案所诉借款系同一笔款项），诈骗金额包括以上款项在内共计214.25万元，判决认定本案被告张立波构成诈骗罪，判处有期徒刑14年并处罚金200万元。另查明，被告张立波与崔娅萍于2002年11月8日登记结婚，于2012年12月6日经法院主持调解协议离婚。且本院（2012）石刑初字第223号刑事案件中，无追缴赃款，针对本案原告无退赔款项。一审法院认为：最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔，被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理；第二条规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。根据以上规定，作为被害人的本案原告可以提起民事诉讼，但主张的范围仅限于实际损失或必然损失。故原告要求被告张立波赔还借款19.5万元的主张，一审法院予以支持。另外，被告崔娅萍并未举证证明其在借款协议书中借款人处的签字是受胁迫的，且发生的债务是在其与被告张立波夫妻关系存续期间，故对原告要求被告崔娅萍承担赔还责任的主张，一审法院予以支持。此外，原告与被告张立波签订的《借款协议书》系《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的以合法形式掩盖非法目的的无效合同。《中华人民共和国担保法》第五条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉的若干问题的解释》第八条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条规定：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。本案被告陈石林介绍被告张立波、崔娅萍向原告借款并进行担保，对促成原告与被告张立波、崔娅萍签订《借款协议书》、原告向被告张立波交付款项起到一定作用，存在过错，对原告的损失应承担部分责任，但其承担责任后，有权向被告张立波、崔娅萍追偿。就原告主张的利息损失，在本案中按资金占用费处理，标准按同期活期存款利率计算。据此，依照中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条以及《诉讼费用交纳办法》第十三条、第二十九条的规定，遂判决：―、由被告张立波、崔娅萍于本判决生效之日起十日内返还原告张宏云13万元，并按中国人民银行同期活期存款利率计算支付13万元自2011年9月12日起至2013年7月1日止的资金占用费；由被告陈石林于上述期限内在本金6.5万元及按上述方式计算的资金占用费范围内承担责任。被告陈石林承担责任后，有权向被告张立波、崔娅萍追偿。一审判决宣判后，陈石林不服，向昆明市中级人民法院提起上诉，请求：1、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2012）石民初字第627号民事判决中关于“由被告陈石林于上述期限内在本金6.5万元及按上述方式计算的资金占用费范围内承担责任”的判决内容，并依法改判上诉人不承担任何偿还责任。2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由主要为：一、人民法院对该案依法不应受理，一审法院受理该案并予以审理系适用法律错误。本案被告张立波已被发生法律效力的刑事判决认定为“诈骗犯罪”，根据《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿的“借款”应如何处理的复函》（[1990]民他第38号）的规定，本案中原告诉请的款项属刑事案件中的追赃问题，人民法院不应作为民事案件受理，应当裁定驳回起诉。本案属于典型的经济犯罪，而不是所谓的“经济纠纷”，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第十一条的规定，人民法院应当裁定驳回起诉。二、一审法院认为陈石林对促成原告张宏云与被告张立波、崔娅萍签订《借款协议书》存在过错是错误的。三、一审法院认为根据《中华人民共和国担保法》判令上诉人陈石林承担6.5万元的责任，系认定事实和适用法律错误。上诉人陈石林对主合同无效导致担保合同无效不具有过错，不应承担任何民事责任。被上诉人张宏云应承担证明“陈石林有过错”的举证责任，否则应承担举证不能的不利法律后果。四、本案中陈石林以担保人名义签字的《保证合同》依法不成立，上诉人陈石林依法不应承担赔偿责任。被上诉人张宏云无书面答辩意见。原审被告张立波无书面答辩意见。原审被告崔娅萍答辩称：我与张宏云之间不存在借贷关系，张立波借款后由他本人挥霍完，没有将钱用到家庭里，属于张立波的个人债务。我是在他们的威胁下在借条上签字，并不是实际借款人，请求人民法院在査清事实的基础上驳回张宏云的诉讼请求。本院二审审查认为，被上诉人张宏云起诉所主张的19.5万元借款已经在云南省石林彝族自治县人民法院（2012）石刑初字第223号刑事判决书中认定为张立波合同诈骗案件的诈骗金额的一部分，并判决认定张立波构成诈骗罪，判处有期徒刑14年并处罚金200万元。故现被上诉人张宏云又以民间借贷纠纷为由起诉陈石林、张立波崔娅萍不符合相关法律规定。因此，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条、第188条及诉讼费用交纳办法》第八条、第三十条的规定，遂裁定：一、撤销云南省石林粦族自治县人民法院（2013）石民初字第627号民事判决;二、驳回被上诉人张宏云的起诉。再审中，申请人张宏云诉请：请求对昆明市中级人民法院（2014）昆民二字第85号民事裁定书进行再审，查明本案事实，驳回被申请人陈石林的上诉请求。事实和理由为：一、二审程序违法，剥夺了申请人的答辩辩论权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项的规定，应当予以再审。二审处理明显存在程序违法的问题，未经申请人答辩，也未询问申请人的意见和理由，更没有开庭审理，非法剥夺了申请人的辩论权。二、二审裁定适用法律错误，导致错误作出裁定结论，应当进行再审。事实上，本案一审判决在法律适用上已经充分明确地阐明了正确观点，正确适用了最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定。同时，也正确适用了《中华人民共和国担保法》第五条及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第八条的规定，判令被申请人张立波、崔娅萍承担还款责任，被申请人陈石林承担担保责任的处理是正确的。被申请人陈石林答辩称：一、一审法院依法受理该案件系适用法律错误。首先，云南省石林县人民法院对张立波涉嫌诈骗一案作出（2012）石刑初字第223号刑事判决书（该判决已生效执行〕，该判决中认定张立波先后骗取答辩人陈石林550000元、被答辩人张宏云1950**元，张立波构成诈骗罪。其次，根据最高人民法院《关于审理刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，被害人就犯罪分子非法占有、处置其财产而使其遭受物质损失另行提起民事诉讼的，人民法院受理的前提必须是经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的。而本案中，刑事被告人张立波被判处刑罚后，尚有相关财产可供执行，在其损失是否能够得到弥补的结果尚不确定的情况下，向人民法院另行提起民事诉讼的，人民法院不应受理。二、本案被告张立波已被发生法律效力的刑事判决书认定为诈骗罪，被答辩人张宏云所诉“借款”属刑事案件中的追赃问题，人民法院不应作为民事案件受理。刑事被告人张立波因先后骗取陈石林550000元、张宏云1950**元等，被认定构成诈骗罪。根据最高人民法院《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函》（[1990]民他字第38号）中明确指出：“借款”行为已被认定为诈骗罪行，追索所“借”款项属刑事案件中的追赃问题。因此，要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”的纠纷，人民法院不应作为民事案件受理，二审法院裁定撤销一审判决，驳回原告起诉是正确的。三、答辩人陈石林作为诈骗过程中的保证人不应承担任何民事责任。因张立波构成诈骗罪，借款合同因诈骗而无效，作为从合同的担保合同因主合同无效而导致无效，我不应承担任何民事责任，请求法院依法维持昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第85号民事裁定书。被申请人张立波答辩称：既然我构成了诈骗罪，也被追究了刑事责任，就不应该以民间借贷让我赔偿，借贷的款项属于赃款，所以请法院维持昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第85号民事裁定书。被申请人崔娅萍经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。再审确认事实与云南省石林彝族自治县人民法院（2013）石民初字第627号民事判决确认事实一致，本院再审予以确认。再审另查明：张立波合同诈骗案中未追缴到赃款。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点：张宏云在本案中能否要求张立波、崔娅萍、陈石林承担民事赔偿责任。本院再审认为：公民的合法权益依法受法律保护。本案中，借款人张立波因合同诈骗被刑事处罚。在整个案件的侦查过程中，张立波诈骗所得财物已被其挥霍，该案中未追缴到任何赃款，张立波及其家属也没有向司法机关退还任何赃款赃物。由于张立波的犯罪行为，给张宏云的财产造成了损失。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”张立波因诈骗被刑事处罚，目前在监狱服刑。现因张立波合同诈骗案件中未追缴到赃款，为此，张宏云主张财产损害赔偿，符合最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条关于“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔，追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，本院再审予以支持。陈石林在本案中介绍张宏云与张立波认识，并以担保人的身份为张立波担保，而张宏云基于对同村的陈石林的信任，贸然借款给张立波，导致张宏云的财产受到了侵害，对此，陈石林也有一定的过错，一审法院据此依照《中华人民共和国担保法》第五条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉的若干问题的解释》第八条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，判决陈石林承担与过错相适应的责任并无不当，本院再审予以维持。崔娅萍在张立波骗取张宏云款项时与张宏云系夫妻关系，当张宏云找到其追索该款项时崔娅萍在借款协议上签名，对该债务是认可的，且无证据证明是受胁迫所为，故原一审判决其承担责任亦是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，本院再审予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市中级人民法院（2013）昆民二终字第85号民事裁定。二、维持云南省石林彝族自治县人民法院（2012）石民初字第627号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币7297元，由申请人张宏云负担人民币1425元，由被申请人张立波、崔娅萍负担人民币3915元，由被申请人陈石林负担人民币1957元。本判决为终审判决。判决书一经送达各方当事人，即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行；申请执行的期间为二年。审 判 长  杨兴灿审 判 员  姚永祥代理审判员  张若楠二〇一五年四月十四日书 记 员  罗 静