海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终798号 上诉人（原审被告）：琼中大浪小水电开发有限公司，住所地：海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）上安乡大浪水电站办公室。 法定代表人：徐留相，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阎友宁，该公司高级顾问。 委托诉讼代理人：张杰，北京盈科（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭雄壮，男，1963年2月10日出生，汉族，现住海南省昌江黎族自治县。 委托诉讼代理人：王晓宁，海南大华园律师事务所律师。 原审第三人：陕西联腾建工集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区含光北路**新兴际华大厦****。 法定代表人：曹瑞华，该公司董事长。 上诉人琼中大浪小水电开发有限公司因与被上诉人郭雄壮、原审第三人陕西联腾建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服琼中黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9030民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 琼中大浪小水电开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销琼中黎族苗族自治县人民法院（2016)琼9030民初89号《民事判决书》，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1、大浪小水电站项目是一个整体的工程，在施工过程中上诉人从未与陕西联腾建工集团有限公司、昌江安达爆破工程队、海南钢铁公司建设公司签订过施工合同。被上诉人郭雄壮所提交的《琼中大浪小水电站引南托水项目施工协议书》是不真实的，上诉人已经提交相关会议纪要等证据予以证明。本案争议的大浪小水电站工程项目是由股东（徐留相、王开强、黄献礼、郭雄壮）共同出资，由郭雄壮负责具体施工所建设，并未分割成三个项目分别进行发包。2、一审判决认定“2012年4月25日，被告（上诉人）与第三人签订《琼中大浪水电站引南托水项目施工协议》（以下简称《施工协议》）......合同签订后，经被告同意，第三人将引南托水工程项目交由原告承建”与事实不符。上诉人在多次的质证、答辩中都明确表示，上诉人从未见过第三人陕西联腾建工集团有限公司参与本工程，也没有与之签订过《施工协议》，被上诉人所提交的《施工协议》是上诉人在被上诉人起诉之后从法院复印得知。大浪水电站项目施工从未进行对外发包。因此，不存在上诉人与第三人签订合同，更不存在经上诉人同意以后，第三人转包工程给被上诉人施工，关于合同签订及工程转包的认定与客观事实不符。3、一审判决认定上诉人“已按合同约定支付给原告工程款1000000元”与事实不符。根据上诉人举证期内依法提交的证据材料，可以确定上诉人已经支付工程款总额人民币4830000元。4、一审判决认定被上诉人“所提交的证据1至证据11能够形成证据链，第三人也予以认可，对其真实性、关联性及证明内容予以确认。”是错误的，第三人从未参与过工程的施工建设，如何对工程施工的相关协议、签证的真实性进行认定？仅依据第三人予以认可，不顾第三人未参加施工的客观事实，以及上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明内容有异议的情况下，确认被上诉人提交证据的真实性、关联性及证明内容，属于事实认定错误。5、一审判决对被上诉人郭雄壮作为上诉人公司的股东，同时也作为整个工程的施工人，已经在股东会纪要上确认了整个工程的结算金额为11520000元。一审判决对该会议纪要真实性予以认可的情况下，应当根据该结算金额，扣除被上诉人已经支付的工程款部分，确定大浪小水电站项目欠付工程款金额。而不是由被上诉人另外申请工程造价结算。二、一审判决适用法律错误，程序违法，应当依法予以改判。一审法院委托海南佳深工程造价咨询有限公司作出的《琼中大浪水电站引南托水项目工程造价鉴定意见书》，鉴定程序不合法，鉴定依据不完善，鉴定结论不能作为确定工程造价的依据。1、首先，该司法鉴定的鉴定程序不合法。原告是在起诉立案时已经申请工程造价鉴定，法院委托鉴定机构后因其拒绝缴纳鉴定费而中止鉴定后，又另外提起的鉴定申请，该鉴定申请的提起，不符合鉴定申请的程序，法院依法不应当同意委托鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。郭雄壮的二次申请鉴定已经超过举证期限。郭雄壮已经申请过工程造价鉴定，法院也已经受理并组织双方质证、挑选鉴定机构等做了大量的工作，郭雄壮以鉴定费过高为由拒不缴纳鉴定费用，导致鉴定程序终结。鉴定程序因郭雄壮自身原因终结后，郭雄壮再次在本案中申请的司法鉴定不应当受理。另外，司法鉴定为应严格按照法律规定进行，原告应当对其拒不缴费导致鉴定程序终结的行为承担法律后果。郭雄壮二次申请的鉴定，不但违反了诉讼行为的程序性，也损害了司法行为的严肃性，依法不应当受理。2、其次，鉴定依据的证据材料未经庭审质证，及法院未对证据的真实性、合法性、关联性进行认定。直接由鉴定机构根据被上诉人所提交的证据，直接进行审查认定，完全按照被上诉人提交的证据材料作出的鉴定结论，由此导致鉴定结论与被上诉人自己作出的结算金额基本上是一致的，没有体现出第三方机构鉴定应当具备的公平公证以及程序合法性。3、第三，鉴定机构未依据上诉人提交的证据进行鉴定。被上诉人并未将其提交的且上诉人也予以认可的陵水县水电勘察设计院出具的《大浪水电站施工图》作为鉴定材料，另外，也没有将上诉人所提交的关于大浪水电站项目的施工资料作为鉴定材料；反而以上诉人所不予认可的，在证据真实性、合法性、关联性上均存在重大瑕疵施工签证、劳务合同、竣工图等作为鉴定依据，导致该鉴定结论完全依据被上诉人单方提供的材料作出，与事实严重不符。三、一审判决“鉴定费50000元，由被告负担”没有法律依据。本案是由被上诉人所申请的工程造价鉴定，根据《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）第十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，鉴定费50000元应当由被上诉人承担。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应当依法予以改判。 被上诉人郭雄壮答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 郭雄壮向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款人民币1051421.58元及延期付款利息（从2013年8月10日至全部款项付清时止）。2、判令被告支付本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年4月25日，被告与第三人签订《琼中大浪水电站引南托水项目施工协议书》，约定：被告将位于琼中县上安乡南托村下游引水坝、渠道、厂房尾水及闸门安装发包给第三人陕西联腾建工集团有限公司承建；承包方式为包工包料；合同价款2800000元（按竣工、签证、验收资料及套用海南省现行定额、配套文件结算为准）；付款方式为合同生效七个工作日内支付合同总价的20%，即560000元，以后按当月实际完成工程造价的80%支付工程进度款。工程竣工验收合格并工程结算书审定后支付至工程实际结算价款的95%，余5%待质保期满确认承包方无责任后支付；竣工结算为发包人收到承包人竣工结算报告及结算资料后90天内进行核实，给予确认或提出意见。发包人确认后28个工作日内向承包人支付工程竣工结算价款，逾期按银行同期贷款利率支付利息，并承担违约责任；争议解决为发生争议协商不成的，向琼中县人民法院起诉。此外，该协议书还约定了双方权利义务、施工组织设计和工期、质量和验收、安全施工等协议条款。合同签订后，经被告同意，第三人将引南托水工程项目工程项目交由原告承建。原告自2012年7月起组织人员及机械设备进场施工，同年11月引南托水工程全部竣工。竣工后的引南托水工程项目未经验收结算即投入生产至今。被告已按合同约定支付给原告工程款1000000.00元。一审另查明，2011年8月12日，琼中大浪水电开发有限公司变更企业名称为琼中大浪小水电开发有限公司。 一审法院认为：被告与第三人双方系平等主体间的合同关系，由原告自第三人处转包建设琼中大浪水电站引南托水项目工程，包工包料。根据原告和第三人的陈述，本院认为，原、被告间的合同关系性质是特殊承揽合同，即建设工程施工合同关系。原告系自然人，没有建筑施工资质，因此，原告作为建设工程施工合同的承包方违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告与第三人间的建设工程施工合同应属无效。合同虽无效，但原告所承建的涉案引南托水工程已经竣工，且交付被告投入生产，因此，被告应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向原告支付剩余工程款。在诉讼期间，经原告申请，本院委托海南省第一中级人民法院对外委托海南佳深工程造价咨询有限公司对涉案引南托水工程项目的工程量及工程造价进行鉴定，该公司出具（2017）009号《琼中大浪水电站引南托水项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：琼中大浪水电站引南托水项目工程造价1991349.57元；厂房内地坪及进厂房道路工程造价13273.32元；厂房防洪墙加高工程造价46798.69元。以上三项涉案工程总造价为2051421.58元，扣除被告已付1000000.00元后，被告还应当向原告支付1051421.58元未超出合同约定的价款2800000.00元，符合法律规定，本院予以支持。综上，原告以工程发包人为被告主张权利，要求被告支付欠付工程款及延期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证的权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告应于本判决生效之日起十日内向原告支付工程款1051421.58元及延期付款利息（自2013年8月10日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率计算至还清之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15762元，由被告负担；鉴定费50000元，由被告负担。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：上诉人与原审第三人签订的《琼中大浪水电站引南托水项目施工协议书》是否有效；原审第三人将引南托水工程项目工程项目交由被上诉人承建是否有效；上诉人是否应付给被上诉人相应的工程款。经审理查明，上诉人与原审第三人签订的《琼中大浪水电站引南托水项目施工协议书》中的上诉人公章确为真实，但只是股东黄献礼未经全体股东同意所盖，此外，原审第三人将引南托水工程项目工程项目交由被上诉人个人承建，因被上诉人个人没有施工资质，该转包行为无效，为此，上诉人与原审第三人签订的《琼中大浪水电站引南托水项目施工协议书》和原审第三人将引南托水工程项目工程项目交由被上诉人个人承建均为无效。但被上诉人已将涉案项目施工完毕，上诉人应按被上诉人实际完成的工程量支付给被上诉人相应的工程款。一审法院根据委托鉴定的结果判决上诉人结付被上诉人所完成的工程价款，并无不当。上诉人上诉要求驳回被上诉人的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，其上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14263元，全部由上诉人琼中大浪小水电开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  白玉琳 审判员  林 珍 二〇一八年六月二十日 书记员  陈新军 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。