重庆市武隆县人民法院民 事 判 决 书(2015)武法民初字第02366号原告刘永明，男，1972年4月13日出生，住重庆市武隆县。委托代理人丁福绪，重庆市武隆县巷口法律服务所法律工作者。被告武隆县塞拉维假日酒店有限公司,住所地重庆市武隆县仙女山镇宏泰路9号，组织机构代码05428088-8。法定代表人左开林，该公司经理。原告刘永明诉被告武隆县塞拉维假日酒店有限公司（以下简称塞拉维酒店）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈华适用简易程序于2014年11月24日公开开庭进行了审理。原告刘永明及其委托代理人丁福绪，被告塞拉维酒店的委托代理人左开林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘永明诉称:原告自2013年6月1日起在被告塞拉维酒店上班，2013年8月5日双方补签劳动合同。原告从事的工种系消防监控及维护，每天上班多数达24小时，每月休假4天，双休日和节假日照常上班。原告加班后被告未安排补休，只支付了部分加班工资。2015年5月30日，被告给原告开具了解除合同通知书，以企业经营困难为由解除与原告的劳动关系。原告不同意解除，多次找被告交涉但被告不予理睬。被告违法解除与原告的劳动关系，未提前通知解除劳动合同、未依法支付加班工资。因此，原告起诉至人民法院，请求：确认被告解除与原告的劳动关系违法；判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金11520元，未提前通知解除劳动合同的补偿金2880.50元，加班费68772元，带薪年休假工资3892元；本案诉讼费由被告承担。被告塞拉维酒店答辩称：被告系因经营困难、经济性裁员与原告解除的劳动关系；被告经过劳动行政主管部门审批实行不定时工作制，已经依法向原告支付了加班工资；被告工作期间还在其他单位兼职，违反被告的规章制度，被告是依法与其解除劳动关系，不存在违法的情形。因此，原告的主张不应得到支持。经审理查明：2013年8月5日，原告与被告塞拉维酒店签订劳动合同，合同约定原告到被告单位从事监控、维护工作，合同为一年一签，被告提供的该岗位执行的是综合计算工时制度。2015年5月31日，被告以经营困难需精简人员为由解除了与原告的劳动关系。原告在被告单位工作，月平均工资为2880.50元。原告与被告解除劳动关系前，未休年休假。2015年8月3日，原告向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告支付违法解除劳动合同的赔偿金11522元，未提前通知解除劳动合同的补偿金2880.50元，加班费68772元，带薪年休假工资3892元。2015年9月21日，武隆县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：由被告向原告支付未提前通知解除劳动合同的赔偿金2880.50元、未休年休假工资1528元；驳回原告其他请求事项。以上事实，有原、被告双方的陈述，原告刘永明提供的劳动合同、解聘通知书、工资表、邮政储蓄银行对账明细，被告塞拉维酒店提供的经营困难企业的情况说明、武隆县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（武劳仲案字[2015]第183号）等证据在案佐证。以上证据，本院经审查认为具有真实性、合法性、关联性，予以确认。本院认为，用人单位与劳动者解除劳动关系，应当依法向劳动者支付劳动待遇及相关费用。本案的争议焦点为：被告是否系违法解除与原告的劳动关系，是否应当支付赔偿金、提前通知解除劳动合同的补偿金、加班费、未休年休假工资。对此，本院作如下评判：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案被告系因经营困难与原告解除劳动合同，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。因此，本院认为原告主张被告系违法解除劳动合同理由不充分，本院不予采信，对其主张支付赔偿金不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，被告属于因经营困难与原告解除劳动合同，根据以上法律规定，被告应当向原告支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。”被告应当向原告支付经济补偿金，原告在被告单位连续工作一年零九个月，应当按照两个月工资计算。因此，被告应当向原告支付经济补偿金5761元（2880.50元/月×2）。对于原告主张被告支付未提前通知解除劳动合同的补偿金，本院认为于法无据，不予支持。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。”本案中，根据原告在被告单位的连续工作时间，其年休假应为4天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支持年休假工资报酬……。”因此，被告应当支付原告未休年休假的工资838.80元[（148天÷365天×5天+151天÷365天×5天）×（2280.50元/月÷21.75天）×200%]。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告应当对其加班的事实承担举证责任，由于原告从事的岗位执行综合计算工时制，其提供的证据虽能证明其工作时间与标准工作时间不同，但不能证明其综合的平均工作时间超过了法定的标准工时，即不能证明其存在加班的事实。因此，本院对原告主张由被告支付加班工资的请求不予支持。综上所述，本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告武隆县塞拉维假日酒店有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告刘永明支付经济补偿金5761元、未休年休假工资838.80元；二、驳回原告刘永明的其余诉讼请求。如果被告武隆县塞拉维假日酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费10元（原告已预交），减半收取为5元，由被告武隆县塞拉维假日酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 陈 华二〇一五年十二月十五日书记员 何开亮