广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）穗中法刑二终字第681号原公诉机关原从化市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖志伟，系曾任广东濠盈投资有限公司从化名城·御景绿洲合作项目执行董事总经理，户籍所在地为广东省吴川市。因本案于2014年6月18日被羁押，同年7月24日被逮捕。现被押于原从化市看守所。辩护人张宇，广东海云天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某甲，户籍所在地为辽宁省海城市。因本案于2014年6月30日被羁押，同年7月24日被逮捕。现被押于原从化市看守所。辩护人张晓明，广东海云天律师事务所律师。原从化市人民法院审理原从化市人民检察院指控原审被告人肖志伟、刘某甲犯职务侵占罪一案，于2015年6月29日作出（2015）穗从法刑初字第231号刑事判决。原审被告人肖志伟、刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市人民检察院指派代理检察员伍四军出庭履行职务，上诉人肖志伟、刘某甲及其辩护人张宇、张晓明均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2011年至2013年期间，被告人肖志伟利用担任从化名城御景绿洲合作项目执行经理，全权代表广东濠盈投资有限公司参与名城御景绿洲项目的日常管理的职务便利，通过虚增外墙防水施工项目，侵占了广东濠盈投资有限公司工程款95万元，又通过与被告人刘某甲合谋，虚增地下室水泥沙找平项目，侵占了广东濠盈投资有限公司工程款207184.46元。被告人肖志伟合共侵占广东濠盈投资有限公司工程款合共1157184.46元；被告人刘某甲侵占工程款207184.46元。2014年6月30日，被告人刘某甲自动到从化市公安局投案。另查明，在案件审理过程中，被告人肖志伟向本院退缴赃款95万元。2015年6月9日广东濠盈投资有限公司向本院提交了一份关于《谅解书》的情况说明，明确表明其公司签署的《谅解书》非其公司真实意愿，不同意谅解。为证实上述事实，原审判决列举了如下证据：被害公司广东濠盈投资有限公司的委托人曾某红的报案陈述，胡某、曾某、刘某丙、冯某甲金、陈某乙华的证言，举报材料、证据清单及关于虚假工程的证明，房地产合作开发合同、关于名城御景绿洲第二、三期开发的新补充协议、《房地产合作开发合同》补充协议之二、《房地产开发合同》补充协议、补充协议书数份，防水工程承包合同的合同签约审批程序表、防水工程承包合同，名城御景绿洲一期项目结算书数份，通知函、公司名称变更预先核准通知书，肖志伟个人账户，广东濠盈投资有限公司的情况说明、证明，广东名晟机电公司（刘某甲）付款凭证支付明细表、收据等书证及刘某甲对上述书证的签认，李某班组付款凭证支付明细表、收据等书证及李某、刘某丙对上述收据的辨认、曾某对两张收据的辨认，委任书、委托书及证人陈某丁的确认，工程监理协议，结算书审查报告，一期收尾工程结算工资款，李某班组名城御景绿洲一期项目施工合同、结算书及刘某丙、曾某、胡某、冯某甲金、被告人刘某甲对上述书证的辨认，刘某甲班组名城御景绿洲一期项目结算书及证人刘某丙、胡某、曾某、冯某乙、被告人刘某甲对上述书证的签认，各施工队的名城御景绿洲一期项目结算书及工程款支付清单，授权委托书，银行账户交易明细清单及李某对该清单的签认，付款账户明细清单、收尾工程班组付款凭证，证明，鉴定意见，辨认笔录，抓获经过，被告人的户籍材料，关于《谅解书》的情况说明，被告人肖志伟、刘某甲庭审供述等。原审判决据此认为，被告人肖志伟、刘某甲无视国家法律，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，其中被告人肖志伟侵占数额巨大，被告人刘某甲侵占数额较大。鉴于被告人肖志伟能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于被告人刘某甲自动投案，并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人肖志伟退赔了其个人侵占的95万元（与被告人刘某甲共同侵占的207184.46元未退），可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖志伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并没收财产30000元。二、被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并没收财产10000元。三、被告人肖志伟退缴的赃款95万元退还给被害公司广东濠盈投资有限公司。宣判后，原审被告人肖志伟、刘某甲不服判决，提出上诉。肖志伟上诉称其并非广东濠盈投资有限公司的员工，虽然有虚构工程骗取工程款的行为，但也是受陈某丙的指使。原判认定其犯罪不妥，量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人张宇辩护称肖志伟不是职务侵占的主体，没有实施职务侵占行为，请求二审法院依法改判无罪。刘某甲上诉称其并非广东濠盈投资有限公司的员工，虽然有虚构工程获取工程款的行为，但也是工地管理人员所为，是补偿其为工地做其他小工程的款项。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人张晓明的意见与上诉人的意见相同，同时还辩护称刘某甲有自首情节，请求二审法院予以改判无罪。出庭履行职务的检察员认为，原审判决事实清楚，证据充分，建议二审驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。上诉人及其辩护人在二审期间没有提交新证据。对于上诉人肖志伟、刘某甲及其辩护人的意见，经查，（1）广东濠盈投资有限公司在2011年9月至2012年12月分别出具了《委任书》、《委托书》等委任肖志伟为广东濠盈投资有限公司从化名城·御景绿洲合作项目执行董事总经理，全权代表该公司参与该项目的日常管理，有效期至该项目三期开发完毕。2013年9月25日，广东濠盈投资有限公司发布通知取消肖志伟的上述权利。因此，在2011年9月至2013年9月肖志伟被任命为广东濠盈投资有限公司的管理人员期间，负有对从化名城·御景绿洲合作项目工程的管理职权。符合职务侵占罪的主体要求。（2）现有前述的施工合同及结算书、银行划账记录等书证及证人证言等证据，足以证实肖志伟利用其职务便利，虚增外墙防水施工项目和虚构了地下室水泥沙找平项目，指使公司员工伪造了上述施工合同及结算书等，将本公司工程款95万元分多次划入其情妇李某的账户内，将本公司工程款207184.46元支付给自己女朋友的哥哥刘某甲。目前证据并不能显示上述骗取工程款的行为是公司实际控制人陈某丙所指使。工地管理人员曾某、胡某等人的证言及鉴定结论证实了地下室没有实施水泥沙找平工程，施工合同及结算书均系肖志伟伪造。刘某甲虽然不是广东濠盈投资有限公司员工，但明知自己并没有实施地下室水泥沙找平项目，仍然在肖志伟伪造的施工合同及结算书上签字，与肖志伟相互配合非法占有广东濠盈投资有限公司的工程款207184.46元，是职务侵占的共犯。对于肖志伟、刘某甲的行为，依法应当以职务侵占罪追究其刑事责任。刘某甲虽然是自动投案，但在侦查阶段一直未如实供述司法机关已经掌握的主要犯罪事实，不符合自首的条件，依法不能认定为自首。二上诉人及其辩护人的意见均依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人肖志伟身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人刘某甲与肖志伟共谋，协助肖志伟将本单位财物非法占为己有，数额较大，系职务侵占的共犯，应以职务侵占罪论处。肖志伟在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；刘某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。鉴于肖志伟已经退出大部分赃款，依法可以从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及审判程序合法，但未认定刘某甲系职务侵占罪的共犯，且未区分主从犯，量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持原从化市人民法院（2015）穗从法刑初字第231号刑事判决对上诉人肖志伟、刘某甲犯职务侵占罪的定罪部分及第三项。二、撤销原从化市人民法院（2015）穗从法刑初字第231号刑事判决对上诉人肖志伟、刘某甲犯职务侵占罪的量刑部分。三、上诉人肖志伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年6月18日起至2019年6月17日止。没收财产应当在本判决发生法律效力后即时执行，向原审法院缴纳，上缴国库。）四、上诉人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年6月30日起至2015年12月29日止。）本判决为终审判决。审 判 长  崔小军审 判 员  邵军锋代理审判员  曹治华二〇一五年十二月四日书 记 员  曾 锐陈秀琪罗丽君