安徽省高级人民法院刑 事 判 决 书（2015）皖刑终字第00360号原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）栾力。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年10月29日被抓获，同月31日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于太和县看守所。辩护人周茂军，安徽百大律师事务所律师。安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人栾力犯合同诈骗罪一案，于2015年8月17日作出（2015）阜刑初字第00076号刑事判决。宣判后，原审被告人栾力不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2014年9月至10月，被告人栾力明知自己没有履行合同的能力，先后与被害人王某、樊应雄、安春雨达成药品购销书面或口头合同，分别约定由栾力向王某供应3000件寿比山药品，向樊应雄供应1500件寿比山及云南白药药品，向安春雨供应200件复方血栓通胶囊药品。栾力在收到王某预付款785.7万元、樊应雄预付款656.15万元、安春雨预付款100.8万元后，仅发给王某价值54万元的药品，便不再组织货源履行合同，所收大量预付款用于个人还债和消费。一审法院依据汇款凭证、短信记录、被害人陈述、被告人供述等证据认定上述事实。一审法院认为：被告人栾力明知自己无履行合同的能力，以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取隐瞒事实真相的方法，多次骗取他人财物达1488.7万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。案发前，栾力已供给王某价值54万元的寿比山药品，应从公诉机关指控的犯罪总数额1542.7万元中予以扣除。据此，依照相关法律规定，判决如下：一、被告人栾力犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元。（罚金于判决生效后三十日内缴纳。）二、对被告人栾力的违法所得，依法予以追缴并退赔各被害人。栾力上诉提出：1、其是经营药品的销售人员，与王某、樊应雄、安春雨均有多年合作关系，具有一定履行能力，其在得到三人支付的货款后，因资金周转不开而未按约定发货，属于拆东墙补西墙，其没有非法占有目的，其行为不构成合同诈骗罪；2、即便其行为构成合同诈骗罪，其有坦白情节，无前科，认罪、悔罪态度好，原判对其量刑时未予考量，应对其减轻处罚。请求二审法院改判或发回重审。栾力的辩护人提出：1、王某打给栾力的款项名为货款实为借贷，王某借给栾力的款项为600万元，而非原判认定的785.7万元，扣除栾力发给王某价值54万元的药品，借贷金额为546万元；2、栾力的行为不构成合同诈骗罪；3、原判未查清栾力收到安春雨的货款100.8万元后是否购买药品；4、栾力的行为如构成犯罪，更符合侵占罪特征；5、即便栾力行为构成合同诈骗罪，原判对栾力量刑时未考量其具有的坦白、无前科、认罪、悔罪态度好等情节，量刑畸重。经审理查明：2014年9月至10月，栾力在没有履行合同能力的情况下，以与王某、樊应雄、安春雨达成药品购销书面或口头合同的形式，分别约定由栾力向王某供应3000件寿比山药品，向樊应雄供应1500件寿比山及云南白药药品，向安春雨供应200件复方血栓通胶囊药品。栾力在收到王某预付款785.7万元、樊应雄预付款656.15万元、安春雨预付款100.8万元后，仅发给王某价值54万元的药品，便不再组织货源履行合同，共骗取三名被害人1488.65万元。具体事实为：1．2014年9月，王某与栾力达成寿比山药品购销协议，约定栾力供给王某寿比山药品3000件，王某预付购药款785.7万元。王某用其妻李群的银行卡三次共汇入栾力银行卡300万元，汇入栾力指定的熊增兵银行卡300万元，汇入栾力指定的魏雷银行卡320万元。上述款项共计920万元，二人约定其中包括785.7万元寿比山药品预付款。栾力仅发给王某200件价值54万元的寿比山药品。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：（1）药品购销合作协议载明：王某与栾力约定785.7万元系购货款，栾力要在二0一四年十月十五日之前交付寿比山药品3000件。（2）汇款回单五张载明：王某共汇给栾力920万元，其中包括寿比山药品预付款785.7万元。（3）短信记录十二张载明：王某与栾力在药品购销过程中多次商谈。王某多次催促栾力还款，栾力推脱。（4）王某陈述：其与栾力于2012年开始做药品购销业务，每次都是其先给栾力打款，栾力后给其发货。2014年9月初，其与栾力就寿比山药品达成购销协议，约定其预付给栾力购药款785.7万元，购买3000件寿比山药品，在同年10月15日之前，栾力交货完毕。按照双方约定，加上栾力又向其借的一部分钱，其总共汇入栾力指定的账户920万元，包括寿比山药品预付款785.7万元。栾力在2014年9月28日给其发200件价值54万元的寿比山药品后，便不再继续发货，也不接其电话。后来其通过朋友找到栾力，栾力说他资金出问题了，欠担保公司1800多万元，欠河南九州通医药有限公司货款1050万元，其汇的货款，都用于还账了，现在已没有能力再给其发货，所以就不接其电话。（5）栾力供述：其原在河南九州通医药有限公司干药品销售，两年前开始单干，就是有人需要货时，其到处找，找到货后，再转手卖，赚中间差价。其认识王某，两人经常在一起做药品销售业务。王某向其汇款920万元，这中间包括3000件寿比山药品的货款758.7万元。收到王某的汇款以后，其共给王某发了200件货，价值54万元。后来没有按协议继续给王某发货是因为其在外边欠债1000多万元，资金周转不过来了。其让王某汇给魏雷320万元是因为其欠魏雷的货款，让王某汇给熊增兵300万元是其让熊增兵替其还向樊应雄的借款。2.2014年9月，樊应雄与栾力约定：樊应雄购买栾力寿比山药品1500件，价款420.75万元；购买栾力云南白药235.4万元。樊应雄共向栾力汇款656.15万元。栾力收到预付货款后，并未积极组织货源，而是用于个人还债和消费。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：（1）银行转账回单17张载明：樊应雄共转给栾力1106.15万元，其中包括预付货款656.15万元。（2）短信记录4张载明：樊应雄与栾力在药品购销过程中多次商谈。樊应雄多次催促栾力供货，栾力以货物正在装车、出库等为由推脱。（3）樊应雄陈述：其于2013年认识栾力，2014年开始和栾力做药品业务。2014年9月2日，栾力说他有2500件寿比山药品，让其全部买下，后来说好其买1500件。按照栾力的要求，其给栾力汇款420.75万元，讲好在9月20日给其发货，一直到现在也没有发一件货。9月10日，其又给栾力汇款235.4万元，讲好购买云南白药，9月25日发货，结果到现在也没发一件货，两次其总共给栾力汇款656.2万元。后其又联系栾力，10月10日栾力讲货到公司了，还没有入库，等三天就给其发货。后来，其再打电话栾力不接了，其也找不到栾力了。（4）栾力供述：樊应雄在2014年9月给其汇款420.75万元货款，其答应发给樊应雄1500件寿比山药品，但是没发货，因为其资金周转不开，收到王某和樊应雄的货款后，其还了别的欠款，其没有履行协议的能力了。樊应雄打给其购买寿比山和云南白药药品的共656.2万元的货款其还给河南九州通医药有限公司了。3.2014年9月，安春雨与栾力约定，安春雨购买栾力复方血栓通胶囊200件，价款100.8万元。安春雨于2014年9月17日分六次汇入栾力银行卡预付货款100.8万元。栾力收到购货款后，未组织货源，而是用于个人还债和消费。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：（1）银行汇款凭证6张载明：安春雨共汇给栾力购药款100.8万元。（2）短信记录5张载明：安春雨与栾力在药品购销过程中多次商谈。安春雨多次催货，栾力找理由拖延时间。（3）安春雨陈述：其和栾力早就认识，并有药品购销业务往来。其需要购买200件复方血栓通胶囊，栾力就让其先汇预付款，然后再发货，于是，其在2014年9月17日其共给栾力汇款100.8万元。自从其给栾力汇过款后，栾力就百般推脱不给其发货，其通过手机多次联系，栾力既不发货也不给面见，其要求退货款，栾力也不退。（4）栾力供述：安春雨在2014年9月17日给其打款100.8万元用于购买复方血栓通胶囊，其没发货是因为手里没货，也没有钱再进货给安春雨。安春雨于2014年9月17日汇给其的100.8万元，其还给李怡了。本案的综合证据有：（1）安徽省太和县公安局出具的抓获经过、发破案经过、河南省郑州市第二看守所出具的出所登记表载明：栾力因涉嫌合同诈骗罪于2014年10月29日被郑州市公安局商城路分局抓获后，对自己的违法事实供认不讳，案件告破。栾力因涉嫌合同诈骗罪被抓获后曾临时寄押在郑州市看守所。（2）栾力身份信息载明栾力身份情况。（3）河南九州通医药有限公司出具的证明载明：该公司未于2014年9月17日至10月30日间向河南汝南中天医药有限公司出售价值100万元的复方血栓通胶囊。对栾力及其辩护人提出栾力的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查：栾力确实经营药品，与三被害人之前确有药品交易，并有向王某、樊应雄借款的行为，但栾力在资金紧张、拆东补西，明知自己没有履行能力的情况下，与三人签订药品购销协议，骗取三被害人的购货款，用于归还其所欠债务，并在三被害人催促支付货物或要求退款后，百般拖延，其非法占有购货款的故意明显，其行为构成合同诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对栾力的辩护人提出王某打给栾力的款项名为货款实为借贷，王某借给栾力的款项为600万元，而非原判认定的785.7万元的意见，经查，栾力和王某之间在签订本次购销协议前确有借贷关系，本次购销协议签订后，王某本人及其妻子共打款920万元给栾力和栾力指定的人，其中785.7万是购货款，此点不仅有药品购销合作协议、王某陈述证明，栾力也多次供述，足以认定。该辩护意见不能成立，不予采纳。对栾力辩护人提出的原判未查清栾力收到安春雨的货款100.8万元后是否购买药品的意见，经查，栾力供述其挂靠河南汝南中天医药公司，以该公司名义从河南九州通医药有限公司购买了血栓通，而九州通医药有限公司出具证明称2014年9月17日至10月30日没有向汝南中天医药公司出售价值100万元的复方血栓通胶囊，该段时间正是栾力收到安春雨货款至栾力被抓获时间。现有证据足以认定栾力没有向九州通公司购买价值100万元的复方血栓通胶囊。该辩护意见不能成立，不予采纳。对栾力及其辩护人提出的栾力有坦白情节的理由和意见，经查，栾力在被公安机关抓获后，即如实供述了主要犯罪事实，但在一审庭审中提出王某汇给其的款项中有600万元是购货款，另100多万是以前的欠款，但随后称在侦查机关供述属实，对王某陈述没有异议。综合分析，栾力行为不属于当庭翻供，仅是对该100多万元款项性质提出辩解，故应当认定其具有坦白情节。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。本院认为：上诉人栾力明知自己无履行合同的能力，以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取隐瞒事实真相的方法，多次骗取他人财物达1488.65万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。原判认定栾力诈骗数额1488.7万元为计算错误，应予纠正。栾力有坦白情节，系初犯，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜刑初字第00076号刑事判决的第二项，即对被告人栾力的违法所得，依法予以追缴并退赔各被害人部分；二、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜刑初字第00076号刑事判决的第一项，即对栾力的定罪量刑部分；三、上诉人栾力犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月29日起至2029年10月28日止。罚金限判决生效后三十日内付清）本判决为终审判决。审 判 长  张 军代理审判员  徐大江代理审判员  李 森二〇一五年十二月二十一日书 记 员  刘 娜附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。