青海省海东市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）东刑终字第18号原公诉机关平安县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某甲，男，1988年1月3日出生于青海省平安县，汉族，大专文化程度，捕前住西宁市青藏花园。2014年8月9日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现羁押于平安县看守所。辩护人罗兵，青海君剑律师事务所。平安县人民法院审理平安县人民检察院指控原审被告人李某甲犯诈骗罪一案，于2014年12月15日作出（2014）平刑初字第82号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海东市人民检察院指派代理检察员李晓丽出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某甲及其辩护人罗兵等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2013年初，被告人李某甲申请微信号码并用其同学张某甲的照片设置微信头像，先后与被害人毛某甲、马某甲成为微信好友。在聊天过程中，被告人李某甲以“李潇潇”的名义向毛某甲、马某甲发送张某甲的生活照，并刻意用女性化声音与二人通话，之后在网上分别与二人确定“恋爱关系”。在取得二人的信任后，被告人李某甲以“家中有事”、“缺零花钱”、“买手机”、“看病”等理由通过被害人汇款、转账的方式先后骗取被害人毛某甲人民币21600元，骗取马某甲人民币11700元。赃款被挥霍。另外，被害人马某甲于2014年8月7日主动存入李某甲银行卡1000元现金。案发后，被告人主动全额退赃。证明上述事实的证据有：1、平安县公安局的“受案登记表”、被害人马某甲、毛某甲的报案材料证明：2014年8月8日，被害人马某甲将诈骗其现金的犯罪嫌疑人李某甲扭送至西宁市黄河路派出所，并报案称：被“半是蜜糖半是伤”的网友诈骗现金35000元，后查明“半是蜜糖半是伤”为李某甲，请求公安机关查处。2014年8月22日8时许，被害人毛某甲向平安县刑警队报案称：自己被网名为“李潇潇”的网友诈骗现金23000元，要求立案查处。2、平安县公安局的“抓获经过”、西宁市黄河路派出所“接处警登记表”证明：2014年8月8日20时30分，平安县刑警队接到110指令，被害人马某甲将诈骗其现金的嫌疑人李某甲扭送至西宁市黄河路派出所，要求刑警队立即联系黄河路派出所，同日21时20分黄河路派出所刑警将李某甲移交给平安县刑警队。经询问，被告人李某甲如实供述了其诈骗被害人马某甲等人现金的犯罪行为。3、被害人马某甲陈述：2012年8月的一天，我通过手机查找到微信名叫“半是蜜糖半是伤”的网友，在微信上显示头像照片为女性。该网友说自己真名叫“李潇潇”，沈阳人，没有爸爸，家庭条件差，家住青藏花园，是1989年1月3日出生的，在青海省西宁市西门的建行总行上班，电话号码13****＊7561。后两人通过聊天、通话、发送生活照等方式让我确定对方就是照片中的女子，产生信任后我和“李潇潇”在电话及网络上确立恋爱关系，之后“李潇潇”以“缺生活费”、“买衣服”、“买化妆品”、“买养老保险”、“看病”等理由先后骗取了我的现金35000元左右。每次都是汇入“李潇潇”要求的建行、工行卡（622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9182）账户内。我提出和“李潇潇”见面，对方以各种借口躲避。我怀疑被骗，2014年8月去“李潇潇”说的建行打听，但没有“李潇潇”这个人。我电话告诉“李潇潇”我打听的结果后，“李潇潇”又称其真名叫“李美玲”、“张某甲”，在西宁中国建设银行、中国银行等单位上班，经多方打听，这几个单位均无“李潇潇”、“张某甲”、“李美玲”等人。我发现被骗后，害怕失去联系再找不到“李潇潇”，为了稳住“李潇潇”，2014年8月7日又汇款1000元。后我打听到真实的张某甲，联系见面后我把“李潇潇”发给我的照片给张某甲看，二人确定“李潇潇”系张某甲同学李某甲，即赶赴大通县找到李某甲并扭送到西宁市黄河路派出所。4、被害人毛某甲陈述：2011年3月，我在广东一家物流公司上班期间，通过QQ聊天在网上认识了名叫“李潇潇”的女子，通过一段时间的QQ聊天及手机联系我俩确立恋爱关系，之后“李潇潇”以“买衣服”、“看病”、“回家买火车票”等理由骗取了我的6000余元现金，“李潇潇”自称在西宁市城北检察院、西门附近的一家建行上班。2012年2月至2014年8月期间，“李潇潇”以同样的理由骗取了我的17000余元现金，后我经过多方打听，没有“李潇潇”这个人。5、中国工商银行的银行卡及凭据证明：毛某甲向公安机关提供的自己的银行卡（卡号为622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊5515）及部分汇款凭证。6、李某甲的中国工商银行卡号为622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9182的交易明细证明：2013年5月29日至2014年8月8日期间，卡号为622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊5515的账户（毛某甲）先后98次通过转账汇款到李某甲的账户共计21600元。7、被害人马某甲提供的中国工商银行的自动柜员机客户凭条证明：2014年2月13日14：04：11，马某甲通过中国工商银行的自动柜员机给卡号为622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9182的账户汇款500元，该账户是被告人李某甲的。8、中国工商银行个人业务凭证及证人马海云的证言证明：2013年12月9日，马某甲委托马海云给李某甲的账户622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9182汇款5000元。9、中国工商银行视听资料、交易明细证明：工商银行提供的马某甲在ATM机为卡号为622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9182存款的监控记录，结合交易明细的具体时间及汇款金额一共十四次，汇款金额累计7200元。10、证人张某甲证言及“辨认笔录”：我与李某甲是高中同学并且是QQ好友。2008年，我发现李某甲的QQ以女性注册，并且在他的空间里有我空间相册内的所有照片。过了一段时间，在看到李某甲的空间内有辱骂我的留言后，我要求李某甲将照片全部删掉。后李某甲将我的照片删掉，我俩再不联系。2014年8月8日，我接到马某甲打来的电话，说我骗了他6万元，让我立即还，不然就报警。我约马某甲见面后发现马某甲汇款的账户是李某甲的名字，然后我跟马某甲一起在小桥长途汽车站附近找到了李某甲，并扭送至西宁市城西区黄河路派出所。张某甲经对12张不同男性照片辨认，辨认出李某甲系利用其QQ空间照片的高中同学。11、证人王某甲证言：2014年3月份的一天，我与马某甲在平安县“小城咖啡店”聊天，期间马某甲因事外出，手机放在桌子上，我看到138＊＊＊＊****发过来一条信息，部分内容为：泉泉，我很想你，我想哭。2014年8月8日，我和马某甲通过张某甲在大通县银龙项目部处找到张某甲的同学李某甲，当时李某甲承认通过微信、QQ等聊天方式用张某甲的照片与马某甲联系并骗取马某甲现金的事实。12、海东市公安局的东公（网）勘（2014）015号“电子证物检查工作记录”及“刑事照片说明”证明：公安人员对被害人马某甲的手机进行检查；马某甲与李某甲的信息往来及马某甲手机内的照片。13、被告人李某甲的供述：2012年至2014年8月，我利用高中女同学张某甲的照片设置微信头像，先后与毛某甲、马某甲成为微信好友，向二人发送张某甲的生活照，用虚构的假名“李潇潇”与二人在网上建立恋爱关系，取得信任后，我以“家中有事”、“缺零花钱”、“购物”等理由先后骗取二人53000余元，骗取的钱都是他们存入到我的银行卡里的。另外，马某甲最后存入我银行卡里的1000元是他为稳住我而主动存入的。14、平安县公安局派出所出具的前科“证明”证明：被告人李某甲无违法犯罪记录，无前科。15、“退、缴款凭据”证明：被告人李某甲的亲属退赃34600元，并预缴纳罚金3000元。原判认为，被告人李某甲无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，且量刑建议适当，予以支持。被告人李某甲及其辩护人提出马某甲最后存入被告人李某甲银行卡的1000元，应从涉案金额中核减的意见成立，予以采纳。鉴于被告人如实供述自己的犯罪行为，可依法从轻处罚，且案发后被告人全额退赃，积极履行财产刑，具有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。辩护人请求对被告人免予刑事处罚或适用缓刑的辩护理由，不予采纳。根据被告人李某甲的犯罪事实、情节及社会危害后果，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人李某甲有期徒刑一年八个月，并处罚金10000元。上诉人李某甲上诉称，原审判决对其量刑过重。上诉人李某甲的辩护人罗兵提出的辩护意见为：1、上诉人李某甲虽然犯有诈骗罪，但其犯罪的主观恶意不深、犯罪情节一般、社会危害性相对较小。2、上诉人李某甲平时表现良好，无前科、劣迹，此次犯罪系初犯，且在案发前就主动要求给被害人马某甲退还被骗款项。案发后，又主动认罪，委托家人退赔全部赃款，并积极预交罚金，悔罪态度深刻，原审判决对上诉人李某甲量刑过重。3、上诉人李某甲符合适用缓刑的条件，依法应当适用缓刑。综上，要求对上诉人李某甲免予刑事处罚或者适用缓刑。海东市人民检察院的出庭意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审判决认定的2013年初，上诉人李某甲利用其女同学张某甲的照片设置微信头像，先后与被害人毛某甲、马某甲成为微信好友。又以“李潇潇”的名义向毛某甲、马某甲发送张某甲的生活照，并刻意用女性化声音与二人通话，之后在网上分别与二人确定“恋爱关系”。在取得二人的信任后，上诉人李某甲以“家中有事”、“缺零花钱”、“买手机”、“看病”等理由通过被害人汇款、转账的方式先后骗取被害人毛某甲21600元、马某甲11700元，共计33300元。以及案发后上诉人李某甲亲属预退赃34600元和预缴纳罚金3000元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人李某甲的原审判决对其量刑过重的上诉理由，及其辩护人罗兵提出对上诉人李某甲免予刑事处罚或者适用缓刑的辩护意见。经查，上诉人李某甲作为成年男性，利用互联网上的聊天工具，以女性身份注册，发送女性照片，并通过移动通讯刻意用女性声音与二被害人通话，被该二人误认为女性后分别确立“恋爱关系”，后以“家中有事”、“缺零花钱”、“买手机”、“看病”等多种借口，在持续一年多的时间内骗取二被害人钱款33300元。其中，被害人毛某甲先后98次给李某甲的账户汇款；被害人马某甲先后16次给李某甲的账户汇款。原审判决根据上诉人李某甲的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害性以及如实供述犯罪事实、已全额退赃等量刑情节，根据相关法律规定对其在法定刑幅度内定罪处刑，量刑适当，因其犯罪行为的社会危害性及多次骗取被害人钱款，不符合《中华人民共和国刑法》第三十七条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”、第七十二条第一款第（一）项“犯罪情节较轻”之情形，对其不宜免予刑事处罚，亦不宜适用缓刑。故，上诉人李某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物33300元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应负刑事责任。鉴于上诉人李某甲如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，可依法从轻处罚，且案发后上诉人全额退赃，履行部分财产刑，具有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。上诉人李某甲的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。海东市人民检察院的二审出庭意见正确，予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  葛 新审 判 员  田亚萍代理审判员  马晓辉二〇一五年四月十日书 记 员  者雪梅