安徽省阜南县人民法院民 事 判 决 书（2015）南民一初字第02099号原告：董文起，男，1962年1月20日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。委托代理人：刘磊，安徽谈锋律师事务所律师。被告：张军，男，1970年5月28日出生，汉族，市民，住阜南县经济开发区，户籍所在地安徽省阜南县。委托代理人：李强，安徽董阔律师事务所律师。委托代理人：栾安宁，安徽董阔律师事务所实习律师。被告：张涛，男，1975年1月27日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县经济开发区。被告：李天运，男，1962年9月13日出生，汉族，市民，住安徽省阜南县。原告董文起与被告张军、张涛、李天运合伙纠纷一案，本院于2015年6月11日受理���，依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭进行了审理，原、被告及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董文起诉称：2011年11月，原、被告合伙承建阜南县许堂乡公路改造工程，中标价1546万元。2012年1月7日，原、被告四人开会商定，平等出资、平均分红，各占总额的25%，我们共同签字的会议记录载明我出资196万元，其中有归还张涛30万元，我与张军商量可按出资数额分利，他们三人陆续出资166万元，张军代我出资80万元，我实际出资86万元，由张军负责工地的施工、资金的管理发放及资金的结算。现工程早已完工，工程款也已全部结算，张军结算工程款后，既不返还原告出资本金86万元，也不分配利润，为此起诉要求判令被告清算合伙账目，返还原告出资本金86万元及分配利润，并承担诉讼费用。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、原告身份证1份，证明原告主体资格；2、公安机关问话笔录3份、会议纪要1份、结算流水账1份、拨款记录单1份，证明原被告的合伙关系，各自出资额度及利润等案件事实，并证明张军未向原告返还出资款，未分配利润；3、李天运出具说明1份，证明三被告收回投资款的情况及原告应收回投资款情况。被告张军质证意见：对证据1无异议；对证据2有异议，异议理由为：1、该组证据中不能反映出原告实际出资数额，因款项的管理使用支付，二被告和原告均未经手，实际开支的数额以张军出具的条据及相关凭证予以证明，各方在合伙中的交易习惯是出具收条、借条，或银行汇款，张军和���告不熟悉，原告向张军借款时就出具借条，其在缴纳款项时按其交易习惯，应当向张军索取收条，问话记录中李天运在笔录第二页明确提到：“具体原告和张军如何结算我说不清楚”，对张军的问话中也予以认证，在对张涛的问话笔录第二页中也只提到了原告实际出资就是来源于100万元的借款，并未提到208万元及相关款项的给付和交接，对该证明目的原告需提供证明予以补充；2、对于会议纪要，协议中明确第六条约定，出资以票据为准计算，该协议中所载明的股份数额是各方约定认购的数额，并不是实际出资的数额，按协议约定和履行，无论协议是否有效，其履行的实际性及款项的交付应当以票据为准；3、原告提供的结算清单，该条据所载明的集资款数额为106万元，因各方当事人在约定时是以票据作为结算的方式，来计算各自股金和应��分担的数额，在结账时这种方式是为了便于统计，并且该结账清单在记账日期后因该道路出现质量问题，又予以重新返工，目前正在整改，款项资金正在投入；对证据3中的说明同证据2质证意见。被告张涛对以上证据均无异议。被告李天运同张军的质证意见。被告张军辩称：原告诉称不实，原告诉讼中所列诉讼请求非明确诉求，本案中应先确认合伙协议的效力，而不是清算合伙账目；涉案工程施工尚未完全结算，作为发包方阜南县交通局尚未与被告进行结算，现在不具备起诉条件，且清算合伙账目是合伙事务中各合伙人的义务，除非经诉讼程序不能救济之外，原则上应先予以结账，对于合伙事务不服的才可以予以诉讼。作为本案当事人各方，明确约定在认购各股份份额的���时，实际出资以票据结算，作为本案当事人张军实际经手账目与其余二被告结算均是通过实际出资的票据和银行转账凭证予以结算，作为本案原告如能提供，本案被告核实真实性后予以认可。本案中原告实际出资80万元，且在公安机关调查时，各方当事人均清晰证明80万元是借款出资，月息4分，算至2015年3月份，本息合计是195.2万元，各方实际获得的数额与原告应负担的本息债务相比，原告尚欠巨额费用未给付；综上，从程序上和实体上均应驳回原告诉求。涉案工程是2011年县乡公路05标段是从许堂到朱寨镇，该工程中标后，是张涛找我出资的。因原告外债多，让钱都打到我的账户上，由其余三人推举我负责工程施工，我管理施工各项事务，应当有报酬，另三人自今没有明确给我费用。工程从开工到现在，工程款在县交通局和财政局拨��工程款到安徽华盛建筑工程建筑有限公司的账户上后，我把此项款项分到李天运和张涛的账户，我和原告不认识，由张涛牵线担保，原告借我100万元，月息为4分，这是借款，不是股份款，我没有付给原告钱款，是因为原告没有偿还我100万元借款的经济能力，所以他借我的钱款从工程款中原告应得钱款中扣除。此项工程四人各出资166万元有合同约定，以出资的银行转款凭证和我张军给他们打的收据为依据，原告没有支付我98万元现金，以我出具的收据为准。此工程至今仍有质保金80万元左右未转到我们四人账户，现在工程只能算交工，没有竣工，竣工验收工期时间应该是2016年5至7月份，工程是否合格应由市交通局验收确定后，若验收不合格，我们不但分不到利润，还要垫付资金。故原告诉求不符事实，不具备起诉条件。原告诉状中所述���张涛30万元与张涛陈述不符，实际情况这30万元是董文起偿还借我100万元的：其中还本金20万元，有8万元是利息，还剩2万元是原告还我的。被告张涛辩称：当时我们几人合伙做生意，每人出资166万元。因原告兑不够钱，所以原告向张军借款100万元，是我担保的，中间原告归还了20万元，还剩80万元，支付利息约8万元，口头约定利息4分，原告后来交给张军约98万元现金，当时有我在场，后来又补交10万元，原告总共兑款208万元，其中有20万元是原告还借张军的100万元借款，其余的钱是原告还借我的钱。原告实际兑款还是166万元。我分得的是我应得的钱，我先后拿了4次钱，总共是140万元。我没有见原告的钱，原告要求我还款没有依据。被告李天运辩称：我们四人合伙出资修建2011年县乡公路改造工程，05标段是从许堂到朱寨镇，自施工开始到工程竣工，我们分别每人在不同时间段出资166万元，委托张军负责施工、结转结算，我出资166万元由141万元的银行转账，25万元的现金收据，当时在施工过程中由于工期紧，施工任务重，工期每拖延一天，约5万元损失。其他人出资情况我不清楚，谁给谁垫付的我也不清楚。工程竣工后，我四次共计拿回出资款140万元，现在工程尚未验收，仍没有达到质保期，还有质保金近80万元尚未领取，造成我们共同合伙的账目无法结算，我自己的本金仍有26万元未领取。我没有收取原告的款项，也没有义务偿还原告的钱款。根据双方当事人提供的证据，经审理，本院查明的法律事实如下：2011年10月，原、被告四人合伙以安徽华盛建筑工程有限公司的名义，通过招投标形式中标了由阜南县交通运输局发包的“2011年县乡公路改造项目工程”，并于2011年10月20日以安徽华盛建筑工程有限公司的名义与阜南县交通运输管理局签订了《施工合同》，该项目具体为2011年县乡公司升级改造工程05标段朱寨-S202线（朱寨-许堂段）公路施工，公路长约14.04公里，签约合同价15468256元。并约定全部工程完工进行交工验收，营运2年后再进行竣工验收。2012年1月7日，原、被告四人开会商定，四人平等出资、平均分红，各占总额的25%。根据工程施工进程，原、被告四人陆续分别出资166万元。原告为出资向张军借款100万元，约定借款按月利率4%支付利息（双方约定的是利息为4分），并由张涛担保。2012年1月16日，原告偿还张军借款本金20万元，支付利息8万元，另还张军其他款2万元，尚欠张军借款本金80万元及利息未还，原告又重新给张军出具��条1张。原、被告四人商定由张军负责施工工地的资金管理、发放及结算。经原、被告组织施工，2013年10月20日，该工程竣工并经初验合格。至2014年3月6日止，阜南县交通运输管理局先后分七次支付工程款和退履约保证金共计1370.30万元。张军收到工程款后，先后于2012年11月10日付给张涛、李天运每人40万元，于2013年2月8日付给张涛、李天运每人20万元，于2014年3月25日付给张涛、李天运每人10万元，于2015年2月15日付给张涛、李天运每人70万元。因原告事先借张军80万元，张军没有支付给原告以上款项。因该案工程没有进行竣工验收，原、被告四人对合伙资金也没有进行最终清算。另查明：2014年3月29日，原告以张军涉嫌职务侵占，向公安机关控告，阜南县公安局于2014年4月3日对张军询问时，张军自认：原、被��四人每人出资166万元，由其负责工程的施工结算，原告因投资资金不足，经其手向他人借款100万元，使用3个月左右，原告还20万元本金，10万元利息，原、被告四人每人分了70万元，原告的70万元没有给，算作抵付80万元的利息了。本院认为：原、被告四人于2012年1月7日开始合伙，签订有书面协议，本院认定合伙关系成立。原告要求扣除张军代其出资的80万元后，被告返还出资本金86万元及分配利润，因双方合伙的工程没有最终竣工交付，工程款尚未付清，原、被告四人也没有结算，对于超过张军已付给合伙人每人140万元工程款的部分，本院不予支持，应待结算后双方另行清算协商。但至2015年2月15日止张军共付给张涛、李天运每人140万元，理应也付给原告140万元，因原告尚欠张军借款80万元，双方均主张扣除，为减少诉累，本院予以支持。对于借款利率问题，张军主张按月利率4%支付利息，违反法律规定，本院不予支持，原告同意按月利率2%支付利息，本院予以支持，为保护债权人张军的合法权益，利息的计算方式应按照张军每次付款的时间，先将借款的利息结清后，余额再偿还本金。张军第一次付款时间是2012年11月10日，从2012年1月16日计算至2012年11月10日止为9个月零24天（折合9.8个月）：原告借张军本金80万元的利息为156800元（8000002%9.8个月），张军付款40万元，扣除应得利息156800元后余243200元用于偿还借款本金，原告至2012年11月10日尚欠张军本金556800元（800000-243200元）。张军第二次付款时间是2013年2月8日，从2012年11月10日计算至2013年2月8日止为2个月零28天（折合2.93个月）：原告借张军本金556800元的利息为32628.48元（5568002%2.93个月），张军付款20万元，扣除应得利息32628.48元后余167371.52元用于偿还借款本金，原告至2013年2月8日尚欠张军本金389428.48元（556800-167371.52元）。张军第三次付款时间是2014年3月25日，从2013年2月8日计算至2014年3月25日止为13个月零17天（折合13.57元）：原告借张军本金389428.48元的利息为105690.89元（389428.482%13.57个月），张军付款10万元，未超出张军应得利息，原告至2014年3月25日仍欠张军本金元389428.48元、利息5690.89元。张军第四次付款时间是2015年2月15日，从2014年3月25日计算至2015年2月15日止为10个月零20天（折合10.67个月）：原告借张军本金389428.48元的利息为83104.04元（389428.482%10.67个月），张军付款70万元，扣除应得利息83104.04元和第三次付款时尚欠利息5690.89元后余611205.07元，用于偿还借款本金389428.48元，尚余221776.59元（611205.07-389428.48元），张军应及时付给原告。原告要求张涛、李天运承担付款责任，因张涛、李天运没有管理合伙资金，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第一百零八条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告张军于本判决生效之日起十五日内付给原告董文起投资款221776.59元（原告董文起借被告张军款本金80万元及利息已经扣除）；二、驳回原告董文起的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第��百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12400元（原告已预交），由原告董文起负担7773元，被告张军负担4627元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  李占亚人民陪审员  答侠利人民陪审员  李西凤二〇一五年十二月二日书 记 员  胡雅涵附判决书适用相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人���法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%的，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。告知事项一、本案申请执行期限为二年。时间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，逾期不向人民法院申请执行��视为放弃权利。二、义务人如主动履行本判决确定的义务，可以将款汇入或存入法院账户，并请及时通知主审法官。开户名：阜南县人民法院执行庭；开户行：中国工商银行阜南县支行；账号：1347（不支持网上银行支付）；主审法官：李占亚，办公电话0558-671****；通讯地址：皖阜南县人民法院民一庭；邮政编码236300。第页