洛阳市老城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0302民初681号原告：福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司。住所地：福建省长乐市解放路66号团结小区1座901、902室。法定代表人：邹长泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：安学锋，河南焦点律师事务所律师。委托诉讼代理人：畅陶杰（实习），河南焦点律师事务所律师。被告：高立，男，1964年6月13日出生,汉族，住洛阳市伊滨区。委托诉讼代理人：徐业尧，河南森合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉峰，河南南云律师事务所律师。原告福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司（以下简称福建长乐新纪建筑公司）与被告高立劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告福建长乐新纪建筑公司的委托诉讼代理人安学锋、畅陶杰，被告高立及其委托诉讼代理人徐业尧、刘玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告福建长乐新纪建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告不支付被告11个月二倍工资36795元；2、判决原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金10035元；3、判决原告不支付被告加班费94750.9元；4、判决原告不支付被告失业保险金损失8256元。事实和理由：一、原告自用工之日起即与被告签订书面《劳动合同书》，原告无需向被告支付11个月二倍工资。被告于2015年7月17日来原告单位上班，原、被告于当日即签订书面《劳动合同书》，客观上不存在自2015年7月17日至2018年2月28日未签订书面《劳动合同书》的事实。就仲裁裁决而言，劳动仲裁委以其计算的以被告离职前十二个月平均工资为基数计算未签订劳动合同的11个月二倍工资，该计算方式有误，且缺乏事实与法律依据。二、被告在劳动关系存续期间存在严重违反用人单位规章制度的行为，原告依法可以解除劳动合同且不应向被告支付经济补偿金。三、就失业保险金而言，失业保险金属于按月领取，且存在严格的领取条件。被告并未举证自身符合领取失业保险金的条件，仲裁裁决让原告承担失业保险金损失8256元，缺乏事实与法律依据。四、原告己向被告足额支付加班费，不存在欠付加班费情形，且裁决书涉及加班费的裁决结果超出申请人申请范围。综上所述，原仲裁《通知》无效，仲裁裁决缺乏事实与法律依据。被告高立辩称：仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，仲裁裁决结果合情合理合法。原告称被告非法获取值班记录的问题，被告认为值班记录本来就有劳动者记录和保管，劳动者获取手段合法。值班记录并不是单位的商业机密，值班记录的适用并不侵犯原告的合法权益，且并未外传，只是用来证明原告与被告之间劳动关系存在以及加班事实的证据。原告称实行两班倒，不超过8小时工作时间的说法，我国劳动法规定劳动者的时间包括准备工作、结束工作的时间、作业的时间，因劳动者自然需要的中断和公益中断的时间。被告在原告单位上班的12个小时内，有自己的岗位及其职责，连吃饭时间都在工作岗位上，因此不可能有四个小时的休息时间。原告提出的每天工作八个小时不符合实际情况，与双方提交的证据矛盾。原告提供2018年2月份的考勤及开除通知书，2018年1月28日单位通知劳动者离职并要求2018年2月1日前办理离职手续。之后，还对劳动者进行所谓的考勤并依据此考勤结果开除劳动者，没有事实和法律的依据。本院经审理认定事实如下：2015年7月17日，福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司洛阳古城保护与整治项目部（以下简称福建长乐新纪建筑公司洛阳项目部）与高立签订《劳动合同书》一份，约定合同期限自2015年7月17日起至2018年7月16日止，安排高立在保安岗位，每月工资1750元，福建长乐新纪建筑公司洛阳项目部安排高立执行定时工作制，每日工作时间不超过八小时等内容。安管部实行两班制，每班工作12小时，每个班次每位安管人员有4个小时休息时间（含就餐时间）。高立自入职至2017年6月，每周工作6天，未安排调休，2017年7月后，每周工作7天，未安排调休。从入职至2018年1月，高立月平均工资为2168元。从2015年8月起至2018年1月，福建长乐新纪建筑公司洛阳项目部共向高立发放加班费16881.96元。2018年1月29日，福建长乐新纪建筑公司洛阳项目部与高立签订一份解除劳动合同协议书，约定自2018年3月1日起解除劳动合同关系，在高立办妥离职手续后，福建长乐新纪建筑公司洛阳项目部向高立一次性支付经济补偿金6663元等内容。福建长乐新纪建筑公司洛阳项目部尚未向高立支付经济补偿金6663元。在福建长乐新纪建筑公司与高立劳动关系存续期间，福建长乐新纪建筑公司只为高立缴纳了2018年1月的社会保险。另查明：高立与福建长乐新纪建筑公司劳动争议纠纷一案，高立已向洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、依法认定福建长乐新纪建筑公司与高立在2015年7月17日至2018年2月28日期间存在事实劳动关系并要求福建长乐新纪建筑公司及时为高立出具解除劳动关系证明；2、依法裁决福建长乐新纪建筑公司支付高立应得经济补偿金10035元；3、依法裁决福建长乐新纪建筑公司支付高立未签订书面劳动合同双倍工资36795元；4、依法裁决福建长乐新纪建筑公司支付高立未领取失业保险金损失16512元；5、依法裁决福建长乐新纪建筑公司向高立支付加班费91967元。洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月3日作出老劳人仲案字[2018]第14号仲裁裁决书，裁决如下：一、高立与福建长乐新纪建筑公司在2015年7月17日至2018年2月28日期间存在事实劳动关系；自裁决生效之日起十五日内，福建长乐新纪建筑公司为高立出具解除劳动关系证明；二、自裁决生效之日起十五日内，福建长乐新纪建筑公司一次性支付高立经济补偿金10035元；三、自裁决生效之日起十五日内，福建长乐新纪建筑公司一次性支付高立双倍工资差额36795元；四、自裁决生效之日起十五日内，福建长乐新纪建筑公司一次性支付高立失业保险金损失8256元；五、自裁决生效之日起十五日内，福建长乐新纪建筑公司一次性支付高立加班费94750.9元。福建长乐新纪建筑公司不服老劳人仲案字[2018]第14号仲裁裁决，为此诉至本院。本院认为，关于原告福建长乐新纪建筑公司主张不支付被告高立11个月二倍工资36795元的诉讼请求，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，福建长乐新纪建筑公司洛阳项目部按照法律规定与被告高立签订了劳动合同，故原告福建长乐新纪建筑公司要求不支付被告高立11个月二倍工资36795元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于原告福建长乐新纪建筑公司主张不支付被告高立解除劳动合同经济补偿金10035元的诉讼请求，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，福建长乐新纪建筑公司洛阳项目部与被告高立协商一致解除劳动合同，并在解除劳动合同书中约定经济补偿数额为6663元，故原告福建长乐新纪建筑公司应向被告高立支付经济补偿金6663元。关于原告福建长乐新纪建筑公司主张不支付被告高立加班费94750.9元的诉讼请求，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告高立主张其存在加班事实的证据是每天的值班记录，但记录的12个小时并不等于工作12小时。原告福建长乐新纪建筑公司安管部虽然实行两班倒，但每个班次均有4个小时休息时间，故被告高立主张每天加班4小时，因证据不足，本院不予采信。因此，被告高立主张的每天延长工作时间加班费69206元，于法无据，本院不予支持。被告高立休息日加班费为29504.74元[2168元÷21.75天×（23月×4天+7月×8天）×2],扣除原告福建长乐新纪建筑公司已支付的加班费16881.96元，原告福建长乐新纪建筑公司还应支付被告高立休息日加班费12622.78元。关于原告福建长乐新纪建筑公司主张不支付被告高立失业保险金损失8256元的诉讼请求，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，原告福建长乐新纪建筑公司与被告高立存在劳动关系的时间为从2015年7月17日至2018年3月1日，根据相关规定，被告高立本应享有领取6个月的失业保险金的待遇，由于原告福建长乐新纪建筑公司未依法为被告高立足额缴纳失业保险，造成被告高立无法享受失业保险待遇，原告福建长乐新纪建筑公司应依法赔偿该损失。因此，原告福建长乐新纪建筑公司应向被告高立赔偿6个月的失业保险待遇损失8256元（1720元×80%×6）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第二项、第八十二条、《河南省人民政府办公厅关于贯彻落实〈失业保险条例〉有关问题的通知（豫政办[1999]39号）》第五项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、原告福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告高立经济补偿金6663元；二、原告福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告高立休息日加班费12622.78元。三、原告福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告高立失业保险待遇损失8256元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  王志群二〇一八年六月二十八日书记员  刘 悦