广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书﹤h2﹥（2014）穗中法民五终字第3572号﹤／h2﹥上诉人（原审被告）广州江南果菜批发市场经营管理有限公司（原名广州江南果菜批发市场有限责任公司，以下简称江南公司），住所地广州市白云区石井槎龙广清公路边。法定代表人叶灿江。委托代理人何铭华、莫妙珍，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人（原审被告）广东省建筑构件工程公司（以下简称构件公司）。法定代表人黄斌伟，该公司总经理。委托代理人王雪林、方永源，广东合盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）耿开屯，男，汉族，1954年5月18日出生。委托代理人石卫东，广东舜华律师事务所律师。委托代理人韩苑，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）司徒锦悦，男，汉族，1975年1月4日出生。上诉人江南公司、构件公司因建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民四初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。耿开屯于2012年6月19日向原审法院起诉称：2003年，江南公司将自己位于广州市白云区石井槎龙江南批发市场自编g1-g2、c1-c4工地发包给构件公司、司徒锦悦施工，构件公司、司徒锦悦又将该工地的土石方填、挖工程分包给我施工。我在2003年至2004年完成土石方填挖运工程。完工后，江南公司、构件公司、司徒锦悦仅向我支付部分工程款。2004年4月18日，司徒锦悦向我立下欠条，确认江南市场工程欠我土方费216000元。经我多次催付，江南公司、构件公司、司徒锦悦仍未向我支付。综上，因江南公司、构件公司、司徒锦悦长期不向我支付工程款，请求法院判令江南公司、构件公司、司徒锦悦向我支付拖欠工程款216000元及利息（利息从2004年4月18日起按银行同期贷款利率计至实际付清款项之日止）。原审法院经审理查明：对位于广州市增槎路槎头路段广州江南蔬菜批发市场c1-c4、g1-g4区的基础工程发包方为江南公司、承包方为构件公司的事实，原审到庭各方当事人均无异议。经原审庭审，耿开屯明确本案的主张：江南公司将位于广州市增槎路槎头路段广州江南蔬菜批发市场c1-c4、g1-g4区的基础工程发包予构件公司，构件公司承包后将该工程转给司徒锦悦实际施工，而司徒锦悦又将涉案土方填挖工程分包予耿开屯，现耿开屯已完成涉案土方填挖工程，且司徒锦悦也已确认结算金额，因此，构件公司对涉案工程欠付工程款承担连带清偿责任。江南公司虽与耿开屯没有合同关系，但江南公司未向构件公司付清工程款，也无结算，根据最高院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释第26条的规定，江南公司对耿开屯诉讼请求也应承担连带清偿责任。而对于江南公司及构件公司抗辩所称的诉讼时效问题，耿开屯诉请并无超过诉讼时效，因为，司徒锦悦向耿开屯出具的欠条并未明确支付时间，诉讼时效的起算应从欠条上所确定的还款时间之日起两年内主张权利，而本案中欠条上并无明确付款时间，在没有明确付款时间的情况下，耿开屯可以随时主张权利，故江南公司、构件公司关于诉讼时效的抗辩不成立。耿开屯为证明己方主张，原审中提交以下证据：1、司徒锦悦于2004年4月18日出具《欠条》一份，上载内容为：“江南市场工程欠耿开屯土方费（216000元正）贰拾壹万陆仟元正，待工程结算后由贵公司待付”。2、2003年、2004年期间送货单、收据、送货清单、广州市白云区石井镇金来沙场送货清单及工程量结算单，以证明耿开屯系涉案工地土石方、挖填工程的实际施工者及相应的工程量，耿开屯指认该批单据上收货单位及经手人上签名人员分别为宋绍钊、李汉庭、宋国平、陈＊泉等均为构件公司员工。3、证人徐某的2013年3月13日出具的证人证言：“江南果菜批发市场（g1-g2）（c1-c4）扩建工程是耿开屯承包土石方挖运、回填工程，我于2003年8月-2004年4月期间和耿开屯一起参加土石方挖运、回填工程的运输工作，运输费由耿开屯支付。”4、证人何某于2013年8月3日出具的书面证明：“在2003年9月-10月期间耿开屯在我砂场买中砂，耿开屯给的钱，送到耿开屯指定的江南市场（g1-g2）（c1-c4）工地。”另，原审法院2013年12月12日开庭质证上述证人证言时，何某未能在庭审期间出庭接受质证询问，后于当日庭审后12时40分到达，鉴于何某到庭时，江南公司、构件公司均已明确表示不同意质证且代理人已退庭，原审法院就本案涉及问题向何某进行询问并记录如下：“金来沙场是我父亲留给我经营沙生意的，原有办理个体工商登记，现已被注销了。耿开屯向法院提供的2003、2004年间的相关送货单据上‘何某’的签名均是耿开屯支付了沙款之后，我安排司机送沙到耿开屯指定的地点并由司机在单据上签名。”对耿开屯提交的上述证据，江南公司原审中质证意见如下：耿开屯提交的单据、欠条上签名的人员（包括司徒锦悦）与我司无任何关系，因此，耿开屯提交的证据1、2的三性我方均不予确认。另外，对于两证人证言，耿开屯提交时已超过法定举证期，从其陈述来看，徐某受雇于耿开屯从事运输工作，与耿开屯存在利害关系，且何某证人证言未经当庭质证，故我方认为不应被采信。对耿开屯提交的上述证据，构件公司原审中质证意见如下：涉案工程是我司承建的，与司徒锦悦无任何关联。至于耿开屯提交单据、欠条上签名的人员并非我司员工，与涉案工程也无任何关联，因此，耿开屯提交的证据1、2的三性我方均不予确认。至于耿开屯提供的证人证言，我司认为已经超过举证期限，且证人未经出庭质证，应不被采信。江南公司原审中提交以下证据：1、2003年7月18日建设工程施工合同一份；2、2003年6月10日建设工程施工合同一份；3、付款凭证。4、《关于“广州江南蔬菜批发市场”g1-g2、c1-c4基础工程有关文件的说明》及竣工图等。对江南公司上述证据，耿开屯质证意见如下：江南公司与构件公司的发承包关系我方予以确认；但是该证据无法证明涉案工程的实际施工方就是构件公司；至于江南公司与构件公司之间的给付款关系我方不清楚；江南公司提交的证据4是施工图而非竣工图，因其出图时间为2003年7月，属于施工时间而非竣工时间2004年上旬，江南公司与构件公司未结算完毕，更不存在多付工程款的情形；江南公司称图纸上显示施工单位为广东重工建设监理有限公司，但该图纸实际上显示的广东重工建设监理有限公司是涉案工程的监理单位而非施工单位。对江南公司上述证据，构件公司原审中质证意见如下：对证据1、2真实性证据无异议，但该两份合同附带的报价书及结算方式说明仅能证明双方约定的结算方式而并非结算依据；对证据3我司仅确认2004年2月14日收到江南公司72万元款项，其他的支票头、发票等均不能证明江南公司已将相应款项支付予构件公司，我司不予确认；对证据4我司也不予确认，该证据不能证明涉案工程已经结算，更不能证明江南公司已足额甚至超额支付涉案工程的工程款。本案原审第一次庭审中，法庭要求江南公司、构件公司就涉案工程实际施工人是否构件公司、有否结算、有无聘请监理公司（如有，监理公司的具体名称及联系方式）、涉案工程相关进度材料、构件公司所称涉案工程负责人李汉毅的具体职务、授权权限等情况限期内核实回复。原审庭后，江南公司向原审法院提交了《关于“广州江南蔬菜批发市场”g1-g2、c1-c4基础工程有关文件的说明》，称由于该工程距今已接近10年，暂时无法找到相关文件，仅找到2份《建筑竣工图》（即上述江南公司提交证据4）。构件公司则未在限期内补充证据及答复。原审第二次庭审过程中，原审法院再次就上述问题询问构件公司，构件公司辩称因公司搬迁，资料无法找到，李汉毅也已离职，无法核实情况，只能确认工程是没有最后结算。原审法院认为，位于广州市增槎路槎头路段广州江南蔬菜批发市场c1-c4、g1-g2区的涉案工程发包方为江南公司、承包方为构件公司的事实，各方当事人均无异议。本案争议焦点在于耿开屯是否实际承建了涉案工程，江南公司、构件公司、司徒锦悦对耿开屯是否负有支付工程款的义务。就此，原审法院对各方提交的证据及主张分析如下：1、关于耿开屯是否实际承建了涉案工程的问题，耿开屯提交送货单、收据、送货清单结算凭证、欠条及证人证言等证明其主张，已履行了己方的举证责任，江南公司作为发包方、构件公司作为承包方，理应也有条件就其关于涉案工程系由构件公司实际承建的抗辩意见举证证明，然，江南公司就此提交的《关于“广州江南蔬菜批发市场”g1-g2、c1-c4基础工程有关文件的说明》及竣工图未能证明其主张；即便时隔多年，江南公司、构件公司作为拥有合法开发、承建资质的法人，应设有专门负责项目管理施工以及监督的内设机构，对项目施工的进程进行监管，现两公司称对未进行结算的承建工程所涉及的工程量单、进度表等未妥善保管，未能提供证明涉案工程的实际施工情况及监理公司的相应资料，于理不合，不予采信。江南公司、构件公司应对此承担举证不能的不利后果。因此，对耿开屯关于涉案工程系由司徒锦悦分包予耿开屯承建的主张，予以支持。2、耿开屯作为实际承建人并未取得相应的建筑施工企业资质，故司徒锦悦与其的分包合同依法无效，但涉案工程实际上已交付使用多年，作为分包方的司徒锦悦亦已于2004年4月18日出具欠条确认欠耿开屯工程款216000元，现耿开屯主张要求司徒锦悦支付拖欠的工程款216000元及利息，合法合理，予以支持。由于欠条并未就付款期间明确约定，故利息应自耿开屯主张时起计，耿开屯称自司徒锦悦出具欠条后一直追偿，但未能举证证实，因此，该利息应本案起诉之日即2012年6月19日起计。江南公司、构件公司关于耿开屯诉请已超过诉讼时效的抗辩无据，不予采纳。司徒锦悦、耿开屯均为无工程施工资质的主体，构件公司将工程转分包的行为违法，耿开屯作为涉案工程的实际施工人，诉请要求构件公司对司徒锦悦欠付工程款承担连带责任，合法合理，予以支持。江南公司作为涉案工程发包人，依法应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，由于江南公司未能举证证明其已向构件公司付清该工程的工程价款，因此，耿开屯主张江南公司对司徒锦悦、构件公司欠付的工程款承担连带责任，合法合理，予以支持。司徒锦悦经原审法院合法传唤，无正当理由不到庭应诉，依法缺席判决。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第六十五条、第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条的规定，判决：一、被告司徒锦悦于本判决书生效之日起三日内向原告耿开屯支付工程款216000元及利息（该息自2012年6月19日起按中国人民银行逾期贷款利率给付至清偿之日止）；二、被告广州江南果菜批发市场有限责任公司、广东省建筑构件工程公司对上述第一项判决义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4586元，由三被告共同承担。判决后，江南公司、构件公司均不服，分别向本院提起上诉。江南公司上诉并答辩称：1、耿开屯未提供任何施工合同，不能证明其与司徒锦悦、构件公司或江南公司存在建设工程施工合同关系。其提供的《送货单》、《收据》等，仅指向耿开屯提供货物之事宜，并非进行工程建设，本案应定性为“买卖合同纠纷”，没有任何一份经过发包方江南公司或承包方构件公司盖章，也没有江南公司或构件公司任何人员的签名，不应将江南公司列为被告。证人不但存在程序问题，且与耿开屯存在利害关系，证言内容也存在重大问题，不应采纳。在司徒锦悦未出庭且没有其参与涉案工程施工相关证据的情况下，其《欠条》的真实性无从核实，在法律上更不排除耿开屯与司徒锦悦串通通过恶意诉讼索取不当利益。原判认定耿开屯实际承建了涉案工程并确认具体的工程款数额，属于事实认定错误、主要证据不足，应予纠正。2、原判超过法定期限允许证人徐某出庭作证，在庭后单方询问证人何某并记载入原审判决书中，构成程序违法。3、根据“谁主张谁举证”原则，举证责任应由耿开屯及构件公司承担，而非江南公司承担，且江南公司已主动提供了《竣工图》、监理合同、付款凭证等一系列证据证明已足额甚至超额支付工程款。在其他当事人未提供任何相反证据的情况下，原判认定江南公司有未付工程款，需在“未付工程款范围内”承担连带责任，属于事实认定错误，应予改判江南公司无需对耿开屯的诉请承担任何清偿责任。4、即使认为江南公司应就相关欠款承担责任，也应有充足、明确的证据证明江南公司对构件公司所谓“未付工程款”的具体金额，方可判决江南公司需承担责任。原判在未查明前述事实的情况下，径自判决江南公司对耿开屯主张的216000元及利息承担连带清偿责任，没有任何事实依据且违反法律规定，应予纠正。综上，请求撤销原判第一、二项判决，依法改判驳回耿开屯的全部诉讼请求，一审诉讼费及上诉费用等由耿开屯承担。构件公司上诉并答辩称：1、耿开屯提交的证据不仅不能反映司徒锦悦与涉案工程有何联系，也不能证明司徒锦悦与构件公司或耿开屯的关系，单凭一张来历不明、涉及主体不确定、意思表达不清晰、甚至不能确认是否其本人签署的《欠条》，原判就认定司徒锦悦欠耿开屯工程款216000元，并要求构件公司承担连带责任，毫无事实和法律依据。2、耿开屯提交的工程量结算单、送货单、收据、送货清单等，均无构件公司的盖章或者构件公司授权的工作人员的签名确认，并不能证明耿开屯为涉案工程的实际施工人，对构件公司也不能构成任何约束。3、涉案工程已交付使用长达八、九年，且构件公司经几次迁址，所涉工程的材料确实已遗失，原判因构件公司未提供材料而要求构件公司承担举证不能的责任没有法律依据。4、耿开屯的诉讼请求明显早已超过两年诉讼时效，原判仍支持其诉讼请求属于适用法律错误。5、原审法院违反了关于一审审理期限的强制性法律规定。6、原判认定耿开屯提交的超过了举证期限的证人证言履行了其举证责任，并认为证人证言可证明耿开屯为实际施工人，违反了法律规定。7、江南公司没有与构件公司结算。综上，请求依法撤销原判，改判驳回耿开屯对构件公司的全部诉讼请求，判令耿开屯、江南公司、司徒锦悦承担本案一审、二审全部的诉讼费用。被上诉人耿开屯对江南公司、构件公司的上诉意见共同答辩称：1、耿开屯提交了证据证明涉案工程是其完成，江南公司、构件公司没有证据证明不是耿开屯完成。2、原判程序公正合法，证人证言不存在违法的问题。3、江南公司未能举证证明与构件公司结算，原审判决江南公司承担连带责任正确。4、欠条没有约定付款时间，本案不存在超过诉讼时效。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人司徒锦悦经本院公告传唤，无正当理由不到庭参加庭询，亦未答辩，视为其放弃相关的诉讼权利。上诉人江南公司、构件公司及被上诉人耿开屯在二审庭询中均没有新证据提交，二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，原判已就对被上诉人耿开屯关于涉案工程是由被上诉人司徒锦悦分包给其承建的主张予以支持，以及对被上诉人耿开屯主张要求被上诉人司徒锦悦支付拖欠的工程款216000元及利息予以支持的理据作了充分的论述，合法合理，并无不当，本院予以维持。上诉人构件公司在二审中亦再次承认其不能提供证据证明涉案工程是其实际施工，故上诉人江南公司、构件公司在没有新证据的情况下，分别上诉再次提出没有证据证明被上诉人耿开屯为涉案工程的实际施工人、且被上诉人耿开屯的诉讼请求已过两年诉讼时效的抗辩均不成立，本院不予采纳。被上诉人耿开屯作为涉案工程的实际施工人，诉请要求上诉人构件公司对被上诉人司徒锦悦欠付工程款承担连带责任合法合理，原判予以支持正确。本案中，上诉人江南公司未能举证证明其已向上诉人构件公司付清涉案工程的工程价款，其作为涉案工程的发包人，依法应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，上诉人江南公司对被上诉人司徒锦悦、上诉人构件公司欠付的工程款及利息应承担连带责任。原审法院在适用简易程序审理本案过程中，依法于2012年8月29日将简易程序转为普通程序，且因被上诉人司徒锦悦下落不明而多次对其公告传唤开庭，程序合法。上诉人江南公司、构件公司关于原审违反了审理期限的强制性法律规定，以及本案证人证言超过了举证期限的上诉意见均不成立，本院不予采纳。综上，审查原审判决认定事实清楚，但处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第的规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2012）穗云法民四初字第892号民事判决的第一项；二、变更广州市白云区人民法院（2012）穗云法民四初字第892号民事判决的第二项为：上诉人广东省建筑构件工程公司对上述第一项判决义务承担连带清偿责任，上诉人广州江南果菜批发市场经营管理有限公司在欠上诉人广东省建筑构件工程公司工程款范围内对上述第一项判决义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费9172元，由上诉人广州江南果菜批发市场经营管理有限公司、上诉人广东省建筑构件工程公司各负担4586元。本判决为终审判决。审 判 长  韩志军审 判 员  郭东升代理审判员  刘 卉﹤h4﹥﹤／h4﹥﹤h4﹥﹤／h4﹥﹤h4﹥﹤／h4﹥﹤h4﹥﹤／h4﹥﹤h4﹥﹤／h4﹥﹤h4﹥二o一五年月日﹤／h4﹥书 记 员  党春婷