上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民一(民)初字第17427号原告王鹏，女，1975年2月5日出生，住上海市普陀区。委托代理人王剑一（系原告父亲），男，住同原告。委托代理人秦甜甜，上海众华律师事务所律师。被告上海止一堂健康管理咨询有限公司，注册地上海市闵行区，主要经营地上海市浦东大道。法定代表人蔡元元，董事长。委托代理人钟海，上海国年律师事务所律师。原告王鹏与被告上海止一堂健康管理咨询有限公司服务合同纠纷一案，本院于2015年8月14日立案受理。依法由审判员金根元独任审判，于同年9月24日、11月6日公开开庭进行了审理，原告王鹏及其委托代理人王剑一、秦甜甜，被告上海止一堂健康管理咨询有限公司法定代表人蔡元元及其委托代理人钟海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王鹏诉称，2014年5月16日，原被告签订《止一堂服务合约书》，约定就原告月子调理及宝宝护理事项，被告向原告提供个性化月子调理服务和配送关键食材，双方选定B套餐，原告支付价款6,388元（人民币，下同）。合约约定，为实现纯母乳喂养，应按个性化月子调理方案执行，产后要及时让宝宝吸吮，并按需哺乳，不轻易添加奶粉；原告需积极配合被告制定调理方案，如真的无奶或奶水不足，应在调理师指导下添加奶粉；被告有调理师、儿科医生、营养药膳师、中医师及经络师一个团队为原告服务。当月25日，原告生下宝宝，被告按约开始为原告提供月子调理服务，但服务人员均无合同约定的相应资质，甚至无健康证。在原告奶水严重不足的情况下，被告仍要求原告不要喂奶粉，原告作为新手妈妈，按被告的要求未添加适量奶粉，使宝宝一直处于挨饿状态，致宝宝生长发育指标不达标，后被确诊为严重营养不良佝偻病。原告认为，被告在其网页和合同中称有专家团队提供服务，并和多家三甲医院合作，实际上并没有专家团队，是被告自封的，以此诱导原告购买被告的服务；在宣传资料和微信互动中称为四万妈妈提供服务，属夸大、虚构宣传；在服务过程中，这些所谓的专家无健康证，连基本的护理常识也不懂，宣称一滴母乳可顶孩子7小时所需营养等不科学言论，对原告宝宝佝偻病判断不了。被告的上述行为构成了欺诈，严重侵害了原告和宝宝的合法权益。故要求判令被告按消费者权益保护法的规定，退还原告合同款6,388元，赔偿原告三倍合同款19,164元，赔偿原告护理费15,000元、交通费1,000元、康复费3,600元、误工费45,600元。被告上海止一堂健康管理咨询有限公司辩称，被告在宣传和服务过程中不构成欺诈，被告没有欺诈的故意，也未实施欺诈的行为，原告是经熟人介绍才了解了被告并与被告签订合同的，被告网站上提到的人都和被告有交集，被告未虚构事实。被告上门与原告签订合同时并未向原告强调和承诺网站的内容是合约的一部分，如果原告基于网站的判断与被告签约，应要求将网上的内容写入合约。双方在合约中也未约定被告提供的上门服务人员需持国家颁发的资格证书上岗，而被告实际提供的服务人员具备相关从业经验，原告对服务效果至服务结束之日也没有提出任何异议。原告孩子得病与月子调理无关联性和因果关系。故不同意原告的诉讼请求。原告为支持其诉请，提供下列证据：1、出生医学证明，证明女儿的姓名、出生日期；2、止一堂服务合约书，证明合同的内容，合同及附件都承诺提供专家团队服务；3、网页、宣传单、月子菜谱，证明被告对外宣传与多家三甲医院有合作，有专家团队提供服务；4、微信记录、录音资料，证明被告一直给予原告为实现纯母乳喂养不要添加配方奶的错误指导，让原告不要理睬医生对孩子佝偻病的诊断，依然指导原告说孩子是正常的，被告虽不能从事诊疗活动，仍给原告开处方，向原告出售药品，提供的中药材长虫；5、门诊记录册、维生素D诊断报告单、照片，证明原告的孩子因营养不良患佝偻病，但被告的的工作人员仍说孩子是健康的，被告没有医疗常识；6、企业基本信息，证明被告的经营范围不得从事诊疗活动；7、医疗费发票，证明为治疗佝偻病支出的费用；8、收入证明，证明原告丈夫误工费标准为每月26,000元。被告为抗辩原告诉称，提供下列证据：1、微信记录（止一堂妈妈会员帮），证明原告是经熟人介绍的，原告承认被告的服务态度不错，被告的服务得到了其他妈妈的认可；2、微信记录（王鹏服务群），证明2014年5月16日签约后建群提供服务及服务人员构成，被告建议原告晚上加30至40毫升奶粉，原告于6月16日放弃被告母乳喂养指导，8月1日称孩子诊断为佝偻病；3、服务单，证明虽然6月16日原告不按被告的指导母乳喂养，但对被告的经络服务一直是满意的；4、权威书，证明佝偻病的成因和防治，原告孩子的佝偻病与被告的服务无关；5、生长曲线，证明原告孩子第二个月与第一个月相比生长过快可能导致维生素D跟不上；6、证书，证明被告的服务人员是有经验和知识的；7、合约书，证明被告的服务范围，被告尽了告知义务；8、录音材料，证明原告认可药膳的效果；9、网站上专家顾问的证书，证明他们具有相应的能力；10、视频光盘，证明被告举办的培训课。被告对原告提供的证据的质证意见为：证据1真实性无异议；证据2真实性无异议，不认可证明目的，被告提供服务针对的是妈妈，包括月子调理、产后康复、母乳喂养，不提供诊疗服务；证据3真实性无异议，不认可证明目的，被告的餐谱不是处方，不能替代药物，被告的专家团队是内部的评比，最主要是经验丰富，在企业内部比较出色，网页宣传不能构成合同组成部分，应以合约为准，被告与三甲医院的合作一直有，包括定期讲座、母乳喂养咨询等；证据4真实性无异议，不认可证明目的，对于涉及协商的内容，是在协商过程中形成，不能作为自认，原告代理人作为专业律师，未提示在录音，对合法性有异议；证据5中门诊记录无异议，不认可证明目的，佝偻病三个月内不建议做诊断，诊断无意义，因为三个月后有自愈可能，原告孩子是在一个月后诊断出佝偻病，与被告的指导无关；维生素D诊断报告单手写部分无法确定，检验时间早于采样时间，真实性不认可；照片无拍摄时间，可以合成，也无法反映孩子患佝偻病；证据6、7真实性无异议；证据8真实性不认可，未提供劳动合同及税单，原告自认家里有5人带孩子，也不存在关联性。原告对被告提供的证据的质证意见为：证据1、2不完整，被告发出的对其不利的微信缺失，证明内容不认可，原告说被告服务态度好但也指出了指导是错误的，原告是通过其丈夫的同事认识被告的，但同事的推荐与本案无关；证据3真实性无异议，与本案调理服务合同无关，经络和调理是两个合同，满意只是针对经络服务人员的态度；证据4真实性无异议，被告应提供专家团队服务，在服务过程中对孩子的佝偻病应该可以判断出，也未提供服务建议改善原告及孩子的健康；证据5是被告制作的，真实性不认可，也不认可科学性；证据6真实性需核对原件，只有毕业证书也不能说明是专家，针灸与对原告的服务无关；证据7真实性无异议；证据8真实性无异议，是经络服务的合同，不是本案的调理合同，而且说明被告非法行医；证据9系复印件，真实性与关联性均不认可，证书也不能说明具有专家资质，这些人也未为原告提供服务；证据10视频上的人不认识，也未给原告提供过服务，故对真实性、关联性、合法性均不认可。关于原告提供的证据，对于被告对真实性无异议的证据，本院予以确认，是否能证明原告的诉请及对原告诉请证明力的大小，本院结合各证据的相互关系及原被告的陈述、辩论意见综合考虑后予以确定；证据5中的维生素D诊断报告，虽然采样时间与检验时间有矛盾，但检测结果在病历卡中有记载，故本院结合各证据的相互关系及原被告的陈述、辩论意见综合考虑后予以确定；证据8，因无误工的事实，对本案无证明力。关于被告提供的证据，对于原告对真实性无异议的证据，本院予以确认，是否能证明被告的辩称及证明力的大小，本院结合各证据的相互关系及原被告的陈述、辩论意见综合考虑后予以确定；证据1、2，结合原告相同类型的证据予以考虑；证据5系被告单方制作，等同于被告的陈述，在无其他相应依据的情况下，本院不予确认；证据6、9，系复印件，原告提出异议，被告又未提供原件，本院不予确认；证据10，原告否认为其提供过服务，本院不予确认。综合上述证据及原被告的陈述，本院经审理查明，2014年5月16日，原告王鹏与被告上海止一堂健康管理咨询有限公司签订《止一堂服务合约书》，约定原告选择被告提供的月子调理及产后康复服务，原告选择B套餐，金额6,388元，其中个性化月子调理服务3,998元，关键食材2,390元，赠品经络2次、BB煲、玉肌散，月子调理师服务周期56天。个性化月子调理服务的内容为：1、止一堂专家团队针对体质制定个性化月子膳食餐谱及保健方案；2、月子药膳调理服务；3、专属调理师一对一服务，并上门（3次）帮助执行该方案；4、中医师上门服务（1次）内容；5、全程电话咨询；提供方方面面问题专业咨询；6、短信提醒服务；7、赠送56天月子共性药膳。关键食材配送为：米酒5箱、胡麻油2瓶、亚麻油2瓶、冰川水4箱。原告需积极配合被告制定的调理方案，以确保实现纯母乳喂养对母子都大有裨益的方式，产后要及时让宝宝早吸吮，并按需哺乳，不轻易添加奶粉，如系无奶或奶水不足，在调理师的指导下添加奶粉。在调理师服务告知事项中，被告称有调理师、儿科医生、营养药膳师、中医师和经络师一个团队为原告服务。合同签订当日，王鹏与被告的服务人员建立了微信服务群，并开始接受被告的服务、指导，由蔡元元等七人分别作为调理师、儿科医生、营养药膳师、中医师和经络师为原告提供服务指导。当月25日，原告的孩子韦子涵出生，原告按被告的指导喂养孩子，之后，因医院医生称原告的孩子存在营养方面的问题，如不提供足量的奶粉，可能会引起脏器衰竭，原告便于同年6月17日起不按被告的母乳喂养指导喂养孩子。同年7月16日，原告孩子经长宁区妇幼保健院诊断患有佝偻病。之后，原告与被告的工作人员进行交涉，但未能达成一致意见。审理中，原告称关键食材就是合同中约定的物品，没有约定单价，就确定了总价2,390元，除两瓶米酒未开封外，其他均按被告指导吃光了；赠送的药膳发现一些生虫，尚有三分之一。上述剩余的可退还被告。被告称关键食材，其中米酒每箱350元、胡麻油每瓶118元、亚麻油每瓶138元、冰川水每箱312元，给予原告打包价2,390元；共性药膳是赠送的。不同意退还未开封的产品，药膳由原告自行处理。另查明，被告在其官网有如下介绍：止一堂纯母乳喂养率高达95%以上；医院官方合作栏目下有上海多家三甲医院：第一妇婴，瑞金医院，市一医院，浦东妇幼，卢湾妇幼，普陀妇幼，闵行妇幼等“产褥期膳食指导”手册内容的制定；专家团队中包括上海中医药大学针推学院讲师、上海中医药大学药学博士、常州市儿童医院中医儿科医生、南京中医药大学中医学博士等人作为被告的小儿推拿讲师、中医药膳顾问、儿科顾问及中医调理顾问。被告在其个性化应季月子餐谱宣传单上有如下介绍：上海止一堂，拥有来自南京中医药大学、上海中医药大学、上海市营养协会、上海复旦医学院、上海市母婴健康促进中心等国内权威健康机构的专家共同组建的专家顾问团的健康顾问公司。本案的争议焦点为，一、被告在与原告签订及履行合同的过程中是否存在欺诈行为；二、本案是否适用“消法”规定的“退一赔三”；三、原告孩子患佝偻病是否与被告的服务存在因果关系。关于争议焦点一。一、被告与原告签订合同的过程中行为的性质。本院认为，原告王鹏虽然系通过熟人了解了被告上海止一堂健康管理咨询有限公司，之后与被告签订了服务合同，但被告的自我介绍及宣传应是原告最终选择被告的重要原因。根据被告网站及提交给原告的宣传资料，被告与上海多家三甲医院有官方合作，多所大学及医疗机构的专家学者系被告相关方面的专家顾问。被告介绍宣传的医院官方合作，通常理解被告应与这些医院有相应的合作协议或共同举办相关的活动，但被告除自己的陈述外，并未提供这方面的证据；被告介绍宣传的专家顾问，通常理解被告应与这些专家学者有相应的协议，或者向他们颁发了聘书，但被告除了提供了原告并不认可的部分人员的毕业证书等复印件外，并未提供被告所称的这些专家的姓名、工作单位等较为详细的情况，也未提供他们同意成为专家顾问的相应依据。同时，被告在其官网上载明的上海多家三甲医院中的浦东妇幼、卢湾妇幼、普陀妇幼和闵行妇幼，并不是卫生行政部门认定的三甲医院。因此，被告的上述介绍宣传，应认定在与原告签订合同过程中虚假宣传，涉嫌欺诈。二、被告履行合同时行为的性质。首先，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，通常由双方签字确认、双方口头确认或者在一方否认的情况下另一方用证据加以证明，双方当事人的权利义务以合同约定为准。被告网站、宣传资料等上面的对企业的介绍、宣传，是向公众发布的，不是向一个或一个以上特定的人提出签订合同的建议，内容比较笼统,受众并不据此而不采取后续的洽谈行动就能与被告产生合同上的权利义务关系，因而被告的相关介绍、宣传不符合要约的构成要求，同时上述内容也未载入原被告签订的合同中，不属于合同的组成部分，不能成为被告对原告的合同义务，因此，被告签订合同时的虚假宣传并不代表被告在履行合同时存在欺诈行为。其次，专家通常是指在学术技艺等方面有专门研究或特长的人，我国相应的各个领域虽都有自己的技术职称、职业等级，颁发相应的证书，但国家对专家的认定，没有统一的规定，没有相应的证书，通常由各领域、各行业、各部门甚至各单位自行认定；为原告服务的被告的工作人员，也无证据表明他们不具备相应的月子调理及产后康复等方面的专门知识，至于服务的效果及要达到的程度，一是双方在合同中没有约定，二是服务合同的性质决定了效果与被服务的对象有一定的关系，不能完全根据结果反推前提及过程的错误。因此，被告在双方合同中约定专家团队以及之后的服务人员作为专家团队为原告服务，并不构成欺诈。此外，原告认为被告称四万多妈妈的临床案例、一滴母乳能抵婴儿7个小时的营养（被告称是“初乳”）、不轻易添加奶粉及缓添少添奶粉、原告孩子因营养不良患佝偻病及被告服务人员未能看出原告孩子存在的问题等属于欺诈行为。本院认为，四万多妈妈临床证实是就被告发给原告的几篇关于母乳喂养方面的文章而言，当属具有母乳喂养经验母亲的经验总结，在数字上，被告可能有夸大宣传，但无证据表明文章的内容是完全错误的；一滴母乳抵婴儿7个小时的营养，可能也存在夸大宣传，但被告想要表明的是母乳营养的丰富性，上述宣传包括被告让原告不轻易添加奶粉及缓添少添奶粉，其目的是为了让原告实现母乳喂养乃至纯母乳喂养这种国家卫生部门及世界卫生组织推广的、有利于孩子生长发育和健康成长的喂养方式。至于原告未能如愿，可能有原告方面的原因，也可能由于被告未能根据原告的情况提出针对性的服务方案，属于被告履行合同方面的问题，但据此不能否认不轻易添加奶粉及缓添少添奶粉是实现母乳喂养的有效方法之一。因此，被告的上述行为，不构成欺诈。被告作为为许多年轻母亲服务的健康咨询机构，应当具有丰富的经验，对哺乳期内的孩子的健康状况应当能有大致的判断，提出建议，但在原告孩子是否患有佝偻病方面，被告未能及时给出让原告欣慰的建议，这也属于被告履行合同方面的问题。但被告不是医疗机构，双方在合同中也未约定被告有诊疗服务，因此，被告的上述问题，也不能认定为欺诈。综上，被告在履行合同时不存在欺诈行为。关于争议焦点二。原告主张“退一赔三”的法律依据为我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第五十五条，该条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。首先，根据上述规定，上述三倍赔偿，实为对经营者的惩罚性赔偿，消费者要取得惩罚性赔偿，需经营者提供商品或者服务有欺诈行为，其前提条件一是双方有合同关系，二是合同已履行或已部分履行，三是合同履行的内容与约定不一致，这种不一致构成欺诈。即消费者不能向与己无合同关系的经营者、有合同关系但未履行的经营者、履行不符合约定但不构成欺诈的经营者主张三倍赔偿，消费者只能根据相关规定向经营者主张缔约过失、继续履行、赔偿违约金及解除合同等方面的责任。因此，主张三倍赔偿仅限于合同履行过程中的欺诈行为，由于被告在合同履行过程中不存在欺诈，原告不能依据《消法》本条规定向被告主张三倍赔偿。其次，虽然被告在与原告签订合同的过程中存在虚假宣传，涉嫌欺诈，但因宣传的内容未写入双方的合同，上述内容不属于被告的合同义务，因而不构成《消法》规定的欺诈。第三，《消法》第四十五条第一款规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。虚假宣传实际上也是一种欺诈行为。也就是说《消法》已对合同签订前及合同签订过程中经营者的虚假宣传即欺诈行为对消费者应承担的责任作了规定，因此，在虚假宣传内容未成为合同的组成部分的情况下，排除了三倍惩罚性赔偿的适用。综上，原告向被告主张“退一赔三”，缺乏依据。关于争议焦点三。原告孩子出生不到两个月即被诊断出患有佝偻病，孩子的健康成长受到了一定的影响，也给孩子的父母及家人带来了很大的精神压力，令人同情，本院祝愿原告的孩子早日康复。但被告对此是否应当承担责任，应当根据被告是否具有过错、原告的孩子患佝偻病是否与被告的行为存在因果关系等情况进行确定。根据全国高等教育教材《儿科学》的介绍，营养性维生素D缺乏是引起佝偻病的最主要的原因。婴儿维生素D来源有三个途径，一是母体-胎儿的转运，可满足生后一段时间的生长需要；二是食物中的维生素D，可从强化维生素D的食物中获得；三是皮肤的光照合成，是儿童和青少年维生素D的主要来源。病因包括围生期维生素D不足、日照不足、生长速度过快、食物中维生素D补充不足及疾病影响。根据原告提供的病史资料，原告孩子患佝偻病也应属于维生素D缺乏，可能是上述一个方面存在问题，也有可能是上述两个或多个方面共同作用的结果。首先，原告孩子患佝偻病不外乎上述几个方面的病因，原被告之间合同的目的是为了实现纯母乳喂养，佝偻病并不是纯母乳喂养方式的必然产物，因此，原告孩子患佝偻病与原被告之间的合同及服务没有直接的因果关系。其次，婴儿出生后，可能会患各种各样的疾病，除相关法规有要求的外，不能苛求相应的服务企业提出预防各种疾病的方法。患佝偻病有多方面的原因，无证据表明权威部门要求实行母乳喂养方式的应特别注意预防此病。因此，被告在服务中未提醒原告给孩子补充维生素D或多进行户外活动以预防佝偻病，不存在过错。第三，在有关孩子健康问题医疗机构与非医疗机构的观点发生冲突时，应无条件服从医疗机构的要求，这是基本的医疗常识。被告不是医疗机构，在合同中也约定了任何疾病问题请及时就医，以免耽搁病情。在孩子是否健康的问题上，被告的意见只能作为参考，因此即便被告在原告孩子健康问题上有不当的言论，不能成为不及时治疗的理由，原告孩子可能产生的病情加重的后果，不应由被告来承担。综上所述，原告要求被告赔偿三倍合同款19,164元，赔偿原告护理费15,000元、交通费1,000元、康复费3,600元、误工费45,600元，缺乏依据，本院不予支持。但是被告在其网站及宣传资料上进行虚假宣传，是原告与被告签订合同的重要原因，同时被告在履行合同时也存在瑕疵，原告因孩子患有佝偻病而蒙受了很大的精神压力，原告的合同期望落空，因此，原告为履行合同支付的款项应认定为原告的损失，应由被告赔偿。合同约定赠送的药膳剩余的部分，原告称有长虫的现象，被告也表示由原告自行处理，原告可不予返还；对于原告称已吃完的关键食材，因被告虚假宣传等方面的原因，原告的合同目的没有实现，不应由原告向被告折价补偿，剩余的食材应由原告返还被告。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款、第五十五条第一款的规定，判决如下：一、被告上海止一堂健康管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王鹏损失6,388元；二、原告王鹏于本判决生效之日起十日内返还被告上海止一堂健康管理咨询有限公司米酒2瓶；三、驳回原告王鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计539.40元，由原告负担472.04元，被告负担67.36元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  金根元二〇一五年十二月十一日书记员  杨 婷附：相关法律条文《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。……第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。