浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第2577号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：徐飞翔。委托代理人：毛灵见、江宁，浙江利群律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王永军。被申请人（一审被告、二审上诉人）：鲲鹏建设集团有限公司。住所地：温州市汤家桥国大广场*号门*楼。法定代表人：张东波，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江省临海监狱。住所地：临海市大洋街道城北大道**号。法定代表人：安丰，该监狱监狱长。徐飞翔与王永军、鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）、浙江省临海监狱（以下简称临海监狱）建设工程合同纠纷一案，台州市中级人民法院于2015年8月10日作出（2015）浙台民终字第455号民事判决，已经发生法律效力。徐飞翔不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。徐飞翔向本院申请再审称：一、鲲鹏公司应对本案水电安装工程款承担连带责任，原审对此未予支持属于法律适用错误。虽然鲲鹏公司与王永军签订的《内部承包施工经济责任合同》以及王永军与徐飞翔签订的《工程分包协议书》无效，但徐飞翔作为实际施工人已完成约定工程量的施工且经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程施工合同解释”）第二十六条第二款规定，鲲鹏公司应就工程款与王永军承担连带责任。至于徐飞翔与王永军、鲲鹏公司签订的《承诺书》，亦系无效约定，对徐飞翔不具有约束力，不能阻却鲲鹏公司的连带责任：首先，《承诺书》是针对《工程分包协议书》、《内部承包施工经济责任合同》中关于工程进度及工程款支付方式等内容所作的补充约定，既然该两份合同无效，则《承诺书》亦应认定无效。二审判决以“《承诺书》系三方当事人签订，与《工程分包协议书》当事人有别”为由，认定“《承诺书》并非《工程分包协议书》构成部分”，存在着基本的逻辑错误。其次，《承诺书》的内容并不涉及工程款结算，故不适用“建设工程施工合同解释”第二条规定。第三，《承诺书》解决的是鲲鹏公司“受乙方（王永军）委托在工程款限额内直接代付丙方（徐飞翔）班组人员工资等款项”的代付责任问题，其中关于“余款由乙方支付丙方，与甲方（鲲鹏公司）无任何关系，丙方承诺不再向甲方索要余款”的约定，也针对鲲鹏公司的代付责任，徐飞翔在收到45万元款项后不再向鲲鹏公司主张剩余工程款的代付责任，并不等同于放弃向鲲鹏公司主张基于无效合同产生的直接、法定的责任。二、无论涉案工程是否已审计完毕，临海监狱均应在其未付工程款范围内承担责任，原判对此未予支持亦属法律适用错误。“建设工程施工合同解释”第二十六条第二款已经明确了临海监狱作为发包人的责任主体地位，实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，是一项法定的实体权利，只要存在拖欠实际施工人工程款以及发包人有未付工程款的事实存在，徐飞翔就有权向临海监狱主张在未付工程款范围内支付款项，这与鲲鹏公司是否有义务直接向徐飞翔付款无关。而根据鲲鹏公司与临海监狱的《建设施工合同》约定以及建设工程通常结算惯例，本案工程款最终的审计结果虽然尚未确定，但临海监狱对鲲鹏公司尚有部分工程款未付的事实明确，原判认定“临海监狱在本案中并无应付而未付款项”，显然不当。三、截止起诉之日，本案未付工程款应为1691364元【水电工程总价款3211364元减去（2013）台临民初字第2749号判决确认的已付工程款152万元】，原判以徐飞翔与王永军之间的《工程款结算书》为据，认定截止2013年9月1日尚欠工程款数额为1209659元，明显错误。四、在本案工程价款审计结果尚未明确之前，应当中止审理，原审迳行判决属于程序不当。因为涉案工程的审计尚未结束，临海监狱未付工程款的具体数额尚不明确，法院应当查明该事实，以确定临海监狱的责任范围。徐飞翔作为实际施工人，对工程是否已审计完毕难以提供书面证据证明，这一事实应由业主临海监狱与总包方鲲鹏公司举证。二审诉讼中，徐飞翔已向法院申请调查核实审计情况，但二审法院置之不理，却在审计结果未明确之前迳行判决，在程序上剥夺了徐飞翔向临海监狱主张工程款的权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）、（六）项规定，请求对本案提起再审，并依法改判。被申请人临海监狱提交书面意见称：涉案工程已于2015年7月13日完成竣工结算审计，全部工程款已于8月18日向施工单位支付完毕，不存在未付剩余工程款的情况。被申请人王永军、鲲鹏公司均未提交书面意见。本院认为：（一）关于鲲鹏公司是否应对涉案工程款承担连带责任的问题鲲鹏公司从临海监狱承包涉案工程后，以《内部承包施工经济责任合同》形式将工程转包给王永军，王永军又将其中的水电、消防等工程分包给徐飞翔，本案转包合同、分包合同均应认定无效。对此，鲲鹏公司、王永军、徐飞翔属于知道或者应当知道。根据“建设工程施工合同解释”第二十六条规定精神，对于应支付给实际施工人徐飞翔的工程款，转包人鲲鹏公司本应与违法分包人王永军承担连带责任，对此，鲲鹏公司、王永军、徐飞翔也属于知道或者应当知道。但是，在知道或应当知道合同无效以及相应后果的情况下，各方当事人于2012年7月1日签订的《承诺书》却明确载明：鲲鹏公司除了向徐飞翔代为支付45万元外，余款由王永军支付，与鲲鹏公司无任何关系，徐飞翔承诺不再向鲲鹏公司索要余款。上述约定独立于转包合同、分包合同，是三方当事人的真实意思表示，内容不损害国家、集体或第三人利益，也不损害社会公共利益，不存在无效事由。因此，鲲鹏公司按《承诺书》约定向徐飞翔支付45万元款项后，拒付其余款项具有相应依据，徐飞翔就此所提再审申请理由不能成立。（二）关于临海监狱是否应在本案中承担责任的问题根据“建设工程施工合同解释”第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是，临海监狱作为发包人如对实际施工人徐飞翔承担责任，需以鲲鹏公司对徐飞翔负有债务作为前提。如前所述，就徐飞翔在本案中所主张的款项，鲲鹏公司依据《承诺书》约定已无需支付，故临海监狱也无需直接向徐飞翔承担责任。更何况，临海监狱与鲲鹏公司之间的《施工承包合同》合法有效，在合同履行过程中，并无证据证明临海监狱在工程款支付问题上存在违约行为。至徐飞翔提起本案诉讼乃至一审法庭辩论终结，由于工程未完成审计结算，临海监狱根据合同约定，对于15%以内的工程款有权不予支付，此时其对鲲鹏公司并不负有到期债务，故也无需在其依约未付的款项范围内对徐飞翔承担责任。徐飞翔就此所提再审申请理由同样缺乏事实和法律依据，无法予以支持。（三）关于涉案工程款的具体数额问题王永军与徐飞翔之间《工程分包协议》虽然无效，但所涉水电、消防等工程均已经验收合格，徐飞翔对协议约定的工程总价款数额也并无异议，参照“建设工程施工合同解释”第二条规定，本案可以根据分包协议相关内容确定工程款支付问题。《工程分包协议》约定的水电、消防等工程总价款为3211364元，至徐飞翔提起本案诉讼乃至一审法庭辩论终结，由于工程仍未完成审计结算，故依据《工程分包协议》关于结算方式的约定，徐飞翔只能在总价款85%的范围内提出请求，其余15%款项的支付条件尚未成就。根据原审查明的事实，工程于2012年1月28日经竣工验收合格后，截止2013年9月1日，徐飞翔已收取工程款152万元，同年9月3日鲲鹏公司又向徐飞翔支付了1万元，原审据此认定王永军在本案中尚欠的工程款数额为1199659元，并无错误；至于其余15%工程款，可待支付条件成就后，由徐飞翔通过其他途径向王永军另行主张。徐飞翔在本案诉讼中一方面认可《工程分包协议》约定的工程总价款数额，另一方面又不承认该协议约定的工程款支付方式，自相矛盾且缺乏依据，无法予以支持。（四）关于原审诉讼程序问题本案诉讼程序系因徐飞翔的起诉行为而启动，其对临海监狱、鲲鹏公司所提诉讼请求均无法予以支持，对王永军所提的诉讼请求中，就剩余工程款也可待支付条件成就时另行主张，本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼情形，原审无需等待涉案工程审计结算完成再行判决。徐飞翔以原审未中止诉讼等为由对程序问题提出的异议，不能成立。综上，徐飞翔的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回徐飞翔的再审申请。审判长    陈建勋代理审判员谢静华代理审判员沈伟二〇一五年十二月二十八日书记员来益芸