浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第117号上诉人（原审原告）重庆商界永道营销策划有限公司。法定代表人赵建元。委托代理人张辉、罗松。被上诉人（原审被告）浙江盘石信息技术有限公司。法定代表人田宁。委托代理人姜海斌。上诉人重庆商界永道营销策划有限公司（以下简称永道策划公司）因与被上诉人浙江盘石信息技术有限公司（以下简称盘石公司）网络服务合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院认定：2012年12月28日，永道策划公司、盘石公司签订一份《盘石网盟广告品牌代理合同》，合同期限从2013年1月1日至2013年12月31日，合同约定永道策划公司作为盘石公司的分销商，以自己的名义向最终使用盘石网盟广告的经营组织（以下简称客户）销售盘石网盟广告，并独立承担相关的所有责任。代理合同不产生其他任何关系，或给予永道策划公司以代表盘石公司或使盘石公司受其他任何约束的任何权利，不产生委托人与代理人等责任。永道策划公司应对其行为独立承担责任。盘石公司授权永道策划公司作为代理商在北京、上海、天津等三十几个省市推广盘石公司的“盘石网盟广告”技术服务，但该授权并不排除盘石公司授权的其他代理商同时在该地区进行任何同类销售和经营行为。在合同签署时在上述地区不存在盘石公司授权的总代理商，但合同签订后盘石公司在上述地区授权总代理商时，永道策划公司有权继续依据本合同进行代理直至合同期满为止。永道策划公司需要一次性向盘石公司交纳600000元的盘石网盟广告保证金和900000元可转账款。合同到期后一年内，如经核实永道策划公司存在违约，按照合同约定，扣除罚金、赔偿金等，保证金剩余部分应在合同到期终止后满一年无息返还。否则，盘石公司应在合同到期后满一年无息全额退还永道策划公司保证金。合同终止时，永道策划公司代理商管理账号内的剩余款项不予退还，永道策划公司发展的客户账号内的款项不得再转出，客户的服务继续由盘石公司服务，直至款项服务完毕。盘石公司授权永道策划公司以盘石网盟广告“地区代理商”的名义开展市场活动，为永道策划公司开通一个盘石网盟广告的“地区代理商管理账号”，在合同期限内盘石公司将返点充值到永道策划公司的管理账号中，返点只能用于转账，不能折成现金。盘石公司需向永道策划公司提供技术支持和销售培训。永道策划公司需按照“点击消费预存款”加“年技术服务费”的销售模式销售盘石网盟广告。合同终止后，永道策划公司应当做好客户后续服务的交接工作，客户的服务由盘石公司维护，直至款项使用完毕。2013年1月8日，永道策划公司向盘石公司电汇1500000元作为保证金和预存款，盘石公司给予永道策划公司返点充值900000元，管理账号充值总额为1800000元，根据广告投放后的点击数，盘石公司根据点击单价从永道策划公司的管理账号扣款74000元。2013年10月11日永道策划公司发函至盘石公司要求解除案涉合同。2014年8月，永道策划公司诉至原审法院，要求判令：1.盘石公司退还保证金600000元；2.盘石公司退还剩余款项826000元；3.诉讼费由盘石公司承担。原审法院认为，永道策划公司、盘石公司订立的《盘石网盟广告品牌代理合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。永道策划公司虽向盘石公司发函要求解除合同，但合同并未约定其享有任意解除权，且双方后续并未就解除合同事宜协商一致。而案涉合同的期限至2013年12月31日届满，合同现已终止，根据合同约定，保证金600000元应在合同终止后满一年无息全额退还，永道策划公司要求返还保证金的时间条件尚未成就，故对其要求返还保证金的诉请，原审法院不予支持。盘石公司对案涉预存款的使用和收取，在盘石公司应负的合同义务中并无相对应的量化标准，盘石公司根据客户在其广告投放平台的广告点击量从管理账号中扣除相应的款项，而预存款并不仅仅用于支付合同期限内的广告点击量费用，势必包括已投放广告在合同期限终止后可能产生的持续点击量和维护费用，由此可知可退还的预存款是不确定的，故双方在合同约定合同终止时永道策划公司代理商管理账户内的剩余款项不予退还，应当是基于对上述因素的客观考量，且为双方意思自治表示，故永道策划公司要求退还预存款并无合同依据。在一审庭审中盘石公司表示虽然合同终止永道策划公司亦可持续发展客户直至将账号款项消费完毕，就此永道策划公司可通过其他途径与盘石公司另行协商。至于永道策划公司主张盘石公司存在作弊等违约行为，在本案证据中未能体现，原审法院不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回永道策划公司的诉讼请求。一审案件受理费17634元，减半收取8817元，由永道策划公司承担。宣判后，永道策划公司不服，向本院上诉称：一、原判未对双方当事人是否适当履行了服务合同进行评判，未能认定被上诉人存在严重的违约行为。本案系网络服务合同纠纷，故被上诉人按约履行其服务义务系上诉人支付其服务费用的前提。被上诉人未向一审法院提交任何证据证明其已按约履行了技术支持和销售培训等必要服务，故应当认定被上诉人没有履行任何合同约定的服务义务，构成根本违约。二、原判以假定事实和理由作为判决依据，违反了“以事实为依据”的民事诉讼准则。因本案诉争的合同业已终止，故如合同终止后，广告仍在继续发布或被上诉人仍在继续提供服务的，应由被上诉人举证证明。原判在无任何证据的情况下，认定“原告亦可持续发展客户直至将账号款项消费完毕，就此原告可通过其他途径与被告另行协商”，有强迫上诉人继续与被上诉人履行合同之意，且上诉人起诉至法院就说明双方已无其他途径进行协商。三、原判将上诉人向客户提供服务的约定认定为被上诉人向上诉人提供的服务系认定错误。案涉合同第四条第三款中的“乙方”指的是上诉人，而非原判认定的被上诉人向上诉人提供的服务。因此，合同终止后，被上诉人没有义务向上诉人继续提供服务，双方的合同自终止之日起不再履行。四、原判适用法律错误。合同解除权系形成权，无需在合同中特别约定，上诉人亦无须事后就此与被上诉人协商一致，故原判认定上诉人于2013年10月11日向被上诉人发出的合同解除通知没有效力系错误。另，原判对双方之间的法律关系认定有误。被上诉人应向上诉人提供技术服务和技术支持，上诉人应向被上诉人交纳保证金和预存款，被上诉人从未收取任何居间费用，故将案涉合同认定为居间合同不恰当，双方的合作相当于特许经营。但按照相关法律规定，特许经营需要行政许可和相关部门的批准并满足一些必须的条件，故案涉合同事实上违法无效，被上诉人需要退还上诉人所有的保证金和预存款。综上，上诉人请求判令撤销原判，改判被上诉人立即退还保证金600000元、预存款826000元；本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人盘石公司答辩称：一、上诉人曾向一审法院提交关于解除案涉合同的函，其在一审庭审过程中又表示案涉合同期满了，故不要求解除。也就是说，在二审之前，上诉人一直认为案涉合同有效。上诉人在上诉状中也没有要求确认案涉合同无效的诉请。二、被上诉人实际上在案涉合同的履行过程中，已经提供了约定的技术服务，这一点上诉人一审提交的证据已经证明，并不存在所谓的没有履行服务义务的情形。被上诉人是网络广告提供平台，上诉人对其终端客户的管理和技术查询均是通过被上诉人一方为其开设的管理平台进行操作的，客户需要通过被上诉人的平台发布广告，获得网络广告的点击后，支付给上诉人费用。上诉人发展的终端客户总共只有两个，少于其预期，但这不代表被上诉人未履行服务。三、关于费用退还问题，合同约定预存款是不予退还的。被上诉人提供给上诉人的服务是只有地区的总代理商才能享受的特殊政策、服务和支持，故被上诉人对上诉人的预存款有相应的要求，这在合同中有明确的约定。且2013年6月双方在杭州就案涉合同的预存款进行过商讨，也达成了共识，即共同消费其预存款，如在合同期内消费不完的，再予以协商，故上诉人对于预存款不予退还的问题是明知的。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。经审理，原审法院认定“合同终止时……客户的服务继续由盘石公司服务，直至款项服务完毕”有误，应纠正为“合同终止时……客户的服务继续由永道策划公司服务，直至款项服务完毕”。本院认定的其他事实与原审法院认定的其他事实一致。本院认为：双方当事人订立的《盘石网盟广告品牌代理合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。永道策划公司以自己名义销售盘石网盟广告，盘石公司向其提供技术支持和销售培训，故双方合作形式不符合相关法律关于特许经营的特征和定义。永道策划公司二审以双方合作违反特许经营的相关规定为由主张合同无效，于法无据，本院不予支持。二审中，永道策划公司自认盘石公司为其开通了“地区代理商管理账号”，并且在后台可以看到广告点击量，故永道策划公司认为盘石公司未履行任何合同约定的服务义务，构成根本违约，与事实不符，本院不予支持。案涉合同中未约定永道策划公司享有任意合同解除权，履约过程中双方亦未对合同解除权另行达成一致意见，也没有发生法定解除合同的情形，故永道策划公司以其于2013年10月11日向盘石公司发出的合同解除通知作为履约终止的依据，本院不予支持。双方合同依约已于2013年12月31日届满。对于预存款的返还问题，案涉合同第四条对预存款明确约定，合同终止时，永道策划公司管理账户中的剩余款项不予退还，其发展的客户账号内的款项不得再转出，客户的服务继续由永道策划公司维护，直至款项使用完毕，故永道策划公司以合同终止后双方未就如何继续消费账户款项达成一致为由主张返还预存款，没有依据。且二审中盘石公司明确表示将继续为后续款项的消费提供技术支持，因而本院对永道策划公司的该项主张不予支持。至于保证金的退还，根据案涉合同约定，保证金600000元应在合同终止后满一年无息全额退还，现案涉合同已经终止一年以上，二审中盘石公司亦明确表示愿意退还保证金600000元整，本院予以确认。综上，一审审理时案涉合同终止尚未满一年，而二审期间案涉合同终止已超过一年，故返还保证金的条件在一审时未成就，在二审时已成就，因此，本院对保证金部分的改判系事实情况发生变化所致，一审判决不属于错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1553号民事判决；二、浙江盘石信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还重庆商界永道营销策划有限公司保证金600000元；三、驳回重庆商界永道营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17634元，减半收取8817元，由重庆商界永道营销策划有限公司负担；二审案件受理费17634元，由重庆商界永道营销策划有限公司负担12060元，浙江盘石信息技术有限公司负担5574元。浙江盘石信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内来本院交纳应负担的诉讼费（开户银行：工商银行湖滨支行；账户：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院），重庆商界永道营销策划有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长  王亮审 判 员  韩昱代理审判员  韦薇二〇一五年四月二日书 记 员  周佳