海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终721号 上诉人（原审被告）：海南荣德房地产开发有限公司。住所地：海南省澄迈县金马大道东侧欧洲风情小镇荣德庄园营销中心。 法定代表人：刘刚，董事长。 委托诉讼代理人：钟绍芬，海南新概念律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆加航，海南新概念律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：澄迈海特蓝鑫房地产投资咨询有限公司。住所地：海南省澄迈县金江镇金马大道四季春城温泉谷小区******。 法定代表人：蔡玲，总经理。 委托诉讼代理人：许杰，北京大成（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨橦，北京大成（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海南天一房地产营销策划有限公司。住所。住所地：海南省海口市龙华区南海大道豪苑路**亚豪城市广场中央街**楼011-015铺面div> 法定代表人：王佩玲，总经理。 委托诉讼代理人：蔡金彤，海南白驹律师事务所律师。 上诉人海南荣德房地产开发有限公司（以下简称荣德公司）、澄迈海特蓝鑫房地产投资咨询有限公司（以下简称海特蓝鑫公司）与被上诉人海南天一房地产营销策划有限公司（以下简称天一公司）居间合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2017）琼9023民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 上诉人荣德公司上诉请求：撤销海南省澄迈县人民法院（2017）琼9023民初751号民事判决第二项、第三项，驳回被上诉人天一公司的一审诉讼请求，改判支持原审第三人海特蓝鑫公司的诉讼请求。事实与理由：1.根据分销代理合同，上诉人具有确定客户归属的权利，一审判决违背市场规则违背事实。依据分销代理合同约定，双方在《荣德庄园项目分销商客户来访确认单》上签字确认，该确认单是判断客户归属的唯一凭证。对于约定不能穷尽的情形，便按照“老带新”行业规则进行确认。一审法院不顾及行业惯例，以合同未约定“老带新”原则为由，将客户确认给被上诉人不符合事实和法律规定。2.一审法院认定荣德公司应将佣金支付给被上诉人证据不足。被上诉人一没有在荣德公司指定人员处进行短信、微信备案；二不能提供《荣德庄园客户成交确认单》原件，而海特蓝鑫公司既有荣德公司渠道经理陈丽君手机的备案信息，亦有荣德公司出具的涉案客户《荣德庄园项目分销客户来访确认单》。且涉案房产确实是由海特蓝鑫公司负责分销的客户，佣金确实应支付给海特蓝鑫公司。请求二审法院查明事实，公正裁判。 上诉人海特蓝鑫公司上诉请求：撤销海南省澄迈县人民法院（2017）琼9023民初751号民事判决。改判荣德公司向海特蓝鑫公司支付7套房产佣金。事实与理由：1.一审认定事实不清。樊宏、蒋保华、张卫冲、施益军、於永山、黄继石、施勇七人（以下简称樊宏等七人）系海特兰鑫公司向荣德公司推荐并促成交易成交的客户。樊宏等七人系海特蓝鑫公司已经成功推荐的客户焦丰兰推荐的客户，天一公司通过不正当竞争手段抢先将樊宏等七人约至其公司看房，后来樊宏等七人得知海特蓝鑫公司与天一公司的纠纷后，均表示不再购买荣德公司的房产，海特蓝鑫公司又对樊宏等七人进行安抚劝说，后樊宏等七人才愿意继续购房，并与荣德公司重新签订《认购协议书》，荣德公司随后向被上诉人出具《客户成交确认单》，并在该《客户成交确认单》上加盖公章，故樊宏等七人系海特蓝鑫公司成功推荐的客户，荣德公司应向海特兰鑫公司支付樊宏等七人的佣金。2.天一公司并未举证证明其已经完成涉案9套房产的居间行为。一审天一公司提交的9份《客户成交确认单》均未加盖荣德公司的公章，荣德公司对此不予认可，其真实性亦不应得到法院认可。《客户成交确认单》一式三份，荣德公司应持有二份，天一公司持有一份，而荣德公司并未持有该9份《客户成交确认单》。因此天一公司并没有促成该房屋买卖，亦未完成分销代理的居间行为。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后予以改判。 被上诉人天一公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案是合同纠纷，审判的依据应按合同约定，而非上诉人的主张，海特蓝鑫和荣德房产之间的法律关系，付款过程与本案无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 天一公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间存在居间服务法律关系，双方签订的《全球CEO俱乐部·海南荣德庄园（一期）分销代理合同》合法有效；2.确认被告从2016年2月24日至2016年4月25止，共计拖欠原告佣金295691元；3.确认被告从2016年5月10起至判决生效之日止，因拖欠佣金，原告主张参照中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期利息损失应向原告支付利息；4.确认被告支付违约金88707元；5.判令被告于判决生效之日起十日之内支付上述佣金、违约金及利息；6.本案诉讼费由被告承担。 海特蓝鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令被告将其开发的位于海南省澄迈县金马大道东侧欧洲风情小镇荣德庄园项目9套房（14栋903房，12栋501、601、706、801、906、1101、1406、505房）的分销代理佣金295691元（包括：5%基本佣金+2%广告推广费）支付给第三人；2.判令原告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：天一公司与荣德公司订立《全球CEO俱乐部·海南荣德庄园（一期）分销代理合同》，约定：天一公司分销代理被告开发的海南荣德庄园（一期）项目，向荣德公司推荐购买客户，促成客户购买成交该项目商品住宅，合同分销代理期限自2016年1月1日至2016年12月31日。天一公司推介的客户须在该客户到达本项目销售中心之前，以短信或微信方式，将该客户资料（包括姓名，电话号等）送达甲方指定人员，由被告指定人员核实该客户为有效客户后，双方在《荣德庄园项目分销商客户来访确认单》上签字确认，该客户转介有效，《荣德庄园项目分销商客户来访确认单》是判断客户归属的唯一凭证。分销代理的基本佣金比例为7%，其他奖励性政策由被告定期发布。一次性付款的，在客户与被告签订《商品房买卖合同》并付完全款后，结算分销代理佣金；按揭付款的，在客户与被告签订《商品房买卖合同》，支付首付款，并被银行批准放款后，结算分销代理佣金；分期付款的，应在客户与被告签订《商品房买卖合同》，按照总房款付款比例，结算分销代理佣金。分销代理佣金结算的办理程序为，原告将分销代理佣金结算明细清单，送被告审核，被告应在核实后15个工作日内支付分销代理佣金。原告须于被告付款前提交相应金额的合法有效的中介服务费发票，如原告未提供发票，被告有权延迟付款或拒付。任何一方违反本合同条款，属违约行为，违约方给守约方造成经济损失的，应给予赔偿。 海特蓝鑫公司亦与荣德公司订立《全球CEO俱乐部·海南荣德庄园（一期）分销代理合同》，约定：海特蓝鑫公司分销代理被告开发的海南荣德庄园（一期）项目，向被告推荐购买客户，促成客户购买成交该项目商品住宅，合同分销代理期限自2016年1月1日至2016年12月31日。海特蓝鑫公司推介的客户须在该客户到达本项目销售中心之前，以短信或微信方式，将该客户资料（包括姓名，电话号等）送达甲方指定人员，由被告指定人员核实该客户为有效客户后，双方在《荣德庄园项目分销商客户来访确认单》上签字确认，该客户转介有效，《荣德庄园项目分销商客户来访确认单》是判断客户归属的唯一凭证。分销代理的基本佣金比例为5%，另开发商额外支持合作方2%广告推广费用。其他奖励性政策由被告定期发布。一次性付款的，在客户与被告签订《商品房买卖合同》并付完全款后，结算分销代理佣金；按揭付款的，在客户与被告签订《商品房买卖合同》，支付首付款，并被银行批准放款后，结算分销代理佣金；分期付款的，应在客户与被告签订《商品房买卖合同》，按照总房款付款比例，结算分销代理佣金。分销代理佣金结算的办理程序为，第三人将分销代理佣金结算明细清单，送被告审核，被告应在核实后15个工作日内支付分销代理佣金。第三人须于被告付款前提交相应金额的合法有效的中介服务费发票，如第三人未提供发票，被告有权延迟付款或拒付。合同亦约定，任何一方违反本合同条款，属违约行为，违约方给守约方造成经济损失的，应给予赔偿。 2016年2月至4月期间，天一公司与荣德公司签订9份《荣德庄园客户成交确认单》，具体情况如下：荣德庄园14-903房，客户许光华，房款361843元，成交日期2016年2月24日；荣德庄园12-501房，客户蒋保华，房款494234元，成交日期2016年3月16日；荣德庄园12-601房，客户张卫冲，房款497267元，成交日期2016年3月16日；荣德庄园12-706房，客户施益军，房款485132元，成交日期2016年3月16日；荣德庄园12-801房，客户於永山，房款503332元，成交日期2016年3月16日；荣德庄园12-906房，客户黄继石，房款491201元，成交日期2016年3月16日；荣德庄园12-1101房，客户樊宏，房款512431元，成交日期2016年3月16日；荣德庄园12-1406房，客户施勇，房款529325元，成交日期2016年4月16日；荣德庄园12-505房，客户韩小良，房款349394元，成交日期2016年4月25日；上述9套房总房款为4224159元。上述《荣德庄园客户成交确认单》经荣德公司置业顾问、渠道经理签字确认，被告营销总监程羿凯亦在《荣德庄园客户成交确认单》上签字确认。 蒋保华、张卫冲、施益军、於永山、黄继石、樊宏6人的购房定金5万元/人，共计30万元，于2016年3月16日，由樊宏委托张卫冲的公司上海恒冲贸易有限公司支付给荣德公司，并与被告订立《全球CEO俱乐部海南荣德庄园（一期）认购协议书》（以下简称《认购协议书》）。 2016年1月23日海特兰鑫公司推介周永平、焦利民夫妇至被告处看房，并与被告签订《荣德庄园分销商带客确认单》，被告营销总监程羿凯签字确认。2016年1月24日海特蓝鑫公司与荣德公司签订《荣德庄园分销商带客确认单》，推介客户王宇琪购房成交，由被告营销总监程羿凯签字确认。 2016年10月17日，蒋保华、张卫冲、施益军、於永山、黄继石、樊宏、施勇7人因分销商矛盾，向荣德公司申请退房，荣德公司同意办理退房。同日，上述7人又与荣德公司签订《认购协议书》，7人重新认购之前申请退的房产，海特蓝鑫公司亦于同日与荣德公司签订该7位客户的《荣德庄园客户成交确认单》。 再查，荣德公司、海特兰鑫公司对9套房总房款为4224159元，涉案佣金为295691元均无异议。 一审法院认为：本案系居间合同纠纷，虽被告荣德公司辩称其对《合同一》的订立不知情，且该合同中7%的基本佣金条款与2016年其已更改的基本佣金5%+2%广告推广费的条款不一致，但因该合同盖有公司公章，且原告天一公司亦有为被告提供推介购房客户服务的事实，因此原告与被告订立的《合同一》、第三人与被告订立的《合同二》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人均具有法律约束力，双方应按合同的约定履行自己的义务。因被告对涉案9套房产的成交及价款均无异议，故本案的争议焦点为涉案9位客户的推介服务的归属问题，即是原告天一公司向被告推介上述客户促成房屋买卖成交，还是第三人海特蓝鑫公司向被告推介上述客户促成房屋买卖成交。本案中，《合同一》、《合同二》第七条第2点均规定《荣德庄园项目分销商客户来访确认单》是判断客户归属的唯一凭证。首先，第三人未能提供任何证据证明其与购房客户许光华、韩小良有关，故对第三人提出的要求被告给付其推介该2位客户的佣金的诉讼请求不予支持，而原告已提交上述2位客户的《荣德庄园客户成交确认单》，故认定该客户归属原告。其次，第三人提交了周永平、焦利民夫妇的《荣德庄园项目分销商客户来访确认单》、《认购协议书》、王宇琪的《认购协议书》、周永平付款凭证及焦丰兰户籍资料、被告客户经理与房主樊宏的电话文字记录、2016年10月16日的手机短信记录及10月17日的7份《荣德庄园客户成交确认单》，主张周永平、焦利民、焦丰兰系第三人推介的老客户，涉案9套房客户均系焦丰兰介绍的新客户，根据“老带新”的行业规则，涉案的9位客户应归属第三人。因《合同一》、《合同二》中未约定“老带新”相关条款，且均约定客户确认单为判断客户归属的唯一凭证，同时第二条第1点明确约定“乙方（分销代理公司）充分利用现有的资源，按照甲方（被告）确认的推广宣传内容，对本项目进行非独家推广宣传，以达到引导客户购买本项目商品住宅之目的”，因此，对被告及第三人提出的以“老带新”来认定客户归属的主张不予认可。再次，原告提交了涉案其他7位客户的《荣德庄园客户成交确认单》及其中5位客户的《认购协议书》，该确认单的成交时间、《认购协议书》的签订时间2016年3月16日与被告提交的《中国建行单位客户专用回单》及《收据》上的付款时间、《退房申请书》上的购房日期均吻合，而第三人虽也提交了上述7位客户的《荣德庄园客户成交确认单》及《认购协议书》，但成交时间为2016年10月17日，且系上述客户因原告与第三人两中介之间产生矛盾而申请退房再重新购入，对被告而言，上述客户仍是原告之前即已推介的客户，涉案房产的销售也并未受到影响，即原告已履行合同中约定的推荐购买客户并促成交易的分销代理义务，因此，认定涉案其他7位客户亦归原告所属，对第三人提出的被告应支付其涉案其他7套房产佣金的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百六十二条第一款“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬”的规定，被告应当按照《合同一》第八条第1点的规定，支付原告房款基本佣金7%即295691元(4224159元×7%)。原告根据《合同一》第八条第2点第④项中约定，主张自最后一份《荣德庄园客户成交确认单》2016年4月25日的十五日内即5月10日起算逾期付款利息，但因其未提供相应证据证明已进行该条款中约定的佣金结算办理程序，故仅支持自起诉之日2017年4月27日起算逾期付款利息损失，对早于该时间起算的部分不予支持。原告亦主张被告支付违约金88707元，因《合同一》中未明确约定违约金的数额或计算方式，也已支持逾期付款利息，故对其该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百六十二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认原告海南天一房地产营销策划有限公司与被告海南荣德房地产开发有限公司签订的《全球CEO俱乐部·海南荣德庄园（一期）分销代理合同》有效。二、被告海南荣德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南天一房地产营销策划有限公司支付佣金295691元及相应的利息（以295691元为本金，按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率的1.3倍自2017年4月27日开始计算，算至被告实际清偿本金完毕止）；三、驳回原告海南天一房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；四、驳回第三人澄迈海特蓝鑫房地产投资咨询有限公司的所有诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本讼的案件受理费7265元（原告已交纳），由原告海南天一房地产营销策划有限公司负担1863元，由被告海南荣德房地产开发有限公司负担5402元；参加之诉的案件受理费5735元（第三人已交纳），由第三人澄迈海特蓝鑫房地产投资咨询有限公司负担。荣德公司、海特蓝鑫公司不服，提起上诉。 上诉人海特蓝鑫公司二审期间向本院提交三份证据：1.《分销商佣金结算明细表》；2.《网上银行电子回单》；3.《发票》，以上证据证拟证实荣德公司已向海特蓝鑫公司支付9套涉案房产中的7套房产佣金共计245988.54元的事实。对此证据，上诉人荣德公司对其三性均予以认可。被上诉人天一公司认为三份证据发生的时间早于本案一审起诉时间，故不能作为本案新证据。结合各方当事人的质证意见，本院对海特蓝鑫公司二审期间提交的证据认证如下：三份证据的产生时间均为2017年1月份之前，海特蓝鑫公司并未充分说明该证据为何不在一审举证期限内举证，且该三份证据证明的内容为荣德公司已向海特蓝鑫公司支付佣金一事，与本案的审理并无关联，故本院对该三份证据的证明内容不予采信。 二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审中当事人争议的主要问题是，促成涉案7位客户与荣德公司成交的推介服务归属天一公司还是海特蓝鑫公司。本案中，在荣德公司分别与天一公司、海特蓝鑫公司签订的分销代理合同中均约定，《荣德庄园项目分销商客户来访确认单》是判断客户归属的唯一凭证。天一公司提交的涉案7位客户的《荣德庄园客户成交确认单》，签订时间为2016年3月16日；海特蓝鑫公司提供的《荣德庄园客户成交确认单》，签订时间为2016年10月17日，且为上述与天一公司签订确认单的7位客户申请退房后重新购入，并与海特蓝鑫公司签订。天一公司与海特兰鑫公司均为荣德庄园（一期）项目的分销商，天一公司作为签订成交确认单时间在前的分销商，涉案的7位客户在与天一公司签订成交确认单后，与荣德公司签订了《全球CEO俱乐部海南荣德庄园（一期）认购协议书》，完成了购房手续，应当认定为天一公司成功分销的客户，依照合同约定，荣德公司应向天一公司支付分销代理佣金。荣德公司主张应当依照“老带新”的行业规则确认客户归属，但是，在与天一公司和海特蓝鑫公司分别签订的分销代理合同中，均未有约定“老带新”的规则，因此，当合同明确约定确认客户归属的凭证即来访确认单时，应当依照合同约定确认客户归属。荣德公司主张“老带新”确认客户归属，没有合同依据，本院不予支持。海特蓝鑫公司主张天一公司提交的《荣德庄园客户成交确认单》未加盖公司公章，系荣德公司伪造，但未提供证据证明，本院不予采信。对于天一公司的提交的确认单，有荣德公司置业顾问、渠道经理、营销总监的签字确认，而且在荣德公司分别与天一公司、海特蓝鑫公司签订的合同中，没有约定必须荣德公司签章，因此，天一公司提交的《荣德庄园客户成交确认单》真实有效。本案天一公司已经完成了居间代销行为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。一审法院据此判决荣德公司向天一公司支付分销代理佣金报酬，并无不当。 综上所述，荣德公司、海特蓝鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14530元，由海南荣德房地产开发有限公司、澄迈海特蓝鑫房地产投资咨询有限公司各负担7265元。 本判决为终审判决。 审 判 长  昌 盛 审 判 员  李凌燕 审 判 员  吴罗南 二〇一八年六月二十六日 法官助理  梁 莹 书 记 员  陈超凡 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国合同法》 第四百二十六条居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。 居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。