云南省砚山县人民法院刑 事 判 决 书（2014）砚刑初字第181号公诉机关砚山县人民检察院。被告人彭顺平，出生于云南省砚山县，公民身份号码：×××，住砚山县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年6月11日被取保候审。辩护人陈加文，云南���合圆律师事务所律师。辩护人罗绍兵，云南圆合圆律师事务所律师。被告人鲜某某，出生于云南省西畴县，公民身份号码：×××，砚山县烟草分公司维摩烟草服务站协助负责人，住砚山县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年6月11日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审。辩护人马耀，云南盘江律师事务所律师。被告人李某某，出生于云南省砚山县，公民身份号码：×××。住砚山县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月14日被取保候审。辩护人李世堂，云南西华律师事务所律师。砚山县人民检察院以砚检公诉刑诉（2014）159号起诉书指控被告人彭顺平、鲜某某、李某某犯贪污罪，于2014年9月25日向本院提起公诉。砚山县人民检察院认为需补充侦查，于2014年12月17日建议延期审理，同年12月29日建议恢复审理。本院依法组成合议���，于2014年10月22日、12月30日、2015年3月10日公开开庭审理了本案。砚山县人民检察院指派检察员彭翠芬、杨晰、廖凝、书记员马爱忠出庭支持公诉，被告人彭顺平及其辩护人陈加文、罗绍兵，被告人鲜某某及其辩护人马耀，被告人李某某及其辩护人李世堂到庭参加诉讼。现已审理终结。砚山县人民检察院指控：被告人彭顺平于2011年、2012年在维摩烟草服务站任站长期间，安排维摩烟草服务站出纳王某甲（另案处理）将2011年度、2012年度的维摩烟草服务站虚报、截留的公款交其私自处理，两年彭顺平共非法处理了公款421997元，其中王某甲非法占有66000元，鲜某某非法占有30000元，李某某非法占有30000元。具体犯罪事实如下：2012年1月10日，王某甲将2011年维摩烟站结余的公款241000元现金交由彭顺平处理，彭顺平用该笔公款支出了维摩烟草服务站的各项费用后剩余141800元，彭顺平从剩余的现金中拿了26000元给王某甲，王某甲明知是烟草服务站的公款而予以占有，剩余的115800元被彭顺平非法占为己有。2013年1月10日，王某甲将2012年维摩烟站结余的390000元现金交由彭顺平处理，彭顺平用该笔公款支出了维摩烟草服务站的各项费用后剩余280197元，彭顺平从剩余的现金中拿了40000元给王某甲，拿了30000元给鲜某某，拿了30000元给李某某，王某甲、鲜某某、李某某明知是烟草服务站的公款而予以占有，剩余的180197元被彭顺平非法占为己有。为证明指控事实，公诉机关提供了相应证据。砚山县人民检察院认为被告人彭顺平、鲜某某、李某某利用彭顺平职责内经手、管理公共财产所形成的便利条件，明知是公款而占有，其三人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人彭顺平贪污421997.00元，其法定刑为十年以上有期徒刑，被告人鲜某某、李某某贪污30000.00元，其法定刑为一年以上七年以下有期徒刑。同时认为，被告人彭顺平有自首、退赃情节；被告人鲜某某和李某某有退赃情节，属从犯。被告人彭顺平对公诉机关指控的事实认可无异议，但辩称：我不懂法，是否构成犯罪由法院审理后决定。我知道错了，已经退赃，家里有老人和小孩，希望法庭能减轻处罚。每次分钱都是大家一起开会讨论决定的。被告人彭顺平的辩护人的辩护意见：公诉机关指控被告人彭顺平犯贪污罪事实不清、证据不足，指控罪名不成立，首先被告人彭顺平的供述、李某某的供述吻合一致的认定了本案涉案款项是被告人以维摩乡烟站的名义发给单位全体职工的福利待遇，并非被告人���顺平个人决定，也不是个人目的，是以单位名义出现；其次，本案涉案款项不是侵吞、骗取、窃取，也不是以其他非法手段套取国家资金，被告人彭顺平的行为不是个人骗取，而是单位决定，全体职工受益；第三，被告人彭顺平的行为是由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定，公开以单位名义发放资金、慰问费等，是私分给个人，实属集体私分，在单位内带有普遍性和公共性；被告人的行为侵犯的客体不是国家机关的正常活动和职务廉洁性，而是国家资产的管理制度及其所有权，侵犯对象是违反了国家规定，以单位将国有资金私分给个人，被告人是以单位行为侵犯的客体，并非个人行为；从主观方面讲，涉案资金不是个人欲图占为己有，而是以单位名义为全体职工谋取不正当利益。故被告人的行为不符合贪污罪的主观要件，而是以单位法人实施的行为，��单位人员受益。公诉机关指控犯贪污罪不符合法定构成要件，人民法院应依法对其判决。被告人鲜某某的辩护意见：我不构成贪污罪，我认为是领导认可我的工作，发给我的奖金，没有开会讨论过，也不知道是公款。当时我问彭顺平是什么钱，他说不要问，拿着就是了。对公诉机关指控的事实没有异议。被告人鲜某某的辩护人的辩护意见：第一、被告人鲜某某不具有主管、经手、管理公共财产的职权，这一客观事实决定了被告人鲜某某没有职务上的便利可供其实施贪污的犯罪行为，没有产生过贪污的犯意，也没有实施过贪污的犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第382条的规定，被告人鲜某某的行为显然不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。第二、被告人鲜某某在收受被告人彭顺平给的30000.00元之前，没有与彭顺平预谋、商量过贪污之事，与彭顺平之间没有共同的犯罪故意，也没有利用彭顺平担任维摩烟草服务站站长的便利条件，被告人鲜某某完全是在不知道彭顺平贪污公款的情况下，收受了彭顺平所给的30000.00元，可理解为是彭顺平发给的奖金，也可理解为是彭顺平馈赠给被告人鲜某某的，还可理解为是被告人鲜某某在没有合法根据的情况下获取的不当利益，属民法中规定的不当得利，不应认为是贪污。第三、被告人彭顺平为贪污公款，利用担任维摩烟草服务站站长的便利条件，指示出纳王某甲将单位结余的公款取出交给彭顺平后，彭顺平的贪污行为即告完成，款的性质就由国有性质转化为私有性质，不属公款而属彭顺平个人所有了，拿给鲜某某的30000.00元，就不能认定为公款，被告人鲜某某占有该30000.00元的行为，也就不属于贪污行为。综上所述，被告人鲜某某没有利用其他人的职务便利实施���贪污的犯罪行为，也没有伙同其他人共同实施过贪污的犯罪行为，更没有亲自实施过贪污的犯罪行为，故被告人鲜某某的行为不构成贪污罪。被告人李某某的辩护意见：我不构成贪污罪，我认为彭顺平发给我的是奖金；没有开会讨论过，也不知道是公款。彭顺平是领导，我没有敢过多的问，我就认为是奖金。对公诉机关指控的事实没有异议。被告人李某某的辩护人的辩护意见：被告人李某某不是国家工作人员或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，公诉机关指控被告人李某某犯贪污罪于法无据；被告人李某某与彭顺平没有事先预谋、勾结等共同的故意行为，开会讨论决定的说法仅仅是被告人彭顺平在法庭上一个人所说，在侦查阶段时彭顺平也没有供述，没有相关的会议记录相佐证，即使讨论���，也没有证据证明被告人李某某参与讨论，故被告人李某某没有共同贪污的故意；被告人李某某确实收到彭顺平给的30000.00元，彭顺平的贪污行为已经完成，将贪得的钱又分给李某某，以此认定被告人李某某的行为构成贪污，不符合法律规定，李某某的行为仅构成民法上的不当得利，鉴于被告人李某某已经将不当得利的30000.00元上交，应依法判决宣告被告人李某某无罪。经审理查明：被告人彭顺平于2010年至2013年期间任云南省烟草公司文山州分公司砚山县分公司维摩烟草服务站（下称：维摩烟站）副站长（主持维摩烟站全面工作）、站长。2011年1月4日云南省烟草公司文山州分公司砚山县分公司（下称：砚山县烟草公司）任命被告人鲜某某为维摩烟站生产指导员兼生产协助负责人，任命李某某为维摩烟站生产指导员。2011年度，维摩烟站共有砚山县烟草公司划拨而未实际支付的培训、补贴、津贴等各项经费共计人民币241000.00元，其中培训费27827.63元、烤烟育苗补助5474.00元、科技承包费及应拨税款129490.00元、预检员津贴9384.72元、烟叶集中运输费3674.58元、烟叶搬运装卸费12304.80元、组织协调经费32844.00元、维摩乡政府拨付伙食补助费20000.00元。2012年1月10日，被告人彭顺平指使王某甲（另案处理）将上述款项取出后，支付了维摩乡政府烤烟结构组织协调经费人民币75000.00元、发给维摩烟站职工剩余培训经费人民币12200.00元及支付部分公务开支12000.00元，与王某甲共同将剩余的人民币141800.00元非法占为己有，其中王某甲分得人民币26000.00元。2012年度，维摩烟站共有砚山县烟草公司划拨而未实际支付的培训、补贴、津贴等各项经费共计390000.00元人民币，其中培训费30700.00元，维摩乡政府拨付伙食补助费25000.00元、机耕费80000.00元、烘烤辅导费20000.00元、科技辅导费153968.00元、预检费35000.00元、组织协调经费40803.00元、电费4529.00元。2013年1月10日，被告人彭顺平指使王某甲（另案处理）将上述款项取出，支付了维摩乡政府烤烟结构组织协调经费77803.00元及部分公务开支16000.00元、发给维摩烟站职工剩余培训经费16000.00元后，剩余280197.00元，被告人彭顺平二次共分给王某甲40000.00元人民币，分给被告人鲜某某、李某某各人民币30000.00元时，被告人鲜某某、李某某问是什么钱，被告人彭顺平表示“别问那么多，收着就是了”，被告人鲜某某、李某某即将钱收下。被告人彭顺平于2014年6月10日到砚山县人民检察院投案自首。被告人彭顺平、鲜某某、李某某在案件侦查期间，分别缴纳310000.00元、30000.00元、30000.00元至砚山县人民检察院。上述事实，有经法庭举证质证的��列证据证实：1、砚山县人民检察院线索登记表、立案决定书、补充立案决定书，证实被告人彭顺平于2014年6月10日到砚山县人民检察院投案自首，砚山县人民检察院于同日对被告人彭顺平立案侦查，于同年6月11日对被告人鲜某某、李某某补充立案侦查。2、云南省烟草公司文山州公司的证明，证实该公司为国有企业，云南省烟草公司文山州公司砚山县分公司是该公司的下属分公司。3、云南省砚山县烟草专卖局砚烟专字（2010）107号、砚烟专卖（2011）3号、砚烟专（2012）26号文件，被告人彭顺平、鲜某某、李某某的劳动合同，2011年至2014年维摩烟草服务站工作人员名单，证实被告人彭顺平、鲜某某、李某某系砚山县烟草公司的职工。4、证人王某甲自制维摩烟草服务站2011年、2012年小金库资金收支情况说明及凭据，证实维摩烟站2011年有砚山县烟草公司划拨而未实际支付的培训、补贴、津贴等各项经费共计人民币241000.00元，2012年有云南省烟草公司文山州公司砚山分公司划拨而未实际支付的培训、补贴、津贴等各项经费共计人民币390000.00元。5、证人王某甲的维摩烟草服务站2012年小金库资金收支情况明细，证实维摩烟草服务站2012年剩余培训费30700.00元，维摩乡政府拨付伙食费25000.00元、机耕费80000.00元，烘烤辅导费20000.00元、科技辅导费153968.00元，预检费35000.00元，组织协调经费40803.00元，施工队交电费3890.00元，唐老板交电费639.00元，共计人民币390000.00元。6、砚山县维摩彝族乡人民政府关于烤烟资金相关事宜情况说明及现金进账单，证实维摩烟草服务站于2012年1月支付维摩乡政府烤烟烟叶结构组织协调经费75000.00元，2013年1月10日支付烤烟烟叶结构组织协调经费77803元。7、维摩烟草服务站2011年、2012年剩余培训经费发放回收表，证实维摩烟站于2014年4月13日收回发放给烟站职工的2011年经费12200.00元、2012年经费16000.00元。8、收条收据，证实彭顺平于2012年1月支付购猪款1780.00元，同年1月20日支付卷烟款8600.00元，同年1月16日支付招待费1620.00元，共计12000.00元；2013年1月22日支付招待费2600.00元，同年1月12日支付卷烟款9820.00元，同年1月支付购猪款3580.00元，共计16000.00元。9、中国农业银行结算业务申请书、云南省烟草公司系统资金支付审批单、云南省烟草公司系统经济业务审批单、云南省地方税务局通用机打发票发票联、2012年砚山县烟叶生产科技承包费（全年汇总）计算表、2012年砚山县烟叶生产科技承包费（第一阶段）、（第二阶段）、（第三阶段）、（第四阶段）计算表、砚山县烟草分公司2012年责任目标第一阶段���第二阶段、第三阶段、第四阶段考核表、2012年砚山县烟叶生产科技承包费（年终）计算表、砚山县烟草分公司2012年责任目标考核表，证实维摩烟草服务站在2012年度开具科技承包费发票9份，金额220175.73元。10、证明，证实云南省烟草公司文山州公司砚山县分公司对下属烟站的财务管理实际预算报账制，不存在年底结算情况。11、云南省烟草公司文山州公司砚山县分公司出具的科长、副科长、内部审计员、会计员预算员、出纳员、资产管理员岗位说明书，证实被告人鲜某某的工作内容包括结算款项原始凭证审核支付业务、分公司日常零星费用的审核支付、银行票据的领购／开具、办理现金收款／付款／转账业务、税收／社会保险的申报／缴纳、工资薪金发放并代扣个人所得税。12、云南省烟草公司印发烟草服务站财务管理办法（试行）���该办法第十五条规定：“各烟草服务站不得公款私存、挪用公款、坐支现金、公私款混用，不得私设小金库，账外账，不得以单位名义或个人名义用公款开立银行账户，第三十七条规定：“涉及需要相关人员签章的原始凭证和自制凭证必须由其本人签章，严禁代签代按手印”。13、证人王某甲的证言，证实王某甲根据其用于管理维摩烟草服务站资金的卡号为×××的账户交易明细，回忆制作维摩烟草服务产2011年小金库资金收支情况明细，维摩烟草服务站2011年收支相抵后剩余资金为241000.00元，于2012年1月10日取现后交给被告人彭顺平，被告人彭顺平分给王某甲人民币26000.00元；2012年收支相抵后剩余资金为390000.00元，于2013年1月10日取现后交给被告人彭顺平，被告人彭顺平分二次给王某甲人民币40000.00元。2012年、2013年的过年猪是彭顺平购买，但不知具体金额。��某某、李某某代一部分农户在培训经费花名册上签字，但具体是哪些记不清。14、证人莫某某的证言，证实莫某某系被告人鲜某某妻子，被告人鲜某某于2013年1月份拿30000.00元给莫某某，莫某某于同年1月11日存入银行，2014年6月10日得知该笔款项系彭顺平给的。15、证人王某乙的证言，证实王某乙是维摩烟草服务站的预检员、辅导员，烟站对辅导员、预检员的工作进行考核，没有达到标的就扣钱。16、证人郑某某的证言，证实郑某某是维摩烟草服务站的辅导员，烟站对辅导员进行考核，不合格的就扣钱。17、被告人彭顺平的自首材料及供述，证实被告人彭顺平于2014年6月10日到砚山县人民检察院自首，供述：一、维摩烟草服务站2011年剩余资金24.1万元，彭顺平指使王某甲取现后交由其保管，彭顺平支付了维摩乡政府烤烟结构组织协调经费75000.00元人民币、发给维摩烟站职工剩余培训经费12200.00元人民币及支付部分公务开支12000.00元，剩余141800.00元。彭顺平从余款中分给王某甲26000.00元；二、维摩烟草服务站2012年剩余资金390000.00元，彭顺平指使王某甲取现后交由其保管。彭顺平支付了维摩乡政府烤烟结构组织协调经费77803.00元人民币及部分公务开支16000.00元、发给维摩烟站职工剩余培训经费16000.00元后，剩余280197.00元。彭顺平从余款中分二次给王某甲人民币40000.00元，分给鲜某某、李某某人民币各30000.00元。彭顺平所得人民币295997.00元已被其用完。剩余经费的来源包括机耕补贴、培训费、考核辅导员、预检员、烘烤辅导员的考核经费及维摩乡政府给的伙食补助，其中机耕补贴是按砚山县烟草公司分配的指标上报，但由于有的烟地达不到机耕的面积而产生剩余，培训费按公司分配烤烟栽种面积确定，维摩烟草服务站上报培训花名册及相关单据，公司拨款，但未全部支付完毕产生剩余，考核经费是因辅导员工作未做好，考核后扣发产生剩余。2014年4月13日退还发放给职工的人民币6000.00元时，因怕被处理，没有退还与王某甲、鲜某某、李某某分的钱。18、被告人鲜某某的供述，证实2013年1月份，彭顺平到办公室分别给鲜某某、李某某每人30000.00元现金，鲜某某问“彭哥，这个是哪样款项的钱”，彭顺平说“别问那么多，收着就是了”。砚山县烟草公司给每个烟站定指标，烟站按指标数造花名册等单据报领资金，因未实际支付完产生剩余。有时候征得农户同意后代农户在培训花名册上签字按手印，代签的已经发放给农户了。被告人鲜某某在供述中称“我只知道是维摩烟站剩余的公款”。19、李某某的供述，证实2011年维摩烟站每个职工分得人民币600.00元，2012年分得人民币1200.00元；2013年1月份的一天，彭顺平到二楼办公室分别给鲜某某、李某某每人现金30000.00元，问彭顺平“彭哥，这是哪样钱”，彭顺平说“别问那么多，收起来就是了，出去不要跟其他人乱说”。李某某将所得30000.00元用于日常开支。在培训经费花名册上代农户签字按手印是征得农户同意的。被告人李某某在供述中称“……这些钱不是彭顺平自己的钱，是烟站的公款”，“我心里想是公款，但我不知道这些钱的具体来源”。20、被告人彭顺平、鲜某某、李某某的户口证明，前科劣迹查询记录，前科劣迹证明，证实被告人彭顺平出生于1978年11月8日，被告人鲜某某出生于1987年3月21日，被告人李某某出生于1977年10月26日，均无前科劣迹。21、到案说明，证实被告人彭顺平系主动投案，被告人鲜某某、李某某系传唤到案。22、云南省行政事业单位资金往来结算单据三份，证实被告人彭顺平退赃310000.00元，被告人鲜某某退赃30000.00元，被告人李某某退赃30000.00元。23、协助查询存款／汇款／股票／债券／基金份额通知书（回执），证实被告人王某甲于2012年1月10日从×××号卡中取现241000.00元，2013年1月10日取现390000.00元。本院认为：本案涉案款项421997.00元人民币系国有公司划拨给维摩烟站后未实际使用的款项，属国有财产，即使在被告人彭顺平指使王某甲取现后亦不能改变国有财产的性质。维摩烟站以单位名义发放给职工的款项为2011年的12200.00元、2012年的16000.00元，并未计算在公诉机关指控的421997.00元人民币之内，且被告人彭顺平及其辩护人不能提供证据证明421997.00元是经过集体讨论决定发放给职工，故被告人彭顺平的辩护人关于涉案款项是以单位名义发放给职工进而认为被告人彭顺平不构成贪污罪的辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。被告人彭顺平系受国有公司委托管理国有财产的人员，利用职务之便非法占有国家财产421997.00元人民币，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定，构成贪污罪，对被告人彭顺平应依法惩处。被告人鲜某某、李某某已经知道被告人彭顺平交给自己的款项是公款，但二被告人仍然予以占有，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定，构成贪污罪，对被告人鲜某某、李某某及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人鲜某某、李某某与被告人彭顺平不构成共同犯罪，不应认定其为从犯。被告人彭顺平具有自首情节，退出全部赃款，依法减轻处罚；被告人鲜某某、李某某到案能如实供述其犯罪事实且退出全部赃款，且其在犯罪中处于被动接受的地���，犯罪情节较轻，对其适用缓刑不致再危害社会。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人彭顺平犯贪污罪，判处有期徒刑七年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2022年4月20日止。）二、被告人鲜某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、追缴被告人彭顺平违法所得295997.00元人民币、被告人鲜某某违���所得30000.00元人民币、被告人李某某违法所得30000.00元人民币，退回云南省烟草公司文山州公司砚山分公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。审判长 周 华审判员 杨玉德审判员 彭玉奇二〇一五年四月十六日书记员 杨清棱