广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0391民初641号原告：深圳市鑫胜创投金融投资有限责任公司。住所地：深圳市福田区卓越城**603，组织机构代码31170665X。法定代表人：傅素英，执行董事。委托诉讼代理人：唐萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：深圳市前海长盛运达财富资产管理有限公司。住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码914403003262954277。法定代表人：王有章，总经理。被告：张汉川，男，汉族，1971年9月2日出生，身份证住址：广东省惠来县之一，委托诉讼代理人：章红，广东岭峰律师事务所律师。原告深圳市鑫胜创投金融投资有限责任公司诉被告深圳市前海长盛运达财富资产管理有限公司（以下简称长盛运达公司）、张汉川场外股票配资合同纠纷一案，本院在2016年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月18日、2017年12月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人唐萍到庭参加了两次庭审，被告张汉川的委托诉讼代理人章红到庭参加了第二次庭审。被告长盛运达公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本案缺席进行了审理，现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告长盛运达公司向原告支付款项2435960.6元；2、判令被告长盛运达公司向原告支付逾期付款违约金129904.37元（以2435960.6元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2015年7月14日起计至实际清偿之日止，暂计算到2016年4月22日）；3、判令被告张汉川对被告长盛运达公司债务承担连带清偿责任；4、诉讼费由两被告负担。事实和理由：被告长盛运达公司主营业务为配资服务，原告为普通客户提供投资咨询服务。2015年3月25日，原告委托客户经理郭创新与被告张汉川签订《协议书》，约定被告张汉川向原告提供股票账户，由原告的法定代表人傅素英将原告所掌握的客户资金转至被告张汉川的自有账户，作为投资咨询服务保证金，被告张汉川向原告提供账户和配资，被告张汉川应在股票出售或协议终止后向原告支付收益和退还保证金等剩余款项，授权期限从2015年3月25日到2015年4月24日，以实际期限为准。后因原告的客户账户中存在停牌股票且客户要求终止与原告的投资协议，2015年7月10日，被告长盛运达公司作为《协议书》的实际履行人，与原告签订《协议》，约定双方终止《协议书》的合作，双方确定被告张汉川股票账户上的停牌前价值为2435960.5元，而原告应向被告长盛运达公司补齐保证金1153988.35元，以获得被告张汉川股票账户上的停牌股票所有权；另外，双方确认被告张汉川仍拖欠原告结算款711461.98元和停牌股票多余保证金7950元。因此，按照《协议》的约定，原告应向被告长盛运达公司补齐的保证金1153988.35元再抵扣了被告长盛运达公司拖欠原告结算款711461.96元和停牌股票多余保证金7950元之后，原告实际应向被告长盛运达公司补交的保证金为442526.37元。原告在补齐保证金442526.37元之后即可获得被告张汉川股票账户上的停牌股票所有权。根据《协议》第七条约定“乙方复牌股票卖出清算5个工作日内，甲方必须结算该账户资金，逾期没有结算，甲方则按照应结算乙方金额日息1%的利率承担违约责任”。《协议》签订后，原告的法定代表人傅素英在2015年7月14日向被告长盛运达公司指定被告张汉川所有的账户支付保证金442526.37元，但被告没有按约将涉案停牌股票的账号交付原告，致使原告无法出售复牌股票，原告多次要求被告长盛运达公司交付但其不予理会。而被告张汉川作为《协议书》的合同相对方，涉案股票账户和指定收款账户为自有，其作为被告长盛运达公司的实际控股人，应视为其个人财产与公司财产混同，因此应对被告长盛运达公司的债务承担连带清偿责任。请求判如所请。被告长盛运达公司没有答辩。被告张汉川辩称，1、本案与被告张汉川无关。依据郭创新与被告张汉川签订的《投资咨询服务协议》第11.1条约定，合同应在盖章后生效，因此此合同自始没有生效；2、《投资咨询服务协议》中确实留有被告张汉川的账号及开户行信息，但实际上本案所有资金汇入的都不是合同约定的账户，因此原告也没有依约履行支付行为；3、原告提交郭创新的劳动合同及社保缴纳记录有矛盾，原告为郭创新缴纳社保记录从2015年6月开始，而郭创新与被告张汉川签约在2015年3月，没有充分证据证明郭创新在2015年3—6月期间是原告的员工，因此原告主体是否适格，有待于进一步核查。本案经审理查明如下案件事实：2015年3月25日，被告张汉川作为合同甲方，郭创新作为合同乙方，签订了一份《投资咨询服务协议》，约定的主要内容是：1、乙方在双方认可的商业银行开设用于接收投资顾问费用的备案账户，用于接收甲方按协议支付的投资顾问费，乙方备案账户为傅素英的62×××24；2、甲方在双方认可的商业银行开设用于接收投资咨询服务保证金的备案账户，用于接收和返还按协议支付的投资顾问保证金及甲方应得的资产收益，为张汉川在中国民生银行深圳福民支行62×××87账户；3、在协议中关于协议VIP网上交易服务客户端使用的账号及初始密码栏为空格，备注“见附表”，但此附表双方当事人均未提供；关于账号初始资金甲方、乙方构成均为空格；4、投资顾问授权期限从2015年3月25日到2015年4月24日，如根据协议约定或甲、乙方双方协商协议提前到期或延期，则以实际期限为准；5、在协议运行期间，乙方承诺甲方收益按13.8%/年（月息1.15分）的固定年化收益率，按月支付，在每月合同生效日的提前一天从场外支付到甲方备案账户；6、合同还约定了投资范围为沪深交易所A股股票，以及投资限制等20条；7、乙方自愿接受下列风险控制及处置交易风险，以每日计算交易账户资产净值并设置预警线和平仓线，以0.95元设置为第一预警线，将0.92元设置为第二预警线，并以此设置为平仓线；8、若每月10号前连续2个交易日的估值结果显示该协议账户资产净值高于初始资产的110%以上，则乙方有权在每月27日书面要求甲方向其分配投资咨询服务收益，提取投资收益后的账户资产净值不应低于初始资产的110%。就上述张汉川作为合同甲方，郭创新作为合同乙方签订的《投资咨询服务协议》，两人作为签约人所代表的身份，原告表示被告张汉川是被告长盛运达公司的实际控制人，而郭创新是受原告委托与被告长盛运达公司签约，原告提交的证据包括：1、郭创新出具的说明，内容是其在原告处任职，接受原告的委托，代为与被告长盛运达公司协商投资合作事宜，并在2015年3月25日作为原告代表与被告长盛运达公司的代表张汉川签订了协议书，并确定实际由原告履行合同；2、郭创新与原告签订的劳动合同（期限2015年3月18日到2015年12月31日）；3、社保缴纳清单（2015年6月到2016年5月为原告为其缴纳社保）。就原告所述被告张汉川是被告长盛运达公司实际控制人的情况，原告没有提交证据。原告表示，其与被告长盛运达公司实际履行的配资比例是1:5，原告提交了其法定代表人傅素英从其交通银行62×××24账户在2015年3月25日到2015年8月25日期间及交易流水及向被告张汉川平安银行62×××83账户网银转账回执156份（原告未统计金额），说明已履行了《投资咨询服务协议》中约定交付保证金的义务，而被告长盛运达公司也按约提供了配资资金及多个配资账户和密码。原告表示，被告长盛运达公司提供的多个配资账户及密码由原告提供给其40名自然人客户使用并由他们自行操作。2015年7月10日，原告与被告长盛运达公司签订了一份《协议》，这份《协议》被告长盛运达公司加盖了单位公章，签约人是张汉川、王正叶；这份《协议》共4页，包括下面几个部分：1、列出了李帆、张波等14名要求终止《信托月配投顾协议》的客户，但存在停牌股票情况的14人账户、停牌前股票市值、客户原有本金及需要补齐保证金金额的具体情况，14名客户合计需补齐1153988.35元保证金（见下表）：2、列出了郝铁兰、傅侃等24人的账户号、本金、配资额及结算款的具体情况，确定24名客户合计可取回的结算款是711461.98元；3、16名客户要求终止账户中所包含的股票，由原告回收，不够的保证金部分由原告补齐至停牌账户股票市值；原告自补齐保证金后，账户中所包含股票所有权归原告所有，以后账户所有盈利和亏损均与被告长盛运达公司无关；4、原告所需补交的停牌股票保证金1161938.35元，被告应退还原告停牌股票多余保证金7950元，被告应退还原告终止《信托月配投顾协议》结算款711461.98元，因此原告尚需补交保证金442526.37元；5、原告复牌股票卖出清算5个工作日内，被告必须结算该账户资金，逾期没有清算，被告按应结算原告金额日息1%的利率承担违约责任。此款在协议签订之日起3个工作日转账到被告指定的平安银行深圳罗岗支行62×××83账户。原告提交网银交易凭证证实，2015年7月14日，原告的法定代表人傅素英将442526.37元转账到被告张汉川平安银行62×××83账户。被告张汉川对此《协议》及转账记录的真实性予以认可。本案在审理过程中，本院向杭州恒生网络技术服务有限公司调取了李帆、张波等14名要求终止《信托月配投顾协议》客户的场外配资账号的资金流水和交易流水，但经调取，该公司依据本院提供的账号提供了李帆、张波等10人的股票交易明细和资金流水，对于邱锡辉、周宵、张阿峰、郭光辉、孟铁峰、王林该公司根据本院提供的账号，表示无法查询。原告及被告张汉川均对本院调取证据的真实性、合法性无异议，本院将调取证据的情况列表如下：原告解释，其第一项诉讼请求2435960.6元包括两个方面，其一是原告已按约支付了442526.37元，但被告长盛运达公司未将有停牌配资账号上的股票控制权转移给原告，因此应赔偿原告损失1153988.35元；其二是通过杭州恒生网络技术服务有限公司查询十个账户余额为1502455元。被告张汉川认为，调取的证据反映包括胡杭东等人已被平仓，不应算入原告的损失。本院认为：本案系场外股票融资合同纠纷。根据原告与被告张汉川签订的《投资咨询服务协议》，双方约定的是原告以交付保证金为条件，配资方按一定比例给原告提供炒股资金。原告与配资方达成的协议实质为未经金融监管部门批准，原告将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，并通过设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行出卖股票以偿还本息的合同。因此，这类合同应认定为场外股票融资合同。本协议虽然已经履行，但是因为场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项损害社会公共利益、第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定的情形，故为无效合同。具体理由如下：第一、《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”第一百六十六条第一款规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第二十八条规定，“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份等真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”上述规定为效力强制性规定。具体到本案，原告并未以本人实名在中国证券市场进行股票操作，而是使用被告提供的杭州恒生网络技术服务有限公司HOMS系统的数十个账号进行股票买卖，并由原告再分配给李帆、张波等40人，违背了上述法律、法规关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的强制性规定，逃避了证券监管。第二、《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。即未经批准而经营证券业务应属非法经营证券活动，而本案被告张汉川、被告长盛运达公司并无证券业务经营资质。本案有两个争议焦点，其一是原告与被告张汉川还是与被告长盛运达公司哪一方之间有上述场外股票配资合同关系；其二是原告主张被告应退款项如何认定。对这两个争议焦点问题，本院逐一分析认定如下：1、就第一个争议焦点，从原告提交的证据来看，配资保证金均是支付给被告张汉川。被告张汉川也认可收到了原告的款项，但在另案中其表示其银行卡的U盾、密码等均交由与其有合作关系的王小凡、路宁、王正叶等人进行股票配资，具体不是其经手。但原告将款项交付给被告张汉川，并与被告张汉川签订了《投资咨询服务协议》，被告张汉川也将原告交付的保证金实际安排了场外股票配资，由此可以确定被告张汉川是适格主体，被告张汉川作为收款人，为原告进行场外配资活动，应承担相应的合同责任。另外，原告提交的证据表明郭创新在签约时是原告的员工，郭创新也认可其代表原告与被告张汉川签约，因此可以认定原告是合同履行的一方主体。被告长盛运达公司没有与原告签订书面合同，但与原告在2015年7月10日通过签订《协议》的方式对配资情况进行了结算，此证据足以认定被告长盛运达公司为合同履行一方主体。由于被告张汉川没有表明其与被告长盛运达公司在本案场外配资活动中两者之间的关系，也没有提交相应证据，本院确定两被告之间应承担共同责任。2、对第二个争议焦点，依据《合同法》第56条、第58条的规定，无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案场外股票配资关系虽然为无效合同，但是当事人的民事责任承担，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。被告采取强行平仓的方式可视为当事人为控制风险、减少损失所采取的措施。融资方（原告）以买入的股票及保证金提供给配资方（被告）作担保视为让与担保，在该种担保中，配资方（被告）负有及时处分减损的义务。另外，场外股票配资合同的交易特征是场外借贷场内操作，造成亏损主要是融资方（投资者）对市场趋势和个股走势判断失误所致，这属于商业风险范畴。不仅如此，根据本案中从HOMS系统调取的交易数据，可以反映交易体量巨大，诸多交易已经实际履行完毕，不应因为人民法院对纠纷的处理打破既有交易的稳定，带来连锁反应。因此，即使认为此类合同整体上无效，但对民事责任的处理也应坚持“无效合同按约定处理”，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度，公平合理对本案当事人的民事责任划分。根据原告与被告长盛运达公司在2015年7月10日签订的《协议》，双方当事人确定的情况是包括原告将李帆、张波等14人有停牌股票的配资账户以补齐保证金1153988.35元的方式取得账户控制权，但要减去另外郝铁兰、傅侃等24人被告应付原告的结算款711461.98元，再减去被告应付原告7950元的多余保证金后原告交付442526.37元给被告长盛运达公司指定的张汉川的账户，现原告已提交证据交付了442526.37元给被告张汉川，但并未取得有停牌股票的配资账户的控制权，两被告理当赔偿原告的损失，损失可以依据《协议》确定为1153988.35元。对于原告提出李帆、张波等14人的账户余款，经本院从杭州恒生网络技术服务有限公司调取其中10人的交易数据，扣除配资款后，余款应为66029.53元（计算结果见下表）。据此，两被告应偿还原告款项共计1220017.88元（1153988.35+66029.53），对原告过高的相应诉请，超过本院认定部分本院不予支持。对原告主张的利息，《协议》中约定的是控制权转移，原告卖出股票后的余款被告应及时归还，否则应当按照每日百分之一承担违约责任，由于本案中账户控制权并没有转移给原告，原告以此要求按银行同期贷款利率的四倍主张违约金，与法无据，本院不予支持，但被告应按照银行同期同类贷款利率从2015年7月14日起计算相应利息。另外，由于原告未能正确提供周宵、张阿峰、郭光辉、孟铁峰、王林在HOMS系统相应账户号，本院对未能调取的相应数据，原告有权在调取相应数据后另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条第一款、《证券公司监督管理条例》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告张汉川、深圳市前海长盛运达财富资产管理有限公司支付原告深圳市鑫胜创投金融投资有限责任公司款项1220017.88元，限本判决发生法律效力之日起七日内付清。二、被告张汉川、深圳市前海长盛运达财富资产管理有限公司支付原告深圳市鑫胜创投金融投资有限责任公司未退款的利息（以1220017.88元本金，从2015年7月14日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清之日止），限本判决发生法律效力之日起七日内付清。三、驳回原告深圳市鑫胜创投金融投资有限责任公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27327元（原告已预交），其中原告承担9927元，两被告承担17400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  吕豫军人民陪审员  苏 峰人民陪审员  周 洁二〇一八年六月二十日书 记 员  陈韵如书 记 员  刘 欢