重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝一中法民终字第02522号上诉人（原审原告）重庆兴和房地产开发有限公司。法定代表人王帮国，该公司董事长。委托代理人王建业。被上诉人（原审被告）重庆鑫时行投资咨询有限公司。法定代表人牛迎建，该公司经理。上诉人重庆兴和房地产开发有限公司（以下简称兴和房地产公司）与被上诉人重庆鑫时行投资咨询有限公司（以下简称鑫时行投资公司）借款合同纠纷一案，兴和房地产公司不服重庆市渝北区人民法院于2015年1月7日作出的（2014）渝北法民初字第13251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法由审判员胥庆担任审判长，与代理审判员王鹏、向川组成合议庭，共同负责审理。书记员杜万江担任记录。本院于2015年5月13日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定对本案进行了审理。上诉人兴和房地产公司的委托代理人王建业、被上诉人牛迎建到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告兴和房地产公司在一审中诉称：兴和房地产公司与鑫时行投资公司签订《借款抵押协议》，由兴和房地产公司向鑫时行投资公司借款1000000元，并签订《补充协议》，由兴和房地产公司给付鑫时行投资公司借款的前期费用15000元，之后，兴和房地产公司向鑫时行投资公司交纳了前期费用15000元，并对兴和房地产公司建设开发的位于重庆市北碚区童家溪镇五星村的别墅壹栋进行了房地产价值评估，兴和房地产公司交纳了评估费6000元，但鑫时行投资公司未履行借款协议，并未履行借款义务，后经兴和房地产公司多次催问未果，故诉至法院并请求：一、判令鑫时行投资公司立即返还兴和房地产公司前期支付的费用20000元（其中包括给付鑫时行投资公司的好处费5000元）；二、由鑫时行投资公司立即赔偿兴和房地产公司损失费19042元（其中包括评估费6000元，前次起诉的案件受理费360元，兴和房地产公司代理人四个月的误工费12000元，交通费682元）；三、本案诉讼费和律师代理费由鑫时行投资公司负担。被告鑫时行投资公司未到庭参加一审诉讼，也未提交书面答辩意见，视为放弃答辩的权利。一审法院经审理查明：兴和房地产公司与鑫时行投资公司于2011年3月8日经共同协商签订《借款抵押协议》并约定：兴和房地产公司自愿向鑫时行投资公司借款现金人民币1000000元，借款期限从2011年3月8日起至2012年3月7日止共计一年，具体出借日期以鑫时行投资公司款到兴和房地产公司指定帐户之日起计算，利息按借款本金的年利率18％计算，利息从鑫时行投资公司借款到兴和房地产公司银行帐上之日起计算，在借款期内利率不得变动；兴和房地产公司以自己所有的位于重庆市北碚区童家溪镇五星村的别墅壹栋向鑫时行公司提供真实可信的担保，保证所提供的抵押物足额；协议签订之日起10个工作日内，鑫时行投资公司将协议约定的借款1000000元人民币一次性汇入兴和房地产公司指定的银行帐户等内容。2011年3月8日双方再次签订《补充协议》并约定：兴和房地产公司到期还不出本次借款，在处理抵押物时的全部费用和法律责任由兴和房地产公司承担；鑫时行投资公司未按合同履行本次的借款数额，给兴和房地产公司造成的经济损失，由鑫时行投资公司承担；本次借款由兴和房地产公司给付被告首付本次借款的前期费用15000元；鑫时行投资公司没完成或者不能完成本次借款，由鑫时行投资公司退还本次的前期费用15000元；本次借款的抵押物因资产评估书已过期，现要重审，所支付的费用由兴和房地产公司负责。评估单位及人员由鑫时行投资公司自定，费用按物价局所定价格双方协商议定等内容。兴和房地产公司于2011年3月8日向鑫时行投资公司交纳了前期费用15000元，且兴和房地产公司于2011年3月7日与重庆德任资产评估土地房地产估价有限公司签订《房地产评估咨询委托协议书》约定：兴和房地产公司将位于庆市北碚区童家溪镇五星村的别墅壹栋委托重庆德任资产评估土地房地产估价有限公司进行资产评估，且兴和房地产公司于2011年3月8日向重庆德任资产评估土地房地产估价有限公司交纳了评估费6000元。之后，双方并未履行《借款抵押协议》，鑫时行投资公司也未实际借款给兴和房地产公司。兴和房地产公司经多次与被告协商未果，于2011年7月向本院提起诉讼后并撤回了起诉，其诉讼费用360元由兴和房地产公司负担。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项的规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方所签订的《借款抵押协议》和《补充协议》虽系双方共同协商签订，但双方系企业之间互相拆借款的合同，不符合国家法律、行政法规的强制性规定，因此，属无效合同，且造成合同的无效，双方均有责任，故鑫时行投资公司理应返还所收取兴和房地产公司的借款前期费用15000元,对兴和房地产公司所交纳的评估费6000元双方应各自承担其一半的费用；对兴和房地产公司的其他诉讼请求，因未举示充分的证据和不符合法律规定，本院依法不予主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十六条、第五十八条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（四）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告重庆鑫时行投资咨询有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告重庆兴和房地产开发有限公司的借款前期费用15000元；二、由被告重庆鑫时行投资咨询有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告重庆兴和房地产开发有限公司的评估费3000元；三、驳回原告重庆兴和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。兴和房地产公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第13251号民事判决书；2、判令鑫时行投资公司返还兴和房地产公司交纳的前期费用15000元；3、判令鑫时行投资公司返还向兴和房地产公司索要的5000元“好处费”；4、判令鑫时行投资公司赔偿兴和房地产公司对部分资金重新进行评估的费用6000元；5、判令鑫时行投资公司赔偿兴和房地产公司一审案件受理费360元、兴和房地产公司代理人（暂按）四个月计算的误工费12000元、交通费682元，共计13042元；6、本案本次上诉费用和其他相关费用由鑫时行投资公司承担。其上诉的主要事实和理由是：一、一审法院未查明本案事实，认定事实错误。1、兴和房地产公司并非自愿和鑫时行投资公司签订《借款抵押协议》；2、鑫时行投资公司要求兴和房地产公司对借款的抵押担保物进行评估，现鑫时行投资公司违约，应由鑫时行投资公司承担评估费用6000元；3、鑫时行投资公司曾向兴和房地产公司索要“好处费”5000元，现其违约，应返还该笔款项而一审法院未认定。4、兴和房地产公司已经按照双方签订的《借款抵押协议》交纳了15000元前期费用，并对抵押物进行了评估，已履行完该协议约定的全部义务，现鑫时行投资公司未发放借款，应属鑫时行投资公司违约，并非双方未履行《借款抵押协议》；二、一审法院适用法律错误，判决错误。原判决并未指出为何《借款抵押协议》、《补充协议》不符合国家法律、行政法规的强制性规定，不符合哪一条规定，含糊其辞。因此结合上述事实证明，该协议应属有效，并且兴和房地产公司已经履行完自己应尽的义务,现鑫时行投资公司违约，应由其承担违约责任。综上所述，一审法院未查明本案事实，认定事实错误，适用法律错误，判决错误。据此，请求二审法院依法撤销（2014）合法民初字第04426号民事判决，并判令鑫时行投资公司返还所收取的兴和房地产公司的前期费用15000元，返还索要兴和房地产公司的好处费5000元，赔偿兴和房地产公司本案资金评估费6000元，赔偿兴和房地产公司的其他相关费用13042元。鑫时行投资公司辩称：兴和房地产公司所称的上述情况属实，兴和房地产公司来我们公司办理贷款，我们告知其需对固定资产进行评估并提供相关资质的材料，然后按照评估资产的总额发放贷款。我们也确实收了兴和房地产公司15000元的前期费用，用于核实抵押物等工作。在核实抵押物期间，兴和房地产公司的抵押物没有房屋的产权证，由于兴和房地产公司无法提供完善的材料，故无法发放贷款。收取的前期费用就当是咨询费，属于正当收取。二审中，兴和房地产公司、鑫时行投资公司均无举示足以推翻一审的新证据，对于一审法院认定的事实和证据，经本院查明，予以确认。本院认为，本案争议焦点为兴和房地产公司与鑫时行投资公司签订的《借款抵押协议》、《补充协议》是否有效。本院就争议焦点作如下评析:根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”根据相关金融法规规定：禁止非金融机构经营金融业务。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项的规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故该《借款抵押协议》、《补充协议》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故鑫时行投资公司应当返还兴和房地产公司15000元前期费用。因合同无效双方均有过错，故对于6000元评估费，双方应各自承担一半的费用。对于兴和房地产公司向鑫时行投资公司支付的“好处费”5000元，由于其不受法律保护，故本院不作评判。对于兴和房地产公司的其他诉讼请求，由于其未举示充分的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于兴和房地产公司未举示充分的证据证明，故对兴和房地产公司请求鑫时行投资公司赔偿兴和房地产公司代理人误工费12000元，交通费682元的诉讼请求不予支持。兴和房地产公司2011年7月起诉后又撤回起诉，应由兴和房地产公司承担诉讼费。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费780元，由上诉人重庆兴和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 王 鹏代理审判员 向 川二〇一五年十二月二十一日书 记 员 杜万江