广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0115民初1410号原告：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市。法定代表人：耿君彩，职务总经理。委托代理人：夏露，广东法制盛邦律师事务所律师。委托代理人：李旭恒，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被告：中山市鸿新达轮胎商行，住所地中山市石岐区。投资人：龙凤仙，女，1986年9月26日出生，汉族，住广东省增城市，被告：安辉明，男，1958年2月3日出生，汉族，住广东省中山市石岐区，原告垫富宝投资有限公司诉被告中山市鸿新达轮胎商行（以下简称鸿新达商行）、安辉明好借款合同纠纷一案，本院于2018年3月2日受理，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告的委托代理人夏露到庭参加诉讼，被告鸿新达商行、安辉明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、鸿新达商行向原告偿还垫付款本金29999.99元；2、鸿新达商行向原告支付违约金（欠款额10%的当月违约金以及按欠款额日千分之一计算2017年9月27日至实际付清之日止的延迟履行违约金）；3、其他被告对鸿新达商行的还款义务承担连带担保责任；4、本案受理费由被告承担。事实和理由：垫付宝是由原告推出的，由原告替买方会员向卖方会员垫付消费款，再由买方会员在还款日前偿还垫付款的服务，即垫付宝提供的是垫付消费款的服务。首先要在垫付宝网站（××）注册成为垫付宝会员，注册成功后，原告会为会员分配唯一的垫付宝账户，并由会员本人设定登录密码。垫付宝会员分为两类，一类是买方会员，出于消费目的需要购买商品或接受服务，平台称之为用户；另一类是卖方会员，出售商品或提供服务，称之为商户。由于垫付宝是为用户垫付消费款，故对用户规定了授信程序。用户注册为会员后，要和原告签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，提供抵押财产，并签订授权书、担保函等，原告根据用户提供的财产情况，授予其一定的信用额度，并在其账户中形成账单日、还款日及授信额度等内容。在信用额度范围内，原告可以替用户垫付消费款给商户，垫付方式是原告将与交易金额等额的垫付宝额度在扣除向商户收取的服务费后，划拨到商户的垫付宝账户中。商户收到额度后，既可用额度到其他商户处消费，也可以选择向原告申请提现。对用户而言，在一个账单周期内原告替其垫付消费款不计利息，不收取任何费用，但用户须依约在还款日前将原告垫付款项如数归还，如果逾期须依照约定承担违约责任；对商户而言，原告依照约定收取所垫付消费款一定比例的服务费。本案被告鸿新达商行即为垫付宝用户，原告替其垫付消费款情况如下：2017年8月28日，在商户广州市静莉维物流有限公司处垫付3万元。被告仅归还0.01元，尚欠本金29999.99元、违约金2999.99元和每天千分之一迟延履行违约金拒不归还。两被告均无答辩及提交证据。经审理查明：原告为有限责任公司（法人独资），经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（其中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告鸿新达商行为个人独资企业，原名称为“中山市石岐区鸿运轮胎商行”。2016年10月8日其投资人由安辉明变更为龙凤仙，2018年1月17日经核准变更为现名称。2015年11月10日，原告（合同甲方）与鸿新达商行（合同乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》（编号为垫000095697/粤广州21600088），落款处乙方有“中山市石岐区鸿运轮胎商行”的印章及“安辉明”的手写签名，内容约定鸿新达商行成为原告会员，并享有会员权利。双方约定：乙方向甲方提供符合甲方要求的授信资料后，甲方将根据乙方的资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，并视乙方的消费、还款情况及资信情况的变化调整其信用额度。在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫富宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方；乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。同日，被告安辉明向原告出具《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，承诺对垫000095697/粤广州21600088领用合约项下鸿新达商行的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。鸿新达商行在垫付宝网站注册成为会员，原告登陆出示的垫付宝管理系统的会员中心网页载明鸿新达商行的授信额度为3万元、账单日为每月19日、还款日为每月27日。2017年8月28日，鸿新达商行以其在垫付宝的额度在垫付宝网站商户广州市静莉维物流有限公司处消费3万元后，原告按上述消费金额以垫付宝支付方式给予广州市静莉维物流有限公司等额的消费额度，作为代鸿新达商行垫付了上述消费款项。同年9月19日，鸿新达商行向原告偿还0.01元，尚欠垫付款29999.99元未归还。本院认为，根据原告起诉主张的事实并结合其与鸿新达商行签订的领用合同内容，其开展的“垫付宝”业务实质系为用户垫付款项，并由用户限期偿还，本质上属于原告向用户发放借款性质，双方成立借款合同关系。因原告的该项业务开展的对象并不特定，实际上是面向不特定的社会公众，其行为性质属于金融活动，应归属于国家特许经营的范围。但原告的登记经营范围并不包括金融活动。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中明确规定：“具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；（四）其他违法法律、行政法规的行为”。此外，原告向其会员授信的行为并非解决资金偶发性困难或生产经营临时性急需的行为，而是具有长期性、经营性的特点，应否定其合同效力，故原告与被告鸿新达商行签订的领用合约属无效合同。现原告主张依据领用合约的约定，请求被告支付违约金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”结合本案，被告鸿新达商行应向原告返还因此取得的财产，即涉案款项29999.99元及资金占用费。至于资金占用费的计付标准，根据公平和诚实信用原则，应从2017年9月19日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算为宜。关于被告安辉明是否应承担本案责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，《领用合约》无效，作为从合同的《不可撤销连带担保承诺函》亦无效。因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，应当依法承担民事责任。本案中，原告发放借款的行为无效是由于其未经批准从事金融活动造成的，担保人安辉明在出具《不可撤销连带担保承诺函》时无法获知主合同《领用合约》的违法性，对此被告安辉明并无过错，因此被告安辉明不应承担担保责任。但是案涉债务形成时，被告安辉明系被告鸿新达商行的投资人，后者是个人独资企业，并非法人，其民事权利义务应由投资人享有和承担，个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。虽然在本案起诉时安辉明已不再是投资人，但是其仍应对之前作为投资人期间所形成的鸿新达商行债务承担相应责任，在鸿新达商行不能足额清偿案涉债务时，对不能清偿的部分承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中山市鸿新达轮胎商行在本判决发生法律效力之日起五日内向原告垫富宝投资有限公司返还29999.99元及支付资金占用费（以29999.99元为本金，从2017年9月19日起至清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率计付）；二、被告安辉明对本判决第一项内容承担补充清偿责任；三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费680.5元由原告垫富宝投资有限公司负担100.5元、由被告中山市鸿新达轮胎商行、安辉明负担580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  孙 皓人民陪审员  梁金志人民陪审员  吴伯南二〇一八年六月二十七日法官 助理  赵 丹书 记 员  吴桂花