浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终285号 上诉人（原审被告）：郑州新魔豆儿童用品有限公司，住所地：河南省郑州市郑州经济技术开发区第三大街**院****。 法定代表人：穆马超，总经理。 委托诉讼代理人：赵家和，公司员工。 上诉人（原审被告）：广州魔豆儿童用品有限公司，住，住所地：广东省广州市白云区嘉禾街尖彭路南面**M3创意园****/div> 法定代表人：马清玲，总经理。 委托诉讼代理人：苗露彬、王胜雷，河南豫威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：琪尔特股份有限公司，住所地：，住所地：福建省晋江市陈埭镇湖中村南片区湖景商务大厦v> 法定代表人：黄伟英，总经理。 委托诉讼代理人：冯亮亮，福建自晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟光余，男，汉族，1965年4月9日出生，住福建省晋江市。 原审被告：郑州巴布豆电子商务有限公司，住所地：，住所地：河南省郑州市郑州经济技术开发区航海路****v> 法定代表人：王香梅，总经理。 原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道****楼** style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：张勇，董事长。 上诉人郑州新魔豆儿童用品有限公司（以下简称郑州新魔豆公司）、广州魔豆儿童用品有限公司（以下简称广州魔豆公司）因与被上诉人琪尔特股份有限公司（以下简称琪尔特公司）、原审被告郑州巴布豆电子商务有限公司（以下简称郑州巴布豆公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初5841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 郑州新魔豆公司、广州魔豆公司上诉请求：一、撤销原审判决或发回重审；二、改判驳回琪尔特公司原审的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院确认涉案《战略合作协议书》及其《补充协议》合法有效系事实认定错误，且违反法律规定。琪尔特公司取得独占许可权并没有支付相应对价，且上述协议未经董事会决议，违反法律禁止性规定，属恶意串通严重损害第三方利益，为无效协议。二、原审法院未区分商标许可与商品许可，本案商标权的保护应当以核定的商品为限，未超出注册商标核定商品范围的不属于商标侵权纠纷，应属合同纠纷。商标使用许可应当是对商标项下核定商品的使用许可，而非以合同约定的授权商品的许可。许可合同的被许可人在注册商标核定商品以内而超出合同具体授权商品以外的使用商标的行为不属于侵权行为。三、涉案独占性许可合同未经国家工商部门备案，不得对抗善意第三人。琪尔特公司跨界进入郑州新魔豆公司、广州魔豆公司授权商品范围的行为比涉案侵权行为要严重得多，不能就此认定两上诉人系恶意侵权。四、广州魔豆公司的设计、监制、生产等行为系受托行为，民事责任应由委托人承担，广州魔豆公司不应承担责任。五、原审法院判定的赔偿额过高，缺乏事实依据。六、本案应中止诉讼。 琪尔特公司辩称：一、战略合作协议书及补充协议是否经过董事会决议不影响上述协议的效力，关于公司协议须经董事会决议的相关法律规定均为管理性规定而非效力性规定，故上述协议应为有效。二、《战略合作协议书》并未限制巴布豆(中国)儿童用品有限公司（以下简称巴布豆中国公司）自行使用涉案商标及协议项下的所有商标，而是涉案商标在独占许可期间不能自行使用。合同约定了琪尔特公司每年要交付的保底权利金，且每年都会递增。三、商标注册人与被许可人关于商标使用许可的约定包括授权的商品范围、商标的使用方式等，本案中琪尔特公司经过商标权人的授权在2016年7月27日至2016年12月31日期间取得其注册商标在相应授权商品范围内的独占使用许可，琪尔特公司享有的商标专用权以其获得许可的期间和商品范围为限，故原审法院对商品范围约定的认定并非扩大解释，符合法律规定。四、因一方的违约行为侵害了对方人身、财产权益的，受损害方有权要求其承担违约或侵权责任，本案中两上诉人的行为对商标权人而言属于商标侵权和违约的竞合，对琪尔特公司而言属于商标侵权行为，因其超出授权商品范围的侵权行为落入琪尔特公司独占许可授权的范围。五、两上诉人作为侵权行为人不构成商标法意义上的善意第三人。两上诉人主张的战略合作协议属于对特定对象生效的许可合同，而不能对抗现有股东没有事实和法律依据，也无相关的证据支持。六、广州魔豆公司应审查郑州新魔豆公司的授权使用商标范围，但其未经审查就接受其委托进行设计、监制、生产，其应承担连带赔偿责任。七、原审法院侵权情节、月销量、维权支出等因素酌定判赔100万元赔偿额金具有相应的事实和法律依据，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。 郑州巴布豆公司、天猫公司未答辩。 琪尔特公司向一审法院起诉请求：1.郑州新魔豆公司、广州魔豆公司、郑州巴布豆公司、天猫公司立即停止侵犯第4604867号“巴布豆”注册商标专用权的行为；2.郑州新魔豆公司、广州魔豆公司立即停止生产、销售侵犯第4604867号“巴布豆”注册商标专用权的商品；3.郑州巴布豆公司立即停止销售侵犯第4604867号“巴布豆”注册商标专用权的商品；4.天猫公司立即删除名为“巴布豆昌宏专卖店”、“郑州新魔豆母婴专营店”、“bobdog巴布豆郑州专卖店”三个天猫店铺中侵犯第4604867号“巴布豆”注册商标专用权的商品信息；5.郑州巴布豆公司立即停止在其天猫店铺名称中使用“巴布豆”文字的不正当竞争行为，即变更其天猫店铺名称，其天猫店铺名称中不得出现“bobdog”、巴布豆”文字，并由天猫公司予以配合；6.郑州巴布豆公司立即停止在其企业名称中使用“巴布豆”文字的不正当竞争行为，即变更其企业名称，其企业名称中不得出现“巴布豆”文字；7.郑州巴布豆公司赔偿因其商标侵权行为给琪尔特公司造成的经济损失100万元，并由郑州新魔豆公司、广州魔豆公司对此承担连带赔偿责任；8.郑州巴布豆公司赔偿因其不正当竞争行为给琪尔特公司造成的经济损失50万元；9.郑州新魔豆公司、广州魔豆公司连带赔偿因其商标侵权行为给琪尔特公司造成的经济损失及合理开支200万元；10.本案诉讼费用由郑州新魔豆公司、广州魔豆公司、郑州巴布豆公司、天猫公司承担。原审庭审中，琪尔特公司当庭撤回第5、6、8项诉讼请求并当庭放弃针对天猫公司的诉请，原审法院予以准许。 一审法院认定事实： 一、涉案商标及授权情况 2009年3月7日，上海巴布豆儿童用品有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第4604867号“巴布豆”商标，核定使用商品第25类，包括服装、童装、婴儿服装、鞋等，注册有效期至2019年3月6日。2010年11月10日，该商标经核准变更注册人名义为巴布豆中国公司。 2012年9月15日，巴布豆中国公司作为许可方与被许可方琪尔特有限公司签订《巴布豆（BOBDOG）童鞋授权合约书》一份，许可方授权被许可方，在授权期限（2012年9月15日起至2022年12月31日止）及授权区域（中华人民共和国大陆地区）内，在授权商品{0-16岁童鞋（除拖鞋、雨鞋、布面鞋外）}上，按照合约规定的使用方式（在授权商品、授权商品包装物、说明书、广告宣传品或者其他授权商品附着物上标注或者贴附许可商标图样并标注“?巴布豆（中国）儿童用品有限公司”）使用许可商标（第4604867号、第1210799号及第6169457号商标注册证项下商标），被许可方无转授权权利；商标授权许可类型为排他使用许可，许可方仍有权自己使用许可商标但不得再授权任何第三方在授权期限及授权区域内、在授权商品上、按照本协议规定的使用方式使用许可商标；被许可方可通过“巴布豆（BOBDOG）”品牌专卖店、街边店、百货公司、巴布豆（BOBDOG）品牌专柜、大卖场、连锁超市、网络电子商务（非官方旗舰店）等商业渠道就授权商品进行批发或零售；被许可方承诺每一授权年度的保底生产额为人民币75000000元，每一授权年度的保底权利金为人民币3000000元，被许可方每年应依协议附件规定支付保底权利金予许可方；被许可方如于本合约期间知悉许可方之许可商标遭他人侵害、模仿、仿冒或者其他不法利用，或可能发生上述情形时，被许可方应立即将上述情况通知许可方，并依许可方之指示或依一般合理标准，在许可方同意情况下采取防免许可方遭受损害之必要行为；仅许可方有权采取维权行动，如果许可方决定采取某项维权行动并邀请被许可方参加，且被许可方亦希望参加此项维权行动时，被许可方应承担一半的此项维权行动支出费用，并依照其自身承受的损害与许可方协商分享此项维权行动所获的损害赔偿，在任何情况下，即使被许可方承担了一半的某项维权行动支出费用，亦不因此就本合约明确授权以外的权利提出任何主张；双方还就使用要求及限制、合约权利转移、产品生产及质量保证、损害赔偿及解除终止等事项进行了约定。 2015年10月8日，巴布豆中国公司出具授权证书一份，其中授权琪尔特有限公司对中国大陆地区之假冒“巴布豆”商标（商标注册号：第4604867号）的“0-16岁”童鞋（除雨鞋、拖鞋、布面鞋外）商品的侵权行为予以维权和打击，授权期限自证书签发之日起至2016年12月31日或公司另函撤销之日止。 2016年5月5日，许可方巴布豆中国公司与被许可方郑州新魔豆公司签订《巴布豆（BOBDOG）授权合约书》一份，许可方授权被许可方，在授权期限（2016年6月1日至2046年5月31日）及授权区域{中国大陆的实体店销售（包括但不限于超市专柜、商场专柜、百货专柜、街边店）及在许可方出具的《授权证明》所规定的中国境内的互联网商务平台（中国大陆IP地址及服务器托管于中国大陆境内）销售，但不得设立许可商标之官方旗舰店销售}内，按照合约规定的使用方式（在授权商品、授权商品包装物、说明书、广告宣传品或者其他授权商品附着物上印制许可商标并标明“?”和“?巴布豆（中国）儿童用品有限公司”）使用许可商标（第4604867号及第1270850号商标注册证项下商标），被许可方无转授权权利；商标授权许可类型为普通使用许可，许可方仍有权不受任何限制地自己或授权任何第三方使用许可商标及许可方所拥有的其他商标权、著作权等知识产权；被许可方应在授权商品（0-16岁儿童布面鞋）、吊牌、授权商品包装物、说明书、广告宣传品或者其他授权商品附着物上，印制许可商标并标明“?”和“?巴布豆（中国）儿童用品有限公司”；被许可方每年应依协议附件规定支付权利金予许可方；关于知识产权维权行动方面的约定同巴布豆中国公司与琪尔特公司于2012年9月15日签订的授权合约书约定；双方还就合约权利转移、产品生产及质量保证、损害赔偿及解除终止等事项进行了约定。 2016年7月27日，许可方巴布豆中国公司与被许可方琪尔特有限公司签订《战略合作协议书》一份，双方一致同意，原合同约定的授权商品范围除了0-16岁童鞋（除拖鞋、雨鞋、布面鞋外）之外，增加巴布豆童装产品，前述童装产品是指：身高介于110cm-160cm之间儿童穿着的、尺码为4-16号的儿童服装，不包括儿童内衣、羽绒服、羊绒服及婴幼童服装，有关巴布豆童装产品的商品授权许可期限为30年，即自2017年1月1日起至2046年12月31日止；针对原合同项下巴布豆童鞋的授权合作，双方同意于2017年1月1日起延长30年授权合作期限，即延长至2046年12月31日终止；自本合同签订生效之日起，许可方及其任何关联企业包括巴布豆控股公司等，不得将其名下现有的和将来申请的任何商标权及著作权等知识产权，授权给任何第三方经营和使用，包括今后到期和提前收回的对外授权许可的知识产权（如注册号为第7358420号的BOBDOGHOUSE图文商标等），均不得再次续期授权和再行授权给任何第三方经营和使用，如许可方违反上述约定，被许可方有权不再支付本合同项下所有的权利金，且被许可方因此不予支付权利金的行为，不视为“未正常缴纳权利金”，本合同项下的被许可方所有权利，被许可方均可继续享有；双方还就保底权利金、违约责任等其他事项进行了约定。同日，双方还签订了《战略合作协议书补充协议二》一份，约定上述《战略合作协议书》项下的授权许可为独占性许可，除被许可方外，许可方及其关联公司均不得经营和使用上述《战略合作协议书》授权给被许可方的知识产权。 2016年12月1日，巴布豆中国公司出具授权证书一份，授权琪尔特公司配合授权人对中国大陆地区之假冒“巴布豆”商标（商标注册号：第4604867号及第6169457号）“0-16岁童鞋（除雨鞋、拖鞋、布面鞋外）”商品的侵权行为予以维权和打击，授权期限自证书签发之日起至2017年12月31日止或公司另函撤销之日止。 2017年5月20日，许可方巴布豆中国公司与被许可方琪尔特公司签订《巴布豆（BOBDOG）童鞋授权合约书》一份，双方共同确认终止双方曾于2016年7月27日签订的《战略合作协议书》、《战略合作协议书之补充协议》、《战略合作协议书补充协议二》，并达成如下协议：许可方授权被许可方，在授权期限（2017年1月1日起至2046年12月31日止）及授权区域内{中国大陆的实体店销售（包括但不限于超市专柜、商场专柜、百货专柜、街边店），及在中国境内的电子商务平台销售}，按照本合约规定的使用方式{被许可方在授权商品、授权商品包装物、说明书、广告宣传品或者其他授权商品附着物上印制许可商标、许可作品并注明“?”和“?巴布豆（中国）儿童用品有限公司”，以及在所有经销授权商品的实体店(包括但不限于超市专柜、商场专柜、百货专柜、街边店)和网店的门头、货架、店铺装潢等所有POP店头陈设上以平面的及立体的形式使用许可商标、许可作品}，使用许可商标{许可方及其关联公司(包括但不仅限于BOBDOGHOLDINGCOMPANY)拥有所有权或使用权的所有包含25类“鞋”品类的注册商标（“bobdoghouse”英文商标除外），以及今后在这些商标基础上的延伸注册商标，包括但不仅限于第4604867号、第1210799号、第1270850号、第6169456号商标注册证项下商标等}及许可作品{巴布豆卡通形象及许可方及其关联公司（包括但不仅限于BOBDOGHOLDINGCOMPANY）所有（包括今后注册的）注册商标之标识内容所包含的作品}，被许可方无转授权权利；本合约规定之商品授权许可、著作权授权许可类型为普通使用许可；被许可方必须在授权商品{0-16岁童鞋（除拖鞋、雨鞋、布面鞋外）}的领标及吊牌上，印制许可商标并注明“?”和“?巴布豆（中国）儿童用品有限公司”；被许可方每年应依合约附件规定支付权利金予许可方；关于知识产权维权行动方面的约定同双方于2012年9月15日签订的授权合约书约定；双方还就合约权利转移、产品生产及质量保证、损害赔偿及解除终止等事项进行了约定。 二、被控侵权事实 2016年11月25日，琪尔特有限公司委托代理人冯亮亮在厦门市湖里区公证处，在该处公证员与公证人员的监督下，使用公证处计算机以相应账号、密码登录天猫网，搜索店铺“巴布豆昌宏专卖店”后进入该店铺，查看该店铺的公示营业执照，显示为郑州昌宏贸易有限公司。在该店铺购买商品名称为“巴布豆冬款儿童雪地靴女童靴子加棉靴宝宝冬靴男童鞋冬季短靴子”的雪地靴一双，付款109元，该商品页面显示商品促销价99-109元，月销量3361件，产品参数显示帮面材质：牛皮。之后，冯亮亮又浏览了商品名称分别为“巴布豆儿童雪地靴男女童厚短靴宝宝冬季加绒防水防滑棉雪地靴童鞋”、“巴布豆童鞋儿童雪地靴女童冬季短靴宝宝加绒防滑棉鞋男童低筒靴子”、“巴布豆冬款儿童雪地靴女童靴子真皮棉靴宝宝冬靴男童鞋冬季短靴子”、“巴布豆童鞋冬季新款男童女童加厚保暖中筒雪地靴儿童防滑加绒靴子”、“巴布豆童鞋夏季透气宝宝鞋机能儿童凉鞋男童鞋女童鞋包头学步鞋”（展示图片显示鞋垫上印有“巴布豆”标识）、“巴布豆童鞋2016冬款儿童运动鞋毛毛虫童鞋男童棉鞋女童休闲鞋”、“巴布豆童鞋秋季儿童运动鞋男童贝壳头鞋板鞋女童休闲鞋宝宝鞋子潮”、“巴布豆童鞋男童运动鞋加绒棉鞋宝宝鞋子2016冬季新款女童休闲鞋”的商品；显示的商品促销价分别为79元、89-99元、99元、99元、89元、106元、89元、89元；月销量分别为2337件、578件、175件、161件、60件、73件、27件、28件；产品参数显示帮面材质或者鞋面材质分别为：合成革、牛反绒（磨砂皮）、牛反绒（磨砂皮）、牛反绒（磨砂皮）、PU、合成革、PU、合成革。上述九款商品显示品牌均为Bobdog/巴布豆，其中第七款商品详情介绍帮面材质：织物+合成革；第八款商品详情介绍面料：反光面料；第九款商品详情介绍帮面材质：织物+合成革。2016年12月2日，冯亮亮在公证员与公证人员的监督下，使用公证处计算机以相应账号、密码登录天猫网，查看上述购物订单对应的物流信息，显示为韵达快递，单号为3954570179254。当日，公证员与公证人员监督冯亮亮对韵达快递投递至公证处的单号为3954570179254的快递包裹进行拆封、查看后，对包裹进行包装、签封，并交由冯亮亮保管。2016年12月8日，厦门市湖里区公证处针对上述过程出具（2016）厦湖证内字第2523号公证书。琪尔特有限公司为此支出公证费3000元。 2016年11月28日，琪尔特有限公司委托代理人冯亮亮在厦门市湖里区公证处，在该处公证员与公证人员的监督下，使用公证处计算机以相应账号、密码登录天猫网，搜索店铺“新魔豆母婴专营店”后进入该店铺，查看该店铺的公示营业执照，显示为郑州新魔豆公司。在该店铺购买商品名称为“巴布豆童鞋真皮儿童雪地靴女童靴子棉靴宝宝冬靴男童短靴2016冬季”的雪地靴一双，付款99元，该商品页面显示商品促销价99元，月销量1661件，产品参数显示帮面材质：牛皮。之后，冯亮亮又浏览了商品名称分别为“巴布豆童鞋2016冬季儿童雪地靴真皮女童靴子宝宝冬靴男童短靴棉靴”、“巴布豆童鞋秋季儿童运动鞋男童贝壳头鞋板鞋女童休闲鞋宝宝鞋子潮”（展示图片显示鞋垫上印有“巴布豆”标识）、“巴布豆童鞋2016秋季宝宝鞋学步鞋男童女童婴儿鞋机能鞋软底鞋子”、“巴布豆童鞋儿童雪地靴真皮女童靴子宝宝短靴男童冬靴2016冬季棉靴”、“巴布豆童鞋春秋贝壳头儿童运动鞋宝宝休闲鞋女童男童鞋子板鞋潮”（展示图片显示鞋垫上印有“巴布豆”标识）、“巴布豆童鞋秋季宝宝鞋学步鞋男童女童软底透气机能鞋网鞋婴儿鞋”（展示图片显示鞋垫上印有“巴布豆”标识）、“巴布豆童鞋冬款宝宝学步鞋儿童机能鞋宝宝鞋男童棉鞋女童鞋子潮”、“巴布豆童鞋儿童雪地靴真皮女童靴棉靴宝宝冬靴男童短靴冬季靴子”的商品；显示的商品促销价分别为99-109元、89元、69元、99元、99元、69元、89元、99元；月销量分别为1240件、2022件、8件、710件、11件、7件、2件、283件；产品参数显示帮面材质或者鞋面材质分别为：牛反绒（磨砂皮）、PU、太空革、牛反绒（磨砂皮）、PU、太空革、太空革、牛反绒（磨砂皮）。上述九款商品显示品牌均为Bobdog/巴布豆，其中第三款商品详情介绍面料：反光面料；第四款商品详情介绍鞋面材质：PU+网布；第七款商品详情介绍鞋面材质：PU+网布。2016年12月2日，冯亮亮在公证员与公证人员的监督下，使用公证处计算机以相应账号、密码登录天猫网，查看上述购物订单对应的物流信息，显示为韵达快递，单号为3954570182411。当日，公证员与公证人员监督冯亮亮对韵达快递投递至公证处的单号为3954570182411的快递包裹进行拆封、查看后，对包裹进行包装、签封，并交由冯亮亮保管。2016年12月8日，厦门市湖里区公证处针对上述过程出具（2016）厦湖证内字第2524号公证书。琪尔特有限公司为此支出公证费3000元。 2016年11月28日，琪尔特有限公司委托代理人冯亮亮在厦门市湖里区公证处，在该处公证员与公证人员的监督下，使用公证处计算机以相应账号、密码登录天猫网，搜索店铺“bobdog巴布豆郑州专卖店”后进入该店铺，查看该店铺的公示营业执照，显示为郑州巴布豆公司。在该店铺购买商品名称为“巴布豆童鞋2016秋款儿童板鞋男童休闲鞋女童运动鞋小白鞋”的休闲鞋一双，付款89元，该商品页面显示商品促销价89元，月销量799件，产品参数显示鞋面材质：合成革。之后，冯亮亮又浏览了商品名称分别为“巴布豆毛毛虫童鞋春秋款儿童运动鞋男童女童软底透气休闲鞋跑步鞋”（展示图片显示鞋垫上印有“巴布豆”标识）、“巴布豆童鞋冬季新款儿童真皮雪地靴男童靴子加厚女童保暖棉靴”、“巴布豆童鞋2016秋款儿童运动鞋男童休闲鞋宝宝鞋女童跑步鞋”（展示图片显示鞋垫上印有“巴布豆”标识）、“巴布豆童鞋冬季新款儿童真皮雪地靴男童加厚棉靴女童保暖靴子”、“巴布豆童鞋冬季新款男童雪地靴真皮女童靴子加厚保暖儿童棉靴”、“巴布豆童鞋冬季新款女童靴子真皮儿童雪地靴加厚男童保暖棉靴”、“巴布豆童鞋2016新款儿童运动鞋春秋男童板鞋女童休闲鞋贝壳头童鞋”（展示图片显示鞋垫上印有“巴布豆”标识）的商品；显示的商品促销价分别为99元、109元、59元、119元、119元、109元、109元；月销量分别为17件、85件、196件、47件、63件、68件、33件；产品参数显示鞋面材质或者帮面材质分别为：合成革、牛反绒（磨砂皮）、PU、牛反绒（磨砂皮）、牛皮、牛反绒（磨砂皮）、人造革。上述八款商品显示品牌均为Bobdog/巴布豆，其中第二款商品详情介绍材质：超轻MD鞋底/优质革面+网布；第四款商品详情介绍鞋面材质：针织鞋面；第八款商品详情介绍面料：弹力莱卡布。2016年12月2日，冯亮亮在公证员与公证人员的监督下，使用公证处计算机以相应账号、密码登录天猫网，查看上述购物订单对应的物流信息，显示为韵达快递，单号为3954570182424。当日，公证员与公证人员监督冯亮亮对韵达快递投递至公证处的单号为3954570182424的快递包裹进行拆封、查看后，对包裹进行包装、签封，并交由冯亮亮保管。2016年12月8日，厦门市湖里区公证处针对上述过程出具（2016）厦湖证内字第2525号公证书。琪尔特有限公司为此支出公证费3000元。 原审中当庭拆封上述三份公证书所附实物，其中2523号公证书所附实物包含鞋盒一个，内有粘贴有韵达快递单（单号：3954570179254）的快递袋一个和黑色儿童雪地靴一双，雪地靴所附吊牌记载品牌：巴布豆；帮面材质：牛皮+反毛皮；制造商：广州捷鸿鞋业有限公司；授权商：巴布豆中国公司；经销商：郑州新魔豆公司，研发、监制：广州魔豆公司。 2524号公证书所附实物包含鞋盒一个，内有粘贴有韵达快递单（单号：3954570182411）的快递袋一个、袜子一双和米色儿童雪地靴一双，雪地靴所附吊牌记载品牌：巴布豆；帮面材质：牛剖层绒面皮革；制造商：中山市奕翔鞋业有限公司；授权商：巴布豆中国公司；经销商：郑州新魔豆公司，研发、监制：广州魔豆公司。 2525号公证书所附实物包含鞋盒一个，内有粘贴有韵达快递单（单号：3954570182424）的快递袋一个、袜子一双和白色儿童休闲鞋一双，休闲鞋所附吊牌记载品牌：巴布豆；帮面材质：合成革；制造商：顺德区广奇鞋业有限公司；授权商：巴布豆中国公司；经销商：郑州新魔豆公司，研发、监制：广州魔豆公司。鞋垫上面标注“巴布豆”标识。 原审庭审中，郑州新魔豆公司、广州魔豆公司认可上述公证浏览的三家天猫店铺中展示销售的26款鞋子均由郑州新魔豆公司委托广州魔豆公司设计研发后，再由郑州新魔豆公司委托其他厂家进行生产，并由广州魔豆公司进行监制，26款鞋子吊牌上面均标注品牌为“巴布豆”，其中商品详情产品参数部分表述的帮面材质和鞋面材质属同一概念。郑州新魔豆公司认可在其获得涉案普通使用许可之前知晓琪尔特公司在0-16岁童鞋（除拖鞋、雨鞋、布面鞋外）享有普通使用许可。 三、其他事实 巴布豆中国公司成立于1995年3月29日，其股东包括琪尔特公司、郑州新魔豆公司、河南省百蓓佳卫生用品有限公司和英属维京群岛巴布豆有限公司，2017年2月27日，其法定代表人由林启东变更为王世全。2016年12月19日，琪尔特有限公司更名为琪尔特公司。广州魔豆公司、郑州昌宏贸易有限公司的法定代表人马清玲同为郑州新魔豆公司监事。 天猫公司依法提供第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），Tmall.com（天猫网）由天猫公司注册运营。在天猫网注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，服务协议要求用户不得销售侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品信息。 天猫公司确认天猫店铺“巴布豆昌宏专卖店”由郑州昌宏贸易有限公司注册经营，“新魔豆母婴专营店”由郑州新魔豆公司注册经营，“bobdog巴布豆郑州专卖店”由郑州巴布豆公司注册经营。 2016年6月1日，郑州新魔豆公司作为甲方与乙方郑州巴布豆公司签订《电子商务渠道商协议书》一份，约定甲方是巴布豆中国公司的股东，股权4.3%，合法拥有“巴布豆”系列商标中第4604867号及第1270850号《商标注册证》项下商标在0-16岁儿童布面鞋类商品上的使用权；乙方拥有建设并运营网上电子商务的能力，同意成为甲方“巴布豆”儿童童鞋的电子商务销售渠道商；渠道商期限3年，自2016年6月1日至2019年5月31日止；双方还就各自的权利义务、供货结算及违约责任等进行了约定。郑州新魔豆公司认可郑州巴布豆公司在天猫店铺“bobdog巴布豆郑州专卖店”中销售的所有产品均采购自其处。 《中华人民共和国国家标准鞋类术语》（GB/T2703-2008）2.1.6条规定：帮面upper:鞋类外表面材料，覆盖脚面，与外底结合。对于靴类产品，还包括包裹腿的外面部分。只包括可见的材料，不考虑衬里等不可见材料。2.2.4条规定：布鞋clothfootwears：以纺织品、针织品作为帮面，以缝绱、注塑、注胶、模压、硫化、胶粘等工艺制作的鞋类。《中华人民共和国轻工行业标准布鞋》（QB/T4329-2012）第1条第二款规定：本标准适用于纺织品、针织品等布料为主要帮面材料，以胶粘、缝制、模压、硫化、注塑等工艺制作的鞋类。原审庭审中，琪尔特公司和郑州新魔豆公司均确认涉案授权合约书中约定的“布面鞋”定义即国家标准关于“布鞋”的定义，其中帮面材质两种以上时，占比最高的材质为纺织品、针织品的则为布鞋。 原审法院认为，本案的争议焦点包括：一、琪尔特公司是否享有主张第4604867号“巴布豆”注册商标专用权的诉讼主体资格；二、如果享有，四被告的行为是否构成商标侵权行为；三、如果构成，应承担的侵权责任如何。 关于争议焦点一。 郑州新魔豆公司、广州魔豆公司、郑州巴布豆公司抗辩琪尔特公司与巴布豆中国公司签订的《战略合作协议书》及《战略合作协议书补充协议二》未经董事会决议，违反了法律禁止性规定，且恶意串通损害第三方利益，当属无效协议；即使有效，该协议实际并未履行且目前也已经终止，琪尔特公司实际取得的商标使用许可为普通使用许可，其未经商标注册人明确授权，不具备本案诉讼主体资格。 关于《战略合作协议书》及其补充协议的效力问题，原审法院认为，首先，《中华人民共和国中外合资经营企业法》关于“董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题”及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》关于“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”的规定属于管理性规定而非效力性规定，是否经过董事会决议并不影响涉案《战略合作协议书》及其补充协议的效力；其次，巴布豆公司与琪尔特公司于2017年5月20日签订的《巴布豆（BOBDOG）童鞋授权合约书》中确认双方签订的《战略合作协议书》及其补充协议的状态为终止并非无效；另外，巴布豆中国公司授权给琪尔特公司涉案商标使用的授权商品范围与其授权给郑州新魔豆公司的授权商品范围并不冲突，且《战略合作协议书》明确约定了琪尔特公司每年应支付巴布豆中国公司保底权利金，不属于恶意串通损害第三方利益的情形，综上，琪尔特公司与巴布豆中国公司签订的《战略合作协议书》及其补充协议合法有效，原审法院予以确认。 郑州新魔豆公司抗辩《战略合作协议书》及其补充协议实际并未履行的理由系巴布豆中国公司在琪尔特主张的独占使用许可期间仍继续使用涉案商标并与第三方签订许可合同，该行为与协议约定及法律规定的独占使用许可使用方式不符；而且巴布豆中国公司在琪尔特公司独占使用许可期间发出公函否定琪尔特公司的独占使用许可地位，琪尔特公司取得的授权证书亦可体现双方实际履行的仍是普通使用许可。原审法院认为，首先，根据巴布豆中国公司与琪尔特公司签订的相关协议记载及琪尔特公司原审庭审中的自认，琪尔特公司获得独占使用许可的商品范围为“0-16岁童鞋（除拖鞋、雨鞋、布面鞋外）”，在该商品范围外巴布豆中国公司仍旧享有使用及授权他人使用涉案商标的权利；郑州新魔豆公司未举证证明巴布豆中国公司在琪尔特公司独占使用许可期间在授权琪尔特公司使用的商品范围内自己有使用或者授权他人使用涉案商标的情形，即使有，在协议未被确认无效、撤销或者解除的前提下，该使用行为属于双方履行协议中的违约行为，并不能以此反证协议本身实际并未履行；其次，巴布豆中国公司发出公函的时间如前所述，系琪尔特公司取得普通使用许可期间，公函上面关于“琪尔特公司对天猫网、淘宝网上利用‘巴布豆’商标进行打假维权的权利已于2016年12月31日到期”的陈述并未否定琪尔特公司在此之前获得独占使用许可的事实；另外，巴布豆中国公司于2016年12月1日出具的授权证书中虽然使用了配合授权人维权的陈述，但该授权证书系巴布豆中国公司单方出具，仅凭该陈述否定琪尔特公司享有独占使用许可，依据不足，原审法院不予采信。 综上，琪尔特公司自2012年9月15日起经巴布豆中国公司授权取得第4604867号商标在授权商品{0-16岁童鞋（除拖鞋、雨鞋、布面鞋外）}上的排他使用许可，该授权在双方于2016年7月27日签订的《战略合作协议书补充协议二》中被确认为独占使用许可，虽然该授权自2017年1月1日起又被调整为普通使用许可，但鉴于涉案被控侵权行为发生在琪尔特公司取得独占使用许可期间，故琪尔特公司享有主张第4604867号“巴布豆”注册商标专用权的诉讼主体资格。 关于争议焦点二。 琪尔特公司主张郑州新魔豆公司使用与第4604867号“巴布豆”商标近似的标识生产、销售与其获得独占使用许可商品相同的商品并在店铺中使用相关标识侵犯其注册商标专用权；主张广州魔豆公司研发监制并委托生产侵权商品侵犯其注册商标专用权；主张郑州巴布豆公司销售侵权商品并在店铺中使用相关标识侵犯其注册商标专用权。根据商标法规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。 本案中，被控侵权的26款鞋子吊牌上面标注品牌“巴布豆”及部分鞋子鞋垫上标注“巴布豆”标识的行为属于商标使用行为，该标识与涉案商标字形、读音、含义均相同，二者在视觉上基本无差别，构成相同商标。被控侵权的26款鞋子均属童鞋，郑州新魔豆公司认可除了巴布豆昌宏专卖店第七、八、九款商品、新魔豆母婴专营店第三、四、七款商品及bobdog巴布豆郑州专卖店第二、四、八款商品为布面鞋外，其余17款为非布面鞋，该17款鞋亦不属于拖鞋和雨鞋，琪尔特公司确认该17款鞋并非其生产或授权生产，因此该17款鞋为未经琪尔特公司许可在相同商品上使用相同商标的商品，属于侵犯琪尔特公司涉案商标专用权的商品。针对郑州新魔豆公司有异议的剩余九款鞋子，其中巴布豆昌宏专卖店第八款和新魔豆母婴专营店第三款鞋子产品参数介绍鞋面材质为PU，不属于国家标准关于“以纺织品、针织品作为帮面”的布鞋定义范畴，且琪尔特公司和郑州新魔豆公司均确认涉案授权合约书中约定的“布面鞋”定义即国家标准关于“布鞋”的定义，因此该二款鞋子亦属于侵权商品。剩余七款鞋子产品参数和商品详情介绍的帮面或者鞋面材质并非同一或单一材质，琪尔特公司亦未举证证明该七款鞋子属于除拖鞋、雨鞋、布面鞋外的0-16岁童鞋，对于其关于该七款鞋子为侵权商品的主张，原审法院不予支持。 综上，郑州新魔豆公司委托设计、生产并销售上述19款侵权商品的行为属于未经商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，侵犯了琪尔特公司涉案商标专用权的行为。同时，郑州新魔豆公司在其注册经营的天猫店铺“新魔豆母婴专营店”中销售的7款侵权商品名称及品牌描述中使用的“巴布豆”标识与涉案商标亦构成相同商标，鉴于该7款链接项下商品为侵权商品，郑州新魔豆公司的上述使用行为亦构成商标侵权行为。广州魔豆公司接受郑州新魔豆公司委托设计、研发涉案19款侵权商品并监督制作，其行为亦构成商标侵权行为。琪尔特公司未举证证明涉案19款侵权商品系由广州魔豆公司委托生产，对其主张广州魔豆公司委托生产侵权商品，原审法院不予支持。郑州巴布豆公司在其注册经营的天猫店铺“bobdog巴布豆郑州专卖店”销售5款侵犯商品并在侵权商品名称及品牌描述中使用“巴布豆”标识，构成商品侵权行为。鉴于原审庭审中琪尔特公司放弃了针对天猫公司的诉请，故对天猫公司的责任，原审法院不再评判。 郑州新魔豆公司抗辩其超出合同授权商品范围委托设计、生产并销售非布面鞋使用商标的行为，不构成对该商标在核定使用商品“鞋”的商标专用权的侵犯，理由是根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，未获得许可在核准注册的商标和核定使用的商品上使用商标的行为才构成侵犯商标专用权的行为，而郑州新魔豆公司已经获得商标权人的许可，其超出许可范围使用商标只属于合同违约行为，不属于侵犯商标专用权行为；而且，琪尔特公司的独占使用许可产生于郑州新魔豆公司取得普通使用许可之后，且未在国家工商局备案，不得对抗善意第三人。原审法院认为，商标使用许可是指商标注册人允许被许可人在约定的期间、地域、商品范围内以约定的方、地域其注册商标，如果被许可人未能依照合同约定，在合同约定的期间、商品范围之外使用许可商标，则商标注册人不仅有权向法院提起商标侵权诉讼，还可依据合同约定追究被许可人的违约责任。如果被许可人超出许可使用的商品范围落入其他被许可人经商标注册人授权许可使用的商品范围，则获得独占使用许可的被许可人可以以自己的名义向法院提起商标侵权诉讼。本案中，琪尔特公司经商标注册人巴布豆中国公司授权在2016年7月27日至2016年12月31日期间取得第4604867号商标在授权商品{0-16岁童鞋（除拖鞋、雨鞋、布面鞋外）}范围内的独占使用许可，其享有的商标专用权以其获得许可的期间和商品范围为限，该商品范围并未超过涉案商标核定使用商品范围；法律亦未禁止商标权人将其核定使用商品按种类细分后进行商标授权的行为。同样，郑州新魔豆公司经巴布豆中国公司授权在2016年6月1日至2046年5月31日期间取得第4604867号商标在授权商品（0-16岁儿童布面鞋）范围内的普通使用许可，其享有的商标专用权也应以其获得许可使用的期间和商品范围为限，其超越许可使用商品范围使用涉案商标委托设计、生产并销售涉案19款侵权商品的行为，对于巴布豆中国公司构成商标侵权与违约的竞合，对于琪尔特公司属于商标侵权行为。郑州新魔豆公司关于其超出许可范围使用商标只属于合同违约行为，不属于侵犯商标专用权行为的抗辩理由不成立，原审法院不予采信。另外，郑州新魔豆公司明知涉案19款鞋子超越其授权使用范围仍旧委托生产、销售，且在原审庭审中自认在其获得涉案普通使用许可之前已知晓琪尔特公司在0-16岁童鞋（除拖鞋、雨鞋、布面鞋外）享有普通使用许可（虽然实际获得的是排他使用许可，但不影响行为定性），其不属于商标法规定的善意第三人，对其该项抗辩理由，原审法院亦不予采信。 三、关于争议焦点三。 鉴于琪尔特公司取得的涉案商标使用许可方式自2017年1月1日起已经由独占使用许可变更为普通使用许可，巴布豆中国公司未明确授权琪尔特公司就2017年1月1日之后发生的商标侵权行为享有主张的权利，故对琪尔特公司要求郑州新魔豆公司、广州魔豆公司、郑州巴布豆公司停止侵权的诉请，原审法院不予支持。 郑州新魔豆公司、广州魔豆公司在琪尔特公司独占使用许可期间侵犯其涉案注册商标专用权，应当承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，琪尔特公司明确主张适用法定赔偿，原审法院将综合考虑涉案商标的知名度、各被告侵权行为的性质、主观过错程度、琪尔特公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，原审法院注意到以下事实：1、涉案侵权商品共19款，售价从69元-119元不等，月销量从2件-3361件不等；2、郑州新魔豆公司系委托设计、生产商，广州魔豆公司系研发、监制商；3、琪尔特公司享有独占使用许可的期限从2016年7月27日至2016年12月31日止；4、琪尔特公司因维权支出购物费、公证费并委托律师出庭。综上，原审法院酌定郑州新魔豆公司、广州魔豆公司共同赔偿琪尔特公司经济损失（含合理费用）1000000元。 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，郑州巴布豆公司已经举证证明其注册经营的天猫店铺“bobdog巴布豆郑州专卖店”销售的5款侵权商品系其合法采购自郑州新魔豆公司，郑州新魔豆公司对此也予以认可，而且涉案侵权行为并非显而易见，琪尔特公司亦未举证证明郑州巴布豆公司知道或应当知道其销售的5款商品系侵权商品，应承担举证不利的法律后果，对其要求郑州巴布豆公司赔偿经济损失1000000元的诉请，原审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、郑州新魔豆公司、广州魔豆公司于判决生效之日起十日内共同赔偿琪尔特公司经济损失（含合理费用）1000000元；二、驳回琪尔特公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由琪尔特公司负担10267元，郑州新魔豆公司、广州魔豆公司共同负担20533元。 二审中，广州魔豆公司提交证据：证据1.注册商标独占使用许可合同；证据2.董事任免书；证据3.巴布豆控股公司通知书；证据4、5.巴布豆中国公司临时董事会召集通知；6.拒绝参加董事会的函。以上证据共同证明林启东非法占用公司公章、其董事职务被免除，无权代表公司签署协议。 对上述证据，本院认为，证据1为巴布豆控股公司与巴布豆中国公司之间签订的注册商标独占使用许可合同，对巴布豆控股公司享有的注册商标许可巴布豆中国公司使用的相关事宜进行了约定，与本案涉案侵权事宜无实质关联性，本院不予确认。证据2-6，均系复印件，真实性无法核实，且与本案事实无实质关联性，不能达到其所持的证明目的，不具有相应证据效力。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本案二审的争议焦点在于郑州新魔豆公司、广州魔豆公司的行为是否构成商标侵权及侵权责任的承担是否合理。 首先，关于战略合作协议书及补充协议的效力，郑州新魔豆公司、广州魔豆公司上诉称上述协议未经董事会决议，属无效协议。本院认为，上述协议对许可琪尔特公司使用巴布豆中国公司享有的商标权的商品范围、使用方式、期限等作了相应约定，该协议系合同双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。至于该协议是否经过董事会决议，系管理性规定，并不影响协议效力，在该协议中也明确约定了琪尔特公司须支付保底权利金，两上诉人也无任何证据证明琪尔特公司具有违反法律禁止性规定及恶意串通损害第三方利益的情形，故两上诉人的上述主张无相应依据，本院不予采纳。 其次，商标使用许可是指商标注册人允许被许可人在约定的期间、地域、商品范围内以约定的方、地域其注册商标，如未按合同约定使用许可商标或超出许可使用的商品范围落入其他被许可人经商标注册人授权许可使用的商品范围，则获得商标独占使用许可的被许可人可以以自己的名义向法院提起商标侵权诉讼。本案中，琪尔特公司依约定在2016年7月27日至2016年12月31日期间享有第4604867号商标在授权商品{0-16岁童鞋（除拖鞋、雨鞋、布面鞋外）}范围内的独占使用许可，该商品范围未超出涉案商标核定使用商品范围。郑州新魔豆公司在2016年6月1日至2046年5月31日期间取得第4604867号商标在授权商品（0-16岁儿童布面鞋）范围内的普通使用许可。本案中，郑州新魔豆公司超越许可使用商品范围使用涉案商标委托设计、生产并销售琪尔特公司享有独占商标使用许可的涉案19款侵权商品的行为，必然侵害琪尔特公司享有的商标独占使用许可权益，应承担相应的侵权责任。两上诉人关于其涉案超出许可范围使用商标的行为属于合同违约行为，不属于商标侵权行为且其为商标法规定的善意第三人的主张无相应的事实和法律依据，本院不予采信。 最后，广州魔豆公司接受郑州新魔豆公司的委托设计研发侵权产品并监督制作，构成商标侵权行为，应与郑州新魔豆公司承担共同侵权责任。广州魔豆公司主张在本案中不构成商标侵权行为的理由不成立。关于赔偿数额，两上诉人在琪尔特公司独占使用许可涉案注册商标期间实施侵权行为，应当承担赔偿损失的责任，琪尔特公司明确主张法定赔偿，原审法院综合考量侵权行为的性质、侵权产品的价格、销量、主观过错程度、权利人为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿金额1000000元并无不当，本院予以确认。 郑州新魔豆公司还认为涉案协议书及补充协议损害了股东利益且已向其他法院提起诉讼确认上述协议无效，故本案应中止审理。本院认为，本案中并无任何证据证明涉案协议存在无效事由，且也无符合民事诉讼法规定的应当予以中止审理的事项，故对郑州新魔豆公司的上述主张本院不予支持。 综上所述，郑州新魔豆公司、广州魔豆公司据此提出的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币13800元，由上诉人郑州新魔豆儿童用品有限公司、广州魔豆儿童用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  申正权 审判员  潘才敏 审判员  王 昭 二〇一八年六月二十五日 书记员  张 帆