福建省泉州市中级人民法院     民事判决书     （2018）闽05民终1283号     上诉人（原审原告）：陈连发，男，1977年10月11日出生，汉族，住福建省德化县龙浔镇丁墘村德备**。   委托诉讼代理人：王怀，福建福民律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：德化县医院，住所地福建生活上德化县浔中镇凤池路。   法定代表人:李松川，系该院院长。   委托诉讼代理人:史羊栓，福建义全律师事务所律师。   上诉人陈连发因与被上诉人德化县医院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2016）闽0526民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   陈连发上诉请求：撤销一审判决，支持陈连发的一审诉讼请求；本案的一审、二审诉讼费用由德化县医院承担。事实和理由：一、一审判决关于德化县医院存在医疗过错，但医疗过错与陈连发的损害结果之间不存在因果关系，不承担赔偿责任的认定明显证据不足，进而驳回陈连发的诉讼请求是严重错误的，应当予以撤销改判。本案复旦大学上海医学院复医〔2017〕医鉴字61号司法鉴定意见书鉴定结论明显依据不足，不能作为认定本案有关侵权行为和损害结果之间因果关系的证据。二、一审判决程序违法，导致案件裁判证据不足。一审法院在选定鉴定机构方面并未采取摇号方式选定，而是依据德化县医院单方面提供的鉴定机构名单确定鉴定机构，故不能确保鉴定机构的客观、公正性。陈连发在收到复医〔2017〕医鉴字61号司法鉴定意见书后，即向一审法院提出重新鉴定的申请，但是一审法院并未予以准许，但是又未予以合理说明理由。三、德化县医院在诊疗过程中存在明显过错，并导致陈连发伤后治愈“机会丧失”，应当依法承担相应的过错责任，赔偿陈连发损失，一审判决对此不予认定错误。   德化县医院辩称，一、一审法院委托的司法鉴定意见书程序合法，鉴定意见客观公正，应当作为本案的定案依据。二、侵权责任成立的要件是：过错、因果关系和损害三者缺一不可，本案中德化县医院虽有一定的不足，但并未导致患者的损害结果，无需承担责任。三、我国现行法律以及指导性案例，均无关于机会丧失的概念，陈连发所谓的机会丧失在本案中并不存在，其损害后果是直接加害人造成的，应当向第三人主张，与德化县医院无关。四、一审法院判决德化县医院承担全部鉴定费用属于适用法律错误，请求二审法院依法处理。   陈连发向一审法院起诉请求：判令德化县医院赔偿陈连发残疾赔偿金、医疗费、误工费、精神损害赔偿金、鉴定费等510000元（具体分项损失以票据和法定专业鉴定意见为依据计算）。   一审法院认定事实：2013年6月15日，陈连发在头部受伤8小时后入住德化县医院诊疗。医院门诊以“脑震荡、额部皮肤裂伤，外耳道皮肤裂伤、左侧颧骨皮肤擦伤”收住入院，同日德化县医院对陈连发行颅脑螺旋CT平扫检查，诊断意见为：1.额部皮下血肿；2.颅内未见明显血肿征象；3.建议定期复查。同月18日行1.5T内耳MRI平扫检查，诊断意见为：1.左侧鼓室、乳突及外耳道渗出性炎性病变；2.左侧耳蜗、半规管显示不清，考虑淋巴液外渗可能，建议行中耳乳突部HRCT检查，观察骨质情况。2013年6月22日，陈连发出院，出院诊断为：脑震荡、额部皮肤裂伤，外耳道皮肤裂伤，左侧颧骨皮肤擦伤，左侧鼓室、乳突、外耳道炎症，面神经损伤。《福建省德化县医院出院小结》“出院时情况”一栏载明“左耳听力下降、左侧鼻唇沟变浅”等内容。2013年9月25日，陈连发因左侧面部歪斜伴左耳听力下降，再次入住德化县医院诊疗，同年10月15日出院，出院诊断：外伤性左周围性面神经瘫痪。2015年12月12日，陈连发前往福建省立医院进行双乳突平扫，CT检查单显示：1.左侧颞骨部分骨质不连续，考虑陈旧性骨折，累及面神经管；2.左侧中耳乳突慢性炎症、积液；3.左侧听小骨骨质部分吸收，关系欠佳，请结合临床。同年12月14日医生诊断：左颞骨骨折，左周围性面瘫。诉讼中，陈连发于2016年3月1日向一审法院提出如下鉴定申请：德化县医院对患者陈连发实施诊疗过程的诊疗过错、因果关系及参与度进行鉴定，鉴定费9950元；2017年8月31日，陈连发申请对伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期、休息期进行鉴定，鉴定费2600元，上述鉴定费陈连发均已预缴。2016年3月2日，一审法院委托上海华医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年6月6日以无法出具明确的鉴定意见为由，不予受理，将送检材料退回一审法院。2016年6月20日，一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定所于2017年10月14日作出鉴定意见：德化县医院对患者陈连发的诊疗行为存在一定过错，医疗过错行为与陈连发的损害后果并无因果关系。另，2017年6月29日，德化县公安局委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对陈连发损伤程度及因果关系进行医学鉴定，该鉴定所于同年7月14日出具鉴定意见：如经查实，被鉴定人陈连发确于2013年6月15日被他人殴打致头部受伤，则本次外伤与其颅底骨折伴面神经、听神经损伤引起的神经功能障碍存在直接因果关系，其损伤已达重伤二级。   一审法院认为，本案是一起医疗损害责任纠纷，由于医疗行为具有很强的专业性，所以法院确定医院的医疗行为是否存在过错以及过错大小的主要判断来自于医学鉴定机构出具的鉴定意见。本案经复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定程序合法、依据充分、鉴定单位和鉴定人员均具有相应的鉴定资格，因此该鉴定意见书为可作为本案的定案依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，参照该鉴定意见书，德化县医院在对陈连发的诊疗过程中虽然存在一定过错，但是与陈连发的损害结果无因果关系，故其对陈连发的经济损失不承担赔偿责任。综上所述，一审法院认为，医疗损害责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。经鉴定，德化县医院的诊疗过程中存在未明确诊断左听骨链损伤及左颞骨骨折、未及时行听力检查、病史记录不全及告知不足等过错，但与陈连发的损害结果（左耳听力严重障碍、左侧面神经瘫痪）并无因果关系，该鉴定结论与司法鉴定科学技术研究所出具的鉴定意见相互吻合，故陈连发的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。陈连发因伤到德化县医院进行治疗，德化县医院作为具有医疗资质的医院，有义务尽职尽责为患者提供良好的医疗服务，但经鉴定，德化县医院在对陈连发的诊疗过程中存在一定过错，且因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。故德化县医院应承担相关鉴定费用9950元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（八）项之规定，判决：一、德化县医院应支付陈连发人民币9950元，限于判决生效之日起三十日内付清。二、驳回陈连发的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。   本院认为，一审审理期间，陈连发申请对德化县医院的诊疗行为是否存在过错、如果有过错与陈连发的损害后果有无因果关系，参与度如何进行鉴定。一审法院依据陈连发申请，组织陈连发与德化县医院共同协商选择鉴定机构，双方均同意委托位于上海的上海华医司法鉴定所对本案进行鉴定。一审法院依法委托上海华医司法鉴定所对本案进行鉴定。上海华医司法鉴定所于2016年6月6日出具退卷函，以根据现有材料无法出具明确的鉴定意见为由，根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，决定不受理此案的鉴定，予以退卷。2016年6月15日，一审法院组织陈连发与德化县医院再次协商选择鉴定机构，双方均同意委托复旦大学医学院司法鉴定中心对本案进行鉴定。一审法院依法将本案委托复旦大学医学院司法鉴定中心鉴定。经鉴定，复旦大学上海医学院司法鉴定中心认为德化县医院对患者陈连发的诊疗行为存在一定过错，医疗过错行为与陈连发的损害后果并无因果关系。上述鉴定，程序合法，鉴定材料客观真实，鉴定时听取了医患双方的陈述。关于陈连发主张一审法院未以摇号方式选择鉴定机构，程序违法问题，因陈连发系与德化县医院经协商后，共同选择复旦大学医学院司法鉴定中心作为鉴定机构，一审法院未再采取摇号方式选取鉴定机构并不违反法律规定。陈连发对复旦大学上海医学院司法鉴定中心的鉴定意见有异议，但未提供分证据证明该鉴定意见存在需要重新鉴定的法定情形，一审法院对其要求再次鉴定的申请不予准许，并无不妥。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”上述规定表明，医疗损害责任属于过错责任。构成医疗损害责任应当具备四个要件，即：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员的过错。本案中，根据复旦大学医学院司法鉴定中心的鉴定意见，德化县医院对患者陈连发的诊疗行为存在一定过错，医疗过错行为与陈连发的损害后果并无因果关系。由此，德化县医院的诊疗行为并未成就医疗损害责任的相关要件，一审判决关于德化县医院在本案中不承担赔偿责任的处理符合法律规定，本院依法予以维持。鉴定费用系为查明案件事实所支付的费用，一审法院根据双方当事人的过错酌定由德化县医院承担本案鉴定费并无不当。   综上所述，陈连发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8900元，由陈连发负担。   本判决为终审判决。                            审判长 黄祥彪   审判员 傅嘉钦                        审判员 李玮玲                                        二○一八年六月一日                          书记员 刘永坤       附：本案适用的主要法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。   前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。