四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)成民终字第00918号上诉人（原审原告）董新华，男，汉族，1952年3月13日出生，住成都市龙泉驿区。委托代理人陈锐，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托代理人谢万勇，四川超跃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川磐江建筑工程有限公司。住所地：成都市锦江区莲桂南路***号*楼。法定代表人汪旭，董事长。委托代理人何琴，四川联一律师事务所律师。委托代理人鞠毅，四川联一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王志远，男，汉族，1973年8月29日出生，住四川省营山县。原审第三人苏拉，男，藏族，1970年12月30日出生，住四川省黑水县。原审第三人李心发，男，汉族，1951年9月29日出生，住重庆市沙坪坝区。上诉人董新华因与被上诉人四川磐江建筑工程有限公司（以下简称磐江公司）、王志远、原审第三人苏拉、李心发借款合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第2169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董新华及其委托代理人陈锐、谢万勇，被上诉人磐江公司的委托代理人鞠毅，被上诉人王志远，原审第三人李心发到庭参加了诉讼。原审第三人苏拉经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年8月13日，磐江公司与王志远签订《工程项目承包合同》及《责任书》，约定，黑水工程由王志远全风险承包，即盈利归王志远所得，亏损和风险由王志远承担，王志远按工程总造价的5%向磐江公司上缴承包费，由磐江公司派出项目经理、财务人员、质量、安全人员一人参与监督管理，磐江公司按工程进度划拨业主支付的工程预付款和工程款；王志远为本工程项目承包人及安全质量生产第一责任人，承包方式为全风险承包。同年8月20日，磐江公司制定《管理规定》，内容为：项目章仅用于该项目技术资料及签证资料，不得用于涉及经济、合同、协议以及公司层面内容的一切文字资料；项目章由经管部指定项目部专人贴身管理，并按规定程序审核后盖章、登记；凡涉及经济内容资料的，由项目部或公司经管部审核后，办公室盖公司印鉴。同年9月3日，磐江公司向黑水林业局出具《函》，内容为：为确保黑水工程顺利实施，我公司为该项目刻制“黑水工程项目部资料专用章”印章一枚，仅限用于该工程的技术资料、变更、进度报表使用，现启用。同日，王志远出具《领条》一张，内容为“今领到磐江公司黑水项目资料章一枚”，并签收上述《管理规定》和《函》。2011年4月22日及5月17日，王志远分别书写《借条》两张，内容为“今借到董新华现金60万元、25万元，此款用于黑水工程”，王志远在“借款人磐江公司黑水工程项目负责人”处签名。同年10月30日，王志远在上述两张《借条》上注明：“此借条已于2011年10月30日另出具85万元借款。”同日，王志远书写《借条》一张，内容为“今借到董新华私人85万元，用于黑水工程，因借款提出新建厂房时需用资金，计划25万元于2012年从工程进度款分期付还，工程审计完毕借款付清，借款利息按该工程借款同息计算即协定办理”，王志远在“借款人磐江公司黑水工程项目负责人”处签名。此《借条》上半部分由李心发于2011年5月25日书写“以上借款已用于黑水林业局生态修复基础设施工程九O一工程三标段，按借款预期支付”，落款为“磐江公司黑水工程项目部”，并加盖“磐江公司黑水工程项目部资料专用章”。2011年12月5日，王志远、苏拉、李心发签订《合作协议》，约定三人共同承担黑水工程投资风险（含以前施工内的债务债权），按王志远32%、苏拉30%、李心发30%利润分期，8%留作公司活动资金；王志远主管外事业务，苏拉主管现场劳务、材料，李心发主管财务、材料。2012年1月16日，王志远、李心发、董新华、苏拉签订《重组协定》，主要内容如下：一、黑水工程由磐江公司中标后，将该项目工程内部承包并委托王志远为该项目负责人。工程前期因王志远在黑水县连续开工，工程欠款，造成该工程开工资金短缺，而邀请董新华、李心发参与。经协商确定李、董二人作为资金投入，在提取预测利润100万元后确保李、董二人预测的基本利润分配。王志远并承诺工程完工在确保三人基本利润后，多余部分仍由三人均分，李董二人不承担工程任何风险。董向王表示一定要确保李心发的利润，确无利董可以不要。二、王志远向李、董二人出据借款借条，王借到董新华22万元，用于黑水工程，该工程完工审计结清（汇款4万元现金到工地财务账上，及王志远确认要的长安车3万元，加上测定基本利润15万元，共计22万元）。同时一致确定李心发在工地现场监管财会，作为聘用按月计发工资（李心发只监管到为数4万元的帐）。三、前期工程王志远投资831500元，向李心发借款61万元（含有预测基本利润分配的15万元），向董新华借款合计59万元（已向董新华借款22万元含有预测基本利润分配的15万元，另加上在王的投资款831500元中，有37万元是前期向董新华的借款，因而合计59万元），已欠苏拉款238760元整，苏拉又提出另有4万元未计算，合计为278760元。四、黑水工程实施股份管理模式，按分利比承担风险，承担债权、债务以及该工程施工已开支在内的，并由4人共同审定后的债权债务。现对黑水工程资本重组达成参股分工协定，通过核定后四人投资资本为王志远461500元（在已核定投资831500元中扣除向董新华的借款37万元，现转为董新华现款投资），李心发46万元，董新华45万元，苏拉278760元。利润分配本应按4人各占25%的比例进行，进行利润分配前应提5万元作为奖金。工资按每月王志远、苏拉、董新华各3000元，李心发4500元。五、工作分工如下：1、工作实行项目经理全面负责制。王志远全面负责该项工程工作，并分工负责经营对外业务、该工程进度转款、款项申请等签字，不具体负责财务转结账款的办理。2、由董新华监管公司财务账卡，具体经办公司、林业局的财务转结账款，按王经理指示及工程现场要求拨款到工地财务账卡进行现场财会办理，对财务实施全面监查管理，对经理及投资者负责，无现金开支权。3、李心发负责工地现场事务工作，作好现场材料管理、材料进库入账登记、工程登岸安全工作，作好现场竣工资料完善落实。4、苏拉负责工程进度，班组协调、地方材料借用、材料出库、工作现场材料管理。六、对财务损益报表中提到十二大问题未作整改，未能实施股份制管理模式，未按以上制度管理，2012年2月16日前财务损益汇总统计表不实，同样按资金分利借款，借款算利息的前期方案执行。同时债务权人有权在工程完工后的拨款中首先提取本金、预测基本利润借款和借款投资利息，利息参照该工程已发生的最高借款利息执行。《损益统计报表》作为本协议的附件，具有同等法律效力。《损益统计报表》主要内容为：一、黑水工程由磐江公司中标后内部分承包并委托王志远为该项目的负责人，因资金不足而邀请董新华、李心发投资分取测定基本利润，加上本金按借款出具借款条到期付还。并约定李心发在工地监管财务，李心发、董新华不承担任何风险的管理动作模式。二、该工程中标合同价为960万元，磐江公司在拨款到账的506万元中扣该工程质量保证金71万元、管理费和税收606188元、公司派出管理人员赵勇51000元、劳务开票费20240元、公司借款利息184700元、公司罚款8000元，共计1534228元，实际到王志远账上为3535772元。从王志远已支出的总款中扣除口头陈述说明的已支款818000元，实有2707853元开支未人任何陈述说明；从二Ｏ一Ｏ年七月至二Ｏ一二年二月十六日止，黑水工程项目部还有未付的应付款3747200元，其中应付李心发46万元，应付王志远83.15万元，应付董新华7万元；前期王志远个人经营管理的该工程从财务数据分析，应预收的已完工程量款692面无。减去已支应付的账款809.72万元，由于经营管理不善及其他多种原因，财务分析认定该工程现已亏损1177200元。资金亏损主要原因是王志远个人违规经营，已开支应付的各项款没有建立财务资金管理的原始凭证，财务管理误区太大是根本问题，由于前期土建工程利润不大是另一客观存在原因。三、鉴于财务资金状况，债权人收到现财务制约，只好资金重组参股，执行股份制度管理，按《重组协定》管理财金。此财务盈亏汇总报表未记载的，以外的任何一笔应付款都确定为当事人自己的私人借款，与本协议无关。本报表作为《重组协定》下的附件具有同等法律效力，作为配套协定。2012年4月20日，王志远出具《证实》，内容为：关于磐江公司黑水工程由王志远与磐江公司于2010年8月13日签订的工程项目承包合同，本工程于2010年8月3日开工至2012年2月由王志远直接全权经营（工程主体全面完工）。2012年3月，该工程剩余工作由李心发及公司派驻项目经理赵勇全权经营，同时股东协议（2012年1月16日签订关于黑水工程2010年7月至2012年2月《损益统计报表》及《重组协定》）由王志远、苏拉、李心发共同协商委托李心发把以上两份文件呈交给项目经理赵勇并同时交付给磐江公司领导。但实际最终执行情况由项目经理赵勇按磐江公司领导指示具体实施操作经营，股东内部意见不统一。该份《证实》上另注：“董新华持反对意见，声明王操作违背《重组协定》，声明退出，经商定同意。”李心发和苏拉在该《证实》上分别收写“情况属实”并签名。原审法院认为，本案的争议焦点主要有：1、借款金额问题；2、董新华借款是否转化为投资款；3、磐江公司在本案中是否应当承担责任。关于借款金额问题。第一，董新华以2011年4月22日、5月17日及10月30日的三张《借条》主张王志远向其借款85万元，其以现金方式交付，但《借条》仅能表明双方有借款的意思表示，是否实际履行出借义务董新华并款提出相应证据。第二、王志远对《借条》载明的借款85万元认可其收到其中的37万元，故可以确认董新华履行了出借37万元的借款义务。根据《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，即董新华应就其向王志远提供的剩余借款承担相应的举证责任。关于借款是否转化为投资款的问题。第一，董新华主张本案所涉85万元腊款中包含《重组协定》确定的其投资款45万元中44万元。《重组协定》于2012年1月16日签订，约定若对财务损益报表中提到十二大问题未作整改、未能实施股份制管理模式、未按以上制度管理，则按资金投资仍作为借款计算利息的前期方案执行。根据2012年4月20日《证实》，黑水工程剩余工作2012年3月由李心发和赵勇全权经营，董新华声明退出并经王志远、李心发、苏拉同意。《重组协定》签订后董新华实际未参与黑水工程，且王志远、李心发、苏拉并未对董新会退出后应分配的利润和承担的风险进行约定。由此可以看出，黑水工程并未按照《重组协定》约定内容履行，董新华出借给王志远的37万元仍回归为借款，故王志远应对37万元借款向董新华承担偿还责任。第二，2011年10月30日《借条》中约定“借款利息按该工程借款同息计算即协定办理”，《重组协定》中也约定未按制度执行的，资金按借款计算利息，故应视为双方对借款约定了支付利息，从公平角度考虑，利息从2011年10月30日起以中国人民银行同期贷款利率计算为宜。关于磐江公司是否应当承担责任问题。第一，王志远以“磐江公司黑水工程项目负责人”名义向董新华出具2011年4月22日及5月17日两张《借条》，董新华对王志远系黑水工程实际承包人应当是知情的，故王志远对董新华的借款应属于其个人债务，董新华主张王志远将借款用于黑水工程，磐江公司也应承担偿还责任，并无相应事实和法律依据。第二、从2011年10月30日《借条》的证据形式来看，由李心发书写“以上借款……”内容并不能作为磐江公司对借款用途作出确认，据李心发陈述其不清楚董新华出借款项的具体金额，故此段内容也不应认定确认借款金额为85万元；该段内容书写在借条内容的上半部，王志远书写的借条内容在该页面的下半部，不能当然认为该段内容即指该页面下半部所述85万元借款；从落款处加盖章的名称来看系磐江公司黑水工程项目部资料专用章，董新华作为完全民事行为能力人应对此章的使用范围及效力等负有审慎审查义务，不能仅以此章对外在使用即推定其具有确认借款金额及用途之效力。综上，磐江公司不应对本案所涉借款承担责任。故董新华主张磐江公司在2011年10月30日《借条》中盖章确认董新华借给王志远的85万元用于黑水工程，磐江公司系修建该工程中标人应对85万元借款承担责任，原审法院不予支持。据此，原判遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王志远应于判决发生法律效力之日起十日内归还董新华37万元，并给付利息（2011年11月30日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回董新华的其他诉讼请求。案件受理费13200元，由王志远负担6850元，董新华负担6350元。宣判后，原审原告董新华不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判支付上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：原判认定事实错误。王志远于2011年4月22日、5月17日分别向董新华出具60万元、25万元的借条，此后又于2011年10月30日向董新华出具一张85万元的总借条，三张借条是王志远亲笔签字，且还有第三人李心发亲笔签名，在原审第一次庭审中王志远已明确收到85万元现金，其行为已构成自认，但原判以王志远此后否认为由，认定王志远向董新华借款37万元错误。王志远系磐江公司负责黑水项目工程的项目代表人，所有与该项目发生交易的债权人都有理由相信借款是借给磐江公司的，王志远的行为构成表见代理，董新华也有理由要求磐江公司归还。被上诉人磐江公司辩称，原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。王志远对借款金额反复变化，陈述不一，一审中其认为向董新华借款为37万元。磐江公司没有委托王志远对外融资，王志远向董新华的借款是其个行为，与磐江公司无关。被上诉人王志远辩称，自己与磐江公司签订了内部施工协议，其行为代表磐江公司，借款用于了黑水工程，自己向董新华借款85万元。原审第三人李心发辩称，磐江公司利用王志远向我们借款，王志远的借款应由磐江公司偿还。原审第三人苏拉未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。二审中，董新华出示了王志远出具的《实证》、银行明细、欠条、照片，拟证明其已向王志远出借了款项的事实。经庭审质证，磐江公司认为欠条是复印件不是二审新证据，且上述证据与本案无关联性，对其三性不予认可。原审被告王志远质证认为，对董新华出示的证据予以确认，因一审庭审自己没有参加，其向董新华借款是85万元并用于了磐江公司项目。本院认为，对于王志远出具的《实证》，王志远在庭审中也予以认可，但仅系王志远的单方陈述；对于银行明细、欠条、照片，上诉人未能证明其与本案关联性，本院不予采信。经二审审理查明的其余事实和证据与原审相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是董新华出借给王志远的金额以及磐江公司是否应承担还款责任问题。一、关于借款金额。从现有证据反映，2011年4月22日和5月17日，王志远给董新华出具两份《借条》，共向董新华借款85万元。在借条上，王志远均载明“今借到……”，因此从字面意思理解，该款王志远是收到的，虽一审中王志远代理人陈述实际借款是37万元，结合2011年11月30日王志远给董新华出具85万元总借条以及二审中王志远到庭陈述收到董新华85万元的事实，能够认定董新华出借给王志远的款项是85万元，原审认定王志远收到的款项为37万元错误，本院予以纠正。二、关于磐江公司是否承担责任。董新华主张磐江公司承担还款义务，其主要理由一是王志远系磐江公司项目负责人，所借款项用于了磐江公司项目。二是在2011年10月30日王志远出具的总借条上半部分，加盖了磐江公司项目章。我们注意到，王志远系磐江公司项目的内部承包人，磐江公司并未授权或委托王志远以该公司名义对外借款，虽王志远在2011年4月22日、5月17日、10月30日三张借条落款处均载明借款人为磐江公司项目负责人王志远，但并未加盖项目部印章，且庭审中磐江公司也否认授权或追认王志远代表公司向他人借款的事实，故不能据此推定王志远对外借款即为磐江公司的借款，只能认定系王志远个人借款。关于2011年10月30日王志远出具总借条。该《借条》分上下两部分。上半部分以磐江公司项目部名义出具并加盖了该项目部公章，时间为2011年5月25日，内容为“以上借款已用于黑水林业局灾后生态修复。基础设施工程，九O一工程三标段。按借款预期支付”。从字面意思看，“以上借款”的内容不明确不具体，是指2011年5月25日前的借款还是其他款项，且出借人是谁并不清楚，虽李心发庭审陈述由其书写，但其不清楚董新华出借款项的具体金额，因李心发陈述仅系单方面所作，在磐江公司否认的情况下，证明力有限。同时结合该页面下半部，王志远于2011年10月30日向董新华出具一张借款85万元总借条，而该借条的与上半部磐江公司盖章内容相差5个月，不能得出磐江公司在2011年5月已对王志远2011年10月出具借条金额进行确认，也不能认定上半部分即指向下半部分所述的85万元。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，董新华上诉所称磐江公司应与王志远共同偿还其借款85万元的证据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审审判程序合法。原判对借款金额认定有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第2169号民事判决；二、王志远应于本判决发生法律效力之日起十日内归还董新华借款85万元及利息（利息以85万元为基数，从2011年10月30日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、驳回董新华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13200元，二审案件受理费13200元，合计26400元，由被上诉人王志远负担。本判决为终审判决。审 判 长  周继锋审 判 员  魏云霞代理审判员  李婧杰二〇一五年十二月二十五日书 记 员  罗 刚