浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终68号上诉人（原审原告）王树行，男，1973年1月21日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托代理人周忠伟，浙江金道律师事务所律师。上诉人（原审被告）汪昭经，男，1957年5月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市马塘区。委托代理人金力鸣，杭州市金剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）武成，男，1969年4月30日出生，汉族，住山东省肥城市。被上诉人（原审被告）芜湖市建平劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市裕溪口新裕路2号。法定代表人杨礼辉，执行董事。委托代理人刘志峰、郑海联，江苏平凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中铁二十四局集团浙江工程有限公司，住所地浙江省杭州市上城区江城路692号。法定代表人钱建忠，执行董事。委托代理人蔡琦，男，1993年8月15日出生，汉族，该公司员工。委托代理人李佳轩，男，1982年8月14日出生，汉族，该公司员工。上诉人王树行、上诉汪昭经因与被上诉人武成、芜湖市建平劳务有限公司（以下简称建平公司）、中铁二十四局集团浙江工程有限公司（以下简称中铁二十四局浙江公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初16832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定:杭黄铁路站前Ⅲ标项目二分部项目由中铁二十四局浙江公司承建。建平公司原法定代表人杨建平发了一套资料（投标资料中营业执照及组织机构代码证的有效期为2011年1月至2015年1月）给汪昭经，汪昭经持建平公司单位资质证书、安全生产许可、工商登记有关资料及荣誉证书、授权委托书（代理期限自2014年12月7日至2015年12月6日）、承诺书等资料与中铁二十四局浙江公司于2015年3月10日签订钻孔桩（冲击钻-柱桩）工序劳务合作施工合同，约定由建平公司分包钻孔桩成孔（浦阳江特大桥61＃-77＃）、钻孔桩混凝土灌注（浦阳江特大桥61＃-77＃）、钻孔钢筋笼安装（浦阳江特大桥61＃-77＃）三项工程（合同及资料中盖有建平公司章，委托书签有建平公司法定代表人姓名）。2015年6月14日，由汪昭经签名（盖有建平公司印章）出具给中铁二十四局浙江公司的委托书载明：“我公司由于项目经理比较忙，暂抽不开，现委托现场管理人（武成）前来办理本期计价事宜，请支持办理。”武成在该委托书上也签名。2016年2月28日出具给中铁二十四局浙江公司授权委托书中载明：“本授权委托书说明：我杨礼辉（姓名）320481197808252232（身份证号）系芜湖市建平劳务有限公司的法定代表人，现授权委托武成（姓名）×××6119（身份证号）为本单位代理人，以本单位名义参加中铁二十四局浙江公司集团浙江工程有限公司杭黄铁路站前Ⅲ标项目二分部部分钻孔桩施工的工程。代理人在签署施工、合同谈判、计量、结算、领料、劳动报酬支付过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。”建平公司与中铁二十四局浙江公司于2016年3月14日签订浦阳江特大桥125＃墩钻孔桩重要节点包保责任书，约定责任范围为杭黄铁路站前Ⅲ标项目二分部浦阳江特大桥125＃墩钻孔桩的施工，建平公司的代表处由武成签名（61＃-77＃、125＃打桩机均由武成提供）。2016年12月武成与中铁二十四局浙江公司进行结算。2016年4月8日下午王树行（由武成联系王树行做工）在125＃墩处从事打桩作业时，不慎受伤。经治疗（住院49天）被诊断为左足严重毁损伤、左小腿皮肤烧伤，花费医疗费71742元［71200元（中铁二十四局浙江公司垫付）＋542元（王树行自行支付）］，经手术治疗左下肢在膝关节以下踝关节以上缺失。2016年7月8日，经杭州明皓司法鉴定所司法鉴定，王树行伤情构成人体损害六级伤残，误工期为6个月，护理期为3个月，营养期为3个月。2016年9月9日，经浙江商检司法鉴定所补充鉴定，王树行伤情构成部分日常生活不能自理，需他人照顾，构成三级护理依赖。两次鉴定费共计2800元。武成从中铁二十四局浙江公司处支取生活费25200元支付给王树行，王树行在中铁二十四局浙江公司处借用50000元（上述款项王树行同意于本案中一并处理）。故王树行提起诉讼，请求判令：1、武成支付各项赔偿金共计789379元；2、建平公司、中铁二十四局浙江公司对武成的赔偿责任承担连带赔偿责任。后王树行变更诉讼请求为：1、武成支付各项赔偿金共计1050499元［残疾赔偿金472370元（47237元／年×50%×20年）、误工费25560元（180天×142元／天）、住院及定残前护理费12780元（90天×142元／天）、住院伙食补贴2450元（49天×50元／天）、鉴定费2800元、交通费及住院期间陪护人住宿费等酌定3000元、营养费9000元（90天×100元／天）、精神损害赔偿金30000元、部分护理依赖517197元（51719元／年×20年×50%）、住院医药费542元］；2、建平公司、中铁二十四局浙江公司、汪昭经对武成的赔偿责任承担连带赔偿责任。在审理中，建平公司申请对1、两份《授权委托书》（落款日期分别为2015年3月10日及2016年2月28日）及《钻孔桩（冲击钻-柱桩）工序劳务合作施工合同》（签订日期为2015年3月10日）上加盖的“芜湖市建平劳务有限公司”公章真实性（即与该公司工商备案登记的公章是否一致）进行鉴定；2、2015年3月10日授权委托书上的“杨建平”签名真实性进行文书司法鉴定。建平公司预付鉴定费23102元。浙江汉博司法鉴定中心经鉴定认为：1、日期为“2015年3月10日”、“2016年2月28日”的两份《授权委托书》、合同订立日期为“2015年3月10日”的《钻孔桩（冲击桩）工序劳务合作施工合同》上盖有“芜湖市建平劳务有限公司”印文与在芜湖市鸠江区市场监督管理局调取的印文不是同一枚印章所盖印。2、日期为“2015年3月10日”的《授权委托书》授权人栏“杨建平”签名字迹不是杨建平所写。原审法院认为：汪昭经持建平公司的有关资料竞标后与中铁二十四局浙江公司签订《钻孔桩（冲击钻-柱桩）工序劳务合作施工合同》（61#-77#桩，所盖建平公司印章非工商备案章，经办人处由汪昭经签名）。后武成持有建平公司盖章的委托书与中铁二十四局浙江公司于2016年3月14日签订浦阳江特大桥125#墩钻孔重要节点包保责任书，约定责任范围为杭黄铁路站前Ⅲ标项目二分部浦阳江特大桥125#墩钻孔桩的施工。武成联系王树行做工（打桩机由武成提供），汪昭经亦在委托书（2015年6月14日）上写明武成为现场管理人，中铁二十四局浙江公司亦陈述武成为现场负责人。但武成在包保责任书上签名未盖公章有违常规，王树行伤后亦是武成从中铁二十四局浙江公司处支取生活费给王树行。上述情节表明武成与汪昭经就有关事实部分互相推诿，两人也未提供相关证据予以证明，案涉施工地61#-77#桩及125#桩存在关联性，该两人的行为不可分割也无法分割，综合武成与汪昭经的行为及各方提供的相应证据，应共同对王树行的受伤损失承担与其过错相当的民事责任；因建平公司对2016年12月完工结算单所盖印章未申请鉴定，在庭审中建平公司自认原法定代表人杨建平将相关一套资料发给汪昭经，在该案中也存在一定过错，应承担一定的民事责任；而中铁二十四局浙江公司因未尽审查之责（失效资料），且作为发包方未尽相应的管理之责，也应承担相应的民事责任。王树行作为提供劳务者，在作业中忽略了安全注意义务，导致本案损害结果发生，应负相应的过错责任，可减轻侵权人的责任。王树行的合理损失为：医药费71742元（中铁二十四局浙江公司垫付医药费71200元，其余由王树行垫付）；误工费25560元（180天×142元/天），低于2016年浙江省在岗职工年平均工资的标准，予以认可；住院及定残前护理费12780元（90天×142元/天）；营养费4500元（90天×50元/天）；住院伙食补助费2450元（49天×50元/天）；鉴定费2800元，因其中700元系护理依赖鉴定费用，原审法院认定鉴定费2100元；交通费等原审法院酌情认定1500元；王树行主张残疾赔偿金按2016年城镇标准予以计算，但未提供相关证据予以证明，故原审法院认定按2016年农村标准予以计算为228660元(22866元/年×50%×20年)；王树行主张护理依赖517190元（51719元/年×20年×50%），因王树行儿子出具的借条中明确王树行装假肢，据法认定252000万元（4.2万/次×20年/4年+4.2万/年×20年×5%）。综上共计物质损失601292元。考虑事故发生的原因及过错大小，原审法院酌情认定对于损害结果，由王树行承担20%赔偿责任，武成和汪昭经共同承担50%赔偿责任，建平公司承担5%赔偿责任，中铁二十四局浙江公司承担25%赔偿责任。精神损害抚慰金25000元，原审法院根据其伤情后果和责任程度由各方予以承担。王树行合理部分的诉求原审法院予以支持，无事实和法律依据的不合理的诉求不予以支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决:一、武成与汪昭经在判决生效后十日内赔偿王树行各项物质性损失300646元（601292元×50%）；二、建平公司在判决生效后十日内赔偿王树行各项物质性损失30064.6元（601292元×5%）；三、中铁二十四局浙江公司在判决生效后十日内赔偿王树行各项物质性损失3923元（601292元×25%-146400元）；四、武成和汪昭经在判决生效后十日内赔偿王树行精神损害抚慰金12500元；五、建平公司在判决生效后十日内赔偿王树行精神损害抚慰金1250元；六、中铁二十四局浙江公司在判决生效后十日内赔偿王树行精神损害抚慰金6250元；七、驳回王树行的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14254元，财产保全费4467元,合计18721元，由武成与汪昭经共同负担3950元，由建平公司负担395元，由中铁二十四局浙江公司负担1975元，由王树行负担12401元。建平公司申请鉴定预交鉴定费23102元，由武成和汪昭经共同负担。王树行申请护理依赖鉴定预交鉴定费700元，由王树行负担。王树行于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；建平公司、武成、中铁二十四局浙江公司、汪昭经于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，王树行及汪昭经不服，向本院提起上诉。王树行上诉称：武成、汪昭经虽以建平公司的名义与中铁二十四局浙江公司签订《钻孔桩工序劳务合作施工合同》，其合同名为劳务合同，但实际上是钻孔桩的施工合同，而桩基工程属于基础工程，是整个建筑物最重要的基础工程，对桩基工程的施工有严格的资质要求，施工单位应具有地基与基础专业承包专项施工资质，而建平公司系劳务分包公司，仅具有混凝土作业分包资质和钢筋作业分包资质，根本不具备桩基工程施工资质，且不具备安全生产条件，中铁二十四局浙江公司将钻孔桩工程分包给建平公司属于违法分包。而建平公司违法承包该涉案工程后又将其层层转包给无施工资质、无安全生产条件的个人即汪昭经和武成，构成违法。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，作为违法发包人的中铁二十四局浙江公司和作为违法转包人的建平公司应对实际施工人即武成、汪昭经的赔偿责任承担连带赔偿责任。至于中铁二十四局浙江公司在承担连带赔偿责任后，如认为其他方有责任，可以另行追偿。另外，在王树行工作过程中，已尽到合理注意义务，且非重大故意自伤行为，并无重大过错，一审法院让其自担20%的责任不合理。王树行系家庭支柱，事故发生后构成六级伤残，将无生活来源，系弱势群体，而其他各方均为强势群体，考虑到王树行的实际困难，请求改判武成、汪昭经承担总损失601292元的90%即541162.8元，建平公司、中铁二十四局浙江公司承担连带清偿责任。上诉人汪昭经针对王树行的上诉，答辩称：一、一审法院认定王树行由于自身的过错承担20%的责任符合本案实际情况、符合公平原则。二、虽然一审中通过司法鉴定认为建平公司的印章非建平公司工商登记的章，也不能必然推断出章是假的。建设单位为了招投标的便利有两个以上的章比比皆是。一审中，建平公司的法定代表人也自认有一套资料交给了汪昭经，可以推断出建平公司参与到案涉工程的招投标中。建平公司、中铁二十四局浙江公司应当对王树行承担相应责任，之后根据签署的合同，再对相关的责任人追偿。一审除了鉴定费以外，其余金额较为合理，王树行自行承担20%，也较为公正、合理，但是应当由建平公司跟中铁二十四局浙江公司对王树行承担相应的赔偿责任。被上诉人建平公司答辩称：一、王树行上诉称建平公司应对其他被上诉人的赔偿责任承担连带责任，没有事实和法律依据。一审已经查明，建平公司没有承接涉案工程，没有雇佣王树行从事劳务活动，没有享受任何施工利益，直至接到一审法院的应诉通知才知道涉案工程项目的存在。涉案工程项目是汪昭经、武成通过伪造建平公司的公章和法定代表人签名，假冒建平公司名义与中铁二十四局浙江公司恶意串通达成的施工项目。王树行受武成雇佣，在提供劳务过程中受伤，应由王树行和工程的发包方、实际承包人依法分担责任，与建平公司无关。故，王树行提出建平公司系违法承包涉案工程并违法转包涉案工程，与本案查明的事实不符。在此基础上，王树行主张建平公司应与其他被上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据。二、一审判决认定“建平公司原法定代表人杨建平发了一套资料给汪昭经”没有证据证明。事实上，建平公司至今不认识汪昭经，与包括汪昭经在内的本案其他各方当事人均没有任何关系。故一审认为建平公司“在该案中也存在一定过错，应承担一定的民事责任”没有任何依据。根据一审查明的事实，中铁二十四局浙江公司在汪昭经、武成假冒建平公司名义承揽涉案工程的过程中“未尽审查之责”，导致建平公司无故被牵扯进本案并支出23102元鉴定费，该费用应由中铁二十四局浙江公司与汪昭经、武成共同负担。一审未判决中铁二十四局浙江公司负担，实属不当。综上，请求驳回王树行对建平公司的一、二审诉讼请求。被上诉人中铁二十四局浙江公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、建平公司签订的劳务合作施工合同合法有效。1、建平公司在2014年参加竞标时，就已经提供公司营业执照、资质证书，且均在有效期内，中铁二十四局浙江公司已尽合理的审查对方主体身份的义务。在第一次计价付款前，汪昭经及武成已经将建平公司最新的公司资质资料交给中铁二十四局浙江公司更换、备案，根据住建部2014年11月发布的最新通知，对施工劳务资质不再区分类别等级。2、中铁二十四局浙江公司与建平公司签订的是劳务分包合同，在桩基施工过程中，中铁二十四局浙江公司在现场成立专门的项目分部，现场各项施工所需的技术管理人员及主要耗材均是中铁二十四局浙江公司提供并进行现场指导、安排。建平公司不参与任何专业性的施工管理，故中铁二十四局浙江公司与建平公司是合理合法的劳务分包。3、武成系王树行的雇主，武成和汪昭经是建平公司授权的现场管理负责人，武成和汪昭经与建平公司之间的事实关系只能对其自身发生法律效力，与中铁二十四局浙江公司无关。二、王树行在作业过程中存在重大过错，应承担主要责任。1、王树行进场工作前已经过三级安全教育，在此次事故中，王树行明知桩基齿轮卡住应寻求专业的工具及人员维修，却心存侥幸故意违章，甚至用脚去踩踏湿滑的手动操作杆，其对自身安全疏忽大意是导致此次事故的主要原因。2、王树行的家庭环境与收入现状与本案无关。王树行作为武成的雇佣劳动者，在工作中受伤，应该根据雇佣事实关系和合同相对性的原则，寻求相应的雇主进行协商或者追偿。上诉人汪昭经上诉称：一、一审判决书第5页第3段汪昭经辩称部分未将汪昭经对王树行选择案由的抗辩进行记载，更没有采信，审判程序存在瑕疵。王树行选择提供劳务者受害责任纠纷为本案案由，依据最高人民法院《民事案件案由规定》，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。显然本案案由存在相应的问题，王树行将自然人、法人等列为被告，应当适用《劳务合同纠纷》的案由(我国合同之诉，法院不支持精神损害抚慰金的)。二、一审查明建平公司原法定代表人杨建平曾将投标资料给汪昭经。汪昭经持建平公司单位资质证书、安全生产许可、工商登记有关资料及荣誉证书、授权委托书、承诺书等资料与中铁二十四局浙江公司于2015年3月10日签订钻孔桩(冲击钻-柱桩)工序劳务合作施工合同且载明：工程名称系杭黄铁路站前Ⅲ标项目二分部。工程地点杭州市萧山区。合作工序为：浦阳江特大桥61#-77#钻孔桩成孔、混凝土灌注、钢筋笼安装。王树行在125#桩机上打桩时受到的伤害,与汪昭经无关。依据一审各方向法庭提交的证据材料及相关陈述，比如王树行认可医疗费已由武成支付，证人证言也认可王树行受伤的工程系与武成有关及王树行是受武成聘用、125#工程的设备由武成提供等。相反没有相关的证据材料可以证明125#工程与汪昭经有关。因汪昭经涉及的61#-67#工程款还未结清，中铁二十四局浙江公司提供的收款委托书针对的应是61#-67#工程款，而非125#工程。中铁二十四局浙江公司提供的该份委托书装订在61#-67#桩的工程卷中。三、一审判决书第11页“后武成持有建平公司盖章的委托书与中铁二十四局浙江公司于2016年3月14日签订浦阳江特大桥125#墩钻孔重要节点承包责任书”，“但武成在包保责任书上签名未盖公章有违常规，原告伤后亦是武成从中铁二十四局浙江公司处支取生活费给原告”等情节，同时一审还认为汪昭经与武成未提供相关证据予以证明，涉案施工地61#-77#桩及125#存在关联性，故让汪昭经与武成共同对王树行的受伤损失承担与其过错相当的民事责任属于认定事实不清且没有证据予以支撑。作为发包方的中铁二十四局浙江公司应当向法庭提供125#工程的联系单、结算凭证等。而且一审法院也确认125#桩的款项由武成于2016年12月与中铁二十四局浙江公司进行结算。四、一审判决认定王树行诉前单方面委托司法鉴定的鉴定费2100元，严重违反了2014年12月15日浙江省高级人民法院审判委员会第2565次会议通过的《关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第十条“诉前单方委托鉴定的费用一般应由委托方自行负担，但法律、司法解释另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，审判程序存在瑕疵，处理显失公平，恳请二审法院查明事实，依法撤销原判，改判汪昭经无需承担赔偿责任。上诉人王树行答辩称：一、提供劳务者受害责任纠纷应该有精神损害抚慰金。汪昭经混淆了合同之诉和社会保障法序列当中的劳动合同，不管是劳动合同还是劳务合同都所属社会保障法系列，因此一审法院支持精神损害赔偿金没有法律上的障碍。二、汪昭经认为一审中建平公司的法定代表人自认曾经给其一套投标资料，首先，这个资料是否用于本案的投标并不清楚，第二，哪怕适用于本案投标，最后是否中标，建平公司是不知道的。所有的分包合同、承诺书、结算书中，建平公司的印章经法庭组织的司法鉴定已经证明并不是建平公司的章，签名也并不是建平公司法定代表人的签名，可以明确，即使建平公司参加了投标，但最终签订的分包协议是伪造的。因此建平公司跟中铁二十四局浙江公司之间没有合同关系。一审相关事实认定不当。案涉合同实际上是汪昭经或者武成伪造的。不存在61#到67#，还是125#桩基的问题。三、武成与汪昭经之间的关系，王树行认为应该是由武成来承担责任，建平公司和中铁二十四局浙江公司之间的劳务分包关系是不存在，本案的工程是由武成和汪昭经两个个人承包的。就两人之间的关系，双方没有提供证据来证明各自的主张，应承担连带责任。四、关于鉴定费。鉴定之前，王树行与武成和汪昭经联系过，他们都不肯到鉴定机构，一审判由责任主体承担鉴定费并无不当。被上诉人建平公司答辩称：一、建平公司至今不认识汪昭经，与包括汪昭经在内的本案其他各方当事人均没有任何关系。故一审判决认定“建平公司原法定代表人杨建平发了一套资料给汪昭经”没有任何证据证明，属认定事实错误。二、根据一审查明的事实，中铁二十四局浙江公司在汪昭经、武成假冒建平公司名义承揽涉案工程的过程中“未尽审查之责”，导致建平公司无故被牵扯进本案并支出23102元鉴定费，该费用应由中铁二十四局浙江公司与汪昭经、武成共同负担。一审未判决中铁二十四局浙江公司负担，实属不当。被上诉人中铁二十四局浙江公司答辩称：上诉状中第一条、第四条以二审认定为准，对第二条、第三条答辩如下：125#桩的设备从未说过是武成提供的，事实上是建平公司提供。完工结算单有建平公司盖章，汪昭经主张完工结算单系中铁二十四局浙江公司与武成单独签订与事实不符。鉴定的公章在鉴定书第五页第二、三行表述中明确指出鉴定机构在芜湖市鸠江区市场监管局调取的样本YB1-YB14系多枚印章所盖，而且在该鉴定书的特征对比表中第1-4页中，根据目测可以看出样本的公章中多处存在着明显差别，如YB5-YB9，印章印文中的芜湖的“芜”下半部分“无”，根据目测，就是一个“元”字，与YB4中的“芜”字不符，肉眼就能目测出区别。中铁二十四局浙江公司认为建平公司至少在2009年到2015年之间对外经营活动过程中交叉使用多枚公章。鉴定意见并不能排除劳务合同中的公章，并非为建平公司多枚公章中的一枚。被上诉人武成对王树行及汪昭经的上诉均未作答辩。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为，王树行及汪昭经的上诉主要针对以下五点：一、建平公司及中铁二十四局浙江公司是否应基于违法分包承担连带责任；二、王树行的责任比例是否应从20%降至10%；三、本案是侵权之诉还是合同之诉，支持精神抚慰金是否妥当；四、汪昭经与武成承担连带责任是否缺乏依据；五、王树行庭前自行委托鉴定产生的鉴定费是否应由王树行自行承担。本院逐一分析如下：一、关于中铁二十四局浙江公司与建平公司应否承担连带责任。中铁二十四局浙江公司虽与“建平公司”签订了劳务合作施工合同，但经鉴定，合同及相关委托手续中“建平公司”的印章与该公司在工商登记资料中的备案印章均不一致，其法定代表人的签名亦非本人所签。中铁二十四局浙江公司主张不排除合同中的印章是建平公司众多印章其中之一，但其未能举证证明建平公司曾在其他场合使用过该印章，故对该主张本院不予支持。本案的劳务分包合同实际发生在中铁二十四局浙江公司与汪昭经、武成之间，中铁二十四局浙江公司将劳务分包给不具有分包资质的个人存在过错。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，即发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致，王树行未能举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，故其要求中铁二十四局浙江公司承担连带责任依据不足，本院不予支持。建平公司并非案涉劳务的分包人及转包人，王树行要求建平公司承担连带责任缺乏事实及法律依据。二、关于王树行自身过错。就本次事故的发生，中铁二十四局浙江公司陈述系打桩机的齿轮被卡住后，王树行用脚去踢，导致直接被桩基卷入。王树行上诉对其自身应承担的过错提出异议，但在本院询问事故发生过程时，其代理人却陈述“打桩的时候，不慎被机器压伤了，其余代理人不清楚”。本院认为王树行作为劳务提供方，在作业时未注意自身安全，原审法院酌情确定其自担20%责任并无不当，王树行要求降低自身责任比例却未能清楚说明事故发生过程，分析各方责任，对其该上诉主张本院不予支持。三、关于本案案由及精神抚慰金。王树行起诉的案由为提供劳务者受害责任纠纷，其选择按侵权之诉提出主张并无不当，原审法院根据其伤情及各方过错责任相应判令赔付精神抚慰金正确。汪昭经主张本案应为劳务合同纠纷与王树行诉请不符，本院不予支持。四、关于汪昭经与武成的关系及责任承担。案涉工程系以“建平公司”名义承接，中铁二十四局浙江公司曾分别收到过“建平公司”出具的汪昭经为“建平公司”委托代理人及武成为“建平公司”委托代理人的授权委托书，汪昭经也曾在一份“建平公司”出具的委托书中盖章确认武成的委托代理人身份，经“建平公司”盖章、武成作为劳务单位负责人签字确认的结算单也是将杭黄铁路站前Ⅲ标项目二分部项目作一整体结算，并不区分61#-77#孔桩与125#孔桩。虽“建平公司”的印章经鉴定非建平公司备案印章，但可证实汪昭经、武成系作为一个整体承接劳务工程，而非汪昭经、武成分别与中铁二十四局浙江公司签订劳务分包合同。原审法院据此判令汪昭经、武成共同承担雇主责任并无不当。五、关于鉴定费。本案王树行的伤残等级及三期鉴定虽系王树行诉前单方委托，但其余各方当事人均未提出异议，也未申请重新鉴定。该鉴定费是为确定损害后果所必需产生的费用，原审法院酌情认定合理部分并判令责任主体分担无明显不当。至于建平公司、中铁二十四局浙江公司在答辩中对原审判决提出的异议，因其未在法定期限内提出上诉，本院均不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6899元，由王树行负担1111元，由汪昭经负担5788元。汪昭经于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  王 亮审判员  李国标二〇一八年六月二十日书记员  史杰馨