重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第00871号上诉人（原审原告）周小琴，女，汉族，1963年2月27日出生，住重庆市沙坪坝区（原重庆市九龙坡区天之骄套装门厂经营者）。委托代理人蒋轲，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨文金，男，汉族，1966年12月5日出生，住四川省蓬溪县。委托代理人张莉，重庆联纵律师事务所律师。上诉人周小琴与被上诉人杨文金劳动争议纠纷一案，周小琴不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第10819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理查明：周小琴作为经营者注册设立了字号名称为“重庆市九龙坡区天之骄套装门厂”的个体工商户，组织形式为个人经营。2014年9月26日，重庆市九龙坡区天之骄套装门厂进行了注销登记。杨文金是原重庆市九龙坡区天之骄套装门厂员工，周小琴未为杨文金办理工伤保险。2013年8月28日，杨文金在上班时受伤。2013年9月23日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字[2013]2096号工伤认定决定书认定杨文金受伤属于工伤，用人单位为“重庆市九龙坡区天之骄套装门厂”。2013年12月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡（工伤）劳鉴（初）字[2013]1799号劳动能力鉴定（确认）结论通知书鉴定被告为伤残玖级，无医疗依赖，无护理依赖。周小琴不服该鉴定结论，提起再次鉴定申请。2014年4月3日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字[2014]149号劳动能力再次鉴定结论通知书鉴定杨文金为伤残玖级，无护理依赖。2014年1月13日，杨文金因与重庆市九龙坡区天之骄套装门厂（经营者周小琴）发生工伤保险待遇争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2014年6月4日，该委出具渝九劳人仲案字（2014）第541号裁决书，裁决：1、重庆市九龙坡区天之骄套装门厂与杨文金的劳动关系于2014年1月13日解除；2、重庆市九龙坡区天之骄套装门厂支付杨文金停工留薪期工资7566元、住院期间护理费560元、一次性伤残就业补助金34047元、鉴定期间生活津贴5296.20元、一次性工伤医疗补助金15132元、住院伙食补助费56元、交通费200元、鉴定检查费490.90元。周小琴不服仲裁裁决，遂诉至重庆市九龙坡区人民法院。一审庭审中，周小琴未举证证明杨文金在受伤后的一个月开始上班并领取工资。周小琴、杨文金就以下事实达成一致意见：重庆市九龙坡区天之骄套装门厂与杨文金的劳动关系于2014年1月13日解除；杨文金受伤前本人工资标准为3783元/月；杨文金进行劳动能力鉴定的期间为2个月，该期间包括了初次鉴定及再次鉴定期间。周小琴在一审中诉称，杨文金系周小琴经营的重庆市九龙坡区天之骄套装门厂员工，在2013年8月28日上班时受伤，被认定为工伤，后经鉴定伤残等级为九级。杨文金向劳动争议仲裁委申请仲裁，请求裁决重庆市九龙坡区天之骄套装门厂支付相关工伤待遇。周小琴认为杨文金伤残等级不构成九级，故请求判决重庆市九龙坡区天之骄套装门厂与杨文金的劳动关系于2013年12月24日解除，周小琴支付杨文金停工留薪期工资3783元/月×1个月、一次性伤残就业补助金3783元/月×6个月、一次性工伤医疗补助金3783元/月×2个月、一次性伤残补助金3783元/月×7个月，同时，因杨文金在受伤1个月后就开始上班并领取工资，请求判决周小琴不支付杨文金鉴定期间生活津贴。杨文金在一审中辩称，杨文金的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应当按照2013年的社平工资标准进行计算，一次性伤残补助金及停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴应当按照杨文金本人工资6000元/月进行计算，重庆市九龙坡区天之骄套装门厂与杨文金的劳动关系于2014年6月4日解除，杨文金对仲裁裁决的其他项目无异议。一审法院认为：杨文金因工受伤事实有工伤认定决定书予以证明，应予以确认，杨文金应当依法享受工伤保险待遇。周小琴、杨文金一致确认杨文金与周小琴经营的原重庆市九龙坡区天之骄套装门厂的劳动关系于2014年1月13日解除，应予以确认。杨文金在为周小琴经营的个体工商户提供劳动期间发生工伤，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局以“重庆市九龙坡区天之骄套装门厂”为用人单位作出工伤认定决定书，虽然重庆市九龙坡区天之骄套装门厂现已登记注销，但依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条之规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，周小琴作为杨文金受工伤时该个体工商户的经营者，其在经营期间未向国家社会保险经办机构为杨文金办理工伤保险，杨文金的工伤保险待遇款项应由周小琴给付。周小琴、杨文金确认杨文金受伤前本人工资标准为3783元/月，应予以确认。对周小琴应当支付杨文金的各项工伤保险待遇应确认如下：1、停工留薪期工资。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S68.0的规定，杨文金的停工留薪期按2个月确认。杨文金的停工留薪期工资按其本人工资标准计为3783元/月×2个月=7566元。周小琴应支付杨文金停工留薪期工资7566元。2、一次性伤残就业补助金。重庆市九龙坡区天之骄套装门厂与杨文金的劳动关系于2014年1月13日解除，杨文金伤残玖级，其一次性伤残就业补助金按2013年度本市社平工资标准计为4251.25元/月×9月=38261.25元。周小琴应支付杨文金一次性伤残就业补助金38261.25元。3、鉴定期间生活津贴。工伤职工在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位以不低于病假工资的标准按月发给生活津贴。周小琴抗辩称杨文金在受伤后的一个月开始上班并领取工资，但未举证证明，故对其不支付杨文金鉴定期间生活津贴的主张应不予支持。周小琴、杨文金就杨文金进行劳动能力初次鉴定及再次鉴定的期间共为2个月达成一致意见，杨文金鉴定期间生活津贴按其本人工资标准计为3783元/月×70%×2个月=5296.20元。周小琴应支付杨文金鉴定期间生活津贴5296.20元。4、一次性工伤医疗补助金。重庆市九龙坡区天之骄套装门厂与杨文金的劳动关系于2014年1月13日解除，杨文金伤残玖级，其一次性工伤医疗补助金按2013年度本市社平工资标准计为4251.25元/月×4个月=17005元。周小琴应支付杨文金一次性工伤医疗补助金17005元。5、一次性伤残补助金。杨文金伤残玖级，其一次性伤残补助金按其本人工资标准计为3783元/月×9月=34047元。周小琴应支付杨文金一次性伤残补助金34047元。杨文金在申请劳动争议仲裁时请求裁决重庆市九龙坡区天之骄套装门厂支付住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定检查费，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会裁决重庆市九龙坡区天之骄套装门厂支付杨文金住院期间护理费560元、住院伙食补助费56元、交通费200元、鉴定检查费490.90元，周小琴、杨文金双方均未就上述请求起诉，应予以确认。周小琴应支付杨文金住院期间护理费560元、住院伙食补助费56元、交通费200元、鉴定检查费490.90元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，遂判决：一、重庆市九龙坡区天之骄套装门厂（经营者周小琴）与杨文金之间的劳动关系于2014年1月13日解除。二、周小琴于判决生效之日起十日内支付杨文金停工留薪期工资7566元。三、周小琴于判决生效之日起十日内支付杨文金一次性伤残就业补助金38261.25元。四、周小琴于判决生效之日起十日内支付杨文金鉴定期间生活津贴5296.20元。五、周小琴于判决生效之日起十日内支付杨文金一次性工伤医疗补助金17005元。六、周小琴于判决生效之日起十日内支付杨文金一次性伤残补助金34047元。七、周小琴于判决生效之日起十日内支付杨文金住院期间护理费560元。八、周小琴于判决生效之日起十日内支付杨文金住院伙食补助费56元。九、周小琴于判决生效之日起十日内支付杨文金交通费200元。十、周小琴于判决生效之日起十日内支付杨文金鉴定检查费490.90元。十一、驳回周小琴的其他诉讼请求。一审宣判后，周小琴不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判：确认上诉人不须向被上诉人支付向上诉人支付一次性伤残就业补助金38261.25元、鉴定期间生活津贴5296.20元、一次性伤残补助金34047元、一次性工伤医疗补助金17005元。理由是：上诉人认为被上诉人的伤残等级未达到玖级。另外，上诉人已就被上诉人的伤残等级向劳动能力鉴定机构提出复查鉴定申请，故本案应中止审理。被上诉人杨文金答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：1、被上诉人因涉案工伤事故所致伤残的等级如何确认；2、上诉人对被上诉人的伤残等级提出复查鉴定申请是否构成本案中止审理的法定事由。就以上争议焦点，本院分别评述如下：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第七十五条第一款规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人主张被上诉人的伤残程度未达玖级，上诉人对此应承担证明责任。鉴于重庆市劳动能力鉴定委员会作出的渝劳再鉴字[2014]149号《劳动能力再次鉴定结论通知书》已确认被上诉人的伤残程度为玖级，而上诉人在一、二审诉讼过程中均未举示足以推翻该鉴定结论的证据，上诉人应就此承担举证不能的不利诉讼后果，上诉人关于被上诉人的伤残程度未达玖级之主张因无证据支撑，本院不予采纳。被上诉人因涉案工伤事故所致伤残等级应以玖级确认。二、上诉人对重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出的九龙坡（工伤）劳鉴（初）字[2013]1799号《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》所确认的被上诉人伤残等级鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，重庆市劳动能力鉴定委员会作出的渝劳再鉴字[2014]149号《劳动能力再次鉴定结论通知书》对被上诉人伤残等级所作确认为最终结论，该《劳动能力再次鉴定结论通知书》业已发生效力，被上诉人依据该生效鉴定结论确定的伤残等级主张工伤待遇符合法律规定。即使上诉人已就被上诉人的伤残等级提出复查申请，且复查鉴定的结果改变了被上诉人的伤残等级，则可能受到影响的也是复查鉴定结论生效后产生的相应工伤待遇数额，而复查鉴定结论不能对依据现已生效的劳动能力鉴定结论产生的工伤待遇数额产生影响，故上诉人以其已对被上诉人的伤残等级结论提出复查鉴定申请要求本院对本案中止审理的请求，因不构成本案中止审理的法定事由，本院不予准许。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周小琴负担，本院决定予以免收。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  邓方彬代理审判员  何 流代理审判员  刘恋砚二〇一五年四月十六日书 记 员  曾 燕