重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2015）南川法民初字第01940号原告兴润建设集团有限公司，住所地山东省肥城市龙山路001号，组织机构代码16660103-3。法定代表人李云岱，兴润建设集团有限公司董事长。委托代理人魏任忠，重庆君毅律师事务所律师。被告重庆中昶建设工程有限公司，住所地重庆市南川区东城街道北环路8号，组织机构代码56564988-6。法定代表人李明彬，重庆中昶建设工程有限公司执行董事。被告李明彬，男，1978年11月14日出生，汉族，重庆市綦江区村民。被告陶维军，男，1968年10月22日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。原告兴润建设集团有限公司与被告重庆中昶建设工程有限公司、李明彬、陶维军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月13日受理后，依法由代理审判员冯骥独任审判。后因被告重庆中昶建设工程有限公司、李明彬、陶维军下落不明，本案依法于2015年5月5日转为普通程序，由审判员骆云伟担任审判长，与代理审判员冯骥、人民陪审员张建华组成合议庭，共同负责案件审判，并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告兴润建设集团有限公司委托代理人魏任忠到庭参加诉讼。被告重庆中昶建设工程有限公司、李明彬、陶维军下落不明，本院于2015年5月20日在《重庆法制报》公告送达期满后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告兴润建设集团有限公司诉称，原、被告于2011年3月25日签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：工程名称为重庆市南川区现代物流职业学院项目；工程地点为重庆市南川区工业园区三秀地块；承包范围为原告总包本工程项目临设、基础、土建、安装消防、网络、管网、景观工程等总承包；开工日期暂定2011年4月30日前开工。合同签订后，原告向被告缴纳了60万元的履约保证金，后该工程迟迟得不到履行。经原告查证该工程项目根本不存在，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求判令：被告返还原告的履约保证金60万元以及利息（从2011年4月26日至付清时为止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三被告对上述付款义务承担连带责任；诉讼费由被告负担；被告重庆中昶建设工程有限公司未到庭，未发表答辩意见。被告李明彬未到庭，未发表答辩意见。被告陶维军未到庭，未发表答辩意见。经审理查明，重庆市南川区人民政府与重庆海瀚实业有限公司、重庆中昶实业有限公司于2010年12月30日签订《重庆市南川区重庆现代物流职业学院项目投资协议书》。2011年3月25日，重庆中昶实业有限公司作为发包方（即甲方），山东兴润建设有限公司作为承包方（即乙方），双方共同签订《建设工程施工合同》。合同主要约定，甲方将位于重庆市南川区工业园区三秀地块的重庆市南川区现代物流职业学院项目发包给乙方。重庆中昶实业有限公司和山东兴润建设有限公司分别在该合同尾部的发包人、承包人处盖章，左华成在乙方代理人处签字。重庆中昶实业有限公司于2011年1月在重庆市南川区发展和改革委员会办理了《关于同意重庆现代物流职业学院建设项目开展前期工作的函》（南川发改委函[2011]2号），后一直未向重庆市南川区发展和改革委员会提出项目核准申请。重庆市南川区现代物流职业学院项目因客观原因致使《重庆市南川区重庆现代物流职业学院项目投资协议书》履行发生困难，经合同当事人协商于2011年12月28日解除上述协议书。重庆市南川区重庆现代物流职业学院项目在上述协议签订后至解除期间，实际不存在用地行为。另查明，2011年4月16日，山东兴润建设有限公司作为发包人（甲方），李松柏、魏光联、田贻财作为承包人（乙方），签订了《重庆现代物流职业学院土石方施工合同》，主要约定甲方将重庆现代物流职业学院项目的土石方工程发包给乙方施工，左华成作为甲方代表，负责代表甲方行使合同约定的权利和义务。上述土石方合同签订后，田贻财退出并由柏再军加入承包方履行合同。同月，山东兴润建设有限公司作为发包人（甲方），李松柏、魏光联、柏再军作为承包人（乙方），签订了与上述土石方合同内容基本一致的《重庆现代物流职业学院土石方施工合同》。该合同约定，甲方将重庆现代物流职业学院项目的土石方工程发包给乙方施工，乙方向甲方交履行保证金400万元，签订合同后于2011年4月18日缴保证金100万元，进场后七个工作日内缴保证金300万元。该份合同尾部甲方处无公司印章，左华成在甲方代表处签字，李松柏、魏光联、柏再军在乙方签字。合同签订后，柏再军以转账支票的形式支付给左华成50万元保证金，后柏再军根据左华成指示打款50万元至被告陶维军账户。2011年4月18日、2011年4月26日，被告陶维军分别通过中国邮政储蓄银行、中国农业银行向重庆中昶实业有限公司汇款保证金20万元、40万元。另查明，柏再军曾于2013年1月30日以山东兴润建设有限公司重庆分公司、左华成、陶维军为被告提起履约保证金返还之诉，要求山东兴润建设有限公司重庆分公司、左华成、陶维军连带返还履约保证金并支付资金占用损失。在该案中，左华成的辩称意见中提及其收取柏再军缴纳的100万元保证金后根据山东兴润建设有限公司重庆分公司的要求直接将保证金打给了重庆中昶实业有限公司，在工程未开工的情况下，自行垫资退还了柏再军20万元保证金；陶维军的辩称意见提及其只是根据左华成的委托来收、支款项。山东兴润建设有限公司于2013年12月13日变更名称为“兴润建设集团有限公司”（即原告公司）。重庆市中昶实业有限公司于2011年12月14日变更名称为“重庆中昶建设工程有限公司”（即被告中昶公司）。被告李明彬系被告中昶公司的法定代表人，职务为执行董事。被告陶维军在2011年12月14日公司变更登记时成为被告中昶公司的股东。庭审过程中，原告提出其向被告中昶公司汇入的履约保证金60万元，包括左华成指示柏再军打款到被告陶维军账户的50万元以及左华成另行支付给被告陶维军的10万元现金。经本院依法释明，要求原告明确主张三被告返还履约保证金的法律依据，原告当庭增加一诉讼请求，即要求解除原告和被告中昶公司的《建设工程施工合同》，由被告中昶公司返还履约保证金。同时，原告提出被告李明彬、陶维军存在虚假出资的行为，要求李明彬、陶维军对被告中昶公司的履约金返还义务承担连带责任。原告当庭亦明确认可并无关于李明彬、陶维军存在虚假出资行为的证据。上述事实，有原告提交的《建设工程施工合同》一份、中国农业银行个人结算业务申请书一份、中国邮政储蓄银行电汇凭证一份、重庆市南川区发展和改革委员会《关于同意重庆现代物流职业学院建设项目开展前期工作的函》（南川发改委函[2011]2号）一份、重庆市南川区人民政府办公室出具的《情况说明》一份、重庆市南川区国土资源和房屋管理局出具的《情况说明》一份、重庆市南川区发展和改革委员会出具的《证明》一份、《有限供公司变更登记申请书》一份、《国内支付业务付款回单》一份、重庆市渝北区人民法院《民事判决书》[（2013）渝北法民初字第04584号]一份、重庆市第一中级人民法院《民事判决书》[（2013）渝一中法民终字第04146号]一份、中国农业银行结算业务申请书一份及当事人陈述证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经本院审查，其证明力足以认定。本院认为，三被告经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为三被告对相应诉讼权利的放弃。故，本院对原告提出的原告与被告中昶公司签订《建设工程施工合同》、原告已向被告中昶公司汇入履约保证金的说法依法予以采信。一、《建设工程施工合同》是否有效。《建设工程施工合同》系被告中昶公司在先行与相关当事人签订《重庆市南川区重庆现代物流职业学院项目投资协议书》的情况下，将自己拟承包工程中的土石方工程再行发包给原告的行为，系双方当事人真实意思的表示，且合同内容不违反法律规定，故，《建设工程施工合同》应为有效协议。二、原告向被告中昶公司汇入履约保证金的金额认定。原告提出其向被告中昶公司汇入的履约保证金60万元，包括左华成指示柏再军打款到被告陶维军账户的50万元以及左华成另行支付给被告陶维军的10万元现金。由于被告陶维军曾在柏再军诉山东兴润建设有限公司重庆分公司、左华成、陶维军履约保证金返还之诉中明确提出只是根据左华成的委托来收、支款项，加之陶维军在被告中昶公司的股东身份，本院足以认定，被告陶维军汇入被告中昶公司的60万元系原告支付给被告中昶公司的履约保证金。三、原告是否能主张解除《建设工程施工合同》。由于客观原因致使被告中昶公司与相关当事人签订的《重庆市南川区重庆现代物流职业学院项目投资协议书》履行发生困难，且该投资协议已经当事人协商解除，加之重庆市南川区重庆现代物流职业学院项目在上述投资协议签订后至被协商解除前，实际并不存在用地行为。因此，本院足以认定，被告中昶公司在与原告签订《建设工程施工合同》后并未通知原告进场施工，且该合同已因客观原因不能实现合同目的，故，本院对原告要求解除其与被告中昶公司签订的《建设工程施工合同》这一诉讼请求依法予以支持。四、履约保证金返还责任主体的认定。由于被告中昶公司系《建设工程施工合同》的合同相对人，也是履约保证金的接收主体，故，被告中昶公司依法应当承担向原告返还履约保证金的义务。对原告提出的被告李明彬、陶维军存在虚假出资的行为，要求李明彬、陶维军对被告中昶公司的履约金返还义务承担连带责任的说法，由于原告当庭亦明确认可并无李明彬、陶维军存在虚假出资行为的证据，依据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，原告对上述说法依法承担举证不能法律后果。故，本院对原告提出的被告李明彬、陶维军存在虚假出资行为的说法依法不予采信。五、是否支持履约保证金的利息。由于原告向被告中昶公司支付履约保证金后实际存在资金占用损失，且原告的履约保证金60万元系于2011年4月18日、2011年4月26日分别汇入被告中昶公司账户20万元、40万元，且原告明确主张从2011年4月26日起计算利息，故，本院依法支持被告中昶公司从2011年4月27日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息直至付清时为止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告兴润建设集团有限公司与被告重庆中昶建设工程有限公司于2011年3月25日签订的《建设工程施工合同》。二、被告重庆中昶建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告兴润建设集团有限公司返还履约保证金600000元，并从2011年4月27日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息直至付清时为止。三、驳回原告兴润建设集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元（原告已预交），公告费1000元，共计10800元，由被告重庆中昶建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费9800元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  骆云伟代理审判员  冯 骥人民陪审员  张建华二〇一五年十二月二日书 记 员  张焜棋