海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第1066号上诉人（原审被告）李柳蓓，女。委托代理人吴鹏，男。被上诉人（原审原告）冯世博，男。委托代理人李忠杰，男。原审第三人海南万虹置业有限公司。法定代表人张钱，该公司董事长。委托代理人李勇刚，该公司副总经理。上诉人李柳蓓因与被上诉人冯世博、原审第三人海南万虹置业有限公司（以下简称万虹公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服海南省琼中县人民法院（2015）琼中民初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：原告冯世博于2015年5月10日到第三人万虹公司开发的琼中县“壹号广场”项目购买商品房，到了销售部，销售人员说房屋已销售完，有人想转卖。经介绍，原告冯世博认识了被告李柳蓓。2014年5月9日，被告李柳蓓与第三人万虹公司签订了两份琼中县“壹号广场”项目《购房协议书》，约定被告购买第三人开发的琼中县“壹号广场”项目10幢15、16号面积各为105.5平方米的两间商铺。付款方式为按揭付款。按揭首付不得低于60%，即就每一间商铺，被告李柳蓓于2014年5月9日支付定金50000元，于2014年4月30日付房款150000元，于2014年5月31日付房款250949.2元，于2014年12月31日之前将剩余的40%房款缴纳，则单价按6906元/平方米计算。交房日期为2014年7月1日。就上述购房协议中的两间商铺，被告与第三人未能提供证据证明其已依法取得土地使用权证、房屋所有权证及商品房预售许可证，也未能提供证据证明该商品房已通过竣工验收。2015年5月10日，被告李柳蓓将其向第三人万虹公司购买的位于琼中县“壹号广场”的10幢15、16号房转卖给原告冯世博。原告冯世博于当天向被告李柳蓓支付购房订金10万元，被告在收到购房订金后向原告出具了收据。收据载明：“今李柳蓓收到冯世博出售位于琼中县壹号广场10幢15、16间订金人民币壹拾万元（￥100000元）。备注：出售楼房价格每平方捌仟元（￥8000元）正，楼房总价为壹佰陆拾捌万捌仟元（￥1688000元）正。冯世博需在给订金之日起一个星期内再支付人民币柒拾伍万元（￥750000元），剩余捌拾叁万捌仟元（￥838000元）需在2016年1月份之前付清，付清后李柳蓓有义务做楼房房权变更手续，双方本着诚信为本，如冯世博未能按约定时间支付款项，李柳蓓有权不返还订金（楼房订金）。”原、被告双方在交付房屋订金时经协商，达成合意：原、被告若一方违约，则退还订金给对方。后因第三人万虹公司的开发项目没有土地使用权证、房屋所有权证及商品房预售许可证，未经竣工验收，手续不全，原告冯世博要求被告李柳蓓退还原告冯世博10万元购房订金，被告李柳蓓不同意退还，其要求原告冯世博按协议约定向被告李柳蓓支付购房款，原告不同意。原告冯世博遂向琼中县人民法院提起诉讼，请求：1.依法判令被告李柳蓓三倍返还原告冯世博定金及赔偿款人民币30万元；2.本案诉讼费由被告李柳蓓承担。原审法院认为：（一）关于本案案由的确定问题。商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接收商品房的书面协议。房屋买卖合同是出卖人转移房屋的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，被告李柳蓓与第三人万虹公司签订的《购房协议书》系商品房预售合同。2015年5月10日，被告李柳蓓将涉案两间铺面转卖给原告冯世博，收取了10万元订金并出具《收据》约定了房屋买卖的备注事项，双方间形成事实上的房屋买卖合同关系，故本案应是房屋买卖合同纠纷。（二）关于原告冯世博诉请确认与被告李柳蓓于2015年５月10日签订的《收据》备注事项无效的问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”就本案涉案房屋，第三人万虹公司与被告均没有证据证明已经验收合格，依法尚不具备交付的条件，应不得交付。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，未依法登记领取权属证书、未取得商品房预售许可证明的房屋不得转让。被告李柳蓓向原告转让房屋，必须在依法登记领取权属证书的情形下进行。本案第三人万虹公司未能提供证据证明涉案房屋已依法取得土地使用权证、房屋所有权证及商品房预售许可证，也未能提供证据证明该商品房已通过竣工验收，故不符合商品房销售条件。被告李柳蓓在未依法取得涉案房屋的土地使用权证、房屋所有权证，尚不具备交付条件的情况下又将该房出售给原告冯世博，其行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的禁止性规定。关于原告冯世博与被告李柳蓓于2015年５月10日签订的《收据》备注事项“付清（全部购房款）后李柳蓓有义务做楼房房权变更手续”的约定。在诉讼中，原告对被告不能办理房屋产权证、土地所有权相关证件存在不安抗辩，请求被告就此提供担保。被告未就此提供担保，也未提交证据证明确实可为原告办理好房屋产权证、土地所有权相关证件。被告李柳蓓与第三人万虹公司签订的《购房协议书》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定，应属无效。基于该协议，原告与被告于2015年５月10日在《收据》中签订的备注事项，亦属无效约定。(三）关于原告提出的三倍返还定金30万元的请求问题。庭审中原、被告对原告冯世博于2015年５月10日向被告李柳蓓支付10万元是属于购房订金还是定金各持己见。《收据》中载明的是“订金”，原告主张其交付的10万人民币系定金，但没有提交相应证据证明，应承担举证不力的后果。订金在法律上作为一种预付款的性质,是预付款的一部分,是当事人的一种支付手段,不具有担保性质。在房产交易过程中，订金是购房者对开发商的保证，在实践中一般被视为预付款。合同履行的订金只能抵充房款,一方违约，另一方无权要求其双倍返还，只能就原额如数返还。原告要求被告三倍返还定金30万元没有事实和法律依据。鉴于原、被告双方于2015年５月10日在《收据》中签订的备注约定无效，被告因该行为取得的购房订金应当返还给原告。根据庭审中原、被告双方的陈述，原、被告双方在交付购房订金时经协商达成合意：原、被告若一方违约则退还订金给对方。被告向原告返还购房订金10万元符合双方当事人达成的合意，符合法律的规定，故对原告要求被告返还购房订金10万元的诉讼请求，原审法院予以支持，超过部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条、第三十八条第一款第（一）、（六）、（七）项、第三十九条第一款第（一）项及第二款、第四十五条第一款第（一）、（二）、（四）项及第二款,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、被告李柳蓓于本判决生效后十日内返还原告冯世博购房订金10万元；二、驳回原告冯世博的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由被告李柳蓓负担。宣判后，李柳蓓不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人李柳蓓与被上诉人冯世博之间订立的涉案协议无效属认定错误。1.被上诉人系自愿与上诉人订立涉案协议，上诉人并无任何欺瞒、胁迫被上诉人订立协议的意思表示和行为。2.上诉人和被上诉人之间订立的涉案协议合法有效。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。本案中，即便上诉人对房屋没有处分权，根据该法律规定，无权处分亦非导致合同无效的法定事由。另外根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，上诉人和被上诉人之间订立的涉案协议应自成立时生效，不能因涉案房产项目未办理预售许可证或是上诉人未办理房屋权属登记而否定涉案合同的效力。3.一审法院以上诉人与原审第三人订立的合同无效进而认定涉案协议无效没有法律依据，上诉人和被上诉人达成的涉案协议是否有效不能以上诉人所订立的商品房预售合同有效为前提。二、一审法院判决上诉人返还10万元订金没有事实和法律依据。根据涉案协议约定，上诉人承担的是2016年1月份之前被上诉人付清全部房款后办理房屋权属变更手续的义务，被上诉人没有按约定支付剩余房款，已经违约，上诉人有权没收10万元订金。而且原审第三人万虹公司在积极办理涉案房产项目的预售许可事宜，一审法院在2016年1月份未到之前且没有充分证据证明涉案房屋不能过户的情况下，错误认定被上诉人行使不安抗辩权，严重错误认定事实。三、上诉人与原审第三人订立的商品房预售协议并非绝对无效，万虹公司于2014年6月将完工的涉案房屋交付上诉人使用后，商品房预售许可要件的缺失已在事实上得到补正，该预售协议应认定有效。综上，一审法院判决认定事实错误，法律依据不足，请求二审法院：1.撤销（2015）琼中民初字第403号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费全部由被上诉人负担。被上诉人冯世博答辩称：上诉人的房产未在房管部门核发登记而在《收据》中承诺将房权变更给答辩人是欺诈行为。上诉人引用的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条，规范的只是一般买卖合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定才是专门针对商品房买卖合同纠纷的司法解释。《中华人民共和国商品房销售管理办法》第二十二条、《中华人民共和国城市房地产管理办法》第三十八条都对房屋销售、转让条件作出了禁止性规定。上诉人与被上诉人的备注条款违反法律禁止性规定，应属无效。上诉人认为与原审第三人的合同无效，而在该无效合同基础上产生的合同有效，没有法律依据。二、上诉人认为法院在2016年1月份的约定期限之前就裁判其约定无效是错误的，没有法律依据。上诉人起诉前尚未取得商品房预售许可证，就可以证明其房产是不合法的，无须等到2016年1月份。而且，被上诉人认为，一审法院应按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条关于双倍赔偿的规定判决上诉人另外承担赔偿责任。三、上诉人错误认为只要房屋建成就可以买卖是错误的，合法的房产必须取得相应权属证书，否则就是违建，极可能被拆除。综上，上诉人的上诉无理，请求二审法院维持原判。原审第三人万虹公司陈述称：上诉人与被上诉人之间的房屋转让，万虹公司起初并不知情，是双方发生纠纷后才知道的，希望双方能够和平解决纠纷。因为农垦改制原因，涉案房产项目尚未取得相应证件，但房屋已经完工并交付购房者使用，办证工作也在积极推进中。二审查明的事实及采信的证据与一审查明的事实、采信的证据一致，本院予以确认。本院二审另查明：上诉人李柳蓓已于2014年5月31日按照合同约定，向原审第三人万虹公司付清了涉案两间铺面的首付款，即总房款的60%，金额约为90万元左右。剩余40%房款，双方口头约定待万虹公司将涉案房产项目的证件补齐后，再通过按揭贷款的方式支付。上述事实，有当事人所提交证据及口头陈述予以证明。本院认为，涉案两间铺面于2014年6月完工交付上诉人李柳蓓使用，上诉人李柳蓓于2015年5月10日与被上诉人冯世博口头达成房屋买卖协议，收取了冯世博10万元订金并出具《收据》载明相关交易内容，双方当事人就涉案两间铺面成立事实上的房屋买卖合同关系，本案系房屋买卖合同纠纷。本案的争议焦点是上诉人李柳蓓不予返还被上诉人冯世博的10万元订金，是否有事实和法律依据。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”涉案两间铺面是由原审第三人万虹公司开发建设的商品房，《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条，《商品房销售管理办法》第六条、第七条对于商品房进入市场流通有着明确的条件限制，商品房预售的，须取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及商品房预售许可证；商品房现售的，须取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，并经过竣工验收备案。涉案房产所在项目迄今尚未取得土地使用权证、商品房预售许可证、竣工验收备案证及房产证，按照国家法律规定，其还不具备进入市场流通领域的资格，不得进行转让。本案中，无论是原审第三人万虹公司与上诉人李柳蓓之间的商品房预售，还是上诉人李柳蓓与被上诉人冯世博之间的房屋买卖，将依法不具备市场流通资格的房产用以交易，均违反了国家法律、法规的禁止性规定，其购房协议、事实上的房屋买卖合同皆应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效法律后果的规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。上诉人李柳蓓因涉案房屋买卖收取的订金10万元，应当返还给被上诉人冯世博。上诉人主张其与冯世博之间的房屋买卖协议有效，应继续履行或按照交易中的约定没收该10万元订金，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。另，对冯世博二审答辩中提出上诉人应承担双倍赔偿责任的问题，因冯世博未提出上诉，根据“不诉不理”原则，本院依法不作处理。综上所述，上诉人李柳蓓不予返还10万元订金的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5800元，由上诉人李柳蓓负担。本判决为终审判决。审判长  白玉琳审判员  梁振文审判员  黄声泽二〇一五年十二月八日书记员  洪学雪附适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：白玉琳撰稿：白玉琳校对：洪学雪印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年12月8日印制（共印18份）