广东省深圳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2015）深中法执异字第25号执行异议人（被执行人）深圳市淳尔鑫XX发展有限公司。法定代表人邱X坚。委托代理人胡X帅，北京市XX律师事务所律师。委托代理人饶X敏，北京市XX律师事务所律师。申请执行人中国建设银行股份有限公司XX分行。负责人王X。委托代理人段X，系该公司员工。委托代理人瞿X杰，系该公司员工。被执行人深圳市涵凯XX有限公司。法定代表人林X坤。被执行人深圳市思泰尔XX有限公司。法定代表人曾X彬。被执行人深圳市丰新泽XX有限公司。法定代表人曾X湘。被执行人曾X彬。被执行人曾X沐。上述五名被执行人共同委托代理人高X明，广东XX律师事务所律师。上述五名被执行人共同委托代理人孙X，广东XX律师事务所律师。被执行人联建建设XX有限公司。法定代表人郑X松。委托代理人杜X山，北京市XX（深圳）律师事务所律师。委托代理人洪X安，北京市XX（深圳）律师事务所律师。被执行人深圳市通银XX有限公司。法定代表人周X强。被执行人深圳市三鼎XX有限公司。法定代表人张X莉。被执行人鑫科贤实业XX有限公司。法定代表人郑X松。关于中国建设银行股份有限公司XX分行（以下简称“建设银行”）与深圳市涵凯XX有限公司（以下简称“涵凯公司”）、深圳市思泰尔XX有限公司（以下简称“思泰尔公司”）、深圳市丰新泽XX有限公司（以下简称“丰新泽公司”）、曾X彬、曾X沐、深圳市通银XX有限公司（以下简称“通银公司”）、深圳市三鼎XX有限公司（以下简称“三鼎公司”）借款合同纠纷一案，本院（2009）深中法民二初字第84号民事判决书及广东省高级人民法院（2011）粤高法民二终字第39号民事判决书已经发生法律效力。由于被执行人没有履行生效法律文书确定的义务，申请执行人向本院申请强制执行，本院受理后立案号（2012）深中法执字第113号，后因联建建设XX有限公司（以下简称“联建公司”）、鑫科贤实业XX有限公司（以下简称“鑫科贤公司”）、深圳市淳尔鑫XX发展有限公司（以下简称“淳尔鑫公司”）向本院提供执行担保，经申请执行人建设银行申请，本院依法终结该次执行程序。此后，由于被执行人未能履行生效法律文书确定的义务，申请执行人建设银行向本院申请恢复执行，本院先后立（2013）深中法执恢字第155号和（2015）深中法执恢字第129号案执行，并将联建公司、鑫科贤公司、淳尔鑫公司列为被执行人。2015年5月26日，本院依申请执行人建设银行的申请，冻结了被执行人淳尔鑫公司持有的对鑫科贤公司35%的股权（以下简称“涉案股权”）。2015年8月27日，异议人淳尔鑫公司向本院提出执行异议，本院依法受理，并组成合议庭于2015年11月10日举行了公开听证调查，异议人淳尔鑫公司委托代理人胡X帅、饶X敏，申请执行人建设银行委托代理人段X、瞿X杰，被执行人联建公司委托代理人杜X山、洪X安到庭参加了听证，被执行人涵凯公司、通银公司、三鼎公司、鑫科贤公司、曾X彬、曾X沐、思泰尔公司、丰新泽公司经合法传唤未到庭参加听证。本案现已审查终结。异议人淳尔鑫公司多次向本院书面提交异议申请，各次异议的请求、事实和理由的部分内容略有差异，经本院听证调查，异议人淳尔鑫公司明确其异议请求如下：1、请求撤销或改正（2015）深中法执恢字第129号案件对异议人持有的鑫科贤公司35%股权进行冻结的执行行为。其所依据的事实和理由简要概括如下：第一，异议人淳尔鑫公司并非生效裁判文书确定的债务人，而是执行担保人。此外，原生效裁判文书确定的债务人中，有抵押担保的财产，深圳中院在未对生效裁判文书确定的债务人的财产进行先行处置的情况下，直接执行担保人淳尔鑫公司的财产没有法律和事实依据，请求撤销对异议人持有的鑫科贤公司35%股权进行冻结；第二，异议人淳尔鑫公司和被执行人联建公司同为执行担保人，但深圳中院仅处置淳尔鑫公司的财产，却未对联建公司的资产同时进行执行，违反《物权法》第一百七十六条和第二百一十八条的规定，应予以纠正。2、请求撤销或改正（2015）深中法执恢字第129号执行案件对异议人持有的鑫科贤公司35%股权进行评估的执行行为。异议人认为本院在冻结其35%股权时，并未向其送达《执行裁定书》，也未通知其参加摇珠选定评估机构的过程，导致其没有参与评估过程，故深圳中院的评估行为及冻结异议人股权的行为违反法律规定，请求撤销或改正。异议人淳尔鑫公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、广东省高级人民法院作出的（2011）粤高法民二终字第39号判决书，证明异议人并非为生效法律文书确定的当事人、主债务人。证据二、2012年6月14日联建公司和异议人出具的执行担保书以及被异议人建设银行签订的协议书，证明异议人在本案2012年的执行过程中因同样的情形，同一时间、同一程序中与联建建设XX有限公司共同进入本案的执行程序，并出具内容完全相同的担保书，承担的义务完全相同。证据三、（2015）深中法执恢字第129-2号公告，其中提到“由于你们下落不明，无法直接送达，本院公告通知你们，本院于2015年8月4日下午15:00在本院第三审判庭对深圳市淳尔鑫XX发展有限公司持有的鑫科贤实业XX有限公司35%的股权进行现场摇珠选定评估机构，请你们按时到场参加”，结合淳尔鑫公司的登记信息，证明淳尔鑫公司并非下落不明无法送达。证据四、（2015）深中法执恢字第129号恢复执行通知书，证明异议人在本案执行过程中只收到恢复执行通知书，并未收到冻结股权裁定书、执行裁定书。上述证据一、证据三、证据四均为人民法院出具的生效法律文书，经核对与原件无异，本院予以认可；上述证据二系淳尔鑫公司和联建公司向本院提交的《执行担保书》，各方当事人对其真实性、关联性均无异议，本院予以认可。申请执行人建设银行答辩称，第一，异议人淳尔鑫公司于2012年6月14日自愿向深圳中院出具了《执行担保书》，明确承诺如本担保书承诺的执行期间届满，被执行人仍未能部分或全部履行生效判决确定的义务，则该院有权自行或根据申请执行人的申请将异议人直接列为本案被执行人，并要求异议人立即承担全部执行担保责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条的规定，在执行中被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期仍未履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的担保财产。因此，深圳中院在本案被执行人逾期仍不履行的情况下，追加淳尔鑫公司为被执行人及依法强制执行其财产符合相关法律规定；第二，答辩人建设银行并没有放弃对联建公司及丰新泽公司担保财产的追索权利。在本案执行过程中答辩人建设银行将联建公司列为本案的被执行人，同时将丰新泽公司的抵押房产作为财产线索一并提供给了深圳中院，人民法院有权按照有利于执行目的实现的原则自主确定执行方案。同时根据物权法第一百七十六条的规定，本案中要求被答辩人淳尔鑫公司承担担保责任并无不当；第三，答辩人建设银行从未明示或默视放弃主张丰新泽公司提供的担保物权，丰新泽公司仍是本案的被执行人，淳尔鑫公司主张免除其担保责任，毫无事实根据及法律依据。综上，被答辩人淳尔鑫公司作为本案的被执行人主体适格。深圳中院根据建设银行的申请依法强制执行淳尔鑫公司的财产，符合相关法律法规的规定。根据相关法律规定，执行过程中第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人之后无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持。因此恳请法院依法驳回淳尔鑫公司的全部异议请求。申请执行人建设银行未提交证据。被执行人联建公司答辩称：第一，联建公司于2012年6月14日自愿向深圳中院出具了《执行担保书》，就（2012）深中法执字第113号案被执行人尚未清偿的债务作出连带责任保证，且在（2013）深中法执恢字第155号案中被深圳中院追加为被执行人。淳尔鑫公司作为本案被执行人的主体适格，深圳中院根据建设银行的申请，依法强制执行淳尔鑫公司的资产，符合相关法律法规的规定；第二，作为丰新泽公司实际控制人的曾X沐曾多次前往建设银行办公场所无理取闹，要求建设银行不要向人民法院主张优先实现丰新泽公司担保物权，且淳尔鑫公司适用《物权法》第一百七十六条之规定，就本案提出执行异议，是完全错误的；第三，建设银行从未明示或者默示放弃主张丰新泽公司提供的担保物权，丰新泽公司仍然是本案的被执行人。丰新泽公司主张“异议人的保证责任应予免除”，毫无事实和法律依据。综上，淳尔鑫公司作为被执行人的主体适格，深圳中院根据建设银行的申请，依法强制执行淳尔鑫公司的财产，符合法律规定。且如果法院执行联建公司的财产，联建公司需另行提起诉讼向涵凯公司追偿，是对司法资源的巨大浪费，但是直接执行淳尔鑫公司的资产，则因为淳尔鑫公司与涵凯公司之间的关联关系，不存在需要另案追偿的问题，从而节约了司法资源。因此，法院执行淳尔鑫公司的财产合法合规、合情合理。被执行人联建公司提交如下证据：证据一、深圳市涵凯XX有限公司的工商登记资料，证明深圳市涵凯XX有限公司的股东为曾X彬、曾X沐和深圳市思泰尔XX有限公司的事实。证据二、深圳市思泰尔XX有限公司的工商登记资料，证明深圳市思泰尔XX有限公司的股东为曾X沐和曾X彬的事实。证据三、深圳市丰新泽XX有限公司的工商登记资料，证明该公司的股东为曾X沐、曾X湘和深圳市淳尔鑫XX发展有限公司的事实。证据四、深圳市淳尔鑫XX发展有限公司的工商登记资料，证明该公司的股东为林X娇和曾X璇的事实。证据五—证据七，被执行人曾X沐、曾X彬、淳尔鑫公司股东曾X璇的有关身份证件复印件。上述证据一—证据四与本案争议的事实没有关联，本院对其关联性不予确认；上述证据五—证据七均系复印件，且无法与原件核对，本院对其真实性不予认可。被执行人涵凯公司、通银公司、三鼎公司、鑫科贤公司、曾X彬、曾X沐、思泰尔公司、丰新泽公司均未提交答辩意见或证明材料。本院经审查查明，关于建设银行与涵凯公司、思泰尔公司、丰新泽公司、曾X彬、曾X沐、通银公司、三鼎公司借款合同纠纷一案，本院（2009）深中法民二初字第84号民事判决书判令：一、涵凯公司应于判决生效之日起十日内偿还给建设银行借款本金128,270,079.88元及利息（截止2009年5月20日的利息为16,969,494.51元，2009年5月21日起至判决确定的还款之日止的利息按合同约定的年利率6.12%水平上加收50%计付）。二、如涵凯公司未能归还上述款项，则建设银行有权依法处分涵凯公司持有的深圳港宝安XX有限公司29%的股份及其法定孳息实现其债权，其价款超过债权数额的部分归涵凯公司所有，不足部分由涵凯公司继续清偿。三、在建设银行行使上述第二项判项确定的质押物优先受偿后，对于涵凯公司仍未清偿的上述第一项判项剩余部分债务，建设银行依法有权处分思泰尔公司、曾X沐、曾X彬分别持有涵凯公司92.31%、4.61%、3.08%的股份及其法定孳息和三鼎公司持有的深圳港宝安XX有限公司20%的股权及其法定孳息以及丰新泽公司名下位于深圳市XX的XX食街（二期）酒楼A、B、E、G、H、Z座房产所得的价款优先受偿，其价款超过债权数额的部分分别归思泰尔公司、曾X沐、曾X彬、三鼎公司、丰新泽公司所有。思泰尔公司、曾X沐、曾X彬、三鼎公司、丰新泽公司在建设银行实现抵押权或质押权后，有权向涵凯公司追偿。四、在建设银行行使上述第二项确定的质押物有限受偿后，对于涵凯公司仍未清偿的上述第一项判项剩余部分债务，由通银公司、思泰尔公司、丰新泽公司、曾X沐、曾X彬向建设银行承担连带清偿责任，通银公司、思泰尔公司、丰新泽公司、曾X沐、曾X彬承担保证责任后，有权向涵凯公司追偿。五、驳回建设银行的其他诉讼请求。判决作出后，建设银行提起上诉，广东省高级人民法院作出（2011）粤高法民二终字第39号民事判决书，判令：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民二初字第84号民事判决第一项、第二项、第五项及案件受理费的负担部分。二、变更广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民二初字第84号民事判决第三项为：建设银行依法有权处分思泰尔公司、曾X沐、曾X彬分别持有的涵凯公司92.31%、4.61%、3.08%的股份及其法定孳息，三鼎公司持有的深圳港宝安XX有限公司20%的股份及其法定孳息，丰新泽公司名下位于深圳市盐田区XX的XX食街（二期）酒楼A、B、E、G、H、Z座房产所得的价款优先受偿，其价款超过债权数额的部分分别归思泰尔公司、曾X沐、曾X彬、三鼎公司、丰新泽公司所有。思泰尔公司、曾X沐、曾X彬、三鼎公司、丰新泽公司在建设银行实现抵押权或质押权后，有权向涵凯公司追偿。三、变更广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民二初字第84号民事判决第四项为：对于涵凯公司未清偿的债务，由通银公司、思泰尔公司、丰新泽公司、曾X沐、曾X彬向建设银行承担连带清偿责任，通银公司、思泰尔公司、丰新泽公司、曾X沐、曾X彬承担保证责任后，有权向涵凯公司追偿。上述判决生效后，由于涵凯公司、思泰尔公司、丰新泽公司、曾X彬、曾X沐、通银公司、三鼎公司未履行上述文书确定的义务，申请执行人建设银行向本院申请强制执行。本院依法受理后，立案号为（2012）深中法执字第113号。在执行过程中，2012年6月14日，淳尔鑫公司、联建公司、鑫科贤公司分别向本院提交了《执行担保书》，承诺对广东省高级人民法院（2011）粤高法民二终字第39号民事判决书中确定被执行人涵凯公司、思泰尔公司、丰新泽公司、曾X彬、曾X沐、通银公司、三鼎公司应履行的全部债务承担连带责任保证。经查，联建公司、淳尔鑫公司和鑫科贤公司提交的《执行担保书》中均未就担保责任的实现顺序、担保人之间的担保份额进行约定。此后，经申请执行人建设银行申请，本院于2012年9月19日终结了该次执行程序。由于被执行人涵凯公司、思泰尔公司、丰新泽公司、曾X彬、曾X沐、通银公司、三鼎公司均未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人建设银行向法院申请恢复对被执行人的强制执行程序，本院依法受理，案号为（2013）深中法执恢字第155号，并将淳尔鑫公司、联建公司、鑫科贤公司列为被执行人。在执行过程中，申请执行人建设银行于2013年11月8日向本院提交书面申请，称正在与各方被执行人和解，请求终结本次执行程序，本院审查后依法终结该次执行程序。2015年5月25日，申请执行人建设银行再次向本院申请恢复强制执行，同时提交《查封申请书》，称淳尔鑫公司存在转移财产的可能，请求本院迅速冻结涉案股权。本院依法受理后，立案号为（2015）深中法执恢字第129号，并于2015年5月26日冻结了涉案股权。2015年8月4日，本院启动了对涉案股权的司法评估程序，淳尔鑫公司不服本院冻结涉案股权并启动评估程序的行为，遂向本院提起执行异议。另，就（2015）深中法执恢字第129号执行案件司法文书的送达情况，本院查明：（2015）深中法执恢字第129号执行案件立案后，本院于2015年6月6日作出（2015）深中法执恢字第129号恢复执行通知书，并通过司法专邮方式送达至淳尔鑫公司的注册地址：深圳市XX区XX大道XX广场主楼XX东侧XX，该公司员工签收。2015年7月27日，本院作出（2015）深中法执恢字第129-2号公告，向淳尔鑫公司公告送达对涉案股权启动现场摇珠程序选定评估机构的通知。2015年8月4日，本院针对涉案股权启动序号为2015-347号的摇珠选定评估机构程序,并在深圳市中级人民法院网站上发布公告。经查，摇珠程序系采取随机摇珠的方式在《深圳市中级人民法院司法委托专业机构名册中》中选定评估机构，且现场有法院工作人员、中介机构值班人员监督。2015年8月5日，本院在深圳市中级人民法院网站上公示了2015-347号摇珠结果：选定深圳市XX资产评估有限公司为涉案股权价值的评估机构。2015年8月25日，深圳市XX资产评估有限公司作出深国XX报字[2015]XX号《资产评估报告书》。2015年10月12日，本院以直接送达方式向淳尔鑫公司送达《资产评估报告书》和（2015）深中法执恢字第129号评估报告通知书，淳尔鑫公司委托代理人在送达回证上签字确认。再查，2015年11月3日，本院向淳尔鑫公司送达（2015）深中法执恢字第129号《执行裁定书》、《恢复执行通知书》和《查封股权回证复印件》，淳尔鑫公司委托代理人在送达回证上签收。又查，2013年10月9日，联建公司向建设银行偿还了人民币1000万元。本院认为，本案的争议焦点为：第一，本院在未处置执行依据的债务人的担保财产之前，先行处置异议人（执行担保人）的财产是否合法？在有多个执行担保人的情况下，本院先执行本案异议人的财产是否合理？第二，本院摇珠选定评估机构通知的送达程序是否存在瑕疵，是否可以认定选定评估机构的程序无效？针对第一个争议焦点，本院认为，执行担保兼具公法和私法的属性，与《物权法》规定的私法性质的担保是不同的法律概念。因此，在法律适用上，应优先适用关于执行担保的法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十一条规定：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”。根据上述法律规定，执行程序中，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行的，人民法院可以直接执行担保人的财产。本案中，本院因淳尔鑫公司、联建公司和鑫科贤公司提供执行担保而暂缓执行（2012）深中法执字第113号案，淳尔鑫公司作为执行担保人之一，在该案的被执行人不履行生效法律文书确定义务的情况下，人民法院可以直接执行淳尔鑫公司的财产，因此，本院冻结淳尔鑫公司的涉案股权于法有据。至于在有多个执行担保人的情况下，人民法院先执行其中一个执行担保人的财产是否合法的问题，本院认为，执行担保其本质上是连带责任担保，只要被执行人在暂缓执行期间届满后不履行义务，任一执行担保人均应承担连带担保责任，而不存在所谓的责任承担顺序的问题。本案中，建设银行向本院提出查封淳尔鑫公司财产的申请，系作为债权人向执行担保人主张权利的一项请求，故本院冻结淳尔鑫公司名下涉案股权的执行行为并无不当，此外，经建设银行确认，联建公司已于2013年10月9日向建设银行还款1000万元，因此，本院执行作为另一执行担保人的淳尔鑫公司的财产亦不违反公平原则。建设银行向本院申请恢复执行时，同时将执行担保人联建公司和鑫科贤公司列为本案被执行人，故淳尔鑫公司认为建设银行放弃对联建公司和鑫科贤公司主张权利的意见，本院不予认可。针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第九条规定：“人民法院选择评估、拍卖机构，应当提前通知各方当事人到场。”因此，提前通知被执行人到场参加摇珠选定评估机构，是评估被执行人财产的必经程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定:“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，本院曾向淳尔鑫公司的工商登记注册地址送达法律文书，有该公司员工签收确认，可知淳尔鑫公司在该地址上一直正常经营，并非“下落不明”，故本院适用公告方式向淳尔鑫公司送达摇珠选定评估机构通知明显不当，应予纠正。此外，异议人淳尔鑫公司提出本院未向其送达冻结其股权的执行裁定书等法律文书，鉴于本院已经于2015年11月3日向该公司委托代理人补充送达了（2015）深中法执恢字第129号执行裁定书和查封股权回证复印件等法律文书，本院对上述文书的送达程序已经完善，故对异议人淳尔鑫公司的该项诉求不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、第二百三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十一条，《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第九条的规定，裁定如下：一、撤销本院2015-347号摇珠选定评估机构结果，并对被执行人深圳市淳尔鑫XX发展有限公司持有的对鑫科贤实业XX有限公司35%的股权重新启动摇珠选定评估机构程序；二、驳回异议人深圳市淳尔鑫XX发展有限公司的其他异议请求。当事人如不服本裁定，可自本裁定书送达之日起十日内向本院提交复议申请书，并按当事人的人数提交副本，向广东省高级人民法院申请复议。审 判 长  曹 勇代理审判员  张文佳代理审判员  王 芳二〇一五年十二月二十五日书 记 员  李秋霭