平顶山市湛河区人民法院民 事 判 决 书（2015）湛民小字第173号原告虎素红，女，1968年2月8日出生。委托代理人郭晓，河南湛河律师事务所律师。委托代理人王怀臣，河南春来律师事务所律师。被告平顶山市润天房地产开发有限公司。法定代表人张书秀，董事长。委托代理人邹东锋，河南九泰律师事务所律师。被告张海洋，男，1971年2月13日出生。委托代理人何国华，河南大乘律师事务所律师。原告虎素红与被告平顶山市润天房地产开发有限公司（以下简称润天公司）、张海洋房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员齐晓旭独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郭晓、王怀臣，被告润天公司委托代理人邹东锋、被告张海洋委托代理人何国华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2009年认购被告润天公司开发的位于湛河区开源路与新南环交叉口西北角的“凤凰山庄”楼房一套，在认购协议上被告润天开发公司承诺水电气齐全。在原告交完购房款领取楼房钥匙时，被告张海洋要求原告缴纳煤气开口费4100元，并预存水、电、煤气款各500元（保证安装形式为一户一表），装修押金1000元，垃圾清运费600元。原告按被告张海洋要求原告缴纳了上述费用，但二被告迟迟不履行义务。原告与其他广大业主多次到有关部门反映此问题，但由于二被告不配合，问题始终得不到解决。由于二被告懈怠履行义务，互相推诿，至今也没有履行其义务和承诺。按照我国民法通则及担保法的相关规定被告张海洋应向原告承担担保责任，即依法对被告润天公司向原告负担的责任承担连带责任。为使原告的合法权益得到保护，依照民事诉讼法的相关规定，特向人民法院提起诉讼。请求依法支持原告诉求，判令：1、被告润天公司退回煤气开口费4100元；2、被告润天公司退还收取原告的水、电、煤气预存款共计1500元，并赔偿给原告造成的损失1000元；3、被告张海洋对被告润天公司向原告担负的责任承担连带责任；4、诉讼费由二被告承担。被告润天公司辩称，1、被告公司认为本案不符合小额诉讼条件，按照简易程序一审终审不恰当；2、被告公司不否认自身存在一定责任，但凤凰山庄项目的建筑施工及销售均由重庆天字实业有限公司负责。重庆天字实业有限公司就该项目的施工与销售与被告公司有书面合同，重庆天字实业有限公司及项目实际投资人李某某是本案的必要共同诉讼参与人。该公司不到庭，对于查明本案事实、确认责任，均存在重大障碍，被告请求依法追加重庆天字实业有限公司及李某某为本案的共同被告；3、本案第二被告张海洋系重庆天字实业集团有限公司凤凰山庄项目实际投资人李某某的雇员，其在该项目的施工及销售行为受李某某的指派，其履行的职务行为，相关后果应由重庆天字实业有限公司及李某某承担。被告张海洋辩称，因购买房屋所产生的随附义务诸如燃气开口费，水电费的预存的事项均系原告与房地产开发商即被告润天公司主体之间的权利和义务范畴，开发商承担的是出卖房屋主合同之外的随附义务。相关工作人员代表开发企业的行为是职务行为，所产生的权利义务由开发商享有和履行。原告要求退还的款项的请求对象是被告润天公司，被告张海洋履行的是职务行为。原告要求被告张海洋承担相关责任的诉求，无事实根据和法律依据。综上所述，请求人民法院依法驳回原告对张海洋的起诉和诉讼请求。经审理查明，位于平顶山市湛河区开源路与新南环交叉口西北角的“凤凰山庄”小区楼盘系被告润天公司开发经营。被告润天公司为了便于销售楼房，在“凤凰山庄”小区设立了售楼和展示大厅。2009年原告虎素红通过团购的方式与被告润天公司签订了“凤凰山庄”认筹协议书，购买了位于凤凰山庄小区4号楼4单元1层西户住房一套。2011年底原告交付完购房款准备从售楼大厅领取楼房钥匙时，被要求预存水、电、煤气款各500元，同时还缴纳了装修押金1000元，垃圾清运费600元。原告按要求缴纳了上述费用后领取到了住房钥匙，同时拿到了一份加盖着润天房地产开发有限公司凤凰山庄项目部印章的收据。虽然合同约定交房时煤、电、气通，同时也预存水、电、煤气款各500元，但“凤凰山庄”小区楼盘至今未安装和开通燃（煤）气，润天公司也未退还原告预存的水、电、煤气款，故引起本案诉争。另查明，2014年凤凰山庄小区113户业主作为原告起诉被告润天公司要求被告润天公司向113户业主退还集成太阳能热水设备费每户各4300元。该案经本院调解被告润天公司愿于2015年5月31日前返还113户业主集成太阳能热水设备费。为此本院制作了（2014）湛民一初字第525号民事调解书。该案中凤凰山庄小区113户业主作为证据提交法庭的收据上加盖的也是润天房地产开发有限公司凤凰山庄项目部的印章。又查明，2008年10月31日，被告润天公司（甲方）与重庆市天字实业集团有限公司（乙方）签订了建设工程施工合同，被告润天公司将其开发的凤凰山小区住宅楼工程发包给重庆市天字实业集团有限公司承建。2008年11月10日，上述当事人双方又签订了一份凤凰山庄建安销售合作协议书。该协议就建筑安装及包销楼盘达成合作协议，协议显示，该楼盘由乙方组织全盘销售所有销售费用由乙方自理；乙方建安成本由甲方确认后，以销售房款抵扣工程款；抵扣完凤凰山庄项目工程款后，剩余款抵扣天湖苑由乙方承建工程的工程款。以上事实，由原告提供的收据一份；被告润天公司提供的建设工程施工合同、建设工程补充合同、销售合伙协议书复印件各一份；被告张海洋提供的凤凰山庄认筹协议书、润天公司通知、民事调解书复印件各一份及双方当事人的陈述等证据在卷为证。相关证据已经当庭质证，经审查，证据之间互相印证，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，“凤凰山庄”小区楼盘系被告润天公司开发经营。原告是通过团购的方式与被告润天公司签订的“凤凰山庄”认筹协议书，并向被告润天公司缴纳了购房款，同时被告润天公司也向原告出具了收款收据。在原告交完购房款即将领取楼房钥匙迁入新居时，又被要求预存水、电、煤气等费用，在原告缴纳上述费用后，才被允许搬入新房。上述事实和购房过程，使原告有充分理由相信并认为其与被告购买润天公司之间存在商品房买卖合同法律关系。被告润天公司与重庆市天字实业集团有限公司签订的建安销售协议，且不论是否合法，但从中可以得出，被告润天公司对重庆市天字实业集团有限公司在“凤凰山庄”楼盘从事和开展的一系列营销活动和收费行为是明知和认可的。事实上被告润天公司从未将此事实明确告知作为业主的原告，原告对此是不知情的，作为普通的消费者，原告根据双方在被告润天公司售楼部签订的《凤凰山庄认筹协议书》和交费事实，足以让一个正常的有民事行为能力的公民认为就是被告润天公司收取其费用。综上，被告润天公司的辩称其不应承担返还责任的理由，于查明的事实不符，对此，本院不予采信。被告润天公司在庭审答辩中对本院按照小额诉讼案件审理此案提出的异议，不符合当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出的法律规定，故其异议理由不能成立。被告润天公司应当按照合同约定及时为原告安装煤气入户使用设施，但被告润天公司至今没有履行合同义务为原告安装煤气入户使用设施，是引发此诉讼的主要原因。因原告未实际缴纳煤气开口费，故其要求被告润天公司退回收取的煤气开口费诉请，本院不予支持。但收取的水、电、煤气预存款因原告没有实际使用被告润天公司应当退回。本案事实清楚、权利义务关系明确、原告的诉请符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的损失，考虑合同的履行情况和当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为本案损失计算方法应从原告缴费之日起按照中国人民银行发布的同期同类存款利率计算至判决限定履行之日止，较为妥当。根据本案查明的事实，被告张海洋履行的是职务行为，故对原告要求张海洋本人承担相关责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十二条之规定，判决如下：一、被告平顶山市润天房地产开发有限公司于本判决生效后五日内退还原告虎素红缴纳的水、电、煤气预存款1500元并赔偿损失（损失从缴费之日起按照中国人民银行发布的同期同类存款利率计算至判决限定被告履行之日止）。二、驳回原告对被告张海洋的诉讼请求及其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告平顶山市润天房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  齐晓旭二〇一五年十二月四日书记员  王晶晶