福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终1884号 上诉人（原审被告）：安溪县新湖房地产开发有限公司，住所地福建省安溪县湖头镇前进路。 法定代表人：赖永元，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄巧玲，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锦隆，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李秀月，女，1981年3月15日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：易炳权，福建伟盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙树玲，福建伟盛律师事务所律师。 上诉人安溪县新湖房地产开发有限公司（以下简称“新湖公司”）因与被上诉人李秀月商品房预售合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2017）闽0524民初4832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 新湖公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判驳回李秀月全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由李秀月承担。事实和理由：一、一审判决对2016年6月30日之后的可顺延天数未从逾期天数中扣除是错误的。李秀月与新湖公司签订的《商品房买卖合同》第八条除了约定交房时间为2016年6月30日之外，还同时约定了可顺延交房的事由和情况。《商品房买卖合同》附件六《补充协议》第三条第5款的约定，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期交房：（1）非出卖人原因造成的市政配套工程引致的延误；包括但不限于停电（以安溪县电力公司提供的资料为准）等情况造成无法正常施工的；（2）为配合政府的法规、规章、命令（含高考、中考、重要领导视察）或市政建设（如道路施工等）而引起的延误；（3）施工中遇到的异常困难或重大技术问题不能及时解决；（4）气象原因（台风、中雨或以上降水、6级或6级以上大风）；（5）非出卖人原因导致或引起工人停工或罢工；（6）政府原因导致竣工验收手续延误以及其他非出卖人原因造成的延误。因此，2016年6月30日只是一个相对的交房时间，不是绝对化的时间。如上所述，只要出现市政配套、天气等原因，交房时间可以相应顺延和调整，顺延期间又发生可顺延因素的仍应据实顺延。故实际交房前发生可顺延事由的，交房时间应相应往后再延长，即实际交房前发生的可顺延天数应从逾期交房的违约天数中予以扣除，一审判决对于2016年6月30日之后发生的可顺延天数未从逾期天数中扣除是错误的。二、因李秀月申请购房困难补助，新湖公司根据中共湖头镇委员会、湖头镇人民政府下发的《关于开展帮助无房户、住房困难户解决住房问题专项活动的通知》给予其购买案涉项目商品房的优惠5万元，李秀月实际支付的购房款比合同约定少5万元，一审判决未查清案涉项目商品房实际购房款的事实，不是以实际价款作为计算逾期交房的计算基数，显然事实认定错误，应当予以纠正。三、新湖公司存在逾期交房的行为，给买受人造成的损失为其不能使用房产所带来的租金损失，而案涉房产所在地同类型的房产月租金为几百元，但按照一审判决计算的每月违约金为3200元左右，该违约金的标准明显过分高于损失，应当予以调减。即使新湖公司存在逾期交房的情况，但是延期交房给李秀月造成的损失并不大。从客观上看，逾期交房给业主造成的损失，实际上是房屋在逾期交付期间，业主无法对房屋行使占有、使用和收益的权利而受到的损失，按市场化标准衡量，即为房屋的租金损失。为证明李秀月的损失大小，新湖公司已委托泉州名城资产评估房地产估价有限公司对案涉商品房的房屋租金标准进行了评估，根据泉名城评（询）[2017]68号《评估咨询报告》，已完成评估的7#702房产的月租金市场价为985元、10#701房产的月租金市场价为707元、5#802房产的月租金市场价为786元、9#702房产的月租金市场价为847元。根据该评估结果，讼争项目所涉房产的月租金普遍在1000元以下，远远低于李秀月所主张的损失，应当参照租金的1.3倍予以调减，即逾期交房的违约金比例应调减为万分之一。综上所述，一审判决存在事实认定不清、适用法律错误，应当予以纠正。 李秀月辩称，一、《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第三条第五款的内容不得作为新湖公司可以顺延交房的合同依据。1.该条款减轻了新湖公司的义务负担，违反了主合同第二十二条规定，为无效条款。2.附件六《合同补充协议》系格式条款，根据《合同法》及相关司法解释的规定，也应认定为无效。二、《蓝溪国际翠湖城高压电力杆线路迁移及排洪沟改道工程进度情况说明》不得作为认定可以顺延交房的依据。1.出具单位湖头镇人民政府并非该高压电力杆线路迁移及排洪沟改造的实际施工单位，没有直接参与工程，不是适格的主体。2.即使存在该两项工程，是否直接影响案涉房地产项目施工的举证责任应由新湖公司承担。根据常识，该两项工作仅会分期影响到房地产项目部份施工，不会同时影响整个项目的施工。3.根据《合同法》第一百二十一条规定，因第三人原因造成违约的，应向对方承担违约责任，因此，即便所谓的该两项工程，新湖公司也不能免除违约责任。4.上述《说明》并非是不可抗力，新湖公司不能免责。5.该两项工程不属于合同约定的市政配套工程。三、《气象证明》不得作为认定可以顺延交房的依据。载有天气条款的《合同补充协议》系格式条款，应认定为无效；即使气象原因成为逾期交房的理由，2016年6月30日后的降雨大风天气也不能成为逾期交房的扣除时间，案涉房屋进入室内施工期间的降雨也不应扣除。四、一审判决关于违约金的计算基数有事实和法律依据，5万元并非新湖公司给予优惠，不应扣除。五、一审判决关于违约金计算标准的认定认定符合双方约定和法律规定，《评估咨询报告》与本案不具有关联性，不得作为认定违约金过高的依据。 李秀月向一审法院起诉请求：1.判令新湖公司立即支付李秀月逾期交房的违约金（自2016年7月1日起以购房款358,815元按日万分之三计算至实际交房之日止，至起诉时暂计45,210元）；2.新湖公司立即支付给李秀月因在规定日期内未达到约定交付条件的违约金1000元；3.由新湖公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月3日，李秀月与新湖公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：201410030055）及《合同补充协议》。合同约定：李秀月向新湖公司购买址在安溪县湖头镇“蓝溪国际•翠湖城”5、6、7号楼三层7＃301号房（用途为住宅），建筑面积98.01㎡，购房总金额358,815元。合同第八条交付条件与期限约定：出卖人应当在2016年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1.该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2.该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3.小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施；4.如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：(1)买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；(2)买受人同意接收，出卖人支付买受人（人民币）1000元违约金。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：(1)遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内书面告知买受人的；(2)详见附件六。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三【该比率应不小于本条第（1）项和第七条中的比率】的违约金。附件六《合同补充协议》第三条第5款约定：本合同第八条所指的“特殊原因”，除包括人力不可抗拒的火灾、水灾、飓风、地震等自然灾害、战争及其他不可抗力外，还包括如下：（1）非出卖人原因造成的市政配套工程引致的延误：包括但不限于停电(以安溪县电力公司提供的资料为准)等情况造成无法正常施工的；（2）为配合政府的法规、规章、命令（含高考、中考、重要领导视察）或市政建设（如道路施工等）而引起的延误；（3）施工中遇到的异常困难或重大技术问题不能及时解决；（4）气象原因（台风、中雨以上降水、6级或6级以上大风）；（5）……；（6）政府原因导致竣工手续延误以及其他非出卖人原因造成的延误。合同签订后，李秀月于2015年2月13日、2015年10月13日分别向新湖公司缴交购房款108,815元、250,000元，并由新湖公司出具两张《销售不动产统一发票》给李秀月收执。因新湖公司至今未按合同约定将址在安溪县湖头镇“蓝溪国际•翠湖城”7号楼三层301号房交付给李秀月使用，由此，李秀月于2017年9月25日向一审法院提起诉讼。 另查，1.根据安溪县湖头镇人民政府《蓝溪国际•翠湖城高压电力杆线路迁移及排洪沟改道工程进度情况说明》，被告在开发建设安溪县湖头镇“蓝溪国际•翠湖城”房屋的过程中，涉及到河道改道工程及高压电力杆线路迁移，经政府多方协调审批，于2015年4月完成征地动工，2015年7月完工。2.根据福建省安溪县气象局《气象证明》，安溪2014年10月3日至2014年12月31日中雨以上2日；2015年中雨以上43日；2016年1月1日至2016年6月30日中雨以上38日。 一审法院认为，关于争议焦点一、被告是否存在逾期交房以及应当予以抵扣并应顺延的日数？第一，国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”本案双方于2014年10月3日签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，说明新湖公司已经具备出售址在安溪县××镇××商品房的条件。新湖公司以市政配套工程、市政建设等原因引起施工延误，要求自2014年以来该段时间应当给予抵扣的理由不符合本案事实和法律，应当结合安溪县湖头镇人民政府《蓝溪国际•翠湖城高压电力杆线路迁移及排洪沟改道工程进度情况说明》，考虑本案房地产开发涉及到河道改道工程及高压电力杆线路迁移，该工程施工期间从2015年4月至2015年7月共计122日，根据合同及补充协议约定，上述工程施工时间122日应当予以抵扣并顺延。第二，根据福建省安溪县气象局《气象证明》，安溪2014年10月3日至2014年12月31日中雨以上2日；2015年1月至3月中雨以上2日、8月至12月中雨以上18日；2016年1月1日至2016年6月30日中雨以上38日。根据合同及补充协议约定，上述气象原因（台风、中雨以上降水、6级或6级以上大风）影响施工时间60日（2日＋2日＋18日＋38日）应当予以抵扣并顺延。第三，因《商品房买卖合同》约定新湖公司应于2016年6月30日前将商品房交付给李秀月使用，因此，新湖公司主张应将2016年6月30日之后天气原因引起的日数予以扣除的意见不符合合同约定,理由不能成立，不予采纳。综上，新湖公司开发址在安溪县湖头镇“蓝溪国际•翠湖城”房地产应当予以抵扣并应顺延的日期为182日（122日＋2日＋2日＋18日＋38日）。因合同约定新湖公司应于2016年6月30日前将商品房交付给李秀月使用，商品房交付顺延182日后，新湖公司应于2016年12月29日前将商品房交付给李秀月使用，但新湖公司至今未能将址在安溪县湖头镇“蓝溪国际•翠湖城”7号楼三层301号房交付给李秀月使用，因此，新湖公司存在逾期交房。 关于争议焦点二、新湖公司是否应当按照合同约定向李秀月支付逾期交房违约金？第一，《商品房买卖合同》约定新湖公司应于2016年6月30日前将商品房交付给李秀月使用，依合同约定新湖公司因市政配套工程、市政建设、气象原因等应当予以抵扣并应顺延的日期为182日，即新湖公司应当在2016年12月29日前将商品房交付给李秀月使用，但新湖公司至今未将址在安溪县湖头镇“蓝溪国际•翠湖城”7号楼三层301号房交付给李秀月使用，显然已存在逾期交房且逾期已超过90日，新湖公司的行为已构成违约。现李秀月要求新湖公司继续履行合同，因此，新湖公司应从2016年12月30日起向李秀月支付逾期交房违约金。第二，根据《商品房买卖合同》第八条交付条件与期限约定：“出卖人应当在2016年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：……；4.如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：(1)买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；(2)买受人同意接收，出卖人支付买受人（人民币）1000元违约金。……。”本案中，因新湖公司开发的“蓝溪国际•翠湖城”7号楼商品房未达到商品房交付条件，李秀月也不同意接收不符合交付条件的“蓝溪国际•翠湖城”7号楼三层301号房，因此，李秀月请求新湖公司支付1000元违约金不符合上述合同约定条件，不予支持。综上所述，一审法院认为，李秀月、新湖公司签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同约定内容并未违反法律、法规强制性规定，合同依法成立，合法有效，具有法律约束力,双方当事人应当按照合同的约定履行。合同签订后，李秀月依约缴交了全部购房款；而新湖公司未依合同约定的期限履行交房义务，已构成违约，应承担违约的民事责任，即应依合同约定向李秀月支付逾期交房违约金。因新湖公司逾期交房已超过90日，而李秀月选择继续履行合同，故新湖公司应当从2016年12月30日起按房屋总价款358,815元的日万分之三向李秀月支付逾期交房违约金。李秀月请求新湖公司从2016年7月1日起支付逾期交房违约金，不符合本案事实，不予采纳。因此，李秀月诉讼请求合法的部分，予以支持。本案中，《商品房买卖合同》第七条买受人逾期付款的违约责任约定：“逾期超过90日后，买受人在出卖人书面催告30日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”而且双方签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系采用格式条款订立的合同，新湖公司作为提供格式条款合同的一方当事人应当遵循公平原则，因此，新湖公司在答辩中辩称合同约定按日万分之三的违约金偏高，要求调整日万分之三违约金的计算标准显然缺乏事实根据和法律依据，不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第二款、第三十四条、第七十六条规定，判决：一、被告安溪县新湖房地产开发有限公司应当支付给原告李秀月逾期交房违约金，逾期交房违约金以房屋总价款358,815元的日0.03%计算(即：总价款358,815元×逾期日数×0.03%/日）,自2016年12月30日起计算至本判决生效之日止的逾期交房违约金应于本判决生效之日起10日内支付给原告；此后的逾期交房违约金每满一年支付一次；若未满一年按实际天数计算，直至被告将址在安溪县湖头镇“蓝溪国际•翠湖城”7号楼三层301号房交付原告之日止。二、驳回原告李秀月的其他诉讼请求。案件受理费1041元，由李秀月负担314元，安溪县新湖房地产开发有限公司负担727元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新湖公司提供一份泉州名城资产评估房地产估价有限公司泉名城评（询）[2017]68号《评估咨询报告》，以此证明涉案合同约定的违约金标准过高，应参照涉案房产所在地的租金标准予以调整，李秀月对该证据的关联性有异议，认为不得作为认定违约金过高的依据。新湖公司另提供一份其公司员工彭天才于2017年11月23日出具的代付款说明及银行转账记录，证明彭天才向安溪县湖头镇蓝溪国际·翠湖城项目购房人即本案李秀月转账支付5万元系退还相应购房人的购房款，该转账行为系基于新湖公司委托支付的，相应款项属于新湖公司所有，权利及法律后果由新湖公司享有及承担。李秀月对该证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为开发商转给李秀月的5万元是政府支付给业主的困难补助费。二审中，李秀月确认新湖公司于2017年11月17日向其交付案涉房屋。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、李秀月与新湖公司签订的《商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，应认定为合法有效。合同约定的交房时间是一个相对时间，实际的交房时间应根据交房前发生可顺延因素予以调整，顺延交房期间又再次发生顺延事由，依约应当予以顺延。根据《商品房买卖合同》第八条及《合同补充协议》第三条第5款的约定，并结合安溪县湖头镇人民政府出具的《蓝溪国际·翠湖城高压电力杆线路迁移及排洪沟改道工程进度情况说明》，新湖公司、李秀月于2014年10月3日签订合同，截至2015年7月30日因市政配套工程可顺延300天；2015年7月31日至约定的交房期限2016年6月30日期间，因中雨以上、6级及以上大风天气可顺延56天。即在合同签订后至合同约定的交房时间2016年6月30日期间合计可以顺延交房356天，顺延至2017年6月21日前交房。在2016年7月1日至2017年6月21日顺延交房期间，因中雨以上、6级或6级以上大风天气可顺延60天，顺延至2017年8月20日前交房。在2017年6月20日至2017年8月20日顺延交房期间，因中雨以上、6级及以上大风天气可顺延7天，顺延至2017年8月27日前交房。在2017年8月19日至2017年8月27日顺延交房期间，因中雨以上、6级及以上大风天气可顺延2天，即上诉人经过多次合理的顺延可在2017年8月29日前交房。二、根据彭天才于2017年11月23日出具的代付款说明及银行转账记录凭证，并结合中共湖头镇委员会、湖头镇人民政府下发的《关于开展帮助无房户、住房困难户解决住房问题专项活动的通知》，可以证明李秀月因申请购房困难补助，新湖公司根据中共湖头镇委员会、湖头镇人民政府下发的《关于开展帮助无房户、住房困难户解决住房问题专项活动的通知》给予其购买案涉项目商品房优惠5万元，李秀月实际支付的购房款比合同约定少5万元的事实。三、新湖公司逾期交房给李秀月所造成的损失并不必然局限于租金的损失，新湖公司亦未能提供证据证明双方合同约定的逾期交房违约金过分高于所造成的损失，故其要求调减违约金的理由不能成立，本案仍应按双方合同约定的已付款日万分之三的标准计算逾期交房违约金。除以上本院查明认定的事实外，一审查明的其余事实正确，应予确认。 本院认为，新湖公司未能履行合同约定的按期交房义务，其行为已构成违约，应承担逾期交房的违约责任。本案逾期交房可顺延至2017年8月29日，自逾期交房时间2017年8月30日起至实际交房2017年11月17日止，新湖公司应向李秀月支付逾期交房违约金。本案应以李秀月实际购房款308815元作为基数计算逾期交房违约金，一审对此处理不当，应予纠正。本案新湖公司共逾期交房79天，根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定，逾期未超过90天的，违约金按日万分之二计付。据此，新湖公司应按日以李秀月实际支付房屋价款308,815元的0.02%计算支付李秀月逾期交房违约金，即4879（308815元×79×0.02%=4879元）。 综上所述，新湖公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省安溪县人民法院（2017）闽0524民初4832号民事判决； 二、安溪县新湖房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日支付李秀月逾期交房违约金4879元； 三、驳回李秀月一审的其他诉讼请求； 四、驳回安溪县新湖房地产开发有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1041元，由李秀月负担314元，由安溪县新湖房地产开发有限公司负担727元。二审案件受理费1041元，由李秀月负担241元，安溪县新湖房地产开发有限公司负担800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄祥彪 审 判 员 戴 强 审 判 员 傅嘉钦 二〇一八年六月七日 法官助理 王佳森 书 记 员 陈高煌 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。