陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）商中民一终字第00228号上诉人（原审被告）西安瑞盛建筑工程有限公司（以下简称“西安瑞盛公司”）。法定代表人刘朝军，系该公司总经理。委托代理人程海军，系该公司副经理。委托代理人贾邦志，湖北武当律师事务所律师。上诉人（原审原告）邵发平，男，生于1968年8月13日，汉族，农民。委托代理人白敏霞，系上诉人邵发平之妻。被上诉人（原审被告）陕西嘉贵建筑工程有限公司（以下简称“陕西嘉贵公司”）。法定代表人丁军锋，系该公司董事长。委托代理人尚朝合，系该公司副经理。被上诉人（原审被告）洛南县巡检镇人民政府（以下简称“洛南县巡检镇政府”）。法定代表人张巍，系该镇镇长。委托代理人何志华，系该镇纪委书记。上诉人西安瑞盛公司与上诉人邵发平、被上诉人陕西嘉贵公司、洛南县巡检镇政府提供劳务者受害责任纠纷一案，洛南县人民法院作出（2014）洛南民初字第00414号民事判决，西安瑞盛公司、邵发平不服，向本院提起上诉。本院2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审认定，2012年10月，被告洛南县巡检镇政府将洛南县巡检镇河东移民新村二期工程按法定程序发包给被告陕西嘉贵公司承建。2013年3月，被告陕西嘉贵公司将该工程转包给被告西安瑞盛公司实际承建，被告西安瑞盛公司租用西安超然公司的塔吊从事该工程上料工作，原告邵发平受雇于被告西安瑞盛公司并在该工程工地上从事上砖工作。2013年4月10日下午，原告邵发平在工地干活过程中，不幸被被告西安瑞盛公司从西安超然公司处租赁的塔吊上脱落的轴承外套砸伤头部，先后被送往洛南县医院、西安交通大学第一附属医院治疗，现仍在商洛市中心医院住院，至今尚未出院。经陕西商洛精诚法医司法鉴定所、陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，原告邵发平构成一级伤残，属大部分护理依赖。原告邵发平与妻子白敏霞共同抚养未成年子女三人，长女邵某，现年17岁，二女邵某甲，现年9岁，三子邵某乙，现年5岁，其家庭长期租住商州城区，以城镇务工为主要生活来源。原告父亲邵升启，现年80岁，有三子女承担法定赡养义务；原告四弟邵小峰，现年37岁，属一级残疾且无劳动能力，由原告邵发平实际扶养。事故发生后，被告西安瑞盛公司已垫付医疗费及相关费用452486.73元，原告仍尚欠医疗费90776元。另查明，被告陕西嘉贵公司具备房屋建筑工程施工总承包二级资质，被告西安瑞盛公司具备房屋建筑工程施工总承包三级资质，巡检镇河东移民新村二期工程要求承包人具备房屋建筑工程施工总承包二级及以上资质且该工程不得转包。原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告邵发平是被告西安瑞盛公司的雇员，原告在施工过程中，被被告西安瑞盛公司工地塔吊上脱落的零部件致伤，被告西安瑞盛公司作为雇主应对原告的损失承担赔偿责任。被告西安瑞盛公司辩称原告邵发平和自己之间不存在雇佣关系，同时依据其和西安超然公司之间的《塔吊租赁合同》约定，原告的损失应由直接责任人西安超然公司承担全部责任的辩解理由，因其并未就自己和原告之间不存在雇佣关系提供充分证据予以证实，况且其与西安超然公司之间的塔吊责任事故约定不能对抗原告的诉求，亦不能免除其作为原告雇主的赔偿责任，故该辩解理由依法不能成立。被告陕西嘉贵公司作为工程的承包方，无视工程不得转包的法律规定，通过与被告西安瑞盛公司法定代表人刘朝军签订《项目管理目标责任合同》的方式将工程转包给被告西安瑞盛公司实际承建，该行为实为将其中标的巡检镇河东移民新村二期工程进行了非法转包，且其明知被告西安瑞盛公司不具备该工程招标公告所要求的房屋建筑工程施工总承包二级及以上资质，故被告陕西嘉贵公司应对原告邵发平的损失与被告西安瑞盛公司承担连带赔偿责任。被告巡检镇政府作为移民新村工程的发包方，在工程发包于被告陕西嘉贵公司的过程中尽到了相应的资质审查和监管义务，故其对原告的损害不承担赔偿责任。对于原告要求赔偿损失合法有据的部分，本院予以支持。对于原告的经济损失，本院依法核定为：1、医疗费90776元，有商洛市中心医院的证明，为法庭辩论终结时原告实际所欠医疗费，应予以支持。2、误工费：原告要求每天按100元计算标准过高，每天按80元计算较为合理，因原告持续误工，故误工期限应计算至初次定残的前一日，即2014年4月7日，总计363天，合计29040元。庭审中，原告主张将误工期限计算至二次鉴定的2015年2月10日，因两次鉴定结论一致，故该主张显失公平，对其主张不予支持。3、护理费：包括住院期间的护理费和残后护理费。其中住院期间的护理费应予以支持，但其主张每天按100元计算标准较高，应以每天80元计算较为妥当，护理天数亦应计算至初次定残前一日，总计363天，合计29040元。残后护理费，根据鉴定结论原告为一级伤残，需大部分护理，故对残后护理费应予以支持。但其主张按20年计算护理费略有不妥，原告现年47岁，正值身体恢复的关键时期，其大脑意识也并非不清，只要勤加锻炼仍有部分生活自理能力恢复的可能，故残后护理费暂按10年计算，按原告要求每月1500元计，结合大部分护理依赖程度乘以70%，合计126000元。该护理期限从初次定残日即2014年4月8日起算。以上总计护理费155040元。4、住院伙食费：原告要求每天按30元计算应予支持，但其要求计算至2014年4月15日缺乏相关依据，应计算至初次定残前一日，共计363天，合计10890元。5、营养费：原告受伤较重，且构成一级伤残，需加强营养，其主张每天按20元计算应予以支持，该费用亦应计算至初次定残前一日，共计363天，合计7260元。6、残疾赔偿金：原告邵发平一家长期租住商州城区，故其要求按2013年度陕西城镇居民人均可支配收入22858元计算残疾赔偿金符合法律规定，应予支持，按20年计算合计为457160元。7、被扶养人生活费：原告子女均为未成年人，因孩子和父母共同居住，故原告主张按2013年度陕西城镇居民人均消费性支出16680元计算孩子扶养费合乎法律规定，应予支持；原告邵发平对父亲邵升启和四弟邵小峰负有扶养义务，故其要求每年按2013年度陕西农村居民人均年生活消费支出5724元计算该二人扶养费于法有据，亦应支持。因被扶养人为多人，年赔偿总额不应超过2013年度陕西城镇居民人均消费性支出16680元，故对被扶养人生活费依法核定为246444元。8、精神损害抚慰金：因原告构成一级伤残，损害对其造成了一定的精神损失，故对该请求应予支持，但其主张20000元的要求较高，应以3000元为妥。9、原告要求赔偿交通费、住宿费、鉴定费，因其未提供交通费、住宿费相关证据予以证实，鉴定费被告西安瑞盛公司已支付，故均不予支持。10、原告要求残疾用具费、继续治疗费，在案件审理中，原告表示可待相关费用实际产生后另行主张，本院予以准许。以上原告损失共计人民币999610元，另有被告西安瑞盛公司已垫付相关费用452486.73元，原告受伤造成总损失共计人民币1452096.73元，对该损失应由被告西安瑞盛公司承担赔偿责任，被告陕西嘉贵公司承担连带赔偿责任。据此，洛南县人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出一审判决：一、由被告西安瑞盛公司在判决生效之日起十日内赔偿原告邵发平各项经济损失共计人民币1452096.73元，扣除其已先行垫付的相关费用452486.73元后，应实际赔偿原告邵发平999610元。被告陕西嘉贵公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告邵发平的其他诉讼请求。案件受理费7109元，由被告西安瑞盛公司承担。西安瑞盛公司、邵发平不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销洛南县人民法院（2014）洛南民初字第00414号民事判决，依法改判。上诉人西安瑞盛公司上诉称，西安瑞盛公司与陕西鸿德劳务有限公司签订了劳务承包合同，邵发平是陕西鸿德劳务有限公司雇佣的人员，其雇主应当是该公司，与西安瑞盛公司之间不存在劳务关系，一审认定邵发平受雇于西安瑞盛公司，事实认定错误。鉴定机构依据工伤鉴定标准对邵发平的伤残作出鉴定，那么其残后护理费也应当适用该标准，根据该标准，大部分护理依赖赔付比例应按40%，一审按照70%计算没有任何法律依据。邵发平没有充分证据证明其有义务扶养或者实际扶养其四弟邵小峰，一审将邵小峰纳入被扶养人范围不当，被扶养人生活费计算不明，模糊不清。邵发平初次鉴定时间为2013年9月26日，一审认定为2014年4月7日不正确，导致多项相关损失计算错误。一审将西安瑞盛公司支付给邵发平的现金直接认定为其损失，明显不当。邵发平的诉讼请求一审并未全部支持，应按其败诉标的分担诉讼费，但一审判决由西安瑞盛公司一方承担违反规定。陕西鸿德劳务有限公司应作为本案共同被告，一审将其遗漏，影响案件正确处理，且对西安超然工程机械有限公司的身份处理不当。综上，一审部分重要事实认定不当，对邵发平的部分损失认定过高，计算、处理错误，且程序违法，请求二审法院依法予以纠正。上诉人邵发平上诉称，原审判决认定事实基本清楚，但将误工费计算至第二次定残前一日显失公平，应计算至最后一次定残之日。残后护理费计算10年主观任意性太大，应计算20年。护理依赖程度认定70%缺乏依据，应认定100%。恳求二审支持上诉请求。被上诉人陕西嘉贵公司辩称，陕西嘉贵公司同意西安瑞盛公司的上诉请求及理由。被上诉人洛南县巡检镇政府辩称，邵发平在西安瑞盛公司工地受伤，镇政府作为工程的发包方尽到了自己的职责，对本起事故不应承担责任。一审判决镇政府不承担责任是正确的，请予维持。本院二审审理查明，上诉人邵发平受伤后，西安瑞盛公司支付了452486.73元，其中西安瑞盛公司经手的实际花费支出342286.73元，另有110200元借条。在这110200元借条中，用于刘波、白敏霞等护理人员生活费用19200元，白敏霞及邵发平之哥邵太平领取的住院费、治疗费及预付款共计91000元。白敏霞二审中提供的医疗费票据18145元，西安瑞盛公司认可，属于其所领款项中的实际花费。除上述事实外，本案二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，邵发平在从事雇佣活动中身体受到伤害，西安瑞盛公司作为雇主应承担赔偿责任。陕西嘉贵公司作为承包方违反法律规定，将工程转包给不符合工程要求的西安瑞盛公司，对邵发平的损失应承担连带责任。洛南县巡检镇政府作为发包方，在工程发包过程中并无过错，不应承担赔偿责任。本案二审争议焦点为：一、一审认定上诉人西安瑞盛公司与上诉人邵发平之间系雇佣关系是否正确。邵发平经人介绍到西安瑞盛公司工地打工，西安瑞盛公司已接受了邵发平提供的劳务，一审根据查明事实认定双方之间系雇佣关系，符合法律规定。西安瑞盛公司认为邵发平不是其雇员，并以其与陕西鸿德劳务有限公司之间签订的劳务合同作为抗辩，根据合同的相对性，该合同只对合同双方当事人具有约束力，不能对抗第三人，且其亦不能提供证据证明邵发平到工地干活是受陕西鸿德劳务有限公司的安排，故其认为其与邵发平之间不存在劳务关系的理由不能成立。二、一审将上诉人邵发平之弟邵小峰认定为被扶养人，以及邵小峰扶养费的计算是否正确。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，邵发平之父邵升启年迈无力抚养邵小峰，邵小峰一级伤残没有劳动能力，2008年邵升启根据其家庭状况，分家决定其本人及邵小峰由邵发平赡养扶养，邵发平已实际按照分家安排照料两人的生活，该事实有邵发平提交的分家中人王正新的书面证言予以证实，且当地村委会也认可该事实，故一审将邵小峰认定为被扶养人并无不当。西安瑞盛公司认为一审不应将邵小峰纳入被扶养人范围，但未提供证据予以反驳，其主张不能成立。西安瑞盛公司认为邵小峰的被扶养人生活费作为家庭安排，应由邵发平与其妻白敏霞两人共同承担，因分家安排要求邵发平扶养邵小峰，并不是白敏霞，其亦没有扶养邵小峰的义务，故其辩解理由不能成立。因邵小峰既无劳动能力也无其他生活来源，一审将邵小峰扶养费按20年计算，于法有据，二审应予维持。邵发平年满60周岁后并不能就自然免除其扶养邵小峰的义务，故西安瑞盛公司认为邵发平年满60周岁后不应再计算邵小峰扶养费的观点，缺乏依据，本院不予支持。一审根据多个被扶养人的实际情况，核定的被扶养人生活费为246444元，符合法律规定，二审应予维持。三、一审对上诉人邵发平残后护理费的认定是否正确。邵发平的伤情经鉴定机构鉴定为一级伤残，需大部分护理依赖。因其构成一级伤残是由于其双眼视皮质盲，其进食、穿衣、洗漱、自主行动需他人护理，护理依赖程度较高，一审根据其年龄、健康状况等因素，按10年以70%计算残后护理费并无不妥，二审应予维持。西安瑞盛公司认为残后护理费应按伤残鉴定的工伤标准以40%比例计算，但本案不是劳动争议纠纷，邵发平也不是工伤，以此来计算不利于邵发平的病情恢复。加之邵发平存在大部分护理依赖，说明其尚有一定的生活自理能力，且其身体正处于康复阶段，故二上诉人有关残后护理费的上诉理由均不能成立。四、一审将上诉人邵发平的定残前一日确定为2014年4月7日，并以此计算相关费用是否正确。邵发平2013年9月26日做第一次鉴定是为了给政府协调解决赔偿问题提供依据，经协商由邵发平申请，西安瑞盛公司承担鉴定费的情况下所作的鉴定。但当时邵发平还未做二次手术，病情不稳定，不能客观反映其伤情，故不能以此鉴定结论作为定残依据。在双方协商未果后邵发平又申请鉴定，鉴定机构于2014年4月8日作出鉴定意见，即邵发平的伤残等级为一级，需大部分护理依赖。诉讼中，西安瑞盛公司对鉴定意见提出异议申请重新鉴定，但鉴定结果与2014年4月8日的鉴定意见一致。据此，一审将定残前一日确定为2014年4月7日，并以此计算相关费用客观公正，二审应予维持。西安瑞盛公司认为应以第一次鉴定作为定残日，邵发平认为应以最后一次鉴定作为定残日，缺乏依据，二上诉人的主张均不能成立。五、一审将上诉人西安瑞盛公司支付的452486.73元直接认定为上诉人邵发平的损失是否正确。邵发平受伤后，西安瑞盛公司共支付452486.73元，其中西安瑞盛公司经手的实际花费支出342286.73元，另有110200元借条。邵发平受伤后，伤情严重，从洛南转院到西安治疗，由刘波、白敏霞等其他人员进行护理，由此产生的护理人员生活花费共计19200元，虽以借条形式从西安瑞盛公司支取，但属于邵发平受伤后的合理花费支出，西安瑞盛公司也认可这一事实，应认定为邵发平的损失。邵发平之妻白敏霞及邵发平之哥邵太平从西安瑞盛公司打条领取住院治疗费及预付款共计91000元，白敏霞提供的医疗费票据为18145元，西安瑞盛公司表示认可，应将18145元认定为邵发平的损失。剩余的72855元，邵发平不能提供证据证实其用途并实际花费支出，故不能将其认定为邵发平的损失。因此，西安瑞盛公司支付的452486.73元中邵发平的损失应认定为379631.73元。一审将西安瑞盛公司支付的452486.73元直接认定为邵发平的损失有误，二审应予纠正。六、一审程序是否合法。西安瑞盛公司不能提供证据证明邵发平与陕西鸿德劳务有限公司之间存在雇佣关系，邵发平作为一审原告也没有起诉陕西鸿德劳务有限公司，故西安瑞盛公司认为一审遗漏了陕西鸿德劳务有限公司的观点不能成立。西安超然工程机械有限公司的塔吊在使用过程中轴承外套脱落砸伤邵发平，西安瑞盛公司与西安超然工程机械有限公司在租赁合同中对事故责任的约定不能对抗邵发平的诉求，也不能免除其作为雇主的责任。因此，西安瑞盛公司申请追加陕西鸿德劳务有限公司和西安超然公司为共同被告的理由不能成立，一审法院裁定驳回其申请，并无不当。邵发平将西安超然工程机械有限公司作为被告起诉，但在诉讼中又申请撤回对该公司的起诉，一审法院认为该申请符合法律规定，口头裁定准许其撤回对西安超然工程机械有限公司的起诉，并将裁定结果口头告知各当事人。西安瑞盛公司派出纳丁玉到法院，法院口头告知其裁定结果，且一审法院的做法并无违法之处。故西安瑞盛公司认为一审违反法定程序的理由不能成立。上诉人邵发平的各项损失应核定为一审法庭辩论终结时实际所欠医疗费90776元，误工费29040元，护理费155040元（其中住院期间的护理费为29040元，残后护理费为126000元），住院伙食补助费10890元，营养费7260元，残疾赔偿金457160元，被扶养人生活费246444元，精神损害抚慰金3000元，西安瑞盛公司支付的452486.73元中的损失379631.73元，共计1379241.73元。邵发平要求赔偿交通费、住宿费、鉴定费，因其提供的证据不能证实其主张，且鉴定费西安瑞盛公司已支付，故不予支持。邵发平要求残疾用具费、继续治疗费，可待相关费用产生后另行主张。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第十一条的规定，由西安瑞盛公司赔偿邵发平各项经济损失，陕西嘉贵公司承担连带责任。综上，原审判决对部分事实认定错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销洛南县人民法院（2014）洛南民初字第00414号民事判决的第一条，维持第二条。二、由上诉人西安瑞盛公司于本判决生效后10日内赔偿上诉人邵发平各项经济损失共计人民币1379241.73元，扣除已支付的452486.73元，应实际赔偿上诉人邵发平926755元。被上诉人陕西嘉贵公司承担连带责任。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7109元，由上诉人西安瑞盛公司负担。二审案件受理费23805元，由上诉人西安瑞盛公司负担7109元，上诉人邵发平负担16696元（予以免交）。本判决为终审判决。审 判 长  刘正莉审 判 员  叶 军代理审判员  闫莉霞二〇一五年十二月四日书 记 员  张 丹