湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂荆门民二终字第00027号上诉人（原审原告、反诉被告）荆门市同成共享置业代理有限公司，住所地荆门市长宁大道8号A座26009室，组织机构代码56274991-0。法定代表人朱君，执行董事。委托代理人宋文权，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）钟祥祥劲房地产开发有限公司，住所地钟祥市安陆府路，组织机构代码68561727-2。法定代表人王劲松，董事长。委托代理人伍光明，湖北飞奥律师事务所律师。上诉人荆门市同成共享置业代理有限公司（以下简称同成置业）因与被上诉人钟祥祥劲房地产开发有限公司（以下简称祥劲公司）委托合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民二初字第00145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人同成置业的委托代理人宋文权，被上诉人祥劲公司的委托代理人伍光明到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原判认定，2010年12月27日同成置业为乙方、祥劲公司为甲方签订一份《营销策划销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》），由祥劲公司委托同成置业代理钟祥宝龙国际项目营销策划销售。合同约定：代理范围本项目位于钟祥市胡集镇宝龙国际的规划总建筑面积22968.42平方米（其中住宅面积11625.27平方米、非住宅面积11343.15平方米），其建筑形态包括住宅及商业等；销售周期为开盘当日后十八个月内，项目完成率为住宅物业达到90%，商业物业达到80%；代理费取费釆用“销售代理基价佣金”、“溢价佣金”的取费模式，销售基价由甲乙双方确认，乙方可视市场销售情况征得甲方认可后，有权灵活浮动。乙方所提供并确认的销售价目表为合同的附件；销售代理基价佣金的取费模式为所售宝龙国际项目价格表成交额的2.0%、乙方实际销售价格超出销售基价部分的溢价，甲乙双方按8：2比例分成；甲方应在每月五日前为乙方结算代理费（由乙方在上月底提交上月的销报表为准）；因客户对临时买卖合同违约而没收的定金，由甲乙双方5：5比例分成；甲方每月预留代理佣金15%，至乙方住宅销售达到90%，商业销售达到80%时，于一次性结清给乙方，若乙方在销售周期内未达到销售任务，则预留部分不予支付；甲方在正式销售合同签订并获得首期房款后，乙方对该销售合同中指定房地产的代销责任即告完成，即可获得本合同所规定的全部代理佣金；合同还约定，根据双方法定代表人或授权人签字并加盖公章的书面文件可以对本合同进行更改和补充，这些文件将成为合同不可分割的部分；在代理期间如非乙方原因甲方单方面终止合同，则向乙方支付二十万元的违约金后并再支付乙方策划费二十万元，在代理期间如非甲方原因乙方单方面终止合同，则向甲方支付二十万元的违约金。合同签订后，同成置业即对合同约定的项目进行策划营销，截止2013年12月30日销售住宅76套，面积8148.08㎡，占应销售住宅面积的70.9%，金额23465943.00元；销售商铺69套，面积2082.10㎡，占应销售商铺面积的18.36%，金额14541002.00元，销售住宅房屋及商铺总金额为38006945.00元，应得销售代理基价佣金760138.90元。2011年9月1日同成置业代表人王壹、祥劲公司代表人卢某甲签订《宝龙国际销售基价补充协议》（以下简称《基价补充协议》），补充协议约定住宅销售基价为2500元／平方米、商铺销售基价为5000元／平方米，但补充协议双方均未加盖公章。2014年7月31日同成置业向原审法院提起诉讼，请求判令祥劲公司支付营销策划销售代理费1374170.43元；支付未付部分代理费的滞纳金至付清全部代理费之日止（按日万分之五计算，截止2014年7月30日滞纳金为144287.89元）；诉讼费用由祥劲公司承担。本案在审理中同成置业变更诉讼请求为：请求判令祥劲公司支付同成置业营销策划销售代理费1398530.5元；支付未付部分代理费的滞纳金至付清全部代理费之日止（按日万分之五计算，截止2014年7月30日滞纳金为544993元）；支付因客户违约而不予退回的定金143000元；本案诉讼费用由祥劲公司承担。祥劲公司提出反诉，要求同成置业支付单方解除合同的违约金20万元。另查明，祥劲公司已分期支付同成置业销售代理佣金570000.00元，代同成置业垫付员工付某甲工资3000.00元，垫付员工王某甲2013年7月至2014年7月工资19500.00元，合计592500元。原判认为，同成置业与祥劲公司签订的《销售代理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，为有效合同。合同签订后，同成置业销售住宅房屋及商铺总金额为38006945.00元，销售代理费佣金760138.90元，由于同成置业未完成合同约定的销售代理任务，其销售代理费佣金只能按合同约定的85%进行结算，祥劲公司应给付同成置业销售代理费佣金646118.07元，祥劲公司己支付给同成置业销售代理费佣金及为其垫付的员工工资，合计592500元，应从应付款总额中扣减，扣减后祥劲公司实际应付给同成置业销售代理费佣金余款53618.07元，同成置业的该项请求于法有据，予以支持；同成置业与祥劲公司虽在《销售代理合同》约定了溢价佣金分成的比例，但双方并未约定销售基价。2011年9月1日双方签订《基价补充协议》，补充协议约定住宅销售基价为2500元／平方米、商铺销售基价为5000元／平方米，但补充协议未经双方加盖公章，不符合《销售代理合同》中“根据双方法定代表人或授权人签字并加盖公章的书面文件可以对本合同进行更改和补充，这些文件将成为合同不可分割的部分”的约定，其补充协议无效，故对同成置业溢价分成的请求，于法无据，不予支持，同成置业可在与祥劲公司确立销售基价后另行主张权利。同成置业要求祥劲公司支付未付部分代理费的滞纳金至付清全部代理费之日止（按日万分之五计算）的请求，因同成置业未举证证明其已按合同约定向祥劲公司提交上月的销售报表，故对其该请求，不予支持；同成置业要求祥劲公司支付按合同约定因28户客户违约而收取的定金286000元的一半即143000元，同成置业虽然提交了客户的定购协议，但未能提交相关证据证明其已交纳定金，应承担举证不能的法律后果。祥劲公司未能举证证明同成置业已单方解除合同，故对祥劲公司要求同成置业承担违约金200000元的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、钟祥祥劲房地产开发有限公司给付荆门市同成共享置业代理有限公司销售代理费佣金余款53618.07元；二、驳回荆门市同成共享置业代理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回钟祥祥劲房地产开发有限公司的反诉请求。上列应付款项，于判决生效之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23492元，反诉案件受理费4300元，合计27792元，由钟祥祥劲房地产开发有限公司负担4904元，荆门市同成共享置业代理有限公司负担22888元。宣判后，同成置业不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定双方签订的《基价补充协议》无效错误，该协议不存在合同法第五十二条规定的无效情形。2、溢价代理费佣金在双方签订的《销售代理合同》和《基价补充协议》中有明确约定，原审判决对祥劲公司应支付的溢价代理费佣金不予支持错误。3、祥劲公司收取案涉客户28人的定金286000元，按照双方约定，该定金的50%应分配给同成置业，原判决对此不予认定错误。4、原判决对祥劲公司应当支付的滞纳金不予确认错误。从原审证据A6来看，同成置业在2011年12月前已销售住宅50套，在2012年7月前已销售商铺66套，该时刻的销售数额分别达到了本案所涉住宅和商铺销售数额的75.7%和98.5%，且祥劲公司在2013年12月对同成置业的销售统计表又作了进一步的确认。此情形下，原判决对滞纳金的请求不予支持错误。5、原判决将祥劲公司辩称的工资垫付款，在同成置业的代理费佣金中扣除没有法律依据。综上，原判认定事实部分错误，判决结果显失公正。请求二审法院：1、依法变更原判决第一项，撤销第二项，维持第三项；2、依法改判祥劲公司向同成置业支付代理费佣金余款1398530.50元，支付客户违约而不予退回的定金143000元，支付未付部分代理费佣金的滞纳金，按日万分之五计算至付清之日止（现暂计算至2014年7月30日止的滞纳金为544993元）；3、判令由祥劲公司承担本案一、二审全部诉讼费用。祥劲公司答辩称，一、依据双方签订的《销售代理合同》第六条第二款之约定，补充协议须经双方法定代表人或授权人签字并加盖公章，但2011年9月11日签订的《基价补充协议》，未经祥劲公司“法定代表人或授权人签字并加盖公章”，也未得到祥劲公司书面确认，合同尚未依法成立，对双方当事人不具有约束力。二、同成置业主张溢价佣金不成立。1、《销售代理合同》第一条约定，销售代理基价是指甲乙双方在合同中协商的最低销售价格。住宅、商铺楼层方位不一，最低销售价格不能一概而论。宝龙国际项目负责人卢某甲要求同成置业根据销售情况在住宅、商铺开盘前分别提出每套住宅、商铺的最低销售价格表经双方签字盖章确认，但同成置业一直没有制表报经祥劲公司确认。《基价补充协议》中关于“住宅销售基价为2500元／平方米、商业销售基价5000元／平方米”的约定未经卢某甲签字确认，是同成置业的单方意思表示。2、从双方认可的76套住宅和69套商铺销售单价来看，其中住宅只有2套每平方米单价2730元的为最低，最高为3054.1元，均价为2880元；其中商铺只有2套每平方米单价6180元的为最低，最高在8850元，均价为6984元。同成置业单方填写的“住宅销售基价为2500元／平方米、商业销售基价5000元／平方米”的最低价与市场行情相差很大，祥劲公司没有确认。3、同成置业的佣金只能按双方认可的合同和实际代理销售金额计算。按双方合同约定，住宅佣金为398921.03元，商铺佣金为247197.03元，合计646118.06元。祥劲公司已支付57万元，下欠佣金76118.06元。三、祥劲公司为同成置业垫付员工付某甲工资3000元，垫付员工王某甲工资19500元，合计22500元应予抵扣。四、同成置业主张定金分成143000元不成立，祥劲公司未收取定金。五、同成置业主张代理费滞纳金不成立。1、同成置业没有按约每月向祥劲公司提交上月销售报表并明确结算代理费的具体金额。2、祥劲公司已支付57万元佣金，代付工资22500元，同成置业拒绝提供佣金的正规税务发票，祥劲公司因此有权拒绝支付其余代理佣金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方存在以下事实争点：1、《基价补充协议》是否生效；2、祥劲公司是否收取了客户违约定金286000元。关于第一项争议，同成置业主张双方就销售基价达成了协议，并认为一审中提交的证据A3《销售代理合同》1份、A4《基价补充协议》1份、A9询问笔录2份，可以证明其主张。祥劲公司对此不予认可，称《基价补充协议》未加盖公章，同时协议第2条销售基价2500元和5000元每平方米是同成置业单方填写的，未经双方共同确认。本院审核认为，同成置业主张的溢价代理佣金系由《基价补充协议》所约定，而关于补充协议的订定，《销售代理合同》第六条第2款规定：“根据双方法定代表人或授权人签字并加盖公章的书面文件可以对本合同进行更改和补充，这些文件将成为合同不可分割的部分”。依据该条，双方如欲订立补充协议使之成为合同之一部分，须双方法定代表人或授权人签字并加盖公章。《基价补充协议》第四条虽约定该协议自双方代表签字起即刻生效，没有加盖公章的要求，但鉴于该协议系补充协议，其如要变更原合同中关于补充协议生效的条件，亦应符合原合同订立补充协议的要求。据此，《基价补充协议》第四条并不能产生对抗原合同第六条第2款之效力，补充协议因缺乏双方盖章而未产生效力。关于第二项争议，同成置业主张祥劲公司收取了客户购房定金286000元，后因客户未按约购房，该笔定金未予退还。同成置业于一审中提交了证据A8定购协议28份及A9《询问笔录》2份。祥劲公司则称该批客户实为开盘时为营造热销氛围而签订的虚假定购协议，其并未实际收取购房定金。对于祥劲公司是否收取购房定金286000元，定购协议第2条确有关于买受人支付购房定金的约定，但同成置业未提交祥劲公司收取定金的收款收据，也未提交其他证据证明祥劲公司确已收取了该款。证据A9对付某甲、袁某甲的询问笔录，因二人未作为证人出庭作证，故对其陈述的祥劲公司收取定金未予退还，不能认定。二审查明，原判认定事实属实。经与双方当事人确认，二审主要争议以下法律问题：一、祥劲公司是否应向同成置业支付以下款项：1、溢价佣金1398530.50元；2、客户违约定金143000元；3、未付佣金所产生的滞纳金；二、祥劲公司垫付的工资款是否应从应付款总额中扣除。一、对于同成置业诉请祥劲公司支付的款项是否应支持，分述如下：溢价佣金1398530.50元。同成置业依据《基价补充协议》主张该款，本案已认定，该协议因缺少双方盖章确认而未生效，同成置业据此要求祥劲公司支付溢价佣金，事实依据不足。鉴于《销售代理合同》约定有溢价佣金，且庭审中祥劲公司亦认可同成置业有权获取溢价佣金，则同成置业可在双方就销售基价达成一致意见后，另行主张。客户违约定金143000元。对于该款，因同成置业提交的证据不足以证明祥劲公司收取了案涉28位客户的定金，故其该项请求不能得到支持。未付佣金所产生的滞纳金。同成置业以祥劲公司未按期支付佣金为由，要求其以未付佣金为基数，按合同约定的日万分之五支付滞纳金至付清之日。对于基价佣金的支付时间，《销售代理合同》“项目销售代理内容”部分第八条“代理佣金计算方式及支付标准”项下第2款约定，甲方（祥劲公司）在每月五日前为乙方（同成置业）结算代理费（由乙方在上月底提交上月的销售报表为准）。据此，祥劲公司支付每期代理佣金需同成置业向其提交上月的销售报表。而本案中，同成置业未能举证证明其按期向祥劲公司提交了销售报表，本案仅可确认祥劲公司于2013年12月30日对同成置业完成的工作内容进行了确认，依据确认的结果同成置业应得的销售代理基价佣金为760138.90元。又因同成置业未完成合同约定的销售代理任务，依据《销售代理合同》“项目销售代理内容”项下“代理佣金计算方式及支付标准”中之约定，基价佣金只能按85%进行结算，其应得的佣金为646118.07元。就该笔佣金，同成置业认可祥劲公司已支付57万元，依据《销售代理合同》第八条第2款之约定，则祥劲公司于2014年1月5日前应向同成置业支付剩余佣金76118.07元。因祥劲公司至今未支付该款，依据《销售代理合同》第八条第4款之规定，祥劲公司应以76118.07元为基数，按日万分之五向同成置业支付未付佣金的滞纳金至付清之日止。至于祥劲公司提出的就未付佣金部分，同成置业未提供发票，其因此有权拒付的理由，本院审核认为，《销售代理合同》关于代理佣金的支付条款中，并未将提供发票作为付款的前置条件。且依据《中华人民共和国发票管理办法》第三条之规定，发票系作为收付款凭证使用。具体到本案，祥劲公司应在向同成置业付款后向其索取发票，而非以对方给付发票作为付款的条件。祥劲公司以同成置业未提供发票为由拒付剩余佣金的理由不能成立，对其未付部分应按双方合同之约定，计付滞纳金。祥劲公司垫付的工资款22500元是否应从应付款总额中扣除。祥劲公司称其为同成置业垫付员工工资22500元，此款应在其应支付的佣金中扣除。同成置业则以佣金与员工工资由不同法律关系产生，不可在一案中处理为由，要求不予扣除。对于垫付工资能否在佣金中抵销，本院认为，同成置业诉请的佣金与祥劲公司垫付的工资款虽然由不同的法律关系产生，但均需以金钱给付的方式履行。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，祥劲公司的抵销主张得成立。就抵销的金额，祥劲公司主张为22500元。同成置业仅认可21000元，对祥劲公司于2014年8月15日向员工王某甲支付的工资，同成置业不予认可。对此，本院认为，同成置业对王某甲自2013年4月至2014年7月30日作为其工作人员从事楼盘销售工作无异议，对其每月工资1500元亦无异议，由此，对王某甲2014年7月份的工资，同成置业亦应支付。2014年8月15日祥劲公司代为支付该款，于本案中，同成置业应向祥劲公司支付该笔1500元。也即本案用于抵销的金额应为22500元。综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民二初字第00145号民事判决第一项、第三项；二、撤销钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民二初字第00145号民事判决第二项；三、钟祥祥劲房地产开发有限公司给付荆门市同成共享置业代理有限公司滞纳金，以76118.07元为基数，按日万分之五自2014年1月6日计算至付清之日止；四、驳回荆门市同成共享置业代理有限公司的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23492元，反诉案件受理费4300元，合计27792元，由荆门市同成共享置业代理有限公司负担22788元，钟祥祥劲房地产开发有限公司负担5004元；二审案件受理费23492元，由荆门市同成共享置业代理有限公司负担22788元，钟祥祥劲房地产开发有限公司负担704元。本判决为终审判决。审 判 长  王小云代理审判员  王晓明代理审判员  熊 蓓二〇一五年四月八日书 记 员  马咏莲