福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终135号 上诉人（原审原告）：林文全，男，1970年4月13日出生，汉族，住福建省安溪县。 被上诉人（原审被告）：晋江市泰鑫服装有限公司，住所地福建省晋江市英林南兴路112号。 法定代表人：洪长达，该公司执行董事兼总经理。 上诉人林文全因与被上诉人晋江市泰鑫服装有限公司（以下简称“泰鑫公司”）劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第10078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 林文全上诉请求：撤销一审判决（其中认可一审认定的未签定劳动合同的另一倍工资22500元），并改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、泰鑫公司用拳头违法解除劳动合同，有派出所的证明可以证实，应承担二倍经济赔偿金；二、其提供的考勤记录复印件，是泰鑫公司财务人员洪欣颖每月提供给其本人签字确认的，上面有洪欣颖本人的手写记录，可以笔迹鉴定，泰鑫公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当认为其对考勤记录证据未提出异议。考勤记录与工资清单均是泰鑫公司提供的，一审采纳工资清单而不认定考勤记录明显自相矛盾。 泰鑫公司未作答辩。 林文全向一审法院起诉请求：1.泰鑫公司为林文全补缴2014年4月至9月的社会保险费，或将应缴金额直接支付给林文全；2.鑫泰公司向林文全支付暴力违法解除劳动合同赔偿金5000元；3.泰鑫公司支付林文全没有签订劳动合同每月两倍工资共57356元（已发一倍工资，尚欠28678元）；4.泰鑫公司支付林文全加班费39013元。 一审法院认定事实：鑫泰公司于2008年6月24日被晋江市工商行政管理局吊销营业执照，但仍继续以鑫泰公司名义继续营业、招聘员工。林文全于2014年4月10日应聘为鑫泰公司理单员，双方未签订书面劳动合同，约定林文全试用期为一个月，试用期月薪4500元，转正后月薪为5000元。鑫泰公司未依法为林文全缴纳社会保险费。林文全于2014年9月22日向鑫泰公司提出辞职，2014年9月26日移交工作后未再为鑫泰公司提供劳动。后林文全于2015年9月25日向晋江市劳动争议仲裁委员会就本案提起劳动仲裁，该委于同日作出不予受理通知书。 一审法院认为，鑫泰公司虽经工商管理部门吊销营业执照，但并未依法注销其企业法人实体，仍然可以成为民事诉讼中的当事人。林文全与鑫泰公司之间的劳动关系合法有效，应予以保护。林文全主张鑫泰公司违法解除劳动关系，但未能提供证据予以证明，不予采信。根据林文全庭审陈述，系其向鑫泰公司提出辞职，因鑫泰公司未依法为林文全缴纳社会保险费，故林文全有权解除劳动合同并向鑫泰公司主张经济补偿。因此，鑫泰公司仅需支付林文全经济补偿金。林文全的工作年限尚不满六个月，鑫泰公司应当支付林文全半个月工资作为经济补偿金共计2500元。鑫泰公司未与林文全订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，鑫泰公司应当支付林文全自用工之日起超过一个月不满一年，每月二倍的工资，即鑫泰公司应支付林文全自2014年5月10日起至2014年9月26日的另一倍工资22500元（约4.5个月*5000元/月）。林文全主张鑫泰公司向其支付加班费，但未能就此提供有效证据证明存在加班事实，对其该项主张不予支持。林文全所主张的用人单位缴纳社保费用的问题，属于法律规定由行政机关在其行政职权范围内处理的事项，不属于人民法院受理的民事诉讼范围，不作处理。鑫泰公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其缺席审理与判决。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款、第九十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，判决：一、晋江市泰鑫服装有限公司应于本判决生效之日起五日内支付林文全经济补偿金2500元、未签订书面劳动合同的另一倍工资22500元，共计25000元；三、驳回林文全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由晋江市泰鑫服装有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对二审双方当事人争议的事实，本院分析认定如下：泰鑫公司一、二审均未能到庭，视为其放弃举证、质证的权利。林文全提供的考勤记录表复印件与工资清单可以相互印证，证实林文全存在加班的事实。一审对此认定有误，予以纠正。经查，林文全在工作日加班160.25小时，休息日加班41天又52.5小时，法定节假日加班42小时。除上述事实外，一审查明的其余事实清楚，予以确认。 本院认为，林文全的月工资为5000元，日工资230元（5000元÷21.75天），小时工资为28.7元（5000元÷21.75天÷8小时）。林文全在工作日加班160.25小时，休息日加班41天又52.5小时，法定节假日加班42小时，泰鑫公司应支付林文全正常工作日加班工资6898元（160.25小时×28.7元×150%），休息日加班工资21873.5元（5000元÷21.75天×41天×200%+52.5小时×28.7元×200%），法定节假日加班工资3616元（5000元÷21.75天÷8小时×42小时×300%），以上合计加班工资32387.5元。林文全关于加班工资的上诉请求，部分成立，予以支持。林文全上诉主张泰鑫公司违法解除劳动合同并要求其赔偿二倍的经济赔偿金，缺乏事实依据，不能成立；除上述争议外，对一审判决的其余认定，予以维持。 综上所述，林文全的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第10078号民事判决； 二、晋江市泰鑫服装有限公司应于本判决生效之日起五日内支付林文全经济补偿金2500元、未签订书面劳动合同的另一倍工资22500元、加班工资32387.5元，共计57387.5元； 三、驳回林文全一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由晋江市泰鑫服装有限公司负担；二审案件受理费10元，由林文全负担5元，由晋江市泰鑫服装有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  李金凤 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一八年六月一日 书记员  苏水福 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。