贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第419号上诉人（原审原告）贵阳世茂影院管理有限公司（以下简称贵阳世贸影院公司），住所地本市云岩区北京路219号银海元隆广场裙楼商场2F-07D。法定代表人陈宏伟，该公司总经理。委托代理人鲁培，贵州群众律师事务所律师，执业证号：15201201410809995.上诉人（原审被告）郭小萍，女，1978年12月3日出生，汉族。委托代理人莫慧敏，贵州慧歆律师事务所律师，执业证号：15201200911274840。委托代理人刘堃，，贵州慧歆律师事务所实习律师。上诉人贵阳世贸影院公司与上诉人郭小萍劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，郭小萍于2012年5月进入重庆世茂影院管理有限公司（以下简称重庆世茂影院公司）工作。2013年7月23日，重庆世茂影院公司将郭小萍调往贵阳世贸影院公司工作，2014年9月26日贵阳世贸影院公司将郭小萍调往重庆世茂影院公司工作，2015年2月25日重庆世贸影院公司将郭小萍调往贵阳世贸影院公司工作。郭小萍在重庆世贸影院公司及贵阳世贸影院公司处工作期间与两公司签订了《劳动合同》。合同第一条约定郭小萍的工作年限承接连续计算。合同第五条约定：“在合同期内，甲方有权根据工作需要及乙方的能力、工作表现等调整乙方的工作岗位或工作内容，乙方有反映本人意见的权利，但在甲方改变调整决定前，乙方需服从甲方的管理和安排，乙方工作岗位和工作内容调整后的薪资福利待遇根据公司薪酬体系执行。”2015年2月25日郭小萍与贵阳世贸影院公司签订的《劳动合同》约定，劳动合同期限为2015年2月25日至2015年5月21日，月工资为15000元。2015年3月25日贵阳世贸影院公司向郭小萍发出电子邮件，内容为“郭小萍女士，你好：因我公司业务调整原因，将自2015年3月21日起撤销双方劳动合同约定的驻店总经理岗位，为了能继续履行劳动合同的其它条款，经与北京市世茂电影院线有限公司下属的重庆世贸影院管理有限公司协商一致后，将你安排到重庆世管理有限贸影院公司总经理办担任助理店长职务，你原工资待遇与劳动合同其它条款不变。请你根据通知书内容于2015年3月26日上午9时前到重庆世贸影院管理有限公司报到，具体内容见附件。另《工作岗位撤销通知书》已发往你在我公司的通讯地址重庆市沙坪坝区大杨公桥107号。收件人：郭小萍。请注意查收。”郭小萍当日回复电子邮件明确表示不同意。庭审中，贵阳世贸影院公司、郭小萍均举证了内容一致的《工作岗位撤销通知书》，内容为“郭小萍女士，你好：因我公司业务调整原因，将自2015年3月21日起撤销双方劳动合同约定的驻店总经理岗位，为了能继续履行劳动合同的其它条款，经与北京市世茂电影院线有限公司下属的重庆世贸影院管理有限公司协商一致后，将你安排到重庆世贸影院管理有限公司总经理办担任助理店长职务，你原工资待遇与劳动合同其它条款不变。请你于2015年3月26日上午9时前到重庆世贸影院管理有限公司综合管理部签订《劳动合同变更协议》。若你逾期不来签订《劳动合同变更协议》，则视为双方未能就《劳动合同》内容达成一致。公司将自2015年3月26日起根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，解除与你签订的《劳动合同》。”郭小萍陈述2015年3月26日、27日其仍在贵阳世贸影院公司上班。另查明，贵阳世贸影院公司对员工实行指纹考勤制度，贵阳世贸影院公司拒不提供2015年3月26日、27日的员工考勤记录证实郭小萍2015年3月26日、27日是否上班。原判认为，郭小萍非个人原因调动到贵阳世茂影院公司工作，双方签订《劳动合同》，形成劳动关系。双方履行劳动合同期间，贵阳世茂影院公司将郭小萍调往重庆世茂影院公司工作，根据双方签订的《劳动合同》第五条的约定，郭小萍有权提出异议，但在贵阳世茂影院公司改变调整决定前，郭小萍需服从贵阳世茂影院公司的管理和安排。郭小萍陈述在贵阳世茂影院公司指定的到新单位报到日（即2015年3月26日）其仍在贵阳世茂影院公司上班，贵阳世茂影院公司提出郭小萍旷工，依法应由贵阳世茂影院公司承担提供员工考勤记录的举证责任，因贵阳世茂影院公司拒绝提供员工考勤记录，故对郭小萍的陈述予以采信。因此，贵阳世茂影院公司以郭小萍未按单位要求到新单位报到属旷工为由解除双方劳动合同关系不当，现郭小萍已不再要求贵阳世茂影院公司继续履行劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条第一款第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”的规定，贵阳世茂影院公司应当向郭小萍支付经济补偿金。关于郭小萍工作年限的认定，郭小萍于2012年5月入职到重庆世茂影院公司。贵阳世茂影院公司于2015年3月27日解除与郭小萍的劳动合同，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〈四〉》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”、第二款第（四）项“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；”的规定，应认定郭小萍工龄为二年零十个月。郭小萍在贵阳世茂影院公司月工资为15000元，已超过贵阳市2014年度职工月平均工资的三倍，依法应当按照贵阳市2014年度职工在岗月平均工资4522.70元的三倍（即13568元）计算。综上所述，贵阳世茂影院公司应向郭小萍支付解除劳动合同经济补偿金的数额为13568元×3月=40704元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条的规定，判决：原告贵阳世茂影院管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告郭小萍支付解除劳动合同经济补偿金人民币40704元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵阳世茂影院管理有限公司负担。原审宣判后，贵阳世茂影院公司、郭小萍均不服，向本院提起上诉，贵阳世茂影院公司请求：一、撤销原判；二、判决贵阳世茂影院公司无需支付郭小萍经济补偿金40704元；三、诉讼费由郭小萍承担。其主要上诉理由为：原判既然认定贵阳世茂影院公司没有违法解除与郭小萍劳动合同的事实，就应判决贵阳世茂影院公司无需支付郭小萍经济赔偿金，其判决贵阳世茂影院公司支付郭小萍经济补偿金显然与贵阳世茂影院公司的诉讼请求不符。郭小萍请求：一、撤销原判，改判贵阳世茂影院公司支付郭小萍违法解除劳动合同的经济赔偿金81408元。二、诉讼费由贵阳世茂影院公司承担。其主要上诉理由为：原判已认定贵阳世茂影院公司以郭小萍旷工为由解除劳动合同不当，但却以郭小萍不再要求贵阳世茂影院公司继续履行劳动合同为由视为双方协商一致解除劳动合同，此认定不但自相矛盾，且与客观事实不符。贵阳世茂影院公司单方违法解除与郭小萍的劳动合同的事实清楚，请求纠正一审错误判决，维护郭小萍的合法权益。二审经审理查明，2015年2月25日贵阳世茂影院公司与郭小萍签订的劳动合同约定，郭小萍在贵阳世茂影院公司的总经办部门任驻店总经理，工作地点在贵阳。贵阳世茂影院公司出具的《解除劳动合同通知》载明：“郭小萍女士：您好，很遗憾地通知您：您于2015年3月26日至3月27日未按时到重庆世贸影院公司报到，已违反公司《员工手册》规定，累计旷工2天，根据您与我公司签订的劳动合同之二十二条第二点约定，经管理层决定，公司将与您解除劳动关系。因此，您在本公司的最后工作日为2015年3月28日。从上述解除之日起，您与本公司将不存在任何劳动用工关系。希望您能在此日期前，到重庆世茂影院管理有限公司配合各部门完成离职交接手续。贵阳世茂影院管理有限公司2015年3月28日”。郭小萍述称，贵阳世茂影院公司2015年3月25日通过电子邮件要求其3月26日上午9点就到重庆世茂影院公司报到上班，其认为时间太仓促，立即表示不同意，2015年3月26日、27日其仍在贵阳世茂影院公司上班并与公司协商，2015年3月28日贵阳世茂影院公司便告知解除其劳动合同，之后其未再继续上班。除此之外，二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于贵阳世茂影院公司是否违法解除与郭小萍劳动合同的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”，本案中，贵阳世茂影院公司与郭小萍签订的劳动合同明确约定郭小萍的工作岗位为贵阳世茂影院公司驻店总经理，工作地点在贵阳，贵阳世茂影院公司于2015年3月25日通知郭小萍工作岗位变更为重庆世茂影院公司助理店长，工作地点变更为重庆，双方应就郭小萍岗位及工作地点的变更平等协商，贵阳世茂影院公司未经协商而单方调整郭小萍至重庆世茂影院公司助理店长岗位，属对劳动合同重大内容的变更，在未达成协商一致意见的情况下，郭小萍有权拒绝岗位调整。因此，在郭小萍未接受贵阳世茂影院公司作出的工作岗位变更决定的情况下，贵阳世茂影院公司以新岗位的考勤记录认定郭小萍连续旷工2日的事实理由不能成立，贵阳世茂影院公司以变更后的新岗位的考勤记录认定郭小萍旷工而单方解除劳动关系不符合法律规定，属违法解除与郭小萍的劳动合同。原判以郭小萍不再要求贵阳世茂影院公司继续履行劳动合同为由视为双方协商一致解除劳动合同不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，贵阳世茂影院公司应按原判计算的经济补偿金的二倍向郭小萍支付违法解除劳动合同的赔偿金，即40704元×2倍=81408元。综上，郭小萍的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。贵阳世茂影院公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实部分错误，本院依法予以改判。据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：一、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第626号民事判决为：贵阳世茂影院管理有限公司于本判决生效之日起十日内向郭小萍支付违法解除劳动合同的赔偿金81408元；二、驳回贵阳世茂影院管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计20元，均由贵阳世茂影院管理有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 吴 霞代理审判员 邓 艳代理审判员 李婷婷二〇一五年十二月三日书 记 员 陈 燕