内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)乌民终字第00456号上诉人(原审原告)四川省佳烁建筑劳务有限公司。法定代表人代庆荣，董事长。委托代理人侯晓宇，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人余有国，四川省佳烁建筑劳务有限公司员工项目经理。被上诉人(原审被告)内蒙古利民建筑有限公司。法定代表人郝巨成，董事长。委托代理人闫向东，乌兰察布市第一法律事务所法律工作者。被上诉人(原审被告)集宁区房产物业管理局。法定代表人尚建文，局长。委托代理人续集芳，集宁区房产物业管理局法律顾问。原审被告内蒙古利民建筑有限公司章盖营项目部，地址乌兰察布市集宁区盖营安居小区。委托代理人闫向东，乌兰察布市第一法律事务所法律工作者。上诉人四川省佳烁建筑劳务有限公司因劳务合同纠纷一案，不服集宁区人民法院(2014)集民初字第816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四川省佳烁建筑劳务有限公司的委托代理人侯晓宇、余有国，被上诉人内蒙古利民建筑有限公司及原审被告内蒙古利民建筑有限公司章盖营项目部的委托代理人闫向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年6月19日，原告与被告内蒙古利民建筑有限公司章盖营第一项目部签订了建筑工程施工劳务分包合同，由原告负责施工位于集宁区白海子镇的章盖营保障房“秋园”46、47、48号楼的土建、暖气及电照工程的施工，该工程是由原内蒙古察哈尔经济技术开发区规划建设交通局承建，之后由于察哈尔开发区将该工程交给被告集宁区房产物业管理局，故被告集宁区房产物业管理局将该工程发包给内蒙古利民建筑有限公司。原、被告在合同中约定按每平米380元结算，支付方式为正负封顶付70%，以后按完成工程量每月付70%。由原告对该工程实施土建、暖气、电照进行施工，到目前为止，没有对该工程进行验收。在施工过程中原被告协商将5814平米地库工程也由原告施工，并签订补充施工协议及付款协议，合同约定每平米按380元的造价进行施工结算。诉讼中，被告内蒙古利民建筑有限公司提出对被告施工的46、47、48号楼完成工程量及工程面积进行鉴定，后经双方协商，共同确定为工程总面积为24233.1平米，车库施工面积为5481平米，对此原被告没有异议。原告在施工过程中，多次与被告内蒙古利民建筑有限责任公司及其第一项目部进行工程结算，到目前为止，被告内蒙古利民建筑有限责任公司及其第一项目部按合同约定完成全部工程应支付原告11417898元劳务费，经庭审确认双方已付工程款为907.2万元。原审法院认为，原告四川四川省佳烁建筑劳务有限公司与被告内蒙古利民建筑有限责任公司及其第一项目部签订的《建筑工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方必须遵守全面履行，被告应按合同约定合同约定给付劳务费，对于双方没有争议的已经给付的劳务费该院予以认可。对于原告主张的被告没有支付的有争议的付款项目，按双方在证据交换时予以认可的预支明细表中的第一项、第市气象、第二十三项支第二十六项、第二十八项、第三十项至第三十六项、第三十九项所列支的这些项目，原告主张没有收到所列项目的款项的主张，予以确认，对于双方争议的2012年9月30日、2012年10月1日，及2013年2月8日、2月9日的四笔款项、原告主张该四笔付款实际只发生两笔共计100万元，而被告主张分四笔共计付款200万元，其中前日发生的是现金支付，并提交了原告收款凭证，以及第二日银行汇款100万元的凭证，对于该主张，原告对此提出的异议没有提交相应的证据能够印证其主张事实的存在，故不予认可。对于原告认为的肖汉文从被告处领取的工程款不予认可的事实，经查肖汉文系原告施工队负责人肖某某的儿子，对于被告支付给肖某某的18.2万元工程款予以确认。对于原告主张支付逾期利息的诉求不予支持。对于原告主张被告支付剩余劳务费1163898元（11417898﹣10254000）的诉讼请求予以支持。被告集宁区房产物业管理局在欠付工程款的范围内对原告承担责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条的规定判决：一、被告内蒙古利民建筑有限公司在本判决发生法律效力十日内给付原告劳务费一百一十六万三千八百九十八元；二、被告集宁区房产物业管理局在欠付工程款的范围内承担给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费62557元由原告承担47282元（原告已缴纳30000元），由被告内蒙古利民建筑有限公司承担15275元。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人四川省佳烁建筑劳务有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审关于劳务费总额事实认定错误。1、被上诉人代表乔某某签收的《结算书》应当成为上诉人和被上诉人的结算依据。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持。《劳务分包合同》第24.1规定劳务报酬的支付，经发包方认可14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，工程承包人确认结算资料后4天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。被上诉人利民公司的代表乔某某已经于2013年8月20日收到《结算书》，收到后既不答复也无异议，依据上述司法解释应当按照结算书结算数额支付劳务费。2、根据该结算书，被上诉人应当支付的费用包含主体工程、车库、基础底板、二次清槽、临建、暂设，包括因被上诉人原因造成的停窝工发生的费用，包含因不可抗力造成的重复工程量共计13355696.33元。一审仅认定上诉人完成的工程量包括主体一次结构和车库合计11417898元，系认定事实错误。二、一审法院关于已付工程款总额10254000元，系认定事实错误。1、一审法院认定2012年9月30日、10月1日及2013年2月8日、2月9日上诉人收到的四笔各50万元款项的认定错误。2012年9月30日、2013年2月8日两笔共计100万元为重复计算。2013年乔某某和余某某共同签署的付款协议，确认截止2013年6月26日利民公司实际支付劳务费570万元。2013年6月26日乔某甲的会计周某某出具了《施工队肖总借款明细表》也确认：截止2013年6月，利民公司实际支付劳务费5728050元，庭审当日周春香向主审法官证实该明细表系其出具，以上两个证据相互印证：截止2013年6月上诉人没有收到2012年9月30日、2013年2月8日两笔50万元共计100万元。2、2012年9月30日国庆前，上诉人代表肖某某向乔某甲索要欠款，乔某甲要求先打请款单，2012年10月1日乔某甲通过银行汇款到肖某某账号。请款单和银行汇款凭条是同一笔钱。同样2013年2月8日春节前一日，上诉人按照被上诉人要求先打了收条，2月9日被上诉人通过银行给上诉人代理人余永平打款50万元。2月8日余永平身无分文，还向被上诉人借支了路费2000元，如果余某某拿到了借款，不可能另行借支路费。3、从证据规则的举证责任分配来看，被上诉人利民公司应当举证说明劳务费的支付情况。大额资金的支付，应当打款凭证同请款单一致，应该有资金来源、支付方式、存取的凭证来作证。对没有银行打款凭证的重复付款记账是非常恶劣的欺诈行为。4、关于肖某某所领取的18.2万元不应当计入上诉人领取的的劳务费。三、被上诉人未按合同约定及时支付劳务费，应当向上诉人承担违约责任。双方合同约定，不按合同约定支付尾款的，应按劳务分包同期贷款利率支付利息。即使按照双方2013年6月23日出具的《付款协议》，从被上诉人承诺的支付日开始，也应当支付利息872290元。四、一审关于诉讼费的判决错误。一审开庭时根据审判长的释明，上诉人撤回关于43号楼劳务费的诉讼。诉讼总额减少为4207696.33元，但一审法院对诉讼费未作相应的调整，使上诉人多承担了诉讼费。综上，请求二审依法撤销一审判决，依法改判二被上诉人支付劳务费4207696.33元及利息（自2013年6月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），诉讼费全部由二被上诉人承担。被上诉人内蒙古利民建筑有限公司及内蒙古利民建筑有限公司章盖营项目部答辩称：1、上诉人起诉时要求给付43、46、47、48号楼盘劳务费，事实上双方签订的劳务分包合同中上诉人的承包范围不包括43号楼。2、上诉人出具的工程价格说明书，对于价格进行了涂改，不能作为计算劳务报酬的依据。3、原审法院关于已付工程款总额的认定事实正确，本案中不存在重复付款的问题，在给上诉人付款时由银行转账，有现金付款，付款事实及金额清楚。4、上诉人提到肖汉文领取的钱不应当计入已领取的劳务费中，这一观点是错误的，肖某某与劳务分包人系父子关系，领取的18.2万元是受分包人委托领取，该笔款项是劳务费，应当从上诉人的劳务费中核减。5、原审时上诉人将不属于自己承包的43号楼的劳务费一并主张要求给付，人为加大了诉讼标的，之后又撤回相关诉讼，责任在上诉方，原审法院对诉讼费用的分担是合法也是合理的。6、按照（2014）集民初字第1853号民事判决的结果看，被上诉人利民公司代替肖某某承担了租赁费用268000，该笔款项也应当从应付劳务费中核减。综上请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人集宁区房产物业管理局答辩称：本案被上诉人承建的项目是政府保障性主房的建筑工程，2012年4月由房产局接管，房产局将建设工期的3期5标段里的三栋楼和利民公司签订了建筑施工承包合同，本案诉争的房屋包括在我方标段内。目前工程实际完成量为60%，我方给付工程款也达到了60%，按照合同约定，我方已完成合同约定的付款数额，不欠利民公司工程款。本案中劳务合同纠纷与建筑施工合同纠纷是两种法律关系，我方不存在欠付工程款，上诉人要求我方支付实际施工费的诉求缺乏事实和法律依据，应驳回上诉人对我方的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明事实基本属实，一审诉讼中共同确定已完成主体工程总面积为24233.1平米，车库施工面积为5814平米，被上诉人内蒙古利民建筑有限责任公司按合同约定应支付上诉人四川省佳烁建筑劳务有限公司劳务费11417898元，上诉人四川省佳烁建筑劳务有限公司对于已付劳务费只认可907.2万元，对于2012年9月30日50万元借款单与10月1日50万元打款凭证、2013年2月8日50万元请款单与2月9日50万元打款凭证均认为系同一笔款。本院认为，上诉人四川省佳烁建筑劳务有限公司与被上诉人内蒙古利民建筑有限责任公司订立建筑工程施工合同，双方均应按照合同约定履行各自义务，本案中双方在一审中经核对，对已完成工程量即主体工程总面积为24233.1平米、车库施工面积为5814平米并无异议，本院予以确认。上诉人认为依据结算书，被上诉人应当支付的费用包含主体工程、车库、基础底板、二次清槽、临建、暂设，包括因被上诉人原因造成的停窝工发生的费用，包含因不可抗力造成的重复工程量共计13355696.33元，但因该结算未经双方确认，且对于合同变更以及停工、重复施工无相关事实依据，该结算仅为单方证据，作为双方最终结算依据不足，故一审法院按照合同约定认定应付劳务费总额为11417898元，并无不当。关于2012年9月30日与10月1日、2013年2月8日与2月9日上诉人收到四笔各50万元还是两笔50万元。上诉人对于2012年10月1日和2013年2月9日各50万元打款凭证认可属于已收到907.2万元中部分，但认为上述两笔款分别为2012年9月30日肖某某出具50万元借款单、2013年2月8日余某某出具50万元借支单在次日实际支付的款项，将借款单作为支付凭证系重复计算，而被上诉人认为上诉人出具借款单当日以现金支付。对此，从双方在2013年6月26日“施工队肖总借款明细表”中反映仅支付两笔50万元，另外被上诉人未提交其他可以证明其支出四笔50万元的相关证据，故本院对被上诉人实际打款支付两笔50万元前一日借款单是以现金支付的抗辩理由不予支持。关于肖某某所领取的18.2万元是否应当计入上诉人领取的劳务费。因肖某某系上诉人四川省佳烁建筑劳务有限公司施工队负责人肖某甲的儿子，且上诉人亦未提供肖某某与被上诉人之间存在其他往来，故一审法院认定肖某某领取的18.2万元为上诉人支取的工程款并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。关于被上诉人是否承担未按合同约定及时支付劳务费的利息。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定对欠付工程款利息计付标准的，按照约定处理，双方订立的劳务分包合同明确约定以同期银行贷款利率支付拖欠劳务报酬的利息，一审法院没有予以支持，明显不当。对于利息的起算时间，按照该司法解释第十八条的规定利息从应付工程价款之日给付。本案中上诉人提交2013年8月20日结算单，虽然结算单中工程价款未经双方最终确认，但从被上诉人已收到该结算单可以证明2013年8月20日为工程竣工之日，应作为应付工程款时间开始计算利息。对于被上诉人内蒙古利民建筑有限责任公司提出的按照（2014）集民初字第1853号民事判决，被上诉人利民公司代替肖某甲承担租赁费用268000元，是否应从应付劳务费中核减。因该案涉及拖欠塔吊租赁费，本案双方劳务分包合同明确约定劳务分包方提供的劳务包括塔吊等中小型设备，施工中虽以被上诉人利民公司名义签订塔吊租赁合同，利民公司亦应承担对外清偿的责任，但并不影响利民公司依据劳务分包合同的约定从应付工程款中扣除该笔费用。故本院对被上诉人利民公司要求将该费用从应付劳务费中核减的抗辩理由予以支持。综上，被上诉人内蒙古利民建筑有限责任公司应付上诉人劳务费总额为1141.7898万元，扣除无争议的已付部分907.2万元、肖某某领取的18.2万元以及塔吊租赁费26.8万元，尚欠劳务费189.5898万元，从2013年8月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息。上诉人四川省佳烁建筑劳务有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：一、维持集宁区人民法院(2014)集民初字第816号民事判决第二项、第三项；二、撤销集宁区人民法院(2014)集民初字第816号民事判决第一项；三、被上诉人内蒙古利民建筑有限公司给付上诉人四川省佳烁建筑劳务有限公司劳务费189.5898万元，从2013年8月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息至给付之日。上述款项于本判决生效之日起十日内履行完毕；如未按本判决指定的期间履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62557元，由上诉人四川省佳烁建筑劳务有限公司负担30000元，被上诉人内蒙古利民建筑有限公司负担32557元；二审案件受理费31150元，由上诉人四川省佳烁建筑劳务有限公司负担15000元，被上诉人内蒙古利民建筑有限公司负担16150元。本判决为终审判决。审 判 长  邓 华审 判 员  苏继成代理审判员  张国元二〇一五年十二月二十九日书 记 员  闫文静