呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终572号上诉人(原审被告)：贺林根，1964年3月1日出生，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市玉泉区三里营西路立新木器厂宿舍楼单元1楼1号。委托诉讼代理人：王柱，北京国旺律师事务所律师。上诉人(原审被告)：核工业华东建设工程集团公司，住所地江西省南昌市新建县望城新区璜溪南大道188号。法定代表人：杨春，该公司总经理。委托诉讼代理人：王柱，北京国旺律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张建业，男，1953年5月12日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古和林格尔县城关镇西南营5号。被上诉人(原审被告)：岳永志，男，1966年8月3日出生，汉族，农民，住内蒙古乌兰察布市凉城县蛮汉镇东沟门村六组。上诉人贺林根、核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业公司）因与被上诉人张建业、岳永志建设工程合同纠纷一案，不服和林县人民法院（2016）内0123民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贺林根及核工业公司共同的委托诉讼代理人王柱，被上诉人张建业、岳永志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺林根、核工业公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判贺林根及核工业公司无需承担连带支付张建业工程款239254元或将本案发回重审；二、由张建业、岳永志承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.核工业公司于2009年承包了北方电力有限责任公司和林发电厂2×600MW级机组新建工程进场道路工程，后把部分回填土方工程承揽给了岳永志，双方口头约定单价为每立方米8.4元。一审判决认定核工业公司在承包和林发电厂工程后由岳永志、贺林根共同将进场道路承包给张建业施工的事实无依据，且未对贺林根与核工业公司之间关系予以认定。2.在一审庭审中，岳永志已经认可核工业公司支付了其15万元，而一审法院未认定该15万元的性质，而且涉案工程是核工业公司承揽给岳永志的，核工业公司已经给岳永志结清了所有款项，支付了共计20万元的工程款，岳永志上报给核工业公司的结算单显示有张建业5万元左右，核工业公司已经支付给了岳永志，由岳永志支付给了张建业，且岳永志已经向核工业公司交回了张建业打下的收条。这些事实可以说明核工业公司已经给岳永志结清了全部款项，只是岳永志没有给张建业结款，即使要判决承担责任，也只能判决岳永志承担责任，与贺林根及核工业公司没有任何关系。3.即使一审法院认定正确，张建业的工程款为289254元，减去核工业公司己经支付岳永志的20万元，仅剩89254元，也不应当是一审法院认定的239254元；二、一审判决认定贺林根名字有误，不应为"贺连根"；三、一审判决适用法律错误。1.在一审庭审中，张建业认可从来没有向核工业公司主张过权利，也没有证据证明向贺林根主张过权利，只是岳永志认可向其要过钱，核工业公司既然己经给岳永志结清了全部款项，对于核工业公司及贺林根来说，张建业主张权利已经超过了诉讼时效，一审法院只能认定岳永志承担责任。2.根据谁主张谁举证原则，张建业应当举证证明具体施工的单价和工程量，一审庭审中张建业没有任何证据来证明具体施工的工程量是多少，而一审判决仅根据核工业公司与电厂的结算单就认定张建业的工程量，该认定太过武断。3.一审判决一再强调一审庭审中代理人的先后说法相互矛盾，其实一审法院根本没有考虑本案的时间性。从2009年至今已经过了九年的时间了，公司了解此事的工作人员早已离职，新工作人员根本对此事不了解，与代理人的陈述也只是听前面领导说，所以本案的矛盾处本身是合理性的体现，而一审法院却根据合理的矛盾性作出推理，没有任何有效的证据来支持判决的结果；四、本案从事发至张建业起诉已过八年，超过了诉讼时效；五、核工业公司及贺林根已经支付了全部工程款，岳永志及张建业已经领取了25万元工程款，欠款早已结清。张建业辩称，核工业公司及贺林根所述内容与事实不符，工程款也并不是20万，整个这段路的总造价是192万，当时核工业公司中标后，贺林根挂靠核工业公司资质施工，亲自去找的张建业做土方部分，该部分造价大约是40万，张建业施工过程中领取了工程款5万元，剩余的工程款项经张建业多次向核工业公司及贺林根催要。核工业公司及贺林根上诉主张工程又承包给了岳永志，这个事张建业不清楚，但所收到的5万元工程款确实是岳永志付的，经了解是贺林根雇岳永志管理工地，张建业多次找贺林根催要工程款，其一直都不支付。岳永志辩称，不认可上诉理由。关于核工业公司及贺林根主张岳永志收过20万元，这是贺林根在2010年2月9日支付了15万元，这15万元是用于归还其在2009年9月17日借钱，打款小票给赵军，赵军是贺林根的连襟，当时也是工地会计，有银行的明细为证。当时支付岳永志15万的时候贺林根说支付张建业5万，剩余的10万是归还借款，到现在贺林根还欠岳永志借款。岳永志对一审法院判决岳永志承担连带责任不认可，其和贺林根仅是雇佣关系，贺林根开始说是和岳永志合作，但最后没有达成一致，也没有任何合同。张建业向一审法院起诉请求：判令核工业公司、贺林根及岳永志连带支付张建业工程款306230.40元，利息376662.90元（自2009年12月至2016年11月）。一审法院认定的事实：2009年10月30日核工业公司与案外人北方联合电力有限责任公司和林发电厂签订《北方联合电力有限责任公司和林发电厂2×600MW级燃煤空冷发电机组新建工程进场道路工程施工合同》，约定由北方联合电力有限责任公司和林发电厂将位于和林格尔县新店子镇的和林发电厂2×600MW级燃煤空冷发电机组新建工程进场道路工程、路灯安装、电缆敷设等工程发包给核工业公司，约定开工日期为2009年10月30日，合同价款为1919723元。贺林根、岳永志共同找到张建业做进场道路土方工程。2009年10月张建业开始施工，依据核工业公司出具的《北方联合电力有限责任公司和林发电厂2×600MW级机组新建工程进场道路工程核定单》可以认定路基回填土方单价为8.40元/立方米，该进场道路土方工程于2009年11月9日中途停工。张建业申请法院调取的《2009年12月北方联合电力和林发电厂进场道路工程完成工作量或形象进度监理审核表》中，核工业公司申报的进场道路路基回填土量为34435立方米，有监理人员及建设单位人员审核签字。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、本案张建业起诉之日诉讼时效期间是否已经届满；二、本案所涉和林发电厂2×600MW级燃煤空冷发电机组新建工程进场道路土方工程是否为张建业施工；三、本案所涉工程的工程量及价款；四、核工业公司、贺林根及岳永志已经支付的工程款数额，以及是否应当承担连带支付工程款的责任。针对第一争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。张建业与核工业公司、贺林根及岳永志未约定付款时间，张建业施工于2009年中途停工，也未进行结算，故应付款时间为张建业起诉之日，其主张权利的时间未超出诉讼时效期间；针对第二、三争议焦点，核工业公司在第一次庭审中陈述，不清楚该道路土方工程是否为张建业施工，但核工业公司出示《进场道路工程核定单》中核定范围为岳永志、张建业施工队，核工业公司在第二次庭审中辩称，该工程还有其他施工队施工，且其他施工队与张建业施工的工程量无法区分，但核工业公司未举证证明有其他施工队参与施工，一审法院对该辩称意见不予采信，依据《北方联合电力有限责任公司和林发电厂2×600MW级机组新建工程进场道路工程核定单》、岳永志的陈述及证人证言认定张建业系本案所涉工程实际施工人；依据《2009年12月北方联合电力和林发电厂进场道路工程完成工作量或形象进度监理审核单》认定本案张建业施工进场道路土方工程施工土方量为34435立方米，单价为8.40元每立方米，总工程款应为289254元；针对第四争议焦点，在第一次庭审中，核工业公司、贺林根辩称核工业公司与贺林根没有关系，岳永志主张其与贺林根系合伙关系；在第二次庭审中核工业公司陈述贺林根曾任核工业公司副总，岳永志陈述是贺林根雇佣其管理工程。在两次庭审过程中核工业公司、贺林根、岳永志各自对相互之间的关系的陈述均存在矛盾，但核工业公司在承包和林发电厂进场道路工程后由岳永志、贺林根共同将进场道路土方工程承包给张建业施工的事实可以认定，故核工业公司、贺林根及岳永志应当对本案未付工程款承担连带支付责任。综上所述，对张建业要求核工业公司、贺林根、岳永志连带支付工程款的诉讼请求，应予以支持，但张建业施工工程款总额为289254元并应扣除已经支付给张建业的工程款50000元；核工业公司、贺林根及岳永志应付工程款之日为张建业起诉之日，故对张建业要求连带支付利息的诉讼请求，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条规定，判决：一、被告核工业华东建设工程集团公司、被告贺林根、被告岳永志于本判决生效后十日内连带支付原告张建业工程款239254元；二、驳回原告张建业其他诉讼请求。二审期间，核工业公司与贺林根提交了两份新证据，即证据一：岳永志于2010年1月5日出具的载明收到和林电厂工地工程款15万元的收据，证据二：2010年11月13日贺林根向岳永志汇款5万元的中国农业银行汇款凭证，拟证明岳永志及张建业已经收到核工业公司与贺林根支付的25万元工程款。岳永志对证据一真实性认可，主张证据二所涉及5万元并非本案工程款，而张建业仅认可其收岳永志支付的5万元工程款。据此，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，岳永志于2010年1月5日收取了涉案项目工程款15万元。因核工业公司与贺林根提交的银行汇款凭证未载明款项性质，亦未提交相应的收据佐证，不能证明所涉5万元款项为本案工程款，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决对于各方当事人之间的法律关系认定是否正确；二、核工业公司及贺林根是否应当承担向张建业支付工程款的法律责任，若需承担，则一审法院认定的工程款数额是否正确；三、核工业及贺林根提出的诉讼时效抗辩是否成立。针对第一个争议焦点，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"据此，张建业应就其主张的贺林根挂靠核工业公司并与岳永志合伙将涉案工程分包与他的事实而承担举证责任，否则即应当承担举证不能的不利后果。本案一审、二审过程中，张建业均未提交有贺林根个人签章且与本案涉案工程相关的合同、结算单等书面证据材料，同时其二审庭审时自认其仅是基于案外人所述后方才得知并主张贺林根与核工业公司系挂靠关系，未提交直接证据予以佐证，故应当承担举证不能的不利后果，结合核工业公司二审主张贺林根为其副经理的自认，本院认定贺林根为核工业公司的工作人员，岳永志及张建业主张贺林根在本案涉案工程施工过程中的相关行为均为其履行职务行为，一审法院判决贺林根承担连带责任无事实及法律依据，本院予以纠正。关于岳永志与核工业公司关系，虽岳永志二审庭审时主张其系贺林根所雇佣的涉案工地管理人员，但其未提交雇佣合同、工资条等证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，且其一审第一次庭审时自认其为涉案项目投资人，并实际垫资448000元，该垫资行为已经明显超过了被雇佣工地管理人员的雇佣范围，基于张建业2009年11月9日出具的收取岳永志工程款5万元的收据，以及岳永志2010年1月5日出具的收取涉案项目工地15万元工程款的收据，本院认定岳永志实际为涉案进场道路的实际分包人，并将该工程转包与张建业。针对第二个争议焦点，因二审庭审时各方当事人对涉案工程的工程量及工程单价均予以认可，故本院确认涉案工程总造价为34435立方米×8.4元/立方米=289254元，核减已支付的5万元工程款，尚欠张建业239254元工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定："实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"本案中张建业作为实际施工人当然有权要求转包人岳永志及发包人核工业公司承担支付欠付工程款的责任，但核工业公司仅应就其欠付的工程款范围内承担责任。如上所述，因核工业公司已于2010年1月5日向岳永志支付了工程款15万元，故核工业公司欠付工程款为239254元-15万元=89254元，其仅应当在该89254元范围内承担连带责任，一审判决核工业公司连带支付欠付工程款239254元错误，本院依法予以纠正。针对第三个争议焦点，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定："未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。"本案中张建业与岳永志及核工业公司未约定明确的履行期限，在涉案工程款支付履行期限不能确定的情况下，张建业作为债权人可以随时要求岳永志及核工业公司履行支付欠付工程款的义务，核工业公司未能举证证明张建业最后一次向其主张权利或其最后一次拒绝张建业的履行要求的时间，应当承担举证不能的不利后果，故本院对核工业公司上诉张建业起诉已超过诉讼时效的主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实错误，应予纠正；核工业公司与贺林根上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销和林格尔县人民法院（2016）内0123民初1423号民事判决；二、岳永志于本判决生效后十日内支付张建业工程款239254元；三、核工业华东建设工程集团公司在89254元范围内承担连带责任；四、驳回张建业其他诉讼请求。如未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10625元，由张建业负担6902元，由核工业华东建设工程集团公司负担1387元，由岳永志负担2336元；二审案件受理费4888元，由核工业华东建设工程集团公司负担1823元，由岳永志负担3065元。本判决为终审判决。审 判 长 杨蔚堃审 判 员 鄂晓红代理审判员 韩东妹二〇一八年六月二十七日书 记 员 齐兴宇