上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2014）宝民一(民)初字第8299号原告朱桂林。法定代理人朱子文。委托代理人朱伦呈。委托代理人吴展，北京长安(上海)律师事务所律师。被告上海宝冶集团有限公司。法定代表人陈明。委托代理人王正红。委托代理人王小铁。第三人上海东民建筑装潢工程有限公司。法定代表人孙亚香。委托代理人仓恒善。委托代理人刘飞。第三人张书成。原告朱桂林诉被告上海宝冶集团有限公司(以下简称宝冶集团公司)劳动合同纠纷一案，本院于2014年10月21日受理后，依法追加上海东民建筑装潢工程有限公司(以下简称东民公司)、张书成为第三人，由审判员张黎华适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱桂林及其委托代理人朱伦呈、吴展，被告宝冶集团公司的委托代理人王正红及王小铁、第三人东民公司的委托代理人仓恒善及刘飞、第三人张书成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱桂林诉称，原告和其哥哥朱伦呈二人于2013年5月19日经第三人张书成介绍进入被告位于本区罗店大型居住社区项目工地从事油漆工工作。朱伦呈和第三人张书成口头约定月工资人民币(以下币种均为人民币)6,000元，每天算一个工，每工200元，工作时间为9小时/天，每周工作7天，未谈及过高温费。工作期间，原告的工作由第三人张书成负责安排和管理，原告只要按照张书成的要求做事即可，工资也是由张书成发放，考勤是原告自己做记录最终由张书成签字确认。2013年10月15日，原告被无故口头通知解除劳动关系，工资结算的时候张书成扣了原告3个工共计600元。原告认为被告未和其签订书面劳动合同，也未为其缴纳外来从业人员综合保险，工作期间也从未支付过其加班工资。现原告不服仲裁裁决，起诉来院，请求判令被告支付原告：1、2013年5月19日至2013年10月15日期间延时加班工资3,506.25元(200元/8小时×1小时/天×150%×96.5天)、休息日加班工资6,000元(200元/天×30天×100%)、法定节假日加班工资1,200元(国庆节3天，200元/天×3天×200%)；2、2013年6月至2013年9月高温费800元(200元/月×4个月)；3、2013年5月19日至2013年10月15日未签劳动合同期间二倍工资差额18,700元(应发工资)；4、违法解除劳动合同赔偿金12,000元(200元/天×30天×1个月×2倍)；5、2013年5月19日至2013年10月15日工资差额13,750元(200元/天×96.5工-实际领取5,550元)。被告宝冶集团公司辩称，其系罗店大型居住社区项目外墙涂料工程的总承包，被告将B6区外墙涂料工程分包给第三人东民公司，原告工作内容系东民公司分包的业务范围，原、被告之间无劳动关系。综上，不同意原告的全部诉讼请求。另，原告主张的2013年5月19日至2013年10月15日工资13,750元诉请未经仲裁前置，故不同意在本案中一并处理。第三人东民公司述称，罗店大型居住社区项目工地的B6区外墙涂料工程系由第三人分包，工程作业时正值农忙，第三人人手不够，具体负责工程的仓恒善临时找第三人张书成帮忙做工，张书成与东民关系之间无任何劳动或劳务关系，东民公司也不给张书成缴纳社会保险。张书成手下的工人都是张书成个人招录并管理，工人的人工费用包括平常领取的生活费还有最后支付的剩余工资均是由两第三人之间结算，张书成负责部分的全部工程款也是由张书成和东民公司之间核算，结算的费用即包括有张书成手下工人的工资也有以现场管理费用入账的支付给张书成的管理费。原告系第三人张书成招用并负责管理，原告的具体工作安排和工资发放以及日常管理也均由第三人张书成负责。工人每月生活费大概1,500-2,000元，张书成本人每月也领取6,000元生活费。但原告曾于2014年春节前到工地讨要工钱，当时第三人东民公司还曾报警，原告称其欠条丢失，后来民警要求给原告据实结算工资，当天下午张书成即表示要将剩余工资款给付原告但被原告拒绝。第二天原告又到公司，张书成将余款交给了原告，双方工钱已经结清，故已不存在拖欠工资的情况。此外即使依法需要支付原告款项也应当由张书成支付，而与东民公司无关。关于高温费，东民公司称如果符合法定条件，同意支付。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，东民公司认为找张书成临时帮忙一般不签订书面合同，此属于建筑行业的潜规则，故不同意支付；关于违法解除劳动关系赔偿金，认为双方之间不存在劳动关系就不存在违法解除。第三人张书成述称，不认可原告的诉讼请求。原告系2011年即开始跟张书成干活，2011年的时候只工作了十几天，工钱也当即结清。2012年工作了几个月，工钱是在2013年10月结清的。2013年，东民公司承接到了罗店大型居住社区项目外墙涂料工程，因为正值农忙人手不够，东民公司的委托代理人仓恒善就邀请第三人张书成帮忙，但第三人张书成不是东民公司的员工。张书成自行招人负责其帮忙部分的工作，但其只负责提供人工即劳务而不负责购买材料。第三人张书成自己的人员大概十几个人，具体由张书成负责管理、安排工作内容，生活费也由张书成发放，人员的考勤是张书成安排其姨父负责，与东民公司之间的结算由张书成负责，张书成本人也按照6,000元/月的标准领取生活费，最后的钱款是张书成和东民公司结算，除了工人的工资剩下的就是张书成的所得，张书成本人从该工程中一并获利大概2万余元。2013年5月19日，原告及朱伦呈二人又跟第三人张书成到该项目工地工作。原告和第三人谈好的是200元/天/人，每天工作9个小时，但实际每天工作8个小时。后来因为工程进入收尾时期，工作量减少，所以张书成告诉原告兄弟二人不要再做了，原告实际工作到2013年10月15日，张书成给他们出具了工资欠条。2014年1月24日，原告及朱伦呈到工地要求第三人发放工资，在警察的介入下张书成同意支付原告及朱伦呈17,900元(不含两原告各自5,550元的生活费，含中间还给过一次，但是具体金额不记得了)，但是当天原告及朱伦呈并未同意要，该钱款是次日支付给原告及朱伦呈的，但是原告及朱伦呈陈述欠条遗失了所以没有将欠条还给张书成；支付钱款的当天只有张书成、原告及朱伦呈。原告朱桂林工资是按照200元/天、张书成考勤的工数计算的。关于高温费，认为处于高温期间张书成会自费买水等，故不同意支付高温费；关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，认可的确未签订合同，但此系建筑行业惯例，故不同意支付；关于违法解除劳动关系赔偿金，认为双方之间并无劳动关系故也不存在违法解除。经审理查明：一、原告系外省市来沪从业人员，原告系聋哑人。被告系罗店大型居住社区项目外墙涂料工程的承包方。被告将B6区域外墙涂料工程分包给第三人东民公司。原告未与被告及第三人张书成签订过劳动合同，亦无被告、第三人东民公司为原告缴纳社会保险费的记录。原告曾于2011年、2012年跟第三人张书成干活并由张书成支付劳动报酬。2013年5月至2013年10月15日期间，原告兄弟二人跟随张书成在罗店大型居住社区项目担任油漆工工作。2013年10月15日，张书成为原告出具欠条，载明“今欠朱桂林93.5工、每天200元，合计93.5×200＝18,700元…...支生活费5,550元，余13,150元，余下工资2013年12月30日付清……宝冶工地B6。张书成”二、2014年8月12日原告朱桂林向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告宝冶集团公司支付2013年5月19日至2013年10月15日延时加班工资3,506.25元、休息日加班工资6,000元、法定节假日加班工资1,200元，2013年6月至2013年9月高温费800元，2013年5月19日至2013年10月15日未签劳动合同二倍工资差额18,700元，违法解除劳动关系赔偿金24,000元，均未获仲裁支持，原告不服上述仲裁裁决，故起诉来院。2014年10月14日，原告朱桂林向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求第三人东民公司支付其：2013年5月19日至2013年10月15日所欠的工资13,150元，2013年5月19日至2013年10月15日延时加班工资3,516.25元、休息日加班工资6,000元、法定节假日加班工资1,200元，解除劳动关系的经济赔偿金24,000元，2013年5月19日至2013年10月15日未签劳动合同二倍工资差额18,700元，2013年6月-9月高温费800元，2013年5月19日至2013年10月15日克扣的工资600元，均未获仲裁支持，原告不服上述仲裁裁决，向上海市奉贤区人民法院提出诉讼，现该案正在审理中。审理中，原告认为根据第三人的陈述，两第三人之间系违法的转包关系。被告则不予认可，但称在合法合规前提下不禁止劳务分包。以上事实，有仲裁裁决书及庭审笔录、上海罗店大型居住社区项目建筑安装工程施工合同/分包合同及附件、欠条及双方当事人陈述等予以证明，经庭审质证属实，本院予以认定。经本院查询，无第三人东民公司为张书成缴纳社会保险的记录。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是原、被告双方之间是否存在劳动关系。劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质、兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度，相应的用人单位向劳动者支付工资性报酬。本案中原告主张其与被告之间系劳动关系，然原、被告以及第三人均认可被告将罗店大型居住社区B6区域外墙涂料工程分包给第三人东民公司，原告系在该B6区域从事油漆工，原告还陈述称其系跟随第三人张书成干活，工作任务及考勤等日常事务实际由第三人张书成安排或管理，生活费以及工资均是由第三人张书成结算并发放。原告也并未提供证据证明张书成系被告的员工或者张书成系接受被告的委托招用原告并进行管理及代为发放报酬，故可以确定原、被告之间并未建立劳动关系，故本院对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金以及未签订劳动合同期间的二倍工资差额的诉请不予支持。原告也未提供证据证明其与被告之间曾就加班工资以及高温费进行过其他约定，故本院对原告要求被告支付加班工资以及高温费的诉请也不予支持。原告还要求被告支付其2013年5月19日至2013年10月15日期间工资差额，但该诉请未经仲裁前置程序，故本院对此不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告朱桂林的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告朱桂林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  张黎华二〇一五年四月二十三日书记员  李 芸附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。