江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中民终字第05851号（2015）苏中民终字第05852号上诉人（原审原告、被告）唐德亚。被上诉人（原审被告、原告）苏州万泰物业管理有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇木东路398号（金桥经济城）。法定代表人徐丛满，总经理。委托代理人赵紫鹏，公司员工。上诉人唐德亚因与被上诉人苏州万泰物业管理有限公司（以下简称万泰物业公司）劳动争议纠纷二案，不服苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第02102、02114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：唐德亚与万泰物业公司签订劳动合同，期限自2014年12月23日至2016年12月22日止，试用期自2014年12月23日至2015年2月22日，约定唐德亚从事保安工作，实行三班两运转工作制，每工作四天休息两天，工资为1680元，其中合同期限及工资数额均是手写。2015年2月3日，万泰物业公司向唐德亚发出通知，称“经公司试用期考核，你与万泰物业所签劳动合同试用期（2014.12.23-2015.2.22）不符合我司服务标准，现通知你于2015年2月3日起终止上班。”并载明“离职结算工资（2014.12.23-2015.2.3）共人民币3500元整”。唐德亚确认同日收到上述通知。唐德亚工作期间，万泰物业公司未发放过工资。唐德亚提供的招工简章、保安入职须知，以证实每月25日发工资及工资情况，万泰物业公司质证入职须知真实性认可，招工简章无公司盖章，不予认可。万泰物业公司提供照片、警告通知书、投诉函、门岗保安工作失职检讨书以证实唐德亚的违纪事实，唐德亚质证未收到，内容不认可；提供就餐时间通知，以证实夜班吃饭时间为2小时，唐德亚质证不认可，夜班无人供应饭，均是在家吃饭；提供保安巡查记录表，以证实唐德亚2015年1月11日、1月21日、1月24日19点至24点无上班记录，唐德亚质证三天均上班，手工考勤记录有记载，1月24日19点至24点巡查表空白，不应由其填写，上夜班有2到3人，分上半夜、下半夜填写巡查表；提供社会保险登记名册及社保补缴费结算清单，以证实已为唐德亚补缴社保，唐德亚不予认可。原审庭审中，唐德亚陈述劳动合同签名处是本人签字，但签订劳动合同时内容是空白的；入职后上夜班，每班12小时，夜班自19点至早上7点；2014年12月上班9天，2015年1月上班30天，2015年2月上班2天；日常手工考勤。万泰物业公司陈述，日常考勤无打卡，考勤时不以值班记录表为准，按照上班巡查记录表统计上班时间，唐德亚2015年1月11日、1月21日及1月24日19点至24点无上班记录，视为旷工，其余工作时间认可；夜班自19点至早上7点，计算工资要扣掉2小时，夜班可以睡觉，口头约定按每班多少钱计算工资，不按小时；警告书张贴在警卫室；试用期内解除未告知工会。原审再查明，唐德亚于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2015年5月28日裁决万泰物业公司支付唐德亚2014年12月23日至2015年2月3日期间工资7164元及赔偿金5156元；不予支持唐德亚的其他仲裁请求。唐德亚及万泰物业公司均对仲裁裁决不服，分别于法定期限内诉至原审法院。上述事实，有劳动合同、通知、招工简章、保安入职须知、照片、警告通知书、投诉函、门岗保安工作失职检讨书、就餐时间通知、保安巡查记录表、社会保险登记名册、社保补缴费结算清单、苏园劳仲案字（2015）第546号仲裁裁决书及原审中当事人陈述、原审庭审笔录等证据予以证明。原审原告（被告）唐德亚的诉讼请求为：请求判令万泰物业公司支付唐德亚违法解除劳动合同赔偿金25000元及2014年12月23日至2015年2月3日拖欠基本工资2542.4元、加班费5906.28元、夜班餐补贴410元。原审被告（原告）万泰物业公司的诉讼请求为：请求判令万泰物业公司不予支付唐德亚2014年12月23日至2015年2月3日期间工资7164元；不予支付赔偿金5156元。原审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于唐德亚的工作情况，就工作时间，万泰物业公司虽主张夜班应扣除2小时用餐时间，但其并未提供证据证实劳动者每日工作中存在用餐休息的事实以及就用餐时间规定已告知劳动者，且双方签订的劳动合同中对此并未约定，故万泰物业公司的上述意见，缺乏事实依据，原审法院不予采信，原审法院认定唐德亚每班工作12小时的事实。万泰物业公司主张唐德亚2014年1月11日、1月21日、1月24日19点至24点巡查记录表上无上班记录，不存在上班，唐德亚明确日常有手工考勤，万泰物业公司亦确认存在值班记录表，但提出考勤不以值班记录表为准，以巡查记录表为准，万泰物业公司作为用人单位对劳动者日常的考勤记录负有保管义务，其未提交相应的考勤记录，理应承担举证不能的不利后果，万泰物业公司仅以巡查表不存在记录为由否认劳动者的工作事实，缺乏事实依据，原审法院不予采信，原审法院认定唐德亚2014年1月11日、1月21日、1月24日19点至24点存在工作事实。关于唐德亚的工资，唐德亚虽提出签订时劳动合同内容系空白，但其并未提供证据证实其主张，且其已确认劳动合同系本人签字，故唐德亚的上述意见，缺乏事实依据，原审法院不予采信，原审法院确认劳动合同的真实性。劳动合同中明确约定月工资为1680元，但双方就加班工资计算基数未明确约定，故唐德亚主张以最低工资标准1680元为加班工资计算基数，符合法律规定，原审法院予以确认。唐德亚主张的加班工资包含平时加班、周末加班、法定节假日加班，原审法院认为双方签订的劳动合同虽明确唐德亚执行轮班制，但唐德亚工作期间每月并未休息达到8天，故唐德亚主张周末加班工资，原审法院予以支持。经核算，2014年12月23日至2015年1月22日期间，唐德亚的基本工资为1680元，延时加班工资为1404.83元（1680／21.75／8×（22×12-167）×1.5］，周末加班工资为1853.79元（1680／21.75／8×8×12×2），法定节假日加班工资为347.59元（1680／21.75／8×12×3），故唐德亚在2014年12月23日至2015年1月22日期间应付工资为5286.21元（1680＋1404.83＋1853.79＋347.59）；2015年1月23日至2015年2月3日期间，唐德亚的基本工资为560元（1680／30×10），延时加班工资为347.59元（1680／21.75／8×6×4×1.5），周末加班工资为926.9元（1680／21.75／8×4×12×2），故唐德亚在2015年1月23日至2015年2月3日期间应付工资为1834.49元（560＋347.59＋926.9）。据此，万泰物业公司应支付唐德亚2014年12月23日至2015年2月3日期间工资7120.7元（5286.21＋1834.49）。关于是否构成违法解除劳动合同，万泰物业公司以唐德亚试用期内违纪、不胜任岗位要求为由解除劳动合同。劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者理应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。就违纪事实，万泰物业公司虽提供照片、警告通知书、投诉函、门岗保安工作失职检讨书以证实其主张，但就其主张的唐德亚多次违纪行为及不胜任岗位要求，万泰物业公司并未提供证据证实其已就违纪处分告知劳动者，并给予劳动者申辩的机会，不足以证实唐德亚在试用期内不胜任工作岗位要求的事实，故万泰物业公司据此解除与唐德亚的劳动合同，事实依据不足，已构成违法解除劳动合同。万泰物业公司应依法根据唐德亚的工作年限与离职前十二个月月平均工资向唐德亚支付违法解除劳动合同赔偿金。唐德亚于2014年12月23日至2015年2月3日期间在万泰物业公司工作，故万泰物业公司应根据唐德亚整月工资支付赔偿金5286.21元。唐德亚主张的赔偿金25000元，该金额缺乏法律依据，原审法院不予支持，原审法院认定万泰物业公司应支付唐德亚赔偿金5286.21元。关于唐德亚主张的夜班餐补贴，唐德亚未提供证据证实双方就夜班餐补贴存在约定以及用人单位的规章制度对此存在相应规定，故唐德亚的该项主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、万泰物业公司于判决生效之日起十日内支付唐德亚2014年12月23日至2015年2月3日期间工资7120.7元及违法解除劳动合同赔偿金5286.21元；二、驳回唐德亚与苏州万泰物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费减半收取共计10元，由唐德亚和万泰物业公司各半负担。宣判后，上诉人唐德亚不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院判决错误，请求二审法院撤销一审判决，改判万泰物业公司支付唐德亚2014年12月23日至2015年1月22日工资6981.08元、2015年1月23日至2015年2月3日工资2046.8元、违法解除劳动合同赔偿金27083.64元，再额外支付唐德亚一个月的代通知金6981.08元。被上诉人万泰物业公司答辩称：唐德亚试用期内不服从被上诉人管理，受到被上诉人警告后仍无改进，被上诉人在试用期内通知其不胜任岗位劝其另谋高就，不属于无正当理由终止劳动合同。被上诉人从未拖欠员工工资，上诉人没拿工资纯属其个人原因造成的，故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院查明事实与原审判决查明事实相一致。本院认为：劳动合同的解除关系到劳动者的切身利益，用人单位解除与劳动者的劳动关系应当秉持相当审慎的态度。本案中，一审法院认定万泰物业公司系违法解除与唐德亚的劳动合同，对此万泰物业公司并未提起上诉，应视为万泰物业公司认可一审判决，故万泰物业公司依法应向唐德亚支付违法解除劳动合同赔偿金5286.21元。现唐德亚主张赔偿金应为27083.64元，该金额于法无据，本院不予支持。唐德亚还主张万泰物业公司应再额外支付其一个月的代通知金6981.08元，因唐德亚该上诉主张不符合劳动合同法规定的用人单位提前三十日通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资可以解除劳动合同的情形，故本院对唐德亚该上诉请求不予采纳。至于唐德亚2014年12月23日至2015年2月3日期间的工资，一审法院根据劳动合同、值班记录表，并按照唐德亚主张的以最低工资标准1680元为加班工资计算基数来计算唐德亚的应得工资，经审核，一审法院判决万泰物业公司支付唐德亚2014年12月23日至2015年2月3日期间工资7120.7元并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人唐德亚的上诉理由不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20元，由上诉人唐德亚负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 文审 判 员  朱婉清代理审判员  沈莉菁二〇一五年十二月二十三日书 记 员  郭婷婷