重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书(2015)璧法民初字第02133号原告陈昌元，男，汉族，生于1971年1月2日，住重庆市铜梁区。委托代理人雷先恩，重庆渝礼律师事务所律师。被告重庆华广节能建材有限公司，住重庆市巴南区南泉镇红旗村一社，组织机构代码67611962-6。法定代表人李发全。委托代理人何权，男，汉族，生于1971年10月3日，住重庆市江北区。第三人陈鹏，男，汉族，生于1971年10月5日，住重庆市铜梁区。第三人陈世荣，男，汉族，生于1972年1月24日，住重庆市铜梁区。以上第三人委托代理人雷先恩，重庆渝礼律师事务所律师。原告陈昌元与被告重庆华广节能建材有限公司（以下简称华广公司）、第三人陈鹏、陈世荣建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈昌元、委托代理人雷先恩与被告委托代理人何权、第三人陈鹏、陈世荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈昌元诉称，被告承接温州东瓯建设集团有限公司重庆分公司（以下简称东瓯重庆分公司）负责施工承建的“中欧·壁河名都”商住楼开发的部分建设施工工程项目。后，被告经与原告充分协商一致，于2013年7月26日双方签订了二份《施工劳务分包合同》被告（甲方）将“中欧·壁河名都”施工项目中11号楼，4号楼A、B栋，14号楼的“外保温、外墙涂料”承包给了原告。其中“外墙无机保温砂浆、外墙抹灰工序人工费”23元/平方米；外墙无机保温砂浆工序后的“外墙涂料系列”单价为：15元/平方米。施工中，因为作业外墙保温、非保温的复杂难度高于一般设计施工项目，原、被告双方协商将人工费调高为23.5元/平方米。因原告平常只承接、做外墙保温砂浆单包工作业，合同签署后，原告于是组织了日常从事外墙涂料施工单包工作业的陈鹏（亦承接专做外墙砂浆保温作业）、陈世荣（专门承接外墙漆涂料作业）合作：由原告与陈鹏负责做合同项下的外墙砂浆保温作业，并对相关作业人工的组织（组织、召集3个班组共计64多人）、生活费垫付、机械设备、工具的出具、出资同时享受其项目作业下的承包利润；由陈世荣负责做合同项下的外墙涂料系列作业，并对相关作业人工的组织（组织召集25人左右）、生活费垫付、辅助材料、机械及设备的出具、出资负责时享受其项目作业下的承包利润。原告及第三人按照与被告的约定，依约进场进行施工作业，中途被告未按时支付承包费用，还违约将施工难度相对较低的4#A、B栋阳台部分外墙漆涂料作业，未经原告许可擅自发包给了他人，给原告及合作者造成了一定经济损失。整个承包工程作业完工后，原被告及项目部在2014年8月竣工后，经与被告、项目部竣工验收结算，原告及合作者累计施工外墙砂浆保温56581.23平方米，外墙漆涂料作业45860.24平方米，合计金额2017562.51元。被告之前陆续支付了16700元（其中22000元系被告原因不能正常施工给民工造成误工损失而赔偿的误工费），因为拖欠民工工资，在璧山劳动监察大队、公安的协调下，由“东瓯项目部”直接出钱，被告签字确认、和被告打款到第三人（陈鹏、陈世荣）帐户的形式支付了1439338元（其中14000元项目部自己爆模增加人工赔偿14000元赔偿款），上述金额品迭后，被告尚欠原告及第三人施工费447224.51元。扣除外陈世荣名下外墙漆涂料作业施工冉天勇等人所做人工离开时经陈世荣、被告、项目组同意并已经出具书面依据将在项目部直接领取的人工费83400元，目前被告尚欠原告363824.51元。为此，原告起诉来院，请求：1、判令被告支付原告拖欠的工程施工及劳务费用363824.51元。2、判决被告承担未付施工承包费每月5%的违约金责任（从合同应付款8月20至判决日）。3、本案诉讼费由被告承担。原告对其诉讼请求进行补充陈述：一、外墙保温抹灰合同签订的是23元/平方米，后来大家协商后确认价格为23.5元/平方米。二、罚款和扣款没有任何依据，为被告方单方面说法，后面的工程我们没有做，我们的诉讼请求中已经扣除了划拨给陈本强、冉开勇部分计价82400元。双方合同中约定的工程款是税后工程款，不存在扣除税费的问题。被告华广公司辩称，一、4号楼扫尾工程，因陈昌元组人力不足，不听安排，经甲方及华广公司多次催告，均不派人完成保温、砂浆的收尾工作，致使整个工程拖延，甲方在多次催告无效的情况下，另行安排了班组施工，产生费用159184元，须从陈昌元组工程款中扣除，有签工凭据，理应扣除，但陈昌元不同意，致使我司跟东瓯重庆分公司至今无法完成结算。二、华广公司根据工地现实情况，与陈昌元班组依据已经与东瓯重庆分公司共同确定的工程量收方单，与陈昌元班组办理了预结算：1、外墙砂浆保温面积56581.23平方米×23元/平方米人工费=1301368.29元。2、外墙涂料真石漆面积35219.79平方米×15元/平方米人工费=528296.85元。3、空调洞口腻子粉刮白面积4862.87平方米×5元/平方米人工费=24314.35元。4、花架刮腻子面积3330.88平方米×5元/平方米人工费=16654.4元。5、落水管只喷了真石漆面积为627.56平方米×15元/平方米人工费=9413.4元。陈昌元班组总人工费为1880047.29元。三、陈昌元班组：已付劳务费1608238元，罚款10500元，未做部分4号楼扣除159184元，支付冉开勇工资款83400元，合计已支付1861322元，华广公司尚欠陈昌元班组18725.29元。四、华广公司与陈昌元签订的分包合同中第2条约定施工单价为无机保温砂浆系统，外墙涂料系统15元/平方米。按其字面意思理解为无机保温砂浆系统人工费15元/平方米，外墙涂料系统人工费15元/平方米。但公司真实意思是外墙真石漆涂料系统人工费15元/平方米。公司签合同时用语不严谨，这就让陈昌元产生误解。认为空调洞口及花架腻子刮白也是涂料系统，根据重庆建委制定的外墙涂料施工规范，是指外墙基础处理，涂刮两遍腻子，涂刷底漆一遍，涂刷面漆两遍的总成，而不是其中一道工序，这是业内共知的常识。刮白就简单多了，刮白和平整就行了。争议之处在于，刮白人工费璧河名都全部都是5元，而不是涂料系统15元。当双方认识有差异时，应以习惯和已存在的事实为解决问题的基础。再者，施工劳务分包合同中第3条规定，结算方式以东瓯重庆分公司与华广公司签订的主合同为主。五、我司与温州东瓯重庆分公司签订的建设工程外墙温涂料施工合同中第三项第一条中约定了百叶窗内外墙腻子粉刮白包工包料按实际面积9元/平方米（材料费4元，人工费5元）。原告陈昌元为主张其诉讼请求，出示了以下证据：证一、2013年7月26日双方签订了两份《施工劳务分包合同》一份外墙涂料、一份保温系统，分包合同中陈昌元只是一个代表，证明1、合同约定施工内容、范围、单价及结算等情况，这两份合同是一起施工结算的，所以两份合同无法分开；证二、《合作劳务施工补充协议》，证明原被告之前合同约定施工是有原告及陈鹏、陈世荣各自合作分工负责完成的，他们各自的利息与本案处理有法律上的利害关系；证三、《4#、11#、14#外墙装饰总工程量》，证明原告及合伙人在该工程的施工总量，工程量总的何计宏是被告公司的总经理；证四、2015年1月22日施工方、发包方及原告合伙人在劳动局、公安人员的协调下，签字确认部分《民工工资实发表》，证明1、人工单价为23.5元/平方米，2、施工面积56581.23平方米其中4#楼A栋24760平方米计581860元，B栋24829平方米计583481.5元；证五、被告向璧山县人社局提交的陈昌元班组劳务费支付资料，证明被告支付情况在劳动局支付946338元，被告通过银行219000元打款到陈鹏名下及陈世荣名下由陈鹏代付，原告方认可被告打给第三人的款项是作为该工程的劳务费。被告总计已支付1550341.5元，被告还付了陈本强、冉开勇83400元该款也是原告承包的劳务费原告方也认可，工程总款为2017562.51元，被告还应支付383824.51元；证六被告给原告（打入第三人账户）的银行打款记录，证明被告的打款情况。被告对原告证据质证意见为：对证一、《施工劳务分包合同》真实性认可，陈昌元没有施工质证，是现场的施工人员与被告公司没有劳动关系；证二、《合作劳务施工补充协议》原告与第三人签订的协议与被告无关；对证三、《4#、11#、14#外墙装饰总工程量》的真实性认可；对证四、《民工工资实发表》的真实性认可，只能认定我方发放的工资表不能认可原告对工程加价，工资表上字迹有增加变更不能认可，公司没有明确双方对价格进行了变更，没有造价的变更资料；不认可原告陈述的工程总价，因为工种不同工程量未分开计价，原告主张的23.5元/平方米，我方认可的是23元/平方米；空调洞口刷腻子原告认可的15元/平方米，我方认可的是5元/平方米，对该刷腻子的费用双方合同中没有约定。我方计算出陈昌元的工程总价是1880047.29元，其中已给付陈昌元班组1608238元，因陈昌元未完成工程由东欧公司扣款159184元，东欧公司罚款陈昌元班主10500元，陈昌元班主冉开勇领取83400元，华广公司还欠陈昌元18725.29元。第三人陈鹏、陈世荣对原告的证据质证，均认可没有异议，刷腻子价格是按照合同15元/平方米计算。被告出示以下证据证明其抗辩理由：提交了2014年9月1日出具的人工费结算表，证明人工费总价是1880047.29元，表中有记载工程量以及被告方已付款的数据，最终被告欠款是18725.29元。4号、11号、14号外墙装饰总工程量其中有陈昌元施工的部分保温27561.23平方，非保温29020平方，真石漆是35219.79平方，空调洞口腻子是4862.87平方，花架腻子是3330.88平方，落水管是627.56平方，工程量是原告代表被告华广公司与东欧公司进行结算的现场实际测量的工程量。出具东欧公司的罚款通知单、东欧公司未做部分的扣款函、华广公司致陈昌元的工作函、东欧公司出具的用工签证单，证明其中未完成的工程量被东欧公司扣款是159184元，扣款要在原告工程款中扣除。原告对被告证据质证认为，人工费结算表只是被告方单方制作的，这份证据与在劳动局制作的表（由公安、劳动局监察大队人员、建委劳动监察人员以及各班组组长多方一起共同核实的），单方制作的效力没有多方制作并已经发放履行的那个工资结算表具有科学性，因此这个表凡是与劳动局结算表冲突的地方都应当以多方制作的劳动局结算表为准。4号、11号、14号外墙装饰总工程量认可，我们在原告证据三中也已经提交，上面的做工数据和劳动局制作的数据是一致的价格也是一致的。东欧公司的罚款通知单、东欧公司未作部分的扣款函、华广公司致陈昌元的工作函、东欧公司出具的用工签证单全是复印件也没有原告的签字认可，在合同中也没有对此约定而且工程那么多班组不清楚是对那些班组的罚款也不清楚，因此这些罚款与原告是否有关联性我们不清楚，对原告方没有约束力，因此不能作为扣减我们作为人工款的依据。第三人对被告证据质证意见称与原告意见一致。第三人无证据提交。根据原、被告、第三人的当庭陈述及提交的以上证据，查明以下法律事实：2013年8月1日，东瓯重庆分公司（甲方）与华广公司（乙方）签订了《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》，甲方将总承包的中瓯·璧河名都项目一期工程4a#、4b#楼外墙保温、外墙抹灰、外墙涂料饰面工程分包承包给乙方。合同第三条分包单价及付款方式约定“外墙保温按实际面积55元/m2计算；非保温（砂浆抹灰）按实际面积25元/m2计算；百叶窗内外墙腻子粉刮白按实际面积9元/m2计算；外墙饰面真石漆按实际面积每平方米57元/m2计算（包含乙方需支付给甲方的费用：6.5%的税金管理费计7元/m2，现场用水、用电、垂直运输等5元/m2，甲方利润5元/m2）。弹性涂料按实际面积每平米元/m2计算（同等条件下另行签定补充协议）。同日，东瓯重庆分公司（甲方）与华广公司（乙方）又签订了《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》，甲方将总承包的中瓯·璧河名都项目一期工程11#、14#楼外墙保温、外墙抹灰、外墙涂料饰面工程分包承包给乙方。合同第二条分包范围及施工内容约定“1、本项目工程施工图纸、图文所列示外立面外墙保温、非保温（砂浆抹灰部分）、外墙饰面涂料设计要求的内容：（包括但不限于：外墙基层处理、屋面女儿墙、机房外立面、坡屋面线条、突出腰线、凸窗、窗边、阳台；窗台、窗楣、雨篷、阳台、压顶、突出腰线做滴水线或滴水槽）等所有工作内容。”合同第三条分包单价及付款方式约定“合同第三条分包单价及付款方式约定“外墙保温按实际面积55元/m2计算；非保温（砂浆抹灰）按实际面积25元/m2计算；百叶窗内外墙腻子粉刮白按实际面积9元/m2计算；外墙饰面真石漆按实际面积每平方米57元/m2计算（包含乙方需支付给甲方的费用：6.5%的税金管理费计7元/m2，现场用水、用电、垂直运输等5元/m2，甲方利润5元/m2）。弹性涂料按实际面积每平米元/m2计算（同等条件下另行签定补充协议）。”2013年7月26日，华广公司（甲方）与陈昌元（乙方）签订了《施工劳务分包合同》，约定：1、甲方将中瓯璧河名都11#、4#a、b、14#项目的外墙保温、外墙涂料承包给以陈昌元为代表共计人，组织的团队进行施工，施工内容由该项目总承包方规定的为主，质量要求也以业主方、监理方、总承包方现场决定为标准，以样板为主。2、施工单价为无机保温砂浆系统，外墙涂料系统15元/平方。……8、所包工程项目经业主方、总包方、监理方验收合格后甲方马上组织收方，甲方承诺20个工作日内，支付乙方所做工程总量的95%人工费，剩余5%等质监站验收合格后付清。……同日，华广公司（甲方）与陈昌元（乙方）签订了另一份《施工劳务分包合同》，约定：1、甲方将中瓯璧河名都14#、4#a、b、11#项目的外墙保温、外墙涂料承包给以陈昌元为代表共计人，组织的团队进行施工，施工内容由该项目总承包方规定的为主，质量要求也以业主方、监理方、总承包方现场决定为标准，以样板为主。2、施工单价为无机保温砂浆系统，人工费23元/平方，非保温部分23元/平方。3、结算方式以主合同为主。2013年10月30日甲方付乙方15万元生活费。……8、所包工程项目经业主方、总包方、监理方验收合格后甲方马上组织收方，甲方承诺20个工作日内，支付乙方所做工程总量的95%人工费，剩余5%等质监站验收合格后付清。……2015年1月10日，陈昌元（甲方）与陈鹏（乙方）、陈世荣（丙方）签订了《合作劳务施工补充协议》，约定甲方与华广公司签署的合同项下的任务中的保温系列活由甲乙共同招人、垫资完成，风险和利益由二人平均分享和分担；外墙漆系列活由丙方负责招人施工并独自承担自己施工范围作业项下的风险和利益。……2015年1月22日，施工方、发包方及原告等人在劳动局的协调下，向工人发工资并形成《重庆鸿源建筑劳务有限公司民工实发工资表》，向原告组织的工人支付了946338元工资。2014年9月1日，华广公司出具的《4#A、B栋、14#外墙保温、涂料、腻子人工费结算》载明：“一、工作人工费总价：保温：12319.17+12730.48+2511.58=27561.23X23=633908.29;非保温：10783.785+1665.44+11322.435+1665.44+3582.9=29020×23=667460元；真石漆：15558.21+15918.61+144+3598.97=35219.79×15=528296.85元；空调洞口腻子：1992.63+2379.16+491.08=4862.87×5=24314.35；花架腻子：1665.44+1665.44=3330.88m2×5=16654.4元；落水管：313.78+313.78=627.56×15=9413.4元，合计1880047.29元。二、已付人工费1608283元：2014年1月22日东欧公司代付人工费459479元；2014年1月22日东欧公司代付人工费486859元；2014年1月22日东欧公司代付14#楼外包柱14400元；2014年1月22日东欧公司打在陈鹏卡上95000元；2014年1月22日东欧公司打在陈鹏卡上124000元；2014年6月4日东欧公司付真石漆人工打在陈世荣卡上200000元；2013年1月22日东欧公司打在陈世荣卡上60000元；2013年8月华广直接划入陈鹏卡上70000元；2013年9月华广直接划入陈鹏卡上20000元；2013年9月华广直接划入陈鹏卡上35000元；2013年11月华广直接划入陈鹏卡上22000元；2013年12华广直接划入陈鹏卡上22000元；2014年9月16一面山墙未喷漆另请师傅做付1000元；2013年11月公司代赔款500元；合计1608238元（注明：直接打在陈鹏卡有386500元，直接由陈昌元收取的有8265+17050+13300+14000+14600+8265+25673=101153元）。三、罚款10500元：2013年8月29日4#楼10000元；2013年12月15日4#楼（未开会）（500元）；合计10500元。四、未做部分扣款159184元：14#2880元；14#2014年4月24日590元；14#2014年4月2日610元；14#2014年4月9日600元；4#楼层清理1500元；4#裙楼清理5000元；4B机房清理200元；4A2014年6月6日58000元；4A2014年6月6日1000元；4B2014年7月8日4000元；4A2014年7月8日23256元；4B2014年8月17472元；4B2014年6月22日1320元；4A2014年3月1500元；4A2014年5月200元；4A2014年5月1300元；4#裙楼屋面2014年4月5000元；4A2014年7月26日5220元；4A2014年6月22日1320元；4A2014年6月22日560元；4B#2014年6月22日27656元；合计159184元。五、冉开勇公司委托部分付款83400元。总计：1880047.29-1608238-10500-159184-83400=18725.29。”原告对该《4#A、B栋、14#外墙保温、涂料、腻子人工费结算》记载的内容不予认可，认为已完成工作量中还有14#阳台涂料1819.14m2。同时对阳台涂料、空调洞口涂料、花架腻子的单价有异议。经当庭核实，原、被告双方确认原告在该工程中完成的工程量为：保温27561.23m2，非保温（抹灰、花架抹灰）29020m2，真石漆35219.79m2，阳台涂料1819.14m2，空调洞口涂料4862.87m2，花架腻子3330.88m2，落水管627.56m2。庭审中双方确认工程已竣工验收，保温、抹灰、花架抹灰单价为23元/平方米，真石漆单价为15元/平方米，落水管单价为15元/平方米。对有争议的阳台涂料单价原告认为15元/平方米，被告认为是12元/平方米；对有争议的空调洞口涂料、花架腻子的价款原告认为属于外墙涂料系统，按合同约定应为15元/平方米，被告则认为双方未约定，按照市场价5元/平方米计算。对被告方已付款项，原告在诉状中认为“原告及合作者累计施工外墙砂浆保温56581.23平方米，外墙漆涂料作业45860.24平方米，合计金额2017562.51元。被告之前陆续支付了167000元（其中22000元系被告原因不能正常施工给民工造成误工损失而赔偿的误工费），因为拖欠民工工资，在璧山劳动监察大队、公安的协调下，由“东瓯项目部”直接出钱，被告签字确认、和被告打款到第三人（陈鹏、陈世荣）帐户的形式支付了1439338元（其中14000元项目部自己爆模增加人工赔偿14000元赔偿款），上述金额品迭后，被告尚欠原告及第三人施工费447224.51元。扣除外陈世荣名下外墙漆涂料作业施工冉天勇等人所做人工离开时经陈世荣、被告、项目组同意并已经出具书面依据将在项目部直接领取的人工费83400元，目前被告尚欠原告363824.51元。”即起诉时原告认可被告已支付款项为167000-22000+1439338-14000+83400=1653738元，尚欠款为2017562.51-1653738=363824.51元，原告遂起诉来院，庭审中原告陈述其系基于无效合同提起的诉讼。本院认为，被告与东瓯重庆分公司签订了中瓯·璧河名都项目一期工程4a#、4b#楼、11#、14#楼的《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》后，将劳务分包给原告，并与原告签订了4a#、4b#楼、11#、14#楼的《施工劳务分包合同》。因原告方无施工资质，故原、被告双方签订的两份《施工劳务分包合同》为无效合同。被告出具的证据中，2015年1月22日向工人发工资并形成《重庆鸿源建筑劳务有限公司民工实发工资表》，向原告组织的工人支付了946338元工资，无其他证据证明已向原告支付的工程款的依据，故对被告已支付原告的工程款，本案中按照原告起诉时自认的已付款1653738元予以认定。关于涉案工程款项的问题。原、被告双方签订的两份合同中约定的单价为“施工单价为无机保温砂浆系统，外墙涂料系统15元/平方”、“施工单价为无机保温砂浆系统，人工费23元/平方，非保温部分23元/平方。”原告诉讼中称人工费在支付工人工资时变更为23.5元/平方米，因无原、被告双方对人工费变更进行书面确认，故本院对原告人工费23.5元/平方米的主张不予支持。故本案中工程量、单价均确定的工程款为：保温27561.23m2、非保温29020m2的人工费为（27561.23+29020）×23=1301368.29元；外墙涂料系统的真石漆工程款为35219.79×15=528296.85元；落水管627.56×15=9413.4元。关于双方认可已施工的阳台涂料1819.14m2的价款问题，根据被告与东瓯重庆分公司签订的《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》第二条分包范围及施工内容约定“1、本项目工程施工图纸、图文所列示外立面外墙保温、非保温（砂浆抹灰部分）、外墙饰面涂料设计要求的内容：（包括但不限于：外墙基层处理、屋面女儿墙、机房外立面、坡屋面线条、突出腰线、凸窗、窗边、阳台；窗台、窗楣、雨篷、阳台、压顶、突出腰线做滴水线或滴水槽）等所有工作内容”的约定，阳台涂料属于外墙涂料系统，故该价款应当按照原、被告双方合同约定的15元/平方米计算，价款为：阳台涂料1819.14m2×15元/平方米=27287.1元。关于空调洞口涂料4862.87m2，花架腻子3330.88m2价款的问题。双方对空调洞口涂料、花架腻子的工程量无争议，对单价有争议。原告认为应当按照外墙涂料单价15元/平方米计算工程款，被告对此不予同意。认为不属于外墙系统，单价为市场价5元/平方米。因原告无证据证明此两项属于外墙涂料系统范围，又未申请鉴定认定单价，原告主张空调洞口涂料、花架腻子按照15元/平方米计算工程款，因单价的约定证据不足本院不予支持，对空调洞口涂料、花架腻子的工程款，本案中不予处理。综上所述，工程量、单价均无争议的价款为1301368.29元+528296.85元+9413.4元+27287.1元=1866365.64元。扣减原告认可的被告方已支付工程款1653738元，被告还应当支付原告工程款为212627.64元。被告称其被东欧公司扣款159184元，该款应当在原告工程款中扣减，因被告与东欧公司还未结算且该笔费用还未实际产生，且被告未举示证据证明该笔扣款有原、被告双方签字确认应当在原告工程款中扣减的证据，故对被告该主张本院不予支持。被告主张在原告工程款中进行罚款10500元，因证据不足，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告重庆华广节能建材有限公司在本判决生效后十日内支付原告陈昌元工程款212627.64元。二、驳回原告陈昌元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6757元，由原告陈昌元承担2267元，由被告重庆华广节能建材有限公司承担4490元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。本案申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  廖红霞代理审判员  周绪鹏人民陪审员  王 花二〇一五年十二月十日书 记 员  廖苓伽