广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2015）东一法南民二初字第121号原告欧湘军，男，汉族，住湖南省嘉禾县，公民身份证号码为×××3918。被告东莞市骊景装饰设计工程有限公司，住所：东莞市南城区，注册号：441900000078176。法定代表人李晓亮。原告欧湘军诉被告东莞市骊景装饰设计工程有限公司（以下简称“骊景公司”）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2015年1月5日立案受理后，依法由代理审判员刘秋霞适用简易程序独任审理，于2015年3月17日公开开庭进行了审理。原告欧湘军和被告骊景公司的法定代表人李晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧湘军诉称，原告于2013年3月22日与被告骊景公司签订工程合作协议，约定原告交纳被告工程施工质量押金20000元，由原告任施工管理员，项目总额���60%作为原告购买的材料费和支付施工工人工资。2013年3月28日，被告将东莞市丰泰城小区6栋1603号房屋项目转包给原告，该项目包含水电工程、木工工程、泥工工程和油漆工程。从项目开工到完工，被告仅支付工程款21000元，工程尾款27000元尚未支付。原告多次索要无果，特向法院起诉，请求判令：1、被告向原告支付工程尾款27000元；2、被告向原告支付工程押金20000元；3、被告承担本案诉讼费用。被告骊景公司辩称，一、本工程合同造价73760.50元，被告以60%的承包价即44256.30元承包给原告，减去已付的21000元和3%的维修金2212.80元，如工程如约完成，被告应支付原告的工程款为21043.50元，而非27000元。二、本工程至今未全面完成竣工，被告未能验收，业主也未能入住，业主迄今尚未支付工程尾款。本工程在2013年3月28日开工，合同签订完工期为90个工作日即在2013年7月交付使用，但工程至今没有验收和交付使用。在被告和业主的多方催促下，原告在2013年11月进行了几次局部增改，后来一直不愿意修正。原告的施工能力和服务态度使业主对被告失去信心，造成18202.20元减项，给被告造成巨大的经济损失。由于工程质量问题和安装错误，业主拒绝缴纳工程尾款3688元，要求整改，并向被告提出个人租住赔偿和整改要求共计55166元。三、根据双方签订的合作协议第三条第二款约定，押金在竣工验收结算起二年后退还，原告在责任声明中承诺如果未履行工作责任和维修责任，同意直接在押金和应得工程款中代支付工资，故请求驳回原告要求返还工程押金20000元的请求。经审理查明，2013年3月22日，原告欧湘军和被告骊景公司签订《项目经理合作协议》，约定：1、欧湘军作为项目经理加盟骊景公司，征得骊景公司工程部经理同意可以自行招聘下属各工种施工人员，严禁对外宣称分包提点事宜，欧湘军须交纳20000元作为工程施工质量押金（保证金），骊景公司有义务提供施工所需的相关证明、资质证书等；2、骊景公司分派给欧湘军负责施工管理的工程项目，在严格按照骊景公司及业主方的操作规范和相关要求顺利竣工验收并结算的，在扣除骊景公司应收工程款、管理费、实际发生的处罚金和3%的质保金后，剩余利润作为骊景公司发放给欧湘军的工资奖金，由欧湘军自行和其下属施工人员分配；3、欧湘军须在骊景公司监理人员的监督下与业主进行工程验收和结算，如因工程施工质量或管理不善问题造成业主拖延付款或减扣工程款，由此给骊景公司造成的损失由欧湘军负责全部补偿；4、欧湘军在合作期间自愿提出辞职并解除协议的，须提前一个月书面申请，通过审批同意后，押���以欧湘军所承包的最后一个单项工程的竣工验收结算日起计，期满二年后退还欧湘军。合作协议签订后，原告欧湘军支付了被告骊景公司押金20000元。被告骊景公司将丰泰城旗山绿洲6栋1603号房屋的装修工程（以下简称“案涉工程”）分派给原告欧湘军，由原告欧湘军包工包料按被告提供的中国（深圳）博艺廊装饰集团预算表进行施工，预算金额为73760.50元，双方确认施工过程中存在减项部分金额为18202.20元。双方未就案涉工程签订书面协议，原告欧湘军在2013年3月28日进场施工，双方没有明确约定施工期，案涉工程在2013年7月完工。被告骊景公司已支付原告工程款21000元。庭审中，原告欧湘军主张其挂靠被告骊景公司承建房屋装修工程，双方是挂靠经营关系；被告骊景公司则主张原告承揽骊景公司的项目进行施工，双方是合作关系。双方在合作期间，被告只分派了案涉工程给原告。原告欧湘军主张其在2013年12月向被告口头提出解除合作协议，故该合作协议已经解除，且按该协议的约定合作期仅为一年，协议已经到期，自动解除，被告应返还原告工程押金20000元。被告骊景公司则主张该合作协议没有解除，原告从未向被告书面提出过解除协议申请，其负责的工程也未经被告验收合格，按照合作协议第三条的规定，原告无权要求被告退还押金。关于竣工验收。原告主张案涉工程完工后其与业主进行了现场验收，并根据业主提出的意见分别在7月、8月和10月进行了三次整改，被告与业主也对工程进行了竣工验收和结算付款，相关的验收材料在被告处，原告无法提供。被告则主张根据合作协议第二条第16款的约定竣工验收须施工方、业主和被告三方共同进行，由于案涉工程存在严重的质量问题，至今没有验收，也没有移交给业主，为此提供业主周敏出具的书面意见、现场问题明细、现场照片为证。其中业主周敏于2014年12月3日出具的意见内容为“由于房屋多处不合格，无法正常使用，所以本工程至今未验收，该工程尾款5%未交付”；现场问题明细由业主周敏在2014年12月20日，列明10处问题等相关内容，包括鞋柜衣柜做工粗糙、贴砖不平整有缝隙、电视机背景墙没收口、冷热水管装反、洗手间墙砖3片空鼓、施工程序出错导致木地板变形开裂要求赔偿8000元、客厅吊顶有裂缝、阳台坡度不够导致积水、卧室床头墙面没有刷平等，因工地质量差导致一直未能入住要求赔偿14个月每月2000元的租金共28000元，以上共计要求赔偿44426元，并修改所有不合格项目；照片显示洗手间的飘窗摆放洗护用品、阳台摆放洗衣机、客厅有沙发。原告欧湘军对上述证据不予确认，但确认工程在完���后业主入住前确实存在质量问题，但由于业主未与其联系，故不清楚相关情况，现场问题明细中提到的问题大部分与原告无关，人工制作做工粗糙无法避免，业主购买的地砖有问题导致贴装不平整，花洒冷热水管确实装反但不影响使用，木地板变形开裂是由于开发商的空调口设计错误导致雨水倒流浸泡，卫生间墙砖和地砖确实存在角落有几片空鼓情形但已经业主验收，业主在阳台装了拖把桶导致积水，卧室床头墙面是由于房屋本身质量问题导致，如有墙面裂缝、天花吊顶裂缝等小问题属于装修保修范围，原告愿意进行修补。被告则主张木工粗糙开裂不符合装修标准，洗手间大理石空鼓整改过三次都未弄妥，装修施工先做地板再刷墙和木工不符合工作流程，木地板泡水是施工过程中没有关好窗户导致雨水进入，阳台积水是施工工艺导致地面不平，卧室床头墙面不平也是墙面施工导致。原告主张业主在2013年国庆期间已经入住，被告则主张2013年国庆只是家私进驻，业主至今未入住。关于工程款结算。原告称案涉工程已进行结算，但不清楚具体金额，其主张案涉工程总造价为预算金额73760.50元＋增项金额（具体不清楚，约30000元）-减项金额18202.20元=80000多元，双方口头约定被告按工程总造价的60%支付原告工程款，扣减被告已支付的工程款21000元，被告拖欠原告工程尾款27000元。被告则主张案涉工程合同造价73760.50元，被告以60%的承包价即44256.30元承包给原告，减去已付的21000元和3%的维修金2212.80元，如工程如约完成，被告应支付原告的工程款为21043.50元，但因目前工程尚未竣工验收，需要维修金及赔偿业主，故无法确定应支付原告的工程尾款金额。以上事实，有项目经理合作协议、责任声明书、工作责任声明书、收据、账户历史交易明细、业主周敏出具的书面意见、现场问题明细、现场照片、预算表以及本案庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案的争议焦点有四：一是本案案由；二是案涉《项目经理合作协议》的效力；三是被告是否应向原告支付工程尾款及金额；四是被告是否应返还工程押金。关于焦点一。从原、被告签订的《项目经理合作协议》的内容来看，原告欧湘军以被告骊景公司项目经理的名义承建被告骊景公司分派的房屋装修工程，原告负责自行聘请施工工人，被告骊景公司在扣除应收工程款、管理费等款项后将剩余利润支付原告，原告自行负责下属施工工人的福利工资待遇。可见，双方之间的关系有别于无资质方以有资质企业名义进行经营活动，由有资质企业收取管理费的挂靠经营合同关系。虽然原告是以被告的项目经理名义进行施工，但从原告自行负责施工工人和领取工程款的情况来看，双方之间不存在控制、支配和从属关系，故双方的关系亦有别于劳动关系或劳务关系。被告骊景公司向原告分派装修工程，该分派行为实为转包行为，故原、被告之间应为建设工程合同中的装修装饰合同关系。关于焦点二。根据《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条的规定，装饰装修工程属于建设工程，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案中，被告骊景公司将装修装饰工程分派给没有装饰装修施工资质的原告欧湘军进行施工，该转包行为违反了前述法律、行政法规的强制��规定，《项目经理合作协议》应为无效。关于焦点三。虽然案涉合作协议无效，但双方确认案涉工程由原告包工包料在2013年7月完工，原告在施工过程中已实际购买了装修材料和付出了劳动。从原告在2013年7月完工后与业主进行验收，其后业主安排家具、电器进驻和摆放生活用品，由此反映案涉房屋已交付业主进行使用。结合业主周敏出具的现场问题明细表及双方陈述来看，目前案涉工程存在的问题尚不足以影响到业主对案涉房屋的正常使用，双方可通过进一步协商进行整改。综上，根据公平原则，被告应参照约定支付原告工程款。关于工程款的结算。首先，由于原告未能举证证明案涉工程存在增项及具体金额，故本院对该主张不予采纳。案涉工程总额应以预算金额减去减项金额为准，即73760.50元-18202.20元=55558.30元。双方约定被告应按工程总造��60%支付原告工程款，即55558.30元×60%=33334.98元。其次，原告作为施工方应确保工程质量符合约定。原告确认案涉工程存在若干质量问题，存在冷热水管装反、木工做工粗糙、墙面裂缝、天花吊顶裂缝等问题，上述问题由于原告的施工工艺导致，原告应对此承担相应责任。由于双方对木地板的变形开裂的原因存在争议，被告没有证据证明原告应对此承承担赔偿责任，木地板收据为复印件且原告不予确认，故对被告主张的赔偿木地板8000元，本院不予采纳。考虑冷热水管重装、木工返工成本较大，且并非完全不能使用，被告尚未对案涉工程的问题进行实际修复和对业主进行实际赔偿，故本院酌情认定对原告应收工程款扣减20%即6667元作为原告对案涉工程的质量问题须承担的赔偿责任。如因工程质量问题给被告造成的损失远超出该数额，被告可另行主张。最后，被告已支付工程款21000元，故须支付工程尾款为33334.98元-6667元-21000元=5667.98元。关于焦点四。如前所述，案涉《项目经理合作协议》无效，被告骊景公司占有押金20000元于法无据，应予以返还。综上，依照《》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告东莞市骊景装饰设计工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起五天内支付原告欧湘军工程尾款5667.98元；二、被告东莞市骊景装饰设计工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起五天内返还原告欧湘军押金20000元；三、驳回原告欧湘军的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费487.50元（原告已预交），由原告欧湘军负担221.50元，被告东莞市骊景装饰设计工程有限公司负担266元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。代理审判员  刘秋霞二〇一五年四月七日书 记 员  黄 河附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设工程质量管理条例》第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。