四川省广元市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）广刑终字第118号原公诉机关广元市朝天区人民检察院。上诉人（原审被告人）张富银，男，生于1962年6月22日，汉族，大专文化，广元市利州区人，户籍所在地广元市利州区，企业工作人员、四川金田农业科技有限公司股东、监事长。201４年9月5日因涉嫌虚抽逃出资罪被广元市公安局朝天区分局刑事拘留,201４年9月30日因涉嫌犯职务侵占罪被广元市朝天区人民检察院批准逮捕，同日广元市公安局朝天区分局执行，现羁押于剑阁看守所。辩护人吕绿化，四川中玉律师事务所律师。辩护人张建，四川中玉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田启建，男，出生于1969年5月5日，汉族，大专文化，广元市利州区人，户籍所在地广元市利州区，企业工作人员、原四川金田农业科技有限公司公司法人、董事长。201４年9月5日因涉嫌虚假出资、抽逃出资罪被广元市公安局朝天区分局刑事拘留,201４年9月30日因涉嫌犯职务侵占罪被广元市朝天区人民检察院批准逮捕，同日广元市公安局朝天区分局执行，现羁押于剑阁看守所。辩护人王剑，四川天称律师事务所律师广元市朝天区人民法院审理广元市朝天区人民检察院起诉指控被告人田启建、张富银职务侵占罪一案，于2015年5月18日作出（2015）朝天刑初字第1号刑事判决。原审被告人田启建、张富银不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，广元市人民检察院指派代理检察员梁棋出庭执行职务。上诉人田启建、张富银及其辩护人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原判认定，被告人田启建、张富银于2010年6月与姚胜安姚某某、寇闻芳寇某某共同出资建立四川金田农业科技有限公司（下称金田公司），注册资本120万元，田启建出资48万元，占公司40%股权，张富银出资12万元，占公司10%股权，姚胜安姚某某、寇闻芳寇某某共持有公司股权50%。2012年8月，公司股权发生变更，由谢宗明谢某某出资257万元购买姚胜安姚某某及寇闻芳寇某某所持有股权的39%。2013年3月开始，谢宗明谢某某与被告人田启建、张富银商量谢宗明谢某某不再担任金田公司股东事宜。2013年3月8日金田公司通过支票在工商银行广元分行支付给谢宗明谢某某195万元，支票存根联载明用途是退还股本金。同日，金田公司以同样的支付方式给谢宗明谢某某转账5万元，支付存根联载明用途为退股金。2013年8月2日，金田公司再次通过支票在工商银行广元分行支付给谢宗明谢某某39.9万元。同日，以同样支付方式给了谢宗明谢某某57.1万元。以上金田公司通过支票合计支付给了谢宗明谢某某297万元。2013年8月5日，由谢宗明谢某某与张富银，谢宗明谢某某与田启建签订了股权转让协议，约定将谢宗明谢某某30%的股权共计150万元转让给张富银；9%的股权以45万元转让给田启建。2013年8月5日，金田公司股东会决议，决议载明谢宗明谢某某将公司所持有的9%的股权以45万元转让给田启建、将30%的股权共计150万元转让给张富银；并选举张富银为金田公司监事。同日，金田公司出具任职文件，任命张富银为该公司的监事。2013年8月12日，金田公司的章程载明公司的股东名称为田启建、张富银；出资金额田启建为300万元，张富银为200万元，出资方式均为货币，出资比例田启建占60%，张富银占40%，出资时间均是2010年6月12日至2013年8月5日。2013年8月15日，金田公司提交该公司股东变更登记申请，申请变更登记事项股东由田启建、张富银、谢宗明谢某某变更为田启建、张富银，变更登记申请后附有金田公司股东的出资信息表，其中出资信息内容与2013年8月12日金田公司章程的内容一致。另查明，本案侦查立案时间是在2014年9月23日。被告人张富银、田启建于2014年6月17日主动到公安机关以维持金田公司正常生产和保护其人身安全为由，寻求保护；第二次询问时间是在2014年8月12日，在第二次询问笔录中如实供述了给谢宗明谢某某退股的钱，不是张富银和田启建私人支出，是从公司拿出来的钱。认定以上犯罪事实的证据如下：（一）书证1、受案登记表、立案决定书、拘留类程序文书、逮捕决定书、朝天区公安局向朝天区人大常委会报告向田启建采取强制措施及区人大常委会许可对犯罪嫌疑人田启建采取强制措施的复函，证实案件的来源，程序启动的合法性，对被告人采取强制措施程序合法。2、企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、金田农业科技有限公司股东发起人名录、办理筹办营业执照申请书、营业执照复印件、广元市金田农业科技有限公司股东会决议、法人、监事的任职文件、公司章程、公司变更登记申请、股东发起人的出资信息，证实了金田农业科技有限责任公司是由田启建、寇闻芳寇某某、姚胜安姚某某、张富银四名股东出资成立，其中田启建出资48万元，投资比例占40%，寇闻芳寇某某出资30万元，投资比例占25%，姚胜安姚某某出资24万元，投资比例占20%，张富银占股18万元，投资比例占15%。公司章程第六章明确规定，股东转让出资由股东会讨论通过，股东向其他股东以外的人转让出资的，由全体股东一致同意，不同意转让出资的，其他股东有优先购买权。3、2012年9月6日，金田公司召开股东会议，同意寇闻芳寇某某将公司20%股权中的11%股权以现金方式转让给田启建；寇闻芳寇某某将公司所持有的20%股权中的9%转让给谢宗明谢某某，将姚胜安姚某某所持公司30%的股权现金方式转让给谢宗明谢某某。2012年9月10日，金田公司召开股东决议，选举谢宗明谢某某为公司监事。同日，金田公司出具任职文件，任命谢宗明谢某某为公司监事。2012年9月12日，寇闻芳寇某某与谢宗明谢某某、寇闻芳寇某某与田启建、姚胜安姚某某与谢宗明谢某某分别签订了转让协议，寇闻芳寇某某将公司20%股权中的11%股权作价55万元方式转让给田启建；寇闻芳寇某某将公司所持有的20%股权中的9%作价45万元转让给谢宗明谢某某，将姚胜安姚某某所持公司30%的股权作价150万元，转让给谢宗明谢某某。金田公司章程修订，公司变更登记、公司变更注册资本、实收资本的股东决议、验资报告及银行询证函、信用社进账单、会计事务所的营业执照复印件，证实金田公司变更后的公司资本为500万元。4、金田公司变更登记申请、公司发起人信息、2013年8月5日，由谢宗明谢某某与张富银，谢宗明谢某某与田启建签订了股权转让协议，约定将谢宗明谢某某30%的股权共计150万元转让给张富银；9%的股权以45万元转让给田启建。2013年8月5日，广元市金田农业科技有限公司股东会诀议，证实谢宗明谢某某将公司所持有的9%的股权以45万元转让给田启建、将30%的股权共计150万元转让给张富银。2013年8月5日，股东会决议，会议选举张富银为公司监事。同日，金田公司出具任职文件，任命张富银为该公司的监事。5、2013年8月8日，谢宗明谢某某与田启建、张富银再次签订转让股权协议，约定将谢宗明谢某某30%的股权共计291万元转让给张富银；9%的股权以87万元转让给田启建。6、金田公司在2013年3月8日通过支票在工商银行广元分行支付给谢宗明谢某某195万元，支票存根联显示用途是退还股本金。同日，金田公司以同样的支付方式给谢宗明谢某某转账5万元，支付存根联显示用途为退股金。2013年8月2日，金田公司再次通过支票在工商银行广元分行支付给谢宗明谢某某39.9万元。同日，以同样支付方式给了谢宗明谢某某57.1万元。以上金田公司通过支票合计支付给了谢宗明谢某某297万元。7、抓获经过，证实田启建、张富银系抓获归案，无自首情节。8、田启建、张富银的户籍证明，证明二被告人已满刑事责任年龄，具备刑事责任能力。9、张富银在2014年6月16日的恳求书，该份书证的主要内容证实公司借上了高利贷，已无力支付高额利息，公司法人田启建已无法取得联系，高利贷的人已经威胁其家人安全，肯求政府和公安机关保护，并维持公司的正常运转。（二）证人证言1、该公司出纳杨秀婷某某证实，该公司为有限责任公司，以前有3名股东，其中谢宗明谢某某占公司39%的股份，田启建占公司51%的股份，张富银占公司10%的股份，到了2012年底的时候，谢总提出要退股，后来田启建和张富银在2013年3月份时候就让我从公司的基本存款账户上转了200万元给谢宗明谢某某，后来又到工商局作了股权变更登记，变更为张富银占40%的股份，田启建占公司60%的股权。当时是公司出的钱，钱是从公司的工商银行在存款账户上转出去的。这个200万好像是退股，以前看到过一个股权转让协议，在凭证里面应该有，到底是个退股协议还是股权转让协议记不清楚了。从账面上看的只有299.6万元，但实际上应该是337万元，还有37.4万元在账面上找不到了，因为换了几任会计，管理比较混乱，所以最后变成了299.6万元。当时谢宗明谢某某进入公司的时候缴纳了257.4万元，一部分转给了姚胜安姚某某和寇文芳，一方面进入了公司的资本公积，账面上反映的是250万元作为股权转让，7.4万元进入了公司账，但在工商登记的时候，实际上是谢宗明谢某某以195万元购买公司39%的股权。后来谢宗明谢某某退出后，在工商局登记的是195万元转让股权，其中田启建以45万元购买谢宗明谢某某持有的9%的股权，张富银以150万元购买谢宗明谢某某持有的公司30%的股权，但实转股价格并不清楚，这个只有他们三人才知道，但价格肯定比195万元高。这个195万元是公司出的钱，张富银和田启建没有出钱。公司的经营一直是亏损。2、该公司会计张文平证实，我是2014年6月到的公司，知道公司的法人是田启建、股东是田启建和张富银，股权比例是田启建占60%，张富银占40%。3、证人张颖某证实，其张颖系田启建的妻子，曾在金田公司担任过出纳、采购员职责，金田公司是在2010年成立的，刚成立的时候是广元市金田农来科技有限公司，注册资本是100多万元，开始的股东是4人，分别田启建占40%股权，张富银占10%股权，姚胜安姚某某占30%股份、寇文芳占20%股份。后来姚胜安姚某某和寇文芳全部退出了，又进来一个股东谢宗明谢某某。之后谢宗明谢某某也退出了，最后金田公司只剩下田启建和张富银两个人，田启建占股60%，张富银占股40%。公司注册资本由成立之初的100多万元变更为500万元。2014年公司更名为四川金田农来科技有限公司。4、证人谢宗明谢某某的证实，2012年10月份我曾经入股金田公司，当时在金田公司寇文芳和姚胜安姚某某购买了39%的股份，并担任公司副总经理，后来又将股份转让给了田启建和张富银。当时决定进入公司是因为他们拿了一张公司总资产1981.1万元的表给我看，当时看不懂，以为公司经营状况不错，后来入股后，自己带了一个财务人员去，但田启建的妻子迟迟不肯交账，后来我带去的出纳杨秀婷说公司根本没有那么多钱，而且我也发现财务管理混乱，田启建获得寇文芳11%的股份也没有出钱，另外田启建说在2011年有几个股东入伙100万元的事情也是没有。当时觉得田启建在骗我，就要求转让公司股权，后来在2013年8月的时候，就把自己所持有的39%的股权以378万元价格卖给了田启建和张富银，张富银获是30%股权，作价291万元；田启建获得9%股权，作坐87万元，但实际上工商局备案是195万元。两份协议内容不一致，是因为为了回避当时20万元的税钱。5、寇闻芳寇某某的证言证实，其在公司之初有金田公司20%的股权，开始中田启建借我的钱大概几十万，后来就让我干脆入股，占20%的股权，到2012年的时候因二期建厂房需增加投入，当时说没有那么多钱，要求退股，然后公司大概陆续退了100万元的样子，当时转给了一个姓谢的，是田启建他们找的人。当时有4个股东，田启建是董事长，张富银是监事长、还有一个姚胜安姚某某、加我四个股东。当时退股是公司的钱，陆陆续续从公司账上打给我的。（三）二被告人的供述与辩解：1、被告人田启建在侦查机关共作了10次供述。其主要内容为：在2010年6月份成立的金田公司，先期公司注册资本是500万元，现在是3000万元。公司的性质是有限责任公司。股东是我，占60%的股份，另一个是张富银占40%的股份。公司主要经营农产品加工，公司一直没有分过红，利润投入到一期、二期的厂房建设上面了，现在欠款有5000万左右。详细供述在外债务、债权、公司的固定资产情况。以及二被告人共同投资了成立了品生农业开发有限公司，主要从事农产品深加工。公司设立之初有4名股东的投资以及占股情况以及后期谢宗明谢某某加入公司，姚胜安姚某某与寇闻芳寇某某退股事宜，与张富银、以及前面的书证能相互印证。还供述购买寇闻芳寇某某持股的钱和谢宗明谢某某持股的钱都是公司出的，且都是作了股权变更登记的，里面还有股权转让协议。还证实在工商更变登记的时候以45万元购买的谢宗明谢某某的股权，但在私下签订的是87万元购买了他的股权。因为当时谢宗明谢某某说他购买的39%股权价格是195万元，按照他的要求股权转让价格要交20%的溢价股权部分的所得税。他要求转让总价是378万元，其中我9%是87万元；张富银30%作价291万元。谢宗明谢某某加入后公司一直没有营利，谢宗明谢某某进入公司时总共缴纳了257.4万元，其中195万元是股权转让的钱，62.4万元是公司借他的钱，另外谢宗明谢某某在帮公司跑项目，有300万元的资金补贴，他要在这300万中分一部分，公司还在他那里借了12.5万元，所以这378万元是把借款、他要分的项目资金算在一起的，股权转让的钱只有260万左右。这378万元给了谢宗明谢某某337万元。这260万元股权转让的钱是由公司出的，我和张富银都没有拿钱。按照收购股权的比例我该出60万元左右，剩下都该张富银出。从姚胜安姚某某那儿获得的10%的股权也是出公司出钱买的。我和张富银商量后，一起想的办法，当时也不懂法，不知道这样犯法，认为只要不往自己包包里装钱就不算拿公司的钱。2012年12月份，谢宗明谢某某提出退股这个事情，我和张富银也基本同意，但是当时没有签订股权转让协议，从2013年3月份开始我和张富银陆陆续续从公司的账上给谢宗明谢某某转了一部分股权转让的钱，后来正式办理股权转让手续和签订协议是在2013年8月份。当时没有签订股权转让手续的是因谢宗明谢某某在帮公司办理一个补贴项目，主要是考虑那个项目没有定下来，所以就先没有办理手续，后来项目定下来以后才办理了股权转让手续。2、被告人张富银在侦查机关共作了9次供述，其主要内容为：公司成立之初有4名股东以及持股情况至后来谢宗明谢某某加入进来的情况，谢宗明谢某某加入进公司后，还做了工商变更登记。后来在2013年的时候，谢宗明谢某某也要求退股，后来我们从公司账上给他退了300万元左右的样子，他名下的9%转到田启建的名下，另外30%转到我的名下。在这之后，我占公司的40%的股份、田启建占60%的股份。给谢宗明谢某某的钱是公司拿的钱给的，我和田启建没有出钱。公司共增资了两次，一次增到500万元；第二次增资到3000万元。在2013年8月5日，谢宗明谢某某将金田公司持有的股份9%作价45万元转让给田启建，将金田公司持有的30%股份作价150万元转让给我，转让后我占公司股份的49%，田启建占公司股份的51%，我与田启建购买谢宗明谢某某在金田公司的股份都没有出钱，而是由金田公司出的钱。并陈述当时我们没有钱，想等金田公司有钱了，在公司分红给我的钱里面折抵。谢宗明谢某某进金田公司没多久就退股了，是先从公司账户上支付了一部分钱，后来再签订的股权转让协议，具体经过田启建最清楚。另外还供述了公司增资的情况。原审法院认为,被告人张富银在担任四川金田农业科技有限公司监事长，被告人田启建在担任金田公司的法定代表人、董事长期间，利用职务上的便利，共同侵占了四川金田农业科技有限公司基本储蓄资金用于为自己购买公司其他股东的股份，其中田启建侵占45万元用于为自己购买股份9%，张富银侵占150万元用于为自己购买股份30%；二被告人购买本公司股东谢宗明谢某某的股权后并通过工商变更登记，将谢宗明谢某某的股权转至二被告人名下，故公诉机关指控二被告人犯职务侵占罪的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。从本案证据显示，二被告人分别与谢宗明谢某某签订的股权转让协议金额、股东大会诀议认可的转让金额以及公司变更后的公司章程认定的金额均是以195万元；且二被告人与谢宗明谢某某均认可金田公司转让给谢宗明谢某某的297万元除了195万元的转让股权费用外，还包含的有其他费用，故侵占金额应认定为195万元（其中张富银150万元，田启建45万元），属数额巨大。其余资金102万，因证明系二被告人购买股权的证据存在矛盾，不能合理排除，本着有利于被告人的原则，不应认定为犯罪金额，但均属于违规使用资金，应依法追缴。所以公诉机关指控二被告侵占297万元的金额与庭审查明的事实不符，不予支持。关于二被告人及辩护人辩称不构成侵占罪辩护意见，本案二被告人在购买本公司其他股东的股权时，本应再自己出资，而不应利用公司董事长和监理的职权，擅自让公司财务人员将公司基本储藏账户上的资金作为购买自己股份的资金，侵害了公司作为独立法人资格的合法利益。同时，二被告人所在的金田公司为有限公司，对外是以该公司的财产承担有限责任，二被告人以金田公司的资金购买股份，虽未将195万元（其中张富银150万元，田启建45万元）现金转移至自己名下供自己使用，但其通过内部循环为自己购买了股份，使金田公司原来的股东由三人变成了二被告人，股份虽未变化，但该公司的资金减少了195万元，使公司对外承担债务的风险增加，侵害了合法债权人的利益，二被告人实际私自占用了公司资金。故二被告人及辩护人辩解不构成职务侵占罪的辩解不成立，不予采信。关于田启建的辩护人辩称二被告人同意从公司转钱给谢宗明谢某某系公司回购股份后，应再行减少注册资本而实际未减少的民事行为。本案谢宗明谢某某向二被告人提出不继续再担任金田公司股东，要求转让股份时，二被告人予以认可，但因二被告人无钱支付转让股份资金也未有其他新的股东愿意购买谢宗明谢某某的股份，所以从公司的基本储蓄账户支付了购买谢宗明谢某某股份的资金。且综合全案证据看，二被告人与谢宗明谢某某从开始商量转股事宜至从公司基本储蓄账户通过支票方式转账给谢宗明谢某某这期间，未出现有《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款公司按照合理的价格收购其股权的任何情形之一，故辩护人辩称系公司回购股份的辩解于法无据。更不符合《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定，故田启建的辩护人辩解二被告人的行为系公司回购股份并应减资的民事行为本院不予采纳。二被告人辩解其有自首情节，从证据显示看被告人张富银系自动投案，在本案立案之前如实供述了犯罪事实；但在庭审中，二被告人均翻供，且均不认罪，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（三）项之规定，不能认定为自首。故张富银辩解具有自首情节的辩解不予成立，不予采纳。被告人田启建虽也系自动投案，并如实供述了犯罪事实，但其在庭审中不认罪并翻供，故田启建辩解其系自首得辩解不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张富银犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产六万元。二、被告人田启建犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月，并处没收财产五万元。三、涉案赃款297万元依法予以继续追缴。上诉人张富银辩称，⑴因原股东谢宗明谢某某见金田公司负债几千万元，经营困难，要强行退股。我们有求于他才借的高利贷将他的股份买下。因为股东变化，需要重新办理营业执照，这些股份又没人愿意接手，才将股份登记在我们的名下，上诉人并无侵占公司资金的行为。⑵上诉人没有非法占有公司财物的故意和行为，也没有侵害他人利益。因为金田公司就是我和田启建二个人的，我们也借了几千万元投入公司经营，债务也是我们两人在负责。本案没有受害人。⑶用公司资金购买股份是普遍现象，不应构成犯罪。辩护人吕绿化、张建的意见是，⑴一审判决认定事实不全面。上诉人接受退股股东的股权不仅没有使公司对外承担债务的风险增加，反而以个人的名义及财产为公司承担了巨大的债务，在客观上没有损害公司的财产利益，不具有职务侵占罪的客观要件。⑵上诉人分配股权的目的并不是为了非法占有公司资产，而是承担了更大的责任，主观上没有非法占有公司财物的故意。⑶客观上上诉人没有非法占有公司财产的行为，更没有采用侵吞公司财产的任何手段，被侵占的客体并不存在。⑷本案没有严重的社会危害性，属于民法及行政法规调整的的范围，而且已有相关判决证明，该行为不属于刑法调整的范围。⑸上诉人具有抽逃出资的行为，并具有典型的自首表现，但抽逃出资已不属于刑事犯罪，按照从旧兼从轻的刑法原则不应对其刑事处罚，一审判决适用法律错误。⑹出庭的检察员认为应属于挪用资金罪，辩护人认为上诉人不具有挪用资金罪的犯罪主客观要件，因为该公司本来就是两位股东的公司，而且两位股东对公司债务承担着连带责任，不存在自己挪用自己的资金的说法。综上，上诉人的行为既没有侵犯公司财产所有权或使用权的主观故意和客观行为，也不具有严重的社会危害性，不符合职务侵占罪及挪用资金罪的犯罪构成要件。恳请二审法院撤销一审判决，改判上诉人张富银无罪。上诉人田启建辩称，⑴上诉人没有非法占有公司财物的故意和行为，不构成职务侵占罪。⑵谢宗明谢某某退股本金，金田公司回购股权的行为符合公司法第177条的规定，应当认定合法有效。⑶上诉人没有侵害公司的利益，也没有侵害债权人的利益。上诉人并未从公司获得任何收益。相反，上诉人把全部家庭财产投入公司经营，还为此背上了沉重的债务。请二审法院改判上诉人无罪。辩护人王剑的意见是，⑴上诉人田启建主观上没有侵占金田公司财物的动机。金田公司就是二上诉人的。原判认定二上诉人侵占自己的财产有悖常理。⑵田启建的行为没有侵害金田公司的财产权。二上诉人用金田公司支付195万元购买原股东谢宗明谢某某39%股权的行为，是金田公司所有股东协商一致的公司行为，没有侵害金田公司的利益，也没有侵害公司其他股东的利益。⑶上诉人在客观上也没有实施将金田公司财物“非法占为已有”的行为。上诉人并没有将金田公司的财物划归自己名下使用挥霍。金田公司划账给谢宗明谢某某195万元的行为性质是退股而不是转股。谢宗明谢某某退股后，二上诉人作出股东会决议，就剩余的股份重新作出分配，是合法有效的。请二审法院宣告上诉人田启建无罪。出庭检察员的意见是，上诉人田启建、张富银支付谢宗明谢某某195万元股金的行为就是转股行为，二上诉人用公司的钱支付本应由自己支付的股金，可以定性为挪用资金罪；上诉人有投案的行为，构成自首，且社会危害较小，建议二审予以改判，对上诉人从轻、减轻处罚。二审查明的事实与证据与一审认定相同。在二审中，张富银的辩护人向法庭提交了两组证据：⑴金田农业科技有限公司负债统计表（附相关借款合同、借条，证实上诉人张富银和田启建对外借款1988.5万元投入金田公司的经营；⑵广元市中级人民法院（2015）广民终字第103号民事判决书，证实另案中王某与广元市某某公司之间的股权转让，由公司出资购买股份的行为已被生效判决认定为民事行为。田启建的辩护人向法庭提交了广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1793号民事判决书及执行通知书,证实张富银和田启建借款用于金田公司的经营活动。本院认为，上诉人张富银在担任金田公司监事长、上诉人田启建在担任金田公司的董事长期间，利用职务上的便利，使用金田公司资金购买公司其他股东的股份，尔后又将公司股份转在自己名下，其中田启建占有用45万元购买的9%的股份，张富银占有用150万元购买的30%的股份，上诉人张富银、田启建的行为构成职务侵占罪。上诉人张富银、田启建及辩护人提出由公司出资购买股份的行为已被生效判决认定为民事行为，不应以犯罪论处，二上诉人的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，本院认为，二上诉人将公司转让的股份登记在自己名下时，就应由自己出资购买，而不应利用公司董事长和监理的职权，无偿占有了公司的股份，使公司的资金减少了195万元，侵害了公司作为独立法人资格的合法利益。同时，金田公司为有限公司，对外是以该公司的全部财产承担责任，二上诉人以金田公司的资金购买股份，使公司对外承担债务的风险增加，侵害了债权人的合法利益，具有社会危害性，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。故上述辩护理由不能成立，本院不予支持。出庭检察员提出上诉人田启建、张富银二人支付谢宗明谢某某195万元股金是转股行为，二人用公司的钱支付本应由自己支付的股金，应定性为挪用资金罪；上诉人有投案的行为，具有自首情节，建议二审法院改判，对上诉人从轻、减轻处罚的意见。本院认为，上诉人张富银、田启建系自动投案，但二人均不认罪，依法不能认定为自首。二上诉人利用职务上的便利，使用金田公司资金购买公司其他股东的股份，又将公司股份转在自己名下，其行为符合职务侵占罪的构成要件。其意见于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  闵 跃审 判 员  马玉春代理审判员  唐 瑞二〇一五年十二月二十八日书 记 员  潘 灿附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。