江苏省无锡市新吴区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0214民初1178号 原告：弘历工程管理（上海）有限公司，住所地上海市崇明县长兴镇潘园公路1800号2号楼3902室（上海泰和经济开发区）。 法定代表人：李纲要，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈敖杰，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈奕，上海市中天律师事务所律师。 被告：无锡鸿庆房地产开发有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区鸿山至德大道807-1。 法定代表人：丁兆吉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭小兵、吴颖婷，江苏瑞莱律师事务所律师。 原告弘历工程管理（上海）有限公司（以下简称弘历公司）与被告无锡鸿庆房地产开发有限公司（以下简称鸿庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告弘历公司的委托诉讼代理人陈敖杰、沈奕，被告鸿庆公司的委托诉讼代理人郭小兵、吴颖婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 弘历公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除弘历公司与鸿庆公司2014年7月11日签订的《无锡江南华府二区供电配套工程承包协议》；2、判令鸿庆公司赔偿弘历公司可得利益损失9700126.85元；3、判令鸿庆公司返还弘历公司已交付的价值810940元配电箱。事实和理由：弘历公司与鸿庆公司于2014年7月11日签订《无锡江南华府二区供电配套工程承包协议》，约定弘历公司承包鸿庆公司开发的无锡江南华府二区项目供电配套工程，合同总价为固定总价38600000元。上述协议签订后，弘历公司即依约向无锡市供电公司进行方案征询，并于同年8月26日取得供电方案答复单，同时，弘历公司已向案涉项目工地供应了部分供电设备。后由于鸿庆公司股东变更，导致案涉项目处于暂时停止状态。在鸿庆公司股东变更完成后，弘历公司即多次要求继续履行案涉合同，鸿庆公司于2016年6月3日回复表示新股东已着手另行组织供电配套工程施工。可见，鸿庆公司已明确表示并以自己行为表明不再履行双方签订的上述协议，致使弘历公司合同目的不能实现，鸿庆公司已构成根本违约，故诉至法院，要求判如所诉。 鸿庆公司辩称：同意解除合同，弘历公司主张的预期可得利益损失没有事实和法律依据。弘历公司确实向现场交付了部分配电箱电器设备，但目前现场已无法找到这些电器设备，弘历公司未提供交付凭证与相应价值凭证，鸿庆公司无法返还原物，仅能根据交货进行价值赔偿。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。查明确认事实如下： 2014年7月11日，鸿庆公司（甲方）与弘历公司（乙方）签订《无锡江南华府二区供电配套工程承包协议》，甲方为无锡江南华府二区项目开发商，乙方是为房地产开发商提供配套服务的专业公司，双方就甲方委托乙方承包无锡江南华府二区项目的供电配套工程事宜，达成如下协议：1、项目概况，无锡江南华府二区位于无锡市滨湖区，无锡江南华府二区的总建设用地约6.9万平方米，总规划建筑面积约11.4万平方米（其中地下约3.1万平方米，地上约8.3万平方米）；2、委托配套项目的范围及内容，本合同项下供电配套工程包括但不限于以下内容，本项目无锡江南华府二区上级电源进线至10KV变电站至各楼住户及公建表箱、住户及公建配电箱，具体为上级电源进线、红线内排管费、10KV变电站及各楼配电间、表箱、配电箱的连接电缆、设备、材料供货、安装及供电调试验收等，具体以附件报价清单为准，以下简称为本配套工程；3、委托供电配套的方式及工期，本配套工程从本合同签订生效之日起为开工日，至本项目无锡江南华府二区所有供电范围内的变电站、配电间、表箱、配电箱正常送电日为竣工日，竣工日应不晚于2015年8月30日；4、承包费用及付款方式，承包费用固定总价为38600000元（详见报价清单），上述总费用除不可抗力及业主要求变更外，由乙方包干完成，不因任何原因调增，付款方式为本合同签订之日起七天内支付配电工程总承包费的30%即11580000元，工程设备或材料进场前30个工作日内支付配电工程总承包费的50%即19300000元，工程施工完成后支付配电工程总承包费的15%即5790000元，通电前七个工作日总承包费的余款5%在扣除500000元的运行保证金后付清，即1430000元，500000元运行保证金在送电正常运行2年后付清；5、违约责任，由于甲方没有正当理由未按本协议支付乙方工程款，则每延迟一天按应付而未付费用的万分之一支付违约金，违约金累计总额不超过合同金额的10%，同时工期相应顺延，如因乙方原因不能按时完成送电（竣工），视作乙方违约，每日按工程总费用的千分之一支付违约金。其他诸如双方工作范围职责、工程质量等约定内容，因无所涉及，遂不一一列明。在协议文本正文后附有费用汇总表，记载项目一配套费计28926736元、项目二红线内排管费计3540156元、项目三安装工程费计6842853元，共计39309745元，工程最终优惠价为38600000元。 上述协议签订后，鸿庆公司因内部事宜导致其未能按约支付首期付款，案涉合同一直处于履行停顿状态。2016年4月28日，弘历公司向鸿庆公司发函，载明《无锡江南华府二区供电配套工程承包协议》签订后，弘历公司即根据约定为该项目提供用电配套方案，并与电力公司进行了深入沟通，且已供部分设备到项目工地，后由于鸿庆公司股东发生变更，该项目处于暂定状态，但鸿庆公司未支付任何相关费用，现要求鸿庆公司遵守并履行合同，对弘历公司前期工作以及相关设备支付相关费用，费用金额暂定为7720000元。2016年6月3日，鸿庆公司员工通过短信回复弘历公司，内容为“作为鸿庆公司的新股东在接收鸿庆公司时，未收到有关贵司与鸿庆公司签署的《无锡江南华府二区供电配套工程承包协议》的任何文本资料，在收到的移交资料单合同名称目录中已注明该合同作废。因工程进度需要，鸿庆公司新股东已着手与无锡市电力部门沟通接洽项目供电方案，工作正在进行中。贵司与前任股东发生的用户配电箱供货量，新的股东予以认可，根据实际发生的数量和品牌洽谈一个合理的价格，双方签订供货协议，如贵司有意继续供货，则后续由贵司供货；如贵司无意继续供货，则给予贵司结算”。2016年7月13日，鸿庆公司员工通过短信通知弘历公司，内容为“贵司无锡鸿庆项目配电箱供货的事情，请贵司一周内安排人员到无锡鸿庆项目部按照贵司前期实际供货的品牌洽谈一个合理的价格，双方签个协议，如果贵司愿意后期继续供货，签订供货协议书，如果贵司后期不再供货，则前期供货量作一个结算。因我司工期紧迫，请贵司一周内（2016年7月20日前）务必安排洽谈落实，否则我司将另行安排其他单位供货”。据鸿庆公司陈述，关于案涉合同所涉及的江南华府二区供电配套工程，已由鸿庆公司另行委托他人施工，并于2017年底完工。 2017年2月21日，弘历公司即诉至本院，要求判如所诉。 本案审理中，弘历公司陈述在上述合同签订后，其为履行合同义务主要从事了两方面工作，其一系向当地供电部门做供电方案征询，供电部门出具了相应供电方案答复单，其二系向现场交付部分设备即配电箱。 其一，为证明其向当地供电部门做供电方案征询事宜，弘历公司提供无锡供电公司客户服务部门2014年8月26日出具的供电方案答复单，其上载明对鸿庆公司2014年5月19日申请的江南华府二区商品房项目供电方案予以答复，核准有效期为六个月，即自通知发出之日起至2015年2月25日。经质证，鸿庆公司对供电方案答复单真实性无异议，但认为鸿庆公司系申请人，且申请时间早于双方合同签订时间，弘历公司不能据此证明其向供电部门做了供电方案征询事宜。对此，弘历公司解释为，鸿庆公司开发的江南华府二区商品房项目原设计供配电站3座，数量较多，会影响房价，鸿庆公司遂找到弘历公司承接相应供电配套工程，要求减少供配电站数量，经弘历公司与当地供电部门沟通协商后，当地供电部门出具了上述供电方案答复单，供配电站减少为2座，鸿庆公司是在当地供电部门有明确意见后才与弘历公司签订案涉合同，因此弘历公司在双方签订合同前已经投入人力、物力设计供电方案，并以鸿庆公司名义提交给当地供电部门，但对协调设计供电方案所花费的成本无法提供证据予以证实。 其二，关于向现场交付部分设备配电箱事宜，弘历公司陈述，其在签订合同前后向施工现场交付了810940元的配电箱等，并在撤场前将配电箱安装到位，因案涉合同系闭口固定价合同，810940元配电箱均系交给弘历公司的现场人员，与鸿庆公司之间没有交接手续，因此无法提供交货证据。对此，鸿庆公司认可由弘历公司在项目现场交付安装了部分配电箱，现已无法向鸿庆公司返还相应原物，弘历公司所提供送货清单与目前可清点情况不符，鸿庆公司认可已送货价值为120544元，同意赔偿给弘历公司。 本案审理中，弘历公司要求按照合同实际履行后可获得利润来计算，并主张可得利益损失为9700126.85元。诉辩双方均申请专家辅助人到庭，对案涉合同的履行可得利润进行说明，本院对此予以准许。 弘历公司申请注册造价工程师位秀兰出庭发表意见认为：案涉合同属于固定总价合同，合同总价扣除相应成本即是可得利润，案涉合同成本包括配套费成本22082372.28元、小区配套工程成本2712570元、已提供设备配电箱成本810940元、未提供设备成本2956437.80元，合计成本费用为28562617.08元，与合同总价38600000元核减，计算毛利润为10037382.92元，再扣减税金337256.07元，可得净利润为9700126.85元。其中，配套费成本系根据住宅面积、公建设施配套面积按照物价局发布的单价与系数计算得来，其他成本均是弘历公司根据工程量以及可能需要第三方施工成本等核算统计得来。另外，弘历公司还有一些隐形成本无法体现出来，包括为鸿庆公司方案优化费用、供电配套服务费用等，这些成本均体现在工程报价中。 鸿庆公司申请无锡中天造价事务所有限公司负责人、高级工程师周益民出庭发表意见认为：案涉合同属于工程承包安装合同，按照惯例应该执行当地定额和取费标准，政府或行业对定额利润有具体实施标准，在案涉合同没有实际履行，且案涉合同没有约定利润计算方式的情况下，鸿庆公司认为执行相应定额标准较为科学，安装工程的利润率计算标准应为14%，系以人工费作为计算基础，即首先将整个工程套用定额计算出人工费，具体到本案核算出人工费占整个工程造价大概为30%，因此在案涉合同全部得到履行情况下，应得利润占总造价的4%-5%。在行业惯例中，根据上述方法对工程造价做预算，因而可以据此测算出工程履行后大致利润。 经诉辩双方互相发表反驳意见，鸿庆公司不认可弘历公司所主张计算方式，认为：在案涉合同未实际履行情况下，鸿庆公司所主张成本均未实际发生，双方在签订合同时未明确约定成本计算方式，弘历公司所提供分项成本核算仅是诉讼过程中提出的，故应按照相应国家或行业标准对相关利润进行推算，且再考虑到弘历公司实际上基本未履行合同义务，应根据损益相抵原则扣减相应利润损失。弘历公司始终未提供其所已完成工作量的相关证据，无法核算其所支出成本。另外，合同文本所附费用汇总表中项目1配套费计算方式与弘历公司主张的配套费成本计算方式一致，可见弘历公司在费用汇总表项目一这一项中并无利润可言。 弘历公司反驳认为：案涉工程系固定总价合同，按照行业标准来衡量案涉合同利润是没有可比性的，不能套用定额。且合同范围不仅仅是安装服务，还包括供电配套服务、方案报批、用电申请、方案优化等，鸿庆公司所述的建设工程定额只是作为行业平均水平，其所述的利润计算标准仅是普通安装工程平均值，并不适用个案工程，案涉工程内容主要是电力配套工程，不属于普通土建工程中的水电安装工程。合同文本所附费用汇总表中项目一、二工程系由当地电力部门或关联单位来施工，项目三由弘历公司安排施工，但弘历公司所报合同价款中包含了相应利润。 本院认为，在《无锡江南华府二区供电配套工程承包协议》签订后，因鸿庆公司缘故导致合同未能及时正常履行，弘历公司经催告无果后，有权行使法定解除权，且鸿庆公司对弘历公司行使合同解除权并无异议，故本院确认解除双方签订的《无锡江南华府二区供电配套工程承包协议》。 关于弘历公司第二项诉讼请求。本院认为，鸿庆公司长期不履行合同导致合同被解除，弘历公司合同目的完全落空，造成弘历公司损失的，弘历公司有权要求鸿庆公司赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，弘历公司有权要求鸿庆公司赔偿合同履行后可以获得的利益。根据案涉合同性质与合同目的，弘历公司参照合同利润来计算可得利益损失具有合理性，但其弘历公司计算合同利润的方法与利润范围有所不当。 具体意见如下：1、根据上述查明可知，案涉合同系包工包料的固定总价合同，合同文本所附费用汇总表仅列明三个分项的费用金额与核算方式，并未详细列明各分项具体组成，譬如材料款、人工费、管理成本等，在当事人诉争发生后，已无法查明合同总价的具体构成，无法通过合同价款构成来区分成本与利润，弘历公司在诉讼中提交的成本核算范围则不免有失客观性；2、在计算可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则等来综合认可非违约方的可得利益损失，包括从中扣除非违约方因违约获得的利益、必要的交易成本等。本案中，可以确认弘历公司向项目现场交付了一定价值的配电箱，弘历公司的其他履约行为与履约成本均无证据证实，从而无法核算弘历公司必要的履约成本，也即无法通过相应加减法来核算可得利益损失；3、从弘历公司所提供的利润核算加减公式来看，则存在明显漏洞，譬如弘历公司陈述一些隐性成本无法体现，也就未作为合同成本从总价中扣除，譬如弘历公司将交付的810940元配电箱作为成本从总价中扣除，却又在第三项诉讼请求中要求鸿庆公司返还相应价值配电箱，则这就存在损害范围重复计算问题。显然，弘历公司的利润加减计算模式存在计算范围不周延、计算方法有漏洞等问题，不符合合同实际履行后的实然状况。 综上所述，弘历公司以个案合同总价与成本相加减来计算合同利润的方法，存在明显不合理情形，不能作为认定可得利益损失的最不错方式。从本案实际履行情况来看，与弘历公司整体应履约义务相对比，案涉合同基本处于尚未开始履行的“搁置”状态，确实不具备按照个案履约情况具体核算利润条件，那么参照建设工程安装合同的行业利润，来计算本案合同利润，则具有相当合理性，亦能较好平衡合同双方的利益与合同预期。因此，经过对比原被告双方意见合理性，本院决议采纳被告鸿庆公司意见，按照建设工程安装合同的行业利润率来计算本案合同利润。 关于弘历公司第三项诉讼请求。因弘历公司不能举证证明已交付配电箱的数量、型号与价值，鸿庆公司亦表明无法实物返还给弘历公司，本案属于合同解除后财产返还不能情形，因此，本院对弘历公司要求鸿庆公司返还已交付价值810940元配电箱的请求不予支持。但是合同解除后，返还不能的财产应折价赔偿。根据弘历公司主张可得利益损失的思路，弘历公司将已交货价值810940元作为成本核算在第二项诉讼请求中，弘历公司目的在于要求鸿庆公司赔偿违约损失，因此，为节省诉累，鸿庆公司虽不能返还相应配电箱，但对鸿庆公司认可的收货价值120544元，本院酌定作为鸿庆公司违约造成的损失，赔偿给弘历公司。 综上，对鸿庆公司主张的损害赔偿范围，从可得利益损失考量，本院参照建设施工安装合同行业利润率5%，按合同总价38600000元计算本案合同利润，因案涉合同基本处于“搁置”状态，弘历公司也被动地节省了相应时间、管理、投入精力等成本要素，根据损益相抵原则，应从正常获取利润中进行相应扣减，考虑到弘历公司对合同解除没有过错，本院酌定扣减率为30%，故本院酌定鸿庆公司可得利润损失为1351000元。另外，对鸿庆公司认可的赔偿交货损失120544元合并计算，鸿庆公司共计应赔偿弘历公司损失1471544元。 依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下： 一、解除弘历工程管理（上海）有限公司与无锡鸿庆房地产开发有限公司2014年7月11日签订的《无锡江南华府二区供电配套工程承包协议》。 二、无锡鸿庆房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿弘历工程管理（上海）有限公司损失1471544元。 三、驳回弘历工程管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费84866元（此款已由弘历工程管理（上海）有限公司预交），由弘历工程管理（上海）有限公司负担72986元，由无锡鸿庆房地产开发有限公司负担11880元（弘历工程管理（上海）有限公司同意其预交的案件受理费11880元由无锡鸿庆房地产开发有限公司向其直接支付，本院不再退还，由无锡鸿庆房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向弘历工程管理（上海）有限公司支付）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  戴 雷 人民陪审员  周金生 人民陪审员  邹玉芬 二〇一八年六月二十九日 书 记 员  谭晋怡 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》： 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。