浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1865号 上诉人（原审被告）：广州荔支网络技术有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中309号自编3-07A。 法定代表人：赖金南，总经理。 委托代理人：刘琼，公司法务。 被上诉人（原审原告）：吴雪岚，女，汉族，1984年10月8日出生，住浙江省杭州市滨江区。 上诉人广州荔支网络技术有限公司（以下简称荔支公司）因与被上诉人吴雪岚著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年5月24日组织双方进行了调查。本案现已审理终结。 荔支公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回吴雪岚的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由吴雪岚负担。事实和理由：一、荔支公司作为信息存储空间服务提供者，对网络用户上传的内容不具有事先审查义务。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款的规定“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”。同时，参照北京市高级人民法院印发的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》第17点“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。”根据上述规定，网络服务平台对网络用户上传的内容不具有是否侵权的事先审查义务。荔支公司作为信息存储空间平台，每日面对海量信息源，现有的事先审查机制的重点在对涉及黄赌毒、政治宗教敏感词汇等内容的审查，而非是否侵权的权利来源审查。同时，在现有技术手段下，荔支公司也无法对海量音频信息一一进行权利来源审查。二、荔支公司作为信息存储空间服务提供者，在本案发生时不具有要求网络用户“实名制”的义务。对网络用户的真实身份信息审查，是基于2017年6月1日生效的《中华人民共和国网络安全法》的相关规定。而本案发生的时间早于上述法律法规的生效时间，根据法不溯及既往的基本原则，在本案发生时，荔支公司不具有要求网络用户“实名制”的义务。因此，即使荔支公司的服务协议中已要求用户提供身份信息，在用户未按要求提供的情况下，也只是用户单方面未履行用户协议的问题，并不能因此推定荔支公司存在过错，更不能因为荔支公司未做到自身设定的高于法律规定的义务来判定荔支公司承担赔偿责任。三、荔支公司符合“避风港”原则的免责条件，依法不应当承担侵权赔偿责任。涉案作品系由用户上传，荔支公司未对涉案作品进行任何加工编辑，吴雪岚在起诉前并未向荔支公司寄送任何有效权利通知，荔支公司不知道也不应当知道用户上传的音频涉及侵权，且荔支公司已第一时间在“荔枝FM”平台上对上传涉案作品的网络用户进行封禁，并在其网络存储服务器上删除涉案作品，且荔支公司未向其网络用户收取任何服务费用，因此本案可适用避风港原则，荔支公司不需承担侵权赔偿责任。四、退一步讲，即使荔支公司构成帮助侵权，但因吴雪岚并未举证其直接经济损失，荔支公司不存在侵权故意也未从中获利，涉案作品传播范围小，未造成严重影响，一审判决确定的赔偿金额过高。 吴雪岚未进行答辩。 吴雪岚向一审法院起诉请求判令：1、荔支公司立即停止侵权，删除涉案作品；2、荔支公司在其经营的网站“荔枝ＦＭ”（×××.ｃｎ）首页顶部显著位置连续十日刊登公开声明向原告赔礼道歉，并以加粗加大字体的方式突出显示该道歉声明；3、荔支公司赔偿经济损失及合理费用合计10万元；4、由荔支公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：由中国华侨出版社出版的《后宫·如懿传》封面上署名流潋紫·著;扉页上载明“吴雪岚（流潋紫）”，并配人物照片和简历;版权页载明2012年4月第1版,字数259千字，定价32.80元；目录页载明“第一章灵前……第三十章畸珠”。 2014年4月29日，浙江省作家协会出具《证明》，载明：兹证明吴雪岚（女，一九八四年十月八日出生，汉族，公民身份证号码：330501198410××××，笔名：流潋紫）系浙江省作家协会会员、浙江省作家协会第八届主席团委员、浙江省网络作家协会副主席，其代表作有《后宫·甄嬛传》、《后宫·如懿传》、《后宫·玉簟秋》等。 2016年5月11日，吴雪岚的委托代理人温晓倩向杭州市钱塘公证处申请公证保全。当日，在公证员的监督下温晓倩使用公证处的电脑和网络，在地址栏中输入www.miitbeian.gov.cn进入ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询网站域名lizhi.fm，查询得到主办单位系荔支公司。点击网址www.lizhi.fm进入相关页面，依次点击页面底部“关于我们”、“联系我们”、“服务协议”、“隐私政策”，分别显示相关页面后查看相关信息。在搜索栏中输入“如懿传”，按回车键后显示相关页面，点击“听笙歌繁华（如懿传）”，进入相关页面，依次点击播放“如懿传Ⅰ第一章《灵前》”、“如懿传Ⅰ第十七章《玉面》上”，分别进入播放页面并随意拖动播放，关闭当前页面；点击返回键返回相关搜索页面，点击“后宫如懿传”进入相应相关页面，内有音频“第一章灵前”至“第六章弃妇”，点击“《后宫·如懿传》”进入相应相关页面，内有音频“《后宫·如懿传》序”，“《后宫·如懿传》第一章灵前”，点击“后宫·如懿传”进入相应相关页面，内有音频“第一章灵前”，“第二章自处”；点击返回键返回相关搜索页面，在搜索栏中搜索“古风小说我读你听”，在搜索结果中点击“古风小说我读你听”，进入相关页面，点击“下一页”，显示相关页面，点击播放“（试读）【后宫如懿传】第一章【灵前】”，随意拖动进度条进行播放，关闭当前页面，点击“上一页”，显示相关页面，点击播放“【后宫如懿传第二卷】第一章【延祸】”，随意拖动进度条进行播放，关闭当前页面；在搜索栏中搜索“墨韵畅音阁”，点击搜索结果中的“墨韵畅音阁”进入相关页面，分别点击“后宫如懿传有声小说001”、“后宫如懿传有声小说041”显示相关页面，随意拖动播放进度条进行播放，关闭当前页面，点击“上一页”，显示相关页面，点击播放“后宫如懿传【二】14”、“后宫如懿传【二】34”，随意拖动播放进度条进行播放；在搜索栏中搜索“记忆，直到心底的痛”，点击搜索结果中的“记忆，直到心底的痛”进入相关页面，分别点击播放“001后宫如懿传”、“023后宫如懿传”、“041后宫如懿传（完）”，随意拖动播放进度条进行播放；在搜索栏中搜索“苏青心语”，点击搜索结果中的“苏青心语”，分别点击播放“后宫如懿传1灵前”、“后宫如懿传19两败”、“后宫如懿传37伏变”，随意拖动播放进度条进行播放，关闭当前页面；在搜索栏中搜索“沐雪蔷薇”，点击搜索结果中的“沐雪蔷薇（有声小说）”进入相关页面，点击“后宫·如懿传1”显示相关页面，分别点击播放“第一章灵前”“第一〇〇章穿耳”，…，点击“后宫·如懿传2”显示相关页面，分别点击播放“第一〇一章母家”、“第一八一章令懿”，随意拖动播放进度条进行播放，关闭当前页面。2016年5月25日，杭州市钱塘公证处出具(2016)浙杭钱证内字第8019号公证书。 2016年8月3日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“沐雪蔷薇（有声小说）”电台下的《后宫如懿传1》专辑下的第1章至第15章音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传01.avi”。2016年8月5日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“沐雪蔷薇（有声小说）”电台下的《后宫如懿传1》专辑下的第16章至第51章音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传02.avi”。2016年8月12日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“沐雪蔷薇（有声小说）”电台下的《后宫如懿传2》专辑下的第164章至第182章音频，以及“苏青心语”电台下的“后宫如懿传1灵前”至“后宫如懿传13蕊姬下”音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传09.avi”。2016年8月12日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“苏青心语”电台下的“后宫如懿传14风波”至“后宫如懿传37伏变”音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传10.avi”。2016年8月15日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“记忆，直到心底的痛”电台下的“后宫如懿传”专辑下的“001后宫如懿传”至“022后宫如懿传”音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传11.avi”。2016年8月17日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“记忆，直到心底的痛”电台下的“后宫如懿传”专辑下的“023后宫如懿传”至“041后宫如懿传”音频，以及“墨韵畅音阁”电台下的“后宫如懿传1广播剧”专辑下的“后宫如懿传有声小说001”至“后宫如懿传有声小说023”音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传12.avi”。2016年8月17日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“墨韵畅音阁”电台下的“后宫如懿传1广播剧”专辑下的“后宫如懿传有声小说024”至“后宫如懿传有声小说041”，“后宫如懿传【二】13”至“后宫如懿传【二】16”音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传13.avi”。2016年8月18日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“墨韵畅音阁”电台下的“后宫如懿传1广播剧”专辑下的“后宫如懿传【二】42”至“后宫如懿传【二】49”音频，以及“古风小说我读你听”电台下的“（试读）【后宫如懿传】第一章【灵前】”至“【后宫如懿传】第十三章【蕊姬】下”进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传15.avi”。2016年8月19日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“古风小说我读你听”电台下的“【后宫如懿传】第十四章【风波】”至“【后宫如懿传第二卷】第三章【流言】”音频，以及“听笙歌繁华（如懿传）”电台下的“如懿传Ⅰ第一章《灵前》”至“如懿传Ⅰ第十四章《风波》”音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传16.avi”。2016年8月19日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“听笙歌繁华（如懿传）”电台下的“如懿传Ⅰ第十五章《凌辱》”至“如懿传Ⅰ第十七章《玉面》上”音频以及“张梦奇”电台下的“如懿转：前言”至“如懿传：第32章《掌嘴》”音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传17.avi”。2016年8月22日，申请人宋璐对“荔枝FM”网站（www.lizhi.fm）内“张梦奇”电台下的“如懿传：第33章《皇后》”至“如懿传：第44章《纯嫔来访》”音频进行播放，并制作成可信时间戳认证证书，文件名称“吴雪岚-荔枝-后宫如懿传18.avi”。 2015年7月27日，荔支公司的委托代理人梁倩钰来到广州市广州公证处申请证据保全。在公证员的监督下，梁倩钰购买全新红米手机一部，使用上述手机连接公证处网络设备，操作上述手机下载并运行“荔枝FM”软件，查看《荔枝FM服务协议》、《信息存储空间服务协议》、《荔枝FM隐私政策》。2015年8月6日，广州市广州公证处制作(2015)粤广广州第136733号公证书。 “荔枝FM”网站(www.lizhi.fm)首页底部“联系我们”项下有“版权合作（版权合作、维权）”邮箱。 根据吴雪岚提交的可信时间戳视频显示，名称为“沐雪蔷薇（有声小说）”的电台下有“后宫·如懿传1”、“后宫如懿传2”等多个专辑，节目数1051，播放数93.7万；名称为“苏青心语”的电台下有“后宫如懿传1灵前”等多个音频，节目数76，播放数2731；名称为“记忆，直到心底的痛”的电台下有“001后宫如懿传”等多个音频，节目数369，播放数29819；名称为“墨韵畅音阁”的电台下有“后宫如懿传1广播剧”等多个专辑，节目数640，播放数11.9万；名称为“古风小说我读你听”电台下有“（试读）【后宫如懿传】第一章【灵前】”等多个音频，节目数33，播放数16815；名称为“听笙歌繁华（如懿传）”电台下有“如懿传Ⅰ第一章《灵前》”等多个音频，节目数17，播放数45665；名称为“张梦奇”的电台下有“如懿传：第1章《灵前》”等多个音频，节目数45，播放数3782。 根据荔支公司提交的荔枝FM运营管理后台显示，名称为“沐雪蔷薇（有声小说）”的电台订阅数1347，节目数877，创建时间2015年2月26日；名称为“古风小说我读你听”的电台订阅数243，节目数0，创建时间2015年2月26日；名称为“记忆，直到心底的痛”的电台订阅数693，节目数408，创建时间2015年2月10日；名称为“苏青心语”的电台订阅数34，节目数36，创建时间2014年8月16日；名称为“听笙歌繁华（如懿传）”的电台订阅数446，节目数0，创建时间2016年2月4日。 经双方确认，涉案作品现已从“荔枝FM”平台下线。 另查明，吴雪岚为上述(2016)浙杭钱证内字第8019号公证支付公证费1500元。 以上事实有吴雪岚提交的《后宫·如懿传》封面、作者简介、版权页、目录页，浙江省作家协会证明，(2016)浙杭钱证内字第8019号公证书，公证费发票、可信时间戳认证证书及视频，荔支公司提交的(2015)粤广广州第136733号公证书，“荔枝FM”官网维权邮箱截图，“荔枝FM”运营管理后台截图予以佐证。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”根据吴雪岚提供的合法出版物《后宫·如懿传》，以及浙江省作家协会证明，可认定流潋紫系原告吴雪岚的笔名，吴雪岚系《后宫·如懿传》的著作权人，故其作为原告的诉讼主体适格，有权提起本案诉讼。 根据吴雪岚的举证，荔支公司经营的“荔枝FM”网站(www.lizhi.fm)提供了涉案被控侵权音频的在线播放服务。经比对，被控侵权音频即“沐雪蔷薇（有声小说）”、“苏青心语”、“记忆，直到心底的痛”、“墨韵畅音阁”、“听笙歌繁华（如懿传）”、“张梦奇”电台下上传的部分音频内容与原告吴雪岚的《后宫·如懿传》基本一致，属于根据后者内容所制作的录音制品。根据著作权法第四十二条的规定，通过信息网络向公众传播录音制品的，应当取得著作权人许可，并支付报酬。因此，未取得著作权人许可即通过信息网络向公众传播根据作品内容所制作的有声读物的行为，构成对著作权人享有的信息网络传播权的侵害。 荔支公司提交的《荔枝FM服务协议》、《信息存储空间服务协议》载明“荔枝FM”网站为网络服务提供商，为用户上传、下载、传播内容提供服务，结合吴雪岚取证时网页上的内容等可以看出，涉案被控侵权音频由在“荔枝FM”上注册的主播“沐雪蔷薇”、“苏青心语”等上传。因此，在本案中可认定荔支公司系提供信息存储空间的网络服务提供者。关于荔支公司作为网络服务提供者是否构成帮助侵权，能否免除赔偿责任，则应当通过其是否尽到了合理的注意义务来进行判断。首先，荔支公司提交的《信息存储空间服务协议》1.3条载明，主播是指有效申请注册并经审核同意后，获得在“荔枝FM”上传、发布播客节目资格的用户，包括法人、其他组织或自然人。2.1条载明，若主播是自然人的，应提供真实姓名、住址、电子邮箱、联系电话等信息；若主播是法人或其他组织的，应提供名称、住址、联系人等信息。因此，荔支公司自身对于上传内容的主播的身份约定了审核的义务。但荔支公司对于上传涉案被控侵权音频的主播却无法提供真实的姓名、住址、电话等信息，未能证明其对上传者的真实身份进行了审核，明显具有过错。其次，《信息存储空间服务协议》3.3条约定“主播提交、上传或发布播客节目的行为即视为授予荔支网络一项在全球范围内的非排他、全球性、不可撤销性和免费的授权许可，同意并授权荔支网络使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、出版、表演及展示此等内容，同时，荔支网络有权转授权第三方行使前述权利”。由此可见，荔支公司对主播上传的内容享有较大的使用权限，其既然享有上述权利，就更应当对主播在其平台发布的节目尽到相应的审核义务。再次，以日常经验法则判断，权利人通常情况下不会许可他人将根据自身作品内容制作的有声读物上传至他人网站免费发布供公众无偿在线收听，荔支公司作为专门从事包括有声读物在内的音频类内容服务网站的经营者，应当意识到网络用户上传的侵权音频中存在的版权问题。而涉案作品《后宫·如懿传》知名度高，近年来更是被改编成电视剧拍摄，获得公众广泛关注，荔支公司只要尽到合理的注意义务，应当有能力核实并采取措施避免侵权音频的传播。本案中，吴雪岚取证距其提起诉讼时隔近一年，荔支公司对其平台上传播涉案侵权音频听之任之，未见采取任何措施，主观上存有过错，客观上为他人实施侵权行为提供了帮助。综上，荔支公司作为网络服务提供者未尽到合理的注意义务，对其平台用户的侵权行为构成帮助侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。 因侵权音频已删除，对吴雪岚停止侵权的诉讼请求，一审法院不再予以支持。吴雪岚要求荔支公司赔礼道歉，认为荔支公司未署名，侵犯了吴雪岚的署名权，一审法院认为，侵权音频由主播上传，不同于由荔支公司直接上传，同时，部分侵权音频所在专辑上传了《后宫·如懿传》书籍的封面，该封面上有作者的署名，部分侵权音频在播音的过程中播报了作品作者，故一审法院对吴雪岚的该项诉讼请求不予支持。 关于赔偿损失数额，吴雪岚因被侵权所受到的损失及荔支公司就涉案侵权音频的播放而取得的收益均难以确定，故一审法院综合考虑各种因素，包括涉案作品的知名度和经济价值、荔支公司侵权行为的性质、荔支公司的经营范围、经营规模和影响力、侵权音频的播放次数、吴雪岚为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2018年2月8日判决如下：一、荔支公司于一审判决生效之日起十日内赔偿吴雪岚经济损失及合理费用共计40000元。二、驳回吴雪岚的其他诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由吴雪岚负担675元，荔支公司负担1610元。 二审期间，荔支公司及吴雪岚均未提交新证据。 经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议焦点为：1、荔支公司是否构成帮助侵权，能否免除赔偿责任；2、一审判决确定的赔偿金额是否合理。 关于争议焦点一，荔支公司上诉认为，其提供的是中立的信息存储空间服务，应当适用“避风港”原则，免除赔偿责任。对此，本院认为，信息存储空间服务“避风港”原则仅适用于仅仅为用户提供存储空间服务的情况。本案中，侵权音频由“荔枝FM”平台注册的主播上传，根据荔支公司提交的《信息网络空间服务协议》3.3条的约定，荔支公司有权就主播在“荔枝FM”发布的节目在全球范围内进行使用、传播、复制、修改等。可见，荔支公司并不仅仅是将主播上传的作品通过“荔枝FM”向公众提供，其对主播上传的内容享有较大的使用权限，提供的服务已经不限于存储空间服务，不能适用“避风港”规则免除赔偿责任。至于荔支公司是否尽到了注意义务，一审判决认为荔支公司根据协议约定对主播身份负有审核义务，但在本案中不能提供涉案主播的真实身份信息，且其作为专门从事音频类内容服务的经营者，应有意识和能力对知名度较高的涉案作品进行审核。本院经审查认为，一审判决据此认定荔支公司未尽到合理注意义务，构成帮助侵权并无不当，荔支公司的相关上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，由于吴雪岚未就其实际损失进行举证，荔支公司就侵权作品的播放而取得的收益在客观上也无法确定，故一审法院综合考虑涉案作品的知名度和经济价值、侵权行为的性质、荔支公司的经营范围、规模和影响力、侵权作品的播放次数等因素，酌定确定的荔支公司应赔偿吴雪岚经济损失及合理费用的金额并无不当，本院予以确认。 综上所述，荔支公司上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人广州荔支网络技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 奕 审 判 员  黄斯蓓 审 判 员  徐 雁 二〇一八年六月二十六日 法官助理  李 程 书 记 员  毛枭伦