江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泰中商终字第00030号上诉人（原审被告）江苏中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。法定代表人倪道仁，董事长。委托代理人张凤（特别授权），泰兴市滨江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）泰兴恒源变压器有限公司，住所地泰兴市车站路58号。法定代表人王小娟，董事长。委托代理人曹炜（特别授权），江苏博诚律师事务所律师。上诉人江苏中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人泰兴恒源变压器有限公司（以下简称恒源公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2014）泰商初字第0544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒源公司一审诉称：中兴公司兴城项目部于2011年5月20日与我公司签订《工业品买卖合同》一份，约定由中兴公司向我公司购买价值1017857.78元的配电柜、箱。该合同第十二条约定：”结算方式、时间及地点：无预付款，按每次到货量监理初验合格付货款的60%，工程完工（以工程进展情况确定）待审计结束后付至货款的95%或2011年12月30日付至货款95%，二者先到为准，并开始计算质保期，质保金留5%，质保期二年期满后7日内付清。”合同签订后，我公司依约交付了所有产品，合同约定的质保期也已届满，但中兴公司仍欠货款51473.88元未付。请求法院依法判令中兴公司立即支付货款51473.88元，并承担案件诉讼费。中兴公司一审辩称：恒源公司陈述签订合同的日期、内容是事实，但是恒源公司交付的产品材质不符合合同约定的要求，我公司在2011年5-8月份均要求恒源公司进行整改，但恒源公司的整改一直未能到位，故质保金没有支付。如恒源公司要求支付质保金，应当将产品整改合格后我公司再行按约定付款。请求法院驳回恒源公司的诉讼请求。一审法院查明：2010年3月，经薛新介绍，恒源公司向中兴公司兴城项目部供应配电柜、箱，供货至2010年7月4日。2011年5月20日，恒源公司与中兴公司补签《工业品买卖合同》一份，合同约定总价为1060268.52元，下浮4%为结算价，实收金额为1017857.78元；质量要求：按照买受人提供的图纸及订货技术要求加工制作，箱体为全不锈钢304板，厚度按订货技术要求，元器件（品牌型号）必须与图纸相符，符合国家GB7251.1标准；验收标准、方法、地点及期限：根据图纸及技术洽商要求，在出卖人单位或买受人现场验收（并带完整的报验资料）；出卖人对标的物质量负责的条件及期限：买受人在正常使用及保管的条件下，出卖人负责保修两年，终身维护；结算方式、时间及地点：无预付款，按每次到货量监理初验合格付货款的60%，工程完工（以工程进展情况确定）待审计结束后付至货款的95%或2011年12月30日付至货款95%，二者先到为准，并开始计算质保期，质保金留5%，质保期二年期满后7日内付清；其他约定事项：本合同相关图纸，及双方签字认可的技术洽商文件及产品报价清单作为本合同附件与本合同具有同等法律效力。2013年2月2日，恒源公司向中兴公司兴城项目部开具了金额为1017857.78元的增值税发票，中兴公司于2013年2月4日收取了上述发票。中兴公司先后给付了恒源公司货款966383.90元（含薛新付款232400元），尚欠恒源公司货款51473.88元。一审法院认为本案争议焦点为：恒源公司所交付的产品是否符合合同约定的要求，是否存在质量问题并需要整改或者更换，中兴公司是否应当支付质保金。本案中，恒源公司向中兴公司供货的时间是2010年3月至2010年7月4日，中兴公司提供的检验报告记载的样品名称为不锈钢板，规格型号／等级是304，样品状态是样品无明显异常，委托单位是中兴公司兴城项目部，送样人薛新，到样时间是2010年8月7日，检验结论为依据GB／T3280-2007标准检验，该样品不合格，检验报告签发时间是2010年9月9日。但是，中兴公司未能举证证明其在知道恒源公司供应的配电柜（箱）箱体不锈钢板不合格后已经向恒源公司提出质量异议，并且恒源公司未能解决产品质量问题。事实上，双方补签合同的时间为2011年5月20日，如果恒源公司供应的产品不合格而又没有解决，其在此情况下又与恒源公司补签合同是不符合常理的。其次，中兴公司提供的落款时间为2011年3月26日、5月29日、10月17日、2012年8月23日的整改通知单均为复印件，而不能提供相应原件，且恒源公司不予认可，因此，中兴公司提供的该证据不能证明恒源公司所供产品存在质量问题并且未进行更换或者整改。因为：第一、如果中兴公司认为恒源公司所供产品存在质量问题，要求恒源公司整改而向恒源公司发出整改通知单，并要求薛新在整改通知单签名，其应当保留有薛新签名的整改通知单的原件。第二、中兴公司提供的整改通知单在第一次庭审恒源公司质证提出异议后，中兴公司又提供了所谓有薛新于2014年7月1日签名的整改通知单，但是，薛新未到庭作证，整改通知单上的签名”薛新”是否系其本人所签无法确认。而且，即使是其本人所签，也无法核实其签名的真实意思表示。第三，双方之间发生买卖关系系由薛新经办的，但是，由于在此之前薛新已与恒源公司发生矛盾并引起诉讼，而薛新与中兴公司兴城项目部负责人韩军又系亲戚关系，并通过其付取了恒源公司的货款，因此，薛新与原中兴公司之间有一定的利害关系。第四，从整改通知单的内容看，2011年3月26日的整改通知单反映”部分配电箱与图纸设计不符”，2011年5月29日的整改通知单反映”配电箱连接螺帽生锈”，2011年10月17日的整改通知单反映”配电箱箱体出现锈迹”，并要求查清原因，进行更换或者整改，同时韩军批注”联系薛新（解决）处理”。庭审中，中兴公司也认可薛新在现场处理过质量问题，但是，中兴公司未能举证证明恒源公司未能处理解决好相关问题。而2012年8月23日的整改通知单反映”配电箱箱体出现锈迹”，恒源公司一直未派人处理，”现业主及监理对箱体质量产生疑虑，要求重新取样检测，请你单位派人前来见证取样送检。否则将视为认可我单位自行取样检测结论”。由此可知，无论恒源公司是否收到该通知，也无论恒源公司是否派人前往，如果恒源公司供应的产品质量存在问题，中兴公司因业主及监理的疑虑和要求，也应当对恒源公司供应的配电柜（箱）进行检测，并取得相应的检测结论。但是，中兴公司未能提供相应的检测结论，且该结论证明恒源公司所供产品不合格。最后，恒源公司于2013年2月2日开具了增值税发票，中兴公司在签收恒源公司增值税发票时以及其后的长时间内，也未向恒源公司提出产品质量问题。综上，中兴公司辩称恒源公司所供产品存在质量问题且未整改到位，依据不足，理由不能成立。原中兴公司双方约定的质保金为货款总额的5%，即50892.89元（1017857.78元×5%），支付期限为质保期二年期满后7日内付清。而双方对保质期约定为工程完工（以工程进展情况确定）待审计结束后或2011年12月30日二者先到为准开始计算质保期。恒源公司主张质保期已经届满，要求中兴公司给付包括质保金在内的全部货款，符合合同约定，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十七条、一百五十八条、一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：中兴公司于本判决生效后十日内给付恒源公司货款51473.88元，案件受理费1090元，由中兴公司负担。上诉人中兴公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判；上诉费由恒源公司承担。理由：1、一审法院认定事实错误。《工业品买卖合同》确系双方补签，系为恒源公司开具增值税发票和财务做账之需，该做法符合常理。我公司提供的检验报告已证明恒源公司提供了不合格产品，且我公司于2011年3月26日、5月29日、10月17日和2012年8月23日分别向恒源公司提出整改通知，恒源公司所供产品存在质量问题。2、薛新在本案中构成表见代理，应当认定其系恒源公司的委托代理人。其送取的检验报告及在整改通知单上的签字具有证明效力，应当能够证明恒源公司知道产品不合格的事实。一审审结后，我公司依法取得中国人民解放军92302部队施工管理二处《业务联系单》，该联系单亦明确恒源公司提供的L1、Q区配电箱体出现锈迹，破损问题尚未整改，属质保期内需维修的问题，该联系单为新证据，应为法院所采纳。恒源公司答辩称：中兴公司从未向我公司提出过书面的质量异议。一审判决中对双方补签合同是否符合常理已经予以确认，我公司从2010年3月开始供货至2010年7月，时隔大半年之后才补签合同。如果中兴公司在此之前就已经就我公司产品进行过检测并告知我公司产品质量存在问题的话，双方不可能在2011年5月20日补签合同，我公司也不可能同意在合同中质量要求作更加严格的约定。薛新是本案所涉买卖合同的介绍人，并非作为合同的委托代理人，合同中也没有薛新签字，中兴公司认为其行为构成表见代理的观点不能成立。综上，一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人中兴公司提交某施工管理二处《业务联系单》一份，证明恒源公司提供的产品存在质量问题。被上诉人恒源公司质证认为：该证据上未注明具体时间，对真实性不予确认，且《业务联系单》的主送单位就是兴城项目部，应当由中兴公司保管和持有，无需出具证明，该证据不属于新证据。本院对该证据认证意见为：中兴公司提交的《业务联系单》系复印件，虽有出具单位加盖的公章，但欠缺形成时间，且内容与本案待证事实间是否具备关联性因缺乏其他证据的印证而无法确认，故该证据不能作为认定本案事实的依据。二审庭审期间，就薛新的身份问题，中兴公司陈述薛新是其公司非正式员工，是中兴公司的（表见）代理人，中兴公司对其在整改通知单上的签字予以认可，但其庭后提交书面情况说明，对其陈述进行更正，认为薛新为恒源公司员工。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：恒源公司所供产品是否存在质量问题。本院认为，涉案《工业品买卖合同》约定按照买受人提供的图纸及订货技术要求加工制作，故本案当事人之间的法律关系性质实为承揽合同关系。中兴公司主张恒源公司生产的产品存在质量问题并向恒源公司提出过质量异议，其提交的证据为整改通知单及检验报告。由于整改通知书系复印件，无原件加以核对，其真实性不能确认，不能作为认定本案事实的依据。同时对”薛新”的签名亦不能确认。中兴公司作为”整改通知单”的发出者，其理应保存原件，能够向法庭提交而不提交，应当承担举证不能的法律后果。中兴公司提交的由锦州市产品质量监督检验所出具的检验报告系其兴城项目部单方委托，不具有证明效力。二审中，中兴公司提交定作产品使用单位向其发送的《业务联系单》，该证据仅能证明中兴公司收到使用单位的维修通知，而不能证明恒源公司不履行维修义务的事实，故从时间上分析，合同约定的以工程完工的审计结束或2011年12月20日（两者以先到为准）开始计算二年质保期。至恒源公司起诉之日2014年6月3日，已明显超过了二年质保期，中兴公司应将质保金支付给恒源公司。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。上诉人中兴公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1090元，由上诉人江苏中兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈大祥代理审判员  陈霄燕代理审判员  周红梅二〇一五年四月十日书 记 员  徐文兰