浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙嘉商终字第195号上诉人(原审被告)：马文学。委托代理人：李文哉、傅靖翀，浙江紫薇律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张维。委托代理人：金虎良，浙江虎良律师事务所律师。上诉人马文学因与被上诉人张维保证合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2014）嘉海商初字第1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭于2015年4月14日公开开庭审理了本案，上诉人马文学委托代理人李文哉，被上诉人张维委托代理人金虎良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2014年5月13日，案外人海宁金地球服饰有限公司（以下简称金地球公司）向张维借款800000元并出具借条一份，约定：利息按银行同期贷款利率四倍计算至本金还清之日止；如涉诉，借款人须承担按3%-8%计算的律师代理费，保证人为借款提供连带责任保证，担保期限为二年（但在出借人借款本息未获清偿前，保证人的保证担保持续有效），担保范围包括借款本息和实现债权费用等，但未书面约定借款期限。另，金地球公司在借款人处盖章，案外人沈玉飞在借款人处及“保证人签名（或盖章）”一栏均予以签名，马文学在“保证人签名（或盖章）”一栏签名。同日，张维通过银行转账方式将借款800000元交付给沈玉飞，经查明，沈玉飞系金地球公司法定代表人。借款后，金地球公司、沈玉飞及马文学均未归还借款本金，也未支付利息。另查明，张维为实现本案债权已支付律师代理费51800元。2014年11月11日，张维诉至原审法院，请求判令马文学代为归还借款本金800000元并支付相应利息（自2014年5月13日起至本金实际付清之日止按银行同期贷款利率四倍计算）及实现债权费用51800元。马文学在原审中答辩称：一、民间借贷合同系实践性合同，借条中载明的借款人虽系金地球公司，但取得借款却是保证人沈玉飞，借贷关系实际发生在张维与沈玉飞之间，马文学并无为沈玉飞的借款提供担保的意思表示，且张维也未举证证明本案借款确系用于金地球公司的生产经营活动，故马文学无须承担担保责任；二、即便借款人系金地球公司，因保证人沈玉飞已经将其所有的400多件皮装（每件价值2000元左右）交付给张维用于折抵本案借款，故本案借款本金已全部归还，仅余部分利息；三、本案借款保证人包括马文学和沈玉飞二人，张维放弃对沈玉飞的追索权，仅要求马文学承担担保责任，有失公平，也缺乏法律依据。原审法院审理认为：张维与借款人金地球公司及担保人沈玉飞、马文学之间的民间借贷及担保合同关系合法有效，应予以保护。根据《担保法》第十二条之规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”案涉二担保人均未与张维书面约定保证份额，在张维当庭予以否认，且马文学也未提供相关证据证明曾与张维就保证份额予以特别约定的情况下，张维要求马文学对借条约定范围内的全部债务承担保证责任的主张，符合法律规定，予以支持，对马文学提出仅要求张维承担保证责任缺乏法律依据的抗辩意见，不予采信。借款合同中约定“担保期限为二年（但在出借人借款本息未获清偿前，保证人的保证担保持续有效）”，属于约定不明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条之规定，本案借款的保证期间应为二年，自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；借款合同中约定担保方式为连带责任保证，担保范围为借款本息和实现债权费用等。故张维在保证期间内要求马文学代为归还借款800000元并支付相应利息及律师代理费的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：马文学于判决生效之日起十日内归还张维借款800000元并支付自2014年5月13日起至本金实际付清之日止按银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息及律师代理费51800元。案件受理费13726元，减半收取6863元，保全费5000元，合计11863元，由马文学负担。宣判后，马文学不服，向本院提起上诉称：一、原审未将张维从金地球公司处“抢走”410余件皮衣的事实列入法院查明的事实，也未作出评价，属于事实不清，马文学认为本案的争议焦点为：1、410余件皮衣是抵销本案800000元债务还是张维所称已经抵销另一笔债务；2、如果是抵销本案债务，410余件皮衣的价值多少？二、本案是一起保证合同纠纷，原审判决将一般民法上的民事代理的法律后果适用于本案，属于法律适用错误。本案中，借贷关系发生在张维与金地球公司之间，马文学是为金地球公司提供担保，张维没有将借款交付给金地球公司，而是交付给了另一担保人沈玉飞，借款的主合同没有实际履行，担保人无需承担担保责任。即便借款主合同已经实际履行，但在履行过程中，发生合同主体变更，借款主体由金地球公司变更为沈玉飞个人，但该变更未经马文学书面同意，马文学不再承担保证责任。综上，请求本院依法撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回张维的诉讼请求。张维二审答辩称：原审认定事实和法律适用均正确，请求驳回上诉、维持原判。本案二审审理过程中，马文学提供如下证据证明其主张：沈玉飞出具的证明1份，证明沈玉飞向张维借款800000元，利息约定每月6分，利息已支付至2014年9月份，且张维从金地球公司拿走400多件皮衣，价值能折抵本案借款，至于张维所称400多件皮衣是折抵另外债务是不成立的。张维质证认为，对该证明的真实性有异议，无法确认上面签字是否是沈玉飞所签，即便是沈玉飞所签，沈玉飞是案涉借款的担保人与本案具有利害关系，其所出的证明只能作为当事人的陈述。张维在二审中未提交证据。经审查，本院认为，沈玉飞既是案涉借款的担保人，又是借款单位的法定代表人，与本案具有利害关系，且该证明与金地球公司出具的抵债协议相矛盾，故本院对该证据不予确认。马文学在一审中曾提供电话录音及沈玉飞的短信记录，为证明张维从金地球公司处取得405件皮衣，用于抵销本案800000元借款；而张维为反驳马文学的主张，在一审中提供了2013年2月6日金地球公司向张维借款1000000元的借条、汇款凭证及抵债协议，证明其从金地球公司处取得405件皮衣是折抵1000000元借款的部分本息。本院认为，马文学提供的录音证据仅能证明张维从金地球公司处取得405件皮衣；沈玉飞的短信记录仅是沈玉飞单方意思表示，且其与本案具有利害关系，在无其他证据予以辅证情况下，本院不予确认；而张维提供的证据符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，能证明张维从金地球公司处取得405件皮衣是用于折抵1000000元借款的部分本息，故对张维提供的证据予以确认。本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：2013年2月6日，本案借款人金地球公司曾向张维借款1000000元，该借款于借款当日由张维转入沈玉飞尾号为1372的中国建设银行账户。再查明：2014年10月30日，张维与金地球公司签订抵债协议1份，双方约定金地球公司以405件皮衣作价440000元折抵2013年2月6日1000000元借款中的利息340000元、本金100000元。本院认为：张维与金地球公司存在借款关系，借条上加盖的是该公司的印章，该公司的法定代表人沈玉飞及马文学在担保人处签名，借款和担保关系依法成立。本案的争议焦点为：一、本案借款合同在履行过程中有无发生合同主体的变更、有无实际履行？马文学认为，实际取得借款的是沈玉飞，而非金地球公司，本案借款未实际履行，退一步讲，即使已经实际履行，借款合同的主体也发生了变更，其作为担保人无需承担担保责任。本院认为，金地球公司作为企业法人，其通过法定代表人与张维联系协商借款事宜，符合常理，沈玉飞也有权代表金地球公司收取款项，且在本案借款之前，金地球公司曾向张维借款1000000元，并约定借款汇入沈玉飞的中国建设银行账户，本案借款也是汇入沈玉飞该账户，符合双方之间借款交付惯例，故本案借款已实际履行，借款主体也未发生变更。二、张维从金地球公司处取得405件皮衣是否能抵销本案债务？马文学认为张维从金地球公司处取得的405件皮衣应抵销本案债务，为此提供了电话录音、沈玉飞的短信记录及沈玉飞的证明；而张维主张该405件皮衣与本案没有关联，是折抵2013年2月6日1000000元借款的部分本息，并提交借条、中国建设银行转账凭证及抵债协议。对此，本院认为，马文学主张抵销权，没有依据，因为马文学主张405件皮衣能抵销本案债务所提交的证据是电话录音、短信记录及沈玉飞的证明，从电话录音内容看，只能得出张维从金地球公司处取得了“400多件皮衣”，从短信记录和证明看，该短信内容和证明只是沈玉飞的陈述，而且沈玉飞与本案具有利害关系，在没有其他证据予以辅证的情况下，证明力较低；相反，张维提交了2013年2月6日1000000元借条、中国建设银行转账凭证及抵债协议三份原件，该三份证据属于原始证据、书证，证明力较高，特别是在抵债协议中，张维与金地球公司已经明确约定405件皮衣用于折抵1000000元借款的部分本息。在原审中马文学虽对该抵债协议的真实性提出异议，但在一审法院释明后，马文学没有提出书面的鉴定申请，故对其异议不予采信。综上，马文学的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13726元，由上诉人马文学负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  章 能代理审判员  孙欢杰二〇一五年四月二十一日书 记 员  金惠芳