呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终730号上诉人(原审被告)：南昌市第一建筑工程公司。法定代表人：刘扬国，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚俊，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，北京大成（南昌）律师事务所审理。被上诉人(原审原告)：杨海俊，住内蒙古自治区内蒙古自治区乌兰察布市××县。委托诉讼代理人：刘利军，内蒙古典和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩，内蒙古典和律师事务所律师。原审被告：南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司，住所地呼和浩特市。上诉人南昌市第一建筑工程公司（以下简称南昌一建）因与被上诉人杨海俊及原审被告南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司（以下简称南昌一建呼市分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南昌一建的委托诉讼代理人张静，被上诉人杨海俊的委托诉讼代理人王倩到庭参加诉讼。原审被告南昌一建呼市分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。南昌一建的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回杨海俊的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由杨海俊承担。事实和理由：一、杨海俊未向南昌一建呼市分公司支付购房款，一审法院认定事实错误。首先，交付购房款的事实一般应包含交付方式、交付时间、交付地点、交付人、收款人、由谁出具收据、转账凭证等多方面的内容。一审法院未就上述问题审查清楚。其次，南昌一建及南昌一建呼市分公司没有收到杨海俊购房款，也没有委托其他人收取够购房款。杨海俊仅提交了一份真实性无法认定的收据，还应提交相应的银行流水，证明其款项来源及实际支付购房款。再次，杨海俊称一次性支付35万元，大额现金交易不符合交易习惯，应当提供充分的证据加以佐证。最后，在爱巢8090项目中，大部分购房者称以现金方式支付购房款，且不能提供相应的银行流水予以证明；甚至部分案件中，协议中明确约定了付款账户，但购房者仍然称是现金支付。显然购房者企图以现金支付的名义规避举证义务，掩饰其将其他债务（如个人债务、高利贷等）转化成购房款嫁祸南昌一建的事实。二、内蒙古中泽司法鉴定中心的鉴定检验报告问题诸多，一审法院无视南昌一建的质证意见，程序不合法。鉴定所依据的规范不符合通用规范的要求；鉴定报告缺少必要的内容，内容不完整；中泽司法鉴定中心采用的鉴定技术老旧，无法对采用现代高科技手段伪造的印章进行有效的鉴别；一审期间南昌一建已经就该鉴定报告提出了质证意见，一审法院未理会且未做出合理解释，程序不合法。杨海俊辩称，一、现有证据足以证明杨海俊向南昌一建呼市分公司交纳购房款的事实。1、加盖南昌一建呼市分公司印章的收据即为收款凭证，杨海俊无需出示其他证据。根据鉴定意见，加盖印章的合同及收据与备案印章为同一枚，而南昌一建未提供任何证据证明印章虚假，能够认定南昌一建呼市分公司收到杨海俊所交35万元购房款。2、认购协议中记载的是一次性支付现金，事实上是分笔交纳。每次交款后南昌一建呼市分公司工作人员均出具收条，最终由南昌一建呼市分公司出具认购协议及收据。这种情况源于爱巢8090项目是全部垫资建设，并与开发单位约定五五分房抵顶工程款。为了供应建设所需，南昌一建呼市分公司未设立即开始销售房屋，所以无法以分公司名义签协议、开收据。并在销售时宣传交款达到一定数额可以享受优惠，成功吸引包括杨海俊在内的业主购房并交纳购房款。南昌一建从始至终未对该项目投资，却起诉呼和浩特市蒙海和房地产开发有限责任公司索要4000多万元的产值。二、南昌一建未提交充分证据推翻内蒙古中泽司法鉴定中心的鉴定报告，一审法院采信并无不当。南昌一建呼市分公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。杨海俊向一审法院起诉请求：1.确认杨海俊与南昌一建设立的南昌一建呼市分司签订的《爱巢8090项目团购内部认购协议》无效；2.南昌一建、南昌一建呼市分公司返还杨海俊购房款350000元3.南昌一建、南昌一建呼市分公司向杨海俊赔偿占用购房期间的利息57750元（350000×6%÷12×33个月=57750元，实际计算至本息付清之日止）。一审法院认定事实：2013年9月11日，杨海俊与南昌一建呼市分司签订《爱巢8090项目团购内部认购协议》，约定杨海俊预定金桥开发区化肥厂生活区东侧《爱巢8090》项目房屋，该房屋面积暂预测约为119．6平方米（最终以房产部门实测面积为准，多退少补，据实结算），房屋单价每平方米4500元，总房款484380元，该房屋定于2014年12月30日交付，如逾期未交付，南昌一建呼市分公司将给予杨海俊所缴全部款项银行同期活期利率双倍的补偿。付款方式：杨海俊于2013年9月11日支付现金350000元，其余房款134380元办理银行按揭。该协议首部甲方（出卖人）：呼和浩特市蒙海和房地产开发有限责任公司、南昌一建呼市分司。落款处甲方：呼和浩特市蒙海和房地产开发有限责任公司未盖章、南昌一建呼市分司盖公章，被委托人樊志高签章，乙方：杨海俊签字。另，2016年6月15日，南昌一建向该院申请对南昌一建呼市分司的公章及财务印章真伪进行鉴定。该院于2017年3月1日委托内蒙古中泽司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，检验结果为建材因为与建材样本印文干净清晰，特征明显，用样本印文与建材印文进行对比，二者在印文的外轮直径、字与字之间的关系、字体特征上均反映出同一印章的特征。一审法院认为，杨海俊与南昌一建呼市分司签订的《爱巢8090项目团购内部认购协议》约定了房屋的坐落、面积、房款、交房时间及违约责任，因呼市分公司并不具备售房资格，且该项目至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，应当认定为无效。对于南昌一建主张要求追加樊志高以及蒙海和房地产的抗辩理由，该院认为，协议的台头处虽然有蒙海和房地产的名称，但落款处没有加盖印章加以确认，其亦未收取杨海俊的购房款，不能视为是协议的相对方，而樊志高在收款收据上签字，但该收据上有南昌一建呼市分司的财务专用章，应当视为职务行为，其法律后果应当由委托单位承担，故对南昌一建要求追加樊志高和呼和浩特市蒙海和房地产开发有限责任公司的抗辩理由均不予采纳。对于杨海俊要求退还购房款350000元的诉讼请求，根据合同无效的法律后果应予支持，对于南昌一建公司提出未实际收受杨海俊房款，杨海俊陈述购房事实可能存在虚假，未提供银行转账凭证，印章真实性有待确认的主张。对此南昌一建并未举证，且南昌一建提出鉴定申请后，该院委托的鉴定机构认定内部认购协议及收据上的印章与公安机关备案印章是同一印章所盖印，南昌一建公司仅以不认可鉴定结论为由不承担责任的主张不予采纳。对于杨海俊主张利息的诉讼请求，由于合同条款随之无效，杨海俊在购房时对南昌一建呼和浩特分公司是否取得商品房预售许可证明未尽审查义务，对合同无效负有过错，也应有一定的责任，故对于其诉请的利息不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、确认杨海俊与南昌市第一建筑工程公司呼和浩特分公司于2013年9月11日签订的《爱巢8090项目团购内部认购协议》无效；二、南昌市第一建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内向杨海俊返还购房款本金350000元；案件受理费已减半收取3708元由杨海俊负担433元，南昌市第一建筑工程公司负担3275元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案认购协议是否有效；二、一审判决南昌一建返还杨海俊购房款是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，"出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效"；第五条规定，"商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。"就本案中双方当事人签订的《爱巢8090项目团购内部认购协议》所约定的内容来看，该认购协议包含了所出售房屋的具体位置、面积、房屋价款及房屋交付时间等商品房买卖合同中所应具备的主要内容，且南昌一建呼市分公司亦向杨海俊开具了房款收据。故该认购协议应认定为商品房买卖合同。由于南昌一建呼市分公司至今未取得涉案房屋的商品房预售许可证明，因此，涉案认购协议应为无效协议。针对第二个争议焦点，南昌一建呼市分公司向杨海俊出具购房款收据的行为，应视为其已认可杨海俊履行了相关付款义务。涉案认购协议因违反法律规定无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条"合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任"的规定，南昌一建呼市分公司应返还杨海俊购房款。关于南昌一建提出未实际收受杨海俊房款，杨海俊未提供银行转账凭证，印章真实性有待确认的主张，本院认为，当事人对其主张的事实负有举证责任。杨海俊提交了内部认购协议及房款收据，南昌一建提出鉴定申请后，一审法院委托的鉴定机构认定内部认购协议及收据上的印章与公安机关备案印章是同一印章所盖印，南昌一建未能举出足够相反、反驳证据推翻鉴定结论，其仅以鉴定机构设备老旧、技术落后等理由不认可鉴定结论为由不承担责任的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，南昌一建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3708元，由上诉人南昌市第一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 昊审 判 员 张蒙江代理审判员 刘 伟 二〇一八年六月二十五日书 记 员 吴丽诗书 记 员 乌日汗