浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3709号 上诉人（原审原告）：李红，女，1972年5月26日出生，汉族，住杭州市江干区。 上诉人（原审原告）：宋志宏，男，1971年10月30日出生，汉族，住杭州市江干区。 以上两上诉人委托诉讼代理人：李琦锋，浙江朗威律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张国鸣，男，1959年8月23日出生，汉族，住杭州市江干区。 上诉人（原审被告）：龚露，女，1962年2月9日出生，汉族，住杭州市下城区。 以上两上诉人委托诉讼代理人：贝赛、刘佳伟，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人李红、宋志宏与张国鸣、龚露房屋买卖合同纠纷一案，均不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2017年3月26日，出售人张国鸣、龚露（甲方）、购买人宋志宏、李红（乙方）与居间人浙江链家房地产经纪有限公司（丙方）签订了《房屋买卖定金协议》1份，约定：交易房屋坐落于杭州市三里××幢××单元××室，建筑面积143.77平方米，交易房屋非甲方家庭名下唯一住房；乙方应于本协议签署时支付购房定金共计人民币200000元，由丙方代甲方收取，如果乙方将上述定金交由丙方收取，则视为定金已交付给甲方，双方均确认丙方的代收代付行为不影响定金应有的法律效力。双方确认以人民币402万元的总价购买该房屋，此价款包含房屋内以下设施及物品：水电一户一表、书桌一张、小天鹅牌洗衣机1个、松下牌冰箱1个、床2张、餐桌餐椅1套、电视柜3个，地下车位1个，沙发1套、酒柜1个、固定装修、固定厨卫设施（含燃气灶、油烟机、热水器）；乙方的房款支付方式为商业贷款，首付款人民币300万元，支付时间为签订《杭州市房屋转让合同》后7个工作日内；本次房屋交易应向丙方支付的居间代理费共计人民币4万元，由乙方承担，并于签署《杭州市房屋转让合同》当日全部支付给丙方；甲方于银行放贷后7个工作日内将交易房屋交付给乙方。甲乙双方应于签署本协议后25个工作日内签署《杭州市房屋转让合同》及《居间服务合同》等相关法律文件。违约责任：在本协议约定期限内，若乙方不与甲方签订《杭州市房屋转让合同》，乙方无权要求甲方返还定金，由甲方没收定金，且甲方同意将此没收的定金款项的50%支付给丙方以补偿丙方为居间活动支出的费用（不高于甲乙双方合计代理服务费金额）；若甲方不与乙方签订《杭州市房屋转让合同》，甲方应双倍返还定金给乙方，且乙方同意将此多收的一倍定金的50%支付给丙方以补偿丙方为居间活动支出的费用（不高于甲乙双方合计代理服务费金额）；本协议签订后，若甲方或乙方违约，则违约方应按房屋转让总价的10%向守约方支付违约金。其他约定：银行放贷后7个工作日内将交易房屋交付给乙方，乙方将房屋出租给甲方使用，租赁期限截止到2017年12月31日，可续租到2018年3月31日，租金不变，租金为4000元每月；同意乙方延迟7天与甲方签署《杭州市房屋转让合同》及《居间服务合同》等相关法律文件，若出现延迟，乙方免掉甲方一个月租金，等。 2017年3月26日，李红通过银行转账方式支付给张国鸣购房定金人民币20万元。 庭审中，张国鸣、龚露确认其独家委托我爱我家中介公司卖房，后宋志宏、李红通过链家中介公司要求购买其房屋，解除与我爱我家中介公司的独家委托合同需支付违约金2000元，该款项由李红、宋志宏支付给张国鸣。 2017年4月20日，宋志宏、李红与张国鸣、龚露就签订《杭州市房屋转让合同》进行协商，张国鸣、龚露认为：1、定金协议中对部分家具未作约定；2、其卖出案涉房屋的目的是以已有一套房屋的单身儿子的名义购买第二套房屋，而新的限购政策，使得其单身儿子无法购买第二套房屋。 2017年4月27日，宋志宏、李红就案涉房屋买卖合同纠纷起诉至本院，要求判处。 2017年5月2日，张国鸣与李红电话沟通房屋买卖事宜。 2017年5月9日，宋志宏、李红向张国鸣、龚露发送了《解除合同通知书》，载明因张国鸣、龚露违约，且目前杭州市房价波动很大，给宋志宏、李红造成巨大经济损失，通知解除双方于2017年3月26日签订的《房屋买卖定金协议》。 2017年5月12日，宋志宏、李红（买方）与案外人陈娴（卖方）签订了《杭州市房屋转让合同》，修改日期为2017年5月17日，合同约定，房屋坐落于杭州市江干区××幢××单元××室，建筑面积199.14平方米，房屋转让总价为402万元，买方须于2017年5月19日前支付首付款280万元，余款乙方申请银行贷款，须于2017年5月19日前向银行办理贷款审批手续，等。2017年5月31日，杭州市地税局向宋志宏、李红开具了金额为402万元、货物名称为浅草名苑8幢1单元1302室的增值税普通发票。 原审法院另查明，2017年3月2日，杭州市住房保障和房产管理局发布《关于进一步调整住房限购措施的通知》，决定自2017年3月3日起暂停向以下居民家庭出售新建商品住房和二手住房：对拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭，已拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭，无法提供自购房之日起前3年内在本市连续缴纳2年以上个人所得税或社会保险证明的非本市户籍居民家庭，等。 2017年3月28日，杭州市住房保障和房产管理局发布《关于进一步完善住房限购及销售监管措施的通知》，决定自2017年3月29日起，本市户籍成年单身（含离异）人士在限购区域内限购1套住房；企业购买本市限购区域的住房，需满3年方可上市交易；户籍由外地迁入桐庐、建德、临安、淳安四县（市）的居民家庭，自户籍迁入之日起满2年，方可在本市限购区域内购买住房，并按照本市限购政策执行，等。现宋志宏、李红起诉至原审法院，请求：1、判令张国鸣、龚露返还定金人民币200000元及利息人民币1000元（按同期银行贷款利息暂计算至起诉之日）；2、判令张国鸣、龚露支付违约金402000元；3、判令张国鸣、龚露返还宋志宏、李红代张国鸣、龚露支付给中介公司的违约金2000元；4、判令解除双方签订的《房屋买卖定金协议》；5、案件的诉讼费用由张国鸣、龚露承担。 原审法院认为，预约合同是双方约定于一定期限内签订本约合同的合同，预约合同本身并未对本约合同作出全面的约定，双方签订本约合同前对预约合同未约定的内容，可本于诚信原则继续磋商。该案中双方于2017年3月26日签订《房屋买卖定金协议》，约定于25个工作日内签定《杭州市房屋转让合同》，即双方当事人应于2017年5月2日前签订《杭州市房屋转让合同》，同时合同第八条又约定同意宋志宏、李红延迟7天与张国鸣、龚露签订《杭州市房屋转让合同》，即签约时间又可以顺延7天，该院认为，在《杭州市房屋转让合同》签订前，双方可以就未约定内容继续协商，双方于2017年4月20日进行的磋商，并不能认定为张国鸣、龚露在履行期限届满之前，明确表示不履行签约的义务，而且在此之后，张国鸣、龚露确实就签约事宜联系过宋志宏、李红，故该院对李红、宋志宏主张张国鸣、龚露于2017年4月20日明确表示不履行签约义务的意见，不予采纳。预约合同签订后本约合同签订前，政府出台房地产调控政策，双方继续磋商的外部条件发生变化，如因此未能签订本约合同，属不可归责于双方的事由，双方均不承担违约责任。2017年3月2日、3月28日，杭州市政府连续出台了房地产市场调控政策，政策的出台对双方当事人的心理预期都产生了影响，宋志宏、李红在定金合同履行期限届满前于2017年4月27日起诉至该院，并于2017年5月12日与案外人陈娴（卖方）签订了《杭州市房屋转让合同》；张国鸣、龚露则认为出售案涉房屋为其已有一套房屋的单身儿子再购买一套房屋的目的不能实现；故该院认为，双方当事人不能签约的原因不能归责于当事人双方，故宋志宏、李红认为张国鸣、龚露违约，要求张国鸣、龚露支付违约金402000元的诉请，理由不足，该院不予支持。因不可归责于当事人的事由，导致合同无法履行，当事人有权解除合同，对宋志宏、李红解除合同的诉请，该院予以支持，自2017年5月9日解除通知到达张国鸣、龚露时定金协议解除。合同解除后，李红、宋志宏支付给张国鸣、龚露的定金20万元，张国鸣、龚露应当予以返还；另外，张国鸣、龚露应当支付给李红、宋志宏资金占用期间的利息损失，自2017年5月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至定金清偿之日止。关于李红、宋志宏支付给张国鸣、龚露的2000元，系双方当事人为促成案涉房屋买卖合同的订立向其他中介公司支付的违约金，现案涉房屋买卖合同未订立，该损失应由双方当事人各半承担，故该院认为张国鸣、龚露应返还李红、宋志宏人民币1000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》之规定，于2017年12月20日判决：一、确认李红、宋志宏与张国鸣、龚露于2017年3月26日签订的《房屋买卖定金协议》于2017年5月9日解除。二、张国鸣、龚露返还李红、宋志宏定金人民币200000元，于判决生效后十日内付清。三、张国鸣、龚露支付李红、宋志宏自2017年5月9日起至定金清偿之日止的资金占用期间的利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率计算），于判决生效后十日内付清。四、张国鸣、龚露支付李红、宋志宏为案涉房屋签约的损失人民币1000元，于判决生效后十日内付清。五、驳回李红、宋志宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9850元，减半收取为人民币4925元，由李红、宋志宏承担人民币2767.5元，张国鸣、龚露承担人民币2157.5元；财产保全费人民币3770元，由李红、宋志宏承担人民币2245元，张国鸣、龚露承担人民币1525元。 宣判后，李红、宋志宏不服，向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定错误。1、一审法院认为本案《房屋买卖定金协议》系预约合同，双方在签订本约前对预约合同未约定的内容，可基于诚信原则继续磋商。双方于2017年4月20日进行的磋商并不能认定为张国鸣、龚露明确表示不履行签约的义务是对事实的错误认定。2017年3月26日宋志宏、李红与张国鸣、龚露以及浙江链家房地产经纪有限公司（居间人）针对杭州市江干区三里××幢××单元××室的房屋签订合同编号为Ｄ100000168756的《房屋买卖定金协议》。本案双方签署的协议名称虽是《房屋买卖定金协议》，但在内容上不仅包括了定金数额、定金支付日期等定金合同的内容，还包括了房屋坐落地址、室号、面积等基本状况，房屋交付方式、房款支付日期及方式、产权过户等房屋买卖合同的核心条款内容。协议中对双方交易房屋所有细节均进行了明确约定，并且未在合同中约定双方可以另行协商，对本协议内容签订补充协议。根据该协议约定的权利义务，该合同应当认定为房屋买卖合同的本约而非预约。预约合同只是以订立本约合同为目的，只需要具备标的并包含将来订立合同的意愿即可，而无须包含本约合同的主要条款；如当事人在合同中已经明确约定了合同的价金等主要条款，但在名称上仍然使用预约合同，则应当根据合同的内容解释为本约合同。双方已经在事实上构成了房屋买卖合同关系。双方关于房屋买卖的价格、支付方式、交房等内容已经在《房屋买卖定金协议》中作出全面约定。张国鸣、龚露在协议签署后10天左右就电话通知了中介公司房屋不出售了。宋志宏、李红再三确认对方拒绝卖房后，三方才于2017年4月20日，协商违约赔偿。在宋志宏、李红提供的录音中，张国鸣、龚露多次明确表示希望李红、宋志宏提高房屋价格，否则不卖房子并愿意按违约处理。而其改变双方之前约定的价格的理由如下：第一，房屋出售后无法为单身儿子购买第二套房子，希望补偿；第二，合同签订时候存在认识错误，需要补偿；第三，双方签订的《房屋买卖定金协议》为包含几件老家具，需要补偿。一审法院认为这次三方的谈判是对《房屋买卖定金协议》进行磋商的行为的认定是错误的。磋商是双方签订合同过程中对未明确部分内容进行协商的过程，本案双方当事人已经对房屋买卖过程中的所有条款均进行了明确约定并签订了合同。法院将张国鸣、龚露在录音中对己方为何不能出售房屋的理由认定为磋商行为是完全背离事实的。李红、宋志宏在原审中还提交了张国鸣、龚露于2017年4月7日至4月19日陆续发布在网上的房屋出售信息，房价均远高于原双方成交价格。该行为应当认定为被李红、宋志宏以自己的行为表示不履行合同，并且在录音中张国鸣、龚露也明确承认该行为是其所为。包括一审双方申请出庭的两位证人也均表示张国鸣、龚露在4月20日说了房子不卖了的话。上述证据也可以与李红、宋志宏提交的录音证据中双方的表述相互佐证。2、一审法院认为《房屋买卖定金协议》签订之后，政府出台房地产调控政策是属于合同双方的磋商的外部条件发生变化，对张国鸣、龚露的心理预期产生了影响，不可归责于双方是对事实的错误认定。根据法院查明的事实，杭州市与2017年3月2日、3月28日分别出台了两个房屋限购政策，限制非杭州市户口及杭州市户口单身人士购买超过**的住房。本案合同相对方系李红、宋志宏与张国鸣、龚露，张国鸣、龚露的子女在买卖合同关系中与张国鸣、龚露相互独立。张国鸣、龚露系卖方而非买方，上述杭州市房屋限购政策被不直接影响张国鸣、龚露的出售行为。而政策对合同相对方以外的第三人产生的影响并不在考虑范围。一审法院认为本案限购政策出台对合同双方当事人的心理预期都产生了影响是没有事实和法律依据的。所谓心理预期，是合同双方在签订合同时对合同履行后必然产生的后果的预测。如果本案是落户政策，在政策出台前可以买房落户，在出台后无法落户，李红、宋志宏认为该政策是影响了一方的心理预期的。因为双方明知在政策出台前购买杭州市房屋必然导致能够落户，且落户是合同相对方本人购房的合理目的。在本案中则不同，作为房屋买卖合同关系的卖方，其能够预测的结果是能够完整及时的收到房屋价款而不必然是出售房屋后能如愿帮单身儿子购买第二套房。合同法关于合同目的的解释也不包含合同相对方以外的第三人的诉求。综上，李红、宋志宏认为张国鸣、龚露明显存在违约行为并且存在过错，应当承担协议约定的违约责任并返还定金。二、一审判决适用法律错误。1、《合同法》第108条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”张国鸣、龚露只要明确表示不履行合同义务的意思到达李红、宋志宏或者以行为作出拒绝履行的表示，就应当承担相应的预期违约责任。张国鸣、龚露在2017年4月20日在链家公司门店谈判时已经明确表示了不履行合同主要义务，且其意思表示已经完整明确的到达对方。双方就合同的违约责任承担方式也进行了讨论，即证明张国鸣、龚露对其拒绝履行合同的的行为系违约行为使明知的。并且张国鸣、龚露同时委托中介公司在网络上挂出高于双方确定的交易价格的售房信息，其行为与其语言作出了一致的意思表示，应当按照协议约定承担违约责任。2、《合同法》第113条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”结合杭州市与本案房屋同地段同小区2017年3月至5月的房价情况，双方于2017年3月26日确定的房屋价格去除20万元的车位费为382万元（录音材料中体现），案涉房屋建筑面积为143．77㎡，即单价为2．65万元。截至李红、宋志宏起诉法院之日前后每平米涨至3．26万元（已经提交证据），单套房价涨幅高达87．88万元。如果张国鸣、龚露未预期违约，同意继续履行合同，则该房价上涨部分为李红、宋志宏的可得利益。在2017年4月20日明确张国鸣、龚露拒绝履行合同后，李红、宋志宏于4月27日委托律师起诉至法院。为了避免损失扩大，李红、宋志宏无奈选择了另一套地理位置欠佳的笕桥浅草名苑，并于起诉当天即4月27日签订了《房地产买卖居间协议》。这也是符合《合同法》第9条的减损规则的。根据上述法律规定，合同履行后可以获得的利益应当作为损失赔偿额的一部分。并且按照当时杭州市房价涨幅情况，作为张国鸣、龚露应当预见到房屋价格这部分房屋差价的存在。李红、宋志宏主张按照协议约定的违约责任获得赔偿合理合法。综上，请求：ｌ、撤销江干区人民法院（2017）浙0104民初3063号判决并依法改判；2、判决解除双方签订的《房屋买卖定金协议》；3、判决张国鸣、龚露返还定金200000元（贰拾万元整）及相应的利息损失并承担违约金402000元；4、判决张国鸣、龚露返还垫付2000元；5、案件的一审、二审诉讼费，保全费由张国鸣、龚露承担。 针对李红、宋志宏的上诉，张国鸣、龚露答辩称：一、一审对定金协议及双方于2017年4月20日谈话的认定正确。1、《房屋买卖定金协议》系预约合同。2017年3月26日，双方在浙江链家房地产经纪有限公司的居间下，就案涉房屋签署《房屋买卖定金协议》。该协议不仅在名称上，而且在内容上均属于预约合同。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同，如果双方当事人在协议中明确约定在未来的时间还需重新签订买卖合同的，那么该协议应认定为预约合同。而《房屋买卖定金协议》就是为了订立正式的房屋买卖合同（约定2017年5月2日签署）而签订的，该定金协议即应是预约合同。一审法院认定正确。2、双方于2017年4月20日的磋商不能认定张国鸣、龚露违约。双方签署预约合同后，可就未约定事宜继续进行协议。张国鸣、龚露并未在2017年4月20日之前电话通知中介公司房屋不出售了，只是要求进行协商，2017年4月20日的磋商即是双方坐在一起协商房屋买卖事宜，并非协商违约赔偿。而协商即要提出自己要求协商的理由，张国鸣、龚露提出的理由即是为磋商作依据。因此，一审法院认定2017年4月20日的谈话为磋商是完全正确的。3、网上的房屋出售信息，张国鸣、龚露在一审中已进行了质证且进行了说明，网上的房屋出售信息无法看出是案涉房屋，即使是案涉房屋，也与继续履行本案合同无关，张国鸣、龚露仍可继续履行签署正式房屋买卖合同，并不能认为张国鸣、龚露以自己的行为表示不履行合同义务。实际上在定金协议签订后，张国鸣、龚露没有再委托其他中介公司。4、至于一审中的两位证人，也已明确表明双方在2017年4月20日进行了协商，并未有结果。因此，一审法院对于2017年4月20日的谈话系协商的事实认定完全正确。二、本案正式房屋买卖合同无法签订的原因是李红、宋志宏购买了案外第三人的房屋。1、房地产调控政策对张国鸣、龚露心理预期虽然产生了影响，但尚未至房屋买卖合同无法签署，房屋无法交付的地步，张国鸣、龚露依然可以履行义务，且履行义务是积极的。2、李红、宋志宏因看中案外人陈娴的房屋，而选择不购买案涉房屋是导致本案房屋买卖合同无法签署的根本原因。因为房地产调控政策，李红、宋志宏在已有一套住房的情况下只能再购买一套住房，而李红、宋志宏与案外人陈娴签署居间协议、房屋买卖合同、房屋过户，等等行为均导致本案定金协议无法履行，无法实现购买答辩人房屋的目的。因此，李红、宋志宏的违约行为才是导致本案合同无法履行的根本原因。三、李红、宋志宏并没有因未购买案涉房屋受到损失，反而因购买了案外人陈娴的房屋获的更大利益。1、案涉房屋单价并未如李红、宋志宏上诉状所言在起诉至法院之日每平米涨至3.26万，单套房价涨幅根本无法达到87.99万。由于杭州市房地产调控政策的出台，杭州市房价基本保持平稳，双方在录音中也仅表明单价为2.4万，如此大的涨幅是违背现实情况的。且损失的举证责任在李红、宋志宏，李红、宋志宏一审提交的证据根本无法证明房屋涨幅，更不能证明遭受的损失，应承担举证不能的法律后果。2、李红、宋志宏违约购买案外人陈娴的房子，该房子面积较本案房子大，价格合适，地理位置较好，其购买后房价不断增长，李红、宋志宏因购买该房屋反而获取更大利益。3、据张国鸣、龚露后来了解到，李红、宋志宏在2017年4月20日之前就已经去看了案外人陈娴的房屋，这才有了2017年4月20日的录音。可见，李红、宋志宏主观上不想再购买答辩人的房子。四、至于2000元的违约金，实际是在定金协议签订前张国鸣、龚露独家委托我爱我家公司，因李红、宋志红通过链家公司与张国鸣、龚露签订定金协议而产生，系李红、宋志宏自愿支付给我爱我家公司，并非由其垫付。且本案系李红、宋志宏违约，应由李红、宋志宏自己承担。 张国鸣、龚露提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，本案双方当事人不能签约系因李红、宋志宏不履行签约义务导致，并非房地产调控政策的出台导致。一审法院既已认定“双方于2017年4月20日进行的磋商，并不能认定为张国鸣、龚露在履行期限届满之前，明确表示不履行签约的义务。”（详见一审判决书第7页第19-21行）那么双方当事人就应当在《房屋买卖定金协议》约定的期限内签约，谁不签约，谁就违约，须承担违约责任。张国鸣、龚露在履约期内，三番五次地催促中介和李红、李志宏签约，李红、李志宏却以各种理由拒绝签订《杭州市房屋转让合同》，却在2017年4月28日经杭州华邦房地产代理有限公司居间与案外人陈娴签订《房地产买卖居间协议》，至2017年5月12日上述两方签订《杭州市房屋转让合同》止违约事实完成。一审法院对于李红、宋志宏该违约事实不予依法认定，反以杭州出台房屋买卖调控政策为借口，对李红、宋志宏判处免责，这是导致本案错判的根本原因。（一）房地产调控政策没有对李红、宋志宏签约产生影响。李红、宋志宏作为房屋的买受方，新出台的房地产调控政策对其并没有任何影响，李红、宋志宏在一审中也从未提出过新政策会对其买房有影响，李红、宋志宏仍可以按照定金协议的约定继续履行合同义务。从李红、宋志宏于4月28日（在张国鸣、龚露与李红、宋志宏履约期内）购买案外人陈娴的房屋就可判定。（二）张国鸣、龚露积极履行合同义务。张国鸣、龚露于2017年4月27日、28日，5月1日、2日多次与李红、宋志宏、中介联系要求签署房屋买卖合同，甚至于5月3日至中介门店处要求李红、宋志宏签署房屋买卖合同，而李红、宋志宏却为了逃避签约，拉黑了张国鸣、龚露的电话，张国鸣、龚露提交的5月2日至5月3日张国鸣、龚露要求与李红、宋志宏签约的所有电话全程录音（包括5月3日链家法务部律师了解情况后叫中介向李红、宋志宏发催告函）、短信记录、照片和证人证言（一审庭审中两个参与2017年4月20日双方协商的链家中介证人出庭作证，证实了张国鸣、龚露不存在不履行签约义务的行为，而是李红、宋志宏一直不配合签约）均可证明。因本案诉讼，张国鸣、龚露的房屋至今未做任何处理，张国鸣、龚露对履行合同义务是积极的。（三）本案双方当事人不能签约的根本原因应当归责于李红、宋志宏。一审判决仅论述了履行期限届满前张国鸣、龚露不存在明确表示不履行签约义务的行为以及多次就签约事宜联系李红、宋志宏的事实，但对于李红、宋志宏存在的明确表示不履行签约义务的行为未作任何认定：1、李红、宋志宏在履行期限届满前已与案外人签订购房居间协议，并在之后签订房屋转让合同。张国鸣、龚露一审中提交了李红、宋志宏与案外人陈娴于2017年4月28日签订的《房地产买卖居间协议》，李红、宋志宏违约事实清楚，但一审判决查明的事实中并未体现，也未对李红、宋志宏的行为作出认定。实际定金协议约定签订《杭州市房屋转让合同》的时间为5月9日，李红、宋志宏4月28日即与案外人陈娴签订了《房地产买卖居间协议》违约起，至5月12日与案外人陈娴签订《杭州市房屋转让合同》违约事实完成，以402万元的总价购买了案外人陈娴位于杭州市××幢××单元××室的房子（建筑面积199.14平方米）。由此可以看出李红、宋志宏不愿意继续履行定金协议的根本原因在于李红、宋志宏已经向案外人购买了房屋。2、李红、宋志宏在履行期限届满前起诉张国鸣、龚露要求解除合同并退还定金等。定金协议约定的履行期限届满前，双方仅在4月20日进行了一次协商，李红、宋志宏却以4月20日的协商谈话录音为由，于4月27日起诉至法院，结合李红、宋志宏与案外人签订的居间协议的时间（4月28日）来看，两者时间衔接的如此紧凑，根据正常的房屋交易程序，房屋交易从看房、沟通、协商，到签署合同，时间根本不会如此顺畅，可见李红、宋志宏在定金协议约定的期限届满之前即有预谋，即决定不再履行合同，起诉至法院是因为李红、宋志宏不愿意承担违约责任，而故意诬告张国鸣、龚露违约，方便李红、宋志宏履行与案外人之间的居间协议。3、李红、宋志宏还存在其他不履行签约义务的行为。（1）在定金协议约定的截止日2017年5月9日前，张国鸣、龚露多次通过电话、短信的方式联系李红、宋志宏要求签约，甚至在李红、宋志宏拒接、拉黑电话的情况下多次找到中介，通过中介联系李红、宋志宏签约，但李红、宋志宏拒绝签约并告知已提起诉讼。（2）李红、宋志宏向张国鸣、龚露发送《解除合同通知书》。在张国鸣、龚露多次联系李红、宋志宏要求签署正式的房屋买卖合同的情况下，李红、宋志宏仍于2017年5月9日向张国鸣、龚露发送《解除合同通知书》，明确要求解除定金协议，同样表明了本案是李红、宋志宏不愿意履行签约义务，而并非不能签约。综上，李红、宋志宏在与张国鸣、龚露签订定金协议后又与案外人签订居间协议，并且向法院起诉要求张国鸣、龚露退还定金以及向张国鸣、龚露发送《解除合同通知书》的一系列行为均表明了李红、宋志宏不履行签约义务的事实。因此，导致本案双方当事人无法签约的根本原因在于李红、宋志宏，与房地产调控政策的出台没有任何的关联。二、一审判决适用法律错误，李红、宋志宏无权要求张国鸣、龚露返还定金。在本案中，导致双方当事人不能签约，定金协议解除的根本原因是李红、宋志宏不履行签约义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”李红、宋志宏无权要求张国鸣、龚露返还定金，一审根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定判决张国鸣、龚露返还定金明显属于适用法律错误。一审法院的判决借杭州市出台购房调控政策为由，对本案当事人采取各打五十大板来息事宁人的做法，表面看似公平，实则是严重违反合同法、枉法乱判的不公正行为。三、一审判决张国鸣、龚露支付自定金协议解除后的利息无事实和法律依据。定金协议解除的原因系李红、宋志宏不履行签约义务造成的，责任应由李红、宋志宏承担，李红、宋志宏无权要求张国鸣、龚露返还定金，同样无权要求支付解除后的利息，一审判决张国鸣、龚露支付定金协议解除后的利息无事实和法律依据。四、一审判决张国鸣、龚露支付李红、宋志宏损失1000元无事实和法律依据。1、该笔费用系李红、宋志宏支付给第三方的，并非张国鸣、龚露收取。且该费用系李红、宋志宏自愿支付的，损失不应由张国鸣、龚露承担。2、没有签订正式的房屋买卖合同系李红、宋志宏违约造成，该费用应由李红、宋志宏承担。3、本案是房屋买卖合同纠纷，该费用与本案无关，一审判决张国鸣、龚露支付李红、宋志宏1000元无事实和法律依据。综上，请求：1、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初3063号民事判决中第二、三、四项判决。2、根据《中华人民共和国合同法》和《房屋买卖定金协议》没收李红、宋志宏违约的定金。3、一、二审诉讼费以及保全费由李红、宋志宏承担。 针对张国鸣、龚露的上诉，李红、宋志宏答辩称：一、一审对张国鸣于4月20日的表示行为认定为认定是错的，4月20日李红已经接受到了张国鸣毁约的意思表示，并已经接受了对方的毁约，并谈及了违约金的问题。双方均对于一方因拒绝履行合同而违约而应当承担相应的违约责任而认同，只是要承担多少违约责任不一致。张国鸣将谈及违约责任歪曲为协商是错误的，当时的房产政策确实是对李红一方购买房屋没有产生影响，也没有对张国鸣方产生任何的影响，其所谓房屋限购政策影响了其合同目的的实现属于狡辩行为，张国鸣的儿子是否能够购买第二套房屋与本合同是没有任何关联的。二、张国鸣所谓的积极履行合同并没有任何的证据加以证实，其一审庭审也多次承认双方于4月20日谈判以后，一直积极联系李红，但是联系的内容是要求涨价，而李红、宋志宏从未透露过可以协商价格的意思表示，要求按照原双方签订的协议去履行。张国鸣多次表示不能履行这份合同，而原因是张国鸣的儿子不能够购买二套，但其儿子不能购买二套是政策原因并非是李红、宋志宏方原因导致，且这个本案的案涉合同是没有关联的，而家具未加入合同也仅仅是张国鸣、龚露方要求涨价的一个借口。三、张国鸣一方一直故意混淆本案逾期违约行为与实际违约行为的区别，其在4月20日明确表示拒绝履行并且在安居客等网络房产交易平台重新挂牌易价售房，违约的意思已经明确地到达了李红、宋志宏，李红、宋志宏作为守约方本来有权选择接受违约获得违约金赔偿或者要求张国鸣、龚露方继续履行，但是考虑到张国鸣、龚露方在原合同中还约定相应的返租权益，为了避免纠纷的继续发生和扩大，李红、宋志宏放弃了要求张国鸣、龚露方继续履行的这个意思，而要求张国鸣、龚露方去承担相应的违约赔偿，所以李红、宋志宏向江干区人民法院起诉的时候，是要求解除合同并且是承担相应的违约赔偿。李红、宋志宏不认可张国鸣在5月2日明确表示过可以按照原合同签约的事实，即使真实，也并不能阻却其在4月20日的这个预期违约行为所产生的这个责任。更何况直到5月2日，张国鸣也是一直表示房子价格要稍微上涨一点，而不是按照原先定好的402万的价格来签约。四、关于2000元垫付的违约金问题，这个违约金是张国鸣以自己的名义向我爱我家中介公司支付的，而张国鸣、龚露方在一审中强调这是一个李红、宋志宏自愿进行债务加入的观点是错误的，在双方合同解除并且由于张国鸣、龚露违约行为导致合同解除的前提下，李红、宋志宏是可以要求返还2000元垫付款的。 二审中，李红、宋志宏向本院提交：1、通话记录及文字整理一份，拟证明截止到2017年5月2日张国鸣、龚露依然拒绝履行《房屋买卖定金协议》的事实。张国鸣、龚露向本院提交：2、2017年5月3日张国鸣、龚露与链家中介肖庚的电话录音及文字整理，拟证明张国鸣、龚露于2017年5月3日要求中介发催告函，联系李红、宋志宏签署正式房屋买卖合同，而李红、宋志宏拒绝签署的事实；3、2017年5月3日上午9:30-11:30张国鸣、龚露在链家等待李红、宋志宏签约的照片，拟证明张国鸣、龚露于2017年5月3日上午前往链家三里亭店，要求李红、宋志宏履行签署正式房屋买卖合同，而李红、宋志宏拒绝前往的事实。 针对李红、宋志宏提交的证据，张国鸣、龚露认为，对证据的三性均有异议。本院认为，上述证据无法达到李红、宋志宏的证明目的，本院不予采纳。 针对张国鸣、龚露提交的证据，李红、宋志宏认为，对证据2，真实性、合法性暂时无法确认，对关联性有异议。对证据3真实性、合法性认可，但与本案应当认定的事实没有关联，不认可对方的证明目的。本院认为，上述证据无法达到张国鸣、龚露的证明目的，本院不予采纳。 二审中，张国鸣、龚露向本院申请胡旺旺出庭作证，拟证明李红、宋志宏违约的事实。针对上述证人证言，李红、宋志宏对证人证言的真实性没有异议，但对证明对象有异议，张国鸣、龚露对证人证言的三性没有异议。本院认为，双方对于证人证言的真实性没有异议，本院予以确认。 二审中，李红、宋志宏向本院申请调取张国鸣、龚露儿子的婚姻状况及名下所有房产信息的材料，本院认为，李红、宋志宏的该项申请并未在一审中提出，且与待证事实无关联，无调查收集必要，故本院对于上述调查取证申请不予准许。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：出卖人张国鸣、龚露与买受人宋志宏、李红、居间人浙江链家房地产经纪有限公司签订的《房屋买卖定金协议》系各方当事人的真实意思表示，并不违反强制性的法律法规，应为有效，对各方均具有约束力。现宋志宏、李红以张国鸣、龚露违约为由要求张国鸣、龚露支付违约金等款项，而张国鸣、龚露则认为违约方系宋志宏、李红，其无需承担违约责任，对此，本院认为，双方提供的证据尚不足以证明最终未签订《杭州市房屋转让合同》的原因在于对方，且双方在二审中均认可的证人证言亦明确双方系因磋商不成而导致没有最终签订《杭州市房屋转让合同》，故双方对于未签订《杭州市房屋转让合同》均不存在过错，原审法院据此判令张国鸣、龚露返还李红、宋志宏定金200000元并驳回李红、宋志宏要求支付违约金402000元的请求当属正确。关于李红、宋志宏支付给张国鸣的2000元款项，因该款项系为最终签订《杭州市房屋转让合同》而支出，而双方对于未签订《杭州市房屋转让合同》均不存在过错，故原审法院判令张国鸣、龚露承担其中1000元损失并无不当。关于利息损失，因双方对于一审法院判决第一项确定的案涉协议解除时间为2017年5月9日并不存异议，故原审法院判令张国鸣、龚露理应支付李红、宋志宏自2017年5月9日起的利息损失并无不妥。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11660元，由李红、宋志宏承担7345元，张国鸣、龚露承担4315元。（李红、宋志宏与张国鸣、龚露分别于本判决生效之日起十五个工作日内来本院办理退费手续） 本判决为终审判决。 审 判 长  李 骏 审 判 员  金瑞芳 审 判 员  盛 峰 二〇一八年六月二十八日 法官助理  丁 晔 书 记 员  张诗雯