辽宁省本溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）本刑二终字第00197号原公诉机关本溪市明山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李铁冰，女，1982年9月2日出生，汉族，捕前住本溪市明山区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月22日被监视居住，2015年4月23日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。辩护人由靖、李兴，辽宁由靖律师事务所律师。本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人李铁冰犯诈骗罪一案，于2015年9月29日作出（2015）明刑初字第00105号刑事判决。原审被告人李铁冰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人李铁冰于2013年9月5日在本溪市明山区“某某”寄卖行，以做生意急需用钱为由，用假的“八一”小区房屋买卖合同和收款收据做抵押，骗取来某某借款人民币19万元。此后，被告人李铁冰以向户名分别为马某甲和马某乙的银行账户汇款的方式陆续偿还了部分款项，分别于2013年11月3日、12月4日、2014年1月7日、2月6日、3月15日、4月5日、5月6日、7月17日，分8次共计返还被害人来某某人民币8.1万元。综上，被告人李铁冰骗取被害人来某某共计人民币10.9万元。案发后，被告人李铁冰主动上缴赃款人民币8万元，由侦查机关本溪市公安局交通治安分局扣押并返还给被害人来某某。原判认定上述事实的证据有：被害人来某某陈述，证人何某甲、赵某某、庞某某、何某乙证言，被告人李铁冰供述，商品房买卖合同复印件及收款收据，中国工商银行、中国农业银行汇款凭条及对账单、交易明细，扣押及发还清单，本溪市公安局交通治安分局刑警大队情况说明，户籍证明及案件来源等。原审法院认为，被告人李铁冰以非法占有为目的，骗取公民财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李铁冰虽在案发后自动投案，但当庭不能如实供述自己的罪行，故不构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人李铁冰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；尚未返还的诈骗赃款人民币2.9万元依法予以追缴，返还被害人来某某。上诉人李铁冰的上诉理由为：原判量刑重；现金还款3万元原判没有认定。其辩护人的辩护意见是：1、上诉人李铁冰借款不是以非法占有为目的；2、上诉人李铁冰案发后主动还款8万元，不应认定为“上缴赃款”，不应计入诈骗数额；3、原判量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人李铁冰于2013年9月以虚假的商品房买卖合同做抵押，骗取被害人来某某借款人民币19万元，后陆续偿还8.1万元，余款10.9万元被其非法占有，并于案发后主动上缴赃款8万元的事实清楚。本院认定上述事实的证据有：1、被害人来某某陈述，证实2013年9月5日在明山区其经营的寄卖行，李铁冰以做钢材买卖为由向其借款，提供了产权名为她自己的某某小区商品房买卖合同作为抵押（后于2014年8月补了收款收据），二人签订了私产房屋买卖协议书和借款合同，合同体现借款20万元，实际交付19万元。2013年10月4日借款到期，李铁冰说买卖不好，钱没回来，要求继续借用并按月给利息。后来因李铁冰不能按月偿还利息，其经过查询发现作为抵押物的某某小区房产是李铁冰前夫父母的而不是李铁冰的，遂报案。李铁冰通过银行转账到马某乙、马某甲账户的形式偿还过利息五六万元，没有以现金形式给付过利息。2、证人赵某某证言，证实李铁冰用房主名为李铁冰的某某小区商品房买卖合同做抵押担保向来某某借款的过程，后因李铁冰不能偿还本金，也不能按期支付利息，来某某发现用于抵押的房子不是李铁冰的，房产协议也是假的，遂报案。李铁冰共支付给来某某6万元利息，系以转账形式转到马某乙和马某甲的卡里，其和店里其他员工都没有收到过李铁冰以现金形式给来某某的利息。与被害人来某某证实情况一致。3、证人庞某某证言，证实其从未替来某某代收过李铁冰偿还的现金。4、证人何某乙证言，证实其于2004年1月购买了明山区某某小区×栋×单元4×层左手门房屋，其本人为房主，房子一度由儿子何某甲、前儿媳李铁冰居住，购房合同原件始终在其本人处保管。5、证人何某甲证言，证实某某小区第×栋×单元×层左手门房主为其父亲何某乙，一度由其与前妻李铁冰居住，与李铁冰离婚后，2015年9月份听说李铁冰用该房做抵押向他人借钱，其找到李铁冰询问，李铁冰承认用虚假合同做抵押借款20万元。6、上诉人李铁冰供述与辩解，供认其于2013年9月5日在明山区某某寄卖行用假的商品房买卖合同做担保骗取该行老板来某某20万元人民币。当时其与前夫何某甲住在某某小区第×栋第×单元的房子，房子是何某甲父亲何某乙买的，房产证名字也是何某乙的。为了在来某某处借款，其私自制作了买受人为李铁冰的虚假的商品房买卖合同作为抵押，后来又用假的财务专用章制作了假的收款收据。按月偿还利息共计10多万元，通过银行转账到马某乙和马某甲的账户里，现金还款没有人能证明，没有打收条。借款用于开办公司，但公司一直没有回钱，所以无力偿还。公安机关立案后，家属代其返还8万元。7、商品房买卖合同、收款收据，证实明山区某某小区第×幢×单元×层左手门房屋买受人、付款人为何某乙。8、私产房屋买卖协议书、借款合同，证实2013年9月5日李铁冰以明山区某某小区×号楼×单元×层×号住房为抵押，向来某某借款人民币20万元。9、伪造的商品房买卖合同和收款收据，证实李铁冰向来某某借款时提供了伪造的买受人为李铁冰的某某小区第×幢×单元×层左手门商品房买卖合同。10、银行业务凭条、对账单及信用卡交易明细，证实李铁冰通过银行汇款方式向来某某偿还钱款情况，2013年11月3日、12月4日、2014年1月7日、2月6日、4月5日、5月6日、7月17日分7次向马某乙的中国工商银行账户共计转入7.1万元，2014年3月15日向马某甲的中国农业银行账户存入1万元。11、本溪市公安局交通治安分局扣押、发还清单，证实公安机关于2014年10月22日扣押上诉人李铁冰人民币8万元整，于2014年10月28日将上述款项发还被害人来某某。12、人口基本信息、电话查询记录，证实上诉人李铁冰的自然状况，已达到刑事责任年龄，且无违法犯罪记录。13、本溪市公安局交通治安分局刑警大队情况说明，证实本案来源及上诉人李铁冰的归案情况。以上证据均经原审法院庭审质证及本院审查，来源清楚，收集程序合法，且相互之间能够互为印证，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人李铁冰以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取公民财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定上诉人李铁冰用虚假的商品房买卖合同做抵押骗取被害人来某某借款，除通过银行汇款形式偿还8.1万元外，尚有10.9万元在案发前不能偿还的事实，有经原审法院庭审质证并经本院审查确认的被害人陈述、证人证言、上诉人供述及伪造的商品房买卖合同、私产房屋买卖协议书、借款合同、银行业务凭条、扣押发还清单等证据予以佐证，上诉人李铁冰对其提出的“曾以现金形式还款”的辩解不能提供任何证据证实且已被被害人、相关证人明确否认，故上诉人李铁冰提出的“现金还款3万元原判没有认定”的上诉理由及其辩护人提出的“上诉人借款不是以非法占有为目的”的辩护意见，无事实依据，不予采纳。原判依据上诉人李铁冰的犯罪事实和情节，对其处以相应刑罚，量刑符合法律规定，其提出的“原判量刑重”的上诉理由及其辩护人提出的相同的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。其辩护人提出的“案发后主动还款不应认定为上缴赃款，不应计入诈骗数额”的辩护意见，无法律依据，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  宿 晖审 判 员  迟克春代理审判员  张 平二〇一五年十二月十日书 记 员  王 坤附：本裁定适用的法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。