贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔六中民终字第01436号上诉人（原审原告）六盘水华丰置业有限公司。法定代表人赵云焜。特别授权委托代理人谭新。一般授权委托代理人罗虹汉。被上诉人（原审被告）上海美侬高尔夫工程有限公司。法定代表人吴涛。特别授权委托代理人李焱辉。上诉人六盘水华丰置业有限公司（以下简称华丰公司）因与被上诉人上海美侬高尔夫工程有限公司（以下简称美侬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院于2015年8月12日作出的（2015）黔钟民商初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定，2012年11月5日原告六盘水华丰置业有限公司与被告上海美侬高尔夫工程有限公司签订《施工合同》约定：原告将六盘水市明湖宾馆高尔夫练习场的土石方挖运、粗糙型、排水、喷灌、恢复细造型、铺沙、坪床处理、果岭等工程发包给原告；包干价款为2092645.88元；开工日期为2012年11月6日，竣工日期为2013年2月5日；合同签订后被告进入现场施工的3日内，原告预付款1000000元给被告；被告在每月25日前提交当月已完成工程量报表给原告，完成合同约定播种前的所有工作即完成铺沙工作，达到合格标准后3天内原告支付600000元形象进度款给被告，播种工作完成后的10天内原告支付250000元形象进度款给被告，场地移交后30日内完成审计工作，核定实际已完工程量，完成审计60天内扣除质保金40000元后支付其他工程余款202645.8元；被告延迟竣工，每天按1000元支付违约金给原告；若被告工程进度连续二个月较业主代表批复的月进度计划滞后10%及以上，原告将在第一个月予以书面警告，在第二个月则处以10000元至50000元的违约金等。合同签订后，被告进行了施工，2013年9月5日被告提交《决算书》给原告，该《决算书》中的《决算说明》载明：被告已实际完成工程量金额为2160523.63元，原告公司员工“张鹤筹”于2013年12月20日在该决算说明中注明“2012年11月6日赵总同意按原合同价执行，对增加养护费不予增加，原合同包干总价2092645.88元”。该决算书中的2012年12月3日、2012年12月28日《工作联系单》均注明原告在场地中的拆迁工作未完成，被告要求原告2013年1月10日前完成等，甲方现场负责人签收处的签名人均为“刘维民”。2013年10月1日被告将工程移交给原告，但因原告未支付完毕工程款给被告，2015年1月26日上海美侬高尔夫工程有限公司向贵州省六盘水市钟山区人民法院对六盘水华丰置业有限公司提起诉讼，要求支付工程款，同年4月20日（2015）黔钟民商初字第50号民事判决书，判决六盘水华丰置业有限公司支付给上海美侬高尔夫工程有限公司工程款242645.88元等，宣判后，双方均未上诉。原审判决认为，虽然原告六盘水华丰置业有限公司与被告上海美侬高尔夫工程有限公司于2012年11月5日所签订的《施工合同》已经生效的（2015）黔钟民商初字第50号民事判决书确认有效，该合同对双方均有约束力，双方在合同中约定的竣工日期为2013年2月5日，而被告2013年10月1日才将合同约定的工程交付给原告，其间已迟延交付238天。但从被告提交的工作联系单可以认定在施工过程中原告对拆迁工作并未处理完毕及被告提交的《决算说明》体现增加了播种后养护的工程量，虽然原告相关人员在该决算说明中签字表示未同意增加养护费用，但并未对增加养护工程量这一事实提出异议，该二份证据均属《决算书》的组成部分，已被生效的（2015）黔钟民商初字第50号民事判决书予以确认，故被告迟延移交工程系原告的原因所致，对原告的诉讼请求，不予支持。被告辩称：双方书面约定竣工时间为2013年2月5日，按合同约定诉讼时效期间应自起2013年2月6日至2015年2月6日止，但因对播种后的养护期限双方未作书面约定，诉讼时效期间应从实际交付场地的次日即2013年10月2日开始起算二年，故本案未过诉讼时效，对被告的辩称理由本院不予支持。原审判决依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，【最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》】第二条之规定，判决如下：驳回原告六盘水华丰置业有限公司的诉讼请求。案件受理费4900元，因适用简易程序减半收取2450元，原告六盘水华丰置业有限公司负担。一审判决宣判后，上诉人华丰公司不服向本院提起上诉，其上诉的请求是：1、请求依法撤销原审判决第二项；2、支持上诉人的一审诉请；3、被上诉人承担本案所有诉讼费用。其上诉的理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1、被上诉人上海美侬高尔夫工程有限公司存在严重违约行为，理应承担相应的法律责任，一审法院认定被上诉人迟延移交工程系上诉人原因，属于事实认定错误；一审中，被上诉人认为一审法院认定被上诉人迟延移交工程系上诉人对拆迁工作并未处理完毕，影响被上诉人的工期，但这并不能成为被上诉人严重超期竣工交付工程的合法理由。一审中，被上诉人也自认3月25日就完工，但至2013年10月1日实际竣工交付，就已经延期高达190天。2、根据合同约定及高尔夫球场工程的施工惯例，所种植的草坪在被上诉人竣工移交工程前，其管护义务由被上诉人负责。根据施工合同，已经完工工程成品，在竣工工程未交付发包人之前，承包人负责已经完工工程的保护工作。本案中，除了被上诉人的单方说明，并没有证据证明是上诉人方请求被上诉人代为养护。更何况，高尔夫球场工程中的植草工程是一有着特殊要求的工程，根据施工惯例，承包人应该负责完成幼草生长后的前期养护以致成坪，否则，发包人无法对草种播种后的成活情况进行验收，自然无法评估播种工程的施工效果。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，故提出以上诉讼请求，恳请二审法院在查清事实的基础上依法改判。二审听取当事人意见时，上诉人请求将其上诉请求的第一项变更为：依法撤销原审判决。二审中，被上诉人美侬公司向本院答辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确。1、竣工时间为2013年3月25日,但导致3月25日才竣工交付的原因是因为被答辩人的原因导致,而2013年3月25日以后是应被答辩人的要求进行的代为养护,是代理的法律关系,而不是建设施工法律关系;2、在民事活动中有约定的依约定,没有约定才依习惯,被答辩人忽视合同的约定,依据答辩与被答辩人的合同约定工程量清单及造价2012-11-5的约定,草坪种植只是完成播种和无纺布覆盖的程序,对于被答辩人所说的幼苗生长并不属合同约定的内容,且在验收单中验收合格的最后一项也与合同约定工程量清单2012-11-5的约定一致,所以答辩人的工程量是按照合同约定依法完成的;3、被答辩人的上诉请求不清楚,贵州省六盘水市钟山区人民法院2015)黔钟民商字第114号判决书只有一项判决就是驳回原告华丰置业公司的诉讼请求而被答辩人请求依法撤销的是此判决书的第二项,此判决书并无第二项的内容,因此答辩人认为被答辩人认可了一审判决书的判决,请求二审法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。二审举证期限内双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审中双方争议的焦点问题是：被上诉人美侬公司是否存在逾期交付工程的违约行为。华丰公司主张美侬公司是2013年10月1日才交付工程，存在逾期行为。首先，合同约定工程竣工日期为2013年2月5日，但合同同时也约定如果华丰公司提供的工作面推迟，则工期顺延，根据美侬公司提交的数份华丰公司现场负责人签收的工作联系单，已经载明迟至2013年2月20日施工场地还存在拆迁遗留问题，对美侬公司提出是因施工场地未完整交付导致2013年3月25日才完工，其未构成违约的主张予以采信。其次，上诉人主张美侬公司是2013年10月1日才交付工程。根据双方签订的合同，已经明确约定工程内容以《六盘水明湖宾馆高尔夫练习场方案三工程量清单及造价2012-11-5》为准，该方案将施工工序分为九个部分，最后一个部分即“草坪种植”，其项下内容仅为“播种及无纺布覆盖”，工程量为28298.6平方米，根据美侬公司提交的2013年3月25日工程报验单，华丰公司现场代表核验结果及结论为：1、播种及无纺布覆盖：合格。2、草坪种植工程量：28536.3平方米。因此，2013年3月25日美侬公司已经如约完成了合同约定的最后一道工序，在根据美侬公司提交的2013年10月1日《六盘水明湖高尔夫练习场场地移交及后期养护建议》的内容，也明确了于2013年3月25日完成合同约定的施工内容，并根据华丰公司要求代理养护，并将两名养护工一并移交给华丰公司管理，而华丰公司副总经理也在该建议上签字同意接收，上述证据相互结合，共同证明涉案工程于2013年3月25日已完工，之后直至2013年10月1日是应华丰公司要求代为进行养护工作的事实，对上诉人提出工程完工时间为2013年10月1日的上诉理由不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人六盘水华丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒙彩虹代理审判员  徐 芳代理审判员  龙 婷二〇一五年十二月二十四日书 记 员  陈昱宏