海南省海口市秀英区人民法院民 事 判 决 书（2015）秀民二初字第436号原告：海南金航广告有限公司。住所地：海口市龙华区城西乡坡巷路九王子住宅区*栋***房。法定代表人：金剑君，职务：总经理。被告：海南东湖医学美容医院。住所地：海口市龙华区国贸大厦*座*栋。法定代表人：陈洁，职务：院长。委托代理人：王辉富，海南东方国信律师事务所律师。原告海南金航广告有限公司诉被告海南东湖医学美容医院广告合同纠纷一案，本院于2015年9月21日受理后，依法由独任审判员崔玉坤适用简易程序，于2015年12月9日公开开庭进行了审理。原告海南金航广告有限公司的法定代表人金剑君，被告海南东湖医学美容医院的委托代理人王辉富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海南金航广告有限公司诉称：2014年4月10日，原被告签订《社区公益广告协办合同》，约定在原告所有的30块社区公益广告牌（每块1/3版）发布被告的广告，被告每月支付6500元广告协办费，合同期一年（分12次月付，该广告合同于2015年5月21日到期），并约定每月15日前被告应支付协办费用。该广告自2014年5月22日由被告派人验收，2014年6月23日收到第一个月费用，此后每月15日向被告共收取了6个月费用。到2014年12月15日原告上门收取广告协办费用时，被告以“东湖美容医院新增股东不同意付款”为由拒绝支付合同约定的关高费用。2015年2月12日，原告发函《关于催收社区广告欠款及违约金的告知函》给被告，要求被告履行合同。被告于同年2月13日回函要求原告终止该广告合同并同意支付2014年12月、2015年1月广告费13000元。原告于同年2月25日回函《关于对东湖医学美容医院协办终止告知函的答复》给被告，要求其承担单方面违约所造成我方经济损失，但至今与被告未达成一致。此后，原告多次找被告催收被拖欠的广告费及违约金罚款，但被告故意拖延，使原告2015年11月22日至2015年5月21日共半年广告费39000元无法收回。2015年5月底，由被告方广告到期，原告致电被告法定代表人要求其派人与原告一同对到期广告组织最后验收，但被告法定代表人拒接电话。2015年6月4日，原告以2015年6月4日，出版的《南国都市报》报头日期为准，对被告委托原告发布的广告进行了拍照并作为证据保存。另外，原被告所签合同第七条第4款约定：“甲方（被告）应按期付款。如甲方不按期付款，超过规定的每次付款日10天以上的，乙方（原告）有权责罚甲方并按当次欠款额每日10%作为罚款，直至全部欠款结清”。此虽为双方自愿达成的合同，但依据有关法规，此违约金罚款比例偏高，故诉请法院按银行同期贷款利率判令被告支付滞纳金及违约金，其中：6个月滞纳金共计1950元（6500元X0.05%X6=1950元）；违约金为欠款总额的30%，共计为11700元（39000元X30%）。为维护原告的合法权益，现诉至人民法院，请求判令：1、被告支付拖欠6个月的广告费39000元；2、被告支付违约滞纳金1950元和违约金11700元；3、被告承担本案诉讼费。原告为支持其主张的事实，提供了下列证据材料：1、《海口市社区公益广告协办合同》及《验收单》。证明双方之间存在广告合同关系。2、《关于催收社区广告欠款及违约金的告知函》、《海南东湖医学美容医院协办合同终止告知函》、《关于对东湖医学美容医院协办终止告知函的答复》。证明原告不同意被告擅自解除合同。3、《海口伯尔企业形象资讯社与文明办签订的协议》、《金航广告公司与海口伯尔企业形象资讯社关于海口市社区公益广告牌经营管理协议》。证明：原告取得海口市社区公益广告经营管理权合法有效。4、《海南金航广告有限公司发布东湖美容广告的证据》三十三张现场照片。证明：原告截止2015年6月4日尚在履行发布广告义务。5、海口市龙华区人民法院民事裁定书。证明：原告已就本案曾向龙华区法院起诉。被告海南东湖医学美容医院辩称：被告实际仅使用了6个月的广告，使用费39000元已向原告付清，不存在拖欠广告协办费的事实。现原告要求被告再支付6个月的广告协办费39000元及违约滞纳金及利息的请求无任何事实及法律依据，应予驳回原告的诉讼请求。一、根据双方签订的《海口市社区公益广告协办合同》第七条第一款的约定：“甲方（被告）负责提供广告设计。乙方（原告）负责该广告首次喷绘安装日常维护”，该合同属于承揽合同的性质，被告可以随时提出解除合同。另外，合同第七条第三款：“破损更新费由乙方（原告）承担。协办期间，乙方（原告）有义务陪同甲方（被告）到广告点位查看，以证实甲方广告的正常发布”。原告与被告签订合同后，被告按照合同约定履行了自己的义务，2014年7月18日威马逊台风登陆后，经被告代表郑统国巡视广告点位，发现多处广告破损，并将破损情况电话联系原告，之后，被告多次巡视广告点位，发现被告的广告长期处于破损、遮挡等情况，其中更有部分点位广告画面被完全覆盖，已经严重影响了被告的广告效益及答辩人的形象。按照合同约定，原告负责对广告点位进行维护，但原告一直未认真履行维护的义务。后经被告多次电话联系后，该问题依然没有得到解决。2015年1月9日，被告再次巡视部分广告点位，广告破损、被遮挡、覆盖等情况依然存在，被告代表与原告代表金建君就终止合同事宜进行多次协商，被告为了保障自己的合法权益不再受损，于2015年2月13日，向原告发函，要求终止该合同，并同意支付2014年12月及2015年1月期间的广告协办费用13000元，以终止合同。二、正是由于原告不负责维护的这种违约行为，才导致了被告所发布的广告影响的广告效果及被告的形象。致使被告无法正常发布广告，导致了合同无法继续履行从而不能实现合同目的，被告是有权解除合同的。另外，被告已经按照合同约定的数额向原告支付了6个月的广告协办费共计39000元，自被告通知解除以后，该合同已经没有实际履行。被告为支持其答辩的事实，提供了下列证据材料：1、《海口市社区公益广告协办合同》。证明：被告在广告期间承担破损更新费用等义务及合同约定的期限。2、收款收据。证明：被告向原告支付广告协办费用的事实。3、图片证据。证明：广告破损、遮挡、覆盖的事实。4、《终止告知函》。证明：因原告在广告破损、被遮挡、覆盖的情况出现后，被告经多次与原告协商，原告一直未处理，被告提出解除合同的事实。5、海口市龙华区人民法院民事裁定书。证明：原告属于重复诉讼。对原告提供的证据，被告的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、证明效力没有异议。但合同签订的落款时间与被告提供的合同签订时间不一致。对证据2的真实性、合法性、证明效力没有异议。对证据3不发表意见，与本案无关。对证据4的真实性有异议，对其合法性、证明效力没有异议。对证据5的真实性、合法性、证明效力没有异议。对被告提供的证据，原告的质证意见如下：对证据1、2、4的三性均予认可。对证据3、5的真实性、合法性没有异议，但对其证明内容有异议。经庭审质证和审查，本院认为，原告提供的证据1、2、5与被告提供的证据1、4、5文本一致，且双方均予以认可，本庭予以确认。对原告提供的证据3《海口伯尔企业形象资讯社与文明办签订的协议》、《金航广告公司与海口伯尔企业形象资讯社关于海口市社区公益广告牌经营管理协议》，被告认为与本案无关，本院认为，对于广告合同而言，原告取得海口市社区公益广告经营管理权系其签约的前提条件，鉴于原告当庭出示原件，且与本案有关，因此，对该证据予以确认。对原告提供的证据4，因未有原件提交，且被告对其真实性不予认可，故本院对该证据不予确认。对于被告提交的证据2即收款收据，被告予以认可，本院也予以确认。对于被告提交的证据3即图片证据，因未有原件提交，且原告对其真实性不予认可，故本院对该证据不予确认。根据双方当事人质证并经本院认定的上述证据，可证明事实如下：2014年4月10日，原告海南金航广告有限公司与被告海南东湖医学美容医院（原名为海南东湖中西医结合整形美容医院）签订《社区公益广告协办合同》，约定在原告所有的30块社区公益广告牌（每块1/3版）发布被告的广告，被告每月支付6500元广告协办费，合同期一年（分12次月付，该广告合同于2015年5月21日到期），并约定每月15日前被告应支付协办费用。该广告自2014年5月22日由被告派人验收，2014年6月23日收到第一个月费用，此后每月15日向被告收取。合同签订后，原告法定代表人金剑君在该合同尾部手写注明“广告执行时间为2014年5月1日—2015年4月30日，每月15号收款”。截止2014年11月15日原告共收取了6个月广告费用。2015年2月12日，原告发函《关于催收社区广告欠款及违约金的告知函》给被告，要求被告履行合同并支付已拖欠的3个月的广告费。被告于同年2月13日出具《海口市社区公益广告协办合同终止告知函》，告知原告提前终止该广告合同并同意支付2014年12月、2015年1月广告费13000元。原告于同年2月25日出具《关于对东湖医学美容医院协办终止告知函的答复》给被告，要求其承担单方面违约所造成原告经济损失，但双方未达成一致意见，遂成诉。另查明，2009年6月30日，海口市精神文明建设指导委员会办公室（以下简称文明办）与海口伯尔企业形象资讯社（伯尔公司）签订《公益广告制作协议》，确定由伯尔公司承揽文明办公益广告的制作及安装事宜。2009年12月15日，文明办印发《海口市精神文明建设指导委员会办公室关于加强社区公益广告牌管理的通知》海文明办[2009]15号，确定与伯尔公司协议以3:1的形式发布公益广告和商业广告。2013年11月20日，伯尔公司与本案原告海南金航广告有限公司签订《协议书》，约定将文明办与伯尔公司合作项目全部交由原告负责经营。再查明，海口市龙华区人民法院于2015年8月3日作出（2015）龙民二初字第824号民事裁定书，以原告海南金航广告有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，裁定按自动撤诉处理。本院认为，原、被告签订的《社区公益广告协办合同》系双方自愿签订，意思表示真实，且内容不违反相关法律法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应自觉履行各自的义务。本案争议的焦点问题为：一、是否属重复起诉的问题；二、本案案由的认定问题；三、合同是否已解除及相应的损失承担问题。一、关于本案是否属重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条之规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。本案原告海南金航广告有限公司此前向海口市龙华区人民法院起诉，但该院已按撤诉处理，海南金航广告有限公司仍可以同一诉讼请求再次起诉，本院予以受理并无不当。二、关于本案案由的认定问题。根据文明办与伯尔公司签订《公益广告制作协议》、伯尔公司与本案原告海南金航广告有限公司签订《协议书》的内容反映，涉案的30块社区公益广告牌系文明办与伯尔公司基于合作创建文明城市而制作的宣传设施，并由海南金航广告有限公司负责经营管理和更新维护，对外承接部分广告发布业务后投放商业广告。因此，海南金航广告有限公司与海南东湖医学美容医院之间系基于广告发布业务而产生的合作经营关系，该合同既包括承揽法律关系又包括委托法律关系，故本案案由更符合广告合同纠纷的特征，本案案由应定性为广告合同纠纷。三、关于合同是否已解除及相应的损失承担问题。广告合同属承揽合同的范畴，依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，即承揽合同定作人享有合同履行过程中的任意解除权。本院对海南东湖医学美容医院关于已经发函终止合同履行的答辩理由予以采纳，但海南东湖医学美容医院应支付合同终止前约定的广告费，并赔偿海南金航广告有限公司合理损失。具体计算为：1、关于未支付的广告费用的计算。自海南东湖医学美容医院应付而未付之日即2014年12月15日起，至海南金航广告有限公司收到《海口市社区公益广告协办合同终止告知函》之日即2015年2月13日止，共拖欠三个月（拖欠广告日期自2014年11月1日至2015年1月31日止）的广告费用共计19500元。故海南金航广告有限公司要求海南东湖医学美容医院支付拖欠广告费的诉求，合理的部分，本院予以支持，超出合理的部分，本院不予支持。2、关于违约损失的计算。双方所签合同第七条第4项约定：“甲方（被告）应按期付款。如甲方不按期付款，超过规定的每次付款日10天以上的，乙方（原告）有权责罚甲方并按当次欠款额每日10%作为罚款，直至全部欠款结清”。鉴于庭审中海南东湖医学美容医院提出违约金过高要求调整的请求，同时原告诉状中亦表示可按银行同期贷款利率计付的诉求，本院酌情调整海南东湖医学美容医院不按期付款给海南金航广告有限公司造成的违约损失为相应利息损失（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，分三段分别计息，即以6500元为本金，自2014年12月26日起计至本判决确定的履行期限届满之日止；以6500元为本金，自2015年1月26日起计至本判决确定的履行期限届满之日止；以6500元为本金，自2015年2月26日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）。3、关于海南东湖医学美容医院解除合同后赔偿海南金航广告有限公司合理损失的计算。鉴于合同终止后，造成广告位空置，海南金航广告有限公司另行招商需要一定的时间，故本院酌情认定海南金航广告有限公司的合理损失为13000元（按空置两个月，每月6500元的广告费标准计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条之规定，判决如下：一、限被告海南东湖医学美容医院在本判决发生法律效力之日起十日内返还拖欠原告海南金航广告有限公司的广告费用共计19500元并赔偿相应利息损失（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，分三段分别计息，即以6500元为本金，自2014年12月26日起计至本判决确定的履行期限届满之日止；以6500元为本金，自2015年1月26日起计至本判决确定的履行期限届满之日止；以6500元为本金，自2015年2月26日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、限被告海南东湖医学美容医院在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告海南金航广告有限公司的合理损失13000元；三、驳回原告海南金航广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费558元，由被告海南东湖医学美容医院负担420元，原告海南金航广告有限公司负担138元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。?ithmvulm4kkx0s7unu案件唯一码审判员  崔玉坤二〇一五年十二月十五日书记员王云鹏附相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。