江西中煤建设集团有限公司与黄锦标、彭加福、王波建设工程施工合同纠纷二审民事判决书江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）赣民一终字第253号上诉人（原审被告）江西中煤建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区。法定代表人周锦中，该公司董事长。委托代理人熊进光，江西华邦律师事务所律师。委托代理人吴红生，江西中煤建设集团有限公司法务处负责人。被上诉人（原审原告）黄锦标，男，1973年出生，汉族，江西省余江县人，个体户，住江西省鹰潭市余江县。被上诉人（原审原告）彭加福，男，1959年出生，汉族，江西省鹰潭市月湖区人，个体户，住江西省鹰潭市月湖区。两被上诉人的委托代理人王巍，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王波，男，1982年出生，汉族，江西省余江县人，个体户，住鹰潭市月湖区。上诉人江西中煤建设集团有限公司（以下简称中煤公司）因与被上诉人黄锦标、彭加福、王波建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中煤公司的委托代理人熊进光、吴红生，被上诉人黄锦标、彭加福及其委托代理人王巍到庭参加诉讼。被上诉人王波经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年1月28日中煤公司将其取得的鹰潭市第一中学夏埠校区的工程委托王波组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部组织施工，双方签订了《内部经济责任承包协议书》，约定：为保证鹰潭市第一中学夏埠新校区项目的顺利施工，完善内部经济责任承包，中煤公司委托王波组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部组织施工，中煤公司有权对工程项目的施工、财务工作及资金使用情况进行监督和检查，王波有义务配合；中煤公司按工程结算总造价的0.8%提取利润（不含税金、规费及其他费用），王波按照每次收到计量款的0.8%计算上交给中煤公司，余款待工程结算后一个月内一次性付清，王波不得转包本工程，否则处10%的处罚，如需进行劳务分包，分包合同必须报中煤公司认可，并将分包合同上报中煤公司备案，……等内容。2011年7月12日彭加福和黄锦标签订《合作协议书》约定双方出资、合作承建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目。同时，王波与黄锦标签订《内部经济责任承包协议书》一份，约定：王波有鹰潭市第一中学夏埠新校区教学楼组团工程，工程造价约为5千万元，现委托黄锦标组织施工；工程名称为鹰潭市第一中学夏埠新校区教学楼组团工程，工程价款的确定：工程建安结算总费用=经鹰潭市财政局审核批复确认的建安工程结算总价下浮12%；工程款支付：单栋封顶王波支付黄锦标总工程量70%（需下浮12%），封顶后期工程量按月进度总工程量70%（需下浮12%）支付给黄锦标；工程竣工验收合格，竣工资料移交档案馆，决算报经财政审核批准，工程移交后，支付总工程款的95%，余款5%作为保修金，保修金按保险合同规定予以返还……等内容。中煤公司以赣中煤行发（2011）65号文件任命王波为鹰潭市第一中学夏埠新校区项目经理部副经理，以赣中煤行发（2011）66号文件任命彭加福为鹰潭市第一中学夏埠新校区项目教学楼组团负责人。此后，黄锦标、彭加福进场施工，工程于2011年12月11日经鹰潭一中夏埠新校区项目部、监理单位、设计单位验收为合格，并在2012年9月30日经多家单位工程综合验收。2015年1月14日经鹰潭市教育局、中煤公司等多家单位共同审定，教学楼组团工程造价送审金额为59769858.69元，核减8956038.37元，审定金额为50813820.32元。2015年1月20日王波依据该审定金额与黄锦标、彭加福对教学楼组团工程进行结算，并签订了《江西中煤集团鹰潭夏埠新一中教学楼组团最终结算确认单》，经结算，扣除合同下浮12%、营业税3.781%、应缴所得税1.25%计8347328元；材料款其他待交费计583107.28元；施工时实领工程款31436822.46元，实欠工程款10446562.58元。并约定，如税金增加，由教学楼组团承担。因黄锦标、彭加福多次向王波催要工程款未果，遂向法院起诉，请求法院：1、依法判令王波、中煤公司支付工程款10446562.58元，利息2925037.52元（从2012年9月30日起至2015年1月30日共计28个月，按月利率1%计算，以后的利息算至实际还款之日止），合计13371600元；2、依法判令王波承担连带清偿责任。一审中，中煤公司向原审法院递交了要求追加发包人鹰潭家和房地产开发有限公司（以下简称家和公司）为被告的申请书，原审法院认为中煤公司未提供其与家和公司之间的合同等相关证据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，未追加家和公司为原审被告。原审法院认为，一、关于中煤公司与王波签订的《内部经济责任承包协议书》效力的问题。中煤公司取得鹰潭市第一中学夏埠新校区工程建设权后，与王波签订了《内部经济责任承包协议书》，该协议书的主要内容为：中煤公司委托王波组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部组织施工，并由中煤公司派员到工地进行监管。中煤公司属法人，有建筑资质，王波属中煤公司委派的项目副经理，代表中煤公司成立项目部组织施工、管理工地，符合内部承包合同的性质，该协议未违反法律、法规的规定，合法有效。二、王波与黄锦标签订的《内部经济责任承包协议书》效力问题。该协议约定的施工方为黄锦标，中煤公司与王波签订的《内部经济责任承包协议书》规定，王波不得转包本工程，否则处以10%的处罚，如需进行劳务分包，分包合同必须报中煤公司认可，并将分包合同上报中煤公司备案。王波虽然违反该规定，将教学楼组团工程转包给黄锦标，但从中煤公司赣中煤行发（2011）66号文件任命彭加福为教学楼组团负责人可认定，中煤公司认可了王波转让教学楼组团工程给黄锦标、彭加福，但黄锦标、彭加福系自然人，不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，应认定无效。三、彭加福的诉讼主体资格问题。黄锦标与彭加福签订了《合作协议书》，双方约定共同投资承建鹰潭市第一中学新校区夏埠教学楼组团项目，且彭加福被中煤公司任命为该教学楼组团项目负责人，彭加福具有诉讼主体资格。四、黄锦标、彭加福是否有权向中煤公司、王波主张支付欠付工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该工程经验收合格，中煤公司、王波应支付尚欠黄锦标、彭加福的工程款。五、关于欠工程款数额的问题。黄锦标、彭加福与王波结算，尚欠工程款为10446562.58元，中煤公司虽未委托王波与黄锦标、彭加福结算该项目工程款，但王波是该工程的内部承包人，结算结果与其利益相关联，且双方结算的依据为鹰潭市审计局审定的金额、王波与黄锦标签订的协议书及施工时实领工程款等，中煤公司也未对结算单中的结算数据提出异议。该结算结果客观、真实，应予采信。六、关于所欠工程款计算利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对支付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中黄锦标、彭加福与王波未约定计付利息，为此，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方约定“工程款支付时间为工程竣工验收合格，竣工资料移交档案馆，决算报经财政审核批准，工程移交后，支付总工程款的95%，余款5%作为保修金。保修金按保修合同约定予以返还。”该工程财政审核批准时间为工程造价审定单上的最后落款时间即2015年1月14日，因双方当事人均未向本院提交保修合同，中煤公司、王波应全额支付黄锦标、彭加福工程款。综上，王波与黄锦标签订《内部经济责任承包协议书》虽未经中煤公司授权，但事后中煤公司予以认可。黄锦标已将工程施工完毕，且经验收合格，中煤公司应支付黄锦标、彭加福工程款。尚欠工程款10446562.58元未付，中煤公司有过错，应承担本起纠纷的全部责任。王波是该项目的内部承包人，应共同承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的相关规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限中煤公司、王波于本判决生效后十日内支付黄锦标、彭加福工程款10446562.58元，并支付逾期支付工程款利息（以10446562.58元为本金，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年1月15日开始计算至还清欠款日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102029元，由中煤公司、王波承担22029元，黄锦标、彭加福承担80000元。中煤公司上诉称，一、彭加福不是本案适格诉讼主体。与王波签订《内部经济承包协议书》的是黄锦标。二、王波与黄锦标的结算效力不及于我方。双方的结算未经我方明确授权或追认。王波仅是涉案工程的负责人之一。根据另案二审向法院提交的中煤公司（2011）65号文件《关于鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目人员任职的通知》显示，王波的职权范围仅为“协助项目经理分管材料采购管理、工地办公室、后勤包围及劳务分包工作”。假设我方要支付工程款，在扣除各类款项后，也仅欠3726681.08元。三、原审法院认定我方与王波签订的《内部经济承包协议书》合法有效属适用法律错误。王波作为没有施工资质的自然人，与我方签订的协议违反了《建筑法》第二十八条的规定。四、原审法院判定由我方承担工程款不符合法律规定，我方所承担的责任应限定在无效合同责任范围内。在违法转包、违法分包的前提下，我方应承担的责任也仅是在获得非法利益（收取的管理费）的范围内承担责任。五、本案所涉工程款应由王波及业主家和公司支付。业主作为发包人应在欠付工程款的范围内承担责任。黄锦标、彭加福答辩称，一、彭加福系上诉人任命的教学楼组团项目的负责人，并参与了工程款的结算，且该事实经江西省高级人民法院（2013）赣民一终字第30号判决书予以确定，故彭加福具有诉讼主体资格。二、王波系项目的内部承包人，其结算的结果与其有利益关联，故其具有结算的资格。三、被上诉人与王波在2015年1月20日对10446562.58元的工程款结算合法有效。四、上诉人称的家和公司与本案没有任何的关联性，其要求追加家和公司为被告或被上诉人是没有任何法律依据的。五、原审法院判决两被上诉人承担2229元的诉讼费用没有法律依据。请二审法院改判被上诉人不承担诉讼费用。二审中，上诉人提供了三组新证据。第一组证据：（1）中煤公司赣中煤行发（2011）65号文件《关于鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目人员任职的通知》一份；（2）中煤公司赣中煤行发（2012）101号文件《关于鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目经理部李继华等人解聘的通知》一份；（3）国内特快专递邮件详情单4张。证明：1、上诉人任命王波为鹰潭市第一中学夏埠新校区项目副经理。王波的职责范围为协助项目经理分管材料采购、工地办公室、后勤保卫及劳务分包工作。2、上诉人于2012年9月10日正式解聘李继华、王波二人项目副经理职务以及沈筱美项目预算员的职务。3、我司按程序将王波的任职及解职文件送达给鹰潭家和房地产开发有限公司和九江石化监理有限公司。第二组证据：《鹰潭一中夏埠新校区项目与教学楼组团收付情况统计表》一份。证明：2014年1月18日黄锦标对教学楼组团收付情况进行了确认，上诉人核算由黄锦标分摊的费用为1968406.80元，其中黄锦标签字确认分摊的费用为1688406.83元。另有两项费用计28万元黄锦标不予确认。第三组证据：江西东润建筑工程有限公司（以下简称东润公司）2012年7月1日的《借条》一张；彭家福2012年7月31日《委托书》一份。证明：因教学楼组团赶工期，根据业主方家和公司及鹰潭市教育局的要求，并经监理单位九江石化监理有限公司的同意，教学楼组团的部分装饰工程指定由东润公司施工。东润公司以借款的形式领取了教学楼组团项目的装饰工程款60万元，该工程款属于鹰潭市审计局关于鹰潭市第一中学夏埠新校区建设工程教学楼组团《工程造价审定单》审定金额（50813820.32元）的一部分。对于东润公司60万元装饰工程款，彭家福通过签署《委托书》对于于江西东润建筑工程有限公司的施工及付款行为进行了确认。第四组证据：《江西中煤建设集团有限公司鹰潭一中夏埠新校区教学楼组团结算对比说明》一份；中煤公司《鹰潭一中夏埠新校区教学楼组团项目付款情况一览表》及相关转账的财务凭证。证明：黄锦标提供的《江西中煤建设集团有限公司鹰潭夏埠新一中教学楼组团最终结算确认单》的数据明显错误，且与中煤公司已支付的工程款明显不符。中煤公司已累计支付教学楼组团工程款33323939.66元。扣除黄锦标应承担的各项费用后，上诉人实际欠付工程款为3726681.08元。黄锦标、彭加福质证后认为，对第一组证据文件的任命、任免不知情，特快专递没有回执。第二组证据后面的数字1688406.83不是黄锦标签的，是对方自己加的，当时黄锦标的签名是明确拒绝的这笔分摊费用；该证据不是新证据，是2014年的材料，该证据在一审时就存在的证据；表明黄锦标在2014年1月还与上诉人进行了工程量费用结算，与其提供的免职文件相互矛盾。第三组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，那60万元的确打到装修公司账上去了。对第四组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，其中2012年2月28日的50万是返还保证金，不是本案中的工程款。本院认为，上诉人提供的第一组证据中的文件、第三组证据、第四组证据因被上诉人对其真实性无异议，予以采信；第一组证据的特快专递单据因无回执，不予采信；第二组证据，经核算黄锦标签字之外的数字相加不是1688406.83元，且从其上的文字无法看出黄锦标同意在最终结算时扣除该款，故不予采信。二审另查明，2011年5月31日家和公司将涉案工程发包给中煤公司承建。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、彭加福是否为本案适格诉讼主体？2、中煤公司与王波签订的《内部经济责任承包协议书》是否有效？3、王波与黄锦标对涉案工程进行结算是否有效，效力是否及于中煤公司？4、如中煤公司应支付给黄锦标、彭加福工程欠款，则欠款的数额是多少？5、本案一审是否应当追加鹰潭家和房地产有限公司为被告？针对上述争议焦点问题，本院分别评述如下：关于彭加福是否为本案适格诉讼主体的问题。彭加福作为黄锦标的合伙人，就涉案工程与黄锦标签订了《合作协议书》，且事实上也参与了涉案工程的建设，对工程款享有诉的利益，具有诉讼主体资格。关于中煤公司与王波签订的《内部经济责任承包协议书》效力问题。首先，王波无相应建筑资质；其次，中煤公司单方制作的任职文件，无法改变王波系独立于中煤公司之外的个人的事实；再次，王波与中煤公司签订的协议书内容实际上是挂靠合同，不具有企业因内部管理需要与员工签订的内部包干协议的性质（如协议书约定中煤公司固定提取利润、王波履行中煤公司与业主签订的项目合同，承受合同中的权利和义务、王波自行为雇佣人员办理保险等）。因此，该协议书实质上是挂靠合同，应为无效。原审法院认定该协议有效错误，应予纠正。关于王波与黄锦标对涉案工程进行结算是否有效，效力是否及于中煤公司的问题。王波挂靠中煤公司承包涉案工程后，与黄锦标签订了《内部经济责任承包协议书》，因王波、黄锦标无相应建筑资质，因此王波实质上将工程非法转包给黄锦标，故该协议应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，因该工程已经竣工验收合格，故可参照合同约定支付工程款，王波与黄锦标应受该协议的约束。就王波与黄锦标的结算是否及于中煤公司的问题。本案中，中煤公司虽与王波约定涉案工程不得转包，但之后中煤公司又任命彭加福为涉案工程负责人，可见中煤公司知晓并认可了王波转包涉案工程的行为。且在黄锦标、彭加福施工时，一直是王波在与两人进行沟通、结算（如二审中煤公司提供的2014年1月18日涉案工程的首付情况统计表系王波与黄锦标进行的结算），因此可认定中煤公司认可了王波具有与黄锦标、彭加福结算的权利，并愿意受双方结算协议的约束。退一步说，即使如中煤公司所述，其不认可王波作为其合法的工程结算代表。但涉案工程于2012年9月30日竣工验收，但直到2015年1月20日王波才与黄锦标进行了结算。中煤公司自行提供的文件于2012年9月10日工程验收就将王波解聘，但中煤公司并未提供其他证据证明其授权其他人员积极参与到与实际施工人的结算当中。该行为违反了诚实信用原则，中煤公司应承担相应责任。关于中煤公司应支付给黄锦标、彭加福工程款的数额问题。如前所述，中煤公司应受王波与黄锦标签订的结算协议的约束。从该结算协议看，王波与黄锦标确认的工程总金额50813820.32元，中煤公司无异议。但中煤公司对合同下浮12%、营业税款3.781%、应缴所得税1.25%、材料款其他待交费、施工时实领工程款有异议。王波与黄锦标计算的合同下浮12%，即50813820.32元×12%=6097658元。经本院核算，实际为6097658.44元，对该笔款予以确认。营业税款3.781%，王波与黄锦标计算为（50813820.32-6097658）×3.781%=1690718元，中煤公司认应按工程总金额计算，为50813820.32×3.781%=1921270.55元。本院认为，营业税款的缴纳主体为中煤公司，但两份《内部经济责任承包协议书》均未约定具体标准，且中煤公司未提供相应的缴费凭证，故以王波与黄锦标的计算为准。应缴所得税1.25%，王波与黄锦标计算为（50813820.32-6097658）×1.25%=4471612.32×1.25%=558952元，中煤公司主张应为50813820.32元×1.25%=635172.75元。本院认为，两份《内部经济责任承包协议书》虽约定了按合同额1.25%缴纳税费，该税费最终由实际施工人承担。但中煤公司亦未提供证据证明其实际支出了该税费，故以王波与黄锦标的结算为准。材料款及其他待交费王波与黄锦标计算为583107.28元，中煤公司主张应为1968406.83元，中煤公司提供了2014年1月18日王波与黄锦标的结算统计表予以证明，该证据不足以证明该款应纳入由黄锦标负担的款项中，故对中煤公司主张不予支持。施工时实领工程款王波与黄锦标计算为31436822.46元，中煤公司主张已付工程款33323939.66元，并提供了一组总额为33323939.66元的支付凭证。经审查，其中一笔2015年9月9日王波借款800万元的凭证无法证明是否直接支付给黄锦标、彭加福；另一笔2012年2月28日彭加福出具的50万元收条，载明系收到中煤公司退还的履约保证金，而非工程款。故对中煤公司的该主张不予支持。中煤公司主张东润公司完成了部分涉案工程，中煤公司支付给该公司600000元，王波与黄锦标结算时将该笔款计入不当，应予扣除。中煤公司提供了彭加福出具的委托该公司进行施工的委托书，但未提供相应款项是汇入受托公司、还是汇入黄锦标、彭加福账户的证据，因此对中煤公司的主张不予支持。中煤公司主张应按审定价5%扣除质量保证金2540691.02元，双方约定了保修金按保修合同约定予以返还。但之后双方未达成保修协议，故原审法院认定中煤公司应全额支付工程款并无不当，应予维持。关于本案一审是否应当追加家和公司为被告的问题。上诉人认为原审法院未追加家和公司为被告，违反法定程序应发回重审。本院认为，家和公司将工程发包给有建筑资质的中煤公司，双方签订的建设工程施工合同合法有效。黄锦标、彭加福亦未以家和公司为被告主张权利，应尊重其诉权。故原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定未追加家和公司为被告并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，对中煤公司与王波签订的《内部经济责任承包协议书》的效力认定虽有不当，但不影响本案处理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102029元，由江西中煤建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  汪少华代理审判员  陈 慧代理审判员  吴 狄二〇一五年十二月二十九日书 记 员  张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条原判决裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。