福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终1648号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司泉州中心支公司，住所地泉州市丰泽区津淮街东段伟铭科技通信研发检测中心**楼**西侧**店面及夹层**，统一社会信用代码913505007438221449。 代表人：洪文庆。 委托诉讼代理人：蔡跃峰，福建师友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈跃飞，男，1973年6月1日出生，汉族，住泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。 原审被告：刘振民，男，1977年3月27日出生，汉族，住惠安县。 原审被告：许国辉，男，1967年8月10日出生，汉族，住惠安县。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司泉州中心支公司（简称太平洋财险泉州公司）因与被上诉人陈跃飞及原审被告刘振民、许国辉机动车交通事故责任纠纷一案,不服福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 太平洋财险泉州公司上诉请求：撤销一审判决依法予以改判。事实与理由：一、本案鉴定部门福建安泰司法鉴定所在庭审中仅有一名鉴定人员出庭作证，鉴定意见书不能作为认定事实的依据，鉴定意见书所作出的残疾赔偿金和护理费明显不能成立，且不符合规范，一审据此作出残疾赔偿金和护理费的认定存在错误；二、本案陈跃飞并未提供任何证据证明其在事故发生后存在持续误工的情形，误工期的认定不应超过180天，一审认定误工期应计算至定残的前一天错误，依据不足。一审认定的精神损害抚慰金偏高，且判决太平洋财险泉州公司在交强险赔偿限额内优先赔付非医保费用10000元违反了合同约定与法律规定。综上，一审判决认定部分事实有误，适用法律不当，应予改判。 陈跃飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 刘振民、许国辉未作答辩。 陈跃飞向一审法院起诉请求：1.刘振民、许国辉共同赔偿陈跃飞因本案机动车交通事故造成的经济损失380071.87元，诉讼中变更为211538.42元；二、太平洋财险泉州公司在保险责任限额将赔偿款直接赔付给陈跃飞。 一审法院认定事实：2016年6月23日17时5分，刘振民驾驶闽Ｃ8××××号小型轿车沿国道324线由泉州往惠安方向行驶，至台商投资区××道××镇××路段，与其行驶方向自左往右横穿道路由陈跃飞驾驶的闽Ｃ8××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成陈跃飞受伤及两车损坏的道路交通事故。台商投资区交警大队作出道路交通事故认定书，认定刘振民、陈跃飞承担本事故的同等责任。事故发生后，陈跃飞被送至解放军第180医院住院治疗64天，经诊断为：右足踝毁损伤。2016年8月26日原告第二次入住解放军第180医院住院治疗1天，经诊断为：右足踝毁损伤术后。出院医嘱：建议休息1年，加强营养，专人护理，继续换药，保持右足踝创面干洁预防感染，待创面允许再进一步清创缝合，注意行足趾不负重功能锻炼，每隔1－2个月来科复查，根据创面愈合情况及足踝功能恢复情况交待相关注意事项、决定是否需要进一步治疗，若出现疤痕挛缩导致足踝活动受限需住院行疤痕松解植皮或皮瓣修复术。2016年12月14日陈跃飞第三次入住泉州中医院住院治疗6天，经诊断为：右踝关节毁损伤术后。2017年1月24日，陈跃飞的损伤经福建三晋司法鉴定所鉴定为六级伤残、护理期二十年。太平洋财险泉州公司对原告构成伤残六级、护理期二十年的鉴定意见不服，向法院申请重新鉴定，并一并申请对陈跃飞的医疗费中不符合国家基本医疗保险的具体数额进行鉴定。一审法院依法委托福建安泰司法鉴定所进行鉴定。该所于2017年9月27日作出司法鉴定意见书，认为陈跃飞的损伤分别构成八级伤残、十级伤残、十级伤残各一处，护理期限暂定为5年，医疗费用中非医保费用为35384.57元。太平洋财险泉州公司对陈跃飞构成八级伤残、十级伤残、十级伤残各一处，护理期限暂定为5年的鉴定意见不服，请求鉴定人员出庭质询。经鉴定人员陈某，因为陈跃飞严重的毁损伤等同断肢，需要进行再植手术，因此引用《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.7条之规定作出评定。从目前情况看，陈跃飞无法自理，情况较差，5年护理期是根据陈跃飞的损伤情况及功能恢复情况多方面综合考虑的结论。太平洋财险泉州公司对于该解释仍有异议。 另查明，刘振民驾驶的闽Ｃ8××××号小型轿车登记车主系许国辉，刘振民受雇于许国辉，在雇佣劳动中发生本案事故。许国辉为其自有的闽Ｃ8××××号小型轿车在太平洋财险泉州公司投保了交强险和保额为100万元的不计免赔商业三者险，本案事故发生在保险期间。事故发生后，刘振民已支付陈跃飞20000元，太平洋财险泉州公司已支付陈跃飞10000元。 一审法院认为，对证据1，陈跃飞提供的医疗费用票据中，解放军第180医院出具的5张门诊收费票据计1149.24元、泉州市中医院出具的1张门诊收费票据计24元，太平洋财险泉州公司提出异议，陈跃飞未能提供相应的病历资料予以佐证，不予确认。对其他的医疗费用票据到庭当事人均无异议，应予以确认，该部分金额为112468.42元。证据2，系陈跃飞单方委托鉴定的结果，太平洋财险泉州公司已对其提出重新鉴定，应以重鉴的结果为准。陈跃飞因此支出的鉴定费1800元，不应作为本案事故损失的一部分予以认定。证据3，太平洋财险泉州公司提供的证据，投保人许国辉对此并未提出异议，可予认定。对福建安泰司法鉴定所作出的陈跃飞医疗费中非医保费用为35384.57元的鉴定意见，到庭双方当事人均无异议，可予认定。太平洋财险泉州公司对伤残等级、护理时间的重鉴结果仍有异议，但未能提供足以推翻该鉴定结论的证据，其异议理由依据不足，不予采信。 据此，陈跃飞因本案交通事故造成的损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照福建省统计局公布的统计数据认定为357101.3元。包括：1、医疗费112468.42元，以提供的医疗票据认定。2、营养费10000元，陈跃飞主张符合法律规定，可予准许。3、住院伙食补助费2130元，参照本地公务员出差伙食补助标准30元／天、住院71天（64天＋1天＋6天）计算。4、护理费83608元。陈跃飞的护理费包括两部分，住院期间的护理费9940元（按主张农业日平均工资140元／天×71天）和出院后的护理费73668元［按主张农业日平均工资140元／天×（5年×365天-71天）×部分护理依赖30%）］。5、交通费1400元。陈跃飞未提供交通费票据，根据陈跃飞及护理人员因就医所需的必要交通费酌情认定。6、误工费31500元。陈跃飞因伤致残，主张误工时间自事故发生日计算至评残前一天即225天，可予认可。误工费计算为农业日平均工资标准140元／天×225天，即31500元。7、残疾赔偿金95994.88元，按农村居民人均可支配收入14999.2元／年、八级伤残、两个十级伤残计算20年的32%认定。8、精神损害抚慰金20000元。根据陈跃飞的伤情，结合双方当事人在事故中的责任综合认定。9、鉴定费0元，陈跃飞自行委托的鉴定结论被推翻，鉴定费依法不予支持。上述各赔偿项目中，属于交强险医疗费用项下为124598.42元（医疗费112468.42元＋营养费10000元＋住院伙食补助费2130元），属于死亡、伤残赔偿项下232502.88元（护理费83608元＋误工费31500元＋交通费1400元＋残疾赔偿金95994.88元＋精神损害抚慰金20000元）。陈跃飞因本案交通事故受到损害的事实清楚，证据充分，应予认定，其因本案交通事故造成的损失，根据相关法律规定认定为357101.3元。泉州市公安局交通警察支队台商投资区大队作出的道路交通事故认定书，可作为分析认定本案事故原因及事故双方民事责任的有效依据。刘振民系在雇佣劳动过程中发生本案交通事故，根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，陈跃飞的损失应由雇主即许国辉承担赔偿责任。陈跃飞请求刘振民共同承担赔偿责任，依据不足，不予支持。许国辉为其自有的闽Ｃ8××××号小型轿车在被告太平洋财险泉州公司投保了交强险和保额为100万元的不计免赔商业三者险，本案事故发生在保险期间。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，陈跃飞因事故造成的损失，可先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，太平洋财险泉州公司应在交强险死亡伤残赔偿限额范围内先行赔偿陈跃飞110000元，在医疗费用赔偿限额范围内赔偿原告10000元（非医保费用），合计120000元。太平洋财险泉州公司已付的10000元应予以扣除，即其还应在交强险范围内赔偿陈跃飞110000元。陈跃飞超过交强险部分的损失为237101.3元（总损失357101.3元-交强险赔偿额120000元）。因刘振民承担事故的同等责任，许国辉应对刘振民在驾车过程中致原告损害超出交强险部分的损失承担50%赔偿责任即118550.65元（237101.3元×50%），并由闽Ｃ8××××号小型轿车的保险人即被告太平洋财险泉州公司在商业三者险责任限额内直接赔付给陈跃飞。鉴于陈跃飞花费的医疗费用中包含有非医保部分费用35384.57元，太平洋财险泉州公司根据商业第三者责任险条款的约定不承担该部分费用，故太平洋财险泉州公司在商业险范围内应承担的数额应再扣除12692.29元｛（非医保35384.57元-交强险已付10000元）×50%}，该扣除的非医保费用部分由许国辉自行承担。刘振民已付的20000元，可另行向雇主许国辉主张退还。超出部分的款项7307.71元（20000元-12692.29元）从太平洋财险泉州公司应付的商业三者险理赔款中扣除，由许国辉与太平洋财险泉州公司另行处理。太平洋财险泉州公司应在商业第三者责任险范围内支付给陈跃飞的赔偿款为98550.65元（118550.65元－12692.29元-7307.71元）。陈跃飞诉讼请求的合理部分，应予支持，不合理部分应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司泉州中心支公司应于本判决生效之日起十五日内在交强险责任限额内赔付陈跃飞110000元，在商业第三者责任险范围内赔付陈跃飞98550.65元，合计208550.65元。三、驳回陈跃飞的其它诉讼请求。案件受理费4473元，减半收取2237元，由陈跃飞负担32元，由中国太平洋财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担2205元。 本院二审期间，太平洋财险泉州公司提交一份录像资料欲证明福建安泰司法鉴定所出具的鉴定意书存在错误，经审查，该份证据的来源不具有合法性，不予采信。一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，一审法院委托福建安泰司法鉴定所出具的鉴定意书，鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，太平洋财险泉州公司虽对鉴定结论有异议，但未能提供足以反驳的相反证据，福建安泰司法鉴定所作出的鉴定意书书能作为认定本案事实的依据。一审依据上述鉴定意见书确定本案陈跃飞残疾赔偿金、护理费等赔偿项目及金额依法有据，应予确认。鉴于陈跃飞构成八级附加二处十级伤残，一审根据陈跃飞的伤情，结合双方当事人在事故中的责任综合认定精神损害抚慰金20000元，误工费应计算至定残前一天，并无不当。一审关于太平洋财险泉州公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内优先赔偿陈跃飞10000元的非医保医疗费的处理亦是妥当的，并未违反法律规定，应予维持。 综上所述，太平洋财险泉州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1896元，由中国太平洋财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一八年六月四日 书记员  陈文能 附注：本案适用的主要法条及申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。  1-