重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第07552号上诉人(原审被告):重庆华生园食品股份有限公司。法定代表人:刘崇华，董事长。委托代理人:肖东来，重庆东文律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司。法定代表人:庒泽宝，董事长。委托代理人:易婧，系该公司员工。上诉人重庆华生园食品股份有限公司（以下简称华生园公司）与被上诉人重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司（以下简称中原营销公司）居间合同纠纷一案，重庆市大渡口区人民法院于2015年9月14日作出(2015)渡法民初字第01368号民事判决，华生园公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：中原营销公司作为乙方与华生园公司作为甲方签订《华生园大厦招商代理合同》，约定乙方利用自身资源，为甲方招商项目“华生园大厦”提供具有租赁实力的意向客户并促成成交；代理期限为2014年7月24日至2015年7月24日；经甲方或者委托人员在客户确认单上签字或盖章的客户即为意向客户确认；乙方将客户带到甲方的招商中心进行确认，若客户在乙方到访登记的时间早于到甲方到访登记的时间，则该客户视为乙方的客户，如果成交，乙方有权根据本合同关于佣金结算的标准及计取方式的约定收取佣金；项目代理招商过程中，乙方为甲方提供客户资源，甲方也可以协助乙方寻找客户，也可自行通过其他渠道寻找客户；凡乙方带到甲方经过确认的客户，合同期满或者终止后成交均算乙方客户，并按照合同规定支付乙方佣金；招商服务费用以招商佣金来结算，即乙方按照甲方和客户签订租赁合同的合同期内2个月平均月租金作为佣金（不含免租期、优惠期）；招商服务费按客户与甲方签订正式《租赁合同》后7天内采取银行汇款方式将本协议约定的招商服务费支付给乙方，乙方按实际金额在收到该笔款项后出具正式发票给甲方，乙方自行承担因收取代理佣金所发生的相关税费；甲方指定张某为工作联系人，负责实时提供项目招商阶段相关信息、资料，并及时与乙方联络人共同确认乙方提供的意向客户、成交客户，同时承担与乙方相关联系工作，为乙方开展本次工作提供便利条件。如联络人发生改变，应书面及时通知乙方；乙方指派邹某为工作联系人，与甲方联络人共同确认乙方提供的意向客户、成交客户，同时承担与甲方相关联系工作。如联络人发生改变，应书面及时通知甲方；如甲方不能按合同约定按时支付佣金，则按应付佣金的0.5%向乙方支付违约金；若逾期15日未付款，则自合同约定付款时间起每日按拖欠金额的5‰向乙方支付滞纳金。同时将意向客户登记确认表及招商商务条件进行了确定。2014年9月24日，张某、邹某在客户名称为“百歌装饰”的意向客户登记确认表签字确认。2015年1月3日，华生园公司作为甲方与重庆百歌装饰工程有限公司（以下简称百歌装饰公司）作为乙方签订《商业楼租赁合同》，约定乙方承租甲方坐落于高新区二郎科技新城大渡口组团A分区A03-1#、A03-2#地块华生园生产中心大厦2-3楼；承租期从2015年1月5日至2020年5月5日，其中2015年1月5日至2015年8月5日为装修免租期，此期间不计算租金；该房租按整层租赁，年租金共计人民币1003884元，租赁期内，该房屋租金在第一年至第三年度内保持不变；第四年度起，每年在上一年租金的基础上递增5%，以此类推，租赁期限为5年。2015年1月29日，百歌装饰公司巴国城分公司成立，工商注册的营业场所为重庆市九龙坡区二郎科技新城大渡口组团A分区A03-1#、A03-2#地块华生园生产中心大厦2-3楼。上述事实有华生园大厦招商代理合同、商业楼房租赁合同、客户确认单、工商局查询分公司基本情况及当事人陈述等证据在卷为凭，足以认定。中原营销公司一审诉称，2014年中原营销公司、华生园公司签订《华生园大厦招商代理合同》，合同约定中原营销公司为华生园公司华生园大厦进行招商代理，华生园公司支付招商佣金。2014年9月24日，中原营销公司推荐客户百歌装饰成功租赁华生园公司华生园大厦物业。按照合同约定，中原营销公司有权要求华生园公司支付平均月租金2个月的租金作为招商佣金，逾期支付，则应当以招商佣金为基数按照日百分之零点五支付违约金。经中原营销公司催收无果，中原营销公司遂诉至法院要求：1、华生园公司支付中原营销公司招商佣金45万元；2、华生园公司支付中原营销公司违约金9万元（从2015年1月29日起以应付招商佣金为基数按每日百分之零点五计付至付清时止）；3、本案诉讼费由华生园公司承担。华生园公司一审辩称，双方并没有成立居间合同关系；中原营销公司并未促成华生园公司与百歌装饰签订租赁合同；中原营销公司未付出任何工作即要求支付费用违背合同公平原则。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，华生园公司与中原营销公司签订招商代理合同，双方成立居间合同关系，双方约定的招商服务费实属居间报酬。现中原营销公司按照约定促成了华生园公司与百歌装饰签订了租赁合同，完成了居间义务，华生园公司理应按照合同约定的时间及金额支付居间报酬。按照合同约定居间报酬应该按照租赁合同约定的2个月平均租金计算，合同租赁期限为5年共计60个月，租金共计1003884元×3年+1003884元×（1+5%）+1003884元×（1+5%）×（1+5%）=5172512.31元，因其中7个月为免租期，故月平均租金为5172512.31元÷53个月=97594.57元/月，也即华生园公司应当支付的居间报酬为195189.14元。现约定的付款时间届满，华生园公司未履行付款义务。故一审法院对中原营销公司要求华生园公司支付居间报酬的诉讼请求在195189.14元范围内予以支持，超出部分不予支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方在合同约定若逾期付款则按照欠付金额每日千分之五的标准计算违约金，现华生园公司未按时支付构成违约，应当支付违约金，但双方约定的计算标准已经超过了因华生园公司违约给中原营销公司造成的损失，即过分高于造成的损失，华生园公司申请调整，故一审法院依法将该计算标准调整为自逾期之日至付清时止以欠付的居间报酬为基数按每日万分之五的标准计算。双方约定的付款时间为租赁合同签订后7日内，而华生园公司与百歌公司签订租赁合同的时间为2015年1月3日，故违约金应从2015年1月10日开始计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、，华生园公司于判决生效后三日内支付中原营销公司居间报酬195189.14元及违约金（以尚欠居间报酬为基数自2015年1月10日起至付清时止按每日万分之五计算）；二、驳回中原营销公司的其他诉讼请求。案件受理费4600元，由中原营销公司负担2605元，由华生园公司负担1995元（中原营销公司已预交，华生园公司负担部分由华生园公司与上述款项一同支付中原营销公司）。华生园公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1、依法撤销重庆市大渡口区人民法院(2015)渡法民初字第01368号民事判决书，并依法予以改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审认定基本事实错误。上诉人对客户即案外人百歌装饰公司的登记先于被上诉人的登记，根据招商代理合同约定，该客户不应视为被上诉人的客户，不应支付居间报酬。二、一审程序违法。原审判决超出了原审原告的诉讼请求，被上诉人一审诉请是支付招商佣金，原审判决支付居间报酬无任何依据。原审时，上诉人申请的证人因配合公安机关调查取证未能及时某。原审未准许证人出庭作证而径行判决系程序违法。原审遗漏必须参加诉讼的当事人。案外人百歌装饰公司与本案判决结果有利害关系，且其参与本案诉讼有助于查清案件基本事实。故百歌装饰公司属于必须参加诉讼的当事人。中原营销公司二审答辩称，驳回华生园公司上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华生园公司二审为支持其上诉请求举示下列证据：1、2015年7月29日由百歌装饰公司出具的证明一份。2、证人陈某当庭发表的证人证言。上述证据欲证明华生园公司与百歌装饰公司签订租赁合同并非是由被上诉人居间达成，而是由案外人陈某以个人名义居间促成的，华生园公司不应向中原营销公司支付居间报酬。上述证据经质证，中原营销公司发表如下质证意见：对百歌装饰公司的证明和证人证言的真实性均不认可，其证明目的也不认可，百歌装饰公司和陈某以与华生园公司有经济利益关系，上述证据不应作为认定案件事实的依据。经审核，本院对百歌装饰公司出具的证明的真实性不能确认，对其关联性、证明力结合全案事实综合认定。对陈某证人证言的真实性、合法性、关联性结合全案事实进行综合判定。本院二审审理查明，重庆华生园食品有限公司于2015年7月28日变更登记为重庆华生园食品股份有限公司。本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，本案主要的争议焦点是：1、中原营销公司是否有权请求华生园公司支付居间报酬；2、一审程序是否违法。对前述争议焦点，本院分别评判如下：1、中原营销公司是否有权请求华生园公司支付居间报酬。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，华生园公司与中原营销公司签订《华生园招商代理合同》，双方成立居间合同关系。《华生园招商代理合同》第三条约定：经甲方或者委托人员在客户确认单上签字或盖章的客户即为意向客户确认；乙方将客户带到甲方的招商中心进行确认，若客户在乙方到访登记的时间早于到甲方到访登记的时间，则该客户视为乙方的客户，如果成交，乙方有权根据本合同关于佣金结算的标准及计取方式的约定收取佣金；项目代理招商过程中，乙方为甲方提供客户资源，甲方也可以协助乙方寻找客户，也可自行通过其他渠道寻找客户；凡乙方带到甲方经过确认的客户，合同期满或者终止后成交均算乙方客户，并按照合同规定支付乙方佣金。本院认为，根据上述合同内容，经华生园公司或其委托人员在中原营销公司客户确认单上签字或盖章的客户即是认为是中原营销公司的客户，如该客户与华生园公司最终成交，华生园公司应按约定支付佣金。除非华生园公司举示充分证据证明该客户到访华生园公司的时间早于到访中原营销公司的时间。本案中，中原营销公司举示的证据“意向客户登记确认表”有华生园公司授权人员张某的签字。该证据能够证明中原营销公司按约提供了客户信息，履行了居间义务。华生园公司二审辩称中原营销公司并未提供任何居间服务，并举示百歌装饰公司的证明和陈某的证人证言予以证明。对于百歌装饰公司出具的证明，本院认为其实质是百歌装饰公司的证人证言，百歌装饰公司应出庭作证，对其证明的内容予以说明。同时百歌装饰公司租赁了华生园公司的房屋，双方有利害关系。即使百歌装饰公司的确出具了该份证明。该证明也无法推翻客户确认单，无法达到其证明目的。对于陈某的证人证言，本院认为陈某与华生园公司并无任何书面协议，其陈述的内容与百歌装饰公司出具证明的内容如出一辙，但并无其他证据来佐证。且陈某当庭陈述其继续与华生园公司发生经济往来，双方有利害关系，其证人证言也不足以达到华生园公司的证明目的。综上，本院认为华生园公司的抗辩理由依据尚不充分，本院不予支持。中原营销公司已经按约完成居间义务，有权要求华生园公司支付居间报酬。2、一审程序是否违法。如前所述，华生园公司与中原营销公司签订《华生园招商代理合同》，双方成立居间合同关系。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。就本案华生园公司与中原营销公司在《华生园招商代理合同》约定的招商佣金，其实质就是居间报酬。华生园公司公司认为居间报酬不是招商佣金，故一审判决超越了中原营销公司的一审诉讼请求。对此本院认为招商佣金和居间报酬并无不同，一审判决没有超出原审原告的诉讼请求。华生园公司的相应上诉理由不能成立。华生园公司认为一审没有准许证人出庭而径行判决程序违法。对此，本院认为，经过二审庭审，华生园公司也认为是证人自身的原因导致其不能到庭参加诉讼，而非一审法院不准许其出庭作证。一审审理程序并不违法。对于华生园公司认为一审遗漏必须参加诉讼的当事人。本院认为，本案审理的是居间合同法律关系，其居间合同主体是中原营销公司和华生园公司。百歌装饰公司与本案判决结果并无直接利害关系，其不是必须参加诉讼的当事人。华生园公司如认为百歌装饰公司参加诉讼有助于查清相关案件事实，可以申请百歌装饰公司作为证人出庭作证。但华生园公司并未申请百歌装饰公司出庭作证。一审并未遗漏必须参加诉讼的当事人。综上，一审程序并无不当，对华生园公司相应上诉理由，本院不予支持。综上所述,华生园公司的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费9200元由重庆华生园食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 娟审 判 员  谢天福代理审判员  吴跃辉二〇一五年十二月二十三日书 记 员  熊学敏