广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）汕尾中法刑一终字第20号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈臬，男，1970年10月19日出生，陆丰市人，汉族，文盲，无业，住广东省陆丰市，因本案于2014年7月20日被抓获，同年7月21日被陆丰市公安局刑事拘留，同年8月14日被陆丰市公安局逮捕。现押于陆丰市看守所。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人陈臬犯寻衅滋事、非法持有枪支罪一案，于2014年12月18日作出（2014）汕陆法刑初字第352号刑事判决。宣判后，原审被告人陈臬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审认定：被告人陈臬因怀疑被害人陈某与其妻子有染，于2010年9月19日在本市东海镇“雄龙水暖器材店”持一支枪状物对被害人陈某进行恐吓；于2010年9月23日在本市东海镇竹仔围二巷追赶吴某（系被害人陈某之外甥）；2014年5月16日至18日多次到本市东海镇金城开发区吴某家门口找寻吴某未果，便砸打其家门；2014年7月3日被告人陈臬在东海镇龙山花园后门的小路上，遇见驾驶摩托车经过的被害人陈某，便开摩托车进行追赶；2014年7月20日中午12时许，被告人陈臬随身携带防暴枪，当其在陆丰市东海镇启恩楼路段偶遇被害人陈某时，再次对被害人陈某进行拦截，继而双方扭打在一起，致被害人陈某受伤，后被告人陈臬被抓获归案。经陆丰市公安司法鉴定中心鉴定，被害人陈某的损伤属轻微伤；经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，在被告人陈臬身上查获的枪形物品，具备枪支机件，枪管长11cm，枪口直径18mm；该枪形物品以火药为动力可发射18mm防暴弹，系一支防暴枪（以火药为动力）。原审认定上述事实的证据有：物证书证、辨认笔录、现场勘验笔录、鉴定意见、证人证言、被害人陈述及被告人供述等。原审据此认为，被告人陈臬擅自携带枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；又多次随意追逐、辱骂、恐吓他人，其行为又构成寻衅滋事罪,依法应予数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人陈臬犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；总和刑期有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年。上诉人陈臬上诉提出，其是为论理其妻与陈某发生男女关系而纠纷的，一审判决其犯寻衅滋事罪事实不清，证据不足；其虽有非法持有枪支的行为，但情节显著轻微，枪支经鉴定是防暴枪，一审判决其犯非法持有枪支罪据理不足；其是想威吓他人而已，要求充分考虑其实际情况，查明事实后从轻处罚。经审理查明：上诉人陈臬因怀疑被害人陈某与其妻子有染，于2010年9月19日在陆丰市东海镇“雄龙水暖器材店”持一支枪状物对被害人陈某进行恐吓；于2010年9月23日在陆丰市东海镇竹仔围二巷追赶吴某（系被害人陈某之外甥）；2014年5月16日至18日多次到陆丰市东海镇金城开发区吴某家门口找寻吴某未果，便砸打其家门；2014年7月3日上诉人陈臬在陆丰市东海镇龙山花园后门的小路上，遇见驾驶摩托车经过的被害人陈某，便开摩托车进行追赶；2014年7月20日中午12时许，上诉人陈臬随身携带防暴枪，当其在陆丰市东海镇启恩楼路段偶遇被害人陈某时，再次对被害人陈某进行拦截，继而双方扭打在一起，致被害人陈某受伤，后上诉人陈臬被抓获归案。经陆丰市公安司法鉴定中心鉴定，被害人陈某的损伤属轻微伤；经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，在上诉人陈臬身上查获的枪形物品，具备枪支机件，枪管长11cm，枪口直径18mm；该枪形物品以火药为动力可发射18mm防暴弹，系一支防暴枪（以火药为动力）。认定上述事实的证据有：（一）书证、物证1.陆丰市公安局南堤派出所接受刑事案件登记表、陆丰市公安局北堤派出所接受刑事案件登记表、陆公立字[2014]410号、[2014]504号、[2014]663号立案决定书，证实公安机关决定对陈臬寻衅滋事案、非法持有枪支案立案侦查。2.现场勘验笔录、现场图、平面示意图、现场相片11张、枪支相片3张、剪刀相片1张、公安机关调取的视频截图、扣押物品文件清单1份，证实2010年9月23日下午14时15分，竹仔围二巷有人打架，现场位于红光村委会右侧，现场没有留下任何物品；2010年7月3日下午14时08分，陈臬在陆丰市东海镇龙山花园尾随被害人陈某；2010年9月19日在东海镇“雄龙水暖器材店”有人持枪闹事，现场位于东海镇人民东路北的“雄龙水暖器材店”，现场没有发现异常遗留物品；2014年7月20日12时在陆丰市东海镇金碣路启恩楼路段黄某水果店边，陈臬对被害人陈某寻衅滋事，在上诉人陈臬所带的一米黄色布袋内发现有一支手枪状物，该枪状物内装有一发子弹。3.陆丰市公安局南堤派出所抓获经过，证实上诉人陈臬于2014年7月20日被抓获。4.陆丰市公安局南堤派出所户籍证明，证实上诉人陈臬的出生日期为1970年10月19日等基本情况。（二）鉴定意见1.陆丰市公安司法鉴定中心（陆）公（刑）鉴（法）字[2014]669号法医学人体损伤程度鉴定书、病历表1份、相片7张，证实被害人陈某头面部、颈部见软组织挫伤，全身见多处软组织挫伤，其形态符合钝器伤的特点，被害人陈某的损害程度属轻微伤范围。2.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（痕）字（2014）60号痕迹检验报告、相片3张、陆丰市公安局扣押物品清单1份，证实在上诉人陈臬身上查获的枪形物品，经鉴定是具备枪支机件，枪管长11CM，枪口直径18MM；该枪形物品以火药为动力可发射18MM防暴弹，系一支防暴枪（以火药为动力）。（三）证人证言1.证人吴某的证言：2014年5月16日上午8时多，我开着摩托车出去上班，当日下午15时多下班后回到家里，谢某看见我回来，就对着我说：“今天上午8时多，有一名约四十岁的男子开着一辆黑色太子的摩托车，车把挂着一个米黄色布袋，他来问我，你住在哪里”。她就说我住在第一梯201号，然后他就拿着一个米黄色布袋走上第一梯二楼我家门口，一手拿着一个米黄色布袋，一手去砸我家外铁门，砸后就用脚踩门，踩后他就走下楼，边走边骂。他前后来了二次，分别是2014年5月17日下午、2014年5月18日下午，我都没有在场，听我邻居说他这二次来都有带着这个米黄色布袋来，都有砸过我家外铁门，但不清楚布袋里面有什么物品。邻居向我说二次来闹事的人的特征，所以我就知道是陈臬，他无中生有怀疑我母舅陈某和他老婆发生男女关系，认为我是在帮我母舅陈某，所以他多次来我家闹事，并扬言说要用枪打死我。2010年9月23日上午10时30分左右，我在土笼街发现陈臬，因同月19日陈臬拿着一支枪在人民路追我母舅陈某追到一间店内，所以我跟踪陈臬到“红光大厦”门口，我就开摩托车开到他前面，陈臬发现我在跟踪他，就从身上拿出一支枪来，开到我旁边，用枪柄来打我后背，我被打后就走到竹仔围二巷，他就追我到竹仔围二巷，向天开了一枪，再向我后面开了一枪，但没有打中我，周围群众看见后把我拉到一间房屋，其他的群众把陈臬拉走，后来陈臬就开着摩托车离开了。2.证人谢某的证言，2014年5月中旬，有一名约四十多岁的男子开着一辆黑色太子摩托车，车把挂着一个米黄色布袋，他开着摩托车在金城开发区三栋巷道开来开去，然后他就拿起电话在打电话问是不是在这里，问后他就来问我吴某是不是住在这里，我就说是，伟标住在201房。他听后就把摩托车停放外面，拿着一个米黄色布袋冲上三栋201房方向，我就走到前面，听见有人在砸门的声音，砸了几分钟，他就走了。住在吴某对面202房的一位老人走下来，向我说有一名男子在砸吴某的铁门。我不知是何事。接着后来他每天来一次，来了两次，每次上楼时都有一个米黄色布袋，都有砸门闹事，事后我有向吴某说有一名男子来你家闹事。经混合相片辨认，证人谢某辨认出那名前来吴某家闹事的男子（陈臬）。3.证人林某1的证言：2014年7月20日中午12时40分许，我单人开一辆摩托车从环城路拐进金碣路开至启恩楼路段时遇见对面开来的工友陈某时，我们停了车准备打招呼时，就有从对面路一男子开一辆太子摩托车开至陈某车前停下，走到陈某面前，用拳头殴打陈某的胸部后，他们双方就对打。周围群众及我进行劝架，我想上前去拉开陈某，陈某对我说陈臬的摩托车挂的袋内有枪，不要拉开他。这时对方那名男子要走过去拿摩托车袋内的东西，陈某随即上前拉那名男子的手，双方抱在一起。陈某又怕对方去取袋内的东西，由于用力过大，二人倒在地上，而那个袋随他们二人的手从摩托车上脱离，被他们二人手按在地上。我和周围的人对他们进行劝说。隔了五分钟后，同志到了，并把他们二人及那个袋子带走。我没有看到袋内时何物品，当时陈某阻止那名男子去取摩托车袋内的东西时，那名男子有从旁边水果摊拿了一把剪刀要去刺陈某，但被水果摊的男子抢回去了。4.证人黄某的证言：2014年7月20日中午13时许，我在我水果店做生意，有二名男子在路面打架时，二人抱在一起倒在地上，然后有一名顺手在水果店取走一把剪刀要继续与对方打架，我看见后就随手去把剪刀抢回来。那二名男子继续倒在地上抱在一起约十分钟，警察来了就把那二名打架的男子带走。5.证人林某2证言：2010年9月19日9时40分左右，一名男子到我铺买水管，我在地板上挑水管给他时，忽然听到一名50多岁的男子（跟买水管的男子一起到我铺的）大声叫喊：“不准开枪”。我便站起来，见到一名中年男子手持一支枪在我铺内对着那名来我店买水管的男子，他们面对面距离1米多，我于是走上前跟那名买水管的男子及与他一起来我铺的50多岁男子一起按住那名持枪男子的握着手枪的右手。当时，我一只手按住枪管上面，另一只手抓住那名男子的右手腕，然后我叫那名来我店买水管的男子跑走。他跑走后，我们就放开那名持枪男子的手，他也走出我铺门口骑他的一辆女子式50C摩托车离开了。随后，我打“110”报警。那名持枪男子40多岁，身高1.75米左右，长脸形，留短发，中等身材，他所持的那支手枪长度20厘米左右，黑色，枪料是铁的，当时没有开枪。经混合相片辨认，证人林某2辨认出当时在其雄龙水暖店持枪状物的那名男子（陈臬）。6.证人郑某证言，2010年9月19日9时30分许，我和师傅陈某在陆丰市人民路建宁水管铺坐，忽然有一名男子冲进建宁水管铺，用枪指着陈某，我就说：“有什么事慢慢商量”，我就过去抓住他持枪的手，陈某也过来抓住他持枪的手，这时建宁也过来抓住他持枪的手，我们就把它持枪的手举向天花板，然后我们就把他推到铺门口，我就叫陈某先走开，陈某就往人民路百家福方向跑去，我就嚷着：“要报警啦”，建宁就放开该男子打电话报警，我也随着放开该男子的手，该男子就马上逃离现场。持枪男子身高约1.7米，中等身材，留短发，所持手枪长度约20厘米，黑色，枪料不知是什么，枪是真假也不清楚，当时没有开枪。（四）被害人陈述1.被害人陈某的陈述：我以前与陈臬合伙做生意，双方的家属都到海南，2009年12月29日晚我在铺内吃瓜子，周围有我妻子、有陈臬的妻子，这时陈臬的妻子就说瓜子给你吃完，并举手打我脚大腿，我就回手打她嘴巴，突然被陈臬看到，他很不欢喜。到了2010年正月初五陈臬回到家乡竹围仔之后，就用这事硬说我与他的妻子有不正当的男女关系。2010年9月19日上午10时左右，我到东海镇人民东路“雄龙水暖器材”店买水管，我到“雄龙水暖器材”店后，我坐在椅子上打电话。在我打电话过程中，我看见陈臬从“雄龙水暖器材”店门口右边走进店内，他右手插在裤袋里，我见陈臬走进来就站起来。这时陈臬已走到我身边，他右手从裤袋拿出一支手枪，侧身朝我腹部右侧方向指着，但枪口没有接触到我身体，于是我马上用拿着手机正在通话的右手去抓住陈臬持枪的手腕，我左手绕到陈臬身后抓住其左手臂，使陈臬所持手枪枪口没有指向我身体。这时店主林某2及我工友郑某在店内过来帮忙抓住陈臬持枪的手臂，陈臬就这样被我们按住没法反抗。这时郑某叫我赶紧走，于是我松开抓住陈臬身体的双手，匆忙走出“雄龙水暖器材”店到人民路华诚酒店面前圆盘。而后我绕小巷回到“雄龙水暖器材”店，这时已不见陈臬，店主林某2已报警，没一会公安同志到场。2014年7月3日中午2时许，陈臬单人开着一辆太子二轮摩托车，车头挂着一个米黄色袋（与金碣路路段闹事时所带的袋一样），到我上班工地东海镇龙山花园后门一带以同样借口（说我与他老婆发生男女关系）无中生有，对我进行辱骂，并准备动手打我时，被路过的一名保卫人员劝开，然后陈臬开着摩托车离开。2014年7月20日中午12时30分左右，我单人开一辆电动车从东海镇龙山花园做完工准备回家路经妇幼宿舍楼路段时，陈臬开一辆黑色太子二轮摩托车从我对面开来，陈臬就破口大骂我的父母的粗话，我知道他是来找事的，我不理他，继续开车至东海镇马街广场门口时，陈臬开车到我的车边，问我是否想单对单打架，但我还是不理他，继续开车至东海镇金碣路启恩楼路段时，陈臬就超车把我拦下。正当我下车时，陈臬就先动手用拳头朝我左眼角处打一下，然后我就还击，他的脸部有被我的指甲抓伤。那时，刚好我的工友林某1经过，要来劝架，想把我拉开，我说他车头挂有的那个袋里有枪，我便死死的抱住他。陈臬又想上前去拿袋子，我就更加用力，他就被摔倒在地上，我压在他的身上，而那个袋子被我的手和陈臬的手同压在地上。此时就有公安同志赶到，然后我就把袋子交给公安同志，而我和陈臬则被公安同志一齐带到派出所问话。2.被害人陈某书面情况反映：陈臬诬陷我与他老婆有暧昧关系为借口，于2010年9月20日，在人民路林某2的水暖器材店持枪对我进行恐吓、殴打；于2010年9月23日，在竹仔围村持枪开枪对我进行恐吓；陈臬因非法持有枪支、寻衅滋事被取保候审期间，于2014年7月3日，在东海镇龙山花园小区携带枪支追击我到地下室；于2014年7月21日，在东海镇金吉路携带枪支追击恐吓我。陈臬不但对我本人进行诸多骚扰打击，还对我家人进行伤害，2012年12月3日，陈臬在城东药材公司后面钢材加工厂，持枪突然袭击我小弟陈文慰头部受伤昏倒。我小弟与陈臬并无任何矛盾。当时情况有在场目击者林小丽等人可做证实，该案有向城东派出所报案、受理。2014年5月16日，陈臬携枪支到东海金城开发区吴某家寻衅滋事，幸有群众报警才幸免于难。有在场目击者谢某、陈锥等人证实。（五）上诉人（原审被告人）的供述及辩解上诉人陈臬的供述：2014年5月17日下午2时许，我到马街头林展摩托车铺坐，坐了一会后，我到旁边僻角边小便时，我们竹仔围的陈某带着其弟陈文蔚、外甥吴某及另外三、四名男子向我冲过来，吴某手持一支手枪状物指着我并叫我“不许动”，另外三名男子好像也用枪状物指着后背。接着，陈某他们对我进行殴打，我都被打到流血，而后陈某他们将我拉上一辆三轮车扭送我来北堤派出所。2010年9月份的一天（具体日期记不起）上午10时许，我驾驶摩托车路经东海镇人民路雄龙水暖店时，看到我们竹仔围的村民陈某正在店内，因该人与我妻子庄卿有不正当男女关系，我叫他向我认错完事，但他不肯向我认错，我就找机会找他麻烦。于是我就拿起我放在摩托车脚踏板上的一支黑色塑料的玩具枪，然后走进雄龙水暖店内。陈某发现我后，从坐着的椅子上站起来，他当时正在通电话，我走到他身边，随手拿着黑色塑料玩具枪对着陈某身体，这时陈某马上用手抓住我持塑料玩具枪的手，店里人员也上前抓住我的手，我被他们拽住，陈某马上跑离雄龙水暖店。陈某跑离后，我也马上跑出雄龙水暖店骑上摩托车逃离。2010年9月期间的一天下午14时多，我开着一辆摩托车路经红光大厦时，吴某坐着一辆太子摩托车，这名载他的男子约二十多岁。我到红光大厦路段时，吴某持着一把刀跳下车来拦我，用刀来砍了我左手臂一刀。我被砍后就开车到家里，他们二人就追到我家门口，我就从家里拿了一支木棍出来追他们二人，他们二人就走进陈某家里把门关上，我就先离开现场。2014年7月21日的六、七日前，我在龙山花园找到陈某，因为我对他进行辱骂（用粗话骂他父母）后，陈某就在外面扬言要找人来打我，于是我在平常外出开摩托车时，把一支手枪放在一个米黄色布袋内，该袋挂在摩托车左手车把上。2014年7月20日中午12时30分左右，我单人开着一辆摩托车（同样把那个米黄色布袋挂在摩托车的车把上，袋内放有一支手枪）路经陆丰市妇幼宿舍旁边时，遇到对面开来一辆电动车的陈某。陈某问我想怎么样，我还口问他想怎么样。然后陈某开车走，我就跟随在他后面，越想越生气，就跟随陈某至金碣路启恩楼旁边。刚好陈某与人（男，50多岁）打招呼，并停下车来，我就开去陈某摩托车前，下车后陈某就对我说，你如果敢就来单挑，然后我们二人就打起来。因为我打不过他，同时周围的人都在劝架，其中有一名与陈某打招呼的男子。我被人劝开后，我想开摩托车走，去扶摩托车车把时，刚好接触到那个米黄色的布袋，被陈某误认为是我要去拿布袋内的东西，他就死死抓住我的手并说有枪，然后陈某紧紧抱住我。由于陈某用力过猛，我们摔倒在地上，那个米黄色布袋随我们的手落在地上。我们二人在地上约有十分钟，后来警察就赶到现场把我和陈某带到派出所，我所带的米黄色那个布袋也被公安机关查扣，袋内有一支防暴枪及一发子弹。这支枪是一名海南籍的男子送给我的，连同子弹装在一起。以上证据均经原审法庭质证、认证，本院予以确认。本院认为：上诉人陈臬无视国家法律，因怀疑他人与其妻有不正当男女关系，擅自携带防暴枪支，多次随意追逐、辱骂、恐吓他人，其行为已构成非法持有枪支罪和寻衅滋事罪,依法应予数罪并罚。对于上诉人陈臬提出的上诉意见，经查，上诉人陈臬擅自携带的一支枪支经鉴定是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，符合有关非法持有枪支罪的司法解释相关规定，构成非法持有枪支罪；上诉人陈臬多次随意追逐、辱骂、恐吓他人，有被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录、现场图、现场照片及被害人的伤情鉴定等证据印证证实，上诉人陈臬寻衅滋事的犯罪事实足资认定。因此，上诉人陈臬所提枪支经鉴定是防暴枪，判决其犯非法持有枪支罪据理不足的上诉理由不能成立；所提是为论理其妻与陈某发生男女关系而纠纷，判决其犯寻衅滋事罪事实不清的理由不能成立。鉴于本案是上诉人陈臬由于误会他人而引发，且属于邻里矛盾，因此上诉人陈臬要求从轻处罚的意见予以酌情采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、维持（2014）汕陆法刑初字第352号刑事判决对上诉人（原审被告人）陈臬的定罪部分；撤销对上诉人（原审被告人）陈臬的量刑部分。二、上诉人（原审被告人）陈臬犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月20日起至2017年1月19日止。）本判决为终审判决。审 判 长  陈世礼审 判 员  李 平代理审判员  林逢春二〇一五年四月二十八日书 记 员  王少锋附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。