云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）保中民一终字第52号上诉人（原审原告）黄正军，保山市隆阳区人。委托代理人胡潇，云南天利达律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）保山智合物业管理有限公司（以下简称智合物业公司）。法定代表人茶春光，该公司总经理。委托代理人赵映禄，云南旦阳律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）云南电网公司保山供电局（以下简称保山供电局）。法定代表人姜洪东，该局局长。委托代理人马晓东，该公司职工。特别授权代理。上诉人黄正军、上诉人智合物业公司与被上诉人保山供电局因劳动争议纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆民初字第00171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人黄正军及其委托代理人胡潇，被上诉人智合物业公司委托代理人赵映禄，被上诉人保山供电局委托代理人马晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实：2005年10月1日，被告保山供电局与保山劳动力市场签订就业合作合同，双方约定由保山劳动力市场派遣劳务人员到保山供电局工作，由保山供电局安排劳务人员的具体工作并支付劳务服务费用给保山劳动力市场。2005年9月30日，原告与保山劳动力市场签订劳动合同，被保山劳动力市场派遣到被告保山供电局从事驾驶员工作。2008年1月1日，原告与高创服务公司签订劳动合同（合同期限至2009年12月31日）。2008年5月6日，被告保山供电局与高创服务公司签订人员派遣协议，约定劳务派遣期限为两年，自2008年5月6日起至2010年5月5日止，由高创服务公司派遣人员到被告保山供电局工作。2010年1月1日至2013年1月1日，被告保山供电局与被告智合物业公司签订物业管理及车辆运输服务合同，约定由被告智合物业公司为被告保山供电局提供生产生活基地保洁服务、水电维护、日常零星修缮、餐饮服务、消防管理、安全防范、保山供电局所属车辆的驾驶服务、车辆的检审、清洁保养、会议服务等物业管理服务，服务人员由被告智合物业公司负责调派，被告保山供电局按月支付服务费给被告智合物业公司。2009年12月31日，原告与高创服务公司解除劳动关系。2010年1月1日，原告与被告智合物业公司签订劳动合同，被告智合物业公司指派原告到被告保山供电局从事驾驶员工作，被告智合物业公司向原告收取了就业保证金500元。2011年1月1日、2012年1月1日，原告又两次与被告智合物业公司签订劳动合同后继续被指派到保山供电局工作。2010年至2012年原告与被告智合物业公司约定原告执行不定时工作制。2011年11月4日，经隆阳区人力资源和社会保障局批准，被告智合物业公司可以执行不定时工作制。2012年12月31日劳动合同期满后，原告与被告智合物业公司未继续签订劳动合同。被告智合物业公司于2013年5月16日发出通知，终止与原告的劳动关系。原告向保山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，保山市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月20日作出仲裁裁决。原告不服仲裁裁决提起诉讼，要求二被告共同支付：1、被告未于第三次签订劳动合同时与原告签订无固定期限劳动合同，应支付双倍工资差额41850元；2、被告应支付违法解除劳动合同的赔偿金27200元；3、被告未提前30日通知原告即解除合同，应支付一个月工资1700元；4、被告应退还就业保证金500元及25%经济补偿金125元，合计625元；5、被告应支付加班工资51152.40元及25%经济补偿金12788.10元，合计63940.50元；6、被告应支付拖欠的工资、补助费用、行车安全奖及25%的经济补偿金合计2973.20元。以上六项共计138288.70元。另查明，原告黄正军2005年至2007年合同约定的月工资为800元；2008年至2009年的月工资为不低于610元；2010年的月工资为1100元，扣除社会保险个人承担部分后为959.54元；2011年的月工资为1350元，扣除社会保险个人承担部分后为1207.38元；2012年的月工资为1550元，扣除社会保险个人承担部分后工资为1390.20元；2013年的月工资扣除社会保险个人承担部分后工资为1490.20元。一审法院认为，原告分别与保山劳动力市场、高创服务公司及被告智合物业公司签订劳动合同，上述单位为用人单位。被告保山供电局与保山劳动力市场、高创服务公司系劳务派遣关系，保山供电局为用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条的规定，原告与被告智合物业公司于2010年1月1日起第一次签订固定期限劳动合同，2011年1月1日第二次签订固定期限劳动合同，原被告已连续两次订立固定期限劳动合同，且被告智合物业公司未提供证据证明原告提出订立固定期限劳动合同，故原被告应于2012年1月1日签订第三次劳动合同时签订无固定期限劳动合同。被告智合物业公司未与原告签订无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起（即2012年1月1日起至2013年5月13日）向劳动者每月支付二倍工资的差额。原告2012年的劳动合同约定的月工资扣除社会保险个人缴纳部分后为1390.20元，2013年的月工资扣除社会保险个人缴纳部分后为1490.20元，计算二倍工资差额为：1390.20元／月×12月＋1490.20元×4.5月=23388.30元。对原告要求被告支付二倍工资差额41850元的请求，部分予以支持。因被告智合物业公司应当与原告签订无固定期限劳动合同，被告以原告不签劳动合同为由终止与原告的劳动合同违反法律规定。根据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，被告智合物业公司应当按照经济补偿金标准的两倍支付赔偿金。原告在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为1431.87元，原告与被告智合物业公司的劳动关系自2010年1月1日至2013年5月13日止，被告应付经济补偿金为3.5个月工资，即1431.87元／月×3.5月=5011.55元，赔偿金为二倍经济补偿金，即5011.55元×2=10023.10元。对原告要求被告支付赔偿金27200元的请求，部分予以支持。被告智合物业公司已承担违法终止劳动合同的赔偿责任，对原告要求被告支付解除劳动合同未提前30日通知原告的一个月工资1700元的请求，不予支持。根据《劳动合同法》第九条、八十四条的规定，被告智合物业公司违法收取原告就业保证金500元，应予退还。对原告的该项请求，予以支持。但原告要求支付25%经济补偿金125元的请求，于法无据，不予支持。对原告要求被告智合物业公司支付2013年5月份半个月工资的请求，因被告智合物业公司认可未支付，予以支持。原告2013年月工资1490.20元，予以支持半个月工资745.10元。根据《劳动合同法》第八十五条的规定，对原告要求被告智合物业公司支付未及时支付工资25%的赔偿金186.28元的请求，予以支持。半个月工资及赔偿金合计931.38元。根据《职工带薪年休假条例》第二、三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第二条的规定，职工带薪休假工资报酬应由用人单位支付，即被告智合物业公司支付。原告享有带薪休假天数应为：2008年5天、2009年5天、2010年5天、2011年5天、2012年5天，2013年未连续工作满一年，不享受带薪年休假。被告智合物业公司未提供证据证明已安排原告休假或者支付年休假工资报酬，被告应支付2010年至2012年共计15天的带薪年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第十条、第十一条的规定，被告智合物业公司应支付原告2010年带薪年休假工资959.54元／月÷21.75天×5天×300%=661.75元，2011年带薪年休假工资1207.38元／月÷21.75天×5天×300%=832.68元，2012年带薪年休假工资1390.20元／月÷21.75天×5天×300%=958.76元，合计2453.19元。原告未提供证据证明其加班事实，故对原告要求被告支付加班费及25%赔偿金的请求，不予支持。原告未提供证据证明被告拖欠其电话费补助、行车安全奖及待岗扣发工资，对原告要求被告支付电话费补助、行车安全奖及待岗扣发工资及25%经济补偿金共计4028.90元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十一条、第十四条、第四十七条、第六十二条、第八十二条、第八十四条、第八十五条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第十条、第十一条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告保山智合物业管理有限公司于判决生效后十五日内支付给原告黄正军未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、违法解除或终止劳动合同赔偿金、就业保证金、2013年5月份半个月工资及25%赔偿金、带薪年休假工资报酬，共计37295.97元；二、驳回原告黄正军的其他诉讼请求。一审判决宣判后，原告黄正军，被告智合物业公司均不服，向本院提起上诉。上诉人黄正军上诉请求撤销一审判决第一条关于未签定无固定期限劳动合同二倍工资差额、违法解除或终止劳动合同赔偿金的内容和第二条、第三条，并依法改判：1、被上诉人自2011年1月1日起支付给上诉人因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额41850元；2、由被上诉人支付违法解除与上诉人的劳动合同关系的赔偿金27200元；3、被上诉人应支付违法解除劳动合同未提前30日告知上诉人的一个月的工资赔偿1700元；4、被上诉人应支付加班工资及25%的经济补偿金共57303.40元（从2005年9月30日至2013年5月16日，星期六和星期日共加班350天，应按200%的标准支付加班费62305.32元；2013年劳动节、清明节加班费790.70元。加班费共计45842.70元，25%的经济补偿金为11460.68元）；5、被上诉人支付拖欠的工资、费用及25%的经济补偿金共2041.82元（2013年4月份及5月份一个半月的电话费补助150元；退还被无理扣发的工资600元；2013年行车安全奖928.56元。拖欠工资、费用共计1633.46元，25%的经济补偿金为408.36元）。其主要理由是：1、2005年9月30日，上诉人黄正军通过保山劳动力市场的劳务派遣，进入被上诉人保山供电局工作，一直从事专职驾驶，直至被违法解除劳动合同，连续用工时间是7年多。《劳动合同法》实施后，被上诉人为规避法律义务，采用不断变换用人单位的方式，意图回避与上诉人签订无固定期限劳动合同。2008年1月1日被上诉人供电局将书面合同中的用人单位改为云南高创人才服务有限公司保山分公司，并迫使上诉人与保山劳动力市场解除了劳务派遣合同关系。2010年，供电局又将书面合同中的用人单位改为保山智合物业公司，2010年劳动合同被智合公司单方涂改，2011年、2012年所签的均为空白合同，对上诉人提出质疑的回答是不签就走人，2012年的劳动合同没有发给上诉人。2013年，被上诉人智合公司没有与上诉人签订书面劳动合同。5月初，上诉人等人要求签订无固定期限合同并在合同中增加节假日加班、带薪年休假等条款，被上诉人智合公司以此为借口，认定上诉人等人拒绝签订合同，借机于2013年5月16日发出《通知》终止劳务关系。2、上诉人在工作期间，对以上工资待遇问题，曾多次要求被上诉人予以解决，迫于工作和生计问题，不得不忍气吞声。《劳动合同法》实施后，签订第三次书面合同时间是2011年1月1日，依法应当签订无固定期限劳动合同。被上诉人直接通知于即日解除劳动合同关系，未留给上诉人30日的缓冲时间，依法应赔偿上诉人一个月的工资。依据《劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位安排加班的，应当按照规定支付加班费。所有的驾驶员都有一本详细的出差笔记，加班费有关证据如派车单，过路费小票等都在保山供电局，因为要贴在行车报销单上，经过多人审核后才能报销行车补助。上诉人向法院提出证据倒置，供电局拒不出具证据，根据最高人民法院司法解释，上诉人星期六、星期日加班并未获得加班工资，被上诉人应当分别按照200%和300%的标准向上诉人支付休息日和法定假日加班的加班工资，被上诉人还应加付拖欠加班工资25%的经济补偿金。3、上诉人黄正军自2005年9月开始，就一直在被上诉人保山供电局从事驾驶员岗位一职，从没有变换工作单位和工种，期间虽然几次变换书面合同的用人单位，但用工单位始终为保山供电局，实际发放工资的也是保山供电局。劳动关系应从实际用工之日起确定，上诉人并未实际与高创公司、智合公司之间产生劳动关系，没有与两个公司签订劳动合同的主观意愿，故被上诉人保山供电局应作为本案诉讼主体，被上诉人智合公司为了获利而配合供电局规避法律，在供电局的授意下出面与上诉人签订劳动合同，也应与保山供电局承担连带责任。上诉人智合物业公司上诉请求撤销一审判决第一项关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额（23388.30元）、违法解除或终止劳动合同赔偿金（10023.10元）及2013年5月半个月工资25%赔偿金（186.28元）的内容，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：1、上诉人智合物业公司与被上诉人黄正军在2012年1月1日签订的固定期限劳动合同是经被上诉人提出双方自愿协商一致的结果，该劳动合同不但经保山市隆阳区人力资源和社会保障局审查备案登记，而且双方已无争议的将该合同履行完毕。因此，双方在签订第三次劳动合同时订立固定期限的劳动合同合法有效，无需向被上诉人黄正军支付所谓的未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。2、2012年的劳动合同期满后，双方存在（事实上的）劳动关系，上诉人为维护自身的合法权益提出终止与被上诉人的劳动关系，是用人单位正当的用工自主权的体现，不存在违法解除或终止劳动关系的行为；3、上诉人己明确告知被上诉人黄正军到公司办理相关交接手续，但被上诉人一直未到公司办理，才导致上诉人不能向其支付2013年5月份半个月的工资。被上诉人保山供电局未作答辩。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审一致。一、关于赔偿金、经济补偿金的问题。本院认为，2012年上诉人智合物业公司应当与上诉人黄正军订立无固定期限劳动合同，但实际上双方仍订立了一年的固定期限劳动合同，且该合同经过劳动用工登记机关审核并盖章，期满后双方的劳动合同自然终止。其后双方没有再订立劳动合同，上诉人黄正军在上诉人智合物业公司处实际工作至2013年5月中旬，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，此期间应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，形成事实上的劳动关系，但不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。而双方事实上的劳动关系存续期间又不满一年，故也不能根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定视为已订立无固定期限劳动合同，因而双方均可随时单方终止该事实上的劳动关系。据此，上诉人智合物业公司5月16日的通知，实际上是提出终止劳动关系，而不是终止劳动合同，也就不存在合法还是违法终止劳动合同的问题，无需根据《劳动合同法》第八十七条的规定向上诉人黄正军支付赔偿金；同时，上诉人黄正军在2012年劳动合同期满后，不同意按原条件续订合同，根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，上诉人智合物业公司亦无需向上诉人黄正军支付经济补偿金。上诉人智合物业公司关于无需向上诉人黄正军支付赔偿金的上诉请求，本院予以支持。上诉人黄正军要求参照合法解除劳动合同的情形获得一个月工资赔偿的诉讼请求于法无据，本院不予支持。二、关于二倍工资差额的问题。本院认为，上诉人智合物业公司与上诉人黄正军于2010年、2011年连续二次订立固定期限劳动合同，而上诉人智合物业公司又不能提供证据证明上诉人黄正军在连续二次订立固定期限劳动合同后仍向其提出订立固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）的规定，2012年上诉人智合物业公司应当与上诉人黄正军订立无固定期限劳动合同但未订立。故上诉人智合物业公司应按照《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向上诉人黄正军每月支付二倍的工资。上诉人智合物业公司主张无需支付二倍工资差额的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人黄正军主张以《劳动合同法》2008年开始实施计算上诉人智合物业公司与其订立第三次劳动合同的时间，但《劳动合同法》2008年1月1日起正式施行时，黄正军还与高创服务公司存在劳动关系直至2009年12月31日。上诉人黄正军与上诉人智合物业公司第一次订立劳动合同的时间是2010年1月1日，故双方订立第三次劳动合同的时间应为2012年1月1日，上诉人黄正军请求自2011年1月1日起计算未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人黄正军2012年月工资扣除社会保险个人承担部分后为1390.20元，2013年月工资扣除社会保险个人承担部分后为1490.20元，计算二倍工资差额为1390.20元／月×12月＋1490.20元×4.5月=23388.30元。一审认定上诉人智合物业公司应支付上诉人黄正军二倍工资差额23388.30元正确。三、关于加班费的问题。对于休息日及节假日加班费的给付请求，上诉人黄正军主张举证责任倒置由上诉人保山供电局承担举证责任，上诉人保山供电局同意由第三方机构查阅审核其财务档案，经征询上诉人黄正军的意见，其表示不申请法院委托司法会计鉴定。因上诉人黄正军自行制作的加班记录表缺乏其他客观性证据印证，致其加班的事实难于认定，其关于加班费的请求，本院不予支持。四、关于带薪年休假工资、拖欠工资及25%的赔偿金、电话费补助、行车安全奖的问题。一审认定上诉人黄正军的带薪年休假工资为2453.19元，上诉人黄正军、上诉人智合物业公司不持异议，本院予以确认。上诉人智合物业公司已于2013年5月发出通知终止与上诉人黄正军的劳动关系，明确告知上诉人黄正军到公司办理相关手续，2013年5月份半个月工资未能及时支付并非上诉人智合物业公司的过错所致，故加付25%的赔偿金有失公平，上诉人智合物业公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。上诉人黄正军2013年月工资为1490.20元，半个月工资为745.10元，由上诉人智合物业公司予以支付。上诉人黄正军关于其应发电话费补助、行车安全奖及扣发工资的主张，未提供证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人智合物业公司应支付给上诉人黄正军未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额23388.30元、2013年5月份半个月工资745.10元、带薪年休假工资2453.19元，退还就业保证金500元，以上合计27086.59元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第三款，第四十六条第（五）项、第六十二条第一款第（三）项、第八十二条第二款、第八十五条第（三）项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆民初字第00171号民事判决第二项，即维持：“驳回原告黄正军的其他诉讼请求”；二、变更云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆民初字第00171号民事判决第一项为：“被告保山智合物业管理有限公司于判决生效后15日内支付给原告黄正军未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额23388.30元、2013年5月份半个月工资745.10元、带薪年休假工资2453.19元，退还就业保证金500元，合计27086.59元”。二审案件受理费10元，由上诉人黄正军交纳5元，上诉人智合物业公司交纳2.5元，上诉人保山供电局交纳2.5元。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向保山市隆阳区人民法院申请强制执行。审判长 谢 玲审判员 王晓敏审判员 姚 磊二〇一五年四月二十七日书记员 李欣霖