上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四（商）终字第S172号上诉人（原审原告）杨琼。委托代理人龚望林，上海富兰德林律师事务所律师。委托代理人陈真真，上海市国泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海东风照明器材有限公司。法定代表人汤维华。被上诉人（原审被告）汤德清。上列两被上诉人共同委托代理人刘世君，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人杨琼因民间借贷纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民二（商）初字第S761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月15日对本案公开开庭进行了审理。上诉人杨琼及其委托代理人陈真真，被上诉人上海东风照明器材有限公司（以下简称“东风公司”）与被上诉人汤德清的共同委托代理人刘世君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：杨琼提供的《借款凭证》，其内容为“自2007年前至2007年6月汤德清向杨琼借款人民币合计：贰拾贰万肆仟元，用于收购上海东风照明器材有限公司开支等之用，特此为据。附：借款约定、明细”；杨琼提供的另一份《借款约定（附件）》，内容为“就汤德清向杨琼借款人民币贰拾贰万肆仟元，双方约定在收购东风公司一年后归还，年息18%；如违约定，以本公司股份作抵借款，利息不变计至本公司重组或杨琼提请之予清算”。前述凭证及约定的落款处均盖有东风公司的公章。原审法院另查明，杨琼曾于2013年5月27日就本案系争借款向原审法院提起诉讼要求东风公司归还借款本金并支付相应借款利息，案号为（2013）普民二（商）初字第556号，后该案杨琼因故撤回起诉。该案中，杨琼曾向原审法院提供《借款凭证》所附的《账目明细（借款年息18%）》一份，内容为“一、2007年前6.6万-2万=4.6万元（现金）二、2007年1、2007年2月26日7.4万元卡转2、2007年3月26日7.5万元现金3、2007年5月19日5仟元现金4、2007年7月21日6仟元现金5、2007年8月3日1.5万元卡转6、2007年8月28日3仟元现金合计：22.4万元”。本案中，杨琼提供同一《借款凭证》所附的《帐目明细》，内容为“一、2007年前6万-2万=4万元（现金）二、2007年起（借款年息18%）1、2007年2月26日7.4万元卡转2、2007年3月26日7.5万元现金3、2007年5月19日5仟元现金4、2007年7月21日6仟元现金5、2007年8月3日1.5万元卡转6、2007年8月28日3仟元现金7、2008年6月12日6仟元转卡合计：22.4万元”。针对前述两份账目明细的差异一节，原审法院曾询问杨琼，其代理人表示“（先前）案子中的材料都是杨琼本人提供给我的，本案中的材料也是杨琼本人给我的，其中附件指的就是账目明细，两份为何有差异我也不清楚”，原审法院遂要求本案一审开庭时让杨琼本人到庭说明情况，但开庭时杨琼并未到庭。原审法院审理过程中，关于上述账目明细中所列转账部分，经至相关银行查询，杨琼名下的账户于2007年2月26日转账人民币（以下币种均为人民币）74，000元、2007年8月3日转账15，000元至户名为汤德清的银行账户。东风公司与汤德清对此表示，汤德清的银行卡有时会交给东风公司的财务或司机去办理私事，有些卡未经其本人同意就擅自开卡了，且一张尾号为7715的银行卡就在杨琼手里，并提供杨琼于2010年9月29日、10月13日、11月29日和2011年4月21日从该张卡中取款的银行凭证四张，以证明仅有银行转账记录不能证明杨琼与汤德清之间存在借贷关系。杨琼对此表示，四张银行凭证真实性无异议，该卡确实在杨琼手上，是为了支付汤德清及东风公司的各种支出，该卡已于2011年6月还给了汤德清。原审法院再查明，东风公司的现股东为上海港裕投资管理有限公司（以下简称“港裕公司”），汤德清为案外人港裕公司的法定代表人及股东之一，兼任东风公司的董事长。另，原审法院在其审理过程中要求杨琼本人到庭陈述借款过程。杨琼于2013年8月8日至原审法院陈述称，杨琼与汤德清于1985年经人介绍认识，由于汤德清要做生意，从1993年开始就陆续向杨琼借款，因为大家是朋友，所以都是口头借钱。2004年，汤德清想要收购东风公司。杨琼原是东风公司职工，由于东风公司改制遂与其解除了劳动合同，并经相关部门协调收到补偿款8万元，汤德清得知此事后向杨琼借款，杨琼于2007年2月26日以银行转账的方式借给汤德清74，000元，用于收购东风公司之用。此后，汤德清又陆续向杨琼借款，除2007年8月3日的15，000元为转账外，其余均为现金直接交付汤德清，有的在咖啡馆交付，有的在茶室，具体如何对应记不清楚了。当时，汤德清对杨琼说，这些借款由杨琼总的记录一下，之后由东风公司来还这笔钱，东风公司的法定代表人陈上达就出具了一份盖有东风公司公章的打印件，杨琼是没有看到谁打印谁盖章，但是陈上达在东风公司处当场给杨琼，打印件包括《借款凭证》、《借款约定（附件）》及账目明细，账目明细就是借款约定的附件。至于《借款凭证》与账目明细上的时间问题，杨琼本人表示“借款凭证上打错了，借款期限应该是2007年前至2008年6月，当时我也没有仔细看。另外，2008年6月12日的账目明细上也打错了，是在我家里交给汤德清现金的，汤德清再打入他自己的卡里”，后又改口称“我搞糊涂了，这笔2008年6月12日的借款是存入给汤德清的，存给他8，900元，实际就算6，000元，另外2，900元与本案无关”、“8，900元从哪里取来的我不记得了，我只记得我将8，900元现金存入汤德清账号里，存钱那天没有和汤德清见面”。关于杨琼在东风公司任职问题，杨琼表示“我在2011年1月开始（担任）东风公司的总经理，工商信息中有所记载”、“（主管）生产方面的外协和日常工作”、“我就保管了二个月左右的公章，后来均为陈上达保管”。原审法院据此认为：关于本案的法律适用问题，由于汤德清系香港特别行政区永久性居民，故本案系涉及香港特别行政区的民商事纠纷。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”，因本案系民间借贷的法律纠纷，在各方没有协议选择适用法律的情形下，应根据上述法律及司法解释的规定来确定选择适用的法律。结合本案杨琼的户籍地、东风公司的住所地均位于中国内地，杨琼与汤德清之间银行转账往来款项均发生在中国内地，中国内地系与系争纠纷有最密切联系的地区，且本案各方当事人对适用中华人民共和国内地法律不持异议，故原审法院认定，本案纠纷的处理适用中华人民共和国内地的法律规定。原审法院经审理认为本案的争议焦点在于：杨琼与汤德清之间是否存在借贷的法律关系。原审法院对此认为，杨琼主张汤德清个人与其存在借款合同关系，应有充分证据予以证明，双方既要有借款的真实意思表示，又要有事实上的借款行为发生。本案中，杨琼提供的《借款凭证》、《借款约定（附件）》等应视为其主张与汤德清之间存在借款合同法律关系的书面证据，但是《借款凭证》作为证明借贷关系的最重要证据和书面材料却没有汤德清本人的签字确认，因此，杨琼主张其与汤德清本人存在借款合同关系，缺乏书面证据。其次，杨琼声称存在口头借款一节，也没有其他证据印证。从杨琼提供的银行转账记录来看，虽然杨琼提供的部分银行转账记录显示，确有几笔款项系从杨琼的银行账户转入汤德清的账户，但该转账记录并不能等同于借款凭证，也无法证明杨琼与汤德清之间存在借款合同关系，将一笔款项打入他人账户，可能存在多个原因，为还款、支付货款等，并不必然就是借款。而且汤德清也提供了杨琼从其账户取现的四张银行支取凭证，时间均发生于杨琼提供的其向汤德清转账之后。杨琼还自认，曾持有汤德清户名的银行卡。故鉴于双方之间的转账、支取等钱款往来较多，杨琼还曾持有汤德清银行卡的特殊情况，仅仅凭杨琼向汤德清转账记录，原审法院无法认定该款项系杨琼交付汤德清的借款。再次，从杨琼在前后两案中针对同一份《借款凭证》提供的借款账目明细来看，存在一定差异。而对于该差异，杨琼并未作出合理解释，且本案中杨琼提供的《帐目明细》与《借款凭证》中的借款时间亦存在出入，结合其本人在向原审法院陈述具体借款细节过程中，出现了说法模糊、前后不一的情形，凡此种种，无法让原审法院对于杨琼提供的证据及其陈述予以采信。最后，关于东风公司在《借款凭证》及《借款约定（附件）》上盖章一节，尽管汤德清与东风公司之间存在一定的关联关系，但东风公司与汤德清在法律上系两个不同主体，本案中亦无证据显示汤德清授权东风公司在前述证据中盖章，且杨琼也曾担任东风公司的总经理，还曾持有过东风公司的公章，故仅凭东风公司的公章来确认杨琼与汤德清之间借款合同关系，于法无据。综上，原审法院无法认定杨琼与汤德清之间存在借款合同关系。根据民事诉讼的举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现杨琼提供的证据不足以证明其与汤德清之间存在借贷关系，故杨琼请求汤德清归还借款并支付利息损失的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。鉴于杨琼作为请求权基础的借款关系已不存在，其要求东风公司作为债的加入者承担共同责任之主张亦于法无据，且杨琼提供的证据亦无从表明东风公司有作为债的加入之意思表示。故原审法院对于杨琼的全部诉讼请求依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回杨琼的全部诉讼请求。本案一审案件受理费7583元，由杨琼负担。上诉人杨琼不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据《借款凭证》和《借款约定（附件）》，足以认定杨琼与汤德清之间存在借款法律关系；以及东风公司作为债的加入者，其愿意对汤德清向杨琼借款承担还款责任的法律关系。2、东风公司对《借款凭证》和《借款约定（附件）》上其公章的真实性已经确认，故原审法院仅凭杨琼曾持有过该枚公章就否认本案的借款法律关系，于法无据。3、原审法院过度夸大本案中《帐目明细》的前后差异，并以此否定本案的借款法律关系，与事实不符。4、原审法院审理过程中，曾主持各方当事人进行调解，而东风公司与汤德清表示愿意归还14万元以了结此案，也能证明本案存在借款法律关系。因此，杨琼请求二审法院撤销原判决，改判支持杨琼的全部诉请。被上诉人东风公司与汤德清共同辩称：不同意杨琼的上诉请求以及理由，其认为原审法院所查明的事实属实，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：关于杨琼上诉认为“凭《借款凭证》和《借款约定（附件）》，可以认定杨琼与汤德清之间存在借款法律关系；以及东风公司作为债的加入者，其愿意对汤德清向杨琼借款承担还款责任的法律关系”的问题，本院认为，原审法院根据查明的事实，以“《借款凭证》作为证明借贷关系的最重要证据和书面材料却没有汤德清本人的签字确认…杨琼主张其与汤德清本人存在口头借款合同关系，缺乏相应证据”为主要理由，并结合汤德清账户款项的进出、对该些账户的实际控制情况等相应事实，综合得出“无法认定杨琼与汤德清之间存在借款合同关系”以及“鉴于杨琼作为请求权基础的借款关系已不存在，其要求东风公司作为债的加入者承担共同责任之主张亦于法无据，且杨琼提供的证据亦无从表明东风公司有作为债的加入之意思表示”的结果是正确的，本院对此予以维持。而杨琼上诉仅坚持其在一审中的理由，无相应新的证据，故本院对其该部分上诉理由不予采纳。有关杨琼上诉提及“东风公司对《借款凭证》和《借款约定（附件）》上其公章的真实性已经确认，故原审法院仅凭杨琼曾持有过该枚公章就否认本案的借款法律关系，于法无据”和“原审法院过度夸大本案中《帐目明细》的前后差异，并以此否定本案的借款法律关系，与事实不符”的问题，本院认为，如上所述，原审法院是在综合案件事实的情况下得出“不支持杨琼诉讼请求”的结论，而杨琼的该部分上诉理由仅是原审法院综合案件事实中的一部分。因此，杨琼的该上诉理由并无相应的事实依据，本院对此不予支持。有关杨琼上诉提及“原审调解过程中，东风公司与汤德清表示愿意归还14万元以了结此案，也能证明本案存在借款法律关系”的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，杨琼的该上诉理由与相应的法律规定相悖，本院对此不予支持。综上，上诉人杨琼的全部上诉意见因缺乏相应的事实和法律依据，本院对此均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7，583元，由上诉人杨琼负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 蔚代理审判员 何 云代理审判员 王逸民二〇一五年四月二十四日书 记 员 郭 强附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……