云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民三终字第64号上诉人（原审原告）王定怀，男，1944年4月29日生，汉族，小学文化，麻栗坡县人，家住麻栗坡县，农民。委托代理人邹泽兴，西畴县兴街法服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审被告）谢大勇，男，1971年1月6日生，汉族，初中文化，麻栗坡县人，家住麻栗坡县，农民。上诉人王定怀因与被上诉人谢大勇恢复原状纠纷一案，不服麻栗坡县人民法院（2014）麻民初字第238号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月27日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。并于2015年4月17日组织双方当事人进行法庭调查及调解工作，上诉人王定怀及其委托代理人邹泽兴、被上诉人谢大勇到庭参与调查调解，但双方未达成调解协议。本案现已审理终结。原审法院经过审理确认本案法律事实是：2013年9月，被告谢大勇为改善家庭居住环境，在平整修筑地基过程中，因所取土方没有地点堆放，被告便找到原告之子王国荣协商，双方在协商一致的基础上达成王国荣同意谢大勇将平整修筑地基所取土方堆放于其家屋山头湾子中，由谢大勇给付王国荣占地费2000.00元的口头协议，事后被告便组织工人拉土堆放于屋山头湾子中，原告对此并无异议。土方堆放完毕后，王国荣又找到被告谢大勇提出，要求谢大勇在堆放土方的屋山头帮其平整修筑一个地基，如果同意，占地费2000.00元谢大勇就无须再给付了，谢大勇表示同意，双方协商时有本村村民韦德志和龙沟街的挖机驾驶员王付庸在场。事后被告便请王付庸用挖机按王国荣的要求平整修筑了一个地基，在平整地基过程中原告也未提出异议。现原告以其子王国荣说的不算，当时协商的是300方土给2000.00元的占地费，现堆放近3000方的土，要求按比例计算给付占地费为由起诉来院要求判令被告恢复原状或按所受损失给予经济损失。原审法院认为：原告之子王国荣作为原告家庭成员且属完全民事行为能力人，其与被告谢大勇在协商一致的基础上达成堆放土方的口头协议，系双方的真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》第十条第一款的规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。双方在履行协议约定过程中，王国荣找到被告要求变更协议内容，要求由被告为原告家在堆放土方的地面平整修筑一个地基，被告不再给付王国荣占地费2000.00元，被告表示同意，双方的行为符合《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。在履行协议过程中或协议内容履行完毕，原告王定怀均未加予干涉或提出异议，其行为已充分证明原告对其子王国荣与被告谢大勇达成的口头协议是默认同意的。现被告也按双方约定履行全部义务，王国荣未提出任何异议，故双方达成的口头协议合法有效。而原告王定怀认为堆放土方的口头协议系其与被告达成，双方约定300方土给付占地费2000.00元，被告应按3000方土的比例给付原告经济损失或由被告恢复原状，对于原告的上述主张，因其无法提供相应的证据加予证明，于法无据，与本案事实不符，原告的诉请理由不成立，本院不予支持。为维护公民的合法权益不受侵害，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王定怀的诉讼请求。诉讼费300元，减半收取150元，由原告王定怀承担。一审宣判后，原审原告王定怀不服一审判决，向本院提起上诉并请求：1、撤销一审判决，予以改判；2、判令本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清，偏听误信与被上诉人谢大勇有利害关系的韦德志、王富庸陈述的伪证作为本案的定案依据。2、一审法院认定被上诉人谢大勇请王富庸来无偿为上诉人之子王国荣开挖一个宅基地属主观武断，没有事实依据，且一审法院也没有认定宅基地位于何处，具体面积有多少。3、上诉人与被上诉人口头交易堆泥巴的这个地点是一个陡坡形，在被上诉人谢大勇未开挖宅基地运土来之前，是本村的郑某家先盖房子，开挖宅基地时泥巴没有放处便与上诉人口头交易后，运了30多车泥巴来堆在这里，付给了上诉人2600元，仍然将运来的泥巴请人来推平后交给上诉人恢复耕种。这也是张家良子村民小组干部群众众所周知的事实，原审人民法院在办理本案中不深入群众走访调查核实情况，却偏信被上诉人谢大勇的一派胡言，找两个与谢大勇有利害关系的人来作伪证，就枉加定论被上诉人谢大勇已经请王富庸来无偿给上诉人之子王国荣开挖推得一个新的宅基地，就抚平了。一审法院不依照事实及法律公正裁判本案。综上所述，请求二审人民法院查清本案事实，公正处理本案，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人谢大勇答辩称：上诉人的上诉主张没有事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决公正、公平、应当予以维持，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。经询问，上诉人王定怀对一审判决认定的法律事实有异议，其主张一审法院认定“王国荣又找到被告谢大勇提出，要求谢大勇在堆放土方的屋山头帮其平整修筑一个地基，如果同意，占地费2000元谢大勇就无须再给付了”错误，事实是谢大勇应当按照300方泥土支付2000元的占地费。对其余事实没有异议。被上诉人谢大勇对一审判决认定的法律事实无异议。对其上诉主张，王定怀二审过程中提供了上诉人代理人于2014年12月5日、2015年1月15日分别向证人郑某、颜某、罗某、王某、张榜富调取的《调查笔录》，用于证明被上诉人谢大勇开挖地基运到上诉人家的泥巴超过3000立方米，谢大勇没有请人为上诉人之子王国荣开挖平整一个新地基，也没有按口头约定支付给上诉人土地占用补偿费的事实。被上诉人谢大勇质证认为：郑某、颜某、罗某、王某、张榜富的证言这些证言不客观、不真实，其均不予以认可，我方堆放泥土没有给钱事实，但是不给钱是事前商量好的，这些证据不能作为本案的定案依据。对其答辩主张，谢大勇二审过程中也未提供任何证据。本院认为，上诉人王定怀二审过程中提供的《调查笔录》系一审庭审终结后才调取制作的，且相应的人员能在一审庭审时出庭作证，但其均未出庭作证。且二审过程中该组《调查笔录》涉及的人员均未出庭作证。因上诉人陈述全部人员均外出打工，且证言内容无任何证据予以佐证，故该组《调查笔录》不属于二审新的证据，且记载的内容真实性无法核实，本院不予采信。经过二审审理，本院确认本案的法律事实与一审一致，对一审判决认定的法律事实本院予以采信。综合双方当事人的诉辩主张及本案案情，本案在二审的争议焦点是：上诉人王定怀要求被上诉人谢大勇将堆放在其土地上的泥土全部运走，恢复原状的主张是否应当得到支持？本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人王定怀虽然主张要求谢大勇将其堆放在王定怀家土地上的泥土运走并恢复原状，但是其一审过程中王定怀并不提供任何证据予以证明。其虽然在二审过程中提供了其代理人向郑某、颜某、罗某、王某、张榜富等人调取的《调查笔录》，但因相应的人员并未出庭作证，且《调查笔录》里陈述的内容无也相应的证据予以佐证，王定怀依然未提供任何合法有效的证据证明其主张。为查明本案事实，一审法院向依职权向韦德志、王付庸调取了《询问笔录》，证实了被上诉人谢大勇的辩解理由成立。故一审法院以上诉人王定怀未提供任何证据证明其主张，应承担举证不能的后果，判决驳回其诉讼请求的处理并无不当。综上所述，一审法院的判决审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。上诉人王定怀的上诉主张无事实和法律依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人王定怀负责承担。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。审 判 长  唐 丽审 判 员  韦祖庆代理审判员  张 祺二〇一五年四月二十四日书 记 员  王文锦