义马市人民法院刑 事 判 决 书(2015)义刑初字第37号公诉机关义马市人民检察院。被告人刘某某，男。因涉嫌非法经营，于2014年9月14日被义马市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，于2014年10月15日经义马市人民检察院批准，同日被义马市公安局执行逮捕。后又于2014年10月17日被义马市公安局取保候审。经义马市法院决定，2015年1月26日被义马市公安局执行逮捕。现羁押于义马市看守所。辩护人许现伟，河南大进律师事务所律师。被告人霍某某，男。因涉嫌非法经营，于2014年9月14日被义马市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，于2014年10月15日经义马市人民检察院批准，同日被义马市公安局执行逮捕。现羁押于义马市看守所。辩护人柳矿生，河南中冶律师事务所律师。辩护人郭东东，河南中冶律师事务所律师。被告人白某某，男。因涉嫌非法经营，于2014年9月14日被义马市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，于2014年10月15日经义马市人民检察院批准，同日被义马市公安局执行逮捕。后于2014年11月24日被义马市人民检察院取保候审。经义马市法院决定，2015年1月26日被义马市公安局执行逮捕。现羁押于义马市看守所。辩护人王幼平，河南登法律师事务所律师。义马市人民检察院以三义检公诉刑诉（2014）204号起诉书指控被告人刘某某、霍某某、白某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。义马市人民检察院指派代理检察员董琼琼出庭支持公诉，被告人刘某某及辩护人许现伟律师、被告人霍某某及辩护人柳矿生、郭东东律师、被告人白某某及辩护人王幼平律师到庭参加诉讼。现本案已审理终结。检察机关指控：2014年7月份以来，被告人刘某某、霍某某、白某某三人驾驶刘某某的黑色标致轿车（车牌号为豫CWK2**）在嵩县、栾川、义马等多地的多个烟酒零售商户中多次非法大量收购卷烟，并将收购的卷烟加价后卖往洛阳市区烟酒店等地方，未卖出的卷烟藏匿在洛阳市洛龙区古城乡后河村刘某某的住处。期间，该三人于2014年9月14日在义马市大量收购卷烟后驾车返回时，被义马市公安局民警在义马市高速收费站查获。经核实，刘某某、霍某某两人非法经营卷烟数额约92万，白某某非法经营卷烟数额约12万。为证实上述事实，公诉机关当庭出示并提供了被告人刘某某、霍某某、白某某的供述和辩解；证人宋某某、杨某某、张某某等的陈述；辨认笔录、搜查笔录；鉴别检验报告；户籍证明、无前科证明、扣押清单、报案材料、情况说明等。公诉机关认为，被告人刘某某、霍某某、白某某违反国家烟草专卖管理法律规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人刘某某辩称，自己对起诉书指控的事实及证据无异议，但犯罪数额没有起诉书指控的多，自己认罪悔罪，希望法庭从轻处理，给自己一个重新做人的机会。辩护人许现伟律师辩护意见，根据两高有关非法经营烟草犯罪的司法解释，只对生产、销售烟草制品的行为予以非法经营罪处以刑罚，而购买行为则不构成犯罪。本案无证据证明被告人刘某某有生产、销售烟草制品的行为，建议法庭依法宣布被告人刘某某无罪。被告人霍某某辩称，自己对起诉书指控的事实及证据无异议，但犯罪数额没有起诉书指控的多，自己认罪悔罪，希望法庭从轻处理，给自己一个重新做人的机会。辩护人柳矿生、郭冬冬律师辩护意见，本案现有证据仅能证明被告人霍某某收购、运输香烟，而生产、销售烟草专卖品数额的证据不足，霍某某应属犯罪未遂；被告人霍某某收购的应按购买价计算，而鉴定机构出具的鉴定结果明显高于购买价；被告人霍某某没前科，属初犯，社会危害不大，当庭认罪、悔罪，建议合议庭对被告人霍某某减轻、从轻处罚，使其早日回归社会，家庭团聚。被告人白某某辩称，自己没有出资非法经营，和被告人刘某某、霍某某来义马只是帮助他们鉴别卷烟的真假。自己认罪悔罪，请求法庭从轻处理。辩护人王幼平律师辩护意见，被告人白某某持有烟草专卖零售许可证，是合法的烟草销售主体，被告人白某某在本案的行为属于违反行政法的违法行为，而不是犯罪。被告人白某某系初犯，有从轻，减轻处罚情节，建议法庭免于对被告人白某某的刑事处罚。经审理查明：2014年9月14日，被告人刘某某、霍某某、白某某等三人以非法经营烟草获利为目的，驾驶刘某某的黑色标致轿车（车牌号为豫CWK2**）在义马市多个烟酒零售商户中大量收购卷烟，价值115051元，预谋到洛阳销售，三被告驾车返回时，在义马高速收费站被办案民警查获。2014年7月份以来，被告人刘某某、霍某某二人驾驶刘某某的黑色标致轿车（车牌号为豫CWK2**）在嵩县、栾川多地的多个烟酒零售商户中多次非法大量收购卷烟并将收购的卷烟加价后卖往洛阳市区烟酒店等地方，其中未卖出的卷烟藏匿在洛阳市洛龙区古城乡后河村刘某某的住处。经核实，被告人刘某某、霍某某两人购买并销售卷烟数额185896元，购买而未销售卷烟数额97569元。通过以上非法经营活动，被告人刘某某、霍某某共非法获利3000余元。认定上述事实的证据有：被告人刘某某的供述和辩解，证明2014年9月14日，被告人刘某某、霍某某、白某某等三人以非法经营烟草获利为目的，被告人刘某某出资40000元，驾驶刘某某的黑色标致轿车（车牌号为豫CWK2**）在义马市多个烟酒零售商户中大量收购卷烟，价值11万余元，预谋到洛阳销售，三被告驾车返回时，在义马高速收费站被办案民警查获。其中软中华香烟560元一条，硬中华香烟380元一条，黄鹤楼1916香烟820元一条，黄鹤楼软珍品香烟510元一条，黄鹤楼硬珍品香烟330元一条，南京（红硬）97元一条，黄金叶天叶820元一条，贵烟国酒香900元一条。2014年8月份开始，被告人刘某某、霍某某开始在嵩县、栾川等地的烟酒店大量购买香烟，并卖到洛阳涧西区的烟酒店里，卖出去一部分，没有卖出的香烟放在在洛阳市洛龙区古城乡后河村刘某某的住处。二人投入10万元左右，来来回回的连续做，每人分得利润约1500元。被告人霍某某的供述与辩解，证明2014年9月14日，被告人刘某某、霍某某、白某某等三人以非法经营烟草获利为目的，被告人霍某某出资40000元，驾驶刘某某的黑色标致轿车（车牌号为豫CWK2**）在义马市多个烟酒零售商户中大量收购卷烟，价值11万余元，预谋到洛阳销售，三被告驾车返回时，在义马高速收费站被办案民警查获。其中软中华香烟560元一条，硬中华香烟380元一条，黄鹤楼1916香烟820元一条，黄鹤楼软珍品香烟510元一条，黄鹤楼硬珍品香烟330元一条，南京（红硬）98元一条，黄金叶天叶900元一条，一共花了10万元左右。。2014年8月份开始，被告人刘某某、霍某某开始在嵩县、栾川等地的烟酒店四次大量购买香烟，并卖到洛阳涧西区的烟酒店里，卖出去一部分，没有卖出的香烟放在在洛阳市洛龙区古城乡后河村刘某某的住处。被告人白某某的供述与辩解，证明2014年9月14日，被告人刘某某、霍某某、白某某等三人，驾驶刘某某的黑色标致轿车（车牌号为豫CWK2**）在义马市多个烟酒零售商户中大量收购卷烟，白某某起辨别烟叶真假作用，预谋到洛阳销售，三被告驾车返回时，在义马高速收费站被办案民警查获。证人宋某某、张某某、平某某、茹某某、聂某证言，证明2014年9月14日，被告人刘某某、霍某某、白某某等三人，在义马市多个烟酒零售商户中大量收购卷烟的事实。证人杨某某、张某某、张某某证言，证明2014年7月份至2014年9月13日，被告人刘某某、霍某某二人驾驶刘某某的黑色标致轿车（车牌号为豫CWK2**）在嵩县、栾川等多地的杨某某、张某某、张某某烟酒零售商户中多次非法大量收购卷烟并将收购的卷烟加价后卖往洛阳市区烟酒店等地方，被告人刘某某、霍某某两人购买并销售卷烟数额185896元。书证：账本、账单、欠条，便鉴条、收据，证明被告人霍某某、刘某某2014年8月份前后多次到商店购买大量香烟，并部分销售获利的事实。刘某某辨认笔录，证明被告人霍某某租用其子刘某某的西厢房的事实；杨某某辨认笔录，证明被告人霍某某、刘某某、白某某曾到其商店购买大量香烟的事实；张某某辨认笔录，证明被告人霍某某、刘某某曾到其商店购买大量香烟的事实；张某某辨认笔录，证明被告人霍某某、刘某某、白某某曾到其商店购买大量香烟的事实。义马市公安局2014年9月14日搜查笔录及扣押清单、物证照片，证明2014年9月14日在被告人刘某某的轿车查获并扣押香烟284条，及账本、账单、欠条，便鉴条、收据的事实。义马市公安局2014年9月15日搜查笔录及扣押清单、物证照片，证明2014年9月15日在被告人刘某某的家中查获并扣押香烟1681条的事实。报案材料、及照片证明被告人霍某某、刘某某、白某某在义马购买香烟的事实。鉴定结论：河南省烟草质量监督检测站，鉴别检验报告，R-ZW41140900364，证明义马市公安局查扣被告人被告人霍某某、刘某某香烟有2条系假冒注册商标伪劣卷烟外，其他均为真品卷烟。情况说明及义马市烟草专卖局违法卷烟计价表，查扣被告人卷烟1965条，评估价格231710元。以上证据来源合法，经庭审质证，本院予以认定。本院认为：被告人刘某某、霍某某、白某某违反国家烟草专卖管理法律规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为触犯刑律，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘某某、白某某辩护人为被告人提供的无罪辩护意见，与庭审查明事实和相关法律规定不符，本院不予采信。被告人白某某在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯。被告人刘某某、霍某某、白某某为倒卖而购买的香烟，已销售部分为非法经营犯罪既遂，未销售部分为非法经营犯罪未遂。关于被告人刘某某、霍某某、白某某在义马市犯罪数额，应以被告人购买香烟的价格确定，被告人刘某某辩护人的部分辩护意见予以采纳。综合本案案情，被告人刘某某、霍某某犯非法经营罪既遂部分数额应为185896元，未遂部分数额为212620元。被告人白某某犯非法经营罪未遂部分数额为115051元。起诉书指控的其他犯罪事实，只有被告人霍某某的记账本和霍某某的供述，无其他证据相印证，证据不足，本院不予认定。我国刑法规定，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人刘某某、霍某某、白某某犯非法经营罪，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时本院同时考虑以下量刑情节：1、被告人白某某系从犯，从轻或者减轻处罚；2、被告人刘某某、霍某某、白某某到案后认罪态度较好，系初犯，酌定从轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯被非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金15000元。二、被告人霍某某犯被非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金15000元。三、被告人白某某犯被非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5000元。四、被告人刘某某、霍某某非法所得三千元予以没收及涉案赃物香烟1965条予以没收，上缴国库。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于三门峡市中级人民法院。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李建功人民陪审员  李 国人民陪审员  刘 鹏二〇一五年四月二十一日书 记 员  胡少峰