广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第5555号上诉人（原审原告）：万菱实业（广东）有限公司，住所地在广东省广州市天河区。法定代表人：王德雄，董事长。委托代理人：陈广鹏，广东法制盛邦律师事务所律师。委托代理人：梁纪锋，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州速达利餐饮企业管理有限公司，住所地在广州市天河区。法定代表人：陈穗源。委托代理人：蔡方华，系广东纵横天正律师事务所律师。上诉人因与被上诉人租赁合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2014)穗天法民四初字第1520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈广鹏、梁纪锋、被上诉人的委托代理人蔡方华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2011年7月15日，上诉人（甲方）、陈某源（乙方）、被上诉人（丙方）签订《协议书》，约定：甲乙双方曾于2011年5月24日签署《广州市房屋租赁合同》和《广州市万某汇商铺租赁合同》，约定由乙方承租万某汇L2层26号铺位，现甲乙双方决定解除租赁关系，由丙方继续承租上述物业，达成协议：其中乙方已向甲方实际支付的租赁保证金178800元、物业管理费保证金49170元、水电周转金6854元，该等款项自本协议签订之日起自动转为丙方承租物业应缴纳的租赁保证金、物业管理费保证金和水电周转金，乙方和丙方负责内部结算该等费用，甲方无需再向乙方返还任何款项等。2011年7月15日，上诉人（甲方、出租方）、被上诉人（乙方、承租方）签订《广州市万某汇商铺租赁合同》（合同编号R-L2026），以下简称“讼争合同”），约定：乙方承租甲方位于广州市天河区天河路230、232号万某汇L2层26号铺（以下简称“讼争商铺”）作面包、西施糕点、饮品，租赁期限为三年，甲方定于2011年6月1日交付商铺予乙方，若甲方推迟交付时间，乙方不得以任何形式要求赔偿，唯租金及其相关费用按实际交付时间起计算，2011年6月1日至2012年5月31日，每月租金59600元，2012年6月1日至2013年5月31日，每月租金62580元；其中2011年6月1日至2011年8月31日免租期。乙方须于每月第5日前向甲方提交上一个月乙方在该物业的销售报表，并缴付当月租金；乙方在签订本合同时交纳178800元作为履约保证金，在合同租期内履约保证金由甲方保管。租赁期满终止合同后，甲方将履约保证金在乙方缴清一切租金和费用及清理场地后十四个工作日内无息退还予乙方。在租赁期内，乙方不得以租赁保证金冲抵租金、管理费和其它费用；乙方如逾期七天不缴付租金，甲方有权即时向乙方发出书面通知要求乙方立即缴付租金，如乙方收到甲方发出书面通知后十四天内仍未缴付租金，甲方有权单方面即时解除本合同及《广州市房地产租赁合同》收回该物业不予退还保证金，并且乙方须支付剩余租期内总租金的60%作为违约金给甲方；甲方有权或通过管理公司在逾期当日开始收取违约金，违约金按照每逾期一日按欠款总额的0.2%收取；租赁期满或合同解除，乙方须将该物业恢复原状及清洁场地交还甲方；如乙方于租赁期内违反本合同的条款或单方终止《广州市房地产租赁合同》和本合同，乙方除按《广州市房地产租赁合同》和《租赁合同》约定承担责任外，且甲方有权即时停止电力、空调供应或万某汇内之其它设施。乙方已付之当月租金及履约保证金不予退还。同时乙方应于十四天内按本合同要求交回物业，并且在5天内向甲方支付剩余租赁期内总租金的60%作为违约金；根据本合同需要发出的全部通知，均以书面形式。甲方或管理公司对乙方发出的发票、单据或其他通知，如送至该物业或挂号寄给乙方，则被视为已经送达。乙方发给甲方或管理公司通知如送交或挂号寄给甲方以下地址和管理公司地址，亦被视为已经送达给甲方或管理公司，甲方联系地址为广州市天河区天河路230万某国际中心19层，管理公司联系地址为广州市天河区天河路230、232号，乙方联系地址为广州市天河区珠江新城兴盛八号汇峰苑108商铺。已签订的《广州市房地产租赁合同》与本合同不一致的，均以本合同为准。2011年5月24日，双方签订《广州市房屋租赁合同》并进行备案。2011年6月2日，上诉人将讼争商铺交付被上诉人使用。被上诉人依约支付租金至2011年11月份。此后欠租至交回场地，其中2011年12月欠租金59600元、2012年1月欠租金30098元、2012年2月至2012年5月每月欠租金59600元，2012年6月至7月每月欠租金62580元。上诉人称于2011年12月26日、2012年1月30日、2012年2月23日、2012年3月23日、2012年4月23日、2012年5月23日、2012年6月26日向被上诉人发出《缴租缴费通知书》，被上诉人予以否认收取函件，上诉人未能就此进行举证。2012年5月11日，上诉人委托广州顺丰速运有限公司向被上诉人发出《解除合同通知书》，同月12日被上诉人法定代表人陈某源签收。该函称截止到2012年5月31日被上诉人未付租金328098元……2012年3月23日已发出《催促缴纳租金通知书》，但书面通知发出至今超过十四天，仍未收到贵司缴纳的欠付款项，现依法行使合同解除权，收回商铺，不予退还已缴纳的保证金，请贵司立即清理场地并清付各项欠款等。2013年1月11日，上诉人委托广东省邮政速递物流有限公司广州市分公司（以下简称邮政公司）向被上诉人发出《律师函》，同月12日被上诉人法定代表人陈某源签收。该函内容为：贵司未缴付2011年12月至2012年7月期间的租金453258元及违约金、物业管理费等费用，要求其收到该函后五日内与上诉人联系并缴清各项欠费等。对于上诉人出示2012年5月11日、2013年1月11日《解除合同通知书》、《律师函》，一审开庭时被上诉人否认收到该函。原审法院要求上诉人庭后七个工作日继续举证。其后，上诉人以广州顺丰速运有限公司及邮政公司提出需由法院出具相关协助调查函件方可出具妥投证明为由分别二次向原审法院递交《调取证据材料申请书》。2015年1月21日，上诉人向原审法院提交了邮政公司在2014年12月10日出具的妥投证明。2015年8月10日（即原审法院对本案宣判当日），上诉人向原审法院提交了广州顺丰速运有限公司于当日出具的妥投证明。2013年12月31日，上诉人按合同约定地址向被上诉人发出《律师函》（中国邮政特快专递1021585970606），函件内容为：你至今未缴付2011年12月至2012年7月期间租金及违约金、物业管理费，要求清偿等。妥投证明函件显示：2014年1月1日由“胡某”签收。关于商铺交还时间，双方未办理交接手续。庭审时，被上诉人称于2012年5月退场，由上诉人出具放行条，后搬出物品；上诉人表示其于2012年8月初正式实际收回商铺。2014年4月25日，上诉人向广州市天河区人民法院起诉，请求法院判令：1、被上诉人向上诉人支付2011年12月1日至2012年7月31日的租金453258元及逾期付款违约金（以每月租金为本金，按每日2‰的标准计算，自每月6日计至付清为止，以租金本金为限）；2、被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人答辩称：不同意上诉人的诉讼请求。我方认为上诉人提出的诉请已超过诉讼时效。上诉人提交的催缴费用通知书、解除合同通知及律师函均没有收件人签名，我方不知道上诉人发出上述通知。我方认为上诉人招商及与被上诉人签订合同过程中，上诉人对被上诉人作出虚假宣传万某汇的前景，导致被上诉人作出巨大装修及投资，上诉人自身经营管理不善，上诉人出租商铺出租率很低，导致万某汇人气很低。上诉人存在管理不善问题，万某汇曾发生火灾。被上诉人自开业以来一直处于亏损状态。据所知，与被上诉人同楼层的承租人都是亏损经营，后来倒闭。从开业以来，被上诉人一直按时支付租金及其他费用，但由于长期处于亏损经营的状态。2011年年底，被上诉人多次找上诉人的营运总监提出减租事宜，以租金保证金、公共能源费、水电费保证金抵扣欠交的租金。上诉人当时也没有提出异议。被上诉人实际已于2012年5月搬离万某汇场地。被上诉人拒绝支付租金的情况下，上诉人单方将商铺上锁，不让被上诉人进场经营，被上诉人与上诉人交涉下，上诉人才同意让被上诉人将商铺内物品搬离撤场，并开具放行条，即2012年5月被上诉人已撤场。上诉人在本案中主张2012年6、7月租金，与事实不符。上诉人要求的违约金明显过高，租赁合同约定的违约金条款明显为上诉人单方制订格式合同中的霸王条款，现上诉人依据该条款追溯的违约金已达到租金的一倍，明显超过其实际遭受的租金损失，属于约定过高，该条款应属无效。被上诉人在本案中并不存在恶意拖欠租金的事实，而是上诉人自身经营管理不善，造成被上诉人继续承租经营，被上诉人在本案不存在违约责任，不应承担高额违约金。原审法院审理认为：上诉人、被上诉人就讼争商铺签订的《广州市万某汇商铺租赁合同》是当事人真实意思的表示，内容未违反国家法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约切实履行。本案争议焦点诉讼时效问题，现上诉人主张2011年12月至2012年7月期间的租金，其称于2011年12月26日、2012年1月30日、2012年2月23日、2012年3月23日、2012年4月23日、2012年5月23日、2012年6月26日向被上诉人发出《缴租缴费通知书》及于2012年5月31日发出《解除合同通知书》、于2013年1月9日发出《律师函》缺乏事实依据，本院不予采纳。对于2013年12月31日的《律师函》，上诉人按约定地址通过中国邮政特快专递送达函件，函件显示签署，为有效送达。即在2013年12月31日前，上诉人未有证据证实其向被上诉人主张权利，按约定于当月5日前支付当月租金，即万某自当月的6日起知道其权利受到侵害，其有权行使权利。依据法律规定，租金应适用一年的诉讼时效，即上述期间的各月租金，须在当月6日起一年内主张权利，否则丧失胜诉权，现上诉人未有证据证实其于法定期限内主张权利，其提起本诉已超诉讼时效，对其本金及违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回上诉人万某实业（广东）有限公司的诉讼请求。案件受理费12850元，由万某实业（广东）有限公司负担。判后，上诉人不服，向本院提起上诉称：被上诉人拖欠租金期间为2011年12月至2012年7月，在2012年5月11日，上诉人通过广州顺丰速运有限公司按合同约定地址向被上诉人发出《解除合同通知书》，通知内容为因被上诉人拖欠租金等款项金额巨大，构成严重违约，上诉人根据租赁合同约定解除双方租赁合同，并要求被上诉人立即清付各项欠费。之后，上诉人分别于2013年1月11日、2013年12月31日通过邮政公司按合同约定地址向被上诉人发出《律师函》，要求被上诉人缴清上述拖欠的各项费用。再后，上诉人于2014年4月25日向广州市天河区人民法院提起本案诉讼，依法主张权利。以上事实，充分证明上诉人在一年诉讼时效期限内多次向被上诉人主张过相关权利，每次主张均产生法定的诉讼时效中断的效力，故本案诉讼并未超过诉讼时效。但遗憾的是，一审判决错误地认定2012年5月11日的《解除合同通知书》与2013年1月11日的《律师函》，并未有效送达，不发生诉讼时效中断的法律效力。事实上，上诉人已经向法庭提交了上述函件的妥投送达证明。2014年6月27日，一审法院对本案开庭审理。庭审中被上诉人否认收到上述函件，主审法官要求上诉人庭后补充提供上述函件的妥投证明文件。上诉人于某后分别与相关快递公司通过电话方式联系查询，快递公司均口头答复上述函件已成功送达收件人处，但在上诉人要求其开具书面妥投证明时，快递公司以上述函件邮寄时间较久，不符合内部规定为由拒绝出具，但如协助公检法部门进行调查取证除外。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”、第十七条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的规定，因以上情形符合当事人申请法院调查收集证据的条件，上诉人于2014年7月4日向主审法官递交了《调取证据材料申请书》，请求法院对此进行调查取证。之后，鉴于法院一直未予回复是否调取上述证据材料，上诉人汇总所有同类系列案件中需要法院进行调查取证的邮寄函件后，于2014年12月11日向包括本案在内的主审法官分别递交了《关于万某汇租赁合同纠纷系列案件调查收集邮件寄送情况证据材料申请书》，再次请求法院依职权对需查询的有关函件进行统一调查取证。另一方面，上诉人与各有关快递公司不断地通过电话、网上客服、电子邮件等各种不同方式的沟通联系。2014年12月，上诉人终于通过向邮政公司官方邮箱发送电子邮件查询方式，成功取得了包括2013年1月11日《律师函》（邮件单号为EY707829520CS）的《EMS妥投证明》（加盖邮政公司公章），证明该函件于2013年1月12日由被上诉人签收，即有效送达了该函件。上诉人于2015年1月向一审法院递交了该妥投证明，同时提交了《关于万某汇租赁合同纠纷系列案件调查收集邮件寄送情况证据材料的第二次申请书》，更新了仍需申请法院查询的有关函件内容。最后，关于由广州顺丰速运有限公司寄送的2012年5月11日的《解除合同通知书》。广州顺丰速运有限公司以该函件邮寄时间较久、公司对外客服系统查不到相关信息、纸质签收底单等档案在总公司封存等理由，一直拒绝向上诉人提供该函件的妥投证明文件。直到2015年7月下旬，上诉人依据一审法院开具的《补充诉讼材料通知书》（加盖法院公章），向广州顺丰速运有限公司法务部两次发出《邮件妥投情况查询联系函》，要求其查询并出具相关函件的妥投证明文件。此后经由该司法务专员跟进查询，上诉人才于2015年8月10日取得包括该通知书在内的各份函件送达签收底单扫描件（加盖广州顺丰速运有限公司公章），证明上述通知书于2012年5月12日由被上诉人签收，即有效送达了该函件。上诉人取得上述签收底单扫描件后已向法院补充提交。综上，上诉人向被上诉人发出的各份催缴欠款函件，均有效送达给被上诉人，均产生诉讼时效中断的法律效力，故本案诉讼并未超过诉讼时效，请求二审法院：一、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1520号《民事判决书》。二、改判被上诉人向上诉人支付2011年12月至2012年7月期间的租金人民币453,258元以及计至实际清偿租金之日止的逾期付款违约金（即人民币453,258元）。三、一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人答辩称：1、程序上，上诉人提供的证据已经超过一审的举证期限，对方在8月10日提交证据，上诉人主张的邮件送达的证据可以在发出邮件后几天内就取得，但上诉人没有做此工作，在一审举证期限内也没有提交邮件送达的证明，如果存在困难，也应当在举证期限内申请延期举证，但上诉人没有申请，存在重大过失，应承担举证不能的后果。2、这些证据不是新证据。根据最高院民事诉讼证据的若干规定第41条第一款对新证据的定义可以，本案现在的证据不是举证期满后新发生的证据，送达情况早就存在，只是其自身原因未及时取得。从证据分析，妥投证明是上诉人通过电子邮件和电话法释取得，说明该证据是可以自行取得的，不是一定要通过法院才能取得的。3、上诉人证据第27页，没有显示邮件的物品，没有文件名；第9页律师函送达回证，也无法知晓对应什么文件，没有文号和内容。4、实体问题，我方确实存在欠租的情况，主要原因是上诉人经营管理不善，导致商铺无法经营，才导致很多商铺欠租退场的情况。上诉人享有我方经营收益但不承担经营风险，条款是不公平的。请求二审驳回上诉请求，维持一审判决。本院认为，上诉人与被上诉人就案涉商铺签订的《广州市万某汇商铺租赁合同》没有违反法律的相关规定，原审认定该合同合法有效正确，双方应依约履行。关于上诉人在一审开庭后提交法院的由被上诉人法定代表人分别在2012年5月12日、2013年1月12日签收的《解除合同通知书》、《律师函》，由于该两证据保存于第三方，上诉人多次向第三方交涉并申请法院调取后取得，该证据属新证据，本院经开庭质证后予以采信。关于本案的诉讼时效问题，上诉人主张被上诉人拖欠2011年起至2012年7月租金至今，其后上诉人于2012年5月11日发出《解除合同通知书》、于2013年1月11日发出《律师函》给被上诉人主张权利，诉讼时效发生中断，因此本诉并未超过诉讼时效。被上诉人称其在2012年5月已退场交回商铺给上诉人，但被上诉人没有提供相关证据予以证实，故本院采信上诉人主张，支持上诉人要求被上诉人支付2011年12月至2012年7月期间的租金人民币453,258元的请求。关于上诉人要求被上诉人支付逾期交租违约金的诉讼请求。根据双方签订的《广州市万某汇商铺租赁合同》约定：每月租金应于每月5日前支付；乙方逾期交租的，甲方在逾期当日开始收取违约金，违约金按照每逾一日按欠款总额的0.2%收取。根据上述约定，上诉人要求被上诉人支付逾期交租违约金并无不当。现被上诉人认为上诉人主张的违约金计付标准过高，请求法院应予以调整。本院考虑按双方合同约定的违约金计付标准，被上诉人应向上诉人支付的逾期交租违约金确有过高之嫌，且上诉人并未就其损失进行举证，因此酌情将逾期交租违约金的计付标准调整为以各月拖欠租金为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，均自当月6日起计至付清为止，各月违约金均以不超过租金本金为限。综上所述，上诉人上诉有理部分，本院予以支持。至于逾期付款违约金计付，本院依法予以作出调整。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1520号民事判决；二、被上诉人自本判决发生法律效力之日起10日内向上诉人支付自2011年12月至2012年7月期间的租金共人民币453,258元；三、被上诉人自本判决发生法律效力之日起10日内向上诉人支付逾期支付自2011年12月至2012年7月期间租金的违约金[违约金以各月拖欠租金为本金（其中2011年12月欠租金59600元、2012年1月欠租金30098元、2012年2月至2012年5月每月欠租金59600元，2012年6月至7月每月欠租金62580元），按中国人民银行同期同类贷款利率，均自当月6日起计至付清为止，各月违约金以不超过租金本金为限]。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各12850元，由上诉人负担各审案件受理费5782元，被上诉人负担各审案件受理费7068元。本判决为终审判决。审判长  何淑芬审判员  叶惠莲审判员  汤 琼二〇一五年十二月××日书记员  李洁茹