安徽省涡阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1621民初106号 原告：李松陆，男，汉族，1967年6月27日出生，住安徽省舒城县。 原告：徐志高，男，汉族，1982年9月20日出生，住安徽省舒城县。 原告：汤士友，男，汉族，1971年3月5日出生，住安徽省舒城县。 三原告共同委托诉讼代理人：任六富，安徽永诚律师事务所律师。 三原告共同委托诉讼代理人：张军，安徽永诚律师事务所律师。 被告：安徽启晨置业有限公司。住所地安徽省涡阳县S202线西侧。 法定代表人：胡仁财，公司董事长。 委托诉讼代理人：曹振东，安徽中特律师事务所律师。 被告：安徽信达建筑安装有限公司。住所地安徽省舒城县千人桥镇。 法定代表人：左登根，公司董事长。 委托诉讼代理人：张报学，公司总经理。 委托诉讼代理人：段玉宏，安徽舒洲律师事务所律师。 原告李松陆、徐志高、汤士友与被告安徽启晨置业有限公司（以下简称启晨公司）、安徽信达建筑安装有限公司（以下简称信达公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李松陆、汤士友及三原告共同委托诉讼代理人任六富、张军，被告启晨公司委托诉讼代理人曹振东，被告信达公司委托诉讼代理人张报学、段玉宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李松陆、徐志高、汤士友向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款10108879.1元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：信达公司与启晨公司签订《建设工程施工合同》，2013年8月3日又签订补充协议，信达公司承建启晨公司开发的涡阳凯旋门1#、2#、3#、5#、12#、13#楼工程。2014年1月22日信达公司与李松陆签订《内部项目承包合同》，信达公司将上述工程交由李松陆施工。李松陆与徐志高、汤士友系合伙人，三人是实际施工人。前述合同签订后，原告组织资金、人员进场施工。后因启晨公司资金链断裂，不能按时支付工程进度款导致工程停工。2014年5月30日，启晨公司及其法定代表人胡仁财向原告出具承诺书，承诺给予欠原告工程款900万元的利息（月利率按3%计算），要求原告复工。后启晨公司仍然未按承诺付款。2014年11月23日，启晨公司因资金链断裂发出停工通知。2015年4月10日，启晨公司与信达公司签订补充协议并约定：复工后启晨公司按每月100万元支付工程进度款，落架后15日内工程款应付至工程量的85%。后启晨公司又未按协议约定支付相应的进度款，导致工程再度停工。2015年6月11日，信达公司与启程公司签订《合同内容变更补充协议》，约定上述工程中的5#、13#楼不再由信达公司承建，同时约定继续履行2015年4月10日的付款协议并退还保证金。但启晨公司未按上述约定支付工程款。2016年2月，原告所承建的工程完成验收。2016年2月份后，因启晨公司资金链断裂无法继续履行合同，不能按约定支付工程进度款，工程无法继续。案涉工程被其他管理公司接管，原告就不在该工地上继续施工。2017年1月，李松陆与启晨公司就原告已完成的工程量进行决算，工程款共为29738276.2元，原告共领取17129397.1元，被告欠原告工程款12608879.1元。2017年9月30日、2018年2月9日启晨公司分别支付给李松陆50万元、200万元，尚欠工程款10108879.1元。 被告启晨公司辩称，1、启晨公司按合同约定履行了合同，没有违约。2、三原告陈述的工程款29738276.2元与事实相符，是三原告与两被告共同结算确认的总额。启晨公司向三原告及信达公司支付工程款金额与三原告自认的金额一致，为19629397.1元，启晨公司将根据法院判决将剩余工程款支付给应当支付的主体。另，经涡阳县法院执行局主持达成和解协议，将在近期支付另外170万元。3、启晨公司未支付剩余工程款的原因是因为三原告与信达公司之间有纠纷，并不是启晨公司不支付。启晨公司请求法院在判决支付剩余工程款时应同时判决信达公司出具工程款发票。 被告信达公司辩称，1、原告主体不适格。李松陆与信达公司签订的是项目承包合同，双方形成承包合同关系，不能认定李松陆为涉案工程的实际施工人，更不能认定徐志高、汤士友为实际施工人，本案应为委托合同纠纷。2、在工程款给付条件未成就的情况下，原告不具有诉权。原告与启晨公司进行了结算，但未与信达公司进行结算，具体欠款数额不能说启晨公司欠信达公司多少，信达公司就欠原告多少；原告诉请未至给付期，付款时间节点是启晨公司将款汇到信达公司账户后，信达公司扣除相关税费后再支付给原告，现启晨公司仍欠款，说明该款仍未到信达公司账户。3、已建工程未实际竣工验收，不具备工程款给付条件。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的证据1身份证复印件，证明了三原告的身份，予以认定。对证据2建设工程施工合同、补充协议书、内部承包合同、合伙协议，该组证据证明了案涉工程涡阳县凯旋门小区A标段1#楼、2#楼、3#楼、12#楼由启晨公司发包给信达公司承建，信达公司通过内部承包合同交由李松陆负责管理建设，李松陆等三原告为合伙人等事实，予以认定；但内部承包合同约定了由李松陆负责案涉工程的管理、建设，但该合同其他内容与本案建设工程款的给付不具有关联性，对该证据部分认定。对证据3中的承诺书、停工通知、补充协议本案审理的是工程款的支付，以上证据与本案的诉争事实不具有关联性，对其关联性不予认定；对该组证据中的合同内容补充变更协议，证明了启晨公司与信达公司同意取消5#楼、13#楼的承包，该证据与证据2中的建设工程施工合同是一个整体，予以认定。对证据4验收表，证明了案涉主体工程建设已通过了有关单位的验收，予以认定。对证据5工程结算审核定案表、债权债务转移表、工程款支付表、协议书，该组证据启晨公司、信达公司均对其工程量及领取款无异议，证明了涉案标的额，予以认定。对原告补充的证据1、2、3该组证据与本案工程款的给付不具有关联性，对该组证据的关联性不予认定。 对被告启晨公司提供的证据1关于要求限期复工的函，该函件与本案没有关联性不予认定。对证据2执行和解协议与银行转账电子回单，证明了启晨公司代信达公司支付了170万元的混凝土款，予以认定。 对被告信达公司提供的第二组证据中的（一）（2015）涡民二初字第00504号民事调解书及法院强制扣划手续，该组证据证明了因案涉的涡阳县凯旋门小区工程建设，涡阳县建阳商品混凝土有限公司向该工程供应商品混凝土，双方因货款给付发生纠纷，后信达公司被涡阳县人民法院强制扣划货款3558863.9元，该款系案涉工程建设发生的款项，应当自信达公司尚未支付的工程款中予以扣除，对该证据予以认定。对该组证据中的（二）协议、工资账户证明、收条及转账凭证，信达公司的证明目的是其垫付的利息，该证据与本案审理的工程款的给付不具有关联性，本院对其真实性亦不做审查，信达公司可另行提起诉讼解决，对该证据与本案的关联性不予认定。对该组证据中的（三）舒城农商行转账回单2份，该证据仅说明支付工程款，但没有说明是案涉的工程款，信达公司亦无其他证据印证该证据与案涉工程款有关联，本院对该证据与本案的关联性不予认定。对该组证据中的（四）借条、银行转账凭证，（五）借条、银行转账凭证、担保承诺书、收条即第三组证据中的（一）舒城县人民法院的民事判决书及强制执行材料，该组证据系李松陆与信达公司及他人之间的借贷关系，与本案审理的工程款的给付不是一个法律关系且不具有关联性，信达公司及案外人可另行通过诉讼解决上述问题，本院对该组证据与本案的关联性不予认定。对该组证据中的（六）内部承包合同，该证据中的管理费的收取及税金的支付系内部承包合同的履行问题，信达公司可根据该合同另行提起诉讼，对该证据的关联性不予认定。对第三组证据中的（二）涡阳县建阳商品混凝土有限公司的起诉材料，该混凝土款170万元已由启晨公司代为支付，本院已自启晨公司应付的工程款中予以扣除，对信达公司的证明目的不予认定。对第四组证据启晨公司出具的函，该函件中说明是将要提起竣工验收，而李松陆等人承建的主要是主体工程，主体工程已经有关单位验收，并且启晨公司也已对李松陆承建工程的工程量予以结算，启晨公司也愿意支付工程款，对该证据的证明目的不予认定。 经审理查明，2013年，启晨公司与信达公司签订《建设工程施工合同》，约定启晨公司将其开发的涡阳县凯旋门小区A标段一期的1#楼、2#楼、3#楼、12#楼交由信达公司建设，工程内容为：（图纸所示内容）包括土建、装饰、安装、铁艺等（其中大型设备、电梯、消防、智能化工程等由启晨公司分包），工程总金额为：暂定价2550万元，具体结算价以双方确认的结算报告为准。质保金为合同价款的5%，支付方式为工程竣工验收合格满一年后30日内支付。启晨公司与信达公司分别在合同上签字盖章。2013年8月3日，启晨公司与信达公司又签订《补充协议》，协议约定在原合同承包范围的基础上增加5#楼、13#楼的建设，工程总造价增加为9480万元（暂定）。启晨公司的法定代表人徐士珍，信达公司的法定代表人左登根、委托代理人李松陆在协议上分别签字、盖章。2013年7月25日，李松陆与徐志高、汤士友签订《合伙协议》，约定由三方共同筹措资金并实际施工建设上述工程，投资比例为1：1：1，在施工过程中的日常性事务由李松陆负责。2014年1月22日，信达公司与李松陆签订《内部承包合同》，约定将涡阳县凯旋门小区A标段1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、12#楼、13#楼的建设交由李松陆负责管理、建设。2015年6月11日，启晨公司与信达公司签订《合同内容变更补充协议》，约定将5#楼、13#楼的建设自原合同承包范围内取消，双方只结算1#楼、2#楼、3#楼、12#楼的工程款。启晨公司法定代表人胡仁财、信达公司代表李松陆分别签字，并加盖二公司的公章。1#楼、2#楼、3#楼、12#楼的基槽（坑）工程、桩基工程、基础工程、主体结构工程分别经有关建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位验收合格。2017年1月23日，信达公司与李松陆就案涉的四栋楼的工程量进行结算，双方共同审定金额为29738276.2元。三原告共领取17129397.1元，尚余12608879.1元。2017年9月29日，启晨公司与李松陆、徐志高、汤士友签订协议，协议内容约定在三原告与信达公司就工程款支付、发票开具事项未达成一致以前，启晨公司不得擅自支付工程款至信达公司。2017年9月30日，启晨公司支付给三原告工程款50万元，2018年2月9日，启晨公司再支付给三原告工程款200万元。三原告因此变更诉讼请求为10108879.1元。2018年3月20日，启晨公司与涡阳县建阳商品混凝土有限公司达成执行和解协议，经结算，截至2018年3月19日，信达公司未履行款项为170万元（含2015年10月27日结算单566356元，本金为724000元，其余为利息及违约金）。启晨公司承诺自2018年3月19日起十五日内偿还此170万元。2018年3月29日，启晨公司支付给涡阳县建阳商品混凝土有限公司混凝土款170万元。2015年10月27日，涡阳县建阳商品混凝土有限公司与信达公司就混凝土买卖合同纠纷一案达成调解协议，内容为：1、被告于2015年11月15日前给付原告150万元及违约金（违约金按月息2%计算，从2015年1月1日计算至付款之日止），于2016年5月1日前将余款1336045元及违约金（违约金按月息2%计算，从2015年1月1日计算至付款之日止）全部付清；2、被告于2016年5月1日前将2015年1月1日前所欠原告逾期付款违约金539472元付清；3、被告于2015年11月15日前向原告代理人袁中华支付律师代理费50000元。4、本案双方别无争议。案件受理费39800元，减半收取19900元，保全费5000元，合计24900元，由原告负担4900元，由被告负担20000元。涡阳县人民法院出具（2015）涡民二初字第00504号民事调解书对上述调解协议予以确认。后信达公司未履行该调解协议，涡阳县人民法院强制扣划信达公司3558863.9元。庭审结束后，涡阳县人民法院又于2018年4月24日扣划信达公司执行费及其他费用41155元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，李松陆等三原告借用信达公司名义承建案涉工程，根据以上规定，建设工程施工合同应为无效，但案涉工程已经有关单位验收合格，并与信达公司进行了工程量及工程款的结算，该结算结果系双方当事人真实意思表示，本院予以采信。经结算后的工程款总额为29738276.2元，三原告领取19629397.1元，余10108879.1元，启晨公司又于2018年3月29日支付170万元混凝土款，该款应予以扣除，启晨公司最终下欠工程款为8408879.1元。因双方约定预留质保金为合同价款的5%，质保金应为1486913.81元（29738276.2元×5%），启晨公司应将扣除质保金后的工程款6921965.29元予以支付，对三原告要求被告启晨公司支付工程款的诉讼请求部分予以支持。关于三原告要求被告信达公司承担责任的诉讼请求，因信达公司被涡阳县人民法院强制扣划3558863.9元及41155元，该款也系案涉工程建设的必要款项，应自三原告应得的工程款中予以扣除，三原告应得工程款为3363101.39元，对该诉讼请求部分支持。 对被告启晨公司“启晨公司按合同约定履行了合同，没有违约”的辩称，本案审理的主要是工程款的给付之诉，工程款确定的数额是原告与启晨公司结算后的数额，至于合同双方有没有违约不是本案审查的范围，被告该辩称与本案无关联性，不予采信。对启晨公司“已经垫付的170万元应当予以扣除的辩称”，本院在计算给付工程款时已将该款予以扣除，对该辩称予以采信。对启晨公司“请求法院在判决支付剩余工程款时应同时判决信达公司出具工程款发票”的辩称，出具发票系接受工程款的一方应当履行的合同义务，案涉建筑工程的实际施工人虽系三原告，但建筑工程施工合同系启晨公司与信达公司签订，信达公司应当在工程总款的范围内向启晨公司出具发票，对启晨公司该辩称本院予以采信。另，因开具发票需向国家纳税，但税率现在不能确定、抵扣税额不能确定，信达公司可在纳税后凭实际纳税凭证另行向三原告主张权利。 对被告信达公司的辩称1，虽是李松陆与信达公司签订的内部承包合同，但李松陆、徐志高、汤士友三人有合伙协议，也有三原告与启晨公司签订的还款协议，说明三原告实际施工人的身份得到了启晨公司的认可，信达公司的该辩称没有事实和法律依据，本院不予采信。对信达公司的辩称2，对被告垫付的案涉工程的材料款3558863.9元，这系案涉工程建设的必要款项，本院已予以扣除；对信达公司垫付的其他款项及利息与本案涉及的建设工程款不是一个法律关系，双方亦未进行结算，在被告信达公司没有提出反诉的情况下，本院不宜主动审查，信达公司可另行提起诉讼解决，故对被告信达公司的该辩称部分采信。对信达公司的辩称3，三原告承建的案涉工程的主体工程已经被有关单位验收，三原告亦与启晨公司就工程款进行了结算，说明得到了启晨公司的认可，启晨公司亦愿意按照法院的判决支付工程款，故对信达公司的该辩称本院不予采信。 综上，对三原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽启晨置业有限公司给付安徽信达建筑安装有限公司工程款6921965.29元，安徽信达建筑安装有限公司在工程总款数额内向安徽启晨置业有限公司出具发票； 二、被告安徽信达建筑安装有限公司给付原告李松陆、徐志高、汤士友工程款3321946.39元； 以上两项判决内容在本判决生效之日起15日内履行完毕； 三、驳回原告李松陆、徐志高、汤士友的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费82453元（三原告已预交97453元），减半收取41226.5元，保全费5000元，由被告安徽启晨置业有限公司负担30729元，由被告安徽信达建筑安装有限公司负担16216元，由原告李松陆、徐志高、汤士友负担718.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费82453元，（直接交到或通过邮局汇到安徽省亳州市中级人民法院立案庭或通过银行转账，户名：安徽省亳州市中级人民法院，开户行：中国工商银行股份有限公司亳州分行（亳州魏武支行），账号：13×××48。通过邮局汇款或银行转账的，应在汇款单附言栏中注明原审裁判文书的案号、案由和上诉人姓名），并将交费凭证复印件同时递交给本院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判员  刘志刚 二〇一八年六月一日 书记员  苏玉婷