浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）浙温刑终字第171号抗诉机关浙江省泰顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）章某，无业，住泰顺县。因赌博于2005年5月28日被行政拘留三日。因本案于2014年2月18日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于泰顺县看守所。辩护人林群，浙江招脉律师事务所律师。原审被告人李某，原系泰顺县住房和城乡规划建设局驾驶员，住泰顺县。因本案于2014年2月18日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于泰顺县看守所。原审被告人曾某，农民，住泰顺县。因犯寻衅滋事罪于2008年6月27日被判处有期徒刑二年，2009年12月27日刑满释放；犯故意伤害罪于2012年10月26日被判处拘役五个月十五日。因本案于2014年2月18日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于泰顺县看守所。浙江省泰顺县人民法院审理泰顺县人民检察院指控被告人李某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人章某、曾某犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月22日作出（2014）温泰刑初字第260号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关泰顺县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人章某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派代理检察员张义出庭支持抗诉，上诉人章某及其辩护人林立群，原审被告人李某、曾某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）非法持有毒品事实2014年2月18日13时许，被告人李某在泰顺县泰顺宾馆608房间被抓获，民警从其随身物品中查获9.91克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），从房间床下查获6.84克甲基苯丙胺，还从李某驾驶的轿车内查获共重49.21克的5包甲基苯丙胺。（二）贩卖毒品事实1、2014年2月17日20时许，被告人曾某伙同苏某某（另案处理）介绍他人以2000元的价格，向被告人李某购买4至5克甲基苯丙胺，双方在泰顺县罗阳镇国际大酒店完成交易。事后李某送给曾某约1克毒品吸食。2、2014年2月17日晚上，被告人李某等人在泰顺宾馆608房间以3000元的价格，向陈家敏（另案处理）出售了20克甲基苯丙胺。3、2014年2月18日，被告人章某介绍苏某某向董夫策（已判刑）购买23克甲基苯丙胺，苏某某向董夫策持有的户名为“郑生绿”的银行账号汇入4600元。同日下午，董夫策电话通知被告人李某交付毒品，随后章某到约定地点泰顺宾馆608房间向李某拿取毒品时被当场抓获。4、2014年2月18日，被告人曾某介绍林某向李某购买1500元的甲基苯丙胺（至少3克以上），曾某到约定地点泰顺宾馆608房间向李某拿取毒品时被当场抓获。认定上述事实的证据有，被告人李某、曾某、章某的供述，同案犯董夫策、陈家敏的供述，证人林某的证言，辨认笔录，手机通话记录，手机内存的短信截图，银行卡交易记录，搜查笔录，扣押物品清单、照片，发还物品清单，理化检验报告，前科犯罪材料，立功材料，到案经过，户籍证明以及查获的毒品、毒资5000元及作案工具电子秤等。原判认定被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，判处罚金人民币30000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币40000元。被告人章某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币4000元。被告人曾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元。从被告人李某处扣押的贩卖毒品所得人民币5000元，予以没收，上缴国库。从被告人李某处扣押的冰毒、电子秤、塑料袋等物品，予以没收。抗诉机关浙江省泰顺县人民检察院抗诉称，原判未认定董夫策指使李某向陈家敏销售20克冰毒，属认定事实有误；对李某犯非法持有毒品罪、章某犯贩卖毒品罪的量刑畸轻；曾某的法定刑在有期徒刑三年至七年之间，原判对其从轻判处，却在有期徒刑三年以下量刑，系适用法律错误。温州市人民检察院出庭意见认为，泰顺县人民检察院抗诉正确，对抗诉理由变更为：被告人李某被抓获前有贩毒行为，被查获的毒品应计入贩卖数量，原审将查获毒品认定为非法持有系定性错误；认定章某、曾某居间介绍购毒的行为已完成，原审认定二人贩毒未遂，适用法律错误。原审被告人章某上诉称原判认定自己帮苏吴花代购毒品的数量等事实不清、证据不足，将自己代购毒品的行为定性为贩卖毒品不当，量刑过重，请求二审改判。辩护人提出：没有证据表明章某是出于牟利而代购毒品，或明知购毒者为实施毒品犯罪而代购，其行为应构成非法持有毒品罪；现有证据不能证实章某代购毒品的数量等事实；章某即便构成贩卖毒品罪，应属犯罪未遂。原审被告人李某辩称查获的毒品系董夫策所有，由自己帮其贩毒，自己所起作用较小，应认定为从犯。经二审审理查明被告人李某、章某、曾某贩卖毒品事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于原判认定的李某非法持有毒品一节，李某被抓获时，从其随身物品、住处等查获毒品，因李某素有贩毒行为，当场还查获电子秤等贩毒工具，这部分毒品应认定用于贩卖。原判认定从李某处查获的毒品系其非法持有的事实错误，应予纠正。章某自认介绍他人向持手机号码为131××××5071和130××××1849的卖家购买毒品，收到卖家通过短信发来户名为“郑生绿”的银行账号，毒资汇出后卖家通知自己到泰顺宾馆608房间拿毒品。手机通话记录显示上述两个手机号在案发前分别与章某、董夫策多次电话联系，尚未发现与苏吴花有电话联系记录。在章某手机中查获卖家发送的银行账号短信，汇款记录显示当天从上海汇入该账户4600元。董夫策自认收到毒资4600元，同时指使李某向购毒者交付23克冰毒，与李某关于董夫策电话通知，稍后有购毒者到泰顺宾馆608室拿取23克冰毒的供认相印证。对李某的供述予以采纳，章某介绍他人向董夫策购买23克冰毒的事实应予认定。章某及其辩护人关于认定章某介绍购买毒品的数量等事实不清、证据不足的诉、辩意见，与查明事实不符，不予采纳。本院认为，原审被告人李某违反国家毒品管制法规，贩卖甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人章某及原审被告人曾某明知他人贩卖毒品，分别居间介绍、撮合毒品交易，其中章某参与贩卖毒品数量较大，曾某参与贩卖少量毒品，情节严重，二人行为均构成贩卖毒品罪。章某及其辩护人关于章代购毒品的行为不构成贩卖毒品罪的诉、辩意见，理由不足，不予采纳。李某被抓获时查获的毒品系贩卖所剩，原判认定这部分毒品系李某非法持有，没有贩卖故意，据此认定李某构成非法持有毒品罪，系定性错误，故抗诉机关提出对李某以贩卖毒品罪一罪处罚的抗诉意见，予以采纳。李某称自己受命于董夫策帮董贩毒，应认定为从犯，但现无证据印证李某的供述。故对于李某提出自己系从犯的辩解，不予采纳。章某、曾某到指定地点向李某拿取毒品时，李某已被民警控制，毒品交易不可能实际完成，原判据此认定二人犯罪未遂，并无不当。抗诉机关的相关抗诉意见不能成立，不予采纳。李某到案后协助抓获同案犯，具有立功表现，依法减轻处罚。章某介绍贩卖毒品未遂，曾某部分贩卖毒品行为未遂，均比照既遂犯减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十八条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省泰顺县人民法院（2014）温泰刑初字第260号刑事判决第四、五项判决，即从被告人李某处扣押的毒品违法所得人民币5000元，予以没收，上缴国库；从被告人李某处扣押的冰毒、电子秤、塑料袋等物品，予以没收。二、撤销浙江省泰顺县人民法院（2014）温泰刑初字第260号刑事判决书第一、二、三项判决，即被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，判处罚金人民币30000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币40000元。被告人章某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币4000元。被告人曾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元。三、原审被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月18日起至2027年2月17日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）章某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月18日起至2017年2月17日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。五、原审被告人曾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月18日起至2016年2月17日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  韦 娜审 判 员  胡海疆代理审判员  方 勇二〇一五年四月一日书 记 员  林锦涛