广西壮族自治区桂林市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）桂市行终字第224号上诉人（一审原告）俸正德，男，1954年8月20日出生，退休职工，现居住兴安县。委托代理人梁锋，广西灵湖律师事务所律师。被上诉人（一审被告）兴安县社会劳动保险事业管理所。法定代表人黎卫东，所长。被上诉人（一审被告）兴安县人力资源和社会保障局。法定代表人陈宗辉，局长。委托代理人黎卫东，兴安县社会劳动保险事业管理所所长。上述二被上诉人的委托代理人陈丹，兴安县社会劳动保险事业管理所稽查科主管。上诉人俸正德因养老金核定一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院于2015年9月8日作出的（2015）兴行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日受理后依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人俸正德及委托代理人梁锋，被上诉人兴安县社会劳动保险事业管理所法定代表人黎卫东及委托代理人陈丹，被上诉人兴安县人力资源和社会保障局委托代理人黎卫东、陈丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明，原告俸正德于1974年7月参加工作，在兴安县白石中心校教书。后因原告违反计划生育政策（超生二胎），兴安县人民政府于1988年2月给予其开除公职处分。1990年12月，原告俸正德被兴安县水泥厂招收为合同制工人。2014年8月，原告到被告兴安县社保所办理退休手续。被告兴安县社保所审核原告俸正德的相关材料后，于2014年10月22日作出《基本养老金核定表》：实际缴费年限23.84年；累计缴费年限23.84年；核定意见为：“经核定，从2014年10月起,俸正德同志的月基本养老金按1131.60元发给。”原告俸正德不服，向被告兴安县人社局申请复议。被告兴安县人社局于2015年6月2日作出〔2015〕兴人社复决字第01号《行政复议决定书》，认为：1、根据《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》［59]内人事福字第740号文和《自治区劳动厅转发劳动部办公厅关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》桂政劳险字［1995]4号文规定，原告的参加工作时间应该从重新参加工作之日起计算工作年限。原告因超生于1988年被开除，其要求将1974年7月至1988年2月在兴安县白石中心校任教时间合并计算为工作年限，不符合政策规定。2、根据《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》［59]内人事福字第740号文规定“如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。”经查阅原告档案，其档案中并没有任免机关批准的“超生行为属情节较轻”的相关材料。兴安县人社局于2015年5月21日通知原告提供补证资料，但原告逾期未提供任免机关批准的材料，即视为原告放弃提供补证材料的权利。因此维持兴安县社会劳动保险事业管理所作出的《基本养老核定表》。原告俸正德不服，向本院起诉，请求依法判令：一、撤销被告兴安县社保所于2014年10月22日作出的《基本养老金核定表》；二、撤销被告兴安县人社局作出的〔2015〕兴人社复决字第01号《行政复议决定书》；三、本案诉讼费用由被告负担。另查明，原告俸正德曾于1993年向相关部门递交过《职工要求更改参加工作时间呈报表》，1993年11月，原兴安县劳动局批准意见为：原告俸正德1974年7月至1988年1月止在白石中心校任民办教师可计算连续工龄。后在为俸正德办理退休时，被告兴安县人社局于2014年9月作出兴人社发〔2014〕47号《关于撤消俸正德原工龄批复的决定》，认为1993年11月原县劳动局工资福利股以民办教师身份为俸正德批复74年7月至88年1月的工龄，与事实不符，无政策依据，决定撤消该批复，其连续工龄应从录用为全民合同制工人起计算。一审判决认为，本案争议的焦点是原告俸正德1974年7月至1988年1月在白石中心校任教时间是否应连续计算工龄。依据［59]内人事福字第740号《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》第一条的规定：“工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新工作之曰起计算工作年限……如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算。”原告于1988年2月被开除公职。在其申请办理退休时，经被告告知，也未能及时提供证明其被开除公职属情节较轻的证据。被告兴安县社保所据此作出《基本养老金核定表》，被告兴安县人社局经复议予以维持，并无不当。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告俸正德的诉讼请求。人俸正德不服一审判决，上诉称，一、一审判决认为：原告（上诉人）于1988年2月被开除公职，在其申请办理退休时，经被告告知，也未能及时提供证明其开除公职属情节较轻的证据。被告兴安县社保所作出的《基本养老金核定表》，被告兴安县人社局经复议予以维持，并无不当。故判决予以维持。事实上，在两被上诉人的两个行政行为中及一审判决中，均没有任何证据证实上诉人违反计划生育政策生育二胎的行为是“情节严重”的。上诉人的行为如果是情节严重的话，根据当时的文件政策，上诉人夫妇是双职工，应双开除，是党员的，开除党籍；上诉人夫妇于1986年5月生育第二胎，直到1988年2月才将上诉人开除公职（保留了党籍），而上诉人妻子保留了公职。1990年12月，上诉人又被原兴安县劳动局录用为兴安县东风水泥厂（国企）职工。且长期担任该厂党政领导，直到2012年企业改制时止。根据这一事实，上诉人的行为根本不属情节严重。另外，被上诉人兴安县人社局要求上诉人提供：上诉人违反计划生育政策生育二胎，由任免机关出具证明，以便证明其是“情节较轻”。这实在是强人所难，因上诉人工作时的任免机关是原兴安县劳动局（现改名为兴安县人力资源和社会保障局，即本案的被告之一），现在，上诉人所起诉的当事人之一就是兴安县人社局，这份证据，上诉人是明显不能提供的。从当时的法律、法规及政策来看，没有规定违反计划生育属于开除的对象。国家计划生育委员会、中华人民共和国劳动人事部《关于超生开除问题的函》【1987】计生委（厅）函字11号第二条规定：“对仅因不符合生育政策规定，没有经批准，执意坚持计划外生育者，在处罚时一般不宜采取开除、除名把他们推向社会的做法。第三条规定：对过去因超计划生育已开除留散在社会上的职工，在经教育、承认错误、落实可靠节育措施的基础上，如原单位同意，可由他们安排适当工作。”根据上述规定，违反计划生育是不能作出开除处分的。既然连开除都不能，所以违反计划生育政策的行为应为情节较轻。二、在一审庭审中，被上诉人提供的2014年9月9日兴安县人社局作出的兴人社发【2014】47号《关于撤销俸正德原工龄批复的决定》（以下简称决定），以此证明原劳动局1993年11月18日关于原告（上诉人）74年7月至88年1月在白石中心校任民办教师期间可以计算工龄的批准意见己被撤销。实际上，该《决定》已被桂林市人民政府市信核告字【2015】9号《关于俸正德同志申请复核的不予受理告知单》撤销，故该《决定》是无效的。三、根据【59】内人事福字第740号《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》第一条规定：…。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算。本案上诉人只是违反计划生育政策生育二胎，是人民内部的问题，是政策调整的范围，根本不能与刑事处分的反革命分子和其他坏分子相提并论。所以，上诉人的行为显然是情节较轻的，故二被上诉人的行政行为是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足。故所作出的判决是错误的。为此，特依法向二审法院提起上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被被上诉人兴安县社会劳动保险事业管理所答辩称，一、答辩人作出的《基本养老金的核定》是正确的。理由如下：1、上诉人俸正德系兴安县水泥厂职工，2014年8月上诉人申请办理退休手续，经查阅上诉人俸正德的原始档案，上诉人于1974年7月至1988年2月在兴安县白石中心校教书，1986年5月上诉人因违反计划生育政策（超生二胎），兴安县人民政府于1988年2月给予开除其公职处分。兴安县人民政府在开除处分决定中也己说明上诉人超生第二胎这一错误是严重的。1990年12月被兴安县水泥厂招收为合同制工人。2、根据《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》［59]内人事福字第740号文和《自治区劳动厅转发劳动部办公厅关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》桂政劳险字［1995]4号文规定，上诉人的参加工作时间应该从重新参加工作之日起计算工作年限。3、上诉人1990年12月被兴安县水泥厂招收为合同制工人，根据桂劳险字［1989］10号文第二条规定：“劳动合同制工人到达退休年龄，从办理退休的次月起，按照企业和本人缴纳养老保险金的年限发给退休养老金。”因此，上诉人的参加工作时间为1990年12月，基本养老金的缴纳时间为1990年12月至2014年9月，累计缴费年限为23.84年。因此，答辩人于2014年10月22日作出的基本养老金核定是正确的。综上所述，上诉人陈述的事实和理由不成立，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。被上诉人兴安县人力资源和社会保障局答辩称，一、答辩人作出的维持兴安县社保所对上诉人基本养老金核定的行政复议决定是正确的，是符合法定程序的。上诉人因不服兴安县社保所2014年10月22日作出的基本养老金核定中的工龄认定，向答辩人申请行政复议。经审理查明，上诉人俸正德于1974年7月至1988年2月在兴安县白石中心校教书，1986年5月上诉人因违反计划生育政策（超生二胎〉，兴安县人民政府于1988年2月给予开除其公职处分。1990年12月被兴安县水泥厂招收为合同制工人。根据《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》［59]内人事福字第740号文和《自治区劳动厅转发劳动部办公厅关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》桂政劳险字［1995]4号文规定，上诉人的参加工作时间应该从重新参加工作之日起计算工作年限。因此，兴安县社保所认定上诉人的参加工作时间为1990年12月，基本养老金的缴纳时间为1990年12月至2014年9月，累计缴费年限为23.84年的基本养老金核定是正确的。答辩人依法作出了维持兴安县社保所作出的原告基本养老金的核定。二、上诉人在诉状中称答辩人在行政复议过程要求上诉人举证，这一行为违反了法律规定。《中华人民共和国行政复议法》第二十四条规定：“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”其规定内涵：一是行政复议机关受理复议申请后，只限制被申请人取证，而并不限制申请人、第三人及行政复议机关取证。二是只限制被申请人自行取证。即如果被申请人有关于案件的重要证据线索，可向复议机关提出取证要求，复议机关认为有必要时，可以根据行政复议法第二十二条之授权调取证据。兴安县社会劳动保险事业管理所是行政复议的被申请人，答辩人是行政复议机关，因此，答辩人作为行政复议机关是可以向有关组织和人员调查取证的。上诉人在行政复议申请书中提出其超生行为属于情节较轻，答辩人为充分保障上诉人的权益，通知上诉人提供经任免机关批准的超生行为属情节较轻的文件材料，但上诉人至今无法提供。因此，答辩人作出的行政复议决定是符合法律程序的。三、上诉人提出原兴安县劳动局于1993年11月18日作出的认定，即上诉人1974年7月至1988年1月在白石中心小学任民办老师期间的工龄批复，答辩人认为此工龄批复是错误的。其理由如下：经查阅上诉人俸正德原始档案资料，上诉人1974年9月毕业于兴安师范学校并被分配到白石中学任教师，系国家正式教师，而不属于民办教师。上诉人1993年提供的工龄认定的相关材料与事实不符。因此，答辩人于2014年9月9日作出了撤销上诉人俸正德原工龄批复的决定。综上所述，上诉人陈述的事实和理由不成立，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，上诉人俸正德于1974年7月参加工作，于1988年2月被开除公职，1990年12月被兴安县水泥厂招收为合同制工人。根据［59]内人事福字第740号《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》第一条：“工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新工作之日起计算工作年限……如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算”及《自治区劳动厅转发劳动部办公厅关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》桂政劳险字［1995]4号文的规定，上诉人的参加工作时间应从其重新参加工作之日起计算工作年限。被上诉人兴安县社会劳动保险事业管理所据此作出《基本养老金核定表》认定从1990年12月起计算上诉人的养老保险金的缴纳年限符合上述规定。被上诉人兴安县人力资源和社会保障局依照上述规定作出复议决定，维持了被上诉人兴安县社会劳动保险事业管理所作出的《基本养老金核定表》亦并无不当。上诉人认为其被开除的原因属于情节较轻、因此其被开除前的工龄应连续计算的理由因无证据证实而不能成立，对上诉人的上诉请求本院不予支持。一审判决经审理驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确，对一审判决本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人俸正德负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈桂良代理审判员  王 静代理审判员  吕 明二〇一五年十二月十八日书 记 员  黎俊彤