重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第06461号上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司。负责人曾义，总经理。委托代理人侯凤，重庆融益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）彭祖珍。委托代理人桂林，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）何伟。委托代理人骆巧林，重庆航宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王勤。委托代理人骆巧林，重庆航宇律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司与被上诉人彭祖珍、被上诉人何伟、被上诉人王勤机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年6月9日作出（2015）渝北法民初字第01877号民事判决。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2015年12月10日进行了询问。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司的委托代理人侯凤、被上诉人彭祖珍的委托代理人桂林、被上诉人何平、王勤的委托代理人骆巧林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年9月24日12时许，被告何伟受被告王勤雇佣后驾驶渝Ａ×××××号小型客车，在渝北××××顺路奇琪娅皮鞋厂路段倒车时，撞倒其车后的行人彭祖珍，造成原告受伤的交通事故。交警部门认定，被告何伟承担此次事故的全部责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司为该车车承保了交强险及不计免赔的商业三者险50万元。本次事故发生在该保险期间内。原告彭祖珍受伤当天被送入重庆市第四人民医院住院治疗，住院97天，于2014年12月30日出院。出院诊断为：肛门严重损伤伴直肠损伤，骶后及左侧骼骨后广泛皮肤潜行撕脱伤，左肱骨左下段粉碎性骨折伴桡神经损伤，颅骨多发骨折，尾1椎体骨折，右侧耻骨联合处骨质缺损，左腓骨头骨折等。出院医嘱：注意休息，门诊随访续假，注意营养，3月后再住院行乙状结肠回纳吻合，左肱骨骨折愈合后需行内固定取出术等。2015年3月23日，重庆市法医学会司法鉴定所受本院委托，对原告作出了鉴定意见：彭祖珍肛周、直肠毁损伤,肠部分切除属九级伤残，左上肢功能丧失25%以上属九级伤残，左手功能丧失10%以上属十级伤残，左下肢功能丧失10%以上属十级伤残；彭祖珍康复治疗费约需8000元，取左肱骨钢板约需人民币10000元，乙状结肠造瘘还纳约需35000元；护理时限可暂认定至本次鉴定后90日计算。原告为鉴定支付鉴定费2350元及检查费535元，共计2885元。2015年3月25日，原告因行乙状结肠单口造瘘术再次入住重庆市第四人民医院治疗，住院27天，于4月21日出院。出院诊断为：乙状结肠单口造瘘术，严重多发伤后，肛门直肠环损伤等。原告第一次住院的医疗费及护理费系被告何伟及被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司垫付。其中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险内垫付医疗费10000元，在商业三者险内垫付医疗费20000元。被告何伟并另行给付原告现金38000元。原告自己花费医疗费36622.5元。原告第二次住院期间，请人护理20天，花护理费2600元。原告另为购买肛门袋等残疾辅助器具花费63元。另，原告系农转非人员。彭祖珍在一审中诉称：被告何伟系渝Ａ×××××的小型客车的驾驶员，被告王勤系该车的所有人。2014年9月24日12时0分，被告何伟驾驶渝Ａ×××××的小型客车，在渝北××××顺路奇琪娅皮鞋厂路段倒车时，撞倒其身后行人彭祖珍，造成原告受伤的交通事故。交警部门认定，被告何伟承担此次事故全部责任。原告的损失包括医疗费37157.5元、肛门袋等费用63元、住院伙食补助费3104元、护理费27500元、残疾赔偿金114984.96元、后续医疗费53000元、精神抚慰金20000元、误工费37122、鉴定费2350元、营养费1000元、交通费2000元，共计298281.46元，扣除被告已支付的38000元。要求几被告连带赔偿260281.46元。何伟、王勤在一审中均辩称：认可事故事实及责任划分；肇事车辆已经投保，应由保险公司在交强险和商业三者险的范围内先赔付。第二次医疗费认可37157.5元；住院伙食补助费认可3104元；护理费时限计算269天，每天80元，减去何伟垫付的9800元，应付11720元；续医费53000元应扣除35000元，还剩28000元；精神抚慰金在3000-5000元，请法院酌情考虑；原告已经享受养老保险，不存在误工情况，不认可误工费；鉴定费认可2350元；营养费和交通费请法院酌情考虑。原告的所有损失应由保险公司在交强险范围内先行赔付，优先赔付精神抚慰金，不足部分由商业险赔偿，何伟垫付部分由保险公司赔付给何伟。中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司在一审中辩称：肇事车辆在我司投保有交强险和不计免赔的商业三者险50万，我司在交强险内已垫付1万元，在商业险的赔偿范围内已理赔2万元；本次事故发生在保险期限内；保险公司不承担鉴定费和诉讼费。医疗费，要扣除非医保用药部分，并申请对原告的用药关联性和合理性进行鉴定；原告方鉴定时产生的检查费应计算在鉴定费之内，保险公司不承担赔偿责任;对肛门袋费用不认可；护理费时限为187天，但应按照80元每天计算，对原告第二次住院后的护理费不认可；伤残赔偿金应按照新标准计算，年限及比例请法院依法认定；精神抚慰金请法院依法认定；对误工费不认可；营养费和交通费请法院酌情考虑。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身或者财产损害的，先由承保交强险的保险公司在机动车交通事故强制保险责任限额内予以赔偿，再由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿。不足的部分，根据道路交通安全法及侵权责任法的相关规定，由侵权人承担赔偿责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司为本案事故车辆承保了交强险及不计免赔的商业第三者责任险50万元，本案交通事故发生在保险期间内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司应先在交强险的保险限额内赔偿原告彭祖珍的损失（交强险医疗限额已赔付完毕，仅在伤残项限额内赔偿，商业三者险已赔付20000元，限额尚余480000元），再根据商业第三者责任险保险合同的约定对原告的损失进行赔。不足部分由本案交通事故责任人进行赔偿。被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司未能提供证据证明商业三者险保险合同有对鉴定费及非医保医疗费不予赔付的约定，及对免责条款尽到了提示和说明义务的事实，应当承担不利后果。故对该被告不予赔付鉴定费及非医保医疗费的辩称意见，不予采纳。据病历记载及司法鉴定意见，原告的两次住院治疗，均系治疗本案交通事故导致的损伤，据现有证据，已充分地证明了原告的医疗费与本案交通事故的关联性及所花医疗费的合理性。被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司申请对原告的医疗费的合理性进行鉴定，没有正当理由，且未在举证期限届满前提出，故对其鉴定申请不予准许。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在提供劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。被告何伟在为被告王勤提供劳务过程中发生交通事故，造成原告人身损害，负事故全部责任，被告王勤作为接受劳务一方，应当赔偿原告损失。被告何伟对原告不直接承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金等。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。根据前述法律规定，对原告的损失作如下认定：1、医疗费，原告自己垫付36622.5元；2、后续治疗费，据鉴定意见，原告取左肱骨钢板约需人民币10000元；3、康复费，据鉴定意见，需人民币8000元；4、住院伙食补助费，住院124天，每天32元，原告仅主张3104元；5、残疾赔偿金，原告定残时61岁，计算19年，为重庆市2014年度城镇居民年人均可支配收入25147元X19X23%计109892.4元；6、残疾辅助器具费，原告花费63元；7、护理费，据鉴定意见，护理时限为鉴定（2015年3月23日）后的90天，此前亦需护理，共计271天，被告何伟已支付第一次住院期间97天的护理费；原告自己请人护理20天花费2600元，其余154天，每天80元，计14920元（不包括被告何伟垫付的护理费）；8、鉴定费，原告花费2885元；9、交通费，根据原告的住院时间及地点等情况，酌情认定1000元；10、营养费，酌情认定1000元；11、精神抚慰金，根据原告的受伤情况，酌情认定8000元；以上损失总计195487元（取整数），原告已获得赔偿38000元，尚有157487元未获得赔偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告已达退休年龄，未能举示证据证明其存在误工损失的事实，对原告主张的误工费，不予支持。综上所述，原告彭祖珍的损失157487元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司先在交强险内赔偿残疾赔偿金100000元、护理费2000元、精神抚慰金8000元，共计110000元；原告的其余损失47487元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司再在商业第三者责任险限额内赔偿。原告的损失均在保险赔付范围内，被告王勤不用再对原告进行赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效后十日内，在交强险内赔偿原告彭祖珍的损失110000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效后十日内，在商业三者险内赔偿原告彭祖珍的损失47487元；三、驳回原告彭祖珍的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1700元，减半收取850元（原告预交400元），由原告彭祖珍负担240元，被告王勤负担610元。一审宣判后，中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决；2.依法重新确定上诉人的赔偿责任；3.上诉费由被上诉人承担。其理由：1.一审判决上诉人对被上诉人主张的全部医疗费承担赔偿责任不当，根据保险条款第十四条，应该扣除非医保用药，一审法院不予认可上诉人就被上诉人主张的医疗费合理性、必要性的鉴定申请不符合法律规定，在二审中再次提出鉴定申请，望准许。2.一审法院判决上诉人承担鉴定费不当。根据保险合同，上诉人对鉴定费不应承担赔偿责任。3.一审法院对院外护理费的认定标准过高。被上诉人彭祖珍答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审的鉴定费应该由上诉人承担，这个不属于诉讼费之列，一审法院对原告的护理费认定标准适当。医疗费该保险公司赔偿。被上诉人何伟、王勤答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。对于鉴定费和非医保医疗费的保险条款属于格式条款，上诉人没有尽到提示说明义务。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，1.关于是否准许重新鉴定的问题，一审法院认为据病历记载及司法鉴定意见，原告的两次住院治疗，均系治疗本案交通事故导致的损伤，据现有证据，已充分地证明了原告的医疗费与本案交通事故的关联性及所花医疗费的合理性。上诉人提供的保险条款及保险单，均无被保险人签字、签章确认，上诉人未能证明其对免责条款尽到了提示说明义务，且在二审中上诉人亦未提供其他充分证据证明其申请鉴定的必要性，经合议庭评议决定不予准许上诉人的鉴定申请。2.关于鉴定费的问题，因上诉人提供的保险条款及保险单，均无被保险人签字、签章确认，上诉人未能证明其对免责条款尽到了提示说明义务，故上诉人不应承担鉴定费的上诉理由不能成立。3.关于院外护理费标准的问题，一审法院酌情主张80元每天的标准并无不当，故上诉人该项上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1700元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张欲晓审 判 员  郑 泽代理审判员  张冀兮二〇一五年十二月二十四日书 记 员  夏 茜