山东省利津县人民法院民 事 判 决 书（2014）利民初字第1052号原告韩庆，男，汉族。委托代理人李学良，利津利城法律服务所法律工作者。被告杭州兰水仙物业管理有限公司利津分公司。法定代表人许允秀，经理。委托代理人卜祥亭，山东诚正勤律师事务所律师。原告韩庆与被告杭州兰水仙物业管理有限公司利津分公司（以下简称兰水仙公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。原告韩庆的委托代理人李学良、被告兰水仙公司的委托代理人卜祥亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韩庆诉称，原告于2010年5月1日到被告处工作，岗位为保安，月工资为1948.23元。2012年7月1日原、被告签订了一年的书面劳动合同，期限届满后双方未续签劳动合同。2013年8月8日，被告拒绝与原告签订书面劳动合同且未给原告缴纳社会保险，原告依据《劳动合同法》第38条的规定提出与被告解除劳动关系。后来因与被告协商经济补偿金未果原告提起劳动仲裁，利津县劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月19日作出利劳人仲案字（2014）第22号仲裁裁决书，原告认为该裁决书认定事实错误，适用法律不当。现原告请求法院依法判令被告支付解除劳动合同经济补偿金及赔偿金13637.61元、未签订书面劳动合同双倍工资3896.46元、加班费及赔偿金60928元、未办理社会保险手续损失15196.19元共计93658.26元。被告兰水仙公司辩称，原告起诉没有法律与事实依据，认可利劳人仲案字（2014）第22号仲裁裁决书的裁决事项。经审理查明，原告韩庆自2010年5月1日起在被告兰水仙公司客服部从事保安工作。2012年7月1日被告兰水仙公司（甲方）与原告（乙方）签订了书面劳动合同一份，内容为“一、合同期限：第一条，甲乙双方约定劳动合同期限自2012年7月1日起至2013年6月30日止。二、工作地点和合同内容：第二条，乙方服从甲方的工作安排，在保安部门从事保安岗位工作，地点在利津县……三、工作时间和休息休假：第五条、甲乙双方同意，按‘综合计算工时工作制’的方式确定乙方的工作时间，即以月为计算周期，每月综合总工时不超过216小时，综合总工时符合国家规定。具体工作时间由甲方根据生产经营需要安排，乙方应当服从。第六条、甲方每周应至少安排乙方休息一天，并控制加班加点，保证乙方的休息与身心健康。甲方确因工作需要必须安排乙方加班加点且超过综合总工时的，应依法给付乙方补休或支付加班加点工资。四、劳动报酬：……第九条、甲方每月10日足额支付上月货币工资，如遇节假日或休息日，则可提前或延后在最近的工作日支付。五、社会保险福利待遇：第十条、甲乙双方同意：在合同期内，甲方依法执行国家有关福利待遇，但因乙方工作岗位具有较强的流动性，乙方自愿放弃依法参加社会保险的权利并要求甲方不为其办理社会保险；双方确认，甲方支付给乙方的劳动报酬中已包含双方依法参加社会保险须缴纳的各项社会保险费……”。合同到期后，双方未续签书面劳动合同，原告继续在被告处工作，2013年8月8日原告从被告处离职不再上班。2014年6月27日，原告韩庆向利津县劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求被告兰水仙公司支付原告解除劳动合同经济补偿金及赔偿金13637.61元、未签订书面劳动合同双倍工资3896.46元、加班费及赔偿金60928元、未办理社会保险手续损失15196.19元。2014年8月19日，仲裁委出具了利劳人仲案字（2014）第22号仲裁裁决书，裁决：一、解除韩庆与兰水仙公司之间的劳动关系。二、兰水仙公司支付韩庆经济补偿6134.10元、加班费9657.53元，共计15791.63元，对于赔偿金的请求不予支持。三、对于未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁请求不予支持。四、社会保险损失的仲裁请求不属于仲裁受案范围。原告对仲裁结果不服，向本院提起诉讼。另查明，原告在被告处工作期间，被告未给原告缴纳社会保险费。原告当月的工资被告于下月发放，被告给原告工资发放至2013年8月份，原告自2010年5月至2013年8月的工资分别为1073.08元、1316元、1736.89元、1550元、1719元、1454元、1510元、1640元、1416元、2033.25元、1796.93元、1878.44元、1963.38元、1898.65元、1830.82元、1651.56元、1789.75元、2049.70元、1980.40元、1957.05元、2100.08元、1942.34元、1961.15元、1958.36元、1736.80元、1942.34、1961.15元、1946.72元、1672.79元、1700.45元、1579.26元、1588.63元、1540元、2102.11元、1518.30元、1538.20元、1646.19元、2217.70元、1980.80元、435.74元，平均月工资为1766.11元。以上事实由原告提交的仲裁裁决书，被告提交的工资表10张、本院到利津县社会保险管理服务中心调取的关于韩庆社会保险缴纳情况的证明一份及原、被告的当庭陈述在案为证。庭审中，原、被告对以下问题产生争议：一、被告是否应支付原告经济补偿金与赔偿金。原告主张，因被告未给原告缴纳社会保险费，原告据此于2013年8月8日向被告要求解除劳动合同，被告应向原告支付经济补偿金。因原告从被告处离职前三个月的月平均工资为1948.23元（2013年6月至8月工资），原告工作三年零三个月，故经济补偿金应按三个半月计算，共计6818.81元。另外，根据《劳动合同法》第八十五条第四款的规定，被告未及时支付经济补偿金，被告按应付金额的100%支付赔偿金6818.81元。原告为证明其月平均工资为1948.23元，提交中国建设银行利津支行银行卡交易查询明细一份，明细记载自2013年6月至8月期间被告为原告发放工资数额。原告说明根据其个人到银行查询，现只能查询到离职前3个月的工资，据此计算本人的月平均工资。经质证，被告对原告提交银行卡交易查询明细的真实性无异议，但原告的月平均工资应根据其离职前十二个月的工资计算。原告擅自离职，违反了公司的规章制度，导致被告无法按时发放，过错在原告。另外，根据双方劳动合同第十条的记载，原告是自愿放弃参加社会保险并要求被告不为其办理相关社会保险手续，现原告再据此要求经济补偿不应得到支持。综上，被告不应支付再原告的经济补偿金。二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。原告主张，自2010年5月1日到被告处工作，至2013年8月8日解除劳动合同止，双方只签订了2012年7月1日至2013年6月30日期间的劳动合同，合同期满后37天未签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现原告主张37天的经济补偿金，共计3896.46元。被告认为，2012年7月1日双方已签订了书面劳动合同，即使合同到期未续签合同也不再产生支付二倍工资的问题。三、关于加班费问题。原告主张，其工作时间为连续上班12小时，休息24小时，每月可休息3天，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。经核算原告每周工作48小时，加班8小时，自2010年5月1日起至2013年8月8日，共170周，原告多工作850个小时，原告小时工资为11.22元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬，故经计算原告的加班费为19071.36元（850小时×11.22元×2倍），另外，因被告安排原告加班不支付赔偿金，应按应付金额百分之一百的标准向劳动者加付赔偿金19071.36元。被告认为仲裁裁决书认定的加班费计算正确，认可原告工作12小时，休息24小时的工作制度，每月休息3天。四、关于未办理社会保险手续的损失。原告主张，被告未给原告缴纳社会保险，经原告向社会保险管理机构询问，原告在被告处工作期间被告应给原告缴纳社会保险数额为15196.19元，该部分为原告的损失。被告认为人民法院对用人单位拖欠社会保险费用引发的纠纷不应受理，原告的主张不成立。本院认为，原、被告均认可双方劳动合同于2013年8月8日解除，故双方的劳动关系已于2013年8月8日解除。至于解除原因双方各执一词，原告认为其与被告解除劳动合同的原因是被告未为原告缴纳社会保险。被告辩称系原告擅自离职，违反了公司的规章制度，双方解了除劳动合同。因用人单位对劳动者负有管理责任，被告对因原告擅自离职而解除劳动关系，应承担相应的举证责任，因被告未举证证明，故对被告的辩称不予采信。关于被告是否应支付原告经济补偿问题。因原告在书面劳动合同到期后仍在被告处工作，被告未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。原、被告之间劳动合同虽有原告自愿放弃依法参加社会保险的权利并要求被告不为其办理社会保险的条款，但缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务，不能通过与劳动者约定的形式免除自己法定责任，上述约定应属无效，故被告未依法为劳动者缴纳社会保险费，原告据此可解除劳动合同并主张经济补偿。关于经济补偿金的计算，原告离职前十二个月月平均工资为1752.60元（2012年8月至2013年7月）。因原告在被告处工作三年零三个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，故原告的经济补偿金应按3.5个月计算，经济补偿金为6134.10元（1752.60元×3.5个月）。综上，被告应支付原告经济补偿金6134.10元。关于加付赔偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，解除或终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令期限支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，故要求用人单位支付赔偿金虽系劳动者的合法权利，但该权利行使的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，因原告韩庆未履行此法定程序，故对原告此项诉讼请求不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。二倍工资是基于用人单位每月按照劳动合同法的规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非劳动者提供劳动应获得的对价支付，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，而是具有惩罚性赔偿金的性质，故双倍工资的仲裁时效为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，原告于2014年6月27日申请仲裁，原、被告的书面劳动合同于2013年6月30日到期，合同期届满后，原告继续在被告工作，被告未与原告签订劳动合同，被告应自劳动合同期满的次日向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资，即2013年7月1日起计算至2013年8月8日双方劳动合同解除止，共计2415.74元（1980元＋435.74元）。关于加班费问题。原、被告劳动合同约定按综合计算工时工作制的方式计算原告的工作时间，每月综合总工时不超过216小时。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月工作日为20.83天／月，按每日工作8小时计算，法定月工作小时数为166.64小时（20.83天／月×8小时），故原、被告劳动合同中的约定超出法定月工作小时数，应属无效。因原告工作12小时，休息24小时，每周工作48小时，故每周超过法定时间工作8小时。原告自2010年5月1日至2013年8月8日双方解除劳动合同，共工作170周，加班时间为1360小时（170周×8小时）。小时工资=月工资收入÷月计薪天数；而月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。结合原告在被告处工作期间（自2010年5月至2013年8月）的月平均工资为1766.11元，原告在被告处工作期间小时工资为1766.11元÷（21.75×8）=10.15元。因安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，故被告应支付原告加班费10.15元／小时×1360小时×150%=20706元。关于未办理社会保险手续的损失，被告虽未给原告缴纳社会保险费，但原告未提交证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的证据，故对原告的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、被告杭州兰水仙物业管理有限公司利津分公司于本判决生效之日起十日内支付原告韩庆解除劳动合同经济补偿金6134.10元、未签订书面劳动合同的二倍工资2415.74元、加班费20706元，共计29255.84元。二、驳回原告韩庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告杭州兰水仙物业管理有限公司利津分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长 张 巍人民陪审员 程 艳人民陪审员 赵培祥二〇一五年四月二十三日书 记 员 赵钟静