四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）绵民终字第2019号上诉人（原审原告）：吴小明，男，汉族，初中文化，四川省江油市人，住江油市三合镇。委托代理人：林刚，四川鼎天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈跃忠，男，汉族，小学文化，四川省叙永县人，原住四川省叙永县两河镇。上诉人吴小明因与被上诉人陈跃忠合伙协议纠纷一案，不服江油市人民法院（2014）江油民初字第2012号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年11月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。经审查现有证据，足以认定以下事实：2010年8月左右，陈跃忠在江油市拆购四川江油铁松水泥制造有公司机械设备、房屋设施期间经他人介绍与吴小明认识。2011年10月左右，案外人汤××给陈跃忠电话称绵阳石马坝双马水泥厂要拆除，问做不做。陈跃忠同意后，经汤××介绍与案外人王中新（时系“江油市鑫通废旧金属回收有限公司”法定代表人）认识，由汤××与王中新先带陈跃忠到���阳市涪城区石马镇双马水泥厂厂区查看地址后返回，双方对价格和保证金进行了洽谈。2011年11月1日，陈跃忠以“绵阳市凯利达建筑物拆除有限公司”名义与案外人王中新以“江油市鑫通废旧金属回收有限公司”名义在江油“米修咖啡”签订《购买绵阳市龙凤镇双马水泥厂机械设备、房屋设施的协议》，约定：购买地址：绵阳市龙凤镇双马水泥厂；购买范围：甲方将所购买的绵阳市龙凤镇双马水泥厂变卖给乙方拆除；总价格为110万元；拆除时间：2012年1月15日开工。听电话通知；…在本协议签订之日，由乙方向甲方首付（人民币）订金20万元…。该协议加盖“江油市鑫通废旧金属回收有限公司”公章。同日，吴小明与陈跃忠签订《合作协议》，约定“出资购买绵阳市龙凤镇双马水泥厂机械设备及房屋设施总价值壹佰壹拾万的协议：…先期共出资人民币贰拾万元正，��方各出资壹拾万元正…经协商不管盈利亏损双方共同承担（各承担总价值的百分之伍拾）…”。协议签订后，吴小明于同日在中国农业银行江油市支行向陈跃忠转款150000.00元（其中陈跃忠向吴小明借款50000.00元），陈跃忠在同一张便签上分别向吴小明出具“收条”、“借条”各一份，分别载明“今收到吴小明合作款.10万元.拾万元整”、“今借到吴小明.5万元。伍万元整”）。陈跃忠收到吴小明所转款项后，先后于2011年11月1日、11月4日、11月25日、12月16日向王中新转款共计200000.00元（每次转款均为50000.00元），王中新于2011年12月16日向陈跃忠出具收条一份，载明“今收到陈跃忠保证违约金200000.00元大写〈贰拾万元整〉拆房子双马水泥厂”，加盖“江油市鑫通废旧金属回收有限公司”印章。陈跃忠与案外人王中新所约定拆除开工时间即2012年1月15日到期后，王中新未通���陈跃忠进场，陈跃忠亦未通知吴小明进场，陈跃忠多次找王中新未果，2012年5月29日，王中新向陈跃忠出具“承诺书”一份，载明：“…王中新同意赔偿给陈跃忠本金和利息，人民币共计24万元，先赔付给陈跃忠，人民币4万元，乘（剩）下20万元2012年6月30日前全部赔还给陈跃忠…”。此后，王中新仍未将所收取的保证违约金200000.00元退还陈跃忠，陈跃忠遂告知吴小明并于2012年7月2日向江油市公安局报案，后吴小明查找到王中新并将其扭送至江油市公安局。2013年3月9日，王中新涉嫌犯合同诈骗罪被江油市公安局刑事拘留；同年4月2日被逮捕。2013年12月4日，王中新因犯合同诈骗罪被原审法院判处有期徒刑十年。后吴小明多次要求陈跃忠退还合伙款未果，遂诉至原审法院，请求判令陈跃忠退还其合伙款150000元。另查明，吴小明、陈跃忠所约定购买的绵阳市龙凤镇双马���泥厂实际应为双马水泥石马坝厂区，但该厂区的资产并未对外处置，未作拆除计划，无拆除工程。此外，陈跃忠在一审中称“我出资的这10万元包含我在吴小明那里借的5万元在内。一个多月后，我在吴小明姐姐的茶室我（还）给吴小明4万元。另外1万元是我作为前期的费用”；吴小明于2013年8月6日在江油市公安局经侦大队陈述“王中新和我不认识，他发包绵阳市石马坝双马水泥厂拆除工程给陈跃忠，我给陈跃忠投资一起做这个工程。工程没有做成后，我找陈跃忠要借款，陈跃忠给我还了四万元的借款，我一共投资了十五万，还剩十一万元我就只有找王中新要了”。以上事实，有合作协议、转账凭证、收条、承诺书、《购买绵阳市龙凤镇双马水泥厂机械设备、房屋设施的协议》、江油市人民法院（2013）江油刑初字第391号刑事判决书、公安机关的询问笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。原判认为，原告吴小明与被告陈跃忠于2011年11月1日所签订《合作协议》从内容而言系双方自愿协商一致的真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，双方理应按照约定履行，而原告亦实际按协议约定履行了先期出资10万元的义务。被告在与案外人王中新签订《购买绵阳市龙凤镇双马水泥厂机械设备、房屋设施的协议》时虽与案外人汤××、王中新到王中新所指定地点即双马水泥厂（石马坝厂区）现场查看，但由于其在查看时不审慎，对所约定购买的绵阳市龙凤镇双马水泥厂机械设备、房屋设施是否有拆除计划和拆除工程未作细致核实，而导致原、被告先期出资的20万元投资款被王中新诈骗，被告虽辩称其与原告到水泥厂现场查看并将《购买绵阳市龙凤镇双马水泥厂机械设备、房屋设施的协议》交与原告看后双方才签订的《合作协议》，但未提供证据证实，且原告也不认可；原、被告所签《合作协议》虽约定“不管盈利亏损双方共同承担”，但由于被告在履行合伙事务中存在重大过错，因此，被告对被诈骗的20万元损失应承担主要责任；原告作为合伙人之一，在《合作协议》中未指定合伙事务执行人、也未约定双方在合伙事务中各自的权利义务的情况下，对双方投资款项的使用亦有执行、监督、审查、现场查看等义务，而原告却基于对被告的过度信任而未履行其应尽的义务，对于投资款被诈骗原告也有一定过错，应承担相应责任。原、被告在承担各自责任后可共同向案外人王中新追偿。原、被告在协议签订后，被告因其出资款不足而向原告借款50000.00元，并向原告出具《借条》一份，双方之间形成了民间借贷的法律关系。由于该借款关系系双方因合伙而产生的，对该借款在本案中可一并处理。被���在审理中辩称该借款已归还原告40000.00元虽未提供证据证实，但其陈述与原告在公安部门的陈述一致，对该辩解原审法院予以采信；对于剩余10000.00元借款被告辩称作为前期的费用，但未提供证据证实，双方的《合作协议》也未约定，对该辩解原审法院不予支持。为此，判决：一、限被告陈跃忠于本判决生效后十日内返还原告吴小明的合伙款40000.00元；二、在上述期限内，被告陈跃忠同时归还原告吴小明借款10000.00元；如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告吴小明的其他诉讼请求。本案案件受理费3300元，减半收取1650元，由原告吴小明承担495元、被告陈跃忠承担1155元。宣判后，原审原告吴小明不服，以“合作协议约定购买的是绵阳市龙凤���双马水泥厂，该合伙事务未实际开展，陈跃忠作为合伙财产的保管人，擅自使用合伙财产，应独自承担责任”等为由，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。本院认为：陈跃忠与王中新签订《购买绵阳市龙凤镇双马水泥厂机械设备、房屋设施的协议》后与吴小明签订《合作协议》，约定共同出资购买绵阳市龙凤镇双马水泥厂机械设备及房屋设施，两份协议所指向的标的均为龙凤镇双马水泥厂，结合吴小明在公安机关所作其与陈跃忠合作的项目为王中新发包的绵阳市石马坝双马水泥厂拆除工程的陈述，本院认定吴小明与陈跃忠合作的项目为王中新发包给陈跃忠的项目，陈跃忠履行其与王中新所签协议即为履行其与吴小明所签《合作协议》，陈跃忠在履行合伙事务时被骗，造成损失，原审判决根据陈跃忠、吴小明在履行合伙事务时各自的责任大小分摊损失并无不当，本院予以支持；上诉人吴小明关于合伙事务未实际开展的上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人之上诉理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人吴小明负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 兵审 判 员  于红霞代理审判员  肖玉生二〇一五年四月十日书 记 员  袁 帅