广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)云中法刑二终字第74号原公诉机关新兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，男，1987年12月8日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，农民，住新兴县。因犯开设赌场罪于2012年6月1日被新兴县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2014年6月29日被抓获羁押，同日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于新兴县看守所。原审被告人黎某，男，1989年6月15日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，农民，住新兴县。因犯故意伤害罪于2013年4月8日被刑事拘留，于5月15日被取保候审并释放，于2013年8月19日被新兴县人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，考验期限从2013年8月31日起至2015年8月30日止。因本案于2014年8月27日被抓获羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人陈某、黎某犯故意伤害罪一案，于2015年3月23日作出(2015)云新法刑初字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）2009年3月12日0时许，被告人黎某、陈某和另两名男子分别驾乘两辆摩托车去到位于新兴县新城镇小南路附近的豪都酒吧（现常乐坊酒吧）对面的一网吧，欲对刘某进行报复，见到甘某从网吧跑出来，误认为其是刘某，遂各持刀前去追砍，至小南路百利丰不锈钢厂路口旁路边处，被告人陈某、黎某用刀砍伤甘某左、右腰部、左、右臀部、左大腿等部位。甘某的损伤程度经法医鉴定，符合锐器作用所致，构成轻伤。诉讼中，甘某对两被告人提起附带民事诉讼；被告人陈某的家属后赔偿了人民币20000元给甘某，甘某书面表示对被告人陈某予以谅解，同时自愿撤回附带民事诉讼的起诉，并已经准许。以上事实，有经庭审质证的以下证据证实：一、书证。1、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证明：甘某于2009年3月12日0时30分向新兴县公安局报警称，在新兴县新城镇小南路百利丰路段被四名男子砍伤左、右腰部、左大腿和屁股。新兴县公安局于次日登记为行政案件查处，于2014年7月31日立刑事案件侦查。2、住院病历、出院记录、相关检查报告单，证明：甘某于2009年3月12日到新兴县人民医院治疗，检查见右腰部有约20㎝×10㎝伤口、左腰部有约10㎝×6㎝伤口、右臀部有12㎝×6㎝伤口、左臀部有4㎝×1㎝伤口、左大腿有14㎝×8㎝伤口，伤口边缘齐整或尚齐整，被诊断为右腰部软组织裂伤：腹内外斜肌、背阔肌、竖脊股部分断裂、左腰部皮肤裂伤、右臀部割裂伤：臀大肌部分断裂、右臀部皮肤裂伤、右股四头肌断裂伤、右耻骨下支不完全横行型骨折。3、情况说明，证明：新兴县公安局未能找到甘某所称报警的女子。4、收据、谅解书、撤诉申请书及口头裁定笔录，证明：甘某提起附带民事诉讼后，陈某的家属后赔偿了人民币20000元给甘某，甘某书面表示对陈某予以谅解，同时自愿撤回附带民事诉讼的起诉，并已经准许。二、被害人陈述。被害人甘某的陈述及辨认材料，证明：①甘某于2009年3月12日凌晨0时许独自去到位于新兴县新城镇小南路的豪都酒吧（现常乐坊酒吧），在楼下遇有人驾驶两三辆摩托车追赶，跑至百利丰不锈钢厂门前路段时被追上并被砍了左、右腰部一刀，致面朝地跌倒，又被人砍了一刀左大腿、屁股各一刀，此时转身见有四人持刀，其中一人绰号“烂马达”、一人绰号“丧狗”，四人后上了摩托车往太平镇方向逃跑了。路过的一女子见状帮忙致电120，甘某在被接回新兴县人民医院后报了警。②甘某在二组混合12名不同男子正面免冠照片中，分别辨认出“烂马达”是陈某、“丧狗”是黎某。三、鉴定结论。新公（司）鉴（法）字[2014]127号法医学人体损伤程度鉴定书，证明：经广东省新兴县公安司法鉴定中心评定，甘某的损伤符合锐器作用所致，损伤程度构成轻伤。四、勘验笔录。勘验笔录、现场图及照片，证明：现场位于新兴县新城镇小南路，东往百利丰不锈钢厂方向、南为家兴商店、西为商达贸易商行、北是往模特吧方向，中心现场现位于百利丰不锈钢厂路口对面的商达贸易商行门口路段处。五、被告人供述和辩解。1、被告人陈某的供述和辩解、指认现场材料以及辨认材料：①“丧狗”于2009年一天晚上致电陈某说到现常乐坊酒吧对面的某网吧去打“烂马达”（船岗人）。陈某后驾驶自己的摩托车去到该网吧，见到“丧狗”、“崩记”及另一不认识的男子在网吧楼下一摩托车前，该男子分给陈某一把刀，此时各人均持刀，由“丧狗”带头上二楼网吧寻找“烂马达”未果就下了楼，见一男子往网吧左方向的公路跑去，陈某与“丧狗”前往追赶，该男子跑出约几十米面朝地跌倒，陈某追上用刀砍了其腰部、屁股部位，“丧狗”用刀砍了其大、小腿，男子就转身，此时“崩记”及另一不认识的男子驾驶摩托车来到，搭载陈某和“丧狗”往太平镇方向逃跑了。陈某后将刀交还给“丧狗”，就驾驶摩托车独自回了家。②陈某指认位于新兴县新城镇小南路现香和源榨油厂门前草地处为作案现场。③陈某在二组混合12名不同男子正面免冠照片中，分别辨认出“丧狗”是黎某、被砍男子是甘某。2、被告人黎某的供述和辩解、指认现场材料以及辨认材料：①黎某、陈某以及另两男子约于2009年4月一天晚上（指控第二宗犯罪前不久），驾驶两辆摩托车在新兴县县城兜风时，有人说见到“烂马达”（真实姓名刘某）在位于县城豪都酒吧（现常乐坊酒吧）对面的登峰网吧，就前往该网吧欲打“烂马达”。四人各持一把刀到上网吧寻找“烂马达”未果后就下楼，见一男子往太平镇方向跑去，误认为是“烂马达”，黎某与陈某就前去追赶，另两男子各驾驶摩托车随后，男子跑到百利丰不锈钢厂路口草地处就跌倒在地，黎某、陈某持刀砍了男子腰、腿部，后搭乘两男子驾驶的摩托车逃跑了。②黎某指认位于新兴县新城镇小南路现香和源榨油厂门前草地处为作案现场。③黎某在一组混合12名不同男子正面免冠照片中，辨认出陈某。（二）2009年4月12日凌晨2时许，被告人陈某、黎某与李某、梁某（均已判刑）、欧某、“阿牛”（均另案处理）等人得知刘某及其朋友在位于新兴县新城镇东堤路的新领域酒吧333房喝酒后，由梁某、欧某分别驾驶摩托车搭载被告人陈某、黎某和李某、“阿牛”去到该酒吧，再由被告人陈某、黎某和李某、“阿牛”持刀、枪并蒙面进入该酒吧，然后由被告人陈某等人把守住333房门口，黎某和李某进入房内用刀将刘某、梁某1斩伤，然后搭乘梁某、欧某驾驶的摩托车逃离现场；劳某等人随即驾驶汽车追赶，被告人黎某、陈某等人就弃车逃跑。刘某的损伤程度经法医鉴定，符合锐器作用所致，构成轻伤。刘某的经济损失分别由梁某、被告人黎某予以赔偿。以上事实，有经庭审质证的以下证据证实：一、物证、书证。1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明：刘某于2009年4月12日4时12分向新兴县公安局报警称，其与梁某1于4时在位于新兴县新城镇东堤路的新领域酒吧333房，被四名蒙面男子用刀砍伤。新兴县公安局于5月6日立刑事案件侦查。2、提取笔录、扣押清单、物品照片、移送物品清单，证明：民警于2009年4月12日7时许在位于新兴县新城镇黄塘村4组的秀红商店附近提取到号牌为粤J*****的白色女装摩托车1辆，在该摩托车车头内提取到枪型物品1支、刀1把等，在该枪型物品内提取到弹型物品1颗；在新兴县新城镇东堤路黄塘桥路段提取到号牌为粤W*****的红色男装摩托车1辆，并对以上物品予以扣押。枪型物品由新兴县公安局保管，粤W*****摩托车随梁某案移送。以上物品的外部特征等。3、刑事判决书，证明：梁某、李某因第二宗犯罪已被新兴县人民法院判处刑罚，其中粤W*****的摩托车已处理。梁某赔偿过刘某的经济损失。4、情况说明，证明：“崩记”、“阿牛”、“伟二”等未查获。二、证人证言。1、证人易某的证言及辨认材料，证明：①“阿九”于2009年4月2日中旬一天2时许致电易某说，“阿达”在新领域酒吧，问是否要打“阿达”，易某最后表示了同意。“阿九”、欧某、“牛二”后来到易某出租屋，由“阿九”到厅里的木柜自行拿了李某1存放于此的三把刀和一支枪（内有四发子弹），在要求易某前往殴打“阿达”而易某没有回应后，三人就离开了出租屋。易某后听梁某2、梁某3，“阿九”、陈某、“牛二”戴着面罩在上酒吧333房用刀砍伤了“阿达”，逃跑时使用的两摩托车，其一为梁某的号牌为粤W*****号男装摩托车，该车后被“阿达”朋友驾驶的汽车撞倒，车上的人就弃车逃跑，其一为梁某2的白色女装摩托车，该车被丢弃在黄塘村村道。以上刀、枪一直没有归还，枪已被公安机关扣押。②易某在二组混合12名（或10名）不同男子正面免冠照片中，分别辨认出李某2、陈某、梁某2、“阿九”是黎某。2、证人劳某的证言，证明：劳某于2009年4月12日2时许与刘某、梁某1等10多人去到新领域酒吧333房喝酒。四戴头罩的男子于4时许进入该房间，其中二人持枪，二人持刀。持枪二人进到房间用枪指着大家，要求不要动，持刀二人后砍伤了刘某、梁某1，四人就逃出酒吧。劳某随即追出酒吧，见有六男子驾乘两辆摩托车往冼河桥方向逃跑，就驾驶自己的小汽车前往追赶，至东堤路黄塘桥路段处时撞倒三戴头罩的男子驾乘号牌为粤W*****的红色男装摩托车，三男子就向黄塘村的耕地逃走了，而另一摩托车往六祖镇方向逃走了。劳某就报了警。3、证人严某的证言，证明：严某于2009年4月12日2时30分许与劳某、梁某1、刘某等10多人在新领域酒吧喝酒。四戴头罩的男子于4时20分许来到，其中二人持枪，二人持刀。持枪一人要求不要动，另一人用枪指着劳某，持刀二人后砍伤了刘某，而梁某1因帮忙亦被砍伤，四人就逃出酒吧，上了停靠在酒吧门口由两男子驾驶的摩托车逃跑了，其中一摩托车是号牌为粤W*****的红色男装摩托车。4、证人陈某1的证言，证明：陈某1于2009年4月12日凌晨在新领域酒吧收银台处上班。四戴头罩的人于3时进入酒吧，前二人一手持枪，一手持刀，后二人持刀，前二人进入了333房。陈某1之后听到333房传出“呀，死啦”的叫声，隔了两分钟见四戴头罩的人就逃出酒吧，后在333房见“阿达”被砍伤。5、证人李某3的证言，证明：李某3是梁某的母亲。号牌为粤W*****的红色男装摩托车属李某3家庭，梁某于2009年4月11日中午从家中开走该摩托车，于12日傍晚回家时说该摩托车丢失了。三、被害人陈述。1、被害人刘某的陈述，证明：刘某于2009年4月12日2时许来到新领域酒吧333房喝酒，在场的有10多人，自己坐在靠近门口的位置。六个蒙面男子于3时许冲进房间，其中两人持枪指着刘某，四人用刀砍刘某。刘某先是左手被砍四刀并倒地，后左、右小腿又被砍一刀。六男子离开后，刘某被送医院治疗。2、被害人梁某1的陈述，证明：梁某1于2009年4月12日凌晨与朋友在新领域酒吧333房喝酒。三个蒙面人于4时许进入该房间，其中两人持刀砍伤梁某1邻坐的一男子，而梁某1期间欲拉开该男子时，亦被划伤臀部。四、鉴定结论。1、云公（刑）鉴（痕）字[2009]192号痕迹检验报告，证明：经云浮市公安局物证鉴定所鉴定，以上扣押到枪型物品是自制散弹枪，具备枪械性能。2、新公（司）鉴（法）字[2009]151号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：经广东省新兴县公安司法鉴定中心评定，刘某的损伤符合锐器作用所致，损伤程度构成轻伤。五、勘验笔录。现场勘查笔录、现场图及照片，证明：现场位于新兴县新城镇东堤路的新领域酒吧，东是东昇花园住宅区、南是花园食街、西是东堤路、北是东昇花园出口，中心现场为333房。六、被告人及同案人供述和辩解。1、被告人陈某的供述和辩解、指认现场材料以及辨认材料：①“丧狗”于2009年初一天凌晨致电陈某说去打架，后驾驶一辆红色男装摩托车搭载陈某到了新兴县第一中学附近，见有四男子在场，其中一男子驾驶着一辆白色女装摩托车，陈某与一男子就搭载该车，“丧狗”与另两男子驾乘男装摩托车去到新领域酒吧侧边，一男子拿出头罩及刀分给各人，待戴好头罩后，“丧狗”、陈某与两男子进入了酒吧，而另两男子在摩托车上等待。陈某与一男子在一厢房门口警戒，“丧狗”与一男子进入该厢房用刀砍了“烂马达”致其流血，随后四人逃出酒吧坐回原来的摩托车向龙山方向逃跑，其中陈某所乘摩托车至杨福路口处停车，车上人员将刀交回一男子。②陈某指认位于新兴县新城镇东堤中路现裕成陶瓷店为作案现场。③陈某在一组混合12名不同男子正面免冠照片中，辨认出“丧狗”是黎某。2、被告人黎某的供述和辩解以及辨认材料：①“木权”于2009年清明节前后的一天2时许致电叫黎某到新领域酒吧打架，黎某去到该酒吧附近见到“大健”、“阿达”、“三毛”、“阿牛”也在场，地上有一装着刀和头罩的塑料袋，各人后戴好头罩，“木权”、“阿牛”持枪，“大健”、“阿达”、黎某持刀冲进上酒吧，其中“木权”、“阿牛”、“大健”、黎某进入了333房，而“三毛”、“阿达”在房外把风，“木权”、“阿牛”先用枪指着房内亦叫“阿达”的男子，“大健”、黎某用刀各砍了两三刀该男子，黎某砍了男子腿部，然后逃出酒吧由“三毛”驾驶摩托车搭载离开。②黎某在一组混合12名不同男子正面免冠照片中，辨认出陈某。3、同案人梁某的供述及辨认材料，证明：①梁某于2009年4月11日23时许开始与“车岗飞”、欧某、梁某2、“丧九”、“自摸”、“大健”等人在新领域酒吧喝酒，“丧九”、李某1、“大健”等人后来先行离开。“车岗飞”于2009年4月12日2时30分许致电叫梁某联系“丧九”，“丧九”叫梁某到“自摸”位于北垌文化广场附近的宿舍楼下，梁某就驾驶号牌为粤W*****的摩托车去到“自摸”宿舍楼下，“自摸”、“丧九”、“伟二”、“马达”、“务全”等人从宿舍下来，并说到新领域酒吧斩人，然后“自摸”驾驶一摩托车先出发，梁某驾驶摩托车搭载“大健”、“伟二”，“务全”驾驶粤J*****号摩托车搭载“丧九“、“马达”后出发，去到上酒吧门口后“丧九”叫梁某、务全到前处等，与“大健”、“伟二”、“马达”戴上头罩持刀进入了酒吧，几分钟后才出来，“大健”、“伟二”上了由梁某驾驶的摩托车，其他人上务全驾驶的摩托车往六祖镇方向逃跑。梁某驾驶的摩托车至黄塘村路口附近被一小车撞倒，“丧九”此时亦下了“务全”的车，梁某听到枪声，之后与“大健”往耕地逃走了。②梁某在一组混合10名不同男子正面免冠照片中，辨认出“大健”是李某、“丧九”是黎某、“自摸”是李某1。4、同案人李某的供述及辨认材料，证明：①“憨狗”于2009年4月12日2-3时许致电叫李某到县城北垌市场附近一出租屋集中，到新领域酒吧去殴打“烂马达”。李某到场后见“憨狗”、“阿达”、“阿牛”、梁某、欧某在场，“憨狗”自己持一支枪，发给其他人各一把刀，然后由梁某驾驶一红色男装摩托车搭载梁某健、“阿牛”，欧某驾驶一白色男装摩托车搭载“憨狗”、“阿达”去到上酒吧附近，由“憨狗”拿出头罩让李某、“阿达”、“阿牛”戴上，后带领三人进入酒吧一房间，而梁某、欧某骑在摩托车上在外等待。在进入房间后，“憨狗”用枪指着“烂马达”说就是他，其他三人用刀砍伤了“烂马达”的身体后面和脚的部位，各人在酒吧门口将刀交回给“憨狗”后就乘坐来时摩托车往黄塘村方向逃走，但被一辆黑色的汽车前往追赶，其后将梁某驾驶的摩托车撞倒，车上人员又往黄塘村里逃走了。②梁某在一组混合10名不同男子正面免冠照片中，辨认出“烂马达”是刘某、“丧九”是黎某、“自摸”是李某1。另查明：被告人黎某因犯故意伤害罪（第二宗犯罪）于2013年4月8日被刑事拘留，于5月15日被取保候审并释放，于2013年8月19日被原审法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，考验期限从2013年8月31日起至2015年8月30日止。以上事实及全案事实，还有经庭审质证的以下证据证实：1、户籍资料，证明：陈某于1987年12月8日出生，黎某于1989年6月15日出生，均已达到刑事责任年龄以及其身份情况。2、抓获经过，证明：新兴县公安局于2014年6月29日抓获陈某，于8月27日抓获黎某。3、刑事判决书及相关诉讼材料，证明：陈某、黎某在本案前所受刑罚处罚、羁押的情况。梁某、李某因第二宗犯罪已被本院判处刑罚，粤W*****的摩托车已被处理。原审认为，被告人黎某一次参与故意伤害他人身体，致一人轻伤，被告人陈某二次参与故意伤害他人身体，分别致二人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。两被告人归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈某赔偿了第一宗犯罪的被害人的经济损失，获得被害人谅解，对该宗犯罪依法可从轻处罚；其在参与第二宗犯罪时没有直接动手伤害被害人的情节，量刑时予以考虑。被告人黎某因第二宗犯罪被判决刑罚并宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，实行数罪并罚；其因前故意伤害罪被羁押的时间，依法应在决定执行刑期中折抵。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释第一百五十七条、第四百五十七条的规定，判决：一、撤销新兴县人民法院（2013）云新法刑初字第102号刑事判决宣告缓刑部分。二、被告人黎某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；执行前故意伤害罪所判处有期徒刑一年八个月，总和刑期为有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年。三、被告人陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。上诉人陈某上诉称，原审判决量刑过重，两宗故意伤害都是黎某打电话叫去的，第一宗持刀砍了一刀被害人的臀部，事后赔偿了被害人的损失，第二宗是持刀在门口把守，不让里面的人出去，没有砍伤人。经审理查明：原审认定上诉人陈某、原审被告人黎某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。关于上诉人陈某的上诉意见，综合评判如下：上诉人陈某参与两宗故意伤害的事实，有上诉人陈某的供述、同案人黎某等人的供述、两被害人的陈述等证据予以证实，足以认定，而上诉人认为受黎某纠集参与作案，没有事实依据，不予采纳。上诉人归案后如实供述罪行，赔偿了被害人甘某的经济损失，也得到被害人甘某的谅解，原审在量刑时已予以评价。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”的规定，量刑应在处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审判处上诉人有期徒刑一年六个月，已给予上诉人从轻处罚，符合法律规定。本院认为，上诉人陈某二次参与故意伤害他人身体，分别致二人轻伤，原审被告人黎某一次参与故意伤害他人身体，致一人轻伤，两人的行为均已构成故意伤害罪。上诉人陈某和原审被告人黎某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人陈某赔偿了第一宗犯罪的被害人的经济损失，获得被害人谅解，对该宗犯罪依法可从轻处罚；其在参与第二宗犯罪时没有直接动手伤害被害人，予以酌情从轻处罚。原审被告人黎某因第二宗犯罪被判决刑罚并宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，实行数罪并罚；原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑恰当，审判程序合法，但适用法律有误，应予纠正。上诉人陈某的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释法释》〔2011〕9号第六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条、第四百五十七条的规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄灿明审 判 员  陈伟扬代理审判员  关 维二〇一五年四月三十日书 记 员  陈绍英