河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终2888号上诉人（原审被告）：黄建军，男，汉族，1986年2月5日出生，住天津市河西区。委托诉讼代理人：李军，河南坤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙世伟，男，汉族，1971年8月1日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：姚洛忠，河南益唐律师事务所律师。原审被告：杨莳祺，女，汉族，1982年11月18日出生，住河南省洛阳市西工区。上诉人黄建军因与被上诉人孙世伟以及原审被告杨莳祺民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄建军上诉请求:依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回一审法院重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）、一审法院未查清《担保借款合同》中“借款数额160万元”是否存在。被上诉人诉称“原、被告双方对被告黄建军向原告孙世伟的多次未偿还借款核算后，签订《担保借款合同》，约定被告黄建军向原告孙世伟借款160万元”内容不实。双方没有据实进行核算，不仅不存在“160万元借款未偿还”的情形，且上诉人向被上诉人支付的款项已经远远大于160万元。（二）一审法院没有查清本案借款合同的性质。本案《担保借款合同》属“高利贷”性质。（1）、约定的利息过高。上诉人与被上诉人曾经是有过款项往来，也曾约定过利率，但款项早已偿还完毕，实际上是双方还曾口头约定过月息3分及5分以上的利率，远远高于《担保借款合同》的约定，是不能受到法律保护的。（2）、约定的违约金过高，名为违约金实为高额利息。根据《担保借款合同》约定，“…，如逾期未还，黄建军自愿向孙世伟一次性支付20%违约金并按每日3‰支付违约滞纳金”，该违约金也明显过高，背离了违约金弥补损失的属性。（3）、实际上，本案之所以会出现一份所谓上诉人签字的《担保借款合同》”正是在被上诉人的威逼利诱下而形成的。二、一审程序违法，影响了案件正确审理及判决。据一审判决显示“被告黄建军住天津市××友谊××路××号”，而实际上上诉人此前一直居住于洛阳市，手机号码155××××8999也长年使用并始终处于开通状态，被上诉人对此是明知的，也很容易联系到上诉人。而一审法院却在不符合公告送达条件的情况下，就采取公告方式向被上诉人送达开庭传票，致使上诉人未得到开庭信息，而无法参与庭审。孙世伟辩称，一审认定事实清楚，应该维持。一、本案所涉及的160万借款合同有上诉人的签字和指印，合同所附的借据也有上诉人的借据和指印，并且上诉人在借据还有批注。借款到期后黄建军本人于2016年7月20日签署了延期还款协议书，对本案涉及的借款金额及期限予以确认。二、本案所涉及的借款合同项下的借款，被上诉人已经提交了相关的支付凭证，在一审卷21-30页可以证明本案所涉及的借款合同是合法成立的。三、上诉人上诉所主张的利息和违约金过高问题。违约金在一审没有主张所以不存在过高；关于利息被上诉人在合同签订后支付了3万元利息，被上诉人在一审对该三万利息已经按照月息三分予以调整，未付利息部分一审判决按照年利率24计算符合法律规定。四、上诉人在签订借款合同时向被上诉人提供了身份证复印件（一审卷46页）并签字按指印，按照《民法通则》规定该身份证显示的地址为上诉人的住所地，一审法院按该地址先是通过特快专递邮寄了本案的有关文书，在退出后又公告送达，一审程序符合法律规定。原审被告杨莳祺无陈述。孙世伟向一审法院起诉请求:一、判令被告黄建军、杨莳祺共同偿还原告借款160万元；二、判令被告黄建军、杨莳祺以160万元为基数，按月利率2%，支付原告自2015年12月4日至借款本金实际清偿之日的利息（暂计至2017年7月4日为608000元）；三、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年11月15日，原告孙世伟与被告黄建军对2014年12月22日被告黄建军向原告孙世伟的未还借款100万元；2015年1月5日被告黄建军向原告孙世伟未还借款18万元；2015年2月2日被告黄建军向原告孙世伟未还借款20万元；2015年3月13日被告黄建军向原告孙世伟未还借款17.7万元及未付利息合计160万元订立《担保借款合同》，合同约定：被告黄建军向原告孙世伟借款160万元，借款期限为6个月，即2015年11月15日至2016年5月14日，月利率为3.5%，用途为资金周转。被告黄建军保证按照合同约定的时间偿还借款本息，如逾期未还，被告黄建军自愿向原告一次性支付20%的违约金并按每日3‰支付违约滞纳金。借款到期后，被告黄建军未按照约定向原告孙世伟偿还借款本息。原告孙世伟和被告黄建军于2016年7月20日签订《延期还款协议书》一份，对该160万元，同意延期到2016年8月15日偿还。期间，被告黄建军向原告孙世伟偿还利息3万元，余款及其他利息至今被告黄建军未向原告孙世伟偿还。另查，被告黄建军和被告杨莳祺原系夫妻关系，双方于2013年5月9日登记结婚，后于2015年3月25日离婚。一审法院认为，依法成立并生效的合同，应受到法律保护。当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。原告孙世伟与被告黄建军对被告黄建军向原告孙世伟的多次未偿还借款核算后，将本金155.7万元及利息4.3万元，共计160万元计入借款本金重新达成《担保借款合同》及《延期还款协议书》后，被告黄建军未按约定向原告孙世伟归还借款，被告黄建军已经构成违约，故对于原告孙世伟要求被告黄建军偿还借款160万元的诉讼请求，予以支持。原告孙世伟和被告黄建军重新达成的《担保借款合同》及《延期还款协议书》对借款利息约定为月利率为3.5%，如逾期未还，并约定被告黄建军自愿向原告一次性支付20%的违约金并按每日3‰支付违约滞纳金，双方该约定超出了法律规定，超出部分的利息约定无效。被告黄建军向原告孙世伟支付的3万元利息，原告孙世伟按法律规定的最高年利率36%（月利率3%）计算，被告黄建军利息支付至2015年12月3日，以后利息原告孙世伟要求按月息2%计算至被告黄建军将该160万元实际偿还之日止，该诉求符合法律规定，予以支持。原告孙世伟称被告黄建军借款用途为资金周转,亦未提供证据证明被告黄建军将该笔借款用于家庭日常生活。另外，原告孙世伟和被告黄建军在2015年11月15日重新签订《担保借款合同》及《延期还款协议书》时，被告黄建军和被告杨莳祺已经离婚，原告孙世伟要求被告杨莳祺和被告黄建军共同承担还款责任，不符合法律规定，不予支持。被告黄建军、杨莳祺经法院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，应承担对己不利的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告黄建军于本判决生效之日起十日内偿还原告孙世伟借款160万元；二、被告黄建军于本判决生效之日起十日内支付原告孙世伟借款160万元的利息，利息按照月利率2%从2015年12月4日起计算至160万元实际偿还完毕之日止；如果被告黄建军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告孙世伟的其他诉讼请求。本案受理费24672元、保全费5000元，共计29672元，由被告黄建军承担。二审中，上诉人黄建军提交以下证据：第一组、1、《孙世伟与黄建军之间借款、还款明细情况说明》一套（五页）；2、上诉人黄建军在中国建设银行股份有限公司洛阳纱厂南路支行《业务收费回单》一份、《活期个人存款明细查询》单据一套（十二页）；3、上诉人提供的“王社珍的银行账户信息”一份（一页）；4、孙世伟、王巧珍的《户籍证明》一套（两页）；5、王社珍的《户籍证明》一套（三页）。其中证据1-2拟共同证明：1、孙世伟向黄建军的转款1858000元，黄建军向孙世伟及其指定人转款2595400元，黄建军多向孙世伟支付款项737400元；2、黄建军不再欠孙世伟的借款，相反，黄建军多向孙世伟支付款项737400元，该款项为按照月息五分所支付的高利贷利息。故本案之所以会出现一份所谓上诉人黄建军签字的“《担保借款合同》”及借条等，正是在被上诉人孙世伟采取高利贷手段的威逼利诱下而形成的。证据3-5拟共同证明：2015年10月28日，黄建军按照孙世伟的要求，将130万元转入王社珍（孙世伟妻子王巧珍姐姐）的账户，同时，将50万转入孙世伟账户的事实。第二组：1、上诉人从网络上查询、打印的“洛阳泰晖商贸有限公司《企业信用信息公示报告》”一套（两页）；2、洛阳泰晖商贸有限公司的营业执照副本复印件一份；3、《当事人送达地址确认书》《法院专递邮件详细单》各一份（来源于一审卷宗）。拟共同证明：1、洛阳泰晖商贸有限公司的法定代表人为杨莳祺，杨莳祺为黄建军的前妻，其家庭住址及公司住址均为洛阳市××路××号中和湾2栋1-701；2、在一审中，孙世伟起诉了黄建军、杨莳祺，认为其二人系夫妻，还对杨莳祺的房产诉前保全，然而却选择性的遗忘了简单就能查询到杨莳祺的住址，而直接采取公告方式向黄建军及杨莳祺送达开庭及判决文书，违背常理。3、根据我国民事诉讼法第92条之规定：“受送达人下落不明，或者用本节其他方式无法送达的，公告送达。…。”可见合法的公告送达应符合下列要求：第一、受送达人下落不明，是指受送达人下落不明，是指受送达人无固定住址也无法查明其现在的住址，下落不明，使人民法院无法采用直接送达的方式向当事人送达诉讼文书。第二、用其他送达方式无法送达的。是指人民法院采取了民事诉讼法规定的公告送达方式以外的其他方式，终止无法向当事人送达法律文书。可以看出一审法院在既未详细核实被告地址，又未穷尽使用其他合理送达方式的情况下，就公告送达不符合上述送达程序的规定，属于程序违法。经本院组织庭审质证，被上诉人孙世伟质证意见为：对第一组证据，证据1、情况说明系单方制作，不能作为证据使用。2、银行存款明细真实性无异议，对证据1-2的证明方向有异议，证据1-2交易发生的时间是在2015年11月15日之前，与本案没有关联性，上诉人与被上诉人双方在2015年11月15日对双方本案所涉及的借款经过核算后签订了担保借款合同，上诉人在同日向被上诉人出具了借款、借据，并于2015年11月16日在该借据上批注“以上四笔借款合同及借据，重新签订此合同。原凭证作废，特此声明”；上诉人在2016年7月20日与被上诉人签订了延期还款协议书，上诉人一而再再而三的确认了其欠款的数额。对上诉人的证据3系上诉人单方制作，与本案无关，不予认可。证据4-5没有异议，对其证明方向有异议，该三份证据不能证明上诉人在2015年11月15日之后向被上诉人还款的事实。对第二组证据的证据1-2真实性无异议，但对证明方向有异议，该证据为洛阳泰晖商贸有限公司的注册信息，与本案无关；对证据3真实性无异议，对第二组证据的证明方向有异议，一审法院根据被上诉人提供的黄建军的身份证载明的住址及被上诉人提供的黄建军的手机号码先是向黄建军打电话告知其领取有关手续，黄建军没有到法院领取，一审又按照黄建军的身份证地址用特快专递邮寄了开庭手续，快递被退回后又按照程序予以公告，一审送达程序符合法律规定。本院认为，上诉人第一组证据所清偿款项均发生在2015年11月15日之前，不能对抗2015年11月15日签订的《担保借款合同》，不予采信；第二组证据结合二审庭审时原审被告杨莳祺的答复，可以认定一审送达程序合法，故对该组证据不予采信。经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。另查明，二审中，在回答合议庭相关询问时，原审被告杨莳祺答复为：“我发现我的房子被保全了，我到（一审）法院查询才知道这个案件，开庭的时候我在外地，因为之前我去过（一审法院）。我联系过（上诉人黄建军）但是没联系上，当时联系的电话是155××××8999；（2018年）过年期间正月十五之前黄建军给我打电话问看孩子的事，我就问他谁是孙世伟，他为什么要告我（并）给我房子也保全了。他（上诉人）说不管我的事，我不用管了。一审判决书是我过去领的，这次我大概四月份收到传票，我到法院查询后得知黄建军上诉了，我也想不清楚是几天后就给黄建军打电话问你上诉了，他还是那句话说跟我没关系，我说跟我没关系为什么还给我发传票。黄建军以前在保险公司当老总，他借钱的事我都不知道。我们2012年结的婚，2015年3月离的婚。”本院认为，本案作为民间借贷纠纷，上诉人黄建军与被上诉人孙世伟于2015年11月15日签订的《担保借款合同》本身合法有效，应予认定。但该合同中显示原始借款本金为155.7万元，利息为4.3万元，本息明确。一审将本息相加后按照160万元作为本金重新计息，确有不当，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”故本案借款本金应为155.7万元，可以按照年利率24%从2015年11月15日开始计息，原始利息4.3万元不应重复计息。但上诉人黄建军所称涉案借款本息已经清偿完毕、《担保借款合同》系受威逼所致,则并无充分证据予以证实，本院不予采信。《担保借款合同》及其后的《延期还款协议书》虽然对利息以及违约金等约定过高，超过人民法院保护的年利率36%的上限，但一审并未支持。一审按照年利率24%计算利息，符合法律规定。关于一审开庭传票送达程序问题，经二审核实并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但判决确有不当。上诉人黄建军的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初3380号民事判决第三项及诉讼费负担部分；二、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初3380号民事判决第一项为黄建军于本判决生效之日起十日内偿还孙世伟借款本金155.7万元并前期拖欠利息1.3万元；三、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初3380号民事判决第二项为黄建军于本判决生效之日起十日内支付孙世伟借款155.7万元的利息，利息按照月利率2%从2015年11月15日起计算至155.7万元实际偿还完毕之日止。如果黄建军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费19200元，由上诉人黄建军负担16000元，由被上诉人孙世伟负担3200元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇一八年六月二十七日书记员  吕国卿