福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）岩民终字第221号上诉人（原审原告）吴荣坤，男，1957年10月1日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。委托代理人沈萍，福建六韬律师事务所律师。委托代理人吴庆森，福建六韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）龙岩市新罗区兴业劳务派遣服务有限公司，住所地龙岩市新罗区南环西路8号二楼东侧，组织机构代码56166559-8。法定代表人黄翚城，总经理。委托代理人吴永焕，龙岩市新罗区西城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）龙岩市新罗区煤炭行业管理中心，住所地龙岩市新罗区北环中路10号天宇大厦3楼，组织机构代码49076193-6。法定代表人张宇勤，主任。委托代理人陈柏潮，龙岩市新罗区适中镇法律服务所法律服务工作者。上诉人吴荣坤因与被上诉人龙岩市新罗区兴业劳务派遣服务有限公司（以下简称兴业劳务派遣公司）、龙岩市新罗区煤炭行业管理中心（以下简称新罗煤炭管理中心）劳动争议一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第5739号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人吴荣坤的委托代理人沈萍，被上诉人兴业劳务派遣公司的委托代理人吴永焕，被上诉人新罗煤炭管理中心的委托代理人陈柏潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，原告吴荣坤于2007年7月至2008年8月受聘于被告新罗煤炭管理中心。2008年9月1日，原告吴荣坤与案外人龙岩市新罗区劳务派遣有限公司签订龙新劳派【2008】1265号劳动合同书，约定合同期限从2008年9月1日至2010年8月31日止。合同签订后，原告吴荣坤被派遣至被告新罗煤炭管理中心处上班。合同到期后，原告吴荣坤于2010年9月13日与被告兴业劳务派遣公司签订劳动合同书，约定合同期限从2010年9月13日起至2013年9月12日止。合同签订后，原告吴荣坤被派遣至被告新罗煤炭管理中心处上班，并被安排至被告新罗煤炭管理中心的下设芦田底申报站处担任申报员工作。合同到期后，原告吴荣坤未与被告兴业劳务派遣公司继签劳动合同，仍继续在被告新罗煤炭管理中心下设的芦田底申报站上班，原、被告双方均未提出异议。2013年9月25日，原告吴荣坤未按规定做台账及未经核实车号给予验票、盖章，被龙岩市新罗区煤炭行业管理办公室稽查三队予以发现。被告新罗煤炭管理中心以原告吴荣坤违反工作规章制度为由，于2013年9月25日口头通知原告吴荣坤与其解除劳动关系。原告吴荣坤于2014年8月28日向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会于2014年9月5日以原告的申请超过仲裁时效为由，作出龙新劳仲不案【2014】55号不予受理通知书。原告不服，诉至本院，要求判令：1、判决被告兴业劳务派遣公司向原告支付6.5个月的经济补偿金共计9027.85元（1388.9元/月×6.5个月=9027.85元）；2、判决被告新罗煤炭管理中心返还原告2013年1月至2013年9月期间每月扣留的工资共计900元（100元/月×9个月=900元）；3、判决被告新罗煤炭管理中心支付原告2013年1月至2013年9月期间每月应补助的工资共计900元（100元/月×9个月=900元）；4、判决两被告将未为原告缴纳失业保险费导致原告少领5个月的失业保险金的损失共计4095元如数赔偿给原告（其中新罗煤炭管理中心承担1年半计3个月的失业保险金819元/月×3个月=2475元，被告兴业劳务派遣公司承担1年计2个月的失业保险金819元/月×2个月=1638元）；5、判决被告新罗煤炭管理中心将应为原告补缴而不能补缴的2007年7月至2007年12月期间的社会保险费造成的损失共计1176（196元/月×6个月=1176元）补偿给原告。原审另查明，2010年9月13日，被告新罗煤炭管理中心与被告兴业劳务派遣公司签订劳务派遣合作协议书，约定由被告兴业劳务派遣公司与派遣员工签订劳动合同，建立劳动关系后，将符合用工条件的325名员工派遣至被告新罗煤炭管理中心处上班，合同期限从2010年9月13日起至2013年9月12日止。并对派遣员工的劳务报酬及支付办法、社会保险、医疗保险及福利待遇、员工的管理等方面进行约定。两被告签订合同后，被告兴业劳务派遣公司与原告吴荣坤签订劳动合同书，并将吴荣坤派遣至被告新罗煤炭管理中心处上班。原告吴荣坤在岗期间，被告新罗煤炭管理中心未为原告交纳2007年7月至2008年12月期间的失业保险及2007年7月至2007年12月的社会保险。被告兴业劳务派遣公司因被告新罗煤炭管理中心未及时将原告吴荣坤应交纳的社会保险费用，交付给被告兴业劳务派遣公司，致使未为原告吴荣坤交纳2010年9月至2011年5月期间的失业保险。原审法院认为，原告吴荣坤与被告兴业劳务派遣公司签订劳动合同，双方形成劳动关系。原告兴业劳务派遣公司作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。原告吴荣坤与被告兴业劳务派遣公司在劳动关系期限届满后，被告新罗煤炭管理中心作为用工单位，仍继续使用原告吴荣坤，原告与两被告均未提出异议，可视为形成新的劳动关系，并按原劳动合同继续履行相应的权利义务。在原告吴荣坤与被告新罗煤炭管理中心发生争议后，被告新罗煤炭管理中心可依《劳动合同法》第六十五条第二款之规定，将被告吴荣坤退回被告兴业劳务派遣公司，但被告新罗煤炭管理中心未将原告吴荣坤退回被告兴业劳务派遣公司，被告兴业劳务派遣公司亦未解除与原告吴荣坤的劳动关系，原告吴荣坤与被告兴业劳务派遣公司之间仍存在劳动关系。因此，原告吴荣坤以被告新罗煤炭管理中心将其解聘为由，要求被告兴业劳务派遣公司支付相应的经济补偿，无事实根据及法律依据，本院不予支持。原告诉请要求被告新罗煤炭管理中心返还扣留的工资900元及支付应发的工资补助900元，未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的后果，故原告的该诉请，本院不予支持。另原告诉请要求两被告赔偿未为其缴纳部分的失业保险及社会保险而造成的损失，未提供证据证明该费用不能补办而导致其损失，对此，本院不予支持。综上所述，原告的诉请，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条第一款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告吴荣坤的诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取为5元，由原告吴荣坤负担。宣判后，原审原告吴荣坤不服，向本院提起上诉。上诉人吴荣坤上诉称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人兴业劳动派遣公司仍存在劳动关系，不支持经济补偿金的诉请，属于认定事实不清，判决错误。上诉人与被上诉人兴业劳务派遣公司签订的劳动合同于2013年9月12日到期后，虽然上诉人仍留在原岗位继续工作至2013年9月25日，但不能就此认定为形成新的劳动关系。事实上，被诉人兴业劳务派遣公司在合同到期后没有向上诉人提出续订劳动合同，被上诉人新罗煤炭管理中心在合同到期后继续用工13天后没有向被上诉人兴业劳务派遣公司履行退工手续，兴业劳务派遣公司也没有通知上诉人解除劳动合同并出具书面的解除劳动合同证明。被上诉人新罗煤炭管理中心自口头通知解聘上诉人后，没有再向上诉人发放工资，兴业劳务派遣公司也没有对上诉人另行派遣也没有按最低工资向上诉人发放资工资。由此可见，二被上诉人的行为均表明按原合同期限终止了与上诉人的劳动关系及用工关系，而在合同到期后因岗位工作延续性、工作交接等因素继续短暂用工13天是合情合理的。被上诉人兴业劳务派遣公司应向上诉人支付6.5个月的经济补偿金。二、一审判决以上诉人未提供充分的证据为由，不支持上诉人要求被上诉人新罗煤炭管理中心返还扣留的工资及应支付的工资补助的诉请，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人在一审中提供的2012年1月至2013年9月的工资单，证明被上诉人新罗区煤炭管理中心每月扣留100元工资于次年初发放以及每月补偿100元工资于次年初发放的事实，而上诉人具体工资发放情况的相关证据掌握管理于被上诉人新罗煤炭管理中心，其应当提供工资发放的证据，否则应承担不利后果。三、对于上诉人诉请二被上诉人赔偿未为其缴纳部分失业保险及养老保险造成的损失，一审判决亦以上诉人未提供证据证据该费用不能补办为由，不支持上诉人的诉请，是错误的。上诉人受聘工龄达6年3个月，根据规定，可领到13个月的失业保险金，但因被上诉人新罗煤炭管理中心没有为上诉人缴纳2007年7月至2008年12月期间的失业保险，被上诉人兴业劳务派遣公司没有为上诉人缴纳2010年9月至2011年5月的失业保险，导致上诉人共损失了5个月的失业保险金。两被应将损失补偿给上诉人。被上诉人新罗煤炭管理中心未为上诉人缴纳2007年7月至12月期间的养老保险，上诉人诉请赔偿损失也是合理的。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人兴业劳务派遣公司辩称，一、答辩人与上诉人及被上诉人新罗煤炭管理中心之间仅存在劳动保障事务代理关系，答辩人与被上诉人新罗煤炭管理中心签订的《劳务派遣合作协议》已明确被派遣人员经济补偿金、失业保险金由新罗煤炭管理中心承担。答辩人与上诉人签订的《劳动合同》也明确约定由用工单位负责经济补偿金，该约定是双方真实意思表示，是合法有效的。因此，答辩人不是赔偿责任主体。二、上诉人的诉讼请求超过时效，且也无充分有效证据证明其主张。三、原审判决认为上诉人与答辩人在2013年9月12日劳动关系期限届满后，因被上诉人新罗煤炭管理中心继续使用上诉人而视为形成新的劳动关系，并按原劳动合同继续履行相应的权利义务。该认定是错误的，与事实不符。实际上合同期满后，答辩人与上诉人的合同关系便终止，双方没有任何联系、往来，至于被上诉人新罗区煤炭管理中心继续留用上诉人，与答辩人无关。四、上诉人因违反工作制度被解聘的事件发生在与答辩人的合同期满后，解除争议与答辩人无关，且是上诉人自身严重过错才导致被解聘，上诉人无权主张经济补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人新罗煤炭管理中心辩称，一、上诉人系被上诉人兴业劳务派遣公司派遣至答辩人单位上班，答辩人是上诉人的用工单位，其用人单位为兴业劳务派遣公司。上诉人没有提供被上诉人兴业劳务派遣公司与其解除劳动关系的证据，因此上诉人与兴业劳务派遣公司仍存在劳动关系。一审不予支持上诉人的经济补偿的诉请是正确的。由于上诉人自身的过错，违反了答辩人规章制度，若上诉人仍以答辩人将其解聘为由主张经济补偿金，不符合法律规定。二、上诉人在答辩人工作期间的工资已悉数发放，上诉人主张答辩人返还扣留的工资及支付应发的工资补偿没有事实根据。三、上诉人未提供不能补办失业及养老保险而导致其损失的任何证据，一审不予支持是公正的。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人对一审判决查明的事实均无异议。被上诉人兴业劳务派遣公司对原审判决查明的“原告吴荣坤在岗期间，被告新罗煤炭管理中心未为原告交纳2007年7月至2008年12月期间的失业保险及2007年7月至2007年12月的社会保险。”事实有异议，认为这段时间上诉人没有与被上诉人兴业劳务派遣公司签订劳动合同，是与新罗区劳务派遣公司签订劳动合同。被上诉人新罗煤炭管理中心对原审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。本院另查明，被上诉人新罗煤炭管理中心于2013年9月25日通知上诉人吴荣坤解除用工关系，并口头通知被上诉人兴业劳务派遣公司。此后，被上诉人兴业劳务派遣公司未另行派遣上诉人到其他用工单位，亦未按新罗区最低工资标准支付上诉人无工作期间的劳务报酬。二审庭审中，被上诉人兴业劳务派遣公司明确表示因合同期满终止，不再与上诉人续签劳动合同。2012年9月至2013年8月，被上诉人新罗煤炭管理中心应发给上诉人的工资为15900元。本院认为，上诉人自2010年9月13日起受聘于被上诉人兴业劳务派遣公司，双方自此建立劳动关系。被上诉人兴业劳务派遣公司将上诉人派遣至被上诉人新罗煤炭管理中心工作，被上诉人新罗煤炭管理中心与上诉人形成用工关系。上诉人与被上诉人兴业劳务派遣公司的劳动合同期满，被上诉人新罗区煤炭管理中心继续使用上诉人十余天后通知上诉人解除用工关系，并口头通知被上诉人兴业劳务派遣公司，该行为应视为被上诉人新罗煤炭管理中心将上诉人退回被上诉人兴业劳务派遣公司，原审认定被上诉人新罗煤炭管理中心未将上诉人退回被上诉人兴业劳务派遣公司，属认定事实不清，本院予以纠正。被派遣的劳动者被用工单位退回并不意味着与劳务派遣单位的劳动关系解除或终止，退回后若劳务派遣单位解除或终止与劳动者的劳动关系，应当给予劳动者相应的经济补偿。被上诉人兴业劳务派遣公司与被上诉人新罗煤炭管理中心在双方签订的《劳务派遣协议》中关于用工单位退工的经济补偿金由被上诉人新罗煤炭管理中心承担的约定属双方内部约定，不得对抗上诉人。被上诉人兴业劳务派遣公司在上诉人被退回后未另行派遣上诉人到其他用工单位，亦未支付上诉人无工作期间的劳务报酬，在二审庭审中被上诉人兴业劳务派遣公司明确表示因双方的劳动合同期满终止，不再与上诉人续签劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。被上诉人兴业劳务派遣公司以合同终止为由不再与上诉人续签劳动合同，作为用人单位，应当向上诉人支付经济补偿金。上诉人自2007年7月起就在被上诉人新罗煤炭管理中心工作，虽然2008年9月至2010年8月是与案外人新罗区劳务派遣有限公司签订劳动合同，2010年9月起才与被上诉人兴业劳务派遣公司建立劳动关系，但是上诉人在被上诉人新罗煤炭管理中心连续工作的年限达6年3个月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”第二款规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”因此，上诉人非因自身原因从原用人单位被安排至新用人单位工作，其一直在原工作场所、工作岗位工作，其要求将原用人单位的工作年限合并计算至新用人单位的工作年限的上诉请求，本院予以支持。终止劳动合同的经济补偿金的年限应自2008年1月1日《劳动合同法》施行起计算。上诉人自2012年9月至2013年8月的应发工资共计15900元，月平均工资为1325元。被上诉人兴业劳务派遣公司应当支付上诉人的经济补偿金为1325元×6个月＝7950元。上诉人要求被上诉人兴业劳务派遣公司支付经济补偿金9027.85元的诉讼请求，本院予以部分支持。被上诉人兴业劳务派遣公司主张上诉人的诉请已超过仲裁时效。被上诉人新罗煤炭管理中心于2013年9月25日通知上诉人解除用工关系，上诉人于2014年8月28日向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，未超过一年的仲裁时效，被上诉人兴业劳务派遣公司的该项抗辩理由不能成立。上诉人要求被上诉人新罗煤炭管理中心返还2013年1月至2013年9月期间每月扣留的工资900元及每月应补助的工资900元。上诉人在一审中提供的工资单、银行流水单不足以证明被上诉人新罗煤炭管理中心每月克扣其工资200元，上诉人的该项上诉请求，无事实依据，本院不予支持。上诉人要求两被上诉人赔偿未为其缴纳部分失业保险和养老保险而造成的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”失业保险和养老保险均属于社会保险，被上诉人新罗煤炭管理中心已为上诉人办理了失业保险和养老保险手续并缴纳了社会保险费，上诉人认为两被上诉人欠缴社会保险费，要求两被上诉人赔偿欠缴社会保险费的损失无相关证据支持，亦不符合法律规定，本院不予支持。社会保险费的征缴属于行政管理部门的职责，上诉人与两被上诉人因欠缴社会保险费产生的纠纷，应由相关行政部门处理。原审判决对该项诉请不予支持并无不当。依照《劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第5739号民事判决。二、被上诉人龙岩市新罗区兴业劳务派遣服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴荣坤终止劳动合同的经济补偿金7950元。三、驳回上诉人吴荣坤对被上诉人龙岩市新罗区兴业劳务派遣服务有限公司的其他上诉请求。四、驳回上诉人吴荣坤对被上诉人龙岩市新罗区煤炭行业管理中心的上诉请求。二审案件受理费10元，由被上诉人龙岩市新罗区兴业劳务派遣服务有限公司负担。一审案件受理费5元，变更为由被上诉人龙岩市新罗区兴业劳务派遣服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈  小  曼代理审判员 涂  智  琼代理审判员 阙  美  琴二〇一五年四月二十七日书 记 员 蓝琴英（代）附主要法律条文《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同（五）其他合理情形。