广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民一终字第422号上诉人（原审被告）：中山花园酒店有限公司中山喜来登酒店，住所地中山市，组织机构代码。法定代表人：陈广胜，该酒店副董事长。委托代理人：李树坚、郑佩仪，均系广东香山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁铭琛，女，汉族，1985年6月22日出生，住中山市，公民身份号码委托代理人：李业成、陈安，分别系广东松楠律师事务所律师、实习律师。上诉人中山花园酒店有限公司中山喜来登酒店（以下简称喜来登酒店）因与被上诉人梁铭琛肖像权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第2506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：梁铭琛与喜来登酒店一管理层人员系朋友关系。2013年10月，梁铭琛为喜来登酒店拍摄了一段婚宴视频。2014年1月1日起，喜来登酒店在中山广播电视台利用上述含有梁铭琛肖像的视频作为婚庆项目商业广告进行宣传播放，广告中梁铭琛与喜来登酒店一男职员扮演新娘与新郎在喜来登酒店处举办婚庆活动，同时广告背景附上了喜来登酒店名字以及婚宴专线电话。梁铭琛认为喜来登酒店未经其同意擅自使用上述视频做广告宣传，侵害其肖像权，遂于2014年9月11日诉至原审法院，诉讼请求：1.喜来登酒店立即停止对梁铭琛肖像权的侵犯行为；2.喜来登酒店于中山日报刊登向梁铭琛公开进行道歉声明；3.喜来登酒店向梁铭琛支付肖像权侵犯损害赔偿金200000元；4.喜来登酒店承担本案诉讼费用。原审另查：诉讼中，根据梁铭琛申请，就涉案广告在中山广播电视台的播放情况，原审法院向电视台进行了调查、询问。同年3月24日，电视台附视频录像光盘函复原审法院称：喜来登酒店于2014年1月1日起至2014年9月12日期间播出广告片30秒。播出时段及频次为白天翡翠台1次，本港台1次；晚上翡翠台逢周三、五1次，周六、日2次；本港台逢一至五1次，周六日2次，每月共约120次。梁铭琛、喜来登酒店对于上述复函内容均不持异议，并一致确认广告视频中的女演员为梁铭琛本人。原审又查：庭审中，梁铭琛、喜来登酒店一致确认以下事实：1.梁铭琛是自愿无偿为喜来登酒店拍摄涉案婚宴视频，但对于视频的使用范围梁铭琛称其一直以为只是喜来登酒店公司内部作为婚庆效果参考使用，喜来登酒店则称对于涉案视频将会在中山广播电视台作为商业广告宣传使用已得到梁铭琛的同意，并曾向梁铭琛发送制作好的广告视频，但因拍摄当时双方只是口头约定而不能提供证据予以证明上述陈述事实；2.涉案广告视频已于2014年9月13日停止播放。原审法院认为：本案为肖像权纠纷。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”，肖像权是公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利，除权利人外，任何人都负有不得侵害的义务，未经他人许可使用他人的肖像，且无阻却违法事由，即构成对他人肖像权的侵害。本案中，喜来登酒店委托中山市广播电视台播放了含有梁铭琛肖像的婚庆商业广告，广告的内容客观上带有宣传该酒店和推广其婚庆项目的目的，系明显的营利性质，且喜来登酒店不存在阻却违法事由，虽然喜来登酒店辩称对于涉案视频会在中山广播电视台作为商业广告宣传使用已得到梁铭琛的同意，但对此陈述没有提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，该举证不能的法律后果应由喜来登酒店自行承担，故原审法院对其辩解意见不予采信。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第139条规定“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”，原审法院认定喜来登酒店未经梁铭琛同意擅自使用含有梁铭琛肖像的涉案视频在中山广播电视台作为商业广告宣传播放的行为构成对梁铭琛肖像权的侵害。庭审中经梁铭琛、喜来登酒店双方确认，涉案广告已于2014年9月13日在中山广播电视台停止播放，喜来登酒店已停止对梁铭琛肖像权的侵犯行为，梁铭琛此诉求已得到解决，故原审法院在本案中不作判决处理。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”，喜来登酒店侵犯梁铭琛肖像权，使用涉案视频在中山广播电视台用于广告宣传长达9个月时间，据此，梁铭琛要求喜来登酒店在中山日报刊登道歉声明，以消除影响，理由充分，原审法院予以支持。关于本案赔偿数额如何确定的问题。肖像权与其他精神性人格权相对比，具有较明显的财产性，肖像权人无论是否具有知名度都可以通过允许他人使用自己的肖像来获取一定报酬，故喜来登酒店以梁铭琛并非具有高知名度人员，在相关行业亦不具有相应的商业价值为由认为不应对梁铭琛赔偿损失的辩解意见原审法院不予采纳。综合喜来登酒店的过错、手段、目的，播放广告的时段、范围、次数以及中山市经济发展水平等因素，原审法院酌定喜来登酒店向梁铭琛支付肖像权侵犯损害赔偿金10000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第139条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、喜来登酒店于判决生效之日起七日内在中山日报向梁铭琛书面赔礼道歉（内容需经原审法院审核）；若喜来登酒店逾期不履行，原审法院将在中山日报登载本判决书，所需费用由喜来登酒店负担；二、喜来登酒店于判决生效之日起七日内向梁铭琛支付赔偿金10000元；三、驳回梁铭琛的其他诉讼请求。案件受理费875元（梁铭琛已预交），由梁铭琛负担350元，喜来登酒店负担525元（喜来登酒店于判决发生法律效力之日起七日内迳付梁铭琛）。上诉人喜来登酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，喜来登酒店将含有梁铭琛肖像的广告在电视台播放有营利性质，但这是经梁铭琛同意的，法律并未规定肖像权人同意必须是书面同意，口头同意也具有法律效力。梁铭琛称其一直以为其肖像广告只作公司内部婚庆效果参考使用，并未同意用于电视台广告播放。梁铭琛的说法根本不符合逻辑推理和日常生活经验。1.基于梁铭琛与喜来登酒店经营者原是要好朋友，梁铭琛口头同意拍摄，其口头同意播放符合交易习惯。2.拍摄的画面显示这是一辑商业广告片，不可能仅用作内部参考。普通人都应当知道这是婚庆宣传片。3.梁铭琛承认其是极之爱美的女孩，如不公开播放，完全不能满足其爱美求赞的心理。退一万步说，即使双方对该片的使用方式约定不明，喜来登酒店用于电视播放也不构成肖像侵权。梁铭琛在拍摄时知道也应知道所拍视频会用作商业宣传。如梁铭琛不同意用作商业宣传，其完全可以不参与拍摄，喜来登酒店也不会拍摄。本案充其量是双方对使用方式约定不明，这和未经肖像权人同意即营利性使用其肖像有本质区别。基于双方没有订立书面肖像权使用协议及约定使用期限，喜来登酒店在获悉梁铭琛明确反对播放后，立即主动停播，喜来登酒店没有侵权意愿，也没有侵权的事实，不构成对梁铭琛肖像侵权。第二，原审法院判决喜来登酒店需在中山日报向梁铭琛书面道歉没有法律依据。1.双方宣传片使用方式约定不明，但并不排除喜来登酒店合理使用该宣传片，使用方式包括但不限于电视台播放。梁铭琛作为长期生活在中山本地的居民，不可能不知道该片的播出。梁铭琛一直未提出异议，证明该片的播出并不违反其意思表示。原审法院不能以播放时间来判断侵害大小。2.赔礼道歉是承担民事责任的一种方式，一般是在对他人名誉、荣誉造成损害，或对他人人格尊严贬损，需要恢复或纠正的情况下才适用。本案不存在上述情况，即使构成肖像侵权，也不适用赔礼道歉这种责任方式。第三，如前所述，梁铭琛自愿无偿拍摄宣传片，喜来登酒店没有侵权的意愿，也没有侵权的事实，双方关系闹翻后因对该片的使用形式约定不明而产生争议，争议产生后喜来登酒店立即停止使用相关广告。梁铭琛不是具有高宣传价值的人物，其肖像不具有高知名度和美誉。原审判决喜来登酒店支付赔偿金10000元没有依据。被上诉人梁铭琛辩称：一、梁铭琛从未同意喜来登酒店在中山市电视台对涉案婚宴视频进行商业广告播放。喜来登酒店是国际大型连锁酒店，如梁铭琛同意商业广告播放，必然会要求相应的报酬，但梁铭琛未收取任何报酬。涉案照片是朋友转发给梁铭琛的，梁铭琛知道喜来登酒店侵权行为后，立即要求其停播并维权。喜来登酒店关于梁铭琛在广告播放期间未提异议即视为同意的观点没有法律依据。二、民法通则规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像权。涉案广告具有明显营利性质且未经梁铭琛同意，喜来登酒店构成侵权。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系肖像权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《中华人民共和国民法通则》第一百条明确规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像权。”喜来登酒店邀请梁铭琛拍摄婚宴视频，双方对该视频的使用方式没有明确约定。为保护公民的合法权益，如喜来登酒店将视频在电视台进行营利性质的广告播放，应征得梁铭琛的同意。喜来登酒店提供的证据无法证明梁铭琛同意其进行营利性的广告播放，原审法院认定喜来登酒店对梁铭琛肖像权构成侵害并无不当。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”喜来登酒店侵犯梁铭琛肖像权，梁铭琛要求其赔礼道歉并赔偿损失，理由正当合法，原审法院的相关判决是正确的。综上，喜来登酒店的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费525元，由上诉人中山花园酒店有限公司中山喜来登酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁以劲代理审判员  张群立代理审判员  赖晓筠二〇一五年四月二十八日书 记 员  林蔓娜