河南省郑州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2015）郑行终字第22号 上诉人（原审原告）刘天岭，男，汉族，1964年4月16日出生。 被上诉人（原审被告）郑州市水务局。 法定代表人史传春，职务局长。 委托代理人韩东明，该局工作人员。 委托代理人李棽，河南力天律师事务所律师。 上诉人刘天岭因李凤龙诉被上诉人郑州市水务局食品药品监督管理局，第三人郑州盛大医药有限公司药品经营许可水务行政卫生行政管理一案，不服郑州市金水区人民法院（2014）金行初字第289号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于20132015年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人刘天岭李凤龙、被上诉人郑州市水务局的委托代理人韩东明、李棽王科敏、贾凡，第三人委托代理人高华、李俊鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审认定： 原告曾于2004年与郑州市金水区柳林镇马头岗村村民委委员会签订土地承包协议，约定原告承包村委会管辖的贾鲁河部分河滩荒地事项；后双方产生纠纷并提起民事诉讼，郑州市中级人民法院作出（2011）郑民四终字第138号终审判决，认定河滩地为国家所有，双方承包协议无效。之后原告仍在河滩地经营鱼塘并建有建筑物，至被告作出本案行政行为时，有建筑物四座。2014年4月8日，被告对原告立案调查，在现场勘验及对原告询问后，向原告发出本案所诉责令改正通知，后原告自行拆除了三座建筑物，被告未再对原告进行行政处罚。 原郑州市医药供应公司系国有企业，原告系该公司职工。2004年4月，郑州市医药供应公司以公司改制，向郑州市食品药品监督管理局申请《药品经营企业许可证》名称变更为郑州盛大医药有限公司。郑州市药品监督管理局初审后报被告审批，被告于2004年4月29日作出豫食药监通函（2004）94号批复，同意郑州市医药供应公司《药品经营许可证》名称变更为郑州盛大医药有限公司。 原审认为：《中华人民共和国水法》规定，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，违反者由县级以上人民政府水行政管理部门依据职权责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状等。原告对在河道中建有筑建筑物的事实不持异议，本院对原告其提出的被告勘验图位置错误的意见不再特别查明，由被告自行查明处理；被告根据查明事实认定原告存在违反水资源管理规定的行为，限期责令原告拆除，系履行职责的正当行政行为。；原告所建的建筑物是否应当补偿及是否应先补偿后拆除，与被告行政行为没有法律上的利害关系。鉴于原告存在违反水资源管理规定的行为，故原告所称因主动拆除后被停电造成鱼塘损失的情形与被告没有关联性，认为被告选择性执法、对原告有迫使行为的意见，也对所诉行政行为的成立不产生影响，上述意见本院不予采纳审查，原告的意见应通过法律渠道另行解决。综上，原告请求确认被告责令整改通知书违法并进行赔偿的诉讼请求本院不予支持，，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告刘天岭的诉讼请求。 刘天岭不服一审判决，提起上诉称：一、被上诉人下达的责令整改通知书的依据错误。上诉人于2004年与郑州市金水区柳林镇马头岗村村民委员会签订土地承包协议，由上诉人承包贾鲁河部分河滩荒地事项，上诉人在承包范围内经营鱼塘并建有建筑物，2014年4月8日，被上诉人对上诉人进行了立案调查，并在现场进行了勘验，同时制作了勘验笔录和及现场勘验图。被上诉人在一审过程中将勘验笔录及现场勘验图作为证据提交至法院，上诉人当即对勘验图提出异议，认为现场勘验图描述上诉人的鱼塘位置错误，但一审法院且并未对这一问题进行进一步审查，却要求被上诉人自行查明处理，显然被上诉人出具的现场勘验图确实存在错误，而被上诉人却是依据这样一份错误的现场勘验图对上诉人下达了责令整改通知，显然被上诉人在没有正确依据的情况下对上诉人下达了现场勘验图，因而也是错误的。二、上诉人经营的鱼塘及配套的建筑并不是河道拥堵的原因。上诉人虽然在贾鲁河滩区承包了荒地，但其承包经营行为并未妨碍贾鲁河行洪泄洪，而村委会出具的证明也明确显示，是因为铁路修建致使发生拥堵河道事项，而非上诉人经营行为。三、被上诉人确实存在选择性执法的情形。贾鲁河滩区28公里长范围内，除了上诉人之外，尚有其他承包人进行承包，但被上诉人并未对其他承包人采取行政行为，被上诉人庭审中虽自述共查处对包括上诉人在内的多起违法行为，不存在针对上诉人的选择性执法，但并未提交任何证据证明这一观点，而上诉人提供的证人证言足以证明被上诉人存在选择性执法这一事实。四、上诉人的损失与被上诉人下达责令整改通知书的行为有关联性，被上诉人应当赔偿上诉人经济损失44万元。由于被上诉人对上诉人采取了错误的行政行为，对上诉人下达了责令整改通知，上诉人无奈之下，于2014年4月11日拆除了鱼塘等相关建筑物，本应得到的补偿也无法获得，而街道办事处又于当晚对上诉人断电，致使上诉人4万多斤鱼死亡，因此上诉人的损失与被上诉人下达责令整改通知书的行为有关联性，被上诉人应当赔偿上诉人经济损失44万元。综上，请求二审查清事实，依法裁判。 被上诉人郑州市水务局答辩称：一、被上诉人下达的《责令整改通知书》认定事实清楚，依据正确。1、依据（2011）郑民四终字第138号民事判决书显示，贾鲁河滩地属于国家所有，上诉人所称的其与郑州市金水区柳林镇马头岗村村民委员会签订的承包合同属于无效合同，其无权在上述土地上修建房屋，其所建房屋属于违法建筑。2、上诉人主张被上诉人下达的《责令整改通知书》存在地址错误是不准确的。为确保位置的准确性，被上诉人与上诉人一同到现场对违法地点进行了确认，被上诉人已经认可了上述事实。2014年4月8日，执法人员在现场勘查、勘验过程中发现上诉人侵占河道现场向西大约100米的地方有一座小桥，当时听养护工人说此桥叫新庄桥，就在《现场勘验图》中将此桥记录为新庄桥。2014年4月10日，上诉人在郑州市水务局办公楼接受询问时并未对此提出异议。后经被上诉人核实此桥叫八堡村生产桥，为确保位置的准确性，2014年4月14日，被上诉人与上诉人一同到现场对违法地点进行了确认，并将把地址写成新庄桥的情况对上诉人进行说明，上诉人也并未对此提出任何异议，并根据《责令整改通知书》的要求，自行拆除了三处房子，可见上诉人已经认可了上述事实。二、被上诉人下发《责令整改通知书》适用法律正确，程序合法。根据《郑州市人民政府关于贾鲁河、东风渠管理的批复》的相关规定，贾鲁河郊区段（南阳坝至入中牟县境边界，长28公里）从左堤背水坡堤脚外3米，东风渠（皋村至七里河口，长20公里）按现在河道及两岸堤防的实有宽度146米属于河道管理范围，上诉人的构筑物、建筑物均在河道的管理范围之内，被上诉人有权依据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》等相关法律规定，查处在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的违法活动。被上诉人在接到上诉人涉嫌侵占河道的举报后，组织工作人员进行了相关的调查、勘验，根据查明事实对原告下发责令整改通知书符合法律规定。三、上诉人在河道范围内修建房屋的行为已经危害了河岸堤防安全，妨碍了河道的行洪。四、被上诉人不存在选择性执法的情形。2013年底，被上诉人依据《郑州市违法建设专项治理工作领导小组关于大力开展违法建设专项治理活动的通知》文件的要求，对所管辖河道管理范围内的妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动进行了一次全面排查，共排查出违法建设400余处，其中贾鲁河下游包括鱼塘、建筑物、构筑物等约164处。在各区政府的大力支持下，此次专项整治活动共拆除了违法建设一百多处，其中贾鲁河段就有十几处，面积达5000多平方米，对于一些未拆除的违法建设，通过口头和书面告知、加上与当事人沟通，使当事人能够对违章建设自行拆除。对于一些群众举报的案件，采取受理、立案调查、处理等措施进行执法，不存在选择性执法的问题。五、上诉人主张的44万元损失并不是被上诉人的执法行为造成的，被上诉人不应当承担任何责任。1、根据已经生效的民事判决的认定，上诉人无权在上述土地上修建构筑物、建筑物，上诉人在贾鲁河河道管理范围内修建的房屋属于违法建筑，不存在上诉人所谓的补偿。2、上诉人主张的44万元损失，并未提交证据予以证明，其所主张的损失与被上诉人作出的《责令改正通知书》之间没有因果关系。首先，《责令改正通知书》并不具有强制执行力，上诉人在接到《责令改正通知书》后，自行拆除三处房子，被上诉人也未对上诉人采取任何强制措施。其次，上诉人在接受被上诉人询问时，明确表示在贾鲁河承包的是水坑，不是鱼塘，不承认自己有养鱼行为，其于2014年5月5日出具的《承诺书》明确表示，其仅仅拆除了三处房子，并未拆除鱼塘，不可能存在其主张的经济损失。最后，上诉人在上诉状中强调损失是因为其主动拆除后被停电造成的，但其主张的损失与被上诉人之间并没有因果关系，因此被上诉人不承担任何责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与一审一致。庭审中经法庭总结并经各方当事人确认的争议焦点：一是被上诉人作出的责令整改通知书认定事实是否清楚，证据是否充分；二是被上诉人是否存在选择性执法的问题；三是被上诉人是否应当赔偿上诉人主张的经济损失44万元。 本院认为：一、关于被上诉人作出的责令整改通知书认定事实是否清楚问题。根据《中华人民共和国水法》第三十七条：“禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物。禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”上诉人未经批准在贾鲁河河道内搭建构筑物、建筑物的行为违反了上述法律规定，被上诉人对其作出责令整改通知事实清楚、证据充分。 本案被上诉人作出《责令整改通知书》的主要依据“现场勘验笔录”和“现场勘验图”中，虽然将勘验地点误认为“新庄桥”，但实地勘验的位置并无错误，因此该文书上的瑕疵不足以导致撤销该行政行为。上诉人因此认为被上诉人作出的行政行为事实不清以及一审认定事实不清的理由，本院不予支持。 上诉人提出其经营的鱼塘及配套的建筑并不是河道拥堵的原因，不应受到处理。本院认为，从法律的禁止性规定看，任何在河道内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动都是禁止的，上诉人的违法构筑物虽不是造成河道拥堵的唯一原因或者主要原因，但其对妨碍行洪以及影响河势稳定、危害河岸堤防安全所造成的影响是客观存在、不容置疑的，故上诉人以该理由认为不应受到处理，本院不予支持。 二、关于上诉人提出被上诉人存在选择性执法的问题。根据二审了解情况看，在涉案现场的附近确实还存在较多的构筑物、建筑物没有拆除，上诉人对此提出的质疑有一定道理。但考虑到上诉人的违法事实非常清楚，确实应当受到处理，同时也考虑到行政机关对多个违法行为采取执法行为的先后安排属于其自由裁量的范围，因此先对上诉人采取责令整改措施并不能认定被上诉人的行政行为即构成违法，上诉人以被上诉人存在选择性执法为由要求撤销被诉行政行为本院不予支持。鉴于被上诉人目前的执法状况已让上诉人产生了质疑，建议被上诉人尽快对在贾鲁河河道内搭建构筑物、建筑物的违法行为开展下一步的执法活动，以消除上诉人的质疑。 三、关于上诉人请求赔偿损失问题，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案被上诉人作出的责令改正行为不属于该法规定的侵犯上诉人合法权益的行政行为。另外，从上诉人陈述的事实看，被上诉人作出责令改正的行为与上诉人主张的因其自行实施拆除行为后被办事处切断电源而导致鱼塘里的鱼死亡的损失之间没有因果关系，故上诉人要求被上诉人对其损失承担赔偿责任，于法无据。其上诉人请求，本院不予支持。 综上，一审判决驳回原告的诉讼请求正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人刘天岭承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何信丽 代理审判员  王 冰 代理审判员  耿 立 二〇一五年四月十六日 书 记 员  付亚楠