山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）临刑终字第00089号原公诉机关山西省侯马市人民检察院。上诉人（原审被告人）王振华，男，1959年2月16日生。2014年7月1日因涉嫌犯合同诈骗罪被侯马市公安局决定刑事拘留（在逃），7月10日被太原市公安局刑侦支队抓获，7月11日被侯马市公安局刑事拘留，7月24日转逮捕。现羁押于侯马市看守所。山西省侯马市人民法院审理山西省侯马市人民检察院指控原审被告人王振华犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年一月十日作出（2014）侯刑初字第197号刑事判决。原审被告人王振华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年9月份，时任山西春晖源房地产开发有限公司（以下简称“春晖源公司”,已吊销营业执照）法定代表人的被告人王振华结识了河南中州建筑有限公司临汾分公司（以下简称“中州公司”）负责人胡XX后，向胡谎称其在侯马市北环路购买了土地，在此开发“上都学府苑”小区（实为通盛集团惠泽苑D区），各项规划施工手续已办理完毕，工人宿舍搭建齐备，以此骗取了胡的信任。9月24日，王、胡二人分别代表春晖源公司（当时未年检）和中州公司，在侯马市通盛集团家属楼1单元3层签订了建筑工程承包合同。合同约定将5栋楼及车库的主体工程承包给中州公司，中州公司缴纳300万元保证金。随后被告人王振华向胡XX口头承诺先交纳150万元，15日内即可进入工地施工，然后再交剩余的150万元保证金。次日，胡XX交付给王振华现金100万元、银行承兑汇票两张共计50万元。被告人王振华将该款全部用于个人支配。10月15日，中州公司派人进入工地准备施工，因王振华一直拿不出图纸无法施工。后胡XX了解到该土地系惠泽公司所有，遂要求王振华退还保证金，王振华至今未能退还。现追回1万元，已归还被害人。采信的证据有：1、被害人中州公司负责人胡XX的报案材料及询问笔录证实，2013年9月20日，其认识了春晖源公司法定代表人王振华，通过交谈，王振华答应将侯马市上都学府小区5栋楼的主体、电气、给排水、通暖工程包工包料给中州公司，王振华还带他去了施工现场，称小区是春晖源公司自主开发，土地是春晖源公司所有，各项施工手续完备，后河南中州公司和春晖源公司于2014年9月24日签订建筑承包合同，第二天，付给王振华100万元现金和50万元的银行承兑汇票作为工程保证金，王振华出具了150万元的收据。合同签订十天后，他派人进入上都学府小区，被其他施工队阻拦,后来打听小区土地是通盛集团所有，他要求王振华退还保证金，王至今不退还。2、证人王XX、刁XX（中州公司项目经理、技术员）证言证实，2013年10月4日，胡XX派他们到上都学府小区负责临建施工，先被其他施工队阻拦，后来春晖源公司李XX协调，安排到彩钢房作为办公地点，但一直没有给他们设计图纸，无法施工。3、证人裴XX（侯马市惠泽公司法定代表人）的证言证实，2013年5月份，王振华自称有经济实力，有意开发惠泽公司所有的惠泽苑D区楼盘。为了检验其经济实力，惠泽公司要求王振华向合作账户打入2亿元资金，在2亿元资金没有到位，双方没有正式签订合作协议前，王振华不得以任何方式收取他人款项及从事其他任何经营活动，无权对外签订合作协议及合同。惠泽D区住有很多工程队，是王振华私自找的，当他发现王振华私自招工程队进入惠泽苑D区工地，并擅自收取工程队保证金后，多次要求王振华退还收取的保证金及各种费用，撤离施工队伍，并告知王振华在没有向合作账户中汇款2亿元，没有正式签订合作协议前，擅自收取工程队保证金是违法的。2013年7月份，他找王振华责令其立即停止施工，王振华说2亿元资金马上就能到位，反正双方要合作开发，找些工人把垃圾清理走，干些挖土方的活儿，别的工程不进行，他就同意了。至于打桩、垒围墙、盖工人工棚等其他工程，在王振华没有和他签订正式合同前，他不同意。4、证人郭XX（春晖源公司财务代管员）的证言证实，王振华没有自己的施工队。从账目显示，中州公司交现金100万，两张承兑汇票50万元。王振华把汇票拿走了，100万现金中给了绛县李二X工程项目款50万，支付侯马上都学府苑项目挖土方款30万，借给成XX6万元，付供电局工程材料款6万元，其余8万元现金支付了工人工资和日常开支，保证金全部打入通盛公司的账户，这个账户由王振华控制，通盛公司不能支配资金，现该账户已经注销。5、证人陈XX（侯马市惠泽公司工作人员）的证言证实，通盛公司出土地，王振华投资二亿元人民币，两家公司共同开发侯马市上都学府苑小区。裴XX说，如果王振华二亿资金不到位，就不允许施工，可王振华说裴XX让尽快施工，就开始施工了。2013年9月初，裴XX要求王振华把二亿资金拿过来再继续施工，没有资金就别开发上都学府苑小区。2014年3月份，裴XX通知他说不让王振华开发这个小区了，要求王振华停止施工。6、证人李XX（春晖源公司聘用人员）的证言证实，胡XX给王振华交了150万元的保证金，约定将上都学府苑小区5栋楼的主体及装修全部承包给胡XX施工。由于规划证、施工许可证没有办下来，楼盘主体的图纸没有设计出来，所以该项目不具备楼盘主体施工的条件。50万元的承兑汇票给了李一X，李一X又转给了临汾卖钢材的张XX，50万现金给了绛县李二X作为房地产开发项目合作保证金，借给霍州农行副行长成XX6万元，其余钱的支配以会计郭XX提供的账面为准。7、证人张XX（临汾市鑫天晟钢材公司经理）的证言证实，50万元银行承兑汇票是王振华给李一X，李一X又给了他，折抵人民币47.5万元的钢材款。8、建筑工程承包合同证明，春晖源公司与中州公司于2013年9月24日签订工程承包合同，工程名称侯马市上都学府苑，建设地点侯马市北环路。春晖源公司将8、15、16、17、18号楼及车库的主体工程，电气工程、给排水工程、暖通工程包工包料给中州建筑公司施工。中州公司向春晖源公司交保证金300万，在中州公司完成所建楼地上6层后春晖源公司退还150万，其余150万在工程楼顶封顶后支付给中州公司。9、收据、借条证实，春晖源公司收到中州公司银行承兑汇票50万元、现金100万元。其中50万元银行承兑汇票王振华给了李一X，50万现金给了绛县李二X，30万支付侯马上都学府苑项目挖土方款，6万元借给成XX，6万元付供电局工程材料款，其余8万元现金支付了工人工资和日常开支。10、春晖源公司2011年度年检报告书证实，该公司净亏损246467.41元。11、太原市工商行政管理局公告证实，2014年3月20日，吊销2012年未办理年检的春晖源公司营业执照。12、侯马市规划局关于通盛上都住宅小区建设项目规划的意见证实，该小区建设项目规划属于侯马市惠泽公司。13、领条证实，成XX所退款1万元，已归还被害人。14、抓获经过证实，太原市公安局刑侦支队于2014年7月10日，将网上逃犯王振华抓获。原判认为，被告人王振华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，与他人签订施工合同，骗取他人保证金150万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人王振华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元。上诉人王振华的上诉理由为：其没有非法占有他人财物的故意，没有虚构事实、隐瞒真相，原判适用法律错误，本案是经济纠纷，应按民事案件处理，请求宣告其无罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。关于上诉人王振华所提上诉理由，经查，本案中，上诉人王振华作为山西春晖源房地产开发有限公司的法定代表人，隐瞒该公司2011年度净亏损20余万元、2012年未办理年检、未取得侯马市上都学府苑小区开发权的真相，虚构该公司在侯马市北环路购买了土地，在此开发“上都学府苑”小区（实为通盛集团惠泽苑D区），各项规划施工手续已办理完毕的事实，取得了河南中州建筑有限公司临汾分公司负责人胡XX的信任，从而使胡XX代表河南中州建筑有限公司与该公司签订建筑工程承包合同，进而骗取对方保证金150万元。据此，上诉人王振华的行为符合合同诈骗罪的构成要件，原判并无不当，故上诉人王振华的上诉理由，不能成立。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对上诉人王振华的违法所得未作处理，依法应予纠正。上诉人王振华的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：1、维持山西省侯马市人民法院（2014）侯刑初字第197号刑事判决的定罪量刑部分，即被告人王振华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元。2、责令上诉人（原审被告人）王振华于本判决生效后十日内退赔河南中州建筑有限公司人民币一百四十九万元。本判决为终审判决。审 判 长  冯春英代理审判员  刘海燕代理审判员  刘韶峰二〇一五年四月二十四日书 记 员  霍文文