浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终103号 上诉人（原审被告）：潘浩，男，汉族，1982年6月13日出生，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：郑利芬，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑小蓉，女，汉族，1983年2月19日出生，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人（特别授权）：薛丽丽，浙江泰杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱云舟，男，汉族，1983年10月15日出生，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人（特别授权）：郭铁城，浙江六和律师事务所律师。 上诉人潘浩、郑小蓉为与被上诉人朱云舟民间借贷纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 潘浩上诉请求：1.请求撤销原判决，依法改判驳回朱云舟的诉讼请求。2.本案诉讼费用由朱云舟承担。事实与理由：一、朱云舟未能证明借款已经交付，原审判决认定借贷205000元的事实成立，属于事实认定错误。2014年，潘浩沉迷赌博，经常往返澳门。朱云舟通过他人了解到潘浩向外借款愿意支付高额回报后主动联系潘浩表示有余钱可以出借，遂于2014至2015年双方发生借贷关系。但借条载明的305000元并非全部交付，朱云舟所提供的付款明细中的信用卡套现、现金支取、转账予案外人等多笔款项均非向潘浩支付的借款，潘浩实际收取的借款仅为7万元。二、原审法院未认定潘浩已经归还款项系事实认定错误。潘浩通过支付宝归还借款25700元，并通过第三人黄丽芯还款6万余元，已全部归还本金并给予回报。朱云舟缺乏诚信，对还款事实刻意隐瞒，原审对此未予审查导致事实认定错误。三、原审程序违法，未能保障上诉人的诉讼权利。1.在原审庭审过程中，潘浩明确表示该案材料副本系在开庭前两天收到，承办法官未向潘浩释明是否需要答辩期而径行开庭；2.在原审庭审过程中，潘浩发言经常被法官打断，无法进行有效抗辩；3.在原审庭审过程中，朱云舟当庭提交证据，法官未进行释明，也未给予潘浩应有的准备时间，直接进行举证质证；4.潘浩在原审庭审结束后，委托律师代为取证:一是向支付宝调取支付宝还款记录;二是找黄丽芯证明其代为归还借款6万元的事实。原审法官明知潘浩被关押而举证困难，未给予充足的举证期限而径行判决。四、本案借款不属于夫妻共同债务。潘浩与郑小蓉自2014年底开始两地分居，双方未共同生活，因所涉及借款均非用于正当行业未用于家庭生活，朱云舟亦明知借款非用于家庭共同生活需要，也刻意向郑小蓉隐瞒本案借款情况。五、本案民间借贷关系并未明确约定律师费由潘浩承担。案涉借条约定如双方发生纠纷一切费用由借款人承担，但未对一切费用作出列举或解释，朱云舟完全有能力自己完成诉讼活动，且法律并没有明确规定律师费为实现债权所必须。综上，请二审法院依法改判，支持潘浩的上诉请求。 针对潘浩的上诉，郑小蓉表示无异议。 郑小蓉上诉请求：1.请求依法撤销原判，并依法改判驳回朱云舟的全部诉讼请求。2.依法判决一、二审诉讼费由朱云舟承担。事实和理由:一、本案借款305000元的事实不清。借贷合同是实践合同，而本案中的借款交付事实不清。第一张落款时间为2015年8月15日的借款205000元仅有8月10日的支付宝转账10000元和9月16日的支付宝转账10000元是交付给借款人的，其余的刷信用卡、转账给第三人、现金支取形式，朱云舟无法进行合理说明。朱云舟诉称8月15日借条是对前面所有借款的确认的说辞与9月16日的支付宝转账矛盾，不能成立。第二张落款时间为2015年10月22日的借条10万元仅有10月22日的支付宝转账50000元系交付给潘浩的，其余的现金支取和ATM转账形式均非交付给潘浩，潘浩也予以了否认。二、本案的还款事实未查明。在庭审中，潘浩陈述有还款事实，并向法院提供了相关的还款记录和证据材料，确定潘浩通过本人支付宝归还欠款2万余元，并通过第三人黄丽芯还款6万余元。原审判决文书中载明潘浩未举证不符合事实。因潘浩被限制人身自由，应当适当给予举证期限的宽限。三、本案的借贷不属于夫妻共同债务。潘浩在与郑小蓉分居期间的四个月时间内借款所谓305000元，远超出了日常生活需要范围，应当认定为个人债务。除非朱云舟能证明该笔财产是用于家庭共同生活、经营所需的。具体来说:本案借款用途，系用于信用卡生意，而朱云舟是郑小蓉的同事，清楚其工作状况，知其有稳定收入，2014年底郑小蓉与潘浩分居以来，无其他共同生活支出。从借据的签署来看，仅有潘浩的签字，而对于天天见面的郑小蓉，朱云舟从不向其确认催讨不符合常理，尤其是在第一笔大额借款未归还的情况下又继续进行第二笔借款，仍不向郑小蓉进行确认，即使不是明知非共同债务而刻意隐瞒，也属于未尽到审慎义务，主观上有重大过失。其次，潘浩在2015年期间因违法犯罪产生了大额犯罪成本支出，并在2014年9月以来多达九次进出澳门，时间点与借款时间相吻合，庭审中潘浩也进行了确认，推断借款非用于共同生活符合高度盖然性原则。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判。 针对郑小蓉的上诉，潘浩表示无异议。 朱云舟针对潘浩、郑小蓉的上诉一并答辩称：一、一审法院将案涉双方争议的借款金额确定为30.5万元正确，不存在潘浩、郑小蓉所称借贷金额事实认定错误情况。1.朱云舟鉴于与郑小蓉的同事关系，一起聚会认识郑小蓉的丈夫潘浩。朱云舟此时与郑小蓉为同一办公室面对面员工。潘浩因为家庭刚生小孩，开支巨大，需要周转为由，向朱云舟提出借款请求，朱云舟基于同事加朋友的信任关系，分多次多笔将款项交给潘浩。朱云舟借钱给郑小蓉丈夫潘浩的事情，郑小荣也是知情的。直到2015年8月15日，朱云舟向潘浩催讨归还借款，潘浩说明还款没问题，并出具借条，经结算确定借款金额为20.5万元，约定于2015年年底归还。此后潘浩于2015年10月22日，将朱云舟约到潘浩、郑小蓉家中，继续向朱云舟借钱10万元，约定借款一周归还，并说明该借款郑小蓉是知晓的，考虑到朱云舟和郑小蓉良好的同事关系，特意注明该笔款项可向郑小蓉催讨。潘浩签署该两笔借条，朱云舟也履行了借款支付义务，所以一审认定借款金额为30.5万元是正确的。一审裁判程序合法，是正确的。一审在2017年10月26日、27日在衢州十里丰监狱开庭审理该案件，相关材料也按程序寄送各方当事人。庭审中，鉴于潘浩口头答辩的相关证据准备不充分，潘浩也明确说明其有代理律师的情况下，一审又给予相应的证据延期提交并告知不提交的后果，并开具了书面调取证据协查函。潘浩未在约定期限内提供抗辩所称对于借条中的借款金额总数不予认可，且已经归还过部分借款的事实证据。事实上，本就没有相应的抗辩证据存在，故理应承担相应法律后果。二、一审认定借款债务属于家庭生活正常开支的范围，属于夫妻共同债务是正确的。朱云舟为郑小蓉的项目工程领导，熟悉郑小蓉和潘浩的家庭情况。郑小蓉工资收入为税前每月5000元，而其家庭住房滨江区君景庭房产公积金贷款偿付为每月8000元，郑小蓉家里的育儿嫂每月1万元，而郑小蓉平时上班为奥迪跑车代步，潘浩日常为奥迪S系列轿车代步，家庭每月开支巨大。潘浩也多次向朱云舟表示，郑小蓉的工资供郑小蓉淘宝购物都不够，家庭开支都是由其负担。正是基于潘浩、郑小蓉有如此的生活条件和生活开支，朱云舟才将款项借给潘浩临时周转使用，故一审认定30.5万元属于家庭生活正常开支的范围是正确的。三、一审认定案件的诉讼费用和律师费用由潘浩、郑小蓉承担是正确的。案涉借条中，明确约定同意承担发生纠纷产生的一切费用。朱云舟为实现自身债权，而产生了律师费支出，一审审理中，潘浩、郑小蓉对律师费支出也无异议。综上，该费用确实符合双方约定，应由潘浩、郑小蓉承担。四、潘浩借款行为存在表见代理的情形，潘浩、郑小蓉理应共同承担借款的还款责任。朱云舟为东忠集团维杰思事业部领导，大学毕业后，一直在东忠集团从事对日软件开发工作，对工作外的社会交往不多，正是基于与郑小蓉良好的同事和朋友关系，也看到郑小蓉家庭的经济生活实力，才未写借条，即陆续将借款交付郑小蓉的丈夫潘浩。朱云舟也从未听说郑小蓉和潘浩存在分居的情况。事实上，朱云舟一直知道郑小蓉知道借款情况，也是基于对法律法规的不了解，所以事后借条出具也未让郑小蓉签字。此外，第二笔借款发生在郑小蓉和潘浩的家中，朱云舟一直善良且无过失地相信潘浩的承诺和签字即代表的其妻子的认可。综上，一审判决合法正确，潘浩、郑小蓉的上诉没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 朱云舟向一审法院起诉请求：1.依法判决潘浩、郑小蓉向朱云舟共同偿还借款本金305000元及利息（利息自起诉之日起计算至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；2.依法判决潘浩、郑小蓉向朱云舟支付律师费15000元；3.本案诉讼费用由潘浩、郑小蓉共同负担。 一审法院认定事实：朱云舟与郑小蓉系单位同事关系，经郑小蓉介绍，朱云舟认识了潘浩。2015年7月11日，潘浩向朱云舟借款，2015年7月12日，朱云舟将招商银行信用卡借给潘浩，潘浩通过该卡套现获得现金6万元。2015年7月29日，潘浩向朱云舟借款，朱云舟依据潘浩指令将10万元打入钱广成银行账户。2015年8月10日，潘浩又向朱云舟借款，朱云舟通过信用卡套现获得现金2.8万元交付潘浩，又去ATM机取现1.5万元交付潘浩，当日，朱云舟还通过支付宝转账方式将1万元转入潘浩账户。2015年8月15日，潘浩和朱云舟进行借款结算，潘浩向朱云舟出具借条一张，确定借款金额为20.5万元，于2015年12月底前归还。如发生纠纷，一切费用由潘浩承担。2015年10月22日，潘浩向朱云舟借款10万元，朱云舟将5万元通过支付宝转账方式打入潘浩账户，根据指令将1万元打入李吉账户，将现金4万元交付潘浩。当日，潘浩出具借条一张，确认借款金额为10万元，于2015年10月29日归还。后经朱云舟多次催讨，至今，潘浩未还清借款本金及利息。另查明，潘浩和郑小蓉原系夫妻关系，于2013年11月8日登记结婚，于2015年11月5日登记离婚，上述债务均发生于婚姻关系存续期间。2014年和2015年，潘浩多次前往澳门，2015年10月23日，潘浩曾出境到澳门。 一审法院认为：一、关于借款的金额。潘浩抗辩称对于借条中的借款金额总数不予认可，且已经归还过部分借款，但潘浩未能举证证明该事实，故对潘浩的抗辩不予认可，对于潘浩尚欠朱云舟借款30.5万元的事实予以确认。二、关于借款是否属于夫妻共同债务。潘浩抗辩称上述借款郑小蓉均不知情，郑小蓉抗辩称潘浩在2014年至2015年期间多次往返澳门赌博，且潘浩在外举债数额巨大，均非用于夫妻共同生活，但未提供证据证明，潘浩亦自认其在2015年10月22日向朱云舟借款后，当日将支付宝余额提现后换成港币用于澳门赌博，并在澳门将借款输光。一审法院要求潘浩提交2015年10月22日支付宝取现的记录，潘浩亦未提交。该笔债务共计30.5万元，属于家庭生活正常开支的范围，潘浩、郑小蓉亦未有充分证据证明潘浩将借款用于赌博，故潘浩、郑小蓉将承担举证不力的后果，对于潘浩、郑小蓉的抗辩不予认可。朱云舟与潘浩之间的民间借贷关系成立且合法有效，潘浩作为借款人，应依约归还借款和依约承担发生纠纷而产生的费用，且借款均发生在潘浩与郑小蓉婚姻关系存续期间，故对于朱云舟要求潘浩、郑小蓉偿还借款本金、利息和律师费的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、潘浩、郑小蓉于判决生效之日起十日内返还朱云舟借款305000元及利息（自2016年10月24日至实际清偿之日止，以305000元为本金，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计）；二、潘浩、郑小蓉于判决生效之日起十日内支付朱云舟律师费15000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，减半收取3050元，由潘浩、郑小蓉负担。 本院二审期间，郑小蓉未向本院提交新的证据。潘浩提交证据：支付宝转帐记录一份，金额为22700元。郑小蓉对该证据表示无异议。朱云舟质证称该证据不属于二审新证据，不予质证。对该节事实无异议，但双方曾经约定利息，该转账属于支付利息等行为，不能推翻8月15日结算借条之效力。经质证，本院认为，朱云舟对双方支付宝往来事实无异议，本院对该证据予以认定。朱云舟提交证据：证据1.与潘浩的要钱语音录音记录、光盘、视听资料一组，证明朱云舟与潘浩之间存在借款行为，借款本金为30万元的事实；证据2.与郑小蓉的谈话语音录音记录、光盘、视听资料，证明郑小蓉日常生活消费支出巨大的事实；郑小蓉自认知晓朱云舟与潘浩之间存在借款的行为，并自认多次向潘浩催讨其还款给朱云舟的事实。对上述证据，潘浩质证称：两份证据均不属于新证据，且真实性无法确认，对真实性不予认可。录音时间非常短，怀疑是被剪辑过的，不能完全体现录音的过程。郑小蓉质证称：对证据1不属于新证据，且真实性无法确认，对真实性不予认可，该录音只是其中的一段，并不完整，且该录音中也可以看到30万元和10万元的差距，从这段也能反映双方真实债务应该是没有30万元的。证据2不属于新证据，不应采用，且该证据的真实性存疑，首先录音的时间、地点以及录音状况都有问题，2016年1月14日双方因为朱云舟到郑小蓉住所时双方发生了冲突，后来报警，在2016年1月20日双方签订了赔偿协议书，此时双方关系已经恶化，所以在1月19日双方不可能坐下来好好商谈。该两段录音根据朱云舟的陈述均是在同一次谈话所产生，而每段录音都是没有结束且截取的非常短，有理由认为该证据是不完整的，对录音的真实性不予认可。对此本院认为，该证据1只能证明朱云舟一方曾以30万元借款向潘浩予以主张之事实，未显示潘浩对于借款金额的明示认可，不能达到朱云舟的证明目的，本院不予认定；证据2中亦未明示郑小蓉知晓潘浩借款的时间，也未明确显示郑小蓉代为还款之意思表示，不能达到朱云舟的证明目的，本院亦不予认定。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，潘浩自2015年7月20日开始陆续以支付宝形式向朱云舟转账合计22700元，其中于2015年8月21日转账3000元及1000元，于2015年9月20日转账5000元。 本院认为：一、针对本案借款本金，朱云舟以潘浩出具的两份借条为依据，提供部分款项之转账凭证，同时对信用卡套现、现金交付、指示交付等交付方式作出说明。潘浩作为完全民事行为能力人，对于出具借条之法律效力应有清醒认识，现潘浩未能举证证明其实际借款本金仅为70000元之主张，一审法院认定本案借款本金为305000元并无不当。二、对于本案款项归还情况，潘浩与朱云舟均认可双方于2015年7月开始存在归还部分利息之情形，2015年8月15日双方对案涉借款进行结算确定借款本金为205000元后，潘浩于2015年8月21日支付宝转账归还款项3000元及1000元，朱云舟一审诉请按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算案涉利息，本院经审查后确定利息为年利率4.35%，则对上述还款超出年利率4.35%之部分3851元，应予抵扣本金。后潘浩于2015年9月20日归还5000元，超出年利率4.35%之部分4282元，应予抵扣本金。潘浩主张向案外人黄丽芯归还本案借款本金60000元，未提供证据予以证明，本院不予认可。综上，对于本案借款归还情况，应综合上述部分还款情形，认定未归还本金为296867元。三、关于本案是否属于夫妻共同债务问题。本院认为，本案借款本金数额为305000元，已超出家庭日常生活所需。且朱云舟于一审中提交的情况说明亦载明本案借款用途系用于潘浩“信用卡生意”需要，现朱云舟未提交证据证明郑小蓉对本案借款具有共同还款之意思表示，亦未证明该款项系用于夫妻家庭共同生活，也未证明所谓信用卡生意系潘浩、郑小蓉共同经营，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，应认定本案借款为潘浩个人债务。四、对于律师费问题。双方于2015年8月15日欠条中，对于实现债权之费用承担已有明确约定，由借款人即潘浩承担一切费用，故朱云舟主张潘浩承担律师费用符合法律规定与双方约定。对于潘浩该上诉请求，本院不予支持。五、对于本案一审程序问题。一审法院于2017年10月26日、27日于衢州十里丰监狱就本案进行开庭审理，相关材料送达各方当事人。庭审中，鉴于潘浩相关证据准备不足，一审法院已延长其举证期限并明确告知了逾期举证之后果，符合法律规定，潘浩主张一审法院未充分保护其举证权利之上诉理由，本院不予认可。综上，对潘浩、郑小蓉的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5086号民事判决； 二、潘浩于本判决生效之日起十日内归还朱云舟借款本金296867元及利息（自2016年10月24日至实际清偿之日止，以296867元为本金，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计）； 三、潘浩于本判决生效之日起十日内支付朱云舟律师费15000元； 四、驳回朱云舟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费6100元，减半收取3050元，由朱云舟负担1525元，由潘浩负担1525元。二审案件受理费6100元，由朱云舟负担3050元，由潘浩负担3050元。潘浩、郑小蓉于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 宁 审 判 员  袁正茂 审 判 员  夏明贵 二〇一八年六月二十九日 法官助理  陈 典 书 记 员  骆芳华