湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)怀中民二终字第348号上诉人（原审被告）曾元，男，汉族。委托代理人（特别授权）舒小兵，湖南民海律师事务所律师，执业证号：14312199810774317。被上诉人（原审原告）中国联合网络通信有限公司怀化市分公司，住所地湖南省怀化市鹤城区湖天公园以北湖天大道图书馆旁。负责人尹雄伟，系该公司总经理。委托代理人粟立云，男，1983年1月1日出生，侗族。系该公司员工。原审被告杨艳军，男，侗族，1985年12月16日出生。上诉人曾元因与被上诉人中国联合网络通信有限公司怀化市分公司合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民二初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员向武担任审判长，审判员郭家法、胡海雄参加的合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案，上诉人曾元及其委托代理人舒小兵，被上诉人中国联合网络通信有限公司怀化市分公司的委托代理人粟立云到庭参加了诉讼，原审被告杨艳军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原审判决认定：被告杨艳军于2010年5月13日与原告签订合同编号为UNICOM怀业〔2010〕121号的《中国联通怀化市分公司综合业务代理协议（3G品牌店）》，约定被告杨艳军经营联通电信业务，未经原告书面同意被告不得将代理协议的全部或部分权力和义务转移给任何第三方，并不得代理与原告方有竞争关系的第三方业务。若有违反，按被告方单方面违约处罚，且约定任何一方的违约行为造成本协议的终止，守约方有权要求违约方赔偿其因此造成的经济损失，该违约责任不因本协议的终止而解除，合同双方对违约金数额及计算方式未作约定。2010年9月10日，被告曾元以“中方县中心市场3G手机店”的名义与原告签订合同编号：UNICOM怀业〔2010〕269号的《中方县中心市场3G手机店补贴协议》作为原合同编号UNICOM怀业〔2010〕121号的《代理协议》附件，被告承诺第一年新发展客户498户、第二年新发展客户640户、第三年新发展客户780户，第四年新发展客户920户，第五年新发展客户1070户。约定被告只代理原告相关业务，严禁经营任何其他电信企业与原告业务有竞争关系的业务，同时严禁经营联通业务外的其他产品，违者原告有权终止协议并收回所有对原告的补贴。双方约定五年共补贴被告49950元。被告曾元已从原告处领取渠道补贴款30700元整。2014年4月，被告曾元停止经营联通所有业务。2014年5月30日，被告曾元经营的手机店办理了个体工商户注销登记。原告怀化联通公司认为被告曾元未经双方协商，重新置换了移动公司的门头，并转为经营移动公司业务，违反合同约定，原告要求被告纠正违约行为，被告曾元认为其未经营手机店而停止联通业务代理，未转让联通业务经营权，也未经营移动业务，没有违反合同约定，双方协商未果，原告怀化联通公司起诉至法院。请求：一、判令被告杨艳军与被告曾元连带退还原告渠道补贴款人民币30700元；二、判令被告杨艳军与被告曾元连带向原告支付违约金人民币共计149850元；三、判令被告曾元继续向原告履行合同编号UNICOM怀业〔2010〕121号的《中国联通怀化市分公司综合业务代理协议（3G品牌店）》及其附件UNICOM怀业〔2010〕269号的《中方县中心市场3G手机店补贴协议》；四、被告承担本案的一切诉讼费用。原审判决认为：原告联通怀化分公司主张被告杨艳军、曾元与原告联通怀化分公司签订合同时系合伙关系，未提供证据证明，且曾元庭审中否认与杨艳军合伙经营手机及联通业务，原告联通怀化分公司诉请两被告连带退还渠道补贴款及承担本案的违约责任，该院不予支持。根据合同的相对性原则，被告杨艳军与原告签订《中国联通怀化市分公司综合业务代理协议（3G品牌店）》，被告曾元以“中方县中心市场3G手机店”的名义与原告签订《中方县中心市场3G手机店补贴协议》，被告杨艳军及被告曾元分别对各自所签订的合同承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”。被告曾元已明确表示其经营的手机店已经工商部门办理注销手续，且原经营场所已转让，不可能继续履行与原告的合同，属于事实上不能履行的情形，故原告联通怀化分公司仅能选择要求被告曾元承担违约责任，对于原告联通怀化分公司请求被告曾元继续履行合同编号为UNICOM怀业〔2010〕121号的《中国联通怀化市分公司综合业务代理协议（3G品牌店）》及其附件UNICOM怀业〔2010〕269号的《中方县中心市场3G手机店补贴协议》的诉讼请求不予支持。对于原告联通怀化分公司要求二被告退还渠道补贴款30700元的诉讼请求，《中方县中心市场3G手机店补贴协议》系被告曾元签订，该合同约定不能履行完合同义务违约方需全额退还渠道补贴款，被告曾元已从原告处共领取渠道补贴款30700元，由于被告曾元违约导致不能履行完合同义务，被告曾元应退还原告渠道补贴款30700元。对于原告联通怀化分公司要求二被告支付违约损失赔偿金149850元的诉讼请求，因被告曾元对该赔偿金的计算方式不予认可，原告联通怀化分公司也未提供相应证据证明其损失，根据法律规定，原告联通怀化分公司应承担举证不能的不利后果，对该诉讼请求亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告曾元于本判决生效之日起10日内支付原告中国联合网络通信有限公司怀化市分公司补贴款30700元；二、驳回原告中国联合网络通信有限公司怀化市分公司的其他诉讼请求。本案受理费3911元，由原告中国联合网络通信有限公司怀化市分公司负担3311元，被告曾元负担600元。宣判后，曾元不服，向本院提起上诉称：1、上诉人在经营期间没有违约行为，因此被上诉人无权收回已经发放给上诉人的补贴款；2、上诉人并没有转让被上诉人的业务经营权，上诉人转让的仅仅是门面；3、按照协议的约定，补贴金只应从交纳的综合业务代理押金中扣回。故请求二审法院依法改判。被上诉人中国联合网络通信有限公司怀化市分公司答辩称：1、上诉人称在经营期间没有代理本公司以外的业务是不能成立的，在经营期间上诉人经营其他公司的业务是有依据的；2、上诉人违背经营合同的约定。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告杨艳军没有书面答辩意见。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，2010年9月10日上诉人曾元以“中方县中心市场3G手机店”的名义与被上诉人中国联合网络通信有限公司怀化市分公司签订的《中方县中心市场3G手机店补贴协议》系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律的强制性规定，该协议合法有效。协议约定有效期为5年，曾元领取了三年的补贴后，在未向联通怀化分公司告知的情况下自行停止履行该协议，其行为违反了合同的约定，已构成违约，曾元应承担违约责任。根据协议第三条5项“若协议期未满乙方退网，则从乙方的业务代理押金或佣金中扣回全部已发补贴”之规定，曾元应对已领取的补贴款全额退回。综上所述，上诉人曾元的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案上诉费568.00元由上诉人曾元负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 武审 判 员  郭家法审 判 员  胡海雄二〇一五年四月十四日代理书记员  王 维