广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0402民初10838号原告（反诉被告）：吴绵，男，汉族，1949年11月28日出生，户籍住址珠海市香洲区。委托诉讼代理人：徐凤梅，广东加通律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶秀婷，广东加通律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：珠海市金星实业有限公司，住所地珠海市高新区唐家湾镇金星路38号金星花园小区第X栋X单元X房。法定代表人：李研。委托诉讼代理人：章萍萍，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建华，女，汉族，1970年5月22日出生，户籍住址珠海市香洲区。原告吴绵与被告珠海市金星实业有限公司（以下简称金星公司）合同纠纷一案，本院于2017年11月29日立案后，被告金星公司在法定期间内提起反诉，本院经审查予以受理，并依法适用普通程序，对原、被告提起的本诉与反诉公开开庭进行了合并审理。原告吴绵及其委托诉讼代理人徐凤梅、叶秀婷，被告金星公司的委托诉讼代理人章萍萍、黄建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴绵向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行《集资户房委托代建合同》，按照合同约定的交房条件向原告交付金星花园第XX幢，属XX号别墅，建筑面积190.36㎡（其中车库17.05㎡），并办理房产证给原告；⒉判令被告向原告支付逾期交房违约金直至实际交房之日止（以合同总价246931.18元为计算基数，从1999年10月1日起算，截至起诉之日暂计为1050000元；⒊被告承担本案的全部诉讼费。事实和理由：原告是珠海市金星垦区入股的集资户之一，并于1997年12月31日与被告签订了《集资户房委托代建合同》（合同编号：027），合同约定：原告委托被告在金星花园代建集资户房，属于别墅，坐落在金星花园第XX幢，属XX号别墅，建筑面积190.36㎡（其中车库17.05㎡），工程造价每平方米1297.18元（总造价246931.18元）；工程期为608日历天（1年8个月），从签合同后30日起计算，被告应将竣工验收（包括建筑工程质量验收和按规定必须的综合验收）合格后的房屋交付原告使用，并向原告提交竣工验收有关资料。上述合同签署后，原告依约履行了相应的付款义务，但被告却始终未按合同约定的交付条件向原告交付房屋使用。为此，原告曾多次要求被告履行交房义务，被告却一拖再拖，至今尚未交付。原告认为被告逾期交付的行为已经严重违反合同约定，损害了原告的合法利益，根据合同法及其他相关法律的规定，原告有权要求被告继续履行交付义务并承担逾期交付的违约责任。被告金星公司就本诉辩称，1990年4月10日，珠海市农渔业委员会发出《关于市农业围垦工程指挥部、金星实业总公司合并的通知》，通知市农业围垦工程指挥部、金星公司合并，实行一套人马、二个牌子，进行围垦开发建设。1990年8月29日，市政府作出《关于市金星垦区招股集资问题的批复》，同意市农业围垦工程指挥部用集资办法组织资金用于围垦开发建设。1990年12月28日，集资户与珠海市农业围垦工程指挥部签订《珠海市金星垦区招股集资协议书》，缴纳集资入股款1.5万元。1995年8月30日，珠海市住建局颁发《建设用地批准书》，建设项目名称为住宅（集资），至2013年12月27日，金星公司已全部支付完土地出让金。1995年8月30日，市规划局颁发《建设用地规划许可证》（编号95拨字146号），住宅用地面积95171.7㎡。1996年3月20日，市规划局颁发《建设工程规划许可证》，Ａ＃.Ｂ＃别墅建设规模38507.28㎡（编号96规字050-1号）；Ｃ＃.Ｄ＃别墅建设规模20095.02㎡（编号96规字050-2号）；Ｆ＃商场、车库、住宅建设规模9126.4㎡（编号96规字050-3号）。1996年7月8日，市规划局颁发《建设工程规划许可证》，别墅建设规模7097.46㎡（备注：96规字050号《建设工程规划许可证》，（Ｅ＃商场、车库、住宅）作废，归入本案）（编号96规字144号）。1996年9月16日、1996年12月17日、1996年12月20日，金星公司制定《金星垦区集资户小区房建实施细则》，规定金星花园统一代建，金星公司是代表投资者建房的管理单位，投资者必须按规定缴交各项费用（第一、二条）。交款办法按总预算分期交付，第一期／代建合同10天总预算60%，第二期／主体工程封顶35%，第三期／／完工验收5天余额4%（第三条）［1996年12月17日《金星垦区集资户小区房建实施细则》规定第一期／1997.12.17公布细则占总预算24%，第二期／基础完工占总预算40%，第三期／主体工程封顶占总预算32%，第四期／完工验收结算总预算4%］。统一由金星公司代办各项证件，办证的一切费用按实际收取（第四条）。违约金标准，超期1个月／10%,2个月／20%,由此类推，交款超过作自动弃权处理，退回所投入工程款，不计利息（第五条）。本收费标准全部是预算，要待工程竣工后按实际发生造价为准，统一结算，多退少补（第八条）。第一期／1997.12.17公布细则占总预算24%，第二期／基础完工占总预算40%，第三期／主体工程封顶占总预算32%，第四期／完工验收结算总预算4%。1998年12月30日，基于金星花园小区统一布局建设、乙方（委托代建方）委托甲方（代建方金星公司）代建别墅或商住楼住宅房，签订了《集资户房委托代建合同》，约定：“乙方委托甲方代建集资户房（第二条第2款）。代建房结算按设计院设计代建房的施工图纸和小区布局设计图纸及变更资料进行结算（第三条）。工程造价包括主体建筑、土建、大小区配套费及综合费用，按委托代建建筑面积计算。暂定别墅每㎡1297.18元。待整体工程竣工后，按实际发生的在工程造价结算为准，多退少补（第四条第1款）。甲方将竣工验收（包括建筑工程质量验收和按规定必须的综合验收）合格的房屋，交付乙方使用（第四条第1款）。乙方分四期交款，第一期／1997.12.17公布细则6万，第二期／基础完工（至±0.00ｍ）10万，第三期／主体工程封顶5天内8万，余款／完工验收结算5日内交齐。每期交款时间相隔约3个月（第五条第2款）。乙方如签订了合同但没有按规定时间交付应交款项，逾期交款1个月／按应交款0.1%计收，2个月／按应交款0.2%计收，3个月／作自动弃权处理，无息退已交工程款（第八条第2款）”。1998年1月20日，吴川市第一（建筑）工程公司、珠海市建安集团有限公司、吴川市建设工程有限公司中标承建金星花园小区的桩基础、土建、铝合金门窗工程，与金星公司分别签订《珠海市建筑安装施工合同》。1998年二季度，金星公司代建房基础完工；1999年一季度，金星公司代建房主体封顶。1999年3月15日，珠海市建委颁发《建设工程施工许可证》［1999建施字第（7895）号］。2003年5月9日，珠海市建设局颁发《建设工程施工许可证》［2001建施字第（8531-1）号］。2002年11月24日，珠海市政府作出《关于解决金星垦区集资围垦历史遗留问题会议纪要》，决定对未办理代建手续的集资户，按照原合同的标准予以退股；已办代建手续尚未交齐代建房款的集资户，限期在2个月内交齐代建房款，如超期不交者，按照原合同确定的标准予以退款。2006年11月5日，金星公司与珠海市建设工程监理有限公司就金星花园别墅土建及小区道路工程，签订《建设工程委托监理合同2006.11.5》。2007年1月19日，珠海市建设局颁发《建设工程施工许可证》，金星花园Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ型别墅（1区的）建设规模9105.32㎡（编号×××55）；金星花园Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ型别墅（2区的）建设规模10678.78㎡（编号×××56）；金星花园Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ型别墅（3区的）建设规模13035.54㎡（编号×××57）；金星花园Ａ＃别墅建设规模2573㎡（编号×××07）；金星花园小区道路、排水、电缆沟、道路（编号×××25）；金星花园别墅（四区的）75栋，建设规模26729.74㎡（编号×××-1）。2008年4月10日，珠海市规划局高新区分局就金星花园会所、外立面修改方案作出《珠海市金星实业总供公司申请改金星花园外立面等事项的复函》，金星花园集资户同意修改方案。2008年4月15日、2013年11月26日，金星公司向各集资户发出《通知》、《给各集资户的一封信2103.11.26》，敦促集资户尽快联系确认房产权利并按暂收38万缴纳代建房款，否则将对代建房进行相应处理，由此所致的一切后果由各集资人、委托代建人承担。此时的欠款情况如下：徐巧琴欠14万、吴绵欠14万、张树珍欠22万、刘文亮欠16万、郭铁学欠14万、张克敏欠14万、古伟源欠14万。2008年4月15日、2008年11月10日，金星公司在《珠海特区报》公告敦促集资户尽快联系确认房产权利并交付代建房屋工程款，否则将对代建房进行相应处理，由此所致的一切后果由各集资人、委托代建人承担。金星公司同时在2008年11月10日《农垦指挥部、金星公司公告》中，明确集资户在2008年12月10日前未确认房产权利并按交付代建房屋工程款的，将解除与集资户所签订的协议，并拍卖所代建的房屋，由此所致的一切后果由集资者自行承担。2008年7月18日，珠海市规划局就金星花园会所颁发《建设工程规划许可证》。2014年6月18日，珠海高新区公共建设局就金星花园会所颁发《建设工程施工许可证》。2014年4月23日，金星公司就会所工程施工，与珠海市红兴园艺有限公司签订《建设工程施工合同》。2014年4月17日，珠海市金星实业总公司变更名称为珠海市金星实业有限公司。2014年8月20日，根据珠海市测绘院出具的《珠海市建设项目规划条件核实记录册》，其中《房屋建筑工程分期规划条件核实指标核对表》中，记载金星花园验收勘查测指标为：总用地面积95171.7㎡，建筑基地面积15376.41㎡，总建筑面积38919.78㎡，地上建筑面积35413.78㎡，车库建筑面积3506㎡。2014年9月10日，金星公司就金星花园结算审核，与广州市宏正工程造价咨询有限公司珠海分公司签订《金星花园建设工程造价咨询（二审）合同》。2015年3月25日，金星公司取得粤房地权证珠字第0××0号《房地产权证》，土地面积64006㎡；取得粤房地权证珠字第0××1号《房地产权证》，土地面积31165.7㎡。二宗地为住宅用地，使用期1995年08月30日至2065年8月30日，在建工程。已报建筑面积74826.16㎡（不含2.2米车库6308.5㎡），其中商品别墅65699.76㎡，住宅6325.50㎡属出让性质，使用期限从1995年8月30日起70年，自用住宅586.5㎡，自用层高3.9米车库835㎡，自用商场1379.4㎡，土地来源为划拨，使用期限未定期。2015年5月15日，珠海市住建局颁发《建设用地规划许可证》，用地面积95171.70㎡，建设规模76137.36㎡（含已办证1659.65㎡）。2015年8月5日，珠海市住建局就配电房颁发《建设工程规划许可证》。2015年8月10日，珠海市人防办同意金星花园报建。2016年1月1日，金星公司就金星花园2016年度的绿化养护，与珠海经济特区园林花卉有限公司园林工程分公司签订《珠海金星花园2016年度绿化养护合同》。2016年10月26日，市政府基于尊重历史事实的角度，就珠海航空集团《关于协助解决历史遗留金星花园规划验收问题的请示》，对金星花园集资户区别墅车库层高调整免交城市设施配套费相关事宜，作出相关意见。2017年4月10日、5月5日、7月11日、7月26日，金星公司就金星花园Ｆ型商住楼，取得珠海市住建局的《珠海市建设工程规划条件核实合格证》、珠海市公安消防局的《建设工程竣工验收消防备案》、珠海市人防办的《珠海市人防工程竣工验收备案》、珠海高新区管委会规划建设环保局的《高新区基建项目环境保护“三同时”竣工验收单》。2017年8月18日，金星公司与广州其远会计师事务所（普通合伙）签订《专项审计业务合同书》，约定服务内容为：金星花园项目的财务决算审计服务工作,出具真实完整、合法有效的《财务决算审计报告》，《财务决算审计报告》中必须分别列明每一户商住楼、每一户别墅的建设成本费用，以便甲方金星公司向集资户公布建设成本费用等的组成，作为集资户承担代建房屋建设成本费用的依据。2015年12月8日，珠海立信会计师事务所就金星花园小区集资建房项目账务清查情况，出具《关于珠海市金星实业有限公司金星花园小区集资建房项目截止2015年4月30日的资金收支情况进行清查的专项审计报告》［珠立专字（2015）160号］，根据该报告：1、金星花园小区的工程费用至2015年4月30日，为96524520.49元（预付工程款78015296.78元＋待摊投资18509207.53元，第5页）。2、金星公司代建的集资建房款至2015年4月30日，为47471000元（第6页）。自2015年5月1日暂计至2017年11月30日，金星公司投入金星花园集资房代建费用（系主管部门借款）约达9210941.45元。金星公司姑且暂按别墅38万（186户）、商住楼13万（60套）、外商自建别墅20.2万（184户）统计，至2017年12月15日，金星花园应收款（暂计）11564.8万，已收款（暂计）6391.1万，欠收款（暂计）5173.7万。因金星花园小区现规划验收中，不能进入审计结算实际代建费的阶段，经金星公司自行预算集资户代建房建设工程总成本为：276876105.24元，1、别墅5186.95元／㎡，2、商住楼2017.96元／㎡。据此，别墅代建费如下：徐巧琴／987388.06元（190.36㎡）、吴绵／987388.06元（190.36㎡）、张树珍／987388.06元（190.36㎡）、刘文亮／1054922.17元（203.38㎡）、郭铁学／1042006.66元（200.89㎡）、张克敏／1042006.66元（200.89㎡）、古伟源／1042006.66元（200.89㎡）。其实早在2009年1月4日金星花园别墅的拍卖价就达104万。集资户应支付至代建预算费用的96%（建设工程成本96%-已付款）。综上，金星花园系金星公司为集资户代建的房屋，代建费用由集资户统一先向公司缴纳，再由金星公司统一代建。金星花园共有别墅185栋及3栋多层住宅楼，由金星公司代建的有一、二、三区段共93栋别墅和3栋多层住宅，四区段的92栋别墅主体及装饰工程为外商投资自行建设，但四区段室外的小区道路、管网等配套设施仍由金星公司负责建设。金星公司的义务就是统一收款、统一代建并将验收合格的代建房交付集资户使用。集资户的义务是提供相关资料办理相关手续并按期缴纳代建费，第一期／于细则公布支付占总预算24%，第二期／与基础完工支付占总预算40%，第三期／于主体工程封顶支付占总预算32%，第四期／于完工验收支付结算总预算4%。金星花园于1998年初开工，1998年二季度基础完工，1999年一季度主体封顶。金星花园工程一度因资金困难、国企改制停工；2002年11月24日，珠海市人民政府办公室作出《关于解决金星垦区集资围垦历史遗留问题会议纪要》，2003年金星花园继续工程，后再度因资金拮据停工；2006年基于主管部门借款的大力支持，金星花园复工，但因集资户仍未按已实际发生的代建预算费用支付应付的代建费用，致项目建设举步维艰。姑且按1998年代建金星花园的建设预算别墅／38万（186户）、商住楼／13万（60套）、外商自建别墅／20.2万（184户）统计，至2017年12月15日，金星公司应收代建费用11564.8万，已收款（暂计）6391.1万，欠收款（暂计）5173.7万。按照1998年开工至今2017年代建金星花园的建设预算，金星公司应收的代建费用达2.768亿，已收款却仅为6391.1万元，欠收款约2.129亿。就金星花园Ｆ型商住楼，现已取得《珠海市建设工程规划条件核实合格证》、《建设工程竣工验收消防备案》、《珠海市人防工程竣工验收备案》、《高新区基建项目环境保护“三同时”竣工验收单》。金星花园现申请办理别墅的房屋结构鉴定检测，之后再申请办理金星花园的规划验收。金星公司认为，本案非商品房买卖合同纠纷，也非金星公司代资施工合同纠纷。金星公司本为代建单位，代建费用本由集资户支付，在能收取到的代建费用不足支付代建工程费用时，金星公司本无责任及义务自筹或借款维系建设，但因金星花园系为兑现市政府批准集资围垦的建设项目，金星公司只能遵从市政府的会议精神，作为集资围垦代建房历史遗留问题的处理主体，自1998年至今近20年，投入了巨大的人力、物力及财力，维系至今致金星花园通过验收在即。该代建房的建设，早已归属历史遗留问题，金星公司为市政府代建金星花园，既未有任何利益，也未谋任何利益。现集资户即不仅不立即支付至代建费的96%约计每户100万，反而在金星花园规划验收在即的今时，主张金星公司“继续履行合同”、“支付违约金”的请求，与情理不容、与事实不符、更与法律相悖。金星公司的主张十分明确：1、因集资户未按合同约定及政府会议纪要决定缴纳代建费，金星公司有权解除合同收回代建房，按国有资产的处理流程进行拍卖。2、如金星公司不选择解除合同，集资户必须立即按金星公司的现预算成本支付至96%，待验收结算时付清4%余额，多退少补。金星公司最后强调：1、在《集资户房委托代建合同》中，只是约定也只能约定金星公司应将竣工验收合格的房屋交付乙方使用，即代建房竣工验收后应交付集资户使用。2、就本案代建房，因集资户自始至今不缴纳代建费用，加之代建房设计规划变更、验收标准调整，金星花园尚待规划验收，依法不能交付集资户使用，金星公司何来违约责任。3、且不论《集资户房委托代建合同》非《商品房买卖合同》，即使是《商品房买卖合同》，如明确约定了开发商交付商品房的条件、时间及违约金，购房人在时隔20年主张逾期交付商品房的违约金，早已超过法定诉讼时效，不应受到法律保护。4、当事人约定的违约金的计算标准过高（逾期交付1个月／按平均总造价0.1%，2个月／0.2%），亦不应受到法律保护。5、我国《合同法》的基本原则：第一条“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法”。第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。被告金星公司向本院提出反诉请求：1.原告向被告支付金星花园预算96%代建房建设费用60.79万元（实际金额以验收结算为准，多退少补）；2.如原告在2017年12月30日（需要被告明确诉讼请求，不能作选择性请求）；⒊原告承担本案全部诉讼费用。原告吴绵就反诉辩称，一、金星公司反诉要求原告向金星公司额外支付超出双方约定的前三期代建费用（其中张淑珍56.79万元、刘文亮77.27万元、古伟源60.032万元、郭铁学76.32万元、张克敏76.32万元、徐巧琴70.79万元、吴绵60.79万元、罗洁艳78.89万元），没有合同，不应由原告承担，反诉主张应予驳回。根据金星公司及原告提交的证据《集资户房委托代建合同》第五条，别墅每户总造价平均为252669元，集资建房款别墅分四期支付：第一期缴纳6万，凭缴款单选址；第二期待基础完工5天内交10万元；第三期待主体工程封顶5天内交8万元；第四期待工程完工验收5天内内交齐。前三期每户需交付共计24万。事实上，原告已经按照合同约定向金星公司交付了前三期款项，在金星公司未验收交房前，原告无需再向金星公司支付任何款项。二、金星公司仅凭其自行统计的《金星花园建设工程成本初步统计表》（以下简称统计表）就要求原告额外支付超出合同约定的款项，没有法律及事实依据。金星公司统计的《统计表》是其单方制作的，且统计数据多处存在明显错误，金星公司依其计算得出的别墅代建成本5186.95元/㎡，明显与事实不符，不应作为再次向原告主张款项的计算依据。理由：（一）关于土地地价。《统计表》认为，土地获得价款为10466099.62元。根据金星公司提交的《专项审计报告》第3页，“现总地价为9867002.4元”，原告至2013年12月27日，已全部支付完毕”，即目前原告没有交付地价滞纳金的任何事实。因此，《统计表》中计算地价滞纳金是没有依据的。原告认为，全部地价应为9867002.4元，由别墅（建筑面积72008.26㎡）及F型商住楼（建筑面积9287.92㎡）共同承担，按建筑面积分摊为121.37元/㎡【计算方式：9867002.4元÷（72008.26㎡+9287.92㎡）=121.37元/㎡】。（二）别墅土建、主体的核算有误。金星公司在《统计表》第7-13项核算的别墅土建合计144212729.4元，但从金星公司提供的关于金星花园代建费用的专项审计附表一（3）可见，金星公司支付的金星花园款项实际上约为7804.53万元，两个数据存在巨大差异，说明金星公司的数据有假。另，根据金星公司提交的证据可见，原告在1997年或1998年已交款委托金星公司代建房屋，金星公司在98年也与不同的施工单位签署了施工合同，根据施工合同，1、2、3区别墅土建成本为：3区按769.41元/㎡核算、2区按785.20元/㎡核算，1区按770.51元/㎡核算，土建总成本为28207379.39元，而非144212729.4元。（三）配套费用核算有误。金星公司在《统计表》第16-29项核算的配套费用为47515914.34元，但原告认为金星公司自行提供的配套费用数据因没有合同及支付依据不应被采信。根据原告提交的证据，即被告向原告发放的《金星垦区集资建房收费方案》显示，大区配套费执行标准应该为：A型别墅每套261221.6元，每平方米130.03元；B型别墅每套23594.4元，每平方米123.95元；C型别墅每套26719.2元，每平方米131.38元。另该《统计表》中第17、18、21项的计算明显存在重复且与金星公司向原告公示的《金星垦区集资建房收费方案》明显不符，不应被采信。在扣除上述第17、18、21项后，假设在金星公司提供的其他配套数据真实的前提下，其他配套费用应为31037832.2元，属别墅（建筑面积72008.26㎡）及F型商住楼（建筑面积9287.92㎡）共担费用，按建筑面积分摊，造价指标或为：381.78元/㎡【计算方式：31037832.2元÷（72008.26+9287.92）㎡=381.78元/㎡。】（四）服务项目诸多没有计算依据，应予扣除。金星公司在《统计表》第16-29项核算的服务项目等费用为18610882.5元，但未提供本项真实或经核实的实际成本，且没有合同依据要求原告承担。因没有合同及支付依据，在扣除不应由原告承担的第31、37、39、40、41、42项费用后，服务费合计8331882.5元，属别墅及F型商住楼、会所共承担费用，指标为：102.48元/㎡，计算方式：8331882.5元÷（72008.26+9287.92）㎡=102.48元/㎡。（五）“其他费用”没有支付依据，应予扣除。金星公司在《统计表》第43-46项核算的其他费用为26389515.56元，但该些费用与99年已经委托金星公司建房的原告没有关系，且金星公司没有合同及法律依据要求原告为金星公司的违约交房行为后续产生的费用买单。（六）代建管理费用2524512.4元。原告认为，根据原告证据《金星垦区集资建房收费方案》，其中的第三项说明显示，“代建管理费：别墅（建筑面积72008.26㎡）按30%计收”。因此，此项应为2160247.8元（计算方式：30元/㎡×72008.26㎡=2160247.8元），属于别墅建筑面积共摊，指标为30元/㎡。综上所述，在假设金星提供的其他数据真实的前提下，1999年已经交齐封顶款（第三期集资款）的集资户应承担的全部建设费用（除外墙翻新涂料外，已包括地价、土建、配套、服务等项目费等），按建筑面积计算指标或约：一区（吴绵、徐巧琴、张树珍）：1530.09元/㎡，一区（刘文亮）：1537.52元/㎡，二区（古伟源）：1550.86元/㎡，三区（郭铁学、张克敏）：1535.07元/㎡。绝不可能是金星公司主张的别墅代建成本5186.95元/㎡。三、金星公司收取到代建房款足以支付代建工程费。根据金星公司提交的证据，金星公司确认委托代建的别墅仅有175套。按照《金星垦区集资户小区房建实施细则》中的付款金额及条件，在竣工验收交付前，这类别墅每户收24万，则合计应收到的代建款应为4200万（计算方式：24万×175=4200万）。根据金星公司提交的《金星小区集资代建房款收欠表》，已收别墅代建款为4379.10万。因此，金星公司在《反诉状》中提到的“在能收取到的代建费用不足支付代建工程费用时，金星公司本无责任及义务自筹或借款维系建设”，是没有事实依据的。四、关于代建别墅双方约定的608天的工程期后发生的多次复工建设增加的成本，是因金星公司原因造成，不应由原告承担。按照金星公司提交的证据，代建别墅既然在99年第一季度就已经封顶，金星公司为什么没有组织验收交房，而是在2007年又复工建设？金星公司不应把公司内部原因导致的迟延验收房屋的责任推给原告。要知道99年的建房成本与集资户缴纳的建房款是基本相符的，如果不是因为金星公司不及时组织验收交房，后续的复建就不会发生。五、金星公司不能无视集资户为围垦出资作出的贡献而解除合同，且根据双方签署的合同约定及合同法的有关规定，金星公司不具备解除合同的条件。理由：第一，原告已经依据双方签署的集资建房合同支付了建房款的绝大部分，仅剩余不到4%的款项未支付。参照合同法第167条的规定，金星公司在原告已经支付了超过五分之四的款项后，无权解除；第二，根据双方合同约定，在原告支付前三期款项24万后，金星公司应将代建房屋竣工验收后交付原告，原告再支付剩余代建款，存在一个先后履行顺序。目前金星公司迟迟拖延验收交房手续，违约的是金星公司，金星公司不能以原告未支付其无理要求的剩余代建款为由解除合同；第三，金星公司自身也认可目前未完成验收手续，代建成本也仅仅是自行计算，且根据原告的质证意见，金星公司自行统计的代建成本包括了不应由原告承担的部分，远远超出了原告实际应承担的款项，不应被采信。目前金星公司证据中虽提到已委托第三方就每一户的代建成本做审计，但截至开庭始终没有拿出一份公正的、与事实相符的、每一户的代建成本结算报告。第四，原告认为双方签署的集资建房合同合法有效，且目前代建房屋已经基本具备验收条件，是金星公司在违约拖延。根据合同法的相关规定，原告在支付绝大部分代建款后有权要求金星公司继续履行交房义务。综上所述，原告认为金星公司的反诉请求没有合同及法律依据，应全部驳回。经审理查明：1990年4月10日，原珠海市农渔业委员会发出《关于市农业围垦工程指挥部、金星实业总公司合并的通知》，通知将市农业围垦工程指挥部、金星公司合并，实行一套人马、两个牌子，进行围垦开发建设。1990年8月29日，珠海市政府就金星垦区招股集资及入户问题作出《关于市金星垦区招股集资问题的批复》，同意市农业围垦工程指挥部用集资办法组织资金用于围垦开发建设。金星公司提交的《珠海市金星垦区招股集资协议书》、《关于珠海市金星实业总公司招股集资转让合同书》以及由案外人刘跃辉向珠海市农业围垦工程指挥部出具的书面材料显示，1990年10月4日，珠海市农业围垦工程指挥部与案外人邓培良签订《珠海市金星垦区招股集资协议书》，由邓培良出资1.5万元购买1股；1992年11月19日，邓培良将上述集资协议权益转让给刘跃辉；1997年10月9日，刘跃辉向珠海市农业围垦工程指挥部书面声明将上述集资协议权益（除已入户的户口指标外）无偿送给原告吴绵。1995年8月30日，珠海市规划局颁发《建设用地规划许可证》（编号95拔字146号），批准金星公司住宅项目用地面积95171.70㎡。1996年3月20日，珠海市规划局颁发《建设工程规划许可证》（编号96规字050-1号、96规字050-2号、96规字050-3号），分别批准了A#、B#别墅，C#、D#别墅，F#商场、车库、住宅工程建设。1996年7月8日，珠海市规划局颁发《建设工程规划许可证》（编号96规字144号），批准别墅建设规模7097.46㎡［备注：96规字050号《建设工程规划许可证》，（E#商场，车库，住宅）作废，归入本案］。1996年9月16日，金星公司拟订了《金星垦区集资户小区房建实施细》，主要内容包括：一、实行统一代建，有利于小区开发；二、统一安排，有利于建设。金星公司是代表投资者建房的管理单位，各项报建工作需要为多个部门统一缴交各项费用，投资者必须按规定缴交各项费用……三、交款办法按总预算分期交付，第一期自代建合同10天总预算60%，第二期待主体工程封顶五天内交35%，第三期待工程完工验收5天内交齐余额5%；四、统一办证，有利于工作，方便投资者。统一由金星公司代办各项证件（如房产证、土地使用证）办证的一切费用按实际收取……八、本收费标准，全部是预算，要待工程竣工后按实际发生造价为准，统一结算，多除少补等。1997年12月17日，金星公司公布了《金星垦区集资户小区房建实施细则》，内容包括：一、实行统一代建，有利小区开发；二、统一安排，有利建设；三、根据广大投资者的意见与要求，房屋室内不装修，采用毛坯房的形式（别墅水电装至各户门口，商住楼装至首层）。经重新推算工程总造价（预算），别墅每户工程总造价平均为252669元，商住楼每户工程总造价平均为214902元；四、交款办法，按总预算分四期交付。①别墅：第一期按正式公布本细则后交纳6万元（约占总预算24%），凭银行交款单选址签代建合同。第二期待基础完工（至±0.00m）5天内交10万元（约占总预算40%）。第三期待主体工程封顶5天内交8万元（约占总预算32%）。第四期待工程完工验收结算5天内交齐余额（约占总预算4%）。②商住楼……若超过规定时间仍不缴交首期费用，由金星公司收回建设用地，作自动弃权处理；若在规定时间交了部分款项，超期缴交另部分则要收取滞纳金。五、统一由金星公司代办各项证件（如房产证、土地使用证），办证的一切费用按实际收取……八、本收费标准全部是预算，要待工程竣工后按实际发生造价为准，统一结算，多退少补；九、住宅建设过程中的一切税费均由投资者负责。同时公布的《金星垦区集资建房收费方案》，其中B型别墅大区配套费23594.4元、土建造价173010.12元、小区配套费50325元，总价246929.52元。该方案同时备注说明：小区内各项收费标准都是预算及概算要待工程完结后才有准确标准，到时多除少补；别墅平均造价252669.66元，商住楼平均造价214902.56元，差价37767.10元（每户）。1997年12月31日，吴绵作为委托代建方（乙方）与金星公司作为代建方（甲方）签订了一份《集资户房委托代建合同》，主要内容是：乙方在金星垦区集资1股，获得建设用地100平方米；乙方委托甲方代建集资户房，属于别墅1套，建筑面积190.36平方米（其中车库17.05㎡），座落在第XX幢，属B型XX号别墅；代建房结算按设计院设计代建房的施工图纸和小区布局设计图纸及变更资料进行结算。工程单价按广东省一九九二年度建筑预算价和珠海市定额站公布的市场材料调整，执行集体三类企业收费。该合同第四条就代建工程造价及施工期约定：工程造价包括主体建筑、土建、大小区配套费及综合费用，按委托代建建筑面积计算。暂定别墅每平方米1297.18元。待整体工程竣工后，按实际发生的工程造价结算为准，多退少补；工程期为608日历天（一年零八个月），从签合同后30日起计算。甲方将竣工验收（包括建筑工程质量验收和按规定必须的综合验收）合格的房屋，交付乙方使用。（由于属填海新区，如遇上基础工程要作特殊处理或人力不可抗拒火灾、水灾、地震等自然灾害所受到的延误情况，则工期顺延）。该合同第五条就选择房屋位置方法及付款方式时间约定：1、房屋座落选择先交款先选择，凭银行交款单选址签本合同；2、按照代建集资房的实施细则，乙方分四期交款：别墅：第一期，按正式公布实施细则后交纳6万元，凭银行交款单选址签本合同；第二期待基础完工（至±0.00m）5天内交10万元；第三期待主体工程封顶5天内交8万元；第四期待工程完工验收结算5天内交齐余额。每期交款时间相隔约3个月，届时另行通知。合同第六条、第七条就双方责任约定：除因人力不可抗拒的因素，甲方因人为未按本合同规定的期限将代建房交付乙方使用，乙方有权按违约责任向甲方追诉责任；乙方要按照合同所规定及时把资金付到甲方指定的账户，要积极履行合同的义务，协助甲方把有关资料提交使用；乙方如不按时交付应交的款项或应提交的有关资料，按违约责任处理等。合同第八条就违约责任约定：乙方虽然签订合同，但没有按规定时间交付应交的款项。超过规定的时间缴交的，则按超过时间收取滞纳金，超期1个月的按其应交而欠交款的10%计收，超期二个月则按20%计收，超过三个月未缴交的，作自动放弃处理，退回所投入工程款，不计利息；甲方逾期交付的违约责任，超过应交付使用日期一个月，按平均总造价0.1%计算款项支付乙方，超期二个月按0.2%计付。如此类推等。代建合同签订后，原告分别于1997年12月25日、1998年11月25日、1999年1月18日，1996年6月14日、2008年12月29日分别支付了5笔代建款，金额分别为30000元、94600元、40000元、40000元、190000元，合计304600元。1998年1月20日，吴川市建设工程公司珠海公司、珠海市建安集团公司、吴川市第一建筑工程公司分别中标金星花园A、B、C、D型别墅小区第1、2、3区段的桩基础、土建、铝合金门窗工程，并随后与金星公司分别签订《珠海市建筑安装施工合同》。1998年第二季度，代建房基础完工；1999年第一季度，代建房主体封顶。2002年11月24日，珠海市政府作出《关于解决金星垦区集资围垦历史遗留问题会议纪要》，内容包括处理集资围垦代建房历史遗留问题的几条具体原则：1、对未办理代建手续的集资户，按照原定的标准予以退股；2、已办代建手续尚未交齐代建房款的集资户，限期在2个月内交齐代建房款，如超期不交者，作退股处理，按照原合同确定的标准予以退款。2006年11月5日，金星公司与珠海市建设工程监理有限公司就金星花园别墅土建及小区道路工程签订《建设工程委托监理合同》。2007年1月19日，珠海市建设局就金星花园项目建设陆续颁发《建设工程施工许可证》。2008年4月10日，珠海市规划局高新区分局向金星公司出具《珠海市金星实业总公司申请改金星花园外立面等事项的复函》，要求该公司提交金星花园改造工程征求意见表有关公证文件等。2008年4月15日，金星公司通过登报、邮寄等方式向包括原告在内的委托代建人发出《通知》，称：金星花园小区项目已基本完成各代建房屋主体工程的建设。目前已转入外观装修阶段，收费仍然是由成本价按户分摊，由于房屋外观进行了改建，别墅每户暂收38万元（含改建工程费），待工程竣工、结算后，按工程实际投入分摊。现通知金星花园各集资人及房屋委托代建人，请在公告发布之日起30天内，与该公司联系确认房屋权利并交付代建房屋改建工程款。2008年11月10日，金星公司再次登报公告，要求集资户自公告之日起30天内与公司联系确认房屋权利并交付代建房屋工程款。逾期不来办理，公司将解除所签订的珠海市金星垦区招股集资协议，并拍卖所代建的房屋，由此产生的一切后果由集资者自行承担。2008年7月18日，珠海市规划局就金星花园会所颁发《建设工程规划许可证》。2014年6月18日，珠海高新区公共建设局就金星花园会所颁发《建设工程施工许可证》。2014年4月23日，金星公司就会所工程施工，与珠海市红兴园艺有限公司签订《建设工程施工合同》。2014年4月17日，珠海市金星实业总公司变更名称为珠海市金星实业有限公司。2014年8月20日，珠海市测绘院出具《珠海市建设项目规划条件核实记录册》，其中《房屋建筑工程分期规划条件核实指标核对表》中，记载金星花园验收勘查测指标为：总用地面积95171.70㎡，建筑基地面积15376.41㎡，总建筑面积38919.78㎡，地上建筑面积35413.78㎡，车库建筑面积3506.00㎡。2014年9月10日，金星公司就金星花园结算审核，与广州市宏正工程造价咨询有限公司珠海分公司签订《金星花园建设工程造价咨询（二审）合同》。2015年3月25日，金星公司取得粤房地权证珠字第0××0号《房地产权证》，自用面积64006㎡；取得粤房地权证珠字第0××1号《房地产权证》，土地自用面积31165.7㎡。2015年5月15日，珠海市住建局颁发《建设用地规划许可证》，用地面积95171.70㎡，建设规模76137.36㎡（含已办证1659.65㎡）。2015年8月5日，珠海市住建局就配电房颁发《建设工程规划许可证》。2015年8月10日，珠海市人防办同意金星花园报建。2017年4月10日、5月5日、7月11日、7月26日，金星公司就金星花园Ｆ型商住楼，取得珠海市住建局《珠海市建设工程规划条件核实合格证》、珠海市公安消防局《建设工程竣工验收消防备案》、珠海市人防办《珠海市人防工程竣工验收备案》、珠海高新区管委会规划建设环保局《高新区基建项目环境保护“三同时”竣工验收单》。2017年7月13日，金星公司就金星花园集资户区别墅工程取得珠海市公安消防局《建设工程竣工验收消防备案》。关于金星花园项目审计。2015年12月8日，珠海立信会计师事务所受金星公司委托就金星花园小区集资建房项目账务清查情况，出具专项审计报告【珠立专字（2015）160号】，根据该报告：截止2015年4月30日，金星花园小区预付工程款78015296.78元、待摊投资18509223.71元，集资建房款为47471000元。2017年8月18日，金星公司与广州其远会计师事务所（普通合伙）签订《专项审计业务合同书》，约定服务内容为：金星花园项目的财务决算审计服务工作,出具真实完整、合法有效的《财务决算审计报告》，《财务决算审计报告》中必须分别列明每一户商住楼、每一户别墅的建设成本费用，以便金星公司向集资户公布建设成本费用等的组成，作为集资户承担代建房屋建设成本费用的依据。本院认为，原告以集资入股方式获取垦区建设集资房用地使用权及入户资格，委托被告代建集资房，双方为此签订《集资户房委托代建合同》。该合同关系并非一般意义上的商品房买卖合同关系，而是一方以建设土地使用权及资金委托另一方统一规划、统一建设的委托代建合同关系。合同缔约当事人应依照上述合同条款确定各自的权利义务，履行相应义务，享有相关权利。合同订立后，双方应按照集资建房实施细则及代建合同约定的条款履行合同义务。被告代建的金星花园小区工程于1998年初开工，同年二季度完成基础工程，1999年一季度完成主体工程封顶，后因项目建设资金及被告公司变动等问题，多次停工复工，至今仍未完成竣工验收。在此期间，原告按照《代建合同》第五条的约定支付了三期代建款，合计24万元，但被告未能按照该合同第四条第2款约定的施工期（工程期608日历天，一年零八个月，从签合同后30日起计算），交付竣工验收合格的房屋给原告使用。被告也未提供证据证明代建工程在施工中发生了合同约定的工期顺延情况，即：如遇上基础工程要作特殊处理或人力不可抗拒水灾、火灾、地震等自然灾害所受到的延误情况。因此，被告违反了代建合同的约定。案涉工程经被告推进，于2003年陆续恢复施工，现金星花园土建工程及配套设施已基本完成，但目前仍在正在进行检测与验收工作。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。由于包括代建集资房在内的金星花园小区建筑工程不具备法定及合同约定的交付条件，因此，原告请求被告按照合同约定交付有关别墅，本院不予支持。其次，在金星花园小区施工期间，原告等集资户多次与被告及相关部门协商沟通，要求尽快完成工程建设，交付房屋。以上事实可见，代建合同原先约定的有关竣工验收、房屋交付的期限，因客观原因无法按期完成。原告对此工程停滞的事实及原因也是清楚的，表现为原告积极与被告协商沟通，促进被告尽快投入资金，恢复施工。在确定被告无法按时交付房屋后，双方签订的代建合同有关房屋交付的时间实际上已无法实现，原告并没有依法行使解除合同的权利，追究被告的违约责任，可见双方仍然继续维系代建合作合同关系。在双方沟通过程中，已对合同约定履行事项，按照工程建设的实际情况进行了重新协商，对原告原来有关工程建设工期、房屋验收交付等约定进行了实质性的变更。双方在合同履行过程中，已对代建合同的主要条款作出实质性的变更，具体房屋交付的时间应视建设进度，由双方协商确定。因此，原告要求按照代建合同的约定主张逾期交房违约金，理据不充分，本院不予支持。诉争房屋所在的金星花园，至今并未完成综合验收，未能进行工程造价的审计结算。按照集资房实施细则及代建合同的约定，代建费用以待工程竣工后按实际发生的造价为准，统一结算。因此原告应负担的代建费用，应以具有法律效力的工程结算审计报告载明的工程造价金额为依据。被告提出反诉的请求标的，以其自行预算的工程成本为依据，其依据证明力不充分，也未经委托代建方的认可，本院不予采纳，被告的反诉请求，本院不予支持。综上，被告应及时完善建设工程的收尾工程，做好建设验收与工程造价结算工作，与原告充分协商确定合理的房屋交付时间，原告在工程造价结算确定后，也应尽快据实承担支付代建工程款的义务，以争取纠纷妥善解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）吴绵的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）珠海市金星实业有限公司的全部诉讼请求。本案本诉受理费人民币16472元，由原告吴绵负担；反诉受理费人民币4940元，由被告珠海市金星实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判长  杨擎轩审判员  陈龙飞审判员  谢 光二〇一八年六月十一日书记员  张清亮梁慧欣朱丹君