山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋民终字第352号上诉人（原审被告）河南城建建设集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。法定代表人高金良，董事长。委托代理人王心安、李合林，系该公司职工。被上诉人（原审原告）太原芮诚混凝土有限公司第二分公司，住所地太原市尖草坪区芮城村。负责人张存大，该分公司经理。委托代理人郭志刚、于利峰，山西德珲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原市万柏林区和平街道南社村村民委员会，住所地太原市万柏林区南社村。上诉人河南城建建设集团有限公司因与被上诉人太原芮诚混凝土有限公司第二分公司、太原市万柏林区和平街道南社村村民委员会买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第297号民事判决，向我院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南城建建设集团有限公司的委托代理人王心安、李合林，被上诉人太原芮诚混凝土有限公司第二分公司的委托代理人郭志刚、于利峰等到庭参加了诉讼。被上诉人太原市万柏林区和平街道南社村村民委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年5月15日，原告芮诚混凝土第二分公司与被告河南城建集团公司签订《商品混凝土供应合同》，该合同约定，南社村委会综合1#、2#楼，约4300平方米，商品砼供应总量以实际供应方量办理结算，同时，按使用商品砼的数量、时间、强度等级、各等级单价（一次性定死价）；结算及付款约定，当月核对票据，每月5号结算上月砼量，由双方签字认可为准。付款方式：结构主体封顶后付款，付款额按建设单位付给河南城建集团公司的比例付给芮诚混凝土第二分公司。同时，合同还约定了其他条款。合同签订后，芮诚混凝土第二分公司依约履行了合同，截止2013年12月31日向河南城建集团公司供应砼量20219.7立方米，结算价为6371476.60元。2014年4月1日至5月31日又向河南城建集团公司供应砼量953立方米，结算价为278963.40元。芮诚混凝土第二分公司共计向河南城建集团公司供应砼量21172.70立方米，结算价款总计6650440元。该工程于2014年5月31日前主体封顶，河南城建集团公司对芮诚混凝土第二分公司所供商品砼的时间、数量，结算价款及工程主体封顶的时间均无异议，河南城建集团公司依约应当支付芮诚混凝土第二分公司工程款。庭审过程中，河南城建集团公司承认南社村委会陆续给其支付1000万元，具体付款时间河南城建集团公司未提供相关证据，且称该款项是支付的工人工资，非建筑材料款。但时至今日河南城建集团公司分文未付芮诚混凝土第二分公司。对于芮诚混凝土第二分公司提出要求南社村委会作为建设工程的发包方，应从欠付河南城建集团公司的工程款中直接支付芮诚混凝土第二分公司，河南城建集团公司也同意直接支付给芮诚混凝土第二分公司。芮诚混凝土第二分公司主张按双方合同约定，主体封顶后付款，2014年5月31日主体封顶，而河南城建集团公司未付款其行为构成违约，应当承担违约的民事责任，要求按照同期银行贷款的基准利率上浮30％支付违约金，河南城建集团公司则认为按照约定其不存在违约行为，不应当承担违约责任。芮诚混凝土第二分公司请求判令河南城建集团公司支付拖欠的商品砼款6650440元，逾期付款违约金315009元（从2014年6月1日计算至12月20日，从2014年12月21日起至生效判决确定给付之日止期间违约金继续请求），合计6965449元；判令南社村委会在未支付工程款范围内直接支付芮诚混凝土第二分公司砼款。以上事实有当事人陈述、商品混凝土供应合同、商品砼批量供应结算书、建设工程施工合同、开庭笔录等在卷佐证。原审法院认为，原告芮诚混凝土第二分公司与被告河南城建集团公司签订《商品混凝土供应合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律规定合法有效，双方当事人应当根据合同约定各自履行其权利与义务。按照本案查明的事实，双方合同签订后，芮诚混凝土第二分公司依据约定向河南城建集团公司供应商品混凝土共计21172.70立方米，结算价款总计6650440元，被告河南城建集团公司对供应商品砼的数量和货款数额经过结算并无异议。按照双方签订的合同，对付款方式的约定，即：结构主体封顶后付款，付款额按建设单位付给河南城建集团公司的比例付给芮诚混凝土第二分公司。该工程于2014年5月31日结构主体封顶，在庭审过程中，河南城建集团公司承认南社村委会已向其支付工程款1000万元，根据双方合同约定，河南城建集团公司应当给芮诚混凝土第二分公司支付商品砼价款，但其至今分文未付芮诚混凝土第二分公司的商品砼款，河南城建集团公司明显存在违约行为，其应当承担支付商品砼款及违约的民事责任。河南城建集团公司所称南社村委会支付的是工人工资款，并非工程材料款，但双方合同中约定的付款方式，并未约定在付款额中区分工程材料款或工人工资款的问题，故河南城建集团公司的辩称意见，本院不予采纳。对于违约责任的承担问题，根据双方合同约定，河南城建集团公司应当支付芮诚混凝土第二分公司商品砼款而未支付，对此河南城建集团公司应当承担迟延付款的违约责任。该责任应按照同期中国人民银行流动资金贷款利率计算利息，作为违约损失由河南城建集团公司承担。综上，芮诚混凝土第二分公司要求河南城建集团公司支付拖欠的商品砼款及承担违约损失的请求事实清楚，证据充分，本院予以支持。对于芮诚混凝土第二分公司要求南社村委会在欠付河南城建集团公司工程款中，直接支付芮诚混凝土第二分公司商品砼款的问题，虽然在庭审过程中作为债务人的河南城建集团公司同意直接支付芮诚混凝土第二分公司，但依据合同相对性原则，芮诚混凝土第二分公司的该诉讼请求不符合法律规定，且由于南社村委会经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案作为买卖合同诉讼，南社村委会并非合同相对人，故该请求可在其它程序中予以解决。南社村委会经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，不影响依据查明的事实作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条判决如下：一、被告河南城建建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告太原芮诚混凝土有限公司第二分公司商品砼款6650440元。从2014年6月1日起至本判决生效之日止，以6650440元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算支付原告太原芮诚混凝土有限公司第二分公司利息，作为违约损失的赔偿；二、驳回原告太原芮诚混凝土有限公司第二分公司的其他诉讼请求。本案诉讼费60558元，由被告河南城建建设集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人河南城建建设集团有限公司上诉请求本院依法撤销太原市中级人民法院的（2015）并民初字第297号民事判决并依法改判。其上诉理由为：一、原审法院对该案事实并未查明，草率判决上诉人承担逾期付款利息，于法无据。2013年6月19日，上诉人河南城建建设集团有限公司与被上诉人南社村民委员会签订《山西省建设工程施工合同》，承建南社村综合楼，该工程合同价款8200万元。2013年5月15日，上诉人与河南城建建设集团有限公司与被上诉人芮城混凝土第二分公司签订《商品混凝土供应合同》，合同第五条付款方式约定“结构主体封顶后付款，付款按建设单位付给甲方比例付给乙方”。2014年5月31日该工程结构主体封顶后，南社区村民委员会一直没有支付上诉人任何款项。故不存在上诉人违约不支付被上诉人工程款的问题。具体事实是，上诉人收到的南社村民委员会给付的1000万元工程款，收到时间是2013年12月26日200万，2014年1月10日300万元，2014年1月13日200万元，2014年1月27日300万元。该1000万元的支付，是由于该项工程到2013年底已拖欠农民工工资达1300多万元，因临近过年，引发民工闹事，在政府有关部门的督促下由上诉人直接发放到农民工手上，才平息了事件，发放该1000万元有农民工领款的签字表可以证实，上诉人未获取分文。基本可以说上诉人对该笔款项根本没有支配权。且按合同约定，上诉人在主体工程未封顶前，也无需支付被上诉人货款，该1000万元是主体封顶前给付的农民工工资，主体封顶后，南社村民委员会未支付上诉人分文工程款，所以上诉人未支付被上诉人货款的行为不构成违约。故原审法院认定事实错误，判决上诉人收到1000万元不支付货款构成违约，并判令上诉人支付所欠货款利息是错误的。退一步讲，即使上诉人有权支配上述1000万元，按南社村民委员会综合楼工程价款8200万元来计算，以665万元的砼款所占比例按合同约定付款，上诉人也仅需支付被上诉人芮城混凝土公司第二分公司砼款70余万元，要判利息也只能以70万元为基数计算利息。上诉人与被上诉人签订的合同约定，付款开始的日期是主体封顶后，付款的前提是南社村民委员会支付给上诉人货款，本案工程主体封顶后，南社村民委员会未支付给上诉人工程款，上诉人未支付被上诉人货款，不构成违约，也不应该承担逾期付款违约金。原审法院判决上诉人从2014年6月1日后支付逾期付款违约金315009元于法无据，也与双方在合同中的约定不符。二、原审法院认定南社村民委员会在未支付工程款的范围内直接支付芮城混凝土第二分公司砼款的诉请应当在其它程序中解决的做法是错误的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”南社村民委员会作为发包人，在未支付工程款的范围内直接支付芮城混凝土第二分公司砼款是有事实依据的，这样处理有助于案件的妥善处理，可见，原审法院依据合同相对性原则，且被上诉人南社村民委员会经依法传唤未到庭参加诉讼为由，认定该诉请应当在其他程序中解决的做法是错误的，至少也是不妥当的。被上诉人太原芮诚混凝土有限公司第二分公司答辩称，上诉人有关分包合同的认识是错误的，本案是买卖合同纠纷。原审查明的事实清楚，适用法律正确。应驳回其上诉请求，维持原判。本院对原审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案芮诚混凝土第二分公司与河南城建集团公司签订的《商品混凝土供应合同》是合法有效合同。合同当事人对付款方式约定内容为结构主体封顶后付款，付款额按建设单位付给河南城建集团公司的比例付给芮诚混凝土第二分公司。故双方关于付款方式的约定在履行时是受制约于南社村委会对河南城建集团公司的履行情况。在南社村委会未按约定履行付款义务及双方按比例约定履行的情形下，确定从建设工程结构主体封顶后次日即从建设单位给付工程款中完全支付混凝土价款6650440元亦违背合同交易目的和公平原则。基于双方付款方式的约定，河南城建集团公司应积极向其另一合同相对人南社村委会主张权利以保证本合同的履行及芮诚混凝土第二分公司的权利实现。本案中河南城建集团公司至诉讼时也未支付芮诚混凝土第二分公司商品砼款。原审时亦未有有效证据确认南社村委会给付其的款项系工人工资，也未证明该款项的给付时间。二审提供的其与南社村委会建设工程合同书及薪资管表被上诉人芮诚混凝土第二分公司亦不认可，故原审对违约责任的认定并无不妥。河南城建集团公司关于其并不存在违约的主张本院依法不予支持。本案合同当事人并未约定违约金及违约金的计算办法，故违约金的逾期损失计算应当以最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定处理为宜。本案是基于河南城建集团公司与南社村委会施工合同，从而形成的芮诚混凝土第二分公司与河南城建集团公司双方之间的买卖合同关系。上诉人河南城建集团公司提出本案对方之间属于分包合同性质并没有有效证据予以支持，这也与买卖合同特征相背离，故本院对上诉人要求南社村委会在未支付工程款的范围内直接支付芮城混凝土第二分公司砼款此一上诉主张依法予以驳回。以前述分析，上诉人支付被上诉人违约金的期限以起诉之日即2015年4月8日起算较为妥当，原判确定的流动资金贷款利率的计算方法，本院亦依法予以适当调整。本院部分支持了河南城建集团公司的上诉意见。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、维持太原市中级人民法院（2015）并民初字第297号民事判决第二项；二、撤销太原市中级人民法院（2015）并民初字第297号民事判决第一项；三、河南城建建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付太原芮诚混凝土有限公司第二分公司商品砼款6650440元并承担逾期付款的利息（利息从2015年4月8日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，算至本判决生效之日止）。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60558元，二审案件受理费58353.08元由河南城建建设集团有限公司、太原芮诚混凝土有限公司第二分公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐玉厚代理审判员  刘 英代理审判员  苏星君二〇一五年十二月二十九日书 记 员  刘 杰