贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终217号上诉人(一审被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所地:贵州省贵阳市南明区护国路**。法定代表人:熊秀祥，该公司总经理。委托诉讼代理人:晏立春，湖南天声律师事务所律师。被上诉人（一审原告）贵州大地建材有限公司，，住所地:贵州省贵阳市白云区龙井路**负**（艳山红镇政府办公楼）法定代表人:周光祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人:张月进，贵州贵达律师事务所律师。上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地建筑公司）因与被上诉人贵州大地建材有限公司（以下简称大地建材公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2016)黔01民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地建筑公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回大地建材公司全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由大地建材公司承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，违反合同相对性原理将不同主体和不同性质的两个合同混淆；2、一审适用法律错误。《混凝土供销合作协议》与《泵送砼加工供应合同》没有关联，应当按照定作合同关系适用相关法律处理本案，但一审将大地建筑公司与大地建材公司之间的定作合同关系以买卖合同关系立案审理，属于适用法律明显错误；3、一审程序违法。2016年12月26日大地建材公司向一审法院提交的事实说明和公司股东登记信息一份，侯进提交的情况说明此三份证据是庭审后提交的，没有通过质证，未经质证的证据不能作为证据使用。综上，一审判决事实认定错误，违反合同相对性原理，混淆法律关系，适用法律错误。大地建材公司辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回大地建筑公司的上诉，维持原判。大地建材公司向一审法院起诉请求：1、依法判决大地建筑公司立即支付所欠混凝土货款5674179元，并以所欠货款为基数，自2016年2月8日起每月按照银行贷款利率支付违约金至所欠款项付清为止；二、依法判决大地建筑公司立即退还大地建材公司保证金200000元，并自2013年5月18日起每月按照银行贷款利率支付违约金至保证金付清为止；三、诉讼费用由大地建筑公司承担。一审法院认定事实：大地建材公司、大地建筑公司于2013年3月16日签订《泵送砼加工供应合同》，约定大地建筑公司将其承建的位于贵州省贵阳市白云区的普安白云云康新城工程中混凝土供应承包给大地建材公司，承包范围为：泵送砼设备系统采购及安装、原材料采购保管、砼加工及输送至甲方指定部位，完工后设备拆除及场地清理恢复。承包价格为施工方与建设方签订的市场单价下浮3%。合同还就混凝土总方量、合同工期、混凝土标号、结算方式、货款支付时间、违约责任等进行了约定。林卫国作为“贵州省大地建筑工程有限责任公司云康新城项目经理部”负责人、侯进作为大地建材公司负责人在合同上签字，且合同盖有“贵州省大地建筑工程有限责任公司云康新城项目经理部”印章及大地建材公司法人章。该合同第四条第4.2款约定：合同签订后开工前3日内大地建材公司向大地建筑公司交建站保证金20万元，待搅拌站建好后3日内全部退还给大地建材公司（如因甲方原因45天内不能建好搅拌站，大地建筑公司应全额退还大地建材公司保证金，合同继续履行）。2013年3月19日，大地建材公司向大地建筑公司交纳了保证金200000元，后搅拌站未建。2013年7月3日，侯进、恒基公司与大地建筑公司三方签订《混凝土供销合作协议》，约定侯进与恒基公司合作向大地建筑公司承建的贵阳市白云区“云康新城”棚户区改造工程项目供应混凝土，由侯进提前24小时通知恒基公司所需混凝土的供应时间、准确用量、浇筑部位和强度等级；混凝土用量在500立方米以上应提前2天通知。恒基公司按侯进通知的时间、数量、部位完成混凝土的交付任务。恒基公司是唯一合作供货单位。该合同还约定以垫付方量方式结算，付款方为侯进，当恒基公司向侯进收取货款时遇到严重拖欠或收不到款的情况下，侯进欠恒基公司的货款由大地建筑公司大地工程公司承担。林卫国作为大地建筑公司代理人在该合同上签字。该合同签订后，恒基公司依约向大地建筑公司承建的贵阳市白云区“云康新城”棚户区改造工程项目供应了混凝土。2013年11月19日至2015年10月30日期间，大地建筑公司分19次总共支付货款2830万元，部分款项直接支付给恒基公司，部分款项转入侯进个人账户，由侯进支付给恒基公司，该2830万元货款均未进入大地建材公司账户。恒基公司于2014年12月22日、2014年12月23日、2015年1月17日、2015年10月30日总共向大地建筑公司出具8张发票，开票金额总共600万元。2016年1月5日，林卫国在“贵阳市白云区棚户区改造项目‘云康新城’工程结算书”上签字，该结算书载明大地建筑公司与大地建材公司双方结算金额为33974179元。以上事实，有当事人的陈述、《泵送砼加工供应合同》、保证金收据、《混凝土供销合作协议》、商品砼送货单、付款凭证、发票、工程结算书等证据在卷佐证，并经质证，一审法院予以确定。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行合同义务。大地建材公司、大地建筑公司签订的《泵送砼加工供应合同》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均具有约束力。该合同约定大地建材公司向大地建筑公司“云康新城”棚户区改造工程项目供应混凝土，虽然大地建材公司并未直接供货，但侯进、恒基公司与大地建筑公司三方签订《混凝土供销合作协议》，约定由侯进与恒基公司合作向大地建筑公司承建的贵阳市白云区“云康新城”棚户区改造工程项目供应混凝土，该协议虽然是以侯进个人名义签订，但侯进在本案中为大地建材公司指派于大地建筑公司项目实施中的负责人，其签订《混凝土供销合作协议》系履行职务行为，作出该民事行为的主体应认定为大地建材公司，签订该《混凝土供销合作协议》的合同目的即是为了履行原、大地建筑公司签订的《泵送砼加工供应合同》，大地建材公司是以向恒基公司买进后向大地建筑公司卖出的形式进行供货。并且，《泵送砼加工供应合同》中关于承包价格的约定也是相对于施工方与建设方之间实际供货价格的浮动差价，符合本案客观事实上供货的形式。即可认定，《混凝土供销合作协议》的履行在客观上产生了《泵送砼加工供应合同》履行的法律效力，大地建材公司由此履行了相应的供货义务，大地建筑公司应依约支付相应货款。供货后，双方对供货价款进行了结算，应付混凝土货款金额为33974179元。该结算书虽无大地建筑公司盖章，但林卫国在结算书上签字对货款金额进行了确认，本案其他证据可以认定，林卫国应为大地建筑公司指派到项目部的项目经理，故大地建材公司有理由相信林卫国签字的行为是履行职务行为，该民事行为体现的是大地建筑公司的意思表示，该结算书能够体现原、大地建筑公司的真实意思表示，是双方对货款结算后达成的合意，大地建筑公司应依其确认的金额向大地建材公司支付货款。现大地建筑公司已支付了28300000元货款，虽然该货款是通过侯进支付给恒基公司，但并不改变大地建筑公司应先向大地建材公司付款，再由大地建材公司与恒基公司结算的法律关系，故扣除已支付的货款，大地建筑公司还应向大地建材公司支付货款5674179元，双方结算时间为2016年1月5日，大地建筑公司在其后未再支付剩余货款，由此产生了大地建材公司的资金占用损失，大地建材公司由此请求大地建筑公司自2016年2月8日起按照银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，故对大地建材公司要求立即支付所欠混凝土货款5674179元，并以所欠货款为基数，自2016年2月8日起每月按照银行贷款利率支付违约金至所欠款项付清时止的诉请，本院予以支持。对于200000元保证金，该保证金虽然名义上为建站保证金，但其性质为大地建材公司对其履约能力的保证，现双方之间《泵送砼加工供应合同》已实际履行，该保证金属于大地建筑公司由此获得的不当得利，应当退还大地建材公司。即使由于大地建材公司不具有相应资质导致双方之间《泵送砼加工供应合同》约定的搅拌站未建立，大地建筑公司在签订合同时也应当严格审查大地建材公司的相关资质，其明知大地建材公司不具有该资质而订立相应合同条款，并因此而获利对大地建材公司明显是不公平的。并且，大地建筑公司也未举证证明搅拌站未建对其是否造成损失，故对大地建材公司请求大地建筑公司立即退还大地建材公司保证金200000元及利息的诉请，一审法院予以支持。一审判决：1、贵州省大地建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付贵州大地建材有限公司所欠混凝土货款5674179元，并以所欠货款为基数，自2016年2月8日起按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金至所欠款项付清之日止；2、贵州省大地建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内退还贵州大地建材有限公司保证金200000元，并自2013年5月18日起按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金至所欠款项付清之日止。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54475.37元，由贵州省大地建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，大地建材公司、大地建筑公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。大地建筑公司提交的证据：第一组证据：与恒基公司每栋的结算单，拟证明履行了2013年7月3日签订的建筑工程预拌商品混凝土合同（即混凝土供销合作协议），该合同明确了供应单位为恒基公司，大地建筑公司为买方；第二组证据：2015年5月26日至2015年6月12日止与恒基公司对账单；第三组证据：2015年7月4日与恒基公司对账单。上述三组证据拟证明侯进、恒基公司是供货方即卖方，大地建筑公司为买方，履行了建筑工程预拌商品混凝土合同（即混凝土供销合作协议），而泵送砼加工供应合同没有履行；第四组证据：贵州商品混凝土有限公司的砼运单，拟证明贵州商品混凝土有限公司提供的混凝土，而以恒基公司的名义进行的结算。履行了建筑工程预拌商品混凝土合同（即混凝土供销合作协议），而泵送砼加工供应合同没有履行；第五组证据：（2016）黔01民初1535号民事判决书、补充事实说明、情况说明、和解协议书，拟证明签订合同时大地建材公司未成立，合同的主体是侯进，不是大地建材公司。大地建材公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但不能证明大地建筑公司与恒基公司之间存在买卖关系，对账的量和结算单有异议。对方的买卖关系仍然是和大地建材公司发生的买卖关系，并不是和恒基公司发生的买卖关系。补充事实说明、情况说明恰好说明侯进是公司股东，履行的是公司的职务行为。本院经审查认为，对大地建筑公司提交的第一至四组证据的真实性予以认可，但结合混凝土供销合作协议、泵送砼加工供应合同的内容及恒基公司的陈述，买卖关系的主体是大地建筑公司和大地建材公司，大地建筑公司与恒基公司之间并未发生直接的买卖合同关系，因此对证明目的，本院不予认可。对第五组证据，虽然签订《混凝土供销合作协议》的主体是侯进，但根据补充事实说明、情况说明能够确定侯进签订合同系受大地建材公司的委托，同时从大地建材公司与大地建筑公司的结算行为，也可看出合同的主体系大地建材公司，侯进履行的仅是职务行为，故对该组证据的证明目的，本院不予采信。大地建材公司提交的证据：2013年7月15日，大地建材公司和贵州商品混凝土有限公司的结算书；2017年3月24日侯进与恒基公司结算书；整体结算书；均证明：大地建材公司是卖方，大地建筑公司买方，双方发生直接的买卖合同关系。大地建筑公司质证认为，对证据的证明目的不予认可，恒基公司与侯进是共同的供方，是内部的结算与我方无关，不能达到大地建材公司的证明目的，而是证明这是侯进的行为，同时证明2013年3月签订的合同没有履行，结算书依据是与恒基公司结算，也没有公司的授权签订结算书。本院经审查认为，大地建材公司提交的三份结算书，能够证明该案系买卖合同关系，大地建材公司供应大地建筑公司混凝土的来源除了恒基公司，还有贵州商品混凝土有限公司，故买卖合同双方为大地建筑公司和大地建材公司，对大地建材公司提交的上述证据，本院予以采信。二审另查明，2013年7月3日，侯进与恒基公司、大地建筑公司签订的《混凝土供销合作协议》系受大地建材公司委托签订。大地建材公司于2013年9月10日成立。本院查明的其余事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张及理由，归纳本案二审争议焦点：1、《泵送砼加工供应合同》的性质；2、《泵送砼加工供应合同》是否履行及与《混凝土供销合作协议》的关系；3、200000元保证金是否应当返还的问题。关于《泵送砼加工供应合同》性质的问题。大地建筑公司主张，该合同属于承揽合同中由承揽人提供材料的定作合同，大地建筑公司是定作人，大地建材公司是承揽人。本院认为，《泵送砼加工供应合同》是买卖合同。理由如下：1、合同4.2条约定如因大地建筑公司原因致使大地建材公司不能建好搅拌站，大地建筑公司退还保证金后，合同继续履行，从该条约定可知，建设搅拌站的目的是为了出售混凝土，即使搅拌站不能建立，也不影响合同其他条款的履行；2、从大地建材公司提交的与恒基公司、商品混凝土公司、大地建筑公司的三份结算书也可看出，大地建材公司从恒基公司、商品混凝土公司购买混凝土是为了出售给大地建筑公司；3、从大地建筑公司提交的与恒基公司的结算单可以看出，混凝土的最早供应时间是2013年5月，此时《混凝土供销合作协议》并未签订，因此在《混凝土供销合作协议》签订之前买卖关系已经发生。综合上述理由，《泵送砼加工供应合同》系买卖合同。故对大地建筑公司主张案涉合同系承揽合同的主张，本院不予采纳。关于《泵送砼加工供应合同》是否履行及与《混凝土供销合作协议》的关系的问题。本院认为，《泵送砼加工供应合同》于2013年3月签订，此时大地建材公司虽尚未设立，但该公司设立后已经认可侯进签订《混凝土供销合作协议》的行为系履行职务行为，并对侯进的职务行为予以追认，因此，上述合同均为双方当事人的真实意思表示，合法有效。关于大地建材公司是否履行《泵送砼加工供应合同》，或者是否仅仅履行了《混凝土供销合作协议》，理应从实际的供货时间来考量，根据大地建筑公司向本院提交的与恒基公司签署的“云康新城”项目每栋房屋结算单中可知，混凝土的最早供应时间为2013年5月，早于《混凝土供销合作协议》签订的时间，因此能够认定《泵送砼加工供应合同》自签订后已实际履行。关于《泵送砼加工供应合同》与《混凝土供销合作协议》的关系。本院认为，《混凝土供销合作协议》约定大地建材公司向恒基公司买进后向大地建材公司卖出的形式进行供货，系对《泵送砼加工供应合同》内容的补充，两份合同之间系主合同与补充合同的关系，故《混凝土供销合作协议》的履行在客观上产生了《泵送砼加工供应合同》履行的法律效力，虽然《混凝土供销合作协议》是以侯进个人名义签订，但侯进在本案中为大地建材公司指派于大地建筑公司项目实施中的负责人，其签订《混凝土供销合作协议》系履行职务行为，作出该民事行为的主体应认定为大地建材公司，同时大地建筑公司在一审庭审中也认可，林卫国为大地建筑公司指派到项目部的项目经理，尽管大地建筑公司与大地建材公司签署的结算书没有大地建筑公司公章，但并不影响大地建材公司有理由相信林卫国签字的行为是履行职务行为，因此，大地建筑公司应当按照结算书的约定支付货款，故一审以双方签署的结算书为依据判决大地建材公司支付货款、违约金，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于200000元保证金是否应当返还的问题。虽然合同中有大地建材公司未建好搅拌站，保证金不予退还的约定，但《泵送砼加工供应合同》已实际履行，未建好搅拌站并未对合同的履行产生影响，也未对大地建筑公司造成损失。同时，大地建筑公司在签署《泵送砼加工供应合同》时，明知大地建材公司不具有建立搅拌站的资质而与其订立相应合同条款，并以此而获利对大地建材公司明显不公，因此对大地建筑公司要求驳回大地建材公司返还保证金及利息的上诉理由，本院不予支持。综上所述，大地建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54475.37元，由上诉人贵州大地建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 雷 苑审判员 范淑婷审判员 罗 宁二〇一八年六月十二日法官助理张羽秦书记员冯宇