安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)皖1302民初第4763号 原告：安徽诗杰绿地建设有限责任公司，住所地安徽省合肥市铜陵路橘郡万绿园联排别墅F3栋105室。 法定代表人：魏兴诗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵健，安徽拂晓律师事务所律师。 被告：中煤第七十二工程有限公司，住所地安徽省宿州市道东大街46号。 法定代表人：刘志亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘景飞，安徽大泽律师事务所律师。 被告：宿州市大地房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市宿怀路16号。 法定代表人：陈继德，该公司经理。 委托代理人：金源，安徽拂晓律师事务所律师。 原告安徽诗杰绿地建设有限责任公司（以下简称诗杰绿地公司）与被告中煤第七十二工程有限公司（原中煤第七十二工程处，以下简称七十二工程公司）、宿州市大地房地产开发有限公司（以下简称大地房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月4日作出（2012）宿埇民二初字第00005号民事判决书。被告大地房产公司不服，提出上诉。安徽省宿州市中级人民法院作出（2013）宿中民一终字第00688号民事裁定书，以鉴定程序违法将案件发回本院重审。本院受理后依法由审判员常茂泉担任审判长，与审判员周红梅、人民陪审员曹凤侠另行组成合议庭，对本案进行了审理。安徽诗杰绿地建设有限责任公司于2015年12月14日申请撤回起诉。2016年5月18日，原告再次起诉来院，本院受理后依法由审判员常茂泉担任审判长，与人民陪审员刘引建、人民陪审员曹凤侠组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告诗杰绿地公司法定代表人魏兴诗、委托代理人赵健，被告七十二工程公司的委托诉讼代理人潘景飞，被告大地房产公司委托诉讼代理人金源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诗杰绿地公司的诉讼请求是：判令二被告支付原告工程款652613.90元元及利息（利息自2011年暂计算付清款之日止）。事实和理由：2007年，被告七十二工程公司在承建大地房产公司小区工程期间，应被告大地房产公司的指定，将其承包的景观绿化工程分包给原告承建。该工程保质保量完成后现已投入使用，工程总造价为1004413.90元。至2011年初，被告支付原告401800元的工程款，尚欠原告652613.90元被告一直未再支付，经多次催要无果。 被告七十二工程公司辩称：一、七十二工程公司于2005年和2006年分别中标大地房产公司开发的宿州市土地局综合楼及阳光花园1#、2#、3#、4#住宅楼土建工程。对该二项工程附属的绿化工程大地房产公司没有另行招标，为了绿化工程承包的合法化，同时便于财务结算，大地房产公司安排七十二工程公司与原告签订分包合同。分包合同实际是由原告与大地房产公司履行。分包合同签订后，对于绿化工程如何设计、如何施工均由原告与大地房产公司确定，施工期间工程监理由大地房产公司委托，施工工程量也由大地房产公司与原告审核确认，七十二工程公司所起的作用是把大地房产公司支付的工程款转付给原告。《工程分包合同书》明确约定“甲方（七十二工程公司）为财务走帐，其他一切事宜与甲方无关”。二、原告施工的绿化工程款不应当由七十二工程公司支付。原告先后施工的土地局综合楼及阳光花园绿化工程，具体工程量是由原告与大地房产公司审核确定的，工程造价由中国建设银行安徽分行根据双方签字认可的工程量结算。综合楼绿化工程经建行核定为49万余元，原告与大地房产公司已签字认可并履行完毕，不存在争议。原告施工的阳光小区绿化工程部分工程因没有得到大地房产公司的认可，双方存在争议，建设银行根据大地房产公司提供的与原告签订的工程量，对工程造价核定为401821元。七十二工程公司己将大地房产公司支付的该工程款如数转付给原告，原告在诉状也认可该事实。请求人民法院依法驳回原告对七十二工程公司提起的诉讼请求。 被告大地房产公司辩称：大地房产公司与原告无工程承包关系，也无利害关系。原告所称承建的绿化工程，没有对工程量予以决算，其主张的65万余元的工程款没有事实依据。应驳回原告的诉讼请求。 原告诗杰绿地公司在诉讼过程中，向法庭提交以下证据：1、工程分包合同书，证明两被告主体适格，景观绿化工程业主是大地房产公司，该工程经由业主指定分包给原告施工。2、安徽新安会计师事务所皖新基审（2012）第008号宿州市××花园内绿化及景观工程结算造价鉴定报告，证明该工程总造价为1004413.90元。3、四张照片（2011年7月27日拍摄），证明假山及水冲石工程已投入使用。4、杨婷婷于2012年3月7日出具的收条复印件，证明假山景观工程的图纸交到鉴定机构。5、2012年10月16日安徽新安会计师事务所关于七十二工程公司异议的回复，证明假山及水冲石工程客观存在。 被告七十二工程公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议。对证据2，认为鉴定报告应围绕图纸及双方的工程量签证单为准，假山工程不包含在内，对此证据已提出异议。对证据3，认为工程应符合设计要求，应有业主认可。对证据4，该收条是复印件，真实性无法确定。对证据5，认为该回复是对现场勘查做出的结论，而不是依据图纸，鉴定脱离图纸，应得到业主的认可。 被告大地房产公司对上述证据的质证意见为：证据1与大地房产公司无关，工程经由大地房产公司指定分包给原告施工的说法与事实不符。证据2与大地房产公司无关，工程量签证单上甲方签名为汤军，汤军是宿州市土地局工作人员，不是大地房产公司职员，景观工程不应包含在内。证据3与大地房产公司无关，业主不认可，不符合图纸要求。证据4，认为即使图纸有景观工程，也应由业主及相对方的签字认可。对证据5，认为工程签证单不全面，鉴定依据不具有合法性，不能证明假山工程的合法性。 被告七十二工程公司在诉讼过程中，向法庭提交以下证据：1、七十二工程公司企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书复印件，证明七十二工程公司的自然情况。2、工程分包合同书复印件，证明工程是经业主（大地房产公司）指定分包；景观工程设计图纸应得到业主认可；七十二工程公司只负责走账，其他事项与七十二工程公司无关。3、投标书、中标通知书、建设工程施工合同复印件，证明七十二工程公司中标的工程只含土建工程，没有绿化工程，间接证明了绿化工程属业主指定。4、大地房产公司2008年3月6日、3月24日通知两份，证明大地房产公司要求诗杰绿地公司将摆设的石头拆除搬离现场，对假山工程不认可。5、诗杰绿地公司于2009年1月12日向大地房产公司申请预借工程款的报告复印件，证明景观工程是指定分包，与七十二工程公司无关。6、绿化工程结算审核报告复印件，证明大地房产公司对绿化工程结算价是401821.98元，不包含假山景观工程。7、支付诗杰绿地公司工程款凭证复印件，证明工程款401821.98元已由大地房产公司经七十二工程公司支付。 原告诗杰绿地公司对上述证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2，认为合同的真实性无异议，景观工程是经业主同意后施工的，本合同是工程承包关系，不能仅理解为只有走账的关系。对证据3本身无异议，但认为达不到其证明目的。总合同应包含绿化工程，分包合同事实上已交原告施工。对证据4，认为是被告为推脱责任私自制作的，原告至今未收到该两份通知。对证据5无异议。对证据6，认为无原告方签字，不予认可。对证据7无异议。 被告大地房产公司对上述证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2，认为与大地房产公司无关。对证据3，认为该合同无绿化景观工程。对证据4予以认可，符合第一被告的证明目的，该绿化工程无相关单位认可，也妨碍了业主的生活。对证据5，认为签字同意暂借款的张运才、贺广荣是宿州市土地局的工作人员，与大地房产公司无关。对证据6无异议，认为同时证明了假山工程未经业主认可，该工程款401821.98元已支付。对证据7无异议。 被告大地房产公司未举证。 本院听取了诉、辩双方的质证意见，对原、被告提交的证据认证如下：原告诗杰绿地公司提交的证据1、3、4、5，来源合法，内容真实，与本案有关联性，对其证据效力予以认定；被告七十二工程公司提交的证据1、2、3、5、6、7，来源合法，内容真实，与本案有关联性，对其证据效力予以认定。被告七十二工程公司提交的证据4，不能说明该证据的来源，且无证据证明原告收到该两份通知，故对该证据的证明效力不予认定。 本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、原告诗杰绿地公司、被告七十二工程公司、被告大地房产公司在宿州市××花园内绿化及景观工程中分别是何种关系；2、原告诗杰绿地公司变更后的诉讼请求652613.90元是否有事实及法律依据，两被告如何承担责任。 经审理查明，2006年10月8日，被告大地房产公司与被告七十二工程公司签订建设工程施工合同，合同约定被告大地房产公司作为发包方将位于宿州市××路××花园××＃××＃××＃××＃××栋住宅楼土建及水电安装工程发包给七十二工程公司承包，合同工期为2006年10月10日至2007年9月20日。2008年，七十二工程公司作为发包方（甲方）与原告诗杰绿地公司（乙方）补签了工程分包合同书。合同约定：由业主承建的宿州大地房产公司小区工程，将其中景观绿化部分由业主指定分包给诗杰绿地公司承建。工程内容：阳光小区内绿化及景观工程；工程的效果图和施工图纸由乙方设计并征得业主（大地房产公司）认可后，由乙方按图纸施工；承包方式：包工包料（总承包）；工期：有效工日六十天；工程结算：1、结算方式：按施工图结算；2、结算依据：执行《安徽省2000年仿古园林定额》和相应的取费标准；付款方式：按工程进度付款，每月25日上报工程进度表，经工地监理认证，拨给当月进度款的80%；工程结束，经初验合格，再付15%的工程款，一年后经验收合格后支付余款；双方责任：1、甲方应大力协助乙方沟通与业主的关系，在质量合格、手续齐备的前提下，保证工程进度款按时支付；2、乙方应积极同甲方相互协作，做到文明施工和安全施工；甲方为财务走帐，其他一切事宜与甲方无关；甲方向乙方收取工程总价×3.42%税款。原告诗杰绿地公司设计了施工图纸，并按图纸施工。该工程结束后，工程款至2011年1月，被告大地房产公司经由被告七十二工程公司支付给原告诗杰绿地公司401821.98元。在（2012）宿埇民二初字第00005号案件审理过程中，经原告诗杰绿地公司申请，本院委托安徽新安会计师事务所对宿州市××花园内绿化及景观工程结算造价进行鉴定。安徽新安会计师事务所于2012年7月23日作出皖新基审字（2012）第008号宿州市××花园内绿化及景观工程结算鉴定报告，鉴定结果为：阳光小区内绿化及景观工程结算及安装工程总价为1004413.90元。本鉴定结果向各方当事人送达后，被告七十二工程公司提出异议，认为：鉴定报告对工程造价的鉴定项目超出工程量签证单；工程量是否按图纸计算；假山的项目没有得到业主的认可。安徽新安会计师事务所于2012年10月16日作出答复：实地勘察的现场的情况与提供的图纸有不相符的地方，审核的依据为现场实测及前期工作中业主单位及监理单位已经签字确认的工程联系单；套用定额的假山项目实际为水溪中的水冲石头，此项内容依据现场实际情况结合施工单位后期提供的当时购买泰山水冲石的相关票据进行鉴定。 另：安徽省宿州市中级人民法院以鉴定程序违法将（2012）宿埇民二初字第00005号案件发回本院重审后，在审理过程中，因工程造价需要重新鉴定，本院要求原告提交涉案工程的图纸，原告提供了工程造价鉴定所需图纸，已经全部交付安徽新安会计师事务所，其中部分图纸系于2012年3月7日在本院技术室交付安徽新安会计师事务所的，由安徽新安会计师事务所杨婷婷于出具了收条。安徽新安会计师事务所出具鉴定报告后，未将图纸交付本院。案件审理过程中，经本院技术室派员至安徽新安会计师事务所调取未果。由于缺少图纸无法启动鉴定程序，导致本案工程造价迟迟无法确定，经审判人员工作，原告安徽诗杰绿地建设有限责任公司同意暂时撤回起诉，并于2015年12月14日申请撤回起诉。2016年5月18日，来院再次受理原告安徽诗杰绿地建设有限责任公司的起诉，原告并申请对涉案工程造价进行鉴定，2016年8月3日，我院委托安徽瑞邦工程造价有限公对涉案工程造价进行鉴定，安徽瑞邦工程造价有限公司以鉴定资料不符，回复无法鉴定。为此，我院两次派员前往安徽新安会计师事务所调取涉案工程图纸，安徽新安会计师事务所未予答复。 本院认为，涉案工程造价的举证责任归于原告，原告诗杰绿地公司在本案中未能举证证实涉案工程的总造价，也未能提供满足工程总造价鉴定条件的全部图纸。属于原告诗杰绿地公司未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的情形，应承担对其不利的后果。原告诗杰绿地公司的请求，因证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告安徽诗杰绿地建设有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费10325元，由原告安徽诗杰绿地建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  常茂泉 人民陪审员  曹凤侠 人民陪审员  刘引建 二〇一八年六月四日 书 记 员  黄迪迪