重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第06109号上诉人（原审原告反诉被告）重庆建顺建筑劳务有限公司。法定代表人徐成红，经理。委托代理人雍尚贤，重庆峡阳律师事务所律师。委托代理人邹中贵，重庆市九龙坡区渝州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告反诉原告）重庆黄金建设（集团）有限公司。法定代表人方健宇，执行董事。委托代理人徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。委托代理人汤健。原审第三人周谊。上诉人重庆建顺建筑劳务有限公司（下称建顺公司）因与被上诉人重庆黄金建设（集团）有限公司（下称黄金公司）、第三人周谊建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07445号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：被告黄金公司系位于南岸区茶园新区的鲁能领秀城三号地块别墅一期Ⅰ标段A、B、G区别墅工程的总承包方。2010年8月3日，原告建顺公司与被告黄金公司签订《劳务分包合同书》，主要约定为：黄金公司将位于南岸区茶园新区的鲁能领秀城一期工程中的A、B、G区工程劳务承包给乙方；承包范围按黄金公司提供的幢号“施工图及图说”、“施工图会审纪要”、“设计变更”、“技术变更”等涉及的所有工程（不包括建筑工程所涉及的保温、内外墙涂料、防水工程、门窗及栏杆制作安装、水电安装、消防、强弱电智能化、基础土石方开挖及人工）直至甲方竣工验收前及交房前的所有土建及装饰工作内容，但不局限于甲方施工承包总合同内容要求施工的内容，包括房屋散水（1米以内）以内的所有工程工序；承包方式为以工程劳务加周转材、辅料以及机具包干承包给建顺公司；劳务单价均为包工、包机具、辅材、安全责任及税费等大包干形式，±0.000以上按建筑面积平屋面单价为380元/㎡，±0.000以下按建筑面积计单价为270元/㎡。合同签订后，原告建顺公司组织人员进场施工，后由于黄金公司与业主鲁能公司终止合同，原、被告双方的合同终止。合同终止后，原告建顺公司与被告黄金公司并未就涉案工程办理结算。诉讼过程中，被告提出司法鉴定申请，申请对涉案工程的总造价进行司法鉴定。法院依法委托了重庆祥盛建设工程造价咨询有限公司作为鉴定机构；2014年6月24日，鉴定机构作出重祥造鉴字[2014]第066号《司法鉴定报告》，鉴定结论为：鲁能领秀城3#地块别墅一期基础劳务工程，按原告建顺公司与被告黄金公司签订的劳务合同，工程结算总价为1920516.35元。另查明，2013年11月22日，经法院依法执行，被告黄金公司向涉案工程班组工人刘小林、何小平、何邦秀、倪华、倪中良、刘刚、王明芬、董银辉、周新良、董明权、廖海桃、周明、朱荣、张伶莉、周倍文、刘国光、周谊共支付了执行案款689264元（包括生效判决确定的劳务费、诉讼费以及迟延履行金），黄金公司同时承担了执行费11964.55元。庭审过程中，原告建顺公司认可上述班组工人均是建顺公司的工人。庭审中，黄金公司举示了银行进账单、收条、借条等支付凭证5份，以证明其已向建顺公司支付工程款的情况（其中2011年1月27日进账单金额840122.15元、2011年9月5日进账单金额600000元、2011年9月15日进账单金额1048600元，2012年1月20日借条金额900000元，2913年2月8日领条金额40000元）。建顺公司对上述证据的真实性无异议，同时称2011年9月5日收到的60万元系保证金，且2011年9月15日支付的1048600元是B区工程款而非G区工程款，但建顺公司并未就此举示相反的证据。根据被告举示的支付凭证以及原告的质证意见，法院认定被告黄金公司已向原告建顺公司支付了涉案工程款600000元+840122.15元+1048600元+900000元+40000元=3428722.15元。原审原告建顺公司诉称，2010年5月，被告与鲁能英大置业有限公司签订了《鲁能•领秀城3#地块别墅一期1标段（A、B、G区）建筑工程施工合同》。2010年9月26日，被告与周谊签订《鲁能•领秀城别墅一期工程劳务施工合同》。2010年9月28日，被告方项目负责人周谊与原告签订建筑工程劳务合同书，约定：工程名称为鲁能•领秀城3#地块别墅一期建筑工程，合同总价款暂定2000万元，竣工后按核定建筑面积及合同的单价计算。合同还对工程地点、工程内容、土建承包内容、承包方式、合同工期、合同价款、结算方式和付款办法进行了约定。合同签订后，原告随即按规定向被告交纳工程保证金并组织施工队及各种机具设备进场施工，按约定完成了G区1-25栋、3#地块一期工程的基础部分工程进度，加上工程部分损失共计5627404.25元。由于建设工程设计变更等原因，原告无法继续按照合同进行施工，前期完成的劳务费2448917.25元被告也未及时支付。原告多次与被告交涉未果，故起诉来院，请求判令：1、被告黄金公司支付原告建筑工程劳务费3092517.25元；2、被告黄金公司退还劳务公司保证金100000元；3、本案诉讼费用由被告承担。原审被告黄金公司辩称，黄金公司与周谊并无关系，周谊并非黄金公司的项目负责人，其与原告所签合同并未得到被告黄金公司的认可，不应作为认定本案事实的依据；黄金公司与建顺公司订有直接的建设工程劳务合同，原告委托的代表何邦会与周谊共同向被告确认工程价款以业主最终结算结果为准，根据业主结算确认原告完成的工程及索赔费用共计2046902.76元，现由于原告不认可何邦会的身份进而否认该结算结果，被告请求法院核查原告实际完成的工程量并委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定；被告已向原告超付了工程款1473097.24元，另被告还代原告承担了60余万元的债务，被告已向法院提出反诉要求原告返还。第三人周谊辩称，被告黄金公司与被告周谊是签订了合同的。原审反诉原告黄金公司诉称，2010年9月26日，反诉人与被反诉人签订《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》，约定由建顺公司承包黄金公司总承包的鲁能领秀城别墅一期工程A、B、G区工程劳务。在G区25栋别墅工程施工中，建顺公司伙同本诉被告周谊通过虚报工程量及农民工工资的方式骗取了黄金公司大笔工程进度款，在收到进度款后拒不向参与施工的农民工结算工资，导致黄金公司为其垫付了大量的农民工工资，严重损害了我公司的合法权益。根据查账确认，我公司目前已向建顺公司超付了工程劳务价款1473097.24元，且尚有65.97万元的债务处于南岸区人民法院审理过程中，故依法提起反诉，请求判令：1、被反诉人建顺公司返还劳务价款1473097.24元；2、被反诉人赔偿因涉案工程被法院另案执行的款项701228.55元；3、被反诉人支付资金占用损失(以1473097.24元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为比率，从每笔工程款付款时间分别起算至起诉之日止)；4、本案诉讼费用由被反诉人承担。原审反诉被告建顺公司辩称，黄金公司称双方未结算不是事实，与业主鲁能结算的只能是黄金公司，而该事实已有生效判决认定，其反诉事实及理由不成立。根据双方举示的证据可以看出黄金公司尚欠建顺公司劳务费，而黄金公司并未举证证明其已向建顺公司超额支付了劳务费。第2项反诉请求所涉款项已经两级法院的生效判决确认且已由法院执行完毕，在判决未被撤销的情况下黄金公司不能自行主张损失。综上，请求驳回反诉原告的全部反诉请求。原审法院认为，原告建顺公司与被告黄金公司签订的《劳务分包合同书》系合同当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力。现经过司法鉴定，建顺公司所施工的工程结算总价为1920516.35元，而黄金公司已支付的工程款为3428722.15元，已超付1508205.8元，故被告黄金公司并不拖欠原告建顺公司的工程款，原告要求被告支付工程劳务费3092517.25元的请求依法不能成立。由于原告并未举证证明被告收取了原告的保证金，故其要求被告退换保证金10万元的请求也不能成立。由于黄金公司已向建顺公司超付了工程劳务费1508205.8元，建顺公司应将超付部分退还黄金公司，但黄金公司仅主张1473097.24元，此系对其权利的处分，法院按黄金公司的反诉请求予以主张。由于双方并未办理结算，自《司法鉴定报告》作出之日才能确定涉案工程的结算价款，自此时起才能确定反诉原告是否超额支付了反诉被告工程款，故反诉原告要求反诉被告承担自付款之日起至起诉之日止的资金占用利息没有事实及法律依据，法院依法不予支持。黄金公司可另行向建顺公司主张自《司法鉴定报告》作出之日起至超付工程款返还之日止的资金占用利息。由于建顺公司在庭审中已自认刘小林等班组工人均系建顺公司的员工，故所有班组工人的劳务工资均应由建顺公司支付；现黄金公司已代建顺公司支付了所有班组工人的劳务工资以及相应的诉讼费及执行费，上述费用均应视为黄金公司的损失，反诉被告建顺公司应将黄金公司垫付的执行案款689264元及执行费11964.55元支付给反诉原告黄金公司，共计701228.55元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告重庆建顺建筑劳务有限公司的诉讼请求。二、反诉被告重庆建顺建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告重庆黄金建设（集团）有限公司超额支付的工程劳务费1473097.24元。三、反诉被告重庆建顺建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告重庆黄金建设（集团）有限公司垫付的执行款项701228.55元。四、驳回反诉原告重庆黄金建设（集团）有限公司的其他反诉请求。一审宣判后，原审原告不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、被上诉人与上诉人于2010年8月3日签订的《劳务分包合同》并未实际履行。同年9月28日周谊才代表黄金公司签订《建筑工程劳务合同》。该合同只涉及在G区的劳务工程及建顺劳务公司与B区承包人陈浩签订了劳务合同，A区是被上诉人内部承包人分四个标段，分别分包给毛红春、熊道才、邓俊池、周建国分包的。但原审判决只认定了第一份报建合同，合同价款为50315268.55元，对后面两份合同而且双方在履行中均已实际履行的合同未予认可。一审法院只认定这份报建的合同而不谈在施工中实际履行的合同，原审法院对此判决错误。二、关于周谊的身份问题。周谊是黄金公司项目部的工作人员。周谊是履行黄金公司的职务行为。但原审却错误认定周谊是上诉人的工作人员。该事实有原一审法院（2012）10797号和市五中院（2013）01693号民事判决书予以证实。三、一审判决计算工程款金额错误。上诉人举示的《重庆鲁能领秀城3#地块一期工程G区1#一25#楼基础（月）报表》上的支付项目内容、金额和名称有被上诉人的员工和项目经理谭和平的签名，并加盖了项目部的印章。但一审判决却未认可。原审法院以司司法鉴定金额作为涉案款不正确，因为鉴定是依据被上诉人提供的图纸而作出，因上诉人并未认可被上诉人提供的图纸，该图纸与实际施工图不相符，价格也不正确。原审认定的五笔涉案工程款不正确：1、60万元不是工程款,而是被上诉人退还上诉人的保证金;2、1048600元是被上诉人支付给B区的工程款,B区承包人陈浩支付的,是黄金公司负责人谭和平签字认可的。3、90万元这笔款项是由被上诉人内部承包人直接支付给有关班组,上诉人并未在本案中重复诉讼。4、4万元是被上诉人的内部承包人周谊领取的,与上诉人无关。而上诉人在被上诉人处领款是出据收条为准。并注明是B区工程款，或者G区工程款，不是被上诉人提供的银行进账单为凭据，因进账单是B区及G区的进账单依据。四、关于执行案款701228.55元的问题。这笔案款与本案无关。该款判决书明确应由被上诉人承担。判决书已发生法律效力。应以有效判决书确认的为准。五、上诉人从未认可第三人周谊及刘小林、何小平等人是上诉人工人的说法，原审对此作出的认定不是事实。被上诉人黄金公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。二审审理查明：黄金公司系位于南岸区茶园新区鲁能领秀城三号地块别墅一期I标段A、B、G区别墅工程的总承包方。2010年8月3日，建顺公司与黄金公司签订《劳务分包合同书》，合同约定黄金公司将其承建南岸区茶园新区鲁能领秀城一期工程中的A、B、G区工程劳务承包给建顺公司，同时约定了施工范围、工程计价方式等。合同签订后，黄金公司、建顺公司均盖章签字予以确认。该合同签订用于建委作合同备案，双方并未实际履行。2010年9月26日，黄金公司作为甲方，周谊作为乙方签订《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》，合同约定：工程承包范围为鲁能领秀城3#地块别墅一期工程施工作队图建安工程的建筑（包括防水工程、散水、排水沟、消防水池、集水坑等零星附属及室内挖填土工程）、结构、装饰、给排水、电器和所有穿线预埋管（含消防工程、智能化工程、电话、电视等线管）。不包括门窗、室外百叶、栏杆工程，以及消防系统、电话系统、电视系统、综合布线等预埋之外的工程内容，承包范围为G区01-25栋。乙方劳务施工必须达到国家交房标准和分户验收标准要求。乙方必须执行甲方根据需要和工程实际情况调整的承包范围。合同约定开工时间2010年9月15日，竣工时间为2010年12月31日。工程价款由1.分部分工程量清单合价;2.措施项目费、其他项目费、总包配合服务费；3.签证零星用工；4.安全文明施工专项费用；5.规费；6.税金（由甲方代扣代缴）；7.甲供材税金。合同价款中分部分项工程量清单综合单价为固定价，在本工程投标到竣工验收期间不作任何调整，分部分项工程量以发包人与承包人共同确认的为准。本合同中措施项目包含《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）P4载明的项目，且包括：突出地坪的混凝土基础浇筑需要的措施、在回填区域中进行基础施工时开挖石块采用的措施及完成本工程而采取的所有其他措施。合同价款发生设计变更、发包人指令增减工程承包范围的工程洽商、为发包人代购的材料设备、违约及奖励等情形时予以调整。合同还对工程量的确认、进度款的支付、结算方式、双方职责、保修责任、履行保证、违约责任等进行了约定。黄金公司、周谊在合同上盖章、签字予以确认。合同签订后，周谊未参与工程的施工，而是将工程交由建顺公司，并以黄金公司的名义于2010年9月28日与建顺公司签订《建筑工程劳务合同书》，合同约定工程内容包括土建、主体工程、围护结构、外墙、楼地面、屋面工程。其中基础部分：钢筋制作480元/吨按图计算（含辅材）、混凝土20元/立方米按图计算、木模25元/平方米按实收（含辅材）、挖独立基础及基槽300元/立方米按图纸尺寸计算。合同约定承包方式按单位建筑面积劳务费价格包干施工。签订合同时，建顺公司自愿缴纳保证金80万元作为其在工程进度质量和安全方面向甲方的保证，不计利息。合同中约定黄金公司现场代表为周谊。工程价款按工程建筑面积每平方米450元计算，合同总额暂定为2000万元，合同结算总额以竣工后按甲方核定建筑面积及合同约定单价计算。合同还对工程进度款支付、双方权利义务等进行了约定，合同生效日期以双方签字盖章后生效。合同签订后，周谊、建顺公司签字盖章确认，黄金公司未在合同上盖章确认。建顺公司遂组织人员进场施工，施工过程中，黄金公司也向建顺公司陆续支付工程进度款。后由于黄金公司与业主终止了合同履行，建顺公司也终止了合同的履行。建顺公司与黄金公司终止合同履行后，双方未完成工程结算。一审诉讼中，黄金公司提出司法鉴定，鉴定机关组织了双方对鉴定资料进行确认，并于2014年6月24日作出重祥造鉴字[2014]第066号《司法鉴定报告》，鉴定结论为：鲁能领秀城3#地块别墅一期基础劳务工程结算总价为1920516.35元。另查明，2013年11月22日，经法院执行，黄金公司向施工单位建顺公司的施工班组施工工人等支付了执行案款689264元，以及该案执行费11964.55元。黄金公司已举示向建顺公司支付工程款共计3428722.15元银行进账单，建顺公司对黄金公司举示的进账单真实性无异议,但认为该款项中有60万元系退还的保证金,另有1048600元并非支付的是涉案工程款，黄金公司对此不予认可。二审审理中，上诉人建顺公司坚持认为鉴定结论中未将生活设施、配电房、设备租金、道路修建等工程费用纳入，不能客观真实地反映施工工程情况，不应得到采信。且另案执行款及执行费也不应纳入本案处理。黄金公司对此不予认可，双方协商未果。二审查明其它事实与原审查明事实一致。本院认为，黄金公司与建顺公司签订的《劳务分包合同书》系合同当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规禁止性规定，依法有效。建顺公司在施工过程中，双方因故终止履行，经原审法院委托鉴定机关作出司法鉴定，建顺公司施工工程造价为1920516.35元,黄金公司已实际支付3092517.25元，超额支付建顺公司工程款。上诉人建顺公司认为鉴定结论未将道路修建、配电房等设施纳入工程价款中，没有真实反映工程实际造价，该鉴定结论依法不应采信。由于鉴定过程中，建顺公司未对其主张的配套设施等费用纳入工程造价的事实提交相关资料，鉴定机关作出鉴定结论至今，建顺公司既未提出重新鉴定，也未提供足够证据否定该鉴定的真实性，故建顺公司的该项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于黄金公司已付工程款确认的问题。审理中，黄金公司举示银行进账单、收条、借条等证据证明其已实际支付建顺公司工程款共计3428722.15元,建顺公司虽对此予以否认,认为该款项中有60万元是保证金,另有1048600元并非支付的是案涉工程款,但由于建顺公司对黄金公司举示的上述证据真实性无异议,加之建顺公司对其主张的事实也未提供足够证据予以证实,本院对此不予采信。原审认定黄金公司已付工程款事实并无不当，本院予以维持。关于上诉人建顺公司提出劳务费701228.55元已有生效判决确认由黄金公司承担,法院对此再作出判决违反法律规定,应予撤销的问题。虽然生效判决作出黄金公司负担上述劳务费的支付，但由于审理中已查明，黄金公司支付的劳务费实为施工单位即上诉人建顺公司施工班组工人的劳务费，黄金公司并非实际的支付主体，原审认定该费用为黄金公司代建顺公司垫付的费用符合本案客观实际，并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36288元，由重庆建顺建筑劳务有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年十二月十日书 记 员  张乾胜