江西省宜春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）宜中民再终字第10号再审申请人（原一审被告，二审上诉人）：杨玉华，男，1978年5月21日出生，汉族，宜春市袁州区人，个体工商户，住袁州区。被申请人（原一审原告，二审被上诉人）：彭荣辉，男，1956年9月11日出生，汉族，宜春市袁州区人，个体工商户，现住江西省宜春市袁州区。原审被告（原一审被告，二审上诉人）：何建明，男，1964年9月15日出生，汉族，万载县人，住万载县，现住某镇江。再审申请人杨玉华与被申请人彭荣辉，原审被告何建明合伙协议纠纷一案，万载县人民法院于2011年12月16日作出（2009）万康民初字第101号民事判决书，杨玉华、何建明不服，提起上诉。本院于2012年9月17日作出（2012）宜中民四终字第35号民事裁定书，以事实不清，证据不足，违反法定程序为由，将本案发回重审。万载县法院于2014年9月5日作出（2014）万民重字第1号民事判决，杨玉华不服，再次上诉于本院。本院于2015年2月26日作出（2014）宜中民四终字第145号民事判决。判决生效后，杨玉华不服，向本院申请再审，本院于2015年11月6日作出裁定，决定对本案再审，并依法由审判员涂青达担任审判长，审判员徐建国，周海燕组成的合议庭，书记员阳青担任记录，对本案进行审理，现已审理终结。原告彭荣辉重审诉称：2005年11月15日，我与被告杨玉华、何建明签订了共同承包经营原宜春某某驾校协议书，约定三人平均承担亏损和享有盈利。承包期为二年，即2005年11月15日至2007年11月15日。我们三人承包经营期间，由于管理不善和驾校资金外借没收回等多种原因造成亏损537477.97元，平均每人应承担亏损额179159元，减去他们的出资32500元，实际两被告各应承担146659元。现要求被告杨玉华、何建明各承担合伙经营亏损额146659元。被告杨玉华、何建明重审辩称：合伙期间没有建立起正规的财务帐，账务很混乱，后来的票据只有原告彭荣辉一人签字，不符合我们约定的要二人签字，要求法院驳回原告彭荣辉的诉讼请求。万载县法院重审查明，2005年11月15日，原告彭荣辉、被告杨玉华、何建明三人签订了一份共同承包经营宜春某某驾校的协议书，协议约定：原告彭荣辉出资97500元、被告杨玉华出资32500元、被告何建明出资65000元；承包期为2005年11月15日至2007年11月15日，承包期间任何人不得以各种借口退出承包；三人平均承担经营亏损，平均分配经营利润；承包费每年100000元。协议签订后，原告彭荣辉、被告杨玉华、被告何建明开始合伙经营宜春某某驾校，原告彭荣辉实际出资97500元、被告杨玉华实际出资32500元、被告何建明实际出资32500元。合伙经营宜春某某驾校期间，由原告彭荣辉主持宜春某某驾校全面工作，被告杨玉华、何建明主管招生和培训，财务支出至少要两人签字。原告彭荣辉与被告杨玉华、何建明三人共同经营至2006年11月，后由于产生矛盾，被告杨玉华、何建明于2006年12月离开宜春某某驾校未参与经营管理，并于2007年7月16日诉至该院要求退伙，万载县法院驳回被告杨玉华、何建明的诉讼请求。宜春某某驾校就由原告彭荣辉一人经营管理至2007年11月15日。原告彭荣辉于2009年7月9日向该院提起诉讼，要求被告杨玉华、何建明各自承担合伙经营亏损152541.8元，该院于2011年12月16日作出（2009）万康民初字第101号民事判决，判决原告彭荣辉、被告杨玉华、何建明三人各承担共同经营宜春某某驾校期间的亏损额127772.66元。被告杨玉华、何建明不服（2009）万康民初字第101号判决，提起上诉，本院于2012年9月17日作出（2012）宜中民四终字第35号民事裁定书，裁定撤销江西省万载县人民法院（2009）万康民初字第101号民事判决；发回江西省万载县人民法院重审。重审时，原告彭荣辉要求被告杨玉华、何建明各承担亏损146659元。2013年12月26日，经原告彭荣辉申请，该院委托江西省宜春正信会计司法鉴定所进行鉴定，江西省宜春正信会计司法鉴定所于2014年3月20日作出宜正评鉴字【2014】01号鉴定报告，鉴定意见为合伙期间（2005年11月15日至2007年11月15日）：1、主营业务收入4072200元；2、主营业务成本2637220元；3、其他业务利润295071.5元；4、营业费用1306778.99元；5、管理费用585044.89元；6、财务费用117947元。7、亏损总额279719.38元。即合伙经营期间累计亏损279719.38元。其他应收款164160元，分别是2007年5月交宜春市运管处的押金10000元，宜春晔元路桥房开发公司（梁会元）借款108960元，李建林等四人借款45200元。江西省宜春正信会计司法鉴定所对该应收款认为，都是经过合伙人签字同意支付的，根据会计准则规定，债务人较长时期内未履行其偿债义务，并有足够的证据表明无法收回或收回可能性极小的账款，就可以作为坏账损失处理，上述欠款时间已超过6年，从制度上说可以作为坏账处理。但由于本案是合伙经营，在未取得合伙人一致同意前，未将原告提出的164160元列为损失，在此提示报告使用者特别关注。如果确认为损失，则合伙经营期间累计亏损443879.38元。合伙经营期间其他应付款1025877.82元，至诉讼时，原告彭荣辉已偿付其他应付款687377.82元，还有其他应付款338500元未付，分别是应付被告何建明借款、押金27500元，应付被告杨玉华借款61000元，应付原告彭荣辉自己借款80000元，应付杨洁（原告彭荣辉之妻）借款140000元，应付王水莲借款10000元，应付陈绍华借款20000元。万载县法院重审认为：原告彭荣辉与被告杨玉华、何建明三人签订的合伙协议，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。按协议约定三人承包经营宜春某某驾校的合伙期限为2005年11月至2007年11月，承包期间任何人不得以各种借口退出承包。虽被告杨玉华、何建明与原告彭荣辉产生矛盾后，于2007年1月就没有参与经营宜春某某驾校，曾也起诉退伙，但被依法驳回，现也未提供证明合伙期内退伙事实的证据，应仍属合伙人，对合伙期间的盈利、亏损应按协议约定平均享有、承担责任。承包经营宜春某某驾校经江西省宜春正信会计司法鉴定所于2014年3月20日作出宜正评鉴字【2014】01号鉴定报告，鉴定意见为亏损279719.38元；其他应收款164160元，至今已超过6年时间，仍未收回，根据会计准则规定，作为坏账损失处理（如以后164160元其他应收款收回或部分收回，原告彭荣辉与被告杨玉华、何建明共同享有）。故合伙期间累计亏损443879.38元。原告彭荣辉与被告杨玉华、何建明应按协议约定平均承担亏损147959.79元。由于合伙经营宜春某某驾校后期由原告彭荣辉负责经营管理，收支由其负责，其他应付款1025877.82元，后原告彭荣辉偿付其他应付款687377.82元，合伙经营期间还有其他应付款338500元，分别是应付被告何建明借款、押金27500元，应付被告杨玉华借款61000元，应付原告彭荣辉借款80000元，应付杨洁（原告彭荣辉之妻）借款140000元，应付王水莲借款10000元，应付陈绍华借款20000元。故被告杨玉华、何建明应各支付原告彭荣辉亏损额147959.79元，其他应付款338500元，由原告彭荣辉负责支付。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告杨玉华、何建明各支付原告彭荣辉亏损147959.79元。二、原告彭荣辉支付被告何建明借款、押金27500元，支付被告杨玉华借款61000元。三、前（一）、（二）项相抵，被告杨玉华应支付原告彭荣辉86959.79元，被告何建明支付原告彭荣辉120459.79元，在判决生效后一个月内付清。杨玉华不服以上判决，上诉于本院称，原判决认定事实及适用法律错误。1、江西省宜春征信会计司法鉴定所出具的宜正评鉴字（2014）01号鉴定报告缺乏审计内容，该鉴定报告对杨玉华、何建明退出合伙经营事务后的大量白条入账支出的真实性未作任何审计，其结论不能采信。2、原审以彭荣辉、杨玉华、何建明共同合伙经营期间有购买教材、设备、支付利息、招待费、实习标志、退学员培训费、办公费支出等为由，认定杨玉华、何建明退出合伙经营后仍存在上述开支，该认定显属错误。法院审判人员未参与经营活动，根本不能确认仅有彭荣辉一人经手的大量白条支出的真实性。对白条真实性的举证责任应当在彭荣辉一方，而非上诉人。3、本案最初一审时，法院曾委托宜春红源司法鉴定中心对2007年1至5月合伙经营期的情况进行鉴定，结论为盈利9000元，而宜正评鉴字（2014）1号鉴定报告却得出合伙经营期间亏损443879.38元，该鉴定报告显不真实。4、宜正评鉴字（2014）1号鉴定报告并未将其他应收款164160元列为损失。但重审却将其列为亏损，特别是其中借给宜春晔元路桥房开发公司的108960元，何建明已在借据上注明借期两个月，逾期不负责，这些不能列为合伙损失。5、彭荣辉在重审时的诉求为请求杨玉华、何建明各承担合伙亏损146659元，可重审判决却要求两人各承担合伙亏损147959.77元，超出了彭荣辉的诉请，综上，请求二审纠正一审错误判决。彭荣辉二审辩称，本案重审委托江西省宜春正信会计司法鉴定所对合伙经营期间盈亏情况进行鉴定是经双方当事人协商后由法院委托，该鉴定程序合法，结论正确。请求驳回上诉，维持原判。何建明二审未作答辩。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。当事人各方均未提供新证据。本院二审认为，杨玉华、何建明在未与彭荣辉协商一致的情况下，于2007年1月开始没有参与经营宜春某某驾校，并向法院要求退伙，但被驳回，故二人主张退伙的事实不能成立，其应对合伙期间的亏损承担责任。由于杨玉华、何建明自2007年开始拒不参与合伙经营活动，故对彭荣辉经手的相关合伙支出，在杨玉华、何建明没有提供相反的证据推翻的情况下，应予认定。宜春红源司法鉴定中心对2007年1月至5月合伙经营期间的情况的鉴定结论并不能证明整个合伙期间的盈亏情况，江西省正信会计司法鉴定所系本案双方当事人协商后由法院委托的鉴定机构，该鉴定程序合法，结论应予采信。重审判决杨玉华、何建明应支付的金额并未超出彭荣辉在重审时的诉请，对上诉人的上诉请求不予支持，判决：驳回上诉，维持原判。本院二审判决后，杨玉华不服，向本院申请再审称，一、原判认定的基本事实缺乏证据证明。一审法院重审时将鉴定结论中的亏损金额279719.38元擅自认定为443879.38元，且违法干扰司法鉴定，擅自确认了高达近40万元的白条支出并交由会计事务所进行审计、鉴定、致使造成错误判决，二审时未对鉴定结论及鉴定依据进行谨慎审查，致使造成错误判决。1、一审法院重审时，经当事人协商委托江西省宜春正信会计司法鉴定所进行审计鉴定，依法应由该鉴定机构独立根据全部账簿及会计准则独立审计、鉴定、但该法院违法干涉了司法鉴定机构的鉴定，根据该院作出的（2013）万民重字第1号判决书表述，审计依据的资料不是司法鉴定机构独立审计作出的，而是该法院“根据双方认可以及法院确认的凭据进行鉴定所作出的意见”。因法院不具备审计的专业能力，但在本案重审时万载县人民法院擅自确认了大部分财物资料并交由鉴定机构鉴定，致使鉴定机构无法履行审计职能，所作结论做不到客观真实。2、根据定案的宜正评鉴字（2014）宜中民四终字第145号判决认定该鉴定结论应予采信，那么也只能认定亏损为279719.38元而非443879.38元，该鉴定结论指出“由于本案是合伙经营，在未取得合伙人一致同意前，我们未将彭荣辉提出的164160元列为损失”，根据会计准则，需要合伙人一致同意的前提下，才能列为损失，而前述应收款大多是彭荣辉个人出借的，此行为对造成合伙财产损失存在过错。但一审法院此时却直接作为损失，确认由杨玉华、何建明来共同承担，有违公平。3、本案二审庭审时，杨玉华经合议庭许可询问彭荣辉，2007年6月11日，13日。18日购买教材61200元，数额如此巨大，不符合驾校经营的实际情况，财物资料中还有多次这样的数额巨大的教材费支出。彭荣辉对此解释是该费用是交给宜春市运输管理处（部分包含交际费用），无法提供任何是交给宜春市运输管理处的收费票据佐证，显然彭荣辉无法证明此类支出的真实性，而这样的大量白条支出也被一审认定为合理的，理由是杨玉华不能提供相反证据否定该白条的真实性。4、一审法院未合理分配举证责任，导致错误判决。彭荣辉独自经营期间的收入和支出是否真实，其举证能力强于杨玉华与何建明，因此仅有彭荣辉一人签字的手写白条真实性应由彭荣辉承担举证责任。二、重审及二审判决超出了彭荣辉的诉讼请求，严重违反法定程序。被申请人彭荣辉未提交书面意见。本院再审认为，万载县人民法院在重审及本院二审在作出判决时，对再审申请人杨玉华、被申请人彭荣辉、原审被告何建明合伙期间的清算认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项之规定，裁定如下：一、撤销万载县人民法院（2013）万民重字第1号及本院（2014）宜中民四终字第143号民事判决。二、本案发回万载县人民法院重审。审判长  涂青达审判员  徐建国审判员  周海燕二〇一五年十二月二十八日书记员  阳 青