海南省第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）海南一中刑终字第30号原公诉机关海南省定安县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈定开，男，1983年9月27日出生，汉族，初中文化，农民。因吸毒，于2014年2月10日被定安县公安局行政拘留15天。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年2月25日被刑事拘留，2014年4月4日被逮捕。现羁押在定安县看守所。辩护人陈慧，海南昌宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯行甫，男，1994年11月18日出生，汉族，初中文化，农民。因犯敲诈勒索罪，于2011年5月9日被定安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年10月8日刑满释放。因吸毒，2014年2月10日被定安县公安局行政拘留15天。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年2月25日被刑事拘留，2014年4月4日被逮捕。现羁押在定安县看守所。辩护人曾德才，海南法立信律师事务所律师。定安县人民法院审理定安县人民检察院指控陈定开、冯行甫犯寻衅滋事罪一案，于2014年12月18日作出（2014）定刑初字第179号刑事判决。宣判后，原审被告人陈定开、冯行甫不服判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员吴佳出庭履行职务。上诉人陈定开及其辩护人陈慧，上诉人冯行甫及其辩护人曾德才到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2014年年初，定安县龙湖镇下市村的被告人陈定开与本镇下村村的被害人李布某的亲属王光某因琐事发生纠纷。2014年2月10日13时许，被告人陈定开纠集被告人冯行甫及冯某、王贤某、黄忠某、“贵哥”、“么雄”等人（均另案处理）约王光某到定安县龙湖镇居丁圩冰屋茶店内进行谈判。被害人李布某也到冰屋，之后被告人陈定开与被害人李布某互相推搡并用拳头互打，双方发生争执致谈判未果，被告人陈定开等人便从陈定开停放在茶店门口处的小轿车上取出事先准备好的砍刀及铁锤对被害人李布某进行殴打。被害人李布某遂跑到其开来的面包车上取出一把镰刀追赶被告人陈定开等人。被告人陈定开、冯行甫等人逃至龙湖镇下市村路口处觉得心有不甘，商议后决定返回殴打被害人李布某及其同村人。后返回的被告人陈定开、冯行甫等人持刀追砍被害人郑义某、莫定某等龙湖镇下村村青年。经鉴定，李布某、郑义某的损伤构成轻微伤。另查明，被告人冯行甫的家属积极赔偿被害人郑义某的经济损失，取得被害人郑义某的谅解。原审认定上述事实的证据有：物证-开山刀三把、关公刀两把、镰刀三把、铁锤一把，证实公安机关在现场扣押到的作案工具；书证-常住人口登记表，抓获经过，刑事判决书、释放证明，行政处罚决定书，谅解书；现场勘验、检查笔录、现场照片；法医学人体损伤程度鉴定书；证人陈某、郑大某、王光某、郑义某、郑某讯、王元某的证言；被害人李布某、郑义某、莫定某的陈述；被告人陈定开、冯行甫的供述及辩解。原审判决据此认为，被告人陈定开、冯行甫持械聚众斗殴，致2人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，予以支持。被告人陈定开到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人冯行甫到案后如实供述犯罪事实，全部赔偿被害人郑义某的经济损失，取得被害人郑义某的谅解，依法可从轻处罚。开山刀三把、关公刀两把、镰刀三把、铁锤一把属于作案工具，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈定开犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人冯行甫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、开山刀三把、关公刀两把、镰刀三把、铁锤一把属于作案工具，予以没收。宣判后，原审被告人陈定开上诉称及其辩护人辩护称：其行为不构成聚众斗殴罪，陈定开在冰室的聚会是春节期间的亲朋好友的聚会，没有扰乱公共社会秩序的故意，而后才发生争执进而殴打对方，应当以故意伤害罪定性；原审法院认定事实错误，适用法律错误，认定罪名错误，本案造成伤害属于民法上的人身伤害赔偿，被害人已经谅解，请求二审免于刑事处罚。原审被告人冯行甫上诉称及其辩护人辩护称：原审认定事实错误，导致罪名定性错误。本案因一起轻微交通事故引发，当事故的一方当事人王光某接到另一方当事人陈定开电话，要求把事故及事故引发的敲诈问题说清楚，王光某约了其所在村的村委会书记陈某某和村长郑大某来主持调解。事故的案外人即本案被告人之一李布某是陈某某书记电话叫来。李布某到现场后，用手搭了陈定开的肩，引发本案陈定开、冯行甫追打李布某，围观者郑义某也被殴打，应属于无故生非，随意殴打他人，符合寻衅滋事罪的构成要件。参照《江苏省高院、省检、公安厅关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》的规定：“聚众斗殴通常表现为报复他人、争霸一方或者其他不当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果，要与客观表现为肆意挑衅、无事生非的寻衅滋事区别开来。对于因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。”故此案不宜定聚众斗殴。海南省人民检察院第一分院出庭意见：原审判决认定陈定开、冯行甫聚众斗殴的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人的辩解及其辩护人的意见不成立。2014年2月9日晚上双方都具有互殴的故意，只是当晚没有实施，案发当天，赔偿一事已经解决了，只是因李布某的言语奚落，导致陈定开想挽回“颜面”，才引发本案。上诉人陈定开、冯行甫并非无事生非、无理取闹，有特定的事由，针对的对象，打错人的情节不影响性质的认定，不具有随意性，不宜认定为寻衅滋事罪。应以聚众斗殴罪定罪处罚。原审定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，建议二审法院维持原判。经审理查明，2014年2月10日13时许，上诉人陈定开因与王光某因交通事故赔偿问题发生纠纷，上诉人陈定开、冯行甫及冯某、王贤某、黄忠某等人约王光某到定安县龙湖镇居丁圩冰室茶店内进行谈判。王光某叫上其所在村委会书记陈某某、村民小组组长郑大某，陈某某叫上王光某的表哥即被害人李布某。李布某未到达之前，双方就交通事故赔偿问题达成共识。李布某最后到达冰室，说没事的话就好，说话同时搭了陈定开的肩，陈定开等人随即对被害人李布某殴打，并从陈定开停放在茶店门口处的小轿车上取出事先准备好的砍刀及铁锤对被害人李布某进行追打。被害人李布某遂跑到其开来的面包车上取出一把镰刀追赶上诉人陈定开等人。上诉人陈定开、冯行甫等人逃至龙湖镇下市村路口处觉得心有不甘，又返回殴打被害人李布某及其同村人。围观者郑义某因说了一句话“这么小的事也打架”便被上诉人陈定开、冯行甫等人持刀追砍。被害人李布某、郑义某的伤势被鉴定为轻微伤。另查明，上诉人冯行甫于2011年5月9日被定安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年10月8日刑满释放。因吸毒，2014年2月10日被定安县公安局行政拘留15天。上述事实有第一审、第二审开庭审理中经质证确认的侦查机关提供的证据有：物证-开山刀三把、关公刀两把、镰刀三把、铁锤一把，证实公安机关在现场扣押到的作案工具；书证-常住人口登记表，抓获经过，刑事判决书、释放证明，行政处罚决定书，谅解书；现场勘验、检查笔录、现场照片；法医学人体损伤程度鉴定书；证人陈某、郑大某、王光某、郑义某、郑某讯、王元某的证言；被害人李布某、郑义某、莫定某的陈述；上诉人陈定开、冯行甫的供述及辩解。以上证据经一、二审庭审举证、质证，来源合法，客观真实，具有关联性，且能相互印证，应予以采信。针对上诉人杨国崇及其辩护人的上诉理由、辩护意见，二审检察员的出庭意见之争议焦点，本院评判如下：（一）上诉人陈定开约王光某到冰屋茶店内进行谈判，王光某叫上村委会书记陈某某、村民小组组长郑大某，陈某某叫上李布某。李布某最后到达冰屋，搭了陈定开的肩，引发本案的打斗。原审判决未认定村委会书记陈某某叫李布某及李布某到现场前双方就赔偿事宜已经谈妥，李布某到现场后与陈定开搭肩引发本案这些事实，但这些事实有以下证据证实：1、证人陈某某、郑大某、王光某均证实：王光某叫他们去冰室和陈定开等人谈判，陈某某叫了李布某到冰室；李布某未到前，双方已经谈妥后，李布某到冰室，并搭了陈定开的肩，引发本案的打斗。2、被害人李布某证实：他是陈某某打电话叫其去冰室与陈定开谈判，其到冰室后，得知双方已经谈好，他便称没事就好，同时搭了陈定开的肩，结果陈定开等人却开始殴打他，他才反抗。3、上诉人陈定开、冯行甫的供述，证实2014年2月9日，陈定开与李布某因陈定开与王光某汽车碰撞赔偿300元一事，双方在电话里发生口角。第二天在冰室喝茶时，陈定开的其他朋友也到了冰室，陈定开打电话找王光某过来谈赔偿之事，王光某到后，认为其原先赔偿的300元不是陈定开敲诈。后来李布某一到冰室，就拍他的肩膀，陈定开、冯行甫等人，认为李布某是欺负陈定开，双方于是发生冲突，继而打斗。以上证据经第一审、第二审庭审审理举证、质证，来源合法，客观真实，有关联性，应予采信。原审未认定部分的事实，应予纠正。（二）被害人李布某没有互相斗殴的故意。被害人李布某在2014年2月9日，与陈定开因陈定开与王光某汽车碰撞赔偿300元一事，双方在电话里发生口角。双方确实有言语挑衅，但当日并未见面，打斗没有形成。第二天，村委会书记陈某某打电话让李布某过去，李布某一个人空手进入现场，可见李布某一开始没有互相斗殴的故意。被打后李布某才不还击，陈定开等人还会继续殴打，故李布某的还击应视为正当防卫行为，而不是互相斗殴的行为。（三）本案定寻衅滋事罪更恰当。本案涉及的几个罪名，控辩双方争议较大，本院认为本案定寻衅滋事罪更恰当。理由如下：1、本案上诉人陈定开有故意伤害李布某的故意。陈定开与冯行甫等人在冰室喝茶，叫王光某来冰室谈交通赔偿是否敲诈之事，事先准备有作案工具，有谈得拢便罢，谈不拢就打的想法。他们有明确的殴打对象和目的，就是李布某。本案上诉人陈定开、冯行甫等人，虽有殴打李布某的故意，但故意伤害李布某的结果是轻微伤，一般故意伤害罪是轻伤以上定罪处罚。故此案不宜认定为故意伤害罪。2、本案被害人李布某、郑义某均没有互殴的故意。案发前一天，被害人李布某确实与陈定开在电话里发生口角，双方有言语上的挑衅，但当日没有发生殴斗。案发日，从被害人李布某一个人空手到现场的情形看，被害人李布某没有互殴的故意。郑义某本是围观者，更没有互殴的故意。因而本案没有互殴的另外一方。聚众斗殴罪一般是双方都有互殴的故意。3、本案之初是由村委会书记陈某某和村小组组长郑大某主持的谈判。李布某是被村委会书记陈某某电话叫来的，不宜认定为陈定开等人为了互殴而召集双方到现场。村委会书记陈某某和村小组组长郑大某本身就有调解村民矛盾的责任和义务，双方互殴一般不会叫村委会书记、村民小组组长到场的情形。4、上诉人陈定开、冯行甫的行为来看，符合寻衅滋事罪的特征。陈定开、冯行甫等人因交通事故赔偿问题，有殴打李布某的故意，但交通事故的双方已经谈妥，交通事故的谈判在陈某某、郑大某的主持下已经结束。在这种情形下，陈定开、冯行甫等人还殴打李布某，是因为李布某与陈定开有过口角，且在冰室的搭肩行为。李布某的搭肩行为不能视为挑衅，实际李布某可以说是无故被殴打。而陈定开、冯行甫等人殴打郑义某，只是因围观的郑义某说了一句话，郑义某说这么小的事情也打架。陈定开、冯行甫等人的行为可以认定为在公共场所随意殴打他人和追逐他人。4、从本案的犯罪结果看，被害人李布某、郑义某伤势为轻微伤，社会影响确实存在，但不属于规模大的械斗，认定为持械的聚众斗殴罪，则应判处三年以上刑罚，与犯罪结果来看，量刑过重；认定为寻衅滋事罪，可以在三年以下来量刑，符合罪刑相适应的原则。综上所述，本案认定为寻衅滋事罪更为恰当。（四）上诉人冯行甫系累犯，且曾因吸毒被行政拘留。经查，上诉人冯行甫于2011年5月9日被定安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年10月8日刑满释放。因吸毒，2014年2月10日被定安县公安局行政拘留15天。这一事实，有上诉人冯行甫的供述，刑事判决书、行政拘留决定书等证据证实，足以认定。原审未予认定，应予纠正。本院认为，上诉人陈定开、冯行甫在公共场所无故随意殴打、追逐李布某和郑义某致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已经构成寻衅滋事罪，应依法惩处。上诉人陈定开在本案中所起的作用和地位相对上诉人冯行甫要大，可以对上诉人冯行甫酌情从轻处理。上诉人陈定开到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人冯行甫到案后如实供述犯罪事实，全部赔偿被害人郑义某的经济损失，取得被害人郑义某的谅解，依法可从轻处罚。上诉人冯行甫因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年又犯新罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人冯行甫因吸毒被行政拘留15天，属于劣迹，可以酌情从重处罚，综合其犯罪情节和累犯、劣迹及其认罪悔罪态度，应从重处罚。原审认定事实清楚，但部分事实未予认定，定罪错误，应予纠正。海南省人民检察院第一分院的建议维持原判出庭意见理由不充分，不予支持。上诉人陈定开及其辩护人提出本案应认定为故意伤害，属于民事法律调整的范畴，应宣告陈定开无罪的意见理由不成立，不予采纳。上诉人冯行甫及其辩护人提出的本案应认定为寻衅滋事罪的意见理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持（2014）定刑初字第179号刑事判决的第三项，即三、开山刀三把、关公刀两把、镰刀三把、铁锤一把属于作案工具，予以没收。二、撤销（2014）定刑初字第179号刑事判决的第一、二项，即一、被告人陈定开犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人冯行甫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、上诉人陈定开犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月25日起至2015年5月24日止。）四、上诉人冯行甫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月25日起至2015年5月24日止。）本判决为终审判决。审判长  马轶人审判员  符敬强审判员  陈 伟二〇一五年四月二十八日书记员  刘雅琴速录员  陈茂森附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。审核：马轶人撰稿：马轶人校对：李娟印刷：海南省第一中级人民法院2015年4月日印制（共印25份）