山东省滨州市沾化区人民法院刑 事 判 决 书（2015）沾刑初字第102号公诉机关滨州市沾化区人民检察院。被告人张洪锐，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现押于滨州市沾化区看守所。辩护人宋德峰，山东沾友律师事务所律师。滨州市沾化区人民检察院以沾检诉刑诉〔2015〕100号起诉书指控被告人张洪锐犯非法经营罪，于2015年7月14日向本院提起公诉，本院于同日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市沾化区人民检察院指派检察员杨艳霞出庭支持公诉，被告人张洪锐及其辩护人宋德峰到庭参加诉讼。2015年10月14日，滨州市沾化区人民检察院以补充侦查为由，建议延期审理。2015年11月14日，恢复审理后，再次公开开庭审理了本案。现已审理终结。滨州市沾化区人民检察院指控，2014年下半年以来，被告人张洪锐在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，通过QQ和微信与香烟买家联系，非法购进各类卷烟并销售。其中，销售给上海市顾某各类卷烟价值共计1464544元。2015年1月24日0时50分许，被告人张洪锐携带非法收购的卷烟驾驶鲁H×××××黑色BYD轿车窜至滨大高速大高出口处附近，欲在沾化境内销售时，当场被沾化区烟草专卖局和滨州市公安局沾化分局治安大队查获哈德门（软）香烟1050条，共计210000支。公诉机关为指控被告人张洪锐犯非法经营罪，向本院移送了证人证言、书证、鉴定意见、被告人供述等证据，认为被告人张洪锐违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院，依法判决。被告人张洪锐辩称，与顾某的交易不全是香烟，有五分之三是茅台酒，其他无异议。辩护人辩称，一、2015年1月23日，滨州市沾化区烟草专卖局向公安机关移送本案，及公安机关接受本案时，不能确定涉案物品的价值，不具备移送要求，程序违法；二、涉案卷烟的来源、数量、品种等未能查清，仅以银行交易数额认定犯罪数额，没有说服力；三、本案中，被告人与顾某交易的事实，是被告人主动交代的，应以自首论，且被告人当庭自愿认罪，对其可从轻处罚。经审理查明，2014年7月至12月，被告人张洪锐在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，非法购进各类香烟，并通过QQ和微信与上海市的顾某联系，用快递将香烟发送给顾某，销售牟利。顾某通过她的账号为62×××79、62×××49的账户和姜某的账号为62×××80的账户、夏某甲账号为62×××48的账户给被告人张洪锐62×××73的账户汇款，支付香烟款，共计1464544元。2015年1月24日0时50分许，被告人张洪锐携带非法收购的卷烟驾驶轿车窜至滨大高速大高出口附近，欲在沾化区境内销售时，当场被沾化区烟草专卖局和滨州市公安局沾化分局治安大队工作人员抓获，从被告人张洪锐驾驶的轿车上，查获哈德门（软）香烟1050条，共计210000支。上述事实，有下列经开庭质证的证据证实，足以认定：1.书证（1）受案登记表、沾化区烟草专卖局案件移送函各一份；证明该案由沾化区烟草专卖局于2015年1月24日1时移送至滨州市公安局沾化分局治安大队。（2）被告人张洪锐常住人口基本信息一份；证明被告人张洪锐的个人基本情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。（3）发、破案经过、查获经过各一份；证明被告人张洪锐于2015年1月24日，在滨州市沾化区大高镇高速路口附近，被沾化区烟草专卖局和滨州市公安局沾化分局治安大队工作人员当场抓获。（4）调取证据通知书一份、山东省梁山县百世汇通物流公司马式坤出具的百世汇通邮寄单22张，其中12张的目的地是上海市浦东新区惠南镇，收件人电话为182××××3476。2张的目的地是上海市浦东新区惠南镇，收件人电话为139××××6826；证明被告人张洪锐多次往上海等地邮寄货物的事实，寄件人姓名、地址、电话都是张洪锐自己编的，只有收件人的电话是真实的。（5）协助查询通知书回执2份、梁山县农村信用合作联社出具的张洪锐卡号为62×××73交易明细22张、上海农商银行出具的顾某卡号为62×××49、62×××79交易明细、交易对手信息查询116张、调取证据通知书1份、浙江泰隆商业银行出具的姜某、夏某甲的银行交易回单11张、滨州市公安局沾化分局治安管理大队出具的张洪锐银行汇总交易明细1份；证明被告人张洪锐在梁山县农村信用社的账户交易信息,张洪锐的账户上多次收到顾某、夏某甲、姜某的汇款，并且与顾某、夏某甲、姜某的交易明细能相互印证。其中，张洪锐收到顾某的汇款共计803965元，收到姜某的汇款共计275956元，收到夏某甲的汇款共计384623元。根据顾某、姜某、夏某甲的证言，姜某和夏某甲的银行卡汇款也是顾某汇给张洪锐的香烟款。（6）中国工商银行沾化支行出具的张洪锐卡号为62×××00交易清单一份、程某工行账号为62×××48的账户交易信息一份；证明被告人张洪锐给程某汇款的情况。与程某之妻陈某的证言、被告人张洪锐的供述能相互印证。（7）梁山县烟草专卖局出具的证明一份；证明被告人张洪锐未在梁山县烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证。（8）查询记录一份；证明经查询，被告人张洪锐无违法犯罪记录。(9)浙江泰隆商业银行姜某、夏某甲开户资料各一份；证明账号62×××80的户名是姜某，账号62×××48的户名为夏某甲。（10）办案说明一份；证明因梁山县农村信用合作联社出具的张洪锐卡号为62×××73的交易明细中，无交易对手信息，办案民警要求银行工作人员将该卡号中所有能查询到的对手信息写在了每笔交易记录的对应栏目中。经核查，根据交易对手顾某、姜某、夏某甲的交易信息，交易记录和数额与张洪锐的梁山信用社卡62×××73的交易明细能相互印证。（11）、协助查询通知书回执1份、顾某在上海农商银行的主账户开户信息2份及上海农商银行出具的顾某卡号为62×××49、62×××79交易明细、交易对手信息查询等；证明主账号79×××45、79×××67账户名称是顾某。上海农商银行的卡号为62×××79、62×××49的借记卡是顾某的借记卡。2.鉴定意见山东省烟草质量监督监测站出具的检验报告一份；证明沾化区烟草专卖局查获的被告人张洪锐持有的哈德门（软）香烟是真品卷烟。3.勘验、检查、辨认笔录（1）陈某、周某、宋某的辨认笔录各一份；证明经过辨认，被告人张洪锐曾在她们的店里购买过香烟。（2）滨州市沾化区烟草专卖局检查（勘验）笔录一份，滨州市公安局沾化分局治安大队出具的现场照片四张；证明在2014年1月24日0时50分，滨州市沾化区烟草专卖局联合公安部门在滨大高速滨州市沾化区境内大高出口处，从被告人张洪锐驾驶的鲁H×××××轿车后备箱里和车厢里当场查获1050条哈德门（软）香烟的事实。4.证人证言（1）证人顾某的证言；证实她通过QQ与被告人张洪锐联系购买香烟的经过。她从张洪锐处购进的全是香烟，主要有利群、软硬中华，她购买的这些香烟全交给她母亲夏某乙出售了。张洪锐的手机号是155××××1366，从张洪锐处买烟时，150××××2234、186××××5700也和她联系过。她通过自己上海农商银行卡号为62×××79、62×××49的银行卡、浙江泰隆商业银行姜某的卡号为62×××80的银行卡、夏某甲卡号为62×××48的银行卡给张洪锐62×××73的卡里汇过款，汇的全是烟款，数额记不清了，都是银行转账的。张洪锐通过百世汇通物流把烟发给她，她让张洪锐把“上海浦东新区惠南镇”写清楚，至于后面的“英雄路”、“拱极路”、“工农南路”都是瞎编的，但收货方的联系电话都是真的，有139××××6828、182××××3476等。（2）证人夏某甲的证言；证明在2014年4月份的时候，她在浙江泰隆银行开的卡被顾某借走的事实。她丈夫姜某在浙江泰隆银行开的卡也被顾某借走了。（3）证人姜某的证言；证明他在浙江泰隆商业银行开的卡被顾某借走的事实。（4）证人陈某的证言；证人陈某和程某是夫妻关系，该证言证明2014年11月份，张洪锐在她的店里购买了11万元左右的香烟，其中“硬利群”香烟200条，每条116元，“硬中华”香烟200多条，元旦前每条380元，后来每条373元。（5）证人夏某乙的证言；证明她女儿顾某从山东一个叫张洪锐的人那里购买过香烟，而且购买的全是香烟，没有其他东西。（6）证人郭某的证言；证实自2014年5、6月份，他和张洪锐合伙贩卖香烟，曾卖香烟给上海一个女的，叫顾某，她的手机号是182××××3476。卖给顾某的全是香烟，没有其他东西。他的手机号为150××××2234、186××××5700.（7）证人周某的证言；证实被告人张洪锐曾从她那里购买过香烟。（8）证人宋某的证言；证实被告人张洪锐曾从她那里购买过香烟。5.被告人张洪锐在侦查机关的供述；证明他在没有烟草专卖许可证的情况下，驾车携带香烟1050条，在滨州市沾化区准备出售时，被当场抓获。还证明他从2014年下半年开始，非法从梁山县附近超市收购各类卷烟，通过快递发给客户，这些客户都是通过QQ和微信和他联系的，其中往“上海顾”发的香烟是通过“百事汇通”物流发的，“上海顾”的电话是182××××3476，“上海顾”是通过信用社给他汇香烟款，具体汇了多少记不清楚。本院认为，被告人张洪锐违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人张洪锐非法经营烟草，情节特别严重，应处五年以上有期徒刑。鉴于被告人张洪锐对部分犯罪事实无异议，可从轻处罚。被告人张洪锐当庭对销售给顾某烟草的事实未能如实供述，不是自首。辩护人认为被告人对此项犯罪是自首的意见，不符合法律规定，不予采纳。本案中，烟草专卖局与公安机关联合查处非法经营烟草的违法犯罪行为，在办案过程中，当场查扣的烟草数量超出二十万支，被告人张洪锐的行为涉嫌犯罪，烟草专卖局将本案移交公安机关办理，并无不当。辩护人认为案件移交过程中存在程序违法，不能成立。根据证人顾某、夏某乙、郭某的证言，被告人张洪锐在侦查机关的供述等证据，可以确定被告人张洪锐与顾某的交易物品全部是烟草，可以根据被告人张洪锐与顾某的银行交易记录认定他们交易烟草的数额。辩护人认为确定被告人与顾某的交易数额的证据不足的意见，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人张洪锐犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月24日起至2022年1月23日止。罚金于判决生效后十日内交纳）二、继续追缴被告人张洪锐的犯罪所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张洪海人民陪审员  吴志远人民陪审员  张维新二〇一五年十二月二十九日书 记 员  郭文娟