鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂商终字第00154号上诉人（原审被告）庞云，男，汉族，现住鄂尔多斯市。委托代理人樊俊卿，内蒙古赫扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨坤泰，男，汉族，现住鄂尔多斯市。委托代理人刘学峰，内蒙古易非律师事务所律师。原审被告赵埃荣，男，汉族，现住鄂尔多斯市东胜区。原审被告鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。法定代表人方建国，该公司经理。委托代理人樊俊卿，内蒙古赫扬律师事务所律师。上诉人庞云因与被上诉人杨坤泰建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第4191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并于2015年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人庞云及其委托代理人樊俊卿，被上诉人杨坤泰及其委托代理人刘学峰，原审被告赵埃荣、鄂尔多斯市第三建筑有限责��公司（以下简称三建公司）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，庞云借用三建公司名义和资质，承揽了内蒙古东冉房地产开发有限责任公司建设的新起点家园项目9、10、11栋楼工程。赵埃荣系庞云雇佣的工程管理人员。之后，工程项目部决定将上述3栋楼房的电工工程承包给杨坤泰。2012年3月24日，赵埃荣以负责人的名义与杨坤泰签订了《劳务管理及劳务承包合同》3份。合同约定，杨坤泰承揽东冉新起点家园9、10、11号楼电工工程，9、10号楼建筑面积18层，每平米单价20元，11号楼建筑面积13层，每平米单价25元。合同第九条三项付款方式为：“地面7层（9层）完工后，付完成工程量40%（±0.000以下除外）主体封顶后，材料清理完毕，付40%，二次结构完成后付已完工程量的20%，安装完成验收合格后付工程量35%，5%的质保金，待竣工��二年之内付清。”合同签订后，杨坤泰组织进行了施工并完成总工程量的40%。同年12月3日，双方进行结算。赵埃荣、庞云雇佣的工程管理人员孟怀彪、工地技术员高爱军给杨坤泰出具了结算单，经结算，工程款11号楼为97980元、10号楼57512元、9号楼63664元，已付122000元，余款97156元。结算单末尾载明：“此款项约定农历春节前支付”。结算后，庞云又以借支的方式向杨坤泰付款31600元，余款至今未付。另查明，涉案工程10、11号楼已封顶，9号楼未封顶，工程现处于停工状态。原审认为，该案为建设工程施工合同纠纷，庞云作为工程实际承建方将电工工程承包给杨坤泰，并让其雇佣的管理人员赵埃荣与杨坤泰签订工程承包合同，故该合同的实际发包人应为庞云，合同所产生的权利、义务亦应由庞云享有、承担。赵埃荣作为受雇的管理人员，其签订并履行合同的行为均属职务行为，不应承担合同给付责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，庞云借用三建公司的资质和名义承揽工程，又将部分工程违法分包给同样不具备施工资质的杨坤泰个人，双方签订的《劳务管理及劳务承包合同》无效。根据上述规定，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案所涉工程数年未竣工，从2012年年底至今处于停工状态，工程何时复工是否能够竣工不得而知。根据双方结算单，可以认定其已认可杨坤泰施工工程合格并给予结算且同意付款，双方已形成明确的债权债务关系，庞云应向杨坤泰支付结算后下欠的工程款，三建公司亦应对工程款的给付承担连带责任。庞云辩称工程存在质量问题并申请进行司法鉴定，但其未在法庭限定时间内提交书面鉴定申请，视为放弃鉴定申请，对其辩称理由不予采信。关于具体的工程价款，庞云辩称，按照合同约定，工程在7层或9层完工后，付完成工程量的40%，而双方结算是按照杨坤泰已完成工程量计算，超出了合同约定，结算有误。杨坤泰称，当时约定的就是干多少给多少，因为是庞云方打的合同，杨坤泰大概看了一下就签了字，没有抠字眼。根据查明的事实，庞云确是按照杨坤泰已完成的工程量，即工程总量的40%进行的结算，合同中也确实约定了地面7层或9层完成后，付完成工程量的40%。但根据该合同约定内容，地面7层或9层完工后，付完成工程量40%，主体封顶后，材料清理完毕，付40%，二次结构完成后付已完工程量的20%，安装完成验收合格后付工程量35%，5%的质保金，待竣工后二年之内付清。合同中有的百分比之前的定语���完成工程量，有的百分比之前的定语是工程量，有的之前没有相关定语，且5次付款之和为140%，表述模糊、不合理且存有歧义。从合同内容来看，合同通篇规定的均是甲方（庞云）权利及乙方（杨坤泰）义务，结合庞云作为发包人在合同中所处的优势地位及建筑领域通行做法，杨坤泰提出的该合同是由庞云所拟格式合同的主张具有高度盖然性，该院对该事实主张予以认定。现杨坤泰不认可庞云依据格式条款提出的辩称理由，庞云出具的结算单中的给付方式也与杨坤泰所述一致，而庞云未举证证明其就格式合同中约定的时而“完成工程量”、时而“工程量”这种容易产生歧义且影响对方主要权利的条款向杨坤泰作出特别说明或提起杨坤泰注意。《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利���义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”上述条款违反法律规定且约定不明，故该院对庞云依据该条款所作抗辩理由不予采信。经双方结算，庞云给杨坤泰出具的结算单系双方在合同履过程行中对合同价款及履行期限的真实意思表示，双方就该结算单已形成明确的债权债务关系，庞云应按照结算价款及承诺的履行期限履行给付义务。故杨坤泰按照结算单数额并核减已付工程款后给付数额的请求，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件关于适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故该院对杨坤泰请求的欠款利息主张予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，��中华人民共和国合同法》第三十九条、一百零九条、二百六十三条、二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件关于适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、杨坤泰与庞云之间订立的《劳务管理及劳务承包合同》无效；二、庞云于本判决书发生法律效力后给付杨坤泰下欠工程款65556元及利息（从2013年8月5日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司承担连带给付责任；四、赵埃荣不承担责任；案件受理费719元，由庞云、鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司负担。上诉人庞云不服原审判决，向本院上诉请求：撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院作出的（2014）东民初字第4191号民事判决书，依法改判驳回被上诉人杨坤泰的原审全部诉讼请求。理由是：一、本案起诉案由和法律关系关系不当。本案双方从签订的合同、借款的形式、雇佣的方式等都是属于劳动合同关系，原审法院应当驳回被上诉人杨坤泰的起诉，到当地有管辖权的劳动仲裁机关依法申请裁决；原审判决未依法确认法律关系主体，庞云仅是该项目部分工程的项目负责人，而不是个人承包，鄂尔多斯市东冉房地产开发有限责任公司是开发主体和实际施工主体，东胜区云海龙劳务有限责任公司是劳务承包或分包主体，原审判决跨越开发商、承建商（或其项目部）、劳务承包商，直接判令庞云承担给付义务，属于承债主体错误，庞云仅是该项目部分工程的项目负责人，不是承包主体；赵埃荣没有三建、三建项目部或庞云的任何授权或认可，赵埃荣不具备结算主体资格；杨坤泰没有相关的营业执照、税务登记证、和相关电工资质证件，不具���承包相关电工工程的主体资格。二、杨坤泰请求给付工程款无事实及法律依据。杨坤泰主张应付电工清包工资65556元=结算单结算数额219156元-已经给付的153600元，原审中，庞云提供了被上诉人杨坤泰签字确认的9张借款单，证明分9次给付被上诉人工资款173600元，杨坤泰对其中153600元的借款单予以认可，但对2012年11月19日的2万元借款以借款单为复印件为由不予认可，但上诉人将该9张借款单的原件全部提交法庭核对后，将原件取回入账，上诉人庞云实际已经给付被上诉人杨坤泰工程款共计263600元，已经不欠被上诉人杨坤泰任何工程款。杨坤泰实际完成的工程量不足总工程量的30%，如不追究工程质量、进度、税金及预留质保金，也只能付至已完工程量的40%即219165元×40%=87662.4元，且该工程存在严重质量问题：电工不按照设计要求施工、擅自变更设计、不按时配合其他工种施工、损毁、丢失和盗取电工材料、不履行保修义务等，且该工程至今没有完工和交付使用，原审期间庞云已申请鉴定。被上诉人杨坤泰答辩称，一、原审判决认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确。欠工程款65556元有结算单可以证实，双方于2012年12月3日进行了结算，结算单证明以下事实：欠款总额为219156元，已经给付122000元，下欠97156元；双方对以前给付款项122000元的核对与确认；对还款97156元的时间约定于农历春节前支付；对已完工程量进行了结算；最终结算结果为所有的费用包括保证金和已付款122000元，庞云下欠杨坤泰工程款97156元；结算之前庞云给付杨坤泰122000元，结算后上诉人庞云两次给付杨坤泰31600元，其用行为表明双方当事人是庞云和杨坤泰，本案双方主体适格。关于2012年11月19日借款2万元的事实，该2万元是杨坤泰与庞云在��一处装备制造基地上的款项，上诉人庞云移花接木将该2万元的借款单放在这里且经过赵埃荣的补签字，双方在2012年12月3日结算时，并没有包括2012年11月19日的这2万元，从时间上看，如果包括2012年11月19日的2万元，结算单中所确认的领款数额122000元就被推翻，赵埃荣亦认可122000元中不包括2012年11月19日的2万元。庞云是合同的相对人，应当承担给付责任，三建公司是庞云的挂靠公司也应承担责任。二、关于工程质量、竣工、给付比例。双方于2012年12月3日结算时均认可了工程质量合格，否则双方是不会进行结算的，庞云至今未举出质量存在问题的证据，竣工验收也是如此。双方的结算单证明不存在庞云所说的杨坤泰未完成工程量的问题。二审举证期间上诉人庞云向本院提新交证据：2012年11月19日杨坤泰2万元的借款单原件一支，证明该借款单的原件是存在的，���借款事实是存在的。经质证，被上诉人杨坤泰认可该证据的真实性，但认为这是被上诉人在另一个装备制造基地项目工程中领取的，该借款单上赵埃荣的签字是后补的，原审被告赵埃荣认可该证据的真实性，认可2万元是该项目的借支款，签字不是后补的，自己在装备制造基地项目工程中没有工作过，原审被告三建对该证据的真实性和证明问题均认可。被上诉人杨坤泰向本院提交新证据：1、职业资格证和上岗证，2、鄂尔多斯市中级人民法院执行通知书两份，证明被上诉人杨坤泰具有从业资格，双方之间是承包关系，不是劳务关系，劳务工资杨坤泰已经在另案支付，已经执行完毕。经质证上诉人庞云对杨坤泰二审提供新证据的真实性不认可，对证明问题不认可，原审被告赵埃荣认为该证据与本案无关不予质证，原审被告三建同意上诉人庞云的质证意见。经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2012年11月19日，被上诉人杨坤泰确系向上诉人庞云借支2万元，该2万元未包括在2012年12月3日赵埃荣与杨坤泰结算单所示“已付122000元”中。被上诉人杨坤泰具备电工施工资质。本院认为，关于本案案由及法律关系，涉案工程系庞云借用三建公司名义和资质，承揽了内蒙古东冉房地产开发有限责任公司建设的新起点家园项目9、10、11栋楼工程，杨坤泰又从庞云处分包了上述三栋楼房的电工工程，故案由应定性为建设工程施工合同纠纷案。上诉人庞云认为自己仅是该项目部分工程的项目负责人，而不是个人承包，鄂尔多斯市东冉房地产开发有限责任公司是开发主体和实际施工主体，东胜区云海龙劳务有限责任公司是劳务承包或分包主体，本案中，因其在二审庭审中认可自己��三建公司在该项目的负责人之一，但是没有书面的授权委托书，且原审被告赵埃荣认可自己受雇于庞云，赵埃荣向被上诉人杨坤泰出具《结算单》的行为应认定为职务行为，上诉人庞云应对该结算单产生的法律后果承担责任。关于涉案工程质量是否合格问题，因涉案工程现处于停工状态，未竣工验收，上诉人庞云认为工程存在质量问题，但因其在原审中未在法庭限定时间内提交书面鉴定申请，故对该上诉理由不予支持。关于欠付工程款问题，2012年11月19日，被上诉人杨坤泰确系向上诉人庞云借支2万元，该2万元未包括在2012年12月3日赵埃荣与杨坤泰结算单所示“已付122000元”中，又因被上诉人杨坤泰认可该2万元借款系在另一个装备制造基地项目工程中领取的，故该2万元在本案中不予认定，由双方在装备制造基地项目工程中予以结算。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费719元由上诉人庞云负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊 宁代理审判员 张 媛代理审判员 贺楚涵二〇一五年十二月十八日书 记 员 闫励雅法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。