新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵六民一终字第006号上诉人（原审被告）新疆德坤建工有限公司五家渠分公司，住所地五家渠十四区长征路101团工会综合楼211号。负责人于兆亮，该公司经理。委托代理人周利利，新疆赛德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）蒋凤山，男，汉族，1967年3月6日出生。现下落不明。被上诉人（原审被告）刘龙（系蒋凤山的女婿），男，汉族，26岁。现下落不明。原审原告李春贵，男，汉族，1960年6月26日出生，个体户。委托代理人周丽，新疆塞北律师事务所律师。上诉人新疆德坤建工有限公司五家渠分公司（以下简称德坤公司）因与被上诉人蒋凤山、刘龙、原审原告李春贵买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人德坤公司的委托代理人周利利，原审原告李春贵的委托代理人周丽到庭参加诉讼。被上诉人蒋凤山、刘龙经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现己缺席审理终结。原审法院查明，2011年10月8日，西域公司与五牛公司签订商铺工程施工合同。约定，西域公司将新疆西域水城农产品市场交易区1#、2#、3#、4#四栋楼商铺工程发包给五牛公司。工程地址：新疆五家渠市101团一连；结构层次：砖混两层；建筑面积：总建筑面积9883.12㎡（每栋2470.78㎡）；承建方式：包工包料；合同价款：包干价10377276元。合同签订后，五牛公司将其中1#、2#两栋楼建筑工程交由刘龙、蒋凤山实际施工。2012年4月份，蒋凤山及其材料员李存龙找到李春贵，双方达成口头协议，由李春贵为蒋凤山、刘龙供应砂石料。从2012年5月份至11月份，李春贵陆续为蒋凤山、刘龙供应了砂石料。2012年5月31日，蒋凤山向李春贵出具欠条一份，载明“今欠李师傅砂子从4月20日起至5月31日止合计金额26240元”，材料员李存龙也在上面签字证明。2012年12月10日，蒋凤山、刘龙工地的材料员李存龙又向李春贵出具结账证明一份，载明“兹李春贵在2012年度给农产品综合市场1#、2#楼运砂石料，已付25000元，合计下欠60500元”，蒋凤山的堂弟蒋宝山作为证明人在结账证明上签字。另查，在2012年，五牛公司向刘龙支付过工程款数十万元，刘龙向五牛公司出具欠条若干份。2012年11月19日，西域公司、五牛公司与蒋凤山达成了西域水城市场工程及农民工工资结算协议。协议约定，蒋凤山完成工程总量为75%，即389万；协议签订之日西域公司支付工程款及民工工资120万。协议签订后，五牛公司将从西域公司领取的工程款用于支付了任东林、周和清等人的劳务费，由蒋凤山在工资发放单上签字确认。另查明，2013年3月27日，五牛公司将名称变更为德坤公司。2013年4月14日，德坤公司向蒋凤山发出通知，内容为“你施工队施工的新疆五家渠市西域水城农产品市场1#、2#商铺，经甲方（业主）要求，天气转暖可以进行施工。望你在2013年4月20日前施工队员进入施工现场，进行施工。如不能按时进入施工工地施工，延误工期，所发生的一切后果由你施工队负责。”蒋凤山、刘龙未按照要求进入工地施工，两人现已下落不明。原审法院证明以上事实的证据有：欠条、结账证明、商铺工程施工合同、补充协议、工商档案及调档发票、银行转账单、收条、产品购买合同，该院依职权调取的证据，当事人陈述。原审法院认为，《中华人民共和国民法建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”刘龙、蒋凤山没有建筑资质，五牛公司给刘龙、蒋凤山借用资质承建了新疆西域水城农产品市场交易区1#、2#楼工程，该行为违反了法律禁止性规定，五牛公司及刘龙、蒋凤山对此均有共同过错。因该工程对外产生的债务，应当由三者承担连带责任。五牛公司变更名称为德坤公司，其债权债务也应有德坤公司继承。蒋凤山、刘龙在施工过程欠李春贵砂石料款86740元，应当由德坤公司与蒋凤山、刘龙承担连带责任。故对李春贵要求德坤公司与蒋凤山、刘龙支付货款86740元的诉讼请求，予以支持。德坤公司辩称欠条的书写人蒋凤山不是其工作人员，其没有给蒋凤山等人出具授权委托手续。该院认为，西域水城部分工程系由蒋凤山、刘龙负责组织工人施工承建、购买建筑材料，德坤公司也向蒋凤山、刘龙支付过工程款，足已认定德坤公司将建筑工程分包给了没有资质的被告蒋凤山、刘龙负责承建，该行为违反了法律的强制性规定，德坤公司应当对外承担民事责任，故对德坤公司的此辩解不予采纳。李春贵请求德坤公司与蒋凤山、刘龙支付调档费44元，因该费用系因诉讼所产生，应当由德坤公司与蒋凤山、刘龙承担。该院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款；《中华人民共和国合同法》第一百五十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新疆德坤建工有限公司五家渠分公司、蒋凤山、刘龙于本判决生效后10日内连带支付李春贵货款86740元；二、新疆德坤建工有限公司五家渠分公司、蒋凤山、刘龙于本判决生效后10日内连带支付李春贵调档费44元。案件受理费1970元，公告送达费900元，合计2870元，由新疆德坤建工有限公司五家渠分公司、蒋凤山、刘龙负担。一审宣判后，德坤公司不服向本院提起上诉称，德坤公司与西域公司签订商铺工程施工合同后，以内部承包的方式将应由其承建的工程全部转包给蒋凤山、刘龙，是工程转包，而非工程分包，一审认定德坤公司将工程分包给蒋凤山、刘龙是认定事实错误。蒋凤山、刘龙购买砂石料，不需经过德坤公司的同意，该买卖合同的主体是李春贵与蒋凤山、刘龙，根据合同相对性原则，德坤公司不是该买卖合同的主体，不承担偿还李春贵砂石料款的义务，一审以德坤公司与蒋凤山、刘龙均有过错判令德坤公司承担连带还款责任，没有事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。原审原告李春贵辩称，上诉人将工程分包给没有施工资质的蒋凤山、刘龙实际施工，违反了法律规定，理应承担相应责任。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人提交以下证据：1.《商铺工程施工内部合同》，用以证实上诉人与蒋凤山、刘龙工程转包关系；2.（2013）兵六民一初字第23号民事判决书，用以证实上诉人已超付蒋凤山、刘龙工程款。原审原告李春贵对上述证据的真实性、合法性予以认可，关联性不认可，并认为上诉人与蒋凤山、刘龙工程转包行为是无效的，上诉人超付蒋凤山、刘龙工程款与本案拖欠砂石料款无关。经审查，因《商铺工程施工内部合同》内容真实，来源合法，且与本案具有关联性，予以确认；因（2013）兵六民一初字第23号民事判决书所证实内容与本案无关，故不予确认。本院查明，上诉人将涉案工程转包给蒋凤山、刘龙实际施工，上诉人向蒋凤山、刘龙收取管理费。本院查明的其余事实与原审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是上诉人应否对蒋凤山、刘龙拖欠李春贵的砂石料款承担连带付款责任。从本案查明的事实来看，涉案工程的发包人为西域公司，承包人为德坤公司，德坤公司又将涉案工程转包给实际施工人蒋凤山、刘龙。从《商铺工程施工内部合同》约定的工程管理方式及管理费的收取来看，蒋凤山、刘龙不具有施工资质，其借用上诉人的资质进行施工，双方实际形成了挂靠和被挂靠的关系，属违法经营行为。上诉人与蒋凤山、刘龙签订的《商铺工程施工内部合同》违反相关法律规定，应属无效。挂靠双方在经营过程中，拖欠李春贵的材料款，致使李春贵的合法债权不能实现，侵犯了其合法权益，对此挂靠人蒋凤山、刘龙和被挂靠人即德坤公司具有共同过错，上诉人应承担连带责任。因此，上诉人应当对实际施工人蒋凤山、刘龙欠李春贵的砂石料款承担连带付款责任，上诉人不能以不是合同主体和不知情为由对抗第三人。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1970元，邮寄费177.6元，公告费260元，合计2407.6元，由上诉人新疆德坤建工有限公司五家渠分公司负担。本判决为终审判决。审判长  慕新伟审判员  赵玉斌审判员  蔡咏梅二〇一五年四月十四日书记员  鲁 娟