山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）青刑二终字第66号原公诉机关山东省青岛市崂山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月10日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，2014年4月10日被青岛市崂山区人民法院取保候审。辩护人孙泽青、李伯锋，山东海剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）段某甲。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月12日被取保候审，2014年4月10日被青岛市崂山区人民法院取保候审。青岛市崂山区人民法院审理青岛市崂山区人民检察院指控被告人张某、段某甲犯贪污罪一案，于二〇一五年一月十二日作出（2014）崂刑初字第119号刑事判决。宣判后，原审被告人张某、段某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派代理检察员谢颖出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人孙泽青、李伯锋，上诉人段某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人张某原担任本市崂山区沙子口街道沙子口社区2007届党总支书记。2003年4月，经青岛市崂山区劳动和社会保障局审批同意成立沙子口劳务服务中心，负责沙子口社区41个公益性岗位的管理工作，被告人段某甲担任该中心负责人。根据青岛市劳动和社会保障局、青岛市财政局青劳社（2001）148号文件规定，公益性岗位安置人员为“4045”人员及享受城镇居民家庭最低生活保障的失业人员，并签订劳动合同或劳务协议一年以上；每人每月有150元的工资补贴和150元的社会保险补贴，合计300元。后在沙子口社区两委部分工作人员的提议下，经两委研究，自2008年11月起，段某甲填写青岛市从业人员养老保险花名册及变化表，将张某、段某甲及两委工作人员段某乙、段某丁、段某丙、牟某、董某、胡某先后以失业人员身份加入到公益性岗位，截至2011年7月，段某甲每月填写公益性岗位开发补贴人员花名册，加盖沙子口劳务服务中心公章，上报崂山区劳动和社会保障局，为上述8人骗领由青岛市崂山区财政局拨付的公益性岗位工资和社会保险补贴共计人民币74700元。2011年9月至2012年5月，张某、段某甲及段某丁、牟某、董某退缴全部赃款。2013年4月9日，张某被检察机关传唤到案。2013年4月12日，检察机关电话通知段某甲到案。原审判决认定上述事实的证据有：1、检察机关的发破案经过、到案经过证实，本案案发及被告人张某、段某甲到案经过。2、青岛市崂山区人民政府沙子口街道办事处文件证实，自2007年至2011年沙子口街道对沙子口社区党组织书记、居委会主任、副职、两委成员工资及奖金发放标准。3、中共青岛市崂山区委沙子口街道工作委员会及办公室出具的书证证实，二被告人均系中共党员，及沙子口社区2007届社区两委成员、社区党支部书记工作职责。4、沙子口社区居委会出具的书证证实，被告人段某甲及段某乙、段某丙、胡某的职务和2008年工资情况。5、青岛市崂山区财政局文件证实，2009年崂山区劳动和社会保障局社会保障和就业经费预算情况及社区公益性岗位工资、保险补贴数额。6、青岛市劳动和社会保障局、青岛市财政局青劳社（2001）148号文件，青岛市崂山区劳动和社会保障局、崂山区财政局青崂劳社（2007）30号文件证实，公益性岗位的范围和认定程序。7、青岛市公益性岗位管理暂行办法证实，公益性岗位的开发与管理规定。8、青岛市劳动和社会保障局、青岛市财政局、青岛市工商行政管理局、青岛市地方税务局青劳社（2001）147号通知证实，四部门关于非正规就业劳动组织认定管理的规定。9、青岛市非正规就业劳动组织认定表证实，被告人段某甲系沙子口劳务服务中心负责人，中心从业人数41人，均为失业人员。10、青岛市崂山区财政局提供的社区公益性岗位工资保险补贴明细表证实，沙子口劳务服务中心共有41人，每人每月发放300元工资保险补贴。11、公益性岗位开发补贴人员花名册证实，被告人张某、段某甲及段某乙、段某丁、段某丙、牟某、董某、胡某自2008年11月起先后以失业人员身份在沙子口劳务服务中心从事保洁工作。12、青岛市从业人员养老保险花名册及变化表证实，自2008年10月至2009年2月，由被告人段某甲经办，将被告人张某、段某甲及段某乙、段某丁、段某丙、牟某、董某、胡某招聘为沙子口劳务服务中心从业人员的报送情况。13、招用人员就业备案、劳动合同备案花名册证实，被告人张某、段某甲及段某乙、段某丁、段某丙、牟某、董某、胡某在青岛市崂山区就业服务中心备案情况。14、青岛市崂山区人力资源和社会保障局提供的关于就业专项资金使用管理及有关问题的通知证实，公益性岗位补贴属于就业专项资金的范围。15、专项资金申请表、支出预算申请表、非正规就业组织每月工资保险补贴审批汇总表、发放表、青岛市崂山区就业服务中心提供的支付凭证、电子银行交易回单证实，公益性岗位工资、社会保险补贴审批、发放情况。16、沙子口社区总支委员会提供的日记账、明细账、付款凭证、收款票据证实，沙子口社区代付劳务人员保险费的情况。17、证人胡某的证言证实，大约2008年的时候，我找到社区主任王某，要求加入到社区公益性岗位中，每月领取300元补贴，王某说等两委开会研究再说。2009年1月，段某甲告诉我从这个月开始我加入到公益性岗位人员中，每月300元补贴交到养老保险中，到2011年7月段某甲告诉我社区工作人员不能参加社区公益性岗位。我共领取9300元岗位补贴。18、证人段某乙的证言证实，大约2008年的时候，我找到社区主任王某，想加入到社区公益性岗位中，每月领取300元补贴。王某说等开会研究一下再说。2008年11月，段某甲告诉我从这个月开始我加入到公益性岗位人员中，每月300元补贴交到养老保险中，到2011年7月段某甲告诉我社区工作人员不能参加社区公益性岗位。我共领取9900元岗位补贴。19、证人牟某的证言证实，大约2008年的时候，我们召开两委会议，主任王某说，把两委成员加入公益性岗位，每月领取300元补贴，交养老保险，大家都同意。2009年1、2月份，段某甲告诉我加入到公益性岗位人员中，300元补贴交到养老保险中。我共领取9000多元岗位补贴，后退给段某甲。20、证人段某丁的证言证实，2009年我被加入公益性岗位，当年我到社区会计段某丙办公室交我的养老保险钱，段某丙对我说你现在成“4045”人员了，享受的补贴直接交养老保险了，我才知道我成为“4045”人员，每月享受300元补贴。2011年7、8月份，岗位取消后我把9800元补贴退还给村里了。21、证人段某丙的证言证实，大约2008年的时候，我找社区公益性岗位负责人段某甲说想加入社区公益性岗位，可以每月领到300元补贴。段某甲让我找社区主任王某再说说，我又找王某，王某说等开会研究一下再说。到2009年1月份，段某甲告诉我从这个月开始我加入到公益性岗位人员中，每月300元补贴交到养老保险中，共领取9300元补贴。22、证人董某的证言证实，大约2008年，社区两委开会，主任王某提出来，要把两委工作人员加入到社区公益性岗位，每月补贴300元，书记张某也说两委人员工资太高不行，只能通过这种方法补贴。2009年3月我发现加入到公益性岗位人员中，每月300元补贴交到养老保险中，到2011年8月停发。2012年我把领到的8700元补贴全部交给了社区。23、证人王某的证言证实，2007年11月至2011年4月我担任沙子口社区居委会主任，负责社区全面工作。沙子口劳务服务中心由段某甲负责，中心具体负责社区公益性岗位的管理工作和养老保险工作。公益性岗位安置的都是社区“4045”就业困难人员，岗位由崂山区人社局批准，从事社区卫生、保安等工作，区财政每人每月补贴300元。从2007年至2011年期间，沙子口社区张某、段某甲、董某、牟某、段某乙、胡某、段某丙、段某丁8人领取过补贴，每人每月300元。24、证人邵某的证言证实，我负责崂山区13家社区劳务服务中心的公益性岗位管理工作，包括审查社区劳务服务中心每月上报的公益性岗位开发补贴人员花名册，提报资金拨付申请的工作，公益性岗位开发的审查。社区居委会负责本社区公益性岗位的开发，各社区的劳务服务中心负责日常管理，由居委会人员确定劳务服务中心的负责人员，并填报《青岛市非正规就业劳动组织认定表》，报崂山区就业服务中心审批。在公益性岗位认定后，劳务服务中心组织符合条件人员报名，编制《从事公益性岗位人员公示花名册》，在岗位人员所在社区或岗位所属社区进行公示后报区劳动保障部门审查，审核通过后组织人员上岗。公益性岗位人员每月300元补贴。劳务服务中心成立后与社区居委会没有隶属关系，就是一个非正规就业组织。25、被告人张某在侦查阶段供述，1998年10月至2012年8月我担任沙子口社区党支部书记，负责党支部全面工作。2003年崂山区劳动局通知我们社区，可以设立公益性岗位，要求男的45岁以上，女的40岁以上，每月领取150元的工资补贴和150元的保险补贴，合计300元补贴。崂山区劳动局给我们社区41个名额。2005年的时候，因为每年都有一些人退出公益性岗位，两委考虑给社区确实干活的人报成公益性岗位人员。有些两委委员提出来把两委人员也报成公益性岗位，两委开会研究过，我说我不参加公益性岗位，但是2008年年底，我被报成了公益性岗位人员，段某甲给我说了，我说赶紧退了。2011年7、8月份，我把公益性岗位取消了，并把两年多来享受的补贴9000元左右退给劳动局了。26、被告人段某甲在侦查阶段供述，2003年成立沙子口劳务服务中心，属于非正规就业组织，我是负责人，负责劳务服务中心的日常工作，我们社区申请设立41个公益性岗位，主要是保洁和保卫工作。2005年至今我每月负责填写公益性岗位补贴审批表和补贴人员花名册，报到区劳动和社会保障局，办理提取发放公益性岗位补贴。我和张某、董某、牟某、段某乙、胡某、段某丙、段某丁8个人都是两委委员或工作人员，2008年的时候，两委委员或工作人员中有人向居委会提出来工资太低，居委会主任王某就让我把这8个人先后加到公益性岗位人员中，开会研究过。2012年7月份，我们8个人都从公益性岗位退出来了，并把领取的所有补贴退给区就业中心，我退了9900元。27、收款凭证、结算票据、记账凭证证实，被告人张某、段某甲等人退款情况。28、户籍证明书证实，二被告人的身份情况。原审法院认为，被告人段某甲作为其他依照法律从事公务的人员，在协助政府从事公务过程中，利用职务上的便利，伙同被告人张某非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。段某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。段某甲犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。二被告人均符合缓刑适用条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、第二款的规定，判决如下：被告人段某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。上诉人张某的上诉理由和辩护人的辩护意见是：张某不构成贪污罪。1、张某不是国家工作人员，也不具有行政管理职能，不符合贪污罪的主体要件。本案整体行为实质上属于行政违法，不构成刑事犯罪；2、原判认定张某、段某甲与村两委成员一起共同开会研究，属于认定事实错误；3、张某主观上不具有骗取公益性岗位补贴的故意，也不具有非法占有的目的。请求二审法院依法改判。上诉人段某甲的上诉理由是：本人不构成贪污罪。1原判认定我是沙子口服务中心的负责人与事实不符，我不是国家工作人员，不是贪污罪的犯罪主体；2、原判认定是共同犯罪的主犯明显不公平，作为劳动协管员，可以享受保险补贴；3、没有与他人没有预谋，公益性岗位的人员调整，都是听村主任王某的安排。请求二审法院依法改判。青岛市人民检察院的出庭意见是：原判认定被告人张某、段某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，请求驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审认定的相同。关于上诉人张某和辩护人所提不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人胡某、段某乙、段某丙证实，找村主任王某想加入社区公益性岗位，王某说开会研究；证人王某、牟某、董某证实开会研究过；张某、段某甲在侦查阶段均供认，与村两委成员在一起商议过，对此张某主观上系明知，该虽表明不参加社区公益性岗位，但在段某甲将其申报加入社区公益性岗位后，在长达两年多时间内，其明知得到公益性岗位工资和社会保险补贴，并未及时退还，应按贪污罪的共犯论处。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人段某甲所提本人不构成贪污罪的上诉理由，经查，现有证据证实，段某甲系沙子口劳务服务中心负责人，具体实施社区公益性岗位开发补贴的办理工作，属于协助人民政府从事行政管理工作行为，符合贪污罪主体要件，其将村两委成员以失业人员身份加入到社区公益性岗位，骗领公益性岗位工资和社会保险补贴的行为，实质是非法占有公共财物的犯罪行为，应以贪污罪定罪处罚。该上诉理由不成立，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）张某、上诉人（原审被告人）段某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  马 新代理审判员  李维坚代理审判员  安 诚二〇一五年四月二十八日书 记 员  李光军李辉