海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终714号 上诉人（原审被告）：谢贤红，男，1969年5月17日出生，汉族，现住海口市秀英区。 被上诉人（原审原告）：陈斌，男，1983年8月15日出生，汉族，住屯昌县。 原审被告：王文兴，男，1977年5月1日出生，汉族，现住海口市秀英区。 上诉人谢贤红因与被上诉人陈斌、原审被告王文兴买卖合同纠纷一案，不服澄迈县人民法院（2017）琼9023民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 谢贤红上诉请求：撤销澄迈县人民法院（2017)琼9023民初1067号民事判决书，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决查明事实错误。上诉人在建设澄迈县畜牧兽医综合楼项目时，由被上诉人陈斌提供混凝土，至2014年1月止，只欠被上诉人陈斌的混凝土货款150000多元，在供货过程中由于没有钱付给被上诉人陈斌，上诉人赊账由被上诉人陈斌继续供应混凝土。因此，当时被上诉人陈斌趁着上诉人这一情况，便向上诉人提出，货款由150000多元变为200000元，如不答应，就停止向上诉人继续供应混凝土。迫于无奈，上诉人只好同意，并叫原审被告王文兴作担保人，签订了《三方协议》。由此可见，《三方协议》是被上诉人陈斌乘人之危而签订的，在乘人之危的情况下，当事人所订立的合同由于不是真实的内心意志，所以该合同可依当事人的请求予以变更或撤销。合同法第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或这仲裁机构变更或者撤销。”同时，根据《民法通则若干问题的意见》第七十条的规定，双方订立的合同属于乘人之危而订立的合同，该合同为可撤销合同，因此《三方协议》是显失公平的，应撤销。二、一审判决原审被告王文兴承担连带清偿责任是错误的。《三方协议》签订后，澄迈县畜牧兽医局的工程款于2017年1月付给原审被告王文兴，王文兴收到工程款后，准备将200000元付给被上诉人陈斌，但上诉人不同意，要求王文兴将200000元付给上诉人。王文兴按上诉人的要求2017年1月20日将200000元付给了上诉人。因此，钱并不在王文兴手上，王文兴是没有责任的。上诉人收到200000元后，澄迈县畜牧兽医局明确要求上诉人将200000元付给农民工工资，况且年关将近，农民工正在闹事上访，为了社会稳定，上诉人以大局为重，只好将200000元付给农民工工资，但被上诉人陈斌不同意，由此引发本案纠纷。综上所述，上诉人认为，原审判决是错误违法的，应予撤销。因此，特依法上诉，请依法判决。 被上诉人陈斌答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 陈斌向一审法院起诉请求：1.判令被告谢贤红偿还原告货款200000元并支付违约金（违约金以未付款项为基数，自2014年2月起按月利率2%计算至付清之日止）；2.判令被告王文兴承担连带赔偿责任；3.由二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告王文兴将承包的澄迈畜牧兽医综合楼工程转包给被告谢贤红施工。2014年，谢贤红向陈斌购买搅拌混凝土用于其承建的项目工程。2016年9月29日，陈斌、谢贤红、王文兴签订《三方协议》确认谢贤红拖欠陈斌混凝土货款200000元，并约定：王文兴为谢贤红支付200000元提供担保。保证在澄迈县畜牧兽医局支付工程款后将200000元支付给陈斌，谢贤红同意从王文兴欠谢贤红工程款中抵扣该200000元。如谢贤红、王文兴违约，需向陈斌支付自2014年2月起每日3%。违约金。谢贤红与王文兴共同承担债务。协议签订后，王文兴于2017年1月收到畜牧局支付的600000元工程款，将其中的540000元支付给谢贤红，至今谢贤红、王文兴尚未支付陈斌货款。 一审法院认为：本案的争议焦点是：1、原告陈斌主张的欠款200000元是否包含利息；2、被告王文兴应否承担保证责任。关于本案200000元欠款是否包含利息的问题。谢贤红主张该款项包含利息，即欠款本金不到200000元，但未能提供证据予以证明，故本院不予认可。且即便《三方协议》中确认的200000元欠款中包含利息，亦系签订协议的各方当事人的意思表示，未违反法律禁止性规定，故原告要求被告谢贤红偿还200000元货款的诉讼请求应予支持。关于被告王文兴应否承担保证责任的问题。《三方协议》明确约定“丙方（王文兴）为甲方（谢贤红）担保按时支付乙方（陈斌）200000元”、“如甲方（谢贤红）和丙方（王文兴）违约......甲方（谢贤红）和丙方（王文兴）共同承担债务”符合《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，可以认定王文兴为本案债务的保证担保人，依法应承担保证责任。同时根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告王文兴承担的是连带担保责任。本案《三方协议》中，原告、被告约定200000元货款的最后履行期限为2017年1月，现原告于2017年6月22日即在《担保法》第二十五条规定的6个月的保证期间内向本院主张对保证人王文兴的权利，故本院对原告提出的被告王文兴应承担连带责任的主张予以认可。另，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告自2017年1月起未能按照《三方协议》的约定支付混凝土货款，已构成违约，应承担违约责任，且《三方协议》第三项对被告违约需自2014年2月起按日支付违约金进行了约定，故原告诉请被告支付违约金，应予支持。原告自动将违约金降低到按月利率2%计算，但该比例仍过分高于被告违约给原告造成的实际损失，因此本院以被告违约可能给原告造成的损失为基础，兼顾合同履行等情况，根据公平原则进行衡量，酌情确定违约金以200000元为基数，按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率的200%计付。原告主张自原告、被告约定的违约金起算日期2014年2月开始计算违约金，该主张合理，应予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九、二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告谢贤红在本判决生效之日起十日内，偿还原告陈斌货款200000元并支付违约金（违约金自2014年2月1日起，以本金200000元按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率的200%计算至货款还清之日止）；二、被告王文兴对前述第一项判决所确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6760元，由被告谢贤红、王文兴共同负担。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应偿还被上诉人货款，上诉人尚欠被上诉人货款200000元中是否包含利息。上诉人向被上诉人购买搅拌混凝土用于其承建的项目工程，经双方结帐后写下单据确认上诉人尚欠被上诉人货款200000元，上诉人未按约定的期限偿还货款，上诉人为此应偿还被上诉人的货款200000元和逾期还款的违约金，上诉人谢贤红主张该款项本金中包含利息，即欠款本金不到200000元，但未能提供证据予以证明，其上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6760元，全部由上诉人谢贤红负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  白玉琳 审判员  林 珍 二〇一八年六月一日 书记员  陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。