湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民二终字第00227号上诉人（原审原告）：刘绍安。委托代理人：刘鼐。委托代理人：魏著伟，湖北扶轮律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘鼐。委托代理人：刘绍安，身份同上。委托代理人：魏著伟，湖北扶轮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省人民医院。法定代表人：唐其柱，院长。委托代理人：徐鸿，湖北大晟律师事务所律师。委托代理人：邓立，湖北大晟律师事务所律师。上诉人刘绍安、刘鼐与被上诉人湖北省人民医院（以下简称人民医院）医疗事故损害赔偿纠纷一案，湖北省武汉市武昌区人民法院于2014年12月1日作出（2007）武区民二初字第00228号民事判决，刘绍安、刘鼐不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，于2015年3月31日在本院第十七号法庭公开开庭审理了本案，上诉人刘绍安、刘鼐及其共同委托代理人魏著伟，被上诉人人民医院的委托代理人徐鸿、邓立到庭应诉。本案现已审理终结。原审查明：王某甲于2001年4月16日在人民医院心内科住院，至2001年4月28日出院。该院病历记载如下，出院诊断：1、冠心病，陈旧性下壁心梗阻；2、急性冠脉综合症；3、室性心动过速。病史摘要：患者因“突发性胸闷，心悸四小时”入院，既往有“心肌梗死、心绞痛、2型糖尿病”病史。体检：T37.4CR21次／分，血压测不出，呈急性面容，大汗，神志清楚，肺部呼吸音稍粗，可闻及干湿啰音，心音听不清，腹软。各种检查要点：Blood-Rt（-）urine-Rt：PRO0.25g／L，GLU：3mmol／L，心肌酶：均高于正常值，BCA：ALT.AST.GGT.DBIL升高，HDL-C降低，OGTT（-），电解质（-）。动态心电图：窦性心律，偶发多源性室早，ST段水平降低0.1mv-0.15mv。住院期间病情转变和治疗过程：患者收入院，心电图提示：室性心动过速，立即直流电复率，可达龙维持，保持窦性心律，并辅以抗凝、降压、改善心功能治疗，于入院第八天又发室速，在心电监护下复律，后继续抗凝、降压改善心功能，患者病情逐渐好转。出院情况：一般情况好，HR：78bpm，律齐，心音有力，双肺啰音明显减少，辅检：holter，提示：窦性心律伴偶发室早和房早，全程ST段下降0.1-0.15mv，晚点位阳性，因病情好转，患者要求出院。出院医嘱：1、继续抗凝，降压、改善心功能，抗感染治疗；2、不适随诊。随诊计划：半年内不适随诊。2001年5月11日，王某甲再次在该院心内科住院，至2001年8月31日出院。其中该院2001年6月5日手术记录记载：术前诊断：OMIVT，手术名称：ICD置入术，术后诊断：OMIVT。手术经过：今日上午在心导管室行ICD置入术，常规消毒，铺巾，麻醉后，穿刺右股动脉，置入5F动脉鞘管，连续监测动脉血压。在左胸前制备脉冲发生器囊袋，深达胸大小肌之间，穿刺左锁骨下静脉，置入静脉鞘管，分别webronil6942-65mm心室中标，6940-55mm心房中标送达右室心尖，右心耳。测定起搏参数如下：心室起搏阈值0.30，阻抗505欧，电流0.8mA，功耗0.1uJ，R波振幅14.6mv，斜率0.73v／s，心房起搏阈值1.9v，阻抗546欧，电流2.2mv，功耗2.1uJ，P波振幅3mv，斜率2v／s，连接起搏器电极与脉冲发生器，测定除颤阈值：S1S1300ms，心室刺激2次未激发室速，S1S1350ms心室刺激2次激发室速，并以5焦耳能量自动转复，以S1S1380msT波触发成功诱发室颤，20焦耳能量成功转复。分层缝合伤口，包扎。起搏器测定参数如下：起搏频率50次／分，室速转复能量15焦耳一次，35焦耳5次，频率110-200次／分，室颤转复能量35焦耳6次，频率范围200-500次／分，整个手术过程顺利，诱发室速、室颤后，血压显著下降。术后拔除动脉鞘管，病人送回病房，持续心电监护。失血量：10毫升，输血量：200毫升。出院诊断：阵发性室性心动过速，冠心病，陈旧性心梗，缺血性心肌病。病历摘要：患者因间断胸闷、心悸28年，加重12小时入院。既往有高血压病十余年。PE：BP70／60mmHg，P163次／分，R20次／分，神志清楚，皮肤湿冷，颈静脉无怒张，双肺呼吸音粗，未闻及干湿性罗音，心率163次／分，律齐，心音弱，无震颤，肝脾肋下未触及，双下肢无水肿。各种检查要点：入院心电图示室速，11／5BloodRt：WBC12.5＊109／L，N0.85；血K：5.5mmol／L，Cr156umol／L，Glu8.3mmol／L（餐后），反复查地高辛血药浓度正常。16／5查血象正常，T3、T4、TSH正常。LDL-C3.38mmol／L血电解质：钾3.7mmol／L，钙2.04mmol／L，心超提示下壁、正后壁心梗声像改变，缺血性心肌病，心功能不全。胸片示心脏比率0.66。住院期间病情改变和治疗过程：入院后予心律平，ATP，胺碘酮治疗未复律，后予同步直流电复律，复律成功。但难维持自主窦性心律。6月5日行ICD置入术，6月18日开始频繁出现室速，ICD放电均复律成功，但难予维持，后加用大剂量可达龙及服用倍他乐克，室速、室早发作逐渐减少，至7月中旬基本未再出室速，后减可达龙用量，加用倍他乐克剂量，同时降压、利尿、护心治疗，至可达龙剂量减至0.3g／日，又出现室速，遂加至0.2bid，未再出现室速，好转出院。治疗效果：好转。出院时情况：无心慌，胸闷，PE神志清楚，两肺呼吸音清晰，未闻及干湿罗音，心率52次／分，律齐，无杂音，四肢无水肿。心电图分析示起搏心律，窦性心律交替。起搏器工作正常，QT间期维持在0.44S左右，肝功能示ALT123u／L，AST68u／L，ALB33.4g／L，A／G0.88，肾功能正常，地高辛浓度1.43ng／ML。出院医嘱：低盐低脂饮食，注意休息，定期复查QT间期，地高辛浓度，电解质、T3、T4、TSH及眼底。带药：COQ1020mgTid，TabAntisterone20mgTid，TabAspirin0.1qn，洛汀新片5mgqd，可达龙片0.2bid，TabDigoxin0.125mgqd，TabBetaloc12.5mgTid。随诊计划：不适随诊，2-3个月复查心电图，肝肾功能，血电解质，地高辛浓度。王某甲认为人民医院存在医疗过错，曾两次向法院提起医疗赔偿诉讼，武汉市武昌区人民法院以（2004）武区民初字第1号民事裁定，（2005）武区民一初字第164号民事裁定准许其撤回起诉。在审理过程中，因双方对医疗行为有无过错存在分歧，人民医院申请对王某甲的医疗行为进行医疗事故技术鉴定，法院于2007年4月20日委托武汉市医学会进行医疗事故技术鉴定，2007年6月4日，该会发出医疗事故技术鉴定受理通知函，要求法院通知医、患双方到武汉市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室办理受理手续。2007年8月31日，医疗事故技术鉴定工作办公室致函法院，表示因患方要求“一定比例的开展了ICD置入工作的心电生理专家参加鉴定会”，而医疗事故技术鉴定工作办公室设置的专家库中无此专业，要求法院协调处理。2007年10月16日，医疗事故技术鉴定工作办公室致函本院，告知已组建了心脏起搏与电生理专业专家库，本案医疗事故鉴定的专家鉴定组构成和人数如下：心内科专业3名、心脏起搏与电生理专业2名、法医专业2名共7名专家组成。请法院征询医患双方意见，是否同意上述专业组成。因患方不同意上述专业组成，法院回函后，2007年11月22日，医疗事故技术鉴定工作办公室致函法院，表示该办是根据《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》设置专家库学科专业，患方要求“从事心电起搏专业的专家一定都是做过7271型ICD的心电生理专家”，对该特殊要求，不符合《医疗事故技术鉴定暂行办法》关于专家组成员随机产生的规定，现中止该案鉴定程序，请协调后函告能否继续鉴定程序。经法院释明后，原审原告仍坚持自己的意见，故法院撤回医疗事故鉴定委托书。武汉市医学会于2007年12月7日将委托退回法院。2008年1月11日，王某甲向法院申请进行司法过错鉴定，事实和理由如下：（一）王某甲受到损害的事实。王某甲于2001年6月5日在人民医院做了置入ICD的手术，王某甲术后出现了心肌损伤，十余年瘫软在床。经过心内100多次高能量电击对心肌造成的损伤和剧痛，100多次电击对全身肌肉强直痉挛的消耗，心排量在短时间内急剧下降濒临死亡等原因，使得王某甲很快由偏胖型体型变成了骷髅般模样。电击后，两个多月不能下床；出院回家后大小便都在床上，心率几乎都是起搏心率。某某某厂家规定，7271型ICD的机器寿命，是双腔电击1次／月，其寿命为4.5年，总共电击为54次。而王某甲体内的ICD被电击了162次，其电击次数远远超过了54次。这说明安全系数全部耗尽，机器已进入极限状态。十几年来，王某甲的精神和身体健康都遭受了重创。（二）人民医院对王某甲做了DFT和CV测试，得出了设置ICD参数的依据性数据，但是在设置ICD参数的时候又未使用的事实。王某甲冒着巨大的风险（脑梗死、心肌酶升高、心功能恶化，甚至死亡的风险）做了DFT和VC测试。原本做DFT和CV是为了装ICD时，设置VF（室颤）、VT（室速）参数提供依据的，但是人民医院在让王某甲冒了巨大的风险做了DFT和CV测试后，又未采用这些数据。王某甲的DFT是21J，VC是5J，起搏阈值是0.3，阻抗是505欧，心率＜180bpm。室速区本应常规设置ATP1，ATP2（是当时最新ICD对病人既无损伤，又毫无痛苦的最佳治疗程序）→依次低能量电击（1J-10J为低能量）→分层次递增→高能量电击；室颤区第一次电击能量比DFT高了5-10J，第二次用ICD最大能量35J，最后1-2次对调电击极性。皮肤缝合后再次诱发室颤以证实ICD的除颤功效。这些内容是全国心律失常领域一致遵循的“规程”和“指南”中明确规定的。而人民医院对王某甲ICD治疗程序的设置与“规程”和“指南”的规定是完全相悖的（人民医院没有设ATP，就径直用高能量电击，而且一直用治疗室颤的方法治疗室速）。（三）人民医院置入王某甲体内的ICD的参数设置不正确的事实。2001年6月5日做完ICD置入手术，人民医院说因为测试失败，所以没有设ATP。所设参数是：VT区15J，35J，35J，35J，35J，35J，VF区35J，35J，35J，35J，35J，35J。显然，以上设置的参数违反了：“植入型心律转复除颤器临床应用工作规程”；按“植入型心律转复除颤器临床应用工作规程”为王某甲设程序应当是VT区选用抗心动过速起搏（ATP）→低能电击→高能电击的分层次治疗。另一错误参数是VT频率111-200bpm，导致了王某甲的非持续性VT没有自行终止的机会（从CCU监护屏上不时可以看到短阵VT）都截进了电击区，重复电击阻抗下降病人更加痛苦。6月18日电击1次，其间还不时有短阵室速出现，但是那几天王某甲的精神和体质明显下降，心音和脉搏都减弱了。2001年6月19日10：16至13：05这短短的170分钟内发生了126次电击，正在这危急时刻，某某某厂家的技术员来了，采用程控使VT频率由111bpm调到160bpm，王某甲才免于一死。遭受这样巨大的打击，一百多次的重复电击，电流通道的充血水肿必然留下不可逆转的损伤。6月19日15：16分，心肌酶CKMB，肌钙蛋白、肌红蛋白结果明显提高，提示心肌急性损伤。（四）对于一个正常的人，接受心内电击1.0J的电击都会有疼痛感。通常ICD的最高能量35J是供室颤的病人首次除颤失败后使用的，室颤对循环的影响等同于心室停顿。但是人民医院对王某甲使用高能量电击无异于电刑。组织损伤后必然出现应激状态使交感兴奋、室速频发，故属医源性伤害。（五）王某甲的情况不属于“电风暴”的事实。AVID（国际权威组织）对“电风暴”的定义是：24小时内出现≥3次的互不相连的VT／VF事件，且每次相隔≥5min中位数应是大于3，小于4次／24h。2001年12月21日至22日，在海南三亚120位心电生理专家出席重点讨论规定双腔ICD“电风暴”定义为：24小时内发作3次独立的VT／VF，每次间隔5min以上。而王某甲24小时内一段时间（从ID#表中查出）：2001年6月18日（15-14，16-15，17-16，18-17）发作4次；2001年6月19日（21-20，22-21，23-22，24-23，25-24，26-25，27-26）发作7次。以上所有时间间隔均＞5min，发作次数超过了3次，及中位数为4次／24h，因此王某甲的情况不属于“电风暴”。（六）2001年6月5日的心内电脑资料表明设置的参数阈值总和超过了“规程”规定的阈值总和，及百分之六十九的严重警告，人民医院（医务人员）没有尽到医生的基本注意义务。王某甲的家属一直恳请人民医院检查参数，但是人民医院不遵守“规程”履行“随访”的义务，直到125次电击后三天，也就是参数错误设置后的第17天才稍加修正。由此可见，人民医院未及时准确的履行“随访”的义务。（七）人民医院的医疗过错和王某甲的损害结果之间存在直接的因果关系。人民医院（医务人员）对王某甲及其家属谎称之前已经拥有本案ICD置入手术的先例以及此类手术的第一手临床经验，骗取信任，过于自信，刚愎自用，极尽不负责任之能事，视王某甲的生命健康如儿戏，且在导致严重的损害后果之后推卸责任，毫无职业道德，对王某甲没有做过哪怕一次的术后随访，正是由于人民医院参数设置错误以及其他相应的医疗过错行为直接导致了王某甲的损害结果的发生。为此，原审原告要求对以下事项进行鉴定：1、王某甲所受损害的范围和程度。2、人民医院的医疗行为有无过错：（1）人民医院对王某甲做了DFT（除颤阈值）和CV（转复阈值）测试，但是在设置ICD参数时又未采用，是否有过错；（2）人民医院置入王某甲体内的ICD的参数设置是否正确；（3）人民医院未设置ATP而径直用高能量电击，用治疗室颤的模式设置治疗室速的参数，这种治疗行为是否具有过错；（4）王某甲的情况不属于“心室肌的应激生理反应”（“电风暴”）；（5）人民医院一直未随访，是否具有过错。3、人民医院在医疗过程中的过错与王某甲出现的损害后果之间是否具有因果关系。本案依法委托武汉市武昌区人民法院立案庭对人民医院的诊疗行为是否有过错及与损害后果有无因果关系进行鉴定。2008年3月13日法院立案庭委托湖北中真司法鉴定中心进行鉴定，该中心以与武汉市医学会同样的理由退案。因法院未建立专家库，法院于2008年3月25日报请武汉市中级人民法院指定鉴定机构。因无法选择确定鉴定机构，经法院催告后，武汉市中级人民法院司法鉴定处于2011年4月14日将鉴定委托书退回。经原审原告申请，法院与司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（位于上海市）取得联系，因鉴定机构要求审查当事人提交的病历等材料后才决定是否接受委托，法庭遂于2011年7月15日、7月19日将所要提交的证据材料交双方当事人确认，经双方当事人对鉴定事项和提交的鉴定材料确认无误后，将相关材料送交本院立案庭。2011年8月8日，法院立案庭亲自将相关材料送到鉴定机构，但鉴定机构认为根据《司法鉴定程序规则》的相关规定，本案委托事项已超出该中心鉴定能力范围，该中心无法作出明确的鉴定结论。故决定不予受理，当场将委托书及材料退回。2011年11月28日，王某甲的代理人告知法院，因王某甲病情恶化，不得已取出由人民医院置入的“ICD”，重新请专家置入新的“ICD”，术后一直未能出院，不能进行重新寻找鉴定机构的相关事宜。2013年7月26日，原审原告委托代理人重新提交鉴定申请及材料，法院经与北京法源司法鉴定所联系，确定9月18日去北京送交委托鉴定材料。2013年9月5日，王某甲的委托代理人魏著伟告知法院王某甲于9月4日去世，要求待丧事办理完毕后再确定后续事宜，委托鉴定程序暂停。2014年法院再次联系鉴定机构，鉴定机构表示，因王某甲去世，鉴定条件已不具备，不再接受法院的鉴定委托。此后，王某甲的妻子刘绍安、儿子刘鼐申请作为共同原告参加诉讼，仍表示要求鉴定，法院依法委托湖北明鉴法医司法鉴定所进行法医鉴定，该所于2014年11月11日以“根据现有资料不能满足鉴定要求和该所鉴定力量有限”为由退案。原审原告认为，本案的举证责任应由人民医院承担，也即人民医院应对其参数设置没有错误或者没有违反“规程”和“指南”提交相关的证据。原审法院认为：一般侵权责任的构成要件包括：侵权行为、具有过错、损害结果、侵权行为和损害结果之间具有因果关系。在本案中，原审原告认为人民医院所实施的ICD置入术参数设置错误，对王某甲的身体造成伤害，因ICD置入术是一项专业的医疗手术，参数设置的正确与否必须经过专业的鉴定人员予以评判。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。……”的规定，本案中的举证责任应由人民医院承担。人民医院在答辩期间内提出医疗事故鉴定申请，要求对是否构成医疗事故以及医疗行为与损害后果之间有无因果关系进行鉴定，在法院委托武汉市医学会进行医疗事故鉴定期间，原审原告要求“从事心电起搏专业的专家一定都是做过7271型ICD的心电生理专家”，武汉市医学会认为该要求不符合《医疗事故技术鉴定暂行办法》关于鉴定专家组成员随机产生的规定，决定中止鉴定程序，在沟通无果的情况下，法院撤回医疗事故鉴定委托。造成医疗事故鉴定不能进行的原因不在本案人民医院，故人民医院在此阶段的举证责任已完成，本案中是否存在医疗过错的举证责任转由原审原告承担。在原审原告提出司法鉴定申请，要求对王某甲因医疗行为造成的损害后果、人民医院的医疗行为有无过错、该过错与损害后果有无因果关系进行鉴定后，几年内法院经过武汉、上海、北京多地、多次委托，均无鉴定机构接受委托进行鉴定。在王某甲去世后，其妻刘绍安、其子刘鼐申请作为原审原告参加诉讼后，法院仍给予两原审原告适当的期限寻找新的鉴定机构，但鉴定机构接受委托后以“根据现有资料不能满足鉴定要求和该所鉴定力量有限”为由将案件退回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原审原告在本案中提交的证据既无法证明人民医院的医疗行为与损害后果之间存在因果关系，也无法证明人民医院的过错程度，故原审原告要求判令人民医院赔偿美敦力7271型植入型心脏心律转复除颤器两套的费用及住院、抢救及辅助治疗的费用共计626，200元以及判令人民医院赔偿两原审原告自2001年至王某甲死亡时的医疗及护理费用共计24万元的诉讼请求，法院无法支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定，人民医院向王某甲推荐的“美敦力7271型植入型心脏心律转复除颤器”当时是人民医院实施的首例，设备和手术费用昂贵，在实施前人民医院对王某甲及家属进行告知时，应尽到更加审慎的注意义务，对手术风险进行充分释明，让王某甲及家属对手术后可能出现的不利后果有充分的认识，以选择采用已成熟的机型还是置入新的机型，但人民医院未能进行充分的告知；对于一部置入体内长期使用的医疗仪器，医院应履行随访义务，关注仪器的使用和病人的情况，但在双方产生纠纷前后，人民医院对置入王某甲体内的“美敦力7271型植入型心脏心律转复除颤器”的使用情况未尽到充分的随访义务，王某甲在身体健康状况不佳的情况下，多次提出诉讼要求维护自己的权利，法院认为，因人民医院在仪器置入前未充分履行告知义务、在置入后未充分履行随访义务，给王某甲造成了一定的精神损害，因王某甲已去世，故法院对刘绍安、刘鼐要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，酌情予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条的规定，判决如下：一、湖北省人民医院于判决生效之日起十日内支付刘绍安、刘鼐精神损害抚慰金3万元。二、驳回刘绍安、刘鼐的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由湖北省人民医院负担。上诉人刘绍安、刘鼐不服原判，上诉称：一、原审认定事实错误。上诉人主张的事实有国家级医学工具书、人证、心电图资料为证。被上诉人错误设置手术仪器的参数，导致患者发生损伤性室性心动过快。二、原审适用法律错误。原审将医疗行为过错责任的举证义务分配给上诉人，系适用法律错误。三、上诉人申请针对医疗行为过错的司法鉴定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人人民医院辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审期间，王某甲于原审诉讼中因病死亡，刘绍安、刘鼐作为其法定继承人参加诉讼。王某甲死亡后，其诉讼主体资格已消灭，二审不再列明其诉讼主体身份。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为：关于原审适用法律的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原审依据上述条款认定刘绍安、刘鼐应对医疗行为的过错承担举证责任并无不妥。刘绍安、刘鼐主张主治医生手术中错误设置手术仪器的参数，导致损害结果的发生说法，缺乏证据予以证实。关于刘绍安、刘鼐提出的司法鉴定申请的问题，原审中，原审法院多次委托司法鉴定机构进行鉴定，多家司法鉴定机构都以缺乏鉴定能力等为由退案，导致司法鉴定不能。二审中刘绍安、刘鼐虽提出了司法鉴定申请，但考虑原审中鉴定申请退案情况及在现有证据未变化的情况下，本案鉴定不能等因素，为避免司法鉴定机构的重复退案，对于刘绍安、刘鼐二审中提出的司法鉴定申请，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由刘绍安、刘鼐共同负担。本判决为终审判决。审判长  汤晓峰审判员  晏 明审判员  李 行二〇一五年四月二十七日书记员  张 璇