重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2015)巴法民初字第02598号原告汪天云，男，1961年9月24日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托代理人王瑞勇，重庆泰洪瑞律师事务所律师。被告重庆香雪建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区几江街道荣华光彩大厦A栋四层，组织机构代码55203663-4。法定代表人傅羌燕。被告傅羌燕，女，1951年1月19日出生，汉族，住重庆市渝中区。被告杨俊，男，1966年9月9日出生，汉族，住重庆市渝中区。原告汪天云与被告重庆香雪建筑劳务有限公司（以下简称香雪劳务公司）、傅羌燕、杨俊建设工程合同纠纷一案，本院于2015年4月13日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁希来独任审判。应原告汪天云的保全申请，本院于2015年4月27日作出（2015）巴法民初字第02598-1号民事裁定书，冻结被告香雪劳务公司银行存款60万元。因被告香雪劳务公司、傅羌燕、杨俊下落不明，于同年7月2日转为适用普通程序，由审判员丁希来担任审判长，与人民陪审员易如琴、刘思碧组成合议庭，共同负责对案件的审判，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，于同年9月1日向其公告送达诉状副本、应诉通知、追加被告申请书、举证通知、保全民事裁定书、简转民事裁定书及开庭传票，被告香雪劳务公司、傅羌燕、杨俊于公告指令期日即2015年11月18日未到庭候审，原告汪天云及其委托代理人王瑞勇到庭参加诉讼，本院于2015年11月18日公开开庭缺席审理了本案，现已审理终结。原告汪天云诉称：原告与案外人罗玉秋于2013年4月2日签订内部承包协议，约定罗玉秋将位于重庆市巴南区滨江路（以下简称巴滨路）沿线约18公里及其他约12000亩土地一级整治，一期工程为巴滨路二期储备用地约2200亩土地一级整治项目的土石方工程发包给原告施工。合同履约保证金30万元；若因罗玉秋的原因，原告在2013年5月1日前未能进场，罗玉秋退还履约保证金30万元，不计利息；若本项目不属实或合同生效后再发包给其他人，罗玉秋承担履约保证金的50%违约金及15万元。合同签订后，原告向罗玉秋支付履约保证金30万元，却未能进场施工。原告于2014年1月29日要求罗玉秋退还保证金，罗玉秋称保证金系被告香雪劳务公司收取，随后，原告与罗玉秋、被告香雪劳务公司协商退还保证金事宜，被告香雪劳务公司、傅羌燕、杨俊出具承诺书：原告与罗玉秋签订的内部承包协议由被告香雪劳务公司执行，罗玉秋收取的履约保证金、违约金由被告香雪劳务公司于2014年2月9日直接退还原告，两个月内退还，否则按月息4分计算违约金等。到期后，被告香雪劳务有限公司未退还原告的履约保证金30万元，原告遂诉请被告香雪劳务公司退还保证金30万元，并支付自2014年2月9日起按中国人民银行贷款利率的四倍计算的利息；被告香雪劳务公司支付违约金15万元；被告傅羌燕、杨俊对上述债务承担连带责任。被告香雪劳务公司、傅羌燕、杨俊未作答辩。经审理查明：2013年4月2日，原告汪天云与案外人罗玉秋签订内部承包协议，约定原告汪天云承包位于重庆市巴南区江南新城的巴滨路二期储备用地约2200亩土地一级整治工程的土石方施工，工期暂定2013年4月20日至2014年3月27日，工程量暂定600万平方米，以实际完工量为准，工程总造价8700万元，以实际完成为准；合同履约保证金30万元，若因罗玉秋的原因，原告汪天云在2013年5月1日前未能进场，罗玉秋全额退还履约保证金30万元；若本项目不属实或合同生效后再发包给其他人，罗玉秋承担履约保证金的50%违约金即15万元等。合同签订后，原告汪天云支付罗玉秋履约保证金30万元。2014年1月29日，被告香雪劳务公司、傅羌燕、杨俊向原告汪天云出具承诺书，载明罗玉秋与汪天云签订的内部承包合同由香雪劳务公司执行，汪天云支付罗玉秋的履约保证金30万元由香雪劳务公司直接退还汪天云；如其违约，违约金15万元也由香雪劳务公司退还汪天云；罗玉秋收汪天云30万元的合同履约保证金收条由汪天云保管（待香雪劳务公司退还所有保证金和违约金后，交香雪劳务公司，冲抵其向罗玉秋开据的收条）。香雪劳务公司将于2014年2月9日退还上述履约保证金和违约金，两个月内退还，若到期未退清，则按月息4分计利息。该承诺书由被告香雪劳务公司加盖印章，并由傅羌燕、杨俊签字确认，被告傅羌燕又作为担保人在该承诺书上签字确认。到期后，被告香雪劳务公司未退还原告汪天云履约保证金30万元，原告汪天云遂诉至本院，提出如上所请。以上事实，有原告汪天云当庭陈述及提交的内部承包协议、银行流水、收条、承诺书等证据在卷为证，足以认定。本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原告汪天云作为自然人，不具备承接劳务施工的资质，其签订的内部承包协议应属无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，原告汪天云要求被告香雪劳务公司支付违约金15万元，本院不予支持；根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定和被告香雪劳务公司、杨俊、傅羌燕出具的承诺书，被告香雪劳务公司应于2014年2月9日前退还原告汪天云履约保证金30万元，其至今未退还，原告汪天云诉请被告香雪劳务公司退还30万元，并自2014年2月9日起按人民银行发布的同期贷款利率的四倍计付至本判决确定履行期限内的资金占用利息，本院予以支持；被告杨俊于承诺书上签字，但并未明确其承担退还原告汪天云履约保证金或者担保责任，故原告汪天云诉请被告杨俊承担连带保证责任，本院不予支持；又据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，被告傅羌燕作为担保人在承诺书上签字，系为保证原告汪天云债权实现的债务加入，亦承担连带清偿责任。被告香雪劳务公司、傅羌燕经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院依法判决。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆香雪建筑劳务有限公司退还原告汪天云履约保证金30万元；二、被告重庆香雪建筑劳务有限公司支付原告汪天云自2014年2月9日起以30万元为本金，按人民银行发布的同期贷款利率的四倍计付至本判决确定履行期限内的资金占用利息；三、被告傅羌燕对被告重庆香雪建筑劳务有限公司所欠原告汪天云之债务承担连带清偿责任；四、驳回原告汪天云的其他诉讼请求。上述第一、二项限本判决生效之日起10日内履行，第一项逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，诉讼保全费3520元，公告费600元，共计9920元，由被告重庆香雪建筑劳务有限公司承担。此款已由原告汪天云自愿垫付，限被告重庆香雪建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内迳付原告汪天云，本院预收的案件受理费不做清退。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满7日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  丁希来人民陪审员  刘思碧人民陪审员  易如琴二〇一五年十二月十一日书 记 员  廖荣鹏