海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终719号 上诉人（原审被告、反诉原告）：海南谭信农业开发有限公司，住所地海南省澄迈县老城镇沙吉种养场。 法定代表人：岱邦志，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈长利，海南信达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：澄迈县工贸实业开发总公司，住所地澄迈县金江镇文化北路县政府大院****。 法定代表人：戴帮龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许声光，该公司员工。 委托诉讼代理人：颜孟君，海南颖川律师事务所律师。 上诉人海南谭信农业开发有限公司（以下简称：谭信公司）与被上诉人澄迈县工贸实业开发总公司（以下简称：工贸公司）合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2017）琼9023民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月12日在本院公开开庭审理了本案。上诉人谭信公司的委托诉讼代理人，被上诉人工贸公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谭信公司上诉请求：1.依法撤销（2017）琼9023民初1315号民事判决第二项，改判上诉人返还被上诉人447113.8元；2.判令被上诉人归还上诉人445.3亩《农村土地承包经营权证》原件。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人抽回资金是在出资完毕以前，不是出资完毕后，被上诉人于7月25日付给上诉人60万元后，不能认定被上诉人已经全部出资。至此，截止2012年8月31日，被诉人的出资额应当认定为1307049元，其违反了双方的合同约定，属违约在先。上诉人在被上诉人违约在先，迟迟未全额支付投资款的情况下为减少损失以便经营，不得以将部分土地转与他人经营，但所取得的租金收入也已全部作为土地租金支付给农民。在合同履行期限内，上诉人已按合同约定的时间全部处理好遗留问题。已支付土地租金合计1099892元给农民，实际上上诉人占用的剩余余额为207175元。二、一审判决适用法律不当。上诉人支付租金1099892元给农户，属于双方的共同投资，理当按照合同的约定，由被上诉人承担60%即659935.2元的损失，剩余的40%即439956.8元由上诉人承担。故上诉人实际占用的资金应为647113.8元（439956.8元+207175元）。因为被上诉人没有约定的期限内投入约定的250万元资金，故预付的定金20万元，上诉人不应退还，上诉人仅应退还被上诉人447113.8元。双方的合作投资和利息没有约定，应当视为无利息，让上诉人承担资金占用期间的利息，毫无法律根据。三、一审判决遗漏诉讼请求。上诉人在一审反诉中请求被上诉人归还上诉人445.3亩《农村土地承包经营权证》原件，一审法院并未就该请求进行审理判决。望二审法院依法判令被上诉人归还。 被上诉人工贸公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。事实上，被上诉人在约定期限前已按照合同约定将250万元合同款项转至上诉人账户中。因合作项目用地尚有拖欠农村土地承包金等遗留问题未解决，上诉人不能在合同约定的时间内取得承包土地用于合作项目，造成合作项目无法开展，所投入的资金闲置，经上诉人同意，并由上诉人多次通过银行转账及现金交付的方式退还1192951元的投资款给被上诉人使用，尚余1307049元投资款在上诉人账户中。根据《合作合同书》，双方已明确约定付款条件，上诉人只有在完全满足约定付款条件情况下，被上诉人才向其支付余款。而上诉人并没有证据证明其已经实际处理好所有遗留问题，付款条件没有成就，被上诉人没有违约。二、上诉人上诉歪曲事实。上诉人先使用被上诉人提供的资金支付了土地租金后，取得部分承包土地。上诉人不仅没有将所取得承包土地用于合作经营，反而违反合同承包土地转租给他人使用并从中获利。三、《关于履行谭信公司土地承包会议纪要》，只是对履行土地事宜的讨论结果，并不能证明上诉人实际进行了处理，更不能证明已经按约定全部处理好遗留问题。四、一审判决适用法律正确。基于以上事实，被上诉人有权解除合同。在合同解除后，上诉人应将尚余投资款1307049元退还给被上诉人，同时资金占用利息损失是法定孳息和实际损失，上诉人也应当予以支付。综上，请二审法院查明事实，维持一审判决。 工贸公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告于2011年12月15日签订的《合作合同书》；2、判令被告赔偿原告损失人民币1702144元（包含暂计至2017年6月止的利息395095元，利息应按一年期银行贷款利率计付至付清之日止）；3、本案诉讼费用由被告负担。 谭信公司向一审法院反诉请求：1、判令解除反诉人与被反诉人于2011年12月15日签订的《合作合同书》；2、判令被反诉人赔偿反诉人损失1410750元（暂计算5年，后续损失将按实际追加请求）；3、反诉案件受理费由被反诉人承担。一审庭审中，谭信公司增加一项诉讼请求：请求依法确认谭信公司与工贸公司签订的合同书第五条第三项相关约定无效，将澄迈县农地承包权作为抵押物的原件返还约谭信公司。 一审法院认定事实：2011年12月15日，工贸公司（甲方）与谭信公司（乙方）签订一份《合作合同书》，约定：乙方提供原租用的位于永发至美亭水泥公路9公里处南侧，面积为627亩的土地[面积四至以测量界定图为准，包括地上附属物及设施（含猪栏、房屋等），土地使用权证澄迈县农地承包权（金江）第0228024号和澄迈县农用地承包权（金江）第0228026号]，甲方提供流动资金250万元进行共同合作开发休闲农业观光旅游项目；合作期限为23年，即自2011年12月15日至2035年9月10日止；利润分成与风险承担，原则上按照六四比例分成，即甲方六成，乙方四成，经营亏损，同样按比例进行共同分摊。如果整体转包，转包价格400元/亩年或低于此价格，甲、乙双方按六四比例分成，如转让价格高于400元/亩·年。超出部分在1-100元按五·五分成，101-200元按四六分成，201元以上按三七分成；付款方法：1、自本合同签订之日起十天内，甲方付给乙方合同定金20万元；2、在2012年4月底前，甲方再付给乙方50万元；3、鉴于乙方与原土地出租方之间在付土地承包款问题上尚存异议，余款待乙方与有关土地出租方办理有关合同手续和解决所有遗留问题及明确所需资金的情况下，甲方根据实际情况分批付给乙方，最迟于2012年8月底前付款（在乙方处理完遗留问题的情况下）；4、如甲方没按合同约定付款，认定为违约，乙方有权终止合同，甲方付给乙方合同定金不退还；其他约定：1、甲方所提供的流动资金主要用于解决乙方原拖欠的农村农民土地承包金及合同期内余期全部土地承包金及项目建设的前期费用；2、乙方提供的有关土地承包合同及有关证明资料必须具有合法性、真实性，所提供合作土地及其地上附属物（含鱼塘、猪栏、房屋等）均未存在纠纷和异议，如有纠纷、异议或弄虚作假行为，造成经济损失由乙方负责；3、乙方将现有租地（含鱼塘）445.3亩[土地证号为澄迈县农地承包权（金江）第02280**]作为抵押物抵押给甲方，如果在合作合同余期内出现纠纷或争议，造成双方无法继续合作，甲方有权终止合同，则土地使用证号为澄迈县农用地承包权（金江）第0228024号的面积为445.3亩的土地余期使用权归甲方所有，甲方有权转让或处置，转让所得归甲方所有，乙方不得有异议；4、自本合同生效之日起，任何一方未经对方同意，不得与第三方就本合同之合作土地进行任何形式的商谈或签订任何具有法律和非法律约束力的合同、协议、备忘、纪要等文件，直至本合同终止；5、任何第三方在合同生效后，所对合作地块上（含鱼塘、猪栏、房屋等）所提出的费用要求（包括土地承包金、青苗补偿、赞助、附属物搬迁及其他乙方应承担的费用）均已包含在本合同投资款中，乙方必须积极主动处理解决并承担全部费用；6、如测量面积小于付款面积，造成的损失由乙方负责；7、如今后项目用地面积扩大或项目追加投资，则双方另行协商，投资收益分成，原则上谁多投资谁多得；8、甲、乙双方各派出有关人员进行建设项目的策划和经营管理，等等。 合作合同签订后，工贸公司依合同约定于2011年12月22日付给谭信公司定金20万元，2012年1月4日付给15万元，1月9日付给15万元，4月26日付给20万元，6月19日付给50万元，6月21日付给70万元，7月25日付给60万元，至此，工贸公司已按合同约定全部将出资款250万元付给了谭信公司，谭信公司提供了澄迈县农地承包权（金江）第0228024号农村土地承包经营权证载明的承包大美村村民小组三脚坑岭、那食肚岭的445.3亩土地以及澄迈县农地承包权（金江）第0228026号农村土地承包经营权证载明的承包扬坤村小组那吃肚岭181.7亩土地，共计627亩承包土地进行合作。工贸公司出资后，因合作项目用地尚有拖欠农村土地承包金等遗留问题未解决，经谭信公司同意后工贸公司抽回了1192951元投资款，尚余137049元投资款在谭信公司账户中。由于谭信公司之前尚拖欠农村的土地承包金，2012年6月10日谭信公司与澄迈县金江镇大美村委会、扬坤村委会协商解决谭信公司承包二村委会土地的问题，并形成了《关于履行海南谭信农业开发有限公司土地承包会议纪要》，确定“二村委会同意负责收取海南谭信农业开发有限公司交来的承包村委土地租金，并一次性发给二村委会土地承包农户；二村委会同意负责收回2009年已发的不合法的承包租金，并一次性付给王诗育；王诗育同意收回2009年已发的不合法的承包金等等”。2012年6月20日-8月2日间，谭信公司共支付土地承包金770992元给大美村委会和扬坤村委会，用于发放农户的土地承包金。2012年8月18日谭信公司支付给许忠义承包金328900元，解决许忠义与农村的承包合同问题。2012年8月29日谭信公司的法定代表人岱邦志与大美村委会、扬坤村委会对发放给农户的承包金进行结算：应发440992元、已发309956元，实存131036元。谭信公司在处理好其与农村土地承包遗留问题后，并未告知工贸公司，也未要求工贸公司就合作项目进行策划、施工建设。合作项目并未实际开发建设。2014年12月30日谭信公司的法定代表人岱邦志（甲方）以个人名义与郑开江（乙方）签订一份《协议书》，将合作项目土地范围内的阳昆塘300多亩与郑开江承包合作养鱼，协议约定：甲方占股份30%，乙方占股份70%；乙方支付每一年鱼塘承包金2万元给甲方，承包期为10年，从2014年12月30日起至2024年12月30日止等等。2015年8月15日谭信公司的法定代表人岱邦志及谭爱菊（甲方）与颜福根（乙方）签订一份《鱼塘经营转包合同》，由甲方将承包金江镇大美村土地中的鱼塘转包给乙方养殖小龙虾，面积86亩，承包期为3年，自2015年8月5日起至2018年8月15日止；承包费为每年每亩500元，3年共计12900元，在投入生产前一次性付清等等。2017年1月，工贸公司以谭信公司未征得其同意将合作土地转包他人或与他人合作侵犯了其权益为由诉至法院，2017年3月31日一审法院作出（2017）琼9023民初8号民事判决，判决：被告岱邦志、谭爱菊与郑开江于2014年12月30日签订的《协议书》以及被告岱邦志与颜福根于2015年8月15日签订的《鱼塘经营转包合同》无效。 谭信公司用于合作开发休闲农业观光旅游项目的627亩土地，系谭信公司与澄迈县金江镇大美村民小组承包445.3亩，与澄迈县金江镇扬坤村民小组承包181.7亩，澄迈县人民政府于2006年12月23日给被告的法定代表人岱邦志核发了澄迈县农地承包权（金江）第0228024号和第0228026号《农村土地承包经营权证》，承包期限从2005年9月10日至2035年9月10日。 一审法院认为：工贸公司与谭信公司双方签订的合作合同，是双方当事人的真实意思表示，但合同的抵押担保条款违反担保法的有关规定，其担保条款无效，该合同的其他条款应认定为有效。合同签订后，工贸公司已依合同约定按时投入资金250万元，谭信公司虽然提供了二份用地面积为627亩土地的承包经营证，但是由于谭信公司原承包的土地因拖欠农村农民的土地承包金问题造成合作项目用地无法交付使用，导致双方的合作项目无法开展，同时，谭信公司在处理好其与农村农民原土地承包合同遗留问题后，也未及时将合作项目的土地如数交付与合作项目使用，而是擅自将合作项目的用地转包或用于与他人合作养鱼，致使双方的合作合同目的无法实现，谭信公司的行为构成了违约，应当承担违约责任。工贸公司因为谭信公司未依约如数提供合作项目用地，无法实现合作合同的目的，而请求解除双方的合作合同，其理由成立，同时，谭信公司提出反诉请求解除双方的合作合同，双方就解除合同问题意见一致，应予支持。在双方合作期间，工贸公司虽然抽回部分投资款，但是，工贸公司的抽资行为是经过谭信公司的同意，并由谭信公司从自管帐户中付出，不属擅自抽资行为。工贸公司抽回资金1192951元后，剩余的投资款1307049元，尚存在谭信公司的账户里。谭信公司在处理其与农村土地承包遗留问题后，应当将地交付合作项目开发使用，但是谭信公司却擅自将合作项目用地转包或与他人合作使用，双方的合作项目并无实际开展，工贸公司尚余的投资款1307049元，在合作合同解除后，谭信公司被告应予退还，同时应当支付资金占用期间的利息。工贸公司的请求理由充分，应予支持。谭信公司反诉请求工贸公司赔偿因合作用地闲置损失1410750元，主要证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条第（二）款、第九十七条、第一百一十二条的规定，判决：一、解除原告澄迈县工贸实业开发总公司与被告海南谭信农业开发有限公司于2011年12月15日签订的《合作合同书》。二、被告海南谭信农业开发有限公司应自本判决发生法律效力之日起十五日内返还1307049元给原告澄迈县工贸实业开发总公司，并按中国人民银行同期一年期贷款利率支付从2012年7月26日起至本院指定的给付期间之日止的资金占用期间的利息。三、驳回反诉原告海南谭信农业开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10060元，反诉费10060元，由被告海南谭信农业开发有限公司负担。（原告已预交的受理费10060元，由被告直接支付给原告。） 二审中，谭信公司申请陈堂文、王美贵、曾令春三位证人出庭作证，证明谭信公司与工贸公司共同交纳土地租金。证人曾令春证言：当时发款，我们回到金江，阿光（许声光）和这个老板（岱邦志），还有我们都在场。我们付田租给农民后，许声光做了总结。证人王美贵证言：他们2个公司承包土地，租地的钱给我们村委会发给农户。证人陈堂文证言：当时2家公司，老岱（贷邦志）公司还差点，另外的公司就投入资金，我们拿到钱后就发给农民，还有些农户没有领钱。我在金江2012年8月左右，2家老板把数目结算了，岱老板还有阿光在场。经质证，上述3位证人的证言，可以证明，谭信公司给农户交纳土地租金，并将交纳租金的情况与工贸公司进行对账确认。 二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：1.工贸公司是否违约；2.谭信公司请求工贸公司支付土地租金、返还《农村土地承包经营权证》原件是否有事实和法律依据。 一、关于工贸公司是否违约的问题。本案中，双方签订《合作合同书》后，工贸公司于2011年12月22日付给谭信公司定金20万元，2012年1月4日付给15万元，1月9日付给15万元，4月26日付给20万元，6月19日付给50万元，6月21日付给70万元，7月25日付给60万元，付款总额合计250万元。虽然在2011年12至2012年8月期间，谭信公司返还了1192951元，但该1192951元是谭信公司从银行支取现金后，以转账或现金方式向岱邦林、许声光等个人支付，并不是直接汇入工贸公司单位账户。而且本案中并没有证据证明岱邦林、许声光个人收到该1192951元后，又直接转入了工贸公司的账户。因此，对于谭信公司在2011年12月至2012年8月期间收到工贸公司汇入的资金后，又相继取出现金支付给岱邦林、许声光个人，应认定为谭信公司和岱邦林、许声光个人之间的行为。谭信公司上诉称工贸公司违反合同约定抽回资金，理由不充分，本院不予支持。工贸公司在合同履行过程中没有违约。 二、关于谭信公司要求工贸公司支付土地租金、返还《农村土地承包经营权证》原件是否有事实和法律依据的问题。本案中，双方签订的《合作合同书》约定，利润分成与风险承担，原则上按照六四比例分成，即甲方工贸公司六成，乙方谭信公司四成。但是，谭信公司并没有证据证明，谭信公司已经将合同约定项下土地已经交付给工贸公司开发使用。而且，谭信公司在2011年12月15日签订《合作合同书》后，谭信公司的法定代表人岱邦志与案外人郑开江，于2014年12月30日签订一份《协议书》，约定将合作项目土地范围内300多亩与案外人郑开江承包合作养鱼；2015年8月15日，岱邦志又与案外人颜福根签订《鱼塘经营转包合同》，将面积86亩的土地承包给颜福根养殖小龙虾。虽然该两份合同被法院判决确认无效，但谭信公司将合同项下土地转包给案外人的行为，明显违约，也可以印证谭信公司并没有将合同项下土地交付给工贸公司开发使用。因此，谭信公司请求工贸公司按合同约定分成支付土地租金，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院根据工贸公司的请求，判决谭信公司返还工贸公司已支付的款项，并承担资金占用期间利息损失，并无不当。对于返还《农村土地承包经营权证》原件，二审中双方已经达调解协议，工贸公司同意将该原件返还给谭信公司。 综上所述，谭信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10060元，由上诉人海南谭信农业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  昌 盛 审 判 员  李凌燕 审 判 员  吴罗南 书 记 员  陈超凡 二〇一八年六月二十六日 法官助理  梁 莹 书 记 员  陈超凡 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性，当事人可以要求原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百二十六条对当事人在第一审程序中已经提出兵诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。