上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民一(民)初字第17426号原告王鹏，女，1975年2月5日出生，住上海市普陀区。委托代理人王剑一（系原告父亲），男，住同原告。委托代理人秦甜甜，上海众华律师事务所律师。被告上海止一堂健康管理咨询有限公司，注册地上海市闵行区，主要经营地上海市浦东大道。法定代表人蔡元元，董事长。委托代理人钟海，上海国年律师事务所律师。原告王鹏与被告上海止一堂健康管理咨询有限公司服务合同纠纷一案，本院于2015年8月14日立案受理。依法由审判员金根元独任审判，于同年9月24日、11月6日公开开庭进行了审理，原告王鹏及其委托代理人王剑一、秦甜甜，被告上海止一堂健康管理咨询有限公司法定代表人蔡元元及其委托代理人钟海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王鹏诉称，2014年5月25日原告诞下宝宝，开始接受被告提供的月子调理和宝宝护理服务，10多天后，原告的奶水仍然严重不足，并开始浑身酸痛，被告即提出原告只要接受被告提供的月子经络调理就可以解决以上问题。原被告遂于2014年6月11日签订《止一堂服务合约书》，合同金额为6,800元（人民币，下同），约定被告提供的服务内容为月子经络调理，提供服务的团队为专家团队，包括调理师、儿科医生、营养药膳师、中医师和经络师。自签订之日起被告即按约开始给原告提供相应服务，实际服务9次，但提供服务的人员均不具有相应资质，甚至连健康证也没有，而原告当时基于对被告所谓专家团队的充分信任及经络调理会达到关节恢复的承诺，积极配合被告进行经络调理，结果原告并没有实现纯母乳喂养，恢复至今依然浑身酸痛，落下了月子病。被告的上述行为构成了欺诈，严重侵害了原告的合法权益，经络服务造成原告损害产生了就医支出。故要求判令被告按消费者权益保护法的规定，退还原告合同款6,800元，赔偿原告三倍合同款20,400元，赔偿原告医疗费2,084.20元。被告上海止一堂健康管理咨询有限公司辩称，被告在宣传和服务过程中不构成欺诈，被告没有欺诈的故意，未实施欺诈的行为，被告没有明知月子经络调理服务存在缺陷，仍向原告提供服务。原告是经熟人介绍才了解了被告并与被告签订合同的，被告网站上提到的人都和被告有交集，被告未虚构事实。被告上门与原告签订合同时并未向原告强调和承诺网站的内容是合约的一部分，双方在合约中也未约定被告提供的上门服务人员需持国家颁发的资格证书上岗，而被告实际提供的服务人员具备相关从业经验，原告对服务效果至今也没有提出任何异议。被告已完成9次服务，每次680元，原告每次对服务都给出了非常满意的评价，对于未完成的一次服务，被告不能强迫原告接受服务，如原告要求解除合同，在不考虑违约责任的前提下，同意退还剩余一次的服务费680元。故不同意原告的诉讼请求。原告为支持其诉请，提供下列证据：1、止一堂服务合约书，证明合同的内容，合同及附件都承诺提供专家团队服务；2、网页、宣传单、月子菜谱，证明被告对外宣传与多家三甲医院有合作，有专家团队提供服务；3、微信记录、录音资料，证明被告虽不能从事诊疗活动，仍给原告开处方，向原告出售药品，录音证明被告宣传中所称的专家由被告自己认定；4、门诊记录册、医疗费发票，证明原告经被告提供月子经络服务后关节痛、高血压；5、企业基本信息，证明被告的经营范围不得从事诊疗活动。被告为抗辩原告诉称，提供下列证据：1、微信记录（止一堂妈妈会员帮），证明原告是经熟人介绍的，原告承认被告的服务态度不错，被告的服务得到了其他妈妈的认可；2、微信记录（王鹏服务群），证明2014年5月16日签约后建群提供服务及服务人员构成；3、合约书、服务单，证明原告对被告的经络服务一直是满意的；4、证书，证明被告的服务人员是有经验和知识的；5、录音材料，证明原告认可药膳的效果；6、网站上专家顾问的证书，证明他们具有相应的能力；7、视频光盘，证明被告举办的培训课。被告对原告提供的证据的质证意见为：证据1真实性无异议，合约书中已告知了被告不是医疗机构，不会从事医疗行为，也告知了有任何疾病及时就医；证据2真实性无异议，不认可关联性，本案仅涉及原告的月子经络调理，不认可证明目的，经络调理每次达到了满意的服务效果，被告的餐谱不是处方，不能替代药物，被告的专家团队是内部的评比，最主要是经验丰富，在企业内部比较出色；证据3真实性无异议，无关联性，月子经络调理针对的是原告，也无法证明月子经络调理存在欺诈；证据4真实性无异议，与本案无关联性，原告开的药里还有感冒药，与经络调理服务无关；证据5真实性无异议。原告对被告提供的证据的质证意见为：证据1、2不完整，被告发出的对其不利的微信缺失，证明内容不认可，原告说被告服务态度好但也指出了指导是错误的，原告是通过其丈夫的同事认识被告的，但同事的推荐与本案无关；证据3真实性无异议，满意只是针对经络服务人员的态度；证据4真实性需核对原件，只有毕业证书也不能说明是专家，针灸培训证不能说明有按摩资质，月子里的服务人员应有健康证；证据5真实性无异议，说明被告非法行医；证据6系复印件，真实性与关联性均不认可，证书也不能说明具有专家资质，这些人也未为原告提供服务；证据7视频上的人不认识，也未给原告提供过服务，故对真实性、关联性、合法性均不认可。关于原告提供的证据，对于被告对真实性无异议的证据，本院予以确认，是否能证明原告的诉请及对原告诉请证明力的大小，本院结合各证据的相互关系及原被告的陈述、辩论意见综合考虑后予以确定。关于被告提供的证据，对于原告对真实性无异议的证据，本院予以确认，是否能证明被告的辩称及证明力的大小，本院结合各证据的相互关系及原被告的陈述、辩论意见综合考虑后予以确定；证据1、2，结合原告相同类型的证据予以考虑；证据4、6，系复印件，原告提出异议，被告又未提供原件，本院不予确认；证据7，原告否认为其提供过服务，本院不予确认。综合上述证据及原被告的陈述，本院经审理查明，2014年5月16日，原告王鹏选择了被告上海止一堂健康管理咨询有限公司提供的月子调理及产后康复服务，当月25日，原告的孩子韦子涵出生，原告按被告的指导喂养孩子。之后，因原告母乳量不足及关节酸痛，原告王鹏与被告上海止一堂健康管理咨询有限公司于2014年6月11日签订《止一堂服务合约书》，约定原告选择被告提供的月子经络调理服务，金额6,800元，调理次数为10次。在调理师服务告知事项中，被告称有调理师、儿科医生、营养药膳师、中医师和经络师一个团队为原告服务。在经络调理师告知事项中，被告称其提供的经络调理是自然、安全的保健疗法。选择经络调理保健之前，请先排除器质性疾病；疾病问题，应及时就医。合同签订当日，原告王鹏开始接受被告的经络调理服务。蔡元元等七人分别作为调理师、儿科医生、营养药膳师、中医师和经络师为原告提供服务指导。同年6月17日起原告不按被告的母乳喂养指导喂养孩子。原告最后一次接受被告经络调理服务的时间为2014年8月8日，共计接受了9次经络调理服务。另查明，被告在其官网有如下介绍：止一堂纯母乳喂养率高达95%以上；医院官方合作栏目下有上海多家三甲医院：第一妇婴，瑞金医院，市一医院，浦东妇幼，卢湾妇幼，普陀妇幼，闵行妇幼等“产褥期膳食指导”手册内容的制定；专家团队中包括上海中医药大学针推学院讲师、上海中医药大学药学博士、常州市儿童医院中医儿科医生、南京中医药大学中医学博士等人作为被告的小儿推拿讲师、中医药膳顾问、儿科顾问及中医调理顾问。被告在其个性化应季月子餐谱宣传单上有如下介绍：上海止一堂，拥有来自南京中医药大学、上海中医药大学、上海市营养协会、上海复旦医学院、上海市母婴健康促进中心等国内权威健康机构的专家共同组建的专家顾问团的健康顾问公司。审理中，原告称被告的经络师无健康证，两名服务人员中一名在服务期间感冒，一名肝炎尚未恢复。被告对此予以否认，并认为原告未提出过要求服务人员提供任何资质文件，且合同中也未约定被告的服务人员需提交任何资质文件。本案的争议焦点为，一、被告在与原告签订及履行合同的过程中是否存在欺诈行为；二、本案是否适用“消法”规定的“退一赔三”；三、原告的医疗费是否应由被告承担。关于争议焦点一。一、被告与原告签订合同的过程中行为的性质。本院认为，原告王鹏虽然系通过熟人了解了被告上海止一堂健康管理咨询有限公司，之后与被告签订了服务合同，但被告的自我介绍及宣传应是原告最终选择被告的重要原因。根据被告网站及提交给原告的宣传资料，被告与上海多家三甲医院有官方合作，多所大学及医疗机构的专家学者系被告相关方面的专家顾问。被告介绍宣传的医院官方合作，通常理解被告应与这些医院有相应的合作协议或共同举办相关的活动，但被告除自己的陈述外，并未提供这方面的证据；被告介绍宣传的专家顾问，通常理解被告应与这些专家学者有相应的协议，或者向他们颁发了聘书，但被告除了提供了原告并不认可的部分人员的毕业证书等复印件外，并未提供被告所称的这些专家的姓名、工作单位等较为详细的情况，也未提供他们同意成为专家顾问的相应依据。同时，被告在其官网上载明的上海多家三甲医院中的浦东妇幼、卢湾妇幼、普陀妇幼和闵行妇幼，并不是卫生行政部门认定的三甲医院。因此，被告的上述介绍宣传，应认定在与原告签订合同过程中虚假宣传，涉嫌欺诈。二、被告履行合同时行为的性质。首先，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，通常由双方签字确认、双方口头确认或者在一方否认的情况下另一方用证据加以证明，双方当事人的权利义务以合同约定为准。被告网站、宣传资料等上面的对企业的介绍、宣传，是向公众发布的，不是向一个或一个以上特定的人提出签订合同的建议，内容比较笼统,受众并不据此而不采取后续的洽谈行动就能与被告产生合同上的权利义务关系，因而被告的相关介绍、宣传不符合要约的构成要求，同时上述内容也未载入原被告签订的合同中，不属于合同的组成部分，不能成为被告对原告的合同义务，因此，被告签订合同时的虚假宣传并不代表被告在履行合同时存在欺诈行为。其次，专家通常是指在学术技艺等方面有专门研究或特长的人，我国相应的各个领域虽都有自己的技术职称、职业等级，颁发相应的证书，但国家对专家的认定，没有统一的规定，没有相应的证书，通常由各领域、各行业、各部门甚至各单位自行认定；为原告服务的被告的工作人员，也无证据表明他们不具备相应的月子经络调理方面的专门知识，至于服务的效果及要达到的程度，一是双方在合同中没有约定，二是服务合同的性质决定了效果与被服务的对象有一定的关系，不能完全根据结果反推前提及过程的错误。因此，被告在双方合同中约定专家团队以及之后的服务人员作为专家团队成员为原告服务，并不构成欺诈。综上，被告在履行合同时不存在欺诈行为。关于争议焦点二。原告主张“退一赔三”的法律依据为我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第五十五条，该条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。首先，根据上述规定，上述三倍赔偿，实为对经营者的惩罚性赔偿，消费者要取得惩罚性赔偿，需经营者提供商品或者服务有欺诈行为，其前提条件一是双方有合同关系，二是合同已履行或已部分履行，三是合同履行的内容与约定不一致，这种不一致构成欺诈。即消费者不能向与己无合同关系的经营者、有合同关系但未履行的经营者、履行不符合约定但不构成欺诈的经营者主张三倍赔偿，消费者只能根据相关规定向经营者主张缔约过失、继续履行、赔偿违约金及解除合同等方面的责任。因此，主张三倍赔偿仅限于合同履行过程中的欺诈行为，由于被告在合同履行过程中不存在欺诈，原告不能依据《消法》本条规定向被告主张三倍赔偿。其次，虽然被告在与原告签订合同的过程中存在虚假宣传，涉嫌欺诈，但因宣传的内容未写入双方的合同，上述内容不属于被告的合同义务，因而不构成《消法》规定的欺诈。第三，《消法》第四十五条规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。虚假宣传实际上也是一种欺诈行为。也就是说《消法》已对合同签订前及合同签订过程中经营者的虚假宣传即欺诈行为对消费者应承担的责任作了规定，因此，在虚假宣传内容未成为合同的组成部分的情况下，排除了三倍惩罚性赔偿的适用。综上，原告向被告主张“退一赔三”，缺乏依据。关于争议焦点三。原告依据《消法》第五十五条第二款，认为被告提供的经络服务造成原告损害，因此要求被告承担原告就医支出的费用。要适用该条文需满足以下要件：一、明知服务存在缺陷，要求经营者已经确定地知道提供的服务存在缺陷，有造成他人生命健康损害的危险；二、仍然提供服务，即经营者继续提供缺陷服务；三、造成他人生命健康损害。本案中，原告未提供证据证明被告的服务存在缺陷，也无证据证明被告对此是明知的，被告提供的经络调理服务与原告关节痛、高血压等疾病亦无证据证明存在直接的因果关系，因此原告的医疗费用不应由被告承担。综上所述，原告要求被告赔偿三倍合同款20,400元，并赔偿原告医疗费2,084.20元，缺乏依据，本院不予支持。但是被告在其网站及宣传资料上进行虚假宣传，是原告与被告签订合同的重要原因，原告在产后选择被告的经络调理服务，是出于实现纯母乳喂养及产后恢复的迫切期望，然而，原告的合同期望落空，因此，原告为履行合同支付的款项应认定为原告的损失，应由被告赔偿。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款、第五十五条的规定，判决如下：一、被告上海止一堂健康管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王鹏损失6,800元；二、驳回原告王鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计240元，由原告负担180元，被告负担60元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  金根元二〇一五年十二月十一日书记员  杨 婷附：相关法律条文《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。……第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。