贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第436号上诉人（原审原告）贵阳明光物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区机场路18号1栋1层A号。法定代表人杨光，该公司董事长。委托代理人杨竹林，贵州中孚律师事务所律师，执业证号：15201201310906220。委托代理人王小龙，贵州中孚律师事务所实习律师，执业证号：2301150811227。被上诉人（原审被告）汤春红，女，1987年2月12日出生，汉族。上诉人贵阳明光物业管理有限公司（以下简称明光物业）因与被上诉人汤春红劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理���现已审理终结。原判查明，2009年3月汤春红入职贵阳明光物业管理有限公司。2009年3月25日双方签订劳动合同，固定期限为2009年3月25日至2015年3月26日，合同约定汤春红职务为综合事务主管，从事停车场综合事务管理工作，工资标准为不低于贵阳市最低基本工资＋福利，2011年6月起明光物业为汤春红缴纳了养老保险。2014年4月1日明光物业认为汤春红工作存在失误，向其发放《调岗通知书》，通知书载明：“自2014年4月8日起，将你调岗至环境管理部担任主管，薪酬及考核不变。请你于2014年4月8日前办理完原岗位工作移交，按时到新岗位报到，逾期将视为按旷工处理。”汤春红对该通知书提出异议，要求明光物业提供调岗相关员工手册和规定。汤春红在收到《调岗通知书》后未到环保部报到，仍留在综合事务部工作至2014年5月底。2014年5月28日，明光物业向汤春��发放了《解除劳动合同通知书》，该通知书载明，由于汤春红工作严重失职，给公司管理造成严重隐患，经公司研究决定将汤春红调岗至环境管理部担任主管，并于2014年4月1日通知汤春红于2014年4月8日到岗，但汤春红拒绝公司安排，至今连续旷工近两月，严重违反公司管理规定，公司依据《中华人民共和国劳动法》及《员工手册》相关规定，决定自2014年6月1日解除与汤春红的劳动合同关系。2015年4月17日汤春红向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年6月30日该仲裁委员会作出（2015）第0111-1号裁决书裁决贵阳明光物业管理有限公司支付汤春红2014年3月绩效工资420元；作出（2015）第0111-2号裁决书裁决贵阳明光物业管理有限公司支付汤春红违法解除劳动关系经济赔偿金24200元。明光物业不服该裁决，向贵州省贵阳市南明区人民法院提起诉讼，请求：1、判令贵阳明光物业管理有限公司无需支付汤春红经济赔偿金24200元;2、判令贵阳明光物业管理有限公司无需支付汤春红2014年3月份绩效工资420元；3、本案诉讼费由汤春红承担。同时查明，汤春红在明光物业工作期间，汤春红的基本工资明光物业已支付完毕。明光物业向汤春红发放了2013年12月、2014年1月、2月的绩效奖金分别为596.4元、420元、420元。2014年3月的绩效奖金未发放汤春红。汤春红2013年6月至2014年5月期间平均工资为2200元。原判认为，合法的劳动关系依法受法律保护。明光物业与汤春红经协商签订了劳动合同，其后汤春红在明光物业处工作多年，双方已形成劳动关系。至2014年4月1日明光物业认为汤春红工作存在失误，向汤春红发放《调岗通知书》，汤春红对此有异议，但仍在原岗位工作。2014年5月28日，明光物业认为汤春红未执行公司的《调岗通知书》，连续旷工近两月，为此向汤春红发放《解除劳动合同通知书》。而经已查明事实，明光物业已发放汤春红2014年4-5月的工资，表明汤春红在调岗通知后仍在明光物业处工作，明光物业发放工资行为也说明其对汤春红工作的认可。既然明光物业不能举证证明汤春红有旷工的事实，明光物业向汤春红主张解除劳动合同不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现汤春红对解除双方解除劳动合同无异议，故明光物业应赔偿汤春红违法解除劳动合同经济损失即2200元×5.5个月×2倍=24200元。此外汤春红正常工作情况下，明光物业未发放汤春红2014年3月的绩效工资420元，也不符合劳动合同的约定及相关法律规定。依照《中华人民共和国���动法》第二条、第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判决:一、驳回贵阳明光物业管理有限公司的诉讼请求。二、贵阳阳光物业管理有限公司于本判决生效后5日内赔偿汤春红解除劳动合同经济损失24200元及绩效工资420元共计24620元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案不收取案件受理费。原审宣判后，贵阳明光物业管理有限公司不服，向本院提起上诉称，原判认定事实不清，适用法律错误。其主要理由为：1、原判只是笼统描述被上诉人提交证据的名称，没有审查证据内容和证明力。对于上诉人向被上诉人发放2014年4-5月工资的行为，是基于上诉人未与被上诉人解除劳动合同，双方还存在劳动关系，上诉人依法向被上���人发放工资报酬，但不是上诉人对被上诉人工作认可的依据。被上诉人不服从对其的调岗安排，应视为其违反调岗规定，且在调岗后未及时到岗报到和上班，连续旷工近两个月，已严重违反了上诉人公司规章管理制度和劳动合同书的规定。上诉人与被上诉人依法解除劳动合同是合法有据的，不是原判认定的违法解除。2、上诉人与被上诉人是合法解除劳动合同，不应再适用违法解除劳动关系的法律，上诉人并未违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，不应适用该法第八十七条规定承担经济赔偿金。故请求依法撤销原判，予以改判：1、判令上诉人不予支付被上诉人因解除劳动合同的经济补偿金24200元；2、判令上诉人不予支付被上诉人2014年3月绩效工资420元；3、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人汤春红答辩称，1、上诉人对其进行调岗时所称其丢失的900多份协议书并非明确为其保管的，该900多份协议书2014年4月中旬在新旧交接工作的副总处已找到，其并无任何过错；2、上诉人对其下发《调岗通知》时，其明确表示对调岗有异议，要求上诉人提供公司《员工手册》，但上诉人一直未予提供；3、上诉人作出解除劳动合同通知时所称其旷工50多天，但上诉人无证据证明，工资表也无显示其旷工达50多天。原判认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有劳动合同书、调岗通知书、解除劳动合同通知书、员工手册、考勤管理制度、公司会议纪要、工资表、银行流水、收条等证据和当事人的陈述在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于调岗及解除劳动关系是否符合法律规定的问题。上诉人称，被上诉人于2009年3月入职该公司，双方签订固定期限为2009年3月25日至2015年3月26日的劳动合同，合同约定被上诉人的职务为综合事物主管，从事停车场综合事务管理工作。2013年10月份上诉人以被上诉人严重工作失误，致上诉人的900多份协议无故丢失，故其依据公司《员工手册》扣发了被上诉人2014年1月份的绩效，并于2014年4月1日下发《调岗通知书》，将被上诉人调至环境管理部，担任主管一职（调岗后薪酬福利待遇及考核不变）。但被上诉人对上诉人的调岗提出异议，在送达给本人的调岗通知书写明“请提供调职相关员工手册规定为感（另，扣双薪的相关规定）”，并继续在原工作岗位提供劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，变更工作���位应当经劳动者同意，明光物业变更劳动合同内容即对被上诉人作出的调岗决定不符合法律规定。因被上诉人拒绝调岗，继续在原工作岗位工作，上诉人以被上诉人连续旷工近两月为由，于2014年5月28日向被上诉人发放了《解除劳动合同通知书》。上诉人与被上诉人签订的固定期限劳动合同对被上诉人的职位有明确的约定，被上诉人对上诉人的调岗提出异议，并继续在原工作岗位工作，且自作出调岗决定后，上诉人亦按被上诉人原工资标准继续发放了被上诉人2014年4月—5月的工资，上诉人也未提供被上诉人旷工近两月的考勤记录，其应承担举证不能的不利责任，其以汤春红未到达新的工作岗位工作连续旷工近两月为由解除劳动合同，不属于法律规定的用人单位可以单方面解除劳动合同的情形。故明光物业关于其系合法解除汤春红劳动合同关系的上诉理由不能成立，���院不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金24200元的问题。因上诉人系违法解除与被上诉人的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金。被上诉人2009年3月入职上诉人处，连续工作至2014年5月，在上诉人处工作年限为5年2个月，被上诉人解除劳动合同前十二个月（即2013年6月至2014年5月期间）的平均工资为2200元/月，原判据此计算明光物业应支付给汤春红违法解除劳动合同的经济赔偿金为2200元×5.5个月×2倍=24200元并无不当，本院予以维持，上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付2014年3月份绩效工资420元的问题。2015年4月17日汤春红向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2015年6月30日分别作出了（2015）第0111-1号裁决书和（2015）第0111-2号裁决书。其中，（2015）第0111-1号裁决书裁决贵阳明光物业管理有限公司支付汤春红2014年3月绩效工资420元，该裁决书明确根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、第四十九条的规定，被申请人（即明光物业）有证据证明仲裁裁决有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》四十九条规定的情形之一的，可以自收到裁决书之日起三十日内向贵阳市中级人民法院申请撤销裁决。此为一裁终局的仲裁裁决，明光物业不服该裁决，可以向本院申请撤销该裁决，但不能直接向原审法院起诉，原判对此认定不当，本院予以纠正。故对上诉人的该上诉请求，本院不予处理。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一款第一项“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”、第四十九条第一款“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁��书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3938号民事判决第一项，即一、驳回贵阳明光物业管理有限公司的诉讼请求；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3938号民事判决第二项为：贵阳明光���业管理有限公司于本判决生效后5日内支付汤春红解除劳动合同赔偿金共计24200元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审未收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  颜 云审判员  谌致华二〇一五年十二月十六日书记员  黄 宋