贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2015）红民商初字第202号原告罗成，男，汉族，四川省自贡市人。委托代理人梁荣成，四川省自贡市贡井区天池法律服务所法律工作者。被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司。住所地贵州省遵义市汇川区苏州路中段。法定代表人徐建勇，董事长。委托代理人贾国生，贵州舸林律师事务所律师。委托代理人田培，贵州舸林律师事务所律师。第三人钱小强，男，汉族，贵州省遵义市人。委托代理人贾国生，贵州舸林律师事务所律师。委托代理人田培，贵州舸林律师事务所律师。第三人李贤崇，男，汉族，四川省古蔺县人。原告罗成与被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法追加钱小强、李贤崇作为第三人参加诉讼，并依法由审判员适用简易程序公开开庭进行了审理。原告罗成及其委托代理人梁荣成、被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司和第三人钱小强的委托代理人贾国生、田培、第三人李贤崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗成诉称，被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司在承建遵义机场城市快速通道（新蒲新区段）公路工程项目的过程中，将K3＋000～K4＋000（机场大道）范围内的路基工程承包给第三人钱小强，第三人李贤崇与钱小强系合伙关系。2011年6月20日，李贤崇（甲方）与我（乙方）签订《遵义机场快速通道桥梁工程联营协议书》，约定：甲方将遵义市道路桥梁工程有限责任公司城市快速通道（新蒲新区段）机场大道第二工队K3＋527桥梁工程分包给乙方施工；采用包工、包料；按《贵州省市政工程计价定额》2004版按实计价，甲方提取5%的管理费；乙方在施工期间的进度款，甲方按每月进度的80%支付给乙方，剩余工程款待本项目工程验收合同后1个月内支付18%，质保金2%在保修期1年满后14日内一次性支付给乙方等。协议签订后，我按约定履行了施工义务。该工程经有关部门验收后投入使用已经2年多，经审计总工程款为13511963.76元，被告仅向我拨付了9644455元，尚欠工程款3191910.61元至今未付。特诉至人民法院，要求依法判令被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司及时支付工程款3191910.61元并赔偿逾期付款损失（从2012年7月10日起至付清之日止，按月利率1.2分计算；从2012年7月10日起至起诉之日即2015年2月5日止为1113865.50元）。被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司辩称，我公司于2011年1月与遵义市新区开发投资有限责任公司签订《遵义机场城市快速通道（新蒲新区段）公路工程项目BT（投资建设与移交回购）合同》，投资建设遵义机场城市快速通道（新蒲新区段）公路工程项目（全长16.675KM、二级公路、路基宽12米、沥青混凝土路面），并设立了遵义市道桥公司机场大道工程项目经理部，第三人钱小强为该项目经理部第二施工队负责人。项目经理部（甲方）与钱小强（乙方）签订的《工程施工劳务内部承包合同》约定：甲方将K3＋000～K4＋000（机场大道）范围内的路基工程、路面底基层及基层、其他工程等工程的施工承包给乙方；承包方式采用定额计价法，即乙方所做工程决算按《贵州省市政工程计价定额》2004版及施工期间工程所在地的市场材料价格为依据进行编制（机场大道）（即与业主结算审定的单价及数量）后下浮20%（其中：公司管理费11.59%、项目部管理费5%、建安营业税3.41%）。原告罗成所施工的工程在第三人钱小强承包的工程范围内是事实，但原告罗成与我公司及机场大道工程项目经理部没有合同关系，原告罗成与第三人钱小强、李贤崇并未进行结算，原告罗成没有理由要求我公司向其直接支付工程款。第三人钱小强述称，我与被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司签订《工程施工劳务内部承包合同》，向其承包K3＋000～K4＋000（机场大道）范围内的路基工程、路面底基层及基层、其他工程等工程的施工。根据项目部的安排，我负责第二施工队，我将该队分3各班组进行施工，第三人李贤崇带1个班组负责K3＋527段的施工。我与李贤崇之间对工程款口头约定为我在被告提取20%后的80%中提取2%。原告罗成与李贤崇系合伙关系，罗成与我没有关系。从合同上讲，我得到工程款后向李贤崇支付工程款，李贤崇与罗成进行结算；在实际施工中，李贤崇叫我直接向原告罗成支付工程款，我和项目部均向罗成支付了一定的工程款，但罗成至今未与我们进行结算。第三人李贤崇述称，我与第三人钱小强口头约定，钱小强将K3＋527段交给我施工，对工程款在被告提取20%后的80%中提取2%给钱小强。我与原告罗成达成协议，K3＋527段由罗成进行施工，我不投入资金也不参与管理，只提取工程款的5%作为介绍费。对该段工程，是我要求钱小强直接将工程款支付给罗成的，被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司及钱小强究竟向罗成支付了多少工程款我不清楚。经审理查明，被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司（乙方）于2011年1月与遵义市新区开发投资有限责任公司（甲方）签订《遵义机场城市快速通道（新蒲新区段）公路工程项目BT（投资建设与移交回购）合同》，约定：乙方投资建设遵义机场城市快速通道（新蒲新区段）公路工程项目（全长16.675KM、二级公路、路基宽12米、沥青混凝土路面），在工程完工经验收合格后由甲方进行回购。被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司设立了遵义市道桥公司机场大道工程项目经理部，该项目部设有三个施工队，第三人钱小强为第二施工队负责人。遵义市道桥公司机场大道工程项目经理部未办理营业执照。遵义市道桥公司机场大道工程项目经理部（甲方）与钱小强（乙方）于2011年3月签订《工程施工劳务内部承包合同》，约定：甲方将K3＋000～K4＋000（机场大道）范围内的路基工程、路面底基层及基层、其他工程等工程的施工承包给乙方；承包方式采用定额计价法，即乙方所做工程决算按《贵州省市政工程计价定额》2004版及施工期间工程所在地的市场材料价格为依据进行编制（机场大道）（即与业主结算审定的单价及数量）后下浮20%（其中：公司管理费11.59%、项目部管理费5%、建安营业税3.41%）。由钱小强负责的第二施工队共分三个班组进行施工，第三人李贤崇系桥工班的负责人并负责K3＋527段的施工。2011年6月20日，李贤崇（甲方）与原告罗成签订《遵义机场快速通道桥梁工程联营协议书》，约定：甲方分包给乙方施工项目是遵义市道路桥梁工程有限责任公司城市快速通道（新蒲新区段）机场大道第二工队K3＋527桥梁工程；甲方分包给乙方的项目采用包工、包料；甲方分包给乙方的项目按《贵州省市政工程计价定额》2004版按实计价，甲方提取5%的管理费；乙方在施工期间的进度款，甲方按每月进度的80%支付给乙方，剩余工程款待本项目工程验收合格后一个月内支付18%，质保金2%在保修期一年满后14日内一次性支付给乙方等。协议签订后，罗成按约定组织对K3＋527段工程进行施工，李贤崇既未投入也未参加管理。罗成施工的工程于2012年下半年完工，经验收合格后交付使用至今已达2年。罗成所施工的工程按《贵州省市政工程计价定额》2004版及施工期间工程所在地的市场材料价格为依据经审计总工程款为13511963.76元。在施工过程中，根据第三人李贤崇的要求，遵义市道桥公司机场大道工程项目经理部和第三人钱小强直接向原告罗成拨付工程款；遵义市道桥公司机场大道工程项目经理部和第三人钱小强共计向原告罗成拨付了工程款9644455元；但第三人钱小强与被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司，原告罗成与第三人钱小强、李贤崇至今均未结算。另查明，钱小强并非被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司的员工，钱小强、李贤崇、罗成均无施工资质。上述事实，有原、被告及第三人的陈述，《遵义机场城市快速通道（新蒲新区段）公路工程项目BT（投资建设与移交回购）合同》、《工程施工劳务内部承包合同》、遵市道字（2011）第011号《会议纪要》、《遵义机场快速通道桥梁工程联营协议书》、《施工方案》、《工程结算审计定案表》、银行《进账单（回执）》、银行《个人业务凭证》等证据在卷佐证，经庭审认证，足以认定。本院认为，被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司在投资建设遵义机场城市快速通道（新蒲新区段）公路工程项目的过程中设立了遵义市道桥公司机场大道工程项目经理部，该项目部未办理营业执照，对该项目部的行为所产生的法律后果依法应由被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司承担。因第三人钱小强并非被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司的员工，原告罗成与第三人钱小强、李贤崇均无施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，遵义市道桥公司机场大道工程项目经理部与钱小强于2011年3月签订的《工程施工劳务内部承包合同》，李贤崇与罗成于2011年6月20日签订的《遵义机场快速通道桥梁工程联营协议书》均为无效合同。原告罗成所施工的K3＋527桥梁工程于2012年下半年完工，经验收合格后交付使用至今已达2年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司应参照《工程施工劳务内部承包合同》对工程价款的约定支付工程款。罗成所施工的工程经审计总工程款为13511963.76元。参照《工程施工劳务内部承包合同》承包方式采用定额计价法，即钱小强所做工程决算按《贵州省市政工程计价定额》2004版及施工期间工程所在地的市场材料价格为依据进行编制（机场大道）（即与业主结算审定的单价及数量）后下浮20%（其中：公司管理费11.59%、项目部管理费5%、建安营业税3.41%）的约定，被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司应支付工程款10809571元（13511963.76元－（13511963.76元×80%））。对第三人钱小强、李贤崇述称钱小强将K3＋527段工程交给李贤崇施工，钱小强在被告提取20%工程款后的80%中提取2%的主张，因未提供证据予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院在本案中不予采信；但不影响钱小强另行主张权利。参照《遵义机场快速通道桥梁工程联营协议书》李贤崇分包给罗成项目按《贵州省市政工程计价定额》2004版按实计价，李贤崇提取5%的管理费的约定，对罗成所施工工程的工程款13511963.76元李贤崇提取5%，其余均归罗成所有；结合由罗成组织对K3＋527段工程进行施工，李贤崇既未投入也未参加管理，以及遵义市道桥公司机场大道工程项目经理部和第三人钱小强对原告罗成的工程款直接支付给原告罗成的客观事实，对罗成组织施工的K3＋527段工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告罗成有权要求被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司在欠付工程价款范围内承担支付责任；扣除遵义市道桥公司机场大道工程项目经理部和第三人钱小强已向罗成支付的工程款9644455元后，被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司还应向原告罗成支付工程款为1165116元（10809571元－9644455元）。因第三人钱小强与被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司，原告罗成与第三人钱小强、李贤崇至今均未结算，故对原告罗成要求被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司赔偿逾期付款损失的诉讼请求，本院不予支持。因原告罗成在本案中并未向第三人李贤崇主张权利，故本案对原告罗成与第三人李贤崇之间依据《遵义机场快速通道桥梁工程联营协议书》所产生的债权债务关系不予处理，双方可以另行主张解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司在本判决生效后十日内向原告罗成支付工程款1165116元；二、驳回原告罗成的其他诉讼请求。案件受理费20600元，由原告罗成承担12980元，由被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司承担7620元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。审判员  袁剑利二〇一五年四月三十日书记员  何小飞