湖北省十堰市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）鄂十堰中民二终字第00033号 上诉人（原审被告）吴钢。 委托代理人郑亚雄，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限为：一般授权代理。 被上诉人（原审原告）龚绍明。 委托代理人王宇亮，湖北大和律师事务所律师。代理权限为：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）竹山县博强房地产开发有限公司，住所地：竹山县城关镇施洋路18号。 法定代表人何伦平，该公司董事长。 上诉人吴钢与被上诉人龚绍明、竹山县博强房地产公司借款合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2013）鄂茅箭民一初字第00592号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月3日受案后，依法组成由审判员吴斌担任审判长，审判员党龙泉、代理审判员汪冬冬（主审）参加的合议庭。经阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭合议，本案现已审理终结。 被上诉人龚绍明向一审法院诉称：第一被告2011年1月13日、26日分两次共向原告借款100万元，当时约定利息为月息3%，第二被告对此承担担保责任。还款期限已届满但第一被告分文未还，所以原告现具状起诉。请求法院依法判令：1、判令第一被告偿还原告借款本金100万元及利息（利息从2011年1月13日起按月息3%计算至付清之日），第二被告对此承担保证责任；2、案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2011年1月13日，原告龚绍明与被告博强公司签订借款合同1份。该合同约定：一、龚绍明借给博强公司人民币叁拾万元，用于博强公司房产开发资金周转；二、借款条件：期限两年，即从2011年1月13日至2013年1月13日止，月利率3.0%，利息每季度结一次，逾期未归还本息，除归还本息外，另按每延期一天收取三百元人民币计算违约金。如提前收回借款必须提前20天通知借款人。本款按季度付息，先扣出第一季度利息。此款到期还本付息。三、借款保证：博强公司以拟建3号楼201#、302#、403#为抵押物。如博强公司无力偿还的情况下，如果无力归还此款房屋产权归龚绍明所有。四、本合同经双方签字生效，同时具有法律效力。被告吴钢作为担保人在合同上签字。同日，被告博强公司向原告出具借条1份，内容为：今借到龚绍明现金叁拾万元。 2011年1月26日，原告龚绍明与被告博强公司再次签订借款合同1份。该合同约定：一、龚绍明借给博强公司人民币柒拾万元，用于博强公司房产开发资金周转；二、借款条件：期限6个月，即从2011年1月26日至2011年7月26日止，月利率3.0%，利息每月结一次，逾期未归还本息，除归还本息外，另按每延期一天收取柒百元人民币计算违约金。如提前收回借款必须提前20天通知借款人。本款按季度付息，先扣出第一季度利息。此款到期还本付息。三、借款保证：博强公司以拟建3号楼一楼门面房540平方为抵押物。如博强公司无力偿还的情况下，如果无力归还此款房屋产权归龚绍明所有（此借款由吴钢担保，若博强公司不能偿还，由担保偿还）。四、本合同经双方签字生效，同时具有法律效力。被告吴钢作为担保人在合同上签字。同日，被告博强公司向原告出具借条1份，内容为：今借到龚绍明现金柒拾万元。 另查明：一、被告博强公司法定代表人何伦平因涉嫌合同诈骗于2012年11月2日被竹山县公安局立案侦查，2014年4月2日湖北省丹江口市人民法院（2014）鄂丹江口刑初字第00034号刑事判决以合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪合计判决被告何伦平有期徒刑七年，并处罚金六十万元。被告何伦平不服一审判决提起上诉，在二审庭审中何伦平自愿撤回上诉，湖北省丹江口市人民法院（2014）鄂丹江口刑初字第00034号刑事判决已发生法律效力。在该判决中所认定的何伦平犯罪事实未包含原告的借款。二、原告在借款时已扣除部分利息（其中700000元借款扣除63000元，300000元借款扣除27000元）。 一审法院认为：原告龚绍明与被告博强公司之间的民间借贷关系成立，博强公司未按约返还借款，应当承担相应的民事责任。博强公司法定代表人何伦平其它犯罪行为，并不影响其与原告之间借款合同的效力，因此被告吴钢借款合同无效的辩称本院不予采信。被告吴钢为借款提供担保，其与原告之间的保证合同关系也成立，在2011年1月13日原告龚绍明与被告博强公司签订的300000元借款合同中，对担保人吴钢的保证方式没有约定，故吴钢应按照连带责任保证承担保证责任；在2011年1月26日原告龚绍明与被告博强公司签订借款合同中，明确约定‘此借款由吴钢担保，若博强公司不能偿还，由担保偿还’，故被告吴钢在700000元借款合同中的保证方式为一般保证。上述两份借款协议中对担保期限均无约定，依据担保法的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，2011年1月13日签订的300000元的借款合同中约定的借款期限为2年，那么主债务履行期届满之日为2013年1月13日，该笔借款中，担保人吴钢为连带责任保证，保证期间截止日为2013年7月13日，原告龚绍明在保证期间内向债务人博强公司和担保人吴钢主张权利，并未超过保证期间，故被告吴钢应当对300000元借款承担保证责任；2011年1月26日签订的700000元的借款合同中约定的借款期限为6个月，主债务履行期届满之日为2011年7月26日，该笔借款中担保人吴钢为一般保证，在未约定保证期间的情况下，保证期间截止日为2012年1月26日，原告龚绍明未在主债务履行期届满之日后六个月内向债务人或担保人吴钢提起诉讼，原告现起诉已经超过保证期间，故被告吴钢不再对700000元借款承担保证责任。原告龚绍明在庭审中承认借款时已扣除部分利息（其中700000元借款扣除63000元，300000元借款扣除27000元），故应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借款合同中利息约定过高，超出法律规定，故借款利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍计。诉讼中，被告吴钢辩称因原告放弃抵押物的处分权，所以不应当承担责任，被告未能举证证明原告在主合同履行期届满后存在怠于行使担保物权，导致担保物价值减少或灭失、损毁的行为，故被告吴钢要求免除其保证责任的辩称，本院不予采信。被告博强公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对原告所诉事实及诉讼请求抗辩权的放弃。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第二十五条、二十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告竹山县博强房地产开发有限公司在本判决生效后十日内偿还原告龚绍明借款910000元及利息（其中本金273000元，自2011年1月13日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计息；本金637000元，自2011年1月26日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款率的4倍计息）；二、被告吴钢对被告竹山县博强房地产开发有限公司应偿还原告龚绍明的273000的借款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告龚绍明的其他诉讼请求。案件受理费13800元、保全费5000元，共计18800元，原告龚绍明承担1692元，被告竹山县博强房地产开发有限公司承担17108元， 一审法院宣判后，上诉人吴钢不服，向本院提出上诉请求撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2013）鄂茅箭民一初字第00592号民事判决，并依法改判。理由如下：一、一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定借款合同、担保合同有效错误。竹山县博强房地产公司的法定代表人何伦平以高息为诱饵，骗取龚绍明的钱款。被上诉人龚绍明与被上诉人竹山县博强房地产公司名为借贷，实为非法集资，其行为违法国家金融法律、法规的强制性规定。龚绍明作为被害人没有向司法机关提出刑事控告，何伦平涉案刑事判决虽然不包括龚绍明的集资款。但他们之间以高息进行社会集资的事实存在。依据合同法第五十二条（五）项规定，被上诉人之间订立的借款合同应属无效合同。基于主合同无效，从合同当然无效。第二，两笔借款均有抵押，且抵押物在借款期限届满前已经建设，因被上诉人龚绍明放弃、怠于行使抵押房屋的处分权，导致担保物被其他债权人哄抢，抵押物灭失的事实客观存在。一审判决认定上诉人未能举证证明违背事实。二、一审判决实体处理不当。被上诉人之间签订的借款合同无效而导致担保合同无效，上诉人是在被蒙骗的前提下提供的担保，依法应不承担民事责任。即使上诉人有过错，承担民事责任的部分，也不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。一审判决上诉人承担连带偿还273000元及四倍利息不当。 上诉人吴钢为支持其上诉主张在二审指定的举证期间未向本院提交新证据。 被上诉人龚绍明辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 被上诉人龚绍明在二审指定的举证期间未向本院提交新证据。 被上诉人竹山县博强房地产公司未向本院提交答辩状，在举证期限内亦未向本院提交新的证据。 二审审理查明：一审法院查明的事实属实。 综合上诉人的上诉请求及理由，确认本案的争议焦点为：本案的借款合同、担保合同是否有效？ 对上述争议焦点，本院评判如下： 上诉人吴钢认为：竹山县博强房地产公司的法定代表人何伦平以高息为诱饵，实为非法集资，其行为违法国家金融法律、法规的强制性规定。依据合同法第五十二条（五）项规定，被上诉人之间订立的借款合同应属无效合同。基于主合同无效，从合同当然无效。 被上诉人龚绍明认为：借款合同合法真实，应当认定有效。由此，从合同的担保当然有效，上诉人吴钢理应承担担保责任。 本院认为：合同法第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合违反法律、法规的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的情形的合同无效。本案中，借款事实确实发生，也订立有借款合同，并由担保人亲笔签字，当事人意思表示真实，也没有违反法律、法规的强制性及危害国家利益、第三人利益。同时被上诉人龚绍明作为被害人没有向司法机关提出刑事控告，竹山县博强房地产公司及其法定代表人何伦平涉案刑事判决亦不包括本案的款项。基于上述理由，本案的借款合同应认定为有效，担保合同亦应有效。上诉人吴钢的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上，本院认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第14条对合同法第五十二条第（五）项规定中的强制性规定，应理解为效力性强制性规定。本案中，虽然竹山县博强房地产公司及其法定代表人何伦平的行为触犯刑律，但该借款合同的订立意思表示真实，出借人龚绍明真实的履行了出借义务，亦没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故应最大程度尊重当事人意思自治原则。上诉人吴钢的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人龚绍明的辩解理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5395元，由上诉人吴钢负担。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为两年。 审 判 长  吴 斌 审 判 员  党龙泉 代理审判员  汪冬冬 二〇一五年四月十四日 书 记 员  程正广 附：本判决所适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定形式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。