湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长中民未终字第03712号上诉人（原审原告）刘铁禾。委托代理人李军，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托代理人张建文，湖南金垣律师事务所律师。上诉人（原审原告）张桂英。委托代理人刘铁禾，与张桂英系夫妻关系。上诉人（原审原告）赵翠军。委托代理人刘铁禾，与赵翠军系公媳关系。上诉人（原审原告）刘某甲。法定代理人赵翠军，与刘某甲系母女关系。委托代理人刘铁禾，与刘某甲系爷孙关系。上诉人（原审原告）刘某乙。法定代理人赵翠军，与刘某乙系母女关系。委托代理人刘铁禾，与刘某乙系爷孙关系。上诉人（原审原告）刘某丙。法定代理人赵翠军，与刘某丙系母女关系。委托代理人刘铁禾，与刘某丙系爷孙关系。上诉人（原审被告）中南大学湘雅医院。法定代表人孙虹，该医院院长。委托代理人杨美莲，湖南银联律师事务所律师。委托代理人周宇君，湖南银联律师事务所律师。上诉人刘铁禾、张桂英、赵翠军、刘某甲、刘某乙、刘某丙与上诉人中南大学湘雅医院医疗损害责任纠纷一案，刘铁禾、张桂英、赵翠军、刘某甲、刘某乙、刘某丙、中南大学湘雅医院不服长沙市开福区人民法院(2013)开未民初字第00038号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年5月21日，患者刘某丁因“双肾多发性结石”入住中南大学湘雅医院处治疗，入院诊断为：1、双肾多发结石；2、左肾轻度积水。同年5月28日，患者刘某丁在被告处行“左侧经皮肾镜下碎石取石术”，术后卧床，行抗感染等对症治疗。同年6月3日，患者刘某丁突发呼吸困难，胸闷，血色苍白，心率155次/分，血压80/50mmHg，临床考虑肺栓塞可能性大，经抢救无效于同年6月5日死亡。死亡原因为循环功能衰竭。患者刘某丁在被告处住院天数为15天，共花费了59314.53元。患者刘某丁住院期间，于2012年5月25日至27日外出未在被告处住院，但在中南大学湘雅医院的护理记录单“病情、护理措施及效果”上，注明“2012年5月25日，患者拟下周一在椎管内麻下行左侧经皮肾镜碎石取石术，予以术前宣教。”“同年5月27日，生理盐水针500ml灌肠。”患者刘某丁去世后，原审原告方与原审被告方对刘某丁医疗事故争议由长沙市开福区卫生局委托长沙市医学会进行技术鉴定，该医学会于2012年12月11日作出长沙医鉴〔2012〕060号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为本病例不属于医疗事故。为此，原审原告花费鉴定费2700元。2013年5月26日，刘铁禾委托湘西州擎天司法鉴定中心就医疗过错责任及参与度进行了鉴定，该司法鉴定中心于同年7月20日作出湘州擎司鉴〔2013〕临鉴字第159号《医疗过错责任、参与度鉴定意见书》，鉴定意见为死者刘某丁生前因双肾多发结石，左肾积水入住中南大学湘雅医院器官移植中心，诊疗过程中医方违反医疗原则及伪造病历资料均存在过错责任；其损害参与度系数值为60-90%。原审原告为此花费鉴定费5500元。在诉讼过程中，原审原告方就患者刘某丁在原审被告治疗中的医疗行为是否存在过失行为、因果关系及因果关系程度向原审法院提出鉴定申请。原审法院受理后，依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心对上述委托事项进行了司法鉴定，该司法鉴定中心于2014年9月2日作出了省人医司法鉴定中心[2014]临鉴字第59号《法医临床鉴定意见书》，该份鉴定书中的分析意见：1、关于诊疗过程。被鉴定人刘某丁（以下称为“患者”）因双肾多发性结石于2012年5月21日入中南大学湘雅医院（以下称为“医方”）住院治疗，并于2012年5月28日行“左侧经皮肾镜下碎石取石术”，术后卧床，行抗感染等对症治疗，2012年6月3日突发呼吸困难，胸闷，血色苍白，心率155次/分，血压80/50mmHg，临床考虑肺栓塞可能性大，经抢救无效于2012年6月5日死亡。临床作出：急性肺动脉栓塞；缺血缺氧性脑病；多器官功能衰竭诊断明确。整个诊疗过程清楚，情况属实。2、死亡原因分析。根据患者临床症状及体征，临床考虑肺栓塞可能性大。急性肺栓塞是一种由栓子堵塞肺动脉主干或分支而引起肺功能障碍的临床和病理综合症，其死亡率较高。本例临床认为与术后卧床有关，死后虽未进行尸体解剖，但医方讨论死亡原因系循环衰竭功能死亡，听证会经医患双方对其死因给予确认。3、医方医疗行为分析。3.1医方诊断明确，有手术指征，手术方式选择正确，手术操作正确，符合一般诊疗护理常规。3.2关于患方提到的入院记录是否有篡改，以及患者请假回家，医方护理记录是否仍在进行护理等问题，请法庭调查后予以确认。3.3患者术后第6天下床活动后突发呼吸困难、胸闷、血压下降等病情变化，临床考虑肺栓塞可能性大，与患者术后卧床、血液流力学改变及个体差异等因素有关，当患者体位发生改变时，栓子脱落，形成急性肺栓塞。当医方考虑该疾病时，急查血常规，电解质，吸氧、完善DIC全套，告病危，会诊等。但根据2008欧洲心脏病协会急性肺栓塞诊断和治疗指南中明确指出：肺栓塞严重程度应根据急性肺栓塞早期死亡风险进行评估，而不是对肺内血栓形态和分布等进行评估，并建议根据是否存在低血压休克、心肌损伤及右心室内功能不全将肺栓塞进行危险分层。本例患者出现病情变化时已经是术后第6天，其自身没有心性病症等基础，认为医方可以对该例患者适当使用溶栓药物治疗。本例当患者术后6天出现病情变化时，医方处理值得商榷。4、关于因果关系分析及因果关系程度。考虑到急性肺栓塞发病率及死亡率高，本例患者起病急骤，症状明显，进展迅速，后果严重，极易发生死亡。本例当患者术后6天出现病情变化时，医方没有进行溶栓药物治疗，对其预后有一定影响，与本例目前不良后果（发生死亡）存在一定因果关系，其医疗行为系次要因素（或作用），仅供法庭审判参考。鉴定意见：被鉴定人刘某丁在中南大学湘雅医院就诊过程中，当患者术后出现病情变化时，医方没有进行溶栓药物治疗，对其预后有一定影响，与本例目前不良后果（发生死亡）存在一定因果关系，其医疗行为系次要因素（或作用）。原审被告支付了此次鉴定费。庭审对该份鉴定书质证时，原审原告对该份鉴定意见书的真实性、合法性无异议，但认为该份鉴定意见书作出的鉴定结论没有考虑到医疗过错责任参与度，对于医方的入院记录、死亡记录和护理记录造假的问题也没有作出认定，对鉴定结论有异议，认为原审被告应承担全部责任。原审被告对该份鉴定书的结论有异议，认为该鉴定所依据的标准不符合医学科学，因根据该份治疗指南，明确规定了在外科手术后三周内是不能进行溶栓治疗的，是溶栓治疗的绝对禁忌症，对该鉴定结论不予认可。故向原审法院申请专家出庭质证或补充鉴定，同时也提出可出具书面的回复意见。2014年10月28日，原审法院根据原审被告提供的《补充鉴定及通知鉴定人出庭质证申请书》向湖南省人民医院司法鉴定中心发函，要求该中心对原审被告相关质询意见出具书面答复，该中心于同年10月29日向原审法院出具了《湖南省人民医院司法鉴定中心回复函》，内容为：1、关于使用“溶栓”药物治疗。根据《2008欧洲心脏病协会急性肺栓塞和治疗指南》及人民卫生出版社出版的《内科学》第8版教材“肺血栓栓塞症”中相关内容，本例当患者出现病情变化，医方考虑肺栓塞的情况下，可对患者适当使用溶栓药物治疗，或告知患者家属使用该药物的风险。2、关于过错比例问题。由于医疗损害鉴定目前国家没有明确统一的参考标准及意见，因此，具体比例程度不好评价。关于本例文书中提到的因果关系程度，是参考“医疗事故处理条例”中相关规定进行评价，由法庭根据实际情况酌情调处。考虑到急性肺栓塞发病率及死亡率高，起病急骤，症状明显，进展迅速，后果严重，极易发生死亡。本例患者起病危重，生命体征不稳定，给救治带来较大的难度，即使进行有效及时治疗，可能也会出现较为严重后果。另查明，原审原告方于2012年7月9日就刘某丁在原审被告处花费的医疗费在衡山县新型农村合作医疗管理办公室报销住院医疗费用共计24246.2元，原审被告对该份证据的真实性没有异议，认为自费部分的医疗费可纳入赔偿范围，已报销部分不能纳入赔偿范围。原审原告方在庭审中提供刘某丁就医所花费的交通费5000元，原审被告请求法院酌情认定。再查明，患者刘某丁于1981年5月5日出生，系农业家庭户口。刘某丁与赵翠军系夫妻关系，双方婚后共同生育三女，即刘某甲、刘某乙、刘某丙（均为农业家庭户口）。刘某丁于2006年至2012年1月期间在广东省惠东县经营吉隆东健鞋模厂，于2009年6月19日与他人共同购买了位于惠东县吉隆镇磨坑麻竹坑地段房屋用于工业，且与赵翠军带着女儿刘某甲、刘某丙在广东省惠东县吉隆镇共同生活。刘某丁的父母即刘铁禾、张桂英，均为农业家庭户口。刘铁禾、张桂英带着刘某丁的女儿刘某乙在衡山县白果镇涓水村共同生活。刘铁禾与张桂英共同生育二女一子，即大女刘金球，次女刘友连，儿子刘某丁。原审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、衡山县新型农村合作医疗住院补偿表、两次鉴定费票据、常住人口登记卡、省人医司法鉴定中心[2014]临鉴字第59号《法医临床鉴定意见书》、《湖南省人民医院司法鉴定中心回复函》、死亡医学证明书、中南大学湘雅医院入院记录、死亡记录及出院记录、中南大学湘雅医院护理记录、湘雅医院诊断报告单、手术记录、部分交通费票据及庭审笔录等证据。原审法院认为，一、关于原审原告申请的司法过错鉴定的效力问题。本案在原审审理过程中，原审原告向原审法院申请司法过错鉴定，原审法院受理后，依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心对被告为患者刘某丁诊治过程中是否存在过错、其过错与患者刘某丁死亡后果之间有无因果关系、过错参与度进行司法鉴定，鉴定程序未违法，且该鉴定中心经湖南省司法厅核准，鉴定人员均有司法鉴定人执业证，该鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格。该鉴定中心的鉴定人员对被告提出的异议进行了书面答复，原审被告提供的文献资料中关于溶栓治疗的禁忌症虽有记录3周内有手术史病史不能使用溶栓，但该文献资料也注明了对于即刻有生命危险的高危肺栓塞病人来说，所有的溶栓禁忌症都是相对的，本案中，根据医患双方提供的病历来看，患者刘某丁于2012年6月3日呼吸心跳骤停，其病情有生命危险，故湖南省人民医院司法鉴定中心认为刘某丁出现病情变化时适当使用溶栓药物治疗有科学依据。因此，原审法院对湖南省人民医院司法鉴定中心作出的省人医司法鉴定中心[2014]临鉴字第59号《法医临床鉴定意见书》的证明力予以确认；二、患者刘某丁因双肾多发性结石，左肾积水到原审被告处就诊治疗，原审被告在对刘某丁进行治疗时，对刘某丁的病情，应运用现有的医疗科学技术，严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，对患者选择适当的、正确的治疗手段进行积极有效的治疗。根据2008欧洲心脏病协会急性肺栓塞诊断和治疗指南中明确指出：肺栓塞严重程度应根据急性肺栓塞早期死亡风险进行评估，而不对肺内血栓形态和分布等进行评估，并建议根据是否存在低血压休克、心肌损伤及右心室内功能不全将肺栓塞进行危险分层。本案中，患者刘某丁因行左侧经皮肾镜下碎石取石术后六天，突发呼吸困难、胸闷、血压下降等病情变化，且经临床考虑肺栓塞可能性大，对刘某丁即刻有生命危险的高危肺栓塞病人来说，溶栓治疗是该类病人的治疗方案。因此，湖南省人民医院司法鉴定中心认定患者术后6天出现病情变化时，原审被告没有进行溶栓药物治疗，对其预后有一定影响，与本例目前不良后果（发生死亡）存在一定因果关系，原审被告的医疗行为系次要因素。上述意见在湖南省人民医院司法鉴定中心作出的省人医司法鉴定中心〔2014〕临鉴字第59号《法医临床鉴定意见书》中分析意见及鉴定意见中均予以认定。因此，原审被告在此次的医疗事件中应对原审原告的损失承担相应的赔偿责任，考虑到患者起病急骤的原因，原审法院酌定被告的诊疗行为对患者刘某丁的损伤参与度为30%。三、根据关于印发《医疗机构病历管理规定》的通知第二条规定，病历是指医务人员在医疗活动过程中列成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。卫生部关于印发《病历书写基本规范》的通知第三条规定，病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。本案中，原审被告对患者刘某丁住院期间的2012年5月25日及5月27日的护理记录有不规范的地方，存在一定的过错。故原审法院酌情认定原审被告在对刘某丁的损伤已有过错上适当增加5%。四、原审原告方所受损失核定如下：1、医疗费35068.33元。原审原告方要求原审被告赔偿刘某丁于2012年5月21日到2012年6月5日住院期间的费用59314.53元。对此原审法院认为，原审被告因对患者刘某丁病症情况掌握不充分，对患者术后突发病情变化没有进行溶栓药物治疗，最终患者死亡，原审原告方有权要求被告返还已交的医疗费用，但患者刘某丁的医疗费用24246.2元向相关部门予以报销，报销的医疗费不属于其实际损失，故原审被告只在患者自费部分承担赔偿责任。综上，原审被告应向原审原告承担的医疗费为35068.33元；2、误工费1121元。患者刘某丁生前系从事制造业，其因病住院治疗共计15天，根据2013年湖南省制造业标准对原审原告误工费计算为1121元（27287元/年÷365天×15天）；3、住院伙食补助费450元。患者刘某丁因病住院治疗共计15天，按照30元每天计算住院伙食补助费，对住院伙食补助费计算认定为450元（30元/天×15天）。原审原告方主张按广东省的标准计算该费用没有法律依据；4、护理费1088元。刘某丁住院手术期间确实需要护理，原审原告方未提供证据证明刘某丁住院治疗期间需要二人护理，故原审法院根据法律规定，认定护理人员原则上为一人，因此，原审法院参照2013年湖南省统计局公布上一年度的居民服务业和其他服务业标准对原审原告按照一人护理15日进行计算为1088元（26474元÷365天×15天）；5、死亡赔偿金651974元，死亡赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算二十年。赔偿权利人举证证明其依据地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或死亡赔偿金可以按照其依据地或者经常居住地的相关标准计算。本案中，患者刘某丁虽系农业家庭户口，但根据原审原告方提供的证据来看，刘某丁生前与其妻子即原审原告赵翠军、小孩刘某甲、刘某丙一起共同生活在广东省惠东县吉隆镇超过一年，可证明其在广东省内城镇居住一年以上，因此，刘某丁的死亡赔偿金应参照广东省上一年度（2013年度）城镇居民人均可支配收入计算为651974元(32598.7元×20年)；6、被扶养人生活费411087.8元。刘某丁生前共有被抚养（扶养）人5人，其中赵翠军与死者刘某丁婚姻存续期间共同生育三女，即刘某甲、刘某乙、刘某丙，该三原审原告均为未成年人，其中刘某甲、刘某丙与父母居住在城镇一年以上，刘某乙与刘某丁的父母居住在农村。至本次医疗损害发生之日起，原告刘某甲需抚养十一年，刘某乙需抚养十三年，刘某丙需抚养十六年，故刘某甲、刘某丙分别按广东省2013年度城镇居民人均消费性支出，刘某乙按湖南省2013年度农村居民人均年生活消费支出标准计算；刘铁禾、张桂英系刘某丁父母，其至本次医疗损害发生之日起均满六十周岁，刘铁禾需扶养十七年，张桂英需扶养十九年，考虑到其二人为农业家庭户口，无正式工作，虽刘铁禾与张桂英有二女一子，但根据习俗，父母一般由儿子扶养，故本院对该二被扶养人生活费予以支持，并参照湖南省2013年农村居民人均生活消费支出标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案的五位被扶养人应采用分段方式计算如下：（1）前11年有五人需抚养，年赔偿总额为：〔24105.6元×2人（两女儿刘某甲、刘某丙）÷2人+6609×1人（女儿刘某乙）÷2人+6609元×2人（两父母）÷3人〕=31816.1元，超过上一年度城镇、农村居民人均消费性支出，年赔偿总额应以24150.6元为准；（2）接下来的2年，有四人需要抚养，年赔偿总额为：〔6609元×1人（女儿刘某乙）÷2人+24105.6元×1人（女儿刘某丙）÷2人+6609元×2人（两父母）÷3人〕=19763.3元，未超过上一年度城镇、农村居民人均消费性支出，年赔偿总额应以19763.3元为准；（3）再接下来的3年，有三人需要抚养，年赔偿总额为：〔24105.6×1人（女儿刘某丙）÷2人+6609元×2人（两父母）÷3人〕=16458.8元，未超过上一年度城镇居民人均消费性支出，年赔偿总额应以16458.8元为准；（4）再接下来的1年，有二人需要抚养，年赔偿总额为：〔6609×2人（两父母）÷3人〕=4406元，未超过上一年度农村居民人均消费性支出，年赔偿总额应以4406元为准；（5）最后还剩下刘某丁的母亲需要抚养，年赔偿总额为：〔6609×1人（原告张桂英）÷3人〕=2203元，未超过上一年度农村居民人均消费性支出，年赔偿总额应以2203元为准。综上，被扶养人生活费累计为：24105.6元×13年+19763.3元×2年+16458.8元×3年+6609元×1年+2203元=411087.8元；7、交通费3000元。原审原告方主张交通费5000元，交通费应当以正式票据为凭，原审原告方虽向本院提供部分正式票据，但考虑到原审原告方因此次医疗事件确实造成了交通费损失，本院酌定为3000元。8、丧葬费21948元，丧葬费按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准计算六个月，湖南省上一年度（2013年）月平均工资为3658元，其丧葬费为21948元（3658元×6个月），原审原告方主张丧葬费按刘某丁经常居住地广东省的标准赔偿没有法律依据，原审法院不予采纳；9、鉴定费8200元。原审原告方为刘某丁的医疗事件而支出的鉴定费证据充分，予以认定；10、精神损害抚慰金5万元，刘某丁因此次事件死亡，给原审原告方造成了严重的精神伤害，原审法院酌情认定为5万元。综上，原审法院认定原审原告方因此次事件造成的损失为1183937.13元，根据原审被告应承担的责任比例，原审被告应承担414378元（1183937.13元×35%）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、中南大学湘雅医院在判决生效之日起7日内赔偿刘铁禾、张桂英、赵翠军、刘某甲、刘某乙、刘某丙医疗费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计414378元；二、驳回刘铁禾、张桂英、赵翠军、刘某甲、刘某乙、刘某丙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6194元，刘铁禾、张桂英、赵翠军、刘某甲、刘某乙、刘某丙负担4026.1元，中南大学湘雅医院负担2167.9元。上诉人中南大学湘雅医院上诉认为：1、原审委托鉴定程序违法，湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定结论缺乏科学依据，不应采信。2、湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定人未按法院通知要求出庭作证，只出具了书面回复材料，且未作合理解释，违反民诉法规定。3、原审认定上诉人承担35%的赔偿责任没有事实和法律依据，且与司法实践中对肺栓塞判赔比例严重不符。4、原审认为上诉人的护理记录存在书写问题，增加5%的赔偿责任没有法律依据。5、死者未被尸检，死亡原因尚不清楚就做出判断不科学。针对上诉人中南大学的上诉意见，刘铁禾、张桂英、赵翠军、刘某甲、刘某乙、刘某丙答辩称：1、原审鉴定程序合法；2、鉴定结论的科学性原审已经表述过了，二审仍坚持该意见；3、死者是外科疾病，发生问题时，在场参与医治的医生都不具备外科资质；4、关于病历，我们需要对方解释病历的问题，病历存在多处修改的痕迹，且在患者住家的几日，病历上仍记载有体温等护理记录，应该说存在明显的病历记录问题。上诉人刘铁禾、张桂英、赵翠军、刘某甲、刘某乙、刘某丙上诉称：1、原审法院计算赔偿费用标准有误，对于扶养费、精神抚慰金的计算有误；2、原审判决关于医疗费报销适用法律有误，社会医疗保险赔偿后，不应减轻有过错的侵权人赔偿责任相应份额；3、原审关于过错比例适用对被告明显过轻，中南大学湘雅医院应承担全部责任。其中，中南大学湘雅医院的过错是远超鉴定意见提出的过错内容的，湘雅医院存在伪造、篡改病历、专科专治和参与救治的医务人员资质问题，对于医疗过程中的问题，湘雅医院避而不答。针对上诉人刘铁禾、张桂英、赵翠军、刘某甲、刘某乙、刘某丙的上诉意见，中南大学湘雅医院的诉讼代理人答辩称：1、关于收住科室问题，移植中心是个综合科室，移植中心给死者诊断的都是专科医生；2、医院的病历都有电子档，如果修改了会有修改痕迹；3、关于精神损害赔偿，原审法院是按司法解释依法判决的；4、医保已经报销了治疗费用，医疗损失是直接损失，重复赔偿已经报销过的治疗费用，会存在不当得利问题；5、医疗中的问题属于专业问题，我是代理人不便回答。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，上诉人在庭审过程中均未提出新的证据。本院认为，本案的上诉焦点一，湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定是否合法，原审法院据此作出判决是否适当。从原审审理过程可以看出，原审原被告均向原审法院申请对本案是否存在医疗过失行为、因果关系及因果关系程度进行医疗损害鉴定，原审法院依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。鉴定作出后，该鉴定中心鉴定人员依中南大学湘雅医院申请出具了书面答复函，进一步解释了该鉴定。从程序看，该鉴定结论程序合法，其鉴定内容对诊疗过程、死亡原因、医疗行为均作了分析，论述了溶栓治疗在预防肺栓塞在导致死亡风险中的作用。原审依据该司法鉴定作出判决并无不当，二审中，上诉人并未提交新证据证实该鉴定结论存在错误，本院依法对该上诉意见不予采纳。本案的上诉焦点二，原审根据关于印发《医疗机构病历管理规定》的通知第二条规定认定原审被告在对刘某丁的损伤已有过错上适当增加5%是否恰当。湖南省人民医院司法鉴定中心省人医司法鉴定中心[2014]临鉴字第59号《法医临床鉴定意见书》“3.2关于患方提到的入院记录是否有篡改，以及患者请假回家，医方护理记录是否仍在进行护理等问题，请法庭调查后予以确认。”卫生部关于印发《病历书写基本规范》的通知第三条规定，病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。本案中，原审被告对患者刘某丁住院期间的2012年5月25日及5月27日的护理记录存在不规范，原审法院据此酌情增加约5%的赔偿责任并无不当。对该上诉意见本院不予采纳。本案的上诉焦点三，湘雅医院在治疗过程中关于器官移植科收治刘某丁是否恰当、参与救治的医务人员资质问题、对于原审原告提出的诊疗过程的询问湘雅医院是否尽到解释义务等问题。原审法院对于诊疗过程中湘雅医院的治疗科室、救治医生资质、诊疗是否恰当，均委托湖南省人民医院司法鉴定中心作出鉴定予以评判，对于过错程度已作详细分析，原审法院据此作出判决并无不当，故对上诉人提出要求湘雅医院承担全部责任的上诉意见本院不予采信。本案的上诉焦点四，关于被扶养人生活费计算是否恰当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“……被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。……”刘某甲、刘某乙、刘某丙均应计算至十八周岁，故上诉人的该上诉意见本院予以采纳，按照原审标准并核实计算标准，具体核算如下：自2012年6月5日损害发生之日起，被扶养人刘某甲须计算12年6个月，被扶养人刘某乙须计算15年1个月，被扶养人刘某丙须计算18年，被扶养人刘铁禾、张桂英有子女三人，被扶养人刘铁禾损害发生之日为年满61周岁，故应计算19年，被扶养人张桂英在损害发生之日为年满59周岁，须计算20年。（1）按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。前12年6个月有五人需抚养，年赔偿总额为：〔24105.6元×2人（两女儿刘某甲、刘某丙）÷2人+6609×1人（女儿刘某乙）÷2人+6609元×2人（两父母）÷3人〕=31816.1元，超过上一年度城镇、农村居民人均消费性支出，年赔偿总额应以24105.6元为准；（2）接下来的2年7个月，有四人需要抚养，年赔偿总额为：〔6609元×1人（女儿刘某乙）÷2人+24105.6元×1人（女儿刘某丙）÷2人+6609元×2人（两父母）÷3人〕=19763.3元，未超过上一年度城镇、农村居民人均消费性支出，年赔偿总额应以19763.3元为准；（3）再接下来的2年11个月，有三人需要抚养，年赔偿总额为：〔24105.6×1人（女儿刘某丙）÷2人+6609元×2人（两父母）÷3人〕=16458.8元，未超过上一年度城镇居民人均消费性支出，年赔偿总额应以16458.8元为准；（4）再接下来的1年，有二人需要抚养，年赔偿总额为：〔6609×2人（两父母）÷3人〕=4406元，未超过上一年度农村居民人均消费性支出，年赔偿总额应以4406元为准；（5）最后还剩下刘某丁的母亲需要抚养，年赔偿总额为：〔6609×1人（原告张桂英）÷3人〕=2203元，未超过上一年度农村居民人均消费性支出，年赔偿总额应以2203元为准。综上，被扶养人生活费累计为：24105.6元×12年6个月+19763.3×2年7个月+16458.8×2年11个月+4406元×1年+2203元=406989元。关于本案的上诉焦点五，精神抚慰金的计算是否有误。原审法院折抵计算精神抚慰金17500元，从司法实践结合本案案情，本院酌情调整至20000元，对该上诉意见本院予以采纳。关于本案的上诉焦点六，原审判决关于医疗费报销适用法律是否有误。根据法律规定，社会医疗保险赔偿与侵权损害赔偿属于两个不同法律关系，社会医疗保险赔偿属于参加医疗保险获得的合法收益，法律并不禁止被侵权人在取得医疗保险报销后再向侵权人索赔，且报销医疗费的行为也未加重侵权人的赔偿责任，不应减轻有过错的侵权人赔偿责任相应份额，故报销后，仍可向侵权人要求赔偿。综上，对医疗费的、被扶养人生活费按照重新计算后按35%的标准计算应当赔偿403929.6元，另因刘某丁死亡，给原审原告造成的精神损害，本院酌情计算20000元。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市开福区人民法院（2013)开未民初字第00038号判决第二项；二、变更长沙市开福区人民法院（2013)开未民初字第00038号判决第一项为：中南大学湘雅医院在判决生效之日起7日内赔偿刘铁禾、张桂英、赵翠军、刘某甲、刘某乙、刘某丙医疗费等损失403929.6元，精神损害抚慰金20000元。三、驳回上诉人的其他诉讼请求。以上给付内容，均限本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费6194元，由中南大学湘雅医院承担3194元，由刘铁禾、张桂英、赵翠军、刘某甲、刘某乙、刘某丙承担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  易定君审 判 员  陈 瑶代理审判员  胡益民二〇一五年十二月二日书 记 员  张晓航附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。