新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）乌��民四终字第1293号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘根双，男，1967年5月30日出生，汉族，住乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：冶彦明，男，1954年4月16日出生，回族，住乌鲁木齐市火车西站王家沟六队天然理想城小区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：冶飞录，男，1981年9月5日出生，回族，住乌鲁木齐市火车西站王家沟六队天然理想城小区。共同委托代理人：安瑞琴，乌鲁木齐市头屯河区泽天法律服务所法律工作者。上诉人刘根双因装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘根双，被上诉人冶彦明、冶飞录的共同委托代理人安瑞琴到���参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年4月7日，刘根双与冶彦明签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，约定冶彦明将其儿子即本案冶飞录名下位于乌鲁木齐市头屯河区天然理想城小区10号楼1单元201室房屋，及冶彦明儿子冶飞录名下位于乌鲁木齐市头屯河区天然理想城小区9号楼2单元201室房屋两套交由刘根双进行装修，承包方式为包工包料，工期为2012年4月7日至2012年5月20日，两套房屋总装修款为77000元，其中冶飞录房屋为39750元。合同签订后，刘根双组织工人进行施工，2012年10月两套房屋均完工，后刘根双交付冶飞录使用。冶彦明、冶飞录及冶飞录支付刘根双装修款共计75000元，其中包含本案冶飞录房屋装修款38750元，剩余1000元冶彦明、冶飞录认为刘根双装修存在质量问题至今未支付。在审理过程中，针对刘根双主张在实际装修���程中存在变更及增加的项目及冶彦明、冶飞录主张装修存在质量问题，原审法院向双方释明，可向原审法院申请委托专业机构对上述主张进行鉴定，但双方均表示不申请进行鉴定。原审法院认为：刘根双与冶彦明于2012年4月7日在平等自愿、协商一致的基础签订的《建筑装饰工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应当依约履行。关于本案责任的承担，原审法院认为，冶彦明与冶飞录系亲属关系，且装修房屋系冶飞录所有，故冶彦明与冶飞录共同承担该合同约定的义务。关于刘根双主张合同内剩余装修款1000元的诉讼请求，原审法院认为，现刘根双已施工完毕，冶彦明、冶飞录已经实际使用了该房屋，扣减已支付的装修款，剩余装修款1000元双方对数额均无异议，故应当支付，刘根双该项主张符合法律规���，原审法院予以支持；关于刘根双主张实际变更和增加的装修款35500元的诉讼请求，原审法院认为，刘根双庭审中向法庭举证了《工程预算书》，陈述其中记载的项目为双方合同中约定的装修项目，其向法庭举证了《装修变更增项费用账单》，欲证实实际施工中变更及增加的项目，但两份证据中没有双方签字确认，冶彦明、冶飞录对两份证据均不予认可，双方在合同中未明确约定装修的项目，刘根双也未向冶彦明、冶飞录出具装修施工图或效果图，无法确定双方合同中包干价所包含的装修项目，故无法确定刘根双交付冶彦明、冶飞录的装修工程中哪些项目属于变更或增加的，且经本院现场查看，刘根双主张的《装修变更增项费用账单》中变更及增加的装修项目与《工程预算书》中装修项目大部分一致，原审法院向其释明可申请专业机构进行鉴定，但刘根双表示不申请进行鉴定，故刘根双该项主张无事实依据，原审法院不予支持；关于刘根双主张逾期付款违约金2000元的诉讼请求，原审法院认为，刘根双已将房屋装修完毕并交付冶彦明、冶飞录使用近三年，冶彦明、冶飞录应当支付剩余的装修款，其至今未支付违反了合同的约定，构成违约，应当承担相应的违约责任，依法参照银行同期贷款利率4.875‰从完工之日2012年10月至判决之日计算违约金为151.13元（1000元×4.875‰×31个月），原审法院予以支持；关于刘根双主张误工费14100元的诉讼请求，原审法院认为，刘根双该项主张不符合法律规定，且未提供相应的证据，故该项请求无事实及法律依据，原审法院不予支持；关于冶彦明、冶飞录辩称刘根双装修不合格，不应支付剩余工程款的理由，及反诉主张装修不合格造成经济损失10000元的反诉请求，原审法院认为，冶彦明、冶飞录未向法庭举证证实刘根双装修存在质量问题，且刘根双装修完毕后冶彦明、冶飞录已使用该房屋近三年，经原审法院现场查看，冶彦明、冶飞录所主张装修存在的质量问题无法确定与刘根双施工的关系，经原审法院释明冶彦明、冶飞录亦不申请专业机构进行鉴定，故冶彦明、冶飞录该辩称理由及反诉请求无事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、冶彦明、冶飞录支付刘根双剩余装修款1000元；二、冶彦明、冶飞录支付刘根双违约金151.13元；三、驳回刘根双要求支付实际变更和增加的装修款35500元的诉讼请求；四、驳回刘根双要求支付误工费14100元的诉讼请求；五、驳回冶彦明、冶飞录要求支付因装修不合格造成经济损失10000元的诉讼请求。一审法院宣判后，刘根双不服原审判决，向本院提起上诉称：改动和增项项目是冶彦明在施工现场临时变更和增加的，口头承诺会给付相应的费用，有施工现场干活的工人证明，冶彦明的同期施工邻居做证，还有本合同担保人的证明。都是本案的确凿真实的依据，还有房子里的多做项目的证据。现场勘察笔录，不说清现场勘察主要内容和目的。而且现场有很多施工项目不做现场勘察的全部登记，只做部分项目登记。在施工中，合同中附带的项目预算书没有双方签字，增项账单也没有被上诉人的签字，因此原审法院不认可，根本不结合本案的实际情况。本合同的施工项目依合同预算书为准，而且本合同的预算书各持两份。合同有冶彦明的签字，也有本合同的证明人（也就是担保人）的签字。我给冶彦明装修施工时，同时还有其邻居张立君的房子，也是我承包装修并和冶彦明房子同时穿插施工，���彦明、冶飞录的房子装修项目中途改动和加项，冶彦明、冶飞录口头承诺付费，有很多地方张立君非常清楚。有时张立君也在现场。原审法院判决事实不清，证据不足，理由不充分，适用法律错误，请求撤销原一审法院（2015）头民一初字第133号民事判决，判令冶彦明、冶飞录给付合同装修变更及增项款35500元、逾期付款违约金2000元和误工损失14100元。冶彦明、冶飞录答辩称：对于上诉人要求支付增加的项目、违约金和误工费，我方不同意，每套房屋少付1000元，要求对方修复好之后给付。对方所说的增加项目，两套房屋分别是37250元和39250元，现在两套房屋各欠1000元，刘根双认为增加的部分我们不认可，一审要求刘根双评估，其拒绝评估，所以刘根双的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：刘根双与冶彦明签订的涉案房屋的《建筑装饰工程施工合同》，承包方式为包工包料，且对两套房屋的总价作了明确的约定。本案中，争议的部分主要在于变更和增加的项目，一审法院在询问时，明确征求了刘根双的意见，其明确表示不对涉案房屋的争议部分进行评估鉴定，要求按照其自行制作的《工程预算书》和《装修变更增项费用账单》为依据支付相关费用，冶彦明、冶飞录对此不予认可，本院认为，上述证据系刘根双单方制作的费用明细，无其他证据予以佐证，刘根双在二审中当庭提出申请本院依法委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。关于申请的期限及逾期后果，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”故刘根双对此应承担对其主张的变更和增加项目装修款举证不能的不利后果；关于违约金的问题，一审法院按照应付款日期，结合逾期付款的期限，参照同期银行贷款利率计算，并无不妥。刘根双主张的误工费，其并未提供因对方未付款而造成其无法工作的证据或充分的理由，有悖于常理，亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。基于上述理由，刘根双的上诉请求均无事实及法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条���一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1090元（刘根双已预交），由上诉人刘根双自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 婷代理审判员  马小梅代理审判员  陈凯峰二〇一五年十二月九日书 记 员  谢 静