江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）锡刑二终字第00037号原公诉机关无锡市锡山区人民检察院。上诉人（原审被告人）万小峰，原系无锡润东市政绿化有限公司副总经理。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2014年3月20日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人万国海、蔡荟，均系北京市高朋（扬州）律师事务所律师。无锡市锡山区人民法院审理无锡市锡山区人民检察院指控原审被告人万小峰犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年1月7日作出（2014）锡法刑二初字第00188号刑事判决，原审被告人万小峰不服，提出上诉。本院于同月30日立案，并依法组成合议庭，于同年4月15日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员陆春镁、代理检察员俞涛出庭履行职务，上诉人万小峰及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2010年3月，无锡锡东新城建设发展有限公司（全民所有制性质）出资人民币2000万元（以下所涉币种均为人民币）注册成立无锡润东市政绿化有限公司（以下简称润东公司）。同年10月，无锡锡东新城建设发展有限公司、无锡锡东新城商务区管理委员会增加注册资本8000万元，将润东公司注册资本增加至1亿元。同时，润东公司为便于流动资金贷款，将公司股东变更为无锡查桥新世纪园区开发有限公司、无锡市安镇工业园投资管理有限公司，但股权未实际转让。2012年，润东公司通过签订股权代持协议，将股东变更为无锡市锡山区安镇街道安镇村民委员会、安西村民委员会。润东公司财务支出一直由无锡锡东新城商务区财政局审核结算。2010年10月，润东公司总经理、法定代表人贾某口头聘任被告人万小峰为润东公司副总经理，负责公司日常工作。试用期三个月后，润东公司与万小峰签订正式聘任合同，聘任万小峰为润东公司副总经理，负责公司日常工作。2013年6月，万小峰辞职离开润东公司。被告人万小峰在担任润东公司副总经理期间，利用其负责公司苗木采购、绿化工程及苗木款、工程款支付审批的职务之便，与润东公司办公室副主任徐某甲（另案处理）共同贪污公款16.8万元，并单独收受他人贿赂5.5万元。一、贪污1.2011年春节前，无锡锡东新城商务区城管局局长兼润东公司总经理贾某对徐某甲讲让他弄点费用。徐某甲向被告人万小峰汇报后二人商定，在开苗木发票时抬高价格从中弄取差价。2011年2、3月间，润东公司从村民马某、孙某、王某丙处收购苗木，徐某甲垫付了约6万元现金。被告人万小峰与徐某甲商量决定在开具发票报销时抬高金额以便为领导解决一些费用。同年7月，万小峰联系个体绿化老板王某甲让其虚开苗木发票，并答应支付开票费。后万小峰让徐某甲具体经办，徐某甲通过王某甲至丹阳经济开发区某某花木种植专业合作社（以下简称某某合作社）虚开了4张共计金额为378650元的苗木购买发票。事后，万小峰与徐某甲以购买苗木为由向无锡锡东新城商务区财政局请款，无锡锡东新城商务区财政局将苗木款分2次付至某某合作社。某某合作社扣除1%开票费后将余款转给王某甲，王某甲提现后将37.4万余元交给徐某甲。扣除实际购买苗木款6万元，万小峰与徐某甲共同虚列支出套取公款31.4万余元。2012年春节前，被告人万小峰与徐某甲商量后，将套取的31.4万余元公款中的15万元交给贾某，将2万元发放给公司员工葛某、姚某等6人作为年终奖金。余款14.4万元由万小峰与徐某甲两人私分侵吞，万小峰分得7.2万元。2.2011年11月，润东公司向无锡某Y园林机械有限公司（以下简称某Y公司）购买一批黑麦草及辅料。被告人万小峰与徐某甲商量决定在开发票时虚增货款获取差额，后由徐某甲联系某Y公司总经理潘某，让其在开发票时虚增重量，从而虚增货款1.2万余元。同月，潘某按要求提供了金额为95014.65元的发票，无锡锡东新城商务区财政局于2012年1月支付上述款项至某Y公司。事后，潘某将1.2万元现金交给徐某甲。徐某甲、万小峰将该款平分，各得6000元。2012年9月，润东公司向某Y公司采购一批黑麦草。万小峰让潘某在开具发票时虚增单价从而虚增货款1.5万余元，潘某按要求开具了3张共计金额为13.95万元的发票。无锡锡东新城商务区财政局于2013年1月支付上述款项至某Y公司，后潘某交给万小峰1.2万元现金，万小峰将该款和徐某甲平分，各得6000元。上述事实，有侦查机关出具的《发破案经过》，企业法人营业执照、公司股东出资情况表、事业单位法人证书、股权代持协议、入资资金证明、支付凭证，全日制劳动合同书、聘任通知、发票联、用款申请表、记账凭证、某某合作社为润东公司代开苗木发票明细、银行汇款凭条、银行卡对账明细等书证，证人章某、贾某、李某、徐某甲、王某甲、王某乙、戴某、刘某、马某、孙某、王某丙、葛某、姚某、鲁某、傅某、杨某、何某、潘某、徐某乙、丁某等人的证言，万小峰的身份材料及供述等证据证实。二、受贿1.绍兴县某E园林有限公司的法定代表人金某从2010年下半年开始向润东公司供应苗木。被告人万小峰于2012年中秋节前在其家附近汽车里收受金某为感谢并希望万小峰对其苗木生意继续关照所送1万元；2013年春节前，在其家附近收受金2万元。2.个体苗木供应商丁某从2011年开始向润东公司供应苗木。为感谢并希望被告人万小峰对其苗木生意继续关照，丁某于2012年9月在无锡市锡山人民医院送给万小峰的母亲薛某1万元。之后，薛某将钱交给万小峰并如实讲明送钱人情况，万小峰明知是丁某所送，仍予以收受。2012年底，丁某在某酒店吃饭时又送给万小峰1万元。2013年5、6月份一天，被告人万小峰因害怕自己受贿事情案发，将上述2万元退还给丁某。3.个体绿化老板董某从2011年起在润东公司承做绿化工程。被告人万小峰于2011年底的一天，收受董某为感谢并希望万小峰对其绿化生意继续关照，通过徐某甲所送5000元。上述事实，有证人金某、丁某、董某、徐某甲、薛某等的证言，采购计划、苗木购销合同、承包合同、结算单、用款申请表、付款凭证、出院记录、入院记录等书证，万小峰的供述等证据证实。案发后，被告人万小峰家属退赃11.9万元，检察机关从丁某处追缴赃款2万元。原审法院认为：被告人万小峰身为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便，与他人共同骗取公款16.8万元，其行为已构成贪污罪，系共同犯罪；利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人钱财5.5万元，其行为又构成受贿罪。万小峰一人犯有两罪，依法应当数罪并罚。被告人万小峰归案后能如实供述自己贪污、受贿的犯罪事实，系坦白，可以依法从轻处罚。万小峰现已退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第九十三条、第六十七条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人万小峰有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元；以受贿罪判处被告人万小峰有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币五万元。被告人万小峰贪污所得赃款人民币八万四千元返还无锡锡东新城商务区财政局，受贿所得赃款人民币五万五千元予以没收，上缴国库。上诉人万小峰提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、工商登记资料显示润东公司非纯国有公司，万小峰在国有参股公司中从事工作，不享受国家工作人员待遇，不应认定为国家工作人员。2、万小峰系受贾某授意并在徐某甲建议后，被动参与到共同贪污中，应认定其为从犯。3、万小峰为公司公务支出的费用应当从犯罪数额中予以扣除。4、丁某送给万小峰母亲的1万元属于慰问金，万小峰对此并不知情，不应认定为受贿数额。江苏省无锡市人民检察院出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。庭审中，为证明润东公司非纯国有公司，辩护人当庭提供了润东公司、无锡市安镇工业园投资管理有限公司、无锡查桥新世纪园区开发有限公司、无锡锡东新城建设发展有限公司的工商登记等材料。出庭检察员提供了贾某后任润东公司总经理李某于2015年4月13日作的证言笔录，证明上诉人万小峰确有部分支出发票按当时的规定可以报销但未报销，对于万小峰提出的其他消费凭证经确认不属于公务开支费用。经分别质证后，出庭检察员对上述辩护人提供的证据真实性没有异议，但认为刑事案件应注重实质审查，不能仅作形式判断而否定润东公司国有公司的性质；万小峰伙同他人共同骗取公款目的即为了私分占为己有，其事后有无将贪污款项用于公务开支不影响其贪污罪的构成。万小峰及其辩护人对出庭检察员提供的证据未提出异议。经审理查明：上诉人万小峰在担任润东公司副总经理期间，利用其负责公司苗木采购、绿化工程及苗木款、工程款支付审批的职务之便，与润东公司办公室副主任徐某甲共同贪污公款16.8万元，并单独收受他人贿赂5.5万元的事实，有原审法院当庭质证的相关证据证实，本院确认上述证据均具有证明效力。本院认为：上诉人万小峰身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，与他人共同骗取、侵吞公款；非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪，受贿罪，应当数罪并罚。万小峰归案后能如实供述自己贪污、受贿的犯罪事实，系坦白，可以依法从轻处罚。万小峰退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。关于上诉人万小峰提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：1、根据无锡锡东新城建设发展有限公司、润东公司企业法人营业执照、公司股东出资情况表、银行进账单等书证及证人章某、徐某甲的证言笔录，润东公司实际由无锡锡东新城建设发展有限公司、无锡锡东新城商务区管理委员会全额出资，润东公司虽进行了股权变更登记，但相应股权并未实际转让，公司的财务支出也一直由无锡锡东新城商务区财政局审核结算，依据“谁投资、谁拥有产权”的原则，润东公司应当认定为国有公司。万小峰作为润东公司的副总经理，在国有公司中从事相应的管理工作，应当以国家工作人员论。2、万小峰伙同徐某甲采用虚开苗木发票套取差额款的方式套取公款并私分侵吞，其在贪污过程中积极参与事先合谋、事中操作、事后分钱的全部环节，地位、作用重要，依法不应认定为从犯。3、万小峰归案后多次供述均承认其与徐某甲共同贪污的事实，其供述内容与徐某甲关于在如何私分剩余款项的描述等细节的证言内容上相互印证，能够证明两人采用骗取、侵吞方式非法占有公共财产的犯罪事实。在贪污既遂后万小峰是否将所贪污款项用于公务支出不影响其贪污罪的构成。对于属于公务开支的费用，其应按照相关流程规定进行报销。4、关于万小峰非法收受丁某通过看望其母亲贿赂的1万元的事实，有证人丁某、薛某的证言笔录及万小峰本人在侦查阶段多次供述笔录等证据证明，足以认定万小峰明知丁某有请托事项而借看望其母亲之名实际上系送给其钱财的事实。故上诉人万小峰及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  华 栋代理审判员  杨温蕊代理审判员  范 凯二〇一五年四月二十一日书 记 员  房 凯本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；