重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第07141号上诉人（原审原告）李天元。被上诉人（原审被告）重庆市南岸人才市场，住所地重庆市南岸区南坪西路**号福天大厦*楼。法定代表人ＸＸ，主任。委托代理人傅杨。被上诉人（原审被告）重庆市南岸区长生桥镇人民政府，住所地重庆市南岸区长生桥镇长生路6号。法定代表人张勇军，镇长。委托代理人张开福，重庆市南岸区长生法律服务所法律工作者。上诉人李天元与被上诉人重庆市南岸人才市场（下称南岸人才市场）、重庆市南岸区长生桥镇人民政府（下称长生桥政府）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南区人民法院（2015）南法民初字第07512号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年5月2日，原告李天元与被告南岸人才市场签订《人才派遣劳动合同》，约定：李天元接受南岸人才市场安排，派遣到被告长生桥政府上班，从事夜间安全保卫工作，期限为2012年5月1日至2014年4月31日；李天元的工作岗位实行标准工作工时制，工作地点位于重庆市；李天元的工资收入为人民币1050元、加班费50元，合计1100元。李天元的作息时间为18点至次日9点，工作内容为在值班室守电话并负责夜间安全保卫，周末及法定节假日都按此作息时间上班。2012年9月24日及2013年9月9日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局分别作出南岸人社函[2012]159号和南岸人社函[2013]237号《复函》，同意被告南岸人才市场的保安岗位实行以半年为周期的综合计算工时工作制。2015年1月13日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出决定。2015年1月15日，原告起诉来院，提出前述之诉讼请求。另查明，李天元在长生桥政府上班期间未休年休假，长生桥支付向其发放了2013年5月-2014年4月的未休年休假5天的补贴575元。长生桥政府每月向李天元发放了加班补贴100元，还另行发放了法定节假日加班工资（五一节300元、端午节300元、元旦节600元、中秋及国庆800元、春节1000元）。原审原告李天元诉称，原告于2010年3月1日通过招聘到被告长生桥政府从事值班员工作，约定工资为750元，双方签订了劳动合同。2012年4月30日，原告与被告长生桥政府的劳动合同到期，双方签订了解除劳动合同的协议书，被告向原告支付了经济补偿。但是，原告在被告长生桥政府工作期间每天工作14小时，周末和法定节假日均未休息，被告未向原告发放节假日加班补贴。2012年5月2日，原告与被告南岸人才市场签订劳动合同书，约定工作期限从2012年5月1日起至2014年4月31日止，工资为1050元，加班费50元。南岸人才市场将原告派遣制长生桥政府上班，从事夜间安全保卫工作。在此期间原告每天工作15小时，周末和国家法定节假日均未休息，被告未向原告发放加班补贴。二被告的行为侵害了原告的合法权益，原告依据相关法律起诉来院，请求判令：1、被告长生桥政府给付原告2012年5月1日至2014年4月30日期间的公休假未休补贴1250元、法定节假日未休补贴2750元、双休日加班工资8632元、平时加班工资35056元；2、被告南岸人才市场对上述债务承担连带支付责任。原审被告南岸人才市场辩称，公休假等补贴不应由被告南岸人才市场支付，南岸人才市场只支付原告工资，其他费用均应由被告长生桥政府支付；被告长生桥政府已全部支付了原告相应的补贴；被告不同意原告的诉讼请求。原审被告长生桥政府辩称，2010年至2012年4月30日原被告双方解除了劳动关系，被告也支付了相应费用，有协议为证；原告该部分请求已经超过仲裁时效；2012年至2014年的加班费已全部支付，请求依法驳回原告的诉讼请求。一审法院认为：加班事实的认定需要以特定的工作内容为支撑，法定工作时间以外劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配工作任务所致，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。本案原告李天元与南岸人才市场签订劳动合同后被派遣制长生桥政府上班，劳动合同中明确约定原告的工作岗位为夜间安全保卫；李天元在长生桥政府上班期间，实际从事的工作内容也是在值班室守电话并负责夜间安全保卫；其上班时间虽超出了法定工作时间，但结合其工作性质应视为值班，且值班期间从事的工作与正常工作期间从事的工作基本相同，并未从事用人单位及用工单位分配的其他工作任务，故不应按照加班来处理。即使原告李天元主张的加班事实成立，被告长生桥政府也已经向其支付了加班补贴，原告要求被告支付加班工资的诉讼请求仍然不能成立。由于原告并未举证证明到被告上班前其累计工作年限，本院认定其应休年休假为5天，被告长生桥政府已将该5天的年休假补贴支付原告，故原告的该项请求亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，遂判决：驳回原告李天元的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告李天元负担，法院予以免收。一审宣判后，李天元不服，向法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判二被上诉人补偿其劳务费35056元。其理由是：李天元每天从18点工作至次日9点共15小时，周末及法定节假日均无休，2年中累计加班626天(按每天8小时计算)，而根据双方合同约定，加班工资按每小时8元计算，二被上诉人应支付加班费35056元。二审审理中，李天元要求主张其全部起诉请求。被上诉人南岸人才市场辩称：对于李天元的加班工资双方有明确约定，李天元所从事的工作是值班守夜也与合同约定一致，其工作虽然超过了8小时，但并非加班，而是值班，不应支付其加班费。即使有加班情况，长生桥政府也给予了额外补贴。李天元可休5天年休假，长生桥政府已向其支付了补贴。被上诉人长生桥政府辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。二审查明，李天元与南岸人才市场签订的《人才派遣劳动合同》在工资报酬的条款中另约定：如遇加班情况，加班工资的计算基数为重庆市最低工资标准。2012年5月1日至2013年12月31日，重庆市南岸区等23个区县职工最低月工资标准为1050元/月，2014年1月1日起调整为1250元/月。二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。本院认为，根据李天元与南岸人才市场签订的《人才派遣劳动合同》约定，李天元工作内容为在值班室守电话并负责夜间安全保卫，而李天元在实际工作中从事的工作内容并未超出约定范围，故其平时上班时间虽然超出了法定工作时间，也只能视为值班而不能视为加班，其主ＸＸ时加班工资的理由不能成立。但李天元双休日及法定节假日均未休息，长生桥政府也未安排其补休，李天元主张双休日、法定节假日的加班工资于法有据，应予支持。长生桥政府虽称同时安排李天元与另一人值班，二人可以轮换休假，但未举示证据证明，本院不予采信。根据劳动合同约定，李天元加班工资应按重庆市最低工资标准为基数计算，从2012年5月1日至2014年4月30日，共计双休日208天(其中2013年12月31日以前为174天、2014年1月1日至4月30日为34天)、节假日22天(其中2013年12月31日以前为17天、2014年1月1日至4月30日为5天)，李天元双休日加班工资为20708元(1050元/月÷21.75天/月×174天×200%+1250元/月÷21.75天/月×34天×200%)，法定节假日加班工资应为3324元(1050元/月÷21.75天/月×17天×300%+1250元/月÷21.75天/月×5天×300%)。扣除南岸人才市场每月向其支付的加班费50元(两年共计1200元)、长生桥政府每月向李天元发放的加班费100元(两年共计2400元)和法定节假日加班费3000元(300元+300元+600元+800元+1000元)，李天元双休日加班工资应得17108元(20708元-1200元-2400元)，法定节假日加班工资应得324元(3324元-3000元)。由于李天元仅主张双休日加班工资8632元，属于其对自己权利的处分，本院予以确认。李天元称并未领取长生桥政府每月支付100元系安全奖励，节假日发放的3000元系过节费并非加班工资，因均未提供证据加以证明，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……”本案中，南岸人才市场是劳务派遣单位，长生桥政府是用工单位，故应由长生桥政府支付李天元加班工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”由于长生桥政府未及时足额支付李天元加班工资违反了劳动合同法规定，南岸人才市场应当对李天元加班工资的支付承担连带责任。至于李天元未休年休假工资，其从2013年5月起可享受年休假5天而实际未休，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”由于依照合同约定，从2014年1月1日起李天元月工资低于了最低工资标准，该日期之后李天元的工资应按1250元/月计算，其未休年休假工资即为521元(1050元/月÷21.75天/月×5天×7/12×200%+1250元/月÷21.75元/月×5天×5/12×200%)，因长生桥政府已向其发放了未休年休假补贴575元，故本院对李天元要求主张1250元未休年休假工资的上诉请求不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第07512号民事判决；二、重庆市南岸区长生桥镇人民政府于本判决生效之日起三日内支付李天元双休日加班工资8632元、法定节假日加班工资324元，合计8956元；三、重庆市南岸人才市场对第二款所述款项承担连带支付责任；四、驳回李天元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由重庆市南岸区长生桥镇人民政府负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年十二月二十七日书 记 员  曾 燕