黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑高民终字第15号上诉人（原审原告）哈尔滨长恒热电设备有限公司，住所地黑龙江省宾县宾西镇经济开发区。法定代表人刘冬梅，该公司经理。委托代理人孙光侠，该公司监事。委托代理人王革，黑龙江蓝舸律师事务所律师。上诉人（原审被告）安达市人民政府。法定代表人刘淑芬，该市市长。委托代理人付晋堂，安达市人民政府办公室副主任。委托代理人王玉英，黑龙江申平律师事务所律师。上诉人哈尔滨长恒热电设备有限公司（以下简称长恒公司）与上诉人安达市人民政府（以下简称安达市政府）建设工程施工合同纠纷一案，绥化市中级人民法院于2014年7月28日作出（2013）绥中法民一民初字第15号民事判决。长恒公司与安达市政府均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长恒公司的委托代理人孙光侠、王革以及上诉人安达市政府的委托代理人付晋堂、王玉英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2011年初，经安达市政府决定，将长恒公司引进安达市投资热电联产集中供热项目。经双方协商，安达市政府以电子邮件方式于同年4月发给长恒公司《安达市城镇热电联产集中供热项目框架协议》（以下简称《框架协议》）一份，该框架协议阐明：长恒公司投资9.9亿元建设安达市城镇热电联产集中供热项目，项目规模为：铺设供热管网74千米、建换热站53座、城镇供热面积达到1000万平方米。该框架协议还阐明建设周期及违约责任等。在此过程中，还就承接大供热项目后，由长恒公司承接安达市佳园物业有限公司（以下简称佳园物业公司）辖区小区供热和物业管理事宜。双方商议后，长恒公司于2011年8月15日在安达市注册设立了“安达市长恒热电有限公司”，购置了供热项目所需物资，接管小区供热和物业。2012年4月11日安达市政府对热电联产集中供热项目公开招标，在当地媒体公布了招标公告。经招标，长恒公司未中标。后安达市政府职能部门安达市审计局就长恒公司在安达市热电联产集中供热项目工程施工情况进行了审计。2012年10月27日的《查证核实事项记实》记载：“（一）、工程决算情况，审计金额369,695.01元。（二）分户、庭院材料等情况，1、分户改造情况，审计金额116,964.99元。2、庭院管网改造情况，审计金额573,541.52元。（三）、材料及合同情况，长恒热电有限公司分户和庭院改造，审计金额1,371,301.93元。（四）、二级管网及其它项目，1、二级管网情况，二级管网共计四个小区，经审计金额1,195,383.60元。2、其他项目（1、老科协水暖改造、2、财政1单元，802室水管爆裂抢修；3、富达锅炉房自来水改线；4、200T自来水局部改造；5、富达锅炉房一住户安装暖气；6、化工老区保温3200米；7、富达小区10T锅炉砌筑合同；8、五期卷帘门、富达卷帘门）”。以上长恒公司投入经审计金额为3,723,695.05元。2012年10月29日，长恒公司为安达市政府的审计报告小组出具《被审计单位对审计报告（小组）的书面意见》一份，内容为：“对审计调查情况的汇报已阅，情况属实”。另外，2011年12月3日长恒公司与案外人哈尔滨鑫北源电站设备制造有限公司（以下简称鑫北源公司）签订《热水锅炉供货合同》一份，长恒公司预付定金800,000.00元，由于长恒公司未及时将订购的二台锅炉取走也没有支付全部货款，鑫北源公司请求长恒公司赔偿损失12,500,000.00元。但安达市政府对此否认，其认为该锅炉供货合同真实，但长恒公司所订锅炉不能确定是为安达市热电联产集中供热项目所订，供货合同约定的锅炉型号为二台165T锅炉，与《框架协议》所约定的1台160T锅炉和4台220T锅炉型号不符。框架协议约定的供货时间为2011年9月30日，而长恒公司于2011年12月3日才与鑫北源公司订货。所以不能确定长恒公司所订锅炉是用于安达市热电联产集中供热项目工程的锅炉。另查明，在审理期间长恒公司自行申请黑龙江亚中司法鉴定所作出黑亚会鉴审字[2012]第1号司法会计鉴定书。鉴定意见为，长恒公司在安达市自2011年1月1日至2012年12月18日期间热电联产集中供热项目、供热改造投资支出14,932,261.69元。长恒公司在安达市自2011年1月1日至2012年12月18日期间实际收取热费及物业费21,707,537.13元，在安达市进行供热及物业管理发生经营支出共计40,604,712.93元。其他项目:2013年4月3日，鑫北源公司申请仲裁，结论：长恒公司赔偿鑫北源公司损失12,500,000.00元（锅炉的损失）。该仲裁费86,776.32元。另,长恒公司与鑫北源公司签订合同预付款800,000.00元。该损失在该鉴定之外在诉讼请求之内。该鉴定意见经庭审质证，安达市政府对该鉴定有异议，认为该鉴定是长恒公司单方委托，不应作为认定该案事实的证据，并于2013年7月31日向法院申请要求就以下项目进行重新鉴定：1、长恒公司在安达市投入的热电联产集中供热项目工程造价。2、长恒公司在安达市管理的物业小区管网维修改造，分户供暖工程造价。3、2011-2012年度长恒公司在安达市物业供热管理实际投资进行司法鉴定。由于安达市政府委托鉴定后，未能按时交纳鉴定费，鉴定部门于2014年2月17日下达司法鉴定费用催缴函，责令安达市政府3日内将剩余鉴定费交齐，但安达市政府未缴纳。长恒公司原审诉称：2011年初，经安达市政府同意，长恒公司到安达市投资热电联产集中供热项目。经反复协商，双方以电子邮件方式于同年4月达成《框架协议》，协议约定：长恒公司投资9.9亿元建设安达市城镇热电联产集中供热项目，项目规模为：铺设供热管网74千米、建换热站53座、城镇供热面积达到1000万平方米。协议还就施工工期及违约责任等进行了详细的约定。同时，安达市政府提出附加条件，必须替政府代管政府所有的佳园物业公司的小区供热和物业，出于项目考虑，长恒公司被迫同意了附加条件。协议达成后，长恒公司于2011年8月15日在安达市设立注册了“安达市长恒热电有限公司”，公司注册资本伍仟万元。长恒公司为履行协议购置了热电联产集中供热项目必须的物资，并与鑫北源公司签订了价值17,600,000.00元的锅炉供货合同，至此，双方协议全面进入履行阶段。接管小区供热和物业后，按照安达市政府指示，长恒公司垫资先后对原有的旧供热工程进行了改造，维修旧锅炉44台、购买新锅炉3台、分户改造4.2万平方米、网管改造6700延长米，对所管小区屋面、道路、危楼墙面及下水管网和化粪池进行了维修和改造，购置了供热所需的原煤，并支付了安达市政府雇佣的小区物业和供热管理人员的工资，确保了2011年度全市供热和物业管理市场的稳定。为履行协议，安达市委也曾数次召开专门会议落实热电联产集中供热项目推进情况，并以会议纪要和文件等形式落实具体任务，督导与项目有关部门配合长恒公司对该项目推进，并为长恒公司热电联产集中供热项目选址及项目审批等方面提供了大量的帮助，应该说安达市政府最初对双方协议的履行态度是积极的。2012年4月11日安达市政府在没有通知长恒公司的情况下，单方以所谓的热电联产集中供热项目必须经招标为由，通过当地媒体公布了招标公告，单方终止了与其之间的协议，至此对长恒公司形成违约。由于安达市政府违约，致使长恒公司运抵安达市施工现场的5000米主管网保温管被迫运回，大量工程所需材料被堆放在库中，共造成长恒公司为热电联产集中供热项目投资及代管的原佳园物业垫付的资金损失累计至少4000余万元。长恒公司认为，双方之间的《框架协议》合法有效，且该协议双方均已实际履行。由于安达市政府单方违约，致使长恒公司的合同目的无法实现，为实现合同目的所投入和垫付的资金也无法收回，给长恒公司造成经济损失，对于上述的经济损失，安达市政府必须依法承担。综上所述，请求原审法院依法查明事实，支持其诉讼请求。具体诉讼请求：1、依法判令安达市政府履行保证金10,000,000.00元；2、承担因违约给长恒公司造成的各项经济损失40,000,000.00元；3、诉讼费用由安达市政府承担。安达市政府原审辩称：1、长恒公司诉讼请求第一项10,000,000.00元保证金已经返还，不存在二次返还的问题。2、双方没有签订有效合同文本，其不存在违约。3、长恒公司没有经济损失存在。4、其在长恒公司进入安达市进行供热管理接收物业公司后，其代长恒公司缴纳了入网费及垫付工资合计9,436,864.90元，长恒公司应予返还。原审法院认为，该案争议的焦点共三点：第一、安达市政府以电子邮件方式发给长恒公司的《框架协议》的性质。该院认为，《框架协议》是要约，其内容具体明确，表明长恒公司一经承诺，安达市政府即受要约约束。双方已实际按照该框架协议做了先期的工程准备工作。根据《中华人民共和国合同法》第十四条即：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。故此，安达市政府以电子邮件方式发给长恒公司的《框架协议》这一要约行为成立。第二、安达市政府是否存在过失给长恒公司造成损失。该院认为，由于安达市政府发出的《框架协议》要约实现后，长恒公司入住安达市。安达市政府又于2012年4月11日对热电联产集中供热项目公开招投标，并在当地媒体公布招标公告，最终由其他公司中标。致使要约目的无法实现，长恒公司为实现其要约目的所投入的物资等无法收回，给长恒公司造成损失。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，即：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，安达市政府应承担缔约过失责任。第三、安达市政府应承担哪些缔约过失责任；各项经济损失是多少；应按长恒公司自行鉴定意见给付，还是按安达市审计部门的审计结论给付。该院认为，根据安达市政府职能部门安达市审计局于2012年11月9日审计调查情况的汇报，首页盖有长恒公司单位公章，尾页没有安达市审计局公章。还有一份也是由安达市政府于2012年11月9日出具的，首页没有长恒公司单位公章，尾页盖有安达市审计局公章的一份审计调查汇报。两份审计调查情况的汇报长恒公司均不认可。长恒公司认为这二份审计汇报均是安达市政府后审计的，其中这二份报告首页是真实的，但第二页以后各页与2012年10月27日看到的审计报告不是一个，现在提供的是后改的，虽然长恒公司负责人签字已阅但确定不了长恒公司认可，但从第二页起均是后改动的，并且未加盖审计部门公章，不真实。但安达市政府认为以上两份由安达市审计局审计调查的情况汇报与其向法院提供的2012年10月27日，由安达市审计局出具的《查证核实事项记实》内容是一致的，也与两份审计汇报情况相吻合。《查证核实事项记实》记载安达市审计局对长恒公司工程投入审计金额为3,723，695.05元。此《查证核实事项记实》双方认可，且长恒公司加盖单位公章，双方也承认《查证核实事项记实》只对网管改造和供热维修进行审计。另外，关于长恒公司主张的保证金10,000,000.00元，此项请求安达市政府已经给付完毕，长恒公司也承认安达市政府已给付。故此，长恒公司主张的保证金10,000,000.00元的请求不予支持。该记实不包括长恒公司要求审计的13个项目金额为2,720,000.00元以及物业管理投入等。故长恒公司在安达市投入大供热的损失应以该《查证核实事项记实》为准。因长恒公司提交的鉴定意见是单方行为，经当庭质证安达市政府对鉴定意见不认可，所以长恒公司自行委托的鉴定意见不予采信。关于长恒公司要求其与第三方订锅炉赔偿损失12,500,000.00元，应否由安达市政府承担的问题。该院认为，长恒公司与第三方签订的供货合同属实，但长恒公司所订锅炉不能确定是为安达市热电联产集中供热项目所订，因为安达市政府发给长恒公司的《框架协议》约定：1台160T锅炉和4台220T锅炉。并约定供货时间是2011年9月30日前，如没有完成160T锅炉及配套设施工程，则视为没有完成热电联产集中供热项目，之前投入责任自负，安达市有权单方解除合同。而长恒公司却在2011年12月3日才与第三方订货。仲裁书的锅炉型号二台均为165T锅炉与框架协议载明也不符。所以确定不了长恒公司所订锅炉是用于安达热电联产集中供热项目工程的锅炉。虽然长恒公司称安达市政府于2011年12月26日才提交《选址意见书》确定供热厂址，但并不影响长恒公司按《框架协议》时间订货。所以如长恒公司另有其他证据证实所订锅炉是用于安达市热电联产集中供热项目工程，可另行再主张权利。关于长恒公司经营供热及物业管理所产生的损失，与本案是否属同一法律关系，是否由安达市政府承担责任的问题。该院认为，长恒公司履行《框架协议》这一要约行为，是长恒公司承接该项目为安达市政府接管分散辖区小区供热和物业管理，此项请求与安达市热电联产集中供热项目工程不属于同一法律关系，故此，长恒公司可另行主张权利。关于长恒公司主张（1、锅炉清洗，2、哈尔滨智能电力设计费，3、锅炉房设计费，4、水处理设施，5、屋面防水，7、富达电器，8、垫付工资，9、垫付电费，10、远费，11、锅炉定金800,000.00元，12、分户改造，13、土建施工等）安达市审计局未予审计的13项金额2,720,000.00元，安达市政府应否承担责任的问题。该院认为，以上13项中长恒公司记载锅炉清洗费为138,000.00元与鉴定中记载一致，但该项属物业管理和物业供暖，与本案不属同一法律关系，应另行主张权利。关于设计费长恒公司主张为270,000.00元，但鉴定为170,000.00元，长恒公司在代理意见中也确认应以鉴定170,000.00元为准。故此，应确定工程设计费为170,000.00元。另外，13项中的其他项，长恒公司未向法院提供这些项目的充分证据加以证实,无法确定其真实性，如以上13项中的其他项有证据证实，长恒公司可另行主张权利。长恒公司主张的：1、行政执法局收取的保证金60,000.00元；2、电费预存款41,541.38元；3、维修人员工资547,088.50元；4、北环商城宝源水暖商店违约损失赔偿金260,000.00元；5、辽宁远东换热器设备制造有限公司违约赔偿金240,000.00元；6、辽宁威尔玛大兴钢管有限公司违约金640,000.00元是否应由安达市政府给付的问题。该院认为，由于长恒公司主张的以上各项未向法院提供任何有效及充分证据加以证实，因此，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十条一款（二）项、第四十二条一款（三）项之规定，判决：一、安达市人民政府于本判决生效后十五日内给付哈尔滨长恒热电设备有限公司在安达市投入的热电联产集中供热项目工程各项损失为3,723,695.50元，工程设计费170,000.00元，共计为3,893,695.50元。二、驳回哈尔滨长恒热电设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费291,800.00元，由哈尔滨长恒热电设备有限公司承担37,949.00元，安达市人民政府承担253,851.00元。上诉人长恒公司不服原审判决，向本院提起上诉。长恒公司上诉称，原审判决事实不清，依据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判，上诉费用由安达市政府承担。主要理由是：1.其与安达市政府达成的《框架协议》因双方同时履行已发生法律效力。原审认定该框架协议发生在要约阶段错误。2.其接受安达市政府委托，代管小区供热及物业是安达市政府为其进入安达市进行热电联产集中供热项目设定的附加条件，小区供热及物业投入与热电联产集中供热项目属于同一法律关系，原审判决另案起诉无法律依据。3.其为履行《框架协议》与鑫北源公司签订《安达市城区热电联产一期工程116MW热水锅炉供货合同》，因安达市政府违约，造成其13,300,000.00元损失，该损失已经哈尔滨仲裁委员会裁决，但原审法院对该仲裁书未予采信违反法律规定。4.安达市政府提出鉴定后拒交鉴定费用，原审法院应依法采信其提交的鉴定意见，原审法院拒用该鉴定意见严重损害其利益。5.安达市政府单方违约是造成合同不能继续履行的原因，安达市政府应当赔偿给其造成的各项损失48,132,637.37元。且从安达市政府原审提交的《关于安达市长恒热电有限公司供热入网费及管网改造工程审计调查情况的汇报》和《长恒物业公司审计调查情况汇报》内容看，安达市政府已经承认其损失的事实，且部分投入已得到审计部门确认。上诉人安达市政府不服原审判决，向本院提起上诉。安达市政府上诉称，原审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，判令由其给付3,893,695.50元错误。1.该电子邮件形式的《安达市城镇热电联产供热项目框架协议》既不是要约，也不是承诺。且该框架协议亦未表明长恒公司可以通过行为作出承诺，故该协议因不具备合同成立形式和实质要件而没有成立。2.长恒公司在合同没有成立的情况下，贸然进行投入，出现的损失应当自行承担。其对长恒公司的损失不存在过错，在合同没有成立的情况下，亦不存在缔约过失责任。3.佳园物业公司是独立的法人单位，长恒公司接管佳园物业公司与其没有任何关系。原审认定长恒公司接管佳园物业公司辖区小区供热和物业管理是长恒公司与安达市政府双方商议的结果无事实依据。4.安达市政府组织热电联产集中供热项目的公开招标，长恒公司未中标，与安达市政府无关。长恒公司不但报名参与竞择，申报材料且经两次补充报送领导小组办公室，其已明确知晓并接受了竞择方案和通过竞争争取中标的条件，同时也证明长恒公司确知《框架协议》并未成立和生效。5.原审判决对于其支付长恒公司的供热入网费8,023,195.90元以及垫付工人工资1,413,669.00元未予认定错误，应从本案判决给付长恒公司的数额中扣减，且剩余部分由长恒公司返还。庭审中，安达市政府明确表示对原审判决判项无异议，并申请撤回其第5项上诉请求，即请求长恒公司返还其支付的供热入网费及垫付工资。在原审诉讼期间以及本院组织的第一次庭审中，长恒公司主张安达市政府应赔偿其各项损失48,132,637.37元，均系以其单方申请鉴定部门作出的鉴定意见为依据，而未能举示证明其损失的直接证据。原审中，法庭曾释明长恒公司举示相关证据并要求双方进行对账，但长恒公司明确拒绝。二审庭审中，为查清事实，充分保护当事人合法权益，本院再次进行释明，要求长恒公司针对其主张举示相关证据，并限定了其举示证据的期限。庭审后，长恒公司陆续五次举示证据，本院依法对其庭审后前四次举示的证据组织了质证。长恒公司庭审后第五次向本院举示证据时，安达市政府提交书面意见，认为长恒公司在原审法院审理期间及二审庭审中均未举示其主张的直接证据，根据法律规定，长恒公司证据失权，拒绝进行质证。二审庭审后，长恒公司前四次举示证据如下：证据一、关于富达小区10T锅炉安装的《建设工程施工合同》两份及付款票据3张。主要内容：该施工协议系长恒公司分别与安达市锅炉水暖设备安装处以及哈尔滨铁路局让胡路房产建筑段安达宏程锅炉安装队于2011年9月15日签订的，明确建设项目为安达五道街北富达锅炉房10T锅炉安装，工程内容为10T锅炉安装及辅机工程，承包方式为包工，价格1万/T。付款票据体现为银行电汇凭证1张及银行借记通知单2张，金额合计为520,000.00元。证据二、哈尔滨东泰环保锅炉有限公司出具的增值税普通发票12张以及锅炉安装辅助设备、耗材费用的票据。主要记载长恒公司于2011年11月29日从哈尔滨东泰环保锅炉有限公司购买锅炉及辅助设备共计1,200,000.00元，安装锅炉的耗材发生两笔总金额为586,886.10元。以上证据意在证明：长恒公司为富达小区供热投资购买锅炉及锅炉安装辅助设备、耗材。安达市政府质证意见为：对合同及票据的真实性无异议。但对证明的问题有异议。在《查证核实事项纪实》中已对该笔费用进行审计,属审减范围。长恒公司购买锅炉是为解决富达小区冬季供暖，与本案不属于同一法律关系。本院认证认为，安达市政府对证据的真实性无异议，故本院对以上证据的真实性予以确认。该组证据能够证实长恒公司购买的锅炉用于富达小区供热的事实，但仅系长恒公司作为物业管理者履行小区物业服务的职责范畴，未能证实该笔投入与热电联产集中供热项目工程有关联。故本院对该两份证据不予采信。证据三、黑龙江省电力销售发票8张。该8张电力销售发票上记载的购电单位分别为安达市长恒热电有限公司黑龙江乳品厂家属区、毛织厂楼锅炉房、安居六期锅炉房、花园小区锅炉房。售电单位为安达供电有限责任公司以及发生的电费金额。意在证明：2011年5月至2012年5月，长恒公司进入安达市期间所发生的电费系长恒公司在安达市进行的物业供热以及热电联产集中供热项目工程的经营管理支出。安达市政府质证意见为：对该电费票据的真实性无异议。对证明的问题有异议。该电费票据不能证明长恒公司在安达实施热电联产集中供热项目的投入和损失。本院认证认为，安达市政府对电力销售发票的真实性无异议，故本院对该电力销售发票的真实性予以确认。长恒公司主张该电费用于物业供热和热电联产集中供热项目工程的经营管理支出，但从该8张电力销售发票记载的购电单位，该用电均用于家属区以及锅炉房，属于物业管理范围。不能证明该用电投入与热电联产集中供热项目工程有关联。故本院对该证据不予采信。证据四、安达市长恒热电有限公司维修锅炉工人工资表（日期分别为2011年4月、2011年7月、2011年9月）。该三份工资表均记载的项目有：工人姓名、出勤天数、改造标准、实发工资、领款人签字以及领导签字部分。意在证明：长恒公司2011年4月开始对安达市35个锅炉房的44个锅炉进行维修支付的工人工资合计720,000.00元。安达市政府质证意见为：对该证据的真实性有异议。对证明的问题亦有异议，该工资表属长恒公司单方制作的证据，不能证明已经实际发生，且该费用是物业方面的费用，和热电联产集中供热项目无关，不具有关联性。本院认证认为，该份证据系长恒公司单方制作形成，不足以认定该费用已实际发生，与长恒公司原审中主张的维修人员工资547,088.50元金额亦不符。且维修锅炉属于物业服务范围，与热电联产集中供热项目工程投入无关联。故对该份证据的真实性不予确认。证据五、安达市发展和改革局于2011年12月5日出具《关于同意安达市长恒热电有限公司3x116MW集中供热工程项目的函》，该函主要内容：通知安达市政府相关部门，长恒公司申请的3x116MW集中供热项目已经批准，要求相关部门备案确认。意在证明：安达市政府下属部门安达市发展和改革局明确批复同意长恒公司对锅炉吨位进行变动，由原来的160T变为116MW。安达市政府对此锅炉损失应予赔偿。安达市政府质证意见为：对该证据的真实性无异议。对证明的问题有异议：1.“3x116MW”是长恒公司确定的集中供热项目名称，不是锅炉的型号。2.该函并不是给长恒公司的复函，而是给政府各部门下发的。3.该函件出具的时间是2011年12月5日，而长恒公司提供的锅炉供货合同的时间为2011年12月3日。安达市政府在没明确同意之前，长恒公司就已经订锅炉了。本院认证认为：安达市政府对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。该函并非是对长恒公司的复函，且内容也与更换锅炉无关。同时该函件的下发时间系在锅炉供货合同签订的时间之后，无法证明该预定的锅炉系经过安达市政府的同意。故本院对长恒公司欲证明的问题不予采信。证据六、2012年1月20日上海浦东发展银行借记通知单以及2012年1月20日交通银行记账回执。该两张单据均记载付款单位为长恒公司，收款单位为鑫北源公司，摘要的内容均注明为煤款，金额为840,000.00元。意在证明：鑫北源公司在与长恒公司签订热水锅炉供货合同之后，长恒公司支付锅炉预付款840,000.00元，鑫北源公司已经收到。该预定的锅炉系为安达市城区热电联产一期工程定制。安达市政府质证认为:对该证据的真实性有异议。对证明的问题亦有异议。一审审理期间长恒公司已经对鑫北源公司定制锅炉的预付款问题进行了举证，该证据不属于新证据，而且超过了举证期限。本案诉前及审理中，长恒公司始终称锅炉预付款800,000.00元，现银行借记单记载金额为840,000.00元，且摘要部分注明为煤款，无法证实这两笔款为同一笔款。本院认证认为，该《上海浦发银行借记通知单》虽为复印件，但该笔款项的记账回执为原始凭证，故本院对该证据的真实性予以确认。长恒公司欲证明此840,000.00元系诉争锅炉预付款，但纵观整个案件事实，长恒公司在诉前2012年10月28日双方审计阶段，曾向安达市政府提交一份《长恒公司未审计项目》，其中明确记载锅炉定金为800,000.00元；（2013）哈仲裁字第024号裁决书确认“合同签订后，被申请人长恒公司向申请人鑫北源公司支付80万元货款”，对此金额长恒公司未向哈尔滨仲裁委员会提出异议；在本案一审审理期间以至二审庭审后组织第三次举证前长恒公司一直主张锅炉预付款为800,000.00元。现长恒公司主张该840,000.00为锅炉预付款，但其未能对金额改变予以证明。同时，该凭证的摘要记载为煤款，用途亦不符。故长恒公司主张该笔840,000.00元款项为涉案锅炉预付款依据不足。本院对该证据不予采信。证据七、鑫北源公司出具的《证明》。该证明主要内容为：鑫北源公司于2012年1月20日收到哈尔滨长恒热电有限公司付锅炉款840,000.00元。误将锅炉款写成煤款，840,000.00元写成800,000.00元。双方协商同意将该款项作为支付鑫北源公司的部分违约金。意在证明该840,000.00元就是锅炉供货合同的锅炉预付款。安达市政府质证意见为：对该证据的真实性有异议。鑫北源公司出具的证明不能证明这笔煤款就是为安达市热电联产集中供热项目工程预定锅炉的款项。且锅炉供货合同中预定的锅炉与框架协议中约定购买的锅炉型号、数量、时间上均不吻合，不能确定锅炉供货合同中预定的锅炉系为安达市热电联产集中供热项目工程所预定。本院认证认为：该《证明》盖有鑫北源公司公章，故本院对该证据的真实性予以确认。鑫北源公司出具证明证实因"当时具体办事人员没有和财务人员核对，错将84万元写成仲裁书中的80万元”。而结合证据六的认证过程能够确认，长恒公司与鑫北源公司在该笔款项的金额上出现相同的错误，财务人员均误将840,000.00元写为800,000.00元，有悖常理。鑫北源公司出具《证明》证实“误将锅炉款写成煤款”依据不足。故本院对该份证据不予采信。证据八、2012年1月20日鑫北源公司出具的《收据》原件。该收据记载“今收到哈尔滨长恒热电有限公司货款（XBY-11133号）捌拾肆万元（¥840,000.00）"，并加盖鑫北源公司财务专用章。意在证明:长恒公司支付鑫北源公司货款840,000.00元，是为履行安达市热电联产集中供热项目工程预付的锅炉款。安达市政府质证认为：对该证据的真实性有异议。对证明的问题亦有异议。该收据不是正规发票，金额也与长恒公司的诉讼请求不一致。不能证明系为该热电联产集中供热项目工程的实际投入。本院认证认为：该份收据记载的金额与长恒公司诉前及一审期间主张的800,000.00元金额不一致，且该份收据非财务正规发票，不能证明已实际发生。长恒公司虽提供银行借记通知单原件予以佐证，但该借记通知单记载的摘要部分注明为煤款，亦不能证明其为同一笔款项。另，该收据上虽记载锅炉供货合同的合同号，但锅炉供货合同中约定购买116MW锅炉数量为两台，而框架协议约定160T锅炉为一台，数量不符。据此，该收据不能证明系为安达市热电项目预定锅炉支付的货款。故本院对该证据的真实性不予确认。证据九、哈尔滨智能热电设计院于2015年3月23日为长恒公司出具的《证明》，内容为：长恒公司前来咨询的116MW锅炉型号，在民间叫法经常为160吨/小时锅炉。意在证明116MW型号锅炉就是160T锅炉。安达市政府质证认为：对这份证据真实性有异议。该证据只是咨询解答。锅炉供货合同上明确写明为116MW锅炉，而不是160T锅炉，其之间的换算单位为约等于0.7，已经一审换算为165T锅炉。故该证据不能证实116MW锅炉与160T锅炉具有关联性。本院认证认为：该证明系哈尔滨智能热电设计院出具的原件并盖有该单位公章，故本院对该证据真实性予以确认。哈尔滨智能热电设计院系热电方面的专业机构，故其证明的内容本院予以采信。证据十、《二三五处君安配货协议书》55份（2011年5月-2012年8月）以及支付保温管运费的票据14张。该55份协议书均为同一格式文本，主要记载托运的单位、货物名称、卸货地址、运费付法以及车辆信息。该运费票据包含5张转账支票存根及9张长恒公司请款单,合计为126,640.00元。意在证明：长恒公司从哈尔滨至安达、从安达至同江、宾西拉运保温管,发生运费总价款1,060,000.00元。安达市政府质证意见为：对配货协议书的真实性有异议。该份证据只能体现双方签订协议，但不能证实运费是否实际已经给付。对其中9张请款单的真实性有异议，请款单均为手写，不能证实已实际发生。对另外5张转账支票存根真实性也有异议。虽有部分存根的用途一栏注明为运费，但无法证明与本案涉及的运费有关。经审查，在长恒公司举示的55份运输协议书中，有部分运输协议书右上角标明的协议顺序号与协议书上记载的时间顺序相矛盾，长恒公司亦未说明其举示的运费凭证所对应运输协议书，且部分运输协议书上还加盖案外人哈尔滨市香坊区君安信息服务部公章。本院认证认为：长恒公司举示的《二三五处君安配货协议书》及运费凭证，不足以证明其主张成立，本院对此不予采信。证据十一、长恒公司与大庆强强清洗公司于2011年6月8日签订的《锅炉清洗承包合同》以及大庆强强清洗公司为长恒公司出具的日期为2011年12月20日的黑龙江省服务业统一发票。该合同中记载：合同签订地为安达，清洗服务费按每吨1,150.00元计取，清洗地点为长恒公司指定地点以及货款支付方式、违约责任等。发票记载金额为138,000.00元。意在证明：清洗锅炉费用已实际发生，但原审未予支持。安达市政府质证意见为：对该证据的真实性无异议。对证明的问题有异议。该证据系长恒公司为小区冬季供暖发生的锅炉清洗费用，与本案无关联。本院认证认为：安达市政府对该份证据的真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以确认。该份证据能够证明实际发生清洗锅炉的费用为138,000.00元，但清洗锅炉属于物业服务的范围，与热电联产集中供热项目工程的投入无关。且对此笔费用原审判决已明确释明长恒公司，该项属物业管理，与本案不属同一法律关系。故本院对该份证据不予采信。证据十二、2011年9月10日长恒公司与安达市宏大建筑维修队签订的《建设工程施工合同》及银行电汇凭证2张、银行转账凭证1张、收据1张。该合同主要内容：工程名称为土建维修、工程地点为安达市长恒热电所属锅炉房及小区维修以及合同开工时间、质量标准、合同价款等。2张银行电汇凭证记载汇款金额100,000.00元，银行转账凭证记载转款金额为50,000.00元,收据记载金额为30,000.00元。证据十三、2011年9月10日长恒公司与安达市忠义房屋维修队签订的《建设工程施工合同》及银行借记通知单1张，银行电汇凭证1张。该合同主要内容：工程名称为土建维修、工程地点为安达市长恒热电所属锅炉房及小区维修以及合同开工时间、质量标准、合同价款等。该银行借记通知单记载长恒公司申请支付金额为350,000.00元，银行电汇凭证记载汇款金额为100,000.00元。证据十四、2011年10月7日长恒公司与李忠友签订的《供热分户安装合同》及支付收据5张。该合同主要内容：承包分户安装价格、工程内容、安装要求、付款方式以及人员材料管理等条款。5张收据记载支付金额合计70,000.00元。以上证据意在证明：长恒公司所辖小区锅炉房的维修与新建锅炉房的土建费用合计达到700,000.00元,而原审根据相关证据只认定369,695.01元，存在遗漏。安达市政府质证意见为：对合同的真实性有异议。在《查证核实事项记实》中已经包含了该笔锅炉房的维修与新建费用，且长恒公司已经签字认可，不应再对此笔费用进行举证。本院认证认为：上述三份证据系长恒公司对其管理的物业设施进行改造所发生的相关证据。虽然双方当事人均认可在原审认定的《查证核实事项记实》中包含了部分物业设施改造所发生的费用，但该部分费用与《框架协议》无关联，与本案不属同一法律关系，故本院对上述证据欲证明的问题不予采信。二审庭审后，长恒公司第五次举示证据如下：2012年1月至5月该公司会计账簿及《供应商明细账》电子文档打印件。该账簿及打印件中体现长恒公司向鑫北源公司汇货款840,000.00元。安达市政府以长恒公司一审未举示证据、二审庭审后多次举示证据，不符合法律规定，不予质证。本院认为，原审法院审理期间已向长恒公司明释，对其主张实际履行《框架协议》的损失，应举示直接的证据，但长恒公司未举示直接证据，本院庭审时长恒公司亦未举示，本院当庭限定了其举证的期限，但长恒公司在第二、三、四次的举证时间均超过了本院限定的举示期限，本院依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十九条第三款之规定，酌情延长了长恒公司的举证期限。而长恒公司第五次举示上述证据时，安达市政府以其证据失权为由不予质证。故根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零三条第一款之规定，长恒公司举示的上述证据，不作为本案定案的依据。本院经审理另查明：1.佳园物业公司经营期限自2007年4月18日起至2016年4月26日止，企业类型属性为私营。2011年8月10日，长恒公司与佳园物业公司进行所辖小区锅炉房及相关居民用电的交接。长恒公司自认经营管理物业及供热期间共收取热费及物业费21,707,537.13元。2.长恒公司与鑫北源公司于2011年12月3日签订《安达市城区热电联产一期工程116MW热水锅炉供货合同》，合同总价款17,600,000.00元,型号为QXF116，数量为两台。3.鑫北源公司因长恒公司未履行上述供货合同，向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁，哈尔滨仲裁委员会于2013年4月3日作出（2013）哈仲裁字第024号仲裁裁决书，裁决：一、解除鑫北源公司与长恒公司之间的合同关系；二、加工制作的两台锅炉归鑫北源公司所有，长恒公司给付鑫北源公司损失费12,500,000.00元。另外，仲裁裁决书记载：扣除长恒公司已经给付鑫北源公司货款800,000.00元，长恒公司应赔偿鑫北源公司损失12,500,000.00元。4.在长恒公司单方举示的鉴定意见书中，包括了长恒公司在安达市自2011年1月1日至2012年12月28日期间热电联产集中供热项目、小区供热改造投资及物业经营收支三部分内容。5.原审中，长恒公司明确对安达市政府提交的《关于安达市长恒热电有限公司供热入网费及管网改造工程审计调查情况的汇报》以及《长恒物业公司审计调查情况汇报》的真实性均有异议，其认为该两份审计报告是复印件，且与真实报告的落款时间存在误差，系安达市政府伪造的证据，并要求法院责令安达市政府出具真实报告。本院经审理确认原审法院认定的其他事实。本院认为,安达市政府于2011年4月5日以电子邮件的形式发送给长恒公司的《框架协议》内容具体，包含合同主要权利义务条款，且安达市政府在庭审中自认长恒公司依据该协议进行了该热电联产集中供热项目的初期投入，故该协议成立。但本案的涉案热电联产集中供热项目关系到社会公共利益，且该项目总投资金额达到9.9亿元，属于大型基础设施工程。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”本案的热电联产集中供热项目属于法定的必须进行招标的建设工程项目，因本案中双方达成的《框架协议》未经法定强制招标程序。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故该协议虽成立，但因违反效力性强制性规定而无效。原审认定该协议处于要约阶段，安达市政府承担缔约过失责任显属不当，本院予以纠正。据此，本院针对双方对该框架协议性质提出的上诉主张，均不予支持。关于长恒公司接管部分小区供热及物业管理与建设热电联产集中供热项目工程是否属于同一法律关系的问题。本案中，长恒公司接管私营企业性质的佳园物业公司所辖小区的供热及物业管理，并对所辖各小区进行了与物业服务相关内容的部分投入。同时，长恒公司也收取了业主交纳的热费和物业费。事实上，长恒公司与业主之间已经形成了物业服务合同的法律关系，而《框架协议》的无效亦并不影响物业服务合同的效力。长恒公司在小区供热及物业管理方面的经营性支出系其提供物业服务的经营行为，与建设热电联产集中供热项目工程的投入无关。故长恒公司接管部分小区供热及物业管理与建设热电联产集中供热项目工程不属于同一法律关系。原审释明长恒公司对物业部分损失可另行主张权利，符合相关法律规定。长恒公司主张其接管小区供热及物业管理是安达市政府为其投资热电联产集中供热项目的附加条件，但其未能举示相关证据予以证明，且双方在《框架协议》中亦没有对接管小区供热及物业管理方面进行约定，故长恒公司此项请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于长恒公司订购鑫北源公司的锅炉损失，是否为长恒公司履行《框架协议》造成的直接损失及损失数额的问题。因长恒公司举示的相关证据与《框架协议》存在诸多冲突，其举示的安达市发展和改革局函件与此亦并无关联。故长恒公司主张订购鑫北源公司的锅炉损失系为履行框架协议所造成的直接损失依据不足，本院不予支持。关于长恒公司单方举示的鉴定意见书是否应作为定案依据的问题。原审审理期间，长恒公司提交的该鉴定意见书系其诉前自行委托作出的鉴定，安达市政府对该鉴定意见的来源及内容均有异议，且提出重新鉴定。后因安达市政府未交齐鉴定费用，最终未能完成重新鉴定。二审中，长恒公司提出安达市政府委托代理人付晋堂在原审中已表明如不交纳鉴定费用，同意适用长恒公司提交的司法鉴定意见书。本院认为，虽安达市政府委托代理人付晋堂曾有过此表述，但安达市政府在之后原审组织的三次庭审中均明确表示不同意适用该司法鉴定意见，并以双方签字盖章认可的《查证核实事项记实》予以反证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定。长恒公司举示的《鉴定意见书》所鉴定的事项包括长恒公司在安达市自2011年1月1日至2012年12月28日期间热电联产集中供热项目、小区供热改造投资及物业经营收支情况，已超出本案审理的范围。且该鉴定所依据的证据材料亦未经双方确认。而《查证核实事项记实》系诉前安达市审计局对长恒公司热电联产集中供热项目工程投入作出的最终审计结论，双方代表均在该记实上签字认可，同时长恒公司加盖了公章。该记实的证明力明显大于鉴定意见书。故原审未采信该司法会计鉴定意见书并无不当。关于长恒公司主张依据《关于安达市长恒热电有限公司供热入网费及管网改造工程审计调查情况的汇报》以及《长恒物业公司审计调查情况汇报》的部分内容认定长恒公司损失金额的问题。因原审中，长恒公司明确否认上述两份证据的真实性,原审对该两份证据未予采信。本院审理期间，长恒公司又主张应认定该两份证据当中对其有利的部分内容于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。安达市人民政府交纳的二审案件受理费37,949.56元，由安达市人民政府自行负担。哈尔滨长恒热电设备有限公司交纳的二审案件受理费282,463.18元,由哈尔滨长恒热电设备有限公司自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  魏 伟代理审判员  曹 茗二〇一五年四月二十四日书 记 员  苑晓珊