福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终1311号 上诉人（原审原告）：陈**萍，女，1990年7月27日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：康碧信，福建义全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳炜，福建义全律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：汪玲玲，女，1983年2月3日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：张艳，福建立行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴沙龙，福建立行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李剑鸣，男，1978年5月10日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人陈**萍因与被上诉人汪玲玲、李剑鸣案外人执行异议之诉一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第3589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈**萍上诉请求：撤销一审判决，撤销一审法院于2015年1月8日作出的（2015）丰执行字第34号执行裁定书，解除查封、冻结执行措施并判决不得执行惠安县××镇××花园××幢××单元××室。事实和理由：一、一审判决置《购房协议书》的约定不顾，并将汪玲玲对陈**萍负有债务的举证责任分配给陈**萍是错误的。汪玲玲主张双方之间的债务为非法债务，应由其承担举证责任。二、陈**萍为诉争房屋的真实权利人，且有证据足以排除对诉争房屋的强制执行。双方当事人虽然没有书面买卖合同，但《购房协议书》等同于书面买卖合同，且陈**萍在诉争房屋查封前已经合法占有并实际使用，陈**萍提起的执行异议之诉应得到支持。 汪玲玲辩称，一、陈**萍提出执行异议时的事实和理由与陈**萍后来自认的事实完全不相符，可见一审法院（2015）丰执异字第16号执行裁定书认定事实清楚。一审判决驳回陈**萍的执行异议之诉正确，应予维持。二、陈**萍、汪玲玲共认《购房协议书》系以房抵债协议，但陈**萍无法提供证据证明汪玲玲与陈**萍的父亲陈某之间存在48万元合法债务的事实，陈**萍应承担举证不能的不利后果。三、即使以房抵债协议成立，但该协议属于实践性合同。汪玲玲又以实际行为表示不愿意继续履行以房抵债协议，则陈**萍仍要求汪玲玲履行以房抵债不能成立。根据通话录音载明的内容可知，汪玲玲与陈**萍签订以房抵债协议的目的仅是将该房产作为偿债的担保，陈某仍同意汪玲玲以货币方式偿债，而汪玲玲后来以货币形式向陈某偿还14万元，陈某也已接受。四、以房抵债行为仅是双方对债务清偿方式的改变，《购房协议书》的签订并不是诉争房屋所有权的转让，因此，陈**萍对执行标的并不享有足以排除执行的民事权益。 李剑鸣未作答辩。 陈**萍向一审法院起诉请求：一、判令停止对惠安县××镇××花园××幢××单元××室的强制执行，并解除查封、冻结；二、请求确认陈**萍为惠安县××镇××花园××幢××单元××室的房屋所有权人。在一审审理过程中，陈**萍在第一项诉讼请求的基础上增加撤销（2015）丰执行字第34号执行裁定书的诉讼请求，撤回第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：2012年11月22日，陈**萍与汪玲玲签订一份《购房协议书》，约定汪玲玲将址在惠安县××镇××花园××幢××单元××号商品房以48万元的价格转让给陈**萍，并载明该笔购房款已全部付清。同日，汪玲玲出具一份《委托书》，全权委托案外人王坤河代为办理上述房产的房屋所有权证及房屋过户手续，并于次日就上述委托事项办理公证。2014年1月1日，汪玲玲办理了诉争房产的交接手续。2014年9月16日，汪玲玲取得诉争房产的房屋所有权。2014年9月，陈**萍与案外人王坤河共同到相关部门办理诉争房产的房屋权属转移登记手续并交纳税费。此后，陈**萍之父陈某陆续收取汪玲玲支付的款项合计14万元。2014年12月19日，一审法院受理李剑鸣与汪玲玲民间借贷纠纷一案，主持双方调解达成调解协议，并据此作出（2014）丰民初字第5205号民事调解书，调解书确认汪玲玲分期偿还李剑鸣借款本金50万元及结算的利息15万元，合计65万元。2014年12月19日，案件生效，汪玲玲未履行调解书确定的义务。2014年12月25日，李剑鸣向一审法院申请执行。2015年1月8日，一审法院作出（2015）丰执字第34号执行裁定，1.查封、扣押、冻结、拍卖汪玲玲的财产；2.冻结、划拨王慧茹在银行账户的存款。2015年1月9日，一审法院向惠安县住建局发出上述执行裁定书及协助执行通知书，同日，惠安县住建局对诉争房产予以协助冻结。陈**萍对一审法院查封上述诉争房产提出书面异议。2015年5月29日，一审法院作出（2016）闽0503执异16号执行裁定，驳回陈**萍的异议。在案件审理中，陈**萍、汪玲玲、陈**萍之父陈某共同确认本案的《购房协议书》系基于以房抵债的行为形成的即汪玲玲以诉争房屋抵偿尚欠陈某的债务。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，双方的主要争议焦点在于诉争的以房抵债协议是否合法有效。合法有效的以房抵债协议必须以双方存在真实、有效的债务关系为前提，陈**萍主张双方存在真实有效的债务关系，但陈**萍陈述前后反复，与证人证言出入较大，存在诸多疑点：1.陈**萍在起诉书中的事实及理由部分、证据部分均主张《购房协议书》载明的购房款48万元系现金支付给汪玲玲并已支付完毕，但在庭审过程中，陈**萍当庭推翻上述陈述，辩称该购房款并未实际支付，《购房协议书》实际上系以诉争房产抵偿汪玲玲尚欠债务形成的，前后自相矛盾；2.陈**萍在庭审中陈述借款的出借人是陈**萍之父陈某，汪玲玲与陈某之前有多次的借款往来，而证人王坤河则陈述出借人是陈**萍之母曾丽玉，陈某对借款并不知情，且证人陈某自称事后才认识汪玲玲，之前与汪玲玲并无经济往来。当事人的陈述与证人证言存在互相矛盾的地方；3.陈**萍明确借款交付方式是陈某之妻曾丽玉于2012年8月21日取现23.5万元交付王坤河后转交汪玲玲、于2012年9月11日取现23.5万元并加上已有现金1万元合计24.5万元交付给汪玲玲，如此大笔的资金，采用提现后现金交付的形式，不符合一般正常的交易习惯；4.陈**萍、王坤河、陈某均陈述本案借款口头约定利息三分，在利息未支付的情况下，陈**萍以房抵债约定的债务金额仅为本金48万元，未包括尚欠的利息部分，不符合常理。另外，本案中，陈**萍未能提供借条、借据等能够证明借贷法律关系存在的证据，汪玲玲亦不认可本案的债务，提出本案债务实际上是赌债，且陈**萍主张本案借款系现金支付，其陈述借款形成过程存在诸多疑点和不合理之处，应视为其对现金支付的主张的举证责任尚未完成，对该主张不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，陈**萍主张的借款合同尚未生效。此外，陈某在以房抵债协议签订后还接受汪玲玲还款14万元，结合双方的通话录音来看，双方也并未形成真实的房屋买卖的意思表示。综上所述，陈**萍主张双方存在真实有效的债务不能成立，双方签订的以此为基础的以房抵债协议亦不能成立。陈**萍主张双方签订合法有效的房屋买卖合同缺乏有效的债权债务作为支撑，因此陈**萍对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其提出的执行异议缺乏法律依据，法院采取的强制措施并无不当，一审法院作出的（2015）丰执行字第34号执行裁定书，合法有效，陈**萍的诉讼请求没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回陈**萍的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，陈**萍主张其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的依据之一是其父母亲陈某、曾丽玉对汪玲玲享有48万元的债权并由其与汪玲玲签订了以诉争房屋抵偿上述债务的《购房协议书》。但陈**萍提供的账户交易明细只能证明曾丽芬于2012年8月21日取现23.5万元，而王坤河与陈**萍系亲戚，存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据；陈**萍又未能提供陈某、曾丽玉向汪玲玲支付出借款项的银行转账凭证或现金交付出借款项的其他证据，仅凭陈**萍提供的现有证据不足以证明陈某、曾丽玉与汪玲玲之间在签订《购房协议书》前存在真实、合法的债权债务关系。故依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，陈**萍对诉争房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决驳回陈**萍的诉讼请求并无不当。 综上所述，陈**萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由陈**萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  李金凤 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一八年六月一日 书记员  陈威鸿 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……