河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3426号上诉人（原审被告）：张善科，男。被上诉人（原审原告）：潘先民，男。委托诉讼代理人:乔雅丽，孟津县法律服务所法律服务工作者。上诉人张善科因与被上诉人潘先民生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张善科上诉请求：改判上诉人支付被上诉人误工费5690.88元（不是一审判决的28641.70元）、不支付护理费7581.76元、不支付交通费800元，或将本案发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定误工时间292天、误工费标准每天122.61元，没有事实和法律依据。1.关于误工时间。按照最高人民法院人身损害司法解释的规定，误工费根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定。本案中医疗机构的证明只是证实了被上诉人住院治疗的时间，不能证明误工时间。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》[GAT1193-2014](下称《规范》)第10.6.2项规定，对照被上诉人的伤情，其误工时间最多90日。虽然人身损害司法解释也规定，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日”，但被上诉人并没有提交证据证明其除了住院治疗时间以外，处于连续误工状态。依据被上诉人的伤情，在此适用“定残日前一日”规定，没有事实依据，对上诉人极不公平。2.误工费标准。一审法院在认定被上诉人无固定收入且不能证明近三年的平均收入的状态下，习惯性地参照被上诉人受伤时当地上年度建筑业职工每日平均工资122.61元作为认定误工费的标准，却忽略了下列事实：被上诉人是无固定职业的农村居民，主要从事的是农业生产，在上诉人处临时工作不足一个月，其又不能证明三年来从事的工作是建筑业，以建筑业平均工资为标准计算被上诉人的误工费无事实依据，同时相关司法解释并没有将受害人受伤时的职业作为“参照行业”来计算误工费。上诉人认为，被上诉人的误工费应按照农业职工的日平均工资79.04元为标准，以《规范》规定的最长的误工时间90日计算，上诉人应承担的误工费为5690.88元，而不是一审认定的28641.70元。二、一审法院依据有重大瑕疵的证据判决上诉人承担护理费7581.76元错误。1.××人。生活自理的范围主要包括下列五项：（1）进食；（2）翻身；（3）大、小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自我移动。按照被上诉人的受伤部位，其伤情不足以导致上述五项活动需要特殊护理，并且在被上诉人住院治疗期间，医院已安排护士进行护理，所产生的费用已纳入医疗费范围，因而不应再支持其护理费主张。正是由于被上诉人不需要特殊护理，孟津公疗医院的病历才没有记载需专人护理。2.一审法院采信的后补的两份《陪护证明》，不符合法律规定，是无效的。对于单位出具的证明文书，《民诉法司法解释》第115条规定的非常清楚，首先必须由单位负责人和制作人共同签字（是手签而不是打印），并且必须加盖单位印章。其次，一审法院对于后补的、与病历矛盾的单位证明，应进行调查或通知制作人和单位出庭作证，如果这些人不出庭作证，其法律后果是，该证明材料不能作为认定案件事实的依据。3.一审法院采信的王磊颖的《工资审核表》，在被上诉人不需要特殊护理的情况下，不能证明王磊颖参与了对被上诉人的护理。事实上，被上诉人2017年9月份住院时是上诉人安排他人对其进行了照看，第二次住院期间的照看，没有证据证明作为公职人员的王磊颖特意请假照看被上诉人，也没有证据证明其工资收入的减少。上诉人认为，由于被上诉人的病情不需要特别护理，不可能另外产生护理费，其提交的证据存在重大瑕疵，不能证明其护理费主张，应依法驳回。三、一审中，被上诉人虽然提交了关于交通费的凭证，但与被上诉人就医地点、时间、次数及人数均不相符合，一审法院酌定800元不符合本案的事实情况。潘先民答辩称，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、原审已查明上诉人与被上诉人系雇佣关系,且答辩人是在雇佣活动中受到的人身损害,且原审已认可被上诉人不存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担全部赔偿责任。另被上诉人受伤时是晚上9点，上诉人提供的工作场所光线昏暗也是造成被上诉人受伤的主要原因。原审认定被上诉人承担20%过错责任不妥，但是由于被上诉人受伤后，到处借钱医治造成家庭负债累累。为了能尽早把债务还清，没有提起上诉。二、关于误工时间问题。被上诉人受伤出院后，受伤部位长期恶化、坏死。由于肢体缺失造成的肉体和精神上的伤害，被上诉人无法正常参与劳动活动，一直误工在家由家人照顾其生活至今。根据《立法法》第79条的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。原审依据的《最高人民法院高于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于法律的范畴，上诉人依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》属规章范畴。故原审判决合法有据。三、关于误工费问题。被上诉人受伤前确系长期从事建筑行业。四、关于护理费问题，上诉人的上诉理由不能成立。首先，根据法律规定，护理费应计算至受害人恢复自理能力时。被上诉人伤残等级为十级，原审判决住院期间需护理并无不妥且有医疗机构出具的证明。其次，护理人员系被上诉人的妹妹，系洛阳市瀍河区东新安街小学教师，被上诉人已提供工资表、劳动合同及工资停发证明予以证明。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决赔偿的各项数额符合法律规定，且不违反法律强制性规定，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。潘先民向一审法院提出诉讼请求：要求张善科赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金101658.8元。一审法院审理查明，原告潘先民受雇于被告张善科，在陕西工地打桩工作，2016年9月28日晚，原告在工作时不慎被混凝土搅拌机的出料口夹伤左手食指，于2016年9月29日在孟津公疗医院住院治疗，经诊断：“左手食指中节指骨掌侧可见L型不规则裂伤大约4.5cm，中节指骨远端粉碎，指长伸肌肌腱断裂，左食指尺侧指动脉断裂，挫伤严重，对症治疗，好转出院。建议：1、巩固治疗；2、及时更换伤口敷料；3、不适随诊；4、需行两次手术。”第一次治疗费用已由被告全部支付。2016年11月20日原告以受伤后左手食指末端骨折并坏死二月余，两次在孟津公疗医院治疗，左手食指远端截肢术后好转出院，住院日期2017年1月19日，共花费医疗费8928.95元，住院期间陪护1人。原告起诉后于2017年6月30日委托孟津县人民法院对自己的伤残等级进行鉴定，2017年8月7日洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具“洛鑫正司鉴所[2017]临鉴字第360号”司法鉴定意见书，鉴定意见为潘先民评定为十级伤残，鉴定费700元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告潘先民受雇于雇主被告张善科，其在雇佣活动中遭受人身损害，雇主张善科应当承担赔偿责任；本案事故中，被告张善科作为接受劳务的一方，未采取有效的安全措施，存在明显过错，应当承担主要责任。原告潘先民未尽到注意义务，在没有任何外力的作用下，不慎被混凝土搅拌机的出料口夹伤左手食指，对于损害的发生自身存在一定过错，应担负次要的责任，关于承担比例，结合本案实际情况，以被告张善科承担80%，原告潘先民承担20%较为公平。对于原告主张的赔偿数额，结合原告提供的证据，依据相关法律规定，分析认定如下：医疗费：按照医疗机构出具的医疗税务发票，认定数额为8928.95元。误工费：参照当地上年度从事建筑业职工平均工资122.61元/天计算至定残前一日计292天，认定数额为122.61元/天×292天=35802.12元。护理费：原告两次住院共计76天，住院期间需1人护理，洛阳市瀍河回族区东新安街小学出具2016年6月、7月、8月工资审核表证明护理人员王磊颖三个月内工资平均值124.7元/天，认定数额为124.7元/天×76天=9477.2元。伙食补助费认定为30元/天×76天=2280元。5、营养费认定为10元/天×76天=760元。6、伤残赔偿金，参照当地上年度农村居民人均可支配收入12719.18元/年标准计算，认定数额12719.18元/年×20年×10%=25438.36元。7、精神抚慰金酌定为5000元。8、辅助器具费，按照住院期间孟津公疗医院出具的收费票据计算为250元。9、交通费酌定为800元。10、鉴定费700元。综上，原告各项损失共计认定数额为89436.63元。按照上述认定被告应承担的赔偿责任，被告依法应赔偿原告各项损失89436.63×80%为71549.3元，超出部分由原告潘先民承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条。第一百四十四条之规定，判决：被告张善科于本判决生效后三十日内一次性支付原告潘先民医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金共计71549.3元。如被告未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费500元，由原告潘先民承担100元，被告张善科承担400元（此款原告已垫付，被告在履行本判决付款义务时一并支付）。本院经审理查明的事实与原审一致。另查明：1.2016年9月29日-2016年10月14日，潘先民在孟津公疗医院住院治疗，期间进行了“屈伸指及腱吻合术＋骨折内固定术＋清创缝合术”。2016年11月20日-2017年1月19日潘先民再次在孟津公疗医院住院治疗，诊断为左手食指末端坏疽（外伤性），进行了左手食指远端截肢。2017年1月19日，孟津公疗医院出具两份《陪护证明》，分别说明潘先民于2016年9月29日至2016年10月14日住院期间陪护一人，潘先民于2016年11月20日至2017年1月19日住院期间陪护一人。2.二审中，潘先民提交了中启建设有限公司出具的《证明》、洛阳中鼎劳务服务有限公司出具的《情况说明》及孟津城关镇寨沟村民委员会出具的《证明》，拟证明其在2014年2月-12月期间在中启建设有限公司成都绕城高速项目工地从事桩机操作工作、2015年2月-2016年7月期间在洛阳中鼎劳务服务有限公司晋蒙黄河大桥工地务工、2016年9月出院后受伤部位恶化截肢故一直在家。张善科质证称，潘先民之前做过打桩，但不是一直从事这个工作；潘先民的情况是断指没有接活，并非发生恶化。二审中，潘先民还提交了2014年8月1日王磊颖与瀍河区东新安街小学签订的《聘用合同》及该校出具的两份王磊颖请假时间的《证明》。《聘用合同》中的聘用期限36个月，自2014年8月1日至2017年7月31日止；两份《证明》称，王磊颖因护理潘先民在2016年9月28日-10月28日期间请假一个月、2017年1月19日-3月19日期间请假两个月，期间停发工资。张善科质证认为，第一次住院不是王磊颖护理，是其与其一个亲戚看护，且潘先民的伤情不需要看护。本院认为，关于误工费问题。潘先民提供的证据证明其在受伤前长期在建筑工地从事桩机操作工作，受伤前亦在从事该种类工作，张善科虽对于潘先民提供的证据提出异议，但未提供反证对抗或否定潘先民的证据，故对于潘先民主张其受伤前长期从事建筑业工作的事实，本院予以采信，一审判决按照建筑业职工工资标准计算潘先民的误工费并无不当。根据潘先民的伤情及治疗过程，以及潘先民受伤后未再从事建筑业工作的情况，一审判决确认潘先民的误工时间计算至定残日前一日亦无不当。关于护理费问题。潘先民住院期间的护理情况，医疗机构已出具《陪护证明》，对于潘先民住院期间由一人护理的事实，本院予以采信。潘先民主张其两次住院期间的护理人员均为洛阳市瀍河区东新安街小学教师王磊颖，但其提交的东新安街小学出具的《证明》中王磊颖的请假时间与潘先民的住院时间存在明显不符之处，故对于潘先民提交的东新安街小学出具的两份《证明》，本院均不予采信。对于潘先民住院期间的护理费，按照上年度居民服务业和其他服务业日工资标准100.95元/天计算，应为7672.2元。此外关于交通费问题，一审法院酌定金额适当。综上，对于张善科上诉请求中关于护理费问题的主张，本院予以部分支持，对于张善科其他上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初956号民事判决为：张善科于本判决生效后三十日内一次性支付潘先民医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金共计69744.3元。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由潘先民负担100元，张善科负担400元。二审案件受理费320元，由潘先民负担20元，张善科负担300元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年六月二十六日书记员  高 源