呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终922号上诉人(原审被告)：江西昌厦建设工程集团公司。法定代表人：陈裕民，总经理。委托诉讼代理人：陈丹，江西朗秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋德春，江西朗秋律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：内蒙古源鑫商砼有限责任公司。法定代表人：马春祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘克勤，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩欣宇，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：班俊良，无固定职业,现住呼和浩特市。原审被告：班俊杰，无固定职业,现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：班俊强，无固定职业,现住呼和浩特市。原审被告：班俊强，现住呼和浩特市。上诉人江西昌厦建设工程集团公司（以下简称昌厦公司）因与被上诉人内蒙古源鑫商砼有限责任公司（以下简称源鑫公司）、班俊良及原审被告班俊杰、班俊强买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初989号民事判决，向本院提起上诉。经阅卷、调查和询问当事人，各方均没有新的证据、新事实，本院依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。昌厦公司上诉请求：撤销一审法院判决第二项，改判昌厦公司无需对涉案债务承担连带清偿责任，即班俊良所欠源鑫公司货款1067155元及相应的违约金与昌厦公司无关；全部诉讼费用由源鑫公司承担。事实和理由：第一，一审法院认定班俊良借用昌厦公司的资质承接了涉案工程与事实不符。昌厦公司并未在《施工承包合同》中加盖印章。依据录音材料认定"孙和平""刘桂江"代表昌厦公司同班俊良签订了挂靠协议缺乏事实依据。《商品混凝土买卖合同》中昌厦公司呼和浩特市第一项目部的印章并没有经过公安部门备案，班俊良也未提供证据证明其向昌厦公司交纳了挂靠费用，可进一步说明班俊良与昌厦公司并不存在挂靠关系。第二，昌厦公司并不是买卖合同中的当事人，要求昌厦公司承担连带清偿法律责任系法律适用错误。其次，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零七条、一百一十四条之规定并未就连带清偿法律责任作出相应规定，一审法院依据上述条文要求昌厦公司承担连带清偿法律责任缺乏法律依据。最后，一审法院支持源鑫公司按年利率24%主张违约金缺乏法律依据。源鑫公司辩称，施工合同的举证责任在昌厦公司一方。昌厦公司与内蒙古恒盛泰房地产开发有限责任公司之间是建设工程施工合同法律关系，与源鑫公司之间是买卖合同法律关系。录音证据是当庭播放的，昌厦公司对产品未提出异议，也未否认孙和平、刘桂江是昌厦公司在呼和浩特市设立的项目负责人。项目部不具备主体资格，应由设立单位承担责任，且是否缴纳挂靠费，不是否认挂靠关系的理由。本案不适用表见代理，昌厦公司加盖公章的行为是有权代理。合同约定日息千分之二，源鑫公司自动调整为年息24%。昌厦公司提出的上诉请求无理无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。班俊良辩称，班俊良与昌厦公司是挂靠关系，孙和平、刘桂江是昌厦公司驻呼和浩特市项目部负责人，班俊良用昌厦公司的资质承包的合同，刘桂江给盖的项目部的章。混凝土是班俊良用的，160万元认可，是用在班俊良工地上了。班俊强无答辩意见。班俊杰无答辩意见。源鑫公司向一审法院起诉请求：判令昌厦公司、班俊良连带支付源鑫公司货款1067155元；判令昌厦公司、班俊良支付源鑫公司违约金至实际付款之日（自2013年3月16日起，以2667155元为基数，按年息24%计算，暂计算至2016年3月15日为1920352元）。一审法院认定事实：2012年7月16日，内蒙古恒盛泰房地产开发有限责任公司与昌厦公司签订《施工承包合同》，约定由昌厦公司承建恒泰盛都项目二期工程。班俊良挂靠昌厦公司资质进行实际施工。2012年9月1日，因工程需要，源鑫公司与昌厦公司呼和浩特市第一项目部签订了《商品混凝土买卖合同》，班俊杰作为经办人在合同上签字。合同约定：源鑫公司为昌厦公司承建的恒泰盛都住宅小区3#、4#楼供应商品混凝土，以昌厦公司在施工现场的收货人员签字的商品混凝土发货单作为确认依据；付款方式为自供货之日起，地下浇筑每3000m3结一次混凝土量并付款70％，以此类推，浇筑到地上部分每月中旬结上月混凝土量并付款70％，浇筑结束且竣工验收合格双方结算完成后三个月内付清全部货款；如一方违约，按照已供混凝土总价款日千分之二的标准向对方承担违约金。合同签订后，源鑫公司按照约定逐月向昌厦公司工地供应商品混凝土总计2667155元，双方于2012年11月28日就供应数量及金额进行对账，经办人班俊杰在对账单上签字确认。班俊良分别于2012年11月8日付款70万元、于2012年12月31日付款10万元、于2013年5月8日付款30万元，于2013年6月18日以内蒙古恒盛泰房地产开发有限责任公司的名义付款50万元，上述总计付款160万元，尚欠1067155元至今未付。后因昌厦公司无法备案，班俊良遂挂靠江苏阳江建设集团有限公司继续施工。班俊杰、班俊强均是工地工作人员，审核签字系职务行为。一审法院认为，本案争议焦点为：班俊良与昌厦公司之间是否为挂靠关系；昌厦公司是否是《商品混凝土买卖合同》相对人；欠付货款数额是多少。关于班俊良与昌厦公司之间是否形成挂靠关系一节，班俊良提交了内蒙古恒盛泰房地产开发有限责任公司与昌厦公司就恒泰盛都工程于2012年7月16日签订的《施工承包合同》复印件一份，昌厦公司呼和浩特市第一项目部名义与源鑫公司签订的《商品混凝土买卖合同》一份，可以与班俊良和孙和平（两份）、刘桂江通话录音相互印证，能够证明班俊良前期确系挂靠昌厦公司资质承建恒泰盛都工程，双方已实际形成挂靠关系。昌厦公司虽对证据的真实性不认可，但并未提出证据予以否定，应承担举证不能的不利后果，故对昌厦公司的抗辩不予采信。关于昌厦公司是否是《商品混凝土买卖合同》相对人一节，因班俊良确系挂靠昌厦公司资质承建恒泰盛都工程，双方签订《商品混凝土买卖合同》时，在班俊良与昌厦公司挂靠关系存续期间，班俊良以昌厦公司呼和浩特市第一项目部名义与源鑫公司签订合同符合正常交易习惯，源鑫公司在签订合同时已尽到了善意、谨慎、无过失的注意义务，故昌厦公司作为合同相对人应承担责任。关于欠付货款数额，源鑫公司提供的四份对账单明确了供货数量及金额、昌厦公司工地工作人员班俊杰在对账单上签名视为对供货金额的确认。故对源鑫公司主张欠付货款1067155元的诉讼请求予以支持。综上，原源鑫公司与昌厦公司之间的买卖合同，合法有效。现源鑫公司已履行供货义务，昌厦公司未能依约履行付款义务，构成违约。实际施工的挂靠人班俊良应依约支付源鑫公司剩余货款1067155元并承担违约金，被挂靠人昌厦公司对上述款项承担连带责任。班俊杰、班俊强系职务行为，不承担责任。源鑫公司主张以供应混凝土总价款2667155元为基数计算违约金偏高，调整为以欠付货款1067155元为基数，从2013年3月16日起，按年利率24％计算至实际付清为止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零七条、一百一十四条之规定，判决：一、被告班俊良于本判决生效之日起十日内支付原告内蒙古源鑫商砼有限责任公司货款1067155元及违约金；二、被告江西昌厦建设工程集团公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告内蒙古源鑫商砼有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费30700元，由班俊良、昌厦公司负担。二审期间,双方当事人均未提交新的证据,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、昌厦公司是否应当给付源鑫公司货款及违约金；二、一审判项中按年利率24%给付违约金是否符合法律规定。针对第一个争议焦点：昌厦公司呼和浩特市第一项目部与源鑫公司签订的《商品混凝土买卖合同》上有昌厦公司呼和浩特市第一项目部盖有的印章，昌厦公司未能提交证据证明该印章不是该公司的印章，该合同是双方当事人真实意思的表示，双方的买卖合同关系成立。源鑫公司提交证据证明其已按照合同履行了自己的义务，昌厦公司应当按照合同约定给付货款及违约金。昌厦公司关于其不应当给付源鑫公司货款及违约金的上诉请求本院不予支持。针对第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。法律规定借款利息的法定最高限额最高不应超过银行同类贷款利率的四倍，一审比照借款合同的规定，将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算符合公平原则。昌厦公司主张按合同约定的供应混凝土总价款日千分之二计算违约金，即年率72%，超过法律规定的24%，本院不予支持。综上所述，昌厦公司的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30700元由江西昌厦建设工程集团公司负担。本判决为终审判决。审判长 于晓华审判员 郭丰恺审判员 戴玉英二〇一八年六月八日书记员 王嘉兴