广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2015)东一法排民一初字第77号原告东莞市合九星运动用品有限公司，住所地：东莞市石排镇黄家壆工业区，营业执照注册号：441900001060951。法定代表人杨远祥，该公司总经理。委托代理人胡小武，广东莞信律师事务所律师。被告柳松山，男，1958年6月6日出生，汉族，住重庆市奉节县，原告东莞市合九星运动用品有限公司（以下简称“合九星公司”）诉被告柳松山经济补偿金纠纷一案，本院于2015年1月23日立案受理后，依法由代理审判员刘秋霞适用简易程序独任审理，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。原告合九星公司的委托代理人胡小武到庭参加诉讼，被告柳松山经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告合九星公司诉称，原告合九星公司是2011年5月11日依法成立的企业，被告在2011年5月11日入职原告处工作。2014年11月26日，原告合九星公司因经营不善被迫歇业，被告随后向东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭申请仲裁。2014年12月15日，东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭作出仲裁裁决书。原告认为，被告主张的经济补偿金应当根据广东省劳动和社会保障厅《关于企业非正常生产情况下解除劳动合同经济补偿金计算基数问题的复函》（以下简称“《复函》”）的规定计算，被告主张的经济补偿金不合法。原告对该裁决不服，故向法院提起诉讼，请求法院判令：1、原告无须向被告支付经济补偿金9000元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告柳松山未向本院提交答辩状及证据材料。经审理查明，被告柳松山是原告合九星公司的员工，原告合九星公司于2014年11月26日结业，被告柳松山当天离职，离职前的工资已经结清。原告的四十四名员工（含被告柳松山）离职后向东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭申请仲裁，该庭于2014年12月15日作出东劳人仲院石排庭案字[2014]143-162、165-188号仲裁裁决书，裁决原告须支付被告柳松山经济补偿金9000元。原告合九星公司对该仲裁裁决不服，分别向本院提起诉讼，案号分别为（2015）东一法排民一初字第56号、76号、77号、98号和99号。庭审中，原告合九星公司称被告入职时有填写入职履历表，但因公司现已结业，无法提供入职履历表、考勤表和工资表，也不清楚有无购买社保和是否签订劳动合同。原告主张其在2011年5月11日依法成立，故被告应在2011年5月11日入职，仲裁认定被告在2011年3月入职没有依据。原告未能举证证明被告离职前12个月的工资情况，对仲裁裁决书认定的工资亦不予确认，并主张根据《复函》的规定应按东莞市职工月平均工资2506元的70%计算经济补偿金，而不应以被告离职前12个月的月平均工资计算经济补偿金。东莞市石排华昕运动用品厂于2005年12月12日成立，于2008年7月31日核准变更名称登记为东莞市石排合九星运动用品厂（以下简称“合九星厂”），是个体工商户，经营者为王卫兵，经营场所位于东莞市黄家壆工业区，经营范围是产销、加工运动用品，后因个体工商户升级设立企业于2011年5月9日注销。原告合九星公司是有限责任公司，于2011年5月11日成立，住所地位于东莞市黄家壆工业区，经营范围是产销、加工运动用品，投资者为刘朝霞、杨远祥、王卫兵。另，在（2015）东一法排民一初字第56号案件中，本院经审理查明并认定合九星厂注销后的权利义务由升级成立的合九星公司承接。以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、员工履历表、查询结果、企业机读档案登记资料、个体户机读档案登记资料、（2015）东一法排民一初字第56号民事判决书以及本案庭审笔录等附卷为证。本院认为，原告合九星公司于2014年11月26日结业，被告结清工资后离职，原、被告双方的劳动合同关系终止，本院对此予以认定。本案的争议焦点有二：一是被告的工作年限，二是原告是否应支付被告经济补偿金及金额。关于焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，原告合九星公司应当举证证明被告的入职时间及工作年限，原告无法提供入职履历表、劳动合同等证明被告的入职时间，应承担举证不能的不利后果。结合本院关于合九星厂注销后的权利义务由升级成立的合九星公司承接的认定，被告的入职时间应以仲裁裁决书认定的2011年3月为准，故被告的工作年限为3年8个月。关于焦点二。原告合九星公司于2014年11月26日结业遣散员工，至今未注销。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条的规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每年满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告未能举证证明被告在劳动合同终止前十二个月的平均工资，应承担举证不能的法律后果，故本院认定被告离职前12个月月平均工资以仲裁裁决的3000元为准，原告在被告处工作年限为3年8个月，经济补偿金为3000元×4=12000元。被告在仲裁阶段诉请经济补偿金9000元，亦未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。故，本院据此认定原告应支付被告的经济补偿金以仲裁裁决书认定的9000元为准。至于《复函》。首先，国务院《国家机关公文处理办法》第九条行政机关的公文种类第（十二）款规定函适用于不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题，请求批准和答复审批事项。由此可知，函是针对特定事件的处理意见，不具有广泛的普遍适用性，对特定的公民、组织或者其他组织不发生法律效力，仅供有关处理机关参考。《复函》是广东省人力资源和社会保障厅针对梅州市人力资源局《关于企业非正常生产情况下解除劳动合同如何计算经济补偿金的请示》于2000年6月22日作出的行政复函，具有特定性，不具备普遍适用效力。其次，《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日经全国人民代表大会常务委员会通过，于2008年1月1日施行，该法在形成时间上晚于《复函》，亦未将《复函》的内容纳入赋予法律效力。综上，从文书性质、制定机关、形成时间和法律位阶来看，本案均应适用《中华人民共和国劳动合同法》关于经济补偿金的计算标准，而非适用《复函》。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决如下：一、原告东莞市合九星运动用品有限公司应在本判决发生法律效力之日起五天内支付被告柳松山经济补偿金9000元；二、驳回原告东莞市合九星运动用品有限公司的全部诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告东莞市合九星运动用品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。代理审判员  刘秋霞二〇一五年四月八日书 记 员  卢月珍附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。