宁夏回族自治区银川市中级人民法院执 行 裁 定 书（2015）银执异字第8号异议人（被执行人）宁夏银桓养殖有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市开发区创新园**号。法定代表人陈鹏，该公司经理。委托代理人张丽娟，北京大成律师事务所银川分所律师。申请执行人宁夏机械化工程总公司第二分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区长城中路***号*楼。负责人张景高，该公司经理。委托代理人白娟，女，1984年9月17日出生，回族，该公司职员，住宁夏回族自治区银川市西夏区西夏小区63-4-502室。本院在执行申请执行人宁夏机械化工程总公司第二分公司与被执行人宁夏银桓养殖有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人宁夏银桓养殖有限公司提出书面异议。本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。异议人宁夏银桓养殖有限公司（以下简称银桓养殖公司）称，申请执行人宁夏机械化工程总公司第二分公司（以下简称机械化公司二分公司）没有履行本案执行依据（2011）银民初字第13号民事调解书确定的义务，故其不具备向异议人主张工程款的前提，异议人付款的前提是机械化公司二分公司须在2013年1月31日前完成涉案工程的竣工验收工作，保证验收合格后将竣工备案表和工程资料移交给异议人；在机械化公司二分公司按期完成上述义务的3日内，异议人支付100万元，自此双方债权债务终结。截止目前，该公司仍未竣工验收。综上，异议人认为机械化公司二分公司未履行调解书确定的任何义务，在此情况下，依据调解书第四、五条双方债权债务依然终结，异议人不再负有向机械化公司二分公司支付任何款项的义务，其也不具备申请执行的前提。故贵院受理机械化公司二分公司的执行申请于法无据；受理后，又不以调解书确定的先后履行顺序为依据，直接对异议人采取强制执行的措施明显错误，请求撤销执行行为，解除对异议人财产的查封。经审查查明，原告（反诉被告）宁夏银桓养殖有限公司与被告（反诉原告）宁夏机械化工程总公司、宁夏机械化工程总公司第二分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月17日作出（2011）银民初字第13号民事调解书：一、解除原告宁夏银桓养殖有限公司和被告宁夏机械化工程总公司于2009年3月20日签订的《建设工程施工合同》；二、原告宁夏银桓养殖有限公司发包给被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司施工的银桓养殖基地工程价款总计为13223763.97元，现原告宁夏银桓养殖有限公司已付工程款为11069080.91元（其中包括原告宁夏银桓养殖有限公司代被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司支付给魏军、陈鸿、邓禹等的工程款662759.8元），未付工程款为2154683.06元。被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司向原告宁夏银桓养殖有限公司支付违约金1154683.06元，现原告宁夏银桓养殖有限公司应向被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司支付工程款为100万元；三、被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司作为施工单位负责于2013年1月31日前完成银桓养殖基地工程竣工验收工作（质检站、档案馆审核资料期间不计入该期间），保证工程竣工验收合格后将竣工备案表提交原告宁夏银桓养殖有限公司，同时向原告宁夏银桓养殖有限公司移交工程和工程资料（详见庭审中双方确认的资料清单），在此期间原告宁夏银桓养殖有限公司全力配合上述工作中应当由原告宁夏银桓养殖有限公司完成的工作；四、自被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司履行完本协议第三条义务之日起3日内，原告宁夏银桓养殖有限公司向被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司一次性支付工程款100万元，被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司同时向原告宁夏银桓养殖有限公司出具金额为1742759.8元的发票（其中包括已付工程款中尚未出具发票的742759.8元），自此原告宁夏银桓养殖有限公司与被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司权利义务终结；五、如被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司不能按照本协议第三条约定期限履行义务的，原告宁夏银桓养殖有限公司不再向被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司支付100万元工程款；如原告宁夏银桓养殖有限公司未按照本协议第四条约定期限履行义务的，被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司不再向原告宁夏银桓养殖有限公司支付1154683.06元违约金，即原告宁夏银桓养殖有限公司需向被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司支付工程款为2154683.06元。如被告宁夏机械化工程总公司及被告宁夏机械化工程总公司第二分公司不按期如数出具发票，则原告宁夏银桓养殖有限公司可直接扣除相应税费，支付扣除税费后的工程款；六、原告宁夏银桓养殖有限公司放弃其他诉讼请求，反诉原告宁夏机械化工程总公司、宁夏机械化工程总公司第二分公司放弃其他反诉请求；七、案件受理费52000元，减半收取26000元，由原告宁夏银桓养殖有限公司负担，反诉费25583元，减半收取12791.5元，鉴定费87122元，共计99913.5元，由被告宁夏机械化工程总公司、被告宁夏机械化工程总公司第二分公司共同负担。该调解书生效后，机械化公司二分公司向本院申请强制执行。本院于2014年7月3日作出（2014）银执字第182号执行裁定：一、冻结、扣划被执行人银桓养殖公司的银行存款2178630.06元。二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。2014年10月8日，机械化公司二分公司向本院申请查封被执行人银桓养殖公司名下位于银川市兴庆区银横路东侧银桓孔雀养殖基地A2-3、A2-4号楼（产权证号20120601**）的产权、产籍。次日，本院查封了被执行人银桓养殖公司名下位于银川市兴庆区银横路东侧银桓孔雀养殖基地A1-3、A1-4号楼（产权证号为2012060093、2012060094）房产。同年10月14日，本院查封被执行人银桓养殖公司名下证号为（2014）字14269、（2014）字14270号土地。后被执行人银桓养殖公司向我院提出执行异议申请，认为我院（2014）银执字第182号执行裁定采取强制执行行为错误，请求解除对其所有的位于银川市兴庆区银横路东侧银桓孔雀养殖基地A2-3、A2-4号楼的查封。本院认为，本院（2011）银民初字第13号民事调解书确定了双方当事人履行义务的先后顺序，申请执行人机械化公司二分公司必须先行履行调解书第三项义务才有权主张被执行人银桓养殖公司履行调解书第四项义务；如被执行人不按期履行调解书第四项义务，才应按调解书第五项内容向机械化公司二分公司支付2154683.06元工程款。本案中，申请执行人没有证据证实其已履行调解书确定的第三项先行履行义务，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。故本院（2014）银执字第182号执行裁定以异议人银桓养殖公司未履行义务而采取强制执行的行为不当，应予以撤销；申请执行人机械化公司二分公司认为调解书违法、无效，应通过审判监督程序解决。异议人银桓养殖公司的异议理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：撤销本院2014年7月3日作出的（2014）银执字第182号执行裁定。如不服本裁定，可以在收到裁定书之日起十日内，通过本院向宁夏回族自治区高级人民法院申请复议，也可以直接向宁夏回族自治区高级人民法院申请复议。审 判 长  徐开前审 判 员  张 鑫代理审判员  梅佩佩二〇一五年四月三日书 记 员  陈 曦附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。