义马市人民法院民 事 判 决 书（2014）义民初字第772号原告朱红星，男，汉族。委托代理人王谨铭，河南鸿庆律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告王智忠，男，汉族。委托代理人杨海鹏，河南协力律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告朱红星诉被告王智忠建设工程合同纠纷一案，本院于2013年4月10日受理后，于2014年6月24日作出（2013）义民初字第196号民事判决书，被告王智忠不服提出上诉，2014年11月5日三门峡市中级人民法院作出（2014）三民终字第1058号民事裁定书，发回本院重审，本院于2014年11月13日受理后，另行组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王谨铭、被告委托代理人杨海鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱红星诉称：2008年6月被告称自己拟建新公司需建两口煤井，故与原告口头约定，由原告垫资为被告建井。原告带领民工及设备进入工地进行施工，2010年7月，被告通知暂停施工。原告多次要求与被告协商付款和赔款事宜，至今无果。要求被告支付工程款893812.83元。被告王智忠辩称：1、王智忠不是本案适格被告，本案所涉建筑物是杏花三矿的建筑，杏花三矿在2012年经整合变更为义马市天恩煤业有限公司，王智忠只是杏花三矿负责人，其行为是职务行为，根据民法通则，原告起诉被告主体不适格；2、原告朱红星为自然人，不具有施工资质，根据最高法关于建设工程施工合同司法解释的规定，该合同是无效合同，本案所涉工程也并未完工交付，未经过竣工验收，根据法律规定，承包人要求支付工程款的，人民法院不予支持；3、本案已超过诉讼时效，原告已丧失追诉权；4、原审判决依据的鉴定报告程序违法，内容与客观事实不符，不能作为定案依据。综上，请求法院依法驳回原告诉求。原告朱红星向法庭提交有以下证据：1、2012年11月21日、2012年11月22日两份询问笔录，证明矿井实际所有人是王智忠，实际承建者是原告，被告承认价格为8000元∕米，但我方对此价格不认可；2、对张胜根、张昌海的两份调查笔录，证明当时原被告间承包方式是包工包料；3、两份建筑安装工程结算书，证明该工程的总造价是976313元；4、义马天恩煤业有限公司竖井工程设备损失表，证明原告为被告施工购买设备825200元，目前该设备已大部分损坏，原告要求被告赔偿50%损失；5、证明三份及货票一张，证明原告未履行合同，自购沙石、水泥、钢材及砖等建筑材料；6、鉴定费15000元的发票一张，证明原告支付的15000元鉴定费应该由被告承担。在原审过程中，原告申请对原告所施工的两口矿井的工程量及工程价款进行司法鉴定，本院委托三门峡世纪建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司出具了鉴定报告，鉴定结果为：净径4.5m井口造价为：192488.03元，净径5m井口造价为：149524.80元，合计342012.83元。被告王智忠对原告证据的质证意见如下：证据1中对王金成的询问笔录，在本案立案之前，不是本案的证据，王金成的证言不能证明原告同被告的施工关系。对王智忠的询问笔录同样是在立案之前，且是另一案件的笔录，两井的施工并不是给被告个人施工，同时原告也没有资质，是不可能施工的；对证据2中张胜根的调查笔录证明的是原告与义马天恩煤业有限公司之间的关系，不是为王智忠施工的，同时张胜根与原告存在利害关系。张昌海的调查笔录证明了建井的事情是原告与被告父亲协商的，同时证明了即使施工了也不是为被告施工的；对证据3认为不能作为本案证据，对是否施工无法证实，对工程量无法证实，且是原告单方委托；对证据4有异议，①证据的名称是“义马天恩煤业有限公司竖井工程设备损失表”它是天恩公司的与我当事人无关，②被告对原告购买设备一无所知，③该设备现在状况我们不清楚，因此该证据不能证明原告所要证明的事实，该证据与被告无关；对证据5中①渑池盛达的票据是杏花三矿，不是王智忠，②张可、代红伟的证明，证人应出庭作证，下面落款时间应是虚构的，同时与本案无关，③渑池县仰韶乡天坛村刚伟新型砖厂的证明是砖是给天恩公司了，与被告无关，形式上不合法，加盖的是财务专用章，也没有负责人签名；对证据6鉴定费票据无异议。被告对三门峡世纪建设工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定结论有异议，认为鉴定人员应出庭接受质询，该鉴定程序违法，且鉴定适用的标准不对，该鉴定结论不能采用。被告王智忠向法庭提交有以下证据：1、原告朱红星书写的收条一份，证明已领到被告支付的20000元；2、义马市天恩煤业有限公司的工商登记资料12张，证明杏花三矿经整合后变为义马市天恩煤业有限公司，本案被告不适格；3、河南友拓工程管理有限公司鉴定报告一份，证明本案所涉工程造价为92503.29元；4、照片6张，本案所涉工程状况，该工程没有完工没有经过验收，为不合格工程，按照最高人民法院关于审理建设工程合同司法解释，原告要求支付工程款的，人民法院不予支持。。原告对被告证据的质证意见是：证据1真实性无异议，且恰恰证明王智忠与原告之间的关系，但该20000元并不是王智忠向原告支付的工程款，而是办理其它事务的，被告也不能证明该20000元就是本案所涉及的工程款；证据2的证明方向有异议，杏花三矿的实际拥有者是王智忠，如果被告与杏花三矿没有关系，如何用该矿入股义马天恩煤业有限公司，且在义马天恩煤业有限公司的成立材料中，有王智忠的身份证与其父亲的委托书，王智忠是实际操作者；证据3的鉴定结论，鉴定人员同样没有出庭，本案在原审过程中，原被告双方同意法院委托鉴定机构作出的鉴定结论程序合法，而被告向法庭出具的鉴定结论，应该是一个书证或者言辞证明，被告出示的鉴定结论效力明显低于义马法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，该鉴定意见不客观真实；证据4有异议，该照片显示的现场还存在，正是原告所承建的工程。经庭审质证，本院对原被告双方无异议的证据，即原告的证据6，予以确认。本院依据证据的客观性、合法性、关联性对原告的证据1予以确认，对原告的证据2、3、4、5均不予确认。对原审过程中三门峡世纪建设工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定结论，系原被告双方同意，经本院委托，由法院、造价咨询公司、原被告双方当事人到现场实际勘察丈量，程序合法，内容真实，本院予以确认。对被告的证据1，被告不能提供该20000元系原告收到的工程款，不符合证据客观性、合法性、关联性的特征，本院不予确认；对被告的证据2、4，不符合客观真实性的证据特征，本院不予认可；对被告证据3，系被告单方委托鉴定，未通知双方当事人同时到施工现场进行实际丈量，而原审中的鉴定结论是由法院、造价咨询公司、原被告双方当事人到现场实际勘察丈量所得出，该证据3的真实性明显低于原审过程中三门峡世纪建设工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定结论，本院不予认可。依据上述有效证据，及当事人的陈述，本院认定以下事实：2008年6月，被告拟建新公司需建两口煤井，与原告口头约定，由原告垫资为被告建井。原告组织民工进入工地进行施工，2010年7月，被告通知原告暂停施工，原告实施了部分工程。本案在原审过程中，经三门峡世纪建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，原告已施工的工程造价为342012.83元，鉴定费为15000元。本院认为:原告依双方口头协议，为被告施工，双方形成了实际上的建设工程合同关系。原告通过自己的施工，完成了部分工程，虽未经过工程的竣工验收，但经过鉴定机构对其工程量的鉴定，确认原告已施工的工程量造价为342012.83元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，被告对原告施工的实际工程价款应予支付原告。原告诉讼请求中的高出部分，无事实和法律依据，高出部分，本院不予支持。被告辩称其不是本案的适格被告，本案超过诉讼时效，及原审依据的鉴定结论程序违法、内容不实，无事实和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王智忠于判决生效之日起五日内支付原告朱红星工程款342012.83元；二、驳回原告朱红星其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12738元，由原告朱红星承担7664元，由被告王智忠承担4874元；本案鉴定费15000元，由被告王智忠承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  贺卫锋人民陪审员  平爱红人民陪审员  孙伟红二〇一五年四月十四日书 记 员  张 翼