浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙民终字第3号上诉人（原审被告）：常州博裕市场置业有限公司，住所地：江苏省常州市武进区湖塘镇大巷村委。法定代表人：贾钦俊，该公司董事长。委托代理人：陈国星，上海王笃明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江大经建设集团股份有限公司，住所地：浙江省临海市东方大道8号建设大楼17层。法定代表人：李建强，该公司董事长。委托代理人：冯春贵，浙江时空律师事务所律师。上诉人常州博裕市场置业有限公司（以下简称博裕公司）为与被上诉人浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2014）浙台民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人博裕公司的委托代理人陈国星、被上诉人大经公司的委托代理人冯春贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年10月8日，博裕公司作为发包人与大经公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称为常州义乌国际商贸城。二、工程承包范围：图纸范围内土建、水电安装工程。三、合同工期：开工日期为2011年10月15日，竣工日期为2014年5月17日，合同工期总日历天数943天。五、合同价款124875069.87元。此外，双方还就工程质量与验收、合同价款与支付、违约责任及争议解决等一系列其他问题也作了约定。2012年5月3日，大经公司完成的工程经验收合格。2013年6月20日，博裕公司因需要就后续装饰、水电安装、消防等部分分项工程自行指定分包施工，但同时需要大经公司协助、配合，故双方就大经公司已完成的土建及安装部分工程量价款结算签订了二份《建设工程结算及付款协议书》。其中土建部分的协议书约定：三、结算范围：根据甲方（博裕公司）要求乙方（大经公司）2013年6月15日前完成的施工项目。四、工程价款：现双方经协商一致确认已完成工程土建部分产值为9100万元，安装工程部分单独另外出协议书。五、工程款支付：本协议所确认土建工程结算价自结算协议签订始10日内甲方支付乙方工程款500万元；2013年7月30日前再支付1000万元；2013年9月30日前再支付1000万元；余款2013年12月30日前付清。六、考虑到本项目未全面竣工，应甲方委托乙方现场后续配合甲方的相应管理人员（项目负责人、施工员、安全员、资料员、塔吊及人货电梯操作人员）及现有设备按每月15万元配合费用支付乙方，当月费用在次月5日前支付。七、协助甲方做好分包的资料整理、验收及资料归档等工作。九、本协议签署后，若甲方违约逾期未付款的，赔偿拖欠乙方总款额按每日千分之一计算迟延履约金。十、争议解决方式：如有争议，双方协商；如协商不成，由起诉方向起诉方企业所在法庭起诉解决。水电安装部分的协议书约定：三、结算范围：根据甲方要求乙方2013年6月15日前完成的施工项目。四、工程价款：现双方经协商一致确认已完工程水电安装部分产值为505万元，土建工程部分已完工程款及付款依据土建部分的协议书。五、工程款支付：本协议所确认安装工程结算价自结算协议签订始40日内甲方支付乙方工程款150万元；2013年8月30日前再支付100万元；2013年9月30日前再支付150万元；余款2013年12月30日前付清。六、协助甲方做好分包的资料整理、验收及资料归档等工作。七、本协议签署后，工程价款及工程款支付按土建部分工程价款和安装部分工程价款协议约定执行，双方不再另行增加或扣除任何已发生项目款额，对此之外均视为双方相互优惠。若甲方违约逾期未付款的，赔偿拖欠乙方总款额按每日千分之一计算迟延履约金。另查明，大经公司在工程施工过程中及签订上述结算协议后，共收到博裕公司支付的工程款为46972531.20元。2014年7月11日，大经公司向原审法院提起本案诉讼并提出财产保全申请。大经公司诉称：博裕公司未按双方约定履行付款义务，尚欠大经公司工程款44027468.80元。双方协议书约定逾期付款违约金按欠款总额的日千分之一计算，考虑到违约金过高，大经公司自愿主张按月利率二分计算，从博裕公司最后一次付款2013年10月23日次日至起诉之日止计算违约金为7044394.88元。2014年8月20日，大经公司向原审法院提出增加诉讼请求，认为双方2013年6月20日签订的水电安装部分的协议书确认博裕公司应付给大经公司水电工程款为505万元。综上，请求：一、博裕公司立即支付工程款49077468.80元及违约金7852394元，并支付起诉日至判决确定履行日欠款按月利率二分计算的利息；二、博裕公司支付配合费180万元，并自起诉之月起按月支付15万元配合费至判决确定履行之日；三、大经公司对本案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、本案诉讼费、保全费由博裕公司承担。原审法院于2014年7月16日立案受理后，依法作出（2014）浙台民初字第2号民事裁定，查封了博裕公司的相关财产。在原审法院向博裕公司送达起诉状副本等法律文书后，博裕公司在答辩期内向原审法院提出了管辖权异议，原审法院经审查于2014年8月14日作出（2014）浙台民初字第2-1号民事裁定，驳回博裕公司提出的管辖权异议。博裕公司辩称：一、大经公司所称双方约定内容等均是事实，大经公司提出博裕公司已支付工程款的金额为46972531.20元，而实际上，博裕公司另外还支付了1700万元，该款项未通过博裕公司账户支付，其中杭州天海水产食品有限公司（以下简称天海公司）于2012年1月13日向大经公司项目经理沈其军的妻子卢幼美支付了200万元，博裕公司另一股东支付给大经公司项目经理沈其军1500万元。二、关于违约金。由于博裕公司已另外支付了1700万元，故不存在违约。三、关于配合费180万元。由于大经公司未按博裕公司的要求及时拆除升降机等设备，导致博裕公司之后的工程无法进行，故博裕公司不认可180万元配合费。综上，要求依法判决。原审法院认为：大经公司与博裕公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当为有效。2013年6月20日，双方当事人就大经公司于2013年6月15日前已完成的土建及水电安装工程作了结算，并形成了二份《建设工程结算及付款协议书》，该二份协议书亦应为有效，双方均应按约履行。根据上述协议约定，大经公司完成的工程量金额为9605万元，双方对此亦无异议。现大经公司认可前后共收到博裕公司支付的工程款数额为46972531.20元，而博裕公司当庭答辩认为此外另行还支付了1700万元，并提供了一张由天海公司支付给卢幼美200万元的汇款凭证，认为该200万元系博裕公司委托天海公司支付，但大经公司对此不予认可，且从目前的证据来看，该笔款项往来与本案也缺乏关联性，故该笔款项无法认定为博裕公司支付给大经公司的工程款。对于博裕公司在庭审过程中主张的另行还支付给大经公司1500万元工程款，原审法院在开庭审理过程中责令博裕公司在十五日内向原审法院提供证据，但在确定的举证期限届满后，博裕公司仍未能提供相关证据。因此，原审法院对博裕公司主张其支付了46972531.20元工程款外，另行还支付给大经公司工程款1700万元，因缺乏相关证据证明而不予采纳。故原审法院认定博裕公司至今仍欠付大经公司的工程款数额为49077468.80元。博裕公司未按双方协议书约定的期限支付工程款项，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方协议约定，博裕公司逾期未支付工程款的，按拖欠款项日千分之一计算违约金，而大经公司在诉讼过程中自愿表示按月利率二分计算违约金，博裕公司对此亦表示认可，原审法院予以确认。对于违约金起算时间的问题，根据双方协议约定，应当结合双方约定的每期支付数额和期限分段计算，但大经公司在庭审结束后书面向原审法院表示拖欠部分工程款的违约金从最后一期付款期限届满次日即2013年12月31日开始计算，此系大经公司对其权利的处分，且也并不影响博裕公司的利益，故原审法院对此予以准许，确定以博裕公司拖欠的工程款金额49077468.80元为基数，从2013年12月31日起按月利率二分计算违约金至实际支付之日止。对于配合费问题，根据双方土建部分的协议书约定，博裕公司应支付给大经公司每月15万元配合费。博裕公司主张大经公司没有按照其要求拆除相关设备导致其后续工程无法施工，但其并没有提供相关证据。而且，由于本案工程后续装饰、消防等分项工程系博裕公司自行指定分包施工，在分包单位施工过程中需要大经公司相关管理人员参与管理、分包单位对大经公司已经架设的塔吊、人货电梯等设备进行利用等是符合通常的施工方式，否则协议书中也不会有关于配合费约定的必要。现博裕公司不能提供证据证明已通知大经公司不需要配合的相关事实，故其仍应按每月15万元支付配合费至大经公司配合其施工结束时止。另外，由于大经公司承包的工程经验收合格，且施工合同亦为有效，大经公司主张其对本案建设工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律的规定。综上，大经公司的诉讼请求成立，予以支持。博裕公司答辩理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、限博裕公司在判决生效后一个月内支付给大经公司土建及水电安装工程款计49077468.80元，并从2013年12月31日起按月利率二分计算违约金至实际履行之日止；二、限博裕公司在判决生效后一个月内支付给大经公司配合费180万元，并自2014年6月21日起按每月15万元支付配合费至大经公司退出配合时止；三、大经公司对其施工范围内工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费335449元，诉讼保全费5000元，合计340449元，由博裕公司负担。博裕公司不服，上诉称：一、原审判决认定大经公司对本案工程价款享有优先受偿权，适用法律错误。双方2011年2月18日签订的《建筑工程施工合同》约定的竣工日期为2012年4月18日，原审判决认定大经公司完成的工程验收合格时间为2012年5月3日，双方于2013年6月20日签订二份《建设工程结算及付款协议书》，上述时间距大经公司在本案中向博裕公司主张建设工程价款优先受偿权的间隔时间均已经超过六个月。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该法定期间是除斥期间，大经公司在超过法定期间后主张建设工程价款优先受偿权，不应当支持。二、原审判决博裕公司向大经公司支付配合费，认定事实和适用法律错误。首先，双方当事人土建部分的协议书第六条约定：“考虑到本项目未全面竣工，应甲方委托乙方现场后续配合甲方的相应管理人员（项目负责人、施工人员、安全员、资料员、塔吊及人货电梯操作人员）及现有设备按每月15万元配合费用支付乙方。”也就是说，博裕公司（甲方）之所以要向大经公司（乙方）支付每月15万元配合费，是因为大经公司安排相应管理人员和现有设备配合博裕公司工作。配合内容约定的相应管理人员（项目负责人、施工人员、安全员、资料员、塔吊及人货电梯操作人员）是否出现在工程地点配合博裕公司工作，在博裕公司否认大经公司配合的情况下，配合义务是否履行的举证责任应由大经公司承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”原审法院将配合义务是否履行的举证责任分配给博裕公司，适用法律错误。其次，如大经公司能证明其按双方协议约定义务配合博裕公司工作，但根据土建部分的协议书第八条约定：“乙方现场的临时设施、板房及连接总配的和三级配电箱、电线电缆归甲方所使用，使用时间到2013年12月31日。”也就是说，该协议书第六条约定的配合内容包含现有设备的使用时间截止到2013年12月31日，即2013年12月31日后不能再按照该协议书第六条约定计算配合费。因此，即便大经公司能证明其已履行配合义务，配合费的计算时间也不能超过2013年12月31日。除非大经公司有证据证明博裕公司在2013年12月31日要求其继续提供协议书第六条约定的配合内容。三、原审判决将水电安装部分的工程款与土建部分的工程款合并审理，严重违反法定程序。双方当事人签订了二份《建设工程结算及付款协议书》，其中一份就土建部分的工程款进行结算，同时约定由起诉方所在地法院管辖；另外一份就水电安装部分的工程款进行结算，但并没有约定争议的管辖。大经公司先按照有约定管辖的土建部分的协议书向原审法院起诉。原审法院受理后，大经公司根据没有约定管辖的水电安装部分的协议书增加诉讼请求，要求博裕公司支付水电工程款。由于水电安装部分的协议书没有约定管辖，应按照一般管辖原则，由被告所在地或合同履行地法院管辖。原审法院既不是被告所在地法院，也不是合同履行地法院，不应受理大经公司增加的水电安装部分的工程款的诉讼请求，更不应合并审理。四、原审判决未将博裕公司已经支付的1700万元款项扣除，认定事实错误。大经公司原审中认可博裕公司向其支付46972531.20元，其中2130万元是博裕公司直接支付给沈其军（或其妻子卢幼美）。根据该工程款交付习惯，博裕公司有理由认为沈其军代收工程款构成代理。况且，沈其军是本案工程的实际施工人。因此，博裕公司已向沈其军支付的1700万元应当在工程款中予以扣减。五、原审判决未向博裕公司释明是否需要调整过高违约金，违反法定程序。博裕公司原审中就违约金问题进行了免责抗辩，未主张调整过高违约金。此时，原审法院应依职权向博裕公司释明是否需要调整过高违约金。即便博裕公司构成违约，大经公司要求拖欠部分工程款按照月利率二分计算违约金，明显过分高于造成的损失。该违约金应以银行同期贷款利率上浮50%计算为宜。综上，请求：一、撤销原审判决第一项，改判博裕公司支付大经公司土建和水电安装工程的工程款共计32077468.80元；二、本案一、二审案件受理费由双方当事人按比例负担。大经公司辩称：一、双方当事人2013年6月20日签订的二份《建设工程结算及付款协议书》是为了配合博裕公司对后续装饰、水电安装、消防等分项工程自行指定分包，仅对大经公司已完成部分的工程量办理结算，不是整体项目的结算，大经公司向原审法院提供的仅是桩基与基础、主体结构分项工程量的验收记录，并不是工程项目综合验收的记录。现有证据证明本案工程项目至今未竣工和综合验收。双方2011年10月8日签订的《建设工程施工合同》为中标备案合同，该合同明确约定竣工日期为2014年5月17日。根据司法解释规定，当事人签订的二份合同内容不一致的，以中标备案合同为准。博裕公司提出本案工程约定竣工日期为2012年4月18日，严重违背事实。大经公司2014年7月提起本案诉讼未丧失优先受偿权，原审判决大经公司享有优先受偿权符合法律规定。二、双方土建部分的协议书第六条约定的配合费，目的是从办理结算之日起，大经公司继续配合博裕公司后续另行指定分包工程施工产生的实际费用。博裕公司原审庭审中承认后续装饰、消防等工程仍处于施工阶段，尚需大经公司人员、机械设备配合施工。因此，从2013年6月21日起按每月15万元计算配合费至停止配合之月止主张合情合理。三、原审法院受理本案符合法律规定。本案管辖权经双方协议约定，系双方真实意思表示，符合法律的规定。本案是建设工程施工合同纠纷，不属专属管辖案件。尽管2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。但是本案一审受理时间是2014年7月，根据法不溯及既往原则，本案双方当事人书面约定的管辖条款符合法律规定。博裕公司接到起诉状副本后，按期参加庭审，原审庭审结束前未提出管辖权异议，在二审期间提出管辖权异议，明显违反法律规定。四、博裕公司提供的相关证据无法证明其另行支付了1700万元工程款的事实。针对博裕公司该主张，原审法院在庭审时专门指定举证期限，责令博裕公司在十五日内提供相关证据，但博裕公司直至原审庭审结束均未提供证据，自愿放弃了举证权利，应当承担举证不能的法律后果。现从博裕公司二审中提供的1350万元往来款凭证看，无法证明是用于支付工程款，该凭证基本上是案外人与沈其军和卢幼美发生的个人借款关系，与本案无关。有些款项存在复杂的往来关系，大经公司不知情也不认可，且有些往来款当事人之间早已结清，不能证明博裕公司的上诉理由。五、双方协议约定的违约金系当事人真实意思表示，符合法律规定，并不存在约定过高的情况，且博裕公司也没有提供证据证明约定的违约金超过了大经公司造成的损失。原审审理过程中大经公司将违约金调整为按月利率二分计算，已征得博裕公司的认可，博裕公司二审中没有理由推翻其此前自认。法院对约定的违约金是否进行释明，属法院的“职权”，而非法院的“义务”。当法院认为违约金约定显然“过高或过低”时，可以对当事人释明；反之可以不予释明。综上，请求：驳回上诉，维持原判。博裕公司提供了以下证据：第一组，双方当事人2011年2月18日签订的《建筑工程施工合同》、《例会汇报资料》、《中标通知书》、《招投标备案表》，证明大经公司在中标前已开始对本案工程进行施工，属明招暗定，故双方2011年10月8日经招投标签订的《建设工程施工合同》应为无效，双方实际履行的是2011年2月18日签订的《建筑工程施工合同》。第二组，《差异清单》，证明经核算双方当事人就报酬、材料款等工程实际支出费用的差价至少有21716790.33元。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，优先受偿权的范围仅限于工程施工实际支付费用。如要支持大经公司的优先受偿权，应查清本案工程施工人员报酬、材料款等实际支出费用的金额。根据日常生活经验，大经公司主张的9100万元和505万元款项，显然不只是实际支出费用。第三组，《银行承兑汇票》、《代为支付工程款的说明》、《汇款凭证》，证明已付工程款中100万元和60万元的二笔是支付给沈其军和卢幼美，大经公司也认可收到了该二笔款项。因此，本案工程中除大经公司认可的46972531.20元工程款外，博裕公司至少还支付了1350万元工程款。再加上申屠大阳于2013年7月26日支付给杨亚美280万元，也应作为博裕公司已付的工程款。沈其军是本案工程的实际施工人，应当追加为第三人，以查明工程款收支等基本事实。第四组，《通知》、《监理工程通知单》、《关于高层塔吊拆除的时间》、《塔吊拆除通知》、《工地例会会议纪要》，证明大经公司不但没有配合博裕公司的后续工程施工，反而阻碍博裕公司后续工程施工。因此，2013年8月16日后，博裕公司不需要再支付配合费。大经公司质证认为：第一组，1、对双方当事人2011年2月18日签订的《建筑工程施工合同》的三性均有异议，该合同为双方没有实际履行的作废合同，且未经备案，不能据此证明双方约定的竣工日期为2012年4月18日。本案工程应以2011年10月8日签订的中标备案的《建设工程施工合同》相关内容确定双方的权利义务。2、《例会汇报资料》反映2011年2月18日的合同没有履行，因此，无法推翻中标备案合同约定的竣工日期为2014年5月17日的事实。2011年7月7日并不是正式施工，而是前期施工准备。由于施工图纸没有出来，需要尽快交付图纸，因此，博裕公司称2011年2月18日的合同已履行不符合事实。3、对《中标通知书》、《招投标备案表》的三性无异议，双方当事人2011年10月8日签订的《建设工程施工合同》系经招投标并备案，双方权利义务应以该合同为准；2011年2月18日签订的合同没有实际履行，已作废。第二组，1、对《差异清单》三性均有异议，该证据不具备形式要件，无法证明博裕公司提出的主张。第三组，1、对《汇款凭证》真实性和关联性均有异议，已付款项中的2130万元并不是向沈其军及卢幼美支付，而是向大经公司支付。2、对《代为支付工程款的说明》和《汇款凭证》1350万元往来款的真实性和关联性均有异议，该款项并不属工程款，相关付款人不是本案当事人，大部分款项是沈其军和卢幼美向他人的借款，有的往来款项与本案无关，有的往来款早已结清，大经公司并不知情，款项均没有进入大经公司账户，无法证明博裕公司的待证事实。对于支付给杨亚美的款项，是案外人间的债权债务。第四组，不能成为博裕公司拒付配合费的理由，塔吊是否拆除均不影响大经公司提出配合费的主张。除塔吊外，目前为止博裕公司仍需大经公司的相关人员和包括升降机及配电房等相关设备对后续分包工程的配合。本院经审核认为：第一组，对证据的真实性可予以确认。虽然双方在2011年2月18日签订过《建筑工程施工合同》，但事后双方当事人于2011年10月8日签订的《建设工程施工合同》是经过招投标并已备案，施工过程中双方也是按该合同实际履行的，且双方已对工程款达成了一致意见。因此，双方经招投标重新签订合同后并没有按前一份合同实际履行，不能以此认定双方当事人2011年10月8日签订的《建设工程施工合同》存在无效的情形。第二组，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”而双方当事人就大经公司已完成的土建及水电安装部分的工程量价款结算签订的二份《建设工程结算及付款协议书》中均是约定工程款，应属上述规定的支付工作人员报酬、材料款等实际支出费用的范围，并不属因发包人违约所造成的损失的范围。博裕公司制作的该《差异清单》并不能证明该二份协议书中的工程款不是施工实际支付的费用。第三组，《银行承兑汇票》不能直接证明该160万元是支付沈其军和卢幼美，进而可证明属向大经公司支付本案工程的工程款的事实。而博裕公司提供的《代为支付工程款的说明》和《汇款凭证》所涉1350万元及280万元的款项用途的内容并不属工程款，大部分款项是沈其军和卢幼美向他人的借款，且涉及案外其他人，不能证明博裕公司的待证事实。第四组，只能证明博裕公司曾要求大经公司在2013年8月16日前拆除塔吊的事实，并不能证明拆除塔吊外，博裕公司要求大经公司拆除升降机及配电房等其他全部机械设备并撤离相关人员，退出全部配合工作的事实。大经公司提供了以下证据材料：证据一，博裕公司2014年12月16日出具的《证明》；证据二，照片26张。上述二份证据证明本案工程到目前为止未通过整体综合竣工验收，博裕公司仍需大经公司相关机械设备及人员的配合。证据三，《和解协议》，证明案外人吴欢丽、申屠大阳、湖北瀚文置业有限公司向杨亚美支付的500万元已经结清。博裕公司提供的1350万元款项中该三笔款项（共计500万元）已由相关债权债务人结清。博裕公司质证认为：证据一，真实性没有异议，关联性有异议，该证据与本案无关。整体验收是对承包人所承包的不可再行分包的工程进行验收，如1、2号楼，而不是对所有承包人所承包的工程进行全部验收。现装修、消防、智能化工程不属同一类型工程，也不是同一承包人承包。如装修工程承包人享有优先受偿权，也只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内。根据合同法规定，优先受偿权的范围仅限于性质可以折价、拍卖的工程。消防、智能化工程不属于可以折价拍卖的工程。即使可以折价拍卖，该工程的承包人也因超过除斥期间丧失优先受偿权。本案工程项目均已停工一年以上，所有工程承包人也已撤出该项目一年多，该项目承包人的优先受偿权也已丧失。因此，装修、消防、智能化工程是否竣工，与大经公司无关。证据二，真实性不认可，也与本案无关，理由与上述证据一质证意见相同。证据三，具体款项要进行核实。1350万元款项中支付给杨亚美的只有2013年1月7日以吴欢丽名义支付的200万元，及2013年7月26日支付的20万元，并不是500万元。另外，大经公司对博裕公司提供的证据的质证意见中，对支付给杨亚美凭证的真实性不认可，但在大经公司的举证意见中又认可了大经公司支付给杨亚美的款项，存在矛盾。本院经审核认为：证据一，真实性可以确认，但该证据只能证明工程现状，大经公司的相关机械设备及人员是否已退出配合、配合费的截止时间等问题，还应结合其他事实予以认定。证据二，博裕公司对真实性不予确认，无法证明拍摄时间和地点，不能证明与本案争议焦点的关联性。证据三，真实性予以确认。但涉及案外人之间的债权债务关系，与本案工程无关。本院经审查，对原审判决认定的事实予以确认。另查明：2013年8月16日，博裕公司向大经公司发出通知要求大经公司拆除塔吊。二审庭审中，双方当事人确认，博裕公司于2015年3月2日向大经公司发出了一份《立即拆除升降机的通知函》，称：博裕公司自2013年6月开始多次催促大经公司撤出施工场地，但大经公司一直拖延影响其后续施工，目前大经公司升降机等设备在施工场地未拆除。限大经公司在接到通知函后7天内，将滞留在施工场地的升降机等设备拆除，否则一切后果由大经公司承担。博裕公司还确认，现本案项目的所有工程没有竣工验收，升降机及其他辅助设施还在施工现场。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、关于工程价款优先受偿权的问题，即大经公司是否享有其施工范围内工程价款的优先受偿权。二、关于配合费的问题，即由博裕公司另行指定分包的后续装饰、水电安装、消防等分项工程配合费的起算及截止时间。三、关于管辖权的问题。四、关于1700万元的问题，即博裕公司主张其另行支付了1700万元工程款是否有依据。五、关于逾期支付工程款违约金的问题，即原审判决认定逾期支付工程款违约金按月利率二分计算是否得当。本院认为：一、关于工程价款优先受偿权的问题，即大经公司是否享有其施工范围内工程价款的优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据本案查明的事实，双方当事人2011年10月8日签订的《建设工程施工合同》约定的工程承包范围为土建、水电安装工程，竣工时间为2014年5月17日。而后续装饰、水电安装、消防等分项工程则由博裕公司另行指定分包，只是需要大经公司协助和配合。虽然大经公司施工的土建和水电安装工程完成后，已于2012年5月3日经验收合格。但土建和水电安装部分并不是工程项目的全部施工内容，现博裕公司另行指定分包的后续装饰、水电安装、消防等分项工程在内的整体工程尚未全部竣工。本案工程应当在所有施工单位完工后，建设单位组织设计单位、监理单位、施工单位进行竣工验收。因此，鉴于本案工程目前尚未竣工的事实，大经公司于2014年7月11日向原审法院提起本案诉讼，请求对本案建设工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权未超出六个月的期限。此外，由于双方当事人2011年10月8日签订的《建设工程施工合同》系经招投标并已经备案，且大经公司原审中答辩时对大经公司主张的双方协议约定的内容予以确认，均未对该合同约定的内容提出异议，双方当事人也均按该合同实际履行的。而博裕公司二审中提供的2011年2月18日签订的《建筑工程施工合同》未经招投标也未经备案，不能以此证明双方在2011年10月8日签订的《建设工程施工合同》为无效合同。因此，本案工程合同约定的竣工时间应以双方当事人2011年10月8日签订的《建设工程施工合同》为依据。双方当事人2013年6月20日签订的《建设工程结算及付款协议书》系因博裕公司建设需要就工程后续装饰、水电安装、消防等分部分项工程指定分包施工，需大经公司协助和配合的基础上，双方对土建及安装部分工程价款结算及支付、配合费等作出约定，并不是建设工程竣工或者建设工程合同约定的竣工的时间，不能以此时间起算主张工程价款优先受偿权的期限。因此，博裕公司关于工程款优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于配合费的问题，即博裕公司支付配合费的起算及截止时间。经查，双方当事人2013年6月20日签订的土建部分的协议书约定，因博裕公司对工程后续装饰、水电安装、消防等分部分项工程指定分包施工需要大经公司协助配合，其中包括相应管理人员（项目负责人、施工员、安全员、资料员、塔吊及人货电梯操作人员）及现有设备按每月15万元配合费支付给大经公司，当月费用在次月5日支付。因此，博裕公司应在该协议签订后按约支付每月15万元的配合费直至大经公司退出配合之日止。一审中，博裕公司未提供证据证明其已通知大经公司退出配合，要求大经公司拆除所有相关机械设备并撤离相关人员的事实，原审判决博裕公司仍应按月支付15万元配合费至大经公司配合结束止，并无不当。由于双方当事人签订的土建部分的协议书明确约定因博裕公司对其指定分包的分项工程施工需要大经公司的相关管理人员和设备等协助配合，根据查明的事实，博裕公司原审中也承认其分项工程施工尚未完毕，而工程现场仍有升降机等设备尚未拆除，因此，大经公司的人员和设备并未完全退出工地，博裕公司指定分包的后续装饰、水电安装、消防等工程施工过程中需要大经公司人员参与管理并使用大经公司的设备，符合工程施工实际。故博裕公司主张大经公司未履行配合义务缺乏依据。至于土建部分的协议书第八条约定：“乙方现场的临时设施、板房及连接总配的和三级配电箱、电线电缆归甲方所使用，使用时间到2013年12月31日。”只是针对临时设施、板房及电线电缆等设施。而该协议书第六条约定的博裕公司需向大经公司支付每月15万元配合费的为大经公司的相应管理人员（项目负责人、施工人员、安全员、资料员、塔吊及人货电梯操作人员）及现有设备，该设备应当是指塔吊及升降机等全部机械设备。由于博裕公司原审中也只是抗辩大经公司未按其要求及时拆除升降机等设备，影响其后续工程施工，不认可大经公司提出的180万元配合费，并未提出配合费支付至2013年12月31日的抗辩意见。故原审判决博裕公司向大经公司支付相应的配合费，并无不当。二审中，由于双方当事人已确认，博裕公司于2015年3月2日向大经公司发出了一份《立即拆除升降机的通知函》，要求大经公司接到通知后7天内将工程场地中的升降机等设备拆除，显然此时博裕公司已明确要求大经公司完全退出配合。因此，博裕公司支付配合费的截止时间可以计算至2015年3月9日止。三、关于本案管辖权的问题。虽然2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款明确规定建设工程施工合同纠纷为不动产纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。但大经公司根据双方当事人土建部分的协议书约定“如有争议，双方当事人协商，协商不成，由起诉方向起诉方企业所在法庭起诉解决”的约定，于2014年7月11日向原审法院提起本案诉讼，根据“法不溯及既往”原则，原审法院受理本案并无不当。而博裕公司提出管辖权异议后，原审法院作出裁定驳回了博裕公司的管辖权异议，博裕公司并未提出上诉，该裁定已发生法律效力。嗣后，大经公司又根据水电安装部分的《建设工程结算及付款协议书》约定增加诉讼请求，要求博裕公司支付水电工程款505万元，但此时博裕公司未再提出管辖权异议。且双方当事人的二份《建设工程结算及付款协议书》是基于同一份《建设工程施工合同》、同一工程产生的工程款债权债务，因此，原审法院合并审理大经公司提出的诉讼请求并无不当。博裕公司二审中提出的本案管辖权的上诉理由，本院不予采纳。四、关于1700万元的问题，即博裕公司主张其另行支付了1700万元工程款是否具有依据。虽然大经公司对其项目经理沈其军及妻子卢幼美的身份没有异议，但博裕公司未提供证据证明双方约定大经公司项目经理沈其军及妻子卢幼美可以代表大经公司直接收取工程款，也没有提供证据证明博裕公司已支付的46972531.2元中，有直接支付给沈其军及妻子卢幼美帐户的款项。因此，博裕公司主张工程款直接支付给沈其军及妻子卢幼美符合交付习惯缺乏依据。原审法院对天海公司向卢幼美支付200万元未认定为博裕公司支付给大经公司的工程款，并无不当。至于博裕公司原审中主张的其股东向沈其军支付的1500万元的问题。第一，原审期间其未提供相应证据；第二，二审中其提供的汇款凭证共计达1630万元，与其原审中主张的1500万元金额并不一致；第三，1630万元汇款凭证中部分款项涉及沈其军及卢幼美外的案外人、部分款项用途为借款。因此，博裕公司提供的上述证据与其称另外又支付了1500万元工程款的主张并不一致，其提出的另行已支付了共计1700万元工程款的上诉理由不能成立。五、关于工程款违约金的问题，即原审判决认定工程款逾期付款违约金按月利率二分计算是否得当。双方当事人签订的二份《建设工程结算及付款协议书》约定“若甲方违约逾期未付款的，赔偿拖欠乙方总款额按每日千分之一计算迟延履约金”。原审中，大经公司主张博裕公司逾期付款存在违约应按约支付违约金，考虑到违约金过高自愿表示按月利率二分计算违约金。而博裕公司虽然提出其已另外支付了1700万元不存在违约，进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金，但在大经公司提出自愿表示按月利率二分计算违约金后，博裕公司明确表示同意。因此，双方当事人对原协议约定的违约金进行调整已达成了一致意见。况且，大经公司自愿提出的按月利率二分计算违约金与银行同期同类贷款利率四倍相当，并无明显过高，且博裕公司原审中也未主张该违约金计算标准过高而请求法院予以调整。因此，原审法院对大经公司自愿表示按月利率二分计算违约金予以确认，并不违反法律规定。综上，博裕公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理得当。鉴于双方当事人二审中确认的新事实，大经公司支付配合费的时间应截止至2015年3月9日。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持台州市中级人民法院（2014）浙台民初字第2号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；二、变更台州市中级人民法院（2014）浙台民初字第2号民事判决第二项为：常州博裕市场置业有限公司在本判决生效后一个月内支付浙江大经建设集团股份有限公司配合费180万元，并自2014年6月21日起按每月15万元支付配合费至2015年3月9日止。如果常州博裕市场置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费161050元，由常州博裕市场置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 奕代理审判员  吴飞明代理审判员  田建萍二〇一五年四月九日书 记 员  赵 丹