安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淮民一终字第00738号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司淮南分行，住所地安徽省淮南市龙湖南路21号，组织机构代码证85022483-6。负责人：王宏军，系该分行行长。委托代理人：茆帮辉，系该分行员工。委托代理人：顾彬，安徽震一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮南市大纬房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳中路，组织机构代码证77905422-0。法定代表人：郑书生，系该公司总经理。委托代理人：黄超，系该公司职工。委托代理人：李玲，安徽衡威律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司淮南分行（以下简称中行淮南分行）、淮南市大纬房地产开发有限公司（以下简称大纬房地产公司）因物权保护纠纷一案，均不服安徽省淮南市田家庵区人民法院于2015年6月16日作出的（2015）田民一初字第00146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人中行淮南分行的委托代理人茆帮辉、顾彬，上诉人大纬房地产公司的委托代理人黄超、李玲到庭参加了诉讼。上诉人中行淮南分行的负责人王宏军，上诉人大纬房地产公司的法定代表人郑书生经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行淮南分行诉称：2007年下半年，大纬房地产公司开发建设的“新天地商贸大厦”工程，紧邻中行淮南分行办公楼北侧。大纬房地产公司所进行的基础施工开挖的基坑深度达九米，基坑开挖距离中行淮南分行办公培训楼基础最近处仅两米，致使中行淮南分行办公培训楼基础沉降变形，墙体发生裂缝，楼层地坪开裂，停车场混凝土地坪大面积断裂，严重影响到中行淮南分行办公培训楼整体结构的安全。大纬房地产公司在中行淮南分行反映后，协调了淮南市建筑工程质量监督站、淮南市市智昊工程监理公司、合肥工业大学等单位在中行淮南分行三楼会议室举行论证会，就深基坑开挖给中行淮南分行造成的损害予以确定。后经淮南市建筑工程管理处协调达成由双方共同对中行淮南分行办公培训楼的加固施工单位进行招标，加固费用中培训楼上部局部结构裂缝加固等费用由大纬房地产公司承担。双方于2009年5月27日共同发出招标说明书和要求，最终选定合肥市慧鱼建筑技术有限公司作为加固施工的中标单位，加固工程施工完毕后，合肥市慧鱼建筑技术有限公司编制的工程结算书，经委托六安金裕会计师事务所审核确定，大纬房地产公司应承担的加固工程费、检测费、审图费等费用为249049.78元，后经中行淮南分行多次催要，大纬房地产公司迟迟不愿支付。为维护中行淮南分行合法权益，依法提起诉讼，请求判令大纬房地产公司立即支付其侵权行为给中行淮南分行办公培训楼造成的基础结构沉降、墙体裂缝和地坪开裂的加固费用人民币175701元、检测费10000元、审图费5000元，小计190701元及逾期给付利息58348.78元，合计249049.78元，本案全部涉案费用由大纬房地产公司承担。大纬房地产公司一审辩称：中行淮南分行的各项诉讼请求均没有事实依据和法律依据，应当依法驳回，大纬房地产公司2007年下半年开发的商贸工程所挖的基坑对中行淮南分行办公培训楼造成一定损害，大纬房地产公司认可该事实，但是也只是损害的原因之一。当时中行淮南分行办公楼加固签订的合同固定总价是135000元并不是175701元，当时对于中行淮南分行办公楼损害进行鉴定，费用双方约定各付一半，大纬房地产公司已经支付5000元。大纬房地产公司为中行淮南分行办公楼加固工程设计费承担了26000元。由于大纬房地产公司在开发新天地商贸大厦有一公厕与中行淮南分行办公楼相邻数米，中行淮南分行要求大纬房地产公司不要在那建设公厕及物业管理用房，大纬房地产公司同意，作为同意的条件之一就是大纬房地产公司给中行淮南分行造成的办公培训楼的损害不承担赔偿责任，大纬房地产公司已经按照当时双方约定，把公厕及物业管理用房挪动至他地，已经完成了双方约定义务，故中行淮南分行无权要求大纬房地产公司赔偿其诉状所列损失。一审查明：2007年下半年，大纬房地产公司在淮南市龙湖南路与朝阳中路交叉口东南部位施工建设新天地商贸大厦工程，在施工开挖基础工程及基坑时，因位置较近等原因，紧邻的中行淮南分行办公楼墙体和楼板出现裂缝、地坪开裂等现象。中行淮南分行发现问题后，即向大纬房地产公司、淮南市建设委员会等提出相应的建议和鉴定等要求。2008年3月4日，中行淮南分行与大纬房地产公司在中行淮南分行三楼会议室邀请了合工大设计研究院及淮南市质监站的相关领导和专家就新天地商贸大厦深基坑施工对淮南市中行办公楼安全的影响举行“淮南市新天地商贸大厦深基坑支护工程专题会”。2008年8月26日，中行淮南分行与大纬房地产公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对中行淮南分行一-四层墙体和楼板裂缝普查（轴线：／轴）；墙体和地面及楼板裂缝对该楼原结构安全的影响进行检测，中行淮南分行与大纬房地产公司各支付检测费用5000元，2008年9月20日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具“中国银行淮南分行办公培训楼／轴墙体和楼板裂缝对原结构安全影响检测报告”，检测结论为：1、一层墙体裂缝主要由于相邻基坑施工导致地基不均匀沉降引起；一-四层现浇构件裂缝主要由于变形变化（温度、混凝土收缩等因素）作用引起，相邻基坑施工对轴构件裂缝继续扩展有影响。2、裂缝产生对结构整体性及正常使用有影响，应进行加固处理，请有资质设计和加固单位根据本站报告结合装修改造设计复核后提出处理方案并实施。2009年3月2日，中行淮南分行与安徽省施工图审查有限公司签订设计咨询协议，委托安徽省施工图审查有限公司就营业大厅加固施工图、办公培训楼营业大厅加固项目施工图设计文件进行相关咨询，并支付5000元审图费。2009年4月29日，中行淮南分行与大纬房地产公司委托安徽省建筑科学研究设计院依据省建筑工程质量第二监督检测站鉴定结论（深基坑开挖影响部位）对中行淮南分行办公楼因新天地商贸大厦施工造成的整体质量和结构安全影响进行加固设计，中行淮南分行支出“检测费”5000元。2009年6月19日，中行淮南分行与合肥市慧鱼建筑技术有限公司签订房屋建筑加固工程施工合同，约定由合肥市慧鱼建筑技术有限公司对临近工程基础施工影响办公楼加固工程进行施工，合同金额135000元，后由于工程设计修改等原因，工程量由变更和增加，同日中行淮南分行与合肥市慧鱼建筑技术有限公司签订房屋建筑加固工程施工合同，约定由合肥市慧鱼建筑技术有限公司对办公楼档案室加固工程进行施工，2010年12月21日，中行淮南分行委托六安金裕会计师事务所对办公楼加固工程（含加固工程Ⅰ标段、加固工程Ⅱ标段）结算进行审核，经审核，中行办公培训楼加固工程Ⅰ标段审定金额175701元，Ⅱ标段审定金额501325元。后中行淮南分行向大纬房地产公司主张办公楼加固费用，大纬房地产公司认为在规划设计调整中已经照顾到中行淮南分行的利益，并造成公司自身的利益损失，该加固费用应当免除等理由，双方产生纠纷，中行淮南分行于2014年12月23日诉至法院，要求大纬房地产公司支付加固费用175701元、检测费10000元、审图费5000元及利息58348.78元，合计249049.78元。一审认为：物权受到侵害的，权利人可以通过诉讼途径解决。侵害物权，造成损害的，权利人可以请求赔偿，也可以请求承担其他民事责任。中行淮南分行对办公楼享有使用权。诉讼前双方对大纬房地产公司开发建设本市新天地商贸大厦中的深挖基坑等基础工程进行过交涉和调解，双方共同委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对中行淮南分行办公培训楼／轴墙体和楼板裂缝对原结构安全影响进行检测并由该检测站出具检测报告，该检测报告具有较强的针对性，根据该检测报告能够认定大纬房地产公司深挖基坑等基础工程对中行淮南分行办公培训楼的使用造成损害和影响。中行淮南分行为加固办公楼付出工程费用，该要求符合法律规定，证据充分，应予以支持，但根据检测报告中行淮南分行房屋裂缝等损害的因素不全部是相邻基坑施工引起，大纬房地产公司辩称，中行淮南分行办公楼损害是多种因素造成，不是由于大纬房地产公司方深挖基坑一种因素造成，该辩称意见具有合理性，依法予以采纳，并在裁判中予以考虑，结合该检测报告及本案案情，对于中行淮南分行办公培训楼加固工程费用按照70%比例进行赔偿。对于中行淮南分行先行支付的15000元检测费用、审图费用，系实际发生，亦属于该事件造成的经济损失，对此大纬房地产公司应按照70%比例进行赔偿。大纬房地产公司辩称工程费用应当按照合同固定价格135000元计算，因中行淮南分行提供审核报告书并经法庭调查核实，加固工程因设计修改而增加了工程量，大纬房地产公司在举证期限内未提交相反证据进行抗辩和反驳，民事案件采用优势证据原则，对于工程费用应当以审核后支付的价格175701元为准。大纬房地产公司辩称因中行淮南分行放弃原先设计的厕所及物业用房，自身造成较大经济损失，双方就中行淮南分行办公楼加固工程费用已经达成协议，约定双方免责，不再负担中行淮南分行办公楼加固费用，由于双方并未达成书面协议，中行淮南分行方对于大纬房地产公司的该说法予以否认，同时大纬房地产公司修改原先的设计图纸系另一法律关系，在没有证据证明双方已经达成一致处理意见的前提下，两者不能相抵或一并处理，故大纬房地产公司的该辩称意见不予采信。大纬房地产公司辩称办公楼损害的鉴定费用等，应当各付一半，该费用由于双方是为了设计方案等，各预先支付的费用，至于最终如何承担，双方未进行约定，现中行淮南分行提出检测费等支出系本案损失应当予以处理，大纬房地产公司支付的相关费用不在本案诉讼请求范围之内，且未提出反诉，故不应予以直接扣减。中行淮南分行请求2010年至2014年的利息损失，因本案为物权保护纠纷，中行淮南分行直接损失为建筑物墙体、楼板损害及维修加固费用等，对于该损失应予考虑，对于利息请求不是本案直接损失，该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条之规定，判决：一、被告淮南市大纬房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告中国银行股份公司淮南分行加固工程款、检测费等损失133490.70元［（175701元＋15000元）×70%）］；二、驳回原告中国银行股份公司淮南分行的其他诉讼请求。案件受理费5036元，由中国银行股份公司淮南分行负担2337元，淮南市大纬房地产开发有限公司负担2699元。宣判后，中行淮南分行、大纬房地产公司均不服，向本院提起上诉。中行淮南分行上诉称：1、一审认定大纬房地产公司只承担70%的加固费用错误，中行淮南分行的损害后果全部是由大纬房地产公司造成，一审曲解了检测结论，应当由大纬房地产公司承担全部责任；2、大纬房地产公司拖延不支付赔偿责任，因此所产生的利息应当予以支持。请求撤销原判，依法改判支持中行淮南分行的诉讼请求。大纬房地产公司答辩称：1、新天地工程挖的基坑是对中行的办公楼产生一定影响，但并非是在施工过程中防护不利，只要在该地建筑，必然会对其办公楼产生影响；2、在中行淮南分行办公楼发生开裂以及其他问题，不是仅大纬房地产公司挖基坑导致，在工程检测报告和2009年1月8日在淮南市建管处会议纪要中都明确指出，中行淮南分行原培训楼自身结构有缺陷，也导致需要加固和维修，所以，针对中行淮南分行原培训办公楼加固的费用，应当区分导致原因，分别由双方各自承担；3、大纬房地产并非是硬赖账，而是曾经与中行淮南分行之间有关于厕所另选址建造费用与本案维修费用互抵的协议，约定办公培训楼维修的费用以及厕所另行选址建造所产生的费用由各自承担。请求驳回中行淮南分行的上诉请求。大纬房地产公司上诉称：1、根据检测报告，中行淮南分行受损主要因素是建造年代较早，最初设计五层，后改建为六层导致，一审判决大纬房地产公司承担70%责任显失公平；2、工程造价应按照合同固定价格135000元，不应按照审核价格175701元；3、一审未认定大纬房地产公司已支付的设计费26000元及检测费5000元，中行淮南分行主张的图纸检测费，一审未区分是1标段还是2标段图纸检测费，认定大纬房地产公司承担70%的赔偿责任不当；4、2008年至2009年期间，双方曾因新天地大厦前公厕改建一事达成口头协议：大纬房地产公司按照中行淮南分行要求对公厕重新选址迁建，相关损失和费用自负，作为对价，中行淮南分行因办公培训楼加固所产生的费用也自负。请求撤销原判，驳回中行淮南分行的诉讼请求。中行淮南分行答辩称：1、大纬房地产公司上诉无法律依据，引用的检测报告是2008年的，是大纬房地产公司单方委托的；2、对厕所的选址改建，没有依据，是另外一个法律关系。请求驳回大纬房地产公司的上诉请求。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。中行淮南分行二审提交了安徽省建筑工程质量第二监督监测站2009年4月22日的检测报告，证明该检测报告否定了2008年9月20日的检测报告，导致中行办公楼的损害主要是由于相邻基坑引起的。大纬房地产公司认为该检测报告不属于新的证据，不同意质证。由于该检测报告的委托单位系双方当事人，故本院对该证据的真实性予以确认。本院二审查明事实与一审查明事实相同。本院归纳本案二审争议焦点为：一、大纬房地产公司对中行淮南分行的损害应否承担赔偿责任，一审责任比例划分是否妥当；二、大纬房地产公司应承担赔偿责任的数额如何认定。本院针对上述争议焦点评述如下：一、关于大纬房地产公司对中行淮南分行的损害应否承担赔偿责任，一审责任比例划分是否妥当，本院认为：从事地下挖掘活动造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或不可抗力造成的，不承担责任。构成要件包括：加害人实施了地下挖掘活动的行为，发生了损害后果；以及行为与损害事实之间存在法律上的因果关系。大纬房地产公司对其在建设新天地商贸大厦施工开挖基础工程及基坑时，造成中行淮南分行发生损害后果予以认可，应当承担赔偿责任。双方当事人在事件发生后，共同委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行了两次检测。其中，对中行淮南分行办公培训楼／轴一-四层墙体和楼板裂缝对原结构安全影响进行检测，于2008年9月20日出具检测结论为：一层墙体裂缝主要由于相邻基坑施工导致地基不均匀沉降引起；一-四层现浇构件裂缝主要由于变形变化（温度、混凝土收缩等因素）作用引起，相邻基坑施工对轴构件裂缝继续扩展有影响。另外，对中行淮南分行营业厅（Z-1）-（Z-3）轴和培训楼轴基础梁成因及裂缝对原结构安全的影响进行检测，于2009年4月22日出具检测结论为：营业厅被测基础梁未见明显裂缝产生，培训楼被测A／11-12轴和C／10-12轴纵向基础圈梁裂缝主要由于相邻深基坑施工引起。根据上述两份鉴定结论，中行淮南分行因裂缝产生的损害后果并不全是因为大纬房地产公司地下挖掘行为的原因造成，因此，一审法院综合原因力的大小，对于中行淮南分行办公培训楼加固工程费用，判令大纬房地产公司按照70%比例进行赔偿并无不当。中行淮南分行认为安徽省建筑工程质量第二监督监测站2009年4月22日的检测报告否定了2008年9月20日的检测报告，中行办公楼的损害是因大纬房地产公司施工相邻基坑造成，应由大纬房地产公司承担完全责任。经查，中行淮南分行与合肥市慧鱼建筑技术有限公司签订的《房屋建筑加固工程施工合同》将上述两份房屋鉴定报告所检测的造成中行淮南分行办公培训楼整体结构受损的原因作为工程施工范围，均纳入了工程概况一栏载入合同内容，因此，中行淮南分行的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于大纬房地产公司应承担赔偿责任的数额如何认定，本院认为：中行淮南分行与合肥市慧鱼建筑技术有限公司签订的《房屋建筑加固工程施工合同》虽固定合同金额为135000元，但由于施工过程中进行必要的设计修改，增加了工程量，实际工程造价经审计为175701元，一审按实际工程造价认定费用公平合理，符合法律规定。中行淮南分行支付的10000元检测费系双方当事人委托检测机构，对涉案办公培训楼的损害对原结构安全的影响进行检测，所支付的费用，5000元审图费系对损害加固项目施工图进行审计所支付的费用，大纬房地产公司应予赔偿。对于大纬房地产公司支付的26000元设计费及5000元检测费，因其未提出反诉，本案不予处理。大纬房地产公司上诉称双方曾因新天地大厦前公厕改建一事达成口头协议，大纬房地产公司按照中行淮南分行要求对公厕重新选址迁建，相关损失和费用自负，作为对价，中行淮南分行因办公培训楼加固所产生的费用也自负，因此大纬房地产公司不应支付赔偿款。由于大纬房地产公司对该理由未能提供证据予以证明，故本院不予采纳。综上，一审判决大纬房地产公司赔偿加固工程款、检测费等70%的损失并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，中行淮南分行、大纬房地产公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费2970元，由中国银行股份有限公司淮南分行、淮南市大纬房地产开发有限公司各负担1485元。本判决为终审判决。审 判 长  时素君审 判 员  张 晨代理审判员  代 奇二〇一五年十二月八日书 记 员  李 乐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。