广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终570号上诉人（原审原告）：汕头市南华建筑有限公司，住所地：汕头市金平区红领巾路32号。法定代表人：林锦平。上诉人（原审原告）：汕头市南华建筑有限公司惠东分公司，住所地：惠东县平山平深路顿场139号。负责人：欧阳润洲。共同委托诉讼代理人：曾远光，广东翔伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省三丰鞋业有限公司，住所地：惠东县稔山镇大埔屯革新三界广汕公路边。法定代表人：卜秋平。上诉人汕头市南华建筑有限公司（以下简称“南华公司”）、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司（以下简称“南华惠东公司”）与被上诉人广东省三丰鞋业有限公司（以下简称“三丰公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初3202号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。南华公司、南华惠东公司上诉请求：1、撤销一审惠东县人民法院（2017）粤1323民初3202号民事判决，判决支持上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定被上诉人欠上诉人200万元借款而不是建设工程款有误。一审答辩、开庭及第一次二审中，被上诉人均认可是欠上诉人200万元工程款而不是借款，这是双方当事人的真实意思表示，一审判决不顾当事人的意思表示强制认定已支付清了工程款欠借款200万是违背当事人的意思表示篡改了当事人的时候，这是十分错误的。被上诉人支付的500万元事后是按先还款还是先付工程款，只有双方当事人才有话语权，其他人没有改变当事人意思表示的权利。2、被上诉人欠200万元工程款符合常理，有事实及法律依据。因为被上诉人借上诉人的350万元还款期限已经逾期，被上诉人支付了500万元给上诉人当天又借走了350万元，事后250万元借款的还款期已过，以后当事人愿意先清还借款350万元，完全是有理有据的，也符合常理。我国法律规定，当事人有权处分自己的民事权利。这是法律赋予当事人的民事处分权利。3、本案二审惠州市中院（2017）粤13民终655号裁定书本院认为已叙明：上诉人于2014年6月12日收到500万元后，又借给被上诉人350万元，但根据借条约定，该借款已到期，上诉人作为债权人，有权主张在500万元收款中进行债务抵消，且被上诉人在一审、二审答辩时均认可仍欠200万元工程款，一审认定双方存在的是借款关系不当，本院予以纠正。可见，本案欠200万元工程款已经生效的民事裁定书所确认，并且裁定书已对原一审认定为借款关系的不当予以纠正。故，一审判决认定被上诉人欠上诉人200万元借款是错误的，请二审依法改判。三丰公司法定代表人卜秋平答辩称：三丰公司在签合同后一共转给南华公司500万元。南华惠东公司负责人私人转给我250万元，加上之前我借他100万元，共350万借款。工程款结算为350万元，扣除之前预付的150万元，欠付200万元的工程款。南华公司、南华惠东公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付建设工程价款350万元，并支付从起诉日起至清还款日止的利息，利率按人民银行规定的同期贷款利率计算；2、判令原告在上述350万元建设工程价款及利息范围内对被告位于惠东县的地面基础设施建设及地下基础工程价款享有优先受偿权；3、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将上述第1、2项诉讼请求中的350万元工程款变更为200万元。一审法院认定事实：原告南华公司系于1992年1月28日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、机电设备安装工程、建筑装修装饰工程、地基与基础工程、消防设施工程。原告南华公司惠东分公司成立于1997年7月29日，系原告南华公司的分公司，经营范围：承担各类型工业与民用建筑项目的建筑施工（凭资质证经营），室内外装修。被告三丰公司系于2012年8月20日成立的有限责任公司，经营范围：生产鞋类、鞋材；销售：鞋类、鞋材化工产品（不含危险品）、建筑材料等。2014年6月10日，原告南华公司作为承包人与被告三丰公司（发包人）签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定被告三丰公司将位于惠东县地段的Ｂ栋厂房建筑装饰水电安装工程发包给原告承包。合同主要内容如下：“工程承包范围：按Ｂ栋厂房设计图纸；合同工期拟从2014年7月1日开始施工，至2015年6月30日竣工完成，共计365天；质量标准：合格；合同价款：按合同总价15366424.46元大包干，合同签订后3天内支付300万元工程备料款，按每2个月支付一次工程进度款300万元，支付至工程款1200万元，余款待工程竣工验收后支付总造价的97%，3%余款至工程保修一年后付清”。该合同由双方盖章确认，并于2014年7月3日在惠东县建设工程造价管理站备案。上述合同签订后，被告三丰公司于2014年6月12日通过银行转账方式向原告南华公司惠东分公司的银行账户预付了工程款500万元。同日，被告三丰公司的法定代表人卜秋平作为借款人出具两份《借条》给原告南华公司惠东分公司的负责人欧阳润洲收执，确认其向欧阳润洲分别借款50万元和300万元，合计350万元，其中50万元借款约定于2014年6月19日前归还，另外300万元借款约定于2014年8月10日前归还。原告南华公司惠东分公司的出纳戴秀娟于借款当天即2014年6月12日通过银行转账方式向卜秋平的银行账户分别转账125万元和2笔50万元，欧阳润洲亦于借款当天通过银行转账方式向卜秋平的银行账户转账25万元。上述四笔转入卜秋平银行账户的转账款共计250万元。在本案诉讼期间（2016年12月1日），原告南华公司惠东分公司向本院出具一份《关于汕头市南华建筑有限公司惠东分公司欧阳润洲借款350万元给三丰鞋业公司卜秋平的情况说明》（以下简称情况说明），称卜秋平曾于2014年5月30日向欧阳润洲借款100万元，约定于2014年6月10日前归还，但因卜秋平在借款到期后表示无能力还款而未能受偿，故重新将该100万元借款与上述250万元转账款合并为上述两份《借条》所载的350万元借款，由卜秋平出具上述借款金额分别为300万元和50万元的两份借条予以确认，并表示该350元借款均系原告南华公司惠东分公司与被告三丰公司之间的借款，并非个人行为。欧阳润洲作为该公司负责人在上述《情况说明》中签名确认，被告三丰公司和卜秋平在庭审中对该《情况说明》所陈述的情况表示认同。为证实该《情况说明》所载的100万元的借款事实，原告向本院提供了卜秋平作为借款人于2014年5月30日出具的一份《借条》和两份转账凭证予以佐证，卜秋平在该借条中确认其向欧阳润洲借款100万元，承诺于2014年6月10日前归还，两份转账凭证显示欧阳润洲和戴秀娟于2014年5月30日各向卜秋平的银行账户转账了50万元，共计100万元。原审庭审中，双方确认原告南华公司实际于2013年2月份开始进场平整土地和修建道路，于2014年6月10日正式签订上述《广东省建设工程施工合同》，于2014年7月开始打桩，后于2014年11月份因为被告出现经济问题没有支付工程款而停工退场。2014年11月3日，原告南华公司惠东分公司就涉案工程的总造价向被告提交一份《广东省三丰鞋业厂房结算清单》，该清单显示涉案工程的结算价款共计4334096元。2015年1月24日，原、被告双方同意涉案工程的造价按350万元结算，被告三丰公司的法定代表人卜秋平在该上述结算清单上签名确认。另查：涉案工程所在的惠东县于2012年11月26日办理国有土地使用权证（工业用地），于2014年8月24日在惠东县住房和城乡规划建设局办理了建设工程规划许可证，并办理了与工程项目相关的工程质量监督登记表、施工图设计审查合格书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设工程消防设计审核意见书、防雷装置设计核准意见书等。再查，被告三丰公司及其法定代表人卜秋平因涉及巨额债务而被多名债权人诉至本院，现已向本院申请强制执行的案件已多达24宗，总标的高达两亿九千多万元，大部分债权至今尚未得到清偿。庭审中，原、被告双方均确认原告所诉请的200万元债权属于工程款，本院经审查后向原告释明，如在本院认定涉案200万元欠款系属于借款的情况下，其是否愿意变更诉讼请求。原告在庭审中坚持认为涉案200万元欠款系属于工程款，并据此拒不变更诉讼请求。一审法院认为：原告南华公司与被告三丰公司签订的《广东省建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同，本院予以确认。本案的争议焦点在于原告在本案中向被告主张的200万元欠款的性质系工程款，还系借款？对此，本院作如下评析：被告三丰公司在与原告南华公司签订上述施工合同后，即向原告南华公司惠东分公司预付了500万元工程款。在合同履行过程中，涉案工程因为被告出现经济问题而停工，经双方结算，原、被告双方均同意涉案工程的总造价以350万元结算。被告的法定代表人卜秋平于预付上述500万元工程款当天即向原告南华分司惠东分公司的负责人欧阳润洲借款250万元，加上在施工合同签订之前已期满未偿还的100万元借款，卜秋平合计共欠欧阳润洲350元借款未予偿还，且借款期限均已届满。由于原、被告双方一致确认该350万元借款属原、被告公司间的借款行为，故本院依法予以确认。因上述500万元预付款的性质系工程预付款，故理应先予扣减双方已结算的工程款350万元。在扣减后，原告本应向被告返还剩余工程预付款150万元（500万元—350万元），但因被告尚拖欠原告350万元借款期满未偿还，故原告有权进行债务抵消，冲抵后，被告尚欠原告200万元借款未予偿还。据此，原告在本案中诉请的200万元欠款在性质上应属于借款，而非工程款，原告诉称该200万元欠款属工程款的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。实际上，上述200万元欠款的性质无论是工程款，亦或是借款，其债权债务主体均系一致的，但原、被告双方在本案中存在建筑工程承包合同和民间借贷两种法律关系，该两种法律关系并不能因债权债务主体一致而混为一谈。涉案500万元汇款系因涉案工程而预付，涉案350万元借款系因双方存在借贷合意而发生，在原告主张债务抵消之前，理应先予扣减工程结算款350万元后再行抵消借款。现被告三丰公司对外拖欠巨额债务，面临资不抵债，假如根据当事人意思自治任由原、被告双方对上述200万元欠款的性质确定为工程款，原告据此就该债权在涉案工程的处置价款内享有优先受偿权，势必有损其他债权人的合法利益，有碍公平。综上，原告诉请被告支付200万元工程款并主张对涉案工程的处置价款享有优先受偿权的诉求与其所依据的证据不符，原告经本院释明后拒不变更诉讼请求，依法应对其选择以工程款为诉讼请求的依据承担相应的诉讼风险，本院对原告的上述诉求予以驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告汕头市南华建筑有限公司、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司的全部诉讼请求。案件受理费34800元（原告已预交），由原告汕头市南华建筑有限公司、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司负担。二审经审理查明：上诉人南华公司系于1992年1月28日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、机电设备安装工程、建筑装修装饰工程、地基与基础工程、消防设施工程。上诉人南华公司惠东分公司成立于1997年7月29日，系上诉人南华公司的分公司，经营范围：承担各类型工业与民用建筑项目的建筑施工（凭资质证经营），室内外装修。被上诉人三丰公司系于2012年8月20日成立的有限责任公司，经营范围：生产鞋类、鞋材；销售：鞋类、鞋材化工产品（不含危险品）、建筑材料等。2014年6月10日，上诉人南华公司作为承包人与被上诉人三丰公司（发包人）签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定被上诉人三丰公司将位于惠东县地段的XXX厂房建筑装饰水电安装工程发包给上诉人承包。合同主要内容如下：“工程承包范围：按Ｂ栋厂房设计图纸；合同工期拟从2014年7月1日开始施工，至2015年6月30日竣工完成，共计365天；质量标准：合格；合同价款：按合同总价15366424.46元大包干，合同签订后3天内支付300万元工程备料款，按每2个月支付一次工程进度款300万元，支付至工程款1200万元，余款待工程竣工验收后支付总造价的97%，3%余款至工程保修一年后付清”。该合同由双方盖章确认，并于2014年7月3日在惠东县建设工程造价管理站备案。上述合同签订后，被上诉人三丰公司于2014年6月12日通过银行转账方式向上诉人南华惠东公司的银行账户转账500万元。同日，被上诉人三丰公司的法定代表人卜秋平作为借款人出具两份《借条》给上诉人南华惠东公司的负责人欧阳润洲收执，确认其向欧阳润洲分别借款50万元和300万元，合计350万元，其中50万元借款约定于2014年6月19日前归还，另外300万元借款约定于2014年8月10日前归还。上诉人南华惠东公司的出纳戴秀娟于借款当天即2014年6月12日通过银行转账方式向卜秋平的银行账户分别转账125万元和2笔50万元，欧阳润洲亦于借款当天通过银行转账方式向卜秋平的银行账户转账25万元。上述四笔转入卜秋平银行账户的转账款共计250万元。在本案诉讼期间（2016年12月1日），上诉人南华惠东公司出具一份《关于汕头市南华建筑有限公司惠东分公司欧阳润洲借款350万元给三丰鞋业公司卜秋平的情况说明》（以下简称情况说明），称卜秋平曾于2014年5月30日向欧阳润洲借款100万元，约定于2014年6月10日前归还，但因卜秋平在借款到期后表示无能力还款而未能受偿，故重新将该100万元借款与上述250万元转账款合并为上述两份《借条》所载的350万元借款，由卜秋平出具上述借款金额分别为300万元和50万元的两份借条予以确认，并表示该350元借款均系上诉人南华惠东公司与被上诉人三丰公司之间的借款，并非个人行为。欧阳润洲作为该公司负责人在上述《情况说明》中签名确认，被上诉人三丰公司和卜秋平对该《情况说明》表示认同。为证实该《情况说明》所载的100万元的借款事实，上诉人提供了卜秋平作为借款人于2014年5月30日出具的一份《借条》和两份转账凭证予以佐证，卜秋平在该借条中确认其向欧阳润洲借款100万元，承诺于2014年6月10前归还，两份转账凭证显示欧阳润洲和戴秀娟于2014年5月30日各向卜秋平的银行账户转账了50万元，共计100万元。双方确认上诉人南华公司实际于2013年2月份开始进场平整土地和修建道路，于2014年6月10日正式签订上述《广东省建设工程施工合同》，于2014年7月开始打桩，后于2014年11月份因被上诉人出现经济问题没有支付工程款而停工退场。2014年11月3日，上诉人南华惠东公司就涉案工程的总造价向被上诉人提交一份《广东省三丰鞋业厂房结算清单》，该清单显示涉案工程的结算价款共计4334096元。2015年1月24日，双方同意涉案工程的造价按350万元结算，被上诉人三丰公司的法定代表人卜秋平在该上述结算清单上签名确认。另查：涉案工程所在的惠东县于2012年11月26日办理国有土地使用权证（工业用地），于2014年8月24日在惠东县住房和城乡规划建设局办理了建设工程规划许可证，并办理了与工程项目相关的工程质量监督登记表、施工图设计审查合格书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设工程消防设计审核意见书、防雷装置设计核准意见书等。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：涉案200万元的性质能否认定为工程款。对此分析如下：双方于2014年6月10日签订《广东省建设工程施工合同》后，被上诉人三丰公司向上诉人南华惠东公司转账500万元。同日，三丰公司的法定代表人卜秋平向南华惠东公司的负责人欧阳润洲借款250万元，加上在施工合同签订之前已到期未偿还的100万元借款，卜秋平作为借款人，出具两份《借条》给欧阳润洲，确认借款合计350万元，两张借条约定的借款期限均未超过2个月，双方均确认该350万元借款属公司间的借款行为。在建设施工合同履行过程中，三丰公司出现经济问题，导致工程停工，经双方结算，均同意涉案工程的总造价以350万元结算。上诉人主张该结算款在其之前转账的500万元款项抵扣350万元到期借款及150万工程结算款后，尚有200万元工程结算款未付（500万元-350万元借款-350万元工程结算款=-200万元工程结算款），对于先抵扣借款的问题，双方在一、二审中均予以确认。但原审判决认为500万元款项的性质系工程预付款，故理应先抵扣双方已结算的工程款350万元，对于350万元借款为借款关系，应在抵扣工程款之后再进行抵扣，（500万元-350万元工程结算款-350万元借款=-200万借款）。对一审的该认定，本院认为，被上诉人转账给上诉人的500万元，并未明确写明是预付工程款，双方之间存在建筑工程承包合同和民间借贷两种法律关系，但当事人双方有权利选择先行抵扣工程款亦或借款，涉案工程具有合法的报建手续，上诉人亦实际承建了部分工程，双方借款期限均较短，在借款期限到期后，双方均同意选择在之前转账款中先行抵扣借款，此系当事人意思自治的选择，在抵扣借款后，剩余150万再进行抵扣结算工程款，欠付的200万元认定为工程款并非不可。一审法院将涉案200万元认定为借款并驳回上诉人诉讼请求不当，本院予以纠正。因被上诉人无资金继续建设涉案工程，工程全面停工，并于2015年1月24日确认涉案工程按人民币350万结算，至此，双方签订的《广东省建设工程施工合同》应视为终止。依据《合同法》第二百八十六条规定:“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上诉人就涉案工程款主张建设工程优先受偿权，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，上诉人汕头市南华建筑有限公司、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初3202号民事判决；二、被上诉人广东省三丰鞋业有限公司应于本判决生效之日起10日内向汕头市南华建筑有限公司、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司支付200万元工程款及利息（利息以200万元为本金，按照人民银行同期同类贷款利率自2015年3月25日计至实际清偿本息之日止）。三、上诉人汕头市南华建筑有限公司、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司在第二判项范围内对惠东县地面基础设施建设及地下基础工程（截至起诉时在建状态）享有优先受偿权。本案二审案件诉讼费34800元由被上诉人广东省三丰鞋业有限公司负担，广东省三丰鞋业有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳诉讼费34800元。上诉人汕头市南华建筑有限公司、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司预交的34800元可向本院申请退回。本判决为终审判决。审 判 长 郭志文审 判 员 蓝惠兰审 判 员 于海砚二〇一八年六月十三日法官助理 周 莎书 记 员 黄 慧广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终570号上诉人（原审原告）：汕头市南华建筑有限公司，住所地：汕头市金平区红领巾路32号。法定代表人：林锦平。上诉人（原审原告）：汕头市南华建筑有限公司惠东分公司，住所地：惠东县平山平深路顿场139号。负责人：欧阳润洲。共同委托诉讼代理人：曾远光，广东翔伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省三丰鞋业有限公司，住所地：惠东县稔山镇大埔屯革新三界广汕公路边。法定代表人：卜秋平。上诉人汕头市南华建筑有限公司（以下简称“南华公司”）、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司（以下简称“南华惠东公司”）与被上诉人广东省三丰鞋业有限公司（以下简称“三丰公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初3202号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。南华公司、南华惠东公司上诉请求：1、撤销一审惠东县人民法院（2017）粤1323民初3202号民事判决，判决支持上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定被上诉人欠上诉人200万元借款而不是建设工程款有误。一审答辩、开庭及第一次二审中，被上诉人均认可是欠上诉人200万元工程款而不是借款，这是双方当事人的真实意思表示，一审判决不顾当事人的意思表示强制认定已支付清了工程款欠借款200万是违背当事人的意思表示篡改了当事人的时候，这是十分错误的。被上诉人支付的500万元事后是按先还款还是先付工程款，只有双方当事人才有话语权，其他人没有改变当事人意思表示的权利。2、被上诉人欠200万元工程款符合常理，有事实及法律依据。因为被上诉人借上诉人的350万元还款期限已经逾期，被上诉人支付了500万元给上诉人当天又借走了350万元，事后250万元借款的还款期已过，以后当事人愿意先清还借款350万元，完全是有理有据的，也符合常理。我国法律规定，当事人有权处分自己的民事权利。这是法律赋予当事人的民事处分权利。3、本案二审惠州市中院（2017）粤13民终655号裁定书本院认为已叙明：上诉人于2014年6月12日收到500万元后，又借给被上诉人350万元，但根据借条约定，该借款已到期，上诉人作为债权人，有权主张在500万元收款中进行债务抵消，且被上诉人在一审、二审答辩时均认可仍欠200万元工程款，一审认定双方存在的是借款关系不当，本院予以纠正。可见，本案欠200万元工程款已经生效的民事裁定书所确认，并且裁定书已对原一审认定为借款关系的不当予以纠正。故，一审判决认定被上诉人欠上诉人200万元借款是错误的，请二审依法改判。三丰公司法定代表人卜秋平答辩称：三丰公司在签合同后一共转给南华公司500万元。南华惠东公司负责人私人转给我250万元，加上之前我借他100万元，共350万借款。工程款结算为350万元，扣除之前预付的150万元，欠付200万元的工程款。南华公司、南华惠东公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付建设工程价款350万元，并支付从起诉日起至清还款日止的利息，利率按人民银行规定的同期贷款利率计算；2、判令原告在上述350万元建设工程价款及利息范围内对被告位于惠东县的地面基础设施建设及地下基础工程价款享有优先受偿权；3、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将上述第1、2项诉讼请求中的350万元工程款变更为200万元。一审法院认定事实：原告南华公司系于1992年1月28日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、机电设备安装工程、建筑装修装饰工程、地基与基础工程、消防设施工程。原告南华公司惠东分公司成立于1997年7月29日，系原告南华公司的分公司，经营范围：承担各类型工业与民用建筑项目的建筑施工（凭资质证经营），室内外装修。被告三丰公司系于2012年8月20日成立的有限责任公司，经营范围：生产鞋类、鞋材；销售：鞋类、鞋材化工产品（不含危险品）、建筑材料等。2014年6月10日，原告南华公司作为承包人与被告三丰公司（发包人）签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定被告三丰公司将位于惠东县地段的Ｂ栋厂房建筑装饰水电安装工程发包给原告承包。合同主要内容如下：“工程承包范围：按Ｂ栋厂房设计图纸；合同工期拟从2014年7月1日开始施工，至2015年6月30日竣工完成，共计365天；质量标准：合格；合同价款：按合同总价15366424.46元大包干，合同签订后3天内支付300万元工程备料款，按每2个月支付一次工程进度款300万元，支付至工程款1200万元，余款待工程竣工验收后支付总造价的97%，3%余款至工程保修一年后付清”。该合同由双方盖章确认，并于2014年7月3日在惠东县建设工程造价管理站备案。上述合同签订后，被告三丰公司于2014年6月12日通过银行转账方式向原告南华公司惠东分公司的银行账户预付了工程款500万元。同日，被告三丰公司的法定代表人卜秋平作为借款人出具两份《借条》给原告南华公司惠东分公司的负责人欧阳润洲收执，确认其向欧阳润洲分别借款50万元和300万元，合计350万元，其中50万元借款约定于2014年6月19日前归还，另外300万元借款约定于2014年8月10日前归还。原告南华公司惠东分公司的出纳戴秀娟于借款当天即2014年6月12日通过银行转账方式向卜秋平的银行账户分别转账125万元和2笔50万元，欧阳润洲亦于借款当天通过银行转账方式向卜秋平的银行账户转账25万元。上述四笔转入卜秋平银行账户的转账款共计250万元。在本案诉讼期间（2016年12月1日），原告南华公司惠东分公司向本院出具一份《关于汕头市南华建筑有限公司惠东分公司欧阳润洲借款350万元给三丰鞋业公司卜秋平的情况说明》（以下简称情况说明），称卜秋平曾于2014年5月30日向欧阳润洲借款100万元，约定于2014年6月10日前归还，但因卜秋平在借款到期后表示无能力还款而未能受偿，故重新将该100万元借款与上述250万元转账款合并为上述两份《借条》所载的350万元借款，由卜秋平出具上述借款金额分别为300万元和50万元的两份借条予以确认，并表示该350元借款均系原告南华公司惠东分公司与被告三丰公司之间的借款，并非个人行为。欧阳润洲作为该公司负责人在上述《情况说明》中签名确认，被告三丰公司和卜秋平在庭审中对该《情况说明》所陈述的情况表示认同。为证实该《情况说明》所载的100万元的借款事实，原告向本院提供了卜秋平作为借款人于2014年5月30日出具的一份《借条》和两份转账凭证予以佐证，卜秋平在该借条中确认其向欧阳润洲借款100万元，承诺于2014年6月10日前归还，两份转账凭证显示欧阳润洲和戴秀娟于2014年5月30日各向卜秋平的银行账户转账了50万元，共计100万元。原审庭审中，双方确认原告南华公司实际于2013年2月份开始进场平整土地和修建道路，于2014年6月10日正式签订上述《广东省建设工程施工合同》，于2014年7月开始打桩，后于2014年11月份因为被告出现经济问题没有支付工程款而停工退场。2014年11月3日，原告南华公司惠东分公司就涉案工程的总造价向被告提交一份《广东省三丰鞋业厂房结算清单》，该清单显示涉案工程的结算价款共计4334096元。2015年1月24日，原、被告双方同意涉案工程的造价按350万元结算，被告三丰公司的法定代表人卜秋平在该上述结算清单上签名确认。另查：涉案工程所在的惠东县于2012年11月26日办理国有土地使用权证（工业用地），于2014年8月24日在惠东县住房和城乡规划建设局办理了建设工程规划许可证，并办理了与工程项目相关的工程质量监督登记表、施工图设计审查合格书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设工程消防设计审核意见书、防雷装置设计核准意见书等。再查，被告三丰公司及其法定代表人卜秋平因涉及巨额债务而被多名债权人诉至本院，现已向本院申请强制执行的案件已多达24宗，总标的高达两亿九千多万元，大部分债权至今尚未得到清偿。庭审中，原、被告双方均确认原告所诉请的200万元债权属于工程款，本院经审查后向原告释明，如在本院认定涉案200万元欠款系属于借款的情况下，其是否愿意变更诉讼请求。原告在庭审中坚持认为涉案200万元欠款系属于工程款，并据此拒不变更诉讼请求。一审法院认为：原告南华公司与被告三丰公司签订的《广东省建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同，本院予以确认。本案的争议焦点在于原告在本案中向被告主张的200万元欠款的性质系工程款，还系借款？对此，本院作如下评析：被告三丰公司在与原告南华公司签订上述施工合同后，即向原告南华公司惠东分公司预付了500万元工程款。在合同履行过程中，涉案工程因为被告出现经济问题而停工，经双方结算，原、被告双方均同意涉案工程的总造价以350万元结算。被告的法定代表人卜秋平于预付上述500万元工程款当天即向原告南华分司惠东分公司的负责人欧阳润洲借款250万元，加上在施工合同签订之前已期满未偿还的100万元借款，卜秋平合计共欠欧阳润洲350元借款未予偿还，且借款期限均已届满。由于原、被告双方一致确认该350万元借款属原、被告公司间的借款行为，故本院依法予以确认。因上述500万元预付款的性质系工程预付款，故理应先予扣减双方已结算的工程款350万元。在扣减后，原告本应向被告返还剩余工程预付款150万元（500万元—350万元），但因被告尚拖欠原告350万元借款期满未偿还，故原告有权进行债务抵消，冲抵后，被告尚欠原告200万元借款未予偿还。据此，原告在本案中诉请的200万元欠款在性质上应属于借款，而非工程款，原告诉称该200万元欠款属工程款的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。实际上，上述200万元欠款的性质无论是工程款，亦或是借款，其债权债务主体均系一致的，但原、被告双方在本案中存在建筑工程承包合同和民间借贷两种法律关系，该两种法律关系并不能因债权债务主体一致而混为一谈。涉案500万元汇款系因涉案工程而预付，涉案350万元借款系因双方存在借贷合意而发生，在原告主张债务抵消之前，理应先予扣减工程结算款350万元后再行抵消借款。现被告三丰公司对外拖欠巨额债务，面临资不抵债，假如根据当事人意思自治任由原、被告双方对上述200万元欠款的性质确定为工程款，原告据此就该债权在涉案工程的处置价款内享有优先受偿权，势必有损其他债权人的合法利益，有碍公平。综上，原告诉请被告支付200万元工程款并主张对涉案工程的处置价款享有优先受偿权的诉求与其所依据的证据不符，原告经本院释明后拒不变更诉讼请求，依法应对其选择以工程款为诉讼请求的依据承担相应的诉讼风险，本院对原告的上述诉求予以驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告汕头市南华建筑有限公司、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司的全部诉讼请求。案件受理费34800元（原告已预交），由原告汕头市南华建筑有限公司、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司负担。二审经审理查明：上诉人南华公司系于1992年1月28日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、机电设备安装工程、建筑装修装饰工程、地基与基础工程、消防设施工程。上诉人南华公司惠东分公司成立于1997年7月29日，系上诉人南华公司的分公司，经营范围：承担各类型工业与民用建筑项目的建筑施工（凭资质证经营），室内外装修。被上诉人三丰公司系于2012年8月20日成立的有限责任公司，经营范围：生产鞋类、鞋材；销售：鞋类、鞋材化工产品（不含危险品）、建筑材料等。2014年6月10日，上诉人南华公司作为承包人与被上诉人三丰公司（发包人）签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定被上诉人三丰公司将位于惠东县地段的XXX厂房建筑装饰水电安装工程发包给上诉人承包。合同主要内容如下：“工程承包范围：按Ｂ栋厂房设计图纸；合同工期拟从2014年7月1日开始施工，至2015年6月30日竣工完成，共计365天；质量标准：合格；合同价款：按合同总价15366424.46元大包干，合同签订后3天内支付300万元工程备料款，按每2个月支付一次工程进度款300万元，支付至工程款1200万元，余款待工程竣工验收后支付总造价的97%，3%余款至工程保修一年后付清”。该合同由双方盖章确认，并于2014年7月3日在惠东县建设工程造价管理站备案。上述合同签订后，被上诉人三丰公司于2014年6月12日通过银行转账方式向上诉人南华惠东公司的银行账户转账500万元。同日，被上诉人三丰公司的法定代表人卜秋平作为借款人出具两份《借条》给上诉人南华惠东公司的负责人欧阳润洲收执，确认其向欧阳润洲分别借款50万元和300万元，合计350万元，其中50万元借款约定于2014年6月19日前归还，另外300万元借款约定于2014年8月10日前归还。上诉人南华惠东公司的出纳戴秀娟于借款当天即2014年6月12日通过银行转账方式向卜秋平的银行账户分别转账125万元和2笔50万元，欧阳润洲亦于借款当天通过银行转账方式向卜秋平的银行账户转账25万元。上述四笔转入卜秋平银行账户的转账款共计250万元。在本案诉讼期间（2016年12月1日），上诉人南华惠东公司出具一份《关于汕头市南华建筑有限公司惠东分公司欧阳润洲借款350万元给三丰鞋业公司卜秋平的情况说明》（以下简称情况说明），称卜秋平曾于2014年5月30日向欧阳润洲借款100万元，约定于2014年6月10日前归还，但因卜秋平在借款到期后表示无能力还款而未能受偿，故重新将该100万元借款与上述250万元转账款合并为上述两份《借条》所载的350万元借款，由卜秋平出具上述借款金额分别为300万元和50万元的两份借条予以确认，并表示该350元借款均系上诉人南华惠东公司与被上诉人三丰公司之间的借款，并非个人行为。欧阳润洲作为该公司负责人在上述《情况说明》中签名确认，被上诉人三丰公司和卜秋平对该《情况说明》表示认同。为证实该《情况说明》所载的100万元的借款事实，上诉人提供了卜秋平作为借款人于2014年5月30日出具的一份《借条》和两份转账凭证予以佐证，卜秋平在该借条中确认其向欧阳润洲借款100万元，承诺于2014年6月10前归还，两份转账凭证显示欧阳润洲和戴秀娟于2014年5月30日各向卜秋平的银行账户转账了50万元，共计100万元。双方确认上诉人南华公司实际于2013年2月份开始进场平整土地和修建道路，于2014年6月10日正式签订上述《广东省建设工程施工合同》，于2014年7月开始打桩，后于2014年11月份因被上诉人出现经济问题没有支付工程款而停工退场。2014年11月3日，上诉人南华惠东公司就涉案工程的总造价向被上诉人提交一份《广东省三丰鞋业厂房结算清单》，该清单显示涉案工程的结算价款共计4334096元。2015年1月24日，双方同意涉案工程的造价按350万元结算，被上诉人三丰公司的法定代表人卜秋平在该上述结算清单上签名确认。另查：涉案工程所在的惠东县于2012年11月26日办理国有土地使用权证（工业用地），于2014年8月24日在惠东县住房和城乡规划建设局办理了建设工程规划许可证，并办理了与工程项目相关的工程质量监督登记表、施工图设计审查合格书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设工程消防设计审核意见书、防雷装置设计核准意见书等。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：涉案200万元的性质能否认定为工程款。对此分析如下：双方于2014年6月10日签订《广东省建设工程施工合同》后，被上诉人三丰公司向上诉人南华惠东公司转账500万元。同日，三丰公司的法定代表人卜秋平向南华惠东公司的负责人欧阳润洲借款250万元，加上在施工合同签订之前已到期未偿还的100万元借款，卜秋平作为借款人，出具两份《借条》给欧阳润洲，确认借款合计350万元，两张借条约定的借款期限均未超过2个月，双方均确认该350万元借款属公司间的借款行为。在建设施工合同履行过程中，三丰公司出现经济问题，导致工程停工，经双方结算，均同意涉案工程的总造价以350万元结算。上诉人主张该结算款在其之前转账的500万元款项抵扣350万元到期借款及150万工程结算款后，尚有200万元工程结算款未付（500万元-350万元借款-350万元工程结算款=-200万元工程结算款），对于先抵扣借款的问题，双方在一、二审中均予以确认。但原审判决认为500万元款项的性质系工程预付款，故理应先抵扣双方已结算的工程款350万元，对于350万元借款为借款关系，应在抵扣工程款之后再进行抵扣，（500万元-350万元工程结算款-350万元借款=-200万借款）。对一审的该认定，本院认为，被上诉人转账给上诉人的500万元，并未明确写明是预付工程款，双方之间存在建筑工程承包合同和民间借贷两种法律关系，但当事人双方有权利选择先行抵扣工程款亦或借款，涉案工程具有合法的报建手续，上诉人亦实际承建了部分工程，双方借款期限均较短，在借款期限到期后，双方均同意选择在之前转账款中先行抵扣借款，此系当事人意思自治的选择，在抵扣借款后，剩余150万再进行抵扣结算工程款，欠付的200万元认定为工程款并非不可。一审法院将涉案200万元认定为借款并驳回上诉人诉讼请求不当，本院予以纠正。因被上诉人无资金继续建设涉案工程，工程全面停工，并于2015年1月24日确认涉案工程按人民币350万结算，至此，双方签订的《广东省建设工程施工合同》应视为终止。依据《合同法》第二百八十六条规定:“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上诉人就涉案工程款主张建设工程优先受偿权，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，上诉人汕头市南华建筑有限公司、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初3202号民事判决；二、被上诉人广东省三丰鞋业有限公司应于本判决生效之日起10日内向汕头市南华建筑有限公司、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司支付200万元工程款及利息（利息以200万元为本金，按照人民银行同期同类贷款利率自2015年3月25日计至实际清偿本息之日止）。三、上诉人汕头市南华建筑有限公司、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司在第二判项范围内对惠东县地面基础设施建设及地下基础工程（截至起诉时在建状态）享有优先受偿权。本案二审案件诉讼费34800元由被上诉人广东省三丰鞋业有限公司负担，广东省三丰鞋业有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳诉讼费34800元。上诉人汕头市南华建筑有限公司、汕头市南华建筑有限公司惠东分公司预交的34800元可向本院申请退回。本判决为终审判决。审 判 长 郭志文审 判 员 蓝惠兰审 判 员 于海砚二〇一八年六月十三日法官助理 周 莎书 记 员 黄 慧