河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫03民终1855号 上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳市洛龙区关林剧院，住所地：洛阳市洛龙区关林南路116号。 法定代表人：侯秀玲，经理。 委托诉讼代理人：郭建业，该单位员工。 委托诉讼代理人：韩运玲，河南申慎律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杨建国，男，1956年12月28日出生，汉族，住洛阳市涧西区。 委托诉讼代理人：任秉铎，河南亚昌律师事务所律师。 原审被告：石文平，女，1948年10月14日出生，汉族，住洛阳市涧西区。 委托诉讼代理人：田德刚，男，1979年7月27日出生，汉族，住洛阳市涧西区，系石文平之子。 原审被告：洛阳市城市建筑工程公司，住所地：洛阳市西工区九都西路42号。 法定代表人：储佳建，经理。 委托诉讼代理人：赵亭旭，河南森合律师事务所律师。 上诉人洛阳市洛龙区关林剧院（以下简称关林剧院）、杨建国因与原审被告石文平、洛阳市城市建筑工程公司（以下简称城建公司）借款合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人关林剧院的委托诉讼代理人郭建业、韩运玲，上诉人杨建国及其委托诉讼代理人任秉铎，原审被告石文平的委托诉讼代理人田德刚、城建公司的委托诉讼代理人赵亭旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 关林剧院上诉请求：请求二审法院查清事实，改判支持上诉人的一审诉求，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：杨建国实际欠款数额为822362元。杨建国所欠款项总共1170362元,扣除应由关林剧院出资的前期费用20万元和杨建国交来的建设保证金14.8万元，实际欠款数额为822362元。而一审判决少认定382170.39元,实属错误。一、关于1至4号凭证载明的借款165000元，因当时是关林剧院将保证金14.8万元退回杨建国，所以让杨建国打了收到条，载明是收到还款，即收到关林剧院退还给他的保证金，虽然数额和14.8万元不是完全一致，但当时双方确认此笔款项为退还保证金项目，因此实为杨建国欠款数额，因为上诉人在计算杨建国欠款总额时又扣除了保证金14.8万元，如果16.5万元不作为欠款等于关林剧院承担了两次14.8万元保证金，属于重复计算，算为欠款才不重复计算。二、关于序号5和125项目记载的5万元是否重复计算问题。关林剧院在计算总欠款时虽然这笔款出现了两次，但实际计算时只计算了一次，不属于重复计算，一审法院认为两次凭证为同一笔款项又予以扣除5万元，等于多扣除了5万元，是错误的。三、五羊公司的借款本息合计30万元，法院只认定16万元是错误的。因当时关林剧院与五羊公司签订借款合同的目的就是五羊公司只相信国有单位关林剧院，不对杨建国本人借款，三方签订的日期系同一天,两份借款合同内容完全相同，关林剧院在这次借款中实际上起到的是担保人的作用，只是作为担保人将款借来直接给了杨建国，借款利息为月息两分五，杨建国本人也认可此事实，但款项借出后，由于杨建国不及时还款造成五羊公司诉至法院强制执行，实际执行关林剧院款额本息合计为30万元，这里被执行的利息也是替杨建国还款，无论多少实际上都相当于本金，应当由杨建国承担。四、法院以条子打的多而支付的少，认定为多打条子少付款，以及出具条子的人员不是杨建国的人员为由不予认定借款是错误的。请求二审法院查明事实，依法改判杨建国支付借款822362元及应付利息。 针对关林剧院上诉杨建国辩称，关林剧院对于向杨建国还款165000元，解释是退还杨建国交付的148000元的保证金并非事实。关林剧院的财务都是专业人士，不会把退还保证金写成还款。关于所述序号5和125重复记载的5万元，在判决第二项中是按208000元计算本金的，三笔借款21万元，减去少付的2000元，就是208000元，原审判决不存在多扣5万元。关于关林剧院所说五羊公司的借款本息合计30万元，法院只认定16万元是错误的问题。原审法院认定本金16万元，按照借款期限依照法律规定的标准计算利息，不存在错误。但原审法院对案件性质认定有误，利息计算不当，请求将本案发还重审。 针对关林剧院上诉石文平述称，请求二审法院维持一审判决第三项，驳回关林剧院其他诉讼请求。关林剧院与石文平不存在借款合同关系，且关林剧院也未就此提出事实和理由。 针对关林剧院上诉城建公司述称，杨建国与关林剧院的债务，若是杨建国个人的债务，应该由其个人承担，若是杨建国代表城建公司履行职务形成的债务，城建公司愿意与关林剧院据实结算。关于杨建国是实际出资人身份的事实，与本案有关的系列诉讼认定有误，真正与关林剧院合作建房的是城建公司，而非杨建国，杨建国与田书建均系城建公司职工，其在合作建房中的行为系职务行为。关于杨建国身份错误的事实认定问题，城建公司已向最高人民法院提出申诉，目前正在调卷中。 杨建国上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、原审法院没有正确认识杨建国和关林剧院所签通知、意见书、信函的性质。这些往来的通知、意见书和信函，明显是双方达成的新协议，具有共同算账，清算全部帐目的意思。一审法院以并非同一法律关系为由驳回杨建国反诉请求，杨建国反诉分配房产不够，实质指向都是房产，一审不审理杨建国的反诉，对杨建国不公平的。二、杨建国放弃对关林剧院债权主张超过诉讼时效的抗辩，是以原审法院对两家账目彻底清算为前提的，因原审法院没有审理杨建国反诉部分，杨建国放弃诉讼时效抗辩的前提不存在。关林剧院的诉求超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。三、原审判决认定：“杨建国不认可关林剧院提交的1995年10月25日阎继琪支付2万元和其具有关联性。”这不是杨建国的意思，杨建国在法庭上和律师在代理意见中，提出的是“原告没有提供证据”，也就是说，杨建国没有看到这份证据，不认可这笔款。四、电子游戏厅的赔款是事实，杨建国提交了相关证据，能够证实关林剧院确实欠杨建国这笔款，应予认定。五、原审判决杨建国对欠款部分支付利息的第一项不妥，第二项终止时间不对。2000年城建公司诉关林剧院、杨建国房产确权纠纷一案，关林剧院不实事求是，否认关林剧院所建房产出资人是杨建国，不承认和杨建国有任何经济往来，致使杨建国败诉，房产被执行，造成部分房产至今执行不回来，导致欠款及其利息不能归还。从那时起，关林剧院债权利息不应由杨建国承担，应由关林剧院自己承担。杨建国只承担2000年以前的利息，之后不应承担。请求二审法院撒销一审判决，发回原审法院重审。 针对杨建国上诉，关林剧院辩称，一、原审法院对杨建国提交的证据进行了分析和认定，现杨建国提出原审法院没有正确认识杨建国和关林剧院所签通知、意见书、信函的性质，未查清案件事实，只是杨建国个人的理解。同时，一审法院驳回杨建国反诉请求是正确的。二、原审本诉中关林剧院诉杨建国借款纠纷没有超过诉讼时效。在最早的田书建诉关林剧院和城建公司的赔偿损失之诉开始。每次庭审中关林剧院都提出要求归还此笔借款，洛阳市中级人民法院（2012）洛民再字第11号判决书,2013年河南省高级人民法院（2013）豫法民提字第89号民事判决书中均有表述，关林剧院在历次诉讼中均提出要求对方归还借款。但法院均认为，借款和多占房屋及赔偿损失不属于同一法律关系，可另案另诉。因此，关林剧院于2015年2月10日提出归还借款之诉，没有超过法律规定的关于诉讼时效期间的规定，其诉求应当得到支持。三、关于杨建国上诉状说的阎继琪的2万元根本就不存在。实际是1995年10月25日闫继琪向关林剧院借支2000元，借条上有杨建国方财务人员刘志宇，刘金榜作为证明人签字，一审法院认定其为杨建国的借款是正确的，并无不当。五、关于一审判决第一项支付利息和第二项利息支付的终止时间是正确的。关于第一项支付利息，借款是从1994年发生的，其中多数款项是杨建国以个人名义借不到款，关林剧院只好以关林剧院的名义向他人高息借款，把所借款项直接交给杨建国使用，关林剧院只是名义上的借款人，借款都有借款合同，约定了利率及还款期限，但到期后杨建国又不还款，才产生了大量的利息，因此从借款之日起计算利息，并无不当。关于第二项利息终止时间正确。杨建国的部分房产不能执行，不是关林剧院造成的。属于他的房产不论其有无房产证，还是部分房产被撤证，关林剧院始终没有占有，更没有出租其任何房产，杨建国称关林剧院出租受益，没有证据证明。请求二审法院驳回杨建国的上诉请求。 针对杨建国上诉石文平述称，杨建国在一审的反诉与石文平没有关系，请求二审法院依法作出公正判决。 针对杨建国上诉，城建公司的答辩意见同前述针对关林剧院的答辩意见。 关林剧院向一审法院起诉请求：1、要求三被告连带归还借款822362元，并赔偿由此给我方造成的经济损失（包括利息、诉讼费、执行费、律师费等，利息按月息二分从1994年10月15日计算至实际归还之日止）；2、诉讼费等费用由被告承担。 杨建国向一审法院反诉请求，1、判令关林剧院承担其要求综合楼变更设计增加的钢筋水泥费用37716元，承担1996年1月1日以来的月20‰的利息；2、向杨建国交付多占房产226.75平方米，退还侵占杨建国的4套房屋，承担1997年7月1日以来多占和侵占房产总价款月20‰的利息；3、支付欠杨建国撤掉电子游戏厅赔偿款13万元；4、反诉费用由管理剧院承担。 一审法院认定事实：1993年9月28日，杨建国以洛阳开发区东海建筑公司（以下简称为东海公司）的名义，与关林剧院签订了一份《资地互偿合作建房协议书》，约定关林剧院提供土地和20万元，分配楼房的40%所有权；杨建国和田书建承担其余的全部费用，分配楼房的60%所有权。双方对楼房进行垂直切割分配，如因建筑条件布局限制，不能绝对按比例分配，双方应协商调整（小面积内，即在一套房内处理，占比例大的一方可按售房价向对方补偿），在实际分配时，按实有建筑面积进行分配。1994年4月当楼房工程建至一层封顶，二层部分水泥梁柱已在浇筑时，东海公司与洛阳市古典建筑安装公司合并，其营业执照被吊销。经杨建国协调，1994年10月15日，杨建国以城建公司的名义和关林剧院又签订一份《资地互偿合作建房协议书》，内容与以东海公司名义和关林剧院所签订协议内容一致。1999年7月该楼竣工。在楼房建造过程中，杨建国本人、其委托的财务人员刘志宇向关林剧院借支部分款项，双方在工程竣工时未结算清楚。城建公司与关林剧院于2004年3月1日签订了变更协议，约定将原《资地互偿合作建房协议书》中城建公司应享有的60%产权全部转让给关林剧院。后，杨建国、田书建、城建公司与关林剧院就变更协议的效力及房屋分配等问题发生纠纷，经洛阳市洛龙区人民法院、河南省洛阳市中级人民法院先后审理，2012年7月18日，洛阳市中级人民法院作出（2012）民再字第11号民事判决书，确定“二、关林剧院与城建公司签订的变更协议无效。三、一楼消防通道西和关林剧院专用通道中间2间门面房及从东至西第二单元3-6层12套住宅房归石文平所有。四、一楼消防通道东门门面房3间379平方米，二楼775平方米及东一单元3-6层12套住宅房、东至西三单元4.8套住宅房归杨建国所有”。城建公司不服该判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年8月14日作出（2013）豫法民提字第89号民事判决书，维持了洛阳市中级人民法院作出（2012）民再字第11号民事判决书。关林剧院以杨建国、石文平、城建公司在建造房屋时有部分借款未予清偿为由，于2015年诉至一审法院。本案的争议焦点有三点：1、关林剧院主张的款项中能否均认定为借款及应由谁承担还款义务；2、借款利息计算；3、杨建国的反诉请求在本案中能否处理。争议焦点1、关林剧院出示的有关借款数额的证据系第四组证据及对应的《借款票据一览表》，结合杨建国的质证及庭后提供代理词的意见，一审法院认定事实如下：（1）关林剧院提交1994年10月14日（金额为40000元）、11月27日（金额为90000元）、12月7日（金额为10000元）、12月29日（金额为25000元）四张票据，总金额为165000元，票据上均注明的是还款，杨建国亦不认可该四张票据所载明数额为借款，对该165000元，一审法院无法确认系杨建国向关林剧院所借款项。杨建国不认可关林剧院提交的1995年10月25日闫继琪借支的2000元和其具有关联性，但该借条上有杨建国方的财务人员刘志宇及刘金榜作为证明人的签字，杨建国未提交其他证据证明该款与其无关，根据举证规则的规定，对该2000元，应定为杨建国的借款。杨建国对关林剧院票据一览表序号47、64、75、76、83的意见，与票据载明的情况及庭审中关林剧院代理人的意见一致，为实际支付的款项应从总金额中扣减。杨建国对关林剧院票据一览表序号85的意见，因该张凭条上没有杨建国本人及其财务人员的签字，与一贯的借支方式相违背，该凭条所载明的1000元，一审法院无法确认为系杨建国的借款，杨建国的意见予以才采信。杨建国对关林剧院票据一览表序号115的意见，该借条上，关林剧院负责人的意见是分期借支，但关林剧院并未提供证据证明是如何分期，给付了多少，对该凭条所载金额，无法确认关林剧院已交付数额，杨建国的意见，予以采信。综上所述，关林剧院提供的《借款票据一览表》中序号1至4，无法确认，应从总借款金额中扣减；序号6至序号124载明的金额共计622541.11元，序号47、64、75、76、83应扣减的金额合计21189.5元，序号85、115应扣减的金额为21160元，扣减上述金额后合计为580191.61元。扣去杨建国交付的保证金148000元和关林剧院应承担的200000元，实际金额为232191.61元。（2）序号125（序号125与序号5系同一笔借款）至137，实质上系三笔借款金额合计210000元(1994年12月31日借款5万元，月利率2%，实际交付借款本金48000元；1995年1月3日借款10万元，月利率2.5%；1995年1月19日借款6万元，月利率2.5%；借款利息均约定的是以实际使用时间为准)，杨建国对本金数额没异议，也愿意按协议约定计息，但对关林剧院向孙新力支付的利息有异议，认为很多利息是杨建国付的，但未提交支付利息的凭证。有争议的是关林剧院向洛阳市五羊进口汽车维修站借款的16万元，借款因未按时清偿，经洛阳市郊区人民法院调解，本金16万元计算利息至1997年1月26日，合计302396元。关林剧院于2005年7月29日支付了执行款300000元。一审法院认为，法律规定借款利息不得预先在本金中扣除，1994年12月31日，杨建国所借5万元，实际金额应为48000元。1995年1月3日借款10万元，1995年1月19日借款6万元，杨建国均认可，该两笔借款本金按16万元计算。至于关林剧院与洛阳市五羊进口汽车维修站之间的诉讼，虽关林剧院借支款项是为了涉案的工程建设，但因借款主体不同，其于洛阳市五羊进口汽车维修站的调解意见对杨建国不具有约束力。（3）合同相对性与权利、义务一致性的原则，本案中向关林剧院出具借款手续的均系杨建国或其财务人员刘志宇，涉案的房屋最终业经人民法院生效判决确权给了杨建国，故上述债务应由杨建国承担。石文平与关林剧院并无直接签订借款协议，关林剧院主张石文平承担还款责任，依据不足。争议焦点2、本案借款发生日期据工程竣工已两、三年有余，据本案关林剧院起诉更是将近二十年。因关林剧院在2004年与城建公司签订的协议，致使几方当事人开展了长达十年的维权诉讼。该段期间内，关林剧院放任行使债权，致使部分有利息约定的借款利息高昂。故此，根据当事人协议的约定及案件的客观审理情况，对关林剧院主张的利息，一审法院分项予以认定：序号6至124中扣除应扣减费用及保证金148000元及关林剧院应承担的200000元后尚余232191.61元，该部分金额，并未约定利息支付标准及还款期限，因关林剧院至2015年2月10日才提起诉讼，该部分金额，以年利率6%的标准，自2015年2月10日起计算为宜。序号5和125系同一笔借款48000元，序号135、136系16万元借款。因杨建国未提交其向关林剧院支付利息的相应凭据，依据法律规定，该三笔借款按月利率2%的标准，自借款交付之日起计算为宜。争议焦点3、杨建国的反诉涉及房屋变更设计增加费用、返还多占房屋面积及拆除电子游戏厅赔偿费三项。杨建国主张的综合楼变更设计增加的钢筋水泥支柱费用37716元及退还侵占杨建国的4套房屋与本案中关林剧院起诉的借款纠纷均不属于同一法律关系，无法与本案的借款纠纷并案审理，其该两项诉求，本案不予处理。杨建国主张关林剧院向其赔偿撤掉游戏厅尚欠赔偿款13万元，与本案中其欠关林剧院欠款均属于给付之诉，可相互抵消，可以与本诉合并审理。但庭审中，杨建国仅提交了书面的证言，而无其他证据据以佐证，其该项主张，证据不足，不予采信。 一审法院认为，债务应当清偿。结合一审法院查明认定的事实，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告（反诉原告）杨建国于判决生效后五日内向原告（反诉被告）洛阳市洛龙区关林剧院偿还借款本金232191.61元，并支付利息（利息以232191.61元为基数，按年利率6%的标准，自2015年2月10日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告（反诉原告）杨建国于判决生效后五日内向原告（反诉被告）洛阳市洛龙区关林剧院偿还借款本金208000元，并支付利息（1994年12月31日借款48000元的利息，按月利率2%的标准，自1994年12月31日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；1995年1月3日借款100000元的利息，按月利率2%的标准，自1995年1月3日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；1995年1月19日借款60000元的利息，按月利率2%的标准，自1995年1月19日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回原告（反诉被告）洛阳市洛龙区关林剧院的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）杨建国的反诉请求。如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费本诉部分12023元，洛阳市洛龙区关林剧院承担6000元、杨建国承担6023元；反诉部分1450元，由杨建国承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于关林剧院上诉主张的借款数额问题。关林剧院提交的日期分别为1994年10月14日、11月27日、12月7日、12月29日的四份城建公司出具的金额总计165000元的收据中，均注明系付还款，关林剧院虽主张系退还的是保证金，但该数额与关林剧院陈述的148000元的保证金数额并不相符。关林剧院也未就该165000元与保证金之间的关联性进一步举证。二审中关林剧院提交刘二吾的证言，但由于刘二吾未能出庭作证，无法对其证言的真实性进行质证，且无其他证据相互印证，因此，上述165000元不应认定为杨建国的借款。杨建国于1995年1月3日、1月19日向关林剧院借款两次共计16万元，在双方签订的两份借款协议中，就双方的权利义务进行了约定，并不涉及因关林剧院向他人转借款项产生纠纷法律责任承担的问题，因此，一审法院判令杨建国向关林剧院偿还该16万元并支付相应的利息并无不当。一审法院对关林剧院提交的票据金额的认定依据是，杨建国委托的财务经办人刘志宇出具的借条及时任关林剧院经理刘二吾对实际借支款项的批示，以此来认定实际借款数额，一审法院对部分未实际发生的借支数额予以扣除，符合当时双方借支款项的实际情况，本院予以认可。综上，关林剧院上诉中主张借款数额认定不当的理由不足，本院不予支持。 杨建国反诉请求第一项是要求关林剧院承担综合楼变更增加的钢筋水泥支柱费用，第二项是请求关林剧院向其返还多占房产和房屋，上述两项反诉请求与本诉不是基于同一事实和同一法律关系，其反诉请求应当另案处理。杨建国反诉请求第三项是请求关林剧院支付撤掉游戏厅的赔偿款，因未就其主张提交相应的证据，因此一审法院对该项主张不予支持，并无不当。关于关林剧院的请求权是否已过诉讼时效的问题，关林剧院出借给杨建国的款项中，未约定还款期限的借款，诉讼时效期间从关林剧院要求杨建国履行义务的宽限期届满之日起计算。双方签订有还款协议的借款的诉讼时效的起算从约定的还款期限届满之日起算。借款发生后，关林剧院多次以书面等方式向杨建国催要借款，并在之后的诉讼中就存在借款纠纷提出抗辩，视为发生了诉讼时效的中断。因此，关林剧院向一审法院起诉未超过诉讼时效。杨建国关于诉讼时效已过的理由不能成立。关于一审法院认定闫继琪的借款2000元与杨建国是否有关联问题，借条上有杨建国委托的财务经办人员刘志宇的签字证明，该2000元应视为杨建国的借款。关于借款利息的起算问题，一审法院对于未约定借款利息的出借资金的利息起算从出借人起诉主张借款之日起按年利率6%计算，符合法律规定。出借之时双方约定了借款利息的三笔借款，一审法院从借款发生之日起分别结算利息，并无不当。上诉人杨建国的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，关林剧院、杨建国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14936元，由洛阳市洛龙区关林剧院承担7033元、杨建国承担7903元。 本判决为终审判决。 审判长  赵国欣 审判员  沈可可 审判员  李依芳 二〇一八年六月二十二日 书记员  李明波