重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝高法民提字第00041号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：胡元治。委托代理人：蔡红、程永昌，重庆百安律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：戴兴军。委托代理人：张更明，重庆超祥律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审原审被告）：重庆市万州区凌风建筑有限公司。法定代表人：冯晓雷，公司总经理。委托代理人：张更明，重庆超祥律师事务所律师。申请再审人胡元治因与重庆市万州区凌风建筑有限公司（简称凌风公司）、戴兴军建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院(2014)渝二中法民终字第00057号民事判决，向本院提起再审申请。本院于2014年12月26日作出（2014）渝高法民申字第1282号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。胡元治及其委托代理人蔡红、程永昌以及戴兴军和凌风公司的委托代理人张更明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审原告胡元治起诉至重庆市万州区人民法院称，胡元治与戴兴军于2009年5月18日签订《上手茗香苑工程砖工组劳务承包合同》，约定由胡元治对该工程的砖工部劳务进行承包作业。在施工过程中，除对合同约定的主体砖工部分进行作业外，该工程的车库、基础浇注以及回填等工程也由原告完成。该工程已经完工并已通过验收，但被告未就合同增加的工程量与原告结算，请求1、戴兴军和凌风公司支付原告工程款118506元；2、诉讼费由两被告承担。被告戴兴军答辩称，其与原告于2009年5月18日签订《上手茗香苑工程砖工组劳务承包合同》属实，其已经向原告支付了全部劳务报酬，并且还多向原告支付了48652元，对多支付的48652元保留诉讼权利。原告主张车库和基础工程是其所实施的以及各项工程的单价是没有证据证明的，请求驳回原告的诉讼请求。被告凌风公司答辩意见与戴兴军答辩意见一致。重庆市万州区人民法院一审查明，2009年5月18日，胡元治与戴兴军签订《上手茗香苑工程砖工组劳务承包合同》,合同约定，1、承包内容为上手茗香苑工程砖工组劳务，其中包括主体砌筑，柱、梁、板的混凝土浇筑，内外粉水，外墙砖粘贴及室内外清理，场地内转运及来料下车。2、承包方式为胡元治自带施工所需的全部用具及低值易耗品，自行组织、管理该工程施工中所需的全部人员。3、承包价款为包干价64元/平方米，面积以房管局测量报告为准。该合同还对结算方式、承包工期、安全责任、违约责任等进行了约定。签订合同后，胡元治带领砖工组进场进行了劳务，戴兴军及施工员给砖工组出具了6张完工单，金额为310898元。2010年11月23日，有关部门对该房屋出具了测量报告，实测建筑面积为5388.22平方米，其中，车库面积为729.10平方米。胡元治领取了人工工资355000元，其中有袁纪春2010年11月27日代戴兴军支付的100000元，涉及的领款凭据由戴兴军持有。2012年1月5日，胡元治出具承诺书，载明“胡元治与戴兴军关于上手茗香苑工地的人工工资，涉及付款争议拾万元条子，胡元治找戴兴军约多领了4万元，大写肆万元，包含袁纪春付拾万元。待法院判决后相互补偿，附属工程款已由胡元治找袁纪春全额领取。”同日，胡元治给袁纪春出具领条，今领到茗香苑工地附属工程款175000元。经查该附属工程款175000元中包括2012年1月5日袁纪春支付胡元治103193元，其余为胡元治购房欠款等抵扣款。以上事实是（2011）万法民初字08432号生效判决书确定的事实，该判决书所调整的是主体部分砖工组的劳务费用，不包括本案诉争的车库、基础打井、破槽、挡土墙的抗滑砖、桩芯、地梁所涉及的砖工劳务费用。2011年12月28日，由胡元治与袁纪春签字的上手茗香苑工程附属工程人工费决算汇总最后决议，1、车库楼面以上所有工序，主体四周所有工序的人工工资总计定为17.5万元正。本定协议总价任何人员不得反悔，以此为据。2、关于袁纪春与胡元治以前的材料、坼款往来计算后在本次工资款中扣除。3、胡元治购房差额同时在此款中扣除。胡元治在庭审中出示陈荣斌（曾用名陈斌）的调查笔录，证实上手茗香苑的车库，基础的回填、平整，桩芯、地梁混凝土，挡土墙的抗滑砖等都是由胡元治完成，桩芯混凝土的单价为15元/立方米，地梁混凝土的单价为30元/立方米，抗滑砖混凝土的单价90元/立方米，戴兴军、重庆市万州区凌风建筑有限公司对胡元治提供调查笔录的真实性提出异议，认为证人没有到庭作证，不能证明笔录上的陈荣斌就是工程竣工决算书的陈斌。重庆市万州区人民法院一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡元治主张上手茗香苑的车库、基础打井、破槽、挡土墙的抗滑砖、桩芯、地梁所涉及的砖工劳务是由其完成，胡元治出示陈荣斌（曾用名陈斌）的调查笔录、主体工程的承包合同及工程竣工决算书等证据，由于调查笔录所涉及的证人无正当理由未出庭作证，此证据不能单独作为认定本案事实的依据，主体工程的承包合同及工程竣工决算书等证据并不能证明胡元治诉称的车库、基础打井、破槽、挡土墙的抗滑砖、桩芯、地梁所涉及的砖工劳务是由胡元治所完成，并且胡元治请求的各项劳务的单价也没有充分证据证明，故胡元治要求支付车库、基础打井、破槽、挡土墙的抗滑砖、桩芯、地梁劳务工程款118506元的诉讼请求，无充分证据证明，不予以支持。重庆市万州区人民法院于2013年11月8日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的第二条的规定，作出（2013）万法民初字第03062号民事判决：判决驳回胡元治要求戴兴军和重庆市万州区凌风建筑有限公司向其支付工程款118506元的诉讼请求。胡元治不服一审判决，向重庆市第二中级人民法院提起上诉称，一审法院未依法认定其所主张的事实成立。本案中，对于胡元治完成的车库、基础打井、破槽、挡土墙的抗滑砖、桩芯、地梁部分，虽无合同明确约定，但是有证人陈荣斌、李政华的证言予以证明，上述部分是由胡元治完成，并且还有合同书、工程结算书予以佐证，证据之间能够相互印证，能够证明胡元治主张成立，而一审法院却以证据不足没有认定该事实，要求依法改判。戴兴军、重庆市万州区凌风建筑有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。重庆市第二中级人民法院二审查明，2009年5月18日，胡元治与戴兴军签订《上手茗香苑工程砖工组劳务承包合同》,合同约定，1、承包内容为上手茗香苑工程砖工组劳务，其中包括主体砌筑，柱、梁、板的混凝土浇筑，内外粉水，外墙砖粘贴及室内外清理，场地内转运及来料下车。2、承包方式为胡元治自带施工所需的全部用具及低值易耗品，自行组织、管理该工程施工中所需的全部人员。3、承包价款为包干价64元/平方米，面积以房管局测量报告为准。该合同还对结算方式、承包工期、安全责任、违约责任等进行了约定。双方签订合同后，胡元治带领砖工组进场进行了约定的劳务，戴兴军及施工员给砖工组出具了6张完工单，金额为310898元。2010年11月23日，有关部门对该房屋出具了测量报告，实测建筑面积为5388.22平方米，其中，车库面积为729.10平方米。胡元治领取了人工工资355000元，其中有袁纪春2010年11月27日代戴兴军支付的100000元，涉及的领款凭据由戴兴军持有。2012年1月5日，胡元治出具承诺书，载明“胡元治与戴兴军关于上手茗香苑工地的人工工资，涉及付款争议拾万元条子，胡元治找戴兴军约多领了4万元，大写肆万元，包含袁纪春付拾万元。待法院判决后相互补偿，附属工程款已由胡元治找袁纪春全额领取。”同日，胡元治给袁纪春出具领条，今领到茗香苑工地附属工程款175000元。经查该附属工程款175000元中包括2012年1月5日袁纪春支付胡元治103193元，其余为胡元治购房欠款等抵扣款。2011年12月28日，由胡元治与袁纪春签字的上手茗香苑工程附属工程人工费决算汇总最后决议，1、车库楼面以上所有工序，主体四周所有工序的人工工资总计定为17.5万元正。本定协议总价任何人员不得反悔，以此为据。2、关于袁纪春与胡元治以前的材料、拆款往来计算后在本次工资款中扣除。3、胡元治购房差额同时在此款中扣除。胡元治在庭审中出示陈荣斌（曾用名陈斌）的调查笔录，证实上手茗香苑的车库，基础的回填、平整，桩芯、地梁混凝土，挡土墙的抗滑砖等都是由胡元治完成的，桩芯混凝土的单价为15元/立方米，地梁混凝土的单价为30元/立方米，抗滑砖混凝土的单价90元/立方米，被告对胡元治提供调查笔录的真实性提出异议，因为证人没有到庭作证，不能证明笔录上的陈荣斌就是工程竣工决算书的陈斌。重庆市第二中级人民法院二审认为，胡元治主张与被上诉人在2009年5月18日所签订的《上手茗香苑工程砖工组劳务承包合同》约定之外，还完成了该工程增加的车库，基础的回填、平整，桩芯、地梁混凝土，挡土墙的抗滑砖等部分的施工，对此被上诉人应当依照约定的单价结算并支付工程款。根据胡元治的诉请，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定了“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，因此，胡元治应当对于双方当事人之间存在增加工程部分的合同关系以及已经履行完毕的事实予以举证证明，而在诉讼过程中，胡元治并未提供增加工程的补充协议以及完工单等相关证据材料予以证明，胡元治的证人陈荣斌也无正当理由未出庭作证，此证据不能作为单独认定本案事实的依据，故胡元治所主张的事实，由于缺乏充分的证据予以证明，一审法院判决驳回胡元治的诉讼请求，符合法律的规定。重庆市第二中级人民法院于2014年3月7日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，作出（2014）渝二中法民终字第00057号民事判决：判决判决驳回上诉，维持原判。胡元治申请再审称，1、一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。陈斌是上手房地产开发有限公司、重庆市万州区凌风建筑有限公司办理工程预决算的人员，已经在调查笔录中证明车库等其他工程由胡元治完成，一、二审法院均没有书面通知陈斌出庭作证和留给其必要的时间；李政华是戴兴军雇佣的施工员，其身份可以在完工单签名中体现，其出庭也证明车库等其他工程由胡元治完成；胡元治雇佣的记工人员和劳动所记工程能够吻合，证明胡元治记录的工程量是真实的；2、一、二审法院漏列诉讼主体，应当将袁纪春追加为被告。被申请人戴兴军、凌风公司答辩称，1、2009年5月18日签订《上手茗香苑工程砖工组劳务承包合同》属实，其已经向原告支付了全部劳务报酬，原告主张车库和基础工程是其所实施的以及各项工程的单价是没有证据证明的；2、原一、二审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回申请人的再审请求，维持原判。本院再审查明，根据有关部门对上手茗香园工程出具的测量报告，其实测建筑面积为5388.22平方米，其中，车库面积为729.10平方米。被申请人凌风公司认为申请人胡元治只完成了工程量5388.22平方米中的4659.12平方米，并没有完成车库的工程量729.10平方米，且凌风公司已经依据胡元治完成的工程量4659.12平方米支付了工程款。凌风公司和胡元治对该工程附属工程所涉及的175000元均没有争议。申请人胡元治在再审中提交了两份调查笔录、两本计工记录，并申请两名证人周德艳、李政华出庭作证，上述证据拟证明除合同约定的主体砖工部分以外，上手茗香苑工程的车库、基础浇注以及回填等工程也由胡元治完成。被申请人对该证人证言质证后表示不予认可胡元治的证明主张，本院在说理部分对该证据一并进行评述。本院再审审理查明的其他事实与原审一、二审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，1、关于一、二审法院是否漏列诉讼主体，是否应当将袁纪春追加为被告的问题。原告胡元治在一审起诉中列明的被告是戴兴军和凌风公司，并没有包括袁纪春，在一审庭审结束前胡元治也没有提出将袁纪春追加为被告，且该案所涉合同的相对人是戴兴军，该合同所指工程是凌风公司的工程，袁纪春并不是必须要参加诉讼的诉讼参加人。因此，胡元治要求将袁纪春追加为被告没有法律依据。2、关于申请人胡元治再审举示的新证据，胡元治提交了两份调查笔录、两本计工记录，并向法庭申请两名证人李政华出庭作证，该三份证人证言拟证明除合同约定的主体砖工部分以外，上手茗香苑工程的车库、基础浇注以及回填等工程也由胡元治完成。两份调查笔录的内容证明了一审和二审查明的部分事实，即胡元治完成的是主体工程的劳务，袁纪春于2010年11月27日代戴兴军支付了10万元给胡元治，涉及的领款凭据由戴兴军持有，附属工程与本案所涉及的车库、基础浇注以及回填等工程没有关系。两本计工记录只记录了胡元治的工人工作天数、工作内容以及部分工资支付情况，且系胡元治单方制作，没有戴兴军或者凌风公司的签字或其他方式认可，该证据既无法证明计工本所记录的工程是本案所涉及的工程也无法证明工作量的具体数额。证人周德艳、李政华的证言不足以推翻原一、二审所认定的书面证据，也不足以证明上手茗香苑工程的车库、基础浇注、回填等工程由胡元治完成以及工程量的具体数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款及民诉法司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因此，胡元治应承担举证不能的相应责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持重庆市第二中级人民法院(2014)渝二中法民终字第00057号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  陈 怡代理审判员  彭四川代理审判员  余 晨二〇一五年十二月二十八日书 记 员  刘翔宇