青海省海东市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）东刑终字第20号原公诉机关民和回族土族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨有元，男，1977年10月1日出生于青海省化隆回族自治县，汉族，本科文化程度，中共党员，住化隆回族自治县巴燕镇西大街7269号，原系化隆回族自治县林业局种苗站职工。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月12日被民和回族土族自治县人民检察院刑事拘留，同月27日被依法逮捕。现羁押于乐都区看守所。辩护人俞卫平，青海青唐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭海龙，男，1972年3月3日出生于青海省化隆回族自治县，汉族，大专文化程度，中共党员，住化隆回族自治县巴燕镇林业路4054号，原系化隆回族自治县林业局林业站副站长。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月13日被民和回族土族自治县人民检察院刑事拘留，同月27日被依法逮捕。现羁押于平安县看守所。辩护人潘明德，青海爱明律师事务所律师。辩护人马淼，青海爱明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）严顺宁，男，1983年7月18日出生于青海省化隆回族自治县，土族，本科文化程度，中共党员，住化隆回族自治县巴燕镇建设路6992号，原系化隆回族自治县环保局污染控制站站长。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月12日被民和回族土族自治县人民检察院刑事拘留，同月27日被依法逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。辩护人马海军，青海马海军律师事务所律师。辩护人马占仓，青海马海军律师事务所律师。原审被告人曹某甲，女，1979年3月17日出生于青海省化隆回族自治县，汉族，本科文化程度，住化隆回族自治县巴燕镇，原系化隆回族自治县国土资源局聘用职工。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月13日由民和回族土族自治县人民检察院决定被取保候审，2014年11月11日被依法逮捕。2014年12月31日被取保候审。民和回族土族自治县人民法院审理民和回族土族自治县人民检察院指控的原审被告人杨有元、郭海龙、严顺宁、曹某甲犯贪污罪一案，于2014年12月30日以（2014）民刑初诉字第88号刑事判决，以贪污罪判处原审被告人杨有元有期徒刑十年六个月；判处原审被告人郭海龙有期徒刑七年；判处原审被告人严顺宁有期徒刑七年；判处原审被告人曹某甲有期徒刑三年，缓刑五年。宣判后，原审被告人杨有元、郭海龙、严顺宁不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院代理检察员马臻、李晓丽出庭履行职务，上诉人杨有元、郭海龙、严顺宁及其辩护人俞卫平、潘明德、马淼、马海军、马占仓，原审被告人曹某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年，化隆县在开展牙同高速公路（化隆县牙什尕镇至黄南州同仁县）建设征地拆迁工作中，征地拆迁工作分为A、B1、B2、C四个标段，分别由化隆县国土局、住建局、林业局、交通局四家单位牵头。被告人杨有元、郭海龙、严顺宁、曹某甲等人参加了林业局牵头的B2标段征地拆迁工作，具体负责丈量登记被征土地、地上附着物的清点登记和征地补偿款的发放等工作。2013年8月4日，被告人杨有元、郭海龙、严顺宁、曹某甲四人在丈量和清点完沙加台苗圃内登记在王某甲名下的土地及地上附着物后，一同去了王某甲家中汇总。在王某甲家中被告人杨有元主动叫王某甲到院子里协商，要求在王某甲名下虚增土地面积和苗木数量，四被告人从中每人分得10万元征地补偿款，并让王某甲保密。王某甲表示同意，但前提是四被告人要虚增40万元，并对其予以照顾。当被告人杨有元将与王某甲协商的内容告诉其他被告人时，被告人曹某甲表示反对，后在被告人杨有元的再三说服下亦表示同意。后四被告人合谋虚报被征土地面积及地上附着物数量、规格等，分别登记在王某甲和其子王某乙名下。两家登记的补助款共计92万余元。2013年12月份，被告人杨有元、郭海龙、严顺宁、曹某甲前往王某甲家中发放征地补偿款的存款折子，杨有元将一张王某甲名下补偿款为56万余元的折子给王某甲后，对王某甲说还有一张补偿款折子给你，但要求王某甲先到银行取上40万元钱给其四人，并再三嘱咐王某甲这40万元钱的事不能告诉任何人，要绝对保密。三天后，王某甲在化隆县群科镇建设银行取了40万元钱回到家后，打电话告知杨有元钱已取上，让他来取。后由杨有元开车承载严顺宁、曹某甲三人到王某甲家取钱。到王某甲家门口时，杨有元在车上等着，严顺宁和曹某甲进王某甲家，将一张王某乙名下补偿款为36万余元的折子交给王某甲，王某甲将取来的面值分别为100元、50元、20元的现金共计40万元交给严顺宁、曹某甲清点后，由严顺宁和曹某甲带走。后四被告人将40万元赃款每人分得10万元。2014年3月份，王某甲因涉及其他案件被循化县检察院调查，四被告人因害怕事情败露，分两次将40万元赃款退还给了王某甲的儿子王某乙。案发后，赃款已追回。原判认定上述事实的证据有：1、案件来源情况说明、海东市人民检察院指定管辖决定书、立案决定书，证明循化县人民检察院于2014年3月立案侦查他人经济犯罪案件时，发现被告人杨有元、郭海龙、严顺宁、曹某甲涉嫌贪污的案件线索，遂将此案件线索移送海东市人民检察院。2014年3月11日，海东市人民检察院将此案件线索指定民和县人民检察院查处。民和县人民检察院于2014年3月12日决定立案侦查。2、证人星某甲证言称，征地拆迁工作分成四个工作组，各组工作人员由县政府抽调，林业局工作组抽调人员因各种原因不到位，后局里研究把杨有元、祁某甲抽到工作组参与征地拆迁工作。3、证人郭某甲证言称，证明牙同高速公路建设征地拆迁工作开始后，林业局牵头的工作组人员因各种原因不到位，他就让星某甲局长抽调林业局的杨有元、祁某甲参加征地拆迁工作。4、证人王某甲证言称，沙加台苗圃由化隆县林业局管理时，我承包了苗圃的20亩土地进行育苗，并开荒平整了13亩土地。林业局将沙加台苗圃移交给给畜牧局管理后，我与化隆县畜牧局签订了安置协议书，终止我与化隆县林业局签订的承包合同，畜牧局对我以两名护林员进行安置，并对我的土地及种植的苗木予以补偿。后畜牧局一直未兑现补偿款，又将沙加台苗圃承包给他人。我就找畜牧局局长马某甲，马某甲将沙加台苗圃内我自己开荒平整的土地及地上附着物划拨给了我。2013年8月份，杨有元、郭海龙、严顺宁、曹某甲丈量和清点沙加台苗圃内开荒平整的土地及附着物后到我家喝茶。期间，杨有元叫我到院子里商量，要求在我的名下虚增土地面积和苗木数量，他们每人要分10万元征地补偿款。我表示同意，但前提是他们自己要虚增40万元，并对我予以照顾。后他们四人将被征土地面积及地上附着物数量分别登记在我和我儿子王某乙名下，具体虚增了多少我不清楚。2013年底，他们在发放征地补偿款的存款折子时，杨有元将一张补偿款为56万余元的折子给我后说还有一张补偿款折子给你，但要求我先到银行取40万元钱给其四人，并再三嘱咐要绝对保密。三天后，我在化隆县群科镇建设银行取了40万元钱回到家后，打电话告知杨有元钱已取上，让他来取。后杨有元、严顺宁、曹某甲三人乘坐由杨有元开的车到我家取钱，杨有元在车上等着，严顺宁和曹某甲进到我家，将另一张补偿款为36万余元的折子交给我，我将取来的面值分别为100元、50元、20元的现金总计40万元交给严顺宁、曹某甲清点后，由严顺宁和曹某甲带走。5、证人马某甲证言称，化隆县畜牧局与王某甲签订沙加台苗圃护林员安置协议书后只履行了解决土地方面的义务，但一直未兑现补偿款。我任化隆县畜牧局局长后，王某甲多次找我，要求兑现安置协议内容，我经请示县上领导后告知王某甲无法兑现。2012年8月1日，化隆县畜牧局在向青海省鑫源农牧开发有限公司移交沙加台苗圃时，王某甲提出异议，后经王某甲请求，青海省鑫源农牧开发有限公司法定代表人同意，我将已签订安置协议终止了承包合同，并已由畜牧局接管的沙加台苗圃内王某甲自己开荒平整的土地及地上附着物划拨给了王某甲。6、证人王某乙的证言、辨认笔录及辨认照片证实：2014年3月3日，涉案人员王某甲被循化县检察院带走调查后，被告人杨有元、郭海龙、严顺宁、曹某甲于同月4、5日分两次将40万元赃款以土地补偿款的名义退还给王某甲儿子王某乙的事实。7、证人王某丙证言称，沙加台苗圃与我们团一村相邻。在征地丈量沙加台苗圃时，我去后把团一村和沙加台苗圃的界线划开就离开了。沙加台苗圃属于谁的我不知道，一直由王某甲一家人居住。8、证人马某乙、马某丙证言称，在牙同高速公路征地拆迁工作中，畜牧局局长马某甲给我们说沙加台苗圃是畜牧局的，现在承包给了韩某甲，具体征地测量时，量在了韩某甲的名下。我们将此事汇报给县上相关领导后并召开C标段的工作人员会议，最后决定土地属于畜牧局，补偿款也打给畜牧局。9、证人赵某甲证言称，2010年县政府将林业局所属的沙加台苗圃划拨给了畜牧局，在2011年的时候我参加了划拨前的苗木清点工作。当时郭某甲局长安排我和杨有元把苗圃的财产进行清点登记，后我们两个人去搞这项工作，包括王某甲承包的苗圃土地20亩上的苗木一并进行了清点，并登记了。我当时是林业局种苗站的站长，杨有元是我们站的工作人员。王某甲当时从林业局承包部分苗圃进行育苗的事情，杨有元应该知道。10、承包协议书、化隆县人民政府2010年第六次常务会议纪要、沙加台苗圃移交手续、化隆县群科镇沙加台苗圃护林员安置协议书、化隆县畜牧局出具的证明：证实1998年8月30日，化隆县林业局与王某甲签订了承包协议书，协议约定将化隆县群科沙加台国营苗圃的原果园20亩承包给王某甲育苗，承包期限为40年。化隆县人民政府2010年第六次常务会议纪要决定将原林业局管理的群科沙加台国营苗圃整体划拨给畜牧局管理。2011年1月18日，化隆县林业局将群科沙加台国营苗圃整体移交给化隆县畜牧局管理。2013年3月16日，化隆县畜牧局与王某甲签订化隆县群科镇沙加台苗圃护林员安置协议书，协议约定终止王某甲与化隆县林业局签订的承包合同，畜牧局对王某甲以两名护林员进行安置，由畜牧局解决王某甲口粮田、住宅地、菜地等，并约定对王某甲承包的土地20亩、开荒平整的土地13亩及种植的苗木予以补偿。11、化隆县政府关于转发牙什尕至同仁公路建设征地拆迁实施方案的通知：证明牙什尕至同仁公路建设征地拆迁工作自2012年11月1日由化隆县人民政府转发化隆县国土资源局有关实施方案文件后组织实施。此次拆迁工作按标段组建四个征地拆迁工作组，其中被告人郭海龙、严顺宁、曹某甲为林业局牵头的B2标段工作人员，负责丈量群科镇新一村、新二村、邮电村、日兰村、青年苗圃基地、团结一村。12、化隆县政府办公室关于印发牙什尕至隆务峡段高速公路建设征地拆迁补偿标准的通知：证明在征地拆迁过程中各项内容的补偿标准。13、牙同高速公路化隆段建设征地拆迁B2登记表、青海省人民检察院检验鉴定文书：证明2013年8月4日，四被告人登记在王某甲名下的耕地为7.87亩，王某乙名下的耕地为5.2亩及地面附着物种类、数量，其中乔木和花椒树的数量有改动。14、牙同高速公路化隆段建设征地拆迁补偿款拨付审批表、兑现表、记账凭证、报帐凭证：证明2013年12月25日，从化隆县国土资源局支出征地补偿款共计35511147.92元，其中给王某甲564104元、王某乙364555元，共计928659元。15、建设银行个人活期明细查询：证明2013年12月6日，化隆县国土资源局向王某甲卡号为4433xxxxxxxx19存入564104元，2013年12月23日将存入款564104元全部转存至户名为王某甲的6227xxxxxxxxx33卡上，2013年12月25日，从6227xxxxxxxxx33号卡上支取现金40万元。16、循化县撒拉族自治县公安局、检察院“现场勘验检查笔录”、“现场平面示意图”及“现场照片”：证实2014年3月9日9时50分至11时21分，循化县人民检察院会同该县公安局刑警大队民警对王某甲、王某乙被拆迁的土地及附着物现场进行勘查，现场除发现堆放的原木和被砍伐后的木桩外，其余因牙同高速公路修建原貌已发生变化。17、牙同高速公路化隆段建设征地拆迁登记表、补偿款兑现表：证明王某甲在化隆县畜牧局安置的土地已领取补偿款。群科镇沙加台村户主王某乙，水浇地面积3.05亩，补偿金额95160元；户主王某甲，苗木补偿款合计3740.1元，均已兑现。18、民和回族土族自治县人民检察院“情况说明”：证明被告人曹某甲归案后第一时间如实供述了自己的罪行，揭发同案犯共同犯罪事实，对侦破本案起了积极作用。19、票据两张：证明案发后王某甲之子王某乙退回赃款40万元。20、化隆县人力资源和社会保障局证明、关于推荐马某丁等十八名国家统配大中专毕业生到国土资源局聘用的通知、户籍证明：证明四被告人的基本情况及职务身份。21、被告人杨有元供称，牙什尕至同仁高速公路建设征地拆迁工作组中没有我，是星某甲副局长抽调去的。2013年8月4日，我们工作组丈量沙加台苗圃王某甲地的人员有郭海龙、严顺宁、曹某甲和我一共四人。在查看征地现场界限时，王某甲对我们四个人说，把界限外的也量给，我们四个人商量了，把界限外的部分也给王某甲量给，量完了向王某甲要些钱。当时郭海龙提出，我们每人多量5万元，严顺宁说多量10万元，最后商量决定，每个人要10万元。登记清点结束后，我们到王某甲家进行汇总期间，我将王某甲叫到院子里协商，要求在王某甲的名下虚增土地面积和苗木数量、规格，我们四人从中每人分得10万元征地补偿款，并让王某甲保密。王某甲说除了他本人的补偿款外，我们自己多量出来40万元拿上，但前提是对他也予以照顾。后我们四人虚报被征土地面积及地上附着物数量、规格等，分别登记在王某甲和其子王某乙名下，两家补助款一共发了92万余元。征地补偿款下来后，王某甲给了40万元，我们四个人每人分了10万元。循化县检察院调查了我、严顺宁、郭海龙后的第二天，我们分两次将40万元钱退还给了王某甲的儿子王某乙。22、被告人郭海龙供称，2013年8月，在牙同高速征地拆迁工作中，我们在丈量王某甲家苗圃时，王某甲提出适当给予照顾被我拒绝。后杨有元和王某甲怎么商量的我不清楚，丈量、登记时是否进行了虚报我也不清楚，杨有元说王某甲答应给我们每人40万元。征地补偿款下来后，王某甲给了40万元，我们四个人每人分了10万元。2014年3月3日，我们被循化县检察院叫去谈话出来后，我们分两次将40万元钱退还给了王某甲的儿子王某乙。23、被告人严顺宁供称，2013年8月，在牙同高速征地拆迁工作中，我们在丈量王某甲家苗圃时，郭海龙、杨有元与王某甲是一个单位的，他们商量后给我和曹某甲说给王某甲家的苗圃丈量时数字报大点，我们也从中拿些钱。刚开始我和曹某甲不同意，他们说王某甲是他们林业局的退休干部，人很好，很稳当，最后我们没有经得住诱惑就同意了。我们在丈量王某甲的苗圃时确实虚报、多报了数字，分别登记在王某甲和其子王某乙名下，两家发放补助款共计92万余元。征地补偿款下来后，王某甲给了40万元，我们四个人每人分了10万元。2014年3月3日，我们被循化县检察院叫去谈话出来后，我们分两次将40万元钱退还给了王某甲的儿子王某乙。24、被告人曹某甲供称，我参加了牙同高速公路B2标段的征地拆迁工作，这个标段的成员有我、杨有元、郭海龙、严顺宁、星某甲、杨学文。我们的工作职责是按标准、按规定丈量登记，清点附着物的数量，登记造册，统计汇总上报国土局，拨付补偿款的发放。我具体负责登记土地、房屋，杨有元、严顺宁具体丈量土地，郭海龙清点树木，星某甲给我们安排工作并监督，杨学文负责汇总造册。我们工作组丈量沙加台苗圃王某甲的地时杨有元和严顺宁把丈量土地的数据给我说了，我就写在登记册上，杨有元、郭海龙、严顺宁三人清点了树木。后我们去王某甲家里将丈量的土地、树木的数量进行计算汇总、登记造册，并让王某甲签名。期间杨有元找王某甲协商，后杨有元给我们说他和王某甲谈好了，王某甲答应给我们每人10万元。当时我和郭海龙没同意，说这个数字太大。杨有元说这是个机会，你们要好好把握。正好王某甲地里的苗子也比较多，我们就啥都没说默认了。后杨有元和严顺宁将计算好的土地的亩数交给我，让我登记在土地丈量的登记表上，我就按照他俩算好的数据登记在土地登记表上，附着物的数据是郭海龙让严顺宁登记在表上的，我没有参与附着物的清点工作，最后由王某甲在登记表上签字捺手印，同时我们四人也在登记表上签了字。征地补偿款下来后，王某甲给了40万元，我们四个人每人分了10万元。2014年妇女节前，杨有元来找我，告诉我海东检察院的把王某甲抓掉了，我们四个人做的事情已经暴露，还说我们要团结、统一口径，不要把事情给检察院的人说。后郭海龙和严顺宁也来了，郭海龙对我说从现在开始要把话说一致，并说如果有人问王某甲的土地丈量的事情，就说是一次性丈量登记的，没有做第二次丈量登记。郭海龙和严顺宁说他俩的钱已经退给了王某甲的儿子王某乙。第二天，我和杨有元将各自拿走的10万元退给了王某乙。原判认为，被告人杨有元、郭海龙、严顺宁身为国家工作人员，被告人曹某甲身为受国家机关聘用在国家机关中从事公务的人员，在受国家机关抽调从事公务工作中，利用职务上的便利，共同勾结以骗取手段非法占有公共财物40万元，其行为均已构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，被告人杨有元起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郭海龙、严顺宁、曹某甲起了次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发前，四被告人主动将赃款退给王某甲之子王某乙，王某乙又将赃款上交司法机关，应视为四被告人退赃，且当庭自愿认罪，可酌情对四被告人从轻处罚。被告人曹某甲作为临聘人员，在履行职务过程中，起辅助作用。在被告人杨有元提出犯意时明确表示过反对，后在被告人杨有元的说服下才表示同意，在从犯中所起的作用相对较小。归案后第一时间如实供述了自己的罪行，揭发同案犯共同犯罪事实，对侦破本案起了积极作用，有坦白情节。在审理期间，经委托化隆回族自治县司法局社区矫正部门对被告人曹某甲进行了审前社会调查，社区矫正部门评估意见为建议适用非监禁刑。故被告人曹某甲符合适用缓刑的条件，应宣告缓刑，予以考验。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，作出判决：一、以贪污罪判处原审被告人杨有元有期徒刑十年六个月；判处原审被告人郭海龙有期徒刑七年；判处原审被告人严顺宁有期徒刑七年；判处原审被告人曹某甲有期徒刑三年，缓刑五年。二、追回的违法所得40万元依法没收，上缴国库。上诉人杨有元上诉称，原判认定上诉人杨有元主犯事实不清，拆迁工作组中星某甲组长不在时，由郭海龙站长负责，期间，郭海龙向我和严顺宁交代“想点办法”，并经他们三人同意由我与王某甲商量，郭海龙还安排40万元到手后将第二个折子再交予王某甲，后我们按郭海龙的意见照办，上诉人杨有元始终在别人的指示、操作下实施犯罪，并没有提起犯意和动员别人产生犯意的故意，原判认定上诉人杨有元主犯错误，请求二审公正裁判。辩护人俞卫平认为，1、一审法院认定上诉人杨有元首先产生犯意、说服同案人和王某甲协商，在共同犯罪中起了主要作用系主犯缺乏事实和法律依据，导致量刑失衡。2、上诉人杨有元具有坦白情节，一审未予认定，其归案后如实供述，避免特别巨大经济损失的发生，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，请求二审法院对上诉人杨有元减轻处罚，上诉人郭海龙上诉称，同案犯杨有元一、二审庭审中辩称其提起犯意与事实不符，对原判认定其为从犯不持异议，鉴于其带头积极退赃并如实供述罪行，请求二审法院与同案犯曹某甲一样处刑，并适用缓刑。辩护人潘明德、马淼认为，原判认定事实清楚，定性准确，认定主从犯适当，上诉人郭海龙在共同犯罪中的作用明显低于上诉人严顺宁，与原审被告人曹某甲无明显区别，而原判对二者的量刑差距为四年，且对原审被告人曹某甲适用缓刑，同时，上诉人郭海龙积极提出退赃，主动退还全部赃款并当庭自愿认罪，原判对其判处有期徒刑七年量刑过高，量刑明显均衡，请求二审法院予以改判。上诉人严顺宁上诉称，原判定性不当应定诈骗罪，上诉人在工作组中起辅助作用并没有决策权，在共同犯罪中所起作用与同案犯曹某甲并无二致，而原判量刑差距悬殊显属不公，请求二审法院改判。辩护人马海军、马占仓认为，1、原判认定贪污数额为40万元存在事实认定和证据的瑕疵，上诉人严顺宁等人在牙同高速公路拆迁过程中存在土地及附着物的虚增行为，但控方证据无法证实具体的虚增数额，由此无法证实上诉人严顺宁等人分得的40万元系虚增所得，原判认定失当；2、原判区分主从犯和对从犯区别量刑是正确的，但量刑时对上诉人严顺宁与郭海龙等同显然过重，上诉人严顺宁所属单位并非是拆迁牵头单位，其在共同犯罪中的作用与原审被告人曹某甲相当，应当与原审被告人曹某甲一个档次量刑，原判量刑过重，请求二审法院改判并对其适用缓刑。原审被告人曹某甲对原判认定的事实、证据及定罪量刑不持异议，请求二审法院予以维持。青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定的2012年8月份上诉人杨有元、郭海龙、严顺宁及原审被告人曹某甲等人参加牙同高速公路（化隆县牙什尕镇至黄南州同仁县）建设B2标段征地拆迁工作，具体负责丈量登记被征土地、地上附着物的清点登记和征地补偿款的发放等工作。同月4日，上诉人杨有元、郭海龙、严顺宁及原审被告人曹某甲四人在该县沙加台苗圃丈量和清点登记在王某甲名下的土地及地上附着物，后在王某甲家中汇总时，杨有元主动叫王某甲到院子里协商，要求在其名下虚增征地土地面积及树木，表示从中四人各分10万元，并让其保密。王某甲要求在给其征地补偿中照顾的前提下，同意杨有元提出的虚增土地面积及树木数量继而侵吞征地补偿款的建议。当杨有元将协商之事转告郭海龙、严顺宁、曹某甲三人时，曹某甲开始以数额大、担心出事而反对，后杨有元以王某甲为人可靠说服其同意。后合谋在王某甲和其子王某乙名下虚报被征土地面积及地上附着物数量、规格等，登记的补偿款共计92万余元。2013年12月份征地补偿划拨后，上诉人杨有元、郭海龙、严顺宁及原审被告人曹某甲将一张王某甲名下56万余元补偿款的折子交给王某甲，后要求王某甲按事先约定将虚增的40万元补偿款交给他们，并再三嘱咐王某甲对此事绝对保密。三天后，上诉人及原审被告人从王某甲手中得到虚增的40万元补偿款，同时，将王某乙名下补偿款36万余元的一张折子交给王某甲，后四人各分得10万元。2014年3月3日，王某甲被循化县检察院带走调查，上诉人及原审被告人唯恐事情败露，于同月4、5日分两次将40万元赃款退还给王某甲之子王某乙。案发后，40万元赃款从王某乙处追回。上述事实，经一审庭审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，应予认定。关于上诉人杨有元及其辩护人提出的“原判认定杨有元为主犯的事实不清，证据不足”的上诉和辩护理由。经查，证人王某甲的证言、上诉人郭海龙、严顺宁及原审被告人曹某甲的供述，均证实上诉人杨有元在丈量、登记王某甲名下的被征用土地和树木时，首先产生虚增、虚报土地和树木数量、规格继而侵吞补偿款40万元的犯意，在与王某甲协商同意后，又说服同伙形成共同犯意，在本案中起了主要作用，实属主犯。原判根据上诉人杨有元在共同犯罪中的上述作用认定其为主犯，符合案件客观事实，且在其无法定减轻量刑情节的情况下从轻判处有期徒刑十年六个月，定性准确，量刑适当。故上诉人杨有元及其辩护人的上诉和辩护理由不能成立，不予采纳。关于上诉人郭海龙、严顺宁及其辩护人关于“原判量刑过重，在共同犯罪中所起的作用与曹某甲并无二致，而原判作出了差距较大的量刑结果，请求二审法院依法改判并适用缓刑”的上诉和辩护理由。经查，原判根据本案事实作出的上诉人杨有元为本案主犯，上诉人郭海龙、严顺宁及原审被告人曹某甲为从犯的认定正确，根据三从犯中各自的犯罪情节及悔罪表现，原判认定曹某甲的作用明显小于上诉人郭海龙、严顺宁，且其归案后第一时间如实供述致使本案及时侦破，对三从犯区别量刑并无不当。但原判对上诉人郭海龙、严顺宁与原审被告人曹某甲间的量刑差距较大，量刑存在明显失衡，应予纠正；鉴于上诉人郭海龙、严顺宁在证人王某甲证言、原审被告人曹某甲供述及其他书证证明的前提下，在侦查、审判不同阶段作了有罪供述，但与原审被告人曹某甲的犯罪情节无法作出同一认定，二人《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第（一）规定的“犯罪情节较轻”之情形，缺乏适用缓刑的法定要件，故对上诉人郭海龙、严顺宁不宜适用缓刑。上诉人郭海龙、严顺宁及其辩护人的部分上诉和辩护理由成立，应予支持。本院认为，上诉人杨有元、郭海龙、严顺宁及原审被告人曹某甲身为国家工作人员或受国家机关聘用从事公务的人员，在从事拆迁征地公务活动时利用职务之便，共同采用虚增、虚报征地土地和树木的手段，侵吞公共财物40万元，其行为均已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，审判程序合法。唯独对上诉人郭海龙、严顺宁量刑不当，应予纠正。上诉人杨有元及其辩护人的上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。上诉人郭海龙、严顺宁及其辩护人的部分上诉及辩护理由成立，予以采纳。青海省海东市人民检察院二审部分出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、维持民和回族自治县人民法院（2014）民刑初诉字第88号刑事判决第一项对上诉人杨有元、原审被告人曹某甲的定罪量刑及上诉人郭海龙、严顺宁的定罪和第二项部分的判决；二、撤销民和回族土族自治县人民法院（2014）民刑初字第88号刑事判决对上诉人郭海龙、严顺宁的量刑部分；三、上诉人郭海龙犯贪污罪，判处有期徒刑五年；（刑期从2014年3月13日起至2019年3月12日止）上诉人严顺宁犯贪污罪，判处有期徒刑五年；（刑期从2014年3月12日起至2019年3月11日止）本判决为终审判决。审 判 长  马明霆审 判 员  葛 新代理审判员  马晓辉二〇一五年四月十三日书 记 员  者雪梅