浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1542号 上诉人（原审原告）：凌雪华，男，1955年9月5日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：李欣、许芳，浙江新安江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中科房地产开发有限公司，住所地：建德市新安江街道环城北路**。 诉讼代表人：方明泽。 委托诉讼代理人：毛伟刚、吴艳群，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人凌雪华与被上诉人浙江中科房地产开发有限公司（以下简称中科房产）商品房预约合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初5701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2013年2月5日，凌雪华作为乙方与作为甲方的中科房产签订三份《借山景苑售房协议书》，约定乙方向甲方认购借山景苑4幢1单元1001室、1002室和1003室，房屋面积和价款分别为：1001室面积119.91㎡、单价5000元/㎡、房款总计599550元，1002室面积86.21㎡、单价4610元/㎡、房款总计397428元，1003室面积120.6㎡、单价5000元/㎡、房款总计603000元；同时约定房屋面积为预测面积，产权登记面积以房屋竣工验收后相关部门实测面积为准；房款按公司授权凌雪明同志销售的折扣执行，房价以最终开盘价为准，多还少补；该房取得预售证后签订销售合同。前述三套房屋房款总计1599978元。2013年2月5日，凌雪华支付中科房产购房款160万元，中科房产于当日向凌雪华开具了金额为160万元的收据。2014年9月26日，中科房产向凌雪华出具书面承诺书，认为由于项目资金问题，所售房屋暂缓交付。同时承诺购房人已交的房款，自交款之日起至返还购房时，已交房款按同期银行贷款利率的四倍（月利2%）计算赔偿损失；或者交付房屋时，违约金自2014年10月1日起至交付之日止，按交房款每日万分之三计算。2014年11月5日，中科房产汇入凌雪华银行帐户10万元，网上银行转帐凭证（付款通知）用途栏载明“还款”，中科房产内部审批的转款、用款审批单载明的款项用途同样为“还款”。 2016年12月20日，原审法院作出（2016）浙0182破申5号民事裁定书，裁定受理了中科房产破产清算一案，并指定杭州富春会计师事务所有限公司为管理人。中科房产进入破产程序后，凌雪华向管理人主张案涉三套房屋所有权，并申报逾期交房违约金388800元。2017年6月13日，管理人作出“房屋买卖合同未成立，不予确认”的审查意见。 2017年6月27日，凌雪华以中科房产为被告向建德市人民法院提起商品房预约合同纠纷诉讼，请求依法确认凌雪华、中科房产签订的《商品房买卖合同》有效并继续履行。原审法院于2017年10月31日作出（2017）浙0182民初2999、3000、3001号民事判决，驳回凌雪华的诉讼请求。三案件已于2017年11月20日生效。 2017年11月22日，凌雪华诉至法院，提出诉讼请求：判令中科房产和凌雪华签订“建德市借山景苑4幢1001室、1002室、1003室”商品房销售合同；本案诉讼费用由中科房产负担。 原审法院认为，已经生效的（2017）浙0182民初2999、3000、3001号民事判决说理部分将凌雪华、中科房产双方签订的《借山景苑售房协议书》是否解除作为案件争议焦点，根据承诺书、网上银行转账凭证及内部转款（用款）审批单，并结合凌雪华接收承诺书以及中科房产返还的10万元购房款直至中科房产中科房产进入破产程序期间的外在表现等因素进行了实质审查判断，而认定双方就解除合同、返还购房款已达成合意。现凌雪华又诉请要求中科房产继续履行签订本约即《商品房买卖合同》的义务，没有事实依据。退一步而言，本案中凌雪华亦认可双方于2013年2月5日签订的售房协议性质为预约合同，即便双方未解除售房协议，而根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，视为解除合同。故凌雪华提起本案诉讼亦缺乏法律依据。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回凌雪华的诉讼请求。本案案件受理费减半收取计人民币40元，由凌雪华负担。 宣判后，凌雪华不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决关于“双方就解除合同、返还购房款已达成合意的认定”属于事实认定的错误。第一、根据合同法关于合同解除的相关规定，“合同解除”只存在法定解除和约定解除这两种情形。本案既不存在法定解除的情形，也不存在约定解除的情形，上诉人虽然接受了被上诉人的10万元，但是该款性质不明，并非如被上诉人所述系“退款”，被上诉人的汇款凭证上注明的用途“还款”两字，但该意思并未到达收款方，仅系被上诉人的内部财务做账，故被上诉人不能仅凭原告收取10万元人民币的行为便单方面推定上诉人具有同意与被上诉人解除合同的意思表示。第二，从“承诺书”的字面上理解，被上诉人当时仅仅告知“房屋暂缓交付”，并未说“无法交付”，在此前提，提出了两个方案供上诉人选择，即让上诉人来选择是退房退款还是迟延交房并支付违约金。也就是说这两个方案的选择权在于上诉人，而非被上诉人。被上诉人作为违约方，无权确定解除合同的方案，除非存在以下情形之一的：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）经过履行期限没有提出履行。因此，在上诉人未提出与被上诉人解除合同的明确意思表示之前，被上诉人不能想当然的单方面认为该合同已经解除的结论。原审判决仅从破产案件的角度出发，认定双方已经达成解除合同的合意，系片面考虑了破产管理人的单方意见，是事实认定错误。二、原审判决关于“退一步而言管理人破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人的视为解除合同”的意见属于适用法律错误。上诉人认为，破产法第18条虽然规定对于尚未履行完毕的合同，管理人有权决定解除合同或者继续履行，然而自法院受理中科房产的破产申请后，被上诉人的管理人从未通知上诉人要求解除合同，而且，上诉人已经交付了商品房大部分款项，其请求履行签订本约合同的行为并非《破产企业法》第十六条所称无效的个别清偿行为。上诉人作为消费者就所购商品房对出卖人享有的债权，有别于普通无担保债权，是一种针对特定不动产所享有的、具有非金钱债务属性的特殊债权，在受偿顺序上优先于有担保债权的建设工程价款，根据最高法院“关于审理企业破产案件若干问题的规定”第71条“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产的规定，上诉人所购买的商品房属于特定物，何况中科房产管理人并没有证据证明存在合同法第94条、第110条所称的不能履行或者不适合继续履行的情形。由于原判决将上诉人购买的特定物—商品房列为破产财产，从而得出破产管理人有权解除合同的结论，明显属于适用法律错误。综上，原审判决存在认定事实及适用法律的错误，上诉人特此提出上诉，请求二审法院撤销建德市人民法院5701号判决，改判为支持上诉人的原审诉讼请求；被上诉人负担一、二审诉讼费用。 被上诉人中科房产答辩称：双方签订的三份售房协议书系预约合同，且已经解除，原审认定事实清楚，适用法律正确。具体如下，预约系以将来签订本约为目的的一个契约，本案当中，双方签订的三份借山景苑售房协议书中，中科公司当时是尚未取得预售许可证，双方签订协议的目的在于，将来能够订立本约。本次诉讼当中，对方诉请要求，也是继续签订房屋买卖合同。第二从这个协议的内容来分析本约和预约本质区别在于预约是否存在法律或者事实上的一个障碍，导致合同部分条款缺失或者不确定，而本案是不存在这个情况，案涉的三个售房协议书中没有关于交房事项、违约责任等等约定，有关的房屋面积、价款等基本的事项也存在不确定性，仅凭协议的内容是无法完成商品房买卖这个交易的。另外上诉人2017年6月份向建德市人民法院起诉，请求确认案涉三套房屋销售售房协议书有效，并要求中科公司继续履行。2017年的10月份的时候，建德市人民法院作出了（2017）浙0182民初2999-3001民事判决书。该三份判决书，凌雪华未在上诉期内提起上诉，已经生效。该三份判决书对于三份售房协议书已作出较为明确的认定和处理，其中主要是包括两个内容，一个售房协议书属于预约合同，而非商品房买卖合同。第二，该协议书已于2014年的11月5日解除，所以从以上内容来看，售房协议书一方面是预约合同，另一方面已经解除。凌雪华要求继续签订商品房买卖合同是没有事实和法律依据的。至于其在这个上诉状上提到的一个特定物的一个买卖，因为这个售房协议书，他的是一个预约合同，而非本约。针对于房屋所有权的一个转让或者买卖的一个意思表示，所以这个不符合该条的相关规定，更何况目前该售房协议已经解除，其请求权基础是不存在的，综上原审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案系（2017）浙0182民初2999-3001民事判决生效后，凌雪华认可与中科房产于2013年2月5日签订的售房协议性质为预约合同的基础上，凌雪华又提出诉请要求中科房产继续履行签订本约即签订《商品房买卖合同》的义务，而签订本约即《商品房买卖合同》应以双方当事人自愿的原则进行，而不能强制缔约义务。现中科房产已经明确表示无法与凌雪华签订本约即《商品房买卖合同》的情形下，凌雪华不具有强制要求中科公司签订本约的权利。故本院对凌雪华上诉要求与中科房产签订《商品房买卖合同》的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人凌雪华承担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  金瑞芳 审判员  睢晓鹏 二〇一八年六月四日 书记员  何英杰