山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2015)晋中中法商终字第367号上诉人（原审被告）灵石县城关镇张家峪村民委员会。法定代表人李刚，系村委主任。委托代理人宋鹏飞，山西天石律师事务所律师。上诉人（原审被告）灵石县两渡镇索州村民委员会。法定代表人房淑来，系村委主任。被上诉人（原审原告）李银录，男，1949年5月6日出生，汉族，住灵石县。委托代理人张家保，男，1955年10月17日出生，汉族，灵石县南关法律服务所法律工作者，住灵石县。原审被告灵石县翠峰镇下庄村民委员会。法定代表人李志新，系村委主任。原审第三人灵石县二轻建筑安装公司（已吊销营业执照）。上诉人灵石县城关镇张家峪村民委员会、灵石县两渡镇索州村民委员会因与被上诉人李银录、原审被告灵石县翠峰镇下庄村民委员会、原审第三人灵石县二轻建筑安装公司建筑工程合同纠纷一案，不服灵石县人民法院（2000）灵经初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，1995年初，张家峪村委、索州村委、下庄村委三方协商，决定共同在位于索州村通往大运二级公路之间修汾河桥一座（当时暂定名通运大桥），三方签订了《联营修汾河大桥协议书》，协议载明：大桥由第三人二轻建安公司承建，工程款由张家峪村委、索州村委各筹集30万元，对半承担，并随工程变化多少增减，工程所占公用土地由索州、下庄村委无偿提供；架桥指挥部组长由索州村支部书记王兴太担任。之后，由王兴太代表发包方与第三人签订《建筑工程施工合同协议》，将所建大桥以50万元包给第三人二轻建筑公司。当第三人将大桥修建到桥拱合拢后，又将剩余未完工工程（即二期工程）承包给李银录，并从50万元工程款中拨出12万元作为二期工程的修建费用。李银录在承包施工中，因发包方设计变更，又承建了价值224499.92元的桥面加固工程，并于1995年9月6日签订《工程施工协议》。1995年12月下旬，李银录施工进展至桥面工程完工后，大桥工程除栏杆、拱手、勾缝等零星工程未完工外，其余基本完工，因气候寒冷等因素决定停工，计划第二年完工。第二年，因被告未及时提供资金，李银录也未再完成工程，而大桥却开始使用。1997年索州村委主任王兴太代表发包方与李银录口头协议修建桥东侧防洪坝工程，在施工中由被告村委提供白灰、水泥等材料，由李银录施工，此事实有李银录、第三人、王兴太的陈述相互印证。1998年6月，第三人法定代表人刘文悌以工作调动为由，与王兴太核对账目，制作《汾河通运大桥工程》；同时代李银录作出《汾河通运大桥结算书》，建桥负责人王兴太一直未予签字，直到1999年植树节才由王兴太与刘文悌分别签字，双方各拿一份。2000年7月，李银录以结算书为依据，诉至原审法院，要求被告索州村委、张家峪村委支付所欠工程款逾期拖欠款违约金以及防洪坝的工程款。被告则认为结算书系第三人为移交而制作，未完工的工程量和应该核减工程量没有扣除，不同意以此结算，形成纠纷。在争执问题情况下，经双方协商，2000年9月双方在诉讼中重新进行了结算，签订《工程结算书》，双方均签名纳印，结算书载明二村委应支付李银录建桥工程款323500.67元，防洪坝工程款10350元，共计333850.67元，已付款李银录认可189000元，不认可的有23500元，以及用钢材水泥折款。但不久之后，被告张家峪村委、索州村委又不认可。另外，李银录实际领取工程款，除上述认可的建桥工程款189000元，认可的防洪坝工程款2500元，李银录洗煤厂钢材折款21000元和两渡水泥厂水泥款4370元；另外其余还款23500元，李银录称189000元工程款中已包含此款，但未能提供证据，而从索州会计账目调取李银录出具于1995年8月26日取8000元收据一张，1995年10月5日、10月20日、11月4日、11月16日，分别取7500元、3000元、3500元、1500元欠条四张。这与23500元款额相一致，合计51370元，综上，李银录前后共取走工程款项240370元。该汾河大桥施工工程款，从灵石县人民政府农村经济管理办公室2000年元月30日审计的《汾河大桥收支情况》反映，索州村委集资341060元（含曹村7000元），张家峪村委集资246000元。但索洲村委集资生辉洗煤厂的48800元，因钢材折款7吨50000元。这样索州村委集资款实为342260元，两村委相差98260元。上述情况，有王兴太、李银录、王保保、李有锁、王兴瑞、刘忠凯等人的证人证言予以证实。原审法院于2000年10月8日的（2000）灵商初字第92号民事判决书，判决送达后被告张家峪村委不服提出上诉，晋中市中级人民法院以（2001）晋商终字第36号判决书作出终审判决，判决撤销原判，驳回原告诉讼请求。李银录不服，提出申诉，晋中市中级人民法院作出（2002）晋中中法民终字第39号再审民事判决书，判决驳回原告诉讼请求。李银录再次申诉，山西高级人民法院以（2013）晋民提字第14号民事裁定书裁定撤销原一、二审判决书，发回原审法院重审。在审理中，原审法院委托山西光启司法鉴定所对1995年修建灵石县索州、张家峪汾河大桥二期桥面加宽工程、桥防洪坝工程造价进行鉴定，按丁类取类，该二期工程造价为330994.24元，防洪坝造价为10000元。此为本案事实。上述事实，有三被告签订的《联营修汾河大桥协议书》，第三人与李银录签订索州大桥工程《工程施工合同》，第三人与李银录签订的《索州大桥工程施工协议》，灵石县建筑设计室所作《加宽工程预算》、《汾河通运大桥工程》、《汾河通运大桥结算书》以及双方在2000年9月20日签订的《工程结算书（实际完成工程量部分）》，山西光启司法鉴定所《司法鉴定意见书》以及原、被告、第三人在庭审中的陈述予以证实。原审认为，被告张家峪村委、索州村委虽未与李银录签订合同，但第三人与李银录签订《工程施工协议》，被告知悉后未提出异议，而且在施工中直接支付李银录部分工程款，并口头与李银录协商桥面加宽工程和防洪坝工程，并与李银录签订了《工程结算书》，已充分证明双方形成事实上的建筑工程承包关系。李银录虽未取得建筑企业资质，但发包方已擅自使用，且无出现质量问题，应参照合同约定支付价款。被告索州、张家峪村委应支付李银录剩余工程款。至于李银录所修二期工程桥面加宽工程造价以及防洪坝造价双方存在争议，应以山西光启司法鉴定所鉴定意见书为准，即二期工程桥面加宽工程造价330994.24元，防洪坝工程10000元，共计340994.24元。李银录领取工程款共计240370元，尚欠李银录工程款100624.24元。被告张家峪村委、被告索州村委应支付剩余款，被告下庄村委在修桥协议中约定仅提供土地，不应承担还款责任。对李银录主张拖欠工程款的损失，因长期未支付工程款确给李银录造成的损失应该从实际拖欠工程款1999年3月12日即结算书作出之日起按同期中国人民银行贷款利率计算。至于被告索州村委和张家峪村委所提大桥质量问题，因其已擅自使用，且未提供证据证实，其主张本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国经济合同法》第六条、第三十四条第二款第四项、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条、第十三条的规定，原审判决：被告张家峪村委、索州村委在判决生效后三日支付李银录工程款100624.24元，并承担从1999年3月12日起至还清欠款之日按同期中国人民银行贷款利率计算的银行利息。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，鉴定费10000元，由被告张家峪村委、索州村委负担；调查取证等实际支出费用2900元，由原告负担。一审判决后，灵石县城关镇张家峪村民委员会、灵石县两渡镇索州村民委员会不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、依法撤销山西省灵石县人民法院（2000)灵经初字第93号民事判决书。二、依法驳回被上诉人李银录的全部诉讼请求。上诉理由：上诉人对被上诉人系个人承包工程无异议，对上诉人承建的工程只完成部分工程并未实际完工也无异议，对上诉人已实际给付被上诉人的工程款额为240370元也无异议。但对山西光启司法鉴定所（2014）建鉴字第80号《建筑工程司法鉴定意见书》有异议。首先，索洲、张家峪汾河大桥已历经几次维修，2015年1月21日山西光启司法鉴定所的鉴定人员到索洲、张家峪汾河大桥现场勘查核实被上诉人1995年完成的工程量已面目全非，根本无法确认当时的现状。其次，山西光启司法鉴定所（2014）建鉴字第80号鉴定所确认的工程量，在现场无法核实部分工程项目以被上诉人单方陈述的内容记取。被上诉人的单方陈述确认被上诉人的工程量有多少？具体是什么内容？记取的工程造价是多少？该鉴定书并未注明，只是囫囵吞枣一锅粥的计算在一起，不能令上诉人信服。第三、被上诉人实际完成的工程量应以晋中市中级人民法院司法技术鉴定处的数名工程技术人员两次鉴定、两次现场勘查确认，该鉴定书既依据了施工图纸，又对被上诉人续建及变更加宽的已完工程进行实际勘量，对隐蔽工程项目由上诉人与被上诉人双方认可确认。不应单方听从被上诉人一方陈述。在此，上诉人申请贵院到贵院的司法技术鉴定处调取当年鉴定人现场勘查时的记录资料，以作为现如今能相对公平确认被上诉人工程量的依据。第四、山西光启司法鉴定所（2014)建鉴字第80号按丁类标准为被上诉人记取取费标准明显错误，被上诉人李银录系公民个人，不是有资质施工企业，山西光启司法鉴定所回避被上诉人李银录没有取费资质，应按农建队取费（即丁类取费的80%)。为此，上诉人提出重新鉴定申请，并按照被上诉人实际完成的工程量，按照施工当时的材差等标准确认工程造价，而不应单方听从被上诉人的一方言词，按丁类取费计算其工程造价。被上诉人李银录的答辩意见是上诉人在几次庭审中均未提出维修之事，亦未提供证据，本次鉴定是原审法院委托的，各方均在场，上诉人在原审未提出重新鉴定的申请，故应当采用此鉴定意见。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告灵石县翠峰镇下庄村民委员会、原审第三人灵石县二轻建筑安装公司无答辩意见。经二审审理查明，二审审理期间，上诉人提交了（2001）晋中法司审技字027号司法技术鉴定书和（2001）晋中法司审技复字09号司法技术鉴定书，该两份鉴定书系经本院委托分别于2001年9月5日和2001年11月26日作出的。上诉人主张工程量应当按照二份司法技术鉴定书来认定，请求本院支持该司法技术鉴定书。该司法技术鉴定书是在本院的二审诉讼期间作出的并作为证据使用，司法技术鉴定书结论为工程结算款为205535元，本院据此作出判决并生效后，被上诉人李银录提起申诉。山西省高级人民法院将此案裁定撤销原判，发回重审。并提出重审期间考虑对涉案工程重新鉴定问题。本案发回重审后，在原审审理期间，经原审法院委托，各方当事人参加，山西光启司法鉴定所作出（2014)建鉴字第80号鉴定意见书。鉴定意见为二期工程桥面加宽工程造价330994.24元，防洪坝工程10000元，共计340994.24元。对此鉴定意见，上诉人在原审庭审质证时未提出异议，亦未提出重新鉴定的意见。二审期间，上诉人提出重新鉴定的申请，被上诉人认为，上诉人在原审中对此鉴定意见未提出异议，此鉴定意见应当作为本案的定案依据采用。其余事实与原审查明一致。本院认为，本案争议的焦点是上诉人对山西光启司法鉴定所（2014）建鉴字第80号《建筑工程司法鉴定意见书》有异议，提出重新鉴定的请求能否支持。该鉴定意见能否作为本案的定案依据。上诉人张家峪村委、索州村委是否应该支付被上诉人李银录剩余工程款100624.24元及利息。本院认为，因大桥已使用多年，上诉人亦未提供证据证实大桥存在质量问题并予以维修的事实，故对其多次维修的意见不予采纳。对于工程量如何计算，上诉人主张按照（2001）晋中法司审技字027号司法技术鉴定书和（2001）晋中法司审技复字09号司法技术鉴定书来计算工程量，否认山西光启司法鉴定所（2014）建鉴字第80号鉴定意见所确认的工程量。被上诉人认可该鉴定意见。本院认为，根据双方签订的施工协议，对施工内容和工程价款有明确约定，证据《汾河通运大桥结算书》以及双方在2000年9月20日签订的《工程结算书（实际完成工程量部分）》，可以证实双方对工程量和工程结算有多次约定。因（2001）晋中法司审技字027号司法技术鉴定书和（2001）晋中法司审技复字09号司法技术鉴定书系在二审期间作出的，程序上存在不妥之处，在本案发回重审后，原审法院委托山西光启司法鉴定所作出（2014）建鉴字第80号鉴定意见《司法鉴定意见书》，在原审庭审质证时，上诉人并未提出异议，亦未提出重新鉴定的意见。现上诉人认为该鉴定意见对工程量计算不符，取费标准错误，因该主张并未在原审对进行庭审质证时提出，故本院认为山西光启司法鉴定所所作的鉴定意见书可以作为本案的定案依据。依据此鉴定意见，二期工程桥面加宽工程造价330994.24元，防洪坝工程10000元，共计340994.24元。因李银录已领取工程款共计240370元，上诉人张家峪村委、索州村委尚欠李银录工程款100624.24元。因长期未支付工程款，确给李银录造成的损失，应该从实际拖欠工程款1999年3月12日即结算书作出之日起按同期中国人民银行贷款利率计算。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9120元，由上诉人灵石县城关镇张家峪村民委员会、灵石县两渡镇索州村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晓军代理审判员  温志光代理审判员  杨姣瑞二〇一五年十二月十八日书 记 员  杨 旻