安徽省无为县人民法院民 事 判 决 书（2014）无民重字第00047号原告：黄育伦，男，汉族，住福建省闽清县。原告：王长华，男，汉族，住福建省闽清县。原告：王世平，男，汉族，住福建省闽清县。上述三原告共同委托代理人：杨松，无为县高沟镇法律服务所法律工作者。被告：安徽省和县第二建筑安装劳务公司，住所地安徽省和县。法定代表人：吴先水，该公司总经理。委托代理人：ＸＸ，该公司劳务队长。被告：安徽丰利达建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：强成柱，该公司董事长。委托代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。委托代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。被告：安徽山江房地产开发有限公司，住所地安徽省无为县。法定代表人：俞耀明，该公司总经理。原告黄育伦、王长华、王世平与被告安徽省和县第二建筑安装劳务公司（以下称和县二建）、安徽丰利达建设有限公司（以下称丰利达公司）、安徽山江房地产开发有限公司（以下称山江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2014年3月26日作出（2014）无民一初字第00083号民事判决。被告和县二建、丰利达公司均不服判决提起上诉，安徽省芜湖市中级人民法院于2014年9月24日作出（2014）芜中民二终字第00281号民事裁定，裁定撤销本院原审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年12月8日，第一次公开开庭进行了审理，原告黄育伦、王长华、王世平及其委托代理人杨松、被告和县二建的委托代理人ＸＸ、被告丰利达公司的委托代理人李飞虎到庭参加诉讼，被告山江公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼。审理中，经被告和县二建申请，本院于2015年3月19日至2015年11月9日，对本案案涉工程量依法委托芜湖市德诚建设咨询有限公司进行司法鉴定，并于2015年11月26日，第二次公开开庭审理本案，原告黄育伦、王长华及三原告共同委托代理人杨松、被告和县二建的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼，被告丰利达公司、山江公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄育伦、王长华、王世平诉称：黄育伦、王长华、王世平三人是合伙关系。2012年7月15日，由王长华为代表与和县二建签订《建设工程协议书》一份，和县二建将其承包的山江嘉园1-5号楼工程的模板制作、安装、拆除工作交由王长华等承包施工，承包方式为包工包料，承包价格以模板与砼接触面积计算，主楼单价为36元/平方米。王长华等现已施工完毕，经与和县二建结算，王长华等完成的工程量为99577.19平方米，按双方合同约定，和县二建至今尚欠王长华等工程款934125.84元没有支付，经王长华等多次催讨，和县二建与丰利达公司相互推诿。为维护当事人合法权益，故诉请法院判令：1.和县二建和丰利达公司连带给付王长华、黄育伦、王世平工程款934125.84元及逾期付款利息（自起诉日即2014年1月10日起至付款日止，按银行同期同类贷款利率计息)；2.山江公司在未付工程款范围内承担给付责任。和县二建辩称：1.王长华等人所承包施工的工程量尚未决算，其诉请的工程价款没有事实依据；2.和县二建实际已支付王长华等人工程款297万元；3.案涉工程尚未完工，和县二建已按协议约定支付了工程款，下欠工程款按约尚未到期；4.和县二建与王长华及丰利达公司间有代付协议，因此下欠工程款应当由丰利达公司直接向王长华等人承担付款义务，不应再向和县二建主张权利。丰利达公司辩称：1.王长华等人与和县二建是合同关系当事人，丰利达不是合同主体，因此丰利达公司不是本案的适格被告主体；2.黄育伦、王世平不是本案的适格原告，因为与和县二建的合同相对方是王长华，黄育伦、王世平则不是该合同相对方；3.王长华等人要求丰利达公司与和县二建承担连带付款义务，没有事实和法律依据，请求依法驳回王长华等人对丰利达公司的诉讼请求。山江公司未提出答辩意见。黄育伦等为支持其诉讼请求及主张的事实和理由，向本院提交了下列证据材料：1.黄育伦、王长华、王世平的身份证，证明原告的主体资格适格。2.《建设工程协议书》，证明王长华作为合伙代表与和县二建签订该协议书及协议具体内容。3.《山江嘉园工地协议》，证明黄育伦、王世平为工地负责人，并经丰利达公司代表方某见证的事实。4.和县二建胡官明、陆国华签字确认的结算单，证明三原告完成的工程量为99577.19平方米。5.工程联系单，证明案涉工程的开发方为山江公司、承建单位为丰利达公司。和县二建对上述证据的质证意见如下：对证据1、3、5不持异议。对证据2不予认可，陆国华并非和县二建员工，其与王长华所签订协议，和县二建并不知情，协议上和县二建的印章是伪造的，且协议上关于36元/平方米的约定是后填入的，其真实性不予认可。证据4不予认可，该结算单并不是和县二建签字的，陆国华与王长华等人如何约定，和县二建并不清楚，此外案涉工程量没有最终决算，应当以决算为准。丰利达公司对上述证据的质证意见如下：证据1不能证明黄育伦、王世平是本案适格原告，因为与和县二建的合同相对方只有王长华一人。证据2的真实性不予认可，且与丰利达公司无关，对丰利达公司不具有约束力。证据3与丰利达公司无关，方某虽是丰利达公司员工，但其只是见证人，并不是协议的当事人，该协议对丰利达公司不具有约束力。对证据4的真实性有异议，陆国华不是和县二建员工，且结算单内容表明是预算结果而不是最终的决算结果，不能据此作为结算依据。对证据5不持异议。和县二建就其抗辩主张的事实和理由，向本院提交了下列证据材料：1.支付工程款收据三份，证明除原告认可的已支付工程款2650653元外，和县二建朱龙另外还支付了原告32万元，系黄育伦收取的。2.《建设工程协议书》，证明该协议书是陆国华提供给和县二建的，与原告举证协议书一致，但合同单价36元/平方米是后来用圆珠笔填写的，不具有真实性，此外合同上的和县二建印章也不是真实的。黄育伦、王长华、王世平对上述证据的质证意见如下：证据1在本案一二审期间均未提交，不属新证据，且被告在重审中提交该证据也超过举证期限；此外该32万元收款收据，实际与原告认可收到的工程款是重复计算，原告认可收到的工程款已包含该32万元。证据2的真实性、合法性与关联性予以认可，但不同意和县二建的证明目的。丰利达公司对上述证据的质证意见如下：对证据1不持异议。证据2的真实性不予认可。丰利达公司就其抗辩主张的事实和理由，向本院提交了下列证据材料：《建筑工程内部承揽协议书》，证明丰利达公司与和县二建之间签订了承包合同及价格、计算方式等具体约定。和县二建承包工程工程量清单、支付工程款清单及附件，证明（1）和县二建实际所完成工作量的事实；（2）丰利达公司已支付和县二建工程款2650653元，超过总工作量价款的80%，符合双方协议约定，丰利达在本案中不应再承担责任。《山江嘉园工地协议》，证明协议约定的是支付协议，不是代付协议，且丰利达公司并不是该协议的当事人，方某只是见证人。黄育伦等原告对上述证据的质证意见如下：证据1是丰利达公司与和县二建间的协议，原告并不清楚。证据2中的和县二建工程量清单是丰利达公司单方制作的，原告不清楚，也不予认可；支付工程款2650653元予以认可。对证据3不持异议。和县二建对上述证据的质证意见如下：证据1不予认可；证据2对支付了2650653元工程款的事实予以认可，丰利达公司至今仅支付了这些款项，但和县二建并未拿钱，都直接支付给了原告。对证据3未提出异议。本案重审过程中，经和县二建申请，本院依法委托芜湖市德诚建设咨询有限公司对案涉工程量进行司法鉴定，该鉴定机构于2015年11月9日作出《工程造价鉴定评估意见书》，其鉴定评估结论为：总工程量94882.32平方米，总造价为3415763.52元。黄育伦等原告对上述鉴定结论的质证意见为：工程实际施工过程中，因施工图纸变更，导致原告实际增加工作量4420平方米，该增加工作量有变更图纸及鉴定机构现场勘验证实，但鉴定机构未将该增加工作量计入鉴定结论，与事实不符。应当将该增加工程量与鉴定结论一并计算原告的总工程量。和县二建对上述鉴定结论的质证意见为：对鉴定结论不予认可，该结论比鉴定初稿增加了工程量，施工中变更增加的情况和县二建并不清楚，也未得我方认可，后期施工都是原告与丰利达公司联系，与和县二建无关，原告应该与丰利达公司结算价款。丰利达公司提交书面质证意见为：1.该鉴定结论的真实性由人民法院核实；2.该鉴定结论不具有合法性，所作结论的依据并不客观真实；3.因本案定性为承揽合同纠纷，而该合同当事人是原告及和县二建，丰利达公司并非该合同当事人，故该鉴定结论与丰利达公司并无关联性。本院对各方当事人所举证据分别认证如下：黄育伦等人所举证据：证据1、3、5的真实性，各方当事人不持异议，本院予以认定。证据2的真实性，和县二建和丰利达公司虽不予认可，但并未提出反驳证据；和县二建认为该协议书上的和县二建印章系伪造，但本案重审第一次庭审中，本院已释明可申请鉴定，和县二建于第一次庭审后仅提起工程量鉴定而并未提出对印章真伪的鉴定申请，现于重审第二次庭审中再次提出，违反举证期限的有关规定，本院不予采纳，证据2与在案《山江嘉园工地协议》等书证及黄育伦、王长华、王世平实际施工事实相印证，其真实性应予认定。证据4虽有和县二建的陆国华、胡官明的签字确认，但明确载明是“基本同意预算结果”，因案涉工程量协议双方并未明确在协议中约定，且建设工程工程量的结算应当以决算为准，故证据4不能作为案涉工程量结算依据，审理中双方不能就案涉工程量达成一致，和县二建要求进行司法鉴定，应予准许，案涉工程量应以司法鉴定结果为准。和县二建所举证据：证据1，黄育伦认可三张收据系其出具，对该三份收据的真实性予以认定，关于当事人争议的证明事实，以下另行阐述。证据2与原告黄育伦等所提交的证据2系同一证据，本院予以认定。丰利达公司所举证据1、3的真实性、合法性及关联性予以认定。证据2中的工程量计算清单仅是丰利达公司单方计算结果，并未得到和县二建及黄育伦等原告的认可，不予采信；付款清单及付件，对方当事人不持异议，本院予以认定。芜湖市德诚建设咨询有限公司作出的《工程造价鉴定评估意见书》，系法院依法委托具备合法资质的鉴定机构作出的司法鉴定结论，鉴定程序合法，其真实性、合法性及关联性予以认定。该鉴定结论中，对黄育伦等三原告提出的设计变更，增加了工程量4420平方米问题，因其未能提交工程施工过程中形成的签证等书面确认文件，也未能证明得到山江公司、丰利达公司及和县二建的同意，故未予确认，符合法律规定，并无不当。丰利达公司认为该鉴定结论不合法，缺乏事实依据的质证意见，因其未能提供相应反驳证据，故不予采纳。根据上述认定的证据，结合当事人相关陈述，本案经审理查明事实如下：山江公司系山江嘉园商住楼建设工程（以下称山江嘉园工程）的开发建设单位，其将山江嘉园工程发包给丰利达公司承建。2012年3月23日，丰利达公司与和县二建签订（其签约代表为朱龙）《建筑工程内部承揽协议书》一份，双方约定，和县二建以包工包料方式，承担山江嘉园工程1-5号楼混凝土模板工程施工任务，并约定按建设单位提供的施工图建筑面积计算，每平方米价格为115元；如有设计图纸技术变更增加模板用量，按混凝土模板接触面积计算，每平方米价格为23元。2012年7月15日，和县二建（其签约代表为陆国华）和王长华签订《建设工程协议书》一份，双方约定，王长华以包工包料方式，承包山江嘉园工程1-5号楼工程模板的制作、安装、拆除工作，并约定承包价格为“模板与砼接触面积计算，主楼单价为36元/平方米，单价包括模板工程所有的材料、人工、机械（含锯片）、电缆、所有穿墙螺钉，不包括税费及不提供材料发票，后浇带按两次计算工程量。”约定付款方式为“由甲方（注：和县二建）办理现金支付，每月按完成工程量进度已完成工程量的70%，结构封顶付已完成工程量的85%，主体粉刷完工付工程款至按工程量的95%，余款5%落架二个月内付清。”王长华实际与黄育伦、王世平系合伙关系，王长华作为合伙代表与和县二建签订上述《建设工程协议书》。2012年12月30日，和县二建（其签约代表为朱龙、陆国华）和王世平、黄育伦签订《山江嘉园工地协议》一份，其主要内容为和县二建委托黄育伦、王世平为工地负责人，授权其代表和县二建与丰利达公司进行工程款支付。黄育伦、王长华、王世平三人合伙完成与和县二建约定的工作任务后，遂要求与和县二建结算工程价款，2013年12月24日，和县二建的胡官明、陆国华在黄育伦等人自行记录书写的工程量清单上签字，注明“基本同意预算结果”字样，后黄育伦等以该工程量清单上载明的99577.19平方米作为结算工程价款工程量，向和县二建主张工程价款，和县二建以工程量未经决算，及应当向丰利达公司进行结算为由，予以拒绝，黄育伦等遂诉至本院。另查明，山江嘉园工程现已竣工交付山江公司，并对外进行销售，但山江公司与丰利达公司间，以及丰利达公司与和县二建间至今均未进行结算。审理中，因黄育伦、王长华、王世平与和县二建不能就案涉工程量的决算达成一致意见，经和县二建申请，本院委托司法鉴定机构对案涉工程量进行司定鉴定，鉴定案涉工程量为94882.32平方米，按双方约定价格计算，共计工程款为3415763.52元。丰利达公司已支付和县二建工程款共计2650653元，此款实际均被黄育伦等人收取。审理中，和县二建提交黄育伦出具的收据三份，合计金额为32万元，并称除丰利达公司所支付的2650653万元外，和县二建另行给付了黄育伦工程款32万元。对该三份收据，黄育伦辩解称，其中2012年11月1日的5万元、2012年12月6日25万元，共计30万元，此款与丰利达公司所支付的工程款中2012年10月31日5万元、2012年12月3日5万元、2012年12月6日20万元，实际是同一笔款项，因丰利达公司支付该三笔款项时，是和县二建朱龙在条据上签字的，黄育伦在条据上的签字仅起证明作用，朱龙将款项给黄育伦后，让黄育伦再向他出具收据，所以才形成上述黄育伦出具的两份共计30万元的收据；此后，和县二建与黄育伦等达成协议即《山江嘉园工地协议》，授权黄育伦等直接向丰利达公司领取工程款，故在此之后，丰利达公司支付的工程款均由黄育伦等人直接出条据领取，无需朱龙再签字，黄育伦等也未再向朱龙出具收据了。对2012年10月23日的2万元收据，黄育伦辩解称，此款确实系朱龙给付的，但后来丰利达公司付款后，黄育伦将该2万元归还朱龙了。关于该32万元的争议，本院认为，黄育伦出具的5万元和25万元两张收据与丰利达公司持有的朱龙、黄育伦共同签字的三张共计30万元的收据，在时间上基本吻合，总数额一致；按丰利达公司、和县二建及黄育伦等人的三方关系，丰利达公司支付工程款对象应当是和县二建，和县二建支付工程款对象为黄育伦等三人，现和县二建及黄育伦等三人对丰利达公司实际支付工程款总额及该款均被黄育伦等人领取的事实不持异议，但丰利达公司所提供的2650653元支付工程款凭证中，仅有前三份共计30万元付款凭证上有朱龙签字，此后付款凭证均无朱龙签字，而全部是黄育伦等人签字，朱龙在丰利达公司支付工程款凭证上签字，此款由黄育伦实际领取时，其要求黄育伦出具收据给自已，符合常理；后期付款凭均为黄育伦等人签字而无朱龙的签字的事实，与《山江嘉园工地协议》及黄育伦关于和县二建授权其直接向丰利达公司领取工程款的陈述相印证。故黄育伦等关于该5万和25万元收据与丰利达公司所支付的30万元工程款实际系同一款项，不能重复计算的辩解，应予采信。黄育伦关于2012年10月23日所出具的2万元收据，其主张已归还和县二建，但并未提供证据证实，和县二建也不予认可，故其辩解不予采信，应认定为和县二建向黄育伦等支付的工程款。据此，应当认定黄育伦等已实际支取工程款为2670653元（丰利达公司实际支付2650653元+和县二建实际支付2万元）本院认为，本案应属建设工程施工合同纠纷案。丰利达公司作为山江嘉园商住楼工程的建设工程施工承包人，将工程施工中的混凝土模板工程，交由具备相应资质的和县二建完成，并不违反法律规定，双方形成工程施工分包关系。和县二建作为建设工程施工分包单位，将其承包的模板工程再次发包给黄育伦等三人实际施工，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，双方为此所签订的《建设工程协议》应属无效。黄育伦等三人作为实际施工人，按约完成了工程施工任务，且所在工程已被建设单位山江公司接受并投入销售，应视为工程合格，黄育伦等三人有权请求和县二建参照合同约定支付工程价款。现经结算，和县二建实际欠付黄育伦等三人工程款共计745110.52元（3415763.52元-2670653元），黄育伦等三人请求和县二建支付该欠付工程款，符合法律规定，应予支持。因双方未约定欠付工程价款的计付利息标准，黄育伦等三人也未举证证明具体的付款时间，其请求自起诉之日起，按中国人民银行同类同期贷款利率计息，符合法律规定，予以支持。和县二建关于其对黄育伦等人支付工程款义务，已协议转移给丰利达公司，黄育伦等应当直接向丰利达公司主张结算工程款，而不应当再向和县二建主张的辩解，因丰利达公司及黄育伦等人并不认可，且和县二建依据的《山江嘉园工地协议》中，并无工程款支付义务转移至丰利达公司的意思表示，丰利达公司也不是该协议的当事人，仅有其工作人员作为见证人予以签字，故和县二建的上述辩解理由，事实依据不足，不予采信。因黄育伦等三人所实际施工的部分，属山江嘉园商住楼整体建设施工工程的一部分，黄育伦等三人应得价款理应包含在该商住楼建设工程总价款中，山江公司和丰利达公司分别作为该商住楼建设施工工程发包人和承包人，应当在各自所欠付的工程价款范围内，对和县二建欠付黄育伦等三人的工程价款，承担清偿责任。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告安徽省和县第二建筑安装劳务公司欠付原告黄育伦、王长华、王世平工程款745110.52元及利息（自2014年1月10日起至付款日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于本判决生效后十日内一次性付清。二、被告安徽丰利达建设有限公司、安徽山江房地产开发有限公司在各自欠付工程价款范围内，对被告安徽省和县第二建筑安装劳务公司上述欠付工程款及利息，向原告黄育伦、王长华、王世平承担清偿责任。三、驳回原告黄育伦、王长华、王世平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14340元，鉴定费30000元，合计44340元，原告黄育伦、王长华、王世平承担19340元，被告安徽省和县第二建筑安装劳务公司、安徽丰利达建设有限公司、安徽山江房地产开发有限公司共同承担25000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于芜湖市中级人民法院。审判长 冯 静审判员 汪 涛审判员 龚亚辉二〇一五年十二月二十五日书记员 朱双双附件：本判决引用的法律及司法解释原文1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。