文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终309号上诉人（原审被告）：北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司，住所地：北京市丰台区造甲南里**楼**264。法定代表人：王桂琴，该公司董事长。委托代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司武汉分公司，住所地，住所地：湖北省武汉市江汉区武汉世界贸易大厦****iv>负责人：郭刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉联动设计股份有限公司，住所地：湖北省武汉，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区珞狮南路**高农大厦****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄万良，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑勇，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪亮，北京大成（武汉）律师事务所律师。原审第三人：窦双初，男，1973年3月25日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，上诉人北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司（以下简称瑞祥公司）、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司武汉分公司（以下简称瑞祥武汉分公司）因与被上诉人武汉联动设计股份有限公司（以下简称联动公司）、原审第三人窦双初装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院(2017）鄂0192民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。瑞祥公司、瑞祥武汉分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回联动公司的一审诉讼请求，一审诉讼费及上诉费由联动公司承担。事实和理由：一、瑞祥武汉分公司在一审中提交的证据5《工作联系单》可以显示：“2015年6月25日，因现场实际工作量发生变化（增加），双方一致同意工期延长至2015年8月1日。”双方公司的项目经理均在上面签字予以确认。然而，在工期尚未到期的情况下，即2015年7月23日，联动公司与窦双初签订协议显然违约在先。二、在联动公司与窦双初签订的新装修协议中约定工程款由联动公司支付给窦双初，不再支付给瑞祥武汉分公司，同时窦双初以其个人所有的位于百步亭花园的房产一套作为担保，这明显属于联动公司与窦双初的单方行为，与瑞祥武汉分公司无关，且在该协议的履行过程中，联动公司也是将工程款直接付给窦双初，不是瑞祥武汉分公司，联动公司默认且放任了这种违约行为。三、瑞祥武汉分公司处的项目经理是没有权限在外与它方主体签订分包合同的，即使项目经理有权代表公司签署相关文件，但相关工程款也应直接支付给公司，而不是支付给个人，窦双初的行为显然不构成表见代理，一审法院认定事实不清，适用法律错误。四、联动公司与窦双初签订的装修协议完工期35天，到期未完工，根据合同相对性，联动公司应当向窦双初主张违约责任，不应当向瑞祥公司、瑞祥武汉分公司主张。联动公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，合情合理合法，请求驳回上诉，维持原判。窦双初未到庭陈述。联动公司向一审法院起诉请求：1、确认双方《装饰工程施工合同》、《装饰工程施工协议》已解除；2、瑞祥武汉分公司、瑞祥公司返还多支付的工程款120000元；3、瑞祥武汉分公司、瑞祥公司赔偿经济损失1195957元（①工期延误造成联动公司原办公场所高农大厦房租增加支出263813元，其中六月份计算半月为23983元，7—11月共5个月239830元，此期间物业费每月4197元，共23084元，合计286897元，此为起诉时列明的金额；起诉后又发生房租支出2015年12月—2016年6月14日共311779元，加上286897元为598676元；②因瑞祥武汉分公司、瑞祥公司违约造成联动公司多支出的工程款部分，原定工程款1200000元，联动公司已支付840000元，若合同顺利进行则只需要再付360000元，因瑞祥武汉分公司、瑞祥公司已完工程量远远少于已付款所对应的工程量，且工程质量有严重问题，造成联动公司委托第三方装修支付了930000元，多支付的金额为930000元-360000元=570000元；③2015年12月—2016年6月期间高农大厦的物业管理费27281元；故联动公司的总损失为1195957元）；4、判令瑞祥武汉分公司、瑞祥公司承担全部的诉讼费用。一审法院认定事实：瑞祥武汉分公司系北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司（以下简称瑞祥公司）下设的分公司（无独立法人资格）；瑞祥公司具有建筑装饰装修工程设计与施工二级资质。2015年4月3日，联动公司（甲方）与瑞祥武汉分公司（乙方）签订《装饰工程施工合同》，约定：第一条，工程名称：武汉联动设计股份有限公司办公室装饰装修工程；地址：武汉东湖新技术开发区关山；地址：武汉东湖新技术开发区关山街关山一路**软件园4.**********水暖工程；建筑面积：1506平方米；造价：1200000元；第二条，施工准备；第三条，工程期限，根据工期和使用要求，商定总工期为60天（以物业核发的进场施工许可证时间为起始时间），自2015年4月12日开工至2015年6月11日，6月13日竣工验收；如遇下列情况工期相应顺延：因提出增、减项目而造成重大设计变更，因而影响进度等；第五条，工程价款的支付与结算，1、合同签订后5工作日内，甲方支付不少于合同总价10%预付款计120000元；2、隐蔽及隔墙工程完成并验收后5工作日内，甲方支付不少于合同总价30%工程款计360000元；3、天棚及地面工程完成并验收后5工作日内，甲方支付不少于合同总价20%工程款计240000元；4、油漆及安装工程完成并验收后5工作日内，甲方支付不少于合同总价20%工程款计240000元；5、工程竣工验收完毕后5工作日内，甲方支付不少于合同总价15%工程款计180000元；6、工程质保期365日，经甲方确认无质量问题后一周内，甲方支付合同总价5%工程款计60000元；如乙方无故拖延工期，应向甲方支付未完成工程量的总金额日千分之五的违约金；甲方支付工程款时，所开具的支票必须有乙方公司全称或由乙方财务人员谢琴上门收款并开具专用收据或发票；第八条，违约责任，甲方不履行合同约定付款义务，经乙方催告后仍不履行的，乙方可解除合同并要求甲方按照合同总造价金额的10%支付违约金，如乙方向甲方提交了相关设计图纸的，甲方除支付违约金外还需按20元/平方支付设计费；乙方无故不履行合同约定的施工义务，经甲方催告后仍不履行的，甲方可解除合同并要求乙方按合同总造价金额的10%支付违约金；等内容。2015年5月1日，联动公司与瑞祥武汉分公司确认开工告知单，确定工程具备开工条件，工期为2015年5月1日至2015年7月1日共60天，瑞祥武汉分公司指定项目经理为窦双初。2015年6月15日，双方确认，因现场实际工程量发生变化（增加），同意工期延期至2015年8月1日。联动公司因对现场施工进度不满意，于2015年6月23日(函件落款时间)向瑞祥武汉分公司发出律师函，提出已依约付款480000元，瑞祥武汉分公司仅完成隐蔽及隔墙工程，进度严重滞后且项目经理、监理人员到位率低，现场基本停工，要求采取有效措施在2015年7月12日前完成约定工程。瑞祥武汉分公司确认已收到该函，但认为函件所载内容与事实不符。2015年7月23日，联动公司（甲方）与窦双初（乙方）签订《装饰工程施工协议》，约定：联动公司办公室装饰工程，与瑞祥武汉分公司签订《装饰工程施工合同》，总价1200000元，工期60天，完工日期为2015年6月12日，瑞祥公司委派窦双初为项目经理，在完成装饰及隐蔽工程后，甲方已累计向瑞祥公司付款480000元，因瑞祥公司内部管理原因，无法进行下去，为停工状况，自本协议签订，本工程还剩余地砖、地板、给排水、电气安装、大理石、、地板断及饰面等工程内容未完成；为使本工程项目剩余内容顺利推进完成，双方协商签订协议：一、剩余工程内容对应价款及支付方式：原总价1200000元，已支付480000元，剩余部分价款为：1、原合同工程剩余部分价款720000元由联动公司直接支付给乙方，不再支付给瑞祥公司；2、洁具、瓷砖部分到场，开始施工后支付120000元；3、面板、需现场制作的家具材料到场，开始施工后付120000元；4、大理石、卫生间墙砖、面板、家具基本完成时，支付120000元，主要用于预订制玻璃、不锈钢、门等；5、玻璃、不锈钢、灯具、开关面板开始安装基本完成后，支付工程款120000元；6、地砖、墙砖、门、地毯、软包、地板、地砖等到场安装、地毯成后，、地板程款120000元；7、工程全部完工验收后支付工程款60000元；8、工程验收交付后满一年，支付质保金60000元；9、甲方支付本协议第一笔款前，乙方须提供480000元的正规发票，工程验收完毕，乙方须提供发票金额660000元后，甲方支付验收款；发票开出方为瑞祥武汉分公司；二、关于工程量、工程项增减；三、工期及质量要求，1、为杜绝现场出现停工、怠工现象，乙方自愿将其位于百步亭花园现代城二区三期208栋29层2号的住房购房合同原件、户口簿原件在项目完工前由甲方保管，待项目完工验收后取回；2、乙方需按照甲方要求和原施工合同相对应的材料品牌和效果图要求作业施工，若出现材料品牌质量不符或缺货等问题，经甲方同意确认后，可作相应变更；3、2015年7月23日开工，2015年8月26日前完工，复工后工期在35天以内完工验收，详见《工期进度安排表》；四、违约责任，乙方无故不履行合同约定的施工义务，未在约定工期内完成工程的，每逾期一天乙方应按照合同总造价金额的1‰向甲方支付违约金；等内容。该合同由联动公司盖章，窦双初签名捺印，瑞祥武汉分公司未盖章，也未向窦双初出具用于签订合同的委托文件。经查，联动公司累计付款情况见下表：            序号              时间              金额              收款账户              备注                  1              2015-4-9              120000元              祥瑞武汉分公司                                2              2015-5-28              360000元              祥瑞武汉分公司                                3              2015-8-4              120000元              窦双初                                4              2015-8-25              120000元              窦双初                                5              2015-9-6              120000元              窦双初              分三笔支付                                              合计840000元                             不含消防、弱电工程款      2015年9月22日，联动公司向瑞祥武汉分公司邮寄发出《关于解除的通知》提出：“……案涉工程应在2015年6月13日前交付，但迄今已逾期超过3个月，何时完工仍遥遥无期。期间，贵公司现场施工极其懈怠，多次擅自停工，虽经我公司多次去函和派专人催告，贵公司仍未积极履行合同义务。贵公司的上述违约行为，已给我公司造成重大损失，并且该损失仍在扩大，我公司签订合同的目的已经难以实现……通知贵公司：1、自本通知送达之日起，解除我公司与贵公司于2015年4月2日签订的《装饰工程施工合同》；2、贵公司于2015年9月24日之前撤离现场施工人员（如有），并将现场工具等属于贵公司所有的物资搬离，将施工场地腾退，并且工程现状和场地不得破坏。逾期未清场完毕的，我公司将采取必要措施强制清场……”。同年9月29日，瑞祥武汉分公司回函：“……我公司不同意解除合同，原因如下：1、工程量增加，贵方已确认，详见工作联系单，根据合同第三条工程期限规定，有增、减项目而造成重大设计变更，因而影响进度，工期相应顺延。2、按照报价我方提供地板材料小样，贵方迟迟不予确认。3、地面地砖工程接近完工（因贵方未确、地面地砖工程接近完工根据合同第五条工程价款的支付与结算规定，天棚及地面工程完成并验收后5个工作日内，甲方支付给乙方不少于合同总价20%工程款，贵方迟迟未付款。根据合同第八条第八款约定，甲方无故拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担一切经济损失。综上所述，该项目工期无法按照原合同约定执行，责任不在我司，我司不同意解除合同……”。2015年9月25日，联动公司向湖北省武汉市洪兴公证处申请保全证据公证。当日，由联动公司人员指引，公证人员到案涉房屋对现状进行了摄像。2015年10月8日，武汉市洪兴公证处出具了《公证书》。据《公证书》视频，在2015年9月25日，现场为停工状态，遗留有部分施工用具和建筑材料；大厅、过道地砖基本已铺贴，卫生间地砖已铺贴（有留洞），电梯间地面砖未铺贴，隔间内地砖（地板）未做；大厅及过道吊顶部分已（地板卫生间吊顶未完成；部分房间已做家具（柜体），部分室内门已安装；墙面未完成；等。2016年4月12日，联动公司（甲方）与案外人武汉东升万丽装饰设计工程有限公司（乙方，以下简称：东升万丽公司）签订《装饰装修工程施工合同》，以总价930000元、工期51日历天将联动设计光谷软件园办公场所装饰装修工程交由东升万丽公司施工（具体项目见合同清单）；该《装饰装修工程施工合同》已履行完毕，联动公司已付装修款930000元。一审另查明，联动公司原武汉东湖新技术开发区珞狮南路519号高农大厦B座22、23楼办公地址系租赁，月租金47966元，物业费4197元/月。案涉房屋系向案外人任子行网络技术股份有限公司租赁，建筑面积1506平方米，2015年1月21日起租，其中2015年5月9日前为免租期（需承担水电、物业费），2015年5月9日起第一、二年租金为75300元/月；第三、四年租金为80571元/月；该房屋物业费4519.33元/月。在一审诉讼中：一、关于窦双初与瑞祥武汉分公司的关系。瑞祥武汉分公司认可窦双初系项目经理，但提出该公司是将装修工程发包给项目经理，双方为分包关系，且已约定项目经理不得收取建设方款项、变更施工合同内容，不认可窦双初与联动公司签订的《装饰工程施工协议》，认为该《装饰工程施工协议》属于联动公司在履约过程中违约将工程又发包给窦双初个人，造成了双方原有合同事实上解除的法律后果。联动公司认为窦双初是瑞祥武汉分公司项目经理、现场代表，联动公司基于其身份，在工程已延期的现状下为了促成后续事项完成以减少损失，才和窦双初签订协议，其工程内容、项目经理、施工队伍都不变，只是因为窦双初说瑞祥武汉分公司未及时向其支付工程款导致停工，才变更原付款方式，但同时明确了必须提供瑞祥公司的正式发票，故属对原合同的补充和加强，不属另行分包，联动公司只针对瑞祥武汉分公司签约和履约。二、关于已完工程量的造价，经法庭询问并告知不进行鉴定的风险后，联动公司、瑞祥武汉分公司均不申请进行造价鉴定。一审法院认为，联动公司与瑞祥武汉分公司签订的《装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方有法律约束力。关于联动公司于2015年7月23日与窦双初签订《装饰工程施工协议》的性质。因：1、窦双初系瑞祥武汉分公司项目经理、现场施工负责人，有特定履约身份，瑞祥武汉分公司实际是通过窦双初履约的，即从合同相对方联动公司角度看，窦双初的行为即代表了瑞祥武汉分公司；2、根据该协议记载，签订该协议的背景原因是“瑞祥公司内部管理原因无法进行下去，为停工状态”，目的是“为本工程剩余内容能顺利推进完成”，内容上是针对“剩余工程”，与前一合同的工程内容、要求无实质变化，主要是改变付款方式从向公司账户付款改为向个人付款以解决瑞祥武汉分公司与窦双初的内部争议，但同时还约定要提供瑞祥武汉分公司的正规发票，说明联动公司的签约本意是在工程延期的情况下寻求剩余工程早日完工，是完成原装修合同的意思而不是另行找施工队的意思。故，联动公司与窦双初签订《装饰工程施工协议》，应视为对《装饰工程施工合同》的延续和补充，窦双初因其特定身份，虽未获得签约的授权，构成表见代理，该协议的后果及于瑞祥武汉分公司。《装饰工程施工协议》的主要内容不违反法律强制性规定，也为有效合同。关于联动公司要求确认《装饰工程施工合同》、《装饰工程施工协议》已解除的诉讼请求。因瑞祥武汉分公司未完工已退场，联动公司在发出解除合同通知书后，已另委托施工单位完成装修，原合同已无继续履行的基础，另在联动公司起诉要求确认合同已解除后，瑞祥公司、瑞祥武汉分公司对合同已解除无异议，只是对何时解除、解除的原因和后果有异议，故对联动公司的该项诉讼请求，予以确认。关于瑞祥公司、瑞祥武汉分公司是否应返还多支付的工程款问题。双方虽然在前述两份合同中对进度付款条件按形象进度进行了约定，但无证据显示该进度款的数额等同于付款条件所指向的单项（分项）工程造价，在双方均不申请鉴定的情况下，瑞祥武汉分公司实际已经完成部分的造价无法确定，是少付、还是多付了工程款无法确定。按照谁主张谁举证的原则，联动公司该项诉讼请求证据不足，不予支持。关于瑞祥武汉分公司、瑞祥公司是否应当承担赔偿经济损失的问题。从现有证据看，联动公司已支付了840000元工程款，结合双方约定的付款条件，以及联动公司在发出解除合同函后进行施工现场公证时的状况，联动公司无明显延期付款的情况；并结合瑞祥武汉分公司履约中因与窦双初之间发生争议造成工程停工，按后一协议约定时间仍无法满足施工进度，现场又出现停工的情况，应当认为瑞祥武汉分公司存在违约。关于违约的后果，联动公司选择为赔偿损失。其装修工程为按期完成，直接后果是办公场所不能按期入住，联动公司主张赔偿原租赁的办公地址不能及时退租造成房租、物业费增加，有合理性。综合双方合同约定的应完工时间（原开工报告约定为2015年7月1日，延期后为2015年8月1日，后一协议约定为2015年8月26日），2015年9月25日仍有大量工程未完成，合同总造价，联动公司解除合同、另组织装修的必要反应时间，守约方的减损义务等，酌情支持6个月的租金、物业费损失，合计312978元【（47966元/月+4197元/月）×6月】。瑞祥武汉分公司系瑞祥公司的非法人分支机构，由瑞祥公司承担赔偿责任。关于联动公司主张的因另行组织装修造成额外装修费用的问题，因原已完内容无交接，未鉴定，且新装修单位的价格水平变化、工作内容是否与原合同剩余内容完全重合的问题，按现有证据难以确定。故对联动公司的该项诉讼请求，不予支持。综上，为保护当事人合法权益，维护正常的市场交易秩序，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、确认武汉联动设计股份有限公司、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司武汉分公司签订的《装饰工程施工合同》、《装饰工程施工协议》已解除；二、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉联动设计股份有限公司赔偿损失312978元；三、驳回武汉联动设计股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15563元，由武汉联动设计股份有限公司负担7781元，北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司负担7782元；公告费260元，由窦双初负担（此款武汉联动设计股份有限公司已预交，由北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内直接向武汉联动设计股份有限公司支付7782元，窦双初于本判决生效之日起十日内直接向武汉联动设计股份有限公司支付260元）；如因向窦双初公告送达本判决书时，武汉联动设计股份有限公司预交公告费用的，该公告费由窦双初负担，按票据金额直接支付给武汉联动设计股份有限公司）。二审中，双方当事人未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，瑞祥公司、瑞祥武汉分公司主张联动公司未在天棚及地面完工后，支付工程款，但瑞祥公司、瑞祥武汉分公司提交的证据不足以证明其天棚及地面工程完工的时间并经联动公司认可，同时从双方往来函件中特别是2015年9月29日瑞祥武汉分公司对联动公司《关于解除的通知》回函看，瑞祥武汉分公司称“地面地砖工程接近完工”，且瑞祥公司、瑞祥武汉分公司除该回函外，并未要求联动公司验收进度工程及催促付款，故本院对瑞祥公司、瑞祥武汉分公司的该项事实主张，不予认定。本院认为，联动公司于2015年7月23日与窦双初签订的《装饰工程施工协议》，从协议内容看，签订该协议的背景原因是“瑞祥公司内部管理原因无法进行下去，为停工状态”，目的是“为本工程剩余内容能顺利推进完成”，内容上是针对“剩余工程”。窦双初作为瑞祥武汉分公司认可的该公司项目经理、现场施工负责人，其在该协议上签字表明其认可签署内容，与往来函件相印证，可以证明该协议是在瑞祥武汉分公司存在施工延误情形下签订的。瑞祥武汉分公司存在违约行为，理应承担违约责任。一审判决基于瑞祥武汉分公司未按期完成装修工程，导致联动公司不能按期入住，同时瑞祥武汉分公司为非法人分支机构，酌情判令瑞祥公司承担6个月的租金、物业费损失，具有事实和法律依据，并无不当。综上所述，瑞祥公司、瑞祥武汉分公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5995元，由北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  李斌成审判员  安林锋二〇一九年四月二日法官助理申光伟书记员舒渲