江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鹰民一终字第51号上诉人（原审原告）李琦，养殖户。委托代理人邓峰进，贵溪市直八律师服务所法律工作者。上诉人（原审被告）吴保文，个体户。委托代理人万贵贵，江西皆诚律师事务所律师。上诉人李琦、上诉人吴保文因产品销售者责任纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2013）贵民一初字第1400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李琦及其委托代理人邓峰进、上诉人吴保文及其委托代理人万贵贵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李琦诉至原审法院称，2009年原告承包了位于滨江镇金沙村中湖山水库，并办理了养殖许可证等相关证件。被告吴保文在贵溪市区经营了一家饲料、畜牧药物经营点。2013年5月17日，被告打电话给原告说其他养鱼户鱼塘部分出现了鱼生病，叫原告赶快至被告店里购买打虫、杀菌药进行预防消毒。原告接到电话后于5月23日到被告店里购买消毒药物，被告叫原告购买溴氯海因粉68包、氰戊菊酯4瓶，并当场告诉原告该药物的使用方法和使用剂量，先用氰戊菊酯4瓶兑水一次性全塘泼洒，隔2天再用溴氯海因粉68包兑水一次性泼洒。原告买药回去后当天下午原告和员工用氰戊菊酯4瓶兑水一次性全塘泼洒，2天后由于天气原因不宜洒药。5月28日天气变好原告打电话询问被告是否还可以使用溴氯海因粉进行消毒，原告便将溴氯海因粉68包兑水一次性全塘泼洒进行消毒。但没想到，在泼洒药物的当晚水库就有鱼开始不断死亡。5月29日早上原告看到整个水库的鱼在不断死亡。原告立即打电话给被告，被告派了业务员小李带来解毒药进行解毒无效，被告便开始不理不睬原告。无奈原告于5月30日通知贵溪市农业局相关部门，贵溪市农业局水产站、农业执法大队的工作人员和被告立即到原告承包的水库进行了察看和取样。被告当场要求对原告水库水样进行取样化验，排除人为用敌敌畏、赛丹投毒。贵溪市农业局水产站、农业执法大队的工作人员将原告水库的水样和死鱼带回去化验、送检，结果水里不含任何农药，排除了系别人用农药投毒。经过打捞，此次事故导致原告水库的鱼死去近4万多斤，直接损失40万元。事故发生后，原告在农业局协调时才知道被告吴保文系无证经营。综上所述，被告无证、违法销售畜牧药物，教唆原告大剂量使用消毒药物，导致原告水库的鱼全部死亡，给原告造成重大经济损失。原告与被告就赔偿事宜多次协商未果，为维护自身合法权益，故依法提起诉讼，请求判令被告赔偿原告各项损失共计人民币400000元。赔偿清单如下：1、鱼苗死亡损失363366元（42749斤x8.5元／斤）；2、水库租金3300元；3、鱼苗投放后预防药品费用13111元；4、饲料运费、搬运费1552元；5、鱼苗运费1500元；6、鱼苗投放消毒费用4000元；7、打捞、填埋死鱼费用5000元；8、事故发生后鱼塘消毒、调水费用8200元。吴保文在原审法院辩称，1、原告的诉称与事实不相符，无事实依据。被告并未在2013年5月17日打电话要求原告进行鱼病的预防消毒；2、被告并未教唆原告大剂量使用消毒药物；3、被告办理了兽药经营许可证但未及时年检，与原告鱼死亡之间不存在因果关系；4、原告提起的诉讼无法律依据；5、原告主张的40万元损失无依据；6、原告影响被告经营的行为造成了被告的损失。原审法院经审理查明，2008年元月15日，原告李琦与滨江镇金沙村中湖村签订了一份《关于罗家圳水库承包合同》，甲方为“中湖全村”，乙方为原告李琦。双方约定，原告承包乙方所有的罗家圳水库，承包期从农历2009年正月初一日起至农历2018年十二月三十日止，承包期限定拾年，每年的承包费为3300元，共计金额叁万叁仟元整，一次付清（已付清）。合同签订后，原告开始从事养殖。2011年以来，原告在被告吴保文的店里购买鱼饲料及药品。2012年3月22日，原告办理了赣贵溪市府（淡）养证（2012）第00109号水域滩涂养殖证。被告吴保文从1996年开始销售鱼饲料、猪饲料。2004年5月25日，被告吴保文办理了兽药监证字010号兽药经营企业许可证，有效期为2004年5月25日至2007年5月25日。之后，被告吴保文没有将兽药经营企业许可证进行年检。兽药经营企业许可证到期后，被告吴保文亦未重新办理兽药经营企业许可证，至今没有有关的销售兽药的资质。2010年4月21日，贵溪市工商行政管理局颁发了注册号为360681600067652、经营者为乐金娥（系被告吴保文的妻子）的工商营业执照，经营范围为饲料。2013年初，原告向水库投放了草鱼苗100000尾、鲫鱼苗24000尾、鳊鱼苗6000尾、鳙鱼苗2000尾、花白鲢鱼苗2000尾。2013年5月23日，原告向被告购买了武汉九州神农药业有限责任公司生产的神农168氰戊菊酯溶液4瓶（500毫升／瓶）、溴氯海因粉（水产用）80包（250克／包），其中12包溴氯海因粉带给了江县林。2013年5月23日下午，原告向水库泼洒了神农168氰戊菊酯溶液4瓶。2013年5月28日上午9时30分至12时40分，原告向水库泼洒了67包溴氯海因粉。2013年5月29日早上6时，原告发现水库中陆续出现鱼死亡。同日上午9时，由江县林开船，李琦和李一峰一起泼洒了溴氯海因粉的解药即海联科502共22瓶（500毫升／瓶）、海联科201共6瓶（2升／瓶），但无明显效果。之后，水库中仍陆续出现鱼死亡。2013年5月30日，贵溪市农业局工作人员赶到现场，给原、被告做了笔录并对天门海大饲料有限公司生产的9606淡水鱼膨化6#料、武汉九州神农药业有限责任公司生产的溴氯海因粉（水产用）两种产品进行了抽样取证。2013年6月21日，江西省上饶市产品质量监督检验所出具了赣饶质检JCW281-2013号检验报告，经检测，天门海大饲料有限公司生产的9606淡水鱼膨化6#料的检测结果为合格；2013年6月21日，江西省兽药饲料监察所出具了编号为2013YW002号检验报告，经检验，武汉九州神农药业有限责任公司生产的溴氯海因粉（水产用）产品检验结论为：所检项目符合《农业部公告第1435号》规定。2013年6月17日，由农业部农产品及转基因产品质量安全监督检验测试中心（杭州）对养殖水样进行了检验并出具了编号为2013-F-0468～0469号的检验报告，检测结果显示，未检出敌敌畏、硫丹。2013年6月3日，贵溪市农业局对被告吴保文《兽药经营许可证》过期销售兽药案进行立案。2013年6月18日，贵溪市农业局对被告吴保文作出处罚决定：1、警告；2、没收违法销售剩余兽药两桶（40袋／桶，250克／袋）；3、处罚人民币肆仟元整。之后，被告吴保文缴纳了罚款。该案于2013年6月24日结案。后经专家组分析，因溴氯海因粉投放过量造成原告李琦养殖的鱼中毒死亡，鱼类死亡量共计42749斤。渔业事故发生后，原告产生的各项损失总计为337830元。原、被告就赔偿事项无法达成一致意见，故原告向法院提起诉讼，要求判如所请。原审判决认为，原告李琦因鱼类养殖需要向被告吴保文购买鱼药，被告吴保文为鱼药的经营者，应取得兽药经营许可证，并凭兽药经营许可证办理工商登记手续。兽药经营许可证有效期届满，需要继续经营兽药的，应当在许可证有效期届满前6个月到原发证机关申请换发兽药经营许可证。被告吴保文在兽药经营企业许可证到期后，未重新办理兽药经营企业许可证。无兽药经营许可证的，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。被告吴保文经营点的工商营业执照载明的经营范围仅为“饲料”，并无兽药。兽药经营企业，应当向购买者说明兽药的功能主治、用法、用量和注意事项。根据贵溪市农业局出具的《关于贵溪市滨江镇江南村中湖山彭家水库养殖鱼类死亡情况的分析意见》，死亡的鱼类“均为未养成的大规格鱼种”。本案中，原告向被告购买了武汉九州神农药业有限责任公司生产的神农168氰戊菊酯溶液4瓶（500毫升／瓶），该产品使用说明书中的“注意事项”第3项注明：“本品禁用于虾、蟹、鱼苗”。2013年5月23日下午，原告向水库泼洒了神农168氰戊菊酯溶液4瓶。原告又向被告购买了武汉九州神农药业有限责任公司生产的溴氯海因粉（水产用）80包（250克／包），其中12包溴氯海因粉带给了江县林。该产品使用说明书中的“注意事项”第4项注明：“苗种剂量减半”。2013年5月28日，原告向水库泼洒了67包溴氯海因粉，因溴氯海因粉投放过量造成了鱼类死亡的渔业事故。在原告李琦购买鱼药、用药过程中，被告吴保文未尽到说明指导义务。故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。具体赔偿数额，本院将根据本案具体案情予以确定。兽药使用单位，应当遵守国务院兽医管理部门制定的兽药安全使用规定，并建立用药记录。原告李琦在购买鱼药、用药过程中未尽到审慎注意义务，对此次渔业事故造成的损失，亦应承担一定的责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。结合本案，对溴氯海因粉投放过量难以确定原、被告各自的责任大小，故应由原、被告平均承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第六条、第十二条、第十九条、《中华人民共和国产品质量法》第二条、第三条、《兽药管理条例》第二条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第三十八条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：一、原告李琦的鱼类死亡损失325530元、承包费3300元、打捞、填埋死鱼费用5000元、事故发生后鱼塘消毒、调水费用4000元，合计人民币337830元。由被告吴保文承担50%即168915元，此款限在本判决生效后一个月内付清；剩下50%即168915元，由原告李琦承担；二、驳回原告李琦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告李琦、被告吴保文各负担3650元。原审判决认定上述事实，有鱼饲料检验报告、溴氯海因粉检验报告、水样检验报告、鱼类死亡情况分析意见、中湖山水库渔业事故鱼死亡量评估报告、现场照片、原告所花费用的证明、领条、贵溪市价格认证中心于2014年10月30日出具的（2014）贵价平评字001号《关于贵溪市2013年五种鱼类每个品种鱼的年市场平均单价价格评估结论书》、鱼饲料、鱼药检验报告、溴氯海因粉说明书、氰戊菊酯说明书、证人证言等证据在案作证。上诉人李琦不服，上诉称：一审法院判上诉人承担50%的责任错误，请求二审法院依法改判由被上诉人承担全部赔偿责任。2013年5月23日，上诉人到被上诉人店里购买消毒药物，被上诉人叫上诉人购买溴氯海因粉68包、氰戊菊酯4瓶，并当场告诉上诉人该药物的使用方法和使用剂量。上诉人买药回去后按照被上诉人指导的方法和剂量进行洒药，在5月28日泼洒溴氯海因粉68包兑水进行消毒后，当晚水库就有鱼开始不断死亡。5月29日清早上诉人看到整个水库的鱼在不断死亡，上诉人立即打电话给被上诉人，被上诉人派了业务员小李带来解毒药进行解毒无效后就不理上诉人。上诉人通知主管单位贵溪市农业局后，贵溪市农业局水产站和执法大队的工作人员同被上诉人到上诉人承包的水库进行了察看和取样。被上诉人当场要求对上诉人水库水样进行取样化验，排除人为用敌敌畏、赛丹投毒。贵溪市农业局水产站、农业执法大队的工作人员将上诉人水库的水样和死鱼带回去化验、送检，结果水里不含任何农药，排除了系别人用农药投毒。此次事故经贵溪市农业局相关专家评估，上诉人水库的鱼死去42749斤，损失近40万元。事后上诉人在农业局才得知被上诉人系无证、违法销售畜牧药物，且没有相关专业知识。一审法院在判决时认定上诉人有一定过错，这完全是没有事实和法律依据。上诉人并非相关专业人员，根本不知道用什么药、如何用药。我国相关法律规定销售这些药品应当具备相应的资质和专业知识，指导合理用药。由于被上诉人指导上诉人大剂量用药，导致上诉人水库的鱼中毒大量死亡，给上诉人造成重大经济损失，理应由被上诉人承担全部赔偿责任。被上诉人请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。上诉人吴保文不服，上诉称：一、一审法院事实认定错误。（一）一审法院对“溴氯海因粉投放过量造成原告李琦养殖的鱼中毒死亡”认定错误。（1）贵溪市农业局出具的《关于贵溪市滨江镇江南村中湖山彭家水库养殖鱼类死亡情况的分析意见》中第三项意见中的理论用药计算脱离实际情况。贵溪市农业局水产站认定水库的平均水深2.0米存在明显错误，一方面程序上未通知上诉人到场确认测量数据，另一方面测量时间为7月份，接近枯水期，而事故发生时是5月份，属于汛期，水库水位会存在明显差异，导致理论用药计算明显脱离实际情况。因此，该第三项意见不能作为认定此次事故中毒死亡原因的依据。（2）贵溪市农业局出具的《关于贵溪市滨江镇江南村中湖山彭家水库养殖鱼类死亡情况的分析意见》并不能证明溴氯海因粉致鱼死亡。事故发生当日上诉人要求原告拿水样进行检测，被上诉人不知出于什么目的不同意检测，并且第二天贵溪市农业局提取了水样及鱼样，也未对水样及鱼样中溴氯海因粉的含量进行检测。而作出水样中没有硫丹和敌敌畏成分的鉴定，利用这份不具有排他性的鉴定，说明鱼死亡与溴氯海因粉过量有因果关系，认定溴氯海因粉的使用过量导致中毒。显然是非法的、有意图的将责任推加在上诉人身上。（二）一审法院对“此次渔业事故导致原告产生各项损失共计为337830元”认定错误。（1）《贵溪市中湖山水库渔业事故与死亡量评估报告》形式上不合法。《贵溪市中湖山水库渔业事故与死亡量评估报告》不是由具备评估资质的评估公司进行评估，而是由农业局私自确定的几位专家依照被上诉人意思进行评估，即便签字的评估专家也没有相关的评估资格证书，显然不符合评估过程中的公平、公正的要求。（2）《贵溪市中湖山水库渔业事故与死亡量评估报告》程序上不合法。在发生事故后，上诉人多次要求对死鱼进行称重，农业局置之不理，却在未通知上诉人的情况下，完全依照被上诉人李琦的个人供述，出具《贵溪市中湖山水库渔业事故与死亡量评估报告》，上诉人从未对评估报告依据的证据进行质证，结合受害人存在虚报损失的客观情况，该份评估报告完全依照被上诉人的供述确定被上诉人投放鱼苗进行评估显然不具有合法性，并且评估报告出具后，农业局也不将评估报告告知上诉人，完全剥夺了上诉人的申诉权，显然不应当作为认定被上诉人损失的依据。（三）一审法院对“在原告李琦购买鱼药、用药过程中，被告吴保文未尽到说明指导义务”认定错误。2013年5月22日被上诉人打电话给上诉人，说他鱼塘的鱼身上存在红点并叫技术员李一峰去他鱼塘看看，经李一峰现场查看后，建议被上诉人要杀虫、消毒。被上诉人于2013年5月23日到上诉人处买药。上诉人根据被上诉人提供的280亩＊米水体计算，确定用量为4瓶氰戊菊酯，60包溴氯海因粉，向被上诉人交代该药的用法、注意事项，并强调被上诉人要仔细看说明书，已经尽到说明指导义务。2013年5月28日被上诉人与其员工一起泼洒鱼药，被上诉人与其员工未对药物用量进行沟通各自泼洒，导致泼洒了67包溴氯海因粉，被上诉人意识到多泼洒7包后，立即打电话给上诉人，想将自己的过错嫁祸于上诉人。显然是被上诉人为栽赃嫁祸上诉人而使用的卑鄙的手段。假设此次鱼死亡的原因是因为投放溴氯海因粉过量导致的，但被上诉人打电话时已经知道自己投放过量的药物，为达到嫁祸的目的，在通话过程中对投放过量的事情只字不提，导致第二天鱼死亡。如被上诉人当时发现投放过量时就及时采取解毒措施，将不会出现中毒现象，也不会导致被上诉人水库中大面积鱼类死亡的渔业事故，因此，无论是根据被上诉人不听上诉人指导而过量泼洒鱼药的过错还是根据被上诉人过量泼酒后未采取及时解毒措施的过错，被上诉人均应承担此次事故的全部责任。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院对《兽药管理条例》第56条规定适用错误。上诉人于2004年己经办理了兽药经营企业许可证，具备兽药销售的能力，对被上诉人鱼塘出现的病情属于对症下药，并且所销售的兽药均属于合格产品，在销售过程中不存在任何过错。此次被上诉人的损失并非无兽药经营许可证导致的，两者之间不存在任何因果关系，一审法院依据该条款要求上诉人承担赔偿责任存在明显错误。（二）一审法院对《侵权责任法》第6条、第12条规定适用错误。本案属于普通侵权责任纠纷，并不属于过错推定原则的适用范围，不能适用《侵权责任法》第6条的规定，要求上诉人对自己没有过错承担举证责任；被上诉人一审过程中没有提供任何有效证据证明上诉人在此次渔业事故存在侵权行为，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，上诉人不存在侵权行为，不能适用《侵权责任法》第12条的规定要求上诉人承担50%的责任。综上所述，一审法院据以认定事实的两份证据：《关于贵溪市滨江镇江南村中湖山彭家水库养殖鱼类死亡情况的分析意见》不具有排他性，且违背事实；《贵溪市中湖山水库渔业事故与死亡量评估报告》形式上、程序上均不合法。一审法院认定事实错误，适用法律错误，错误的要求上诉人承担赔偿责任。为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法支持上诉人上诉请求，即：依法改判、驳回被上诉人的上诉请求。吴保文针对李琦的上诉提出答辩意见：一、答辩人仅仅是兽药销售，不能以兽医的标准要求答辩人。2013年5月22日，上诉人李琦因鱼塘中部分鱼出现红点，打电话至答辩人请技术员李一峰去他鱼塘查看，经李一峰查看后，建议上诉人李琦对鱼塘进行杀毒。上诉人到答辩人店内后，对自己水塘面积、深度进行简单描述，确定按280亩＊米计算水体，答辩人根据上诉人李琦的描述计算用药剂量，并多次提示上诉人李琦自己也要认真看说明书。答辩人为防止纰漏，特地与溴氯海因粉的生产厂家武汉九州神农药业有限责任公司技术人员徐勇进行电话联系，询问用量计算问题，最终确定上诉人李琦的鱼塘用量为60包，并非上诉人李琦所称68包。溴氯海因粉不是处方用药，可用于日常预防，上诉人李琦购买80包一方面是为了避免拆开整体包装（一桶40包，上诉人李琦购买2桶），另一方面也是为了日常消毒，答辩人辩称合情合理，且有充分证据证明。此外，答辩人根据上诉人李琦的描述进行计算用药量，并与厂家技术人员核实，答辩人仅是兽药销售并非兽医，仅对药物的药性、用量、功效及禁忌有相应的提示说明义务，已经尽到全部指导说明义务。二、答辩人销售许可证过期与上诉人李琦损失没有任何关联性。答辩人于2004年已经办理了兽药经营企业许可证，具备相关专业知识和兽药销售能力，答辩人向上诉人李琦销售溴氯海因粉是根据上诉人李琦的描述进行的对症下药，且用药适当。使用过量的行为完全是上诉人个人的行为，与答辩人销售许可证过期没有任何因果关系。三、上诉人李琦并没有任何证据证明其鱼塘的鱼死亡与答辩人销售的溴氯海因粉有因果关系。上诉人李琦针对上诉人吴保文的上诉，提出如下答辩意见：上诉人吴保文没有相关专业知识和相关资质，属于无证违法经营，胡乱指导上诉人李琦用药，将本该禁用和减半用量的药物超剂量指导上诉人李琦使用，导致上诉人李琦水库鱼苗大量死亡，是造成上诉人重大损失的直接原因。上诉人吴保文应对上诉人李琦的各项损失承担全部赔偿责任。2、一审法院查明事实清楚。适用法律正确，但认定上诉人李琦承担50%的责任错误。上诉人是按照被另一上诉人的指导来用药的，不存在过错，不应承担责任，请求二审法院依法撤销一审判决，改判另一上诉人承担相应责任。二审期间，上诉人李琦未向法院提交新的证据。上诉人吴保文提供的证据有：二篇论文以及溴氯海因粉的说明书。证明事项：1、溴氯海因粉是消毒药物，安全系数高；2、溴氯海因粉有效浓度为17.5%，对草鱼的安全浓度为4.68毫克每升，致死浓度超过10毫克每升，远超过上诉人李琦鱼塘中溴氯海因有效浓度50%，小于0.117毫克每升。在同等浓度的溴氯海因下，鱼类存活的安全浓度是鱼塘实际浓度的14倍。出现少量鱼死亡的浓度为实际鱼塘浓度的40倍左右，从而说明，上诉人李琦鱼塘溴氯海因的浓度不可能导致鱼死亡。同时吴保文还申请三位证人出庭作证。证明：三位证人均是养鱼户，均在上诉人吴保文处购药，有购药记录。鱼塘的面积、水深是由养鱼户提供，吴保文交代用药禁忌及注意事项，也要求客户自己仔细看说明书。上诉人李琦的质证意见为：1、对说明书无异议，但是说明书的注意事项中第4项写了鱼苗用量要减半使用。2、论文不能作为证据使用，不是相关权威机关公布的数据，与本案没有关联性。对三位证人的证词未提出质证意见。本院对上述证据的意见为：1、双方当事人对说明书无异议，本院予以采信。2、论文只是学术探讨，无证明力，本院不予采信。3、三位证人的证词，因三位证人的证词内容较一致，且与本案中情形相符，本院予以采信。其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人李琦作为鱼养殖户，长期在上诉人吴保文处购饲料、购药，吴保文也指导其用饲料、用药，但吴保文没有兽药经营许可证。本案中，吴保文在未了解清楚李琦鱼塘的状况下，开出氰戊菊酯4瓶、溴氯海因粉68包（实际使用67包）对鱼塘进行洒泼。贵溪市农业局出具的分析意见表明，溴氯海因粉超量（也超过说明书上的用量）。用药后的第二天，鱼开始死亡。导致鱼死亡的直接原因为：用药超量，鱼中毒。吴保文未尽到安全指导义务，是鱼死亡的主要原因。李琦养鱼，长期使用饲料过多，水质过肥，导致前面用药后浮游生物大量死亡，后一次用药浮游生物的尸体和残留的饲料等有机物在缺氧状态下分解，产生大量硫化氰等有毒气体，鱼塘环境不好，是鱼死亡的另一重要原因。李琦过分依赖吴保文的指导，自己不懂科学养殖，李琦本身存在过错。原审法院对双方过错责任比例按各负50%承担，该比例合理。《贵溪市中湖山水库渔业事故与死亡量评估报告》对李琦鱼塘的各种损失进行了评估，该报告客观、真实，原审法院采信该报告，本院予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3679元，由上诉人吴保文、李琦各承担1839.50元。本判决为终审判决。审判长  陈华秀审判员  陈信仕审判员  徐遇金二〇一五年四月二十日书记员  罗玉萍