南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）鼓商初字第2025号 原告马宝国，男，回族，1961年4月1日生，住江苏省南京市。 委托代理人孙凯，江苏法德永衡律师事务所律师。 委托代理人李晨，江苏法德永衡律师事务所实习律师。 被告江苏经纬投资担保有限公司，组织机构代码76586026-4，住所地在江苏省南京市。 法定代表人周锦标。 委托代理人何鹏，北京市康达(南京)律师事务所律师。 委托代理人吴诚，北京市康达(南京)律师事务所律师。 第三人雷红，女，汉族，1981年9月1日生，住江苏省南京市。 第三人周健，男，汉族，1977年3月9日生，住江苏省扬州市。 原告马宝国与被告江苏经纬投资担保有限公司（以下简 称经纬担保公司）及第三人雷红、周健案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2014年12月2日受理后，依法由审判员吴言霞、人民陪审员金璞华、祝红玲组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭进行了审理。原告马宝国委托代理人孙凯、李晨，被告经纬担保公司委托代理人何鹏到庭参加诉讼。第三人雷红、周健经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告马宝国诉称：南京市鼓楼区人民法院在执行（2014）鼓民执字第1042号案件过程中，需拍卖登记在雷红、周健名下位于江宁区的房产，原告作为案外第三人提出执行异议，因原告与第三人之间就该房屋签订了租赁合同，原告依法享有租赁权，且该租赁权成立于被告经纬担保公司就该房屋设立抵押之前，故经纬担保公司要求涤除该房屋租赁权的请求无据。法院审理后，作出（2014）鼓执异字第72号裁定书，驳回了原告的异议。原告遂提起本案诉讼，请求确认原告对案涉房屋享有的租赁权合法有效，理由如下：一、原告与第三人之间的租赁关系有效。1、72号裁定书在未对租房协议的效力进行评价的基础上，仅凭打款数额不吻合、原告持有租赁房产两证不符合房屋租赁交易习惯，确认该租赁关系不真实，明显缺乏法律依据。原告认为，只要其与第三人签订的租房协议系当事人真实意思表示，并未出现合同无效的情形，则为合法有效，基于该协议的租赁关系也真实存在。2、打款数额与约定房租数额不符系原告与第三人之间的意思表示，与租赁关系的合法有效无涉。除打款凭证外，原告支付房租的证据还有第三人出具的收条，两份证据证明了原告已按照租房协议约定支付了432000元房租，故该租赁协议是合法有效的，且已实际履行。多汇款项未出具欠条系当事人的意思自治，且第三人已将多出款项还给原告，这也从侧面印证了汇款50万元中有432000元系案涉房屋租金的事实。3、72号裁定书认定原告持有案涉房产的两证即为不符合房屋租赁交易习惯在程序上存在错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条第二款规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。这是由于交易习惯在实体法上是一种规则，但在诉讼上却属于事实问题。基于此，交易习惯在司法过程中作为待证的法律事实，应当由当事人予以举证，法官仅对交易习惯有释明权。在72号案件审理过程中，被告未对原告持有两证发表交易习惯上的看法，也未对其进行举证。法院在此情况下，草率认定原告持有两证的事实不符合交易习惯明显不妥。实际上，因原告租金为一次性交付，要求第三人提供两证系履约担保，为防止第三人再将房屋抵押、出卖影响到租赁权行使。事实上，第三人后补办两证，并将房屋抵押给经纬担保公司，也印证了原告对第三人履约情况的担心，故原告持有案涉房产两证并无不妥。二、判断租赁权是否设立及设立的时间，应当以租赁合同的成立、生效时间为准，并非72号裁定书中认定的以承租人对租赁物的占有使用收益为准。1、租赁合同是诺成性合同，只要租赁合同成立生效即生租赁权，出租人不交付不影响租赁权的合法成立，仅产生交付房屋请求权。72号裁定书认定租赁权“作为物权化的债权，其设立时间并非简单是租赁合同的签订时间，而应是承租人对租赁物的实际占有、使用的时间”，缺乏法律依据。2、案涉房屋租赁权产生的时间明显早于房屋抵押权设立的时间。原告与第三人在2011年5月9日签订租房协议后，原告一次性支付了房租，第三人随即将房屋钥匙交给原告，此时原告已经完成对案涉房屋的占有和控制，即对案涉房屋享有租赁权，2012年5月30日设立的抵押权当然不能影响在此之前的租赁关系。综上，无论从交付还是占有的角度看，原告对案涉房产享有租赁权的时间都早于该房产设立抵押权的时间，根据相关法律规定，抵押权人行使抵押权不能影响设立在前的租赁权。因此，原告请求判令：1、确认原告对案涉房屋享有的租赁权合法有效，其与第三人之间的租赁关系不受被告抵押权的影响；2、本案诉讼费用由被告承担。 被告经纬担保公司辩称：一、原告与第三人在租房协议中约定20年房屋租金一次性付清，不符合交易习惯；二、房屋租金为432000元，但原告实际支付50万元，两项数额不符，原告不能证明该50万元是房租；三、根据原告的陈述，租房协议签订后一直没有实际履行，原告在2013年6月才对案涉房屋进行装修，可以看出合同履行期限在2013年6月以后，故被告抵押权设定时间早于租赁合同履行时间。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人雷红、周健未到庭陈述，亦未提交证据。 经审理查明：南京市，建筑面积120.36平方米。该房屋曾因贷款120万元于2010年7月14日设定抵给江苏润民投资担保有限公司，抵押截止日期为2011年7月14日。2012年5月，卓伦公司与招商银行股份有限公司小企业信贷中心(以下简称招行信贷中心)签订金额为300万元的借款合同，经纬担保公司为上述借款合同提供连带责任担保。同时，周健、雷红就卓伦公司的上述借款向经纬担保公司提供了反担保，并进行公证。雷红就反担保将其名下的香山美墅201室房屋向经纬担保公司设定了抵押登记，设定时间为2012年5月30日，抵押担保数额为203万元。后因招行信贷中心提前收贷，经纬担保公司于2013年5月28日代卓伦公司偿还了借款本息3050184元，扣除卓伦公司向经纬担保公司支付的保证金450000元，实际代偿2600184元。为此，经纬担保公司以卓伦公司、周健、雷红为被告诉至本院。本院经审理于2013年12月18日作出(2013)鼓商初字第611号民事判决，判令：卓伦公司于判决生效之日起十日内一次性给付经纬担保公司2600184元，并自2013年5月28日起按每日万分之六的标准支付违约金，赔偿律师代理费61603元；经纬担保公司有权以雷红所有的香山美墅201室房屋折价或以拍卖、变卖的价款受偿本案债权。上述判决生效后，经纬担保公司于2014年4月9日向本院申请强制执行。 执行过程中，因香山美墅201室房屋被南京市玄武区人民法院首轮查封，经与玄武法院协调，玄武法院书面同意由本院处置该房屋。2014年8月27日，本院为评估、拍卖香山美墅201室房屋在该房屋上张贴(2014)鼓执字第1042号公告，责令室内居住人员于2014年8月31日前迁出，并将室内物品全部搬空，逾期不履行，本院将依法强制执行。马宝国不服上述公告，遂提起执行异议。本院审查后，于2014年11月14日作出（2014）鼓执异字第72号执行裁定，驳回了马宝国的异议请求。因不服上述裁定，马宝国于法定期间内向本院提出本案诉讼。 审理中，马宝国提交以下证据：1、落款日期为2011年5月9日的租房协议一份，协议约定：周健、雷红愿将香山美墅201室房屋租给马宝国，每月按1800元，年租金21600元，一次性租给马宝国20年，租金总价432000元。2、周健、雷红出具的收条一份，收条载明收到马宝国房租432000元。3、2011年5月9日银行转账凭证一份，凭证显示马宝国向周健账户汇入50万元。马宝国提交以上证据，拟证明其与周健、雷红之间就案涉房屋的租赁合同关系及其对该房屋的合法使用权。同时，马宝国陈述，周健、雷红将香山美墅201室房屋的房屋所有权证、土地使用权证原件均交由马宝国，但双方无书面房屋交接手续；马宝国租用该房屋是为了给女儿结婚用，但该房屋为毛坯房，马宝国于2013年5、6月份进行了装修，装修后出租给他人。 以上事实，有到庭当事人当庭陈述及（2014）鼓执异字第72号民事裁定书等在卷为证，足以证实。 本院认为：本案的主要争议焦点为：一、马宝国与雷红、周健之间就案涉房屋是否存在真实的租赁关系；二、如存在租赁关系，该租赁关系能否对抗经纬担保公司对案涉房屋的抵押权。 关于争议焦点一。本案中，马宝国所提供的证据不足以证明其与雷红之间就案涉房屋存在真实的房屋租赁关系，理由如下：第一、马宝国提供的2011年5月9日租房协议约定租金总额为432000元，而马宝国当天汇付给周健的款项却为50万元，且汇款凭证中并未注明款项用途。马宝国称该款包含租金总额432000元，但在长期的房屋租赁合同关系中，承租人向出租人支付超过租金总额的款项，且未要求出租人就超出部分出具收款凭证，明显不符合常理。马宝国称雷红、周健已归还多付的68000元，但未举证证明，故本院不予采信。因此，该50万元不应认定为系支付案涉房屋的租金。第二、在房屋租赁合同关系中，为保证承租房屋产权明晰，出租人通常会向承租人出示房屋所有权证及土地使用权证，但通常情形下，仅会将该两证复印件交付承租人，而不会将出租房屋两证原件直接交由承租人持有。本案中，马宝国持有案涉房屋的两证原件，明显与房屋租赁的交易习惯不符。第三、马宝国自述，租房给女儿结婚用，但在签订租房协议后两年时间内未实际居住，直到2013年5、6月份才装修，且装修后转租给他人使用。马宝国作为承租人在签订租房协议后不及时入住，而是空置达两年之久，其行为与常理不符。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。租赁权作为物权化的债权，其设立时间并非简单是租赁合同的签订时间，而应是承租人对租赁物实际占有、使用的时间。本案中，即便马宝国与雷红之间存在真实的租赁关系，根据马宝国所作的“涉案房屋为毛坏房，其在2013年5、6月份对房屋进行了装修”的陈述，可以看出马宝国在2013年6月以后才对案涉房屋进行实际占有、使用，该时点明显在经纬担保公司2012年5月30日对涉案房屋设定抵押权之后，故该租赁关系不能对抗已在先登记的抵押权。 综上，马宝国请求确认其对案涉房屋享有的租赁权合法有效及其与第三人之间的租赁关系不受经纬担保公司抵押权的影响，因证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告马宝国的全部诉讼请求。 案件受理费7780元，由原告马宝国负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  吴言霞 人民陪审员  金璞华 人民陪审员  祝红玲 二〇一五年四月十四日 见习书记员  赵红芳 附相关的法律条文： 《中华人民共和国物权法》 第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。