浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3091号 上诉人（原审原告）：范希文，男，1956年1月27日出生，汉族，住山东省栖霞市。 委托代理人：汪艳英，浙江方重律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:杭州市江干区和润食品商行，经营场所：浙江省杭州市江干区董家桥路**。 经营者：郑雅珍。 委托代理人：许苗，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人范希文因与被上诉人杭州市江干区和润食品商行（以下简称和润商行）社会保险纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初4916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：范希文在和润商行担任送货工一职。就入职时间，范希文陈述为2004年1月，和润商行提供的送货记录显示为2013年6月28日。2016年4月23日，范希文在江干区××路××号门口与驾驶机动车的案外人周建忠相撞，造成范希文受伤。 范希文曾以和润商行为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2017年8月15日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案不字[2017]第330号《不予受理案件通知书》。 经双方确认，2015年8月至2016年7月期间范希文的月平均工资为3500元，和润商行未给范希文缴纳社会保险费。 范希文的诉讼请求为：1、和润商行支付范希文经济补偿金84000元；2、和润商行支付范希文精神抚慰金20000元；3、和润商行支付范希文生活补助费20000元、后续医疗费20000元；4、本案诉讼费用由和润商行承担。 原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，本案中，范希文与和润商行虽未签订书面劳动合同，但对于曾存在事实上的劳动关系不持异议，故原审法院予以确认。 对于范希文主张经济补偿金问题。经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿，是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款第（三）项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，现范希文以和润商行未给范希文缴纳社会保险费为由，要求和润商行支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。 对于经济补偿金的计算。?经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按照一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于劳动关系的起始时间，范希文主张其自2004年1月开始进入和润商行工作，但并未提交相应足够的证据予以佐证，原审法院参照和润商行提交的、经范希文认可的送货本所记录的内容，确定其劳动关系的起始时间为2013年6月28日。 关于劳动关系的终止时间。和润商行认为范希文年满六十周岁之日（2016年1月27日）即为双方劳动关系的终止时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依据上述法律及司法解释之规定，范希文在年满六十周岁之日并未享受基本养老保险待遇的，其与用人单位之间的用工形式仍应认定为劳动关系，对于和润商行辩称，原审法院不予采信，原审法院根据和润商行向范希文支付工资的情况及范希文陈述确认双方劳动关系终止时间为2016年7月26日。综上，结合双方认可2015年8月至2016年7月期间范希文的月平均工资为3500元，原审法院确认经济补偿金为人民币12250元。 对于范希文主张要求和润商行支付因工伤产生精神抚慰金、生活补助费、医疗费，尚未经过工伤认定，原审法院对该项诉讼请求不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、和润商行于判决生效之日起十日内支付给范希文经济补偿金人民币12250元；二、驳回范希文的其他诉讼请求。 案件受理费人民币10元，由和润商行负担。 宣判后，范希文不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清、适用法律错误，主要表现于以下方面：一、原审法院以和润商行提交的送货本记录内容确定双方劳动关系起始时间为2013年6月28日，该事实认定错误。和润商行提交的送货本系为伪造，理由为：送货本中的小王在和润商行处工作5年余于2012年离辞，而小马工作不到一年于2009年离辞。因此，如果该送货本为2013年的，那么就是伪造的；如果是内容真实的，那么送货的时间是伪造的，至少在2009年之前，而不是2013年。范希文提交的证据已经足以证明范希文在和润商行处已经工作12年余。范希文提交了四份证人证言，其中尤丁茂出庭作证。虽然和润商行均未与该四人签订劳动合同、未缴纳社会保险导致证人无法自证其与和润商行存在劳动关系，但从常理来讲，范希文随便叫一个人来作伪证的可能性比较小，并且证人在出庭作证时可以通过询问来判断证人是否有在和润商行处工作。如果因为和润商行的违法行为反而让其获利，这不仅对范希文不公，更是助长用人单位的违法行为。二、范希文要求和润商行支付生活补助费等于法有据。首先，范希文在送货过程中受伤，和润商行应当支付范希文停工治疗期间的工资。范希文于2016年4月23日在送货途中被案外人撞伤，系为因工受伤，根据《工伤保险条例》的规定，范希文在停工治疗期间原工资福利待遇不变，但是和润商行在范希文受伤后再未支付过工资。其次，和润商行未给范希文缴纳社会保险，应当赔偿范希文的损失。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，明确将社会保险损失赔偿情形纳入诉讼解决。虽然该规定并未明确损失的确定标准和具体赔偿标准，范希文认为在社会保险损失难以明确核算的情况下，可以参照民事法律的一般原则，将损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支持，即用人单位因此获得的利益，将用人单位不履行法定义务而获得的利益间接确定为劳动者的损失，综上，请求：1、请求撤销原审判决，依法支持范希文的原审诉讼请求。2、判令由和润商行承担本案全部诉讼费用。 针对范希文的上诉，和润商行发表答辩意见称：1、送货本系2013年的，是一个非常旧的本子，且上面从6月1号开始记载，至2014年的3月31日为止。2013年6月1日开始，并没有发现范希文的工作记录，直至6月28日才有，任何一个单位都不会允许员工有这么长时间的休假，因此可以证明，2013年的6月28日之前，范希文并没有在和润商行处工作。和润商行得知，2013年6月28日之前王范希文是在农都市场其他人处工作，并没有在和润商行上班。根据这个送货单送货本的记载，也是从2013年6月28日开始，一直至2014年的3月31日，一直都有范希文的送货记录；2、生活补助没有任何依据，首先生活补助和停工治疗期间停工留薪工资不是同一诉讼请求，停工留薪期间，时间依据没有确定的标准；3、实际上受伤期间和润商行已经对范希文给予了工资补助、人道主义救援，在2016年的5月份发给范希文3500元，2016年的6月份在红会医院门口也给了他3500元，2016年的7月份也给他发了3500元的工资。 二审举证期限内，双方均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对其主张负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。范希文主张其自2004年1月开始进入和润商行工作，但未提交有效的证据予以证明，原审法院根据和润商行提交的送货本自认的时间，确定范希文劳动关系的起始时间为2013年6月28日，符合法律规定，本院予以维持。 关于范希文要求和润商行支付精神抚慰金的诉讼请求，缺乏相应的法律依据，其主张的生活补助费和后续医疗费的诉讼请求，因未经过工伤认定，本院难以支持，原审法院对此处理正确，本院亦予以维持。另范希文二审上诉所称的停工留薪期工资、社会保险损失赔偿等，超出一审审理范围，本院不予处理。 综上，范希文的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人范希文负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  胡 宇 审判员  金瑞芳 二〇一八年六月二十八日 书记员  徐森燕