青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2014）城商初字第1482号原告安徽祥达尔路桥工程有限公司，住所地安徽省六安市金寨县白塔畈乡九树村，组织机构代码59425997-5。法定代表人易淑祥，该公司董事长。委托代理人郑大志，安徽事顺律师事务所律师。委托代理人陈显军，男，1969年7月28日生，汉族，住广东省深圳市龙岗区，系该公司经理。被告青岛新型建设机械有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄镇后古镇村，组织机构代码71377302-X。法定代表人林礼津，该公司董事长。委托代理人刘赞亮、周菲菲，山东克维律师事务所律师。原告安徽祥达尔路桥工程有限公司与被告青岛新型建设机械有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2014年10月27日受理，于2014年12月24日依法由审判员张**担任审判长，与代理审判员王萌，人民陪审员胡海婷，共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安徽祥达尔路桥工程有限公司委托代理人郑大志、陈显军，被告青岛新型建设机械有限公司委托代理人刘赞亮、周菲菲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2014年2月12日，原告与被告签订《HZSJ120混凝土搅拌站承揽加工合同书》一份及《补充协议》一份，由被告设计、承揽加工、安装、调试水泥混凝土搅拌站，原告按合同约定将货款的95%计128.25万元支付给被告，被告应于2014年6月3日将原告所需的混凝土搅拌站在原告所在地安装调试出混凝土。被告未能按约定的时间履行合同，于2014年5月14日致函原告，自愿承担违约责任并按总货款追加10%处罚。原告收到被告的致函后认为被告不按约定履行合同不仅违约，而且造成原告无法履行与他们签订的供应混凝土合同，对此损失被告应当承担。为此，原告于2014年6月15日告知法律顾问，由法律顾问致函被告，要求被告在自愿承担违约责任的同时赔偿原告损失，被告至今未提出异议。2014年7月3日、8月1日、8月6日原告对被告派员安装调试混凝土搅拌站生产线存在质量等方面的问题分别致函被告，要求被告安排解决。8月3日被告虽然给予函复，但存在料斗提升过程中经常会掉下来、皮带线下面集料严重、上料斗和搅拌机下面出料斗洒料、搅拌机生产时扬尘严重、粉料螺旋泵供料不正常、传感器等电子配件经常坏、调试人员不到位等问题仍未解决。截止2014年8月26日，搅拌站安装调试仍在继续。由于被告未能按期完成搅拌站的调试和验收，造成原告不能按期正常生产，致使原告蒙受巨额损失。为此，原告曾向被告提出赔偿事宜未果。为维护原告合法权益，特具状请求法院依照《合同法》第107条、111条、112条规定，判决被告承担更换或重新订制安装混凝土搅拌站设备，并赔偿违约金15.5万元及违约造成的损失90万元，被告承担本案诉讼费和保全费。被告辩称，被告依约履行了合同，没有违约，被告安装的混凝土搅拌站已交付使用，原告未出具书面验收报告，依据原、被告签订的合同4.5条，视为已经验收合格，不存在缺陷，原告诉请无事实与法律依据，请求法院依法予以驳回。原告为证实其主张，向本院提供证据如下：证据1，原告企业法人营业执照及组织机构代码各一份，证明原告具备合法的主体资格及经营范围。证据2，HZSJ120混凝土搅拌站承揽加工合同一份，证明原、被告于2014年2月11日签订合同，约定原告向被告购买价值为135万元的混凝土搅拌站（型号HZSJ120），付款方式为签订合同时原告支付给被告总货款的30%即405000，余款办理融资租赁。证据3，补充协议传真件一份，证明原、被告就合同书中的付款方式及安装调试的时间做了变更。根据合同约定被告应当在2014年6月3日完成安装调试工作证据4，支付货款凭证银行一份及被告为原告出具的增值税发票两张，证明原告依约向被告支付货款的事实。证据5，工作联系函一份，证明被告未按合同约定时间完成安装调试出混凝土，按合同执行违约责任并追加10%处罚，并致函原告的事实。证据6，律师函及中通快递单各一份，证明原告收到被告工作联系函后，认为被告自愿按总货款的10%处罚承担违约责任，不足以弥补给原告造成的巨额损失，委托律师致函被告，按每日6万元赔偿原告损失至混凝土搅拌站安装调试合格为止。证据7，原告传真给被告的联系函六份及被告给原告的回函传真件四份，证明原告于2014年7月3日、8月1日、8月6日、9月12日、9月22日、11月12日分别致函被告，对混凝土生产线在调试过程中出现的问题，要求被告安排解决的事实。被告收到上述联系函后，分别于2014年7月20日、8月5日、9月13日、9月27日对原告提出的在调试过程中出现的问题作出的回复。证据8，投诉函一份，证明涉案设备设计上有严重缺陷，设备的料斗提升导轨存在问题，配料机皮带跑偏，配料沙仓异响。证据9，原告与其他三家公司签订的混凝土购销合同三份，证明因涉案的搅拌站不能调试验收，导致不能投入正常生产，致使原告不能履行与第三方签订的供应混凝土购销合同，造成原告方实际损失。被告质证意见如下：对证据1，无异议；对证据2，真实性无异议，但该证据明确原被告系承揽合同关系，被告对原告的设备安装调试进行指导，合同4.1条明确涉案工程总工期为40个工作日，自首付款到达被告并办理好融资手续之日起起算。另外，合同4.5条明确原告在试生产3日或混凝土生产500方，未在验收单上签字但已开始生产混凝土，双方则视为验收合格。合同9.1条规定，违约方承担的所有责任，以对方遭受本合同材料和人工直接损失为限，任何一方不得向另外一方主张间接损失。合同9.5条约定，累计罚款金额不超过两万元；对证据3，真实性无异议，但该补充协议第1条明确发货前3日内，原告应付至总合同款的95%即1282500元，原告方仅依据该补充协议第2条主张被告的履行时间，没有依据；对证据4，真实性无异议，原告系2014年2月20日支付合同首付款405000元，于2014年5月27日支付款项877500元，至合同总款项的95%。被告于2014年5月28日为原告出具了135万的增值税发票；对证据5，真实性无异议，但对证明内容有异议。2014年6月3日安装调试出混凝土的前提是，原告依约付款，并排除其他合同约定因素，如未按时完成，被告承担违约责任，并追加10%处罚，合同中违约责任是如逾期累计罚款总额是不超过两万元，追加10%处罚也仅是2000元，并非原告理解的总合同额的10%的处罚；对证据6，真实性无异议，被告确实收到该快递投递的律师函，但该函件所述并非事实，因原告未及时履行付款义务，被告的发货及调试时间应当顺延，不构成违约。另外，该律师函误解了被告2014年5月14日发送给原告的工作联系函的意思，被告函件中自愿承担的违约责任系在违约情况下按照合同不超过2万元处罚的前提下追加10%，不认可其所说的损失赔偿；对证据7，对原告称传真给被告的联系函6份真实性不予认可，被告并未收到上述6份函件，对于原告称被告给原告的4份回函的传真件复印件，真实性不予认可，对复印件不予质证；对证据8，真实性不予认可，被告提供的搅拌站并无质量问题。该证据不具备证据的效力；对证据9，真实性不予认可，且该三份合同与本案无关，不能证明原告有损失，及损失的具体数额。另外，涉案搅拌站一直在原告处正常使用。被告未向本院提交证据。本院认证如下：对原告提交的证据1，因被告无异议，本院予以采信；对证据2、证据3、证据4、证据5、证据6，因被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；对证据7、证据8，因原告无证据证明其传真给了被告，且被告不予认可，原告未在法庭限定期限内提交原件，故本院不予采信；对证据9，因该证据系原告与案外人所签，原告无证据证明该合同的签订及履行具体情况，且被告不予认可，故本院不予采信。经审理查明，原被告于2014年2月11日签订《HZSJ120混凝土搅拌站承揽加工合同书》，约定由被告接受原告的委托承揽HZSJ120混凝土搅拌站生产线设备的加工及设备指导安装、调试任务，全套设备建造项目至交付总价为1350000元，签订合同付总合同款的30%作为首付款，余款办理融资租赁；另约定设计、制作、运输、安装、调试出合格混凝土的搅拌站总工期为40个工作日；关于搅拌站验收，双方约定，搅拌站整个系统调试完毕三日内，原告组织总体验收；搅拌站试运转连续三个工作日无故障，经甲乙双方共同总体验收合格后交付使用，搅拌站安装调试完毕后原告十日内不组织验收，设备自动认定合格。调试验收合格，被告交付原告使用，原告在试生产三日或混凝土生产500立方米，原告未在验收单上签字但已开始生产混凝土，双方将视为已经验收合格；关于违约责任，合同约定：违约方承担的所有责任，以对方遭受本合同材料和人工直接损失为限，任何一方不得向另外一方主张间接损失；任何一方累计罚款金额不超过两万元。另查明，原被告通过传真方式又签订了《补充协议》一份，约定《HZSJ120混凝土搅拌站承揽加工合同书》项下的付款方式变更为：原合同总额1350000元不变，原告已付总合同款的30%，发货前三日内付至总合同款的95%，剩余5%作为质保金，一年后付清；同时约定，被告于2014年5月9日开始发货，安装调试时间为25天（若因原告付款、基础、水源、电源等造成时间延误及天气等不可抗力因素该工期顺延）。还查明，2014年5月14日，被告通过《工作联系函》向原告承诺于2014年6月3日前安装调试出混凝土（若因原告付款、基础、水源、电源等造成时间延误及天气等不可抗力因素则时间顺延），被告未按时间完成，按合同执行违约责任并追加10%处罚。而原告在支付了30%的设备首付款后，于2014年5月27日支付了货款877500元，即合同总款项的95%。被告收到上述款项后，开始发货。原告于2014年5月30日收到第一批货，至2014年6月8日接受完毕全部设备。后被告开始为原告进行安装调试。原告未对设备组织验收，但认可其于2014年六月十几日进行了试生产。本院认为，本案系承揽合同纠纷。原被告签订的承揽合同系双方真实意思的表示，合法有效，依法应予保护。本案争议的焦点为：1、被告是否存在未依约按时发货的违约行为；2、被告是否存在未依约安装调试完毕设备的违约行为；3、涉案设备质量是否已经验收合格。关于焦点1，本院认为，根据双方签订的补充协议之约定，原告应于被告发货前3日内，付款至总合同款的95%，根据该条约定，原被告履行合同义务是有先后顺序的，即原告应当先履行付款至合同总款的95%的付款义务，被告才应履行3日内发货的义务。本案中，原告于2014年5月27日履行了上述付款义务，被告称其于2014年5月29日发货，原告亦承认其于2014年5月30日收到了被告的第一批设备，因此，被告依约发货，并未违约。故原告主张被告逾期发货存在违约，证据不足，本院不予支持。关于焦点2，本院认为，被告在2014年5月14日出具的工作联系函中，确实承诺于2014年6月3日安装调试出混凝土，但同时在括号中注明：若因贵公司付款、基础、水源、电源等造成时间延误及天气等不可抗力因素则时间顺延，因原告在2014年5月27日才支付货款，结合补充协议约定安装调试时间为25天，因此，被告主张安装调试时间因原告的拖延付款而顺延，符合双方的约定。原告关于被告未在2014年6月3日安装调试完毕构成违约的主张，不符合双方的约定，本院不予支持。原告认可其在2014年6月十几号开始进行试生产，证明被告已经在此时间之前完成了设备安装调试工作，未超过约定的安装调试时间，因此，原告主张被告存在逾期安装调试的违约行为，证据不足，本院不予支持。关于焦点3，本院认为，被告在庭审中陈述其于2014年6月中旬完成了设备的安装调试工作，但原告未按照规定组织验收，而原告在庭审中亦称其于2014年6月十几日进行试生产，时间基本吻合，证明被告依约完成设备的安装调试工作后交付给了原告，根据双方合同约定，组织验收方是原告，而非被告，原告应当在搅拌站设备调试完毕三日内组织验收，但原告并未向本院提交任何证据证明其对设备组织验收，而合同约定搅拌站安装调试完毕后原告十日内不组织验收，设备自动认定为合格。原告在6月十几日进行试生产，根据合同约定，原告在试生产三日或混凝土生产500立方米，原告未在验收单上签字但已开始生产混凝土，双方将视为已经验收合格。原告自称其第一次向被告反映设备存在问题是在2014年7月3日，即使该陈述是真实的，也早已超过了上述“试生产三日”的约定。综上，本院认为，应当认定涉案设备已经验收合格。因此，原告主张混凝土搅拌站存在质量问题，要求被告更换或重新订制安装，无事实和法律依据，本院不予支持。本案原告在庭审中，对于何时收到被告的设备，何时进行试生产，前后陈述不一，且某些陈述既不符合双方合同的约定，也不符合交易习惯和逻辑。本院认为，当事人有义务如实向法庭陈述事实，在原告没有提交证据证实其哪一次的陈述是真实的情况下，本院结合双方合同的约定、原告的实际付款时间以及原被告的陈述进行认定，对于原告的某些陈述与被告的陈述相吻合的部分，本院予以采信，即对于原告的收货时间认定为2014年5月30日，对于原告试生产的时间认定为2014年6月中旬后、6月20日前。另外，被告承揽制作的是混凝土设备搅拌站，设备验收合格，原告不能要求被告更换或重新定制安装混凝土设备搅拌站，合格的设备在随后的使用过程中，也可能出现问题，所以合同中亦有关于保修条款的约定，但这与设备本身质量是否合格是不同的。如此后原告遇有问题，双方应当根据合同关于保修期、保修义务的约定进行处理。综上，原告在本案中所主张的设备质量不合格以及被告存在的违约行为，证据不足，均不能成立，因此，原告要求被告更换或重新定制安装混凝土设备搅拌站、赔偿违约金和因违约造成的损失，本院不予支持。依照《最高人民法院》第二条之规定，判决如下:驳回原告安徽祥达尔路桥工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14295元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  张**代理审判员  王 萌人民陪审员  胡海婷二〇一五年四月二十日书 记 员  刘吉平附相关法律规定：《最高人民法院》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。