贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔东民终字第193号上诉人（原审被告）泸州市第七建筑工程公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人向阳，总经理。委托代理人（特别授权）严明，贵州贵信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黔东南州富誉爆破工程有限公司。住所地：凯里市宁波路阳光帝苑9号楼5层。法定代表人宋天培，总经理。被上诉人（原审第三人）杨通文，男。被上诉人（原审第三人）唐军，男。被上诉人（原审第三人）张庆云，男。被上诉人（原审第三人）杨林铨，男。上诉人（原审被告）泸州市第七建筑工程公司与被上诉人（原审原告）黔东南州富誉爆破工程有限公司，第三人杨通文、唐军、张庆云、杨林铨建设工程施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院于2014年11月26日作出的（2014）凯民初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明，原告富誉爆破公司系自然人投资或控股的有限责任公司。经营范围有：土石方开挖、工程咨询中介、修公路、一般岩土爆破等。被告泸州七建公司系全民所有制企业，经营范围有：房屋建筑工程等。被告泸州七建公司在承建凯里“金泉·国际新城”项目过程中，于2012年9月30日以每立方米27元的价格将41#、23#楼地下室的土石方开挖工程发包给第三人唐军。同年11月7日，第三人唐军以每立方米24元的价格将工程转包给第三人杨通文。第三人杨通文在具体开挖过程中，又将石方部分以每立方米7元的价格承包给第三人杨林铨具体实施爆破开挖。因唐军、杨通文、杨林铨均不具备相应的爆破资质和爆破施工作业证，经第三人与被告工地负责人口头协商后，于2012年12月12日，以被告泸州七建公司为甲方、原告富誉爆破公司为乙方签订了一份《爆破工程施工合同》。合同约定施工地点：仰阿莎文化广场东侧凯雷公路南侧；工程内容：土石方工程爆破；工程量：约6万立方米；工期：从2012年12月18日至2013年1月18日止；工程价款：按7元／每立方米，以实际爆破工程量结算工程款，炸材款及配送费等由乙方负责；工程款的拨付与结算：甲方工程款（炸材款、进度款）以实际拨付到乙方账户为准，甲方支付（或者以借款等形式支付）给乙方任何个人的款项乙方不予认可，造成损失由甲方自负；乙方进场三日内，甲方全额拨付工程爆破施工所需炸材款，以后每月5日前按实际爆破工程量的90%拨工程进度款，工程竣工十日内结清全部工程款。逾期每日按未付款的1%支付滞纳金；工程税款由甲方承担。合同签订后，被告委托原告向公安机关申请相关审批手续。在取得《爆炸物品使用许可证》后，原告指派公司爆破员张庆云到现场具体实施爆破作业。2013年4月10日，胡鹏与李建龙代表验收单位、胡运华与罗光平代表甲方（被告）、杨通文与唐军代表乙方（施工方）对涉案工程进行验收，结论为“金泉国际新城”23号楼、41号楼地下室爆破土石方工程基本符合要求，工程总方量为155184.72m³。同年5月15日，工程结算单载明：爆破土石、挖运为155184.72m³，每立方27元，合4189987.44元，已付工程款250万元，施工管理被罚款1950元，还应付工程款1688037.44元，结算单承包人一栏签名为“唐军、杨通文”。原告在工程完工后迟迟未收到工程款的情况下，于2013年6月27日以被告拒绝支付工程款为由向凯里市法院提起诉讼，请求：1、由被告泸州七建公司支付尚欠的工程款1086293元，并按每日1%支付逾期付款滞纳金60万元；2、由被告承担本案受理费。重审诉讼中，为查明涉案爆破工程量，依法委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对涉案工程量进行了鉴定，结论为：凯里市金泉国际新城41#、23#楼地下室石方工程量为136650.5立方米。另查明：第三人杨通文在施工过程中，于2013年2月6日、4月12日、4月15日、5月15日从被告处先后支取工程款80万元、90万元、60万元、1688037.44元；2013年2月7日，杨通文从唐军处借到工程款20万元。共计：4188037.44元。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。我国合同法所述的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告签订的《爆破工程施工合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的禁止性规定，对其真实性、合法性及有效性，予以确认。原告不仅依约履行了爆破作业，而且工程已经被告验收并投入使用。被告未能按照合同约定支付工程款，其行为不仅违反双方在合同中的约定，而且有悖于民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担给付工程款的民事责任。原告的诉请事实清楚、证据充分、于法于约有据，予以支持。从本案实际施工的情况来看，工程量155184.72m³既包括第三人开挖的土方工程量，也包括原告爆破的石方工程量，故原告主张按155184.72m³结算工程款与事实不符，依法应当以中介机构审计的石方工程量136650.5m³结算工程款。被告未按合同约定支付原告工程款是事实，但原告未能举证证明其起诉前已向被告主张权利，故被告承担违约金应从原告起诉的次日起计算至本判决书确定履行义务之日止。被告将涉案土石方开挖工程承包给第三人唐军，唐军将工程转包给第三人杨通文具体施工，杨通文开挖完土方后，又将石方的开挖再次转包给第三人杨林铨均是事实。因爆破作业系特殊行业，不但只有具备相关资质的法人才能承接此类工程，而且必须掌握爆破技能并取得证照的专业人员才能从事爆破作业，故被告辩称与第三人唐军述称实际施工人是第三人杨通文与庭审查明的事实不符，不予采纳。第三人杨通文的述称意见部分与事实不符，予以部分采纳。第三人杨林铨的述称意见既符合法律法规的规定，也与庭审查明的事实相符，予以采纳。2013年4月10日的验收结论虽然原告没有派员参加，但不影响原告对工程款的主张。据此，依照《《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第六条、第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告泸州市第七建筑工程公司在本判决生效之日起十日内支付原告黔东南州富誉爆破工程有限公司工程款956553.50元（136650.5m³×7元），并按每日1%从2013年6月28日起支付逾期付款滞纳金至本判决确定履行义务之日止。二、驳回原告黔东南州富誉爆破工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费19980元，由原告黔东南州富誉爆破工程有限公司负担2380元。由被告泸州市第七建筑工程公司负担17600元宣判后，原审被告泸州市第七建筑工程公司不服上诉本院，上诉请求是：撤销原判，驳回被上诉人黔东南州富誉爆破工程有限公司的诉讼请求。事实和理由是：1、一审判决认定原告依约履行了爆破作业且经被告验收并投入使用与庭审查明事实不符，上诉人将土石方工程承包给杨通文，杨通文承包给杨林铨与张庆云，签订有《爆破施工合同书》，杨林铨、张庆云因没有爆破资质证无法取得炸材，后经杨林铨将盖有上诉人公章的爆破合同交由被上诉人，由上诉人与被上诉人签订爆破合同，以便借用被上诉人资质购买炸材，具体爆破工作由张庆云负责。2、张庆云是实际施工人，是被上诉人富誉爆破的员工，但并代表在为富誉爆破工作。相关证据证实杨通文将土石方爆破工程发包给杨林铨、张庆云，爆破工程量为8万多方，已支付给杨林铨、张庆云30多元。3、正因为爆破工程系杨通文发包给杨林铨、张庆云完成，在施工中的罚款及整改均由项目经理王树才、杨通文承担，而不是被上诉人富誉爆破承担。4、上诉人将土石方发包给杨通文包括含有爆破，工程验收后，2013年5月15日签订工程结算单，上诉人已将尾款1688037.44元全部支付完毕。至此，全部支付完全部土石方项目工程款，相应爆破款项也已支付完毕。结合杨通文支付给杨林铨、张庆云爆破款的事实，被上诉人富誉爆破没有参与实际施工。被上诉人黔东南州富誉爆破工程有限公司对上诉人的上诉提出的答辩意见是：1、答辩人与被答辩人签订的金泉国际新城41＃、23＃地下室土石方《爆破工程施工合同》真实、合法、有效，答辩人已按合同完成爆破施工，但被答辩人没有按约定支付工程款。一审判定正确。2、其他人在答辩人与被答辩人之前的承包无论是否合法属实，属另一法律关系，与答辩人与被答辩人签订《爆破工程施工合同》无关。被上诉人杨林铨的答辩意见：1、我与杨通文签订的爆破合同是个人行为，因爆破作业是公安严管的特种作业，个人行为是违法的。2、从开工到竣工杨通文没有付给我一分钱。3、黔东南州富誉爆破工程有限公司与泸州市第七建筑公司签订的爆破工程施工合同是双方的意愿。4、合同生效后，黔东南州富誉爆破有限公司及时组织有关人员进场施工，以致工程顺利完工。工程竣工后泸州市第七建筑公司与杨通文互相推诿付款，至今我们没有领到一分钱。被上诉人杨通文的答辩意见：1、我与唐军签订的金泉国际新城23＃、41＃地下室土石方挖运工程施工合同，因我没有爆破资质，通过协商取缔了我的爆破作业。2012年12月17日泸州第七建筑工程公司另行发包给黔东南州富誉爆破公司施工，已不存在我转包的事实。2、因爆破施工合同约定因爆破产生的震动纠纷乙方概不负责，所以泸州第七建筑公司才委派项目经理和我出面去处理因震动而产生的民事纠纷。3、我挖运的地下室土石方＋：00两米以下全是浸水作业，因地质变化费时费工，泸州市第七建筑工程公司答应补我200万元，要我承诺不拖欠工人工资、材料费、各种机械台班费，但我还欠83万的账没付清，至今仍然没有补给我一分钱。被上诉人唐军对上诉人的上诉无答辩意见。被上诉人张庆云对上诉人的上诉无答辩意见。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。二审期间当事人没有提交属于新的证据材料。本院认为，1、对于上诉人提出一审判决认定被上诉人依约履行了爆破作业且经上诉人验收并投入使用与庭审查明事实不符的问题。本院经审理查明，首先上诉人与被上诉人签订有《爆破工程施工合同》，双方是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的禁止性规定，符合证据的真实性、合法性及有效性原则，本院予以确认。其次在履行《爆破工程施工合同》过程中，被上诉人指派其员工张庆云具体负责爆破工作直至完工，对张庆云组织参与施工实施爆破作业的问题，双方无异议。根据合同相对性原则和权利义务相一致原则，依法成立的合同，对双方均具有约束力，被上诉人在爆破工程完工后，上诉人应按双方签订的合同履行支付义务，所以一审认定事实清楚。2、对上诉人提出张庆云才是爆破工程的实际施工人，也是承包人的问题。本院经审理认为，张庆云系爆破工程的实际施工人，双方没有争议，本院予以认可；但对于张庆云是实际承包人的问题，因上诉人没有提供相关证据予以证实，且张庆云本人也予以否认，庭审中均陈述是受公司指派负责爆破作业，并有上诉人与被上诉人富誉爆破公司所签订的《爆破工程施工合同》佐证。故对张庆云是实际承包人的上诉意见，本院不予支持。3、对上诉人提出被上诉人富誉爆破公司未参加验收，也未承担放炮不当导致的罚款及整改通知的问题。本院认为，虽被上诉人及指派负责爆破作业的张庆云没有在《工程竣工验收鉴定书》上签字，但上诉人并不能举证证明该爆破工程是由其他人实施完成，而不是被上诉人员工张庆云完成。对被上诉人不承担放炮不当导致的罚款及整改的问题。经审理认为，这属于上诉人与被上诉人对工程具体管理的问题，并不能因此否定合同的履行。4、上诉人提出2013年5月15日上诉人与杨通文签订工程结算单，并在其作出相应承诺后，上诉人已将尾款1688037.44元支付完毕。至此，上认人已将所有工程款包含爆破部分支付给杨通文的问题。本院认为，虽然卷宗材料反映有上诉人将爆破部分的工程款支付给杨通文，杨通文又支付给张庆云的行为，但该支付行为违反了与被上诉人富誉爆破公司在《爆破工程施工合同》中第七条第1项“1、甲方工程款（炸村款、进度款）以实际拨付到乙方账户为准，甲方支付（或者以借款等形式支付）给乙方任何个人的款项乙方不予认可，造成损失等后果甲方自负。”的约定，而上诉人既没有提供被上诉人富誉爆破公司已特别授权支付给张庆云的证据，也没有能提供证明事后得到了被上诉人富誉爆破公司追认的证据。现被上诉人富誉爆破公司也没有实际收到上诉人应依据约定支付的款项，故其诉请符合合同约定，本院应予以支持。上诉人可对自己的不当支付行为行使追偿权。综上所述，对上诉人提出驳回被上诉人富誉爆破公司诉讼请求的上诉请求，因其提供的证据和理由不足以否认该爆破工程有双方签订的合同以及爆破施工作业是由被上诉人指派的员工张庆云完成的事实，故本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19980元，由上诉人泸州市第七建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 龙 集 东审判员 李 邦 华审判员 刘   琴二〇一五年四月十六日书记员 王珺（代）