海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中环民终字第9号上诉人（原审被告）湖北楚风园林古建筑有限公司。法定代表人徐新伟。委托代理人许彩霞。委托代理人许春珍。被上诉人（原审原告）文昌市文化广电出版体育局。法定代表人符向明。委托代理人林祥。委托代理人黄镜澄。上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司（以下简称楚风公司）因与被上诉人文昌市文化广电出版体育局（以下简称文昌广电局）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2013）文民初字第1610号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明,文昌广电局与楚风公司于2010年11月28日签订《工程施工合同书》，双方约定：文昌广电局将孔庙的“崇儒门修复工程”、“孔庙乡贤祠修复工程”、“孔庙其他建筑外墙及院墙色浆工程”、“孔庙围墙前道路工程”四项工程发包给楚风公司施工。总造价为908338.84元，工期为120日历天，开工日期为2010年12月1日，竣工日期为2011年3月30日，承包方式为包工包料，合同签订后两天文昌广电局即付给楚风公司总造价的30%作为楚风公司购料及施工的费用，同时，合同还对工程质量、检查验收、双方的权利义务、违约责任等方面作了约定。在合同签订后，文昌广电局按照合同约定向楚风公司预付了27万元，楚风公司于2010年12月4日组织人员进场施工。由于地质勘测、材料变更等原因致使楚风公司停工离场，复工后又因周边居民对符氏宗祠地界发生纷争致使楚风公司再次停工，经文昌广电局多次协调无果后，楚风公司撤走施工人员。在一审诉讼期间，经文昌广电局、楚风公司双方分别申请，原审法院转本院委托海南博泉工程造价咨询有限公司（以下简称博泉公司）对“崇儒门工程中楚风公司已经完成的工程量”和“本案《工程施工合同书》项目实际发生的工程费用、窝工停建期间的损失、因退场导致的材料损失、工程项目利润”进行评估鉴定，并由博泉公司分别作出了（2014）琼博造鉴字009号、008号《工程造价司法鉴定意见书》（以下分别简称为009号《造价鉴定书》、008号《造价鉴定书》），结果分别为：楚风公司已完成涉案工程量造价为23466.35元；对涉案项目《工程施工合同书》实际发生的工程费用、窝工停建期间的损失、因退场导致的材料损失、工程项目利润共计139068.9元。另查明，楚风公司在施工期间向文昌市地方税务局缴纳营业税8100元、城市维护建设税405元、教育费附加243元、企业所得税5400元、印花税272.5元，共计14420.5元。以上审理查明的事实有文昌广电局提交的《工程施工合同书》、《文物保护工程施工合同资质证书》、银行支付凭证、税务发票；楚风公司提交的《招投标合同工程预算书》、相关施工人员身份证信息8张；法院委托博泉公司作出的009号、008号《造价鉴定书》以及双方当事人的庭审笔录等证据证实，且证据经双方庭审质证，具有真实性、合法性及关联性，足以认定。原审法院认为，文昌广电局与楚风公司自愿签订《工程施工合同书》，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。在楚风公司施工过程中，因地界纷争的干预导致楚风公司停工并最终退场，并且该工程已由文昌广电局转给他人继续施工，双方签订的《工程施工合同书》在客观上无法继续履行，合同目的已不能实现，且双方对合同解除没有异议，该合同应予解除。双方在《工程施工合同书》签订后，文昌广电局按照约定预先支付了27万元给楚风公司，双方对此表示认可，但对楚风公司已完成的工程量存有争议。根据文昌广电局的申请，法院依照法定程序委托鉴定机构对楚风公司已完成的工程量进行了评估，根据009号《造价鉴定书》，文昌市孔庙——崇儒门修复工程已完成工程量造价为23466.35元，双方对该《鉴定意见书》结果无异议，因此楚风公司实际完成工程量应以该《鉴定意见书》为准。合同中约定的27万元预付款作为购料及施工费用，其用途应理解为购买涉案工程施工材料及施工过程中必要的花销。008号《造价鉴定书》中包含项目实际发生的工程费用、窝工停建期间的损失、因退场导致的材料损失和工程项目利润四项内容，由于楚风公司未能提供充分有效的证据，因此计算得出的实际发生费用的结果没有依据，具体的施工时间和窝工时间无法确认，且文昌广电局对楚风公司提出的窝工时间不认可，材料损失因现场无实物也无法确认。另外，利润损失既不属于施工费用，也不是合同中约定违约责任的实际损失。因此，对楚风公司提出的以上四项损失抵扣意见不予支持，但楚风公司已缴纳了涉案工程的相关税款，合同不能继续履行的主要责任在于文昌广电局没有做好周边环境的协调工作，故对楚风公司缴纳的税款在预付款中予以抵扣。综上，文昌广电局虽然预付了27万元工程款，但楚风公司实际完成的工程量造价经评估鉴定仅为23466.35元，缴纳工程各项税款共计14420.5元，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除文昌广电局与楚风公司于2010年11月28日签订的《工程施工合同书》；二、楚风公司于本判决生效之日起十日内向文昌广电局返还232113.15元；三、驳回文昌广电局的其他诉讼请求。案件受理费12882元，由文昌广电局负担1808元，楚风公司负担11074元。鉴定费用16000元，由文昌广电局负担8000元，楚风公司负担8000元。楚风公司不服原审判决，向本院提起上诉,请求撤销原审判决第二项，主张一、二审案件受理费、鉴定费用由文昌广电局承担。事实与理由：一、原审判决错误审核楚风公司所举证据，不予认定和采信，导致事实错误。楚风公司为了证明除了存在实际发生的工程费用外，还有因文昌广电局原因导致楚风公司停工窝工、退场的损失和项目利润损失，向原审法院提供了《招投标合同工程预算书》、《施工日志》、《文昌市孔庙——崇儒门工程发生的相关票据和详细情况说明》和《施工人员身份信息》等材料，其中《施工日志》中有具体的进退场时间、施工和停工窝工记录，《文昌市孔庙——崇儒门工程发生的相关票据和详细情况说明》和《施工人员身份信息》有对实际发生费用详细到每一笔的情况说明，原审判决认定楚风公司已进场施工和两次因文昌广电局原因停工窝工之事实，却仅认定楚风公司已完工工程量，置楚风公司因文昌广电局原因造成的其他损失于不顾，割裂证据之间以及证据与事实之间的逻辑性和关联性，没有对本案证据与案件事实和现实情况进行综合审查，没有对楚风公司在涉案工程中已实际发生的费用作出合理判断，导致错判。二、一审判决否定008号《造价鉴定书》没有事实和法律依据。首先，在对009号《造价鉴定书》勘误期间，楚风公司提供相关材料，申请对涉案项目实际发生的工程费用、窝工停建期间的损失、因退场导致的材料损失和工程项目利润工程造价补充鉴定，鉴定机构对此依法作出的008号《造价鉴定书》，完全符合法律规定，其合法性应得到认可。然而原审判决在鉴定人员出庭作证的情况下，仍对008号《造价鉴定书》予以否定，没有任何事实和法律依据。其次，文昌广电局并未对008号《造价鉴定书》提出异议并申请重新鉴定，也未提出足以反驳的相反证据和理由，原审判决断然否定008号《造价鉴定书》，没有任何事实和法律依据。再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条对鉴定机构出具的《鉴定意见书》的审查内容有明确规定，在文昌广电局没有提出足够的相反证据之情况下，原审判决超出上述规定范围，对008号《造价鉴定书》的鉴定材料和依据作出否定，进而对008号《造价鉴定书》予以否定，显然缺乏事实和法律依据。综上，原审判决对本案证据的采纳和对事实的认定自相矛盾且存在严重错误，请求二审法院支持楚风公司的上诉请求。文昌广电局答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，楚风公司所述与事实不符，且违反证据规则。1、本案是建设工程施工合同纠纷，楚风公司作为合同履行的一方，没有证据证明其完成的工程量造价达到文昌广电局的预付款，其超额部分应当返还给文昌广电局。2、楚风公司要求文昌广电局承担违约责任，应就违约事实及实际损失进行举证。楚风公司主张两次停工造成窝工停建损失，不仅应举证停工次数，还应就停工天数及所受实际损失进行举证，而不是一句必然存在实际产生的费用一言而蔽之。楚风公司在原审中提交的损失凭证，均是其单方面制作，未经文昌广电局书面确认，且没有相关人员签字，内容上不具有合法性，楚风公司应承担举证不能的不利后果。二、008号《造价鉴定书》鉴定内容及程序违法，原审法院不予采纳正确。1、008号《造价鉴定书》中关于实际工程的发生费用及窝工损失等均是以楚风公司单方面提供的损失凭证进行评估，且鉴定前现场标的物已不存在，不具备客观性和真实性，鉴定人应终止这部分的鉴定，但鉴定人仍继续鉴定，是不科学不合法的，违反了鉴定程序，原审法院不予采纳正确。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，审判人员对鉴定人出具鉴定书的审查内容中包括委托鉴定的材料、鉴定的依据。该条中规定的审查不仅包括形式上的审查，更应该是实体内容上的审查，作出该鉴定书的主要依据是基于不具备证据效力的单方票据，内容违法，不具有客观性和真实性，原审法院不予采纳正确。综上，原审判决正确，请求驳回楚风公司的上诉请求。双方当事人二审中均未提交新证据。本院经审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，博泉公司作出008号《造价鉴定书》，是依据现场勘查笔录、补充鉴定材料清单、工程招投标预算、工程施工合同书及《2005年海南省建筑工程综合定额》及配套文件等材料进行评估鉴定，而且博泉公司在2014年5月22日完成《文昌市孔庙——项目，实际发生的工程费用、窝工停建期间的损失、因退场导致的材料损失、工程项目利润工程造价鉴定书》勘误稿后，已送交双方当事人勘误，楚风公司对该勘误稿提出异议，认为鉴定机构适用《2005年海南省建筑工程综合定额》及配套文件作为鉴定依据不当，以及窝工停工期间人工费损失鉴定有误，但文昌广电局未对鉴定书勘误稿提出异议。博泉公司于2014年8月14日作出008号《造价鉴定书》，鉴定结论为涉案工程实际发生的工程费用56587.5元（包括一审已查明的楚风公司已支出的项目各项税费14420.50元）、窝工停建期间损失18834.95元、因退场导致的材料损失55640元、工程项目利润8006.45元，共计139068.9元。还查明，双方签订的《工程施工合同书》中约定：文昌广电局负责施工现场的“三通一平”及协调周边关系，保证施工环境；二审期间，文昌广电局对本案合同不能继续履行系其未处理好相关工程事项所引起的事实予以承认，对一审判决认定的事实亦无异议。现文昌广电局已将涉案工程转包给他人施工。以上事实有008号《造价鉴定书》及双方当事人庭审陈述笔录佐证，且证据经双方一审庭审质证，具有真实性、合法性及关联性，足以认定。本院认为，文昌广电局与楚风公司签订的《工程施工合同书》，是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。合同中约定文昌广电局负责施工现场的“三通一平”及协调周边关系，保证施工环境，然而在楚风公司施工过程中，因地质勘测、材料变更等原因致使楚风公司停工离场，复工后又因周边居民对符氏宗祠地界发生纷争致使楚风公司再次停工，并最终撤走施工人员，文昌广电局现已将涉案工程转给他人施工，双方签订的《工程施工合同书》无法继续履行，现双方请求解除合同，本院依法予以支持。本案双方的争议焦点为：一、008号《造价鉴定书》能否作为本案的定案依据；二、《工程施工合同书》不能履行的责任应由谁承担；三、若《工程施工合同书》不能履行的责任在文昌广电局，楚风公司的损失数额如何确定及应返还多少工程预付款给文昌广电局。一、关于008号《造价鉴定书》能否作为本案定案依据的问题。楚风公司在原审中申请对涉案工程实际发生的工程费用、窝工停建期间的损失、因退场导致的材料损失、工程项目利润进行评估鉴定，原审法院据此转本院委托博泉公司进行工程造价鉴定，博泉公司依据现场勘查笔录、补充鉴定材料清单、工程招投标预算、工程施工合同书及《2005年海南省建筑工程综合定额》及配套文件等材料进行评估，对该四项内容依法进行鉴定，并作出008号《造价鉴定书》。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第一款第二、三项及第二款、第七十一条明确规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：……（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的……对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定”、“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。本院认为，根据上述法律、法规的规定，文昌广电局认为008号《造价鉴定书》鉴定程序和内容违法，可在鉴定机构完成鉴定书勘误稿时，针对鉴定机构在鉴定程序和内容上的问题向鉴定机构提出异议，或向法院申请补充鉴定，但文昌广电局既未提出异议，也未申请补充鉴定；在鉴定机构作出008号《造价鉴定书》后，文昌广电局认为鉴定机构的鉴定程序和内容违法，应提出证据予以证明，并向法院申请重新鉴定，但文昌广电局并未申请重新鉴定；文昌广电局对008号《造价鉴定书》的证明力提出异议，应提供足以反驳的相反证据和理由，但在一、二审审理期间，文昌广电局均未提供证据来反驳该鉴定意见书的证明内容。综上，008号《造价鉴定书》是鉴定机构受法院委托，鉴定人运用专门的知识、经验和技能，对本案中的某些专门性事实问题所作出的分析和判断意见，并经庭审举证质证，程序合法，内容真实，因此，本院对008号《造价鉴定书》的证明力予以确认。文昌广电局认为008号《造价鉴定书》鉴定程序和内容违法，不具有客观性和真实性，缺乏事实及法律依据，不予采纳。原审判决在文昌广电局未对008号《造价鉴定书》勘误稿提出异议或要求鉴定机构补充鉴定、重新质证或者补充质证的情况下，直接否认通过司法程序作出的008号《造价鉴定书》的证明力不当。二、关于《工程施工合同书》不能履行的责任应由谁承担的问题。楚风公司与文昌广电局签订的《工程施工合同书》约定：文昌广电局负责施工现场的“三通一平”及协调周边关系，保证施工环境。然而在楚风公司施工过程中，因地质勘测、材料变更等原因致使楚风公司停工离场，复工后又因周边居民对符氏宗祠地界发生纷争，致使楚风公司再次停工，并最终撤走施工人员，且文昌广电局现已将涉案工程转给他人施工，双方签订的《工程施工合同书》无法继续履行。从一、二审查明的事实看，双方签订的《工程施工合同书》无法继续履行，其责任在于文昌广电局未能按照合同约定履行好己方的义务，对此事实，文昌广电局并未否认。因此，《工程施工合同书》不能履行的责任应由文昌广电局承担。三、关于楚风公司的损失数额如何确定及应返还多少工程预付款给文昌广电局的问题。双方签订《工程施工合同书》后，楚风公司先后两次进场施工，至停工退场，楚风公司除了已完成的工程量外，还存在实际发生的工程费用、窝工停建期间损失、因退场导致的材料损失、工程项目利润等费用。根据009号《造价鉴定书》结论：涉案工程已完成工程量造价为23466.35元；根据008号《造价鉴定书》结论：实际发生的工程费用为56587.5元（包括楚风公司已支出的项目各项税费14420.50元）、窝工停建期间损失为18834.95元、因退场导致的材料损失为55640元、工程项目利润为8006.45元，合计139068.9元。据此，楚风公司的损失数额共计162535.25元（23466.35元＋139068.9元）。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”双方签订的《工程施工合同书》无法继续履行，其责任在于文昌广电局未充分履行合同中约定的义务，文昌广电局应对楚风公司的损失予以赔偿。由于楚风公司的实际损失数额合计162535.25元，故文昌广电局主张楚风公司返还预付工程款27万元，应扣抵楚风公司的损失162535.25元后，余款107464.75元应返还文昌广电局。综上，原审判决认定事实部分不清，处理结果不当，应予以纠正。楚风公司上诉有理，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第一款第二、三项及第二款、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持海南省文昌市人民法院（2013）文民初字第1610号民事判决的第一项；二、撤销海南省文昌市人民法院（2013）文民初字第1610号民事判决的第二项、第三项；三、上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人文昌市文化广电出版体育局返还107464.75元；四、驳回被上诉人文昌市文化广电出版体育局的其他诉讼请求。如果上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12882元，由上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司负担5127.3元，被上诉人文昌市文化广电出版体育局负担7754.7元。二审案件受理费4781.7元，由上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司负担1903.2元，被上诉人文昌市文化广电出版体育局负担2878.5元。鉴定费用16000元，由上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司负担8000元，被上诉人文昌市文化广电出版体育局负担8000元。本判决为终审判决。审 判 长  蔡于干审 判 员  林 敏代理审判员  卢艳萍二〇一五年四月二十日书 记 员  陈素园附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救错失或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《最高人民法院》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。