上海铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2015）沪铁中民终字第17号上诉人（原审被告）黄山浩淼保安服务有限公司，住所地安徽省黄山市。法定代表人金林才，该公司总经理。委托代理人徐礼艇，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）方宏，女，1970年3月31日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托代理人徐倍歆，上海市铭源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）薛志刚，男，1995年5月1日出生，汉族，户籍地河南省漯河市。被上诉人（原审被告）陆佳豪，男，1988年11月15日出生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人（原审被告）上海地铁第一运营有限公司，住所地上海市。法定代表人王伟雯，该公司总经理。委托代理人倪忠泉。上诉人黄山浩淼保安服务有限公司因健康权纠纷一案，不服上海铁路运输法院（2014）沪铁民初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日立案后，依法组成合议庭。因被上诉人之一薛志刚的住所地不明，无法通过其他方式实现有效送达，经上诉人申请，本院依法进行了公告送达，现公告期已满。根据公告确定的开庭日期，本院于2015年11月23日对本案公开开庭进行了审理。上诉人黄山浩淼保安服务有限公司的委托代理人徐礼艇、被上诉人方宏及其委托代理人徐倍歆、被上诉人陆佳豪、被上诉人上海地铁第一运营有限公司的委托代理人倪忠泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2013年5月30日7时15分许，方宏在上海市地铁1号线漕宝路站站台候车时，被薛志刚撞倒并且双膝关节等多处受伤。事发后，方宏经上海市第八人民医院门诊治疗，并于2014年1月23日至同月27日入住复旦大学附属华山医院手术治疗，共支付医疗费人民币12，699.78元。审理中，根据方宏申请，原审法院委托华东政法大学司法鉴定中心对其伤情进行伤残等级及“三期”情况的鉴定。该中心于2014年8月1日出具司法鉴定意见书，认定方宏右膝关节活动障碍，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息180日、营养60日、护理30日。原审另查明，薛志刚是上诉人员工，负责地铁内的安检、保安工作，事故发生时其处于工作时间。2014年1月15日，薛志刚因劳动合同期满离开上诉人公司。方宏系上海市城镇居民。原审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害他人人身权益的，应当承担赔偿责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。事故中，薛志刚身着保安公司制服，在地铁站台处因过失致方宏摔倒受伤，对于薛志刚正处于工作期间的事实各方当事人没有异议；且根据黄山浩淼保安服务有限公司（以下简称保安公司）提供的劳动合同及承诺书中关于工作内容和地点的规定，地铁站台应当属于薛志刚工作场所的范畴；结合保安公司未能提供证据证明事故行为是薛志刚个人行为的情况，原审法院确认薛志刚致方宏摔倒是因执行工作任务造成的，因此造成方宏的损害应当由保安公司承担侵权赔偿责任。保安公司认为薛志刚撞倒方宏系其擅自离岗的抗辩意见，原审法院未予采纳。另外，鉴于现有证据未能证明陆佳豪实施了侵权行为以及上海地铁第一运营有限公司（以下简称地铁一公司）与本案存在关联性，故方宏要求陆佳豪与地铁一公司承担赔偿责任于法无据，不应支持。关于各项赔偿项目原审法院结合当事人举证、质证情况确定误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金及鉴定费分别为10，920元、100元、87，702元和2，300元；医疗费根据方宏提供的医疗费票据扣除医疗统筹部分确定为12，699.78元；护理费根据司法鉴定意见书确定的30日护理期，按照每日40元的标准计算确定为1，200元；营养费根据司法鉴定意见书确定的60日营养期，按照每日40元的标准计算确定为2，400元；交通费、律师代理费根据方宏就医情况、司法实践以及相关行业收费标准，确定分别为400元和4，000元。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）保安公司于判决生效之日起十日内赔偿方宏医疗费12，699.78元、误工费10，920元、护理费1，200元、营养费2，400元、住院伙食补助费100元、交通费400元、残疾赔偿金87，702元、鉴定费2，300元、律师代理费4，000元，合计121，721.78元；（二）驳回方宏的其他诉讼请求。上诉人保安公司上诉认为：一、一审事实认定存在重大错误。1、一审认定的侵权责任主体有误。上诉人与案外人上海城市轨道交通保安服务有限公司签订有《2013年上海地铁站点安检服务合作协议书》（以下简称《协议书》），存在劳务派遣合同关系。即便薛志刚在履行职务中存在侵权，依法也应由接受劳务派遣的用工单位上海城市轨道交通保安服务有限公司对外承担侵权责任。一审判令用人单位上诉人担责显系责任主体认定错误。2、导致薛志刚撞倒方宏的直接原因是地铁一公司职员陆佳豪在工作时间与薛志刚嬉闹，薛志刚为闪避向后倒退绊倒方宏致其受伤。一审判决否认地铁一公司、陆佳豪和本案侵权存在关联违背了民事证据的盖然性原则。3、事发时正值地铁早高峰时间，安检员理应寸步不离坚守在地铁入口的安检机旁履行职责。地铁站台和地铁内的保安工作并非上诉人及薛志刚的工作范围。薛志刚擅离职守系其个人行为，并非职务行为。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于适用﹤侵权责任法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款规定：“执行职务应当以用人者的授权或者明确指示为限，行为超出授权或者明确指示范围的，其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为执行职务。”本案中，薛志刚在上班时间未经上诉人允许离岗与地铁一公司职员陆佳豪嬉笑打闹造成方宏受伤，既非上诉人授权，亦无上诉人指示，其表现形式也非履行职务，与职务没有内在联系。一审适用《侵权责任法》第三十四条显系法律适用错误。据此，上诉人请求：撤销一审判决，依法改判免除上诉人的责任。被上诉人方宏答辩认为，事发时薛志刚身穿保安制服，处于工作时间和工作状态。事发的漕宝路地铁站南北站台不通，必须经过月台才能通行。薛志刚当时可能正因工作需要从北站台前往南站台，故其行为应属职务行为。上诉人认为薛志刚擅自离岗，但没有提供相关证据，与其终止合同时也没有任何处罚，故此上诉人的主张不能成立。据此，被上诉人方宏认为原审裁判正确，请求二审维持原判。被上诉人陆佳豪答辩认为，自己当时正在工作，发现方宏摔倒后前去帮扶，之前并未与薛志刚嬉闹，更没有与方宏产生任何接触。据此，被上诉人陆佳豪认为原审裁判正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人地铁一公司坚持一审中的答辩理由认为，对方宏受伤经过及事实同意陆佳豪的意见，涉案事故与地铁一公司及陆佳豪没有任何关系，地铁一公司在涉案事故中并无过错，不应担责，请求二审驳回上诉，维持原判。二审庭审过程中，上诉人当庭提交了其与案外人上海城市轨道交通保安服务有限公司签订的《协议书》复印件一份，该协议的履行期间自2013年1月1日至2013年12月31日。《协议书》第一条约定：“为切实有效地做好2013年上海地铁站点的安保工作，由甲方（指上海城市轨道交通保安服务有限公司）出资，乙方（指上诉人）负责招募，在甲方统一标准和要求下，按每个安检点9人的编制具体负责落实配备专业操作人员组织日常管理和使用，如因地铁安保需要再行增加或减少，乙方应积极配合甲方作相应的岗位和人数的调整。”上诉人据此证明，薛志刚与案外人上海城市轨道交通保安服务有限公司存在劳务派遣关系，薛志刚在执行案外人上海城市轨道交通保安服务有限公司具体安保工作中发生的侵权应由接受劳务的案外人承担责任，而不应由上诉人担责。地铁一公司与上诉人没有直接或间接关系，一审法院认定的侵权责任主体有误。被上诉人方宏、陆佳豪与地铁一公司共同质证认为，《协议书》第三页第五条5.1项明确约定，地铁安检员的招募对象是与上诉人签订有劳动合同的员工。薛志刚与上诉人之间存在劳动合同关系，至于上诉人与案外人有无合作协议对侵权行为并无实质影响。作为雇主和实际用工人的上诉人是适格的责任主体，案外人上海城市轨道交通保安服务有限公司仅是服务的购买方，与本案无关。上诉人当庭提交《协议书》已经超过了本院二审指定的举证期限，《协议书》为复印件，对其证据形式和举证期限，被上诉人方宏、陆佳豪与地铁一公司都没有提出异议且当庭予以了质证。本院确认《协议书》的真实性和举证时间的合法性，对其证明力，本院将在下文综合论述。经审理查明，上诉人除对薛志刚行为是否职务行为的定性及与案外人上海城市轨道交通保安服务有限公司是否存在劳务派遣关系存在争议以外，对一审判决书中审理查明的事实、方宏伤情的鉴定结论及各项损害赔偿的具体数额等均无异议。被上诉人方宏、陆佳豪与地铁一公司则均认同一审查明的事实。二审对此予以确认。二审另查明，薛志刚系与上诉人劳动合同期满后正常离职，没有证据表明其离职前因涉案纠纷受过处罚。本院认为，本案争议焦点在于薛志刚行为是否职务行为及相应的责任承担主体。一、关于薛志刚行为是否职务行为上诉人认为，薛志刚在工作时间无故脱离安检岗位，其行为不是职务行为。被上诉人方宏、陆佳豪与地铁一公司则共同认为，薛志刚在工作时间身穿保安制服出现在地铁站内，其行为符合职务行为特征。本院认为，上诉人认为薛志刚在工作时间理应寸步不离值勤的安检口显系对职务行为的狭隘、机械理解。与履行职务有关的行为及合理的生活所需也属于职务行为的范畴。事发时，正值薛志刚上岗期间，其身穿保安制服行走在与其工作岗位同属一个区域范围的地铁1号线漕宝路站内，其行为外观符合履行职务的表面特征和一般人的通常判断。对于薛志刚离开安检口的具体原因，庭审中法庭曾就此询问上诉人，其答复“不清楚”。薛志刚与上诉人签订有劳动合同，系上诉人员工。发生纠纷后，上诉人完全有条件和理由就其离岗的具体情由加以询问，或保全有关证据。但直至二审庭审，上诉人除主观陈述外，没有提供有关证据证明薛志刚离岗的具体原因。对薛志刚离岗的原因，因其系上诉人员工，证明责任显然在于上诉人。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条所规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”涉案事件发生后，薛志刚与上诉人的劳动合同仍在正常履行直至期满离职，上诉人亦未提供证据证明薛志刚曾因涉案纠纷中的离岗行为受到处罚。基于前述理由，本院认为薛志刚行为符合职务行为的外观特征，上诉人无法提供充分证据证明薛志刚行为并非职务行为，不能排除薛志刚是因正当工作需求等离开值勤的安检口。一审法院认定薛志刚行为为职务行为并无不当。至于上诉人认为，导致薛志刚撞倒方宏的直接原因系陆佳豪与薛志刚嬉闹所致，关于此节事实，陆佳豪与薛志刚在事发当日在轨交总队徐家汇站派出所均录有笔录，但二人陈述正好相反。薛志刚自述因陆佳豪用小旗子戳了自己，为闪避自己向后倒退绊倒方宏。而陆佳豪叙述因被前面的人阻挡，安检队员（指薛志刚）往后退了一步绊倒在身后的女乘客（指方宏）。发现方宏受伤陆佳豪才到场帮扶，之前与薛志刚和方宏均无身体接触，距事发地点也还有两三步的距离。而方宏自述系被薛志刚撞倒致伤，则此三人陈述均为言辞证据，又与案件处理都有直接利害关系，在无其他客观证据佐证的情况下，只能证明导致方宏受伤的直接原因力来自薛志刚，却无法认定陆佳豪或地铁一公司与方宏受伤有关。据此，上诉人要求认定陆佳豪与地铁一公司与方宏受伤有关本院实难支持。二、关于本案的责任主体上诉人援引《协议书》坚持认为，上诉人与案外人上海城市轨道交通保安服务有限公司系劳务派遣合同关系，与地铁一公司没有直接关系。即便薛志刚行为被认定为职务行为，也应由接受劳务的实际用工单位上海城市轨道交通保安服务有限公司对外承担责任。被上诉人方宏、陆佳豪与地铁一公司则共同认为，薛志刚与上诉人之间存在劳动合同关系，上海城市轨道交通保安服务有限公司仅是安保服务的购买方，与本案的责任承担没有关系。本院认为，判别《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定的“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”在本案中能否援引适用的前提在于对上海城市轨道交通保安服务有限公司、上诉人和薛志刚劳动用工关系的性质是否属于劳务派遣的定性。对照本案客观情况，本院认为上海城市轨道交通保安服务有限公司与上诉人之间并非劳务派遣关系。理由：（一）《劳务派遣暂行规定》第二条明确规定，劳务派遣单位必须是经营劳务派遣业务的企业。而上诉人并未提交证据证明其具有经营劳务派遣业务的主体资质。（二）《协议书》第5页第5.4.1.7条约定：“甲方（指上海城市轨道交通保安服务有限公司）负责岗位配置、费用结算及支付，乙方（指上诉人）有义务提供真实考勤、并按实足额发放保安人员的工资、奖金等费用”。《协议书》第7页5.2.5条约定：“乙方（指上诉人）负责做好操作人员的日常管理考核工作，统一着装上岗”。《协议书》第7页5.2.6条约定：“乙方（指上诉人）应制定X光安检服务的岗位职责及应急预案等，合理安排岗位、配备设施，组织安检人员高效、有序完成工作。”《协议书》第8页5.2.13.2条约定：“乙方（指上诉人）应负责考勤、检查和考核。”同页5.2.13.3条约定：“安检人员因在工作过程中发生的工伤事故，由乙方（指上诉人）按照有关政策规定办理理赔，甲方（指上海城市轨道交通保安服务有限公司）应按规定提供有关证明材料。”根据上述约定，综合上诉人在上诉状和二审庭审中的自述，薛志刚等安检人员的具体工作岗位、排班系由上诉人安排，负责现场管理的安检队长亦为上诉人员工并受上诉人委任，考勤、请假等一应事宜均受上诉人具体管理和制约。由此可见，上海城市轨道交通保安服务有限公司仅对每个安检点的人数和基本服务有一定要求，至于安检员的选任、考勤、检查、考核、具体岗位的人员安排、工资发放、奖惩、工伤理赔等都是受上诉人管控，与薛志刚存在人身管理和制约关系的是上诉人而非案外人上海城市轨道交通保安服务有限公司。本案中并不存在上诉人述称的用人与用工相分离的情况，上诉人的主体资质亦不符合劳务派遣要求，并不存在劳务派遣的法律关系。薛志刚系受上诉人安排到地铁1号线漕宝路站工作，执行的是上诉人的工作任务，有关责任依法应由上诉人承担。综上，本院认为，本案原审基本定案事实清楚，适用法律得当。本案被上诉人之一薛志刚因具体住所地不详，无法通过其他方式实现有效送达，经上诉人申请，二审依法采取了公告送达的方式。公告期满后，薛志刚也没有到庭应诉，放弃了自己的民事权利和诉讼权利，相应的法律后果由其自行承担。上诉人的上诉理由不能成立，二审亦难支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，734.44元，公告费650元由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  鲍韵雯代理审判员  郑 卫代理审判员  李伟林二〇一五年十二月十四日书 记 员  张 逸附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。