江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终1994号上诉人（原审被告）：淮安市建设物业服务有限公司，住所地淮安市清江浦区北京北路**。法定代表人：祁爱红，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：葛建新，男，1970年6月1日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：杨志芳，江苏天淮律师事务所律师。上诉人淮安市建设物业服务有限公司（以下至判决主文前简称建设物业公司）因与被上诉人葛建新劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初9577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建设物业公司上诉请求：请求二审法院依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1，一审法院在没有证据的情况下酌定加班费4600元无依据；2，一审法院关于上诉人应当给付经济补偿金的判决错误。被上诉人起诉时双方劳动关系还存在，上诉人单位业务的调整，并不影响劳动关系的存续。葛建新辩称，一审判决正确，请求维持原判。葛建新向一审法院起诉请求：判令建设物业公司支付葛建新加班费8880元、经济补偿金26000元。一审法院认定事实：建设物业公司前身为国有企业淮安市建设物业管理服务中心，2008年11月19日完成改制。葛建新于2001年12月到建设物业公司工作，改制前的工龄已被买断，改制后继续在建设物业公司工作，建设物业公司实行三班倒、每班8小时，葛建新工作岗位为保安队长，工作地点在建设大厦，葛建新在建设物业公司工作至2017年10月13日，当日建设大厦的物业管理项目协议到期，建设物业公司向葛建新出具解除劳动关系合同一份，载明与葛建新提前解除劳动合同，并要求葛建新放弃违约金、解除劳动合同补偿金等权利，葛建新拒绝签字确认，此后未再向建设物业公司提供劳动。2017年10月14日，淮安市物业总公司接管淮安市建设大厦物业管理项目，葛建新于当日起开始为淮安市物业总公司提供劳动。另查，建设物业公司安排葛建新分别于2017年5月30日（端午节）、2017年10月1日和10月3日值班。庭审中，葛建新主张其入职时间为2001年12月，2008年10月改制后继续在建设物业公司工作，并举证基本养老缴费记载一份，该证据载明2001年12月至2017年10月期间葛建新的养老保险费由建设物业公司缴纳，建设物业公司对该证据真实性予以认可，但主张葛建新确系建设物业公司改制前员工，养老保险由建设物业公司缴纳，但未举证证明其系为葛建新代缴保险。建设物业公司主张葛建新入职时间为2016年8月1日，举证劳动合同一份，该合同载明的合同期限为2016年8月1日至2018年8月1日，该合同尾部乙方签名有“葛建新”字样，葛建新对该合同真实性不予认可，主张上面的字并非其所签，双方从未签订劳动合同。葛建新主张其离职前月工资为2600元，不清楚工资构成，建设物业公司每逢法定节假日均安排其值班，建设物业公司2016年2月之前未安排原告周六值班时，葛建新的工资即为2600元/月，之后，建设物业公司安排葛建新周六值班后，发放给葛建新的工资仍为2600元/月。建设物业公司认可葛建新离职前月工资为2600元，并举证2017年1-8月的工资表，上述工资表中葛建新每月工资均为基本工资1600元+岗位工资200元+绩效工资400元+出勤工资400元，主张出勤工资中包含休息日加班费，上满26天就是满勤，可以发放出勤工资400元，但未明确确定葛建新出勤天数及出勤工资的依据，葛建新表示从未见到工资表，也不清楚工资构成。葛建新主张其2016年元旦和五一值班，建设物业公司对此不予认可，另陈述法定节假日安排工作人员值班2个小时就可以走了。一审法院认为，自用工之日起，用人单位和劳动者建立劳动关系。双方一致认可存在劳动关系，但关于双方劳动关系的起止时间陈述不一。葛建新主张被告单位改制后继续在建设物业公司工作，并举证养老保险缴费记载一份予以佐证，建设物业公司对葛建新所举证据真实性无异议，但主张葛建新入职时间为2016年8月1日，另主张因葛建新系改制前员工，故其社会保险费一直由建设物业公司缴纳，但仅举证劳动合同一份未就代缴社会保险费事宜举证，葛建新对该合同真实性不予认可，故法院对建设物业公司的抗辩主张不予采信。葛建新主张双方劳动关系于2017年10月13日解除，并举证解除劳动关系合同一份，该合同仅有建设物业公司印样，无葛建新签字，建设物业公司对该合同真实性不表异议，但主张双方尚未就解除劳动合同达成合意，但庭审中双方一致认可建设物业公司仅有建设大厦一处物管项目，该项目已于2017年10月14日由淮安市物业总公司接管，葛建新于2017年10月13日未再向建设物业公司提供劳动，2017年10月14日，葛建新即开始为淮安市物业总公司提供劳动，双方劳动关系事实上已经解除。综上，法院对建设物业公司抗辩主张不予采信，认定双方劳动关系起止时间为2008年11月19日至2017年10月13日。发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。葛建新主张建设物业公司安排其在法定节假日值班，另从2016年2月起每周六值班，但未支付加班费，并举证2017年法定节假日门卫值班表（该表有被告公司印样）和部分交接班记录（该记录仅有交班人签字无接班人签字，亦无被告公司印样和法定代表人签字），建设物业公司对2017年法定节假日门卫值班表真实性不表异议，对交接班记录真实性不予认可，一方面主张2016年未安排葛建新休息日值班，2017年已安排原告调休，同时又主张一个上26天班即发放原告出勤工资400元，出勤工资包含休息日加班费，且无法说明其工资表中出勤工资的计算依据，故法院认定葛建新存在加班事实，建设物业公司未足额发放葛建新加班费，另除已查明建设物业公司安排葛建新在2017年3个法定节假日值班外，无确切的证据证明葛建新主张的其他加班事实，故结合葛建新的工作岗位、劳动强度、工资数额等事实，法院酌定建设物业公司应补发葛建新加班费4600元，超出部分，法院不予支持。非劳动者原因导致劳动关系解除或终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。建设物业公司于2017年10月13日撤离淮安市建设大厦，其主张给葛建新安排新的岗位，但未举证证明，葛建新不认可，故法院认定系建设物业公司原因导致劳动关系终止，结合葛建新月工资数额，其主张按2600元/月标准主张经济补偿金，符合法律规定，法院予以支持，结合葛建新在建设物业公司的工作时间，法院认定建设物业公司应支付葛建新经济补偿金23400元（2600元/月*9个月）。葛建新主张超过部分，法院不予支持。经调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、淮安建设物业管理有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付葛建新加班费4600元、经济补偿金23400元，合计28000元；二、驳回葛建新其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取；保全费360元，葛建新承担60元，由淮安建设物业管理有限公司承担300元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，上诉人在诉讼中关于被上诉人工作问题曾有过几次陈述，内容摘要如下：我公司只经营建设大厦一个物业项目，在撤离建设大厦项目后，我公司安排被上诉人10月14日到物管总公司上班，工作地点、岗位不变，劳动和社会保险关系全部转到了物业总公司，只是因为跟我公司劳动合同没有解除，所以被上诉人没有与物业总公司签订劳动合同。本院认为，加班费方面。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被上诉人举证2017年法定节假日门卫值班表用以证明加班事实存在，上诉人对该表真实性不持异议。其诉讼中也认可曾进行考勤，却未提供考勤表等证据予以佐证，且又无法说明出勤工资400元的计算依据以及已有加班费的发放方式等事项，故应由上诉人就加班事实存在承担不利的法律后果。一审法院依据被上诉人工作岗位、劳动强度、工资数额等酌定加班费4600元，并无不当。经济补偿金方面。依据相关法律规定，非劳动者原因导致劳动关系解除或终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，结合上诉人陈述可知，其只有淮安市建设大厦一个物业服务项目，在上诉人撤离该项目后，被上诉人仍在原工作地点上班，与案外人建立了劳动关系，同时其也认可需要跟被上诉人解除劳动合同关系。故本案所涉劳动合同解除的原因在上诉人，上诉人应按照法律规定给付被上诉人经济补偿金。该上诉主张，本院不予支持。综上所述，建设物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由淮安市建设物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  许银朋审 判 员  宋慧林二〇一八年六月二十九日法官助理  庞汝全书 记 员  张 琦