广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2015）珠香法刑初字第436号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人何某甲，女，汉族，初中文化，户籍地广东省普宁市，身份证号码×××1309。因本案于2014年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人陈小博，广东华杨律师事务所律师。被告人谭某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市，身份证号码×××9096。因本案于2014年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人邓坤君，广东华杨律师事务所律师。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2015）259号起诉书指控被告人何某甲、谭某犯非法经���罪，于2015年1月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员石丽仙出庭支持公诉，被告人何某甲及其辩护人陈小博、被告人谭某及其辩护人邓坤君到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2011年12月26日，黄某甲（另案处理）向珠海市工商行政管理局注册成立“珠海市香洲杨基商行”，并于2013年7月1日承租珠海市香洲区庆国街66号店铺（简称66号铺）进行经营。期间，黄少暧用自己及被告人何某甲、谭某等人的身份证注册登记了“珠海市香洲汕立信商行”、“珠海市香洲科满五金商行”、“珠海市吉莲菲达其电器经营部”、“珠海市香洲嘉剑丰日用百货商行”、“珠海市吉大宏高电器经营部”、“珠海市香洲福昌顺建材经营部”等商户名称，并以上述商户名义向平安银行珠海分行、工商银行珠海分行、第三方支付公司等机构申领多台P**机放置于66号铺内。在没有销售任何商品的情况下，以虚构销售的方式，通过66号铺内的POS机帮助客户刷信用卡进行套现，从中收取手续费（每刷人民币10000元收取人民币100元至200元的手续费）以牟取非法利益。2014年7月2日，黄少暧聘用被告人何某甲负责66号铺的卫生、做饭及利用铺内的POS机为上门的客户刷卡套现并收取手续费等工作。2014年7月9日，黄某甲聘用被告人谭某负责每天前往银行，用黄少暧办理的银行卡取款，用以支付66号铺客户刷卡套现的款项。2014年8月9日，公安人员在66号铺内抓获被告人何某甲、谭某，并对该铺进行依法搜查，民警现场查获用于刷卡套现的POS终端机24台、信用卡257张。经中国银联中心广东分公司查询，搜获的其中8台P**终端机的承兑或交易成功的金额总计人民币152457082.8元；其中从2014年7月2日至案发的承兑或交易成功的金额为人民币12852341.01元；从2014年7月9日至案发的承兑或交易成功的金额为人民币10583749.01元。另查明，被告人谭某因犯故意伤害罪于2009年3月16日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。针对上述指控，公诉人当庭出示了被告人供述、证人证言、书证、物证等证据，认为被告人何某甲、谭某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法对被告人何某甲、谭某惩处。针对公诉机关的指控，被告人何某甲对起诉书指控的事实没有意见，但辩称其不应当对不是自己经手的刷卡金额承担法律责任。被告人何某甲的辩护人提出的辩护意见是被告人何某甲作为黄少暧聘请的员工，仅应对自己实施的刷卡套现行为承担���任，现有证据证实被告人何某甲实施的刷卡套现金额为人民币130580元，尚未达到追诉标准，请求法庭对被告人何某甲宣告无罪。被告人谭某对起诉书指控的事实没有意见，自愿认罪。被告人谭某的辩护人提出的辩护意见是被告人谭某并未直接实施刷卡套现的行为，且指控被告人谭某负责每天前往银行用黄少暧的银行卡取款用于支付66号铺客户刷卡套现的款项只有被告人谭某本人供述，并无其他证据证实，请求法庭对被告人谭某宣告无罪。经审理查明：2011年12月26日，黄某甲（另案处理）向珠海市工商行政管理局注册成立“珠海市香洲杨基商行”，并于2013年7月1日承租珠海市香洲区庆国街66号店铺（简称66号铺）进行经营。期间，黄少暧用自己及被告人何某甲、谭某等人的身份证注册登记了“珠海市香洲汕立信商行”、“珠海市香洲科满五金商行”、“珠海市吉莲菲达其电器经营部”、“珠海市香洲嘉剑丰日用百货商行”、“珠海市吉大宏高电器经营部”、“珠海市香洲福昌顺建材经营部”等商户名称，并以上述商户名义向平安银行珠海分行、工商银行珠海分行、第三方支付公司等机构申领多台P**机放置于66号铺内。在没有销售任何商品的情况下，以虚构销售的方式，通过66号铺内的POS机帮助客户刷信用卡进行套现，从中收取手续费（每刷10000元人民币收取100元至200元人民币的手续费），以牟取非法利益。2014年7月2日，黄少暧聘用被告人何某甲负责66号铺的卫生、做饭及利用铺内的POS机为上门的客户刷卡套现并收取手续费等工作。2014年7月9日，黄某甲聘用被告人谭某负责每天前往银行，用黄少暧办理的银行卡取款，用以支付66号铺客户刷卡套现的款项。2014年8月9日，公安人员在66号铺内抓获被��人何某甲、谭某；在对该铺进行搜查时，现场查获用于联系客户的苹果手机3部、刷卡套现的POS终端机24台、信用卡257张及密码键盘1台。经中国银联中心广东分公司查询，搜获的其中8台P**终端机的承兑或交易成功的金额总计人民币152457082.8元；其中从2014年7月2日至案发的承兑或交易成功的金额为人民币12852341.01元；从2014年7月9日至案发的承兑或交易成功的金额为人民币10583749.01元。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人何某甲、谭某在侦查阶段的供述与辩解；2、证人谢某、邓某、何某乙、黄某乙、黄某丙、顾卓洪的证言及辨认笔录；3、证人陈明友的证言；4、到案情况说明；5、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单；6、POS机申请资料及关联银行账号、刷卡记录资料；7、银行卡持有人资料及银行明细单；8、中国工商银行开户资料及银行交易流水；9、商事登记薄；10、手机通话记录；11、开户许可证、产权证、营业执照税务登记证、组织机构代码证；12珠海市公安局金湾分局案件审查大队出具的办案说明；13、刑事判决书；14、手机通话记录；15、户籍资料；16、POS机交易电子数据光盘；17、现场及物证照片等证据证实，足以认定。关于被告人何某甲辩护人提出被告人何某甲仅应对自己实施的刷卡套现行为承担责任及被告人谭某的辩护人提出被告人谭某没有实施刷卡套现的行为的辩护意见。经查，被告人何某甲、谭某在侦查机关的供述能够相互印证，且有证人谢某、邓某、何某乙、黄某乙的证言证实，足以认定被告人何某甲、谭某明知黄少暧在珠海市香洲区庆国街66号店铺内从事以虚构交易的方式、使用POS机帮助客户刷信用卡套取现金，从中收取手续费的行为，仍然受雇于黄少暧，并为其犯罪行为提供帮助，被告人何某甲、谭某已经与黄少暧构成共同犯罪，且黄少暧本人实施的刷卡套现行为亦没有超出被告人何某甲、谭某的犯罪故意，故被告人何某甲、谭某均应对黄少暧的该行为承担法律责任，但本案被告人何某甲、谭某与黄少暧属于承继的共同犯罪，故被告人何某甲、谭某犯罪数额应以其参与犯罪时间为标准，且考虑被告人何某甲、谭某在共同犯罪中较黄某甲系起辅助作用，在量刑上应有所体现。本院认为，被告人何某甲、谭某违反国家规定，以虚构交易、使用POS机刷卡套取现金后向信用卡持有人支付，情节特别严重，其行为均已触犯我国刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人何某甲、谭某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人谭某有犯罪前科，酌情可以从重处罚。被告人何某甲、谭某归案后如实供述自己罪行，依法均可以从轻处罚。被告人何某甲、谭某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均应当减轻处罚。根据被告人何某甲的犯罪情节、悔罪表现及所具备的监管条件，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人谭某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月9日起至2015年10月8日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）二、被告人何某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）三、扣押在案的作案工具苹果手机3部、POS终端机24台、信用卡257张及密码键盘1台予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  边琳琳代理审判员  王天皓人民陪审员  赖纯红二〇一五年四月二十日书 记 员  冼宇新附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从���，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑��（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。