贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第439号上诉人（原审原告）梁松，男，1978年3月12日出生，布依族。委托代理人龙军，贵州崇实律师事务所律师，执业证号：15201201020884314。委托代理人张丽，贵州崇实律师事务所实习律师，执业证号：15201201511827422。被上诉人（原审被告）贵州电网有限责任公司贵阳供电局（原名贵阳供电局），住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路186号。法定代表人何愈国，该局局长。委托代理人王德波，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201200210442384。原审第三人贵州天赋能源服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路184号天毅商务大厦10层。法定代表人吴庆扬，该公司总经理。委托代理人朱永勇，贵州浅山律师事务所律师，执业证号：15201200210370188。原审第三人贵阳天宏物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区青禾街8号。法定代表人王昌英，该公司总经理。委托代理人何鹏，贵州浅山律师事务所律师，执业证号：15201201010661899。上诉人梁松因与被上诉人贵州电网有限责任公司贵阳供电局（以下简称贵阳供电局）、原审第三人贵州天赋能源服务有限公司（以下简称天赋公司）、原审第三人贵阳天宏物业管理有限公司（以下简称天宏公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原判查明，2006年3月1日起至2008年12月31日止，贵阳供电局与天赋公司签订《劳务服务合同》，合同约定根据甲方（贵阳供电局）需求，乙方（天赋公司）派遣符合甲方工作需要的劳务服务人员到甲方从事巡线、门卫值班等工作，被派遣到甲方工作的劳务服务人员系乙方单位职工，被派遣劳务服务人员与甲方之间不存在劳动关系。2008年1月1日，天赋公司提供劳动合同书一份，约定天赋公司派遣梁松工作地点为贵阳供电局安全监察部电力护卫大队，岗位为电力护卫，合同期限2008年1月1日至2009年12月31日止。梁松举证司法鉴定意见书以证明合同并非其所签，证人李某陈述该签名是征得梁松同意后由证人代签。2009年1月起贵阳供电局与天宏公司签订《贵阳供电局办公区域物业管理承包协议书》，将部分办公区域的保洁、维护绿化管理、安全保卫值班等工作以委托管理的形式外包给天宏公司，委托区域包含梁松工作地点。天宏公司为梁松缴纳了1995年起算的社会保险，2014年5月19日，天宏公司书面与梁松解除劳动关系。梁松主张2013年至2014年每月工资为2298.5元。梁松于2015年2月12日书面向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于同日作出筑人劳仲不字（2015）第11号不予受理通知书，以超过诉讼时效不予受理，梁松不服，向法院起诉，请求：1、确认梁松与贵阳供电局之间存在无固定期限劳动合同关系；2、请求判令贵阳供电局向梁松支付加班工资162296.41元；3、贵阳供电局与天赋公司、天宏公司承担连带责任。梁松自述，自1997年12月起与贵阳供电局建立无固定期限劳动关系，之后在警犬队工作，并举证相片、工作证等予以佐证。梁松在原审审理中举证值班记录及工资表以证明贵阳供电局与天赋公司、天宏公司需支付加班费。原判认为，劳动关系包括签订书面劳动合同的劳动关系以及虽未签订书面劳动合同但形成事实劳动关系。本案中，2005年5月前，天赋公司、天宏公司与贵阳供电局并未签订合同，梁松实际在贵阳供电局处工作，应当认定双方存在事实劳动关系。2005年5月后，梁松接受天赋公司的安排到贵阳供电局从事有报酬的劳动，天赋公司、天宏公司均具备劳动法律法规规定的劳动用工主体资格，天宏公司为梁松缴纳了1995年至2014年的社会保险，梁松与天赋公司、天宏公司形成了事实劳动关系。2008年1月1日的劳动合同书虽然并非梁松签字，但是该合同实际履行，应属于有效合同，证人证言也能够与此佐证。贵阳供电局将部分劳务外包劳务公司，由劳务公司向其派遣员工的用工方式不违反法律法规禁止性规定，梁松虽然在贵阳供电局电力护卫大队工作，由于其先后与天赋公司、天宏公司存在劳动关系，梁松与贵阳供电局在此期间不存在劳动关系，故确认梁松与贵阳供电局之间1997年12月至2005年5月存在劳动关系，2005年5月后不存在劳动关系。关于加班费的诉请。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。梁松与贵阳供电局1997年12月就存在劳动关系，2014年5月19日与天宏公司劳动关系就已经终止。至梁松2015年2月12日向仲裁机构提出申请已经超过一年仲裁时效的部分，不予支持。2014年2月12日后的加班工资诉请，从值班记录来看，梁松虽然是两班倒上班，但是结合梁松的工作特点难以认定梁松存在每日工作超时的情形，该部分加班费难以支持。同时从值班记录中可见，双休日梁松也存在上班情形，该部分加班费贵阳供电局及天赋公司、天宏公司并未提供证据证明已经支付给梁松，认为实际的用人单位天宏公司应当支付该部分加班费。由于贵阳供电局及天赋公司、天宏公司未提供证据证明原告工资情形，对于梁松举证的2013年工资情形也无异议，按照梁松主张的2298.50元每月计算。具体加班费金额为2298.50元/月÷21.75天×52周/年×2天/周÷12月×3月≈2747.63元。关于梁松要求贵阳供电局与天赋公司、天宏公司承担连带责任的诉请于法无据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：一、贵阳供电局与梁松1997年12月至2005年5月存在劳动关系，2005年5月后不存在劳动关系；二、贵阳天宏物业管理有限公司自判决生效之日起十日内向梁松支付2014年2月12后加班费2747.63元；三、驳回梁松其余诉讼请求。案件受理费10元，由贵阳供电局，贵州天赋能源服务有限公司，贵阳天宏物业管理有限公司负担。原审宣判后，梁松不服，向本院提起上诉称，1、虽然天赋公司、天宏公司为梁松缴纳了社会保险，但梁松在贵阳供电局工作，接受贵阳供电局管理，工资由贵阳供电局的内设机构发放，故其与贵阳供电局之间存在着真实的劳动关系；2、上诉人加班工资属于劳动报酬，不受一年的诉讼时效的约束，一审判决适用法律错误；3、上诉人在一审中并未主张双休日的加班工资，而是主张延时加班工资和节假日加班工资，原判未支持上诉人延时加班工资和节假日加班工资，反而支持上诉人双休日加班工资不当。故请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请。被上诉人贵阳供电局答辩称，原判认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人天赋公司陈述称，梁松没有针对其提起诉讼，只是要求其承担连带责任，梁松的该主张没有事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人天宏公司陈述称，梁松与天宏公司有劳动关系，与贵阳供电局没有劳动关系，梁松与天宏公司的劳动关系于2009年已经终止，原判认定梁松的主张已起过诉讼时效正确，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审经审理查明，贵阳供电局于2015年6月19日更名为贵州电网有限责任公司贵阳供电局。此外，二审查明的事实与原判查明的事实部分一致。上述事实，有筑人劳仲不字[2015]第11号不予受理通知书、《劳务服务合同》、《贵阳贵阳供电局办公区域物业管理承包协议书》、劳动合同书、工资表、值班记录其他相关书证及双方当事人陈述等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的问题，本案中，梁松从1997年12月起至2014年5月19日期间在贵阳供电局工作，在2008年1月1日前与贵阳供电局并未签订合同，但梁松实际在贵阳供电局处工作，应当认定双方存在事实劳动关系。2008年1月1日后，梁松分别与天赋公司、天宏公司通过签订劳动合同及缴纳社会保险等情况建立了劳动关系，故应认定梁松与贵阳供电局在1997年12月至2007年12月期间存在劳动关系，原判认定梁松与贵阳供电局之间于1997年12月至2005年5月存在劳动关系不当，本院予以纠正。关于双休日加班工资问题，虽然梁松在一审中并未主张加班工资，但原判在支持梁松双休日加班工资2747.63元后，负有支付义务的天宏公司对此未提出上诉，本院予以维持。关于延时加班问题，从梁松提供的值班记录来看，梁松是两班倒上班，结合梁松的工作特点，劳动强度并不大，值班的形式基本能够保障其休息时间，故原判未支持梁松延时加班工资并无不当，本院予以维持。关于节假日加班及加班工资问题，从梁松提供的两班倒的值班方式值班记录来看，梁松应该存在节假日加班情形，因天宏公司、贵阳供电局均未提供梁松历年完整的工资册，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三项“用工单位应当履行下列义务：支付加班工资、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的”的规定，贵阳供电局作为接受劳务派遣的用工单位应承担支付梁松纠纷发生之前两年期间的法定节假日加班工资的法律责任，即应支付梁松2012年5月19日至2014年5月19日期间的法定节假日加班工资。梁松称，其2007年、2008年、2012年至2014年的值班记录本均被贵阳供电局收走，无法提供其以上年度的节假日加班准确记录，主张2012年5月19日—2014年5月19日的加班记录参照鄢光此的加班记录，贵阳供电局也未提供此期间梁松的值班情况，故参照鄢光此的节假日加班记录，即梁松在2013年节假日值班共4日。梁松诉讼主张2013年至2014年每月工资为2298.5元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，则梁松法定节假日加班工资为：2298.5元/月÷21.75日/月×4日×300%=1268.14元。原判适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定,未支持梁松法定节假日加班工资不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，派遣单位天宏公司对用工单位贵阳供电局支付法定节假日加班工资承担连带责任。综上，原判认定事实部分不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三项、第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第208号民事判决第二项、第三项，即：二、贵阳天宏物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内向梁松支付2014年2月12后加班费2747.63元；三、驳回梁松其余诉讼请求。二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第208号民事判决第一项为：贵州电网有限责任公司贵阳供电局与梁松在1997年12月至2007年12月期间存在劳动关系，2007年12月后不存在劳动关系。三、贵州电网有限责任公司贵阳供电局自本判决生效之日起十日内支付梁松法定节假日加班工资1268.14元，贵阳天宏物业管理有限公司对上述款项承担连带支付责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由贵州电网有限责任公司贵阳供电局、贵阳天宏物业管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州电网有限责任公司贵阳供电局、贵阳天宏物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇一五年十二月二十四日书记员 黄 宋