广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第1209号上诉人（一审被告）：江俊滨，男，汉族，住广东省中山市，系中山市古镇杰宝水族电器厂业主。委托代理人：李林辉，广东金硕律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：麦艳梅，女，汉族，住广东省中山市，系中山市小榄镇腾宝电器厂业主。委托代理人：孙守昌，广东衡德律师事务所律师。一审被告：周东平，男，汉族，住广东省广州市荔湾区，系广州市荔湾区镁妍水族用品店业主。上诉人江俊滨因与被上诉人麦艳梅、一审被告周东平侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，本专利是专利号为zl201230385965.9、名称为“led水族灯（水陆两用）”的外观设计专利，专利权人为麦艳梅，申请日为2012年8月15日，授权公告日为2012年12月19日。2014年6月23日，本专利已交纳了当期年费。2013年10月29日，根据麦艳梅的请求，国家知识产权局出具了本专利的评价报告，初步结论为本外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。本专利简要说明记载，本专利产品的名称为“led水族灯（水陆两用）”，用途是用于水族箱照明，设计要点在于产品的外部造型，最能表明设计要点的图片是立体图。本专利附图（见附图一），显示其外观设计特征为：由led灯管、装饰头、吸盘三个部分组成；led灯管是粗细均匀的长条形状，其截面类似扇形，截面扇形中部有近似椭圆孔；装饰头为类似方形笔帽，套装在灯管的两端，上边缘向外端呈弧形逐渐向下倾斜，下边缘为平面，装饰头截面近似方形；吸盘为倒圆锥形状，通过连接卡口安装在装饰头的内侧。2014年5月22日，根据麦艳梅的申请，广东省中山市菊城公证处委派公证员张秀珍及工作人员林某，与麦艳梅委托的代理人章润标一起来到位于广州市荔湾区越和花鸟鱼艺大世界一挂有“天龙龙鱼专门店”招牌及“p区一街，经营观赏鱼、水族器材”标示的店铺，章某购买货物三件，并取得№0047548《收据》、商户号为305440159983164《银联pos签购单》、“汤雪山”的名片及宣传单各一份。购买结束后，根据申请人委托的代理人的要求，公证员将所购买的货物运至公证处，并进行拆箱、拍照、装箱、封存。广东省中山市菊城公证处的公证员对上述过程进行了现场监督。封存后的货物交由申请人保存。2014年6月4日，广东省中山市菊城公证处出具了第2502号公证书。一审庭审中，麦艳梅向法院提交了公证购买的被诉侵权产品。经核查，本案被诉侵权产品共有两个，型号分别为“50双白水晶”及“142单4色”。双方均认可该两个产品除了尺寸大小、吸盘数量不同外，其外观设计是相同的，双方并同意以型号为“50双白水晶”的被诉侵权产品作为庭审比对的产品。经庭审比对，公证保全的型号为“50双白水晶”的被诉侵权产品（见附图二）的外观设计特征为：由led灯管、装饰头、吸盘三个部分组成；led灯管是粗细均匀的长条形状，其截面类似扇形，截面扇形中部有近似椭圆孔；装饰头为类似方形笔帽，套装在灯管的两端，上边缘向外端呈弧形逐渐向下倾斜，下边缘为平面但在接近尾端处呈弧形逐渐向上倾斜，装饰头截面近似方形；吸盘为倒圆锥形状，通过连接卡扣安装在led灯管上。针对被诉侵权产品与本专利在外观设计上的异同，麦艳梅及周东平均认为二者是相同的，江俊滨则认为虽然二者均是由led灯管、装饰头、吸盘三个部分组成的，但该三个组成部分均不相同，也不相近似。具体表现在：（一）关于在led灯管上的区别：1.本专利灯管横截面为扇形，被诉侵权产品横截面为椭圆形；2.本专利灯管内腔横截面为圆形，被诉侵权产品灯管内腔横截面为椭圆形；3.本专利的灯管壁较厚、内腔较小，而被诉侵权产品的灯管壁较薄、内腔较大。（二）关于在吸盘上的区别：1.本专利的吸盘是固定在装饰头上，而被诉侵权产品的吸盘是用卡扣卡在灯管上；2.本专利的吸盘是圆形的，而被诉侵权产品的吸盘与半圆形卡扣结合在一起。（三）关于在灯头上的区别：本专利灯头的下方是平面的，尾部的上方是向下倾斜的，而被诉侵权产品灯头下方是平面的，尾部上下都是向内倾斜的。对于本案的两个被诉侵权产品，周东平确认是镁妍店销售的，江俊滨也确认是其生产的，麦艳梅也确认镁妍店销售的被诉侵权产品来源于江俊滨并由江俊滨生产。麦艳梅还提出第2502号公证书所附宣传单上的产品与本案被诉侵权产品的外观相近似，故主张周东平、江俊滨还存在许诺销售被诉侵权产品的行为。经查，该宣传单是麦艳梅委托代理人在广东省中山市菊城公证处公证员的现场监督下，在镁妍店购买被诉侵权产品时由镁妍店附送的，且该单上的产品与本案被诉侵权产品的外观相近似。麦艳梅提出其为公证购买本案及（2014）中中法知民初字第230号案件的被诉侵权产品，共向镁妍店支付货款590元（其中（2014）中中法知民初字第230号案件的被诉侵权产品是本案被诉侵权产品的中一个配件即灯管），并于2014年4月30日向广东省中山市菊城公证处交纳了公证费720元，于2014年6月12日向中山市工商行政管理局交纳了查档费5.2元，另外还支付有差旅费686.3元、文某81.5元，合计2083元，主张应由该两案平担，故主张本案应分担1041.5元。经查，上述文某81.5元，是中山市东区欣鑫办公设备商行收取的；差旅费即是汽车的两次加油费，麦艳梅称是去工商行政管理部门查询周东平、江俊滨工商登记资料及公证购买产品时的开支。麦艳梅还提出其为委托广东衡某律师事务所律师代理本案诉讼，于2014年5月4日向该所交纳基础律师费5000元，剩余律师费用按照胜诉金额的30%交纳。广东衡某律师事务所也依约指派了律师孙守昌代理麦艳梅进行了本案的一系列诉讼活动。对于要求赔偿的经济损失，麦艳梅没有提供相关证据予以证实，但请求由法院依法予以酌定。对于要求江俊滨销毁的用于生产侵权产品的模具，麦艳梅亦没有提供证据证明该模具为专用模具。但双方均确认被诉侵权产品是由三个配件组装而成的。庭审中，江俊滨提出被诉侵权产品是其与麦艳梅共同研发的，以及被诉侵权产品的设计属于现有设计。为此，江俊滨向一审法院提供了《收款收据》、确认单各一份，并请求将麦艳梅提供的本专利评价报告中授权公告号为cn301273527s的外观设计专利文献作为现有设计抗辩的依据。经查，该《收款收据》的开具日期为2012年6月5日，记载的是麦艳梅与江俊滨之间借、还款的情况；该确认单的书写日期为2012年6月5日，记载的是江俊滨与张钜全截止2012年7月23日前各用腾宝厂资金33077元、25673元的情况；授权公告号为cn301273527s的外观设计专利授权公告日为2010年6月23日，其产品为照明设备类产品。经庭审比对，对于现有设计产品与被诉侵权产品在外观设计上的异同，江俊滨认为二者用途一致，且二者均由一条细长的灯管、两个灯架组成，灯架安装在灯管的两端，起到固定和支撑灯管的作用，故主张现有设计产品与被诉侵权产品的外观设计极为近似。麦艳梅则认为虽然二者均呈细长形，但除了被诉侵权产品为水族灯，现有设计产品为普通灯，其用途不同外，二者还存在如下区别：1.被诉侵权产品是由led灯管、装饰头、吸盘三部分组成的，而现有设计产品是由led灯管、装饰头两部分组成的；2.被诉侵权产品灯管的截面类似扇形，而现有设计产品的截面约为圆形；3.被诉侵权产品的装饰头类似方形笔帽，套装在灯管的两端，上边缘向外端呈弧形逐渐向下倾斜，下边缘为平面但在接近尾端处呈弧形逐渐向上倾斜，而现有设计产品的装饰头类似圆头印章，外轮廓类似字母r。周东平表示不清楚二者的异同，仅仅认为二者近似。杰宝厂是江俊滨于2013年5月9日投资经营的个体工商户，经营范围为加工、销售水族器材。镁妍店是周东平于2007年1月25日投资1万元开办的个体工商户，经营场所位于广州市荔湾区花地大道花地商业街1号，经营范围为零售水族配套用品。庭审中周东平提出其已将镁妍店租赁给汤雪山经营，并为此向一审法院提交了其妻何某与汤雪山签订的《租赁合同》。经查：该合同内容有多处涂改，记载有出租方何素芳将其在广州花地大道越和花鸟鱼艺市场p区第p9b号铺出租给承租方汤雪山独立自主经营，双方只存在租赁场地关系，出租期限自2012年12月1日至2014年6月30日，每月租金14500元等内容。周东平也认可镁妍店使用的pos收款机是其向银行申请并交付给汤雪山使用的，以及汤雪山在经营中仍然使用的是其办理的镁妍店营业执照。江俊滨则提出镁妍店是其直营店，其只是借用了镁妍店的营业执照，而汤雪山仅仅是其销售人员。麦艳梅对此不予认可，江俊滨也没有提供相关证据予以证实。麦艳梅于2014年7月8日向一审法院起诉，请求判令：（一）周东平立即停止销售、许诺销售侵害本专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品；（二）江俊滨立即停止生产、销售、许诺销售侵害本专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品及用于生产侵权产品的模具；（三）周东平、江俊滨连带赔偿麦艳梅经济损失6万元及麦艳梅为制止侵权行为所支付的合理费用22080元（其中律师费2万元、购买被诉侵权产品费590元、公证费720元、文某81.5元、查档费5.2元、差旅费683.3元）；（四）周东平、江俊滨承担本案诉讼费。一审法院认为，麦艳梅是名称为“led水族灯（水陆两用）”、专利号为zl201230385965.9外观设计专利的权利人，具有本案诉讼主体资格，且本专利现处于有效状态，依法应受法律保护。根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点一是被诉侵权产品是否落入了本专利的保护范围；二是江俊滨提出的现有设计抗辩主张是否成立；三是江俊滨提出的本外观设计是其与麦艳梅共同研发的抗辩主张是否成立；四是周东平是否应承担本案的民事责任；五是本案经济损失的赔偿数额应如何确定。关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否落入了本专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被控侵权产品是否构成侵权，应将被控侵权产品与本专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被控侵权设计采用的是与本专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。本案中，本专利与被诉侵权产品均为水族照明灯具，属于同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，本专利与被诉侵权产品均由led灯管、装饰头、吸盘三个部分组成；led灯管均是粗细均匀的长条形状，其截面均类似扇形，截面扇形中部均有近似椭圆孔；装饰头均为类似方形笔帽，套装在灯管的两端，上边缘向外端呈弧形逐渐向下倾斜，装饰头截面均为近似方形；吸盘均为倒圆锥形状，均通过连接装置安装在装饰头或者led灯管上。二者的区别仅仅在于：（一）本专利的吸盘是固定在装饰头上，而被诉侵权产品的吸盘则是卡扣在灯管上；（二）本专利的装饰头下边缘为平面，而被诉侵权产品的装饰头下边缘为平面但在接近尾端处呈弧形逐渐向上倾斜。但上述差别只是产品的次要部分，不会对产品的整体视觉效果造成实质性影响，以一般消费者的认知能力，并不能在外观上将二者明显区分。至于江俊滨提出的二者之间的其它区别，并不存在。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，通过整体观察和综合判断，一审法院确定被诉侵权产品与本专利属于近似。由此可见，被诉侵权产品已落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。关于争议焦点二，即江俊滨提出的现有设计抗辩主张是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”该法第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”该法第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”该解释第十五条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。”本案中，江俊滨提出被诉侵权产品的设计为现有设计，并向一审法院请求将麦艳梅提供的本专利评价报告中授权公告号为cn301273527s的外观设计专利文献作为现有设计的依据。经查，授权公告号为cn301273527s外观设计专利的授权公告日为2010年6月23日，早于本专利的申请日2012年8月15日，构成本专利的现有设计。经庭审比对，二者虽然均呈细长形，但也存在如下区别：1.被诉侵权产品是由led灯管、装饰头、吸盘三部分组成的，而现有设计产品是由led灯管、装饰头两部分组成的；2.被诉侵权产品灯管的截面类似扇形，而现有设计产品的截面约为圆形；3.被诉侵权产品的装饰头类似方形笔帽，且装饰头上边缘向外端呈弧形逐渐向下倾斜，下边缘为平面但在接近尾端处呈弧形逐渐向上倾斜，而现有设计产品的装饰头类似圆头印章，外轮廓类似字母r。而且，上述区别已对产品的整体视觉效果造成实质性影响，以一般消费者的认知能力，很容易在外观上将二者明显区分。通过整体观察和综合判断，一审法院确定被诉侵权产品外观与现有设计外观既不相同也不近似。故一审法院对江俊滨的该抗辩主张不予采信。关于争议焦点三，即江俊滨提出的本外观设计是其与麦艳梅共同研发的抗辩主张是否成立的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，江俊滨提出被诉侵权产品是其与麦艳梅共同研发的。因此，依法江俊滨应就此事实主张提供证据加以证明。但是，江俊滨提供的《收款收据》记载的是麦艳梅与江俊滨之间借、还款的情况；确认单记载的是江俊滨与张钜全截止2012年7月23日前各用腾宝厂资金33077元、25673元的情况。由此可见，上述证据并没有反映江俊滨与麦艳梅合作研发的情况，也不能证明江俊滨主张的被诉侵权产品是其与麦艳梅共同研发的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，一审法院对其该抗辩主张不予采纳。关于争议焦点四，即周东平是否应承担本案民事责任的问题。本案被诉侵权产品系麦艳梅委托代理人在广东省中山市菊城公证处公证员的现场监督下，在位于广州市荔湾区越和花鸟鱼艺大世界的镁妍店购买的，且双方对此均无异议。结合镁妍店的经营范围，足以认定被诉侵权产品是镁妍店销售的，而镁妍店的业主为周东平。虽然周东平提出其已将镁妍店租赁给汤雪山经营，并为此向一审法院提交了其妻何某与汤雪山签订的《租赁合同》。但是，该《租赁合同》内容有多处涂改，汤雪山也没有出庭质证。故其真实性无法确认。即使该《租赁合同》是真实的，但是周东平认可镁妍店使用的pos收款机是其向银行申请并交付给汤雪山使用的，以及汤雪山在经营中使用的仍然是其办理的镁妍店营业执照。也即是说，汤雪山是以周东平开办的镁妍店的名义在对外进行民事活动。因此，作为镁妍店的业主，周东平仍应承担本案的民事责任。至于江俊滨提出的镁妍店是其直营店，其只是借用了镁妍店的营业执照，而汤雪山仅仅是其销售人员的主张，在麦艳梅对此不予认可的情况下，江俊滨也没有提供相关证据予以证明，一审法院对此不予认定。一审庭审中，对于本案的两个被诉侵权产品，江俊滨确认是其生产的，麦艳梅也确认镁妍店销售的被诉侵权产品来源于江俊滨，且没有证据证明镁妍店在销售该被诉侵权产品时知道其为侵权产品，故根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，周东平不承担赔偿的责任，但依法周东平仍应承担停止销售侵权产品、销毁库存侵权产品的民事责任。同时，本案第2502号公证书所附宣传单张上的产品与本案被诉侵权产品的外观相近似，且该宣传单张是镁妍店向麦艳梅方售货时附送的，故依法周东平还应承担停止许诺销售被诉侵权产品的民事责任。如上所述，本案被诉侵权设计已落入了本专利的保护范围，且江俊滨提出的现有设计抗辩主张和本外观设计是其与麦艳梅共同研发的抗辩主张均不能成立，而本案被诉侵权产品是江俊滨经营的个体工商户杰宝厂生产、销售的。故依法江俊滨应承担停止生产、销售侵权产品，销毁库存侵权产品，并赔偿麦艳梅经济损失及合理开支的民事责任。麦艳梅主张江俊滨还存在许诺销售被诉侵权产品行为，但没有提供足够证据予以证实，一审法院对此不予确认。关于争议焦点五，即是本案经济损失的赔偿数额应如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许某使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许某使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许某使用费均难以确定的情况下，麦艳梅请求一审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，一审法院予以采纳。综合考虑本专利为外观设计专利、江俊滨经营的杰宝厂为个体工商户，江俊滨存在生产、销售侵权产品的行为，以及侵权产品的数量、价格、侵权的次数和时间等因素，一审法院确定江俊滨应赔偿麦艳梅的经济损失为45000元。鉴于麦艳梅在进行维权调查和证据公证保全时确实需要支付购买被控侵权产品的费用、公证费、差旅费等，而且广东衡某律师事务所也依约指派了律师代理麦艳梅进行了本案第一审诉讼的一系列诉讼活动，根据麦艳梅实际支出的情况，结合本案实际需要和相关收费标准规定，一审法院综合酌定麦艳梅在本案中为制止侵权应支付的合理费用为5800元。麦艳梅支出的文某81.5元，因不是本案必须支出的费用，故不属于本案的合理开支。麦艳梅要求江俊滨承担该费用，一审法院不予支持。至于麦艳梅要求江俊滨销毁用于生产侵权产品模具的诉讼请求，由于被诉侵权产品是组装而成的，故一审法院对此不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款之规定，判决：一、周东平自判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害麦艳梅专利号为zl201230385965.9外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品。二、江俊滨自判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害麦艳梅专利号为zl201230385965.9外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品。三、江俊滨自判决发生法律效力之日起十日内赔偿麦艳梅经济损失45000元及合理开支5800元，合计50800元。四、驳回麦艳梅的其他诉讼请求。一审案件受理费1852元，麦艳梅负担370元，江俊滨负担1482元。江俊滨不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回麦艳梅的诉讼请求，由麦艳梅承担全部诉讼费用。理由为：被诉侵权产品灯管的截面形状为椭圆形，而非一审法院认定的“类似扇形”。被诉侵权产品采用的是现有设计，二审提交新证据专利号为02342889.9的外观设计专利与被诉侵权产品均为照明设备，种类相近，外观也近似，仅在于灯管截面形状有区别，而该区别为灯管产品的常规形状，无实质差别。被诉侵权产品与专利的外观设计不相同也不近似，被诉侵权产品灯管的截面为椭圆形，而专利为类似扇形，灯管两端的装饰套形状也不相同，吸盘安装位置、固定位置亦不相同，施以一般注意力能轻易区分上述差别。被上诉人麦艳梅二审答辩称，二审提交的现有设计专利文件不属于新的证据，两者用途不同，形状也不近似，故现有设计抗辩不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审被告周东平未提交答辩意见。本院经审理查明，一审法院查明基本事实属实，本院予以确认。二审诉讼期间，江俊滨提交一份专利文件的网页查询打印件，网页内容为通过www.soopat.com网站查询到专利一份，申请（专利权）人为萧某，申请号为02342889.9，申请日为2002年10月18日，公开（公告）日为2003年11月5日，名称为“电脑主机用灯管（二）”，图片包括俯视图、立体图、仰视图、主视图、左视图（见附图三）。麦艳梅质证确认该证据的真实性，但认为该证据不属于新证据，且不具有关联性。没有证据显示江俊滨故意或重大过失逾期提供证据，本院对证据的真实性予以确认，其证明力将结合相关事实和证据予以评述。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉请求与事由、答辩意见、相关事实和证据，本案二审争议的焦点为被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围，以及现有设计抗辩是否成立。关于被诉侵权产品是否落入专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。被诉侵权产品与专利均为led水族灯，属同类产品。经比对，两者整体形状由三部分组成，中间均为扁长的led灯管，灯管两端均各有一个扁而方的装饰头，装饰头处均有吸盘，三部分的形状、位置、比例相近。被诉侵权产品与专利在吸盘连接装饰头的部位、装饰头的下边缘等处略有区别，但上述区别均系局部细微的设计变化，对整体视觉效果不产生显著影响。以一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权设计和本专利不存在实质性差异，两者构成近似。原审认定被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，适用法律正确，本院予以维持。关于现有设计抗辩是否成立的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。江俊滨二审以02342889.9号专利作为现有设计比对文件，该专利申请日为2002年10月18日，公开（公告）日为2003年11月5日，早于本案专利申请日，产品种类为电脑主机用灯管，与本案专利产品的使用场所不同，但两者均为灯管，用途接近，属于类似种类，故02342889.9号专利可作为现有设计比对文件。将02342889.9号专利与被诉侵权产品对比，02342889.9号专利缺少吸盘部分，其灯管呈圆柱体，与被诉侵权产品扁长的led灯管形状有所区别，其灯管两端为四条棱线凸起的椎体，与被诉侵权产品扁而方的装饰头也有所区别，上述差异较明显，且位于产品容易见到的部位，对整体视觉效果产生显著影响，本院认为两者不相同也不构成无实质性差异，故现有设计抗辩不成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。江俊滨的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1070元，由江俊滨负担。江俊滨二审多预交的案件受理费人民币782元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  欧丽华代理审判员  郑 颖代理审判员  張 婷二〇一五年四月十七日书 记 员  江绿泓附图一：本专利图片附图二：被诉侵权产品图片附图三：02342889.9号专利图片