重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝一中法民终字第02878号上诉人（原审被告）陈林霞。委托代理人杨曦，重庆竞豪律师事务所律师。委托代理人刘杰，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司，（合景.聚融广场）第五层。法定代表人庄泽宝，董事长。委托代理人施刚，该公司员工。上诉人陈林霞与被上诉人重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司（以下简称中原营销策划公司）居间合同纠纷一案，陈林霞不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第02291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法由审判员胥庆担任审判长，与代理审判员向川、李蕊组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2015年10月12日、11月26日组织双方当事人进行了调查询问，上诉人陈林霞的委托代理人杨曦，被上诉人中原营销策划公司的委托代理人施刚到庭参加了调查询问。本案现已审理终结。中原营销策划公司在一审中诉称：中原营销策划公司与陈林霞于2014年6月签订《房地产买卖及居间合同》，约定中原营销策划公司为陈林霞房屋买卖合同的居间方，提供居间服务，并约定在合同签订时陈林霞向中原营销策划公司支付居间服务报酬38000元。中原营销策划公司积极促成合同成立后，陈林霞拒绝履行支付义务。中原营销策划公司催收无果，诉至本院并请求判令：判令陈林霞向中原营销策划公司支付居间服务报酬38000元；本案全部的诉讼费由陈林霞承担。陈林霞在一审中辩称：不同意支付38000元，要求中原营销策划公司退还10000元定金。因为房屋带的车库没有产权证，中原营销策划公司告知房屋评估价是1万元每平方米，实际据陈林霞了解房屋价值是8000元每平方米，中原营销策划公司在安居客和中房网上一房多卖，挂的房价是170万元。中原营销策划公司存在欺诈行为，请求法院驳回中原营销策划公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：2014年6月22日，以案外人刘某为卖方，中原营销策划公司为居间方，陈林霞为买方，签订《房地产买卖及居间合同》，主要约定：1、买卖双方通过居间方出售及购入位于重庆市渝北区奥林匹克花园10期7幢1单元25-1号房及地下车库（以下简称该物业），建筑面积175.21平方米，房地产权证号1××房地证2013字第33345号，车位合同：CQ-5610984；2、该物业转让成交价为1900000元（大写壹佰玖拾万元整），在签署本合同时买方交定金10000元整（大写壹万元整）给卖方，在买方支付最后一笔房款时，该定金自动冲抵房款，第二部分房款为1890000元整（大写壹佰捌拾玖万元整），买方须在相关部门办理产权变更手续时全部付清；3、卖方须在过户当日将该物业交予买方使用；4、买卖双方均清楚该物业在有房地产权证在手状态下签署本合同；5、如买方未能履行本合同的约定，则卖方所收定金不予返还，或选择要求买方赔付不低于本合同物业价款20%的违约金，如卖方未能履行本合同的约定，则买方可要求双倍返还定金，或选择要求卖方赔付不低于本合同物业价款20%的违约金；6、基于居间方促成本合同的成立，居间方有权向买卖双方收取居间服务报酬，其中，卖方须向居间方支付居间服务报酬38000元整，买方须向居间方支付居间服务报酬38000元整。陈林霞申请证人陈某、张某甲、郑某出庭作证，证人陈某作证称中原营销策划公司到陈林霞处送合同时没有提起车库的产权问题，中原营销策划公司欺骗了陈林霞；证人张某甲作证称陈林霞购买的房屋在安居客和中房网以170万元的价格挂出来，中原营销策划公司在合同上可能有隐瞒、欺骗的情况。证人郑某作证称曾经陪陈林霞一起看房，陈林霞要求房屋为精装、现房和有证的。一审法院认为，中原营销策划公司、陈林霞、案外人刘某三方之间签订的《房地产买卖及居间合同》是当事人的真实意思表示，内容亦不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。从合同的内容来看，中原营销策划公司作为居间方，已经促成了作为卖方的案外人刘某和作为买方的陈林霞之间关于房屋买卖合同的成立，该买卖合同一经成立，作为居间方的中原营销策划公司即享有根据合同约定及法律规定请求陈林霞支付居间报酬的权利。故中原营销策划公司有权要求陈林霞支付居间报酬38000元，陈林霞至今未支付该笔费用，已经构成违约，其应承担向中原营销策划公司支付居间报酬38000元的民事责任。陈林霞要求中原营销策划公司退还10000元定金，并以购房的房屋带的车库没有产权证，中原营销策划公司业务员告知的房屋评估价与实际价值不符，中原营销策划公司在安居客网和中房网上一房多卖为由认为中原营销策划公司存在欺诈行为等抗辩意见，该院分别评析如下：陈林霞要求中原营销策划公司退还10000元定金，因定金涉及到另一法律关系与本案无关，故该项抗辩意见一审法院不予采纳。陈林霞与中原营销策划公司及案外人刘某签订的《房地产买卖及居间合同》中并没有将车库产权证和房屋评估价的问题作为中原营销策划公司收取居间报酬的条件。陈林霞作为完全行为能力人在签订买卖合同之前应充分了解该房屋的现有状况，陈林霞既然签订了买卖合同，应视为接受该房屋的现实状况，且房屋评估价问题亦与本案无关。中原营销策划公司在多家网站上挂出售房信息属于中原营销策划公司正常的营销手段，其行为不违反法律规定。陈林霞所举示的证人证言不足以证明中原营销策划公司在促使合同成立过程中存在欺诈行为。故对陈林霞的上述抗辩意见该院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：陈林霞在本判决生效之日起十日内支付中原营销策划公司重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司居间报酬38000元。本案案件受理费750元，减半收375元，由陈林霞负担。陈林霞不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销（2015）渝北法民初字第02291号民事判决，发回重审或依法改判；二、被上诉人中原营销策划公司承担本案一审、二审的案件受理费。其主要理由如下：一审法院认定事实错误，《房地产买卖及居间合同》并未成立生效。中原营销策划公司提供的合同中房屋业主刘某的签名不真实，陈林霞从未和刘某见面，不能确定其有卖房的真实意思表示；中原营销策划公司从未向陈林霞提供过任何代表业主售房的经纪服务合同或授权委托书，中原营销策划公司的置业顾问也无任何职业资格证书；涉案合同至今尚未完善，未正式签订合同的法律责任应由中原营销策划公司及房屋业主承担；中原营销策划公司隐瞒事实，明知车库无产权却未如实告知，陈林霞从未见过车位合同，中介费的金额及具体支付均与双方口头约定不一致；上述原因导致合同不能履行，且合同第11条属格式条款，免除了中原营销策划公司的义务，加大了陈林霞的责任，应属无效条款。中原营销策划公司提供的居间服务包括促成合同成立及办理房屋交易过户手续，中原营销策划公司未履行上述义务，不应收取任何居间费，并需退还收取的1万元定金。中原营销策划公司在二审中辩称，中原营销策划公司作为居间方已经促成合同成立，合同约定的主要义务已履行完毕，陈林霞应当支付居间报酬。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回陈林霞的上诉请求。二审中，陈林霞向本院举示了以下证据：1、《房地产买卖及居间合同》一份（该合同卖方一栏有捺印但没有显示签名）、2014年6月陈林霞的通话记录、2014年6月19日何明春出具的收到1万元定金的收据、证人郑某与中原营销策划公司的置业顾问张某乙通话录音，拟证明合同中没有业主的签字，陈林霞多次联系中原营销策划公司的员工何明春（手机号码136××××1104）要求履行合同义务，何明春收到陈林霞交付的1万元定金没有出具正式发票，合同没有成立；2、证人郑某、陈某的证言，陈某主要陈述，中原营销策划公司的员工给陈林霞送合同的当天晚上，没有向陈林霞出示所购房屋的房产证及车位合同，合同无业主方名字，并口头约定达成合同后只支付1%的居间费，郑某主要陈述，陈林霞与中原营销策划公司签订合同时，其本人也在现场，双方口头约定居间费为1%，但要求合同写2%的居间费。中原营销策划公司质证认为，对证据1中居间合同的真实性无异议，与其在一审中提交的证据一致，合同一式三联，但合同上有业主刘某的签名和捺印，陈林霞提交的该份合同可能是在拓印的时候不清晰导致的，合同已成立，不存在霸王条款；对通话记录不清楚，不知道何明春是否使用该号码；对通话录音的真实性不予认可，双方身份不明且不涉及本案房屋；对收据的真实性无异议，何明春代收后转给业主，是合同成立时收取的定金；对证人争议的真实性均有异议，不能作为认定本案事实的依据。中原营销策划公司向本院申请证人刘某出庭作证，并举示了权利人为刘某的房地产权证及《重庆市商品房买卖合同》复印件，证人刘某陈述其委托中原营销策划公司卖房，《房地产买卖及居间合同》系其本人亲笔签名并捺手印，中原营销策划公司陈述上述证据拟证明《房地产买卖及居间合同》真实有效，且在签订合同时已如实告知了房屋情况。陈林霞质证认为，其持有的《房地产买卖及居间合同》中只有手印，对该手印是否为刘某捺印提出异议，考虑是否申请司法鉴定，刘某与中原营销策划公司之间没有形成事实上的委托关系，陈林霞与中原营销策划公司之间签订的居间合同与事实不符，且中原营销策划公司举示的书面证据均为复印件，对其真实性及证明目的均不予认可，陈林霞从未见过上述材料。针对《房地产买卖及居间合同》中的手印是否为刘某本人捺印的问题，陈林霞在本院指定的期间内没有提出司法鉴定申请。针对双方当事人在二审中的举证、质证，本院认证意见如下：陈林霞举示的《房地产买卖及居间合同》卖方一栏的捺印清晰，因此单纯以该份合同无业主签名作为合同不成立的理由不充分，陈林霞举示的通话记录、定金收据亦达不到合同没有成立的证明目的；陈林霞申请的证人郑某、陈某在一审时已作为证人出庭作证，虽然二审中证人陈述陈林霞与中原营销策划公司口头约定居间费为1%，但中原营销策划公司不予认可，且证人证言无其他证据予以佐证，因此本院对证人郑某、陈某的证言不予采信。中原营销策划公司申请证人刘某出庭作证并陈述该合同中卖方一栏系其本人签名及捺印，虽然陈林霞不予认可，但未在本院指定的期间内提出司法鉴定申请，因此本院对《房地产买卖及居间合同》刘某签名及手印的真实性予以确认，对中原营销策划公司举示的其他证据复印件，结合本案相关事实综合认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为中原营销策划公司是否履行居间义务促成了陈林霞与案外人刘某签订《房地产买卖及居间合同》。陈林霞上诉称中原营销策划公司提供的《房地产买卖及居间合同》中卖方一栏不是刘某本人签名，中原营销策划公司申请的证人刘某出庭确认上述合同由其本人签名及捺印，虽然陈林霞不予认可，但是没有在本院指定的期间内对《房地产买卖及居间合同》中卖方一栏“刘某”的签名及捺印提出司法鉴定申请，因此应当承担不利的法律后果，本院依法对《房地产买卖及居间合同》的真实性予以确认，该合同依法成立并生效。中原营销策划公司收取定金后是否开具发票，并不影响合同的效力。一审法院认定中原营销策划公司作为居间方已促成了陈林霞与案外人刘某之间房屋买卖合同的成立并无不当。陈林霞关于《房地产买卖及居间合同》未成立生效的上诉理由不能成立。关于陈林霞提出双方实际口头约定中介费为1%的问题，本院认为，《房地产买卖及居间合同》明确约定了居间费的金额，二审中，陈林霞申请的证人郑某、陈某的证言无其他证据予以佐证，不足以证明双方存在其他口头约定，陈林霞的该项上诉理由不能成立。关于陈林霞提出中原营销策划公司隐瞒事实未告知车库无产权的情况及《房地产买卖及居间合同》中居间费的约定系格式条款应属无效的问题，本院认为，《房地产买卖及居间合同》载明了车库的车位合同编号，陈林霞作为完全民事行为能力人在签订合同前应充分了解房屋现状并决定是否购买，因此其关于中原营销策划公司隐瞒该事实的上诉理由不能成立。中原营销策划公司促成陈林霞与案外人刘某签订房屋买卖合同，履行了居间义务，即有权根据合同约定要求陈林霞支付居间费，且该居间费的约定未违反法律规定，不属于法律规定的无效情形。陈林霞的该项上诉理由，亦不能成立。关于陈林霞要求退还定金1万元的请求，系另一法律关系，当事人可另案处理。综上所述，陈林霞的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人陈林霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  胥庆代理审判员  向川代理审判员  李蕊二〇一五年十二月八日书 记 员  王倩