山西省太原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）并刑终字第731号原公诉机关清徐县人民检察院。上诉人（原审被告人）郑某，城镇居民，原山西东伸科技有限公司司机兼业务员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月21日被清徐县公安局刑事拘留，2014年8月6日被逮捕。现羁押于清徐县看守所。辩护人和晓鹏，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱某，城镇居民，原山西东伸科技有限公司业务员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月8日被清徐县公安局刑事拘留，2014年7月17日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。上诉人（原审被告人）武某（小名牛儿），城镇居民，原山西东伸科技有限公司业务员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年6月12日被清徐县公安局刑事拘留，2014年7月17日被逮捕。现羁押于清徐县看守所。辩护人彭建荣，山西华闻律师事务所律师。辩护人王艳梅，山西华闻律师事务所律师。清徐县人民法院审理清徐县人民检察院指控被告人郑某、武某、朱某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年9月28日作出（2015）清刑初字第19号刑事判决，被告人郑某、武某、朱某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人认为本案事实清楚，故不开庭审理了本案。原审查明，一、2011年12月至2012年7月，被告人张泽兵（另案处理）与被告人刘俊香（另案处理）以山西东伸科技有限公司名义的非法集资，采用虚构东伸公司是山西唯一一家专业生产生物柴油的大型公司，拥有沈阳大学宁守俭教授专业成熟的生物柴油生产技术和多项专利技术及两名有海外工作经历的归国专业硕士，在马来西亚和中国大陆之间建立一条进口棕榈油的便捷通道，并能从1000公斤的餐饮废弃油脂（俗称“地沟油”）中提炼出975公斤的标准生物柴油，一个生产周期单位净利润达31%以上，年复合周期净利润达98%以上等手段，伪造集体土地使用证，向社会不特定公众进行虚假宣传，以每万元7%-33%不等的高额利息为诱饵，同群众签订期限为五个月或六个月不等的借款合同。截止2014年9月17日已报案的被害人1373名，被告人张泽兵、刘俊香向群众非法集资合同总价共9346.3万元，核减提前支付的利息和已退还的集资款，实际造成被害人损失6780.33万元。案发后，退还部分被害人损失共计133.85万元。二人将非法集资款13614763.64元用于东伸公司投资，剩余集资款被挥霍。二、被告人郑某于2012年3月左右至6月在东伸公司担任司机兼业务员，主要负责开车接送有存款意向的客户到东伸公司清徐县厂区参观、宣传公司项目，带客户去东伸公司金茂国际数码中心26层（以下简称金茂国际）的办公场所存款。被告人郑某在职期间发展客户43人，吸收公众存款合同金额685万元，实际存款465.636万元，从中挣取提成4万余元。案发后，郑某已退缴非法所得4万元。三、被告人武某于2012年3、4月份开始在东伸公司担任业务员，主要负责在公司、各小区门口向老年群众发放宣传资料，宣传公司项目，带客户到清徐县厂区参观及到东伸公司金茂国际的办公场所存款。被告人武某在职期间发展客户35人，吸收公众存款合同金额324.5万元，实际存款193.35万元，从中挣取提成、奖金共5万余元。案发后，武某已退缴非法所得5万元。2014年6月12日，武某到清徐县公安局投案。四、被告人朱某于2012年3月初到6月底在东伸公司金茂国际办公场所担任办公室主任，主要负责接待投资客户、安排业务员和客户乘坐大巴车到清徐县厂区参观，给客户介绍公司产品和规划，按期给客户和业务员发放奖品。被告人朱某在职期间发展客户23人，吸收公众存款合同金额220万元，实际存款164.115万元，从中挣取工资、奖金、提成共4.75万元。案发后，朱某已退缴非法所得4.75万元。为证实上述事实，公诉机关提交，经法庭质证、认证的证据有：1、企业档案信息卡、有限责任公司变更登记审核表、有限责任公司变更登记申请书，证实山西东伸科技有限公司成立日期为2011年11月22日，法定代表人为刘俊香，股东为刘俊香与张泽兵。2012年7月4日股东刘俊香增加注册资本4500万元，东伸公司的注册资本由500万元变更为5000万元。2、东伸公司宣传资料、刘俊香身份证复印件、集体土地使用证复印件、餐厨废油承包合同复印件、宁守俭发明专利证书复印件、技术服务合同复印件（标注：公司留存，谢绝带走）、生物柴油生产线总包合同书复印件、样本合同（标注：公司留存，谢绝带走）、清徐县环保局出具的《山西东伸科技有限公司年产3万吨生物柴油建设项目的环境保护初步意见》、工商登记、税务登记、组织机构代码证、集体土地使用证、公司简介证实，东伸公司宣称专业生产生物柴油机各类油料添加剂，是山西唯一一家专业生产生物柴油的大型公司。拥有沈阳大学宁守俭教授专业成熟的生物柴油技术。一期工程3月份已进入正式生产阶段。公司拥有多项自己的专利技术和两名有海外工作经历的归国专业硕士。在马来西亚和中国大陆之间建立一条进口棕榈油的便捷通道。东伸公司能从1000公斤的地沟油中提炼出975公斤的标准生物柴油，一个生产周期单位净利润达31%以上，年复合周期净利润达98%以上。3、清徐县国土资源局说明证实，刘俊香所持的《集体土地使用证》没有登记注册，地号为211008021的集体土地使用证系王答乡郝村乔素生所持。4、公安机关询问张继良笔录证实，其是投资人，去东伸公司的实验基地参观过，请吃了饭，让在现场投资签订合同。公司向其宣称公司购买沈阳大学宁守俭教授的专利，让投资人看了土地使用者为刘俊香的集体土地使用证，并称从国外引进人才、从马来西亚等国进口棕榈油。与银行签订了贷款协议，银行也很快就放贷。5、公安机关询问杨如心笔录证实，其是东伸公司的投资人，张泽兵向其宣传称公司购买沈阳大学宁守俭教授的专利，让投资人看了土地使用者为刘俊香的集体土地使用证，其生产的柴油可以提供柴油车和飞机。6、公安机关询问吴红笔录证实，其是投资人，在金茂办公点业务员向其宣传东伸公司从沈阳化工大学购买一个专利，是地沟油加工生物柴油，年内进入生产阶段，效益很好，能高额回报大家。7、公安机关询问乔彩清笔录证实，其是投资人，业务员是郑某，在山西大学的树林里宣传东伸公司有个好项目，能把地沟油加工成汽车、飞机用的油，前景很好。其去东伸公司厂区参观过，中午吃了饭。其在东伸公司存过两次钱，两次存款的合同金额为5万元，实存3.5万元，期限六个月，利息30%。8、公安机关询问张春香笔录证实，其是投资人，业务员郑某在一个酒店宣传东伸公司有个好项目，能把地沟油加工成汽车、飞机用的油，前景很好。其去东伸公司厂区参观过，中午吃了饭。其在东伸公司存了一次钱，合同金额为4万元，实存2.8万元，期限五个月，利息30%。9、王慧珍自述材料证实，其当时的业务员是郑某以及其在东伸公司存款情况。10、刘业俊自述材料证实，其当时的业务员是郑某以及其在东伸公司存款情况。11、高秀敏自述材料证实，其当时的业务员是郑某以及其在东伸公司存款情况。12、借条、刘晓辉报案说明、刘晓辉身份证复印件证实，其当时的业务员是郑某以及其在东伸公司存款情况。13、公安机关询问武秀珍笔录证实，其是投资人，2011年在康伯乐公司投资认识了郑某，郑某告其是东伸公司的业务员，且东伸公司有个好项目鼓励其到东伸公司投资，还带其到西高白厂区进行了参观，郑某还让其找山西大学化学系的教授，一旦找到化学教授群众会更加放心的投资；还证实其在东伸公司的存款情况。14、公安机关询问韩跟变笔录证实，其是投资人，其在去汉波贡枣公司了解情况时认识了郑某，郑某告其是东伸公司的业务员，那里投资钱利息高，还带其到清徐的厂区进行了参观；还证实其在东伸公司的存款情况。15、公安机关询问王福亮笔录证实，其是投资人，其在去汉波贡枣公司了解情况时认识了郑某，郑某告其是东伸公司的业务员，那里投资钱利息高，还带其到清徐的厂区进行了参观；还证实其在东伸公司的存款情况。16、郝尔玉、张春香、乔彩清辨认笔录，均辨认出6号照片为业务员郑某。17、现场活动报账表证实，被告人郑某是东伸公司的业务员。18、公安机关讯问郑某笔录证实，其在东伸公司当司机兼业务员期间，带领客户到东伸公司的清徐厂区参观，客户投资后其有提成及吸收客户的存款情况。19、抓获经过证实，被告人郑某是被抓获归案的。20、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证实，被告人郑某没有前科劣迹。21、退款收据证实，被告人郑某退缴赃款4万元。22、公安机关询问齐燕萍笔录证实，其是东伸公司的投资人以及其在东伸公司的投资情况，其的业务员是武某。23、公安机关询问王淑珍笔录证实，其是东伸公司的投资人以及其在东伸公司的投资情况，其的业务员是武某。24、公安机关询问范全梅笔录证实，其是东伸公司的投资人以及其在东伸公司的投资情况，其的业务员是武某。25、公安机关询问赵海峰笔录证实，其是东伸公司的投资人以及其在东伸公司的投资情况，其的业务员是武某。26、公安机关询问于俊英（被害人群众代表之一）笔录证实，吸收存款人员名单是受害人提供给他们，其和马元珠整理出来提供给公安机关的。27、于俊英向公安机关提供的东伸科技投资名单证实，被害人在东伸公司的投资情况。28、被害人投资情况统计表证实，被告人郑某、武某、朱某在东伸公司工作期间发展的客户的投资情况及退款情况。29、清徐县公安局经侦队民警出具的情况说明证实，让被告人郑某、武某、朱某辨认的名单是根据受害者群众代表整理出来的。30、范全梅、王淑珍辨认笔录，二人均辨认出业务员武某。31、公安机关讯问武某笔录证实，其在东伸公司当业务员期间，在公园、小区门口向社会不特定群众发放宣传资料，并带领客户到东伸公司的清徐厂区参观，客户投资后其有提成及吸收客户的存款情况；还证实其是主动到公安机关投案的。32、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证实，被告人武某没有前科劣迹。33、退款收据证实，被告人武某退缴赃款5万元。34、清徐县公安局出具的证明材料证实，2014年6月12日武某到清徐县公安局投案。35、公安机关询问文玉叶笔录，其是东伸公司的投资人以及其在东伸公司的投资情况，其的业务员是朱某。36、公安机关询问王爱仙笔录，其是东伸公司的投资人以及其在东伸公司的投资情况，其的业务员是朱某。37、公安机关询问张海英笔录，其是东伸公司的投资人以及其在东伸公司的投资情况，其的业务员是朱某。38、公安机关询问张宗海笔录，其是东伸公司的投资人以及其在东伸公司的投资情况，其的业务员是朱某。39、程富辨认笔录，其辨认出3号照片为朱某。40、朱某QQ邮箱收件箱关于东伸科技有限公司的邮件、活动客户奖励政策、关于举办“业绩竞赛的方案”、东伸杯活动方案证实，朱某是东伸公司的办公室主任，其组织过活动。41、公安机关讯问朱某笔录证实，其在东伸公司工作期间，带领客户到东伸公司的清徐厂区参观，客户投资后其有提成以及吸收客户的存款情况。42、公安机关讯问张泽兵、刘俊香笔录证实，东伸公司在吸收存款时给客户的利息都是给百分之三十到三十五，低于这个利息的都是业务员自己办理的。东伸公司在非法集资过程中没有记账，没有凭证，相关合同、收据等被撕毁，没有留存根。43、犯罪嫌疑人归案情况说明证实，2014年7月3日被告人朱某被太原车站派出所民警抓获。44、太原市看守所出具临时羁押证明书证实，2014年7月4日被告人朱某被太原铁路公安处抓获，并被临时羁押，2014年7月8日由清徐县公安局押解带走。45、退款收据证实，被告人朱某退缴赃款4.75万元。46、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证实，被告人朱某没有前科劣迹。47、被告人郑某的供述与辩解。被告人武某的供述与辩解。被告人朱某的供述与辩解。48、被告人郑某的辩护人提交的证据有：郑某与山西东伸科技有限公司签订的借款合同四份（借款金额分别为6万、2万、10万、4万），证明郑某本人也在东伸公司进行了投资。被告人武某的辩护人提交的证据有：关于被告人武某涉嫌非法吸收公众存款一案的情况表。根据上述犯罪事实和证据，清徐县人民法院认为，被告人郑某、武某、朱某与其他业务员在山西东伸科技有限公司任职期间，通过发放宣传单等途径向社会公开宣传，承诺一定期限内还本付息，以不法提高存款利率的方式，向社会不特定对象非法吸收或者变相吸收公众存款数额巨大，扰乱金融秩序，侵犯了国家的金融管理制度，已构成非法吸收公众存款罪，应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人郑某、武某、朱某在明知山西东伸科技有限公司向社会不特定公众非法吸收公众存款的情形下，虽然实施了为该公司非法吸收公众存款的行为，但现有证据尚无法证实上述各被告人确知山西东伸科技有限公司系以诈骗的方式非法吸收公众存款，且上述各被告人在客观上也无权对所吸收的公众存款进行使用、处分，在主观上也不具有非法占有的目的，上述各被告人在山西东伸科技有限公司集资诈骗案中，伙同其他业务员协助该公司实施了向社会不特定公众非法吸收存款的行为，在共同犯罪中起次要或辅助作用，属从犯，可以从轻处罚。被告人武某案发后自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人朱某能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人郑某在庭审中否认其庭前供述，但其不能合理说明原因，而其庭前供述与案件其他证据能相互印证，故对其庭前供述予以采信。对于各被告人及辩护人提出的集资数额及其他辩解，因本案涉案被害人数众多，涉及面广，而另案被告人张泽兵、刘俊香故意销毁原始账簿，致使本案各被害人集资的金额不能与各被告人非法吸收的存款每一笔都一一对应，因此应当结合本案具体情况，在量刑时综合予以考虑。关于被告人郑某、武某的辩护人提出的本案应系单位犯罪的辩护意见，经查，东伸公司2011年11月22日注册成立，自2011年12月开始，另案被告人张泽兵、刘俊香便开始以东伸公司的名义非法集资，二被告人的行为符合《最高人民法院》第二条关于“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，故辩护人的该辩护意见不能成立，对本案被告人郑某、朱某、武某应以个人犯罪论处。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条、第三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，对被告人朱某还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对被告人武某还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，故判决：一、被告人郑某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；二、被告人朱某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10万元；三、被告人武某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元；四、被告人郑某退缴在案的违法所得4万元、被告人朱某退缴在案的违法所得4.75万元、被告人武某退缴在案的违法所得5万元予以追缴。宣判后，上诉人郑某以“自己只是跑散活的司机，不是业务员，没有发展客户，也没有挣取提成，不存在发展48名客户的事实”为由，提出上诉。辩护人的辩护意见：一、对起诉书指控被告人郑某构成非法吸收公众存款罪没有异议，但本案应属于单位犯罪；二、本案中，被告人以“实际投资人”的身份利用自己的人际关系，在一定范围介绍“投资人”，为山西东伸科技有限公司非法吸收资金提供帮助，从中收取少部分提成的行为，虽构成非法吸收公众存款罪，但应该从山西东伸科技有限公司整体犯罪事实中所处地位、作用及情节恰如其分的对郑某量刑。三、被告人郑某系初犯，在整个案件过程中仅仅起到次要和辅助的作用，系从犯，其犯罪情节较轻，并积极退赃，依法可以对其从宽处罚。被告人郑某的家属已在案发后将其非法所得全部向公安机关退缴。上诉人武某以“自己发展客户的人数和吸收的金额有没有那么多，原判量刑畸重”为由提出上诉。辩护人的辩护意见：一、本案应认定为单位犯罪，不应认定为自然人犯罪。二、起诉书指控被告人武某在职期间发展的客户人数和存款金额，事实不清，证据不足。三、被告人武某具有法定、酌定的从轻、减轻情节。1、被告人武某属于投案自首。2、案发后，被告人家属先后向清徐县公安局、清徐县法院共退赃五万元。3、被告人当庭自愿认罪，认罪和悔罪表现比较明显。4、被告人系初犯偶犯。5、主观恶性不大，其也是本案的受害者之一。上诉人朱某以“自己发展客户的人数和吸收的金额有没有那么多，原判量刑畸重”为由提出上诉。经二审审理查明的事实证据与一审相同。本院认为，上诉人郑某、武某、朱某在山西东伸科技有限公司担任业务员期间，承诺高额利率，以公开宣传的方式，向社会不特定对象非法吸收或者变相吸收公众存款数额巨大，扰乱金融秩序，侵犯了国家的金融管理制度，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人郑某、武某及其辩护人关于本案系单位犯罪的辩解理由和辩护意见。经查，东伸公司2011年11月22日注册成立，成立后并没有正当业务经营。而另案被告人张泽兵、刘俊香便开始招揽业务员以东伸公司的名义进行非法集资，依据《最高人民法院》第二条关于“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，故对其该辩解理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郑某辩称没有非法吸收客户，自己只是司机的辩解理由及其辩护人关于非法集资数额不准确的辩解理由和上诉人武某及其辩护人、上诉人朱某的相关辩解、辩护意见。经查，各上诉人参的非法集资数额有被害人的自述材料和指认与涉案合同、借款收条等在案佐证，且二审期间各上诉人及辩护人未能提供支持其辩解理由和辩护观点的数额证据。原审鉴于本案涉案被害人数众多，涉及面广，另案被告人张泽兵、刘俊香故意销毁原始账簿等客观因素，藉此结合本案具体情况，已在量刑时已予以考虑。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。三名上诉人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，可以从轻，减轻处罚。上诉人武某案发后自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚的上诉理由和辩护意见。原审已作认定，并在量刑时予以考虑。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李晓东代理审判员  郭 强代理审判员  黄正杰二〇一五年十二月三十日书 记 员  郭丽婷