浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3347号 上诉人（原审原告）：温卓艺，女，1976年6月8日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：谢旭，浙江东孚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桐乡市尚阁纺织品有限公司，住所地浙江省桐乡市大麻镇发展大道239号7幢3008-3016室。 法定代表人：蒋建洪。 被上诉人（原审被告）：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。 法定代表人：马云，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：程琳、林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人温卓艺因与被上诉人桐乡市尚阁纺织品有限公司（以下简称尚阁公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初6528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 温卓艺上诉请求：1.撤销杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初6528号民事判决的第二项，依法改判尚阁公司赔偿温卓艺经济损失及合理开支共计30000元；2.本案诉讼费用由尚阁公司、阿里巴巴公司承担。事实与理由：尚阁公司对“魔法公主”著作权构成二次侵权，尚阁公司在第一次侵权和解中已经知道其行为构成对温卓艺作品著作权的侵犯，仍继续在新的平台侵犯温卓艺的发行权，主观恶意明显，该情节应当在确定赔偿金额中考虑，加重对尚阁公司的处罚。同时，1688平台以批发和采购业务为核心，尚阁公司在1688平台销售案涉商品的行为对温卓艺作品著作权的侵权影响大，性质恶劣。一审法院判决尚阁公司赔偿经济损失及合理开支共计4000元，数额明显偏低。 尚阁公司辩称：尚阁公司事前并不知道案涉商品构成侵权，没有侵权故意，案涉产品销量少。 阿里巴巴公司辩称：支持一审判决。 温卓艺向一审法院起诉请求：1.阿里巴巴公司、尚阁公司立即停止侵犯温卓艺美术作品著作权的行为；2.尚阁公司赔偿温卓艺经济损失及温卓艺为调查、制止侵权所支付的费用共计人民币3万元整；3.尚阁公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年4月11日，浙江省版权局颁发作登字11-2012-F-4755号作品登记证，作品名称为魔法公主，作品类型美术作品，著作权人温卓艺，作品登记时间2012年4月11日。作品登记证附有作品一份，系卡通图案，由三个不同打扮的女孩形象，以及城堡和五角星构成。 2017年8月2日，申请人温卓艺的委托代理人闵振芳来到杭州市东方公证处申请证据保全。在公证员的监督下，闵振芳使用公证处的电脑，完成清洁后，在浏览器地址栏内输入www.1688.com进入相关页面，登录后在搜索栏内选择“供应商”并输入“桐乡市尚阁纺织品有限公司”，在搜索结果中点击“桐乡市尚阁纺织品有限公司”进入相应店铺页面，依次查看旺铺档案、工商注册信息、联系方式，点击“查看所有分类”项下的“可爱卡通定制窗帘环保遮光布料儿童房公主城堡布蝶轩厂家直销”的商品链接进入相关页面，页面显示商品单价为每米￥21-￥24，28米成交，64条评价，选择“颜色”一栏的“第一副图框、22元”，数量输入“30”米，加入进货单。点击“查看所有分类”项下的“布蝶轩卡通地中海儿童房定制遮光窗帘海盗船长成品窗帘批发”的商品链接进入相关页面，页面显示商品单价为每米￥21-￥24,43米成交，16条评价，选择“颜色”一栏的“第一副图框”，规格选择“24.00”，数量输入“20”米，加入进货单。进入“我的进货单”进行结算，支付货款1140元，运费35元。2017年8月4日，公证人员在公证处签收了网购商品并保存于证据保全室，2017年8月20日监督了闵振芳对网购商品进行拆封、封存的过程并拍摄照片。2017年8月20日，杭州市东方公证处为此出具(2017)浙杭东证字第16301号公证书。 一审庭审中拆封公证实物，内有粉色布匹一块。 一审法院另查明，阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者，尚阁公司系1688网平台上涉案网店的注册人，成立于2010年10月21日，经营范围：纺织品、家纺产品、床上用品、地毯的销售（含网上销售）；货物进出口、技术进出口。 一审法院再查明，2016年4月14日，尚阁公司向温卓艺支付宝转账24000元。同日，杭州市余杭区人民法院出具(2015)杭余知初字第1091号民事裁定书，该份裁定书载明余杭区人民法院在审理原告温卓艺诉被告尚阁公司、浙江天猫网络有限公司著作权侵权纠纷一案中，温卓艺提出撤诉，法院予以准许。 一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”温卓艺向一审法院提交了著作权登记证书，在无相反证据的情况下，一审法院认定温卓艺系涉案作品的著作权人，故其作为温卓艺的诉讼主体适格，有权提起本案诉讼。 将公证实物上所印制的图案与涉案作品进行比对，可见两者的三个小女孩穿着打扮基本一致，城堡和五角星也几乎相同，两者仅在布局上稍有不同，故一审法院认定两者构成实质性相似。 依据《中华人民共和国著作权法》第十条第（六）项的规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；……”本案中，尚阁公司作为涉案产品的销售商，其行为已侵犯温卓艺对涉案作品享有的发行权，其未能提供涉案产品的合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。温卓艺主张尚阁公司有生产行为，一审法院认为，温卓艺对其主张未提供充足证据予以证明，一审法院不予支持。 尚阁公司认为温卓艺就同一个图案两次主张权利不合理，一审法院认为，温卓艺在第一次主张权利时，尚阁公司即已明确知晓其行为构成侵权，但尚阁公司没有停止侵权行为，仍在网上销售带有侵犯原告著作权的作品的布匹。尚阁公司的侵权行为仍在持续中，温卓艺有权利再次提起诉讼。 关于尚阁公司应承担的赔偿损失数额问题，鉴于没有有效证据证明温卓艺在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或尚阁公司因侵权所获得的利益，故一审法院将综合考虑各种因素，包括涉案美术作品的知名度、艺术和经济价值、尚阁公司的主观过错、侵权所造成的影响、温卓艺为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。其中，一审法院注意到如下事实：1.涉案网店中标注被控侵权商品单价为每米￥21-￥24，公证取证时28米成交，64条评价；2.尚阁公司于2016年已与温卓艺就相同涉案作品产生纠纷并达成和解；3.温卓艺为维权进行公证并委托律师出庭确需支出一定费用，温卓艺支付了购买侵权产品的相应费用。综合上述因素，一审法院酌定尚阁公司赔偿温卓艺经济损失及合理费用共计4000元。 关于阿里巴巴公司是否应承担连带赔偿责任的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。本案中，涉案网店上被诉侵权商品信息现已下架，阿里巴巴公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，无证据显示其对尚阁公司的被诉侵权行为存在明知或应知的过错，故其不构成帮助侵权，无须承担连带赔偿责任。 一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1.尚阁公司立即停止销售侵犯温卓艺“魔法公主”美术作品著作权的商品；2.尚阁公司自判决生效之日起七日内赔偿温卓艺经济损失及合理开支共计4000元；3.驳回温卓艺的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由温卓艺负担240元，尚阁公司负担310元。 本院二审期间，温卓艺、阿里巴巴公司未提交证据。尚阁公司向本院提供订单详情打印件一份，拟证明涉案商品在2016年4月14日之前已经上架，尚阁公司没有侵权故意。结合当事人的质证意见，本院认为，该证据与本案没有直接关联性，对其证据效力本院不予确认。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于一审酌定的赔偿数额是否合理。温卓艺主张尚阁公司构成二次侵权，但温卓艺诉尚阁公司、浙江天猫网络有限公司著作权侵权纠纷一案系温卓艺撤诉，温卓艺未举证其与尚阁公司在该案中达成和解协议条款的具体内容，温卓艺主张尚阁公司构成重复侵权证据不足，本院不予采信。 因权利人的实际损失和侵权所得均无法查实，一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、艺术和经济价值、尚阁公司的主观过错、侵权所造成的影响、温卓艺为制止侵权所支付的合理费用等因素确定本案赔偿数额（含合理费用）为4000元，符合本案事实情况及相关法律规定，并无明显不当。温卓艺据此提出的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币550元，由温卓艺负担。 本判决为终审判决。 审判长  申正权 审判员  王 昭 审判员  张书青 二〇一八年六月二十九日 书记员  毕丽莉