云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民四初字第686号原告云南联银投融资担保有限公司住所：昆明市北京路**颐高数码综合楼**18-C。法定代表人肖丽芝，该公司董事长。委托代理人姚远、邓坚，云南曲直律师事务所律师，特别授权代理。被告云南一品经贸有限公司住所：昆明市东二环路石闸立交桥岗头村/div>法定代表人张勇，该公司总经理。被告张勇，男，汉族，1969年7月2日生，住重庆市巴**。被告施昌秀，女，汉族，1970年10月25日生，住重庆市巴**。以上三被告委托代理人詹晴洲、杨薇，云南君晟律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明市西山区大观福林建材经营部，经营者杨兴林，男，1966年12月23日生，住四川省泸州市纳溪区大渡口镇平桥村一社**，身份证号：5105231966********。经营场所：昆明市大观市场10区71号。被告昆明市西山区富贵门业经营部，经营者陈懋，男，汉族，1984年1月24日生，，住四川省泸州市江阳区大山坪路北段**楼****身份证号：5105021984********。经营场所：昆明市西山区大商汇商贸中心B区54幢14号。被告昆明市官渡区富贵建材经营部，经营者张福林，男，汉族，1990年8月18日生，四川省，四川省富顺县万寿镇蒲花村****号：510322199008185712。经营场所：昆明市官渡区中林建材城B区7幢19号。以上三被告委托代理人刘志、黄鹏程，云南君晟律师事务所律师，特别授权代理。原告云南联银投融资担保有限公司诉被告云南一品经贸有限公司（以下简称一品公司）、张勇、施昌秀、昆明市西山区大观福林建材经营部（杨兴林）（以下简称福林经营部）、昆明市西山区富贵门业经营部（陈懋）（以下简称富贵门业经营部）、昆明市官渡区富贵建材经营部（张福林）（以下简称富贵建材经营部）追偿权纠纷一案，本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理；原告的委托代理人邓坚，被告一品公司、张勇、施昌秀的委托代理人詹晴洲，被告福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部的委托代理人刘志到庭参加诉讼。审理中，被告福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部申请鉴定，本案依法扣除鉴定期间，现已审理终结。原告诉称：2013年8月19日，被告一品公司、案外人昆明市创业企业融资服务有限责任公司（以下简称创业公司）与国家开发银行股份有限公司（以下简称国开行）签订《借款合同》，约定国开行向创业公司发放贷款1000万元（以下均为人民币），被告一品公司为借款实际使用人，借款期限1年，即自2013年8月19日至2014年8月18日。2013年8月19日，原告与被告一品公司签订《委托担保合同》，约定原告为上述《借款合同》项下的债务提供连带保证担保；同时约定原告因履行保证责任而代为偿还债务后，被告一品公司应当按代偿金额10%支付违约金，合同还约定被告一品公司应承担原告为实现追偿权而支出的律师费。2013年8月19日，原告与国开行签订《保证合同》，与被告张勇、施昌秀分别签订《保证反担保合同》；2013年9月4日，与被告福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部分别签订《保证反担保合同》，约定被告张勇、施昌秀、福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部对被告一品公司的债务向原告提供连带保证反担保。2014年8月18日，借款到期后，被告一品公司未归还借款，原告履行了代偿义务，将1000万元打入创业公司在国开行的账户，代被告一品公司代偿427.5万元，请求判令：1、被告一品公司偿还代偿款427.5万元、违约金50万元、律师费10000元；2、被告张勇、施昌秀、福林经营部（杨兴林）、富贵门业经营部（陈懋）、富贵建材经营部（张福林）对被告一品公司的上述债务承担连带清偿责任。被告一品公司、张勇、施昌秀答辩称：对原告主张的欠款事实没有异议，但提出原告代偿后，被告一品公司已经归还部分欠款，尚欠代偿款仅为250万元；原告已扣划保证金62.5万元，以500万元计算违约金没有事实依据，且原告有违约行为，三被告不应承担违约金和律师费。被告福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部答辩称：个体工商户应由其经营个人承担责任，而非字号承担；三被告从未与原告签订过担保合同，应当驳回原告的该项诉讼请求。原告为证明其诉讼主张，提交如下证据：1、《融资服务合作协议》，用于证明创业公司和被告一品公司向国开行申请贷款1000万元，原告为该笔款项向国开行提供连带责任保证担保；2、《借款合同》，用于证明被告一品公司、创业公司向国开行借款1000万元，年利率6.9%，2014年8月18日到期，原告向国开行提供连带保证担保；3、《委托担保合同》，用于证明被告一品公司委托原告为上述借款1000万元提供保证担保；双方约定原告因履行保证责任代为偿还债务后，被告一品公司应按代偿额10%向原告支付违约金；4、《保证合同》，用于证明原告与国开行约定，原告为被告一品公司、创业公司的上述贷款1000万元向国开行提供连带责任保证担保；5、被告张勇的《保证反担保合同》，用于证明原告与被告张勇约定，张勇自愿为被告一品公司的上述债务向原告提供连带保证反担保；6、被告施昌秀的《保证反担保合同》，用于证明原告与被告施昌秀约定，被告施昌秀自愿为被告一品公司的债务向原告提供连带保证反担保；7、被告福林经营部的《保证反担保合同》，用于证明原告与被告福林经营部约定，被告福林经营部自愿为被告一品公司的债务向原告提供连带保证反担保；8、被告富贵门业经营部的《保证反担保合同》，用于证明原告与被告富贵门业经营部约定，被告富贵门业经营部自愿为被告一品公司的债务向原告提供连带责任保证；9、被告富贵建材经营部的《保证反担保合同》，用于证明原告与被告富贵建材经营部约定，被告富贵建材经营部自愿为被告一品公司的债务向原告提供连带责任保证；10、创业公司还本付息通知书、创业公司请原告代偿本息的函，用于证明上述借款于2014年8月18日到期，因被告一品公司未按时归还借款，创业公司通知原告按约定履行保证义务；11、国开行进账单，用于证明原告已经将1000万元存入创业公司在国开行的账户，履行了保证担保义务；12、律师费发票，用于证明原告为实现本案债权支出律师代理费10000元。经质证，被告一品公司、张勇、施昌秀对原告的证据1至6、10至12无异议，提出被告一品公司仅收到437.5万元，其余款项用于支付保证金，故不应承担50万元违约金；证据7、8、9与其无关，不发表质证意见。被告福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部认为原告提交的证据1至6、10至12与其无关，不发表质证意见；对证据7至9上的公章和签字不予认可，认为非经营者所为，并申请对公章和签字鉴定。被告一品公司、张勇、施昌秀为证明其抗辩理由，提交《借款协议书》，用于证明被告一品公司与彭恒智签订借款协议，约定上述1000万元借款，其中500万元由原告使用，故被告一品公司不应承担50万元违约金和10000元律师代理费，且认为违约金过高，请求调减。经质证，原告对上述《借款协议书》真实性没有异议，认可被告一品公司实际使用的贷款为500万元，扣除保证金62.5万元，原告实际为被告一品公司代偿437.5万元，截止原告起诉尚有250万元未归还。被告福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部对上述证据没有异议。本院认为，原、被告对上述证据真实性没有异议的，本院予以采纳；被告福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部对合同上的公章和签名不认可，但没有提交反驳证据，本院对原告提交的证据7至9予以采纳。被告福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部未提交证据。经审理，本院确认以下案件事实：2013年8月19日，原告与被告一品公司签订《委托担保合同》，约定原告为被告一品公司向国开行贷款1000万元承担连带保证责任；双方约定自原告代偿之日起，被告一品公司应当按代偿额的10%承担违约责任，并承担原告实现债权产生的律师费。2013年8月19日、9月4日，原告与被告张勇、施昌秀、福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部分别签订《保证反担保合同》，约定五被告为被告一品公司上述债务提供连带保证反担保，担保范围为原告支付的代偿款、违约金和实现债权的律师费，担保期间为原告实际承担担保责任后两年止。2014年8月18日，被告一品公司借款到期，原告扣除保证金，实际为被告一品公司代偿427.5万元。截止原告起诉，被告一品公司尚欠原告代偿款250万元。原告为实现本案债权产生律师费10000元。综合诉辩主张，本案争议焦点是原告主张的违约金50万元是否成立。本院认为，原告与被告一品公司签订的《委托担保合同》，与被告张勇、施昌秀、福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部签订的《保证反担保合同》均系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同成立并生效。借款到期，被告一品公司未履行还款义务，原告已按约履行代偿义务。依据《委托担保合同》，原告向被告一品公司主张代偿款，并支付违约金有事实和法律依据。原告主张实际代偿额为427.5万元，约定的违约金为代偿额的10%，即427500元；该部分违约金未超出法定借款利率上限，本院予以支持；其余部分，本院不予支持。被告一品公司抗辩调减不能成立。原告认可被告一品公司已归还部分代偿款，尚欠款项仅为250万元，故原告主张超出250万元部分，本院不予支持。由于被告一品公司逾期未归还欠款，原告为实现本案债权支出律师费10000元，依约定该费用由被告一品公司承担，原告主张符合约定。原告实际产生的律师费用在合理范围，本院予以支持。被告一品公司该项抗辩不能成立。原告与被告张勇、施昌秀、福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部形成保证合同关系，原告主张五被告对被告一品公司的上述债务承担连带保证责任，未超出约定的担保范围和期间，本院予以支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十二条“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿”之规定，被告福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部均为有字号的个体工商户，登记的字号具有诉讼主体资格，原告以登记的字号为被告符合法律规定；但个体工商户无民事责任能力，其经营者杨兴林、陈懋、张福林应当承担连带责任。被告福林经营部、富贵门业经营部、富贵建材经营部均抗辩合同上签章非本人所为，但没有提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果。据此，根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款之规定，判决如下：一、被告云南一品经贸有限公司于判决生效之日起十日内归还原告云南联银投融资担保有限公司代偿款250万元，支付违约金427500元；二、被告云南一品经贸有限公司于判决生效之日起十日内支付原告云南联银投融资担保有限公司实现本案债权的律师费10000元；三、被告张勇、施昌秀、昆明市西山区大观福林建材经营部（杨兴林）、昆明市西山区富贵门业经营部（陈懋）、昆明市官渡区富贵建材经营部（张福林）对上述债务承担连带清偿责任；五被告承担责任后，有权向被告云南一品经贸有限公司追偿；四、驳回原告云南联银投融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45080元，由原告云南联银投融资担保有限公司承担14700元，被告云南一品经贸有限公司、张勇、施昌秀、昆明市西山区大观福林建材经营部（杨兴林）、昆明市西山区富贵门业经营部（陈懋）、昆明市官渡区富贵建材经营部（张福林）承担30380元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。审 判 长  郝遵华审 判 员  方云红人民陪审员  段 萍二〇一五年四月十三日书 记 员  郭兆强