河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终2217号 上诉人（原审被告）：马林海，男，1957年5月17日出生，汉族，住邯郸市 被上诉人（原审原告）：张振英，男，1963年9月18日出生，汉族，现住邯郸市。 上诉人马林海因与被上诉人张振英追偿权纠纷一案，不服邯郸市肥乡区人民法院（2017）冀0428民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 马林海上诉请求：1、依法撤销邯郸市肥乡区人民法院（2017）冀0428民初1957号民事判决书，驳回张振英的诉讼请求或驳回起诉。2、依法改判一审判决，一审计算利息有误，一审法院不能按利息3分计算，按照法律有关规定应该是2分。3、一审法院程序违法，二审应该发还重审。事实与理由：2015年12月29日，马林海向张振英出具借条，事实上张振英根本没有借给马林海现金，如果按张振英一审起诉的诉状称，应该由转账手续或者其他方式能够证明借款成立的手续。该借条仅是双方达成的意见，因双方是姨娘亲戚，准备向张振英借钱，先给张振英打了条，根本未借，该条是空条。张振英反而利用这张空条，通过精心设计、策划，在条子上设计了债权人闫大文，和张振英本人为担保人，最后导致了本案的一个虚假诉讼。理由是：1、闫大文从未借钱给我，我不认识该人，为了借钱，是张振英让我按照张振英的意思编造了一个借款闫大文，如果闫大文借给马林海钱的话，凭什么借给马林海钱，一审法院认定张振英为担保人是依据张振英私自在借款条下半张写上自己是担保人的字体。该借条的主文是马林海写的，而担保人条款是张振英写的。哪有一个借条是两个人写成的，在主文里又不是盛不下担保条款。2、张振英为了达到非法目的，在填上自己是担保人的条款下，又谎称替我还了这笔借款后才“名正言顺”地把自己作为追偿人，作为原告行使追偿权，其行为是以合法形式掩盖非法目的。请求二审法院在查明事实后对该行为予以澄清，因此张振英作为原告不合格。一审时，法院计算利息有误，应当按最高人民法院有关民间借贷的司法解释进行判决。另外，张振英拿走我钱6800元，一审开庭时，只有书记员在场，询问后就进行判决，该审判程序严重违法。 张振英答辩称：马林海上诉状列明的被上诉人姓名有误，应为张振英。按证据办事，不要听马林海无理取闹，强词夺理，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。 张振英向一审法院起诉请求：1、判令马林海偿还张振英（担保人）于2017年10月28日替马林海偿还的现金168000元；2、诉讼费及一切执行期间的费用均由马林海全部承担。 一审法院经审理认定事实：张振英与马林海是亲戚关系。2015年12月29日经张振英担保，马林海给闫大文书写借款证明一张，载明：今借到，闫大文现金壹拾万元正（100000元）。月息3分，期限半年，每月结息一次（自2015年12月29日-2016年6月29日）期满本息结清，超过一天罚本金1%。借款人马林海，2015年12月29日。担保人张振英，2015年12月29日，后闫大文借给张振英现金10万元。因为马林海未按约定向闫大文清偿借款本金和利息，张振英作为担保人就代替马林海向闫大文偿还了该借款的本金及利息和罚金。闫大文给原告书写一张还款证明，载明:收到张振英代替马林海归还借款168000元，壹拾陆万捌仟元整。闫大文，2017年10月28号。马林海提交的证据中只显示付给张振英闫大文借款利息1500元+1000元+500元+800元，计款3800元。因马林海不给张振英出具借款手续，也不向张振英偿还替马林海所付的借款，故张振英向人民法院提起诉讼。请求判令马林海偿还张振英替马林海偿还的现金及利息168000元。 一审法院认为：马林海从闫大文处借款100000元，有马林海给闫大文书写的借据为证，张振英作为被告该笔借款的保证人按照借款担保合同的约定，代马林海偿还了所欠借款本金及利息168000元，由闫大文给张振英出具的偿还马林海借款的本金利息证明为证，张振英即可取得对债务人的追偿权，故对其马林海借款和张振英代马林海还款的事实予以认定。张振英向马林海主张行使追偿权符合法律规定，依据担保法的相关规定，马林海应当偿还给张振英代还的借款本金和利息。马林海提交的2015年12月29日后的转款手续中，只显示马林海付给张振英闫大文借款利息3800元，此款应当从张振英的请求数额中剔除。马林海应当偿还给张振英164200元（168000元-3800元）。因张振英与马林海还有经济往来，其他转款手续应另案处理。马林海的其他抗辩理由因无证据支持，故依法不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第(一)项、《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，判决如下：一、马林海在本判决生效后十日内偿还张振英代被告偿付的贷款本金和利息164200元；二、驳回张振英的其他诉讼请求。案件受理费3660元，减半收取1830元，由马林海承担1800元，张振英承担30元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间张振英向本院提交了两份证据，证据一：邯郸银行个人汇款委托书一份，个人汇款委托书日期为2015年10月19日，金额为10万元。证明：张振英向马林海转账汇款借款本金10万元，当时马林海在外地先转的钱后补的借条。证据二：邯郸银行账户交易流水清单一份，证明：马林海借闫大文10万元后，通过张振英已经还过一个月利息，2016年1月29日一笔，2016年1月30日两笔，共还利息3000元。马林海对第一份证据质证意见为：这个转账汇款委托书日期与借条日期不是一个日期，不是一回事。对第二份证据质证意见为：记不清是否是我的账号，什么钱我不清楚，回去以后核实。 二审查明事实：2015年10月19日张振英向马林海通过邯郸银行转账10万元，邯郸银行个人汇款委托书备注一栏显示为：闫大文借款。后于2015年12月29日，马林海向闫大文出具欠条一份，张振英为保证人。其他二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：关于马林海上诉称其实际上未收到10万元借款的问题，二审审理期间，张振英提交邯郸银行个人汇款委托书一份，显示于2015年10月19日，从张振英账户上向马林海账户上转款10万元，且备注为闫大文借款。马林海虽然辩称这个转账汇款委托书日期与借条日期不是一个日期，不是一回事，但马林海不能证明其通过张振英与闫大文有其他债权债务关系，也不能证明其偿还了该个人汇款委托书上的借款。故本院认定2015年10月19日个人汇款委托书上的10万元借款与2015年12月29日借据上的10万元借款系同一笔款项。 马林海向闫大文借款10万元，借款保证人为张振英，因马林海未按约定向闫大文清偿借款本金和利息，张振英作为担保人代替借款人马林海向闫大文偿还了借款本息168000元。本院认为，张振英作为借款保证人在债务人马林海不依约履行债务的情形下，代债务人马林海履行了还款义务，承担了保证责任，故，张振英依法应享有追偿权。马林海已向张振英支付借款利息3800元，尚欠张振英借款本息164200元，故，一审法院认定马林海偿还张振英借款本息共计164200元并无不当，应予支持。关于马林海上诉称应按2分计算利息的问题，本院认为，张振英作为保证人已经按照借款合同约定代马林海向闫大文履行了还款义务，而后向马林海行使追偿权，故，一审法院认定马林海向张振英支付借款利息64200元并无不当，应予支持。关于马林海诉称一审程序违法，本院认为，二审期间马林海并未提交任何证据证明一审程序违法，故，对于该诉称本院不予采信。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3585元，由上诉人马海林负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一八年六月四日 书记员  李晓阳