呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终933号上诉人(原审原告)：安国平，农民，住山西省代县。委托诉讼代理人：史文华，内蒙古融兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞社，内蒙古融兴律师事务所律师。上诉人(原审被告)：安移山，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李天明，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雪茹，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：武川县呼和马场生态旅游有限公司。法定代表人：崔燕霞，系公司经理。委托诉讼代理人：李福，内蒙古典源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：崔喜，武川县呼和马场生态旅游有限公司股东，住内蒙古自治区武川县。委托诉讼代理人：李福，内蒙古典源律师事务所律师。原审被告：马向东，内蒙古东建新能源有限公司董事长，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李福，内蒙古典源律师事务所律师。上诉人安国平、上诉人安移山因与被上诉人武川县呼和马场生态旅游有限公司（以下简称呼和马场）、被上诉人崔喜、原审被告马向东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武川县人民法院（2017）内0125民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安国平及委托诉讼代理人史文华、庞社，上诉人安移山的委托诉讼代理人李天明，被上诉人呼和马场的委托诉讼代理人李福，被上诉人崔喜及委托诉讼代理人李福，原审被告马向东的委托诉讼代理人李福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安国平上诉请求：1.撤销一审民事判决,改判支持安国平的一审诉讼请求;2.一、二审案件受理费由安移山、呼和马场、崔喜承担。事实和理由：一审法院认定安国平自行承担40%的责任缺乏事实依据,安国平在与安移山等工友完成蒙古包及车库土建工程后,准备陆续退出施工场地。后呼和马场负责人崔喜与安国平口头商定为车库搭建彩钢顶,施工时崔喜正在现场指挥,因指挥不当,安国平在施工时不慎从彩钢房顶摔下。当时安移山、呼和马场、崔喜并未为安国平提供任何施工防护工具及措施,导致安国平从高处坠地受伤。事实上,安国平已从事多年彩钢顶安装工作,行业也没有具体施工资质要求。一审法院以安国平忽视自身安全而认定安国平存在重大过失的说法属于主观臆断,这一责任比例的划分没有相关法律依据,违背了基本的公平原则。一审法院未对安国平在一审中主张的部分赔偿项目进行认定缺乏法律依据。此次事故给安国平造成了难以弥补的伤害,经鉴定,安国平仍伤情为六级伤残,在住院期间不得不忍受常人难以忍受的疼痛,并且花费了大量的医疗费用。然而,作为受益方的呼和马场、崔喜对安国平的病情不闻不问,一直到现在,安国平仍然不能下地活动,仍需要家人护理照顾。安国平在一审诉讼中请求的赔偿项目远远不能弥补安国平因事故造成的损害,安国平在一审诉请中主张的所有赔偿项目均符合法律规定,依法应予以认定。安移山辩称，安移山对于安国平受伤一事以及其产生的费用，根据一审的认定认可，但是这些主张的数额跟安移山本人没有关系，已经将相关的属于工程全部施工完毕，对于彩钢房这一块的项目并没有承包，是呼和马场负责人崔喜和安国平个人签订的雇佣合同。因此，安移山不应当承担相应的赔偿责任。呼和马场辩称，安移山通过韩全根介绍认识崔喜,安移山承包崔喜建设的蒙古包等工程,双方于2016年5月20日签订了《盖蒙古包承包合同》,承包了蒙古包、车库、水井房、地面硬化、外墙保温等工程,安国平通过安移山来到安移山承揽的工地施工,其是安移山雇佣的施工人员,2016年8月14日,呼和马场在施工过程中发生施工事故。呼和马场于2016年11月3日注册成立,注册地址为××县。安国平发生施工事故是在2016年8月14日,事故发生时呼和马场还没有成立,事故与呼和马场没有关系,安国平没有为呼和马场施工,呼和马场不应承担安国平的损害赔偿责任。一审法院将案件事实基本査清,但在责任认定上却判令呼和马场承担赔偿责任,呼和马场认为该判决错误,不能让还没有成立的公司承担公司成立以前发生的与公司没有任何关系的事故责任。由于呼和马场的员工将判决书取回忘记汇报,错过了上诉期限。请求法院查明案件事实,依法裁判。崔喜辩称，蒙古包是崔喜通过韩全根介绍找到安移山承包的。一共是三个，共9000元工程款。约定车库、办公室门前硬化及保温等问题，砖富裕的话就施工，所以合同就只写了蒙古包的事情，没把这几项写进去。安移山说蒙古包施工完以后进行车库的施工。为了不影响工程进度，事实上不是这样。崔喜不认识安移山和安国平，是韩全根介绍的，崔喜承包给了安移山，和安国平一点来往都没有。崔喜实际上是将工程一起承包给安移山，合同上写的安全问题一切由安移山负责，崔喜不负任何责任。马向东述称，安移山通过韩全根介绍认识崔喜,安移山承包崔喜建设的蒙古包等工程,双方于2016年5月20日签订了《盖蒙古包承包合同》,安移山陆续承包了蒙古包、车库、地面硬化、外墙保温、水井房等工程，安国平通过安移山介绍来到承揽的工地施工,他是安移山雇佣的施工人员,而非马向东雇佣的。至于口头约定的日工资300元,马向东更是无从知晓,也没有向施工人员结算支付过任何工资。安国平在第一次起诉时称与崔喜口头约定涉案工程和日工资,撤诉后在第二次起诉时又称与崔喜和马向东共同商定的涉案合同和日工资,安国平到底和谁商定的工程和工资前后矛盾,可见安国平在说谎,第一次起诉时因为不知道也不认识马向东,所以没有起诉马向东,诉状中也没有提到马向东。第二次起诉时认为马向东有支付赔偿款的能力,所以又增加马向东,并谎称与马向东口头进行了商定。可以说,直到现在,安国平也没见过马向东。涉案工程与马向东没有关系,并不能因为马向东与崔喜存在亲属关系就谎称是马向东雇佣的安国平。而且一审判决已经就案件事实审理的很清楚,并判定马向东不予赔偿,是完全正确的,请二审法院维持一审关于马向东不承担责任的判决。安移山上诉请求：1.撤销一审民事判决,改判安移山不承担任何赔偿责任或发回重审；2.一、二审案件受理费由安国平、呼和马场、崔喜承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,安移山并未与崔喜形成承揽关系,不应承担赔偿责任。2016年5月份,经韩全根介绍,安移山与安国平在××县呼和马场为崔喜搭建蒙古包,双方签订了一份《盖蒙古包台同》,会同约定每个蒙古包工资为3000元,崔喜提供建筑材料。完工后,结算了工资。后崔喜又做车库的土建工程和小井房,商定工程价款为1万元。安移山和安国平合伙为崔喜及呼和马场施工的项目仅限于蒙古包及车库的土建工程和小井房,对于蒙古包顶及彩钢房顶这些人并没有施工的经验,在完成土建工程后安移山便退出了施工现场。安国平与崔喜协商承揽彩钢房顶的事项安移山并不知道,更不存在安移山雇佣安国平进行工程施工一说，在安国平发生事故后安移山才得知,安国平曾与崔喜商定为其搭建彩钢房顶一事。事实上,安移山和安国平合伙为崔喜及呼和马场施工的项目仅限于蒙古包及车库的土建工程和小井房,对于蒙古包顶及彩钢房顶并没有施工的经验,在完成土建工程后安移山便退出了施工现场。安国平自己与崔喜协商承揽彩钢房顶的事项,不存在安移山雇佣安国平进行工程施工一说。一审法院认定安移山与安国平共同承揽崔喜的彩钢房顶项目并非案件事实,故此,安移山对安国平因施工受伤的损害不应承担任何赔偿责任。二、一审法院划分赔偿责任缺乏法律依据。一审法院在没有查明案件事实的情况下主观臆断安移山承担30%的赔偿责任没有任何法律依据,一审法院在判决书中也没有表述或释明这一责任划分的法律依据,这显然是滥用法官的自由裁量权并有违公平原则。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。本案中,雇佣安国平搭建彩钢房顶项目的是雇主崔喜,安移山对这一雇佣行为并不知情,更没有与安国平共同承揽这一工程项目。一审法院判决安移山承担部分赔偿责任的认定没有任何事实及法律依据。安国平辩称，同意安移山的上诉意见。呼和马场辩称，与对安国平的答辩意见一致。崔喜辩称，与对安国平的答辩意见一致。马向东述称，与之前述称一致。安国平向一审法院起诉请求：1.判决呼和马场、崔喜、马向东赔偿安国平因提供劳务受伤支出的医疗费、误工费、菅养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、二次手术费等共计469245.11元;2.本案诉讼费由呼和马场、崔喜、马向东承担。一审法院认定事实：2016年5月20日，甲方呼和马场与乙方安移山签订一份盖蒙古包承包合同，合同落款为甲方负责人崔喜、乙方负责人安移山，约定工期为5月24日至7月24日，安移山与安国平进行了土建的施工。该工程已经进行结算，安移山也收到该工程款。该事发的车库建在呼和马场地域内，所有人为呼和马场，崔喜与呼和马场法定代表人崔燕霞为父女关系，是呼和马场股东。车库土建工程是安移山与安国平所建，关于建车库事宜是崔喜与安移山口头商定，安国平在车库上搭建彩钢顶时不慎坠地受伤。事发时崔喜正在现场。安国平受伤后，崔喜将安国平送往医院救治。后电话通知安移山。安国平在内蒙古国际蒙医院住院治疗，诊断为1、T12、L1椎体骨折，2、脊髓损伤、截瘫。住院88天，支出医疗费77460.91元。处理意见：1.继续功能康复锻炼；2.继续结合理疗、针灸治疗；3.定期复查。另注明：住院期间陪护人员2人，后期取内置物费用约2万元。呼和浩特市第一医院司法鉴定所于2017年1月23日出具了呼一医司法鉴定所［2017］临鉴字第109号司法鉴定意见书，认定安国平腰1椎体粉碎性骨折内固定术后，脊髓损伤致双足部分肌瘫、肌力≤Ⅱ级，为六级伤残：误工120-180日、护理60-90日、营养60-90日，支出鉴定费1705元。另查明，在安国平出院后，在山西省太原中医医院、山西省医科大学第二医院复查治疗，支出医疗费2883.75元，并在山西医科大学第二医院川至药房的外购药品1140元。又查明，安国平育有一子一女，长子安楠出生于2000年5月11日；次女安冉出生于2005年9月21日，均系农业家庭户口。再查明：2016年11月3日注册成立呼和马场，经营范围为：餐饮、文化旅游、生态养殖。占地面积1270亩。法定代表人崔燕霞，持股比例90.00％，认缴出资为900万元。实际出资额为0元。崔喜为股东，持股比例10.00％，认缴出资为100万，实际出资额为0元。一审法院认为，安国平、崔喜、呼和马场、安移山均各执一词，依据双方的陈述及所举证据情况，综合认定，崔喜与安移山口头商定建设车库工程，安移山与安国平负责车库土建工程及安装车库彩钢顶，由崔喜负责提供所需材料，安国平及安移山在崔喜的授权范围内从事彩钢顶的安装，双方形成承揽法律关系。安装彩钢顶需要一定的技术含量，各方均未在庭审中提供安国平或安移山所需资质，且崔喜在事发时正在现场指挥，故崔喜在选任及指示承揽人上存在过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条"承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任"的规定，崔喜作为定做人应承担相应责任。崔喜作为呼和马场股东，该行为与其职务具有关联性，故应由呼和马场承担赔偿责任，依据《最高人民法院关于适用若干规定（三）》第十三条第二款"公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持"，故崔喜作为股东应对该赔偿承担补充赔偿责任；安移山与安国平合作进行承揽，因安国平是为共同利益受到的损害，安移山作为受益人，应适当承担赔偿责任；马向东在本案中未有任何证据证明其存在过错，故不应承担赔偿责任。安国平从事安装彩钢顶工作，应当预见登高作业存在的危险性，没有采取任何的防护措施，忽视自身安全，导致从高处坠地受伤，存在重大过失，应当减轻赔偿义务人责任。根据本案查明的事实确定，由安国平自行承担40％的责任；呼和马场承担30％的责任；安移山承担30％的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，按照上一年度相关统计数据予以确定赔偿标准。安国平关于医疗费的诉讼请求中，内蒙古国际蒙医院、太原中医院、山西医科大学第二医院治疗费用及在山西医科大学第二医院川至药房的外购药品，予以支持；安国平出示翟明文理疗中心及薛氏正骨薛子荣中医诊所的费用及两张外购药品收据因不属于医院的正规发票，因此所支费用，不予支持。故对医疗费的请求予以部分支持；司法鉴定意见书中误工120-180日、护理60-90日、营养60-90日的意见结果，因根据审判实践，三期费用按折中计算，但安国平住院为88天，如折中计算不符合实际情况，故按住院天数计算护理、营养费用；误工费按照法律规定计算至定残前一日为161天；安国平关于三期费用的诉讼请求，予以部分支持；安国平所诉交通费2729.5元的诉讼请求，因其未说明与就医地点、时间、人数、次数相符合，但又属于实际性支出，故参考安国平受伤情况酌情认定1200元。对该项诉讼请求，予以部分支持；安国平关于住宿费的诉讼请求，因其出具的收据不是正式发票，不予支持；安国平要求二次手术费20000元的诉讼请求，因其费用尚未发生，该费用具有不确定性，故不予支持。1.医疗费共计81484.66元（内蒙古国际蒙医院医疗费77460.91元、山西省太原中医医院、山西省医科大学第二医院支出医疗费2883.75元，并在山西医科大学第二医院川至药房的外购药品1140元）；2.住院伙食补助费8800元（100元×88天）；3.营养费8800元（100元×88天）；4.误工费16893.73元（104.93元×161天）；5.护理费18719.36元（106.36元×88天×2人）；6.交通费1200元；7.残疾赔偿金116090元（11609元×20年×50％）；8.精神抚慰金15000元；9.被抚养人生活费40120.5元（安楠11463元×1年÷2人＋安冉11463元×6年÷2人）；10.鉴定费1705元；以上共计308813.25元。呼和马场赔偿92643.98元（308813.25×30％）；安移山赔偿92643.98元（308813.25×30％）。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、武川县呼和马场生态旅游有限公司赔偿安国平医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费合计92643.98元，款于本判决生效后三十日内付清；二、崔喜在未出资100万范围内对上述赔偿款项承担补充赔偿责任；三、安移山赔偿安国平医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费合计92643.98元，款于本判决生效后三十日内付清；四、马向东不承担本案赔偿责任；五、驳回安国平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：（一）安国平并未主张安移山承担赔偿责任。该事实有起诉状为证，且二审中安国平当庭予以认可；（二）对于一审认定建车库事宜是崔喜与安移山口头商定的事实，因没有证据证明，安国平和安移山对此也不认可，故本院不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、安移山是否应当承担赔偿责任；二、安国平主张的医疗费、残疾赔偿金、二次手术费、被抚养人生活费、交通费是否应支持；三、一审责任比例划分是否符合法律规定。一、关于安移山是否应当承担赔偿责任的问题。该焦点审理的核心问题在于，本次安国平受伤事故发生时，安移山是否是安国平的雇主，是否存在过错。事故发生时，呼和马场与安移山签订的盖蒙古包承包合同，已经履行完毕。该合同履行完毕后，2016年8月为呼和马场做车库彩钢顶，8月14日发生事故时崔喜在现场指挥。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定"人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。"《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款规定"发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。"按照上述法律规定，结合以上事实，本院依法认定，在本次雇佣活动中，呼和马场为安国平的雇主。安移山既非安国平的雇主，亦不存在过错，且安国平并未主张安移山承担赔偿责任，故安移山不应承担赔偿责任。二、关于安国平主张的医疗费、残疾赔偿金、二次手术费、被抚养人生活费、交通费是否应支持的问题。（一）对于医疗费、交通费。医药费票据有青淋颗粒、诺氟沙星、中医针灸以及一些和胃健脾的中药等，交通费票据有呼和浩特至石宝长途汽车票、王慧云呼和浩特至包头等地的数次乘坐火车票据、呼和浩特至百灵庙长途汽车票据等。因安国平不能证明上述支出系因本次受伤支出的费用，故一审法院未认定上述票据符合法律规定，对一审法院认定的医疗费、交通费本院予以确认；（二）对于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定"残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。"由上述法律规定可知，残疾赔偿金应区分城镇标准与农村标准。因安国平系农民，且未提交证据证明其符合按照城镇居民计算残疾赔偿金的条件，故一审按照2016年度内蒙古自治区农村居民可支配收入计算残疾赔偿金符合法律规定，本院予以确认；（三）对于被抚养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定"被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。"由上述法律规定可知，被抚养人生活费是按照年为单位来计算，对于被抚养人生活费的起算时间并无明确规定。实践中，在伤者受伤前，被抚养人由伤者收入来抚养，伤者受伤后至作出伤残鉴定前，安国平已经误工费来补偿其收入，故计算了误工费的期间，不应在支持被抚养人生活费。本案中，鉴定作出日期及误工费支持的截止时间均为2017年1月23日，故被抚养人生活费的起算时间应为该日期。截止2017年1月23日，安楠距年满十八周岁差2年，安冉距年满十八周岁差7年，故被抚养人生活费应计算为51583.5元（安楠11463元×2年÷2人＋安冉11463元×7年÷2人）；（四）对于二次手术费。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗证明或鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。由上述法律规定可知，一审法院要求安国平在实际发生后另行起诉符合法律规定。但鉴于安国平在山西省农村生活，为减少当事人诉累，本院对于鉴定确定的二次手术费20000元予以支持。三、关于一审责任比例划分是否符合法律规定的问题。企业在经营过程中，雇员因工受伤属于企业的经营风险。企业在赚取利润的同时应当采取必要措施避免或降低此种经营风险，比如为员工购买工伤保险、为无法建立工伤保险关系的雇员购买商业性保险、提供有效的安全防护措施、设置有效的安全管理制度等。故对于依靠提供劳务赚取工资的雇员只要没有故意或重大过失，即不应承担过高的责任，否则会造成企业经营成本转嫁给雇员的情况。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定"没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。"《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定"适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。"由上述法律规定可知，安国平是否应自行承担责任，其核心为安国平是否存在重大过失。本案中，安国平不慎从房顶坠下，属于一般过失，并非重大过失，一审判令安国平自行承担责任不符合法律规定。综上，一审责任比例划分错误，应由呼和马场承担全部赔偿责任。安国平的各项损失计算为：医疗费共计81484.66元、住院伙食补助费8800元、营养费8800元、误工费16893.73元、护理费18719.36元、交通费1200元、残疾赔偿金116090元、精神抚慰金15000元、被抚养人生活费51583.5元、鉴定费1705元、二次手术费20000元，以上共计340276.25元。综上所述，安国平的上诉请求部分成立，安移山的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持武川县人民法院（2017）内0125民初600号民事判决第四项，即马向东不承担本案赔偿责任；二、撤销武川县人民法院（2017）内0125民初600号民事判决第三项、第五项；三、变更武川县人民法院（2017）内0125民初600号民事判决第一项、第二项为，一、武川县呼和马场生态旅游有限公司于本判决生效后三十日内赔偿安国平医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、二次手术费合计340276.25元；二、崔喜在未出资100万范围内对武川县呼和马场生态旅游有限公司的赔偿款项承担补充赔偿责任；四、驳回安国平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8360元，二审案件受理费16720元，共计25080元，由安国平负担7000元，由武川县呼和马场生态旅游有限公司负担18080元。本判决为终审判决。审 判 长 达林太代理审判员 王 晶代理审判员 王 璐二〇一八年六月二十七日书 记 员 秦俐娟