云南省玉溪市红塔区人民法院刑 事 判 决 书（2015）玉红刑初字第130号公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。被告人杨某甲，男，1971年5月22日生，汉族，大专文化，公民身份号码×××，云南省昆明市人，户籍地云南省昆明市，现住云南省玉溪市。因本案于2014年7月7日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人陈继忠，云南溪南律师事务所律师。被告人宋某某，男，1970年7月14日生，汉族，大专文化，公民身份号码×××，天津市人，户籍地云南省昆明市，现住云南省昆明市。因本案于2014年6月20日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年7月25日被玉溪市公安局红塔分局取保候审。辩护人罗俊、张庆雄，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。被告人邓某某，男，1981年12月14日生，傣族，大学文化，公民身份号码×××，云南省丽江市华坪县人，户籍地云南省昆明市。因本案于2014年7月2日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人李声扩，云南凌云（玉溪）律师事务所律师。玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉（2015）71号起诉书指控被告人杨某甲、宋某某、邓某某犯假冒注册商标罪，于2015年3月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉溪市红塔区人民检察院指派检察员孔娅敏出席法庭支持公诉，被告人杨某甲及其辩护人陈继忠，被告人宋某某及其辩护人张庆雄，被告人邓某某及其辩护人李声扩到庭参加诉讼。现已审理终结。玉溪市红塔区人民检察院指控，被告人杨某甲所在公司云南深红壹佰环境艺术工程有限公司，于2014年5月从玉溪马桥集团建筑有限公司处分包到玉溪市商务会议中心（玉溪市委党校内）外墙涂料工程。杨某甲利用担任该公司负责人的便利，在公司其他股东不知情的情况下，和时任云南弘列装饰工程有限公司副总经理的被告人宋某某，及时为云南易高新型节能建材有限公司业务员的被告人邓某某商议后，由云南易高新型节能建材有限公司生产涂料，在未经“BESTONE”注册商标所有人上海墙特节能材料有限公司的许可下，将“BESTONE”注册商标使用在由云南易高新型节能建材有限公司生产的外墙涂料上，再由云南弘列装饰工程有限公司，将粘贴有假冒“BESTONE”注册商标的涂料销售至玉溪市商务会议中心外墙涂料工程中由云南深红壹佰环境艺术工程有限公司使用。由云南易高新型节能建材有限公司生产的外墙涂料销售额为85680元人民币。针对上述事实，公诉机关提供物证照片、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、视听资料等证据，予以证实。公诉机关认为，被告人杨某甲、宋某某、邓某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。被告人宋某某、邓某某归案如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚，请结合《中华人民共和国刑法》第二十五条、第六十七条第三款的规定，依法判处。被告人杨某甲对起诉书的指控罪名及事实有异议。辩解称，我与邓某某没有商议过，任何关于这个案子的问题。我和宋某某商议的不是起诉书指控的将粘贴有的商标进行使用。我不知道我的行为是否触犯法律。如果我是始作俑者，我不会从厂家申请技术人员过来帮助施工。被告人宋某某、邓某某对起诉书的指控罪名及事实无异议。请求从轻处罚。被告人杨某甲的辩护人提出，在假冒注册商标的制作和粘贴过程中，被告人杨某甲都没有参与其中，其没有本罪犯罪构成要件的客观行为。一、从利益关系来讲，同案被告人之间往往存在趋利避害、相互推诿的供述，以达到对己有利的结果。二、本案证据矛盾，体现了被告人的趋利避害；三、不能合理排除下列疑点：1、被告人杨某甲明知自己在玉溪市委党校工程使用的是假冒的外墙涂料，为何还要求上海墙特节能材料有限公司的技术人员到施工现场进行技术指导，以至于被举报；2、发货完毕后，为何在昆明易高的厂房还能看到有假冒上海墙特公司注册商标的产品；3、之前涉及到的其他工地未被提及，如果同样涉嫌假冒注册商标，那么就不能肯定是杨某甲在主导。因此，本案指控被告人杨某甲犯假冒注册商标罪，事实不清，证据不足，应当宣判被告人杨某甲无罪。被告人宋某某的辩护人提出，一、宋某某在本案中犯罪情节显著轻微、社会危害性不大；二、宋某某对受害人上海墙特节能有限公司进行了40万元的经济赔偿，并获得受害人的谅解；三、玉溪市红塔区工商行政管理局对弘列公司做出停止侵权并罚款120000元的处罚，对宋某某本身具有重大的教育和警示意义；四、宋某某没有犯罪前科，本次犯罪属于偶犯、初犯，但能如实供述，认罪态度较好；五、宋某某作为公司领导，对社会有贡献，请求宽大处理。综上所述，请法院考虑对宋某某免予刑事处罚。被告人邓某某的辩护人提出，一、被告人邓某某认罪态度很好，自愿认罪，具有悔罪表现；二、邓某某虽构成假冒注册商标罪，但其系从犯，犯罪的主观恶性不大，应当从轻、减轻处罚；三、邓某某所犯假冒注册商标罪社会危害性不大，且受害人上海墙特公司也作出谅解，其犯罪行为未造成严重后果；四、被告人邓某某所犯的假冒注册商标罪量刑幅度在三年以下，属于刑法规定的量刑幅度相对较轻的范畴。建议对邓某某适用缓刑。经审理查明，被告人杨某甲所在公司云南深红壹佰环境艺术工程有限公司，于2014年5月从玉溪马桥集团建筑有限公司处分包到玉溪市商务会议中心（玉溪市委党校内）外墙涂料工程。杨某甲利用担任该公司负责人的便利，在公司其他股东不知情的情况下，和时任云南弘列装饰工程有限公司副总经理的被告人宋某某，及时为云南易高新型节能建材有限公司业务员的被告人邓某某商议后，由云南易高新型节能建材有限公司生产涂料，在未经“BESTONE”注册商标所有人上海墙特节能材料有限公司的许可下，将“BESTONE”注册商标使用在由云南易高新型节能建材有限公司生产的外墙涂料上，再由云南弘列装饰工程有限公司，将粘贴有假冒“BESTONE”注册商标的涂料销售至玉溪市商务会议中心外墙涂料工程中由云南深红壹佰环境艺术工程有限公司使用。由云南易高新型节能建材有限公司生产的外墙涂料销售额为85680元人民币。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：1、被告人杨某甲的供述与辩解，证实其对使用该涉案涂料的辩解情况；2、被告人宋某某、邓某某的供述，证实二被告人如实供述本案的具体案件事实情况；3、证人刘某甲的证言，证实本案的具体案件事实情况；4、证人卞某某的报案记录及陈述，证实发现玉溪市委党校建筑工地有假冒我们公司注册商标“BESTONE”和包装的外墙仿砖中层和底层材料并报警的具体事实情况；5、接受证据材料清单，授权委托书、举报材料、营业执照、商标注册证、经销商协议书订购单、外包装照片等书证，证实由墙特公司委托卞某某代为举报本案；墙特公司系有限责任公司，法定代表人陈彦；“BESTONE”系墙特公司注册商标，注册有限期限自2012年4月21日至2022年4月20日；墙特公司与弘列公司签订过经销协议，弘列公司可以在墙特公司允许的范围内销售其产品，不得销售同类或近似的其他制造商的产品；在玉溪党校项目中弘列公司向墙特公司订货情况。以上书证证实的内容与卞某某证言一致；6、证人杨某乙、杨某丙的证言，证实本案的具体案件事实情况；7、证人刘某乙的证言，证实本案玉溪市委党校工程其经手的支出具体事实情况；8、证人柴某某的证言，证实玉溪市委党校改扩建项目的外墙装饰工程分包云南深红壹佰环境艺术工程有限公司施工的具体事实情况；9、证人陈某某的证言，证实其签收云南深红壹佰环境艺术工程有限公司通过云南弘列装饰工程有限公司向云南易高新型节能材料有限公司购买的涂料单据的具体情况；10、调取证据通知书、调取证据清单、黄色销售单，证实由杨某乙提供销售单6份：编号为XS-2014-05-19-05259的有2份，其中1份发货单位为墙特公司，1份发货单位为云南易高新型节能建材有限公司；编号为XS-2014-05-24-05368（2份）、XS-2014-06-06-06069、XS-2014-05-26-05387的发货单位均为墙特公司；以上单据收货单位均为云南弘列装饰工程有限公司，收货人杨某甲，送货地址为玉溪九龙公园旁；以上单据证实，货物数量为：彩色质感砂浆白色底涂4吨、浅灰色中涂11.95吨、黑色底涂20吨；11、接受证据材料清单及由杨某乙提供的外墙涂料工程施工合同、供货合同，证实深红壹佰公司与玉溪马桥集团建设有限公司约定在玉溪市市委党校内的工程中使用墙特公司产品；深红壹佰公司与云南玉溪红彩化学有限责任公司签订供货合同情况；12、由柴某某提供的马桥集团与深红壹佰公司签订的外墙涂料工程施工合同，证实前述情况；13、协查函、协助查询财产通知书、开立单位银行结算账户申请书、企业法人营业执照、富滇银行对账单、富滇银行电子银行凭证，证实对弘列公司的账户查询情况：深红壹佰公司向弘列公司汇款50万元，弘列公司向易高公司汇款85680元，弘列公司向墙特汇款125250元；14、接受证据材料清单、由刘某甲提供的对账单、弘列公司订货单、电子银行凭证、墙特公司订货单、支付系统专用凭证，证实深红壹佰公司共支付弘列公司货款50万元，其中用于购买彩色质感砂浆（黑色、中涂刮砂灰色、白色）的货款额为85680元，与弘列公司支付易高公司货款额一致；深红壹佰购买墙特货物货款共计329400元；深红壹佰购买布基胶带货款共计36960元，均系根据价低合同计算；15、接受证据材料清单、由宋某某提供的产品供货合同2份（编号2014-5-2、2014-5-1）及补充协议，所证实事实与宋某某、刘某甲供述证实的一致；还证实合同中约定供货数量以实际供货量为准；16、接受证据材料清单及由刘某甲提供的营业执照、任职证明、组织机构代码、税务登记证，证实登记弘列公司总经理，弘列公司的性质情况；17、任职证明，证实刘某甲在弘列公司任会计；18、证人彭某某的证言，证实云南易高新型节能建材有限公司产品销售情况；19、证人谢某某的证言，证实云南易高新型节能建材有限公司具体生产、送货情况；20、证人胡某某的证言，证实云南易高新型节能建材有限公司具体开单情况；21、调取证据通知书、调取证据清单、登记卡片，证实易高公司系自然人出资有限责任公司，法定代表人刘意；弘列公司系自然人出资有限责任公司，法定代表人宋涛；22、证明，证实邓某某在云南乐筑新型建筑材料有限公司（易高）从事销售业务；23、证人江某某、艾某某的证言，证实装货、运输货物具体事实情况；24、搜查笔录及照片，证实2014年6月17日10时55分至11时20分，经侦查人员对云南深红壹佰环境艺术工程有限公司在玉溪市委党校上午会议中心建筑工地搜查。在工地上午中心建筑工地一楼发现未开袋使用的写有上海墙特节能材料有限公司注册商标“BESTONE”的外立面墙底层涂料125袋，中层涂料145袋；照片证实查获物品及物品上包装的情况；25、扣押笔录、扣押清单、处理清单、销毁清单，证实搜查当日对查获的未使用的写有上海墙特节能材料有限公司注册商标“BESTONE”的外立面墙底层涂料125袋，中层涂料145袋进行扣押，并于2014年8月21日销毁；26、调取证据通知书、调取证据清单、查询情况，证实经向玉溪市红塔区工商行政管理局调取查询：商标图样为“BESTONE”系上海墙特节能材料有限公司申请注册；注册号、申请号8199338，商品／服务列表：涂层（建筑材料）等；专用期限：2014年4月21日至2022年4月20日；27、调取证据通知书、调取证据清单、通话记录，证实杨某甲持有的135XXXX****的电话号码于2014年5月1日至7月1日的通话、短信清单情况；28、由胡某某提供的销售单5份，证实销售单送货单位均为易高公司（XS-2014-05-19-05259销售单缺，该份单据内容与弘列的订货情况一致，经邓某某确认）；29、提取笔录、提取痕迹物证登记表、照片、图片，证实经对刘某甲手机提取其和杨某甲、“小邓”（邓某某）来往短信情况。其中2014年5月15日短信中有一条内容为“易高，黑色、2000公斤，包装上海墙特……”字样；经对胡某某手机提取其所制作并通过微信发送给邓某某的《销售单》（XS-2014-05-19-05259）照片情况；经对邓某某手机提取其通过彩信发送给杨某甲的伪造《销售单》情况；30、由云南弘列装饰工程有限公司出具的情况说明，证实杨某甲于2010年11月在弘列公司入职，主职在玉溪市地区销售“上海墙特”系列产品，约在半年后离开；31、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、处理清单、发还清单、远程勘验工作记录，证实2014年6月20日对宋某某主动提交的其黑色IPhone4s手机进行扣押，后于2014年7月25日发还；对宋某某所提供的其手机内的电话录音进行提取；32、视听资料、电子数据（由宋某某提供的电话录音），2014年6月17日的电话录音，证实宋某某一直在劝解杨某甲向上海墙特公司说明整个事情经过；33、线索移交函及回执、行政处罚决定书，证实红塔区工商行政管理局认定云南乐筑新型建筑材料有限公司（即易高公司）擅自生产、销售外包装于上海墙特公司“BESTONE”牌注册商标及“上海墙特节能”等字样标识相同的同种商品彩色质感砂浆数量共计409500kg，侵犯了商标注册人的注册商标专用权的权益，经营额71466元，对易高公司处予罚款人民币11万元的行政处罚；弘列公司销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了商标注册人的注册商标专用权的权益，销售彩色质感砂浆数量共计400000kg经营额85680元，对弘列公司处予罚款人民币12万元的行政处罚；34、户籍证明、人口信息及无违法犯罪证明，证实被告人杨某甲、邓某某、宋某某的身份基本情况；35、到案经过、抓获经过，证实2014年6月17日18时30分，民警持传唤证将杨某甲传唤至红塔分局执法办案中心讯问；2014年6月20日16时许，民警在云南弘列装饰有限公司（昆明市米兰国际A座2005室）办公室内抓获宋某某；2014年7月2日16时许，民警在昆明易高新型节能建筑材料有限公司厂房（位于云南省嵩明县杨林镇工业园区内）抓获邓某某；36、检验意见报告、鉴定意见通知书，证实经送样检验，墙体饰面砂浆（灰色中层、黑色底层）均为合格产品；另有易高公司企业法人营业执照及税务登记证，证人毕某某、李某某的证言、接受证据材料清单、杨某甲提供的合同编号为2014-5-1的供货合同，销售单、玉溪市商业银行网上银行业务专用凭证（支付弘列50万元货款）、墙特公司出货单、协议书、网银交易详单、谅解书等证据在案证实。上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，被告人杨某甲、宋某某、邓某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人杨某甲、宋某某、邓某某犯假冒注册商标罪的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，不宜划分主、从犯。被告人宋某某、邓某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人宋某某、邓某某在法庭审理中自愿认罪，本院酌情给予从轻处罚。被告人宋某某积极与被害人达成赔偿协议，并已履行部分协议，取得被害人谅解，本院酌情给予从轻处罚。被告人杨某甲关于案件事实和罪名的辩解，与本院经审理查明的案件事实不符，本院不予支持。被告人杨某甲的辩护人关于被告人杨某甲没有犯罪客观行为、本案证据矛盾、不能合理排除疑点，因此本案指控被告人杨某甲犯假冒注册商标罪事实不清，证据不足，应当宣判被告人杨某甲无罪的辩护意见，与本院经审理查明的案件事实不符，本院不予采纳。被告人宋某某的辩护人关于建议对被告人宋某某免予刑事处罚的辩护意见，与本院经审理查明的案件事实不符，本院应不予采纳。被告人邓某某的辩护人关于被告人邓某某是从犯的辩护意见，与本院经审理查明的案件事实不符，本院应不予采纳。被告人宋某某的辩护人关于被告人宋某某具有从轻处罚情节的辩护意见的合理部分，本院应给予采纳。被告人邓某某的辩护人关于被告人邓某某具有从轻处罚情节、建议对邓某某适用缓刑的辩护意见的合理部分，本院应给予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：一、被告人杨某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人杨某甲的刑期自2014年7月7日起至2015年9月6日止）；二、被告人宋某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；三、被告人邓某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  高 雁人民陪审员  刘家和人民陪审员  高庆兰二〇一五年四月二十日书 记 员  鲁 春