贵州省盘县人民法院民 事 判 决 书（2015）黔盘民初字第4391号原告罗冬梅，住贵州省盘县。特别授权委托代理人洪乔友，盘县火铺法律服务所法律服务工作者，证号32409081103729。被告牛建南，住贵州省盘县。特别授权委托代理人潘发慧，贵州忠章律师事务所专职律师，执业证号15202201010307018。特别授权委托代理人高忠苏，贵州忠章律师事务所实习律师，证号23081504210106。原告罗冬梅诉被告牛建南合伙协议纠纷一案，本院于2015年11月3日立案受理后，依法适用简易程序由审判员郭懋独任审判，于2015年12月7日公开开庭进行了审理，原告罗冬梅及其委托代理人洪乔友，被告牛建南及其委托代理人潘发慧、高忠苏到庭参加诉讼，现已审理终结。原告罗冬梅诉称：原被告于2013年8月17日签订了《断江至新村丫口通村水泥路的合作协议》，协议的第一条约定工程造价为1454195元，原告出资300000元，工程完工后，除去工程成本，所得利润由原被告平均分配；协议第六条约定工程竣工验收后，被告须在两个月内付清原告的出资款及应得利润，如果被告违约，将以未支付的出资款及应得利润的千分之五每天支付违约金。另外，原被告还就工程量、工期、工程账务管理等进行了约定。协议签订后，原告根据工程的进度以及资金的实际需要，分别于2013年8月19日、2013年8月22日、2013年8月23日、2013年8月29日、2013年9月7日通过银行转账的方式向被告的账户汇款10000元、5000元、4200元、10000元、70000元，于2013年9月24日向杨承学支付水泥款7560元，原告因此项合作工程出资共计106760元。后因工程完工，原告没有再继续出资。断江至新村丫口通村水泥路工程于2013年10月15日竣工，并于2013年10月20日开始使用（可视为经有关部门验收合格），根据约定，被告应当于2013年12月20日前将原告的出资款项及原告应得的利润支付给原告，但被告至今仍未支付。虽然协议中约定工程账务由原告管理，但实际上账务一直由被告管理并保存，被告拒不提供工程账本供原告查询。原告认为，协议为原被告的真实意思表示，对双方均有约束力，被告在工程竣工验收合格后应当将原告的出资款项及应得利润支付给原告。现请求判令被告支付原告出资款106760元及2013年12月21日至2015年10月21日期间的资金占用损失46974.40元(106760元×2%/月×22个月=46974.40元)，2015年10月22日起至出资款付清时止的资金占用损失，按2%/月计算支付。原告罗冬梅为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提供了以下证据材料：1.《断江至新村丫口通村水泥路的合作协议》复印件一份、《汇款凭证》六张，用以证明原被告签订协议后，原告根据工程需要投资106760元。被告的质证意见为，对合作协议的“三性”无异议，但不能证明原告的证明目的，同时证明了原告有违约行为，即原告没有按约定出资及履行账务管理的义务；《汇款凭证》的真实性没有异议，原告确实向被告支付106760元，但不具有关联性，这106760元是原告用于清偿欠被告的借款；2.盘县断江镇火烧田村村民委员会于2015年11月12日出具的《证明》复印件一份、盘县断江镇大白岩村村民委员会出具的《证明》复印件一份，用以证明原被告合作的通村公路已经投入使用。被告的质证意见为，对两份《证明》的“三性”无异议，但不能证明工程已经验收。在举证期限届满后向本院提供了下列证据材料：1.《协议书》复印件一份，用以证明原被告合作的项目除了断江至新村丫口的通村水泥路外，还合作有其他的项目。被告的质证意见为，《协议书》是2015年3月11日才签订的，也是原告向被告借款后签订，之前原被告的合作项目仅有断江至新村丫口的通村水泥路；2.《录音光盘》一份，用以证明原被告在2015年11月15日的通话过程中，被告承诺即便双方合作的断江至新村丫口通村水泥路项目亏损，也会给原告50000元的利润。被告的质证意见为，通话内容真实，同时也能够证实工程未验收，但通话内容反映不出原被告之间的债务往来，无法确定与本案的关联性。被告牛建南辩称：原被告签订断江至新村丫口通村水泥路协议内容属实，但原告未履行协议约定的义务，其没有为工程出资，也没有负责账目管理，且该工程至今尚未验收。原告诉称的106760元，是原被告之前的借贷关系产生的经济往来，该款项是用于清偿原告向被告所借的借款，并非工程出资款，即使原告补足出资款300000元，也应当待工程验收合格后才能主张权利，故原告的诉请无事实及法律依据。被告牛建南为支持其辩解，在举证期限届满后向本院提供了下列证据材料：1.《汇款凭证》复印件二份，用以证明被告出借110000元给原告。原告的质证意见为，与本案不具有关联性，原被告之间不存在借贷关系，原告也未欠被告任何款项，这110000元是用于支付长山至臭水井的公路工程款；2.《紧急通知》一份，用以证明断江至新村丫口的通村水泥路工程至今尚未验收合格。原告表示放弃质证，保留质证意见；3.《收条》复印件一份，用以证明原告已收到长山至臭水井的公路工程款，在这之前的单据已作废。原告的质证意见为，与本案不具有关联性，作废的单据仅仅是指长山至臭水井的公路工程的相关单据。对证据的分析认定：1.原告提供的《断江至新村丫口通村水泥路的合作协议》，被告予以认可，且符合证据“三性”规定，可以作为认定原被告于2013年8月17日签订了合作协议，协议就出资额、利润分配等进行明确约定的依据。2.原告提供的《汇款凭证》、《录音光盘》，被告认可其真实性，能相互印证，可以作为认定下列事实的依据：原被告签订合作协议后，原告分别于2013年8月19日、2013年8月22日、2013年8月23日、2013年8月29日、2013年9月7日、2013年9月24日六次向被告交付款项共106760元。2015年11月15日，原被告通过电话协商，被告承诺给原告利润50000元，但双方最终未能达成一致意见。3.原告提供的《证明》，被告予以认可，且符合证据“三性”规定，可以作为认定原被告合作的项目（断江老屋基至小丫口的通村水泥路）已投入使用的依据，但不足以证明该段公路已经验收合格。4.被告提供的《紧急通知》，符合证据“三性”规定，可以作为认定原被告合作的项目尚未验收合格的依据。5.原告提供的《协议书》以及被告提供的《汇款凭证》、《收条》，系原被告另外合作的项目的相关单据，与本案不具有关联性。经审理，本院查明的事实如下：2013年8月17日，原被告签订《断江至新村丫口通村水泥路的合作协议》，协议约定工程量为2.5公里，工期为三个月，工程总造价为1454195元，原告出资300000元，除去工程成本后的利润由原被告平均分配，工程账务由原告管理，施工工地的管理监督技术由被告负责，付款方式为：每月按工程量的70%支付，工程完工验收合格后，被告应在两个月内向原告付清本金及利润，如违约，每天按未付款项的5‰计算赔付原告。协议签订后，原告未履行管理账务的义务，合作事项主要由被告在执行。在工程施工时间，原告共向被告交付出资款106760元（2013年8月19日10000元、2013年8月22日5000元、2013年8月23日4200元、2013年8月29日10000元、2013年9月7日70000元、2013年9月24日7560元）。2013年10月15日，断江老屋基至大白岩、大白岩至小丫口两段通村水泥路竣工，并于2013年11月3日通车使用。2015年11月15日，原被告通过电话协商，被告承诺给原告利润50000元，但双方最终未能达成一致意见。至本案辩论终结时，该段通村水泥路尚未经相关部门验收合格。本院认为，契约自由的精神应得到尊重，原被告签订的《断江至新村丫口通村水泥路的合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格按照协议约定行使权利、履行义务。合作协议对出资数额、利润分配等事项进行了约定，符合个人合伙的基本特征，原被告之间属于个人合伙关系。原告认为其出资的106760元名为合伙，实为借贷的意见，本院不予采纳。协议中，双方约定的付款条件、期限是被告在工程验收合格后两个月内向原告付清本金及利润。原告认为，断江至新村丫口通村水泥路已经竣工并通车使用，即视为该段通村公路已经验收合格。对于原被告，公路的通车使用并不当然的视为已经相关部门验收合格，本案中，原告未能提供证据证实断江至新村丫口通村水泥路已经验收合格。另外，2015年11月15日，被告虽承诺给原告利润50000元，但因双方最终未能达成一致意见，也未实际履行，被告的该行为并不引起合作协议关于付款条件、期限的变更。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告未能提供证据证实由被告支付出资款及利润的条件已经成就、期限已经届至，依法由其承担举证不能的不利后果，故对原告的主张，依法不予支持。但被告作为合伙事务的主要执行人，应当积极促成该工程的合格验收，并与原告协商清算事宜，以保障双方当事人的权益。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告罗冬梅的诉讼请求。案件受理费3375元，因适用简易程序审理减半收取1687.50元，由原告罗冬梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。审判员  郭懋二〇一五年十二月十六日书记员  王玲