海南省高级人民法院   民事裁定书   （2018）琼民申468号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海江南建设工程总承包有限责任公司。住所地：上海市闵行区苏召路******。   法定代表人：张利敏，总经理。   委托诉讼代理人：李建刚，上海信兰律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海口世纪海港城置业有限公司。住所地：海。住所地：海南省海口市民声东路**龙华区机关办公大楼后**>   法定代表人：张朝丰，总经理。   委托诉讼代理人：高文祥，海南正益律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李倩，海南正益律师事务所律师。   再审申请人上海江南建设工程总承包有限责任公司（以下简称江南公司）因与被申请人海口世纪海港城置业有限公司（以下简称世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市中级人民法院作出的（2017）琼01民终字第1978号民事判决(以下简称二审判决)，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审理终结。   江南公司申请再审称，一、二审法院对250万元工程进度奖应从工程总造价中予以扣除的事实认定错误。首先，《工程审价审定单》（包含工程进度款250万元）是江南公司与世纪公司对工程造价的最终确认，是关于工程总造价的补充协议。该补充协议在施工合同文件之后，比施工合同具有更高的法律效力。其次，虽然世纪公司在一审庭审中提供了两份关于5号楼以2010年4月5日的混凝土浇筑施工记录，但这不足以证明5号楼的结构封顶的时间就是2010年的4月5日；也不能证明5号楼的结构封顶的迟延责任在江南公司。再次，双方签署了工程审价审定单之后被申请人从未提出过要扣除这250万元，而且之后一年当中又向申请人支付了20005600元工程款，足以说明被申请人是认可这个工程造价的。退一步讲，如果被申请人不认可这个工程审价审定单，那么也应该在之后一年内申请撤销或者变更。二、关于违约金的计算事实认定错误。根据双方签订合同中专用条款第七条第2款B(4)项规定，世纪公司在收到江南公司结构工程决算材料45天内审核完毕，并在审核完毕30天内支付到审计金额的80%，审计完毕90天内支付到审计金额的95%。在整体工程竣工验收后，经世纪公司审核后支付到该工程量的80%（结构工程量以外的累计值），工程结算审核完毕30天内支付到结算价的95%，结算价的5%作为工程保留金。竣工验收合格满1年起28天内支付结算总价的2.5%，工程验收合格满2年之日起28日内支付除30万元以外的其余工程保留金，工程竣工验收合格满5年后支付剩余的30万元保修金。根据双方签订合同中专用条款第十条第35.1项规定，世纪公司没有按约定支付工程款，应按同期银行贷款利率标准支付逾期付款违约金。2013年1月30日，江南公司与世纪公司签订《工程审价审定单》，确定工程总造价为138929267元。即使按照2013年1月30日工程结算完成时间来算，世纪公司应于2013年3月2日支付到结算价的95%，因工程竣工验收合格时间为2011年6月2日，因此，世纪公司应于2012年6月29日支付结算价的2.5%，鉴于工程结算的时间晚于2012年6月29日，因此，世纪公司应于2013年3月2日支付到结算价的97.5%额度135456035.33【138929267×97.5%】，逾期付款数额为2806035.33元。竣工验收合格满2年28天即2013年6月29日，世纪公司应支付工程款138629267元，逾期付款数额为5979267元。2016年6月2日应支付剩余的30万元工程保留金。综上，二审法院事实认定不清导致判决错误，请求法院依法再审，予以撤销二审判决主文第二项，并改判为世纪公司于判决生效之日起10日内向江南公司支付工程款6279267元及违约金，2.本案一审、二审诉讼费用由世纪公司承担。   世纪公司提交意见称，一、原审判决扣除250万元工程进度奖有事实依据。江南公司未在合同约定的2009年12月31日前完成结构封顶工程，当然不具备领取250万元工程进度奖的条件，应当在《工程审价审定单》总金额中予以扣减，原审判决认定事实是清楚的。二、原审判决对违约金的起算时间正确。合同中所述的“工程竣工验收合格”，指的是取得工程验收备案，故原审判决以备案时间作为违约金的起算时间点并无不当。涉案项目根本未完成竣工验收，还需要继续完成规划、消防、环保等手续才达到竣工验收的标准，江南公司曲解和限缩了合同中“竣工验收合格”的真实意思，认为违约金的起算时间错误没有事实依据。综上，原审判决扣除250万元进度奖和违约金的起算时间符合合同约定，恳请法院依法驳回江南公司的再审申请。   本院审查查明的事实与生效判决查明的事实一致。   本院经审查认为，关于再审申请人江南公司与被申请人世纪公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案，其争议焦点有如下二个，一是关于250万元工程进度奖励款是否应当扣除，二是违约金的计算问题。   一、关于250万元工程进度奖励款是否应当扣除问题。   双方签订的合同约定：“以2009年4月25日为挖土开工日，至2009年12月31日，承包人完成结构封顶，则奖励工程进度奖250万元。”。再审申请人主张该奖励的，负有证明其已于2009年12月31日前已经完成结构封顶的证明责任。但是，第一，在原审法院向再审申请人询问结构封顶时间，再审申请人答：“封顶时间不清楚”；第二，在本案原审及再审申请过程中，再审申请人未提供相应证据证明其已于2009年12月31日前完成了结构封顶；第三，被申请人在原一审提出2份混凝土浇筑记录，分别为2010年4月3日和2010年4月5日，拟证明再审申请人于2009年12月31日之后对5#楼二十六层墙柱及屋面女儿墙进行浇筑、时间长达8小时、浇筑数量达260立方的事实，认为再审申请人并未在2009年12月31日前完成结构封顶；第四，再审申请人虽然提出该2份混凝土浇筑记录不足以证明5#楼封顶时间就是2010年4月5日，且工程量小可能是修复所需，但未对该浇筑是修复所需进行举证。   因此，再审申请人未能就在合同约定的2009年12月31日前完成封顶进行举证，且无法确定封顶时间，也无相反证据对2份混凝土浇筑记录予以反驳，二审判决认为世纪公司主张工程进度奖250万元应从工程总造价138929267元扣除有证据支持，并在计算世纪公司应付工程款中予以扣除并无不当。   二、关于违约金的计算问题。   本案违约金的计算问题涉及起算时间与计算基数问题。在再审审查询问时，双方当事人均向法庭确认，未付款的计算基数及起算时间的争议问题，根源在于250万元工程进度奖是否应当扣减以及已经验收的时间起算问题。结合前述关于250万元工程进度奖励款是否应当扣除问题的阐述，再审申请人认为违约金计算基数错误没有事实依据。关于违约金起算时间问题,双方当事人的主要争议在于，再审申请人认为应以通过验收的时间起算工程款的支付，被申请人认为应按合同的约定以取得工程验收备案表的时间起算工程款的支付。根据双方的合同第三部分第七条B部分第4）项约定：“a）工程整体竣工并通过验收、取得工程验收备案表后的一个月内，乙方上报已完成工作量，甲方审核认可后支付至该工程量的80%。b）工程结算审核完毕后的一个月内支付至结算价的95%，结算价的5%作为工程保留金。工程竣工验收合格满1年之日起28个日历天内，支付结算总价2.5%……”。2011年6月2日，海口市建设工程质量安全监督站出具监督意见，认定涉案工程的施工质量符合施工质量验收规范合格标准。2012年7月10日，海口市住房和城乡建设局向被申请人颁发《竣工验收备案证》。世纪公司和江南公司于2013年1月30日签订的《工程审价审定单》确认涉案工程总造价为138929267元，世纪公司已支付给江南公司工程款132650000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”则a）、b）应当作整体理解。b）项的付款条件以a）项中约定的付款条件为前提，即“工程整体竣工并通过验收、取得工程验收备案表”。因此，b）项中“工程验收合格”应当与a）项相一致，即“工程整体验收合格并取得备案表”，故二审判决以取得竣工验收备案表的时间计算工程款的支付，认为因涉案工程竣工验收备案在前，工程结算在后，且只有工程结算总造价后才能确定工程款的支付比例，故涉案工程的起算时间应从双方于2013年1月30日签订的工程审价审定单为宜。2013年7月9日竣工验收备案期满一年，世纪公司有应付未付工程款，并由此确定违约金的起算并无不当。虽然双方的合同中约定，工程竣工验收合格满一年之日起28个日历天内支付约定比例的工程款，而2013年7月9日竣工验收备案期满一年，但世纪公司对于二审判决自2013年7月10日起支付违约金并未提出再审申请。   综上，再审申请人江南公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回上海江南建设工程总承包有限责任公司的再审申请。   审判长 李静云   审判员 黄胜春   审判员 邢 君     二〇一八年六月六日   法官助理 余德厚   书记员（代） 刘丽萍   附：适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用   的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。