山东省巨野县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁1724民初4457号 原告：张烈均，男，1982年2月23日出生，汉族，居民，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：冯振国，河南辰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马德方，河南辰中律师事务所律师。 被告：山东骏邑置业有限公司，住所地：巨野县丽景苑小区**楼****，现住所地：临沂技术开发区沂河路**。组织机构代码：58878303-3。 法定代表人：孙勤利，该公司经理。 委托诉讼代理人：张庆生，北京京都（上海）律师事务所律师。 被告：山东豪骏置业有限公司（原名为：山东豪骏建设工程有限公司），住所地，住所地：临沂技术开发区沂河路**构代码：58670909-0。 法定代表人：孙德记，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张庆生，北京京都（上海）律师事务所律师。 原告张烈均诉被告山东骏邑置业有限公司（以下简称“骏邑公司”）、山东豪骏置业有限公司（以下简称“豪骏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月15日作出（2015）巨民初字第2509号民事判决，判决书送达后，被告山东骏邑置业有限公司、山东豪骏置业有限公司不服，提起上诉。菏泽市中级人民法院于2016年10月12日作出（2016）鲁17民终1767号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张烈均及其委托诉讼代理人冯振国、马德方，被告骏邑公司、豪骏公司的委托诉讼代理人张庆生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张烈均向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付已完成的工程款12195743.25元及利息（不含已支付的730万元），违约金2039128.7元；窝工损失1437196元；现场损失2005988.77元；看管材料人工费4万元，合计17718056.29元；2、鉴定费17万元及诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年5月5日，两被告就巨野县麒麟新城工程项目签订《建设工程施工合同》，约定由被告骏邑公司将巨野县麒麟新城工程项目承包给被告豪骏公司。2014年5月10日，原告与被告豪骏公司签订《建设工程施工合同书》，约定由被告豪骏公司将巨野县麒麟新城工程（除A4-9#楼、B5-8#楼外）的土建、安装项目承包给原告。合同签订后，原告依约投入大量资金，并及时进场施工，但被告却未按合同约定支付工程价款。经多次催要，被告拒不支付，故依法提起诉讼。 被告骏邑公司、豪骏公司辩称，1、依据原告在2014年5月31日与豪骏公司签订的合同书，原告属于挂靠豪骏公司经营，豪骏公司不应承担责任。2、2014年5月6日，原告作为豪骏公司的代表人与骏邑公司签订了售楼处施工总承包合同。原告是作为豪骏公司的代表签订合同，因此豪骏公司也不应承担责任。3、因工程没有经过招投标，发包合同无效。原告作为实际施工人主张违约金没有法律依据。原告要求窝工停工损失没有合同约定，没有依据。4、关于原告要求的现场损失和看管费用没有合同约定，工程款中包括这些费用。被告骏邑公司已经支付了880万元，骏邑公司认为还欠原告四、五百万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的主要证据和事实，本院认定如下：1、被告豪骏公司对原告持有的2014年5月10日豪骏公司与原告签订的建设工程施工合同书真实性有异议，原一审时申请对合同印章真伪作鉴定，后又放弃鉴定；重审时虽又提出异议，但亦未提供相反的证据予以证明，本院认为，该合同书在发包人落款处分别加盖有豪骏公司及法定代表人孙德记的印章，并有委托人王华柏的签字，承包人处有原告张烈均的签字，被告豪骏公司不能否定其公章的真实性，且申请对公章鉴定后又放弃鉴定，另外原一审时虽然提交了公章遗失声明，但被告并未说明遗失的是行政公章还是合同公章，被告豪骏公司对自己有几枚行政公章，几枚合同公章，签订合同时是使用的行政公章还是使用合同公章，签订合同有无备案等问题均不能作出明确回答，因此，对豪骏公司所称原告持有的该建设工程施工合同书系伪造合同的辩称意见，本院不予采纳，该合同系双方真实意思表示，应作为本案认定事实的主要证据。2、对于2016年1月12日菏泽市中衡造价咨询有限公司作出的菏衡（2016）咨字第002号工程造价报告及补充意见效力问题，虽然该鉴定评估报告中未显示其核算价款已下浮11%，但菏泽中衡造价咨询有限公司又出具了补充意见，证明报告中的工程造价已下浮了11%。重审时，本院又对菏泽中衡造价咨询有限公司的负责人赵明芝进行了详细调查了解，其证实该鉴定报告严格按照程序办理，报告中核算的工程价款已下浮了11%，原一审出庭接受咨询的鉴定人员张会昌具有鉴定资质（有证书），且参与了本次鉴定，只是在鉴定报告中由于格式问题，只能盖两个人的章，其他参与人员的章没盖。上述材料经二被告质证后，提出异议，要求对案涉工程量工程价款及停工损失重新评估鉴定，本院准许后，被告在规定的时间内又未交纳评估费，应视为自愿放弃其权利；因此，该工程造价报告鉴定程序及鉴定依据等并无不当，亦应作为认定本案事实的主要证据。3、被告称已支付原告880万元，原告认可730万元，从被告提供的证据看，其中一张200万元（2014年12月12日）汇款凭证汇款金额为200万元，被告在该凭证上手写附加支付现金100万元，称实付300万元，原告不予认可，对该证据，本院认定为付款200万元。另，被告提供了一张2014年11月25日张烈均书写的借条一张，内容为：今借到伍拾万元整（用于购翡翠玉石），原告张烈均辩称该借条不是给被告出具的，是给案外人鲍满婷出具的，用于购买她的玉石所用，且玉石已还，只是没抽借条，但原告未提供证据予以证明，且该债权凭证现在被告处，因此被告主张该50万元是支付原告的工程款，应从所欠工程款中予以扣除的意见应予支持。综上，确认被告实际支付给原告的款项为780万元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告骏邑公司开发的巨野县麒麟新城项目，位于巨野县××路××路××路××路东，设计建设有住宅楼及配套设施楼共约三十栋。合同中所称的中骏.麒麟酒店及售楼处是同一建筑物。2014年5月6日，被告骏邑公司、豪骏公司签订建设工程施工合同一份，约定：发包人骏邑公司将其开发的麒麟新城售楼处施工总承包给豪骏公司建设。资金来源为自筹，承包范围为：土建、安装、装饰；定于2014年5月8日开工，2014年7月30日土建竣工交付；工程质量约定为：合格。合同价款约定执行专用条款等。落款处分别加盖有发包人骏邑公司及豪骏公司的印章，并有骏邑公司委托人徐铭骏及豪骏公司委托人张烈均的签字。2014年5月10日，豪骏公司以发包人的名义与原告张烈均签订建设工程施工合同书，约定由豪骏公司就麒麟新城工程（除Ａ4、5、6、7、8、9＃楼和Ｂ5、6、7、8＃楼工程以外）施工总承包给张烈均。协议约定：资金来源为自筹；承包范围为：土建、安装；开工日期：售楼处于2014年5月8日开工，其他工程以发包人通知为准；竣工日期：售楼处于2015年2月22日，其他工程以发包人确定为准；合同总工期为1080天;工程质量约定为：合格。发包人落款处分别加盖有豪骏公司及法定代表人孙德记的印章，并有委托人王华柏的签字，承包人落款处有原告张烈均的签字。在通用条款合同解除部分，对双方权利义务作出了明确约定，主要内容：双方协商一致可以解除合同；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），致停工超过56天，承包人有权解除合同；因一方违约致合同无法履行的，双方均可解除合同；合同解除，应书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除；合同解除后，承包人应妥善保做好已完成工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人的要求将自有设备和人员撤出施工场地；发包人应支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款；已经订货的材料解除订货合同，费用由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应赔偿因解除合同给对方造成的损失。 上述合同签订后，张烈均依约组织人员及设备进场施工。2014年12月2日，张烈均以豪骏公司名义与涉案工程的监理单位山东鸿达工程监理咨询有限公司签发工作联系单，要求骏邑公司确认麒麟新城酒店工程主体封顶时间为2014年11月28日；2014年12月4日，骏邑公司签发工作联系单，确认麒麟新城酒店工程主体封顶时间为2014年11月28日。之后，原告张烈均称涉案单体工程总造价为47822162.4元，按合同约定要求给付以上价款的50%，计款23911081.2元，因合同约定下浮11%，要求实际给付21280862.26元，将造价报告单报二被告之后，要求付款，甲方（被告方）代表吴立卿于2014年11月30日、2014年12月1日分别签收了书面及电子版材料；骏邑公司先后于2014年11月25日付款50万元、50万元，2014年12月12日付款200万元，同日，经巨野县政府协调，用豪骏公司的其他工程款过付给张烈均480万，以上总计780万元。因被告没有按时足额支付工程款，原告张烈均及豪骏公司分别向骏邑公司递交停工报告申请，骏邑公司在申请报告上批示：公司正在积极协调资金，暂不能停工。2015年1月15日，原告张烈均开列完成工程清单，经麒麟新城酒店项目部确认：二次结构已完成95%，外墙抺灰已完成，内墙抺灰已完成98%，屋面找平已完成，骏邑公司工程部负责人吴立卿签字确认。对比合同约定的工程进度，大约对应至二次结构完成，相应工程款应付至工程总造价的65%左右。之后，由于二被告未足额付清所欠工程款，工程全面停工。原告张烈均于2015年11月14日向被告豪骏公司发出合同解除告知函，豪骏公司于2015年11月16日收悉。 因涉案工程未骏工验收，二被告对涉案工程质量又提出质疑，双方不能达成一致意见，原告张烈均申请对已完成工程量的工程造价、相关损失进行评估鉴定以及对涉案工程质量进行鉴定。本院依法委托菏泽市中衡造价咨询有限公司对涉案工程造价、相关损失以及潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案工程质量进行了鉴定。2016年1月12日，菏泽市中衡造价咨询有限公司作出菏衡（2016）咨字第002号工程造价报告，基本内容为：麒麟新城酒店项目，已完成工程造价为19495743.25元；其他项目费用为3443184.77元，其中临时设施费为941575.77元（已扣除麒麟新城酒店项目已完成工程量中的临时设施费159113.63元）；现场未使用材料差价为392239元；周转材料差价为672174元；停工损失为1437196元（起止日期为2014年12月3日至2015年11月16日）；以上累计22938928.02元。原告支出鉴定费10万元。2016年3月23日，该咨询有限公司作出补充意见：即关于我公司核算麒麟新城酒店项目已完成工程造价为19495743.25元，系参照张烈均与豪骏公司于2014年5月10签订的《建设工程施工合同书》专用条款第23条的约定，已下浮11%后核算的结果。因我公司在核算过程中软件系统设为下浮11%的原因，未在该报告中体现。2016年1月28日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出潍坊泰诚司鉴所【2015】建鉴字第081号工程质量鉴定意见书，基本内容为：张烈均承建的麒麟新城酒店项目，涉案主体工程的强度、抹灰、砌砖质量情况如下：1、砼强度（地下一层、（地下**、一、二、设备层、三、四、五、六、七验收规范要求。2、抹灰项目：查测质量基本符合验收规范要求。3、砌砖项目：查测质量基本符合验收规范要求。原告张烈均支出鉴定费7万元。根据以上鉴定情况，原告最终的诉讼请求为：要求被告支付已完成的工程款12195743.25元及利息（不含已支付的730万元），违约金2039128.27元，窝工停工损失金额1437196元，损失实际2005988.77元，以上共计17718056.29元。另要求被告支付看管材料人工费4万元，鉴定费17万元。原一审时被告豪骏公司对原告持有的豪骏公司与原告签订的建设工程施工合同书真实性有异议，申请对合同印章真伪作鉴定，后又放弃鉴定。重审时，被告骏邑公司再次要求对原告完成的案涉工程量价款及停工损失进行评估鉴定，菏泽广联达工程咨询有限公司接受该委托后，又因被告未交纳评估费而退回。还查明，被告“山东豪骏建设工程有限公司”于2014年7月15日变更为“山东豪骏置业有限公司”，法定代理人孙德记。豪骏公司的法定代表人孙德记与骏邑公司的法定代表人孙勤利系父女关系。 另，原告张烈均在开工建设售楼处的同时，为全面履行合同作准备，还建设有临时设施房6栋（其中4栋为两层建筑，2栋为一层建筑，总计2278平方米），另备有主材及周转材料若干。 本院认为：涉案麒麟新城售楼处（包括酒店）工程系骏邑公司发包给豪骏公司，豪骏公司又转包给原告张烈均承建，有双方签订的合同为证，事实清楚，应予认定。虽然2014年5月10日豪骏公司与原告张烈均签订的建设工程施工合同内容与2014年5月6日骏邑公司与给豪骏公司签订的建设工程施工合同内容不一致，但2014年5月10日合同的施工内容包括了2014年5月6日施工合同的内容（即麒麟新城售楼处）。被告辩称，原告属于挂靠豪骏公司经营，并提交了2014年5月31日豪骏公司与张烈均签订的合同书予以证明；就建筑业而言，所谓挂靠经营是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。结合本案，原告张烈均独立完成涉案工程，被告豪骏公司也没有提供出借公司资质、合同印章等能证明原告系借用资质经营的证据，且该合同明确显示发包人系豪骏公司，承包人系张烈均，且明确约定了承包费的数额，因此，豪骏公司与张烈均之间应属发包承包关系。原告张烈均在履行合同时，对施工中的相关事宜，有些以豪骏公司的名义向骏邑公司主张，有些以其名义向豪骏公司主张，然后豪骏公司再向骏邑公司主张。根据合同的相对性，原告张烈均在合同履行中虽然以豪骏公司的名义直接向骏邑公司主张权利存在瑕疵，但由于涉案骏邑公司与豪骏公司法定代表人的特殊关系，原告张烈均的行为也并不违背常理。因此，根据双方签订的合同以及合同的履行情况，在涉案工程中，骏邑公司与豪骏公司应属发包承包关系，豪骏公司与张烈均之间属转包关系。 二被告签订的建设工程施工合同，虽系双方真实意见表示，但因双方签订合同前未依法进行招投标，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告豪骏公司将骏邑公司发包的建设工程转包给自然人张烈均，违反了上述规定。因此，二被告签订的建设工程施工合同，被告豪骏公司与原告张烈均签订的建设工程施工合同均是无效合同。被告豪骏公司与张烈均之间签订的合同虽然无效，但张烈均已按合同约定履行了部分义务，且所施工工程通过鉴定，质量合格。《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律效力；涉案工程没有完工，主要是因建设方骏邑公司股东内部矛盾，没有实质性推进工程建设，致使全面停工，现合同已解除，合同已没有继续履行的基础。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。因此，原告张烈均要求被告豪骏公司支付工程价款，本院应予支持。对于案涉工程价款，经菏泽中衡造价咨询有限公司评估鉴定，张烈均已完成工程量工程造价为19495743,25元。虽然鉴定报告中未显示其核算价款已下浮11%，但中衡造价咨询公司又出具了补充意见，证明报告中的工程造价已下浮了11%。重审时，本院又对中衡造价咨询公司的负责人进行了详细调查了解，证实该鉴定报告严格按照程序办理，报告中核算的工程价款已下浮了11%，原一审出庭接受咨询的鉴定人员张会昌具有鉴定资质（有证书），且参与了本次鉴定。且重审时二被告要求对案涉工程价款及停工损失申请重新评估鉴定，本院准许后，被告在规定的时间内又未交纳评估费，应视为撤回鉴定申请。因此，原告要求被告豪骏公司支付工程款11695743,25元(19495743.25元-780万元)的诉求应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”据此，原告要求被告骏邑公司在欠付工程款11695743.25元范围内承担责任的诉求，本院亦应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告要求被告支付拖欠工程款利息的诉求亦应支持；涉案工程在2014年11月28日双方确认封顶，按合同约定，被告应在七日内付致工程总造价的50%，经预算，折合价款21280862.26元，被告未提异议，已付款780万元，下欠13480862.26元未付，即在2014年12月5日为付款节点，被告应付清以上欠款。但21280862.26元工程款系原告根据合同约定粗略核算的工程进度款，不能作为最终结算的依据，经鉴定作出的19495743.25元工程款才应作为最终结算的依据，被告实际应付款项应为11695743.25元，应从2014年12月5日开始计息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。对于原告要求被告支付违约金的问题，违约金的支付应建立在有效合同基础上，只有在合同有效的前提下才可能出现违约的情形，现双方签订的合同被确认为无效合同，合同中关于违约金的约定也自然无效。因此，原告要求按照合同约定支付违约金2039128.27元，没有法律依据，本院不予支持。 关于停工损失1437196元如何认定的问题：停工损失属于实际损失，应根据双方过错承担；原告要求计算损失的依据是2014年5月26日张烈均与仝西建签订的《麒麟新城塔吊租赁合同》、2014年6月12日张烈均与张振西签订的《麒麟新城架管租赁合同》各一份及2014年12月3日工作联系单，施工方管理人员工资每天2900元，施工方塔吊、架管、脚手架等租赁费每天1772元。以上证据及计算标准，符合客观实际，且被告未提供反驳的证据，本院予以采纳。鉴定中计算停工的时间段为2014年12月3日至2015年11月16日，但从合同实际履行情况看，2015年1月15日，原告张烈均开列完成工程清单，经麒麟新城酒店项目部确认，此后再没有报告工程进度的情况，本院确认工程全面停工起算点为2015年1月15日。通用条款合同解除部分，对双方权利义务作出了明确约定，约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），致停工超过56天，承包人有权解除合同；因一方违约致合同无法履行的，双方均可解除合同；合同解除，应书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除。根据以上约定，双方均应当意识到在停工超过56天后，即达到了合同解除的条件，即使合同没有解除，也应当为防止损失扩大做出工作上的安排。但在停工56天后，原告一方面虽有理由相信有复工的预期，也应当为合同解除可能造成的损失提前预防。对停工56天的损失，是由于被告的过错导致的，被告应予赔偿；对56天以外的损失，综合以上因素，本院决定由被告再承担45天的损失，总计款471872元【（56天+45天）×（2900元+1772元）】。 关于原告要求被告赔偿实际损失费2005988.77元的问题:原告主张的该项损失包括三部分,一部分为临时设施费,第二部分为现场未使用材料差价，第三部分为周转材料差价；涉案临时设施费主要是指原告为全面履行合同而建设的临时板房(共计2278平方米)所支出的费用,经鉴定该项费用为941575.77元,因该费用已扣除了原告为履行售楼处施工所支出的临时设施费159113.63元,对于为了售楼处工程施工之外的该项临时设施费用,原告要求被告赔偿,现有证据不足,其该主张不予支持,待有充分证据后,可另行主张。对于原告要求被告赔偿的现场未使用材料差价392239元及周转材料差价672174元，确实是原告为履行合同而受到的实际损失，根据合同约定，被告应予赔偿；以上赔偿的损失是材料差价，未使用材料、周转材料的所有权仍应归原告所有。因合同无效，原告支出的工程造价鉴定费10万元，工程质量鉴定费7万元，由被告承担以上费用的50%，计款8.5万元。看管材料人工费4万元，是原告合理的支出，被告应予承担，本院酌情由被告承担50%，计款2万元。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、由被告山东豪骏置业有限公司支付原告张烈均工程款11695743.25元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计息，自2014年12月5日起，至还清之日止），被告山东骏邑置业有限公司在欠付11695743.25元工程款的范围内承担连带责任。 二、由被告山东豪骏置业有限公司赔偿原告张烈均停工、窝工损失费471872元、未使用材料差价392239元、周转材料差价672174元，合计1536285元。 三、由被告山东豪骏置业有限公司赔偿原告张烈均鉴定费及看管材料人工费105000元。 四、驳回原告张烈均对被告山东豪骏置业有限公司、山东骏邑置业有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 以上第一、二、三项，于本判决书生效之日起10内履行完毕。 案件受理费128000元，由被告山东豪骏置业有限公司负担101800元，原告张烈均负担26200元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院 递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  闫 伟 审 判 员  姚红梅 人民陪审员  孔祥铭 二〇一八年六月十二日 书 记 员  郭彦杰