辽宁省普兰店市人民法院民 事 判 决 书（2014）普民初字第4528号原告：慈某某，男，1962年10月16日出生，汉族，无业，住瓦房店市。（身份证号码：×××）委托代理人：张某某，系辽宁昌信律师事务所律师。被告：大连新纪元房地产开发有限公司。住所地：普兰店市南山路***号。法定代表人：张某某，系该公司总经理。委托代理人：吕某某，系辽宁博信律师事务所律师。委托代理人：潘某某，男，1975年9月6日出生，汉族，系该公司副经理，住普兰店市。第三人：中融泰山投资担保有限公司。住所地：北京市朝阳区景华南街*号旺座中心东塔****室。法定代表人：张某，系该公司经理。原告慈某某诉被告大连新纪元房地产开发有限公司、第三人中融泰山投资担保有限公司为委托合同纠纷一案，本院于2014年2月11日作出（2013）普民初字3487号民事判决，原告慈某某不服一审判决提出上诉，大连市中级人民法院于2014年9月30日作出（2014）大民三终字第629号民事裁定，本案发回重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告慈某某及其委托代理人张某某，被告大连新纪元房地产开发有限公司的委托代理人吕某某、潘某某到庭参加了诉讼。第三人中融泰山投资担保有限公司虽经本院合法传唤，无正当理由未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年3月28日，原、被告双方签订一份《合同书》，合同约定，因被告融资需要交纳28万元的担保评审费，该费用由原告方垫付，如果融资成功资金到账或由于被告方的原因导致未能出具保函，被告方都需向原告方支付56万元。合同上明确写明原告方支付的28万元属于垫付，顾名思义并不是所谓的投资理财形式，并且双方对垫付的款项进行了附条件的返还或者奖励。2013年5月15日，被告方的担保公司（即第三人）明确作出书面通知，由于被告方的原因不给出具保函。被告向担保公司提交的材料不及时、不真实，违背了该合同书双方约定的第三条条件，双方应当按照签订的合同书予以履行，应当按照合同约定的56万元进行返还。由于被告的行为，至此担保公司不出具保函，最终导致融资失败，事实非常清楚，证据非常充分，原告方要求的就是按照合同履行，是被告方违反了原、被告双方所签合同的约定条件，违约在先，原告向被告索要垫付款未果，故诉至法院，要求被告立即返还56万元及利息（从第三人通知不给出具保函之日即2013年5月15日始按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算承担利息至给付之日止）。被告辩称：不同意原告的诉讼请求。理由是：第一、本案的事实是原告于2013年3月向被告承诺其能够代为办理融资担保业务，原告会同案外人张世川联系案外人江苏智锐投资管理公司（以下简称智锐公司）和第三人，为被告办理融资担保业务，整个投资公司和担保公司全部是原告联系的客户，业务的处理也是由原告办理，被告只负责提供公司现有资料。原、被告双方于2013年3月28日签订了《合同书》，合同签订之后，被告根据原告的要求将所需要的资料全部提供给原告，并且原告也领着第三人的工作人员到被告处对被告公司的资料进行审核，审核的结果是被告所提供的资料全部是真实的，全部和事实相符的。最终，第三人根据被告所提供的资料进行担保评议，结果是认为第三人如果出具保函的话，担保公司可能承担的风险很大，是因为这个原因最终担保公司未能出具保函，业务没有办成，与提供资料真实性与否没有任何关系。第二、本案当中原告和被告所签订的合同书应当是风险代理合同，这个合同是双方真实意思表示，并且双方也是按照该合同约定的内容履行了相关义务。第三、原告方是否已经实际先行支付了28万元的担保评审费，被告方不清楚；当本案当中融资担保业务没有办成之后，原告是否已经索回了担保费，或者是部分担保费，被告不清楚。本次庭审另外补充三点意见：一、原、被告双方所签订的合同书合法有效，性质应当是委托合同，约定的内容应当是一种风险代理的委托方式；二、原告方反复陈述被告提供的资料与事实不符，但是却没有明确真正的事实究竟是什么，真正的事实是由谁如何来确定；三、被告方已经提供的资料均为担保公司所接受，并依据被告已提供给担保公司的资料进行了担保审议，且出具了通报，这说明被告已经将自己能够提供的资料均按照真实合法的原则实际提供完毕，至于所谓的需要补充完善的资料，当被告根本没有这些资料时，是不会进行事后的资料补充，被告只保证已经存在的资料真实合法的提供。综上，被告认为原告起诉的诉请没有事实基础，也没有法律依据，请贵院驳回原告的诉请。第三人未具答辩。经审理查明：2013年3月28日，为了被告开发的“普湾新区外滩九号”工程融资担保事宜，原、被告双方签订《合同书》一份，双方约定：“因乙方（被告）向江办智锐投资管理有限公司（以下简称智锐投资）融资，智锐投资要求乙方提供担保公司担保函后方可发放资金，乙方同意由中融泰山投资担保有限公司（以下简称担保公司）为此项融资提供担保。经乙方委托张世川与担保公司协商，确定办理担保业务需预付担保评审费人民币贰拾捌万元整（￥280000.00），甲乙双方就支付该费用一事确定如下：1、甲方（原告）替乙方向担保公司垫付担保费人民币贰拾捌万元整（￥280000.00）。2、在担保公司为乙方融资出具保函且智锐投资资金到乙方账户后，乙方在2个工作日内支付给甲方人民币伍拾陆万元整（￥560000.00）。3、乙方承诺向担保公司提供的资料真实、合法，因乙方提供资料与事实不符导致未能出具保函，乙方也需支付给甲方人民币伍拾陆万元整（￥560000.00），若乙方提供资料属实而担保公司未能出具保函，双方共同向担保公司主张权利，乙方无需向甲方支付担保费。4、若担保公司出具保函后，智锐投资的资金未能到乙方账户，由乙方出文甲方直接与智锐投资协商解决担保费的退还问题，乙方无需向甲方支付担保费”。合同签订后，原告以被告名义与第三人联系担保事宜，被告向第三人提供了营业执照、房地产开发企业资质证书、商品房预售许可证、建设工程规划许可证等资料，第三人中融泰山投资担保有限公司为被告出具了担保审议通报。在担保审议通报第二部分财务分析中列出了委托方在财务管理方面主要存在七个问题，在担保审议通报第三部分政策法律因素分析中列出二点：一、委托方未显示经政府主管部门审批的商品房预售方案实施方面的资料，依法可设定担保抵押资产价值界定不清；二、委托方固定资产不足财务状况存在诸多不确定性，担保债权与抵押物价值依法不能平衡。委托方已通过我方调查，未能满足该项目应具备的有效资料情况下，我方商请委托方接此通报10日内，给予全部完善确认后，方可决定是否出具保函。经担保评审委员会成员一致意见为，有待委托方完成满足上述项目资料，否则不能出具保函。现第三人中融泰山投资担保有限公司没有为被告出具融资担保函。另查，因被告申请，本院到普兰店市城乡规划建设局（以下简称城建局）调取了案涉外滩九号工程《商品房预售许可申请表》、《商品房预售方案》备案。该备案材料中的外滩九号商品房预售许可证（正本）与被告提供的担保审议通报中的外滩九号商品房预售许可证（正本）一致。原告对城建局在备案材料上加盖的印章无异议，但对备案材料真实性有异议。原告提交的加盖第三人财务专用章的收据两张原件，其中一张交款人为被告大连新纪元房地产开发有限公司，金额为20万元；另一张交款人为金宗业，金额为8万元；拟证明其以被告名义向第三人交纳了担保业务评审费28万元。经查，按照第三人中融泰山投资担保有限公司的协议书上载明，必须交够40万元，中融泰山投资担保有限公司才保前评审。为了让中融泰山投资担保有限公司担保，这40万元由智锐投资出12万元，由大连新纪元房地产开发有限公司出28万元，因智锐投资的副总金忠业（音）是原告的朋友，原告手里现金不够，只有20万元，原告向他借了8万元，让他直接交给中融泰山投资担保有限公司，故担保公司出具的8万元收据，交款人为金忠业（音）；另外原告以被告的名义垫付20万元，交款人为被告大连新纪元房地产开发有限公司。因为融资没有成功，所以第三人没有开具发票。本院所确认的上述事实，有原、被告双方均提供的《合同书》、原告提供的加盖第三人财务专用章的收据两张、被告提供的《担保审议通报》、本院调取的《商品房预售许可申请表》、《商品房预售方案》等备案材料以及原、被告双方当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经当庭质证和本院审查，可以采信。本院认为：公民、法人合法权利受法律保护。根据谁主张谁举证原则，当事人对自己主张的事实负有提供充分证据予以证明的义务，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，从原、被告双方签订的《合同书》内容来看，双方约定，原告负责向第三人垫付担保费28万元，如第三人出具保函且融资到账后，则被告向原告支付56万元；如被告出具资料与事实不符导致第三人未出具保函，则被告向原告支付56万元；如被告提供资料属实而第三人未出具保函，则原、被告双方共同向第三人主张权利，被告无需向原告支付28万元担保费。上述约定可见，原告替被告垫付28万元并非借款，应为风险投资，如果第三人出具保函，则被告则会得到双倍的垫付款即56万元。原告与被告签订《合同书》后，原告以被告名义与第三人联系担保事宜，故该合同书性质并非借款合同而是委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。但当事人另有约定的，按照其约定。关于原告提交的加盖第三人财务专用章的收据两张原件拟证明其以被告名义向第三人交纳了担保业务评审费28万元一节，本院在庭审中已予以查明未开具发票的原因和交款情况，依据证据的高度盖然性法则，本院认为可以证明原告以被告的名义向第三人交纳了担保业务评审费28万元。原、被告双方对第三人向被告出具的《担保审议通报》均无异议，本院予以确认。原告向本院提供的第三人中泰保字〔2013〕第023号文件复印件，原告未提供原件，被告不予认可，发回重审后，原告又提供了第三人出具的证明予以佐证，被告也不予认可。另外，原告提供的“委托担保受理协议书”复印件，被告不予认可，发回重审后，原告又提供了第三人出具的证明予以佐证，被告也不予认可。因第三人在庭审中缺席，也未向我院提交相关答辩意见，故上述两份证明的证明力不足，本院不予采信。另外，原告提供的电子邮件发送截屏无法证实中泰保字〔2013〕第023号文件和“委托担保受理协议书”，第三人已经发送给被告，对此份证据本院不予认定。原告提供的“委托担保受理协议书”中有明确规定，保前评审费用系会计师、分析师、律师业内专家分析研究对该委托担保项目付出的实际劳动所发生的费用，依法属无退偿追索权性质。原告在庭审中自认，在2013年3月28日与被告签订委托合同的时候已经取得“委托担保受理协议书”，但《合同书》中的内容与此相矛盾。原告提供第三人中泰保字〔2013〕第023号文件复印件证明第三人因被告提供的商品房预售方案未显示是经政府主管部门审批为由而拒绝出具保函，然而原、被告双方均认可签订委托书时被告已取得商品房预售许可证，并且本院已经从普市城建局调取了《商品房预售方案》备案材料，该备案材料中的外滩九号商品房预售许可证（正本）与被告提供的担保审议通报中的外滩九号商品房预售许可证（正本）一致，故原告以此证明被告向第三人提供了“与事实不符”的资料的事实不能成立。《合同书》中没有明确第三人要求被告提供的材料范围，原告提供的所有证据也不足以证明被告向第三人提供的资料不属实，故原告提供的证据无法证明被告违约，依据原、被告双方签订的《合同书》约定，被告作为委托人无须向受托人（原告）支付28万元，原告也无权要求被告给付双倍的报酬。综上，原告的诉讼请求因证据不足，应承担举证不能的法律后果，对原告的诉请应予以驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告慈某某的诉讼请求。案件受理费9400元，由原告慈某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  颜丙丽代理审判员  宋 丽代理审判员  王 静二〇一五年四月十日书 记 员  梁心奕