河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终2156号上诉人(原审被告)：吴文德，男。委托诉讼代理人：虎子鑫，河南昭惠律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：柳献敏，男。委托诉讼代理人：姚合兴，汝阳县法律服务所法律工作者。原审被告：陈改建，男。原审被告：李相召，男。委托诉讼代理人：刘杏伟、王苏梦，河南民天律师事务所律师。原审被告：林州二建集团建设有限公司汝阳隆盛商贸中心项目部。住所地：河南省汝阳县杜康大道与隆盛路交叉口东南角。负责人：吴文德，项目部经理。原审被告：林州二建集团建设有限公司。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司总经理。委托诉讼代理人：张庆红，该公司工作人员。原审被告：洛阳市鸿祥房地产开发有限公司.住所地：河南省汝阳县城关镇教育新村中院三排53号。法定代表人：李相召，该公司执行董事兼总经理。上诉人吴文德因与被上诉人柳献敏及原审被告陈改建、李相召、林州二建集团建设有限公司汝阳隆盛商贸中心项目部（以下简称隆盛商贸中心项目部）、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）、洛阳市鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴文德上诉请求：撤销一审判决第三项，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人是否实际代偿的事实没有查清，被上诉人提供的证据不能证明其已实际完成代偿行为，一审法院仅依据《收到条》以及两份无法相互印证的证人证言就认定被上诉人代偿借款本息202万元，属于认定事实错误。被上诉人在一审中称：2017年8月27日，被上诉人代上诉人向柳现国偿还借款本息40.4万元，向柳现利偿还借款本息60.6万元，2017年8月29日，被上诉人代上诉人向柳现国偿还借款本息40.4万元，2017年8月31日，被上诉人又代上诉人向姜娟偿还借款本息60.6万元。上述事实显然并不属实：首先，上述四次总金额高达202万元的还款（且其中的101万元为利息），均没有任何银行流水佐证，仅凭《收到条》不能证明被上诉人实际已经支付了相应金额，一审法院在对此事实没有进行充分査证的情况下认定被上诉人己经代偿了债务，证据不足；其次，证人王某、杜某证言称见证了柳献敏向柳现国、柳现利、姜娟偿还借款本金共计100万元及利息，同时又称不清楚支付利息的金额，这一证言漏洞百出，不排除串通的可能性，不能作为本案定案的依据。1.上述4笔还款时间跨度达5天，证人与被上诉人是什么关系？为什么能够连续5天见证被上诉人的还款行为？2.如果两位证人真的能够连续5天和被上诉人形影不离，足以说明两位证人与被上诉人之间关系非常密切，此种关系下的证人证言不能作为本案定案的依据。3.被上诉人无法提供还款的银行记录，显然并非通过银行转账还款，如果被上诉人真的偿还了上述债务，那么且不说被上诉人次次提着大额现金还款是否符合常理，仅仅连续5天的提着现金还款都能被二位证人见证，也可以进一步说明双方关系匪浅，二位证人的证言并不具备可信性。4.20万元现金和40万元现金、30万元现金和60万元现金外观上的区别非常明显，二位证人不可能分辨不出，在此情况下，二位证人既然明知本金共计100万这种详细信息，又声称不清楚利息的金额，自相矛盾。因此，被上诉人提供的证人证言不具备真实性，不能作为认定本案事实的证据。二、被上诉人声称代偿金额为202万没有任何依据，上诉人与债权人柳现国、柳现利、姜娟之间的剩余债务具体金额并没有核算，被上诉人还存在被暴力逼债的情形，因此即便被上诉人代偿了上述债务，其按照原有的借款本金和超出法定利息的标准进行代偿也没有事实依据。首先，上诉人从柳现国、柳现利、姜娟处借钱之后，陆续在向三位债权人偿还借款本金，虽然后来因为资金困难中断了偿还，但是剩余借款本金己经不再是借条上显示的本金数额，而且债权债务双方并没有对剩余本金数额进行核算，司法机关也没有对剩余本金进行确认，在此情况下，被上诉人仍然按照原有的本金数额代偿的本金和利息，无权向上诉人追偿。其次，被上诉人诉状中声称柳现国、姜娟、柳现利每隔三个月向原告柳献敏索要利息，若一次不给就吵闹，由此可见，即使被上诉人真的向柳现国、柳现利、姜娟三人代偿了债务，那么也是在被三位债权人暴力催债、被逼无奈的情况下做出的，被上诉人在此情况下支付的金额并非上诉人实际应当偿还的债务金额，被上述人要求上诉人偿还202万没有事实和法律依据。再次，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷的年利率不得超过24%，上诉人并没有授权或者许可被上诉人仍然按照年利率3696的标准向柳现国、柳现利、姜娟三人计付利息，即使被上诉人实际支付了202万，也无权按此数额向上诉人追偿。因此，即使是被上诉人实际支付了202万，但在上诉人与债权人柳现国、柳现利、姜娟并没有对剩余借款本金进行核算、司法机关也没有剩余本金进行确认、被上诉人没有得到上诉人许可、并在被暴力催债的情况下，以原有本金以及36%的年利率标准支付的金额，无权要求上诉人偿还。综上，一审法院对被上诉人是否实际代偿的事实，以及上诉人与三个债权人之间实际债务金额均没有调查核实的情况下，判令上诉人偿还被上诉人202万元，事实认定错误。其所出具判决书的第三项判决依法应当予以撤销。柳献敏答辩称，1.202万元包括还给柳献敏弟弟柳现利本息60.6万元、还给柳献敏哥哥柳现国两笔本息各40.4万元共80.8万元，还给姜娟60.6万元。202万元确实都还了。2.关于所还款项利息问题。柳献敏是按照借款时吴文德和柳现利、柳现国、姜娟约定的三分给付。柳献敏还的利息符合法律规定，没有超过年限36%。一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉。李相召述称，同意上诉人意见。林州二建述称，一审法院认定林州二建公司不承担责任正确，上诉人的上诉请求与林州二建无关，对上诉人的上诉不发表意见。陈改建、隆盛商贸中心项目部、鸿祥公司未提交意见。柳献敏向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令六被告共同偿还原告柳献敏借款155万元及利息（按年利率24%从2014年9月27日计算至实际偿还之日），诉讼中将上述155万元及利息变更为105万元及利息；2.判令六被告共同偿还原告柳献敏替其偿还的借款100万元及利息。一审法院查明：一、2014年1月27日，吴文德、陈改建由李相召担保，向柳献敏借款50万元，约定年利率36%。2014年1月29日，吴文德、陈改建由李相召担保，向柳献敏借款55万元，约定年利率36%。上述两笔借款，柳献敏自认利息均已付至2014年9月。二、2014年1月27日，吴文德、陈改建由柳献敏、李相召担保，向柳现国借款20万元，约定年利率36%。2017年8月27日，柳献敏代吴文德、陈改建将借款本金及2014年10月27日至2017年8月27日的利息共计40.4万元偿还柳现国。三、2014年1月29日，吴文德、陈改建由柳献敏、李相召担保，向柳现国借款20万元，约定年利率36%。2017年8月29日，柳献敏代吴文德、陈改建将借款本金及2014年10月29日至2017年8月29日的利息共计40.4万元偿还柳现国。四、2014年1月27日，吴文德、陈改建由柳献敏、李相召担保，向柳现利借款30万元，约定年利率36%。2017年8月27日，柳献敏代吴文德、陈改建将借款本金及2014年10月27日至2017年8月27日的利息共计60.6万元偿还柳现国。五、2014年1月27日，吴文德、陈改建由柳献敏、李相召担保，向姜娟借款30万元，约定年利率36%。2017年8月31日，柳献敏代吴文德、陈改建将借款本金及2014年10月27日至2017年8月27日的利息共计60.6万元偿还姜娟。一审法院认为，本案当事人的争议主要在于借贷行为是否实际发生，以及应当向原告柳献敏承担责任的主体。一、关于借款是否实际交付。原告柳献敏提出，吴文德、陈改建为解决农民工工资问题借款，本案涉及的所有借款均系以现金方式支付；被告李相召、鸿祥公司则提出对款项是否交付不知情。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案所涉借贷关系的主债务人吴文德、陈改建经法院传唤均未到庭提出抗辩，被告李相召、鸿祥公司仅提出对款项是否交付并不知情，但并未明确提出款项未交付，亦未就李相召在款项未交付的情况下以担保人身份在借据上签字作出合理解释，应当认定争议的六笔借款借贷行为已实际发生。二、关于应当向原告柳献敏承担责任的主体。（一）柳献敏主张的105万元借款，借款人为陈改建、吴文德，应由陈改建、吴文德共同偿还。李相召作为担保人在借据上签字，未约定保证方式，应认定为连带责任保证。关于李相召是否因担保期间已过而免除保证责任问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。根据该规定，由于该105万元所涉及的两笔借款，均未约定还款期间及保证期间。李相召的担保期间应当从出借人柳献敏要求借款人吴文德、陈改建履行义务的宽限期届满之日起计算六个月。又由于当事人均未举证证明出借人柳献敏曾经指定了要求吴文德、陈改建履行义务的宽限期，被告李相召的保证期间在原告柳献敏起诉前并未开始起算，被告李相召应就105万元借款本金和利息承担保证责任。（二）柳献敏主张追偿的四笔借款本息202万元，借款人均为吴文德、陈改建，担保人均为柳献敏、李相召。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。根据上述规定，柳献敏、李相召作为共同保证人并未约定保证份额，柳现国、柳现利、姜娟向柳献敏主张权利符合法律规定。连带共同保证中，因保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中任何一人主张权利，效力及于所有保证人，柳献敏承担保证责任代为偿还借款本息202万元后，有权向借款人吴文德、陈改建追偿，也可以向李相召追偿其应承担的份额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定第二款规定，“连带共同保证的保证人承担责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”柳献敏在本案中将陈改建、吴文德、李相召一并起诉，根据上述规定，应当由陈改建、吴文德承担偿还责任，李相召对该二人不能清偿部分的一半承担补充偿还责任。原告柳献敏还要求被告隆盛商贸中心项目部、林州二建公司、鸿祥公司承担还款责任，但其主张的事实和理由除自己陈述外，未提供相应的证据予以证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈改建、吴文德于本判决生效之日起十日内偿还原告柳献敏借款105万元及相应利息（利息按年利率24%，其中50万元从2014年9月27日起、55万元从2014年9月29日起计算至实际履行之日）。二、被告李相召对上述款项承担连带清偿责任。三、被告陈改建、吴文德于本判决生效之日起十日内偿还原告柳献敏代为清偿的借款本息202万元。四、被告李相召对上述第三款所判款项被告陈改建、吴文德不能履行部分，在50%范围内承担补充偿还责任。五、驳回原告柳献敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23200元，由原告柳献敏负担3200元，被告陈改建、吴文德共同负担20000元。本院经审理查明的事实与原审一致。此外，二审中，柳现利、柳现国、李灿国（系姜娟的女婿、借款及还款的经手人）到庭作证，认可柳献敏向柳现利、柳现国、姜娟归还了借款，金额与柳献敏所称基本一致。吴文德认为证人证言不具有客观真实性，要求法庭给予其七天时间提交陈改建与三个证人之间的款项流水明细，但之后吴文德并未向法庭提交。本院认为，对于由柳献敏、李相召担保，吴文德、陈改建向柳现国、柳现利、姜娟借款的事实，当事人并无异议，本案二审争议焦点为，柳献敏代吴文德向案外人柳现利、柳现国、姜娟归还借款本息共计202万元的事实是否成立。柳献敏主张其向柳现国、柳现利、姜娟代偿本息共计202万元，为此向法庭提交了柳现利、柳现国、姜娟出具的收到条及从三人处收回的借条，并由柳现利、柳现国及姜娟借款的经手人李灿国出庭作证，上述证据可相互印证，应予以确认。吴文德不认可柳献敏代偿的事实及金额实际发生，但并未提供证据对抗或否定柳献敏的证据，故对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22960元由吴文德负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年六月六日书记员  高 源