河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）唐民三终字第34号上诉人（原审被告）：唐山市鸿图装饰工程有限公司。住所地：唐山市路北区翔云西里龙云楼底商6号102楼。法定代表人：马若凝，该公司经理。委托代理人：赵井江，该公司员工。特别授权代理。委托代理人：刘金国，河北杰大律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审原告）：宋广玲。委托代理人：李凯燕，河北高阶律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘思颖。委托代理人：李凯燕，河北高阶律师事务所律师。特别授权代理。上诉人唐山市鸿图装饰工程有限公司（以下简称鸿图公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服唐山市路北区人民法院（2013）北民初字第2612号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。现已审理终结。原审查明：宋广玲与刘思颖系母女关系。宋广玲为坐落在河北省三河市燕郊开发区燕顺路东侧、北蔡路北侧东方夏威夷莫罗凯岛房屋的所有权人。2012年4月11日，刘思颖（甲方）与鸿图公司（乙方）签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定施工地点为燕郊东方夏威夷莫罗凯岛；工程采用乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料的方式；开工日期为2012年4月15日，竣工日期2012年9月5日；工程造价为58万元；第一次付款时间为开工三日前，付款比率60%，应支付金额348000元，第二次付款时间为工程进度过半，付款比率35%，应支付金额203000元，第三次付款时间竣工验收合格，付款比率5%，应付金额29000元。宋广玲家于2012年4月11日付款35万元，2012年9月2日付款21万元。后工程未施工完毕，双方发生纠纷，宋广玲委托唐山华信房地产估价有限公司对鸿图公司完成的工程价值进行了估价。唐山华信房地产估价有限公司2013年5月2日作出唐华信估字（2013）第076-B号《宋广玲三河市燕郊开发区住宅装修价值咨询估价报告》，鸿图公司所干工程估价总金额为113520元。宋广玲委托案外人完成了剩余工程。2013年8月7日，宋广玲母女起诉鸿图公司，要求解除双方订立的装修施工合同，被告退还装修款446480元，支付违约金381640元，并赔偿装修质量不合格造成的损失。本案一审中，鸿图公司申请对其已完成的装修工程造价重新进行鉴定，但由于宋广玲母女已将剩余工程交由案外人完成，故涉案工程无法重新鉴定。为进一步查清案件事实，一审法院依法通知了鉴定人员出庭接受质询。经过质询，鉴定人员证实由于现场勘查状况的原因，隐蔽工程（墙面打底、改水电、地暖）及施工过程中拆改产生的工时费不包含在估价报告中。鸿图主张墙面打底产生费用36918元，改水电发生费用52400元，地暖约定报价35900元，楼梯一次拆除、二次拆除、洗衣房卫生间拆改等合同外项目产生费用98256元。宋广玲母女认可改水电工程由鸿图公司施工完成，但认为墙面打底应包含在鉴定报告中，地暖是由宋广玲母女自己联系的施工队完成并已经支付费用。原审法院认为：刘思颖代表其母宋广玲与被告鸿图公司所签《家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，应合法有效，双方均应按约履行各自义务。合同签订后，二原告按约先后支付工程款56万元，被告按双方约定完成了部分装修工程。根据唐山华信房地产估价有限公司2013年5月2日作出的唐华信估字（2013）第076-B号《宋广玲三河市燕郊开发区住宅装修价值咨询估价报告》显示，被告完成装修工程价值为113520元。因该估价报告未将墙面打底、改水电发生费用计算在内，故应将其计入被告已完成装修价值。由于原告已将剩余工程交由第三方施工完成，造成不能重新鉴定，由此产生的后果理应由原告承担，根据被告提供的报价显示墙面打底产生的费用为36918元、改水电发生费用为52400元，被告完成工程价值合计应为202838元。由于被告未能按照合同约定完成全部装修工程，被告应退还原告装修款为357162元。被告辩称地暖、楼梯一次拆除、二次拆除、洗衣房卫生间拆改等合同外项目产生费用应计入其完成工程价值，因未能举证证实该部分工程的发生，故不予采信。关于原告主张解除合同的诉请，由于原告已将剩余工程交由第三方施工完成，原、被告双方签订的合同已经无法实际履行，故该合同应予以解除。原告主张被告按照合同约定支付工期延误时间计算的违约金381640元，被告辩称延误工期是由原告造成，但对此被告未能提供证据予以证实，故对于被告该辩解意见不予采信。被告未能按照合同约定完成全部装修工程已构成违约，原告诉请被告支付违约金，结合本案审理情况酌情支持5万元。审理中，原告主张被告赔偿因装修质量不合格造成的损失43011元，因涉案的装修工程未经验收，原告将剩余工程交由案外人施工完成，已经无法对装修质量进行鉴定，原告亦未举证证实该损失系由被告造成，故原告的该项诉请不予支持。被告其他辩解意见理据不足，不予采信。遂判决如下：一、解除原告刘思颖与被告唐山市鸿图装饰工程有限公司2012年4月11日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、被告唐山市鸿图装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告宋广玲、刘思颖装修款人民币357162元；三、被告唐山市鸿图装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告宋广玲、刘思颖违约金人民币5万元；四、驳回原告宋广玲、刘思颖的其他诉讼请求。如果被告唐山市鸿图装饰工程有限公司未按指定期间履行给付金钱义务，应依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12081元，由被告唐山市鸿图装饰工程有限公司负担6141元，由原告宋广玲、刘思颖负担5940元。上诉人鸿图公司上诉称：1、被上诉人2012年4月11日首付款35万元，9月2日支付进度款21万元，说明当时被上诉人对施工进度、施工质量是无疑义的。工程接近收尾时是被上诉人为达到拒付工程尾款的目的，寻找借口致上诉人被迫撤场。而且合同约定了被上诉人应当提交相关施工材料，根据一审被上诉人提交的购货凭证日期显示，被上诉人提供施工材料日期远远超过了合同竣工期限，因此应视为双方合意对施工日期的变更，故工期延误不属于上诉人违约。2、华信房地产估价公司做出的估价报告是被上诉人单方委托。且双方约定涉案工程是固定价款结算，根据最高人民法院有关建设工程施工合同的司法解释，不应再进行估价。一审参照的涉案工程估价报告不符合法律规定，所依据的标准、估价的工程量均非实际工程量及合同约定也不符合实际情况，不应采信。3、根据双方约定，一方当事人无法继续履行合同的应及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除造成的损失，根据此约定被上诉人没有履行通知义务，同时也未依据法定解除程序，中途擅自更换第三方施工将涉案工程一并转包并出售的行为，应承担违约责任。4、上诉人在一审中提出《工程造价估价申请书》、《专家辅助人员出庭申请书》，一审均未批准，程序违法。综上，一审程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉请。二被上诉人答辩称：第一，被上诉人按照约定已经支付工程款56万元。与合同总价款仅差2万元，不存在上诉人借故找茬、不想支付尾款的情况。因为被上诉人已将大部分工程款支付完毕了。原审采信的估价报告，不是被上诉人单方委托作出的，该评估报告是在被上诉人与上诉人之间发生纠纷后经消协调解过程中由消协委托所做。第二，一审审判程序合法。被上诉人依照评估机构出具的工程造价报告起诉后，上诉人并未在法定期限内提出申请进行复核。对于上诉人提出的专家出庭作证，一审法院给予了准许，评估公司的相关工作人员出庭接受了质询。第三，一审判决适用法律正确。综上，上诉人上诉理据不足，请驳回上诉，维持原判。二审期间，本院依职权向唐山市消费者协会（以下简称消协）进行了调查。负责本案纠纷的承办人该消协副秘书长冯彦军证实：消费者来投诉是一个岁数较大的女同志（指宋广玲），（因为装修问题）投诉装修公司（指鸿图公司），冯彦军将双方叫到一起，装修公司是一个姓马的大约30岁左右的女同志（指鸿图公司经理马若凝）。经过调解，双方达成初步口头协议（未形成书面协议），由该装修公司继续进行装修，双方继续履行合同。之后过了一个多月，宋广玲又过来反映，说鸿图公司不给好好装，每天只有一、两个人在装修现场，根本不能按期完工。于是冯就又组织宋广玲和马若凝一起到了施工现场，冯彦军感觉装修质量存在问题，好多墙砖镶得都是空的。后经过调解，双方同意解除合同。但费用（指鸿图公司已施工部分的工程款）如何解决未能达成协议。冯彦军向双方建议，找一个评估公司鉴定一下已经完工部分的工程量和价款是多少，根据评估结果才能确定。之后，有一个评估机构（指唐山华信房地产估价有限公司）的工作人员多次给冯彦军打电话了解相关情况。根据消协工作流程，如果评估报告是通过消协送达给当事人的，则评估应当是消协委托评估机构进行的。对冯彦军的上述证言，上诉人认可双方纠纷确经消协调解过，但主张没有对工程量和工程价款协议进行评估。被上诉人对该证言予以认可。二审中，上诉人陈述唐山华信房地产估价有限公司所做《宋广玲三河市燕郊开发区住宅装修价值咨询估价报告》是上诉人经消协通知到消协领取的。被上诉人称，最初向消协投诉是因上诉人施工质量存在问题，后经消协调解并委托进行的价格评估，宋广玲支付评估费1100元。双方均认可2012年12月底上诉人停工撤场。对于2012年9月2日支付进度款时的工程进度问题，上诉人主张工程已经过半，被上诉人称不够一半，应以估价报告确认的工程量为准。本院二审查明的其余事实与一审查明事实一致。本院认为：案件事实应当结合当事人陈述和相关证据综合分析认定。双方约定竣工日期为2012年9月5日，工程进度过半付款35%（至合同总价款的95%）。而本案支付该35%的时间为2012年9月2日，此时距双方约定的竣工时间9月5日仅剩三天，根据已经查明的事实，此时工程实际完工不足一半，上诉人不可能按约定工期施工完毕，上诉人已经构成违约。据此可以推定，在被上诉人明知上诉人不可能按期完工的前提下，仍支付至总价款的95%的工程款，应认定被上诉人的违约行为达成谅解，双方同意继续履行合同。上诉人2012年12月底撤场，之后双方产生纠纷。在形成诉讼前，双方通过消协就纠纷进行过调解，并再次达成了继续履行的补充协议，但之后由于上诉人未能很好履行协议，消协工作人员亦证实双方协议解除合同。以上一系列事实证明双方对原装修合同约定的工期变更两次达成协议，故此前双方均不应构成违约。但在被上诉人向消协投诉并经消协调解双方达成继续履行合同的前提下，上诉人未按约履行构成违约，应承担违约责任，一审酌定上诉人向被上诉人支付5万元违约金并无不妥。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十六条规定“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织”，本案中冯彦军副秘书长作为消协的专职管理人员，与本案双方当事人均无利害关系，其证言具有一定的客观真实性，故本院予以采信。唐山华信房地产估价有限公司所做《宋广玲三河市燕郊开发区住宅装修价值咨询估价报告》虽然显示委托人为宋广龄，但结合消协工作人员冯彦军证言，应当认定为双方协商确定或消协协调委托确定的评估机构，只是由宋广玲预付评估费。且一审中评估鉴定人员出庭接受法庭和当事人的质询，该估价报告应予采信。因鉴定人员已经出庭接受法庭和双方当事人质询，故上诉人《专家辅助人员出庭申请书》已经实际批准。综上，原审判决并无不妥，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6141元，由上诉人唐山市鸿图装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 甄 飞代理审判员 刘 岩代理审判员 刘蒙蒙二〇一五年四月十日书 记 员 刘莎娜