河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1833号上诉人（原审原告）：张伟民，男，1962年8月31日出生，汉族，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：东海证券股份有限公司，住所地：常州市延陵西路23号投资广场18层。法定代表人：赵俊，董事长。委托诉讼代理人：李方方、郭磊，河南万基律师事务所律师。上诉人张伟民因与被上诉人东海证券股份有限公司（以下简称东海证券）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。张伟民向本院提出如下上诉请求：一、依法撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初3009号民事判决第一、三项；二、依法判决确认东海证券于2016年7月6日向张伟民下达的《解除劳动合同通知书》无效；三、上诉费由东海证券承担。事实与理由：一审判决认定事实有误，判决违法、理由不当、结果错误。一、一审判决否认张伟民仍处于工伤治疗期间，认定张伟民违反劳动纪律不上班，东海证券解除张伟民的劳动合同有效，属于认定事实错误，适用法律错误。1、张伟民工伤未愈并一直处于治疗期间，依法不能上班，并且应继续享受工伤待遇。张伟民的伤情司法鉴定结论为“开腹探查术后”，即指“左肾囊肿术后”，所谓“术后”在临床医学上是指“没有治愈的后果”。2、一审判决关于未进行劳动能力鉴定的归责错误。伤残等级鉴定和劳动能力鉴定应在伤情治疗终结后进行，因为双方一直处于工伤和劳动争议之中，且不断诉讼，因而东海证券应当申请法院并由法院作出是否鉴定的决定。东海证券没有申请法院作出进行鉴定的决定，其责任张伟民不能承担。3、张伟民的左肾囊肿术后并非“伤情”“复发”。张伟民的工伤在不间断处置控制治疗之中是客观事实，囊肿术后越来越大是客观事实，伤情越来越重是客观事实。二、一审判决认定张伟民享受的工伤待遇期间为12个月，最长不超过24个月，是将工伤行政认定，保险的行政待遇与工伤保险待遇缺失的民事赔偿程序混为一谈。东海证券主张的12个月是适用的工伤行政程序，双方的劳动合同中有关于工伤待遇期间不用上班的约定。双方发生劳动合同争议和工伤争议以及应依法享有工伤治疗的待遇。三、一审判决违法支持东海证券的一系列违法要求和行为，完全是不顾法律和正义的典型判例。四、一审判决在东海证券未举证证明张伟民工伤治愈的情况下，支持其违法解除与张伟民的劳动合同合法，则是完全违反法律规定的。五、一审判决支持张伟民请求的给付治疗工伤医疗费请求，说明判决认可张伟民工伤未愈、持续治疗成立。六、张伟民现有证据证明，东海证券用非法手段达到非法目的，其非法行为应受到法律严厉的惩处。综上所述，张伟民认为一审判决存在主要事实认定和适用法律错误，判决明显不公问题，特提起上诉，请求二审法院依法改判，以维护张伟民的合法权益。东海证券辩称：一、张伟民的工伤保险待遇已经履行完毕。张伟民于2006年3月在工作中受伤，人民法院判决张伟民享受工伤待遇，东海证券一次性赔偿张伟民工伤伤残补助金和工伤期间的医疗费。东海证券向张伟民支付的各种工资奖金和工伤保险待遇共计1581530.20元。二、张伟民工伤治疗已经终结，不应当再继续享受工伤待遇。停工留薪期最长不得超过两年，并且领取工伤保险待遇后，如果工伤复发需要继续治疗，享受相关的工伤医疗待遇，应该由工伤保险基金负担。三、享受工伤待遇不以行政程序认定工伤为必然前提，张伟民不应当再继续享受工伤待遇。本案中，张伟民已经通过司法途径获得司法救济，张伟民不应以工伤为由长期不上班照样可达到拿正常工资的目的。四、张伟民因拒绝接受劳动能力复查鉴定，可停止其工伤保险待遇。五、张伟民严重违反规章制度，应当依法解除劳动关系。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明本案事实，依法维持原判。原审法院经审理查明：张伟民系东海证券股份有限公司（以下简称东海证券）员工，于2006年3月在工作中因自身囊肿破裂受伤。因东海证券未给张伟民申报工伤，后双方发生多次劳动争议，2011年7月20日，洛阳市中级人民法院作出（2011）洛民终字第558、559号民事判决书（认定张伟民享受工伤待遇）560号终审民事判决书（判决东海证券为张伟民补签2007年及以后的书面劳动合同），和河南省高级人民法院（2012）豫法立二民审字第00202号民事裁定书以及（2013）洛民再字第18号民事判决书，维持认定张伟民与东海证券存在无固定期限劳动合同关系，同时认定张伟民应当享受工伤待遇，责令东海证券与张伟民补签2007年及以后的无固定期限劳动合同。2014年1月21日，张伟民与东海证券签订《劳动合同书（无固定期限）》，该合同书第四项对工作时间和休息休假进行了明确约定，同时也明确：“工作时间和休息休假（张伟民享受工伤待遇期间除外）。”同时第九项，第二十三条约定“本合同的附件如下，双方共同遵守（2011）洛民终字第558、559、560号民事判决书及（2013）洛再民字第18号民事判决书、（2012）豫法立二民申字第0020号民事裁定书。”2016年1月13日，东海证券通过EMS通知张伟民协商对张伟民进行劳动能力鉴定，张伟民拒收。2016年3月28日，东海证券委托洛阳开元法医临床司法鉴定所对张伟民进行劳动能力鉴定。2016年4月6日，洛阳开元法医临床司法鉴定所通过电话和顺风速运的方式再次通知张伟民于2016年4月14日上午到洛阳开元法医临床司法鉴定所进行劳动能力鉴定，后因张伟民不予配合，导致委托鉴定终止。2016年4月26日，东海证券通过EMS通知张伟民到岗上班，并于2016年5月6日在《洛阳日报》上刊登《到岗通知书》。2016年5月9日，张伟民到东海证券洛阳周山路证券营业部报到上班，2016年5月13日，东海证券通知张伟民进行上岗体检，张伟民在规定时间内向东海证券提供了体检报告，体检结果为：体检合格。2016年5月17日，东海证券向张伟民发放了《东海证券股份有限公司考勤管理办法》，2016年6月3日向张伟民送达了《工作职责》，张伟民均予以了签收。张伟民出勤至2016年6月3日，之后未说明理由也未履行任何请假手续便不再到东海证券洛阳市周山路证券营业部上班。后东海证券两次通过顺丰速递向张伟民发出《通知书》，内容为：“张伟民自2016年6月6日至今，未按规定上班，也未履行请假手续，未到岗数日，已严重违反了公司规章制度，构成旷工，旷工期间工资计扣，收到本通知后3个工作日内到东海证券洛阳周山路证券营业部上班，逾期不回或未按公司规章制度履行手续，公司有权按照《东海证券股份有限公司考勤管理办法》第十条第二款处理。”但张伟民仍不予理会。2016年7月6日，东海证券针对张伟民印发了《解除劳动合同通知书》，于2016年7月11日，东海证券向张伟民送达了《解除劳动合同通知书》，张伟民予以了签收。2016年7月13日，张伟民向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以超过法定申请仲裁时效期限为由，对张伟民作出了《不予受理通知书》。2016年7月14日，张伟民向本院提起诉讼。另查明：东海证券依据洛阳市中级人民法院（2011）洛民终字第558、559号判决、（2011）洛民终字第560号判决、（2012）洛民终字第2556号判决、洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民三初字第102号判决、洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字第595号判决、（2013)洛民终字第2384号判决、（2014）洛民终字第1812号判决、（2016)豫03民终第101号判决，分别向张伟民支付了一次性伤残补助金、2006年至2014年期间的工资和奖金以及医疗费共计1581530.20元。一审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益均应当受到法律保护。职工在工伤治疗期间严重违反劳动纪律的，用人单位可以依照劳动法与劳动者解除劳动关系，是否可以解除劳动法律规定和用人单位的规章制度进行。同时，根据法律规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，自2006年起到2014年4月东海证券已向张伟民支付了一次性伤残补助金、2006年至2014年期间的工资和奖金以及医疗费共计1581530.20元，张伟民已享受完毕应当享受的工伤保险待遇，其工伤待遇已经履行完毕。同时本案中，2016年4月6日，洛阳开元法医临床司法鉴定所通知张伟民进行劳动能力鉴定，后因张伟民不予配合，导致委托鉴定终止；2016年5月13日，东海证券通知张伟民进行上岗体检，体检结果为：体检合格；2016年5月17日，东海证券向张伟民发放了《东海证券股份有限公司考勤管理办法》，2016年6月3日向张伟民送达了《工作职责》，张伟民均予以了签收。但是张伟民出勤至2016年6月3日，之后未说明理由也未履行任何请假手续便不再到东海证券洛阳市周山路证券营业部上班。后东海证券两次通过顺丰速递向张伟民发出要求上班《通知书》，但张伟民仍不予理会。张伟民经鉴定为九级伤残，具备劳动能力，在停工留薪期届满后，张伟民应当及时到单位上班，应当遵守东海证券的规章制度。但2016年6月4日起，张伟民未向东海证券说明理由也未履行请假手续便不再到单位上班。综上，张伟民的上述行为符合东海证券《东海证券股份有限公司考勤管理办法》第十条之规定：“一个考勤月内连续旷工三天（含）以上的，或一年内累计旷工五天（含）以上的，公司可以解除其劳动合同。”的规定的可以解除劳动关系的情形。张伟民庭审主张其一直在工伤治疗期，但未提供劳动能力鉴定部门确认工伤复发的证明，张伟民虽提供了部分病历、诊断证明和医疗机构收费票据，但病历、诊断证明等不能作为延长医疗期的有效依据。张伟民长达数十年的时间未正常上班，对其主张的一直处于工伤治疗期，既不符合常理，亦未完成其负有的举证责任，对张伟民该主张法院不予认可。张伟民在未向公司履行请假手续的情况下连续旷工多日，已严重违反劳动纪律和公司的规章制度，东海证券解除与张伟民之间的劳动关系并将解除通知送达张伟民的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位可以解除劳动关系的相关规定，与其解除劳动关系并无不当，应为合法解除劳动关系。张伟民主张东海证券下达的《解除劳动合同通知书》无效的主张，法院不予认可。关于支付张伟民工伤治疗期间自负的工伤医疗费。依据《工伤保险条例》第十七条第四款之规定：用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。张伟民主张的医疗费用发生在劳动合同解除前，故用人单位即东海证券股份有限公司应当承担符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用，故该诉求的合理医疗费12793.42元，并无不当，法院予以支持。因本案属于合法解除，张伟民诉求东海证券支付25%赔偿金无相关依据，该诉求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条第一款第（二）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及其他相关法律之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、确认东海证券股份有限公司于2016年7月6日向张伟民下达的《解除劳动合同通知书》有效；二、东海证券股份有限公司于本判决生效之日起十日内向张伟民支付在劳动关系存续期间的工伤医疗费自付款项12793.42元（834.22元+11959.20元）；三、驳回张伟民的其他诉讼请求。本案受理费10元，由东海证券股份有限公司承担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，张伟民自2006年患病至今，已经远远超过了最长不得超过24个月的停工留薪期，东海证券已经支付了此期间的工资、奖金以及医疗费等各项费用。2016年1月东海证券通知张伟民进行劳动能力鉴定，后因张伟民不配合导致鉴定终止，2016年5月13日张伟民提交的体检报告结果为合格，现有证据无法认定张伟民因工伤被鉴定为一级至四级伤残而符合必须保留劳动关系的情形，故张伟民主张其因工伤未康复不能解除劳动关系理由不足，本院不予支持。张伟民回到东海证券上班后应当遵守单位的规章制度和劳动纪律，但其未履行请假手续不到岗工作，且现有证据不足以证明在此期间张伟民因工伤均需住院治疗无法上班，故东海证券通知其解除劳动合同并无不当。至于双方解除劳动合同后劳动者应享受的相关工伤保险待遇，张伟民可通过法定程序另行主张权利。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。张伟民的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张伟民承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  邢 蕾审判员  蔡美丽二〇一八年六月五日书记员  张 利