上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第204号上诉人（原审原告）宋烨。委托代理人庄勤，上海瑞吉律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海杠杆企业管理咨询有限公司。法定代表人＊＊＊，总经理。委托代理人杨连青，上海瀛泰律师事务所律师。上诉人宋烨、上诉人上海杠杆企业管理咨询有限公司（以下简称杠杆公司），均不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第25323号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月31日公开开庭进行了审理，上诉人宋烨及其委托代理人庄勤，上诉人杠杆公司的委托代理人杨连青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，宋烨于2011年6月13日进入杠杆公司工作，双方签订了期限从2011年6月13日至2014年6月12日止的劳动合同，约定宋烨薪资由基本工资、绩效工资、通讯补贴、餐贴构成，其中绩效工资依据每月考核结果有所浮动；2011年6月13日至7月12日，第一个月总薪资标准为8，000元；从次月起总薪资标准13，000元，其中基本薪资8，000元／月（含基本工资、岗位工资、职位工资等）；绩效工资5，000元／月，在项目执行前提下，根据项目执行的客户满意度，团队培养进度等综合评价，考核结果可上浮10%，最低下浮30%，如当月无项目执行，则绩效工资按照2，000元计；通讯补贴：按每月200元凭充值发票报销；餐贴：执行项目时按照相关制度享受项目津贴与餐宿标准；项目执行时根据工作需要使用自带笔记本电脑，每月补贴200元。2014年4月1日，杠杆公司向宋烨发出《辞退通知书》，该通知书明确鉴于宋烨在工作期间严重违反规章制度与严重失职行为，已给用人单位的利益造成重大损害，根据劳动合同法第三十九条第（二）、（三）项的规定及公司岗位协议，经研究决定，自2014年4月2日起予以辞退；说明事项：1、为了达成自我目的，公然挑拨离间团队关系，并在办公室与上司及同事大吵大闹，严重扰乱正常办公环境与公司经营秩序，导致员工工作积极性受挫，陆续离职，后果严重；2、破坏办公环境，经常在办公区内接听私人电话，有时甚至为了网购价格或者产品质量问题，出粗口；3、多次与总助、人事等其他员工发生激烈语言冲突，办公室大声喧哗，并多次顶撞领导，扰乱正常办公秩序；4、据员工与客户反映并有图片为证，在家休息期间使用公司对外宣传资料铺垫于烧烤机及厨房内发于微信，公物私用，损害公司利益，破坏公司形象；5、据团队反映，身为总监，为了一己私利，欺上瞒下，以出差为由赚取额外补贴，实际在外地酒店休息，给团队造成不良影响；6、在职期间，工作失职，指导不力，导致客户严重投诉。宋烨最后工作至2014年4月1日。因宋烨认为杠杆公司违法解除劳动合同，为此，宋烨于2014年4月16日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求杠杆公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金84，456元；2、代通金14，076元；3、2011年度3天、2014年度1天应休未休年休假工资9，647元；4、2011年6月13日至2013年12月31日期间延时及休息日加班工资差额23，108元；5、2012年7月至12月、2013年4月至6月、2013年9月至12月、2014年1月至3月期间季度奖金差额10，647元；6、2014年1月至2月绩效工资7，241元；7、2014年2月至3月期间病假工资差额13，178元；8、请求3至请求7的经济赔偿金15，955元；9、2014年3月通讯电脑补贴400元；10、2014年4月1日工资626元。经仲裁，裁决杠杆公司支付宋烨违法解除劳动合同赔偿金88，456元、2014年1天应休未休年休假工资1，294.34元、2014年1月至2月绩效工资6，103.45元、2014年2月至3月病假工资差额325.52元、2014年3月通讯补贴200元及2014年4月1日工资367.82元。宋烨、杠杆公司均不服，分别向原审法院提出起诉。原审法院审理中，1、杠杆公司申请证人高某、宋某出庭作证，证人高某称其系杠杆公司处员工，在2013年年初，杠杆公司有讲课项目，证人邀请宋烨讲课，宋烨提出增加讲课费用，后经协调杠杆公司给予宋烨每天3，000元的讲课费用，宋烨讲课回去途中打车费用超过杠杆公司的报销规定，之后另有其他项目，因之前报销事宜宋烨与证人产生隔阂，宋烨不配合证人负责的项目；杠杆公司邀请项目总监（即宋烨）至宁夏项目讲解技术，但宋烨拒不配合至现场讲解，导致杠杆公司最终未中标。证人宋某称其系杠杆公司处员工，2013年7月中下旬，宋烨在江苏银行无锡支行项目中存在失职情况；2014年新年上班第一天宋烨在开会过程中，对上级当众顶撞；宋烨在江苏银行无锡支行项目中，经常晚出早归，证人下班回到宿舍，宋烨却在宿舍内睡觉；宋烨开会时挑拨员工关系，当着员工的面威吓总经理；宋烨通过电话、短信形式提前告知员工会在次日会议上对公司领导发难。宋烨对上述证人证言认为两位证人系杠杆公司处员工，与杠杆公司存在利害关系，且陈述与事实不符，故不予认可；杠杆公司对上述证人证言的真实性无异议。2、宋烨表示其2011年9月1日至2013年12月31日期间已休的调休为26.5天，另外该期间宋烨还存在请假5.5天、休婚假9天、休丧假2天、休病假2.5天、休年休假10天、休项目休假1天；同时，从工资单上显示该期间宋烨存在休息日加班共计29.95天。杠杆公司则表示宋烨自认2011年9月1日至2013年12月31日期间已休的调休为26.5天，但其所称的该期间请假、休婚假、休病假及休项目休假均无依据，实际均为已休的调休，另该期间宋烨还存在已休调休13天其未计算，因此，宋烨实际已休的调休已超过了其主张的休息日加班29.95天，故不存在再支付其上述的休息日加班工资。对宋烨所称的该期间已休的丧假及年休假无异议。另外，双方确认杠杆公司确在2014年1月30日放假1天。3、宋烨表示其2013年4月至2014年3月期间的月平均工资计算的基数为该期间的工资单显示的数额、2014年1月、2月绩效工资6，103.45元、2014年2月、3月病假工资差额325.52元、2014年3月通讯补贴200元、杠杆公司已支付的提奖22，978.82元及2013年12月26日、2014年1月27日、2月12日杠杆公司员工高某分别转账给宋烨业务提奖6，235元、2，000元、240元，2013年5月10日、10月24日、10月31日杠杆公司法定代表人分别转账给宋烨的劳务费8，833元、讲课费1，750元、750元，上述工资总收入计算后宋烨月平均工资已超过2013年上海市职工月平均工资的三倍。杠杆公司则表示有关宋烨2013年4月至2014年3月期间的月平均工资计算基数，应扣除如下项目：宋烨的绩效工资须凭发票报销不应计算；提奖22，978.82元不应计算；2013年12月26日杠杆公司员工高某转账给宋烨的6，235元系高某代表杠杆公司的关联公司甲公司支付给宋烨的劳务费，2014年1月27日、2月12日杠杆公司员工高某分别转账给宋烨的2，000元和240元系高某与宋烨的个人借款等个人行为，2013年5月10日、10月24日、10月31日杠杆公司法定代表人分别转账给宋烨的劳务费8，833元、讲课费1，750元、750元系杠杆公司法定代表人代表关联公司甲公司支付给宋烨的劳务费；有关宋烨2014年1月、2月绩效工资6，103.45元，系宋烨2014年1月、2月存在旷工，故不予发放；因此，在扣除上述费用后，宋烨2013年4月至2014年3月期间的十二个月平均工资为8，198.65元。原审法院经审理后认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，杠杆公司主张宋烨在职期间存在《辞退通知书》中所列举的6种违纪行为，并存在9天以上的旷工，故据此与宋烨解除劳动合同并不违反法律规定。对此，原审法院认为，在杠杆公司列举的宋烨存在的6种违纪行为中，宋烨确认第4种行为涉及“在家休息期间使用公司对外宣传资料铺垫于烧烤机及厨房内发于微信”的事实，但杠杆公司并未进一步举证证明该行为给公司造成损害利益，破坏公司形象的后果，且杠杆公司的规章制度亦未对此行为作禁止性规定；对杠杆公司列举的宋烨其他违纪行为，因均未提供充足的证据证明，故不予采纳；对杠杆公司主张解除与宋烨劳动合同的理由另存在宋烨旷工的行为，对此，原审法院认为，因杠杆公司解除与宋烨劳动合同时并未将宋烨存在旷工作为当时解除劳动合同的理由之一，故该理由不属本案审查之范围，对此不予采信。因此，原审法院确认杠杆公司解除与宋烨的劳动合同依据不足，属违法解除劳动合同。故宋烨要求杠杆公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，予以支持。有关解除劳动合同的赔偿金数额应根据宋烨在杠杆公司处工作年限及双方解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，现双方对解除劳动合同前十二个月宋烨的平均工资数额产生争议，双方已在上述阐述各自观点，本处不再赘述。原审法院认为，杠杆公司虽主张宋烨除基本工资外其他收入均不应计算在平均月工资内，但原审法院认为，杠杆公司主张宋烨的绩效工资须凭发票报销，杠杆公司对此提供的宋烨报销凭证并未反映系报销绩效工资，故对杠杆公司主张不予采信；杠杆公司发放宋烨的提奖22，978.82元系发放宋烨的劳动报酬，应属宋烨劳动报酬收入；2013年12月26日、2014年1月27日、2月12日杠杆公司员工高某分别转账给宋烨业务提奖6，235元、2，000元、240元，杠杆公司虽主张系高某代表杠杆公司的关联公司甲公司支付给宋烨的劳务费及系高某与宋烨的个人借款等，但均未提供充足的证据证明，不予采信；2013年5月10日、10月24日、10月31日杠杆公司法定代表人分别转账给宋烨的劳务费8，833元、讲课费1，750元、750元，杠杆公司主张系其法定代表人代表关联公司甲公司支付给宋烨的劳务费，但亦未提供充分的证据证明，不予采信；有关宋烨2014年1月、2月绩效工资6，103.45元，杠杆公司主张系宋烨2014年1月、2月存在旷工，故不予发放，但从杠杆公司提供的给予宋烨的通报批评中显示，系以宋烨存在违纪行为而扣发该2个月的绩效工资，但杠杆公司对此并未提供证据证明，故杠杆公司不予发放该绩效工资，不予采信；宋烨2014年2月、3月病假工资差额325.52元，双方对仲裁裁决结果均无异议，予以采信；宋烨2014年3月通讯补贴200元，双方仅约定需凭发票报销，但从宋烨的工资单显示，杠杆公司每月均通过固定方式发放，现杠杆公司确认未支付宋烨该月通讯费，原审法院确认杠杆公司应按原固定方式支付宋烨该月通讯费；宋烨2014年4月1日的工资267.82元，因双方对仲裁裁决的结果均无异议，予以采信。综上，经计算双方解除劳动合同前十二个月的宋烨月平均工资已超过2013年上海市职工月平均工资的三倍，故杠杆公司应支付宋烨违法解除劳动合同的赔偿金90，648元。对宋烨要求杠杆公司支付代通金15，108元的诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持。对杠杆公司要求不支付宋烨违法解除劳动合同赔偿金88，456元的诉讼请求，不予支持。关于宋烨要求杠杆公司支付2011年度3天、2014年度1天应休未休年休假工资9，647元及25%经济补偿金的诉讼请求，其中宋烨主张2011年度3天未休年休假折算工资及25%经济补偿金，因已超过一年申诉时效，不予支持；对宋烨主张2014年度1天年休假工资，因双方确认2014年1月30日公司放假1天，故应视为宋烨已休1天年休假。因此，宋烨要求杠杆公司支付2014年度1天的折算工资及25%经济补偿金的诉讼请求，不予支持，对杠杆公司要求不支付宋烨2014年1天应休未休年休假工资1，294.34元的请求，予以支持。关于宋烨2011年9月1日至2013年12月31日期间休息日加班工资差额32，277.80元及25%经济补偿金的诉讼请求，原审审理中，双方在上述对宋烨在该期间已休的调休及其他休假的情形均作了陈述，本处不再赘述。对此，宋烨确认其在该期间已调休26.5天，但该期间宋烨还存在请假5.5天、休婚假9天、休病假2.5天、休项目休假1天，其认为均不应计算为调休；杠杆公司对此认为应属调休。原审法院认为，对上述宋烨部分休息的性质双方存在争议，原审法院仅以宋烨提出的休婚假9天为例，其对此并未提供相关证据证明，故确认该9天应为宋烨已休的调休，因此，从宋烨自认的该期间已休的调休天数及法院确认的婚假为调休，两者之和的天数已超过了宋烨主张的该期间存在29.95天的休息日加班，根据相关规定，职工休息日加班的可予以调休，现宋烨主张的休息日加班均已通过调休休毕，其再要求杠杆公司支付该期间的休息日加班工资，显然依据不足，对宋烨的该诉讼请求不予支持。对杠杆公司要求不支付宋烨2014年1月至2月绩效工资6，103.45元的请求，根据双方劳动合同约定“如当月无项目执行，则绩效工资按照2，000元计”，同时，根据原审法院在上述对该款项的认定，杠杆公司主张不支付宋烨该绩效工资，依据不足，故杠杆公司该请求不予支持。杠杆公司应支付宋烨2014年1月至2月绩效工资6，103.45元。关于杠杆公司要求不支付宋烨2014年3月通讯费200元的请求，在上述已阐述了相关观点，本处不再赘述，因杠杆公司主张的依据不足，不予支持。杠杆公司应支付宋烨2014年3月通讯费200元。关于宋烨要求杠杆公司支付2014年3月电脑补贴200元，因劳动合同约定项目执行时根据工作需要使用自带笔记本电脑，每月补贴200元，但宋烨2014年3月系病假，并未提供证据证明其参与项目执行，故宋烨主张杠杆公司支付电脑补贴200元依据不足，不予支持。原审法院审理中，宋烨撤回要求杠杆公司支付2012年7月至12月、2013年4月至6月、2013年9月至12月、2014年1月至3月期间季度奖金差额10，647元及25%的经济补偿金、2014年1月至2月绩效工资7，241元及25%的经济补偿金、2014年2月至3月期间病假工资差额12，152元及25%的经济补偿金、2014年4月1日工资626元的诉讼请求及杠杆公司撤回不支付宋烨2014年2月至3月病假工资差额325.52元、2014年4月1日工资367.82元的请求，予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原审法院作出如下判决：一、杠杆公司于判决生效之日起十日内支付宋烨违法解除劳动合同赔偿金90，648元；二、杠杆公司于判决生效之日起十日内支付宋烨2014年1月至2014年2月绩效工资6，103.45元；三、杠杆公司于判决生效之日起十日内支付宋烨2014年2月至2014年3月病假工资差额325.52元；四、杠杆公司于判决生效之日起十日内支付宋烨2014年3月通讯费200元；五、杠杆公司于判决生效之日起十日内支付宋烨2014年4月1日工资367.82元；六、驳回宋烨的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后宋烨不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第六项，维持原审判决第一至五项，改判杠杆公司支付宋烨2011年9月1日至2013年12月31日期间休息日加班工资差额32，277.80元。其主要理由是，宋烨因工作岗位的需要，周末存在加班的事实，杠杆公司在计算加班工资时仅以基本工资作为基数，且仅计算了一倍。另外，宋烨于原审中陈述已调休26.5天包括了工作日的项目调休26.5天。现请求二审法院支持其上诉请求，杠杆公司应支付加班工资差额。上诉人杠杆公司亦不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，维持原审判决第三至六项，改判杠杆公司不支付宋烨违法解除劳动合同赔偿金90，648元、2014年1月至2014年2月绩效工资6，103.45元。其主要理由是，1、宋烨在职期间严重违反规章制度的行为主要表现为旷工，同时杠杆公司在《辞退通知书》中亦列举了宋烨平时很多出格行为，说明宋烨丧失了作为项目经理的职业操守，故杠杆公司解除宋烨的劳动关系符合法律规定，无需支付违法解除劳动合同赔偿金；2、自2014年1月起宋烨一直没有认真工作，也没有做任何项目，故杠杆公司对宋烨的绩效考核为0，不存在需补发绩效奖金的问题；3、宋烨在仲裁时请求违法解除劳动合同赔偿金84，456元，原审审理中将赔偿金擅自增加为90，648元，增加部分未经仲裁程序，故原审法院属于程序违法，应予以纠正。现请求二审法院支持杠杆公司的上诉请求。宋烨与杠杆公司均不接受对方的上诉请求及上诉理由。经审理查明，原审法院认定的事实无误，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，关于杠杆公司解除与宋烨劳动合同关系的合法性问题，本院经审查认为，杠杆公司就宋烨存在《辞退通知书》列举的6种违纪行为并未予以充分举证，应承担举证不能的不利后果。本案审理中，杠杆公司亦提出关于宋烨同时存在旷工事实，故杠杆公司属于合法解除的主张，因杠杆公司解除双方劳动关系时并未将宋烨存在旷工作为解除理由，原审法院审理时，未就此解除理由予以审查并无不妥，故原审法院判决杠杆公司承担违法解除的法律责任正确，本院予以认同。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，依据法律相关规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍数额支付，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中，杠杆公司于2014年4月1日解除双方劳动关系，故应适用上海市人民政府所公布的2013年度职工月平均工资5，036元的标准进行计算。仲裁裁决后，宋烨针对赔偿金亦向原审法院提起诉讼，该请求已经仲裁前置，且该请求并非独立的诉讼请求，原审法院一并予以审理适用法律正确，根据宋烨的工作年限核算的赔偿金数额正确，杠杆公司关于原审法院程序违法的上诉意见，本院不予采信。杠杆公司以宋烨存在经常请假、未完成任何项目、擅自旷工为由对宋烨2014年1月、2月绩效考评为0，认为无需发放上述期间的绩效工资。本院认为，杠杆公司的该主张既未就所称事实进行举证，亦未对宋烨实际进行了绩效考核予以举证，同时也不符合双方劳动合同的约定，杠杆公司无需支付绩效工资的上诉请求，本院不予支持。根据查明的事实，宋烨实际调休天数已超过了其所主张休息日加班的天数，因宋烨就其主张的另行存在其他假期的事实未予以举证，故原审法院驳回宋烨关于其加班工资的诉讼请求正确，宋烨的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人宋烨、上诉人上海杠杆企业管理咨询有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋克勤代理审判员  徐 焰代理审判员  李 弘二〇一五年四月二十四日书 记 员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……