四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)成民终字第03787号上诉人（原审被告）吴文政，男，汉族，1970年6月26日出生，住成都市龙泉驿区。被上诉人（原审原告）杨玉兰，女，汉族，1977年4月3日出生，住成都市龙泉驿区。委托代理人李仁贵，四川华敏律师事务所律师被上诉人（原审被告）周亮，男，汉族，1978年10月11日出生，住四川省简阳市，现居住成都市龙泉驿区康居兴园8栋2单元2号。上诉人吴文政因与被上诉人杨玉兰、周亮民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴文政、被上诉人杨玉兰及其委托代理人李仁贵、被上诉人周亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年1月21日，周亮向杨玉兰借款250000元，双方签订借款协议一份，约定借款时间为2014年1月21日至2014年4月21日，若周亮不能在2014年4月21日前偿还借款，应按日8‰计算违约金。吴文政作为连带担保责任人在协议中签字。原审法院认定上述事实采信的证据有杨玉兰、吴文政当庭陈述，身份信息3份，借款协议、中国工商银行个人业务凭证等。原审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护，债务应当清偿。周亮向杨玉兰借款250000元，吴文政作为连带担保责任人签字，事实清楚、证据充分，周亮应当偿还借款，吴文政承担连带清偿责任。杨玉兰、周亮原本约定按日8‰计算违约金，现杨玉兰自动减少为100000元，但仍过高，不符合法律规定，原审法院依法裁减为本金的20%，即违约金50000元。杨玉兰要求周亮承担其为实现债权的律师代理费20000元，因无证据予以证明，不予支持。据此，原审依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决周亮在判决生效后10日内偿还杨玉兰借款本金250000元及违约金50000元，吴文政承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费3425元、保全费2170元，由周亮、吴文政负担。原审宣判后，吴文政不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回杨玉兰对吴文政承担连带责任的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。其主要的上诉理由是：一、杨玉兰仅履行了230000元的借款，一审认定借款本金为250000元系认定事实不清；二、原判认定吴文政对周亮的借款承担连带清偿责任的认定错误，吴文政承担的保证责任是一般保证，而不是连带责任保证；三、《借款协议书》约定周亮将其所有的房产用于清偿债务；本案有物的担保，吴文政仅对超出抵押物以外的债权承担保证责任。被上诉人杨玉兰答辩称，借款本金为250000元，转账230000元，现金20000元；且吴文政在一审时对借款事实予以确认；借款协议约定了承担连带责任；周亮自愿用房子清偿债务，但未办理登记，抵押不生效。原判认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。被上诉人周亮答辩称，借款时是说借250000元，利息为月息8分，转账时就把利息扣了，只转了230000元。请求依法裁判。二审审理过程中，上诉人吴文政向本院提交了录音资料，拟证明案涉借款本金为230000元，周亮亦归还了60000元，借款仅剩170000元没有归还。被上诉人杨玉兰发表质证意见称，电话录音复制件，证据形式不合法，是孤证，不能起到证明作用；被上诉人周亮发表质证意见称，承认其与吴文政的通话内容属实。本院认为，该录音资料无其他证据佐证，真实性无法确认，故对该证据材料本院不予采信。二审查明，2014年2月21日，杨玉兰（出借人）与周亮（借款人）、吴文政（担保人）签订《借款协议书》，约定杨玉兰借出人民币25万元，借款时间自2014年1月21日至2014年4月21日，周亮自愿以其所有的康居兴园8栋2单元2号房产清偿上述债务，清偿范围包括主债权及相应利息、违约金和实现债权的一切费用。吴文政保证在周亮不能到期还款的情况下以其所有的财产承担连带清偿责任。并约定周亮在借款到期日（2014年4月21日）以现金的方式在成都市归还杨玉兰。若周亮不能按期归还全部借款，每逾期一日，另按所借款项的8‰向杨玉兰支付违约金。且杨玉兰有权依法要求周亮立即归还全部借款，支付利息并承担相应的违约责任，因此产生的律师费、执行费以及其他实现债权费用由周亮全部承担。同日，杨玉兰通过中国工商银行向周亮转款23万元。二审庭审中，各方当事人认可案涉《借款协议书》签订的时间是在2014年1月21日，《借款协议书》上落款处日期“2014年4月21日”系杨玉兰笔误造成。本院二审认定上述事实所采信的证据有：《借款协议书》、转账凭证及当事人庭审陈述意见等。本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1、杨玉兰实际提供给周亮的借款本金数额；2、吴文政是否应当对周亮的还款义务承担连带清偿责任；3、吴文政承担保证责任的范围。第一，关于借款本金数额问题。杨玉兰为证明出借金额为25万元，提交了《借款协议书》及转账凭证两份证据，而《借款协议书》载明的借款金额与转账凭证上金额不一致，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效”之规定，应以转账凭证所载的23万元认定为实际出借的金额。对于杨玉兰关于其另外以现金方式交付2万元给周亮的主张，因无证据证明不能成立，本院不予采信。因此，吴文政关于借款本金是23万元而非25万元的上诉理由成立，本院予以采信。第二，关于保证方式的问题。吴文政上诉提出，根据《中华人民共和国担保法》第十七条关于“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”之规定，因《借款协议书》第六条明确载明吴文政在周亮不能到期还款的情况下以其所有的财产承担连带清偿责任，故其承担的是一般保证责任。对此，本院认为，协议约定的“不能到期还款”应理解为在借款期限届满时未能还款，而非客观履行不能，而一般保证中的“不能履行债务”意为客观履行不能，且协议明确载有吴文政以其所有财产承担连带清偿责任的内容。故吴文政关于其保证方式为一般保证的主张因缺乏事实和法律依据而不能成立，本院对其该项上诉理由不予采纳。第三，关于吴文政应承担的保证责任范围问题。吴文政上诉称本案既有物保，又有人保，故其仅应对物的担保以外的债权承担保证责任。本院认为，尽管《借款协议书》有关于周亮自愿以其所有的康居兴园8栋2单元2号房产清偿上述债务的约定，但双方当事人并未办理相关抵押登记手续，即本案中并未设立担保物权。故吴文政的该项上诉理由亦不能成立，本院不予对其该项上诉请求不予以支持。综上，原审审判程序合法，但认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第175号民事判决；二、周亮在本判决生效后十日内归还杨玉兰借款本金23万元并支付违约金5万元；三、吴文政对周亮的上述债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向周亮追偿；四、驳回杨玉兰的其他诉讼请求。一审案件受理费3425元、保全费2170元，共计5595元，由杨玉兰负担1120元，周亮、吴文政共同负担4475元；二审案件受理费6850元，由杨玉兰负担270元，吴文政负担6580元。本判决为终审判决。审 判 长 陈 兵代理审判员 郝 亮代理审判员 李松涛二〇一五年十二月二十八日书 记 员 杜俊衡