黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）庆民二终字第187号上诉人（原审被告）华冉建设集团有限公司。法定代表人陈文君，该公司董事长。委托代理人李学成，北京市元坤律师事务所律师。委托代理人张小波，北京市元坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）大庆市谦诚建筑材料有限公司。法定代表人邹树武，该公司经理。委托代理人房立东，黑龙ＸＸ兴律师事务所律师。原审原告大庆市谦诚建筑材料有限公司（以下简称谦诚公司）与原审被告华冉建设集团有限公司（以下简称华冉公司）建设工程合同纠纷一案，大庆让胡路区人民法院作出（2014）让乘商初字第1号民事判决，判后，华冉公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审查明，2012年1月20日，乘风庄地区系统环境及公共设施建设项目指挥部与被告华冉公司就乘风庄地区环境及公共设施建设工程签订《建设工程施工合同》一份，乘风庄地区系统环境及公共设施建设项目指挥部将创业城小区内1至6号地块二级网外系统包括供热工程、给排水工程、给水套管、电力工程、道路工程、消防工程、道路照明工程及雨排系统等工程发包给被告华冉公司施工。合同工期为2012年3月1日至2012年6月30日，共计122天。合同价款为183074311.09元。2012年4月11日，乘风庄地区系统环境及公共设施建设项目指挥部与大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）签订《关于创业城公共设施及环境配套工程建设管理委托协议》，委托房开公司对乘风庄地区公共设施及系统环境工程等项目建设施工全过程进行管理，行使甲方职责，负责项目的施工单位、监理单位招标、施工过程中的安全、质量、进度等工作。2012年3月1日，大庆油田房地产开发有限责任公司作为协调方，协调原告谦诚公司与被告华冉公司共同签订《工程分包协议》一份，协议约定被告将位于大庆创业城一期外系统三级网工程分包给原告施工，工程范围为创业城4-1号至4-6号楼；4-16号、25号、19号、21号、23号；6-4号至6-5号楼、121座检查井，分包方式为包工包料。工程期限为自2012年3月1日至2012年6月30日。工程总价款为1757260.37元，付款方式为预付款按照暂定总价的30%支付，首付支付金额的30%，即527178.11元，整个工程完成至70%时经甲方、监理方确认后支付20%，竣工验收合格、结算完成后按照经三方协商后再支付45%，质保金预留5%，质保期满后全部返还。工程保修期为贰年。违约责任中约定，如甲方不按时支付合同价款，每延误一日应向乙方支付违约金1000元。2012年6月30日原告将本案涉诉工程施工完毕，经大庆油田房地产开发有限责任公司创业城项目部、天津辰达工程监理有限公司确认验收合格，并已交付使用。庭审中，原、被告均认可该工程分包协议书，系原告施工完毕上述工程后，在2012年7月份，由大庆油田房地产开发有限责任公司作为协调方，协调原、被告补签的工程分包协议。2014年2月7日，被告通过中国建设银行电子汇划方式支付原告工程款5万元。原告谦诚公司的经营范围中无建筑施工的相关资质。原审法院认为，原、被告签订的创业城一期三级网工程分包协议系双方真实意思表示，但因原告未取得建筑施工的企业资质，该分包合同应认定为无效合同。根据相关法律规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。现原告要求被告按照合同约定支付剩余工程款1707260.37元，并提交工程分包协议书、现场工程量确认、投标总价清单等证据予以证实。被告对此不予认可，辩称原、被告之间的分包协议无效、原告工程未验收及未提供工程施工的相关资料，并申请对原告施工的工程质量是否符合国家标准进行鉴定。因被告系该合同总承包方，工程质量是否符合国家标准应由分包方主张并提出异议，现被告未提交证据证实该工程存在质量问题，且该工程已交付使用，故本院对被告的辩解理由因未提交证据予以证实，不予采信，对其申请不予准许。对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，因有事实及法律依据，依法予以支持。对于原告要求被告按照分包协议中的约定支付自2012年3月1日起至2014年3月12日止违约金50万元的诉讼请求，因原、被告均认可分包合同系工程施工完毕后于2012年7月份补签，现原告从2012年3月1日起主张给付违约金，无事实依据，本院从被告给付原告第一笔工程款5万元的时间即2014年2月7日起至本案立案时即2014年3月12日止，按中国人民银行同期贷款利率保护原告违约金8644元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：被告华冉建设集团有限公司给付原告大庆市谦诚建筑材料有限公司工程款1707260.37元及违约金8644元，合计1715904.37元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24458元及邮寄送达费84元，由被告负担。诉讼保全费5000元，由被告负担。上诉人华冉公司上诉称，原审法院认定事实错误。虽然我方与被上诉人谦诚公司签订了《工程分包协议》，但该协议没有实际履行，且该协议是在被上诉人已经将涉案工程交付给房开公司一年后与我方签订。涉案工程在被上诉人谦诚公司与房开公司已有合同并已实际履行完毕，被上诉人谦诚公司从签约、进场、施工、验收到交付等一系列合同行为均对应房开公司，与我方没有任何关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定在合同无效情形下，建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。本案被上诉人谦诚公司没有施工资质，我方与谦诚公司签订的是无效合同，涉案工程没有经过我方验收，不符合施工合同解释规定的工程价款支付条件。故被上诉人要求上诉人支付工程款没有事实依据。原审判决根据韩殿武与庞海涛电话录音就认定我方将本案竣工资料收集并整理完毕的事实系认定事实错误。通话录音没有反映具体工程范围，涉案工程是否包含其中不能确定。且原审庭审过程中被上诉人已经自认将所有施工资料交付给了房开公司。综上，原审判决要求我方支付工程款属于认定事实错误。原审法院适用法律错误。原审判决忽略《工程分包协议》没有实际履行且涉案工程未经上诉人验收两大事实，在我方与被上诉人谦诚公司没有实际施工关系的情况下，适用了有关建设工程施工合同的有关司法解释，属于适用法律错误。原审法院判决程序错误。房开公司作为《工程分包协议》的协调方及涉案工程的真正发包方，其是否参加本案诉讼对于查清本案至关重要。庭审过程中，我方向原审法院申请追加房开公司作为第三人参加诉讼，原审法院对上诉人的申请没有做出任何答复就直接判决显然程序违法。原审法院违法调取证据，原审调查笔录不属于人民法院认为审理案件需要的证据范围，原审法院不应当主动调取。且上诉人在举证期限内依法提出反诉，原审法院没有合理理由拒绝受理。被上诉人谦诚公司诉求违约金50万元没有任何根据，且一审法院也没有支持，判令我方承担全部诉讼费用不合理。综上所述，原审判决认定事实、适用法律及审理程序均存在严重错误，请求撤销（2014）让乘商初字第1号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人谦诚公司答辩称：1、上诉人华冉公司与我方之间的建设工程分包合同关系成立并已经实际履行，上诉人应当履行给付工程款的义务。上诉人作为工程的总承包方，在无法按时完成发包方施工任务的情况下，在发包方代表（大庆油田房地产开发公司）的协调下，由我方进行工程施工，事后与我方补签了《工程分包协议》，上诉人又收取了我方的施工资料，并通过电子邮件的方式将工程结算资料发送给我方，并支付给我方5万元工程款等事实，足以证明双方的《工程分包协议》已经实际履行，上诉人应当将未付的工程款支付给我方。2、双方争议的工程已经竣工验收合格并交付使用至今已近3年时间。我方一审中提交的发包方代表出具情况说明及我方承担后续维修义务等证据足以说明，该工程于2012年6月30日经验收合格并交付使用，至今已近3年的时间。3、上诉人一审中提出反诉的理由是以“工程质量不合格”为由提出的，然而现在工程已经交付使用近3年时间，工程的发包方及业主均未提出工程质量问题，作为工程的总承包方所谓的“工程质量问题”不知从何而来。很显然，上诉人无权对被上诉人以“工程质量问题”为由提出反诉。此外，发包方代表（房开公司）已经对相关问题作出说明，上诉人与我方之间的纠纷事实已经查清，无需追加其作为第三人出庭，况且只有一审原告有权选择是否追加被告或第三人，一审被告无权追加被告或第三人，因此一审法院的审理程序并不违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的请求，维持一审判决。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，通过一、二审双方当事人的陈述及举证能够认定，被上诉人谦诚公司是本案涉案工程的实际施工人，上诉人华冉公司是总承包人，双方当事人存在建设工程分包关系。被上诉人谦诚公司虽然不具备施工资质，但该工程现已施工完毕并交付使用，被上诉人谦诚公司有权要求上诉人华冉公司支付工程价款。虽然上诉人华冉公司上诉称与被上诉人谦诚公司是在施工完毕后补签的分包协议，该协议未实际履行、涉案工程未经其验收等问题，但通过以上事实可以认定，该涉案工程已经实际履行并交付使用，应视为已验收合格。同时，房开公司也提供了情况说明，证明该涉案工程已经验收合格。上诉人华冉公司没有充分证据能够支持自己的上诉主张，故对该上诉理由本院不予支持。关于上诉人华冉公司主张房开公司应该作为本案第三人应诉的请求，本院认为房开公司并非本案所审理的建设施工合同的一方当事人，与双方之间的权利义务无实质上的关联性，也不符合无独立请求权第三人诉讼地位，一审法院未依照原审被告申请追加房开公司为第三人并无不妥，不属于程序违法，本院对上诉人的该项请求不予支持。上诉人华冉公司作为涉案工程的承包人应当支付被上诉人谦诚公司工程价款，上诉人华冉公司以要求被上诉人谦诚公司返回已支付的5万元的工程价款为由提出反诉不符合法律规定，原审法院不予受理并无不妥，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。另，一审法院支持被上诉人谦诚公司违约金的诉讼请求，本院认为不当，因为在无效合同中，不存在违约金的支付问题，所以本院对该表述予以纠正，自2012年3月1日起至2014年3月12日止，按中国人民银行同期贷款利率保护被上诉人谦诚公司工程款利息8644元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20243元，由上诉人华冉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙文斌代理审判员  王 宣代理审判员  齐少游二〇一五年四月二十七日书 记 员  邢智超