贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终714号上诉人(一审被告、反诉原告）：成都淦耀科技有限公司，住所地四川省成都市武侯区金花镇川西营村**。法定代表人：邹涛。委托诉讼代理人：朱皖昱，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙子骄，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）贵州华油天然气有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区同心路**工商银行**。法定代表人：郭一穆，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小勇，贵州中创联律师事务所律师。上诉人成都淦耀科技有限公司（（以下简称淦耀科技公司）因与被上诉人贵州华油天然气有限公司（以下简称华油天然气公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2015)筑民二(商)初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淦耀科技公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判淦耀科技公司不承担资金占用利息；3、依法改判华油天然气公司支付违约金409.69元；4、本案一审、二审诉讼费用由华油天然气公司承担。事实和理由：1、华油天然气公司违反合同约定，未能按约供货，淦耀科技公司依法享有先履行抗辩权。本案属于互负债务的双务合同，淦耀科技公司在按约接收4-8车气的情况下依约付款，既然华油天然气公司未按照合同约定数量供应货物，已构成违约，并直接导致淦耀科技公司无法与使用方继续履行合同造成巨大损失，淦耀科技公司有权行使抗辩权。因此，本案属于华油天然气公司履行不当的情形造成，一审判决认定淦耀科技公司承担资金占用利息明显错误，依法应予纠正；2、一审认定淦耀科技公司没有充分证据证明华油天然气公司违约，因而不支持淦耀科技公司的反诉请求属认定事实错误。（1）一审判决认定淦耀科技公司违约不按合同约定支付货款在先是错误认定。淦耀科技公司是在华油天然气公司违背供货义务，每天仅供应2车气的情况下，才迟延付款的，本案事实应当是华油天然气公司违约在先。（2）华油天然气公司应对淦耀科技公司承担违约赔偿责任；3、淦耀科技公司主张的违约金是按照一个月的供应量计算，一审判决将三个月进行品叠混淆事实。根据合同约定华油天然气公司每月供气量应不低于2400吨，每吨5690.078元，共计价值13656187.2元，因此华油天然气公司支付的违约金409.69元。通过这一事实也可知晓华油天然气公司在2013年8月20日至同年10月23日总共供货才3053.37吨，违约事实明显。综上，淦耀科技公司的反诉请求事实清楚，于法有据。望二审法院依法查明事实，支持淦耀科技公司的上诉请求。华油天然气公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回淦耀科技公司的上诉请求，维持原判。华油天然气公司向一审法院起诉请求：1、判令淦耀科技公司立即给付华油天然气公司货款7396664元，并承担从2013年11月起至货款付清之日止的资金占用费，资金占用费按中国人民银行同期贷款利率标准计算；2、判令淦耀科技公司赔偿华油天然气公司全面履行合同后可以获得的预期利益损失640421.1元；3、判令淦耀科技公司赔偿华油天然气公司因诉讼所遭受的经济损失即律师费160000元；4、案件受理费、保全费由淦耀科技公司负担。一审法院认定事实：华油天然气公司与淦耀科技公司于2013年8月15日签订《液化天然气（LNG）买卖合同》，约定：一、按照甲方（淦耀科技公司）每日LNG实际需求，结合实际情况，乙方（华油天然气公司）拟定给甲方供气规模为日供应LNG量为4至8车（约80至160吨）；二、从2013年8月15日至2014年814日，甲、乙双方根据市场价格以双方确认价格函为准（确认价格含运输费用和开具增值税发票）即到达甲方指定的贵阳市白云区贵铝LNG接收总价格，乙方向甲方开具增值税发票（一票制）；三、甲方在合同有效期间实际用量不得少于《合同》中第一条“3”款中双方约定总量的90%，并且甲方按合同有效期间的需求气量确定气源量；四、此合同由淦耀科技公司（贵州广汇天然气有限公司股东其中一方）执行或根据新疆广汇同成都淦耀8月13日会议纪要内容，可委托广汇能源或成都淦耀代为履行贵州广汇天然气有限公司的采购责任；五、甲方按月周期进行付款，在甲方收到乙方的发票后，于每月10日、20日、28日或31日进行分期付款（遇节假日顺推时间）；六、甲方有权要求乙方按照合同约定的时间、数量和质量提供液化天然气（LNG），如乙方未履行合同约定，甲方有权要求乙方赔偿给甲方造成的直接经济损失；七、甲方应按本合同必须保证每天接收4至8车（约80至160吨）的LNG产品；八、甲方不按合同约定时间支付液化天然气（LNG）货款，乙方有权停止供气，由此造成的一切经济损失由甲方承担，若甲方非不可抗力因素导致不能保证每天正常接收4至8车（约80至160吨）的（LNG）产品，则按月供应量价款的30%赔付给乙方；九、乙方应按本合同必须保证每天供应4至8车（约60至160吨）的LNG产品；十、乙方（人力不可抗拒因素除外）单方原因造成停气，给甲方造成损失的，乙方应承担甲方直接经济损失。因下列情况造成甲方损失的，乙方不承担赔偿责任：①生产设施被第三方破坏或设备存在安全隐患检修；②不可抗力；③政府原因；④为生产提供天然气（LNG）的上游停气、气压降低、限气、事故、影响生产的（以上游单位文字依据为准）；⑤甲方违约用气；⑥甲方设施或器具存在安全隐患。乙方除上述原因外无故停止向甲方按合同供气，造成甲方损失的，乙方按照月供气量价款的30%向甲方赔付违约金；十一、甲、乙双方履行合同过程中发生争议或纠纷应协商解决，协商解决不成，可向合同签订地法院起诉。合同履行过程中，原告华油天然气公司以被告淦耀科技公司尚有货款余额未付为由，向法院提起诉讼，诉讼过程中，被告淦耀科技公司提起反诉，诉请如前。另查明，被告成都淦耀科技有限公司与贵州广汇天然气有限公司之间具有投资关系，被告持有贵州广汇天然气有限公司49%的股份。另外，本院前往贵州广汇天然气有限公司调查《暂停发车通知》是否是其发放，由于该公司长期无工作人员在办公室上班未果。上述事实有当事人陈述、《液化天然气（LNG）买卖合同》、《增值税专用发票》、中国工商银行《网上银行电子回单》等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，华油天然气公司、淦耀科技公司于2013年8月15日签订的《液化天然气（LNG）买卖合同》系双方自愿签订，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定全面履行义务。首先，关于淦耀科技公司是否拖欠华油天然气公司货款及所欠货款的金额如何认定的问题。因按照《买卖合同》之约定，双方对LNG发、收量均采取电子文档、传真方式予以确认，因此，华油天然气公司对其该项事实主张，并未提交证据原件予以佐证，虽然，依照法律规定，上述证据复印件不得单独作为认定案件事实的依据，但是，淦耀科技公司在提起反诉时，其计算违约金以华油天然气公司总供货量3053.37吨、价格5690.078元/吨、货款金额17396664元为基数进行计算，应视为淦耀科技公司对华油天然气公司所诉货款金额7396664元予以认可，且在庭审过程中淦耀科技公司对所欠本金数额予以了认可。据此，根据当事人陈述并结合当事人举证、质证情况，本院依法确认被告淦耀科技公司所欠华油天然气公司货款金额为7396664元。其次，关于货款资金占用费的问题。按照《买卖合同》第三条第1款“甲方按月周期进行付款，在甲方收到乙方的发票后，于每月10日、20日、28日或31日进行分期付款（遇节假日顺推时间）。”之约定，淦耀科技公司在收到华油天然气公司发票后，应于每月10日、20日、28日或31日分期付款。淦耀科技公司既已收到华油天然气公司开具的增值税专用发票，则其应按约分期付款，如违约，则按照《买卖合同》第四条“甲方的权利、义务及违约责任”第3款第a项：“甲方不按合同约定时间支付液化天然气（LNG）货款，乙方有权停止供气，由此造成的一切经济损失由甲方承担。”之约定，华油天然气公司不仅有权停止供气，而且，可依法要求淦耀科技公司承担相应经济损失。关于损失的计算，淦耀科技公司未按约支付货款，必将给华油天然气公司造成资金占用损失，关于资金占用损失，华油天然气公司主张从淦耀科技公司最后一次付款之日，即2013年11月4日起至货款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，于法有据，本院予以支持。此外，关于华油天然气公司主张的预期可得利益损失640421.10元，因其并未提供充分证据予以佐证，故对该项损失主张，本院不予支持。关于华油天然气公司要求淦耀科技公司赔偿其因提起本案诉讼所支付的律师费损失，因华油天然气公司在主张债权时是否聘请律师，并非其提起本案诉讼的必然之举，所支付的律师费用亦非其提起诉讼主张债权所必然支付的费用，且双方在《液化天然气（LNG）买卖合同》中对律师费并未进行明确的约定，故对其该项诉请，本院不予支持。关于淦耀科技公司提起反诉，请求华油天然气公司偿付其违约金4096900元的主张是否成立的问题。根据《买卖合同》第四条“甲方的权利、义务及违约责任”第3款第c项：“若甲方非不可抗力因素导致，不能保证每天正常接收4至8车（约80至160吨）的（LNG）产品，则按月供应量价款的30%赔付给乙方。”、第四条“乙方的权利、义务及违约责任”第3款第c项：“乙方除上述原因外无故停止向甲方按合同供气，造成甲方损失的，乙方按照月供气量价款的30%向甲方赔付违约金。”之约定，保证每天4至8车（约80至160吨）的（LNG）产品，不仅是华油天然气公司的义务，亦同为淦耀科技公司的义务，任何一方违反此约定，均须承担同等的违约责任。第一、淦耀科技公司是否存在损失的问题，虽淦耀科技公司提供了其与贵州广汇天然气有限公司之间的买卖合同试图证明被告遭受了171万元的损失，但该合同只能证明被告与贵州广汇天然气有限公司之间具有买卖合同关系，不能证明其遭受的损失为多少以及遭受损失是否华油天然气公司具有关联性。因此淦耀科技公司提供的证据不足以证明其遭到了损失以及该损失是否与华油天然气公司具有直接的联系。第二、按照《买卖合同》第四条“甲方的权利、义务及违约责任”第3款第a项：“甲方不按合同约定时间支付液化天然气（LNG）货款，乙方有权停止供气，由此造成的一切经济损失由甲方承担。”之约定，华油天然气公司不仅有权停止供气，而且，可依法要求淦耀科技公司承担相应经济损失。本案中淦耀科技公司2013年9月30日、10月11日、10月28日、11月4日先后四次付款共计1000万。根据《买卖合同》：“五、甲方按月周期进行付款，在甲方收到乙方的发票后，于每月10日、20日、28日或31日进行分期付款（遇节假日顺推时间）”的约定，淦耀科技公司违约不按合同约定支付货款在先，根据合同约定，华油天然气公司有权停止供气或少量供气，淦耀科技公司在华油天然气公司减少供气的情况下并未对此提出异议，且实际接收了华油天然气公司后续供应的天然气。因此淦耀科技公司反诉认为华油天然气公司存在违约行为的理由不能成立，本院不予支持。综上，华油天然气公司的诉讼理由部分成立，对其该部分诉讼请求，本院予以支持。淦耀科技公司的反诉理由不能成立，对其反诉请求，本院不予支持。一审判决：1、成都淦耀科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付贵州华油天然气有限公司货款7396664元及相应资金占用费（从2013年11月4日至本判决确定的履行期限届满之日止，资金占用费按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；2、驳回贵州华油天然气有限公司其余诉讼请求；3、驳回成都淦耀科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍计算后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）本诉案件受理费69179元，由贵州华油天然气有限公司负担7471元，成都淦耀科技有限公司负担61708元，保全费5000元，由成都淦耀科技有限公司负担；反诉案件受理费19787.6元，由成都淦耀科技有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，淦耀科技公司请求华油天然气公司支付违约金的理由是华油天然气公司存在违约的情形。关于华油天然气公司是否违约，淦耀科技公司上诉主张华油天然气公司每天仅供应2车液化气，而合同约定是供应4-8车液化气，违反了合同约定的供气量，应当按照合同的违约金条款支付违约金。本院认为，华油天然气公司未违约，理由如下：首先，根据《买卖合同》第四条“乙方（华油天然气公司）的权利、义务及违约责任”第3款第c项：“乙方除上述原因外无故停止向甲方按合同供气，造成甲方损失的，乙方按照月供气量价款的30%向甲方赔付违约金。”的约定，华油天然气公司必须保证每天4至8车（约80至160吨）LNG产品的供应量，否则造成淦耀科技公司损失的，应当承担违约责任。同时，根据《买卖合同》第四条“甲方（淦耀科技公司）的权利、义务及违约责任”第3款第c项“若甲方非不可抗力因素导致，不能保证每天正常接收4至8车（约80至160吨）的（LNG）产品，则按月供应量价款的30%赔付给乙方。”的约定，每天必须保证接收4至8车（约80至160吨）（LNG）产品。在本案中，淦耀科技公司并未提供每天能够保证接收4至8车（约80至160吨）（LNG）产品的相关证据，且提供的证据也不能证明华油天然气公司构成违约，故淦耀科技公司应当承担举证不能的不利后果，即不能够认定华油天然气公司违约；其次，淦耀科技公司向一审提交的证据也不能证明其是否遭受损失及遭受损失是否与华油天然气公司具有关联性；最后，华油天然气公司实际的供气时间从2013年8月20日起至2013年10月23日至，按照《买卖合同》“付款时间为每月10日、20日、28日、31日，遇节假日顺延”的规定，在华油天然气公司的供气时间内，淦耀科技公司应当支付七期款项，但其仅支付了四期款项，因此，根据《买卖合同》第四条“甲方的权利、义务及违约责任”第3款第a项：“甲方不按合同约定时间支付液化天然气（LNG）货款，乙方有权停止供气，由此造成的一切经济损失由甲方承担”的规定，华油天气热公司每日供应2车LNG即便不是因为淦耀科技公司接气能力的问题，华油天然气公司也可以采取减少供应，甚至停止供气的措施，同时可以要求淦耀公司承担相应的经济损失。故，淦耀科技公司关于华油天然气公司违约，要求支付违约金，不应当承担资金占用损失的理由，本院不予采纳。一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果合理，本院予以维持。综上所述，上诉人成都淦耀科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88966.60元，由上诉人成都淦耀科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段建桦审判员  雷 苑审判员  范淑婷二〇一八年六月二十八日法官助理张羽秦书记员李茂青