河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终5185号上诉人（原审原告）：杨丰超，男，汉族，1949年10月11日出生，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：赵五星、游少权（实习律师），河南三叶律师事务所律师。上诉人（原审被告）:洛阳宝城置业有限公司。住所地河南省洛阳市老城区人民街****。法定代表人：江保兴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：方西乾，河南森合律师事务所律师。上诉人杨丰超因与上诉人洛阳宝城置业有限公司（以下简称宝城置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，2006年12月12日，杨丰超将宝城置业公司诉至洛阳市老城区人民法院，要求宝城置业公司赔偿实际损失123073.3元及违约赔偿金166136.11元，共计289209.41元。该院经审理，于2007年5月21日作出（2007）老民初字第198号民事判决书，判决：一、宝城置业公司返还杨丰超购房押金5000元；二、宝城置业公司向杨丰超支付违约金10000元；三、宝城置业公司付给杨丰超购房协议款与现在实际售房款价款的差价14834.50元；四、宝城置业公司按同期人民银行规定的贷款利率向杨丰超支付原告垫付款的利息，10000元从2004年12月23日起计算；28000元从2005年7月2日起计算；20000元从2005年9月5日起计算，均算至2006年1月24日止；五、上述给付义务宝城置业公司于本判决生效后十日内履行完毕；六、驳回杨丰超的其他诉讼请求。双方当事人均不服，上诉至本院。本院经审理于2007年11月5日作出（2007）洛民终字第1078号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。宣判后，杨丰超不服向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2008年7月22日作出（2008）豫法民申字第2099号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2011年8月2日作出（2011）洛民再字第120号民事裁定书，裁定撤销（2007）洛民终字第1078号民事判决书和（2007）老民初字第198号民事判决书，发回洛阳市老城区人民法院重审。在审理中，杨丰超变更诉讼请求为：一、解除原、被告于2004年1月12日签订的购房协议以及2004年12月20日签订的购房补充协议；二、宝城置业公司赔偿杨丰超因其违约给杨丰超造成的损失：1、宝城置业公司返还杨丰超购房押金5000元，合同违约金10000元；2、宝城置业公司赔偿杨丰超已付房款一倍的赔偿责任58000元；3、宝城置业公司返还本金8000元并赔偿杨丰超已付房款的利息（①、5000元从2004年5月22日到2015年8月24日止；②、10000元从2004年12月23日到2006年1月24日止；③、28000元从2005年7月2日到2006年1月24日止；④、20000元从2005年9月5日到2015年8月24日止；⑤、8000元从2006年1月24日到2015年8月24日止，附带返还本金8000元，合计56909.5元。若本案到2015年8月24日未结案，以上已付款项中5000元和8000元的利息直至赔偿之日止，以上均按中国人民银行2007年9月15日公布的5年以上贷款利率7.83%的4倍计算）；三、宝城置业公司赔偿杨丰超租房租金损失：1、2004年11月12日到2005年10月12日（11个月，450元/月）；450元/月×11个月=4950元；2、2005年10月12日到2008年10月12日（36个月，500元/月）500元/月×36个月=18000元；3、2008年10月12日到2009年10月12日（12个月，550元/月）550元/月×12个月=6600元；4、2009年10月12日到2010年10月12日（12个月，600元/月）；600元/月×12个月=7200元；5、2010年10月12日到2011年10月12日（12个月，650元/月）；650元/月×12个月=7800元；6、2011年10月12日到2012年10月12日（12个月，650元/月）；650元/月×12个月=7800元；7、2012年10月12日到2013年10月12日（12个月，700元/月）；700元/月×12个月=8400元；8、2013年10月12日到2014年10月12日（12个月，750元/月）；750元/月×12个月=9000元；9、2014年10月12日到2015年8月12日（10个月，800元/月）；800元/月×10个月=8000元；合计4950元+18000元+6600元+7200元+7800元+7800元+8400元+9000元+8000元=77750元。注：若2015年8月12日后，本案还未结案，房租租金直至宝城置业公司赔付之日止；四、宝城置业公司赔偿杨丰超房屋差价损失:1、套房：5100元×122.19平方米-130165.55元=493003.5元；2、、地下室4000元×24.44平方米-16619.2元=81140.8元，合计：493003.5元+81140.8元=574144.3元；五、宝城置业公司赔偿杨丰超在市二手房市场办一切合法手续的全部费用损失:1、契税：28837.16元(按房屋5100元每平方米，，地下室400元每平方米税率4%计算)；2、维修基金21627.87元(按房屋5100元每平方米，，地下室400元每平方米税率3%计算)；3、房屋交易费879.78元，6元每平方米；4、过户费1500元；5、印花税10元；6、工本费73元。合计52927.81元；六、宝城置业公司赔偿杨丰超合同约定的违约金65268.39元；七、本案诉讼费、评估费、保全费全部由宝城置业公司承担。2015年8月14日，洛阳市老城区人民法院经审理作出（2011）老民初字第1123号民事判决书，判决：一、解除原、被告于2004年1月12日签订的购房协议；二、被告洛阳宝城置业有限公司于本判决生效后十日内双倍返还原告杨丰超定金10000元；三、被告洛阳宝城置业有限公司于本判决生效后十日内双倍返还原告杨丰超已付购房款16000元及支付利息（其中以10000元为本金，从2004年12月23日到2006年1月24日止；以28000元为本金，从2005年7月2日到2006年1月24日止；以20000元为本金，从2005年9月5日到2006年1月24日止；以8000元为本金，从2006年1月24日到本判决确定的付款之日止，以上均按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；四、被告洛阳宝城置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨丰超房屋差价损失465328.5元；五、被告洛阳宝城置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨丰超违约金26033.1元；六、被告洛阳宝城置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨丰超评估费4000元；七、驳回原告杨丰超其他诉讼请求。杨丰超和宝城置业公司均不服判决提起上诉，2016年2月23日，本院作出（2015）洛民终字第2907号民事裁定书，认为原审程序不当，裁定：一、撤销洛阳市老城区人民法院（2011）老民初字第1123号民事判决书；二、本案发回洛阳市老城区人民法院重审。洛阳市老城区人民法院于2017年6月25日作出（2016）豫0302民初547号民事判决，本案双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨丰超向本院上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三、四项，撤销该判决第五项；2.改判被上诉人赔偿我合同违约金10000元；3.改判被上诉人赔偿我已付购房款6.3万元的利息;4.改判被上诉人赔偿我已付购房款58000元、5000元共计63000元的一倍损失63000元以及涉案地下室评估差价；5.改判被上诉人赔偿我被迫在外租房房租金损失（时间从2004年11月12日至实际赔付之日止）；6.改判被上诉人赔偿套房逾期交房从2004年11月12日至赔付之日止0.2%/日违约金，改判被上诉人赔偿地下室20%的违约金和逾期交房从2004年11月12日至赔付之日止0.2%/日的违约金；7.改判被上诉人赔偿我在市二手房市场办一切合法手续的全部费用损失52927.81元；8.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用（含评估费、保全费、受理费）。事实及理由：一、一审判决将涉案房屋认定为集资房，是错误的，应依法纠正为商品房。我与被上诉人均未对讼争房屋为商品房有异议。2004年我与被上诉人签订的《购房协议》载明“乙方向甲方（指被上诉人）购买商品房”。2004年12月20日洛阳十中集体购房小组与被上诉人签订的《购房补充协议》载明“乙方向甲方购买商品住房”。2003年12月18日洛阳市十中集体购房小组代表与被上诉人签订的《购房协议》载明“乙方向甲方购买商品住房”参加集体购房的洛阳十中其他教师已办理了商品房（二手房）房产证。总之，上诉人与被上诉人所签订的三个购房合同，其中买卖的房屋，和相关法律对商品房的定义及特征的规定是一致的，都是商品房，同是商品房合同，讼争房屋应为商品房，而不是集资房。本案审理应当适用关于商品房买卖合同的相关法律规定。二、、地下室是商品房套房的附属建筑物2003年12月18日《购房协议》第三条明确约定“含地下室”，“地下室为每平方米680元”。购房押金和已付房款和3号楼十中购房户同样含地下室款项。十中集体购房户3号楼的购房户都已得到了办过房产证的相应的地下室。因此，套房及地下室逾期交房违约金0.2%/日及地下室20%的合同违约金被上诉人应当赔偿。三、2003年12月18日、2004年1月12日、2004年12月24日，双方三次签订及修改补充协议，约定被上诉人将其开发的原洛阳市老城区民族路54-2-1-201号预售房卖给我，并约定了分批付款办法。2004年，上诉人按合同约定交纳5000元购房押金，又分三次为被上诉人垫付58000元塑钢材料工程款（约定冲抵购房款）。2005年11月，交付购房款时，要求被上诉人按约定兑换购房款收据，得知被上诉人拒绝上诉人付款购房，再三说情，即使愿交现金也不行，直到2006年6月15日见到被上诉人，以《通知》的形式，通知十中其他购房户去办理交房手续，《通知》上没有上诉人的名字，才知道被上诉人己把涉案房卖给了他人。被上诉人未按口头协议约定将上述材料款折抵购房款，且在双方合同尚未解除的情况下，又将涉案房屋出售给他人，属于恶意根本违约行为，造成合同不能履行，应承担相应的违约责任，有权要求赔偿损失。宝城置业公司辩称，1、涉案房屋为集资建房，不应适用最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释。根据最高院关于商品房买卖合同司法解释第一条，商品房是指经政府有关部门批准，由房地产开发经营公司开发的，建成后用于市场出售出租的房屋。它是开发商开发建设的供销售的房屋，能办产权证和国土证，可以自定价格出售的产权房。商品房必须取得的五证中第一证即《国有土地使用证》，证明开发商已合法取得该土地的使用权，并已交纳土地出让金。涉案房屋的土地使用证使用权人是洛阳市供销社，土地使用类型为划拨土地。且该房屋是洛阳市供销社经洛阳市批准建设的集资房，办理房产证也是如被答辩人在上诉状中所说的“二手房”房产证，不符合商品房特征。一审判决认定涉案房屋为集资建房，不适用最高院关于商品房买卖合同司法解释正确。2、被答辩人要求赔偿购买地下室损失无事实依据。集体购房协议第四条虽有地下室每平方米680元的约定，但2004年1月12日双方签订的《购房协议》中，被答辩人仅购买2号楼1门201号，并无购买地下室，要求赔偿购买地下室损失无事实依据。3、答辩人依协议约定将涉案房屋卖与他人不构成违约，被答辩人不按协议约定交纳购房款构成根本违约，无权要求赔偿。被答辩人仅向答辩人交纳5000元购房押金后，拒绝按协议约定交纳房款。上诉状中所述58000元中的10000元系宋卫国交纳，2006年1月24日冲抵了宋卫国的购房款，其他40000元系被答辩人与宋卫国协商后自愿冲抵了宋的购房款，剩余的8000元系超合同约定支付给了赵万昌，应向赵万昌主张返还。2006年1月24日，被答辩人将40000元冲抵宋卫国购房款，自称宋已及时将该40000元交付与他，但仍拒绝交纳购房款，经过三个月后，答辩人依据协议约定，于2006年4月28日经涉案房屋卖与他人不构成违约，不应承担违约责任。宝城置业公司向本院上诉请求：一、依法撤销洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初字547号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对被上诉人三次向赵万昌支付塑钢材料款58000元，折抵宋卫国50000元后剩余8000元的事实认定错误。1、本案原审在2007年1月16日开庭时，装饰部业主赵万昌出庭证明“第一次的10000元定金是从宋卫国手里接的……我打的条子是打给杨丰超老师”宋卫国交的10000元“折抵购房款了，……”。说明赵万昌给被上诉人出具的三张共计58000元收条，并非都是被上诉人垫付的塑钢材料款，之所以“打给杨丰超老师”，是因为杨丰超是担保人。既然该58000元不是被上诉人垫付，就不能折抵被上诉人的房款，后经被上诉人与宋卫国协商后，其中的10000元为宋卫国交纳，直接顶了宋的购房款，另40000元折抵了宋卫国的购房款，所以才存在2006年1月24日同一天分别为宋卫国开具10000元、40000元两张收款收据。2、剩余的8000元不存在，赵万昌出具的98000元发票不真实。《塑钢阳台、窗户制作安装协议》中约定每平方价格为135元，安装后确定面积不足700平方米，按700平方米计算，合计价款94500元，赵万昌以洛阳西工通不锈钢加工中心名义出具的发票每平方米价格140元，700平方米合计金额为98000元，系虚开发票。赵万昌证明“开发商只给了我5000元”，宋卫国证明“我把2000元交给了杨老师，之后杨老师给了我购房款的收据”，加上折抵谢建华交材料款38000元和被上诉人提交的三张收条58000元，合计103000元，比按协议约定应付给赵万昌塑钢材料款94500元多出8500元，多付给赵万昌的8500元系另一法律关系，被上诉人应向赵万昌追偿，不应认定为被上诉人为上诉人垫付的材料款，一审判决上诉人退还被上诉人购房款8000元认定事实错误。二、一审判决认为上诉人“宝城置业公司在与杨丰超签订房屋买卖合同、杨丰超已支付部分购房款的情况下，私自将房屋卖给他人，已构成合同违约”的认定错误。2013年12月18日所签《购房协议》第五条约定“楼房建至（含地下室）三层，封顶后五日内乙方首付总房款的30%（含押金5000元）；乙方在楼房主体结顶后五日内，付总房款的40%”。第八条第2项约定“乙方如不能按约定付款方式向甲方支付房款，逾期每日给甲方应付款的0.2%交滞纳金；逾期超过三个月，则视为乙方不履行合同，甲方有权解除乙方的购房合同，乙方应向甲方支付总房款2%的违约金”。2005年初，楼房主体已结顶，根据双方协议，被上诉人所购房屋约定价款为130165.5元，总房款70%为91115.85元，减除押金5000元，应交纳房款86115.85元。通知被上诉人交款后，被上诉人持赵万昌出具的收条58000元要求折抵房款，因该款项中有宋卫国交纳的份额，且付给赵万昌的材料款超出赵万昌出具的发票额，故未予以折抵被上诉人的购房款。2006年1月24日，该58000元减除宋卫国交的10000元，另40000元折抵了宋卫国的房款，此时，被上诉人依约应向上诉人交纳房款86115.85元，但却迟迟不予交纳，自2006年1月24日计算，被上诉人再次逾期付款超过三个月后仍拒绝交纳房款，已构成根本违约，上诉人依据《合同法》第九十四条第（四）项与其解除合同，于2006年4月28日将涉案房屋出售给杜延林。上诉人严格依据合同约定履行不构成违约，一审判决上诉人承担违约责任并赔偿被上诉人损失缺乏事实依据，认定事实不清。三、一审判决上诉人支付被上诉人违约金26033.1元没有合同及法律依据。1、2004年12月20日《购房补充协议》第三条约定：“甲方在交房6个月内给乙方办理完有关商品房合法手续，……如果甲方在6个月内仍不能给乙方办理有关商品房合法手续，应视为甲方违约，乙方有权退房。甲方应将乙方所交房款退还给乙方，并向乙方购房户赔偿总购房款的20%的违约金”。依据该约定，被上诉人承担总购房款的20%的违约金的前提是“如果甲方在（交房）6个月内仍不能给乙方办理有关商品房合法手续”，本案不存在交房的事实，一审判决上诉人支付被上诉人违约金26033.1元没有合同依据。2、我国《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。即便认定上诉人违约，损失大于违约金情况下，一审判决上诉人同时承担违约金和损失没有法律依据。四、一审依据洛阳市方平房地产估价有限责任公司（2014）第22603-1号房地产价格评估报告书，按2011年12月31日为价值时点的房地产价值判决上诉人赔偿被上诉人损失380948.40元，存在认定事实错误、评估程序违法、适用法律不当。1、一审判决认为“杨丰超在原（2011）老民初字第1123号案件在2011年11月24日的审理中变更了诉讼请求，要求解除购房协议”，故其损失的计算节点从2011年12月31日计算，认定事实错误。被上诉人2006年12月12日起诉状中诉讼请求的第一项为“判令被告履行购房协议；承担违约赔偿金"，2007年1月16日第一次庭审中明确诉求为“被告承担违约赔偿金207800元(其中包括原告已交的定金5000元）”，但在2007年1月23日的庭审中，审判长发问：在调查阶段，原、被告还有无补充？原告代理人：诉讼请求变更，要求被告承担实际损失123073.3元，被告赔偿违约金166136.11元，两项共计289209.41元。审判长:原告在最初交纳诉讼费的时候是按多少标的交纳的？原告：13万。审判长：休庭后七日内补交诉讼费用。原告：好的。庭后被上诉人依据变更后的诉讼标的额向法院补交了诉讼费。为支持其主张，庭审中向法庭提交了2007年1月11日《洛阳晚报》，以“证明2006年12月洛阳市商品房市场平均价格2081.81/平米，原告与被告2004年签订房屋买卖合同，因被告违约导致原告受的损失”。被上诉人变更后的诉求“要求被告承担实际损失123073.3元”，即是根据2006年洛阳市商品房市场平均价2081.81元/平米乘于121.65平方米，减去合同约定1070元/平米乘于121.65平方米的差。被上诉人2008年7月6日向河南省高级人民法院提交的《再审申请书》第5页中称“迫于法庭错误诱导和半年多的压力，我极不情愿、无奈在最后的庭审中才去掉了要求被告继续履行合同的诉讼请求”，说明被上诉人2006年12月向法院起诉后，在2007年1月23日的庭审中明确变更诉讼请求为赔偿购房差价损失即不再要求继续履行合同，并以变更后的诉讼请求向法院补交了诉讼费。（2007）老民初字第198号民事判决书依据被上诉人变更后的诉讼请求作出“三、被告洛阳宝城置业有限公司付给原告杨丰超购房协议价款与现在实际售房款价额的差价14834.5元”的判决，被上诉人对该判决提出上诉的第2条也仅认为判决“14831.5元房价价差损失明显过低”，请求“改判支持上诉人原审请求123073元损失赔偿金”。综上，被上诉人在2007年1月23日庭审中已变更了诉讼请求，一审判决认为被上诉人在“2011年11月24日的审理中变更了诉讼请求，要求解除购房协议”认定事实错误。2、洛阳市方平房地产估价有限责任公司出具（2014）第122603-1号房地产价格评估报告书委托程序违法、报告内容不真实、已失效，不能作为判决依据。第一，委托评估程序违法。最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定：人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。2014年一审法院根据被上诉人的申请对外委托洛阳市方平房地产估价有限责任公司对涉案房屋价值进行评估，没有征询上诉人的意见，也没有组织双方当事人进行司法鉴定的对外委托，更没有通知上诉人到场，对外委托程序违法。第二，评估报告内容不真实、已失效。（1）注册房地产估价师声明第5条“我们已于2012年12月18日已对估价对象进行了实地查勘，并进行记录和现场摄像，包括估价对象的外观、内部状况……”。而在附件二中，却没有老城区民族路54号2幢1-201号内部状况照片；（2）评估拫告第3页第一条第7项“假定估价对象合法拥有土地使用权，使用权性质为出让……”，而本案土地使用权人系洛阳市供销社，土地使用权性质为划拨，且双方签订《购房协议》第二、三条明确：土地证号码（2002）字第2-00**，楼房所属单位名称为洛阳市供销社集资住宅楼，与评估报告可比实例东城水郡、钰泰九龙苑、安喜门古文化街（均为出让土地）完全不具有可比性；（3）涉案房屋系职工集资建房，评估报告按全新商品房进行评估；（4）估价结果报告第十三条估价报告应用的有效期自2014年12月26日起一年内有效。现自评估报告作出之日已超过两年半，该评估报告早已失效，不能作为判决依据。3、即便认定上诉人违约，也应当以违约之时作为价值时点，以河南远志房地产评估有限公司（2016）036号房地产司法鉴定咨询报告的评估价值作为判决依据。根据《合同法》第一百一十九条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被上诉人2007年1月23日庭审中，明确不要求继续履行合同，且在一审庭审中被上诉人向法庭提交《商品房买卖合同》一份，证明2007年1月16日被上诉人已经在九都路与金业路交叉口处购买河南王城置业有限公司开发的1幢2单元621号住宅一套。即便第122603-1号房地产价格评估报告书合法有效，也不应作为判决依据。4、被上诉人经多次通知拒绝交纳房款，自2006年1月24日，被上诉人再次逾期付款超过三个月后仍拒绝交纳房款，致合同目的不能实现，已构成根本违约，被上诉人应承担违约责任。即便认定上诉人于2006年4月28日将涉案房屋出售给他人的行为构成违约，根据《民法通则》第一百一十三条规定，当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。又根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。一审判决上诉人赔偿被上诉人全部损失错误。5、《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案签订合同时，涉案房屋约定价款130165.5元，判决上诉人赔偿被上诉人损失380948.40元，远远超过双方订立合同时“预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，有违法律规定。6、被上诉人仅向上诉人交纳购房押金5000元，另8000元支付给了案外人，判决上诉人赔偿被上诉人损失380948.40元，有失公平原则。杨丰超辩称，一、其出资6.3万元购房的购房事实，一审法院认定事实正确，宝城置业公司分两项阐述58000元不存在的说法完全错误，真实情况是：根据赵万昌与江保兴签订的《塑钢阳台、窗户制作安装协议》及三方口头约定，杨丰超向赵万昌分三次交了5.8万元塑钢垫付款。赵万昌向杨丰超打的三张收条，证明杨丰超支付了材料款5.8万元，加上2004年5月22日，杨丰超交付的5000元预购房合同押金，合计6.3万元。杨丰超是塑钢安装协议中的担保人，按三方口头约定，老师直接交给赵万昌的塑钢材料款，由赵出收据，然后由宝城置业公司换取购房发票。在塑钢安装期间，赵万昌找到杨丰超要求支付材料款，上述杨丰超支付的5.8万元是分三次，第一次1万元制作安装协议定金，第二次2.8万元，第三次2万元。此后杨丰超和赵万昌长时间多次分别或共同到宝城置业公司兑换购房发票，宝城置业公司以杨丰超房子已经卖给他人为由，故意刁难、拒绝换票，在杨丰超长时间多次追问之下，正像赵万昌在庭审中说的：“没有办法”，无奈才将杨丰超已垫付的5.8万元折抵为购房户宋卫国房款5万元，下欠8000元赵万昌以刚开建的2号楼、1号楼的定金和此后洛阳宝城置业有限公司单方塑钢合同违约为由不再退款给杨丰超。依据担保法相关规定这8000元理应由洛阳宝城置业有限公司赔偿给杨丰超。综合前后过程说明，一审法院2007年、2015年、2016年三次判决均认定杨丰超交5.8万元的购房款事实明显成立。如今宝城置业公司以各种理由否定5.8万元的事实，其理由是不成立的。二、关于宝城置业公司否定合同中自己违约的问题，杨丰超认为这是混淆事实真相。宝城置业公司称2005年初楼房主体己结顶。这完全不是事实，实际上杨丰超所购买的房子位于2号楼，按宝城置业公司以前庭审中说明，2005年6月，2号楼才动工挖地基。2005年底主体才结顶。此时即使按照宝城置业公司的说法计算《补充协议约定》需要交7万多元就行了，可提前交6.3万元与7万多元相差无几。退一步讲，杨丰超即使不交一分钱也不是其违约，因为按塑钢安装协议，杨丰超担负着洛阳宝城置业有限公司比3号楼还晚建近二年的1号、2号楼几十万元塑钢款的担保责任，这不能说是杨丰超违约，相反是宝城置业公司在违约，双方在都没有解除合同的情况下将杨丰超的房子卖给别人就是恶意根本违约，因此一审法院认定宝城置业公司合同违约的事实是正确的。三、关于宝城置业公司提出26033.1元违约金没有合同及法律依据的问题。杨丰超认为宝城置业公司是在曲解合同内容和法律依据，根据合同内容，违约金26033.1元正好是其合同房款130165.5元的20%，合同履行中是宝城置业公司在多方肆意违约，2号楼在2007年初才大体完工，按双方合同约定完全不具备交房条件，即使到现在也仍不具备交房条件，远远超过了合同约定的交房时间，按合同双方约定2004年11月12日交房日期，已超过二年多，若按照原来合同约定的交房条件来核定，就现在民族路54号院的楼房也不具备交房的标准要求。另外，宝城置业公司以为违约金以不超过实际损失为限，首先宝城置业公司在多次的诉讼中从没有对此问题提出过质疑，同时杨丰超实际损失远远己经超过了这20%的违约金，如在外租房租金、房价上涨后和原合同的差价，即升值部分以及利息等等是不可估量的损失。因此一审法院认定的违约金符合合同约定和法律规定。四、关于宝城置业公司提出赔偿房屋损失380948.4元过高以及推翻评估报告等说法。杨丰超认为宝城置业公司是在片面单方面理解，没有依据事实。在2007年诉讼中虽然杨丰超变更了诉讼请求，那也是法律所赋予权利，允许杨丰超根据事实情况予以变更，在第一次庭审中，其向法庭递交的《洛阳晚报》公布的房屋市场价，只是为了说明这三年多来房屋巿场价已经飞涨，同时其还向法庭递交了对涉案房进行评估的申请。评估公司在进行评估时也是在双方认可和法院委托的情况下依法进行评估，洛阳宝城置业有限公司即使不服也没有二次要求申请评估，说明对该评估的结果表示认可。至于说赔偿损失38万元多远远超出了订合同时“预见到或应当预见到的违反合同可能造成的损失”这个说法是错误的。这几年来市场房价连年暴涨，这是不争的事实，作为房地产专业部门的宝城置业公司对房屋涨价是明知道的也是完全可以预见到的，不能因为市场房价上涨了就认为其赔偿损失就多了。杨丰超向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告双方于2004年1月12日签订的购房协议；2、宝城置业公司赔偿杨丰超涉案房屋现评估价和原合同价之间的差价损失；3、宝城置业公司返还杨丰超购房合同押金5000元，赔偿杨丰超违约金10000元；4、宝城置业公司赔偿杨丰超已付购房款58000元及利息5000元（从2004年11月10日至2016年7月12日按中国人民银行同期5年贷款利率的4倍计算）并返还本金8000元；5、宝城置业公司赔偿杨丰超已付购房款58000元、5000元共计63000的一倍损失63000元；6、宝城置业公司赔偿杨丰超被迫在外租房租金损失87000元；7、宝城置业公司按双方合同约定赔偿杨丰超违约金；8、宝城置业公司承担本案诉讼费、评估价费、保全费全部费用；9、宝城置业公司按双方购房协议约定和相关法律规定赔偿杨丰超在市房地产管理部门二手房市场办理二套住房房地产权属合法手续的全部费用损失即契税4%、大修基金3%、房屋交易费6元/平方米、过户费1500元、印花税10元、工本费73元。一审法院认定事实：2003年，宝城置业公司在民族路54号院开发建设3栋住宅楼，洛阳第十中学部分教师为购房成立了集体购房小组，杨丰超系该购房小组主要代表。2003年12月18日，洛阳市供销社、宝城置业公司（甲方）与洛阳市十中集体购房小组代表杨丰超和其他4位代表（乙方）签订了购房协议一份，载明：乙方向甲方集体预定以2号楼和3号楼东面门幢为主，兼有西面门幢若干套（含地下室）；套房平均售价为每平方米1030元，，地下室为每平方米680元在甲方拿到相关合法手续开始打桩之时，乙方与甲方签订集体购房条款，同时乙方购房户与甲方签订个人购房合同并需向甲方交5000元购房合同押金，一旦合同签订，乙方若单方违约，甲方不再退还乙方押金5000元，若因甲方原因使乙方不能预购所订套房，甲方赔偿乙方10000元；楼房建至（含地下室）三层，封顶后五日内乙方首付总房款的30%（含押金5000元），乙方在楼房主体结顶后五日内，付总房款的40%，乙方在楼房竣工后五日内，并经有关部门验收后交钥匙时，付总房款的25%，乙方在甲方交给乙方房屋所有权证、国有土地使用证和住房质量保证书、住宅使用说明书时，将房款余额5%一次付清；乙方如期付款，甲方须于2005年3月31日前将验收合格并符合本合同附件所规定的各项标准的住房交付乙方使用；甲方如不能按期向乙方交付房屋，逾期每日付给乙方购房户房款0.2%利息，逾期超过三个月，则视为甲方不履行合同，甲方应退还乙方购房户全部房款，并按乙方累计已付房款的2%向乙方支付违约金。2004年1月12日，宝城置业公司（甲方）与杨丰超（乙方）签订了购房协议一份，载明：乙方购买甲方洛阳供销社集资住宅楼2号楼1门201室，面积121.65平方米，价格1070元/平方米，共计130165.50元；交房时间从合同签订之日起10个月交付使用。2004年5月22日，杨丰超向宝城置业公司交纳购房款（押金）5000元。2004年12月20日，宝城置业公司（甲方）与洛阳市十中集体购房小组（乙方）签订购房补充协议一份，载明：甲方保证在市主管部门二手房市场为乙方办理商品房有关合法手续；乙方须在签订该协议后，在原已交总房款30%的基础上，再分二次向甲方交50%总房款，一年后住房没有出现质量问题，乙方须将余款3%一次性向甲方付清。如果甲方在6个月内给乙方办理商品房合法手续，乙方在五日内向甲方再交17%总房款，一年后住房没有出现质量问题，乙方须将余款3%一次性向甲方付清。如果甲方在6个月内仍不能给乙方办理有关商品房合法手续，应视为甲方违约，甲方有权退房。甲方应将乙方所交房款退还给乙方，并向乙方购房户赔偿总购房款的20%的违约金，逾期每日须付给购房户0.2%利息。2005年6月，2号楼开工建设，2006年5月主体竣工。在房屋建设过程中，因对宝城置业公司使用的塑钢材料质量有异议，经杨丰超介绍，2004年12月19日，宝城置业公司与洛阳宏远塑钢装饰部签订了塑钢阳台、窗户制作安装协议，宝城置业公司法定代表人江保兴、洛阳宏远塑钢装饰部业主赵万昌在该合同上签名，杨丰超作为担保人也在合同上签字。协议签订后，赵万昌又要求担保人直接给付塑钢材料款，经三方口头协商一致，购房户直接给付的塑钢材料款可以折抵购房款。该合同签订后，杨丰超于2004年12月23日向赵万昌支付材料款10000元、于2005年7月2日支付28000元、于2005年9月5日支付20000元，赵万昌均给杨丰超出具了收条。后杨丰超持上述收条到宝城置业公司更换购房款收据时宝城置业公司予以拒绝。2006年1月24日，杨丰超将自己垫付的塑钢材料款中的50000元，折抵了宋卫国的购房款，后宋卫国将此款退还杨丰超，至此杨丰超垫付材料款剩余8000元。2006年4月28日，宝城置业公司将涉案房屋出售给杜延林并收取杜延林70000元，同年7月12日宝城置业公司又收取杜延林75000元，现杜延林已经入住并办理了房屋所有权证。为此，杨丰超诉至法院。在原一审中，经杨丰超申请一审法院委托，洛阳市方平房地产估价有限责任公司作出房地产价格评估报告书，对位于洛阳市瀍河区民族路54号2幢1-201号房屋的进行市场价值评估。该评估结果为位于洛阳市民族路54号院2幢1-201号房屋在2011年12月31日价值时点的房地产市场价值为537147元。庭审中，宝城置业公司向本院申请司法鉴定，要求对民族路54号院2号楼1门201号房产以2006年4月为基准点对方式当时洛阳市场价进行评估。经一审法院委托，2016年12月10日，河南远志房地产评估有限公司作出豫远志咨字（2016）036号房地产司法鉴定咨询报告，评估意见为：该房屋房地产市场价值为147805元、单价1215元/平方米。在宝城置业公司申请鉴定后，杨丰超也向本院申请司法鉴定，要求：1、对民族路54号院2号楼1门201号房屋按全新一手房状况按2014年5月市场价进行评估；2、对该房下属建筑物半地下室按上述条件评估。经一审法院委托，2016年12月12日，河南远志房地产评估有限公司作出豫远志咨字（2016）037号房地产司法鉴定咨询报告，评估意见为：老城区民族路54号2栋1-201室评估单价4915元、面积122.19平方米、评估总价600564元、老城区民族路54号2栋半地下室评估单价4684元、面积24.44平方米、评估总价114477元，总价715041元。另查明，2012年10月6日，王红军出具收条一份，载明：今收到杨丰超房租8400元（每月租金700元），时间从2012年10月12日至2013年10月12日止，到期后如继续租，双方可以提前协商。2013年10月8日，王红军出具房租收条一份，载明：今收到杨丰超房租（从2013年10月12日至2014年10月12日止），每月750元，合计9000元；2014年10月5日，王红军出具收条一份，载明：今收到杨丰超从2014年10月12日至2015年10月12日止的房租，每月800元，共9600元；2015年10月5日，王红军出具收据一份，载明：今收到杨丰超自2015年10月12日至2016年10月房租10200元（月租850元）；2016年10月7日，王红军出具收据一份，载明：今收到杨丰超（从2016年10月至2017年10月12日止）的房租，月租850元，共10200元。庭审中，杨丰超自认由其外甥出资以杨丰超名义在金业路鑫源大酒店购买20多平方商业住房，由鑫源大酒店统一外租，杨丰超收取租金。一审法院认为，杨丰超以洛阳十中集体购房小组名义与宝城置业公司签订的购房协议、购房补充协议以及2004年1月12日原、被告签订的购房协议，均系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，合法有效，双方当事人应按协议约定履行各自的义务。宝城置业公司在与杨丰超签订房屋买卖合同、杨丰超已支付部分购房款的情况下，私自将涉案房屋卖与他人，已构成合同违约，因宝城置业公司的违约行为，致使杨丰超无法实现合同目的，故原告杨丰超要求解除原、被告于2004年1月12日签订的购房协议、要求被告宝城置业公司退还5000元购房押金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；2004年12月20日签订的购房补充协议涉及其他购房户利益，不应予以解除。根据宝城置业公司法定代表人江保兴与赵万昌（杨丰超作为担保方）签订塑钢阳台、窗户制作安装协议后，十中购房户直接向赵万昌支付的塑钢材料款，已经全部折抵购房款的事实，结合本案其他证据，足以认定由购房户直接向赵万昌支付塑钢材料工程款，然后折抵购房款的三方口头协议存在并合法有效。在该协议签订后，杨丰超垫付塑钢材料款58000元，宝城置业公司未按口头协议约定将上述材料款折抵购房款。2006年1月24日，杨丰超将自己垫付的塑钢材料款中的50000元，折抵了宋卫国的购房款，后宋卫国将此款退还杨丰超，剩余8000元购房款，因本案涉案房产系集资建房并非商品房买卖，不适用关于商品房买卖合同的相关法律规定，故该8000元购房款被告宝城置业应退还原告杨丰超；根据补充协议约定，如宝城置业公司违约，应赔偿总房款的20%的违约金，故原告杨丰超要求被告宝城置业公司赔偿违约金26033.1元（130165.5元×20%=26033.10元）的诉求，予以支持;因宝城置业公司的违约行为，给杨丰超造成的损失，被告宝城置业公司应予赔偿。杨丰超在原（2011）老民初字第1123号案件在2011年11月24日的审理中变更了诉讼请求，要求解除购房协议，故其损失的计算节点应从其要求解除合同时计算。一审法院委托洛阳市方平房地产估价有限责任公司于2014年12月26日作出豫洛方平估（2014年）第122603-1号房地产价格评估报告书，该评估结果为位于洛阳市民族路54号院2幢1-201号房屋在2011年12月31日市场价值为537147元，该地段建筑面积为24.44平方米的地下室在2011年12月31日的房产重置成本为29959元。一审法院对洛阳市方平房地产估价有限责任公司作出的第122603-1号房地产价格评估报告书予以认定，故洛阳市民族路54号院2幢1-201号房屋的价值为537147元，因杨丰超未购买地下室，故原告杨丰超要求被告赔偿评估价与原购房协议价之间差价损失380948.40元（鉴定价537147元扣除购房合同价130165.50元扣除违约金26033.1元后为380948.40元）的诉求，予以支持；庭审中，原告杨丰超提出宝城置业公司支付双倍赔偿押金10000元、双倍赔偿购房款63000元的诉求，因本案系因集资建房所引起的房屋买卖合同纠纷，不适用商品房买卖合同的相关法律规定，故对该诉求不予支持；原告杨丰超要求被告宝城置业公司支付50000元购房款的利息的诉求，因宝城置业公司已赔偿了其购房损失，其要求利息损失系重复计算，故对该诉求不予支持；原告杨丰超要求宝城置业公司支付契税490元、大修基金390元、房屋交易费6元/每平方米、过户费1500元、印花税10元、工本费73元的诉求，因双方并未约定上述费用如何承担，且原告杨丰超也未实际交纳上述费用，故对该诉求不予支持；原告杨丰超提出要求被告宝城置业公司支付其在外租房租金损失87000元的诉求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告杨丰超与被告洛阳宝城置业有限公司于2004年1月12日签订的购房协议；二、被告洛阳宝城置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告杨丰超购房押金5000元、购房款8000元；三、被告洛阳宝城置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨丰超违约金26033.1元；四、被告洛阳宝城置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨丰超的损失380948.40元；五、驳回原告杨丰超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，保全费5000元，合计17800元，由原告杨丰超负担5200元、被告洛阳宝城置业有限公司负担12600元。二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，杨丰超以洛阳十中集体购房小组名义与宝城置业公司签订的购房协议、购房补充协议以及2004年1月12日双方当事人签订的购房协议，均系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，合法有效，双方当事人应按协议约定履行各自的义务。根据宝城置业公司法定代表人江保兴与赵万昌签订塑钢阳台、窗户制作安装协议后，其他购房户直接向赵万昌支付的塑钢材料款，已经全部折抵购房款的事实，足以认定三方口头协议由购房户直接向赵万昌支付塑钢材料工程款后可折抵购房款事实。上诉人宝城置业公司称杨丰超所持垫付塑钢材料款收据载明的金额超出宝城置业公司应当支付的材料款数额及该款项并非杨丰超交纳，因宝城置业未公司能提供充分有效的证据予以证明，该上诉理由，本院不予采信。杨丰超垫付塑钢材料款58000元后，宝城置业公司未按上述口头约定将上述材料款折抵购房款，而是私自将涉案房屋卖与他人，已构成合同违约。上诉人宝城置业公司认为其并未违约，亦不应当承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。因宝城置业公司的违约行为，致使杨丰超已无法实现合同目的。2011年11月24日杨丰超在（2011）老民初字第1123号案件的审理中变更了诉讼请求，要求解除购房协议，同时考虑物价房价上涨及本案的实际情况，一审按照2011年杨丰超要求解除购房协议时同地段房屋价值与其购买房屋是的差价计算杨丰超的损失，并无不当。故上诉人宝城置业公司认为杨丰超的损失应当按照宝城置业公司违约时的房屋价值计算的上诉理由不足，本院不予采信。虽然双方对《购房补充协议》的违约条款理解存在分歧，但一审在计算杨丰超损失时已经扣除了违约金，故宝城置业公司认为根据该补充协议其不应当承担违约金的上诉请求，本院亦不予支持。上诉人杨丰超上诉要求宝城置业公司双倍赔偿押金10000元、双倍赔偿购房款63000元，因本案系因集资建房所引起的房屋买卖合同纠纷，故不应当适用商品房买卖合同的相关法律规定，其该上诉请求依据不足，本院不予支持。杨丰超上诉要求宝城置业公司支付已付购房款的利息及租房损失，宝城置业公司已赔偿了其购房差价损失，其要求利息损失及租房损失系重复计算，本院对杨丰超的该上诉请求不予支持。因杨丰超与宝成置业公司签订的《购房协议》并不包括地下室，故杨丰超要求宝城置业公司支付地下室差价损失的上诉请求，本院亦不予支持。综上，宝城置业公司及杨丰超的上诉请求均依据不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费7600元，由上诉人洛阳宝城置业有限公司负担4781元，上诉人杨丰超负担2819元。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年六月十一日书记员  苏 航